北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6228号上诉人（原审被告）：拉扎斯网络科技（上海）有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：王磊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张雪霏，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：武盼见，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于京平，男，1971年8月24日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：张雪菲，北京市邦成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜洋，男，1994年5月10日出生，汉族，住河南省安阳市。被上诉人（原审被告）：九江翼达信息技术有限公司，住所地江西省九江市浔阳区北司路36号。法定代表人：齐永发。上诉人拉扎斯网络科技（上海）有限公司（以下简称拉扎斯公司）因与被上诉人于京平、杜洋、九江翼达信息技术有限公司（以下简称翼达公司）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初94595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。拉扎斯公司上诉请求：撤销一审判决，改判拉扎斯公司不承担赔偿责任；本案一二审诉讼费由于京平、杜洋、翼达公司承担。事实和理由：一、一审法院判决拉扎斯公司承担赔偿责任无事实依据。首先，于京平受伤系其与杜洋发生碰撞所致，拉扎斯公司在本次事故中未实施任何的侵权行为。其次，杜洋系本次事故的直接责任人，杜洋系海外环球电子商务（北京）有限公司（以下简称环球公司）雇佣的员工，与环球公司之间存在劳动关系，杜洋系在为环球公司履行职务的过程中致人伤害，并非为履行拉扎斯公司的职务行为而致人损害。因此，应当由环球公司承担事故赔偿责任。再次，拉扎斯公司与杜洋之间不存在任何法律关系。最后，拉扎斯公司在一审时，申请追加环球公司为本案共同被告，但一审法院未予批准，导致本案事实认定错误。二、一审法院判决拉扎斯公司承担赔偿责任无法律依据。首先，拉扎斯公司与环球公司之间签订有《蜂鸟配送代理合作协议》，此代理协议系特许经营合同。其次，一审法院仅以拉扎斯公司与环球公司之间签订的协议得出拉扎斯公司承担赔偿责任无法律依据。一审法院以拉扎斯公司对环球公司有监管责任，进而判决拉扎斯公司对杜洋实施的侵权行为承担赔偿责任无法律依据。法律上对拉扎斯公司与环球公司之间权利和义务相一致仅指双方合同上的权利与义务相一致，一审法院判决要求拉扎斯公司基于合同上的权利与义务对环球公司的侵权责任承担赔偿义务无法律依据。同时，一审法院又未同意追加环球公司为本案共同被告，但又依据拉扎斯公司与环球公司之间的协议认定拉扎斯公司应承担责任。再次，一审法院要求拉扎斯公司对杜洋的侵权行为承担赔偿责任无法律依据。于京平辩称，同意一审判决，不同意拉扎斯公司的上诉请求。杜洋辩称，同意一审判决，不同意拉扎斯公司的上诉请求。翼达公司未发表答辩意见。于京平向一审法院起诉请求：杜洋、拉扎斯公司、翼达公司赔偿于京平住院期间的医药费22912．97元、出院后复查医药费2968．36元、残疾辅助器具费3280．7元、营养费774．8元、交通费134．04元、住院伙食补助费1500元、护理费7000元、残疾赔偿金135512元、被扶养人生活费68860元、鉴定费6450元、误工费57696元、精神抚慰金10000元，以上共计317088．81元。一审法院认定事实：2017年3月6日，于京平在北京市朝阳区×大厦西门口被正在送餐的“饿了么”送餐员杜洋驾驶的电动车撞伤，事故经交管部门认定杜洋应负事故全部责任。事故发生后，于京平到北京市丰盛中医骨伤专科医院（以下简称丰盛医院）进行治疗，经医院诊断确认为右踝内外踝粉碎性骨折。2017年3月13日，于京平进行了右踝关节骨折切开复位内固定手术，并住院至4月7日出院，住院天数为31天。经于京平申请，一审法院委托北京中正司法鉴定所（以下简称中正司法鉴定所）对于京平的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定。