河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终2314号上诉人（原审被告）：候玉苗，女，1985年2月6日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：马磊，河南弘创律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭俊杰，河南弘创律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：李玉伟，男，1976年12月6日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。被上诉人（原审被告）：路捷，男，1984年3月2日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。上诉人候玉苗因与被上诉人李玉伟、路捷中介合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2021）豫0305民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人候玉苗的委托诉讼代理人马磊、郭俊杰，被上诉人李玉伟、路捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。候玉苗上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由李玉伟负担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，证据不足，一审法院认定双方存在合同关系与事实不符。合同具有相对性，该协议书的签订主体均非候玉苗和李玉伟，在庭审过程中，李玉伟亦承认该协议书并非候玉苗和李玉伟所签，且候玉苗并没有收到该笔款项，李玉伟亦称该笔款项转给了案外人王某，既然是转给了案外人王玉情，那么李玉伟应当另行主张权利。协议书不是双方所签，款项没有转给候玉苗，不能认定双方形成了事实上的合同关系。2.一审认定候玉苗没有资质错误。一审法院认定候玉苗没有取得相应的行政许可而提供境外就业中介服务，违反了法律的强制性规定。候玉苗在庭审过程中已经详细向一审法院解释了候玉苗所做的工作系接受委托帮其办理出国手续，不属于境外就业中介服务。首先，《境外就业中介管理规定》第二条：“本规定适用于在中国境内从事境外就业中介活动的管理。本规定所称境外就业，是指中国公民与境外雇主签订劳动合同，在境外提供劳动并获取劳动报酬的就业行为。本规定所称境外就业中介，是指为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供相关服务的活动”。具体到本案来说，候玉苗帮助委托人办理出国务工手续行为并不符合境外就业的构成要件。委托人并不是与境外雇主签订劳动合同，而是与中石油一建外包队签订的合同，不属于境外雇主；其次，委托人是在中石油一建在国外的项目进行工作，所发工资以人民币进行计算，不符合境外就业的构成要件。候玉苗也不属于境外就业中介，一审法院依据《境外就业中介管理规定》认定本案关系，不符合事实和法律依据，且本案不属于中介合同，一审法院依据《境外就业中介管理规定》对本案进行审理适用法律错误。3.一审法院认定本案属于中介合同纠纷，定性错误。首先，候玉苗和李玉伟之间不存在合同关系。其次，本案也不属于中介合同纠纷。《中华人民共和国民法典》第九百六十一条之规定，中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。《中华人民共和国民法典》第九百一十九条之规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。纵观本案事实，即使候玉苗和李玉伟存在合同关系，也更符合委托合同的定义，与中介合同完全不同，一审法院将本案定性错误，导致适用法律错误，进而导致判决错误。4.一审法院未扣除本案候玉苗所花费的相关费用，导致判决错误。一审法院将本案案由定为中介合同纠纷，本身就定性错误，本案系属于委托合同纠纷，依照《中华人民共和国民法典》之规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该笔费用并支付利息。候玉苗在庭审过程中提供了为李玉伟办理出国手续所花费的出国服务费、体检费等费用收据，一审法院未加以扣除判决错误。5.一审法院适用法律错误，导致判决错误。《中华人民共和国民法典》第1260条之规定，该法典于2021年1月1日起施行，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律同时废止。而一审法院仍然适用已经废止了的合同法和担保法的相关规定，属于法律适用错误。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院予以纠正。李玉伟辩称，1.合同是无效的，证人路捷可以证明李玉伟费用交给了候玉苗的助理王某。