广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0115民初5743号原告：陈志祥，男，1976年5月30日出生，汉族，住广东省,委托代理人：谢惠滢,系广东广信君达（南沙）律师事务所律师。被告：广州百万葵园生态发展有限公司，住所地广东省广州市南沙区万顷沙镇（新垦）十五涌西区工业区，统一社会信用代码914401157349367729。法定代表人：柳劲松。委托代理人：陈焕英，系该公司员工。被告：广州百万葵园酒店管理有限公司，住所地广东省广州市南沙区新港大道100号（自编3至9栋），统一社会信用代码91440101061149554M。法定代表人：柳劲松。委托代理人：颜文辉，系该公司员工。原告陈志祥诉被告广州百万葵园生态发展有限公司（以下简称“生态公司”）、广州百万葵园酒店管理有限公司（以下简称“酒店公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2021年3月19日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈志祥的委托代理人谢惠滢，被告生态公司的委托代理人陈焕英,被告酒店公司的委托代理人颜文辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈志祥诉称：原告于2002年4月26日入职被告生态公司处工作，当时没有签订劳动合同。期间，原告曾经签署三份书面劳动合同，第一份是其与被告生态公司签订的从2012年11月1日至2013年10月31日的一年期劳动合同；第二份是其与被告酒店公司签订的从2013年9月1日起的无固定期限劳动合同；第三份是其与被告生态公司签订的从2018年2月13日起的无固定期限劳动合同，约定从事创新部管理工作。除了2013年11月至2018年1月由被告酒店公司为原告购买社会保险外，从2002年12月至2020年12月的其余期间，均由被告生态公司为原告购买社会保险。但实际上，原告一直在创新部从事饲养工作，工作时间、岗位、地点并无实质性变化，也没有与两被告办理过变更用人单位主体的入职、离职手续，从未取得相应的经济补偿。在职期间，原告基本每月上班26天，按照被告生态公司核算的工资条计算，原告正常提供劳动的平均月工资应为13152.7元，合同约定工资发放时间为每月8日前，但基本都没有按时发放。从2020年2月开始，虽然原告均正常上班提供劳动，但被告生态公司开始出现无故拖欠、克扣工资的情形，且从2020年1月份开始，被告生态公司扣除了原告公积金的款项，但并无实际购买。另外，经核算，截止至原告离职之日，原告休息日累积的调休时间己经达到182个小时。原告多次要求被告生态公司足额发放工资，但被告生态公司均未处理，更强行要求原告兼顾本职工作外的事项，改变原告工作性质。原告要求足额发放工资无果，于2020年12月16日通过现场递交、邮政快递方式向被告生态公司发送《被迫解除劳动合同通知书》，提出解除劳动关系，要求被告生态公司足额发放工资，并按照法律规定支付经济补偿金，被告生态公司于12月21日收到该通知书。原告对于本案仲裁裁决的劳动报酬差额部分并无异议，但认为经济补偿金及休息日加班工资计算基数应按原告核算的金额进行计算。且被告生态公司、酒店公司存在混同，应承担连带赔偿责任。现原告不服广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗南劳人仲案（2021）230号仲裁裁决书。原告认为该裁决书认定部分有误，原告对该裁决书裁决内容不服，依法向人民法院提起诉讼，请求：1.判令被告生态公司向原告支付拖欠的2020年2月至2020年12月的劳动报酬（不含已代缴的社保费用和已扣费但无实际缴纳的公积金）共57390.38元；2.判令被告生态公司向原告支付2020年1月至2020年12月已扣费但无实际缴纳的公积金自费部分共12000元；3.判令被告生态公司向原告支付解除劳动合同的经济补偿金249901.3元；4判令被告生态公司向原告支付休息日加班工资27514.76元;5判令确认被告生态公司、酒店公司属于混同用工情形，被告酒店公司就第一至四项诉讼请求承担连带责任；6.本案的诉讼费用由两被告承担。被告生态公司辩称：关于诉讼请求1，我方未拖欠原告的工资，故原告主张的诉讼请求一我方不予认可。关于诉讼请求2、诉讼请求3，我方均不同意。关于诉讼请求4，原告没有加班，我方不予认可。被告酒店公司辩称：同意生态公司的上述答辩意见。我方与生态公司不存在混同用工情况，属于两家独立的公司，且原告是分别与我司和生态公司签订劳动合同。经审理查明：生态公司属于有限责任公司[法人灿煕股权投资基金管理（上海）有限公司独资]，于2002年1月22日成立，经营期限为2002年1月22日至长期，经营范围为油料种植、旅游景区规划设计、开发、园艺作物种植等。酒店公司属于有限责任公司[法人灿煕股权投资基金管理（上海）有限公司独资]，于2013年2月20日成立，经营期限为2013年2月20日至长期，经营范围为中餐服务、西餐服务、酒店住宿服务、大型活动组织策划服务等。2012年11月1日，生态公司（甲方）与陈志祥（乙方）签订《劳动合同》约定：合同期限为2012年11月1日至2013年10月31日，工资为1500元/月。