湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终795号上诉人（原审原告、反诉被告）：祁阳县第三建筑工程公司。法定代表人：肖同山，系该公司经理。委托诉讼代理人：李瑜，男，1968年6月22日出生，汉族，。上诉人（原审原告、反诉被告）：李瑜，男，1968年6月22日出生，汉族。二上诉人共同委托诉讼代理人：蒋荣荣，湖南金州（永州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南炬辉光电科技有限公司。法定代表人：袁军，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：袁军，男，1988年9月6日出生，汉族。上诉人（原审被告）：罗胜辉，男，1968年8月15日出生，汉族。三上诉人共同委托诉讼代理人：李胜春，湖南公言（深圳）律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：陈军，湖南靖兴律师事务所律师。上诉人祁阳县第三建筑工程公司（以下简称祁阳三建公司）、李瑜与上诉人湖南炬辉光电科技有限公司（以下简称炬辉公司）、袁军、罗胜辉建设工程施工合同纠纷一案，炬辉公司、罗胜辉、袁军不服湖南省永州市冷水滩区人民法院于2019年10月22日作出的（2019）湘1103民初4170号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月3日作出（2020）湘11民终703号民事裁定书，裁定撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初4170号民事判决，发回湖南省永州市冷水滩区人民法院重审。湖南省永州市冷水滩区人民法院重审后于2020年12月10日作出（2020）湘1103民初700号民事判决，祁阳三建公司、李瑜以及炬辉公司、袁军、罗胜辉均不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人祁阳三建公司的委托诉讼代理人李瑜、蒋荣荣，上诉人李瑜，上诉人炬辉公司的法定代表人袁军及其委托诉讼代理人陈军，上诉人袁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祁阳三建公司、李瑜上诉请求：1、依法判决被上诉人向上诉人增加支付未付工程款437,650元，并从2020年9月23日起按年利率4.35％计息，利随本清；2、本案全部诉讼费和财产保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决中被上诉人的已付工程款存在错误，多计算了437,650元。一审漏算了土石方的工程款190,371.69元。炬辉公司提交的（炬辉光电工程款明细）目录第一项和第二项包含在第八项里面，重复计算了349,900元已付工程款。第十项李瑜只收到100万，83,500元不是李瑜收到的。第三十六项少付3300元，第三十七项少付500元。一审财产保全的保险费3万元未列进财产保全费用由被上诉人承担。炬辉公司、罗胜辉、袁军辩称，对方提出的第一、二、八笔确实是重复计算，我们同意二审从工程款扣除出去。第十笔根据我们的付款记录和凭证是付给一个叫李爱清的人（材料款），因此该笔款项我们不认可对方提出来有8万元的差价。少付3300元我们的记录上显示的是李瑜没有少付，500元我们也不予认可。保险费用我们认为在现在的法律环境下应当自行承担。增加的19万工程款，对方当事人在一审第二次开庭申请了证人出庭作证，但是没有提供任何合同，这种证明形式是没有法律效率的，不能证明已经发生19万工程款的事实。炬辉公司、罗胜辉、袁军上诉请求：1、在查明事实的基础上依法撤销（2020）湘1103民初700号民事判决，作出符合基本事实和法律规定的判决。2、驳回李瑜的起诉。3、驳回被上诉人对l#公租房相应工程价款5,628,249.7元（鉴定结论公租房包干价11,523,088.4÷2－133,294.5）的诉请。4、确认本案所涉“收条”、“欠条”无效；确认“收条”、“欠条”的利息约定无效，判决最终确认的欠付工程款（如果有）从2020年9月23日起按年利率4.35％计息。5、《工程造价鉴定意见书》中的推断性工程价款3,044,242.17元，依法不予支持。6、依法从公租房包干价中扣减《工程造价鉴定意见书》中确定被上诉人未完成的水电安装工程的相关费用266,589元。7、驳回被上诉人退还10万元保证金的诉请。8、驳回被上诉人对上诉人罗胜辉、袁军要求承担连带责任的诉讼请求。9、依法判定被上诉人祁阳三建公司在与上诉人2012年11月9日签订的《公租房建设施工合同》履行过程中存在违约情形，并依法判令被上诉人祁阳三建公司对于违约行为造成公租房至今未交付使用的损失予以赔偿，同时承担合同约定的违约金责任，暂计至2019年9月26日共计5,896,186.5元，违约责任及租金损失计算至1#公租房竣工验收并交付使用时止。事实与理由：1、被上诉人李瑜在本案中无主体资格，应驳回被上诉人李瑜的起诉。（1）本案为建设工程施工合同纠纷，合同相对方为祁阳三建公司与炬辉公司，李瑜不是合同相对人，不是本案的适格原告，应驳回其起诉。若李瑜单独作为实际施工人起诉炬辉公司，祁阳三建公司只能作为案件的第三人或者共同被告，李瑜与祁阳三建公司不能作为共同原告起诉。（2）被上诉人李瑜作为实际施工人必然与被上诉人祁阳三建公司存在非法的挂靠、转包关系。根据法律规定，李瑜要起诉发包方炬辉公司，必须要把被上诉人祁阳三建公司列为共同被告或者第三人。本案祁阳三建公司已经作为原告提起诉讼，被上诉人李瑜即丧失在本案中作为主体起诉上诉人炬辉公司的资格。（3）查询中国裁判文书网没有找到工程承包人与实际施工人作为共同原告起诉的案例。2、1#公租房未完成施工，没有竣工验收，上诉人没有使用1#公租房，应当依法驳回被上诉人对1#公租房相应工程价款5,628,249.7元（鉴定结论公租房包干价11,523,088.4÷2－133,294.5）的诉请，责令被上诉人完成公租房1#楼全部施工并经竣工验收合格后再对l#楼工程价款进行结算。3、本案中的“收条”、“欠条”为无效证据；“收条”、“欠条”的利息约定无效，最终确认的欠付工程款（如果有）应当从2020年9月23日起按年利率4.35％计息。（1）一审法院认定上诉人炬辉公司2012年9月15日欠付工程款260万元不属实，该260万元收据为无效凭证，不能证明上诉人欠付工程款260万元。首先，李瑜在原一审庭审时也自认了当时该收据只是罗胜辉为与炬辉公司另一股东算帐用的，并没有实际发生金额往来，为双方的虚假意思表示，根据民法总则第一百四十六条的规定，该收据无效。