辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终8455号上诉人（原审原告、并案被告）：褚艳龙，男，1984年6月5日出生，汉族，住辽宁省抚顺市望花区。委托诉讼代理人：王欢,辽宁良友律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐婉清,辽宁良友律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：东北制药集团沈阳第一制药有限公司，住所地沈阳经济技术开发区昆明湖街8号。法定代表人：周凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：张健慧，辽宁华轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹鹏，男，该公司员工。上诉人褚艳龙因与上诉人东北制药集团沈阳第一制药有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2020）辽0191民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。褚艳龙上诉请求：离职前12个月平均工资计算有误，应该将2019年1月10日公司发放的一万元年终奖计算到离职前12个月平均工资内。东北制药集团沈阳第一制药有限公司辩称，劳动者主张的1万元并非公司发放年终奖的行为，而是带有个人奖励性质的赠与，若该款项为年终奖，则应按国家税务总局发布的关于调整个人取得全年一次性奖金等计算征收个人所得税方法的相关规定计算个人所得税。但该笔款项并未计税，因此并非东北制药集团沈阳第一制药有限公司的发放行为。而是用人单位上层股东的董事局主席的奖励行为。东北制药集团沈阳第一制药有限公司上诉请求：我方不应支付褚艳龙违法解除劳动合同赔偿金、失业金、2019年5月至7月的工资及未签订劳动合同二倍工资。事实和理由：关于不应支付违法解除劳动合同赔偿金，被上诉人于2019年4月2、8、29日、6月5、21日及7月均存在旷工事实，按照东北制药集团沈阳第一制药有限公司劳动纪律管理规定第6.3.4条，应当对被上诉人停发一切薪酬待遇并解除劳动合同，因此上诉人与被上诉人解除劳动合同满足劳动合同第39条第二款的规定，不存在违法解除。关于不应支付失业金，上诉人已经按照法律规定为被上诉人缴纳了失业保险，且上诉人在解除与被上诉人的劳动合同关系后，将解除劳动合同通知邮寄给被上诉人，因此即使认定上诉人未通知被上诉人办理失业金领取手续，被上诉人也并未失去失业金，在被上诉人自身愿意的情况下，随时都可以前往社保中心办理失业登记即自愿工作登记，办理完毕后，同样可以领取上诉人为其代扣代缴的失业保险。关于不应支付2019年5月至7月工资，根据东北制药集团沈阳第一制药有限公司劳动纪律管理规定第6.3.4条，劳动者一个月内连续旷工大于等于两天的，应停发工资待遇并解除劳动合同，上诉人在该文件的规定下，为被上诉人正常缴纳社会保险，本身已经保护了被上诉人的利益，当基本工资扣除保险费用后，被上诉人无法领取其他金额，并非上诉人欠付其工资。关于不应支付未签订劳动合同二倍劳动报酬，被上诉人提交的两份书面劳动合同，经鉴定非被上诉人自己签字的合同为签字在先的合同，而续签的劳动合同，被上诉人承认为其本人所签写，由此可见，上诉人在签订续签劳动合同时，是知晓上一份劳动合同约定的固定期限是到何时结束的，虽然该份合同并非被上诉人本人签字，但其本身存在及其内容是被上诉人应当知晓并认可的，否则不会续签劳动合同。褚艳龙辩称，原判决除了褚艳龙离职前12个月平均工资计算有误以外，其他认定事实清楚，适用法律正确。一、第一制药解除劳动合同时所依据的规章制度，未经民主通过程序和公示程序，褚艳龙并不知道该制度的内容，第一制药属违法解除劳动合同。1.第一制药在《关于解除褚艳龙劳动合同的通知》中写明，按照《东北制药集团沈阳第一制药有限公司劳动纪律管理规定》第6.3.4条规定内容解除劳动合同。而第一制药在原审中提举的《东北制药集团沈阳第一制药有限公司劳动纪律管理办法》（2016年版本）中并无第6.3.4条，同时提举的2018年《培训记录》表中落款的签字经鉴定并非褚艳龙签字。