四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终643号 上诉人（原审原告）：何仲荣，男，1963年4月出生，汉族，四川省会东县人，村民，初中文化，住四川省会东县。 委托诉讼代理人：何国兵（何仲荣之子），住四川省会东县，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：会东县绿源软籽石榴种植专业合作社。住所地：四川省会东县。 法定代表人：贺国利，该公司经理。 上诉人何仲荣与上诉人会东县绿源软籽石榴种植专业合作社（以下简称绿源合作社）买卖合同纠纷一案，由四川省会东县人民法院2018年7月30日立案受理后，于2020年3月18日作出（2018）川3426民初1531号民事判决，绿源合作社不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，于2020年7月15日作出（2020）川34民终574号民事裁定书，裁定将本案发回重审。四川省会东县人民法院重审后，于2020年12月30日作出(2020)川3426民初1258号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何仲荣及其委托诉讼代理人何国兵，被上诉人绿源合作社的法定代表人贺国利，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人何仲荣上诉请求：1.请求撤销原判,依法改判被上诉人赔偿上诉人因购买到伪劣种苗造成损失532,700.00元,辨别清点费用6，000.00元、鉴定费用26,000.00元,共计564,700.00元。2.本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决赔偿额度跟四川省德赛价格评估有限公司出具的损失评估额度有32,700.00元差距。被上诉人应赔偿给上诉人的额度应该以四川省德赛价格评估有限公司出具的价格评估报告书上的具体额度为准。二、上诉人发现在被上诉人处购买到的树苗与被上诉人广告宣传的树苗品质、品种严重不符后,曾多次向被上诉人反映情况,寻求解决该问题最简单的方式。但被上诉人拒不配合,竭力推卸责任。造成上诉人果园内因为购买到被上诉人出售的伪劣种苗进行大树嫁接和小树栽植后出现的问题一直未得到解决,上诉人无奈只有诉诸法律。因此本案诉讼费用11,854.00元全部由被上诉人承担。三、虽然上诉人已将石榴园承包给他人经营,每年可获得12万元左右的承包费用。但这是上诉人的石榴园被伪劣种苗影响后,无资金继续投资做出的无奈之举。2016年嫁接和栽植上诉人共计耗费48万余元,其中还不包括此后两到三年的管理投入费用。正常生产情况下,上诉人石榴园每年产值百万元以上,净利润每年达到70-80万元。可见每年收到的承包费用和上诉人所投入的费用、正常生产创造的收益相比较只是车水杯薪。综上所述,一审判决审理程序合法,事实清楚,证据确凿,判决结果在赔偿额度和诉讼费用承担分配上稍有偏颇。赔偿额度应以四川省德赛价格评估有限公司出具的赔偿额度为准,于法有据。诉讼费用应全部由被上诉人承担。请求上级人民法院根据法律和事实,作出公正的终审判决。 绿源合作社针对何仲荣的上诉请求辩称，何仲荣的上诉请求不成立，理由也不成立。 上诉人绿源合作社上诉请求:1.请求撤销原判,依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求;2.本案一审、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决审理程序违法。一审法院委托会理县翠鑫源果业协会对被上诉人果园内的石榴树进行请点、辨别,其程序违法。1、该委托既无当事人书面申请,也未告知双方当事人共同选定机构:2、会理县翠鑫源果业协会不具有合法鉴定资质:3、清点、辨别无相关具有资质、技术等级证书、专家证书的鉴定人员、专家参与,报告结论未附参加清点、辨别人员的资质证书及机构资质证书,且上诉人、被上诉人均不是会理县翠鑫源果业协会会员。