江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏12民终1245号 上诉人（原审原告）：俞敏，男，汉族。 上诉人（原审原告）：徐伟，男，汉族。 被上诉人（原审被告）：泰州市九旺混凝土有限公司，住所地江苏省泰州市高港区刁铺街道丰岸路。 法定代表人：陈**标，董事长。 委托诉讼代理人：万芸湘，兴化市昭阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江苏鑫兴富建筑安装有限公司，住所地兴化市大邹镇抗大路58号。 法定代表人：王平军，公司总经理。 原审被告：王平军，男，汉族。 委托诉讼代理人：顾其英，兴化市昭阳法律服务所法律工作者。 上诉人俞敏、徐伟因与被上诉人泰州市九旺混凝土有限公司（以下简称九旺公司）、江苏鑫兴富建筑安装有限公司（以下简称鑫兴富公司）、原审被告王平军执行异议之诉一案，不服兴化市人民法院（以下简称兴化法院）（2020）苏1281民初3055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 俞敏、徐伟上诉请求：撤销一审判决,将本案发回重审或改判支持其诉讼请求，本案一、二审诉讼费由九旺公司、王平军承担。事实和理由：上诉人与王平军同为鑫兴富公司的股东，但该公司自设立起未开展过任何经营业务，一审法院未查明该事实。九旺公司诉鑫兴富公司、王平军买卖合同纠纷一案，上诉人作为股东从不知晓该案的存在，对于鑫兴富公司欠九旺公司货款更是不清楚。鑫兴富公司作为被执行人应承担给付货款的义务，事实上，鑫兴富公司从来没有向九旺公司采购过混凝土。王平军是以实际施工人身份为江苏富安公司承建中建安装工程有限公司在泰州的建设项目，其购买的商品混凝土也全部用于该工程，并非是鑫兴富公司承建项目，且鑫兴富公司自设立以来就没有工作人员，更没有能力承建工程。王平军以鑫兴富公司的名义与九旺公司签订的购销合同存在虚假行为，可能构成虚假诉讼。同时，王平军以个人名义出具欠条，与鑫兴富公司无关，更与上诉人无关。 九旺公司辩称，（2019）苏1281民初3261号生效判决书已经查明并认定鑫兴富公司与九旺公司之间的买卖合同关系合法有效，该买卖关系客观真实存在，并不因上诉人从未知晓该案的存在及二人对鑫兴富公司欠九旺公司货款不清楚而受到任何的影响和干扰。上诉人认为鑫兴富公司自设立以来就没有工作人员，与本案并无关联，且九旺公司也无法得知鑫兴富公司的内部组织人事关系，至于鑫兴富公司是否有承建能力并不是其承担责任的必要条件。上诉人作为鑫兴富公司的股东，未在公司修改章程规定的时间内按时足额认缴出资额，其二人应当依法律规定或公司章程第8条第3项规定的股东的义务即“依其所认缴的出资额承担公司的债务”承担公司的债务。请求驳回上诉人的上诉请求。 王平军辩称，上诉人与王平军同为鑫兴富公司的股东，上诉人系挂名股东，未参与实际经营，该公司自建立起未开展过任何经营业务，尽管鑫兴富公司与九旺公司签订买卖合同，但该合同并未实际履行，从整个工程项目来看，案涉工程系王平军借用江苏富安公司的对外经营，实际施工单位为江苏富安公司，即九旺公司的混凝土实际出售给江苏富安公司，从王平军出具的欠条来看，该债务系其个人债务，与鑫兴富公司无关。 鑫兴富公司未到庭陈述意见亦未提交书面答辩意见。 经审理查明，鑫兴富公司成立于2013年7月30日，注册资本2698万元人民币，法定代表人王平军，当时股东为王平军、俞敏、徐伟。2019年07月22日，该公司股东变更为王平军、徐伟。根据公司章程，当时的股东王平军认缴出资315万元，俞敏认缴出资244万元，徐伟认缴出资139万元，此款应在2013年8月15日前缴足。后公司修改章程，王平军认缴出资1564.8万元，俞敏出资593.56万元，徐伟出资539.6万元，此款应在2015年4月1日前缴足。2013年7月30日，王平军转账315万元至鑫兴富公司在兴化市农村商业银行戴南小微企业专营支行设立的验资账户（账号：3212810681010000050672），俞敏转账244万元至该账户，徐伟转账139万元至该账户。同日，该验资账户转出698万元至案外人陈伟账户，此后，该验资账户上无任何交易记录。根据执行网络查控“总对总”系统反映，鑫兴富公司现名下的账户有：中国建设银行股份有限公司南安石井支行账户、中国农业银行股份有限公司兴化海南支行账户、江苏兴化农村商业银行大邹支行账户，其中开设于江苏兴化农村商业银行大邹支行的账户为基本账户，另中国建设银行股份有限公司南安石井支行的账户和中国农业银行股份有限公司兴化海南支行的账户均开设于2018年之后。经兴化法院调查鑫兴富公司在江苏兴化农村商业银行大邹支行账户交易情况，未发现股东认缴注册资金有进入该账户的记录。2019年6月18日，兴化法院对九旺公司诉鑫兴富公司、王平军买卖合同纠纷一案作出（2019）苏1281民初3261号民事判决：鑫兴富公司、王平军于该判决生效后三日内连带给付九旺公司货款187.79万元及利息（自2016年9月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）。该案中，该院认定事实如下：自2014年10月开始，九旺公司即向鑫兴富公司出售混凝土，双方于同年11月3日补签一份买卖合同，合同约定，九旺公司向鑫兴富公司承建的中海油气（泰州）石化一体化项目工地提供各种规格的混凝土…合同签订后，九旺公司按约供货，最后一次送货时间为2016年1月15日…该案该院认为，1.