云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云06民终1328号上诉人（原审被告）：黎某1，男，生于1968年3月3日，汉族，云南省巧家县人，务农，住云南省昭通市巧家县。被上诉人（原审原告）：董某，女，生于1936年12月10日，汉族，云南省巧家县人，务农，住云南省昭通市巧家县。原审被告：黎某2，女，生于1963年10月7日，汉族，云南省巧家县人，务农，住云南省昭通市巧家县。原审被告：黎某3，女，生于1973年6月2日，汉族，云南省巧家县人，务农，住云南省昭通市巧家县。原审被告：黎某4，女，生于1975年11月12日，汉族，云南省巧家县人，务农，住云南省昭通市巧家县。上诉人黎某1因与被上诉人董某、原审被告黎某2、黎某3、黎某4赡养纠纷一案，不服云南省巧家县人民法院（2021）云0622民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行书面审理。本案现已审理终结。黎某1上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回董某的一审全部诉讼请求；2.由董某承担本案一、二审的诉讼费。事实与理由：原审判决事实认定错误，法律适用错误。1.原审法院认为，“黎某1赡养董某期间因琐事产生纠纷”“与黎某1已为生活琐事产生分歧，仍在一起生活不利益家庭纠纷的化解”系事实认定错误，董某系被本案其他被告唆使才称与上诉人无法共同生活的，原审对此未能查明，存在认定事实错误。事实上，上诉人与被上诉人一起生活了将近20年之久，且共同生活期间，关系一直都比较融洽，偶发的家庭琐事也属正常，并不足以造成双方关系的僵化及破裂。2.原审法院适用《民法典》第一千零六十七条第二款的规定系法律适用错误，上诉人从未拒绝履行赡养义务，被上诉人也不存在生活困难之情形，被上诉人有个人医疗保险及存款，不存在生活困难的情形，上诉人给付赡养费的条件不成就，即使上诉人须给付赡养费，金额应综合考虑赡养人的经济条件、给付能力、当地经济水平、子女数等因素综合给予确定，原审法院支持的赡养费明显过高，上诉人无力承担，且被上诉人还有其他子女，被上诉人的所有开支应由女子共同承担，仅由上诉人一人给付赡养费对上诉人于法无据、于理不合。3.原审法院判决被上诉人住院所产生的医疗费报销后，其余费用由上诉人承担，其他被告除护理工作外，无须承担任何医疗费不符合公平原则。被上诉人养育了二男四女，对子女进行了同祥的抚养、教育，子女之间也应当承担相同的赡养义务，故被上诉人已住院实际发生的医疗费2024.49元也应由本案被告共同承担，而不应由上诉人一人承担。被上诉人董某作了服判答辩。原审被告黎某2、黎某3、黎某4陈述，原审判决认定法律事实清楚、无误，适用法律正确。首先，黎某1上诉称其与董某在一起共同生活20年之久，母子关系比较融洽，但未向一审法院提供董某是由其进行赡养和医护的证据。其次，黎某1上诉称：“黎某4、黎某3、黎某2唆使董某，挑拨黎某1与董某的母子关系…”更无任何证据证明。第三，黎某1在一审中陈述由其赡养董某，不要求黎某4、黎某3、黎某2参与履行赡养董某的义务，这只是黎某1的一种要求，并不能证明黎某1对董某尽了赡养义务，在实际生活中，黎某1除了拥有董某的全部财产，已将赡养董某的相关事宜抛之脑后，如果黎某1是个有良心的人，董某已经85岁高龄，早就失去劳动能力和生活自理能力，凭啥在上诉状中说董某不存在生活困难等情形。故请求二审法院依法不予支持上诉人黎某1的无理上诉请求。驳回黎某1的上诉，维持原判。董某一审中的诉讼请求：判令董某随黎某4、黎某2、黎某3轮流共同生活，由黎某1按月给付董某生活费、护理费、医疗费合计3500元，并承担给付董某已实际产生的医疗费、护理费合计4624.49元。原审法院经审理认定事实如下：董某与丈夫黎明荣婚后共生育二男四女，分别为黎自珍、黎自云、黎某2、黎某1、黎某3、黎某4，现均已成年，黎自珍残疾。1999年2月1日，董某、黎明荣与黎自云、黎某2、黎某1、黎某3、黎某4签订分家协议书，将土地及房屋财产分给黎自云、黎某1，由黎自云、黎某1赡养董某及丈夫黎明荣。之后，黎自云赡养黎明荣，黎某1赡养董某期间因琐事产生纠纷，董某于2020年11月17日向本院提起诉讼，本院作出（2020）云0622民初2210号民事调解书，确定董某由黎某1赡养，黎自云、黎某2、黎某3、黎某4不承担赡养义务。2021年1月26日，董某再次向本院起诉，要求变更赡养关系，变更董某随黎某2、黎某3、黎某4轮流生活，由黎某1按月给付赡养费3500元，并支付董某已实际产生的住院医疗费4624.49元。原审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第二十六条之第二款之规定，成年子女对父母富有赡养、辅助和保护的义务。根据《中华人民共和国民法典》第一千零六十七条第一款父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，第二款规定，子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。因此，董某所生子女均有法定的赡养义务，考虑到黎自珍身带残疾，自身都需要扶养，可免除其赡养责任。黎自云、黎某1、黎某2、黎某3、黎某4作为董某的子女，应当履行赡养义务。