河南省沈丘县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1624民初2049号原告：高国强，男，1981年10月11日出生，汉族，住项城市。委托诉讼代理人：王梦勤，河南天图律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：范占立，男，1983年3月16日出生，汉族，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：姜耀升，河南众望律师事务所律师，代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：范治毅，河南众望律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：河南建硕建筑工程有限公司，住所地：沈丘县东环路西侧商务中心区管委会办公楼，统一社会信用代码：91411624175780061Q。法定代表人：张明丽，总经理。委托诉讼代理人：韩靖，男，该公司法务部主任。代理权限：特别授权。原告高国强与被告范占立、被告河南建硕建筑工程有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2021年3月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高国强的委托诉讼代理人王梦勤，被告范占立及其委托诉讼代理人姜耀升，被告河南建硕建筑工程有限公司的委托诉讼代理人韩靖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。高国强向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告立即向原告支付剩余工程款342575元及逾期利息（以342575元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2019年5月25日，原告高国强与被告范占立签订了《二次结构承包合同》，被告范占立将承包的被告河南建硕建筑工程有限公司的大唐天龙郡帝湖3#、5#、8#楼工程的二次结构施工劳务分包给原告，约定承包单价按建筑面积115元/m2计算，建筑面积按图纸面积计算（图纸面积为11559.52m2）。合同签订后，原告组织施工，在施工过程中被告范占立与原告口头约定将合同外的项目（正负零以下砖基础、楼面等）交由原告施工，并将工程中的内外粉交由他人施工。现涉案工程原告已全部施工完毕且已交付被告，被告范占立仅向原告支付了该工程的农民工工资500000元。经原告测算，合同内项目的工程款为1329344元，增补项目的工程款为258820元，扣除内外粉工程款745589元，被告还应向原告支付工程款342575元。为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定，特提起诉讼，请支持原告的诉讼请求。范占立辩称，请求：1、请法院依法确认案涉工程中的正负零以下的砖基础和屋面工程等，均属《二次结构承包合同》中的“劳务承包范围”，而并非增项工程，并判决驳回被答辩人的全部诉讼请求；2、请法院依法驳回被答辩人关于请求对工程价款进行司法鉴定的申请；3、本案诉讼费及其他费用均由被答辨人承担。事实和理由：一、原告关于本案存在合同外变更增加施工项目（正负零以下的砖基础、楼面等）以及双方口头协商将增项工程交由其施工的诉称系虚假的诉讼理由，其所提出的诉讼请求依法应予驳回。1、双方签订的二次结构承包合同第二条把原告应做的劳务分包范围规定的非常明确具体，即图纸所含内容中除主体结构工程和屋面卷材防水工程之外，下余的图纸所含的所有施工内容，均属原告应做的劳务分包工程，具体承包范围包括但不限于合同第二条列举的十一项内容，砌体的砌筑及屋（楼）面工程均属合同内的工程项目，均非合同外的增项工程；2、根据图纸设计，主体结构工程和二次结构工程，在正负零以下都有砖基础和砼基础的施工内容。负责主体结构工程的施工队伍不把正负零以下的地基基础做好就无法进行正负零以上的工程施工。同理，负责二次结构工程的施工队伍不把正负零以下的砌体砖基础做好也无法进行正负零以上的工程施工。任何人均无法悬空完成施工，这是基本的常识问题。