广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6906号上诉人（原审原告）：广州市顺华建筑材料有限公司，住所地广东省广州市南沙区南阁镇大井直街和平巷8号自编102铺。法定代表人：彭家伟。委托诉讼代理人：古超君，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：包文泓，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东佳瑞信实业有限公司，住所地广东省惠州市惠城区水口办事处大湖溪居委会环镇路1号世纪东方城B39栋1层07号。法定代表人：谢海标。委托诉讼代理人：罗利明，广东方正联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶芯，广东方正联合律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：翁佩华，女，1983年10月25日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区×××，公民身份号码：××××××××××××。委托诉讼代理人：罗利明，广东方正联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢海标，男，1974年9月5日出生，汉族，住广东省河源市东源县××××××××××××××，公民身份号码：××××××××××××。委托诉讼代理人：罗利明，广东方正联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶芯，广东方正联合律师事务所实习律师。上诉人广州市顺华建筑材料有限公司因与被上诉人广东佳瑞信实业有限公司、翁佩华、谢海标买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初17814号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广州市顺华建筑材料有限公司（以下简称“顺华公司”）的上诉请求：一、请求判令撤销（2019）粤1302民初17814号民事判决书第二项判决，并改判为由被上诉人返还上诉人订金250000元及由被上诉人支付上诉人违约金300000元。二、本案一审、二审诉讼费由各被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人买卖合同纠纷一案经广东省惠州市惠城区人民法院做出一审判决，案号为（2019）粤1302民初17814号，该判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销，事实及理由如下，一审法院认定上诉人违约属于认定事实错误，实际上违约方是被上诉人。一、上诉人与被上诉人签订的《海砂采购合同》真实合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的权利义务，而被上诉人未能按约履行交付海砂义务，构成根本违约，被上诉人应承担相应的违约责任。按照《海砂采购合同》第（三）条第4款约定：“本合同自双方签字盖章乙方收到甲方订金后生效”，按照第（三）条第2款约定“按照甲方支付乙方订金到账为准，如果超出7日乙方无货供应到甲方指定码头，乙方需要无条件退回订金给甲方，并赔偿甲方损失人民币叁拾万元整。”双方签订合同时间为2018年12月21日，上诉人于2018年12月22日支付了30万元订金，即该合同应于2018年12月22日生效，故被上诉人应在2018年12月29日前向上诉人供沙，但被上诉人在该期间并未有任何的海砂供应，被上诉人构成违约。按照《海砂采购合同》第（一）条第5项约定：“总量约400万立方，合同期内供货量每月25万立方，上不封顶”如每月按21个工作日计算，则每天需要供沙的数量达到至少万立方以上，被上诉人不但在2018年12月29日前没有供过沙，后续有且仅有在2019年1月13日供过唯一一船合格的沙，被上诉人履行合同义务不符合约定的，应相应地承担违约责任。二、被上诉人导致根本违约的原因系被上诉人根本不具有履行合同的能力，被上诉人翁佩华与上诉人签订合同之初，甚至存在欺诈的可能性。1、被上诉人翁佩华无法提供合同约定的运沙船只。按照《海砂采购合同》第（一）条第3款约定：“按照甲方收方标准进行，要求乙方运输船为皮带船I沿海船，内河A+A2，船手续齐全，包卸货到甲方指定码头上，甲方负责报港。”