河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终2075号上诉人（原审被告）:河南中烟工业有限责任公司洛阳卷烟厂，住所地河南省洛阳市伊滨区玉林路266号。法定代表人：孙鹏，该厂厂长。委托诉讼代理人：贾海许，河南路德律师事务所律师，一般代理。被上诉人(原审原告)：深圳市中深建装饰设计工程有限公司，住所地深圳市福田区吉莲大厦二层。法定代表人：林孚孺，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨新涛，河南先为律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：宋恒，河南先为律师事务所律师，特别授权。原审第三人：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号。法定代表人：田卫国，该公司总经理。委托诉讼代理人：李萌，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：李**，该公司员工，特别授权。上诉人河南中烟工业有限责任公司洛阳卷烟厂（以下简称中烟洛阳卷烟厂）因与被上诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司（以下简称中深建公司）、原审第三人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）建设工程合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2021）豫0311民初1495号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中烟洛阳卷烟厂的委托诉讼代理人贾海许，被上诉人中深建公司的委托诉讼代理人杨新涛、宋恒，原审第三人中建五局的委托代理人李萌、李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中烟洛阳卷烟厂上诉请求：1.请求二审法院依法撤销本案一审判决，改判驳回中深建公司诉讼请求或将本案发回重审；2.改判一、二审诉讼费均由中深建公司承担。事实与理由：一、一审法院适用独任制程序审理本案程序不合法，应当依法纠正。二、一审法院未查清本案基本事实，判决认定事实错误，适用法律错误。1、本案中烟洛阳卷烟厂与中建五局间工程款余款尚不确定也未到付款节点，中深建公司对中烟洛阳卷烟厂主张代位权的前提条件不成立；2、一审法院认定中深建公司与第三人之间系合法分包的依据不成立，也违反法律规定，依法应当认定中深建公司与中建五局之间分包合同（专业分包）系违法分包，属于无效合同；3、一审法院以一标段送审金额计算项目结算金额无任何事实依据，且与一标段施工合同约定的工程款结算标准不符；4、一审法院确认涉案分包（违法分包）项目工程款金额，并确认中深建公司对中建五局享有到期债权无事实、合同及法律依据，且认定的事实之间相互矛盾；5、一审中深建公司未能有效证明其属于一标段项目的实际施工人，提起代位权诉讼无法律依据。三、一审判决系在错误的事实和工程款认定的情况下，又错误的理解法律规定做出，判决结果缺乏事实及法律依据、并与河南省洛阳地区基层及中级法院的类案判决相悖。本案中深建公司未能提供有效证据证明其系一标段实际施工人，且不认为自己属于实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）、（二）的立法精神，在本案中应无权提起代位权诉讼。中深建公司辩称，1.一审法院审理程序合法。本案虽因建设工程引发诉讼，但中深建公司提起的是债权人代位权诉讼。法律关系不复杂，一审法院适用独任制审理并无不当。2.中深建公司承接涉案工程系合法分包。根据《洛阳卷烟厂搬迁项目认质认价通知单》以及部分《洛阳卷烟厂易地技改项目协调会会议纪要》，中烟洛阳卷烟厂同意由中深建公司分包涉案消防工程。依据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十一条规定，工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定，承包单位将其承包的工程分包给个人的，或者施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的，属于违法分包。中深建公司是具备消防和装修工程资质企业，承接消防和装修工程有合同依据和中烟洛阳卷烟厂的认可，因此分包合法正当。3.