湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终1596号上诉人（原审原告）：唐元香，女，1971年10月2日出生，汉族，住湖南省常宁市。委托诉讼代理人：邓承标，湖南功崇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐忠飞，男，1981年7月11日出生，汉族，住湖南省常宁市。上诉人（原审被告）：唐秋元，男，1987年10月3日出生，汉族，住湖南省常宁市。上诉人（原审被告）：唐国发，男，1977年9月8日出生，汉族，住湖南省常宁市。上诉人（原审被告）：唐杨凯，男，1974年9月5日出生，汉族，住湖南省常宁市。上诉人（原审被告）：唐春华，男，1969年11月28日出生，汉族，住湖南省常宁市。五上诉人共同委托诉讼代理人：吕宁红，常宁市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：唐友宝，男，1954年1月1日出生，汉族，住湖南省常宁市。被上诉人（原审被告）：唐军如（与唐友宝为父子关系），男，1987年6月9日出生，汉族，住湖南省常宁市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：周玉兰，湖南恒诚律师事务所律师。上诉人唐元香、唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华因与被上诉人唐友宝、唐军如提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2020）湘0482民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，经合议庭决定不开庭审理了本案。本案现已审理终结。唐元香上诉请求：撤销原判，依法改判其不承担责任，唐友宝、唐军如承担主要责任。事实和理由：1、一审查明的唐元香“在为房屋正面粉刷安装、调试作业吊架时，吊架脱落”跌落地面受伤的事实有失偏颇；实际是因唐友宝、唐军如提供的吊架支撑树折断，造成吊架脱落致唐元香跌落地面受伤；2、一审判决唐友宝、唐军如承担20%的民事赔偿责任不当，唐友宝、唐军如作为房屋外墙装修工程的定作人，选任没有建筑资质的承揽方，应当承担主要责任；3、唐元香自身不应承担20%的责任，其是按照唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华的安排临时帮忙上架提升吊架，没有重大过错。唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华共同上诉请求：撤销原判，依法改判其不承担赔偿责任。事实和理由：1、一审判决认定唐友宝、唐军如与唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华是承揽关系，唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华是接受劳务者不符合客观事实，属错误认定。实际上唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华与唐元香都是提供劳务者，唐友宝、唐军如才是接受劳务一方；2、一审判决对本案责任划分存在错误。唐友宝、唐军如作为接受劳务一方，应当承担80%的侵权赔偿责任。退一步讲就算本案是承揽关系，唐友宝、唐军如至少要承担50%的选任过失责任。唐元香辩称：其作为一名务工人员，在提供劳务过程中没有过错，应不承担责任。唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华辩称：同意唐元香的上诉意见，其与唐友宝、唐军如不是承揽关系，而是雇佣关系。唐友宝、唐军如辩称：一审查明的事实清楚，唐友宝、唐军如与唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华是承揽关系，因此，其应只承担选任过错。唐元香向一审法院起诉请求判令：唐友宝、唐军如共同承担其因提供劳务致伤而带来的经济损失427644.70元。其中：1、医药费129784.70元；2、伤残赔偿金129360元；3、取内固定手术费10000元；4、伤者误工费45000元；5、护理费68700元；6、住院生活补助金33800元；7、营养费6000元；8、交通费5000元等损失共计427644.70元，并承担诉讼费用。审理中，唐元香增加诉讼请求，要求唐友宝、唐军如赔偿精神抚慰金40000元，同时申请追加唐忠飞作为本案被告，与唐友宝、唐军如共同承担本案民事责任。唐忠飞申请追加唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华为本案被告。一审法院认定事实：唐友宝与唐军如系父子关系，共同居住。2018年8月1日，唐军如以唐友宝的名义向当地村委会申请建房，三层房屋主体完工后，唐友宝与唐忠飞口头约定，将新建房屋内外墙粉刷以85元／m2包工不包料方式交由唐忠飞承揽。唐忠飞承揽上述工程后，即与唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华商量共同施工，约定依当地习惯，“大工”负责内外墙粉刷，唐忠飞作为承揽人加计一天工时，其余按工时计酬；所请“小工”负责搅拌并运送砂浆，按150元／人天计算。唐元香为小工，负责搅拌并运送砂浆；内外墙粉刷所用吊架由唐忠飞提供，按每面墙100元的租金由房主唐友宝负担。嗣后，大家依约施工。