江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2547号上诉人(原审被告)：董守成，男，1982年8月1日生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：陈思文，江苏传统律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏梅苑装饰有限公司，住所地盐城市亭湖区梅苑新村3号商办楼1101-1104室。法定代表人：刘飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙森林，江苏知本律师事务所律师。上诉人董守成因与被上诉人江苏梅苑装饰有限公司(以下简称梅苑装饰公司)侵权责任纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院(2020)苏0902民初5409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董守成上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.本案应当追加温某为第三人参与诉讼。在梅苑装饰公司与温某之间的诉讼中，关于董守成垫付的费用并没有一并解决，故应当追加温某为第三人参与诉讼，以便查清事实。2.董守成在一审规定的时间内提交了垫付的医疗费票据和营养费收据，同时提交了调查取证申请书，一审应当对董守成垫付的医疗费进行判决。3.董守成与梅苑装饰公司签订的协议约定工期是60天，温某到工地时已经超过工期，且温某从事的工作并不在董守成施工内容和范围内，温某是梅苑装饰公司喊的工人，并非董守成的雇员。综上，请求支持董守成的上诉请求。梅苑装饰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回董守成的上诉请求。梅苑装饰公司向一审法院起诉请求：判令董守成返还梅苑装饰公司代付的赔偿款23428955元，并自2020年1月3日起承担按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算的利息，本案诉讼费用由董守成承担。一审法院经审理查明，2016年2月27日梅苑装饰公司(甲方)与董守成(乙方)签订一份《施工协议书》，约定：甲方将市登瀛世家酒店有限公司室内装饰工程中的水电承包给乙方施工，承包方式为清包工，按装饰图纸上所有的现场水电工作内容施工，乙方负责组织人力、机械、工具投入生产和管理，并确保工程安全，按期优质竣工，乙方负责人必须每天在现场负责日常施工、检查、监督工作，该班组内发生的安全事故责任由乙方负责，乙方要负责施工安全，全面负责施工现场的安全工作，杜绝违章作业，施工中一切生产安全由乙方负责，并承担所有费用。同日，双方签订一份《安全协议书》约定：甲方为乙方人员进行安全知识教育，为乙方排除不安全方面的隐患，及时处理和解决安全方面的问题，乙方人员进场地施工安全均由乙方全面负责。协议签订后，董守成组织力量进场施工。2016年6月17日15时左右，案外人温某在盐城登瀛世家酒店装修现场施工时，不慎从脚手架摔落在地受伤，随后被送至医院治疗。2016年11月16日，温某向盐城市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2017年2月22日，盐城市人力资源和社会保障局作出盐人社城南工认字(2016)第66号工伤认定决定书，认定书内容如下:“温某江苏梅苑装饰有限公司承接的登瀛世家酒店装修项目工程水电工。个人未参加工伤保险。事故伤害经过及医疗救治诊断基本情况：2016年6月17日15时左右，温某在盐城登瀛世家酒店装修现场施工时，不慎从脚手架摔落在地受伤，随后被送至盐城第三人民医院治疗。2016年6月30日，经盐城市第三人民医院诊断为左股骨颈骨折。根据国务院《工伤保险条例》第十四条第(一)项规定，经审定，以下受伤部位及伤情认定为工伤左股骨颈骨折。”2018年12月13日，盐城市劳动能力鉴定委员会作出盐劳工鉴通(2018)2851号鉴定结论通知书一份，认定温某构成伤残九级。2019年1月28日，温某向梅苑装饰公司邮寄解除劳动关系通知书。后温某以梅苑装饰公司为被申请人向盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求梅苑装饰公司支付工伤保险待遇274276.35元。盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月7日作出亭劳人仲案字(2019)第31号仲裁裁决，裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人即支付申请人工伤医疗费，具体金额以社保经办机构核定的标准为准。二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人其他工伤保险待遇合计165285元。三、申请人的其他请求不予支持。温某、梅苑装饰公司不服仲裁裁决，双方均诉至一审法院。该案在审理过程中，双方当事人均陈述温某由董守成安排至登瀛世家酒店装修项目工程从事水电工安装工作，温某陈述其工资由董守成发放，受伤后在第三人民医院治疗的费用都是董守成支付的，其他费用都是其自行支付(诉讼不含董守成垫付医药费)。一审法院审理后于2020年1月20日作出(2019)苏0902民初3921号民事判决，判令梅苑装饰公司支付温某工伤保险待遇损失232397.55元，保全费1892元由梅苑装饰公司负担。2021年4月1日，梅苑装饰公司向温某支付保险待遇损失232397.55元，2021年4月3日，梅苑装饰公司向温某支付保全费1892元，合计234289.55元。后梅苑装饰公司向董守成追偿未果，遂诉至一审法院。本案审理过程中，董守成陈述温某不是工地上的水电工，是应梅苑装饰公司的要求临时去帮忙的，其为温某垫付了7万元多元的医疗费用，但其在法院指定的期限内未能提供垫付医疗费金额的证据。一审法院认为，梅苑装饰公司承接案涉工程后，转包给无施工资质的董守成，属违法分包，双方签订的协议应认定无效。梅苑装饰公司承担温某的工伤赔偿责任，系基于法律的规定在特定的条件下保护劳动者权益而让违法转包单位代为承担赔偿责任。梅苑装饰公司将案涉工程转包给无施工资质的董守成，依据该规定，应承担连带赔偿责任。温某受雇于董守成，董守成直接从温某的劳动中获益，其应承担安全责任，梅苑装饰公司明知董守成无相应的施工资质，将案涉工程转包，存在选任过失，根据雇主责任应重于具有选任过错的用人单位的一般归责原则，一审法院酌定董守成承担60%的赔偿责任即140573.73元(234289.55*60%)，并承担梅苑装饰公司实际支付之日起的相应利息。关于董守成辩称温某不是其雇员的意见，与查明的事实不符，对该辩称意见依法不予采信。关于董守成辩称其为温某垫付医疗费的意见，因其有能力提供证据但未能提供，本案不予理涉，董守成可另行主张。综上，一审判决：董守成应于判决生效之日起十日内支付江苏梅苑装饰有限公司14057373元，并承担利息。案件受理费4814元减半收取2407元，由江苏梅苑装饰有限公司负担852元，董守成负担1555元；财产保全费1692元，由江苏梅苑装饰有限公司负担677元，董守成负担1015元。一审法院查明的事实属实，本院依法予以认定。本院认为，本案是因梅苑装饰公司将案涉工程发包给不具备施工及用工主体资质的董守成，而董守成雇佣的人员温某在施工过程中受伤，梅苑装饰公司因此承担相应的工伤保险待遇责任，再向董守成进行追偿引发的纠纷。1.根据(2019)苏0902民初3921号案件查明的事实以及温某及梅苑装饰公司在该案中提交的证据、庭审中的陈述，能够认定温某的工资是由董守成发放，在温某受伤后董守成亦垫付了相关费用，温某是由董守成雇佣的。因此，本案无须再通过追加温某为第三人来确定温某与董守成及梅苑装饰公司之间的关系。2.关于董守成垫付的费用问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、第二款规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，其承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿，梅苑装饰公司依据(2019)苏0902民初3921号判决承担了相应的赔偿责任，依据上述规定及其与董守成签订的相关协议提起本案诉讼，向董守成进行追偿，故本案仅处理梅苑装饰公司承担责任的部分，一审法院对该部分赔偿进行审查，并无不当。至于董守成垫付的相关费用，可另行提起诉讼主张。综上所述，董守成的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4814元，由上诉人董守成负担。本判决为终审判决。审判长 王 珩审判员 张振福审判员 孙 婕二〇二一年六月二十四日书记员 夏 晋