广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书(2021)粤0402民初5270号原告：陈蓉英，女，汉族，1968年1月8日出生，身份证住址广东省珠海市香洲区××××××××××××××××，公民身份号码420××××××××××××426。委托诉讼代理人：黄淇钰，女，汉族，1999年7月28日出生，公民身份号码440××××××××××××724,系原告女儿。被告：中国铁塔股份有限公司珠海市分公司，住所地珠海市横琴新区×××××××××-1333，统一社会信用代码914××××××××××××491。负责人：陈达进。原告陈蓉英诉被告中国铁塔股份有限公司珠海市分公司（以下简称“铁塔公司珠海市分公司”）排除妨害纠纷一案，本院于2021年2月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈蓉英及其委托诉讼代理人黄淇钰到庭参加诉讼，被告铁塔公司珠海市分公司经本院邮寄送法开庭传票和应诉材料，无正当理由逾期未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陈蓉英向本院提出诉讼请求：1.请求判决中国铁塔股份有限公司珠海市分公司排除妨害，无条件拆除由中国铁塔股份有限公司珠海市分公司非法安装在珠海市香洲区xxxxxxxxxxxx房屋顶层的电信基站；2.本案诉讼费由被告中国铁塔股份有限公司珠海市分公司承担。事实和理由：原告陈蓉英居住位于香洲区xxxxxx楼及xx楼xx户，本栋楼房总数为27层。2020年12月中旬xxx栋业主偶然发现楼顶天台公共局域无端多了几个白色大箱。经询问本小区管理处，陈蓉英得知xxx栋房屋顶层安装着由中国铁塔股份有限公司珠海市分公司所有的庞大的移动基站设施。经在小区业主群里询问，以及后续咨询华发新城第三期管理处，中国铁塔股份有限公司珠海市分公司在xxx栋楼顶上安置的基站未取得本栋楼房任一住户的同意，且小区管理处多次表示未有与中国铁塔股份有限公司珠海市分公司签署任何合同，此表述被记录于第二次与管理处会面的笔录中。陈蓉英及xxx栋住户于是向华发新城三期管理处投诉，要求拆除违法建设的移动装置。在与小区管理处的三次会面中，铁塔公司相关负责人到场一次，但未达成有效共识。其要求业主自发走访xxx栋，获取三分之二业主同意拆除的签名，在已经侵权的大前提下，珠海铁塔公司为逃避责任，将他们本应在建设之前做但没有做的事情推卸给无辜的业主。目前，xxx栋己有过半数业主自发签名，坚决要求中国铁塔股份有限公司珠海市分公司近期无条件拆除xxx栋楼顶全部移动基站设备。鉴于中国铁塔股份有限公司珠海市分公司对业主们提出的拆除诉求采取回避、拖延之势。陈蓉英故提起诉讼，以维护自身的合法权益。原告认为1.依据《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第8条规定：电梯井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅和过道、地下室、值班警卫室以及其他功能上为整栋建筑服务的公共用房和管理用房建筑面积属于公用建筑面积，计入分摊面积。《民法典》274、275条规定：属于业主共有的部分包括：建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分。因此，应认定xxx栋楼顶属于业主共有部分。2.根据《民法典》271条(业主对共有部分享有共同管理权力)业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分的所有权以及对专有部分以外的共有部分的共有和共同管理权。根据《民法典》278条“下列事项由业主共同决定(一)制定和修改业主大会议事规则;(二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；(五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；(六)改建、重建建筑物及其附属设施；(七)有关共有和共同管理权的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”的规定。因此，铁塔公司珠海分公司使用xxx栋楼顶用于设立案涉基站需先依法经业主同意。3.根据《建筑物区分所有权纠纷司法解释》第十四条：“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持”的规定。因此，xxx栋xxxx住户作为业主，属于共有部分的权利人，可以依法请求铁塔公司珠海分公司排除妨害，拆除其所安装的基站设备。4.依据《中华人民共和国电信条例》47条：有关设置基站通知，在民用建筑物上设置基站的，应当在建站15天，持基站选址认定书，通知相关建筑物的产权人或者使用人。5.根据《民法典》187条，业主对建设单位、物业服务企业或者其他管理人以及其他业主侵害自己合法权益的行为，有权请求其承担民事责任。