湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终1193号 上诉人(原审被告)：中建富林集团有限公司，住所地福建省泉州市洛江区万源花苑A栋202。 法定代表人：刘炳锋,该公司总经理。 委托诉讼代理人：张继焕，云南八谦律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：寇斌，男。 委托诉讼代理人：宋汀汀，湖南平楚律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：常宁市文化旅游发展有限公司（原常宁市交通旅游建设投资有限公司），住所地常宁市宜阳办事处青阳北路A29区。 法定代表人：陈开宝,该公司董事长。 委托诉讼代理人：王国勇，湖南兴常律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：唐峰，男。 被上诉人(原审第三人)：李卫民，男。 上诉人中建富林集团有限公司（以下简称中建富林公司）因与被上诉人寇斌、常宁市文化旅游发展有限公司(以下简称旅游公司)、唐峰、李卫民建设工程合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2021）湘0482民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 中建富林公司上诉请求：1．撤销原审判决，依法改判并驳回寇斌对中建富林公司的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．原审判决适用法律错误，且认定工程款金额严重失实;2．原审既追加唐峰、李卫民为第三人，但却判决中建富林公司承担责任没有法律依据;3．《施工班组项目承包合同》由寇斌与李超斌个人签订，工程结算亦是寇斌与唐峰、李超斌等四人之间进行，寇斌的权利义务仅限定在李超斌、唐峰等人之间,中建富林公司与寇斌之间不存在直接的法律关系，故中建富林公司非本案的适格被告。 寇斌辩称：1．中建富林公司系本案的适格被告；2．中建富林公司作为本案共同诉讼人，其责任承担方式为连带责任，唐峰签字确认的债务，应由中建富林公司承担；3．唐峰作为中建富林公司的委托代理人在合同上签名，其备注“暂付”工程款的行为，效力当然及于中建富林公司，唐峰表见代理行为的法律后果，应由中建富林公司予以承担；4．原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 旅游公司辩称：1．双方未对案涉工程款予以结算，寇斌要求旅游公司承担连带责任没有事实和法律依据；2．请求二审维持原审判决对旅游公司的判项。 唐峰辩称：1．唐峰是实际施工人；2．唐峰与李超斌、成吉春、何祚够四人系合作关系；3．寇斌是李超斌找来的班组，直接和李超斌结算，其与旅游公司、中建富林公司及李卫民都没有关系；4．案涉工程款没有结算，工程量不确定，未达到付款条件，应驳回寇斌的诉讼请求；5．原审判决未查明事实且适用法律错误，应依法改判为驳回寇斌的诉讼请求或发回重审。 李卫民辩称：1．本案承担责任的主体应是唐峰及其合伙人，而不是中建富林公司；2．其已将项目投资权及管理权转让给唐峰，唐峰作为实际施工人已实际履行了施工义务，李卫民只是协助唐峰建设工程项目，项目的收益与否与唐峰有关，而非李卫民或富林公司；3．李卫民和富林公司与寇斌不具有合同关系；4．案涉工程量未确定，案涉工程款的支付条件尚未成熟；5．原审判决未查明事实且适用法律错误，应依法改判为驳回寇斌的诉讼请求或发回重审。 寇斌向一审法院起诉请求：1、请求判令中建富林公司立即向寇斌支付拖欠的工程款2968200元，并支付逾期付款期间的资金占用利息80507元（利息以2968200元为基数，按年利率6％的标准，自2019年11月28日暂计算至2020年5月14日，后续利息按前述方法计算至清偿完毕之日止）；2、请求判令旅游公司在未付工程价款范围内对中建富林公司的债务承担连带清偿责任；3、判令本案诉讼费由中建富林公司、旅游公司共同承担。 一审法院认定事实：旅游公司原名为常宁市交通旅游建设投资有限公司，2019年3月2日更名为常宁市文化旅游发展有限公司。2018年2月5日，旅游公司与中建富林公司签订《常宁市庙前景区旅游基础设施建设项目（一期）建设施工合同》，约定由中建富林公司承包常宁市庙前景区旅游基础设施建设项目工程。工程内容为：印山旅游景观提升改造工程、中国印山游步道提质改造工程、印山景区游客接待中心、财神洞游客接待中心工程、财神洞洞内工程、庙前镇洋水河（金龙河段）风光带工程等。工程总造价67086875.66元。旅游公司在合同上盖有“常宁市交通旅游建设投资有限公司合同专用章”印章，法定代表人陈开宝在合同上签了名；中建富林公司在合同上盖有“中建富林集团有限公司”印章，法定代表人刘炳锋在合同上盖有印章，原审第三人唐峰在承包方委托代理人栏内签名。2018年2月10日，中建富林公司与原审第三人李卫民签订《建设工程施工项目协议书》，中建富林公司中标承包的“常宁市庙前景区旅游基础设施建设项目（一期）”全部交由李卫民管理，中建富林公司将与旅游公司约定的该工程总价款交与李卫民管理使用，公司按总工程价款1％收取固定收益；该协议还就工程概况、工程承包范围、合同工期、施工项目指标、安全指标、工程质量指标、双方责任等进行了约定。同日，中建富林公司与李卫民签订《投资协议》，约定：乙方（李卫民）作为甲方（中建富林公司）工程项目投资人，应将项目的投资款直接汇入甲方指定账户，该款不是乙方出借给甲方的款项，也不是与甲方其他经济往来款项。乙方汇入甲方的投资款，甲方有权根据该项目工程进度，用于建筑材料采购、机械设备租赁和劳动分包、管理人员、工人工资等一切有关费用支出。双方还约定了其他事项。同时，李卫民作为工程项目经济实际责任人于当日向中建富林公司签订《承诺书》，承诺严格依照施工进度组织施工，按期完成，确保工程质量和施工安全，工程采取费用总包干等。