四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终10435号 上诉人（原审原告）：四川恒泽建材有限公司，住所地：四川省成都市新津区工业园区新材料产业功能区新材18路南侧。 法定代表人：崔海滨，经理。 委托诉讼代理人：曹婷，女。系四川恒泽建材有限公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：冯文刚，男，1970年9月19日出生，汉族，住四川省汶川县。 上诉人四川恒泽建材有限公司（以下简称恒泽建材公司）因与被上诉人冯文刚劳动争议一案，不服四川省成都市新津区人民法院（2021）川0118民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人恒泽建材公司上诉请求：撤销四川省成都市新津区人民法院（2021）川0118民初138号民事判决。事实和理由：双方签订的《劳动合同》虽然约定冯文刚转正后月工资为7000元，但双方一直按照5600元执行，实际已经超过一个月。因此，冯文刚的工资实际已经变更为5600元/月，恒泽建材公司不应当支付冯文刚11个月的工资差额15400元。冯文刚工作期间不负责任，未做好本职工作，同时兼职其他公司，对完成恒泽建材公司的工作任务造成重大影响，导致公司被行政机关多次发出限期整改通知书，要求公司对安全管理进行整改，冯文刚作为负责人在相关文件上签字。恒泽建材公司根据《员工手册》第五条的规定，解除与冯文刚的劳动关系属于合法解除，不应当支付冯文刚赔偿金。退一万步讲，即使公司需要向冯文刚支付违法解除劳动合同的赔偿金，公司也仅应当按照冯文刚月工资5600元向其支付赔偿金16800元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判。 被上诉人冯文刚辩称，1、恒泽建材公司转正有转正申请，冯文刚在转正申请上明确要求支付冯文刚对应的工资7000元，转正申请是书面写的，向公司要求转正并按7000元/月支付工资的请求一直在持续，都是通过当时的人事部经理彭丽娟（音译）递交给总经理，彭丽娟在第一次劳动仲裁时在庭，当时仲裁庭询问她，她也承认有这个事。仲裁庭询问彭丽娟签署劳动合同的事情，她虽然没有明确的说没有签署劳动合同，但可以从员工辞退通知书上看出，2019年8月1日公司和冯文刚签订劳动合同，辞退通知书上没有谈及双方2020年签订的合同，冯文刚在辞职证明书中写明彭丽娟让其签署了一份空白的合同，冯文刚有微信截图，也向劳动仲裁庭和一审法院提交了，辞退书能够很明确的说明工资差额的问题，完全不存在有达成口头协议的表示，也不存在公司所陈述的双方在2020年签订劳动合同，默认工资的事情。2、关于谈及兼职的事情，没有这个情况，冯文刚也向一审法院和劳动仲裁庭提出过这个问题，冯文刚没有收取任何单位及个人的工资或者劳动报酬，在员工辞退通知上完全没有提及关于冯文刚个人有兼职的情况。3、关于工作能力的问题，冯文刚到恒泽公司任职期间，公司没有一起因安全问题、环保问题和健康问题造成的行政罚款和停产等不良的后果和影响，反观2017年查到的有5万元的罚款，2018年有3万元的罚款，2019年应急局下达了停产通知，整个处罚达到10万元，冯文刚离开恒泽公司之后因安全管理不善有工人眼睛受伤，长期住院，2021年1月15日因公司管理不善，成都市新津区应急管理局下达了安全生产执法文书，明确要求其不具备安全生产条件，立即停产。而冯文刚在任期间，责令限期之内能够有效的组织公司内部人员很好的完成相关整改工作，达到相关领导部门的认可，没有造成罚款或者责令停产的恶性事件发生。可见，冯文刚的工作能力、业务水平良好。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 恒泽建材公司向一审法院起诉请求：1、判令恒泽建材公司无须向冯文刚支付工资23960.55元；2、判令恒泽建材公司无需向冯文刚支付违法解除劳动合同的赔偿金21000元。 一审法院认定事实：1、双方劳动合同情况。2019年8月1日，恒泽建材公司与冯文刚签订《劳动合同》，约定合同期限为1年，从2019年8月1日起至2020年7月31日止，其中试用期为1个月，从2019年8月1日起至2019年8月31日止，职务为环安部经理，试用期工资为5600元/月，转正后工资为7000元/月。2020年8月1日，恒泽建材公司再次与冯文刚签订《劳动合同》，约定合同期限为1年，从2020年8月1日起至2021年7月31日，职务为环安部主管，转正后的工资为5600元/月。 