贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1215号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园花溪大道北段128号，统一社会信用代码：915200002144048444。法定代表人：张林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：蒲德超，系贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15201202010175905。被上诉人（原审原告）：贵州星海安建筑工程劳务有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区扶风东路西瓜村丫口组315号，统一社会信用代码：915201033142424670。法定代表人：胡海峰。委托诉讼代理人：周越，系贵州心典律师事务所律师，执业证号：15201201710252349。原审被告：贵州美鹰置业有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市翰林街道干沟桥金淇综合楼，统一社会信用代码：91520222082760416B。法定代表人：张仕义，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张杰，男，1978年4月22日生，汉族，住贵州省盘县。上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称八建公司）因与被上诉人贵州星海安建筑工程劳务有限公司（以下简称星海公司）及原审被告贵州美鹰置业有限公司（以下简称美鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院(2020)黔0222民初6455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。八建公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求或依法发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人支付工程款的义务已经进行债务转移，原审被告美鹰公司对上诉人的债务构成免责的债务承担，上诉人已经退出了向被上诉人支付工程款的义务。一审法院认定事实错误，适用法律严重错误，判决上诉人承担付款责任错误。一审法院判决所称“承诺书的内容仅表明下欠款项由美鹰公司代为支付，并未明确记载八建公司将案涉债务转移给美鹰公司而退出原合同关系，也未明确记载星海公司已经同意转移债务，且星海公司已通过起诉八建公司的诉讼行为表明其不认可债务转移，故该承诺书实质上属于第三人代为履行。”严重错误。一审法院上述认定背离了法律规定及宗旨，是对美鹰公司出具的《承诺书》的性质认定错误。原审被告美鹰公司出具的《承诺书》是债务承担，而非第三人代为履行。本案中，首先，原审人民法院曾对“结算过程”进行了调查，被上诉人回复是：“（结算是）与第八建筑公司项目负责人高永川结算，同时美鹰公司也有人在场”；同时被上诉人称：“结算当天我公司与二被告公司均有人在场，美鹰公司单方面出具承诺书。”故，根据被上诉人的陈述，上诉人的项目负责人、被上诉人以及原审被告美鹰公司均参与了结算。此外，一审法院对本案中的《承诺书》的形成过程亦进行了调查，被上诉人称：“承诺书是美鹰公司张红经过与原告协商出具”，由此足以说明原审被告美鹰公司向被上诉人出具《承诺书》是在上诉人、被上诉人、一审被告均在场协商一致的基础上所进行的。原审被告美鹰公司向被上诉人表示上诉人应付的工程款由其支付，若原审被告美鹰公司不支付则需要承担相应的违约责任，上诉人的项目负责人与被上诉人、原审被告美鹰公司已经达成转移债务的意思表示，美鹰公司进行债务承担取得了被上诉人的同意。美鹰公司已经向被上诉人表明了上诉人的债务由其承担，上诉人退出支付工程款的义务。另外，被上诉人在起诉前也实际收取了原审被告美鹰公司支付的工程款500000元，被上诉人自始没有提出异议，被上诉人起诉时也将美鹰公司支付的500000元进行扣除，从该行为看，被上诉人系已经同意了债务转移，其认可美鹰公司的债务承担。其次，被上诉人起诉原审被告美鹰公司时已经提出要求美鹰公司承担按年利息18%的违约责任。承担违约责任的请求权基础正是债务承担，只有在债务承担情形下，美鹰公司不履行义务时才具有承担违约责任的义务。从被上诉人要求原审被告美鹰公司承担违约责任的行为以及一审法院判决承担连带责任的事实看，被上诉人与原审被告美鹰公司之间达成的一致意思是债务承担，而非第三人代为履行，原审被告美鹰公司已经成为了支付工程款义务的当事人。二、被上诉人没有提供竣工验收报告，一审法院不予审查被上诉人施工部分的工程是否质量合格，严重违反了法律规定。被上诉人自始至终并没有向上诉人提供质量合格的竣工验收报告或质量合格的依据。