河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终3157号上诉人（原审被告）：李志华，男，1985年12月11日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：王斯进，新乡市牧野区诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周六桥，男，1965年2月18日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：马瑞军，河南红达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南四建集团股份有限公司，住所地：河南省开封市宋门关大街36号。法定代表人：黄思亚，总裁。委托诉讼代理人：蒋圣建，员工。上诉人李志华因与被上诉人周六桥、河南四建集团股份有限公司（以下简称河南四建）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2021）豫0702民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。李志华上诉请求：一、请求撤销一审判决，将案件发回重审或者依法改判；二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案事实。河南四建将新乡氢能产业园建设项目分包给河南匡昊建筑工程有限公司（以下简称匡昊公司），2020年10月22日被上诉人周六桥经该工地拉灰班同乡李某,4的介绍，周六桥承包了抹灰班内墙体抹灰的施工任务。2020年11月4日6时许，周六桥在脱离工作岗位，帮助拉灰班同乡李某,4接灰时，被河南四建租赁的原阳县牛牛吊装租赁有限公司塔吊前臂撞倒接灰处墙体后砸伤右脚。其受伤原因是吊车司机马某操作不当。二、一审判决认定事实错误。一审认定李志华承包了案涉劳务工程，李志华雇佣周六桥在施工地抹灰工作没有依据。1、案涉工地所有工资薪水并非李志华发放，而是由河南四建代替匡昊公司发放。2、李志华只是匡昊公司雇佣的员工，进行监管是职务行为。3、一审认定匡昊公司将涉案工程劳务转包给李志华没有依据。4、一审认定李志华雇佣周六桥没有依据。三、一审程序违法。1、一审遗漏侵权人原阳县牛牛吊装租赁有限公司以及塔吊司机马某。应当根据《民事诉讼法》追加共同被告。2、本案的案由应当为侵权责任纠纷。河南四建辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。周六桥辩称，一、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，周六桥可以请求雇主李志华承担责任，至于李志华承担责任后是否向第三人追偿是另外一个法律关系。二、一审判决认定事实客观、真实，周六桥提交的录音证据中上诉人明确自认其雇佣周六桥，与证人李某,段某,4的证言相互印证，足以证明其借用匡昊公司资质，雇佣周六桥在案涉工地提供劳务。至于供灰，是抹灰的前置准备工作，因此周六桥并未进行工作内容以外工作，在雇佣工作中受到损害，应当由雇主承担赔偿责任。三、侵权第三人不是依职权必须追加的诉讼当事人，一审未追加，不违反程序。周六桥向一审法院起诉请求：1、依法判令李志华、河南四建共同赔偿周六桥医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、伤残鉴定费等各项损失费用共计146,039.44元；2、本案相关的诉讼费等费用由李志华、河南四建共同承担。一审法院认定事实：2020年，河南四建与匡昊公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将“新乡氢能产业园一期工程10＃厂房施工图和变更单或核定单等图纸文件内的内墙、外墙粉刷工程劳务”分包给匡昊公司。匡昊公司又将该劳务工程转包给李志华（李志华庭审中称其与匡昊公司系雇佣关系，是工地负责人，匡昊公司不向其发放工资，按照工程进度及效益等奖励其提成，但李志华未提供证据证明该意见）。后李志华雇佣周六桥等人从事工地上抹灰工作。2020年11月4日6时许，工地上的吊车在吊装水泥时砸倒四楼窗口墙体，将周六桥右脚砸伤。随后，周六桥被李志华送往新乡市公立医院诊治。经诊断为：右足1-3趾压砸离断毁损伤。周六桥为治疗住院12天。后经鉴定：1、周六桥右足第1、2、3趾部分缺如已构成十级伤残；2、无护理依赖，误工期定为90日，护理期限定为90日，营养期定为60日。另查明，事故发生后，李志华垫付医疗费10,307.45元。