四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终2978号 上诉人（原审原告）：成都凯成钟表有限公司，住所地：四川省成都市青羊区瑞联路167号6层。 法定代表人：何丽，总经理。 委托诉讼代理人：刘蒙，四川君盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐洪英，女，1971年3月15日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：董河瑶，四川卓别律师事务所律师。 上诉人成都凯成钟表有限公司（以下简称凯成钟表公司）因与 上诉人徐洪英劳动争议一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初12411号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 凯成钟表公司上诉请求：请求贵院依法撤销成都市青羊区人民法院作出(2020)川0105民初12411号民事判决第二项，并依法改判凯成钟表公司不予支付经济补偿金。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清，严重损害凯成钟表公司的合法权益。根据凯成钟表公司提交的《微信聊天记录截图》，可知凯成钟表公司于2019年9月22日给徐洪英发消息，要求徐洪英上班，但徐洪英直接回复“外面找工作了”，故应视为徐洪英已经与2019年9月22日即单方提出终止双方之间的劳动关系。在一审审理过程中，凯成钟表公司向一审法院提交《考勤表》《9月缺勤统计》以及公司的规章制度等证据，足以证明徐洪英存在严重旷工行为。且根据公司的规章制度，再次视为徐洪英已自动离职。故应认定为，在凯成钟表公司提出因徐洪英未购买社保而解除劳动关系前，双方之间的劳动关系即终止。本案双方之间的劳动关系，系因凯成钟表公司旷工行为导致劳动关系终止。且在徐洪英明确知晓公司规章制度的基础上，还故意多次旷工直接导致劳动关系的终止，应视为徐洪英以实际行为单方提出终止劳动关系，故凯成钟表公司无需支付经济补偿金。（二）一审法院适用法律错误，导致作出错误的判决。根据凯成钟表公司提供的证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第75条第1款、《最高法关于使用的解释》第108条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条之规定，足以认定凯成钟表公司主张的事实具有高度盖然性，即因凯成钟表公司的意思表示引起双方之间劳动关系的终止。综上，一审法院认定事实不清，错误的适用法律，导致凯成钟表公司的合法权益未能得到维护。请求贵院在查明案件事实的基础上，依法支持凯成钟表公司的请求，以维护法律的公平公正和法律的尊严，更好地保障凯成钟表公司的权益。 徐洪英辩称，徐洪英与凯成钟表公司解除劳动合同是基于凯成钟表公司未给徐洪英购买社保及签订书面劳动合同。2019年9月凯成钟表公司将公司股份转让给第三人，当时公司遣散了十多名员工，由此引发本案纠纷，并非凯成钟表公司在上诉状中所陈述的“……徐洪英主动表示外面找工作及旷工离职……”的事实。 徐洪英上诉请求：请求撤销原判决的第二项，并改判凯成钟表公司向徐洪英支付支付经济补偿金105651元。事实与理由：一审法院认定凯成钟表公司转给徐洪英的工资其中包含由李明军的部分毫无事实基础和依据。第一，凯成钟表公司和李明军到底是否存在劳动合同关系及劳动关系存续期间与本案无关联性。在仲裁和一审中，徐洪英已经提交了银行流水记录足以能够证明凯成钟表公司向其发放每月工资的情况，银行作为第三方所提供的转账流水客观真实，这就是每月凯成钟表公司转给徐洪英的工资明细。但凯成钟表公司认为该转账包含李明军工资部分，且其在一审提供关于李明军的工资表，考勤表，工资计件明细表等均系凯成钟表公司自行制作，以上材料没有任何李明军本人的签名或按印，也没有任何第三方能够作证，一审法院就认定以上材料的真实客观性错误。第二，若一审法院非要认定凯成钟表公司转给徐洪英的工资中有部分系李明军的，一审法院裁判依据仅是凯成钟表公司提供的没有任何员工签字工资表，若按照这种逻辑，那徐洪英完全可以随意制作所谓李明军的工资表，拔高李明军的工资，然后再从徐洪英的银行流水剔除，这样还能更加为凯成钟表公司节约“违法成本”，降低补偿金的数额!徐洪英认为，其自2009年起就为其工作直到2019年整整十年，十年期间拿着微薄的工资，不签劳动合同，不买社会保险为凯成钟表公司创造了巨大的经济利益，凯成钟表公司的法定代表人也通过其获得的收益创建了各种公司，当了各种企业的股东。但是双方在解除劳动合同的时候，凯成钟表公司应当为自己多年的违法行为承担责任，如果认为企业难就有理由侵犯劳动者的权益，那在企业创收的时候也没见到劳动者享有股东的利益。