辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终6502号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳市青松中学，住所地沈阳市苏家屯区葵松路十八号。负责人：邴建，系该校校长。委托诉讼代理人：王洪涛、宋微，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳诚真餐饮有限公司，住所地沈阳市大东区东站街57号。法定代表人：李成祯，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：汪洪凯、党俏，北京盈科（沈阳）事务所律师。上诉人沈阳市青松中学与被上诉人沈阳诚真餐饮有限公司合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院(2020)辽0111民初341号民事判决，本院受理后，依法组成由审判员周啟星担任审判长，与审判员林红（主审）、朱闻天共同组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈阳市青松中学上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.支持上诉人的全部反诉请求；4.依法判令被上诉人承担本案一审、二审全部相关诉讼费用。事实与理由:一、关于本诉。1原审法院关于被上诉人对于双方解除合同关系并无过错的认定属事实认定不清。原审法院仅凭被上诉人提供的检验检测报告未发现食品安全问题及食品安全隐患即认定被上诉人对于双方解除合同关系并无过错，而忽略由苏家屯区教育局多个部门组成调查组对被上诉人承包食堂期间发生食品安全舆情事件进行调查，并由消费日报记者新闻报道的事实，该事件对上诉人造成极负面大影响，造成上诉人学校师生对被上诉人经营食堂产生严重信任危机。随后，双方签订的《公告》中被上诉人亦承认，虽经检验检测未发现食品安全问题及食品安全隐患，但确系因舆情事件带来负面影响而致使双方解除合同关系，所以双方解除合同关系系因被上诉人引起舆情事件的过错行为所致。2.原审法院对于双方签订《备忘录》后，双方至今未达成协议，故上诉人应按照摊销期三年及被上诉人实际经营食堂8个月返还设备款420000元属事实认定错误，适用法律错误。首先，双方签订的《备忘录》第三条明确约定：“原摊销期为三年，由双方安排人员进行核查盘点，登记备案，待资产评估后，并于2019年8月25日前就食堂设备资产补偿问题达成具体协议，如双方未达成致协议，可由相关部门及法律裁定”。从《备忘录》文义可知，被上诉人提出其为学校食堂投入设备资金54万元，原摊销期为三年，但需双方进行盘点、登记备案、资产评估且双方对设备资产补偿问题达成具体协议。《备忘录》签订后，双方未共同对设施设备进行核查盘点，双方未对资产进行评估，亦未在2019年8月25日前就食堂设备资产补偿问题达成具体协议，根据《备忘录》约定，双方未达成一致协议，应由相关部门及法律裁定。被上诉人撤场后，上诉人仅仅延续使用了一小部分被上诉人购买的食堂设备，大部分食堂设备均未使用。《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。根据上述事实及法律规定，对于未使用的食堂设备，被上诉人应当与上诉人共同进行盘点、确认，并自行运走。且上述设备不具有专属性、特定性。被上诉人的经营范围包括“餐饮服务；餐饮企业管理服务；餐饮配送；食品、预包装食品生产、加工、制造、销售”。被上诉人现为沈阳市多家学校提供配餐服务，并承包经营多家学校食堂，上述食堂设备被上诉人均可以再次使用。因上诉人与被上诉人双方就设备资产补偿问题未达成具体协议，根据法律规定，应当“恢复原状”，被上诉人应在双方对食堂设备进行盘点后将未使用的设备运走。退一步讲，被上诉人未提供发票等法定证据证明其投入食堂设备价值为54万元。故，一审法院判定上诉人应按照原摊销期三年及被上诉人实际经营食堂8个月返还设备款42000元无事实和法律依据，属事实认定错误，适用法律错误。3.关于新增添的设备价值40950元由上诉人支付无事实和法律依据。上诉人与被上诉人系承包经营合同关系，食堂由被上诉人承包后即由上诉人自负盈亏，被上诉人为经营食堂添置设备设施费用不应由上诉人承担，且《补充说明》中并无上诉人盖章确认，仅有原校长佟悦签字，上诉人向原审法院提出由原校长佟悦出庭作证说明情况，原审法院未予准许，故不应仅凭该《补充说明》即认定该笔增添设备费用由上诉人承担。