一审被告美鹰公司在一审庭审时虽表示：“部分商户已经经营”，但并不表示被上诉人施工的工程全部已被使用，一审法院以司法解释“未经许可擅自使用视为验收合格”断定被上诉人施工的所有工程均合格缺乏证据证明，且完全属于主观臆断。三、一审法院没有依法扣除应当扣减的质量保证金违反法律规定，判决结果错误。根据《中华人民共和国合同法》第八十五条规定，尽管上诉人对支付工程款的义务进行了债务转移，但债务承担的美鹰公司仍然享有上诉人所应有的抗辩权。另根据上诉人及被上诉人双方签订的合同第十一条第11.7约定，被上诉人称其施工部分工程后，从2018年12月份退场，姑且不论被上诉人施工的工程交付使用时间，即使从被上诉人退场至今也尚不足两年，其施工的工程即使从其退场（姑且不论质量是否合格）开始起算，至一审判决时尚没有经过质保期，但一审法院无视工程质量问题，无视建筑工程质量保修制度，不顾及上诉人与被上诉人的合同约定，判决支付包括质保金在内的工程款，严重违反法律规定，违反双方的合同约定。当庭补充：本案一审判决之后，上诉人收到盘州市人民法院的诉状及传票载明上诉人代为支付了被上诉人的劳务班组李换军、彭明军的劳务费用共计540475元，该费应当从被上诉人的工程款中扣除。综上，恳请二审人民法院查明案件事实，公正判决，维护上诉人的合法权益。星海公司辩称，一、本案的承诺书属于第三人代为履行，并不是债务转移、债务承担，债务转移需要本案的被上诉人星海公司的债权人公司同意才构成。二、案涉工程因上诉人及业主方原因导致被上诉人星海公司中途退场，上诉人与被上诉人退场时已签订了补充协议，对未完成的工程对接以及结算是否应扣除质保金做了明确规定，故本案不应扣除质保金。三、上诉人补充理由中所说的案件，与本案无关，不应在本案中一并处理，上诉人如认为该代付行为应由被上诉人承担，因另行提起追偿行为。美鹰公司二审期间未向本院提交书面陈述意见。星海公司向一审法院起诉请求：1、判令被告八建公司支付原告工程款1100000元，并支付原告以1100000元为基数，按年利率6%计算，从2020年1月20日起，直至款项完全清偿之日的利息。2、判令被告美鹰公司在欠付工程价款范围内对上述工程款及利息承担共同支付责任，并承担以1100000元为基数，按年利率18%计算的违约金。3、判令案件理费费、财产保全费由二被告承担。一审法院认定事实：案涉工程属于“美鹰国际家居博览城”的部分工程，案涉工程的建设单位、发包人系美鹰公司，承建单位为八建工公司。2014年10月1日，八建公司将其承建的美鹰国际家居博览城的部分工程劳务分包给原告星海公司，双方签订了《建筑工程劳务分包合同》。合同对承包范围、合同价款、工程款的支付、工程质量等进行了相关约定。其中，合同第11.2条规定，甲方总产值做到3000万元建设方支付进度款后支付乙方产值的80%，第一次进度款以后乙方每月20日申请完成量，经甲方审核后按审定量60%进行支付，乙方提供完善的民工工资支付依据后支付至80%；第11.3条规定，工程竣工交验后且经业主物管部门和业主分户验收接手后5日内，支付至总价款的90%，余款在竣工交验结算办理完毕后三个月内付清（保修金3%除外）。第11.7条规定，质保金在工程竣工验收达到一年期后15日内返还2%，在工程竣工验收达到二年期后15日内返还1%。合同签订后，原告进场履行了部分施工义务。2018年12月，双方解除合同，原告退场，尚未完成部分工程由其他公司接手施工。2020年1月20日，八建公司的项目负责人高永川与星海公司的刘海峰对星海公司所完成的工程量进行结算，确认八建公司应支付星海公司总工程款20466945元，扣除其已支付的17566945元及其代付的钢管租金1300000元，尚欠星海公司1600000元。同日，美鹰公司的负责人张红向星海公司出具了一份承诺书，承诺八建公司未付星海公司的工程款1600000元由美鹰公司代为支付，并承诺于2020年5月30日前全额付清，如未全额付清，余款自签订承诺书之日起按中国人民银行同期贷款利率三倍支付违约金，所产生的一切经济责任及法律后果由美鹰公司承担。2020年1月21日，美鹰公司通过银行支付星海公司工程款400000元，2020年8月14日，美鹰公司的张红通过银行支付星海公司工程款100000元，余款工程款1100000元至今未付。一审法院认为，依法成立并生效的合同，受法律保护，合同当事人应按合同约定全面履行合同义务，一方不履行合同义务，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的法律责任。根据原告提出的诉讼请求和二被告的答辩意见，本案争议焦点是：1、案涉承诺书、结算单是否具备法律效力？2、案涉承诺书的实质是债务承担还是第三人代为履行？3、原告的诉讼请求是否支持？关于承诺书、结算单的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》的相关规定，承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同为建设工程合同，承包人进行工程建设，必须具备相应的工程施工资质。案涉原告星海公司与八建公司签订的《建设工程劳务分包合同》，系星海公司与八建工公司真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，是依法成立并生效的建设工程施工合同，对合同双方当事人均具有拘束力。