安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终1069号 上诉人（原审原告）：宣城市华盛建筑安装工程有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区向阳街道办事处夏渡社区后街道。 法定代表人：王小虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程学平，安徽师阳安顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷剑，安徽师阳安顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：绩溪中天置业有限公司，住所地安徽省绩溪县华阳镇丁岭脚。 法定代表人：陶福亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋秀武，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：龚明余，安徽宣辉律师事务所律师。 上诉人宣城市华盛建筑安装工程有限公司（以下简称华盛公司）与上诉人绩溪中天置业有限公司（以下简称中天公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初3168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华盛公司上诉请求：变更原判决第一项中的工程款数额为2149841元。事实和理由：1.原判决认定工程造价应扣减9%总价优惠错误。中天公司在招投标前的2013年9月1日即收取华盛公司工程履约保证金，该“未招先定”的行为违反我国招标投标法第四十三条、第五十五条规定，故案涉招投标程序违法，相应的中标通知书、备案建设工程施工合同均应归于无效。双方在后签订的《建筑施工合同补充协议书》（以下简称补充协议），未作出造价下浮的约定，该合同系双方真实意思表示，应依此作为定案依据。2.原判决对争议材料价格采取折中方式认定欠妥。案涉工程的钢筋、混凝土等主材均用于主体结构封顶前，后因中天公司严重延误工期以致竣工迟延，如若按开工至竣工时间段计算主材价格，有违诚信、公平原则，且明显不合理，依法应以主体结构封顶作为材料价格调差的认定标准。综上，工程总造价应认定为8903463.23元[（按鉴定意见确定的工程造价8102151.54元÷91%（1-9%）]，扣减已付工程款6741427元、室内热水管未施工部分价款12195.23元后，中天公司欠付工程款为2149841元。二审中，华盛公司更改前述交付工程履约保证金的时间为2013年8月27日。 中天公司辩称，1.原判决认定工程造价扣减9%优惠幅度于理于法有据。首先，案涉工程于2013年8月27日进行现场开标，确认华盛公司为第一中标人，此前双方当事人没有进行过任何接触更无实质性谈判；确定华盛公司中标后，其为表达履约诚意在双方正式签订合同前向中天公司交纳了履约保证金，华盛公司的该节上诉理由不符合客观事实。其次，中标文件及双方签订的建设工程施工合同均载明工程造价优惠9%，体现了双方契约意思的结果，具有法律效力，依法应予确认并得到遵守。再者，补充协议本质上是对建设工程施工合同未提及事项的补充、完善，而不是否定、更改，且案涉工程作为招投标项目亦不允许实质性变更合同条款，故补充协议不能产生改变工程造价优惠9%结算条款的效力。2.原判决对于材料价差的处理较为公平。体现在：一是补充协议约定的“施工期间”，从合同文意看是指工程从开工到竣工的整体施工期间，该解释与建筑行业惯例通常理解相一致；二是如若材料价差均发生在主体结构封顶前，双方订立合同时理当明确以主体结构封顶时间为准，而不可能表述为整个的施工期间，华盛公司的上诉理由明显与约定不符；三是中天公司一审举证证据充分印证工期延误系华盛公司施工管理不当、进度缓慢所致，而华盛公司未提举任何证据证明系因中天公司过错以致耽搁工期；四是原判决按折中方式处理材料价差问题，虽违背双方合同约定本意，但中天公司基于对华盛公司的谅解予以认可。综上，华盛公司的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。 中天公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回华盛公司的诉讼请求。事实和理由：1.原判决未扣除中天公司代付的水电费12982.44元，实属错误。首先，根据补充协议第九条第3款约定，施工用水用电费用由华盛公司直接缴纳或由中天公司代缴后予以扣除，故水电费依约应由华盛公司承担；其次，华盛公司一审中已认可承担水费、电费由三个施工班组均摊，且该三个施工班组均为华盛公司手下，故华盛公司陈述是时三个施工班组约定按月轮付电费，该约定即若属实亦系其内部约定，不能对抗中天公司，况该三个班组对外形成的债务均应由华盛公司承担；再者，中天公司已提供缴纳水电费的凭证且能够反映发生在华盛公司施工期间，而华盛公司就自行完成水电费缴纳义务未能提举对应证据证明，应承担举证不能后果，故中天公司代为华盛公司交付的施工期间水电费应予扣除。2.中天公司因华盛公司延误工期441天产生的损失441000元，应自工程价款中直接扣除。第一，原判决业已查明华盛公司延误工期达441天，根据补充协议第三条第3款约定可知，双方确定华盛公司每延误一天应承担减少1000元工程款的后果，且相应扣减款项于工程结算时直接扣除，该约定合法有效，双方应予遵照履行，据此扣减工程款数额为441000元（441天×1000元/天）；第二，中天公司在华盛公司施工期间无违约行为或导致工期延误的过错行为，且华盛公司亦未提交任何证据证明存在合理顺延工期的情形，故原判决以工期延误责任主体不明为由对此未作处理系属不当。3.华盛公司在质量保修期内拒绝履行维修义务，由此产生的对应维修费10万元，应自案涉工程款中予以扣减。第一，中天公司一审提交的《朱桥乡半岛小区1-3#楼未完善及修补部分》，显示华盛公司存在诸多未完善需修补项目，且该书面材料业经华盛公司签字确认，故华盛公司理应对需修缮的质量问题及时修复，但华盛公司迄今仍拒绝维修；第二，双方签订的建设工程施工合同、补充协议，均明确约定华盛公司的修复义务及修复费用最终承担，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十一条规定，维修费用10万元应由华盛公司负担，中天公司主张扣减工程款理据充分。