吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2680号上诉人：侯晓红，女,1965年8月10日出生，汉族，住长春市南关区。被上诉人：立信会计师事务所（特殊普通合伙）吉林分所，住所地长春市人民大街4111号兆丰国际大厦17层1701-1703室。法定代表人：高原，主任。委托诉讼代理人：孙宁，吉林瀛庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：林兆龙，吉林瀛庆律师事务所律师。上诉人侯晓红因与被上诉人立信会计师事务所(特殊普通合伙)吉林分所（以下简称立信事务所）劳动合同纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初7414号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯晓红上诉请求：1.依法撤销长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初7414号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人所述事实和理由认识不清，存在重大遗漏：中准会计师事务所(特殊普通合伙)吉林分所（以下简称中准事务所）与被上诉人存在混同管理、混同用工的情况，2012年上诉人由中准事务所安排到被上诉人处工作系非因本人原因，基于上述客观事实，被上诉人认定上诉人在中准事务所的工作年限合并计入为被上诉人的工作年限，劳动关系自1997年7月开始，上诉人在职期间，1.经被上诉人审批确认上诉人2020年休假单；2.被上诉人公示上传休假制度、2017年2月6日全所假期统计表；3.吉林省会计信息管理系统公示信息，上诉人在被上诉人开始会计工作时间为1997年7月，而该时间确认依据是被上诉人出具《单位从事会计工作证明》证实时间。4.长春市社会保险事业管理局（以下简称市社保局）出具个人参保证明。上述提交证据都证实被上诉人明确上诉人在中准事务所的工作年限合并计入为被上诉人的工作年限，劳动关系自1997年7月开始。上诉人与被上诉人均无异议。2020年8月上诉人依法进行社保维权后，被上诉人开始否认其已认定的上述既定事实，双方争议产生。这是上诉人起诉状所述2020年8月上诉人因与被上诉人就上诉人在被上诉人劳动关系起始时间存在异议的根本原因。二、根据上诉人提交的起诉状、答辩状之案件概述内容及提交法院证据证实对事实和理由概述如下：1.上诉人1997年7月研究生毕业，分配到吉林会计师事务所工作，吉林会计师事务所是中准会计师事务所有限公司吉林分所（以下简称：中准有限公司）的前身。2010年1月1日，上诉人与中准有限公司签订无固定期限劳动合同。2013年11月14日，根据吉林省财政厅批复中准有限公司变更名称为中准师事务所（特殊普通合伙）。2.中准事务所与被上诉人实为一套人马两块牌，存在混同管理、混同用工的情况，中准事务所与被上诉人同一注册办公地址、同一办公场所、被上诉人的实际控制人为中准事务所的法定代表人，被上诉人、中准事务所员工由同一所务会进行管理，同一传真号、工作管理等事宜共用同一微信群、QQ群、管理制度统一，员工按部门（部门员工由被上诉人、中准事务所人员共同构成）归集、审计业务项目按部门归集、上诉人从中准事务所到被上诉人处后健康体检单位还是在中准事务所等等。3.2012年，上诉人由中准事务所被安排到被上诉人处工作系非本人原因，现有的与被上诉人的劳动合同是应被上诉人要求倒签的，合同期限自2012年1月1日-2014年12月31日，其后虽未签订合同但一直在被上诉人处工作。工作场所、工作岗位均无变化，未收到相关经济补偿金，从未提交任何转所申请；也从未与中准事务所签署过解除劳动合同，从未收到中准事务所解除或终止劳动关系任何资料，也从未办理离职交接手续。从事主要业务审计项目都没变，所在部门都没有变化等等。4.被上诉人基于：上诉人由中准事务所被安排到其工作非上诉人原因，中准事务所与被上诉人两家实为一家（一套人马两块牌）客观事实，认定上诉人在中准事务所的工作年限合并计入为被上诉人的工作年限，劳动关系自1997年7月开始。