新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新2328民初7号   原告：徐志江，男，1961年3月28日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。   被告：李学义，男，1958年8月6日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县。   委托诉讼代理人：王振风，新疆航迪（木垒）律师事务所律师。   原告徐志江与被告李学义合伙协议纠纷一案，本院于2021年1月3日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐志江，被告李学义及其委托诉讼代理人王振风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   徐志江向本院提出诉讼请求：1．被告退还工程垫付资金276,200元；2．被告返还工程利润款项171,682.5元；3．被告承担自2010年9月30日起至实际付清之日止的利息，基数按447,882.5元计算，月利率按10‰计息；4．被告承担诉讼费。事实和理由：2010年5月，原告与被告以合伙形式承包英格堡乡蔬菜大棚148座，工程总造价为1,430,000元，包工包料，施工开始时，原告垫付资金276,200元，被告垫付资金308,964元，在施工过程中英格堡乡政府预付部分工程款341,571元，用于购料和支付人工工资。该工程总开支926,735元，工程完工后经结算工程利润为503,265元，该款项由英格堡乡政府结算给被告。由于该工程是双方从张德新手中转包的，原、被告与乡政府没有签订承包合同，被告凭借原合同与英格堡乡政府结算。原告多次向被告索要应得工程款未果，原告找英格堡乡政府说明情况，乡政府认可后以价值为80,000元的小车顶账，余款被告至今未支付，故诉至法院。   李学义辩称，案涉工程是直接从英格堡乡政府承包的，并与英格堡乡政府签订合同，与原告是雇佣关系，给原告开工资，原告没有垫付资金；案涉工程所使用的石头和沙子、水泥全部是被告负责拉运的，原告就垫了些沙子和砖，没有多少钱。原、被告是合伙关系，但是原告没有垫资，不应该返还，工程没有利润，工程总造价是1,456,000元，英格堡乡政府扣除了150,000元、还有英格堡乡政府用了50,000元、原告顶车80,000元、借款20,000元，和原告去米东区购买材料，因原告欠老板17,600元，扣在被告的账目中，被告实际领取工程款1,136,556元；从施工开始，被告垫资加上银行利息，共支出1,490,906元，因此工程不存在利润，当时的垫资来源于贷款，还有利息；原告所称无事实和法律根据，请求依法驳回其诉讼请求。   本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   原告徐志江提交下列证据：   一、结算单1份。证明原、被告进行结算，可以反映各自垫付的数额以及工程的总支出、总造价。经质证，被告认可该证据系其书写，但认为不是和原告结算的依据，是其随便书写。本院对该证据真实性予以确认。   二、记账本19页。证明双方修建大棚的总开支项目。经质证，被告认可该证据系其书写，对里面的账目认可，但认为和原告无关，是被告一个人的开支，该证据系原告偷走的。本院对该证据真实性予以确认。   被告李学义提交下列证据：   一、记账单7张。证明涉案工程，被告合计垫资940,957元。原告提交的记账单是最原始的，这个是被告后期整理的。经质证，原告不认可，认为是被告自己写的，原告只认前面记账本。本院对该证据予以综合认证。   二、借条1张。证明原告提供的结算单中的贷款180,000元，系被告从他人处所借，至今未偿还完。经质证，原告不认可，但认为当时确实借了180,000元，已全部还清。本院对借款180,000元的事实予以确认。   三、收条、收据、领条、证明、借条共18张。证明被告在工程中的垫资付款情况。经质证，原告不认可，认为上面没有具体日期，其中一张东城镇鸡心梁村给人修建房子，是2010年修建的，但是条子是2009年出具的；有原告签字的一张借条，当时钱是原告支付的；还有1张借条，是原告在英格堡乡政府领的；其他的条子均不认可。本院对该组证据予以综合认证。   四、2011年大棚人工工资结算明细3张。证明英格堡乡政府给工人结算工资113,037元。经质证，原告对真实性认可，由原告本人签字，是原、被告一起制作的，拿到英格堡乡政府后，由英格堡乡政府直接把工资打入工人的账户。本院对该证据真实性予以确认。   五、2010年李学义工程大棚算账清单。证明工程的结算数额；被告与英格堡乡政府之间是承包方与发包方的关系。经质证，原告不清楚，向乡政府询问过，答复工程款是1,430,000元。庭后与英格堡乡政府职工杨德才核实，对真实性予以确认。   六、建筑材料买卖合同1份。证明被告与孙大海签订建材买卖合同，被告为修建大棚购买材料花费227,500元。经质证，原告不认可，认为这是虚假的，彩钢是原告购买的。本院对该组证据予以综合认证。   七、2016年9月27日李学义对账明细1份。证明工程总造价是1,456,298.4元，对账人是张海霞和被告，被告是承包人。经质证，原告不认可。因盖有英格堡乡政府财务专用章，故本院对真实性予以确认。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2010年，李学义与徐志江合伙承包木垒县英格堡乡政府148座蔬菜大棚的施工，双方并未签订合伙协议，亦无证据证明双方对于合伙的成立、合伙的投资、合伙事务的执行、入伙、退伙、盈余分配等关键要素进行过约定。关于两人合伙出资数额，徐志江主张为其出资276,200元，李学义出资308,964元，英格堡乡政府预付341,571元，合计926,735元，并提交由李学义于2010年12月17日书写的结算单1份予以证实，李学义不认可，认为不是和原告结算的依据，是其随便书写；李学义主张其出资额为940,957元，徐志江未出资，并提交由李学义书面的记账单予以证实，徐志江亦不认可。   