辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4770号上诉人（原审原告）：尹鹏，男，1981年10月18日出生，汉族，住普兰店市。委托诉讼代理人：孙超伟，北京市京师（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田鑫，北京市京师（大连）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李琨瑜，女，1977年2月24日出生，汉族，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：苏崭，辽宁昭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欣慰，辽宁昭明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李冰，男，1976年7月8日出生，汉族，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：苏崭，辽宁昭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欣慰，辽宁昭明律师事务所律师。上诉人尹鹏与上诉人李琨瑜、被上诉人李冰劳动合同纠纷一案，双方均不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初8217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。尹鹏上诉请求：1.依法判令李琨瑜、李冰向尹鹏支付2020年6月工资15000元；2.依法判令李琨瑜、李冰向尹鹏支付2018年6月至2020年6月期间的加班费722400元；3.依法判令李琨瑜、李冰向尹鹏支付2013年10月至2020年6月因未缴纳社保造成的经济损失393490元；4.依法判令李琨瑜、李冰承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、尹鹏于2013年9月到李琨瑜、李冰经营的大连市沙河口区北李妈妈菜餐饮店（以下简称“沙区北李餐饮店”）工作，岗位运营总监，双方建立劳动关系，该店为个体工商户。尹鹏在职工作期间，双方约定月工资标准15000元。因李琨瑜、李冰当庭认可欠付尹鹏工资15000元，即使尹鹏该项工资诉请未经劳动仲裁前置，应视为李琨瑜、李冰同意支付尹鹏工资15000元，这也是计算尹鹏各项经济赔偿的基础标准。且李琨瑜、李冰系夫妻关系，可以认定夫妻二人共同经营、资产混同，故应承担共同支付责任。二、尹鹏向一审法院提交的工资表上清晰写明尹鹏每月出勤天数为满勤即没有休息日，而一审法院未对尹鹏全部加班费支持错误。三、一审法院以没有产生实际损失为由，对李琨瑜、李冰未给尹鹏缴纳社保造成经济损失未予认定事实错误、适用法律错误。尹鹏在李琨瑜、李冰经营的沙区北李餐饮店工作期间即2013年9月至2020年6月，李琨瑜、李冰从未缴纳尹鹏的社保，且李琨瑜、李冰所经营的店在2020年7月3日办理注销，这直接导致沙区北李餐饮店员工的相关社保手续无法补办，而尹鹏在职期间的社保也永远无法补交，直接给尹鹏造成损失。一审法院未支持尹鹏自2013年9月至2020年6月期间社保损失错误。用人单位为劳动者缴纳社会保险系其法定义务，自劳动者与用人单位建立劳动关系后就应当办理。李琨瑜、李冰未给尹鹏缴纳的社会保险，在尹鹏退休时享受的保险待遇便会降低。综上，望二审法院依法支持尹鹏的上诉请求。李琨瑜、李冰共同辩称，尹鹏上诉请求第一项2020年6月工资未经劳动仲裁前置程序，因此不应予以支持；第二项主张加班费，没有提供加班事实的相应证据，一审没有支持正确；第三项未缴纳社保造成的经济损失，尹鹏没有提供有实际损失的相应证据，因此该项请求也不应予以支持。尹鹏主张李冰承担责任没有法律依据，其所谓的夫妻二人共同经营、资产混同，没有证据支持。因此一审判决对尹鹏上述请求认定正确。李琨瑜上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判李琨瑜向尹鹏支付解除劳动合同经济补偿金62326.04元；2.撤销一审判决第三项，改判驳回尹鹏关于加班费的诉讼请求；3.撤销一审判决第四项，改判李琨瑜向尹鹏支付2019年1月至2020年6月期间带薪年休假工资6140.50元；4.本案一、二审诉讼费用由尹鹏承担。事实和理由：一、一审法院按15000元/月的工资标准作为计算经济补偿金的计算基数错误。尹鹏在李琨瑜经营的沙区北李餐饮店工作期间的月工资为10000元，其月收入中的另外5000元是其在案外人沙河口区北李妈妈菜餐馆和平店工作的报酬，与沙区北李餐饮店及本案李琨瑜无关。根据《劳动合同法》第四十七条“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，本案经济补偿金的计算基数应以尹鹏2019年7月至2020年6月的平均工资为准。