广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终1073号上诉人（原审被告）：余达贤，男，汉族，1966年3月21日出生，住所地：广东省大埔县××××××老屋。被上诉人（原审原告）：肖发有，男，汉族，1974年5月14日出生，住所地：江西省赣州市会昌县×××××××××××。委托诉讼代理人：黎伟杰，广东义致律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雨莲，广东义致律师事务所实习律师。上诉人余达贤因与被上诉人肖发有建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省大埔县人民法院（2021）粤1422民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人余达贤，被上诉人肖发有及其委托诉讼代理人黎伟杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余达贤上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。本案的焦点是工程款未结算支付，造成未结算支付的唯一原因是建筑承包方（下称：被上诉人）未完全履行合同约定，没有落实验收、交付手续。而一审法院未审查证据，却根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持......”的规定，判令上诉人支付未经落实验收交付手续的建筑工程施工款。1、一审判决己经明确认定工程合同合法有效，那么，法官应该就双方履行合同方面做细致的调查，从而发现到底是哪个环节出问题，哪一方违约所致。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定，“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依据合同法、建筑法和合同条款，验收交付必须履行，验收交付由承建方提出，经过验收合格后发包方接受工程，落实结算。依据“谁主张、谁举证”的原则，请被上诉人向法庭提交验收、交付相关的证据，这些材料也是结算的前提。没有验收哪来结算依据？3、最高法解释中的“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，......”中的‘未经竣工验收......’不具备竣工验收条件，未经验收而擅自使用的部分工程。而本案的涉案工程是全部完工，被上诉人未主张落实竣工验收、交付而擅自撤离。上诉人发现后及时多次催告被上诉人落实验收、交付，但没有得到响应。上诉人对该工程的后续使用并不存在"擅自使用",而是无奈的被迫使用(擅自的释义：对不在自己职权范围内的事情自作主张）。如果没有被上诉人不落实合同条款擅自撤离，就不会出现上诉人所谓的“擅自使用”。所以，案件的问题是被上诉人违背合同意志、擅自终止与工程进度相配套的合同条款，未能遵守合同行为造成。4、既然合同合法有效，那就必须双方共同遵守，负责任地履行所有条款才是正确的。合同第五条约定“工程款：主体工程完工时双方现场验收后一个月内付清所有工程款”；第十条约定“主体工程质量验收标准：乙方所施工的主体工程整体立面按照国家建筑工程验收标准。混凝土必须捣实不跑浆。各楼层的见光面平整误差不超过两公分......”。合同己经明确载明了工程必须通过双方认可的验收手续和验收标准，并在经双方验收确认后才能推进工程款的结算从而在一个月内付清。履行合同条款是双方互动互为的，落实验收交付是应该由被上诉人主张的。工程完工落实竣工验收是惯例，也是常识。5、被上诉人的行为是单方面违约导致合同中止的行为。我们约定的是工程经双方验收后一个月内付清工程款，然而，被上诉人不但不主张还拒绝验收交付！6、按照合同约定必须验收。按照法律法规同样必须验收。建筑法第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件；建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”民法典第七百九十九条规定:“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”被上诉人应该懂得通过验收交付是其获得工程结算的前提，也是上诉人获得工程质量保证的关键。被上诉人在合同中获得的基本工程价格远高于当地最高施工价格标准，可见上诉人发包方对质量、尊重劳动的初衷是无可置疑的。而且，当地施工是混凝土自己搅拌的，上诉人的工程却是商品混凝土泵机输送的，用工强度和用工时长是有很大的差别。肖发有辩称：一、答辩人曾多次按上诉人要求前往案涉房屋查看，并要求上诉人共同验收、支付剩余工程款，但均未达成合意，致使工程无法验收。答辩人于2014年将案涉工程完工后交付上诉人，上诉人装修后于2016年农历正月入住案涉房屋。2014年案涉工程完工后至2021年起诉前，答辩人多次联系上诉人请求支付剩余工程款，上诉人均以工程未验收为由要求答辩人前往案涉房屋查看，共同验收后才支付工程款。答辩人多次前往案涉房屋与答辩人商谈，上诉人均以工程质量存在问题为由不愿支付剩余工程款，双方无法达成合意进行工程验收。二、上诉人未在一审提出工程质量问题鉴定的申请，不能以案涉工程存在工程质量问题为由拒绝支付剩余工程款。上诉人在一审审理过程中一直提出案涉工程存在质量问题，却未就工程质量问题向法院提出书面质量鉴定申请，亦未提起反诉。