上诉人作为“深中通道”工程（深中通道西岛填海工程）的海砂供货商之一，其向被上诉人采购的海砂是用于供应给中铁xxxxxx公司深中通道项目S03合同段项目经理部（以下简称“项目部”），被上诉人翁佩华在庭上提供的证据一“接收证明”两份是由该项目部开具，但其列明的船号“粤韶关货2930、粤韶关货2809、粤清远货3922、粤韶关货0683、粤英德货8288船、行运069船、顺利888船”根本与被上诉人翁佩华无关，且被上诉人翁佩华根本无法提供接收证明的原件，其所列名的船号系被上诉人翁佩华虚构并欺骗上诉人其有相应的项目并供沙能力，按照港口作业的行业习惯，如果翁佩华确实与以上船只具有合作关系，应相应地提供供沙租船合约、船只的证照及联系方式等，但实际上被上诉人翁佩华无法提供以上证据，且其所证明的“已报备”也仅仅是口头的报备，真实性无法查实。根据《海砂采购合同》约定，要求乙方运输船为“皮带船”且包卸货，而被上诉人翁佩华提交的证据二、三称因“以船只卸货方式存在异议”“因钩机皮带船无法进入卸货地点为由”暂停供货与本案的实际情况并不符合。合同要求的“皮带船”是一体式的船只，船身自带了可以把海砂输送上岸的转动皮带装置而被上诉人翁佩华所能提供的“钩机皮带船”是分体式的船只，相当于平板船上安装钩机，因平板船上安装钩机需要支撑点，存在一定的安全隐患，故本案合同约定了指定的适合涉案工程项目的船只类型，再者，钩机皮带船属于工作船，不具备运输能力，因此工作船进入卸货地点作业必须经过提前报备，而被上诉人翁佩华根本没有提前报备，更能证明了其并不具有履行合同的能力，被上诉人翁佩华没有固定的船只、稳定的海砂货源以履行供沙的合同义务。2、被上诉人翁佩华实际上仅向上诉人的项目对接人李某1提供了一船沙，该船沙已经验收并结清款项，聊天记录所提及的其他船沙与本合同无关。被上诉人翁佩华供沙过程的实际情况与其在庭上提交的证据所证明的实际情况并不相符，经上诉人的代理人当庭核实翁佩华的手机微信，其仅仅截取了部分内容，不能反映客观事实被上诉人应按照合同约定提供皮带船且包卸货，但是被上诉人却把该合同义务的责任推卸给上诉人及项目部，被上诉人变更船只类型相当于擅自变更合同内容，后被上诉人经与项目部多次沟通才得以钩机皮带船的方式以卸货。实际上2019年1月7日被上诉人翁佩华才提供了第一船沙，但经项目部检查因质量不符合要求而拒绝验收2019年1月13日被上诉人提供了第二船沙（即被告二提供的证据四、五），该船沙的单价从合同约定的89元/立方提高到92元/立方，是上诉人考虑过翁佩华船只滞纳所产生的成本而同意增加单价，该船沙经验收合格且上诉人已就该船沙结清了款项，此后，因已临近年关且上诉人因被上诉人的违约原因无法稳定持续地向项目部供沙，项目部早已取消了原告的供应商资格，根据被上诉人翁佩华提供的证据六“与李某1微信聊天记录”第二页显示，2019年1月17日李某1称“今天郑总公司几个人过来谈很严肃地说，他是让我马上终止我您那边合作的”，因此实际上自2019年1月15日后，上诉人的项目对接人李某1已不再向被上诉人翁佩华催促供沙，被上诉人提供的证据六、证据七已经与履行本案的供沙合同没有关联性。3、被上诉人翁佩华没有固定的船只，没有稳定的、符合合同质量要求的海砂，其实际上只是以中介的方式转手推销船上的沙，作为合同的一方完全不具有履行合同的能力。上诉人的项目负责人李某1在被上诉人提供的证据六已经多次提及与被上诉人翁佩华无法继续合作的内容，如第五页“真不想再合作了很多事情都做得大家没信心去操作。”“不要再搞了，我都怕了……你不要再安排过我这边了”，第六页“首先从您签合同说订了400万方，每天供应1万方的合同来说，您每天都要罚款，我们没有这个能力供货早应退出，不该拿着这些事情再挣扎烦恼”“大家决定也是经过深思熟虑的，也观察到您方根本也不是之前所说的十多条船，几个资源口的情况，所以才说与您方终止合作。”第十一页“清好这些数您尽快安排退订，我不想再烦这事了”“按照约定，你每天一万方是不可能做到的，终止合同我不想烦了，也不是很好做。”以及彩打证据与李某1的聊天记录里1月20日的内容“现在货没卸，他们一句早半个月已经一直要求终止不收了，是您那方单方不肯罢休。”、“你们早违约了”、1月20日晚上18：48分李某1的内容“到目前总共是供了一船合格的货，供货能力也远远没达到目的，早之前已经通知解约，我也强调不要勉强去再做这张单，肯定会出问题的，现在按合同处理吧！”等等。至于被上诉人翁佩华称2019年1月18日应上诉人要求于2019年1月19日供沙两船纯属子虚乌有，一审法院完全认定事实错误！