2018年10月16日，唐忠飞、唐元香在为房屋正面粉刷安装、调试作业吊架时，吊架脱落，唐元香、唐忠飞从第三楼层高度跌落地面受伤。当即唐元香被送至常宁市人民医院抢救治疗，花诊疗费4540.66元。因唐元香伤情较重，当天转院至中国人民解放军联勤保障部队第九二二医院（原解放军第169医院）住院治疗，至2018年11月23日出院，住院38天，花诊疗费75973.50元，救护车费800元。诊断为：1、腰1.2椎体爆裂性骨折并双下肢截瘫；2、腰1、2、3双侧横突及腰4左侧横突骨折；3、腰1、3棘突骨折；4、腰1右侧椎弓根及腰2左侧椎板骨折；5、右侧第7、左侧第6、7肋骨骨折。2018年11月23日，唐元香至衡阳市新安康复医院住院治疗，至2019年1月29日，住院治疗67天，诊疗费24195.39元。2019年2月12日，唐元香至衡阳市新安康复医院住院治疗，至2019年4月17日，住院64天，诊疗费为14029.09元。2019年4月17日，唐元香至中国人民解放军联勤保障部队第九二二医院住院治疗，至2019年4月20日，住院3天，诊疗费为2417.50元。期间，唐元香于2019年1月2日、28日，4月16日在中国人民解放军联勤保障部队第九二二医院复查及购药，费用分别为565.23元、264.57元、160元。2019年4月19日，唐元香所受伤经衡阳市衡州司法鉴定所[（2019）临鉴字第W53号]鉴定为：1、唐元香伤残程度为一个级别六级伤残，一个级别十级伤残；2、误工期为伤后300天，在住院期间需要陪护一人，出院后需要陪护一人60天，营养期60日；3、后期取内固定手术费用为10000元。唐元香为此支付鉴定费2100元。另查明，唐友宝在唐元香、唐忠飞住院治疗期间支付医药费40000元，其中为唐元香支付的37340.66元，余款2659.34元用于唐忠飞的治疗。唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华无建筑执业资格证书，唐元香与唐忠飞无建筑施工特种作业操作资格证。对诉讼各方有争议的事实一审法院做如下评判一、关于唐友宝、唐军如与唐忠飞法律关系方面。唐友宝、唐军如辩称双方为加工承揽关系，唐忠飞则认为是劳务雇佣关系。该院认为，在判断唐友宝、唐军如与唐忠飞属承揽关系还是雇佣关系时，应当对从以下方面综合判断：①当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；②是否由一方指定工作场所、提供劳动工具、劳动设备以及限定工作时间；③是定期给付劳动报酬还是一次性结清劳动报酬；④是持续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；⑤当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如果双方当事人之间存在着控制、支配以及从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间、定期给付劳动报酬，并且一方提供的劳动是另一方生产经营活动的组成部分的，则可以认定为雇佣关系。反之，则应认定为承揽关系。本案中，唐友宝、唐军如为房主，将其所建房屋内外墙粉刷以85元／m2价格包工不包料方式交给唐忠飞等人施工，双方当事人之间不存在着控制、支配以及从属关系，按完成工作量结算劳动报酬，其情形符合承揽关系法律特征。因此，唐友宝、唐军如与唐忠飞间为承揽法律关系。二、关于唐忠飞与唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华之间的法律关系方面。唐忠飞认为，与唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华是合伙关系，共同承揽了唐友宝、唐军如所建房屋内外墙粉刷工程，唐元香是合伙体雇请的小工。唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华反驳称，案涉房屋内外墙粉刷工程是唐忠飞与唐友宝洽谈的，承包人是唐忠飞，我们只是提供劳务的一般劳动者，不是承包人，唐元香也不是我们雇请的，唐元香的人身损害与我们无关。审理中，唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华一致陈述，为同一地方村民，经常相约聚集承揽（包）当地村民房屋建设事务，是一种比照松散的劳动组织，大家约定俗成，工酬按“大、小工”分类结算，不论谁洽谈接手的建设事务或工程，只是加记一天工时（“大工”）作为报酬，“小工”负责搅拌、运送砂浆、砖石等零碎事宜，按150元／人日给付，“大工”按工程价款与实际工程总工时（含牵头承揽人加计的一天工时）计算出日工价（存在不同工程日工价不等现象），然后，各人依实际工时结算工酬，其特征是：多赚多得，少赚少得，盈利共享,亏损共担。因此，唐忠飞与唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华就案涉房屋内外墙粉刷工程而言，具有个人合伙法律特征，唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华为案涉工程合伙体成员，唐元香为合伙体雇佣的劳动者。三、本案责任主体及责任划分方面建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其他建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理”，第二十三条第二款“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”。