广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终15962号 上诉人（原审被告）：广西旺达房地产开发投资有限公司，住所地南宁市江南区沙井大道39号南宁国际商业贸易中心G型商业楼201号房，统一社会信用代码91450000765802347U。 法定代表人：胡大涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：覃彩丽，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：锦楠建设集团有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区怡山文化创意园8-103号楼3层，统一社会信用代码91350100685084066Q。 法定代表人：方敏，该公司副总裁兼质安管委会主任。 委托诉讼代理人：檀文明，北京中银（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：游杰，北京中银（福州）律师事务所律师。 上诉人广西旺达房地产开发投资有限公司（以下简称“旺达公司”）因与被上诉人锦楠建设集团有限公司（以下简称“锦楠公司”）劳务合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2020）桂0105民初4804号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 旺达公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，驳回锦楠公司的诉讼请求；2、案件受理费由锦楠公司负担。事实与理由：一、案涉工程尚未验收，未达到支付85%工程进度款的条件。一审法院根据双方对存在质量问题的部分工程组织验收合格以及进行工程整体结算的工程确认书，就推定案涉工程已验收合格，并具备支付85%工程进度款的条件是错误的。案涉工程是包工包料的室外土建及网管施工图纸范围内的滤水层、土工布、土方回填、室外管网等，合同以暂定总价及最终按实结算的方式来确定签约价及合同价。在工程施工过程中，旺达公司已依约向锦楠公司支付了工程进度款，但因锦楠公司的施工存在质量问题，且整改不到位，导致案涉工程未能进行竣工验收，给旺达公司造成损失，故锦楠公司存在违约，应承担违约责任。为此，案涉工程不具备支付85%工程进度款的条件。其次，根据案涉《建设工程施工合同》通用条款部分第10.3.1条第七款的约定，锦楠公司应在旺达公司付款前3个工作日开具增值税发票，否则由锦楠公司承担延期支付工程款的责任。现旺达公司已累计支付工程进度款2083000元，但锦楠公司至今未提供相应增值税发票，故旺达公司有权拒绝支付85%的工程进度款。二、一审认定旺达公司存在拖欠锦楠公司工程款，并要求旺达公司支付违约金是错误的。根据案涉《建设工程施工合同》第11.1.1条第一款的约定，工程竣工验收需锦楠公司提供竣工验收报告及其他相关材料，但旺达公司至今未收到该材料，以致案涉工程未能验收。因此，旺达公司不存在逾期支付工程款的情形，加之锦楠公司未依约提供增值税专用发票，旺达公司不需支付违约金。 锦楠公司辩称，首先，锦楠公司一审提交的《验收评定表》、《工程结算确认单》、《会议纪要》等材料对工程质量的维修责任、工程款补偿、剩余材料的处理等事项均作出明确约定，这些材料均加盖有旺达公司与锦楠公司的公章，并有双方相关人员的签字，为此案涉工程早已竣工，并通过验收投入使用。故旺达公司应支付除工程质量保证金外的所有工程款。其次，一审中，旺达公司无正当理由拒不出庭，对锦楠公司提交的证据亦拒绝发表意见，应视为旺达公司对该证据无异议。但在一审判决后，旺达公司却故意提起上诉，其目的是为了拖延履行付款义务。再次，对于旺达公司提出的发票问题。在案涉工程施工过程中，旺达公司曾六次向锦楠公司支付工程进度款，应视为交付发票的条款在实际履行中已经变更，且交付发票不是合同的主要义务，其不能作为旺达公司拒绝支付工程款的理由。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回旺达公司的上诉请求，维持一审判决。 锦楠公司向南宁市江南区人民法院起诉请求：1、旺达公司向锦楠公司支付工程款3892505元；2、旺达公司向锦楠公司支付工程款违约金（以3892505元为基数，从2018年8月19日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、锦楠公司依法享有旺达公司位于南宁市江南区沙井大道39号南宁国际商业贸易中心C区折价或拍卖变卖价款的优先受偿权；4、案件诉讼费由旺达公司承担。 