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君豪公司上诉请求：1、依法撤销五家渠法院（2020）兵0601民初1617号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，本案房屋漏水系楼上的第三方侵权所致，在一审庭审中，上诉人出示了涉案房屋楼顶18层露台的现场照片，该现场照片可证实18层楼顶曾在之前被当作民工食堂，且楼上住户在露台种花、种菜，导致下水口堵塞、破坏严重，因此本案漏水现象的发生系第三方侵权改变了防水结构，进而导致了被上诉人房屋漏水的情形出现，因此被上诉人应当以相邻关系为由起诉实际侵权人由第三方赔偿。原审均未对第三方实际侵权人进行认定，错误的将维修义务归结于上诉人，属于严重遗漏事实未查明及认定错误。二、被上诉人主张解除涉案合同不符合约定及法定解除条件。涉案房屋通过五方验收，房屋不存在任何质量问题，符合合同约定的交付条件，一审法院不经鉴定单凭主观臆断认为房屋存在质量问题违背了法律规定。被上诉人一审时并未申请对房屋是否存在质量问题进行司法鉴定，故应当承担举证不能的不利后果。上诉人已经按照合同约定的送达地址通过多种方式通知其来收房，穷尽了送达手段履行告知义务，因被上诉人自身原因拒绝收房产生的损失不应由被上诉人承担。三、一审判决上诉人应当向被上诉人支付按揭款本息及租房损失无事实法律依据，被上诉人按揭购买房屋所产生的利息不应当由上诉人承担。被上诉人归还借款是依据其与银行之间的按揭合同来进行的等额本息的支付，属于借款合同的法律关系，与上诉人之间的商品房买卖合同无关。房屋存在漏水，并不必然导致无法居住，被上诉人自行租房扩大损失应由其自行负担。四、被上诉人行使解除权已过除斥期间，其权利已灭失。上诉人2016年已交房，被上诉人2019年才起诉要求解除合同，已过一年的除斥期间。 牛建英辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 牛建英向一审法院起诉请求：1.判令解除双方当事人签订的《商品房买卖合同》；2.判令退还购房首付款105287元（含认购金30287元、首付款75000元）；3.判令支付银行借款本息合计201298.08元（截止至2020年9月21日）；4.判令支付房屋租赁费71500元；5.判令支付维修基金10466元、契税款7850元、印花税5元，合计18321元；6.判令支付违约金36449.84元；以上合计432855.9元。 一审法院认定事实：2013年11月23日，牛建英与君豪公司签订《认购协议》一份，约定由牛建英认购君豪公司开发建设的君豪御园小区第24座1单元17层1702号的住宅一套，房屋面积为103.07平方米，单价为5077元，总房款为523287元；协议约定，认购方应在2013年11月23日前交付定金10000元，并在2013年12月2日前补足30287元，并签订商品房买卖合同。当日，牛建英支付定金10000元，于2013年12月4日支付20287元。后，双方当事人签订合同编号为：ＹＹ-0756的《商品房买卖合同》，约定由牛建英购买君豪公司开发的君豪御园小区第24座1单元17层1702号住宅一套，建筑面积为103.07平方米，每平方米5794元，总房款为597188元。付款方式为：2013年12月4日付房款179188元，余款418000元申请银行按揭支付。该《商品房买卖合同》第八条约定，应当在2015年12月31日前将验收合格的商品房交付买受人使用。第九条约定:出卖人逾期交房逾期超过180天后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起180天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.1%向买受人支付违约金。第十一条约定，出卖人通知买受人办理入住三日起即视为出卖人已交付房屋。2016年6月，君豪公司在报纸刊登公告，通知君豪御园小区23号至25号住宅楼于2016年6月28日交房。2016年11月，接到交付房屋通知后到涉案房屋验房，发现涉案房屋的客厅、卧室、厨房、阳台多处存在渗漏的情形，为此，要求君豪公司对房屋维修完毕后再接房。经多次催促后，君豪公司仅将房屋进行了粉刷，未对房屋漏水进行实际处理，再至房屋后仍发现房屋存在多处漏水的情形。因房屋漏水不能进行装修居住，为此，牛建英自2015年5月至2019年4月期间在 乌鲁木齐市××街道××楼房×× ，2015年5月1日至2017年2月底，租期21个月，每月租金1500元；2017年3月1日至2019年5月30日，按每月租金2000元支付租赁费，其与房东签订有房屋租赁合同，房东收取租金向牛建英出具收条收取房租71500元。 另查明，牛建英向君豪公司支付首付款75000元。2014年12月11日，牛建英因购买涉案房屋与交通银行签订个人购房贷款合同，贷款418000元，贷款期限自2014年12月11日至2034年12月11日。截止2020年9月，牛建英归还银行贷款本金76962.2元，已还利息124335.88元，合计201298.08元。另外，为办理房产登记，牛建英支付君豪公司维修基金10466元、契税7850元，印花税5元，合计18321元。 再查明，涉案房屋于2016年6月23日经建设、设计、监理、施工、勘察单位等五方验收合格。 一审法院审理期间，承办人与牛建英及君豪公司一同到涉案房屋的现场进行了勘验，涉案房屋为17楼，该房屋客厅的楼顶是18楼的露台，18楼至今无人居住，涉案房屋的楼顶、墙面仍有漏水现象未维修，涉案房屋钥匙未交付，同时，涉案房屋未装修入住。 一审法院认定上述事实的证据有：《商品房买卖合同》、认购协议、现场视频及照片、收款收据、银行流水单、收条、房屋租赁协议及牛建英、君豪公司陈述。 一审法院认为，牛建英与君豪公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律规定，合法有效，双方均应依约履行。君豪公司未能在约定期限内将符合约定条件的商品房交付给被上诉人使用，违反合同约定。涉案商品房于2016年6月23日经建设、设计、监理、施工单位、勘察单位五家单位的共同验收，故涉案房屋具备可以交付使用的基本条件，竣工验收报告应为房屋质量符合合同约定的初步证据。