江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏09民终3177号上诉人(原审被告)：葛诗谦，男，1962年10月6日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人(原审原告)：江苏本安环保科技有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区黄尖工业园振兴路1号。法定代表人：刘勇,该公司董事长。委托诉讼代理人：高仕进，江苏济洲律师事务所律师。上诉人葛诗谦因与被上诉人江苏本安环保科技有限公司（以下简称江苏本安公司）民间借贷纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（以下简称一审法院）于2021年3月23日作出的（2021）苏0902民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭，于同月25日公开进行了审理。上诉人葛诗谦、被上诉人江苏本安公司的委托诉讼代理人高仕进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛诗谦上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回江苏本安公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由江苏本安公司承担。事实和理由：一、葛诗谦并非本案适格被告。北京本安高和环保科技有限公司（以下简称北京本安公司）团队为三人，开办费用亦由团队使用，之所以将款项汇至葛诗谦个人账户，是因为当时北京本安公司尚未注册。二、一审判决认定事实错误。借贷关系成立需要具备借贷合意及款项实际交付两个要件。本案中，江苏本安公司提供的银行转账凭证只能证明其交付行为，不能证明双方形成了借贷合意。投资是指投资人在承担一定风险的前提下，在项目中投入资金，并直接获取利益的行为。根据最高人民法院(2019)最高法民终793号判决确立的裁判规则，法院在认定涉案法律关系是借贷关系还是投资关系时，应考虑以下四点：其一，当事人在协议签订时是否有真实意思表示；其二，签订协议后是否履行了法律上的出资程序，是否被列入股东名册或者成为真正的股东或合伙人；其三，是否共同承担经营风险；其四，投资人是否实际参与企业或合伙事务的经营管理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任”。江苏本安公司未提供其他证据证明双方系借贷关系，故应承担举证不能的后果。双方签订的《战略合作协议书》约定，北京本安公司是江苏本安公司的销售公司；江苏本安公司基于友好合作向葛诗谦资助开办公司经费120万元；葛诗谦在成立公司时免费赠与江苏本安公司5%的股份，并享受《公司法》所赋予的全部责任和权利；依托江苏本安公司的公司平台和葛诗谦国内部分优势领域、行业和对市场的运营能力，把双方做大做强为目标，双方紧密合作，从而达到双方共赢的投资关系。江苏本安公司原销售总经理谭某亦证明江苏本安公司已实际参与投资项目的实际经营中，双方所得回报与合作结果密切相关。对《战略合作协议书》载明的“暂借开办经费”不能作简单的文义解释。结合本案的款项来源、协议条款、证人言论、当事人关系以及当事人的陈述可以看出双方之间不存在借贷关系，而是“共享收益，共担风险”的投资关系。三、一审判决适用的法律已被废止，适用法律错误。一审判决所依据的法律条文是《民法通则》第九十条、第一百零八条，《合同法》第一百零七条、第二百零六条。而根据《民法典》第一千二百六十条规定，《民法典》已于2021年1月1日起施行，《民法通则》《合同法》均已废止。四、本案已超过三年诉讼时效。一审判决认定，“2017年11月27日，北京本安公司注销登记，但未进行清算；鉴于北京本安公司已注销，案涉协议自动终止”。《民法典》第一百八十八条规定的诉讼时效期间为三年，按照一审判决的逻辑，自2017年11月27日起江苏本安公司就应当与葛诗谦进行结算。即使当时未结算，也应在三年内进行结算。江苏本案公司最迟应于2020年11月27日前向法院主张权利，但其于2021年1月才向法院起诉，此前未向葛诗谦主张过任何权利。江苏本安公司的起诉早已超过诉讼时效，法院应判决驳回其起诉。江苏本安公司辩称，一、合作协议的签订主体系葛诗谦与江苏本安公司，款项亦是汇给葛诗谦，其系本案适格主体。双方合作的基础是江苏本安公司与葛诗谦自行成立的公司进行合作，但款项是借给葛诗谦用于开办公司，款项用途与江苏本安公司无关。二、一审法院认定事实清楚。