四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终6088号 上诉人（原审原告）：成都市武侯区金豪装饰设计工程公司。住所地：成都市武侯区人民南路四段1号。 法定代表人：雷田勇，总经理。 委托诉讼代理人：魏勇，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：李果，四川律军律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都侘集文创品牌管理有限责任公司。住所地：成都市青羊区小南街109号3栋1单元19楼5号。 法定代表人：秦乐，总经理。 委托诉讼代理人：刘宗宇，四川维扬律师事务所律师。 上诉人成都市武侯区金豪装饰设计工程公司（以下简称金豪公司）因与上诉人成都侘集文创品牌管理有限责任公司（以下简称侘集公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初5474号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金豪公司上诉请求：1.改判侘集公司立即支付装修工程合同价款50万元，以及工程增量价款39万元，两项共计89万元。2.应付而未付工程款以每日0.1‰支付逾期违约金，自2018年2月8日起算至全部清偿之日为止；3.本案诉讼费用由侘集公司承担。事实和理由：一、一审基本事实认定不清。双方于2017年6月19日签订的《侘集本屋装饰工程施工合同书》非常明确包干价为260万元，条款中同时约定有在“施工过程中发生设计变更及项目增减的……工程竣工验收完毕后进行最后决算”。然而，施工过程中由于侘集公司多次变更设计图纸、用料，特别是将书店（书架、书塔）的主体材料由原合同“颗粒板”全部变更为质高价昂的“实木多层板”且需要人工贴木皮和油漆作业，导致装修成本急剧增加。金豪公司除了应要求作出升级变更外，并未对原“包干价”的材料清单进行任何删减，也就是工程总价款至少在260万元以上。而一审法院完全无视上述事实，在侘集公司支付210万元的基础上仅判决再给付20万元。二、关于增量的价款。双方在结算前期进行沟通时的确就超出260万元的增量部分有争议，然而双方法定代表人在2018年2月7日和8日的电话录音中明确了最终以260万元的包干价加上39万元的增量进行结算，即共计299万元。特别是2018年2月8日侘集公司向金豪公司回复：已经将双方确认的299万元造价清单提交中国建筑工业出版社，以获得该出版社对书店的认可和后续经营支持。再次证明双方最终商定以299万元予以定量定价。一审法院完全曲解上述既定增量价款的事实，顺应侘集公司在诉讼期间对先前的意思表示反悔，认定：“工程量，工程结算价存在争议”。该项目已竣工（业主方市场管理部门）验收合格，并由侘集公司接收投入使用，因其经营不善后又自行弃租拆除。全过程侘集公司未对装修工程量、质量提出异议，2018年2月8日金豪公司主张先行支付50万元，侘集公司也仅表示没有钱无力支付，2018年3月16日侘集公司出具《付款承诺》分2期暂支付20万元，也并未表示不认可299万元的总价款或仅仅支付20万元作为全部剩余款项。综上，请求二审判如所请。 侘集公司辩称，案涉工程未按合同约定进行竣工验收结算，因此无竣工验收结算的依据。金豪公司称尚欠89万元无法律依据以及结算依据，侘集公司不应承担。 侘集公司上诉请求：1.撤销成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初5474号民事判决，依法改判驳回金豪公司一审全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由金豪公司承担。事实和理由：一、在本案一审判决中，一审法院对建设工程竣工结算的实质问题认定不清：（一）本案的焦点问题是关于建设工程竣工结算，而建设工程竣工结算不同于一般买卖合同、承揽合同的结算，具有复杂性和规范性，按照建设工程的规范，承包人应在合同约定时间内编制完成竣工结算书，并在提交竣工验收报告的同时递交给发包人。同时应提交各种设计变更资料和修改图纸，以及现场签证、工程量核定单、索赔等资料进行合同价款的增减调整计算，最后汇总为竣工结算造价。（二）本案中，金豪公司并未提交规范、完整的竣工结算资料，仅提供了一份决算表，无法客观真实反映工程量及工程项目的完成情况。侘集公司对该决算表也组织技术人员进行了核实、核价，并在2018年4月26日将核对后的决算表送达给金豪公司，金豪公司对此无任何书面的同意或异议，也并未进一步提供工程资料及其他证明资料对其主张的工程价款进行说明、证明。（三）根据本案双方合同中10.3条：“最终以实际工程量为准。”