二、一审审理查明事实错误。表现在:1、没有证据证明被上诉人出具的三份收条是真实的,经鉴定不是收条上的标称时间形成,一审认定该收条真实、合法属于认定事实错误。2、一审认定被上诉人在铁柳镇境内经营石榴园多年,共种植12000余株硬子石榴树,该认定没有证据,认定事实不清。被上诉人的证人谷某证明其在2017年11月承包了被上诉人的石榴园,被上诉人种植的石榴“约壹万株”,土地约100亩。3、被上诉人石榴园的硬子石榴树的真实数额及树龄没有查明清楚,被上诉人的证人谷某出庭证明其在2017年11月承包被上诉人的石榴园,“2018年夏天就挂果了,老树有1700株是硬子,小树有二千一二株是硬子,现在全部打了记号”,1700株老树嫁接了三四年,何时栽种的不知（因是老树）,小树年龄估计有四五年了。谷某是被上诉人的证人,证明内容除证明的“收入”部分上诉人有异议外,其余内容双方均无异议,一审判决已经采信该证据,却没有据此认定案件事实,致使案件事实认定错误。4、被上诉人及其证人李某称:被上诉人出具有5000元的欠条,该欠条是什么样的,内容是什么没审理查明清楚。5、将被上诉人向种植户刘峰购买种苗认定为被上诉人与上诉人建立种苗买卖关系,认定事实错误。6、被上诉人自己使用幼苗嫁接老树,属于缺乏种植、管理知识和技术而造成损失的事实没有查明清楚。7、被上诉人的石榴园自2017年11月就已经承包给谷某经营,双方签订有承包合同,被上诉人按照100亩土地,10000株石榴树取得了应有的收益,被上诉人不存在损失的事实未查明清楚。谷某承包经营过程中种植、改良嫁接石榴树的行为和结果与本案的关联性没有查明清楚。一审对上述主要事实均未查明清楚。三、一审判决采信证据错误1、一审法院采信会理县翠鑫源果业协会《会理县翠鑫源关于会东县铁柳镇火石村何仲荣石榴园辨别清点结果报告》错误:该报告由于会理县翠鑫源果业协会没有鉴定资质,没有鉴定技术人员,没有鉴定技术条件,对树木的树龄仅凭被上诉人自己指认、陈述,对软硬石榴区分也凭被上诉人指认和所谓经验判断,缺乏科学依据。同时其清点结果报告与实际承包经营石榴园的谷某的证明相互矛盾。且一审判决第16页另查……该协会及其工作人员均无对突尼斯软籽石榴的树龄、树种进行甄别、清点的鉴定资格。2、一审法院采信双方均不认可的四川德赛价格评估有限公司评估鉴定报告错误,该鉴定报告由被上诉人申请委托鉴定,但被上诉人自身也不认可;而且该评估报告是依据不具有合法性的《会理县翠鑫源关于会东县铁柳镇火石村何仲荣石榴园辨别清点结果报告》而做出。3、不采信西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定结论而采信三份伪造的“收条”和李某、罗某、黄某的虚假证言,属于彩信证据错误。该鉴定结论是依据被上诉人提供的其证人李某出具的“收条”和上诉人提供的李某在2016年2月14日出具给唐安志的“证明”进行对比鉴定,结论是被上诉人提供的“收条”捺印时间晚于“标称时间”,而被上诉人及其证人李某、罗某、黄某均陈述是“当日”出具,且该三份收条没有历时的任何痕迹,说明被上诉人出具的三份收条是为了搞虚假诉讼后期伪造的,同时也说明被上诉人的证人作假证。一审判决在没有任何足以推翻该司法鉴定结论的情况下,主观臆断“以显然不能得出收条书写时间晚于标注时间的结论”否认司法鉴定结论,同时该否认又与判决书确认司法鉴定意见的真实性、合法性、关联性及证据的证明力相互矛盾。4、不采信贺国利与被上诉人的通话录音内容错误,一审没有其他证据证明该通话录音内容与本案案件事实无关联性,却否认该录音内容,既不合法,也与凉山州中级人民法院（2020）川34民终574号民事判决“二审中出现了新证据,导致一审判决认定基本事实不清”的生效判决内容相互冲突,在该次上诉中上诉人提交的新证据就是贺国利与被上诉人的通话录音内容。一审本次判决的实质就是以自己未生效的判决去推翻二审终审的生效判决,民事诉讼法没有赋予一审法院这样的权力。四、一审判决认定上诉人与被上诉人之间“存在突尼斯软籽石榴树苗买卖关系”缺乏证据。