广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终775号上诉人（原审原告）：吴旭晖，男，汉族，1976年7月13日出生，住所地：广东省丰顺县。委托诉讼代理人：邹灵珊，广东以泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东展创投资有限公司。住所地：广东省丰顺县。法定代表人：胡某1。被上诉人（原审被告）：胡某1，男，汉族，1973年6月26日出生，住所地：安徽省凤台县。上述两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：邱家才，广东宏泰（梅州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟志兴，男，汉族，1982年5月15日出生，住所地：广东省梅州市。原审被告：广东天亿实业有限公司。住所地：广东省丰顺县。法定代表人：林某1。委托诉讼代理人：杨力，该公司员工。上诉人吴旭晖因与被上诉人广东展创投资有限公司（以下简称展创公司）、胡某1、钟志兴，原审被告广东天亿实业有限公司（以下简称天亿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省丰顺县人民法院（2020）粤1423民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人吴旭晖及其委托诉讼代理人邹灵珊，被上诉人展创公司、胡某1的共同委托诉讼代理人邱家才，原审被告天亿公司的委托诉讼代理人杨力到庭参加诉讼。被上诉人钟志兴经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。吴旭晖上诉请求：1.撤销一审判决第二判项；2.改判被上诉人钟志兴向上诉人支付材料费人民币84275元及利息(自2018年10月29日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)；3.改判被上诉人钟志兴向上诉人支付违约金人民币42532.59元（按照拖欠工程款、材料款的5%计算)，以上两项合计：126807.59元；4.改判被上诉人展创公司、被上诉人胡某1对被上诉人钟志兴的应当支付的全部款项承担连带清偿责任。事实及理由：一审法院认定的事实错误。第一，虽然案涉工程存在违法分包，上诉人与被上诉人钟志兴在《建设工程施工合同》约定包工包料，但是上诉人与被上诉人钟志兴对案涉工程的材料款也是另行结算的，亦有相应的结算证据证明属于另行结算，视为双方已经就包工包料的合同条款作出变更，且双方就剩余材料费用己经进行了结算。案涉材料也并非上诉人使用的，上诉人主要是使用油漆等材料，其并非包工包料的范围。上诉人有权依据结算单向被上诉人钟志兴主张支付案涉工程的材料款。第二，根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第十条第四款的约定：“任何一方逾期结算工程款或奖罚金的，从逾期次日起，向对方支付拖欠数额的5%的违约金。”在本案中案涉工程己经于由原审被告天亿公司与被上诉人展创公司进行竣工结算，视为该工程已经竣工，被上诉人钟志兴依法应当向上诉人结算案涉工程的工程款，由于被上诉人钟志兴未按合同约定与上诉人结算工程款的行为属于《建设工程施工合同》第十条第四款约定的逾期结算工程款的行为，被上诉人钟志兴应当按照约定支付所欠数额5%的违约金。虽然合同无效，但是并不导致合同的整体无效，关于合同中约定的工程价款、违约责任承担等内容依然对双方具有约束力。一审法院认定由于案涉合同无效且双方未对违约金重新约定，显然存在事实认定错误。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，吴旭晖有权要求被上诉人展创公司支付工程款、支付材料费及该费用所产生的利息。上诉人作为实际施工人虽然与被上诉人钟志兴签订《建设工程施工合同》，但是在钟志兴失踪后，《建设工程施工合同》中的权利义务，均由被上诉人展创公司所承接，且被上诉人展创公司在一审开庭时也自认其与上诉人就案涉工程的工程量进行确认，上诉人认为上诉人与被上诉人展创公司己建立事实上的权利义务关系，上诉人有权依据双方新建立的合同关系，要求被上诉人展创公司承担相应的清偿责任。被上诉人展创公司支付了人民币壹佰肆拾玖万叁仟元，系通过被上诉人展创公司股东胡某1的个人账户支付给上诉人，被上诉人展创公司的工商登记类型为自然人独资的有限公司，被上诉人胡某1是被上诉人展创公司的唯一股东，被上诉人展创公司的公司财产与被上诉人胡某1的个人财产存在混同。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东个人自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。被上诉人胡某1应该对案涉工程款、材料款、违约金承担连带清偿责任。综上，上诉人认为一审法院判决中存在严重的事实认定错误，最终导致了判决结果错误，依法应予纠正，上诉人的请求依法应当得到支持。展创公司、胡某1辩称，如果案涉工程是包工包料，上诉人就无权另行主张；如果不属于包工包料也就属于买卖合同，根据合同相对性，上诉人无权向展创公司和胡某1主张该材料款。展创公司对结算单不清楚，也不予认可。结算的是钟回生，也不是钟志兴，对其真实性和关联性均不认可。