四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终6974号 上诉人（原审被告）：张波，男，1979年2月5日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：张丙向，男，1976年4月4日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区，系宿州市顺河乡万桥村村委会推荐公民代理。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司，住所地：安徽省芜湖市镜湖区北京中路6号。 负责人：陶银，经理。 委托诉讼代理人：王靖财，四川顺泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：荣玉芳，女，1949年10月20日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：谭煜棋，四川霖澳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：怀远县新诚运输有限公司，住所地：安徽省蚌埠市怀远县经济开发区乳泉大道管委会三楼。 法定代表人：燕磊，总经理。 被上诉人（原审被告）：宿州市中通物流有限公司，住所地：安徽省宿州市南外环路与金海大道交叉口东北角。 法定代表人：夏书兰。 上诉人张波、中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司（以下简称人保财险公司芜湖分公司）因与被上诉人荣玉芳、怀远县新诚运输有限公司（以下简称新诚运输公司）、宿州市中通物流有限公司（以下简称中通物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省成都市双流区人民法院作出的(2020)川0116民初7414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 张波上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回荣玉芳对张波的诉讼请求。事实及理由：一、一审认定事实错误，证据不足。人保财险公司芜湖分公司要求扣除自费药25%，荣玉芳未作意思表示，一审法院即按25%的比例予以扣除。人保财险公司芜湖分公司的主张和一审法院的认定既没有事实依据，也没有法律依据。荣玉芳未作意思表示，不能视为自认，且未征得张波、新诚运输公司、中通物流公司同意，一审法院自行予以扣除，违反当事人意思自治原则。自费药不是非医保用药，属于保险公司赔偿范围。但人保财险公司芜湖分公司主张扣除的是自费药，不是非医保用药，一审认定该事实错误。人保财险公司芜湖分公司在没有提供医疗非医保用药合法鉴定的前提下，提出25%的比例，一审法院未予审查比例能否成立，径行裁判，显然错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，凡是在伤者治疗过程中，产生的合理的有必要的费用，包括非医保费用，保险公司都有义务赔付。再之，人保财险公司芜湖分公司并没有提供相关的证据，证明非医保用药在周玉芳治疗过程中使用的不必要性和不合理性。另外，张波在被人保财险公司芜湖分公司投保了交强险和商业第三者责任险100万含不计免赔。根据相关规定，人保财险公司芜湖分公司应该在保额内对本案三者责任损失承担全部赔偿责任；二、宋玉芳所诉主体错误。荣玉芳一审起诉的保险公司是中国人民财产保险股份有限公司南陵支公司，而一审法院判决人保财险公司芜湖分公司承担赔偿责任，荣玉芳所诉主体与一审法院判决承担责任的义务主体不符，且张波至今未收到驳回起诉裁定书、另案诉讼法律文书和变更主体的法律文书，一审裁判不当，应当依法驳回起诉；三、一审违反法定程序。一审荣玉芳诉讼请求金额387698.48元，而一审判决书上表述的诉讼请求金额418236.08元，荣玉芳增加了诉讼请求，但一审法院没有把增加诉讼请求申请书送达张波，更没有给张波法定举证期限，张波对增加诉讼请求不知情，一审审理程序违法；四、一审决定案件受理费承担错误。人保财险公司芜湖分公司作为本案被告，对荣玉芳的损失依法承担赔偿责任，应依法承担诉讼费用，特别是交强险诉讼费，一审决定诉讼费用由张波全部承担，张波认为一审决定诉讼费用承担不当，请求二审法院予以纠正。 人保财险公司芜湖分公司辩称一审对自费药认定正确，荣玉芳在起诉的时候列的是人保财险公司的支公司，实际主体应当是人保财险公司芜湖分公司，当时新诚运输公司就是在人保财险公司芜湖分公司购买的保险，所以一审时的主体没有问题。 