贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终2039号 上诉人（原审被告）：湖南六建联发安装施工有限责任公司，住所地长沙市天心区天剑路1号，统一社会信用代码791430000734761896A。 法定代表人：汤国锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王本应，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：廖伟，男，仡佬族，1985年11月17日生，初中文化，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。 委托诉讼代理人：冯进，贵州航建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马涛，贵州航建律师事务所实习律师。 原审被告：赵国初，曾用名赵飞，男，1983年7月16日生，汉族，高中文化，四川省叙永县人，住四川省。 原审被告：湖南省第六工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路296号7楼，统一社会信用代码91430000183761848B。 法定代表人：陈光乐，该公司董事长。 上诉人湖南六建联发安装施工有限责任公司（以下简称六建公司）因与被上诉人廖伟及原审被告湖南省第六工程有限公司（以下简称六工公司）、赵国初劳务合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2020）黔2730民初2883号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 六建公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判：2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人对与被上诉人之间结算的工程量有异议，一审时上诉人对实际收方量要求鉴定，但是因在与一审法院沟通时产生误解，以为是一审法院邀请第三方鉴定然后再通知上诉人,所以未在规定时间内提供证据，因此上诉人向二审法院再次请求鉴定收方工程量，因为双方在《木工班组劳务分包协议》中约定了收方方式是：“按收方，以砼接触面计算。”请求二审法院考虑上诉人重新鉴定收方量这一要求。被上诉人存在工期延误事实，其应承担罚款损失，此条款在上诉人与被上诉人签订的《木工班组劳务分包协议》中有约定，应从其约定。 廖伟二审未作答辩。 赵国初、六工公司二审未发表意见。 廖伟向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告工程款174346元及利息（以174346元为基数，从2020年9月14日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际偿还之日止的利息，暂计算至2020年10月13日为872元）；共计为175218元。二、本案诉讼费、保全费等费用由被告负担。 一审法院认定事实：2020年6月10日，被告六工公司与被告六建公司签订《阳光城.望乡（一期）1标段项目模板（木工）作业劳务分包合同（三）》［合同编号ＸＮ（20）-092353］，约定被告六工公司将其位于贵州省黔南州龙里县名为“阳光城.望乡（一期）1标段项目模板（木工）作业”劳务分包给被告六建公司；分包范围及内容为“阳光城.望乡”（一期）1标段项目模板制作、安装、拆除及保养等工程，施工范围以现场实际划分的栋号为准。被告赵国初系被告六建公司在该项目上聘请的员工，被告赵国初代表被告六建公司与原告廖伟签订《木工班组劳务分包协议》，约定被告赵国初将上述工程中的“抄平放线、架体搭拆、模板安二次转运及堆码、模板安装使用的钉子、铁丝铺采买、小型机具设备、手上工具等凡图纸所涉及的施工内容”发包给原告廖伟；合同单价1＋11层小高层31元／平方米含主楼以下筏板、地下室及主体和后浇带；1＋4层叠拼45元／平方米，含主楼以下筏板、地下室及主体和后浇带；车库34.5元／平方米含车库筏板基础和后浇带。收方方式按实收方，以砼接触面计算；按图施工；工程项目未交付前且到年底春节发包方向承包方结款至90%以上，合同范围内施工完工并验收合格后承包方退场起算，期满2个月支付剩余尾款；双方确定模板拆分包协议为固定单价合约，工程量最终以发包方分配承包方作业面根据现场据实核算为准，结算时除变更及增减项按合同约定可调整外，其它价格均不做调整，此费用包括但不限于人工费、材料费、机械费、管理费、利润、规费、风险费用及满足建设方正常使用的一切费用。协议签订后原告于2020年5月29日进场施工至2020年9月上旬。期间原告要求被告赵国初支付工程款，但双方对工程量未达成意见，发生争执，原告停工。2020年9月6日，原告与被告赵国初因结算发生争议，赵国初报警，民警接警后稳定现场秩序，并要求双方自行协商处理。2020年9月12日，被告赵国初以曾用名“赵飞”对廖伟在案涉工程的工程量及工程款进行确认，该《廖伟产值》，载明：25＃、28＃、32＃、车库总产值9084.25ｍ2×34.5元／ｍ2＝ 313403.62元，28#、32#、主楼总产值9719.75m2×45元/m2= 437388.75元，52#洋房产值：7525元，32#二楼产值42000元，综合产值841572元，以上项未定。