陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书   (2021)陕01民终5970号      上诉人（原审被告)：陕西华洋人力资源服务有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。   法定代表人：卜宁，该公司总经理。   委托诉讼代理人：杨妮，女，汉族，住西安市未央区，该公司员工。   委托诉讼代理人：周翌昕，男，汉族，住西安市莲湖区，该公司员工。   被上诉人（原审原告)：马小军，男，汉族，住西安市灞桥区新市。   委托诉讼代理人：苏亚娜，北京市百瑞（西安）律师事务所律师。   原审被告：陕西信元物业管理有限公司，住所地：陕西省西安市未央区。   法定代表人：陈治，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李红伟，男，汉族，住西安市新城区，该公司员工。   上诉人陕西华洋人力资源服务有限公司(以下简称“华洋公司”)因与被上诉人马小军、原审被告陕西信元物业管理有限公司(以下简称“信元公司”)劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2020)陕0112民初9461号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   华洋公司上诉请求：对一审判决第二项、第三项、第四项、第五项没有异议，撤销一审判决第一项,改判其单位不支付马小军解除劳动关系经济补偿金；本案二审诉讼费由马小军负担。事实和理由：马小军系派遣制员工，根据劳动合同约定，被派遣在用工单位信元公司保安岗位工作，2018年11月因用工单位将保安等岗位外包给第三方公司，遂安排其单位的派遣员工到其他岗位工作。马小军被安排在灞桥区电信分公司秩序维护员岗位工作，且工资及福利待遇不变，马小军亦可以选择与第三方公司建立劳动合同关系，仍在第三方公司承揽的保安岗位工作。马小军选择与第三方公司建立劳动关系，但在2018年11月15日以未带身份证为由，未办理与第三方签订劳动合同等相关手续。此后马小军未到用工单位安排的岗位上班，用工单位多次与马小军沟通未果，遂停止向马小军支付工资，其单位也停止支付马小军工资，但未解除双方的劳动合同。马小军系主动离职解除双方之间劳动合同关系，不属于法律规定可以获得经济补偿金的范围。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。   马小军辩称，其于1999年10月进入信元公司从事绿化维护和保安工作，后来信元公司和华洋公司达成劳动派遣协议，自2007年其作为华洋公司的员工一直被派遣至信元公司工作。华洋公司没有为其缴纳2007年至2014年期间的社会保险。其和华洋公司之间为无固定期限劳动合同关系。2018年11月，信元公司的业务调整，华洋公司和信元公司开始停发其工资，华洋公司没有安排其去灞桥区电信分公司工作，没有给其派遣单及调令单，也未让其与公司交接，却要求其写辞职报告，明显是华洋公司要解除劳动合同。一审判决正确，应予维持。   信元公司述称，其单位为用工单位，在用工期间不存在过错，在马小军岗位发生变化时对马小军的岗位进行适当调整，其单位不应承担连带责任。   马小军向一审法院起诉请求：信元公司、华洋公司支付解除劳动合同经济补偿金89400元；本案诉讼费由信元公司和华洋公司负担。   一审法院认定事实：2007年12月1日，华洋公司与马小军建立劳动关系，并将马小军派遣至信元公司从事园艺工作。马小军工作期间，华洋公司未支付马小军2019年3月、4月、5月工资。马小军最后工作至2019年4月30日，离职前的有效月平均工资为2244元。后马小军向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决信元公司和华洋公司：1.补缴1999年10月至2014年10月期间的各项社会保险；2.支付解除劳动关系的经济补偿金5.27万元；3.支付2019年3月、4月、5月工资6705元；4.支付1999年10月至2019年5月期间休息日加班工资246175元、法定节假日加班工资52581元；5.支付2008年1月至2019年5月期间带薪年休假工资24229元；6.办理社会保险档案转移手续。2020年5月28日，该委作出市劳人仲案字（经开）[2019]第723号裁决书，裁决：1. 信元公司和华洋公司共同支付马小军解除劳动合同的经济补偿金26820元；2. 信元公司和华洋公司共同支付拖欠马小军2019年3月、4月、5月工资6705元；3.