江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终968号上诉人（原审原告）：房信良，男，1973年7月18日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：彭进，江苏泽群律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘俊，江苏泽群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐建春，男，1967年9月27日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：范雪莹，江苏晔楷律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈亮，江苏晔楷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史彩琴，女，1968年12月26日出生，汉族，住溧阳市。上诉人房信良因与被上诉人徐建春、史彩琴房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院(2020)苏0481民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，并于2021年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人房信良的委托诉讼代理人彭进、被上诉人的委托诉讼代理人范雪莹到庭参加诉讼。被上诉人史彩琴经本院公告送达开庭传票，无正当理由未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。房信良上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判：一、两被上诉人返还定金5万元，并承担5万元本金自2020年3月4日起至实际归还之日止按照全国银行间同业拆中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、两被告支付违约金5万元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人徐建春提出的加价行为不属于与上诉人协商变更合同的意思表示，是单纯的违约行为。首先，在双方的通话录音第3页，被上诉人徐建春已经在录音中明确表示“那么你叫我怎么说呢，那就不好卖了”、“你不加么那就把中介喊来大家做下来该怎么退就怎么退不少你一分”。该录音已经明确载明了上诉人房信良不同意增加房款，而被上诉人徐建春因上诉人房信良不同意增加房款明确提出要退定金解除合同的意思表示。若仅是协商变更的话，根本不会因为上诉人不增加房款而要求当着中介的面退定金。其次，该份录音并不是被上诉人徐建春第一次提出要求涨价，而是多次提出涨价之后，上诉人房信良最终与被上诉人徐建春再次沟通，进行录音固定本案被上诉人多次要求涨价的事实，而不是被上诉人徐建春代理人提出的上诉人诱导性发问，涨价是对中介费的承担进行协商的辩解观点。二、被上诉人违约在先。被上诉人徐建春已经提出了解除合同的意思表示，案涉合同已经没有履行的基础及必要，即使存在履行的基础，该履行选择权也在上诉人处。首先，本案中被上诉人徐建春已经在录音中明确表明了其自身不愿意继续履行，要求上诉人联系中介定金该怎么退就怎么退。其次，根据《合同法》第107条之规定，合同违约后是要求被上诉人承担违约金还是继续履行合同的权利在守约方手中，被上诉人无权要求继续履行合同。三、被上诉人史彩琴归还贷款的行为不是为履行合同积极准备。被上诉人史彩琴归还贷款的行为是其自身受益行为，即使其归还了贷款也不能认定其系为了履行《房屋买卖合同》做准备。且根据史彩琴归还贷款的时间上来看，被上诉人徐建春辩称的上诉人对贷款估计错误，导致没有资金付首付系虚假陈述。本案首付款时间是除贷款和定金之外的余额，即需被上诉人史彩琴归还完毕贷款后，上诉人才能明确自身能贷多少钱，而史彩琴归还贷款时间是2020年4月1日，徐建春要求涨价时间是2020年3月11日，本案上诉人起诉时间是2020年3月23日，被上诉人史彩琴是在上诉人起诉之后才归还了相应的贷款。四、本案的判决违背了《合同法》第六、十条规定的诚实信用原则，扰乱了二手房市场买卖秩序，将会引发国民道德滑坡。综上，上诉人认为：本案系房屋买卖合同纠纷，被上诉人在房屋买卖合同履行过程中要求上诉人增加房款，在上诉人不同意涨价后，被上诉人要求中介到场该怎么退定金怎么退，实属根本违约行为，上诉人要求被上诉人承担违约责任，于法有据。被上诉人徐建春辩称，一审查明事实清楚，判决无误，被上诉人方没有违约行为，并且在积极履行合同义务。请求法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人史彩琴未作答辩房信良向一审法院起诉请求：1.