陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕05民终1085号上诉人（原审原告）：微山钢研稀土材料有限公司，住所微山经济技术开发区104国道西建设路南。法定代表人：高金良，系公司董事长。委托诉讼代理人：梁伟，北京市冠衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞宜刚，山东善国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西鸿基实业集团有限公司，住所陕西省渭南市大荔县花城路西段鸿基新天地商业财富中心16-D1-0304。诉讼代表人：陕西鸿基实业集团有限公司管理人。负责人：魏艳。委托诉讼代理人：郑江涛，系管理人工作人员。上诉人微山钢研稀土材料有限公司（以下称：微山公司）因与被上诉人陕西鸿基实业集团有限公司（以下称：鸿基公司）一般取回权纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2020）陕0523民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。微山公司上诉请求：1.取消一审判决，发回重审或依法改判，改判确认上诉人对位于大荔县荔锦台小区9A-06、9A-07、9A-08三套商业房产享有取回权，并协助办理所有权登记手续；或者确认上诉人对该三套商业房产享有优先受偿权；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案中无论上诉人主张取回权还是优先受偿权，在评价该两项权利是否成立时均应全面评价所有的事实，应在充分分析上诉人权利事实的基础上，寻求法律适用，进而维护上诉人的合法权益。《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项应适用本案，案涉房产不属于被上诉人的财产。即便涉案房产上诉人不取回，上诉人对涉案房产依然具有优先受偿权。鸿基公司辩称，上诉人不具有对案涉房屋的物权，仅能行使债权，房屋是以物抵债获取，只是进行了备案登记，不具有物权效力。根据最高院关于审理破产案件的若干问题规定第71条第五款规定，已经进入破产程序的，房地产开发企业客观上没有能力办理竣工验收手续，商品房买卖合同事实上已不能履行。应适用新的司法解释。在破产清偿过程中，应秉持生存利益大于经营利益的原则，上诉人不能被认定为消费者而优先受偿，案涉房屋仍属于被上诉人的财产，上诉人无法行使取回权。微山公司向一审法院起诉请求：1.请求确认原告对位于大荔县荔锦台小区9A-06、9A-07、9A-08三套商业房产享有取回权，并协助办理所有权登记手续；或者确认原告对该三套商业房产（价值6174081元）享有优先受偿权；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月22日，原、被告及陕西德飞新能源科技集团有限公司（以下简称德飞公司）、陕西德飞新能源科技集团有限公司大荔分公司（以下简称德飞公司大荔分公司）签订《协议书》，协议约定：一、原告购买被告开发的位于渭南市大荔县“荔锦台”项目的商业房屋（房号：9A-06房屋面积142.65㎡房屋单价14568.66元/㎡；房号：9A-07房屋面积142.75㎡房屋单价14425.83元/㎡；房号：9A-08房屋面积145.50㎡房屋单价13997.34元/㎡）三套，总面积430.9㎡，总计房款6174082元。被告同意用该房款付扣德飞公司、德飞公司大荔分公司欠原告款项6618110元，不足部分，原告同意予以放弃；二、买房手续，由原、被告另行签订《商品房买卖合同》，在房产管理部门办理网签和备案登记手续……五、被告为原告办完房产备案登记手续后，原告与德飞公司、德飞公司大荔分公司就此前签订的关于买卖合同的履行再无任何争议，双方债权债务关系完结；六、在被告向原告交房前，原告应向德飞公司、德飞公司大荔分公司开具4385350元货款发票，原告同意，如原告未能向德飞公司、德飞公司大荔分公司开具正式发票，被告有权拒绝交房，原告需承担相应货款发票税费……2017年6月8日，原、被告签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：10005048），约定原告购买被告开发的荔锦台9幢1单元6、7、8号商用商品房三套，建筑面积共计430.87平方米，单价为每平方米人民币14329.34元，总价款人民币6174081元，并对交付时间和手续、逾期交付责任等进行了约定。被告于2017年6月9日向原告出具6174081元收据一份，载明收款事由为荔锦台项目商业房屋三套（房号9A-06面积142.65㎡房屋单价14568.66元/㎡；房号9A-07面积142.75㎡房屋单价14425.83元/㎡；房号9A-08房屋面积145.50㎡房屋单价13997.34元/㎡），并加盖陕西鸿基实业有限公司财务专用章。又查明，案涉房屋在大荔县房产交易和保障性住房中心备案登记在原告公司名下，无预告登记，未办理竣工验收备案手续。再查明，2019年11月20日，本院作出（2019）陕0523破6号民事裁定书，裁定受理陕西鸿基实业集团有限公司的破产清算申请。2019年12月6日经渭南市中级人民法院指定，渭南衡信破产清算有限责任公司担任被告公司破产管理人。原告向破产管理人申报债权后，管理人将其申报的债权列为普通债权，并对其提出的债权确认异议进行了回复，原告对回复意见有异议并诉至本院。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告对案涉三套商品房是否享有取回权；二、若取回权不成立，原告对案涉三套商品房是否享有优先受偿权。