湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终1232号 上诉人(原审原告)：衡阳庆龙置业有限公司，住所地衡阳市石鼓区望城路70号。 法定代表人：龙莉，公司董事长。 诉讼委托代理人：蒋超，湖南纲维（衡阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王崇帆，男。 被上诉人(原审被告)：衡阳衡变电力建设有限公司，住所地衡阳市高新技术产业开发区蔡伦路。 法定代表人：程娟颖，公司总经理。 委托诉讼代理人：陈**峙，湖南秦湘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范成华，湖南秦湘律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：何融峰，男。 上诉人衡阳庆龙置业有限公司（以下简称庆龙公司）因与被上诉人衡阳衡变电力建设有限公司（以下简称衡变公司）、何融峰建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 庆龙公司上诉请求：一、请求撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初1198号民事判决，并依法改判支持庆龙公司一审的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人共同负担。事实和理由：一、一审法院仅判决衡变公司返还庆龙公司预付款1035918.72元，显系事实认定错误和适用法律不当；二、一审法院以庆龙公司未尽到资质审查义务对于无效合同的产生存在错误，对庆龙公司一审主张的支付资金占用利息不予支持，系事实认定错误；三、庆龙公司一审要求衡变公司赔偿电费损失95万元、拆除费损失22.6万，有事实与法律依据；四、何融峰应对衡变公司应返还预付款及利息、赔偿电费损失和拆除费损失承担连带担保责任。 衡变公司辩称，庆龙公司应当支付实际发生的工程款；庆龙公司要求被上诉人返还已经支付的项目工程款、承担电费及承担拆除费损失是毫无依据的。请求二审驳回庆龙公司的上诉请求。 何融峰未提供答辩意见。 庆龙公司向一审法院起诉请求：一、确认庆龙公司与衡变公司于2015年6月18日签订的《庆龙·新视界10KV配电工程安装承包合同》无效；2．判令衡变公司立即返还庆龙公司此前的预付款397万元并按照庆龙公司在银行的实际贷款利率（年利率8.28％）支付资金占用利息至全部款项还清为止（暂计算至2020年9月30日）；3．判令衡变公司赔偿庆龙公司电费损失95万元，拆除费损失22.6万元；4．判令何融峰就衡变公司上述第2.3项义务承担连带责任；5．判令衡变公司、何融峰承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年6月18日，庆龙公司与衡变公司签订了《庆龙·新视界10KV配电工程安装承包合同》，合同内容包括：承包范围、承包方式、施工工期、双方责任、工程质量及保修、工程款支付方式、违约责任和合同生效及终止。2015年6月至2019年3月，庆龙公司先后共支付衡变公司工程款397万元。2016年至2018年期间，庆龙公司就衡变公司履约瑕疵多次下函督促整改。2018年4月19日，衡变公司出具履约承诺书，该承诺书盖有公章且何融峰签了名。2018年5月8日，庆龙公司向衡变公司发出解除合同的函。基于2020年7月28日市政府“关于石鼓区庆龙新视界项目电力安装工程施工问题协调会”的会议安排，2020年7月31日，衡阳市衡州公证处对衡变公司安装的庆龙·新视界10KV配电设备办理了证据保全公证。2020年8月2日，庆龙公司与湖南君仕恒水电工程有限公司就一期、二期高低压配电房不符合验收要求的相关设备的拆除工作签订了工程承包合同，工程造价226000元。2020年7月15日，经湖南兴泰工程造价咨询有限公司鉴定，庆龙·新视界项目一、二期完成的用电工程工程造价为2434081.28元。 对于双方有争议的事实及该事实所产生的法律后果，一审法院作如下认定： 1．庆龙公司、衡变公司双方签订合同的效力认定 庆龙公司主张，基于被告缺乏电力安装工程的施工资质，故双方签订的《庆龙·新视界10KV配电工程安装承包合同》应该属于无效合同。