合同不是李玉伟签的字，因为李玉伟不会写字，是李玉伟的爱人王团霞签的。2.一审判决适用法律得当，并没有不妥。在签署合同的时候，三方已经在合同上写得很清楚，就甲方为乙方提供境外就业中介服务，国家不允许个人提供境外就业服务，候玉苗已经违反了强制性的规定，因此该合同是无效。既然是无效合同，候玉苗所主张的任何扣除李玉伟的费用没有法律依据，应该全部退还李玉伟所支付的中介服务费及利息。路捷辩称，同李玉伟的答辩意见。李玉伟向一审法院起诉请求：1.判决确认李玉伟与候玉苗、路捷之间的中介服务协议无效；2.判令候玉苗向李玉伟退还其向李玉伟收取的中介服务费人民币16000元，并赔偿李玉伟的实际损失3200元；3.判令路捷对候玉苗上述退还中介费、赔偿损失等承担连带保证责任；4.本案案件受理费由李玉伟、路捷承担。一审法院认定事实：李玉伟向法庭提交2019年8月1日由李玉伟（乙方，王团霞代签）与候玉苗（甲方）、路捷（丙方）的签订《协议书》，载明：乙方提出申请赴中国石油一建外包队务工，甲方向乙方提供出国务工相关的中介服务。乙方需向甲方缴纳中介服务费16000元人民币（包含培训费、办理签证费用、出国交通费）。甲方应自本协议签订后6个月内完成委托事项（培训、签证手续办理完毕即视为完成委托事项），逾期不能完成的，甲方在扣除相关成本后，退还乙方中介服务费。乙方因本协议产生的民事责任，丙方自愿承担连带保证责任。关于该协议书，候玉苗称不是其本人签字。另查明，签订《协议书》当日，李玉伟通过案外人王团霞向王某支付16000元。李玉伟称候玉苗安排王某作为助理收取相关中介服务费。候玉苗称其与王某是普通朋友关系，不认可收到此16000元。路捷称其帮助候玉苗在外招聘，并认可收到候玉苗支付的提成，并称王某系候玉苗的助理。本案在审理过程中，候玉苗向法庭提交中国石油天然气第一建设有限公司出具的《收据》两张，分别载明“今收到李玉伟防恐安全培训贰仟元”、“今收到李玉伟出国服务费捌仟元”，称其误认为收到李玉伟交纳的服务费而为其办理出国手续。李玉伟称其并未接受防恐安全培训。此外，候玉苗还向法庭提交李玉伟的体检费用发票，李玉伟称该部分费用系其自行交纳，并非候玉苗交纳。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。候玉苗对李玉伟提交的《协议书》有异议，称不是其签字，且否认收到李玉伟交纳的服务费，但根据庭审查明的事实以及双方提交的证据，候玉苗已经为履行协议为李玉伟办理相关手续，路捷也认可收到候玉苗支付的提成，候玉苗称其误认为收到李玉伟支付的服务费，与常理不符，该院不予采纳。即使《协议书》中候玉苗的签字非候玉苗所签，双方也存在事实上的中介服务关系。《中华人民共和国就业促进法》第四十条规定“设立职业中介机构应当在工商行政管理部门办理登记后，向劳动行政部门申请行政许可。未经依法许可和登记的机构，不得从事职业中介活动。国家对外商投资职业中介机构和向劳动者提供境外就业服务的职业中介机构另有规定的，依照其规定。”《境外就业中介管理规定》第三条规定“境外就业中介实行行政许可制度。未经批准及登记注册，任何单位和个人不得从事境外就业中介活动”。本案中，候玉苗为原告境外就业提供中介服务，但其并未提交证据证明其依法取得相应的行政许可，其提供境外就业中介服务违反《中华人民共和国就业促进法》的强制性规定，李玉伟与候玉苗之间的中介服务协议应自始无效。因李玉伟并未参加防恐安全培训，也未实际出国及办理签证，候玉苗收取原告的16000元，应当予以返还。李玉伟作为合同当事人，对候玉苗是否具有境外就业中介服务资质未尽到合理的注意义务，亦存在过错；其要求候玉苗赔偿损失3200元，该院不予支持。因中介服务协议无效，路捷提供连带责任保证也应属无效。路捷自认帮助候玉苗在外招聘，对担保无效存在一定过错，应承担相应的赔偿责任；根据其过错程度，该院确认路捷对候玉苗不能清偿部分承担不超过三分之一的赔偿责任，其在承担赔偿责任后，有权向候玉苗追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认李玉伟与候玉苗、路捷之间的中介服务协议无效；二、候玉苗于判决生效之日起十日内向李玉伟返还16000元；路捷对被告候玉苗不能清偿的部分在三分之一范围内承担赔偿责任，其在承担赔偿责任后，有权向候玉苗追偿；三、驳回李玉伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费140元，由候玉苗承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。候玉苗提交如下证据：证据一，中国石油天然气第一建设有限公司技工学校出具的委托书一份。证明：候玉苗受中国石油天然气第一建设有限公司技工学校的委托，在社会上常年为中石油天然气建设有限公司海外项目招收工人，出具的时间是2018年11月1日。证据二，河南省洛阳市中级人民法院（2021）豫03民终270号民事判决书一份。证明：河南省洛阳市中级人民法院对该同类型的案件已作出认定，涉案的合同是有效的。