中建五局拖欠中深建公司工程款575.37万元且已到期。2018年10月16日，中建五局与中深建公司签订《洛阳卷烟厂易地技改一标段项目装饰装修工程专业分包合同》，将装修工程分包给中深建公司施工，合同价款暂定为2258.3万元。同日，中建五局与中深建公司签订《中建五局洛阳卷烟厂易地技改一标段项目消防工程专业分包合同》，将消防工程分包给中深建公司施工，合同价款暂定为393.75万元。两项合计2652.05万元。以上装饰工程和消防工程经竣工验收后，中深建公司与中建五局于2020年12月25日进行了结算，工程款送审金额为2341.83万元，扣除中建五局已向中深建公司支付的工程款1514万元后，剩余金额为802.48万元。即使一审判决按照的审定金额来确认中建五局的工程，仍有575.37万元工程款未付。根据以上专业分包合同的约定，中建五局每月按照实际发生工程量的75%支付工程款，累计付款已达合同价的75%后停止支付，变更部分的工程款支付不得超过工程变更费用的60%，剩余部分待单项（位）工程竣工结算审计后（验收合格）再支付至结算定案金额的97%，余3%为工程质保金，质保期两年，质保期满后一个月内扣除相关维修费用后一次性无息支付。据此，截止本案诉讼提起时，中深建公司对中建五局的债权已经到期。4.中烟洛阳卷烟厂拖欠中建五局工程款数额远超出中深建公司对中建五局的到期债权。虽然在中烟洛阳卷烟厂和中建五局的合同中约定了工程款的审计条款。但在一审庭审中，中建五局的代理人明确表示已将材料提交中烟洛阳卷烟厂，但中烟洛阳卷烟厂故意久拖不审，目的就是为了拖延支付。在此情况下，中深建公司以诉讼方式来索要工程款并无不当。5.在中建五局怠于行使其到期债权的情况下，中深建公司提起代位权诉讼符合法律规定。中深建公司作为合法分包人，在自身债权因为总承包单位中建五局怠于向发包人中烟洛阳卷烟厂主张到期债权的情况下，完全有权行使代位权，以避免自身合法权益受到损害。对于中烟洛阳卷烟厂一再提出的只有实际施工人方可提起代位权诉讼的主张，是对代位权诉讼的错误理解。首先，中深建公司是合法分包人，有权依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定行使代位权。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定明确了违法分包、非法转包、超越资质承包等情形下的实际施工人尚且有权提起代位权诉讼，举重以明轻，作为合法分包人的中深建公司也当然有权主张代位权，中烟洛阳卷烟厂的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回，维护中深建公司的合法权益。中建五局辩称，一审法院认定事实清楚，中建五局进行合法分包，证据显示中烟洛阳卷烟厂对该分包行为知情并认可，且一审法院已经查明中建五局对中烟洛阳卷烟厂享有到期债权，中深建公司对中建五局享有到期债权，中烟洛阳卷烟厂在欠付中建五局远超中建五局欠付中深建公司的前提下。理应由其承担偿付义务。中深建公司向一审法院起诉请求：1.判令中烟洛阳卷烟厂代位向中深建公司支付工程款8112400元及利息（利息按年利率6%计算，自2019年9月9日计算至实际履行完毕之日止），利息暂计算之起诉之日567868元；2.判令中烟洛阳卷烟厂承担案件的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2017年12月6日，中烟洛阳卷烟厂与中建五局签订《土建工程施工一标段（联合工房、生产管理及后勤服务用房）施工合同》一份，由中建五局承建中烟洛阳卷烟厂易地技改项目土建工程施工一标段（联合工房、生产管理及后勤服务用房），计划开工日期为2017年12月7日，计划竣工日期为2019年4月26日，工期总日历天数为505天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价格为139350775.21元，价格形式为单价合同。双方对付款方式、竣工验收、专业分包、工程监理等事项均在合同专用条款中进行了约定。2018年10月16日，中建五局与中深建公司签订了《洛阳卷烟厂易地技改一标段项目装饰装修工程专业分包合同》，由中深建公司承包洛阳卷烟厂易地技改项目土建工程施工一标段（联合工房、生产管理及后勤服务用房），分包范围：本工程项目第三人总包合同工作范围内洛阳卷烟厂易地技改一标段工程施工图纸文件（包括施工图纸、设计变更、技术核定单和发包人指令）范围内室内除结构岩棉板和玻纤板以外的装饰、门窗、室内二次结构防水、防爆墙、外墙保温及涂料、栏杆等合同范围内装饰装修工程（最终以原告实际施工内容为准）。