北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8896号上诉人（原审原告）：和芳，女，1969年1月28日出生，傈僳族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：赵继明，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶晶，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京一致性医药科技有限公司，住所地北京市丰台区科学城海鹰路9号综合楼9-17幢7层2号。法定代表人：和芳，执行董事。原审第三人：南京世纪博康医药科技有限公司，住所地江苏省南京市江北新区长芦街道宁六路606号D栋1203室。法定代表人：郝守祝，总经理。原审第三人：北京创立科创医药技术开发有限公司，住所地北京市朝阳区北三环东路28号6层610房间。法定代表人：和芳，执行董事。委托诉讼代理人：李晶晶，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡慧君，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人和芳因与被上诉人北京一致性医药科技有限公司（以下简称一致性公司）、原审第三人南京世纪博康医药科技有限公司（以下简称南京世纪公司）、原审第三人北京创立科创医药技术开发有限公司（以下简称北京创立公司）请求变更公司登记纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初3093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和芳上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持和芳的全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由一致性公司承担。事实和理由：一、在和芳已经穷尽内部救济渠道仍无法维护自身合法权益的情况下，一审法院仅以缺乏相关决议或决定为由驳回和芳的诉讼请求，适用法律错误且有违公平原则。《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》）第三十条规定：“公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。”其目的是用于国家行政机关对公司法定代表人变更的规范和管理，要求公司在内部变更法定代表人后应当及时向所属市场监督管理局申请变更登记，依法进行公示，以避免公司内部治理结构与对外公示的登记事项不一致，从而影响市场经济秩序。但该条款不应作为阻却司法介入法定代表人权利救济的正当理由，导致法定代表人无法有效保护自身权益，甚至承担无法进行变更登记而带来的不可预测的责任和风险。实践中，法定代表人常常并非公司的实际控制人，在公司及相关股东不予配合的情况下，法定代表人根本无力控制是否能作出变更法定代表人的相关决议或决定。一审法院一刀切适用上述条款，认为只要缺乏相关决议或决定就裁判不予变更，适用法律错误且有违公平原则。一审法院已查明，一致性公司一直由经理郝守祝实际控制，南京世纪公司（法定代表人也是郝守祝）在一审庭审过程中也承认一致性公司的经营及相关证照印章均由郝守祝控制，和芳无法行使执行董事及法定代表人的职权。一方面，和芳作为执行董事及法定代表人的职权完全被架空，无从了解公司的财务、经营状况等，更无法参与公司的日常经营管理活动；另一方面，却要求和芳承担作为法定代表人的相应责任（包括可能被采取限制消费措施，影响其担任其他公司的法定代表人、负责人、董事、监事、高级管理人员，被处以行政处罚甚至承担刑事责任等），显然有违公平。为此，和芳已经多次书面发函辞去执行董事及法定代表人职务，但一致性公司和郝守祝收悉函件后均未有任何回应。无奈之下，和芳只能于2019年8月29日向一致性公司的两位股东南京世纪公司、北京创立公司发出《北京一致性医药科技有限公司2019年度第一次临时股东会会议通知》，提议召开临时股东会，选举新的执行董事和法定代表人。此次临时股东会于2019年9月18日召开，南京世纪公司、北京创立公司均委派代表参加。但是，因持股51%的南京世纪公司（同样由郝守祝实际控制）否决了《关于北京一致性医药科技有限公司选举新的执行董事和法定代表人的议案》，导致表决结果未过半数，此次股东会未能形成决议。因此，和芳已经穷尽所有的内部救济渠道，已经别无他法，只能通过司法程序维护自己的合法权益。