2019年1月13日上诉人收了一船沙后，过了五天被告才临时通知上诉人又运来了两船沙，没有提前通知及安排，但该两船沙已经与涉案合同无关，上诉人基于好心才帮助被上诉人联系项目部看能否收取沙，但因被上诉人临时通知到沙，且项目部早已取消上诉人供货商的资格，因此才出现被上诉人翁佩华提供的证据六第五页发生的“垫资方今晚资金不能到位”的对话，被上诉人断章取义，推卸责任，企图掩盖其根本违约的客观真相。因项目部的供货商非常多，被上诉人翁佩华并未提供后续的聊天记录，该两船沙实际上已经售出并处理完毕。被上诉人翁佩华每次一得知有沙船便多方联系多方销售，其提供的证据七“2019年1月19日的海上施工砂石料检尺单”在一审庭审上也无法提供原件，根本无法证明是提供给上诉人的货物。项目部码头甚至曾经出现过一次事件，即上诉人经被上诉人通知于2019年1月13日左右到了一船沙，结果上诉人的负责人到了现场后有六、七家类似上诉人的接收方，均声称该船沙已经支付了订金应归自家收取，最后由支付全款的一方接收了货物，因此才逐渐认识到翁佩华仅仅是中介的角色，并不具备履行合同的能力。综上，被上诉人提供的《接受证明》《验尺单》均没有原件，无法证明其向上诉人供沙，且被上诉人提供的《微信聊天记录截屏》断章取义，与实际情况并不相符，一审法院以此认定上诉人构成违约属于事实认定错误，故请求二审法院在查清事实的基础上予以改判。被上诉人广东佳瑞信实业有限公司（以下简称“佳瑞信公司”）、翁佩华、谢海标辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，因此请二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。本案上诉人在原审中所起诉的事实依据是认定被上诉人没有向上诉人履行供货的义务，也就是认为被上诉人一船任何的砂石都没有提供给上诉人，但根据一审的庭审，可以得出的事实是被上诉人在合同签订之后，有向上诉人提供过海砂，只是基于后面双方针对是海砂的价格没有谈妥，由此导致双方的买卖关系破裂，且上诉人在供货之后，也就是合同履行期间函告被上诉人要求解除合同，该事实也在一审中予以确认。但是在上诉人上诉的理由中却认为上诉人与被上诉人之间导致根本违约的原因是由于被上诉人没有履行合同义务，这点不单单是与一审当时的事实认定相违背的，而且在上诉人的上诉状中也出现了前后矛盾的情况。因此基于上述事实，请二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。原审原告顺华公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告一于2018年12月21日签订的《海砂采购合同》；2、判令被告返还原告订金250000元；3、判令被告支付原告违约金300000元;4、判令被告二承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由各被告承担。以上金额合计人民币550000元。一审法院认定的事实：2018年12月21日，原告与被告一签订了《海砂采购合同》，约定原告（甲方）向被告一（乙方）采购海砂，约定每立方米89元，总量400万立方米，质量以甲方样品沙未标准。约定结算方式：以运输到卸货码头的运输船装运实际方量乘以单价为准，约定货款支付方式为每船一结一清，资金到账后卸货。约定：合同签订后，甲方支付订金30万元给乙方，合同根据甲方方量完成时终止时，最后一船扣除全部退回给甲方，超出7日乙方无货供应到甲方指定码头，乙方需要无条件退回订金给甲方，并赔偿甲方损失人民币30万元。”合同签订后，原告按照合同约定于2018年12月22日向被告一支付了海砂订金人民币30万元。2019年1月18日，被告二将海沙拉到一个指定的交货现场，并经过项目的工作人员验收，因为原告没有按照合同约定先行交付货款，被告二没有卸货。被告二催促原告付款，等了三天后，原告仍然未付款，被告二将将海沙拉走。2019年1月25日，原告通知被告二称终止合同。以上事实，有当事人的主体信息资料、《海砂采购合同》、《银行流水》、《收据》、《确认书》、《转账记录》、《接受证明》、《微信聊天记录截屏》、《验尺单》、《终止合同通知书》、当事人的陈述证实，可以认定。一审法院认为：本案是买卖合同纠纷。原告与被告一于2018年12月21日签订的《海砂采购合同》是当事人的真实意思表示，合法有效。合同约定结算方式：以运输到卸货码头的运输船装运实际方量乘以单价为准，约定货款支付方式为每船一结一清，资金到账后卸货。被告二作为被告一委托的业务人员，已经按照合同的约定将海沙拉到一个指定的交货现场，并经过项目的工作人员验收，因为原告没有按照合同约定先行交付货款，被告二没有卸货。被告二催促原告付款，等了三天后，原告仍然未付款，被告二将将海沙拉走。上述事实证明原告违约，原告也通知被告终止合同。