山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终7487号 上诉人（原审被告）：盛楠，女，1984年5月8日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：李树中，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高瑛，女，1983年11月26日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：范志强，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙心琳，山东万桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张俊，男，1983年7月27日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：范志强，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙心琳，山东万桥律师事务所律师。 原审被告：毕凌浩，男，1987年8月1日出生，汉族，住青岛市市**。 上诉人盛楠因与被上诉人高瑛、张俊及原审被告毕凌浩民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初6565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 盛楠上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人于2020年1月份向法院提起诉讼，一审法院于2021年1月22日出具判决书，审理期限近1年，但一审法院适用简易程序进行审理，违反民事诉讼法相关规定，系程序违法，应予纠正。1.一审法院认定本案系民间借贷纠纷，因此法院应当查明出借人实际借款金额、借款人实际还款金额、是否约定利息等事实，最终确定是否欠款及欠款金额。但一审法院对于上述事实并未查清。一审法院没有查明并认定上诉人向被上诉人还款的实际金额。一审庭审中，上诉人提交了所有转账凭证，证明上诉人累计向被上诉人转款共793,222元，已经远远超出了被上诉人的借款数额，但一审判决对该事实没有认定。一审法院没有查清被上诉人借款给上诉人的实际转账金额。一审法院没有查明被上诉人实际出借金额，便直接认定《借条》所载明的金额为未偿还金额，毫无法律依据。2、盛楠出具的《借条》，不是欠条，更不是对账单，借条上记载的金额为借款金额，而不是欠款金额，一审法院认定错误。该借条形成于2018年12月10日，从时间上看，借条应为后补的，从内容上看，盛楠认为605,600元是其累计收到的借款总额，因此，故该《借条》中的605,600元不是盛楠的实际欠款金额。一审法院以出具借条的日期2018年12月10日作为起算时间，以605,600元作为欠款金额，简单的将2018年12月10日以后的还款金额予以扣除，计算出应盛楠应偿还的金额是完全错误的，没有任何法律依据。首先，从被上诉人提交的转账证据来看并达不到605,600元，其实际转账金额并没有那么多，即便《借条》中载明借款金额为605,600元，该金额也是盛楠认识或计算错误，法院应当查明借款事实，以确定被上诉人的实际出借金额，应以盛楠实际收到的借款为准，不能仅凭《借条》上所记载的内容来确定借款金额。其次，盛楠向被上诉人转款累计793,222元，其中2018年12月10只出具《借条》之前转款共计707,022元，一审法院对该款事实没有进行认定，被上诉人收到的盛楠转入的上述款项是什么款，在一审判决载明，被上诉人在庭审中已经自认收到盛楠还款433,884元，但一审法院也并没有将该款从被上诉人的借款金额中予以抵消或扣除，而被上诉人实际上收到了多少还款，法院应当依法调查，并根据相关证据作出认定，而不是依据被上诉人的自认来判断及认定，因此一审判决很明显事实不清、证据不足、适用法律错误，应当依法纠正。再次，按照被上诉人的逻辑，假设《借条》中的605,600元系双方对账后的欠款额，一审法院也应当对于该欠款额是否符合最高院关于民间借贷的相关法律规定进行审查。