河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终2118号 上诉人（原审被告）：卢应中，男，1967年10月23日出生，汉族，住河北省石家庄市平山县。 委托诉讼代理人：韩文杰，河北英汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张红卫，男，1978年11月20日出生，汉族，住河北省石家庄市平山县。 委托诉讼代理人：任林娟，北京市京大（石家庄）律师事务所律师。 上诉人卢应中因与被上诉人张红卫买卖合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2020）冀0131民初3094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢应中及其委托诉讼代理人韩文杰，被上诉人张红卫及其委托诉讼代理人任林娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卢应中上诉请求：依法撤销河北省平山县人民法院（2020）冀0131民初3094号民事判决，改判驳回被上诉人张红卫的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院法院认定卢应中交付张红卫的700棵树苗不是中秋王，缺乏事实依据。卢应中自90年代开始种植果树苗，2014年将自己的树苗嫁接为“中秋王”，2016年卢应中共计出售“中秋王”果树苗6000棵，2019年张红卫找到卢应中称，购买卢应中的树苗部分不是“中秋王”，卢应中为避免带来连锁反应，本着处理和解决纠纷目的，对争议的事实进行妥协，并按照行业规则，做出双倍赔偿树苗款的承诺，但因最终双方没有形成一致意见，一审法院却单靠证人证言及部分不是“中秋王”树苗的录音资料，在没有进行司法鉴定及出具果树专家意见的情况下，认定张红卫出卖的700棵树苗不是“中秋王”，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第六十七的规定。二、一审法院在没有审查卢应中出卖的树苗是否为张红卫现栽种果树的情况下，武断判决卢应中进行赔偿，认定事实不清。2016年张红卫在卢应中处购买了700棵“中秋王”果树苗，但购买后栽种到什么地方，栽种的树苗是否成活，卢应中一概不知，张红卫首先需要证明本案争议的果树是2016年购买卢应中的树苗，且一审庭审中，张红卫提供的证人也不清楚张红卫购买树苗后的栽种情况，一审法院单凭张红卫的陈述认定现果树是在卢应中处购买的树苗，明显过于武断。三、一审法院在没有确定张红卫是否有损失的情况下，以未生效的判决为依据，认定了张红卫的损失数额，明显过于草率。在一审庭审中，张红卫没有提供任何数据、实物和影像资料，证明自己栽种的苹果树产量低、苹果品像差、口感差，更没有提供直接证据证明自己受到损失，且一审法院在本院认为中也认定张红卫提供的证据不足以证实其经济损失，且一审法官当庭提示张红卫是否申请损失鉴定，被申请人当庭表示申请损失鉴定，庭下也提交了鉴定申请，就在卢应中等待鉴定的情况下，张红卫又撤回了损失鉴定的申请，那么一审法院应认定张红卫承担举证不能的责任，但一审法院在明知（2020）冀0131民初194号民事判决非生效判决的情况下，却参照适用，并在对果树种植、管理、挂果、果实销售没有任何经验的情况下，酌情认定经济损失60000元属不当之举，是在滥用司法审判权。且苹果产量的高低、品像、口感的好坏与施肥、管理、土壤、气候密切相关，销售的难易取决于市场的保有率和营销的方式等因素，一审法院却置上述事实而不顾，作出错误的认定。四、一审法院的判决非但不能起到定纷止争的效果，反而给购买者埋下继续诉讼的隐患，对卢应中明显不公。卢应中销售树苗的收入不足2000元，而张红卫在一审中主张了四年的损失，一审法院判决卢应中赔偿张红卫四年的损失60000元，如二审法院维持该判决，那么以后多少年的损失需要卢应中赔偿，卢应中单2019年销售的6000棵树苗又该赔偿多少，这必将导致卢应中家破人亡。卢应中在二审审理过程中补充上诉理由：一审中卢应中提交了石家庄果树研究所的销售树苗的销售清单，里面明确记载了如有虚假，赔偿树苗款的两倍。因此，即使卢应中销售的并非纯种的中秋王，如果需要赔偿，也只能参照果树销售行业的惯例双倍返树苗款。 张红卫辩称，一、一审判决认定事实正确。张红卫从卢应中处购买700棵中秋王与4000棵富士果树苗大面积栽种，如该树苗没有栽种或者换成其他树苗，张红卫早就向卢应中主张赔偿损失责任，而非要等四年时间。卢应中作为专业培育树苗者，张红卫作为种植者，双方都清楚苹果树苗挂果时间一般为四年，张红卫在一审中提交的卢应中与张红卫录音销货清单证实卢应中购买树苗并栽种。二、张文中与张红卫均从卢应中处购买中秋王果树苗，均出现同样情况，一审法院认定事实部分参照类似判决（（2020）冀0131民初194号民事判决，后调解结案），并无不当。三、本案为买卖合同纠纷，卢应中存在严重欺骗行为，张红卫要求卢应中赔偿损失，并无不当。 张红卫向一审法院起诉请求：判决卢应中赔偿张红卫经济损失18万元，诉讼费由卢应中承担。 一审法院认定事实：2016年春天经本村村民杜德水介绍张红卫购买卢应中苹果树苗中秋王700棵、富士树苗4000棵，每棵树苗3.5元，同时每种树苗卢应中还赠送了张红卫5%的树苗。