江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终2119号上诉人（原审原告）：环绿生态环境建设集团有限公司，统一社会信用代码9132010076526469XM，住所地南京市玄武区玄武大道699-8号3幢201室。法定代表人：万成兴，该公司经理。委托诉讼代理人:丁忠，江苏民脉律师事务所律师。委托诉讼代理人:张国其，江苏民脉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州广通建筑材料有限公司，统一社会信用代码91320413MAINUW6U47，住所地常州市金坛区金城镇白龙荡村委龙桥村100-3号。法定代表人：李兵,该公司总经理。委托诉讼代理人:周云，江苏剑群律师事务所律师。上诉人环绿生态环境建设集团有限公司（以下简称环绿公司）因与被上诉人常州广通建筑材料有限公司（以下简称广通公司）买卖合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院(2019)苏0413民初7433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。环绿公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持环绿公司的一审诉讼请求;2、本案上诉费用由广通公司承担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。一、一审法院未就常州市中级人民法院作出的（2019)苏04民终2484号民事裁定书认为需要查明的问题进行审理，认定事实不清,适用法律错误。就本案纠纷，环绿公司曾提起（2018）苏0413民初6664号诉讼，该案判决后，环绿公司提起上诉，常州市中级人民法院以（2019）苏04民终2484号民事裁定书裁定该案发回重审。一审法院在重审本案过程中，未着重审查广通公司是否有相反的证据证明案涉混凝土质量合格，也未审查认定环绿公司因混凝土质量不合格受到的损失，仍然以与（2018)苏0413民初6664号民事判决基本相同的理由判决驳回环绿公司的诉讼请求，属于认定基本事实不清，适用法律错误。二、案涉《预拌混凝土供货合同》约定广通公司提供的混凝土必须达到标号，亦即混凝土强度必须达标，否则广通公司应承担产品质量责任。预拌混凝土的强度是决定混凝土其他性能的基础，是混凝土最主要的性能之一。合同约定的回弹测试是混凝土强度检测的方法之一。回弹检测法的检测对象是凝固后的成品混凝土，不要求在预拌混凝土浇筑当时取样制作试制件，因此，根据合同约定，广通公司同样需对预拌混凝土成型之后的混凝土强度是否符合约定强度标准承担质量责任。一审以混凝土交货时未取样检测，进而忽视并否定其他检测方式检测结果的客观性、公正性、科学性，显然是适用法律错误。此外，常州市金坛区城市管理行政执法局（以下简称金坛行政执法局）出具的行政处罚决定书认定的内容包含了认定广通公司提供的混凝土强度不达标，一审在没有相反证据否定该法律文书效力的情况下，忽视且未采信该证据，属于适用法律错误。三、就案涉检测报告的检测结果，环绿公司已及时将混凝土强度不达标的问题向广通公司发函告知，但广通公司未提出异议，广通公司应承担不利后果。案涉多份检测报告（检测时间2018年6月至7月期间）是由案涉工程的业主江苏茅山旅游控股有限公司（以下简称茅山公司）委托法定的检测机构采用钻芯法按照规范检测得出，金坛行政执法局依据上述系列检测报告对环绿公司作出了行政处罚。环绿公司基于该行政处罚决定书，对案涉工程进行了拆除重建。期间，环绿公司委托律师于2018年6月29日向广通公司发出律师函，告知了广通公司经检测后混凝土强度不达标的问题，但广通公司未提出异议，也未要求买卖双方共同委托鉴定，对此，广通公司应承担不利的后果。广通公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，环绿公司的上诉理由不能成立，请求驳回环绿公司的全部诉讼请求。