江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终4305号上诉人（原审被告）：陈洪文，男，1986年7月30日生，汉族，住所地四川省内江市东兴区，暂住地江苏省张家港市。委托诉讼代理人：皇潇丽，江苏吴派律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家港市宏润物业管理有限公司，住所地江苏省张家港市经济开发区悦丰大厦201室。法定代表人：仇建东，总经理。委托诉讼代理人：朱伟，江苏梁丰律师事务所律师。上诉人陈洪文因与被上诉人张家港市宏润物业管理有限公司（以下简称宏润公司）劳动争议一案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初11430号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。后因案情复杂，本案组成合议庭进行审理，现已审理终结。陈洪文上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.被上诉人给上诉人发的降职令，以及上诉人与李艳的通话录音可以证明被上诉人对上诉人进行了降职降薪，属于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者可以解除劳动合同并要求支付经济补偿金。2.被上诉人作出降职令已具有的员工手册及用人管理制度没有经过民主程序制定，上诉人也不存在降职令中描述的行为，降职令不存在合法性。被上诉人没有证据证明上诉人没有及时收电费，没有及时更换水带等行为，相反上诉人提供的荣誉证书则证明上诉人工作认真负责。被上诉人一边发证书一边说上诉人工作不负责，自相矛盾。这说明上诉人内部管理制度混乱。3.被上诉人于2020年2月29日出具处罚单，扣除上诉人2月份工资250元，说明被上诉人存在无故克扣劳动报酬的情形。4.被上诉人提交的考勤材料显示上诉人每月出勤26天左右，而且每天电子考勤显示上诉人每天上班时间都是超过8小时的，有时9小时有时10小时。上诉人提供的证明及被上诉人提供的考勤足以反映存在加班事实，被上诉人未提供发放加班费的证据，应当支付上诉人加班加点及法定节假日加班费。宏润公司向一审起诉请求：判令自2020年3月2日起,双方解除劳动关系,宏润公司无需向陈洪文支付经济补偿49197.75元。一审查明事实：陈洪文为宏润公司职工，2013年3月起双方缴纳社保，2018年10月升职为领班，2019年2月升职为工程主管。2018年12月10日双方签订最近一期劳动合同，约定:期限自2018年12月10日-2021年12月9日,担任工程岗位（工种）工作，工作区域地点为张家港市，宏润公司可根据工作需要和对陈洪文业绩的考核结果，可以变更陈洪文的岗位(工种)和工作地点;月工资2020元/月并随最低工资标准调整而调整，工资于次月10日前通过银行发放；《员工手册》和规章制度为合同附件，划线部分：本人收到公司所发《员工手册》，现已仔细阅读并完全理解手册内容，并愿接受。在任职期间，本人承诺将严格遵守此手册中的各项条款规定。宏润公司2013年6月版《员工手册》第六章管理规则第九条谨守岗位服从调派“因工作需要，公司有权调动员工岗位，员工必须服从调派及分配工作岗位，不得籍词反对”；第九章奖惩制度第二条纪律处分规定，员工的失职行为，根据情节轻重分为轻微过失、严重过失和重大过失三种。其中严重过失（6）“玩忽职守、消极怠工的”、重大过失（3）“未经同意在外兼职的”。2020年2月7日宏润公司作出《降职令》写明“陈洪文同志在任市区服务中心工程组主管期间，没有很好的履行工程主管的工作职责，统筹协调能力较差，对交办的事情拖拉、完成质量不高。经公司研究决定：陈洪文的职务降为市区服务中心工程组领班。以上降职令自签发之日起生效。”因新冠疫情陈洪文于2020年2月25日从老家回来返岗收到该令。2020年2月29日，陈洪文向宏润公司寄送《回复函》:我不认可公司所说的能力差，公司降职降薪未与我协商，我不同意降职降薪，这是公司单方面变更劳动合同，而且工资有明显大幅度的降低，严重损害了我作为劳动者的利益，因此我要求按原合同履行，恢复我主管职务；如公司收函后3日内不恢复我主管职务，我将通过法律途径主张权利。宏润公司确认已于2020年3月2日收到该函件。2020年3月2日,陈洪文向宏润公司寄送《解除劳动合同通知书》载明：公司降职降薪是单方变更劳动合同，导致合同无法履行，因此要求解除劳动合同关系并支付经济补偿金、支付加班费。宏润公司于次日收到该件。陈洪文向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求解除劳动关系、支付经济补偿金49197.75元、支付2017年3月至2020年3月加班加点工资127504元、支付2020年2月工资6500元。2020年8月21日该委裁决：宏润公司支付陈洪文经济补偿金49197.75元、2020年2月工资差额1311.54元，对陈洪文其他仲裁请求不予支持。宏润公司不服裁决，在法定期限内向一审提起诉讼。