吉林省通化市中级人民法院   民事判决书   (2021)吉05民终366号   上诉人（原审被告）：吉林省金石管道安装有限责任公司，住所：吉林省通化市通化开发区四浑公路999／551-077号215室。   法定代表人：刘磊，总经理。   诉讼代理人：王异颖，吉林陈启斌律师事务所律师。   上诉人（原审原告）：通化华林防漏水治理有限公司，住所：吉林省通化市东昌区民安路北胡同2-5-8号。   法定代表人：王玉林，总经理。   诉讼代理人：王旭，男，1984年11月9日生，汉族，通化华林公司员工，住吉林省通化市东昌区。   诉讼代理人：金鹏，吉林邦安律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：东宝实业集团有限公司，住所：吉林省通化县东宝新村。   法定代表人：李佳鸿，董事长。   诉讼代理人：陈丕龙，男，1964年2月3日生，汉族，东宝实业公司员工，住吉林省通化市东昌区。   上诉人吉林省金石管道安装工程有限责任公司（以下简称吉林金石公司）因与上诉人通化华林防漏水治理有限公司（以下简称通化华林公司）、被上诉人东宝实业集团有限公司（以下简称东宝实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化县人民法院于2020年12月8日作出的(2020)吉0521民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   原审原告通化华林公司起诉请求，判令被告立即支付拖欠的工程款266188元，同时判令被告支付延期付款的违约金。标准如下：(1)以7000元为基数，（一期工程）自2018年3月1日到付清时止，按照2020年9月5日五年期贷款市场报价利率(LPR)4.65%的4倍计算；(2)以85942元为基数（二期工程）自2017年4月20日到付清时止，按照2020年9月5日五年期贷款市场报价利率(LPR)4.65%的4倍计算；(3)以173246元为基数（三期工程）自2017年6月3日至付清时止，按照2020年9月5日五年期贷款市场报价利率(LPR)4.65%的4倍计算。事实和理由：2017年1月3日，原告与吉林金石公司签订了《施工合同》，约定由吉林金石公司将“东宝丽景商业区建国饭店地下室堵漏工程（一期）”交给原告施工。双方约定了价格及付款方式、质量标准以及合同中第十三条约定经双方协商下期堵漏工程继续由吉林金石公司发包给原告施工等事项。协议签订后，原告按照约定履行了全部义务，但被告并没有按照约定的时间付款，截止到诉讼前，拖欠原告一期的质保金7000元，二期工程款85942元，三期工程款173246元，合计266188元未支付。东宝实业是发包单位，应在未付工程款范围内承担责任。庭审时变更为请求二被告共同承担工程款的给付义务。   原审被告吉林金石公司辩称，双方签订的《施工合同》虽然约定质保期为一年，但因为案涉工程至今没有进行竣工验收，所以质保期应该自竣工验收之日起一年后给付，因质保期没有到期，所以被告未给付质保金，而且双方对质保金没有约定利息和违约金；二期工程，双方没有签订书面施工合同。工程开始前，双方只是口头约定由原告继续施工，对于工程价款，双方同意根据具体工程量再商定，但一致认可要比第一期工程单价低。实际施工后，双方对工程总价款已经达成一致意见为10万元，而且被告已经于2017年4月29日将该期工程款全部给付完毕；对于原告主张的第三期工程款，双方只存在一期和二期工程的约定，根本不存在第三期工程施工；原告至今未提供案涉工程施工的增值税发票，答辩人有权拒绝给付7000元质保金；而且被告认为本案已超过诉讼时效。   原审被告东宝实业公司辩称，我公司从未与原告签订任何施工堵漏合同，因此东宝实业对原告的主张不应承担任何责任。   原审法院查明，吉林金石公司承建东宝实业公司多项工程。2017年1月3日，吉林金石公司（甲方）与通化华林公司（乙方）签订《施工合同》，约定将其从东宝实业公司承包施工的东宝丽景商业区建国饭店地下室堵漏工程（一期）分包给通化华林公司。合同同时约定：“由于本合同为该项目工程的一期堵漏，经双方商定，下期堵漏继续由甲方发包给乙方施工，条件之一为乙方接到甲方电话三日内进场施工，如不能及时进场施工，本次保修费作为违约金不再付给乙方。”合同签订后，通化华林公司于2017年1月4日开始施工，并于2017年2月20日结束一期施工，吉林金石公司如约在扣除7000元质保金后支付（一期）工程款15万元。此后，通化华林公司分别于2017年4月19日和6月1日完成二、三期施工，其中二期工程注胶堵漏水305.6米、管廊堵漏水13米、排水堵漏水41.2米，总工程款185942元。