一、环绿公司以（2019）苏04民终2484号民事裁定书的内容作为认定一审法院查明事实不清、适用法律错误的依据，明显不正确，不能以该裁定书作为一审法院审理案件事实和适用法律的依据。二、环绿公司认为广通公司产品存在质量问题，明显证据不足。根据“谁主张谁举证”原则，环绿公司应当就广通公司的产品质量问题承担举证责任。环绿公司以常州市金坛区建设工程质量检测中心出具的检测报告作为广通公司产品存在质量问题的证据使用，明显不能成立。因为上述检测报告是在施工单位、监理单位、建设单位三方在场而广通公司不在场的情况下完成，程序不合法。即使程序合法，该些检测报告是在预拌混凝土浇灌成型后以取芯法检测所得的结论，其检测对象不是广通公司提供的预拌混凝土，而是经过环绿公司施工后的成品混凝土；检测报告仅表述混凝土成型后经检测强度不够，但对因何原因致强度不够未作分析和判断，且检测对象是否为广通公司提供的预拌混凝土以及使用了多少均无法证实，故混凝土存在质量问题与预拌混凝土存在质量问题并无必然联系，仅凭检测报告根本达不到环绿公司所说的广通公司产品存在质量问题的举证目的。三、一审法院认定环绿公司未在质量检测期进行检测完全正确，也有法律依据。1、根据《中华人民共和国国家标准：预拌混凝土（GB/T14902-2012）》的相关规定，需方应对预拌混凝土进行交货检验，且预拌混凝土的质量验收应以交货检验结果为准，交货检验取样应在混凝土到达交货地点20分钟内完成，并在到达交货地点40分钟内做成试件以供检测。而且，根据《建筑工程质量管理条例》第二十九条规定，施工单位应当按照工程设计要求、施工技术标准对混凝土进行检测，未经检测或检测不合格的不得使用。可见，国家对涉及社会公共利益的建筑行业的混凝土买卖实行强制检测的规定，环绿公司作为施工单位应在混凝土检测合格后才能使用。环绿公司明显没有按照国家规定对预拌混凝土进行取样检验，未履行交货检验义务，一审法院认定环绿公司未在质量检测期进行检测，适用法律完全正确。四、与本案类似的江苏广茂建设有限公司（原名称为常州市广茂园林绿化有限公司）与广通公司买卖合同纠纷案，经一审、二审和再审，均认为江苏广茂建设有限公司认定广通公司产品质量存在问题，证据不足，全部予以了驳回。环绿公司向一审法院起诉请求：判令广通公司立即赔偿对环绿公司预拌混凝土存在质量问题的施工部位的拆除、重建、加固及工期延误损失等共计1094570元。一审法院认定事实：2018年4月，环绿公司与广通公司签订预拌混凝土供货合同，约定广通公司自2018年4月20日至2019年12月31日向环绿公司供应C15、C20、C25、C30等标号的预拌混凝土约500立方米，用于仙姑村美丽乡村示范工程建设大地景观区生态修复与景观提升工程（以下简称仙姑工程）；广通公司所供混凝土必须达到标号，确保测试回弹达标。如测试不合格，所产生的后果由广通公司负责；环绿公司须按照相关施工规范做好预拌混凝土的施工和养护工作，严禁现场加水，并做好两次抹面和早期养护；质量标准为国家标准。如发生质量纠纷，以双方共同委托有资质的权威部门鉴定为准。2018年4月25日至2018年6月6日期间，广通公司共向环绿公司供应上述四种标号的预拌混凝土673立方米。常州市金坛区建设工程质量检测中心分别于2018年6月17日、6月26日、6月29日共出具检测报告10份，载明检测项目为“混凝土回弹”或“混凝土取芯”，检测时间均为施工日期后的某日；还载明委托单位：茅山公司，施工单位：环绿公司，建设单位：茅山公司，工程名称：仙姑工程，监理单位：宿迁市志信项目管理咨询有限公司（以下简称志信公司），生产厂家：广通公司。该10份检测报告的检测结论为，混凝土强度部分小于10Mpa,部分大于10Mpa小于15Mpa，少部分大于15Mpa小于20Mpa；还载明：若对报告有异议，应于收到报告之日起十五日内以书面形式向检测单位提出，逾期视为对报告无异议。