在原审法院的示明下，第一制药补充提供了《东北制药集团沈阳第一制药有限公司劳动纪律管理办法》（2019年版本），但是无该2019年版本向褚艳龙送达的证据，而且该管理办法与解除通知中的规章制度名称不同，解除通知中的是《管理规定》，第一制药在原审提交的两个版本都是《管理办法》。2.第一制药在原审中并未出示《东北制药集团沈阳第一制药有限公司劳动纪律管理规定》经过民主程序的有效证明材料和该规定公示的材料，且褚艳龙也不了解该管理规定的内容，第一制药依据所谓的管理规定解除劳动合同，程序违法，属违法解除。二、褚艳龙不存在旷工的事实，持续为第一制药提供劳动，理应支付2019年5月至7月的工资，第一制药违法解除劳动合同，理应支付赔偿金。褚艳龙于2010年被东北制药集团销售有限公司招聘，当时属于齐齐哈尔属地招聘的销售人员，长期生活在齐齐哈尔，家也在齐齐哈尔。劳动仲裁时第一制药公司向仲裁庭陈述2019年5月至7月处于带薪休假期间（详见仲裁庭审笔录），而事后又以2019年6月、7月期间存在旷工为由解除劳动合同，前后矛盾。而且在劳动仲裁庭上，第一制药已经明确褚艳龙的旷工时间为2019年4月2日、8日、29日，2019年6月5日、21日，并不包含7月，而一审起诉时又称包含了7月，且在《解除劳动合同通知》中也并未明确具体的旷工日期，第一制药事后采取对其有利的解释与事后无理追责违反了诚实信用原则、禁反言原则，请法院不予采信。关于2019年4月2日、8日、29日是忘记打卡，性质属于漏打卡，并非旷工。褚艳龙已经应第一制药的要求向主管提交漏打卡的情况说明，原因是因着急出去拜访客户，忘带手机，回来到家已过打卡时间，所以未打卡。而且，褚艳龙在原审中提交了药店盖章的三份《证明》，能够证明在此期间工作的事实，并非旷工，且公司也并未因3天的漏打卡而扣发2019年4月份的工资，因此公司当时将这3天定性为漏打卡，并非旷工，而在解除时却称4月有3天旷工，属事后对其有利的解释，违背诚实信用原则。第一制药在仲裁庭审答辩称“2019年5月至7月期间，是被申请人安排申请人带薪休假期间”，即不存在旷工问题。但第一制药事后却以旷工为由与褚艳龙解除合同，第一制药自相矛盾的陈述，再次说明解除劳动合同缺乏事实和法律依据，属违法解除，理应支付赔偿金。褚艳龙在2019年5月至7月既然为公司提供劳动，第一制药公司无故不发放2019年5月至7月的工资，公司仅发至2019年4月份，公司理应为褚艳龙补发此期间的劳动报酬。三、第一制药在与褚艳龙解除时并未告知失业金办理的申领手续，理应赔偿褚艳龙失业金损失。在2018年双方签订的《劳动合同书》中的第三十二条其他事项中，明确约定了褚艳龙收信地址为黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区安智小区39号楼5单元50，且约定如果地址变更需要在合同条款处进行变更。公司在发送《解除劳动合同通知》时并非该地址，导致他人代收。在内页的《解除劳动合同通知》中也未告知褚艳龙办理失业金申领手续的时间和程序。为离职员工办理失业金申领手续是用人单位的法定义务，第一制药公司未履行责任，理应承担褚艳龙失业金损失。四、第一制药于2015年1月未与褚艳龙签订书面的劳动合同，而且第一制药出具的2015年劳动合同经鉴定不是褚艳龙本人签署，理应支付未签书面劳动合同的二倍工资。综上，第一制药无故扣发褚艳龙的劳动报酬，违法解除劳动合同，理应承担补发工资、支付赔偿金、赔偿失业金损失、支付二倍工资的法律后果，请贵院驳回第一制药的上诉请求。褚艳龙向一审法院起诉请求：1.请求东药第一制药支付褚艳龙的2019年5月-7月的工资（每月按5991元计算，三个月共计17973元）；2.请求东药第一制药支付未签书面劳动合同的二倍工资65901元；3.请求东药第一制药支付违法解除劳动合同的赔偿金119820元（每月按5991元计算，工作年限按10年计算，即从2010年1月12日起算至2019年7月末）；4.请求东药第一制药赔偿褚艳龙失业金损失41280元；5.请求东药第一制药向褚艳龙提供（停保）变动通知单、养老保险转出材料；6.请求东药第一制药承担本案诉讼费。东北制药集团沈阳第一制药有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决东药第一制药不支付褚艳龙2019年5月至7月的工资17973元；2.请求法院判决东药第一制药不支付褚艳龙解除劳动合同赔偿金59910元；3.