四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3630号 上诉人（原审原告）：成都市洪海鑫玻璃制品有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区失灵街道来龙村六组328号。 法定代表人：郭鑫林，总经理。 委托诉讼代理人：马永进，四川瀛领禾石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省永旺建筑有限公司，住所地：资中县水南镇下街望江花园6幢1楼9号。 法定代表人：刘永刚，职务不祥。 委托诉讼代理人：吴青松，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄章果，四川明炬律师事务所律师。 原审第三人：成都中医大银海眼科医院股份有限公司，住所地：成都市金牛区星辉西路8号。 法定代表人：段俊国，董事长。 委托诉讼代理人：张敬茹，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。 上诉人成都市洪海鑫玻璃制品有限公司（以下简称洪海鑫公司）因与被上诉人四川省永旺建筑有限公司（以下简称永旺公司），原审第三人成都市中医大银海眼科医院股份有限公司（以下简称银海眼科医院）买卖合同一案，不服四川省成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初2327号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 洪海鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持洪海鑫公司全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用及律师费5000元由永旺公司承担。事实和理由：一审法院程序违法，洪海鑫公司代理律师在2020年8月17日在飞机场准备出差时，从当事人口头得知2020年8月18日开庭，因此导致洪海鑫公司一审代理人不能参加庭审，而洪海鑫公司出庭代理人为公司员工，仅对法律有一点点认知，面对永旺公司及第三人的辩称和陈述缺乏专业的能力，未能用法律语言及事实表明本意。补充：遗漏了重要的第三人，游慧与本案有直接利害关系，应追加为第三人而一审法院未追加，导致程序错误，应发回重审。 被上诉人永旺公司辩称，1.洪海鑫公司在二审中增加了新的诉讼请求，即律师费5000元，该诉讼请求不应在二审中进行审理；2.一审程序合法，不存在洪海鑫公司所说其诉讼权利受到侵害的情形，一审审理过程中当庭播放了开庭传票通知送达的录音记录，洪海鑫公司明确知晓开庭时间及地点。郭力为洪海鑫公司的实际控制人，且向一审法院递交了委托代理手续，参加了一审的庭审活动。洪海鑫公司作为一审原告，并未申请其他主体作为第三人参加诉讼，由此产生的后果应当由其自行承担；3.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 银海眼科医院陈述称，1.本案纠纷系永旺公司与洪海鑫公司基于买卖合同产生的纠纷，与银海眼科医院无关，永旺公司在声明书中向银海眼科医院承诺款项支付后，永旺公司承包范围内不再存在任何民工工资及其纠纷情况，如出现任何纠纷，均由永旺公司自行解决并承担全部责任，与银海眼科医院无关。2.洪海鑫公司在上诉状中称周秀云，李源琪是银海眼科医院员工的说法与事实不符，上述二人与银海眼科医院无关联。 洪海鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令永旺公司支付洪海鑫公司货款62435元；2.判令永旺公司支付洪海鑫公司逾期利息（以62435元为基数，自2017年4月25日起按照日利率千分之五计算至全款付清之日止）；3.判令本案诉讼费用由永旺公司承担。 一审法院认定事实：2016年12月10日，洪海鑫公司与永旺公司签订了《销售合同》一份，合同对所供货物的名称、单价进行了约定，并暂定总价为150000元，以实际收货为准。合同第二条约定：甲方（永旺公司）向乙方（洪海鑫公司）以书面形式提供加工要求和进度计划，经乙方签字确认后，可作为本合同的附件。合同第三条约定：交（提）货时间：从收到甲方具体玻璃加工尺寸及预付货款之日起7天开始供货；交（提）货地点为星辉路眼科医院。合同第四条约定：付款方式：甲方向乙方支付定金及材料备用金为总款的20%，在最后批次材料款中扣除，之后每批次材料送到工地支付货款至70%，安装完毕付到总款的80%，甲方验收后再付到总款的95%，余款5%为质保，质保期为一年，满一年后全款退还乙方。