黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终507号上诉人（原审被告）：翟胜永，男，1970年3月10日出生，汉族，住东宁市东宁镇。委托诉讼代理人：胡怀霞，黑龙江牡大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白树良，男，1976年8月13日出生，汉族，住所地东宁市。委托诉讼代理人：张凯，黑龙江东正律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张玉财，男，1990年6月26日出生，汉族，住东宁市。上诉人翟胜永因与被上诉人白树良、原审第三人张玉财提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省东宁市人民法院（2020）黑1024民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人翟胜永及其委托诉讼代理人胡怀霞，被上诉人白树良及其委托诉讼代理人张凯、原审第三人张玉财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翟胜永上诉请求：1.请求依法撤销东宁市人民法院作出的（2020）黑1024民初1417号民事判决书；2.请求依法发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿人民币21000元责任；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对本案涉及的基本法律关系认定错误。上诉人翟胜永与张玉财之间系承揽关系，张玉财与白树良之间系雇佣关系，而非一审认定的翟胜永与白树良之间系雇佣关系。首先，其与张玉财的结算是以张玉财向翟胜永交付劳动成果为依据，符合承揽关系的特征，否则应约定由翟胜永给白树良开工资，而非翟胜永将款项全部交给张玉财，再由张玉财发放给白树良。其次，张玉财在本次工作中有较为丰厚的利润，如其为雇员，则仅应拿到工资，不应有利润。再次，张玉财虽自称其与其他工人平均分配报酬，所收取的报酬中包含每人10元的车费。但其作为一个组织者，雇佣了其他工人为其工作，从中获取利润。可见张玉财在本案中为承揽者。二、白树良右眼在雇佣活动中遭受损害存在过错。首先，白树良在起诉状中称，在工作期间，被上诉人白树良将挂钩挂好后去挂下一袋时，挂钩蹦出将其右眼蹦伤，白树良在雇佣活动中存在重大过失。鉴于上述情况，请求依法撤销一审判决，依法改判翟胜永不承担赔偿责任。白树良辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。翟胜永与其之间系雇佣关系，并非承揽关系，请求驳回翟胜永的上诉请求。张玉财辩称，工资由其帮忙代发，工具钩子由上诉人提供，双方不存在承揽关系。其只负责拉人干活，具体工作由上诉人安排。白树良向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿医疗费1429元、住院伙食补助费1300元;2.请求依法为原告委托鉴定机构，后续赔偿费用依据鉴定结论确定;3.诉讼费由被告承担。事实和理由:2020年4月9日上午，被告雇佣原告为木耳菌大棚挂袋。在工作期间，原告将挂钩挂好后去挂下一袋时，挂钩蹦出将原告的右眼蹦伤，原告受伤后在东宁市人民医院住院治疗13天，经诊断为右眼挫伤，右眼前房积血，右眼虹膜离断。原告伤后视力下降，住院期间被告给付医疗费4000元，出院后就赔偿事宜未达成一致意见，为此诉至法院。庭审中，原告变更诉讼请求为:1.医疗费17115元(包含二次手术费用15000元)；2.误工费13935元；3.护理费8100元；4.鉴定费1800元；5.鉴定交通费200元；6.住院伙食补助费1300元；7.营养费1500元(30天×50元)，共计43950元。一审法院认定事实：第三人张玉财与被告翟胜永电话联系，确定翟胜永需要人工挂木耳菌袋。2020年4月8日、4月9日，张玉财分别召集了包括自己在内及原告等人，为翟胜永挂木耳菌袋。经过清点结算，翟胜永通过微信平台于4月8支付给张玉财人工费1761元，于4月9日支付给张玉财人工费3034元。张玉财通过微信平台，分别支付给各劳务人员。2020年4月9日，原告称在挂木耳菌袋过程中右眼被钢丝戳伤，并于当日入住东宁市人民医院治疗，诊断为右眼挫伤，右眼前房积血，右眼虹膜离断，右眼角膜擦伤。原告住院13天，花费医疗费5429元，其中被告垫付4000元。庭审中，根据原告的申请，一审法院委托牡丹江市第一人民医院司法鉴定所进行鉴定，结论为:1、白树良右眼挫伤，右眼前房积血，右眼虹膜离断，右眼角膜擦伤。目前遗有瞳孔变形，虹膜根部离断，其误工损失日为60日。2、根据伤情，伤后需一人护理30日。