北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7798号上诉人（原审被告、原审原告）：罗小女，女，1970年8月2日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：黄宇奇（罗小女之配偶），住北京市通州区。被上诉人（原审原告、原审被告）：北京市通州北通建筑总公司，住所地北京市通州区永顺镇潞苑南大街1093号（北关闸东路北）。法定代表人：耿全亮，总经理。委托诉讼代理人：杨树生，北京市致宏律师事务所律师。上诉人罗小女因与被上诉人北京市通州北通建筑总公司（以下简称北通建筑总公司）劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初32446号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人罗小女及其委托诉讼代理人黄宇奇，被上诉人北通建筑总公司之委托诉讼代理人杨树生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗小女上诉请求：1.请求贵法院撤销一审判决，依法改判继续履行2019年12月10日至2020年6月30日劳动合同、2019年12月10日至2020年6月30日期间工资46475.86元、2020年6月30日合同到期合法解除劳动关系1个月的补偿金6900元以及以上25%的赔偿金13343.96元，并对2019年12月10日至2020年6月30日期间社会保险和公积金给予现金补偿15000元，共计81719.82元；2.一审及二审诉讼费用由北通建筑总公司承担。事实与理由：劳动者领取失业金不能免除劳动单位因为违法解除劳动合同的法律责任。劳动者认可被解除劳动关系不等于认可是合法解除劳动关系。劳动者领取失业金是因为劳动单位的解除劳动关系造成的，因为当时确实被失业，才获得了国家给予的基本生活补偿。没有哪条法律规定领取失业金后不能再要求继续履行劳动合同。北京市规定外地户口是根据社保缴纳年限计算金额一次性领取失业金，没有期间一说。即使当天审核完毕当天重新找到工作，领取失业金也没问题，这是外地户口缴纳失业保险应得的一项社会福利。不能因为劳动者领取微薄的失业金而免除劳动单位的法律责任。2019年12月9日后罗小女未再提供劳动是因为北通建筑总公司违法解除劳动关系造成的，是北通建筑总公司的原因。罗小女未提供劳动及领取失业金不能免除用人单位北通公司的法律责任。根据《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。劳动单位解除劳动关系行为被一审判决是违法解除后，就应该为劳动者恢复工作，将期间工资全部支付，社保公积金全部补缴。《劳动合同法》第四十八条可以理解为把主动权交给劳动者，要么继续履行劳动合同，要求支付诉讼期间的工资；要么得到赔偿金。劳动合同不能继续履行的情况应该是客观原因，比如公司宣告破产、责令关闭，撤销或者用人单位宣告提前解散等这种理由，而不是该岗位被他人替代这种理由。每一个被解除劳动合同的劳动者都是有人接替工作的，这个不能成为无法继续履行合同的理由。如果用人单位招聘新员工顶替原劳动者的工作岗位就可以免除其继续履行原劳动合同的责任，那么《劳动合同法》第四十八条关于继续履行的规定就形同虚设了。用这样的理由来免除劳动单位的继续履行劳动合同法律责任，劳动者的合法诉求就不能实现，这显然违背了劳动合同法立法的本意，起不到法制的强制性、警示威慑教育意义，而会纵容违法行为，保护不了劳动者，不能构建和谐稳定的劳动关系和社会环境。根据《关于发布《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知》（劳部发［1995］223号）第二、三条的规定，劳动单位违法解除劳动合同除按劳动者本人应得工资收入全额支付外，并应加付给劳动者应得工资收入25%的赔偿费用。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，公司合法解除劳动合同的经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。因此北通建筑总公司继续履行劳动合同到2020年6月30日，按照合同到期合法解除劳动合同应该支付罗小女1个月的经济补偿金。综上所述，罗小女要求继续履行2019年12月9日-2020年6月30日的劳动合同，并支付期间的工资及赔偿金合理合法，北通建筑总公司支付罗小女上述期间工资及赔偿金应该按照2019年12月9日未解除劳动关系前的工资总额6900元计算。北通建筑总公司辩称，同意一审判决，请求维持一审法院判决。罗小女的上诉请求及理由不能成立，应该依法驳回。罗小女的理由和请求自相矛盾，其认可与北通建筑总公司于2019年12月9日解除劳动关系并持该证明领取了失业金的情况，现请求恢复劳动关系及支付仲裁期间的工资没有法律依据，希望二审驳回。