李玉伟质证认为，对证据一的真实性有异议，李玉伟从来没有见过该委托书，该委托书是中国石油天然气第一建设有限公司技工学校的委托书，但是协议书提供中介服务的人是候玉苗，与中国石油天然气第一建设有限公司技工学校无关，与本案缺乏关联性。对证据二的真实性无异议，但是该判决书的内容与李玉伟的实际情况完全不同，不能作为参考。路捷质证认为，同李玉伟的质证意见。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：候玉苗提供的票据显示，候玉苗实际支出的费用为：李玉伟的体检费1100元，防恐安全培训费2000元、出国服务费8000元，共计11100元，候玉苗实际收取的费用为16000元，两者相减为4900元。本院认为，关于合同关系的认定问题，案涉协议上李玉伟签名系其爱人王团霞所签，李玉伟予以追认，候玉苗不认可其签名的真实性，李玉伟称协议上签名系候玉苗的助理王某所签，候玉苗在庭审中认可王某系其一个朋友，结合保证人路捷陈述的王某系候玉苗助理及候玉苗举证的其为李玉伟垫付相关费用的事实，能够认定本案李玉伟主张的其与候玉苗之间合同关系成立，且候玉苗已实际收取案涉中介服务费用的事实，故候玉苗有关其与李玉伟之间不存在合同关系，且未实际收取李玉伟费用，不负有返还义务的上诉主张依据不足，本院对此不予支持。关于候玉苗从事的活动是否系境外就业中介服务活动的问题，根据《境外就业中介管理规定》第九条的规定,境外就业中介机构依法从事下列业务:(一)为中国公民提供境外就业信息、咨询;(二)接受境外雇主的委托,为其推荐所需招聘人员;(三)为境外就业人员进行出境前培训,并协助其办理有关职业资格证书公证等手续;(四)协助境外就业人员办理出境所需要护照、签证、公证材料、体检、防疫注射等手续和证件;……李玉伟、候玉苗在合同中约定合同目的是候玉苗为李玉伟在境外就业提供相关服务,合同内容也包括了上述规定中所涉及的业务内容,故对候玉苗有关其所做的工作不属于境外就业中介服务的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。关于本案定性问题，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，本案所涉协议书明确约定为“乙方（李玉伟）提出申请赴中国石油一建外包队务工，甲方（候玉苗）向乙方提供出国务工相关的中介服务”，符合居间合同的法律特征，因本案法律事实发生在民法典事实之前，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案适用法律事实发生当时的法律、司法解释规定，中介合同为《民法典》新修改的合同名称，依据本案法律事实发生当时的法律规定，本案合同应定性为居间合同纠纷，故候玉苗有关本案合同定性错误，适用法错误的上诉主张均依据不足，本院对此均不予支持。关于退还费用数额的认定问题，李玉伟对候玉苗提交的因本案居间合同所产生的实际支出费用共计中的11100元不予认可，但候玉苗持有上述实际支出费用的相关票据且李玉伟并未提供足以反驳的相反证据，本院对该实际支出费用予以认定，该费用应为因本案合同无效所产生的实际损失。因本案候玉苗与李玉伟在合同无效的原因行为中均存在过错，综合双方过错程度，本院认为，候玉苗对该因合同无效造成的实际损失应承担60%的赔偿责任即6660元，李玉伟对此应承担40%的赔偿责任即4440元。上述实际支出费用与候玉苗实际收取的费用16000元相减后的4900元，为候玉苗因本案无效合同实际取得的财产，候玉苗对此应予返还。至此候玉苗应向李玉伟退还的费用为4900元+6660=11560元，一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正，候玉苗有关应退还费用认定错误的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。综上所述,候玉苗的上诉请求部分成立,应予部分予以支持;一审判决认定事实部分不清,适用法律瑕疵，应依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2021）豫0305民初96号民事判决第一项；二、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2021）豫0305民初96号民事判决第三项；三、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2021）豫0305民初96号民事判决第二项为：“候玉苗于判决生效之日起十日内向李玉伟返还11560元；路捷对候玉苗不能清偿的部分在三分之一范围内承担赔偿责任，其在承担赔偿责任后，有权向候玉苗追偿”；四、驳回李玉伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费140元，由李玉伟负担40元，由候玉苗负担100元，；二审案件受理费280元，由候玉苗负担200元，由李玉伟负担80元。审判员  付爱丽二〇二一年六月二十七日法官助理傅艺林书记员杨伯钊