文书内容江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终2093号上诉人（原审原告）：罗玉梅，女，汉族，1984年11月17日生，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：刘之斌，江苏德音律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张丽娜，女，汉族，1985年9月15日生，住常州市钟楼区。被上诉人（原审被告）：段猛，男，汉族，1987年9月5日生，住常州市钟楼区。上诉人罗玉梅与被上诉人张丽娜、段猛民间借贷纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2020）苏0404民初3772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。罗玉梅上诉请求：依法撤销原判决，判令被上诉人支付欠款67000元，本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定2018年6月9日至12月16日上诉人与被上诉人之间借款金额为128500元系认定事实不清。上诉人在一审中提供了128500元转账记录，另外5万余元的转账及现金支付凭证无法提交，但结合购房收条、房屋买卖合同、解除协议等证据，可以证明这一期间内双方实际往来为18余万元。二、一审认定被上诉人一审过程中主张调整违约金，故对9万元违约金进行调整系认定事实不清，法律适用错误。一审中被上诉人认为不存在真实的房屋买卖行为，否认存在违约行为，何谈请求法院调整。即使9万元违约金过高，但该违约金已经转为借款，并以借条进行了书面确定，一审仍然进行调减，明显违反了公平和诚实信用原则。张丽娜、段猛二审答辩称：一审查明事实清楚，双方不存在真实的房屋买卖关系，只存在借贷关系，请求驳回上诉，维持原判。罗玉梅向一审法院起诉请求：1、判令被上诉人偿还欠款67000元；2、本案诉讼及保全费用由被上诉人承担。一审法院经审理查明：一、罗玉梅与张丽娜、段猛自2018年开始有借款往来。自2018年6月9日至12月16日，罗玉梅向张丽娜、段猛交付款项如下：            日期              金额              方式                  2018年6月9日              18000              信用卡                  2018年6月9日              2000              信用卡                  2018年6月9日              15000              信用卡                  2018年6月9日              5000              微信转账                  2018年6月11日              10000              微信转账                  2018年6月11日              10000              支付宝转账                  2018年6月13日              10000              支付宝转账                  2018年6月13日              10000              微信转账                  2018年6月15日              10000              微信转账                  2018年6月15日              10000              支付宝转账                  2018年6月30日              500              微信转账                  2018年8月17日              5000              微信转账                  2018年10月10日              8000              微信转账                  2018年10月10日              10000              支付宝转账                  2018年12月16日              5000              微信转账                  合计              128500                    罗玉梅陈述除上述出借128500元，另外通过转账及现金交付给张丽娜、段猛5万多元，最后双方结算该期间总计借款180000元，因罗玉梅要购买张丽娜、段猛的房屋，故该借款180000元转为购房定金。张丽娜、段猛仅认可收到上述借款128500元，并陈述在该本金的基础上另外计算了五、六万元利息，因当时张丽娜、段猛缺乏法律意识，双方以180000元作为结算。二、2018年12月17日，双方签订存量房转让协议，约定张丽娜、段猛将其怡和花园12幢甲单元1303室不动产转让给罗玉梅，合同载明的房屋成交价为1100000元，并约定签署协议时罗玉梅支付张丽娜、段猛定金180000元；办理资金监管手续时，罗玉梅支付购房款50000元并申请银行贷款770000元。