山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终705号上诉人（原审原告）：牛某1，男，1965年6月17日生，汉族，山西省晋城市泽州县人，现住山西省泽州，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：李某（系牛某1妻子），女，1968年1月14日生，汉族，住址泽州。被上诉人（原审被告）：牛某2，男，1962年7月24日生，汉族，山西省晋城市泽州县人，现住山西省泽州，公民身份号码：×××。被上诉人（原审被告）：牛某3，男，1968年6月19日生，汉族，山西省晋城市泽州县人，现住山西省泽州，公民身份号码：×××。上诉人牛某1因与被上诉人牛某2、牛某3共有物分割纠纷一案，不服山西省泽州县人民法院（2021）晋0525民初293号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人牛某1的上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人共同承担。事实和理由：1.一审法院依职权调取的牛某4的询问笔录内容，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条的规定，本案不存在人民法院需依职权调取证据的情形；法院依职权主动向牛某4调查房屋买卖的事实，破坏了谁主张谁举证的原则，也未当庭向当事人出示，问询双方意见，程序违法。2.根据《最高人民法院关于修改的决定》第62条规定，人民法院依职权调查收集的证据，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人的意见。但本案一审中并未出示该份情况说明，也未听取当事人的意见，因此一审程序违法。3.一审认定牛某1和牛某3之间存在房屋买卖是错误的。一审认定存在房屋买卖的证据就是被上诉人的陈述和牛某4的询问笔录，但牛某4的询问笔录一审取证程序违法，不能作为本案定案依据，牛某4的笔录中陈述的关于房屋买卖一万元来源是贷款也和牛某3自己陈述是现金和贷款相互矛盾，仅凭证言就认定存在房屋买卖的事实，证据不足。被上诉人牛某2辩称，案涉房屋已经办了手续，买卖关系是存在的。当时上诉人牛某1要买房没钱，牛某3就拿了1万元给他，他把四间房屋卖给了牛某3，一审时上诉人也承认过是1万元卖给牛某3的。现在房子要拆迁了，上诉人觉得自己当时卖的便宜了，上诉人和被上诉人也经过了村委的调解，事实很清楚。后来另一处房子拆迁时，牛某3多给了上诉人2平米，上诉人也收了。被上诉人牛某3辩称，同意牛某2的意见，上诉人确实是把案涉房屋卖给了牛某3，这房子牛某3居住了20多年，上诉人都没有提出异议。上诉人牛某1向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法平均分割位于山西省泽州县金村镇青山街村一区32号房屋拆迁置换面积211.558平方米及拆迁补偿费73026元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：牛全喜、牛翠兰是夫妻，育有三子一女，即牛某2、牛某1、牛某3、牛某4。牛翠兰、牛全喜分别于2004年12月28日、2005年5月15日去世。牛全喜、牛翠兰名下有两院房屋，一处是泽州县集用（2004）第22155号，面积428.57平方米，一处是泽州县集用（2004）第22123号，面积113.71平方米，本案争议面积是428.57平方米院落，即位于山西省泽州县金村镇青山街村一区32号的新修房屋12间，其中住房10间，厨房2间。牛全喜、牛翠兰在世时曾对争议房产进行过分割，牛某2分得西边住房3间、厨房1间，牛某1分得中间住房3间、厨房1间，牛某3分得两座小屋共4间。1997年牛某1购买本村村民牛魁居的房屋时资金困难，经父母协调，由牛某3出资一万元将牛某1的四间房买下，该款项是通过贷款和现金两种方式支付的，当时已经全部履行完毕，之后由牛某3居住至今。牛某2、牛某3在丹河新城的拆迁补偿安置中，获得了相应的拆迁补偿费及置换面积。