黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑03民终368号上诉人（原审被告）：密山市红宝石汤泉商务服务有限公司，住所地黑龙江省密山市密山镇东方之珠家园八号楼。法定代表人：李花，经理。被上诉人（原审原告）：密山市密山镇老丁家型煤经销处，住所地黑龙江省密山市密山镇铁西村。经营者：丁天祥，男，1980年2月13日出生，汉族，住黑龙江省密山市。委托诉讼代理人：张兴臣，黑龙江立江律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨扬，黑龙江立江律师事务所律师。上诉人密山市红宝石汤泉商务服务有限公司（以下简称红宝石汤泉公司）因与被上诉人密山市密山镇老丁家型煤经销处（以下简称老丁型煤经销处）买卖合同纠纷一案，不服密山市人民法院（2020）黑0382民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红宝石汤泉公司的法定代表人李花，被上诉人老丁型煤经销处的委托诉讼代理人张兴臣、杨扬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。红宝石汤泉公司上诉请求：撤销密山市人民法院（2020）黑0382民初944号民事判决，驳回老丁型煤经销处全部诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人并未实际挂版经营，没有经营地点。与上诉人建立买卖合同关系的相对人为“老丁家型煤厂”，该厂住所地在密山市牧付村北山，并以“老丁家型煤厂”挂牌经营。故被上诉人与本案不具有利害关系，非合同主体，不具有本案诉讼主体资格，应驳回其起诉。二、原审判决举证责任分配错误，被上诉人出售的煤炭缺斤少两、热量不达标，上诉人已提供证据证实，且上诉人在庭审中主张对自存的煤炭样品进行鉴定，能形成证据链条。但一审法院未纵观全案，以上诉人证据不足为由予以驳回，导致一审判决结果错误。另外，一审法院认定上诉人欠付13车煤炭款错误，上诉人在录音中并未对数量进行确认，而向被上诉人表明需待进一步核实，上诉人并不欠付被上诉人煤炭款，且被上诉人提供的证据并不充分，应予以补强。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。老丁型煤经销处辩称，一、被上诉人生产销售型煤，用的是“密山市密山镇老丁家型煤经销处”的个体营业执照。“老丁家型煤厂”仅是简称，不能因此否认上诉人的主体资格，结算型煤交付都是丁天祥经办的，对此上诉人认可，故双方存在买卖关系。二、型煤系消耗物，上诉人收到型煤后应当在使用前对数量、质量提出异议，并非在型煤被燃烧后给付型煤款时提出质量问题，且上诉人亦无证据证明型煤存在质量问题，一审法院认定上诉人负有举证责任正确。三、被上诉人交付给上诉人的13车型煤，上诉人未给开票的事实清楚，且有丁天祥与李花的微信聊天记录可以证实。四、上诉人申请司法鉴定应在一审辩论终结前，二审提出申请不应支持，且被上诉人送至上诉人处的型煤已使用完毕，亦无法鉴定。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。老丁型煤经销处向一审法院起诉请求：1．要求红宝石汤泉公司给付货款92,140元；2．诉讼费用由红宝石汤泉公司承担。一审法院认定事实：红宝石汤泉公司经营洗浴，在老丁型煤经销处购买型煤。老丁型煤经销处系个体工商户，于2017年11月14日注册办理营业执照，经营者为丁天祥。李花则系红宝石汤泉公司的法定代表人。2018年3月，老丁型煤经销处共计向红宝石汤泉公司运送了52吨型煤，红宝石汤泉公司为老丁型煤经销处出具了23张出库单。红宝石汤泉公司在每张出库单中写有“老丁家煤厂”或“老丁家煤场”及出具日期、具体吨数等，并在出库单中加盖了红宝石汤泉公司的公章或红宝石汤泉公司董事金贞姬的名章。2019年1月，老丁型煤经销处共计向红宝石汤泉公司运送了78吨型煤，红宝石汤泉公司为老丁型煤经销处出具了31张出库单。红宝石汤泉公司在每张出库单中均写有“老丁家煤”及出具日期、具体吨数等，并在出库单中加盖了红宝石汤泉公司的公章。