江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1978号上诉人（原审被告）：周恒平，男，1988年10月1日生，汉族，住泰州市兴化市。委托诉讼代理人：殷璞，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宣巧巧，北京市中伦文德（常州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：付从喜，男，1958年5月24日生，汉族，住宿迁市泗阳县。法定代理人：蔡金美（付从喜之妻），女，1958年11月9日生，汉族，住宿迁市泗阳县。委托诉讼代理人：李连学，江苏臻儒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司，统一社会信用代码91320400837178986H，住所地常州市新北区绿都万和城三区23幢101/201号。负责人：马勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆军，江苏通江律师事务所律师。上诉人周恒平因与被上诉人付从喜、中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称平安公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初3760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周恒平上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。本案争议焦点之一为平安公司是否就商业险免责条款向上诉人尽到提示说明义务，针对该点，平安公司在一审中提交了显示有上诉人签名字样的商业保险投保单复印件。但是，在一审中，上诉人就该电子签名的真伪性提出质疑，并提交了书面的笔迹鉴定申请。针对上诉人的申请，一审法院未作出任何回应。在上诉人不认可电子签名真实性，且平安公司也未提供上诉人真实签名样本的情况下，平安公司提供的投保单上的签名就无法确定是否确为上诉人所签，从而进一步无法确定平安公司是否就商业险免责条款向上诉人尽到提示说明和明确告知义务。一审法院未依申请启动笔迹鉴定，存在程序违法情形，该程序违法直接影响案件正确判决。二、一审认定事实错误。1、一审法院在计算后期护理费时，仅考虑了部分护理依赖的系数，但是鉴定意见明确写到：“设置部分护理依赖为宜，本次颅脑外伤为主要因素，基底节区脑梗死为次要因素”，可见，除了部分护理系数，还要乘以参与度系数。2、鉴定人出庭接受质询时，无法对付从喜家属陈述与客观病历不符作出解释，且鉴定人陈述与鉴定意见书存在矛盾、逻辑错误之处，同时鉴定意见违反了《人身损害护理依程度评定》第3.3.2条的规定，存在鉴定程序违法。3、一审平安公司当庭提交了一份录有投保全程的示范视频来证明其已就商业险免责条款向上诉人尽到提示说明义务。上诉人庭后观看光盘后向一审法院提交了光盘质证意见，对该光盘证据的真实性、完整性、合法性、关联性均提出了异议。一审法院罔顾上诉人对光盘证据三性均提出异议的质证意见，忽略笔迹非本人签字这一事实，在未启动笔迹鉴定、未查清投保过程的情况下，直接认定平安公司已向上诉人尽到提示说明义务，属于明显事实认定错误。三、一审适用法律错误。一审判决写明上诉人主张保险公司未对免责条款尽到说明义务，但未提供证据予以证明。一审意在将举证责任倒置，由上诉人承担消极事实的证明责任。但是，本案中，对于已尽告知义务的主张是保险公司提出的，依据《民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”平安公司应完成自己的举证责任，在其未就其主张尽到举证责任的情况下，上诉人依法不应承担证明相反消极事实的义务。