湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘11民终1133号 上诉人（原审被告）：周跃林，男，1983年7月25日出生，汉族。 被上诉人（原审原告）：温州易百装饰设计工程有限公司。 法定代表人：冯志林，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：支绍安，北京中闻（杭州）律师事务所律师（特别授权）。 上诉人周跃林因与被上诉人温州易百装饰设计工程有限公司合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初3937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周跃林上诉请求：一、请求依法撤销湖南省永州市零陵区人民法院作出的（2020）湘1102民初3937号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人违反双方于2015年3月26日签订的《加盟合同》构成违约，系认定事实错误和适用法律错误。1.上诉人与被上诉人于2015年3月26日签订的《加盟合同》已于2017年3月26日终止，合同终止后，上诉人并没有再使用被上诉人的“易百”商标，而是申请注册了“林翔易百”商标，林翔易百公司挂自己注册的“林翔易百”商标也是在上诉人的商标初审公告三个月后；2.被上诉人并没有提供例如商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的证据证明上诉人用自己注册的“林翔易百”商标用于对外经营，且“林翔易百”商标是挂在仓库的房间位置；3.被上诉人于2017年8月23日起诉上诉人要求停止商标侵权，桂林市中级人民法院于2018年9月29日作出（2018）桂03民终2959号民事判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求，该份判决并没有被撤销，是合法有效的；4.被上诉人并没有提供证明其“易百”注册商标为驰名商标，“林翔易百”和“易百”是可以辨认的。二、上诉人没有违约，依法不需要赔偿被上诉人经济损失和品牌使用费。1.“林翔易百”是林翔易百公司挂的商标，不是上诉人自己挂的；2.商标能获得初审，当时上诉人也没有在初审公告期限内提出异议，公告期限届满后上诉人有理由认为“林翔易百”是可以获得注册商标的，林翔易百公司是在上诉人的商标初审公告三个月后才挂“林翔易百”注册商标，注册后上诉人有合法的使用权，林翔易百公司挂“林翔易百”注册商标是有法律依据的。三、本案适格被告是桂林世纪盛天装饰有限责任公司，而非股东个人。1.上诉人与被上诉人签订合同，是为了成立公司，该行为的直接受益人是成立后的公司，从实质意义上讲，属于公司设立行为，因此该行为所产生的法律后果由成立后的公司承担；2.被上诉人已经在相同的案件选择了一次公司是被告，根据相关法律，被上诉人只有一次选择权，一旦选择确定不能变更被告；3.民法典第一百八十六条，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权请求其承担违约责任或者侵权责任；民法典第一千一百七十五条，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。 温州易百装饰设计工程有限公司辩称，一、根据国家商标总局的商标进度信息显示，“林翔易百”商标的初审公告结束时间是2017年12月13日，而根据被上诉人向桂林市公证处申请证据保全的时间是在2017年6月15日，该公证书显示林翔易百公司桂“林翔易百”商标对外经营开始的时间至少在6月15日之前，而不是上诉人所称的商标初审公告3个月期满之后。这明显与上诉人所适用的商标法36条商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算的时间点不一致。这也反映出上诉人公司取得“林翔易百”商标的专用权开始时间是2017年12月13日以后，在此时间段之前“林翔易百”商标不具有专用权，该时间点之前上诉人都是属于违反合同约定使用。二、至于上诉人所述的商标法第47条，有关宣告注册商标无效的决定或者裁定，对于在宣告无效前的一些事项，不具有追溯力，具体指：一是人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、载定、调解书；二是工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定；三是已经履行的商标转让合同；四是已经履行的商标使用许可合同。