文书内容重庆市大足区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0111民初5139号原告：晟民建设有限公司，住所地浙江省金华市婺城区环城南路以南、双龙南街以东新洲丽晶综合楼1706-1707号，统一社会信用代码9133070175591058XW。法定代表人：缪德兴，董事长。委托诉讼代理人：涂和，重庆市沙坪坝区歌乐山法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘吉健，重庆市沙坪坝区歌乐山法律服务所法律工作者。被告：重庆市大足区永宏房地产开发有限责任公司，住所地重庆市大足区棠香街道办事处宏声商业广场6区A01、05、07号门市，统一社会信用代码91500225660873413Q。法定代表人：刘廷斌，董事长。委托诉讼代理人：谢智军，男，1964年9月11日出生，汉族，住重庆市巴南区，系该公司办公室主任。原告晟民建设有限公司(以下简称“晟民建设公司”)与被告重庆市大足区永宏房地产开发有限责任公司(以下简称“永宏房产公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月12日立案，先依法适用简易程序，由审判员黄公立独任审判，后转为普通程序，由审判员杨灿担任审判长、审判员黄公立、人民陪审员徐元开组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告晟民建设公司的委托诉讼代理人涂和到庭参加了第一次、第二次庭前会议和2021年6月16日的开庭审理,被告永宏房产公司的委托诉讼代理人谢智军到庭参加了第一次、第二次庭前会议，但未到庭参加2021年6月16日的开庭审理。本案现已审理终结。晟民建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款4000000元及其利息（以4000000元为基数从2012年1月起按照人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）四倍利率计算利息直到付清之日止）；2.本案诉讼费、司法评估费、保全费全部由被告承担。庭审中原告将第一项诉讼请求变更为：判令被告立即支付原告工程款250000元及其利息（以250000元为基数从2020年10月12日起诉时起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息直到付清之日止）。事实及理由：原、被告在2009年5月27日就重庆市大足区北环二路的御墅林枫的园林、景观工程订立了施工合同，约定了单价和施工内容、结算方式、付款方式等，在原告依约履行完成后并将所有项目原件依照被告指定的审计机构进行审计，但是被告一直责令其不予审计结算。为此，原告每年派人来回催告令被告支付款项，被告都以没钱和股东退出为由拒不支付。无奈之下，在被告其余股东建议下才提起诉讼，望法院依法判决。永宏房产公司辩称，原告公司是4个股东合伙的（温永斌、董永强、王志新、吴启洪），董永强、王志新、吴启洪不认可该工程款，温永斌也不敢认这笔工程款，同时该工程量未经审计，款项有些不属实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2009年5月27日，发包方永宏房产公司（甲方）与承包方金华市鼎盛市政园林有限公司（乙方）签订《永宏御墅林枫一期景观园林工程施工合同》，合同约定甲方将御墅林枫一期景观、园林工程发包给乙方施工，合同还对工程概况、工程承包范围、工程承包方式、合同价款工程结算、工程款支付、工程质量、双方责任、违约责任等作了约定。庭审查明，该合同的施工范围包括了名义上的一期、二期景观园林工程的范围。二、合同签订后，原告进场施工，现御墅林枫景观园林工程已竣工验收交付使用。原告向被告指定的审计机构“浙江中兰工程项目管理有限公司”提交了相关结算资料，但浙江中兰工程项目管理有限公司至今未作出审计结论。三、第一次庭前会议中原告提供其单方制作的《御墅林枫一期景观园林工程结算书》和《御墅林枫二期景观园林工程造价汇总》，该结算书和造价汇总对一期和二期工程价款确定为6667296元和4005458元，共计10672754元。被告庭审中对上述原告所计算的工程价款有异议，认为必须以审计作为依据。原告于2020年11月10日申请对工程造价进行司法鉴定，2020年11月23日本院依法委托重庆浩欣工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，2021年6月2日，重庆浩欣工程造价咨询有限公司作出浩欣造价[2021]鉴0601号《工程造价司法鉴定意见书》。鉴定结论意见：工程鉴定意见分为可确定的工程造价鉴定意见和供选择性的工程造价鉴定意见，可确定的工程造价鉴定金额为7577157元（大写：柒佰伍拾柒万柒仟壹佰伍拾柒元），可供选择性的工程造价鉴定金额为548873元（大写：伍拾肆万捌仟捌佰柒拾叁元）。鉴定结论意见具体情况说明：(1)可确定的工程造价鉴定意见……(2)供选择性的工程造价鉴定意见。对于原告和被告双方存在争议，且双方无法达成一致意见的项目，由于涉及认定原则问题，我们无法准确判断，因此，在本次造价鉴定中，我们只能将金额计算列出，作为供选择性鉴定意见提供给法院，供法院向原告和被告调查和审理时选用。