三期工程注胶堵漏水279.2米、管廊堵漏水27米、排水堵漏水18.6米，总工程款173246元。吉林金石公司于2017年4月29日支付二期工程款10万元。   吉林金石公司在与通化华林公司签订《施工合同》中约定单价为600元／米，在二期工程完工前，双方重新约定单价为550元／米；东宝实业公司是将东宝丽景商业区建国饭店地下室堵漏工程整体口头发包给吉林金石公司，吉林金石公司根据堵漏施工前装修作业进度将工程划分为一、二、三期。   同时查明，吉林金石公司承包东宝实业公司包括东宝丽景商业区建国饭店地下室堵漏工程在内的多项工程施工，东宝实业公司采用预付款的形式向吉林金石公司支付了部分工程款，但双方尚未进行结算；通化华林公司营业执照体现其经营范围为“防水、堵漏水、防腐及维修”。   原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，通化华林公司依据其与吉林金石公司的《施工合同》，完成了东宝丽景商业区建国饭店地下室堵漏工程，并已投入使用，吉林金石公司有义务按照约定支付价款，东宝实业公司作为发包人，依法应在欠付工程款范围内承担责任。对于吉林金石公司关于本案已超诉讼时效的辩称，该院认为，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受侵害之日起计算。东宝丽景商业区建国饭店地下室堵漏工程一、二、三期为一个整体连续性工程，工程于2017年6月1日完工，但双方在《施工合同》中未约定具体付款日期，吉林金石公司对于通化华林公司提供的双方法定代表人之间最早于2018年12月28日微信聊天记录无异议（聊天基本内容为请求协调付款），本案诉讼时效的起算时间应为2018年12月29日，通化华林公司于2020年10月12日向法院提起诉讼，未超过诉讼时效。对于吉林金石公司关于本案工程质保期没有到期，不应返还质保金的辩称，该院认为，吉林金石公司与通化华林公司在《施工合同》中约定，本工程保修期为一年。现工程完工已经三年之久，虽未进行验收，但已经实际使用，且吉林金石公司和东宝实业公司均未证明案涉工程存在质量问题。故对吉林金石公司关于本案工程质保期没有到期、不应返还质保金的辩称不予支持。对于吉林金石公司关于二期工程已经结算和不存在三期工程的辩称，该院认为，吉林金石公司于2017年4月29日支付二期工程款10万元，并得到通化华林公司认可，该院予以确认。但吉林金石公司并未提供证据证明该10万元系双方二期工程结算的工程价款，其达成一致意见的陈述既没有得到通化华林公司的认可，也没有相应的证据支持；东宝实业公司将东宝丽景商业区建国饭店地下室堵漏工程整体口头发包给吉林金石公司，吉林金石公司根据堵漏施工前装修作业进度将工程划分为一、二、三期。通化华林公司根据《施工合同》第十三条的约定完成二、三期工程施工符合合同约定。因为双方在签订《施工合同》时并没有明确该堵漏工程共划分为几期，而是要根据装修作业进度确定，合同目的应理解为完成东宝丽景商业区建国饭店地下室堵漏工程。故对吉林金石公司上述辩称不予支持。关于吉林金石公司对通化华林公司未开具增值税发票，其有权拒绝返还质保金的辩称，该院认为，《施工合同》并未约定通化华林公司在收到工程款后应开具增值税发票，且质保金是为工程质量提供的担保，未开具增值税发票不能成为吉林金石公司不予返还质保金的抗辩理由。关于通化华林公司是否应就已付工程款开具发票以及开具何种类型的发票，不属于本案审理范围。关于通化华林公司对于未付工程款和质保金按照2020年9月5日五年期贷款市场报价利率(LPR)4.65%的4倍计算利息的诉讼请求，该院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷，而非民间借贷纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息”。第十八条规定，“利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有实际交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付、工程价款也未结算的，从当事人起诉之日。”本案中，通化华林公司与吉林金石公司虽然在《施工合同》中约定“甲方不按合同约定的时间付款，将承担未付款部分日2‰的违约赔偿金。”但未约定付款时间。通化华林公司放弃违约赔偿金而选择工程款利息，符合法律规定。因通化华林公司未向法庭提供案涉工程“交付之日”或“提交竣工结算文件之日”的证据，故不能适用上述（一）（二）项的规定，但案涉工程已实际使用，且双方工程款确未结算，依法应当保护未付款部分从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）计算的利息。