山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终1050号 上诉人（原审被告）：永济市小蜜出行科技有限公司，住所地：永济。 法定代表人：张翠萍，执行董事。 委托诉讼代理人：胡凯，山西西厢律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：路海霞，女，汉族，永济市 委托诉讼代理人：薛俊杰，永济市城北街道法律服务所法律工作者。 原审被告：李宁，女，汉族，永济市银杏西街居民。 原审被告：刘国锋，男，汉族，住永济市。 原审被告：刘建英，女，汉族，永济市号居民。 上诉人永济市小蜜出行科技有限公司（以下简称小蜜公司）因与被上诉人路海霞、原审被告李宁、刘国锋、刘建英侵权责任纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2020）晋0881民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 小蜜公司上诉请求：1、依法撤销永济市人民法院（2020)晋0881民初1091号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：被上诉人作为主张侵权赔偿一方，按照谁主张、谁举证的原则，其应当举证证明劳务关系的存在，以及其受伤系履行工作职责所致，但就本案一审审理的情况来看，被上诉人未完成相应的举证义务。一审法院在被上诉人未完成举证义务的情况下，判决上诉人承担赔偿责任，明显认定事实错误，缺乏证据支持。已发生法律效力的永济市人民法院（2019）晋0881民初1052号民事裁定书已认定上诉人小蜜公司并非上诉人起诉赔偿的适格主体，也就是说上诉人没有对被上诉人的赔偿义务。可一审法院无视自己所作出的生效法律文书的认定，判决上诉人承担赔偿责任，前后矛盾，明显认定事实错误。上诉人成立于2018年9月3日，而被上诉人路海霞的受伤时间为2018年8月22日，在被上诉人受伤时，上诉人尚未设立。且从被上诉人一审提供的证据情况来看，没有证据证实被上诉人是在上诉人筹建阶段为上诉人工作，从上诉人了解的情况来看，在被上诉人受伤时，其还在其他公司工作，一审法院认定被上诉人为上诉人工作缺乏基本的证据支持，明显认定事实错误。从被上诉人路海霞受伤的经过来看，其在骑行过程中一手打伞，因前方车辆摔倒后，被上诉人路海霞采取措施不当，单手急刹导致摔倒，该事故的发生系前方车辆所致，被上诉人自身也应承担主要责任，且路海霞的骑行行为亦非履行上诉人的工作职责。可一审判决却对事故发生的原因未予查明，就判决上诉人承担70%的赔偿责任，亦认定事实错误，证据不足。被上诉人的伤残鉴定系其自行委托，上诉人未参与鉴定过程，对于鉴定依据也未进行质证。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，未经质证的鉴定材料，不得作为鉴定依据。因此，该鉴定报告不能作为认定本案的证据。可一审法院却以上诉人未申请重新鉴定为由，采信了该鉴定报告的证据效力，明显认定事实错误。综上，一审法院无视生效法律文书的认定，认定事实错误，缺乏证据支持，判决结果错误，明显偏袒被上诉人，因此，上诉人提出上诉，恳请二审法院公正审理，依法支持上诉人的上诉请求，以体现司法公正。 路海霞辩称，一、答辩人与上诉人、原审被告之间的法律关系的事实客观存在，答辩人已完成该事实的举证责任。关于答辩人与上诉人、原审被告之间的法律关系的客观事实存在有答辩人提交的与原审被告刘建英的微信聊天记录及证人杨某、李某的证人证言相互印证予以证实。同时对于答辩人与上诉人之间的法律关系有上诉人自认的下列事实可以体现：1、2020年7月24日一审法庭审笔录第7页倒数第6行记载的“对证据三（指刘建英与答辩人的聊天记录）真实性无异议”、第4页倒数第6行记载的“被告刘建英作为公司工作人员，在履行职务过程中相关民事责任应由公司承担”；2、2019年5月15日上诉人的答辩状第5条自认“原告摔伤后，案外人刘建英已垫付了医疗费”。大家试想一下，若刘建英与答辩人之间毫无任何关系的情况下，刘建英会自认上述内容吗？刘建英会垫付医疗费吗？综上，答辩人一审时提交的证据具备证据的高度盖然性，能够认定答辩人与上诉人之间的法律关系。二、永济市人民法院（2019）晋0881民初1052号民事裁定书属于程序方面，而非实体方面。2019年4月12日答辩人向永济市人民法院起诉，一审法院因证据不足（主体不适格）裁定驳回起诉，该裁定属于程序方面，并非实体方面。2020年5月14日答辩人完善证据之后再次起诉符合法律规定，所以说上次的裁定书与此次的判决书并非前后矛盾。三、答辩人受伤时间是在上诉人公司筹建期间所发生。对于答辩人的受伤时间、地点、成因的证据在本答辩状第一条内容里面已包括，答辩人不再赘述。