陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终759号上诉人（原审被告）：杨涛，男，1975年3月30日出生，汉族，陕西省勉县人，现住陕西省勉县。委托诉讼代理人：李宝成，勉县武侯法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：苏建勇，男，1975年7月30日出生，汉族，陕西省勉县人，现住陕西省勉县。委托诉讼代理人：席连华，略阳县两河口法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：略阳县两河口镇人民政府，住所地：陕西省略阳县。法定代表人：陈彩霞，系该镇镇长。委托诉讼代理人：刘冰，略阳县两河口镇司法所所长。委托诉讼代理人：李汉平，略阳县两河口镇司法所工作人员。被上诉人（原审被告）：陕西德瑞昌建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：张宝玉，该有限公司执行董事。委托诉讼代理人：马强，系该公司工程部员工。被上诉人（原审被告）：刘冰，男，1973年12月29日出生，汉族，陕西省勉县人，现住陕西省勉县。被上诉人（原审被告）：张栋森，男，1971年12月17日出生，汉族，汉中市汉台区人，现住汉中市汉台区。被上诉人（原审被告）：唐建军，男，1972年1月20日出生，汉族，陕西省略阳县人，现住陕西省略阳县。被上诉人（原审被告）：黄甲鑫，男，1984年10月02日出生，汉族，陕西省勉县人，现住陕西省勉县。上诉人杨涛因与被上诉人苏建勇、略阳县两河口镇人民政府、陕西德瑞昌建设工程有限公司、刘冰、张栋森、唐建军、黄甲鑫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院(2020)陕0727民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨涛上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人对被上诉人苏建勇部分损失承担赔偿责任，其余损失由其他被上诉人根据各自过错程度分担，或发回重审；2.重新确定被上诉人苏建勇各项损失；3.上诉费用由上诉人、被上诉人根据各自过错程度分担。事实和理由：一、一审法院对责任比例确定不当。被上诉人陕西德瑞昌建设工程有限公司明知保险到期，不及时办理续保业务，却以督促了负责人办理续保业务掩盖和推卸责任，明知违规转包工程行为属于非法，却以其与上诉人不存在雇佣关系规避责任，应当对被上诉人苏建勇的损伤承担赔偿责任；被上诉人略阳县两河口镇人民政府虽然作为发包方将工程发包给了具备资质的陕西德瑞昌建设工程有限公司，也曾对承包方陕西德瑞昌建设工程有限公司的安全生产和违规采砂进行了检查和指导，但作为首次发包人知道接受分包业务的雇主刘冰、唐建军、黄甲鑫及上诉人均没有资质或安全生产条件不去制止，就应当与雇主陕西德瑞昌建设工程有限公司承担连带赔偿责任；被上诉人张栋森身为工程项目副经理，本该代表陕西德瑞昌建设工程有限公司行使为职工工伤保险如期完成续保业务，履行安全监管责任，在明知刘冰等人均不具备资质情况下合伙承包、转包、分包工程，同样应当承担连带赔偿责任；被上诉人刘冰明知自己不具备资质，先与张栋森合伙承包，后又代表合伙人与同样不具备资质的自然人唐建军、黄甲鑫签订《道路施工劳务合同》，应承担民事赔偿责任；被上诉人唐建军、黄甲鑫明知自己不具备资质，非法与刘冰、上诉人签订《劳务协议》，应承担民事赔偿责任。被上诉人苏建勇自负20%责任过轻。二、一审法院认定被上诉人苏建勇的各项损失有悖于法律。1.依照法律规定，苏建勇的误工期应计算至定残前一天即192天，而非鉴定的365天，鉴定的护理期、营养期均包含后期住院25天，而非另加25天。2.苏建勇诉请的5000元精神抚慰金不应当支持。3.苏建勇工资不固定，不是每天都有，其主张的务工单价过高，应当结合同类人员工资平均水平酌定。4.苏建勇虽为非农户口，但曾经是企业职工，买断工龄后有一定收入基础，且长期居住于农村，收入来源也低于城镇，依据城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金明显过高，应当结合实际情况酌定。苏建勇答辩称，苏建勇长期给上诉人杨涛打工，杨涛一年给苏建勇70000元，连续5、6年了，工资是固定的，苏建勇是城镇户口且一直生活在小城镇，应当按照城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。略阳县两河口镇人民政府答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。陕西德瑞昌建设工程有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。刘冰未作答辩。张栋森答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。唐建军答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。黄甲鑫答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。