江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终2374号上诉人（原审被告）：无锡市强盛装饰装璜有限公司，住所地江苏省无锡市湖滨去青祁路86号。法定代表人：李平，该公司总经理。委托诉讼代理人：王彬，江苏吴韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢娅蒙，江苏吴韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏仕江，男，1981年5月14日出生，汉族，住浙江省泰顺县。委托诉讼代理人：王中华，江苏联合合力律师事务所律师。上诉人无锡市强盛装饰装璜有限公司（以下简称强盛公司）因与被上诉人魏仕江建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2020)苏0481民初3550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。强盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案一审、二审诉讼费用由魏仕江承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。（1)我公司在一审中提出魏仕江有严重违约行为，但一审法院未就该部分事实进行审理，根据相关证据，魏仕江延期竣工客观存在，对于魏仕江陈述的延期竣工原因一审法院亦未有实质审理。根据《合同法》第一百一十八条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明；第一百二十一条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。即使如魏仕江所述，因为恶劣天气、业主方等原因，那么其也应及时向我公司进行告知。即使魏仕江延期竣工的部分原因是我公司导致，法院也应划分责任，以确定我公司应承担比例，以便进行扣减。(2)本案诉讼时效已届满。根据聊天记录，魏仕江最后一次向我公司主张工程款是2016年2月5日，2017年6月14日我公司支付的1万元系借款而非工程款。(3)利息起诉时间认定错误。即使诉讼时效尚未超过，根据魏仕江提交的证据,无法证明在其起诉前双方已经进行过对账，因双方签订过多份协议，施工过程中工程量亦有过增减，考虑到实践中工程确需经过审计验收才能进行最终核算。故对于我公司欠付的工程款因双方一直未对账核算，金额没有确定，故利息的起算之日应当自起诉之日起计算。二、一审判决适用法律错误。我公司以抗辩的方式行使抵销权，无需提出反诉或另案处理。(1)2019年8月7日，最高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿）》第40条规定：抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。2019年11月8日正式颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条保留了“可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使”的规定。(2)上海市高级人民法院《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》（沪高法民二【2006】13号）等地方性司法文件也曾表明：当事人可以直接在诉讼中提出抵销的抗辩，并且不需要另行起诉或者反诉，不需要交纳案件受理费。(3)本案中，我公司已提出魏仕江存在延期竣工的违约行为，并主张将其承担的违约金进行抵销，是以抗辩的形式还是以反诉的方式，我公司具有程序的选择权，而一审法院以我公司未提起反诉为由拒绝处理属于适用法律错误。魏仕江答辩称，一审查明事实清楚，程序合法,适用法律正确,请求二审维持原判。一、对于强盛公司第一项上诉理由。