贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终3320号上诉人（原审被告、反诉原告）：鄢其,男，1984年8月28日出生,汉族,住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：鄢容，女，汉族，1986年3月19日出生，住贵州省遵义市红花岗区。系鄢其胞妹。被上诉人（原审原告、反诉被告）：龚波，男，1976年10月18日出生，汉族，遵义市人，住遵义市播州区。委托诉讼代理人：张文熙，贵州文熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭航铭，贵州文熙律师事务所律师。原审第三人：遵义金科房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市新蒲新区新蒲新城开发建设指挥部。统一社会信用代码91520390069947788X。法定代表人：陈桥，经理。委托诉讼代理人：衡量，公司员工。上诉人鄢其因与被上诉人龚波及原审第三人遵义金科房地产开发有限公司（以下简称金科公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初7801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鄢其上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审反诉请求、驳回龚波的全部诉讼请求。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的《商铺联营协议》并非上诉人真实意思表示，存在欺诈行为，系无效协议，被上诉人的转租行为并未得到房屋所有权人或管理人授权，且第三人拒绝对被上诉人转租行为的追认。被上诉人与第三人及其授权的运营管理人签订的《租赁合同》已于2019年4月15日解除，被上诉人无权将案涉门面转租给上诉人。被上诉人应向上诉人退还收取的一切费用，并赔偿上诉人的装修和维权损失。黄林承诺的免租期的行为系职务行为，其向被上诉人推荐转租对象的行为属个人行为。二、上诉人签订《联营商铺解除协议》并非认可之前的协议有效且已解除，一审以该《联营商铺解除协议》认定上诉人与被上诉人之间的《联营商铺解除》有效且合同已解除系认定事实错误。三、黄林、遵义骏御商务咨询服务有限公司与本案存在利害关系，一审未追加程序违法。四、一审对上诉人提出的装修损失评估鉴定申请未作任何处理，程序违法。五、本案应等待第三人与被上诉人的租赁合同纠纷作出判决后再进行判决，一审援引在上诉人主张权利时尚未生效的判决事实程序违法。六、一审对黄林与被上诉人是否存在恶意串通未查清。七、被上诉人无权要求上诉人返还案涉商铺并支付占用费用。1.被上诉人主张返还财产、赔偿损失的主体不适格。2.被上诉人与第三人之间的合同纠纷未及时处理系造成商铺占有使用损失的主要原因，应承担主要责任。八、一审未支持律师费不当。九、自2020年1月至3月，因疫情不能开展经营活动，应免除该阶段租金。2020年3月起，遵义实行了疫情常态化防控，根据公平原则，应减少租金数额。龚波辩称：一审程序合法。原审查明的事实系与另一案件同时查明的事实，并非对判决书的援引。案涉商铺联营协议系双方真实意思表示，属有效协议。被上诉人的转租行为原出租人知情并认可，该事实有生效判决予以认定。上诉人认为黄林与被上诉人存在恶意串通应承担举证责任。关于疫情及扩大损失的租金调整，在双方没有达成调整的合意之前，上诉人主张减免的理由不能成立。金科公司二审辩称：请求二审依法判决。龚波向一审法院起诉请求：判令鄢其立即向龚波返还租赁商铺，并按照《商铺联营协议》约定的标准向龚波支付自2019年8月1日起至实际返还商铺之日止的商铺占用费(截至2020年5月30日共欠付商铺占用费45908元)。鄢其向一审法院提出反诉请求：1.确认鄢其与龚波双方于2018年7月30日签订的《商铺联营协议》无效；2.判令龚波向鄢其退还已收取的联营保证金、用水用电保证金、物业费、装修保证金、垃圾清运费、装修出入证75773元;3.请求法院依法判令龚波向鄢其偿装修损50000元(具体金额根据鉴定结果增加或减少)；4.请求判决龚波承担鄢其因维权而产生的律师费8000元;5.