2020年9月13日，被告赵国初再次以曾用名“赵飞”对廖伟在案涉工程的工程量及工程款进行确认，该《木工班总产值》，载明：合计841572元，大写捌拾肆万壹仟伍佰柒拾贰元正，生活费借支405500元，标准层以下标模21500元，剔打爆模点3166元，计时工共计1400元，甲方处罚款800元正，安全帽260元，余款410346元；以上余额本人认可，项目经理石总表态2020年9月30日之前付款完成。2020年9月20日，原告廖伟向被告赵国初微信发送一份名为“廖伟木工班组”，载明总产值786332元，扣除借支430826元，余额355506元。经一审庭审对账，原告廖伟认可共计收到640604元劳务费，其中235104元在2020年9月30日支付。原告廖伟2021年1月18日庭审时认可2020年9月20日向被告赵国初微信发送的金额中未扣除2020年9月12日所列应扣除的“标准层以下标模21500元，剔打爆模点3166元，计时工共计1400元，甲方处罚款800元正，安全帽260元”。原告廖伟现以被告六建公司违法分包，被告六工公司未举证实已足额支付被告六建公司工程款，诉请要求被告赵国初、被告六建公司连带支付差欠的劳务费，被告六工公司在欠付工程款范围承担给付责任。一审另查明，被告赵国初在2020年12月30日庭审时提出工程量鉴定，但未应一审法院要求在2021年1月8日前提交证实原告退场时施工截止工程量的相应证据，故一审法院告知其不再进行鉴定。 一审法院认为，被告赵国初作为被告六建公司的员工，代表被告六建公司与原告廖伟签订《木工班组劳务分包协议》是双方真实意思表示，被告赵国初作为被告六建公司常驻案涉工程的代表对工地进行管理，在被告赵国初与原告廖伟签订《木工班组劳务分包协议》后，被告六建公司未持异议，并允许原告廖伟进行施工，现场也有管理人员，应视为被告六建公司对被告赵国初委托代理行为的追认，被告赵国初构成表见代理。原告与被告赵国初签订的《木工班组劳务分包协议》未违反法律及行政法规强制性规定，一审法院予以确认，被告六建公司与原告廖伟应予遵循。现原告廖伟与被告六建公司因劳务费结算等因素造成停工，原告廖伟退场后，对于廖伟所带木工班组的产值被告赵国初予以确认，并在确认后继续支付劳务费 235104元，表明其对确认的金额无异议；被告赵国初在本案诉讼中申请对工程量进行鉴定，但却未在一审法院给予的补证期限内予以补证，故对被告赵国初在本次诉讼中提出的对工程量鉴定，一审法院不予准许。对于欠付的劳务费，因2020年9月20日，原告廖伟重新向被告赵国初发送其所带班组产值数据，也认可未扣除2020年9月13日产值表中认可扣除的应扣款，故一审法院以原告廖伟最新确认金额作为结算依据，计算为118602元=786332-640604-（21500+3166+1400+800+260）；原告主张该786332元未包括32#二楼产值42000元，因2020年9月20日其所出具产值统计表上显示为“总产值”，原告也未举证加以证实42000元未包含在内，故其主张一审法院不予采信；对被告赵国初称应扣除罚款47126元，因其所举证据不足以证实原告廖伟同意扣除该笔罚款或双方达成扣款具体金额合意，故其主张不予采信。对于原告廖伟主张的利息损失，因双方未在确认劳务费产值表中约定付款时间，一审法院酌定以原告起诉之日以118602元为基数起按照全国银行间同业拆借款中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。原告的诉请中超出一审法院认定部分，该院不予支持。被告六工公司作为案涉工程的总承包方，将其案涉工程的木工劳务部分分包给有施工资质的被告六建公司，被告六建公司又将其中部分区域木工劳务分包给原告廖伟，未违反法律规定，被告六工公司不是合同相对人，其不应对原告主张的劳务费承担给付责任。综上，被告六建公司应支付原告廖伟劳务费118602元及其起诉之日起至实际支付之日止的利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第二百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告湖南六建联发安装施工有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告廖伟劳务费118602元，并以118602元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2020年10月22日起至实际支付之日止的利息。二、驳回原告廖伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1902元，由原告廖伟负担566元，被告湖南六建联发安装施工有限责任公司负担1336元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于本案工程量如何确定的问题。根据本案查明的事实，上诉人六建公司的员工赵国初于2020年9月12日、9月13日共计两次与被上诉人廖伟进行结算，两次结算的工程总价款均为841572元，9月13日的结算表中列出的相关项及费用，双方在一审庭审中均认可该相关项目及费用应予以扣除，表明双方已经对案涉工程进行了结算，因被上诉人廖伟在该结算之后又向赵国初通过微信发送名为“廖伟木工班组”的文件，且载明总产值为786332元，一审法院以被上诉人廖伟自认的该低于双方9月13日结算的金额确认工程总价款，并无不当。因双方已经进行结算，上诉人在二审中申请鉴定，本院依法不予准许。 综上所述，六建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2672.04元，由上诉人湖南六建联发安装施工有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 王天才 二〇二一年六月三十日 法官助理陆良艳 书记员蒙沁