2014年3月26日，酒店公司（甲方）与陈志祥（乙方）签订《劳动合同》约定：合同期限为从2013年9月1日起的无固定期限劳动合同，工资为1550元/月，每周工作6天，每周休息一天，工作一年以上不满10年，享受5日年假，工作满10年以上不满20年，享受10日年假。2018年2月13日，生态公司（甲方）与陈志祥（乙方）签订《劳动合同》约定：合同期限为2018年2月13日起的无固定期限劳动合同；工资为2400元/月，工作时间为标准工时制，每日工作8小时，每周工作5天。2002年12月至2013年10月期间，被告生态公司为原告陈志祥购买了社会保险；2013年11月至2018年1月期间，被告酒店公司为原告陈志祥购买了社会保险；2018年2月至2019年12月期间，被告生态公司为原告陈志祥购买了社会保险；2020年1月至2020年11月的社保费用未缴交。根据原告向本院提交的《广州市公积个人缴存明细表》记载2019年12月之前，被告生态公司均为原告缴交了住房公积金，金额均为2000元，从2020年1月起被告生态公司未为原告缴交住房公积金，2020年6月缴交了住房公积金801.47元。原告主张其工资主要组成部分为基本工资2100元、福利费9880元、加班费1000元、加上6-10月高温补贴150元/月，并提交了《工资条》、《银行卡转账记录》证明其工资情况，显示原告2019年12月至2020年9月应发工资及实发工资分别为2019年12月份12980元、11020.41元；2020年1月份13280元、11859.72元，2月份9144.33元、7724.05元，3月份11807.59元、10387.31元，4月份8866.80元、7446.52元，5月份8133.32元、6713.04元，6月份9919.66元、8470.46元，7月份10522.46元、9020.54元，8月份10534、9014.34元，9月份实发工资8370.60元。其中2019年1月至4月工资条均记载基本工资2100元、福利费8700元、加班费1000元，三项合计11800元；2019年5月至8月工资条均记载基本工资2100元、福利费9880元、加班费1000元，三项合计12980元；2019年9月、12月工资条均记载基本工资2100元、综合津贴9330元、加班费1550元，三项合计12980元；2020年1月工资条记载基本工资2100元、绩效津贴9330元、加班费1550元，三项合计12980元。2020年2月至8月工资条记载基本工资均为2400元，其中2020年2月绩效津贴记载6028.62元、2020年3月绩效津贴记载5598元、2020年4月绩效津贴记载693.44元、2020年5月绩效津贴记载3755元、2020年6月绩效津贴记载4693.44元、2020年7月绩效津贴记载6434元、2020年8月绩效津贴记载6434元。庭审中生态公司和酒店公司对上述工资条的真实性和合法性予以确认，并提交了《2020年1月至9月工资表》，其中2020年2月工资表记载“原绩效津贴9330元、绩效津贴6028.62元、应发工资9144.33元、实发工资7724.05元”，2020年3月工资表记载“原绩效津贴9330元、绩效津贴5598元、应发工资11807.59元、实发工资10387.31元”，2020年4月工资表记载“原绩效津贴9330元、绩效津贴4693.44元、应发工资8866.80元、实发工资7446.52元”，2020年5月工资表记载“绩效津贴3754.75元、应发工资8133.32元、实发工资6713.04元”，2020年6月工资表记载“绩效津贴4693.44元、应发工资9772.66元、实发工资8323.46元”，2020年7月工资表记载“绩效津贴6434元、应发工资10522.46元、实发工资9020.54元”，2020年8月工资表记载“绩效津贴6434元、应发工资10534元、实发工资9014.34元”，2020年9月工资表记载“绩效津贴5790.6元、应发工资9890.60元、实发工资8370.60元”。庭审中，原告主张被告生态公司自2020年2月起无故克扣工资，且2020年10月至12月工资未发放，主张按其2019年度平均工资13152.70元的标准补足2020年2月至9月工资差额以及支付2020年10月至12月工资。被告生态公司确认尚未支付原告2020年12月工资，表示已向原告发放2020年10月、11月工资，但未予以举证。另查明：2020年12月16日原告向被告发出《被迫解除劳动合同通知书》，以被告未足额支付工资等为由提出解除劳动合同。庭审中：原、被告确认双方的劳动关系于2020年12月17日解除；原、被告双方均确认原告每周上班6天。原告为主张存在部分周日上班的事实，向本院提交了《2020年11月创新部考勤》、《2020年12月创新部考勤》作为证据。考勤表显示原告2020年11月剩余假期“190”，本月结存“-8”，有原告及该部门其他员工签名；2020年12月剩余假期“182”，仅有原告签名。庭审中被告确认上述“182”为应补休未休182小时。生态公司向本院提交《关于调整工资发放时间的通知》证明生态公司的工资发放时间自2020年5月起已调整为每月25日前发放。再查明：陈志祥（申请人）曾以生态公司和酒店公司为被申请人向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.