宣告注册商标无效的决定或者裁定对上述四类事项不具有效力，已经执行的，不得以注册商标已经被宣告无效为由，要求恢复到原来的状况。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，则应当给予赔偿。三、试问上诉人作为林翔易百公司的发起人，在林翔易百公司授权使用“易百”商标3月26日到期后，在被上诉人明确发律师函告知是否续期，并在未续期的情况下，将企业名称从“桂林易百装饰工程有限责任公司”变更成了“桂林世纪林翔易百装饰工程有限责任公司”，一直使用到2020年12月8日，并在经营场所的正门的位置使用“林翔易百装修”字样，具有明显的主观恶意。而上诉人作为林翔易百公司占股50%的股东，以自己不知情为由将任何行为责任都推给公司，明显不符合常理，明显是在推却责任。四、被上诉人主张的是合同违约并非要求主张撒销原判决或裁定。本案的赔偿要求是依据合同约定，只要被告在合同到期后，对外继续使用易百商标就应当视为违反合同约定，按约支付赔偿款。与此前起诉林翔公司承担侵权责任并不冲突，在第一次桂林市叠彩区法院起诉时，该法院也告知了被上诉人可以通过以合同纠纷为由起诉上诉人。五、上诉人所谓的适格被告是公司而不是个人的问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三），第二条：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应子支持。本案中选择发起人还是公司承担合同责任的选择权在被上诉人而不在上诉人或者林翔易百公司。六、上诉人补充的民法典第一百八十六条，侵权责任或违约责任的选择权在受害方，即被上诉人，而不是上诉人；而民法典第一千一百七十五条不适用本案的审理，适用于居间合同。 温州易百装饰设计工程有限公司向原审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告周跃林违反原被告双方于2015年3月26日所签订“加盟合同”，构成违约；2.请求法院判令因被告违约行为，按照合同约定赔偿原告经济损失20万元；3.请求法院判令被告向原告支付2017年3月27日至2018年3月14日期间的“易百”品牌使用费1.5万元；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审经审理查明：2006年7月3日，原告以“苍南易百装饰设计工程有限公司”的名称登记成立，其经营范围包括室内外装饰工程施工、室内外装饰设计、效果图设计、制作服务、设计咨询、装修顾问、工程造价预算（凭资质经营）。2009年8月21日，原告公司名称变更为“温州易百装饰设计工程有限公司”。2008年8月27日，原告以“苍南易百装饰设计工程有限公司”的名称申请注册“易百”文字商标，商标注册证号为第6920907号，核定使用商品为第37类，包括室内装璜修理、室内装璜、室内外油漆、清洗建筑物（内部）、建筑物隔热隔音、纸张裱糊等。注册有效期限为自2010年5月21日至2030年5月20日止。 2015年3月26日，原告作为甲方与被告周跃林作为乙方签订《加盟合同》。合同第1条约定：“乙方加盟甲方经营的易百品牌，仅限从事室内外设计装饰，授权‘EBEY’、‘易百’注册商标标志品牌授权事业，甲方授权乙方在授权地点对与甲方所提供之品牌有开展室内装饰设计等服务项目之权利。”第2条约定：“乙方加盟甲方所属易百之品牌分公司事业，合约有效期限为两年一次的循环签约，到期后若乙方无续约，分公司及品牌将不生效，……。本合约有效期限为签约之日2015年3月26日至2017年3月26日止。”合同第3条约定：“……在合同生效后3个月之内必须正式成立和营业，在授权的三个月之内必须执行实体公司，否则视为违反操作，收回授权。不得转让他人，否则本合同作废。第三年继续使用品牌者将及时缴纳续约费，如果到期继续使用将视为侵犯商标的品牌，赔偿20万元人民币。如在到期提前三个月内续约公司将减少50%加盟费，以本合同为凭证。”合同第8条约定：“本合约所称之授权地点系广西桂林市。……。”合同第9条约定：“甲方一次性应收取乙方品牌授权费为60,000元人民币，大写陆万元。并在签订协议后一次性交纳，……”。2015年4月13日，桂林易百装饰工程有限责任公司（以下简称桂林易百公司）登记成立，经营范围为室内外装饰设计、装修工程设计、施工、房屋水电安装等。其法定代表人为杨小忠，被告周跃林系桂林翔易百公司股东，也是发起人之一，职务为监事。