江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终1232号上诉人（原审被告）：焦建东，男，1966年6月11日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：季伟，江苏星月城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷国平，男，1957年11月1日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：顾为军，泰兴市南沙法律服务所法律工作者。原审被告：朱亚平，男，1976年8月17日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：肖龙，江苏卓为律师事务所律师。原审被告：戴青山，男，1967年4月1日生，汉族，住泰兴市。原审被告：严爱峰，男，1973年12月10日生，汉族，住泰兴市。原审被告：徐友，男，1980年7月28日生，汉族，住泰兴市。原审被告：肖卫峰，男，1976年9月18日生，汉族，住泰兴市。原审被告：江苏华昊建设集团有限公司，统一社会信用代码9132128276101663XK，住所地靖江市城南园区城西大道66号。法定代表人：郑红卫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：奚乐，该公司员工。上诉人焦建东因与被上诉人殷国平及原审被告朱亚平、戴青山、严爱峰、徐友、肖卫峰、江苏华昊建设集团有限公司（以下简称华昊公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。焦建东上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由殷国平、朱亚平、戴青山、严爱峰、徐友、肖卫峰、华昊公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.肖卫峰挂靠华昊公司承接泰兴中学门卫工程后，以包工包料方式转包给严爱峰，严爱峰将幕墙项目以清包形式分包给朱亚平，其相互间均签订了书面合同，唯独朱亚平转包给焦建东无书面合同，间接证明焦建东与朱亚平之间无承包关系，焦建东不是该项目施工的劳务承包人，根本没有招聘工人的必要。2.殷国平一审中陈述是戴青山安排指挥其工作，朱亚平答辩陈述戴青山招聘殷国平，而戴青山陈述是焦建东招聘殷国平无证据证明。3.焦建东出具的收条注明是“代办”，未明确收取的是工程款，表明焦建东在朱亚平和殷国平之间是委托和受托关系，焦建东帮助朱亚平找工人，将戴青山等介绍给朱亚平是居间关系，即为介绍人。4.施工现场由严爱峰、朱亚平负责管理，朱亚平负责安排殷国平的工作内容，提供劳动工具和发放工资。焦建东没有负责安排工作，提供劳动工具，且一审中对此已申请证人到庭作证。5.朱亚平和戴青山均为本案被告，为推卸责任作出对自己有利的陈述符合常理。综上，一审认定焦建东是殷国平的雇主没有依据。6.根据华昊公司、肖卫峰、严爱峰、朱亚平之间签订的合同，均为无效合同，用工主体应为华昊公司，华昊与殷国平之间构成劳动关系。结合施工中对工地的管理，事故发生后的出资和继续组织人员施工等综合分析，殷国平与朱亚平之间构成劳务合同关系。二、一审适用法律错误。本案中，华昊公司、肖卫峰、严爱峰、朱亚平及殷国平均存在过错，根据侵权责任法的相关规定，华昊公司、肖卫峰、严爱峰、朱亚平应根据各自过错大小承担责任，殷国平对损害发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。戴青山与殷国平构成雇佣关系，戴青山系雇主，应承担雇主相应的法律责任，华昊公司、肖卫峰、严爱峰、朱亚平应当与戴青山承担连带赔偿责任。