天亿公司辩称，上诉人与天亿公司之间无直接合同关系，依据合同相对性原则，上诉人无权直接向天亿公司主张权利。钟志兴未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。一审原告吴旭晖向一审法院起诉请求：1.依法判令被告钟志兴向原告支付工程款766376.79元及利息（利息自应当还款之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项还清之日止），并就原告承建工程的工程款优先受偿；2.依法判令被告钟志兴向原告支付材料费84275元及利息（利息自应当还款之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项还清之日止）；3.依法判令被告钟志兴向原告支付违约金人民币42532.59元(按照拖欠工程款、材料款的5%计算）；4.被告天亿公司、被告展创公司、被告胡某1对被告钟志兴的上述款项承担连带清偿责任；5.本案受理费、保全费等全部诉讼费用由四被告共同承担。一审法院查明：被告天亿公司将位于丰顺县丰良镇韩山生态旅游度假区的酒店工程发包给被告展创公司建设，双方于2016年7月27日补充签订了一份《工程承包合同》，约定工程验收后六个月内付工程款全额的60%，余下35%工程款十二个月内付清，剩余5%工程款十六个月内付清，双方还对工期、权利义务、违约责任等进行了约定。被告展创公司承包上述工程后，于2015年12月2日与被告钟志兴签订了一份《承包协议》，将工程转包给被告钟志兴，并就双方权利义务、付款方式等进行了约定。被告钟志兴与原告吴旭晖于2016年11月22日协商一致签订《建设工程施工合同》，约定被告钟志兴将酒店工程中的墙体刮光油漆、金属铝合金仿木纹装饰线、金属错合金穿孔板和不锈钢玻璃栏板三个项目分包给原告，双方约定工程造价暂定为130万元，结算以实际工程量为准。承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包文明施工，综合单价包工、项目措施费包干，工程款支付方式为按进度付款。同时，原告还制作《丰顺县丰良镇韩山生态旅游区酒店工程报价（结算）表》、《丰顺县丰良镇韩山生态旅游区酒店工程预（结）算表》，并交由被告钟志兴审核签名。原告称按照合同约定的工程数量以及质量在规定的工期内完成了所承包的工程。工程完工后，被告钟志兴向原告支付了300000元，被告展创公司代被告钟志兴向原告支付了1493000元。后因被告钟志兴未支付余款，原告遂以诉称理由诉至一审法院，并提出上述诉讼请求。另查明，2018年10月29日，被告天亿公司与被告展创公司通过梅州市嘉诚工程造价咨询有限公司对承包酒店工程进行竣工结算，结算总价为13220882.84元。2018年11月28日，原告吴旭晖与被告钟志兴的现场施工管理人何国章在《韩山酒店项目分项工程清单明细表》上对分包工程价款以及返工款进行确认，确认分包工程价款为2463571.79元，返工款95805元。2018年12月9日，原告吴旭晖与被告天亿公司的代表张矿生在《韩山酒店项目分项工程清单明细表（与竣工结算相符）》上对工程量进行确认。何国章向一审法院出具证词证实其系被告钟志兴聘请的负责现场施工管理的人员，原告亦举证在酒店施工过程中证人何国章多次参加会议并签名。张矿生向一审法院出具证词证实其于2018年4月至2019年1月担任丰顺县丰良镇韩山生态旅游度假区工程部负责人，其与时任工程部总工程师的梅新红均在《韩山酒店项目分项工程清单明细表（与竣工结算相符）》中对原告的工程量如实进行确认。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，被告展创公司将所承包的工程转包给自然人钟志兴，在此基础上被告钟志兴又将所承包的工程分包给原告，违反法律的强制性规定，所涉合同均属无效合同。但原告对已完成的工程理应取得相应对价。原告吴旭晖完成的工程量，已经由发包方天亿公司进行确认，同时由被告钟志兴的现场施工管理人何国章在《韩山酒店项目分项工程清单明细表》上对分包工程价款以及返工款进行确认，该分项单价与双方确认的报价表和预算表中的单价相符，故一审法院参照原告与被告钟志兴约定的工程单价确认工程总价款为2559376.79元（2463571.79元＋95805元），扣除已支付的款项300000+1493000=1793000元，被告钟志兴仍欠原告工程款为766376.79元，现原告主张被告钟志兴支付工程欠款766376.79元及自应当还款之日起至款项还清之日止按金融机构同期同类贷款利率计付的利息，一审法院予以支持，由于工程实际交付时间无法查明，而被告天亿公司与被告展创公司进行竣工结算的时间2018年10月29日，故确定该日为被告钟志兴应付利息的起算之日，自2018年10月29日起至2019年8月19日按银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至款项付清之日按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。关于被告天亿公司是否承担案涉工程欠款的问题，一审法院认为，天亿公司与展创公司已竣工验收结算，并按竣工结算总价向展创公司付清全部工程款，天亿公司并无拖欠展创公司的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，故原告主张天亿公司应共同偿还案涉工程款的诉请，一审法院不予支持。