2017年3月8日，桂林易百公司的企业名称变更为“桂林世纪林翔易百装饰工程有限责任公司”，住所地由“桂林市象山区中山南路126号金源大厦北楼八层南半部分”变更为“桂林市秀峰区青禾美邦设计大厦七楼701”。原告认为被告周跃林违反了原、被告双方于2015年3月26日所签订“加盟合同”，构成违约，故诉至该院，请求判如所请。 另查明，原告曾于2017年8月23日以被告周跃林、桂林世纪林翔易百装饰工程有限责任公司侵害商标权为由，诉至广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院要求停止侵权、赔偿损失，桂林市叠彩区人民法院于2018年2月2日作出（2017）桂0303民初1040号民事判决，判决支持了温州易百公司的诉请，并判决林翔易百公司赔偿给温州易百公司合理开支55,487.60元，后林翔易百公司提出上诉，广西桂林市中级人民法院二审审理认为，温州易百公司（即本案的原告）提出林翔易百公司侵犯注册商标专用权之诉请，证据不足，理由不成立而于2018年9月29日作出（2018）桂03民终2959号民事判决，判决：“一、撤销桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初1040号民事判决；二、驳回被上诉人温州易百装饰设计工程有限公司的诉讼请求。” 2018年8月14日原告温州易百公司以桂林林翔装饰工程有限责任公司为被申请人，向国家知识产权局提出无效宣告申请，请求对第23273100号“林翔易百”商标提出无效宣告请求。2019年10月12日国家知识产权局认定争议商标（指林翔易百商标）在港口建造、建筑咨询、建筑、室内装潢服务上与引证商标（指原告的“易百”文字商标）已构成使用在相同或类似服务上的近似商标，而作出裁定：争议商标（即第23273100号“林翔易百”商标）在港口建造、建筑咨询、建筑、室内装潢服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。对此商标被告周跃林在庭审中认可林翔易百公司使用了“林翔易百”商标（该商标的专用权期限为2018年3月14日至2028年3月13日），认可该商标裁定无效后，就没有使用林翔易百商标了。 一审法院认为，一、被告周跃林是否为本案适格被告；二、被告是否构成违约；三、被告是否应向原告支付经济损失和品牌使用费。 一、被告周跃林为本案适格被告。本案审理的是原告温州易百公司与被告周跃林的加盟合同纠纷一案，本案所涉合同，系被告周跃林作为合同一方的乙方与原告温州易百公司作为合同的相对人甲方签订的《易百装饰公司品牌授权加盟合同》，被告周跃林是本案所涉合同的签订人也即合同的当事人；二是依据原被告所签加盟合同约定，于合同签订的三个月内即2015年4月13日桂林易百装饰设计工程有限责任公司被注册成立，据工商登记信息显示，被告周跃林是该公司的股东，也即公司的发起人且在公司担任监事一职；三是依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。第二条第一款：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求对该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。现原告主张的是被告周跃林一个人承担责任，而被告周跃林是本案所涉加盟合同的签订人及其据加盟合同而成立的林翔易百公司的发起人，故被告周跃林应系本案合同纠纷案中的适格被告，故对其辩称，其所从事的行为不是个人行为，应属职务行为，不应由其个人承担法律责任的辩称观点，不予采信。 二、被告周跃林的行为构成违约。因原被告于2015年3月26日签订的《加盟合同》系双方平等自愿签订，系双方真实意思表示，没有违反法律法规的规定，应属合法有效。双方均应按照合同约定行使权力、履行义务。而根据双方签订的《加盟合同》代理加盟第3条约定：“甲方（即本案原告）同意以EBEY和易百装饰商标品牌所有专业创新理念及品牌之专利名称、商标及制作技术授权乙方（即被告周跃林）使用。乙方除经甲方授权之方式行使外，不得以他法取得或使用相同类似之专利名称、商标……。”合同代理加盟第4条、第5条也明确约定了在加盟合同到期后被告不得继续使用授权商标。被告周跃林在合同到期后未续签合同，亦未继续支付加盟费。