吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2021）吉03民终265号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：温州信心肉制品股份有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海区新桥街道山前村亨得利路1号一、二层。法定代表人：林永法，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱劭刚，浙江光正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：四平市宏平肉业有限公司，住所地：吉林省四平市循环经济示范区三合村。法定代表人：王守相，该公司经理。委托诉讼代理人：郑博，北京盈科（长春）律师事务所律师。上诉人温州信心肉制品股份有限公司（以下简称：温州信心公司）因与被上诉人四平市宏平肉业有限公司（以下简称：四平宏平公司）买卖合同纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2020）吉0302民初1895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人温州信心公司的委托诉讼代理人朱劭刚，被上诉人四平宏平公司的委托诉讼代理人郑博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温州信心公司上诉请求：一、判令撤销四平市铁西区人民法院（2020）吉0302民初1895号民事判决书第一项、第三项，改判被上诉人向上诉人支付违约金44万元；二、本案一、二审诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由:一、原审判决程序违法。1.2019年12月10日，上诉人向温州市瓯海区人民法院提起诉讼，此时案涉《合作合同》仍在履行期内。后因管辖异议、案件移送等原因，2020年10月20日，一审法院才立案受理。根据《合作合同》第九条约定:“本合同自双方签字日期起，有效期一年”，2020年1月10日《合作合同》因合同约定履行期限届满而终止，已不具备解除条件。并且，上诉人已当庭撤回该项诉讼请求，一审法院该项判决已超出原告诉讼请求。2.原判决中认定事实的主要证据未经质证。一审法院根据四平市铁西区动物卫生监督所函认定事实，但该证据未送达上诉人。并且被上诉人在质证过程中未出示《屠宰证》原件。上述两项证据均未经上诉人质证。二、原审判决事实认定错误,检疫票据所载“生产单位名称地址”即交易中的卖方。一审法院认为:“首先，温州信心公司要求四平宏平公司赔付所依据的《动物检疫合格证明》显示，四平宏平公司仅系肉品的生产单位，该证据无法证明其为销售方”，上诉人认为:根据《合作合同》第一条第一项约定:“......在温州地区以检疫票据为准，甲方如果发货给其他客户（不包括冻品）一车补偿乙方2万元整”，双方明确约定以温州地区检疫票据确认买卖事实，《动物检疫合格证明》标明的“货主”及“生产单位名称地址”既是该交易的买卖双方。三、原审判决认定的事实没有证据证明。原审判决查明:“讼争22车收货方并非温州信心公司的肉品的实际交易价格与每日通知的出厂价格相比,均符合合同第一条第4款“乙方采购甲方生产的“品信品”牌冷鲜肉系列产品(包括猪副产品）价格随行就市，上下0.5元/公斤浮动，如果价格对接不上，甲方有权另行开发新客户”的约定。上诉人认为:被上诉人并未提交能证明双方存在“价格对接不上”并产生争议的证据,也没有提交能证明“实际交易价格”及“每日通知原告的出厂价”的证据，原审判决径自认定被上诉人向案外人发货的行为属于“开发新客户”的情形，明显与案件事实不符。