云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终813号上诉人（原审被告）：云南云非特酒店管理有限公司。统一社会信用代码：91530111MA6P9U5F6F。法定代表人：饶婷。住所地：云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：葛明石，男，汉族，1963年7月6日生，住浙江省宁海县，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李师成，男，1996年7月17日生，汉族，云南省曲靖市人，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：陈龙飞、张顺洪，云南毅卓律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南云非特酒店管理有限公司因与被上诉人李师成劳动争议纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初7282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云南云非特酒店管理有限公司上诉请求：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初7282号民事判决第二项。二、改判上诉人云南云非特酒店管理有限公司支付下欠的工资11000元、二倍工资补偿1760元、经济补偿金1932元。事实和理由：1.原判认定事实不清，证据不足，工资标准、经济补偿金计算方式、10月份应得工资计算方式有误。李师成在试用期结束后，公司根据其能力和水平对其工作岗位和工资标准作出了调整，由原来的4200元/月调整为3360元/月，公司负责人当面对其进行了约谈，有会议记录予以证实。庭审中原告也已经承认公司对其进行约谈并调整工作岗位、地点的事实。李师成愿意继续留用已经用行动表示接受。公司下欠李师成具体工资数额应当结合公司人事管理工作实际。其中李师成10月份实际只上班11天，一审将其调休日视为其出勤日合并计算21天工资没有任何事实和法律依据。李师成的工资应当分两段计算，即2020年5月29日至8月29日按4200元/月计算补发20%部分，即2520元；2020年8月30日至10月20日，按重新约定的标准3360元/月计算，其中8月欠3360元，9月欠3360元，10月欠1760元。合计11000元。二倍工资起算时间点是2020年9月30日计算至10月20日，即10月应发工资1760元。经济补偿金应按李师成在公司工作期间应得工资平均数为基数计算0.5个月：1932元。被上诉人李师成辩称，一审认定事实证据充足，判决合理，不存在撤销情况；二倍工资的问题，一审判决已经确定了存在调休、存休的情况，一审合并算的出勤没有任何问题，如果不存在存休的情况三人均需要计算法定节假日休息的问题。被上诉人李师成向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告的劳动关系；2.被告向原告支付拖欠工资共计15086.40元；3.被告向原告支付因解除劳动合同的经济补偿金2100元；4.被告支付应签而未签书面劳动合同的双倍工资9206.40元；5.被告向原告支付休息日加班工资4032元；6.被告支付直至原告解除劳动合同关系时止的根据工作方案要求同工同酬劳动报酬；7.被告为原告补缴自2020年5月至2020年10月的社会保险6279元；8.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，李师成明确第六项诉讼请求为：被告支付原告自2020年11月1日起至合同解除之日止的工资，按每月4200元计算；放弃第七项诉讼请求。一审法院认定事实：2020年5月29日，原告李师成进入被告云非特公司工作。被告作为甲方、原告作为乙方签订了书面《劳动合同》，该合同约定：一、劳动合同期限：试用期自2020年5月29日至2020年8月29日，试用期内不购买五险一金；试用期满转正后为有固定期限的劳动合同，重新签订正式用工劳动合同。二、工作内容及要求：乙方安排在销售部门，任职大区经理工作。三、劳动报酬及支付方式与时间：1.甲方根据乙方的工作岗位及工作业绩确定工资报酬，在本单位内参照适用同工同酬待遇。乙方工资为4200元/月。2020年3月30日之前入职的员工试用期15个工作日，前15个工作日工资按总工资的1/4计算，15个工作日之后按全额工资计算；2020年3月30日之后入职的员工试用期7个工作日（7个工作日内离职没有工资），试用期为3个月，试用期工资按总工资的80%计算并发放，试用期内离职，20%不予补发，试用期之后签订正式劳动合同按全额工资发放，离职时将试用期20%补发。2.甲方实行每周六天，每天8小时工作制；乙方享有国家规定的法定节假日、婚假、丧假、计划生育假等有薪假日。合同签订后，被告按照3360元/月（4200元/月×80%）的标准向原告支付了2020年5月29日至2020年7月28日的工资，之后8、9、10月的工资均未支付，双方未续订书面劳动合同。被告自始未为原告购买社会保险。2020年10月20日，被告向原告发出停薪留职通知，之后原告未再到被告处上班。另查明，原、被告均认可被告允许员工自行安排其休假时间，允许员工调休、存休。庭审中，原告以被告未足额支付劳动报酬、未为原告购买社会保险为由，提出与被告解除劳动合同的要求，被告同意解除劳动合同，双方均同意以2020年12月10日作为解除劳动合同的时间。一审法院认为，劳动者的合法权益应依法受到保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，现原告以此为由提出解除合同且经庭审查明被告存在上述情形，被告同意解除合同，双方均同意以2020年12月10日作为解除劳动合同的时间，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，原、被告于2020年5月29日签订的《劳动合同》中约定，原告的月工资为4200元，试用期工资按总工资的80%计算并发放，试用期之后签订正式劳动合同按全额工资发放，离职时将试用期20%补发。