山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4456号 上诉人（原审原告）：徐珍，女，1982年5月28日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：逄燕军，山东柏海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛市金宏顺房地产开发有限责任公司，住所地山东省青岛市市南区。统一社会信用代码：91xx9L。 法定代表人：王希伟，总经理。 委托诉讼代理人：白永明，山东颐衡律师事务所律师。 上诉人徐珍与上诉人青岛市金宏顺房地产开发有限责任公司（以下简称金宏顺公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 徐珍上诉请求：请求依法撤销(2020)鲁0202民初1097号民事判决第四项，依法改判金宏顺公司支付徐珍已付房款（200万元）一倍的惩罚性赔偿金200万元，或发回重审。事实与理由：一审法院认定徐珍未提交金宏顺公司一房两卖的证据，与事实不符。金宏顺公司原法定代表人因涉嫌犯罪，侦查单位原北京市东城区人民检察院反贪局委托北京中润达会计师事务所有限公司对金宏顺公司所开发小区的出售情况进行了全面审计，所有购房者均向该会计事务所进行登记，该所包括详细记载了金宏顺公司所售房屋的出售情况，也包括涉案房屋第二买受的付款并已交付他人的情况，继而也能证实金宏顺公司在将涉案房屋卖与徐珍后又一房两卖的违约事实，该证据属于徐珍客观原因无法自行收集的证据，故徐珍在一审庭审时提交了调取证据申请书，申请一审法院出具调查令，到北京中润达会计师事务所有限公司调取涉案房屋销售的审计报告，但一审法院即未给与出具调查令，也未给徐珍予以答复。此前一审法院(2018)鲁0202民初2897号案件，也系金宏顺公司一房两卖，但该案是给代理律师出具调查令，该案原告到北京中润达会计师事务所有限公司调取了金宏顺公司一房两卖的证据。而本案一审法院无法定事由，未给徐珍出具调查令，导致徐珍无法取得金宏顺公司一房两卖的证明。 金宏顺公司辩称，徐珍的上诉请求无事实和法律依据，请求法院驳回其上诉请求。 金宏顺公司上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0202民初1097号民事判决第二、三项，依法改判驳回徐珍的该项诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审费用由徐珍承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、双方签订《青岛市商品房预售合同》无效。一审认定合同有效错误，双方签订商品房买卖合同时，并未取得商品房预售许可证，直至目前，该房屋虽已完工，即便通过了消防验收，但尚未通过整体竣工验收，亦未办理销售许可证。涉案房屋至今并不具备交付和销售条件。根据最高院《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第二条规定，只有在起诉前取得预售许可证明的，合同才能认定为有效。一审仅依据房屋通过消防验收，认定合同有效，认定事实错误。涉案房屋及所属小区房屋并未向任何人办理交付手续。小区所有房屋并未交付使用。部分入住人员，均为自行违法入住。一审法院认定涉案房屋已经交付，无事实和证据依据。双方签订的该合同依法应当属于无效合同。二、购房款利息及房屋差价损失应当由徐珍承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对于合同不能继续履行所产生的损失的承担，应当根据双方的过错程度承担。涉案合同不能继续履行的主要过错是徐珍的先违约行为造成。在双方房屋买卖过程中，根据合同约定徐珍应于2011年12月16日前支付200万元，2011年12月17日后3个月内交付余款1,359,200元。在实际履行过程中，徐珍并未按约定期限支付所有款项，经金宏顺公司多次催交，拒不支付余款1,359,200元。