贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终3039号上诉人（原审原告）：肖世文，男，1941年3月17日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审被告）：遵义市彩印厂，住所:贵州省遵义市红花岗区遵南达大道高新技术产业园内，统一社会信用代码:915203022147800576。法定代表人：陈颖,该厂厂长。委托诉讼代理人：冯国益。委托诉讼代理人：周雪冰。上诉人肖世文因与被上诉人遵义市彩印厂劳动合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初11650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。肖世文上诉请求：撤销原判，依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：第一，原审判决驳回诉求，于法无据。（一）上诉人第一诉求是“解除劳动关系”，旨在离岗养老。原审判决认定上诉人与遵义市彩印厂是“劳务关系”，并以此判决“驳回肖世文的诉讼请求”。原审判决既没有释明驳回我诉讼请求的理由，也没有释明之前劳动关系及相关问题的处理。对是否解除也没有明示，该判决让我离不了岗，客观上侵犯了我依法应享有的合法权益。我只差三个月就满80岁，无论原审判决认定我与遵义市彩印厂形成何种关系，都应让我离岗养老。又因遵义市彩印厂长期拖欠工资。按劳动合法第38条和劳动合同法实施条例第18条规定，也应判决我离岗才合情合理。（二）原审判决剥夺了我按《用工合同》约定享有的离岗补助费。《用工合同》依法签订，合法有效的，受法律保护。即便我办理退休手续之日起为劳务关系，也不能抹掉之前的劳动关系和约定的离岗补助这个事实。（三）依规补足工资是我诉求之一。第一，原审判决认定的事实中称：“原告的收入由几部分组成，一部分于2002年起就因其经营原因停发，一部分在2008年后停发”。这属无中生有编造。事实是：截至2020年8月31日止所欠工资32100元，从9月1日起每天108.32元（3295元/月X12月∶365天=108.32元/天）,遵义市彩印厂同样拖欠有其他职工与我相同时间的工资。第二，原审判决适用法律不当。1993签订的《用工合同》建立的是“劳动关系”，适用法律应该是“司法解释（三）”第八条。即：“企业停薪留职人员，未达到法定退休年龄的内退人员，下岗待岗人员，以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉状，人民法院应当按劳动关系处理”、“司法解释（三）”第七条只适用于开始建立关系时的主体。签订《用工合同》时我52岁，且是下岗人员，以《用工合同》为纽带与遵义市彩印厂形成的关系就是劳动关系。无论劳动法、劳动合同法及其配套的规定中规定了什么，都只能约束施行之后的行为和事件，约束不了之前的行为和事件。遵义市彩印厂答辩称：肖世文的起诉请求与上诉请求不一致，离岗与解除劳动关系是不同概念。遵义市彩印厂与肖世文之间是劳务关系，到现在还在履行合同，并未离岗不存在补偿，应当维持原判。肖世文一审诉讼请求：1.解除劳动关系；2.按约给付离岗补助费90612.50元，依规补足截止2020年8月31日止所欠工资32100元（合计122712.50元）。从2020年9月1日起，至办妥离岗手续之日止，每天108.32元工资另计；3.诉讼费用由遵义市彩印厂承担。一审法院认定如下事实：肖世文原系遵义火柴厂下岗人员，并取得了律师资格及经济师资格。1993年，肖世文持证找到遵义市彩印厂希望到厂里工作，鉴于肖世文取得的各种资质，遵义市彩印厂将肖世文作为管理性人才吸收到单位工作。双方在1993年5月10日签订《用工合同》，明确工作时间以遵义市彩印厂实际需要为准。肖世文进入遵义市彩印厂单位后，其工作得到了单位的认可。2020年10月，遵义市彩印厂在进行第二步改制时，仍然将肖世文作为改制工作领导小组成员对待。另查，肖世文的收入由几部分组成，一部分在从2002年起就因其经营原因停发，一部分在2008年后停发，基本工资没有停发。另查，肖世文于2001年6月1日已经在火柴厂办理了退休手续，享受退休待遇。一审法院认为，肖世文在2001年6月1日即办理退休手续并享受退休待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，其与遵义市彩印厂之间从2001年6月1日起不再具有劳动关系，双方系劳务关系。肖世文以双方建立劳动关系为由主张补偿，没有法律依据，不予支持。综上，判决：驳回肖世文的诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由肖世文承担。