2018年7月5日、7月24日，志信公司向环绿公司的工程项目经理部发出工程联系单，联系单载明：应建设单位要求，对你部施工的工程结构混凝土进行了回弹强度检测，检测结果达不到设计强度等级要求，且相差较大。据此，你部立即对检测未达本工程设计文件要求的强度等级的部位进行拆除并返工重做。2018年7月24日、2018年7月27日，金坛行政执法局分别作出处罚决定书，决定对环绿公司、志信公司罚款，理由是：环绿公司在建设工程施工中使用了由无预拌混凝土生产资质、未到住建部门办理登记手续的广通公司提供的混凝土，且根据检测报告该混凝土不合格。处罚决定书已送达给环绿公司。一审法院认为，本案的争议焦点是广通公司供应给环绿公司的案涉混凝土是否有质量瑕疵。环绿公司认为广通公司供应的预拌混凝土有质量瑕疵的依据是检测报告、工程联系单、处罚决定书。该工程联系单的依据是检测报告。处罚决定书的主要依据也是检测报告。至于处罚决定书中所称的广通公司无预拌混凝土生产资质、未到住建部门办理登记手续的问题，此系行政部门对预拌混凝土生产企业的管理要求，与预拌混凝土的质量没有必然联系，不能据此认定预拌混凝土存在质量瑕疵。因此，依据检测报告能否认定广通公司供应的预拌混凝土存在质量瑕疵是本案的关键。针对该问题。首先，环绿公司与广通公司签订的买卖合同约定，“若发生质量纠纷，以双方共同委托有资质的权威部门鉴定为准”。检测报告系建设方茅山公司委托检测形成，并非系环绿公司与广通公司共同委托的检测，与合同约定不符。另外，检测报告载明：若对报告有异议，应于收到报告之日起十五日内以书面形式向检测单位提出，逾期视为对报告无异议。由此可见，委托检测人有权对检测报告提出异议。但是，因广通公司不是委托检测人，无法对检测报告提出异议。因此，检测报告的效力不应及于广通公司。其次，《中华人民共和国国家标准：预拌混凝土（GB/T14902-2012）》第9.1.1条规定，预拌混凝土质量分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作由供方承担，交货检验的取样和试验工作由需方承担；第9.1.3条规定，预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据；第9.3.1条规定，混凝土交货检验应在交货地点取样；第9.3.2条规定，混凝土交货检验取样应在混凝土运到交货地点20min内完成，试件制作应在混凝土运到交货地点时开始算起40min内完成。由此可见，预拌混凝土质量应以交货检验为准，而交货检验义务由需方承担；交货检验的取样应在混凝土运到交货地点20分钟内完成，并在混凝土运到交货地点40分钟内制作成试件以供检验。本案中，环绿公司没有对预拌混凝土取样检验，没有履行交货检验义务。检测报告的检验是对浇筑后的成品混凝土，并非对预拌混凝土进行的交货检验，效力不能当然及于广通公司交付的预拌混凝土。再次，浇筑后的成品混凝土抗压强度既与预拌混凝土的质量有关，也与浇筑施工因素有关。如对预拌混凝土加水稀释或者添加其他拌和物，振捣不到位，养护不当等均可能导致成品混凝土的抗压强度降低。最后，检测报告检验的混凝土成品其取芯部位是否使用的广通公司提供的混凝土，使用了多少均不能确定，这也是《中华人民共和国国家标准：预拌混凝土（GB/T14902-2012）》要求对交付的预拌混凝土取样制作成试件以供检验的原因之一，因此该报告是否针对广通公司提供的混凝土不能确定。综上，依据检测报告不能认定广通公司交付的预拌混凝土有质量瑕疵。环绿公司与广通公司签订的买卖合同有效。环绿公司所举证据不能认定广通公司交付的预拌混凝土有质量瑕疵，应当承担举证不能的法律后果，其要求广通公司赔偿预拌混凝土质量瑕疵造成的损失，没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回环绿公司的诉讼请求。案件受理费14652元，保全费5000元，合计人民币19652元，由环绿公司负担。二审中，环绿公司提交了《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》，其中第4.4.1条规定泵送混凝土检测的测区应选在混凝土浇筑侧面，以此证明用回弹法测试混凝土强度，不存在出厂检验和交货检验，而应在混凝土凝固后对混凝土浇筑侧面进行回弹测试。