请求法院判决东药第一制药不支付褚艳龙失业保险金15379元；4.诉讼费由褚艳龙药承担。一审法院查明：褚艳龙于2010年11月入职东北制药集团销售有限公司，于2015年3月进入东药第一制药公司，从事销售工作。自2013年10月起至2015年2月止，东北制药集团销售有限公司为褚艳龙缴纳了社会保险费用。自2015年3月起至2019年7月止，东药第一制药公司为褚艳龙缴纳了社会保险费用。2019年7月25日，东药第一制药公司向褚艳龙邮寄《关于解除褚艳龙劳动合同的通知》，载明：“褚艳龙，男，汉族，身份证号：2104041984××××××××。现为东北制药集团沈阳第一制药有限公司制剂OTC营销中心岗下员工，截至2019年7月17日连续旷工≥2天。按照《东北制药集团沈阳第一制药有限公司劳动纪律管理规定》第6.3.4：‘对连续旷工时间≥2天，或者1个月累计旷工时间≥3天的，或者1年内累计旷工时间≥7天的，停发薪酬及一切待遇，并解除劳动合同。’并根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款‘严重违反用人单位规章制度’的规定，经企业工会委员会讨论通过，东北制药集团沈阳第一制药有限公司决定与褚艳龙解除劳动合同。”另查明，东药第一制药公司与东北制药集团销售有限公司均系东北制药集团股份有限公司的全资子公司，东药第一制药公司未提供证据证明褚艳龙因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位已支付经济补偿。再查明，褚艳龙解除劳动合同前月平均应发工资为5557.6元。东药第一制药提交的双方于2015年1月1日签订的《劳动合同书》、2018年11月10日的《培训记录》落款处“褚艳龙”的签名字迹经鉴定均不是褚艳龙本人书写。又查明，褚艳龙与东药第一制药公司因赔偿金、失业金损失、工资事宜发生争议，褚艳龙向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：“1.被申请人支付申请人工资17973元；2.被申请人支付申请人赔偿金59910元；3.被申请人支付申请人失业金损失31104元；4.被申请人支付申请人未签书面劳动合同的二倍工资65901元”。该委于2020年1月3日作出沈开劳人仲字〔2019〕251号仲裁裁决书，裁决：“一.由被申请人支付申请人2019年5月至7月工资17973元；二.由被申请人支付申请人解除劳动合同赔偿金59910元；三.由被申请人支付申请人失业保险金15379元（1183元×13个月）；四.对申请人的其他仲裁请求不予支持。”褚艳龙、东药第一制药公司均不服，故诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，褚艳龙与东药第一制药均未提供褚艳龙解除劳动合同前十二个月平均应发工资，一审法院依据东药第一制药公司提交的褚艳龙2018年12月至2019年4月期间的工资明细，计算褚艳龙解除劳动合同前月平均应发工资为5557.6元。关于褚艳龙要求东药第一制药公司支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。其一，根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，东药第一制药公司未提供证据证明公司与褚艳龙解除劳动合同所依据的《东北制药集团沈阳第一制药有限公司劳动纪律管理规定》，已经职工代表大会或者全体职工讨论，或与工会或者职工代表平等协商确定；且东药第一制药公司提交的培训记录落款处“褚艳龙”的签名字迹经鉴定不是褚艳龙本人书写。其二，庭审中，东药第一制药公司主张褚艳龙2019年4月旷工3次（2日、8日、29日），2019年6月旷工2次（5日、21日），2019年7月旷工4次（5日、9日、11日、17日），褚艳龙均不予认可。东药第一制药公司主张褚艳龙2019年4月未打卡3次系旷工，但未停发褚艳龙的薪酬及一切待遇，与东药第一制药公司提交的《东北制药集团沈阳第一制药有限公司劳动纪律管理规定》的规定相矛盾，故东药第一制药公司该主张，一审法院不予采信。东药第一制药公司主张褚艳龙2019年6月旷工2次、2019年7月旷工4次，但东药第一制药公司在仲裁庭庭审笔录中陈述褚艳龙在2019年5月-7月期间属于带薪离职休假状态，东药第一制药公司的前后表述相矛盾，一审法院不予采信。