根据被上诉人提交的转账凭证，被上诉人自2017年5月16日开始分批向盛楠转账，而盛楠则最早于2017年6月28日便向被上诉人转回款项，如果认定被上诉人向盛楠转账系借款，则盛楠向被上诉人转账即为还款，根据双方的转账记录，可以看出双方的转账存在频繁交叉的情形，且时间间隔很短，有的甚至间隔才2天，因被上诉人自认其借款没有约定利息，因此盛楠向被上诉人的转款应当是偿还的借款本金，而被上诉人实际向盛楠转账并未达到《借条》记载的605,600元，而盛楠向被上诉人的实际转账为793,222元，即盛楠的还款已经远远超出了被上诉人主张的借款金额。 高瑛、张俊答辩称：原审判决正确。 毕凌浩述称：同意上诉人上诉意见。 高瑛、张俊向原审法院提出诉讼请求：1、盛楠、毕凌浩偿还高瑛、张俊借款本金605600元；2、盛楠、毕凌浩支付自借款期限届满之日起至判决生效之日的逾期利息；3.本案诉讼费、保全费由盛楠、毕凌浩承担。第一次庭审中，高瑛、张俊明确要求盛楠、毕凌浩承担连带责任，利息是以605600元为基数，自2019年12月11日起至实际履行完毕之日止，按年利率6%计算。 原审法院对下列事实予以确认： 高瑛、张俊系夫妻，双方于2007年2月14日登记结婚。盛楠、毕凌浩原系夫妻，于2012年3月15日登记结婚，后于2019年2月22日离婚。以方均称高瑛、张俊与盛楠、毕凌浩原系亲戚，高瑛的父亲与盛楠的母亲是兄妹，高瑛和盛楠是表姐妹。 2018年的8月16日至10月30日，高瑛和盛楠之间有微信沟通，有：“8月16日高瑛：下周我平安银行还款，赶紧凑钱吧。盛楠：下周几姐。高瑛：25号。盛楠：好的。8月24日盛楠：你知道昨天俺姐夫给我一张3万的卡，他叫我自己捣鼓。高瑛：他真是没空了，你自己捣鼓吧。9月28日高瑛：别忘了给我还钱。盛楠：嗯，姐，咱俩商量，我给你还上，你再导出来给我用用，下个月钱到了，再给你就不用了。高瑛：别商量了，这个月都还上吧。盛楠：我就这1万块钱了，一直在导。高瑛：我和你姐夫现在的信用卡都是给你到账用的，我们挣的钱都借给你了，你自己想办法吧！我信用卡你当时说一个星期就还，现在都两个多月了还让我倒。盛楠：这个月全部到咯，我真的是没倒过来，倒过来我都给你。10月30日高瑛：约个时间明天转账，能转多少。盛楠：100万。高瑛：一共要给我多少。盛楠：50。高瑛：46+4+7，6万是两个月的利息。盛楠：对。高瑛：还有我的借呗和信用卡，一共是67.7。盛楠：收到”。 2018年的9月12日至12月30日，张俊和盛楠之间有微信沟通，有：“9月12日张俊：我的华夏卡昨天已出账单了，还2万9昂，那两张卡，今天也出账单了，别忘了还。盛楠：嗯。9月20日张俊：还有5天昂，你可以还一笔，刷一笔，那两张卡也要还了，30号之前还上。盛楠：好的，我知道了。9月30日张俊：你怎么回事，今天没给我还款，最后的还款日是10.5日，两张卡都是10月5日。盛楠：姐夫，我晚上给你还。张俊：你要确定能还上，我就不用打电话申请分期了。张俊：不用。10月4日张俊：你还上中国，刷出来，再把2万钱转我工行卡，我还民生，然后今晚我路过嫩家，把民生卡再给你。盛楠：我就1万来块钱，我要给你到才行。张俊：行，你先把中国倒完了。11月30日张俊：还不给我还信用卡？盛楠：我今天肯定给你弄。12月18日张俊：盛楠，你们对还款有安排吗，我这个月7万元的信用卡，你有什么打算？盛楠：我和毕凌浩商量。12月23日张俊：你有没办法给我循环着先还上，再套出来，还有7天，华夏到还款日了。盛楠：那你忙吧，我现在的精力就是捣鼓这事。12月30日张俊：有一张卡，你多刷了一次是不是？盛楠：对了吧。张俊：对了。盛楠：你们可以，我们不行啊”。 2018年12月10日，盛楠给高瑛出具借条，注明：因资金周转，今从出借人高瑛处借到605600元，期限1年。 高瑛、张俊在2017年至2018年期间多次向盛楠转款，具体如下：1.张俊2017年5月的16日3万元、26日2万元，2017年7月3日6万元、3万元，2017年7月31日3万元，2017年8月30日12万元，2018年4月13日8700元，合计298700元；2.张俊2017年12月31日向盛楠支付宝转账3笔，合计3万元；3、高瑛2018年的1月26日12万元、3月31日1万元、7月19日4万元、9月17日1万元，合计18万元；4、高瑛分别于2018年的10月28日、12月11日向盛楠支付宝转账10200元、4700元，合计14900元；5、高瑛多次向盛楠微信转账，具体为2018年的5月15日2000元、5月20日2000元、12月11日8600元、12月12日转账11637元，合计24237元；6.