焦建东仅为朱亚平和戴青山之间的介绍人，与朱亚平之间未成立合同关系，与戴青山之间未形成雇佣关系，从未参与施工或施工管理，与殷国平都不认识，更无雇佣关系，且未获益或存在获益的可能，故不应承担责任。三、人民法院处理人身损害事故案件，应当充分考虑到定纷止争的目的，即让受害人尽快得到赔偿，让各当事人各自承担自己的责任。如果按照一审判决的结果，可能造成更多的诉讼，因为存在继续追偿的问题。希望经过二审审理，能够查明事实，保护焦建东的权益，也同样希望殷国平能及时得到相应赔偿，且各方当事人不再因本案纠缠在诉讼中。殷国平答辩称，华昊公司、肖卫峰、严爱峰、徐友、朱亚平等层层转包、分包，违反法律规定，应当承担连带赔偿责任。至于焦建东认为其并非雇主，从现有证据及各当事人陈述来看，应当由法院根据相关事实进行认定，因为殷国平到工地上班并不知道谁是真正的雇主，受伤后才知道谁是老板、谁出钱为其治病，也才知道发包方是华昊公司。请求驳回上诉，维持原判。戴青山述称，是焦建东委托其帮忙找人的。朱亚平述称，一审认定事实清楚，证据充分，虽然其一审中提出不承担相应责任以及降低自身责任的意见，但出于人道主义考虑，请求二审维持原判。肖卫峰述称，建议当事人之间协商解决纠纷。华昊公司述称，一审认定事实正确，华昊作为总承包方，将工程转包给肖卫峰，虽然是违法分包，但该违法分包与提供劳务者受伤没有直接的因果关系。在责任承担上，华昊公司无论是承担全部责任还是部分责任、连带责任，由二审依法判决。严爱峰、徐友未作陈述。殷国平向一审法院起诉请求：1.判令朱亚平、戴青山、严爱峰、徐友、肖卫峰、华昊公司、焦建东共同赔偿其垫付医疗费185246.55元并支付占用期间的利息（自2018年9月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）；2.判令朱亚平、戴青山、严爱峰、徐友、肖卫峰、华昊公司、焦建东共同赔偿其误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、食宿费、鉴定费等1051413元，1、2项合计1236659.55元；3.判令朱亚平、戴青山、严爱峰、徐友、肖卫峰、华昊公司、焦建东共同赔偿其继续治疗实际发生的必要康复费、护理费、后续治疗费；4.本案诉讼费由朱亚平、戴青山、严爱峰、徐友、肖卫峰、华昊公司、焦建东负担。一审诉讼过程中，殷国平变更诉讼请求为：朱亚平、戴青山、严爱峰、徐友、肖卫峰、华昊公司、焦建东共同赔偿其各项损失共计2320805.75元，包含严爱峰、徐友垫付410224.69元、医疗费224778.18元、住院伙食补助费12700元、误工费82600元、护理费41300元、营养费3600元、残疾赔偿金944282.88元、精神抚慰金50000元、交通费和食宿费20000元、鉴定费原来是2110元、二次鉴定新发生720元和500元、残疾用具费1200元，以上费用均是截止2020年6月30日实际发生的，后增加自2020年7月1日计算至2025年6月30日后续5年的康复医疗费3800元/月×12个月×5年=228000元，护理费166元/天×30天×12个月×5年=298800元。一审法院认定事实：1.2018年8月28日，华昊公司（甲方）与肖卫峰（乙方）签订《项目承包责任书》，该《责任书》相关条款载明：华昊公司聘请肖卫峰名为泰兴中学门卫工程项目部负责人，肖卫峰为该工程的内部经营承包责任主体，对与该工程相关的施工生产、质量、安全等向华昊公司负全部责任，肖卫峰自主经营、自负盈亏、自筹资金，并承担该工程全部经济责任，如有盈利，全部由肖卫峰自主分配，如发生亏损，全部由肖卫峰承担经济责任，肖卫峰不得再进行任何形式的违法分包；肖卫峰对施工中的安全管理负主要责任，对安全事故的赔偿负全部责任，肖兰美对本承包协议的履行承担连带保证责任。