辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终872号上诉人（原审原告）：王春发，男，1967年5月29日出生，住辽宁省凌源市。委托诉讼代理人：王金良（王春发儿子），汉族，1987年6月26日出生，住辽宁省辽阳市文圣区。委托诉讼代理人：兰世平，辽宁襄平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽阳市文圣区庆喆机电物资销售处，住所地辽阳市文圣区黎明街****，统一社会信用代码92211003MA0UREKB76。经营者：吉秋玲。委托诉讼代理人：吴乃喜、谷静园，辽宁文正律师事务所律师。上诉人王春发因与被上诉人辽阳市文圣区庆喆机电物资销售处（以下简称庆喆机电物资销售处）劳动争议纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2021）辽1003民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王春发的委托诉讼代理人王金良、兰世平，被上诉人庆喆机电物资销售处的委托诉讼代理人吴乃喜、谷静园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王春发上诉请求：一、撤销（2021)辽1003民初316号民事判决。二、确认上诉人与被上诉人存在劳动关系。三、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人于2020年6月29日接到被上诉人庆喆机电经理边友刚的电话，边友刚在询问上诉人近况后提议邀请王春发来他的庆喆机电继续上班并且承诺月工资4500元(但在实际操作中却是按出勤的天数乘以日工资150元/天来计算)。2020年7月17日王春发正式到庆喆机电物资销售处报道上班，成为其销售处的工人，接受其管理并领取了单位工作服,从事庆喆机电指派的各类工作。鉴此，双方形成事实劳动关系。2020年7月17日起，上诉人每天都受被上诉人的指派在庆阳特种化工有限公司厂区从事易爆品化学品装卸运输、厂房(屋)改造修缮、拆卸废件、清理杂物、园林树木打草修剪等相关工作。8月9日14时许，被上诉人指派上诉人与工友黄某、王某、李会生等，到庆阳特种化工有限公司北厂区生产车间厂房外围伐树。李会生在持油锯伐树时不慎将上诉人左腿划伤，厂区监督员取来医疗急救包应急包扎处理后，由黄某、王某驱车送河东医院治疗。入院后由被上诉人支付了一定医疗费用，现上诉人已出院在家休养。因被上诉人不认可与上诉人之间存在劳动关系，故难以认定工伤。鉴此，上诉人到劳动仲裁机构申请仲裁，文圣区劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月22日作出上诉人与被上诉人非劳动关系的仲裁裁决。上诉人不服，依法向辽阳市文圣区人民法院提起诉讼。一审法院仅以上诉人提供的劳动不是被上诉人单位业务的组成部分为由，认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系。对此，上诉人提出如下异议：一、被上诉人承揽超出经营范围的业务属违法违规行为，但与上诉人没有法律上的因果关系。被上诉人庆喆机电是否具有上诉人因伐树受伤，超出经营范围项目的资质并不影响劳动关系与工伤的认定。某一项中的项目经营资质不是确认劳动关系效力的强制性规定。[2019年11月14曰发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019)254号)》就"强制性规定的识别"做了详细的规定]。被上诉人常年承揽庆阳特种化工有限公司厂区装卸运输、厂房(屋)改造修缮、拆卸废件、清理杂物、园林树木打草修剪等业务，该业务虽不属于营业许可的经营范围，但确实是经庆阳特种化工有限公司与被上诉人双方认可的业务活动。对于此类业务只要不是国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的活动，应依认定业务有效。况且上诉人是受被上诉人管理的，受被上诉人指派从事庆阳特种化工有限公司易爆品化学品装卸运输、厂房(屋)改造修缮、拆卸废件、清理杂物、园林树木打草修剪等业务，该业务是否属于被上诉人经营范围，上诉人无权提出异议。只要不涉及违法犯罪，上诉人必须服从被上诉人的工作安排。二、被上诉人的证人均与其有利害关系，证言的可信程度值得怀疑。两位证人当庭举证时，说明上诉人与他们一样，都是临时工，干一天活算一天钱，但自己与被上诉人是否有劳动关系也说不清楚。实际上，两位证人亦与被上诉人存在劳动关系，其中一位证人从2019年就在被上诉人庆喆机电物资销售处上班工作，庆喆机电指派什么活就干什么活，工资并非当月结清，而是累计发放，每月预支工人部分生活类费用。