辽宁省调兵山市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽1281民初745号 原告：张某某，男，汉族，住沈阳市皇姑区。 被告：朱某某，男，住沈阳市沈河区。 委托诉讼代理人：白长海，系辽宁华建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任俊奇，系辽宁华建律师事务所律师。 被告：调兵山某城镇化建设有限公司，住所地调兵山市。（经合法传唤未到庭） 法定代表人：陈鹤。 原告张某某与朱某某、调兵山某城镇化建设有限公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张某某、被告朱某某的委托代理人白长海、任俊奇到庭参加诉讼。被告某公司经本庭合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张某某提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款535096.75元并支付利息；判令取消合同第二条第一款3500元/平米的规定；判令被告承担本案一切费用。 事实与理由:2016年10月，原告与被告签订外墙苯板保温项目发包合同，并于当年完工，决算工程款为895096.75元。两次写下还款计划均未履行，至今一分未给。后经由当地劳动部门介入人工费为360000元。请依法支持原告的诉讼请求。 被告朱某某答辩称，一、基于合同的相对性，原告是与某公司签署的项目发包合同，因此其所诉求的欠款应为某公司的欠款，与朱某某无关。二，朱某某作为实际施工人与某公司工程欠款的诉讼，双方已达成调解。调解中某公司确认给付原告的是实际工程的利润款250万元，且该工程所涉所有欠款均由某公司进行承担。本案中原告所诉的工程亦在其中，上诉事实已有朱某某与某公司签署确认，双方手中及调兵山市法院均有备案。三，原告所述的工程在朱某某作为实际施工人经手的债务列表中，属于原告与某公司之间的合同欠款关系，与朱某某无关。 原告张某某为支持自己的诉讼请求向本院提供以下证据，被告朱某某对原告提供的证据进行了质证，本院对原告张某某提供的证据进行了认证： 1、外墙保温发包合同一份，证明二被告均在此合同中签字盖章。被告朱某某质证，对该合同真实性无异议，关联性有异议。基于合同的相对性，原告是与某公司签署的项目发包合同，因此其所诉求的欠款应为某公司的欠款。与朱某某无关。本院认为，该证据具有真实性，合法性，与本案具有关联性，予以采信。 2、工程项目资金审核表复印件一份，证明工程造价895096.75元。被告朱某某质证，对该证据的真实性无异议，关联性有异议。首先该审核表是经建设单位签名的施工单，而施工单位、工程管理部门签字，是代表施工单位确认工程量及金额，但实际应支付的单位仍为建设单位，即某公司。本院认为，该证据具有真实性，与本案具有关联性，予以采信。 3、仲裁调解书复印件一份，证明36万元通过仲裁，由劳动局支付给我，其余应由被告支付。被告朱某某质证，对该证据真实性无异议，关联性有异议。该证据为原告张某某与被申请人调兵山某城镇化建设有限公司之间的仲裁调解书，恰恰证明本案所涉欠款与朱某某无关。本院认为，该证据具有真实性，合法性，与本案具有关联性，予以采信。 4、朱某某出具还款协议书一份，证明朱某某答应我支付工程款的日期。被告朱某某质证，对该证据真实性无异议，关联性有异议，证明问题有异议。该协议书仅为朱某某作为实际施工人代表就某公司对原告的施工事实进行了确认，并未确认任何具体的工程款项。与朱某某有任何关系。本院认为，该证据具有真实性，合法性，与本案具有关联性，予以采信。 被告朱某某为支持自己的主张提出以下证据，原告张某某对被告朱某某提供的证据，进行了质证，本院对被告朱某某提供的证据，进行了认证。 1、还款计划书复印件一份，证明还款计划书与之前被告提交的协议书所涉主体均为某公司、原告张某某，所涉标的为张某某外墙保温工程款，首先，从时间要件上看，协议书签订于2017年1月16日，而该还款计划书签订于2017年10月27日。其次，协议书仅有朱某某作为某公司的代表人签字，内容上也只是对原告的施工事实予以确认，而在还款计划书中是某公司进行了盖章，并且确认了其与原告间具体的款项数额，两者相对比应以后签订的还款计划书为准。而该还款计划书恰恰证明了原告所述款项与朱某某无关。原告质证属实。本院认为，该证据具有真实性与本案具有关联性，予以采信。 2、2019辽1281民初10XX号调解书复印件一份，承诺书复印件一份，证明朱某某与某公司业经调兵山市人民法院审理，已经就调兵山某某工程材料供应商及单项施工方及施工人员工资等达成调解，其中确认了原告张某某所涉外墙保温项目应付款项由某公司承担进行结算，故本案中所涉合同款项与朱某某无关。