广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终1285号上诉人（原审被告、反诉原告）：张喜东，男，1966年1月9日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区×××××××××××，公民身份号码：440××××××××××××016。委托诉讼代理人：曾成文，广东浈阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：范子聪，广东浈阳律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：熊得平，男，1966年3月5日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区××××××××××××××，公民身份号码：432××××××××××××953。原审被告：鸿霖股份有限公司，住所地：广东省广州市天河区×××××××××广东农信大厦1209房。法定代表人：冯某1。上诉人张喜东因与被上诉人熊得平、原审被告鸿霖股份有限公司劳务合同纠纷一案，不服广东省连山壮族瑶族自治县人民法院（2020）粤1825民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张喜东上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人向上诉人支付工程修复费用609312.35元；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认为“本案系劳务合同纠纷”属于认定法律关系错误，结合本案事实，涉案法律关系应当是“建设施工合同纠纷”，理由如下：根据涉案《连山碧桂园精装劳务合同》的第二条、第四条约定，被上诉人以包干的形式（包工不包料），承包了上诉人定作的“贴墙面码、地砖、踢脚线、卫生间沉箱盖板”、“刮塑”、“倒水泥沙”等施工工程，施工范围达到3万多平方米，上述工程均由被上诉人及其聘请的辅助工人自带工具，独立完成，且包质量验收，被上诉人在完成上述施工工程后，再由上诉人进行验收，并根据验收的结果，对不合格的施工工程指示其重做或修复等。所以，依据民法典第七百八十八条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”及第七百九十五条“施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。”等规定，上诉人与被上诉人涉案合同形成的基本关系应该是“建设施工合同关系”，因此所产生的纠纷即是“建设施工合同纠纷”。而“劳务关系”系提供劳务者在雇主的全程监督指挥下完成工作，其工作不具有独立性，也不可能包质量验收。依据民法典第七百九十一条规定，涉案合同双方均无施工资质，所以涉案合同应属于无效合同。二、一审判决认为“本案中，本诉原告熊得平依照《连山碧桂园精装劳务合同》提供劳务，并完成了合同约定下的工程量，按照工程完成量100%计算得出仍欠工程款为316830元，本诉被告张喜东按总施工工程量核算（如不扣除其施工造成质量问题而产生的返修费用）对该工程量以及欠工程款金额予以确认。本院认为，接受劳务一方应当按照约定及时向提供劳务者支付劳动报酬，以保护劳动者合法权益。张喜东与熊得平签订《连山碧桂园精装劳务合同》第七条第2项之约定，涉案工程并未经张喜东（甲方）验收合格，因此，应按总完成量支付至90%，即285147元”，上述论述自相矛盾，属于认定事实不清。首先，一审判决对涉案基础法律关系的认定自相矛盾，既认为“接受劳务一方应当按照约定及时向提供劳务者支付劳动报酬，以保护劳动者合法权益”，又认为“涉案工程并未经张喜东（甲方）验收合格，因此，应按总完成量支付至90%”，前者的论述认为双方属于劳务关系，而后者的论述又认为双方属于建设施工合同关系，自相矛盾。其次，一审判决对双方的结算的认定也是相互矛盾，既认为工程结算确存在争议“如不扣除其施工造成质量问题而产生的返修费用”（表明上诉人不认可被上诉人起诉的工程款），却又直接对该工程量以及欠工程款金额予以确认。正是上述相互矛盾的论述，导致一审判决对涉案法律关系及工程款结算等相关事实认定不清。三、一审判决认为“反诉原告张喜东为支持反诉请求所提交的证据不能清晰反映出案件的客观事实，证据间不能相互印证，未能形成完整的、闭合的证据链条，不足以支持其诉讼请求……1、窗台砖空鼓及地砖空鼓的问题……2、油漆整改的问题……故本案不予支持”系认定事实不清，适用法律错误。（1）一审在审理过程中，已查实被上诉人的工程确实存在严重的质量问题，但却将证明“质量不合格的原因”的举证责任分配给上诉人，这是错误的。根据民法典第七百九十二条规定，被上诉人应当在涉案工程验收合格后才能向上诉人主张支付工程款项。但本案中，被上诉人未能向一审法院主张涉案工程已验收合格，并进行了结算，因此，没有依据向上诉人主张涉案工程款。（2）退一步讲，因被上诉人拒绝修复涉案的不合格工程，在上诉人自行修复并验收合格后，依据民法典第七百九十三条第一款规定，上诉人也有权利向被上诉人主张修复费用。但一审在未进行调查（或提示需要申请鉴定，或到现场勘查等）的情况下，直接作出判决，系在未查清事实的情况下作出的不公正裁判。