北通建筑总公司向一审法院起诉请求：1.请求判令无需支付罗小女2019年12月10日至2020年6月30日期间工资40413.79元；2.诉讼费由罗小女承担。罗小女向一审法院起诉请求：1.请求判令北通建筑总公司支付2019年7月1日至12月9日期间工资差额63600元；2.请求判令北通建筑总公司支付2019年12月10日至2020年7月30日期间工资53375.86元；3.请求判令北通建筑总公司支2019年12月10日至2020年7月30日期间工资25%的赔偿金13343.97元；4.本案诉讼费由北通建筑总公司负担。一审法院认定事实：2019年7月1日，罗小女入职北通建筑总公司，担任财务主管。同日，双方签订合同期限为2019年7月1日至2020年6月30日止的《劳动合同书（固定期限）》。罗小女入职时月工资标准为4900元，自2019年9月起月工资标准调至6000元，2019年10月起月工资构成包含基本工资6000元加900元值班补助共计6900元。2019年12月9日，北通建筑总公司以罗小女擅自开具增值税发票的行为严重违反公司财务制度为由，对罗小女作出开除决定，后罗小女未再向北通建筑总公司提供劳动。后罗小女向通州仲裁委提起仲裁申请，要求北通建筑总公司：1.支付2019年7月1日至12月9日期间工资差额63600元；2.继续履行劳动合同；3.支付2019年12月10日至2020年8月2日期间工资54027元；4.支付拖欠2019年12月10日至2020年8月2日期间工资的赔偿金13506元。2020年10月26日，通州仲裁委作出京通劳人仲字[2020]第5219号裁决书，裁决：1.北通建筑总公司支付罗小女2019年12月10日至2020年6月30日期间工资40413.79元；2.驳回罗小女的其他仲裁请求。罗小女及北通建筑总公司均不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审庭审中，罗小女及北通建筑总公司均认可双方的劳动合同关系于2019年12月9日解除。此外，罗小女主张工作期间北通建筑总公司安排其同时做三家公司的工作，尚需支付2019年7月1日至12月9日期间另两家公司工作的工资，为此提交《交接清单》予以证明，称该清单系其2019年12月9日办理离职的交接手续。北通建筑总公司对《交接清单》的真实性认可，证明目的不予认可，称罗小女的工作内容就是负责三家公司的财务。另，北通建筑总公司称罗小女工作期间在未找到原始合同的情况下，未向领导请示擅自做主给对方开具增值税发票，严重违反公司规章制度，公司以此为由于2019年12月9日对罗小女作出开除决定，双方的劳动合同关系于2019年12月9日合法解除。为此，向一审法院提交《财务管理内控制度》《公司财务管理制度》、微信聊天记录截图、记账凭证、增值税专用发票、《关于对罗小女的开除决定》《解除劳动关系的证明》予以证明。罗小女称《解除劳动关系的证明》系公司于2020年6月出具，而非证明显示的落款日期2019年12月9日，对其余证据均不予认可，称其不存在违反公司财务制度的情形，北通建筑总公司系违法解除，其要求继续履行合同，故要求北通建筑总公司支付2019年12月10日至2020年7月30日期间的工资及赔偿金。北通建筑总公司认可《解除劳动关系的证明》于2020年6月开具，但称为配合罗小女领取失业金故将落款日期写为2019年12月9日，罗小女持该证明领取了2020年1月起的失业金，罗小女对此予以认可。另，北通建筑总公司主张双方均认可劳动合同于2019年12月9日解除，且罗小女据此领取了失业金，罗小女原岗位也由他人替代，双方的劳动合同已无法继续履行，故不同意继续履行劳动合同。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确认劳动关系、明确双方权利义务的协议。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。根据本案查明的事实，罗小女与北通建筑总公司签订了书面劳动合同，罗小女系北通建筑总公司员工，担任财务主管工作，劳动合同关系具有唯一性，北通建筑总公司安排其同时做三家公司工作的行为系其工作内容，而非与另两家公司同时存在劳动关系，故对于罗小女就此要求北通建筑总公司支付2019年7月1日至12月9日期间工资差额的诉求，于法无据，一审法院不予支持。用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位承担举证责任。本案中，北通建筑总公司虽主张罗小女严重违反公司财务规章制度，双方系合法解除，但未提交确实有效的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故一审法院对于北通建筑总公司的该项主张不予采信。