4.原判决遗漏认定已付工程款364700元。一审诉讼期间，中天公司给付华盛公司工程款364700元，但原判决未计入已付工程款中。5.中天公司主张代为华盛公司预缴付的工程税款396965.7元，与本案中应付华盛公司工程款债务相互抵销，原判决未予准允不当。第一，案涉工程项目立项时，政府相关部门系以“宣城市半岛假日酒店工程”作为统称并予以批复，故该立项名称实质上涵盖了案争工程；第二，中天公司一审提交的预代缴税款发票，已证实案涉工程立项时应当地税务部门要求，中天公司提前代施工方预缴含“宣城市半岛假日酒店工程”在内的工程价款为2000万元的应纳税款994000元（综合税率为4.97%），前述税款对应案争工程部分为396965.7元（原判决认定工程造价7987237.29元×4.97%），华盛公司作为法定的工程款纳税义务人应当将中天公司代缴税款返还给中天公司；第三，除案争工程外，宣城市半岛假日酒店工程的施工主体亦为华盛公司，鉴于我国合同法未要求用以相互抵销的债权必须形成于同一法律关系或同一法律事实，故中天公司主张本案中以构成无因管理之债的税款债权与华盛公司工程款债权相互抵销、抵扣，完全符合法律规定，并无不妥。6.一审法院判令中天公司承担18万元鉴定费，有失公允。一是双方约定工程款结算前华盛公司应提交相应资料，但华盛公司于本案诉讼前经中天公司多次通知均未报送，由此引发诉讼、进行司法鉴定的过错责任在于华盛公司而非中天公司，故理应由华盛公司承担大部分鉴定费；二是华盛公司起诉及报送结算的工程造价金额，较之鉴定意见存在大幅审减的情形，根据补充协议第九条第2款约定及行业惯例，亦应由华盛公司承担大部分鉴定费。7.华盛公司一审申请查封价值400万元的财产，但实际查封财产远高于400万元，明显属于超标的查封，请求二审法院对此一并予以纠正。 华盛公司辩称，1.关于水电费12982.44元。首先，中天公司在一审中未提举对应凭据，其主张不能成立；其次，中天公司一审提交的案涉工程付款明细已包含了水电费的支付发票，其在鉴定过程中再行提举，程序上牵强，实质上亦与华盛公司的诉讼请求之间无关联；再者，如若中天公司二审中能够提交确凿证据证明其代付了案涉工程的水电费，华盛公司本着实事求是的态度同意据实扣减。2.关于工期延误违约金。案涉工期迟延系属事实，但究其原因在于中天公司严重拖欠工程进度款，该节事实相较中天公司付款时间与应付款节点即可看出，不存在华盛公司施工管理问题导致工期延误的情形。3.关于维修费用。一审诉讼期间，中天公司提及的需维修事项，华盛公司已安排施工班组进行返工或维修，且鉴定过程中双方当事人到场作出确认，鉴定机构综合考虑实际情况经现场勘查后出具的鉴定意见，已扣减相应费用，故中天公司再次主张维修费用10万元没有事实根据。4.中天公司上诉称一审期间付给华盛公司364700元，但华盛公司未实际收到该款，且中天公司就此亦未提交相关证据证明。5.关于应否抵扣税款问题。首先，中天公司就此事从未与华盛公司协商沟通过，不应认定；其次，从形式上看，该税票出具时间及内容均无法印证与案涉工程相关，中天公司如认为系华盛公司委托代付，应举证证明；再次，中天公司垫付税款，与案涉纠纷是两个不同的法律关系，依法不能抵销，且中天公司一审中已明确表示就该税款事宜另行起诉；最后，即若税票真实且与案涉工程关联，因开具时间为招投标之前的2011年，而此时即敲定由华盛公司施工，亦进一步印证中天公司存在未招先定的违法行为，中标文件及备案合同归于无效。6.原判决确定的鉴定费用分担比例相对公允。一是中天公司付款不及时，且在工程款结算期间消极回应、拒不审价，以致引发本案诉讼；二是诉讼过程中为查明工程造价进行鉴定产生的鉴定费用，系属合法且合理支出，不是中天公司认为的扩大损失。7.关于有无超标的查封问题。首先，华盛公司申请的财产保全金额与诉讼请求标的额大抵一致，不存在超诉讼请求保全的情形；其次，一审法院采取财产保全措施后，华盛公司为利于中天公司盘活资产、根本上化解双方矛盾，一再配合中天公司解除对部分财产的保全措施。另说明一点，案涉工程先后进行过两次鉴定，因诉讼周期长，以致华盛公司前次鉴定时提交的部分变更、增加工程量签证单在后次鉴定时没有提交，按后次鉴定意见核算工程单价约为880元/㎡，明显低于市场成本价；华盛公司为尽快了结纠纷基本接受了后次的鉴定意见，依此客观上受有工程造价损失。综上，请求二审法院驳回中天公司的上诉请求。 华盛公司向一审法院起诉请求：1.判令中天公司返还工程保证金55万元及逾期利息（自2017年1月25日起按年利率4.35%计算至实际给付之日止）；2.判令中天公司给付朱桥乡半岛小区1-3#楼及1#、2#商铺工程款4162753.13元及逾期利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。 一审法院认定事实：宣城市宣州区招投标中心于2013年9月2日向华盛公司发出《宣城市宣州区建设工程施工招标投标中标通知书》，载明朱桥乡半岛小区一期工程1#、2#、3#及假日酒店施工招标于2013年8月27日在宣城市宣州区招投标中心开标后，经评审现确认华盛公司为中标人、中标价为总价优惠9%，要求华盛公司于2013年9月9日前与建设单位中天公司签订合同。2013年9月，华盛公司向中天公司交纳工程保证金100万元，其中55万元约定为朱桥乡半岛1#、2#、3#楼及1#、2#商铺的工程保证金。 2013年9月5日，双方签订一份《建设工程施工合同》，其中“第一部分协议书”约定：华盛公司承建朱桥乡半岛小区一期1#、2#、3#楼及假日酒店；开工日期为2013年9月18日，竣工日期为2014年6月18日，合同工期总日历天数270天；合同价款为1560万元。“第三部分专用条款”约定：工程款（进度款）支付方式和时间见补充协议；竣工验收执行通用条款，竣工验收后一个月完成结算；补充条款中约定“发包方将工程保证金参照支付工程进度比例返还承包方，外架拆除时返清”，同时对工程取费依据、材料价格调整、人工费调差依据及工程进度款支付方式等作出约定，其中付款方式约定“余5%为保修金，一年支付保修金2%，二年支付2%，三年付清”。