五、一审判决“酌情”认定有上诉人赔偿50万元没有事实依据和法律依据,严重背离案件事实,违背法律规定。综上所述,原审判决认定事实缺乏有效证据,认定事实错误,采信证据错误,判决结果错误,请求上级法院判决支持上诉人的上诉请求。 何仲荣针对绿源合作社的上诉请求辩称，一、1、一审中，一审法院经答辩人申请，委托会理县翠鑫源果业协会对答辩人经营的石榴园内属2016年栽种、嫁接的石榴树中硬籽石榴树、软籽石榴树株数进行现场勘察清点核实。现场清点时，一审法院工作人员全程在场监督辨别清点工作，答辩人按一审法院通知到场，并现场指认地界,且案涉石榴园地界已经过相邻种植户证实。2、现场核实后,由于当时国内没有进行相关鉴定法定资质的鉴定机构,一审法院参照《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第三条规定，委托会理县翠鑫源果业协会为案涉标的鉴定机构,有相关法律依据。3、一审法院委托的机构满足法律法规对其技术专业性要求的相关标准。二、1、三张“收条”由上诉人的员工李某在答辩人购买石榴苗后出具,并给其本人到庭证实，三张“收条”具有真实性、关联性、合法性。西南政法大学司法鉴定中心仅凭其中两张“收条”上个指印形态、轮廓等两因素判断具有同一人同一时间连续捺印特点,称指印形成时间不是标称时间形成的鉴定结果受鉴定人主观因素和客观因素影响较大,不具备必然真实性。这样以点代面的司法鉴定意见不严谨、不客观、不具真实性。答辩人自始至终未同意进行该鉴定,上诉人也承认三张“收条”真实性（由其工作人员李某出具）。没有任何其他渠道得来的依据比出具“收条”当事人及其工作人员说明的事实更具有真实性。2、答辩人在会东县多年是人尽皆知的事实,己有他人证明。会理县翠鑫源果业协会已明确指出其出具的辨别清点报告结果是仅对案涉石榴园内能够分辨清楚属2016年春季栽植、嫁接的株数而出具。3、谷某关于“大树有的像嫁接了三四年,小树估计也有三四年”的陈述,与实际情况不符，应以会理县翠鑫源果业协会2019年清点辨别时能明确辨别出的株数为准。4、因买卖树苗时,答辩人未付清树苗款,上诉人工作人员罗某要求答辩人开具欠条,该欠条由罗某持有,罗某在原一审出庭时已说明情况。5、上诉人为出售石榴树苗,公开张贴了广告立牌,并在联系电话号码栏首位标示罗某的电话号码,合作社法人代表贺国利的电话号码。答辩人完全有理由相信联系罗某购买石榴树苗即是向上诉人购买。虽然上诉人在庭审中称未授权罗某在春节期间销售石榴树苗,但上诉人对此销售限制未在广告牌上明示,也未采取其他方式标示罗某在特定时间不能销售石榴树苗。因此答辩人完全有理由相信任何时间都可与罗某联系并向上诉人购买石榴树苗。上诉人也认可根据罗某所述答辩人购买了树划，并有欠款的事实，向答辩人索要欠付树苗款的事实。6、答辩人向上诉人购买石榴树苗的事实客观清楚,答辩人没有向任何第三方购买树苗用于案涉石榴园内进行栽种、嫁接案涉园内原有大树。7、不能用幼树枝条嫁接老树言论与此案争议焦点无关。不论幼树、老树,已经木质化、粗细合适的枝条都能作为嫁接接穗。且无论用幼树枝条或老树枝条作为接穗进行嫁接,都不会改变接穗原本属于硬籽石榴树枝或是软籽石榴树枝的基因特性。8、按照答辩人当地市价及产量,案涉石榴园每年产值在100万元以上。扣除一切经营成本,每年净利在70-80万元之间。因上诉人出售伪、劣石榴树苗给答辩人,造成了巨大的经济损失。上诉人称“案涉石榴园已取得应有收益,不存在损失”的观点实，无事实依据。9、案涉石榴园内大树全部是2016年春季嫁接、幼树全部是2016年春季栽种,不存在没栽种幼树的地块和没嫁接的大树。三、1、上诉人辨称会理县翠鑫源果业协会没有鉴定资质的理由不成立。2、四川德赛价格评估有限公司计算的产量及价格严重低于案涉石榴园内实际损失，便答辩人考虑到法律严谨性,尊重法律、尊重会东县人民法院依法依规的审理程序及判决结果。3、上诉人提供录音内容无任何证明力。4、上诉人认可“三张收条”由李某出具,也知道答辩人到其合作社购买树苗欠购苗款事实,并向答辩人索要欠款。答辩人与上诉人存在突尼斯软籽石榴树苗买卖合同关系，事实清楚，证据确凿，且上诉人存在违约行为,对案涉石榴园造成特别巨大经济损失。