辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1725号上诉人（原审原告）：董有全，男，1965年7月30日出生，汉族，住安徽省泾县。委托诉讼代理人：曹洋碧，辽宁弘扬律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：孟凡竹，辽宁弘扬律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：沈阳京建建筑装饰有限公司，住所地辽宁省沈阳市苏家屯区玫瑰街106号（1门）。法定代表人：钟良明，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晶，辽宁同方（鞍山）律师事务所执业律师。原审第三人：包南君，男，1970年8月27日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。上诉人董有全因与被上诉人沈阳京建建筑装饰有限公司（以下简称京建公司）、原审第三人包南君劳动争议纠纷一案，不服辽宁省鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初4656号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董有全提起上诉称：1、请求撤销鞍山市铁东区人民法院(2020)辽0302民初4656号民事判决书。2、依法确认上诉人与被上诉人京建公司存在事实劳动关系。3、一、二审诉讼费用由京建公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。上诉人的工资及事发后发生的费用由京建公司支付，足以证明与京建公司有事实劳动关系，一审判决所述：包南君存在向董有全支付工资的情形，没有任何依据。二、被上诉人与第三人存在恶意串通的高度可能性。根据庭审调查我们可以看出，京建公司的实际控制人是包南成，而且包南成的财产与京建公司存在着混同。首先，包南成在京建公司中占股为100%，该公司为个人独资企业，包南成可以凭借一人控制被上诉人公司的相关事宜；其次，在庭审中上诉人出示了包南成向第三人包南君转款的银行转款记录，根据《公司法》的规定，公司的财产应当独立于股东的个人财产，既然被上诉人与第三人签订了分包合同，那么应当由被上诉人通过公司的对公账户向第三人支付款项，并标明支付的是哪个工程的款项，在本案中，第三人和被上诉人均承认包南成转款的款项是工程款，那么也就是说包南成与被上诉人公司存在高度的人格混同；第三，包南成与包南君是亲兄弟关系，其二人的工程款往来中无法分辨出到底是那笔工程款是对应哪个工程项目，从上诉人提出的时间点来看，上诉人的提出在2019年10月10日、10月26日、11月8日从时间上符合涉案工程的施工时间，具有高度的可能性，应当认定是支付了工程款；最后，在庭审中，第三人多次称其告知被上诉人的法定代表人钟良明为其垫付工资、医疗费，同时替第三人在上诉人自己的记工记录上签字确认工作时间，根据庭审中各人员的身份，钟良明是被上诉人公司的法定代表人，包南君是分包商，包南君作为一个分包商竟然可以要求总承包的法定代表人在记工记录上替自己签字，这个本来就是匪夷所思的事情，更何况要替分包商去支付工资和医疗费，包南君何德何能让一个甲方的代表人乖乖听自己的话去办事，这不免让人产生怀疑，包南君在公司是否存在着隐藏的身份?否则其没有权利让钟良明去确认工作时间、支付工资。以上事实均可以认定包南成与包南君很大程度上存在恶意串通来制造一个分包合同来规避上诉人与被上诉人的事实劳动关系。综上所述，为保护上诉人的合法权益，维护农民工的合法利益，请求贵院依法改判或发回原审法院重新审理。京建公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，我公司支付给上诉人的款项是由于上诉人在工作期间受伤，因我公司已将工程转包给无资质的包南君，所以才对上诉人支付了治疗期间的相关费用。关于上诉人提出的第二点，存在恶意串通的，并无事实以及证据能够证明，纯属是个人主观推断，不能成立，请二审法院维持原判。包南君述称，上诉人是我从天津带来的，最初给我兄弟包南晓工作，后来我将其带到鞍山华润万家现场工作，干了一段时间，上诉人眼睛受伤，就马上去医院了。董有全向一审法院起诉称，请求法院依法判令原、被告之间存在事实劳动关系，被告承担诉讼费。事实和理由：其于2019年9月14日进入沈阳京建公司工作，约定每天工作8小时，工资为260元/天，加班每6小时按1天工资计算。2019年10月18日原告被派遣至鞍山市铁东区华润万家好利来店工作。2019年11月6日上午9时，因作业场地狭小、昏暗，原告被电动充气枪钉回弹致使左某受伤，当场失明。后经多个医院就诊，告知伤情严重，后原告前往沈阳盛京医院进行治疗，诊断病情为：左某眼内炎（无菌性）、角膜穿通伤(缝合术后）、葡萄膜炎（外伤性）人工晶体植入状态。原告是为京建公司在工作，应当认定原告与被告之间存在事实劳动关系，原告的受伤应当属于工伤的范畴。因鞍山市铁东区劳动争议仲裁委员会作出鞍东劳人仲字[2020]第374号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁申诉请求，原告对该裁决不服，故向法院提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：京建公司为自然人独资的有限责任公司，其法定代表人为钟良明，京建公司将鞍山好利来华润万家店的装修工程承包给包南君，工期为2019年10月16日至2019年11月16日。董有全表示其由案外人包南晓（音译）雇佣，在该工程中从事木工工作，工资为每日260元。2019年10月23日，包南君向董有全转款2000元、11月6日向董有全转款2000元、11月8日向董有全转款3000元、11月25日，钟良明向董有全配偶杨秀花转款25350元，12月5日，钟良明向董有全转款7100元。董有全就确认劳动关系提供劳动仲裁，鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月27日出具鞍东劳人仲字［2020］第374号仲裁裁决书，驳回董有全的仲裁申诉请求。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该规定，认定劳动关系应考量是否同时存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配，本案中，董有全虽提供了京建公司法定代表人钟良明向其转款的凭证，但并未提供证据证明董有全为京建公司雇佣，其工作过程中接受京建公司的管理、指挥和监督，亦未提供工作工具由京建公司提供的相关证据，就董有全陈述工资结算方式、其具体工作时长与包南君表述一致，包南君存在向董有全支付工资的情形，因此，董有全主张其与京建公司之间存在事实上的劳动关系，没有法律和事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回董有全的诉讼请求。案件受理费10元，由董有全负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，劳动者在事实劳动关系纠纷中应承担举证责任。本案的争议焦点为上诉人提供劳动的用工主体是被上诉人还是包南君。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，上诉人应按此规定就其主张完成举证责任。首先，上诉人来鞍工作系受包南君要求，工作地点、工作内容均是包南君安排管理，在受伤之前相关工资报酬亦是包南君负责支付，上诉人董有全陈述工资结算方式、其具体工作时长与包南君表述一致；其次，在其受伤后，虽然京建公司直接向其或家属支付部分治疗费用和其他费用，但系按分包人包南君要求，在包南君资金周转有难度，治疗情况紧急的情况下，发包人垫付相关费用，符合合同履行和情理，不能因此确定上诉人与京建公司存在劳动关系；第三，上诉人主张京建公司与包南君恶意串通虚构分包事实，但未提供相关证据，本院不予支持。但京建公司将工程转包给没有施工资质和用工主体资格的包南君，该公司应当承担的是用工主体责任。综上所述，董有全请求确定与京建公司存在事实上的劳动关系的上诉主张不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董有全负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年六月二十日法官助理刘雪飞书记员谢姝娅