江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3250号上诉人（原审原告）：张小军，男，1974年2月22日出生，汉族，住常州市金坛区。上诉人（原审原告）：张小英，女，1972年5月5日出生，汉族，住常州市金坛区。上诉人（原审原告）：张晨鑫，男，1996年4月24日出生，汉族，住常州市金坛区。三上诉人的共同委托诉讼代理人：张彦伟，江苏兴坛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市金凯置业有限公司，住所地常州市金坛区金湖路326号。法定代表人：毕小东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吕文俊，江苏六友律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永生，江苏六友律师事务所律师。上诉人张小军、张小英、张晨鑫因与被上诉人常州市金凯置业有限公司（以下简称金凯公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初4153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张小军、张小英、张晨鑫上诉请求：1.撤销一审判决，改判金凯公司继续全面的履行全部商品房买卖合同（共计六套房屋），金凯公司应当将商品房中水、电并入国家的水、电网；2.判决确定张小军、张小英、张晨鑫已交总房款为128万元；3.本案的一、二审诉讼费用由金凯公司承担。事实和理由：一、一审法院认定鑫凯建材装饰广场10栋是商业用房错误，该楼房应定性为商住楼，一审法院不能以双方的合同约定来定性整栋楼房的性质，在金凯公司的宣传广告中，将此房定性为商住楼，一审中上诉人向法院递交了金凯公司的广告照片可以证明。二、水、电供应是国家专营的，是不允许高价二次收费的，一审的判决实际上就是默认了水、电二次收费的合法性，同时上诉人购买的是独立的产权房，不通电、通水的商品房能叫完整合格的商品吗？从自己的水电线路中接入水电，并任意的定价收费并任意的断电停水，缺失了独立的用电用水权，这能叫独立产权房吗，这种坑害消费者利益情况不应得到法院的支持。三、双方的买卖合同是是住建部下发的格式合同，双方没有明确约定水、电应当并入国家水电网，绝大部分房屋买卖合同也没有该项约定，是否房屋开发商就可以不用通电通水，没有水电的房屋是不能正常生活的，不是合格商品。因此不能因为双方没有约定就不支持上诉人的合理合法的请求。四、上诉人购买的是六套房子，是统一付房款的，并没有分哪套付多少，而一审法院判定10-301号、10—302号己付清房款，其余的付款没付清是没有依据的。五、2018年4月26日张小军交纳的是购房款而不是向常州房伽伽网络科技有限公司（以下简称房伽伽公司）交纳的所谓的服务费，一审中上诉人向法院申请了证人以及其他购房者退还所谓的购房服务费票据，证明当时上诉人是去金凯公司的房屋销售部交纳购房款的，金凯公司擅自将上诉人的30万购房款转为了所谓的服务费。金凯公司与房伽伽公司均在房产销售部办公，实际是两块牌子一套班子，在收费上浑水摸鱼，欺骗消费者。从服务费退费票据可以看出，服务费使用的税号也是金凯公司的，可见收款人实际上就是金凯公司，一审法院认定上诉人仍然欠房款40万元不合理。综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，请求二审依法改判。金凯公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，张小军、张小英、张晨鑫的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。张小军、张小英、张晨鑫向一审法院起诉请求：1.判决金凯公司于2019年4月28日发布的鑫凯建材装饰广场《商品房买卖合同》解约函、于2019年5月17日发布的鑫凯建材装饰广场通知单均无效并给予解除；2.判决金凯公司继续履行双方于2018年4月16日签订的鑫凯建材装饰广场的商品房买卖合同。