吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1748号上诉人（原审原告）：刘美新，女，汉族，1990年5月15日生，住长春市南关区。委托诉讼代理人：安丹丹，吉林满誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘美晶，吉林满誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省残疾人康复中心（吉林省残疾人辅助器具中心、吉林省春光康复医院），住所地长春高新技术产业开发区光谷大街与飞跃路交汇光谷大街**。法定代表人：高尚志，该中心主任。委托诉讼代理人：张雪明，吉林从为律师事务所律师。上诉人刘美新因与被上诉人吉林省残疾人康复中心（吉林省残疾人辅助器具中心、吉林省春光康复医院）（以下简称康复中心）劳动争议一案，不服长春新区人民法院（2020）吉0193民初4094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘美新上诉请求：1.请求撤销原审判决；2.请求依法改判支持刘美新的一审全部诉讼请求；3.本案的一、二审全部诉讼费用由康复中心承担。事实和理由：原审判决支持了刘美新的部分诉讼请求，但刘美新认为原审法院认定案件事实不清，适用法律错误。关于2020年6月至7月双方存在事实劳动关系和无固定期限劳动关系，原审法院没有按照事实真相予以判决。在双方签订的劳动用工合同到期后，康复中心于2020年5月29日向刘美新下发了书面的通知，询问是否同意签订无固定期限合同，刘美新在三日内，也就是2020年6月1日，以书面的形式向康复中心进行了反馈，明确表明同意订立无固定期限劳动合同，至此双方之间因意思表示一致，已经成立了无固定期限劳动关系。后康复中心让刘美新等着签订书面的劳动合同，说是单位需要准备一下，刘美新基于对康复中心的信任以及双方达成的签订无固定期限劳动合同的一致意向，就继续在康复中心工作，其工作内容是由康复中心安排的，刘美新每天按时上下班，并完成了康复中心安排的工作任务，虽然不是之前签订劳动合同书上写明的治疗师岗位工作，但是在2020年3月份开始，康复中心就没有按照合同约定为刘美新安排治疗师的工作，也就是在劳动合同到期之前的几个月，康复中心就违法合同约定了，给刘美新安排了其他的工作内容，这个工作内容是由康复中心调整的，法院不能依据劳动合同书上的岗位与合同到期后岗位不一致就认定双方不存在劳动事实关系，就没有针对续签劳动合同协商一致，原审法院的安排没有法律依据，也不是事实真相。在庭审中，刘美新也提交了打卡记录、社保证明、排课的记录、钉钉直播讲课证明、终止劳动合同通知书等都可以证明刘美新在2020年6月至7月都在实际为康复中心提供劳动，双方是事实劳动关系，其中终止劳动合同通知书中明确写明了，下发时间是2020年7月13日，并要求在三日内办理离职手续，可见7月13日之前上诉人一直在康复中心工作，否则康复中心应该在合同到期后就要求刘美新办理离职手续。故刘美新与康复中心自2015年9月至2020年7月16日存在劳动关系。关于无固定期限劳动关系，原审法院应该予以认定。因刘美新与康复中心已经就双方签订无固定期限劳动合同达成一致意见，并已经形成事实劳动关系，根据《劳动合同法》第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。在之前双签订的合同到期后，根据禁反言原则，康复中心还在实际用工，所以双方就是无固定期限劳动合同，而不是已签订正式的书面合同为准。关于双倍经济赔偿金，因康复中心存在违法解除的情形，故应当向刘美新支付违法解除劳动关系的双倍经济赔偿金。因刘美新与康复中心已经是无固定劳动期限合同，康复中心违法解除劳动合同，应该根据《劳动法》的规定，向刘美新支付双倍的经济赔偿金。原审判决关于经济补偿金的计算是错误的。根据法律规定应以全额工资计算，而原审法院计算是以合同到期前实际发放的工资，前12个月的平均工资进行计算，而这其中2020年1月至5月，康复中心只给刘美新发放了基本工资，并非是全额工资，且康复中心也下达了补发工资的通知，在合同到期后，也没有实际补发，故可以看出，以合同到期前的12个月的均工资标准计算是违背事实的，损害劳动者实际利益的。原审法院关于经济补偿金的计算结果是错误的。关于带薪年休假的问题，原审法院的认定没有依据。庭审中，康复中心提交的考勤表并没有刘美新的签字确认，不是康复中心员工的完整考勤，可以看出是康复中心针对刘美新而特意制作的，且是康复中心仅提交的复印件，固定格式根本不能作为证据使用。原审法院认定刘美新2月、7月、8月有寒暑假是错误的，刘美新没有休过寒暑假，2月放假是法定假日，7月份8月份上诉人都在实际上班，根本不存在康复中心所称的休寒暑假问题。另刘美新从事的是治疗师的工作，并非老师，也不是在学校工作，根本没有寒暑假。原审法院以此认定刘美新的带薪年休假不应保护，没有法律依据。关于无固定期限合同续签事宜的认定是错误的。刘美新一直在康复中心工作，一直向康复中心主张，要求康复中心按照双方的约定签订书面的无固定期限合同，康复中心以需要准备为由，而没有签订书面的劳动合同。是因为康复中心的过错导致没有签订书面的无固定期限合同，但没有影响康复中心的用工，双方劳动关系的确定。综上所述，原审判决没有法律依据，请求法院支持上诉人的诉请。康复中心二审辩称，原审法院认定事实清楚法律正确，应该驳回上诉请求。刘美新向一审法院起诉请求：1.