附件中对工程质量保修期约定为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年。2013年11月23日，中天公司与华盛公司签订一份补充协议，约定：“……一、工程概况：朱桥半岛假日酒店及半岛花园1#、2#、3#楼工程，总建筑面积约17073平方米，酒店层高为8层，商住楼为6层。二、工程承包范围发包人提供的全套施工图，修改图，联系单范围内的土建、安装、装饰工程等。三、合同工期1.开工日期：暂定于2013年9月18日。2.总日期300日历天。3.本工程乙方（华盛公司）必须在约定的工期内竣工验收并交付使用，每延误一天，甲方（中天公司）按1000元/天进行罚扣，甲方出具扣罚通知书给乙方，并在工程决算时予以扣除。……四、工程造价确定方式1.该项目工程预算及决算最终执行2000年《全国统一建筑工程和基础定额安徽省估价表》，安装工程执行2000年《全国统一安装工程预算定额安徽省综合估价表》，综合费率按12%进行决算。安装工程综合费率按三类土建工程总造价进行同比例下浮，安全文明措施费不予计取……。2.材料价格调整：以合同签订期间宣城信息价为依据，施工期间主材价格浮动±5%以内不予调整，超出±5%调整超出部分，……。五、付款方式1.经双方协商本工程酒店及商住楼造价暂按900元/㎡支付工程进度款，以下付款均按此基数乘以比例进行支付。2.工程施工到二层封顶3日内按总造价支付15%，完成四层封顶再支付总造价20%，屋面封顶后主体结构验收合格付总造价15%，外架拆除后付总造价20%，工程竣工验收后付总造价15%，决算后付到总造价95%。余款5%作为保修金，保修期满后付清，不计息。（注：在四层封顶支付工程款时，甲方暂扣肆拾万元整，待4#、5#、6#楼竣工决算后返给乙方。）六、工程保证金：乙方应向甲方交纳一定数量的工程保证金，双方协议签订合同后，乙方一次性付给甲方（建筑面积每平方米60元），甲方将工程保证金参照支付工程进度款的比例返还给乙方，工程决算返清。……九、其他约定1.甲方应在收到乙方提交完整地并经双方认可的工程决算资料一个月内完成工程决算。2.乙方送审的工程决算，报甲方委托的审计方进行审计。其审计费用审减率在10%内的由甲方承担，审减率超过10%的超过部分审计费用由乙方承担。……7.本协议书为双方签订的《施工合同》的补充协议具有同等的法律效率（力），施工合同中的条款若与本协议相抵触以本协议及附件为准。……。”该补充协议下方另手写注明：“本合同施工日期以贰零壹叁年拾壹月拾叁日开始计算”等。2014年9月29日、2014年11月6日、2015年1月10日，3#楼、2#楼、1#楼分别进行了主体结构验收；案涉工程于2015年12月15日竣工验收。截至2017年1月26日，中天公司陆续向华盛公司支付工程款合计6741427元。2017年6月22日，华盛公司诉至一审法院，请求判如所请。诉讼期间，经华盛公司申请，一审法院裁定对中天公司价值400万元的财产进行保全。 一审中，一审法院根据华盛公司申请委托国华工程科技（集团）有限责任公司对朱桥半岛小区一期1#、2#、3#楼和1#、2#商铺土建、安装工程造价及华盛公司未施工部分造价进行鉴定。国华工程科技（集团）有限责任公司先后出具鉴定意见及补充鉴定意见，一审法院经组织质证后确认不能被采用，责令该公司退还全部鉴定费用。此后，一审法院依法委托安徽新芜项目管理咨询有限公司（以下简称新芜公司）重新鉴定，华盛公司预付鉴定费用23万元。新芜公司出具皖新芜鉴字2020[009]号工程造价鉴定意见书，认定：1.可核实为确定性意见的两种结果。因案涉合同约定“材料价格调整：以合同签订期间宣城信息价为依据，施工期间主材价格……”，该“施工期间”是指向工程开工至竣工期间还是材料实际使用期间不明确；如按工程开工至竣工为时点计算的材料价格调整结果为-387304.41元，按主体结构封顶（主要为钢筋材料价格）大概时间点计算的结果为-181866.37元。故按前者价格调差计算的工程造价为7896713.5元、按后者价格调差计算的工程造价为8102151.54元（均为工程总价优惠9%后）。2.核定为不确定意见的结果为453982.44元。包括：（1）水电费12982.44元，是否全部为华盛公司施工所用不能确定；（2）工期延误441天，按1000元/天计算为441000元，但因工期延误的具体原因及责任主体不清楚，故作为不确定意见。 一审法院认为，案涉《建设工程施工合同》、补充协议及附件是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，系属合法有效，双方均应按约定履行各自义务。案争焦点之一为工程价款如何认定。需要明确如下争议问题：（1）案涉合同对“施工期间”约定不明导致鉴定结论差异问题。根据新芜公司鉴定意见，由此产生的差额为2054380.4元（8102151.54元-7896713.50元）。补充协议及附件约定“施工期间主材价格浮动±5%以内不予调整，超出±5%调整超出部分”，该“施工期间”是指从开工至竣工的时间段抑或是实际使用材料的时间段约定不明，且双方对此未能提供相应证据，故对该约定不明产生的差异酌定由双方各担一半即102719.02元（2054380.4元÷2）。（2）鉴定结论按工程总价优惠9%确定为工程造价是否适当问题。案涉工程系招投标工程，确定的中标价格为总价优惠9%，故鉴定意见对工程造价扣减9%，符合合同约定和法律规定。（3）中天公司辩称的华盛公司未施工部分及中天公司代为施工部分的工程量问题。经查，新芜公司在现场勘验时已与双方进行确认，且在鉴定意见中予以相应扣减。（4）中天公司辩称室内热水管未实际施工问题。经核查，华盛公司确实未就此施工，故应予扣减，经询问新芜公司，该部分费用为12195.23元。（5）中天公司辩称应扣除塔吊基础桩基加固费4200元。经查证，该费用新芜公司在鉴定意见中业已扣除。（6）中天公司辩称垫付水电费合计12982.44元。首先，中天公司庭审中未提交对应证据，仅作为鉴定材料提交给新芜机构；其次，案涉工程系同一项目中三个标段之一，该水电费是否均为华盛公司施工产生及中天公司垫付水电费的原因，经鉴定人多次问询不能确定；再者，一审庭审中，华盛公司述称水费应由其承担、电费由三个施工班组均摊，但该水电费应否由华盛公司承担及承担数额，中天公司举证不足，且相关事实经庭审仍不能查明，故对该辩解意见不予采纳。