四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川15民终1376号 上诉人（原审原告）:李诗河，男，1987年8月出生，汉族，住四川省高县。 委托诉讼代理人：罗志国，四川华晨（宜宾）律师事务所律师，执业证号：15115201310295379。 被上诉人（原审被告）:全友家私有限公司，住所地:四川省成都崇州经济开发区崇阳大道333号，统一社会信用代码：915101845589887163。 法定代表人:张友全，董事长。 上诉人李诗河因与被上诉人全友家私有限公司劳动争议纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2021）川1502民初707号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 李诗河上诉请求：1.请求撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2021）川1502民初707号民事判决，改判被上诉人支付上诉人代通知金10000元、经济补偿金50000元、加班工资280719元；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：用人单位解除劳动合同，即使在无过错的情况下，用人单位应提前一个月通知或者支付一个月代通知金是其法定义务，一审判决以上诉人与被上诉人解除劳动合同没有给上诉人造成任何损失为由不予支持错误；虽然上诉人与新用人单位签订的《劳动合同补充协议》约定新用人单位承接原用人单位的工龄，但是，上诉人并未明确表示放弃向上诉人主张经济补偿金的权利，上诉人选择向上诉人主张经济补偿金符合法律规定；本案上诉人请求的加班费属于是被上诉人拖欠劳动报酬发生的争议，加班工资请求权适用特殊的仲裁时效，不适用普通的仲裁时效，一审法院驳回上诉人的该项请求错误。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，予以改判。 被上诉人全友家私有限公司答辩称，上诉人请求的待通知金与经济补偿金不符合法律规定，被上诉人已经尽到法律规定的义务，对上诉人进行了妥善的安置，确保上诉人的利益不受任何侵害，其请求的待通知金与经济补偿金不应该得到支持；被上诉人根据法律规定足额支付了上诉人加班费或进行了调休，不存在未支付加班费的情形；双方在劳动合同中明确约定了工资数额，在计算上诉人的加班费时按约定的工资数额计算不无不当。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 李诗河向一审法院起诉请求：1.判令全友家私有限公司支付代通知金10000元；2.判决全友家私有限公司支付经济补偿金50000元（5月×10000元/月）；3.判决全友家私有限公司支付加班工资280719元（318天×10000元/月×200%+69天×10000元/月×300%）。 一审法院认定事实：2016年3月10日，李诗河到全友家私有限公司（以下简称全友公司）宜宾市翠屏区门店上班，职位为安装技师。2019年3月10日，双方签订《劳动合同》，期限为2019年3月10日至2022年3月9日，全友公司通过农业银行和光大银行向李诗河支付工资，全友公司为李诗河缴纳了社会保险。2020年7月，因全友公司经营方案调整，其经营的宜宾市翠屏区门店由郑财英经营部继续经营，全友公司遂提出让李诗河等员工到郑财英经营部继续工作，由郑财英经营部对李诗河等员工的劳动权益及待遇予以承接，并接续李诗河等员工在全友公司工作期间的工龄。同月6日，全友公司向李诗河出具《离职证明》，载明：经协商一致，双方于2020年7月6日正式解除劳动合同关系。另，双方已确认工作交接无异议、工资福利已清，双方确认已无任何未了事宜。公司与员工确认双方之间不存在法律规定不得解除劳动合同的的情形。 2020年7月7日，李诗河与郑财英经营部签订《劳动合同》，同日双方签订《劳动合同补充协议》，载明：一、因乙方工作地的店面性质发生转变，甲方郑财英经营部认可将全友公司的员工（乙方）在同等条件下转到郑财英经营部工作，对原有的劳动权益及待遇予以承接；二、郑财英经营部按照乙方在全友公司工作期间的标准缴纳社会保险，并按照法律规定续接乙方在全友公司工作期间的工龄从2016年3月10日开始计算。此后，李诗河开始在郑财英经营部工作，郑财英经营部为李诗河缴纳了社会保险。 2020年8月10日，李诗河向宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.全友公司支付李诗河一个月工资10000元；2.全友公司支付李诗河经济补偿金50000元；3.全友公司支付李诗河加班工资280719元。该委于2020年10月10日作出〔2020〕224号仲裁裁决书，裁决：驳回李诗河的全部仲裁请求。李诗河因不服前述仲裁裁决，遂于2020年10月20日诉至一审法院，要求判如所请。 