一审法院查明：2018年4月16日，买受人（张晨鑫）与出卖人（金凯公司）签订合同编号为D6DC7939C1D341069176（所涉商品房为鑫凯建材装饰广场10-303号）的商品房买卖合同，买受人（张小军、张小英、张晨鑫）与出卖人（金凯公司）签订合同编号分别为885507B57046464F9C1A（所涉商品房为鑫凯建材装饰广场10-304号）、5DCD8C6AD1F842B2BE1E（所涉商品房为鑫凯建材装饰广场10-305号）、36D5CCBA0335423B9BFA（所涉商品房为鑫凯建材装饰广场10-306号）的商品房买卖合同，主要约定：金凯公司将其开发建设的鑫凯建材装饰广场10-303号商品房出售给张晨鑫，金凯公司将其开发建设的鑫凯建材装饰广场10-304号、10-305号、10-306号商品房出售给张小军、张小英、张晨鑫；鑫凯建材装饰广场10-303号、10-304号、10-305号、10-306号商品房的价款依次分别为233900元、173215元、233900元、165480元，付款方式为贷款方式付款，首付款依次分别为117900元、87215元、117900元、83480元，余款（商业贷款）依次分别为116000元、86000元、116000元、82000元，买受人应当在2018年6月15日前支付首付款，余款向银行申请贷款支付；商品房的规划用途为商业；买受人在签订合同并支付首付款之日起7日内，将申请发放贷款机构需由买受人提供的证件资料交付出卖人；因买受人原因，买受人未能获得发放贷款机构贷款或获得贷款少于申请贷款金额的，出卖人同意买受人在收到发放贷款机构或出卖人的书面通知之日起5日内，以自有资金或其他方式支付，在此期限内不承担逾期付款的违约责任；逾期付款责任，除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，自逾期之日起超过60日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，应当书面通知买受人；商品房交付时应同时符合下列条件，一是该商品房所在楼幢已取得建设工程竣工验收备案证明文件，二是该商品房所在楼幢已取得建设行政主管部门出具的常州市商品房交付使用备案通知书；出卖人应当在2018年6月30日前向买受人交付商品房。买受人（张晨鑫）与出卖人（金凯公司）于2018年4月16日另行签订商品房买卖合同，金凯公司将其开发建设的鑫凯建材装饰广场10-301号、10-302号商品房出售给张晨鑫，鑫凯建材装饰广场10-301号、10-302号商品房的加盖依次分别为327945元、245560元，该两套房屋已登记至张晨鑫名下，不动产权证书号依次分别为苏（2019）金坛区不动产权第0001983号（颁发日期为2019年1月17日）、苏（2018）金坛区不动产权第0037238号（颁发日期为2018年9月14日），不动产权证书载明该两套房屋规划用途均为商务。张小军多次向金凯公司支付上述六套商品房的购房款，分别为于2018年4月16日支付12万元、于2018年6月15日支付575000元、于2018年8月21日支付122000元、于2019年1月16日支付163000元，共计98万元。张小军、张小英、张晨鑫在诉讼中提交POS签购单3张，用以证明张小军、张小英、张晨鑫向金凯公司于2018年4月26日支付上述六套商品房的购房款30万元。该3张POS签购单显示：商户名称为常州房伽伽网络科技，每张POS签购单交易金额均为10万元。2019年2月18日，金凯公司通知张小军收房。2019年3月29日，金凯公司向张小军发出履约催告函，主要载明：根据商品房买卖合同的约定，张小军应于2018年7月18日前按照合同约定的时间办理银行贷款手续，并按贷款方式付款，故此，金凯公司书面通知张小军，请在2019年4月4日前至金坛红星美凯龙售楼中心交清尾款，如不能在该时间前办理完毕手续，金凯公司将严格按照合同执行，按日收取违约金并解除合同。2019年4月2日，张小军就履约催告函向金凯公司发出书面回复，主要载明：根据合同，金凯公司应在2018年6月30日交付商品房，但金凯公司拖至2019年2月18日才完工交付，已属违约，此后张小军仍多次主动联系金凯公司，希望完成以下几项工作：1.双方核定尚未结清的付款是多少；2.购买的商品房是独立产权房，水电分户是独立产权的标志，在张小军接手商品房后就一直催促金凯公司尽快到供电、供水部门办理开户手续，但金凯公司至今不落实到位，不能算房屋完全交付。2019年4月28日，金凯公司向张小军发出鑫凯建材装饰广场《商品房买卖合同》解约函（以下简称解约函），主要载明：通知张小军于2019年5月5日前将银行按揭相关手续办理完毕，经金凯公司此次发送解约函后，如张小军仍未在以上限定时间内将银行按揭手续办理完毕，按照合同条款约定，金凯公司有权单方面解除合同，同时按照合同中逾期付款相关条款执行。2019年4月30日，张小军向金凯公司回函，主要载明：金凯公司未按合同约定及时交付商品房，已属违约，如今不仅不解决张小军提出的问题，还要单方解除合同，金凯公司的行为严重违反合同法规，张小军必定追责。