广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂14刑终66号 原公诉机关广西壮族自治区天等县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆文辉，男，1972年9月7日出生于广西壮族自治区扶绥县，壮族，大学文化，住扶绥县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年9月23日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。 原审被告人陆世保，男，1988年9月25日出生于广西壮族自治区扶绥县，壮族，初中文化，农民，住扶绥县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年9月23日被刑事拘留，同年10月12日变更为监视居住，同月23日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。 广西壮族自治区天等县人民法院审理天等县人民检察院指控原审被告人陆文辉、陆世保犯诈骗罪一案，于2021年3月23日作出（2020）桂1425刑初121号刑事判决。原审被告人陆文辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，并依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2015年，被告人陆文辉变造一张朱某于2013年12月15日向被告人陆世保借款3万元用于砍甘蔗的借条，并注明日利息以4%计付。后陆文辉联系在扶绥县恒聚律师事务所工作的朋友何某（另案处理），让他帮忙作为陆世保的代理人起诉朱某还款。2015年3月25日，何某持陆文辉提供的借条，作为陆世保的代理人以陆世保的名义起诉至扶绥县人民法院要求朱某偿还借款及利息。同年4月8日，扶绥县人民法院受理该案，期间，陆文辉向主办该案的法官黄某1（另案处理）打招呼让其尽快办理。同年8月12日，扶绥县人民法院在未开庭的情况下判决陆世保胜诉。之后，陆文辉让何某向扶绥县人民法院申请强制执行，要求被害人朱某偿还3万元债务及利息，造成朱某被法院下达限制高消费及有关消费令，并列入了黑名单，对生活产生了严重的影响。朱某为此向扶绥县人民法院提出异议，扶绥县人民法院纪检组为此找何某谈话，同时让何某联系陆世保接受调查，何某通过陆文辉联系上陆世保。后陆世保在陆文辉的指使下编造其与朱某存在借款纠纷的虚假事实，配合何某律师进行诉讼活动。后经鉴定，借款人为“朱某”，时间为“2013.12.15”的《借条》存在变造事实。 另查明，陆世保诉朱某民间借贷纠纷一案一审生效后先后经扶绥县人民法院、崇左市中级人民法院再审及二审撤销原一审判决并驳回陆世保的诉讼请求。再审期间，扶绥县人民法院于2017年9月19日中止对原一审判决的执行。 原判认定上述事实的证据有：移送案件通知书、移送材料物品清单、线索移送函、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、崇左市人民检察院调用检察人员履行职责告知函，被害人朱某的陈述，证人何某、黄某1、吴某、黄某2、农某、周某、方某、黄某、唐某、朱某2、朱某3、朱某4、张某、甘某、唐某2、陆某的证言，2012年扶民初字第703号、2013年扶执字第178号执行、2015扶民初字第434号、2016年桂14**执65号及2017年桂14**民监3号案件卷宗复印件，（2017）桂1421民再3号民事判决书，（2019）桂14民再3号民事判决书、（2020）桂1481刑初126号刑事判决书，通话记录清单，户籍证明，扶绥县人民法院（党组）任职文件、扶绥县人大常委会任免文件，归案经过，借条原件、桂检技鉴字[2020]19号文件检验鉴定书，被告人陆世保、陆文辉的供述等。 原审法院认为，被告人陆文辉、陆世保以非法占有为目的，捏造事实提起民事诉讼，企图通过虚假诉讼的方式骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人陆文辉指使陆世保虚构事实实施诈骗行为，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陆世保听从陆文辉的安排帮助陆文辉实施诈骗行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人陆文辉、陆世保已着手实施犯罪行为，因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人陆世保到案后如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以对其从轻处罚。被告人陆文辉作为一名司法机关工作人员知法犯法，应从重处罚。被告人陆文辉及其辩护人提出陆文辉不构成诈骗罪的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳；被告人陆世保的辩护人提出陆世保具有未遂情节，系从犯，且认罪认罚，可依法从轻或减轻处罚的辩护意见有事实和法律依据，决定予以陆世保减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人陆文辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人陆世保犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。 