但林翔易百公司将“易百”二字加入到“林翔”二字中形成“林翔易百”商标，并制作成公司招牌挂在公司入口明显位置，现原告主张“林翔易百”商标于2019年10月12日在港口建造、建筑咨询、建筑、室内装潢服务上因与原告的“易百”商标构成近似商标而被裁定予以了无效宣告，被告对此没有提出异议，那么被告也就认可了这一无效宣告事实的存在，因而被裁定无效的部分，则不能继续使用，但事实上被告周跃林一直认可“林翔易百公司”在“林翔易百”商标被宣告无效前使用了该商标，那么被告所在公司的这一行为则违反了原被告之间签订的《加盟合同》的约定，已构成违约，故被告周跃林作为本案所涉合同的签订人及其林翔易百公司的发起人，现原告主张被告担责，该院认为依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、第二条之规定，林翔易百公司的行为可视为被告周跃林的违约行为，据此，该院认定被告周跃林在本案中构成了违约，故对于原告的第一项诉请，该院依法予以支持。 三、被告应向原告支付经济损失和品牌使用费。因本院认定被告周跃林的行为构成违约，那么依据《中华人民共和国民法典》第一百八十六条规定，被告则应承担相应的违约责任。因原告本可以依据加盟合同的约定收取2017年3月27日至2018年3月14日期间的“易百”品牌使用费，因被告的违约行为，原告未能取得此部分的预期利益，现原告又主张收取2017年3月27日至2018年3月14日期间的“易百”品牌使用费，被告在“林翔易百”商标被宣告无效前使用了该商标，因而根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条之规定，参照双方所签加盟合同履行期二年收取了60,000元费用的标准，该院对原告诉请的要求被告支付15,000元品牌使用费的请求予以支持；原被告签订的《加盟合同》目的与总则第3条中约定“如果到期继续使用将视为侵犯商标的品牌，赔偿二十万元人民币”，但根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条之规定，因原被告之间约定的二十万元过高，原告又未举证证明其实际损失数额，但考虑到因被告的违约行为，原告失去了本应可以获得的利益，因而可认定原告有经济损失，该院结合本案案情酌情考虑被告赔偿原告经济损失15,000元，故对原告要求被告赔偿200,000元经济损失的请求，该院予以部分支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百八十六条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告周跃林违反原被告于2015年3月26日签订的《加盟合同》，构成违约；二、限被告周跃林在本判决生效后十日内赔偿原告温州易百装饰设计工程有限公司经济损失15,000元；三、限被告周跃林在本判决生效后十日内支付给原告温州易百装饰设计工程有限公司品牌使用费15,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4975元，由被告周跃林负担610元，原告温州易百装饰设计工程有限公司负担4365元。 二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：本案中，上诉人周跃林是否违约。上诉人周跃林与被上诉人温州易百装饰设计工程有限公司于签订的《加盟合同》已在2017年3月26日履行完毕。该合同履行完毕后，周跃林并没有使用“林翔易百”商标，而是桂林世纪林翔易百装饰工程有限责任公司使用“林翔易百”商标。因此，一审判决认定周跃林违约没有事实依据。且桂林世纪林翔易百装饰工程有限责任公司使用“林翔易百”商标，经生效判决并没有构成侵犯温州易百装饰设计工程有限公司的商标权。故，温州易百装饰设计工程有限公司诉请周跃林在《加盟合同》违约，应承担违约责任的理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人周跃林的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初3937号民事判决； 二、驳回被上诉人温州易百装饰设计工程有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费4975元，由被上诉人温州易百装饰设计工程有限公司负担；二审案件受理费4975元，由被上诉人温州易百装饰设计工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕伟文 审判员  杨世清 审判员  彭样平 二〇二一年六月三十日 书记员  唐建梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。