江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1968号上诉人（原审原告）：徐新贤，男，Ｉ960年11月9日出生,汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：徐春芳，女，汉族，1962年3月28日出生，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：黄文俊，江苏知南贞律师事务所律师。上诉人（原审原告）：邓黎东，男，1978年4月3日出生，汉族，住常熟市。委托诉讼代理人：黄文俊，江苏知南贞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江南园林有限公司，住所地常州市武进国家高新技术产业开发区西湖路130号。法定代表人：毛新礼，该公司董事长。委托代理人：黄**庆、钱鹏程，江苏典修律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东方盐湖城旅游发展有限公司，住所地常州市金坛区薛埠镇访仙路9号。法定代表人：吴静，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏澜，江苏友联律师事务所律师。上诉人徐新贤、邓黎东因与被上诉人江南园林有限公司（以下简称园林公司）、东方盐湖城旅游发展有限公司（以下简称盐湖城公司）建设工程合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初5973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐新贤、邓黎东上诉请求：撤销一审判决，改判支持徐新贤、邓黎东的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由园林公司、盐湖城公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审经开庭审理，相比其他建设工程施工合同纠纷案件，案件事实清晰，付款时间节点，已付款的金额，工程竣工日期，工程价款、徐新贤、邓黎东系实际施工人等事实已经固定且证据充分。不管是挂靠，还是转包，都属于建设工程施工合同法律关系，在一审工程基本事实均已查明的情况下，法院均应当按照建设工程施工合同的法律关系依法作出判决，不论协议的性质如何，均不影响徐新贤、邓黎东向付款责任主体主张工程款。不管法院认定“工程项目内部管理责任协议”的性质是转包，还是挂靠，根据法律规定，该协议均为无效协议，案涉工程早已于2015年12月31日竣工验收，并已对工程造价进行了审计，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”园林公司都应支付拖欠的全部工程款，而不是在工程造价、付款明细等基本事实都确定的情况下，由法院随意酌定工程款。一审法院在判决书中酌定园林公司先行支付徐新贤、邓黎东1412190元中的120万元，判决书中却未能说明如此判决的法律依据或合同条款。在转包或者挂靠协议无效的情况下，除部分管辖条款继续有效外，其余约定均无效，因此，园林公司无权以无效条款来约束徐新贤、邓黎东，退一万步讲，即便协议无效，该条款仍有效，“先收款，后付款”的约定也并不属于法律规定的附生效条件的条款，支付工程款系法定义务，作为条款的制定方，该约定排除了园林公司的主要义务，也应属无效。参考北京市第一中级人民法院，案号（2015）—中民（商）终字第4734号案件，也有类似判例，否认了类似条款的效力。另，工程竣工已五年有余，但园林公司从未向盐湖城公司主张过工程款，怠于行使到期债权，阻却条件的成就，即便徐新贤、邓黎东的以上意见均不成立，也不应适用先收款后付款的约定。园林公司的“先收款后付款”的抗辩意见没有法律依据，请求二审法院依法改判园林公司立即支付全部工程款。园林公司辩称，一审判决事实查明清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。盐湖城公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。徐新贤、邓黎东向一审法院起诉请求：1.判令园林公司支付徐新贤、邓黎东工程款11814269元以及自2018年2月1日起至实际清偿之日止的利息（从2018年2月1日起至2019年8月19日按银行同期贷款利率1.5倍计算，从2019年9月20日至给付之日按LPR的1.5倍计算，利息暂计算至起诉之日为1843075元；因为应当扣除约定的7%管理费，主张的诉讼请求标的是43397525.06元减去30694010元再乘以93%为11814269元）；2.盐湖城公司在欠付园林公司工程款范围内对徐新贤、邓黎东承担清偿责任；3.园林公司、盐湖城公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月28日，园林公司与徐新贤、邓黎东签订有关工程责任协议，双方对权利义务进行了约定，其中约定徐新贤为公司该项目经理，邓黎东为担保人。