其次，该260万元的收据是载明上诉人炬辉公司收款的收条，并不是欠付工程款的欠条，一审法院强行认定该收条为欠付工程款的欠条没有事实依据和法律依据。再次，被上诉人李瑜没有提交证据证明其向上诉人实际支付了该笔多达260万元的款项，明显有违常理和交易习惯。（2）2014年12月24日上诉人罗胜辉向李瑜出具的180万元欠条，2016年11月5日上诉人罗胜辉、袁军向李瑜出具的三张欠条（共150万元），上述4张欠条因罗胜辉、袁军与李瑜之间并非建设施工合同的相对方，欠条中的内容“欠到李瑜工程款”属于虚构法律关系，因而该4张欠条无效。（3）上诉人罗胜辉与被上诉人李瑜超越双方基础法律关系进行了工程总结算上诉人罗胜辉向被上诉人李瑜出具三张欠条合计150万元，是双方对工程款的总结算。其后，上诉人罗胜辉支付了30万元，自认工程总欠款为120万元。在被上诉人提起诉讼的情况下，双方这种违背基础法律关系的结算自然无效，双方之间的“欠条”也应确认无效。人民法院应当按基础法律关系审理本案。（4）在实际施工人起诉并经人民法院确认发包人对实际施工人付款义务之前，发包人对实际施工人没有付款义务，发包人对实际施工人的付款义务只有在人民法院裁判认定后才会产生。上诉人罗胜辉、袁军与被上诉人李瑜之间的欠条及欠条利息约定均为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的适用范围应当是建设施工合同的相对方之间。（5）李瑜作为非法挂靠的实际施工人已经导致炬辉公司与祁阳三建公司签订的二份建设工程施工合同无效。李瑜可以取得的工程款不得超过建设工程施工合同的工程价款约定，在建设工程施工合同无效工程未结算的情况下，李瑜与罗胜辉、袁军关于欠付工程款利息的约定也应当无效。（6）根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，上诉人炬辉公司只在欠付祁阳三建公司的工程价款范围内对实际施工人承担责任，明显排除了实际施工人与发包人约定欠付工程款利息的效力。实际施工人李瑜与上诉人罗胜辉、袁军约定的欠付工程款利息为无效约定。（7）从合同约定的付款条款来看，本案不可能在工程竣工验收合格总结算前产生欠付工程款的事实。《建设工程施工合同》第二条工程进度款支付方式：主体工程每完工一层现浇楼板后按实际工程量拨付总价50％，验收合格后六个月内付足总造价90％剩余工程款一年内一次性付清。根据上述条款厂房只需付4,154,962元（包干价8,309,924元×50％）即完成合同约定的进度款付款义务，其余款项应在竣工验收合格后按合同支付。《公租房建设施工合同》第五条第一款：本工程不支付工程预付款，乙方每完成主体工程一层甲方应付给乙方工程总价的3％；完成两栋公租房主体封顶经验收合格后，甲方支付工程总价10％；工程竣工验收交付使用甲方付工程总价10％；余款一年内分为四次付清。根据上述条款公租房只需付4,148,311.82（包干价11,523,088.4×36％）（两栋公租房每栋6层，共12层，每层付款3％共计付款36％）即完成合同约定的进度款付款义务，其余款项应在竣工验收合格后按合同支付。完成两份合同的进度款支付义务总金额为8,303,273.82元，其余款项应待竣工验收工程总决算后支付，本案所涉工程既没有进行竣工验收，也没有进行有法律效力的工程总决算，没有产生新的付款义务。上诉人支付的工程价款已达14,913,150元，远超合同约定的总进度款。因此，欠条中关于欠付工程款的内容不符合基本事实，本案所有欠条均为无效证据。本案应根据炬辉公司和祁阳三建公司签订的合同、《工程造价鉴定意见书》、已付工程款凭证等各项证据，依照法律和事实确认欠付工程款。4、《工程造价鉴定意见书》中的推断性工程价款3,044,242.17元，应当依法不予支持。（1）《公租房建设施工合同》、《建设工程施工合同》均对无工程签证或无现场签证的工程变更、增加项目做出了不予结算工程价款的条款约定，该条款约定应为计算工程价款约定。《工程造价鉴定意见书》中的推断性工程价款3,044,242.17元，均为没有工程签证或现场签证的变更、增加项目，依合同约定应不予计算工程价款。（2）《工程造价鉴定意见书》推断性意见2.1即厂房增加基础工程部分推断性价款1,405,427.96元（其中超深部分回填碎石三合士约60万元）。做出该推断性价款结论的依据仅仅是两张被上诉人单方面提供厂房柱基础平面定位图，该厂房柱基础平面定位图是无效证据。被上诉人将人工挖孔井桩变更为独立柱基础，没有经炬辉公司和设计单位同意，也没有任何工程变更签证和施工签证，无法证明是否发生实际施工变更为独立桩基础。该推断性价款结论应当不予采纳。5、《工程造价鉴定意见书》确定被上诉人未完成的水电安装工程的相关费用266,589元应当从公租房包干价中依法扣减。6、上诉人对一审本诉部分的综合意见：《工程造价鉴定意见书》中的推断性工程价款3,044,242.17元，应当依法不予支持；1#公租房未完成施工，没有竣工验收，上诉人没有使用1#公租房，应当依法驳回被上诉人对l#公租房相应工程价款5,628,249.7元的诉讼请求；本案中的“收条”、“欠条”为无效证据；“收条”、“欠条”的利息约定无效，最终确认的欠付工程款，应当从2020年9月23日起按年利率4.35％计息。综上，最终结算应付工程款为-714,342.18元（合同总包干价20,093,646.52元－水电安装266,589元－1#公租房包干价5,628,249.7元－工程已付款14,913,150元），即被上诉人应退回多付的714,342.18元。责令被上诉人完成公租房l#楼全部施工并经竣工验收合格后再对1#楼工程价款进行结算。7、被上诉人退还10万元保证金的诉请应予驳回。被上诉人祁阳三建公司与李瑜之间存在非法转包与非法挂靠行为，直接导致合同无效，祁阳三建公司与李瑜是导致合同无效的责任方。另外，被上诉人未按约定完成公租房水电工程施工，导致1#公租房至今没有竣工验收、交付使用，构成根本违约。根据法律规定与合同约定，上诉人不需要退还保证金。8、依法驳回被上诉人对上诉人罗胜辉、袁军要求承担连带责任的诉讼请求。上诉人罗胜辉、袁军无需对本案工程款承担连带清偿责任。一审法院对相关事实的认定错误，适用法律不当。（1）一审法院仅通过罗胜辉转账90万元支付给上诉人，就认定罗胜辉与上诉人公司财产混同，明显认定事实错误。一审查明罗胜辉转账90万元支付给被上诉人李瑜，该事实只是证明罗胜辉主动代付炬辉公司部分款项，而非罗胜辉从炬辉公司账上拿走资金。另外，一审法院仅从上诉人转账一次给罗胜辉就认定抽逃资金，明显认定事实错误。