上诉人无法就工程质量问题提供证据予以证实，上诉人应承担举证不能的不利后果，不能以案涉工程存在工程质量问题为由拒绝支付剩余工程款。肖发有向一审法院起诉请求：被告立即向原告支付拖欠的工程款人民币25万元及违约金13.5万元（违约金按照合同总金额30%计算）。一审法院认定事实：2013年4月29日，被告同意由原告以包工不包料的方式承包其位于大埔县××××××××××别墅主体的建造工程，双方签订《房屋建筑工程包干承包合同》一份。约定：窗标、天面拦板、装饰板、主体每平方米人民币贰佰壹拾元；各层斜板面按实际斜板面积另行结算每平方贰佰六十元，一体砼（剪力墙）已布模板持续施工，未完成部分8000元结算；地板、各层楼面淋棚后不得超过三天，甲方应付给乙方工程款的80%，主体完工时双方现场验收一个月内付清所有工程款；同时对工程主体质量验收标准作出约定。合同签订后原告按期进场施工，2014年上半年原告完成涉案房屋的主体工程建设，后被告对涉案房屋进行装修并于2016年农历正月居住使用至今。2020年10月28日，因被告未将涉案工程款支付给原告，原告起诉至一审法院。2020年12月28日，因双方协商先对涉案工程的工程量进行确认，原告遂向一审法院提出撤诉，并于2021年1月28日再次向一审法院提起诉讼。原告提交的各楼层工程平面图载明：房屋五层主体部分、窗标、天面拦板、装饰板、楼梯板天面、飘线、外侧板、空调板等施工总面积为1082.4㎡，斜板施工总面积为122.6㎡。对该证据，被告在庭审质证环节中确认工程图纸系其提供，对其中显示的工程量无异议。故一审法院对该证据及其证明内容予以采纳，根据合同约定及双方庭审陈述，一审法院确认涉案工程量及其对应的工程价款为：1082.4㎡×210元/㎡＋122.6㎡×260元/㎡＋8000元（剪力墙）=267180元。截止至起诉之日，被告共支付原告工程款199000元，一审法院认定剩余工程款为68180元，经原告多次催收无果。以上事实，有经过庭审质证的《房屋建筑工程包干承包合同》微信聊天截图、各楼层工程平面图、工程缺陷照片以及当事人的当庭陈述予以证实。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告签订的《房屋建筑工程包干承包合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律、法规强制性规定，应为合法有效，双方应依约履行。被告抗辩认为涉案工程质量不合格，未经验收不具备支付工程余款的条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”。原告于2014年将涉案工程完工后交付被告，被告装修后于2016年农历正月正式入住涉案房屋。涉案工程被告已投入使用多年,且工程质量问题属另一法律关系，被告未向一审法院提出书面质量鉴定申请，亦未提出反诉，其抗辩意见一审法院不予采纳。综上所述，被告应支付原告剩余工程款68180元，原告诉请超出部分一审法院不予支持。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，依照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。故涉案资金占用利息的计算标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从起诉之日起计至实际偿清之日止，原告诉请超出部分一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告余达贤应在判决生效后15日内，支付原告肖发有工程款68180元及利息（以68180元为本金，从2021年1月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计至实际偿清该款之日止）；二、驳回原告肖发有的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按规定减半收取760元，由被告余达贤负担。二审中，双方未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方意见，本案二审处理意见如下：2013年4月29日，余达贤将涉案五层别墅主体的建设“以包工不包料”的形式发包给肖发有施工；2014年上半年肖发有完成涉案房屋的主体建设并将涉案房屋交付给余达贤；涉案工程款合计267180元，余达贤已支付199000元，剩余未支付工程款为68180元。余达贤以涉案房屋质量不合格、未经验收为由，拒不支付剩余工程款给肖发有。虽然《房屋建筑工程包干承包合同》中约定“主体完工时双方现场验收后一个月内付清所有工程款”，但由于2014年上半年肖发有完成涉案房屋的主体建设并将涉案房屋交付给余达贤，现涉案房屋由余达贤投入使用多年。余达贤拒不支付剩余工程款给肖发有的理由不足，本院不予支持。至于涉案房屋质量问题，余达贤可另行主张权利。一审法院判决余达贤应向肖发有支付剩余工程款68180元及相应利息，并无不当，一审判决应予维持。综上，余达贤的上诉依据不足，其上诉请求不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1520元（已由上诉人余达贤预交），由上诉人余达贤负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 柯 彬审 判 员 孔宁清二〇二一年六月二十八日法官助理 黄基烽书 记 员 曾 梅