而且，按庆阳特种化工有限公司的要求，干活必须穿被上诉人的工作服，否则不准进厂区劳动作业。这足以说明，庆阳特种化工有限公司与被上诉人之间有协定，必须是被上诉人的工人才能进入厂区从事不同的劳动作业，而上诉人及证人均为被上诉人的员工，受被上诉人的指派统一着装进入厂区劳动，携带被上诉人提供的劳动工具或原材料干不同的活。三、人民法院应依法保护上诉人的合法权益。上诉人系户籍外市的农民，在辽阳打工，因多年前在被上诉人处工作过两三年左右，这次受被上诉人庆喆机电的经理边友刚提议邀请，再次招聘成为其单位的工人。一审法院审理已查明，被上诉人安排上诉人穿着印有“辽阳庆喆”字样的工作服，指派其到庆阳特种化工有限公司北厂区从事树木修剪砍伐作业。现因为被上诉人超范围承揽庆阳特种化工有限公司厂区装卸运输、厂房(屋)改造修缮、拆卸废件、清理杂物、园林树木打草修剪等业务，就非人性化地确定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，有失公允。恳请二审法院以人为本，维护劳动者的合法权益，依法确认上诉人与被上诉人的劳动关系。庆喆机电物资销售处辩称：一、双方不存在隶属关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确：成立劳动关系的必要条件之一是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者。结合本案客观事实，上诉人与答辩人之间仅是临时雇佣关系，依据项目完成时间和资金情况按日计酬，且无固定工作时间。双方之间不存在书面劳动合同、工资发放名册、工作证、登记表、考勤记录等相关材料。依据相关人员的证明，也能够佐证上诉人系答辩人临时雇佣的劳务人员，双方不存在事实劳动关系。二、上诉人提供的劳动不是答辩人的业务组成部分。上诉人在仲裁和起诉状中均明确其从事的工作，依据答辩人的工商登记信息，其与答辩人的经营范围不符。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，上诉人提供的劳动不是答辩人的业务组成部分。综上，答辩人认为：上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，因此，答辩人恳请人民法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。原告王春发一审诉称：2020年7月17日起，原告与被告口头协议成为其单位的工人，领取了工作服，议定日工资150元，出满勤月工资4500元，接受被告管理，按被告要求每天在庆阳厂区范围内从事清理杂物、拆卸废件、园林打草等项工作，直至2021年8月8日。8月9日下午14时许，原告与工友黄某、王某、李会生等受被告指派，到庆阳北厂区生产车间厂房外围伐树过程中，锯片意外划到原告右膝盖下方，划了很深的伤口，当时对伤口做应急包扎后，原告由黄某、王某驱车送到河东新城医院治疗，入院后被告分期支付了一定的医疗费用，原告现出院在家休养。依据工作保险条例，原告应属工伤，但被告不认可原、被告之间存在劳动关系，故难以认定工伤。原告依法向辽阳市文圣区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，文圣区劳动仲裁院于2021年1月22日作出原告与被告非劳动关系的裁决。原告不服，认为原告、被告符合确立劳动关系的主体资格，原告不属于临时雇用的劳力工人，如系临时雇工，应干完一天活即付一日工资，或是每干完一项工作按天数付钱，但是，在原告受伤前所从事的各项工作，被告并未单独与原告结算，这足以证明原、被告之间不是劳务关系。被告提供的其他劳动者的证言，不具有真实性，其他劳动者与原告一样，都是弱势群体，故其他劳动者只能按照被告的告知出具对其有利的证言。依据相关劳动法律规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，在认定双方存在劳动关系时可参照相关凭证。被告对负有举证责任的相关凭证不予举证，应承担举证不能的后果。综上，仲裁机构作出了错误的裁决，为维护原告的合法权益，诉至法院。请求法院依法判令：一、请求确认原告与被告存在劳动关系；二、诉讼费用由被告承担。原告为证明自己的主张，提供如下证据：1、通话记录、微信记录，证明原被告存在管理与被管理关系；2、医疗费收据，证明原告受伤后被告支付的医疗费，证明原、被告之间存在劳动关系；3、工作服照片，证明原告是被告员工；4、工作日志从7月17日至8月9日工作过程，证明原告按照被告安排每天工作情况。被告庆喆机电物资销售处一审辩称：被告与原告间不存在事实劳动关系。