张俊向盛楠微信转账，具体为2018年的12月11日1000元，12月13日7000元、1万元，合计18000元。其中2018年12月10日之前的款项共计522900元，之后的款项共计42937元。高瑛、张俊称上述2018年12月10日之后款项是盛楠出具借条后新产生的借款。盛楠对此不认可，称上述转账是高瑛通过盛楠向别人代购商品，且款项有零有整，不符合借款一般为整数的特征。 盛楠在上述借条出具后多次给高瑛、张俊转款，具体为：2018年的12月28日通过交行账户向高瑛打款6000元（打到高瑛交行账户）、1200元（打到高瑛平安银行账户），12月30日通过交行账户向张俊打款2.9万元（打到张俊华夏银行账户）、2万元（打到张俊中行账户）、3万元（打到张俊民生银行账户），上述款项共计86200元。 2018年12月16日，毕凌浩通过微信向张俊转账3万元。高瑛、张俊称毕凌浩对本案借款知情，上述款项是毕凌浩对本案借款的还款。毕凌浩对此不认可，称上述款项是其出借给张俊的款项。 张俊于2019年1月28日向其华夏银行信用卡（尾号8711）还款29000元，2019年1月29日向其民生银行信用卡（尾号6423）还款2万元、向其中国银行信用卡（尾号7363）还款2万元，2019年2月1日向高瑛平安银行信用卡（尾号0285）转账21842元，上述款项共计90842元。高瑛、张俊称上述款项系为盛楠还清从上述信用卡内套现的借款。盛楠对此不认可。 2019年3月18日，高瑛、张俊共同向原审法院起诉盛楠与毕凌浩民间借贷纠纷一案，要求盛楠与毕凌浩连带偿还借款本金617600元及利息等。原审法院于2019年5月11日作出（2019）鲁0203民初3309号民事判决书，判决：驳回高瑛、张俊的诉讼请求。该判决第4页原审法院认为部分有“盛楠出具的《借条》显示，借款期限为一年，落款时间为2018年12月10日，即还款日期届满之日应为2019年12月10日，此后，出借人尚可主张借款人还款”。高瑛、张俊不服该判决，提起上诉，后又申请撤回上诉，青岛市中级人民法院于2019年10月31日作出（2019）鲁02民终7693号民事裁定书，裁定：准许高瑛、张俊撤回上诉，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。 2019年4月16日，高瑛与毕凌浩通话并录音，录音有：“高瑛：怎么了？毕凌浩：我说不还你钱了吗？…至于起诉了，这么多年感情，盛楠…出这个事，我们都说要卖房子还给你了，你来这一套是不是啊…”。 高瑛、张俊曾于2020年基于本案诉求，向原审法院申请对盛楠、毕凌浩采取诉前财产保全措施，保全标的额为605600元，缴纳诉前保全费3548元。 庭审中，1、高瑛、张俊称通过张俊和盛楠2018年9月的12日、16日微信聊天记录、高瑛和盛楠2018年8月的16日、24日微信聊天记录，高瑛、张俊于2018年8月交付给盛楠4张信用卡，分别为华夏银行卡、民生银行卡、中国银行卡、平安银行卡，上述卡交付前均无欠款，高瑛、张俊于2019年1月下旬归还上述信用卡欠款，其中华夏银行卡2.9万元、民生银行卡2万元、中国银行卡2万元、平安银行卡21842.5元，上述欠款包含在本案借款中。盛楠对此不认可，称上述微信聊天记录未体现高瑛、张俊将信用卡交付给盛楠，仅说明两张银行卡消费账单已经到了偿还期，高瑛、张俊要求盛楠在规定时间还上，从该记录可以证明盛楠向高瑛、张俊信用卡中是按照高瑛、张俊指示转入账款，由此可以得出高瑛、张俊信用卡消费后，高瑛、张俊要求盛楠帮其还款，这和盛楠、毕凌浩提交的还款记录像一致，不能因该聊天记录倒推出盛楠、毕凌浩持有高瑛、张俊信用卡；高瑛的聊天记录提到“下周我的平安银行还款，赶紧凑钱吧”，可看出盛楠向平安银行卡还款是按高瑛指示进行的，不能说明被告用平安银行信用卡套现，上述聊天记录也不能证明盛楠持有高瑛、张俊的信用卡及持有信用卡的起止时间等。2、高瑛、张俊称其向盛楠出借本案款项时，毕凌浩不在场，但毕凌浩在2018年12月16日之后对此知情，因毕凌浩通过微信向张俊还款3万元。盛楠、毕凌浩均不认可高瑛、张俊上述。3、盛楠称高瑛、张俊口头委托其投资理财，其和高瑛、张俊之间存在投资理财关系，而非民间借款关系。高瑛、张俊对此不认可。4、盛楠称其在2017年6月28日至2018年12月30日期间共通过支付宝及银行账户支付给高瑛、张俊共计793222元。高瑛、张俊仅认可收到盛楠还款433884元、张俊微信收到毕凌浩还款3万元，合计463884元。 