江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终5105号上诉人（原审被告)：江苏乐科节能科技股份有限公司，住所地江苏省靖江市开发区德裕路1号，统一社会信用代码913212005629405715。法定代表人：夏君君，董事长。委托诉讼代理人：倪玲燕，江苏天地杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州市武进范群制药机械有限公司，住所地常州市天宁区郑陆镇中降村，统一社会信用代码913204027185854588。法定代表人：沈中华，执行董事。委托诉讼代理人：徐晓明，江苏张林芳律师事务所律师。上诉人江苏乐科节能科技股份有限公司（以下简称乐科公司）因与被上诉人常州市武进范群制药机械有限公司（以下简称范群公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初2905号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。乐科公司上诉请求：1、请求撤销常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初2905号民事判决书，将本案发回重审或者对本案直接改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、一审判决认定被上诉人的交货时间是错误的，此认定直接影响到被上诉人在本案中是否应当承担交货违约责任的问题。根据双方于2018年3月21日签订的《非标设备定制合同》约定，设备名称为：元明粉结晶器；验收标准：按需方提供的图纸。图纸共有23张，根据图纸显示：元明粉结晶器为成品设备，图纸中有详细的技术要求，交货时间：预付货款后3个月。上诉人是2018年3月24日将预付款120万元支付给被上诉人的，也就是说，被上诉人应当在上诉人预付货款后三个月内即2018年7月25日前将按照定制合同以及图纸要求的两台元明粉结晶器成品交付给上诉人。但被上诉人并未按期交付，根据其提供的2018/7/17、2018/8/16日的《发货清单》来看，所发是钛复合板锥体、半锥体、钛复合板封头、滚轮架、氩弧焊机、滚筒等原材料及安装所需的工具等，并非合同和图纸要求的成品。然而一审判决却作出如下认定:“原告分别于2018年6月26日、2018年7月17日、2018年8月16日，将合同约定的设备交付给被告”。上诉人认为，此认定是错误的。合同约定的设备是元明粉结晶器成品，而被上诉人三次发货发的根本并非是成品，对此被上诉人当庭也是予以确认的，一审判决作出如上认定显然是没有任何依据的，此认定直接影响到被上诉人在本案中是否应当承担交货违约责任的问题。对于一审判决的上述错误认定，请求二审法院予以纠正。2、被上诉人在本案中存在严重的违约事实，一审判决对此不予认定是错误的，一审法院存在严重偏袒被上诉人的倾向。关于双方于2018年6月5日签订的《元明粉结晶器制作变更场地的共识》，是对于两台结晶器现场组装的相关问题达成共识，并未更改合同中约定的交货时间。双方签订共识时距离合同约定的交货时间尚有50天，即便是更改为现场组装设备，按照合同约定的交货时间是完全来得及的。共识的第三条约定：“乙方现有车间生产及外发加工部件均按正常进行，乙方根据己生产好的基座及焊接好的筒体板材，连同所需到甲方场地制作的设备及工具、耗材等，先组合运送至甲方指定场地”。然而被上诉人并未按照共识约定的内容履行，而根据被上诉人提供的三份发货清单，被上诉人分别于2018年6月26日、2018年7月17日、2018年8月16日分三次将原材料及安装所需的工具等发货，最后一批发货的时间是2018年8月16日，超出合同约定交货日期20天后被上诉人要现场安装制作设备的原材料才抵达现场。上诉人一审中向法庭提交了2018年8月15日、8月16日被上诉人回复上诉人的《元明粉结晶器现场制造进度表》、《元明粉结晶器制作进度表》，以证明由于被上诉人存在未按期交货的违约事实，经上诉人催促，被上诉人制定了现场制造进度表，承诺在2018年8月31日前安装制作完毕，然而被上诉人仍然无法按期制作完成。