开工日期为2018年12月25日，竣工日期为2019年4月26日，总日历工作天数为122天。暂定合同总价（含税）为22582960元，其中（不含税）为20529964元。同日，中建五局与中深建公司签订了《中建五局洛阳卷烟厂易地技改一标段项目消防工程专业分包合同》，由中建五局承包中烟洛阳卷烟厂易地技改项目土建工程施工一标段（联合工房、生产管理及后勤服务用房），分包内容及范围：洛阳卷烟厂易地技改项目土建工程施工一标段（联合工房、生产管理及后勤服务用房）项目工作范围内（含施工蓝图、设计变更、技术核定单和甲方指令）相关消防工作内容，包括但不限于消火栓系统、通风系统等主合同范围内专业工程所需的预留预埋，穿线、安装及调试等工作，施工内容最终以甲方确定为准；甲方可根据分包人在质量、进度、安全文明施工等方面的表现或者其他外在因素的影响，对分包范围进行调整，分包人不得有异议。总日历工作天数为122天。暂定合同总价（含税）为3937500元，其中（不含税）为3579545元。2019年9月23日，中建五局向中烟洛阳卷烟厂出具《竣工交付验收报告》一份，其内容显示涉案项目的室内地面、墙面、吊顶等装饰装修工程已完工，经自检合格，具备交付使用验收条件，现移交建设单位。监理单位郑州中兴工程监理有限公司在该报告上签署“同意初验收”并加盖公章。2020年7月1日，中烟洛阳卷烟厂易地技术改造项目（一标段）建设工程进行了消防验收，经验收该工程合格，建设单位中烟洛阳卷烟厂、施工单位第三人中建五局等、监理单位郑州中兴工程监理有限公司均在消防验收申报表上签字盖章确认。2020年12月1日，经施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位共同竣工验收，中烟洛阳卷烟厂易地技术改造项目联合工房、生产管理及后勤服务用房项目均验收合格。另查明，2020年12月25日，中深建公司与中建五局签订《洛阳卷烟厂装饰装修工程项目分包结算书》一份，经结算，关于中烟洛阳卷烟厂装饰装修工程报送金额为17166059.90元，项目部初审金额为17166059.90元，中建五局审定金额为17166059元。同日，中深建公司与中建五局签订《洛阳卷烟厂消防工程项目分包结算书》一份，经结算，关于中烟洛阳卷烟厂消防工程报送金额为3905674.92元，项目部初审金额为3905674.92元，中建五局审定金额为3905674元。又查明，关于本案涉案装饰装修工程与消防工程的已付款情况，中建五局通过银行转账共13份转账凭证，合计已付工程款15140000元。根据中深建公司与中建五局签订的两份分包合同的约定，中建五局每月按照实际发生工程量的75%支付工程款，累计付款已达合同价的75%后停止支付，变更部分的工程款支付不得超过工程变更费用的60%，剩余部分待单项（位）工程竣工结算审计后（验收合格）再支付至结算定案金额的97%，余3%为工程质保金，质保期两年，质保期满后一个月内扣除相关维修费用后一次性无息支付。截至2020年6月4日，中建五局共向中深建公司支付工程款15140000元，现工程已经竣工验收并投入使用，按照双方合同约定中建五局应付至工程款总额的97%。依据中建五局与中深建公司双方结算书初审审定金额，中建五局还应付中深建公司工程款（17166059元+3905674元）-15140000元×97%=5753781元，其余3%工程款为质保金，待质保期满后按合同约定返还。2020年8月9日，中建五局向中烟洛阳卷烟厂提出结算申请书一份，其内容显示洛阳卷烟厂易地技术改造项目一标段（联合工房、生产管理及后勤服务用房）项目已按期完成合同全部内容，经验收合格，现申请结算。工程结算送审金额为181736448.6元。2020年8月29日，建设单位中烟洛阳卷烟厂签署“同意送审，建设方初审金额155640000元”。2021年1月5日，中烟洛阳卷烟厂向中建五局发出《催告函》一份，向中建五局催告核对审计结果。截止本案判决之日，本案涉案工程中烟洛阳卷烟厂与第三人中建五局仍未能对工程款结算完成，但是依据初审金额可以确认中烟洛阳卷烟厂欠付中建五局工程款数额大于本案中建五局应付中深建公司工程款数额。截止本案判决之日，中建五局未向中烟洛阳卷烟厂提起诉讼或者仲裁主张中烟洛阳卷烟厂欠付的工程款。以上事实由当事人出具的合同、结算书、验收报告、当事人陈述等证据在卷资证。一审法院认为，中烟洛阳卷烟厂与中建五局签订的《河南中烟工业有限责任公司洛阳卷烟厂易地技改项目土建工程施工一标段（联合工房、生产管理及后勤服务用房）施工合同》、中建五局与中深建公司签订的《洛阳卷烟厂易地技改一标段项目装饰装修工程专业分包合同》、《中建五局洛阳卷烟厂易地技改一标段项目消防工程专业分包合同》均系当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，依法应予保护。