甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0102民初7657号原告：兰州祁连山汉邦混凝土工程有限公司，住所地甘肃省兰州市榆中县来紫堡乡方家泉村上红沟。法定代表人：田毅杰，该公司经理。委托诉讼代理人：冯正中，湖南旷真律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘柏汶，湖南旷真律师事务所律师。被告：甘肃世贸城房地产有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区东岗东路109号。法定代表人：林贤乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵和康，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨骞，甘肃赛莱律师事务所律师。原告兰州祁连山汉邦混凝土工程有限公司（以下简称汉邦公司）诉被告甘肃世贸城房地产有限公司（以下简称世贸城公司）买卖合同纠纷一案，于2019年1月28日受理后，本院于2019年12月11日做出一审判决，被告世贸城公司不服，提出上诉，兰州市中级人民法院发回重审后，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汉邦公司的委托诉讼代理人冯正中、被告世贸城公司的委托诉讼代理人赵和康、杨骞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汉邦公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还截至2018年12月3日的混凝土货款共计1565278元；2、判令被告向原告支付截至2018年12月3日的逾期损失476602.83元，并支付至欠款实际付清之日止的后续逾期损失（按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算）；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：被告因承建“兰州华鼎.中央都会”项目的需要与原告签订了《预拌（商品）混凝土供应合同》。合同约定被告购买原告混凝土，并对混凝土价格、货款结算及支付方式、违约责任、争议解决方式等事项进行了约定。合同签订后，原告严格按合同约定供应混凝土，认真履行合同。2018年4月3日，被告出具《关于解除兰州祁连山汉邦混凝土工程有限公司的函》，内容为被告与原告于2017年5月18日签订的《商品混凝土供需合同》的相关约定，被告决定解除《商品混凝土供需合同》，终止合同的权利与义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条的规定，截至2018年12月3日止，被告尚须返还原告货款共计1565278元。另被告应向原告支付截至2018年12月3日的逾期损失476602.83元，并支付至欠款实际付清之日止的后续逾期损失。为维护原告的合法权益，遂诉至法院，望判如诉请。被告世贸城公司辩称，一、根据《混凝土工程量鉴定意见书》的结论意见，本案涉案的混凝土供应量为8931.34m3，被告应付款项为8766210.6元，扣除被告已支付的780万元货款，被告仅须向原告支付货款966210.6元。《鉴定意见书》中明确的商品混凝土工程量总计8931.34m3。争议的商品混凝土工程量为870.57立方米（1号楼15层半层、4号楼13层半层、14层、15层），系甘肃中建西部建设有限责任公司榆中分公司提供，与原告无关。被告根据《商品混凝土供需合同》第5.4条约定的单价，结合《鉴定意见书》中的混凝土量汇总表，得出+-0以上（地上部分）的总价为3358127.6元，+-0以下（地下部分）的总价为5408083元，合计8766210.6元。被告仅欠付966210.6元。二、因原告拒不配合被告结算造成本案纠纷，产生的鉴定费80000元因由原告全部承担。本案原审一审时，被告根据《混凝土供应合同》第五条第5.1/5.2项的约定多次向原告提出了结算申请，并制作结算汇总表（结算汇总表中体现的砼用量，与鉴定意见书确定的砼用量近乎一致），要求双方进行核算。但原告始终以“预结算金额”和“汇款确认函”主张必须以“预结算金额”支付全部价款。被告无奈之下，只得向贵院申请按照结构工程图纸鉴定砼用量。综上，因原告拒不按照合同约定履行结算义务，导致鉴定费的产生，理应由原告全部承担。三、原告要求被告承担的违约金没有事实依据和法律支持，应当全部驳回原告第2项诉讼请求。1、未达到《商品混凝土供需合同》约定的支付条件，被告不存在任何的违约情形。被告在支付的过程中不存在过错，因原告拒不配合结算导致价款无法支付，不应由被告承担所谓的“违约责任”。2、原告主张的违约金计算方式没有合同依据以及任何的法律规定，原告的无理请求显属破坏公序良俗的情形。原告的诉请没有任何事实及法律支持，在合同未约定违约责任的情形下，原告按照民间借贷能够支持的最高利率要求被告支付名为“违约金”实为“利息”的款项，侧面说明了原告的无理诉讼。