山西省阳泉市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）晋03民终413号 上诉人（原审被告）：阳泉电工机械有限责任公司。 法定代表人：范文跃，董事长。 委托诉讼代理人：穆佳俊，山西诚又诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西飞宝房地产开发有限责任公司。住所地：山西省。 法定代表人：王红婷。 委托诉讼代理人：张义龙，山西硕明律师事务所律师。 上诉人阳泉电工机械有限责任公司（以下简称电工机械公司）因与被上诉人山西飞宝房地产开发有限责任公司（以下简称飞宝公司）合同纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2020）晋0302民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 飞宝公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付工程款及代建服务费3845437.94元、支付拆迁安置过渡费159400元，并按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息至实际给付之日；2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2013年7月15日，原告飞宝公司（代建方、乙方）与被告电工机械公司（业主方、甲方）签订《棚户区改造项目代建协议书》，约定项目名称为阳泉电工机械有限责任公司棚户区改造项目，建设内容为经审查的施工图设计文件（含变更文件）包含的建筑工程（含土方、基础处理、主体及内外装修）、水电安装工程、消防、空调安装工程、弱电系统集成工程、电梯采购及安装工程、室外及园林绿化工程；代建服务费10100000元，甲方分阶段支付，最终核准的代建服务费余款待办理完资产及资料移交后的10日内付清；此外，合同还对代建项目管理范围和内容、管理目标、双方权利义务与责任等进行了约定。同年7月20日，双方又签订《棚户区改造项目代建补充协议书》，对资金管理进行了约定：乙方在合同书签订后，需向甲方缴纳3000000元保证金，棚户区全部主体完工后全额退还乙方；棚户区改造资金由乙方垫付，甲方收取职工购房款后逐步拨付乙方进行项目建设（棚户区项目进度至10层后，甲方拨付乙方项目投资额的30%，棚户区项目进度至主体完工后，甲方拨付乙方项目投资额的80%，棚户区项目进度至基本完工，达到入住条件，甲方拨付乙方项目投资额的90%，剩余资金待整体项目审计后，以审计确定的投资额扣除5%作为质保金全额拨付乙方，质保金在质保期满后拨付乙方）；拆迁期间产生的拆迁安置过渡费用，由乙方先行垫付，待棚户区住户安置后，退还给乙方；甲方在棚户区完工后组织对该项目的最终审计；乙方在棚户区改造项目竣工验收及最终审计完毕后，交由甲方管理。棚户区改造工程完工后，经造价公司对1号住宅楼工程、2号住宅楼工程、3号住宅楼工程、配电室及换热站工程、人防工程、室外工程审计，结算金额共计74433083.1元。另外，在代建过程中，原告代被告支付煤气配套费、给排水费用、设计费、监理费、电力工程费用、规划设计费、热力配套费、电梯款、勘测费、测绘费、临电工程费等共计8982121.42元。 2013年9月至2018年10月期间，被告向原告支付工程款共计69019899.58元。因无力全部支付原告的垫付资金，被告先后向原告出具两份《委托销售书》，委托原告代为销售棚户区改造项目剩余地面以上房产、剩余车库及车位、地面以下储藏室、负一层房屋，承诺销售所得款项直接用于抵顶对原告的欠款，抵顶不足部分双方协商另行解决。2018年1月7日，因原告向阳泉市××有限公司的借款到期，原告（乙方）与阳泉市××有限公司（甲方）签订《顶账协议》，约定乙方将被告授权其代为销售的棚户区改造项目剩余车库及车位、地面以下储藏室剩余房产、负一层房屋顶账给甲方：车库11个，面积284.76㎡，单价3000元/㎡，合计854280元；车位71个，单价50000元/个，合计3550000元；储藏室面积1286.79㎡，单价1500元/㎡，合计1930185元；负一层房屋面积1708.61㎡，单价1600元/㎡，合计2733776元，以上合计总价9068241元，亏损部分由乙方承担。2018年2月7日，原告（乙方）与阳泉市××有限公司（甲方）另签订一份《顶账协议》，约定乙方将被告授权其代为销售的棚户区改造项目剩余地面以上房产顶账给甲方，面积5270.62㎡，单价2300元，价款合计12122426元，亏损部分由乙方承担。两份《顶账协议》均约定协议签订后，指定的所有房产归甲方销售，销售所得归甲方所有，销售单价由甲方制定，销售过程由被告参与配合指导。被告在两份协议上均作为见证方加盖了公章。 《棚户区改造项目代建补充协议书》签订后，原告向被告交付3000000元保证金，并垫付拆迁安置过渡费共计3524577元，这两笔费用已由本院（2017）晋0302民初1900号民事案判决被告向原告支付。