中国铁塔公司珠海分公司属专业技术服务业，经营公司以牟利为目的，是一家独大的行业垄断性的经营公司，通过提供通讯服务赚取利润。铁塔公司珠海分公司未经过业主的同意，非法使用公有区域，这是公然蔑视法律赋予业主的权益。xxx栋全体业主在本案中面对侵权方铁塔公司属弱势群体，铁塔公司珠海分公司在已经了解业主反对将基站安装在河边的情况下将基站直接安装在了居民楼内。铁塔公司设立在xxx栋楼上的基站是为提供有偿通讯服务，此为经营性行为而并非公共利益,但在其中一次会面，中国铁塔公司珠海分公司利用国家利益为幌子为其营业的侵权行为开脱，以此侵害弱势群体以及混淆视听。鉴于铁塔公司珠海分公司在居民屋顶设立通信基站的行为是营业性行为，改变了屋顶的使用用途，且未经有利害关系的业主或权利人同意。因此，为维护自己的合法权利，以及维护法律的权威性，原告现决定根据《民法典》第二百七十一条第七项的规定，有关共有和共同管理权的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意之规定，《建筑物区分所有权纠纷司法解释》第十四条：“第十四条建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持”。原告陈蓉英为其诉称向本院提交如下证据：1.身份证、房产证复印件；2.案涉移动基站图片；3.华发物业工作联系函；4.第二次与xxxxx期物业管理处就移动设备拆除的会面笔录；5.《核工业二三0研究所监测报告》；6.xxx栋常住业主签名；7.中国铁塔股份有限公司珠海市分公司文件；8.商品房买卖合同。被告铁塔公司珠海市分公司未提交答辩意见，也未提交证据。本院经审理认定事实如下：原告陈蓉英于2010年向珠海华发实业股份有限公司购买珠海市××××××（xxxx）xxxx房（以下简称xxxx房），房产系上下两层结构，原告实际可使用26层、27层，案涉房产规划用途为住宅。原告提交2021年2月拍摄的xxx栋屋顶情况照片，显示xxx栋屋顶上安装有白色设备柜，其中较矮柜子外部显示有锈迹，较高柜子外表漆面较新。照片细节显示出柜子系固定在xxx栋屋顶，由电线和其他信号设备组成。原告提交2021年1月6日珠海华发物业管理有限公司华发新城管理处向铁塔公司珠海市分公司发出的《工作联系函》，该函件概要为“关于华发新城业主反馈xxx栋通信基站事宜”，内容为“华发新城三期xxx栋楼顶为通信基站，上月贵司在原基础上进行5G系统升级工程改造，目前已完工，近期收到业主反映基站报建、选址、安全辐射等多个问题，我出安排多次沟通未达成一致意见，业主强烈建议对xxx栋楼顶基站进行拆除、搬迁。根据相关法律法规，xxx栋顶层为业主共有部分，任何单位和个人不得擅自占有、处分。综上所述，结合业主诉求，贵司尽快对华发新城xxx栋基站进行拆除、迁移，望贵司落实整改，反馈为盼”。原告提交一份与珠海华发物业管理有限公司华发新城管理处胡经理的会面记录一份，表示华发新城管理处未与铁塔公司珠海市分公司xxx栋屋顶设备和场地签订任何合同或协议。原告举证一份由xxx栋业主签名的《关于强烈要求中国铁塔公司珠海分公司立即拆除非法安装在珠海华发新城xxx栋屋顶的通信基站》，原告陈述xxx栋共有75户，其中42户签名认为应该拆除楼顶基站。在庭审中，原告提交铁塔公司珠海市分公司《关于华发新城xxx栋通信网络升级的公示》、《核工业二三0研究所监测报告》和珠海市国资委《关于支持5G通信设施建设的通知》（珠国资〔2019〕412号）三份材料。原告陈述在2021年1月11日，被告针对xxx栋通信网络升级进行公示。《关于华发新城xxx栋通信网络升级的公示》内容为“我司拟对贵小区xxx栋楼顶原有通信基站进行5G网络升级（此站点在华发新城预售之前，已按照政府网络要求经规划建设），此次升级属于正常网络升级，扩容升级的设备及数据符合国家相关标准，公示时间为2021年1月12日至2021年1月16日”。原告陈述该公示附件为《核工业二三0研究所监测报告》和珠海市国资委《关于支持5G通信设施建设的通知》（珠国资〔2019〕412号），原告表示监测报告系铁塔公司珠海市分公司提供给业主的，但是该环境监测报告系2019年11月4日监测的，本案中5G基站是在2020年12月21日建成，铁塔公司珠海市分公司企图用错误信息敷衍当事人。珠海市国资委《关于支持5G通信设施建设的通知》要求国有企业所在的办公楼及所属商业楼要平等向企业开放，公共建筑应当免费开放，全文完全没有涉及住宅区域，也没有许可被告在侵权的基础上进行建设。原告提交案涉房产的《商品房买卖合同》，主张在该合同第十四条的中没有关于xxx栋楼顶已经规划或建设网络基站的内容，移动基站并不包含在出卖人关于基础设施、公共配套建设正常运行的承诺中。在本案审理过程中，本院向珠海市自然资源局发函调查核实:1.珠海市××××××华发新城小区××××顶楼有无规划建设通信基站？2.如有规划建设通信基站，何时通过规划审批，具体规划情况如何？2021年6月3日，珠海市自然资源局复函本院，内容为：1.根据已批复成果《珠海市5G基站和智慧杆布局规划》中香洲5G基站设施布置图（附件1），此处有一规划改建楼面基站。