河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终2269号上诉人（原审被告）：赵纪红，男，1970年4月23日出生，汉族，住河南省遂平县。委托诉讼代理人：蔡森，驻马店市高新区新星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘志援，男，1963年2月5日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。上诉人赵纪红因与被上诉人刘志援劳务合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院作出的（2021）豫1702民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵纪红及其委托诉讼代理人蔡森、被上诉人刘志援到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵纪红上诉请求：1、请求依法撤销原判，将本案发回重审或改判驳回刘志援对赵纪红的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由刘志援负担。事实和理由：1、赵纪红仅承包了案涉6号楼的部分施工工作，并将6号楼内粉工作交由刘志援施工，且赵纪红已将6号楼内粉施工的费用全部支付给刘志援，已经不欠付刘志援劳务费，不应再向刘志援支付劳务费。刘志援完成6号楼的内粉工作后，因赵纪红未承包其他楼栋的施工工作，刘志援请赵纪红帮忙介绍其他楼栋的承包方。赵纪红与承包3号楼施工工作的驻马店林盛建设工程有限公司的内粉承包人刘文松熟悉，便介绍刘志援与刘文松认识，刘文松将3号楼的内粉工作交由刘志援施工。赵纪红并未承包案涉3号楼工程，也不可能将案涉3号楼内粉劳务承包给刘志援施工，双方也从没有在2014年10月1日就3号楼内粉劳务费用进行过结算，刘志援也没有提供任何证据证明2014年10月1日双方进行过结算，赵纪红与刘志援之间不存在劳务合同关系，赵纪红不应向刘志援支付劳务费。2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2020修正）》第117条的规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第69条的规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。”刘志援申请证人出庭作证的，应当在一审举证期限届满前提出，但刘志援在一审法院开庭时才向法院申请证人李某出庭作证，此时一审举证期限早已届满，一审法院却依然同意证人李某出庭作证，一审程序严重违法，证人李某的证人证言不应当被采信。刘志援辩称，他施工的是赵纪红承包的6号楼和3号楼的工程，劳务费用共计是815321元，已支付750000元，尚欠65321元未支付，双方结算过，账是赵纪红给刘志援算的。6号楼每平米劳务费是8.6元，3号楼是8.5元，都是事先说好的。刘志援向一审法院起诉请求：判令赵纪红支付刘志援工人工资65000元及利息（利息自2014年10月1日起至该款付清之日止，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算）。一审法院认定事实：2014年，刘志援带领工人为赵纪红提供驻马店市肿瘤医院3号楼、6号楼内粉劳务。一审诉讼中，刘志援提交2021年2月10日刘志援及刘志援的工人陶智慧共同与赵纪红的手机通话录音一份，该通话录音显示：“刘志援：喂，纪红。赵纪红：嗯。刘志援：今天不是29了吗，工人上俺家了，你给工人说，我给工人说了了，你给工人说说吧。赵纪红：我给工人说啥啊。工人陶智慧：不是，我问问，那个谁，你给他打多少钱啊。赵纪红：总共是800000左右，还差60000啊，65000啊。工人陶智慧：你还欠他多少钱啊。赵纪红：欠他65000啊。工人陶智慧：还欠65000？赵纪红：嗯。工人陶智慧：总共算是欠他65000，是吧。赵纪红：那后来，后来弄不成了，都搁那搁置里，欠里多着里钱还，他总共那是800000里活吧。工人陶智慧：不是，这活干到结束恁长时间来，但是你这都过年哩，你这一直这样弄咋弄啊，那我找他吧。赵记红：那你找他，你找我弄啥”。一审诉讼中，赵纪红称，对刘志援提交的2021年2月10日录音中通话人的真实性无异议，但该证据并不是完整的通话录音，真实性存疑。该段录音只录了通话中的一段，并不完整。对其证明目的有异议。赵纪红只承包了肿瘤医院6号楼的部分施工，并未承包3号楼，且在录音中，案外人表示“我直接找他要吧”，赵纪红认为案外人称的“他”是指曹卫国。赵纪红在录音中，只是陈述刘志援还有65000元的劳务费，并没有明确表示是赵纪红欠付的，赵纪红仅是知道3号楼的承包人曹卫国可能欠其的劳务费。刘志援称，赵纪红让刘志援干活的时候，只是让刘志援干3号楼、6号楼的内粉，刘志援并不认识曹卫国，完工后刘志援也不认识曹卫国。一审诉讼中，刘志援提请证人李某出庭作证，证人李某称：“刘志援是工头，我跟着刘志援干活，2014年秋季，在肿瘤医院颐康养老中心跟着刘志援在3号楼干活，干的是内粉中的喷浆挂网。当时我们有四、五个人跟着刘志援干活，有刘德全、刘中原、李翠花、马翠玲、证人李某。6号楼的事我不知道，我只知道我干的3号楼的事。活结束后，刘志援没有向我结清工资，大概欠我17000元左右，现在仍没结清，具体欠多少钱，我得回家看账本。”