广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终5018号上诉人（原审原告）：何建雄，男，汉族，1967年4月23日出生，住广东省佛山市高明区×××××××××,公民身份号码440××××××××××××618。委托诉讼代理人：何家豪，男，汉族，2000年11月3日出生，住广东省佛山市高明区×××××××××，系何建雄的儿子。委托诉讼代理人：李宗新，广东金石行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市高明区更合镇月成玻璃瓶回收场，经营场所广东省佛山市高明区××××××××，统一社会信用代码9244×××××××××6T。经营者：何月成，男，汉族，1961年4月28日出生，住广东省佛山市高明区××××××××，公民身份号码440××××××××××××611。委托诉讼代理人：陈玉金，广东瀚法律师事务所律师。上诉人何建雄因与被上诉人佛山市高明区更合镇月成玻璃瓶回收场（以下简称月成回收场）劳动争议一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2020）粤0608民初3574号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2020年11月18日判决：“驳回原告何建雄的全部诉讼请求。本案受理费10元，减半收取计5元，由原告何建雄负担。”上诉人何建雄不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定何建雄与月成回收场之间不存在劳动关系错误。（一）一审法院不采纳误工证明的内容错误。在一审庭审过程中，何建雄的配偶苏丽容及其诉讼代理人何家豪（即何建雄儿子）对误工证明的来源陈述为，在发生机动车交通事故之后，何建雄被送往医院住院治疗，在治疗过程中，何建雄不方便办理有关保险理赔手续，故由其儿子何家豪及其妻子苏丽容代办。何家豪按照保险公司的要求将有关误工证明的格式交给苏丽容，再由苏丽容找月成回收场盖章确认。由于当时苏丽容并不知道何建雄具体入职时间以及工资收入情况，所以在交给月成回收场的误工证明中没有注明入职时间和工资收入，而是由月成回收场根据实际情况在上面自行补充完整，并盖章确认。由于手写内容不够工整，月成回收场又重新打印了一份，并签名盖章交给何建雄的妻子苏丽容。何建雄所提交的误工证明是月成回收场结合有关客观事实，并经其充分了解、修改之后所形成的书面材料，该证明材料是月成回收场的真实意思表示，是对客观事实的真实反映，故该误工证明合法有效，应作为认定本案事实的依据。（二）一审法院对误工证明的认定存在逻辑错误，没有做到全面、客观地审核证据的法定要求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中，一审法院以误工证明是月成回收场应何建雄办理保险理赔需要而出具为由，否认何建雄与月成回收场之间的劳动关系错误。何建雄认为，不管误工证明的格式由谁提供，用途是什么，都是形式问题或次要问题，最重要的是误工证明的取得方式是否合法以及内容是否与事实相符。关于误工证明的取得方式如上所述，何建雄不再重复。关于误工证明的内容，实际包括三个方面：一是双方是否存在劳动关系；二是何建雄的入职时间；三是何建雄的工资待遇情况。对于是否在存劳动关系，首先要查明月成回收场所盖公章或签名是否属实。从月成回收场一审期间陈述的内容可知，公章及签名均为月成回收场所为，故盖章及签名属实；其次要查明的事实是何建雄是否为月成回收场提供劳动。本案中双方均确认何建雄从2008年8月份入职月成回收场，从事搬运工作，并工作至2019年4月23日何建雄发生交通事故，此后何建雄在家养伤。虽然何建雄曾于2013年6月短暂离开月成回收场，一年后于2014年8月回到月成回收场，但双方并没有解除劳动关系，故何建雄的劳动关系应延续至其提出辞职时止。因此，基于以上事实，足以证明何建雄与月成回收场存在劳动关系。虽然，月成回收场对误工证明上有关工作期限、工资收入与何建雄存在分歧，但不影响何建雄与月成回收场存在劳动关系的事实。二、一审法院以何建雄出院后，在能够从事搬运工作的情况下，与月成回收场存在劳动关系，却没有回月成回收场上班，而到他人工作，显然有悖于常理为由，认定何建雄与月成回收场不具有建立劳动关系的合意错误。