北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6714号上诉人（原审原告）：赵丽，女，1965年1月27日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：刘素芳，北京京航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：交通公社新纪元国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路2号二层2F内B075。法定代表人：风间欣人，董事长。委托诉讼代理人：沈博文，北京金诚同达律师事务所律师。上诉人赵丽因与被上诉人交通公社新纪元国际旅行社有限公司（以下简称新纪元公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初23021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。赵丽上诉请求：撤销一审判决，改判支持赵丽的一审诉讼请求。事实与理由：第一，事实认定错误。一审法院认为，赵丽主张的2013年1月1日至2017年8月30日期间每月向新纪元公司支付的款项具有承包金的性质，并非赵丽垫付的工资、社保费用。1.赵丽主张的是2013年1月1日至2017年12月30日期间垫付的款项，不是至2017年8月30日期间垫付的款项。2.一审法院认为赵丽存在与新纪元公司协商一致到其他单位从事导游工作以获得报酬、新纪元公司予以配合的情况，认定该款项具有承包金性质，属于事实认定错误。（1）一审法院认为赵丽主张的2013年1月1日至2017年12月30日期间垫付的款项，具有承包金性质，其认定依据是新纪元公司收取该款项开具的票据上书写的项目是“营业收入”，对此记载赵丽并不认可，同时，也不能因为票据上写为“营业收入”即推定为该款项为“承包金”或具有承包金性质。赵丽并不认可收据上“营业收入”这一性质。因为当时处于中日关系紧张、中日双边旅游淡季，有时长达数个月内赵丽无任何工作，亦在外无任何额外收入，须从个人积蓄中提取后交给新纪元公司的该款项，事实上没有新纪元公司所谓的“营业”，谈何“营业收入”。事实上，在当时的国际环境和旅游形势下，新纪元公司和导游均对工作机会较少有基本判断。因此，如果转为营业岗之时，新纪元公司要求导游以承包形式履行劳动合同，那么即意味着无论赵丽是否有收入，均应向新纪元公司交付固定金额费用。从法理上讲，承包金是为了取得超过其支付代价的预期收益而愿意承担一定风险所支付的代价。那么，作为一名正常理性人，赵丽在认为无法取得达到或超过其支付代价的情况下，是不会同意这种承包形式的，亦不会同意转为营业岗。赵丽之所以同意转为营业岗，是由于当时新纪元公司向转岗导游口头承诺，待形势好转之后新纪元公司会返还大家垫付的费用。而且，有的收款收据上并没有注明该费用的性质。因此，一审法院将赵丽垫付费用收据作为认定其性质的依据并不充分。（2）在赵丽与新纪元公司签订的《劳动合同》和《变更劳动合同协议书》中，均未约定赵丽需要向新纪元公司按月支付一定数额的费用，即赵丽要求返还垫付的费用，一审法院认定的承包金。在双方于2012年12月25日签订的《变更劳动合同协议书》中，约定赵丽的劳动报酬组成是月基本工资+绩效工资，并没有约定赵丽每月上交承包金以及承包金的具体数额等事宜。2013-2017年期间，双方存在劳动关系，且没有约定的情况下，赵丽垫付的款项性质被认定为承包金，是令人费解的，也是不符合事实的。试问作为导游，承包的标的是什么？承包金的数额又是怎么来的？（3）双方2012年12月25日签订的《变更劳动合同协议书》约定的内容一直持续至2019年12月31日新纪元公司解散止，期间2013年1月1日至2017年12月30日期间新纪元公司要求赵丽垫付了款项，而2018年1月1日至新纪元公司解散则没有收取赵丽的此项费用，如果该款项属于承包金性质，在双方法律关系未变化的情况下，为何新纪元公司没有要求赵丽继续缴纳此款项？3.该款项事实上就是赵丽垫付的工资及社保费等，从以下证据内容及事实可知。（1）赵丽于2019年12月5日给新纪元公司发的邮件中提及：“2013年至2017年公司不给发工资还让我自己缴纳公司应缴的社保……我缴的钱请全部还给我。”新纪元公司2019年12月6日邮件答复：“上述期间，公司与您签订劳动合同，每个月发放基本工资、缴纳社保，劳动层面来讲没有问题。相比较其他员工，公司给予导游N+5的优待方案。”这里新纪元公司间接承认赵丽所说为事实，否则不会相比较其他员工给予赵丽优待方案。（2）2019年12月24日赵丽与新纪元公司电话录音中，新纪元公司也承认这一事实：赵丽称：“关于2013年-2017年这五年间，公司未给我们发工资，社保和公积金都是我们自己交上去的，然后公司再发给我们。”新纪元公司答复：“这个事情从公司账面上来说，公司有每个月发工资、每个月交社保。只不过你们反过来把款给到公司了。”“公司在表面上是正常的。我跟您第一次沟通，跟其他同事、导游有打电话什么的。当时，确实是帮公司度过了难关。公司也说过今后会报答啊怎么样的，但确实没有书面的承诺。对于本次公司关闭解散事情，其他人都是N，针对四个导游是N+5，这个再没有多的了。