《中华人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”本案中，如果机械理解法定代表人的选任属于公司内部意思自治，简单粗暴地以未形成股东会决议为由不予支持，继续强制要求和芳担任一致性公司的法定代表人，显然有失公允。进一步讲，除非一致性公司和南京世纪公司“施恩”，否则和芳将永远无法卸去执行董事和法定代表人的职务，这显然有悖于《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的立法宗旨。二、和芳无法参与一致性公司经营管理，不具备担任一致性公司法定代表人的基本条件，且继续担任一致性公司名义上的法定代表人将严重损害和芳的合法权益，一审法院以法定代表人属于公司内部事务为由拒绝调整和规范，明显存在错误。一审法院认定“法定代表人的选任属于公司的内部事务，由公司依据相关法律规定及公司章程作出决定”，因而作出法院不予调整的结论明显存在错误。公司处理内部事务也应当受到法律的规范和制约，换言之，即使公司法定代表人变更属于公司内部治理事项，也并非法外之地，依然应接受法律的制约和调整。在公司处理内部事务违反法律规定并对和芳的合法权益造成严重损害的情况下，一审法院应当依法予以调整和规范。首先，法人性质本质上属于法律拟制人格，其对外开展民事活动主要是通过其法定代表人进行，这就要求法定代表人与其所代表的法人之间存在实质关联性，即法定代表人应参与公司的日常经营管理。之所以《公司法》第十三条规定“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任”，也正是基于法定代表人应参与公司日常经营管理的考量。一个无法参与公司经营管理的人，不可能也不应该成为公司的法定代表人，因为其根本不具备对外代表法人的基本条件和能力。其次，在和芳不具有担任法定代表人资格、无法行使执行董事职权且一致性公司完全由他人控制的情况下，一致性公司拒不办理法定代表人变更登记，已经给和芳的个人生活造成巨大困扰。一致性公司在南京世纪公司和郝守祝的控制下，已经出现相关客户联系北京创立公司与和芳，要求和芳敦促一致性公司尽快偿还款项的情况。另外，通过北京市药品审评中心于2018年12月20日对一致性公司进行研究用一次性进口对照药品的日常监督检查，和芳才知道一致性公司对于相关药品管理也存在问题。最后，一旦一致性公司将来出现违反法律法规之情况，和芳作为一致性公司名义上的法定代表人，需承担包括可能被采取限制消费措施，影响其担任其他公司的的法定代表人、负责人、董事、监事、高级管理人员，被处以行政处罚甚至承担刑事责任等，将严重损害和芳的合法权益，显然有失公允。因此，一审法院仅以公司内部事务为由对损害他人合法权益置之不理，明显存在错误。三、一致性公司与和芳之间系委托合同关系，和芳已经辞去执行董事及法定代表人的职务，委托合同关系已依法解除，一审法院适用《公司法》第四十五条第二款属于适用法律错误。从法律关系上分析，和芳受一致性公司委托，担任一致性公司的执行董事和法定代表人，双方构成委托合同关系。根据《合同法》第四百一十条之规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因此，和芳有权随时单方解除其与一致性公司之间的委托合同关系。和芳于2019年8月2日、8月12日两次向一致性公司及郝守祝发出《关于本人辞去北京一致性医药科技有限公司执行董事及法定代表人职务的函》，表示“自愿辞去一致性公司执行董事及法定代表人职务，请贵方自收到本函件之日起三十日内前往北京市丰台区市场监督管理局涤除本人作为一致性公司执行董事和法定代表人的登记事项”。辞职函送达一致性公司时，委托合同关系已经依法解除。委托合同关系既已解除，一致性公司理应配合涤除和芳作为其执行董事和法定代表人的工商登记事项。另外，《北京一致性医药科技有限公司章程》第十条规定：“公司设立一名执行董事，由股东委派，任期三年，任期届满，可连选连任。”第十五条规定：“法定代表人由股东会指定，任期三年，任期届满，可连选连任”。一致性公司的成立时间为2016年12月15日，截至2019年12月14日，和芳担任执行董事和法定代表人的任期已经届满，并未获得连选连任。因此，委托合同关系也丧失了继续有效存续的基础。退一步讲，《公司法》第四十五条第二款虽规定“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务”，但该条款中同时也明确设定了公司应及时履行改选董事的义务，否则便侵害了董事在任期届满后选择不再继续担任该职务的合法权利，有违自愿原则。