退一步讲，若上述新增添的价值40950元的设备系被上诉人为食堂经营所购置，被上诉人未提供发票等凭证证明该设备价值，且其已经取得了经营收益，因被上诉人过错导致双方解除承包经营关系，被上诉人却全额向上诉人主张该笔设备款，无事实和法律依据。二、关于反诉。1、关于210000元费用，被上诉人负责人已与上诉人达成一致。上诉人在一审期间向法院递交了《出庭作证申请书》，一审法院在未依法传唤上诉人原校长佟悦出庭作证的情况下未予支持上述费用，属于严重违反法定程序，认定事实错误。上诉人于一审时提供原校长佟悦《证人证言》、与被上诉人协商的《会议记录》，证明被上诉人承诺其经营食堂期间，每月给付上诉人30000元费用，共计210000元。且上诉人已于一审时申请原校长佟悦出庭作证，佟悦校长亦同意出庭作证，但原审法院未予准许且未支持上诉人的该项反诉请求，原审法院严重违反法定程序，认定事实错误2、关于水电费，因被上诉人经营食堂期间耗电量、耗水量巨大审法院仅酌定被上诉人承担二分之一，明显与事实不符、明显不公。3、关于学生餐费3882814元，原审法院认定《补充说明》载明被上诉人在经营期间购置卡机系统支出35400元，该费用由学生卡内余额予以补贴属事实认定不清。该《补充说明》中并无上诉人盖章确认，仅有原校长佟悦签字，上诉人向原审法院申请由原校长佟悦出庭作证说明情况，原审法院未子准许，截止到2019年4月21日上诉人与被上诉人解除承包经营关系之日，学校食堂充值系统卡内余额为38828.14元由被上诉人占有，且经被上诉人公司区域经理高起平、会计石敏、出纳赵妍签字确认上诉人2019年4月21日后自主经营食堂，继续为学生提供餐食，自2019年4月21日至2019年5月31日学生餐费总计130555.36元。故被上诉人应向上诉人返还相应余额的学生餐费38828.14元。4、关于食堂服务人员工资37607元，因2019年4月22日后，被上诉人撤场，故在其撤场前的人员工资依法应由被上诉人承担。5、关于被上诉人腾退食堂房屋并将其厨房设备物品搬离上诉人学校，原审法院认定《备忘录》已约定了原告投入的设备双方进行摊销及核查盘点，证明上诉人对于原告投入的设备是接收并继续使用属于认定事实不清。依据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。《备忘录》签订后，双方就承包关系解除的后续事宜未达成一致，亦未共同进行核查盘点确认，根据法律规定，应“恢复原状”。被上诉人购买的食堂设备大部分均未使用，上诉人也未接收继续使用，还在上诉人库房封存，上述设备不具有专属性、特定性。被上诉人的经营范围包括“餐饮服务；餐饮企业管理服务；餐饮配送；食品、预包装食品生产、加工、制造销售”。且被上诉人现为沈阳市多家学校提供配餐服务，并承包经营多家学校食堂，上述食堂设备被上诉人均可以再次使用。双方具备“恢复原状”的条件，上诉人同意返还全部食堂设备，故被上诉人应腾退食堂房屋并将其厨房设备物品搬离上诉人学校。6、关于被上诉人赔偿上诉人原有食堂设备、家具、用具等各项损失共计410120.8元。被上诉人接管食堂前，上诉人食堂系正常经营状态，被上诉人进驻食堂后，对上诉人原有食堂设备、家具、用具等进行了使用，并造成了一部分原有食堂设备、家具、用具的损毁和灭失，故被上诉人应赔偿上诉人原有食堂设备、家具、用具等各项损失共计410120.8元。综上，审法院认定事实不清、适用法律错误，且严重违反法定程序。恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。沈阳诚真餐饮有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。事实与理由：一、被上诉人在上诉人解除食堂承包经营关系事宜上没有过错。被上诉人所称的教师晚餐面食中发现黑点疑似发霉变质事宜，经上诉人委托检测部门检测，该馒头黑点不是霉菌。次日，苏家屯区市场监督管理局稽查人员、学生家长代表共同对被上诉人经营食堂的现场卫生、人员操作等方面进行检查，未发生食品安全问题及食品安全隐患，因此被上诉人在食堂经营方面期间不存在违约行为。该事件发生后，上诉人领导班子决定收回食堂由上诉人自主经营管理，考虑到被上诉人与上诉人所属教育局旗下其他学校的良好合作关系等因素，在苏家屯区领导及教育局领导的协调下被迫退出上诉人食堂经营，因此被上诉人在食堂承包经营关系解除一事上没有过错。二、双方已认可上诉人在2018年8月为上诉人学校食堂投入设备资金54万元，并约定了食堂承包经营关系解除后的摊销补偿事宜，被上诉人有权按照约定要求上诉人支付摊销设备款。1、双方于2019年4月20日签订了《备忘录》，同时上诉人于2019年4月21日向被上诉人出具了由其时任校长佟悦签字确认的《补充说明》，该《备忘录》及《补充说明》是双方对解除食堂承包经营关系后续事宜如何处理的约定，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应按照《备忘录》及《补充说明》约定内容履行，因此此时不适用《合同法》第九十七条的规定。