太原铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2021）晋71民终14号 上诉人（原审被告）：北京东方园林环境股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院104号楼6层601号。 法定代表人：刘伟杰，总经理。 委托诉讼代理人：辛春紫，女，1986年7月20日出生，汉族，该公司员工。 上诉人（原审原告）：太原市福坤石材有限公司，住所地山西省太原市晋源区康培同福石材城6座19、21号。 法定代表人:李福明，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：栾晓霞，北京中伦文德太原律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔺楠，北京中伦文德太原律师事务所律师。 上诉人北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方公司）与上诉人太原市福坤石材有限公司（以下简称石材公司）买卖合同纠纷一案，不服太原铁路运输法院（2020）晋7102民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，分别于2021年5月26日第一次公开开庭进行了审理，上诉人东方公司委托诉讼代理人辛春紫，上诉人石材公司法定代表人李福明及其委托诉讼代理人蔺楠到庭参加诉讼；于2021年6月4日第二次公开开庭进行了审理，上诉人石材公司委托诉讼代理人蔺楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东方公司上诉请求：撤销太原铁路运输法院（2020）晋7102民初284号民事判决；上诉费由石材公司承担。事实和理由：2014年，上诉人与石材公司签订了《材料采购合同》，约定石材公司向上诉人供应石材用于太原火车南站项目景观工程，暂定合同金额为751104元，并在合同附件中明确约定暂定石材单价外其他单价为固定包死，合同有效期内不以任何理由调增；如甲方审核量与实际供货签单量不同时，以业主单位最终确认量为准。甲方以业主单位最终确认量给乙方进行结算，双方按照有效的供货数量和合同约定单价计算供货暂定总额，按结算结果确认供货结算金额。本项目在2018年6月24日进行建审审核，确认石材公司供货石材总量为1309.35平米，审计石材总价为618013.2元，石材防护液按照单价15.83元/平米计算为20727.01元，以上合计建审审核金额为638740.21元。上诉人已付款364400元，按进度应付款为82718.15元。2018年7月5日，石材公司向上诉人提供了82718元的发票，上诉人收到发票后，由项目部员工匡向阳在2018年7月18日以个人名义代上诉人向李福明支付了此部分进度款，并签署了《关于太原南站太原市福坤石材有限公司付款承诺协议》，协议约定匡向阳个人垫付至审计金额70%，金额为82718元，石材公司收到进度款后，协调太原市园林局将太原火车南站剩余尾款238.8293万元支付给上诉人，上诉人收到238.8293万元尾款后一周内支付82718元给石材公司，石材公司再将此笔款项归还匡向阳；上诉人收到尾款后两个月内按照审计金额将剩余款项支付给石材公司。此份协议有李福明签订并按手印并备注收款账号，有匡向阳签字。在2018年7月18日，李福明作为借款人出具借条并签字按手印证明收到进度款。 石材公司辩称，1.东方公司所谓石材总量1309.35平米的观点没有事实和法律依据，严重歪曲了本案事实。东方公司提交的单方形成的《统计表》已明确“本统计表该建审审核栏数据只作为本次办理进度款支付的依据，不是结算最终确认数据”；2.上诉人在一审阶段依法申请调取了太原市建设项目投资评审中心相关证据，石材防护费综合单价应按17.21元每平方米核算；3.本案是石材公司与东方公司之间的买卖合同纠纷，而东方公司所谓的82718元是李福明与匡向阳之间的民间借贷问题，与本案无关。请求法院查清事实，驳回东方公司的诉讼请求。 石材公司上诉请求：撤销太原铁路运输法院（2020）晋7102民初284号民事判决第三项；依法判决东方公司还应向上诉人支付38303.59元；依法判决东方公司按日0.1%的标准向上诉人支付自逾期付款之日至实际付款之日的违约金（暂计算至起诉之日为619128.77元）；案件一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.