关于通化华林公司要求二被告共同承担工程款的给付义务的诉讼请求，因没有法律和事实依据而不予支持；关于东宝实业公司是否已全额支付案涉工程款，该院认为，吉林金石公司采取借支的方式支取了部分工程款，但双方未进行结算，虽然吉林金石公司认可东宝实业公司已就案涉工程全额付款，但东宝实业公司和吉林金石公司均不能提供证据予以证实，故不能认定东宝实业公司已全额支付案涉工程款。东宝实业公司应在与吉林金石公司结算后，在东宝丽景商业区建国饭店地下室堵漏工程欠付工程款范围内对吉林金石公司拖欠通化华林公司的工程款承担责任；关于工程单价，该院认为，当事人协商一致，可以变更合同。通化华林公司主张工程单价由一期合同约定的600元／米变更为二、二期的550元／米，因其主张有利于吉林金石公司，且与吉林金石公司的陈述相符、与证人证言相一致而予以采信。综上所述，通化华林公司的诉讼请求依法应予部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（四）项、第七十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，遂判决：一、吉林省金石管道安装工程有限责任公司于判决生效后立即返还通化华林防漏水治理有限公司工程质量保证金7000元及利息（从2020年10月12日起至给付全部款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、吉林省金石管道安装工程有限责任公司于判决生效后立即给付通化华林防漏水治理有限公司工程款259188元及利息（从2020年10月12日起至给付全部款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、东宝实业集团有限公司在与吉林省金石管道安装工程有限责任公司结算后，在东宝丽景商业区建国饭店地下室堵漏工程欠付工程款范围内对判项二承担责任；四、驳回通化华林防漏水治理有限公司其他诉讼请求。案件受理费2646元，由吉林省金石管道安装工程有限责任公司负担。   上诉人吉林金石公司上诉请求，一、撤销吉林省通化县人民法院(2020)吉0521民初1127号民事判决书，并改判；二、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由，一、一审判决没有事实和法律依据的。首先，一审判决认定通化华林公司在2017年6月1日完成三期施工没有证据证明。一审中通化华林公司提交的所有证据以及庭审陈述，都没有明确过其主张的所谓的三期工程的完成时间是6月1日。而且根本就不存在所谓三期工程施工的问题。其次，吉林金石公司与通化华林公司以及东宝实业公司对通化华林公司后期施工（除一期外）没有签订施工合同，对施工的范围没有具体约定，对施工的工程量没有具体核算，该工程也没有验收。一审庭审中通化华林公司提交的证明施工范围和工程量的施工示意图及汇总都是复印件，吉林金石公司和东宝实业公司对该证据的真实性不认可，且该证据也证明不了通化华林公司的施工范围和具体的工程量。再次，一审庭审中，通化华林公司出具的《2017年工程竣工结算》《施工图结算明细表》没有上诉人单位盖章、没有上诉人负责人签字，也没有东宝实业公司的盖章和负责人签字，仅有证人刘存青的签字，而刘存青并不是上诉人单位的职工，其在该结算单上签字并不能代表吉林金石公司，也证明不了通化华林公司的实际施工工程量。而且刘存青与通化华林公司存在利益关系，通化华林公司曾经给刘存青施工过工程，通化华林公司施工案涉工程本身就是刘存青介绍过来的，因此，刘存青作的签字不能证明通化华林公司实际施工的工程量和工程款。而且，吉林金石公司和通化华林公司以及东宝实业公司根本就不存在竣工结算的事实。一期工程结束后，三方也没有进行竣工结算，吉林金石公司就是按照与通化华林公司协商的工程总款数额给付的工程款15.7万元，根本不存在计算到几元钱的竣工结算。通化华林公司提交的单方制作的《2017年工程竣工结算》《施工图结算明细表》不符合竣工结算应具备的标准要件，也不符合双方的交易习惯。庭审中吉林金石公司和东宝实业集团对该证据的真实性都不认可，不能仅以通化华林公司单方制作的竣工结算作为认定通化华林公司施工工程量和工程款的依据。因此，通化华林公司提交的证据不足以证明其后期施工的工程量和工程价款的具体数额。二、吉林金石公司已经将全部二期工程款支付完毕。首先，双方对吉林金石公司在2017年4月29日给付被上诉人10万元二期工程款是没有异议的。庭审中通化华林公司主张该款是吉林金石公司给付的二期工程的预付款，这与其主张二期工程在2012年4月19日已施工完毕明显是自相矛盾的，施工完成后给付预付款也是不符合常理的。