裁决生态公司向申请人支付2020年2月至2020年12月工资差额共57390.38元；2.裁决生态公司向申请人返还2020年1月至12月已从工资中代扣但无实际缴纳的社会保险个人应缴部分共5113.04元；3.裁决生态公司向申请人返还2020年1月至2020年12月已扣费但无实际缴纳的公积金自费部分共12000元4.裁决生态公司向申请人支付解除劳动合同经济补偿金249901.3元；5.裁决生态公司向申请人支付休息日加班工资共27514.76元；6.裁决生态公司向申请人出具离职证明；7.请求裁决确认两被申请人对申请人混同用工，裁决两被申请人承担连带责任。该仲裁委员会审理后，于2021年2月26日作出穗南劳人仲案[2021]230号仲裁裁决书，裁决：“一、生态公司在本裁决生效之日起五日内向陈志祥一次性支付2020年2月至12月工资差额共57390.38元。二、生态公司在本裁决生效之日起五日内向陈志祥一次性支付解除劳动合同经济补偿金共244959.02元。三、生态公司在本裁决生效之日起五日内向陈志祥一次性支付休息日加班工资共5020.69元。四、生态公司在本裁决生效之日起五日内向陈志祥一次性返还2020年1月至12月已从工资代扣但未实际缴存的住房公积金个人应缴部分共12000元。五、驳回陈志祥本案其他仲裁请求。”之后，陈志祥因不服该仲裁裁决，遂于法定的起诉期限内向本院提起诉讼。生态公司和酒店公司表示没有就涉案的仲裁裁决提起诉讼。庭审中，原、被告双方陈述对仲裁查明的无争议部分事实没有异议。本院认为：本案系劳动争议纠纷。原、被告双方签订的三份《劳动合同》，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应按合同约定来履行各自的权利义务。原、被告确认双方的劳动关系于2020年12月17日解除。本院对陈志祥的诉讼请求综合评析如下：一、关于原告要求被告支付拖欠的从2020年2月至2020年12月工资差额的问题。结合原告提交的工资条及被告提交的工资表来看，原告每月工资主要由基本工资、福利费（综合绩效、绩效津贴）、加班费构成，从2019年5月起上述三项合计均为12980元/月。但2020年2月至9月工资表记载实际发放的“绩效津贴”明显低于“原绩效津贴9330元”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”的规定，被告对原告工资进行调整属于直接涉及劳动者切身利益的重大事项，被告未能提交证据证明其按比例支付绩效津贴已经过上述法定程序，也未能举证证明与申请人协商一致，应承担由此产生的不利后果。双方提交的证据均显示原告正常出勤情况下，2019年5月起基本工资、绩效津贴、加班费合计12980元/月。原告主张按照其2019年度平均工资作为工资标准支付2020年2月至12月工资没有法律依据，本院不予采纳。故本院认定以12980元/月作为原告工资标准。结合原、被告提供的2020年2月至9月《工资条》、《银行卡转账记录》、《工资表》可知，原告已收到被告生态公司支付2020年2月至9月的应发工资分别为9144.33元、11807.59元、8866.80元、8133.32元、9919.66元、10522.46元、10534元、9890.60元。故扣除上述被告同期已支付的应发工资，被告还应向原告支付2020年2月至9月工资差额为25021.24元（12980元/月×8个月-9144.33元-11807.59元-8866.80元-8133.32元-9919.66元-10522.46元-10534元-9890.60元）。另根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”被告未能提交证据证明原告2020年10月至12月出勤及工资情况，也未能提交证据证明已向原告发放上述期间工资，应承担该举证不能的不利后果。故本院以上述认定的工资标准核算原告2020年10月至12月工资共33718.16元（12980元/月×2个月+12980元/月÷21.75天×13天）。综上所述，被告应向原告支付2020年2月至12月工资差额共58739.40元（25021.24元+33718.16元）。现原告主张2020年2月至12月工资差额共57390.38元，视为对其自身权利的自由处分，本院予以支持。二、关于原告要求被告返还2020年1月至12月已从工资中代扣但未实际缴存的住房公积金个人应缴部分的问题。被告生态公司确认每月从原告工资中代扣住房公积金1000元，但主张已申请缓缴上述期间住房公积金。根据《广东省工资支付条例》第十四条：“用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：（二）劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金；……。”的规定，被告可以依法从原告工资中代扣住房公积金个人应缴部分，但被告未提交证据证明在2020年1月至12月已为原告申报缴存住房公积金，也未举证证明已向相关部门申请缓缴上述期间住房公积金且经审批同意。故被告每月从原告工资中扣除1000元不符合上述规定的情形，该款项应属原告劳动报酬。故原告要求被告返还2020年1月至12月已从工资中代扣但未实际缴存的住房公积金个人应缴部分共12000元，具有事实和法律依据，本院予以支持。