重庆市璧山区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0120民初3549号原告：段明理，男，1969年6月23日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：王国庆，重庆墨尔墨律师事务所律师。委托诉讼代理人：连芳，重庆墨尔墨律师事务所律师。被告：胡胜，男，1973年12月22日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：朱明，重庆言诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊桥，重庆言诚律师事务所律师。原告段明理与被告胡胜农村建房施工合同纠纷一案，本院于2020年5月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告段明理及其委托诉讼代理人王国庆、被告胡胜及其委托诉讼代理人李俊桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告段明理向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即支付工程款136000元（暂计，具体金额以鉴定为准），并支付从起诉之日起至工程款付清时止按银行同业拆借利率（LPR）计算的资金占用利息；2．案件受理费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求：诉请的工程款变更为支付工程款101020元。事实和理由：原、被告于2018年10月10日签订《房屋承包施工合同》，约定由原告为被告修建位于大路街道三台村处房屋，合同就承包方式、单价、付款方式等进行了约定。后因工期延误，被告起诉请求解除合同，要求原告承担违约责任。经法院判决合同已解除，原告向被告支付违约金5000元，同时确认原告未完成工程具体项目26项。被告已支付工程款160000元，尚欠工程款101020元（暂计）未付。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。被告胡胜辩称：1、涉案房屋工程在璧山法院作出的（2019）渝0120民初1816号案件中，原被告双方对涉案房屋的面积未完成的工程进行了确认。2、因原告未按合同约定进行施工，且涉案房屋的圈梁和柱子等使用的规格不符合合同的约定，对原告实际施工的部分被告找专业的人士进行过确认，其实际施工部分的工程量的工程款大概为14万元左右，而在该案件中法院已经确认被告已经支付工程款为16万元即被告已经实际付清工程款。3、原告在诉状中请求金额以鉴定金额为准，如果原告申请鉴定，应该以签订合同后当时施工的时间、工程量、工程造价来进行计算。经审理查明：2018年10月10日，被告胡胜作为甲方，原告段明理作为乙方，双方签订《房屋承包施工合同》，约定甲方在大路街道三台村处修建房屋一幢，建筑层为两层，总面积以设计图纸实际面积外墙计算，顶层按第二层的实际面积的一半计算。由乙方包工包料进行修建。一、乙方采用包工包料方式承包。乙方自行提供建房所需的主体工程的全部材料。材料包括：钢筋、水泥、红砖、河沙、水管、下水管、铁钉、扎丝、楼梯间护栏、防水胶、琉璃瓦、真石漆、文化石、露台护栏等一切主体建筑材料。二、承建项目。1、本工程以砖混结构方式承包给乙方进行修建。主要以设计图纸标准和甲方的实际要求做。三、材料的质量要求及规格。1、柱子用18#钢筋，地圈梁用20#钢筋，二层、三层圈梁用18#钢筋，台梁用25钢筋、过梁用14钢筋，三层现浇用9#钢筋，梯板用14#钢筋，2×4红砖做2×4墙体，用425水泥，现浇板每层厚度10公分等。四、承包价格。每平方按842元/㎡计算，建筑面积按图纸实际平方计算，每层楼的外墙尺寸计算。顶屋按第二层实际面积的一半计算。五、付款方式。1、挖基础、基脚、孔桩、倒地圈梁、倒柱子、做墙体砖，第一层建好先预付伍万元，第二层建好付伍万元，第三层楼顶建好支付伍万元，琉璃瓦盖好支付伍万元。工程全部竣工验收合格后按工程款的85%付给乙方，余款在一年之内房屋无任何问题一次性全部付清尾款。八、质量要求。乙方应按国家规定的房屋质量标准和要求组织施工，不合格由乙方负责返工，并负责全部责任，返工费用由乙方自行负责。九、工期要求。主体全部工程为105，从签订合同之日起计算，从2018年10月10日至2019年1月24日前验收合格后交房给甲方，因下雨天气的原因可顺延，乙方不能因各种原因故意拖延时间，必须确保质量按合同时间交房给甲方。十、后期维修。因乙方质量问题给甲方带来损失，由乙方自行承担，并承担由此发生的相关赔偿及责任。该施工合同签订后，原告段明理组织进行施工。2019年春节前，该工程停止施工。春节后，该工程未继续施工。2019年5月16日，原告、被告共同就后期未完成工程具体项目进行确认，共载明包括二层雨棚斜坡，顶层斜坡未现浇，二层雨棚斜坡，顶层斜坡未盖琉璃瓦，二层雨棚、顶层斜坡垫层未做，二层雨棚、顶层斜坡及水槽防水未做等共26项。2019年3月11日，胡胜作为原告向本院起诉段明理，要求：1、解除原告、被告之间的房屋承包施工合同。2、被告支付原告违约金10万元。3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由主要为：原告被告双方于2018年10月10日签订房屋承包施工合同，由被告对原告位于大路街道三台村处房屋进行修建。被告由于缺乏资金，将合同中约定的18号钢筋换成14号，并且已经完成的工程存在严重质量问题，钢筋不符合型号、窗户是歪的等一系列质量问题。并且，该工程在约定的期限内无法完工，期间还多次停工。原告为了房屋能顺利修建，遂多次与被告协商，并多次提前付款，还于2018年12月29日签订补充协议，对工期、付款方式进行重新约定，二层墙体、二层屋面现浇、顶层斜坡现浇、二层屋檐现浇、斜坡琉璃瓦盖好，屋檐琉璃瓦盖好，修建完成后到2019年2月3日前合计付工程款24万元，概况包括之前预付的6万元。