四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1047号 上诉人（原审原告、反诉被告）：成都市石榴熟了餐饮有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区盛安街388号附120号。 法定代表人：余凡，总经理。 委托诉讼代理人：何洪亮，四川发现律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨书刚，四川发现律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：喻宇翔，男，1990年7月15日出生，汉族，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：袁慧芳，四川南衡律师事务所律师。 上诉人成都市石榴熟了餐饮有限公司（以下简称石榴熟了公司）因与被上诉人喻宇翔装饰装修合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初6465号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 石榴熟了公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判支持石榴熟了公司一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由喻宇翔承担。事实与理由：一审法院认定事实与适用法律严重错误。一、喻宇翔存在工期违约的事实准确，理应承担违约责任。依据石榴熟了公司与喻宇翔签订的《工程施工合同》，案涉装修工程竣工日期应为2019年10月7日，而事实上喻宇翔至2019年12月27日才将案涉工程楼梯扶手、格挡安装完毕，此时案涉房屋才具备正常营业的条件，工期逾期已达82天。对该完工时间，喻宇翔在一审庭审中予以承认，并得到原审判决书的确认。在喻宇翔工期违约的事实确定的情况下，应承担违约责任，向石榴熟了公司支付合同约定的违约金并赔偿超出违约金的损失。二、喻宇翔提出的证据不足以证明其有工期顺延的合法理由，亦未证明可顺延日期。原审法院据以认定喻宇翔存在工期顺延的事由有二，一为国庆节影响工期，二为工程存在修改和增项，但本案中喻宇翔提供的证据不足以证明其存在顺延工期的事由，亦未提出工期顺延的日期，原审法院的事实认定存在明显错误。案涉工程至2019年12月27日才竣工的原因在于喻宇翔对楼梯扶手、格挡一直未及时安装，导致案涉房屋不能安全经营，而这是不受国庆假期及所谓工程变更影响的。三、国庆假期并未影响工期。根据《工程施工合同》第七条第5款，喻宇翔须证明大型节假日“造成工期延误”，工期才应予以顺延，而对此喻宇翔并未举证证明;事实上，案涉合同的订立时间为9月，约定竣工时间为10月7日，即竣工日期在国庆假期之内，说明喻宇翔已经知晓装修工程竣工时间为国庆节假期，其亦认为国庆假期并不构成对施工的影响。从施工行业惯例来看，除春节外，并不存在大型节假日影响施工的问题。因此，2019年国庆假期不构成顺延工期的合法事由。即便认为国庆假期构成工期顺延的合法事由，其影响最多为7天，而喻宇翔工期违约的日期至少为82天，原审法院驳回石榴熟了公司的全部诉讼请求是没有事实与法律依据的。四、本案并不存在所谓工程修改和增项。1.对于案涉工程，喻宇翔收费进行装修设计，并承诺包工包料进行装修施工，理应保证装修效果。喻宇翔所提出的证据，只能证明石榴熟了公司于2019年12月20日对喻宇翔提出了整改要求，整改内容主要为二楼灯带等问题，整改不存在需要大量工时的问题，整改要求均未超过本案设计效果图，不构成对案涉工程的变更。2.案涉《建设工程施工合同》第三条第5项明确约定，在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时必须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，由此影响竣工日期甲乙双方商定。本案工程竣工后至原审第一次开庭前，喻宇翔从未以任何形式主张存在工程变更并要求工程款，双方也未就工期顺延问题进行过任何形式的协商，说明事实上石榴熟了公司不存在影响工期的任何事由，工程变更是不存在的。3.关于工程变更，喻宇翔有义务举证证明其影响工期的具体时间，而喻宇翔并未提供证据予以证明，甚至未在庭上提出顺延工期的具体日期主张，其应承担举证不能的后果。4.原审法院据以认定存在“舞台轨道灯增加长度等增项项目”的证据为喻宇翔提供的“增加和整改”单据，其落款时间为2019年12月20日，即便认为该“增项”影响工期，其影响时间也不会超过竣工日期（2019年12月27日）。况且，本项目竣工延期的原因在于楼梯扶手、护栏安装，并不受“增项”的影响。