湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1274号上诉人（原审原告）：永州市臣旺钢结构有限公司，住所地冷水滩区零陵南路六中斜对面路口进500米。法定代表人：杨芳，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周毅，湖南君义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋小军，男，1969年6月2日出生，汉族，冷水滩区人。委托诉讼代理人：潘腾，湖南人和人（永州）律师事务所律师。上诉人永州市臣旺钢结构有限公司（以下简称：臣旺公司）因与被上诉人宋小军劳动争议纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院作出的（2021）湘1103民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因本案事实清楚，本院通过阅卷、询问等方式，不开庭进行了审理。上诉人臣旺公司的委托诉讼代理人周毅、被上诉人宋小军及委托诉讼代理人潘腾到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人臣旺公司上诉请求：一、依法撤销（2021）湘1103民初659号民事判决书，改判上诉人对被上诉人不承担用工主体责任；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，缺乏相应证据予以证实。1.从被上诉人提出的劳动仲裁申请的事实和理由，被上诉人提出是直接受雇于上诉人。并没有提出上诉人将工程发包给其他人的事实；2.被上诉人提供的证据也只是证实了其在上诉人处工作，并且在工作过程中受伤，并没有相关证据证实上诉人有将工程发包、转包，并且转包给没有建筑资质的个人；二、一审法院适用法律错误。一审法院在没有确认上诉人有非法转包的情况下直接适用《关于（工伤保险条例）若干问题的意见》（人社部发【2013】34号）第七条的规定，以具备用工主体资格的单位将工程发包给无用工主体资格的个人，具备用工主体资格的单位应当承担用工主体责任。本案没有确认上诉人有发包的事实，就臆断的适用该法条进行判决，属于适用法律错误。被上诉人宋小军辩称，一审法院判决查明的事实正确，证据确实充分，应当依法维持。理由：在本案的劳动仲裁及一审被上诉人申请事发当天，证人出庭作证证实摔伤的经过，同时也向承包人周进爱对承包过程经过、工程内容、前因后果及已经承包费用的结算方式、支付工资报酬充分的证据证明是受周进爱邀请到上诉人承包的工程做事。上诉人陈述的宋小军自行到工程做事的说法不成立，宋小军到工程做事是受周进爱邀请，一审法院、仲裁机构查明事实正确，应当予以维持。臣旺公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法撤销冷劳仲（2020）第58号裁决书，判决原、被告不存在劳动关系，原告对被告不承担用工主体责任；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月16日，祁阳富福制衣有限责任公司（以下简称富福公司）与湖南省恒瑞建设工程有限公司（以下简称恒瑞公司）签订一份《承包合同》，约定富福公司将富福制衣厂的设计中心、织布厂房、仓库等建设工程施工项目以包工包料的方式发包给了恒瑞公司。2019年5月18日，恒瑞公司与原告臣旺公司签订一份《合同书》，恒瑞公司将富福制衣厂的钢结构工程委托给臣旺公司施工。2019年9月16日，臣旺公司老板杨先国联系周进爱到其公司做事，周进爱又联系了被告宋小军等8人，并由臣旺公司安排到其承包的富福制衣厂搭建厂房，按42元/平方米计算工程款，只包工不包料。宋小军等人的工资由周进爱先从臣旺公司领了钱，再发给宋小军等人。宋小军所负责的工作由周进爱安排，平时有事做就有工钱，没事做就没工钱，工资按天计算。宋小军无需接受臣旺公司的考勤考核，亦未与臣旺公司签订书面劳动合同。2019年9月21日下午5点30分左右，宋小军在为厂房钢架作业时被宋**勇驾驶的湘Ml9918特种起重机吊起的C型钢撞到地上，造成宋小军受伤，受伤后被送往至祁阳中医院重症室抢救，当日转入永州市中心医院治疗，住院205天。此后，宋小军向永州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认自2019年9月16日开始宋小军与臣旺公司存在劳动关系，并要求臣旺公司承担用工主体责任。2020年12月25日，永州市冷水滩区劳动人事争议仲裁委员会作出冷劳仲案字［2020］第58号裁决书，裁决2019年9月16日至2019年9月21日臣旺公司承担宋小军的用工主体责任，并驳回了宋小军的其他仲裁请求。该仲裁裁决书送达后，臣旺公司不服裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。上述事实，有当事人提供的裁决书、《承包合同》、《合同书》等证据材料及当事人陈述意见、证人证言在案佐证。一审法院认为：本案争议的焦点为原、被告双方之间是否存在劳动关系及原告是否应当对被告承担用工主体责任。（一）关于双方是否存在劳动关系问题。本案证据事实表明，臣旺公司与宋小军之间未订立书面劳动合同，宋小军的工作由周进爱安排，平时有事做就有工钱，没事做就没工钱，亦不需要接受臣旺公司的考勤考核等劳动管理，故宋小军与臣旺公司之间的关系不符合劳动关系成立的要件，双方不存在劳动关系。（二）关于臣旺公司是否应当对宋小军承担用工主体责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”由此可见，只要用人单位将自身业务非法转分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者如因工受到事故伤害，该用人单位就应承担相应的用工主体责任。臣旺公司承包了富福公司钢结构工程后，又将其中的钢结构厂棚作业分包给不具备用工主体资格的周进爱，周进爱雇佣的宋小军因工遭受事故伤害，臣旺公司应当承担相应的用工主体责任。原告臣旺公司称其与周进爱之间不存在发包的事实，对此法院认为，周进爱系自然人，其与臣旺公司之间并无隶属关系，臣旺公司将其承包的富福制衣厂工程中的钢结构厂棚部分安排给了周进爱施工，该行为即是一种再分包行为，故对于原告臣旺公司的该意见，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七条、第十条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条、第四条、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第七条的规定，判决如下：一、原告永州市臣旺钢结构有限公司与被告宋小军不存在劳动关系；二、原告永州市臣旺钢结构有限公司对被告宋小军承担用工主体责任。本案受理费10元，减半收取5元，由原告永州市臣旺钢结构有限公司负担。本院二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审争议焦点为:一、臣旺公司与宋小军之间是否存在劳动关系；二、臣旺公司是否应当对宋小军承担用工主体责任。关于争议焦点一。经查，本院认为，首先,劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。建立劳动关系,应当订立书面劳动合同,未订立书面劳动合同的,应当综合考虑具体情况分析认定双方是否存在事实劳动关系。本案中宋小军并非臣旺公司招用,未与臣旺公司签订书面劳动合同，不受该公司管理指挥和规章制度的制约,不符合成立劳动关系的要件,故双方不存在劳动关系。关于争议焦点二。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”据此，本院认为，臣旺公司在明知周进爱不具备用工主体资格的情况下，仍将富福公司的钢结构厂棚作业分包给周进爱施工,存在违法分包的情形,参照上述规定,臣旺公司应当为周进爱招用的劳动者宋小军承担用工主体责任。上诉人臣旺公司上诉称并非分包，但没有向本院提供任何证据，本院不予支持。因此，一审判处臣旺公司对宋小军承担用工主体责任并无不妥,本院予以维持。综上所述，上诉人永州市臣旺钢结构有限公司的上诉请求不能成立，一审认定事实正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人永州市臣旺钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王臣波审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二一年六月二十九日书记员  吴亚妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。