请求法院依法驳回龚波本诉诉请；6.本案所产生的所有诉讼费用由龚波承担。一审法院认定事实：本涉案房屋即位于遵义市系遵义金科房地产开发有限公司所开发。2017年8月30日，第三人金科公司与龚波签订房屋租赁合同（还是吴洪英），将本案涉案房在内的多处房产出租给龚波。双方签订的合同约定：租赁期限为2018年8月1日至2028年7月31日，未经第三人金科公司书面许可龚波不得转租，还对租金、物管费、违约责任等进行了约定。同时查明，金科公司员工黄林，负责本案涉案房屋的管理事宜。龚波提供的其聘请管理商铺的工作人员周理花与金科公司员工黄林的短信聊天内容体现，金科公司员工黄林向龚波推荐商户经营人选。2018年7月30日，龚波将从第三人金科公司租赁的位于遵义市，建筑面积为51.01㎡出租给鄢其，同时龚波作为甲方与鄢其作为乙方签订一份《商铺联营协议》，其中约定：租金每平方米90元，逐年递增8％与乙方共同经营，联营期限从2018年8月1日至2023年7月31日止，联营期限届满乙方在十日内腾空所有物品并将该商铺恢复原状撤离联营商铺，如乙方违约，甲方保证金不予退还，并追加乙方对甲方造成的损失，按占有联营商铺当时市场租赁价格的双倍赔偿及违约金人民币100000元。联营期限届满或本合同解除后，甲、乙双方未续签联营合同，乙方逾期不交回该房屋的，甲方有权要求乙方迁出和按本合同约定的联营金、管理费、水、电费等标准的200％缴交占用期联营金及管理费、水、电费等。约定的联营方式为：由甲方提供商铺，乙方实体经营，甲方以每年固定收取联营金的方式与乙方经营，其中，该协议第七条约定：乙方一年一付，第一次支付联营金人民币共计55090元，2018年8月1日至2019年7月31日联营金为55090元，2019年8月1日至2020年7月31的联营金为55090元，2020年8月1日至2021年7月31日的联营金为59498元，2021年8月1日至2022年7月31日的联营金为64258元……，乙方须提前30日支付下一次联营金，如逾期甲方有权收回该商铺，合同解除、保证金不予退还。合同签订后，鄢其向龚波交纳了第一年的租金共计55090元（2018年8月1日至2019年7月31日）、联营保证金10000元，用水保证金500元，用电保证金2000元，第一年物业管理2755元、装修保证金5000元（已退还2500元）、垃圾清运费408元、装修出入证费20元，以上共计75773元。2019年6月5日，龚波作为甲方与鄢其作为乙方签订《联营商铺解除协议》，约定解除龚波作为甲方与鄢其作为乙方双方于2018年7月30日签订的《商铺联营协议》，并由龚波退还鄢其所交联营保证金及相关费用，以收条为准。同时，龚波向鄢其出具《承诺》，承诺退还19181元，暂退15344元，剩余款项待15日内一起到房开公司完善解除协议。剩余装修保证金、水电保证金未退。同时，鄢其还向龚波出具《收条》，该《收条》上载明了，鄢其收到龚波联营商铺保证金10000元，两个月联营金9181元，共计19181元，自收款之日起，双方再无经济、债务及一切纠纷，以前双方任何单据及合同全部自动作废。实际龚波仅向鄢其退还15344元，其中退还联营商铺保证金10000元，退还联营金5344元，尚欠3837元未退还。还查明，2019年5月14日，鄢其与案外人遵义骏御商务咨询有限公司（系金科公司全资子公司）签订《商业运营管理协议》意向协议书，对本案涉案房屋的营运管理费等进行了重新约定，还约定，鄢其自接到案外人遵义骏御商务咨询有限公司的通知之日起三日内，签订《商业运营管理协议》，如鄢其逾期未签订的，视为放弃权利。截止至今鄢其也未与案外人遵义骏御商务咨询有限公司签订《商业运营管理协议》，也未将房屋内的物品搬离，交付给龚波。庭审中，金科公司陈述，不知晓也不同意龚波的转租行为，但认可黄林是其公司员工。一审法院认为，结合双方当事人的诉辩及理由，归纳本案的争议焦点为：1.双方签订的《商铺联营协议》的性质及效力如何认定；2.龚波、鄢其双方各自主张的损失及责任负担如何认定。（一）关于双方签订的《商铺联营协议》的性质及效力如何认定的问题。首先，租赁合同是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。根据《商铺联营协议》约定的内容可知，龚波提供涉案商铺供鄢其使用，并按照每平方米的价格固定收取所谓“联营金”，同时对联营金每年的递增方式及其他权利义务进行了约定。