另查明，1.全友公司提供的工资表应发工资包括底薪、岗位、周末加班工资、法定节假日加班工资、提成、工龄工资。2.李诗河提交的打卡记录仅系休息日及法定节假日的打卡记录，其中2020年打卡记录显示:2月无休息日打卡记录，3月休息日（8日、14日）无打卡记录，4月休息日（5日、26日）无打卡记录，5月休息日（9日、24日）无打卡记录，6月休息日（21日、28日）无打卡记录，7月休息日（5日）无打卡记录。 一审法院认为，对李诗河主张的代通知金10000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，用人单位依法解除劳动合同时，可以用多支付劳动者一个月工资代替提前通知期，主要是为了补偿劳动者在失业时重新寻找工作单位所需要的时间的利益，因本案经李诗河、全友公司协商，李诗河在与全友公司解除劳动关系次日即与郑财英经营部签订新的《劳动合同》和《劳动合同补充合同》，郑财英经营部对李诗河原有的劳动权益及其待遇予以承接，确保员工的工作区域、工作内容、薪资待遇不变，社会保险持续购买，且工龄连续计算，实现了劳动关系的稳定转移，符合《劳动合同法》的立法目的，并未造成李诗河任何损失。故对李诗河的该项诉请，不予支持。 对李诗河要求全友公司支付经济补偿金50000元的诉请，首先，参照《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第21条“劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。”的规定，虽本案确系全友公司因经营方案调整与李诗河解除劳动关系，但并未造成李诗河失业，故全友公司可不支付经济补偿金。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》（法释〔2013〕4号）第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”的规定，法律赋予了劳动者选择权，劳动者可以要求原用人单位支付经济补偿金从而买断工龄，后用人单位在解除劳动关系时无需支付劳动者先前工龄的经济补偿，也可以不买断工龄，而由后用人单位连续计算先前的工作年限而在解除劳动关系时支付先前的工龄经济补偿，但选择权必须在原用人单位时行使，不能变更之后再要求前用人单位支付经济补偿金。本案李诗河仍在原工作场所、工作岗位工作，只因全友公司经营方案调整由郑财英经营部继续经营，李诗河劳动合同的主体变更为郑财英经营部，属于非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，但2020年7月7日，李诗河与郑财英经营部已签订了《劳动合同》及《劳动合同补充协议》，其中约定了工龄的连续计算问题，李诗河已行使了自己的选择权，现其提出要求原用人单位支付经济补偿金，有违诚实信用。综上，对李诗河的该项诉请，不予支持。 对李诗河要求全友公司支付加班费280719元的诉请，首先，全友公司提出李诗河的主张已超过仲裁时效，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一项与第三项将劳动报酬和加班费进行了并列，说明劳动报酬和加班费不是同一法律概念，故加班费应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，李诗河于2020年8月10日提起仲裁，因此，李诗河主张的2019年8月10日前的加班工资因超过时效而不应予以支持。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，本案李诗河提交的电子打卡记录显示李诗河并非所有的休息日均有打卡记录，且其未提交完整的打卡记录，不能显示是否存在调休，故李诗河主张的全年无休与事实不符；李诗河仅依据电子打卡记录主张加班事实存在，而未提交其他证据证明从事了加班工作，电子打卡记录作为公司在考勤方面的一项管理措施，从客观上来说，只能说明员工到达和离开公司的具体时间，不能证明其在从事加班工作；全友公司向李诗河支付的月工资中包含休息日加班工资及法定节假日加班工资，李诗河现未举证证明有超出工资表中已计付的加班工资之外的加班事实。综上，对李诗河主张的休息日及法定节假日加班工资，一审法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第四十条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》（法释〔2013〕4号）第五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回李诗河的全部诉讼请求。案件受理费10元，由李诗河负担。 本案二审期间，双方并未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，依法予以确认。 