上诉人的行为违反《中华人民共和国种子法》第六章第四十九条、《中华人民共和国刑法》第一百四十七条之规定，应按《四川省德赛价格评估有限公司》出具的报告数额赔偿给答辩人532700.00元、辨别清点费用6000.00元、鉴定费用26000.00元,共计564700.00元，并承担一审、二审案件受理费。请上级人民法院依法驳回上诉人上诉请求,支持答辩人的上诉请求。 原审原告何仲荣向一审法院起诉请求：1．依法判决被告退还原告已支付的软籽石榴树苗款25，400.00元；2．判决被告赔偿损失780，000.00元（以法庭委托鉴定的损失为准）；3．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：绿源合作社2017年4月27日经主管部门核准成立，经营范围包括软籽石榴种植。罗某、李梦菊，原系绿源合作社的工作人员。绿源合作社经营过程中，对外广告称从事批发、销售突尼斯软籽石榴树苗业务，为方便种植户联系购买事宜，并在广告上印制了法定代表人及负责销售人员罗某的电话号码。何仲荣在会东县多年，共种植12000.00余株硬籽石榴树。 2015年，突尼斯软籽石榴畅销，何仲荣为适应市场变化，欲改良其种植的硬籽石榴树。2016年2月，何仲荣与绿源合作社销售人员罗某联系购买突尼斯软籽石榴树苗事宜。双方协商一致后，何仲荣于2016年2月8日以每株2.5元的价格向绿源合作社购买突尼斯软籽石榴树苗，支付树苗款4750.00元。2016年2月13日又以每株4.00元的价格向绿源合作社购买突尼斯石榴树苗5490株，共应支付26900.00元树苗款，何仲荣支付21960.00元，尚欠5000.00元未付。2016年2月14日，何仲荣再以每株0.5元的价格向绿源合作社购买突尼斯软籽石榴树弱苗2100株，支付树苗款1050.00元。后，绿源合作社法定代表人何仲荣与索要欠付的石榴树苗款未果。 何仲荣买突尼斯软籽石榴树苗后，当即雇佣人员进行栽种、嫁接。2017年，何仲荣发现栽种、嫁接的突尼斯软籽石榴树苗半数以上为硬籽石榴树苗后，一方面将石榴园承包给他人经营管理，收取承包费；另一方面向绿源合作社反映情况，要求赔偿损失，双方协商未果。 诉讼过程中，何仲荣2018年12月11日向一审法院申请损失费用鉴定，该院准予。为向鉴定机构提供客观真实的基础数据，何仲荣2019年3月27日向一审法院申请核实其2016年2月种植的软籽、硬籽石榴树数量；根据何仲荣、绿源合作社陈述的关于最适宜鉴别硬籽石榴树、软籽石榴树的时间，该院2019年3月28日先后向会东荣华富石榴专业合作社、会东县硕源果业专业合作社、会理县翠鑫源果业协会发出《关于石榴树品种辨别、清点咨询函》。2019年6月2日，会理县翠鑫源果业协会向该院回复，表示愿意进行石榴树树龄、树种甄别、清点。2019年6月6日，该院委托会理县翠鑫源果业协会对何仲荣石榴园内2016年2月栽种、嫁接石榴树数量，2016年2月栽种、嫁接石榴树中硬籽石榴树数量，2016年2月栽种、嫁接石榴树中突尼斯软籽石榴树数量进行甄别、清点。2019年6月10日，该院组织会理县翠鑫源果业协会相关人员并通知何仲荣、绿源合作社到案涉石榴园对树龄和树种进行甄别、清点。2019年6月12日，会理县翠鑫源果业协会向该院提交《清点报告》，主要内容为：“1、该石榴园内现能够分辨清楚的属2016年春季栽植、嫁接株数为11893株，其中，树苗定植7212株。老树嫁接4681株。2、该石榴园内现存可确定的硬籽石榴树4289株，占36.06%。其中老树1674株，小树2615株。3、该石榴园中现有突尼斯软籽石榴树7604株，能够确定属于2016年栽植、嫁接的突尼斯软籽石榴为2923株。其余4681株软籽属于2018年春季和2019年春季改良，2019年春季改良部分属纯正突尼斯软籽石榴。”。 2019年9月16日，四川德赛价格评估有限公司就该院委托的事项：“对位于会东县铁柳镇火石村何仲荣所属嫁接改良后仍为硬籽石榴、栽种认为软籽，结果为硬籽石榴树合计8970株硬籽石榴树出现硬籽石榴的收益损失（其中：石榴园现存硬籽石榴树4289株，2018年春季、2019年春季改良4681株）。”