2014年5月15日，盐湖城公司对园林公司发出中标通知书（该文书日期误写为5月16日），同日双方签订有关茅山盐泉小镇道天下项目道风街三标段《建设工程施工合同》，双方对有关权利义务进行了约定。合同签订后，徐新贤、邓黎东一方进场施工。园林公司、盐湖城公司于2015年12月31日前签订了补充协议，关于工程款支付进行补充约定。2015年12月31日在园林公司、盐湖城公司等参与下，对徐新贤、邓黎东一方施工的工程进行了竣工验收，园林公司、盐湖城公司对徐新贤、邓黎东一方施工的工程经第三方2020年1月19日审定，价款为43397525.06元。徐新贤、邓黎东于2020年10月17日诉至一审法院，经徐新贤、邓黎东申请，一审保全了园林公司相应财产权益。一审中，徐新贤、邓黎东陈述截止到起诉之日收到园林公司款项（含约定税费负担）30694010元，徐新贤、邓黎东无工程施工资质；各方当事人达成合意，确认徐新贤、邓黎东是案涉工程具体施工的人；园林公司对徐新贤、邓黎东自认收到含约定税费负担的工程款30694010元有异议，认为有少量超付，需与徐新贤、邓黎东按合同结算，但未举证反驳；园林公司陈述已经收到盐湖城公司工程款32106200元，盐湖城公司对此无异议，徐新贤、邓黎东陈述了解到的信息是31966210元。一审中，徐新贤、邓黎东主张自己是工程实际施工人，完成了工程，应当按审定价享受相应工程款权利，园林公司将承包工程全部转包给徐新贤、邓黎东，其应当支付徐新贤、邓黎东其余工程款，盐湖城公司依法在欠付款范围内承担清偿责任；举证提交盐湖城公司发送给园林公司的中标通知书、园林公司、盐湖城公司之间的建设工程合同、园林公司、盐湖城公司签订的盐泉小镇道风街三标段合同补充协议书复印件，徐新贤、邓黎东与园林公司责任协议、10份竣工验收证明、工程结算审定单复印件。园林公司、盐湖城公司对徐新贤、邓黎东举证真实性无异议。园林公司异议认为，与徐新贤、邓黎东是挂靠经营关系，工程款按约定在盐湖城公司支付后才能支付。盐湖城公司陈述与徐新贤、邓黎东没有合同关系，不承担徐新贤、邓黎东诉请的责任。因徐新贤、邓黎东在庭审中主张园林公司、盐湖城公司是案涉工程发包人、违法转包人，坚持主张按建设工程转包法律关系对园林公司、盐湖城公司主张权利，经一审释明后未变更请求。结合当事人分别陈述，一审认定如下：所谓工程转包，指工程承包人将工程转而包给他人施工的行为；所谓工程挂靠经营，指单位或个人以其他有施工资质的单位名义承揽工程的行为，承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工。接受转包的人有自己的民事身份，独立于发包人或承包人，挂靠经营人的工程民事权利义务身份，依附于承包人。审查徐新贤、邓黎东举证的与园林公司签订的工程施工责任协议和10份竣工验收证明书，虽然徐新贤、邓黎东是案涉工程具体施工的人，但徐新贤、邓黎东没有以自己的名义即两人为独立民事主体参与工程施工，有关竣工报告中施工人是园林公司，有关施工责任协议约定园林公司将工程委托徐新贤、邓黎东施工管理，约定徐新贤为项目经理，徐新贤、邓黎东支付工程款7%为管理费。徐新贤、邓黎东施工系依附于园林公司经营施工，徐新贤、邓黎东可向园林公司主张挂靠经营权利，以实际施工人身份向园林公司、盐湖城公司主张发包、转包权利无事实依据。一审中，徐新贤、邓黎东与园林公司关于所诉工程款是否届期也发生争议。徐新贤、邓黎东主张应当享受其余全部工程款43397525.06元减去30694010元再乘以93%为11814269元，引用园林公司、盐湖城公司关于支付工程进度款的补充协议第6条款，园林公司工程款义务已经届期；即使合同无效，现工程竣工，徐新贤、邓黎东也有权主张。园林公司异议认为，按责任协议2.2条款，发包人未支付其余工程款，付款条件不成就。盐湖城公司陈述，按补充协议第6条款约定，工程款开发票后我方才付款。结合各方陈述，一审认定如下:鉴于上述认定，徐新贤、邓黎东可以主张与园林公司之间挂靠经营合同法律关系领域的权利义务。园林公司陈述已经收到盐湖城公司工程款32106200元，徐新贤、邓黎东自认已经收到30694010元，其中差额1412190元园林公司已经收到，园林公司应当按责任协议2.1条款支付徐新贤、邓黎东。园林公司异议认为超付少量工程款给徐新贤、邓黎东，未举证，对此意见，本案中不予支持，今后如有证据证明可另行依法处理。虽然本案徐新贤、邓黎东坚持工程转包法律关系，为减少当事人讼累，司法服务于当事人，衡平当事人利益，一审在本案中酌定园林公司支付徐新贤、邓黎东1412190元中的120万元，余款212190元当事人可以协商结算费税或另行依法进行结算。鉴于上述法律关系认定，关于其余工程款，如园林公司怠于履行义务而使徐新贤、邓黎东权利受损，徐新贤、邓黎东另行依法处理。一审法院认为，债是按照合同约定或者法律规定，在当事人之间产生特定权利义务关系，享有权利的债权人有权按照约定或法律规定要求债务人履行义务。