付从喜辩称，一、一审判决中关于付从喜后期护理费已经按照护理依赖参与度50%予以计算，符合当时的鉴定结论。但由于赔偿款不到位，无钱治疗，付从喜病情越来越严重，现在付从喜卧床需要全部护理依赖。在一审第二次开庭中，我方也阐述了付从喜的身体状况。二、鉴定人出庭接受咨询，说理清楚详尽，鉴定程序符合法律规定，无任何瑕疵和不公正的情况。上诉人所提出的上诉理由，没有任何事实根据。三、对于上诉人与平安公司之间的保险合同关系的相关内容，付从喜不知道双方签合同的具体过程，无法发表意见。综上，一审判决公正合理，无任何错误，请求二审维持原判。平安公司辩称，一、上诉人主张对电子签名进行笔迹鉴定是错误的。电子签名是一种数据电文，不能从物理学的角度进行笔迹的真实性鉴定。二、上诉人主张保险人应当就商业险免责条款向上诉人尽到提示说明和明确说明的义务，系引用法律错误。根据相关司法解释规定，对于法律、法规中禁止性的情形作为免责事由的，保险人仅需作出提示即可，不需要明确说明。本案上诉人饮酒后驾驶机动车，肇事逃逸，都属于法律禁止性规定情形，并且我方在一审中也提交了上诉人的面部识别的照片，以及上诉人本人认证的银行卡缴费记录，以及相关条款，足以说明我司已尽到了提示义务。请求驳回上诉，维持原判。付从喜向一审法院起诉请求：一、判令周恒平、平安公司赔偿554233.78元；二、本案诉讼费由周恒平、平安公司负担。一审法院审理查明的事实：一、双方对下列事项无争议：1.事故发生概况：2019年4月22日21时51分许，周恒平饮酒后驾驶注册登记在其名下的苏ＭＤ××××号小型轿车，沿本市凤凰路由北向南行驶至离宫路路口向东左转弯过程中，遇付从喜驾驶无号牌电动自行车沿凤凰路由南向北直行进入事发路口，两车相撞，致付从喜倒地受伤、车辆受损，发生交通事故。事发后，周恒平拨打120急救电话，并随120急救车到常州市第一人民医院，后从医院逃逸。2019年4月23日9时许，周恒平到天宁交警大队投案。2.交警定责：周恒平负事故主要责任，付从喜负次要责任。3.投保信息：平安公司承保了苏ＭＤ××××号小型轿车的交强险、限额为100万元的商业三者险含不计免赔，本起事故发生在保险期间内。4.赔付信息：平安公司已在交强险责任限额内赔付120000元。5.付从喜损失：住院伙食补助费4700元，营养费2160元。6.司法鉴定意见中的期限：常州市德安医院司法鉴定所分析认为付从喜受伤后需设置的误工期以受伤至评残前一日为宜；护理期以180日为宜，此后设置部分护理依赖为宜，本次颅脑外伤为主要因素，基底节区脑梗死为次要因素；营养期以180日为宜。上述事项经审查，符合相关法律规定，一审法院予以确认。二、双方存有争议的事项：1.伤残等级：鉴定机构作出的鉴定意见认为，付从喜目前精神障碍，日常生活能力部分受限，但能部分代偿，部分日常生活需要帮助构成六级残疾，本次交通事故所致颅脑外伤为主要因素，基底节区脑梗死为次要因素；颅脑外伤开颅术后构成十级残疾；左侧肢体偏瘫与此次交通事故无明显因果关系。周恒平认为，付从喜脑外伤史主要为双额叶的脑挫伤，根据医院出院记录，其出院时神志清楚，四肢活动良好；2019年8月付从喜在泗阳康达医院的出院记录也显示其四肢肌力未见明显减退；同年10月，付从喜因自身血压控制不佳发生基底节区急性脑梗，出院时无言语不清，查体言语清晰，除左上肢外余下肢体肌力肌张力正常，且其是在发生急性脑梗后的病历上才首次出现大小便控制不佳，此前病历中从未出现过二便问题。从客观记录的临床表现看，付从喜不存在不会讲话、不能走路的客观事实，即便二便需协助，也是发生在脑梗之后，客观来讲很难认定与交通事故直接挂钩。鉴定机构认定付从喜构成六级伤残的主要依据几乎大部分来源于其亲属单方陈述，该陈述存在夸大症状、虚构症状的可能，且右侧基底节急性脑梗本身就会导致患者语言、吞咽功能障碍、偏瘫、大小便障碍等，鉴定人认定交通事故是导致六级伤残的主要因素、而脑梗死为次要因素依据不足，故要求鉴定人对鉴定意见书作出解释、说明及补充。