湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终677号 上诉人（原审被告）：湖南喜洋洋便利店有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区长沙大道278号嘉玺大厦1508室。 法定代表人：孟浩成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：易创，湖南骏熙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄绍桃，湖南云天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴立功，男。 委托诉讼代理人：陈晓杰，福建众益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶小舟，福建英一律师事务所律师。 原审被告：张军，男。 原审第三人：湖南嘉德龙餐饮管理有限公司（诉讼中公司更名为湖南尚膳餐饮管理有限公司），住所地湖南省长沙市高新开发区桐梓坡198号泰宝创业基地。 法定代表人：胡明军，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘定湘，湖南协平律师事务所律师。 上诉人湖南喜洋洋便利店有限公司（以下简称喜洋洋公司）因与被上诉人吴立功及原审被告张军、原审第三人湖南嘉德龙餐饮管理有限公司（以下简称嘉德龙公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 喜洋洋公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回吴立功对喜洋洋公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由吴立功和张军承担。事实和理由：1.喜洋洋公司不是本案适格被告。喜洋洋公司对吴立功与张军签订协议等事不知情。喜洋洋公司有规章制度，严禁员工以个人名义签订铺位协议和收款。喜洋洋公司的经营模式为直营、委托和特许加盟三种，吴立功经营的案涉商铺并无“喜洋洋”字样。张军书面承认本案责任书、协议、合同上加盖的公章均为其私刻。张军签订责任书、协议、合同的行为系个人行为，与喜洋洋公司无关，喜洋洋公司不应承担任何责任。2.吴立功未尽合理注意义务，自身存在重大过失，一审适用法律错误。吴立功提供的证据并不能证明张军的无权代理行为构成表见代理。吴立功并未提供证据证明张军有区域开店的职权。本案应当审查张军盖章时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力，非根据合同上的公章来确定公司意志。吴立功在与张军签订协议及合同前，应查明张军是否对案涉商铺拥有处分权，并查看张军与嘉德龙公司签订的《经营管理目标责任书》。在《经营管理目标责任书中》约定，喜洋洋公司仅为经营风险担保人，对案涉商铺没有处分权。而且，综合服务大楼的经营管理工作人员系嘉德龙公司聘请，吴立功应向嘉德龙公司或者喜洋洋公司确认，张军所代表的公司。另外，吴立功明知张军的聘请期限为1年，仍与张军签订3年3个月的租期，显然不符合常理。嘉德龙公司并未同意将经营权转给吴立功。所以，吴立功主观上非善意并有过失，张军的行为不构成表见代理。张军与吴立功签订的《铺位委托经营协议书》《商铺租赁合同》应属于无效。喜洋洋公司并无过错，无需与张军共同承担责任。 吴立功辩称，一审查明事实清楚，请求予以维持。吴立功与喜洋洋公司之间具有合同关系，且喜洋洋公司有履行承诺的行为。张军为喜洋洋公司的区域负责人及股东，享有跨区域开店的职权。张军在案涉合同上加盖了喜洋洋公司的公章。因此，吴立功有理由相信张军的行为为职务行为。因喜洋洋公司与张军对嘉德龙公司违约，致使案涉商铺经营不下去，造成吴立功损失，应由喜洋洋公司与张军承担责任。另，喜洋洋公司在长达4年时间内对张军伪造公章的行为置之不理。喜洋洋公司存在过错，喜洋洋公司因张军伪造公章被多人起诉，均判决喜洋洋公司承担责任。 嘉德龙公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 吴立功向一审法院起诉请求：1.依法解除《铺位委托经营协议书》《商铺租赁合同》；2.判令喜洋洋公司、张军向吴立功返还租金167500元；3.喜洋洋公司、张军向吴立功返还保证金150000元；4.喜洋洋公司、张军向吴立功支付违约金150000元；5.喜洋洋公司、张军向吴立功支付货架、装修及货物折价款10000元；6.本案诉讼费、保全费、公告费等费用由喜洋洋公司、张军承担。 一审法院认定事实：2018年张军为喜洋洋公司员工，同年6月，喜洋洋公司赠予其股份期权并上网公示，2019年张军为该公司长沙市星沙事业部、西区事业部拓展经理，其享有跨区域开店职权。