四平宏平公司辩称：上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予以驳回，首先根据《最高院民事诉讼证据规则若干规定》第一条的规定：上诉人作为原告应当出示其主张的相应证据，根据双方签订的猪产品经销合作合同的约定，被上诉人违约的前提需满足两个条件，第一是作为卖方发货给温州地区；第二是价格违反第一条第四款的约定。而上诉人在一审中仅通过检疫票据当中具有屠宰资格的被上诉人而向我方主张违约责任，但是却没有进一步出示关于其向我方同日订购猪产品的需求价格，以及我方违反价格约定进行销售的相关证据，同时根据第一条第一款：“甲方如果发货给其他客户”的约定可得知，双方作为专业的肉产品生猪产品销售企业，上诉人明知被上诉人经营范围不仅有生猪产品销售还有生猪屠宰，再此基础之上双方才用发货给这样的字样来限定违约的前提，是被上诉人作为卖方而非屠宰加工一方，将猪肉销售至温州地区，因此在上诉人没有提交相关证据予以证明以及没有对我方在一审中出示的待宰销售的书证、人证提出相反的证据的前提下，应当承担举证不能的不利后果。另外根据双方的行业习惯，双方对于产品当中不包括冻品的含义是非常清楚的，因此关于四车冻品不应当计算在上诉人的主张范围之内。温州信心公司在原审法院诉称：1.判令被告向原告赔偿违约金44万元；2.判令解除双方签订的《猪产品经销合作合同》；3.判令被告退还原告的保证金5万元；4.本案的诉讼费、财产保全费由被告承担。事实与理由：2019年1月11日，原告温州信心肉制品有限公司与被告四平市宏平肉业有限公司签订了《猪产品经销合作合同》。其中第一条第1款约定：“乙方（即原告）是甲方（即被告）在浙江省温州市指定授权的独家代理商，经销甲方“品信品”牌冷鲜肉系列产品及猪副产品。在温州地区以检疫票据为准，甲方如果发货给其他客户（不包括冻品）一车货补偿乙方2万元整，同样如果乙方在四平地区采购其他厂家产品，一车货补偿甲方2万元整”。在合作期间，原告发现被告违反双方合同约定，从2019年1月13日起至2019年3月13日期间，被告多次向温州地区其他客户发货累计22车，根据上述约定，被告应赔偿原告每车2万元，合计应赔偿原告违约金44万元。2019年3月底，双方因此发生争议而停止合作，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原告有权解除《猪产品经销合作合同》，且要求被告退还保证金5万元。根据《猪产品经销合作合同》第六条约定：本合同未尽事宜，双方协商解决，协商不成的，可交由当地所属人民法院裁决。为此，原告为维护自身合法权益，根据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，请求依法判决支持原告的诉讼请求。四平宏平公司在原审法院辩称，一、案涉温州地区猪肉交易实际总量。被答辩人主张答辩人违反合同约定，向温州地区出卖22车猪肉，与事实不符。根据双方约定，违约发货的猪肉品种不包括冻品。根据被答辩人提供的猪肉检疫票据可知，22车交易中，包括冻品4车；其中猪肉买方是原告，因此，被告就此车猪肉交易不存在违约行为，故根据原告提供的检验检疫票据记录，涉案22车货品中，5车不在违约范围之内。2.案外人伦凤林介绍原告与被告相识，并达成合作之意，原告作为温州地区的猪肉经销商与被告签订涉案合同，为实现公平交易，因此双方约定了涉案合同的第一条的违约行为条款。但是，签订合同时，伦凤林在现场提出，其在温州地区有猪肉销售商的购买需求，故作为双方的介绍人，特提出其将在被告处代宰、购买的猪肉进行自主销售的请求。此请求，当下得到了原告（法定代表人）与被告的口头认同。故从2019年1月至3月期间，因非洲猪瘟的影响，南方猪肉需求量暴增。伦凤林在被告处购买代宰了数十车猪肉，发往温州地区。这其中包括了案涉的12车及原告关联公司的股东、原告法定代表人合作伙伴张建业的4车猪肉。故被告根据实际交易约定并没有违约行为。3.被告无违约销售行为。