河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终2307号上诉人（原审被告）：候玉苗，女，1985年2月6日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：马磊，河南弘创律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭俊杰，河南弘创律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：时忠伟，男，1975年11月9日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。被上诉人（原审被告）：路捷，男，1984年3月2日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。上诉人候玉苗因与被上诉人时忠伟、路捷中介合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2021）豫0305民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人候玉苗的委托诉讼代理人马磊、郭俊杰，被上诉人时忠伟、路捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。候玉苗上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由时忠伟负担。事实与理由：1.一审法院判决协议书无效没有事实和法律依据。一审法院认定协议无效的原因系候玉苗没有取得相应的行政许可而提供境外就业中介服务，违反了法律的强制性规定。候玉苗在庭审过程中已经详细向一审法院解释了候玉苗所做的工作系接受时忠伟委托帮其办理出国手续，不属于境外就业中介服务。首先，《境外就业中介管理规定》第二条：“本规定适用于在中国境内从事境外就业中介活动的管理。本规定所称境外就业，是指中国公民与境外雇主签订劳动合同，在境外提供劳动并获取劳动报酬的就业行为。本规定所称境外就业中介，是指为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供相关服务的活动”，具体到本案来说，时忠伟出国务工的行为并不符合境外就业的构成要件。本案中，时忠伟并不是与境外雇主签订劳动合同，时忠伟是与中石油一建外包队签订的合同，不属于境外雇主；其次，时忠伟是在中石油一建在国外的项目进行工作，所发工资以人民币进行计算，不符合境外就业的构成要件。既然时忠伟不是境外就业，那么候玉苗也不属于境外就业中介，那么一审法院依据《境外就业中介管理规定》对本案协议书进行无效处理，不符合事实和法律依据，且本案不属于中介合同，一审法院依据《境外就业中介管理规定》对本案进行审理适用法律错误。2.一审法院将本案定性为中介合同纠纷，认定错误。时忠伟为了能够出国务工，委托候玉苗帮其办理出国的相关手续，处理出国的手续等事务，时忠伟在手续办理完毕后出国进行务工，更符合委托合同的定义。候玉苗和时忠伟签订的合同也约定了办理手续的具体事宜，与中介合同完全不同，一审法院将本案定性错误，导致适用法律错误，进而导致判决错误。3.一审法院未扣除本案候玉苗所花费的相关费用，导致判决错误。一审法院将本案案由定为中介合同纠纷，本身就定性错误，本案系委托合同纠纷，依照法律规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该笔费用并支付利息。候玉苗在庭审过程中提供了其办理出国手续所花费的出国服务费、体检费等费用收据，一审法院未加以扣除判决错误。依照协议书约定，时忠伟交纳的费用包括培训费、办理签证费用、出国交通费，且明确办理护照费用和体检费用由乙方自行承担。庭审过程中，候玉苗提供了体检费的发票及体检报告等证明体检费系候玉苗为时忠伟垫付，一审法院未对此费用进行说明，直接不予扣除判决错误。另，候玉苗已经明确提供了中石油一建出具的收费票据来进行说明自己为促成时忠伟出国的花费，这些均属于候玉苗的实际支出，一审法院未对此进行扣除，直接判令候玉苗进行返还有失偏颇。按照一审法院的逻辑，候玉苗在已经花费费用的基础上还要退还时忠伟所有的费用，不符逻辑。协议书上也明确约定，逾期不能完成委托事项的，候玉苗在扣除相关成本费后，才会退还时忠伟费用。且时忠伟未能出国的原因系自己主动放弃，本身存在过错，故无权要求返还任何费用。4.一审法院适用法律错误，导致判决错误。《中华人民共和国民法典》第1260条之规定，该法典于2021年1月1日起施行，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律同时废止。