徐建春、史彩琴返还定金5万元，并承担以5万元本金自2020年3月4日起至实际归还之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息;2.判决徐建春、史彩琴支付违约金5万元；3.诉讼费由徐建春、史彩琴担。一审法院认定事实：本案讼争房屋位于溧阳市××幢××单元××室，建筑面积为122.98㎡，登记证号为苏（2018）溧阳市不动产权第x号，登记权利人为史彩琴。2020年3月12日，史彩琴出具《委托书》，委托徐建春全权办理竹墅园x幢x单元x室房屋买卖协议手续。徐建春称，其与史彩琴为夫妻关系。2020年3月4日，徐建春（甲方）与房信良（乙方）签订《房产买卖协议书》，将竹墅园x幢x单元x室房屋出卖给乙方。协议约定，房屋总价款为1116000元，签订协议时乙方支付定金50000元，首付时间贷款审批后，过户时间放贷后。如甲方违约，则甲方无条件退还乙方已付房款并双倍返还定金于乙方；如乙方违约，所付房款不予退还，不按期付款超过一个月视为违约。合同签订当日，房信良转账50000元给徐建春，后史彩琴于2020年4月1日结清讼争房屋贷款。一审庭审中房信良称，双方签订协议后，徐建春以讼争房屋登记在其妻史彩琴名下不是其所有，并要求增加房款，否则不予办理过户手续。对此，房信良提供与徐建春通话录音1份予以证明，该通话录音主要内容为，房：“就是说房子的事情，房子的事情价钱按照协议上一百十万是不是加一万六千的中介费共计一百十一万六现在你是什么想法的，他们也跟我交流了，现在我俩私下交流交流。”徐：“嗯，我已经说过了，那天和你说的就是这个概念，也没有其它东西，要弄得这么严重做什么。”房：“不是想不开，只是我们协议上都已说明白了，一百十万你净的，一万六中介费加上一百十一万六，对不？”徐：“哎，你目前所想表达的什么意思？我想听听。”房：“我现在的意思就是说你还要加点钱对不对”。徐“哎，对。”房：“你现在的意思就是说你还要准备加点钱，对不对。”徐：“不是说加点钱才肯卖，我的意思按照我俩人定的是不可以操作的，需要征询老婆的意见，老婆的意思是要再加点钱，加点钱是正常的事，没什么不正常的，中介姐姐也说过买卖房子其中有点原因或小问题大家可以坐下来商量，探讨就是多加点钱没什么不可以的，对不对？”房：“不是我有什么别的想法，我现在的想法是这套房是你自己开的一百十万价格对不对？只是你老婆那里没法交差。”徐：“不是我老婆那里没法交差，目前为止，我老婆有决定权。”房：“我说我现在的意思按照协议上的一百十万加一万六的中介费，按照这个协议能不能执行下去，能交易不？”徐：“我问你能交易不，我想多加点钱问你能交易不？就这回事。”徐：“就是说加这么两个钱对你来说我认为并不是太大的问题，你不要老是盯着我俩签的这张协议。”徐：“没有其他的，无非就是多加点钱的事，就算我和你签了任何生死协议，跟你多要点钱也在情理之中，房师傅你说对不对。”徐：“也就是说，一分钱都不愿意加，就是这个概念喽。”房：“对。”徐：“你叫我怎么说，那就不好卖了。”徐：“嗯，我懂你的意思咧，拒绝加钱，对不对？”房：“啊？”徐：“你不就是拒绝加钱吗，是不是？”房：“嗯，对，我不加。”徐：“你不加么，我就把中介喊来，大家坐下来，该怎么退就怎么退，不少你一分”。房：“我付的五万定金你把五万定金退给我。”房信良认为，从以上通话录音可以看出，徐建春不履行协议要求加价的意思表示明确，其已构成违约，要求按照定金罚则由徐建春、史彩琴共同承担责任。徐建春认为，房信良提供的通话录音与文字整理材料内容基本一致。但该通话录音是在其当晚喝酒后意识模糊的情况下房信良与其通话，其已记不清了，且该通话录音具有很强的诱导性；从通话录音内容看，双方约定了房屋价格为1116000元，但在协议书中未对中介价格进行确认，房信良所称的加价实际是双方对中介费的承担进行协商，并不是徐建春要求增加房款，房信良在双方通话中，六次特意提到并故意诱导性让徐建春确认“房子价格是110万元，中介费16000元”等内容，并想造成徐建春为了增加房款而解除合同的违约行为，在房信良多次紧紧追问的情况下，其也未认可房信良所谓的“房子价格是110万元，中介费16000元”陈述。在通话录音中，房信良多次提出“你要再加点钱才肯卖？”、“协议不好走就不卖？”“你不想卖就退钱给我”等诱导性问题，意图将违约责任归咎于徐建春，但徐建春多次表示愿意出卖房屋，且徐建春在通话最后也说“不加（指的是中介费）那就把中介喊来大家坐下来（谈一谈），实在谈不成就该怎么退就怎么退（实际上是该怎么办就怎么办的意思），故徐建春并没有解除合同的意思表示，也没有违约行为。本案中，房信良并未行使合同解除权，而徐建春也多次表明愿意卖房积极履行合同，合同目的完全可以实现，因此房信良无权主张定金罚则，请求驳回房信良的诉讼请求。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方签订的《房产买卖协议书》合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。对于房信良来说应及时支付房款，而对于徐建春、史彩琴来说应协助房信良办理房产过户手续并交付房屋。