2020年9月17日，恒泽建材公司向冯文刚发出了员工辞退通知，载明：2019年8月1日本公司与你签订劳动合同，双方建立劳动关系。劳动合同履行过程中，本公司发现你不能胜任本岗位工作要求，经公司研究决定将你辞退，终止与你的劳动关系，请你于2020年9月18日下午18点前，完成工作交接和离职手续，同时接到本辞退通知后，你不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担。冯文刚收到上述辞退通知后于2020年9月18日起未再到公司上班。恒泽建材公司为冯文刚购买了2020年5月至11月期间的社会保险。 2、工资发放情况。恒泽建材公司按照5600元/月的标准向冯文刚发放了2019年8月起至2020年7月期间的工资；恒泽建材公司未向冯文刚发放2020年8月的工资；恒泽建材公司向冯文刚发放了2020年9月的工资2965.20元。 3、劳动仲裁情况。2020年10月16日，冯文刚就本案所涉纠纷向新津仲裁委申请仲裁，2020年12月1日，新津仲裁委作出新劳人仲案（2020）252号仲裁裁决书，裁决：一、恒泽建材公司支付冯文刚：1.工资23960.55元；2．违法解除劳动合同的赔偿金21000元；3．未休年休假工资643.68元，以上三项合计45604.23元，该款在仲裁裁决书生效后6日内履行完毕。二、驳回冯文刚的其他仲裁请求。恒泽建材公司不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼，其诉请如前。 4、一审庭审中，双方一致认可恒泽建材公司为冯文刚缴纳的社会保险中应扣除2020年8月、10月、11月冯文刚个人承担部分合计1747.20元（582.40元/月×3个月）；双方一致认可恒泽建材公司已按照5600元/月的标准向冯文刚发放了2020年9月的工资。 一审法院认为关于未休年休假工资643.68元，恒泽建材公司与冯文刚均未提起诉讼，一审法院予以确认。案件的争议焦点为：恒泽建材公司是否应当支付冯文刚工资及工资差额以及违法解除劳动合同的赔偿金。对此，一审法院作如下评析： 一、关于工资及工资差额。一审法院认为，1、关于2019年9月至2020年7月期间的工资差额。冯文刚与恒泽建材公司于2019年8月1日签订的劳动合同明确约定冯文刚试用期工资为5600元/月，转正后工资为7000元/月，由此可见，双方未就工资标准进行变更。在此情况下，恒泽建材公司诉称其与冯文刚口头协商一致冯文刚转正后工资按5600元/月的标准发放明显与事实不符，同时冯文刚作为劳动者，属于工资报酬的接收方，即使其未提交证据证明其曾要求恒泽建材公司补足工资差额，但也不能由此反推双方存在过口头协商变更工资的情况以及冯文刚默认转正后即2019年9月至2020年7月期间工资为5600元/月。因此，恒泽建材公司主张已足额向冯文刚发放了2019年9月至2020年7月期间的工资理由不成立，一审法院不予支持。恒泽建材公司按5600元/月的标准向冯文刚发放了2019年8月至2020年7月期间的工资，因此，恒泽建材公司应按照合同约定向冯文刚补足2019年9月至2020年7月期间的工资差额15400元（1400元/月×11个月）。2、关于2020年8月的工资及9月的工资差额。根据冯文刚与恒泽建材公司于2020年8月1日签订的劳动合同约定，冯文刚转正后工资为5600元/月，故恒泽建材公司从2020年8月1日起应按照5600元/月的标准向冯文刚发放工资，因恒泽建材公司未向冯文刚发放2020年8月的工资，故恒泽建材公司应向冯文刚支付2020年8月工资5600元。关于2020年9月的工资差额。一审庭审中，双方一致认可恒泽建材公司已按照5600元/月的标准向冯文刚支付了2020年9月的工资，故恒泽建材公司无须再向冯文刚支付2020年9月的工资。综上，双方一致认可扣除冯文刚2020年8月、10月、11月社会保险中个人承担部分合计1747.20元（582.40元/月×3个月），故恒泽建材公司还应向冯文刚支付工资及工资差额合计为19252.80元（15400元＋5600元-1747.20元）。 二、关于赔偿金。一审法院认为，从恒泽建材公司于2020年9月17日向冯文刚发出了员工辞退通知载明的内容来看，恒泽建材公司认为冯文刚不能胜任其岗位工作要求，因此，恒泽建材公司决定将其辞退，但恒泽建材公司向一审法院提交的证据不能证明冯文刚不能胜任岗位工作要求，同时，恒泽建材公司向一审法院提交的证据亦不能证明冯文刚存在兼职的情况，故恒泽建材公司单方面解除与冯文刚之间的劳动关系事实依据不足，恒泽建材公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定向冯文刚支付赔偿金。