三、关于原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的问题。原告以被告未足额支付工资为由提出离职，依前所述，本院已确认被告存在未足额发放劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金符合法律规定，本院予以支持。关于原告的工作年限问题，被告生态公司为原告开始参缴社会保险的日期为2002年12月，该日期明显早于双方劳动合同签订时间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一）》第四十四条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，被告生态公司未能提交证据证明原告入职日期，依法应承担举证不能的不利后果。故本院对原告主张的入职时间予以采信，确认原告在2002年4月26日入职被告生态公司处。庭审中，原、被告确认双方的劳动关系于2020年12月17日解除。综上，本院确认原告与被告生态公司自2002年4月26日至2020年12月17日期间存在劳动关系，计算年限为19年。前述本院已以12980元/月作为原告工资标准来计算2020年2月至9月工资差额，结合本院查明原告2019年12月工资12980元、2020年1月工资13280元、2020年2月至11月工资合计129800（12980元/月×10月），以及生态公司的工资发放时间为每月25日前发放，故原告离职前12个月平均工资为13005元[（12980元+13280元+129800）÷12个月]。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金247095元（13005元×19个月）。原告请求超出上述部分，本院不予支持。四、关于原告要求被告支付休息日加班工资的问题。原告主张其考勤方式为打卡考勤、手写考勤相结合，且打卡考勤记录仅能由其人事部导出。并向本院提供了《2020年11月创新部考勤》、《2020年12月创新部考勤》。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一〉》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”现原告提供了手写考勤表，虽然被告不予认可，但原告作为被告生态公司创新部部长，由其登记该部门考勤情况，符合常理。被告未能提供应由其掌握的打卡考勤记录予以反驳，应承担由此产生的不利后果。故本院对原告提交的考勤表予以采纳，结合庭审中被告确认考勤表上记载的“182”为应补休未休182小时的意思表示，本院确认被告安排休息日加班共182小时且未安排补休。现原告要求被告支付休息日加班工资，具有事实依据，本院予以支持。原告与被告签订的劳动合同仅约定正常工作时间工资标准，未约定加班工资计算基数。本院以双方约定的正常工作时间工资标准2400元/月作为加班工资计算基数。故被告应向原告支付休息日加班工资共5020.69元（2400元/月÷21.75天÷8小时/天×182小时×200%）原告请求超出上述部分，本院不予支持。五、关于原告请求被告生态公司和被告酒店公司承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，以其全部财产对公司的债务承担责任。生态公司与酒店公司属于同一控股股东，控股股东实际控制这两家公司，作为关联公司，导致两家公司之间用人混同，不仅在涉案期间内相互为原告参缴社会保险、签订《劳动合同》，且生态公司和酒店公司对上述混同情况无法给出正当合理的理由，无法排除两家公司在同一控股股东下的人事管理混同。因此，生态公司和酒店公司在组织管理、业务上出现了混同，已经丧失了作为法人的独立性。故对于原告主张生态公司和酒店公司承担连带责任，具有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一）》第四十二条、第四十四条，《广东省工资支付条例》第十四条、第四十八条之规定，判决如下：一、被告广州百万葵园生态发展有限公司在本判决生效之日起五日内向原告陈志祥一次性支付2020年2月至2020年12月的工资差额57390.38元；二、被告广州百万葵园生态发展有限公司在本判决生效之日起五日内向原告陈志祥一次性支付2020年1月至2020年12月已扣费但无实际缴纳的公积金自费部分共12000元；三、被告广州百万葵园生态发展有限公司在本判决生效之日起五日内向原告陈志祥一次性支付解除劳动合同经济补偿金247095元；四、被告广州百万葵园生态发展有限公司在本判决生效之日起五日内向原告陈志祥一次性支付休息日加班工资5020.69元；五、被告广州百万葵园酒店管理有限公司在本判决第一项至第四项确定的债务范围内承担连带责任；六、驳回原告陈志祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广州百万葵园生态发展有限公司和被告广州百万葵园酒店管理有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应按《诉讼费用交纳办法》的有关规定向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  何炎辉二〇二一年六月二十五日书记员  石豪楠