正负零以下的砖基础工程本身就不属于图纸以外的变更增加工程，原告的该项诉称与图纸设计严重不符；3、原告提到的“楼面工程”就是“屋面工程”，而屋面工程的防水找平层、保温层、珍珠岩及保温板铺设、隔离层铺设、细石砼找平、钢丝网绑扎等施工项目，本身就是合同内工程（见合同第二条第4项）。原告认为屋（楼）面工程是合同外增项工程，与双方所签订的劳务分包合同之约定，严重不符；4、双方所签订的劳务分包合同对图纸以内的施工项目只有两项除外规定，即主体结构工程和卷材防水工程。正负零以下的砖基础和屋（楼）面工程不是合同约定的除外施工项目，砌体砌筑既包括正负零以上的砌体砌筑，也包括正负零以下的砌体砌筑。原告认为正负零以下的砖基础和屋（楼）面工程是合同外的增项工程，与双方所签订的劳务分包合同中的除外规定，严重不符。图纸以内凡未列入除外项目的施工内容，都是合同内工程；5、双方在劳务分包合同中多处约定:“乙方应严格按照图纸设计及依据国家施工规范进行施工”（见合同第二条、第三条第二项、第六条第二款第一项），图纸设计中在正负零以下有砖基础施工项目，在楼顶有屋面工程施工项目，因此该两项施工内容不属增项工程；6、被告仅为二次结构工程的劳务分包人，被告本人既非设计方，也非发包方，更非承建施工企业，因此被告根本无权变更图纸设计也无权增加施工项目。在设计方、发包方、承建施工企业没有下发书面变更签证单及设计变更文件的情况下，原告的该项诉称理由没有事实依据，系无源之水、无本之木；7、双方关于合同外增加工程量从来没有进行过协商，更未达成口头约定。正负零以下的砖基础及（屋）楼面工程本身就是原告应做的工程量，属劳务分包范围之内，不属于合同外的增项工程，原告坚持的所谓“口头约定”属虚假诉讼理由，被告对此不予认可；8、原告举出的王俊德证明及增加项目清单，因王俊德是原告聘用的技术员，与原告存在利害关系，又是孤立的言词证据，且被告在增加项目清单上没有签字认可。原告举不出补充协议，也举不出变更签证单，故原告关于“本案在合同外存在增项工程以及双方口头约定将增项工程交由原告施工”的诉称，均属虚假的诉讼理由。原告提出的诉讼请求没有事实依据，依法应当判决驳回原告的诉讼请求。二、被告已向原告全额支付了劳务工程款，原告的诉讼请求依法应当判决驳回。现已生效的沈丘县人民法院（2020）豫1624民初2118号民事判决书及周口中院（2020）豫16民终5069号民事判决书确认的案件事实为:“案涉劳务工程（二次结构承包合同）共分二期，原告对一期工程进行了施工，原被告协商一致将二期工程承包他人施工。原告在被告处领取工程款503901元，因原告拖欠农民工工资，在沈丘××保障农民工工资办公室协调下，被告代原告支付其应发的农民工工资24万元”。原告在之前的诉讼过程中多次承认:“图纸面积为11559.52平方米，劳务承包单价为115元/平方米，图纸面积以内的劳务工程款应为1329344元。原告完成的一期工程经双方结算原告应得的到期劳务工程款为503901元，原告现已领走503901元，被告又代原告支付农民工工资24万元，合计被告已支付743901元，被告已超付243901元。故现已生效的沈丘县人民法院（2020）豫1624民初2118号民事判决书及周口中院（2020）豫16民终5069号民事判决书，才判决原告（高国强）向被告（范占立）返还超付的24万元。被告认为，上述案件事实均是生效法律文书所确认的案件事实和一方当事人在之前诉讼过程中明确承认的案件事实，依据最高人民法院《关于适用的解释》第九十二条第一款、第九十三条第一款第（五）项之规定，被告对上述案件事实无须另行举证，人民法院就应当再次确认上述案件事实。前案已判决原告向被告返还其多得的24万元工程款，本案中原告又举不出在合同外存在增加工程的事实依据，原告主张的258820元的增项工程款属子虚鸟有，故被告现在不欠原告任何工程款，应当判决驳回原告的全部诉讼请求。三、本案应为劳务合同纠纷而不是建设工程施工合同纠纷，河南建硕建筑工程有限公司在本案中不是适格被告。原告是劳务班组的负责人，其不是司法解释规定的实际施工人。最高人民法院多次发文强调要严格限制《建设工程司法解释》第二十六条的适用范围，对实际施工人不得做扩大解释。本案应严格遵守合同相对性原则，原告不得向《二次结构承包合同》以外的第三方主张权利，河南建硕建筑工程有限公司在本案中不是适格被告，依法不应承担任何责任。四、本案应当驳回原告关于对工程价款进行司法鉴定的申请。