2.2018年6月18日，肖卫峰与严爱峰签订《泰兴中学门卫工程施工合同分包协议书》，发包方是华昊公司、肖卫峰（甲方），承建方是严爱峰（乙方），肖卫峰作为华昊公司的授权委托人在该协议上签字，华昊公司未加盖公章，该《协议书》主要条款载明：工程名称泰兴中学门卫工程，工程性质包工包料，……出现人身伤亡等安全事故，严爱峰自行承担经济等各方面的责任。3.2018年6月19日，严爱峰与徐友签订《建筑工程投资合伙协议》，严爱峰与徐友合伙共同投资承包泰兴中学门卫工程。4.2018年7月20日，严爱峰与朱亚平签订《工程承包劳务合同》，该《合同》相关条款载明：严爱峰将泰兴中学门卫工程幕墙项目以清包（包人工费）的形式分包给朱亚平，165元/平方米，大型工程严爱峰须提供安全帽及安全带，超高部分需搭设钢管脚手架，由严爱峰派专人搭设；朱亚平的施工人员进入施工现场必须戴好安全帽，高空作业要系好安全带，安全带必须高挂低用，且约定造成的所有安全事故由朱亚平或当事人承担，与项目部无关。5.朱亚平从严爱峰处转包工程后并未实际施工，而是将该工程口头转包给了焦建东。焦建东让戴青山找施工人员，戴青山遂找到殷国平、殷爱忠等人施工，每人每天200元。6.2018年9月11日，殷国平在施工过程中，由于未系安全带，从脚手架上的跳板滑落摔伤。当日，殷国平被送至泰兴市人民医院住院治疗，支付医疗费共计2122元。2018年9月14日从泰兴市人民医院出院并转往江苏省人民医院住院治疗，支付医疗费共计200996.73元（含2018年9月14日的急诊费12元）；在此住院期间，另按医嘱购买了26瓶人血白蛋白、40支注射用替加环素，共计38268元。2018年10月8日从江苏省人民医院出院并转往南京紫金医院住院治疗，住院天数106天，支付医疗费共计人民币167434.77元（包含70天的护工费、96天的伙食费）。2019年1月21日从南京紫金医院出院并转往泰兴市人民医院住院治疗，支付医疗费共计人民币11388.35元,2019年2月3日出院并转往泰兴康健医院住院治疗，2019年4月24日出院，支付医疗费共计人民币38421.92元。2019年4月25日至2020年5月10日在泰兴康健医院住院治疗，住院天数381天，发生费用总额共计89680.53元。2020年5月31日至2020年6月7日在泰兴康健医院住院治疗，住院天数7天，发生费用总额共计2108.67元。另在泰兴康健医院治疗期间还发生费用1200元。前述医疗费用合计人民币551620.97元。7.殷国平于2019年2月3日至2019年5月2日在泰兴市康惠护养院接受生活服务*养老护理，发生费用共计10800元；于2019年5月2日至2020年6月30日在泰兴市康惠护养院接受生活服务*养老护理，发生费用共计51600元。前述生活服务*养老护理合计62400元。综上，相关费用合计人民币614020.97元，其中严爱峰、徐友已支付人民币410224.69元。8.根据殷国平的申请，一审法院依法委托兴化市第三人民医院司法鉴定所对殷国平伤情所致伤残等级及三期进行司法鉴定。2019年11月5日，该司法鉴定所作出以下鉴定意见：1、殷国平因2018年9月11日外伤致颈5椎体棘突及椎板、颈7椎体双侧横突骨折，颈4-6颈髓等损伤，经手术治疗，遗留四肢瘫（肌力3级以下），构成一级伤残；2、误工期限至鉴定前一日为宜，护理期限至鉴定前一日为宜，营养期限以180天为宜。殷国平支付本次鉴定费用2110元。后又根据殷国平申请，一审法院依法委托泰州市第二人民医院司法鉴定所对殷国平的护理依赖程度和护理人数进行司法鉴定。2020年9月2日，泰州市第二人民医院司法鉴定所作出以下鉴定：殷国平因高处坠落致四肢瘫的护理依赖程度为完全护理依赖，护理人数为1人。殷国平支付本次鉴定费用720元。