原告诉请判令解除原告与被告一于2018年12月21日签订的《海砂采购合同》符合法律规定，一审法院予以支持，原告诉请被告返还订金、支付违约金，并判令被告二承担连带清偿责任的诉讼请求没有事实根据，一审法院不予支持。被告一、被告三经一审法院合法传唤，没有正当理由未到庭参加诉讼不影响本案的审理。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告广州市顺华建筑材料有限公司与被告一广东佳瑞信实业有限公司于2018年12月21日签订的《海砂采购合同》；二、驳回原告广州市顺华建筑材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4650元（原告已预交4650元），由原告广州市顺华建筑材料有限公司负担。本案二审期间，上诉人顺华公司提交以下证据：李某1与翁佩华的短信往来，来源于李某1的手机短信截屏，用以证明被上诉人认可返还订金且主动提出了还款计划。被上诉人翁佩华发表质证意见如下：因为该组证据是属于电子数据证据，因此该证据的原件由法庭予以核实。该证据的提供时间是在二审开庭前，在一审的时候并没有提供，因此该组证据合法性有异议。同时该组证据所反映的事实，是在上诉人起诉前双方达成了一个文字上的初步协议，但双方在短信中均明确，如果上诉人不同意或者拒绝被上诉人翁佩华的处理方式，则上诉人可以向法院起诉，而且在双方后面的一个短信内容沟通中，均可发现这是在起诉之前的双方的处理意见。而且上诉人也最终拒绝了被上诉人翁佩华的处理意见，由此才延伸出了本案。被上诉人佳瑞信公司、谢海标发表质证意见如下：因为该组证据是属于电子数据证据，因此该证据的原件由法庭予以核实。该证据的提供时间是在二审开庭前，在一审的时候并没有提供，因此该组证据合法性有异议。对上诉人与被上诉人翁佩华之间的短信沟通，被上诉人广东佳瑞信实业有限公司以及谢海标均对此不知情。被上诉人翁佩华的协商处理意见并未经过被上诉人广东佳瑞信实业公司的同意或者追认，而且被上诉人翁佩华并不是广东佳瑞信实业有限公司的股东、法定代表人，或者有经过广东佳瑞信实业有限公司授权的合格代理人，因此假如翁佩华与上诉人有私下的处理意见，但该意见的法律效力及后果均不能及予被上诉人广东佳瑞信实业有限公司、被上诉人谢海标。对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确定。本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉请求或上诉未请求部分，本院不作处理。根据本案当事人的上诉意见和答辩意见，本案争议焦点为:被上诉人佳瑞信公司是否存在违约行为以及上诉人顺华公司是否应当承担违约责任。按照双方于2018年12月21日签订的《海沙采购合同》的约定“按照甲方支付乙方订金到账为准，如果超出7日乙方无货供应到甲方指定码头，乙方需要无条件退回订金给甲方，…”，被上诉人佳瑞信公司应当于2018年12月29日前开始供货。从被上诉人翁佩华与李某2、郑某1、李某1的微信聊天记录内容看，在2018年12月23日至12月30日期间双方对安排船只、供沙、卸沙等事宜一直进行沟通协商，上诉人顺华公司主张被上诉人在2018年12月29日前并未有任何海沙供应，与双方通过微信聊天沟通供沙等事宜的事实不相吻合。上诉人顺华公司提供的证据不足以证明被上诉人佳瑞信公司存在违约行为，本院不予采纳。上诉人顺华公司认为被上诉人佳瑞信公司、翁佩华不具备履行合同的能力，双方在签订合同时，上诉人顺华公司对被上诉人佳瑞信公司是否能够稳定供沙进行一定的了解，被上诉人佳瑞信公司、翁佩华供沙的货源与其供沙品质合格与否不相冲突，且上诉人顺华公司未提供充分证据予以证明，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。2019年1月18日被上诉人佳瑞信公司按照合同约定供沙，并经过验收，但上诉人顺华公司未依约先行交付货款，被上诉人佳瑞信公司将海沙拉走，上诉人顺华公司也通知被上诉人终止合同，上诉人顺华公司应当承担违约责任。综上所述，上诉人广州市顺华建筑材料有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币4650元，由上诉人广州市顺华建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 黄**锋审 判 员 刘艳妹二〇二一年六月二十八日法官助理 岑羽翎书 记 员 谢晓蕾附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。