，以及双方还约定：“工程变更、工程项目增减均应以书面形式进行确认”等，双方对最终工程款的确定须有对实际工程量的验收、结算的程序，因而未完成以上程序的情况下，双方间的工程量、应结算工程款处于未确定的状态，因此，金豪公司主张相关应付工程款应有充分的证据予以证明，且相关证据应能客观真实反映工程量的情况以及使工程款都能找到对应的结算依据，否则，金豪公司依法应承担举证不能的责任。二、一审法院以2018年3月16日《付款承诺》作为本案双方的结算依据，侘集公司认为该事实认定不清：（一）该《付款承诺》为金豪公司于2018年3月16日以十几名人员将当事人秦乐围堵后，在双方未办理结算的情况下要求马上支付剩余工程款，而秦乐迫于威胁而写下，该文书本身不具有合法性、不应采信。（二）文书中“本人承诺”等表述以及通篇中未显示秦乐与侘集公司之间的关系等可见：该文书中仅是秦乐个人的承诺，文书中并未表明秦乐的公司身份。事实上秦乐除侘集公司外还担任其他公司法人主体的法定代表人等职务，因此该文书并无与侘集公司的关联性，承诺主体并非侘集公司。（三）文书中所谓尾款15万元及5万元并无其他任何客观证据予以证明，金豪公司自始也未提供以上款项的来源、基础数据、性质等相关证据，所付款项是否在最终结算中予以扣减也处于未定状态。三、本案还存在金豪公司违约的事实，一审法院并未进行评判。在工程实际施工过程中，金豪公司未完成合同约定装饰装修工程项目和工作内容，经侘集公司组织专业人员进行审价结算确认：金豪公司仅完成了合同内容中2213160元的部分，剩余工程项目金豪公司直至交工时也未完成。同时，金豪公司工期严重延误：双方合同约定工程竣工时间为2017年8月5日，然而因金豪公司原因，造成工期严重延误，直至2017年9月18日工程才竣工并交付。此期间造成侘集公司重大经济损失，主要包括为准备2017年8月准时开业而支付的区员工7、8、9月工资、此期间的租金、物业费、推广费，制作广告推广费用及侘集公司向大悦城业主方卓远地产（成都）有限公司支付的租赁保证金、开业保证金、装修押金等。对于以上事实，原审法院无任何评判和认定，影响了判决的公平性、客观性。综上，请求二审判如所请。 金豪公司辩称，1.侘集公司所谓未竣工、未验收不实，相关竣工验收的证据已提交，即工程验收单及验收表。且该验收包括了第三方工程业主方一同参加。2.侘集公司的开业报表及实际接收工程并使用涉案标的物，足以证明该工程已竣工验收。至于结算，双方虽对超出260万元的部分有争议，但是已在多次的沟通和交流中确认为299万元，通话录音对此亦能证明。 金豪公司向一审法院起诉请求：1.侘集公司立即向金豪公司支付装修工程款1120384.20元；2.侘集公司按每天以应付而未付工程款金额的0.1‰向金豪公司支付逾期付款违约金至全部清偿之日止；3.本案诉讼费用由侘集公司承担。一审诉讼中，金豪公司将第一项诉讼请求变更为：侘集公司立即向金豪公司支付装修工程款89万元。 一审法院认定事实：2017年6月，金豪公司（作为承包方，乙方）与侘集公司（作为发包方，甲方）签订《侘集本屋装饰工程施工合同》，约定：乙方承包甲方位于成都市武侯区“侘集本屋”商铺的装饰装修工程；工程面积830平方米（一层、二层）；乙方包工、包料，甲方提供部分材料；2017年6月8日开工，2017年8月5日竣工；根据工程量清单包干价为260万元。合同10.3条约定，本合同工程为工程量总价包干价，如工程量有增加或减少，按附件三《装饰装修工程设计变更通知书》及附件四《装饰装修工程增加（减少）项目通知书》，最终以实际工程量为准，在合同总价中进行相应的增加或减少。合同11条约定，工程款支付方式：合同签订后，进场施工2个工作日内由甲方按总额50%付款计130万元，隐蔽工程验收合格后3个工作日付款总额的30%计78万元，工程完工，经甲方验收合格后7天内付款总额的20%计52万元。合同12.6条约定，应付工程款因甲方原因，未付或延迟支付，甲方应向乙方赔偿经济损失，损失费的计算方法为每拖延支付一天按应付而未付金额的0.1‰计取。 合同签订后，金豪公司进场施工。2017年9月15日，案涉装修工程交付侘集公司使用。2017年6月13日至2018年2月9日，侘集公司共向金豪公司支付210万元装修工程款。 金豪公司为证明双方曾经以结算价款3220384.20元为基础谈妥优惠价为299万元，提交两公司法定代表人在2018年2月初的对话录音，显示双方就工程决算、报价、付款等进行协商。2018年3月16日，侘集公司法定代表人秦乐出具《付款承诺》1份，载明：涉案装修尾款承诺在2018年3月22日前支付15万元给金豪公司，在2018年3月24日前支付5万元。 