山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终1290号上诉人(原审被告)：交城县岭底乡石家庄村民委员会西雷庄组。临时负责人：韩×。委托诉讼代理人：温×，山西攀岳律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈×，山西省交城县人，现住交城县。委托诉讼代理人：张×，交城县西营镇法律服务所法律工作者。上诉人交城县岭底乡石家庄村民委员会西雷庄组因与被上诉人陈×提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。现已审理终结。交城县岭底乡石家庄村民委员会西雷庄组上诉请求：1.撤销山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初982号民事判决第一项，改判上诉人支付被上诉人医疗费53643.09元、护理费5400元、营养费3750元、伙食补助费4900元、伤残鉴定费4989元、精神损失费2000元、交通费50元，共114736.09元的50%，即57368元。事实和理由：1.被上诉人无任何证据证明其66岁仍然从事生产工作且实际合法收入因本次意外事故减少，一审支持其误工费于法无据；2.一审法院认定被上诉人营养期、护理期各180天严重违反《人身损害误工期、护理期、营养期评定》的相关标准，被上诉人护理期应按45天计算，营养期按75天计算；被上诉人九级伤残鉴定意见依据严重不足，缺乏事实依据和法律依据；3.一审法院认定精神损失费过高，应改判2000元为妥；4.本案属意外事故，且是为281名村民利益工作发生，双方对造成损害都没有过错。上诉人只承担补偿责任而非赔偿责任。陈×辩称，关于误工费，其具备劳动能力，且依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，其无需对其具备劳动能力举证证明。其次，其伤残等级及三期鉴定的司法鉴定意见书是经过山西中宇司法鉴定中心出具的，具有法律效力，一审法院认定事实清楚，应当维持原判。陈×向一审法院起诉请求：1.诉请贵院依法判令被告赔偿原告医药费53643.09元，护理费21600元，住院伙食补助费4900元，营养费18000元，伤残赔偿金99786元，误工费36500元，交通费2000元，司法鉴定费3500元，精神损失费10000元，二次治疗费30000元，共计279929．09元。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年2月15日原告等三人应被告交城县岭底乡石家庄村西雷庄组临时负责人韩×的召集去西雷庄庙儿沟垒坝填沟，次日下午14时30分原告等人在垒坝填沟过程中，原告被山坡上滚落的石头砸伤，经交城县人民医院住院诊断原告左胫腓骨开放性粉碎性骨折，皮肤裂伤。经手术治疗后于2020年4月5日出院，共住院49天，原告花费住院医药费52318.68元，门诊费1261.41元。2020年10月14日山西中宇司法鉴定中心对原告的损伤做出司法鉴定，鉴定结论为：原告构成九级伤残，误工期为365天，护理期为180天，营养期为180天，后续治疗费用为30000元。原告花费鉴定费3500元。2020年10月21日原告诉来一审法院请求判令被告赔偿其医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、误工费、交通费、司法鉴定费、精神损失费、二次治疗费共计279929．09元。庭审中，原告称他被被告雇佣时口头约定每天工钱100元，被告不认可，称当时并没和原告说多少工钱，工程完后他方按每人70元给了另外两名雇佣人员工资。一审法院认为，原告应被告交城县岭底乡石家庄村西雷庄组负责人韩×的召集去给被告垒坝填沟，并约定好支付原告工钱。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，原告陈×与被告交城县岭底乡石家庄村西雷庄组形成雇佣法律关系，被告交城县岭底乡石家庄村西雷庄组为雇主，原告陈×为雇员。原告在雇佣工作过程中被落石砸伤，本身并无过错。根据最高人民法院法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此作为雇主的××县理应对原告造成的损害承担赔偿责任。被告所辩原告是在工作间隙被山上石头滚落砸伤，属意外事故，原告所做的工作是为了该村二百八十一户村民防洪共同利益而进行，被告没有过错，被告对原告损害只承担补偿责任的辩解意见，理由不足，一审法院不予采纳。另被告所辩原告的伤残等级构不成九级，但并未向一审法院提出重新鉴定申请，也未提供相应证据来加以佐证。因此原告的伤残等级一审法院以司法鉴定书确定的九级为准。原告的医药费为53643.09元，护理费以每天120元，按司法鉴定意见书鉴定的180天计为21600元，住院伙食补助费以每天100元，49天计为4900元，营养费以每天50元，按司法鉴定意见书鉴定的180天计为9000元，原告主张的伤残赔偿金，按上年度城镇居民可支配收入33262元计为99786元（33262元x15年X20％），原告主张误工费以双方约定的每天100元计，无证据来证明，同时原告也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，因此原告的误工费以山西省高级人民法院关于印发《关于人身损害赔偿标准的办案指引》的通知规定的每日80元计，以司法鉴定意见书鉴定的误工期365天计为29200元，交通费酌情考虑200元，司法鉴定费3500元，精神损失费酌情考虑6000元，原告主张的后续治疗费30000元，由于该笔费用尚未发生，且数额较大，原告可待实际发生后另行主张。原告损失共计227829.09元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告交城县岭底乡石家庄村西雷庄组于判决生效后十五日内赔偿原告陈×医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、误工费、交通费、司法鉴定费、精神损失费共计227829.09元。二、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费减半后收取2749元，由被告负担2227元，原告自行负担522元，原告预交5498元。二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实同一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人对被上诉人的各项损失应承担何种责任；2.被上诉人的误工费是否应予支持；3.一审判决认定被上诉人的护理费、营养费、精神损失费是否正确。针对争议焦点一，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中，陈×受交城县岭底乡石家庄村西雷庄组负责人韩×的召集为该村垒坝填沟，并约定了报酬数额。陈×在提供劳务过程中因落石受到损伤，本身并无过错，上诉人作为接受劳务一方，未对坝体山坡做好相应的防护措施，致石头滚落使人受伤，对陈×的受伤具有过错，应当对陈×的损失承担全部赔偿责任。针对争议焦点二，关于误工费，上诉人雇佣年龄均已达法定退休年龄的陈×等三人进行填沟，事发后向除陈×外的其他二人各支付工钱70元，可以证明陈×具有劳动能力，亦说明上诉人对陈×具有劳动能力及能够继续劳动并获得劳动报酬表示认可。一审法院依据鉴定结论认定陈×误工期为365天，并参照《山西省高级人民法院〈关于人身损害赔偿标准的办案指引〉》的规定，按每日80元计算并无不当。针对争议焦点三，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果”和第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，上诉人主张陈×九级伤残鉴定意见依据不足，但其一审期间未向法院提出重新鉴定申请，二审期间未能提供相关证据足以反驳该鉴定结论，故一审法院依据该鉴定结论，参照《山西省高级人民法院〈关于人身损害赔偿标准的办案指引〉》的相关规定，计算营养费和护理费并无不当。关于精神损失费，一审法院综合考虑陈×左小腿损伤构成九级伤残，认定精神损失费6000元并无不当。综上所述，交城县岭底乡石家庄村民委员会西雷庄组的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3709元，由上诉人交城县岭底乡石家庄村民委员会西雷庄组负担。本判决为终审判决。审   判   长 吕唤梅审判员李智玲审   判   员 雷   园   园二〇二一年六月十七日书   记   员 马       丽