双方签订的战略合作协议书第二条第六项明确载明江苏本安公司提供的资金是出借款且需返还，双方之间系借贷关系。葛诗谦在陈述时也强调战略合作协议是投资关系，但最终双方经过协商确定借贷关系为战略合作协议内容。三、一审法院所适用的法律虽然被废止，但根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。据此，本案应适用当时生效的法律、司法解释，一审法院依据民法通则及合同法的相关规定处理本案，适用法律正确。四、合作协议对涉案款项的返还时间未作明确具体的约定，故江苏本安公司可随时向葛诗谦主张偿还借款，本案并未超过诉讼时效。江苏本安公司向一审法院起诉请求：1.判令葛诗谦立即偿还江苏本安公司借款70万元及逾期还款利息（从起诉之日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的2021年1月20日贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼保全担保保险费2220元及诉讼费由葛诗谦承担。一审法院认定事实：2015年期间，时任江苏本安公司负责人陈某经该公司销售总经理谭某介绍，请葛诗谦帮助销售江苏本安公司产品，后葛诗谦等人至盐城察看了江苏本安公司的项目。2015年7月3日，江苏本安公司（甲方）与葛诗谦（乙方）签订一份《战略合作协议书》约定，经双方协商，决定依托于甲方的公司平台（包括知识产权、品牌、技术、研发、生产安装及售后服务等）和乙方国内部分优势领域、行业和对于市场的运营能力，本着把双方做大做强为目标，采取紧密合作，在平等互利原则基础上签订本协议。第一条，本协议自签订之日起，甲乙双方正式确认建立合作关系。第二条，甲方的权利和义务：1.甲方授权乙方为甲方的销售公司，甲乙双方独立运行，甲方给予乙方一个基准价格并以此进行财务核算，地埋罐和化工储罐按照1600元/立方米结算，运油槽车、防爆液化气罐按照最合理价格另行结算。……6.帮助乙方成立公司并暂借开办经费，费用为120万元，此费用为乙方借用甲方费用，所有费用均为帮助甲方开展业务所用，在公司完成业务利润后，全额返还甲方。7.对于乙方的销售方向和行业，必须以书面备案制的方式报给甲方，对于乙方备案的区域或者行业甲方不得自行或者另行委托他人参与，如在一年内乙方没有进展，甲方有权停止乙方在某行业或者区域的销售权。……第三条，乙方的权利和义务：1.乙方全权销售甲方产品（包括本安并不限于本安的其他产业），在没有甲方许可的情况下，乙方不做任何与甲方产品之外的业务开展工作。2.乙方负责甲方目前传统地埋罐外的其他行业产品销售工作，不接受甲方对公司正常业务的管理。3.乙方承担负责销售环节中的开展费用，不包含进行施工时的运费、改造、交通等费用。……6.乙方在成立公司时免费赠予甲方5%的股份，并享受公司法赋予的全部责任和权利。7.在甲方其他产业需要乙方进行资源支持时，乙方则根据自身情况予以帮助，双方合作另行商议合作细则。第四条，合作期限：双方合作期限由2015年7月2日到2025年7月2日止，双方到期后如果有继续合作的意愿可继续签署。第五条，如发生下列情况，本协议将自动终止：1.双方任一方管理混乱，不能有效履行本协议条款，另一方认为合作关系无存在意义的。2.乙方因为自身原因不能在一年内正常开展业务取得订单。3.甲乙方违反协议并不接受对方劝止的。协议签订后，江苏本安公司先后于2015年7月16日、9月14日、2016年2月4日，通过江苏盐城黄海农村商业银行步凤支行账户转账给葛诗谦30万元、30万元、10万元，合计70万元。后葛诗谦于2015年12月4日在北京市申请登记设立了北京本安公司，公司地址位于北京市朝阳区，注册资本1000万元，股东为葛某、姜某，法定代表人为姜某。2017年11月27日，北京本安公司注销登记，但未进行清算。本案一审期间，江苏本安公司向一审法院提交诉讼保全担保保险费增值税发票一张，以证明其申请诉讼保全花费诉讼保全担保保险费2220元。葛诗谦提交了甲方夏某与乙方姜某、丙方北京京润翔房地产经纪有限公司于2015年7月16日签订的《北京市房屋租赁居间合同》一份，以证明北京本安公司在2015年7月23日至2017年7月2期间租赁房屋经营并支付租金每年53万元。一审中，葛诗谦向一审法院申请原江苏本安公司销售总经理谭某出庭作证，谭某陈述：“我之前是江苏本安公司的代理商，后陈某找我聊关于行业发展的事情。2017年春节期间，我到盐城与陈某确定了加盟本安的事情。我任职后，主要负责江苏本安公司市场发展工作。为了更好地拓展市场，我到北京找葛诗谦，希望凭借他的资源能给江苏本安公司带来市场回报，并将情况汇报给了陈某，后陈某至北京请葛诗谦帮忙拓展业务。