四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终894号 上诉人（原审被告）：朱刚，男，生于1986年4月27日，汉族，农民，住湖北省仙桃市。 委托诉讼代理人：万文清，四川万文清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：但海霞，女，生于1982年3月17日，汉族，农民，住四川省犍为县。 上诉人朱刚因与被上诉人但海霞民间借贷纠纷一案，不服四川省犍为县人民法院（2021）川1123民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭并以通知双方当事人到庭询问的方式进行了审理。上诉人朱刚的委托诉讼代理人万文清，被上诉人但海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱刚上诉请求：撤销原判，改判驳回但海霞的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审判决程序违法。一审以缺席方式开庭审理，但上诉人未能出庭应诉的原因是未及时收到开庭传票，一审法院邮寄给上诉人的传票并非由上诉人及同住成年家属签收，而是由上诉人的朋友签收，上诉人的朋友签收后未及时交给上诉人，导致上诉人未能出庭应诉，故一审送达程序违法。2.一审判决认定事实错误，适用法律错误。仅依据银行转账凭证及被上诉人的自述即认定上诉人与被上诉人存在借贷关系明显无法律依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。一审判决未要求被上诉人就借贷关系的成立举证就直接认定双方借贷关系成立，明显不符合法律规定。请求支持上诉请求。 被上诉人但海霞辩称，朱刚当时向我借款5.00万元，我借了21200.00元给他，当时没有约定利息。他承诺两三个月后还给我，但之后他在2017年7月后向我寄来40瓶洗发水，说是给我的利息，我同意这40瓶洗发水折抵2000.00元的借款本金，剩余的借款应归还给我。 但海霞向一审法院起诉请求：1、判决朱刚偿还我方借款21200.00元及利息；2、本案诉讼费由朱刚承担。 一审法院认定事实：但海霞与朱刚在广东打工时认识，双方原系朋友关系。2017年朱刚因生意需要资金周转提出向但海霞借钱，但海霞于2017年4月22日将21200.00元通过银行转账的方式借给了朱刚。后但海霞多次要求朱刚归还借款，朱刚一直未履行还款义务。 一审法院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中，但海霞向该院提交了银行转账记录以证明朱刚向但海霞借款的事实，朱刚在收到该院的传票后未出庭对此作出抗辩，该院对朱刚向但海霞借款21200.00元的事实予以认定，现但海霞要求朱刚偿还21200.00元借款的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持；由于朱刚未及时履行还款义务，对但海霞造成资金损失，朱刚应从但海霞主张还款即起诉之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金利息。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第六百六十七条、第六百七十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：朱刚于本判决生效之日起15日内偿还但海霞借款21200.00元及利息，利息以21200.00元为基数，从2021年1月5日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金付清时止。本案案件受理费165.00元（已减半收取），由朱刚负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定的如下：关于但海霞与朱刚之间成立的是民间借贷关系还是买卖合同关系。朱刚向本院提交了如下新证据：朱刚与但海霞之间微信聊天记录一份，证明朱刚从未认可21200.00元是借款；2020年9月28日朱刚与但海霞通话记录，证明该笔21200.00元系但海霞购买诗秘洗发水的货款；《中国银行交易流水明细清单》一份，证明朱刚收到但海霞21200.00元货款的当日，即转账至福建省泽皓惠享网络科技有限公司指定账户。但海霞质证意见：认为证据中部分内容系与朱刚短信聊天内容，因自己2018年就将朱刚从微信好友中删除，故不可能产生上述微信聊天内容，因此不认可证据的真实性；对证据的真实性予以认可，但不能证明双方之间存在买卖关系；对证据由于与自己无关，故其真实性无法确认。本院认为，上述证据因朱刚未提供微信聊天的储存介质，但海霞对其真实性又不予认可，该证据真实性无法确认，故本院不予采信；对证据的真实性予以采信，但从通话内容看，不能反映出但海霞认可了双方之间是买卖关系；对证据系中国银行交易明细，其真实性予以采信，能够证明2017年4月22日朱刚收到但海霞转来的21200.00元后，随即将该笔款转账至案外人杜翠霞在中国建设银行开立的6214××××7716账户内，但同样不能达到证明朱刚与但海霞之间为买卖关系，以及与案外人之间存在民事法律关系的证明力。综上，上述证据、不具有证明朱刚与但海霞之间为买卖关系的证明力。 本院经审查核实，对原判认定的事实予以确认。 另查明，一审法院于2021年1月27日向朱刚邮寄了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书，邮件上注明了朱刚使用的手机号码153××××＊668，邮寄地址为湖北省仙桃市××镇××坊村××组，邮件于2021年2月2日由他人代收【代收人罗功伟（朋友）】。2021年2月2日，一审法院又向朱刚的手机153××××＊668发送了短信，将诉状内容和开庭时间向朱刚进行了告知。一审法院于2021年3月12日公开开庭进行了审理，因朱刚未到庭参加诉讼而进行了缺席审理。 本院认为，本案争议的焦点是：1.但海霞与朱刚之间就案涉21200.00元是民间借贷关系还是买卖关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日修正）第十六条的规定，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就其借贷关系的成立承担举证责任”，首先，本案二审中朱刚提交的前述新证据并不足以证明双方之间为买卖关系、案涉21200.00元为但海霞支付给朱刚的买卖关系项下的货款；其次，朱刚主张双方为买卖关系，但在本院询问时对买卖关系的成立要件即标的物、价格等不能正确表述；再次，从双方2020年9月28日通话内容看，仅反映向但海霞发过40瓶洗发水，扣了但海霞2000.00元，朱刚认为其他的是货款，但海霞并未认可，即使按照朱刚二审提交的微信聊天记录，双方对此也是各执一词。因此朱刚提交的证据不足以证明其主张的法律关系为买卖关系，故不存在举证责任的再次转换，本院依法确认双方之间应为民间借贷关系。因但海霞同意40瓶洗发水抵扣2000.00元本金，故扣除后朱刚尚欠借款本金为19200.00元。2.关于一审程序问题。一审法院按朱刚户籍登记的住所湖北省仙桃市邮寄送达包括开庭传票在内的诉讼文书，符合《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的规定，邮件上注明了朱刚使用的移动电话号码，虽邮件由朱刚朋友代收，但签收时间至开庭时间间隔一个多月，一审法院同时又以短信方式向朱刚告知了开庭事宜，朱刚以朋友未及时转交开庭传票致使其未能出庭应诉，不符合常情常理，一审送达程序并无不当，因朱刚未到庭应诉，一审缺席审理符合法律规定。 综上所述，朱刚的上诉请求不能成立。因本案二审出现新证据，致使二审出现新事实，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销四川省犍为县人民法院（2021）川1123民初64号民事判决； 二、朱刚于本判决生效后十五日内，偿还但海霞借款19200.00元及利息（利息从2021年1月5日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金付清日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费165.00元（已减半收取），由朱刚负担。二审案件受理费330.00元，由朱刚负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长  李金伟 审判员  周 雯 审判员  何洪兰 二〇二一年六月二十五日 书记员  周 会