原告质证与我无关。本院认为，该组证据能够客观地反映出尚欠原告工程款没有支付的情况，与本案具有关联性，予以采信。 被告调兵山某城镇化建设有限公司未举证，未质证。 依据有效证据及当事人的陈述，本院认定以下事实： 2016年10月1日，被告调兵山某城镇化建设有限公司与原告张某某签订外墙苯板保温项目发包合同。原告张某某按合同约定完成该工程，2016年12月28日，原、被告双方签订工程项目资金拨付审核表，双方确认合同金额为895，096.75元。2020年11月2日，原告张某某与调兵山某城镇化建设有限公司通过劳动仲裁调解解决农民工工资36万元，余款经原告多次索要，至今未给付。另查明，双方合同中约定工程造价中增值税由甲方调兵山某城镇化建设有限公司在工程款中扣缴。 本院认为，原告张某某与被告调兵山某城镇化建设有限公司签订了外墙苯板保温项目发包合同，原告按合同的约定履行了施工任务，被告调兵山某城镇化建设有限公司应及时给付工程款，被告至今没有给付工程款，构成违约。对原告张某某要求被告调兵山某城镇化建设有限公司给付工程款的诉讼请求，予以支持。 原告施工工程价款有双方负责人及建设单位工程预算部门预算员签字确认，确认合同金额为895，096.75元，本院予以支持。 原告张某某诉请中要求被告朱某某承担给付工程款项，本案中所有证据能够证明被告朱某某一直以被告调兵山某城镇化建设有限公司代表及负责人的身份与原告签订项目发包合同及还款计划，可以确认被告朱某某当时为被告调兵山某城镇化建设有限公司的代表，且在被告调兵山某城镇化建设有限公司于2019年10月23日给被告朱某某的承诺中承诺，所有案涉调兵山的工程款，均由被告调兵山某城镇化建设有限公司承担，与朱某某无关。故被告朱某某不承担给付原告张某某工程款的责任。 关于原告主张的利息问题，原告张某某与被告朱某某签订的协议约定，被告承诺于2017年3月31日一次性结清拖欠的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条规定,利息的起息日应确定为2017年3月31日。利息的计算标准为自2017年3月31日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2020年8月21日起至欠款全部还清之日止，按起诉时贷款市场报价利率计息。 原告主张判令取消合同第二条第一款中工程造价40%以商品房方式顶付（住宅每平方米3，500.00元）约定，合同签订后，原告按约定履行了合同义务，被告没有及时按该条款的约定给付工程款，被告经本院合法传唤被告未到庭,目前仍不能确定该条款中40%以商品房方式顶付工程款被告是否能够如约履行，应视为被告不能履行合同第二条第一款40%以商品房方式顶付工程款的约定，致使该约定不能实现，符合法定解除的条件，故对原告该主张，予以支持。原告就解除事项虽未通知被告，但直接以提起诉讼方式依法主张解除，本院确认该主张，该条款自起诉状副本送达对方时解除。 双方在合同中约定了由被告代扣工程款总造价11%增值税款，该款应在原告主张的被告应给付的工程款中扣除即895，096.75元×11%=98，460.00元。 被告调兵山某城镇化建设有限公司经传唤未出庭，是对其诉讼权利的放弃，将承担对其不利的后果。 综上，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第四百六十七条、第四百九十条、第五百六十三条第一款第四项、第五百六十五条第二款、第五百六十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告张某某与被告调兵山某城镇化建设有限公司签订的《外墙苯板保温项目发包合同》第二条第一款中工程造价40%以商品房方式顶付的约定； 二被告调兵山某城镇化建设有限公司在判决生效后三十日内向原告张某某支付工程款436，636.75元及利息（自2017年3月31日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日起至欠款全部给付之日止，按起诉时贷款市场报价利率计算）； 三、被告朱某某不承担给付责任； 四、驳回原告张某某其他诉讼请求。 如被告未按本判决确定的期限履行金钱给付义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9，151.00元（原告已预交），由被告调兵山某城镇化建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。 审判员  王 炜 二〇二一年六月十五日 法官助理  杨媛媛 书记员  徐 洋