其次，双方一期工程在2020年2月25日施工完毕，在同年3月2日结算完毕。二期工程在2020年4月19日施工完毕，在同年4月29日结算完毕。而且一期工程就是双方协商的工程总价款15.7万元，二期工程款也是双方协商的总价款10万元，无论是从结算时间，还是从结算方式上，都符合双方的交易习惯。再次，二期工程结束后，吉林金石公司一次性给付通化华林公司二期工程款10万元，充分说明双方对二期工程量和工程款是有协商的，如果双方没有达成一致意见，既然二期工程已经结束，完全可以对二期工程量进行详细核算和工程价款结算，然后再给付工程款。即使说给付的款项是一部分工程款，也应该是在核算完工程量和工程价款的基础上给付的，这与通化华林公司提交的《2017年工程竣工结算》（二期）没有吉林金石公司和东宝实业公司任何人签字是不相符的，也是不符合逻辑的。所以，双方对二期工程款是达成一致意见的，就是10万元。因此，吉林金石公司主张在二期工程结束后给付通化华林公司的10万元工程款是二期工程的总价款，是符合常理和双方交易习惯的。三、证人刘存青的证言多处自相矛盾，其签字的《2017年工程竣工结算》不符合常理，不能作为定案依据。1．证人刘存青庭审中说其脚是在2017年8、9月份受伤的，且受伤后其就不在给吉林金石公司工作了，其提供了两份上诉人的转账记录，并解释说1万元转账是平时正常的工资，1.5万元转账是工资加上5000元脚受伤的补偿。但1.5万元的转账发生在2017年8月7日，而1万元转账发生在2017年9月6日，这与其陈述的离职时间是相互矛盾的。2．证人刘存青庭审中说是吉林金石公司单位的总工程师，负责招投标、预决算、技术质量等工作。而被上诉人在一审中提交的其签字的《2017年工程竣工结算》签名是在审核人处，并不是其陈述负责的预算主管处签名，这种分管工作和签名不一致是不符合常理的。而且，通化华林公司一审时提交了三张《2017年工程竣工结算》，分别是二期、三期和汇总（二期和三期）的结算，刘存青只在汇总的这张结算上签字，前面两张都没有签字，这与其《证实材料》中“在现场确认了施工部位和内容，对工程量进行了核对，根据550元／米（点）得出以上工程款额度”是不相符的。而一审通化华林公司提交的《施工图结算明细表》中排水堵漏水是按照260元／米计算的，与刘存青证言也是不相符的。还有，刘存青庭审证言“我和东宝的现场工程师，我记得还有监理，还有华林公司共同核算”，既然是四方共同核算，而结算单上却只有通化华林公司和作为证人的刘存青一人签名，这与常理不符。3．假若刘存青真的是吉林金石公司的员工，其在通化华林公司一审提交的法定代表人王玉林施工记录本上，落款为2017年5月26日的签字是不符合常理的。通化华林公司法定代表人王玉林施工记录本中的这一页用铅笔标注为三期工程量统计表，但这并非双方正常的交涉材料，也非正规的统计报表，假设一个真正的转包方的总工程师，他会在施工方负责人用铅笔记录的施工记录本上签字吗？还能写的如此详细吗？在结合证人刘存青本身就是通化华林公司施工案涉工程的介绍人，通化华林公司还给证人施工过，具有利益关系。因此不排除刘存青在《2017年工程竣工结算》和通化华林公司法定代表人王玉林施工记录本上、落款为2017年5月26日的签字是后补上的。   上诉人通化华林公司辩称，原审认定事实和适用法律均正确，驳回吉林金石公司的上诉请求。   被上诉人东宝实业公司辩称，支持通化金石公司的上诉请求。   上诉人通化华林公司上诉请求，l.撤销吉林省通化县人民法院(2020)吉0521民初1127号民事判决书主文中关于违约金的判决，依法改判关于违约金的支付时间和支付标准从2017年10月18日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍支付利息；2．诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误。首先，双方签订的《施工合同》是有效的，原审法院并没有认定该合同无效，根据合同，双方应当明确自己的权利与义务，通化华林公司已经按照合同进行了施工，并且已交付使用视为验收合格。作为合同的相对方吉林金石公司应当在按照合同约定足额支付工程款，并且根据相关法律规定，发包方东宝实业公司也应当承担在未付的工程款内承担责任，即代吉林金石公司支付工程款。其次，根据通化华林公司提供的证据，该工程在每个阶段完工后吉林金石公司现场责任人刘存青立即现场验收，三期施工时间均不一致，验收时间也不一致，即利息支付时间应该从每期的验收时间往后计算，通化华林公司是在承包一期工程以后，在二被上诉人强烈要求下接下二期、三期的工程，因此，我方理应得到一期工程结束即验收合格后的利息，一期、二期、三期的工程并不是同时开始的，期间就算有交叉，三个不同的工程也有自己的起止时间，因此，通化华林公司要求保护每期工程验收合格后的利息。