本院经审理查明：1993年5月10日，遵义市彩印厂（甲方）与肖世文（乙方）签订用工合同，合同约定：乙方是遵义市火柴厂破产前下岗人员，持参加全国律师资格统考合格的兼职律师工作证、经济师资格证和中国轻工业部、贵州省司法厅分别颁发的“企事业法律顾问先进工作者”和“企业法制工作者先进个人”荣誉证书等资料，要求来甲方工作。甲方因发展企业急需综合型管理人才，经研究决定，接受乙方来甲方工作的要求。经平等协商，订立本合同。一、期限：以甲方实际工作需要而定。但因甲方企业发生重大变化，确需乙方离岗时，必须提前一个月书面通知乙方。二、待遇：暂享受副科级待遇，月工资为250元，另同本企业正式员工一样，按规定享受粮贴、物贴、知贴、医药费、奖金、调资和劳保用品。三、离岗补贴：乙方离岗时，甲方按乙方在甲方工作年限和离岗时月工资总额标准，每满一年，补助一个月工资，不足半年补半月工资，不足一年补一月工资。但乙方擅自离岗，甲方不支付乙方离岗补助。本院二审中，双方当事人认可肖世文的基本工资是695元，项目工资是2600元。基本工资已发放到2019年1月，项目工资发放到2020年1月。另查明，肖世文在2001年6月1日办理了退休手续，享受了退休待遇。再查明，2020年10月29日，遵义市彩印厂发布的《关于实施第二部改制的决定》中，肖世文系改制工作领导小组成员。本院认为：关于肖世文与遵义市彩印厂是否成立劳动关系的问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条关于“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条关于“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，因肖世文自2001年6月1日后享受了退休待遇，其与遵义市彩印厂之间形成的是劳务关系而非劳动关系。因双方未形成劳动关系，对肖世文关于解除劳动关系的诉讼请求，本院依法不予支持。肖世文已80岁，已是耄耋之年，根据常理，其已不能胜任工作，理应离岗养老。虽然《用工合同》约定用工期限以遵义市彩印厂实际工作需要而定，但因肖世文年岁已高，且有强烈的离岗意愿，本院认定双方劳务关系已不宜再维持，应予以解除。关于拖欠工资的问题，本院审理过程中，双方当事人均认可肖世文的基本工资是695元，项目工资是2600元。基本工资已发放到2019年1月，项目工资发放到2020年1月。综上，遵义市彩印厂差欠肖世文工资32100元（695元/月×20月+2600元/月×7月=32100元），本院对肖世文关于遵义市彩印厂支付工资32100元的请求依法予以支持。此外，因肖世文提起一审诉讼后，遵义市彩印厂仍将肖世文列为改制工作领导小组成员，本院认定肖世文在一审起诉后，仍在为被上诉人提供劳务，遵义市彩印厂应支付肖世文2020年9月1日之后的工资。因本案已解除双方劳务关系，遵义市彩印厂应支付肖世文工资至双方劳务关系之日止共计29655元（3295元/月×9月=29655元），肖世文主张108.32元/日支付工资至离岗手续办妥之日止于法无据，本院不予支持。综上，遵义市彩印厂应支付肖世文工资61755元。关于离岗补助费的问题：双方签订的《用工合同》已约定：乙方离岗时，甲方按乙方在甲方工作年限和离岗时月工资总额标准，每满一年，补助一个月工资，不足半年补半月工资，不足一年补一月工资。但乙方擅自离岗，甲方不支付乙方离岗补助。因该合同是双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，双方均应按约履行义务。现肖世文不存在擅自离岗的情形，遵义市彩印厂应依约向上诉人支付离岗补助费。根据肖世文提供劳务的期限，遵义市彩印厂应支付离岗补助费93907.5元（3295元/月×28.5月=93907.5元）。因肖世文只主张90612.50元，系对其自身权利的放弃，不违反法律法规的强制性规定，本院遵从其愿。综上，肖世文的诉讼请求于法有据，依法应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误，依法应予改判。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销红花岗区人民法院（2020）黔0302民初11650号民事判决；二、解除肖世文与遵义市彩印厂之间的劳务关系；三、遵义市彩印厂自本判决生效之日起十日内支付肖世文离岗补助费90612.50元；四、遵义市彩印厂自本判决生效之日起十日内支付肖世文工资61755元；五、驳回肖世文的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由遵义市彩印厂承担。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  何 容审判员  喻 茜二〇二一年六月九日法官助理张洋书记员田林