炬辉公司具有独立的法人地位，独立的享有权利和对外承担义务。作为公司原股东，罗胜辉已实际履行了出资义务，并经验资，对此被告提供了审计报告、验资报告以及进账单用以证明，罗胜辉自上诉人炬辉公司成立至今，已经先后投入资金二千多万元，除去注册资金1200万元，其余资金均为炬辉公司向罗胜辉个人借款。炬辉公司向罗胜辉转账均为归还借款，上述行为认定为抽逃资金明显错误，罗胜辉对上诉人的债权债务不应承担连带责任。对此上诉人已经提交相关银行流水证明，上诉人炬辉公司与罗胜辉之间不存在财产混同。一审法院认定罗胜辉与上诉人炬辉公司财产混同，属明显认定事实错误。公司法人人格否定制度是为了防止公司的法定代表人滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害债权人利益，而罗胜辉并无以上行为，未抽逃公司资金，相反，其行为更多的是在对炬辉公司的付出，是对炬辉公司债权人有利的。故认定罗胜辉还需对炬辉公司债务承担连带责任，则严重损害了罗胜辉的合法利益，也不符合立法宗旨。此外，袁军以多少金额受让罗胜辉在炬辉公司的股权为罗胜辉与袁军之间的约定，并不在本案审查范围，一审判决袁军在1200万元内承担连带责任无事实和法律依据。9、依法判定祁阳三建公司在与上诉人2012年11月9日签订的《公租房建设施工合同》履行过程中存在违约情形，并依法判令被上诉人一对于违约行为造成公租房至今未交付使用的损失予以赔偿，同时应承担合同约定的违约金责任，暂计至2019年9月26日共计5,896,186.5元，违约责任及租金损失应计算至1#公租房竣工验收并交付使用时止。①办理房产证并不代表已竣工验收合格及交付，竣工验收需经甲方组织有关单位验收通过方为通过验收。被上诉人在工程未完工的情况下弃工地而去，几无任何施工签证，造成所有工程均无法正常竣工验收，给上诉人造成巨大损失，被上诉人应承担赔偿责任。②炬辉公司虽办理了房产证，但该房产证的办理是为了政府需要而省略了多项流程后办理的，并非是因竣工验收合格的条件成立才能办理的。本案中法庭为了查清案件事实，依法调取了涉案公租房的“房屋登记审批表”，审批表初审一栏中明确记载“该项目缺少竣工验收、施工许可证、消防验收等相关资料，现根据局绿色通道办理……”，该权威材料也明确了该公租房无竣工验收的报告，没有进行竣工验收程序，炬辉公司初始登记是根据局绿色通道申请的。经多次交涉，被上诉人仍不履行义务，为了及时止损，炬辉公司自行完善2#公租房水电工程。l#公租房至今未完工、未竣工验收、未交付使用。炬辉公司要求被上诉人祁阳三建承担违约及造成的直接租金损失事实清楚，证据充分。祁阳三建公司、李瑜辩称，1、李瑜在本案中是实际施工人，主体合法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款突破了合同相对性原则，赋予实际施工人以诉权，维护了实际施工人利益，体现了对农民工权益的特殊保护。李瑜在本案中自始至终参与本案工程建设施工，与炬辉公司、罗胜辉具体对接相关事宜，与祁阳三建公司共同作为原告提起诉讼，合情合理合法。2、1#公租房已办理产权证，应当视为竣工验收。上诉人以没有使用及附属水电未完工为由，要求驳回被上诉人的诉讼请求，于法无据。上诉人是否租赁使用我方不清楚，但上诉人以此房屋竣工办证为由从房产局领取公租房补贴资金，就是使用的另一种方式。3、本案的“收条”“欠条”均是上诉人的真实意思的表示，合法有效。上诉人书写收条或欠条的原因是，上诉人必须按合同按时支付工程款，因为上诉人无资金实力，愿意将欠付的工程进度款按月息2分5、2分支付利息，没有违反法律禁止性规定。对于260万元收条，是2012年6月18日罗胜辉为了虚增炬辉公司投资提前书写的收条，但收条的内容上明确给付对象及支付的时间为2012年9月15日，如不支付承担利息，符合民间借贷性质，是合法的。对于另四张欠条，因李瑜是本案工程实际施工人，是上诉人应当支付工程进度款和工程款，因不能按时支付，承诺给付利息，不违反法律规定。上诉人称后面三张总欠条150万元是总结算，违背常理。本案未付工程款达千万元，以书写三张欠条150万元来归纳为工程款仅欠150万元，并对前面借条260万元、180万元予以否定，不知是什么逻辑？建筑工程合同无效，不影响双方对应付工程款另外支付利息约定效力。本案上诉人一直在拖延付款，拖延组织进行竣工验收，过错不在被上诉人。被上诉人多次找上诉人的情况下，在2016年6月15日才与上诉人工程负责人蒋昌明进行结算。上诉人以未验收合格为由，拒不履行付款义务，显然是违背诚实信用原则，才导致今天的纠纷。同时从上诉人书写借条的时间和金额，可以反推上诉人认可涉案的工程质量是合格的。4、鉴定意见的推断性工程价款是指客观事实存在，法律证据不够充分的情形。我方认为在上诉人工程负责人蒋昌明的结算说明中，已对被上诉人增加工程量的范围，进行了确认，不存在增加或变更没有签证的情形，该推断性价款结论应予以采纳。5、对于公租房水电安装上诉人提供的证据不合法，不予采信。6、对于本诉的综合意见为工程款合计应为20,093,646.52＋3,044,242.17＋190,371.69元（土石方）=23,328,260.48元。7、因本案工程不存在质量问题，涉案质量保证金10万元应退还。8、上诉人在恶意逃债。2012年4月30日在财务账面体现上诉人罗胜辉从公司抽回投资款390万元，且长期利用个人账户进行交易，存在财务混同。同时，本案上诉人袁军在受让罗胜辉1200万元股份和法人代表，分文未付，就是为了帮助罗胜辉恶意逃债。故上述上诉人均应承担连带责任。9、本案上诉人存在长期不支付工程款，严重违约。我方可行使先履行抗辩权和不安抗辩权，我方没有违约。反而是上诉人通过本案工程将厂房转让给多喜来公司获利，将公租房划给区政府获得专项资金，证实了上诉人在使用涉案房屋。故上诉人的反诉与事实不符，依法应当驳回。祁阳三建公司、李瑜向一审法院起诉请求：一、依法判令被告炬辉公司向原告立即支付工程款12,335,881.3元；二、判令被告炬辉公司支付利息估算为800万元（其中：260万元自2012年9月15日起按月息2％支付利息，180万元自2014年12月24日起按月息2％支付利息，30万元自2016年11月7日按月息2％支付利息，30万元自2016年11月30日按月息2％支付利息，90万元自2016年12月31日前按月息2％支付利息，6,435,881.3元按银行同期贷款年利率6％自2015年6月1日起计算利息），至工程款付清为止；三、判令被告罗胜辉、被告袁军对上述第一、二项诉请承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用及相关费用由三被告承担。