九旺公司与鑫兴富公司签订的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。2.鑫兴富公司欠九旺公司货款187.79万元，事实清楚，证据充分，依法应予给付。鑫兴富公司未按约定期限支付货款，已构成违约，依法应承担违约责任，…本案中，王平军系鑫兴富公司的法定代表人，其向原告出具欠条一般应为职务行为，但王平军在出具欠条及还款承诺书时强调其个人欠款和个人还款义务，应视为王平军自愿偿还鑫兴富公司的债务，符合债务加入的法律特征，故王平军应对鑫兴富公司的债务承担连带责任。上述判决生效后，九旺公司向兴化法院申请执行，执行过程中，九旺公司申请追加鑫兴富公司的股东俞敏、徐伟为被执行人。兴化法院经审查后于2020年3月20日作出（2020）苏1281执异9号执行裁定，追加鑫兴富公司股东俞敏、徐伟为被执行人。 俞敏、徐伟不服上述裁定，向兴化法院提起执行异议之诉称，涉案合同并非鑫兴富公司形成，而是王平军个人行为形成。该合同中九旺公司履约工程中标施工单位也并非鑫兴富公司，相关民事判决未能对席开庭全面审查有关事实。兴化法院（2020）苏1281执异9号执行裁定作出前，也未组织其到庭听证，该裁定侵犯了其合法权益。请求撤销兴化法院（2020）苏1281执异9号执行裁定，判决驳回九旺公司追加其为被执行人的申请。 兴化法院认为，九旺公司诉鑫兴富公司、王平军买卖合同纠纷一案，（2019）苏1281民初3261号民事判决已经发生法律效力。俞敏、徐伟诉称涉案买卖合同形成的债务，并非鑫兴富公司的行为形成，其证据和理由不充分，不予采信。因鑫兴富公司、王平军未履行生效法律文书确定的义务，九旺公司因此申请执行，符合法律规定。有限公司依法注册成立后，具备法人资格，具有独立经营，自负盈亏的独立地位，公司以自己的资产对外独立承担责任。作为被执行人的企业法人（公司），财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务或未足额缴纳出资，申请执行人申请变更、追加该股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，应予支持。股东未全面履行出资义务即转让股权，亦应在尚未缴纳出资的范围内承担责任。本案中，王平军、俞敏、徐伟3人作为鑫兴富公司股东发起成立公司，2014年4月1日鑫兴富公司制作公司章程修正案增资后，俞敏、徐伟未能按公司章程规定于2015年4月1日前将相应资金缴入验资账户，亦未将相应资金缴入公司账户，故徐伟应在出资不实范围内承担责任，俞敏虽然已经不是公司股东，但未全面履行出资义务，也应在出资不实范围内承担责任。（2020）苏1281执异9号执行裁定追加俞敏、徐伟为(2019)苏1281执3625号九旺公司与鑫兴富公司、王平军买卖合同纠纷案件被执行人，俞敏在359.56万元范围内承担责任，徐伟在400.6万元范围内承担责任，符合法律规定，并无不当。俞敏、徐伟要求撤销该执行裁定，证据和理由不充分，不予支持。据此，该院于2020年11月23日作出（2020）苏1281民初3055号民事判决：驳回俞敏、徐伟的诉讼请求。案件受理费21701元，由俞敏、徐伟负担。 本院二审期间，俞敏、徐伟提交建筑业统一发票、工程款计算付款申请单、建筑安装工程分包合同、法人授权委托证明书各一份，以证明九旺公司将混凝土供给江苏富安公司而非鑫兴富公司。九旺公司质证认为，建筑业统一发票、工程款计算付款申请单系复议件，不予认可。对建筑安装工程分包合同、法人授权委托证明书的真实性予以认可，但与本案无关。王平军对上述证据的证明效力均予以认可。一审法院查明并认定的事实，有相应的证据证实，亦经本院审理核实，予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，俞敏、徐伟在鑫兴富公司设立时，承诺在2013年8月15日分别履行224万元、139万元出资义务，后鑫兴富公司修改章程，俞敏、徐伟承诺在2015年4月1日前分别履行593.56万元、539.6万元，但俞敏、徐伟未能按照公司章程将相应资金缴入验资账户，这在客观上对鑫兴富公司资本充实造成了妨害，有违诚实信用原则，构成出资不实。在鑫兴富公司已经法院生效裁定认定财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的情况下，九旺公司申请追加俞敏、徐伟为被执行人，符合相关司法解释的规定，应予支持。俞敏、徐伟在二审期间的上诉主张对其未尽到出资义务之事实均未提出异议或提交相反证据，其针对的是生效判决认定的事实及相关判项，认为原购销合同不成立，九旺公司与鑫兴富公司之间的纠纷系虚假诉讼，其二审期间提供建筑业统一发票、工程款计算付款申请单、建筑安装工程分包合同、法人授权委托证明书主张九旺公司向王平军提供的混凝土系用于江苏富安公司承建的工程项目，并非向鑫兴富公司提供，王平军以个人名义出具欠条与鑫兴富公司无关，因此，上诉人俞敏、徐伟实质上是对生效的兴化法院（2019）苏1281民初3261号民事判决不服，依法不属于本案执行之诉的审查范畴，其应当通过其他途径予以解决，其以此为由主张撤销追加其为被执行人的裁定，没有法律依据，依法不予支持。 综上，俞敏、徐伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21701元，由上诉人俞敏、徐伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙金录 审 判 员 潘贻杰 审 判 员 陈海涛 二〇二一年六月十八日 法官助理 王书鹏 书 记 员 张 伟