故该协议符合租赁合同的法律特征，即名为联营，实为租赁，双方亦是按照租赁关系在履行各自的权利义务。其次，鄢其反诉认为双方签订的《商铺联营协议》未获得第三人的授权或追认，且龚波与第三人签订的房屋租赁合同明确禁止转租，故该协议应属无效。但根据庭审查明的事实可知，金科公司员工黄林，负责本案涉案房屋的管理事宜，并向龚波推荐商户经营人选，故第三人对龚波等人将涉案的房屋转租给鄢其及其他人员的事实是明知或默认的。因此，双方签订的《商品联营协议》系当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效。对鄢其的该抗辩和反诉理由，与查明的事实不符，不予支持。（二）关于龚波、鄢其双方各自主张的损失及责任负担如何认定的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，龚波、鄢其双方已于2019年6月5日签订了《联营商铺解除协议》，表明双方已协商解除了租赁合同关系。另根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，龚波可以在租赁合同解除后要求鄢其返还商铺，故对龚波的该部分诉讼请求予以支持。合同解除后鄢其理应返还涉案商铺，但其至今仍占用该商铺，必然给龚波造成相应损失，结合《商品联营协议》的约定，商铺2019年8月1日至2020年7月31的联营金为55090元，2020年8月1日至2021年7月31日的联营金为59498元，对龚波要求鄢其按照协议约定支付2019年8月1日起至实际返还商铺之日止的商铺占用费的诉讼请求，予以支持。其次，鄢其在承租涉案商铺时，理应就相应的经营风险和商业因素进行考量，其并未提供证据证明无法继续经营并解除协议的原因系龚波的过错所致，故在鄢其已经使用了涉案商铺及协商解除协议的情况下，对其要求龚波退还垃圾清运费、物业管理费及赔偿装修等损失的反诉请求，不予支持。关于联营金，双方在解除的合同中已进行了约定，对未退还的联营金部分即3837元，予以支持，对其余请求部分，理由同前所述，不予支持。第三，根据双方于2019年6月5日达成的《联营商铺解除协议》的约定，龚波应当退还鄢其相应的保证金等费用。结合龚波出具的《承诺》和鄢其出具的《收条》载明的内容，对鄢其反诉要求龚波退还装修保证金、用水保证金、用电保证金的请求，予以支持，对于联营保证金，龚波已退还，不予支持。第四，关于鄢其反诉主张的律师费，双方对此并无特别约定，其亦并未提供证据证明产生诉争的过错在于龚波。因此，鄢其的该主张，没有事实和法律依据，不予支持。综上，关于龚波应退还联营金3837元、装修保证金2500元、用水保证金500元、用电保证金2000元，共计8837元，在鄢其支付龚波的租金中扣除。关于第三人金科公司要求将涉案商铺由鄢其直接返还给其的请求，因第三金科公司就该项请求已提起诉讼，且该案正在审理过程中，故本案中不作处理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条的规定，判决：一、由被告（反诉原告）鄢其在本判决书生效之日起十日内将位于遵义市返还给原告（反诉被告）龚波；二、由被告（反诉原告）鄢其于本判决生效之日起十日内支付原告龚波租金损失，从2019年8月1日起至商铺实际退还之日止按双方签订的《商铺联营协议》第七条约定计算租金损失（扣除8837元）；三、由原告（反诉被告）龚波退还被告（反诉原告）鄢其联营金3837元、装修保证金2500元、用水保证金500元、用电保证金2000元，共计8837元，在本判决主文第二项租金损失中抵扣；四、驳回反诉原告鄢其的其他诉讼请求。案件受理费475元（已减半收取），反诉费1490元（已减半收取），共计1965元，由原告（反诉被告）龚波承担25元，被告（反诉原告）鄢其承担1940元。二审期间，龚波向本院提交遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初9935号、9937号、11951号、11952号民事判决书及生效证明。证明：龚波提起本案诉讼主体适格资格。龚波与上诉人签订的合同系得到原出租人认可。上述判决作出后，当事人未上诉，现已发生法律效力。金科公司质证认为，上述案件判决后，金科公司未上诉，已经发生法律效力，对上述判决书的真实性、合法性无异议，证明目的由人民法院依法评判。