被上诉人、上诉人均无异议。被上诉人自认证据已在“-”列式并提交一审法院。5.2020年8月市社保局受理上诉人投诉开始对被上诉人实施社保稽核争议产生：（1）被上诉人隐瞒中准有限公司更名为中准事务所事实，否认其已认定在中准事务所的工作年限合并计入为被上诉人的工作年限，劳动关系自1997年7月开始的既定事实，双方争议产生；（2）因被上诉人拒不配合，导致市社保局受理上述稽核问题后尚未出具稽核结果，进而导致上诉人无法办理退休手续及享受养老保险待遇，故上诉人与被上诉人劳动合同并未终止。但被上诉人以上诉人达到退休年龄为由违法终止劳动合同，双方争议产生。上诉人为维护自身合法权益，以此提起诉讼：要求判令上诉人与被上诉人自1997年7月至今存在劳动关系。三、一审法院没有按照上诉人诉讼请求审理案件，对被上诉人基于中准事务所与被上诉人为混同管理、混同用工，2012年上诉人由中准事务所安排到被上诉人处工作系非因上诉人本人原因的客观事实，认定上诉人在中准事务所的工作年限合并计入为被上诉人的工作年限，劳动关系自1997年7月开始自认事实没有审理查明，是程序违法。四、一审法院采信片面，是否存在劳动关系，应主要考察劳动合同签订期限及是否实际工作，一审法院依据保险缴纳时间确定劳动关系存续期间明显存在事实认定错误，有违常理。1.一审法庭认定基本事实不清、程序违反情况下，在上诉人提供书面劳动合同证实与被上诉人签订书面劳动合同起始时间为2012年1月1日，一审法庭在被上诉人没有提供任何证据足以反驳上诉人提供书面劳动合同起始时间为2012年1月1日的情况下，仅凭被上诉人陈述就采纳被上诉人实际用工时间为2013年9月，依据《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定，社保转移手续应在15日内完成，上诉人在被上诉人参保起始时间应为2013年9月或者10月，而非上诉人提供市社保局出具养老缴费明细列式时间为2013年11月。迟延缴纳保险是被上诉人的责任，不能因此缩短劳动关系存续期间。难道那些未给员工缴纳保险的单位不仅不用承担法律责任，甚至可以据此规避劳动关系的确认被上诉人有责任对其提出上诉人实际用工时间为2013年9月提供证据，且用工相关证据如员工登记表、劳动合同条款所规定的保密协议（被上诉人行业性质规定）注册会计师转所申请表、入职手续等证据为被上诉人所控制书证，被上诉人未提交书证证据。2.根据上诉人与被上诉人签订劳动合同第三十条“乙方（侯晓红）违反服务期约定时，应向甲方支付违约金，甲方与乙方约定的服务期自2012年1月1日至2014年12月31日。乙方违约应向甲方支付违约金壹万元人民币”，如上诉人未按照服务期约定提供服务，则被上诉人早应向上诉人主张违约金，但被上诉人并未提供其曾向上诉人主张后违约金的证据，相反上诉人还在该单位工作至今，说明上诉人并未违约，而是完全按照合同约定期间履行职责。五、一审法院认为因2012年1月1日至2013年8月期间，上诉人并未提供其已实际向被上诉人提供劳动，并由被上诉人向其支付劳动报酬等其他证据佐证，该认定与事实不符。上诉人提供自2010年1月1日-2020年11月各年全部对账单（工资卡），其中2011年-2014年中行工资卡银行流水不能显示（工资、代发工资内部户）工资支付单位名称，属于客观原因非上诉人权利所及，中行回复上述信息需法院调查，上诉人通过口头、答辩状及时将情况与一审法院沟通、一审法院询问2011年中行工资卡银行流水中90507800185340081是谁的账号，经询问中行回复：该账号为中行代发工资内部户账号、至于流水中工资支付单位名称等相关信息只有法院有权利获取，上诉人口头及时将情况与一审法院沟通请其调查或可否向其提交申请，请其协助调查，未经许可。一审法院认定上诉人劳动关系开始于2013年9月，被上诉人在庭审笔录中自认2013年10月开始为上诉人支付工资，根据上诉人提交一审法院工资卡银行流水，上诉人2013年10月代发工资内部户账号为90507800185340081与2012年1月-2013年8月代发工资内部户账号为同一账号，与2011年度代发工资内部户账号为同一账号。