合同约定的是暂定总价，结算应当以实际供货数量为准。上诉人已履行了供货义务，依据东方公司工作人员签收的材料单及合同约定的单价等，供货结算总金额为966707.78元，最终结算应当以实际供货数量为准；2.石材防护费应当按照17.21元/㎡的综合单价计算防护费用；3.上诉人至今未能收取款项，系东方公司原因导致。东方公司应依合同约定暂定总额的日0.1%向上诉人支付违约金。合同约定并不过分高于实际损失。东方公司应自2018年7月6日向上诉人承担逾期付款违约责任。 东方公司辩称，1.石材公司陈述的事实与理由不符，违约金部分并无约定，一审对违约金部分的判决事实清楚，证据充分。石材公司未能提供证据证明迟延付款产生的实际损失，石材公司要求我公司承担高额违约金的主张，违反法律规定，且无事实依据；2.我公司并没有逾期付款，石材公司开票后，我公司员工匡向阳依据所开发票直接付款至对方账户中，进行垫付且石材公司给我方出具借条，借条金额82718元。一审庭审过程中，李福明隐瞒真相，导致一审判决后，我公司重复付款82718元；3.2018年6月24日的《太原火车站南站一标石材应付款统计表》中，对石材总价、石材防护液总价双方均已确认，石材防护费应按每平方米15.83元核算。请求法院驳回石材公司的诉讼请求。 石材公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付货款602307.78元（其中含防护费用78299元和鹅卵石材料费用3289元）及利息（以602307.78元为基数，自2018年7月6日起至实际付清之日止，按照每天602元计算；2.由被告负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年，原告太原市福坤石材有限公司与被告北京东方园林环境股份有限公司签订了《材料采购合同（2014版）》，约定原告向被告供应石材用于太原火车南站项目景观工程；本合同石材单价不含防护费用，防护费用按太原市建审价格另计，暂定石材单价以最终建审审定价格为准在补充协议中确定；双方确认，本合同项下货品采购单价见附件一，按附件一列明暂定数量，暂定采购总额为751104元；附件一列明除标有暂定石材单价外其他单价为固定包死，合同有效期内不以任何理由调增；如甲方（被告北京东方园林环境股份有限公司）审核量与实际供货签单量不同时，以业主单位最终确认量为准。甲方以业主单位最终确认量给乙方（原告太原市福坤石材有限公司）进行结算；双方按照有效的供货数量和合同约定单价计算供货暂定总额，按结算结果确认供货结算金额，为免疑问，供货暂定总额仅作为过程付款依据，不作为结算依据；本工程无预付款，依据建审审核结果，货到现场验收合格后甲方在收到业主（太原市园林建设开发中心）支付的石材款15天内按合同金额支付乙方石材款，甲方15日未予拨付的，业主单位有权直接支付乙方；甲方扣除乙方最终结算总额的2%作为甲方石材养护费；甲方每次付款前，乙方应向甲方开具足额、合法、形式规范（发票开具单位、银行账户名称应与乙方名称一致）的材料发票，否则甲方有权顺延付款，且不承担责任；甲方逾期付款（超过15天）的，每逾期一日，应按暂定总额的0.1%向乙方支付违约金。2014年5月12日至2014年6月28日期间，原告太原市福坤石材有限公司向被告北京东方园林环境股份有限公司累计供应内蒙丰镇黑荔枝面石材共计1435.71㎡，2015年10月至11月间，原告又向被告供应石材共计264.86㎡，2016年5月间，原告再向被告供应石材共计209.84㎡。原告供应石材共计1910.41㎡。2015年1月5日，被告按照原告开具的发票金额向原告支付364400元。2018年7月5日，原告又向被告开具金额为82718元的发票。 一审法院认为，原、被告双方签订的《材料采购合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，该合同真实有效，双方均应按约履行合同义务。 关于本案第一个争议焦点原告供应的石材价款应当如何结算的问题。该院认为，双方签订的《材料采购合同》约定，被告北京东方园林股份有限公司审核量与实际供货签单量不同时，以业主单位最终确认量为准，被告以业主单位最终确认量给原告太原市福坤石材有限公司进行结算；双方按照有效的供货数量和合同约定单价计算供货暂定总额，按结算结果确认供货结算金额，为免疑问，供货暂定总额仅作为过程付款依据，不作为结算依据。根据上述合同约定，被告北京东方园林股份有限公司负有举证证明实际供货数量的责任，但其无法提供业主单位最终确认量的相关证据，应当承担不利后果。故原、被告双方之间石材价款结算应当按照被告签字验收合格的货物数量予以核算。