荣玉芳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 新诚运输公司提交书面答辩意见称，新诚运输公司不应承担赔偿责任，张波是实际车主，车辆已经投保，应从保险中进行赔付。 中通物流公司未出庭亦未提交书面答辩意见。 人保财险公司芜湖分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实及理由：原判决认定基本事实不清。人保财险公司芜湖分公司对四川福森特司法鉴定所2020年11月24日作出的《司法鉴定意见书》有异议，认为福森特司鉴〔2020〕临鉴字第710号《司法鉴定意见书》的鉴定结论明显依据不足。首先，根据《人体损伤致残程度分级》“5.8八级5.8.6脊柱、骨盆及四肢损伤四肢8)任一大关节(踝关节除外)功能丧失75%以上”的规定，以及四川求实司法鉴定所作出的川求实鉴〔2020〕临鉴2067号《司法鉴定意见书》第7页载明的“根据实测右膝关节活动度与左膝关节(健侧)对比并计算，右膝关节活动功能目前丧失未达75%”，荣玉芳伤情达不到八级伤残标准。其次，四川求实司法鉴定所对荣玉芳伤残等级鉴定为九级、十级，人保财险公司芜湖分公司在一审中只是针对其中的一处九级提出异议而申请鉴定，但四川福森特司法鉴定所却对荣玉芳伤情笼统地认定为八级，显然有失客观公正原则。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，四川福森特司法鉴定所作出的鉴定意见明显依据不足，应当重新委托鉴定机构对荣玉芳的伤残进行鉴定。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。 荣玉芳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 新诚运输公司提交书面答辩意见称，新诚运输公司不应承担赔偿责任，张波是实际车主，车辆已经投保，应从保险中进行赔付。 中通物流公司未出庭亦未提交书面答辩意见。 张波辩称，对人保财险芜湖分公司的上诉没有答辩意见。 荣玉芳向一审法院起诉请求：1.张波、新诚运输公司、中通物流公司赔偿荣玉芳医疗费（含复查费）、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计418236.08元；2.人保财险公司芜湖分公司在保险限额内承担赔偿责任。 一审法院认定事实：：2019年11月18日12时45分许，张波驾驶皖Ｃ38525重型半挂牵引车牵引皖Ｌ×××××重型集装箱半挂车在成都市双流区内未确认安全后倒车时，与行人荣玉芳发生碾压，致荣玉芳受伤。2019年12月17日，公安交警部门作出《道路交通事故认定书》，确定：张波承担事故全部责任，荣玉芳不承担事故责任。 事故发生后，荣玉芳被送至四川现代医院住院治疗185天（其中在重症监护室抢救6天），于2020年5月21日出院。出院诊断：1、右下肢离断伤；2、失血性休克；3、右股骨髁上骨折；4、右下肢皮肤大面积撕脱伤；5、右大腿血管神经肌腱肌肉断裂伤；6、右小腿血管神经肌腱肌肉断裂伤；7、右膝关节开放性损伤；8、右膝关节内外侧副韧带断裂伤；9、左足背血管神经肌腱断裂伤；10、左足背皮肤撕脱伤；11、右股骨下段粉碎性骨折；12、右胫骨平台及腓骨头粉碎性骨折；13、右胫腓上联合分离；14、左足第1趾近节趾骨近端骨折；15、左足第1跖骨基底撕脱骨折；16、贫血；17、低蛋白血症。出院医嘱：1、医生指导下功能锻炼；2、如有不适，门诊随访；3、来院复查时携带出院证。为治疗荣玉芳伤情产生医疗费197474.72元，其中张波垫付21061.64元，人保财险公司芜湖分公司垫付80000元，余下96413.08元由荣玉芳垫付。荣玉芳自行处理了住院期间的护理事宜。2020年6月5日，荣玉芳委托四川求实司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该机构于2020年7月20日提出意见：荣玉芳的致残程度为九级、十级。荣玉芳支付鉴定费1200元。 一审另查明，事故发生时，荣玉芳因2005年4月28日被征地，已办理社保，且现生活居住在成都市双流区。皖Ｃ38525重型半挂牵引车、皖Ｌ×××××重型集装箱半挂车的实际车主均为张波，分别挂靠在新诚运输公司、中通物流公司从事营运业务，其中皖Ｃ38525重型半挂牵引车在人保财险公司投保了交强险及商业第三者责任险100万元含不计免赔，事故发生时在保险期限内。 一审审理中，人保财险公司芜湖分公司认为荣玉芳提交的鉴定意见九级伤残结论不客观，申请重新鉴定，一审法院依法准许，并于2020年10月28日委托四川福森特司法鉴定所鉴定，该机构于2020年11月24日提出意见：荣玉芳右下肢损伤鉴定为八级伤残。