衡变公司辩称，其具备履行合同的施工资质，对于小区电力设施设备的安装，作为任何一家电力建设公司都具备相应的施工条件，只有对于公共变电设备的施工需要取得电力部门的许可资质。该院认为，从双方签订合同的性质来看，该工程属于建设工程施工合同，从施工的范围来看，包括10KV高压相关的变压器、电缆等配电项目，从项目的效果分析，该配电项目关乎全体小区业主的生命财产安全，且依据《中华人民共和国建筑法》第24条之规定，禁止将建筑工程肢解分包，《中华人民共和国合同法》第272条之规定，禁止违法分包、转包，故项目施工的个人或法人应该具备相应资质，现衡变公司并未提供任何证据证明其具备相关资质，其提出只负责协调和沟通的答辩意见，该院不予采纳，故庆龙公司、衡变公司之间签订的《庆龙·新视界10KV配电工程安装承包合同》应属于无效合同。 2．庆龙公司、衡变公司损失具体数额的认定 庆龙公司主张，返还此前的预付款397万元并按照庆龙公司在银行的实际贷款利率（年利率8.28％）支付资金占用利息至全部款项还清为止（暂计算至2020年9月30日）。衡变公司主张，上述397万元中的50万元用于支付设计费，另有10万元是用于另一工程项目，且上述款项已经全部用于建设工程项目，故无需返还。该院认为，庆龙公司提供的证据足以证实其预付了397万元工程款，衡变公司主张其中50万元用于支付了设计费，该设计费用实际发生且不包括在工程鉴定造价之内，故对于衡变公司这一主张，该院予以采纳。衡变公司主张有10万元用于另一施工项目，但未提供任何证据予以证实且庆龙公司不予认可，故对于衡变公司的这一主张，该院不予采纳。综上，对于庆龙公司预付了工程款397万元，在合同确认无效后，扣除实际支付的设计费500000元后，衡变公司应该予以返还。 依据湖南兴泰工程造价咨询有限公司对庆龙·新视界项目一、二期完成的用电工程的工程造价鉴定意见，工程造价为2434081.28元，该鉴定意见，双方均无异议，故对于已经完成的工程，庆龙公司应该将上述款项支付给衡变公司，故衡变公司应该返还给庆龙公司的工程款为1035918.72元（3970000-2434081.28-500000）。 庆龙公司主张其损失包括上述预付款项的实际贷款利率（年利率8.28％），故请求衡变公司支付资金占用利息至全部款项还清为止（暂计算至2020年9月30日）。衡变公司主张其损失系电力设备已经被庆龙公司使用长达4年之久的折旧费。该院认为，庆龙公司、衡变公司双方签订合同时，庆龙公司没有尽到资质审查的义务,对于无效合同的产生存在过错，且其提供的银行贷款凭证并不能证明与其支付给衡变公司的工程款存在关联性，衡变公司无施工资质仍签订施工项目合同，对于无效合同的产生亦存在过错，故双方应就自己的过错分别承担自己的损失。 3．庆龙公司支付电费和拆除费的承担问题 庆龙公司主张，因为衡变公司的违约行为，导致庆龙公司为小区全体业主垫付电费958920.82元，以及拆除衡变公司不符合操作规范的电力设备花费226000元，上述费用应该由衡变公司承担。衡变公司主张，电费的缴纳应该由谁使用谁承担，与衡变公司无关，庆龙公司拆除衡变公司安装的电力设施属于擅自处分行为，产生的费用应该由其自身承担。该院认为，衡变公司履行合同存在瑕疵，因瑕疵给付给庆龙公司产生的损失应该由衡变公司承担。因为电费的受益人并非衡变公司，庆龙公司可以也有权向实际受益人主张权利，衡变公司仅在应该履行安装义务而实际未完全履行义务的范围内给庆龙公司造成的电费损失承担赔偿责任，现庆龙公司提供的证据不足以证明上述电费损失系全部由衡变公司造成，故对于庆龙公司这一主张，该院不予采纳。衡变公司安装的电力设施不符合规范导致无法完成验收，庆龙公司应该通知衡变公司自行拆除，在衡变公司拒不拆除的情况下，有权委托第三方代为履行，所产生的费用由衡变公司承担。在本案中，公证行为能够证明拆除前项目电力设施的安装情况，庆龙公司在拆除前未充分履行通知义务，在拆除后亦未履行妥善保管电力设施的义务，且其提供的证据不足以证明其支付了226000元的拆除费用，故对于庆龙公司这一主张可待证据收集后另行主张，该院不予采纳。 4．何融峰是否需要承担连带担保责任 庆龙公司主张，何融峰应该承担连带担保责任。衡变公司主张，何融峰系代表公司的行为，故其个人无需承担责任。何融峰主张，其作为项目负责人签字代表公司，连带担保责任已经超过了诉讼时效，故应驳回庆龙公司对何融峰的诉讼请求。