至于答辩人在上诉人单位上班期间是否还在别的单位上班不影响本案的审理。假如答辩人在上诉人单位上班期间还在别的单位上班，这与双方之间的法律关系、答辩人的赔偿请求是不矛盾的。四、一审法院要求上诉人承担70%责任并无不当。答辩人受伤是基于在给上诉人提供劳务是基于雇佣关系，对于雇佣期间受到伤害赔偿原则是适用无过错赔偿原则。一审法院判决由答辩人承担30%责任，并非答辩人同意的结果，而是因诉讼已给答辩人造成诸多诉累，答辩人只是想早早结束，所以未对自己承担30%责任提出异议。五、自行委托鉴定并不违反法律规定。《民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定“未经质证的鉴定材料，不得作为鉴定的依据”，答辩人认为此处需要质证的鉴定材料是基于法院委托鉴定案件，但法律并未规定不能自行委托鉴定。对于自行委托鉴定的鉴定材料法律并没有规定必须进行质证。一审中上诉人虽对鉴定意见书提出异议，但是在一审法院释明之后并未重新申请鉴定，一审法院将该鉴定意见书作为定案依据并无不当。总之，一审法院对于本案的事实已经查明，又在适用法律得当的情况下作出一份判决。上诉人的上诉请求即无事依据，也无法律依据，因此二审法院应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 李宁述称，我没有介绍路海霞到公司上班，公司只招男员工，不招女员工，工作是全天班。 刘国锋、刘建英未陈述意见。 路海霞向一审法院起诉请求：1.判令被告立即赔偿给原告所造成人身损害的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金等一切费用共计104897.98元；2.本案诉讼费及其它费用全部由被告承担。 一审法院认定的事实：被告李宁系筹建中的小蜜公司的发起人，被告刘建英系该公司筹建过程中的工作人员。2018年8月21日，原告路海霞经被告李宁介绍到正处于筹建中的被告小蜜公司进行工作。经过短暂培训，2018年8月22日上午，被告刘建英安排原告将放置于永济市舜都广场的共享单车送至永济市蒲津世贸广场的存放点，原告接受指派后在骑共享电动车行驶至舜都大道南段奥龙酒店门口时摔倒受伤。事故发生后，原告当即被送往永济市福茂骨科专科医院住院治疗，于2018年9月21日出院，共计住院30天。原告的伤情经出院诊断为：1.右桡骨远端粉碎性骨折；2.右尺骨茎突骨折；3.右腕关节皮肤擦伤。出院医嘱：1.继续药物治疗；2.必须卧床休息，石膏托固定至少一个半月；3.定期门诊复查；4.不适随诊。原告住院期间，支出住院医药费用10946.25元。2019年2月27日，原告的伤情经永济司法鉴定中心鉴定为：右腕关节损伤构成十级伤残；误工期评定为180日；护理期评定为60日；营养期评定为90日。原告支出鉴定费用为2500元。原告出院后，于2018年10月23日到永济市中医院购买药品，支出花费96.74元；于2019年12月10日到永济市中医院进行复查，支出花费125元。原告在起诉状中认可被告小蜜公司曾向其垫付医疗费2000元。 另查明，被告小蜜公司成立于2018年9月3日，成立时被告李宁系该公司的法定代表人、股东（出资100%），2018年10月25日，该公司的法定代表人、股东变更为被告刘国锋，被告李宁担任公司监事。 一审法院认为，本案中，被告李宁在筹办被告小蜜公司期间，其作为该公司的发起人以公司的名义招聘原告路海霞进行工作，后原告路海霞在工作过程中受伤，虽此时被告小蜜公司尚未完成注册登记，但该公司于2018年9月3日完成登记注册并依法成立后，开始享有民事权利能力和行为能力，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第五条“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持”规定，故对原告的主张由被告小蜜公司对其损失承担责任的诉求，本院予以支持。关于原告要求被告刘国锋、李宁、刘建英就其损失承担连带责任的诉请，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。而被告小蜜公司所辩称的原告对其起诉属重复起诉，因生效的裁定书未对其实体处理，不属于重复起诉。虽四被告对原告提交的鉴定意见书中的鉴定意见有异议，经本院释明后，四被告均未向本院申请就原告的伤残等级等事项重新进行鉴定，故本院对原告提交的鉴定意见书予以确认，对该意见书中的鉴定意见予以采纳。 关于原告的损失，本院结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定有关医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金等损失的确定办法，并根据原告提供的证据及被告的质证意见，确定原告的损失如下：1.