2019年5月17日，金凯公司向张小军发出鑫凯建材装饰广场通知单（以下简称通知单），主要载明：金凯公司已于2019年3月29日发送了履约催告函，张小军没有在规定的时间履行交款职责，金凯公司又于2019年4月28日发送了解约函，张小军仍未在限定时间内将房屋尾款缴清，按照合同约定，金凯公司行使了单方解除合同权，张小军购买的鑫凯建材装饰广场10-304号、10-305号、10-306号总面积为178.52平方米，总金额为806495元，已付房款406495元，剩余房款4万0元金凯公司将按照合同约定扣除相应的违约金后扣除；关于张小军5月5日回函的内容，金凯公司认为这不是张小军不履行不交付房款的理由，且金凯公司已经发送了解约函，故金凯公司已经单方面解除合同。张小军、张小英、张晨鑫、金凯公司在诉讼中一致陈述：六套房屋的商品房买卖合同的签订日期都是2018年4月16日，10-301号、10-302号、10-303号的买受人均为张晨鑫，10-304号、10-305号、10-306号的买受人均为张小军、张小英、张晨鑫，10-301号、10-302号、10-303号、10-304号、10-305号、10-306号商品房的价款依次为327945元、245560元、233900元、173215元、233900元、165480元，双方在本案中有争议的是其中四套房屋即鑫凯建材装饰广场10-303号、10-304号、10-305号、10-306号商品房。张小军、张小英、张晨鑫在诉讼中一致陈述：张小军、张小英系夫妻关系，张晨鑫系张小军、张小英之子；第2项诉讼请求中的商品房买卖合同是指鑫凯建材装饰广场10-303号、10-304号、10-305号、10-306号商品房所涉的商品房买卖合同，要求履行的内容有两项，一是明确张小军、张小英、张晨鑫已交房款128万元，尚欠10万元，二是要求将水、电并入国家的供电供水网，让这四套争议房产具备独立的、完整的产权；张小军、张小英、张晨鑫自有资金充足，无需贷款，所以未按合同约定向银行申请贷款；六套房屋的水电均是金凯公司私自安装的，并没有纳入国家的水电网，也就是说这些水和电均是临时性的二次供电、供水，不符合国家政策，张小军、张小英、张晨鑫需要的是由供电公司与自来水公司直接接入的独立户头的供电供水；包括商户名称为房伽伽公司的30万元在内，已向金凯公司缴纳购房款共计128万元，尚欠购房款共计10万元，每套房屋尚欠10万元的六分之一，无法分清已缴纳的购房款128万元中每套房屋已交购房款的具体数额；六套房屋门都没有装、水电没有通、防水没有做、都没有办理交付手续，没有交付；按照合同约定，应当于2018年6月30日前交付房屋，但金凯公司未按照合同履行，金凯公司违约在先，所以张小军、张小英、张晨鑫对金凯公司的付款要求无法认可；不同意再交40万元，只同意再交10万元，而且是在达到交付条件的情况下。金凯公司在诉讼中陈述：六套房屋所涉商品房买卖合同均签订于2018年4月16日，双方在本案中有争议的四套房屋是因为张小军、张小英、张晨鑫强行要求扣除其缴纳给房伽伽公司30万元而引起的，并以此为借口拖延付款，已经构成严重违约，严重侵犯了金凯公司的合法利益，房屋交付都已经依法通知了，是张小军、张小英、张晨鑫以上述30万元为借口而故意不配合；如果张小军、张小英、张晨鑫只同意再交10万元，则金凯公司要求解除合同；六套房屋从头到尾都是张小军单独和金凯公司联系；10-301号、10-302号的购房款已全部付清，10-303号、10-304号、10-305号、10-306号依次尚欠价款116000元、86000元、116000元、82000元；六套房屋所涉土地的性质是商业用地，房屋的规划用途也是商业，鑫凯建材装饰广场本身就是综合商业体，金凯公司是负责将水、电接到综合商业体，确保每户能接到水、电，事实上金凯公司也已将水、电接到六套房屋，每套房屋均有单独的水表、电表，张小军、张小英、张晨鑫一直强行要求按照民用水电的要求，这超出了金凯公司在商品房买卖合同中的义务，金凯公司无法做到。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定履行各自的义务。张晨鑫于2018年4月16日与金凯公司签订合同编号为D6DC7939C1D341069176的商品房买卖合同，张小军、张小英、张晨鑫于同日共同与金凯公司签订合同编号分别为885507B57046464F9C1A、5DCD8C6AD1F842B2BE1E、36D5CCBA0335423B9BFA的商品房买卖合同，此系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，上述商品房买卖合同应依法认定为真实有效。