河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终2262号上诉人(原审原告)：永安行科技股份有限公司（变更前名称：常州永安公共自行车系统有限公司），住所地江苏省常州市新北区。法定代表人：孙继胜，董事长。委托诉讼代理人：贺亚东，永安行科技股份有限公司法务。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人:李秀荣,女,汉族,1980年7月14日生,住河南省永城市东城区，系公司员工。代理权限:特别授权被上诉人(原审被告)：永城市城市综合执法大队（变更前名称：永城市城市行政管理综合执法局、永城市城乡规划建设管理综合执法大队），住所地河南省永城市东城区。法定代表人：李兵，局长。委托诉讼代理人：蒋强，永城市城市综合执法大队副局长。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：吴信珍，河南正剑律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人永安行科技股份有限公司（以下简称永安行公司）因与被上诉人永城市城市综合执法大队合同纠纷一案，不服永城市人民法院（2020）豫1481民初5115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人贺亚东、李秀荣，被上诉人的委托诉讼代理人蒋强、吴信珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永安行公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。1、一审法院对上诉人“在运营期结束后未能将系统设备移交构成严重违约”的认定有错误。在合同履行期间,虽然被上诉人一直拖欠合同款的支付,但我方一直在正常的管理运营,期间多次受到被上诉人的书面表扬嘉奖,表明我方的运营管理是无任何问题的,合同期满后,我方多次要求被上诉人现场接收设备并尽快结算合同款,但被上诉人一直拖延不予配合,我方只能在合同期满后将所有设备送至永城执法大队的院子里,并由被执行人的领导和工作人员签字确认,以上交接单证据我方均在一审中向法庭做了提交。所以,我方是一直在积极履行交接义务,并且事实上也是完成了设备的移交的,一审法院认为我方没有完成系统设备的移交，这个认定是错误的,也与事实不符,明显违背了“以事实为根据”的法律基本原则。2、一审法院对上诉人“未按合同约定将办卡押金、超时费移交给被上诉人构成违约”的认定有错误。首先,根据合同第二条第6款的规定:办卡押金由我方收取,服务期结束后移交给执法大队,因此,我方有保管押金的权利和义务。合同到期后,我方一直要求办理交接收取,但对方一直无人对接，合同款不能及时结算,设备和办卡押金也不能移交。也就是说,导致设备和办卡押金不能移交的责任完全是被上诉人造成的,和我方无关。其次,该笔押金的所有权并不属于被上诉人,而是市民在办卡时缴纳的保证金,所有权属于市民会员，市民随时可以办理退款,我方在合同期间一直在办理退款业务,在合同期满后,由于执法大队一直不予接收导致我方只能额外继续支出房租和人口成本办理退款业务,实际由于押金不能移交导致我方的损失进一步增加,而永城法院却认定我方违约,这个认定显然是错误的。二、一审判决适用法律错误一审法院根据《合同》第六十条和第一百二十条的规定,判决上诉人构成严重违约并自负40%的责任,属适用法律错误。根据我国《合同法》第六十七条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行之前,后履行一方有权拒绝其履行请求,先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”,即便由于我方的原因造成为及时交接,也是合法合理的,被上诉人并没有根据合同约定及时履行付款义务,我方当然有权利行使先履行抗辩权,以维护我方的权益。永城市城市综合执法大队辩称，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。根据双方签订的合同书约定运营期结束后，整套系统设备产权无偿交给被上诉方使用，并且整套设备应有良好的使用状态，但是上诉人在履行合同期间没有按照合同约定及时地将整套的系统设备交付给被上诉人因此构成严重违约。同时在2017年永城市城建集团对永城市东城区主干道进行升级改造。上诉人拆除了36个公共自行车站点，但道路升级后，上诉人并没有将36个自行车点进行恢复。因此对其提供的减少的服务应当在服务费中扣除。按照合同约定，上诉人收取的押金应当上缴财政专户，事实上目前上诉人所收取的押金仍然自己保管。因此以上事实均是由上诉人违反合同约定所造成，上诉人在上诉状陈述理由，并非不是被上诉人不配合进行交接，而是上诉人没有履行自己的义务，致使无法进行结算服务费。永安行公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付运营费5695333元；2、判令被告支付利息142539元(逾期利息损失按同期银行贷款利率的1.5倍计算:欠款金额5695333×4.35%/365天×210天，从2019年10月18日暂计到2020年5月18日)；3、判令被告承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月28日，原告永安行公司（乙方）与被告永城市城市综合执法大队（甲方）签订《合同书》。约定：第一条、项目名称：永城市公共自行车服务；第二条、项目要求：……；第三条、合同生效之日起30日内，项目建设完毕并通过甲方验收。