北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终8767号上诉人（原审原告、原审被告）：牟晓鸥，女，1983年3月20日出生，汉族，无业，住辽宁省本溪市溪湖区。被上诉人（原审被告、原审原告）：北京麦劲利户外用品有限公司，住所地北京市朝阳区工人体育场北路8号院6幢-1层-1622。法定代表人：孔凡林，经理。委托诉讼代理人：张铭，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人牟晓鸥因与被上诉人北京麦劲利户外用品有限公司（以下简称麦劲利公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牟晓鸥上诉请求：1.支付2015年10月12日至2016年8月31日期间杭州风雪回购提成6839.18元；2.支付2017年6月1日至2017年12月31日期间工资62723.32元；3.支付2012年12月1日至2012年12月31日未休年假工资12299.44元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金355222.6元；5.确认2005年11月1日至2017年12月31日双方存在劳动关系；6.出具离职证明。事实与理由：牟晓鸥2005年11月1日至2016年4月30日期间在南京乐动堂旅游用品有限公司北京分公司（以下简称南京乐动堂北京分公司）工作。2016年5月1日，南京乐动堂北京分公司在未征求牟晓鸥意见的前提下，直接将用人单位变更成了麦劲利公司，然而工作地点、工作岗位及工作内容没有进行任何变更。麦劲利公司辩称，同意一审判决，不同意牟晓鸥的上诉请求及事实与理由。牟晓鸥向一审法院起诉请求：1.支付2015年10月12日至2016年8月31日期间杭州风雪回购提成6839.18元；2.支付2017年6月1日至2017年12月31日期间工资62723.32元；3.支付2012年12月1日至2010年12月31日未休年假工资12299.44元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金355222.6元；5.确认2005年11月1日至2017年12月31日双方存在劳动关系；6.出具离职证明。麦劲利公司向一审法院起诉请求：1.不支付2017年9月1日至2017年12月31日工资差额28896.42元；2.不出具离职证明。一审法院认定事实：1.关于牟晓鸥入职及工作情况，牟晓鸥主张其于2005年11月1日入职南京乐动堂北京分公司，后于2016年5月1日被该公司安排至麦劲利公司处工作，其与麦劲利公司的劳动合同因该公司不与其续签，于2017年12月31日到期终止。在仲裁时，牟晓鸥就其主张出示《劳动合同》（最早与南京乐动堂北京分公司签订日期为2008年1月1日）、《终止通知函》《说明书》的复印件予以佐证。麦劲利公司否认牟晓鸥有关入职安排的主张，主张其仅购买了南京乐动堂北京分公司业务及部分资产，牟晓鸥系自行入职其公司，不存在连续工龄认定的情形，并就其主张出示了《离职证明》（显示：南京乐动堂北京分公司出具）、《业务及资产收购协议》（显示：甲方为南京乐动堂旅游用品有限公司、乙方为南京乐动堂北京分公司、丙方为麦劲利公司；内容约定“……甲方向乙方出售业务及资产，乙方不负责接收和安置甲方员工……”，但未就乙方与丙方之间的员工安置问题进行约定）、《南京乐动堂北京分公司情况说明》（显示：“……牟晓鸥系2008年1月入职我司……根据《业务及资产收购协议》我司的人员问题应由我司自行负责。我司己与牟晓鸥解除了劳动关系，并为共出具过《离职证明》，在牟晓鸥在我司工作期间产生的劳动权益问题，如其本人有异议，其本人可向我司主张权利……”）、《曾维刚情况说明》（“……南京乐动堂北京分公司停止经营后，后我以职业经理人身份，带领全部团队加入麦劲利公司……）。牟晓鸥不认可上述证据的真实性，称曾维刚系南京乐动堂北京分公司经理，其工作均由曾维刚安排，其工作地点随公司变化。牟晓鸥称其月工资构成为基本工资8400元加绩效1000元加不固定年终奖，2017年6月1日至12月31日期间工资存在差额（具体包括：1.2017年9月4日起其岗位被调整为销售助理，系无理由降薪降职，其以此前月平均工资为依据要求支付调岗后工资差额；2.麦麦劲利公司未支付其2017年12月1日至12月31日期间工资；3.2017年02季度绩效1500元、2017年Q2季度提成8029元）及存在2015年10月15日至2016年8月31日期间“杭州风雪回购”提成6839.18元未支付。牟晓鸥就其主张出示了《建设银行及工商银行流水明细》（显示麦麦劲利公司2017年1月1日至2017年12月31日期间共支付牟晓鸥111528元，包括2017年10月13日支付工资6863.18元．2017年11月7日支付牟晓鸥920.2元、2017年12月7日支付牟晓鸥920.2元）、往来邮件、业务工作交接通知函及邮件往来、客户清单、相关往来邮件、职级架构、收货客户表格、微信记录、销售部管理规章制度等予以佐证。麦劲利公司不认可牟晓鸥主张及上述证据，主张系牟晓鸥未完成岗位绩效要求，故仅发放了基本工资。2.关于劳动关系终止情况，牟晓鸥主张系因与麦劲利公司之间的劳动合同于2017年12月31日到期，麦劲利公司不与其续签而终止；麦劲利公司对此不予认可，主张系牟晓鸥未提供续签劳动合同。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”牟晓鸥非因本人原因从南京乐动堂北京分公司入职麦劲利公司，工作岗位、内容及地点均未发生变化，故牟晓鸥在原用人单位的工作年限应合并到麦劲利公司，但此仅指在计算支付经济补偿或赔偿金时适用，而非劳动关系期间的合并计算，故双方劳动关系成立时间应为2016年5月1日。