人保财险公司芜湖分公司垫付鉴定费1600元。 一审庭审中，人保财险公司芜湖分公司主张医疗费中自费药应按25%扣除，荣玉芳未作意思表示。荣玉芳主张与张波共同雇请的护工护理荣玉芳，并与护工达成每天260元护理费的协议，且荣玉芳已垫付21000余元护理费。对此人保财险公司芜湖分公司认为雇请护工与人保财险公司芜湖分公司无关，护理费请求过高。同时人保财险公司芜湖分公司对审理中四川福森特司法鉴定所提出的鉴定意见仍存异议，要求重新鉴定。根据审理中的鉴定意见，荣玉芳仅主张按一个八级伤残的系数为赔偿标准计算相应损失。一审休庭后，四川福森特司法鉴定所对人保财险公司芜湖分公司的异议作出书面说明，强调鉴定是严格按照《法医学临床检验规范》、《人体损伤致残程度分级》要求进行的，鉴定意见依据充分。对此，人保财险公司芜湖分公司仍存不同意见。 一审法院认为：（一）各方当事人民事责任的承担。对公安交警部门确定张波负此事故全部责任、荣玉芳不承担事故责任的认定书，在没有充分证据证明其存在不当的前提下，对该认定书一审法院予以采信，并确认张波对事故造成的全部损失承担民事责任。张波是皖Ｃ38525重型半挂牵引车、皖Ｌ×××××重型集装箱半挂车的实际车主，当然应承担民事责任，该车分别登记在新诚运输公司、中通物流公司从事营运活动，故新诚运输公司、中通物流公司应对实际车主张波承担的民事责任承担连带责任。同时皖Ｃ38525重型半挂牵引车在人保财险公司芜湖分公司投保了交强险及商业第三者责任险100万元含不计免赔，故张波的责任应先由保险公司根据双方合同约定和法律规定先行赔付，超出或不属保险公司赔偿范围的则由张波承担。由于张波、新诚运输公司、中通物流公司未到庭参加诉讼，视其对诉讼权利的放弃，由此可能导致的不利后果由其自负。 （二）损失认定。关于审理中一审法院委托鉴定机构提出的鉴定意见，因提出意见的机构及鉴定人员均具备相应资质，且鉴定程序和结论符合规定，故对该鉴定意见一审法院予以采信，而该结论超出了荣玉芳提交的伤残鉴定意见，故审理中人保财险公司芜湖分公司垫付的鉴定费由其自行承担。关于荣玉芳和张波共同与护工达成协议，涉及护理费负担问题，与本案无法律上的利害关系，如护工的权益受到侵害，可另行向合同相对人主张，本案不作处理。关于残疾赔偿金根据荣玉芳提交的相关材料，一审法院认为应当按城镇居民计算相应损失。由于荣玉芳到医院重症监护室抢救6天，故前6天的护理及伙食补助均包含在治疗费中，不再另行支持此期间的护理费、伙食补助费。根据荣玉芳的伤残程度、治疗过程及医疗费数额，一审法院认为人保财险公司芜湖分公司主张按25%比例扣除自费药，理由正当，应予支持。故荣玉芳因此次交通事故导致损失的认定：1、医疗费（含复查费）中自费药酌定为49368.68元（197474.72元×25%），余额为148106.04元。2、住院伙食补助费：5370元（30元/天×179天）。3、营养费酌定3000元。4、护理费根据荣玉芳的伤情，转出重症监护室后的前30天按每天180元计，后149天按每天120元计，院外护理无医嘱不支持，共计23280元[（180元/天×30天）+（120元/天×149天）]。5、交通费酌定300元。6、残疾赔偿金：108462元（36154元/年×10年×30%）。7、认可鉴定费1200元。8、精神损害抚慰金根据其伤残等级酌定9000元。 (三)具体赔偿：1、人保财险公司芜湖分公司在本案中应赔付297518.04元[（148106.04元+5370元+3000元）+（23280元+300元+108462元+9000元）]，扣除其垫付的医疗费80000元，尚应赔付217518.04元（297518.04元－80000元）。2、不属人保财险公司芜湖分公司自费药、鉴定费共计50568.68元（49368.68元＋1200元）应由张波赔偿，扣除其垫付的医疗费21061.64元，还应赔偿29507.04元（50568.68元-21061.64元）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定判决：一、人保财险公司芜湖分公司于判决生效之日起十五日内向荣玉芳支付赔偿款217518.04元；二、张波于判决生效之日起十五日内向荣玉芳支付赔偿款29507.04元，新诚运输公司、中通物流公司承担连带责任；三、驳回荣玉芳的其他诉讼请求。案件受理费3538元，由张波、新诚运输公司、中通物流公司负担2900元，荣玉芳负担638元。 