该院认为，衡变公司和何融峰于2018年4月19日出具的履约承诺函系衡变公司、何融峰单方制作，合同最后载明“基于上述承诺内容担保人何融峰自愿承担连带责任”，该条款系合同内容的一部分，应该做不利于出具方的解释，况且如果仅衡变公司承担责任则无需在合同上添加“担保人何融峰自愿承担连带责任”条款，故何融峰应该基于担保人的身份而承担连带责任。因为双方就施工项目一直处于争议和协商中，且违约损失的具体金额无法确定，故对于何融峰关于其担保责任已经超过了诉讼时效的诉讼主张，该院不予采纳。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。因为施工项目为小区10KV配电工程安装，关于全体小区业主的生命财产安全，衡变公司应该具备项目施工资质而未具备，故庆龙公司、衡变公司之间签订的建设工程施工合同无效。依据《合同法》第五十八条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应该各自承担相应的责任”，合同被确认无效后，衡变公司应该返还庆龙公司预付的工程款397万元，基于电力安装项目的工程造价为2434081.28元，已经发生的设计费500000元，故衡变公司只需返还庆龙公司预付的工程款1035918.72元。对于无效合同的发生，庆龙公司、衡变公司双方均有过错，故由于自身过错应各自承担合同无效的损失。何融峰系衡变公司在该施工项目的负责人，其在履约承诺书上自愿以担保人的身份承担连带责任，事后又以仅代表公司且担保责任超过诉讼时效为由进行抗辩，对于何融峰的这一主张，与法有悖，该院不予支持。庆龙公司主张的电费损失，因为电费的受益人并非衡变公司，衡变公司仅需在合同履行瑕疵的范围内承担该部分损失，故对于庆龙公司的这一主张，该院不予支持。庆龙公司主张的拆除费损失，虽然系根据市政府精神进行落实拆除且进行了公证，但是其并未提供证据证明其已经履行了通知衡变公司自行拆除的义务和拆除后的保管义务，也没有证据证明庆龙公司实际上已经支付了上述拆除费，故对于庆龙公司这一主张，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：一、确认原告衡阳庆龙置业有限公司和被告衡阳衡变电力建设有限公司签订的《庆龙·新视界10KV配电工程安装承包合同》属于无效合同；二、被告衡阳衡变电力建设有限公司于判决生效后十日内返还原告衡阳庆龙置业有限公司预付的工程款1035918.72元，从应该支付之日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、被告何融峰就被告衡阳衡变电力建设有限公司应该返还的预付款及利息承担连带担保责任；四、驳回原告衡阳庆龙置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费40960元，由原告衡阳庆龙置业有限公司负担28735元；由被告衡阳衡变电力建设有限公司负担8245元。 本院二审期间，庆龙公司提供了以下证据：证据1、《庆龙新世界低压验收缺陷明细表》《庆龙新视界低压项目验收问题清单》；证据2、《石鼓区庆龙新视界项目电力安装工程问题协调会备忘录》《五一街道畔湖路社区居委会证明两份》、《承诺书》《10KV配电工程施工合同及催款函》《照片》；证据3、《前期物业管理委托合同》《华居海泰物业公司情况说明及营业执照复印件和法定代表人身份证复印件》。对庆龙公司提供的上述证据，本院将结合当事人在一审中提供的证据及本案事实在判决说理部分予以综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《庆龙·新视界10KV配电工程安装承包合同》属于建设工程施工合同，衡变公司未提供案涉电力安装工程的施工资质，故该合同因衡变公司缺乏电力安装工程的施工资质属于无效合同。根据庆龙公司二审中提供的国网湖南省电力有限公司衡阳供电分公司出具的《庆龙新世界低压验收缺陷明细表》《庆龙新视界低压项目验收问题清单》《石鼓区庆龙新视界项目电力安装工程问题协调会备忘录》以及一审中提供的衡变公司于2018年4月19日出具的《履约承诺书》，结合湖南兴泰工程造价咨询有限公司兴泰（2020）基鉴字009号司法鉴定意见书中第四条第4款“案涉工程庆龙新视界项目一、二期已施工完成的用电工程经过现场勘察，该工程不是按图施工，且部分设备设施陈旧、老化、腐蚀严重等……我方鉴定报告中的设备价格是参照正常合格设备作出的结论”，可以认定案涉工程不是按图施工、部分产品设备不符合要求、案涉工程质量不能通过验收合格导致案涉项目小区居民不能正常用电、造成业主上访、被政府要求限期拆除相关设备的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案案涉工程未竣工验收合格，故不能依照兴泰（2020）基鉴字009号司法鉴定意见书中参照正常合格设备作出的结论确定衡变公司应获得的工程款，该份鉴定报告的结论可作为本案损失的参考依据。