2018年7月23日张军与嘉德龙公司签订衡阳县一中综合服务大楼二楼超市《经营管理目标责任书》，除双方签名盖章外，喜洋洋公司作为张军的经营风险担保人在责任书上加盖合同专用章予以确认，责任书约定嘉德龙公司聘请张军为超市经营管理责任人，聘任期一年，即2018年7月24日至2019年7月23日，延续聘任最长不超过四年；在责任期内，张军不得转让本目标经营管理责任书，不得以其他方式交与他人经营，但经嘉德龙公司书面同意的除外，在责任书约定的经营期限内，喜洋洋公司自愿无条件为张军提供全额经营风险担保。尔后张军实际经营案涉超市。2019年4月张军与吴立功洽谈超市转租事项，张军向吴立功出示了喜洋洋公司为其制作的载有“区域负责人”头衔名片和上述目标责任书，并经过吴立功网上核实其股东信息结合实地考察，双方达成转承租意向。张军以喜洋洋公司名义与吴立功于同年4月11日签订《铺位委托经营协议书》和《商铺租赁合同》并加盖喜洋洋公司印章，协议书约定：“二、经营期限：自2019年4月12日至2022年7月23日，协议签订之日，乙方须以甲方名义缴纳委托经营保证金150000元，合作期满后甲方须30天内将保证金退还乙方。年房租包括卫生费、管理费共计530000元。三、委托经营期间，所产生的一切费用，包含房租、水电费、员工工资、以及相关的税收均由乙方自行负责。合同期内，如因乙方不负责任行为，造成甲方受到罚款等损失由乙方全部承担”。租赁合同约定：“三、押金、租金及交付时间：1、乙方在签订合同时，需向甲方交付租赁保证金人民币150000元，该保证金于合同期满后，甲方将无息退还给乙方。2、每年租金为人民币530000元，乙方按年缴纳租金。备注：第一年分为两次付款，第一次2019年4月12日付300000元，第二次2019年9月1日付230000元，今后每年都是一次性付款。五、违约责任：1、合同期内，如乙方违约，造成合同终止，甲方有权将商铺保证金作为赔偿金不予退还乙方。如甲方违约，造成合同终止，应双倍返还合同保证金给乙方，若损失超过保证金金额时，需就超过的部分损失予以赔偿。2、合同期内，如甲方因不可抗拒或政策性原因造成合同终止的，甲方无条件退还乙方剩余房租及保证金”。吴立功于签字当天及次日分别向张军指定(户名为“尹丹珍”)的银行账户转账支付租金300000元，保证金（押金）150000元，货架及所有装修费用20000元，张军收款后向吴立功分别出具了加盖有喜洋洋公司印章的收款收据。吴立功接手承租后对超市另行进行了装修。经营过程中，因欠交水电费（约定由吴立功负担）、卫生费、管理费（含在吴立功支付的房租内，应由张军负责向嘉德龙公司支付），而于2019年7月11日被嘉德龙公司通知限期搬离、清场，三方协商未果，8月2日吴立功搬离，并办理货物、设备设施(价值6000元)的交接手续。为此吴立功向张军及喜洋洋公司索要余下租金，退回押金并要求赔偿损失。嘉德龙公司以张军、喜洋洋公司为被告向长沙市岳麓区人民法院提起合同纠纷诉讼，尔后嘉德龙公司撤回起诉。2019年7月15日喜洋洋公司将张军除名并于8月24日向公/安机关报案，2019年11月6日喜洋洋公司申请对前述文件所使用印章进行司法鉴定，经湖南大学司法鉴定中心鉴定均与喜洋洋公司提供的样章非同一枚。同年12月9日张军因涉嫌伪造喜洋洋公司印章被立案侦查，现负案在逃。 一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条明确规定：“执行法人或非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制不得对抗善意相对人。”《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故在民事活动中，只要在客观上具备执行职务的特征，以法人名义实施民事行为，相对人有理由相信该行为是执行职务的行为，可以认定为职务代理。本案中相关责任书、协议、合同签订时，张军为喜洋洋公司的拓展经理、区域负责人及股东，享有跨区域开店职权，其以喜洋洋公司名义与吴立功及第三人签订合同及协议、收取款项，加盖的是喜洋洋公司的合同专用章及行政公章，而喜洋洋公司具有连锁加盟业务，张军的一系列签约、租赁、收款行为属于喜洋洋公司的经营活动范畴，吴立功有理由相信张军的行为是执行职务行为，可以认定为职务代理，张军是否伪造喜洋洋公司印章并不影响对喜洋洋公司承担相应民事责任的认定。吴立功与喜洋洋公司、张军签订的案涉协议及合同均真实有效，对双方当事人具有法律约束力。嘉德龙公司虽与张军签订了目标责任书，但对于吴立功与张军签约及造成吴立功的损失没有必然联系及明显过错。因喜洋洋公司、张军未如期向嘉德龙公司支付房租等费用，已构成违约，导致案涉超市被嘉德龙公司收回并转给他人经营，合同目的已无法实现，吴立功诉请解除合同并请求张军、喜洋洋公司返还租金、退还保证金、支付违约金、赔偿损失均应予以支持。