具体详见下表：             供选择性的工程造价鉴定意见汇总表                  序号              项目名称              单位              鉴定金额（元）              情况说明                  一              原告主张应增加的造价              元              548 873.00                                1              千层石              元              209 844               原告与被告工程量相差约349.74吨。现无法准确计算工程量。如此项成立，则需增加原告此笔费用。                  2              河浪石4-6cm              元                    42942.96                    原告已实施此项工作，被告未计取价款。现无法准确计算工程量。如此项成立，则需增加原告此笔费用。                  3              河浪石20-40cm              元              16604.64              原告已实施此项工作，被告未计取价款。现无法准确计算工程量。如此项成立，则需增加原告此笔费用。                  4              花岗石打排水孔              元              33120              合同无单价，工程量确定。被告未计取价款。如此项成立，则需增加原告此笔费用。                  5              水景350*350锈石黄柱整打              元              4608              合同无单价，工程量确定。被告未计取价款。如此项成立，则需增加原告此笔费用。                  6              50厚中国黑花岗岩刻诗              元              8400              合同无单价，工程量确定。被告未计取价款。如此项成立，则需增加原告此笔费用。                  7              50厚锈石黄花岗岩刻回纹              元              24883.2              合同无单价，工程量确定。被告未计取价款。如此项成立，则需增加原告此笔费用。                  8              30厚中国黑及黑金沙刻回纹              元              6182.4              合同无单价，工程量确定。被告未计取价款。如此项成立，则需增加原告此笔费用。                  9              苗木种植（绿化工程）              元              202 287.8               原告提供了苗木购置草签清单，但无文字说明是否用于本工程。如此项成立，则需增加原告此笔费用。      四、原告对可确定的工程造价鉴定金额为7577157元予以认可，对可供选择性的工程造价鉴定金额为548873元提出如下意见：1.对第1千层石209844元的问题，由于我们暂时无法提供证据，今后有证据后再主张；2.对第2项、第3项河浪石59547.6元的问题，在被告的一审鉴定中完全没有计取，但实际进行了施工，我们认为应当计取；3.对于第4-8项的问题，鉴定机构依照规定对单价作了建议，在工程量确定的情况下同意按建议的价款计算；4.对于第9项的问题，被告项目经理章辛象对苗木数量和单价进行签字确认，原告认为造价为202287.8元应当支付给原告。被告因未出庭，未对鉴定发表意见。五、鉴定人重庆浩欣工程造价咨询有限公司针对原告提出的问题作如下说明：1.已经确定千层石的量（双方无争议部分）在已确定的造价部分进行了计取，双方对量有争议的部分为349.74吨，由于量上双方有争议，鉴定人无法确定，是否计取有人民法院判断；2.第2-3项均为河浪石，双方在核价单上已经确定单价，依竣工图和现场查看确定有该项的实际施工，但是施工量无法确定，现当庭提供建议如下，是否采纳由人民法院判断：因为原告申报的总工程造价为是10672754元，被告实际已支付的工程款金额为610万元，说明被告至少认可610万元的工程量，建议法院按照被告认可上述两项金额的比率作为计算该项工程量的系数，即为0.57*59547.6元=33942.13元；3.第4-8项，工程量是确定的，因为此部分工作施工时间大概在2009年左右，时间久远无法准确核定实施期间的市场价格，考虑到本工程实施地点为重庆，且实施时间与重庆08定额相接近，故我司建议此部分工作直接费用套用重庆08定额类似子目计取，综合费仍然按原被告双方约定的20%执行，具体建议的价款金额详见《供选择工程造价鉴定（补充建议一览表）》；4.第9项，该部分原告只提供了苗木购置草签清单，但无文字说明是否用于该工程，因此由法院认定。《供选择工程造价鉴定（补充建议一览表）》载明：1.花岗石打排水孔，鉴定机构建议价19226.16元；2.水景350*350锈石黄柱整打，鉴定机构建议价3648.00元；3.50厚中国黑花岗岩刻诗，鉴定机构建议价5897.21元；4.50厚锈石黄花岗岩刻回纹，鉴定机构建议价18352.33元；5.30厚中国黑及黑金沙刻回纹，鉴定机构建议价5352.88元。以上5项合计金额为52478.58元。原告对鉴定人的上述说明予以认可。六、原告向重庆浩欣工程造价咨询有限公司垫付司法鉴定费108000元。七、金华市鼎盛市政园林有限公司于2009年12月2日变更为晟民建设公司。