即依照现行的建筑法律法规，对两层以上住宅的建设，必须要由有建筑施工企业资质的施工队承建，个体工匠须有施工资质审批手续。《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”。唐友宝明知唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华无建筑资质和施工资质审批手续，将所建三层房屋内外墙粉刷部分交由唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华承揽，存在选任过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华为案涉工程合伙体成员，唐元香作为劳动者，为该合伙体所雇佣，其人身损害是在为合伙体劳作过程中所发生，合伙体应对其损伤承担赔偿责任，由于案涉合伙体较为松散型，且当前已经解散，合伙体应负责任依法应由原合伙体成员唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华共同负担。唐元香作为劳动者，未取得建筑施工特种作业操作资格证，不具备专业技能，在未采取任何安全防范措施下，忽视自身安全，在高空中安装调试吊篮护架而跌落受伤，自身存在过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。结合本案实际，该院认为，唐军如与唐友宝为案涉房屋共有人，在本案定件、承揽中存在选任过错，应承担本案唐元香损失20％的民事赔偿责任；唐元香自身存在过错，酌情自负20％的民事赔偿责任；其余60％由唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华连带赔偿。四、关于唐元香的损失核定方面：1、医药费：122945.94元（含救护车费）,有唐元香的病历、医药费票据相佐，可以认定；唐元香提交的衡阳市全健堂大药房三张“药品蛋白”收款收据，金额10080元，因其真实性、合法性、关联性无法确认，不予认定；2、误工费：唐元香误工日期，经鉴定，确认为伤后300天，唐元香无固定收入，参照湖南省2019年农林牧渔业年平均工资43266元计算，其误工费为35561元（43266元/年÷365天/年×300天）；３、住院伙食补助费，按照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天）计算，经鉴定，唐元香住院174天，住院伙食补助费为17400元；4、护理费：唐元香经鉴定，住院174天，期间需要陪护一人，出院后需要陪护一人60天，护理期为234天，参照湖南省2019年农林牧渔业年平均工资43266元计算，其护理费为27738元（43266元/年÷365天/年×234天）；5、交通费：唐元香虽未提供票据，但唐元香就医花费一定的交通费用是必要的，故酌情考虑3000元;6、营养费：唐元香经鉴定，营养期为60日，按当地标准40元／天计算，营养费为2400元；7、残疾赔偿金：唐元香的损伤程度经鉴定“一个六级伤残，一个十级伤残”，六级伤残指数为50％，十级伤残附加指数为2%，唐元香年龄未达60周岁，按照湖南省2019年农村居民人均纯收入12936元/年标准，自定残之日计算二十年，残疾赔偿金为134534.40元［12936元/年×20年×（50%十2％）]；８、后期医疗费：唐元香经鉴定需再次手术取内固定物需人民币10000元，结合唐元香的病历及司法鉴定意见，予以确认；9、鉴定费：2100元，唐元香提供了鉴定机构出具的鉴定费收据、司法鉴定意见，可以认定。10、精神抚慰金：唐元香所受伤经鉴定，伤残程度为“一个六级伤残，一个十级伤残”，唐元香的伤残给以后的生产、生活造成一定的影响，唐元香主张精神抚慰金，符合法律规定，酌情确定精神抚慰金20000元。唐元香上述损失共计375679.34元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，唐元香作为劳动者，在劳动过程中受到伤害，有获得赔偿的权利，其中，包括医药费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、后期取内固定手术费、交通费、鉴定费等。加工承揽合同双方当事人的法律地位平等，不存在人身依附关系，故在一般情况下，劳动者在完成工作过程中造成自身损害的后果应由承揽人承担，但依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条如“定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，唐友宝、唐军如作为定作方将自家在建三屋房屋内外墙粉刷交由无建筑资质的唐忠飞、唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华承揽，违背了《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”之规定，存在选任承揽人方面的过错，所以唐友宝、唐军如应共同承担唐元香全部损失375679.34元中的20％，即75136元。