根据案涉合同第一条第一项的约定，被告不得向温州地区出售除冻品外的猪肉，但根据第一条第四项的约定，如上下浮动超过0.5%每公斤，被告有权另行开发新客户。故根据此款的约定，被告认为违约责任的承担应当同时具备两方面条件：一是温州地区，二是价格在0.5%每公斤之内。只有同时具备以上两个条件，方构成违约。但事实上，案涉的17车货品分为两种情况，其一是发货当天原告没有订货，故不适用违约条款；其二被告直接销售或代宰户销售的货品单价超过0.5%每公斤。故案涉17车猪肉产品的销售单价均不在违约范围内。4.根据《中华人民共和国反垄断法》第三条第一款、第十三条的规定，原告利用买方优势地位签订的此项约定，显然损害了温州地区其他主产品经销商合法权益。属于垄断条款，故不应当具备合法性，属无效约定。综上，根据《民事诉讼法》《最高人民法院民事证据规则若干问题的规定》的规定，原告应当提供支持其主张的证据。但是原告出示的证据中仅有被告的销售目的地证据，却没有被告违反价格约定的证据。因此，根据谁主张，谁举证的原则，原告应当承担举证不能的不利后果，故申请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。四平宏平公司在原审法院反诉请求：反诉人与被反诉人于2019年1月11日签订《猪产品经销合作合同》，合同约定被反诉人向反诉人采购“品信品”牌冷鲜肉系列产品及猪副产品，其中第一条第1款约定：“如果乙方（即被反诉人）在四平地区采购其他厂家产品，一车货补偿甲方（即反诉人）2万元整”。合作期间，反诉人发现被反诉人的法定代表人林永法同时为浙江瓯越食品有限公司的法定代表人，浙江瓯越食品有限公司与被反诉人二者之间的经营范围存在高度重合性，浙江瓯越食品有限公司实际为被反诉人的关联企业，被反诉人存在利用浙江瓯越食品有限公司在四平地区长期、多次采购其他厂家产品为其所用的违约行为，仅2019年1月到3月，被反诉人便通过浙江瓯越食品有限公司在四平地区采购了8车猪肉制品，该行为违反了双方合同约定，根据合同约定，被反诉人应赔偿给反诉人每车2万元，合计应赔偿16万元。反诉人为维护自身合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条诉至法院，请法院依法判决支持反诉人的反诉请求。温州信心公司在原审法院辩称，本案反诉不能成立。反诉的理由是我单位承担违约责任，反诉状提到的是温州另一家有限公司，这两个公司是不同的独立的法人主体，股东是不一样的，瓯越公司有9个人，林永法的股份是很低的，瓯越公司在四平地区进货是与本案无关的，被告的反诉请求无依据，请求依法驳回。一审法院查明：四平宏平公司系四平市人民政府批准的生猪定点屠宰单位。2019年1月11日，温州信心公司与四平宏平公司签订《猪产品经销合作合同》一份（以下简称合作合同），其中第一条第1款约定“乙方(本诉原告)是甲方（本诉被告）在浙江省温州市指定授权的独家代理商，经销甲方“品信品”牌冷鲜肉系列产品及猪副产品。在温州地区以检疫票据为准，甲方如果发货给其他客户（不包括冻品）一车货补偿乙方2万元整，同样如果乙方在四平地区采购其他厂家产品，一车货补偿甲方2万元整”；第3款约定“为保证合作的顺利进行和业务的正常拓展，乙方向甲方必须缴纳保证金（伍）万元整”；第4款约定“乙方采购甲方生产的”品信品”牌冷鲜肉系列产品（包括猪副产品）价格随行就市，上下0.5元/公斤浮动，如果价格对接不上，甲方有权另行开发新客户”；第7款约定“甲方每日通知乙方产品出厂价格，以出厂价格与乙方结算”。第三条约定“甲乙双方合作的业务因不可抗拒的因素中断或合同期满，双方货款交接清楚后，甲方不计利息一次性退还乙方货款余额和合同保证金”。合同签订后至2019年3月20日止，温州信心公司与四平宏平公司合同交易实际总量为451915.4公斤，价款为6539472元，该款项分别由温州信心公司及浙江永凯农业有限公司（公司的法定代表人、实际控制人均为林永法）向四平宏平公司支付、清结；同时，四平宏平公司亦向其开具相应数额的增值税发票。