五、原审错误适用法律，不当分配证明责任一如《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己主张的事实应提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，石榴熟了公司主张喻宇翔存在工期违约事实，并提供了充分证据予以证明，已尽自身证明责任。喻宇翔主张石榴熟了公司原因影响工期，则其应就该主张提供充分证据，证明因石榴熟了公司原因影响工期的事由及影响时间，该项证明责任不能由石榴熟了公司承担。原审判决称石榴熟了公司应举证证明“双方就工期进行了重新约定且圣诺莲森公司违反了双方约定”。本案中，案涉双方从未就工期进行重新约定，如原审法院认为存在新的约定，应由喻宇翔依据《中华人民共和国合同法》关于合同成立的规定，举证证明双方就工程工期的变更达成了合意。原审法院认为石榴熟了公司应举证证明案涉双方就工期进行了重新约定且喻宇翔违反了新的约定，并据此判决石榴熟了公司承担举证不能的后果，这显然是在错误认定事实的基础上，将本属于喻宇翔的证明责任转移给石榴熟了公司，属于法律适用的重大错误。综上，原审法院存在明显的事实认定错误与法律适用错误问题，为了正确认定事实，维护法律尊严，维护石榴熟了公司的合法权益，恳请二审法院对本案依法改判。 喻宇翔辩称，一、签订合同之后，喻宇翔开始进行施工，因为石榴熟了公司没有备案，导致第二天停止施工，导致工期延误。二、在施工过程中，一楼已经施工完毕，石榴熟了公司已经进行小范围的营业，石榴熟了公司在一楼的营业导致装修工期延误，对此，一审喻宇翔提交了微信聊天记录。三、关于法定节假日的问题，当时公司有相应的项目经理，在大型法定节假日时喻宇翔已经进行了休假，国庆节没有进行施工。在签订合同时根据当时的合同约定在所有客观条件允许的情况下，评估的工期是1个月，在实际履行过程中，签订合同的基础上工期延后一个月，但并没有把节假日的扣除。四、一审时喻宇翔提出了反诉，石榴熟了公司现仍欠喻宇翔工程款未结清，三期的工程款逾期未支付，根据合同约定，如果甲方未按时支付工程款，喻宇翔有权停工。五、关于工期的新增及变更的问题，在施工过程中，前期的关于水电、基础项目都没有变化。涉及到软装和改建的方面，石榴熟了公司在现场提出很多意见，其认为这些不合理或者达不到其满意程度，喻宇翔为了满足客户的需求，有些变更是主观的，比如挂纱。根据石榴熟了公司的要求，喻宇翔就反复进行了多次挂纱。石榴熟了公司要求的新增项目需要进行定制的，定制后运送之后喻宇翔才安排工人进行安装，所以工期也延误了。在合同中约定了因为乙方的原因导致工期延误，喻宇翔应当赔偿石榴熟了公司的损失，但从双方的证据可以看出，工期延误是由于石榴熟了公司各方面的要求及其违约行为以及其没有提前做好物业交接导致的。所以喻宇翔不存在违约行为，不应当承担违约责任。 石榴熟了公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令喻宇翔向其支付违约金156870元；2．判令喻宇翔继续赔偿损失100000元；3．诉讼费由喻宇翔承担。 喻宇翔向一审法院提出反诉请求：1．判令石榴熟了公司向其支付剩余工程款21000元；2．判令石榴熟了公司向其支付工程新增工作量对应的工程款18100元；3．判令石榴熟了公司向其赔偿窝工损失8000元；4．判令石榴熟了公司向其支付违约金91494元；5．本诉、反诉案件受理费由石榴熟了公司承担。 一审法院经审理查明，2019年9月5日，石榴熟了公司与成都圣诺垚森装饰工程有限公司（以下简称圣诺垚森公司）签订《全案设计合同》，约定石榴熟了公司委托圣诺垚森公司对成都市剑南大道中段555号峰度天下商业街六栋案涉商铺餐饮项目制定设计方案。合同约定设计款为25000元。同日，双方签订《工程施工合同》，约定石榴熟了公司将案涉商铺装饰装修交由圣诺垚森公司装修。合同中，双方就工程概况、承包方式、工期、价款等进行了约定。其中，双方约定承包方式为包工包料，总价款为210000元，工期自2019年9月6日开工为30天。双方约定付款进度为合同签订之日付款70%，项目开工后15天付款20%。合同第三条第5项约定：“在施工过程中，甲方提出设计修改及增减项目时须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》（详见附件）后，方能进行该项目的施工。由此影响竣工日期甲、乙双方商定……”。合同第七条第5项约定：“因不可抗力原因（地震、洪水、台风、海啸、火灾、物业原因、政府原因、大型节假日、消防工程、厨房排污工程、甲方未按时打款、施工工人红白喜事等）造成工期延误，乙方不负责任”。 签订上述合同后，圣诺垚森公司组织人员进场施工。期间石榴熟了公司对案涉工程进行了舞台轨道灯增加长度等增项项目。庭审中，石榴熟了公司陈述案涉店铺于2019年12月28日投入运营。 一审法院另查明：圣诺垚森公司系喻宇翔注册自然人独资有限责任公司，该公司现已注销。在公司注销过程中，圣诺垚森公司向行政主管部门提交《全体投资人承诺书》，承诺申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结。 一审法院认为，双方当事人在本案中的争议焦点为：1．