上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终5707号上诉人（原审被告）：邓学军，男，1968年4月16日出生，汉族，户籍地安徽省南陵县。委托诉讼代理人：邓鹏，南京知识（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张金亮，男，1967年7月1日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：韩谢诗，上海沪泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏仙辉，上海沪泰律师事务所律师。原审被告：刘光荣，女，1953年6月17日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。原审被告：吴存山，男，1972年1月15日出生，台湾地区居民，现住台湾。上诉人邓学军因与被上诉人张金亮、原审被告刘光荣、吴存山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初19683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邓学军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张金亮要求邓学军承担赔偿责任的诉讼请求；本案一审、二审案件受理费由张金亮承担。事实和理由：就闵行区XX镇黎某门面房（以下简称事发商铺）的木工施工，邓学军与张金亮并不存在雇佣关系。双方系同乡关系，通过方某介绍认识，由邓学军给张金亮介绍业务，双方不存在长期稳定的雇佣关系。事发商铺的木工工作，系邓学军将张金亮介绍给吴存山进行木工施工，邓学军与吴存山不存在装修合同关系，双方就事发商铺的装修也不存在任何结算关系。故一审法院认定邓学军与张金亮存在雇佣关系，缺乏依据。退一步讲，即便邓学军与张金亮存在雇佣关系，张金亮夜宿事发商铺的行为，并非从事雇佣活动，且系张金亮醉酒所致，故张金亮无权依照雇佣关系向邓学军主张赔偿。且上海宋慈法律咨询有限公司出具的鉴定意见，鉴定过程缺乏科学依据，鉴定结论不具科学性，不能作为认定张金亮损失的依据。综上所述，张金亮的上诉请求，依法应予以驳回。被上诉人张金亮辩称，不同意邓学军的上诉请求。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告刘光荣未具答辩意见。原审被告吴存山未具答辩意见。张金亮向一审法院提出诉讼请求：1．邓学军向张金亮支付医药费80，476.26元、住院期间生活日用品费用366.50元、住院期间伙食费1，200元、住院伙食补助费6，630元、残疾辅助器具费用2，692元、交通费5，860.50元、通讯费513.15元、衣物损300元、住宿费216元、复印费29.70元、营养费7，200元、误工费122，667.50元、护理费666，860元（其中包含2018年6月6日前的护理费15，360元和2018年6月7日以后的护理费651，500元）、残疾赔偿金1，026，574.40元、被扶养人生活费（含教育费用）46，110元、精神损害抚慰金41，000元、鉴定费用3，300元、律师费30，000元；2．吴存山、刘光荣就邓学军上述赔偿款项承担连带责任。本案一审审理中，张金亮变更医药费为74，417.83元、撤回住院期间生活日用品费用和被扶养人生活费的诉讼请求，变更护理费为312，960元。一审法院认定事实：2017年5月17日深夜，张金亮从上海市闵行区XX路XX弄商铺二楼阁楼跌落受伤。后被送至武警上海总队医院等医院治疗，实际发生医疗费138，983.80元。2018年10月17日，经法院委托，上海宋慈法律咨询有限公司出具宋慈［2018］法医残鉴字第F-90号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“被鉴定人张金亮因意外致L1椎体粉碎性骨折，脊髓损伤（L3ASIC级），现两小腿肌力Ⅲ以下，重度排尿功能障碍，排便功能障碍，评定三级伤残；腰1椎体粉碎骨折椎管内骨性占位，评定九级伤残。酌情给予伤后休息至评残日前一日，营养期180日，护理至鉴定日前一日。今后需部分护理依赖。”一审法院另查明：根据案外人方某尾号为6210的农业银行卡和武警上海总队医院收费票据显示，2017年5月18日1时27分许，方某为张金亮支付了医疗费17元，后邓学军向方某转账6万元。方某向武警上海总队医院预交了60，400元，其中400元为现金，60，000元为转账。当日，方某在张金亮的《陪护知情同意书》上签字，填写的是同事关系。2017年6月5日张金亮与邓学军的通话录音中，张金亮向邓学军索要工资，邓学军回复：“我给了你六万五千块钱，应该包含你工资了，六万五，工资四千多块钱啊”。2017年6月5日，张金亮女儿张某与方某的通话录音中，张某向方某索要入院单据，方某回复：“东西都是我交给老板的”，“我放到老板办公室那里了”，“我去拿吧，东西在老板那里”。本案一审庭审中，邓学军申请证人杨某、证人李某出庭作证。