本院对一审查明的事实予以确认。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案法律事实发生在民法典实施前，应适用当时的法律、司法解释规定。上诉人与被上诉人签订的《商铺联营协议》约定被上诉人提供案涉商铺给上诉人使用，按照商铺面积的固定单价收取“联营金”，该协议符合租赁合同的法律特征，双方形成租赁合同法律关系。关于《商铺联营协议》的效力，首先，根据本案查明的案件事实，金科公司员工黄林负责本案涉案商铺的管理事宜，向龚波推荐商户经营人选，故金科公司对被上诉人等人将涉案的商铺转租给上诉人及其他人员的事实是明知或默认的。其次，上诉人主张黄林与被上诉人存在恶意串通，但并未举证证明，应承担举证不能的法律后果。同时，《商铺联营协议》也不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的其他无效情形，双方签订的《商品联营协议》系当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效。上诉人上诉主张《商品联营协议》系无效协议的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人与被上诉人于2019年6月5日签订的《联营商铺解除协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议，双方应按协议约定履行相应的义务。根据《联营商铺解除协议》约定，上诉人与被上诉人于2018年7月30日签订的《商铺联营协议》已于2019年6月5日协议解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，被上诉人可以在租赁合同解除后要求上诉人返还店铺，上诉人拒不返还，被上诉人有权请求上诉人赔偿租金损失。一审支持被上诉人主张按照《商铺联营协议》约定的租金标准，支付2019年8月1日起至实际返还商铺之日止的商铺占用费的诉讼请求并无不当。关于上诉人一审的反诉请求，上诉人未提供证据证明双方解除《商铺联营协议》的原因系被上诉人的过错所致，因此，在上诉人已经使用了案涉商铺及协商解除协议的情况下，对其要求被上诉人退还垃圾清运费、物业管理费及赔偿装修等损失的反诉请求，不应支持。根据双方《联营商铺解除协议》约定及被上诉人出具的《承诺》载明内容，被上诉人应向上诉人退还19181元，装修保证金与用水保证金、用电保证金未退。经审查，被上诉人实际退还15344元，尚欠3837元未予退还。一审已依据被上诉人出具的《承诺》，认定被上诉人应向上诉人退还联营金3837元、装修保证金2500元、用水保证金500元、用电保证金2000元，共计8837元。对于上诉人一审其余的反诉请求，一审未予支持并无不当。上诉人主张应支持一审全部反诉请求的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人主张一审审理程序违法问题，黄林与遵义骏御商务咨询服务有限公司并非本案必须参加本案诉讼的当事人，一审未追加其为当事人并无不当。上诉人主张应追加其作为当事人参加诉讼的上诉理由不能成立，本院不予采纳。金科公司诉被上诉人租赁合同纠纷一案，金科公司诉被上诉人租赁合同纠纷案，在上诉人提出上诉之后，现已发生法律效力。上诉人主张等待金科公司诉被上诉人租赁合同纠纷案审结后本案再进行审理的理由亦不能成立。上诉人主张装修损失因不予支持，装修损失也无需鉴定。因此，上诉人主张一审审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人主张律师费，无合同约定，一审未支持正确。上诉人与被上诉人签订《联营商铺解除协议》的时间为2019年6月5日,此时,新冠肺炎疫情尚未爆发,上诉人以新冠肺炎疫情要求减免租金的上诉理由不能成立,本院不予采纳。综上所述，鄢其的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3930元，由鄢其负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩高审判员  贺灿灿审判员  谭应勇二〇二一年六月二十一日法官助理杨豪书记员郑宏愿