苏建勇向一审法院提出诉讼请求：1.请依法判令被告赔偿原告302930.85元，其中医疗费48028.85元、误工费80000元、护理费17500元、营养费3450元、住院伙食补助费2280元、伤残赔偿金144392元、精神抚慰金5000元、鉴定费2280元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告苏建勇受被告杨涛雇佣，在略阳县两河口镇张家坝村通组公路工程进行施工管理。该工程系被告略阳县两河口镇人民政府对外发包，中标单位为被告陕西德瑞昌建设工程有限公司。被告刘冰与被告陕西德瑞昌建设工程有限公司的工程项目副经理张栋森合伙承包了该工程，后由刘冰与被告黄甲鑫、唐建军签订了道路施工劳务合同，将该工程劳务承包给黄甲鑫、唐建军。被告黄甲鑫与被告杨涛于2019年4月30日签订了劳务承包协议，被告杨涛承包了该工程劳务并进场施工。双方约定施工期限为60天，从2019年5月1日至2019年6月30日。2019年6月15日，原告苏建勇在施工过程中受伤。经汉中市中心医院诊断：1.左肘关节开放性骨折并软组织毁损；2.肱动静脉断裂、缺损；3.正中神经挫伤；4.尺神经挫伤；5.桡神经挫伤；6.头面部多处挫伤。住院治疗51天，由原告的妻子任春艳护理。实际住院51天，住院期间产生医疗费76004.24元，原告支出医疗费39369.85元，出院后自费购买药物支出2659元。陕西汉中汉航法医司法鉴定所于2019年12月26日出具陕汉航司所[2019]法临鉴字第2000号法医学司法鉴定意见书，载明：1.被鉴定人苏建勇左肘损伤（左桡骨上段骨折、肘关节脱位，软组织损毁）致左肘关节功能障碍，其伤残等级评定为九级。2.被鉴定人苏建勇左桡骨近端骨折内固定术后，其后期医疗费用评估为陆仟元；住院时间评估为二十五天左右。3.被鉴定人苏建勇左肘关节开放性骨折并软组织毁损、头面部多处挫伤、左正中神经挫伤、左尺神经挫伤、左桡神经挫伤、左肱动静脉断裂并缺损，其误工期评定为365日，护理期评定为150日，营养期评定为90日。原告因鉴定支出鉴定费用2280元。原告受伤后，被告杨涛垫付医疗费共计40500元。一审法院认为，被告黄甲鑫与被告杨涛于2019年4月30日签订了劳务承包协议后，原告受雇于被告杨涛为其提供劳务，双方存在劳务关系，原告的人身损害发生在工程施工现场，属于完成提供劳务过程中受到的损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告对原告人身受到的损害应承担相应责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金，原告人身受到损害产生的医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金等费用，被告应当予以赔偿。被告略阳县两河口镇人民政府系本案工程的发包方，其他被告与原告苏建勇之间没有形成直接劳务关系，被告杨涛要求其他被告向原告苏建勇承担民事赔偿责任的主张，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于医疗费，原告主张医疗费48028.85元，双方对医疗费数额无争议，一审法院予以确认。误工费根据原告的误工时间和收入状况确定。被告杨涛提出的证据载明原告苏建勇的月工资为6500元，误工时间根据双方当事人无异议的鉴定意见，一审法院确定为365日。被告杨涛赔偿原告的误工费为月工资6500元÷30天×365日共79083.33元。关于护理费，原告苏建勇主张按照100元/天计算其护理天数175天共计17500元，结合原告受伤情况，其主张的护理费计算标准符合其受伤程度相应的护理标准，一审法院予以支持。关于营养费，原告主张按照30元/天计算115天共计3450元，其计算标准符合相关规定，一审法院予以支持。关于住院生活补助费，原告主张按照30元/天计算76天，其计算标准符合相关规定，一审法院予以支持。关于残疾赔偿金，原告主张以城镇居民标准计算，36098元/年计算20年×20%共计144392元，被告未就其计算标准提出异议，一审法院予以支持。关于精神损害抚慰金，原告主张赔偿5000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，结合司法鉴定意见确定的伤残等级，其主张符合法律规定，一审法院予以支持。关于鉴定费，原告主张2280元且向一审法院提交了鉴定费票据，一审法院予以认定。原告在提供劳务过程中，没有尽到谨慎注意义务，应承担20%的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决：一、原告苏建勇医疗费48028.85元、误工费79083.33元、护理费17500元、营养费3450元、住院伙食补助费2280元、残疾赔偿金144392元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2280元，合计302014.18元，原告苏建勇承担60402.84元，被告杨涛承担241611.34元，扣除已垫付40500元，被告杨涛于判决生效后30日内支付原告苏建勇201111.34元；二、驳回原告苏建勇其他诉讼请求。