一审法院认定事实：2011年3月16日，祁阳三建公司（乙方）与炬辉公司（甲方）签订了一份《建设工程施工合同》约定：一、工程概况：1、工程名称：炬辉公司1#、2#厂房。2、工程内容：（1）结构施工图中人工挖孔井桩工程不在承包范围内。（2）本工程外墙隔热、保温取消。（3）电气施工图中所有电气工程不在此承包范围内。二、工程承包方式：本工程采取包工包料方式，综合单价为700元／平方米，此综合单价不含税金及相关检测等其他一切各种费用，承包后综合单价不再调整。三、合同工期：1、此合同有效工期120天，工期计算从开工之日起计算到实际竣工验收通过日期止的总日历天数。2、分部工期双方协商或见施工进度附表。工期逾期一天罚款1000元，提前一天奖1000元，依此类推。四、合同押金：在签订合同时，当天内必须交足押金100,000元，否则合同失效。五、双方的一般权利与义务：（一）甲方的责任：1、提供施工设计图纸五套；2、办理规划报建手续和施工图审查；3、协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物的关系。负责工地内三通一平，施工道路简单硬化；4、委派监理公司及甲方代表监督施工质量和工程进度，其工资由甲方承担；5、对隐蔽工程和设计变更项目施工完后及时签证和验收；6、接到乙方竣工报告和全部工程技术资料后，应协同乙方和质检部门办理竣工验收。（二）乙方的责任：1、编制施工组织方案和工程进度计划提交甲方确认；2、遵守市政府有关主管部门对施工场地交通、质量监督以及环境保护和安全生产等的管理规定，一切安全事故由乙方负责；3、做好施工场地地下管线和邻近建筑物、构筑物的保护工作，如有损害应承担一切费用；4、已竣工工程未交付甲方之前，乙方负责完工工程的保护工作；5、负责编制施工组织设计方案和施工进度计划并报甲方和监理方审批同意方可施工；6、开工时乙方必须装水表，按表计量；7、严格按照施工图和现行施工规范及合同要求施工，必须保证工程质量达到合格，争取工程质量达到省优良工程标准，按合同工期竣工、验收并交付使用；8、工序间交接前或隐蔽时应及时办理各种技术资料签证，隐蔽后补签无效，该部位工程视为不合格，不做工程结算依据，不予结算；9、乙方接到甲方进场开工通知单必须在三日内进场施工，否则甲方视为乙方自动终止合同并有权重新确定施工队伍，另行组织发包，乙方所交的押金甲方不予退还由此造成的一起损失由乙方自负。六、工程质量与验收：1、工程质量应达到合同约定的合格质量标准，质量标准的评定以国家现行的质量检验评定标准为依据；2、隐蔽工程和中间验收：1、甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间验收部位的检查和验收手续；2、甲方收到竣工验收报告后7天内组织有关单位验收，并在验收后3天内给予认可或提出修改意见。七、合同价款与给付：本工程按设计图和双方约定确定的工程量进行每平方米包干价发包，一次性包干综合价为700元／平方米，以实际竣工面积计算。2012年11月9日被告（反诉原告）炬辉公司（甲方）与原告（反诉被告）祁阳三建公司（乙方）《公租房建设施工合同》约定，公租房建筑面积共计13,279.06平方米。工程内容：土建、装饰装修、水电安装施工图纸上注明的所有项目及避雷工程、明沟化粪池及散水施工。承包方式：包工包料。承包范围：含土建工程、装饰装修（厨房、卫生间地面及墙面贴瓷砖）。其他均为普通水泥楼（地）面，取消外墙保温工程。窗改为普通铝合金窗。建筑相关给、排水，强、弱电安装工程、整个避雷系统安装工程，以设计院最后提供的施工图的工程内容为准。两栋的所有消防系统以及第一层的强、弱电均不在承包范围内。1、合同工期：合同有效总工期天数为270天。实际开工日期以监理方发出的开工令注明的时间为准。2、合同价金额按单位工程建筑面积为860元／㎡。付款方式：1、本工程不支付工程预付款，乙方每完成主体工程一层，甲方应付给乙方工程总价的3％；完成两栋公租房主体封顶经验收合格后，甲方支付工程总价的10％；工程竣工验收交付使用甲方付工程总价的10％；余款一年内分为四次（每季度一次）付清，保修期满一年内付清。2、乙方需预交履约保证金20万元给甲方。3、两栋均完成基础至±0时，即无息返还全部履约保证金。甲方工作：1、负责办理甲方应办的有关手续，做好施工现场的三通一平工作；2、组织设计、监理、质安监站、乙方等进行图纸会审后向乙方提供设计图共五套；3、委派代表负责现场施工质量监督管理，负责对工程进度、质量进行监督检查，对隐蔽工程、设计变更进行签证和验收，协调配合监理公司搞好工程质量管理；4、及时支付乙方已完成并经验收的工程量的工程款。乙方工作：1、办理好乙方（施工方应该办理的有关开工手续，检验验收手续，施工场地交通、环保、城管、市政、环卫和施工噪音管理、夜间管理、夜间施工等一切手续并承担其费用），提供规定由乙方提交的文件资料，做好开工前的各项准备工作；2、乙方在接到开工通知后7天内到达施工现场。本工程采用包工包料的形式，一切材料由乙方自行采购。工程变更及现场签证：1、所有工程变更均由甲方归口提出，经设计方同意，并以书面通知发到乙方方可实施，乙方不准擅自变更图纸任何内容；2、现场签证必须由甲方指定的代表签字，较大的变更须事先报告甲方领导签字认可。竣工验收与结算：工程具备竣工验收条件，乙方向甲方提供完整竣工资料四套，甲方收到竣工验收报告后15天内组织有关单位验收。因乙方原因，不能按合同约定的工期竣工，乙方按500元／天支付违约金给甲方，超过21天按1000元／天支付违约金给甲方，并无条件终止合同；乙方在投标书中承诺的项目经理、主要技术负责人、施工员、质量员、安全员、预算员及组织机构人员不得变更，未经甲方同意不得中途换人。合同生效日期：经双方法定代表人签字盖章、签印公章及加盖骑缝章后生效。工程竣工及工程款结清，保修期满后失效。合同签订后，由于没有施工许可证，原告并没有收到监理方发出的开工令，但进行了施工，2011年4月15日炬辉公司监管人员开始对施工基础工程的石方爆破炮眼数量、基础工程超深进行签证，并确认每炮眼单价70元。2011年7月8日炬辉公司向原告李瑜支付1﹟、2﹟厂房进度款400,000元。2011年12月12日炬辉公司取得了永州市冷水滩区规划建设局发的厂房（LED光电显示项目）建设工程规划许可证建字第43290220110015号、建设用地规划许可证地字第43290220110042号、建筑工程施工许可证编号43290220111218001，建设规模12,000平方米，规划用地38,958.5平方米。位置位于永州市冷水滩区高科技工业园内九嶷大道与陶源路交界处。2012年3月23日永州市住房和城乡规划建设局对上述建设用地规划许可进行了审批。