四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1749号 上诉人（一审被告）：刘得志，男，1983年4月21日出生，汉族，住四川省雅安市名山区。 上诉人（一审被告）：陈鑫，男，1984年3月11日出生，汉族，住四川省崇州市。 二上诉人委托诉讼代理人：张华建，泰和泰律师事务所律师。 二上诉人委托诉讼代理人：郭祥，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：杨玉苹，女，1952年8月5日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：黄平，四川思勉律师事务所律师。 一审被告：崇州阳光中西医结合诊所，经营场所：四川省崇州市崇阳街道文井街145-151号。 投资人：刘得志，男，1983年4月21日出生，汉族，住四川省雅安市名山区。 委托诉讼代理人：张华建，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭祥，泰和泰律师事务所律师。 上诉人刘得志、上诉人陈鑫因与被上诉人杨玉苹、一审被告崇州阳光中西医结合诊所（以下简称阳光诊所）医疗损害责任纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2020）川0184民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘得志、上诉人陈鑫上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杨玉苹的上诉请求或者将本案发回重审；本案诉讼费用由杨玉苹负担。事实与理由：杨玉苹的损害后果是多方医疗机构参与造成，本案应当追加都江堰市中医医院（以下简称都江堰中医院）、成都市郫都区骨科医院（以下简称郫都骨科医院）、崇州二医院有限公司（以下简称崇州二医院）为本案被告参加诉讼，不应由刘得志、陈鑫承担全部赔偿责任；杨玉苹单方提供的伤情鉴定报告未经刘得志、陈鑫参与，且遗漏了重大的事实，不能作为认定本案的依据；《承诺书》承诺由阳光诊所对杨玉苹的伤病承担主要责任，并非直接由刘得志、陈鑫承担直接责任，不能作为刘得志、陈鑫承担全部责任的依据；杨玉苹承认收到的2000元应予返还或者在赔偿金额中扣除；阳光诊所为个人独资企业，并非个体工商户，一审法院认定事实错误；杨玉苹因自身疾病原因，应自行承担部分责任；一审法院未准许刘得志、陈鑫追加都江堰中医院、郫都骨科医院、崇州二医院为本案被告参加诉讼的申请，程序违法；本案应当对杨玉苹伤情进行因果关系鉴定和伤残等级鉴定，一审法院未准许刘得志、陈鑫的申请程序违法。 被上诉人杨玉苹答辩称，阳光诊所由刘得志、陈鑫合资开办，一审法院将阳光诊所错误认定为个体工商户，但是不影响案件判决结果；刘得志、陈鑫自愿作出《承诺书》，应当承担杨玉苹的全部损失；刘得志、陈鑫没有证据或者理由反驳杨玉苹提交的鉴定意见书；一审判决未支持杨玉苹关于护理费的诉讼请求错误；杨玉苹左肩关节脱位明显是外伤引起，杨玉苹的肩周炎不可能引起外伤；一审判决认定其它事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 一审被告阳光诊所述称，阳光诊所是个人独资企业，并非由刘得志、陈鑫合伙开办；杨玉苹单方出具的鉴定意见未经刘得志、陈鑫共同参与，不应作为本案的定案依据；一审期间，刘得志、陈鑫已经支付杨玉苹的护理费2000元应予扣除；杨玉苹的损害后果是多方医疗机构及其自身原因造成，不应当由刘得志、陈鑫承担全部赔偿责任。 杨玉苹向一审法院起诉请求：1.判令刘得志、陈鑫、阳光诊所因侵权连带赔偿各项损失195440.59元；2.判令本案诉讼费用由刘得志、陈鑫、阳光诊所承担。 一审法院认定事实：阳光诊所系经注册的个体工商户，经营者为刘得志，该诊所为刘得志、陈鑫合伙投资开办。2018年1月13日，杨玉苹因肩周炎到阳光诊所就诊，支付医疗费450元，刘得志医师采取肩关节牵拉等方式治疗；治疗后杨玉苹左关节肿胀疼痛。2018年1月15日,杨玉苹再次来到阳光诊所治疗，诊疗费为450元。杨玉苹病情仍未见好转，后杨玉苹发现其肩关节脱位，刘得志、陈鑫开车将杨玉苹分别送到都江堰中医院、郫都骨科医院、崇州二医院进行了手法复位治疗但未成功。2018年1月29日，杨玉苹到崇州市人民医院（以下简称崇州医院）住院治疗，当日陈鑫向杨玉苹出具《病情情况说明》。杨玉苹于2018年1月30日至3月6日到四川省骨科医院住院治疗，于2018年3月13日至3月20日到上海市静安区附属华山医院静安分院（以下简称静安医院）住院治疗，上述住院费用及往返上海交通费用均由刘得志、陈鑫垫付，另杨玉苹收到刘得志、陈鑫2000元住院护理费用。