吉林省长春林区中级法院 民 事 判 决 书 （2021）吉76民终23号 上诉人（原审第三人）：抚松县松江河林海雪峰长白山西坡漂流服务部，住所地吉林省抚松县松江河林业局白西林场区域电站大桥西侧至泉水河大桥。 经营者：张永华，男，1966年8月17日出生，汉族，长白山旅游股份有限公司职工，住吉林省抚松县。 被上诉人（原审原告）：张**宇，男，1968年10月25日出生，汉族，吉林省重点国有林技术服务中心和龙办事处专员，住吉林省抚松县。 委托诉讼代理人：杨智亮，吉林鹏诚律师事务所律师。 原审被告：张利华，男，1963年5月24日出生，汉族，吉林省长白山管委会池南区审计局科员，住吉林省抚松县。 上诉人抚松县松江河林海雪峰长白山西坡漂流服务部（以下简称漂流服务部）因与被上诉人张**宇、原审被告张利华合伙合同纠纷一案，不服吉林省抚松林区基层法院（2021）吉7604民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人漂流服务部的经营者张永华，被上诉人张**宇的委托诉讼代理人杨智亮，原审被告张利华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 漂流服务部上诉请求：1.依法撤销（2021）吉7604民初30号民事判决并依法改判。2.一二审诉讼费用由张**宇承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.张**宇与张利华于2008年9月1日达成的《张利华和张**宇合伙经营河道采砂、漂流协议书》（以下简称合伙协议）与漂流服务部无关。漂流服务部由经营者张永华自己成立，漂流服务部的负责人与抚松县河道管理站分别于2007年1月1日和2008年8月8日签订了两年（各为期一年）的《河道采砂合同书》。张**宇与张利华于2008年9月1日达成的合伙协议，晚于两份《河道采砂合同书》签订时间。漂流服务部不是合伙协议的当事人，对协议所有内容均不知情，该协议对漂流服务部无任何约束力。一审判决认定张永华的漂流服务部系为张**宇与张利华顶名，认定案件主要事实错误。2.从合伙协议内容看，张**宇与张利华的行为属于恶意串通，损害了漂流服务部权益；二人在协议中非法处分了漂流服务部合法财产以及合法经营权等，该协议内容违反了《中华人民共和国民法典》第一百五十四条规定，应当依法认定为无效。3.一审判决错误认定张**宇于2008年11月17日交给张利华4000元采砂承包费系张**宇在履行合伙协议。张**宇交的4000元是其想承包漂流服务部项下的采砂事项而向漂流服务部交纳的承包费用，由张利华代收，该事实能够证明张**宇与漂流服务部没有关系。二、一审法院错误采信证据作为认定案件事实的依据。1.2018年1月29日录音资料为张**宇和张利华的谈话内容，与漂流服务部无关，不能证明漂流服务部系为张**宇和张利华顶名。录音内容与二人签订的合伙协议都客观地侵害了漂流服务部的合法权益。2.2021年2月5日、2月20日，法院执法记录仪内容明显有违法的事实，不能作为定案依据。送达文书的法官在向漂流服务部负责人送达文书时，有明显的诱导行为，送达文书的法官直接介入案件实体问题不合法。故该记录仪内容不具有证据的合法性，不应当采信。 张**宇辩称，一、一审判决认定事实清楚。2007年间，张**宇和张利华通过协商，同意共同经营河道采砂和漂流，张利华用其弟弟张永华的名义与河道管理所签订了2007年和2008年两年《河道采砂合同书》。2008年9月6日，双方为了明确合伙出资、管理和利润分配事项，签订了合伙协议。合伙协议的内容体现了由张利华代表双方签订2007年和2008年的河道采砂合同及费用出资方式等内容，虽然签订合伙协议的时间晚于办理采砂许可证的时间，但签订的采砂合同也是双方合伙的事项范围之内。漂流服务部设立时间为2009年5月26日，是在合伙协议签订将近9个月之后才设立的，因此该协议的签订和张永华无关。