山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4360号上诉人（原审被告）：邹德华，男，1978年8月10日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人：李明臣，山东晟宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳运华，男，1956年9月29日出生，汉族，住栖霞市。上诉人邹德华因与被上诉人柳运华房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2020）鲁0686民初3474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；3.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误：1、上诉人通过银行转账的方式向被上诉人的妻子转账62000元是事实，被上诉人辩称该转账系上诉人偿还借款，但没有提供任何的证据予以证明双方存在借款的事实，一审法院也没有进行任何的调查落实。相反，上诉人提供了(2016)鲁0686民初2361号民事判决书证实双方之间的借款与这62000元没有任何的关系。一审法院还将转账没有备注用途为由作为判案依据，没有法律依据。2、关于电话录音，首先该录音是上诉人与被上诉人之间就非本案事由的交谈，被上诉人没有明确向上诉人要求返还定金，上诉人也没有作出正面的回答，更不能证明已经返还购房定金的问题。其次，上诉人与被上诉人关于定金的交谈，是被上诉人与案外人的定金，与本案无关。上诉人对被上诉人与案外人的定金问题的态度，不能作为本案判断的依据。3、关于鉴定的问题，上诉人在第二次庭审时明确说明并作出更正作为上诉人证据的收条是被上诉人的妻子慕日民所写，被上诉人也予以认可。一审法院再以鉴定未缴费为由作出判决也是非常错误的。综上，上诉人认为一审法院的判决事实不清，背离案件实际情况，请求二审法院依法予以纠正。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原告向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告违约金60000元。3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求明确为要求被告双倍返还购房定金40000元。一审法院认定事实：2011年1月28日，原告柳运华与被告邹德华签订《购房协议书》一份，约定原告购买被告2008年烟台市鼎城置地有限公司消防工程顶账房贰套，面积132平方米，每平方米按3900元结算，结算时以房产证为准。同时约定“乙方（原告）现交2万元订金给甲方（被告），如甲方违约，甲方须三倍返还订金给乙方”。后被告未按协议约定履行交房义务，双方对退还定金事宜协商未果，致原告起诉。庭审中，原告提供一审法院（2016）鲁0686民初2361号民事判决书一份，证明被告于2013年11月22日向原告及其妻子慕日民借款70万元，被告的银行转账款系偿还原告及其妻子的借款；提供2019年9月5日原、被告电话录音一份，证明被告承认没有返还原告的款项。被告提供银行交易明细一份，证明被告于2014年11月18日、2015年2月18日、5月8日、5月18日分别向原告妻子慕日民转账30000元、2000元、10000元、10000元，合计52000元；提供收条一张，证明被告于2018年9月25日给付原告10000元，以上共计62000元。原告对银行转账款的真实性无异议，但称该部分款项系被告偿还原告妻子慕日民的借款，并且银行交易明细中还有多笔向慕日民的转账，这些转账款与本案无关；原告对被告提供的收条的真实性不予认可，称收条上的书写内容及“柳运华”签名均不是原告本人所写。被告申请对该签名进行司法鉴定，一审法院委托鉴定机构进行鉴定后，被告未予交纳鉴定费用，致鉴定机构退回鉴定。上述事实，有原、被告当庭陈述及购房协议书、收条、银行交易明细、民事判决书、录音光盘等在卷佐证，可以认定。一审法院认为，被告邹德华对原告提供的购房协议书及收条的真实性予以认可，故一审法院对被告收到原告购房订金20000元的事实予以确认。原、被告在购房协议书中约定原告向被告交付订金20000元，同时约定“乙方（原告）现交2万元订金给甲方（被告），如甲方违约，甲方须三倍返还订金给乙方”，从上述内容来看，该订金20000元（未超过合同标的额20%）应为购房定金。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”、第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”因被告未按购房协议约定向原告交付房屋，违反了双方的协议约定，现原告要求被告双倍返还购房定金40000元符合定金罚责规定，故一审法院对此予以支持。关于被告邹德华是否已向原告返还定金款的问题，被告辩称其已向原告退还定金62000元，并提供银行交易明细证明其通过银行转账向原告退还了52000元；提供原告向其出具的收条证明其向原告给付现金10000元。原告称该银行转账款系被告偿还其妻子慕日民的借款，该银行交易明细显示被告向原告妻子慕日民转账六笔（均未注明转账款用途）共计67000元，但被告只主张其中四笔转账款（合计52000元）系退还原告的购房定金，而原告提供的其与被告邹德华于2019年9月5日的电话录音中，被告邹德华从未强调其已将购房定金62000元退还给了原告，故被告辩称其通过银行转账退还原告购房定金52000元依据不足，理由不当，一审法院对此不予支持。关于被告提供的收条，原告称收条上的内容非其所写，签名非其本人所签，被告向一审法院申请对原告的签名进行司法鉴定，但未按鉴定机构的通知交纳鉴定费用，致鉴定机构退回本案鉴定，且收条未注明系返还原告的购房定金，因此，原告提供的证据不能证明其主张，故一审法院对被告辩称其已向原告退还购房定金10000元的辩解理由不予支持。综上，原告向被告支付购房定金20000元，而被告未按购房协议向原告交付房屋，应向原告双倍返还40000元。被告提供的证据不能证明其主张，一审法院对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定判决：被告邹德华于判决生效后十日内返还原告柳运华40000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由原告负担500元、被告邹德华负担800元。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实应当有责任提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张向被上诉人多次转账，已偿还了被上诉人的购房定金，并提供银行交易明细加以证明，但交易明细并未注明转账款用途，被上诉人对此亦不予认可，主张是偿还工资、利息及借款，上诉人应承担举证不能的不利后果。关于10000元收条问题，上诉人亦未提供证据证明是偿还购房定金。故，一审法院对于上诉人已偿还被上诉人购房定金的主张不予支持，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由邹德华负担。本判决为终审判决。审判长 李 安审判员 刘 腾审判员 陈 勇二〇二一年六月十七日书记员 于嘉源