2.根据已发布实施的《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》（附件2）第四十六条与《关于简化基站规划报建程序函》（附件3）关于建筑楼面的附着式基站的相关规定，此基站免于申领《建设工程规划许可证》，无需向我局申请规划审批。经查，珠海市自然资源局复函附件中《珠海市5G基站和智慧杆布局规划（2020-2022）》显示华发新城xxx栋顶楼有一处改建楼面基站，《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》（2021年3月15日修正）第四十六条规定“属于下列范围的建（构）筑物，建设单位或者个人可以免于申领建设工程规划许可证，但是应当根据相关主管部门的要求进行建设：（七）下列建筑物外部附属构筑物、构件：4.用于安装无线电发射设施（塔、基站、铁架、斜拉杆等）而建造的构筑物”。2020年9月7日珠海市自然自然资源局发布《关于简化基站规划报建程序函》第一条“本文所指基站主要指在公共道路、公共绿地、开阔空地等区域建设的独立式基站（包括承台、机柜、外电、天线等配套设施）。依托建筑楼面、墙面、路灯杆、监控杆、电力杆塔等建（构）筑物或设施建设的附着式基站，其规划报建程序与基站所附着物报建程序一致”；第三条参照《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第四十八条、第四十九条规定，根据《广东省自然资源厅关于继续深化若干规划用地改革事项的通知》（粤自然资函〔2020〕552号）要求，独立式基站可免于办理建设工程规划许可证，但应满足以下要求：（二）铁塔公司（或通信运营单位）实施前，应根据相关职能部门的要求在项目现场进行公示，并妥善处理公示反馈意见。对于上述珠海市自然资源局复函内容，原告陈蓉英表示案涉基站的免于申领规划许可证不能等同于铁塔公司的建设不受民法典的管制，且自然资源局也要求铁塔公司在建设前进行现场公示。本院认为，本案的争议焦点在于被告铁塔公司珠海市分公司在xxx栋楼顶放置通信基站设备是否应当经过业主同意。本案法律事实发生在民法典施行前，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应当适用《中华人民共和国物权法》及相关司法解释有关规定。根据《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]7号）第三条“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定物业法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防公共照明等附属设施、设备、避难层、设备层或者设备间等结构部分”的规定，应认定xxx栋楼顶属于业主共有部分。《中华人民共和国物权法》第七十二条规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务”。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定的：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”的规定，被告铁塔公司珠海市分公司使用xxx栋楼顶用于设立案涉基站需依法经业主同意。本案中珠海市自然资源局复函对案涉5G基站的规划和报建要求进行了说明并提交了《关于简化基站规划报建程序函》，案涉5G基站属于依托xxx栋楼面所建设的附着式基站，其规划报建程序应与案涉xxx栋报建程序一致。一方面案涉xxx栋规划和建设时间早于我国4G、5G移动通信技术，被告铁塔公司主张其为在原4G基站基础上改建5G基站，但被告铁塔公司未能提交案涉xxx栋规划建设4G基站的材料，另一方面被告使用案涉楼面改扩建5G基站，其基站设施、设备和基站规模明显与4G基站不同，应当在建设前获得xxx栋业主的表决同意，但是被告铁塔公司珠海市分公司未提交证据证明已经获得xxx栋业主的同意。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持”规定，原告作为业主，亦是共有部分的权利人，请求被告铁塔公司珠海市分公司排除妨害，拆除被告安装的基站设备，理据充分，本院予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国物权》第七十二条、第七十六条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告中国铁塔股份有限公司珠海市分公司于本判决发生法律效力之日起三十日内排除妨害、拆除设置于珠海市香洲区南屏镇华发新城xxx栋房屋顶层的电信基站。案件受理费人民币50元，由被告中国铁塔股份有限公司珠海市分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  刘晓亮二〇二一年六月十八日书记员  张烔尉余晓曼