四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终7513号 上诉人（原审原告）：邓德容，女，1978年2月1日出生，汉族，住四川省绵阳市安州区。 委托诉讼代理人：张益敏，四川杰中律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川龙发建筑装饰工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区洗面桥横街6号一、二、三楼。 法定代表人：王春，副总经理。 委托诉讼代理人：张彪，四川中一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高正兵，四川中一律师事务所律师。 上诉人邓德容因与上诉人四川龙发建筑装饰工程有限公司（以下简称龙发公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省成都市武侯区人民法院作出的(2020)川0107民初11248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 邓德容上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实及理由：一、一审法院认定的邓德容工资适用法律错误。本案系劳动争议纠纷，经生效的法律文书双方也证明存在劳动关系，对于工资标准应当由用工单位举证，一审庭审中龙发公司未提交工资证明，应当承担举证不利的责任，应当以邓德容的主张5942元/月为准，而不应当按照四川省建筑行业的工资标准。因此停工留薪期工资和一次性伤残补助金计算错误；二、一次性伤残津贴和生活护理费的时间计算错误，特别是生活护理费只支持了18个月，请求改判。综上，一审法院适用法律错误，请二审法院依法改判。二审审理中，邓德容撤回对伤残津贴的上诉请求，认可一审法院的裁判结果。 龙发公司辩称，一审法院认定工资计算标准、护理费以及计算伤残津贴和生活护理费的总月数正确，请求二审法院予以维持。 龙发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判龙发公司一次性支付邓德容伤残津贴：3697.25×75%×86.40=239581.80元，生活护理费：3697.25×40×18=26620.20元，停工留薪期待遇：3679.25×12=44367元。事实及理由：一审法院在计算伤残津贴、生活护理费、停工留薪期待遇时适用标准及计算方式不正确。根据《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》及《工伤保险条例》的相关规定，邓德容的伤残津贴、生活护理费计算基础应当按照邓德容遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资计算，四级伤残津贴标准应当在本人月工资基数上乘以75%的系数，生活大部分不能自理的护理费标准应当本在人月工资基数上乘以40%的系数，且邓德容主张的超过12个月的工伤保险待遇未经设区的市级劳动能力鉴定委员确认，应当按照12个月计算。综上，一审法院认定事实清楚，但计算赔偿金额的标准和方式不当，请求二审法院依法改判。 邓德容辩称：龙发公司的上诉请求无事实、无法律依据，请求二审法院予以驳回。 邓德容向一审法院起诉请求：1.判决龙发公司向邓德容支付医疗费用56590.78元；2.判决龙发公司向邓德容支付一次性伤残补助金124782元（5942元/月×21个月）、一次性支付从2017年10月至2038年2月（即从邓德容受伤之日起计算至60周岁止）的按月支付伤残津贴1087386元（5942元/月×75%×244个月）、一次性支付从2017年10月至2038年2月的按月支付生活护理费579939.20元（5942元/月×40%×244个月）、支付停工留薪期工资142608元（5942元/月×24个月）、生活补助费3750元（30元/天×住院125天）、住院期间护理费18750元（150元/天×125天）及院外护理费50000元（2018年1月31日至2020年1月31日，共计730天，每天100元，仅主张50000元）、辅助用具费20000元、交通费10000元、鉴定及检查费15000元。 一审法院查明事实：邓德容在龙发公司位于成都市武侯区的装修工程项目中从事油漆工工作。双方未签订劳动合同，龙发公司未为邓德容缴纳社会保险费用。2017年10月10日上午9:10左右，邓德容在上述装修工程项目进行装修作业时从高处摔落到地面受伤并被送至四川省医结合医院治疗，于当日转入四川省人民医院住院治疗，经诊断为：“左股骨骨折、腰1椎体骨折”，于2018年1月31日出院，出院医嘱包括继续康复治疗，加强护理（需要专人护理），全休一年。2018年6月4日，邓德容因“双下肢无力，二便障碍8月”进入成都市中西医结合医院住院治疗，经诊断为：“骨髓损伤、双下肢不全瘫（ＡＩＳＡＤ级）”，于2018年6月8日出院。同日，邓德容因“外伤后双下肢功能障碍8＋月”进入成都西南脑科医院住院治疗，于2018年6月16日出院。上述住院共计125天。