2020年4月20日，中正司法鉴定所作出北京中正鉴定所［2020］临鉴字第531号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人的伤残程度属X级（伤残赔偿指数10％）；（二）被鉴定人的误工期限可考虑为90至180日；（三）被鉴定人的护理期限可考虑为30至60日；（四）被鉴定人的营养期限可考虑为60至90日；（五）被鉴定人于京平后续需行手术取出内固定物，费用咨询相关专家此类手术费用为8000至10000元，其具体费用需以实际发生为准。于京平于2020年4月20日向中正司法鉴定所交纳鉴定费6450元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于责任的划分。拉扎斯公司主张杜洋系环球公司的员工，其与环球公司进行合作，授权环球公司使用其品牌“蜂鸟配送”在北京市范围内经营配送业务，其不清楚环球公司是否将送餐业务分包。拉扎斯公司就其主张提交《蜂鸟配送代理合作协议》（甲方为拉扎斯公司，乙方为环球公司），显示：期限为2016年6月2日至2017年6月1日，“甲方有权对乙方合作业务进行监督管理，主要有以下方面：（1）乙方是否在约定范围和区域内开展业务；（2）乙方是否按最新更新的《配送代理服务规范》操作业务；（3）甲方定期评估，乙方不符合甲方评估要求的员工，甲方有权要求乙方在［5］日内予以更换。”“乙方配送服务应符合国家法律、法规、规章、我司的规定，保证其及其员工具有符合甲方所规定的签署和履行本合同的资质要求。”“甲乙双方约定，甲乙双方合作，甲方与乙方员工不存在任何劳动关系，乙方员工在工作期间出现的任何事故，包括但不限于造成甲方、第三人或乙方自身的人身、财产损失，一切责任由乙方自行承担。”“乙方与甲方签订配送代理合作协议时，须支付保证金”。杜洋主张其不清楚翼达公司及环球公司与其有什么关系，其站长汪某某告知其是与环球公司签订的劳动合同，但公司没有给其合同，而胡某某自称是公司的领导，但其也记不清楚具体是哪个公司了，不清楚是由谁向其发放工资。另，杜洋称其在“饿了么”平台注册时是通过手机下载“蜂鸟配送”APP，注册了一个账号，上传健康证、身份证及银行卡卡号，随后平台进行验证，只有审核通过后其才可以上岗，由汪某某向其派单，其接单去配送。杜洋主张其工作时是身穿“饿了么”的工服，工作证显示是“蜂鸟配送”，电瓶车是汪某某向其提供。拉扎斯公司主张“饿了么”平台及“蜂鸟配送”平台均系其所运营的业务板块，“饿了么”平台是网上的订餐平台，“蜂鸟配送”是送餐平台。拉扎斯公司称其通过“饿了么”平台查到了杜洋的记录，显示杜洋是以环球公司的名义在平台上注册，注册流程就是杜洋所说的流程，由拉扎斯公司负责对相关信息是否与公司所授权的外包商提供的信息一致进行审核，至于外包商与配送员签订何种合同，如何雇佣员工，其均不予审核。经询，拉扎斯公司称“饿了么”及“蜂鸟配送”的骑手（配送员）中，有部分是直接与其建立劳动关系，另外的部分则是外包人员。骑手平时送餐是通过系统统一派单，不论是与拉扎斯建立劳动关系的骑手还是隶属于外包商的外包人员都是通过平台直接派单，而平台系统会设置限制送达的时间，骑手的工资与送单数量相关联。关于《蜂鸟配送代理合作协议》载明的保证金，拉扎斯公司称此保证金系其向外包商收取的履约保证金，而骑手的帽子、工服、餐箱等都由其负责，电动车其不负责提供，履约保证金就是为了在骑手出事故的情况下，使用履约保证金要求对方承担责任，另外由于站点和区域不同，发生事故的概率也不同，收取的履约保证金数额会存在变化。于京平主张虽然拉扎斯提交了其与环球公司签订的《蜂鸟配送代理合作协议》，但该协议约定了由拉扎斯公司提供商品支持、管理结算等内容，其对环球公司负有监督的义务，对骑手的穿着和业绩等都有规范，而目前拉扎斯公司无法确认造成本案事故骑手的隶属情况和外包商的情况，所以拉扎斯公司存在过错，应当承担相应的损害赔偿责任。一审庭审中，于京平主张其之所以起诉翼达公司，是因为事故发生后，杜洋曾带着其妻与其母前往自己工作的站点，当时负责接待的人表示其承包了拉扎斯公司的送餐业务，后又将送餐业务分包给了翼达公司，翼达公司的负责人员胡某某曾表示会承担相关责任，并出具了协议书。于京平就其主张提交协议书，甲方处显示为“九江翼达有限公司”，乙方为于京平，内容为“我公司（甲方）职工于3月7号晚九点，我公司职工将乙方于京平撞伤，交警已出证明。于京平治疗费及相关费用由我公司负责。”落款处显示有“胡某某”字样签名。翼达公司曾表示需要对上述协议书进行核实，后其未向本院提交核实意见。另，翼达公司称其并未从环球公司承包送餐业务。二、关于应赔偿的损失数额。1．关于医疗费。