由于被上诉人的延期交货行为，会影响上诉人整套MVR系统的交付，会面临业主的巨额索赔，在此情况下上诉人只能发函告知被上诉人另行安排施工队进场安装制作元明粉结晶器，施工队是2018年8月20日进入施工现场的，由此产生的相关费用在一审中己经举证证明。也就是说，被上诉人根本没有制作完毕合同约定的设备，更没有向上诉人交付合同约定的设备的事实。然而一审判决对此却不予认定，上诉人认为此判决存在偏袒被上诉人的倾向，无法令上诉人臣服。3、上诉人己支付吊车费用4万元，一审中提供了支付的电子承兑交易记录，被上诉人认可收到该4万元，一审判决对此却不予认定，属于认定事实错误。4、关于扣减税差的问题。签订合同时约定的税率为17%，诉讼期间被上诉人将发票开具给上诉人，是按照13%的税率开票，应扣减税款136752.14元税差。一审判决未予认定属于认定事实错误。5、关于上诉人补发的钛加强圈，应当在合同金额中扣减的问题，有联系工作函作为依据，一审判决未予认定属于认定事实错误。对于以上认定事实错误的情况，请求二审法院予以查明并予以纠正。二、一审判决认定：考虑到被告发货前已付款违约，被告认为原告交货违约应承担责任的主张本院不予认定。此认定逻辑混乱，无法律依据。首先，根据合同约定上诉人的付款方式为：合同签订后预付30%、发货前支付合同总价的40%、安装调试合格后付20%(最迟不超过货到现场5个月），同时供方开具全额增值税发票，余款质保期满后一次性付清。上诉人履行的情况是：2018年3月24日付120万、2018年7月4日付60万、2018年7月6日付4万（吊车费用）、2018年8月20日付40万、2018年8月24日付50万。该设备至今未安装调试合格，被上诉人也没有及时开具增值税发票，故上诉人目前没有义务支付后面的两笔货款120万元。上诉人延迟支付的只有10万元，对于400万元的合同而言并不属于根本性违约。按照一审判决的逻辑，只要一方在合同履行过程中存在违约行为，那么合同的相对方不管怎么违约，都不用承担违约责任。《合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。也就是说如果存在双方违约的情况，并不能互相抵消，更不能只追究一方的违约责任，而以此豁免对方的违约责任，这和立法的精神是相违背的。一审判决上述表述是错误的，请求二审法院予以纠正并明确被上诉人在本案中存在的违约行为和违约责任。三、本案存在程序违法的事实。庭审中，被上诉人表示有诸多事实需要核实，以及需要提供新证据，包括：被上诉人方需要提供调试验收单，被上诉人当庭称核实后告知法庭，新证据庭后提交法庭。然而在判决之前，上诉人未收到任何关于调试验收的证据，也没有得到法庭告知的被上诉人关于本案事实的核实情况，却匆忙下判。上诉人认为，本案一审存在严重程序违反的事实。综上所述，一审判决认定事实不清，本案存在诸多需要查明的情况，程序违法，据此作出的判决是错误的。请求二审法院秉公执法，查明本案事实后，对本案作出公正、公平的判决，以维护法律的尊严。范群公司辩称，上诉人的上诉请求既没有事实依据，也没有法律依据，应当予以驳回。具体理由如下：首先，范群公司并未逾期交货，当然也无需承担逾期交货所对应的违约责任。1、双方对于交货方式已经变更约定进而导致了交货期限事实上也发生了变更，不适用预付货款后三个月的交货日期。双方签订的《元明粉制作变更场地的共识》第一条约定，乐科公司应当提供一块30米*30米的平整场地供范群公司现场制作设备，场地结实平整。第二条约定乐科公司场地及设施到位后，双方开始实施生产产地转移过程。从一审庭审调查查明事实来看，乐科公司场地及设施到位已经是2018年7月中下旬，也就是说仅凭这一点预付货款后三个月进行设备整体交付就已经不可能。而造成这种不可能的过错并不在范群公司。同时因为制作场地发生变更导致履行合同的条件及方式发生了重大变更，范群公司除了运输生产材料到施工现场，还需要安排施工人员和机械，交货期限的延长实属正常。