其三，根据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，东药第一制药公司提供的证据不足以证明其单方与褚艳龙解除劳动合同，已经事先将理由通知工会。综上所述，东药第一制药公司与褚艳龙解除劳动合同，系违法解除，应当向褚艳龙支付违法解除劳动合同赔偿金。东药第一制药公司与东北制药集团销售有限公司均系东北制药集团股份有限公司的全资子公司，东药第一制药公司未提供证据证明褚艳龙因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位已支付经济补偿。褚艳龙主张其于2010年1月入职东北制药集团销售有限公司，但未提供证据证明，根据褚艳龙提交的对私活期交易明细查询及东药第一制药公司在仲裁庭庭审笔录中的陈述，一审法院确认褚艳龙于2010年11月入职东北制药集团销售有限公司，于2019年7月被东药第一制药公司解除劳动合同，一审法院以褚艳龙解除劳动合同前月平均应发工资5557.6元，作为褚艳龙违法解除劳动合同赔偿金的计算基数，故东药第一制药公司应当支付褚艳龙违法解除劳动合同赔偿金100036.8元（5557.6元×9个月×2）。关于褚艳龙要求东药第一制药公司赔偿失业金损失的问题，东药第一制药公司虽主张已经通知褚艳龙办理失业金领取手续，但褚艳龙不予认可，且东药第一制药公司未提供其他证据予以佐证，故东药第一制药公司的该主张，一审法院不予采信。故东药第一制药公司应当赔偿褚艳龙失业金损失。褚艳龙所在单位自2013年10月起为褚艳龙缴纳失业保险，根据《辽宁省失业保险条例》第十七条的规定。褚艳龙可领取15个月的失业保险金，依照沈阳市失业保险金标准，东药第一制药公司应当赔偿褚艳龙失业金损失23895元（1539元×6个月+1629元×9个月）。关于褚艳龙要求东药第一制药公司支付2019年5月至2019年7月期间工资的问题，2019年5月，东药第一制药与褚艳龙就调岗事宜未协商一致，东药第一制药公司告知褚艳龙于2019年5月至2019年7月期间带薪离职休假，但东药第一制药亦认可褚艳龙依然前往药店工作，根据东药第一制药公司提交的褚艳龙2018年12月至2019年10月期间工资明细可知，褚艳龙解除劳动合同前月平均应发工资5557.6元，2019年5月至2019年7月期间，东药第一制药公司仅为褚艳龙缴纳了社会保险，并未向褚艳龙支付实发工资，故东药第一制药工资应当支付褚艳龙2019年5月至2019年7月期间的实发工资14250.91元（5557.6元×3个月-875.35元-773.27元-773.27元）。关于褚艳龙要求东药第一制药公司支付未签劳动合同二倍工资的问题，东药第一制药公司提交的双方于2015年1月1日签订的劳动合同书》落款处“褚艳龙”的签名字迹经鉴定不是褚艳龙本人书写，东药第一制药公司未提供其他证据以证明双方于2015年签订了劳动合同，故东药第一制药公司应当向原告支付未签订劳动合同的二倍工资。褚艳龙主张其2015年月平均工资为2951.67元，东药第一制药公司虽不予认可，但未提供证据证明，故一审法院予以确认，故东药第一制药公司应当向原告支付未签订劳动合同的二倍工资32468.37元（2951.67元×11个月）。关于褚艳龙要求东药第一制药支付鉴定费的问题，鉴定费系合理支出，东药第一制药应予给付，故原告的该项诉请，一审法院予以支持。关于褚艳龙要求东药第一制药公司提供（停保）变动通知单、养老保险转出材料，未经劳动仲裁前置程序，一审法院不予审理。综上所述，对褚艳龙的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《辽宁省失业保险条例》第十七条规定，判决：一、被告（并案原告）东北制药集团沈阳第一制药有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）褚艳龙违法解除劳动合同赔偿金100036.8元；二、被告（并案原告）东北制药集团沈阳第一制药有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）褚艳龙失业金损失23895元；三、被告（并案原告）东北制药集团沈阳第一制药有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）褚艳龙2019年5月至2019年7月