四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终7035号 上诉人（原审被告）：四川省巨洋企业管理集团有限公司，住所地：四川自贸区川南临港片区云台路一段68号西南商贸城二期C区LM-525号。 法定代表人：喻小春，董事长。 委托诉讼代理人：罗江琼，四川时代永嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹群华，女，1970年8月15日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：李永洪（系曹群华之夫）,住四川省苍溪县。 原审被告：四川省巨洋兴华酒店管理有限公司，住所地：四川省成都市青羊区新华大道玉沙路157号。 法定代表人：喻礼龙，经理。 委托诉讼代理人：罗江琼，四川时代永嘉律师事务所律师。 上诉人四川省巨洋企业管理集团有限公司（以下简称巨洋集团公司）因与被上诉人曹群华、原审被告四川省巨洋兴华酒店管理有限公司（以下简称巨洋兴华酒店）劳动争议一案，不服四川省成都市青羊区人民法院(2020)川0105民初13792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法由审判员崔俊安适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 巨洋集团公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审，或查明事实后改判；2.诉讼费由曹群华承担。事实和理由：1.一审判决巨洋集团公司向曹群华支付经济补偿金系认定事实错误，适用法律错误。双方劳动关系的解除系曹群华先行提起仲裁而解除，并非双方协商一致，更不能如一审判决认定的“视为双方协商一致解除合同”。2.与曹群华之间的劳动关系及劳动争议已由生效仲裁裁决予以确认，且各方已履行完毕，各方已无因劳动争议而产生的纠纷。仲裁裁决认定不应支持经济赔偿金，该仲裁裁决已生效且双方按仲裁裁决中确定的权利义务已履行完毕，与曹群华之间的劳动争议应因仲裁生效且执行完毕而终结。3.一审认定“自2006年5月15日起至2020年5月14日止存在劳动关系”与仲裁及原审自身审理查明的事实相矛盾。原判认定2014年9月17日巨洋兴华酒店成立，巨洋兴华酒店是实际用工单位，自此与曹华群存在劳动关系的即为巨洋兴华酒店。4.根据本案事实，并不存在用人单位需要支付经济补偿金的情形。本案中双方解除是因曹群华拒绝按照《劳动合同》中双方已自愿约定的临时性指派，先行提起仲裁而解除，并不属于应当支付经济补偿金的问题。综上，请求二审法院予以改判。 曹群华辩称，双方是协商一致解除劳动合同的，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 巨洋兴华酒店述称，与巨洋集团公司的意见一致。 曹群华向一审法院起诉请求：1.确认曹群华2006年5月15日至2014年9月17日与巨洋集团公司存在劳动关系；2.确认曹群华2014年9月17日至2020年5月30日与巨洋兴华酒店存在劳动关系；3.巨洋集团公司、巨洋兴华酒店向曹群华支付解除劳动合同经济补偿金29526元(2109元/月×14个月)；4.巨洋集团公司、巨洋兴华酒店向曹群华支付因未支付解除劳动合同补偿金的赔偿金29526元；5.巨洋集团公司、巨洋兴华酒店向曹群华支付自应订立无固定期限合同起每月二倍工资206016元；6.巨洋集团公司、巨洋兴华酒店承担诉讼费用。 一审法院认定事实：四川省巨洋酒店集团有限公司于2003年1月9日成立，于2017年9月12日变更名称为巨洋集团公司。巨洋兴华酒店于2014年9月17日成立。巨洋兴华酒店系巨洋集团公司下属企业。 2004年4月8日，甲方77100部队（出租方）与乙方四川省泸州巨洋酒店集团有限公司签订《成都招待所承包经营协议》，主要载明：经甲、乙双方商定，甲方将77100部队成都招待所（原成都新华饭店）1号楼、2号楼、停车场和现有附属设施设备由乙方承包经营。承包期以5年为一个周期，乙方可连续承包三个周期。乙方享有依法经营管理权，包括招待所的经营权、管理权、部分房屋出租权、广告牌位出租权。乙方承包经营期间，使用77100部队成都招待所牌名及相关证、照、发票。 成都新华饭店先后于2006年5月15日、6月6日、7月12日出具《收据》载明收到曹群华服装费等押金共计300元。 2007年11月6日，甲方巨洋集团公司与乙方曹群华签订《劳动合同书》载明：本合同从2007年11月6日起（未约定终止时间），含3个月试用期。乙方同意因甲方的工作需要，安排在甲方及下属公司人事以服务为主要工作岗位的工作和一些与之相关的外围工作及临时性指派的工作。 2020年4月3日，成都市社会保险出具的《成都市城镇职工养老保险缴费信息》载明：巨洋兴华酒店自2017年1月至2020年1月为曹群华缴纳社保。 2020年5月21日，中国建设银行郫都犀浦支行出具的《个人账户工资/收入明细》载明：四川省巨洋酒店管理有限公司、四川省中巨酒店管理有限公司发放曹群华工资，2019年1月工资为2017元，2月为1867元，3月为2146元，4月为2254元，5月为2217元，6月为2448元，7月为2395元，8月为2427元，9月为1998元，10月为2088元，11月为1823元，12月为1568元。 