四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终10173号 上诉人（原审原告）：罗宗艳，女，1988年11月9日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：汪毅来，四川恒盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都果小美网络科技有限公司，住所地：四川省成都市高新区交子大道177号1栋2单元9001号。 法定代表人：阎利珉，首席执行官。 委托诉讼代理人：乐章汇，四川思沃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许春玲，四川思沃律师事务所律师。 上诉人罗宗艳因与被上诉人成都果小美网络科技有限公司（以下简称果小美公司）劳动争议一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初11517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗宗艳上诉请求：判令撤销一审判决第一项、第三项，改判果小美公司支付罗宗艳2020年7月1日至2020年7月10日工资12508.32元、加班费14658元、违法解除劳动合同赔偿金170035元。事实及理由：（1）离职前12个月平均工资计算方式应按照应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，一审法院计算平均工资时遗漏税费、社会保险费及公积金等部分，导致计算2020年7月1日至7月10日期间工资错误。（2）一审法院认定果小美公司与罗宗艳协商一致解除劳动合同错误，果小美公司发出《关于解除劳动合同的通知》是果小美公司的一方的意思表示，罗宗艳并未同意解除劳动合同，双方没有达成解除劳动合同的合意，果小美公司系违法解除。（3）一审法院以果小美公司在成都地区不再设立部门认定系果小美公司行使企业经营自主权行为错误。该情形属于劳动合同履行中劳动合同内容的重大变化，且果小美公司不再设置工作岗位系其单方决定，属于果小美公司单方可控的事件，应按照法律规定与劳动者协商一致。果小美公司在一审中也未举证证明其履行了协商义务及协商的内容。（4）罗宗艳在一审中提交的证明可以证明加班系经果小美公司安排，事由时长清晰，果小美公司未举证证明已经支付加班费或者已经安排调休，应当支付加班费。 果小美公司辩称，（1）一审认定罗宗艳离职前平均工资金额正确，罗宗艳列举的相关规定为经济补偿金的计算规定，不适用平均工资的认定。（2）果小美公司与罗宗艳协商变更工作地点未果，双方才明确解除劳动合同，罗宗艳系不满果小美公司提出的经济补偿方案才提起的诉讼，其实质是补偿标准纠纷，不是劳动争议纠纷，不存在违法解除劳动合同。（3）果小美公司对工作地点的变更是公司合法使用用工自主权的结果，调整工作地点是公司经营需要，调整后劳动者的工资与原来相当，也未降低原有工作条件，更不具有侮辱性和惩罚性，是合法变更，解除劳动合同是因为罗宗艳不同意调整工作地点，导致双方未协商一致，果小美公司不存在恶意，不应被认定为违法，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。（4）罗宗艳举示的聊天记录不能达到其证明存在加班及加班时长的目的。果小美公司有规范的请假制度和流程，公司认可的加班应通过邮件告知公司人力资源人员进行记录，员工自述的加班聊天记录不能证明是否真实存在加班。即便存在加班，聊天记录也不能证明加班时长。同时，公司制度规定工作日加班至当天20:30分可在次日延迟30分钟上班，在次日考勤上可予体现，周末加班均有调休记录证明，不存在应休未休，或者未休未给予补偿的情形。 罗宗艳向一审法院起诉请求：1.判决果小美公司向罗宗艳支付2020年7月1日至2020年7月10日的工资12508.32元、加班费14658元、违法解除劳动合同赔偿金170035元；2.判决果小美公司向罗宗艳出具终止劳动合同证明。 一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、果小美公司于判决生效之日起十五日内向罗宗艳支付2020年7月1日至2020年7月10日的工资10105元；二、果小美公司于判决生效之日起十五日内向罗宗艳出具解除或者终止劳动合同的证明；三、驳回罗宗艳其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由果小美公司负担。 二审中，罗宗艳新提交了两份新证据：收入纳税明细查询、离职前12个平均工资的计算表，拟证明罗宗艳离职前12个月的平均工资情况。 果小美公司质证认为，对收入纳税明细查询真实性、合法性无异议，关联性有异议，纳税金额并不影响在计算未发工资的时候应该扣减相应的纳税金额。对离职前12个月的平均工资计算表真实性、合法性无异议，但是不能达到证明目的。一审法院支持的是未发工资金额，而非经济补偿金或者赔偿金，与应得平均工资无关，应当按照其当月提供劳动情况应发工资扣减应纳税款和应缴费用之后作为未发工资的金额。 经审查，双方当事人对两份证据真实性、合法性无异议，应作为本案证据予以采信。 二审另查明，（1）一审认定的罗宗艳离职前12个月的月平均工资系实发工资。（2）双方当事人在二审中均认可果小美公司已实际为罗宗艳缴纳2020年7月社保及公积金。（3）2019年7月12日，果小美公司管理人员阎利珉审批通过了罗宗艳申请的2019年4月1日、6月10日、6月27日、7月11日的报销费用，报销类别为：加班打车费报销（加班22:00后）；2019年8月30日，果小美公司管理人员阎利珉审批通过了罗宗艳申请的2019年7月17日、7月23日、8月8日、8月13日的报销费用，报销类别为：加班打车费报销（加班21:30后）。 本院二审查明其他的事实及采信的证据与一审查明的其他事实与采信的证据一致；本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.未发放的2020年7月工资的计算标准应如何确定；2.果小美公司是否应向罗宗艳支付违法解除劳动合同的赔偿金；3.