辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终1167号上诉人（原审原告）：葫芦岛农村商业银行股份有限公司城东支行，住所地葫芦岛市连山区锦郊街道锦北村。法定代表人：王磊，该支行行长。委托诉讼代理人：王丹，女，该银行工作人员。委托诉讼代理人：朴胜宇，男，该银行工作人员。被上诉人（原审被告）：董国全，男，1981年5月21日出生，汉族，个体，住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：李娜，辽宁一鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葫芦岛天马房地产开发有限公司，住所地葫芦岛市龙港区锦葫路63号楼D。法定代表人：廉金民，该公司经理。上诉人葫芦岛农村商业银行股份有限公司城东支行（以下简称农商行城东支行）因与被上诉人董国全、葫芦岛天马房地产开发有限公司（以下简称天马公司）执行异议之诉一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2020）辽1402民初2568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人农商行城东支行的委托诉讼代理人王丹、朴胜宇，被上诉人董国全的委托诉讼代理人李娜到庭参加诉讼。被上诉人天马公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。农商行城东支行上诉请求：撤销一审判决，改判准许执行（保全）葫芦岛市龙港区锦葫路“天马·非常空间”项目57-2号楼G门市；由董国全承担一、二审诉讼费用。事实和理由：在董国全和天马公司签订《商品房买卖协议书》时，案涉房产正处于抵押状态。一审法院调取的《葫芦岛登记信息查询证明》载明的抵押结束时间是借款合同中约定的借款期限截止日，是登记部门要求登记的担保期间，记载的抵押结束时间并不等同于抵押登记解除日期。依据担保法解释第十二条，一审法院认定事实错误。案涉房产未能完成过户，董国全自身存在过错，一审判决适用法律错误。在签订《商品房买卖协议书》之前，不动产之上设定有其他人的抵押权登记。董国全作为买受人，应该到房产登记部门查询该房产是否存在权利瑕疵。由于房屋存在抵押而无法登记，董国全自身存在过错。本案情况不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的构成要件。一审法院认定董国全无过错，进而驳回农商行城东支行的诉求，属于适用法律错误。一般商品房买受人的物权期待权不能优先于抵押权。民商事审判会议纪要第126条对该点已经明确，抵押权具有优先性是基本原则，不能动摇。董国全购买的房屋是门市房而不是住宅，其只是一般商品房买受人，不涉及生存利益保护问题，因此不能优先于抵押权。请求二审法院支持上诉请求。董国全答辩称，1、董国全与天马公司于2017年9月7日签订《商品房买卖协议》，已经交付全部购房款并实际占有使用案涉房屋。在双方签订买卖协议时，农商行城东支行并不具有抵押权。因为第三阶段（2016年3月30日至2017年3月29日）已结束且已注销抵押，第四阶段还未开始。2、案涉房产未能完成过户登记，过错不在董国全方。董国全只是普通消费者，不具备专业法律知识。董国全一直在催促天马公司要求过户，但该公司一直以各种理由回复。直到后来得知案涉房产被人民法院查封，天马公司人去楼空。天马公司违背诚实信用原则，拖延过户，隐瞒抵押事实，这些过错不能强加在董国全头上。请求二审法院驳回上诉，维持原判。天马公司未答辩。农商行城东支行向一审法院起诉请求：准许执行（保全）葫芦岛市龙港区锦葫路“天马·非常空间”项目57-2号楼G门市；由董国全承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：农商行城东支行于2019年4月12日向一审法院提出诉前财产保全申请，要求查封天马公司名下位于龙港区锦葫路以及文兴南路的42户不动产楼房（其中含本案所涉房产）。一审法院于当日作出（2019）辽1402财保19号民事裁定书，裁定查封该不动产楼房。房产查封后，农商行城东支行以天马公司为被告诉至一审法院，案由为借款合同纠纷。该案在审理过程中，董国全作为案外人向一审法院提出查封异议申请。一审法院经审查作出（2019）辽1402民初2147-3号民事裁定，裁定中止对案涉房产的保全。农商行城东支行于2020年7月27日向一审法院提出执行异议之诉。一审另查明，2017年9月7日，董国全与天马公司签订商品房买卖协议书，天马公司将案涉房产出售给董国全，房屋总价款为60万元，当日董国全交纳房款36万元，又于2017年8月28日交纳尾款24万元并对该房产进行了装修使用至今。涉案房产曾四次被天马公司办理抵押登记，抵押权人为农商行城东支行。第一次抵押开始时间为2013年9月24日，结束时间为2014年9月23日；第二次抵押开始时间为2014年12月8日，结束时间为2015年11月23日；第三次抵押开始时间为2016年3月30日，结束时间为2017年3月29日；第四次抵押开始时间为2018年4月23日，结束时间为2019年4月22日。一审法院认为，董国全在案涉房产未设定抵押权期间与天马公司签订商品房买卖合同且支付全部购房款并实际占用该房产至今的情况属实，且董国全对未办理房屋产权过户手续并无过错，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的不得查封的情形。农商行城东支行主张案涉房产从2013年起即抵押给该行，从2013年起至今一直处于连续抵押状态；《葫芦岛登记信息查询证明》载明的抵押结束时间是不动产登记中心对借款合同中约定的借款期限，并不是抵押权消灭的时间；该记载不具有影响抵押权存续的法律效力，是不动产登记中心的单方记载，与抵押状态无关。但农商行城东支行并未能就该主张提供相应的证据支持，且不动产登记中心并未对此作出解释与说明，对农商行城东支行该主张无法支持。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回农商行城东支行的诉讼请求。一审案件受理费10749元，由农商行城东支行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：农商行城东支行与天马公司借款期限2016年3月30日至2017年3月29日的借款，抵押权他项证号为201602985号，该笔借款的抵押权于2018年4月23日注销。农商行城东支行主张该行与天马公司以“借新还旧”的转贷方式，于2018年4月23日重新签订了《借款合同》，形成了新的债权债务及抵押担保法律关系。其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，董国全与天马公司签订商品房买卖协议书的时间为2017年9月7日。农商行城东支行因该行与天马公司借款期限2016年3月30日至2017年3月29日的借款，凭他项权证证号201602985，对案涉房产享有抵押权。农商行城东支行他项权证证号201602985的抵押权存续期间为2016年3月30日至2018年4月23日。2018年4月23日，农商行城东支行享有的他项权证证号201602985的抵押权消灭。农商行城东支行享有的他项权证证号201602985的抵押权因已经消灭，无法据此对抵押物优先受偿，自然无法对抗董国全提出的执行异议。对于农商行城东支行与天马公司于2018年4月23日之后新设立的抵押权，因晚于董国全与天马公司签订商品房买卖协议书的时间，买卖行为在先，抵押设立在后，亦无法对抗董国全提出的执行异议。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十五条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”依据该司法解释规定及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，一审法院驳回了农商行城东支行请求准许执行案涉房产的诉讼请求，并无不当之处。综上所述，农商行城东支行的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10749元，由葫芦岛农村商业银行股份有限公司城东支行负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瞳审判员 李春学审判员 朱 丹二〇二一年六月二日法官助理孙敬伟书记员王田芃本判决书援引的相关法律条款：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”2、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十五条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”