2020年5月13日，巨洋集团公司通过微信向曹群华发出的《人事调动函》载明：因受疫情的影响，巨洋集团公司下属企业巨洋兴华酒店无法正常营业。为解决员工稳岗就业、避免人力资源浪费，实现集团内部人才的合理流动等问题，现根据巨洋集团公司人事管理等相关制度及曹群华与巨洋集团公司签订的《劳动合同》的约定，特将曹群华从巨洋兴华酒店的客房部调至泸州巨洋国际大酒店客房部工作。请曹群华接到此函件后，凭此函于2020年5月25日到巨洋集团公司人事部报到，维持原签订的《劳动合同》约定的条件不变，具体岗位由泸州巨洋国际大酒店确定。请曹群华如期报到，若超过期限三日后仍未报到，巨洋集团公司将按照巨洋集团《员工手册》集团[2003]（通）字第20号中第五条和曹群华与巨洋集团公司签订的《劳动合同》中的约定处理。 曹群华收到上述《人事调动函》之后，不同意巨洋集团公司将其工作地点从成都市调动至泸州市工作，双方不能协商一致，发生纠纷。 2020年5月14日，曹群华以巨洋兴华酒店为被申请人，向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认2006年5月至2020年5月与巨洋兴华酒店存在劳动关系；2.巨洋兴华酒店支付解除劳动关系赔偿金61016元；3.巨洋兴华酒店支付疫情放假2020年2月至5月的基本生活费4984元；4.巨洋兴华酒店退还曹群华入职押金300元。 仲裁期间，2020年5月30日，巨洋集团公司向曹群华发出《解除劳动合同通知书》载明：因巨洋集团公司下属企业巨洋兴华酒店受疫情影响，无法正常恢复营业，为确保员工稳岗就业，解决员工生活困难等问题，巨洋集团公司根据与曹群华签订的《劳动合同》约定，在维持薪资待遇在内的所有合同条件，并给与差旅补贴的前提下，将曹群华从巨洋兴华酒店调至集团公司下属企业泸州巨洋国际大酒店工作，并已发送人事调动函。因曹群华至今未报到，已旷工4天，现巨洋集团公司根据巨洋集团《员工手册》集团[2003]（通）字第20号“关于员工离、辞职程序及有关规定的通知”中第五条的规定及《劳动合同》中违反规章制度的约定，现正式通知曹群华与巨洋集团公司签订的《劳动合同》于本通知书发送给你之日起，正式解除。 2020年8月12日，成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会作出成青劳人仲委裁字（2020）第00314号仲裁裁决书，裁决：一、曹群华与巨洋兴华酒店2006年5月15日至2020年5月30日存在劳动关系；二、巨洋兴华酒店于本裁决书下达生效后十日内向曹群华支付2020年2月、3月、4月、5月生活费4826.5元；三、巨洋兴华酒店于本裁决书下达生效后十日内向曹群华支付押金300元；四、驳回曹群华其他仲裁请求。其后，该仲裁裁决发生法律效力。 2020年8月27日，曹群华又向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.巨洋兴华酒店支付曹群华解除劳动合同经济补偿金29526元；2.巨洋兴华酒店支付解除劳动合同未按劳动合同法向曹群华支付补偿金的加付赔偿金29526元；3.巨洋兴华酒店支付未订立无固定期限合同的每月二倍工资金额206016元。该仲裁委以曹群华已达法定退休年龄，主体不适格不符合受理条件，于2020年8月27日作出成青劳人仲委不字（2020）0111号《不予受理通知书》。其后，曹群华起诉来一审法院。 2020年9月7日，李永洪代曹群华出具《收条》载明：今收到巨洋兴华酒店支付2020年2月至5月疫情生活费4826.5元、押金300元，共5126.5元；原押金条作废。 一审法院认为，根据《成都招待所承包经营协议》，自2004年4月8日起成都新华饭店由巨洋集团公司承包经营。结合《收据》所载成都新华饭店2006年5月15日收取曹群华100元押金等，应当确认曹群华于2006年5月15日入职巨洋集团公司。2007年11月6日，巨洋集团公司与曹群华签订《劳动合同》，任职服务岗位，是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方建立劳动关系，巨洋集团公司是用人单位。2014年9月17日，巨洋兴华酒店成立，并实际经营管理成都新华饭店，应当认定巨洋集团公司将曹群华派往其下属企业巨洋兴华酒店工作，巨洋兴华酒店是实际用工单位。 一、关于劳动关系期间。曹群华于2006年5月15日入职巨洋集团公司，双方建立劳动关系。2020年初因疫情影响，2020年5月13日，巨洋集团调动曹群华到泸州巨洋国际大酒店工作，曹群华不同意工作地点由成都调动到泸州；且曹群华已经49岁，临近退休，单位将其从成都调到泸州工作缺乏必要性、合理性；即使疫情期间的情况特殊，双方也应当对此协商一致，在协商未果后，双方可以解除劳动合同；曹群华于2020年5月14日申请劳动仲裁，请求裁决巨洋兴华酒店支付违法解除劳动合同赔偿金，曹群华在单位决定将其调到泸州工作后，以申请仲裁的行为表明解除劳动合同，应当认定双方选择解除劳动合同。故2020年5月14日曹群华申请仲裁之日为解除劳动合同时间，双方于2020年5月14日解除劳动合同。 其后，巨洋集团公司向曹群华发出《解除劳动合同通知书》，因双方已经解除劳动合同，对此一审法院不予采信。故曹群华与巨洋集团公司自2006年5月15日起至2020年5月14日止存在劳动关系。 二、关于经济补偿金。