河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1766号上诉人（原审原告）：冯正华，女，汉族，1974年4月20日生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：李杰，河南申鼎成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：信阳市瑞龙汽车销售服务有限公司，住所地：信阳市平桥区312国道大柏树旁，统一社会信用代码：91411500699987645L。法定代表人：李建昌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李家军，河南竞远律师事务所律师。上诉人冯正华与上诉人信阳市瑞龙汽车销售服务有限公司（以下简称瑞龙公司）因借款合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初6484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯正华的委托诉讼代理人李杰、上诉人瑞龙公司的委托诉讼代理人李家军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯正华的上诉请求：1、依法撤销浉河区人民法院（2020）豫1502民初6484号民事判决书第二项中关于违约金数额的认定，并依法改判。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案中双方签订的合同为《保险手续抵付预付款协议》，上诉人支付预付款的目的是为了与被上诉人瑞龙公司达成保险手续费方面的合作，协议也己经明确约定了甲方（既上诉人）支付的50万元为预付款，且其中的还款方式、期限，保证方式、期限，以及违约责任等条款也皆是按照预付款协议的方式约定的。被上诉人在庭审中也明确表示上诉人主张的相关款项是预付款而非借款。故对于协议的性质及签订合同的目的应当属于双方都没有争议的事实。由此，可以断定双方签订合同的目的就是为了达成预付款协议，虽然协议中存在部分瑕疵，但依然应当根据双方订立合同时的目的将之认定为预付款合同而非借款合同，对违约金的认定也无需适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，而是应当依照协议约定的数额判定违约方支付相关的违约金。瑞龙公司的上诉请求：1、请求撤销(2020)豫1502民初6484号民事判决书，依法裁定发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉承担。事实与理由：一、一审审判程序错误。1、一审判决遗漏必须参加诉讼当事人信阳市新东方汽车销售服务有限公司（以下简称“新东方公司”）。《保险手续费抵扣预付款协议》是被上诉人与上诉人和新东方公司共同签订的。上诉人与新东方公司是合伙关系，共同承担出售车辆保险的义务。新东方公司作为合伙人，系必须参加诉讼当事人，一审法院在遗漏新东方公司作为当事人的情况下，继续开庭审理属于审判程序违法。2、一审法院裁定准许被上诉人撤回对新东方公司的起诉，即原告变更了诉讼请求，法庭未给予上诉人答辩和举证期，是审判程序违法。被上诉人申请撤回对新东方公司起诉，一审法院于2021年3月14号作出民事裁定书，准许被上诉人撤回对新东方公司的起诉，但一审法院未通知上诉人，上诉人也未收到该裁定书。开庭当天一审法院才告知上诉人，但也未向上诉人释明是否需要答辩期。据此，一审审判程序错误。二、一审判决认定事实错误。根据上诉人与被上诉人签订的《保险手续费抵扣预付款协议》以及保险公司与汽车销售公司有关车辆保险交易情况可知，被上诉人主张的45万元是被上诉人为了获得上诉人的车辆保险而预先支付的费用，不是借款。一审法院将上诉人与被上诉人之间的纠纷认定为借款合同纠纷，系认定事实错误。综上，一审法院审判程序违法，认定事实错误，应当撤销原判发回重审。针对的冯正华上诉，瑞龙公司答辩称，原审判决无论结果正确与否，均应因程序违法，发回重审。同时原告诉讼请求要求本金45万元及违约金15万元，原审判决并未遗漏其诉求，冯正华的上诉应当予以驳回。针对的瑞龙公司上诉，冯正华答辩称，一审认定事实清楚，程序合法。新东方公司与上诉人是合伙关系，应当承担连带责任，根据法律规定，我们可以选择对其中一方诉讼，因此不存在遗漏当事人的问题。撤回对新东方公司的起诉是我们原告的权利，没有程序违法。本案不应当是借款合同，所以对方应当承担违约金。冯正华向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告及信阳新东方汽车销售服务有限公司（下称新东方公司）签订的《保险手续费抵扣预付款协议》；2、依法判令被告向原告偿还借款本金45万元，并支付违约金15万元；3、本案诉讼费及律师代理费由被告承担。