根据合同约定“第七条乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按未付款额的日万分之5计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过15天后，甲方有权选择下列方案追究乙方责任：甲方有权单方面解除本合同，乙方应当承担赔偿责任。赔偿金额为总房价款的5%，甲方有权在乙方已支付的房价款中扣除乙方应支付的赔偿金额，剩余房款退还给乙方。”徐珍不如约履行相应合同义务。金宏顺公司已经单方面通知徐珍双方合同解除，徐珍当时并未提出任何反对意见。因此，事实上双方合同已经解除，现徐珍又依据合同提出诉请主张无任何事实和法律依据，双方签订的合同无法继续履行的全部责任均由徐珍的先违约行为造成，包括购房款利息及房屋差价等所有损失应当由徐珍承担。三、一审中对房屋价格评估鉴定的程序违法，据以评估的依据错误，评估报告不能作为认定案件事实的依据。一审中，徐珍提出对涉案房屋市场价值进行评估，评估过程中存在程序违法的情形，鉴定依据不合法或存在严重错误。1.据以鉴定的《青岛市商品房预售合同》，并未经法庭质证予以确认。金宏顺公司提出对该合同的真实性进行鉴定。因此，鉴定结论不合法。2.鉴定人并未进入涉案房屋对屋内情况进行现场勘察，不能实际测量房屋的实际面积，仅仅依据合同作为鉴定依据，属于主观推定。且合同中明确“房屋面积以青岛市房地产登记中心认定的测绘机构实测面积为准”。因此，房屋的实际面积与合同暂定面积不一致，应当按照实际面积为准。3.评估是以室内一般装修为假设的前提。该假设错误，应当以未装修为假设。是否装修，对房屋的价值影响很大。根据合同约定（第3页）“...房屋总价款（不包含房屋全装修价格）..”，因此，房屋出售是按照毛坯房出售。因此，现房价值应当按照毛坯房价值评估。4.评估采用了比较法，并依据3个以上的可比实例，作为建立价格可比基础。上诉人要求评估机构提供本次评估中作为建立可比价格基础的3个以上的具体可比实例，但评估机构始终为提供任何相关实例。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款：对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。本案一审中，金宏顺公司对该鉴定报告提出异议，但鉴定机构并为作出任何答复和说明，存在明显的违法情况。因此，该鉴定报告不能作为认定房屋差价的依据。补充上诉理由：鉴于徐珍在履行合同过程中存在逾期付款的违约行为，根据双方合同约定，徐珍应当承担逾期违约金，违约金按照未付款额的日万分之五计算。徐珍主张的利息损失及房屋差价损失，是由其先违约造成的，应当有其个人承担。退一步讲，即便由金宏顺公司分担，也应当对徐珍的违约而产生的违约金予以抵扣。 徐珍辩称，金宏顺公司的上诉理由依法不成立，其主张违约金问题，一审并未提起反诉，二审依法不予处理，导致合同不能继续履行的原因是金宏顺公司将涉案房屋出售给徐珍后又两次转卖，恶意违约，应当承担相应的法律责任。 徐珍向一审法院起诉请求：1.依法判令金宏顺公司返还徐珍已付购房款人民币200万元；2.依法判令金宏顺公司向徐珍赔偿占用资金的利息损失，按同期贷款利率支付已付购房款利息，截至实际还款之日；3.依法判令金宏顺公司赔偿徐珍已付购房款一倍数额的惩罚性赔偿款人民币200万元；4.依法判令金宏顺公司赔偿徐珍所购商品房目前市场价值与购置价值之间的差额损失4,619,200元。5.依法判令金宏顺公司承担本案全部诉讼费用、包括律师费、保全费、差旅费等。 一审法院认定事实：1.徐珍（乙方、买方）与金宏顺公司（甲方、卖方）签订《青岛市商品房预售合同》一份，载明，金宏顺公司通过土地使用权（出让）方式取得市南区xxxx地块土地使用权，并依法进行了土地使用权登记取得房地产权证，证书号为：青房地权市字xxxx，土地面积为10691.7平方米，土地用途为住宅。甲方经批准，在该地块上投资建造《金宏花园》商品房，主体建筑物的建筑结构为钢筋混凝土结构；建筑物地上层数为3层，地下层数为1层；乙方向甲方购买青岛市市南区户，政府批准规划用途为公寓。