北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7667号上诉人（原审被告）：陶廷宝，男，1964年2月4日出生。委托诉讼代理人：齐文永，河北正照律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹丹，河北正照律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张小刚，男，1979年3月5日出生。委托诉讼代理人：张广明（系张小刚之父）。原审被告：邯郸市兴辰建筑安装有限公司（曾用名：邯郸市兴辰建筑安装劳务分包有限公司），住所地河北省邯郸市临漳县城金凤大街与永阳路交叉口德天金水湾13号楼1单元902室。法定代表人：刘海生，总经理。委托诉讼代理人：闫珊珊，河北正照律师事务所律师。上诉人陶廷宝因与被上诉人张小刚及原审被告邯郸市兴辰建筑安装有限公司（以下简称兴辰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2020）京0111民初7049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶廷宝上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张小刚的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由张小刚负担。事实和理由：一、陶廷宝与总包方约定地下车库每平方米45元，主楼每平方米55元，陶廷宝不抽取利润将工程转包给张小刚，项目所发生的工人生活费、税金及管理费、维修费等开支由张小刚自行负担，按照上述价格计算，张小刚所干工程总价应为2295471元，一审法院认定张小刚与陶廷宝的工程款为2401355元错误。二、一审中，陶廷宝提交的短信以及陈桂明、李德军的证言均可证明师会友收到了24000元前期施工费用的事实。兴辰公司出具的证明及完税凭证证明涉案工程发生的税金及管理费。张小刚在质保期内未安排工人进行维修保养，被扣除的维修人工费及材料费55600元应由张小刚负担。上述款项共计178842.86元应当在张小刚的工程款中扣除。陶廷宝现已向张小刚支付工程款242.03786万元，已经超付12万余元，不应再向张小刚工程款。张小刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陶廷宝的上诉请求。兴辰公司述称，我公司与张小刚没有合同关系，陶廷宝与张小刚之间的争议与我公司无关，我方同意一审判决。张小刚向一审法院起诉请求：1.兴辰公司、陶廷宝向张小刚给付工程款818355元；2.兴辰公司、陶廷宝以818355元为基数，按年利率24%标准向张小刚给付自2015年12月10日至工程款付清之日的利息。一审法院认定事实，2013年7月17日，陶廷宝（甲方）与张小刚（乙方）签订《分包协议书》。《分包协议书》约定：陶廷宝将房山区长阳镇北部组团住宅小区经济适用房H7#、H8#、H12#楼及地下车库的水、电、暖通、通风、消防、临水、临电等工程发包给张小刚施工，工期以甲方规定工期为准，工程量计算规则为按图纸计算建筑面积，工程造价组成为按图纸计算建筑面积×55元/㎡，工程质量以建设方、总包方及监理方验收合格为标准，工程完工经验收合格后一个月出结账单，工程竣工验收后乙方负责维修，维修期为交付使用后2年。陶廷宝主张其与张小刚口头协商将单价调整为地下车库45元/㎡，主楼55元/㎡，张小刚不予认可。陶廷宝称，其借用兴辰公司的名义与辽宁金帝第一建筑工程有限公司（以下简称金帝公司）签订承包协议，承包了房山区长阳镇北部组团住宅小区经济适用房H7#、H8#、H12#楼及地下车库的主体结构、装修、水电等劳务工程，其以个人名义与张小刚签订了《分包协议书》。兴辰公司对陶廷宝的陈述予以认可。张小刚称其在《分包协议书》签订时知晓陶廷宝与兴辰公司存在挂靠施工的关系，并认为与其发生施工合同关系的为陶廷宝个人。张小刚组织人员于2013年7月进场施工。张小刚主张的完工撤场时间为2015年4月，陶廷宝未能明确张小刚的完工撤场时间。陶廷宝称其承包工程于2015年下半年完成验收，亦未进一步明确具体时间。张小刚、陶廷宝对案涉分包工程的面积存在争议，但均表示不能提供证据加以证明。经张小刚申请，本院向北京市规划和自然资源委员会房山分局调取了相关建设工程规划许可证（2010规（房）建字0076号）。该工程规划许可证显示：长阳镇北部组团住宅小区经济适用房H7住宅楼总建筑面积12136.78㎡，H8住宅楼总建筑面积12096.26㎡，H12住宅楼总建筑面积8836.3㎡，1#地下车库总建筑面积10592.4㎡。张小刚、陶廷宝对已付工程款数额存在争议。陶廷宝主张的已付和应扣减的工程款数额及提供的证据如下：1.陶廷宝主张分多笔支付工程款161.3万元，提供2016年2月2日张小刚签字确认“借支工人生活费、预付款”161.3万元的收条原件一份予以佐证。