山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2901号 上诉人（原审原告）：王军生，男，1975年7月17日出生，汉族，住山西省运城市新绛县。 委托诉讼代理人：邱四华，山西领科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：运城市鑫宇房地产开发有限公司。住所地：运城市空港南区财会学校东北边。 法定代表人：孙子焮，董事长。 委托诉讼代理人：黄学芬，山西君宜律师事务所律师。 上诉人王军生因与被上诉人运城市鑫宇房地产开发有限公司（以下简称运城鑫宇公司）商品房销售合同纠纷一案，不服盐湖区人民法院（2020）晋0802民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人王军生及其委托诉讼代理人邱四华、被上诉人运城鑫宇公司委托诉讼代理人黄学芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王军生上诉请求：一、撤销盐湖区人民法院（2020）晋0802民初1810号民事判决；二、依法判决解除双方当事人签订的《商品房买卖合同》，被上诉人返还上诉人购房款139898元及赔偿逾期交房违约金1398元。三、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审认定被上诉人向上诉人履行了交付商铺行为错误，应予纠正。根据双方签订的商品房买卖合同，被上诉人应将符合合同约定的商品房验收合格交付给上诉人，上诉人未授权第三方接收该房屋，被上诉人没有完成交房义务。二、案涉房屋至今不具备“商品房验收合格”条件，也不符合“本合同约定的商品房”，上诉人享有法定解除权。三、原审认定，上诉人首次起诉时，被上诉人取得商品房预售许可证是错误的。双方于2013年8月22日签订的《商品房买卖合同》上诉人在2015年5月18日起诉时应为无效合同，而被上诉人于2016年12月7日才取得商品房预售许可合同。四、一审适用法律错误，上诉人请求解除合同赔偿损失的请求应予支持。 被上诉人辩称，一、一审判决认定事实清楚。上诉人与北京四季传奇公司签订的委托经营管理协议约定，在委托期限内，商铺的占有及使用权归属北京四季公司。协议签订后，上诉人收取了北京四季传奇公司的租金，该公司对上诉人的房屋进行了接收，上诉人收取租金的行为系双方认可并履行委托经营管理协议的体现，故答辩人有理由相信北京四季传奇公司有权代上诉人接收店铺。且北京四季传奇公司出答辩人出具确认函代上诉人合法接收店铺。上诉人主张其未委托北京四季传奇公司接收店铺无事实依据，同时本案商铺的所有权未发生变化，仍归上诉人所有。二、一审判决适用法律正确，一审法院适用合同法第四十九条规定是对北京四季公司代收商铺的认定，合法正确。三、应驳回上诉人上诉。本案上诉人起诉时，答辩人取得了商品房预售许可证，且不存在一房一多卖情形，上诉人通过与北京四季传奇公司签约已经取得利益，不存在法定解除条件。其次从约定解除来看，上诉人已经将商铺占有使用权交给北京四季传奇公司，且该公司已经代收商铺，故在合同履行过程中不存在违反合同约定导致解除的事由。 王军生向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2013年8月22日签订的《商品房买卖合同》；2、被告返还原告购房款139898元；3、被告赔偿原告逾期交房违约金1398元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2013年8月22日在被告运城鑫宇公司购买商品预售房一间，并签订GF—2000—0171《商品房买卖合同》（1609A号房、1610A房），原告一次性全款付清购房款139898元，被告给原告出具了两张收据。《商品房买卖合同》第八条约定，被告应于2014年12月31日前将验收合格后的商品房交付原告，但被告未按合同约定的日期交房，且预售的房屋至今还是毛坯房，达不到交房条件。合同第九条约定逾期交房超过120日，原告有权解除合同，要求被告退房退款并支付违约金。期间，原告多次找被告协商，被告一直推诿至今，故诉至法院，望判如所请。 运城鑫宇公司一审辩称，1、原告的起诉构成重复起诉，应裁定驳回原告的起诉。2015年原告向被告提起过诉讼，且后诉与前诉的当事人及诉讼标的、诉讼请求相同，故原告系重复起诉。