江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1435号上诉人（原审被告）：陈曦,女，1971年8月23日生，户籍所在地南通市崇川区，现住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：吴卓，江苏信阳光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王建国，男，1967年5月16日生，住南通市。委托诉讼代理人：金建成，江苏缪坤玉律师事务所律师。原审被告：朱亮，男，1971年10月4日生，住南京市鼓楼区。原审被告：南通建工集团股份有限公司，住所地南通市崇川区段家坝路136号。法定代表人：张向阳，董事长。原审第三人：曹建新，男，1969年6月12日生，住南通市崇川区。上诉人陈曦因与被上诉人王建国、原审被告朱亮、南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工）、原审第三人曹建新建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2020）苏0611民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈曦上诉请求：撤销原判，改判驳回王建国一审全部诉讼请求或者发回重审；本案一二审诉讼费用由王建国承担。事实和理由：一、一审法院适用程序错误。本案的争议焦点是王建国完成的工程价款。王建国在一审中申请司法鉴定。对司法鉴定的初稿，王建国提出异议，但该异议未向上诉人方出示。鉴定正式稿出台后，针对其中的错误，上诉人申请鉴定人出庭作证，但一审法院未通知鉴定人出庭。二、一审法院未能查清案件事实、适用法律错误。上诉人对鉴定意见提出大量实质性异议，鉴定机构仅含糊作答。一审法院片面采纳对王建国有利的鉴定意见，对上诉人极不公平。本案中，无任何证据证明上诉人接受了案涉工程的账目，一审法院对此认定毫无依据。朱亮与南通建工之间是合法的内部承包关系，而非非法转包关系。因王建国不具备劳务分包资质，只能主张人工费，无权享受企业管理费。关于逾期利息，一审法院采纳第三人陈述没有依据，完全可以到档案馆查询工程竣工时间。因双方当事人未对工程价款达成一致意见，未能达成一致意见的原因在于王建国。工程款利息只能从鉴定报告确定之日开始计算。被上诉人王建国答辩称，一、因王建国对鉴定意见的初稿有异议，一审法院将王建国的书面异议直接提供给鉴定机构。鉴定机构对异议予以回复。陈曦对此是清楚的。法律并未规定必须对书面异议进行质证。二、鉴定人虽未出庭作证，但鉴定意见实体并无问题。上诉人对鉴定意见正式稿再次提出异议，鉴定机构予以答复，其异议不能成立。三、陈曦称案涉合同属于内部承包合同，但未能提供证明证明存在内部承包关系。四、一审法院认为王建国可以获得企业管理费，但在判决结果中未将企业管理费计入；一审法院认为王建国无权获得利润，鉴定意见中本就不包括利润，一审法院又在判决结果中重复扣除。五、竣工验收由五方主体进行，南通建工对此应当明知。一审法院将竣工时间的举证责任分配给原审被告并无不当之处。六、工程价款的利息在无约定时应从工程交付之日起计算。一审法院对此判决无误。原审第三人曹建新答辩称，对本案无意见陈述。原审被告朱亮、南通建工未答辩。王建国向一审法院起诉请求：1.判令朱亮、陈曦支付劳务工程人工费195928元，并支付逾期付款利息（以195928元为基数，自2018年11月1日起至实际给付之日止，按年利率6.175%计算）；2.南通建工对朱亮、陈曦的上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费、鉴定费由原审被告承担。一审法院查明事实：2017年10月，中海宏洋（南通）投资开发有限公司（发包人）与南通建工（分包人）签订了《协议书》，约定发包人将南通市中海·碧林湾项目三期消防A标段工程分包给分包人施工，本工程采用总价包干模式，合同总价为9340000元。《协议书》签订后，南通建工苏州分公司（甲方）与朱亮（乙方）签订了《工程项目经济承包责任合同》，约定南通建工苏州分公司确定公司职工朱亮同志作为项目主要承包人组织该工程项目施工，实行项目全费用承包形式；本工程造价暂定9340000元，切取工程总造价的1.5%，计140000元作为乙方上缴甲方管理费，工程竣工交付使用后按实结算。