出具《评估报告书》，该报告书载明：“七、价格评估过程（一）评估对象：1、石榴园现存硬籽石榴树4289株，2018年春季、2019年春季改良的硬籽石榴树4681株，小计8970株；备注：根据委托方提供的《会理县翠鑫源果业协会关于会东县铁柳镇火石村何仲荣石榴园辨别清点结果报告》确定。简介：石榴……（二）评估过程……2、损失收益：损失收益=预期利润-实际利润。根据委托方提供的资料以及评估专业人员市场调查，突尼斯软籽石榴在正常管理及专业技术人员指导下，第三年平均亩产437kg，第四年平均亩产705kg，第五年进入丰产期平均亩产1029kg。评估专业人员现场查验情况如下：该石榴园果树种植密度较大、果树生长情况一般、果园有杂草。评估专业人员根据行业平均标准及现场查验情况综合……”“八、价格评估结论：经过上述评估程序，截止评估基准日2019年7月17日，在满足假设条件的情况下，委托方委托评估何仲荣诉会东县绿源软籽石榴种植专业合作社买卖合同纠纷一案涉及对嫁接改良后仍为硬籽石榴、栽种石榴树出现硬籽石榴收益损失的市场价格为532，691.91元。” 绿源合作社2019年9月24日向一审法院提出鉴定申请，申请对何仲荣举出的三份收条形成时间进行鉴定，该院准予后，组织何仲荣、绿源合作社选定成都蓉城司法鉴定中心为申请事项鉴定机构，因该机构未开展笔迹形成时间鉴定。经绿源合作社申请后，该院再组织双方确定西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定；2020年1月13日，西南政法大学司法鉴定中心出具《西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1．无法判断送检的标称落款时间分别为“2016.2.8”、“2016.2.13”、“2016.2.14”的三张收条原件上书写字迹的形成时间。2．送检的标称落款时间分别为“2016.2.8”、“2016.2.13”、“2016.2.14”的三张收条原件上红色指印均不是标称时间形成，其形成时间晚于落款时间为“2016.2月14日”、经手人为“老罗李某”的证明上红色指印。 另查明，1、会理县翠鑫源果业协会为2019年4月11日注册登记的社会团体法人。业务范围为：“发展石榴生产，从事科技开发、技术咨询、技术转让、技术推广、技术服务，开展技术培训，推荐会员参加各种类型的技术学校，为当地石榴的生产、加工、销售一体化经营提供服务。”有效期限自2019年4月11日至2023年4月10日。法定代表人为董以军，董以军在2007年被四川省科学技术协会评为高级农村技师被四川省委、省政府授予四川省有突出贡献的优秀专家称号；在2018年8月被四川省生态农业发展促进会聘为该会专家顾问、专业技术专家，被成都中欧有机农业发展股份有限公司聘为中欧·火种三农顾问专家库高级专家。该协会及其工作人员均无对突尼斯软籽石榴的树龄、树种进行甄别、清点的鉴定资格。 2、2017年12月左右，何仲荣将案涉石榴园承包给他人经营管理，承包期为15年，承包期内前三年每年的承包费为12万元，此后每年的承包费为15万元。石榴园的现场管理人员谷某分别于2018年、2019对石榴园内的硬籽石榴树进行了改良嫁接；2019年6月后，将石榴园内过弱、过密的石榴树砍伐淘汰。 3、案涉石榴园内部分石榴树的嫁接口已愈合，嫁接特征已不明显。 4、何仲荣垫付辨别清点费用6，000.00元、鉴定费用26，000.00元。 一审法院认为，合同当事人应当按照诚实信用的原则履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》（以下称合同法）第十条第一款规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”可见是否存在合同关系并非仅仅以当事人之间是否订立书面合同进行判断，因此绿源合作社以与何仲荣未签订突尼斯软籽石榴树苗买卖合同为由,认为与何仲荣未建立合同关系既有违诚信，也与上述规定不符，该院不予支持。