该案经盐湖区法院（2015）运盐民港初字第149号民事判决、运城市中级法院（2016）晋08民终53号民事判决、山西省高级法院（2017）晋民申5号民事裁定认定驳回原告的诉讼请求，故根据《民诉法解释》第二百四十七条的规定应驳回原告的起诉；2、在（2016）晋08民终53号案审理中，2016年6月17日，被告与原告对于案涉商品房问题已达成调解，双方约定被告给原告支付20000元，原告承诺双方的纠纷解决，同日被告履行了付款义务，原告给被告出具一份收条，故双方的纠纷已解决，现原告再次提起诉讼，明显违背民法诚实信用原则应驳回其诉讼请求；3、被告与原告签订的《商品房买卖合同》已履行完毕，被告履行了交房义务，原告无解除合同的理由。2016年12月7日，被告取得房屋预售许可证，双方的《商品房买卖合同》合法有效，且合同履行完毕后已自行终止。原告与案外人北京四季传奇房地产投资管理公司（以下简称北京四季公司）签订《委托经营管理协议》，委托案外人对商铺占有使用，委托期限为20年，委托期内原告不得对商铺行使占有和使用权，该协议合法有效仍在履行中。至于案外人经营管理期间是否履行协议约定对商铺进行装饰装修，是否投入运营，是原告与案外人之间的委托经营关系，与被告无关；4、原告的解除权已消灭，无权解除双方签订的《商品房买卖合同》。原告称交房日期为2016年12月31日，根据合同约定，逾期交房超过120日原告可以解除合同，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的，解除权消灭”的规定，原告应在解除权条件具备之日起一年的期间行使解除权，超过该期间解除权消灭，原告无权解除《商品房买卖合同》，故其合同解除通知书对被告不发生效力。 一审法院查明事实如下：2013年8月22日，原告王军生与被告运城鑫宇公司签订《商品房买卖合同》，约定由原告购买被告开发的位于运城市空港经济开发区的曼哈顿财富广场1幢1层1609A号、1610A号商铺，1609A号商铺总金额为69949元，1610A号商铺总金额为69949元，交付时间均为2014年12月31日。两份合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”条款中约定，逾期超过120日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起90日内退还已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。原告王军生与被告签订《商品房买卖合同》的同时，原告又与案外人北京四季公司签订《运城曼哈顿电子（财富）广场委托经营管理协议》，将其购买的曼哈顿电子（财富）广场一层1609A号商铺、1610A号商铺委托给北京四季公司全权经营管理。双方约定委托经营管理期限为20年。上述合同、协议签订当日，原告向被告交纳1609A号商铺、1610A商铺的房款，总计139898元。被告给原告出具了两张收据并加盖了公司财务专用章。案外人北京四季公司代商户提前向原告支付了1609A号商铺、1610A商铺2015年1月1日至2016年12月31日的租金（现金），1609A号商铺租金12343元，1610A商铺租金12343元，共计24686元。原告给案外人北京四季公司出具了收款收据。 2015年12月22日，案外人北京四季公司对其负责经营包括本案原告在内的房屋予以接收，并给被告出具了一份确认函，内容为：“运城市鑫宇房地产开发有限公司：鉴于2012年6月16日至2015年6月30日，贵公司与我司季购房者（详见附件共计34页）签订委托经营合同，我公司受购房者委托，负责经营贵公司开发的“运城电子商务产业园（原曼哈顿电子广场）”的部分物业。经我司实地查验，委托我司经营的物业，已符合房屋交付条件，我司同意以现状接受房产，并以此函予以确认”。 2015年5月18日，原告王军生以被告未按约定向其交房为由，向本院提起诉讼，请求解除原、被告签订的《商品房买卖合同》，判令被告返还原告购房款139898元及违约金1398元。该院经审理查明，根据原告与北京四季公司签订的《委托经营管理协议》，确定被告向原告交房期限延长至2016年12月31日，原告2015年5月以被告逾期交房构成违约为由提起诉讼理据不足，本院于2015年11月5日作出（2015）运盐民港初字第149号民事判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服该判决，向运城市中级人民法院提起上诉，该院于2016年6月7日作出（2016）晋08民终53号民事判决：驳回上诉，维持原判。原告不服运城市中级人民法院（2016）晋08民终53号民事判决书，向山西省高院人民法院申请再审，山西省高院于2017年2月20日作出（2017）晋民申5号民事裁定，驳回原告的再审申请。 同时查明，运城市中级人民法院（2016）晋08民终53号民事判决书生效后，原、被告就此纠纷在达成和解，约定被告给付原告补偿款20000元，双方纠纷解决。