四、依据上诉人一审提交的证据《清远区域连山项目处罚通知单》《罚款通知单》《工作业务联系单》《关于连山碧桂园室内窗台砖出现空鼓整改的通知》《关于连山碧桂园窗台砖空鼓问题回复》等证据，已证实，因被上诉人不合格的工程，导致上诉人产生的修复等费用合计609312.35元。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销，并依法改判如上诉请求。被上诉人熊得平答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、本案属于劳务工资纠纷，熊得平本人只是负责做工，不存在材料建设问题。2、按合约，张喜东欠工程款为316830元，付90%为285147元，不存在矛盾之处。3、一审中，熊得平提交的所有证据，包括现场施工员、做事的工人均有证明，黄伟东均签字确认后才付给每个工人工资的，不存在证据间相互不能印证的情况。另外，关于质量问题，每个月区域均对铺贴、水泥沙进行了检查，并且检查合格，不存在质量问题。油漆问题，均经公司验收合格，进行签字，公司再进行付款的。自2020年3月工程开工，张喜东一直拖欠工程款，6月份才付了一次工程款，没有履行合同。8月份工人的房租都由我们自己出钱。二、一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。原审被告鸿霖股份有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。被上诉人熊得平向一审法院起诉请求：1.责令张喜东、鸿霖股份有限公司支付工程余款347771.36元（后在诉讼中确认按工程量100%计算全部欠款为316830元）；2.诉讼费、车旅费由张喜东、鸿霖股份有限公司承担。一审法院认定事实：2019年7月18日，鸿霖股份有限公司与祝少聪、张喜东签订《装饰工程合同》，将连山碧桂园项目室内装修工程承包给祝少聪、张喜东。2019年11月21日，张喜东与熊得平签订《连山碧桂园精装劳务合同》，将连山碧桂园室内精装修工程（包括铺贴、刮塑、卫生间盖板）委托给熊得平进行施工。合同签订后，熊得平按照合同约定找工人为其施工，张喜东也按工程进度支付部分工程款。2020年10月12日，熊得平向一审法院提起诉讼，称已完成连山碧桂园室内精装修工程（包括铺贴、刮塑、水泥沙找平、上材料、卫生间盖板）二楼以上装修部分，已竣工验收并交付使用，但张喜东尚欠工程款没有支付。张喜东则对工程质量提出反诉，认为工程质量不合格应赔偿损失。另查明，熊得平在庭审中更改诉请为316830元，并称是按照工程完成量100%计算得出。张喜东认为，如果不扣除其施工造成质量问题而产生的返修费用，按总施工工程量计算认可上述欠款金额。一审法院认为：本案系劳务合同纠纷。结合本诉双方和反诉双方的诉请和答辩，一审法院对当事人争议的事项评析如下：一、关于本诉部分是否应予支持的问题。本案中，熊得平依照《连山碧桂园精装劳务合同》提供劳务，并完成了合同约定的工程量，按照工程完成量100%计算得出仍欠工程款为316830元，张喜东按总施工工程量核算（如不扣除其施工造成质量问题而产生的返修费用）对该工程量以及欠工程款金额予以确认。一审法院认为，接受劳务一方应当按照约定及时向提供劳务者支付劳动报酬，以保护劳动者合法权益。张喜东与熊得平签订《连山碧桂园精装劳务合同》，直接与熊得平产生劳务关系，应当按照约定及时支付劳动报酬。因此，一审法院对本诉总施工工程量100%计算欠工程款316830元予以确认。依照双方签订的《连山碧桂园精装劳务合同》第七条第2项之约定，涉案工程并未经张喜东（甲方）验收合格，因此，应按总完成量支付至90%，即285147元。二、关于反诉部分是否应予支持的问题。张喜东为支持反诉请求所提交的证据不能清晰反映出案件的客观事实，证据间不能相互印证，未能形成完整的、闭合的证据链条，不足以支持其诉讼请求，应承担举证不能的法律后果，一审法院对反诉部分不予支持。对诉请的重点部分分析如下：1、窗台砖空鼓及地砖空鼓的问题。首先，是施工技术原因还是原材料原因导致空鼓。本案中，施工原材料由张喜东提供，熊得平仅提供劳务，熊得平辩称空鼓的问题是张喜东提供的原材料山沙的含泥量太重，黏合性差，并且没有提供粘合剂所导致，并不是铺贴技术所导致，就此问题熊得平还向张喜东反映过。张喜东在一审法院询问笔录中也承认工程用的沙与总公司（鸿霖股份有限公司）是同一个沙场供货的，因为中间送的几车沙的含泥量重，所以有退了一车沙，后面有换了一批沙。因此，导致空鼓的原因无证据予以证明，张喜东也没有提供有资质的检验机构的检验报告予以证明。其次，空鼓的面积是多少。空鼓的面积没有经双方予以确认，也没有相关的检验报告。张喜东称熊得平不予配合确认，但张喜东完全可以通过住建局等相关政府职能部门予以协助确认或通过有资质的鉴定机构鉴定确认，从而固定证据。而张喜东在没有经过确认和鉴定的情况下另请工人予以修复，并已修复完成，一审法院也无法组织双方对空鼓面积予以确认和进行鉴定，由张喜东承担举证不能的法律后果。2、油漆整改的问题。同上，需要整改的墙面面积是多少，是何原因（哪一方的责任）导致需要整改，没有经过双方确认，也没有提供有资质的检验机构的检验报告予以证明，一审法院也无法组织双方对需整改墙面面积予以确认和进行鉴定，由张喜东承担举证不能的法律后果。3、清洁卫生的费用。双方签订的《连山碧桂园精装劳务合同》上并未予以明确约定，一审法院不予支持。4、浪费墙砖、油漆的问题。