甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1418号上诉人（原审原告）:甘肃奥润电力建设有限公司，住所地兰州市七里河区建兰路街道建兰路118号第三层001室。法定代表人：闫天峰，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：孙珊，该公司人事部部长，现住兰州市西固区。委托诉讼代理人：陈志刚，北京德恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘彬，男，1976年10月4日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。委托诉讼代理人：董田甜，北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人甘肃奥润电力建设有限公司（以下简称甘肃奥润公司）因与上诉人刘彬劳动争议一案，不服兰州市七里河区人民法院（以下简称一审法院）（2020）甘0103民初2910号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃奥润公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判甘肃奥润公司不支付刘彬2020年2月和2020年3月的工资4897元；2.依法撤销一审判决第二项，改判甘肃奥润公司不支付刘彬未签订书面劳动合同的二倍工资39886元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.甘肃奥润公司不存在拖欠刘彬2020年2月份工资的情况。自2020年3月份，刘彬未到公司上班。刘彬2020年3月26日向天水市仲裁委提起仲裁时未要求发放3月份的工资，刘彬有考勤机管理权限，可以制作考勤记录。2.因刘彬拒绝签署劳动合同，未签署劳动合同的责任在于刘彬。甘肃奥润公司与刘彬之间形成的《甘肃奥润电力建设员工聘用函》、《试用期评估表》已经具备劳动合同主要条款（参照《最高人民法院公报》2013年第12期（总第206期）公布的案例）。“二倍工资”的立法目的在于提高书面劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。本案中，《甘肃奥润电力建设-员工聘用函》、《试用期评估表》已实现了书面劳动合同的功能，并约定刘彬工作部门、工作地点、培训内容、考核结果、岗位薪资、转正日期等，且有甘肃奥润公司法定代表人闫天峰和刘彬的签字，因此该函、表已经具备劳动合同的要件，能够确定双方的劳动关系，实现了书面劳动合同的功能和性质。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院在查清事实后，改判支持上诉人的诉讼请求。刘彬辩称，1.刘彬在一审提交的考勤记录，证实2020年3月其仍在按时出勤打卡，不存在上诉人所称的旷工。刘彬在2020年4月3日收到了上诉人公司主管杨正邦发的短信，通知其已经离职，因此上诉人拖欠被上诉人的工资应当予以发放。2.《员工聘用函》和《试用期评估表》，载明“本《聘用函》将作为公司与员工个人签订劳动合同的附件之一”，并不代表该聘用函就是劳动合同。2020年年初上诉人的人力资源部通知被上诉人签订劳动合同，目的是为了倒签合同以逃避不签劳动合同带来的法律后果，被上诉人要求改正日期，上诉人并不答应，不签劳动合同的事实是上诉人自己造成的，上诉人应当支付给被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资。综上，上诉人的主张没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。刘彬上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判被上诉人向上诉人支付销售提成158225.91元；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.甘肃奥润公司PPT《2019年奥润史泰博营销工作计划》内容，对销售业绩指标作出了明确要求，上诉人所在的天水办事处2019年销售目标任务为400万元，上诉人完成了5274196.97元，属于超额完成销售任务，按照约定销售额的6%为上诉人的提成。兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会作出的七劳人仲裁字［2020］第081号裁决书，已经认定了上述事实。2.一审法院认定PPT《2019年奥润史泰博营销工作计划》仅仅是工作计划是不准确的。被上诉人把此PPT源文件发给了公司所有销售员存档，明确说明以此作为公司业绩提成发放标准。该PPT明确阐述了公司各个区块的营销目标，列出了详细的销售额、利润率以及提成比例，同时还将考核指标、岗位信息、工资补贴明细都列在了该项计划书中，把营销策略和公司业绩以及绩效计算全部整合在了一起。因此，该PPT是2019年工作计划与业绩提成实施方案的结合，上诉人可以据此要求被上诉人支付相应的提成工资。综上所述，请求二审法院依法判决。