杨玉苹于2018年5月21日至6月15日到崇州医院住院治疗，杨玉苹共支付治疗费8354.44元。在杨玉苹治疗期间，杨玉苹垫付门诊费为3317.15元。 2018年1月30日晚，陈鑫、刘得志在四川省骨科医院内向陈玉苹出具《承诺书》，载明：“病人杨玉苹患肩周炎半年，但不影响生活自理的情况下，于2018年1月13日到我诊所（阳光诊所）由医生刘得志治疗肩周炎，我处为患者继续治疗拉伸治疗，治疗肩关节时发生肿胀疼痛，数日未消，该患者在我诊所继续诊疗，大约十日，经X光片显示肩关节脱位，由我诊所带往都江堰及郫县两地医院进行复位治疗失败，现转回四川省骨科医院住院治疗，我所对该患者此次伤病负有直接主要责任，特此承诺，患者杨玉苹的所有治疗费用、护理费、生活费及后期康复治疗、伤残鉴定（包括不在列举范围内）等所有的费用由我所全权出资治疗，不得推诿！”尾部由陈鑫和刘得志签名并按捺手印。 2020年3月29日，杨玉苹的伤情经成都蓉城司法鉴定中心（以下简称蓉城鉴定中心）鉴定为九级伤残，鉴定费为1000元。2018年6月26日，崇州市崇阳街道崇庆北路社区向杨玉苹出具《证明》，内容为：兹有家住崇州市的杨玉苹（身份证号码：……）于2016年2月至2018年1月从事果树繁殖站小区（位于崇州市门卫工作，工资待遇1850元／月。2020年6月10日，崇州市崇阳街道毛桥社区居民委员会出具《补充说明》，载明：兹有崇州市崇阳街道唐安东路77号果繁站小区属于毛桥社区管辖范围。现有居民杨玉苹（……）于2016年2月至2018年1月从事果繁站小区门卫工作，工资待遇为每月1850元，以现金形式由四川果树繁殖站工作人员代发。 一审另查明，杨玉苹的母亲侯玉贞共生育三个子女，侯玉贞年事已高需要赡养。 一审法院认定上述事实，采信了各方当事人身份证明、阳光诊所收费单据及门诊日志登记表、《承诺书》、崇州医院病历、四川省骨科医院病历、静安医院病历、《证明》《补充说明》、蓉城鉴定中心伤残鉴定意见书、鉴定费票据等证据，以及各方当事人的一致陈述。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人。但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”刘得志和陈鑫系合伙共同出资开办阳光诊所，本案将刘得志、陈鑫立为共同被告符合法律规定。 鉴于在杨玉苹损害后果发生后，阳光诊所的实际出资人刘得志、陈鑫向杨玉苹出具了《承诺书》，在该《承诺书》中明确了阳光诊所对杨玉苹此次伤病负有直接主要责任，并承诺患者杨玉苹的所有治疗费用、护理费、生活费及后期康复治疗伤残鉴定（包括不在清单范围内）等所有的费用由阳光诊所全权出资治疗，该《承诺书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，一审法院予以采信；《承诺书》中对杨玉苹在案涉医疗过程中受到伤害由阳光诊所承担直接主要责任已经明确，即无需通过鉴定和追加被告来查明案件事实并确认责任主体，故一审法院口头裁定驳回了刘得志、陈鑫、阳光诊所申请追加都江堰中医院、郫都骨科医院、崇州二医院为本案被告的请求，也对刘得志、陈鑫、阳光诊所申请鉴定的理由不予采信。 关于杨玉苹在案涉医疗过程中受到伤害承担责任的主体及责任范围问题，因阳光诊所系个体工商户，其对外承担终局责任的主体系该诊所的实际经营者或出资人刘得志和陈鑫，刘得志和陈鑫也向杨玉苹出具了承担责任的承诺，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条关于“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”和第二十二条关于“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，一审法院确认由刘得志、陈鑫对杨玉苹在案涉医疗过程中所产生的治疗费用、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）及精神损害抚慰金等承担赔偿责任；对杨玉苹主张由刘得志、陈鑫、阳光诊所连带承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。对刘得志、陈鑫辩称其为阳光诊所工作人员，出具承诺系职务行为，应由阳光诊所承担赔偿责任的辩解理由不予采信。 根据杨玉苹的实际就治情况，一审确认杨玉苹的损失如下：1.杨玉苹主张住院医疗费及门诊费共计11671.59元有正式票据，予以确认；门诊费900元有相应证据，刘得志、陈鑫、阳光诊所均无异议，予以确认；2.