山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终2423号 上诉人（原审被告）：董海来，男，1968年6月1日出生，汉族，住宁阳县。 委托诉讼代理人：徐勇，宁阳葛石法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：于毅，女，1966年1月28日出生，汉族，住宁阳县。 委托诉讼代理人：宋文凯，宁阳华丰法律服务所法律工作者。 原审被告：陈霞，女，1968年1月30日出生，汉族，住宁阳县。 上诉人董海来因与被上诉人于毅、原审被告陈霞民间借贷纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2021）鲁0921民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董海来上诉请求：1.请求依法撤销原判，发回重审或者直接改判上诉人不承担还款责任。2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：自然人之间的借款合同是实践合同，出借人向借款人主张归还借款时，应当证明的事实包括两个方面：一是双方就借贷法律关系达成合意；二是出借人实际向借款人交付了出借款项。本案争议焦点原被告之间是否存在借贷合意，一审法院对此却未审查，导致认定事实错误。一是一审法院未审查双方之间借贷合意错误。借贷合意的成立是原被告双方成立民间借贷合同的基础，是成立民间借贷合同的基本要件事实。原告据以提起诉讼的录音中，原告自始只要求被告帮忙解决剩余借款，从未要求被告“还钱”。如若原告之间曾经存在借贷合意，原告理直气壮要求被告偿还借款即可，何必请被告“帮忙解决”。对此，被告做出了合理的解释说明，并且提供了证据证明，原被告之间并无借贷合意。本案，原告向被告交付借款时知道自己是将钱出借给了富民公司，富民公司作为中介将钱再借给他人，富民公司向原告支付利息。原告在录音中所述的“关键是别人获利了，我没获利啊”也能证明被告这一主张。二是原告手中持有证据，拒不提交。原告手中持有的，由富民公司出具的借据，能够证明与原告成立民间借贷合同关系的相对方是富民公司，不是被告。但原告以时间久远，借据丢失为理由拒不提交。原被告借贷合意成立的举证责任在原告，原告拒不提交应当承担不利后果。且根据录音内容、被告提交的证据、原告拒不提交借据的事实，能够证明原被告之间从未形成借贷合意。三是本案原告是非法集资案件的参与人。原被告在录音中陈述的内容，能够证明，原被告均是富民公司非法集资案件的参与人，只是参与度不同而已。被告参与时间较久，并被富民公司任命为“华丰矿区分公司经理”。原告手中有余钱，听说了将钱存到富民公司能够收取较高利息，原告未能经受住诱惑，将钱存在富民公司。只是原告运气不佳，富民公司很快倒闭，负责人邢现宝因非法集资被判刑。于是原告转而以困难为由，借由原告和被告之间原本不错的朋友关系，向被告要求“帮忙解决”，并形成本案录音证据。原告自愿参与非法集资，依据中华人民共和国国务院令第737号《防范和处置非法集资条例》第二十五条，其损失应由其自行承担。四是一审已经查明原告出借款项，被告已转账至富民公司账户（判决书第三页第7行）。在一审法院已认定，被告并未实际占有使用原告出借款项的情形下，又判决原被告之间存在合法有效的民间借贷合同，并判决被告承担还款责任，明显形成悖论。且民间借贷合同成立并生效的另一基本要件事实为，出借人实际向借款人交付了出借款项。本案原告出借款项，实际交付给了富民公司，与原告成立民间借贷合同关系的也应是富民公司。综上所述，原被告之间并无民间借贷合意，被告也未占有使用原告出借款项，原被告至今不存在民间借贷合同法律关系，为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，以求得到一个公正的判决。 于毅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人认可判决。 于毅向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款共计78000元并支付相应利息（自2014年7月31日起至2019年8月20日止，按年利率6%计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按起诉时一年期贷款市场报价利率计算）；2.被告承担案件受理费875元、诉前保全费920元。 一审法院认定事实：原告与被告陈霞系同事关系，被告董海来与陈霞系夫妻关系。2014年7月份左右，被告董海来收到原告款项共计110000元，当时被告董海来担任泰安富民理财有限公司华丰矿区分公司（以下简称富民投资公司）经理，被告董海来收到原告款项后将110000元转入到富民投资公司账户。原告主张，款项交付后被告董海来向其出具了借条，后因时间较长，借条找不到了，对富民投资公司不了解，也未与其办理过任何借款手续。被告主张原告是分两次向富民投资司存入的投资理财款，一次为30000元，一次为80000元，当时由被告先向原告出具了收据，后富民公司出具了正式手续，之前的收据就收回了，之后富民投资公司通过被告董海来向原告支付了30000元、2000元，剩余78000元一直未支付。原告为证明系被告董海来借款，提供了2021年1月15日与董海来通话录音光盘一份予以证明。经质证，被告对该录音的真实性无异议，但主张原告应提交原始载体确定录音的完整性，原告应提交完整的录音内容书面材料，原告提交的书面材料涉及投资理财部分没有书面材料，该录音也不能证明原、被告之间存在民间借贷关系，录音中原告只是要求被告帮忙解决借款问题，被告承诺只要有能力，会优先考虑解决原告的困难。