2012年3月23日永州市人民政府为炬辉公司颁发了永（冷）国用（2012）第000204号国有土地使用证书，用地性质为工业用地，面积38,958.5平方米，使用权类型为国有出让。2011年12月19日永州市房产局根据炬辉公司的申请，为炬辉公司进行了初始发证，1﹟、2﹟厂房每栋面积5935.65平方米。2012年6月8日炬辉公司应向原告支付工程款2,600,000元，由于炬辉公司暂时无钱可付，为解决炬辉公司与他人的结算问题，由原告李瑜向炬辉公司出具收据，炬辉公司盖章确认，并承诺在2012年9月15日前给付，逾期从2020年9月15日开始按月息2分计息。2013年10月17日永州市住房和城乡规划建设局对炬辉公司的坐落在永州市冷水滩区高科技工业园内九嶷大道与陶源路交界处的公租房项目，进行了建设工程规划许可证审批，并颁发了建规［建］字第永（2013）0092号《建设工程规划许可证》。2014年1月15日炬辉公司与冷水滩区人民政府就公租房5﹟、6﹟楼的产权分配达成了协议，炬辉公司分得5﹟楼六层及6﹟楼1、2层，共132套的房屋产权。2014年12月24日炬辉公司应支付工程款180万元，因炬辉公司资金困难由炬辉公司的法定代表人罗胜辉向李瑜出具了欠条，承诺六个月付清，月息2.5分。2014年6月20日永州市房产局根据炬辉公司的申请，为炬辉公司进行了公租房产权发证。2016年11月5日炬辉公司应支付工程款30万元，也因资金困难由袁军向李瑜出具欠条，法定代表人罗胜辉为欠款人和担保人，袁军为出具欠条人和证明人，承诺在2016年11月7日前支付，逾期按月息2.5分付息，同日炬辉公司还应支付工程款30万元，也因资金困难由袁军向李瑜出具欠条，法定代表人罗胜辉为欠款人和担保人，袁军为出具欠条人和证明人，承诺在2016年12月31日前支付，逾期按月息2.5分付息。11月5日炬辉公司应支付工程款90万元，也因资金困难由袁军向李瑜出具“今欠到李瑜工程款90万元整（其中还有质保金10万元需财务核实，如未退返于本次一并支付），定于2016年12月31日前支付，逾期按月息2.5分付息。最迟不得超过2016年12月31日”。法定代表人罗胜辉为欠款人和担保人，袁军为出具欠条人和证明人。以上共计欠付资金590万元。2016年6月15日经双方核对，依据工程范围、工程内容、套价依据、取费依据、材料价格及人工工资等核定工程总造价为24,414,831.34元（其中：公租房工程12,606,922.11元，厂房工程1,114,7043.5元，厂区市政道路工程473,570.01元，土石方工程190,371.69元），炬辉公司工程负责人蒋昌明在核定单签字。根据炬辉公司提交的付款明细即付款凭证，炬辉公司已付工程款14,913,150元。另查明，炬辉公司为自然人独资有限责任公司，2011年1月17日成立时注册资本1000万元，2011年11月22日新增注册资本200万元，注册资本为1200万元，注册股东罗胜辉。2019年7月24日变更股东为袁军，但袁军的转让资金1200万元没有实际到位。还查明，华新项目管理集团有限公司接受法院委托于2020年9月22日对炬辉公司厂房、公租房项目工程造价做出H×GL价鉴（2020）0904号意见书，鉴定意见为：1．确定性价款20,093,646.52元。其中：公租房合同包干价11,523,088.40元；厂房合同包干价8309924元；市政道路及附属工程379,204.68元；公租房扣减项目－118,570.56元。2．推断性价款3,044,242.17元。其中：厂房增加基础工程1,405,427.96元；厂房变更增加水池和化粪池84,621.44元；厂房变更、增加水磨石、卫生间墙砖、吊顶428,199.21元；工资租房1#、2#栋人工挖孔桩工程810,443.87元；公租房变更增加装饰工程249,971.07元；公租房2#栋一楼增加厨房、餐厅建筑装饰56,018.89元、公租房2#栋一楼增加卫生间安装9559.73元。二项共计23,137,888.69元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。因此，双方签订的二份合同为无效合同。本案纠纷的焦点为：一、建设工程竣工验收及交付使用的问题；二、对工程造价的已付工程款和应付未付工程款的利息认定；三、炬辉公司的反诉是否成立；四、质保金10万元是否退还；五、罗胜辉、袁军是否承担清偿责任。一、建设工程竣工验收及交付使用的问题。本案中的厂房、公租房工程在没有组织验收的情况下，炬辉公司已办理了产权登记，并且1﹟厂房已转让。公租房在2014年1月15日炬辉公司与冷水滩区人民政府就5﹟、6﹟楼的产权分配达成了协议，2014年6月炬辉公司取得5﹟楼六层及6﹟楼1、2层，共132套的房屋产权。建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的视为竣工。二、对工程总造价及已付工程款和应付未付工程款的利息认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，该工程应付工程款23,137,888.69元，扣除已支付的工程款14,913,150元，尚欠工程款8,224,738.69元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。炬辉公司出具欠条的应付未付工程款5,900,000元，双方对支付利息有约定，但约定利息应符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定。对未约定利率拖欠的工程款2,324,738.69元利息计算应从2020年9月22日做出造价鉴定后的第二日起（即2020年9月23日起）按照中国人民银行发布的2020年一年期贷款利率支付利息。三、炬辉公司的反诉是否成立。因没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的建设工程施工合同无效，故双方于2012年11月9日签订的《公租房建设施工合同》是无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，并且双方约定的工程已经竣工，因此，炬辉公司请求解除此合同并由对方支付其违约金，不符合法律规定，不予支持。四、质保证金10万元是否退还。《建设工程施工合同》第四条在签订合同时，当天内必须交足押金10万元，2016年11月5日由被告三袁军向原告李瑜出具“今欠到李瑜工程款90万元整，其中还有质保金10万元需财务核实，如未退返于本次一并支付”。现炬辉公司未提交已经退还的证据，按未退返处理。五、罗胜辉与袁军是否承担清偿责任。