张永华和张利华系亲兄弟，张永华在接到法院传票及和张**宇通话时，均明确表示“这事和我没关系”，张利华在和张**宇商谈漂流事宜时，也承认张永华是顶名的。二、一审判决对张永华只是顶名，未参与经营的认定是正确的。漂流的建设均是由张**宇和张利华共同完成。2011年4月11日，张**宇和张利华共同协商同意把基本条件都完备的漂流服务部承包给了刘政，协议签订后，涉及到漂流申办环保环评的事项是张**宇和张利华出面办理的，相关申请文书的签字都是张利华签的，电力的申请和安装都是张**宇安排办理的，出租给刘政的合同也是张利华签的，交纳的租金也全是张利华收取，张永华从未参加过经营管理。三、本案中漂流服务部的上诉并不是其登记经营者张永华的真实意思。一审送达相关文书时，张永华明确表示这事和其无关，其不参与诉讼。而漂流服务部的公章，一直都在张利华的手中掌握。张利华在一审判决下发后，曾经于2021年4月11日约张**宇面谈，由于未达成一致，张利华就领着张永华于2021年4月14日到一审法院递交了上诉状。通过上述过程，能够明确本案的上诉实际上是张利华的意思表示。 张利华述称，1.虽然跟张**宇签订了合同，但是合同没有履行，张**宇2008年11月17日交给其4000元是想承包采砂，不是想合伙做买卖。2011年交给其5000元，是想承包漂流。2010年5月22日交给其1.8万元，写的是欠条。2010年6月23日交给其1.3万元，写的是欠条。2010年12月11日交给其8400元，写的是欠条。当时这三笔款项，是张**宇让张利华帮助清理河道的款项，因为当时承包费只有5000元，所以这些费用得张**宇拿。2.一审法院认定没有证据可以证明张**宇强迫张利华签订合同，当时张**宇说不签这个合同就不给张利华办理林地批复，这次开庭把证据带来。3.张**宇同刘政合伙破坏森林，张**宇必须承担责任及费用。一审判决第六页认定刘政承包后经营至今是错误的，应该是2019年12月31日。张**宇在起诉状上陈述没有分得4万元承包费，但在庭审中又说自己收到了承包费，一审法院认定事实错误。4.张永华实际上参与了经营，比如营业执照、年检，以及每个月的个体工商户报税，这十多年每个月都上税务局办理。 张**宇向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认张利华和张**宇签订的合伙协议有效，对登记在张永华名下的漂流服务部拥有实际经营权，张**宇对漂流服务部的资产及漂流项目经营权占有50％的份额；2.依法判决张利华给付张**宇合伙盈利款（租金）50％计25.5万元及逾期付款利息；3.诉讼费用由张利华承担。 一审法院认定事实：2008年9月1日，张利华和张**宇签订合伙协议，双方约定共同经营河道采砂、漂流项目，合伙期限自2007年至双方同意解除协议为止，由张利华代表合伙双方与抚松县河道管理站签订了2007年和2008年两年河道采砂合同，采砂管理费双方各承担一年，今后办理采砂许可、环评许可、安监许可、工商税务执照等手续和购买经营所需的设施及物资都由合伙双方共同出资完成，所发生的费用由双方各出资50％，合伙期间合伙人的出资和形成的资产仍为双方共有财产，不得随意请求分割。对盈余分配及债务承担均约定双方按50％比例分担，并对入伙、退伙、出资转让、合伙终止、纠纷解决等事项进行了明确约定。2007年1月1日、2008年8月8日，张永华与抚松县河道管理站分别签订了两年的《河道采砂合同书》。2009年5月26日，经环评等流程，张永华取得名称为“抚松县松江河林海雪峰长白山西坡漂流服务部”的个体工商户营业执照；2009年8月21日，取得税务登记证。2008年11月17日，张**宇交给张利华2008年采砂承包费4000元。2010年5月22日，张利华收到张**宇出资款1.8万元。2010年6月23日，张利华收到张**宇出资款1.3万元。