其公司认为我在施工期间存在延误工期的违约行为，造成其公司损失要求抵扣工程款。依据民法典及相关其他法律规定，对于抵扣的款项应当是清楚明了的，本案中强盛公司所持抵扣的主张不符合法定的抵扣条件。二、关于诉讼时效。一审中我已提交了相关证据，且对方也予以质证。一审法院审查双方证据，认定本案没有超过诉讼时效，故诉讼时效没有超过。三、关于利息。一审法院充分注意到本案工程的交付期限有前有后，且双方签订过几份协议，为了充分保障强盛公司的利益，确定从最后工程交付时开始计算利息。因此，利息的起算期限是有利于强盛公司而非我的。魏仕江向一审法院起诉请求：判令强盛公司向我支付工程款115608元及利息（自2013年5月1日起至付清之日止，按照银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院查明：2010年10月25日，甲方强盛公司与乙方魏仕江签订了一份《工程承包合同》，约定：工程名称为溧阳市中欧论坛永久性会址独立式酒店（涵田酒店天目湖1号别墅室内装潢），开工日期为2010年10月25日，竣工日期为2011年1月10日，在甲方付款及时的情况下，如果没有及时付款，工期拖延后果由甲方自负，由于天气（比如冰冻、下雪）使工程不能正常施工，乙方可以适当的顺延时间，甲方应提供乙方施工图纸和施工方案，如果图纸有变动，甲方应提前通知乙方，甲、乙双方进行协调，工期相应提前或顺延，甲方应提供乙方满足的施工现场（比如道路、水源、电源和运输的便捷），乙方提供施工方案和进度计划，乙方承包甲方涵田酒店天目湖1号别墅室内装潢，以每套34万元/套，共计9套，总金额为“按实际施工户型另计”（此为横线处手写），如有工作量加变动双方进行协商，另加补充协议，水电进场付七万，水电材料（电线、水管、电线管）进场预埋好再付7万，水电隐蔽工程完工，付到总额的25%，主材（大理石、石膏板、地板）进场，付到总额的50%，总工程全部完工付到总额的62%，工程完工验收后三个月内，无论甲方有没有拿到工程款，应付乙方总额的33%，剩余5%作为工程的保证金，二年内返还。2010年11月12日，魏仕江、强盛公司签订了一份《承包协议书》，约定：工程名称为别墅酒店样板楼装饰维修工程，开工日期为2010年11月12日，竣工日期为2010年12月25日，质量验收标准符合国家有关室内装修标准，原则上以53号样板房和该楼装修风格为基准部分材料或装修标准改变的，应由建设方相关负责人签字确认，一次性包干共计30万元（税金、管理费不包含在内），按建设方付款的标准，全额第一次拨付给乙方，违约金按建设方的处罚要求实施。2010年12月18日，魏仕江、强盛公司签订了一份《工程承包补充协议》，约定：今有甲方将涵田酒店别墅工程51号房装饰工程承包给乙方，经双方协商同意一次性包价在原有1号户型的基价上增加12万元（扩建部分），原有合同内容不变，新增部分为扩建房屋的装饰价格，施工完工日期按甲方要求，其处罚按甲方要求，其他未尽事项按原承包合同执行。本案的争议焦点为：魏仕江主张强盛公司支付工程尾款115608元及利息，是否有充分的事实和法律依据?强盛公司抗辩的拒付魏仕江工程尾款的理由，能否成立？围绕争议焦点，魏仕江提交了以下证据：1.合同3份，证明双方约定了合同项下房屋的装修工程，明确了别墅的装潢价格，是包干价，其中9套别墅的价格是34万元每套（其中增加的51号房，装修价格在原34万元的基础上加12万元，为46万元），维修样品房六套，价格共计30万元，10套房屋总计340万元。2.接收证明1份，证明魏仕江将装潢好的工程交付给强盛公司。3.欠付工程款明细1份，证明截止到起诉之日，强盛公司欠魏仕江工程款115608元。4.强盛公司已付款明细1份，证明截止到起诉之日，其已支付3284392元。5.《51号楼相关问题协调》文件1份，该证据是甲方发给魏仕江的整改文件，证明魏仕江装潢后有部分内容需要修改，魏仕江修改完毕后直接交付给了业主，业主经办人为杨文利，因此上面交钥匙中就少了一套房屋，就是该套房。6.