张小刚对该收条真实性无异议，但主张其在2015年2月17日出具了收到23万元的收条但仅收款20万元，实际收款金额为158.3万元，张小刚称每笔付款时书写的收条仍在陶廷宝处。陶廷宝主张实际付款金额为161.3万元，并称每次付款的收条已在2016年2月2日的收条出具后向张小刚退回。双方无争议的付款时间和金额为：2013年11月2日5万元、2014年2月1日28万元、2014年5月28日15万元、2014年8月10日20万元、2014年9月17日5万元、2014年10月10日2万元、2014年12月8日12万元、2014年12月23日5万元、2015年6月11日13万元、2015年8月7日1.5万元、2015年8月6日0.1万元、2015年8月21日27万元、2015年10月28日0.2万元、2015年12月23日0.5万元、2016年1月30日4万元。2.陶廷宝主张在应付款中扣减张小刚工人的伙食费138395元。张小刚对其工人在陶廷宝的食堂发生伙食费138395元以及该费用应由其承担的事实无争议，但主张该费用已在前述161.3万元收条涉及的付款中予以扣减，其认为前述2016年2月2日的收条中的“不包括饭费138395元”系陶廷宝私自添加，故对此不予认可。对于工人伙食费抵扣的情况，张小刚未提供证据予以证明。3.陶廷宝主张在2016年2月5日向张小刚支付工程款40万元，提供当日银行交易明细和张小刚书写的内容为“收到稻田工地工程款肆拾万元正”的收条原件予以佐证，该收条的时间有涂改。双方对于该收条所涉内容与2016年2月5日的转账为同一笔款无争议。张小刚称，收条出具时间为2015年1月5日，实际付款时间为2016年2月5日，陶廷宝将时间修改为2016年2月5日，且该笔付款已包括在2016年2月2日161.3万元的收条所涉及的金额中。陶廷宝称，因收条时间书写错误，由张小刚进行了修改。4.陶廷宝主张在2016年12月12日向张小刚付款6万元，提供了当日向张小刚转账6万元的银行交易明细予以佐证。张小刚主张该6万元为陶廷宝向其返还的借款而与工程款无关，但未提供双方存在借贷关系的证据。5.陶廷宝主张在2017年1月21日向张小刚付款3万元，提供了当日向张小刚转账3万元的银行交易明细予以佐证。张小刚称，2015年2月17日向陶廷宝出具了收到工程款23万元的收条，但陶廷宝实际给付了20万元，该3万元系为补足差额部分。6.陶廷宝称在张小刚进场前由案外人进行了部分临水临电工程的施工，张小刚同意承担该部分施工费用，因陶廷宝已支付了该项工程款2.4万元，主张将该2.4万元从应付工程款中扣减。张小刚认为案外人施工工程与其无关，不同意承担工程费用。7.陶廷宝称其向兴辰公司给付管理费、税金99242.86元，该费用应由张小刚承担，主张在应付工程款中扣减该款项。张小刚否认双方存在有关管理费、税金承担的约定，不同意扣减。8.陶廷宝称金帝公司与兴辰公司签订《关于长阳镇北部组团住宅小区经济适用房H7#、H8#、H12#住宅楼质保期内扣除费用协议》，其中约定扣除水电维修人工及材料费55600元，主张该费用从应付工程款中予以扣减。张小刚否认其曾收到过维修通知，不同意扣减。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案中，陶廷宝借用兴辰公司名义承揽房山区长阳镇北部组团住宅小区经济适用房H7#、H8#、H12#楼及地下车库的劳务施工工程，又将其中的水、电、暖通、通风、消防、临水、临电等劳务工程分包给不具备建设工程施工资质的张小刚，陶廷宝与张小刚签订的案涉《分包协议书》违反了法律、行政法规强制性规定，为无效合同。张小刚承揽工程后，组织人员进行了相应劳务工程的施工，工程已验收合格，张小刚有权参照《分包协议书》中有关工程价款的约定要求折价补偿。陶廷宝主张双方口头协商对单价进行了调整，张小刚不予认可，陶廷宝未提供足以证明双方协议变更合同单价的证据，法院对陶廷宝的相关主张不予认可。《分包协议书》约定的工程价款确定方式为建筑面积×55元/㎡，长阳镇北部组团住宅小区经济适用房H7#、H8#、H12#住宅楼和1#地下车库的建筑面积合计为43661㎡。法院参照《分包协议书》的约定，确定张小刚施工工程的折价补偿款为2401355元。对于陶廷宝已付工程款的数额，法院分析如下：1.2016年2月2日收条涉及的161.3万元。张小刚、陶廷宝均认可该收条所涉为此前多笔付款的汇总，张小刚称其中有3万元尚未实际支付，但未提供足以证明该事实的证据，法院对张小刚的主张不予采信，对陶廷宝已向张小刚支付该笔161.3万元的事实予以确认。2.陶廷宝于2016年2月5日向张小刚转账支付的40万元。虽然张小刚确认“收到稻田工地工程款肆拾万元正”的收条上的时间有涂改，但双方均未提供证据证明涂改的原因和过程。张小刚称该付款已包含在2016年2月2日161.3万元收条所涉金额中，但在张小刚对161.3万元的给付时间和金额组成的陈述中，并无与之对应的内容。