期间的工资14250.91元；四、被告（并案原告）东北制药集团沈阳第一制药有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）褚艳龙未签订劳动合同的二倍工资32468.37元；五、被告（并案原告）东北制药集团沈阳第一制药有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（并案被告）褚艳龙鉴定费5913元；六、驳回原告（并案被告）褚艳龙的其他诉讼请求；七、驳回被告（并案原告）东北制药集团沈阳第一制药有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元及并案案件受理费10元，均由被告（并案原告）东北制药集团沈阳第一制药有限公司承担。二审中，本院查明东北制药集团沈阳第一制药有限公司分别于2019年8月1日、2019年11月30日两次通过短信的方式通知褚艳龙办理领取失业金手续。双方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于东北制药集团沈阳第一制药有限公司提出不应当支付褚艳龙违法解除劳动合同赔偿金的主张。本案中，东北制药集团沈阳第一制药有限公司以旷工为由解除同褚艳龙劳动合同，并提交考勤记录用以证明褚艳龙存在旷工行为。但经本院审查，褚艳龙原工作地点是黑龙江省齐齐哈尔市，后东北制药集团沈阳第一制药有限公司对褚艳龙进行调岗，要求褚艳龙到沈阳上班，双方对调岗问题没有达成一致。同时东北制药集团沈阳第一制药有限公司陈述褚艳龙钉钉打卡没有固定地点，可以在任意地点进行打卡，因此钉钉打卡不足以证明褚艳龙是否存在旷工事实，同时东北制药集团沈阳第一制药有限公司自制的考勤记录表没有褚艳龙签字确认，已不足以证明褚艳龙存在旷工事实。综上所述，东北制药集团沈阳第一制药有限公司没有充分证据证明褚艳龙存旷工的事实，故东北制药集团沈阳第一制药有限公司以褚艳龙旷工为由解除同褚艳龙劳动合同缺乏依据，一审法院判决并无不当，对于东北制药集团沈阳第一制药有限公司上诉请求本院不予支持。关于东北制药集团沈阳第一制药有限公司提出不应当支付褚艳龙失业金的主张。本案中，东北制药集团沈阳第一制药有限公司分别于2019年8月1日、2019年11月30日两次通过短信的方式通知褚艳龙办理领取失业金手续，因褚艳龙没有按东北制药集团沈阳第一制药有限公司的通知的时间去办理领取失业金手续，造成其的失业金损失，依法应当自行承担相关损失，一审法院判决缺乏依据，本院依法予以纠正。关于东北制药集团沈阳第一制药有限公司提出不应当支付褚艳龙未签劳动合同二倍工资的主张。东药第一制药公司提交的双方于2015年1月1日签订的劳动合同书》落款处“褚艳龙”的签名字迹经鉴定不是褚艳龙本人书写，东药第一制药公司未提供其他证据以证明双方于2015年签订了劳动合同，故东药第一制药公司依法应当支付褚艳龙未签劳动二倍工资。一审法院判决并无不当，对于东北制药集团沈阳第一制药有限公司上诉请求本院不予支持。关于褚艳龙平均工资的问题，虽然褚艳龙主张东北制药集团沈阳第一制药有限公司向其支付1万元，但是该转账非以东北制药集团沈阳第一制药有限公司名义对其转账，而是以个人名义向褚艳龙转账支付。同时东北制药集团沈阳第一制药有限公司亦否认该1万元为东北制药集团沈阳第一制药有限公司向其支付的奖金，故一审法院结合本案的具体情况未将该1万元计算至褚艳龙平均工资并无不当，对于褚艳龙上诉请求本院不予支持。综上所述，东北制药集团沈阳第一制药有限公司部分成立、褚艳龙的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳经济技术开发区人民法院（2020）辽0191民初434号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2020）辽0191民初434号民事判决第二项、第六项；三、驳回褚艳龙、东北制药集团沈阳第一制药有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计40元，由上诉人东北制药集团沈阳第一制药有限公司负担25元、上诉人褚艳龙负担15元。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二一年六月二十三日法官助理王斌书记员康赦