张利华书写的两张费用清单分别显示发生各项费用为21,244元和17,403元，费用计算上均有除以二的方式。该清单尾部，有张**宇书写的“2010年12月11日晚上交给张利华8400元（以上漂流修路用款的一半，另一半由张利华承担）”字样。2011年4月11日，张利华与刘政签订《张永华与刘政承包漂流协议书》，加盖漂流服务部印章。刘政承包后经营至今。张利华自2012年6月至2018年7月共收取刘政承包费43万元。2016年，漂流服务部与刘政因租赁合同纠纷引发诉讼，一审判决后，经本院二审调解结案。张**宇曾分得4万元漂流承包费。2018年1月29日，张**宇和张利华的谈话录音中对刘政已付款项多少、变更顶名人员等事项进行交谈，“张**宇：你弟弟是给咱俩顶名的是不是？张利华：对。张**宇：漂流是咱俩吧？张利华：嗯、嗯。”2021年2月5日、2月20日，法院执法记录仪显示，在给张永华两次送达传票等相关法律文书时，张永华多次表示“这事跟我没关系”。2021年3月1日，长白山管委会池西区房屋征收经办中心出具征收证明，“为池西区饮水安全及引水工程的需要，现对泉水河上（漂流服务部）漂流项目进行征收拆迁。”目前，征收项目尚未进行商谈。 一审法院认为，合伙合同是合伙人为了共同的事业目的，订立的利益共享、风险共担的协议。本案中，张**宇和张利华于2008年9月1日签订了合伙协议，双方约定共同经营河道采砂、漂流项目，张**宇履行了出资义务，参与了筹建工作，也曾分享了4万元利润，该协议不违反法律规定，应为有效合同。《河道采砂合同书》虽然是以张永华的名义签订，但该行为在双方约定的内容之内，且张利华收取了张**宇4000元采砂承包费，是合伙事项的一部分。个体工商户营业执照虽登记在张永华名下，但从2018年1月29日张**宇和张利华谈话录音中显示，张永华只是顶名，未参与经营，并对替换顶名人员进行了交谈。另外，在法院送达法律文书时执法记录仪显示，张永华多次表示“这事跟我没关系”，不愿参与诉讼，进一步证明了顶名的事实。双方在合伙协议中明确约定了张**宇和张利华各出资50％，对盈余分配及债务承担双方按50％比例分配承担，所以对登记在张永华名下的漂流服务部张**宇拥有实际经营权，并占有50％份额的事实予以采信。关于请求分割合伙盈利款25.5万元及逾期付款利息的主张，因合伙协议约定合伙期间合伙人的出资和形成的资产仍为双方共有财产，不得随意请求分割，从前分得的4万元，是合意的结果，本次诉讼中双方未有一致意见。另外，双方未进行清算，合伙协议未终止，征收拆迁项目尚未进行商谈，根据《中华人民共和国民法典》第九百六十九条第二款“合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产”的规定，对该项请求，不予支持，可待合伙协议终止后主张。因本案不支持合伙财产分割，张**宇庭审中请求调取张利华银行流水的主张，不予支持。张利华抗辩与张**宇签订合伙协议是受胁迫签订的，因张利华未提供证据，不予采信。漂流服务部请求法院张**宇可能涉嫌以权谋私犯罪，应将该案移交相关部门进行处理的主张，也因未提供证据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款和《中华人民共和国民法典》第四百九十条第一款、第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第九百六十七条、第九百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张**宇与张利华签订的合伙协议为有效合同。二、驳回张**宇的其他诉讼请求。 二审中，张**宇提交了两份证据，第一份证据为松江河林业有限公司（以下简称松林公司）文件吉森松林林发（2011）273号《关于下发的通知》，证明张**宇原系松林公司的员工，根据松林公司的文件和张利华合伙经营河道采砂项目不存在违法违纪的情形，双方签订的合伙协议是有效的。