张小刚未提供足以证明其主张事实的证据，法院对陶廷宝在161.3万元之外，于2016年2月5日向张小刚给付40万元工程款的事实予以确认。3.陶廷宝于2016年12月12日向张小刚转账支付的6万元。张小刚主张该款项系陶廷宝向其返还借款，但张小刚未提供证明双方存在借款合同关系的证据，法院对张小刚的相关主张不予采信，对陶廷宝于2016年12月12日向张小刚给付工程款6万元的事实予以确认。4.陶廷宝于2017年1月21日向张小刚转账支付的3万元。张小刚主张该付款系为补足2015年2月17日的收条与实际付款金额之间的差额，但未提供足以证明该事实的证据，法院对张小刚的相关主张不予采信，对陶廷宝于2017年1月21日向张小刚给付工程款3万元的事实予以确认。对于陶廷宝主张的应扣减项目和金额，法院分析如下：1.陶廷宝主张的工人伙食费138395元。张小刚对其工人在陶廷宝的食堂发生伙食费138395元以及该费用应由其承担的事实无争议，但主张已经在工程款支付过程中予以扣减。张小刚未提供证据对饭费已予扣减的事实予以证明，法院对张小刚主张的已扣减事实不予采信。从纠纷的一次性解决角度出发，法院对相关伙食费在剩余工程款的给付时予以相应扣减。2.陶廷宝主张其已向案外人支付的临水临电工程款2.4万元。陶廷宝未提供证据证明其与张小刚之间存在该工程款由张小刚承担的约定，法院对陶廷宝要求扣减该款项的主张不予支持。3.陶廷宝主张其向兴辰公司给付管理费、税金99242.86元。陶廷宝未提供证据证明其与张小刚之间存在上述费用由张小刚承担的约定，法院对陶廷宝要求扣减该款项的主张不予支持。4.陶廷宝主张金帝公司扣减的55600元。陶廷宝未提供证据证明张小刚在保修期内拒绝履行维修义务的事实，且在其未证明相关协议的签订系张小刚知情且同意的情况下，兴辰公司与金帝公司关于扣款的约定亦不能对张小刚产生约束力。法院对陶廷宝要求扣减该款项的主张不予支持。综上所述，张小刚施工工程的折价补偿款为2401355元，陶廷宝已付款为210.3万元，在扣减工人伙食费138395元的基础上，陶廷宝还应向张小刚支付工程折价补偿款159960元。张小刚、陶廷宝均未提供证据对工程交付时间予以证明，陶廷宝称其承包工程在2015年下半年完成验收，法院对张小刚要求陶廷宝给付自2015年12月10日起的利息的主张予以支持，利息标准依据相关法律规定予以确定。张小刚对陶廷宝借用兴辰公司名义承包工程的事实为明知，且明确表示其系与陶廷宝个人签订和履行案涉劳务分包协议，张小刚要求兴辰公司与陶廷宝对工程款和利息承担连带给付义务的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。一审法院于2021年3月29日判决：一、陶廷宝于判决生效之日起十日内向张小刚给付工程折价补偿款159960元，并支付自2015年12月10日起的利息（自2015年12月10日至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张小刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审判决认定的工程款是否正确；二、陶廷宝主张的临水临电工程款2.4万元、其向兴辰公司给付管理费、税金99242.86元及金帝公司扣减的55600元应否在工程款中扣减。一、陶廷宝与张小刚在《分包协议书》中约定的工程量计算规则为按图纸计算建筑面积，工程造价组成为按图纸计算建筑面积×55元/㎡，一审法院参照上述约定，按照H7#、H8#、H12#住宅楼和1#地下车库的建筑总面积确定工程款为2401355元，计算方式正确，所认定的工程款并无不当。陶廷宝要求按照其与金帝公司约定的地下车库45元/㎡，主楼55元/㎡单价计算工程款，缺乏相应证据，本院不予支持。二、关于陶廷宝主张的临水临电工程款2.4万元、其向兴辰公司给付管理费、税金99242.86元及金帝公司扣减的55600元应否在工程款中扣减的问题。陶廷宝主张应在工程款中扣减其向案外人支付的临水临电工程款2.4万元，张小刚对此不予认可，陶廷宝提供的证据不足以证明其与张小刚已就该笔费用的承担达成一致，其该项主张缺乏事实依据。陶廷宝主张其向兴辰公司给付管理费、税金99242.86元应在工程款中扣减，张小刚不予认可，陶廷宝未提供证据证明其与张小刚之间存在上述费用由张小刚承担的约定，其该项主张缺乏事实依据。陶廷宝主张金帝公司应在工程款中扣减55600元维修费用，其未举证证明曾要求张小刚对质量问题进行修理，亦未能举证证明张小刚对该费用予以认可，陶廷宝要求在工程款中扣除55600元维修费用，缺乏事实依据。综上，一审法院认定陶廷宝主张的上述三项费用不应在工程款中扣减并无不当。综上所述，陶廷宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3499元，由陶廷宝负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 高宝钟审 判 员 陈雨菡审 判 员 陈 妍二〇二一年六月三十日法官助理 宋 佳书 记 员 赵 婕