N+5是最终的方案。”赵丽称：“但是2013年-2017年我们自己交的工资，自己上的社保，包括公积金，然后公司拿着我们的钱再在名义上给我们发工资，这是事实，公司和您都是知道的吧？”新纪元公司答复：“嗯，听说公司当时有给你们收款单的吧？”赵丽称：“对，有收款单。”新纪元公司答复：“所以这个事情，他们、大家都有知道的。”（3）新纪元公司解释赵丽所交款项的标准，是根据员工个人能力由导游部领导确定，那么员工能力如何评判？新纪元公司并没有进一步解释。事实上，赵丽所交款项正好覆盖了赵丽基本工资、单位及个人所交社保费以及单位和个人所交公积金的总数，且每次随着北京市最低工资的变化而变化。4.新纪元公司要求赵丽每月垫付工资、社保费用是导游行业的乱象，并不是个例（详见附件新闻报道），且是违法的。《中华人民共和国旅游法》第三十八条第三款规定，旅行社安排导游为团队旅游提供服务的，不得要求导游垫付或者向导游收取任何费用。事实上，在双方2012年12月25日签订《变更劳动合同协议书》前后，赵丽所从事的工作均为“导游”和“领队”工作，并未发生过变化，新纪元公司通过变更劳动合同方式将导游转为营业岗是为了规避法律的文字游戏，向赵丽收取或要求赵丽垫付费用的行为都是违反《中华人民共和国旅游法》的非法所得。5.另外，前文已论述，新纪元公司所发的基本工资均为赵丽垫付，也就相当于新纪元公司实际没有支付赵丽基本工资，也就低于最低工资支付标准，因此新纪元公司应予赔偿。第二，法律适用错误。1.一审法院认定赵丽所交款项不是工资，认为申请仲裁的时效适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的申请仲裁时效期间为一年。赵丽认为所要求返还的款项是基于双方的劳动关系而交付给新纪元公司的，在扣除赵丽垫付的费用后新纪元公司在劳动关系存续期间并未足额支付的包括社保费用在内的劳动报酬。双方劳动关系存续至2019年12月31日，赵丽于2019年12月26日已申请仲裁。因此，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，即劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。2.一审法院认为2013年1月1日至2016年11月30日期间部分已超过仲裁时效。赵丽不认可。本案属劳动争议，不适用普通民事债权债务纠纷的诉讼时效规定，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定。新纪元公司答辩称，同意一审判决，不同意赵丽的上诉请求。赵丽向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令新纪元公司返还2013年1月1日至2017年12月30日垫付的工资、社保费203160元；2．判令新纪元公司因2013年-2017年未支付工资的赔偿金99640元；3．诉讼费由新纪元公司承担。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认：赵丽于2000年5月入职新纪元公司从事导游至2005年5月，2006年5月再次入职，双方签订了无固定期限劳动合同。2012年12月25日双方签订《变更劳动合同协议书》，约定赵丽的工作岗位由导游岗位变更为“营业”岗位，月工资变更为基本工资（税前）1200元另加绩效工资。2019年12月31日新纪元公司以公司解散为由与赵丽终止劳动合同。本案审理中，双方均认可赵丽在职期间工资标准为最低工资加带团补贴，且认可因赵丽系干部身份，年满50周岁时未办理退休，新纪元公司继续为赵丽缴纳社会保险至2019年12月。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.赵丽主张2013年1月1日至2017年12月30日期间，新纪元公司以经营困难为由要求其每月支付一笔款项用于为赵丽支付工资、缴纳社会保险，名目在收款通知中列明的是营业收入，该款项中包含最低工资和社保、住房公积金的单位及个人负担部分，现要求新纪元公司返还。赵丽认可所主张的诉讼请求是按照所缴纳金额估算的。新纪元公司对此不予认可，称2013年1月后原则上每月向赵丽有一笔费用的收取，性质是赵丽在外营业收入，因为2013年中日关系紧张，日本游客无法到中国旅游，新纪元公司是经营入境游为主的公司，2013年后无法再经营，因此与30多名导游协商，同意将导游岗位为转为营业岗位，此后赵丽可以承接其他公司的旅游团，新纪元公司为其提供支持，如出具借调合同等，赵丽需向公司交回部分收入，标准根据员工个人能力由导游部领导确定，并非垫付的工资及社保费用。审理中，赵丽就其主张提交了录音、2019年12月6日新纪元公司回复赵丽的电子邮件、2017年1月17日、2月21日新纪元公司向赵丽及安娜等四人出具的《收款通知单》等证据证明。《收款通知单》中未载明收款项目。2019年12月6日，新纪元公司在回复赵丽12月5日发出的电子邮件中，对于赵丽所提出的“2013年至2017年公司不给发工资还让我自己缴纳公司应缴的社保……我缴的钱请全部还给我”的问题回复称：“上述期间，公司与您签订劳动合同，每个月发放基本工资、缴纳社保，劳动层面来讲没有问题。