（7）华盛公司诉讼请求未主张桩基工程施工费用，案涉鉴定意见中亦未包括该费用。（8）补充协议中约定按900元/㎡支付工程进度款，该900元/㎡仅系约定支付工程进度款的依据，而非双方结算工程价款的依据，故对中天公司辩称应按照900元/㎡结算工程价款的意见，不予采信。（9）案涉合同约定，预留5%工程款作为质量保修金，于保修期满后返还；案涉工程实际于2015年12月15日竣工验收，5年保修期限已届满，中天公司理应全部返还。（10）中天公司辩称因假日酒店一直未完工，故华盛公司要求支付案涉工程款的条件未成就。经审理查明，假日酒店虽与案涉工程约定于同一份合同中，但实际系分标段施工、分标段结算的，故对中天公司该辩解意见不予采信。（11）双方因存在争议一直未完成决算，且华盛公司主张价款与实际认定价款差距较大，故对华盛公司诉请中天公司给付迟延支付工程款利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，案涉工程造价应认定为7987237.29元（7896713.50元+102719.02元-12195.23元），中天公司已付工程款为6741427元，尚欠华盛公司工程款1245810.29元。焦点之二为华盛公司交付的工程保证金应否与中天公司主张的代缴税款100万元相抵销。第一，华盛公司交纳的工程保证金55万元，系为保证合同履行，按双方约定在工程竣工验收后中天公司应返还至85%即467500元，余下15%的保证金即82500元应于决算后返还。中天公司未及时返还，应承担相应利息损失。故对华盛公司诉请返还履约保证金55万元，予以支持；利息以467500元为基数，自2017年1月25日起按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。第二，中天公司提交的税票开具日期为2011年12月22日，开具事项反映为宣城市半岛假日酒店工程款，而假日酒店与案涉工程系分开结算，故该税票与本案无关。焦点之三为工期延误违约金应否在本案中一并处理问题。第一，中天公司在第一次庭审中明确表明对辩称的工程质量及工期延误问题保留诉权、另案诉讼，其在最后一次庭审中主张一并处理。第二，合同虽约定按照1000元/天计算罚款，并在应付工程款中抵扣，但双方亦明确约定若工期延误，由中天公司出具扣罚通知书给华盛公司，并在工程决算时予以扣除。而中天公司未提交相应扣罚通知书等证据，根据双方提交证据及支付进度款情况，有关工程逾期责任主体不能明确，且新芜公司鉴定时亦不能确定，故对此在本案中不予处理。另，工程造价鉴定费用23万元，酌定由中天公司承担18万元，华盛公司承担5万元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告绩溪中天置业有限公司于判决生效之日起十日内给付原告宣城市华盛建筑安装工程有限公司工程款1245810.29元、鉴定费18万元；二、被告绩溪中天置业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告宣城市华盛建筑安装工程有限公司履约保证金55万元及其中467500元的利息（自2017年1月25日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告宣城市华盛建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44598元，财产保全费5000元，合计49598元，由华盛公司负担3万元，中天公司负担19598元。 本院二审期间，中天公司围绕上诉请求举证如下：1.领条2份，拟证明中天公司在一审诉讼期间的2017年9月2日、2018年3月25日，两次向华盛公司支付工程款合计364700元。2.2014年7月25日《回复函》1份、2014年9月2日《函》2份、2015年3月22日《函》1份、2015年8月1日《律师函》1份，拟证明案涉工程工期延误系因华盛公司施工管理不当、工程进度缓慢所致。3.2015年12月16日《监理工程师通知单》1份、2016年11月28日《函》1份、2018年8月1日《朱桥乡半岛小区1-3#楼未完善及修补部分》1份，拟证明案涉工程质保期限内出现诸多质量问题，但华盛公司迄今未完成相应维修义务。4.《朱桥半岛小区1#、2#、3#楼及1#、2#商铺未完善及修补部分需要费用估算表》1份，拟证明华盛公司未履行维修义务部分，经估算维修费用为10万元，该笔款项应自本案工程款中予以扣减。5.宣城市宣州区发展和改革委员会文件《关于三星级半岛假日酒店项目备案的通知》1份，拟证明华盛公司施工工程所对应的应缴税款，应返还给中天公司。6.《报销凭证封面》1张、自来水费手工发票10张、来源于国家电网的《电费明细账》1份，拟证明中天公司代为华盛公司缴纳水费9460元、电费3522.44元。华盛公司未提交新证据。为核查材料价格调差相关情况，本院向新芜公司进行问询，新芜公司于2021年6月9日向本院出具一份回复函。本院依法组织当事人进行举证、质证。经审查，本院对上述证据认定如下：1.中天公司证据2中的2015年8月1日《律师函》，无送达给华盛公司的相关凭据；证据4即《朱桥半岛小区1#、2#、3#楼及1#、2#商铺未完善及修补部分需要费用估算表》，未附载预估费用的计算依据，且维修事项未实际完成，无法印证该估算价格为合理价格，故均不符合证据“三性”，依法不予认定。2.中天公司提举的其他证据、本院核查形成的证据，均符合证据“三性”，予以认定；中天公司主张的证明目的与证据本身能够印证的客观事实相一致的部分，亦予认定。原判决查明的案件事实中，除华盛公司缴纳保证金100万元的时间认定外，本院对其他案件事实予以确认。 二审另查明：2013年8月27日，华盛公司通过王四清账户转给中天公司100万元；2013年9月1日，中天公司向华盛公司开具100万元保证金收据一份。2013年9月2日，宣城市宣州区招投标中心作出的案涉《宣城市宣州区建设工程施工招标投标中标通知书》，还载明：中标工期为270个日历天，工程质量要求符合（《工程施工质量验收规范》）合格标准；正文下方说明：“1.《中标通知书》是建设工程施工合同签订的法律依据，其内容不得变更，应作为合同的组成部分；……4.