前述期间内，另有22车所附《动物检疫合格证明》载明货主并非温州信心公司的肉品，其中，案外人伦凤林作为卖方的计11车、案外人蒋某作为卖方的计6车、四平宏平公司作为卖方的5车（4车货品为冻品，1车货品的实际收货人为温州信心公司）。现温州信心公司以四平宏平公司向温州地区他方供货违反合同约定应赔付违约金为由，诉至一审法院。另查明，讼争22车收货方并非温州信心公司的肉品的实际交易价格与每日通知的出厂价格相比，均符合合同第一条第4款“乙方采购甲方生产的“品信品”牌冷鲜肉系列产品（包括猪副产品）价格随行就市，上下0.5元/公斤浮动，如果价格对接不上，甲方有权另行开发新客户”的约定。再查明，2019年1月12日，温州信心公司依据双方约定，将履约保证金50000元汇入四平宏平公司名下的银行账户。一审诉讼过程中，针对原、被告双方关于“猪副产品及冻品之间的关系”的诉辩，本院就此向四平市铁西区动物卫生监督所发函。四平市铁西区动物卫生监督所函复认为，根据《动物产品储藏后检疫监督管理规范》（DB22/1909-2013），该规范的适用范围规定了动物产品（主要指肉类等）储藏后检疫标准、检疫申报、监督检查、结果处理的要求。适用于储藏后继续调运或分销的动物产品的检疫监督管理，因此猪副产品包含储藏后的生猪产品（冻品）。一审法院认为：原告温州信心公司与被告四平宏平公司签订的《合作合同》，应为双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应属有效。依法成立的合同，对合同各方均具有约束力且应全面、善意的履行。原、被告双方对于讼争的二十二车肉品以外的交易不持异议，本院予以确认。关于本案的本诉部分。首先，温州信心公司要求四平宏平公司赔付违约金所依据的《动物检疫合格证明》显示，四平宏平公司仅系肉品的生产单位，该证据无法证明其为销售方；另从原、被告双方讼争的二十二车肉品的交易过程看，证人证言及原、被告与案外人之间的交易、款项往来及四平宏平公司的自认等可以证实：其中有十七车肉品的卖方系案外人，其余五车肉品的卖方为被告；其余五车中的四车肉品系冻品（主、挂车运载，产品名称为猪副产品），一车肉品的实际收货方为温州信心公司，而且二十二车肉品的实际交易价格与每日通知原告的出厂价格之间存在价差，上述行为不违反双方之间“……在温州地区以检疫票据为准，如果甲方发货给其他客户（不包括冻品）一车货补偿乙方2万元整……”以及“……价格随行就市，上下0.5元/公斤浮动，如果价格对接不上，甲方有权另行开发新客户”的约定，故温州信心公司要求四平宏平公司赔付违约金的主张不能成立，一审法院对此不予支持。其次，鉴于原、被告双方之间已不存在继续履行《合作合同》的合意，且被告对于原告解除合同的主张亦无异议，根据双方之间的履约情况，温州信心公司要求解除双方之间的《合作合同》并由被告返还保证金的主张，一审法院予以支持。关于本案的反诉部分。反诉的当事人应限于本诉当事人的范围。本案中的反诉被告为温州信心肉制品股份有限公司，经查，案外人浙江瓯越食品有限公司与反诉被告的法定代表人系同一人且经营范围存在部分重合，但分属不同的独立商事主体之间虽存在负责人相同、经营范围重合等，这些情形并不足以认定二者之间关联关系成立的事由；案外人浙江瓯越食品有限公司与其他厂家之间进行肉品交易的行为与本诉的诉请所依据的事实理由亦无关联性，故反诉原告四平宏平公司的反诉请求不能成立。一审法院判决：一、解除原告（反诉被告）温州信心肉制品股份有限公司与被告（反诉原告）四平市宏平肉业有限公司之间签订的《猪产品经销合作合同》。二、被告（反诉原告）四平市宏平肉业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告（反诉被告）温州信心肉制品股份有限公司保证金50000元。三、驳回原告（反诉被告）温州信心肉制品股份有限公司的其它诉讼请求。