湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终1129号 上诉人(原审原告)：滕雪娟，女，1980年10月23日出生，苗族。 委托诉讼代理人：刘智祥，湖南君卓律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：陶楚文，男，1979年1月28日出生，汉族。 上诉人滕雪娟因与被上诉人陶楚文委托理财合同纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人滕雪娟及其委托诉讼代理人刘智祥、被上诉人陶楚文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 滕雪娟上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人在原审中提交的证据形成了完整的证据链，能够反映案涉账户所有的账户余额信息，系真实合法有效的证据。上诉人在原审提交了盈透账户信息以及账单、存款记录、活动账单等，将带有蓝色盈透盖章的活动账单提交至法院，且已经将带有蓝色盈透盖章的活动账单原件提交法院予以核对，该蓝色盖章有盈透证券的全称，能够客观真实的反映案涉账户的余额情况。上诉人提交的有蓝色业务章的活动账单，该账单信息与案涉账户的相关信息完全对应，是案涉账户的信息映射，该账单完全类似于民事案件中的银行流水，且有了相关平台的盖章认可，原审法院却认为该账户没有盈透公司出具的证明系错误认定。任何的金融投资、股票、证券交易均系有个人账户才能进行，该原始账户对于每笔交易、资金入账均有详细的记载，本案中根本不存在对于账户资金无法核实清楚的情况，对于证据方面的疑问完全可以要求上诉人配合核对原始账户或者打电话向盈透公司核实上述证据的真实性，或者要求上诉人提交账户和密码进入平台进行核实，但原审法院却认为上诉人提交的证据没有盈透公司的证明证实，账户信息不全面，无法反映上诉人账户资金的详细状况，不符合证据的三性，不予采纳上诉人提交的上述证据。2、原审法院认定事实错误。双方合意签订的《合作协议》期满之日为2019年9月24日，双方并未就协议补签合同，此外在聊天过程中并未达成续约的合意，上诉人在合同期满之后的态度一直都是要求被上诉人全额返还投资本金，在整个过程中上诉人未获得任何收益，且在产生巨大亏损的情况下，上诉人没有任何理由让被上诉人继续操作，即使《合作协议》未在规定期限内终止也并不意味着免除了被上诉人承担全部投资的责任。上诉人与被上诉人基于真实意思表示签订的《合作协议》，被上诉人拒不履行赔偿义务的行为违反了诚实信用原则。协议三个月期满后上诉人的亏损达到了7万元人民币，被上诉人即负有承担亏损的义务，之后被上诉人妄想扭亏为盈继续占用上诉人资金拒不返还直至亏空，造成亏空的局面系被上诉人单方面导致。盈透证券仅仅是一个投资平台，该平台系被上诉人自行选择，在该平台买卖什么产品风险都是由被上诉人自行承担。该平台在2020年5月对案涉账户的部分补偿，并不当然免除被上诉人的赔偿责任。《合作协议》中的保底条款并不违背权利和义务相一致原则，委托理财合同中保底条款的约定，符合民事法律关系所遵循的契约自由，意思自治原则。被上诉人在发生亏损后一直拒不承担损失，其在合同到期后且亏损过半的情况下，多次诱导上诉人追加投资，2020年1月18日在微信聊天中诱骗上诉人再次追加投资，且明确表示不愿意将现有仓位进行平仓操作。 陶楚文辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 滕雪娟向一审法院提出诉讼请求：1、判令陶楚文立即向滕雪娟偿还36910.46美元（折合人民币263226.9元，按合作期满之日2019年9月24日的人民币兑美元汇率7.1315计算）；2、判令陶楚文向滕雪娟支付自协议期满之日至实际清偿之日止的资金占用期间利息，暂算至2020年5月7日，利息为8014.53元（以263226.9元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，2019年9月20日公布的利率为4.85%）；3、判令本案诉讼费由陶楚文承担。 一审法院认定事实：2019年6月16日，滕雪娟（甲方）与陶楚文（乙方）签订了一份《合作协议》，约定：“甲方投资乙方从事金融投资，初期投资五万美金，合同有效期为三个月（2019年6月24日至2019年9月24日），乙方需保证甲方投资的本金安全，如发生亏损，由乙方承担全部投资损失；合同期满后如利润超过百分之二十，甲乙双方就利润六四分成”。当日，滕雪娟注册盈透证券到账50000美元。之后，陶楚文对滕雪娟账户进行操盘投资项目，滕雪娟提供手机验证码给陶楚文，2019年9月24日协议到期后，已出现少量亏损，双方并未终止委托理财协议，仍由陶楚文继续操盘，都希望能保底回本，2020年滕雪娟账户出现本金亏损至负值，滕雪娟要求陶楚文按协议返还本金，引发纠纷。 一审法院认为，本案系委托理财合同纠纷，根据滕雪娟的诉讼请求，确定滕雪娟的投资损失是本案焦点问题。对于滕雪娟的投资损失数额，滕雪娟主张其经济损失为本金亏损36910.46美元（折合人民币263226.9元）。