涉案工程已经经过竣工验收合格并已投入使用，中烟洛阳卷烟厂应当按照合同约定支付工程款，中建五局也应当向中深建公司履行支付工程款的义务。依据相关法律规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。本案中，涉案工程已经竣工验收且投入使用，工程款也已经审定，中深建公司与中建五局及中烟洛阳卷烟厂之间的债权均已到期。中建五局不履行其对中深建公司的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向中烟洛阳卷烟厂主张其享有的到期债权，致使中深建公司的到期债权未能实现，中深建公司有权向中烟洛阳卷烟厂主张代位权，实现债权。且本案债权不是专属于债务人的自身债权，中深建公司向中烟洛阳卷烟厂主张代位权有事实和法律依据，应予支持。关于中烟洛阳卷烟厂辩称中深建公司与中建五局系违法分包法律关系，依据中烟洛阳卷烟厂与中建五局签订的施工合同约定，禁止分包的工程为主体工程，本案中建五局将装饰装修项目和消防项目分包给具备相关施工资质的中深建公司，该分包项目并非禁止分包的主体工程，并且在涉案项目的工作微信记录中显示中烟洛阳卷烟厂涉案合同签订人马少军与中深建公司多次有业务联系，显然对中深建分包工程知情并认可，因此中烟洛阳卷烟厂主张中深建公司与中建五局系违法分包与事实不符，不予采信。综上所述，中深建公司与中建五局存在分包合同关系，双方经结算，中建五局欠付中深建公司工程款，中深建公司对中建五局享有到期债权。中烟洛阳卷烟厂与中建五局存在建设工程施工合同关系，双方经初审，中建五局对中烟洛阳卷烟厂享有到期债权，且该债权数额远大于中深建公司主张代位的债权数额，中深建公司以自己名义代位向中烟洛阳卷烟厂主张债权，于法有据，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》法释﹝1999﹞19号第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、中烟洛阳卷烟厂于本判决生效后十日内支付中深建公司工程款5753781元及利息（利息自主张之日即2020年11月26日起参照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、驳回中深建公司其他诉讼请求。如中烟洛阳卷烟厂未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取36281元，由中烟洛阳卷烟厂承担26281元，由中深建公司承担10000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”本案中，涉案工程已经竣工验收且投入使用，工程款也已经审定，中深建公司与中建五局及中烟洛阳卷烟厂之间的债权均已到期。中建五局不履行其对中深建公司的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向中烟洛阳卷烟厂主张其享有的到期债权，致使中深建公司的到期债权未能实现，中深建公司有权向中烟洛阳卷烟厂主张代位权，实现债权。且本案债权不是专属于债务人的自身债权，中深建公司向中烟洛阳卷烟厂主张代位权有事实和法律依据，应予支持。中烟洛阳卷烟厂上诉称中深建公司与中建五局系违法分包法律关系，本案中建五局将装饰装修项目和消防项目分包给具备相关施工资质的中深建公司，该分包项目并非禁止分包的主体工程，并且在涉案项目的工作微信记录中显示中烟洛阳卷烟厂涉案合同签订人马少军与中深建公司多次有业务联系，显然对中深建分包工程知情并认可，因此，中烟洛阳卷烟厂上诉提出中深建公司与中建五局系违法分包与事实不符，本院不予支持。中深建公司与中建五局存在分包合同关系，双方经结算，中建五局欠付中深建公司工程款，中深建公司对第中建五局享有到期债权。中烟洛阳卷烟厂与中建五局存在建设工程施工合同关系，双方经初审，中建五局对中烟洛阳卷烟厂享有到期债权，且该债权数额远大于中深建公司主张代位的债权数额，中深建公司以自己名义代位向中烟洛阳卷烟厂主张债权，于法有据。综上所述，中烟洛阳卷烟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52076元，由河南中烟工业有限责任公司洛阳卷烟厂负担。本判决为终审判决。审判长  范振洋审判员  姬秋萍审判员  董 鹏二〇二一年六月二日书记员  张嘉楠