前已述明，何仲荣与绿源合作社之间存在突尼斯软籽石榴树苗买卖关系。 一、就何仲荣与绿源合作社之间的石榴树苗买卖关系来说，何仲荣负有按约定的金额支付石榴树树苗款的义务，该义务对何仲荣而言即是因买卖合同产生的债务；绿源合作社负有按约定的质量交付突尼斯石榴树苗的义务，该义务即为绿源合作社因买卖合同产生的债务。庭审查明，何仲荣已交付部分石榴树苗款，虽尚欠部分树苗款，但已属因双方买卖关系产生的另一债权债务关系；绿源合作社也向何仲荣交付了石榴树苗。合同法第九十一条规定“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；”因此案涉买卖合同债务已履行完毕，双方买卖合同已终止。合同终止后，何仲荣不能再要求绿源合作社退还其已支付的石榴树苗款；绿源合作社交付的石榴树苗部分不符合约定的质量要求，根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，何仲荣对于石榴树质量符合约定享有要求绿源合作社采取补救措施、赔偿损失的权利。故何仲荣要求绿源合作社退还其已支付的石榴树苗款的诉讼请求无法律依据，该院不予支持。 二、绿源合作社交付的突尼斯软籽石榴树苗部分不符合质量要求，依合同法第一百零七条应当承担违约责任。从何仲荣诉讼请求来看，其主张的损失包括改良嫁接人工、物资等直接损失，还包括石榴树因延迟挂果产生的收益损失；上述直接损失显然属于赔偿损失的应有之义，合同法第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见何仲荣要求绿源合作社赔偿损失的范围于法有据。 1．前已述明，四川德塞价格评估有限公司系具有相应资质的鉴定机构，其作出的《评估报告书》无论评估分析上还是在鉴定过程上均符合法律规定，且石榴树属于生长快的果树，辨别其嫁接时间的时机是有时限要求的，庭审中（2020年12月10日）绿源合作社法定代表人亦自认：“能判断嫁接过和没有嫁接过，在前几年可以判断是什么时候嫁接的，时间长了就不行了。”庭审查明，案涉石榴园中部分石榴树的嫁接特征已不明显，弱株、密株已被砍伐淘汰，石榴园的原貌已发生改变且无法恢复，已无法对石榴园的原貌进行重新鉴定。故四川德塞价格评估有限公司作出的《评估报告书》应作为定案的依据采信。但2017年12月左右，何仲荣将案涉石榴园承包给他人经营，每年可获得12万元左右的承包费，承包人接手后又分别于2018年、2019对石榴园内硬籽石榴树进行了改良嫁接，及时进行了止损；2019年，何仲荣的承包人在对案涉石榴树的管理过程中存在果树密度大、果树生长情况一般、石榴树园内有杂草等管理不到位的地方。故何仲荣要求绿源合作社按《评估报告书》价格评估结论进行赔偿不符合何仲荣对案涉石榴园的管理现状，也不符合对案涉果树的管理现状。综合考虑以上因素，该院酌情认定由绿源合作社赔偿何仲荣50万元较为适宜。 2．本案诉讼过程中，何仲荣为确定其石榴园内硬籽石榴树、软籽石榴树株数以及已改良石榴树、待改良石榴树株数向会理县翠鑫源果业协会支付辨别清点费用6，000.00元，为鉴定评估其损失数额支出鉴定费26，000.00元，上述费用均系为解决本案争议支出的费用，与绿源合作社交付何仲荣的石榴树苗质量不合格具有因果关系，在确认何仲荣与绿源合作社存在突尼斯石榴树苗买卖合同且绿源合作社存在违约行为的情况下，该部分费用应当由绿源合作社承担。 综上所述，何仲荣的诉讼请求部分符合法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条第一款、第九十一条第（一）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百五十三条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、会东县绿源软籽石榴种植专业合作社于本判决生效后五日内支付何仲荣赔偿款500，000.00元；二、驳回原告何仲荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11，854.00元，由原告承担3，054.00元，被告承担8，800.00元。