江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1568号上诉人（原审被告）：江苏时运建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区工业园区九江路7号。法定代表人：厉林华，该公司总经理。上诉人（原审被告）：梁正，男，1977年11月4日出生，汉族，住涟水县。上诉人（原审被告）：贾扬，男，1980年4月16日出生，汉族，住涟水县。三上诉人共同委托诉讼代理人：魏家巍，江苏龙俊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮安市兴皇贸易有限公司，住所地淮安市清河区深圳东路2号1幢106-C-108。法定代表人：韩云峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈加楼，江苏淮宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青，江苏淮宁律师事务所实习律师。上诉人江苏时运建设工程有限公司（以下除判决主文外简称时运公司）、梁正、贾扬因与被上诉人淮安市兴皇贸易有限公司（以下除判决主文外简称兴皇公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2021）苏0826民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁正、贾扬、时运公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：2020年1月13日签订的《协议》构成债务更新，被上诉人只能主张新债，其主张旧债不应得到支持。即使《协议》对债务更新的意思表示表述不明确，也应当认定为构成新债清偿，新债作为履行旧债的方法，只有在债务人不履行新债的情况下，债权人才有主张新债或旧债的选择权，本案中，即使作为新债清偿处理，被上诉人也应当主张新债，而不能直接要求履行旧债，只有在被上诉人无法实现新债的情况下，才能再次选择主张履行旧债。签订《协议》时，违约金计算明显过高，上诉人结算时没有要求降低违约金，是因为双方约定签订《协议》，用可售商品房清偿债务，被上诉人在骗取过高的违约金结算后，提起本案诉讼，明显构成欺诈。被上诉人兴皇公司辩称，以房抵债在司法实践中已被否定，案涉以房抵债的行为事实上也无法办理，相关手续的推进亦无人配合，上诉人主张违约金过高与其以房抵债的行为也相互矛盾，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。兴皇公司一审诉讼请求：1.判令时运公司、梁正、贾扬给付人民币2244900元，并承担自起诉之日起以1506687元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息至实际履行之日止；2.判令时运公司、梁正、贾扬承担律师费用30000元；3.一审诉讼费、保全费由时运公司、梁正、贾扬承担。一审法院认定的事实：2018年11月25日，兴皇公司作为供方与需方梁正、贾扬、时运公司签订工业品买卖合同，约定由供方向涟水世康嘉园7-12#项目部供应盘螺、螺纹钢，并约定货到付款，如不能货到当日付款，第二日起开始以每天每吨加收5元作为补偿直至货款两清。如需方不能在合同规定的时间内按时支付供方货款和补偿款视同违约，供方有权停止供货并索要全部货款，直至所有欠款全部结清。如供需双方发生合同纠纷，应尽量协商，协商不成可向工程所在地法院提起诉讼，由违约方承担诉讼费、律师费、违约金等一切费用。供方处由兴皇公司盖章、黄皇签字，需方处由梁正、贾扬签字捺印。2019年5月16日，兴皇公司作为供方与需方时运公司签订工业品买卖合同，约定由供方向需方供应盘螺、螺纹钢。兴皇公司在供方处盖章，时运公司在需方处盖章。2018年至2019年期间，兴皇公司陆续向涟水世康嘉园7#-12#楼供应盘螺、螺纹钢。2019年8月9日，兴皇公司向时运公司出具对账单，对账单载明2018年11月28日至2019年6月4日期间，兴皇公司供应的货物款项合计1687029元，梁正、贾扬在对账单上签字确认。2019年9月19日，贾扬向兴皇公司出具承诺书，载明：由兴皇公司黄皇供应时运公司承建的涟水世康嘉园7#-12#楼工程钢材。经结算材料款共计1880604.78元，其中时运公司已支付298170.33元，尚欠钢材款1582434.45元，补偿费用543104.55元（以每吨每天5元累计计算）。该费用由时运公司从涟水世康嘉园7#-10#楼工程款中优先支付给兴皇公司黄皇。本人自愿承诺对该材料款及补偿费用承担连带担保责任。2019年5月15日、2019年9月2日、2019年11月7日，时运公司分别向兴皇公司转账193575.78元、104594.55元、75746.53元，款项用途均备注为：付世康嘉园工程材料款。2020年1月13日，梁正、贾扬作为甲方与乙方黄皇就涟水世康嘉园7#-10#楼钢材款签订协议，协议主要内容为：1、梁正、贾扬欠黄皇钢材款本息计2244900元，以涟水世康嘉园商品房及相应车库抵充。