河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终422号 上诉人（原审原告）：贾海路，男，1980年12月8日出生，汉族，住廊坊市永清县。 委托诉讼代理人：李彦龙，河北展坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘喜，男，1987年6月26日出生，汉族，住河北省廊坊市安次区。 原审第三人：中国农业银行股份有限公司廊坊开发区支行，住所地廊坊开发区华祥路59号。 负责人：袁卫东，支行行长。 委托诉讼代理人：韩策，男，汉族，1990年7月10日出生，系该行职工。 委托诉讼代理人：缴锡峰，男，汉族，1969年11月8日出生，系该行职工。 上诉人贾海路因与被上诉人刘喜及原审第三人中国农业银行股份有限公司廊坊开发区支行（以下简称农行开发区支行）建设工程合同纠纷一案，不服河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2020）冀1091民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人贾海路上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人上诉请求。事实和理由：被上诉人在施工过程中，未按操作规范施工，且不听从甲方及监理的指挥，导致所施工的工程严重不符合合同要求，上诉人提交的证据能够证明被上诉人的施工存在质量问题，上诉人的诉讼请求应予支持。 刘喜辩称，其是清包工程，严格按照贾海路及甲方和监理公司的要求进行施工。上诉人贾海路在施工过程中从未提出过整改意见，直到2020年1月15日即合同约定的付款日期（此时已完成工程的95%），刘喜及28位工友找贾海路结算农民工工资，贾海路称农行没有拨款，让再等等，后来春节前刘喜方多次通过劳动监察大队等单位讨要农民工工资，直至2020年3月贾海路要求刘喜把5%的剩余工程干完，在此期间均未提到过工程质量有问题。再者，根据合同约定，刘喜方先做的样板，待甲方、监理及建设单位现场确认合格后方进行的大面积施工，如果工程质量不过关不可能施工至工程的95%。施工工程已有一年多，存在日晒雨淋等自然因素的影响，不代表施工质量有问题。 农行开发区支行称，至2020年9月25日另案开庭前，对贾海路与刘喜之间的合同关系不知情、不了解，本案所涉装修改造项目发包给中元路泰建设工程有限公司，农行开发区支行与贾海路、刘喜均不存在合同关系。 贾海路向一审法院起诉请求：l、请求法院依法判决解除原、被告双方的《开发区农行外墙承包合同》。2、请求法院依法判决被告赔偿原告因工程质量引发的各项损失1万元（以司法鉴定结论为准。）3、请求法院依法判决被告承担本案的诉讼费、保全费。 一审法院经审理认定事实如下：农行开发区支行将农行开发区支行营业用房装修改造工程发包给案外人中元路泰建设工程有限公司，而就本案外墙真石漆施工工程，贾海路与刘喜签订了《开发区农行外墙承包合同》，约定刘喜清包外墙真石漆施工工程。工程内容包括：1、原有瓷砖拆除；2、刷墙固；3、保温砂浆打底；4、贴网格布；5、抗裂砂浆找平；6、刮外墙腻子2遍；7、刷同色底漆；8、喷真实漆、黑色分割条；8、清理污染卫生。工期约定为2019年9月15日至2019年11月15日。第二条承包价款及结算约定单价为90元每平方米，暂定为4700平方米，总价款暂定为423000元。付款期限为：①瓷砖拆除完毕支付10万元；②承德银行工程款到后支付5万元，农行首付款拨付后再支付10万元；③2020年1月15日给付到合同额的95%，剩余5%作为质保金，工程验收合格后一年（内）支付。第三条工期及质量要求2、工程质量与验收项下第（4）项约定，乙方在重要工序施工前需向甲方汇报施工方案并确定其可行性，重要工序必须先做示范样板，待甲方、监理单位及建设单位现场确认合格后方可大面积施工。第五条双方责任乙方责任第3项约定，乙方（刘喜）必须有始有终按甲方（贾海路）进度及质量安全要求完成本工程，如中途乙方不能按合同保证质量进度安全实施，甲方有权解除乙方劳务合同，工资按完成额50-70%结算支付。