江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1378号上诉人（原审被告）：杜亮，男，1988年10月20日出生，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审原告）：张龙成，男，1976年4月27日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：舒连明，江苏衡上律师事务所律师。上诉人杜亮因与被上诉人张龙成建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初17652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜亮，被上诉人张龙成的委托诉讼代理人舒连明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜亮向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张龙成的一审诉讼请求。理由如下：1.杜亮不是本案适格主体。一审中张龙成提交的电话录音结合杜亮提供的案外人魏某春出具的“说明”相互印证，魏某春将涉案工程承包给杜某，工程款也是结算给杜某。杜亮与张龙成签订《协议书》的行为属于表见代理行为，代理人杜亮不存在过错，一审判决杜亮承担责任没有依据。2.本案已过诉讼时效。张龙成出具的承诺约定工期至2016年4月30日完工，本案诉讼时效至2019年4月30日届满，且没有证据证明诉讼时效存在中止、中断的情形。张龙成未在2019年4月30日前起诉是对胜诉权的放弃。3.证人秦某关于涉案工程量的陈述是虚假的，部分工程不是张龙成施工。4.一审法院应当依法追加总承包人魏某春作为被告参加诉讼，有利于查清本案事实。一审法院对于杜亮的申请未予准许属于程序违法。张龙成辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张龙成向一审法院起诉请求：判令杜亮给付工程款82610.64元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2016年2月27日，张龙成（乙方）与杜亮（甲方）签订《协议书》，约定：“经甲乙双方友好协商，甲方同意把峰尚国际小区1号楼水泥平顶工程承包给乙方施工，具体事项如下：一、甲方水泥平顶以2.8元/㎡，楼梯公共场所刮两遍大白4.5元/㎡。二、付款方式：施工中途甲方预付乙方生活费，施工完成付75%，验收合格后一次性付清。三、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签字后生效。”后张龙成书写《协议》一份，约定：“峰尚国际1号楼内墙大白两遍，工期至2016.4.30全部完工，中途不付任何工资，如不按期完工，无条件退场，不付任何费用，完工付总工钱的75%，找补不在范围”。一审诉讼过程中，根据张龙成的申请，一审法院依法委托江苏信德工程管理咨询有限公司对张龙成施工完成的工程量及价款进行鉴定。鉴定结论：黑水泥顶、公共部位刮大白无争议鉴定造价27593.79元，有争议鉴定造价50079.73元。有争议部分明细为：地下室天棚33.47㎡，合计150.5925元；地下室墙面167.49㎡，合计753.7185元；二单元1号楼梯天棚地下室及8-23层200.12㎡，合计900.5321739元；二单元1号楼梯墙面地下室及8-23层793.46㎡，合计3570.561元；二单元2号楼梯8-23层155.56㎡，合计700.0131522元；二单元2号楼梯墙面8-23层634.95㎡，合计2857.266196元；一单元公共部位11-23层1508㎡，合计6786元；二单元公共部位11-23层1856㎡，合计8352元；一单元户内黑水泥天棚4-19层4526.18㎡，合计12673.2928元；二单元户内黑水泥天棚4-18层4243.29㎡，合计11881.212元；二单元北侧楼道公共部位4-12层323.23㎡，合计1454.54535元。张龙成支出鉴定费3000元。一审法院另查明，涉案工程早已交付使用。杜亮于2016年3月14日向张龙成支付工程款5000元，由案外人秦某向杜亮出具收条一份。2016年4月3日，杜亮向张龙成支付工程款5000元，由张龙成向杜亮出具收条一份。本案一审的争议焦点为：1.杜亮作为被告主体是否适格；2.张龙成施工的涉案工程价款如何确认；3.张龙成主张涉案工程款有无超过诉讼时效。一审法院认为，关于本案争议焦点1，即杜亮作为被告主体是否适格。一审法院认为，杜亮主张其系受父亲杜某委托签订涉案合同，张龙成不予认可。根据庭审中杜亮于2020年3月11日听证笔录中陈述“后来我和我父亲一起去找原告做的，我跟我父亲一样，都是一起做的”，结合张龙成、杜亮于2016年2月27日签订的《协议书》，能够证实杜亮将涉案工程的劳务分包给张龙成施工，双方之间形成建设工程劳务分包合同关系。因张龙成无相关建筑施工资质，该合同应属无效。但工程已交付使用，故张龙成可以参照合同约定主张工程款。关于本案争议焦点2，即张龙成施工的涉案工程价款如何确认。一审法院认为，张龙成主张其已按照合同约定履行施工义务，杜亮不予认可，并提交署名“魏某春”出具的说明一份，该份说明属于证人证言，证人应当出庭作证。故对该份证据的真实性不予确认。即使系真实的，该说明也仅是陈述杜亮父亲杜某承包峰尚国际1#、5#楼公用部份、内墙涂料等工程，且未完工，由项目部安排人员对剩余部分进行施工。其并未明确未完工部分系1#楼或1#楼的具体工程。故杜亮所举上述证据不足以证明其主张。