杨某陈述，事发当日，工地上的事情做完了，其、张金亮和方某三个人下班到对面的大食堂吃晚饭，张金亮叫方某带了一瓶白酒，两个人喝酒，其吃好饭就先开车回家了。到晚上11点，方某给其打电话，说张金亮在楼上摔下来，让其开车送去医院，其开车去了，张金亮躺在地上，起不来，其跟方某说赶快打120，方某打了120。其开车跟在120后面去了武警医院。医生问是不是喝了酒，张金亮说是的。第二天凌晨四五点，其就回去了。就工资发放情况，证人陈述邓学军跟吴存山说了，介绍油漆工过去干几天活，工资300元一天，直接跟吴存山本人谈的，由吴存山支付，其没有吴存山的电话。其一共做了4天的油漆活，张金亮出事那天就做完了。其找不到吴存山人，一直没拿到工资。证人李某陈述，其和张金亮是老乡，邓学军是其老板，事发当天，其是在其他地方干活，五点左右回到涉事商铺。三个人住在那里。当天晚上，张金亮好像在哪里喝酒喝多了，说话语无伦次，来回走，不记得他几点回来。张金亮摔下去以后叫其的，其起来后给吴存山打电话，吴存山不接电话，其再打给介绍人邓学军，让他尽快过来看一下什么情况，邓学军说等一会儿派人过来，其就把张金亮扶起来了。后来方某来了后张金亮就去医院了，后面的事情就不知道了。工资是吴存山发放，说好了工资300元一天，事发后也没找到吴存山，工资也一直没付。张金亮对证人杨某陈述的事发过程无异议，不认可工资发放情况。张金亮对证人李某陈述邓学军是老板，在问及本案说是介绍关系，与事实不符。对工资发放情况不认可。邓学军对上述证人证言均无异议。刘光荣对证人杨某的证言不发表意见，认为证人李某证言矛盾。对证人杨某陈述的事发过程的证言，当事人均无异议，与本案具有关联性，一审法院认为应予以采纳。对证人李某的证言，张金亮和刘光荣不予认可。李某陈述干活的时候没有见过吴存山，又陈述施工时吴存山有时候在现场，不是天天在。其陈述确有矛盾之处，不予采纳。根据上述证据，一审法院还认定事实：2017年5月17日，张金亮在事发商铺从事木工装修。当日傍晚，张金亮和杨某、方某聚餐，张金亮有饮酒。张金亮和李某和另一个工人共同居住于事发商铺。当晚张金亮从商铺二楼阁楼跌落后，由李某通知邓学军，邓学军派方某到事发商铺，后方某又通知了杨某，杨某到场后方某拨打120后将张金亮送医。一审法院认为，本案的焦点是张金亮与邓学军是否形成雇佣关系。根据在案证据显示，事故发生后，邓学军派方某到事发商铺处理，并向方某转账6万元，方某将上述款项用于支付住院费用。邓学军有关上述6万元系借款之辩解与其向张金亮回复上述金额包含工资之回复相互矛盾。方某亦证明了相关医疗单据在其老板即邓学军处。《陪护知情同意书》显示方某和张金亮系同事关系。邓学军亦确认方某是其的领班。综合在案证据，一审法院认定张金亮与邓学军存在雇佣关系。邓学军有关其只是张金亮介绍人的辩解意见，与查证事实不符，不予采信。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案事发时间并非张金亮的工作时间，其也未提供证据证明邓学军安排其居住于事发商铺。故张金亮夜宿工地的行为不属于从事雇佣活动的行为。张金亮和证人均确认事发商铺有三人同时居住，张金亮所述值班的理由也不符合常理。庭审中，张金亮表示在其主张的赔偿金额中可抵扣邓学军已经垫付的64，565.97元。一审法院认为，本案的事发商铺阁楼不具备居住条件，需要通过扶梯上下阁楼。在凌晨和饮酒的情况下，张金亮作为具有完全民事行为能力的成年人，理应意识到上下楼存在跌落的巨大风险，其自身的过错与受伤的后果之间存在直接因果关系，应当承担主要责任。邓学军作为雇主，对项目现场有管理的义务，其对张金亮居住于事发商铺，不论是放任或是疏忽，均存在过错。一审法院综合本案案情和双方过错，确认张金亮承担事故80％的责任，邓学军承担20％的责任。一审法院认为，刘光荣作为事发商铺的所有人，对于本起事故的发生无过错，张金亮要求刘光荣承担连带责任的诉请，无事实和法律依据，不予支持。张金亮以吴存山是发包方，将事发商铺的装修发包给没有资质的邓学军，存在选任过失为由，要求吴存山承担连带责任，但未提供证据证明事发商铺的装修系吴存山发包给邓学军个人，故其该项诉请，不予支持。邓学军名下有上海B有限公司和上海C有限公司等数家装潢公司，张金亮最初亦是以上海B有限公司和邓学军为被告要求其承担赔偿责任，由此可见，其未确定事发商铺是发包给邓学军个人而非公司的。关于邓学军重新鉴定的申请。一审法院认为，张金亮伤残鉴定系诉讼中由法院合法委托，该鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，且鉴定程序亦无严重违法，鉴定结论依据充分，故该鉴定意见予以采信。邓学军仅以自身判断否定该鉴定意见，未能提供确凿证据予以反驳，故对其重新鉴定的申请不予准许。对于赔偿范围及金额，应以填平损失为原则，以合理为限。对于医疗费138，983.80元，有单据为证，予以确认。张金亮有关家属伙食费之诉请，于法无据，不予支持。张金亮住院伙食补助费按住院天数221天计为4，420元。残疾辅助器具费868元有发票为证，予以确认，其他票据不符合票据形式要求，故对于其主张的其他金额不予确认。交通费酌情支持3，000元。