3、根据伤情，伤后30日内需增加含钙高、含蛋白质高的营养饮食(无相关法医文件规定营养费标准)。4、根据伤情，择期行右眼虹膜根部离断手术治疗，其医疗费用约15000元至20000元或以实际合理发生为准。5、根据伤情，后期进行右眼虹膜根部离断手术治疗，其误工损失日为30日，需一人护理15日。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。关于原告受雇于第三人张玉财还是受雇于被告翟胜永的问题。原告白树良等人通过张玉财组织召集，共同为被告翟胜永挂木耳菌袋，并按计件方式由翟胜永支付劳务费，双方雇佣关系成立并实际履行。虽然被告将人工费交付给张玉财，再由张玉财支付给其他雇佣人员，并不能认定被告将挂木耳菌袋工作全部交付给张玉财完成，并由张玉财交付工作成果，不能认定双方形成承揽关系。而是被告挂木耳菌袋工作只需人工将木耳菌袋挂到菌架上即可，不具有加工、定作、修理、复制、测试、检验等承揽合同特征。因此，第三人张玉财与被告翟胜永之间不能确定为承揽关系，应当认定原告和第三人都受雇于被告翟胜永。关于原告右眼是否是在雇佣活动中遭受损害及是否存在过错的间题。原告称，在为被告挂木耳菌袋工作中右眼受伤，第三人张玉财予以证实，并当即送往医院进行治疗，且被告未提供证据证实原告受伤系其他原因所致。因此，应当认定原告是在挂木耳菌袋工作中右眼受伤。庭审中，被告认可没有告知原告等人挂木耳菌袋的操作规程，也未提供证据证实原告存在过错。因此，对被告要求原告承担过错责任的抗辩主张不予支持。关于原告各项损失应予保护数额的问题。1、医疗费。原告住院期间花费医疗费用5429元，扣除原告支付的4000元，剩余1429元应予保护。对于原告鉴定期间的检查费用686元，系必要支出费用应予保护;2、误工费。根据鉴定意见，原告住院后误工损失日为60日，二次手术误工损失日为30日，共计90日。原告无固定收入亦未提供近三年的平均收入状况，因此，参照2019年度黑龙江分行业城镇非私营单位农、林、牧、渔业就业人员年平均工资31754元计算，即每天为87元(31754元÷365天)，原告误工损失应为7830元(90天×87元)；3、护理费。根据鉴定意见，原告伤后需一人护理30日，二次手术需一人护理15日，共计45日。原告未提供护理人员的收入状況，参照2019年度黑龙江分行业城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业人员年平均工资65339元计算，即每天179元(65339元÷365天)，原告护理费应为8055元(179元×45天)；4、伙食补助费。原告住院13天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助，按每天100元计算，即原告的伙食补助费为1300元(13天×100元);5、交通费。原告提供了普通客车交通费票据，且属于鉴定检査必要费用，交通费200元应予保护;6、营养费。根据鉴定意见，原告的伤情需要加强营养，营养期限为伤后30日，结合当地生活水平标准和实际需要，原告每天的营养费为50元比较合理，因此，营养费应保护1500元(30天50元)。关于ニ次手术费用问题。根据鉴定意见，该项费用存在不确定性，且未实际发生，根据以事实为依据和公平的原则，应当采纳二次手术费用以实际发生费用为准的鉴定意见。待该项费用发生时，原告可另行起诉。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十ニ条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：被告翟胜永于本判决生效后十日内赔偿原告白树良医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费等各项损失21000元;驳回原告白树良其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。诉讼费2699元，其中案件受理费899元，减半收取449.50，鉴定费1800元，由被告翟胜永负担。二审期间，翟胜永为证明自己的主张，提交以下证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一，光碟一张（在东宁万鹿沟村作业现场拍摄）、实物挂钩、挂钩图片一张。意在证明：挂木耳菌袋的操作过程，以及挂木耳菌袋的过程中不存在任何风险，也不需要特殊防护工具或措施。挂钩的样式只是普通的铁钩，没有任何的弹簧或者卡扣，不可能存在挂钩蹦出的情形。被上诉人眼睛受伤系自己操作不当导致，其自身存在严重过错，损害后果应由其自己承担。白树良质证认为，对形式要件无异议，对证明问题有异议。上诉人出示的是新挂钩，样式相同，新旧程度不同。新钩不上锈，旧钩容易上锈，没有韧性，易折断弹出伤人。这种工作存在一定的风险，应由雇主提供护目眼镜，而上诉人未提供。