邓德容自行支付住院期间部分医疗费用56590.78元及辅助用具费310元。 另查明：1.成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称武侯区仲裁委）于2019年1月7日作出成武劳人仲裁字（2018）第444号仲裁裁决，确认邓德容与龙发公司之间存在劳动关系。2.2019年4月2日，成都市人力资源和社会保障局出具编号为［2019］04-99号《认定工伤决定书》，认定邓德容所受伤害为工伤。一审法院在龙发公司与成都市人力资源和社会保障局、第三人邓德容劳动和社会保障行政确认一案中作出（2019）川0107行初291号行政判决，驳回龙发公司要求撤销［2019］04-99号认定工伤决定的诉讼请求。3.2019年5月21日，成都市劳动能力鉴定委员会出具成劳鉴字［2019］3794号《成都市劳动能力鉴定结论书》，邓德容工伤致残程度为肆级。2019年5月21日，该委员会出具成劳鉴字［2019］11382号《成都市劳动能力鉴定结论书》，邓德容护理依赖程度为大部分生活自理障碍。龙发公司对鉴定结论不服，申请再次鉴定。2020年7月6日，四川省劳动能力鉴定委员会出具四川省劳鉴2020年再74号《再次鉴定结论书》，最终鉴定邓德容工伤致残程度为肆级。邓德容自行支付鉴定费及检查费共计854元。4.邓德容于2020年1月8日向武侯区仲裁委申请仲裁并提出请求：依法确认邓德容与龙发公司解除劳动关系；裁决龙发公司向邓德容支付医疗费用60000元；裁决龙发公司向邓德容支付一次性伤残补助金124782元（5942元/月×21个月）、一次性支付从2017年10月至2038年2月的按月支付伤残津贴1087386元（5942元/月×75%×244个月）、一次性支付从2017年10月至2038年2月的按月支付生活护理费579939.20元（5942元/月×40%×244个月）、支付停工留薪期工资142608元（5942元/月×24个月）、生活补助费30000元、营养费20000元、护理费50000元、辅助用具费20000元、交通费10000元、鉴定及检查费15000元；裁决龙发公司向邓德容支付经济补偿金38623元（5942×6.5个月）。该仲裁委于2020年7月15日出具《超期未审结案证明》。5.2016年四川省建筑业就业人员平均工资为44151元，月平均工资为3679.25元。2019年成都市全部单位就业人员平均工资为77892元，月平均工资为6491元。2020年四川省人均预期寿命为77.30岁。截至2020年1月8日，邓德容为41.94岁。6.本案庭审中，龙发公司与邓德容均确认成武劳人仲裁字（2018）第444号仲裁裁决、（2019）川0107行初291号行政判决均已生效。双方对邓德容的工资金额均无证据提交。 一审法院认为：生效仲裁裁决已确认邓德容与龙发公司之间存在劳动关系。生效行政判决已确认邓德容所受伤害为工伤。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条和《工伤保险条例》第二条的规定，用人单位为其职工购买工伤保险系其法定的义务。龙发公司未履行上述法定义务，导致邓德容在遭受工伤后丧失向社会保险机构申领工伤保险待遇各项费用的权利，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，龙发公司应承担向邓德容支付工伤保险待遇的法律责任。 关于停工留薪期工资。双方均认可停工留薪期为24个月。因双方均未就邓德容的工资金额举证，依照《工伤保险条例》第六十四条的规定，参照邓德容受伤上一年度即2016年度四川省建筑业职工月平均工资3679.25元，依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，邓德容在停工留薪期内的工资待遇不变，故龙发公司应支付邓德容停工留薪期工资88302元（3679.25元/月×24个月）。 邓德容为工伤四级伤残，依法应享受以下待遇：1.医疗费用56590.78元及辅助器具费用310元，邓德容提供票据、发票，龙发公司认可上述费用金额，故龙发公司应支付上述医疗费用及辅助器具费用。2.一次性伤残补助金，依照《工伤保险条例》第三十五条、第六十四条之规定，应按21个月的本人工资计算，即77264.25元(3679.25元/月×21个月)。3.伤残津贴和生活护理费。关于生活护理费，邓德容工伤致残程度鉴定为四级，其护理依赖程度鉴定为大部分生活自理障碍，结合医院出具医嘱，依照《工伤保险条例》第三十四条规定，龙发公司应向邓德容支付生活护理费。邓德容于2020年1月8日申请仲裁并请求确认解除双方之间的劳动关系，现邓德容主张龙发公司一次性支付伤残津贴和生活护理费，参照四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》的通知第二条“农民工受到事故伤害或患职业病，其工伤保险待遇应严格执行《工伤保险条例》的规定。