手机短信聊天记录16页，证明工程结束后，魏仕江一直要求强盛公司支付货款，强盛公司于2017年6月14日向魏仕江支付了1万元，证明强盛公司最后一次付款时间是2017年6月14日，也就是说魏仕江向强盛公司主张工程款没有超过诉讼时效。7.农业银行交易明细清单1张，证明魏仕江于2017年6月14日收到强盛公司支付的最后一笔1万元。8.工程联系单1份、天目湖涵田酒店别墅工程增加变更项目单价确认单1份，其中工程联系单的出具时间是2011年3月2日，证明工程迟延的原因之一是业主不断变更设计。9.2011年5月12日的订单1份，依据约定该移门由被告提供，而强盛公司提供货物的实际时间是在2011年5月12日，证明强盛公司未依约定时间提供装修所需的主材是导致工程迟延的原因。10.竣工验收单1份，时间是2010年11月10日，证明魏仕江于2010年11月10日完成部分工程的改造，虽然该份验收单上没有强盛公司盖章，但是其项目经理顾生元填写的。举证中，魏仕江解释称：自己并未延期交付工程，理由为：1.依据合同约定，魏仕江按期完成工程的前提是强盛公司必须足额支付工程款，事实上其并未按照约定支付工程款，这是导致工程迟延的主要原因，迟延责任也应当由其自行承担。2.施工过程中，业主不断变更图纸，最后一次变更时间为2011年3月2日，距最后交付工程50天。3.合同明确规定，工程期限要剔除天气的影响，事实上2010年12月份到2011年1月份，溧阳下了四次大雪，导致魏仕江无法施工，因为前期强盛公司没有按期支付工程款导致工程迟延，否则恶劣天气造成迟延的情况是可以避免的。4.前期工程迟延，加上春节工人要放假。5.强盛公司提供的魏仕江出具的承诺，确实有迟延一天罚款2000元内容，但该承诺本身是一个工程的施工方案，并非双方签订的合同，因此对双方都不具有约束力，不能视为对违约责任的约定，退一步讲，即使该承诺系约定的违约责任，那么该违约责任显然过高，应当按照通常的建设工程迟延交付的违约金的承担幅度承担违约责任，通常的幅度是日万分之一。对上述证据，强盛公司质证称：对证据1真实性无异议，双方约定的竣工日期为2011年1月10日，实际完工日期为2011年4月23日，存在延期竣工的违约行为。对证据2真实性无异议，说明实际竣工日期为2011年4月23日，与合同中约定的竣工日期相比存在延期竣工的行为。对证据3、4真实性无异议，工程款总价无异议，对其证明目的不予认可，根据约定扣除违约金后，强盛公司已不再欠魏仕江工程款。对证据5真实性不认可，没有原件相印证。对证据6、7真实性无异议，对证明目的不予认可，李平支付给魏仕江的1万元系借款，并非工程款，在聊天过程中，李平提出“借你1万元”，魏仕江也陈述“你好李总，你说能借1万元，有吗？昨天手术做好了，今天要交钱了，你那有吗”，李平紧接着陈述“有”。对证据8、9真实性不予认可，未提供原件，无法核实。对证据10真实性不认可，依据接收证明，竣工日期为2011年4月23日。围绕争议焦点，强盛公司提交了以下证据：1.工作安排周期1份，证明魏仕江承诺2011年1月10日竣工，拖延一天罚款2000元，竣工时间为2011年4月23日，魏仕江延期交付103天，应承担延期罚款206000元，强盛公司有理由拒付尾款，并保留追诉的权利。2.委托书1份、说明1份，证明魏仕江承认因家庭原因、工作繁忙以及资金紧张等原因造成施工延期的事实，并非其所陈述的延期的原因。对上述证据，魏仕江质证称：对证据1真实性予以认可，出具该份周期表时51号房装修合同及六套房的维修合同尚未签订，因此该份证据与后两份合同无关。对证据2真实性无异议，因为强盛公司未依据约定支付工程进度款，导致我无法正常施工，为了避免工期延误，只能要求强盛公司自行采购材料，这样既能避免双方为工程款发生纠纷，同时又能保证施工所需的原材料到位，对《说明》的真实性无异议，但因强盛公司未及时支付工程款，要求其尽快提供相应材料，保证工程正常施工，我提交的证据四详细列明了强盛公司支付工程款的时间、数额及付款方式，截止到2011年1月18日，即春节前，强盛公司仅支付774000元，仅是总工程款的五分之一，而按合同约定，在我完成预埋件时，就应付25%的工程款，接近100万元，整个工程中除了第一笔7万元工程款按时支付外，其他均迟延了2、3个月甚至4个月，强盛公司对自己付款的期限、数量也无异议，所以不一一列举。