根据《关于做好新型冠状病毒感染的××疫情防控期间维护劳动关系和谐稳定有关问题的通知》（大人社发[2020]24号）第四条“用人单位因受疫情影响导致生产经营困难的，可以安排职工放假休息待岗。职工在放假休息待岗期间，用人单位应按月支付其生活费，生活费标准由用人单位与职工集体协商确定，但不得低于我市最低工资标准的80%”的规定，2020年2月和2020年3月1日至3月18日期间应按照大连市最低工资标准1810元的80%计算工资，故尹鹏解除劳动合同前12个月的工资合计为106844.6元（10000元/月×10个月+1810元×80%+1810元/月×80%÷21.75天×12天+10000元/月÷21.75天×10天），解除劳动合同前12个月的平均工资为8903.72元，尹鹏的经济补偿金应为62326.04元（8903.72元×7个月）。二、一审判令李琨瑜支付尹鹏2018年6月至2020年6月期间的加班费，缺乏事实依据。一审庭审过程中，由于尹鹏提交的沙区北李餐饮店部分工资表系复印件，李琨瑜对该证据的真实性不认可，一审法院以该表记录的信息作为计算依据并判决加班费错误。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。尹鹏未举证证明其加班事实，应当承担举证不能的后果，故关于尹鹏加班费的诉讼请求，应不予支持。三、尹鹏在诉讼请求中主张的带薪年休假工资为12412元，一审法院判决李琨瑜向尹鹏支付带薪年休假工资15173元，系超范围裁判，且缺乏事实依据。尹鹏在一审庭后提交的社会保险缴费证明不能证明其符合《职工带薪年休假条例》第三条规定的“职工累计工作已满20年”的情形，且尹鹏主张的2018年10月至2020年6月的年假工资共计12412元，其计算方式为15000元/月÷21.75天×10天×1.8年×100%，可见其仅按10天/年及100%的标准主张了带薪年休假工资，应视为其对自身权利的自由处分，一审法院按15000元的月工资标准及15天/年计算2019年1月至2020年6月的带薪年休假错误。尹鹏的带薪年休假工资应为6140.50元（8903.72元/月÷21.75天×15天×100%）。综上所述，一审法院事实认定及法律适用均存在错误，李琨瑜提起上诉，请求二审法院依法纠正一审判决错误，支持李琨瑜的上诉请求。尹鹏辩称，关于李琨瑜上诉请求第一项解除劳动合同经济补偿金，一审法院适用法律正确；第二项加班费，尹鹏只承担加班费事实的部分举证责任，而全部的举证责任应由李琨瑜承担，因李琨瑜无法举证证明全部的事实和相关证据，因此应按照尹鹏的相应诉请进行判决；第三项带薪年休假的工资，一审法院适用法律正确，应按照一审判决支持。李冰同意李琨瑜的上诉请求，事实和理由。尹鹏向一审法院起诉请求：1.确认原告与沙区北李餐饮店的劳动合同于2020年7月2日解除；2.判令被告支付原告2020年6月工资15000元；3.判令被告支付原告2018年6月至2020年6月期间的加班费722400元；4.判令被告支付原告2018年10月至2020年6月期间未休年休假工资12412元；5.判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金105000元；6.判令被告支付原告2013年10月至2020年6月期间的社会保险费393490元。以上金额总计1248302元（壹佰贰拾肆万捌仟叁佰零贰元整）。一审法院认定事实：沙区北李餐饮店系个体工商户，其经营者是被告李琨瑜，工商登记注册于2012年3月28日，2020年7月3日，沙区北李餐饮店注销。原告于2013年9月入职沙区北李餐饮店，职务为运营总监，双方没有签订书面劳动合同，原、被告认可双方的劳动关系于2020年7月2日解除。2020年6月9日，沙区北李餐饮店给原告出具了个人收入证明，内容：原告系我公司正式职工，自2013年9月入职至今，已在我公司工作近七年，现任职运营总监，其个人月收入为人民币大写壹万伍仟元整，年总收入约为人民币大写叁拾万元，以上情况属实。本公司对该证明的真实性负责！沙区北李餐饮店在证明上盖印。工作期间，沙区北李餐饮店未给原告缴纳社会保险，未安排原告休带薪年休假。2020年7月2日原告以EMS的方式向沙区北李餐饮店（李琨瑜）寄出解除劳动关系通知书，被告李琨瑜于7月3日签收。庭审中，原告认可在沙区北李餐饮店消费524元未支付，愿以案款抵扣该笔餐费。2018年8月17日、9月25日、10月21日、11月27日、12月29日，2019年1月至12月期间，被告李琨瑜以银行转账方式给原告的民生银行账户每月汇款15000元工资。原告的社保缴纳自1998年1月至今，有22年。2020年7月14日，原告向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：2020年7月2日解除劳动关系，责令被申请人为申请人出具解除劳动关系的证明，裁决被申请人支付申请人2013年10月至2014年8月期间未签订劳动合同的双倍工资差额77000元；裁决被申请人支付申请人2013年10月至2020年6月期间的加班费1989419.2元；裁决被申请人支付申请人2013年10月至2020年6月期间未休年休假工资29428元；裁决被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金105000元；裁决被申请人补缴申请人2013年10月至2020年6月期间的社会保险费，补办社会保险手续。