第一次庭审后，高瑛、张俊向原审法院申请调查令，申请调取交行山东路支行留存的盛楠（账号62×××69）自2018年1月1日起至2019年1月31日期间的交易流水，理由为：高瑛、张俊的信用卡系由盛楠实际使用，盛楠对信用卡的转账实为还旧借新，其转账同时又从信用卡套现相同金额款项。盛楠对此有异议，称1、其已提交和高瑛、张俊之间的银行转账、支付宝转账的全部交易明细，高瑛、张俊可与其交易明细核对，2、银行流水涉及盛楠个人账户隐私和交易安全，除与高瑛、张俊之间的转账交易记录外，盛楠与他人或单位发生的交易记录，高瑛、张俊无权查询，3、根据《银行卡业务管理办法》，信用卡不得出租和转借，高瑛、张俊无证据证明盛楠占有、使用并套现其信用卡，为此，高瑛、张俊的申请没有事实及法律依据，法院不应准许。 原审法院给双方多次进行调解，始终未能达成一致意见。 原审法院认为，本案焦点问题为：1、高瑛、张俊和盛楠、毕凌浩之间是否存在民间借贷关系，2、高瑛、张俊的调查令申请，是否应予准许，下面进行分析。 关于焦点问题1、根据法律规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任…。本案中，高瑛、张俊系夫妻，高瑛和盛楠系表姐妹，盛楠、毕凌浩原系夫妻，后于2019年2月22日离婚。高瑛、张俊和盛楠在2017年至2018年底期间多次相互转款。盛楠于2018年12月10日给高瑛出具借条，注明：因资金周转，今从出借人高瑛处借到605600元，期限1年。盛楠虽辩称双方之间实际存在委托理财关系，而非民间借贷关系，但未提交相关有效证据，为此，盛楠应依法承担举证不能的法律后果，盛楠的上述辩称，原审法院不予采信。高瑛、张俊虽称盛楠、毕凌浩在婚姻存续期间共同向高瑛、张俊借款，但盛楠、毕凌浩均不认可。因毕凌浩既未在上述借条上签字，又未收到高瑛、张俊款项，高瑛、张俊亦称向盛楠出借本案款项时，毕凌浩不在场，毕凌浩虽于2018年12月16日通过微信向张俊转账3万元，但该转账不能说明毕凌浩具有和盛楠共同向高瑛、张俊借款的合意，且高瑛、张俊未提交毕凌浩与盛楠共同向高瑛、张俊借款的有效证据，为此，高瑛、张俊应依法承担举证不能的法律后果，高瑛、张俊关于盛楠、毕凌浩共同向高瑛、张俊借款的诉称，原审法院不予采信。故，依据上述法律规定，原审法院可以确认高瑛、张俊和盛楠之间存在民间借贷关系，不能确认高瑛、张俊和盛楠、毕凌浩之间存在民间借贷关系。 关于焦点问题2，高瑛、张俊称其4张信用卡系由盛楠实际使用，盛楠对信用卡的转账实为还旧借新，其转账同时又从信用卡套现相同金额款项，为此，申请调取盛楠交行卡银行流水。盛楠对此有异议。首先，高瑛、张俊和盛楠均提交了双方之间大量的长期银行流水，上述流水包含高瑛、张俊调查令中涉及的有关盛楠交行卡银行流水，双方对上述银行流水真实性无异议；其次，高瑛、张俊和盛楠之间的微信聊天记录虽涉及高瑛、张俊的信用卡还款，但既不足以说明高瑛、张俊将其名下的4张信用卡均已交付给盛楠使用及信用卡交付使用的起止时间，又不足以说明盛楠使用上述信用卡套现款项；最后，信用卡系个人向银行申请的，持卡人不得出租或转借其信用卡及其账户，信用卡套现是违法行为，可能涉及刑事犯罪，为此，高瑛、张俊诉称的关于盛楠使用高瑛、张俊的4张信用卡并套现款项事宜，不宜在本案民间借贷纠纷中审查，高瑛、张俊可另行依法向有权机关提出，综上，高瑛、张俊的调查令申请，原审法院不予准许。 关于高瑛、张俊主张的要求盛楠、毕凌浩连带偿还借款本金605600元、支付逾期利息（以605600元为基数，自2019年12月11日起至实际履行完毕之日止，按年利率6%计算）的诉讼请求。根据法律规定：借款人应当按照约定的期限返还借款，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息；借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息；夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务，但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，根据焦点问题1，原审法院可以确认高瑛、张俊和盛楠之间存在民间借贷关系，不能确认高瑛、张俊和盛楠、毕凌浩之间存在民间借贷关系。根据盛楠出具的借条，盛楠于2018年12月10日确认从高瑛处借到605600元，期限1年。