吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2141号上诉人（原审原告、原审被告）：李坤泽，男，1983年11月23日生，汉族，住长春市南关区。上诉人（原审被告、原审原告）：吉林省华阳新型复合材料有限公司，住所地长春市北湖科技开发区盛业路999号。法定代表人：尹彦利，董事长。委托诉讼代理人：许久波，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人李坤泽与上诉人吉林省华阳新型复合材料有限公司（以下简称华阳公司）劳动争议一案，因均不服长春新区人民法院（2020）吉0193民初3858号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李坤泽的上诉请求为：撤销原审判决，1.请求判决华阳公司支付李坤泽单方面违法解除劳动合同赔偿金共计15660元（月平均工资5220元×1.5月×2倍）；2.请求判决华阳公司支付李坤泽自2018年10月至2019年10月加班费共计14921.1元（加班合计29.5天×日均工资252.9元×2倍）；3.请求判决华阳公司支付李坤泽未休年假补偿金共计7587元（10天×日均工资252.9元×3倍）；4.请求判决华阳公司支付李坤泽2019年11月1日至2020年7月31日期间最低生活保障共计16020元（1780元×9个月）；5.请求判决华阳公司支付李坤泽2019年部分年终奖共计10个月4583元；6.请求判决华阳公司支付李坤泽超期试用期（2018年11月、12月）工资8800元；7.请求判决一、二审案件受理费由华阳公司承担。事实与理由：李坤泽于2018年10月8日起在华阳公司担任设备工程师工作。2019年10月31日晚，突然接到直属领导王长龙的电话，通知李坤泽被公司解聘，要求第二天办理离职，并说第二天不需要上班打卡。11月1日（星期五）到公司后，发现此次突然裁员约30余人。11月1日上午，华阳公司要求李坤泽签署‘个人原因离职’的《员工离职单》及《解除（终止）劳动合同证明书》，赔偿李坤泽一个月工资，由于赔偿条件不公平、不合理，李坤泽拒绝签署，并要求华阳公司依照劳动法对李坤泽进行赔偿和只签署‘协议解除劳动关系’的《解除（终止）劳动合同证明书》，之后等待华阳公司答复。在等待华阳公司答复期间，华阳公司单方面修改李坤泽钉钉打卡的打卡端口及打卡时间、打卡地点，阻止李坤泽正常打卡，意在恶意造成李坤泽没有按时参与考勤打卡违反公司制度；2019年11月5日（星期二）上班后，在中午11点30分，综合管理部部长李卓、发展部部长王长龙、生产部部长陈素军、车间主任姜锐通知我们去生产车间会议室开会，在会上告知我们公司已收到劳动仲裁的通知，会与我们通过法律途径解决此次纠纷，并告知我们从明天起可以不用来上班，至此对我们进行恶意违法解雇。在谈判过程中，李坤泽提出的合理合法诉求公司不予采纳。1.原审对华阳公司是否违法解除劳动关系的判决错误。华阳公司没有与李坤泽签署劳动合同，没有与李坤泽就调岗事宜做过任何约定，并在与李坤泽协商不一致的前提下，用无权乘坐班车和食堂不再提供午餐等方式，拒绝李坤泽继续上班，已经造成了单方面违法解除劳动关系的事实，新区判决违背事实。李坤泽与同事张英伦属同一时间，同一批次，同一情况被单位违法解除劳动关系，原审判决支持了张英伦该诉求，却不支持李坤泽的诉求，是不合理不合法的。根据《劳动法》第二十四条、《劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条，李坤泽要求华阳公司支付李坤泽赔偿金共计1.5个月×2倍×5220元=15660元；2.原审判决对加班费的认定和计算方法错误。李坤泽提供了真实的钉钉打卡记录作为证据，其中包含了每日统计表和月度汇总表，都详细记录了员工的每日出勤天数和工作小时数，且其真实性华阳公司华阳公司在一审的庭审过程中并未质疑。原审判决并未依照考勤记录证据中实际的出勤天数及工作小时进行加班天数的核算。如依照小时数计算，也应结合李坤泽考勤证据中每月工作小时数进行判定。从2018年10月至2019年10月共计11个月，原审判决在未依照证据的情形下，判定总出勤小时数为2205小时，没有任何事实依据，不符合实际情况。