刘美新与康复中心从2015年至今存在事实劳动关系；2.刘美新与康复中心从2020年6月2日至今存在无固定期限劳动关系；3.康复中心向刘美新支付违法解除无固定期限劳动合同的双倍赔偿金44561.02元；4.康复中心向刘美新支付2015年10月至2016年8月共计11个月，未签订书面劳动合同双倍工资共计15800元；5.康复中心向刘美新补足2020年1月-2020年5月期间未足额发放的工资共计15498.04元；6.康复中心向刘美新发放2020年6、7月的工资共计6684元；7.康复中心向刘美新支付2020年6、7月份未签订无固定期限合同期间2倍工资6684元；8.康复中心向刘美新支付工作以来未休带薪年休假的工资报酬15375元；9.康复中心向刘美新支付未提前一个月通知解除合同的代赔偿金4456元；10.康复中心向刘美新补发2015年10月19日至2017年3月13日期间低于最低工资标准的差额工资共计9090.64元。以上合计：118148.7元。原审庭审中，刘美新明确诉讼请求第一项为2015年9月至2020年7月。一审法院认定事实：刘美新20**年9月到康复中心工作，从事作业治疗师岗位，2018年9月3日刘美新与康复中心签订书面的劳动合同书，劳动合同期限自2018年9月3日至2020年5月31日，双方约定刘美新担任儿童康复部0T治疗师岗位，月工资构成包括1800元基本工资和绩效工资。根据康复中心提供的考勤情况统计表，刘美新工作期间每年2月、7月和8月有寒暑假，工资正常支付。2020年5月29日康复中心向刘美新送达了《续签劳动合同通知书》，载明：“续签劳动合同的期限类型为无固定期限劳动合同，劳动合同条款维持不变。”6月1日刘美新出具了《续签无固定期限劳动合同通知书回执》，载明：“本人刘美新同意与吉林省春光康复医院续签无固定期限劳动合同，劳动合同条款维持不变”，并将回执交予康复中心员工马聪。之后双方一直沟通续签无固定期限劳动合同相关事宜，最后未能协商一致，刘美新于2020年7月16日离开康复中心。刘美新20**年10月至11月共收到工资1071元，2015年12月至2017年3月共收到工资16898.36元，刘美新劳动合同终止前12个月的平均工资为3316.33元。2020年8月18日，刘美新向长春新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2020年10月19日裁决：一、刘美新与康复中心自2015年9月至2020年5月31日存在劳动关系；二、自本裁决书生效之日起十日内，康复中心支付刘美新经济补偿16581.65元；三、自本裁决书生效之日起十日内，康复中心补发刘美新20**年10月至2017年3月工资差额8350.64元；四、驳回刘美新其他仲裁请求。刘美新不服仲裁诉至法院。一审法院认为，关于确认劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”2018年9月3日双方签订劳动合同前后刘美新从事的工作岗位和工作内容均无变化，康复中心主张2018年9月3日之前与刘美新系实习关系，但未能提供证据证明其主张，故该主张不予采信。刘美新主张自2015年9月起双方建立劳动关系的主张，予以采纳。刘美新主张2020年6月至7月与康复中心存在事实劳动关系和无固定期限劳动关系，但未能提供有效证据证明此期间刘美新继续从事治疗师岗位工作，故认为双方未能就续签劳动合同协商一致，双方劳动关系因劳动合同2020年5月31日期满而终止。故刘美新与康复中心自2015年9月至2020年5月31日存在劳动关系。关于赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”康复中心主张刘美新以提高社会保险缴费基数为续签劳动合同的条件，但未能提供证据证明其主张，刘美新提供的回执及录音均能证明其同意维持原劳动合同条件予以续签，故认为本案中，劳动合同期满终止，不属于用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形，故双方书面劳动合同于2020年5月31日期满终止，康复中心应支付刘美新经济补偿。刘美新在康复中心工作4年8个月，故康复中心应支付刘美新经济补偿16581.65元（3316.33元/月×5个月）。关于2015年10月至2016年8月双倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”刘美新20**年8月18日申请仲裁，康复中心主张2015年10月至2016年8月未签订劳动合同的双倍工资已超过仲裁时效，予以采信。刘美新该项主张，不予支持。关于补发2020年1月至5月工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”刘美新主张康复中心应按照2019年的月平均工资标准，补发2020年1月至5月的工资差额，但未提供证据证明补发的依据，故其关于补发工资的诉讼请求，缺少事实依据和法律依据，不予支持。关于2020年6月和7月工资及双倍工资。认为双方未能就续签劳动合同协商一致，双方劳动关系因劳动合同2020年5月31日期满而终止，刘美新主张6月和7月的工资，但未能提供有效证据证明此期间刘美新继续从事治疗师岗位工作，故刘美新关于2020年6月和7月工资及未签订劳动合同的双倍工资的主张缺少事实依据和法律依据，不予支持。关于年休假工资。