一审另查明，本案原审审理中，因金豪公司、侘集公司对案涉装修工程的工程量、工程结算价存在争议，金豪公司主张决算价为3220384.20元、侘集公司主张为2216965元，一审法院向双方释明本案应当通过司法鉴定来确定金豪公司施工的工程量及工程结算价款，但双方均不同意进行该鉴定。二审中，金豪公司申请对涉案装修工程量及造价进行鉴定。本院认为该申请确有必要，故裁定本案发回重审。后金豪公司以涉案装修被大部分拆除、场地已转租他人做其他用途、装修工程不具备鉴定条件为由，撤回鉴定申请。侘集公司亦不申请对涉案装修进行鉴定。 一审法院认为，金豪公司与侘集公司签订《侘集本屋装饰工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议的焦点为涉案装修工程的工程量及工程结算价格。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，金豪公司对此负举证责任。金豪公司在案件原审过程中经释明后明确不同意鉴定，二审中又提交鉴定申请，属逾期举证情形。现因装修工程已被大部分拆除而不具备鉴定基础，金豪公司撤回鉴定申请，故金豪公司主张工程造价为3220384.20元，证据不足。侘集公司主张工程造价为2216965元，亦无证据支撑。录音证据显示，2018年2月初，双方多次就工程决算进行协商，但未达成一致。后侘集公司法定代表人于2018年3月16日出具《付款承诺》，承诺2018年3月22日和24日前支付涉案装修尾款15万元和5万元，故一审法院对剩余工程款在20万元范围内予以支持。侘集公司辩称该承诺书系因受胁迫而出具，但无证据证明，一审法院不予采信。 关于逾期付款违约金。金豪公司请求侘集公司按照每日万分之一的标准支付逾期付款违约金，符合合同约定，一审法院予以支持，但计算基数和起算时间应以《付款承诺》为准，即分别以15万元和5万元为基数，从2018年3月23日和25日起计算至付清之日止。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、侘集公司于判决生效之日起三日内向金豪公司支付工程款20万元；二、侘集公司于判决生效之日起三日内向金豪公司支付违约金：分别以15万元和5万元为基数，从2018年3月23日和2018年3月25日起，按照每日万分之一的标准计算至实际清偿之日止；三、驳回金豪公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12700元，保全费5000元，共计17700元，由金豪公司负担13723元，侘集公司负担负担3977元。 二审中，双方均无新证据提交。 金豪公司对一审查明的事实无异议，侘集公司对一审查明的除“2018年3月16日，侘集公司法定代表人秦乐出具《付款承诺》1份”外的其余事实无异议，本院对双方均无异议的事实予以确认。 本院二审另查明以下事实： 1.2018年2月7日，雷田勇与秦乐之间的部分通话内容如下： 雷田勇：……。我们先说第一个问题，我们当时说好的是299万作为决算价，你也点了头的，你说的。 秦乐：我没说过作为决算价，我从来没有说过这个问题，……。 2.雷田勇与秦乐之间的部分微信聊天内容如下： 秦乐：……。对合同施工项目和真实施工情况的决算和报告，有点斗硬了。我需要谨慎处理以免失控。请雷总配合，不要只盯到你自己的钱，出了问题的话都会有责任。钱等出版社审完没问题我一定付。 雷田勇：出版社的钱付给你们了吗？今天有空见面聊下吗？ 秦乐：没撒，审完付，今天不得行，明后天我们约嘛。 ……。 3.在本案发回重审前的（2018）川0107民初7240号一案中，金豪公司将秦乐出具的《付款承诺》作为证据举示，侘集公司的质证意见为“真实性予以认可，但不具备合法性，因为原告在催收过程中采取了限制秦乐人身自由。而且该承诺只是对部分尾款进行了承诺”； 4.秦乐出具的《付款承诺》内容为：涉案装修尾款承诺在2018年3月22日前支付15万元给金豪公司，在2018年3月24日前支付5万元。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.侘集公司是否欠付金豪公司工程款，若欠付则金额如何认定；2.金豪公司诉请的违约金是否成立。对此，本院分别评述如下： 关于第一个争议焦点。本案中，金豪公司依据雷田勇与秦乐之间的微信聊天与通话录音、秦乐出具的《付款承诺》及金豪公司的报价单主张案涉装修结算款金额为299万元。对此，本院认为，1.在雷田勇通过微信提出案涉决算价为299万元后，秦乐并未明确认可，还表示钱需等出版社审核完没问题再付，本案现有的微信聊天记录无法证明金豪公司与侘集公司之间就结算金额299万元已达成一致意见；2.通过双方的通话录音内容看，雷田勇与秦乐数次提到的299万元系向出版社的报价，而非金豪公司与侘集公司之间的结算价。