具体房号为：8#楼604室，面积102.68㎡，总价514695元；……；2、总房价（包括车库）为2425994元，抵充甲方所欠乙方的钢材款后剩余款项归甲方所有。上述款项专款专用，甲方不得擅自挪用，如甲方擅自挪用应承担所挪用款项每天千分之一的违约金；3、上述房屋所卖的房屋款到开发公司账户后，甲方应配合乙方在三个工作日内将款项直接拨付至乙方账户，乙方在收到款项后三个工作日内将所收到款的70%部分的增值税专用发票开给甲方；4、未经事宜双方协商解决，如协商不成到工程所在地人民法院起诉。梁正、贾扬在甲方处签字捺印，案外人黄皇在乙方处签字捺印，淮安畅利置业有限公司在担保方处盖章并注明：担保方的担保责任仅限于房款到达担保方公司账户后专款专用及时支付给乙方。2021年1月6日，兴皇公司与江苏淮宁律师事务所签订委托代理合同，约定因时运公司、梁正、贾扬一案，委托江苏淮宁律师事务所的律师代理，律师服务费为3万元。2021年2月25日，兴皇公司向江苏淮宁律师事务所转账3万元，用途备注为：律师代理费。一审庭审中，关于时运公司、梁正、贾扬之间的关系，时运公司、梁正、贾扬陈述：梁正、贾扬系时运公司在涉案工程的施工负责人，代表时运公司和兴皇公司履行涉案合同。时运公司总承包涟水世康嘉园小区7#-16#楼，将其中7#-10#楼转包给梁正、贾扬实际施工，梁正和贾扬之间是合伙关系。关于涉案房屋的状态，时运公司、梁正、贾扬陈述：涉案房屋现初始登记在淮安畅利置业有限公司名下，随时可以办理网签备案合同。关于2020年1月13日的协议性质，时运公司、梁正、贾扬陈述：是以对房屋销售权益的债权请求权，替代对于钢筋款的给付义务，房屋的出售只是实现债权的手段。实际上更具备的是债权转让达到债权债务混同的法律效果。一审庭审中，关于案外人黄皇的身份，兴皇公司陈述：黄皇系其公司人员，系代表兴皇公司与梁正、贾扬签订2020年1月13日的协议。一审另查明，淮安畅利置业有限公司作为甲方与时运公司作为乙方、时运公司涟水世康嘉园7#-10#楼项目部（梁正具体负责）作为丙方签订附加协议，约定：1、甲方将涟水世康嘉园8#楼中单元、10#楼西单元共24套商品住宅房抵乙方涟水世康嘉园7#-10#楼部分工程款；抵工程款的商品住宅房均价为5600元/平方米，如甲方有优惠促销政策，抵工程款的商品住宅房均价以享受甲方的优惠促销政策后的价格抵工程款。2、时运公司涟水世康嘉园7#-10#楼项目部梁正具体负责所抵工程款的商品住宅房销售及分配工作，所销售的房款按照国家相关法律程序要求或以甲、乙、丙三方协商后打入相应账户，甲方应第一时间将工程款拨付给乙方，同时乙方保证在三个工作日内将甲方所拨付的工程款拨付给涟水世康嘉园7#-10#楼项目部，以便及时支付农民工工资及材料款。如因任何一方出现问题造成的延误所引起的一切后果由责任单位承担。2020年1月15日，淮安畅利置业有限公司出具一份《抵涟水世康嘉园7#-10#楼钢材款商品住宅房明细》并注明：以上四套房子已抵算给钢材供应商。上述明细中所列房屋、车库与2020年1月13日梁正、贾扬与黄皇签订的协议中列明的房屋、车库一致。一审法院认为：一审归纳争议焦点为：1、兴皇公司基于买卖合同所有享有的材料款债权是否消灭？兴皇公司是否有权要求债务人履行给付材料款义务？2、如果原材料款债权没有消灭，时运公司、梁正、贾扬应当承担何种责任？3、买卖合同中约定的违约金是否过高？关于争议焦点1，一审法院认为：原材料款债权并未消灭，兴皇公司可以依据买卖合同关系，要求债务人直接给付材料款。梁正、贾扬与案外人黄皇就涟水世康嘉园7#-10#楼钢材款签订的协议，虽然约定了用涟水世康嘉园商品房及相应车库抵充钢材款，并明确了具体的房号及价格，但是并未对签订房屋买卖合同、交付房屋、变更房屋登记等完成物权转移的事项进行任何约定，协议签订后，双方也确实未就转移房屋所有权采取进一步行动。结合协议的实际履行情况、协议第2条、第3条的条款内容及双方当事人在一审庭审中的陈述，涉案协议并非一般意义上的以房抵债协议，而是以转交购房款的形式抵消涉案材料款债务。协议确实约定涉案房屋出售后，案外人淮安畅利置业有限公司将收取的特定购房款交付给兴皇公司，以偿还欠付兴皇公司的材料款，但双方并没有明确消灭原材料款债权债务的合意，只是明确了时运公司、梁正、贾扬偿还材料款债务的资金来源，是时运公司、梁正、贾扬对履行材料款给付义务的一种优先承诺和保障，双方基础的买卖合同法律关系没有发生变化，原来的材料款债权债务并未消灭。关于时运公司、梁正、贾扬主张其将对淮安畅利置业有限公司的房屋销售权益债权转让给兴皇公司，达到债权债务混同，替代对于钢筋款的给付义务，一审法院认为仅凭涉案协议，无法直接证明双方之间存在债权转让的合意，淮安畅利置业有限公司在“担保方”处注明的“担保责任仅限于房款到达担保方公司账户后专款专用及时支付给乙方”也仅能体现其认可待房款到账后有配合支付的义务，并不能体现其认可兴皇公司享有直接向其主张的债权。故对时运公司、梁正、贾扬主张的涉案协议系房屋销售权益债权转让协议，一审法院不予认可。现涉案房屋并未出售，直至目前，兴皇公司并未收取任何的房屋销售款，兴皇公司的材料款债权未得到偿付，故兴皇公司有权选择直接要求时运公司、梁正、贾扬给付材料款。