嗣后，朱亮委派曹建新对案涉工程进行现场管理，曹建新以朱亮的名义（甲方）与王建国（乙方）签订了《劳务承包书》一份，约定甲方将中海碧林湾三期消防工程消火栓系统施工劳务承包给乙方；2017年11月10日开工，2018年5月20日（含调试、检测、消防验收、质保）安装完成（具体时间满足建设方工程进度要求）；工作内容为：室内消防栓系统相关的管道、阀门、消火栓箱（含箱内设施）、灭火器（箱）、消防泵、屋顶稳压设备等相关设施的安装、并依据消火栓系统部分图纸设计要求完成相关工作内容；劳务承包结算价格：地面（正负零）以上的塔楼室内消火栓系统每只消火栓箱530元（含楼顶增压稳压水箱），地面（正负零）以下地下室室内消防栓系统每只消火栓580元（含相应的消防栓泵、阀门、稳压水箱、喷淋稳压管道等设备设施）包干；合同价款以双方实际点数的消火栓箱数量计算的进行工程结算；施工期间，甲方支付乙方施工人员每人每月生活费800元，农历春节前甲方支付乙方已完成工作量的劳务费用的80%；工程完工验收合格后支付至总额的95%，剩余费用质保期结束后一个月内结清。合同尾部甲方处载明：曹建新代。合同签订后，王建国即组织人员进场施工，案涉工程于2018年11月竣工验收，曹建新通过其个人账户向王建国支付了案涉工程款300000元。2019年1月17日，曹建新、夏忠、丁如进三人向王建国出具了《中海碧林湾消火栓施工费汇总》，载明地库消防箱151个、塔楼地下室59个，塔楼消防箱550个，地下部分人工费为121800元、地上部分人工费合计291500元、工程指令单人工费6532.5元、零星工作人工费3080元，人工费总计422913元，质保金12687元（质保期2018年11月-2020年10月），已付300000元。一审另查明，朱亮与陈曦系夫妻关系。陈曦系南通建工职工，经手了案涉工程的相关账目。一审诉讼过程中，因原审被告对曹建新出具的《中海碧林湾消火栓施工费汇总》中所载工程价款不予认可，王建国遂向法院申请对南通市中海碧林湾三期A标20#、21#、22#、23#楼和地下室C-1轴线到D-15轴线、8-V轴线到G-C轴线范围的消防工程劳务部分造价及人工费进行鉴定。法院委托江苏本源工程项目管理有限公司对上述工程的造价进行鉴定。该公司于2020年9月26日出具了《工程造价鉴定报告书》（初稿），所得鉴定结论为403754.88元（其中企业管理费97897.53元、利润35099.73元）。王建国对上述（初稿）提出异议认为：1.人工费单价应当采用包工不包料的标准计取；2.（初稿）遗漏了部分项目；3.（初稿）中部分项目工程量计算有误。朱亮、陈曦认可（初稿）鉴定结论。嗣后，江苏本源工程项目管理有限公司根据双方当事人反馈的意见，出具了《工程造价鉴定报告书》（正稿），得出鉴定结论为486315.93元（其中企业管理费为107153.48元、利润38446.52元），并就有关事项作出了说明：1.经鉴定，中海碧林湾20#消火栓箱塔共计137只，塔楼地下室共计16只；21#消火栓塔楼共计137只，塔楼地下室共计18只；22#消火栓箱塔楼共计137只，塔楼地下室共计17只；23#消火栓箱塔楼共计137只，塔楼地下室共计6只；地库C-1轴线到D-15轴线、8-V轴线到G-C轴线范围共计消火栓151只；2.工程指令单人工、零星工作点工不在本次鉴定范围内，故没有计算；3.本工程按包工不包料计算，税金按3.36%计算。王建国对该报告无异议，但认为工程款应加上合同外签证部分款项9612.5元。朱亮对该报告不予认可，认为报告所列数据与中海公司招标定标的数据存在偏差，且费用单价不应进行调整。针对朱亮就工程价款提出的异议，江苏本源工程项目管理有限公司答复称：1.在（初稿）中，计算地库工程量时仅计算地下室C-1轴线到D-15轴线、8-M轴线到G-C轴线范围的工程量，在正式稿中计算地库C-1轴线到D-15轴线、8-V轴线到G-C轴线范围的工程量,（初稿）中工程量存在漏项；2.造价组成变化的原因是在（初稿）中计取了管理费和利润，在正式稿中仅计算人工费，不计算管理费和利润，故导致造价变化。王建国因此次鉴定支付了鉴定费10000元。一审法院认为，本案双方的争议焦点为：1.王建国与朱亮之间是否存在分包合同关系？2.案涉工程款为多少？3.陈曦、南通建工应否承担付款责任？关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。南通建工在承接了案涉工程后又以内部承包的形式将工程转包给不具有施工资质的朱亮施工，违反了法律的禁止性规定，系非法转包，南通建工与朱亮之间的转包关系应认定无效。