且在雷田勇提到双方协商一致的结算价为299万元后，秦乐对此明确予以否认。故通话录音亦不足以证明秦乐或侘集公司认可了决算金额299万元；3.金豪公司的报价单系其单方制作，并未得到侘集公司的确认，无法证明案涉工程的结算金额；4.至于秦乐出具的《付款承诺》。本案中，虽然侘集公司主张《付款承诺》系秦乐在受威胁的情形下出具，但对此未能提交证据予以证明，一审采信《付款承诺》并无不当；另，秦乐系侘集公司的法定代表人，在案涉合同履行过程中，秦乐多次参与其中，《付款承诺》所涉款项也与本案诉争工程有关，故，秦乐出具《付款承诺》应为履行侘集公司职务的行为。现侘集公司上诉称仅是个人承诺，但未能提交充分的证据予以证明，本院不予采纳。另，该《付款承诺》中记载“侘集本屋装修尾款在2018年3月22日前支付15万元，在2018年3月24日前支付5万元”，并未明确案涉工程的剩余未付尾款共计仅为20万元，且侘集公司于原一审庭审中亦认可该《付款承诺》仅是对部分尾款作出的承诺，故一审依据该《付款承诺》认定欠付款金额为20万元不当。但依据该《付款承诺》也无法得出双方结算金额为299万元的结论。 关于本案欠付工程款的金额，本院结合全案的事实和证据后认为，一方面，双方于合同中约定合同价款为工程量清单包干价260万元，虽然案涉工程未办理正式的竣工验收手续，但金豪公司在施工完毕后将案涉工程交付于侘集公司，并由侘集公司实际经营使用，本案中侘集公司也未提交充分的证据证明金豪公司未完成合同约定的全部施工义务，故本院对合同约定的价款260万元予以支持。另一方面，虽然金豪公司主张存在合同外新增部分，但未能提交充分的证据证明新增内容及对应的造价金额，本案现也无法通过鉴定方式确定该部分的工程量及价款，依据“谁主张，谁举证”的基本原则，应由金豪公司承担举证不能的法律后果。故，本院对金豪公司主张合同外新增的价款不予支持。综上，本院认定侘集公司还应向金豪公司支付剩余工程款50万元（260万元-210万元）。 关于第二个争议焦点。依据案涉合同第11.1条之约定，工程完工后，经甲方验收合格后7天内支付剩余的20%工程款，结合一审已查明的案涉工程的实际交付时间（即2017年9月15日），侘集公司应自2017年9月23日起支付逾期付款违约金。但因金豪公司诉讼中明确其诉请违约金的起算点为2018年2月8日，且侘集公司法定代表人秦乐出具《付款承诺》对于部分尾款20万元的支付时间作出了变更，金豪公司也以此作为证据提交，应视为双方对该20万元的支付时间达成了新的合意。故，本院认定侘集公司应向金豪公司支付逾期付款违约金，违约金的计算方式为：按每日万分之一的标准，分别以30万元为基数，自2018年2月8日起计算至实际付清之日止；以15万元为基数，自2018年3月23日起计算至实际付清之日止；以5万元为基数，自2018年3月25日起计算至实际付清之日止。 另，侘集公司上诉主张金豪公司工期延误给其造成损失，但因侘集公司在一审中并未就此提起反诉，故本院二审对此不予评判。 综上所述，上诉人金豪公司的上诉请求部分成立，侘集公司的上诉请求不成立；一审认定事实清楚，但处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初5474号民事判决第三项； 二、变更成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初5474号民事判决第一项为：“成都侘集文创品牌管理有限责任公司于本判决生效之日起三日内向成都市武侯区金豪装饰设计工程公司支付工程款50万元”； 三、变更成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初5474号民事判决第二项为：“成都侘集文创品牌管理有限责任公司于本判决生效之日起三日内向成都市武侯区金豪装饰设计工程公司支付违约金（违约金的计算方式为：按每日万分之一的标准，分别以30万元为基数，自2018年2月8日起计算至实际付清之日止；以15万元为基数，自2018年3月23日起计算至实际付清之日止；以5万元为基数，自2018年3月25日起计算至实际付清之日止）”； 四、驳回成都市武侯区金豪装饰设计工程公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1270元，保全费5000元，共计17700元，由成都市武侯区金豪装饰设计工程公司负担9735元，成都侘集文创品牌管理有限责任公司负担7965元；二审案件受理费12950元，由成都市武侯区金豪装饰设计工程公司负担3806元，成都侘集文创品牌管理有限责任公司负担9144元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二一年六月一日 书记员  罗菲