据甲方暂测该房屋总建筑面积为167.96平方米，其中套内建筑面积为149.40平方米，公用分摊建筑面积为18.56平方米。该房屋建筑层高为3.0米；乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价（不包含房屋全装修价格）为人民币20000元。根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总房价款（不包含房屋全装修价格）暂定为人民币3359200元；甲方定于2012年5月31日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外；甲方如未在本合同第十一条约定的期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之一计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限第二天起算至实际交付之日止。逾期超过60天，乙方有权选择下列方案追究甲方责任：甲方如未在本合同第十一条约定的期限内将房屋交付乙方，逾期超过60日后，乙方有权解除合同。乙方解除合同的，甲方应自双方撤销合同备案登记后60日内退还全部已付款...合同落款处由徐珍签名及青岛市金宏顺房地产开发有限责任公司加盖公章予以确认。另，该合同附件一载明，付款方式和付款期限为：1.徐珍于2011年12月16日前支付人民币2000000元。2.徐珍于2011年12月17日后三个月内交付余款人民币1359200元；补充条款载明，乙方已知甲方目前尚未取得《商品房销售许可证》，房屋即将完工。乙方自愿要求与甲方签署本售房合同，按合同支付房屋价款，待《商品房预售许可证》发放后，符合国家及青岛市有关购房政策规定者，甲乙双方再办理正式购房合同，此合同回收等内容。 2.徐珍分别于2010年11月19日及2012年1月6日向金宏顺公司转账各100万元，共计200万元。2010年11月19日金宏顺公司出具收据一份，载明交款人为徐珍，金额为100万元，收款事由为预收房款；2012年1月6日，金宏顺公司出具收款收据一份，载明收到徐珍人民币100万元整。 3.徐珍提交市南区人民法院（2018）鲁0202民初2897号判决书、青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终6651号民事判决书、山东省高级人民法院（2020）鲁民申2540号民事裁定书各一份，证明金宏顺公司销售的房屋已经是经过全部验收及消防验收，已经是现房，无须办理预售许可证。该小区已经全部交付业主使用。能证明徐珍的主张是有法律依据的，也就是金宏顺公司在将房屋出售给徐珍后，又将房屋出售给他人，恶意违约，根据商品房买卖司法解释第8、9条的规定，可以支持徐珍的主张。金宏顺公司质证称，对该证据真实性无异议，但本案与张安安案件不完全一致，本案徐珍存在违约行为，没有按照徐珍提供的房屋商品房的预售合同约定的时间支付购房款。 4.庭审中，经徐珍申请对涉案房屋（台湾路x号x号楼x单元x户）现有价值进行评估。经一审法院依法委托，青岛青房房地产土地评估事务所有限公司于2020年11月16日出具《房地产评估报告书》一份，估价结果为估价对象在价值时点的市场价值为人民币797.84万元。对该评估报告书徐珍质证称无异议。金宏顺公司质证称，1、据以鉴定的《青岛市商品房预售合同》并未经法庭质证予以确认。2.鉴定人并未进入评估对象对屋内情况进行现场勘验，不能实际测量房屋的实际面积，仅仅依据合同作为鉴定依据，属于主观推定。3.评估是以室内一般装修为假设的前提。该假设错误，应当以未装修为假设。4.评估采用了比较法，并依据3个以上的可比实例，作为建立价格可比基础。要求评估机构向金宏顺公司提供本次评估中作为建立可比价格基础的3个以上的具体可比实例。鉴定费用为39,890元，由徐珍预交。 徐珍称，金宏顺公司将房屋卖于徐珍之后一房两卖，将房屋出售他人，具体什么人不清楚，该房屋由第三人占有。