北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7405号上诉人（原审原告）：刘红，女，1972年1月20日出生，汉族，北京泊心湾咨询服务中心接话员，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：刘敬国，男，1965年8月5日出生，汉族，北京泊心湾咨询服务中心法定代表人，户籍所在地河北省保定市徐水县。被上诉人（原审被告）：小红帽发行股份有限公司，住所地北京市西城区宣武门西大街甲97号。法定代表人：刘涵，总经理。委托诉讼代理人：付丽娟，女，小红帽发行股份有限公司人事主管。委托诉讼代理人：杨灿，北京市中同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京东方慧博人力资源顾问股份有限公司，住所地北京市朝阳区和平街14区1幢303号。法定代表人：孙大元，董事长。委托诉讼代理人：梁旭，男，北京东方慧博劳务派遣有限公司员工。上诉人刘红因与被上诉人小红帽发行股份有限公司（以下简称小红帽公司）、北京东方慧博人力资源顾问股份有限公司（以下简称东方慧博公司）经济补偿金纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初70125号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。刘红上诉请求：撤销一审判决，改判小红帽公司、东方慧博公司支付刘红经济补偿金37333元。事实和理由：一审判决认定事实不清。在2005年至2017年的12年间，刘红都是在为用工单位小红帽公司工作，工资是由小红帽发行股份有限公司北京分公司（以下简称小红帽北分公司）代发的，以上事实都有相应的证据予以佐证。刘红与北京友邦汇众人力资源管理顾问有限公司（以下简称友邦公司）前身、北京九洲峰人力资源管理顾问有限公司（以下简称九洲峰公司）签劳务派遣合同之前，即在小红帽公司已工作5年，劳动关系业已形成，在劳动关系并未解除或终止的情况下，小红帽公司为规避义务，采用逆向劳务派遣方式，先是让刘红与没有取得行政许可的友邦公司签订合同，而后又让刘红与东方慧博公司签订合同，时间达7年之久，明显违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条、第六十六条的规定，应属违法、无效的劳务派遣。刘红自2005年始即为小红帽公司提供劳务，小红帽公司北京分公司为其代发了工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条的规定，2005年至2011年刘红与小红帽公司建立劳动关系。2011年至2017年刘红为小红帽公司提供劳务，小红帽公司也在为刘红发工资，尽管小红帽公司采用了逆向劳务派遣，因其行为违法无效，刘红和派遣单位不存在劳动关系，也并不影响刘红与小红帽公司之间真实的劳动关系的存在。一审判决所述的内容都是双方争议的观点及证据，并没有认定到底是谁和谁存在劳动关系，属于认定事实不清。一审判决对小红帽公司将连续用工期限予以分割后订立数个短期劳务派遣协议的违法行为，未按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定予以审查，将本应由小红帽公司支付补偿金、东方慧博公司承担连带责任的内容，错误判断成东方慧博公司支付补偿金、小红帽公司承担连带责任。刘红是在具有关联性的两个小红帽公司连续工作，根据法律规定，应当连续计算工龄。小红帽公司辩称，同意一审判决，不同意刘红的上诉请求。首先，小红帽公司与刘红之间不存在劳动合同关系，自2000年至2011年期间，刘红是在北京小红帽报刊发行服务有限责任公司进行报刊投递工作，当时刘红和该公司之间存在着非全日制的劳动关系。在2011年4月之后，刘红的岗位发生了变化，由原来的岗位变成了运营管理员，这是小红帽公司的工作岗位，当时是通过九洲峰公司签订了劳动合同，由九洲峰公司将刘红派遣到小红帽公司进行运营管理员的工作。2015年10月31日，刘红向友邦公司自行提出离职，此后是与东方慧博公司建立了劳动关系，又派遣到小红帽公司担任专职投递员。