湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终1565号 上诉人(原审原告)：罗海源，男，1964年1月22日出生。 委托诉讼代理人：罗萍，湖南奋斗者律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙鹏羽，湖南奋斗者律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：北京铁保中泰保安服务有限公司衡阳分公司。 法定代表人：晏鲁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王信学，湖南瀛森律师事务所律师。 上诉人罗海源因与被上诉人北京铁保中泰保安服务有限公司衡阳分公司（以下简称北京铁保中泰衡阳分公司）劳动争议一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2021）湘0405民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。 罗海源上诉请求：1、撤销珠晖区人民法院（2021）湘0405民初22号民事判决第一项内容；2、依法改判被上诉人北京铁保中泰衡阳分公司支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金13300元、工作日加班费60476.4元、法定节假日加班费3933元、退还扣缴工资7895.16元，带薪年休假工资2327.65元；合计87932.21元。3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、一审法院认为被上诉人解除上诉人与被上诉人无固定期限的劳动合同关系，不属于违法解除，不需要支付经济赔偿金属于认定事实错误、适用法律错误。首先，被上诉人以疫情为由，认为公司经营困难，单方解除与上诉人的无固定期限劳动合同，但并未提供相关证据证明其主张。且疫情前被上诉人还招聘了新员工，现在仍在被上诉人处工作。其次，被上诉人既没有提前三十日书面通知上诉人，也没有额外支付上诉人一个月工资，更没有解除劳动合同前与上诉人协商，仅是2020年3月24日下达通知解除与上诉人的劳动合同。再次，被上诉人提供的工委会通知是捏造的，上诉人提起仲裁前未收到任何通知，且出具通知的主体并非被上诉人，该通知的程序也不合法，是无效的。上诉人在仲裁及一审中一直要求被上诉人支付违法解除的经济补偿金。2、一审判决把上诉人岗亭值守的时间定义为休息时间系认定事实错误。且上诉人的工作时间已经超过劳动合同中的时间，应计算加班费。被上诉人每月扣发上诉人500元作为代缴上诉人个人部分社会保险费，但上诉人每月实际缴纳个人部分社保费为297.56元，多扣发部分应退还上诉人。另外，上诉人的月平均工资应当为2100元。请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。 北京铁保中泰衡阳分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人之间解除劳动合同关系不属于违法解除，无需支付经济补偿金。双方签订的劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，被上诉人解除劳动合同关系的行为符合法律规定。且被上诉人在起诉前已经向工会补正了有关程序，符合法律规定。因受疫情影响，导致劳动合同无法继续履行，在仲裁前已经补发了上诉人工资。另外，双方合同约定上诉人的月工资为1400元，均已足额发放，不存在退还工资的事实。请求驳回上诉人的上诉请求。 罗海源向一审法院起诉请求：1、判令北京铁保中泰衡阳分公司支付罗海源经济赔偿金13300元；2、判令北京铁保中泰衡阳分公司支付罗海源2017年至2020年工作日加班工资60476.4元，法定节假日加班工资3933元；3、判令北京铁保中泰衡阳分公司返还罗海源工资7895.16元。 一审法院认定事实：罗海源于2010年1月1日入职衡阳铁路保安服务有限责任公司，双方依法签订劳动合同，合同期为三年，月工资800元，岗位为保安。2017年，罗海源与衡阳铁路保安服务有限责任公司劳动关系结束，衡阳铁路保安服务有限责任公司向罗海源发放了2010年-2017年经济补偿金。同年，北京铁保中泰衡阳分公司通过竞标，承包了由中国铁路广州局集团有限公司（以下简称广铁集团）发包的安保服务工作。2017年1月1日，罗海源入职北京铁保中泰衡阳分公司从事高铁区间线路安保巡视工作。2017年1月1日至2017年12月31日，罗海源、北京铁保中泰衡阳分公司签订一年期的固定期限劳动合同，合同约定：乙方（罗海源）所在的岗位实行不定时工作制。合同期满后，罗海源、北京铁保中泰衡阳分公司于2018年1月1日、2019年1月1日、2020年1月1日连续三年签订一年期的固定期限劳动合同，合同约定：甲方（北京铁保中泰衡阳分公司）对乙方（罗海源）工作岗位实行综合计算工时工作制，按年为计算周期。在计算周期内乙方平均日工作时间不超过8小时，平均周工作时间不超过40小时。试用期满后，乙方月基础工资为1130元／月，法定节假日工资143元／月，高温防寒40元／月，夜班87元／月，综合月工资为1400元。甲乙双方按照国家法律法规和政策规定参加社会保险。由甲方统一办理，个人缴纳部分乙方同意由甲方代缴。2020年2月25日，广铁集团下发《关于优化集团公司管内区间线路巡护人员配置方案的通知》，要求自2020年4月1日起实施优化管内区间线路巡护方案及人员配置方案，其中包括衡阳工务段。