徐珍没有按照合同约定付清购房款是因为金宏顺公司将房屋一房两卖他人，所以徐珍行使不安抗辩权，徐珍不能在明知金宏顺公司将涉案房屋卖给第三人并交付剩余购房款，双方起诉前一直不停交涉，徐珍要求被告继续履行合同。金宏顺公司称，徐珍涉案房屋未办理产权证。 一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。本案中，双方签订《青岛市商品房预售合同》，该合同内容具备商品房销售管理办法规定的商品房买卖合同的主要内容，因此，应认定该预售合同构成双方当事人签订的商品房买卖合同。双方在签订合同之时，涉案房屋虽未取得商品房预售许可证，但涉案房屋所属小区现早已通过消防验收并交付使用，原商品房预售合同已经转化为现售合同，因此，该《青岛市商品房预售合同》应认定合法有效，现该房屋仍未办理产权证，且徐珍购买房屋的合同目的无法实现，双方签订的房屋买卖合同应予以解除。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，徐珍已经支付金宏顺公司购房款200万元，合同解除后，该部分购房款应返还徐珍。 关于徐珍主张的利息损失。徐珍支付的200万元购房款造成的利息损失，属于直接损失，对此予以支持。徐珍截至2012年1月6日共计向金宏顺公司支付购房款200万元，一审酌情支持其利息损失的起算点为2012年1月7日。其中，自2012年1月7日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于徐珍主张的房屋现市场价值与购置价值之间的差额损失。该部分损失属于间接损失，应由金宏顺公司支付。依据青岛青房房地产土地评估事务所有限公司于2020年11月16日出具的《房地产评估报告书》，估价结果为估价对象在价值时点的市场价值为人民币797.84万元。即案涉房屋目前市场价值与购置价值之间的差额损失4,619,200元(797.84万元-3,359,200元)系间接损失。然，本案中徐珍仅支付200万元购房款，购房款未全部付清，该部分间接损失应按照交付购房款的比例予以折算，即2,750,179元（200万元/3,359,200元×4,619,200元）。 此外，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐珍主张的惩罚性赔偿款，但其提交的证据并未充分证明金宏顺公司将涉案房产出卖给第三人的事实，故其应承担举证不能的不利后果。另，对于徐珍主张的律师费及差旅费，徐珍亦未提交证据予以证明，不予支持。另，关于鉴定费用。本案中，为对涉案房屋现有价值进行评估，花费鉴定费用为39,890元，由徐珍预交，该部分费用应由金宏顺公司负担。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、金宏顺公司于判决生效之日起十日内返还徐珍购房款200万元；二、金宏顺公司于判决生效之日起十日内支付徐珍购房款利息损失（以200万元为基数，其中，自2012年1月7日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、金宏顺公司于判决生效之日起十日内支付徐珍所购商品房目前市场价值与购置价值之间的差额损失2,750,179元；四、驳回徐珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72,134元，由金宏顺公司负担48,000元，徐珍负担24,134元；鉴定费39,890元，由金宏顺公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐振提交证据一、徐珍原委托诉讼代理人于2015年12月16日下午17:10至18:36与当时金宏顺公司法定代表人宋院长的谈话录音，证明金宏顺公司承认涉案房屋被一房三卖，让徐珍不要抢占房屋，通过司法途径解决。金宏顺公司称庭后落实质证意见，但其未在本院规定的时间内提交书面质证意见。徐珍提交证据二、青岛供电公司供电专用收据两张。证明：收据载明的客户名称是涉案房屋，房主江红即证据一中提到的一房二卖的第二买受人，现该房屋的水电交款人是江红，并非徐珍。金宏顺公司质证称，对该收据真实性不认可，该收据也非新证据的范畴，不应采信。