江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1571号上诉人（原审被告）：江苏富力房地产开发有限公司，住所地江苏省滨海县城纬西路北侧碧水绿都101幢192-193室。法定代表人：孙连清，该公司董事长。委托诉讼代理人：李明广，江苏民和众律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨某，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏新大地建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县东坎镇建设局办公楼后。法定代表人：顾磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁燕，江苏善合律师事务所律师。上诉人江苏富某房地产开发有限公司（以下简称富某公司）因与被上诉人江苏新大地建设工程有限公司（以下简称新大地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2020）苏0922民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富某公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判富某公司不再重复支付工程款2926200元；2.一、二审诉讼费用由新大地公司负担。事实与理由：1.一审法院认为：“合同具有相对性，本案合同的当事人是新大地公司和富某公司，虽然由王某、蒋某等人直接组织施工，但对外仍然以新大地公司的名义进行。如允许富某公司随意突破合同相对性，直接向王某、蒋某付款，可能会损害新大地公司的利益”，该分析明显错误，合同相对性是一般规定，建设工程施工合同规定了实际施工人的实体权利，突破了合同相对性的特别规定，一审法院应当适用特别规定，所以一审法院判决适用法律错误。《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十四条规定，承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。本案中，富某公司与王某、蒋某、邵某没有恶意串通的行为，富某公司向实际施工人王某、蒋某、邵某支付的工程款2926200元应当予以抵扣。2.一审法院认为：“故对于王某、蒋某领取的费用，对新大地公司不产生效力，不能从工程款中扣除，富某公司可以依法另行向王某、蒋某主张”，该分析没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定及《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十二条规定，实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。一审法院认定富某公司已经履行了工程款支付义务，但判决重复支付工程款，适用法律错误。2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因一审判决富某公司具有向实际施工人王某、蒋某追偿的权利，为查明实际施工人王某、蒋某、邵某领取工程款实际情况，请求二审法院通知王某、蒋某、邵某参加诉讼。3.新大地公司现在的法定代表人、股东、实际控制人通过股权转让取得公司诉讼主体资格，提起没有法律和事实依据的诉讼，谋取不属于新大地公司的利益，侵害了实际施工人的合法权益。新大地公司辩称，1.富某公司在上诉状中列举的司法解释及省高院的解答均仅赋予了实际施工人行使诉讼权利时可突破合同相对性，并没有赋予发包人突破合同相对性，直接向实际施工人直接支付工程款的权利。对于原司法解释第二十六条，首先，从文义解释看，该条款直接适用于实际施工人以诉讼方式向发包人主张权利的情形，而对于实际施工人以非诉讼方式向发包人主张权利的情形并不能直接适用；其次，虽然实际施工人直接组织施工，但与富某公司之间并不产生必然的合同关系，也不必然免除承包人的责任与义务，且承包人仍会因实际施工人的行为对外承担法律责任。所以，承包人对建设施工合同的履行是具有法律意义的，如允许发包人随意突破合同相对性，直接向实际施工人付款，就会损害承包人的权益；再次，富力公司提及的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十四条已经不再适用，该意见施行日期为2008年12月17日，而2018年6月26日省高院施行了新的解答意见，在新的解答意见第十六条明确了实际施工人在总承包或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，才可以就其承建的工程在发包人欠付工程款范围内主张优先受偿权，并且在第二十六条也明确了与本解答相抵触的不再适用，所以原第十四条的规定已经不再适用，且一审时新大地公司提交了与本案情况一致的（2017）苏民终2026号民事判决书，该判决作出的时间是2018年11月13日，也说明江苏省高院对于发包人未经下手承包人同意直接向实际施工人支付款项为无效付款的观点。最后，双方在合同中均已约定“解某”为新大地公司的唯一代理人，在一审审理过程中，富某公司提交的领款凭证等财务收款手续，除了案涉的几笔款项外，均有解某的签字或者加盖了新大地公司的印章，说明双方之间的付款习惯就是由解某代表新大地公司作出指示直接支付给新大地公司以及新大地公司指定的公司账户内，如果是通过承兑汇票方式付款，背书的收款人均为新大地公司，而本案富某公司违背交易习惯，此付款并不能作为对新大地公司有效付款。新大地公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令富某公司向新大地公司支付差欠的工程款人民币6629538.76元，并自2015年12月31日起至2019年8月20日按银行同期贷款利率支付逾期付款利息，自2019年8月21日起至实际履行日期止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向新大地公司支付逾期付款利息。