果小美公司是否应向罗宗艳支付加班工资。对争议焦点，本院分述如下： 关于未发工资计算标准问题。罗宗艳主张应按照离职前12个月的应得平均工资计算。本院认为，根据二审双方当事人均确认的事实，果小美公司已经实际为罗宗艳缴纳了2020年7月的社保和公积金，因此果小美公司未向罗宗艳发放的工资应为扣除社保、公积金等部分后的工资。罗宗艳在本案中主张计算未发工资时应计入该部分金额实质是对该部分金额的重复主张，罗宗艳对于未发工资计算标准的意见，无事实依据，本院不予采纳。 关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。本院认为，果小美公司解除与罗宗艳之间的劳动合同不构成违法解除劳动合同的情形。理由如下：第一，本案中果小美公司客观存在因业务经营调整的需求，需将罗宗艳所在业务部门从成都迁移至杭州等地的事实。果小美公司在一审中提交的三份《会议记录》等证据显示果小美公司专门召开员工大会与劳动者沟通是否同意变更工作地点的意愿以及对不同意调动的补偿方案等内容，可以印证果小美公司实际启动部分业务经营地址调整事宜。同时，罗宗艳也认可其所在部门已基本未保留员工，本院对该事实予以确认。第二，果小美公司已经与罗宗艳就变更工作地点的事宜进行了协商，但双方未协商一致。从果小美公司提交的三份《会议记录》的内容看，果小美公司已经就变更工作地点事宜多次召开员工大会与包括罗宗艳在内的员工进行了协商，但双方未就变更工作地点的事宜达成一致。一审庭审中，罗宗艳对《会议记录》予以认可，其在二审中对《会议记录》又不予认可的意见，本院不予采纳。本院对果小美公司已经就变更工作地点的事宜与罗宗艳进行了协商的事实予以确认。第三，因客观原因导致劳动合同无法继续履行，且双方不能协商一致的情况下，用人单位解除劳动合同，不属于违法解除劳动合同的情形。本案中，果小美公司因经营调整需将罗宗艳所在业务部门从成都迁移至杭州等地，导致在劳动合同约定的工作地点不再设置相应的岗位，客观上双方的劳动合同已经不能在劳动合同约定的工作地点继续履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，果小美公司在双方劳动合同无法继续履行，双方又对变更工作地点无法达成一致的情形下，果小美公司解除与罗宗艳之间的劳动合同符合该条第三项规定的情形。罗宗艳主张果小美公司违法解除劳动合同，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于加班工资问题。罗宗艳主张十六次加班，其中八次在公司加班，八次在回家后加班。对于回家后加班的事实，罗宗艳提交的证据为加班后次日向公司相关主管人员发送的微信报备记录截图。本院认为，罗宗艳虽向公司相关主管人员备案了加班，但考虑到罗宗艳主张的加班地点是在家里而非在用人单位，果小美公司无法对其进行考勤，客观上无法提交罗宗艳是否真实存在加班以及加班实际时长的证据，而罗宗艳提交的证据中并无加班时长的内容，果小美公司也不认可罗宗艳主张的加班时长，因此，罗宗艳提交的证据不足以证明其存在每次加班3小时的事实。对于在公司加班的事实，罗宗艳提交了报销加班后产生的打车费的证据，对此，本院认为，果小美公司为罗宗艳报销上述费用的证据，已足以证明果小美公司对罗宗艳加班事实的确认，且该证据明确记载了罗宗艳产生费用的原因为加班、加班的日期及下班的时间，应按该证据计算加班时长。果小美公司主张已按公司制度给予第二日半小时的调休，不应再支付加班费。本院认为，罗宗艳对于加班后第二日可自行调休半小时的事实并无异议，相应调休时间应在计算加班时长时予以扣除。根据二审查明的事实，罗宗艳2019年4月1日、6月10日、6月27日、7月11日四次加班至22时，每次加班3.5小时，扣除第二日按公司制度调休的半小时，四次共计加班12小时；2019年7月17日、7月23日、8月8日、8月13日四次加班至21时30分，每次加班3小时，扣除第二日按公司制度调休的半小时，四次共计加班10小时，罗宗艳合计加班时长为22小时。对于加班费的计算基数，本院认为，加班费的计算基数应按照实得工资计算，且需扣除加班费及非常规性奖金、津补贴、福利部分，双方当事人对于一审查明的罗宗艳离职前十二个月的月平均实得工资为27473.3元并无异议，果小美公司应支付罗宗艳加班费5210.45元（27473.3元÷21.75×22÷8×150%）。罗宗艳主张果小美公司支付加班费的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。 综上，罗宗艳的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。一审判决认定部分事实认定不当，导致部分判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、维持四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初11517号民事判决第一项、第二项，即“一、成都果小美网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向罗宗艳支付2020年7月1日至2020年7月10日的工资10105元；”“二、成都果小美网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向罗宗艳出具解除或者终止劳动合同的证明；”； 二、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初11517号民事判决第三项“三、驳回罗宗艳其他诉讼请求。”； 三、成都果小美网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向罗宗艳支付加班费5210.45元； 四、驳回罗宗艳其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由成都果小美网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  童庆勇 审判员  罗健文 审判员  冯 燕 二〇二一年六月十一日 书记员  周青会