（一）何建雄因机动车交通事故受伤之后，一直接受治疗，并于2019年11月20日出院，出院医嘱为全休两周，注意休息，不适随诊。另外，何建雄因为本次事故造成整个脾被切除、左侧多发性肋骨骨折，被鉴定为一处八级伤残、一处十级伤残。而何建雄所从事的工作为搬运，属于重大体力劳动，结合其实际伤残部位，显然不适合再从事该类工作。故一审法院认定何建雄在能够从事搬运工作的情况下而不回去月成回收场上班错误，是对搬运工作的理解不到位。（二）证人何月美称何建雄在2020年5月和6月份帮其搬运与事实不符。根据何建雄的伤情，何建雄不可能再从事繁重的体力劳动。据何建雄回忆，因为其与何月美为堂兄弟关系（何月美与月成回收场的经营者何月成为亲兄弟关系），何月美曾于2019年12月份让何建雄帮忙，当时何建雄刚出院不久，本来是不想去的，但碍于双方是堂兄弟关系，后来还是过去了，大概做了两个小时左右，但所从事的不是正式的搬运工作，而是在别人搬货的时候去帮忙扶一下货物，并不是如一审法院认定的常规搬运工作。常规搬运工作要自己搬货、卸货，工作量大，且时间较长，以何建雄实际身体情况是不可能完成的，故一审法院认定何建雄能够从事搬运工作与事实不符。（三）由于何建雄出院后一直处于休养状态，身体状况极差，故不可能从事原来的搬运工作，而月成回收场作为用人单位既没有给何建雄安排新的工作，也没有通知何建雄回去上班，故何建雄不存在任何过错，双方劳动关系应存续至月成回收场收到何建雄的辞职书之日起解除。三、在发生交通事故之前，何建雄除了在月成回收场正常工作之外，平时休息或下班之后偶尔也会帮何月美搬运，但两者具有本质区别。首先，何建雄在月成回收场工作要接受月成回收场的管理，平时早上不出车也要8点上班，而帮何月美搬运是在休息时间或下班之后，且不接受何月美管理。其次，在月成回收场工作一般按80元/天计算，加班另计加班工资，而帮何月美搬运则纯粹为帮工，给多给少由何月美决定，双方没有约定具体的费用。再次，在月成回收场工作持续时间长、工作内容稳定，工资按月结算，且月成回收场具备用人单位主体资格。而何月美为个人，不是法定的用工主体，且何建雄只是偶尔帮其搬运，费用多少都由何月美当天支付。因此，何建雄与月成回收场存在人身依附性，管理及被管理关系，且法律关系稳定，符合劳动关系的认定标准。四、证人易某某证实其与何建雄为工友，且月成回收场确认易某某为其员工，由此可以证明何建雄是月成回收场的员工。（一）证人易某某虽然为月成回收场员工，但其证实在2010年入职时何建雄己经在月成回收场工作，其认为其与何建雄是工友关系。（二）证人易某某确认其与月成回收场之间也没有签订书面劳动合同，月成回收场也没有为其购买社会保险，工资也是现金发放。根据易某某的陈述，可以认定月成回收场工作的人员基本与何建雄的情况一样，既没签订书面劳动合同，也没购买社会保险。因此，易某某与月成回收场存在劳动关系，何建雄作为易某某的工友，故何建雄与月成回收场也应认定为劳动关系。综上，何建雄上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持何建雄的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由月成回收场承担。针对上诉人何建雄的上诉，被上诉人月成回收场答辩称：一、一审法院认定月成回收场与何建雄不存在劳动关系正确。（一）一审法院不采纳误工证明的效力及证明内容正确。何建雄在一审期间的陈述已经证实误工证明记载的工作时间、工资金额与事实不符，何建雄在一审期间及在上诉状也确认其于2013年6月至2014年12月期间，有一年半时间在其他单位工作，并没有为月成回收场提供劳务，故误工证明是何建雄故意设置成2008年起连续在月成回收场上班，是何建雄为恶意诉讼而制造的证据。何建雄一审期间自认在月成回收场的工资为每月2000多元，但误工证明记载的工资为4500元/月，严重失实，故误工证明与事实不符，也并非双方真实意思表示，何建雄以该误工证明作为证据证明其与月成回收场存在劳动关系，无事实和法律依据。（二）一审法院对误工证明的形成过程认定清晰属实，何建雄的配偶当庭陈述误工证明是应保险公司要求出具，何建雄以双方是亲戚身份请求月成回收场帮忙盖章，向保险公司主张交通事故受伤的误工费，因该证明前后修改几次，而且是通过月成回收场经营者何月成的儿媳帮忙盖章，何月成的儿媳并不清楚何建雄具体的劳务报酬情况，没有仔细审查而盖章，故该误工证明的内容不属实，不应作为证据采纳。