而一审法院仍然适用已经废止了的合同法和担保法的相关规定，属于法律适用错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误，请二审法院予以纠正。时忠伟辩称，一审判决适用法律得当，并没有不妥。在签署合同的时候，三方已经在合同上写得很清楚，就是甲方为乙方提供境外就业中介服务，国家不允许个人提供境外就业中介服务，候玉苗已经违反了强制性的规定，因此该合同是无效。既然是无效合同，候玉苗所主张的任何扣除时忠伟的费用没有法律依据，应该全部退还时忠伟所支付的16000元中介服务费，并承担这16000元从收取到诉讼期间产生的利息。路捷辩称，同时忠伟的答辩意见。时忠伟向一审法院起诉请求：1.判决确认时忠伟与候玉苗、路捷之间的中介服务协议无效；2.判令候玉苗向时忠伟退还其向时忠伟收取的中介服务费人民币16000元，并赔偿时忠伟的实际损失3100元；3.判令路捷对候玉苗上述退还中介费、赔偿损失等承担连带保证责任；4.本案案件受理费由候玉苗、路捷承担。一审法院认定事实：2019年1月16日，时忠伟（乙方）与候玉苗（甲方）、路捷（丙方）签订《协议书》，约定：乙方提出申请赴中国石油一建外包队务工，甲方向乙方提供出国务工相关的中介服务。乙方需向甲方缴纳中介服务费16000元人民币（包含培训费、办理签证费用、出国交通费）。甲方应自本协议签订后6个月内完成委托事项（培训、签证手续办理完毕即视为完成委托事项），逾期不能完成的，甲方在扣除相关成本后，退还乙方中介服务费。乙方因本协议产生的民事责任，丙方自愿承担连带保证责任。另查明，签订《协议书》当日，时忠伟通过其妻子的信用卡在候玉苗提供的pos机上刷16000元。后因故时忠伟未能出国务工。本案在审理过程中，候玉苗向法庭提交中国石油天然气第一建设有限公司出具的《收据》两张，分别载明“今收到时忠伟防恐安全培训贰仟元”、“今收到时忠伟出国服务费捌仟元”，时忠伟称其并未接受防恐安全培训。此外，候玉苗还向法庭提交时忠伟的体检报告及相关体检费用发票，时忠伟称该部分费用系其自行交纳，并非候玉苗交纳。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国就业促进法》第四十条规定“设立职业中介机构应当在工商行政管理部门办理登记后，向劳动行政部门申请行政许可。未经依法许可和登记的机构，不得从事职业中介活动。国家对外商投资职业中介机构和向劳动者提供境外就业服务的职业中介机构另有规定的，依照其规定。”《境外就业中介管理规定》第三条规定“境外就业中介实行行政许可制度。未经批准及登记注册，任何单位和个人不得从事境外就业中介活动”。本案中，候玉苗为时忠伟境外就业提供中介服务，但其并未提交证据证明其依法取得相应的行政许可，其提供境外就业中介服务违反《中华人民共和国就业促进法》的强制性规定，时忠伟请求确认中介服务协议无效，该院予以支持。因时忠伟并未参加防恐安全培训，也未实际出国及办理签证，候玉苗收取时忠伟的16000元，应当予以返还。时忠伟作为合同当事人，对候玉苗是否具有境外就业中介服务资质未尽到合理的注意义务，亦存在过错；其要求候玉苗赔偿损失3100元，该院不予支持。因中介服务协议无效，路捷提供连带责任保证合同也应属无效。路捷自认帮助候玉苗在外招聘，对担保无效存在一定过错，应承担相应的赔偿责任；根据其过错程度，该院确认路捷对候玉苗不能清偿部分承担不超过三分之一的赔偿责任，其在承担赔偿责任后，有权向候玉苗追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、时忠伟与候玉苗、路捷于2019年1月16日签订的《协议书》无效；二、候玉苗于判决生效之日起十日内向时忠伟返还16000元；路捷对候玉苗不能清偿的部分在三分之一范围内承担赔偿责任，其在承担赔偿责任后，有权向候玉苗追偿；三、驳回时忠伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费139元，由候玉苗承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。候玉苗提交如下证据：证据一，中国石油天然气第一建设有限公司技工学校出具的委托书一份。证明：候玉苗受中国石油天然气第一建设有限公司技工学校的委托，在社会上常年为中石油天然气建设有限公司海外项目招收工人，出具的时间是2018年11月1日。证据二，河南省洛阳市中级人民法院（2021）豫03民终270号民事判决书一份。证明：河南省洛阳市中级人民法院对该同类型的案件已作出认定，涉案的合同是有效的。