本案中，原告向被告供应石材共计1910.41㎡，按照合同约定的石材单价计算，价款共计916492.24元。因《材料采购合同》约定，被告扣除原告最终结算总额的2%作为被告石材养护费，还约定合同暂定价不包括石材防护费用，该费用另计，故石材防护费用不属于最终结算总额范畴。扣除被告石材养护费后的石材款金额为898162.4元[916492.24元×﹙1-2%﹚]。按照双方当庭认可的防护费单价计算，石材防护费用为30.241.79元（1910.41㎡×15.83元/㎡）。被告应向原告支付的石材材料价898162.4元及石材防护费用30241.79元，两项金额共计928404.19元。被告已向原告支付364400元，欠付金额为564004.19元。故对原告主张被告支付货款564004.19元的诉讼请求，该院予以支持。对于原告主张被告支付鹅卵石材料费用的诉讼请求，因双方签订的《材料采购合同》并未约定采购鹅卵石，且现有证据也无法证实鹅卵石价格，故该院对该诉讼请求不予支持。对于原告主张石材防护费用的超出部分，因原告未能提供合理的计算依据，故该院也不予支持。 关于本案第二个争议焦点被告付款条件是否成就的问题。该院认为，双方签订的《材料采购合同》约定，被告收到业主支付的石材款15天内按合同金额支付原告石材款，且被告每次付款前，原告应开具足额、合法、形式规范的材料发票，否则被告有权顺延付款，并不承担责任。被告辩称未收到业主单位的付款故无法向原告支付货款，但其未提供任何证据予以佐证，故对其该答辩意见不予支持。本案中，原、被告双方均当庭认可，被告收到原告向其开具的金额为364400元的发票后向原告支付该款，以及之后被告还收到原告开具的金额为82718元的发票。故按照合同约定，已开具发票金额为82718元所对应的该笔货款的付款条件已成就，被告应当在收到原告的发票后付款。剩余金额为481286.19元的发票因原告未开具，按照合同约定，付款条件不成就，被告有权延迟付款，并不承担责任。 关于本案第三个争议焦点被告是否应当按照合同约定条款承担逾期付款的违约责任的问题。该院认为，按照《材料采购合同》约定，货到现场验收合格后被告在收到业主支付的石材款15天内按同金额支付原告石材款，被告每次付款前原告应开具足额、合法、形式规范的材料发票。原告于2018年7月5日开具金额为82718元的发票，被告在收到该发票后未按合同约定履行付款义务，构成违约，应当就其逾期付款行为承担违约责任。《材料采购合同》约定，被告逾期付款（超过15天）的，每逾期一日，应按暂定总额0.1%向原告支付违约金，原告主张自2018年7月6日起至实际付清之日止，每天按欠付货款金额的0.1%（即602元）支付违约金。对合同约定和原告主张的违约金计算方法，被告认为违约金过高请求法院予以调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁定。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，由于原告亦未举证证明其实际损失的数额，该院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算原告实际损失。原告以应付款为基数按日0.1%乘以未付款天数计算的违约金属于过分高于实际损失，故予以酌减，本案中逾期付款的违约金调整为以应付款82718元为基数，自2018年7月6日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告北京东方园林股份有限公司于本判决生效后十日内向原告太原市福坤石材有限公司支付石材款82718元及违约金（以82718元为基数，自2018年7月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计算；自2019年8月20日起至本判决指定的履行期限届满之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算）。二、被告北京东方园林股份有限公司在本判决生效后并收到原告太原市福坤石材有限公司开具的金额为481286.19元的发票后十日内向原告支付石材款481286.19元。三、驳回原告太原市福坤石材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8306元，由原告太原市福坤石材有限公司负担778元，由被告北京东方园林环境股份有限公司负担7528元。 本院二审期间,上诉人东方公司围绕上诉请求向法院提交了四份证据。 