7月2日，葛诗谦与姜某等人一起到盐城，商议正式合作协议；于7月3日沟通合作协议，在北京成立公司来推广江苏本安公司阻隔防爆（加油站、油罐）业务，先预支120万元给北京本安公司。当时开展业务需要费用，然后在北京租赁一层楼，我作为江苏本安公司老总负责协助。后连续在供销总社、中航油两个项目深入沟通过程中，发现江苏本安公司在资质和价格方面没能达到客户期望。江苏本安公司支付了70万元后未再继续支付后续的50万元，北京本安公司无力再承担费用，故暂停业务。北京本安公司亦多次向江苏本安公司追要后续50万元费用，但江苏本安不予支付。”上述事实，有战略合作协议书、银行电子交易回单、保单、企业注销核准通知书、租赁居间合同及当事人陈述笔录等证据证明。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，江苏本安公司与葛诗谦签订《战略合作协议书》，从该协议约定的内容来看，双方之间系为了由葛诗谦负责销售江苏本安公司产品而产生紧密合作关系。江苏本安公司在本案中主张双方存在70万元的借贷关系；葛诗谦提出异议，其认为涉案70万元不是借贷款，而是投资款。一审法院认为，虽然双方系合作关系，但并不排除协议双方在履行过程中通过约定而成立借贷关系的情形。《战略合作协议书》第二条第六项约定“帮助乙方成立公司并暂借开办经费，费用为120万元，此费用为乙方借用甲方费用，所有费用均为帮助甲方开展业务所用，在公司完成业务利润后，全额返还甲方。”从该条约定的内容可以明显看出，双方具有借贷120万元并用于“帮助乙方成立公司和为帮助甲方开展业务”的合意，且江苏本安公司亦向葛诗谦交付了70万元款项，部分履行了交付义务。据此，可确认双方之间存在借贷关系，且合法有效。葛诗谦向江苏本安公司借款后，鉴于北京本安公司已注销，根据《战略合作协议书》第五条关于“如发生下列情况，本协议将自动终止：1.双方任一方管理混乱，不能有效履行本协议条款，另一方认为合作关系无存在意义的。2.乙方因为自身原因不能在一年内正常开展业务取得订单。3.甲乙方违反协议并不接受对方劝止的。”的相关规定，涉案协议自动终止，故江苏本安公司要求葛诗谦返还借款的条件亦已具备,葛诗谦应当向江苏本安公司承担还款责任。葛诗谦辩称其与江苏本安公司并非借贷关系，而系投资关系，与查明的事实不符，对葛诗谦提出的该项抗辩意见，不予支持。葛诗谦关于“其未将案涉资金用于自己的生产生活，而是按照《战略合作协议》的约定用于成立公司。”因涉案协议系双方之间所签订，葛诗谦将借款用于成立公司，并不影响本案的还款主体为葛诗谦，故其提出的该项抗辩意见，理由不成立，不予支持。关于葛诗谦认为“合作协议中约定，江苏本安公司应向葛诗谦支付120万元，至今仅仅支付70万元，后续没有再进行支付”的问题，江苏本安公司按照涉案协议的约定应向葛诗谦交付120万元，实际交付70万元，但鉴于北京本安公司已注销，涉案协议自动终止，约定的借款用途已无实际意义，故葛诗谦提出的该项异议，不予采纳。江苏本安公司主张由葛诗谦承担从起诉之日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的2021年1月20日贷款市场报价利率计算的逾期还款利息，符合法律规定，予以支持。江苏本安公司主张诉讼保全担保保险费2220元，系其支出的合理必要费用，属于其损失部分，应当由葛诗谦承担。综上所述，对江苏本安公司提出的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款第一项规定，一审法院判决：一、葛诗谦于判决生效之日起十日内向江苏本安公司偿还本金70万元并承担逾期利息（计算方式:以70万元为基数，自2021年1月25日起至借款返还之日止，按2021年1月20日一年期贷款市场报价利率计算）；二、葛诗谦于判决生效之日起十日内向江苏本安支付诉讼保全担保保险费2220元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，减半收取计5400元，财产保全申请费4220元，合计9620元，由葛诗谦负担。本案二审期间，双方当事人均未提出新的事实、证据。本院经审理，对一审法院认定事实予以确认。本案审理过程中，经本院主持调解，因双方当事人意见分歧较大，致调解未成。本院认为，根据双方当事人的陈述意见，本案二审的争议焦点归纳为：一、葛诗谦是否为本案适格主体；二、诉争70万元款项性质如何认定；三、一审法院适用法律是否正确；四、江苏本安公司的诉讼请求是否已过诉讼时效。现分述如下：一、关于葛诗谦是否为本案适格主体的问题首先，葛诗谦系涉案《战略合作协议书》的签订人和履约人。葛诗谦在涉案《战略合作协议书》中作为乙方签字，且江苏本安公司亦将诉争款项汇至葛诗谦的银行账户，根据合同的相对性原则，江苏本安公司将葛诗谦作为被告提起诉讼具有事实和法律依据。