江苏省淮安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏08民终2205号上诉人（原审原告）：谢林君，男，1961年11月21日出生，汉族，户籍地宜兴市，现住涟水县。委托诉讼代理人：魏家巍，江苏龙俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙红旗，男，1954年12月14日出生，汉族，住泗洪县。委托诉讼代理人：陈娟，江苏宗泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：董伟海，江苏宗泽律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：季宏冰，男，1965年1月2日出生，汉族，住泗洪县。原审第三人：淮安市东峰置业有限公司，住所地涟水县红日路东首北侧。法定代表人：季宏冰，该公司执行董事。上诉人谢林君因与被上诉人孙红旗、季宏冰、原审第三人淮安市东峰置业有限公司（以下除裁定主文外简称东峰公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2021）苏0826民初1314号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。谢林君上诉请求：依法撤销一审裁定。事实与理由：1.上诉人有权提起本案诉讼，其已经履行了公司法第151条的前置程序。一审中上诉人提交了（2020）苏0826民初5859号民事裁定书，载明季宏冰向一审法院出具书面说明其拒绝起诉，季宏冰作为东峰公司法定代表人和执行董事，其行为代表了公司及执行董事拒绝起诉。孙红旗作为东峰公司监事与公司执行董事季宏冰共同侵害公司利益，在此情况下上诉人作为股东已经履行了公司法第151条规定的前置程序。2.东峰公司唯一董事为季宏冰，唯一监事为孙红旗，二人相互串通，以公司财产为季宏冰对孙红旗所欠债务进行担保，（2019）苏08民终132号民事判决已确认上述担保行为无效，一审也对该无效行为予以确认。故本案属于公司法151条规定的紧急情况，无需履行前置程序。3.上诉人已经穷尽了公司内部救济，不存在滥用诉权的情况。孙红旗辩称，孙红旗是东峰公司监事，但是在上诉人起诉的案件中，孙红旗是作为普通的被告身份参与，在上诉人起诉的与陈宇、孔繁星、程泽军等关联案件的事实与法律适用、裁定结果均相同，因上诉人没有对此关联案件提起上诉，故关联案件的裁定书已经生效，可以作为生效法律文书和证据使用，故请二审能够关注和参照已经生效的民事裁定书，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原裁定。季宏冰、东峰公司未作答辩。谢林君一审诉讼请求：1.孙红旗配合东峰公司撤销双方于2014年5月17日签订的涟水县红日金城22号楼402号、404号、802号、1402号、1406号、1505号、2208号、2306号、2401号、2403号商品房的网签《商品房买卖合同》；2.东峰公司承担本案律师服务费20000元；3.判令孙红旗、季宏冰承担给东峰公司造成的损失暂定50000元；4.判令孙红旗、季宏冰承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：东峰公司成立于2008年8月4日，注册资本2000万元，股东谢林君和季宏冰各以货币形式出资1000万元，两人出资比例各为50%，出资时间为2009年9月24日，季宏冰为公司法定代表人，任公司执行董事，谢林君任总经理，孙红旗任公司监事。孙红旗曾于2014年6月5日向淮安中院提起民事诉讼，要求季宏冰及东峰公司共同偿还借款本息675.1万元，淮安中院于2014年6月9日作出（2014）淮中民初字第0126号民事调解书：一、季宏冰欠孙红旗借款本息675.1万元，分别于2014年6月14日前偿还200万元，于2014年6月30日前偿还200万元，余款275.1万元于2014年7月30日前还清；二、东峰公司对季宏冰上述债务承担连带清偿责任。后淮安中院于2019年12月2日作出（2019）苏08民监11号民事裁定，再审（2014）淮中民初字第0126号案件。2020年9月2日，淮安中院作出（2019）苏08民再132号民事判决：一、撤销（2014）淮中民初字第0126号民事调解书；二、季宏冰偿还孙红旗借款本息675.1万元；三、驳回孙红旗的其他诉讼请求。另查明，2014年5月17日东峰公司与孙红旗签订商品房买卖合同，东峰公司将其开发的涟水县红日金城22号楼402号、404号、802号、1402号、1406号、1505号、2208号、2306号、2401号、2403号房屋网签给孙红旗，作为季宏冰欠孙红旗675.1万元借款本息的担保，孙红旗没有实际交付购房款。一审法院认为：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人，且向法院起诉时，原告应当是与案件有直接利害关系的公民、法人、和其他组织。《中华人民共和国公司法》第一百四十九规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条第一、二款规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。谢林君作为东峰公司股东，认为东峰公司与孙红旗签订《商品房买卖合同》，实为季宏冰债务提供担保，并未实际收取购房款，损害了公司利益，欲以公司股东身份向法院提起诉讼，根据法律规定，救济公司受损权益，应当先竭尽公司内部救济，即谢林君应当先向东峰公司执行董事提起书面请求，如执行董事拒绝提起诉讼的，才有权提起股东代位权诉讼。现谢林君一审庭审中未能举证证明其已向公司执行董事季宏冰提出书面申请，要求提起诉讼，故其提起的代位权诉讼，请求撤销孙红旗与东峰公司签订的网签《商品房买卖合同》等，不符合起诉的条件。为此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条之规定，一审裁定如下：驳回谢林君的起诉。一审案件受理费25855元，退还谢林君。二审的争议焦点为：本案谢林君起诉是否需要履行股东代表诉讼的前置程序，一审法院应否审理本案。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条设定了股东代位诉讼的前置程序,即股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下,股东没有履行该前置程序的,应当驳回起诉。但是,该项前置程序针对的是公司治理的一般情况,即在股东向公司有关机关提出书面申请之时,存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明,根本不存在这种可能性的,人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。本案中,谢林君以孙红旗、季宏冰侵害东峰公司合法权益为由提起股东代位诉讼,而孙红旗为东峰公司监事、季宏冰为东峰公司执行董事,在此种情况下,孙红旗、季宏冰与案涉纠纷有利害关系,若谢林君向孙红旗、季宏冰提出先诉请求,必然遭到拒绝。该执行董事或者监事不存在依股东申请而以公司名义提起诉讼起诉自己的可能性,此时,可以说公司内部的救济途径已经穷尽。在这种情况下,股东申请无益,应当免除谢林君提起股东代表诉讼的前置程序,不应当因谢林君未履行前置程序而驳回起诉。一审裁定驳回谢林君的起诉有误,本院予以纠正。至于谢林君的诉讼请求有无证据支持,应系案件实体审理的范畴。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定,裁定如下:一、撤销江苏省涟水县人民法院（2021）苏0826民初1314号民事裁定；二、本案指令江苏省涟水县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐 炜审 判 员  陈 颢审 判 员  朱 佩二〇二一年六月二十四日法官助理  濮雪妍书 记 员  屠婷婷