一审法院认定事实：原告与被告及新东方公司于2020年5月21日签订了《协议》。《协议》约定，甲方（原告冯正华，下称甲方）向乙方（被告和新东方公司下称乙方）出借人民币50万元，甲方通过银行转账方式将款项转入借款人指定的银行账户。还款方式为交强险手续费（价税分）13%、新保商业险手续费（价税分）43%，续保商业险手续费33%，乙方每季度抵扣手续费金额不能低于借款总额的四分之一。还款期限为一年，即2020年5月21日至2021年5月21日。违约责任为乙方应在协议约定期限内，以本公司车辆保险手续费返还偿还预付款，如乙方保险手续费达不到偿还金额，乙方需按借款金额30%支付违约金并偿还本金、合同终止。争议处理约定，不偿还本金情况下，乙方应当承担甲方主张权利时的各项合理费用，包括但不限于一切费用费等。原告分别于2020年5月21日通过手机微信向被告指定微信号转账10万元、通过手机银行向被告指定账户转账10万元，又于5月22日通过中原银行向被告指定账户转账30万元。原、被告产生纠纷后，原告就本案与河南申鼎成律师事务所签订了代理费3万元的委托代理合同，河南申鼎成律师事务所向原告出具了3万元的增值税发票。上述事实，有经庭审举证、质证的《协议》一份、转账凭证复印件两张、委托代理合同一份、增值税发票一张和当事人的庭审陈述等予以证明。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《保险手续费抵扣预付款协议》是双方当事人真实意思的表示，没有违反其他法律法规，应对双方当事人具有约束力。《协议》约定原告向被告及新东方公司出借的50万元为借款，偿还借款的方式是以车辆保险手续费抵扣的还款方式，每季度抵扣手续费金额不能低于借款总额的四分之一，还款期限为一年。因此，原告向被告借款的目的虽是为了获得被告公司的车辆保险业务，该《协议》实质上仍是借款合同。按照《协议》规定，被告应在每季度还款12.5万元，现被告仅支付5万元，且至今没有采取实质性履行合同的措施，故原告以被告无履约能力请求解除合同的主张成立，法院予以支持，被告应当偿还借款并对其违约行为承担违约责任。被告提出《协议》约定的违约金超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，超出部分应不予支持，法院予以采纳。《协议》约定，被告不偿还本金情况下，应当承担原告主张权利时的各项合理费用，包括但不限于一切费用费等，现原告因被告未偿还本金而引起诉讼，原告主张被告应当承担原告就本案支付的律师代理费的理由成立，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第四项、第五百六十六条、第五百六十七条、第五百八十五条第二款、第六百八十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、解除原告冯正华与被告信阳市瑞龙汽车销售服务有限公司签订的《保险手续费抵扣预付款协议》。二、被告信阳市瑞龙汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告冯正华借款45万元及违约金(违约金自2020年5月23日至2020年8月19日参照年利率24%计算，自2020年8月20日至清偿完毕参照当时一年期贷款市场报价利率四倍标准计算)；三、被告信阳市瑞龙汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冯正华律师代理费3万元。四、驳回原告冯正华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4900元，由被告信阳瑞龙汽车销售服务有限公司负担（此款原告已经垫付，被告在偿还欠款时一并支付原告）。二审期间，双方均无新证据提交。二审认定的事实与一审基本一致。本院认为，案涉的《保险手续费抵扣预付款协议》是双方的真实意思表示，上诉人冯正华出借50万元已经实际交付，原审认定双方之间存在50万元的民间借贷关系并无不当，对于超出最高利息标准的违约金不予采纳亦符合法律规定，冯正华要求瑞龙公司按照合同约定承担违约金的上诉理由本院不予支持。本案中，新东方公司与瑞龙公司在案涉的《保险手续费抵扣预付款协议》中为共同借款人，因双方存在合伙情形，冯正华撤回对新东方公司的起诉并不必然损害瑞龙公司的权利，故新东方公司应为本案普通共同诉讼当事人，原审准予冯正华撤回对新东方公司的起诉并无不当，瑞龙公司认为原审程序违法的上诉理由本院亦不予支持。综上所述，上诉人冯正华、信阳市瑞龙汽车销售服务有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人冯正华负担4900元、信阳市瑞龙汽车销售服务有限公司负担4900元。本判决为终审判决。审判长 徐 宏审判员 胡晓峰审判员 邰本海二〇二一年六月五日法官助理任明乐书记员张静