根据上诉人向一审法院提供其2014年-2019年体检报告团体单位均为中准事务所，这期间上诉人在被上诉人处工作。出现上述情形合理解释就是：由于中准事务所与被上诉人混同管理、混同用工，社保、工资等费用在哪个所负担都一样，导致社保关系转移、工资发放滞后的情形。六、上诉人虽达法定退休年龄，但因被上诉人原因导致上诉人无法办理退休手续，无法享受养老保险待遇，故劳动关系是否终止不能单一、机械的以是否达到退休年龄为依据，还应考虑是否享受养老待遇等因素，上诉人与被上诉人的劳动关系至今尚未终止。1.2020年6月，上诉人因与被上诉人就瞒报其个人养老保险基数差额补缴沟通未果后依法向长春市社会保险事业管理局（以下简称市社保局）投诉维权。2020年8月市社保局受理投诉开始对被上诉人实施社保稽核，被上诉人否认其已认定在中准所的工作年限合并计入为被上诉人的工作年限，劳动关系自1997年7月开始的既定事实。因被上诉人拒不配合，导致市社保局受理上述稽核问题后尚未出具稽核结果，进而导致上诉人无法办理退休手续及享受养老保险待遇，故上诉人与被上诉人劳动合同并未终止。2.一审法院因上诉人于2020年8月已达法定退休年龄，故上诉人、被上诉人劳动关系终止时间确认为2020年8月，系适用法律错误，被上诉人未按与上诉人签订《劳动合同》第十三条约定依法为上诉人缴纳保险费用；未依法按《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》等法规要求为上诉人按时足额缴纳社会保险费系未依法履行上述法律规定的法定义务，自然不能享有法律规定的权利，《中华人民共和国劳动法实施条例》二十一条只适用保护无过错用人单位，权利义务是对等的，故上诉人、被上诉人劳动关系终止应适用《中华人民共和国劳动法》第四十四条之（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。3.《劳动部办公厅关于支付退休退职费用适用法规问题的复函》[劳办发（1995）121号]“二、对符合退休（退职）条件，由于用人单位方面的原因未给职工办理退休（退职）手续，并致使职工未能在单位提供正常劳动的，该职工仍属用人单位职工，应与其他职工享有同等待遇”。4.最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》[（2015）民一他字第6号]“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，程序错误，为了依法维护法律尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院查明事实，依法主持正义，支持上诉人的上诉请求。立信事务所辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判；二、侯晓红无法享受基本养老保险待遇是由于其自身不愿意办理退休手续所致，而非立信事务所原因，即使由于立信事务所社保缴费基数存在问题，侯晓红也有其他救济途径，而不应一直拒绝办理退休，立信事务所依法终止其劳动关系符合法律规定；三、侯晓红已经在一审庭审笔录中自认在1997年7月至2011年12月31日期间与中准事务所存在劳动关系。因此，一审法院认定1997年7月至2011年12月31日期间侯晓红与立信事务所不存在劳动关系并无不当。侯晓红向一审法院起诉请求：1．依法确认侯晓红与立信事务所自1997年7月至今存在劳动关系；2．诉讼费用由立信事务所承担。一审法院认定事实：侯晓红于2012年1月1日与立信事务所签订书面劳动合同，合同期限自2012年1月1日起至2014年12月31日止。2013年11月至2020年11月侯晓红养老保险由立信事务所缴纳。2020年9月16日侯晓红向长春市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认双方自1997年7月至今存在劳动关系。该委于同日作出不予受理通知书。