另外说明：工作安排周期是霸王条款，如果我不签，强盛公司就不给钱。对案涉工程延期的客观原因，魏仕江归纳如下：1.强盛公司未按约支付工程款，导致其无法采购施工所需原材料。2.由于前期的工期滞后，导致工程的施工进入冬季，进入冬季之后寒冷的天气和下雪天导致魏仕江无法正常施工。3.甲方提供的材料没有按约提供到位。4.业主不断修改设计图纸，导致工程滞后。一审法院另查明，魏仕江向一审法院邮寄立案，法院立案庭于2019年5月29日（经二审核查应为2020年5月29日，予以纠正）收到其立案材料。一审法院认为，案涉工程已经完工，且经竣工验收，故魏仕江向强盛公司主张工程尾款115608元，依据充分，应予以支持。关于利息。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，工程已实际交付的，为交付之日。依据第一份合同的约定，5%的质保金应当在2年内支付，已支付款项中，三份合同的工程款是混淆的，无法区分，法院酌情认定魏仕江主张的尾款均应于交付之日（2011年4月23日）起2年即2013年4月23日前支付完毕，故魏仕江主张的利息，于法有据，应予支持。强盛公司抗辩的迟延支付的损失，系独立的诉讼请求，如请求成立，可吸收魏仕江的诉讼请求，本案中强盛公司未提起反诉，故双方应另行协商或诉讼解决，本案中该抗辩意见不能阻碍魏仕江主张工程尾款。关于诉讼时效，依据魏仕江提交的聊天记录，可以认定其起诉未超出诉讼时效。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，作出如下判决：无锡市强盛装饰装璜有限公司于判决生效之日起十五日内支付魏仕江工程款115608元及利息（以115608元为基数，自2013年5月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日起至偿清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2714元，由无锡市强盛装饰装璜有限公司承担。二审中，魏仕江提交其与强盛公司法定代表人李平2019年12月16日至2020年1月17日期间的短信聊天记录，证明：一、魏仕江一直要求强盛公司支付欠付的工程款；二、双方确认已结账的工程款中，还欠付合同内价款11万元，我一审起诉时只主张了合同内的工程价款，合同外的工程价款因签证手续不齐全未主张。在微信聊天记录中我也明确告知了如果不支付工程款，我就要起诉了。由于李平不同意支付欠款，我才起诉。强盛公司质证称，对于证据的真实性无异议，但是不能达到诉讼时效中断或者重复计算的作用。诉讼时效届满后，除非我公司对于该金额明确表示愿意继续支付，否则不存在诉讼时效重新计算的问题。2015年4月22日后我公司从未表示愿意继续支付该款，对方也没有证据证明其在2015年4月22日前向我公司主张过该笔款项，诉讼时效已过，我公司无需偿还。即使按照魏仕江的陈述，最后一笔款项的支付时间是2014年1月15日，那么至2016年1月14日，诉讼时效也已届满。二审中，对于强盛公司一审中提交的已付款3284392元明细清单，强盛公司对已付款金额无异议，但称不清楚付款日期是否如魏仕江记载，其公司也没有证据证明具体的付款日期。魏仕江称根据自己提交的付款明细单，除第一期款项是按时支付的，后面零碎付款均存在逾期。对于一审中魏仕江提交的工程联系单，魏仕江称业主只会将原件向强盛公司送达，自己作为实际施工人没有权利拿到原件。强盛公司否认存在工程联系单原件。二审查明的其他事实与原审一致，二审依法予以确认。本院认为：一审判决结果正确，二审予以维持。理由及依据如下：一、关于合同效力的认定。强盛公司将其承包的工程分包给无工程装修资质的魏仕江，合同无效。鉴于工程已经施工完毕，魏仕江可以请求强盛公司参照合同约定支付工程款。二、关于逾期竣工责任的认定。首先，从强盛公司的付款情况分析。