辨别清点费用6，000.00元、鉴定费用26，000元，共计32，000.00元，由被告会东县绿源软籽石榴种植专业合作社负担（此款已由原告何仲荣垫交，由被告会东县绿源软籽石榴种植专业合作社在履行以上义务时一并径直给付原告何仲荣）。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。同时，根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院补充认定如下：二审中绿源合作社对四川德塞价格评估有限公司依据会理县翠鑫源果业协会向该院提交《清点报告》作出的鉴定结论仍不予认可，但当庭明确不申请鉴定。二审中何仲荣当庭明确其本案主张的损失由嫁接费用与2016年至2018年三年的收益损失。本案发回重审后，一审法院因案涉石榴园的原貌已发生改变且无法恢复，无法重新鉴定，仍依据四川德塞价格评估有限公司作出的《评估报告书》进行判决。根据四川德塞价格评估有限公司作出的《评估报告书》载明的鉴定方法和结论，案涉石榴园2016年至2018年三年的损失为320，184.33元[21，606.28元÷（1+9%）+182，037.18元÷（1+9%）2+182，037.18元÷（1+9%）3=320，184.33元]。 另查明，一审法院收到何仲荣关于请求人民法院委托鉴定机构对其主张的损失进行鉴定的“鉴定申请书”及请求对案涉石榴园内2016年2月种植的软籽、硬籽石榴树数量进行核实的“现场核实申请书”后，经向多方咨询，确定由会理县翠鑫源果业协会进行现场清点核实后，于2019年6月6日书面通知和传票传唤绿源合作社到现场参与清点、核实。绿源合作社未按一审法院通知到场参加鉴别清点。 本院认为，本案当事人争议的焦点为：1.一审法院审理本案的程序是否合法；2.绿源合作社是否应当赔偿何仲荣的损失，若应赔偿金额为多少。即双方间是否存在石榴树苗买卖合同关系，一审判决认定的损失赔偿金额是否正确。 关于一审程序是否违法的问题。绿源合作社诉称一审程序违法的理由，是一审法院委托会理县翠鑫源果业协会对何仲荣的果园内的石榴树进行请点、辨别，既无当事人书面申请,也未告知双方当事人共同选定机构，且会理县翠鑫源果业协会及其鉴定人员不具有合法鉴定资质，双方当事人也不是该协会会员。根据审理查明的事实，何仲荣一审诉讼过程中于2018年12月11日，提交了“鉴定申请书”，请求人民法院委托鉴定机构对其主张的损失进行鉴定。2019年3月27日，何仲荣提交了“现场核实申请书”，请求对案涉石榴园内2016年2月种植的软籽、硬籽石榴树数量进行核实。一审法院收到何仲荣的申请后，经向多方咨询，确定由会理县翠鑫源果业协会进行现场清点核实后，于2019年6月6日书面通知和传票传唤双方当事人到现场参与清点、核实。绿源合作社未按一审法院通知到场，系自动放弃其权利。且即使鉴定程序确实存在瑕疵，也仅系有异议的当事人申请重新鉴定，人民法院应予准许的情形，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第四项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。故一审法院委托会理县翠鑫源果业协会对案涉石榴树进行清点确认的鉴定程序虽有瑕疵，但并无其他违反法定程序的情形，审判程序合法。绿源合作社诉称一审程序违法的理由，不能成立，本院不予采信。 关于绿源合作社是否应当赔偿何仲荣的损失，若应赔偿金额为多少的问题。首先，绿源合作社提出何仲荣的石榴树苗系向他人购买，其与何仲荣之间无石榴树苗买卖合同关系，不应对何仲荣的损失承担赔偿责任。虽然绿源合作社与何仲荣之间无书面买卖合同，以及绿源合作社未授权其工作人员李某销售石榴树苗，也未安排和许可管理人员罗某在春节期间出售石榴树苗，且何仲荣所举三张《收条》经鉴定确实存在与何仲荣及经手人李某、罗某所陈述事实不一致的情况，但当李某和罗某告知绿源合作社的法定代表人贺国利何仲荣购买了树苗尚有欠款后，绿源合作社的法定代表人向何仲荣进行了主张，表明对其工作人员销售案涉石榴树的行为是予以追认的。