第二份证据为录音光碟及录音整理资料，证明一审判决送达后张利华曾找张**宇协商过。张永华质证认为，张**宇单位是否允许张**宇经营，与其没有关系。录音不真实，与本案没有关联性。张利华质证认为，文件只是说全民创业，并没有让张**宇在自己管辖的林地资源范围内破坏林地，该文件不能证明张**宇的主张。录音能听清楚的部分是事实，听不清楚的部分不是事实。本院认为，该文件系2011年下发，与本案无关联性，不予采信。录音能证明一审判决送达后，张利华找张**宇协商的过程，予以采信。张利华向法庭提交了两组证据，第一组为漂流占地示意图，主张系张**宇安排副处长杨家庆制作，证明当时给张利华批的林地面积数和坐标位置数。第二组证据为吉林省长白山保护开发区管理委员会经济发展区文件、松江河林业局营林处购买苗木验收单、2021年6月8日长白山保护开发区山水林田湖生态保护修复工程现场对照图，证明给国家造成损失50多万元，所以合同不成立。张永华对两组证据无异议。张**宇对两组证据的真实性、关联性均有异议，认为两组证据不是新证据，也不能证明张利华想要证明的事实。本院认为，漂流占地示意图无制作人签章且无其他证据佐证真实性，不予采信。三份文件与本案无关联性，不予采信。 本院二审查明：张永华系张利华弟弟，漂流服务部名义经营者系张永华，实际系张**宇与张利华合伙筹建、运营。2007年、2008年张利华以张永华的名义签署《河道采砂合同书》，并办理了工商注册、环评等手续。2010年张利华组织修善漂流服务部的通行道路，并与张**宇发生结算，张**宇承担了8400元的费用。2011年张**宇购买漂流服务部所用的变压器，并由抚松县保利电力工程有限公司安装。2011年4月，张利华将漂流服务部出租给刘政，后因租赁费与刘政发生纠纷，并经本院组织调解，就2019年12月31日之前租赁期间内的费用达成一致意见。2011年租赁费4万元由张**宇收取，2012年至2018年租赁费由张利华收取，其中，2018年7月11日收条系张利华以张永华名义签署。 本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，案涉合伙协议系张利华与张**宇真实意思表示，合法有效。合伙协议签订后，张**宇向张利华交纳了出资款，参与购买变压器、修路等相关事宜，并领取了出租漂流服务部的部分租金，双方亦履行了合伙协议。虽合伙协议约定“合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业”及“所有支出费用投资收据或收入收据都必须甲乙合伙人共同签字，没有甲乙合伙人签字者，都不算投资或收入”，但合伙协议并非需经批准才能生效的合同。从合同履行情况来看，虽购买变压器、结算修路费用、收取租金均非双方共同签字，但是双方均未提出过异议，视为双方对合伙协议内容进行了部分变更，但原合伙协议的其他约定仍然有效。张永华主张张**宇与张利华恶意串通损害漂流服务部利益，但是未提供相关证据证明。在法庭问及漂流服务部投资、运营、出租等相关情况时，张永华陈述多带有“具体过程不清楚”“文化水平有限”“没有时间”或“我记忆力不好”的字样。张永华系溢鑫商店的个体经营者、出租车司机，在2007年至2019年长达十二年的期间，漂流服务部的筹建、运营等主要事项均由张利华办理，张永华对于上述事项不能做出具体的合理阐述，有的陈述与一审矛盾，故张永华主张张**宇与张利华签订的合伙协议无效，不能得到支持。 综上所述，漂流服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5124元，由抚松县松江河林海雪峰长白山西坡漂流服务部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵艳红 审 判 员 李春玲 审 判 员 何海凤 二〇二一年六月十八日 法官助理 康 倩 书 记 员 孙晟智