江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1212号上诉人（原审被告）：南通海二建设有限公司，住所地江苏省南通市海门区包场镇通光大街258号。诉讼代表人：蔡斌，该公司管理人负责人。破产管理人：北京市炜衡（南通）律师事务所。委托诉讼代理人：梅丛兵，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵松，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宿迁恒峰置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫经济开发区开发大道与江山大道交叉口。法定代表人：陈峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李新杰，江苏厚远律师事务所律师。原审被告：沈卫忠，男，1962年1月15日出生，住江苏省南通市海门区。原审第三人：南通市力恒建筑工程有限公司，住所地江苏省海门区海门镇珠江路288号。法定代表人：钱轶华，该公司董事长。上诉人南通海二建设有限公司（以下简称海二公司）因与被上诉人宿迁恒峰置业有限公司（以下简称恒峰公司）及原审被告沈卫忠、原审第三人南通市力恒建筑工程有限公司（以下简称力恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初3112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海二公司的委托诉讼代理人梅丛兵、被上诉人恒峰公司的委托诉讼代理人李新杰均到庭参加诉讼，原审被告沈卫忠及原审第三人力恒公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人海二公司的上诉请求为：撤销原判，依法改判驳回恒峰公司对海二公司的原审诉讼请求。事实与理由：一审法院依据鉴定意见确认维修费工程造价的债权为2409181.70元，但在审理中恒峰公司并未提供证据证明其已进行了维修，在维修费未实际发生的情况下，恒峰公司的主张明显没有事实和法律依据。理由如下：一、一审判决作出的是确认之诉，法院通过审理确认由海二公司承担工程维修的责任，但确认之诉的前提是对已经发生的事实予以确认。本案中，维修费并未实际发生，对并未发生的维修费予以确认有悖常理。况且，海二公司目前已经进入破产程序，依据《企业破产法》的规定，管理人只能对已经发生的债权予以确认，而无法确认尚未实际发生的债权。二、虽然一审法院通过鉴定认为维修费用造价为2409181.70元，但恒峰公司至今未对涉案工程进行维修，恒峰公司以后是否实际维修存在不确定性。况且，涉案工程是恒峰国际酒店，该酒店一直处于营业之中，并未实际停业予以维修。如果按照一审法院判决确认该债权后，恒峰公司又不进行维修，将来势必存在很大的道德风险，影响其他债权人的合法权益甚至会让其他债权人产生对司法公平正义的质疑。三、如果本案判决驳回恒峰公司的诉讼请求，待恒峰公司对案涉工程实际维修后，依据破产法的规定凭实际发生的证据向管理人进行债权申报，这样就既不会影响恒峰公司的合法权益又能符合破产法的规定。被上诉人恒峰公司辩称，一、一审法院在审理过程中通过司法鉴定程序确认涉案工程存在质量问题以及维修费用的数额，因海二公司的施工导致涉案工程存在维修费用及相应损失，一审法院据此确认赔偿金额有充分事实依据，亦符合法律规定。二、针对涉案工程存在的安全隐患，恒峰公司对已经使用的部分在装修前已进行维修，并对有问题的工程进行了加固，目前已不存在海二公司所主张的安全隐患。原审被告沈卫忠未到庭应诉答辩。原审第三人力恒公司未到庭应诉答辩。恒峰公司向一审法院起诉请求：1．判令海二公司、沈卫忠共同支付恒峰公司酒店维修费暂定1306623元；2．本案诉讼费用由海二公司、沈卫忠承担。原审诉讼过程中，恒峰公司将上述第1项诉讼请求变更为：确认海二公司欠恒峰公司酒店维修费2409181.7元，同时要求增判海二公司、沈卫忠支付鉴定费247000元。一审法院经审理查明：2014年2月26日，恒峰公司法定代表人陈峰以力恒公司名义（甲方）与海二公司（乙方）签订《框架协议》一份，约定乙方承包由甲方总承包的酒店项目；承包范围为一般土建工程及墙面腻子、瓷砖（甲供）及吊顶、土方（执行议定价）、防水、公共部位即核心筒部分装修工程其中指定分包工程和专业分包工程除外；保修期时间为两年（防水工程5年）；按验收合格且甲方整体交付业主之日起算起，质保期内免费维修……上述框架协议签订后，恒峰公司就涉案工程后办理招投标手续并与中标单位力恒公司签订施工合同。海二公司于2014年3月组织人员进场并向力恒公司交纳施工保证金3000000元。2015年7月17日，海二公司以力恒公司第一项目部名义向恒峰公司出具书面《工程联系单》，载明：“兹由我司承包的商务酒店工程，根据贵司发的施工图纸及设计变更等要求一次结构现已封顶，并结合贵司2015年3月25日下发通知的内容，二次结构暂不施工，主体结构外围架子已具备拆除条件，因贵司下道工序迟迟未开发，为避免给我司的材料租赁费增加，现我司决定对所有外围架子进行拆除。”