原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、《商品混凝土供需合同》一份；2、《关于解除兰州祁连山汉邦混凝土工程有限公司的函》一份；3、《关于对甘肃世贸城房地产有限公司回复函》一份；4、《应收账款对账单》一份；5、被告世贸城公司付款凭证一份；6、增值税专用发票回执签收单一份；7、证明一份；8、2017年10月10、18日，11月2、12、22日的混凝土销售发货结算单一份；9、2017年11月10、14、19、29日，12月1日的混凝土销售发货结算单；10、2017年8月30、31日的混凝土销售发货结算单；11、2017年4月16日的混凝土销售发货结算单一份。被告世贸城公司向法庭提交了以下证据：1、《商品混凝土供需合同》一份；2、《结算汇总单》一份；3、《甘肃省建筑与装饰工程预算定额2013计算规则》一份；4、《华鼎·中央都会1＃、4＃住宅楼结构专业施工图》一份；5、示意图一份；6、兰中瑞价鉴[2020]023号报告的汇总一份；7、《混凝土抗压强度检测报告》一份；8、《鉴定意见书》一份；9、鉴定费增值费发票一份。上述证据已经开庭质证和本院的审查，对其相应证明力，本院结合本案基本情况综合予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本案的事实认定如下:原告为被告开发建设的华鼎中央都会住宅小区项目供应混凝土，2017年5月18日，双方签订《商品混凝土供需合同》一份，该合同约定：“由原告向被告承建的甘肃省供销合作储运总公司棚户区改造项目一期（华鼎中央都会住宅小区）提供混凝土；混凝土用量约25000m3(具体工程量以结算为准)；结算方式：±0.00以下按照车载量计算，±0.00以上按照结构工程图纸计算砼用量，计算规则执行《甘肃省建筑与装饰工程预算定额（2013）计算规则》（DBJD25-44-2013）,不计损耗；对±0.00以下砼约定图纸量及实际量的误差百分比（±2％）、商砼砂浆、基础桩、垫层、防水保护层、化粪池、消防水池及生活水池、施工现场路面、临设部分等用于非工程结构部位的混凝土均以合同约定的单价和经甲方现场指定的（收货人员）验收签认的商砼发货单载明的数量为准办理价款结算支付；对±0.00以上采用工程图纸计算供货量，如有图纸以外变更加变更图纸工程量，合计后为商品混凝土供货量（不扣除钢筋、不计损耗），±0.00以上浇筑混凝土随车单仅作预付工程进度款依据，不作为结算依据；付款方式：双方应在每月21日起10日内对该工程浇筑部位办理当月工作量的“预结算”手续（结算日期：上月21日到本月20日），工作量暂以供货单签字量为“预结算”依据。主体封顶后按合同约定的结算方式以最终结算量为准；一期单体工程垫资至正六层后，甲方从次月开始分5个月向乙方支付至垫资货款的70%；一期单体工程垫资至正六层后，甲方按月向乙方支付货款，在次月15日前支付上月“预结算”金额的70%；2017年12月15日前，甲方向乙方支付累计“预结算”总货款的70%。上述合同签订后，原告给被告供应混凝土，被告于2017年5月至2018年5月期间通过中国工商银行共向原告转账支付货款7800000元。另查明，2018年3月30日，原告向被告出具《应收账款对账单》一份，主要载明：截止2018年2月28日被告欠付原告货款2065278元。被告在该账单“结论：信息证明无误”一栏加盖其公司财务专用章。2018年4月3日，被告向原告出具一份《关于解除兰州祁连山汉邦混凝土工程有限公司〈商品混凝土供需合同〉的函》,主要载明：由于原告未能办理商品混凝土运输车辆的运输许可证，严重影响了被告项目施工建设，导致合同目的无法实现，被告方决定解除《商品混凝土供需合同》，终止该合同的权利与义务。2018年4月4日，原告向被告出具一份《关于对甘肃世贸城房地产有限公司回复函》，主要载明：关于被告对其公司下达关于解除《商品混凝土供需合同》的函，在合同解除后，请被告于2018年12月15日前付清其公司所有欠款2065278元。被告在该函上签收并加盖其公司印章。再查明：本案在审理中，被告要求对涉案合同中混凝土的实际供应量进行鉴定，本院委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司进行鉴定，兰州中瑞工程造价咨询有限公司在鉴定情况说明一栏载明:2020年11月9日我公司鉴定人员会同双方当事人对华鼎?中央都会住宅小区混凝土供应合同中1#、4#楼混凝土工程量进行了现场实地勘验，在勘验过程中对混凝土供应的部位进行了确认：（1）±0.000以上供应的商品混凝土，根据《商品混凝土供需合同》5.1的约定，按照车载量计算，双方当事人已核对无争议。（2）±0.000以上供应的商品混凝土，根据《商品混凝土供需合同》5.1的约定，我公司按照施工图纸加合理损耗计算工程量，1#楼供应1-14层、4#楼供应1-12层无争议。但对以下楼层和部位有争议，我公司将其单列，由人民法院审理判定：1#楼申请人认为商品混凝土供应至15层1-12线/A-Q轴和24-36线/A-Q轴墙柱、梁板，被申请人认为供应至1#楼至15层（含15层）结构主体完。