相比较其他员工，公司给予导游N+5的优待方案。”在2019年12月24日赵丽与新纪元公司代表的电话录音中，赵丽称，“2013年-2017年这五年间，公司未给我们发工资，社保和公积金是我们自己交上去的，然后公司再发给我们”，对方称：“这个事情从公司账面上来说，公司有每个月发工资、每个月交社保。只不过你们反过来比如说在什么别的部门带的团把那个价钱什么的话又给到公司的”，“公司在表面上是正常的”，“当时，明确是帮公司度过了难关，公司也说过今后会报答啊怎么样的，但确实没有书面承诺。”2.赵丽主张2013年1月1日至2017年期间，新纪元公司部分月份支付的工资低于最低工资，因此要求新纪元公司依据《北京市最低工资规定》第十三条第三项支付所欠最低工资100%的赔偿。新纪元公司否认上述期间低于最低工资标准支付赵丽工资，称工资低于最低工资的月份系由于当月以现金形式支付了带团补贴，需要扣税，扣税后导致低于最低工资金额。赵丽认可新纪元公司给其派团时支付带团补贴。新纪元公司提交了2017年11月、12月向赵丽支付工资的银行交易记录，显示当月支付赵丽工资2000元。2019年12月26日，赵丽向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委出具了《不予受理通知书》。一审法院认为，1．赵丽主张2013年1月1日至2017年8月30日期间每月为新纪元公司垫付了工资及社会保险费用，现要求新纪元公司返还，但根据双方陈述及所提交的证据，赵丽所付新纪元公司款项名目为“营业收入”，上述期间赵丽存在经与新纪元公司协商一致借调到其他单位从事导游工作以获得报酬、新纪元公司予以配合的情况，因此赵丽所付款项具有承包金的性质，其性质并非赵丽垫付给新纪元公司的工资及社会保险费用，一审法院无法支持赵丽要求新纪元公司返还垫付的工资、社保费用的请求。同时因该款项不属于工资，其申请仲裁的时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，仲裁时效期间应为一年，而不能适用其第四款关于“劳动关系存续期间拖欠劳动报酬”的时效规定。审理中，新纪元公司提出赵丽第一项诉讼请求中2013年1月1日至2016年11月30日期间的部分已超过仲裁时效，对该意见一审法院予以采纳。2．关于赵丽要求新纪元公司支付2013年至2017年期间低于最低工资标准支付工资的赔偿金的请求，新纪元公司已举证证明2017年11月、12月支付赵丽的工资未低于北京市最低工资标准，对于此前的工资，新纪元公司辩称打卡支付工资金额低于最低工资的月份系因向赵丽支付了出团补贴因而需要从打卡工资中扣税而导致，赵丽认可派团的月份新纪元公司支付其补贴，且认可存在借调到其他单位从事导游工作获得报酬的情况，因赵丽所主张的低于最低工资标准支付工资的期间距离其申请劳动争议仲裁的时间超过了相关法律法规规定的用人单位应保留工资支付凭证的2年期限，应由赵丽举证证明其全部收入低于北京市最低工资标准。赵丽未提供相关证据，因此一审法院对其主张不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，判决：驳回赵丽的全部诉讼请求。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于赵丽要求新纪元公司返还2013年1月1日至2017年12月30日垫付的工资、社保费。本院认为，上述期间赵丽的工作岗位由导游岗位变更为“营业”岗位，且赵丽存在经与新纪元公司协商一致借调到其他单位从事导游工作以获得报酬、新纪元公司予以配合的情况，结合新纪元公司开具收据的名目，赵丽所付款项难以认定为系赵丽垫付给新纪元公司的工资及社会保险费用。同时因该款项不属于工资，其申请仲裁的时效应为一年，故赵丽主张的2013年1月1日至2016年11月30日期间的部分已超过仲裁时效。故一审法院对赵丽的该项请求未予支持并无不当，本院予以维持。关于赵丽要求新纪元公司支付2013年至2017年期间低于最低工资标准支付工资的赔偿金的请求。本院认为，新纪元公司已举证证明2017年11月、12月支付赵丽的工资未低于北京市最低工资标准。根据《北京市工资支付规定》第十三条第一款规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。故赵丽应对2013年至2017年10月期间其全部收入低于北京市最低工资标准承担举证责任。新纪元公司述称的打卡支付工资金额低于最低工资的月份系因向赵丽支付了出团补贴因而需要从打卡工资中扣税而导致，赵丽认可派团的月份新纪元公司支付其补贴，且认可存在借调到其他单位从事导游工作获得报酬的情况，在此情况下，赵丽应当进一步提供证据证明该期间其全部收入低于北京市最低工资标准，但赵丽并未就此举证，其应承担举证不能的不利后果，本院对其该项请求不予支持。综上所述，赵丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵丽负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 孙承松审 判 员 杜丽霞二〇二一年六月二十八日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