赵纪红质证称，证人系刘志援手下的工人，对其证人证言的真实性有异议，且根据证人所述，证人并未在赵纪红承包的6号楼中施工，其不能证明刘志援的主张。刘志援质辩称，去肿瘤医院干内粉是赵纪红一个人让刘志援去的，刘志援并不认识曹卫国。赵纪红让刘志援干活，刘志援就只能去找赵纪红，至于赵纪红的上手是谁，刘志援不清楚，也不管这些。刘志援干完活就找赵纪红要钱就行了。另外6号楼和3号楼的内粉都是刘志援从赵纪红手里包的，证人干的是3号楼的挂网，6号楼的挂网是另外一个人干的，另外每栋楼还有打灰、上灰、粉刷、杂活等工种，证人只是负责其中的3号楼挂网。赵纪红无论怎么说，其认可欠刘志援65000元，其就应支付刘志援。一审诉讼中，刘志援称，案涉工程的已付工程款是赵纪红支付的，都是支付的现金，刘志援向赵纪红出具有收条，赵纪红总共应付865000元，已付800000元，尚欠65000元。3号楼、6号楼施工完毕后，刘志援、赵纪红双方于2014年10月1日算账，算账后，赵纪红下欠刘志援65000元，所以刘志援请求利息的起始日期为2014年10月1日。赵纪红称，2014年10月1日，赵纪红并没有与刘志援算过账，而且案涉3号楼工程是由驻马店林盛建设工程有限公司及曹卫国承包，并不是由赵纪红承包，而且经当事人了解，案涉3号楼工程的内粉及施工工作至今仍未完成，因此赵纪红不可能与刘志援就案涉3号楼施工工程进行结算。一审法院认为，刘志援为赵纪红提供驻马店市肿瘤医院3号楼、6号楼内粉劳务，赵纪红向刘志援支付劳务费，双方形成劳务合同关系。合同双方当事人意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。法律规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。刘志援提交的录音资料显示赵纪红认可尚欠刘志援劳务费65000元未付，现刘志援请求赵纪红向刘志援支付劳务费65000元并赔偿该款的利息损失，于法有据，予以支持。利息损失：以下欠劳务费为基数，自2014年10月1日起计至实际偿还完毕之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于赵纪红抗辩主张其未承包肿瘤医院3号楼，其仅是帮助刘志援追要劳务费，不是本案的适格主体。因刘志援称是赵纪红让刘志援去干的活，已付款也是赵纪红向刘志援支付的；且其在录音中明确表示有“还欠他65000”等内容，故对赵纪红上述抗辩主张，不予采信。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：限赵纪红于本判决生效后十日内向刘志援支付劳务费65000元并赔偿该款的利息损失（以下欠劳务费为基数，自2014年10月1日起计至实际偿还完毕之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如赵纪红未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费713元（已减半收取），由赵纪红负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。赵纪红申请证人边某、王某出庭作证。边某称：“我给一个叫老杨的干活，老杨的名字具体叫什么我不知道，是赵纪红给我介绍的给他做3号楼二次结构的技术员，二次结构主要是垒墙、支柱子、倒混凝土，包含内粉。目前3号楼没有施工完毕，内粉也没有施工完毕，我不清楚工程款的结算，我的工资是赵纪红从老杨那里借的，应该是老杨给我。赵纪红找老杨给我支取一部分生活费，我的工资没有发完。”王某称：“2013年到2015年，我公司承建的驻马店市颐康阳光康复养老中心3号、5号、9号楼，其中3号楼二次结构工程由杨文松承包。我是公司的总工程师。3号楼具体的施工管理人员好像是边某和杨文松的儿子。我不清楚赵纪红具体承包的是什么工程。”赵纪红认为证人边某、王某的证言证明3号楼的承包与赵纪红并没有关系。刘志援质证称3号楼的内粉是他本人粉的，证人边某管质量，不认识证人王某。本院另查明，刘志援、赵纪红在二审庭审中均认可6号楼的劳务费为465301元。二审审理查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，综合当事人的上诉、答辩情况，本案二审争议的焦点问题是：一审法院判决赵纪红支付刘志援65000元劳务费是否有事实根据及法律依据。一审庭审中，刘志援虽当庭申请证人李某出庭作证，但赵纪红对此并未提出异议且对证人证言进行了质证，一审法院采信证人证言并未违反法定程序。赵纪红上诉称刘志援未在一审举证期限届满前提交证人出庭作证申请，一审程序违法，无事实和法律依据，不予支持。刘志援一审提供的通话录音能够证明双方之间劳务费共计800000元左右，双方均认可6号楼劳务费为465301元，可以推定双方之间对3号楼工程存在劳务合同关系，赵纪红尚欠刘志援劳务费65000元。赵纪红上诉称双方在案涉3号楼工程上不存在劳务关系，其不欠付劳务费的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，赵纪红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1420元，由赵纪红负担。本判决为终审判决。审判长  王翠平审判员  丁耀东审判员  王 威二〇二一年六月二十九日书记员  丁宇慧