《中标通知书》作为招标投标的中标结果，依法应作为招标投标情况报告书的主要内容之一；……。”2013年9月5日，双方签订《建设工程施工合同》，其中“第一部分协议书”第六条约定，“组成本合同的文件包括：1.本合同协议书2.中标通知书3.投标书及其附件4.本合同专用条款5.本合同通用条款6.标准、规范及有关技术文件7.图纸8.工程量清单9.工程报价单或预算书双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。”“第三部分专用条款”第47条补充条款约定：“发包方将工程保证金参照支付工程进度比例返还承包方，外架拆除时返清。1.土建、安装工程依据安徽省2000定额，按民用工程3类取费下浮7个点。2.材料执行宣城市材料信息价的材料价格不作浮动，人工费补差执行现行人工费调整政策。3.付款方式：二层结构完成付总价20%、四层结构顶完成付总价20%，封顶付总价20%、外脚手落架付总价15%、竣工验收付总价10%、一个月内完成决算付10%、余5%为保修金，一年支付保修金2%、二年支付2%，三年付清。4.工程总价暂按建筑面积950元/m2，做为支付工程款依据。”案涉2013年11月23日的补充协议第九条第3项约定，“3.施工用水、电按供水、电部门规定，费用按表数由乙方向有关部门缴纳。或按定额规定扣除。乙方必须承担维修保养责任。” 又查明：2011年10月9日，宣城市宣州区发展和改革委员会出具发改审批[2011]272号《关于三星级半岛假日酒店项目备案的通知》，主要内容为“朱桥乡人民政府：你乡《关于要求批准三星级半岛假日酒店项目建设的报告》（朱政字[2011]160号）文悉。经研究，同意该项目备案。请你乡根据规划、环保、土地等相关部门要求，协助企业尽快完善各项审批手续，待各项审批手续完善后方可开工建设。”该文件附件即企业投资项目备案表中，记载项目名称为“三星级半岛假日酒店项目”，项目法人为“宣城市半岛假日酒店有限公司”，建设内容为“宾馆、酒店、休闲中心”和“商业、商务、住宅及购物中心”。2011年12月22日，中天公司在宣州区地方税务局开具一张发票。该原始发票反映付款方名称为中天公司，收款方名称为安徽启辰建筑工程有限公司朱桥分公司，工程项目名称为宣城市半岛假日酒店，工程款金额为2000万元，完税数额为994000元；此后“收款方名称”栏中的“安徽启辰建筑工程有限公司朱桥分公司”被手动划去、手写更改为华盛公司，前述更改处盖有“宣州区地方税务局征收管理分局征税专用章”。二审中，中天公司对开具发票及更改原因解释为，案涉项目是朱桥乡人民政府招商引资项目，其按照该乡政府安排提前预缴工程项目税款，由于当时尚未确定实际施工单位，即先行以安徽启辰建筑工程有限公司朱桥分公司名义开具工程款发票；施工单位确定为华盛公司后，经报税收管理部门予以更正。华盛公司陈述称，其就案涉工程未自行开具过工程款发票及缴纳相应税款。 再查明：关于工程主材价格调整问题。案涉新芜公司作出的鉴定意见书载明，确定性意见的工程价款具体组成为1#楼2395157.41元、2#楼2392912.74元、3#楼2740775.33元、1#和2#楼商铺755172.43元，总计为8284017.91元，前述款项已扣减优惠9%；涉及“材料价格调整”有两种结果，分别为-387304.41元、-181866.37元。经核算，前述工程价款为7896713.50元（8284017.91元-387304.41元）或8102151.54元（8284017.91元-181866.37元）。前述“材料价格调整”经鉴定形成两份《材料调差汇总》，经核对，①该两份汇总表共涉6项土建主材，综合取费均按12%计算；②项目名称为“32.5水泥”“42.5水泥”“中粗砂”“碎石”4项材料调差金额一致，分别为-32362.16元、-2970.16元、921.29元、1225.86元，合计均为-33185.17元；③项目名称为“Φ10以内钢筋”“Φ10以外钢筋”2项主材价格存在较大差异，其中按2013年12月至2015年12月期间计算分别为-107303.48元、-205318.86元，合计-312622.34元；按2013年12月至2014年12月期间计算分别为-38778.21元、-90417.30元，合计-129195.51元。该两种计算方式差额为-183426.83元。二审中，本院就“Φ10以内钢筋”“Φ10以外钢筋”在施工中主要使用阶段及使用情况问询新芜公司。新芜公司于2021年6月9日出具回复函称，工程所涉钢筋主要使用在主体结构建设阶段，在主体结构完成后还需少量使用，该少量使用量约为12.951吨、约占总使用量的3.35%。华盛公司对上述回复函内容予以认可；中天公司认为新芜公司表述的量化数字、比例为“大约”估计性数据，不是确定性结果，且事实上主体结构完成后的主材用量均大于前述预估数量及比例。 关于水电费12982.44元。①2015年3月31日，中天公司向宣城市宣州区朱桥自来水厂缴纳水费9460元；宣城市宣州区朱桥自来水厂共出具10张发票，记载付款单位均为“朱桥半岛花园”，反映计算水费的用水吨位为242吨至4542吨；中天公司财务账目《报销凭证封面》记载为2014年12月10日至2015年3月31日期间水费。②来源于国家电网的2015年11月12日《电费明细账》，反映户号为6341276180、户名为中天公司的非工业用电结算电费为3522.44元，该机打明细账右下方手写“请在11月25号前交电费，逾期停止供电。2015年11月16日（张）”文字内容。中天公司二审中陈述称，前述电费供电部门未向其出具发票。该《电费明细账》所载户号、户名与中天公司一审提举的2013年10月、11月的电费发票一致。③中天公司陈述称，案涉工程项目分为三个标段（班组），共用一个水表和电表；三个标段的承包人均为华盛公司，且为同一时间段施工。④华盛公司于2020年12月14日一审庭审中陈述称，“水电费三个班组按月轮付，具体付没付双方也对过账的，但还是没弄清楚”；其于二审庭审中称，案涉工程项目三个标段承包人虽均是华盛公司，但实际上其中的半岛假日酒店、半岛花园1-3#楼系由华盛公司施工，半岛花园4-6#楼系由张玉来施工；该三个标段（班组）及中天公司工程部共用一个水表和用电户头，华盛公司施工期间支付过水电费。 关于工期延误问题。1.施工过程中，双方发生多次函件往来。