该判决生效后，原告又于2018年6月19日分三笔向被告支付拆迁安置过渡费159400元，被告以借据方式向原告出具了收据。 综上，原告认为，被告的行为已构成违约，起诉要求被告支付剩余工程款及代建服务费3845437.94元[（10100000元+74433083.1元+9522921.42元）-（69019899.58元+9068241元+12122426元）]和拆迁安置过渡费159400元及相应的利息。 另查明，被告电工机械公司于2020年5月22日向阳泉市中级人民法院申请破产，阳泉市中级人民法院于2020年10月20日裁定宣布被告破产。 又查明，案涉棚户区改造项目已经于2015年6月竣工并交付使用，被告职工已经入住。 一审法院认为，《棚户区改造项目代建协议书》、《棚户区改造项目代建补充协议书》系原、被告双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法对原、被告具有法律约束力。本案中，原告依约完成了棚户区改造项目的代建工作，产生的工程款及代建服务费包括：1、工程审计结算金额74433083.1元，2、原告垫付的煤气配套、给排水等费用共计8982121.42元，3、代建服务费因原、被告双方未最终核准确认新的金额，以合同约定的10100000元为准，三项共计93515204.52元；被告应依约向原告支付上述款项，被告已支付的款项包括：1、实际支付的69019899.58元，2、房屋、车库等顶账金额21190667元（9068241元+12122426元），被告授权原告代为销售棚户区改造项目剩余地面以上房产、剩余车库等，并承诺销售所得款项直接用于抵顶对原告的欠款，之后在原告与阳泉市××有限公司签订的《顶账协议》中以见证人身份盖章确认，因《顶账协议》及其所附房产、车位等统计表对顶账房产、车位等的单价、数量与面积及其总价有明确约定，被告的盖章行为是对顶账价格的认可，两项共计90210566.58元，故被告还应向原告支付剩余工程款及代建服务费3304637.94元。此外，原告依约代被告支付拆迁安置过渡费159400元，原告要求被告支付该费用的主张于法有据，应予支持。因本案涉及款项较多，被告应予支付的时间或未有明确约定，或节点不同，故以原告最后为被告垫付拆迁安置过渡费的日期即2018年6月19日之次日为利息起算点。被告关于原告未按协议约定将代建工程竣工验收及最终审计完毕并交付被告，目前遗留部分工程及双方没有对煤气配套、给排水等费用进行对账确认，也没有审计的抗辩理由，因合同约定由被告负责组织对项目的审计，且代建项目已实际交付使用，故该抗辩理由不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决：被告阳泉电工机械有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告剩余工程款及代建服务费3304637.94元、垫付的拆迁安置过渡费159400元，共计3464037.94元及利息（2018年6月20日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费34512元，由被告阳泉电工机械有限责任公司负担。 电工机械公司上诉请求：撤销原判，在查清事实基础上改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定“原告依约完成了棚户区改造项目的代建工作”是错误的，被上诉人并未按合同约定的代建房屋建设内容及标准完成代建项目。二、一审认定的煤气配套、给排水等费用错误，未经审计部门确认，应付款金额无法确认，该费用应当由被上诉人垫付，待审计后才能最终确定如何给付。三、一审认定的代建服务费错误，代建项目总投资并未确认，在没有最终完成代建项目的情形下，现阶段暂时无法确定。四、一审认定顶账协议合法有效，证据不足，认定上诉人在顶账协议上以见证方盖章系对被上诉人售房价格的确认是错误的。五、棚户区改造项目尚未完成，所涉项目的所有资料均在被上诉人控制，被上诉人也未按协议约定在最终审计完毕后，交付上诉人管理。 本院审理查明，一审判决后，阳泉市工业和信息化局局长办公会议第8号纪要，明确电工机械公司棚户区改造项目属于非经营性资产，同意将涉及棚户区改造项目的资产、债权、债务从原企业财务中剥离，单独建账。 本院认为，上诉人电工机械公司已进入破产程序，但涉及到电工机械公司棚户区改造项目又从破产财产中剥离，对于剥离出的资产，现未确定管理人，因此本案被告不明确。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 1撤销阳泉市城区人民法院(2020)晋0302民初1134号民事判决； 2驳回被上诉人山西飞宝房地产开发有限责任公司的起诉。 一审案件受理费34512元，退还飞宝公司；上诉人电工机械公司预交的二审案件受理费34512元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  张敏芳 审判员  郭永生 审判员  任晓辉 二〇二一年六月一日 书记员  王雪辉