故绿源合作社与何仲荣之间存在事实上的石榴树苗买卖合同关系，且合法有效，双方当事人应全面履行各自的义务。绿源合作社所售石榴树苗与推销广告所宣传的不符，造成何仲荣的损失应当予以赔偿。其次，赔偿的金额为多少的问题。绿源合作社以会理县翠鑫源果业协会所作的《关于会东县铁柳镇火石村何仲荣石榴园辨别清点结果报告》程序不合法，四川德赛价格评估有限公司据此所作的《评估报告书》形成的损失结论不能作为认定损失的依据为由，主张一审判决事实不清，判决错误。虽然一审法院委托会理县翠鑫源果业协会对案涉石榴树的品种及数量进行鉴别清点的鉴定程序确实存在瑕疵，绿源合作社对四川德赛价格评估有限公司作出的鉴定结论不认可，但经二审释明后，绿源合作社坚持以其未与何仲荣发生买卖合同关系为由明确不申请重新鉴定。即其未举示相反的证据否定上述鉴定结论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，绿源公司应承担举证不能的责任。何仲荣本案所受损失应以四川德赛价格评估有限公司作出的《评估报告书》所确定的损失金额予以认定。但四川德赛价格评估有限公司所认定的损失是2016年至2021年六年的损失，何仲荣本案仅主张2016年至2018年三年的损失。根据四川德塞价格评估有限公司作出的《评估报告书》载明的鉴定方法和结论，案涉石榴园2016年至2018年三年的损失为320184.33元。但是，案涉石榴树属植物，其收益要将其果实销售后才能获得，即使种苗不存在质量问题，在栽种过程中也会受气候、栽培技术等因素的影响，其果实的销售收入将受市场行情的影响。所以，鉴定结论仅是理论数据，仅系可得利益，并非当然的收益。同时，自2017年底，何仲荣将案涉果园承包给他人经营，前三年每年能获承包费12万元。故本院确定绿源合作社应赔偿何仲荣案涉石榴苗木不符合质量所受损失为320184.33元扣减2018年度何仲荣所获承包费12万元后的余额200184.33元。何仲荣提出一审判决与鉴定结论相差32700.00元，要求改判绿源合作社赔偿其532700.00元损失的上诉人理由，不能成立，本院不予支持。 此外，何仲荣在诉讼过程中，因申请鉴定向会理县翠鑫源果业协会支付辨别清点费用6，000.00元，向四川德赛价格评估有限公司支付鉴定费26，000.00元，上述费用均系何仲荣为证明其诉讼主张所应负的举证责任所产生，且何仲荣在一审中并未明确主张上述款项由绿源合作社承担，故该费用应由其自行承担。 综上所述，上诉人何仲荣的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人会东县绿源软籽石榴种植专业合作社的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销四川省会东县人民法院(2020)川3426民初1258号民事判决； 二、由上诉人会东县绿源软籽石榴种植专业合作社于收到本判决之日起十五日内支付上诉人何仲荣赔偿款200，184.33元； 三、驳回原审原告何仲荣的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人会东县绿源软籽石榴种植专业合作社的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11，854.00元，由上诉人何仲荣负担7，551.24元，由上诉人会东县绿源软籽石榴种植专业合作社4，302.76元；二审案件受理费9，447.00元，由上诉人何仲荣负担5，144.24元，由上诉人会东县绿源软籽石榴种植专业合作社负担4，302.76元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨发蓉 审 判 员 郑 坚 审 判 员 刘志涛 二〇二一年六月二十八日 法官助理 杨 波 书 记 员 唐 春