张龙成自认有争议部分中的地下室及二单元户内黑水泥天棚3-16层不是由其进行施工，且同意二单元户内黑水泥天棚按照4-18层扣除相应款项，予以确认。根据鉴定机构出具的意见书，核算张龙成施工部分的价款合计为63983.69元（27593.79＋50079.73－150.5925×2－753.7185×2－11881.212）。扣除杜亮已付款10000元，杜亮尚欠张龙成工程款53983.69元。关于本案争议焦点3，即张龙成主张涉案工程款有无超过诉讼时效。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，张龙成主张其一直向杜亮索要款项，申请证人出庭作证，结合通话录音，能够证实张龙成在诉讼时效期限届满前向杜亮主张过权利，故对于杜亮认为本案已过诉讼时效期间的辩解理由不予采纳。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，张龙成、杜亮未对工程款利息作出约定，该利息标准依法应按中国人民银行同期同类贷款利率计算（该标准适用到2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。涉案工程早已交付使用，张龙成主张自起诉之日起计算利息，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、杜亮应于判决发生法律效力之日起十日内向张龙成给付工程款53983.69元及利息（自2019年12月23日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张龙成的其他诉讼请求。案件受理费1865元、鉴定费3000元，合计4865元，由张龙成负担1245元，杜亮负担3620元。二审中，上诉人杜亮围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。杜亮所举的证据为：2015年9月1日杜亮父亲杜某与魏某春签订的《施工承包协议》一份，旨在证明：涉案工程是杜某承包，杜亮不是承包人。张龙成质证认为，该证据与本案无关，杜某承包的工程与本案工程无关。本院对杜亮提供的证据认定如下：杜亮提供的证据系打印件，因相关人员未出庭作证，本院无法核实该证据的真实性，故对该证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。根据诉辩双方的主张，本案二审的争议焦点为：1.杜亮作为原审被告主体是否适格；2.张龙成提起本案诉讼是否已过诉讼时效；3.张龙成施工的工程价款如何确定；4.一审的程序是否合法。关于第一争议焦点。本院认为，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。本案中，张龙成依据其与杜亮签订的《协议书》起诉杜亮要求给付工程款，杜亮作为本案原审被告是主体适格的当事人。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束委托人和第三人的除外。杜亮主张其系受父亲杜某委托签订涉案合同，其父亲是工程的承包人，张龙成对此不予认可。因杜亮并未提供任何证据证明其系作为杜某的受托人签订涉案合同，也未提供证据证明张龙成知晓其与杜某之间存在代理关系，且杜亮在一审庭审中明确陈述“我和我父亲一起去找原告做的，我跟我父亲一样，都是一起做的”，结合杜亮向张龙成支付工程款的事实，能够证明杜亮与张龙成之间存在建设工程分包合同关系，故杜亮的主张没有事实和法律依据，本院依法不予支持。关于第二争议焦点。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，根据张龙成出具的《协议》可以看出，张龙成施工的工程应于2016年4月30日全部完工，则杜亮应当按照约定在张龙成完工后支付工程款。因杜亮未在2016年4月30日支付工程款，张龙成即应当知道自己的权利受到损害，此时诉讼时效开始计算。但张龙成主张其一直向杜亮索要款项，从一审中证人陈述的“从2016年底开始一直向杜某要求”，结合张龙成提供的其向杜亮索要工程款的通话录音，能够证实张龙成在诉讼时效期限届满前即2019年4月30日前一直向杜亮主张权利，故对于杜亮关于本案已过诉讼时效的主张不予支持。关于第三争议焦点。本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，张龙成施工的工程虽未经竣工验收，但已经交付使用，张龙成请求参照合同约定支付工程款，应予支持。张龙成、杜亮签订的《协议书》约定，施工范围为“1号楼水泥平顶、楼梯公共场所刮两遍大白”，张龙成自认上述施工范围中有部分工程不是其施工，并同意扣除该部分的工程款，因杜亮并未举证证明除了张龙成自认的未施工的工程外，还存在其他张龙成未施工的工程，故应当认定协议约定的施工范围中除张龙成自认未施工以外的其他工程均是张龙成施工。该施工部分的价款根据鉴定机构出具的意见书可以认定为63983.69元。杜亮主张一审中证人秦某证明的张龙成施工的工程量是虚假的，但杜亮并未提供证据推翻张龙成主张的工程量，故本院对该主张不予支持。关于第四争议焦点。本院认为，涉案建设工程分包合同的双方当事人为张龙成与杜亮，张龙成依据该合同要求杜亮支付工程款。因杜亮并未提供证据证明魏某春与本案存在利害关系，且张龙成不同意追加魏某春为被告，故一审法院未追加魏某春为被告参加诉讼并无不当。一审审理程序并不违法。综上所述，杜亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1865元，由上诉人杜亮负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  沈 阳审判员  赵迎娣二〇二一年六月二十一日书记员  袁 满