其次，葛诗谦收到诉争款项后如何组建公司、与何人组建公司均不影响其作为涉案合同相对方的身份。据此，葛诗谦作为本案被告，主体适格。二、关于诉争70万元款项性质如何认定的问题江苏本安公司主张诉争70万元系其出借给葛诗谦用于开办公司；葛诗谦主张诉争70万元系江苏本安公司的投资款。本院认为，投资合同的法律特征是，合作的各方共同投资、共享利润、共担风险；而借款合同的法律特征是，提供资金的一方不承担经营风险，只收取固定数额的货币。对照两者的法律特征分析，涉案70万元应认定为借款。理由如下：其一，双方具有借贷合意。双方签订的战略合作协议书第二条第六项已明确约定“帮助乙方成立公司并暂借开办经费，费用为120万元，此费用为乙方借用甲方费用，所有费用均为帮助甲方开展业务所用，在公司完成业务利润后，全额返还甲方。”其二，江苏本安公司固定收回出借款项。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自合同成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”依据该条规定，所附条件影响的是合同效力问题。而上述约定中“在公司完成业务利润后全额返还”并非对合同效力的约定，因此不能理解为附条件，应理解为对还款期限的承诺。由此可见，江苏本案公司是收回固定款项，并非从投资项目中直接获取利益。其三，从江苏本安公司是否享有参与经营和管理北京本安公司的权利看，涉案战略合作协议书第二条第一项约定，甲方授权乙方为甲方的销售公司，甲乙双方独立运行；第三条第二项约定，乙方负责甲方目前传统地埋罐外的其他行业产品销售工作，不接受甲方对公司正常业务的管理。双方虽然约定“乙方在成立公司时，免费赠与甲方5%的股份，并享受公司法赋予的全部责任和权利”，但实际上北京本安公司成立后并未给予江苏本安公司5%的股份。从上述约定内容及北京本安公司设立后的实际运营情况，现有证据不能认定江苏本安公司享有参与北京本安公司经营和管理的权利。葛诗谦虽在一审中提供了原江苏本安公司销售经理谭某的证言，拟证明江苏本安公司指派谭某日常辅助和监督北京本安公司的具体工作，但该证人证言系孤证，在江苏本安公司否认的情形下，葛诗谦未提供其他证据予以佐证，故谭某的证言不足以认定江苏本安公司对北京本安公司的经营管理具有决策权。其四，从双方是否共享利润、共担风险看，双方签订的《战略合作协议书》既未约定江苏本安公司享有销售公司的利润，亦未约定江苏本安公司需承担销售公司经营过程中的风险。三、关于一审法院适用法律是否正确的问题《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，引起民事纠纷的法律事实是葛诗谦未向江苏本安公司偿还借款，发生于民法典施行前，根据法不溯及既往的原则，一审法院适用当时的法律、司法解释对本案进行裁判，并无不当。四、关于江苏本安公司的诉讼请求是否已过诉讼时效的问题《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第二百零六条规定，对借款期限没有约定或者约定不明确，债权人可以随时要求债务人履行还款义务。如上文所述，双方在《战略合作协议书》中就诉争款项约定“在公司完成业务利润后全额”系对还款期限的承诺，而该期限何时届至并不能确定，债权人可以随时要求债务人履行还款义务。涉案借款条款虽约定在双方战略合作协议内，但借款条款亦具有独立性，葛诗谦在注销北京本安公司后是否与江苏本安公司结算不影响江苏本安公司向葛诗谦主张还款的权利和时间。据此，江苏本安公司的诉讼请求未超过法定的三年诉讼时效期间。综上所述，葛诗谦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第六十二条第一款第四项、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由葛诗谦负担。本判决为终审判决。审判长  虞忠和审判员  刘传龙审判员  张海静二〇二一年六月二十九日书记员  王圆圆附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。3.《最高人民法院关于适用的解释》(法释〔2020〕20号)第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。4.《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》(法释〔2020〕15号)第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。