四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终9181号 上诉人（原审被告）：毛霞，女，1968年11月4日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：向平，四川经年律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈刚勇，男，1977年2月18日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：袁敏，四川重德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓小波，四川重德律师事务所律师。 上诉人毛霞因与被上诉人陈刚勇民间借贷纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初3857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任审理，于2021年5月8日不开庭审理了本案。上诉人毛霞的委托诉讼代理人向平，被上诉人陈刚勇及其委托诉讼代理人袁敏、邓小波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 毛霞上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院程序不合法，本案一审两次开庭，主审法官都没有到庭对本案进行实质性审理；2.一审判决认定事实不清，证据不足，判决不公。具体表现在：其一，本案系借款纠纷，被上诉人从未向法庭提交借款合同或借条，一审法院在开庭前特别就借款案由问题向被上诉人做了是否需要变更案由的释明笔录，这说明一审法官在审理本案前已经认定本案不符合民间借贷的法律特征，此后又仅凭银行转账记录，凭借自由心证认定双方存在借款事实于法无据；其二，一审法院不采纳上诉人与被上诉人提供的对双方多年来经济往来账的结算证据，而在庭审中主动对双方多年的经济账重新进行了审理，与本案借款纠纷的案由不符，判决偏袒被上诉人，损害了上诉人的合法权益。 陈刚勇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由如下：1.上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系依法成立，上诉人主张2019年10月6日结算时结清了双方债权债务没有事实依据；2.关于上诉人上诉状中提到的以物抵债的问题，上诉人在一审中和二审中的陈述前后不一致，严重违反了诚实信用原则。 陈刚勇向一审法院提出诉讼请求，判令：1.毛霞偿还陈刚勇借款本金940000元；2.自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至毛霞还清之日止；3.本案诉讼费、保全费等由毛霞承担。 一审法院认定事实：陈刚勇分别于2013年6月17日、2014年10月31日、2014年11月14日分别向毛霞转账800000元、1000000元、500000元。 毛霞分别于2014年2月18日、2014年11月6日、2019年10月9日、2018年8月30日、2019年7月18日、2019年7月18日向陈刚勇转账800000元、500000元、400000元、30000元、40000元、10000元。 陈刚勇在一审庭审中认可毛霞还向其支付了100000元，其中包括毛霞于2018年8月30日、2019年7月18日、2019年7月18日向其转账的30000元、40000元、10000元。 陈刚勇于2015年8月25日、2015年9月7日、2016年2月5日分别向账号6222××××7389转账10000元、20000元、45800元。2016年1月4日、2016年1月30日在诺贝尔瓷砖分别消费30000元、20000元。2016年4月15日在盛铭石材经营部消费5000元。2016年1月16日、2016年4月29日消费110000元、60000元，消费信息均显示为都江堰市宝莲路639-653号。2016年7月18日，陈刚勇尾号为4957的银行卡分别消费22000元、22200元。另外，陈刚勇陈述向谭健支付现金20000元。陈刚勇陈述前述支出共计365000元，均为毛霞装修房屋向其借款，由其直接向建材商转账、刷卡或现金支付。 陈刚勇向一审法院提交毛霞向陈刚勇出具欠条复印件一张，载明：“截止2019年10月6号毛霞欠陈刚勇肆拾万元正，小写：￥400000元，此款于2019年10月30日前还清，（转账支付）转清后此欠条作废。”落款时间2019年10月6日，欠款人处有毛霞签字。毛霞在一审庭审中认可该欠条的真实性、合法性、关联性，一审法院对该欠条的真实性、合法性、关联性予以确认。 2017年9月1日，毛霞、姚俊松（甲方）与唐小刚（乙方）签订《协议》，明确：一、乙方至今尚欠甲方购船款55万元，由于乙方至今尚无资金偿还给甲方毛霞，故乙方自愿将其所有的位于都江堰市幸福镇江××路××小区××栋××单元××层左住房一套，用于抵偿乙方的欠款55万元，甲方毛霞与乙方共同协商确定，本合同抵偿标的房产价值为55万元；三、经甲方二人（姚俊松、毛霞）核算后，乙方尚欠甲方的上述船款55万元归甲方毛霞个人所有，与甲方姚俊松无关。由甲方毛霞享有该笔船款的权利。四、本合同签订之日，甲方毛霞即对抵偿房产享有占有、使用、收益、处分的权利，但甲方毛霞针对此笔债权依然没有消灭，直至本合同标的房产受理办理齐备、并实际登记过户到甲方毛霞名下时才随之消灭。