合同第五条约定：......甲方未能在合同规定的付款时间内足额支付货款给乙方（包括银行退票）或延期收货，应向乙方每天支付未按期付款部分货款的5%作为违约金，并承担由此造成的仓储、运输及搬运等费用......。其后，洪海鑫公司作出永旺装饰（眼科医院工地）结算汇总表、成都市洪海鑫玻璃制品有限公司材料商核算清单，载明洪海鑫公司共向永旺公司供货197345.04元，永旺公司已支付135000元，欠款62435元未付。其中，成都市洪海鑫玻璃制品有限公司材料商核算清单有洪海鑫公司加盖的公章，但并无永旺公司方的公章。永旺装饰（银海眼科医院工地）结算汇总表均无双方的签字或盖章。 上述事实，有当事人身份信息、销售合同、结算汇总表、材料商核算清单等证据以及当事人在庭审中陈述一致的事实在案为证。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，洪海鑫公司虽然提供了其与永旺公司签订了销售合同，证明与永旺公司之间存在买卖合同关系，但未能提供相应的供货依据证明其向永旺公司履行了供货的义务。同时，其提交的结算汇总表及材料商核算清单，均未加盖永旺公司的公章，不能达到证明洪海鑫公司实际向永旺公司供货197435.04元以及永旺公司尚欠货款62435元的事实。依照相关法律规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对洪海鑫公司主张永旺公司支付欠款62435元，并支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回洪海鑫公司的全部诉讼请求。案件受理费2147元，由洪海鑫公司负担。 本案二审期间，洪海鑫公司提交以下证据：1.成都市金牛区人民法院询问笔录，拟证明银海眼科医院系由姚维、游慧挂靠，这是永旺公司拒绝盖章的真正原因。2.洪海鑫公司接受永旺公司支付的14万的工程款的情况，分5笔支付，有3笔通过四川纹鼎装饰工程有限公司支付，有1笔由永旺公司支付，1笔由游慧支付，其中四川纹鼎装饰工程有限公司的股东有刘宏，公司法定代表人变更一栏中显示姚维，游慧当时是公司的法定代表人和股东，拟证明公司以及姚维、游慧都清楚洪海鑫公司承接该工程并且根据合同付款方式约定付款。3.2020年10月28日，游慧与郭力的通话录音，拟证明工程交付之后，洪海鑫公司向永旺公司的实际挂靠经营人催款，可以证明洪海鑫公司已经实际做完工程。增项部分，何洪均签名代表的是游慧，三份缴费清单，证明了游慧的电话号码是×××66，增项的清单上签字人员何洪均的电话号码是×××68，姚维的电话号码为×××18。永旺公司质证称，洪海鑫公司提交的证据并不是法律意义上的二审新证据，请求法庭不予采纳。成都市金牛区人民法院的询问笔录没有原件核对，真实性，合法性请法庭核实，但与本案无关联性。付款明细，并无转款凭证予以印证，三性不予认可。通话录音的三性不予认可。中国移动预收款专用收据真实性无异议，对合法性和关联性不予认可。本院认为，洪海鑫公司提交的证据与本案无直接关联性，本院不予采纳。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用当时的法律、司法解释。 根据洪海鑫公司的上诉意见及永旺公司的答辩意见，本案二审争议主要集中在以下两个方面： 一、一审程序问题。洪海鑫公司认为一审开庭未通知其代理人构成程序违法。经查，一审法院依法通知了洪海鑫公司开庭时间，至于洪海鑫公司是否及时通知其律师代理人出庭，系自身处理诉讼权利的行为，洪海鑫公司委托公司员工出庭应诉，符合法律规定，本案一审程序不存在违反法定程序，剥夺当事人诉权和辩论权利的情形，本院对洪海鑫公司的该项上诉理由不予采纳。 二、关于洪海鑫公司主张的欠付货款问题。洪海鑫公司与永旺公司签订的《销售合同》有双方加盖的公章确认，真实有效。合同第三条第4项约定，永旺公司指定收货人为“石林”，电话号码为“×××22”。洪海鑫公司在一审中提交的供货明细为其手写记录，下方的签字人员均为案外人员，并非合同约定的收货人。《材料商核算清单》也系由洪海鑫公司公司单方制作，并无提交其他有效证据佐证永旺公司认可该结算金额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，洪海鑫公司的上诉意见无证据印证，本院不予采纳。 综上所述，成都市洪海鑫玻璃制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2147元，由上诉人成都市洪海鑫玻璃制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 冷 雪 审判员 仇 静 审判员 董荣昌 二〇二一年六月二十日 书记员 唐 祎