上述事实，有华昊公司与肖卫峰签订的《项目承包责任书》、肖卫峰与严爱峰签订的《泰兴中学门卫工程施工合同分包协议书》、严爱峰与徐友签订的《建筑工程投资合伙协议》、严爱峰与朱亚平签订的《工程承包劳务合同》、焦建东与朱亚平于2018年9月12日电话录音、焦建东于2018年9月11日出具给朱亚平的收条、一审法院（2019）苏1283民初4853号庭审笔录及出庭证人殷爱忠的证言、戴青山记录其本人和殷国平的出工日期和天数明细、事发现场照片、兴化市第三人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书、泰州市第二人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书、泰兴市人民医院的出院记录及医疗费发票、江苏省人民医院的出院记录及医疗费发票、购买白蛋白的增值税发票、南京紫金医院的医疗费发票、泰兴康健医院的出院记录及发票、泰兴市康惠护养院的发票、兴化市第三人民医院司法鉴定所鉴定费发票、泰州市第二人民医院司法鉴定所鉴定费发票、交通费发票等证据予以证实。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，殷国平作为完全民事行为能力人，在明知没有相关保护措施的情况下，在泰兴中学门卫工程施工过程中，对自身安全没有尽到注意义务，其对损害的发生有一定的过错。由于戴青山与殷国平之间是搭伴干活，平等打工，并无雇佣关系，故戴青山对殷国平受到的人身损害不应承担赔偿责任。华昊公司承接泰兴中学门卫工程后，将工程转包给肖卫峰，肖卫峰以包工包料方式又转包给严爱峰，严爱峰将幕墙项目以清包（含人工费）的形式分包给朱亚平，朱亚平又转包给焦建东，焦建东雇佣殷国平进行施工作业，华昊公司、肖卫峰、严爱峰、朱亚平将泰兴中学门卫工程层层转包、分包给没有资质的个人，对焦建东雇佣的殷国平在从事雇佣活动中遭受的人身损害，依法应与焦建东承担连带赔偿责任。因严爱峰与徐友在承建该工程过程中是合伙关系，故徐友对严爱峰承担责任的部分，应与严爱峰共同承担赔偿责任。关于殷国平的各项损失，根据相关法律规定，结合殷国平的诉讼请求和原被告举证、质证意见，认定如下：1.医疗费：依据殷国平提供的相关治疗医院的出院记录、费用清单、医疗费发票、江苏省人民医院出具的外购药情况说明、泰兴康健医院开具的江苏增值税普通发票等有效医疗文证，认定为551620.97元。另，关于殷国平主张的2018年11月26日在南京传统中医门诊部发生的费用648.98元，因当时殷国平在南京紫金医院住院治疗，殷国平未能提供南京紫金医院出具的需购买该外购药的医嘱，故对殷国平主张的648.98元外购药不予支持。2.住院伙食补助费：殷国平先后于2018年9月11日至2020年5月10日间、2020年5月31日至2020年6月7日间，在多家医院住院治疗，住院天数共计615天，扣除殷国平在南京紫金医院住院治疗期间96天的伙食费，认定为20元/天×519天（615-96）＝10380元。3.营养费：经鉴定，殷国平的营养期限为180天，认定为20元/天×180天＝3600元。4.护理费：经鉴定，殷国平的护理依赖程度为完全护理依赖，护理人数为1人；殷国平从2018年9月11日暂计算至2020年6月30日，护理天数共计659天，殷国平已提供票据证明其于2019年2月3日至2019年5月2日在泰兴市康惠护养院接受生活服务*养老护理的费用共计10800元，于2019年5月2日至2020年6月30日在泰兴市康惠护养院接受生活服务*养老护理的费用共计51600元，予以支持；对于殷国平从2018年9月11日至2019年2月2日间的护理天数145天，需从中扣除殷国平在南京紫金医院住院治疗期间70天的护工费，对于其余75天，依据殷国平伤情并参照本地护工标准确定护理费为100元/天，共计7500元；对于殷国平主张自2020年7月1日起计算至2025年6月30日间的5年康复医疗费3800元/月×12个月×5年=228000元，依据殷国平伤情，并参照本地护工标准确定护理费为100元/天，共计100元/天×365天×5年=182500元；以上殷国平自2018年9月11日至2025年6月30日期间的护理费总额应为10800元+51600元+7500元+182500元=252400元。