李坤泽的事实情况是总出勤小时数为2425.65小时，月小时数如下：2018年10月174.8小时，2018年11月195小时，2018年12月180小时，2019年1月172小时，2019年2月150.7小时，2019年3月216.5小时，2019年4月183.25小时，2019年5月195.8小时，2019年6月184小时，2019年7月220小时，2019年月8小215时，2019年9月184.8小时，2019年10月176小时，超出标准工作时间为2425.65小时-166.64小时/月×11个月=592.94小时，而非原审判决计算的38.68小时。原审判决并未依照证据，未按此实际正确的小时数进行判定，违背了证据事实。（29.5天为周六加班天数，且未包含因紧急情况平时需要延迟下班的加班时间，若按新区法院的计算方式，周六2倍加班29.5天为29.5*7.5小时=221.25小时，其余为1.5倍加班时间即592.94小时-221.25小时=371.69小时；班费应为221.25小时×31.6元/小时×2倍=13986.87元加上371.69小时×31.6元/小时×1.5倍=17618.1元，总计31604.97）。并且原审判决判定李坤泽周一至周五的工作时间为7.5小时也是毫无事实依据的。华阳公司从未提供相关7.5小时工作制的证据，原审判决对此没有判定依据。且劳动法并没有明确规定8小时是否包含午休，华阳公司制定的工作时间为8：00至17：00（见证据，员工手册13页），后改为8：30至17：00，明确写明了午休时间包含在第一条的工作时间内。华阳公司在李坤泽入职时颁发了《员工手册》，已经视为与员工就规章制度工作时间等事项进行了告知，相互间有了约定范畴。但在《员工手册》从未告知并解释说明午餐午休不属于工作时间及每日为7.5小时工作时间的相关事宜，也未与李坤泽就此另行做过任何书面性约定。“午餐午休时间”，是否认定为工作时间，应当注意三个要素：一是工作时间强制性规定符合法律规定，二是工作时间经过规章制度告知，三是工作时间应当排除劳动者自行支配的休息时间（华阳公司属于特定生产型企业，熔炉在1200度高温下作业无法停止不工作，处于24小时不间断生产作业，李坤泽等人处于特定工作岗位性质，午休不能自行支配时间，不允许外出，统一安排午餐，就餐亦是生理及工作需要，午休也就职于工作岗位，随时处于工作待命状态或实际工作状态，经常在午餐时间处理工作）。况且根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定：“工作小时数的计算是以月、季、年的工作日乘以每日的8小时”。法律中只说明了每日工资的计算按照8小时的说法，并没有关于每日7.5小时工作时间的说法，未有相关法律规定予以支持，公司制度中也未另行规定解释说明。所以请求二审法院依据法律规定和证据事实按李坤泽计算方法给与认定。李坤泽自2018年10月至2019年10月周末加班费，共计29.5天，日平均工资为252.9元×2倍×29.5天加班=14921.1元。3.李坤泽在新区法院上诉时已经提交了社保的参保证明，证明实际工作年限为2006年9月1日-2018年9月，实际社保缴费120个月，证据中已说明工作满十年的工作年限。依据国务院令第514号《职工带薪年休假条例》第二条、第三条及人力资源和社会保障部令第1号《企业职工带薪年休假实施办法》，第三条、第四条规定，李坤泽工作满十年，且2018年10月-2019年10月已在华阳工作十三个月，已有享受上一年度年（2018年10月8日-2019年9月7日）年休假的待遇的权利，应享受十天年假待遇，而单位未给李坤泽安排年假。员工手册中第二章第4条第4款规定“工作原因导致无法休假的，公司给予员工底薪3倍/天的补偿，并依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，应给予申请人10天×日平均工资252.9元×300%=7590元。4.原审判决判定李坤泽未提供相关证据证明华阳公司与李坤泽约定应享受年终奖，该判定明显无视了李坤泽提供的员工手册证据。在李坤泽入职时，华阳公司为员工颁发了本单位的员工手册，可视为单位与员工就福利制度形成了约定。