①2014年7月22日，中天公司向华盛公司具《函》，主要内容为，“贵公司驻朱桥半岛花园小区1-3#楼项目部，施工进度缓慢，安全管理意识淡薄，且不能按照约定及时足额支付工人工资，给我公司造成极大负面影响。鉴于此，为保证工程进度、安全质量，我公司提请贵公司更换1-3#楼项目部负责人何先平。若否，自回复截止日起我公司将直接代发工人工资，1-3#楼所有工程款项将不入华盛公司账户，望贵公司在收函三日内给予回复为盼！”2014年7月25日，华盛公司向中天公司出具《回复函》，主要内容为，“……我公司于2014年7月22日收到贵公司函，内容为驻朱桥半岛花园小区1-3#楼项目负责人何先平在施工管理过程中不能做到安全管理及妥善协商好各班组与项目部之间的关系，影响了工程进度且给贵公司带来了负面影响，并提请我公司将其更换。针对贵公司函，我公司已经进一步深入了解相关事件内容，朱桥半岛花园小区1-3#楼项目部在近期安全进度管理工作上或有不到位的地方，我公司已对项目部进行严肃批评教育，要求项目部加强安全进度管理工作。项目部已经调整施工部署，端正工作态度：项目部于2014年7月22日已制定下月进度计划，1-3#楼将于近期加快主体施工，相信很快就会相继封顶，施工进度缓慢问题必须得以解决；项目部于2014年7月24日再次核对并发放补齐部分相关工人工资，各班组均有领款记录并表示对农民工工资发放工作的支持和理解，并承诺坚决不会因农民工工资发放问题给贵公司带来负面影响；……我公司决定驻朱桥半岛花园小区1-3#楼项目负责人何先平同志在未违反建筑工程安全管理条例并且没有重大工作失误的情况下暂不予更换，希望贵公司能够予以理解。”②2014年9月2日，中天公司向华盛公司具《函》，主要内容为：“朱桥半岛小区1-6#楼於（于）2013年12月8日全部动工，至今已有258个日历日（其中扣除因水电、青奥会影响9个日历日），目前工程进展缓慢，部分楼（1#、2#、5#）主体尚未封顶。在此期间，我公司及监理单位在施工现场会上多次向贵单位提及工期问题，见效甚微。后期尚有很多工序及工作量未完成，望贵单位统筹安排好各项工作，加快进度，务必在双方约定的工期内按质按量，如期交付。”华盛公司签收该函件。③2015年3月22日，中天公司再次向华盛公司具《函》，主要内容为，“你公司承建的朱桥半岛小区一期工程，目前已严重延误工期（详见施工合同），希你公司加快施工进度。若因工期原因延误我公司如期交房，一切责任和损失均由你公司承担。另2015年3月24日上午九点三十分，在朱桥半岛小区项目部，召开建设方、施工方对接会，且报剩余工程量进度表至建设方。请华盛公司王总、何先平、张玉来届时参加。若缺席，一切后果自负。”华盛公司是时项目经理王涛签收该函件。2.关于工期延误事实，双方不持异议，争议事项主要在于延误原因。华盛公司二审中称，工期延误的原因在于中天公司，一是华盛公司进场前的桩基工程施工延误导致拖延交付工地；二是中天公司未按约足额支付工程进度款。①中天公司否认存在桩基工程施工延误问题。华盛公司就其辩称的桩基工程施工延误一节表示没有相关证据。②中天公司于工程主体结构全部验收的2015年1月10日前共付华盛公司工程款340万元、工程竣工验收的2015年12月15日前共付工程款5187747元。3.中天公司在2017年8月23日一审庭审中辩称，“原告延误工期，且安装、装饰工程存在严重质量问题。根据补充协议第三条约定，原告应于2013年11月13日开工，工期为300天，即原告应在2014年9月8日完工，但原告直到2015年才陆续完成主体工程，安装、装饰工程至今尚存在严重质量问题。对原告延误工期及工程质量问题，被告将保留诉权，另案诉讼。”此后的2020年12月14日一审庭审中，中天公司辩称，请求一审法院对华盛公司工期延误处罚事宜在本案中一并处理，按441000元抵扣应付工程款。 关于质量维修问题。2015年12月16日，监理单位发出《监理工程师通知单》，反映经抽查3#、6#楼，发现存在部分质量问题，要求华盛公司进行整改完善。2016年11月28日，中天公司向华盛公司具《函》，主要内容为，“贵公司朱桥半岛小区1-3#楼项目部，经我公司工作人员多次联系，后期维修工程一直未进行。望自接函之日起，三日内做好维修工程的落实工作，并反馈结果给我公司项目负责人徐峰。另将朱桥半岛小区1-3#楼项目部工程决算文件，最迟于2016年12月2日前报至绩溪中天置业有限公司朱桥分公司。若因贵公司未及时按要求开展维修工作和未送报决算文件而引起的一切责任与后果，均由贵公司承担，我公司概不负责。”中天公司还将该《函》报送朱桥乡人民政府一份，该乡政府于次日签收。一审诉讼期间的2018年8月1日，中天公司、华盛公司及监理公司作出《朱桥乡半岛小区1-3#楼未完善及修补部分》清单，共同确认待维修事项。二审中，华盛公司陈述称，其对前述需维修事项已进行部分维修，但对此未提举相关证据证明。中天公司陈述称，华盛公司未实际进行维修，其拟确定承包给案外人宣城众泰建筑劳务有限公司施工，经预估维修费用约为10万元。华盛公司对该维修费用不予确认。另，一审鉴定过程中，新芜公司经现场勘查，双方当事人就中天公司辩称的华盛公司未施工部分及中天公司代为施工部分的工程量问题作出确认，新芜公司在鉴定意见中对此相应扣减工程款；该鉴定意见未涉及维修事项。 还查明：一审诉讼中的2017年9月2日、2018年3月25日，中天公司分别向华盛公司支付工程款35万元、14700元，合计364700元。二审中，本院告知中天公司就其上诉主张的一审法院超标的查封问题，依法应向一审法院申请复议解决，不属于本案二审实体审理范围。 综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点集中于：1.案涉中标通知书确定的“中标价为总价优惠9%”，能否作为确定工程价款的依据；2.工程主材价格调差问题；3.中天公司主张的垫付水电费问题；4.华盛公司本案中应否及如何承担工期延误违约责任问题；5.案涉质量维修处理问题；6.中天公司主张抵扣工程税款问题；7.案涉工程造价鉴定费负担问题。 本院认为，关于系争焦点1，即案涉中标通知书确定的“中标价为总价优惠9%”，能否作为确定工程价款的依据。第一，案涉中标通知书已明确说明应作为合同组成部分，其后双方当事人签订的《建设工程施工合同》“第一部分协议书”第六条亦确认中标通知书系为合同文件的组成部分，故该中标通知书的性质属于案涉中标合同的合同书之一。