即使真实，也无法证明一房二卖的事实。 经审理查明，二审期间，针对金宏顺公司就青岛青房房地产土地评估事务所有限公司出具的鉴定意见提出鉴定异议，该评估事务所于2021年6月8日向本院出具书面鉴定异议答复书（2020）鲁0202法鉴字189号，该答复书载明：关于“鉴定人并未进入评估对象对屋内情况进行现场勘察，不能实际测量房屋中的实际面积，仅仅依据合同作为鉴定依据，属于主管推定。且合同中明确：房屋面积以青岛市房地产登记中心认定的测绘机构实测面积为准”的问题。我公司不负责房屋面积测绘，根据当事人提供的《青岛市商品房预售合同》中预测绘面积进行评估，合理合规。关于“评估是以室内一般装修为假设的前提，应该以未装修为假设”的问题。我公司现场勘察时，进入房屋单元内后，无法进入现场室内，因此按照评估惯例，未进入室内采用一般装修作为假设前提。如当事人仍有异议，可向相关法院提出解决方式另作处理。关于“评估采用了比较法，并依据3个以上的可比案例，作为价格可比基础。要求评估机构提供3个以上的具体可比案例”的问题。我公司交付报告的时候同时将评估技术报告提交至市南区人民法院，技术报告有披露三个可比案例，当事人可向委托方市南区人民法院提出申请。综上所述，我公司认为本次对该估价对象的鉴定完全符合国家法律、法规和有关评估规范的要求，估价程序合法、严谨，估价依据充分，估价结果符合房地产市场行情，相应出具青房估字2020-HZ11008号评估报告是公平、公正、公开以及客观的。金宏顺公司向本院出具书面意见称，徐珍按照毛坯房购买涉案房屋，并未对房屋进行任何装修的投入。评定其价值损失，不应按照装修价值进行。因此，请求法院依法要求评估机构对房屋价值按照毛坯房假设出具符合本案实际情况的评估结论。 二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题在于：1.涉案房屋买卖合同的效力如何认定；2.徐珍请求金宏顺公司承担相应损失的数额如何认定。 关于涉案房屋买卖合同效力问题，本院认为，涉案房屋虽未取得商品房预售许可证，但涉案房屋所属小区早已通过消防验收并交付使用，原商品房预售合同已经转化为现售合同，且该合同内容具备商品房销售管理办法规定的商品房买卖合同的主要内容，故，一审认定该预售合同构成双方当事人签订的商品房买卖合同，并无不当。金宏顺公司主张该房屋买卖合同无效，无事实和法律依据，本院不予采信。 鉴于涉案房屋仍未办理产权证，且金宏顺公司作为出售方，也是合同履行的主导方，其未提交有效证据证明曾积极履行合同项下的相关义务，致使徐珍购买房屋的合同目的无法实现，徐珍起诉的请求也是以合同解除为前提，故双方签订的房屋买卖合同应予以解除。一审据此判令金宏顺公司返还购房款、利息及房屋差价损失，并无不当，本院予以维持。金宏顺公司虽主张一审鉴定评估是以室内一般装修为假设的前提错误，但根据二审期间鉴定评估部门向本院出具的“系按照评估惯例，未进入室内采用一般装修作为假设前提”的意见，金宏顺公司也未提交证据证明鉴定意见程序违法，结合金宏顺公司作为房屋出售方其应实际控制涉案房屋、其对未能入室评估存在过错的情形，本院认为，一审按此标准认定房屋差价损失，基本妥当，本院予以维持。 徐珍虽主张金宏顺公司一房二卖请求金宏顺公司承担惩罚性赔偿款，但徐珍并未按合同约定付清全部房款，且其主张行使不安抗辩权不符合不安抗辩权适用的法定情形，徐珍也未提交有效证据证明金宏顺公司存在一房二卖的事实，故本院对徐珍主张的惩罚性赔偿款不予支持。本院亦对其申请调查令的请求不予准许。 综上所述，徐珍的上诉请求不成立，本院不予支持。金宏顺公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费由上诉人徐珍负担由其预交的22,800元，上诉人青岛市金宏顺房地产开发有限责任公司负担由其预交的28,801元。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 娜 审 判 员  王化宿 审 判 员  盛新国 二〇二一年六月二十二日 法官助理  石 晗 书 记 员  马文淑 书 记 员  李珊珊