吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终3265号上诉人（原审原告）：任淑华，女，1966年2月24日生，汉族，住长春市双阳区。委托诉讼代理人：王海江，长春市双阳区太平镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：长春市阳城一品百货有限公司，住所地长春市双阳区嵩山路与春江街交汇处。法定代表人：董力革，该公司经理。委托诉讼代理人：白玉澄，吉林常春律师事务所律师。上诉人任淑华因与被上诉人长春市阳城一品百货有限公司劳动争议一案，不服长春市双阳区人民法院（2021）吉0112民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人任淑华的上诉请求及理由为，一、请求撤销原审判决；二、依法改判长春市阳城一品百货有限公司支付解除劳动合同赔偿金11570元（1780元×6.5个月），支付未与劳动者签订书面劳动合同双倍赔偿金39160元（1780元×11月×2），支付加班费每月4天×59=237元×68个月×1.5倍=24174元，扣除一审判决4419.31元，剩余19754.69元，总计70484.69元；三、一审、二审案件受理费由长春市阳城一品百货有限公司承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.任淑华已和长春市阳城一品百货有限公司解除劳动合同，长春市阳城一品百货有限公司部门负责人已告知任淑华不再上班；2.任淑华在家休息过程中，长春市阳城一品百货有限公司既未口头通知任淑华上班，更没有书面通知任淑华，长春市阳城一品百货有限公司在一审中称“未与任淑华解除劳动合同”，没有事实根据和法律依据；3.长春市阳城一品百货有限公司更未给任淑华缴纳社会保险。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，长春市阳城一品百货有限公司告知任淑华的当天，任淑华也就与其解除了劳动合同，一审应支持任淑华的诉讼请求。4.加班费自2014年1月1日至2019年9月5日，任淑华在长春市阳城一品百货有限公司共工作68个月，每月4天加班，加班272天，加班费每天59元，计24174元，原审应该予以支持，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定长春市阳城一品百货有限公司应承担举证责任，原审应该支持任淑华的原审请求。二、一审适用法律不当。1.原审适用《劳动合同法》第十四条规定错误，任淑华不具备一项、二项、三项之规定，长春市阳城一品百货有限公司也未与任淑华有任何约定。根据《劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条，一审虽然支持了部分加班费，但不是全额；2.一审适用《民诉法》第六十四条、《最高人民法院民事诉讼证据》第二条之规定，因为劳动争议案件举证责任不在任淑华，而在长春市阳城一品百货有限公司；3.长春市阳城一品百货有限公司违反了《劳动合同法》第四十四条第一款第一项、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定。被上诉人长春市阳城一品百货有限公司二审辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。任淑华原审诉请为，1.确认长春市阳城一品百货有限公司同任淑华解除劳动关系违法;2.判令长春市阳城一品百货有限公司支付任淑华违法解除劳动合同的赔偿金23140.00元（1780.00元×6.5月×2）;3.判令长春市阳城一品百货有限公司支付任淑华加班费37809.65元（1780.00元÷21.75天×4×1.5×77月）;4.判令长春市阳城一品百货有限公司支付任淑华未签订书面劳动合同工资19580.00元（1780.00元×11月）;5.判令长春市阳城一品百货有限公司支付任淑华未签订书面劳动合同的二倍工资115700.00元(2014年1月1日至2019年5月24日共65月）;6.诉讼费由长春市阳城一品百货有限公司承担。原审法院经审理查明，2013年1月1日到2019年5月24日，任淑华在长春市阳城一品百货有限公司从事保洁工作，工作内容为商场及办公区域的卫生清理。工作时间为上午7：30分到下午4：00分，每周有一天加班至晚8点看管商场卫生。双方未签订书面劳动合同，双方至今未解除劳动关系。长春市阳城一品百货有限公司员工工资清单显示2018年6月至2019年5月任淑华月基本工资为1700.00元、满勤补助150.00元，月合计实发工资1850.00元（2019年5月实发工资1316.00元）。2019年5月24日任淑华未再为长春市阳城一品百货有限公司提供劳动。2019年5月长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会受理任淑华的仲裁申请，并于2019年10月28日作出裁决确认任淑华与长春市阳城一品百货有限公司于2016年6月至2019年5月存在劳动关系，任淑华提起诉讼，长春市双阳区人民法院于2019年11月26日作出（2019）吉0112民初2258号民事判决书“确认任淑华任淑华与长春市阳城一品百货有限公司长春市阳城一品百货有限公司自2016年5月1日至2019年5月24日之间存在事实劳动关系”。后任淑华向长春市中级人民法院提起再审，长春市中级人民法院于2020年5月21日作出（2020）吉01民再48号民事判决书“确认再审申请人任淑华与被申请人长春市阳城一品百货有限公司自2013年1月1日至2019年5月24日之间存在事实劳动关系”。另查明，任淑华于2020年6月22日向长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1.确认被申请人解除同申请人之间的劳动关系违法;2.裁令被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金23140.00元;3.