2010年12月27日，李学义与英格堡乡政府负责案涉大棚项目的李志锐、杨德才对大棚工程量进行结算，出具2010年李学义大棚工程算账清单，载明：1．彩钢板53.12个棚×10,000元=531,200元-2,200元=529,000元，2．大棚架子110个棚×300元=33,000元，3.水池32个×150元=4,800元，4．修小房31间×7,000元=217,000元-39,000元=178,000元，5．新棚后棚背压塑料48个棚×900元=43,200元，6．大棚两侧挖土方133个棚×100元=13,300元，7．新旧棚混凝土1,723.68立方米×380元=654,998.4元，合计1,456,298.4元，注以此件为准（2010年12月27日）。李志锐、杨德才在经办人处签字并盖有英格堡乡政府印章，李学义在施工方处签字。   2011年12月29日，英格堡乡政府依据李学义、徐志江提供的2011年大棚修建人工工资结算明细及12月29日补充名单向27名工人直接支付工资95,170元，该明细上载明转包人系李学义和许志江，明细及补充名单下方均有李学义和徐志江签字以及英格堡乡政府盖章。2012年1月18日，英格堡乡政府依据李学义、徐志江提供的2011年大棚修建人工工资结算明细向9名工人直接支付工资17,867元，该明细上载明转包人系李学义和许志江，明细下方有李学义和徐志江签字。   2016年9月27日，李学义与英格堡乡政府的张海霞对案涉大棚工程款领取情况进行对账，出具2016年9月27日李学义对账明细，载明总工程款1,456,298.4元，李学义已领工程款879,967元，尚欠576,331.4元，需要待查432,500元，张海霞签字并盖有英格堡乡政府财务专用印章，李学义签字。   另查明，徐志江在庭审中自认，英格堡乡政府以别克车向其抵账80,000元，且自英格堡乡政府领取20,000元现金。   本案争议焦点为：徐志江与李学义是否构成个人合伙，李学义应否承担返还徐志江合伙出资款、工程利润及利息的民事责任。   本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议；第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有；《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任；第55条：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。   首先，关于徐志江和李学义是否成立合伙关系的问题。依照相关法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等进行合伙经营，共享利益、共担风险的一种经济组织形式。依据徐志江提供的2010年12月17日结算、徐志江的陈述、李学义的陈述、2011年大棚修建人工工资结算明细等证据表明，徐志江和李学义二人合伙承包英格堡乡政府148座蔬菜大棚的修建，合伙人各自出资、共同经营、共担风险。该合伙组织有合伙人出资行为，亦有进行材料购买、支付工人工资等修建大棚行为；徐志江、李学义均有在合伙开支凭证上签字行为。以上事实表明该合伙组织不仅已经成立，而且还开展了合伙事务，原、被告均实际参与了合伙事务管理。因此，徐志江与李学义的合伙关系成立。   其次，关于李学义应否承担返还徐志江合伙出资款、工程利润及利息的民事责任问题。在个人合伙关系中，合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，均属于合伙财产，由合伙人统一管理和使用。合伙终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。合伙终止后，经清算，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债权债务后剩余的，由合伙人依照合伙协议约定或出资比例等进行分配。据此，徐志江支出的出资款已经构成合伙财产，应由合伙人统一管理和使用，其无权要求从合伙财产中返还其合伙出资。依据双方现有证据并不足以证实各自的出资数额，且双方并未签订合伙协议，亦未对合伙的成立、合伙的投资、合伙事务的执行、入伙、退伙、盈余分配等关键要素进行过约定，则无法确定双方各自的出资数额、是否退还出资款以及盈余分配问题，故原告的主张本院不予支持。   综上所述，经合议庭评议，徐志江的诉讼请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条、第55条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   驳回原告徐志江的诉讼请求。   案件受理费8,018元，由原告徐志江负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。   本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。   审  判  长   李振华   审  判  员   张占国   人民 陪 审员   刘胜元   二 〇 二 一 年 六 月 二 十 四 日   书  记  员   张海英   附相关法律条文：   《中华人民共和国民法通则（2009）》   第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。   第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。   第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。   合伙经营积累的财产，归合伙人共有。   《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》   ４７．全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。   ５５．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。