其一，巨洋集团公司于2020年5月13日向曹群华发函，将曹群华从成都市调往泸州市工作，虽合同约定因单位的工作需要，安排员工在单位及下属公司从事以服务为主要工作岗位的工作和一些与之相关的外围工作及临时性指派的工作。但双方签订的合同并未约定巨洋集团公司有权调动曹群华工作地点的范围，而从成都市调到泸州市，距离甚远。其二，曹群华不同意调动工作地点到泸州市，其后申请仲裁主张解除劳动合同的相关费用，仲裁委认为2020年的疫情影响，而未支持曹群华主张的违法解除劳动合同赔偿金，该仲裁裁决书已生效。其三，曹群华再次申请仲裁要求解除劳动合同经济补偿金，因其申请时已达法定退休年龄，仲裁委未予受理，遂诉至一审法院。综上，结合曹群华在巨洋集团公司连续工作时间已达14年，且在仲裁期间双方对解除劳动合同均未提出异议等实际情况，可以视为双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条以及第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”巨洋集团公司应支付曹群华解除劳动合同经济补偿金。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月正常工作情况下的平均工资。根据中国建设银行《个人账户工资/收入明细》载明曹群华每月工资，经计算曹群华2019年12个月月平均工资为2104元/月，《中华人民共和国劳动合同法》从2008年1月1日开始实施，曹群华的经济补偿金应从2008年1月1日开始计算至2020年5月13日。故巨洋集团公司应支付曹群华解除劳动合同经济补偿金26300元（2104元/月×12.5个月）。 三、关于加付赔偿金。曹群华主张巨洋集团公司、巨洋兴华酒店支付因未支付经济补偿金的加付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”曹群华未举出证明劳动行政部门责令巨洋集团公司、巨洋兴华酒店限期支付其经济补偿金的依据，故曹群华主张巨洋集团公司、巨洋兴华酒店支付因未支付解除劳动合同经济补偿金的加付赔偿金29526元的理由不能成立，一审法院不予支持。 四、关于二倍工资。曹群华主张巨洋集团公司、巨洋兴华酒店支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”依照《劳动合同书》所载，该合同期限从2007年11月6日起，并未约定终止合同时间，应当视为双方订立的无固定期限劳动合同。故曹群华主张巨洋集团公司、巨洋兴华酒店支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月二倍工资206016元的理由不能成立，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、曹群华与巨洋集团公司自2006年5月15日起至2020年5月14日止存在劳动关系；二、巨洋集团公司于判决发生效力之日起十日内支付曹群华解除劳动合同经济补偿金26300元；三、驳回曹群华的其他诉讼请求。若巨洋集团公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由巨洋集团公司负担。 本院二审审理中，各方当事人均未提交新证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：一审查明的曹群华和巨洋集团公司劳动关系存续期间是否正确；巨洋集团公司应否支付曹群华解除劳动合同的经济补偿金。对此，本院评判如下： 关于劳动关系存续期间问题。根据查明的事实，巨洋兴华酒店系巨洋集团公司的下属企业。曹群华于2006年5月15日入职巨洋集团公司，2007年11月6日巨洋集团公司与曹群华签订书面劳动合同，2020年5月13日巨洋集团公司通知曹群华工作岗位调动，曹群华接到通知后双方未能协商一致。后曹群华于2020年5月14日提起仲裁请求裁决巨洋兴华酒店支付违法解除劳动合同赔偿金，应系以申请仲裁的行为表明解除劳动合同。因此，一审法院确认双方劳动关系存续期间为2006年5月15日至2020年5月14日并无不当，本院予以确认。 关于经济补偿金问题。本院认为，公司有权根据自身经营需要对劳动合同进行变更，但不得滥用权利损害劳动者利益，必须就岗位和薪酬标准的调整与劳动者进行协商。根据本案查明的案件事实及各方当事人的表述，巨洋集团公司与曹群华因工作地点调整，并未协商达成一致，在仲裁期间双方对解除劳动合同均未提出异议等实际情况，可以视为《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的双方协商一致解除劳动合同，巨洋集团公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”之规定，巨洋集团公司应当向曹群华支付经济补偿金。 综上所述，四川省巨洋企业管理集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川省巨洋企业管理集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信人员名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 崔俊安 二〇二一年六月四日 法官助理 薛潇瑞 书 记 员 李 进