侯晓红不服，故向法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，双方签订书面劳动合同的起始时间虽为2012年1月1日，但立信事务所对立信事务所实际用工的起始时间存有异议，因2012年1月1日至2013年8月期间，侯晓红并未提供其已实际向立信事务所提供劳动，并由立信事务所向其支付劳动报酬等其他证据相佐证，故结合立信事务所为侯晓红缴纳社会保险的起始时间及立信事务所陈述，法院以2013年9月确认双方劳动关系的起始时间。关于双方劳动关系终止时间，立信事务所虽对劳动合同到期后的劳动关系不予认可，但根据侯晓红提供的银行交易清单显示，立信事务所于2014年12月31日劳动合同期满后仍为侯晓红支付工资直至2018年2月11日，且为侯晓红缴纳社会保险，故法院对2015年1月至2018年2月期间双方存在劳动关系予以确认。关于2018年2月之后双方劳动关系是否存续的问题，因立信事务所未能提供与侯晓红解除劳动关系的相关证明材料，且被告此后一直为侯晓红缴纳社会保险至2020年11月，故结合本案实际，法院对双方劳动关系的存续予以确认。因侯晓红于2020年8月已达法定退休年龄，故双方劳动关系终止时间确认为2020年8月。关于侯晓红主张其他期间与立信事务所存在劳动关系，因侯晓红未能提供相应证据予以证明，无事实及法律依据，法院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审判决：确认侯晓红与立信事务所于2013年9月至2020年8月期间存在劳动关系。案件受理费10元，由立信事务所负担。本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，另查明，立信事务所于2020年12月9日向侯晓红通过EMS快递和QQ邮件形式发放《解除劳动合同通知书》，该通知书载明，侯晓红于2020年8月达到退休年龄，立信事务所与侯晓红于2020年8月解除劳动关系。本院认为，上诉人侯晓红主张被上诉人立信事务所与中准事务所存在混同管理、混同用工的情况，侯晓红系被中准事务所派至立信事务所工作，立信事务所应承继中准事务所的权利义务，与侯晓红自1997年即建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，上诉人与被上诉人于2012年1月1日订立劳动合同，应认定此日为双方建立劳动关系之日。立信事务所与中准事务所为各自独立的法人，二者在工商注册中未体现出合并、分立或持股、承继关系，也没有证据显示二者在管理和人员方面存在一致或混同情形，立信事务所自认其法定代表人原系中准事务所人员，立信事务所与中准事务所存在协作关系，但并不能以此判定两家事务所即为混同经营，对于侯晓红请求确认其在与立信事务所订立劳动合同之前的期间系与立信事务所建立了劳动关系不应支持。立信事务所称侯晓红自2013年9月起提供劳动，应对该主张提供证据证明，但立信事务所未举证证明实际用工之日自2013年9月起，为侯晓红发放工资时间并不能证明用工起止日期，且立信事务所对用工之日与订立劳动合同之日不一致的原因未作说明，故对其主张不予采信。因侯晓红于2020年8月达到法定退休年龄，立信事务所已经以邮件、微信等形式通知其解除劳动关系并办理退休手续，其以社保缴纳存在错误为由拒绝办理退休，不应归责于立信事务所，原审认定双方劳动关系于2020年8月终止并无不当。综上，原审适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更吉林省长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初7414号民事判决为“确认上诉人侯晓红与被上诉人立信会计师事务所（特殊普通合伙）吉林分所于2012年1月1日至2020年8月期间存在劳动关系”；二、驳回上诉人侯晓红其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计20元，由被上诉人立信会计师事务所（特殊普通合伙）吉林分所负担15元，由上诉人侯晓红负担5元。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  姜晓健审判员  刘晓希二〇二一年六月二十八日书记员  韩宇欣