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定：利息从应付工程款之日给付，未约定付款时间的以建设工程实际交付之日视为应付款时间。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。退一步讲即使不按照通化华林公司主张的违约金的计算时间，也应该按照通化丽景建国饭店有限公司的开业时间2017年10月18日应属于竣工时间，从该时间支付违约金，不是原审法院认定的2020年10月12日。第四，通化华林公司已经按照合同完成了己方的义务，在工程验收合格后，没有支付工程款构成违约，根据原双方签订《施工合同》中第九条违约明确约定：“甲方不按合同约定时间付款，将承担未付款部分日2‰的违约赔偿金。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方是有约定的，就应当按照该条款执行，通化华林公司只是认为违约金约定过高超过法律保护的范围，但应当按照法律保护的最高利息承担违约金，保护施工人的利益，原审法院而是一味教条采取法律规定，没有结合案件实际情况，因此违约金保护标准存在裁判失误。   上诉人吉林金石公司辩称，吉林金石公司不存在违约的事实，通化华林公司要求承担违约金的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回其上诉请求。   被上诉人东宝实业公司辩称，同意吉林金石公司的意见。   二审期间，三方当事人均没有向本院提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审一致。   本院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷。关于吉林金石公司的上诉理由，归纳起来主要是对工程量的多少和工程总价款是否已经全部结算产生争议。原审法院认定工程总量的依据是《堵漏位置示意图》《东宝建国饭店（二期）地下室堵漏工程》《东宝建国饭店地下室堵漏（三期）工程示意图》。这些施工材料，均有建设单位东宝实业公司的工作人员、监理单位工作人员签字。这些材料与通化华林公司实际施工的草图相符。原审法院依此确定工程总量正确。原审法院基于工程总量及合同约定的计价标准，确定工程总价款，依据充分。至于，通化华林公司主张工程价款已全部给付的主张，因吉林金石公司口头承包了东宝实业公司开发建设的东宝丽景商业区建国饭店相关工程，没有签订具体的建设施工合同，为了完成工程，吉林金石公司将其不具备施工能力的东宝丽景商业区建国饭店地下室等堵漏工程分包给通化华林公司。双方只签订了关于东宝丽景商业区建国饭店地下室堵漏工程（一期）的《施工合同》。只对工期、价款等进行了约定，但对工程范围没有具体约定。在合同其它约定条款中约定，“下期堵漏继续由甲方发包给乙方施工。”在完成第一阶段工程后，双方没有签订之后的《施工合同》。吉林金石公司实际上又分二个阶段完成了各项施工任务。吉林金石公司主张第二阶段工程完工后，经过结算，给付10万元后，双方已结算完毕。这个主张，与实际施工量及总价款明显不符，吉林金石公司已经全部结清的观点本院不予支持。至于证人刘存青的证人身份及证明内容问题。本案不争的事实是，通过刘存青介绍，吉林金石公司与通化华林公司签订《施工合同》，且刘存青不是通化华林公司的工作人员。无论刘存青是否是吉林金石公司工作人员，其代理吉林金石公司行使相关合同义务是双方明知的。原审法院采纳刘存青的证言并无不当。吉林金石公司上诉理由均不成立。关于吉林金石公司主张应由通化华林公司出具发票的问题。出具发票是通化华林公司的合同义务，其应在收到工程款后，为吉林金石公司出具发票。这个问题不是本案审理范围。   关于通化华林公司的上诉理由，主要涉及利息计算的起始点问题。由于双方没有签订第二、三阶段的《施工合同》，对施工范围、工程量、工程价款均没有具体约定。至起诉时止，双方对相关问题仍存在争议。一审法院确定利息计算期间，从起诉时开始计算，符合本案实际，符合法律规定。本院同意原审法院对本案所有的裁判观点，在此不再赘述。   综上，吉林金石公司、通化华林公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   上诉人吉林省金石管道安装有限责任公司预交的二审案件受理费5293元，由其自负。上诉人通化华林防漏水治理有限公司预交的二审案件受理费800元，由其自负。   本判决为终审判决。   审 判 长 吴 兴 彦   审 判 员 王 立 武   审 判 员 修  勇      二〇二一年六月二十一日   书 记 员 刘瑄子凡