炬辉公司是自然人罗胜辉个人投资设立的一人有限责任公司，《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”。作为股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，在本案中，炬辉公司提交的付款清单中从罗胜辉私人账户付款达七次90万元（本案已确认的已付款）之多，公司财务显示在2012年4月30日从公司抽回投资款390万元。在2019年9月26日炬辉公司与永州经济开发区冷水滩高科技工业园管理委员会签订的《房屋租赁合同》中租赁物为永州市冷水滩区高科技园九嶷大道炬辉公司第一栋宿舍，签订人罗胜辉，收款人罗胜辉，说明罗胜辉还是炬辉公司的实际控制人。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。上述证据不能证明罗胜辉公司财产独立于自己的财产，依照上述法律规定罗胜辉应负连带责任。2019年7月24日，袁军通过受让成为了炬辉公司新的100％股东和法人代表，但袁军的受让金1200万元并没有实际投入，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”，故袁军应在1200万元之内对公司承担责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十七条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第八条、第十一条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）湖南炬辉光电科技有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）祁阳县第三建筑工程公司、原告李瑜建设工程款8,224,738.69元；二、被告（反诉原告）湖南炬辉光电科技有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）祁阳县第三建筑工程公司、原告李瑜欠款利息。其中从2012年9月15日起以2,600,000元为基数，按月利率2％支付利息；从2014年12月24日起以1,800,000元为基数，按月利率2％支付利息；从2016年11月7日起以300,000元为基数，按月利率2％支付利息；从2016年11月30日起以300,000元为基数，按月利率2％支付利息；从2016年12月31日起以900,000元为基数，按月利率2％支付利息；从2020年9月23日起以2,324,738.69元为基数，按年利率4.35％计息；以上欠款利息均利随本清；三、被告（反诉原告）湖南炬辉光电科技有限公司于判决生效之日起三十日内退还原告（反诉被告）祁阳县第三建筑工程公司、原告李瑜质保金100,000元；四、被告罗胜辉对上述一、二项负连带清偿责任；五、被告袁军对上述一、二项在12,000,000元内负连带清偿责任；六、驳回原告（反诉被告）祁阳县第三建筑工程公司、原告李瑜的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）湖南炬辉光电科技有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费143,479元，反诉受理费26,537元，财产保全费5000元，鉴定费130,000元，共计305,016元，由原告（反诉被告）祁阳县第三建筑工程公司、原告李瑜负担45,752元，由被告（反诉原告）湖南炬辉光电科技有限公司、被告罗胜辉负担259,264元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人炬辉公司、罗胜辉、袁军提交了永州市天元会计师事务所有限责任公司永天会验字[2011]第537号验资报告、永天会审字[2012]第1059号和永天会审字[2014]第1013号审计报告，拟证明罗胜辉与炬辉公司并不存在财务混同现象，并且罗胜辉已经完成了出资义务。上诉人祁阳三建公司、李瑜质证认为，1、验资报告没有看到原件，对真实性有异议，它只是一个时间点，不能证明是否抽资；2、2014年审计报告对立面的内容真实性无异议，对证明目有异议，只是证明2014年的财务对他的财务报表进行了审计，但是并没有出具公司没有财务混同，没有出具他是否抽逃出资的相关证据，而且该报告中载明了它在2014年获得了政府的补贴资金800多万，他利用了我们所谓的楼房骗取了政府800多万；3、2012年审计报告跟2014年审计意见一致，恰恰证明了炬辉公司隐瞒了2013年时间点的审计报告。该报告中，同时可以体现他有大额预付款1198万元转给了岳阳金盛有限公司。本院认证认为，因祁阳三建公司、李瑜质对永州市天元会计师事务所有限责任公司永天会验字[2011]第537号验资报告、永天会审字[2012]第1059号和永天会审字[2014]第1013号审计报告的真实性未提出异议，本院对其真实性予以采信，对其证明目的，本院综合全案予以认证。本院除确认一审查明的事实外，补充认定如下事实：1、炬辉公司已付工程款14,913,150元中，罗胜辉于2011年5月至2011年8月支付李瑜的4笔款计699,800元，包含了2011年6月3日转入李瑜的199,950元和2011年6月15日转入李瑜的149,950元。一审判决在计算已付工程款时，对上述两笔款进行了重复计算，多计算已付款349,900元。2012年4月30日记账凭证及转账支票存根所证明的支付工程款108.35万元，原因是罗胜辉向李爱清借款100万元用于支付李瑜的工程款，罗胜辉后又支付李爱清借款利息83,500元，炬辉公司的《付李瑜工程款明细表》中明确记载“调整－83,500”，并备注这83,500元是支付李爱清利息，因为83,500元并非支付工程款，应从已付工程款中减扣。扣除多计算的349,900元和应当减扣的83,500元，炬辉公司已付工程款为14,479,750元。2、华新项目管理集团有限公司HXGL价鉴（2020）0904号工程造价鉴定意见书说明：“因水电施工图不齐，1#栋未完成的水电安装工程价款鉴定未做扣减，如2#栋水电被申请人自作部分质证属实，1#栋未完工水电部分价款应参照2#栋被申请人自做部分价款一并扣除”，因炬辉公司提供证据证明2#栋公租房一、二层水电安装自做部分合计44,431.5元，根据鉴定说明，1#栋炬辉公司水电安装自做部分亦认定为44,431.5元，两栋公租房水电安装炬辉公司自做部分合计88,863元，这部分费用应从工程价款中扣除，实际工程价款为23,049,025.69元（23,137,888.69元－88,863元）。