第二，华盛公司上诉称案涉工程招投标过程中存在“未招先定”的行为，依据是2013年8月27日开标当日尚未定标，中天公司即收取华盛公司履约保证金100万元，构成我国招标投标法第四十三条、第五十五条规定的中标无效的情形；中天公司辩称，开标当日公布华盛公司为第一中标人后，华盛公司向其汇付了履约保证金，不存在招投标程序违法。经审查认为，前述法律规定的中标无效情形是指“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”且“影响中标结果的”行为。本案中，华盛公司向中天公司汇付履约保证金的时间为2013年8月27日开标当日，而按照招投标程序规定，华盛公司作为投标单位应在开标期日前提交载有投标价格、投标方案的投标文件，故无论开标当日有无公布华盛公司为第一中标人的事实，依据逻辑关系、时间顺序亦能够表明该交付履约保证金的行为与华盛公司制作投标文件确定投标价格、投标方案之间不存在关联；且开标后、定标前招投标双方再进行所谓实质性内容谈判并不能影响、改变中标结果，显无必要。此外，华盛公司围绕诉讼中的工程结算否认中标通知书效力，其根本目的系为获得较之有效中标合同更大利益的工程价款，该行为亦有违诚实信用原则。华盛公司有关案涉工程“未招先定”、中标合同无效的上诉理由无事实根据和法律依据，依法不予采信。第三，案涉中标通知书确认“中标价为总价优惠9%”，且该通知书说明中业已告知当事人“《中标通知书》是建设工程施工合同签订的法律依据，其内容不得变更，应作为合同的组成部分”，该节与相关法律、司法解释规定精神一致，故前述中标价按“总价优惠9%”内容虽未反映在案涉《建设工程施工合同》、补充协议中，但中天公司依法有权请求将中标通知书作为结算工程价款的依据，原判决对此予以支持理据充足。 关于系争焦点2，即工程主材价格调差问题。补充协议第四条第2项约定“材料价格调整：以合同签订期间宣城信息价为依据，施工期间主材价格浮动±5%以内不予调整，超出±5%调整超出部分”，双方就其中的“施工期间”如何确定产生争论。根据我国合同法第一百二十五条第一款规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”首先，该合同条款是双方对主材价格在出现何种市场变动情形下予以调差作出的约定，具有按实际发生价格变化情况进行调整的意思；其次，建筑行业中主材价格波动系属常见，且对工程造价影响重大，该合同条款设置目的显为确立主材价格变动与工程造价调整的关系，旨在有限度地分担市场风险、平衡合同双方利益，故以施工单位施工时所处施工阶段的主材市场价格为依据对相应主材按实进行调整为应有之义；再者，将合同约定的“施工期间”理解为实时调整或按实调整，既符合建筑施工领域中工程计价的通常规则、做法，且对合同双方而言风险机率均等，更为公平合理。经核查，案争主材价格差异体现为“Φ10以内钢筋”“Φ10以外钢筋”两种主材，结合一审中新芜公司作出的鉴定价格及二审补充查明的前述钢筋实际使用期间、使用量等情况，确认“Φ10以内钢筋”“Φ10以外钢筋”两种主材价格调整金额为-146733.73元{-131012.26元[2013年12月至2014年12月期间钢筋主材价差-124867.46元（-129195.51元×96.65%)+2015年期间钢筋主材价差-6144.8元（-183426.83元×3.35%）]×（1+综合费率12%）}；“32.5水泥”“42.5水泥”“中粗砂”“碎石”四种主材调整金额计算为-37167.39元[（-33185.17元×（1+12%）]，以上主材价格调整合计为-183901.12元。中天公司辩称新芜公司二审回复函中有关钢筋使用量、使用比例的表述未尽准确一节。本院认为，新芜公司回复函载明工程主体结构完成后少量使用钢筋约12.951吨、占总使用量的3.35%，该数据明确具体，且与建设工程施工节点的实际使用钢筋总体情况较为相符、相称，故在无相反证据证明该确定的使用量与实际施工存在较大出入的情形下，应予以采纳。 关于系争焦点3，即中天公司主张的垫付水电费12982.44元问题。第一，根据双方补充协议第九条第3项约定，华盛公司对施工用水、电应承担缴纳水电费的义务。第二，华盛公司施工期间，中天公司代为缴纳4300吨（4542吨-242吨）水费合计9460元的事实业经二审审理查明，因案涉项目实际分为三个标段同时施工、共用同一水表和电表，故三标段班组各自实际使用的水电费难以截然分清，考虑到本案标的仅为其中之一标段工程，结合华盛公司有关三个标段班组约定水电费按月轮付的陈述，确认华盛公司就案涉工程按1/3比例承担水费3153.33元（9460元×1/3）。中天公司剩余代缴水费6306.67元依法可另行在相关标段工程款结算时予以处理。第三，中天公司主张其代缴电费3522.44元，但为此提举的《电费明细账》仅能反映应缴电费情况，该应缴电费有无实际支付及系何方支付的情况缺乏缴纳电费发票或相应付款凭证等证据佐证，且鉴于三个标段施工班组存在自行缴纳相应电费的事实，故在相关当事人未对电费缴纳事宜进行核对情形下，中天公司仅凭《电费明细账》尚不足以证明其为该笔电费的真实缴纳主体，本案中依法对中天公司该节抗辩主张不予支持；相关当事人就此可另行核查后再作处理。 关于系争焦点4，即华盛公司本案中应否及如何承担工期延误违约责任问题。第一，案涉补充协议第三条第3项对工期延误责任明确约定为“按1000元/天进行罚扣”、处理方式约定为“甲方出具扣罚通知书给乙方，并在工程决算时予以扣除”，该合同条款应认定为双方对工期违约责任的约定条款。第二，基于前述合同条款约定，中天公司享有相应抗辩权或另行诉讼的权利。中天公司在一审最后一次庭审中，改变此前作出的保留另行起诉权利的抗辩主张，明确为请求在本案中一并处理，该节未违反民事诉讼程序规定，应予准允。第三，华盛公司延误工期441天系属客观事实。华盛公司辩称桩基工程影响工期一节，无事实根据，不予采纳；辩称中天公司迟延支付工程款影响工期一节，结合查明的工程主体结构验收时间看，是时华盛公司已逾约定工期，且中天公司提举的函件往来亦足以反映造成工期延误的主要原因在于华盛公司组织管理不力、施工进度缓慢，故华盛公司该节抗辩事由亦缺少理据，不予采信。