高瑛、张俊虽在2018年12月10日之后共支付盛楠42937元，并称上述款项是新产生的借款，但盛楠对此不认可，并辩称上述款项是高瑛通过盛楠向别人代购商品的款项。因上述款项是在盛楠出具借条之后3日之内支付的，而高瑛、张俊未提交上述款项是新借款的借据、收据、欠条等有效债权凭证，所以，高瑛、张俊应依法承担举证不能的法律后果，高瑛、张俊的上述诉称，原审法院不予采信。又因盛楠出具借条后，其共向高瑛、张俊支付86200元，毕凌浩支付张俊3万元，毕凌浩虽辩称上述款项系其出借给张俊的借款，但高瑛、张俊不认可，并称该款项属于上述借款的还款，毕凌浩亦未提交相关反驳证据，而该3万元是毕凌浩在盛楠、毕凌浩婚姻存续期间支付高瑛、张俊的，所以，毕凌浩应依法承担举证不能的法律后果，其上述辩称，原审法院不予采信。故，毕凌浩的上述3万元可与盛楠的86200元共同作为盛楠对高瑛、张俊的还款，上述款项共计116200元应从借款中扣除，即盛楠还应偿还高瑛、张俊借款489400元（605600元-116200元）。上述借款已于2019年12月10日到期，借期内没有约定利息，逾期利息可自2019年12月11日起算至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。上述借款虽是在盛楠、毕凌浩婚姻存续期间产生，但上述借款已超出盛楠、毕凌浩家庭日常生活需要，毕凌浩虽在2019年4月16日与高瑛通话中有“我说不还你钱了吗？…我们都说要卖房子还给你了”，但并未明确上述借款是盛楠、毕凌浩共同意思表示所负的债务及其同意还钱的数额，现毕凌浩不同意承担责任，高瑛、张俊亦未提交上述债务属于盛楠、毕凌浩夫妻关系存续期间的共同债务或毕凌浩应承担责任的有效证据，为此，高瑛、张俊应依法承担举证不能的法律后果，故，高瑛、张俊要求毕凌浩承担连带责任的诉求，不符合法律规定，原审法院不予支持。 综上，高瑛、张俊的诉讼请求，原审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第六百六十七条、第六百七十五条、第六百七十六条、第六百八十条、第一千零六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、盛楠于判决生效之日起十日内偿还高瑛、张俊借款489400元；二、盛楠于判决生效之日起十日内支付高瑛、张俊逾期利息（以上述一项借款489400元为基数，自2019年12月11日起算至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回高瑛、张俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9856元，减半后收取4928元，由高瑛、张俊负担608元，由盛楠负担4320元；诉前保全费3548元，由高瑛、张俊负担581元，由盛楠负担2967元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审认定的事实予以确认。 二审中，盛楠陈述：借条是对前期借款的汇总，但我方认为借款金额应当以实际转账为准。 高瑛、张俊陈述：借条是对前期未归还款项的确认。一审中我方提交的高瑛向盛楠转账金额高达70余万元，一审中我方提交了转账明细。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，高瑛、张俊持盛楠于2018年12月10日出具的借条，借条载明盛楠“借到”605600元。其次，高瑛和盛楠在2018年10月30日的微信聊天载明：高瑛“一共要给我多少？”、盛楠“50”，高瑛“46+4+7，6万是两个月的利息”、盛楠“对”。高瑛“还有我的借呗和信用卡，一共是67.7”、盛楠“收到”，该聊天中盛楠对于欠高瑛、张俊67.7万元的事实未予否认。双方当事人均确认借条系对前期借款的确认。第四，出具借条后，基于以上事实，本院认为，高瑛、张俊提交的证据能够证明盛楠欠款的事实，原审法院将出具借条后盛楠、毕凌浩偿还的款项予以扣除，判令盛楠偿还尚欠款项并无不当，本院予以确认。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4320元，由上诉人盛楠负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二一年六月十五日 书记员  翟国媛