证据一《关于太原南站太原市福坤石材有限公司付款承诺协议》，证明：匡向阳与李福明约定南站项目建审审核金额为638740.21元，已付款364400元。项目部匡向阳垫付至审计金额70%，金额为82718元。 证据二《借条》，证明：2018年7月18日匡向阳以现金形式支付给李福明82718元。 证据三《太原火车站南一标石材应付款统计表》，证明：石材公司建审审核石材供货总量1309.35平方米，审计石材总价为618013.2元，石材防护液总价为20727.01元，合计建审审核金额为638740.21元。已付款364400元。 证据四《电子银行业务回单》，证明：重复付款82718元。 上述证据经过庭审质证，石材公司对证据一、证据二的真实性认可，关联性不予认可。石材公司认为，该承诺协议是匡向阳和李福明自然人之间的借贷纠纷，借条与东方公司无关，不应将民间借贷归属于本案的材料款。本院认为，对证据一、证据二真实性予以认可，但结合证据一第三项内容，“东方园林股份有限公司收到238.8293万元尾款后一周之内支付82718元给太原市福坤石材有限公司，太原市福坤石材有限公司将此笔款项归还匡向阳”及证据二借条的内容，仅能证明李福明从匡向阳处借款82718元，无法证明82718元系案涉石材款。故对上述两份证据本院不予采信。 对于证据三，石材公司认为，统计表系单方制作，且该表仅是进度款支付，并非最终的结算款。本院认为，该证据所记载内容，已明确备注有“本统计表建审审核栏数据只作为本次办理进度款支付依据，不是结算最终确认数据”，故对该证据本院不予采信，其无法证明案涉供应石材的总量及总价。 对于证据四，石材公司对该证据的真实性予以认可，但对该证据的证明目的不予认可。石材公司认为东方公司将执行款混淆为材料款。本院对该证据的真实性予以认可，但该付款行为发生在一审判决之后，并不能证明东方公司存在重复付款行为，故对该证据的证明目的不予采信。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。 本案系东方公司与石材公司在履行《材料采购合同》过程中，因货款的给付而产生的纠纷。本案的争议焦点为：1.涉案供应的石材总量是多少？2.石材防护费的计算标准是什么？3.逾期付款的违约责任应如何承担？ 关于第一个争议焦点，本院认为，双方签订的《材料采购合同》合法有效，双方均应依约履行。《材料采购合同》已就供货数量的认定作出明确约定“以业主单位最终确认量为准”。根据《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，东方公司应就业主单位最终确认量这一事实负有证明责任，但本案直到二审阶段，东方公司仍未能提供该证据，故应承担举证不利的法律后果。对于东方公司主张应依照《太原火车站南站一标石材应付款统计表》中所记载的内容认定石材总量和石材总价，本院认为该表已明确备注有“本统计表建审审核栏数据只作为本次办理进度款支付依据，不是结算最终确认数据”，故对东方公司的该主张本院不予支持。原审法院根据案涉发货验运单认定案涉石材供货总量1910.41㎡并无不当。 关于第二个争议焦点，本院认为，一审双方当事人均当庭自认案涉防护费单价为15.83元/㎡，一审法院依据此标准计算石材防护费用并无不当，故对石材公司主张应按17.21元/㎡核算的请求本院不予支持。 关于争议焦点三，本院认为，东方公司逾期付款行为构成违约，应承担相应的违约责任。石材公司主张逾期付款违约金应按照合同约定的方式计算，东方公司主张合同违约金约定过高。本院认为，衡量违约金是否过高的重要标准是违约造成的损失。石材公司虽主张违约金（暂计算至起诉之日为619128.77元），但并未提供证据证明违约造成的实际损失。原审法院综合考虑当事人在合同实际履行中的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，依法酌情确定以应付款82718元为基数，自2018年7月6日起分段分别以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算逾期付款违约金并无不当。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费19814元，由上诉人北京东方园林环境股份有限负担9440元（已交纳），由太原市福坤石材有限公司负担10374元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 张 军 审判员 荣育宏 审判员 郭文清 二〇二一年六月四日 书记员 杨 帆