合同履行过程中，原告星海公司完成20466945元产值后清场退出，八建公司与星海公司进行结算并出具结算单，认可尚欠星海公司1600000元。该结算行为系双方当事人真实的意思表示，不存在欺诈、胁迫、重大误解等无效、可撤销情形，并且项目负责人履行的是职务行为，所产生的法律后果应由八建公司承担，被告八建公司提出“八建公司并没有与原告进行结算，八建公司并未授权项目负责人进行结算，该结算不符合法定形式，不具有法律拘束力”的辩解理由，不予采信。同理，对于承诺书，系美鹰公司的监事张红向星海公司所出具，并加盖了美鹰公司的印章，张红签字、盖章的行为非个人行为而是职务行为，美鹰公司不得以此对抗善意第三人，且事后美鹰公司已通过自身行为履行了部分承诺义务，故该承诺书合法有效。关于案涉承诺书的实质是债务承担还是第三人代为履行。根据法律规定，第三人代为履行与债务承担的主要区别在于：债务承担关系中，第三人成为新的合同当事人，与债权人之间产生新的权利义务关系，第三人可以行使原债务人对债权人的抗辩，债权人有权要求第三人履行义务，第三人不履行义务，第三人应向债权人承担违约责任。而在第三人代为履行关系中，第三人并非合同当事人，仅仅是代债务人向债权人履行义务，无权行使债务人对债权人的抗辩权，当第三人不履行债务时，违约责任仍由原债务人承担。案涉承诺书系美鹰公司向星海公司出具，承诺书的内容仅表明下欠款项由美鹰公司代为支付，并未明确记载八建公司将涉案债务转移给美鹰公司而退出原合同关系，也未明确记载星海公司已经同意转移债务，且星海公司已通过起诉八建公司的诉讼行为表明其不认可债务转移，故该承诺书实质上属于第三人代为履行协议，美鹰公司已履行的500000元，视为代替八建公司履行，下欠款项仍应由八建公司承担。对于原告的诉讼请求是否支持的问题。原告星海公司与被告八建公司存在建设工程施工合同关系，后双方因合同关系的解除而清场结算。虽然合同约定了工程款的支付方式，但从本案已支付工程款实际情况来看，案涉工程产值未达3000万元，被告已支付的17566945元和代付钢管租金1300000元，因被告未按施工合同中约定的付款方式和期限履行付款义务，应视为原被告双方已通过协商和实际履行的方式对合同中约定的付款方式和付款期限进行了变更，八建公司不得再以合同约定的付款方式进行抗辩。另外，原告清场退出后第三人进场施工，原告的前期工作成果与第三人的后期工作成果已经形成混合物无法区分开来，并且涉案工程早已交付使用，美鹰公司已经承认部分商铺早已正常营业，八建公司不得再以“涉案工程尚未竣工交验，也未经业主物管部门和业主分户验收”为由拒付工程款。对于下欠的工程款，由于双方结算时未确定支付期限，应属于履行期限不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，故原告要求被告八建公司支付下欠工程款1100000元的请求，予以支持。对于原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，案涉合同没有约定利息，故原告有权按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算主张利息，原告主张按年利率6%计算，符合法律规定，予以支持。对于起算时间，因原告既不能举证证明工程实际交付的时间，又不能举证提供竣工结算文件的时间，故利息可从结算日即2020年1月20日起算。被告美鹰公司并非合同当事人，原告依据涉案承诺书（第三人代为履行协议）无权向其主张权利，但由于美鹰公司系案涉工程发包人，发包人应在欠付工程款的范围内对债权人承担责任，美鹰公司虽陈述其已付工程款7000万元，但未举证证明其已付清工程款，应承担举证不力的后果，对案涉工程款及利息应承担责任。对于原告提出的要求美鹰公司承担以1100000元为基数，按年利率18%计算的违约金请求，由于原告已对欠付工程款的利息主张权利并已得到支持，原告又提出违约金的请求系重复主张，加之该承诺书系第三代为履行协议，美鹰公司并不是新的合同的当事人，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”之规定，原告的该项请求，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十二条、第六十五条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州建工集团第八建筑有程有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付原告贵州星海安建筑工程劳务有限公司工程款人民币1100000元。二、被告贵州建工集团第八建筑有程有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付原告贵州星海安建筑工程劳务有限公司利息（以工程款1100000元为基数，按全国银行业间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，从2020年1月20日起，直至款项完全清偿之日止）。