此外，房屋交付时还应当符合合同其他条款约定的条件，即符合《建筑法》第六十二条规定的工程质量保修范围，即“地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目”。更为重要的，房屋在交付时应当具备正常使用的条件。购房人在接收房屋时，有权依据合同的约定对房屋进行验收。牛建英在2016年11月通知交房时，涉案商品房仍然存在客厅房顶漏水、墙面渗漏等问题，因此，牛建英有权拒收房屋，并要求君豪在整改后方予接收，对于交付前发生的质量问题应当由房屋出卖人负责整改完毕后方能交付使用。而涉案房屋经牛建英与君豪公司多次协商修复未果，至今涉案房屋仍存在渗漏现象，其严重影响到居住人享用房屋的正常使用功能和用途。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。本案中，君豪公司经多次催告后，未履行维修房屋义务，致购买商品房居住的合同目的不能实现，为此，对主张解除双方签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求，予以支持。君豪公司在合同解除后退还已付首付购房款105287元（75000元+30287元）、银行按揭房款本息201298.08元、维修基金10466元、契税，印花税合计18321元，合计324906.08。对主张租房损失71500元及违约金36449.84元的诉讼请求，一审法院认为，因君豪公司未及时维修房屋影响实际居住，致不能及时入住给牛建英造成了经济损失，应承担相应违约责任。双方合同约定于2015年12月31日交房。自2015年5月计算房租，与事实不符，不予认定。2016年6月，通知交房，而此期间的逾期交房违约金，双方在合同中有明确约定，应按照日万分之0.1计算，因此，逾期交房的违约金计算为957元（523287元×万分之0.1×183天），而主张该2015年5月至2016年6月的房租不符合同约定和法律规定，不予支持。因怠于维修致使房屋不能居住所造成产生的房租损失，应予以赔偿，但应扣减2015年5月至2016年5月的租金18000元，计算为53500元，对主张的超出部分，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百十一条、第一百一十三条的规定判决：一、解除牛建英与君豪公司签订的《商品房买卖合同》；二、君豪公司于判决生效之日起七日内退还牛建英首付款105287元、银行借款本息201298.08元（截止至2020年9月21日）、维修基金10466元、契税款7850元、印花税5元、违约金957元、房屋租金53500元，合计379363.08元；三、驳回牛建英其他诉讼请求。案件受理费7793元，邮寄送达费80元，合计7873元（已预交），由牛建英负担973元，君豪公司负担6900元。 本院二审时，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的当事人可以解除合同。本案中，双方当事人签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应按照合同履行各自的义务。按合同约定买受人支付房屋价款，出卖人交付符合合同约定的房屋系双方当事人主要合同义务。作为买受人的牛建英按合同约定交纳了首付款，余款办理了按揭，牛建英已按合同约定履行了支付房屋价款的义务。对于出卖人君豪公司而言，合同的主要义务系交付符合合同约定的房屋，但自2016年11月牛建英接到君豪公司交房通知后到涉案房屋验房，发现涉案房屋的客厅、卧室、厨房、阳台多处存在渗漏的情况，为此，牛建英要求君豪公司对房屋维修而拒绝收房，此后在长达五年的时间里，牛建英多次催促君豪公司进行维修，君豪公司仅仅将房屋进行了粉刷，未对房屋漏水情况进行根本维修，导致涉案房屋至今仍存在漏水情况。君豪公司以自己的行为表明不履行合同主要义务，经牛建英多次催告后仍然未履行，故牛建英可以解除涉案合同。上诉人君豪公司上诉称涉案房屋已经五方验收房屋质量合格且已交付、不应解除涉案合同的上诉意见，本院不予采纳。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人君豪公司主张，涉案房屋漏水系第三方侵权所致，对此君豪公司应当提供证据予以证实，但君豪公司不能举证证明，涉案房屋漏水系第三方侵权所致。且一审审理期间，承办人与双方当事人共同到涉案房屋进行了现场查验：查明涉案房屋为17楼，该房屋客厅的顶楼是18楼的露台，18楼至今无人居住，因此上诉人君豪公司应当承担举证不能的不利后果。故上诉人上诉称涉案房屋漏水系楼上的第三方侵权所致的上诉意见，本院不予采纳。 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案中，虽然牛建英于2016年11月以涉案商铺未达到约定交付条件为由拒绝收房，但双方对《商品房买卖合同》是否解除并没有达成一致意见。牛建英向君豪公司提出要求对涉案房屋漏水进行维修未果，最终提起诉讼，故牛建英提起解除涉案《商品房买卖合同》的除斥期间，应从与君豪公司协商未果之时为知道或应当知道之时，对君豪公司上诉称牛建英主张解除涉案《商品房买卖合同》已超过一年除斥期间的意见，本院不予采纳。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，涉案合同解除后应由君豪公司返还牛建英购房首付款、维修基金、契税、印花税、并承担违约责任。牛建英主张的房租损失，系因君豪公司违约未及时维修涉案房屋影响牛建英实际居住造成的经济损失，且一审法院已经扣减了牛建英主张超出部分，至于牛建英主张的利息损失，系因君豪公司违约产生的违约损失，应当由君豪公司承担。故对君豪公司上诉称不应承担房租及利息损失的上诉意见，本院不予采纳。 综上,君豪公司的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,判决结果并不无当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费1669元,由上诉人新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王 宏 审判员  赵 群 审判员  王洪涛 二〇二一年六月八日 书记员  程胜贺