2019年2月，老丁型煤经销处共计向红宝石汤泉公司运送了48吨型煤，红宝石汤泉公司为老丁型煤经销处出具了20张出库单。红宝石汤泉公司在每张出库单中均写有“老丁家煤”及出具日期、具体吨数等，并在出库单中加盖了红宝石汤泉公司的公章或红宝石汤泉公司董事金贞姬的名章。2019年3月，老丁型煤经销处共计向红宝石汤泉公司运送了50吨型煤，红宝石汤泉公司为老丁型煤经销处出具了25张出库单。红宝石汤泉公司在每张出库单中均写有“老丁家煤”及出具日期、具体吨数等，并在出库单中加盖了红宝石汤泉公司董事金贞姬的名章。2019年4月，老丁型煤经销处共计向红宝石汤泉公司运送了40吨型煤，红宝石汤泉公司为老丁型煤经销处出具了11张出库单。红宝石汤泉公司在出库单中写有“老丁家煤”、或“老丁型煤”、或“老丁型煤厂”及出具日期、具体吨数等，并在出库单中加盖了红宝石汤泉公司董事金贞姬的名章。2019年5月，红宝石汤泉公司为老丁型煤经销处出具了3张合计16吨的出库单，红宝石汤泉公司在出库单中写有“老丁型煤”、或“丁型煤”及出具日期、具体吨数等，并在出库单中加盖了红宝石汤泉公司董事金贞姬的名章，其中两张出库单中有李花的签字。2019年3月16日、2019年4月11日，丁天祥向红宝石汤泉公司出具了两份收据，每份收据中的金额均为20,000元，并在收据中注明“系2019年1月份-2月份型煤款，1月份-2月份部分煤款”。2019年5月9日，丁天祥又向红宝石汤泉公司出具了一份收到型煤款20,000元的收据。老丁型煤经销处提供了红宝石汤泉公司于2017年3月18日出具的欠15,000元型煤款的票据一张、于2017年12月31日出具的欠25,000元型煤款欠据一张，用以证实红宝石汤泉公司拖欠老丁型煤经销处2017年型煤款40,000元。红宝石汤泉公司对系其出具的票据及欠据并无异议，但提供了2017年10月11日、2017年12月31日由丁天祥向其出具的每份均为5,000元型煤款的两份收据及2018年11月26日红宝石汤泉公司给付丁天祥30,000元的银行回执单，用以证实红宝石汤泉公司已经还清了其所拖欠的40,000元型煤款。而老丁型煤经销处对收到40,000元并无异议，但称两笔5,000元均是红宝石汤泉公司偿还之前对老丁型煤经销处的欠款，与老丁型煤经销处主张的40,000元欠款无关，且丁天祥收到的30,000元系红宝石汤泉公司偿还老丁型煤经销处2018年8月-10月的型煤款，售煤的票据已被红宝石汤泉公司收回。老丁型煤经销处提供了2019年6月1日及6月2日，丁天祥与李花的微信聊天截图4张及语音7段，用以证实李花承认有14车到18车型煤没有开票，但实际是13车，每车两吨没有开票，同时李花认可型煤涨价的事实，老丁型煤经销处按每吨420元计算，有事实依据。红宝石汤泉公司对录音是李花本人声音并无异议，但录音中说了不确定多少车，李花本人不经手也不清楚每次送多少吨，其不认可拖欠13车26吨型煤，应拿票据算账。而李花亦在语音中称丁天祥从280到320、350、400、420、480、520给其涨了七八下，但其从来没说个不字。另李花提供了丁天祥与其员工的录像及毛风宝证人证言等，用以证实红宝石汤泉公司发现丁天祥提供的型煤重量不足、卡数不够，达不到国家标准。一审法院另查明，老丁型煤经销处与红宝石汤泉公司在2018年、2019年的型煤买卖时，并未签订书面的买卖合同。老丁型煤经销处主张其出售给红宝石汤泉公司的型煤2018年及2019年单价均为每吨420元并提供4张增值税发票用以证实2018年其向他人出售的型煤价款为每吨500元、2019年出售给他人的型煤有每吨500元的，还有每吨470元的，故其按每吨420元计算价格并不高。故2018年其按每吨420元、2019年其按每吨350元向红宝石汤泉公司主张型煤款。红宝石汤泉公司提出异议，认为2018年、2019年市场型煤最高价格每吨不超过330元，不认可老丁型煤经销处所主张的型煤价格。因为型煤的质量不同所以价格也不同。老丁型煤经销处出售给他人的型煤价款多少与红宝石汤泉公司无关。2014年5月4日，丁天祥作为经营者注册过密山市密山镇老丁家聚缘型煤经销处，并于2017年11月7日经核准办理了注销登记。