广通公司对上述证据的真实性没有异议，但认为无论检测报告采用什么检测方法，但其程序是严重违反双方约定，是不合法的；环绿公司提交的检测报告不能证明其测试对象为广通公司提供的混凝土及环绿公司在混凝土凝固成型中的作用，仅凭该技术规程和检测报告，无法证明广通公司所供产品存在质量问题。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。另，广通公司与环绿公司签订的《预拌混凝土供货合同》还对产品检验方式进行了约定：按现行相关国家标准执行。本案二审争议焦点为：环绿公司所举证据是否足以证明广通公司所供预拌混凝土存在质量问题。本院认为，环绿公司为证明广通公司所供预拌混凝土存在质量问题，提交的证据包括10份检测报告、由监理单位发出的工程联系单以及金坛行政执法局作出的行政处罚决定书，但上述证据并不足以证明广通公司所供预拌混凝土存在质量问题，理由如下：首先，《建设工程质量管理条例》第二十九条规定，施工单位应当按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。案涉《预拌混凝土供货合同》第四条约定，检验方式：按现行相关国家标准执行。《中华人民共和国国家标准：预拌混凝土（GB/T14902-2012）》则规定，预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验，出厂检验的取样和试验工作由供方承担，交货检验的取样和试验工作由需方承担；预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据；混凝土交货检验应在交货地点取样，且应在混凝土运到交货地点时开始算起20分钟内完成，试件制作应在混凝土运到交货地点时开始算起40分钟内完成。基于混凝土商品的特点以及可能涉及到的社会公共利益，法律及相关国家标准规定对混凝土实行强制检验，且规定了检验的时限。环绿公司收到广通公司交付的预拌混凝土后，并未按规定取样检验，而是直接投入使用，既不符合相关法律规定，也不符合合同约定，因此导致的不利后果应由环绿公司自行承担，即应当视为广通公司交付了合格的产品。其次，广通公司向环绿公司所供产品为预拌混凝土，而案涉10份检测报告，无论其使用的检测方法是回弹法还是取芯法，检测对象均为混凝土成品（凝固后的结构混凝土）。混凝土为特殊商品，在生产、浇筑、后期养护过程中诸如原材料、生产流程、生产工艺、养护措施等诸多因素均可能导致混凝土成品出现质量问题，而混凝土一旦凝固，其中责任难以判定，这也是法律和相关国家标准要求施工单位（需方）在使用之前对预拌混凝土进行检验的原因之一。案涉10份检测报告虽然显示混凝土成品在强度方面存在质量问题，但混凝土成品存在质量问题并不必然由预拌混凝土存在质量问题而导致，本案中并不能排除其他因素对混凝土成品质量的影响，该10份检测报告并不足以证明广通公司所供预拌混凝土存在质量问题。环绿公司要求广通公司对预拌混凝土成型之后的混凝土强度不符合合同约定不作原因区分地承担质量责任，缺乏法律依据。第三，除案涉10份检测报告外，环绿公司还提交了由监理单位出具的工程联系单以及由金坛行政执法局作出的行政处罚决定书，但上述工程联系单以及行政处罚决定书均是以案涉10份检测报告为依据，在作为依据的10份检测报告不足以证明广通公司所供预拌混凝土存在质量问题的情形下，上述工程联系单以及行政处罚决定书也无法证明广通公司所供预拌混凝土存在质量问题。综上所述，环绿公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14652元，由环绿公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋小英审判员  尤建林审判员  沈超彦二〇二一年六月二十一日书记员  汪芫朗