甘肃省奥润电力建设有限公司辩称，一审判决判令甘肃奥润电力不向刘彬支付销售提成158225.91元认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.一审判决已查明刘彬未能举证证明其与甘肃奥润公司存在销售提成有关的书面约定或承诺。2.甘肃奥润公司未建立销售提成制度。PPT《2019奥润史泰博业务营销工作计划》《2019前三季工作总结暨第四季度工作计划》只是甘肃奥润电力为促进公司业绩和利润增长所做的销售计划或销售目标，不是关于销售提成的制度性文件，也不是与员工关于销售提成的约定，刘彬根据该PPT要求发放销售提成没有事实依据。3.即便按照PPT《2019奥润史泰博业务营销工作计划》、《2019前三季工作总结暨第四季度工作计划》的约定提成，刘彬也不符合发放销售提成的条件。4.因刘彬多次先供货后报备订单，造成客户回款周期较长，给公司造成了贴息损失。刘彬未按要求提前考察及租库房，导致公司货损31777元、二次补货快递费用3292元及贴息损失等10万余元。前述失职行为，致使2019年陇东区在除去全部费用（未算资金成本）净利润率为-1.63%，陇东区未给甘肃奥润公司2019年净利润作出任何贡献。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘彬的上诉请求。甘肃奥润公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令原告不支付被告劳动报酬5,271元；2．判令原告不支付被告销售提成158,225.91元；3．判令原告不支付被告未签订书面劳动合同的二倍工资36,260元；4．被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年3月1日，甘肃奥润公司向刘彬颁发《甘肃奥润电力建设员工聘用函》，聘任刘彬为其公司行业客户代表，于2019年3月6日入职报到，并注明该《聘用函》将作为公司与员工个人签订劳动合同的附件之一。2019年6月19日，甘肃奥润公司对刘彬试用期予以评估后按期转正，管理驻天水办事处销售工作，但双方未签订劳动合同。刘彬月平均工资为3,626元，2020年2月的工资扣发1,271元，之后的工资再未发放。2020年4月3日刘彬从甘肃奥润公司离职。2020年4月，刘彬向兰州市七里河区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请：1.请求支付双倍工资赔偿合计46,343元；2.请求支付2019年销售业绩提成158,225.91元；3.请求补发工资5,271元；4.请求补发各种社会保险费合计28,873.8元。2020年6月22日，兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会作出七劳人仲裁字[2020]第081号裁决书，裁决如下：1.被申请人向申请人支付未支付的劳动报酬5,271元；2.被申请人向申请人支付未支付的销售提成158,225.91元；3.被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同的双倍工资3626元/月×10=36260元；4.驳回申请人的其他仲裁请求。裁决作出后，甘肃奥润公司不服，提起诉讼。刘彬就其的第四项仲裁申请已向有关部门提请处理。甘肃奥润公司2019年3月在员工大会上宣讲《2019年奥润史泰博营销工作计划》PPT中提出，甘肃奥润公司的销售目标为3,800万元，利润目标力争30%，其中陇东区销售目标1,200万元（被告所在区域）。对销售业绩的指标要求为：（1）销售目标行业比例要求，国电占比不低于50%，移动不低于20%，其他行业占比不低于8%。（2）利润指标要求力争大于30%；确保25%。（3）订单要求，报备归属、比例达标。销售业绩提成的比例为：销售额≥100%，利润率≥30%，则提成比例（销售额占比）为销售部门占6%（其中客服部门占30%）……。2019年10月11日，甘肃奥润公司制作了《2019年前三季工作总结暨第四季度工作计划》，明确截止2019年9月30日，公司完成的销售总额为1,176万元，被告所在的陇东区完成的销售总额为472万元。同时，将全公司的销售业绩目标调整为3000万，最低考核目标为2,200万元，利润率确保25%，整个陇东区（天水、院南、平凉、庆阳）的销售目标为950万元，最低必须完成700万元。业绩调整提成的底线为销售额≥100%，利润率≥30%，则提成比例（销售额占比）为销售部门占6%（其中客服部门占30%）……。除《2019年奥润史泰博营销工作计划》、《2019年前三季工作总结暨第四季度工作计划》之外，甘肃奥润公司与其员工之间未签订目标责任，无提成细则或方案。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但是法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。1.用人单位不得克扣劳动者的工资，甘肃奥润公司对扣发刘彬2020年2月工资1,271元的事实予以认可，对2020年3月的工资，刘彬提供有考勤打卡证明，甘肃奥润公司虽指出刘彬有考勤打卡机的更改权限，但未提交证据佐证，即便刘彬确有更改权限，亦属甘肃奥润公司内部管理不善，加之甘肃奥润公司对2020年4月3日解除劳动合同的时间予以追认，故刘彬2020年3月的工资3,626元应予发放；2.