2016年6月17日，被告给付原告20000元，原告给被告出具一份收条，收条内容为：“王军生杨冬香收到运城市鑫宇房地产开发有限公司补偿款20000元（贰万元整）双方之间的纠纷解决王军生2016年6月17日”。 再查明，自2017年1月1日起截止至今，案外人北京四季公司未向原告支付租金。 又查明，被告开发建设的曼哈顿财富广场于2016年12月7日办理了山西省商品房预售许可证。 另查明，原告以被告逾期交房为由，于2020年3月31日向被告运城鑫宇公司留置了合同解除通知书，向被告运城鑫宇公司留置了给案外人北京四季公司的合同终止通知函。 现原告以被告至今未交付房屋为由，再次诉至法院要求解除双方签订的《商品房买卖合同》，同时要求被告返还原告购房款139898元并支付逾期交房违约金1398元。 一审法院认为，原告与被告及原告与案外人北京四季公司在平等、自愿的基础上订立了《商品房买卖合同》、《运城曼哈顿电子（财富）广场委托经营管理协议》，上述合同与协议，系当事人真实意思表示，合法有效未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的法定情形，各方当事人应遵照履行。 本案的争议焦点是原、被告签订的《商品房买卖合同》是否应该解除，被告运城鑫宇公司是否向原告交付了房屋，被告鑫宇公司向案外人北京四季公司交付房屋是否能是视为向原告交付房屋。 从合同解除的法定情形看，《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行债务或者有其他违法行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同，返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿损失：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿损失：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”。根据上述条款，本案不存在法定解除的情形。首先，原告起诉时被告已取得商品房预售许可证；其次，被告不存在一房多卖或抵押给他人的情形；第三，对于原告主张合同目的不能实现，经庭审查明，原告与被告签订《商品房买卖合同》当日，原告又与案外人北京四季公司签订委托经营管理协议之后，并收取案外人北京四季公司支付的租金，就已实现其签订《商品房买卖合同》、《运城曼哈顿电子（财富）广场委托经营管理协议》目的即通过购买商铺获得收益，本案并不存在不能实现合同目的的情形。故本案不具备法定解除合同的条件。 从合同的约定解除方面来看，合同第九条出卖人逾期交房的违约责任约定“……；（2）逾期超过120日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起90日内退还已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。”，根据庭审查明的情况，（2015）运盐民港初字第149号民事判决书认定被告向原告交房的日期为2016年12月31日，但因原告在2012年8月22日与被告签订合同的当日，又与案外人北京四季公司签订协议并收取北京四季公司支付的租金，虽然签订协议当时商铺尚未交付，但该协议约定原告将其商铺的占有、使用权交给了案外人北京四季公司，案外人北京四季公司亦因该协议取得了对该商铺占有使用的权利，被告运城鑫宇公司基于原告与案外人北京四季公司之间委托经营管理协议，有理由相信案外人北京四季公司有代原告接收商铺的权利，被告运城鑫宇公司在原告收取的租金期限内以及法院认定的交房日期（2016年12月31日）前于2015年12月22日向案外人北京四季公司交付商铺的行为，应视为向原告的交付。因被告已向原告交付商铺，故被告运城鑫宇公司在履行合同过程中并不存在违反合同约定导致合同解除的事由。在被告不主张解除合同的情况下，双方理应按照约定履行合同的权利义务。 关于被告辩称的本案系重复起诉的辩解意见，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。本案和本院审理的（2015）运盐民港初字第149号案件的原、被告相同，两案诉讼标的相同属实。但（2015）运盐民港初字第149号案件中原告是基于被告应于2014年12月31日交房而逾期未交房提起的诉讼，本案中原告是基于（2015）运盐民港初字第149号案件认定的交房日期2016年12月31日而认为被告逾期未交房提起的诉讼，故本案不属于重复诉讼，关于被告该辩解意见，本院不予采纳。 