将实际工程价款减去已付款，未付工程款为8,569,275.69元（23,049,025.69元－14,479,750元）。3、2012年1月和3月炬辉公司应付李瑜工程款260万元，并已列入《付李瑜工程款明细表》，但当时炬辉公司无钱支付上述工程款，李瑜也未实际领取该笔工程款。2012年6月8日罗胜辉向李瑜出具收据，载明收到李瑜2,600,000元，炬辉公司盖章确认，并承诺在2012年9月15日前给付，逾期从2020年9月15日开始按月息2分计息。本院认为，本案争执的焦点如下：1.李瑜在本案中有无原告主体资格；2.对1#栋公租房相应工程价款5,628,249.7元是否予以认定；3.“收条”、“欠条”是否有效，“收条”、“欠条”的利息约定是否有效；4.《工程造价鉴定意见书》中的推断性工程价款3,044,242.17元是否予以认定；5、《工程造价鉴定意见书》确定祁阳三建公司未完成的水电安装工程的相关费用应否从公租房包干价中依法扣减；6.李瑜交纳的10万元保证金应否退还；7.罗胜辉、袁军应否承担连带责任；8.祁阳三建公司应否承担违约责任。一、李瑜的主体资格问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据该条规定，实际施工人可以作为原告起诉发包人，在实际施工人起诉发包人的诉讼中，应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，但未否定实际施工人和转包人或者违法分包人均要求作为原告向发包人提起诉讼的情况。本案中，与炬辉公司签订建设工程施工合同的祁阳三建公司作为原告起诉发包人炬辉公司是基于合同的相对性，李瑜作为实际施工人同样可以作为原告向发包人炬辉公司提起诉讼，二者同时起诉发包人时，可以合并审理。因此，李瑜在本案中具备原告主体资格。二、1#栋公租房相应工程价款的给付问题。炬辉公司上诉提出：1#栋公租房既未竣工验收，也未实际使用，应当依法驳回祁阳三建公司和李瑜对1#栋公租房相应工程价款5,628,249.7元的诉请，责令其完成公租房1#栋全部施工并经竣工验收合格后再对l#栋工程价款进行结算。经查，两栋公租房在2014年1月15日炬辉公司与冷水滩区人民政府就5﹟、6﹟楼的产权分配达成了协议，2014年6月炬辉公司取得5﹟楼六层及6﹟楼1、2层，共132套的房屋产权，在这种情况下，可视为炬辉公司已经使用建设工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的视为竣工，1#栋公租房相应工程价款，炬辉公司应当给付。三、“收条”、“欠条”的效力问题。①2012年1月和3月，炬辉公司应向祁阳三建公司支付工程款2,600,000元且已列入《付李瑜工程款明细表》，但未实际支付，2012年6月8日罗胜辉向李瑜出具2,600,000元收据，炬辉公司盖章承诺在2012年9月15日前给付，逾期从2020年9月15日开始按月息2分计息。炬辉公司的承诺未超出当时的利率红线，应予支持。②2014年12月24日炬辉公司应支付工程款180万元，因炬辉公司资金困难由炬辉公司的法定代表人罗胜辉向李瑜出具了欠条，承诺六个月付清，月息2.5分，该欠款应当自2015年6月24日起开始计算利息，利息约定超出当时利率红线部分不予支持。③2016年11月5日炬辉公司应支付工程款向李瑜出具3张欠条：第一张由袁军向李瑜出具欠条30万元，法定代表人罗胜辉为欠款人和担保人，袁军为出具欠条人和证明人，承诺在2016年11月7日前支付，逾期按月息2.5分付息；第二张由袁军向李瑜出具欠条30万元，法定代表人罗胜辉为欠款人和担保人，袁军为出具欠条人和证明人，承诺在2016年12月31日前支付，逾期按月息2.5分付息；第三张由袁军向李瑜出具“今欠到李瑜工程款90万元整（其中还有质保金10万元需财务核实，如未退返于本次一并支付），定于2016年12月31日前支付，逾期按月息2.5分付息。最迟不得超过2016年12月31日”。法定代表人罗胜辉为欠款人和担保人，袁军为出具欠条人和证明人。第一张欠条约定的还款时间是2016年11月7日，后两张欠条约定的还款时间为2016年12月31日，利息计算的起始时间分别为2016年11月8日和2017年1月1日，利息约定超出当时利率红线部分不予支持。④上述收条和欠条均是双方真实意思表示，约定的逾期利息未超出当时利率红线部分不违反法律规定，合法有效，超出当时利率红线部分因违反法律禁止性规定而无效。收条、欠条载明的欠付资金590万元包含在未付工程款之内，并无重复计算工程款的情况。经核实，炬辉公司未付工程款为8,569,275.69元，除去590万元按照约定支付利息的之外，剩余未付工程款2,669,275.69元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，从2020年9月22日做出造价鉴定后的第二日起（2020年9月23日）按照中国人民银行发布的2020年一年期贷款利率支付利息。四、推断性工程价款的认定问题。炬辉公司上诉提出：《工程造价鉴定意见书》中的推断性工程价款3,044,242.17元，应当依法不予支持。经查，（1）厂房基础工程：原设计基础为人工挖孔桩，合同约定未在承包范围内，实际变更为独立柱基础且有局部超深，事实清楚，只是工程变更及签证存在瑕疵，且厂房已整体转让，只能依据现有证据资料确定基础工程的工程造价，该项推断性意见应当予以认定。（2）厂房变更增加水池和化粪池、水磨石、卫生间墙面砖、吊顶等，现场勘验属实，只是无签证及变更手续，应以实际变更和增加的工程量确定工程造价，上述推断性意见应当予以认定。（3）公租房1#、2#栋人工挖孔桩工程：合同未明确约定人工挖孔桩是否在承包范围内，且设计深度为不少于5米，具有不确定性，实际施工深度需根据超前探及施工现场情况确认，证据资料中有超前探记录，只是无签证，可依据设计施工图和超前探记录计算工程造价，该项推断性意见应当予以认定。（4）公租房变更增加装饰工程、2#栋一楼增加厨房、餐厅建筑装饰、卫生间安装等，现场勘验属实，只是无签证及变更手续，应以勘验属实的变更增加项目计算工程造价，上述推断性意见应当予以认定。总而言之，虽然上述推断性工程价款缺乏签证和变更手续的瑕疵，但增加的工程量均是经现场勘验属实的，可以作为本案的定案依据。五、未完成的水电安装工程相关费用的扣减问题。工程造价鉴定现场勘验时，炬辉公司提出公租房1#、2#栋水电安装承包人祁阳三建公司均未完成，2#栋水电由炬辉公司自行安装使用。经现场勘验，1#栋水电只完成水电管线预埋，2#栋水电已全部完成，炬辉公司完成的工程量现场无法勘验确认，建议炬辉公司另行举证处理。