关于争议焦点2，一审法院认为时运公司、梁正、贾扬均应当承担材料款给付责任。时运公司、梁正、贾扬分别与兴皇公司签订过工业品买卖合同。时运公司在一审庭审中认可梁正、贾扬系代表时运公司和兴皇公司履行涉案买卖合同，而梁正、贾扬又以个人名义就涉案材料款与兴皇公司进行结算、出具承诺书、签订协议。因此，对兴皇公司而言，时运公司、梁正、贾扬均在履行涉案买卖合同，均系合同相对方，无论时运公司、梁正、贾扬之间究竟是何关系，不应影响兴皇公司要求时运公司、梁正、贾扬履行合同义务、承担材料款给付责任。时运公司、梁正、贾扬主张应当由梁正、贾扬承担主给付义务、时运公司承担补充连带责任，无事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点3，时运公司、梁正、贾扬对材料款本金1506687元无异议，但是主张约定的违约金过高。一审法院认为，违约金的计算方式系双方在工业品买卖合同中明确约定，违约金的数额经双方结算，时运公司、梁正、贾扬在承诺书、协议中亦对违约金的计算方法及最终得出的材料款总额2244900元均予以认可，现时运公司、梁正、贾扬抗辩违约金约定过高，但未提供任何证据证明涉案违约金明显高于兴皇公司损失，故对时运公司、梁正、贾扬该抗辩，一审法院不予采纳。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。兴皇公司向时运公司、梁正、贾扬供应钢材，已经依约完成供货义务，经结算，时运公司、梁正、贾扬尚欠兴皇公司材料款及违约金，合计2244900元，时运公司、梁正、贾扬未及时给付，故对兴皇公司要求时运公司、梁正、贾扬支付2244900元并自起诉之日起至实际履行之日止，以材料款本金1506687元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算承担利息的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。对于兴皇公司主张的律师费，因涉案工业品买卖合同中明确约定律师费由违约方承担，且律师费系兴皇公司为维护合法权益形成的合理支出，兴皇公司亦提供了转账凭证，以证明律师费已实际支付，故对兴皇公司要求时运公司、梁正、贾扬承担律师费30000元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、时运公司、梁正、贾扬于判决生效后十日内支付兴皇公司材料款及违约金共计2244900元，并自2021年1月20日起至实际还清之日止，以1506687元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算承担逾期付款损失。二、时运公司、梁正、贾扬于判决生效后十日内支付兴皇公司律师费30000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24999元，减半收取12499.5元、保全费5000元，合计17499.5元，由时运公司、梁正、贾扬负担。本院二审期间，双方当事人均无新证据提供。经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.被上诉人是否有权要求上诉人履行给付材料款的义务；2.双方约定的违约金是否过高。关于争议焦点1，本院认为，被上诉人有权要求上诉人履行给付材料款的义务。理由如下：关于2020年1月13日梁正、贾扬与黄皇签订的《协议》性质问题，该《协议》虽然约定以涟水世康嘉园商品房及相应车库抵充梁正、贾扬欠黄皇的钢材款，但对于如何抵充没有明确约定，双方未签订房屋买卖合同亦未办理房屋所有权变更登记，《协议》也未约定消灭原有的金钱给付债务，因此，该《协议》应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的方式，即以涟水世康嘉园商品房及相应车库的出售款清偿所欠材料款，在性质上应属于新债清偿协议，新债与旧债并存，债权人既可以根据新债主张继续履行，也可以主张恢复旧债的履行。另外，虽然上诉人一、二审均主张《协议》所涉房屋可以正常买卖尚未出售他人，但未提供证据证明，且从《协议》签订至今，上诉人未采取积极措施协助被上诉人实现该《协议》，存在怠于履行义务的情形，被上诉人以基础的买卖合同法律关系要求上诉人给付材料款，应予支持。关于争议焦点2，本院认为，案涉违约金条款系双方在2018年12月25日签订的《工业品买卖合同》中自愿约定，不存在利益失衡的情形，上诉人贾扬在2019年9月19日的承诺书中再次对违约金的计算标准予以确认，在2020年1月13日的《协议》中亦按照同样的标准计算违约金，双方当事人对此均予认可，因此，上诉人关于违约金计算标准过高的理由不能成立。综上，上诉人梁正、贾扬、时运公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24999元，由上诉人江苏时运建设工程有限公司、梁正、贾扬负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  马作彪审 判 员  陈 颢二〇二一年六月二十八日法官助理  郭 琳书 记 员  汪 慧杨柳