本院二审审理查明，温州信心公司共提交21张《动物检疫合格证明》，共对应21车交易，且其中有一车的实际收货人为温州信心公司。编号为NO.2201946561、NO.2201387307、NO.2201385014的《动物检疫合格证明》对应交易的产品为冻品。编号为NO.2201387307、NO.2201385112、NO.2201385060、NO.2201385061、NO.2201387357、NO.220NO.2201385079、NO.2201385095的《动物检疫合格证明》对应交易的产品为案外人伦凤林购买生猪交由四平宏平公司待宰后发往温州地区，伦凤林向四平宏平公司支付待宰费，每头一百元。经本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：本案的争议焦点为：1.一审法院程序是否违法？2.四平宏平公司是否存在违约？3.如果四平宏平公司存在违约，温州信心公司主张的违约金数额是否合理？一、关于一审法院程序上的问题。第一，上诉人温州信心公司在一审时未提交撤回或变更诉讼请求的书面申请，其主张已在庭审中当庭撤回解除《猪产品经销合作合同》（以下简称《合作合同》）的诉讼请求，但一审庭审笔录对此内容没有记载，温州信心公司已在一审庭审笔录上签字确认。温州信心公司未提交相关证据证明其该项主张，故其应当对此承担举证不能的法律后果。一审法院判决解除讼争双方之间的《合作合同》未超出温州信心公司的诉讼请求，但一审法院2020年12月28日作出一审判决时，案涉合同已于2020年1月10日到期，故无需再判决解除案涉合同，一审法院对此事实认定错误，本院予以纠正。第二，一审法院于2020年12月9日向四平市铁西区动物卫生监督所发函，征询案涉《动物检疫合格证明》载明的“猪胴体”、“猪副产品”等产品名称的标准含义，四平市铁西区动物卫生监督所于2020年12月14日作出回复函，对案涉“猪胴体”“猪副产品”的标准含义及“猪副产品”是否包含冻货从专业角度进行解释说明，因确实受疫情影响，考虑到温州信心公司所在地较远，一审法院未让温州信心公司对回复函当庭质证在程序上存在瑕疵。在本院二审期间，温州信心公司对该函发表质证意见称：“对函的真实性没有异议，我方认为猪副产品不仅包括冻品还包括血液、内脏等其他产品，不能确认猪副产品就是冻品”，与四平市铁西区动物卫生监督所作出的函：“因此检疫证明中产品名称载明的猪副产品包含生猪产品（冻品）”中表述的意见一致，即猪副产品包含冻品。一审程序上的瑕疵未影响一审对案件事实的认定。第三，一审庭审中四平宏平公司因疫情原因未能及时取回正在办理年检证书的屠宰证原件。针对屠宰证，属于辅助证据，本院已进行补充质证，听取当事人的质证意见，经质证后，屠宰证真实合法。综上，一审法院在事实认定、采信证据方面略有瑕疵，本院二审期间对上述瑕疵予以纠正。二、关于四平宏平公司是否构成违约的问题。（一）四平宏平公司（甲方）与温州信心公司（乙方）签订的《合作合同》系基于双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应当依照合同约定全面履行各自的义务。（二）根据《合作合同》约定，温州信心公司是四平宏平公司在浙江省温州市指定授权的独家代理商，为保证合作顺利温州信心公司向四平宏平公司缴纳五万元保证金。在《合作合同》有效期限内，温州信心公司对四平宏平公司的“品信品”牌系列猪产品在温州地区享有专营权，原则上四平宏平公司不得在温州地区自行或通过其他代理人进行销售。双方确认对方是否发货给其他客户或是从其他厂家采购的事实应以检疫票据为准，案涉争议的20车交易所对应《动物检疫合格证明》生产单位的名称均为四平宏平公司，上述交易均由四平宏平公司直接发货给温州地区的货主。无论四平宏平公司是否为案涉争议20车交易的销售方，其发货给温州地区其他客户的行为均属于《合作合同》第一项第一条中约定的情形。