但吴立功搬离商铺的时间为2019年8月2日，故租赁时间应计至该日，累计经营110天，经计算，应退租金数额为140274元(300000元－530000元÷365天×110天）；吴立功未提供客观具体的损失计算依据，对其损失无法确定，其诉请支付违约金150000元明显过高，因张军未到庭而未行使抗辩权，若按该金额判决，将会违反公平原则并导致利益严重失衡，该院以张军、喜洋洋公司违约造成的损失情况为基础，同时考量合同履行程度、当事人的过错、获利情况、当事人缔约地位强弱等因素，根据公平原则及诚实信用原则，酌情确定违约金数额为50000元为宜;吴立功诉请退还保证金150000元和赔偿货架、装修及货物折价款10000元数额适当，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十九条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除吴立功与张军、喜洋洋公司签订的《铺位委托经营协议书》和《商铺租赁合同》；二、张军、喜洋洋公司于判决生效之日起十五日内共同向吴立功返还租金140274元、保证金150000元、支付违约金50000元、赔偿货架货物及装修损失10000元，合计350274元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8462元、公告费560元，合计9022元，由喜洋洋公司、张军共同负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否应中止审理；二、张军的行为是否是职务行为或者构成表见代理。 关于焦点一。喜洋洋公司认为张军涉嫌伪造印章罪和诈骗罪被公/安机关立案侦查，其刑事诉讼程序尚未终结，故本案应中止审理。本院认为，一审已对案涉公章进行鉴定，经鉴定公章与喜洋洋公司的备案章不一致。另外，张军是否伪造喜洋洋公司印章并不影响对喜洋洋公司承担相应民事责任的认定。所以，张军所涉刑事案件的裁判结果不影响本案事实与法律的认定，对喜洋洋申请中止审理的理由不予采纳。 关于焦点二。吴立功认为张军为喜洋洋公司的区域负责人及股东，享有跨区域开店的职权，张军在合同上加盖了喜洋洋公司的公章，因此吴立功有理由相信张军的行为为职务行为。喜洋洋公司认为吴立功并未提供证据证明张军有跨区域开店的职权，且案涉合同上加盖的印章并非喜洋洋公司的备案章，所以张军的行为不是职务行为，喜洋洋公司无需承担责任。本院认为，根据喜洋洋公司提供的《关于拓展经理的工作职责与提成方案》，张军为喜洋洋公司星沙、西区事业部的拓展经理、区域负责人及股东，享有跨区域开店职权。张军出具案涉责任书、协议、合同时，系以喜洋洋公司名义与吴立功签订合同及协议、收取款项，加盖的是喜洋洋公司的合同专用章及行政公章，张军的上述行为与其职务具有内在联系，吴立功有理由相信张军有权行使上述行为。喜洋洋公司提出张军在合同上加盖的公章不一致，本院认为，张军有权代理签订合同的外观并非仅依喜洋洋公司的公章，对此一审判决已作详细阐述，本院不再赘述。所以，张军签订案涉合同系职务行为，喜洋洋公司应承担合同责任。吴立功依约已支付相应费用，因喜洋洋公司、张军未如期向嘉德龙公司支付房租等费用，导致吴立功经营的超市被嘉德龙公司收回，合同已无法履行，喜洋洋公司及张军构成违约。吴立功要求解除合同并返还租金、退还保证金、支付违约金、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，应予以支持。对于吴立功所请求的各项金额，一审支持返还租金140274元、返还保证金150000元、赔偿货架装修及货物折价款10000元，本院予以认可，具体理由一审已详细阐述，本院亦不再赘述。对于吴立功要求喜洋洋公司与张军支付违约金50000元的诉讼请求，本院认为，吴立功在经营过程中欠交水电费，亦存在违约行为，且吴立功未举证证明其实际损失，故对其诉请的50000元违约金不予支持。关于喜洋洋公司认为其未收取吴立功支付的费用，喜洋洋公司无需承担责任的主张，本院认为，既已认定张军在本案中系履行喜洋洋公司的职务行为，其未直接收取吴立功的资金，亦不影响其承担民事责任，故对其意见不予采纳。综上所述，喜洋洋公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初660号民事判决第一项； 二、变更湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初660号民事判决第二项为：张军、湖南喜洋洋便利店有限公司于判决生效之日起十五日内共同向吴立功返还租金140274元、保证金150000元、赔偿货架货物及装修损失10000元，合计300274元； 三、驳回刘兵的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8462元，公告费560元，由湖南喜洋洋便利店有限公司、张军负担；二审案件受理费8462元，由湖南喜洋洋便利店有限公司负担7254元，吴立功负担1208元。 本判决为终审判决。 审 判 长  尹 驰 审 判 员  刘丽娅 审 判 员  张 健 二〇二一年六月二十八日 法官助理  彭 斌 书 记 员  陈 浅