关于被告展创公司、胡某1是否承担案涉工程欠款的问题，一审法院认为，原告并未举证证明被告展创公司有欠付被告钟志兴的工程款，而被告展创公司与被告钟志兴虽未进行结算，但原因是钟志兴目前难以查找，过错不在被告展创公司，故原告主张被告展创公司、胡某1承担连带清偿责任的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张对建设工程的价款享有优先受偿权的诉请，因被告钟志兴为工程的违法转包人，并非发包人，且发包人已向承包方付清全部工程款项，故原告的该诉请并不符合合同法第二百八十六条关于工程价款优先受偿的规定，一审法院不予支持。关于原告主张判令被告钟志兴向原告支付材料费84275元及利息的诉请，因原告吴旭晖与被告钟志兴约定的承包方式为包工包料，故原告主张材料费没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于违约金，因原告与钟志兴签订的合同无效，双方亦未就违约金进行重新约定，故对原告此项诉请，不予支持。被告钟志兴经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，应视其自行放弃相关诉讼权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告钟志兴应于判决生效之日起十日内支付原告吴旭晖工程款766376.79元及利息（以766376.79元为基数，自2018年10月29日起至2019年8月19日按银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告吴旭晖的其他诉讼请求。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12732元（原告已预交，被告承担部分一审法院予以退回给原告），由原告吴旭晖承担1819元，被告钟志兴承担10913元。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，上诉人吴旭晖为证明钟志兴与钟回生的关系，向本院申请调取一审法院审结的（2019）粤1423民初780号案卷宗材料。经查明，居民户口簿及一审法院向钟回生作的询问笔录可以证实，钟志兴为钟回生之子。本院认为，一、被上诉人钟志兴的父亲钟回生出具给上诉人的结欠材料款的结算单所涉数量较大的河沙、水泥、石灰油等材料明显不是上诉人承包的墙体油漆、铝合金装饰线、不锈钢玻璃栏板等工程所需材料，且该结算单明确载明是钟志兴工地。据此，上诉人认为上述材料是被上诉人钟志兴委托上诉人代购的主张应予采信，上诉人主张被上诉人钟志兴应支付上述结算单载明的材料款84275元及利息应予支持。结算单签订于2018年5月1日，故确定该日为被上诉人钟志兴应付利息的起算之日，自2018年5月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计付。二、被上诉人钟志兴逾期支付本案所涉工程款、材料款造成上诉人未及时收款的损失已通过利息的方式得到了支持，且双方合同无效，双方对造成合同无效均有过错。据此，上诉人要求被上诉人钟志兴支付违约金的诉讼请求应予驳回。三、被上诉人展创公司提交的已付款给被上诉人钟志兴工程款1393余万元的情况说明未经被上诉人钟志兴签名确认，对被上诉人展创公司主张的已超付工程款给被上诉人钟志兴没有证明力，即被上诉人展创公司没有证据证明已付清工程款给被上诉人钟志兴。在发包人天亿公司已付清工程款给被上诉人展创公司的情况下，被上诉人展创公司应对本案所涉被上诉人钟志兴仍欠上诉人的工程款等款项承担还款责任。四、被上诉人胡某1是被上诉人展创公司的一人股东，在被上诉人胡某1没有证据证明其与被上诉人展创公司财产独立的情况下，被上诉人胡某1应对展创公司的上述债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省丰顺县人民法院（2020）粤1423民初584号民事判决第一判项；二、撤销广东省丰顺县人民法院（2020）粤1423民初584号民事判决第二判项；三、被上诉人钟志兴应于本判决生效之日起十日内向上诉人吴旭晖支付材料款84275元及利息（以实欠材料款为基数，自2018年5月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计付）；四、被上诉人广东展创投资有限公司、胡某1对被上诉人钟志兴应支付给上诉人吴旭晖的工程款766376.79元、材料款84275元及相应利息承担连带清偿责任；五、驳回上诉人吴旭晖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12732元（已由上诉人吴旭晖预交，其多预交的12095元由一审法院退回），由上诉人吴旭晖负担637元；由被上诉人钟志兴、广东展创投资有限公司、胡某1负担12095元。被上诉人钟志兴、广东展创投资有限公司、胡某1应于本判决生效后十日内向一审法院缴纳12095元。二审案件受理费2836元（已由上诉人吴旭晖预交，其多预交的2694元由本院退回），由上诉人吴旭晖负担142元；由被上诉人钟志兴、广东展创投资有限公司、胡某1负担2694元。被上诉人钟志兴、广东展创投资有限公司、胡某1应于本判决生效后十日内向本院缴纳2694元。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 柯 彬审 判 员 孔宁清二〇二一年六月十六日法官助理 黄 可书 记 员 黄怡芬