这是双方当时都有共识的。2、根据合同约定，乐科公司应当在范群公司交货前付至合同总价款的70%，即280万元，但是时至今日，乐科公司仍只付至270万元。本应于范群公司交货前支付的款项，乐科公司至今还有10万元未予支付。况且按照上诉人上诉状所列，其第二阶段的付款是在2018年8月14日、2018年8月16日，也远远晚于上诉人所谓的交货日期2018年6月23日。根据合同法第六十七条的规定，即便范群公司延期交货，但是基于范群公司享有法定的合同先履行抗辩权，无需承担任何形式的违约责任。其次，关于相关费用的问题。1、关于吊装费的问题，乐科公司一审提交的证据显示，其在2018年7月26日对吊装费书面文件确认后并未支付该笔款项，可见其吊装费并未支付。而其之前所谓支付的4万元是场地平整费用，并非吊装费。2、乐科公司所谓的施工费用及现场费用没有任何事实依据。首先，上述费用是否确实发生，被上诉人无法核实。是否与案涉设备有关，被上诉人更无法核实。况且乐科公司没有提交相关真实的证据予以证明。因此被上诉人不予认可。其次从共识的第七条来看，乐科公司本身负有配合范群公司解决实际问题的义务，即便发生了相关费用，也应当由乐科公司自行承担，而不能肆意转嫁给范群公司。3、乐科公司要求扣减钛加强圈8万元的费用没有事实依据。钛加强圈在案涉合同中指的是钛材法兰，在2018年6月26日范群公司交付的货物中，包括该钛加强圈。至于乐科公司认为其采购了钛加强圈，那么一审法院也要求其提交相关证据予以证明。但是至今也没有看到。且一审判决只是注明在本案中不予处理，并未驳回该部分费用上诉人可另行主张的实体权利。最后，关于乐科公司应当支付延期付款利息的问题，范群公司首先要说明的是对于乐科公司于2018年8月14日以及2018年8月16日的已付款部分，范群公司并未追究该上述款项的延期付款违约责任，而仅针对至今未付的130万元设备款的延期付款问题。按照一审判决，在范群公司已经开始交货的情况下，按照合同约定，并计算相关的付款节点，进而确定乐科公司应当承担付款违约责任，这是有事实依据的。至于上诉人谈到的程序问题，在一审过程中，庭审已经结束，被上诉人提交了质证意见，并未重新提交证据及对于相关事实的说明。而提交质证意见的原因是上诉人在一审过程中是当庭提交证据，因此在庭审中已经质证过的情况下，对于质证意见进行系统说明，这不是一审法院匆忙下判。因此被上诉人认为上诉人的上诉请求无论在实体上还是程序上都没有事实和法律依据，应当予以驳回。范群公司向一审法院起诉请求：判令被告立即支付原告货款130万元并承担逾期付款利息损失（其中10万元为基数自2018年6月26日起至实际给付之日止，80万元为基数自2019年1月16日起至实际给付之日止，40万元为基数自2020年2月16日起至实际给付之日止，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；判令被告立即支付原告运输费17800元以及吊装费40000元。一审法院认定事实：2018年3月21日，原告（供方）、被告（需方）签订《非标设备定制合同》1份，约定，被告向原告购买DN5600型元明粉结晶器2台，单价200万元，总价400万元；预付货款后3个月交货；验收标准按需方提供的图纸；质保期限，自安装调试合格之日起12个月，最迟不超过货到现场18个月（以先到为准），在质保期内若有故障，供方应在24-48小时内到场免费修复，超过72小时不到，供方按该项目总造价5%/天赔偿由此给需方造成的生产经营损失，供方应以优质优价负责设备终身维修和备件供应，并有义务在设备保修期外出现故障时，在72小时内派人到现场进行有偿服务排除故障，否则，供方须按停工天数承担合同总价款0.5%/天的违约金；验收提出异议期限，验收异议在一周内书面提出；合同签汀后预付货款的30%作为定金合同生效，发货前支付合同总价的40%，安装调试验收合格后付合同总价20%(最迟不超过货到现场5个月），同时供方开具全额增值税发票，余款质保期满一次付清；设备的安装与调试，需方自行安装、调试；供方按约定的交货期交货，如延迟交货按0.5%/天违约处罚，但不超过5%合同总价。