对殷国平自2025年7月1日以后的护理费，届时殷国平可另行主张。5.误工费：关于殷国平的工资标准，殷国平受伤前的工资标准为200元/天；关于误工期限，经鉴定，殷国平的误工期限为自受伤之日2018年9月11日起至定残前一日2019年11月4日止，误工期限为420天，误工费应为200元/天×420天=84000元。殷国平主张误工费共计82600元，未违反法律规定，予以支持。6.残疾赔偿金：殷国平于定残时已年满62周岁，其伤情构成一级伤残，故残疾赔偿金为（23836元/年+5636元/年）×1.78×18年=944282.88元。7.精神损害抚慰金：综合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素，殷国平主张50000元，予以确认。8.交通费：殷国平主张交通费、食宿费20000元，已提供部分正式票据，考虑到殷国平治疗、陪护人员陪护的实际需要，酌定为15000元。9.鉴定费：兴化市第三人民医院司法鉴定所的鉴定费用为2110元、泰州市第二人民医院司法鉴定所的鉴定费用为720元，共计2830元。关于殷国平于2019年7月29日、7月31日所发生的司法鉴定-伤残程度鉴定等费用共计1611元，因非一审法院委托鉴定，不予支持。综上，殷国平的各项损失合计1912713.85元。根据殷国平在本案中的过错程度，确认殷国平承担15%的损失，焦建东承担85%的赔偿责任，即应赔偿殷国平1625806.8元，扣除严爱峰和徐友已支付的相关费用410224.69元外，余款1215582.1元由焦建东赔偿，华昊公司、肖卫峰、严爱峰和徐友、朱亚平承担连带赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款和第二款、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决：一、焦建东赔偿殷国平人民币1625806.8元，扣减严爱峰和徐友已支付的410224.69元，尚应支付赔偿款1215582.1元，此款于判决生效后二十日内赔付殷国平；二、华昊公司、肖卫峰、严爱峰和徐友、朱亚平对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回殷国平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12004元，保全费5000元，由殷国平负担5092元，焦建东、华昊公司、肖卫峰、严爱峰和徐友、朱亚平共同负担11912元。二审中，焦建东围绕其上诉请求提交了以下证据：1.案外人殷爱忠、刘胜章出具的书面证明，焦建东称该证据来源是一审法院（2019）苏1283民初5662号提供劳务者受害责任纠纷案件（殷国平第一次起诉本案其他各当事人，后申请撤回起诉）第一次庭审时由殷国平出具给一审法院，用以证明戴青山不仅仅是找到殷国平，还找到了刘胜章、殷爱忠，该二人反映与殷国平是同事关系，都是在老板朱亚平处上班，朱亚平向严爱峰承包的幕墙项目。2.（2019）苏1283民初4853号案件（徐友诉朱亚平、殷国平、肖卫峰、戴青山、华昊公司、严爱峰、焦建东追偿权纠纷）2019年8月8日庭审笔录影印件一份，其中，严爱峰陈述“朱亚平的责任是推卸不了的，朱亚平说他自己找了四个工人，做了第三、第四天就出事了，至于中间有焦建东我根本不知道”；戴青山说“焦建东要求帮助找工人”，焦建东说“当时朱亚平找到我说有个工程要做，问我有没有时间，我说我介绍一个人去做”、“我给了朱亚平的号码给戴青山，让戴青山联系，我自始至终都没有到过工地”；徐友说“但是在没有经过徐友的同意下，将工程分包给……”；戴青山说“添加的字不是我写的，是跟严爱峰合作的女的让我写的，我不知道写的什么…”，故现在怀疑戴青山前后陈述可能受人指使。