因此，徐洪英希望贵院能够支持其诉求，依法审判。 凯成钟表公司辩称，其答辩意见与上述意见一致。 凯成钟表公司向一审法院提出诉讼请求：1.凯成钟表公司无需支付徐洪英2019年8月、9月工资17464元；2.凯成钟表公司无需支付徐洪英解除劳动关系经济补偿金105651元；3.徐洪英向凯成钟表公司赔偿经济损失30000元。 一审法院认定事实：2012年3月26日，凯成钟表公司成立，何丽为凯成钟表公司法定代表人。凯成钟表公司人事管理制度中载明：员工每月累计旷工2天以上（含2天）或每年累计旷工5次以上（含5次）按自动离职处理。凯成钟表公司提供徐洪英2019年9月考勤统计表、缺勤统计及2019年9月21日、22日、26日微信聊天记录，主张徐洪英2019年9月20日、21日、22日旷工，根据公司规章制度，视为徐洪英自动离职。徐洪英认为该考勤表是凯成钟表公司单方制作的，徐洪英2019年9月23日已提出解除劳动合同，且凯成钟表公司2019年9月已将其公司机械设备转让给第三人，不准备继续营业，并在9月经社区协调解决与徐洪英赔偿金事宜。徐洪英提供《中国农业银行银行卡交易明细清单》载明：2018年8月4200元、9月7398元、10月11497元、11月11672元、12月6000元、2019年1月8413元、3月9287元、4月9733元、5月10944元、6月9423元、7月12501元。凯成钟表公司提供2018年8月至2019年9月《工资表》，载明工资由原基础工资（2000元/月）+计件+工龄+补贴+全勤+奖金等构成；其中徐洪英工资：2018年8月2000元、9月4011元、10月7251元、11月8354元、12月4000元、2019年1月5185元、3月6252元、4月5838元、5月6708元、6月5129元、7月6158元、8月4014元、9月4175元；李明军工资：2018年8月2200元、9月3387元、10月4246元、11月3318元、12月2000元、2019年1月3228元、3月3035元、4月3895元、5月4236元、6月4294元、7月6343元、8月7083元、9月2675元。凯成钟表公司还提供李明军考勤表、工资计件明细表、生产数据统计表等，主张徐洪英的配偶李明军也在凯成钟表公司上班，凯成钟表公司向徐洪英农业银行卡所支付工资金额是徐洪英与其配偶李明军二人的工资总额。徐洪英对此不予认可。凯成钟表公司提供2019年9月19日成都市社会保险综合业务办理结果通知单，主张其公司已积极办理社保相关事宜。徐洪英主张凯成钟表公司并未为其购买社会保险。 2019年9月23日，徐洪英短信告知何丽“因为凯成表业公司未为徐洪英购买社保，现在与公司提出解除劳动合同”，其后向何丽邮寄《解除劳动合同告知书》。同日，徐洪英向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认解除徐洪英与凯成钟表公司的劳动关系；2.凯成钟表公司向徐洪英支付2019年8月到2019年9月工资20124元；3.凯成钟表公司向徐洪英支付解除劳动合同补偿金105651元；4.凯成钟表公司向徐洪英支付双倍工资110682元。2020年3月19日，该仲裁委作出成青劳人仲委裁字（2020）第00080号仲裁裁决书，裁决：一、凯成钟表公司于本裁决书下达生效后十日内向徐洪英支付2019年8月1日至2019年9月23日的工资17464元；二、凯成钟表公司于本裁决书下达生效后十日内向徐洪英支付解除劳动关系经济补偿金105651元；三、驳回徐洪英其他仲裁请求事项。凯成钟表公司不服该裁决，起诉至一审法院。凯成钟表公司提供2019年8月1日-2019年9月10日《凯成钟表订单统计表》，主张因徐洪英离职，导致凯成钟表公司经济损失825258元，要求徐洪英赔偿损失3万元。徐洪英陈述凯成钟表公司在2019年9月份时准备停厂转给第三人，不存在造成经济损失，对此不予认可。徐洪英提供2016年12月15日凯成钟表公司出具的《工作证明》，载明徐洪英在其公司TV部门，从事产品批花抛光工作已有7年，公司地址成都市温江区涌泉镇共耕村五组305号。徐洪英据此主张其入职时间为2009年。2019年9月27日，共耕社区居委会出具《居住地证明》载明：徐洪英从2012年7月13日在其辖区成都凯成钟表有限公司上班至今年9月，并于2013年5月21日在其社区进行流动人口登记，一直在共耕社区5组105号居住至今。凯成钟表公司据此主张徐洪英入职时间为2012年7月13日。2019年9月30日，农业银行转账交易记录显示凯成钟表公司向徐洪英转账支付2019年8月、9月工资共计17947元。徐洪英对此予以认可。 一审法院认为，根据法律规定，劳动关系由具有用工主体资格的用人单位与劳动者建立。