而和芳自2019年8月2日、8月12日两次向一致性公司及郝守祝发出《关于本人辞去北京一致性医药科技有限公司执行董事及法定代表人职务的函》，至今已有一年半的时间；和芳担任法定代表人的任期也已于2019年12月14日届满，距今也早已超过一年。一致性公司至今不选任新的执行董事和法定代表人，怠于履行及时选任的义务，应当自行承担不利后果。综上所述，和芳一直无法参与一致性公司的日常经营管理，也无法行使执行董事及法定代表人的职权，在已经穷尽内部救济渠道的情况下，已经别无他法，和芳只能将本案诉至一审法院。一审过程中，和芳也给一审法院提交了十数个类似的支持变更登记的案例，希望通过司法程序维护其合法权益。一审法院仅以缺乏相关决议或决定为由驳回和芳的诉讼请求，适用法律错误且有违公平原则。一致性公司、南京世纪公司未参加诉讼。北京创立公司述称，认可和芳的意见。和芳向一审法院起诉请求：1.判令一致性公司配合涤除和芳作为其执行董事和法定代表人的工商登记事项；2.判令一致性公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月27日，南京世纪公司（甲方）与北京创立公司（乙方）签订《设立合资公司合作协议》，约定双方成立一致性公司，甲方认缴出资5135700元，出资比例51%，乙方认缴4934300元，出资比例49%；合资公司股东会成员2人，由和芳、郝守祝出任，和芳任执行董事，郝守祝任总经理，法人代表由和芳担任，监事由合资公司指定一名管理人员；本协议是作为双方建立合资公司的基本共识，是作为公司章程、公司管理的基本支持文件。一致性公司成立于2016年12月15日，股东为南京世纪公司（持股比例51%）和北京创立公司（持股比例49%），和芳任法定代表人和执行董事，郝守祝任经理，王雷波任监事。公司章程约定：第八条公司设立股东会，行使下列职权（二）委派非由职工代表担任的执行董事、总经理、监事，决定有关执行董事、总经理、监事的报酬事项。第十条公司设立一名执行董事，由股东委派，任期3年，任期届满，可连任。第十一条执行董事行使下列职权：（一）向股东报告工作；（二）执行股东的决议；（三）根据总经理的提名审核聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（四）公司章程规定的其他职权。第十二条公司设总经理，由股东会决定聘任或者解聘。第十五条法定代表人由股东会指定，任期3年，任期届满，可连选连任。2018年12月20日，北京市药品审评中心对一致性公司进行现场检查，发现样品库温湿度记录与样品说明书上的贮藏温度不完全一致，要求一致性公司进行整改。2018年12月26日，北京创立公司向一致性公司及郝守祝邮寄《关于要求行使股东知情权的函》，载明：“由于贵公司的经营管理长期由总经理郝守祝和大股东南京世纪公司控制，导致我公司完全不了解贵公司的日常经营状况、财务情况等，近期甚至出现贵公司的相关客户联系我公司要求敦促贵公司尽快偿还款项的情况。另外，通过北京市药品审评中心于2018年12月20日对贵公司进行研究用一次性进口对照药品的日常监督检查，我公司才知道贵公司对于相关药品的管理也存在问题。为了全面了解贵公司的现状，我公司现发函要求行使股东知情权，要求查阅、复制公司章程、股东会会议记录和财务会计报告，以及查阅公司会计账簿。”同日，和芳向一致性公司及郝守祝邮寄《关于要求行使执行董事职权的函》，载明：“为了解公司的现状，切实解决目前经营过程中存在的问题，本人现发函要求全面行使执行董事的职权，请公司及总经理郝守祝自收到本函件之日起五日内配合提供自公司设立以来的经营资料，包括但不限于公司章程、股东会会议记录、每月的财务报表、财务会计报告、审计报告、会计账簿、已签署合同及履行情况、药品管理使用情况、与客户往来函件、诉讼及仲裁情况。”上述邮件于2018年12月26日向一致性公司的注册地进行邮寄，2018年12月27日显示由收发室签收。2019年1月16日，北京创立公司通过北京市炜衡律师事务所向一致性公司及总经理郝守祝邮寄律师函，要求其自接收律师函之日起5日内配合北京创立公司行使股东知情权。同日，和芳通过北京市炜衡律师事务所向一致性公司及总经理郝守祝邮寄律师函，要求其自接收律师函之日起5日内配合和芳行使执行董事职权之事宜。2019年1月17日，上述律师函显示由单位收发章签收。2019年8月2日，和芳向一致性公司及总经理郝守祝邮寄辞职函，表示一致性公司和郝守祝签收前述函件后未给予任何回复，同时载明：“虽然我目前担任一致性公司的执行董事和法定代表人，但未参与公司的日常经营和管理，也无法控制公司的相关证照印章，因而并不具备担任法定代表人的基本条件，而我却要依法承担作为法定代表人的相应责任，显然有违公平。在此本人郑重函告一致性公司及总经理郝守祝：我自愿辞去一致性公司执行董事及法定代表人职务，请贵方自收到本函件之日起三十日内前往北京市丰台区市场监督管理局涤除本人作为一致性公司执行董事和法定代表人的登记事项。”