2、《备忘录》第三条中明确约定，针对被上诉人2018年8月为学校食堂投入的设备资金为54万元整，原摊销期为三年，由双方核查盘点，登记备案，待资产评估后，并于2019年8月25日前就食堂设备资金补偿问题达成具体协议。该约定内容表明，上诉人认可被上诉人在2018年8月为其食堂投入了价值54万元的设备，设备摊销期为三年，同时，上诉人同意接收以上设备，由双方对以上设备进行盘点评估，评估后于2019年8月25日前就设备资产补偿问题达成具体协议。《备忘录》签订后，上诉人接收了上述食堂设备并实际使用。另外，双方签订的《备忘录》及上诉人发布的《公告》中均明确，食堂自2019年4月22日起由上诉人自主经营并恢复供餐，此时被上诉人投入食堂的设备系上诉人恢复供餐所需的必须且唯一的设备，因此从《备忘录》及《公告》中上诉人自主经营食堂并恢复供餐的内容也能证明，上诉人同意接收被上诉人投入的食堂设备。上诉人在接收上述设备后拒绝按约定进行盘点评估，从上诉人一审中提供的其单方制作的《会议记录》也能证明，上诉人在接收被上诉人提供的设备后要求被上诉人将上述设备全部拉走，上诉人的行为违反了《备忘录》的约定，其行为已构成违约。因此，因上诉人原因造成未按照《备忘录》约定对设备盘点评估，被上诉人有权要求上诉人支付设备摊销款。3、双方签订的《备忘录》及上诉人出具时任校长签字的《补充说明》中均已明确，双方已认可2018年8月被上诉人在食堂经营时投入设备资金54万元，结合摊销期三年、实际经营8个月计算，上诉人应返还被上诉人设备摊销款42万元，同时其要求被上诉人腾空食堂、搬离厨房设备的主张无事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，法律适用正确。三、上诉人应按约定向被上诉人支付添增设备款40950元。如前所述，《补充说明》是双方对解除食堂承包经营关系后续事宜如何处理的约定，双方应按照约定内容履行。《补充说明》中明确约定上诉人应在2019年6月前向被上诉人支付添增设备款40950元，因此一审法院判令上诉人向被上诉人支付添增设备款40950元事实认定清楚，法律适用正确。四、上诉人所称的证人未依法出庭，应承担相应法律责任。且该证人与上诉人具有法律上的利害关系，在上诉人未提供其他证据的情况下，即使该证人出庭作证，其证人证言也不能作为认定案件事实的依据。在本案一审中，上诉人明知有证人证言作为证据，且一审法院已向其依法送达传票确定开庭时间的情况下，不仅未在举证期限届满前向法院申请证人出庭作证，也未安排证人在庭审时参加庭审接受询问，庭审后其申请证人出庭作证已超过法律规定的举证期间，应承担举证不能的法律后果，本案一审程序合法。此外，上诉人所称的证人为其时任校长佟悦，该证人与本案结果具有法律上的利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三款的规定，在其未提供其他证据的情况下，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。五、双方已就学生卡内余额处理及食堂后厨人员2019年4月份工资承担事宜进行明确约定，上诉人应按照约定履行。在双方签订的《备忘录》及上诉人出具的《补充说明》中已明确约定，学生卡内余额补贴被上诉人在经营期间购置的卡机系统支出，食堂后厨人员2019年4月工资由上诉人承担，因此上诉人应按照约定履行。六、上诉人未提供证据证明其实际损失金额，同时被上诉人系合法取得食堂承包经营权，在承包经营关系解除事宜中也没有过错，因此其要求上诉人赔偿其原有食堂、家具、用具等损失的主张没有事实和法律依据。沈阳诚真餐饮有限公司起诉请求：1、请求法院判令被告向原告支付食堂设备摊销款420000元，增添设备设施款40950元；2、请求法院依法判令被告承担利息12895.93元（以上利息暂计至2020年4月19日，2020年4月20日起至实际清偿之日止的利息以460950元为基数，按照同期同类贷款利率计算）；3、诉讼费由被告承担。青松中学向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付费用210000元；2、判令反诉被告返还反诉原告垫付的水费58813.56元、电费97878.49元；3、判令反诉被告返还反诉原告学生餐费（2019年4月21日-4月30日）38828.14元；4、判令反诉被告返还反诉原告垫付的食堂服务人员工资（2019年4月1日-4月21日）37607元；5、判令反诉被告腾退食堂房屋并将其厨房设备物品搬离学校；6、判令反诉被告赔偿原有食堂设备、家具、用具等各项损失共计410120.80元，以上共计853247.99元；7、判令反诉被告承担本案诉讼费等全部相关诉讼费用。