对于朱亮与王建国之间是否存在分包合同关系的问题，王建国为证明双方之间存在分包合同关系，提供了《劳务承包书》、《中海碧林湾消火栓施工费汇总》，作为朱亮派驻案涉工程的工地负责人的曹建新亦认可案涉工程由王建国施工，现有证据能够证明王建国实际施工了案涉工程，可见王建国系案涉工程的实际施工人，王建国与朱亮之间存在建设工程劳务分包合同关系。当然，由于王建国不具有用工主体资格，其与朱亮之间建立的劳务分包合同亦应认定无效。又因朱亮否认授权曹建新代签合同、进行工程价款结算，王建国及第三人所举证据亦不能证明曹建新、夏忠、丁如进三人得到朱亮相应的授权，故王建国所举《劳务承包书》、中海碧林湾消防栓施工费汇总仅能证明王建国组织人员进行施工的事实，不能直接证明王建国劳务分包的工程价款。关于争议焦点2，王建国主张案涉工程款为鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告书》（正稿）中所确定的价款486315.93元，加上合同外签证部分款项9612.5元；朱亮仅认可《工程造价鉴定报告书》（初稿）所认定的价款403754.88元。双方就案涉工程款争议的实质是《工程造价鉴定报告书》（初稿）出具后，鉴定机构在《工程造价鉴定报告书》（正稿）中采纳了王建国提出的工程增量意见是否合法合理。经审查，鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告书》（正稿）所得工程价款可作为案涉工程价款依据。理由如下：首先，针对《工程造价鉴定报告书》（正稿）在（初稿）的基础上增加了工程量，鉴定机构就此问题答复称（初稿）中存在工程量漏算的问题，遂在《工程造价鉴定报告书》（正稿）中予以了增加。其次，鉴定机构所出具的《工程造价鉴定报告书》（正稿）系根据竣工图等相关资料而作出，在无证据证明《工程造价鉴定报告书》（正稿）所载工程量或增加的工程款与竣工图纸所载工程量存在差异时，《工程造价鉴定报告书》（正稿）所载工程量具有客观性、真实性，况且鉴定机构在相关情况中对工程量所做的描述与曹建新等人出具《中海碧林湾消火栓施工费汇总》所载合同范围内的工程量大体相当，故对朱亮关于《工程造价鉴定报告书》（正稿）所得结论不具有真实性，要求重新鉴定的抗辩意见不予采纳。再次，朱亮认可《工程造价鉴定报告书》（初稿），亦即对该稿中单价没有异议，而鉴定机构在《工程造价鉴定报告书》（正稿）将工程单价进行了下调，从有利朱亮的角度，《工程造价鉴定报告书》所载工程单价亦可以作为计算工程价款的依据。最后，对于王建国主张的合同外签证部分款9612.5元，因其所举证据不足以证明合同外还存在工程增项价款，且朱亮不予认可，故对王建国该部分主张法院难以支持。因此，案涉工程价款应为486315.93元。需要指出的是，其一，王建国与朱亮之间的分包合同被认定无效后，作为实际施工人的王建国不得因违法行为而获益，无权要求按承包人的资质等级向发包人主张权利，故对工程款中的利润部分不予支持。其二，企业管理费应否扣除的问题，虽然王建国非专业施工企业，但其在案涉工程实际施工过程中需要对施工人员进行招募、组织、管理，必然需要支出一定成本和费用，故其有权获得该企业管理费。综上，朱亮需向王建国支付工程款为447869.41元（486315.93-38446.52）。扣除曹建新代付的300000元后，朱亮还需向王建国支付147869.41元。至于曹建新要求王建国退还代付工程款300000元，因其认可系作为工地负责人帮朱亮代付，且朱亮并未予以否认，曹建新应另行与朱亮进行结算。关于逾期付款利息的问题，利息属于法定孳息，从应付工程价款之日起计息。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。尽管《劳务承包书》中未约定保修期，且王建国所举证据不足以证明案涉工程于何时竣工验收，但朱亮委派的管理人员曹建新认可案涉工程于2018年11月竣工验收，法院参照设备安装的一般保修期两年的规定，酌定朱亮以125475.94元（447869.41×95%-300000）、22393.47元（447869.41×5%）为基数，分别自2018年12月1日、2020年12月1日起开始计算逾期付款利息。对于计算标准，王建国主张按年利率6.175%的标准计算缺乏依据，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率按时段分别计算。