冯文刚离职前的十二月平均工资为6883.33元【（7000元/月×11个月＋5600元）÷12个月】，冯文刚于2019年8月1日入职恒泽建材公司，于2020年9月18日离职，故恒泽建材公司应当支付冯文刚赔偿金20649.99元（6883.33元/月×1.5个月×2）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、恒泽建材公司在判决生效之日起十日内支付冯文刚未休年休假工资643.68元；二、恒泽建材公司在判决生效之日起十日内支付冯文刚工资及工资差额19252.80元；三、恒泽建材公司在判决生效之日起十日内支付冯文刚赔偿金20649.99元；四、驳回恒泽建材公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半），由恒泽建材公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人恒泽建材公司的上诉理由以及被上诉人冯文刚的答辩意见，本案争议的焦点为：恒泽建材公司是否向冯文刚支付工资差额；恒泽建材公司是否存在违法解除冯文刚的劳动合同并支付赔偿金。针对焦点问题，本院评判如下： 关于恒泽建材公司是否向冯文刚支付工资差额的问题。本院认为，劳动者在法律规定的时间内有领取劳动报酬的权利，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。在本案中，根据恒泽建材公司与冯文刚签订的《劳动合同》约定，从2019年8月1日起至2020年7月31日止，其中试用期为1个月，从2019年8月1日起至2019年8月31日止，冯文刚的职务为环安部经理，试用期工资为5600元/月，转正后工资为7000元/月。从本案现有证据以及审理查明的案件事实可以看出，在双方签订的《劳动合同》试用期满后，冯文刚一直在向公司申请转正，并主张按双方约定的7000元/月发放工资，但恒泽建材公司未作出答复并一直按照劳动合同约定的试用期工资5600元/月向冯文刚发放工资。2020年8月1日，恒泽建材公司再次与冯文刚签订《劳动合同》，约定合同期限为1年，从2020年8月1日起至2021年7月31日，职务为环安部主管，转正后的工资为5600元/月。从本案中冯文刚提交的微信等证据可以看出，恒泽建材公司提交的冯文刚签署的劳动合同系空白合同，由冯文刚签署劳动法后再返回公司，冯文刚为此还向公司提出过异议。因此，恒泽建材公司不能证明双方对劳动报酬重新进行了约定。恒泽建材公司主张与冯文刚就劳动报酬重新约定并实际履行已经超过一个月，且再次签订合同时双方也是按照5600元/月发放工资，不应当支付冯文刚工资差额的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于恒泽建材公司是否存在违法解除冯文刚的劳动合同并支付赔偿金的问题。本院认为，法律赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，以保障用人单位的用工自主权。但是，为了防止用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动合同，立法上严格限定用人单位与劳动者解除劳动合同，以保护劳动者的劳动权，禁止用人单位随意或者武断地与劳动者解除劳动合同。在本案中，恒泽建材公司以冯文刚不能胜任工作为由解除双方的劳动合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，恒泽建材公司未能提交证据证明冯文刚存在不能胜任工作的情形，也未能提交证据证明冯文刚存在兼职的情形，其应当承担举证不能的法律后果。恒泽建材公司单方面解除与冯文刚的劳动合同系违法解除，恒泽建材公司应当向冯文刚支付违法解除劳动合同的赔偿金。恒泽建材公司主张合法解除与冯文刚的劳动合同并不支付赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。如前所述，恒泽建材公司按照5600元/月工资标准计算冯文刚赔偿金的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，四川恒泽建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川恒泽建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信人员名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  滕洁 二〇二一年六月九日 书记员  周涵