四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终10781号 上诉人（原审原告）：成都汇鑫荣耀科技有限公司，住所地：四川省成都市成华区东裕路130号1栋1单元9层921号。 法定代表人：杨峰，总经理。 委托诉讼代理人：夏明聪，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张桂芳，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪雅喆，女，1996年6月1日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市。 委托诉讼代理人：黄慧，四川润森律师事务所律师。 上诉人成都汇鑫荣耀科技有限公司（以下简称汇鑫公司）因与被上诉人汪雅喆劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市成华区人民法院(2020)川0108民初16763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法由审判员夏小璐适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 汇鑫公司上诉请求：一、四川省成都市成华区人民法院(2020)川0108民初16763号民事判决；二、本案一审、二审诉讼费由汪雅喆承担。事实和理由：一审认定汇鑫公司与汪雅喆未签订劳动合同，属事实认定错误。事实上，汪雅喆为公司人事主管，负责代表公司和员工签订劳动合同，公司已将两份加盖公章的空白劳动合同交由汪雅喆自行签订，汪雅喆应自行签订后予以保管。但汪雅喆为非法获得赔偿，利用职务便利，在被开除时未向公司办理交接，而是将自身的劳动合同及《员工转正申请表》一并拿走。同时，一审法院认定《员工转正申请表》未加盖公章不能视为签订了书面劳动合同，无视公司法定代表人签字和加盖公司公章具有同等法律效力。综上，请求二审法院查清事实，依法支持上诉请求。 汪雅喆辩称，1.《员工转正申请表》不能当然视为双方签订了书面劳动合同，以此来推断签订了劳动合同，与事实不符，对汇鑫公司上诉称有签订劳动合同不予认可；2.汇鑫公司未举证证明汪雅喆从事岗位职责具有签订劳动合同的职责，也未证明双方签订书面劳动合同，应承担举证不利的后果。 汇鑫公司向一审法院提出诉讼请求：判令汇鑫公司不向汪雅喆支付解除劳动合同赔偿金6648.32元、未签订书面劳动合同二倍工资差额30681.61元、2019年7月至10月未发放工资3600元，合计40929.93元。 一审法院认定事实如下：汪雅喆于2019年7月1日入职汇鑫公司单位担任人事主管。汪雅喆月工资标准为4500元。2019年7月，汪雅喆应发工资为3443.48元。2019年8月，汪雅喆应发工资为2645.45元。2019年9月，汪雅喆应发工资为2986.36元。2019年10月，汪雅喆应发工资为3208.70元。2019年11月，汪雅喆应发工资为2464.29元。2019年12月，汪雅喆应发工资为4295.45元。2020年1月，汪雅喆应发工资为3187.50元。2020年2月，汪雅喆应发工资为1350元。2020年3月，汪雅喆应发工资为2147.73元。2020年4月，汪雅喆应发工资为3913.04元。 2019年9月2日，汪雅喆在汇鑫公司管理群发布公司规章制度。汇鑫公司《员工手册》第三章考勤及请假制度规定，迟到、早退三次，直接开除。汇鑫公司钉钉考勤记录显示，2020年1月，汪雅喆早退1次，汪雅喆作为管理员修改钉钉考勤数据（改正为正常）9次；2020年3月，汪雅喆作为管理员修改钉钉考勤数据（改正为正常）6次；2020年4月，汪雅喆迟到1次，汪雅喆作为管理员修改钉钉考勤数据（改正为正常）3次。2020年5月7日，汇鑫公司法定代表人杨峰在钉钉聊天工作群中发布开除汪雅喆的通知，通知载明解除劳动关系原因：1、经常迟到；2、岗位职责履行不足；3、交代的工作不能完成；4、不能认识和改善自己不足。 一审审理中，汇鑫公司举出由汪雅喆在仲裁庭审中举证的《员工转正申请表》，拟证明汪雅喆作为人事主管将包括《劳动合同》、《员工转正申请表》等文件带走，同时拟证明《员工转正申请表》具备劳动合同要素，应当视为双方签订书面劳动合同。该《员工转正申请表》载明：员工姓名、部门、岗位、入职时间、申请转正日期、试用期薪资、转正薪资等内容。 一审审理中，双方一致确认，双方口头约定了试用期，正式工资4500元/月，试用期工资3600元/月，最初约定试用期为一至二个月，后汪雅喆向杨峰提出转正，杨峰未同意，试用期延长至四个月。 一审法院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金。根据汇鑫公司举出的钉钉考勤记录，汪雅喆作为钉钉考勤管理员，利用职权多次将打卡结果修改为正常，由此说明汪雅喆存在多次迟到现象。