在本案中，徐新贤、邓黎东选择对园林公司、盐湖城公司主张工程转包法律关系权利，但其提交证据却印证园林公司陈述，徐新贤、邓黎东系挂靠园林公司经营具体施工案涉工程。徐新贤、邓黎东与园林公司关于双方之间的法律关系在庭审中各持己见，并分别援引对己有利的证据条款，一审根据案件证据呈现的法律事实对徐新贤、邓黎东释明后，徐新贤、邓黎东仍坚持原诉讼请求，故一审对徐新贤、邓黎东起诉对园林公司、盐湖城公司主张转包工程款权利，不予支持。考虑到园林公司与徐新贤、邓黎东存在挂靠合同法律关系，徐新贤、邓黎东部分权利已经可以固定，为减少当事人讼累提供司法服务，一审在本案中酌定园林公司支付徐新贤、邓黎东1412190元中的120万元。园林公司辩称与徐新贤、邓黎东之间是挂靠经营关系意见成立，一审予以采信。盐湖城公司辩称与徐新贤、邓黎东没有合同关系意见成立，一审予以采信。因有关工程量审定时间迟至2020年1月19日，建设单位即盐湖城公司仍有11291325.06元未支付，徐新贤、邓黎东与园林公司也未关于其余工程款费税负担等进行结算，对园林公司上述120万元给付义务不认定有逾期付款责任。判决：一、江南园林有限公司于判决生效之日起十五日内支付徐新贤、邓黎东工程款120万元；二、驳回徐新贤、邓黎东其余诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103745元，保全费5000元合计108745元，由徐新贤、邓黎东负担88145元，由江南园林有限公司负担20600元（该款徐新贤、邓黎东已经预交，园林公司于上述时间一并给付徐新贤、邓黎东）。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。二审中，各方当事人对案涉工程已于2015年12月31日通过竣工验收、工程审定价43397525.06元、盐湖城公司已向园林公司支付工程款32106200元均无异议。盐湖城公司称未支付余款的原因是园林公司未开具发票。本院认为：园林公司与徐新贤、邓黎东签订的《工程项目内部管理责任协议》，其实质是园林公司将本应由自己完成的茅山盐泉小镇道天下项目道风街三标段的工程施工义务全部转交由无施工资质的徐新贤、邓黎东完成，该行为违反法律禁止性规定，故《工程项目内部管理责任协议》应属无效。涉案工程已于2015年12月31日通过竣工验收，且已确定工程价款为43397525.06元，因徐新贤、邓黎东同意扣除7%管理费主张工程款，故徐新贤、邓黎东应获工程款为40359698元。徐新贤、邓黎东已从园林公司收取案涉工程款30694010元，园林公司尚欠工程款9665688元。园林公司认为其未收到盐湖城公司的剩余工程款，故也不应向徐新贤、邓黎东支付剩余工程款。二审认为，因双方所签协议无效，且依据盐湖城公司与园林公司的《建设工程施工合同》，盐湖城公司已届付款期，故园林公司应当向徐新贤、邓黎东支付剩余工程款。园林公司认为其与徐新贤、邓黎东系挂靠关系，故无需向徐新贤、邓黎东支付工程款。二审认为，园林公司并无证据证明徐新贤、邓黎东与盐湖城公司存在直接的合同关系，园林公司作为徐新贤、邓黎东的合同相对方，应当向徐新贤、邓黎东承担相应的义务。依照法律规定，发包人欠付工程价款的，实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内承担付款责任。本案盐湖城公司明确尚欠园林公司11291325.06元，徐新贤、邓黎东作为实际施工人主张盐湖城公司承担付款责任应予支持。盐湖城公司在向徐新贤、邓黎东承担责任后，所付款项可以在应付园林公司的工程款中予以抵销。综上，徐新贤、邓黎东的上诉请求中有事实和法律依据的部分，二审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初5973号民事判决；二、江南园林有限公司于本判决生效之日起十日内向徐新贤、邓黎东支付工程款9665688元及逾期付款利息（自2020年10月22日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际付清之日止）；三、东方盐湖城旅游发展有限公司在欠付11291325.06元的工程款范围内对徐新贤、邓黎东的上述债权承担付款责任；四、驳回徐新贤、邓黎东的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费103745元，保全费5000元，合计108745元，由徐新贤、邓黎东负担19777元，江南园林有限公司、东方盐湖城旅游发展有限公司负担88968元；二审案件受理费103745元，由徐新贤、邓黎东负担18868元，江南园林有限公司、东方盐湖城旅游发展有限公司负担84877元。上述费用均由徐新贤、邓黎东预交，江南园林有限公司、东方盐湖城旅游发展有限公司应承担的费用在履行本案判决时径行向徐新贤、邓黎东支付。本判决为终审判决。审 判 长 卢文忠审 判 员 王 莹审 判 员 袁海燕二〇二一年六月二十九日法官助理 潘 军书 记 员 邹 静