信元公司和华洋公司共同支付马小军2018年未休带薪年休假工资2055.17元；4.华洋公司为马小军补缴2007年12月至2014年10月期间的各项社会保险；5.信元公司和华洋公司协助马小军办理档案和社会保险关系的转移手续；6.驳回马小军的其他仲裁请求。马小军不服，诉至一审法院。因各方分歧较大，致庭审调解无果。   一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。马小军主张其于1999年入职于信元公司，但未能就此举证证明，结合庭审中各方陈述，确认马小军与华洋公司自2007年12月1日建立劳动关系。华洋公司虽主张马小军于2018年11月16日自动离职，双方劳动关系解除，但其不能对2019年3月向马小军发放2月工资作出合理解释，故其辩驳理由，不能成立。马小军2019年5月28日申请仲裁应认定为马小军的离职时间。现华洋公司未足额支付马小军工资，且信元公司作为用工单位无正当理由将马小军退回华洋公司，存在一定过错，故马小军主张信元公司和华洋公司共同支付解除劳动关系经济补偿金，依法予以支持，按照马小军的实际工作年限，信元公司和华洋公司应当支付经济补偿金26928元（2244元×12个月）。马小军请求高出部分，不予支持。对各方均认可的仲裁裁决项目，予以确认，即信元公司和华洋公司共同支付拖欠马小军2019年3月、4月、5月工资6705元、2018年未休带薪年休假工资2055.17元并协助马小军办理档案和社会保险关系的转移手续。因仲裁裁决驳回马小军关于信元公司和华洋公司支付加班费的请求后，马小军并未提出异议，故对此亦予以确认。用人单位与劳动者因补办补缴社会保险发生的争议，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第九十二条，《劳务派遣暂行规定》第十七条之规定，判决：一、被告陕西信元物业管理有限公司、陕西华洋人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马小军解除劳动关系经济补偿金26928元；二、被告陕西信元物业管理有限公司、陕西华洋人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马小军2019年3月、4月、5月工资6705元；三、被告陕西信元物业管理有限公司、陕西华洋人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马小军2018年未休带薪年休假工资2055.17元；四、被告陕西信元物业管理有限公司、陕西华洋人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内协助原告马小军办理档案和社会保险关系的转移手续；五、驳回原告马小军的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告承担。   二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，华洋公司、马小军、信元公司对一审判决第二项、第三项、第四项、第五项均无异议，本院予以确认。关于华洋公司上诉要求不支付马小军解除劳动关系经济补偿金的请求，西安市劳动人事争议仲裁委员会市劳人仲案字（经开）[2019]第723号裁决书认定马小军2019年5月28日被信元公司以没有岗位为由退工，并被华洋公司解除劳动关系，并认定信元公司将马小军退回华洋公司的理由不符合退回派遣劳动者的法定情形，违反法律规定，裁决信元公司和华洋公司共同支付马小军解除劳动合同的经济补偿金26820元，该裁决作出后，华洋公司、信元公司均未提起诉讼，应视为对该仲裁裁决予以认可。华洋公司现主张不支付马小军经济补偿金，理由不能成立。且华洋公司和马小军存在无固定期限劳动合同关系，因信元公司没有岗位导致马小军不能继续工作，导致华洋公司和马小军解除劳动合同，华洋公司应当支付马小军经济补偿金。华洋公司主张马小军2018年11月16日后自动离职，未提供有效证据予以证明，本院不予采信。综上，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人陕西华洋人力资源服务有限公司负担。   本判决为终审判决。            审 判 长  崔 志 刚   审 判 员  许   超   审 判 员  冯 旭 鹏      二○二一年五月三十一日      法 官助 理 孙 浩 谋   书 记 员  李 芊 慧             1