同时合同约定双方于2019年2月29日办理资金监管手续。同日张丽娜、段猛出具收条一张，内容为：“今收到罗玉梅购买怡和花园12幢甲单元1303室房子定金贰拾捌万圆整”。罗玉梅陈述该收条金额应当为180000元，因张丽娜、段猛笔误写成了280000元；张丽娜、段猛则陈述双方经过结算本息180000元后，罗玉梅又答应再出借100000元，故张丽娜、段猛书写了280000元的收条。2018年12月18日，罗玉梅通过其中国农业银行6230××××5374账户将60000元转账四次给张丽娜，同时张丽娜又四次现存60000元至罗玉梅该农业银行账户。第五次罗玉梅转账60000元给张丽娜后，张丽娜、段猛认可收到60000元。即该日罗玉梅农业银行账户存在如下记录：            转账              -60000元                  现存              +60000元                  转账              -60000元                  现存              +60000元                  转账              -60000元                  现存              +60000元                  转账              -60000元                  现存              +60000元                  转账              -60000元      关于上述存量房转让协议及银行交易记录，罗玉梅陈述其与张丽娜、段猛是真实的房屋买卖，制作300000元银行转账记录是因为房屋过户时需要提供首付款支付凭证，这300000元也是前面借款加起来的。张丽娜、段猛则陈述罗玉梅为保障其借款本息安全，故向张丽娜、段猛提出做虚假的房屋买卖并办理网签，双方签订的存量房转让协议并非真实的房屋买卖，300000元银行转账只是走个账。三、2018年12月18日至2019年3月18日，罗玉梅继续向张丽娜、段猛转账汇款，记录如下：            日期              汇款人              金额              备注                  2018.12.18              罗玉梅              60000              即上表中最后一笔交易的60000元                  2018.12.30              李明钱              10000              微信转                  2018.12.30              李明钱              10000              支付宝转                  2018.12.30              李明钱              20000              现金                  2019.1.10              罗玉梅              10000              支付宝转                  2019.1.10              罗玉梅              6000              微信转                  2019.1.10              罗玉梅              4000              微信转                  2019.2.3              罗玉梅              5000              微信转                  2019.3.1              罗玉梅              5000              微信转                  2019.3.1              罗玉梅              1277              微信转                  2019.3.18              罗玉梅              10000              支付宝转                  2019.3.18              罗玉梅              10000              微信转                  合计                            151277                    罗玉梅陈述以上款项系双方签订房屋买卖合同后其陆续支付的购房首付款。张丽娜、段猛确认收到上述款项，但认为并非购房款，且2019年1月10日的三笔共计20000元是案外人刘某出借给张丽娜、段猛，已经归还给案外人。2月3日的5000元及3月1日的5000元、1277元系平时的帮忙，不属于借款，故该期间只向罗玉梅借款120000元。张丽娜、段猛另陈述以上款项中有多笔是罗玉梅刷信用卡，但具体哪一笔已经不知道了。2019年3月18日，张丽娜、段猛向罗玉梅还款200000元。