针对周恒平所提异议，鉴定机构作出了书面回函，回函内容为：2019年10月10日至28日在泗阳中医院出院记录记载“言语清晰”等内容，为主治医生的主观判断，而非客观的法医学检查。本案伤残等级评定主要按照《法医临床检验规范》、《法医临床影像学检验实施规范》及《精神障碍者司法鉴定精神鉴定规范》等对被鉴定人进行鉴定，主要依据是损伤的病理基础及鉴定时法医学检查结果，而非主要依据出院记录中的简单描述和家属的单方陈述。被鉴定人交通事故事故致双额叶脑挫伤伴血肿，额骨骨折，外伤性蛛网膜下腔出血，左上颌窦、左上筛窦骨折，且颅内血肿较大，后遗留双侧额叶大片状软化灶，存在较为严重的病理基础。结合后期出现的基底节区脑梗死发生时间、发展及治疗过程，依据损伤的病理基础及鉴定时法医学检查结果，我所认为被鉴定人目前构成六级残疾，本次交通事故所致颅脑外伤为主要因素，基底节区脑梗死为次要因素是客观、公正的。因周恒平对鉴定机构的书面回复仍持有异议，一审法院依法通知鉴定人出庭接受质询。质询过程中，鉴定人对所提异议，从鉴定时机、付从喜伤情及评定依据等方面进行了针对性的解答。一审法院认为，鉴定机构的鉴定程序符合法律规定，鉴定意见书及书面答复函客观、真实地反映了被鉴定人鉴定时的真实状态，且鉴定人到庭接受质询时，就周恒平提出的异议作了较详尽的、合理的解答，作出的鉴定意见亦具有技术性和科学性的依据，一审法院予以采纳。周恒平提出重新鉴定申请理由不足，一审法院不予采纳。2.医疗费：付从喜主张147542.79元。周恒平称三张泗阳县中医院备注为“详见销货清单”的发票不清楚用途。一审法院经审查认为，付从喜提供的三张盖有泗阳县中医院有限公司印章、金额为413.20元的发票未载明药品名称，也无医生医嘱，不予确认。付从喜医疗费在扣除上述金额后确认为147129.59元。3.护理费：付从喜主张100800元【鉴定意见书中的180日为13200元（6000元+60元×120日），后期5年为87600元（60元/日×365日×5年×80%）】。周恒平称护理费收据加盖的印章为苏果超市加盟店，无法看出与护理费有关联，不予认可，对前期180日的护理费认可60元/日，对于后期五年的费用，从现有鉴定意见看属于部分护理依赖，有50%的比例系数，且对伤残、事故参与度、护理依赖程度均有异议。平安公司认可60元/日，护理依赖不应超过50%。一审法院经审查认为，（1）付从喜提供的金额为6000元、2个月的护工收据加盖的是“泗阳县杨晓明苏果超市庄圩加盟店”，不符合证据规则规定，不予认可。参照付从喜伤情，180日的护理期按60元/日计算，确认为10800元；（2）对于后期的护理费，付从喜因交通事故受伤，经鉴定机构分析认定180日护理期满后为部分护理依赖，按60元/日×365日×5年×50%计算确认为54750元（自2019年10月22日起算）；以上合计确认为65550元。4.误工费：付从喜主张29300元。周恒平称付从喜已过退休年龄，也未提供上一年度收入流水，不能仅凭误工证明就认定其误工损失。一审法院经审查认为，付从喜虽已过退休年龄，但尚在提供力所能及的劳务服务以获取报酬，主张的月工资收入亦符合本地区相同或相近行业上一年度职工平均工资，参照鉴定机构给出的误工期限（合计403日），对其主张的误工费29300元予以确认。5.残疾赔偿金：付从喜主张472699.40元。周恒平称对伤残等级有异议，且付从喜未考虑参与度，对其主张不予认可。经审查，参照付从喜伤残等级及尚需赔付年限计算，残疾赔偿金总额应为472141.44元；但根据鉴定机构在鉴定过程中查体后的分析，付从喜基底节区脑梗死在其伤残等级中占次要因素，而其自身高血压是导致基底节区脑梗死的常见因素，故在计算残疾赔偿金时应考虑扣除基底节区脑梗死在伤残等级中的参与度。结合本案予以扣减30%，故实际应赔付金额为330499元。6.精神抚慰金：付从喜主张25000元；周恒平称应按事故责任比例的70%计算。