甘肃省榆中县人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0123民初3167号原告：赵祖强，男，1982年7月20日出生，汉族，住甘肃省榆中县。委托诉讼代理人：张姣婷，甘肃致中律师事务所律师。委托诉讼代理人：马君，甘肃达而成律师事务所律师。被告：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区晏家坪五村**。统一社会信用代码916200002244639952。法定代表人：吴军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谭玥玫，北京盈科（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩贵宝，北京盈科（兰州）律师事务所律师。第三人：兰州煜峰文旅集团有限公司，住所地榆中县来紫堡乡桑园子村。统一社会信用代码：91620123784004519J。法定代表人：张潇夫，系该公司董事长。委托诉讼代理人：宋炜，甘肃和乾律师事务所律师。原告赵祖强与被告甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称：甘肃二建）、第三人兰州煜峰文旅集团有限公司（以下简称：煜峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月27日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告赵祖强及委托诉讼代理人张娇婷、马君，被告甘肃二建委托诉讼代理人谭玥玫、韩贵宝，第三人煜峰公司委托诉讼代理人宋炜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。赵祖强向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款710039.55元及自2019年12月2日至2020年8月10日止期间的资金占用利息20626.65元，以上共计730666.2元；2.被告以710039.5元为基数，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算支付原告至2020年8月11日至实际清偿之日期间的资金占用利息3.第三人在欠付工程款范围内对上述款项承担责任；4.诉讼费、评估鉴定费、保全费等由被告承担。鉴定报告作出后，原告变更诉讼请求：工程款数额以鉴定结论为准，利息以此为基数进行计算。事实及理由：2019年4月，被告中标煜峰公司发包的位于西北兰州市榆中县××乡××村××号××（二期）10＃、11＃公寓楼的工程项目（以下简称：工程项目），并于4月25日与煜峰公司签订《建设工程施工合同》。后被告将工程项目的基坑开挖土方及运输工作交给原告，口头约定开完土方量每立方米55元（包干、含运费、垃圾费等），待双方结算确定总开挖土方量后，被告支付原告土方工程费用。后因被告与煜峰公司的原因，致使整个工程停工，2019年10月1日，被告通知原告离场，2019年12月2日，被告与原告对工程项目开挖土方量进行结算，双方确认10＃楼土方量为3731.32立方米，11＃楼土方量为9178.49立方米，故被告应支付原告开挖土方及运输费共计710039.55元。以上费用被告迟迟未支付，被告的行为不仅构成违约，更严重侵犯了原告的合法权益。故起诉至法院。甘肃二建辩称，1.甘肃二建与原告没有任何合同关系，并非本案适格被告：甘肃二建签订建设工程施工合同及实际进场施工的时间晚于土方的施工时间，从未与赵祖强签订施工合同，也不曾进行工程结算，土方工程是在案外人兰州天益建设有限责任公司施工期间进行；2.赵祖强提交的证据明显是伪造的，不应作为定案依据；3.没有证据证明赵祖强为案涉土方工程实际施工人；4.案涉土方工程的工程量及单价均无法确定。煜峰公司辩称，1.我公司与甘肃二建于2019年4月签订了《建设工程施工合同》，约定由甘肃二建完成西北印刷文化数字产业园（二期）工程10#、11#公寓楼的建设施工项目；2.煜峰公司认可甘肃二建目前已完成部分基坑开挖土方工程，关于该工程量的计算现仍未完成；3.赵祖强称其完成了10#、11#公寓楼的基坑开挖土方及运输工作，煜峰公司并不知情。综上请法院查明事实，依法裁判。本院经审理认定事实如下：甘肃二建中标“西北印刷文化数字产业园（二期）10＃、11＃公寓楼”工程，并与发包方煜峰公司签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为：“西北印刷文化数字产业园（二期）工程10＃、11＃公寓楼施工图散水范围以内全部内容”，计划开工日期为2019年5月1日，计划竣工日期为2020年8月31日，承包人项目经理为魏文亮。后甘肃二建将10＃、11＃公寓楼土方工程分包给赵祖强，双方未签订书面合同，口头约定单价并约定待双方结算确定总开挖土方量后，被告支付原告土方工程费用。达成约定后，赵祖强于2019年5月组织人员进场施工，于2019年10月施工结束。土方工程完工后，赵祖强与甘肃二建未进行结算，审理过程中，赵祖强申请对案涉工程项目的基坑开挖土方量及单价进行鉴定。本院依法委托鸣森项目管理咨询有限公司进行鉴定，该公司于2021年4月22日作出鸣森价鉴（2021）第072号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：1.西北兰州市榆中县××乡××村××号××（二期）10＃、11＃公寓工程项目的基坑开挖土方总量为12359.74立方米，其中印刷文化数字产业园（二期）10＃基坑开挖土方量为3743.44立方米，印刷文化数字产业园（二期）11＃基坑开挖土方量为8616.30立方米；2.西北兰州市榆中县××乡××村××号××（二期）10＃、11＃公寓工程项目的基坑开挖土方每立方米单价为不含税单价约51.63元／立方米，含税单价约53.34元／立方米（税金按3.3%计取）。另查明，甘肃二建与煜峰公司之间的《建设工程施工合同》未履行完毕，已完成的工程尚未结算，煜峰公司未向甘肃二建支付过工程款。本院认为，煜峰公司及甘肃二建均辩称无法确认基坑开挖工程是否为赵祖强完成，但是均认可自己并未进行基坑开挖，且均未提供证据证明基坑工程施工人并非赵祖强。甘肃二建虽未与赵祖强签订书面合同，亦不认可与赵祖强联系的袁进军系公司工作人员，但是根据煜峰公司提供的2020年4月8日《会议纪要》，袁进军作为施工方签字。魏文亮作为甘肃二建在《建设工程施工合同》中指定的项目经理，与袁进军均作为施工方在该《会议纪要》中签字，因此可以认定袁进军的行为代表甘肃二建。该《会议纪要》第一条第1项内容即为案涉土方工程：“土方开挖工程量按照现场已施工的量予以计量（10#楼3731.32立方，11#楼9178.49立方），价格按实际发生价格计算。”上述内容与赵祖强的证据及煜峰公司所述基本可以相互印证，均可以证明甘肃二建的工程范围包括基坑开挖，且实际施工人为赵祖强。综上可以认定甘肃二建在与煜峰公司签订《建设工程施工合同》后，将基坑开挖工程分包给赵祖强，赵祖强为土方工程实际施工人，故对赵祖强要求的工程款，按照鉴定结论确定的工程量（12359.74立方米）及单价计算（53.34元/立方米）予以支持。因双方未进行结算，经鉴定后才确定工程价款，故对原告主张的利息，自起诉之日开始计算予以支持。煜峰公司作为工程发包方，未向甘肃二建支付过工程款，故应当对上述款项承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第一款第（三）项、第二十六条之规定，判决如下：一、甘肃第二建设集团有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告赵祖强工程款659268.53元、鉴定费9230.51元，以上共计668499.04元，并对上述款项自2020年8月27日起支付利息直至款项付清（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告兰州煜峰文旅集团有限公司对上述债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期限履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5553元（已减半收取），保全费4173元，共计9726元，由被告甘肃第二建设集团有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  倪惠英二〇二一年六月九日书记员  朱?玲