被告按照3360元/月的标准向原告支付了2020年5月29日至2020年7月28日的工资，未支付2020年8-10月的工资。故一审法院确认，应由被告支付原告自2020年5月29日至2020年10月20日的未付工资13160元，包括：1.2020年5月29日至2020年7月28日的未付工资1680元（4200元/月×20%×2个月）；2.2020年7月29日至2020年10月20日的未付工资11480元（4200元/月×2个月＋4200元/月÷30天×22天）。2020年10月20日，被告通知原告停薪留职，原告亦未继续到被告处上班，即原告自2020年10月20日起未向被告提供劳动，故原告要求被告支付2020年10月20日之后的劳动报酬的诉请，于法无据，本院不予支持。被告辩称其对原告的工作岗位进行了调整，并与原告协商一致将工资标准变更为3360元/月，但未提交证据证明，故对被告的抗辩理由本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，原告于2020年5月29日到被告处工作，于2020年10月20日未继续到被告处上班，原告的工作年限不满六个月，工资标准为4200元/月，故本院确认，应由被告支付原告经济补偿金2100元（4200元/月×0.5个月）。原告与被告签订了仅约定试用期的书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款之规定，“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”，故双方约定的试用期（2020年5月29日至2020年8月29日）为劳动合同期限。而劳动合同期限届满后，被告未与原告续订书面劳动合同，原告仍在被告处工作直至2020年10月20日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款之规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，及云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第（七）条之规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，二倍工资的起算点为劳动合同期满一个月的次日……”，一审法院确认，应由被告向原告支付2020年9月30日至2020年10月20日的二倍工资差额部分2940元（4200元/月÷30天×21天）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条之规定，“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”，及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，本案中，被告允许员工自行安排其休假时间，允许员工调休、存休，原告未自行安排休假不等于被告强迫或安排原告加班，故对原告要求被告支付加班工资的诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第十九条第四款、第三十条第一款、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、确认原告李师成与被告云南云非特酒店管理有限公司的劳动合同于2020年12月10日解除。二、由被告云南云非特酒店管理有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告李师成支付未付工资13160元、经济补偿金2100元、二倍工资差额部分2940元，合计18200元。三、驳回原告李师成的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由云南云非特酒店管理有限公司负担。二审中，上诉人云南云非特酒店管理有限公司围绕其上诉主张，向本院提交了如下证据：聊天记录复印件一份；被上诉人李师成代理人质证认为，聊天记录只能证明李师成在这里工作，李师成向公司主张工资的情况，其他无法证明，证据三性不认可。被上诉人李师成没有提交新证据。本院认为，上诉人云南云非特酒店管理有限公司提交的证据被上诉人李师成均不认可，且与本案的关联性均无法确认，依法不予采信。本院审理查明的法律事实与一审查明的法律事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”上诉人云南云非特酒店管理有限公司与被上诉人李师成约定的试用期为2020年5月29日至2020年8月29日，期限届满后，上诉人云南云非特酒店管理有限公司未与被上诉人李师成签订书面劳动合同。被上诉人李师成要求解除劳动合同，上诉人云南云非特酒店管理有限公司因支付被上诉人李师成拖欠的劳动报酬、经济补偿金、二倍工资差额。上诉人云南云非特酒店管理有限公司主张对被上诉人李师成的工作岗位进行了调整，将工资标准变更为3360元/月，未提交充分的证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人云南云非特酒店管理有限公司应当自行承担举证不能的不利后果。一审法院对上诉人云南云非特酒店管理有限公司应付被上诉人李师成未付工资13160元、经济补偿金2100元、二倍工资差额部分2940元并无不当。综上所述，上诉人云南云非特酒店管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人云南云非特酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。审判长  武敬涛审判员  王 勇审判员  余 瑾二〇二一年六月七日书记员  山子冉