东宁法院因为吊袋挂钩伤眼案件已经审理多起。张玉财质证认为，钩子有新有旧，用力大旧钩子就会蹦出，上诉人未提供护目镜。本院认为，对翟胜永提供的该证据，证实事故发生当天使用的挂钩与当庭提供的挂钩形状基本相同，予以确认。因二被上诉人对证明的问题提出异议，且事发当天的挂钩无法找到，故对其意在证明的问题不予采信。白树良在二审期间未向法庭提供新证据。张玉财向本院举示证据如下：证据一，刘龙辉、潘永波、纪艳玲、王景秋、王喜君五人出具的证明一份，意在证明：张玉财与翟胜永不是承揽关系，当时是翟胜永支付车费，挂袋计件价格是每袋5分，不是5.5分。翟胜永质证认为，对证据的三性均有异议。该份证据内容是第三人张玉财自述内容，并非真实情况。证明中签字的证明人身份以及真实性无法核实，如张玉财欲通过以上几人证明案件情况，需要证人出庭作证并接受质证。翟胜永给张玉财付的费用在一审当中已经提供证据证实。白树良质证认为，无异议，过程真实。本院认为，因该证据中的证明人没有出庭接受质证，故对该证据不予采信。本院查明的事实，与一审查明的事实相同。本院认为，关于翟胜永提出其与张玉财系承揽合同关系而非雇佣合同关系的问题。（1）《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”第二百六十四条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”雇佣关系与承揽关系虽然有一定的区别，但又有共同之处。区分承揽关系和雇佣关系，应当综合考虑以下因素：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。二者的主要区别是提供劳务的一方是否具备专业技术及自备相应的设备完成工作、对工作成果是否享有留置权等。本案中，张玉财系自然人，不符合承揽合同主体的特定性——商事主体性，张玉财本人亦参加劳动，故其所得报酬主要源于其劳动力本身。翟胜永与张玉财、白树良之间没有书面合同。翟胜永有木耳菌袋需要挂袋，张玉财通过电话联系，双方口头约定了价款，由翟胜永指定自家大棚为工作场所并提供木耳菌袋及挂钩，张玉财无法对完成的工作成果享有留置权。张玉财为完成该工作，在劳务市场找到白树良等人并与之共同进行木耳挂袋操作。翟胜永于4月8日、4月9日以计件方式分两次支付了劳动报酬。以上情况可以说明，翟胜永指定工作场所，并决定了劳动报酬给付方式。根据木耳菌挂袋工作的实际性质和生活常理，挂木耳菌袋工作只需人工将木耳菌袋桂到菌架上即可，不需要特殊技术含量，属于简单劳务，翟胜永有权对张玉财等人的工作作出指示、监督，双方具有较强的人身依附性，其是否行使指示、监督等控制性支配权，不影响其享有该项权利。故本院认定翟胜永与张玉财之间形成雇佣关系。（2）《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张玉财受翟胜永雇佣后，为完成工作又找到白树良，因此，翟胜永、张玉财对受雇人员均负有监督、选任、管理及提供相关安全保障条件的义务。翟胜永、张玉财未履行前述义务对该损害后果的发生均负有过错，白树良受害结果与翟胜永、张玉财对该义务的消极履行有因果关系。因此，对该损害后果，除白树良应自负的过错责任外，翟胜永、张玉财二人应当承担相同责任，即各承担35%责任。故对翟胜永关于其不应承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。关于翟胜永提出白树良右眼遭受损害是否存在过错的问题。本院认为，白树良在庭审中自认以前从事过该工作，并知晓挂袋工作存在一定风险，故其在提供劳务过程中应尽必要的注意义务。因白树良没有尽到应注意义务，自身存在一定过错，应自负30%的责任。关于二次手术费用问题。本院认为，原审法院处理并无不当，应当采纳二次手术费用以实际发生费用为准的鉴定意见。待该项费用发生时，被上诉人白树良可另行起诉。综上，原审法院认定事实基本清楚，但过错责任认定划分不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：撤销黑龙江省东宁市人民法院（2020）黑1024民初1417号民事判决；上诉人翟胜永于本判决生效后十日内赔偿被上诉人白树良各项合理经济损失21000元的35%，即7350元；被上诉人张玉财于本判决生效后十日内赔偿被上诉人白树良各项合理经济损失21000元的35%，即7350元；驳回上诉人翟胜永其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费499.5元、鉴定费1800元、二审案件受理费325元，由上诉人翟胜永负担630元，被上诉人张玉财负担630元，被上诉人白树良负担540元。本判决为终审判决。审 判 长 王疏峰审 判 员 王春波审 判 员 杨耀然二〇二一年六月二十一日法官助理 张重阳书 记 员 刘 欢