四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终10172号 上诉人（原审原告）：肖翀，男，1985年12月6日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：汪毅来，四川恒盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都果小美网络科技有限公司，住所地：四川省成都市高新区交子大道177号1栋2单元9001号。 法定代表人：阎利珉，首席执行官。 委托诉讼代理人：乐章汇，四川思沃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许春玲，四川思沃律师事务所律师。 上诉人肖翀因与被上诉人成都果小美网络科技有限公司（以下简称果小美公司）劳动争议一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初11515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖翀上诉请求：判令撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判果小美公司支付肖翀2020年7月1日至2020年7月10日工资7483.2元、未休年休假工资1870.8元、违法解除劳动合同赔偿金122070元。事实及理由：（1）离职前12个月平均工资计算方式应按照应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，一审法院计算平均工资时遗漏税费、社会保险费及公积金等部分，导致计算2020年7月1日至7月10日期间工资及未休年休假工资金额错误。（2）一审法院认定果小美公司与肖翀协商一致解除劳动合同错误，果小美公司发出《关于解除劳动合同的通知》是果小美公司的一方的意思表示，肖翀并未同意解除劳动合同，双方没有达成解除劳动合同的合意，果小美公司系违法解除。（3）一审法院以果小美公司在成都地区不再设立部门认定系果小美公司行使企业经营自主权行为错误。该情形属于劳动合同履行中劳动合同内容的重大变化，且果小美公司不再设置工作岗位系其单方决定，属于果小美公司单方可控的事件，应按照法律规定与劳动者协商一致。果小美公司在一审中也未举证证明其履行了协商义务及协商的内容。 果小美公司辩称，（1）一审认定肖翀离职前平均工资金额正确，肖翀列举的相关规定为经济补偿金的计算规定，不适用平均工资的认定。（2）果小美公司与肖翀协商变更工作地点未果，双方才明确解除劳动合同，肖翀系不满果小美公司提出的经济补偿方案才提起的诉讼，其实质是补偿标准纠纷，不是劳动争议，不存在违法解除劳动合同。（3）果小美公司对工作地点的变更是公司合法使用用工自主权的结果，调整工作地点是公司经营需要，调整后劳动者的工资与原来相当，也未降低原有工作条件，更不具有侮辱性和惩罚性，是合法变更，解除劳动合同是因为肖翀不同意调整工作地点，导致双方未协商一致，果小美公司不存在恶意，不应被认定为违法，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。 肖翀向一审法院起诉请求：1.判决果小美公司向肖翀支付2020年7月1日至2020年7月10日的工资7483.2元、未休年休假工资8418.6元、违法解除劳动合同的赔偿金122070元；2.判决果小美公司向肖翀出具终止劳动合同证明。 一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、果小美公司于判决生效之日起十五日内向肖翀支付2020年7月1日至2020年7月10日的工资6650元；二、果小美公司于判决生效之日起十五日内向肖翀支付未休年休假工资1663元；三、果小美公司于判决生效之日起十五日内向肖翀出具解除或者终止劳动合同的证明；四、驳回肖翀其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由果小美公司负担。 二审中，肖翀新提交了两份新证据：收入纳税明细查询、离职前12个月平均工资的计算表，拟证明肖翀离职前12个月的平均工资情况。 果小美公司质证认为，对收入纳税明细查询真实性、合法性无异议，关联性有异议，纳税金额并不影响在计算未发工资的时候应该扣减相应的纳税金额。对离职前12个月的平均工资计算表真实性、合法性无异议，但是不能达到证明目的。一审法院支持的是未发工资金额，而非经济补偿金或者赔偿金，与应得平均工资无关，应当按照其当月提供劳动情况应发工资扣减应纳税款和应缴费用之后作为未发工资的金额。 经审查，双方当事人对两份证据真实性、合法性无异议，应作为本案证据予以采信。 二审另查明，（1）一审认定的肖翀离职前12个月的月平均工资系实发工资。（2）双方当事人在二审中均认可果小美公司已实际为肖翀缴纳2020年7月社保及公积金。 本院二审查明其他的事实及采信的证据与一审查明的其他事实与采信的证据一致；本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.未发放的2020年7月工资及未休年休假工资的计算标准应如何确定；2.果小美公司是否应向肖翀支付违法解除劳动合同的赔偿金。对争议焦点，本院分述如下： 关于未发工资及未休年休假工资计算标准问题。肖翀主张应按照离职前12个月的应得平均工资计算。本院认为，根据二审双方当事人均确认的事实，果小美公司已经实际为肖翀缴纳了2020年7月的社保和公积金，因此果小美公司未向肖翀发放的工资应为扣除社保、公积金等部分后的工资。肖翀在本案中主张计算未发工资时应计入该部分金额实质是对该部分金额的重复主张，肖翀对于未发工资计算标准的意见，无事实依据，本院不予采纳。对于未休年休假工资计算标准。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”的规定，未休年休假工资的计算标准为实发工资并扣除加班费等，肖翀主张应计已扣除的社保、公积金等部分，无法律依据，本院不予采纳。 关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。本院认为，果小美公司解除与肖翀之间的劳动合同不构成违法解除劳动合同的情形。理由如下：第一，本案中果小美公司客观存在因业务经营调整的需求，需将肖翀所在业务部门从成都迁移至杭州等地的事实。果小美公司在一审中提交的三份《会议记录》等证据显示果小美公司专门召开员工大会与劳动者沟通是否同意变更工作地点的意愿以及对不同意调动的补偿方案等内容，可以印证果小美公司实际启动部分业务经营地址调整事宜。同时，肖翀也认可其所在部门已基本未保留员工，本院对该事实予以确认。第二，果小美公司已经与肖翀就变更工作地点的事宜进行了协商，但双方未协商一致。从果小美公司提交的三份《会议记录》的内容看，果小美公司已经就变更工作地点事宜多次召开员工大会与包括肖翀在内的员工进行了协商，但双方未就变更工作地点的事宜达成一致。一审庭审中，肖翀对《会议记录》予以认可，其在二审中对《会议记录》又不予认可的意见，本院不予采纳。本院对果小美公司已经就变更工作地点的事宜与肖翀进行了协商的事实予以确认。第三，因客观原因导致劳动合同无法继续履行，且双方不能协商一致的情况下，用人单位解除劳动合同，不属于违法解除劳动合同的情形。本案中，果小美公司因经营调整需将肖翀所在业务部门从成都迁移至杭州等地，导致在劳动合同约定的工作地点不再设置相应的岗位，客观上双方的劳动合同已经不能在劳动合同约定的工作地点继续履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，果小美公司在双方劳动合同无法继续履行，双方又对变更工作地点无法达成一致的情形下，果小美公司解除与肖翀之间的劳动合同符合该条第三项规定的情形。肖翀主张果小美公司违法解除劳动合同，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，肖翀的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由肖翀负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  童庆勇 审判员  罗健文 审判员  冯 燕 二〇二一年六月十一日 书记员  周青会