原审被告人陆文辉不服，提出上诉称，1.其没有参与涉案民间借贷案件的任何事项，一审认定其变造、提供借条，指使授意参与案件诉讼活动没有事实依据；2.证人何某、陆世保与案件存在利害关系，且内容存在矛盾，黄某1的证言已不真实，三人的证言不应采信；3.本案不符合诈骗罪的构成要件；4.司法人员犯诈骗罪而从重处罚没有法律依据；5.一审法院庭审时打断其非重复性的发言，程序违法；6.通话记录清单不足于证实应当采信被告人陆世保供述。综上，本案证据未经查证属实，未形成完整的证明体系，一审法院认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足，请求二审法院对其作出无罪判决。 上诉人无新证据向二审法庭提交。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原审据以认定事实的证据均经庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实本案的事实存在，本院予以确认。 针对上诉人陆文辉提出的辩解意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判意见如下： 1.关于上诉人陆文辉提出其没有变造、提供借条，没有参与涉案民间借贷诉讼活动，何某、陆世保、黄某1的证言不应予以采信的辩解意见。经查，证人何某、原审被告人陆世保均证实以陆世保名义向扶绥县人民法院起诉朱某民间借贷案件的借条系陆文辉提供，陆世保和朱某证实两人此前互不认识，不存在相互借贷，二人证言相互印证，因此，陆世保不可能取得朱某签名的借条及其身份证复印件，鉴定结果亦证实涉案借条系变造而成；朱某曾因为案件办理与时任扶绥法院工作人员的陆文辉有工作上的接触，留下签名字迹和身份证复印件，该借条形成时间与朱某和陆文辉接触的时间基本相符，审理该案的时任扶绥法院法官黄某1亦证实其在审理该案过程中陆文辉向其打过招呼；何某、陆世保即使和陆文辉存在利害关系，但法律并未规定存在利害关系的证言均不予采纳，只是其证明力相对较弱，如果该证言内容和其他证据相互印证则应予以采纳；通话记录虽不能证实通话内容，但能证实通话事实存在，且应结合全案证据综合认定，不能孤立判断，对此，一审法院亦作了充分的阐述。综上，何某及陆世保的证言和供述与在案的其他客观证据相互印证，足以认定系陆文辉提供该变造的借条，捏造事实且幕后指挥起诉、申请执行等一系列虚假诉讼活动。陆文辉提出该辩解意见与查明的事实不符，不应采纳。 2.关于上诉人陆文辉提出其不构成诈骗罪且对其从重处罚没有法律依据的辩解意见。对此，本院除了同意一审法院的评判意见之外，还要补充的是，根据刑法第三百零七条之一的规定以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，构成虚假诉讼罪，司法工作人员利用职权，与他人共同实施非法占有他人财产，从重处罚，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。 本案中，陆文辉系司法机关工作人员，以非法占有为目的，捏造事实，与他人共同实施非法占有他人财产的行为，属一行为同时触犯虚假诉讼罪和诈骗罪两个罪名，依法应择处罚较重的诈骗罪进行处罚，原审法院以诈骗罪对其定罪量刑并从重处罚符合相关法律规定。陆文辉提出其不构成诈骗罪和不应对其予以从重处罚的辩解意见没有事实与法律依据，不予采纳。 关于上诉人陆文辉提出一审法院庭审时打断其非重复性的发言，程序违法的辩解意见，经查，一审法院严格按照刑事诉讼法规定的程序，充分保障陆文辉的诉讼权利，一审庭审时，法庭充分听取其及其辩护人的辩解和辩护意见，包括其最后陈述意见，庭前还召集控辩双方召开庭前会议，进行了庭前证据展示和听取双方对本案事实的认定等，一审庭审时法庭制止其发言系因其作了重复性或与案件无关的发言，一审法院审判程序合法，不存在程序违法的情形。陆文辉提出的该辩解意见亦与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人陆文辉、原审被告人陆世保以非法占有为目的，捏造事实提起民事诉讼，企图通过虚假诉讼的方式骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，陆文辉指使陆世保实施诈骗行为，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陆世保受陆文辉安排实施诈骗行为，起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。陆文辉、陆世保已着手实施犯罪行为，因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。陆世保到案后如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以对其从轻处罚。陆文辉作为一名司法机关工作人员，知法犯法，应从重处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  农 伟 审 判 员  黄秋艳 审 判 员  韦连任 二〇二一年六月四日 法官助理  卢素云 书 记 员  谢依洁 附本案相关的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。