张金亮有关通讯费之诉请，于法无据，不予支持。衣物损酌情支持200元。住宿费216元和复印费29.70元，均系张金亮为解决纠纷支出的合理费用且有票据为凭，予以确认。对于营养费，一审法院根据张金亮伤情及相关鉴定结论，酌情支持营养费7，200元。对于误工费，根据鉴定意见认定的休息期至评残日前一日（合计516天），一审法院参照行业标准酌情支持77，240元。对于护理费，结合鉴定意见认定的治疗期间的护理期至鉴定日前一日（合计384天），一审法院认可张金亮伤后至鉴定日前的护理费为15，360元。关于张金亮主张鉴定日后所需部分护理的费用，一审法院参照上海市最低工资标准酌情以1，240元／月赔偿标准先行支持张金亮定残后10年的护理费用148，800元。如张金亮经过上述护理期限，仍因需要护理依赖而产生相应的护理费用，张金亮可待实际发生后另行主张。对于残疾赔偿金1，026，574.40元和精神损害抚慰金41，000元的数额，予以确认。鉴定费3，300元，有相应发票为证，予以确认。对于律师费，一审法院根据律师行业收费标准及本案的具体案情、标的额等酌情支持6，000元。综上，张金亮因本起事故造成的损失有：医疗费138，983.80元、住院伙食补助费4，420元、残疾辅助器具费868元、衣物损200元、住宿费216元、复印费29.70元、残疾赔偿金1，026，574.40元、营养费7，200元、误工费77，240元、护理费164，160元、交通费3，000元、精神损害抚慰金41，000元、鉴定费3，300元，合计1，467，191.90元，由邓学军按责任比例支付293，438.38元并支付律师费6，000元。鉴于张金亮同意在本案中抵扣64，565.97元，予以确认，故邓学军还需支付张金亮234，872.41元。吴存山经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。一审法院审理后于2020年10月30日作出判决：一、邓学军于判决生效之日起十日内赔偿张金亮234，872.41元；二、驳回张金亮的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计22，800元，由张金亮负担12，800元，邓学军负担10，000元。二审中，各方当事人均未向本院递交新证据。经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，关于邓学军与张金亮是否存在雇佣关系的争议。邓学军主张系其介绍张金亮给吴存山做事发商铺的木工工作，其与吴存山并不存在装饰装修合同关系。张金亮则主张其受雇于邓学军从事事发商铺的木工施工。本院认为，张金亮与邓学军之间并无直接的书面协议以确定双方是否存在法律关系及法律关系的性质。张金亮受伤前后，邓学军也确实未直接向张金亮支付过事发商铺之报酬。但从张金亮与邓学军的通话记录看，张金亮于2017年6月5日向邓学军主张二十天的工资，邓学军明确表示其给付的65，000元，应该包含了工资，工资四千多块钱。虽然邓学军在他时的录音通话中，又主张系借款关系，但张金亮一方并未予以认可。故应以邓学军自认的内容为准。邓学军辩称系吴存山直接向张金亮支付劳动报酬，但并无证据加以证明，张金亮也不予认可，邓学军的该项抗辩意见，本院不予采纳。由此，一审法院认定张金亮系受雇于邓学军而从事事发商铺木工施工，具有相应的事实基础，本院予以认同。邓学军关于其仅是介绍人的上诉意见，本院不予采纳。关于邓学军是否应对张金亮因跌落受伤所致损失承担赔偿责任的争议。张金亮跌落受伤，发生于非雇佣工作时间，且张金亮当晚存在饮酒行为，故张金亮应对跌落事故的发生，承担主要的过错责任。事发商铺并非居住用房，张金亮跌落受伤时该商铺处于装修期间，并不适合居住使用，邓学军作为雇主，不管是其准许或者默认张金亮居住使用事发商铺，邓学军均存在对施工现场疏于管理的责任，由此，一审法院认定邓学军对事故发生承担次要责任，并无不当，本院予以维持。邓学军关于其对事故发生并无过错的上诉意见，本院不予采纳。由此，一审法院认定邓学军对张金亮所受损失承担20％的责任，并无不当，本院予以维持。关于张金亮所受损失的具体数额认定，一审法院的处理具有相应的事实基础，且已作详细论述，本院予以认同，不再赘述。邓学军对涉案司法鉴定意见书提出了异议，但并无充分证据推翻鉴定意见确定的内容，一审法院依据鉴定意见书认定张金亮的受伤程度及受损金额，并无不当。邓学军关于司法鉴定意见书的异议，本院不予采纳。一审法院判令邓学军赔偿张金亮损失234，872.41元，于法有据，本院予以维持。综上所述，一审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人邓学军的上诉请求，缺乏事实基础及法律依据，本院予以驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4，823.09元，由上诉人邓学军负担。本判决为终审判决。审判长 毛 焱审判员 钱文珍审判员 蒋庆琨二〇二一年六月二十四日书记员 许 晶附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……