张喜东仅提供了照片予以证明，不能排除正常施工造成的损坏和消耗，也不能排除照片中的墙砖和油漆被再次使用，不足以证明熊得平故意损坏和浪费材料，一审法院不予支持。5、住宿费、煤气水电费的问题。根据双方签订的《连山碧桂园精装劳务合同》中约定由张喜东提供住宿，而住宿必然产生水、电、煤气费用，故一审法院不予支持。三、鸿霖股份有限公司应否承担支付熊得平工程余款的责任。熊得平与张喜东签订了《连山碧桂园精装劳务合同》，合同中并未涉及鸿霖股份有限公司的权利义务，根据合同的相对性原则，熊得平主张欠工程余款应由合同的相对方张喜东予以承担责任，鸿霖股份有限公司不承担支付工程余款的责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第四百六十五条、第五百零九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2021年1月5日作出（2020）粤1825民初555号民事判决：一、由张喜东于本判决生效之日起十日内支付总施工工程量90%计算的工程余款人民币285147元给熊得平；二、驳回熊得平的其他诉讼请求；三、驳回张喜东的诉讼请求。本案本诉受理费3258.29元，由熊得平负担458.29元，由张喜东负担2800元。本案反诉受理费4946.56元，由张喜东负担。二审期间，上诉人提交一份《连山壮族瑶族自治县碧信房地产开发有限公司验收涉案工程不合格及修复的明细单》，拟证明连山壮族瑶族自治县碧信房地产开发有限公司验收涉案的油漆和贴瓷砖工程总共存在1638项不合格的情况，由上诉人修复的事实，这是一审诉讼过程中发生的。另外，上诉人申请对工程的修复费用进行鉴定。经质证，被上诉人熊得平认为这份证据与其无关。油漆的质量问题亦与其无关，一审中熊得平已经提供相关的单据给法院，并且上面已经写得非常清楚，在工程验收中公司已经签收认为验收合格。本院经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案是劳务合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、本案案由应为劳务合同纠纷或建设施工合同纠纷；二、一审将质量不合格原因的举证责任分配给上诉人是否正确；三、被上诉人是否已具备涉案款项的请求权；四、修复费用609312.35元应否由被上诉人支付。关于第一个争议焦点问题。根据双方所签合同约定，上诉人将其所承接的连山碧桂园室内精装修工程（包括铺贴、刮塑、卫生间盖板）委托给被上诉人进行施工，被上诉人只提供劳务，并按上诉人的要求进行施工，施工的材料由上诉人提供，因此，一审认定本案为劳务纠纷并无不当，上诉人上诉认为本案应为建设施工合同的理由不充分，本院不予采纳。关于第二个争议焦点问题。按双方所签合同约定，被上诉人只提供劳务按上诉人的要求施工并保证施工的质量，施工的材料由上诉人提供，而装修、装饰工程的质量问题原因既可能包括施工的问题，亦可能包括材料的质量问题。现上诉人提出被上诉人所做工程质量不合格的原因是被上诉人施工的问题，根据“谁主张，谁举证”的原则，其应对自己的主张负举证责任，一审将工程质量不合格原因的举证责任分配给上诉人并无不当，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点问题。上诉人认为工程未经其验收合格并进行结算，因此，被上诉人不具备涉案款项的请求权。根据一审查明的事实，上诉人对被上诉人主张按照工程完成量100%计算工程款为316830元的诉讼请求的意见是：如果不扣除其施工造成质量问题而产生的返修费用，按总施工工程计算认可上述欠款金额。换言之，上诉人认可被上诉人所做的工程量及工程款，只是认为需扣除返修费用。即被上诉人所做的工程量及对应工程款是明确的，现被上诉人已完成全部工作，其据此向上诉人主张劳动报酬有事实和法律依据，且如前述，由于上诉人未举证证明需返修的原因在于被上诉人，其认为需扣除返修费用无事实和法律依据，一审判令上诉人按双方所签合同约定支付总完成量的90%的工程款并无不当，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第四个争议焦点问题。上诉人提供了工程返修的依据，且在二审期间提出对工程的修复费用申请鉴定，但如前述，因工程不合格的原因并不明确，在工程不合格的情况下，上诉人未在修复前对工程不合格原因及需修复工程量进行鉴定，而直接对工程进行了修复，致使一审法院无法组织双方对需修复的工程量进行确认及不合格原因进行鉴定，系上诉人自身原因导致其举证不能，应由其自身承担相应法律后果，因此，上诉人上诉请求被上诉人承担涉案工程修复费用609312.35元的理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人张喜东的上诉理据不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9893.12元，由上诉人张喜东负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄春明审 判 员 房 晔审 判 员 王 凯二〇二一年六月二十三日法官助理 钟子晴书 记 员 何 叶附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。