关于未休年休假工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定：“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”刘美新20**年的带薪年休假可以在2019年安排，刘美新于2020年8月18日申请仲裁，故刘美新20**年之前的未休年休假工资的主张已超过仲裁时效，不予支持。《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；”康复中心提供的考勤记录显示，刘美新每年有3个月的寒暑假，其休假天数多于年休假天数，故刘美新关于2018年至2020年的年休假工资主张，不予支持。关于代通知金。刘美新与康复中心的劳动关系因劳动合同2020年5月31日期满而终止，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的情形，故刘美新关于解除劳动合同未提前一个月通知的代赔偿金主张，缺少事实依据和法律依据，不予支持。关于补发2015年10月至2017年3月工资问题。长春市2015年10月至11月最低工资标准为1320元，2015年12月至2017年3月最低工资标准为1480元，刘美新20**年10月至11月共收到2个月工资1071元，低于最低工资标准2640元（1320元×2个月），故康复中心应补发工资差额1569元；2015年12月至2017年3月共收到16个月工资16898.36元，低于最低工资标准23680元（1480元×16个月），故康复中心应补发工资差额6781.64元；因此康复中心共计应补发刘美新工资差额8350.64元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决如下：一、刘美新与康复中心自2015年9月至2020年5月31日存在劳动关系；二、康复中心于判决生效之后立即向刘美新支付经济补偿16581.65元；三、康复中心于判决生效之后立即向刘美新补发2015年10月至2017年3月工资差额8350.64元；四、驳回刘美新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由康复中心负担。本院二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，2020年5月31日劳动合同到期后，刘美新在康复中心实际工作至2020年7月16日，在此期间双方当事人一直磋商续签事宜，康复中心未向刘美新发放此期间工资。本院认为，原审时刘美新提交了微信群组聊天记录以及考勤记录，通过上述证据能够认定在2020年5月31日劳动合同期满后，刘美新仍然到康复中心上班，康复中心在微信群组中发布了对刘美新的工作安排，在此期间双方一直磋商续签劳动合同事宜，延续了原有的劳动关系。由于康复中心未向刘美新发放2020年6月1日至7月16日的工资，而刘美新到康复中心上班提供了劳动，康复中心应为刘美新补发2020年6月1日至7月16日期间的工资，补发工资基数应按刘美新劳动合同终止前12个月的平均工资3316.33元计算，补发工资数额为2020年6月3316.33元加上2020年7月1日至16日共计12个工作日的工资1829.70元（3316.33元÷21.75天×12天=1829.70元），共计5146.03元。刘美新请求确认自2020年6月2日以来其与康复中心存在事实劳动关系，并要求康复中心向其支付违法解除经济赔偿金，但是，通过双方当事人一、二审提供的证据及庭审陈述，可以看出刘美新与康复中心在合同即将到期前就续订劳动合同一直进行磋商。此后双方对于续签未能协商一致并签订合同，康复中心以劳动合同到期为由与刘美新终止了劳动关系，双方的劳动关系事实上已经终止，并不存在康复中心违法解除劳动合同的情形，原审判决对刘美新该项诉请未予支持并无不当。因2020年6月1日至7月16日是刘美新与康复中心磋商续签事宜期间，因磋商未达成一致，故并未形成新的劳动关系，在此期间仍为此前劳动关系的延续，刘美新诉请康复中心支付未签劳动合同二倍工资缺乏事实及法律依据。刘美新主张2020年1月至5月期间的工资未足额发放，但一、二审审理过程中未提交证据证明康复中心存在拖欠工资的事实，故原审判决对刘美新该项诉请未予保护并无不当。原审康复中心提供的考勤记录显示，刘美新每年有3个月的寒暑假，其休假天数多于年休假天数，故刘美新关于2018年至2020年的年休假工资主张，原审判决不予支持并无不当。综上所述，刘美新的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，对于刘美新20**年6、7月工资未予保护，存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春新区人民法院（2020）吉0193民初4094号民事判决第一、二、三项；二、撤销长春新区人民法院（2020）吉0193民初4094号民事判决第四项；三、被上诉人吉林省残疾人康复中心（吉林省残疾人辅助器具中心、吉林省春光康复医院）于本判决生效后立即向上诉人刘美新支付2020年6月、7月工资共计5146.03元；四、驳回上诉人刘美新的其他诉讼请求。一审案件受理费10.00元、二审案件受理费10.00元均由被上诉人吉林省残疾人康复中心（吉林省残疾人辅助器具中心、吉林省春光康复医院）负担。本判决为终审判决。审判长 梁 明审判员 杨 洋审判员 刘晓希二〇二一年六月二日书记员 徐 智