一审法院认定如下事实：2018年8月，被告青松中学将其食堂交由原告诚真公司进行经营管理。2019年4月20日，双方签订《备忘录》，载明：1、2019年4月22日起青松中学收回学校食堂经营权，由学校自主经营，诚真公司退出青松中学食堂的经营和管理。2、为保障4月22日学校食堂正常运转，现学校食堂后厨人员由学校接管，人员4月份全月工资及待遇由青松中学负责承担。3、针对诚真公司2018年8月为学校食堂投入的设备资金人民币五十四万元整，原摊销期为三年，由双方安排人员进行核查盘点，登记备案，待资产评估后，并于2019年8月25日前就食堂设备资产补偿问题达成具体协议。如双方未达成一致协议，可由相关部门及法律裁定……。2019年4月21日，青松中学出具《补充说明》，载明：一、青松中学食堂留有诚真公司经营期间购置的卡机系统，诚真餐饮共计购置卡机36台*3000元、读卡器1台*600元，此费用由校方支付给诚真公司，支付方式由截止至2019年4月21日的全部学生卡内余额38828.14元补贴诚真公司此笔费用；二、2018年9月1日开始由诚真公司正式经营食堂后，诚真公司陆续为学校食堂增添部分设备设施（不包含在前期540000元投资内）合计投入40950元，此笔费用青松中学应在2019年6月份前向诚真公司付清。时任青松中学校长佟悦在该《补充说明》上签名。2019年4月22日，诚真公司退出青松中学食堂经营管理。另查明，2018年8月至2019年4月期间，青松中学支出水费88160.34元，电费146818.33元，合计234978.67元。一审法院认为，本案原告诚真公司在2018年8月至2019年4月期间承包经营青松中学食堂，虽被告青松中学认为系因诚真公司存在过错致使食品安全舆情事件的发生进而双方解除合同关系，但诚真公司提供的检验检测报告及公告能够证明在上述事件中并未发现食品安全问题及食品安全隐患，诚真公司对此并无过错。青松中学于2019年4月22日收回食堂自主管理，双方签订《备忘录》约定了对于诚真公司为学校食堂投入设备资金540000元，待资产评估后于2019年8月25日前就设备资产补偿问题达成具体协议，因双方至今未达成协议，故被告青松中学应按照摊销期三年及诚真公司实际经营食堂8个月返还上述设备款420000元。关于原告主张的增添设备款，《补充说明》已约定原告在经营食堂后新增添的设备价值40950元由被告支付，故对该项诉求，予以支持。关于原告主张的利息，因双方对此并未约定，故不予判付。对于被告反诉要求原告支付费用210000元，因被告提供的证据不能证明原告就此项费用与被告达成过协议，故不予支持。对被告反诉主张的水电费，双方均未提交对食堂水电费如何承担的证据，本院结合被告提交的水电费发票数额及原告的实际经营期间，自2018年8月至2019年4月，被告支出水费88160.34元、电费146818.33元，合计234978.67元，因上述水电费的支出系2018年8月至2019年4月期间青松中学水电费的总支出，而没有针对食堂单独的水电费支出，故本院酌定原告对上述水电费承担一半，即117489.34元。对被告反诉要求原告承担的学生餐费38828.14元，《补充说明》载明原告在经营期间购置卡机系统支出35400元，该费用由学生卡内余额予以补贴，故原告应返还被告学生餐费3428.14元。对被告反诉主张其垫付的食堂服务人员工资37607元，因《备忘录》已约定在2019年4月22日学校接管食堂后，食堂后厨人员4月份全月工资及待遇由青松中学负责承担，故对该项反诉请求，不予支持。对被告反诉要求原告腾退食堂房屋并将其厨房设备物品搬离学校的主张，《备忘录》已约定了对于原告投入的设备双方进行摊销及核查盘点等事宜，证明被告对于原告投入的设备是接收并继续使用的，现被告要求原告搬离厨房物品设备，不予支持。对被告反诉主张原告赔偿原有食堂设备、家具、用具等各项损失，因被告提供的证据不能证明其实际损失以及损失系由原告造成，故对该项诉求亦不予支持。