四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终9326号 上诉人（原审原告）：谢洁，女，1991年1月19日出生，汉族，住四川省大邑县。 委托诉讼代理人：何文浩，四川大益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海拉谷谷时装有限公司，住所地：上海市嘉定区江桥镇华江路1078号第3幢。 法定代表人：康华珂，执行董事。 委托诉讼代理人：苟小燕，女，公司员工。 上诉人谢洁与被上诉人上海拉谷谷时装有限公司（以下简称拉谷谷公司）劳动争议一案，不服四川省大邑县人民法院（2020）川0129民初2442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法适用普通程序独任不开庭审理。本案现已审理终结。 谢洁上诉请求：撤销一审判决并改判拉谷谷公司向谢洁支付赔偿金58860元。事实与理由：谢洁于2013年8月8日开始在拉谷谷公司大邑县百伦新辰百货专卖店从事促销工作。2020年8月31日，拉谷谷公司撤除大邑县百伦新辰百货专卖店；2020年9月1日即停止为谢洁缴纳社会养老保险；2020年9月3日，拉谷谷公司向谢洁发出调店通知，要求其于2020年9月9日到大邑县凯蒂凯旋城ＧＴ3005店上班，但拉谷谷公司根本未租赁该店，即工作地点并不存在（该事实在一审庭审中双方当事人予以确认）。拉谷谷公司却以谢洁“未按期到岗，违反员工手册中关于旷工的规定”为由将其开除，违反劳动合同法相关规定，应依法向谢洁支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院认定事实错误，请求二审法院予以改判。 拉谷谷公司辩称，（一）拉谷谷公司先与谢洁协商一致将其调岗至大邑县凯蒂凯旋城ＧＴ3005店上班，但谢洁到期未到岗，才未设立该店；（二）拉谷谷公司按照正常的内部人事流程进行人事调动、处理，并非违法解除劳动合同，不应支付赔偿金。 谢洁向一审法院起诉请求：判令拉谷谷公司支付谢洁经济赔偿金58860元。 一审法院判决：依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：驳回谢洁的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由谢洁负担。 谢洁在二审中提交《成都市社会保险个人参保缴费证明》，拟证明：拉谷谷公司于2020年9月1日停止为谢洁缴纳社会养老保险。拉谷谷公司对该证据无异议。本院认为，拉谷谷公司对谢洁提交的前述证据不持异议，能够证明该公司于2020年9月1日起停止为谢洁缴纳社会养老保险，本院对该证据予以采信；谢洁在一审中提交其与另案当事人邱太琳、周洪霞于2020年9月9日下午2点前往大邑县凯蒂凯旋城未见拉谷谷公司发出到岗通知中“ＧＴ3005店”的视频。拉谷谷公司在一审中质证称“凯旋城的工作地是没有问题的，谈好了没有正式签，也是原告没有到岗，所以没有产生经营，这个点也就取消了。”本院认为，该视频已反映出拉谷谷公司在其向谢洁发出的到岗期间，并未设立大邑县凯蒂凯旋城ＧＴ3005店，本院对该证据予以采信。 谢洁对一审查明事实无异议，但补充：拉谷谷公司已于2020年9月1日开始停止为谢洁缴纳社会养老保险；拉谷谷公司并未设立大邑县凯蒂凯旋城ＧＴ3005店。拉谷谷公司在答辩时已经认可前述事实，本院予以确认。 拉谷谷公司二审中未提交新证据，对一审认定的事实无异议、无补充，本院对一审查明的事实予以确认。 根据当事人的陈述及审查确认的证据，本院二审另查明，谢洁于2013年8月8日入职拉谷谷公司。 经核查一审卷宗本院二审另查明，（一）拉谷谷公司在一审中提交谢洁工资明细，应税工资如下：2019年9月为4967元、2019年10月为4139元、2019年11月为5245元、2019年12月为4398元、2020年1月为5183元、2020年2月为2688元、2020年3月30日为3600元、2020年4月为3755元、2020年5月为3293元、2020年6月为3503元、2020年7月为2654元、2020年8月为3668元，合计为47093元，平均应税工资为3924.42元。 （二）拉谷谷公司于2020年9月3日通过微信向谢洁发出通知，载明：谢洁你好，大邑百伦GX1903合同到期撤柜，由于公司门店业务发展需要，公司在9月3日做出将你派遣到凯旋城购物中心（GT3005）店继续营业员工作，因公司人员需要，请你于2020年9月9日下午2点到岗，如逾期未到凯旋城购物中心上班，我司将做旷工处理，连续旷工三天将解除劳动关系，公司将不做出任何经济补偿，收到请回复。 本院认为，本案二审的争议焦点为：拉谷谷公司应否向谢洁支付违法解除劳动合同赔偿金58860元。针对前述争议焦点，本院评述如下： 首先，拉谷谷公司系违法解除与谢洁的劳动关系。二审已查明，拉谷谷公司于2020年9月1日停止为谢洁缴纳社会养老保险，在未设立大邑县凯蒂凯旋城ＧＴ3005店时，即向谢洁发出调岗通知，要求其于2020年9月9日下午2点到岗，又以谢洁未按期到岗，违反《员工手册》中“旷工”的规定，于2020年9月11日向谢洁邮寄送达《用人单位解除劳动合同证明》。本院认为，拉谷谷公司在撤除大邑百伦新辰百货专卖店时，应当为谢洁提供确实存在的工作场所及谢洁能够提供劳动的条件，但该公司并未履行前述义务，谢洁并未构成“旷工”。即使按照拉谷谷公司向谢洁发出的“连续旷工三天将解除劳动关系”的调岗通知内容，只有在谢洁连续三天未到岗的情况下，拉谷谷公司才有权解除劳动关系。事实上，谢洁于2020年9月9日下午两点已前往了拉谷谷公司通知载明的到岗地点；拉谷谷公司未满三天即向谢洁发出《用人单位解除劳动合同证明》。因此，谢洁并未旷工，拉谷谷公司解除与谢洁的劳动合同违法。 其次，拉谷谷公司应当向谢洁支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”以及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算……”的规定，结合二审查明双方终止劳动关系前十二个月谢洁的月平均工资为3924.42元，其按3924元计算赔偿金系谢洁对自身权利的处分，不违反法律的规定，本院予以确认。结合谢洁入职时间为2013年8月8日，离职时间为2020年9月11日，拉谷谷公司应向谢洁支付赔偿金58860元（3924元/月×7.5个月×2倍）。谢洁的该项上诉主张，有事实和法律依据，本院予以支持。 综上所述，谢洁的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省大邑县人民法院（2020）川0129民初2442号民事判决； 二、上海拉谷谷时装有限公司于本判决生效之日起十五日内向谢洁支付赔偿金58860元； 三、驳回谢洁的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上海拉谷谷时装有限公司负担（谢洁已预付，在执行时由上海拉谷谷时装有限公司一并向谢洁支付）。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  冯 燕 二〇二一年六月二十三日 法官助理  陈 莉 书 记 员  谢彦君