在员工手册中，明确说明公司薪酬结构中包含年终奖金，年终奖金是工资的组成部分，可见对于年终奖支付的要素约定明确，每年都会给员工发放年终奖。并且，国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》中对奖金的范围进行了解释，明确规定了奖金包括年终奖（劳动分红），所以，可以确定年终奖属于工资。既然属于工资，就不得随意克扣。况且单位在员工手册中另行规定了不享受年终奖的条件，李坤泽不符合该条件，所以理应按比例支付年终绩效奖金。李坤泽于2019年1月1日至2019年10月31日正常为单位提供了劳动，履行了正常的劳动义务。并且单位属于违法解除李坤泽劳动关系，就不能免除年终奖金的支付，共计5500元/12个月×10个月=4583元。5.李坤泽诉讼的是华阳违背《劳动法合同法》有关试用期规定中的超期试用期规定，而不是诉讼华阳公司拖欠试用期工资。李坤泽在华阳公司从2018年10月8日起在华阳公司工作，试用期三个月（2018年10月、11月、12月），因华阳公司未与李坤泽签署劳动合同，所以自2019年10月8日起，才视为华阳公司与李坤泽已订立无固定期限劳动合同，此时应视为劳动合同的续签，因此2018年10月8日起到2019年10月8日可是为华阳公司与李坤泽订立一年期限的劳动合同（华阳公司与其他员工签订的合同也皆为一年期限）。根据《劳动合同法》第十九条，劳动合同三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；第八十三条，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。所以，按照《劳动合同法》，华阳公司理应对2018年11月、12月这两个月的违法试用期进行赔偿，试用期工资4400元×2个月=8800元。被上诉人华阳公司二审辩称，李坤泽的上诉主张无事实和法律依据，请求二审法院驳回李坤泽的上诉。华阳公司的上诉请求为，1.撤销原审判决，改判华阳公司不支付李坤泽经济补偿金8250元和加班费2445.29元，驳回李坤泽的对支付经济补偿金和加班费的请求；2.一、二审诉讼费由李坤泽承担。事实及理由：1.华阳公司不应支付经济补偿金。李坤泽在仲裁阶段没有提出支付经济补偿金的请求，一审法院不应直接审理。经济补偿金和赔偿金依据的法律规定不同，构成要件不同，是两个相互独立的请求权，应当按照法定程序单独审理；2.华阳公司已经支付加班费，不应再支付。李坤泽入职前，双方约定的是固定工作时间固定报酬模式，即一周工作6天，月工资5500元，含有加班补助。事实上，也是按此执行。既然是固定模式，工资中必然包含休息日工作的加班费，否则，就不是固定模式，也不符合华阳公司招工时的真实意思表示。李坤泽在离职前对固定模式从未提出异议，说明其知道工资中含有休息日工作加班费。在离职后主张加班费，违背诚实信用原则。被上诉人李坤泽二审辩称，华阳公司的上诉主张无事实和法律依据，请求二审法院驳回华阳公司的上诉。李坤泽原审时提出诉讼请求为：l.华阳公司支付李坤泽单方面违法解除劳动合同赔偿金15660元；2.华阳公司支付李坤泽加班费14921.1元；3.华阳公司支付李坤泽未休年假补偿金7587元；4.华阳公司支付李坤泽2019年部分年终奖4583元；5.华阳公司支付李坤泽超期试用期工资8800元。华阳公司原审时提出的诉讼请求为：请求法院判决华阳公司不支付经济补偿金8250元，不支付周末加班工资2445.29元，合计10695.29元。原审法院经审理查明，李坤泽2018年10月8日入职华阳公司，担任设备工程师，双方未签订书面劳动合同。因李坤泽所在的岗位撤销，2019年10月31日华阳公司王长龙电话通知李坤泽办理解除手续，2019年11月1日华阳公司王长龙、张英硕与李坤泽就岗位撤销协商解除劳动关系，按照2019年10月31日解除李坤泽劳动合同。李坤泽在职期间周一至周五每天工作时间7.5小时，部分周末上班，工作时间为7.5小时。华阳公司欠发李坤泽周末加班工资。李坤泽劳动合同解除前12个月平均工资为5500元/月。李坤泽于2019年11月4日向长春新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年8月26日作出长新劳人仲裁字[2020]第37号仲裁裁决书，裁决：1.