房信良认为双方在签订《房产买卖协议书》后，徐建春、史彩琴要求增加房款，已构成违约，并提供双方之间的通话录音予以证明，从通话录音的内容看，徐建春、史彩琴确有要求房信良增加房款的意思表示，但其二人提出的加价行为系与房信良协商变更合同的行为，其二人并没有拒绝履行合同，且双方在通话后，徐建春、史彩琴还清了讼争房屋上的贷款，表明其二人在为履行合同积极准备，一审诉讼过程中徐建春、史彩琴也表示愿意按照合同出卖讼争房屋，其二人不构成根本违约，双方的合同目的可以实现，故房信良按照定金罚则要求徐建春、史彩琴返还定50000元、承担利息及支付违约金50000元的诉讼请求，法院不予支持。史彩琴经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：驳回房信良的诉讼请求。案件受理费2300元，诉讼保全费1070元，合计3370元，由房信良负担。二审中，上诉人房信良向本院提交录音光盘和书面整理一份，用以证明被上诉人徐建春加价意思表示明显，双方经过多次协商均协商未果。被上诉人徐建春质证认为，1.对上诉人提供的该录音的真实性没有异议，但是据被上诉人本人陈述，有可能有部分录音未提供给法庭，可能会有遗漏的部分，希望上诉人能够提供原始载体以供核实。2.从形式上看该录音翻译资料是片面的，上诉人提供的录音资料有将近40分钟，但是上诉人提供文字文本的时候只记录到了24分钟多一点时间。从内容上看，该录音内容是对中介费承担的问题进行的协商。被上诉人多次陈述了其认为1116000元是房屋价款，这与上诉人在一审中提供录音中被上诉人陈述的内容一致。而中介费的承担并未影响到案涉房屋买卖的履行，被上诉人也一直为合同履行积极准备。3.在上诉人未以文字记录的录音资料中，上诉人与被上诉人以及两个中介对案涉房屋中介费用承担多少，比如中介主动提出减少中介费等等进行了协商，由此也可以看出对于中介费承担问题未在房屋买卖协议中体现，三方才会对中介费用的承担进行协商。据被上诉人本人陈述，上诉人最终是同意支付部分中介费的，大家也协商一致了，该内容与上诉人在一审中提供录音的被上诉人的陈述中也体现了（一审录音资料第二页）被上诉人陈述“希望你不要为了这么点东西去计较加点钞票，他们中介也退了一步，对吧。”且上诉人与被上诉人之间都有中介，根据交易习惯，双方都有中介的，房屋买卖过程所有问题都是通过中介进行沟通，并不是私下交流。上诉人擅自打电话给被上诉人以诱导性的语言对上诉人的谈话进行引导，可以看出实际上是上诉人不愿意继续履行合同。二审中，被上诉人徐建春、史彩琴未提供新证据。二审查明的其他案件事实与一审法院一致，本院依法予以确认。本院认为，案涉房屋登记在史彩琴名下，徐建春在签订房产买卖协议书时虽未取得史彩琴的授权，但其后史彩琴向徐建春出具了授权委托书，授权徐建春出售案涉房屋，故徐建春与房信良之间签订的房产买卖协议书合法有效。房产买卖协议书签订后，房信良按约支付了5万元定金，但随后，徐建春提出加价要求，后经双方及中介方协商，房信良不同意加价，徐建春表示如房信良不同意加价房子就不好卖了，并要求和中介方一起协商退还房信良款项事宜，嗣后房信良提起诉讼。从上述事实可以看出，双方当事人签订房产买卖协议书后，徐建春在要求加价未果后，即明确表示不再履行房产买卖协议书，房信良在协商未果后即起诉要求返还购房定金并要求徐建春承担违约责任，应当视为双方当事人以自己的行为表示解除双方之间的房产买卖协议，该房产买卖协议已经于房信良向一审法院起诉时解除。徐建春在加价未果后即表示不再履行房产买卖协议，已经构成违约，应当承担违约责任。房信良主张徐建春返还购房定金，本院予以支持。房信良未主张定金罚则，主张承担购房定金的利息及违约金，因房信良未提供因徐建春违约造成实际损失的相关证据，本院综合案件情况，确定违约金为3万元，对房信良主张的定金利息损失，本院不再支持。案涉房屋登记在史彩琴名下，徐建春与史彩琴系夫妻关系，徐建春、史彩琴未提供其约定夫妻个人财产制的相关证据，故对房信良返还购房定金及承担违约金的义务，应由徐建春、史彩琴共同承担。综上，上诉人房信良的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省溧阳市人民法院(2020)苏0481民初1315号民事判决；二、徐建春、史彩琴返还房信良购房定金50000元，并承担违约金30000元，合计80000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回房信良的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，诉讼保全费1070元，合计3370元，由房信良负担670元，徐建春、史彩琴负担2700元。二审案件受理费2300元，由房信良负担460元，徐建春、史彩琴负担1840元。（一、二审诉讼费用已由房信良预交，由徐建春、史彩琴直接支付给房信良，本院不再予以退还。）本判决为终审判决。审 判 长  郑 仪审 判 员  罗希夷审 判 员  万海峰二〇二一年六月二日法官助理  骆云辉书 记 员  张 斐