2018年3月24日，被告向原告支付货款预付款120万元；后陆续支付货款150元；合计270万元。2018年6月5日，因业主施工现场准备封墙，结晶器设备较大制造周期及运输周期较长，经双方协商确定此两台设备现场组装，被告（甲方）、原告（乙方）又签订《元明粉结晶器制作变更场地的共识》1份，约定，甲方在施工工地区域内划分出一块不少于30米*30米的平整场地供乙方现场制作设备，场地结实平整，并且提供水、电（380V.60KW）等，提供吊车及搬运设备，吊车先期用50T，组装时要用2台（增加1台100)，费用由甲方承担；甲方场地及设施到位后，双方开始实施生产场地转移过程；乙方现有车间生产及发外加工部件均按正常进行，乙方根据己生产好的基座及焊接好的筒体板材，连同所需到甲方场地制作的设备及工具、耗材等，先组合运送至甲方指定场地；乙方的材料设备运送大约要3米*17米的平板车两车，费用大概3万元左右，该费用由双方均摊；甲方应配合解决乙方人员在甲方工作时段内在实际工作中无力解决或不可预见的实际问题。原告分别于2018年6月26日、2018年7月17日、2018年8月16日，将合同约定的设备交付给被告。2018年7月5日，被告向原告发函，称，我公司下午汇款至贵司34500元，此款项为我公司付给中冶恩菲工程公司唐山项目现场场地平整的费用，贵司收到后代为转付曹妃甸区浩瑞建筑工程机械租赁站。2018年7月6日，原告支付场地平整费34500元。2018年7月26日，被告向原告发函，称，我公司于2018年7月26日汇款至贵司40000元，此款项为我公司付给中冶恩菲工程公司唐山项目现场施工吊车的费用，贵司收到后代为转付。2018年7月27日，原告支付吊车费4万元。2018年8月21日，原告向被告发函，对被告提出的设备使用中出现的问题作了回复。原告诉至法院，提出诉讼请求。审理中，被告称，吊装和场地平整的时间是在2018年7月15日前；原告称，运输费按照共识由双方负担，所以现在主张3万元的一半1.5万元，被告称原告主张运输费应当举证；被告称原告供货中钛加强圈丢失，被告补发金额8万元应扣减，原告称钛加强圈我们送过去的，被告买钛加强圈应当提交采购合同及支付价款的依据。上述事实有范群公司提供的非标设备定制合同、元明粉结晶器制作变更场地的共识、对外联络函、发货清单、现场照片、电子回单，被告提供的联系工作函、联系函、关于元明粉结晶器制作事宜及当事人的陈述等证据证实。一审法院认为，范群公司、乐科公司间签订的买卖合同合法有效，双方均应按约履行各自义务。本案的争议焦点为，1、被告是否存在付款违约及尚欠货款金额；2、原告是否应承担交货违约责任；3、运输费、吊装费的承担。一、对于被告是否存在付款违约及尚欠货款金额。2018年3月21日，原、被告签订非标设备定制合同约定，被告向原告购买DN5600型元明粉结晶器2台，总价400万元；合同签汀后预付货款的30%作为定金合同生效，发货前支付合同总价的40%，安装调试验收合格后付合同总价20%(最迟不超过货到现场5个月），余款质保期满一次付清（质保期限自安装调试合格之日起12个月，最迟不超过货到现场18个月）。故被告应于2018年3月21日后预付120万元，发货前再支付160万元，合计280万元。实际上，原告分别于2018年6月26日、2018年7月17日、2018年8月16日，将合同约定的设备交付给被告；但被告于2018年3月24日支付120万元，后陆续支付150元，合计270万元。被告发货前已付款违约。按原告最后一次发货2018年8月16日，被告应于2019年1月16日前再支付20%80万元，于2020年2月16日前支付40万元。故被告存在付款违约，应付原告货款为130万元。二、对于原告是否应承担交货违约责任。2018年3月21日，原、被告签订非标设备定制合同约定，被告向原告购买DN5600型元明粉结晶器2台，预付货款后3个月交货。