关于医疗费，原告提供有病历、住院费、门诊费等票据佐证，证明原告医疗费支出为11167.99元（包括住院费用10946.25元、门诊费票据221.74元），因原告陈述被告小蜜公司曾向其垫付医疗费2000元，故本院确定医疗费为9167.99元，原告主张的后续治疗费8000元尚未实际支出，且其向本院递交的鉴定意见书并未体现该费用，故本院对原告该主张不予支持；2.关于误工费，因原告无固定收入且不能举证最近三年的平均收入状况，误工费可以参照80元/天计算，结合原告提供的鉴定结论，误工期为180天，故确定为14400元（180天×80元/天）；3.关于护理费，虽原告未向本院提交护理人员身份信息、收入明细，考虑到原告伤情确需要护理，结合上述鉴定结论，护理期为60天，故确定为7200元（60天×120元）；4.关于住院伙食补助费，原告住院30天，每天100元，故确定为3000元（30天×100元）；5、关于营养费，每天按50元计算，结合原告提供的鉴定结论，营养期为90天，故确定为4500元（90天×50元）；6、关于交通费，虽原告未向本院提交相关票据，考虑到原告住所地与治疗医院之间的路程距离及原告实际住院天数，本院酌定为200元；7、关于伤残赔偿金，鉴定意见书认定原告十级伤残，原告的户籍未标注户籍性质，残疾赔偿金应按2019年城镇居民人均可支配收入33262元的标准计算，伤残赔偿金应为66524元（33262元×20年×0.1），现原告主张44912元，故本院对原告该主张予以支持；8、关于精神抚慰金，因原告并未向本院提交证据证明其因案涉事故造成严重精神损害，故本院对原告该主张不予支持；以上原告所受损失合计为83379.99元。因原告在从事运输共享单车的过程中未尽审慎注意义务，自身亦存在过错，其对损害的发生应承担30%的责任。综上，本院酌定被告小蜜公司向原告赔偿各项损失合计58366元（83379.99元×70%），其余部分由原告自行承担。 依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十二条规定，判决：一、被告永济市小蜜出行科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告路海霞医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金，共计58366元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费2398元、鉴定费2500元，合计4898元，由原告路海霞负担1705.96元，被告永济市小蜜出行科技有限公司负担3192.04元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人争议的焦点为：1、被上诉人是否在为上诉人工作过程中受伤，上诉人是否应承担赔偿责任；2、原审采信被上诉人单方委托鉴定的鉴定意见是否合法；3、原审按照主次责任确定双方责任是否正确。 关于焦点1，原审查明，在上诉人小蜜公司筹建过程中，被上诉人应聘到该公司工作，受公司指派将共享单车送往指定地点过程中受伤，原审被告刘建英作为招聘被上诉人到该公司工作的人员，并未否认该事实，原审予以认定并无不当。后小蜜公司注册成立，原审根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第五条的规定，确认上诉人小蜜公司承担赔偿责任正确。上诉人认为被上诉人受伤的同时还在其他公司上班，但未提供相应证据证明，本院不予采信。 关于焦点2，原审中，被上诉人在原审审理过程中提交了其单方委托永济司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，上诉人虽对该证据提出异议，但未提供证据反驳该鉴定意见，经原审法院对其进行释明后，亦未提出重新鉴定申请，原审对该鉴定意见予以采信依法有据。上诉人的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。 关于焦点3，被上诉人受上诉人雇佣，在工作过程中受伤，上诉人依法应承担赔偿责任；被上诉人作为完全民事行为能力人，在骑车过程中，具有合理的安全注意义务，对其摔倒受伤存在过错，应承担相应的责任，原审按照7:3划分双方的责任并无不当。 综上，上诉人上诉请求无事实及法律依据，不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1259.15元，由上诉人永济市小蜜出行科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王玉林 审判员  张 杰 二〇二一年六月二十一日 书记员  李 聪