一审法院认为：房屋的拆迁置换与补偿应该建立在对被拆迁房屋所拥有产权的基础上，牛某2、牛某1、牛某3三人对于父母在世时完成的房屋分割并无异议，且牛某1和牛某3之间存在过的房屋买卖的事实，对于争议房屋的产权问题，牛某1提供的证据仅为牛某2、牛某3签订的房屋产权调换补偿协议及获得的房屋安置面积和补偿款的明细，无法证明牛某1对争议房产的所有权。因此，牛某1请求依法平均分割位于山西省泽州县金村镇青山街村一区32号房屋拆迁置换面积211.558平方米及拆迁补偿费73026元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回牛某1的诉讼请求。案件受理费450元（原告已预交），减半收取225元，由牛某1负担。本院二审期间，依法对证人牛某4进行了询问，并组织双方当事人对证人进行质询，牛某4陈述，在一审时的陈述均是事实，当时分过家，后来牛某1的四间房屋卖给了牛某3，可能是1997年卖的，当时卖房时父母都在，当时也给了钱，之后牛某3就一直住在这个房子里。上诉人牛某1质证称，牛某4说的不是事实，分家时就不让牛某4参加，她就不知道情况，上诉人没有权利卖房，如果卖了房的话，老人就会让写个协议。本院认为，牛某4系本案上诉人和被上诉人妹妹，与上诉人和二被上诉人均具有亲属关系，其做为家庭成员，属于当时事发时了解案涉房屋的相关情况的人，故对牛某4的证人证言，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于是否分过家的问题。上诉人牛某1在一审、二审庭审中均陈述对于本案争议的面积为428.57平方米的房屋，牛全喜、牛翠兰在世时进行过分割，分家时，老大老二各三间房屋、一个厨房，老三两个小屋；且牛某4也陈述父母针对案涉房屋分过家，故对于一审认定的牛全喜、牛翠兰在世时对案涉房屋进行过分割的事实，本院予以确认。2.关于上诉人与被上诉人牛某3之间是否存在房屋买卖的事实。上诉人牛某1在一审诉前调解时认可拿过被上诉人牛某31万元的事实，亦认可分给牛某1的房屋一直由牛某3居住，但主张该1万元是借款，让牛某3居住房屋并不是卖给牛某3；证人牛某4在一审、二审中均作证牛某1在购买牛魁居房屋时资金困难，由父母协调牛某3给牛某1出资1万元，买下牛某1分得的案涉房屋中的三间房屋和厨房，本院认为，结合牛某4的证言以及牛某3一直居住在牛某1分家时分得的房屋内，并对其中一间拆除后进行了修建，而上诉人牛某1未提出反对的事实，牛某3已购买了牛某1分得的房屋4间，更符合常理。二审经审理查明，对于一审认定的牛某3出资购房款的来源为贷款和现金两种方式，因仅是单方的陈述，无法认定，故本院对此认定予以纠正。本院认为，当事人对自己的主张应提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人牛某1要求分割案涉房屋的拆迁置换面积和拆迁补偿费，其主张该房屋系其父母在世时的一处房产，父母去世后该房产应属于牛某1、牛某2、牛某3三兄弟共同共有；根据一审、二审中各方当事人的陈述，牛某1、牛某2、牛某3均对父母在世时已将案涉房屋分割完毕无异议，故本案中不存在继承以及共同共有的情形；而对于上诉人牛某1分得的部分，结合本案现有证据和案涉房屋的实际状况，可以认定已作价卖给了牛某3的事实。房屋的拆迁置换与补偿利益应该建立在对被拆迁房屋有相应的权利的基础上，现牛某1提交的证据不足以证明其对案涉的争议房产享有相关的权利，亦不足以证明其有权分割案涉房屋的拆迁置换面积和拆迁补偿费，故上诉人牛某1的上诉主张，本院不予支持。关于牛某1提出的一审存在程序违法的问题，本院二审期间已通知证人牛某4出庭，并在双方当事人均在场的情况下对证人进行询问，上诉人和被上诉人亦对证人证言进行了质证，一审的程序瑕疵已在二审予以补正。综上，上诉人牛某1的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费450元，由上诉人牛某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭红洁审 判 员 程 浩审 判 员 韦 薇二〇二一年六月三十日法官助理 王晶晶书 记 员 吕 倩