1#栋未完成的水电安装工程价款在鉴定中未做减扣，如2#栋水电炬辉公司自做部分质证属实，1#栋未完工水电部分价款应参照2#栋炬辉公司自做部分价款一并扣除。炬辉公司已举证证明2#栋公租房一、二层水电安装费用为44,431.5元，根据鉴定机构的建议，1#栋水电安装费用也确定为44,431.5元，合计水电安装费用为88,863元，上述水电安装费用应从总工程价款中扣除。炬辉公司提出将2#栋公租房一、二层水电安装费用为44,431.5元乘以3再乘以2计算两栋公租房的水电安装费用为266,589元，这是基于承包人对两栋公租房的水电安装完全未做的情况下得出的计算结果。但是经现场勘验，1#栋水电完成了水电管线预埋，2#栋水电安装无法勘验确认。说明李瑜完成了公租房的部分水电安装项目，不能适用炬辉公司对自做部分水电安装费用的推算。六、押金10万元是否退还。《建设工程施工合同》第四条约定，在签订合同时，当天内必须交足押金10万元；2016年11月5日袁军向李瑜出具“今欠到李瑜工程款90万元整，其中还有质保金10万元需财务核实，如未退返于本次一并支付”。上述欠条结合施工合同约定，可以证明李瑜向炬辉公司交纳了10万元押金，因炬辉公司未提交已经退还的证据，10万元押金应当退还。一审判决将这10万元作为工程质量保证金，在理解上出现偏差。七、罗胜辉、袁军的连带责任问题。炬辉公司是自然人罗胜辉个人投资设立的一人有限责任公司，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。在本案中，炬辉公司提交的付款清单中从罗胜辉私人账户付款多次，公司财务显示在2012年4月30日从公司抽回投资款390万元。虽然炬辉公司在二审提交《补制客户回单》证明2012年4月炬辉公司转账390万元至深圳市联鑫昌实业有限公司，以此说明并非罗胜辉抽逃资金。但是经法庭询问，深圳市联鑫昌实业有限公司的法定代表人是罗胜辉，两公司并无业务往来，双方也不存在借贷关系，即使《补制客户回单》真实可信，也说明罗胜辉随意调动炬辉公司资金用于深圳市联鑫昌实业有限公司，反映出炬辉公司财产没有独立于股东罗胜辉的财产。另外，炬辉公司二审提交的永州市天元会计师事务所有限责任公司永天会验字[2011]第537号验资报告、永天会审字[2012]第1059号和永天会审字[2014]第1013号审计报告并不能证明炬辉公司财产独立于股东罗胜辉自己的财产。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”依照上述规定，罗胜辉应对炬辉公司的债务负连带责任。2019年7月24日，袁军通过受让成为了炬辉公司新的100%股东和法人代表，但袁军的受让金1200万元并没有实际投入，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十八条“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”，故袁军应在1200万元之内对公司承担责任。八、祁阳三建公司的违约责任问题。炬辉公司上诉提出：祁阳三建公司在履行与炬辉公司2012年11月9日签订的《公租房建设施工合同》过程中，1#栋公租房既未竣工验收又未交付使用，存在违约，应承担违约金5,896,186.5元。经现场勘验，1#栋公租房水电只完成水电管线预埋，尚有有一部分扫尾工程没有完工，但是，1#栋公租房虽有部分扫尾工作未完成，炬辉公司与冷水滩区人民政府达成协议将1#栋公租房的产权进行了分配，炬辉公司分得的公租房已经取得房屋产权，这种发包人已经取得房屋产权的房屋可视为承包人已交付发包人使用。可见祁阳三建公司和李瑜并未构成重大违约，而且部分工程没有完工与炬辉公司未按期支付工程款有关，可以说在履行合同过程中，双方都存在违约行为，双方都因对方的违约行为存在损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，炬辉公司与祁阳三建公司各自承担各自的损失更为适当。综上所述，祁阳三建公司、李瑜，炬辉公司的上诉请求均有部分成立。由于本案是民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十七条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初700号民事判决第三、六、七项；二、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初700号民事判决第一项为：上诉人湖南炬辉光电科技有限公司于本判决书送达之日起三十日内支付上诉人祁阳县第三建筑工程公司、李瑜建设工程款8,569,275.69元；三、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初700号民事判决第二项为：上诉人湖南炬辉光电科技有限公司于本判决书送达之日起三十日内支付上诉人祁阳县第三建筑工程公司、李瑜欠款利息。其中从2012年9月15日起以2,600,000元为基数，按月利率2%支付利息；从2014年12月24日起以1,800,000元为基数，按月利率2%支付利息；从2016年11月7日起以300,000元为基数，按月利率2%支付利息；从2016年11月30日起以300,000元为基数，按月利率2%支付利息；从2016年12月31日起以900,000元为基数，按月利率2%支付利息；从2020年9月23日起以2,669,275.69元为基数，按年利率4.35%计息；以上欠款利息均利随本清；四、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初700号民事判决第四项为：上诉人罗胜辉对本判决二、三项负连带清偿责任；五、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初700号民事判决第五项为：上诉人袁军对本判决二、三项在1200万元内负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、反诉受理费、财产保全费、鉴定费的负担不变，二审案件受理费151,344元，由上诉人祁阳县第三建筑工程公司、李瑜负担7800元，湖南炬辉光电科技有限公司、袁军、罗胜辉负担143,544元。本判决为终审判决。审判长  吕伟文审判员  彭样平审判员  杨世清二〇二一年六月十一日书记员  陈红华附相关法律条文：《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。