关于鑫凯建材装饰广场10-301号、10-302号、10-303号、10-304号、10-305号、10-306号商品房的已付房款数额。双方当事人对上述六套商品房的价款陈述一致，该院予以确认。张小军、张小英、张晨鑫主张其在诉讼中提交的3张POS签购单可以证明其于2018年4月26日向金凯公司支付上述六套商品房的购房款30万元，而金凯公司对此不予认可，上述3张POS签购单上显示的商户名称为房伽伽公司，而非金凯公司，该院认为，张小军、张小英、张晨鑫所举证据不足以证明上述3张POS签购单的款项系向金凯公司支付上述六套商品房的购房款，应当承担举证不能的不利后果，对张小军、张小英、张晨鑫的上述主张，该院不予支持。如上所述，结合在诉讼中提交的商品房买卖合同中商品房价款的约定、10-301号和10-302号的不动产权证书及双方当事人关于上述六套商品房购房款支付情况的陈述，该院认为金凯公司关于上述六套商品房的已付房款情况的陈述更为可信，故可以认定上述六套商品房的价款共计为138万元，已付购房款共计为98万元，10-301号、10-302号的购房款已全部付清，尚欠购房款共计为40万元（其中，10-303号、10-304号、10-305号、10-306号尚欠价款依次为116000元、86000元、116000元、82000元）。关于合同编号分别为D6DC7939C1D341069176、885507B57046464F9C1A、5DCD8C6AD1F842B2BE1E、36D5CCBA0335423B9BFA的商品房买卖合同是否已经解除的问题。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同，但应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。张小军、张小英、张晨鑫与金凯公司在本案中对合同中约定的出卖人解除合同的条件是否成就产生争议，因此应当审查发出解除通知的一方即金凯公司是否享有约定的解除权来决定合同是否解除。关于付款方式、逾期付款责任，商品房买卖合同明确约定，买受人未能获得发放贷款机构贷款的，出卖人同意买受人在收到出卖人的书面通知之日起5日内以自有资金或其他方式支付，在此期限内不承担逾期付款的违约责任，逾期付款责任，除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，自逾期之日起超过60日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。但在合同履行过程中，张小军、张小英、张晨鑫并未按照约定向银行申请贷款，金凯公司于2019年3月29日才发出履约催告函，要求张小军、张小英、张晨鑫在2019年4月4日前向金凯公司支付鑫凯建材装饰广场10-303号、10-304号、10-305号、10-306号商品房的尾欠价款，也就是说张小军、张小英、张晨鑫在2019年4月4日前肯定不承担逾期付款的违约责任。即使不考虑金凯公司存在违约的情况下，如张小军、张小英、张晨鑫未按履约催告函履行，则金凯公司自逾期之日起即自2019年4月4日起超过60日后才有权解除合同，而金凯公司于2019年4月28日发出解约函、于2019年5月17日发出通知单通知张小军、张小英、张晨鑫解除鑫凯建材装饰广场10-303号、10-304号、10-305号、10-306号所涉商品房买卖合同明显与约定不符，不符合约定解除权的行使条件。另外，根据商品房买卖合同的约定，金凯公司应当在2018年6月30日前交付商品房，但金凯公司迟至2019年2月18日才通知张小军、张小英、张晨鑫收房，且在诉讼中也未提供证据证明鑫凯建材装饰广场10-303号、10-304号、10-305号、10-306号商品房已达到合同约定的交付条件，金凯公司未能按照约定交付商品房已构成违约，张小军、张小英、张晨鑫有权行使先履行抗辩权拒绝交付尾欠商品房价款，此种情况下金凯公司也无法定解除权，综上，该院认为解约函、通知单均无效且不发生解除合同的效力，上述四套商品房所涉商品房买卖合同应当继续履行。综上所述，张小军、张小英、张晨鑫要求确认其已向金凯公司支付鑫凯建材装饰广场10-303号、10-304号、10-305号、10-306号商品房价款共计128万元，尚欠10万元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持，可以确认张晨鑫尚欠金凯公司鑫凯建材装饰广场10-303号商品房购房款116000元，张小军、张小英、张晨鑫尚欠金凯公司鑫凯建材装饰广场10-304号、10-305号、10-306号商品房价款依次为86000元、116000元、82000元。