杨玉苹主张护理费8160元无相关医嘱，不予支持，至于双方当事人均确认刘得志、陈鑫已经支付杨玉苹护理费2000元，系刘得志、陈鑫权利的行使，在本案中不作处理；3.杨玉苹主张营养费，按每天30元计算，住院68天，计2040元，予以支持；4.杨玉苹主张住院伙食补助费按每天30元计算，住院68天，计2040元，予以支持；5.杨玉苹主张交通费840元，一审法院根据杨玉苹就医情况，酌定为500元；6.杨玉苹主张误工费49642元无相关医嘱，杨玉苹也未提交其持续误工的证据，且杨玉苹受伤时已年满65周岁，其提交的《证明》《补充说明》尚不能证明其有固定的收入来源，对杨玉苹该主张一审法院不予支持；7.杨玉苹主张残疾赔偿金108462元（36154元/年×15年×20%÷3人）、被抚养生活费4685元（14056元/年×5年×20%÷3人）和鉴定费1000元，符合法律规定，一审法院予以支持；8.杨玉苹主张精神损害抚慰金6000元，符合法律规定，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决刘得志、陈鑫在判决生效之日起十日内给付杨玉苹赔偿款136398.59元；驳回杨玉苹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2058元，由杨玉苹负担622元，刘得志、陈鑫负担1436元。 各方当事人在二审限令的举证期内，均未向本院提交证据。 二审另查明，阳光诊所为成立于2018年11月26日的个人独资企业，投资人为刘得志。 又查明，刘得志、陈鑫在本案一审中主张品迭的为支付给杨玉苹的出院后护理费2000元。 二审认定上述事实，采信了杨玉苹在一审诉讼中提交的企业信用信息公示系统查询页面打印件等证据，以及刘得志、陈鑫在一、二审诉讼中的陈述。 二审经审理查明的其它事实与一审一致，对一审法院认定的其它事实，本院予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.一审判决是否遗漏案件当事人？2.一审判决确认刘得志、陈鑫连带承担本案赔偿责任是否正确？3.一审判决划分的赔偿责任比例是否恰当？4.一审判决支持杨玉苹关于残疾赔偿金的诉讼请求是否正确？5.刘得志、陈鑫主张支付给杨玉苹的出院后护理费2000元应否返还或者在赔偿金额中扣除？针对前述争议焦点，本院评述如下： 阳光诊所对杨玉苹实施诊疗行为的时间为2018年1月13日、2018年1月15日，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条关于“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。 一、关于一审判决是否遗漏案件当事人的问题 依据本案现有证据查明的事实，杨玉苹因肩周炎分别于2018年1月13日、2018年1月15日到阳光诊所接受拉伸治疗后，发现肩关节脱位。杨玉苹遂先后至都江堰中医院、郫都骨科医院、崇州二医院进行肩关节复位治疗。刘得志、陈鑫在本案中不能提交证据证明都江堰中医院、郫都骨科医院、崇州二医院可能承担本案赔偿责任，其关于杨玉苹的损害后果是多方医疗机构参与造成，本案应当追加都江堰中医院、郫都骨科医院、崇州二医院为被告参加诉讼的上诉意见，没有事实依据。 二、关于一审判决确认刘得志、陈鑫连带承担本案赔偿责任是否正确，以及划分的赔偿责任比例是否恰当的问题 2018年1月30日，陈鑫、刘得志在四川省骨科医院内向陈玉苹出具《承诺书》，载明：“病人杨玉苹患肩周炎半年，但不影响生活自理的情况下，于2018年1月13日到我诊所（阳光诊所）由医生刘得志治疗肩周炎，我处为患者继续治疗拉伸治疗，治疗肩关节时发生肿胀疼痛，数日未消，该患者在我诊所继续诊疗，大约十日，经X光片显示肩关节脱位，由我诊所带往都江堰及郫县两地医院进行复位治疗失败，现转回四川省骨科医院住院治疗，我所对该患者此次伤病负有直接主要责任，特此承诺，患者杨玉苹的所有治疗费用、护理费、生活费及后期康复治疗、伤残鉴定（包括不在列举范围内）等所有的费用由我所全权出资治疗，不得推诿！”依据《承诺书》的前述载明内容，作出承诺承担杨玉苹所有费用的主体是阳光诊所。因阳光诊所系刘得志投资设立的个人独资企业，而杨玉苹在本案中不能提供证据证明阳光诊所的财产不足以清偿债务，一审判决直接确认刘得志承担本案赔偿责任，不符合《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条关于“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定。本案的赔偿责任应当由阳光诊所承担。