以上金额总计2200847.25元（贰佰贰拾万零捌佰肆拾柒元贰角伍分）。该仲裁委于当日以被申请人主体不适格为由作出不予受理通知书，原告不服裁决遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于本案承担责任的主体，2013年9月起，原告到沙区北李餐饮店处工作，双方建立劳动关系。2020年7月3日沙区北李餐饮店注销，因该店系个体工商户，故应当由其经营者被告李琨瑜承担相应的民事主体责任。原告主张，二被告系夫妻关系，以家庭经营沙区北李餐饮店，沙区北李餐饮店被注销后，被告应当以家庭财产承担沙区北李餐饮店的债务。因原告没有证据证明该店系被告二人共同经营，其提供的录音不能直接证明李冰参与经营，诉求李冰负担劳动争议的法律后果，没有事实依据，一审法院不予支持。关于原告月工资金额，结合2020年6月9日沙区北李餐饮店给原告出具了个人收入证明及原告提供的银行流水，足以证明原告月工资15000元。关于确认原告与沙区北李餐饮店的劳动合同于2020年7月2日解除，因被告李琨瑜认可解除日期，一审法院予以支持。关于判令被告支付原告2020年6月工资15000元的诉求，被告主张该项诉求没有经过仲裁前置，应驳回诉求，一审法院予以采纳被告主张，不予支持支付工资主张。关于判令被告支付原告2018年6月至2020年6月期间的加班费722400元的诉求，原告提交的沙区北李餐饮店部分工资表，被告予以认可，该表显示，2019年5月10日发4月工资，原告工作日数30天，实发工资10000元，2019年7月10日发6月工资，原告工作日数30天，实发工资10000元，2019年8月10日发7月工资，原告工作日数30天，实发工资10000元，原告在上述3个月期间共计加班26天（8天+11天+7天），因上述工资表没有标准双休日还是法定节假日，4月有1天法定节假日（清明节）7天双休日，6月有1天法定节假日10天双休日，7月有8天双休日，故原告共有2天法定节假日加班，有24天双休日加班。被告在庭审中也主张原告在两个店工作，两个店均系沙区北李餐饮店的分店，合计月薪15000元，故按月工资15000元计算，被告李琨瑜应支付原告双休日加班费33103元（15000元÷21.75天×24天×200%）和法定节假日加班费4138元（15000元÷21.75天×2天×300%），合计37241元。关于原告主张的其他加班费，原告提交的钉钉打卡记录，被告认为是复印件，没有原始截图，不予认可，一审法院不予采信。因无证据证明其主张，一审法院不予支持。关于判令被告支付原告2018年10月至2020年6月期间未休年休假工资12412元的诉求，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，原告于2020年7月提起仲裁，其2018年年假工资仲裁请求已过诉讼时效。原告自1998年1月缴纳社保，其工龄至今有22年，应享受每年15天带薪年休假，被告李琨瑜应给付原告2019年未休年休假工资10345元（15000元÷21.75天×15天）。原告在2020年享受的未休带薪年休假工资，2020年7月2日原告以EMS的方式向沙区北李餐饮店（李琨瑜）寄出解除劳动关系通知书，被告李琨瑜于7月3日签收，双方同意于7月2日解除劳动关系，原告享受带薪年休假天数为7天（183天÷365天×15天），被告应给付原告未休年休假工资4828元（15000元÷21.75天×7天），合计15173元。关于判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金105000元的诉求，因被告没有给原告缴纳社保、拖欠工资，原告于2020年7月2日解除了与被告之间的劳动关系，被告应给付原告经济补偿金，原告在被告处工作了6年零10个月，故被告支付原告补偿金105000元（15000元×7个月），一审法院对原告该项诉求予以支持。关于判令被告支付原告2013年10月至2020年6月期间的社会保险费393490元的诉求，原告庭审中解释该项诉求为未缴纳社保造成的损失，因原告的该项损失尚未发生，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、原告尹鹏与大连市沙河口区北李妈妈菜餐饮店劳动关系于2020年7月2日解除；二、被告李琨瑜于判决生效之日起十日内支付原告尹鹏经济补偿金105000元；三、被告李琨瑜于判决生效之日起十日内支付原告尹鹏加班费37241元；四、被告李琨瑜于判决生效之日起十日内支付原告尹鹏未休年休假工资15173元；五、驳回原告尹鹏其他诉讼请求。案件受理费5元（原告已预付），由被告负担。