河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0191民初11628号原告刘红菊，女，1981年10月13日出生，汉族，住河南省桐柏县。委托代理人汪家斌，南阳市桐柏县毛集镇法律服务所法律工作者。被告卢军峰，男，1969年5月1日出生，汉族，住郑州市。委托代理人王晓乐，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。委托代理人王帅，北京市隆安（郑州）律师事务所实习律师。第三人赵天祥，男，1964年2月5日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。第三人南阳市华信房地产开发有限公司，住所地河南省南阳市车站北路241号。法定代表人周红豫。原告刘红菊诉被告卢军峰、第三人赵天祥，第三人南阳市华信房地产开发有限公司执行异议之诉一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘红菊及其委托代理人汪家斌，被告卢军峰的委托代理人王晓乐、王帅到庭参加诉讼，第三人赵天祥，第三人南阳市华信房地产开发有限公司，经本院传票传唤无正当理由均不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：确认被告申请执行第三人处的位于桐柏县××大道与××大道交汇处，即龙腾盛世1号楼1单元8层803室单元房的所有权归原告所有并停止对上述财产的执行，价值390000元，诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、2021年4月5日，原告收到河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院送达的（2020）豫0191执异1068号执行裁定书。原告认为法院驳回原告提出的执行异议的裁定事项，缺乏事实与法律依据。二、被告对于属于原告的财产申请执行是错误的，其行为没有法律依据。本案涉及的龙腾盛世1号楼1单元8层803室单元房的所有权应属于原告，被告无权对原告的上述财产申请执行。2018年1月22日，郑州高新技术开发区人民法院扣押该商品房后，2020年8月份，原告得知房子被郑州市高新技术产业开发区人民法院查封，原告向法院执行人员说明了该房屋的所有权归属问题并且提交证人证明、购房协议、交款清单、无房产证明、房屋预售许可证等证明，对执行提出异议。法院对原告提出的执行异议不予采纳是完全错误的。该行为损害了原告对上述财产的所有权。综上，执行裁定书驳回原告作为案外人的执行异议缺乏事实与法律依据。为了维护原告的合法权益，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的规定》的相关规定及《民事诉讼法》第204条之规定起诉至法院，请求法院依法公证判决。被告辩称，原告不享有足以排除强制执行的权利，应当依法驳回其诉讼请求。首先，依据最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定，处理以不动产为执行标的的执行异议之诉案件，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条是司法机关进行裁判的基础规则，第29条的制定意图是考虑到商品房买卖的特殊性，对消费者是否占有房屋、是否存在主观过错不予考查，直接对房屋消费者，特别是刚需消费者的物权期待权进行倾斜保护。案件裁判中上述条款的选择适用，并非以被执行人是否为房地产开发企业作为划分标准，若案情同时符合上述条款的适用条件，第29条并不当然排斥第28条的适用。本案中：1.原告虽然提供无住房证明，但根据原告提交的身份证明，可以看出原告是农村户口，其所住房产可能并未登记，并不能证明原告是为了满足居住需求而去买受该房产。2.原告仅提供《定房协议书》未提供《购房合同》，且从签订合同后至2020年7月14日并未主张过权利。3.原告提交（2020）豫1330民初1913号民事调解书，该调解书系原被告双方达成合意而定，案件并没有经过实际审理，调解协议内容损害答辩人利益，故不应依此认定原告为该涉案房屋实际权利人。综上所述，原告不应认定为是为了满足生存利益的房屋消费者，应该优先适用第二十八条之规定。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》第28条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。根据该条款规定：1.该房屋在未取得预售许可证情况下，与原告签订的《定房协议书》应当认定为无效合同，且原告并未签署《商品房买卖合同》，故在答辩人查封涉案房产前，不能存在有效的书面买卖合同。2.通过原告提交照片可以明显看出，该涉案房产系在建工程，整楼外墙工程尚未完成，涉案房屋内部属于毛坯状态，亦未完工，并不可能完成实际交付使用，且通过桐柏县房产管理中心查询，该涉案房屋没有备案合同，没有网签，系正在出售状态，故更谈不上合法占有该不动产。3.依据转账凭证显示，原告仅向陈林林转账二十五万元，且与约定购房款三十九万元差距较大，虽有收据，但并不能证明已经付清全款，亦不能证明转款确系买卖房产所转。4.原告签订《定房协议书》后至2020年7月14日并未主张过权利，对于一直未对涉案房产过户，原告存在过错。再次，根据中国裁判文书网类案检索，考虑到我国房地产交易市场仍不成熟，商品房买卖中，房屋买受人通常处于被动获取信息的弱势地位，加之房屋信息登记备案制度不完善、行政管理部门监管措施乏力，为数众多的房地产开发商，违反法律、行政法规对销售合同备案、网签或者预告登记的要求，在房屋销售登记方面存在大量不规范操作的行为，为了实现买受人的生存利益与企业经营利益平衡，司法解释第29条对存在刚性需求的商品房消费者的物权期待权给予特别注意。