据此，牟晓鸥要求支付2012年未休年假工资请求，一审法院难以支持。麦劲利公司作为用人单位，应当对牟晓鸥的工资标准等负有举证责任，麦劲利公司就此未予举证，应承担不利的法律后果，故一审法院对其主张月工资标准为9400元予以采信，但其以月平均工资要求支付工资差额缺乏法律依据，一审法院不予采信。麦劲利公司主张系因牟晓鸥未完成岗位绩效，未发放绩效工资，就此未予举证，应向牟晓鸥支付相应的工资差额。牟晓鸥要求支付的工资差额中包含季度绩效及提成，但其出示的证据不能充分证明其主张，该请求一审法院难以支持。关于劳动关系终止情况，牟晓鸥主张系因与麦劲利公司之间的劳动合同于2017年12月31日到期，麦劲利公司不与其续签而终止，但此不符合支付违法解除劳动合同赔偿金的条件。麦劲利公司主张系牟晓鸥未提供续签劳动合同，但就此未予举证，牟晓鸥可另行案主张终止劳动合同经济补偿金。双方劳动合同已终止，麦劲利公司作为用人单位，应为牟晓鸥出具离职证明。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认双方于2016年5月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系；二、麦劲利公司于判决生效之日起三日内支付牟晓鸥2017年9月1日至2017年12月31日期间工资差额28896.42元；三、麦劲利公司于判决生效之日起三日内为牟晓鸥开具离职证明；四、驳回牟晓鸥其他诉讼请求；五、驳回麦劲利公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。牟晓鸥向本院提交如下证据：证据1，库存表，用以证明麦劲利公司各个关联公司进行买卖的时候，与实际运营交易额不符。证据2，协议的授权及合同，用以证明牟晓鸥在起诉的时候只能起诉麦劲利公司一家公司，但这个公司背后是有四家公司运营，对外对内做不同的事情，其实实际控制人为一人。麦劲利公司发表质证意见称：证据1真实性无法核实，与本案没有关联；证据2不是麦劲利公司的，与本案无关。麦劲利公司二审中未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：1.双方劳动关系存续期间；2.麦劲利公司是否应支付牟晓鸥2015年10月12日至2016年8月31日期间杭州风雪回购提成6839.18元；3.麦劲利公司是否应支付牟晓鸥2017年6月1日至2017年12月31日期间工资62723.32元；4.麦劲利公司是否应支付牟晓鸥2012年12月1日至2012年12月31日未休年假工资12299.44元；5.麦劲利公司是否应支付牟晓鸥违法解除劳动合同赔偿金355222.6元。关于争议焦点一，双方劳动关系存续期间。本案中，牟晓鸥主张其于2005年11月1日入职南京乐动堂北京分公司，后于2016年5月1日被该公司安排至麦劲利公司处工作，工作岗位、内容及地点均未发生变化，故主张其与麦劲利公司劳动关系的起始时间为2005年11月1日。对此本院认为，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限可合并计算为在新用人单位的工作年限，但此仅指在计算支付经济补偿或赔偿金时适用，而非劳动关系期间的合并计算，故双方劳动关系成立时间应为2016年5月1日。双方对于劳动关系结束时间为2017年12月31日无争议，本院不持异议。关于争议焦点二，麦劲利公司是否应支付牟晓鸥2015年10月12日至2016年8月31日期间杭州风雪回购提成6839.18元。劳动者主张提成的，应对其相应业绩完成情况及提成发放方案进行举证。本案中，牟晓鸥未提交充分有效的证据对其符合提成的发放条件进行举证，且其主张的提成产生时间中有一部分期间双方并不存在劳动关系，故本院对牟晓鸥的该项主张不予支持。关于争议焦点三，麦劲利公司是否应支付牟晓鸥2017年6月1日至2017年12月31日期间工资62723.32元。牟晓鸥主张2017年6月1日至12月31日期间工资存在差额（具体包括：1.2017年9月4日起其岗位被调整为销售助理，系无理由降薪降职，其以此前月平均工资为依据要求支付调岗后工资差额；2.麦劲利公司未支付其2017年12月1日至12月31日期间工资；3.2017年02季度绩效1500元、2017年Q2季度提成8029元），要求麦劲利公司足额支付。对此本院认为，一审已经采信牟晓鸥主张的工资标准并核算支持相应工资差额和岗位绩效，牟晓鸥主张的其余工资差额部分为季度绩效及提成，牟晓鸥并未提交充分有效证据证明其应得季度绩效及提成，故本院对其该项主张难以支持。关于争议焦点四，麦劲利公司是否应支付牟晓鸥2012年12月1日至2012年12月31日未休年假工资12299.44元。根据前文论述，此期间双方并不存在劳动关系，故对其主张的未休年休假工资，本院难以支持。关于争议焦点五，麦劲利公司是否应支付牟晓鸥违法解除劳动合同赔偿金355222.6元。牟晓鸥主张系因与麦劲利公司之间的劳动合同于2017年12月31日到期，麦劲利公司不与其续签而终止，但此不符合支付违法解除劳动合同赔偿金的条件。麦劲利公司主张系牟晓鸥未提供续签劳动合同，但就此未予举证，牟晓鸥可另行主张终止劳动合同经济补偿金。综上所述，牟晓鸥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由牟晓鸥负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 孙承松审 判 员 杜丽霞二〇二一年六月二十九日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