于京平主张其住院期间花费医疗费22912．97元，在其出院后复查支付医药费2968．36元。于京平就其主张提交了：丰盛医院诊断报告单、诊断证明、处方、住院病人结算发票、医疗费发票。杜洋、拉扎斯公司及翼达公司对上述证据的真实性均予以认可。2．关于营养费。于京平主张其出院后购买营养品花费774．8元；于京平就其主张提交营养品的购买凭证。杜洋、拉扎斯公司及翼达公司对上述证据真实性予以认可。3．关于残疾辅助器具费。于京平主张其购买并使用了辅助器具，花费了3280．7元；于京平就其主张提交护具、护踝、助行器、红外烤灯、拐杖、按摩器、轮椅的购买发票。杜洋、拉扎斯公司及翼达公司对上述证据的真实性予以认可。4．关于交通费。于京平主张其为进行复查因行走不便支付的交通费为134．04元；于京平就其主张提交了出租车发票、滴滴出行行程单及发票。杜洋、拉扎斯公司及翼达公司对上述证据的真实性及证明目的均予以认可5．关于护理费。于京平主张其工作单位专门安排了员工对其进行了一个月的护理；于京平就其主张提交某公司（以下简称某公司）出具的证明，显示某公司安排两位员工在于京平住院期间对其进行轮流陪护，两位员工均系某公司的保安，月工资为3500元。杜洋、拉扎斯公司及翼达公司对上述证据的真实性予以认可。6．关于住院伙食补助费。于京平主张其按照住院31天，每日伙食补助费50元的标准予以主张。7．关于伤残赔偿金。于京平主张其以2019年北京市城镇居民人均可支配收入67756元为标准，乘以20年，并乘以10%的赔偿系数，计算得出金额为135512元。8．关于被扶养人生活费。于京平主张其以2019年北京市城镇居民人均可消费支出43038元为标准，乘以16年，并乘以10%的赔偿系数，计算得出金额为68860元。于京平就其主张提交户口本，显示其为户主，户内另有其妻郭某、其女于某某（2015年7月15日出生）。9．关于误工费。于京平主张其2016年的税前年收入为115390元，其按照月工资9616元乘以6个月的误工期计算得出；于京平就其主张提交在职收入证明（由×有限责任公司出具），证明其2016年的年收入。杜洋及拉扎斯公司对在职收入证明的真实性予以认可。一审法院认为，本案的争议焦点为：杜洋造成于京平受伤的损害赔偿责任应由哪方承担。其一，根据庭审查明的事实，杜洋系直接侵权人，其侵权行为与于京平受伤的损害后果存在因果关系。但是，杜洋造成于京平受伤的行为系发生在其送餐过程中，而杜洋作为骑手（配送员）其工作内容包括从“饿了么”平台接受系统派单从而取餐再送餐，所以杜洋系因执行职务的行为造成了于京平的受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，应由其所在单位对受害人承担相应的民事责任。其二，关于杜洋的工作单位，杜洋表示其不清楚自己与哪家单位建立劳动关系，拉扎斯公司则主张其授权环球公司在北京市范围内经营送餐业务，所以杜洋系与环球公司存在劳动关系。但拉扎斯公司并未举证证明杜洋与环球公司存在劳动关系，其提交的《蜂鸟配送代理合作协议》仅显示其与环球公司建立合作关系，并无法证明杜洋系环球公司的员工，也无法证明杜洋与其他公司存在劳动关系。其三，“饿了么”平台及“蜂鸟配送”APP均隶属于拉扎斯公司，配送餐业务亦属于拉扎斯公司所经营的日常业务。庭审中，拉扎斯公司主张在其现有的经营模式下，其与部分骑手直接建立了劳动关系，另有部分骑手属于外包人员的性质，与其不存在劳动关系。一审法院认为，拉扎斯公司虽称杜洋属于外包人员与其不存在劳动关系，但杜洋在送餐过程中身着“饿了么”的工服并且携带由拉扎斯公司统一配备的“饿了么”的送餐箱，由“饿了么”平台系统进行派单，对于作为受害人的于京平而言，其仅知晓自己系被“饿了么”骑手所撞伤，若要求其去追究杜洋到底与哪家公司存在劳动关系再去追偿，显然加重其诉讼负担。其四，即使杜洋确实与拉扎斯公司不存在劳动关系，属于外包商的员工，但《蜂鸟配送代理合作协议》载明拉扎斯公司有权对其所授权的外包商合作的业务进行监督管理，如：对外包商的员工进行定期评估，而评估不符合拉扎斯公司要求的员工，其有权要求外包商进行更换，且其从外包商处已收取相应的保证金以保障其与外包商之间合作协议的履行。另，拉扎斯公司作为“饿了么”平台及“蜂鸟配送”平台的经营者，其系经营相关业务的最终受益人，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的“在执行职务中致人损害”不宜简单认定为只有存在劳动关系才属于执行职务，即使是外包商的骑手，亦不宜将其送餐行为仅认定为执行外包商的职务，而与平台完全无关。