1、原告施工的正负零以下的砖基础及屋（楼）面工程，均在双方约定的劳务分包合同范围以内，均是原告应做的合同内施工项目，均应受115元/平方米一次包死价的调整约束；2、双方之间不存在口头合同约定，本案不存在合同外的增项工程，设计方、发包方、承建施工企业从未下发变更增加工程量的签证单、变更单，原告请求对变更增加的工程量的价款进行司法鉴定，没有事实依据；3、最高人民法院原《建设工程司法解释》（一）第二十二条及现《建设工程司法解释》（一）第二十八条均规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”。因双方在《二次结构承包合同》第五条已明确约定:“承包单价按照建筑面积115元每平方米，（除变更外）此合同价每平方米115元为固定价”。原告请求对工程造价进行司法鉴定，违反司法解释的明文规定，故依法应当驳回原告关于对工程造价进行司法鉴定的申请。河南建硕建筑工程有限公司辩称，1、根据原告的诉称，被告范占立将承包的被告河南建硕建筑工程有限公司的工程二次结构施工劳务分包给原告，本案的案由应为劳务合同纠纷，并不是建设工程施工合同纠纷；2、原告在诉状中自始至终认为合同的签订方是范占立，合同的履行方也是范占立，河南建硕建筑工程有限公司与原告不存在劳务合同关系；3、由于河南建硕建筑工程有限公司与原告不存在合同关系，所以在合同的履行中河南建硕建筑工程有限公司没有参与，也不知情，合同履行的详细内容，以范占立的答辩为准。综上三点，河南建硕建筑工程有限公司认为原告与本公司无合同关系。根据合同相对性，河南建硕建筑工程有限公司在本案中不承担任何民事责任，请依法驳回原告对河南建硕建筑工程有限公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2020年6月10日，本院立案受理了原告（反诉被告）范占立与被告（反诉原告）高国强追偿权纠纷一案，范占立向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告高国强支付原告劳动报酬340000元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告承包大唐天龙郡帝湖工程的部分施工项目，2019年5月，原告将此工程的砌体、室内粉刷、层面工程中的部分施工分包给被告，并签订了《二次结构承包合同》。该工程共分两期，一期工程款500000元，2020年1月4日之前，被告支走170000元，一期完工后经结算，原告又支付了330000元。第一期工程款支付完后，原告要求被告写下承诺书，如不及时支付农民工工资，愿意承担100000元的违约金，后来被告违约，未及时支付农民工工资，在沈丘××保障农民工工资办公室协调下，原告支付了农民工工资240000元。原告为被告垫付的农民工工资经原告多次催要，被告拒不支付。综上所述，被告的行为已侵害了原告的合法权益，望判如所请。该案在审理过程中，高国强提出反诉，其反诉称：2019年5月25日，反诉人与被反诉人签订《二次结构承包合同》，被反诉人将大唐天龙郡帝湖3#、5#、8#楼二次结构施工工程分包给反诉人，双方约定承包单价按建筑面积115元/m2计算，建筑面积按图纸面积计算（图纸面积为11559.52m2），总工程款为1329344元。在施工过程中，被反诉人又将合同外的项目交由反诉人施工，该部分的工程款为258820元，前述工程款合计为1588164元。在施工过程中，被反诉人将该工程中的内外粉交由其他人施工，该部分工程款为745589元。合同签订后，反诉人按照合同的约定积极组织工人施工，施工完毕后被反诉人未向反诉人支付工程款，仅垫付该工程的农民工工资720000元，扣除内外粉工程款745589元，被反诉人还应向反诉人支付工程款122575元。另外，反诉人承包该二次结构施工工程未得到分文工程款，还为此垫付10余万元。反诉人将该工程及合同外增加的项目施工完毕后，在反诉人的多次催要下，被反诉人不仅不向反诉人支付应得的工程款，还捏造事实，要求反诉人支付其340000元，严重侵害了反诉人的合法权益，请求：1、依法判令被反诉人向反诉人支付工程款122575元及利息（利息自起诉之日起按年利率6%计算至还清款之日止）；2、诉讼费用由被反诉人承担。该案经审理，本院认定事实如下：原告范占立承包大唐天龙郡帝湖工程的部分施工项目。2019年5月，原告范占立将此工程的砌体、室内粉刷、层面工程中的部分施工分包给被告高国强，并签订了《二次结构承包合同》。该工程共分两期，高国强对一期工程进行了施工，共支取工程款503901元。后原、被告双方协商一致，将二期工程承包给他人。