毛霞、姚俊松在该协议甲方处签字，乙方处有“唐凯代父亲唐小刚签”及“唐小刚”的签字按捺。协议下方手写：“此协议毛霞部分转与陈刚勇（收）”，转让人处有毛霞签字，落款时间为2019年10月6日。 2017年9月2日，唐凯向毛霞出具欠条一份，载明：“今欠到毛霞现金伍拾伍万元正（￥550000），此款定于2018年5月30日前还清，在这欠款期间中途应先还叁拾万元正”。唐凯在欠款人处签字按手印。该欠条下方有备注内容：“此款还清后原协议作废，此欠条余款毛霞部分转与陈刚勇（收）”。毛霞在转让人处签字，落款时间2019年10月6日。 上述事实有当事人的一审当庭陈述及如下证据：毛霞、陈刚勇身份证复印件，陈刚勇银行流水、毛霞银行流水、2019年10月6日欠条复印件、协议、欠条等，在案佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点一，陈刚勇向案外人的转款、消费及现金支付是否系毛霞向其的借款。陈刚勇提交的银行流水显示其于2015年8月25日至2016年7月18日期间通过其银行卡刷卡及消费共计344800元，另外其陈述还有20000元系现金支付，前述款项共计365000元，其陈述前述款项均为毛霞装修房屋向其借款，由其直接向建材商转账或刷卡。毛霞在一审庭审中对前述款项不予认可，一审法院认为，陈刚勇未提交证据证明存在现金支付20200元，对通过银行卡刷卡及消费方式支付的款项344800元，陈刚勇提供的证据不足以证明前该项系其向毛霞的借款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”陈刚勇应承担举证不力的不利后果，故一审法院对其该项主张不予采纳。 本案的争议焦点二，陈刚勇与毛霞之间民间借贷关系是否成立。本案中，除去陈刚勇主张的转给案外人的装修建材款外双方的其他的账目情况如下：1．双方均认可陈刚勇分别于2013年6月17日、2014年10月31日、2014年11月14日分别向毛霞转账800000元、1000000元、500000元；毛霞分别于2014年2月18日、2014年11月6日、2019年10月9日向陈刚勇转账800000元、500000元、400000元。2．陈刚勇在一审庭审中自认，毛霞还另外向其支付了100000元。毛霞的银行流水显示其分别于2018年8月30日、2019年7月18日、2019年7月18日向陈刚勇转账30000元、40000元、10000元，共计80000元。陈刚勇陈述毛霞前述转账即包含在其自认的100000元转款中，毛霞称前述转账不包含在陈刚勇自认的100000元中，是另外的转账。3．陈刚勇陈述其向毛霞支付75000元的现金，但其无法明确支付该现金的时间、地点、在场人等。一审法院认为，双方存在争议的部分为：1．陈刚勇自认的毛霞向其支付的100000元是否包含毛霞向其转账的80000元；2．陈刚勇是否通过现金方式向毛霞支付75000元。一审法院认为，结合毛霞的转账及双方陈述，前述三笔转账应当纳入陈刚勇自认的毛霞向其支付的100000元中；而陈刚勇陈述的通过现金向毛霞支付75000元，毛霞不认可其受到该笔现金，且陈刚勇无法向一审法院说明支付现金的时间、地点、在场人等情况，故一审法院对该笔现金支付不予认可。综上，陈刚勇向毛霞的转账总额应为2300000元（800000元＋1000000元+500000元），毛霞向陈刚勇的转账及陈刚勇自认的金额共计1800000元（800000元+500000元+400000元+100000），前述款项的差额为500000元（2300000元-1800000元）。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”毛霞应当首先对收到的500000元的来源做出合理解释，并提交证据证明。对此，毛霞称对前述500000元差额其已通过以下方式抵销：1.2018年8月30日、2019年7月18日、2019年7月18日向陈刚勇转账30000元、40000元、10000元，共计800000元，其认为前述款项不包括在陈刚勇自认的毛霞向陈刚勇支付的100000元款项中；2.毛霞通过现金向陈刚勇支付120000元、60000元、50000元，共计230000元；3.《协议》和《欠条》涉及的是同一笔债权，剩余部分用前述债权转让抵消，一审庭审中毛霞陈述债权金额本来是550000元，后唐凯父子归还了200000元，还剩350000元，其与姚俊松每人享有175000元的债权，协议中明确只是将毛霞的部分转让给陈刚勇，陈刚勇本人是非常清楚这件事的，故该债权的价值仅为175000元。对毛霞的陈述，陈刚勇认为，1.毛霞陈述的转账总额80000元系包含在其自认的收到毛霞的转款100000元中的；2.其未收到毛霞支付的现金230000元；3.债权转让的金额其不认可，其认为该债权转让的金额就是550000元，只是现在该债权因以物抵债不能实现，故其可以选择通过向该债权转账的债务人主张权利，也可以向毛霞主张权利。一审法院认为，1.对毛霞向陈刚勇转账的前述80000元，一审法院在上文中已作出说明，该80000元应当计入陈刚勇自认的毛霞已经支付的100000元中，此处不再赘述；2.毛霞未提供证据证明其向陈刚勇支付了现金230000元，故一审法院对此不予认可；3.对《协议》及《欠条》涉及到的债权转账，因陈刚勇认为该债权转让已无法实现，双方对该债权转让争议较大，且均无法提供证据证明该债权转让的对价，另外，该债权转让与本案并非同一法律关系，故一审法院无法在本案中进行抵扣，双方可另行起诉主张各自的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”对待证事实负有举证证明责任的当事人所进行的本证，需使法官内心确信达到高度可能性程度才能被视为完成证明责任；反证则只需使本证待证事实证明陷于真伪不明状态即可。