陈洪文陈述：我在其他物业公司兼职，宏润公司是知道的，且已在2019年3月升职后结束；对宏润公司提交的考勤记录和电子考勤记录、工资表实发金额无异议；加班时间是指每周上班6天，每天早上要求提前15分钟到岗、每周二下班后要求开1小时会，每年年终总结7天每天加班1小时，宏润公司未支付加班费。提交2019年3月、4月、7月三张工资条以证明没有支付平时加班费，工资条记录的出勤天数分别为18天、26天、24天，陈洪文应发工资分别为4826元、4882元、5012元，周日加班工资均发放743元/月；提交前同事韩新依书面《证明》：每天工作时间超出8小时过15分钟、每周二加班1小时用于学习、年终时加班1小时用于总结，从未给加班费。宏润公司陈述：我们是基于员工手册以及劳动合同的规定根据陈洪文在工作中的表现来进行调整。陈洪文主要存在以下失职行为：一、陈洪文经公司公费培训考取消防证，公司承担费用7010元，但其将消防员证挂靠其他单位任兼职消防专员，上两年夜班，影响工作；二、陈洪文对暨阳湖一号2019年四季度水电费未及时收取，给公司造成一定的经济损失；三、2020年1月6日公司通知陈洪文更换暨阳湖一号项目水带，陈洪文在入库单处签字确认，应该在1月7日进行水带更换而未更换，在2020年1月15日晚上21:00，72幢发生小范围起火，因水带未及时更换造成水带漏水，给灭火增加难度，给公司造成恶劣影响，且在第二天陈洪文仍以不是其工作范围为由拒绝组织工程人员更换水带，公司只得组织除陈洪文之外的工程人员和保洁人员完成了更换工作。公司认定陈洪文存在严重失职的行为，故对其进行降职处理。宏润公司提交陈洪文工资明细单以证实未降薪，其中2019年3月-8月记载陈洪文出勤天数分别为26天、25天、26天、24天、31天、23天，应发工资总计分别为4882元、4875元、4882元、5012元、5103元（备注7月余4天8月并休）、5399元；记载2020年1月-3月陈洪文出勤天数分别为17天、7天、1天，应发工资分别为5067.43元、5116.43元、183.92元（备注3号离职）。陈洪文对工资明细的真实性不予认可，但未提供基本证据证实。一审法院认为，陈洪文3月2日寄出的解除劳动关系通知在3月3日到达宏润公司时发生法律效力，故双方劳动关系于2020年3月3日解除。但因双方均认可3月2日解除劳动关系，不违反法律规定亦不损害他人利益，故一审采信。宏润公司为了行使企业自主管理权通过民主程序制定的《员工手册》，已向劳动者传达学习，内容不违反法律及政策规定，具备生效的法定要件。宏润公司提交培训记录表原件四份，主张公司给中高层进行不定期的《员工手册》、岗位职责、工作管理、办公管理等培训，证明陈洪文知晓《员工手册》以及考勤制度、工作职责的内容。经质证，陈洪文对其培训签字的真实性认可、对培训的内容不认可，但未提出相反证据证实。结合双方劳动合同中洪文签字确认阅读并同意《员工手册》的各项内容并愿意遵守《员工手册》及规章制度的规定的承诺，一审对陈洪文该项质证意见不予采信。退一步讲，即便未进行培训，陈洪文作为曾经的部门主管，如果不具备对上述本企业经营管理规章制度的基本了解，用人单位解除其主管职务，也是理所当然。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案双方基于平等自愿的原则签订的劳动合同，约定陈洪文同意宏润公司有权根据工作需要和业绩考核调整其工作岗位(工种)和工作地点,此项约定系双方当事人自愿达成,内容明确，不违反相关法律规定，属合同有效条款，双方当事人均应遵照执行。同时，陈洪文在合同中承诺仔细阅读理解并遵守宏润公司的各项规章制度。合同期内,宏润公司将陈洪文职务调整为主管,后又根据其工作能力、工作态度等调整其工作内容为领班工作，属于情理之中。且调整后仍在工程岗位工作，工作条件未因此发生改变，亦无证据证实工资报酬有显著不合理降低，故宏润公司对陈洪文工作的调整没有违反双方在劳动合同中的约定，属于企业的用工自主权范围。至于年终奖，用人单位有权根据企业生产经营状况、经济效益和员工的工作表现自主确定，属企业经营自主权范围，且不是双方合同约定的工资构成，不属本案审查范围。综上，陈洪文要求解除劳动合同的理由，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，宏润公司无需向其支付经济补偿金。此外，仲裁中陈洪文提出支付工作日、双休日、法定节假日加班加点工资12万余元的请求。如经核定宏润公司确未支付加班加点工资，依法宏润公司仍应向陈洪文支付经济补偿金。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。陈洪文前同事韩新依的书面证言不符合证人应当出庭作证的规定，宏润公司亦不认可，该书面证明不能证明其主张;陈洪文工资条明确记载其每月出勤时间和加班工资数额，陈洪文一直清楚地知道宏润公司未将每天15分钟作为工作时间计算加班工资，且其并无证据证实曾向宏润公司提出异议，其在主动解除劳动合同后向宏润公司主张加班工资差额，一审不予支持。《员工手册》第五章考勤制度管理规定“如因工作需要加班的，经公司批准后安排加班，加班原则上以调休为主。”