滕雪娟的主张基于自己投资50000元美金，盈透证券补偿后抵扣负值，自己在账户中取出13089.54美金后计算得出。但滕雪娟提供的证据无法证明自己盈透账户的每笔交易情况，没有证据证明协议到期时的账户余额情况、滕雪娟与盈透证券签订补偿协议内容、退出时账户余额等。滕雪娟提供的盈透账户2019年5月10日至2020年5月8日、5月20日至5月27日内活动账单，无盈透证券印章及经办人签名，无法核定该账户内的盈利、亏损情况。根据相关规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现滕雪娟提供的证据不足以证明其主张本金损失情况，应当承担举证不能的法律后果，故滕雪娟的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上所述，陶楚文经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利和举证权利，由此造成的不利后果由其自行承担。本案依法缺席审判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回滕雪娟全部诉讼请求。案件受理费7424元,申请费2520元，合计9944元，由滕雪娟负担。 本院二审期间，上诉人向本院提交了二份证据，证据1、聊天记录，拟证明盈透证券赔偿1万多美金被上诉人是知情的；证据2、银行流水，证明盈透证券赔偿1万多美金的事实。被上诉人对该二份证据的“三性”均提出异议，认为上诉人未提供手机作为证据保存，对于证据的真实性以及手机内容是否篡改存疑。 被上诉人向本院提交了三份证据，证据1、一张照片及说明，证明上诉人2019年5月12日来深圳与其商洽投资事宜，投资系上诉人主动积极；证据2、一份聊天记录，证明1.上诉人与其对交易合作另有约定，之前聊天记录保存不完整，对方应完整出示；2.证明上诉人聊天记录重要关键内容缺乏，不完整不能采信；3.后来投资协议，其不承担风险；证据3、证据账户打印件，证明被上诉人是盈透证券IBKR散户股东，持有10股iBKR。 上诉人对证据1的三性均有异议，认为照片与本案无关，仅凭一张照片不能证明上诉人和被上诉人之间的社交属性，被上诉人所诉的证明目的完全是被上诉人的自我感觉良好，主观臆想；对证据2的三性均有异议，从被上诉人提供的聊天记录来看，上诉人在合同到期后一直要求被上诉人保证本金安全并且要求返还本金，双方没有达成续约协议的约定。被上诉人一直拖延不赔偿上诉人本金损失，上诉人一直处于被动状态；对证据3的三性均有异议，该截图不能证明被上诉人的股东身份，上诉人认为该截图与本案无关。 陶楚文在二审中请求法院从腾讯公司调取双方之间的微信聊天记录，其在一审提出过该请求，一审法院予以驳回，本院口头通知陶楚文不予准许，理由同一审法院。陶楚文又提出要求上诉人提交其与盈透证券签订的赔偿协议，本院口头通知上诉人向本院提交，上诉人在开庭时提交了一份英文文书，认为翻译难度大，未提交中文版本。被上诉人要求中文翻译，主张其亦有一份，本庭要求被上诉人在庭后提交，被上诉人并未提交。 本院认为，上诉人提交的证据1在一审中已提交，不属二审新证据，对上诉人提交的证据2予以采信。被上诉人提交的证据1、3与本案事实无关联性，本院不予采信，证据2不属二审新证据，不予采信。上诉人提交的英文赔偿协议不符合证据形式，本院不予采信。 对一审法院查明的案件事实本院予以确认。 本院认为，本案二审双方争执的焦点为，被上诉人陶楚文应否赔偿上诉人滕雪娟投资损失36910.46美元。本案为委托理财合同纠纷，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。根据上述规定，被上诉人以上诉人的名义从事的理财行为，依法应由上诉人承担相应民事责任。但上诉人主张依据双方签订的《合作协议》约定的保底条款，被上诉人应赔偿其投资损失36910.46美元。经查明，双方签订的《合作协议》中关于“如果发生亏损，由乙方承担全部投资损失”的约定系保底条款，但该协议同时约定协议的有效期限为2019年6月24日至2019年9月24日。从上述内容分析，2019年6月24日至2019年9月24日期间发生的投资损失，依约定应由被上诉人承担。《合作协议》亦约定合同到期（三个月）后，双方利润的分配比例，但并未约定三个月后仍适用该保底条款。实际上，该协议到期后，被上诉人仍在为上诉人操盘，上诉人提交的聊天记录不足以证明上诉人在该协议到期后要求终止该协议的事实，其应承担举证不能的法律后果。上诉人提交的36910.46美元损失系2019年9月24日后发生的损失，上诉人要求被上诉人承担该损失，无事实与法律依据，一审不予支持，并无不妥，本院予以确认。 综上所述，滕雪娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7424元，由滕雪娟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴雪峰 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 周文慧 二〇二一年六月二十二日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 常家荣