时忠伟质证认为，对证据一的真实性有异议，时忠伟从来没有见过该委托书，该委托书是中国石油天然气第一建设有限公司技工学校的委托书，但是协议书提供中介服务的人是候玉苗，与中国石油天然气第一建设有限公司技工学校无关，与本案缺乏关联性。对证据二的真实性无异议，但是该判决书的内容与时忠伟的实际情况完全不同，不能作为参考。路捷质证认为，同时忠伟的质证意见。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：候玉苗提供的票据显示，候玉苗实际支出的费用为：时忠伟的体检费1100元、海关体检费796元，防恐安全培训费2000元、出国服务费8000元，共计11896元，候玉苗实际收取的费用为16000元，两者相减为4104元。本院认为，关于候玉苗从事的活动是否系境外就业中介服务活动的问题，根据《境外就业中介管理规定》第九条的规定,境外就业中介机构依法从事下列业务:(一)为中国公民提供境外就业信息、咨询;(二)接受境外雇主的委托,为其推荐所需招聘人员;(三)为境外就业人员进行出境前培训,并协助其办理有关职业资格证书公证等手续;(四)协助境外就业人员办理出境所需要护照、签证、公证材料、体检、防疫注射等手续和证件;……时忠伟、候玉苗在合同中约定合同目的是候玉苗为时忠伟在境外就业提供相关服务,合同内容也包括了上述规定中所涉及的业务内容,故对候玉苗有关其所做的工作不属于境外就业中介服务的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。关于本案定性问题，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，本案所涉协议书明确约定为“乙方（时忠伟）提出申请赴中国石油一建外包队务工，甲方（候玉苗）向乙方提供出国务工相关的中介服务”，符合居间合同的法律特征，因本案法律事实发生在民法典事实之前，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案适用法律事实发生当时的法律、司法解释规定，中介合同为《民法典》新修改的合同名称，依据本案法律事实发生当时的法律规定，本案合同应定性为居间合同纠纷，故候玉苗有关本案合同定性错误，适用法错误的上诉主张均依据不足，本院对此均不予支持。关于退还费用数额的认定问题，本案时忠伟对候玉苗提交的因本案居间合同所产生的实际支出费用共计11896元不予认可，但候玉苗持有上述实际支出费用的相关票据且时忠伟并未提供足以反驳的相反证据，本院对该实际支出费用予以认定，该费用应为因本案合同无效所产生的实际损失。因本案候玉苗与时忠伟在合同无效的原因行为中均存在过错，综合双方过错程度，本院认为，候玉苗对该因合同无效造成的实际损失应承担60%的赔偿责任即7121.4元，时忠伟对此应承担40%的赔偿责任即4774.6元。上述实际支出费用与候玉苗实际收取的费用16000元相减后的4104元，为候玉苗因本案无效合同实际取得的财产，候玉苗对此应予返还。至此候玉苗应向时忠伟退还的费用为4104元+7121.4=11225.4元，一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正，候玉苗有关应退还费用认定错误的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。综上所述,候玉苗的上诉请求部分成立,应予部分予以支持;一审判决认定事实部分不清,适用法律瑕疵，应依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2021）豫0305民初95号民事判决第一项；二、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2021）豫0305民初95号民事判决第三项；三、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2021）豫0305民初95号民事判决第二项为：“候玉苗于判决生效之日起十日内向时忠伟返还11225.4元；路捷对候玉苗不能清偿的部分在三分之一范围内承担赔偿责任，其在承担赔偿责任后，有权向候玉苗追偿”；四、驳回时忠伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费139元，由时忠伟负担39元，由候玉苗负担100元；二审案件受理费200元，由候玉苗负担160元，由时忠伟负担40元。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二一年六月二十七日法官助理傅艺林书记员杨伯钊