4#楼申请人认为商品混凝土供应至13层1-23线/A-Q轴墙柱结构。被申请人认为供应至15层（含15层）结构主体完。由于工程主体已完工，我公司无法判定上述供应混凝土的楼层和部位，故将其单列。鉴定结果为：通过核算及鉴定，该项目±0.00以上（不含单列）的商品混凝土工程量总计为8931.34m3，双方当事人存在争议需单列的商品混凝土工程量总计为870.57m3。庭审中，原、被告对±0.00以下加临建工程按照车载量计算共计16847立方的价款5408083元无异议，且不在鉴定范围内。本院认为，原、被告双方签订的《商品混凝土供需合同》系双方当事人真实的意思表示，且不违反国家的行政法规及法律的强制性规定，合法有效，本院应予认定。双方当事人应按照合同的约定，全面履行合同义务。本案中，原告向被告提供了混凝土，履行了合同义务，被告陆续已支付7800000元货款本金。本案争议的焦点为货款结算方式是依据合同约定的最终决算量予以结算还是以原告提供的对账单予以结算。在本案中，原、被告签订的《商品混凝土供需合同》中约定的结算方式为：“±0.00以下按照车载量计算，±0.00以上按照结构工程图纸计算砼用量，计算规则执行《甘肃省建筑与装饰工程预算定额（2013）计算规则》（DBJD25-44-2013）,不计损耗”，并约定“±0.00以上浇筑混凝土随车单仅作预付工程进度款依据，不作为结算依据”。同时该合同还约定了预结算暂付工程款的付款方式，双方应在每月21日起10日内对该工程浇筑部分办理当月工程量的“预结算手续”，工程量暂以供货单签字量为“预结算”依据。主体封顶后按合同约定的计算方式以最终决算量为准。综上，本案应依据合同约定的结算方式即最终决算量予以结算，原告提供的对账单是预决算的依据，并未提交双方最终决算的证据，而被告《关于解除兰州祁连山汉邦混凝土工程有限公司的函》以及原告《关于对甘肃世贸城房地产有限公司回复函》，系双方解除《商品混凝土供需合同》行为，不能视为对混凝土供应量价款决算的确认。因原被告对混凝土供应量价款未进行最终决算，本案在审理过程中被告申请对混凝土的实际供应量进行鉴定，根据鉴定意见书以及庭审中查明的事实，原被告对±0.00以下加临建工程按照车载量计算共计16847m3的价款5408083元以及±0.00以上（不含单列）的商品混凝土工程量共计为8931.34m3的价款3358128元无异议，上述混凝土价款共计8766211元，被告已支付7800000元，尚欠966211元未付。关于双方争议的即鉴定意见书中单列的总计为870.57m3的混凝土是由谁提供的问题，原告提供了混凝土销售发货结算单，证明其向1#楼至15层（含15层）、4#楼至15层（含15层）供应了混凝土，但未提供《混凝土抗压强度检测报告》，而被告提供了《混凝土抗压强度检测报告》，证明甘肃西部建材有限责任公司榆中分公司供应了争议的870.57m3的混凝土，但未提供甘肃西部建材有限责任公司榆中分公司向其供应混凝土的销售发货单，原告未提供充分证据证明争议的870.57m3的混凝土是由原告方提供，本院无法认定争议的870.57m3的混凝土是由原告提供，对该部分争议的870.57m3的混凝土价款本院不予支持，待原告证据充分后可另行处理。关于原告要求被告向其支付截止2018年12月3日的逾期损失476602.83元并支付至欠款实际付清之日止的后续逾期损失（按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算）的诉讼请求，因双方在合同中未约定逾期损失，且逾期付款的原因是双方一直未最终决算，故原告的该项诉讼请求不成立，本院不予支持。关于被告主张的鉴定费80000元，因原、被告均未提供相关证据证明未进行最终决算的责任在谁，故应由原被告共同承担该费用。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告甘肃世贸城房地产有限公司于本判决生效后十日内一次性付清原告兰州祁连山汉邦混凝土工程有限公司货款966211元；二、鉴定费80000元，原告兰州祁连山汉邦混凝土工程有限公司与被告甘肃世贸城房地产有限公司各负担40000元，于本判决生效后十日内给付被告甘肃世贸城房地产有限公司；三、驳回原告兰州祁连山汉邦混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23135元，由原告兰州祁连山汉邦混凝土工程有限公司承担12188元，被告甘肃世贸城房地产有限公司承担10947元，于判决生效后十日内给付原告兰州祁连山汉邦混凝土工程有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳的，按照自动撤回上诉处理。本民事判决书发生法律效力后，在判决书规定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的法定期限为二年，未在法定期限内申请的，视为放弃申请执行的权利。审 判 长  丁振红人民陪审员  魏 娟人民陪审员  车俊秀二〇二一年六月九日书 记 员  张闻星