案件受理费1610元，原告苏建勇负担322元，被告杨涛负担1288元（限判决书生效后7日内交纳）。二审审理期间，上诉人杨涛为证实其上诉请求提交照片打印件两张，拟证明造成苏建勇受伤的主要原因是用角铁做的支架不牢固。经质证，被上诉人苏建勇对照片真实性认可，但称该角铁是杨涛的朋友在勉县做好后拉到工地安装的。被上诉人略阳县两河口镇人民政府认为照片不是事发现场，是后期拍摄，不能达到上诉人的证明目的。被上诉人陕西德瑞昌建设工程有限公司称其不在现场，不了解情况。被上诉人张栋森、唐建军、黄甲鑫均称该照片不是在施工现场拍摄，达不到上诉人的证明目的。被上诉人刘冰未到庭发表质证意见。经审核，照片打印件中左侧照片并非案涉施工现场，右侧照片中的角铁虽系本案事故发生时使用的角铁，但上诉人杨涛没有其他证据证明该角铁系被上诉人苏建勇所制作，对其证明目的均不予认定。被上诉人略阳县两河口镇人民政府、陕西德瑞昌建设工程有限公司、刘冰、张栋森、唐建军、黄甲鑫均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案主要争议焦点为：一、一审法院判令上诉人杨涛承担80%赔偿责任是否正确，被上诉人略阳县两河口镇人民政府、陕西德瑞昌建设工程有限公司、刘冰、张栋森、唐建军、黄甲鑫是否应当承担相应赔偿责任；二、一审判决对被上诉人苏建勇的各项损失计算是否正确。针对第一个争议焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被上诉人苏建勇与上诉人杨涛系劳务关系，被上诉人苏建勇在提供劳务过程受到损害，应当依据前述法律规定，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人杨涛认为被上诉人略阳县两河口镇人民政府、陕西德瑞昌建设工程有限公司、刘冰、张栋森、唐建军、黄甲鑫亦应承担相应赔偿责任，与法律规定不符，本院不予支持。根据查明事实，被上诉人苏建勇对其损害的发生并无故意或者重大过失，一审判决其自负20%责任符合本案事实和法律规定。上诉人杨涛关于承担责任主体以及责任比例的上诉请求不能成立，本院不予支持。针对第二个争议焦点。一审判决采信鉴定意见对护理期。营养期进行计算正确，上诉人杨涛认为后期住院天数不应另行计算的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人苏建勇因伤致残，一审法院结合本案情况，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定确定本案精神损害抚慰金为5000元并无不当，上诉人杨涛认为不应当支持精神损害抚慰金的上诉请求，本院不予支持。一审中，上诉人杨涛提交的证据载明被上诉人苏建勇的工资为月工资6500元，一审法院以此标准计算误工费正确，上诉人杨涛的此节上诉请求，本院不予支持。被上诉人苏建勇系城镇居民，其伤残赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入计算，上诉人杨涛认为一审计算标准不当的上诉请求与事实和法律不符，本院亦不予支持。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，被上诉人苏建勇于2019年6月15日受伤治疗，2019年12月26日作出伤残鉴定。经计算，其误工费计算至定残日前一天应为194天，一审法院依据鉴定意见计算误工期为365天错误，本院予以纠正。上诉人杨涛关于一审判决确定误工天数错误的上诉请求符合法律规定，本院予以支持，但误工天数应为194天。故被上诉人苏建勇的误工费应为6500元/月÷30天×194天=42033.33元。经计算，被上诉人苏建勇因本案伤害造成的损失为：医疗费48028.85元、误工费42033.33元、护理费17500元、营养费3450元、住院伙食补助费2280元、残疾赔偿金144392元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2280元，合计264964.18元。由上诉人杨涛承担80%赔偿责任，应为211971.34元，其余损失由被上诉人苏建勇自负。综上，上诉人杨涛部分上诉理由成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但部分判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省略阳县人民法院（2020）陕0727民初682号民事判决；二、限上诉人杨涛自本判决确定之日起三十日内赔偿被上诉人苏建勇因伤造成的各项经济损失共计211971.34元，扣除已垫付40500元，上诉人杨涛实际再支付171471.34元；三、驳回被上诉人苏建勇的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1610元，由上诉人杨涛负担1100元，被上诉人苏建勇负担510元；二审案件受理费800元，由上诉人杨涛负担500元，被上诉人苏建勇负担300元。本判决为终审判决。审 判 长 陈耀斌审 判 员 李小艳审 判 员 李 晓二〇二一年六月二十二日法官助理 金 庆书 记 员 张译心