另外，戴青山还说“我问严爱峰要工资”、“朱亚平一直在工地上，我就问朱亚平我们的工资谁给，朱亚平说这个他不问，但是反正我们有劳动保障，打工的工资少不掉，后来我们几个工人就赶工了一天半……”；殷爱忠到庭作证说“戴青山打电话给我，说他有个工程，我们这几个人……”，故同时能反映焦建东去了工地两次，但经常能看到朱亚平。殷国平质证认为，1.对证据1，该证据没有经过举证、质证程序，当初刘胜章、殷爱忠在出具该份证明时，并不知道实际的雇主有没有焦建东这个人，焦建东是后来追加进来的，其当时也没有证据证明焦建东是雇主。2.对证据2，真实性无异议，但对其反映的基本事实因为有矛盾和歧义之处，不能完全确定谁是雇主。各人反映的有时雇主是严爱峰，有时是焦建东，有时是朱亚平，所以不清楚谁是雇主。戴青山质证认为，1.对证据1，该该证据不真实，其与殷国平、殷爱忠、刘胜章都是在焦建东后面的。2.对证据2没有异议。朱亚平质证认为，1.对证据1，刘胜章、殷爱忠与朱亚平之间未形成雇佣关系，朱亚平并非他们的老板；朱亚平涉及本案是由于严爱峰和肖卫峰二者的承上启下关系，朱亚平并未与华昊公司产生任何直接或间接的联系；对该证明后半部分殷国平受伤的情况予以认可，殷国平对受伤负有一定的个人责任；朱亚平在相关庭审中未当庭看过该份证明，该份证明未经过相关当事人的质证。2.对证据2，对相关人员的陈述涉及到严爱峰的部分，是单方陈述，与事实不一定吻合；对于戴青山陈述其本人受雇于焦建东，应当是事实；对于焦建东称其自始至终没有去过工地，并非事实，焦建东陈述不清楚做的什么情况，也并非事实；对于朱亚平就案涉工程找到戴青山的说法，与事实不相吻合，实际上朱亚平找的是焦建东。肖卫峰质证认为，1.对证据1，其不清楚他们之间的雇佣关系。2.对证据2无异议。华昊公司质证认为，1.对证据1，由二审依法审查。2.对证据2无异议。本院认证意见：1.关于证据1，证人应当出庭作证，殷爱忠、刘胜章以出具书面证明的方式反映案件事实，不符合法律规定，本院无法核实该证据的真伪以及其内容的真实性，故不予采信。2.关于证据2，该证据能否达到焦建东的证明目的，需要结合其他在案证据综合分析，将在判决书说理部分一并阐明。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明：1.华昊公司、肖卫峰向本院明确表示不清楚朱亚平、焦建东、戴青山三人之间的关系。朱亚平陈述，其把工程承包给焦建东，约定人工工资每平米100元；焦建东具体与戴青山如何约定的其不知道，其没有与戴青山直接协商过工程价款。焦建东陈述，其系朱亚平与戴青山之间的介绍人，其告诉戴青山朱亚平这边有一个工程，朱亚平说100元每平米，其让戴青山直接联系朱亚平商谈价格；其还告诉戴青山图纸在收发室，其不知道图纸什么样子；朱亚平还为戴青山购买了切割机。戴青山陈述，焦建东告诉其有一个工程，问其85元每平米做不做，其看了图纸之后说不做，焦建东问其要多少钱每平米，其说要做点工，200元一天；焦建东让其找两个人，其本来找了一个人，这个人正好与殷国平在一起，殷国平就打电话问其是不是需要人，其就找了殷国平；本案事故发生后，严爱峰让其继续做案涉工程，但其没有拿到工钱，之后其就没有继续做。焦建东补充陈述，其与戴青山商谈的是85元每平米，戴青山做了三天之后说做不下去，其就告诉戴青山老板是朱亚平，让戴青山直接与朱亚平谈价格，能做就做；当时其也在泰兴中学施工，负责体育馆，但不是同一个老板，其上一手是汉森玻璃幕墙，如果是其承包案涉工程，其肯定会拿其的切割机过去；戴青山的午饭是严爱峰他们负责的。