沈卫忠作为项目负责人签字。2015年8月24日，涉案工程主体封顶。2015年9月24日，海二公司以力恒公司第一项目部名义向恒峰公司出具书面《停工报告》。2016年1月23日，恒峰公司、海二公司及力恒公司三方签订《关于宿迁恒峰置业酒店、广场、第五食堂施工工程的补充协议》（以下简称补充协议）一份，约定：甲方：宿迁恒峰置业有限公司、乙方：南通市力恒建筑工程有限公司、丙方：南通海二建设有限公司。2014年2月26日，乙方与丙方签订了《宿迁恒峰置业工程施工框架协议》二份。2014年3月丙方组织人员进场，2014年7月24日，进行挖土施工，该工程丙方已于2015年8月24日封顶。因甲、乙双方的资金未按施工框架协议付款的原因，致该工程至今未能竣工。现经甲、乙、丙三方共同协商，就宿迁恒峰置业酒店等工程的工程决算及付款方式、保证金退还等相关事宜达成如下协议：“一、甲、乙双方于2016年春节前支付丙方工程款人民币伍佰万元。二、丙方向甲方交纳的施工保证金300万元，甲方定于2016年春节前确保支付给丙方人民币贰佰万元，力争支付叁佰万元，如壹百万元在2016年春节前未能付清，则由甲方于2016年3月底付清。三、甲、乙双方确保在2016年3月底前完成对丙方施工的恒峰商务酒店及广场、第五食堂的最终结算。如逾期，则按丙方出具的工程结算书的价款作为甲、乙、丙三方的最终结算工程价款。四、对尚欠丙方的工程款余款除下述第五条的砼款以外，甲、乙双方在2016年8月份支付20%，2016年9月份支付20%，2016年10月份支付20%，2016年11月支付20%，2016年12月份支付15%，留5%按照国家规定。五、关于丙方在恒峰商务酒店项目施工中，欠宿迁中豪混凝土公司砼款320万元，由甲、乙双方凭丙方出具的付款委托书向宿迁中豪混凝土公司支付。六、如甲、乙双方未按上述协议条履行付款义务，则须向丙方承担违约责任。七、本补充协议，自三方法定代表人签字或盖章后即生效。”该协议甲方由恒峰公司法定代表人陈峰签字，乙、丙盖章。2016年12月15日，恒峰公司作为建设单位，海二公司作为施工单位，双方就案涉工程形成书面《工程结算审定单》，确认恒峰公司完成的工程价款为36800000元，并加盖双方公司的公章。因恒峰公司未足额支付海二公司工程款，海二公司诉至一审法院，一审法院于2019年3月13日作出（2017）苏1311民初3772号民事判决，该判决在表述力恒公司承担责任依据时认定案涉合同相对方为恒峰公司，力恒公司于2016年1月23日与海二公司签订补充协议自愿承担相关责任，系债务加入。该判决书已经发生法律效力。案件审理过程中，恒峰公司申请对恒峰国际酒店工程是否存在质量问题进行鉴定（包含主体工程、地基基础是否存在质量问题，是否符合国家标准及行业标准），一审法院依法委托江苏华强工程技术有限公司鉴定，该所鉴定意见为：所检测1-11层板厚不满足设计相关规范要求，需要进行返修处理；所检测1-11层混凝土板及部分梁构件混凝土强度满足设计及相关规范要求；所检测裂缝部位均为贯穿性的结构裂缝，影响结构安全，需要进行进一步的结构加固或其他措施处理；同时就上述问题出具了修复方案。恒峰公司为此支出鉴定费用223000元。上述鉴定意见出具后，一审法院根据恒峰公司的申请依法委托江苏四维工程咨询管理有限公司对上述修复方案的维修费用进行鉴定，该所鉴定意见为：恒峰国际酒店存在的质量问题需要的维修费用工程总造价为2409181.7元。恒峰公司为此支出鉴定费24000元。一审法院于2019年12月16日根据恒峰公司的申请作出（2019）苏1311民初3112号民事裁定，冻结海二公司在一审法院（2019）苏1311执4849号案件中的执行标的款1600000元。一审另查明，2019年8月20日，原江苏省海门市人民法院作出（2019）苏0684破6号民事裁定，受理对海二公司的破产清算申请，并于2019年9月2日指定北京市炜衡（南通）律师事务所担任海二公司管理人。一审法院认为，一审法院归纳本案的争议焦点为：一、恒峰公司提起的诉讼，程序是否合法；二、如恒峰公司提起的诉讼程序合法，海二公司、沈卫忠应否对案涉工程存在的质量问题承担责任，责任主体如何认定；三、如恒峰公司提起的诉讼程序合法，恒峰公司主张的维修费用能否得到支持，相应数额如何认定。关于第一争议焦点。海二公司辩称，恒峰公司在本案中提起的是给付之诉，而在海二公司破产程序中，债权人应通过向管理人申报债权、参与破产分配的方式或确认债权实现，而不是提起给付之诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”本案中，恒峰公司于2019年5月向一审法院提起诉讼，原江苏省海门市人民法院于2019年8月受理对海二公司的破产清算申请，并于2019年9月指定了海二公司的管理人。恒峰公司提起本案诉讼是在人民法院受理海二公司的破产申请前，至人民法院受理对海二公司的破产申请后，本案诉讼已经开始而尚未审结。因恒峰公司已在案件审理过程中变更要求确认对海二公司享有债权，故在管理人接管海二公司财产后，继续审理本案并不违反法律规定，一审法院对于海二公司的辩解不予采纳。关于第二争议焦点。