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院补充查明，尹鹏委托领厦（大连）人力资源服务有限公司代为缴纳2019年9月至2020年6月的社会保险，支出社保本金共计9397.3元。本院认为，尹鹏到沙区北李餐饮店工作，双方建立劳动关系，该店系个体工商户，该店注销后，应当由其经营者李琨瑜作为承担相应民事责任的主体。现有证据不能证明李冰系沙区北李餐饮店的共同经营人，尹鹏主张李冰承担连带给付责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于尹鹏上诉主张2020年6月工资15000元一节，因尹鹏该项诉求没有经过仲裁前置程序，李琨瑜不同意在本案中解决，一审法院未予支持尹鹏该项诉讼请求并无不当。关于双方诉争尹鹏是否存在加班事实及加班费数额的认定问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。尹鹏就存在加班事实提供了工资明细发放表、钉钉考勤截图，该两份证据均系复制件，无法核实证据的真实性，李琨瑜、李冰亦不予认可，本院不予采信。一审法院认定尹鹏提交的沙区北李餐饮店部分工资表，李琨瑜、李冰予以认可，与一审法院的庭审笔录记载内容不符，一审法院认定尹鹏2019年4月、6月、7月存在加班事实，证据不足，本院予以纠正。因尹鹏并未对其加班事实、加班时间、加班时长等具体事实提供有效证据加以证实，应承担举证不能的法律后果，故本院采纳李琨瑜的该项上诉意见，对于尹鹏该项诉请，本院不予支持。关于李琨瑜上诉主张尹鹏经济补偿金的计算标准一节，根据沙区北李餐饮店于2020年6月9日给尹鹏出具的个人收入证明显示，尹鹏的月工资为15000元，尹鹏的银行流水记载每月李琨瑜转账支付给尹鹏的工资数额亦为15000元，李琨瑜上诉主张其中5000元由沙河口区李冰餐馆实际支付证据不足，因此一审法院认定尹鹏的月工资15000元正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第三款“前述所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定，尹鹏与沙区北李餐饮店之间的劳动关系起止时间为2013年9月至2020年7月2日，一审法院按尹鹏月工资标准15000元计算其经济补偿金105000元符合上述法律规定，本院对于李琨瑜该项上诉意见不予采纳。关于李琨瑜上诉主张其应向尹鹏支付2019年1月至2020年6月期间带薪年休假工资6140.50元一节，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”及第十二条第一款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假报酬”的规定，一审法院计算尹鹏应享受的2019年未休年休假工资10345元和2020年未休年休假工资4828元合计15173元虽未超出上述规定的数额，但尹鹏就该项诉请主张12412元，一审法院支持数额超出尹鹏诉请不当，本院予以纠正，李琨瑜应向尹鹏支付未休年休假工资12412元。关于尹鹏上诉主张2013年10月至2020年6月因沙区北李餐饮店未缴纳社保造成的经济损失393490元一节，因2019年9月至2020年6月期间的社会保险费用由尹鹏委托领厦（大连）人力资源服务有限公司代为缴纳，共计支出9397.3元，该损失已实际发生，李琨瑜应赔偿尹鹏该项保险损失费9397.3元。一审法院对该部分实际发生的损失未予认定不当，本院予以纠正。因2013年9月至2019年8月期间尹鹏未自行缴纳社会保险，沙区北李餐饮店及李琨瑜未缴纳社会保险造成的损失亦尚未发生，故对于尹鹏主张该期间的未缴社保造成的经济损失，本院不予支持。综上所述，尹鹏的上诉请求部分成立，应予部分支持；李琨瑜的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初8217号民事判决第一项、第二项；二、撤销大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初8217号民事判决第三项、第五项；三、变更大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初8217号民事判决第四项为：上诉人李琨瑜于本判决生效之日起十日内支付上诉人尹鹏2019年1月至2020年6月期间未休年休假工资12412元；四、上诉人李琨瑜于本判决生效之日起十日内支付上诉人尹鹏2019年9月至2020年6月期间未缴纳社保的经济损失9397.3元；五、驳回上诉人尹鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由上诉人李琨瑜负担；二审案件受理费20元，由上诉人李琨瑜负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  刘婷娜审判员  宁 宁二〇二一年六月三十日书记员  黄月妍附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。