张红卫将购买的树苗栽植到自己的果园。2019年张红卫发现自己按中秋王栽植的果树苗不符合中秋王树苗的特征，向卢应中交涉，卢应中请求提供正规树苗由张红卫补栽，张红卫拒绝，和解不成张红卫诉至该院。另外与张红卫同时购买卢××树苗××张红卫同村村民张文中，购买了卢应中200棵中秋王苹果树苗，后发现树苗不是真实的中秋王树苗，诉至该院要求赔偿，该院经审理于2020年6月16日作出（2020）冀0131民初194号民事判决书，判决卢应中赔偿张文中四年的损失21600元。卢应中不服上诉，石家庄市中级人民法院经调解，作出（2020）冀01民终7639号民事调解书，规定卢应中给付张文中1400元。张文中庭审作证时称，卢应中实际赔付了他10550元。上述事实，有开庭笔录，（2020）冀0131民初194号民事判决书，（2020）冀01民终7639号民事调解书，电话录音光盘，杜德水证明等材料在卷内佐证。 一审法院认为，张红卫约定购买卢应中700棵中秋王树苗，实际卢应中交付张红卫的不是中秋王树苗，张红卫栽植培养四年，产生了一定的经济损失，张红卫的经济损失数额，需要张红卫举证证明。张红卫为了证明其经济损失，提供本村村民委员会的水电费证明，村民到果园打工的工资证明，承包本村村民（土地）的承包合同，但均不足以充分证实其经济损失。张红卫庭审中申请鉴定其经济损失，后又撤回了鉴定申请。该院参考（2020）冀0131民初194号民事判决书，考虑张红卫的各种投资和收益，酌情认定张红卫从2016年至2020年经济损失为60000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条的规定，判决：一、判决生效后5日内，被告卢应中赔偿原告张红卫经济损失60000元；二、驳回原告张红卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，减半收取1950元，由被告卢应中承担1100元，原告张红卫负担850元，于判决生效后五日内交纳。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 张红卫购买卢应中700棵中秋王苹果树苗，每棵3.5元，张红卫已按照约定支付全部价款，卢应中亦按照约定全部履行交付树苗的义务，双方当事人对买卖合同约定的树苗数量、单价均无异议。现张红卫主张卢应中交付的树苗并非双方约定的中秋王品种，并诉请赔偿经济损失。卢应中否认张红卫的主张，称交付的树苗品种系中秋王。双方当事人对自己的主张均未提供证据予以证实。《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”根据该规定，卢应中作为出卖人应当举证证明其交付的树苗系双方约定的中秋王品种，但卢应中未提供证据证明其交付的标的物符合约定的质量要求，应当承担举证不能的不利后果。 张红卫诉请卢应中赔偿其经济损失，应举证证明其经济损失数额。张红卫在一审审理过程中申请鉴定其经济损失，后又撤回鉴定申请，张红卫提供的村民到其果园打工的工资证明、承包本村村民土地的承包合同、本村村民委员会出具的水电费证明，均不足以充分证实其经济损失情况。一审法院参考（2020）冀0131民初194号民事判决，酌情认定张红卫从2016年至2020年经济损失为60000元，但（2020）冀0131民初194号民事判决非生效裁判，卢应中在（2020）冀01民终7639号民事调解书虽对张文中案件的部分事实作出认可，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”的规定，一审法院参考该判决认定的事实酌情认定本案张红卫的经济损失，无事实和法律依据，依法应予纠正。张红卫与卢应中未对违约责任作出约定，卢应中在一审、二审审理过程中均自认承诺销售的树苗若非纯种中秋王，则按照树苗款的双倍即700×3.5元×2=4900元赔偿对方，该自认的事实不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。对于张红卫的其他经济损失，若张红卫取得充分有效的证据证明其经济损失后，可依法另行向卢应中主张权利。 综上所述，卢应中的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十三条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条第一款第五项规定，判决如下： 一、撤销河北省平山县人民法院（2020）冀0131民初3094号民事判决； 二、卢应中于本判决生效后五日内赔偿张红卫经济损失4900元； 三、驳回张红卫的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3900元，减半收取1950元，由卢应中负担50元，张红卫负担1900元；二审案件受理费1300元，由卢应中负担50元，张红卫负担1250元。限本判决生效后五日内交纳。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨义秀 审 判 员 刘明军 审 判 员 李 超 二〇二一年六月十日 法官助理 栾晓伟 书 记 员 安娅霖