汪雅喆多次迟到违反汇鑫公司规章制度，汇鑫公司据此单方解除与汪雅喆之间的劳动关系，并不违反法律规定，不属于违法解除劳动关系，故汇鑫公司不应当向汪雅喆支付违法解除劳动关系赔偿金。 关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。根据《劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同应当具备用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护等必备条款。汇鑫公司举出的《员工转正申请表》虽然有劳动者姓名、部门、岗位、入职时间、申请转正日期、试用期薪资、转正薪资等内容，但是仍然缺乏劳动合同期限、社会保险、工作时间、休息休假等必备要素，且该《员工转正申请表》并未加盖汇鑫公司单位的公章，不能当然视为双方签订了书面劳动合同。同时，汪雅喆作为人事主管在仲裁庭审中举出该《员工转正申请表》，不能当然推断其与汇鑫公司签订过书面劳动合同，且汇鑫公司亦未向法庭举证证明督促汪雅喆签订书面劳动合同，故汇鑫公司仍应当向汪雅喆支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。未签订书面劳动合同二倍工资差额计算期限为2019年8月1日至2020年5月7日，具体金额为27214.65元【2645.45元+2986.36元+3208.70元+2464.29元+4295.45元+3187.5元+1350元+2147.73元+3913.04元+4500元/月×（7天÷31天）】。 关于2019年7月至2019年10月未足额发放工资。因双方认可2019年7月至2019年10月期间为试用期，在试用期间汇鑫公司按照试用期的工资标准足额发放了工资，故不存在未足额发放工资的情形。 一审判决：一、汇鑫公司于判决生效之日起十日内向汪雅喆支付未签订书面劳动合同二倍工资差额27214.65元；二、驳回汇鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由汇鑫公司负担。 本院二审审理中，汇鑫公司围绕上诉请求依法提交了证据：《劳动合同汇总台账》，拟证明《员工转正申请表》在电脑里面建立了台账，台账中有关于汪雅喆签订劳动合同的记录。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汪雅喆质证认为，公司从未制作过员工入职登记的台账，汪雅喆也从未与公司签订过劳动合同。本院认为，《劳动合同汇总台账》因系汇鑫公司单方制作，不符合证据的形式要件，本院不予采信。 二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：汇鑫公司应否向汪雅喆支付因未签订劳动合同而应支付的二倍工资差额。对此，本院评判如下： 法律规定劳动合同采用书面形式的目的，一是在双方当事人履行劳动合同时有所依据，二是在劳动者与用人单位发生争议时有据可查，以便于分清责任。用人单位是否应当支付劳动者二倍工资差额的条件，是用人单位是否违反规定未与劳动者签订书面劳动合同。在本案中，汇鑫公司与汪雅喆于2019年7月1日建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”的规定，汇鑫公司应当于2019年8月1日与汪雅喆签订书面劳动合同。案涉《员工转正申请表》虽然有劳动者姓名、部门、岗位、入职时间、申请转正日期、试用期薪资、转正薪资等内容，但是仍然缺乏劳动合同期限、社会保险、工作时间、休息休假等必备要素，不能视为汇鑫公司已与汪雅喆签订书面劳动合同。汇鑫公司主张已与汪雅喆签订书面劳动合同但该合同被汪雅喆利用职务之便拿走。但汪雅喆出示的应由公司保管的《员工转正申请表》、同期汇鑫公司与其他公司员工签订的书面劳动合同等证据尚不足以达到直接证明汇鑫公司已与汪雅喆签订劳动合同且该合同被汪雅喆拿走隐匿的目的。虽汪雅喆担任汇鑫公司人事岗位，但其作为劳动者，属于汇鑫公司的员工，汇鑫公司有义务与其签订劳动合同。对于与汪雅喆的劳动合同签订问题，用人单位与法定代表人有提醒并履行的义务。在无充分证据证明汇鑫公司已尽到该职责，并与汪雅喆签订书面劳动合同的情况下，汪雅喆有权根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”的规定向汇鑫公司主张支付未签订书面合同的二倍工资差额部分。一审法院判令汇鑫公司向汪雅喆主张支付未签订书面合同的二倍工资差额部分并无不当。汇鑫公司的上诉请求无充分事实和法律依据，本院不予支持。 综上，汇鑫公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都汇鑫荣耀科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  夏小璐 二〇二一年六月四日 书记员  宋俐君