本次事故中周六桥的各项合理损失认定如下：医疗费10,340.45元；误工费按照2020年度河南省建筑业为54,972元／年，误工期限90天计算即54,972元／年÷365天×90天＝13,554.74元；护理费：按照2020年度河南省居民服务行业为46,858元／年，结合鉴定意见护理期限90日（含住院12天），护理人数1人计算即46,858元／年÷365天×12天×1人＋46,858元／年÷365天×78天×1人×50％＝6,547.29元；住院伙食补助费：50元／天×12天＝600元；营养费：结合鉴定意见营养期限为60日计算即20元／天×60天＝1,200元；交通费：住院12天计算即20元／天×12天＝240元；鉴定费及鉴定检查费：2,811元；残疾赔偿金2020年度城镇居民人均可支配收入34,750.34元，周六桥为十级伤残计算即34,750.34元／年×20年×10％＝69,500.68元；精神损害抚慰金酌定5,000元，以上合计109,794.16元。一审法院认为，公民享有生命健康权，公民或者其他组织由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。当事人对自己提出的诉讼请求所据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人、知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，周六桥系受李志华雇佣工作，周六桥在工作中受伤，根据上述法律规定，可以向李志华主张赔偿责任，故对周六桥主张李志华赔偿其各项合理损失109,794.16元的诉讼请求，予以支持。扣除李志华已垫付的10,307.45元，李志华还应赔偿周六桥99,486.71元。周六桥主张河南四建共同承担赔偿责任，但其未提供证据证明河南四建存在过错及违反了上述法律规定，对其该部分主张，不予支持。李志华称其与匡昊公司系雇佣关系，是工地负责人，匡昊公司不向其发放工资，按照工程进度及效益等奖励其提成，但李志华未提供证据证明该意见，对其该项辩解理由，不予采信。李志华还称周六桥存在过错，但周六桥从事的抹灰与拉灰的工作密切相关，不能认定周六桥从事与其无关的工作，对李志华的该项辩解理由，不予采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、李志华于判决生效之日起十日内赔偿周六桥各项损失99,486.71元；二、驳回周六桥的其他诉讼请求。如果李志华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,220元，减半收取1,610元，由李志华承担，于判决生效之日起七日内向一审法院交纳，如不按期交纳，一审法院予以强制执行。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李志华提交第一组证据：建设工程施工劳务分包合同一份，证明案涉建设工程施工劳务分包合同系河南四建与匡昊公司签订，上诉人不是本案的适格被告，应当依法驳回被上诉人的起诉；第二组证据：河南四建新乡氢能项目部农民工工资代发工资表一份、农业银行转账记录一份，证明上诉人是匡昊公司雇佣的工作人员，仅是负责管理工地的相关事务，被上诉人周六桥在本案诉讼中列上诉人为被告主体错误；第三组证据：机械设备租赁合同一份，证明周六桥受伤主要原因是由于塔吊司机马某操作不当的过失所致，应依法追加原阳县牛牛吊装租赁有限公司为本案当事人参加诉讼。周六桥发表质证意见称，这些证据不属于新证据，依照我国民诉法规定，没有正当理由应当不予采纳；第一组证据没有原件，对真实性无法判断，并不能证明上诉人和匡昊公司之间的法律关系是雇佣关系；关于第二组证据，工地上所有农民工和施工人员，根据政府相关规定都是以总承建商名义代发的，该工资表不能证明上诉人与匡昊公司之间是雇佣关系；第三组证据仅能证明河南四建与牛牛吊装公司之间的租赁关系，作为侵权第三人，是与雇主共同承担赔偿责任的，但并不是本案必要的共同诉讼人。河南四建发表质证意见称，对三组证据真实性无异议，对证明目的有异议，河南四建合法分包给具有劳务资质的劳务公司，对上诉人是否与匡昊公司存在雇佣关系并不知情。本院认为，上述证据结合已查明的事实综合认定。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据周六桥一审时提交的录音等证据，结合当事人陈述，一审认定周六桥受李志华雇佣并无不当，李志华称其与匡昊公司系雇佣关系，其行为系职务行为，但其提交的证据不足以证明其主张。本案中，周六桥按照提供劳务者受害责任纠纷主张权利，其在从事雇佣活动期间受伤，一审判令雇主李志华承担责任并无不当。李志华称应追加原阳县牛牛吊装租赁有限公司及塔吊司机马某参加诉讼，但原阳县牛牛吊装租赁有限公司及塔吊司机马某并非本案必要共同诉讼被告，一审并无不当。综上所述，李志华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,287元，由李志华负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张国飞审判员 高凤娜二〇二一年六月二十八日书记员 章婷婷