2020年4月15日，北京铁保中泰保安服务有限公司工会针对北京铁保中泰衡阳分公司解除郴州西站部分员工劳动合同发表意见，认为北京铁保中泰衡阳分公司汇报的事实属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大改变，致使劳动合同无法履行”的情形，同意北京铁保中泰衡阳分公司解除与罗海源的劳动合同。2020年4月27日，北京铁保中泰衡阳分公司作出解除劳动合同通知书，决定于2020年4月1日解除与罗海源的劳动合同，要求罗海源于2020年5月10日前办理离职手续。罗海源认为北京铁保中泰衡阳分公司违法解除劳动合同，向湖南省郴州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称郴州市仲裁委）申请仲裁，请求：1、北京铁保中泰衡阳分公司支付罗海源2010年至2020年违法解除劳动合同赔偿金39900元；2、北京铁保中泰衡阳分公司支付罗海源2017年至2020年工作日加班费60476.4元，法定节假日加班费3933元，带薪年休假工资补偿2622元；3、北京铁保中泰衡阳分公司支付罗海源2020年2月和3月工资3800元；4、北京铁保中泰衡阳分公司支付罗海源保险费7895.16元。郴州市仲裁委于2020年9月1日作出湘郴劳人仲字［2020］第32号仲裁裁决书，裁决北京铁保中泰衡阳分公司支付罗海源法定节假日加班工资928.6元、带薪年休假工资2321.4元，并驳回罗海源其他仲裁请求。罗海源不服该裁决，于2020年9月21日向郴州市苏仙区人民法院提起诉讼。 另查明，2016年3月21日，北京市海淀区人力资源和社会保障局作出行政许可决定书，决定同意北京铁保中泰衡阳分公司实行综合计算工时工作制，有效期三年。2019年4月29日，衡阳市珠晖区人力资源和社会保障局作出行政许可决定书，决定批予北京铁保中泰衡阳分公司实行不定时工作制一年。 再查明，罗海源、北京铁保中泰衡阳分公司在郴州市仲裁委仲裁开庭前，北京铁保中泰衡阳分公司向罗海源发放了2020年2月、3月的工资。罗海源2019年4月至2020年3月的工资分别为：1900元、1900元、1900元、1300元、1400元、1400元、1400元、1400元、1400元、1400元、1400元、1400元，月平均工资为1516.7元。2017年至2019年期间，北京铁保中泰衡阳分公司已为罗海源代缴各项社会保险费（包含养老保险、医疗保险等个人缴费部分）。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。对当事人争议的焦点分述如下：一、关于北京铁保中泰衡阳分公司是否违法解除劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，根据广铁集团下发的《关于优化集团公司管内区间线路巡护人员配置方案的通知》要求，各区间线路需重新优化巡护路线及人员配置，实质上是因为受新冠疫情影响，广铁集团为提高用工效率开展增收节支，核减了一部分安保工作巡护人员名额，北京铁保中泰衡阳分公司作为为广铁集团提供安保业务的承包方，按照通知要求和工作需求量解除与部分巡护人员的劳动关系，该情形属于用人单位在履行劳动合同过程中发生的与订立合同时所依据的客观情况发生重大变化。在该情形下，北京铁保中泰衡阳分公司未提前三十日以书面形式通知罗海源，系存在程序性瑕疵，但客观上北京铁保中泰衡阳分公司已无法提供工作岗位，不构成违法解除劳动合同。另外，罗海源认为北京铁保中泰衡阳分公司未通知工会即向其送达了解除劳动合同告知书，违反法律规定。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，起诉前用人单位已经补正通知工会的程序的，不属于违法解除劳动合同。北京铁保中泰衡阳分公司辩称其解除与罗海源劳动合同关系符合上述司法解释规定的意见，一审法院予以采纳。北京铁保中泰衡阳分公司同意根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定按照罗海源在公司每工作一年补偿一个月工资的标准支付罗海源经济补偿金的抗辩意见，一审法院予以支持。故北京铁保中泰衡阳分公司应当依法支付罗海源经济补偿金5308.45元（1516.7元／月×3.5个月）。二、关于北京铁保中泰衡阳分公司是否应向罗海源支付工作日加班工资和法定节假日加班工资的问题。根据北京铁保中泰衡阳分公司提供的人社部门行政许可决定书及审批表，罗海源就职的岗位实行的是综合计算工时制和不定时工时制度，对实行不定时工时制度和综合计算工时制度的劳动者，用人单位应采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式保障劳动者的休息休假权利。本案中罗海源从事巡护保安岗位，实行三班倒工作制度，在高铁停运时间北京铁保中泰衡阳分公司亦允许罗海源在岗亭休息，保障了罗海源的休息休假权利。另罗海源、北京铁保中泰衡阳分公司签订的劳动合同也明确约定了罗海源的综合工资包括基础工资、约定加班工资、法定节假日加班工资、津补贴等，故罗海源要求北京铁保中泰衡阳分公司支付加班工资无事实和法律依据，一审法院不予支持。三、关于北京铁保中泰衡阳分公司是否扣发罗海源工资的问题。北京铁保中泰衡阳分公司为罗海源购买的社会保险个人扣缴部分系由北京铁保中泰衡阳分公司额外缴纳，并未从罗海源工资中代扣代缴，罗海源请求北京铁保中泰衡阳分公司返还多扣缴的个人部分，没有事实依据，一审法院不予支持。四、关于仲裁裁决书中确定的带薪年休假工资，罗海源于2017年1月1日与北京铁保中泰衡阳分公司正式建立劳动关系，依法应当享受相应的劳动权利，故其自2018年1月起至2020年3月每年可享受5天的带薪年休假。