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，案涉纠纷的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，原告提起诉讼也在《中华人民共和国民法典》实施之前，因此，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。原、被告所签订的《永宏御墅林枫一期景观园林工程施工合同》为双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同法有效。双方均应按合同约定履行权利义务，原告进场施工完毕、且交付使用后，双方应按合同约定进行结算。由于双方对工程价款发生争议，未能按约定进行结算，截止于原告起诉之日浙江中兰工程项目管理有限公司也未能对工程价款出具相关意见。庭审中，经原告申请，本院委托进行司法鉴定，鉴定意见：可确定的工程造价鉴定金额为7577157元，可供选择性的工程造价鉴定金额为548873元。原告对鉴定意见所认定的确定的造价7577157元予以认可，对可供选择性的工程造价鉴定金额为548873元发表了意见，鉴定人针对原告的意见作出了说明，原告对鉴定人的说明亦表示认可。而对被告来说，无正当理由拒不出庭对鉴定发表意见，视为其对自己权利的放弃。因此，本院首先对鉴定意见中可确定的工程造价鉴定金额7577157元予以认定。其次，原告虽然对《供选择性的工程造价鉴定意见汇总表》的所有项均提出应计算的意见，但经鉴定人说明后对其中的第4-8项（《供选择工程造价鉴定（补充建议一览表）》），同意按鉴定人的建议价款计算，同时，本院认为，4-8项的工程量均是确定的，只是原被告在施工时未对单价进行核实或事后未达成一致意见，而鉴定人所作的价款建议是按照重庆地区的情况，结合08定额与合同约定的综合费用进行的评估价。该建议评估价的依据和理由均符合本案的实际情况和相关的建筑规范，本院对鉴定人建议的该部分价款52478.58元予以采纳并认定。第三，对于《供选择性的工程造价鉴定意见汇总表》中的第1项千层石价款的问题，因原告当庭表示：“由于我们暂时无法提供证据，今后有证据后再主张。”因此，本院对此项不予认定、不予处理，原告可在有证据后，另行进行诉讼。第四，对于《供选择性的工程造价鉴定意见汇总表》第2项、第3项河浪石价款的问题，鉴定人已充分说明，且当庭对该部分价款提出建议意见，即33942.13元。本院认为，鉴定人所作的说明符合本案的实际情况和相关建筑规范，因为单价已确定，根据竣工图和现场堪验确定实际已施工，但工程量没有计取的依据，双方又不能达成一致的意见，如不计算该部分价款显然不公平，被告开庭时未到庭，按原告自认被告已付工程款610万与原告申报的总工程造价10672754元比率作为计算该项工程量的系数，计取该部份价款具有一定的合理性，因而本院对鉴定人建议的该部分价款33942.13元予以采纳并认定。第五，对于《供选择性的工程造价鉴定意见汇总表》中第9项苗木种植价款的问题，原告虽然提出有被告项目经理章辛象对苗木数量和单价进行签字确认，但是根据鉴定人的说明，该部分原告只提供了苗木购置草签清单，并无文字说明是否用于该工程，同时，原告又未提供其他证据对草签清单进行补强，因此，无法确定该部分苗木是否用于案涉工程，本院对该部分价款不予以认定。上述本院认定的工程价款：确定部分价款7577157元、《供选择工程造价鉴定（补充建议一览表）》部分价款52478.58元、《供选择性的工程造价鉴定意见汇总表》第2项、第3项河浪石价款33942.13元，共计7663577.71元。抵扣原告自认的被告已付的工程付款610万元，被告下欠原告工程价款1563577.71元，应由被告支付给原告。因被告未按合同约定时间支付原告工程款，原告要求被告支付从起诉时起（2020年10月12日）按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息直到付清之日止的请求符合法律及相关司法解释的规定，本院予以支持。另，关于原告垫付的鉴定费108000元的承担问题，原告起诉时认为工程总价款为10672754元，而本院根据鉴定意见认定的为7663577.71元，本院考虑原告估价超出实际认定金额的情况，应由原告适当承担鉴定费才具有合理性，因此，该鉴定费用酌情由原告承担30000元，被告承担78000元。综上所述，本院对原告的部分诉讼请求予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告重庆市大足区永宏房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告晟民建设有限公司工程款1563577.71元及逾期付款利息(利息以1563577.71元为基数，从2020年10月12日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、被告重庆市大足区永宏房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内向原告晟民建设有限公司支付鉴定费78000元。三、驳回原告晟民建设有限公司的其他诉讼请求。如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，由原告晟民建设有限公司负担10000元，被告重庆市大足区永宏房地产开发有限责任公司负担16800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  杨 灿审 判 员  黄公立人民陪审员  徐元开二〇二一年六月十八日法官 助理  程 行书 记 员  邓 斯