裁令被申请人支付申请人加班费37809.65元;4.裁令被申请人支付申请人未签订书面劳动合同工资19580.00元;5.裁令被申请人支付申请人未签订固定期限劳动合同的二倍工资115700.00元。该仲裁委于2020年12月28日作出长双劳人仲裁字【2020】第47号裁决：“驳回申请人的仲裁请求”。任淑华不服该仲裁裁决，诉至法院。原审法院认为，一、关于任淑华任淑华要求确认长春市阳城一品百货有限公司同任淑华解除劳动关系违法,要求长春市阳城一品百货有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。本案中，经长春市中级人民法院确认任淑华与长春市阳城一品百货有限公司自2013年1月1日至2019年5月24日之间存在事实劳动关系，虽自2019年5月24日任淑华未为长春市阳城一品百货有限公司提供劳动，但长春市阳城一品百货有限公司并未与任淑华解除劳动关系，任淑华也未向法庭提供证据证实长春市阳城一品百货有限公司违法解除劳动关系，故任淑华、长春市阳城一品百货有限公司双方的劳动关系并未解除，任淑华要求确认长春市阳城一品百货有限公司同任淑华解除劳动关系违法,要求长春市阳城一品百货有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持;二、关于任淑华任淑华主张的加班工资的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定:“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。根据双方的庭审陈述及刷卡记录表，任淑华自2018年1月每周有一天从16点加班至20点，长春市阳城一品百货有限公司对此无异议，予以确认。任淑华未提供加班的证据，根据长春市阳城一品百货有限公司提供的2018年1月至2019年5月任淑华刷卡记录显示，2018年1月至2019年5月，任淑华每周加班1天，每天加班4小时。2018年1月至2019年5月加班时长为：2018年1月至12月计52周，2019年1月至5月24日计20周，总计72周，每周4小时，合计加班时间为288小时。任淑华2018年6月份至2019年5月份月工资为1850.00元，其要求按1780.00元为月工资基数计算加班费不超其月工资标准，故任淑华加班费为4419.31元（1780.00元÷21.75天÷8小时×288小时×150%)。任淑华要求的2018年1月前的加班工资因未提供相关证据证实其存在加班情况，不予支持;三、关于任淑华任淑华要求长春市阳城一品百货有限公司支付未与任淑华签订书面劳动合同工资的请求。任淑华自2013年1月1日与长春市阳城一品百货有限公司存在事实劳动关系，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”。任淑华要求长春市阳城一品百货有限公司支付未与任淑华签订书面劳动合同的工资的请求超过一年的仲裁时效期间,不予支持；四、关于任淑华任淑华要求长春市阳城一品百货有限公司支付未签订固定期限劳动合同的二倍工资的请求。本案长春市阳城一品百货有限公司虽未与任淑华签订书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。经法院判决确认任淑华与长春市阳城一品百货有限公司自2013年1月1日至2019年5月24日之间存在事实劳动关系，按法律规定自2014年1月1日起任淑华与长春市阳城一品百货有限公司之间视为已订立无固定期限劳动合同。故任淑华要求长春市阳城一品百货有限公司支付未签订固定期限劳动合同的二倍工资请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决:一、长春市阳城一品百货有限公司于判决生效后立即支付任淑华加班费4419.31元；二、驳回任淑华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元（已减半收取），由长春市阳城一品百货有限公司负担，于判决生效后立即给付任淑华。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，关于任淑华要求长春市阳城一品百货有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金的上诉主张，因任淑华未提供充分证据证明其与长春市阳城一品百货有限公司已经解除，且长春市阳城一品百货有限公司亦明确表示双方劳动关系并未解除，应认定双方劳动关系仍存续，故对任淑华该项上诉主张不予支持。关于任淑华主张未签订书面劳动合同二倍工资的上诉主张，因生效判决认定任淑华与长春市阳城一品百货有限公司2013年1月1日起存在事实劳动关系，而任淑华2020年6月22日才向仲裁机构申请劳动仲裁，故任淑华主张2014年1月1日起的未签订书面劳动合同二倍工资差额的上诉主张，因已超过一年的仲裁时效期间不予支持。而2014年1月1日起任淑华已与长春市阳城一品百货有限公司形成无固定期限劳动关系，长春市阳城一品百货有限公司不再向任淑华支付二倍工资，故任淑华主张未签订书面劳动合同二倍工资及未签订固定期限书面劳动合同二倍工资的主张均无事实和法律依据，不予支持。关于任淑华主张的加班事实是否存在，应由任淑华承担基础的举证责任，否则应承担不利的法律后果，根据《工资支付暂行条例》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，现长春市阳城一品百货有限公司已经提供了两年的考勤记录，超过两年的部分应由任淑华承担举证责任。现任淑华未提供证据证明其2018年1月1日前存在加班事实，亦未提交证据证明长春市阳城一品百货有限公司隐瞒相关证据，应承担举证不能的法律后果综上，任淑华的上诉主张因无事实和法律依据，均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人任淑华担。本判决为终审判决。审判长 梁 明审判员 杨 洋审判员 刘晓希二〇二一年六月二十八日书记员 徐 智