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条的规定，建筑工程实行质量保修制度，建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程……保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。而根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限……本案中，一审法院根据恒峰公司的申请委托对案涉工程的地基基础、主体结构是否存在质量问题进行鉴定，鉴定机构做出的鉴定意见亦认定存在质量问题，至恒峰公司起诉时地基基础、主体结构显然在合理使用年限内，海二公司作为施工单位仍应对此承担保修责任。海二公司关于已超过保修期的辩解不能成立，一审法院不予采纳。关于力恒公司是否承担责任，首先，根据海二公司提供的2016年1月23日《补充协议》，该协议载明丙方（海二公司）向甲方（恒峰公司）交纳的施工保证金3000000元由甲方（恒峰公司）支付，而该保证金系恒峰公司法定代表人与海二公司签订的合同约定的保证金，上述内容得到海二公司的认可。其次，海二公司、恒峰公司于2016年12月15日形成的《工程结算审定单》，该审定单载明恒峰公司作为建设单位，海二公司为施工单位，该载明的主体身份亦与上述《补充协议》相吻合、印证。最后，一审法院生效的（2017）苏1311民初3772号民事判决认定案涉合同相对方为恒峰公司，力恒公司在该案中系自愿承担相关责任，为债务加入。综上，应能认定案涉工程的合同当事人为海二公司和恒峰公司，故海二公司关于力恒公司为合同当事人的辩解不能成立，因恒峰公司亦未主张力恒公司承担责任，一审法院对于海二公司要求力恒公司承担责任的辩解不予采纳。关于沈卫忠应否承担责任，恒峰公司主张沈卫忠为案涉工程的实际施工人，且在海二公司索要工程款案件中以实际施工人身份要求参加诉讼，故应对案涉工程质量承担支付维修费用责任。一审法院认为，沈卫忠的实际施工人身份未经一审法院实体审查，并不能以此认定其为实际施工人身份，且海二公司亦对此不予认可，其是否为实际施工人应由恒峰公司举证证实。而根据沈卫忠提供的保险及部分工资明细来看，沈卫忠和海二公司之间存在劳动关系的可能，故恒峰公司主张其为案涉工程的实际施工人证据不足，一审法院对于该主张不予采纳。关于第三争议焦点。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，案涉工程存在的质量问题在保修期内，海二公司应当履行保修义务，虽恒峰公司作为发包人未通知海二公司修复，但其仍应对修复的合理费用承担责任。就修复费用，海二公司虽对鉴定意见不予认可，但在一审法院送达鉴定意见初稿时未提出异议，在送达正式鉴定意见时虽有异议但未提供证据证实，故一审法院对于海二公司的异议不予采纳，一审法院根据鉴定意见予以认定，即2409181.7元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国企业破产法》第二十条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、海二公司就其建设的恒峰国际酒店工程欠恒峰公司维修费用2409181.7元；二、驳回恒峰公司的其他诉讼请求。案件受理费28050元、保全费5000元、鉴定费247000元，合计280050元，由海二公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。鉴于双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院对此予以确认。本案二审中的争议焦点是：恒峰公司主张确认其对海二公司享有维修费债权的理由能否成立。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”依据上述规定，无论建筑物是否经过验收、发包人是否擅自使用，承包人均应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，恒峰公司主张海二公司施工的恒峰国际酒店工程质量存在问题，原审中一审法院已依法委托江苏华强工程技术有限公司进行鉴定，鉴定结论确认海二公司施工的工程1-11层板需进行返修处理、贯穿性的结构裂缝需进行结构加固，并针对上述问题出具修复方案。海二公司对其所施工的工程存在上述工程质量隐患以及具体修复方案不持异议，其抗辩称恒峰公司并未能举证证明已实际支出维修费，故不应判决确认维修费债权。鉴于海二公司在本案一审过程中已进入破产清算程序，客观上对涉案工程质量隐患无法履行修复责任，在此情形下，一审法院依法委托江苏四维工程咨询管理有限公司结合上述修复方案鉴定工程维修费用，并以此作为确认恒峰公司对海二公司享有维修费债权的依据，由恒峰公司自行维修或者委托有资质的施工企业维修，更符合客观实际，并无明显不妥。综上所述，上诉人海二公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28050元，由上诉人南通海二建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  段 娜二〇二一年六月二十二日书记员  冯 邻