三、被告贵州美鹰置业有限公司对上述第（一）、（二）项款项承担连带清偿责任。四、驳回原告贵州星海安建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7350元，诉讼保全费5000元，由被告贵州建工集团第八建筑有程有限责任公司、被告贵州美鹰置业有限公司承担。二审中，上诉人八建公司向本院提交如下证据：传票、诉状。拟证明上诉人为被上诉人代付了其劳务班组的劳务费，共计540475元。被上诉人的劳务班组所施工的项目在诉状中载明细节的美鹰国际家居博览城项目及本案案涉项目，该费用在被上诉人一审提供的劳务结算单中并没有扣除。被上诉人星海公司质证认为：对该证据真实性予以认可，对证明目的不予认可。该诉讼中陈述的事实为第三人与上诉人、被上诉人于2018年6月1日进行结算，而上诉人与被上诉人之间的劳务结算在2020年1月20日。在结算时就已经将上诉人垫付的费用予以扣减，并得出上诉人尚欠被上诉人1600000元的工程款项的结算结论。因此，该案中其代付的费用已做相应扣减。被上诉人星海公司向本院提交如下证据：补充协议。拟证明上诉人与被上诉人于2018年9月26日在退场时对工程后续问题做了相应约定，并约定了结算时不应扣减质保金。上诉人八建公司质证认为：对证据的真实性没有异议，对合法性有异议。对协议约定的不承担质保保修义务属于违反法律规定的约定，依法不应当产生相应的约束力。二审中，原审被告美鹰公司未向本院提交新的证据。本院对上诉人八建公司、被上诉人星海公司二审中提交的证据分析与认定如下：上诉人提交的证据，被上诉人对其真实性予以认可，本院予以认定。被上诉人提交的证据，上诉人对真实性予以认可，虽对合法性有异议，但双方自愿约定结算时不再扣除质保金，并未违反法律、行政法规强制性规定，本院予以认定。本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，2018年9月26日，上诉人作为甲方与被上诉人作为乙方签订《补充协议》，该协议第三条约定“因甲方及业主方的原因本工程资金不到位、施工时间过长，乙方所施工主体完工后由其他单位施工未完工程，乙方不再承担工程质量保修，结算时不再扣除质量保证金。”案外人李换军、彭明军以八建公司为被告向贵州省盘州市人民法院提起诉讼，该案现尚未审理终结。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、美鹰公司出具《承诺书》的行为构成债务转移还是第三人代为履行。二、一审法院未审查案涉工程质量问题是否违法；三、本案中是否应扣减质保金；四、结算时扣除的款项中是否遗漏540475元。关于争议焦点一，上诉人主张美鹰公司出具《承诺书》的行为构成债务转移，被上诉人星海公司主张为第三人代为履行，双方对这一问题存在分歧。债务转移与第三人代为履行具有共同之处，即均为第三人清偿债务。该行为属于债务转移还是第三人代为履行，应当对两者进行分析论证后加以判断。根据法律规定，第三人代为履行债务是为债权人实现利益增加了一定的保障，有利于债权的实现，故可在债务人与第三人达成代为履行合意的同时取得债权人同意，也可在达成合意后第三人履行时以债权人接受的方式同意第三人代为履行。而债务转让使得原债务人免责，因而受让人履行能力对债权人利益的实现至关重要，故其生效必须经债权人同意。因此，虽然本案中被上诉人星海公司同意美鹰公司还款，但该同意不能作为区分八建公司与美鹰公司之间属于第三人代为履行还是债务转移的标准。债务转移涉及到债权人的重大利益，须有债权人的明示或者事后追认行为方能认定。而本案承诺书中未写明债务转移的内容，现星海公司也不认可债务转移，故不能仅以星海公司知情并同意《承诺书》即推断为债务转移。一审判决认定为第三人代为履行并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，上诉人主张一审未审查被上诉人施工的工程质量是否合格的问题。因上诉人在一、二审中均未主张和举证案涉工程存在质量问题。故一审不予审查并无不当，这一上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，二审查明双方于2018年9月26日签订《补充协议》已经约定结算时不再扣除质量保证金，结合双方此后结算时未扣除质量保证金的事实，上诉人现主张扣除质量保证金违反《补充协议》的约定，本院不予支持。关于争议焦点四，上诉人二审中主张双方结算时扣除的款项遗漏了540475元。被上诉人星海公司抗辩约定代付在前，结算扣除款项在后，不存在遗漏。经查，因上诉人提交的证据为另案中的诉状，诉状内容尚无生效裁判认定，并且双方结算时扣除的款项包含有预支工程款约17566945元，上诉人未提交证据证明上述17566945元款项不包含现所主张的款项，故应由其承担举证不力的责任，这一上诉理由不予采信。综上所述，上诉人八建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  杨 梅审判员  张德权二〇二一年六月三十日法官助理孙婷婷书记员方效