（三）何建雄每月上班不足21.75天，未达到劳动关系通常的每月固定劳动天数。（四）何建雄可以自由安排时间，可以在其他单位兼职。月成回收场给何建雄安排工作时，何建雄不想来可以拒绝，没有罚款。（五）何建雄不受月成回收场的管理，如何建雄在一审期间的陈述，其从月成回收场离开到其他玻璃回收场工作不需要和月成回收场办理手续，也不需要征得其同意，在其他玻璃回收场也是同样自由，平时上下班也不需要打卡。结合本案中何建雄受伤出院伤情稳定后，多次到其他玻璃回收场工作，也不需要回月成回收场报到，且医疗费以借支形式支出，可得出何建雄为月成回收场提供劳务。（六）月成回收场是微小型作坊，由月成回收场的经营者何月成带着儿子何海强运作，开车送货也是父子轮流，业务量不稳定，客观上没有聘请长期固定工人的需要，且在月成回收场附近区域相同的玻璃回收场有好几家，类似何建雄的，都是自由合作的。何建雄可以自由到其他玻璃回收场工作，因为做1天才有80元，没事做是没有收入的，如果何建雄只能固定在一家单位工作，在工作量少的时候，不需要加班，做满一个月30天也就是2400元的工资，何建雄也不会同意，故长期类似何建雄的搬运工都是自由流动。二、何建雄主张的经济补偿金没有事实和法律依据。（一）双方不是劳动关系，不存在应支付经济补偿金的问题。（二）退一步讲，假设法院认定双方存在劳动关系，何建雄在2013年6月至2014年12月期间在其他单位工作，2014年12月才开始回月成回收场工作，双方的劳动关系存续期间也应从2014年12月开始计算。（三）何建雄的工资是每天80元，每月工作平均20天，假设偶尔加班，月平均工资为2000元左右，即使按何建雄在一审期间的陈述，其平均工资为2500元/月。（四）本案中，何建雄2019年发生交通事故，在2019年底左右就已经出院，如认定双方存在劳动关系，即上班为其法定义务，不应以用人单位通知为前提，何建雄在出院医嘱建议休息期满后，没有告知月成回收场，也没有回来上班。何建雄在2019年底，已经开始在佛山市高明区更合镇月美玻璃回收场做搬运，其既然具备工作能力，其不回月成回收场工作的行为应视为自动离职或主动终止与月成回收场的劳动关系。如果何建雄认为月成回收场没有签订动合同、没有支付工资、没有购买社会保险是其离职原因，其应在2019年底向月成回收场提出解除劳动关系，但其在时隔半年后，才以月成回收场没有为其购买社会保险为由提出解除劳动劳动关系，根据相关法律规定和精神，何建雄具备劳动能力在其他地方工作后，又以原用人单位未购买社会保险等为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金，应不予支持。三、关于何建雄提出的未签订劳动合同的二倍工资问题。（一）月成回收场与何建雄不存在劳动关系，依法不需要签订劳动合同，故不需要向何建雄支付未签订劳动合同的二倍工资。即使月成回收场与何建雄存在劳动关系，无论按照何建雄2008年或是2015年后入职，其于2020年才提出未签订劳动合同的二倍工资的主张，已超过劳动仲裁1年的时效。四、关于何建雄提出其于2019年4月23日受伤后，至2020年4月28日申请仲裁期间的工资54000元。（一）何建雄与月成回收场并非劳动关系，其没有向月成回收场提供劳务的期间，月成回收场不需要支付费用。（二）即使认定月成回收场和何建雄为劳动关系，何建雄受伤后的误工损失已在交通事故案件中，由保险公司理赔，误工费不能双重索赔，故何建雄再要求月成回收场支付工资没有事实和法律依据。（三）何建雄骗取月成回收场出具误工证明，向保险公司多理赔的误工费部分，请求法院依法查明何建雄的劳务收入，根据诚信原则，应提供给保险公司，由保险公司就多付的部分向何建雄追缴。（四）2013年6月至2014年12月期间，何建雄没有为月成回收场提供劳务，其陈述构成自认，与月成回收场在一审期间的证人何伟冲的证言相佐证。上诉人何建雄在二审诉讼期间向本院提交以下新的证据材料：误工证明，拟证明何建雄在住院期间，月成回收场根据其实际工作时间和工资收入情况，亲自填写了误工证明给何建雄，该误工证明记载何建雄的入职时间为2008年8月，月平均工资为3000元，另加每月1500元的伙食补贴。上述内容都是月成回收场确认后填写并加盖公章，故双方的劳动关系是明确的，是客观存在的。何建雄于2019年4月23日发生交通事故后，月成回收场一直没有向何建雄发放工资。针对上诉人何建雄提交的证据材料，被上诉人月成回收场质证认为：对误工证明的真实性予以确认，对合法性和证明内容不予确认。