因工伤残鉴定为一至四级伤残的农民工选择一次性享受长期待遇、因工死亡农民工的供养亲属选择一次性享受供养亲属抚恤金等问题，按照以下办法处理：（一）劳动能力鉴定为一至四级伤残的农民工，选择一次性享受工伤保险长期待遇的，其伤残津贴计算标准按照全省人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时的年龄之差（不满一年的按照一年计算），以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：……四级伤残，每满一年发给2.40个月，四级伤残农民工一次性享受伤残津贴待遇的标准不得低于70个月。……需要生活护理的人员，按照鉴定的生活护理等级，每满一年增发0.70、0.50、0.30个月生活护理费，不得低于14、10、6个月……”的规定，龙发公司应当一次性支付邓德容伤残津贴560822.40元（6491元/月×86.40个月）、生活护理费116838元（6491元/月×18个月）。4.生活补助费（即住院伙食补助费），龙发公司认可邓德容住院期间生活补助费为30元/天，故一审法院对邓德容主张的住院伙食补助费3750元（30元/天×125天）予以支持。5.一审法院酌定住院期间护理费为15000元（120元/天×125天）。邓德容主张院外护理费，没有依据，一审法院不予支持。6.鉴定费及检查费854元，邓德容提供相应票据，一审法院予以支持。7.一审法院酌定交通费为500元。上述费用加上停工留薪期工资88302元，合计920231.43元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条规定判决：一、龙发公司在判决生效之日起十日内向邓德容支付医疗费用56590.78元、辅助器具费用310元、一次性伤残补助金77264.25元、停工留薪期工资88302元、伤残津贴560822.40元、生活护理费116838元、住院期间伙食补助费3750元、住院期间护理费15000元、鉴定费及检查费854元、交通费500元，合计920231.43元；二、驳回邓德容的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取计5元，一审法院予以免收。 二审中，各方当事人均未提交新证据。各方当事人对一审认定的事实部分无异议。对无异议的事实部分，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：龙发公司应给付邓德容伤残津贴、生活护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金的金额是多少。对此，本院评析如下： 龙发公司对于邓德容的伤残津贴按照86.40个月计算无异议，只是认为应按照建筑行业工资标准进行计算，而不是以成都地区上年度职工月平均工资作为计算标准。对此本院认为，邓德容工伤四级，其伤残津贴是参照四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》，邓德容选择按照该通知一次性享受长期待遇，该通知对于伤残津贴的计算是按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数，故一审对邓德容的伤残津贴计算基数并无不当。龙发公司的该项上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。 对于邓德容的生活护理费，与伤残津贴一样，按照相关规定，邓德容的生活护理费以统筹地区上年度职工月平均工资按照邓德容的伤残等级、年龄等进行计算。邓德容既要求一次性享受长期待遇，又认为生活护理费支持的时间过低，该主张无相应事实和法律依据，本院不予采纳。对于龙发公司主张生活护理费应按建筑行业工资作为基数计算亦无事实和法律依据，本院亦不予采纳。 对于邓德容的停工留薪期工资问题。邓德容2017年10月10日发生事故后，治疗至2018年6月8日出院，期间住院加出院休养康复，无法工作，最后认定其工伤四级。根据邓德容的伤情、治疗情况，虽邓德容停工留薪期满12个月后，未经劳动能力鉴定委员会确认进行延长，但一审中双方对于邓德容停工留薪期为24个月无异议，且按照邓德容的伤情确有停工留薪期满后仍需康复治疗以及无法提供劳动的情况，一审支持邓德容停工留薪期为24个月并无不当。因邓德容与龙发公司均未举证证明邓德容受伤前工资标准，一审按照邓德容所在的建筑行业职工月平均工资为基数计算邓德容的停工留薪期工资并无不当。故，邓德容和龙发公司的该项上诉理由均无法成立，本院不予采纳。 对于邓德容的一次性伤残补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，邓德容的一次性伤残补助金为21个月的本人工资，如前所述，无证据证明邓德容受伤前本人工资是多少，一审按照邓德容所从事的行业的标准计算其一次性伤残补助金符合法律规定。对于邓德容的该项上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，邓德容和四川龙发建筑装饰工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由邓德容、四川龙发建筑装饰工程有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 滕洁 二〇二一年六月十日 法官助理 胡盼 书 记 员 谢军