第四，按照合同约定，工期延误违约金数额应计算为441000元（441天×1000元/天）；但基于违约金以补偿为主、惩罚为辅的功能，且鉴于中天公司未提举实际损失方面的证据，综合考量案涉工程价款数额、施工成本和预期合理利润、垫资施工情况、当事人过错程度、违约天数、违约损害后果等因素，结合诚实信用和公平原则，本院酌定华盛公司承担工期延误违约金的数额为30万元。 关于系争焦点5，即案涉质量维修处理问题。首先，双方在一审诉讼中确认了华盛公司需维修的范围，中天公司根据前述确认的维修范围主张直接扣减预估的维修费用10万元，但该预估费用未得到华盛公司认可，且相应质量问题亦未得以维修，实际发生的维修费用数额尚不明确，故中天公司该节主张事实依据不充分。华盛公司辩称其进行了部分维修，对此未举证证明，依法不予采纳。其次，因案涉质量问题发生于质保期内，中天公司对其主张的赔偿维修费用一节未依法提起反诉，在华盛公司不予认可的情况下，本院亦不能径行就此作出认定。最后，双方约定的质保期已届满，根据双方有关质保金返还的合同约定，中天公司应全额给付华盛公司质保金，但该节不影响华盛公司根据合同约定对质保期内的质量问题履行保修义务，双方可在维修后另行据实结算。 关于系争焦点6，即中天公司主张抵扣工程税款问题。首先，华盛公司作为施工单位，依法负有开具工程款发票及缴纳相应税费的义务；结合查明的事实可知，华盛公司未曾开具发票及缴税。其次，中天公司作为建设单位，提前代为开具了工程款发票及预缴税款系属事实，在此情形下，华盛公司无需再另行开具工程款发票及缴税，故中天公司主张华盛公司按其实际预缴税款承担相应税费，未损害华盛公司合法利益。再者，中天公司基于同一工程实际已发生的代缴税费主张抵销应付工程款，于法不悖；对超出案涉工程款部分税费，依法不可与本案工程价款相抵销。最后，中天公司开具的工程款发票金额为2000万元、缴纳税款为994000元，据此核算华盛公司承担相应税率为4.97%（994000元÷2000万元）。 关于系争焦点7，即案涉工程造价鉴定费负担问题。第一，案涉鉴定费23万元系一审诉讼中为确定工程造价而发生的必要、合理费用，性质属于诉讼费用范畴。第二，结合本案工程造价认定等情况，本院认为原判决酌定由中天公司承担鉴定费18万元有失妥当，二审调整为14万元。 双方当事人对原判决作出的其他认定未提出实质性上诉理由，视为不持异议，二审直接予以认定。经核算，①案涉工程价款认定为8084768.23元（鉴定工程造价8102151.54元+其中的主材价格调差181866.37元-二审确定的主材价格调差183901.12元-未施工的室内热水管部分价款12195.23元-水费3153.33元）；②已付工程款认定为7106127元（原判决认定数额6741427元+一审期间又付工程款364700元）；③华盛公司承担工期延误违约金30万元；④华盛公司承担工程款税费401813元（8084768.23元×4.97%）。前述款项相抵后，中天公司本案中应付华盛公司工程尾款的数额为276828.23元（8084768.23元-7106127元-30万元-401813元）。 综上所述，当事人的合理上诉请求，本院予以支持。原判决认定事实基本清楚，二审根据新证据在补充查明相关事实的基础上，依法据实予以变更。另，关于一、二审案件受理费负担问题，本院按照由败诉方负担原则予以确定，同时结合当事人已实际预付费用、有无及时举证等情况，兼顾结算便利的方式予以统筹处理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第七条、第八条第一款第一项、第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初3168号民事判决第二、三项，即：“二、被告绩溪中天置业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告宣城市华盛建筑安装工程有限公司履约保证金55万元及其中467500元的利息（自2017年1月25日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告宣城市华盛建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。”； 二、变更安徽省宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初3168号民事判决第一项为：上诉人绩溪中天置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人宣城市华盛建筑安装工程有限公司工程款276828.23元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费44598元，财产保全费5000元，合计49598元，由上诉人宣城市华盛建筑安装工程有限公司负担4万元，上诉人绩溪中天置业有限公司负担9598元；一审鉴定费23万元，由上诉人宣城市华盛建筑安装工程有限公司负担9万元，上诉人绩溪中天置业有限公司负担14万元。二审案件受理费35422元，由上诉人宣城市华盛建筑安装工程有限公司负担12840元，上诉人绩溪中天置业有限公司负担22582元。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 瑛 审 判 员  陈前香 审 判 员  包 娟 二〇二一年六月三十日 法官助理  孙如梦 书 记 员  卢艳芳 附：相关法律条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条…… 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 …… 《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 …… 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号） 第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 …… 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……