该辞职函于2019年8月3日由单位收发章签收。2019年8月12日，和芳再次向一致性公司及总经理郝守祝邮寄辞职函，并对上述两次邮寄过程进行了公证。2019年8月29日，和芳提议召开一致性公司股东会临时会议，审议公司法定代表人、董事辞职及补选事项，并于2019年8月31日前通知全体股东。2019年9月18日，一致性公司股东会临时会议在公证人员的监督下召开。会议由和芳主持，南京世纪公司和北京创立公司均委派人员出席会议。和芳宣读会议议案，要求一致性公司选举郝守祝作为公司新的执行董事和法定代表人，并在选举确定新的人选后安排办理相应工商变更登记。南京世纪公司投票表示反对，北京创立公司投票表示同意，该会议未能通过议案和形成决议。一审庭审中，南京世纪公司认可一致性公司由郝守祝实际控制。一审法院另查，南京世纪公司原名称为北京世纪博康医药科技有限公司，于2019年12月16日变更为现名称。郝守祝系南京世纪公司的法定代表人、执行董事兼总经理，持股比例79.2988%。和芳系北京创立公司的法定代表人、执行董事兼经理，持股比例为35%。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。《公司登记管理条例》第三十条规定，公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。公司法定代表人的选任属于公司内部事务，由公司依据相关法律规定及公司章程作出决定。《公司法》第四十五条第二款规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”据此，和芳请求一致性公司办理公司法定代表人及执行董事的工商变更登记，应当举证证明一致性公司已经就法定代表人及执行董事的变更事项作出了新的有效变更决议或决定。本案中，按照一致性公司的公司章程，公司的法定代表人和执行董事均由股东会委派和指定。和芳虽然于2019年8月发函要求辞去一致性公司法定代表人和执行董事的职务，但一致性公司于2019年9月18日召开的股东会临时会议未能通过该决议。和芳未能举证证明一致性公司已经作出变更法定代表人的决议或决定，亦未能举证证明一致性公司改选出了新的执行董事，故，其要求一致性公司办理公司法定代表人及执行董事的工商变更登记没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一致性公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响一审法院依据查明的事实依法作出判决。依照《中华人民共和国公司法》第十三条、第四十五条第二款，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回和芳的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《公司法》第十三条规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。《公司登记管理条例》第三十条规定：公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。《公司法》第四十五条第二款规定：董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。和芳请求一致性公司办理公司法定代表人及执行董事的工商变更登记。对此，本院认为，按照一致性公司的公司章程，公司的法定代表人由股东会指定，公司的执行董事由股东委派，上述事项属于公司内部决策事项，和芳系一致性公司股东北京创立公司的法定代表人及股东，和芳与一致性公司具有关联性，现其虽要求辞去一致性公司法定代表人和执行董事的职务，但一致性公司股东会临时会议未能通过该决议。因此，一审法院认为和芳要求一致性公司办理公司法定代表人及执行董事的工商变更登记没有事实和法律依据，并判决驳回和芳的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。和芳向本院提交了类案判例，但与本案情况并不一致，故本案不适用和芳提交的类案判例所体现的裁判规则。综上所述，和芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由和芳负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 维审 判 员  潘 伟审 判 员  张 君二〇二一年六月三十日法官助理  张笑文书 记 员  贾珊珊