罗海源、北京铁保中泰衡阳分公司对仲裁裁决北京铁保中泰衡阳分公司应当支付罗海源带薪年假工资2321.4元均无异议，一审法院予以确认。五、关于仲裁裁决书中确定的2020年2月和3月份工资，北京铁保中泰衡阳分公司自认在仲裁开庭前已足额发放给罗海源，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条第（三）项、第四十六第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、北京铁保中泰保安服务有限公司衡阳分公司于判决生效之日起十日内支付罗海源经济补偿金5308.45元、带薪年休假工资2321.4元，合计7629.85元；二、驳回罗海源的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免予收取。 本院二审期间，上诉人罗海源提供了证据1、北京铁保中泰衡阳分公司保安绩效考核暂行实施细则；证据2、北京铁保中泰衡阳分公司文件关于印发北京铁保中泰衡阳分公司保安绩效考核细则和分队评比方法的通知，证据1、2拟共同证明被上诉人有严格的绩效考核制度，上诉人在岗亭值守应严格遵守规章制度，岗亭值守时间为上班时间；证据3、最高人民法院（2017）最高法民再第25号民事判决书，拟证明上诉人岗亭值守时间为上班时间。被上诉人对证据1的真实性无异议，对其证明目的有异议，考核细则不能证明上诉人上班及值守的时间，更不能证明有加班事实的存在；对证据2的证明目的有异议，考核细则并不是加班工作表，无法证明有安排加班以及能够确定加班时间；对证据3的关联性有异议，本案案情与最高院判决书载明的案情是不一致的，该判决中劳动者是在在岗吃饭，而上诉人在被上诉人上班期间是回去吃饭。本院经审查认为，对上诉人提交的证据1、2的真实性予以认可，但不能达到上诉人主张的岗亭值守时间为上班时间的证明目的，本院不予采纳；对于证据3，因不符合民事诉讼法规定的证据形式，且与本案待证事实并无关联，本院不予采信。对一审法院查明的基本事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审双方争执的焦点为：一、关于被上诉人是否违法解除劳动合同的问题。2020年2月25日，广铁集团下发的《关于优化集团公司管内区间线路巡护人员配置方案的通知》证明，广铁集团优化管内各区间巡护路线及人员配置，该通知实质上是广铁集团因受新冠疫情影响，核减了一部分安保工作巡护人员名额，以提高工作绩效及节约成本。被上诉人作为广铁集团提供安保业务的承包方，因情势变更，在客观上无法向上诉人提供劳动岗位而解除与被上诉人的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于用人单位无过失辞退劳动者的规定。被上诉人未提前三十日通知被上诉人，程序有瑕疵，但不足以认定其解除合同的行为违法。被上诉人系分公司，因其未建立工会组织，但在上诉人起诉前，被上诉人已经将单方解除劳动合同的理由通知被上诉人总公司工会，该工会出具的意见为，被上诉人解除与上诉人等人的劳动关系属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变更，致使劳动合同无法履行”的情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条的规定，被上诉人已向工会履行了通知的义务，该工会也认可被上诉人解除与上诉人的劳动合同未违反法律规定。故一审认定被上诉人解除与上诉人的劳动合同未违反法律规定，有事实与法律依据，本院予以支持。上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审根据认定的事实，依法判决被上诉人支付上诉人经济补偿5308.45元，并无不妥，本院予以确认。 二、关于加班工资的问题。上诉人的工作岗位为保安，实行的是综合计算工时工作制与不定时工时制度，并按年为计算周期。在高铁停运时，上诉人可在岗亭休息，况且，双方的劳动合同对加班工资亦作明确约定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，或提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。本案中，上诉人提交的证据不足以证明其加班的事实或系被上诉人掌握加班事实存在的证据，上诉人应承担举证不能法律后果。一审对上诉人的加班事实不予认定，并驳回上诉人要求被上诉人支付加班费的诉讼请求，并无不妥，本院亦予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》于2021年1月1日起施行，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》同时失效。本案一审起诉的时间为2012年1月6日，应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》相关规定，原审适用法律不当，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律不当，但裁判结果正确，故对罗海源的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、第四十七条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 周文慧 审 判 员 邱翼龙 二〇二一年六月二十一日 法官助理 洪汇涓 书 记 员 欧亚超