该误工证明是何建雄为了向保险公司理赔，要求月成回收场帮忙盖章的，该误工证明记载何建雄的月平均工资为3000元，另加每月1500元的伙食补贴，是何建雄手写的。实际上，何建雄在月成回收场一个月的劳务报酬为2000元左右，在一审中何建雄本人对此也予以确认。关于劳务期限，何建雄在一审期间确认，其在2013年6月至2014年期间在何伟冲的玻璃回收场工作，可见该误工证明与客观事实不符。至于月成回收场在该误工证明上盖章，主要是应何建雄的要求，何建雄在月成回收场的报酬为每月2000元，加上何建雄在其他地方工作，每月收入有4000元，但是其他单位不可能帮忙盖章，月成回收场考虑双方是亲戚关系，所以才帮忙。月成回收场在一审期间提交的误工证明，是有保险公司的盖章，且何建雄已经得到相应的赔偿。本院对上诉人何建雄在二审诉讼期间提交的证据材料认证如下：因月成回收场对误工证明的真实性予以确认，故本院对该误工证明的真实性予以采信。被上诉人月成回收场在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。综合双方的诉辩、举证意见及已查明的事实，本案在二审期间的争议焦点为何建雄与月成回收场之间是否存在劳动关系，从而确定月成回收场应否向何建雄支付工资、未签订劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金。本案中，何建雄主张其于2008年8月入职月成回收场，从事搬运工作至2019年4月23日，期间曾短暂离开，月成回收场出具的误工证明是月成回收场的真实意思表示，应予以采信，故应认定其与月成回收场存在劳动关系；而月成回收场则主张何建雄不仅在月成回收场工作，也在其他玻璃回收场所工作，因月成回收场的经营者何月成与何建雄是亲戚关系，何建雄要向保险公司理赔而应其要求出具了误工证明，且误工证明所记载的内容与事实不符，故应认定其与何建雄不存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据上述规定，劳动者主张与用人单位存在劳动关系应当承担相应的举证责任。劳动者应当提供证据证明其需遵守用人单位规章制度、受用人单位劳动管理、从事的是用人单位安排的工作，由用人单位给付劳动报酬。对此，首先，根据双方在诉讼中的陈述可知，何建雄的报酬以80元/日的标准结算，工作当天包吃，在2013年6月至2014年期间没有在月成回收场工作。何建雄提交的两份误工证明记载的内容基本一致，从误工证明记载的内容反映，何建雄于2008年8月份开始工作，月平均工资为3000元，另加伙食补贴1500元。即误工证明所记载的内容与事实不符。再结合何建雄的妻子苏丽蓉自认误工证明是根据保险公司的要求叫人打印后再找月成回收场签名盖章的事实，故一审法院采信月成回收场的主张，认定误工证明系月成回收场为何建雄向保险公司理赔而应其要求而签名盖章，处理并无不当，本院予以确认。因此，虽然何建雄提交了误工证明，但是误工证明记载的内容与事实不符，不能据此认定其与月成回收场之间存在劳动关系。其次，根据已查明的事实，月成回收场没有对何建雄进行考勤，何建雄的报酬以每日80元的标准进行结算，工作当天包吃，双方并未约定底薪，何建雄在为月成回收场工作期间，也会给何月美做装车搬运工作。何建雄进入或离开月成回收场，均无需办理相关手续。何建雄受伤后没有再回月成回收场工作，而曾为何月美做装车搬运工作。故可以认定月成回收场与何建雄之间不具有较强的人身隶属性，何建雄也未提交证据证明其受月成回收场的管理和约束。故何建雄与月成回收场之间的用工特征不符合劳动关系的履行特征。综上，何建雄未能提交充分有效的证据证明其与月成回收场之间存在劳动关系，故一审判决认定何建雄与月成回收场不存在劳动关系，并据此驳回何建雄基于双方存在劳动关系而向月成回收场主张工资、未签订劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金的请求，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人何建雄的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何建雄负担。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  黄健晖审判员  黄春英二〇二一年六月十八日书记员  禤丽欣