本案判决后，如阳光诊所的财产不足以履行对杨玉苹的赔偿义务，杨玉苹可依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条关于“作为被执行人的个人独资企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加其投资人为被执行人的，人民法院应予支持。个人独资企业投资人作为被执行人的，人民法院可以直接执行该个人独资企业的财产。个体工商户的字号为被执行人的，人民法院可以直接执行该字号经营者的财产”的规定，申请追加阳光诊所的投资人刘得志作为被执行人救济权利。陈鑫在阳光诊所承诺承担杨玉苹所有费用的《承诺书》上的签字，不足以作为其自愿向杨玉苹承担赔偿责任的依据，一审判决以陈鑫系个体工商户共同出资人为由确认陈鑫承担本案赔偿责任，没有事实依据。 因刘得志作为阳光诊所的投资人通过《承诺书》承诺阳光诊所承担“杨玉苹的所有治疗费用、护理费、生活费及后期康复治疗、伤残鉴定（包括不在列举范围内）等所有的费用”，其关于只应承担本案部分赔偿责任和一审法院未准许其因果关系鉴定错误的上诉理由均不能成立。 三、关于具体的赔偿项目 1.残疾赔偿金 杨玉苹在一审诉讼中提交了蓉城鉴定中心于2020年4月13日出具的成蓉司鉴[2020]临鉴341号司法鉴定意见书，拟证明其损伤所致伤残等级为九级伤残的事实。刘得志、陈鑫关于成蓉司鉴[2020]临鉴341号司法鉴定意见书系杨玉苹单方委托故应重新鉴定的上诉理由，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条关于“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”的规定。成蓉司鉴[2020]临鉴341号司法鉴定意见书系对杨玉苹在鉴定时的伤情是否构成伤残作出的鉴定意见，刘得志、陈鑫关于该鉴定未纳入杨玉苹在其它医疗机构就诊的病历资料、遗漏其它医疗机构的重新鉴定理由亦不能成立。故对刘得志、陈鑫关于一审法院未同意其重新鉴定的申请，确定残疾赔偿金错误的上诉意见，本院不予采纳。 2.垫付费用 刘得志、陈鑫上诉主张支付了杨玉苹出院后的护理费2000元，但杨玉苹仅确认收到了部分住院期间的护理费，对刘得志、陈鑫支付了出院后护理费2000元的事实并不认可，且依据杨玉苹向一审法院提交的赔偿清单所载明的护理费计算方式，杨玉苹在本案中并未主张出院后的护理费。因刘得志、陈鑫不能提供证据证明支付了杨玉苹出院后的护理费2000元，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，刘得志、陈鑫应当承担举证不能的法律后果，故对其关于返还或者品迭出院后护理费2000元的上诉请求，本院不予支持。 综上，刘得志、陈鑫的上诉理由部分成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。一审判决认定事实不清，导致适用法律部分错误，应予纠正。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，对各方当事人未上诉提出异议的赔偿项目和金额，本院不作调整，并确认阳光诊所应当赔偿杨玉苹136398.59元。据此，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百九十六条、第二百零七条、第三百二十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下： 一、撤销四川省崇州市人民法院（2020）川0184民初1489号民事判决； 二、崇州阳光中西医结合诊所于本判决书生效之日起十日内赔偿杨玉苹医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金，合计136398.59元； 三、驳回杨玉苹的其它诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2058元，由杨玉苹负担622元、崇州阳光中西医结合诊所负担1436元；二审案件受理费1082元，由崇州阳光中西医结合诊所负担（杨玉苹多预交的一审案件受理费，由一审法院退还；崇州阳光中西医结合诊所应负担的一审案件受理费，于收到本判决书之日起七日内向一审法院交纳；刘得志、陈鑫预交的二审案件受理费3027.97元，本院予以退还；崇州阳光中西医结合诊所应负担的二审案件受理费1082元，于收到本判决书之日起七日内向本院交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 陈良谷 审判员 徐苑效 二〇二一年六月二十一日 书记员 童馨瑶 庭审书记员熊明鑫