对于一审魏仕江提交的收款明细，强盛公司对付款总金额无异议，但对于具体的付款日期未置可否，亦未能提交证据加以反驳，故二审对于魏仕江提交的收款明细的真实性予以确认。2010年10月25日签订的合同约定：水电进场付7万元，水电材料进场预埋好付7万元，水电隐蔽工程完工，付到总额的25%…而收款明细显示：2010年11月1日第一笔付款7万元，2010年11月8日第二笔付款为5万元，后期的付款也与合同的约定不符。据此，能够认定强盛公司未按合同约定支付工程价款。本案中强盛公司作为承包人，将工程分包给魏仕江，其应按照合同约定的期限及时支付工程预付款、工程进度款和工程结算款。根据查明的事实，强盛公司未按合同约定支付工程预付款、工程进度款，并造成了魏仕江资金紧张（从魏仕江出具的书面材料可以显示），经催告后（魏仕江出具的书面材料明确“恳请公司支付工程款每幢3万元”）仍不支付，导致施工无法进行的，魏仕江有权停止施工，并要求强盛公司承担约定的违约责任。其次，从工程联系单进行分析。一审中魏仕江提交了工程联系单的复印件，二审中阐述了自己不持有原件的缘由；强盛公司对此不予认可，认为不存在原件，自己也不持有。二审认为，魏仕江作为实际施工人，不直接与发包人发生联系，其不持有工程联系单的原件符合情理。强盛公司虽抗辩该工程联系单不存在，但对于该工程联系单中其公司加盖的工程专用章的真实性以及其中发包人现场负责人签名的真实性未能提交证据加以反驳，故二审对于该工程联系单的真实性亦予以认可。该工程联系单显示：直至2011年3月2日，1#地块别墅的施工尚在变更。据此，能够认定施工过程中存在施工方案的变更。对于因业主设计变更的原因导致的工期延误，施工人不承担工期延误违约责任。最后，关于魏仕江的情况说明，从魏仕江出具的书面材料可以明确，其确实存在资金紧张的客观情形，但结合强盛公司未及时付款等事实，能够明确导致魏仕江资金紧张的缘由并不仅仅是材料中书写的“家庭原因”，主要是因强盛公司未及时付款导致。据此，现有证据证明因业主设计变更及强盛公司不及时支付工程进度款导致工期延误，逾期竣工的责任不应归咎于施工人魏仕江。三、关于强盛公司的抗辩。根据前述第二点分析明确，因发包人及强盛公司的缘由导致工期延误，相应的责任不应由魏仕江承担。强盛公司主张魏仕江违约，依据不足，二审不予采信。关于利息的起算，一审法院已经作出详细的阐述，二审不再赘述。四、关于本案的诉讼时效。（一）根据魏仕江提交的付款明细，2010年至2014年期间，强盛公司持续支付工程款。（二）魏仕江提交的微信聊天记录显示其在2016年2月期间向强盛公司法定代表人李平主张工程款。（三）对于2017年6月14日强盛公司支付的1万元的性质认定。二审认为，应该结合双方聊天的前后内容确认当事人的真实意思表示。2017年5月21日，魏仕江问“李总先给我一万可以吗，真的没有办法了”。“你那边能帮我安排一点吗？”2017年6与6日，魏仕江问“李总，什么时候可以转呢？”“李总，明天有吗？”2017年6月12日，魏仕江问“李总今天有吗？里面钱不多了，又要交钱？”结合上下文语境，可以明确魏仕江是在向李平催要工程款，强盛公司李平支付的款项应认定为工程款。这一认定，从强盛公司未曾向魏仕江主张返还1万元亦得以反证。（四）2019年12月16日，魏仕江问“李总，我溧阳工程款可以清一下了吗？”李平回复“你起诉什么？我按合同给你了，我自己钱拿不到了。”2019年12月28日，魏仕江称“合同还有一十万多啊，签证还没算”，李平回复“那你去起诉吧，我也没办法。”根据前述事实，二审认为，自工程施工至一审起诉，魏仕江持续向强盛公司催要工程款，强盛公司抗辩称诉讼时效已过，该上诉主张与事实不符，二审不予支持。综上，二审认为，强盛公司的上诉主张，缺乏事实和法律依据，二审不予采信。一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2714元，由无锡市强盛装饰装璜有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 袁海燕审 判 员 王 莹审 判 员 卢文忠二〇二一年六月十五日法官助理 潘 军书 记 员 朱羲玲