考虑到权责益相统一的原则，拉扎斯公司对其外包商的员工在执行职务过程中造成他人损害的不应认定为完全无责。综上，杜洋在送餐过程中因执行职务造成于京平受伤，于京平要求拉扎斯公司先行承担赔偿责任并无不当，一审法院予以支持。关于翼达公司，于京平虽然提交胡某某签订的协议书，但其无法证明胡某某的身份，该协议书亦未加盖翼达公司的公章，故其要求翼达公司赔偿损失证据不足，一审法院不予支持。关于于京平具体的损失数额。对于医疗费，其提交了相应的诊断证明、结算发票、医疗费票据等证据，经一审法院审核，上述票据金额与于京平主张的医疗费数额可予以对应，一审法院对于京平主张的数额予以采纳。关于营养费、残疾辅助器具费、鉴定费及交通费均有相关证据予以证明，且拉扎斯公司均对相关证据予以认可，故一审法院对于京平主张的相关数额予以采纳。关于住院伙食补助费，结合于京平的住院天数及相应的住院伙食补助费的标准，其主张的住院伙食补助费数额不高于法定计算标准，一审法院对此予以支持。关于护理费，鉴定报告确定护理期为30日至60日，而于京平提交的证明显示其工作单位安排了员工对其进行护理，一审法院结合对其进行护理的员工工资对护理费予以酌情判处。关于误工费，鉴定报告确定的误工期为90日至180日，一审法院结合其工资标准确定误工费为48080元。关于伤残赔偿金，依据其伤残等级以及鉴定报告确定的赔偿系数，于京平主张的伤残赔偿金数额并无不当，一审法院予以支持。关于被扶养人生活费，于京平提交的户口本显示其女于2015年出生，属于其应当尽抚养义务的被扶养人，由于其配偶系其子女的其他扶养人，其并未举证证明其配偶已丧失劳动能力，故一审法院仅对其应当负担的部分予以判处。关于精神损害抚慰金，一审法院考虑于京平的受伤情况，予以酌情确定为10000元。综上，一审法院判决：一、拉扎斯公司于判决生效之日起十日内赔偿于京平医药费22912．97元、出院后复查医药费2968．36元、残疾辅助器具费3280．7元、营养费774．8元、交通费134．04元、住院伙食补助费1500元、护理费5000元、伤残赔偿金169942元（含被扶养人生活费34430元）、鉴定费6450元、误工费48080元、精神抚慰金10000元，以上款项共计271042．87元；二、驳回于京平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为杜洋因送餐过程中致人损害，拉扎斯公司是否应当承担赔偿责任。杜洋作为“饿了么”送餐员在送餐过程中将于京平撞伤，系在执行工作任务的过程中致人损害。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。对于用人单位的认定，本案中，杜洋无法明确与其建立劳动关系的单位，其经过“饿了么”平台审核通过后接受系统统一派单，且由拉扎斯公司统一提供帽子、工服、餐箱等，杜洋在送餐时身着统一配备的“饿了么”的工服，并携带“饿了么”餐箱，因此，杜洋的对外表征体现系为“饿了么”服务。拉扎斯公司否认杜洋是其员工，认为杜洋是环球公司的员工，但其提交的《蜂鸟配送代理合作协议》以及关于杜洋在“饿了么”平台注册时显示以环球公司的名义注册的主张，均不足以证明杜洋就是环球公司的员工。纵观本案现有证据，现难以认定杜洋属于环球公司的员工，故拉扎斯公司主张的杜洋是环球公司雇佣的员工的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。拉扎斯公司作为“饿了么”平台及“蜂鸟配送”平台的运营主体，杜洋的送餐行为应属于执行拉扎斯公司工作任务的行为。因此，杜洋在送餐过程中给于京平造成损害，一审法院支持于京平要求拉扎斯公司先行承担赔偿责任的诉讼请求并无不当，本院予以维持。拉扎斯公司主张的其未实施任何侵权行为、其与杜洋之间不存在法律关系，无需承担赔偿责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于于京平的各项合理损失数额，一审法院结合鉴定报告、于京平提交的证据以及当事人的陈述，认定并无不当。因交管部门认定杜洋应负事故全责，故一审法院判决拉扎斯公司应当赔偿于京平的全部合理损失正确，本院予以维持。综上所述，拉扎斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5366元，由拉扎斯网络科技（上海）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  付 辉审 判 员  孙 京审 判 员  于洪群二〇二一年六月二十五日法官助理  徐 晨书 记 员  何昕燏