于本裁决生效之日起华阳公司立即支付李坤泽解除劳动合同经济补偿金8250元、周末加班工资2445.29元，合计10695.29元。2.驳回李坤泽其它仲裁请求。并将仲裁裁决书送达给双方。双方均不服仲裁裁决诉至法院。原审法院认为，（一）关于李坤泽要求华阳公司支付其经济赔偿金及华阳公司要求不支付经济补偿金的诉讼请求。华阳公司辩称因俄方撤资华阳公司不再需要设备工程师岗位，但是集团其他公司需要设备工程师，与李坤泽协商调岗但未能达成一致，之后便以岗位撤销为由与李坤泽解除劳动合同。在李坤泽提供的2019年11月1日与王长龙、张英硕谈话录音中，王长龙对李坤泽表述“咱现在是协商啊，谈这个事呐就是说，我表达我的态度，就是你有权利维护你自己的利益，明白不，我们两个代表公司跟你俩谈……”以及李坤泽对张英硕表述“姐，其实，我这个岗位取消掉了，我也理解，现在公司状况是不好，按劳动法跟公司协议解除劳动关系就完事了吗”可以证实，李坤泽对所在的岗位撤销的事实知晓并且未提出异议，并要求华阳公司按照法律规定给予补偿。根据李坤泽提供的该谈话录音可以佐证华阳公司主张的事实，李坤泽起诉亦称2019年11月1日要求华阳公司签署‘协议解除劳动关系’的《解除（终止）劳动合同证明书》，故对于华阳公司因李坤泽所在岗位撤销并与李坤泽协商解除劳动关系的事实予以采信。综上，双方已就解除劳动合同达成一致，李坤泽向华阳公司主张违法解除劳动合同经济赔偿金于法无据，不予支持。庭审中，原审法院释明如果法院确认不了华阳公司是违法解除，支持不了李坤泽的经济赔偿金请求，是否同意要求合法解除的经济补偿金，李坤泽明确表示同意要求华阳公司支付合法解除的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，华阳公司应支付李坤泽经济补偿金5500元×1.5个月=8250元。华阳公司要求不支付经济补偿金的诉讼请求于法无据，不予支持。（二）关于李坤泽要求华阳公司支付加班费及华阳公司要求不支付加班工资的诉讼请求，李坤泽在职期间的工作时间周一至周五为7.5小时，部分周六上班，工作时间为7.5小时，其加班时间应当按照在职期间小时数综合计算，超出标准工作时间的部分按照周末加班计算。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定，每月平均工作小时为20.83天/月×8小时=166.64小时。李坤泽在2018年10月至2019年10月31日期间（具体出勤时间为：2018年10月150小时、2018年11月187.5小时、2018年12月187.5小时、2019年1月180小时、2019年2月135小时、2019年3月180小时、2019年4月172.5小时、2019年5月165小时、2019年6月157.5小时、2019年7月187.5小时、2019年8月187.5小时、2019年9月165小时、2019年10月150小时）共出勤2205小时。超出标准工作时间部分为2205小时-166.64小时/月×13个月=38.68小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，华阳公司应支付李坤泽周末加班费5500元/月÷21.75天/月÷8小时×38.68小时×200%=2445.29元。华阳公司要求不支付加班工资的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。（三）关于李坤泽要求华阳公司支付其未休年休假工资的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》第二条之规定，李坤泽享受带薪年休假应满足连续工作1年以上，同时根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，李坤泽对该项主张有责任提供证据，因李坤泽未提供证据证明其在2018年10月8日入职前满足连续工作1年以上，故2018年10月至2019年9月期间未休年休假工资的请求不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假，李坤泽2019年10月8日至2019年10月31日在华阳公司日历天数24天，即（24天÷365天）×5天=0.33天，折算后不足1整天，华阳公司不需支付李坤泽2019年未休年休假工资。