被告董海来为证明本案款项系富民投资公司借款，提供了富民理财公司聘书一份、富民投资公司承诺书一份、富民投资公司及法人邢现宝出具的证明一份等证据。其中富民投资公司及法人邢现宝出具的证明载明：“宁阳县人民法院：董海来系我单位华丰矿区经理，我公司于2014年8月30日向于毅出具的7.8万元借条系于毅向我公司投资借款我公司会尽力向于毅偿还。”该证明加盖了泰安富民投资咨询有限公司印章及邢现宝个人签名，时间为2021年3月25日。经质证，原告对以上证据均有异议，原告称以上证据与本案无关，富民投资公司也未向原告出具过借条，原告根本不认识邢现宝，原告一直是向被告董海来催要借款，款项也是交付到董海来手中，32000元也是由董海来向原告偿还。经一审法院审查，原告举证的通话录音中，被告董海来对收到原告款项的事实予以认可，对欠款数额78000元无异议，被告董海来在录音中陈述自己也是受害者，但是欠原告的款项其本人同意偿还，只是目前无偿还能力，让原告充分理解，待手头宽裕后会优先偿还原告借款。 一审法院认为，关于原告于毅与被告董海来是否存在民间借贷关系问题。从庭审查明来看，原告将110000元款项交付于被告董海来，被告董海来又将款项转入富民投资公司账户，后董海来向原告支付了32000元，原告向被告董海来催要款项等事实，结合被告在通话录音中对借款事实未予否认，也承诺还款，以上可以说明系原告将款项交付于被告董海来，先由被告董海来向原告出具了收据，虽名为“投资”，但实为“借贷”，此时双方之间的民间借贷关系已经成立并生效。关于出借款项最终由谁使用，不影响原、被告之间借贷关系的成立。被告在庭审时主张系富民公司借款，前后陈述相互矛盾，但应认为在被告不知通话已被录音的情况下陈述的事实更为可信。被告辩驳系富民投资公司借款，提供了富民理财公司聘书、富民投资公司承诺书、富民投资公司及法人邢现宝出具的证明，原告对此不予认可，被告董海来单凭富民公司出具的证明即认为履行的是职务行为证据不充分，该证明对原告不具有约束力。综上，被告董海来主张与原告于毅之间不存在借贷关系，证据不确凿，一审法院不予采纳，应当认定原告与被告董海来借贷关系存在。故原告要求被告董海来偿还借款本金78000元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。原、被告未明确约定还款期限及利息，原告亦未提供证据证明被告董海来曾向其支付过利息，原告要求自2014年7月31日起至2019年8月20日止，按年利率6%支付利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按起诉时一年期贷款市场报价利率支付利息的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。原告要求的利息可自起诉之日即2021年3月23日起至实际给付之日止，按照起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。关于被告陈霞是否承担还款责任的问题。原告未提供证据证明借款用于两被告夫妻共同生活、共同生产经营或者系出于两被告共同的意思表示，不满足认定为夫妻共同债务的条件，故对原告要求被告陈霞共同偿还借款78000元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告董海来于本判决生效后七日内向原告于毅支付借款本金78000元；二、被告董海来于本判决生效后七日内向原告于毅支付借款逾期利息（以78000元为基数，自2021年3月23日起至实际给付之日止，按2021年3月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告于毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费875元，诉前保全费920元，共计1795元，由被告董海来负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。董海来提交证据一：杨洪志收据2页、王秋华收据2页、于毅收据1页，拟证明：涉案借款是富民公司借款，董海来出具的收据是富民公司的职务行为，第二联均有富民公司的公章。证据二：转账信息图片打印件1张，拟证明：涉案款项已存入富民公司邢现宝账户。本院认为，被上诉人对于以上证据的真实性均不予认可，董海来亦认可其提交的收据系富民公司出事后补开，邢现宝与富民公司亦非同一民事主体，以上证据均不足以证实其证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人董海来与被上诉人于毅之间是否存在民间借贷关系。本院认为，本案中，于毅将涉案款项交付董海来后，由董海来向于毅出具了收据。董海来向于毅出具收据后，双方之间的民间借贷关系就已成立并生效，关于出借款项最终由谁使用，不影响上诉人、被上诉人之间借贷关系的成立。被上诉人虽未提交借据原件，但董海来在通话录音中对借款事实未予否认，也承诺还款，因此，一审法院认定上诉人董海来与被上诉人于毅之间存在民间借贷关系并认定由董海来承担偿还责任并无不当。上诉人的上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，董海来上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1750元，由董海来负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年六月二十九日 书记员 左文静