双方在审理中均表示黎自云独自承担赡养黎明荣生养死葬义务，不要求承担董某赡养责任，属其各方真实意思表示，应予准许。董某所诉不愿与黎某1共同生活和居住，是董某对自己生活方式的选择，应遵循其意愿；黎某1主张董某单独与其居住生活，不要求黎某2、黎某3、黎某4承担赡养责任，但董某已明确表示不与黎某1生活，其辩解主张不予采纳；作为子女赡养老人是法定义务，不应附加任何条件，但考虑到董某年事已高，衣食起居不便，需人照料，与黎某1已为生活琐事产生分歧，仍在一起生活不利益家庭纠纷的化解，会使矛盾继续激化，故与黎某2、黎某3、黎某4轮流生活居住更为适宜，由黎某1按月支付相应的赡养费及医疗费用。董某主张由黎某1每月给付赡养费3500元，与实际生活需求不符，除应由黎某2、黎某3、黎某4承担的责任份额外，医疗费用经住院报销后余额另行支付，由黎某1每月支付赡养费1500元较为适宜；董某请求黎某1支付已实际发生的住院医疗费2024.49元，符合规定，给付请求应予支持；董某请求黎某1支付住院期间的护理费2600元，本应黎某2、黎某3、黎某4有责任和义务进行轮流护理，而黎某4擅自顾请护工支付护理费2600元，属于扩大支付范围，应由黎某4自行承担。为此，依照《中华人民共和国民法典》第二十六条、第一千零六十七条之规定，判决如下：董某随黎某2、黎某3、黎某4轮流生活居住；自2021年5月1日起每月20日前，由黎某1按月给付董某赡养费1500元；董某因病住院期间，由黎某2、黎某3、黎某4共同护理，所产生的住院医疗费经医保报销后，余额由黎某1承担；限本判决生效之日起十五日内，由黎某1支付董某已住院实际发生的医疗费2024.49元；驳回董某的其余诉讼请求；案件受理费100元，减半收取50元，由黎某1承担。二审中，双方均未向本院提交新证据。除黎某1认为一审未查清董某是受黎某4、黎某3、黎某2唆使、挑拨其与董某的母子关系外，双方当事人对一审认定的基本事实未提出实质性异议，本院对无异议的事实予以确认。归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：一审判决是否恰当。针对本院争议焦点，本院评判如下：本院认为，赡养父母是子女应尽的义务，黎某1、黎某2、黎某3、黎某4作为董某的子女，应对董某尽赡养义务。本案中，虽然双方之前自愿达成过调解协议，约定董某随黎某1生活，黎某1承担赡养责任，但现董某认为黎某1未尽赡养义务，且不愿与黎某1共同生活，要求随黎某2、黎某3、黎某4轮流共同生活，这是董某与黎某1共同生活感受后所作出的另一种生活方式的选择，黎某1认为董某的该选择是受黎某2、黎某3、黎某4唆使所致，但其未提交证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果，而且从生活常理看，任何人都希望自己的父母有人照管好，而自己不用操劳，如果董某自愿与黎某1生活，黎某2、黎某3、黎某4又何苦费心去唆使董某变更之前达成的协议，这与常理也不相符。故黎某1主张董某是受黎某2、黎某3、黎某4唆使才不愿与其共同生活的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对黎某1上诉主张董某不存在生活困难的情形，给付赡养费的条件不成就，其承担医疗费2024.49元不符合公平原则的问题。经审查，董某现已80多岁高龄，已无劳动能力，而且黎某1也没有提交证据证明董某享有退休金，生活很富裕，何况，董某摔倒受伤后，行动不便，需要人照顾，黎某2、黎某3、黎某4轮流照顾也是在尽赡养义务，而且也需要时间、精力，也是赡养成本的一种变相支出，故一审综合考虑董某生活所需、黎某1的支付能力、当地的生活水平状况以及实际产生的医疗费情况，酌情判决黎某1每月支付董某赡养费1500元及承担董某住院产生的医疗费2024.49元并无不当，本院予以维持。由此，黎某1主张支付赡养费的条件不成就，其承担医疗费2024.49元不符合公平原则的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对争议焦点，本院评判如下：上诉人认为，本案应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条规定，认定双方之间的抵押担保关系成立，一审适用法律部分错误。经审，黄志伟、冷亚平与上诉人签订的《抵押合同》中明确约定，黄志伟、冷亚平自愿以其购买的房屋作为抵押担保，但双方签订合同后，未按合同约定依法办理房屋抵押登记手续，且在合同签订后直止本案一、二审期间，黄志伟、冷亚平的房屋始终没有能够办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，一审认为抵押合同成立，房屋抵押权尚未设立，抵押权人昭通昭阳农商行不能享有优先受偿权，故判决驳回昭通昭阳农商行对黄志伟、冷亚平提供的抵押物享有优先受偿权的诉求，适用法律并无不当。昭通昭阳农商行主张一审存在适用法律错误缺乏依据，本院不予支持。窗体顶端六、处理意见和理由综上所述，黎某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由黎某1负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  杨稳香审判员  肖荣蓉审判员  李 宏二〇二一年六月十日书记员  祖维灿