一审法院认定事实，锦楠公司成立于2009年3月11日，为有限责任公司，经营范围为城市园林绿化工程、城市及道路照明工程等工程的施工。 2018年3月，锦楠公司（承包人、乙方）与旺达公司（发包人、甲方）签订《建设工程施工合同》，第一部分合同协议书约定：一、工程概况1.工程名称：南宁国际商业贸易中心Ｃ区外土建及管网工程；工程内容：（1）Ｃ区园林绿化景观工程含且不仅限于园建、绿化、水电等工程（以甲方最终书面确认的施工图纸为准）；（2）Ｃ区室外土建及管网施工图纸范围内的滤水层、土工布、土方回填、室外管网等工程。2.承包方式：包工包料、包工期、包措施、包质量、包安全、包文明施工等施工总承包。二、合同工期：开工时间：2018年3月15日；计划完成日期：2018年5月15日完工具备验收条件。十二、本合同自双方签字盖章生效。第二部分通用合同条款:10.3工程进度款支付：10.3.1进度款审核和确定：1、承包人已完成进度款达到壹仟万元以上，才可以开始申请进度款；4、工程全部完工、验收合格后10个工作日内支付至已完成工程总价的85%；5、发包方应在承包人提交工程结算30个工作日完成审核并出具审核报告，审核报告确认后10个工作日内支付至结算总价的97%；6、留结算总价3%作为质量保证金，工程保修期二年满后30个工作日内扣除维修及其他相应费用后一次性付清，保修金不计利息；7、每次付款前3个工作日乙方必须提供等额增值税专用发票，否则甲方有权延期付款。14.1.1发包人违约：3、发包人未能按合同约定支付合同价款的违约责任：如果发包人未能在约定的付款时间内向承包人支付按照合同应当支付的款项，以应支付价款为基础，按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金。合同签订后，锦楠公司组织工人进场施工，锦楠公司完成案涉工程部分工程。旺达公司自2018年7月24日至2019年7月8日期间向锦楠公司支付工程款共计2083000元。 2020年1月8日，锦楠公司（乙方）与旺达公司（甲方）召开关于C区景观工程质量问题会议，并达成以下协议：因乙方未按施工图纸要求进行施工，砂浆标号过低，造成大面积的地面铺贴松动等质量问题，经双方友好协商，乙方同意补偿给甲方造成的损失，补偿如下：一、乙方补偿甲方7万元人民币整；二、剩余材料归甲方所有；三、质保期间，本工程维修费用由甲方承担。2020年1月9日，锦楠公司与旺达公司就案涉工程进行验收，评定意见：经补偿后，评为合格。2020年1月9日，锦楠公司与旺达公司就案涉工程进行结算，工程总价为6045505元，扣除工程款为70000元，最终结算款为5975505元。 一审法院认为，关于本案案由的问题。根据案涉《建设工程施工合同》的约定，旺达公司将位于南宁国际商业贸易中心Ｃ区外土建及管网工程发包给锦楠公司，由锦楠公司提供劳务，并非提供建筑安装活动，旺达公司向锦楠公司支付工程款，故锦楠公司与旺达公司之间签订的合同名为建设工程施工合同，实为劳务合同。故本案案由应为劳务合同纠纷。 关于《建设工程施工合同》的效力问题。锦楠公司具有从事案涉工程的劳务作业法定资质，具备签订合同的主体资格。锦楠公司与旺达公司自愿签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，故本案《建设工程施工合同》合法有效。 关于锦楠公司的各项诉讼请求是否成立的问题。依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。锦楠公司与旺达公司在《建设工程施工合同》中约定，发包方应在承包人提交工程结算30个工作日完成审核并出具审核报告，审核报告确认后10个工作日内支付至结算总价的97%。锦楠公司已完成案涉工程部分工程，且锦楠公司与旺达公司对已完工程组织验收合格并于2020年1月9日进行结算，故旺达公司应于2020年1月19日前向锦楠公司支付结算总价的97%。故旺达公司向锦楠公司支付工程款5796239.85元（5975505元×97%）。扣除旺达公司已付款项2083000元，旺达公司应向锦楠公司支付工程款3713239.85元（5796239.85元-2083000元）。锦楠公司与旺达公司在《建设工程施工合同》中约定，留结算总价3%作为质量保证金，工程保修期二年满后30个工作日内扣除维修及其他相应费用后一次性付清，保修金不计利息。锦楠公司与旺达公司于2020年1月9日对案涉工程组织验收合格，截止一审开庭当日，即2020年6月30日，工程保修期未满两年，故锦楠公司主张该部分工程款的请求，没有事实依据，依法不予支持。因旺达公司未按约定向锦楠公司支付工程款，故旺达公司应按合同约定向锦楠公司支付违约金（违约金计算：以3713239.85元基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月20日起计算至全部清偿之日止的违约金）。