戴青山补充陈述，其在拿到图纸之前确实与焦建东商谈好是85元每平米，拿到图纸之后放线，其做了半天，下午就打电话告诉焦建东这个活其不做了，工资也不要了，其觉得85元工资低，要最低200元一天，焦建东说满足其每天200元，让其不要多说，哪怕最后结束时贴一条香烟给其；焦建东没有让其直接联系朱亚平谈价格；切割机是朱亚平提供的。朱亚平确认切割器系其提供。2.本院询问焦建东，朱亚平一审中提供的与其之间的通话记录中，朱亚平陈述发生在事发后“活肯定要干”，其陈述“肯定要做”是何意。焦建东解释称，其与朱亚平是朋友，关系较好，出于关心所以才说的；当时其施工时，汉森幕墙的项目经理说这件事闹大了，受害者跑到甲方去闹事，其说这个工程肯定要继续做下去，不然就害了老板；案涉工程快结束时，戴青山他们没有拿到工资，就将工程材料藏到体育馆。以上事实，有当事人陈述、一审庭审笔录以及相关视听资料证明。本院认为，综合各当事人二审中的诉辩意见，本案二审争议焦点为殷国平与哪方当事人之间形成雇佣关系。分析如下：一、雇佣关系是指当事人一方提供劳动，另一方支付报酬的法律关系，此种关系具有较强的人身隶属性。本案中，根据相关当事人的陈述，朱亚平从严爱峰处承包到案涉工程中的幕墙项目后，又与焦建东协商由焦建东承包施工幕墙项目，焦建东找到戴青山并由戴青山负责具体施工，戴青山再找来殷国平等人共同施工。焦建东主张其仅起到介绍作用，没有再次转包给戴青山或者直接雇佣戴青山的行为。由于朱亚平与焦建东、焦建东与戴青山、戴青山与殷国平之间均未形成书面合同，且对于各自之间的法律关系主张有不一致之处，故本案应当且只能凭借现有证据判断上述当事人之间究竟是何法律关系。1.关于殷国平与戴青山之间的关系。各当事人对于殷国平系戴青山找来参与施工的事实均不持异议。殷国平在一审中陈述到，其有活干的时候也喊戴青山做，戴青山有活的时候也喊其做，其这次工资是200元一天，戴青山也是听别人安排；在（2019）苏1283民初4853号案件中，证人殷爱忠反映其几个人是谁有活就互相打电话喊了去做，这次是戴青山打电话喊的，戴青山和别人谈好工资是200元一天，进场时戴青山说工程是焦建东的，焦建东让其好好做；戴青山在一审中陈述其与殷国平等人是平等打工，都是200元一天。根据以上证据情况分析，戴青山、殷国平、殷爱忠等人长期从事建筑劳务工作并形成了一个松散型合作关系的团体，在提供施工劳务时具体由其中某一人与接受劳务方接洽联系，再召集其他人员参与劳务活动并平等分发报酬，各人之间的地位相对平等；本案中虽然殷国平等人系戴青山召集，但整体上并未超出该团体此前提供劳务活动的行为模式，戴青山与殷国平之间缺乏充分的人身隶属性特征，也无充分证据证明戴青山得到额外利益，故本案不宜认定戴青山与殷国平之间形成雇佣关系。戴青山等人共同对外提供建筑劳务，虽然需要以一定的施工技能为基础，但本质上仍是以提供劳务为主，需要按照接受其劳务一方的指示和要求进行施工，双方之间具有较强的支配性和从属性，故应认定接受戴青山等人提供劳务的一方对戴青山及其召集的人员具有概括性的雇佣意思表示，并与殷国平形成雇佣关系。2.关于朱亚平、焦建东、戴青山之间的关系。首先，从相关当事人的陈述看，戴青山是与焦建东联系并协商施工事宜，而非直接与朱亚平协商，故戴青山与朱亚平之间缺乏形成雇佣关系的直接意思联络。其次，从焦建东二审中的陈述看，其先是称介绍戴青山做朱亚平的工程，朱亚平报价100元每平米，并让戴青山直接与朱亚平谈价格；后又称是其与戴青山商谈并报价85元每平米，戴青山做不下去后其让戴青山直接与朱亚平谈价格；结合朱亚平陈述其以100元每平米的价格承包给焦建东，以及戴青山陈述85元每平米的价格做不下去后其与焦建东协商变更为200元每天的点工费用等其他证据情况分析，焦建东在朱亚平与戴青山之间并非仅起介绍作用，而是焦建东先从朱亚平处承包工程后再雇佣戴青山等人进行施工的情况具有更高的可能性。第三，事故发生后，焦建东与朱亚平通电话时所述“肯定要做”等对话情况，以及其出具给朱亚平的收条中所载“今收到泰中南大门安装钢架铝板费用5000元（因殷国平事故住院）”的情况，均与焦建东所述其为介绍人的情况不符，而与其承包人的身份更相符。