在上述法律关系当中，小红帽公司自2011年4月至2017年10月31日与刘红存在用工的法律关系，在此情况下，小红帽公司可以承担用工单位应该承担的法律责任。在九洲峰公司工作期间，是刘红自行提出离职，其是在2015年11月1日与东方慧博公司签订新的劳动合同。在劳动合同终止之后，小红帽公司可以按照刘红的工作年限支付终止劳动合同补偿金。刘红自2017年1月17日至2017年10月16日一直在医疗期，医疗期到了之后，小红帽公司要求刘红到公司上班，刘红仍然以身体不好为由不参加工作。在2017年9月26日刘红与案外人租赁合同纠纷诉讼中，当时在北京市海淀区人民法院进行现场勘验，刘红实际上并不是身体不好不能工作，而是在进行其他的送奶的工作。东方慧博公司辩称，同意一审判决，不同意刘红的上诉请求。刘红是在2015年11月1日与东方慧博公司签订劳动合同，到2017年10月31日终止，刘红在此期间所休医疗期的情况与小红帽公司的陈述是一致的，同意一审判决认定的支付经济补偿金的数额。刘红向一审法院起诉请求：责令二公司连带支付劳动合同到期终止不续签经济补偿金37333元。一审法院认定事实：2018年1月30日，刘红以原小红帽北分公司、东方慧博公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，请求同本案诉请。2018年5月11日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第05926号仲裁裁决书，裁决：一、原小红帽北分公司支付刘红解除劳动关系经济补偿金3873.62元，东方慧博公司承担连带赔偿责任；二、驳回刘红的其他仲裁请求。刘红不服仲裁裁决，诉至一审法院。关于劳动关系，刘红主张其于2000年入职北京小红帽报刊发行服务有限责任公司温泉站作报刊投递及征订业务；2005年入职小红帽公司，担任投递员；2011年4月1日小红帽公司让其与九洲峰公司签订劳动合同，担任运营管理员；2015年11月1日与东方慧博公司签订劳动合同，工作内容也是投递。刘红主张上述期间其工作地点、工作内容均没有变化。刘红称其离职前12个月平均工资为1936.81元。刘红就其上述主张提交如下证据：证据一、北京小红帽报刊发行服务有限责任公司发票联、小红帽公司代收费专用收据（显示时间自2005年起）、小红帽公司报刊征订单（2008年-2015年）；证据二、刘红与九洲峰公司（后更名为友邦公司）于2011年3月31日签订的劳动合同，显示合同生效时间为2011年4月1日，终止时间为2013年3月31日；刘红被派遣至小红帽公司担任运营管理员工作，之后双方两次续订劳动合同至2015年12月31日止；证据三、刘红与北京东方慧博人力资源顾问有限公司（后更名为东方慧博公司）于2015年11月1日签订期限至2017年10月31日止的劳动合同，显示刘红被派遣至小红帽公司担任专职投递员工作；证据四、银行回单。小红帽公司及东方慧博公司对上述证据的真实性均认可，但小红帽公司主张从征订单可以显示最开始刘红是与北京小红帽报刊发行服务有限责任公司存在劳动关系，其公司与北京小红帽报刊发行服务有限责任公司是两个独立的法人单位。因此不认可刘红连续工作的时间。小红帽公司主张刘红最初入职的是北京小红帽报刊发行服务有限责任公司，当时刘红和报刊公司之间是非全日制劳动合同关系，之后与九洲峰公司（后更名为友邦公司）签订两次劳动合同，派遣至小红帽公司工作，其工作岗位由投递员变更为运营管理员；2015年10月31日刘红与友邦公司合同未到期的情况下，自行提出离职，小红帽公司在此期间不应承担赔偿或补偿的法律后果；2015年11月1日刘红与东方慧博公司建立劳动关系，派遣至小红帽公司担任专职投递员，岗位发生了变化；从2015年11月1日到2017年10月31日刘红的工作时间是两年，支付的到期终止的经济补偿应是2个月，不存在刘红主张的按照18.5个月计算劳动合同终止的补偿金的问题。小红帽公司就此提交了如下证据：证据一、辞职申请，显示内容为“因个人原因，本人自愿申请与公司解除劳动合同关系”，落款处显示有刘红签名；证据二、终止（解除）劳动合同证明，显示内容“本单位与刘红同志签订的劳动合同，依据劳动合同法第三十七条于2015年10月31日解除劳动合同关系。本人签字：刘红”。