因被告高国强拖欠农民工工资，在沈丘××保障农民工工资办公室协调下，原告范占立支付了被告高国强应发放的农民工工资240000元。原告垫付农民工工资后向被告高国强催要，双方发生纠纷。本院认为，原告范占立代被告高国强支付农民工工资240000元的事实清楚，被告理应将原告垫付的款项偿还给原告。对于原告范占立要求被告高国强支付100000元违约金的请求，本院认为，双方均无建筑资质，其签订的《二次结构承包合同》应为无效合同，被告高国强对承担违约金的承诺应为无效，原告的该项请求本院不予支持。关于反诉原告高国强的反诉请求，本院认为其提供的证据不足以支撑其请求，故其反诉请求本院不予支持。2020年10月29日，本院作出（2020）豫1624民初2118号民事判决书，判决：一、被告高国强于本判决书生效后五日内向原告范占立支付240000元；二、驳回原告范占立的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告高国强的反诉请求。高国强和范占立均不服该判决提出上诉，周口市中级人民法院经审理于2020年12月25日作出（2020）豫16民终5069号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。另查明，2019年5月25日的《二次结构承包合同》中约定，原告高国强所承包的劳务范围为，除主体结构外所有所含的施工工序，包括砌体、砼二次构件、室内外粉刷、屋面工程（除卷材防水）中所有分项工程的施工。室外散水、台阶、门厅、坡道等零星工程，具体承包范围并不限于以下工作内容：1、砌体的砌筑、预留的植筋、材料的多次搬运等。……。4、屋面工程的防水找平层、保温层、珍珠岩及保温板铺设、隔离层铺设、细石砼找平、钢丝网绑扎等。付款方式约定，主体砌筑（含砌体、构造柱、窗压顶、过梁、圈梁、砼浇筑、模板拆除场地、楼层内清理干净后）经甲方管理人员核定合格后每完成一栋支付已完成工程量的85%，抹灰每完成一栋内外粉结束付至完成工程量的85%，其余款待合同约定内容全部完成，验收合格后付到总合同价款97%。余款3%作为保修金，12个月后付清。再查明，沈丘县大唐天龙郡帝湖住宅小区3#、5#、8#楼施工图建筑设计说明（一）第六条记载“建筑主要用材及构造要求：（一）墙体工程：……。10.无地下室的建筑物内地面以下填充外墙：采用190×90×53MU20砼实心砖，（D19-S）（C20灌孔混凝土灌实），M10水泥沙浆砌筑。”3#、5#、8#楼图纸建筑面积共计11559.52m2，按照合同约定的单价115元/m2计算，总工程款为1329344.8元。还查明，大唐天龙郡帝湖住宅小区3#、5#、8#楼工程至今还没有施工完毕，并没有经过竣工验收。本院认为，本案系劳务合同纠纷，根据本院查明的事实及（2020）豫1624民初2118号民事判决书和（2020）豫16民终5069号民事判决书所认定的事实，该案的总劳务费用为1329344.8元，扣除他人施工的内外粉劳务费745589元，原告高国强所施工的劳务费为583755.8元。《二次结构承包合同》约定，每完成一栋支付已完成工程量的85%，其余款待合同约定内容全部完成，验收合格后付到总合同价款97%，根据该约定，被告范占立应支付给原告高国强的劳务费为496192.43元（583755.8元×85%），因被告范占立已支付给原告高国强503901元，故在案涉工程没有经过验收合格之前，被告范占立并不拖欠原告高国强劳务费用。另外，原告称，在施工过程中被告范占立与原告口头约定将合同外的项目即正负零以下砖基础、楼面等交由原告施工，并提出正负零以下砖基础、楼面的劳务施工系增项工程，同时申请了工程造价鉴定，但根据大唐天龙郡帝湖住宅小区3#、5#、8#楼建筑设计施工图及《二次结构承包合同》的约定内容，不能证明正负零以下砖基础及楼面工程系本案的增项工程，故对于原告的鉴定申请，本院不予准许。由于原告没有充分的证据证明本案存在增项工程，故原告请求二被告支付剩余劳务费342575元及逾期利息的诉讼请求，本院不予支持。被告范占立、河南建硕建筑工程有限公司的辩解理由，符合法律规定，本院予以采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下:驳回原告高国强的诉讼请求。案件受理费6439元，减半收取3219元，由原告高国强负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判员  李永耀二〇二一年六月十七日书记员  陈 曦