喻宇翔是否应当支付石榴熟了公司违约金并赔偿损失；2．石榴熟了公司是否应当支付喻宇翔工程款及增项工程款并支付违约金、赔偿损失。对此，一审法院做如下评述： 一、关于喻宇翔是否应当支付石榴熟了公司违约金并赔偿损失的问题。 石榴熟了公司要求喻宇翔支付违约金并赔偿损失均基于圣诺垚森公司在履行合同过程中存在逾期竣工的违约行为。因此，认定喻宇翔是否应当支付石榴熟了公司违约金并赔偿损失，应以认定圣诺垚森公司在履行合同过程中存在逾期竣工违约行为为前提。本案中，双方签订的《全案设计合同》、《工程施工合同》不违反法律、行政法规禁止性规定，属合法有效，双方均因按照合同约定履行各自义务。同时，上述合同也是确定双方权利的合同依据。本案中，石榴熟了公司主张圣诺垚森公司存在逾期完工违约行为。但从双方合同约定看，明确约定大型节假日工期顺延。根据双方签订合同时间和工期约定，期间国庆节应作为顺延事项。此外，双方合同明确约定石榴熟了公司提出设计修改、增减项目时由此影响竣工日期需双方商定。而根据喻宇翔提交的增项及整改确认单、微信聊天记录，能够证明案涉项目确存在增项及修改的情况。在此情况下，应由石榴熟了公司举证证明双方就工期进行了重新约定且圣诺垚森公司违反了双方约定。石榴熟了公司未提交相关证据，应承担举证不能的不利后果。根据双方合同约定及喻宇翔提交的相关证据，一审法院采纳喻宇翔关于工期顺延的主张。综上，石榴熟了公司所提交的证据不足以证明圣诺垚森公司存在违约行为的事实，故一审法院对其要求圣诺垚森公司支付违约金并赔偿损失的诉讼请求不予支持。 二、关于石榴熟了公司是否应当支付喻宇翔工程款及增项工程款并支付违约金、赔偿损失的问题。 本案中，圣诺垚森公司在注销中向行政主管部门提交《全体投资人承诺书》，明确承诺申请注销登记前已将债权债务清算完结。《全体投资人承诺书》系行政主管部门在依法履行行政监管职能所需，具有严肃性，一经作出，应产生相应的法律效力。同时，该《全体投资人承诺书》所作出的意思表示，也应视为喻宇翔对自己权利的处分。否则，有违诚实信用原则。故一审法院对喻宇翔要求石榴熟了公司支付工程款及增项工程款并支付违约金、赔偿损失的诉讼请求不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回石榴熟了公司的全部诉讼请求；驳回喻宇翔的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费2577元，由石榴熟了公司负担；反诉案件受理费1536元，由喻宇翔负担。 二审中，石榴熟了公司、喻宇翔均无新证据提交。 本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。另查明，2019年12月20日，石榴熟了公司与喻宇翔确认的增加项目有舞台上方轨道灯、轨道增加一倍长度，楼梯大功率灯带、安装扶手；VIP包间再加一圈灯带；进门收银台加一个灯。 本院认为，根据双方当事人的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是案涉工程施工中是否存在增量工程，如存在增量工程所需的工期如何认定；二是一审判决对增量工程所需工期的举证责任分配是否有误，圣诺垚森公司是否存在工期违约行为。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于施工中是否新增工程，如存在是否影响工期认定的问题。本院认为，案涉装修工程施工过程中，石榴熟了公司于2019年12月20日出具的工程量增加和整改确认单表明，后期增加了轨道灯和楼梯大功率灯带、扶手，其以原设计效果图的内容证明未新增工程，与该书面单据确认的事实不符。同时，新增加工程从设计方案确定到最终实施完毕，必然需要新的工期，故其以无新增工程，喻宇翔未按原约定工期完工构成违约的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 二、一审判决对增量工程所需工期的举证责任分配是否有误。本院认为，案涉合同约定了30天的工期，在工期已经届满的情况下喻宇翔举示了石榴熟了公司确认工程增量的确认单，已履行其有正当理由延期的举证责任。石榴熟了公司如认为该确认单载明的新增工程量不足以证明喻宇翔有充分的理由未工期违约，应对该新增工程所需的工期举证加以证明，故一审判决由其承担相应的举证责任正确。同时，石榴熟了公司在2019年12月20日案涉工程即将交付的前7天，才对喻宇翔已施工和下步应施工的增量工程予以确认，表明石榴熟了公司对后期工期的拖延存在一定责任，因此一审判决喻宇翔不存在工期违约并无不当，本院予以维持。 综上，石榴熟了公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5154元，由成都市石榴熟了餐饮有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张卫敏 审判员  夏 伟 审判员  龚 耘 二〇二一年六月九日 书记员  刘小春