衡变公司于2018年4月19日出具《履约承诺书》，承诺在2018年7月30日前完成“一户一表”安装工程，并获得职能部门的认可，衡变公司辩称未在承诺的时间内竣工验收系因庆龙公司设计变更造成，但衡变公司未提供充分证据证明2018年7月30日之后庆龙公司施工设计发生了变更，对庆龙公司该辩解意见，本院不予采纳。根据《庆龙·新视界10KV配电工程安装承包合同》第五条约定“乙方(衡变公司)必须严格按照国家和电力行业标准、规程和设计图纸的要求，出具开工报告、竣工报及试验合格报告”，故案涉工程未竣工验收合格的责任在衡变公司一方。关于案涉工程庆龙公司是否构成擅自使用的问题，案涉工程未在合同约定的时间内竣工验收，衡变公司于2018年4月19日在《履约承诺书》中承诺如未履行到位，则赔偿因此给庆龙公司造成的一切损失，因此庆龙公司为了减少损失、维护小区正常用电，避免造成社会不稳定因素经衡变公司同意而使用部分电力设施，不构成擅自使用。同理，至2020年7月28日衡阳市政府组织“石鼓区庆龙新视界项目电力安装工程施工问题协调会”时，案涉工程仍未能竣工验收合格，导致小区居民不能正常用电、影响居民正常生活，造成业主多次上访，已成为社会不稳定因素，庆龙公司根据该协调会议精神拆除相关电力设备系为维护社会稳定、减少损失不得已而采取的措施。但庆龙公司在拆除前应履行通知衡变公司的义务，庆龙公司未提供证据证明其已经履行了通知义务，应承担相应责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：……（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”之规定，庆龙公司在衡变公司未提供施工资质的情况下仍与之签订合同，对造成合同无效具有过错，结合本案案情，本院酌定衡变公司损失2434081.28元由庆龙公司和衡变公司各承担一半即1217040.64元，衡变公司返还庆龙公司工程款3970000元，庆龙公司主张的拆除费、电费损失、资金占用损失及贷款利息损失由其自行承担。关于庆龙公司是否应当承担设计费50万元问题，《庆龙.新视界10KW配电工程安装承包合同》第二条第1款约定本合同配电工程结算办法为总价包干，含税总价为1260万元，该条第2款约定“本工程总包干价中含施工图所包括的施工项目以及各种规格的材料费、设备采购费、设计费及协调费等一切费用”。故庆龙公司主张其不应承担设计费用，本院予以支持。综上，衡变公司应返还庆龙公司2752959.36(3970000-1217040.64)元。因何融峰于2018年4月19日出具的履约承诺函中载明“基于上述承诺内容担保人何融峰自愿承担连带责任”，故何融峰对上述付款责任应承担连带责任。 综上所述，庆龙公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初1198号民事判决第一项； 二、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初1198号民事判决第二、三、四项； 三、衡阳衡变电力建设有限公司于判决生效后十日内返还衡阳庆龙置业有限公司2752959.36元; 四、何融峰就衡阳衡变电力建设有限公司应该返还款项承担连带清偿责任； 五、驳回衡阳庆龙置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费40960元，由衡阳庆龙置业有限公司负担15753元；由衡阳衡变电力建设有限公司负担25207元；二审案件受理费28735元，由衡阳庆龙置业有限公司负担12397元，衡阳衡变电力建设有限公司负担12397元。 本判决为终审判决。      审判长 周宏   审判员 刘丽娅   审判员 张健   二〇二一年六月三十日   法官助理 许晓华   书记员 刘婉君