二审另查明，全友公司与李诗河签订的《劳动合同》第五条约定的工作时间执行的是综合计算工时制；全友公司出具的《离职证明》中，涉及解除劳动关系的具体内容没有得到李诗河的签字确认；全友公司与宜宾市翠屏区郑财英家具经营部不是关联公司；全友公司发放的工资表证实李诗河2019年7月至2020年6月工资发放情况为7月3717元,8月377元，9月0元,10月3713元,11月5909元,12月6753元,1月5757元,2月1528元,3月4888元,4月5279元,5月7430元,6月5838元，即：2019年7月至2020年6月的平均工资为4266元／月。 上述事实，有二审询问记录以及劳动合同、工资表等证据在卷佐证，本院予以采信。 本院认为，本案争议焦点在于全友公司是否应当支付李诗河代通知金、经济补偿金和加班工资。 关于上诉人李诗河请求全友公司支付代通知金问题。代通知金，也叫提前通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商、未能就变更劳动合同内容达成协议的。”所有非以上情况的劳动争议，均不能适用代通知金。本案中上诉人李诗河与被上诉人全友公司就解除劳动合同经协商已经达成一致意见。因此，本案并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的任一情形，故对李诗河要求全友公司支付代通知的请求不予支持。 关于上诉人李诗河主张被上诉人全友公司支付经济补偿金的问题。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，有下列情形之一的，用人单位应当支付劳动者经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律，行政法规规定的其他情形。本案中，上诉人李诗河与被上诉人全友公司协商一致解除劳动合同的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条里第二款的情形，全友公司应当支付经济补偿金。根据庭审查明的事实，全友公司与宜宾市翠屏区郑财英经营部不是关联公司，李诗河并非是接受全友公司委派到宜宾市翠屏区郑财英经营部工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》（法释〔2013〕4号）第五条的规定，法律赋予了劳动者选择权。目前的情况是上诉人李诗河并未存在与新用人单位解除劳动合同的情形，上诉人李诗河请求原用人单位全友公司支付解除劳动合同的经济补偿金，人民法院依法应当予以支持。上诉人李诗河与宜宾市翠屏区郑财英家具经营部签订了《劳动合同补充合同》认可李诗河的工龄从2016年3月10开始计算，与上诉人李诗河2016年3月与被上诉人全友公司建立劳动关系相符。因劳动者的连续工龄涉及劳动者年休假等权益，新用人单位认可劳动者的连续工作年限并无不当，该情形不能成为阻碍劳动者请求原用人单位支付经济补偿金的法定事由，一审法院不予支持上诉人李诗河请求被上诉人全友公司支付经济补偿金不当，应予纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿”的规定，上诉人李诗河从2016年3月被上诉人在全友公司上班，双方解除劳动合同的时间为2020年7月6日，上诉人李诗河在被上诉人全友公司工作时间为4年4个月，经济补偿金应按照4.5个月工资支付，即：4266*4.5=19197元。 关于上诉人李诗河请求加班工资问题。上诉人李诗河与被上诉人全友公司签订的劳动合同实行的是综合工时制，可以根据销售季节来调整工作时段或补休、集中工作、集中休息等，因此，不能仅以打卡时间来认定其加班情况。本案中，上诉人李诗河的收入主要部分是提成工资，其领取的每月工资中，已经包含了周末加班工资、法定加班工资。故，上诉人李诗河以打卡时间请求被上诉人全友公司支付加班工资的依据不足，其请求本院不予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，但是适用法律错误，应予改判。上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2021）川1502民初707号民事判决； 二、由被上诉人全友家私有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人李诗河经济补偿金19197元； 三、驳回上诉人李诗河的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行 一审件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人李诗河负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐福均 审 判 员 李红彬 审 判 员 张雪萍 二〇二一年六月二十八日 法官助理 张唯围 书 记 员 王星媛