唐元香不具备专业技能，在未采取任何安全防范措施下，忽视自身安全，高空作业，也有过错，自负全部损失375679.34元中20％，即75136元；以唐忠飞为代表的，由唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华参与组成的案涉工程合作体，既是案涉工程承揽方，也是雇佣唐元香劳动用工的雇佣方，与唐元香之间形成劳务关系，对雇工唐元香在劳动过程中的人身伤害，依法应承担唐元香全部损失375679.34元中的60％，即225407.34元，当前案涉合伙已经解散，其赔偿责任依法应由合伙体前成员唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华连带赔偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条二款、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条一款第（六）项、第十六条第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条一款、第十七条一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国建筑法》第十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、唐友宝、唐军如共同赔偿唐元香经济损失75136元,减除唐友宝、唐军如先前已支付唐元香37340.6元，唐友宝、唐军如还应支付唐元香赔偿款37795.34元。二、唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华连带赔偿唐元香损失225407.34元。三、驳回唐元香其他诉讼请求。上述一、二项赔付金额，限判决生效后10日内给付。如果未按判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6905元，由唐元香负担1380元，由唐友宝、唐军如负担1380元，唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华共同负担4145元。在本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审判决认定的法律关系是否正确；2、一审判决对本案责任的认定和划分是否正确。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于一审判决认定的法律关系是否正确的问题。根据本案查明的事实和证据可以认定，唐友宝、唐军如将其所建房屋内外墙粉刷以包工不包料的方式按85元/m2价格交给唐忠飞等人完成，并按工作量结算劳动报酬。上述事实足以证明唐忠飞等人利用自己的工匠技术完成粉刷工作，一次性结算劳动报酬，双方不存在控制、支配与从属的关系，符合承揽关系的法律特征，因此唐友宝、唐军如与唐忠飞等人形成承揽关系。唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华一致陈述，五人是一种比照松散的劳动组织，按照大小工种共同劳动，依实结算劳动报酬，因此具备个人合伙的法律特征，故五人之间系个人合伙关系。且唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华对一审认定的个人合伙关系亦未提出上诉，应视为五人对合伙关系的认可，故一审判决唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华之间系个人合伙关系并无不当。唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华上诉主张其与唐友宝、唐军如系雇佣关系与事实不符，本院不予支持。二、关于一审判决对本案责任的认定和划分是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案所涉建筑房屋为三层，依照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条、第二十三条第二款以及《中华人民共和国建筑法》第十四条之规定，建筑工程承揽人应当具备建筑施工资质和执业资格证书，唐友宝、唐军如将其所建三层房屋内外墙粉刷部分交由没有施工资质和执业资格的唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华完成，存在选任过错，应当承担相应的赔偿责任。唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华作为共同承揽人，任意选择木材组装吊装设备，没有保证设备的安全性，是造成吊架脱落以致唐元香跌落受伤的直接原因，有较大的过错。唐元香作为完全民事行为能力人，在未确保设备安全的情况下，上架作业，亦有一定的过错，应自负一定的责任。综合本案案情、各方过错大小及原因力大小，一审判决认定唐友宝、唐军如承担20%的赔偿责任，唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华连带赔偿60%的赔偿责任，唐元香自负20%的责任并无不当。故对唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华提出的其承担责任过重的上诉主张，本院不予支持；对唐元香提出的其不应承担责任、唐友宝、唐军如应承担主要责任的上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，唐元香与唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6905元，由上诉人唐元香负担1678元，上诉人唐忠飞、唐秋元、唐国发、唐杨凯、唐春华负担5227元。本判决为终审判决。审判长  匡彬文审判员  罗润成审判员  王海华二〇二一年六月三十日法官助理周隽斓书记员张蕾