徐洪英主张入职时间为2009年8月，凯成钟表公司2012年3月26日注册成立，始具有用工主体资格，且徐洪英未能提交证据证明，其依据不足，对此一审法院不予采信。《工作证明》没有针对的部门，出具该证明的用途也不明确，且与公司成立时间不一致，故对该工作证明载明工作时间不予采信。根据共耕社区居委会出具给徐洪英《居住地证明》，应当认定徐洪英2012年7月13日入职凯成钟表公司，双方建立劳动关系。2019年9月23日，徐洪英以凯成钟表公司未购买社保为由提出解除劳动合同，双方劳动关系解除。一、关于工资。根据凯成钟表公司工作生产经营模式及李明军、徐洪英考勤表、工资表、工资计件明细表、生产数据统计表等，李明军确系凯成钟表公司员工，凯成钟表公司将李明军与徐洪英工资一起发放给徐洪英属于客观事实，故对凯成钟表公司的主张向徐洪英银行卡支付的工资金额是徐洪英与其配偶李明军二人的工资总额，一审法院予以采信。2019年9月30日，凯成钟表公司向徐洪英支付其与李明军二人2019年8月、9月工资共计17947元，徐洪英已经收到2019年8月、9月工资。故凯成钟表公司无需再支付徐洪英2019年8月、9月工资17464元。二、关于支付经济补偿金。凯成钟表公司在徐洪英在职期间未缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因徐洪英2019年2月未发放工资，其离职前12个月（2018年8月-2019年1月、2019年3月-8月）的月平均工资为5408.33元/月（64900元÷12个月）。凯成钟表公司应向徐洪英支付经济补偿金40562.48元（5408.33元/月×7.5个月）。三、关于赔偿经济损失。凯成钟表公司主张徐洪英赔偿经济损失30000元。凯成钟表公司提供的证据未能充分证明其经济损失是由徐洪英离职所导致的，其依据不足，故对凯成钟表公司要求徐洪英支付经济损失赔偿30000元的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、凯成钟表公司无需支付徐洪英2019年8月、9月工资17464元；二、凯成钟表公司于判决发生法律效力之日起十日内支付徐洪英经济补偿金40562.48元；三、驳回凯成钟表公司其他诉讼请求。若凯成钟表公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由凯成钟表公司负担。 本院二审期间，徐洪英对一审判决中查明的徐洪英工资数额有异议，其认为应该是2018年8月2200元、9月5000元、10月8500元、11月8354元、12月4000元、2019年1月6000元、2月当时没有发，3月8000元、4月6500元、5月8000元、6月、7月都是7000元、8月9月均未6000元；凯成钟表公司对一审查明的“……凯成钟表公司2019年9月已将其公司机械设备转让给第三人，不准备继续营业……”有异议，其主张凯成钟表公司已经在继续营业。对于双方无争议的其他事实本院予以确认。双方均无新证据提交，且徐洪英在庭审中承认了凯成钟表公司将徐洪英与李明军的工资是发在一起的事实。 本院认为，本案争议焦点为凯成钟表公司是否应当向徐洪英支付经济补偿金及经济补偿金的计算基数。 关于凯成钟表公司是否应当向徐洪英支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项及第四十六条第一款之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。截止法庭辩论终结前，凯成钟表公司未向法院提交徐洪英在职期间为其缴纳社会保险的证据材料，因此徐洪英有权依法解除双方的劳动合同，并向凯成钟表公司主张经济补偿金。故一审法院认定正确，本院予以确认。 关于凯成钟表公司应当向徐洪英支付经济补偿金的计算基数。因徐洪英与案外人李明军系配偶关系，且均为凯成钟表公司提供劳动，故凯成钟表公司将二位劳动者的工资均一并发给徐洪英，且徐洪英在庭审中也表明两位劳动者的工资是一并发放。但徐洪英主张其解除劳动合同前12个月的平均工资与一审法院查明的不一致，但又未提供证据证明其主张经济补偿金的计算基数，故本院对于凯成钟表公司提交的徐洪英2018年8月至2019年9月《工资表》载明的数额予以确认，故一审法院对凯成钟表公司应向徐洪英支付的经济补偿金基数认定正确，本院予以确认 综上所述，成都凯成钟表有限公司、徐洪英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由成都凯成钟表有限公司负担10元，由徐洪英负担10元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行，逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  罗健文 二〇二一年六月二十八日 书记员  程 兰