二审中，人保财险公司芜湖分公司提交证据：《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》，拟证明对于超出道路交通事故受伤人员临床治疗指南和基本医疗保险同类医疗费标准的费用部分，保险公司不承担赔偿责任，即自费药不属于保险赔偿范围。经质证，荣玉芳对以上证据三性无异议，张波对以上证据真实性有异议，不能达到证明目的。经审查，本院对该证据真实性、关联性、合法性予以采信。 各方当事人对一审认定的事实部分均无异议。对无异议的事实部分，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.荣玉芳的伤残等级鉴定结论是否正确；2.张波是否应当承担荣玉芳医疗自费药部分，自费药按照25%扣除是否正确；3.一审是否存在程序违法、诉讼费承担是否正确。对此，本院评析如下： 对于荣玉芳的伤残等级鉴定问题。荣玉芳起诉至人民法院前委托四川求实司法鉴定所对自己的伤情进行鉴定，鉴定结论为九级、十级，人保财险公司芜湖分公司在一审中对荣玉芳的鉴定结果不服申请重新鉴定，一审法院予以准许，由四川福森特司法鉴定所进行重新鉴定，鉴定结论为八级伤残。本院认为一审审理过程中对荣玉芳的伤残等级重新鉴定的鉴定意见书是人民法院审理案件的重要证据之一，如当事人一方或者双方无相反证据或者足以推翻其结论的理由，其应当成为人民法院认定案件事实的依据。在本案中，人保财险公司芜湖分公司对荣玉芳的伤残等级有异议，一审法院准许了人保财险公司芜湖分公司的重新鉴定申请，四川福森特司法鉴定所具有合法的鉴定资质，其鉴定程序合法、鉴定依据并无明显不当之处，人保财险芜湖分公司未能提交充分证据证明相关鉴定机构在鉴定过程中违法的事实，也无相反证据或者足以推翻其结论的理由，该鉴定意见书应当作为本案认定案件事实的依据。故一审认定荣玉芳为八级伤残，未准许人保财险公司芜湖分公司再次的重新鉴定申请并无不当。对于人保财险公司芜湖分公司二审中再次申请重新鉴定，本院不予支持。故人保财险公司芜湖分公司的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。 对于荣玉芳自费药的问题。荣玉芳因此次事故产生医疗费197474.72元，对于自费药即超过国家基本医疗保险同类费用标准的费用部分，各方当事人在一审中即未达成一致意见亦未进行鉴定，一审采信人保财险公司芜湖分公司主张扣减25%的认定不当。荣玉芳因此次事故在四川现代医院住院治疗185天，根据其住院的相关资料与荣玉芳的实际伤情，本院酌定按照15%扣减自费药费用。故荣玉芳的自费药费用为29621.21元。根据案涉车辆投保的商业保险合同，对于自费药项目人保财险公司芜湖分公司不负赔偿责任。此次交通事故，张波负全责，对于该笔费用由张波负担。张波垫付医疗费21061.64元，故张波应支付给荣玉芳的赔偿款为（29621.21元+1200元）-21061.64元=9759.57元。人保财险公司芜湖分公司应当支付给荣玉芳的赔偿款为19747.47元+217518.04元=237265.51元。 对于张波所提一审存在程序违法，主体错误的问题，本院经审查与事实不符。张波的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。对于案件诉讼费承担的问题，此次交通事故系张波全责，对于荣玉芳起诉但法院未支持的部分的诉讼费由荣玉芳自行承担，对于荣玉芳主张的诉讼请求获得支持的部分，应当由肇事司机张波承担，故张波的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司的上诉请求不能成立，张波的上诉请求部分成立；一审判决认定事实存在不当，适用法律基本正确，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市双流区人民法院（2020）川0116民初7414号民事判决； 二、中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司于本判决生效之日起十五日内支付荣玉芳赔偿款237265.51元； 三、张波于本判决生效之日起十五日内向荣玉芳支付赔偿款9759.57元，怀远县新城运输有限公司、宿州市中通物流有限公司承担连带责任； 四、驳回荣玉芳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费5005元，由张波负担443元，中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司负担4562元。 本判决为终审判决。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 滕洁 二〇二一年六月七日 法官助理 胡盼 书 记 员 谢军