第四，焦建东一审中提供了证人印某、焦某的证言，但二人均未明确案涉工程的承包人是谁；焦建东二审中提供了另案庭审笔录，但相关人员当时的陈述并不能反映本案事实全貌。以上证据均不足以证明焦建东提出的其系介绍人而非承包人的主张。第五，焦建东认为朱亚平提供了部分施工工具，且其当时施工泰兴中学的体育馆工程，不可能承包案涉工程，亦未从中获利，也没有对施工进行管理。对此，朱亚平作为前手承包人，与工程具有关联，提供部分工具未超出其义务范围，凭此尚不足以认定朱亚平与殷国平直接形成雇佣关系；焦建东所述当时承包了另外的工程，并无充分证据证明，且亦不影响其同时承包案涉工程；根据另案中证人殷爱忠反映的情况，焦建东对施工提出了宽泛性的要求，根据焦建东及戴青山二审中的陈述，焦建东也有让戴青山按照图纸施工的意思表示，故不能认定焦建东对施工没有管理行为；关于焦建东能否从案涉工程获利，焦建东并未充分举证证明其提出的否定性主张，且获利与否也不是评判其是否为承包人身份的唯一条件。综上，焦建东主张其系朱亚平与戴青山之间的介绍人，缺乏充分的事实依据；从现有证据所展现的情况及特征看，焦建东从朱亚平处承包工程后再雇佣戴青山等人进行施工的事实具有高度盖然性，应认定殷国平与焦建东之间形成雇佣关系。二、关于各当事人的责任分析。1.焦建东与殷国平之间系雇佣关系，焦建东应当承担雇主责任，但殷国平对其自身损害结果的发生也具有一定过错，考虑到雇主责任属于无过错责任，结合本案事故的具体情况，在适用过失相抵原则时不宜对殷国平的责任做较大幅度减轻。因此，一审法院认定殷国平自负15%责任、焦建东承担85%赔偿责任的结果并无明显不当，本院予以确认。戴青山并非雇主，其与殷国平等人共同、平等提供施工劳务，且目前并无充分证据证明其对殷国平人身受损的结果具有过错，故不应认定其需要承担责任。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[法释（2003）20号]第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，华昊公司将案涉工程转包给不具备施工资质的肖卫峰；肖卫峰再将案涉工程转包给不具备施工资质的严爱峰，且严爱峰与徐友系共同承包关系；严爱峰将案涉工程中的幕墙项目再次分包给不具备施工资质的朱亚平；朱亚平再将幕墙项目转包给不具备施工资质的焦建东。自华昊公司开始的层层转包、分包关系中，前手的每一主体相对于其直接后手的主体均属于发包人的身份，且上述转包、分包行为均违反了法律禁止性规定，各违法转包、分包主体均未充分、妥善尽到其应尽的施工管理和安全防范等义务，导致了本案事故发生，故根据上述法律规定，本案可以认定自华昊公司至朱亚平等各前手主体对焦建东的赔偿责任承担连带责任。一审判决朱亚平等人承担连带责任后，朱亚平等人均未提出上诉，本院对此予以确认。焦建东认为本案各赔偿主体应当承担按份责任而非连带责任，与上述法律规定不符，本院不予采信。至于焦建东提出各连带责任主体行使追偿权的问题，因法律规定连带责任人承担了超出自己责任份额的责任之后才可行使追偿权，故追偿权问题应当由各连带责任主体承担责任后再依法另行主张权利。3.各当事人对一审法院认定的各项损失总额以及尚应赔偿的金额均未提出上诉，本院予以确认。焦建东等赔偿义务人应当照此进行赔偿。综上所述，焦建东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12004元，由焦建东担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 李霖审判员李志霞审 判 员 宗      雯二〇二一年六月二十八日法官助理 刘      旭书 记 员 朱      菁