一审法院参照付从喜伤残等级及参与度因素，确认为17500元。7.残疾辅助器具费：付从喜主张1040元。周恒平称不属于辅助器具费用。平安公司称不属于赔偿项目。一审法院认为，付从喜购买的系个人生活用品，非残疾辅助器具，不予确认。8.交通费：付从喜主张3000元。周恒平、平安公司称由法院依法认定。一审法院参照付从喜就诊次数及时间，确认为1500元。9.鉴定费：付从喜主张4650元。平安公司不同意承担该费用。周恒平认为应由保险公司从商业三者险内赔付。一审法院认为，该款系付从喜证明自身损伤的必要支出，予以确认。10.垫付款数额：周恒平称其垫付150700元。付从喜法定代理人蔡金美对周恒平支付至医院的65000元无异议，对支付给付从喜之子付飞的75700元不予认可，另10000元系周恒平直接支付给护工，但无票据。一审法院经审查认为，事发后第二日，周恒平支付预付款时，由付飞（付从喜之子）出具了收条，内容为：“今收到周恒平事故预付款人民币叁万园整。收款人付飞2019年4月23日见证人：付某32xxxxx20”。应视为付从喜亲属认同由付飞出面代表付从喜与周恒平交接款项，之后周恒平向付飞支付款项并无不当；且2019年6月13日付飞亦代表付从喜从保险公司领取了交强险赔付款项。故周恒平向付飞支付的款项均应认定为垫付款项。另支付的护理费10000元因无票据印证，不予确认。综上，周恒平实际垫付款项确认为140700元。三、双方当事人争议焦点：周恒平饮酒驾车及肇事逃逸的行为是否属于商业三者险免赔情形。付从喜认为，周恒平在平安公司投保了保险，现要求保险公司在保险限额内承担赔偿责任。平安公司认为，（1）驾驶员饮酒后不得驾驶机动车，以及负有保护现场、抢救受伤人员、及时报警的义务，禁止“酒驾”、禁止“肇事逃逸”，这都是属于法律禁止性规定。（2）保险人对于商业保险条款第二十四条规定的事项仅需作出提示，即对被保险人具有法律效力。其已将保险条款交付给周恒平，并就该条款免责部分进行了提示。（3）根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。综上，周恒平饮酒后驾车、肇事逃逸，根据保险条款约定，保险公司无需在机动车第三者责任保险范围内承担赔偿责任。周恒平认为，商业保险条款中的责任免除应当符合保险法中尽到提示说明义务后才能使用，保险公司仅提供保险条款不能表示已经向本人尽到了提示义务。投保单中特别约定属于保险法规定的格式条款免除一方责任加重投保人责任的无效约定，根据相关规定，保险人以其采用在保险单中印制投保人有核对保险条款义务、超过规定时限未通知则视为投保人无异议等限时要求投保人阅读的方式主张已履行对相关免责条款的明确说明义务的，人民法院不予支持。且保险公司提供的投保人声明一栏的内容均为保险公司提供，非投保人亲笔书写，且投保人申请和签字盖章是分开的。综上，保险公司主张的免责条款不能适用本案。针对双方争议焦点，一审法院认为，保险公司在商业三者险中都将交通肇事逃逸的行为作为免赔事项。平安公司提供的商业保险条款中也明确约定驾驶人逃逸的,保险公司不负赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”本案中的保险系采用电子保单方式，投保单上投保人声明一栏中载明“本投保人确认已收到了《机动车综合商业保险条款（2014版）》、《平安附加意外伤害住院津贴保险条款》、《平安驾乘人员意外伤害保险条款》，且贵公司已向投保人详细介绍了条款的内容,特别就保险条款中免除保险人责任的条款内如和手写或打印版的特别约定内容做了明确说明，本投保人对免除保险人责任的条款的概念、内容及其法律后果，均因保险人的明确说明已完全理解，并同意投保。”周恒平在机动车中和商业保险投保单及机动车商业保险费率浮动告知单上的投保人签字（盖章）处签名。周恒平虽辩称投保商业三者险时,保险公司未对免责条款向其明确说明,但其未提供证据予以证明,其辩解不应支持。