合同签订后被告针对涉案工程进行了施工，农行开发区支行针对营业用房整体工程已按总工程款的40%支付了进度款（其中包含外墙真石漆工程部分），原告共计向被告支付了15万元工程款。 一审法院认为，原告起诉要求解除双方签订的《开发区农行外墙承包合同》，被告庭审中亦同意解除，本院确认该合同于开庭当日即2020年12月2日解除。《开发区农行外墙承包合同》明确约定了如果被告刘喜存在违约行为则违约责任为：工资按完成额的50-70%结算支付。现原告贾海路主张其损失额按鉴定的修复工程造价额计算（即原告的实际损失高于违约责任条款）。而在本案中原告并未举证证明针对该装修改造工程享有哪些权利、应履行哪些义务。其虽以自己的名义与刘喜签订了《开发区农行外墙承包合同》，但其并非涉案房屋的实际使用方，亦非工程的承包方，针对涉案工程原告并未举证证明有相应发包方、分包方向其主张赔偿损失的事实，及由此产生实际损失的事实存在。且农行开发区支行已将包含真实漆工程在内的总工程款的40%的进度款支付完毕。故对原告的诉讼请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告与被告签订的《开发区农行外墙承包合同》于2020年12月2日解除；二、驳回原告贾海路的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为25元，由原告贾海路承担，该款于本判决生效之日由预收诉讼费票据转实收。 本院审理查明的事实与一审判决认定事实相同。 本院认为，贾海路起诉要求解除与刘喜签订的《开发区农行外墙承包合同》，刘喜亦同意解除，一审判决确认该合同于一审开庭日，即2020年12月2日解除，理据充分，本院予以维护。上诉人主张，被上诉人的施工存在质量问题，并在二审期间提交建设工程施工合同、建设工程施工劳务分包合同、项目内部经营协议、施工现场整改通知、廊坊市瀚雄商贸有限公司出具的关于真石漆的证明、农行开发区支行要求中元路泰公司给予返修的证明、会议纪要予以证明，被上诉人对上述证据的证明力不予认可，辩称上诉人、农行、监理方，均未在其施工过程中主张真石漆工程不合格，反而称被上诉人活干得好，一直让被上诉人赶工期，加班加点施工，上诉人主张的真石漆质量不合格的各个通知、会议纪要，均未告知被上诉人，被上诉人对上述证据的真实性不予认可。本院认为，上诉人贾海路与被上诉人刘喜签订的《开发区农行外墙承包合同》约定，乙方(刘喜)在重要工序施工前需向甲方汇报施工方案并确定其可行性，重要工序必须先做示范样板，待甲方(贾海路)、监理单位及建设单位现场确认合格后方可大面积施工，被上诉人刘喜在实际施工过程中，上诉人及监理单位均对施工工程予以监督检查，但上诉人提交的关于施工质量问题的整改通知、返修证明、会议纪要等，均无证据证明向被上诉人告知，结合被上诉人实际持续施工完成绝大部分的外墙真石漆工程，未因施工质量问题造成停工、返工的现实施工情况，本院认为，上诉人提交的上述证据，与实际施工情况不符，不能确定是否为施工过程中产生的真实资料，上诉人以上述证据证明被上诉人的施工存在质量问题，本院不予采信。上诉人在本案中申请对被上诉人施工的工程质量进行鉴定，本院认为，根据本案中反映的情况，除上诉人与被上诉人外，关于本案工程还存在与农行开发区支行、中元路泰公司、河北九润公司的多重法律关系，在本案中确定被上诉人施工的工程是否存在质量问题，将会影响案外人的权益，本院对上诉人的鉴定申请不予支持。农行开发区支行已按工程进度支付了相应的工程款项，上诉人在收取了相应工程款后，以被上诉人施工的工程质量不合格为由，拒付被上诉人工程款，并要求被上诉人赔偿损失，不能成立，上诉人在本案中未能提交有效证据，证明案涉工程质量不合格，上诉人可在确定质量问题并形成修复方案后，另行向与本案工程相关的各方当事人一并主张权利。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 欣 审判员 李成佳 审判员 史纪红 二〇二一年六月一日 书记员 于盟佳