若于2019年2月3日没完成上述工程进度，原告有权不付此款。原告已经先后向被告付款16万元，被告却没有按照补充协议约定完工。双方于2019年2月4日、3月8日到大路派出所和大路人民调解委员会调解，均未果。目前，被告完成的工程量大约310平方米，按照842元每平方米计算，约为26万元。由于合同中约定的842元/平方米是包含楼梯间护栏、防水胶、琉璃瓦、真石漆、文化石、露台栏杆等一切主体建筑材料，因此目前单价也不能按照842元/平方米计算。另，房屋承包施工合同约定，若一方违约，赔偿另一方违约金10万元。综上，被告违反合同约定，未在约定期限内完工，且已完成的工程存在质量问题，应当承担违约责任。被告应当向原告支付违约金10万元。合同约定若于2019年2月3日没有完成上述工程进度，原告有权不付此款，原告已经向被告支付16万元，原告不应再向被告支付任何款项。被告还要原告支付18万元，但按照我方计算，工程做完也就400平方米左右，现被告将工程停滞。关于质量问题，我方要求用18号的钢筋，被告用的是14号的钢筋，我方要求用425号的水泥，被告用的是325号，主体材料都是约定明确了的。本院经审理后于2019年8月12日作出（2019）渝0120民初1816号民事判决书，判决“一、原告胡胜与被告段明理于2018年10月10日签订的《房屋承包施工合同》于本判决生效之次日解除。二、被告段明理于本判决生效之次日支付原告胡胜违约金5000元。三、驳回原告胡胜的其他诉讼请求”。胡胜不服上述判决，上诉至重庆市第一中级人民法院。重庆市第一中级人民法院于2019年12月23日作出（2019）渝01民终10195号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该判决书认定胡胜已支付段明理建房款和材料款总计16万元。关于原告段明理已施工工程量。原告段明理举示（2019）渝0120民初1816号案件第一次的庭审笔录，其中胡胜代理人在庭审中陈述“总价按平方来算，单价为842每平方计算，按照实际面积计算，估价位26万元左右，但是其中还有一部分（楼梯间、防水浆、琉璃瓦、真实漆、文化石、露台栏杆、搓沙）都未完成，因此要扣除未完成部分的工程款。现在做了310个平米，我们现在付了16万元。……。”段明理主张其已经完成施工面积为310平方米，乘以合同约定的单价842元再减去被告胡胜已经支付的16万元，就是尚欠的101020元。被告胡胜质证称，在该案庭审笔录中胡胜的代理人虽然陈述了段明理大概做了310平方米，但这并不能作为他们双方工程量的结算依据，在该案件中双方只是针对房屋的总面积以及后期未完成的工程量进行了确定，胡胜的代理人陈述被告做了310平方米，只是说按照房屋的总面积其实际施工的部分是在310平方米的范围内，但是段明理施工的310平方米部分很多工序都没有做完，在1816号案件庭审中的陈述以及法院查明的事实均是称段明理施工的是第一层和第二层的部分，而根据在该案件中确认的后期未完成的工程量一共是26项，在这26项中的7、8、11、12等项也包含了第一层未施工的部分，所以能够印证胡胜的说法即段明理施工的310平方米中还有很多工序未完成，所以不能仅凭1816号案件中胡胜的代理人陈述的做了310平方米就作为计算工程款的依据。在一审的判决书中第三页第三行胡胜的代理人陈述的是工程量大约是310平方米，这也是一个估算，也不是具体的能够作为结算的依据。被告胡胜同时举示其在（2019）渝0120民初1816号案件中曾经举示过的《后期未完成的工程如下》清单拟证明其上述主张。审理中，原告段明理申请对其已完成工程量进行鉴定，本院依法委托重庆天健工程咨询有限公司对本案进行鉴定，因原告不能提供关键鉴定资料，鉴定机构于2020年8月24日向本院出具《关于终止原告已完成工程量鉴定的函》，终止了本次鉴定。上述事实，有原告、被告的陈述，原告举示的《房屋承包施工合同》、（2019）渝0120民初1816号民事判决书以及（2019）渝01民终10195号民事判决书、（2019）渝0120民初1816号第一次的庭审笔录，被告举示的《后期未完成的工程如下》在卷佐证，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告段明理起诉要求被告胡胜支付剩余工程款，就应当举证证明其已完成的工程量，本院才能根据原告已完成工程量计算出相应工程价款。原告称其已完成工程量为310平方米，则由此计算，减去被告已支付的工程款16万元后，被告尚欠原告工程款310×842元-160000元=101020元，原告并举示被告在（2020）渝0120民初6782号案件庭审笔录，拟证明被告已经认可原告已完成工程量为310平方米。对此本院认为，被告在该庭审笔录中的陈述，并不能直接反映出被告已经确认原告已完成的工程量，从其陈述中可以看出被告系估算原告已完成工程量为310平方米，但被告称其中仍有部分项目未完成，被告同时也举示了由原、被告双方确认的《后期未完成的工程如下》清单拟证明其上述主张。综合双方以上说辞并不能确定原告已完成工程量的具体数额。另原告申请鉴定后，又无法提供鉴定机构要求的关键鉴定材料，从而使鉴定机构无法完成鉴定以确定原告已完成工程量，则原告对此应当承担不利后果。综合以上分析，因原告无法证明其实际已完成工程量，本院无法根据其工程量确定相应工程价款，更无法因此判断被告是否还有欠付工程款，故对原告要求被告支付剩余工程款及资金占用利息的诉讼请求，本院依法不予支持。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决如下：驳回原告段明理的全部诉讼请求。案件受理费减半收取为1510元，由原告段明理负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员  吴 丰二〇二一年六月八日法官助理  孙海月书 记 员  王明静