综上，李坤泽该项诉讼请求不予支持。（四）关于李坤泽要求华阳公司支付其2019年年终奖的诉讼请求，李坤泽未提供相关证据证明华阳公司与李坤泽约定其应享受年终奖，并且无法律强制性规定华阳公司必须支付李坤泽年终奖，故李坤泽该项诉讼请求不予支持。（五）关于李坤泽要求华阳公司支付其试用期工资的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，因李坤泽未能提供证据证明华阳公司与其约定试用期以及欠发试用期工资的证据，故李坤泽该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定，原审判决：一、华阳公司于判决生效之后立即支付李坤泽解除劳动合同经济补偿金8250元、加班费2445.29元，合计10695.29元；二、驳回李坤泽的其他诉讼请求；三、驳回华阳公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由李坤泽与华阳公司各负担10元。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。二审审理过程中李坤泽明确表示放弃上诉请求中关于生活费部分。本院认为，根据一、二审李坤泽与华阳公司的陈述及提交的证据，可以认定华阳公司因工作岗位撤销与李坤泽协商于2019年10月31日解除劳动关系，对此李坤泽未提出异议应视为双方协商一致解除劳动关系，华阳公司应依法向李坤泽支付解除劳动关系经济补偿金。李坤泽主张华阳公司违法解除劳动关系无事实和法律依据，对该上诉主张不予支持。华阳公司关于李坤泽未主张解除劳动关系经济补偿金，故不支付经济补偿金的上诉请求，因原审审理期间李坤泽明确表示如不能认定违法解除劳动关系，华阳公司应向其支付解除劳动关系经济补偿金，为减少当事人诉累，原审判决直接判决华阳公司支付解除劳动关系经济补偿金并无不当应予维持。关于李坤泽主张的加班费的问题，根据一、二审李坤泽与华阳公司的陈述及提交的证据，可以认定华阳公司采取每周工作6天，每天工作7.5小时的工作制度。原审判决作出李坤泽超出标准工作时间按照休息日加班工资支付加班费的认定并无不当，但因华阳公司每月支付的工资中已包含了周末工作工资，华阳公司周末加班费仅需支付单倍即可，华阳公司应支付周末加班费5500元/月÷21.75天/月÷8小时×38.68小时×100%=1222.65元。李坤泽未提供证据证明其在入职前满足连续工作1年以上，故华阳公司无需向李坤泽支付2018年带薪年休假工资。2019年11月1日之后李坤泽就未再到华阳公司上班，该期间未上班天数应抵扣2019年的年休假天数，故华阳公司亦无需向李坤泽支付2019年带薪年休假工资。年终奖属于用人单位根据企业效益及劳动者的工作表现，自主决定是否发放、发放数额的福利性质的劳动待遇。李坤泽未提供证据证明华阳公司与李坤泽约定其应享受年终奖，亦无法律强制性规定华阳公司必须支付李坤泽年终奖，故原审判决不支持李坤泽该项诉讼请求并无不当。李坤泽未能提供证据证明华阳公司与其约定试用期以及欠发试用期工资的证据，故李坤泽该项诉讼请求不予支持。综上，李坤泽与华阳公司的上诉请求无事实和法律依据，本院均不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春新区人民法院（2020）吉0193民初3858号民事判决第二项、第三项；二、变更长春新区人民法院（2020）吉0193民初3858号民事判决第一项为，“上诉人吉林省华阳新型复合材料有限公司于判决生效之后立即支付上诉人李坤泽解除劳动合同经济补偿金8250元、加班费1222.65元，合计9472.65元”；三、驳回上诉人李坤泽的其他诉讼请求；四、驳回上诉人吉林省华阳新型复合材料有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20.00元，二审案件受理费20.00元，由上诉人李坤泽、吉林省华阳新型复合材料有限公司各负担20元。本判决为终审判决。审判长 梁 明审判员 杨 洋审判员 刘晓希二〇二一年六月二十八日书记员 徐 智