因此,平安公司在周恒平投保时,已就免责条款内容向其做出了说明,周恒平表示确认理解免责内容时签名投保。在投保车辆驾驶人肇事逃逸时,保险公司不应承担商业三者险理赔责任。付从喜该部分损失应由事故责任人即周恒平承担。一审法院审理认为：公民身体健康权受法律保护，付从喜因交通事故受伤，有权获得赔偿。付从喜在本起事故中负事故次要责任，可适当减轻机动车一方的责任，综合周恒平在事故中的违法过错行为，确定由其对付从喜超出交强险责任限额部分的损失承担80%的赔偿责任。付从喜损失经一审法院审查确认为598338.59元，其中10%医保外用药14713元由周恒平向付从喜赔付11770元，差额2943元由付从喜自行承担，剩余583625.59元由平安公司在交强险限额内向付从喜赔付120000元（已履行完毕，无需再行赔付），由周恒平向付从喜赔付370900元，其余由付从喜自理。周恒平应赔付款项与其垫付款相抵算后，尚需赔付241970元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千二百一十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院》第十三条的规定，作出如下判决：一、周恒平于本判决发生法律效力之日起十日内向付从喜赔付241970元；二、驳回付从喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3172元，鉴定费4650元，合计7822元，由付从喜负担1960元，由周恒平负担5862元。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审中，双方当事人对一审法院查明的案件事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。关于平安公司就案涉商业三者险免责条款有无向周恒平履行提示义务的问题。根据相关司法解释的规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。本案中，周恒平酒后驾驶且在事故后逃逸，属法律、行政法规中的禁止性规定情形，平安公司对该免责条款只要履行了提示义务即可在商业三者险限额内免予赔付。案涉保险采用电子保单方式，投保单上投保人声明一栏中载明“本投保人确认已收到了《机动车综合商业保险条款（2014版）》、《平安附加意外伤害住院津贴保险条款》、《平安驾乘人员意外伤害保险条款》，且贵公司已向投保人详细介绍了条款的内容,特别就保险条款中免除保险人责任的条款内容和手写或打印版的特别约定内容做了明确说明，本投保人对免除保险人责任的条款的概念、内容及其法律后果，均因保险人的明确说明已完全理解，并同意投保”。周恒平虽否认其在机动车商业保险投保单及机动车商业保险费率浮动告知单上的投保人签字（盖章）处签名。但本案投保系在周恒平手机上操作，投保过程中，周恒平按系统要求进行了人面识别，且保费系从其本人微信上支付，故应当认定在周恒平投保过程中，平安公司已将加粗加黑的免责条款电子文档发送给了周恒平，且周恒平能够接收。据此，本院认为，平安公司已就案涉免责条款向周恒平履行了提示义务。关于计算后期护理费应否考虑参与度系数的问题。经审理查明，付从喜因交通事故受伤，经鉴定机构分析认定180日护理期满后为部分护理依赖，一审法院按照60元/日×365日×5年×50%计算确认后期护理费为54750元并无不当，周恒平的此项上诉理由不能成立。综上，上诉人周恒平的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3172元，由上诉人周恒平负担。本判决为终审判决。审 判 长 张福荣审 判 员 王昊东审 判 员 董 维二〇二一年六月十六日法官助理 刘建勇书 记 员 徐琳钰