一审法院认为，合法的债权应当予以保护。老丁型煤经销处与红宝石汤泉公司虽未签订书面的买卖合同，但双方存在事实上的买卖关系。老丁型煤经销处出售给红宝石汤泉公司型煤，红宝石汤泉公司应当支付型煤款。对红宝石汤泉公司2017年3月18日出具欠15,000元型煤款票据，因出具欠据时老丁型煤经销处尚不存在，应另案处理。故老丁型煤经销处要求红宝石汤泉公司给付该笔欠款的诉讼请求，本院不予支持。对红宝石汤泉公司2017年12月31日出具25,000元型煤款欠据，红宝石汤泉公司提供的银行回执单等，能够证实红宝石汤泉公司偿还了欠款。而对老丁型煤经销处主张系红宝石汤泉公司偿还其2018年8月-10月的型煤款且售煤票据已被红宝石汤泉公司收回的主张，因其未提供证据予以证实，故本院不予支持。故老丁型煤经销处要求红宝石汤泉公司偿还该25,000元型煤款的诉讼请求，本院不予支持。通过丁天祥与李花的微信语音聊天内容，能够确认老丁型煤经销处为红宝石汤泉公司运送型煤，红宝石汤泉公司未为老丁型煤经销处开具出库单，丁天祥要求李花开具出库单票据，李花亦认可未开票据的事实，并称14车18车给丁天祥记着呢差十几车型煤。所以老丁型煤经销处主张2019年5月份红宝石汤泉公司还有13车26吨未为其开具出库单的事实成立。另老丁型煤经销处出售给他人的价格多少与本案无关，但在丁天祥与李花的微信聊天中，李花对丁天祥型煤涨价是认可的，故丁天祥主张2018年按420元每吨、2019年按350元每吨计算型煤价款不违反双方之间对型煤价款的约定，故本院予以支持。故红宝石汤泉公司应给付老丁型煤经销处2018年3月份型煤款21,840元，2019年型煤款90,300元，合计为112,140元。扣除红宝石汤泉公司已经给付的60,000元，红宝石汤泉公司应给付老丁型煤经销处型煤款52,140元。因老丁型煤经销处手持的出库单均系红宝石汤泉公司出具，且老丁型煤经销处有工商登记，故对红宝石汤泉公司主张老丁型煤经销处不具有主体资格的抗辩理由，本院不予支持。红宝石汤泉公司主张老丁型煤经销处提供的型煤重量不足、卡数不够，达不到国家标准等，因其提供的证据不足以证实其主张，故本院不予支持。综上所述，红宝石汤泉公司应给付老丁型煤经销处型煤款52,140元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定，判决：红宝石汤泉公司给付老丁型煤经销处型煤款52,140元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于老丁型煤经销处的诉讼主体是否适格的问题。本案中，老丁型煤经销处依据红宝石汤泉公司出具的出库单提起诉讼主张给付型煤款项，虽然双方未签订买卖合同，但双方形成事实上的买卖型煤关系清楚，满足《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定的起诉条件，故老丁型煤经销处为适格的诉讼主体，红宝石汤泉公司关于老丁型煤经销处诉讼主体不适格的上诉理由不能成立。关于红宝石汤泉公司在二审中提出对老丁型煤经销处的煤炭样品质量、热量进行鉴定的问题。因红宝石汤泉公司在一审期间未提出鉴定申请，且红宝石汤泉公司现无有效证据证实其仍存有老丁型煤经销处销售的型煤，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”，本院依法不予准许。关于一审认定红宝石汤泉公司未为老丁型煤经销处开具13车票据的事实是否正确的问题。通过丁天祥与李花的微信语音聊天内容，李花在语音中称差十几车型煤给记着，结合一审证据及双方当事人陈述，一审认定红宝石汤泉公司2019年5月份未给老丁型煤经销处开具13车型煤出库单的事实正确。红宝石汤泉公司对此虽有异议，但未提交有效证据予以证实，其上诉理由不能成立。综上所述，红宝石汤泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,103元，由上诉人密山市红宝石汤泉商务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭以刚审判员  李凤霞审判员  洪 明二〇二一年六月十日书记员  李佳纬