2018年6月5日，因业主施工现场准备封墙，结晶器设备较大制造周期及运输周期较长，经双方协商确定此两台设备现场组装，双方又签订《元明粉结晶器制作变更场地的共识》约定，甲方在施工工地区域内划分出一块不少于30米*30米的平整场地供乙方现场制作设备，场地结实平整，并且提供水、电（380V.60KW）等，提供吊车及搬运设备，吊车先期用50T，组装时要用2台（增加1台100)，费用由甲方承担；甲方场地及设施到位后，双方开始实施生产场地转移过程；乙方现有车间生产及发外加工部件均按正常进行，乙方根据己生产好的基座及焊接好的筒体板材，连同所需到甲方场地制作的设备及工具、耗材等，先组合运送至甲方指定场地；乙方的材料设备运送大约要3米*17米的平板车两车，费用大概3万元左右，该费用由双方均摊；甲方应配合解决乙方人员在甲方工作时段内在实际工作中无力解决或不可预见的实际问题等。故虽然合同约定了预付货款后3个月交货，但在3个月交货内双方又因平整场地、提供吊车及搬运设备等签订共识；后于2018年7月5日，被告就现场场地平整的费用代为转付向原告发函；2018年7月26日，被告就现场施工吊车的费用代为转付向原告发函。审理中，被告称吊装和场地平整的时间是在2018年7月15日前。原告于2018年6月26日、2018年7月17日、2018年8月16日，分三批将合同约定的设备交付给被告。考虑到被告发货前已先付款违约，被告认为原告交货违约应承担责任的主张法院不予认定。三、对于运输费、吊装费的承担。原告称，运输费按照共识由双方负担，所以现在主张3万元的一半1.5万元，被告称原告主张运输费应当举证；虽然共识中约定，乙方的材料设备运送大约要3米*17米的平板车两车，费用大概3万元左右，该费用由双方均摊；但因原告对于该费用的实际支出情况未提供相关证据，原告主张该费用法院不予支持。2018年7月26日，被告向原告发函称，我公司于2018年7月26日汇款至贵司40000元，此款项为我公司付给中冶恩菲工程公司唐山项目现场施工吊车的费用，贵司收到后代为转付。但被告未提供其于2018年7月26日汇款至原告40000元的证据；2018年7月27日，原告代被告支付吊车费4万元。故原告要求被告返还吊车费4万元的诉讼请求法院予以支持。被告称原告供货中钛加强圈丢失，被告补发金额8万元应扣减，原告称钛加强圈送过去的，被告买钛加强圈应当提交采购合同及支付价款的依据；因被告未提供相关证据，本案对该部分费用不予处理。被告提出的税差问题，双方存在争议，本案中不作处理。乐科公司提出的其他异议未提供充足证据，法院不予认定。范群公司向乐科公司供货，乐科公司理应及时支付货款，范群公司要求乐科公司支付货款及逾期付款违约金的诉讼请求法院予以支持。判决：一、江苏乐科节能科技股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向常州市武进范群制药机械有限公司支付货款130万元及逾期付款利息（10万元自2018年6月26日起，80万元自2019年1月16日起，40万元自2020年2月16日起，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。二、江苏乐科节能科技股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向常州市武进范群制药机械有限公司支付吊装费4万元。三、驳回常州市武进范群制药机械有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17291元，减半收取8645.5，诉讼保全费5000元，合计13645.5元，由江苏乐科节能科技股份有限公司负担13175元，常州市武进范群制药机械有限公司负担470.5元。二审中，乐科公司向本院补充提交了：1、乐科公司与宝鸡市悦丰新材料有限公司（以下简称宝鸡公司）于2018年11月26日签订的工业品买卖合同以及乐科公司采购合同审核表。在审核表上有采购合同的编号，编号就是案涉合同的编号。