销售提成应以当事人的合意为前提。本案中，刘彬依据的证据为甘肃奥润公司制作的PPT-《2019年奥润史泰博营销工作计划》、《2019年前三季工作总结暨第四季度工作计划》等，上述证据显示的标志是工作计划，与实施细则等类文件有着本质的区别，除工作计划之外，甘肃奥润公司与刘彬之间再无其他与销售提成有关的书面约定或承诺，仅凭工作计划主张销售提成，显然缺乏事实依据，故对刘彬的该项主张一审法院不予支持；3.《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，甘肃奥润公司虽出具《甘肃奥润电力建设一员工聘用函》、《试用期评估表》，指出《甘肃奥润电力建设一员工聘用函》是以后订立劳动合同的附件之一，但自始至终未与刘彬订立书面劳动合同，关于甘肃奥润公司所持“被告拒不签订劳动合同”的理由，不是用人单位不签合同的法定事由。故甘肃奥润公司应向刘彬支付二倍工资39,886元（3,626元/月×11个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十条第一款、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：1.甘肃奥润公司于本判决生效之日起十日内支付刘彬2020年2月至2020年3月的工资4,897元；2.甘肃奥润公司于本判决生效之日起十日内支付刘彬未签订书面劳动合同的二倍工资39,886元；3.甘肃奥润公司不向刘彬支付销售提成158225.91元。案件受理费10元，由甘肃奥润公司、刘彬各负担5元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实，有相关经质证的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据诉辩双方意见，本案的争议焦点是：刘彬主张的工资4897元有无依据；2.甘肃奥润公司是否承担未签订书面劳动合同的二倍工资；3.刘彬主张的销售提成有无依据。关于刘彬主张的工资4897元有无依据的问题。本案中，刘彬于2020年3月26日向甘肃省天水市劳动仲裁委员会提起仲裁时未要求发放2020年3月份工资与甘肃奥润公司未支付刘彬本月工资的事实没有必然联系。刘彬提供的2020年3月份考勤打卡记录，证明其2020年3月仍在该公司上班，甘肃奥润公司指出刘彬有考勤打卡机的更改权限，但未提交证据佐证。即便刘彬确有更改权限，亦属甘肃奥润公司内部管理不善，甘肃奥润公司应当支付刘彬2020年2月份工资1271元和2020年3月工资3626元，合计4897元。一审对此部分判决正确，甘肃奥润公司此上诉理由不能成立。2.关于甘肃奥润公司是否承担未签订书面劳动合同的二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”劳动合同必备条款，是劳动合同应当载明的事项，是劳动合同的基本内容，对用人单位特别是劳动者有重要影响。劳动合同必备条款是法律对劳动合同的强制性规定，劳动合同应当符合法律对劳动合同必备条款的规定。本案中，从《甘肃奥润电力建设员工聘用函》、《试用期评估表》的内容看，不符合法律对劳动合同必备条款的规定，不具备劳动合同的性质。甘肃奥润公司未与刘彬订立书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍工资。”因此，一审判决甘肃奥润公司向刘彬支付未签订书面劳动合同的二倍工资39886元并无不当，甘肃奥润公司此上诉理由不能成立。3.关于刘彬主张的销售提成有无依据问题。甘肃奥润公司制作的PPT《2019年奥润史泰博营销工作计划》、《2019年前三季工作总结暨第四季度工作计划》，明确具体地列出了公司的年度销售额目标、提成比例和提成条件，并在全体员工大会上进行演示宣讲，公开承诺业绩提成条件和实施方法，具有可操作性，这应当视为甘肃奥润公司与员工建立了明确的销售提成约定，员工销售业绩达到该销售提成的约定时，甘肃奥润公司就应当遵循诚实信用原则，切实履行向员工支付提成的义务。本案中，刘彬主张其负责的天水办事处2019年实际销售额为5274196.97元，达到了销售提成约定中“销售额≥100%”的条件，但依据该提成约定中对销售业绩的指标要求：（1）销售目标行业比例要求，国电占比不低于50%，移动不低于20%，其他行业占比不低于8%。（2）利润指标要求力争大于30%；确保25%。（3）订单要求，报备归属、比例达标。刘彬没有提交能够证明其销售业绩满足了上述提成条件的证据。因此，刘彬上诉请求甘肃奥润公司支付其2019年销售业绩提成158,225.91元，本院不予支持。虽然一审法院对甘肃奥润公司PPT《2019年奥润史泰博营销工作计划》业绩提成内容的效力表述不当，但并不影响全案的处理结果。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十条第一款、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计20元，由上诉人甘肃奥润电力建设有限公司、上诉人刘彬各负担10元。本判决为终审判决。审判长  王瑞莲审判员  金文丽审判员  娄成龙二〇二一年六月四日书记员  张文娟