针对争议焦点一，原、被告及德飞公司、德飞公司大荔分公司签订《协议书》，约定原告购买被告开发的荔锦台项目9A-06、9A-07、9A-08三套商业用房，房款总计6174082元，以该房款折抵德飞公司、德飞公司大荔分公司欠付原告的6618110元，原告对不足部分表示放弃，并约定被告为原告办完房产备案登记手续后，原告与德飞公司、德飞公司大荔分公司之间的买卖合同债权债务消灭，随后原、被告签订了案涉房屋的《商品房买卖合同（预售）》，约定房屋基本情况、价款、交付时间等，上述《协议书》、《商品房买卖合同（预售）》均系当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，原告主张其以抵账方式付清了全部房款，案涉房屋属于《最高人民法院》第七十一条第五项规定的，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，不属于债务人的财产，但是《最高人民法院》系为正确适用《中华人民共和国破产法》所制定的司法解释，2006年8月27日发布的破产法第一百三十六条明确规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国破产法》同时废止。”在《中华人民共和国破产法》已经废止的情况下，针对该部法律所制定的《最高人民法院》原则上应不再适用，尤其是破产法施行后发布的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《最高人民法院》第七十一条的规定，即使在《最高人民法院》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》认定案涉房屋是否属于破产财产。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”而案涉房产并不符合该条规定之情形，应属于被告公司的破产财产，《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”涉案商品房至今未办理竣工验收手续，尽管预售备案登记在原告名下，但预售备案登记仅是行政管理手段，不具有物权效力，《企业破产法》第三十条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”案涉房屋所有权并未转移登记至原告公司名下，仍属于被告公司债务人财产，故原告行使取回权于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对于交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定，在适用中应对其范围予以严格限制，不宜做扩大解释，消费者购房应是为了满足生活居住需要，而非用于经营或者其他原因，本案中，原告为了实现债权，以物抵债方式购买的房产性质为商铺，并非为了生活居住所需，并无获得优先保护的特殊利益，其主张对案涉房产享有优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国企业破产法》第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告微山钢研稀土材料有限公司的诉讼请求。案件受理费55019元，由原告微山钢研稀土材料有限公司负担。二审期间，当事人均没有提供新证据，二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，取回权是以物权为基础的请求权，是物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式，其权利基础主要是所有权以及其他财产权利。本案中，涉案房屋由被上诉人鸿基公司依法建造，虽然至今尚未办理权属登记，但依照《物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。鸿基公司因其建造行为自始取得对案涉房产的所有权。上诉人微山公司未取得案涉房屋的所有权，现依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第一款第五项规定主张对案涉房屋行使取回权，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第一款第五项规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。该规定是为了维持买卖合同的效力，不打破买卖双方已经建立的财产关系，保护无过错买受人的物权期待权。而本案中，案涉《房屋买卖合同》是各方基于以物抵债协议而签订，以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付行为仅为以物抵债的实际履行方式，与基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权，而取回权的发生依据不是债的关系而是物权关系，上诉人不享有案涉房屋的取回权。在未办理过户登记的情况下，案涉房屋的所有权仍然属于建设方所有，以房抵债的债权人享有的仅是一般债权，以房抵债的目的是为了清偿债务，在完成房屋产权登记之前，不形成优于其他债权的利益，债权人只有债权请求权，而非物权，其债权并没有类似消费者一样需要特别保护的法益，不应产生优先受偿权的效力。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判处得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55019元，由上诉人微山钢研稀土材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨耀武审 判 员 李豪玲审 判 员 徐新卫二〇二一年六月二十九日法官助理 秦江波书 记 员 李 燕