《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。实行加班审批制，用人单位是主动的一方，由用人单位安排劳动者加班，劳动者同意用人单位的安排，接受加班。相反，如果劳动者在单位没有安排或允许的情况下，为了个人的发展、个人能力的提高或其他原因，自行延长工作时间，这应当理解为是一种自愿的行为，以此为由要求支付加班工资，明显不合情理，亦不符合大多数普通人的认知。即便每天早到岗15分钟属实,从忠实、勤勉履行职务的要求考虑，提前十来分钟到岗准备也是基本要求，担任主管职务，更应是份内应当，故对陈洪文要求支付每天15分钟加班工资的请求，没有事实和法律依据，于情于法不合,一审不予支持。综上，宏润公司作出的降职决定不违反法律规定和合同约定，不存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形，陈洪文自行提出要求与宏润公司解除劳动合同关系且未履行告知义务，宏润公司无需向其支付经济补偿金。仲裁裁决宏润公司给付2020年2月工资差额1311.54元，陈洪文未起诉，视为其同意该项裁决。宏润公司表示愿意按仲裁裁决的2020年2月工资差额履行并已于2021年1月29日支付至陈洪文原工资账户，一审应予认定。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、《中华人民共和国劳动法》第四十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：陈洪文与张家港市宏润物业管理有限公司于2020年3月2日解除劳动合同关系，张家港市宏润物业管理有限公司无需支付陈洪文经济补偿金。案件受理费10元，一审予以免交。当事人在二审中没有提交新证据。经二审审查，一审查明事实无误，予以确认。二审另查明：宏润公司在一审中提供的2018年1月至2019年12月电子考勤记录显示，陈洪文每天早上上班时间在7时45分之前，每周二下午下班时间与每周其它天相比基本晚1小时左右。陈洪文的工资表显示的加班工资仅有周日加班费，2018年7月以及之前的工资表显示每月基本工资1940元、周日加班工资714元，2018年7月之后的工资表显示每月基本工资2020元、周日加班工资743元。陈洪文在解除劳动合同通知书中提出的理由是公司对其降职降薪单方变更合同与经常加班但没有支付加班费。陈洪文在一审中提供工资明细以证明其月平均工资为6500元，宏润公司对此没有异议。本院认为，本案陈洪文担任宏润公司工程主管期间于2020年1月6日接收了水带等消防物品，但未及时安排人手进行更换，在小区2020年1月15日小范围起火事件中因水带未及时更换漏水对灭火造成不利影响，应认为存在失职。陈洪文虽提出系因总经理要求全部工作推后以保障物业费收取，但其提供的证据不足以证明该主张，且与其工作职责不符，故陈洪文该抗辩不能成立。因此，宏润公司以陈洪文没有很好履行工程主管工作职责等为由对陈洪文进行降职并无不当。陈洪文所述的每天早上被要求提前15分钟到岗、每周二下午加班1小时与电子考勤记录相吻合，与班前会会议记录相印证，其所述的年终总结时加班7小时的证据不充分，而陈洪文的工资表记载内容表明仅支付过每周休息日8小时的加班工资，未记载支付过其它加点工资，故应认定陈洪文存在每天早上加班15分钟、每周二下午加班1小时，且宏润公司未支付过相应加班工资。陈洪文要求支付每天早上15分钟、每周二下午1小时加班工资的请求有事实和法律依据，应予支持。根据陈洪文工资表记载内容可知宏润公司计算陈洪文加班工资的基数即为基本工资，陈洪文对工资表的该项目亦未向宏润公司提出过异议，本院对此亦予以确认。按照陈洪文每周上六休一的工作时间模式，以法律规定的加班工资计算方法进行核算，宏润公司应支付陈洪文2018年1月至2020年2月期间加点工资4852.87元。陈洪文在解除劳动合同通知书中提出的理由有二：一是公司对其降职降薪单方变更合同，二是经常加班但没有支付加班费。如前所述，宏润公司对陈洪文降职有正当合理理由，陈洪文以前一理由要求经济补偿不能成立。宏润公司长期未支付陈洪文每天早上与每周二下午的加班加点工资，构成未及时足额支付劳动报酬，故陈洪文以后一理由主张经济补偿成立。结合陈洪文的工资状况以及其在宏润公司的工作年限，宏润公司应支付陈洪文经济补偿45500元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初11430号民事判决；二、陈洪文与张家港市宏润物业管理有限公司于2020年3月2日解除劳动合同关系；三、张家港市宏润物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内向陈洪文支付加班加点工资4852.87元、经济补偿45500元；四、驳回张家港市宏润物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人张家港市宏润物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 朱 立审判员 锁文举审判员 林李金二〇二一年六月三十日书记员 徐立晨