因案涉工程系位于南宁市江南区工程的附属工程，故锦楠公司主张对案涉工程折价或拍卖变卖价款享有优先受偿权的请求，依法无据，不予支持。 综上所述，对锦楠公司的诉讼请求，合法合理的部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,一审判决：一、旺达公司向锦楠公司支付工程款3713239.85元；二、旺达公司向锦楠公司支付违约金（违约金计算：以3713239.85元基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月20日起计算至全部清偿之日止的违约金）；三、驳回锦楠公司的其他诉讼请求。案件受理费20600元，由旺达公司负担19651元，锦楠公司负担949元。 二审中，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，亦均未提交新的证据，故本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案系旺达公司将位于南宁国际商业贸易中心Ｃ区外土建及管网工程发包给锦楠公司，由锦楠公司提供劳务，并非提供建筑安装活动，故案涉《建设工程施工合同》名为建设工程施工合同，实为劳务合同。因锦楠公司具有从事案涉工程的劳务作业法定资质，且案涉《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，故该合同合法有效，各方当事人均应恪守履行。 关于旺达公司是否应向锦楠公司支付工程款的问题。根据案涉《建设工程施工合同》的约定，旺达公司应在锦楠公司提交工程结算30个工作日完成审核并出具审核报告，审核报告确认后10个工作日内支付至结算总价的97%。本案中，旺达公司与锦楠公司已于2020年1月9日对案涉工程进行验收和结算，为此旺达公司应在此后10个工作日内支付结算总价的97%，即旺达公司应于2020年1月23日前向锦楠公司支付结算总价款的97%。因双方最终结算款为5975505元，且旺达公司之前已向锦楠公司支付工程款2083000元，故旺达公司尚应向锦楠公司支付工程款3713239.85元（5975505元×97%－2083000元）。此外，根据合同约定，应留结算总价3%作为质量保证金，因案涉工程保修期未满两年，故该质量保证金不应支付给锦楠公司。 关于旺达公司是否应向锦楠公司支付工程款违约金的问题。根据案涉《建设工程施工合同》第14.1.1条第3点的约定，如果旺达公司未能在约定的付款时间内向锦楠公司支付按照合同应当支付的款项，则以应支付价款为基础，按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金。本案中，旺达公司未能依约于2020年1月23日前向锦楠公司支付工程款，故旺达公司应向锦楠公司支付违约金。对于违约金的计算，应以尚欠工程款3713239.85元基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月24日起计至付清工程款之日止。一审判决自2020年1月20日起计算违约金不当，本院予以纠正。 综上所述，旺达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但处理部分不当，即一审判决关于违约金起算点的认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持南宁市江南区人民法院（2020）桂0105民初4804号民事判决第一、三项； 二、变更南宁市江南区人民法院（2020）桂0105民初4804号民事判决第二项为“广西旺达房地产开发投资有限公司向锦楠建设集团有限公司支付违约金（违约金计算：以3713239.85元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月24日起计至付清工程款之日止）”。 上述应付债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费20600元，由广西旺达房地产开发投资有限公司负担19651元，由锦楠建设集团有限公司负担949元；二审案件受理费37073元，由广西旺达房地产开发投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 涛 审判员 闭燕华 审判员 朱菲菲 二〇二一年六月二十八日 书记员 潘椤卿 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。