同日，张丽娜、段猛作为甲方（出售方）与罗玉梅作为乙方（购买方）签订解除协议，载明：“事由：甲乙双方2018年12月17日在常州上城地产总部签署的《怡和花园12幢甲单元1303室》房屋转让协议，现经甲乙双方友好协商，对原买卖合同作出如下解除的约定：1、甲方已收取的乙方定金壹拾捌万元全部退还乙方。2、中介方的佣金壹万壹千元整由乙方承担。本解除协议一经签字立即生效，三方互不再追究任何责任”。同日，张丽娜、段猛又出具借条一份，内容为：“今借到罗玉梅人民币现金贰拾万零柒仟圆整（207000），今日之前所有债务一笔勾销，达今日起凭此借条为证，约定30日内全额还清。见证人：丁某”。关于上述转账及结算凭证,罗玉梅陈述双方签订房屋买卖合同后,因张丽娜、段猛违约,故经过双方协商由张丽娜、段猛将房屋出售给案外人，并由张丽娜、段猛主动提出出售给案外人多得的房款中的一半分给罗玉梅作为违约金，故确定了90000元违约金转化为借款，其余款项由张丽娜、段猛仍作为借款返还给罗玉梅。故以上：2018年6月9日至12月16日共计借款180000元、2018年12月18日至2019年3月18日共计借款151277元、违约金90000元转化为借款，合计421277元。因张丽娜、段猛于2019年3月18日归还借款200000元，故借款余额为221277元，经双方协商一致只需归还207000元，故形成了上述207000元的借条。张丽娜、段猛则陈述双方本没有真实的房屋买卖意图，因张丽娜、段猛无法归还罗玉梅借款，罗玉梅提出要么将房屋以1140000元过户给罗玉梅，要么把房屋出售归还罗玉梅借款，因张丽娜、段猛认为其购买房屋时价格是1125000元，不可能以1140000元出售给罗玉梅，2019年初涉案房屋市场价在1400000元左右，故张丽娜、段猛决定将房屋以1340000元出售给案外人，罗玉梅提出1140000元和卖房款1340000之间的差价200000元，扣除手续费等20000元，多得180000元与罗玉梅平分，故要求张丽娜、段猛承担90000元违约金，另外要求张丽娜、段猛当天归还200000元，罗玉梅才同意解除网签备案合同让张丽娜、段猛进行房屋交易。故以上：2018年6月9日至12月16日共计借款128500元加上利息以180000元结算、2018年12月18日至2019年3月18日共计借款120000元、违约金90000元、中介费17000元，合计407000元。因2019年3月18日归还借款200000元，故形成207000元的借条。四、2019年4月17日，张丽娜通过中国农业银行账户（62xxxxx77）向罗玉梅账户（62xxxxx970）转账90000元及30000元，合计120000元。同日，张丽娜向罗玉梅出具借条一张，载明：今借到罗玉梅陆万柒仟圆整（67000）用于水果店资金周转。同一天，罗玉梅将67000元通过中国农业银行账户（6230××××5374）转账至张丽娜中国农业银行账户（62xxxxx77），同时，张丽娜、段猛取现67000元现存至罗玉梅上述账户。庭审中罗玉梅陈述因双方对截至2019年4月17日结欠67000元没有异议，由于之前的资金往来过于繁琐，为了固定证据便于日后起诉，也是因为法律意识淡薄，故做了一个67000元的银行流水。一审庭审中，罗玉梅陈述形成207000元的借条后，因张丽娜、段猛归还了120000元，剩余借款87000元，经协商按照67000元出具借条并通过银行走账形式确定最终还款金额。张丽娜、段猛则陈述形成207000元的借条后，因归还了120000元，另上述2019年1月10日的三笔共计20000元是案外人刘某出借给张丽娜、段猛，张丽娜、段猛已经归还给案外人刘某，故扣减该20000元后最终出具了67000元的借条。一审庭审中，案外人刘某及丁某到庭作证。其中刘某陈述其是上城地产（房产中介）的工作人员，罗玉梅与张丽娜、段猛的房屋买卖合同是在其上城地产办理的，双方是真实的房屋买卖。另刘某陈述2019年时其以现金方式出借给张丽娜、段猛20000元并书写了借条，后张丽娜、段猛归还了该20000元，还清后借条撕毁了。丁某陈述“被告说房子不卖给原告了，要卖给别人，后来协调下来多卖的180000元分原告90000元。是双方自己商量的”。一审另查明，在（2019）苏0404民初6643号案件于2020年2月27日的庭审中，罗玉梅陈述借款经过如下：1、罗玉梅通过银行转账向张丽娜、段猛支付了67000元，张丽娜、段猛同时出具了借条一张。2、2018年12月双方签订涉案房屋买卖合同后，罗玉梅向张丽娜、段猛支付首付款300000元。后张丽娜、段猛不同意出售房屋，2019年3月18日双方协商解除房屋买卖合同，由张丽娜、段猛补偿罗玉梅房屋差价90000元，当天张丽娜、段猛返还罗玉梅房款200000元。罗玉梅向段猛的信用卡还款20000元左右。双方形成了总额为207000元的借条。后张丽娜、段猛陆续还款，余款67000元尚未偿还，形成2019年4月17日的借条一张。为了防止张丽娜、段猛不承认借款事实，所以在2019年4月17日从银行走账。在2020年3月30日庭审中，罗玉梅陈述借款经过如下：2019年3月18日的借条形成系：300000元房屋首付款＋90000元违约金＋17000元中介费-200000元还款=207000元。300000元的首付款系走账，在此前，罗玉梅已经将300000元款项足额现金支付给张丽娜、段猛。本案中，罗玉梅陈述当时开始时事情没有理清楚又缺乏法律意识才有上述陈述。