李卫民与唐峰签订《建设工程施工项目协议书》，该协议书内容与李卫民同中建富林公司签订的协议书内容基本一致，只是固定收益的比例由1％提高到1.5％。2018年4月20日，李卫民又与唐峰签订《投资协议》，该协议内容与李卫民同中建富林公司签订的投资协议内容一致，李卫民指定的投资款汇入的指定账户，与中建富林公司指定李卫民汇入的账户一致。唐峰则聘用何祚购为项目的施工员、成吉春为项目现场负责人、李超斌为项目总负责人、张劲松为项目材料管理、李双玉为仓库管理员。李卫民又指派史建阳、李卫红、李大飞、王朝阳等人负责安全、技术，协助唐峰建设该工程项目。协议签订后，唐峰组织施工。2018年12月15日，唐峰与李超斌签订《工程项目委托书》，委托李超斌作为该项目总负责人，全权负责工程项目内所有项目的管理。2018年3月1日，李超斌依据委托，以中建富林公司庙前项目部的名义与寇斌签订《施工班组项目承包合同》，约定将前述工程中的财神洞内外广场、箱涵、金龙河风光带部分工程承包给寇斌，合同执行条款（含付款方式）按照中建富林公司与旅游公司签订的合同执行。合同签订后，寇斌依约完成了合同约定的施工义务。2019年8月9日，旅游公司（甲方）与中建富林公司（乙方）签订了《施工合同解除协议》，约定解除双方签订的《常宁市庙前景区旅游基础设施建设项目（一期）施工合同》，并要求乙方的施工班组人员和材料设备在签订合同之日起10日内全部退出施工现场。但双方至今未进行结算，中建富林公司也未与唐峰等人进行结算。2019年11月28日项目部与寇斌进行结算，并向寇斌出具三份《中建富林印山项目工程款支付单》，合计尚欠工程款2968200元，分项目施工员何祚购、项目现场负责人成吉春、项目部总负责人李超斌及唐峰均在支付单上签了名。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，寇斌已按合同约定完成了施工义务，唐峰应当按合同约定支付工程款。本案所涉工程存在转包和违法分包情形，旅游公司将案涉工程承包给中建富林公司后，中建富林公司将案涉全部工程转包给李卫民，李卫民又将案涉工程全部转包给唐峰，唐峰再将案涉部分工程违法分包给寇斌。中建富林公司存在违法转包、将自己的资质借给他人的行为，且案涉工程建设以中建富林公司的名义进行，中建富林公司对借用资质人的行为应进行有效管理和监督，否则对外应与借用资质人承担连带责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，故寇斌可向中建富林公司一人主张权利，对所欠寇斌的工程款，中建富林公司应当予以支付。根据合同相对性原则，中建富林公司不能以未与旅游公司进行结算来对抗向寇斌支付工程款，故对寇斌请求判令中建富林公司支付工程款的诉讼请求予以支持；2019年8月9日，旅游公司与中建富林公司已解除施工合同，旅游公司与中建富林公司对案涉工程量及工程款未进行结算，旅游公司是否存在未付工程款以及工程款额度不明确，故对寇斌要求旅游公司在未付工程款范围内承担义务的诉讼请求不予支持；关于寇斌要求支付利息的诉讼请求问题。因双方未约定支付利息亦未约定支付期限，故对寇斌的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告中建富林集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告寇斌工程款2968200元；二、驳回原告寇斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31190元，由原告寇斌负担824元，被告中建富林集团有限公司负担30366元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，旅游公司将案涉工程发包给中建富林公司后，中建富林公司将案涉全部工程转包给李卫民，李卫民又将案涉工程全部转包给唐峰。在上述情形下，唐峰又与李超斌签订《工程项目委托书》，委托李超斌作为该项目总负责人，全权负责工程项目内所有项目的管理。而李超斌依据委托，以中建富林公司庙前项目部的名义与寇斌签订《施工班组项目承包合同》，寇斌按该合同约定完成施工义务后，项目部与寇斌予以结算，并向寇斌出具三份《中建富林印山项目工程款支付单》，合计欠工程款400000元，项目施工员何祚购、项目现场负责人成吉春、项目部总负责人李超斌及唐峰均在支付单上签名。对上述事实分析可知，唐峰作为合同相对方应对所欠寇斌的工程款承担支付义务。中建富林公司将涉案工程违法转包、将自己的资质借给他人并收取固定收益，其实质是允许不具备施工资质的个人挂靠该公司从事建设工程并收取管理费，挂靠属于一种规避法律的行为，其以合法的形式掩盖非法事实，不应当受到法律保护。鉴于中建富林公司在挂靠关系中收取管理费，唐峰在中建富林公司（承包方）与旅游公司签订建设施工合同时，于承包方委托代理人栏内签名。且中建富林公司与旅游公司解除合同致工程项目至今未能结算，为督促中建富林公司及时完成工程量的确认与结算，根据权利义务对等原则，中建富林公司应与唐峰共同承担向寇斌支付工程款的义务，中建富林公司承担责任后可依法向唐峰追偿。因此，中建富林公司认为其非本案适格被告应不予承担责任的主张，因无事实和法律依据，本院不予支持。一审在诉讼中虽追加唐峰、李卫民为第三人，亦认定唐峰应当按合同约定支付工程款，但对案涉工程款的承担未作进一步阐述，存有不妥之处，但一审判决中建富林公司向寇斌支付工程款并无不当，对一审判决可以维持。综上所述，中建富林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一项、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31190元，由中建富林集团有限公司负担。 本判决为终审判决。      审判长 周宏   审判员 刘丽娅   审判员 张健   二〇二一年六月十五日   法官助理 许晓华   书记员 刘婉君