落款处加盖友邦公司公章。刘红对上述证据的真实性无异议，认可上述两份证据中其本人签字的真实性，但不认可证明目的。关于劳动关系终止情况，东方慧博公司主张刘红于2015年11月1日与其公司建立劳动关系，双方签订期限至2017年10月31日止的劳动合同，刘红被派遣至小红帽公司担任专职投递员工作；刘红自2017年开始休病假，东方慧博公司于2017年10月向刘红发放返岗通知，2017年10月31日双方劳动合同到期终止不再续订。刘红对上述情况认可，但主张其自2000年开始工作，工作地点及内容均无变化，因此工龄应当自2000年起计算。东方慧博公司、小红帽公司均认可刘红离职前12个月平均工资为1936.81元。另，一审法院第一次庭审中，刘红主张因为其离职前工资是由小红帽北分公司发放，故其起诉该公司要求承担责任。原小红帽北分公司表示其公司是代小红帽公司发放工资，其公司并非实际用工单位。小红帽公司认可其为刘红用工单位。一审法院另查，九洲峰公司于2012年2月1日变更名称为友邦公司，于2017年7月21日被北京市工商行政管理局东城分局核准注销。北京东方慧博人力资源顾问有限公司于2015年12月4日更名为东方慧博公司。小红帽北分公司已于2019年10月22日被北京市工商行政管理局西城分局核准注销。北京小红帽报刊发行服务有限责任公司股东系小红帽公司，持股比例100%。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。本案中，刘红对小红帽公司提交的“辞职证明”及“终止（解除）劳动合同证明”的真实性无异议，故一审法院对该两份证据予以采信。辞职证明中表明刘红系因个人原因辞职，终止（解除）劳动合同证明中亦表明双方依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”解除劳动关系，现刘红未能提交其他证据证明其存在“非因本人原因”的情形，故一审法院对刘红关于依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，其工龄连续计算的主张不予采信。刘红、东方慧博公司及小红帽公司均认可劳动关系因劳动合同于2017年10月31日到期终止，因此东方慧博公司应支付刘红劳动合同到期终止的经济补偿金，仲裁裁决不高于法律规定，东方慧博公司及小红帽公司亦无异议，一审法院予以确认。另，根据刘红提交的与东方慧博公司签订的劳动合同显示刘红被派遣至小红帽公司，本案庭审中，当事人亦均对此无异议，故小红帽公司作为用工单位亦应对支付终止劳动合同经济补偿金承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京东方慧博人力资源顾问股份有限公司于判决生效后七日内支付刘红终止劳动合同经济补偿金3873.62元，小红帽发行股份有限公司对此承担连带赔偿责任；二、驳回刘红全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，刘红对小红帽公司提交的辞职申请及终止（解除）劳动合同证明书的真实性并无异议，故应当对该证据应予采信。辞职申请中载明刘红系因个人原因自愿与公司解除劳动合同关系，终止（解除）劳动合同证明书中亦载明刘红与友邦公司依据劳动合同法第三十七条规定解除劳动合同关系。刘红虽主张其工龄应当连续计算，但其未能提交充分证据推翻辞职申请及终止（解除）劳动合同证明书载明的内容，一审法院对刘红要求依照司法解释的规定对其工龄予以连续计算的主张不予采信，并无不当，应予维持。因各方均认可刘红的劳动关系于2017年10月31日到期终止，故东方慧博公司应支付刘红经济补偿金，小红帽公司作为用工单位亦应对此承担连带责任，一审判决认定的经济补偿金金额及给付方式符合法律规定，东方慧博公司、小红帽公司亦未提起上诉，本院予以确认。刘红提出的上诉理由依据不足，本院难以支持。综上所述，刘红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘红负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郑吉喆审 判 员 尚晓茜审 判 员 胡新华二〇二一年六月二十九日法官助理 汤和云书 记 员 陈昭希