欲以证明乐科公司采购上述钛加强圈后，要求客户直接将产品发到了恩菲公司的现场，由此证明钛加强圈是乐科公司购买且补发的。2、两份国家税务总局对于增值税税率调整的通知，证明案涉合同约定的增值税税率为17%，现税率已经调整为13%。范群公司二审中未提交新证据。对于乐科公司提交的证据材料，范群公司发表质证意见为：1、工业品买卖合同的真实性无法核实，同时该买卖合同上面注明的是钛环等物品，是否是钛加强圈无法核实。同时上诉人提交的是合同及采购合同的审核表，没有付款事实，也没有合同中注明的宝鸡公司的交货证明。因此对于该份证据的真实性、关联性等均不予认可。2、税点调整是因为国家政策，范群公司对真实性没有异议。二审中，本院发现一审中范群公司曾提交有一份印有乐科公司标识的乐科公司工程项目调试验收报告，报告显示案涉设备结晶器、换热器及压缩机等使用情况均为正常。一审对该材料未予质证。二审中，范群公司陈述该材料是乐科公司人员拍照后微信发送过来的，时间大概为2018年10月份、11月份，范群公司的职员保存了照片，但是由于后期双方有矛盾，聊天记录已删除，只剩照片。乐科公司则不认可该调试验收报告的真实性。二审中，经各自财务人员测算，双方均书面反馈表示，17%的税点和13%的税点在本案中的差额为121019.58元。本院二审查明的本案其他事实与一审一致。本院认为，第一，本案为非标设备定制所产生的纠纷，案由应为定作合同纠纷。第二，关于范群公司在交货方式、交货时间上是否违约的问题。2018年6月5日，双方签订《元明粉结晶器制作变更场地的共识》，明确经双方协商确定此两台设备现场组装。故该共识已经变更了之前合同履行的相关条件，范群公司交付的前提是乐科公司场地及设施到位。在变更场地的共识签订后，乐科公司亦无其他证据材料证明范群公司迟延交付，故对乐科公司的该项主张，本院不予支持。第三，根据合同约定的付款进程，乐科公司确未完全履行发货前的付款义务，范群公司交付的条件实际未成就。范群公司可以主张先履行抗辩。第四，关于吊车费用及钛加强圈费用问题。1、范群公司垫付了现场施工的吊车费用，乐科公司在对外联络函中称该4万元已于2018年7月26日汇款至范群公司。但对应时间并未有相关款项支付的凭据，乐科公司仅在2018年7月5日以承兑方式支付过范群公司4万元，但乐科公司在2018年7月5日当天曾致函范群公司，陈述当天下午汇款了34500元，要求范群公司转付现场场地平整费用。故该4万元无法与吊车费对应。范群公司在垫付了吊车费4万元后，有权向乐科公司主张。2、关于钛加强圈的问题。在乐科公司一审中提交的2018年11月13日的对外联络函中，乐科公司自行陈述“贵司函件中所提出的现场钛加强圈丢失问题，我司没有义务进行保管并且贵司不能证明进行了发货，故我司不同意贵司要求我司承担费用的问题”，结合范群公司陈述钛加强圈就是发货清单中列明的2付钛材法兰、乐科公司提交的另行采购合同及审批无法与本案设备是否缺失相对应等情况，故一审法院对于乐科公司在本案应付款总额中扣除钛加强圈采购款的主张不予支持，并无不当。第五，关于税点。本案的合同中，明确约定了合同总价为400万元含17%增值税专用发票。后国家税率调整为13%，范群公司在诉讼后才开具发票，一审也询问了双方税差返还的事宜，但因双方存在争议，故一审不予处理。二审中，双方经财务计算，均书面作出了答复，一致表示税差为121019.58元，故本院在二审中直接予以扣减。综上，乐科公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初2905号民事判决第一项、第二项、第三项及诉讼费负担部分；二、常州市武进范群制药机械有限公司于本判决生效之日起10日内向江苏乐科节能科技股份有限公司返还税差款项121019.58元。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费17291元，由江苏乐科节能科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 佳审判员 周韵琪审判员 张 梅二〇二一年六月三十日书记员 周嘉怡