服务期限为5年，以甲方验收合格之日起。第四条、服务费为人民币伍佰柒拾伍万元整5750000元（其中包含公共自行车系统设备费、系统安装调试及配套设施费共2153200元，5年运营管理服务费和5年设备更新维护保养费共3596800元）。合同项下的款项由市城乡规划建设管理综合执法大队办理结算。甲方监督乙方收取办卡押金，乙方不准挪作他用，服务期结束后押金移交被告。运营期结束后整套系统设备产权无偿交给甲方使用，整套系统设备应当处于良好使用状态；第五条、甲方的权利……；第六条、甲方的义务……。后原、被告又签订了《永城市公共自行车二期服务合同书》、《永城市公共自行车三期服务合同书》及增设补充协议。以上三期服务合同及增补协议公共自行车设备及运营服务费共计17033333元，被告已支付1133.8万元，尚欠5695333元。另查明，1、运营期结束后，原告未将公共自行车办卡押金、超时费等移交被告；2、运营期结束后、原告未能将处于良好使用状态的整套系统设备移交被告；3、因道路升级改造，部分公共自行车站点拆除后未及时安装，致使服务期间有所缩短。一审法院认为，原、被告签订的《公共自行车服务合同》及增补协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，原告按照合同约定将设备投入并运营，被告也应当按照合同约定支付运营费，故对原告要求被告支付运营费的诉讼请求，予以支持。但在运营期结束后，原告未按合同约定将公共自行车办卡押金、超时费等移交被告，也未能将处于良好使用状态的整套系统设备移交被告，构成严重违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，酌定原告自负40%的责任，即被告应支付原告的运营费为5695333元×60%=3417199.8元。原告要求被告支付利息的诉讼请求，因原、被告双方在合同中并未对利息进行约定，且原告亦存在违约行为，故对原告的该请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告永城市城市综合执法大队于本判决生效后十日内给付原告永安行科技股份有限公司运营费3417199.8元；二、驳回原告永安行科技股份有限公司的其余诉讼请求。案件受理费52665元，由被告永城市城市综合执法大队负担31599元，原告永安行科技股份有限公司负担21066元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交如下证据：一份是交接单，当时我们做了几份交接单，其中有一部分在已经交给了一审法庭，然后我们把剩下的两份交接单作为新证据，重新提交。来证明当时我们已经完成了设备的交接，被上诉人也签字确认，予以认可。第二份新证据是双方工作人员的微信聊天记录以及设备目前的状态照片，证明被上诉人的工作人员在微信聊天记录当中明确的承认已收到设备，并且确认设备在对方的大院里，同时也提交了照片进行核实。被上诉人质证认为，上诉人提交的第一份证据并非是二审新证据，该移交清单上诉人在一审已经提交。第二份证据公司盘点，从该证据也无法看出是被上诉人工作人员所签，因为正常签名应该是在下面进行签名。从该公司盘点上看都是在内容上进行签名，因此上诉人提交的第一组证据不是二审新证据。都是在一审庭审前发生的证据，如果真实的话也是在一审庭审前发生的证据。上诉人提交的第二组证据也不是新证据。从上诉人提交的孙卫东队长的微信信息来看，也无法说明该信息是否是孙卫东所说，且审计的时间还是在2020年7月10日，也就是一审庭审前产生的，现场照片，对真实性我们有异议。如果该现场照片属实的话，那么上诉人所移交的部分自行车大部分都处于一种毁坏状态，按照双方合同约定，上诉人在移交自行车及配套设备时应该是完好，属于一种良好状态，能够使用状态。显然从该现场照片如果是真实的话，那么也能证实上诉人是违约的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：针对上诉人二审提交的证据中签名问题，庭审中释明被上诉人三个工作日内核实给出书面意见，被上诉人未予回复，故本院二审对上诉人提交的证据予以采信。结合原审提交的证据、质证意见及当事人陈述，另查明，2017年，由于城市道路升级，拆除36个自行车站点，截止案涉合同履行期结束，道路升级未完成改造，该部分拆除站点也未重新安装。合同到期后，被上诉人参与盘点，上诉人将设备移交给被上诉人，大量公共自行车等设备堆放到仓库院落。案涉项目截止2019年10月18日运营服务期结束。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实相同。本院认为,根据双方签订的合同书约定“甲方监督乙方收取办卡押金，乙方不准挪作他用，服务期结束后移交给甲方。”“运营期结束后整套系统设备产权无偿交给甲方使用，整套系统设备应当处于良好使用状态。”案涉项目截止2019年10月18日运营服务期结束，上诉人认可至今未将办卡押金移交被上诉人，上诉人无积极履行该项约定的相关证据。合同履行期间，因道路升级改造，部分公共自行车站点拆除后未再安装，致使服务期间有所缩短。运营期结束后，上诉人未能将处于良好使用状态的整套系统设备移交给被上诉人。从提交的仓库照片看，存在闲置大量自行车现象。综合本案合同约定及实际履行状况，原审判决上诉人负担所剩未付余款40%责任并无明显不当。综上所述，永安行公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21066元，由上诉人永安行公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  王晓辉审判员  张学朋二〇二一年六月二十九日法官助理朱文欣书记员彭兰