一审法院判决如下：一、被告（反诉原告）沈阳市青松中学于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）沈阳诚真餐饮有限公司设备摊销款420000元、增添设备款40950元，合计460950元；二、原告（反诉被告）沈阳诚真餐饮有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告（反诉原告）沈阳市青松中学水电费117489.34元、学生餐费3428.14元，合计120917.48元；三、驳回原告（反诉被告）沈阳诚真餐饮有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）沈阳市青松中学的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8408元，由原告沈阳诚真餐饮有限公司负担194元，被告沈阳市青松中学负担8214元；反诉费6167元，由原告沈阳诚真餐饮有限公司负担1359元，被告沈阳市青松中学负担4808元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人间的承包合同关系，在双方签订《备忘录》时已经解除，对于合同解除的后果，在《备忘录》中进行了约定，该约定系双方当事人的真实意思表示，对双方均有约束力。关于上诉人应给付被上诉人的设备款，《备忘录》约定，对于被上诉人投入的设备，双方进行核查盘点，登记备案，待资产评估后，于2019年8月25日前就设备资产补偿问题达成具体协议。如双方未达成一致协议，可由相关部门及法律裁定。根据该约定，足以认定在双方解除承包合同时，上诉人同意对被上诉人投入的设备进行接收并予以补偿，仅是对于补偿标准需待另行商议。现因双方未如约达成补偿协议，一审法院按照原定的三年摊销期及被上诉人实际经营8个月的客观情况，判决上诉人返还被上诉人设备款420000元并无不当。如前所述，该《备忘录》足以认定在双方解除承包合同时，上诉人同意对被上诉人投入的设备进行接收，且其中也无被上诉人需将投入设备拉走的约定，故一审法院驳回上诉人要求被上诉人办理厨房物品设备的反诉请求，亦无不当。关于上诉人有关被上诉人未提供发票等针具证明投入为54万元的上诉理由，因《备忘录》中已对被上诉人投入设备资金的数额进行了确认，且上诉人申请原校长佟悦出庭作证时，其称被上诉人曾出具过一个列表，其中有购买设备的数量及价格。故在双方已经确认被上诉人投入设备价值的情况下，本院对上诉人的该项上诉理由，不予支持。关于上诉人有关系因被上诉人过错解除合同的上诉理由，因被上诉人原审提供的检验检测报告记载未发现食品安全问题及隐患，上诉人提供的证据亦不足以证明系因被上诉人过错导致合同解除。现案涉承包合同系双方合意解除，对于解除后果双方已经进行了约定。故本院对上诉人的该项上诉理由，不予支持。在《备忘录》中明确约定食堂后厨人员4月份工资及待遇由上诉人负责承担，故本院对上诉人有关被上诉人应承担其撤场前，即2019年4月1日至4月22日前的人员工资的上诉请求，不予支持。2019年4月21日上诉人出具的《补充说明》，虽然未加盖上诉人公章，但由其时任校长佟悦签名，可以认定系代表上诉人。在该《补充说明》中明确确认了被上诉人新增添的设备的事实及设备价值，并约定以学生卡内月补贴被上诉人购置卡机系统支出。故一审法院判决上诉人给付被上诉人增添设备款40950元，并部分驳回上诉人请求被上诉人返还学生卡内剩余餐费的反诉主张，并无不当。关于上诉人有关被上诉人应支付承包费210000元及返还垫付水电费的上诉主张。关于上诉人主张的承包费，被上诉人对此予以否认，应由上诉人举证双方对此存在约定，上诉人一审举证的《会议记录》仅有上诉人盖章，无被上诉人签章确认。二审申请出庭作证的证人亦为其工作人员，与其存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，无法单独作为定案依据。故上诉人应举证不能，应承担不利后果。上诉人可待证据充分后，另案主张权利。本院对上诉人的该项上诉主张，不予支持。关于被上诉人应返还的水电费数额问题，如一审所述，上诉人提交的系被上诉人承包食堂期间，整个上诉人学校的水电费总支出，而非案涉食堂单独的水电费支出。故因上诉人无法提供案涉食堂单独水电费支出证据的情况下，一审法院酌定被上诉人承担一般水电费用并无不当。关于上诉人有关被上诉人应赔偿其原有设备等损失合计410120.8元的上诉请求，因上诉人提供的证据不能证明其实际损失以及损失系由被上诉人造成。故对其该项上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，上诉人沈阳市青松中学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9619元，由沈阳市青松中学负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  林 红审判员  朱闻天二〇二一年六月二十四日法官助理强文清书记员郑建本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；