一审庭审中，罗玉梅明确双方借款中没有利息。一审法院经审理后认为：罗玉梅与张丽娜、段猛间有多次结算及多笔银行转账，双方存在民间借贷法律关系。现双方对于剩余借款金额发生争议，张丽娜、段猛虽在2019年4月17日出具了67000元的借条，但同日罗玉梅向张丽娜、段猛转账67000元随即以现存的形式返还给罗玉梅，故当日并不存在真实的67000元借款事实。根据双方陈述，该67000元系对前期借款（或转化借款）的结算，故对于该67000元是否能反映前期借款余额的真实情况应当作具体审查。具体而言，截至2018年12月16日，罗玉梅虽主张共向张丽娜、段猛交付款项180000元，但罗玉梅仅提供了128500元转账记录，张丽娜、段猛亦仅认可收到128500元，故认定至2018年12月16日，双方借款金额为128500元。自2018年12月18日至2019年3月18日，张丽娜、段猛认可收到151277元，故应当认定自2018年12月18日至2019年3月18日张丽娜、段猛向罗玉梅借款151277元。张丽娜、段猛辩称其中2019年1月10日的三笔共计20000元是案外人刘某出借给张丽娜、段猛，已经归还给案外人。但该款项是罗玉梅通过微信转账方式交付，刘某到庭陈述其与张丽娜、段猛的20000元借款系现金交付，与张丽娜、段猛陈述矛盾，张丽娜、段猛亦未提交其他证据证明其主张，故对该抗辩意见不予采信。张丽娜、段猛另抗辩2019年2月3日的5000元及3月1日的5000元、1277元系平时的帮忙，不属于借款，但其亦未提供相应的证据予以证明，故对张丽娜、段猛该抗辩主张，不予采纳。张丽娜、段猛另抗辩有几笔款项系罗玉梅刷信用卡刷出来的也计算在借款中，但不记得哪几笔，对该抗辩亦未提供相应的证据予以证明，不予采信。故截至2019年3月18日，双方借款金额为279777元。因当日张丽娜、段猛归还借款200000元，剩余借款金额为79777元。关于罗玉梅与张丽娜、段猛于2018年12月17日签订的存量房转让协议，张丽娜、段猛辩称双方不存在真实的房屋买卖，签订合同仅是作为归还借款本息的担保，但其未提供相应的证据予以证明。故认定双方存量房转让协议成立并生效。对于涉案房屋最终未出售给罗玉梅，罗玉梅要求张丽娜、段猛支付相应的违约金不违反法律规定，应予支持。但对于违约金数额，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院适当减少。本案中，张丽娜、段猛抗辩双方不存在真实的房屋买卖行为，故不应支付违约金，该抗辩意见包含了违约金调整的主张。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中双方自签订合同至解除合同仅三个月左右，罗玉梅的损失主要是资金占用的利息损失，罗玉梅主张违约金为90000元明显高于实际损失。即使按照年利率24%的1.3倍作为以资金占用利息损失为基准的违约金上限，自2018年6月9日至2019年3月18日，罗玉梅交付给张丽娜、段猛的款项，逐笔计算该期间的资金占用利息损失，经计算罗玉梅的违约金上限亦不应超过36106元。故至2019年3月18日，包括违约金在内，张丽娜、段猛结欠罗玉梅款项不应超过115883元。因张丽娜、段猛于2019年4月17日归还120000元，超过了该上限，故罗玉梅要求张丽娜、段猛归还借款67000元，不予支持。综上，因调解无效，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百一十四条、二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：驳回罗玉梅要求张丽娜、段猛归还欠款67000元的诉讼请求。案件受理费1476元、保全费690元，合计2166元，由罗玉梅负担。二审中,被上诉人向本院提交了2018年6月30日至2019年7月30日期间向上诉人转账的凭证,证明除一审法院查明的被上诉人的还款金额外,还有37930元还款。对此上诉人也向本院提交了相应证据，用以证明被上诉人提供的转账凭证并非归还的本案借款，有很多都是刷信用卡套现的往来。双方对一审法院查明的事实均没有异议，本院对一审法院查明的本案事实依法予以确认。双方二审主要争议焦点：上诉人罗玉梅所主张的67000元借款是否应予认定。本院认为：根据本案查明的事实，在上诉人据以起诉的被上诉人于2019年4月17日出具67000元借条的当天，双方并未发生实际的款项交付，上诉人虽然在当天向被上诉人转账67000元，但被上诉人随即将该款取出存至上诉人账户。因此，本案虽然上诉人持有被上诉人出具的借条，但缺乏款项交付的依据。上诉人认为该67000元是双方对之前所有往来进行结算后形成，但双方在庭审中一致认可，双方在对之前往来账目进行结算时，包括了因解除房屋买卖协议而产生的9万元违约金。因此，扣除该9万元违约金后，被上诉人实际已不再结欠上诉人款项。而对于该9万元违约金，是基于双方解除房屋买卖协议而产生，与本案并非同一法律关系，本案中不宜一并处理，当事人可另行主张。因此，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人罗玉梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1476元，由上诉人罗玉梅负担。本判决为终审判决。审 判 长 王文俊审 判 员 李银芬审 判 员 龙海阳二〇二一年六月十五日法官助理 赵 艳书 记 员 沈 黎