这也是目前中国的经济社会现状下，保护商品房消费者生存利益，实现市场主体利益平衡，避免诱发不稳定因素的有效途径。第29条是基于物权优先于债权的民事司法原则，确认不动产买受人享有的物权期待利益先于申请执行人的经营利益受到法律保护，但其制定目的并非以特殊条款排斥一般条款的适用。《执行异议和复议规定》第28条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，属于一般条款，对于所有类型的被执行人均适用；而第29条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件，是专门针对作为房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则第28条与第29条适用上产生竞合，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。司法解释之所以将第29条单独列出，目的在于对房屋消费者物权期待权给予特殊保护的同时，对购房人是否具备消费者身份，施以较为严格的审查。本案中，原告刘红菊并不能证明其购房消费者身份，也不能证明其购买涉案房屋是为了保障生存利益需要，故不应认定为购房消费者，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，更应该适用本法第二十八条规定。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，卢俊峰申请执行赵天祥、南阳市华信房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，执行依据为已经发生法律效力的（2017）豫0191民初5178号民事调解书。本院于2017年8月25日立案执行，执行案号为（2017）豫0191执6384号。执行过程中，本院于2018年1月23日以（2017）豫0191执6384-2号执行裁定书查封第三人南阳市华信房地产开发有限公司名下位于南阳市××大道与××交叉口东北角龙腾盛世1号楼1单元903、803、703,2单元901房产（预售证号170010）。本院于2018年6月6日以（2017）豫0191执6384-3号执行裁定书终结本次执行程序。本院于2020年12月3日以（2017）豫0191执6384号之四执行裁定书对上述第三人南阳市华信房地产开发有限公司名下房产进行续封。另查明，原告于2015年10月3日与第三人南阳市华信房地产开发有限公司签订《定房协议书》，显示：1、认购房屋位置为1号楼1单元8层803室，预售建筑面积约128.76平方米，销售单价为3258元/平米，房屋总价款为419500元。2、自认购之日起乙方交付定金100000元，总房款按以下第三种方式付款，其房款优惠29500元，优惠后房款为39万元。3、乙方选择商业贷款，应于2015年10月10日前交付74%的首付房款29万元（含定金）。原告提交收据显示：2015年10月3日涉案房屋定金10万元、2015年10月11日涉案房屋购房款5万元、2016年2月2日涉案房屋购房款10万元、2016年4月16日涉案房屋购房款2万元，2016年6月12日涉案房屋购房款6万元。原告提交情况说明一份，载明原告认可将剩余房款交至执行法院处置。原告提交2021年1月19日桐柏县房屋所有权登记查询证明显示刘红菊在桐柏县中心房屋登记记录为0条。根据原告提交《商品房屋预售许可证》显示，售房单位为南阳华信房地产开发有限公司，项目名称为华信，龙腾盛世，房屋坐落于桐柏县城郊乡××与××大道交叉口东北角，土地使用证权号：桐国用（2014）第010010898号，发证日期为2017年2月24日。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，本院于2018年1月23日以（2017）豫0191执6384-2号执行裁定书查封涉案房屋，原告提供的与第三人南阳市华信房地产开发有限公司于2015年10月3日签订的《定房协议书》证明，原告在本案查封涉案房屋之前已与第三人签订了合法有效的合同，关于被告辩称该房屋在未取得预售许可证情况下，与原告签订的商品房买卖合同应当认定为无效合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。原告提交《商品房屋预售许可证》显示涉案项目发证日期为2017年2月24日，在原告本次诉讼之前，故应当认定原告与第三人签订了合法有效的合同。另原告提交的收据显示其已支付超过合同价款的50%，且原告认可将剩余房款交至执行法院处置，原告提交的房屋所有权登记查询证明原告名下无其他房产登记信息。故对于原告的请求不得执行涉案房屋的请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二款：案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判，结合本案实际情况，因原告尚有部分房款未交齐，故对原告主张确认案涉房屋归其所有的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：一、不得执行位于桐柏县盘古大道与三源大道交汇处龙腾盛世1号楼1单元8层803室房屋；二、驳回原告刘红菊的其他诉讼请求。案件受理费7150元，由被告卢军峰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  李文涛人民陪审员  王娥妮人民陪审员  朱 翠二〇二一年六月二十九日书 记 员  司文娟