北通建筑总公司与罗小女解除劳动合同的行为明显缺乏事实依据，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，鉴于罗小女认可双方劳动关系于2019年12月9日解除，并据此领取了失业金，现其主张继续履行劳动合同与之相悖；且罗小女的原岗位为财务主管，对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性，该岗位现已被他人替代，双方劳动合同确属不能继续履行，一审法院对罗小女要求继续履行劳动合同的主张不予采纳。罗小女可就北通建筑总公司违法解除劳动合同行为另案主张违法解除劳动合同赔偿金。关于解除时间一节，鉴于罗小女及北通建筑总公司均认可双方劳动合同于2019年12月9日解除，一审法院对此不持异议。根据本案查明的事实，罗小女于2019年12月9日与北通建筑总公司办理了离职交接手续，之后未再提供劳动，结合罗小女自2020年1月起领取失业金的事实，故对于北通建筑总公司要求无需支付罗小女2019年12月10日至2020年6月30日期间工资40413.79元的诉求，理由正当，一审法院予以支持。对于罗小女要求北通建筑总公司支付其2019年12月10日至2020年7月30日期间工资53375.86的诉求，无事实依据，一审法院不予支持。对于罗小女要求北通建筑总公司支付2019年12月10日至2020年7月30日期间工资25%的赔偿金的诉求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京市通州北通建筑总公司无需支付罗小女2019年12月10日至2020年6月30日期间工资40413.79元；二、驳回罗小女的诉讼请求。二审中，双方均未提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.北通建筑总公司是否应继续履行2019年12月10日至2020年6月30日劳动合同；2.北通建筑总公司是否应支付罗小女2019年12月10日至2020年6月30日期间工资；3.北通建筑总公司是否应支付罗小女2019年12月10日至2020年6月30日应得工资收入25%赔偿金。关于争议焦点一，罗小女上诉主张因北通建筑总公司违法解除劳动关系，故罗小女要求继续履行劳动合同符合法律规定。罗小女领取失业金只能证明其满足领取失业金的条件，与继续履行劳动合同不存在矛盾。且北通建筑总公司以岗位被替代抗辩继续履行劳动合同侵害了劳动者权益，有失公平。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。因罗小女的原岗位为财务主管，对北通建筑总公司的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性，且该岗位已经被他人替代，故双方劳动合同已经不能履行，罗小女上诉要求继续履行劳动合同，缺乏依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，北通建筑总公司是否应支付罗小女2019年12月10日至2020年6月30日期间工资。罗小女上诉主张因北通建筑总公司违法解除劳动关系，故罗小女未提供劳动的原因在于北通建筑总公司，其应当支付上述期间工资。对此，本院认为，北通建筑总公司于2019年12月9日违法解除与罗小女之间的劳动关系，罗小女对该违法解除之日亦认可，且因北通建筑总公司于该日违法解除导致罗小女之后未能提供劳动，故罗小女要求北通建筑总公司支付2019年12月10日至2020年6月30日期间工资与按劳分配、同工同酬原则相违背，本院对其该项上诉请求，实难支持。但罗小女主张系因北通建筑总公司违法解除导致其确未能提供劳动系合理事实，其可以通过另行主张违法解除劳动合同赔偿金予以弥补损失。关于争议焦点三，北通建筑总公司是否应支付罗小女2019年12月10日至2020年6月30日应得工资收入25%赔偿金。罗小女上诉主张，根据《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用。故本案中因北通建筑总公司违法解除劳动合同，造成了罗小女工资收入损失，其应当加付应得工资收入的25%赔偿费用。对此，本院认为，上述条款已被《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条所取代，故其要求北通建筑总公司支付其25%赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。另，关于罗小女要求支付合法解除劳动关系1个月的补偿金，其该项诉求并未经过仲裁前置程序，故本院不予审理。综上所述，罗小女的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗小女负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张海洋二〇二一年六月二十八日法官助理 张 清书 记 员 屈赛男