关于争议焦点3，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第四条：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，陈曦自认经手审核了案涉工程的账目，可以认定案涉工程系由朱亮、陈曦共同管理经营，朱亮所负上述债务应由夫妻二人共同承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。本案南通建工作为承包人在承接了工程后，以苏州分公司名义将案涉工程非法转包给朱亮，且未提供证据证明其已付清了工程款，故其应对朱亮欠付王建国的工程款及逾期付款利息承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、朱亮、陈曦于判决生效之日起十日内向王建国支付工程款147869.41元及逾期付款利息（以125475.94元为基数，自2018年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；以125475.94元为基数，自2019年8月20日起至2020年11月30日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以147869.41元为基数，自2020年12月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、南通建工集团股份有限公司对朱亮的上述债务承担连带责任。案件受理费4617元、鉴定费10000元，合计14617元，由王建国负担3585元，朱亮、陈曦、南通建工集团股份有限公司共同负担11032元。二审中，双方当事人未提供新证据。经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。本院另查明，1.江苏本源工程项目管理有限公司根据双方当事人反馈的意见，出具了《工程造价鉴定报告书》（正稿），得出鉴定结论为486315.93元，其中不包括企业管理费107153.48元、利润38446.52元。二审中，王建国对一审法院认定的工程款数额447869.41元，不持异议。朱亮、陈曦向本院主张王建国的案涉工程造价为485959.67元（其中含企业管理费、利润、税金、人工费等），并主张王建国只能取得其中的人工费210135.29元。2.陈曦在一审答辩时陈述其曾经手部分账目。本院认为，朱亮与王建国之间的建设工程分包关系因违反法律的强制性规定无效。因建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故王建国可向朱亮主张已完成工程的工程价款。因朱亮不认可曹建新签订的分包合同及出具的施工费汇总，双方也未对此达成补充协议。王建国可向朱亮主张按照当地市场价格计算的工程款。朱亮、陈曦主张王建国主张的工程价款仅能是人工费，不应包括企业管理费、利润等。该主张缺乏法律依据，与合同法第六十二条第二项的规定不符。另外，当事人应当遵循公平原则确定各自的权利义务，王建国已向朱亮交付了验收合格的工程，也须依法承担工程质量保修义务，其所完成的义务与具有施工资质的企业并无二致，如因其无施工资质即将工程造价中应当包含的企业管理费、利润等让渡给朱亮，则违反公平及权利义务一致原则，本院难以支持。朱亮、陈曦向本院主张王建国的案涉工程造价为485959.67元，王建国认可一审法院确定的447869.41元，低于朱亮、陈曦主张的工程造价，本院应据此予以认定。对鉴定意见是否存在实体问题，本院已无须审查。上诉人陈曦在一审中自述经手部分账目，一审法院对此认定非无依据。朱亮未提供证据证明其系南通建工员工，也未能证明利用南通建工的技术及资金施工，故其主张与南通建工之间成立内容承包关系，缺乏依据。关于工程竣工时间，王建国、曹建新均陈述为2018年11月份。朱亮作为整个工程的实际施工人，应持有工程竣工验收的相应材料，但至今未提供相反证据推翻王建国及本人施工负责人曹建新的陈述。一审法院认定2018年11月为案涉工程竣工验收时间并无不当。一审法院依照此时间点计算工程款利息合法有据。据此，陈曦的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4617元，由上诉人陈曦负担。本判决为终审判决。审判长 朱 艳审判员 季建波审判员 胡 皓二〇二一年六月二十五日书记员 汤婷婷