综上所述，原告要求解除其与被告运城鑫宇公司之间签订的《商品房买卖合同》，并要求被告退还房款、支付违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条规定，裁定：驳回原告王军生的诉讼请求。案件受理费3126元，减半收取1563元，由原告王军生负担。 二审中，上诉人王军生提交以下四组证据，证据一：《曼哈顿财富广场交房标准》证明，商场装修未完成，消防、空调等管道桥架未安装到位，至今不符合商品房买卖合同约定的商品房。证据二：视频和照片，上诉人于2020年9月5日拍摄的新视频和新照片五张，可以看出，商场装修未完成，消防、空调等管道桥架未安装到位等等。本案商铺至今仍然不具备“商品房验收合格”条件，证据三，本院（2018）晋08民终3740号、1100号民事判决及本院（2016）晋08执复13号执行裁定书，证明类似案例已判决《商品房买卖合同》予以解除。被上诉人质证认为：对证据一真实、合法、关联性均有异议，该证据不能显示上诉人所称合同的附件，也没有双方签字确认，案外人北京四季公司对案涉房屋进行了接收，证明被上诉人交付房屋并无不当。证据二真实性不清，关联性有异议，无法证明拍摄时间，亦无法证明拍摄内容的真实性。证据三：裁判文书不属于证据，且两份判决查明的事实与本案无关，不具有参考性，同时（2016）晋08民终54号判决与（2017）晋民申4号裁定内容冲突。 对于上诉人提供的证据，经双方质证，本院认定如下：上诉人提供的证据一、二证明房屋不具备交付条件，被上诉人虽提出异议，但未有反驳证据证明其已具备交房条件的事实。对于证据三，因合同第九条第一项第（2）条约定了房屋有逾期事实后，买受人可以解除合同，也可以要求继续履行合同，买受人作为合同一方的权利人有对自己诉讼权利进行选择主张。其余事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，被上诉人鑫宇公司对位于运城市空港经济开发区的曼哈顿财富广场进行开发建设，并对外进行商铺销售。同时约定由北京四季公司统一运营管理。在此期间，形成了上诉人王军生与被上诉人鑫宇公司之间签订的《商品房买卖合同》以及上诉人王军生与案外人北京四季公司签订的《经营管理协议》。该《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，未违反相关法律规定，应为有效合同。双方应按合同约定内容履行各自的权利与义务。该合同约定，被上诉人应于2014年12月31日前将涉案商品房在具备“经验收合格的条件下”向上诉人王军生交付使用。被上诉人至今并未向本院提供商品房已具备验收合格的相关证据，由于其推延履行合同的行为致使上诉人不能实现合同目的。上诉人请求解除《商品房买卖合同》并返还购房款，本院予以支持，因被上诉人对此负有过错责任，故其应返还上诉人购房款139898元，并依照合同第九条的约定按已付款139898元的1%向上诉人支付违约金。 关于《经营管理协议》虽为双方真实意思表示，但该协议的效力在第二条第一项中明确进行约定，应为附条件的效力待定协议，而被上诉人至今未向本院提供商铺已正式正常运营的事实证据。故该协议的效力条件并不成就。被上诉人明知商品房不具备交付条件，而直接向案外人北京四季公司进行交付致使上诉人至今无法依照合同获取收益目的，侵害了上诉人的合法权益，对被上诉人抗辩案涉买卖合同已经实际履行、商品房屋已实际交付的理由，本院不予采信。一审依据该协议认定商铺已交付并驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以纠正。 关于上诉人王军生与案外人传奇公司所涉租金等经济问题，系双方之间的纠纷，可另行处理。基上事实与理由，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零八条、第一百一十四条第一款、第九十四条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销盐湖区人民法院（2020）晋0802民初1810号民事判决； 二、被上诉人运城市鑫宇房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内返还上诉人王军生购房款139898元，并赔偿上诉人王军生逾期交房违约金1398元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3126元，减半收取1563元，二审案件受理费3126元，共计4698元，由被上诉人运城市鑫宇房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李俊骥 审判员  卫文学 审判员  兰晓红 二〇二一年六月三十日 书记员  王馥颖