鑫凯建材装饰广场10-303号、10-304号、10-305号、10-306号商品房所涉商品房买卖合同对商品房的交付条件予以明确约定，即该商品房所在楼幢已取得建设工程竣工验收备案证明文件且该商品房所在楼幢已取得建设行政主管部门出具的常州市商品房交付使用备案通知书，其中并无对水电问题的单独约定，在商品房买卖合同明确约定商品房的规划用途为商业的情况下，张小军、张小英、张晨鑫所举证据不足以证明上述四套商品房的水电必须满足其在本案中所提出的要求，应当承担举证不能的不利后果，该院对其关于水电部分的主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、确认金凯公司于2019年4月28日发出的鑫凯建材装饰广场《商品房买卖合同》解约函无效；二、确认金凯公司于2019年5月17日发出的鑫凯建材装饰广场通知单无效；三、张小军、张小英、张晨鑫与金凯公司应当继续履行合同编号分别为D6DC7939C1D341069176、885507B57046464F9C1A、5DCD8C6AD1F842B2BE1E、36D5CCBA0335423B9BFA的商品房买卖合同；四、确认张晨鑫尚欠金凯公司鑫凯建材装饰广场10-303号商品房价款116000元；五、确认张小军、张小英、张晨鑫尚欠金凯公司鑫凯建材装饰广场10-304号、10-305号、10-306号商品房价款依次为86000元、116000元、82000元；六、驳回张小军、张小英、张晨鑫的其他诉讼请求。案件受理费11866元，由张小军、张小英、张晨鑫负担3660元，金凯公司负担8306元。二审中张小军、张小英、张晨鑫提交：1.2018年10月23日张小军与销售部周伟的电话录音，证明双方对水电问题进行交涉，金凯公司同意将水电并入国家网。履行合同时，金凯公司未按期交付，属于违约，还有房屋的墙没有完成。2.2018年10月25日张小军与销售部经理王**及周伟交谈时的现场录音，证明目的同上。3.2019年4月16日一群客户与金凯公司交涉水电问题的视频，当时金凯公司不予理睬，同时叫我们去找王**，证明我方就此事进行过多次交涉。金凯公司质证认为，以上3份证据的形成的时间都是一审开庭前，不属于新证据。上述证据与本案无关联性，对真实性、合法性、关联性均不认可，大部分都是偷录偷拍，证据取得方式不合法，而且大部分模糊不清，且无相关人员印证，无法审核，无法证明其主张。二审查明的事实与原审一致，本院依法予以确认。二审另查明，2018年4月16日，张小军与房伽伽公司签订《会员服务项目协议书》一份，项目名称为红星美凯龙，客户意向房源信息为10＃301-306，项目开发商为金凯公司。协议载明，本协议签订时，须通过房伽伽公司指定的第三方支付平台支付3万元作为参加购房优惠活动的会员增值服务费，每一笔会员增值服务费仅可享受房伽伽公司与项目开发商合作提供的一套房屋的咨询、选房服务，会员增值服务费不构成房价款的一部分。张小军在协议上签名确认。本院认为：一、案涉房屋的水电是否应实行一户一表的问题。江苏省《居住区供配电设施建设标准》中明确，居民住宅用电应实行一户一表计量方式。本案张小军、张小英、张晨鑫所购买的案涉房屋位于鑫凯建材装饰广场，性质为商业，其要求适用一户一表的规定，但未提供证据证明商业用户一户一表为强制性规定，双方在《商品房买卖合同》中亦未对此作出明确约定，故对于张小军、张小英、张晨鑫的上述主张，本院不予采信。二、张小军、张小英、张晨鑫向房伽伽公司支付的30万元是否为购房款的问题。张小军、张小英、张晨鑫向房伽伽公司支付了30万元，张小军与房伽伽公司签订了《会员服务项目协议书》，明确该30万元系作为参加购房优惠活动的会员增值服务费，不构成房价款的一部分。张小军、张小英、张晨鑫主张支付30万元系案涉房屋的购房款，但未提供证据予以证实，本院不予采信。张小军、张小英、张晨鑫要求确认已支付购房款128万元、尚欠10万元的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上，张小军、张小英、张晨鑫的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11866元，由张小军、张小英、张晨鑫负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 莹审 判 员  罗希夷审 判 员  刘岳庆二〇二一年六月十七日法官助理  骆云辉书 记 员  吴 洋