（三）双方签订的《合作合同》第一项第四条约定：“乙方采购甲方生产的“品信品”牌冷鲜肉系列产品（包括猪副产品）价格随行就市，上下0.5元/公斤浮动，如果价格对接不上，甲方有权另行开发新客户”，该条款约定了四平宏平公司有权在温州地区自行或通过其他代理人销售其公司猪产品的条件，即需满足四平宏平公司与温州信心公司针对“品信品”牌冷鲜肉系列产品价格对接不上的条件。四平宏平公司未提供四平宏平公司与温州信心公司沟通协商后交易价格对接不上的相关证据，故其对此应当承担举证不能的不利后果。综上，四平宏平公司违反《合作合同》约定向温州信心公司以外的温州客户发货，构成违约，其应承担相应的违约责任。三、关于违约金数额的问题。按照合同约定，四平宏平公司应当补偿温州信心公司违约金34万元。四平宏平公司主张违约金数额过高，其认为违约金数额应当以温州信心公司的实际损失为基准，而温州信心公司没有产生实际损失。温州信心公司向本院提交《温州市区2019年1-4月猪肉批发价格监测报告表》及其公司单方制作的实际损失计算表一份证明其预期可得利益损失为884277.4元。本院认为，根据《合作合同》第一项第五条的约定，讼争双方的合作方式为由温州信心公司每晚五点前向四平宏平公司微信通知次日的需求量，四平宏平公司次日上午十点前通知温州信心公司当天的产品价格。由此可见，四平宏平公司向温州其他客户发货构成违约是事实，但因温州信心公司每日对猪产品的需求量有限，四平宏平公司违约发货的行为未影响温州信心公司的订货需求，进而亦不影响温州信心公司的销售额及利润，因此应当认定四平宏平公司的违约行为未对温州信心公司造成实际损失。《合作合同》中的违约金数额系讼争双方协商一致后具有惩罚性质的约定，本案中，温州信心公司虽未有实际损失，但根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑四平宏平公司违约发货的猪产品多数为待宰，其销售获利数额低、案涉合同的履行情况、讼争双方的过错程度等因素，本院酌定四平宏平公司向温州信心公司补偿支付给温州信心公司违约金51000元。综上，上诉人温州信心公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审法院部分认定不当，本院予以纠正。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四平市铁西区人民法院（2020）吉0302民初1895号民事判决书第二项即“被告（反诉原告）四平市宏平肉业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告（反诉被告）温州信心肉制品股份有限公司保证金50000元”、第四项即“驳回被告（反诉原告）四平市宏平肉业有限公司的反诉请求。”；二、撤销四平市铁西区人民法院（2020）吉0302民初1895号民事判决书第一项、第三项;三、原审被告（原审反诉原告）四平市宏平肉业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原审原告（原审反诉被告）温州信心肉制品股份有限公司违约金51000元；四、驳回原审原告（原审反诉被告）温州信心肉制品股份有限公司的其它诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4325元,由原审原告（原审反诉被告）温州信心肉制品股份有限公司负担3433.52元，原审被告（原审反诉原告）四平市宏平肉业有限公司负担891.48元；保全费2970元，由原审被告（原审反诉原告）四平市宏平肉业有限公司负担；二审案件受理费8650元，由上诉人州信心肉制品股份有限公司负担6867.04元，被上诉人四平市宏平肉业有限公司负担1782.96元。本判决为终审判决。审判长 魏玉国审判员 谭贵林审判员 孙 鹏二〇二一年六月二十四日法官助理 肖茹钰书记员 袁洪双