毛霞的举证并未使本案的待证事实陷于真伪不明的状态，对此，毛霞应当承担举证不能的不利后果。综上，双方之间转账的差额仍为500000元，故毛霞应当向陈刚勇支付借款本金500000元。 关于陈刚勇请求的资金占用利息问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持”。一审法院认为，毛霞应向陈刚勇承担逾期还款违约责任，计算方式：以借款本金500000元为基数，按2020年8月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%，从2020年8月24日起计算至付清时止。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第一项之规定，判决：一、毛霞于判决生效之日起五日内归还陈刚勇借款本金500000元；二、毛霞于判决生效之日起五日内向陈刚勇承担逾期还款违约责任（计算方式：以借款本金500000元为基数，按年利率3.85%从2020年8月24日计算至付清时止）；三、驳回陈刚勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取6600元，保全费5000元，共计11600元，由毛霞负担。 二审中，毛霞围绕其上诉请求依法向本院提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。毛霞提交证据：1.2019年7月18日毛霞与陈刚勇的微信聊天记录，显示陈刚勇回复毛霞收到款项3万元、12万元、5万元、6万元，共计26万元，其中3万元是2019年7月18日转账，其余几笔均是现金交付，拟证明陈刚勇确认收到还款，其中有部分是现金还款；2.2019年10月6日、8日毛霞与陈刚勇的短信聊天记录，显示：10月6日双方进行结算，毛霞说了一手转账一手归还欠条。10月6日下午2点40分，毛霞让陈刚勇把欠条和另外两张签字的照片拍给她，陈刚勇于下午3点过将欠条和两张照片拍给了毛霞，10月8日毛霞又给陈刚勇发了信息，10月9日说到都江堰十字路口交款，拟证明毛霞和陈刚勇之间进行了结算。 陈刚勇的质证意见为：对微信以及短信的真实性没有异议，7月18日微信聊天中提到的款项系毛霞欠陈刚勇的装修款。毛霞提交的证据断章取义，仅提取了对其有利的部分，整个对话不完整，该证据不能作为定案的依据。 本院认为，毛霞二审中提交的证据，其中微信聊天记录中陈刚勇向毛霞发送的数字，结合前后信息内容，不能证明与本案有关，故不能达到毛霞的证明目的；其中短信聊天记录内容也不能证明双方已达成结算的合意，即或从短信记录来看双方有结算的意向，但不能证明最终结算的具体内容。 二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点有三个，现分别评析如下： 一、关于一审法院是否程序违法的问题。经核实，一审法院两次庭审笔录中载明的承办法官与判决书载明的承办法官一致，毛霞上诉主张与本院核查情况不符，其上诉认为一审法院程序违法的理由不能成立； 二、关于双方之间是否建立民间借贷关系的问题。本院认为，陈刚勇为证明其与毛霞之间建立民间借贷关系，在一审中提交了毛霞向其出具的欠条复印件一份，毛霞认可欠条的真实性，结合一、二审审理中双方关于往来款项的陈述，能够确认双方之间具有借贷法律关系。毛霞虽否认双方存在借贷关系，但是对于陈刚勇向其转款的性质不能作出合理说明，其上诉认为双方之间不成立借贷关系的理由不能成立； 三、关于双方是否已对往来款项进行结算，双方之间的经济关系是否已全部了结。2017年9月1日，毛霞、姚俊松与唐小刚签订《协议》明确唐小刚欠毛霞、姚俊松购船款55万元，由唐小刚将其所有的位于都江堰市幸福镇江××路××小区××栋××单元××层左住房一套抵偿欠款55万元全部抵偿给毛霞。该协议下方手写“此协议毛霞部分转与陈刚勇”。2017年9月2日，唐凯向毛霞出具欠条一份，载明欠到毛霞现金55万元，定于2018年5月30日前还清，在欠款期间中途应先还叁拾万元正。欠条下方备注“此款还清后原协议作废，此欠条余款毛霞部分转与陈刚勇”。毛霞上诉认为经与陈刚勇结算，毛霞以《协议》载明的毛霞享有的35万元债权以及向陈刚勇出具40万元欠条了结了双方之间的经济纠纷。陈刚勇认可确有结算一事，但是认为《协议》抵偿的金额是55万元而不是毛霞陈述的35万元。对此本院认为，依据二人对该部分事实的陈述，能够确认双方对往来款项进行了结算，但是二人对结算以房抵债的金额存在异议，《协议》载明唐小刚欠付毛霞的金额为55万元，虽然协议尾端手写备注“此协议毛霞部分转与陈刚勇收”，但是并未明确部分款项金额是多少，亦即双方虽有结算行为，但是依据现有证据不能证明结算的具体金额是多少，且《协议》中涉及的房屋为案外人所有，陈刚勇并非协议签约主体，也并不当然的享有权利，事实上协议中约定的以房抵债也未实际发生，陈刚勇可选择主张要求毛霞偿还款项，故一审法院结合双方之间的往来款项确认欠付金额符合客观实际，毛霞上诉认为债权债务已了结的理由缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，毛霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13200元，由毛霞负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  龙小丽 二〇二一年六月二十一日 书记员  杜俊衡