理由如下：一、双方不存在隶属关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确：成立劳动关系的必要条件之一是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，结合本案客观事实，原告与被告之间仅是临时雇佣关系，依据项目完成时间和资金情况按日计酬，且无固定工作时间，双方之间不存在书面劳动合同、工资发放名册、工作证、登记表、考勤记录等相关材料，依据相关人员的证明，也能够佐证原告系被告临时雇佣的劳务人员，双方不存在事实劳动关系。二、原告提供的劳动不是被告的业务组成部分。原告在仲裁和起诉状中均明确其从事的工作，依据被告的工商登记信息，其与被告的经营范围不符，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，原告提供的劳动不是被告的业务组成部分。综上所述，被告认为原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，请法院依法驳回。被告为证明其答辩，提供证据如下：1、国家企业信用信息公示报告，证明案涉争议劳务非被告经营范围；2、证人黄某、王某出庭作证，证明原告与两证人工作性质相同，都是临时雇佣，工资是按日计算，不是按月计算的，所发的工作服是由于庆阳公司要求着装的，并非是原告与证人在正常工作中所发的工作服。一审法院经审理查明，2020年7月17日起，被告安排原告穿着印有“辽阳庆喆”字样的工作服，在庆阳厂区从事伐树等劳动，按日计算报酬，双方未签订劳动合同。同年8月9日，原告在伐树过程中受伤，到辽阳市中心医院新城医院治疗。2020年11月26日原告王春发因确认劳动关系一事申请仲裁，辽阳市文圣区劳动人事争议仲裁院于2021年1月22日作出辽市文劳人仲字[2020]43号仲裁裁决书，裁决王春发与辽阳市文圣区庆喆机电物资销售处非劳动关系。原告不服该裁决，诉至法院。另查，庆喆机电物资销售处经营范围：建材、汽车配件、五金机电、水暖器材、化工原料（不含许可经营项目）批发零售；装卸服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），不包括伐树。上述事实，有原、被告当庭陈述、劳动仲裁裁决书、送达回证、营业执照、工作服照片、辽阳市中心医院新城医院医疗住院收费票据、证人证言等证据在卷佐证。一审法院认为，本案的焦点问题是原告与被告之间是否建立了劳动关系，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告王春发主张每日提供劳动内容不固定，受伤时是在伐树，被告辽阳市文圣区庆喆机电物资销售处的业务范围是特定物资的批发零售及装卸服务，原告提供的劳动不是被告单位业务的组成部分，故双方不存在劳动关系。原告提供的通话、微信记录，工作服，医疗住院收费票据、工作日志等证据不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，不足以证明双方存在劳动关系，故对原告诉请不予支持。综上，原告与被告之间不符合劳动关系的特征，原告与被告之间不存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条、第二条之规定，判决：原告王春发与被告辽阳市文圣区庆喆机电物资销售处不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告王春发承担。二审中，上诉人提交上诉人与被上诉人单位保管员张辉的通话录音，证明被上诉人发放工资不是按日计算，是月结，每月预支工人的生活费，工资按年结算。证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人质证意见：1、该证据一审庭审前已经存在，并非新证据。2、上诉人提供的证据中回答问题的人员，没有证据证明该人员是我方的工作人员。3、原审庭审中我方提供的证人出庭证明上诉人与我方之间是临时雇佣关系，工资是日结，因此上诉人二审提供的证据不能作为新证据采信，不能作为定案依据。4、录音中谈到工资问题，但没有谈到上诉人工资问题，因此不能证明上诉人的证明目的。上诉人提供的证据不能证明上诉人的证明目的，本院不予采信。本院对一审审理查明事实予以确认。本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，王春发到被上诉人处工作，每日工资150元，工作内容不固定，王春发在伐树过程中受伤，从上诉人的工作内容及议定以日计算工资的情形来看，上诉人与被上诉人之间符合临时雇佣关系，不符合劳动关系的要件，因此，上诉人主张存在劳动关系的证据不充分，上诉理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王春发负担。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  曹丽娜审判员  王 娜二〇二一年六月二十九日法官助理侯是羽书记员任玥