2.本案的诉讼费、保全费由富某公司承担；3.判令富某公司承担新大地公司支付的律师费100000元；后新大地公司于2020年7月21日总的诉讼请求调整为5369252.38元。﹝91831357.38元（审计价）-12116685元（约定富某公司垫付款）-75861839元（含富某公司认为应当扣减的审计增加费、维修整改费金额的已付款）+617874元（审计增加费）+898545元（维修整改费）﹞。后又调整为5489799元。一审法院经审理查明，2010年1月22日，新大地公司与富某公司签订一份《建设工程施工合同》。工程名称：滨湖中央花园；工程地点：滨海县师苑路；工程内容：滨湖中央花园土建（不含桩基）及水、电、消防含弱电、安装工程；工程立项批准文号：滨发改固审〔2009〕139号；承包范围：施工图范围内滨湖中央花园土建（不含桩基）及水、电、消防含弱电、安装工程；合同组成文件包括:1.本合同协议书；2.招标文件；3.中标通知书；4.投标书及其附件；5.本合同专用条款；6.本合同通用条款；7.标准、规范及有关技术文件；8.图纸；9.工程报价单或预算书。有关工程的洽商、变更等书面或文件视为本合同的组成部分。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。在合同第三部分专用条款中对于工程审计进行了专门约定：工程审计从决算资料符合要求之日起三个月内审计完毕，但总包单位报送的资料应正确，且总造价的误差不能超过5%，同时招标人在约定时间内出具初审报告，误差幅度也不能超过5%。该工程发包方派驻工程师为罗玉千，施工单位项目经理为解某。2010年1月22日，新大地公司与富某公司签订一份房屋建筑工程质量保修书约定，工程质量保修范围为地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装与装修工程，以及双方约定的其他项目。具体保修的内容，双方约定，本工程施工图所包含的所有项目（包括联系单调整及增加部分）均为本工程质量保修范围。工程质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年。3.装修工程为2年。4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。6.住宅小区内给排水设施、道路等配套工程为2年。7.其他项目保修期限约定如下：无。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。在工程施工过程及事后，由于出现施工质量导致出现墙面、墙体、空调板渗水等问题，部分业主通过诉讼或仲裁的方式向富某公司进行维权，部分业主通过协议的方式要求富某公司进行维修，为此，富某公司支付了维修等费用1651554元。《建设工程施工合同》签订后，新大地公司组织了王某、蒋某等施工人员进驻滨湖中央花园项目进行施工，整体工程2015年竣工，经富某公司委托，2015年2月15日杭州恒正造价工程师事务所对工程进行了决算审计，出具最后工程造价审定单，确认案涉工程决算价格为91831395元。由于约定总造价的误差不能超过5%，案涉工程的决算价格超出了约定的范围，超过5%之外额外支出了审计追加费用617874元。另查明，2010年6月1日富某公司入账金额417500元，富某公司实际给付415500元，余2000元富某公司没有向新大地公司支付；2011年9月29日富某公司入账金额26000元，该费用没有向新大地公司支付，而由实际施工人王某领取；2013年8月31富某公司入账金额750000元，该费用没有向新大地公司支付，而由实际施工人王某领取；2013年11月7日富某公司入账金额450000元，该费用没有向新大地公司支付，而由实际施工人王某领取；2013年9月23日富某公司入账金额1776833元，该费用向新大地公司支付76633元，余1700200元由实际施工人蒋某领取；另，根据双方于2020年11月5日的对账，在新大地公司5489799元诉讼请求中有2010年5月28日账务100000元，该费用属于新大地公司已入账，但漏统计项目。一审法院认为，双方就案涉工程签订的《建设工程施工合同》均系双方当事人的真实意思表示，双方应当按照约定履行各自的权利义务。在新大地公司总的诉讼请求中包含:1.维修等费1651554元；2.审计追加费617874元；3.2010年6月1日新大地公司入账金额417500元，实际给付415500元，余2000元；4.2013年9月23日蒋某领取的1700200元；5.2013年8月31日王某领取的750000元；6.2013年11月7日王某领取的450000元；7.2011年9月29日王某领取的26000元；8.2010年5月28日100000元，该100000元新大地公司已经入账，是新大地公司漏统计；9.余192171质保金没有支付。对于上述费用，一审法院分析如下：1.维修等费1651554元；根据合同约定，新大地公司承接该工程后，应当根据法律、法规及合同的约定履行自己的义务，向富某公司交付合格的工程，现因出现施工质量导致出现墙面、墙体、空调板渗水等问题，富某公司支付了维修等费用1651554元，该费用应由新大地公司承担，现富某公司主张扣除一审法院予以支持；2.审计追加费617874元；根据合同关于工程审计的约定，工程审计从决算资料符合要求之日起三个月内审计完毕，但总包单位报送的资料应正确，而且总价的误差不能超过5%，同时招标人在约定时间内出具初审报告，误差幅度也不能超过5%。江苏省工程造价咨询费收费标准有两部分组成，基本费用和效益费用（核增、减5%），现工程审计总价的误差超出5%，工程审计报告经过实际施工人的签字认可。超出5%部分审计费用追加费617874元；基本费应按规定收取，由委托方承担，效益收费以“项目核减额”、“项目核增额”按费率分别计算，由收益方承担，审核增加造价的咨询费由委托方代收益方支付。本案中，收益方为新大地公司，故该费用富某公司主张扣除一审法院予以支持；3.2010年6月1日新大地公司入账金额417500元，实际给付415500元，余2000元；该费用富某公司认可应当再行支付2000元，该2000元一审法院支持新大地公司的请求；4.对于王某、蒋某领取的费用，一审法院认为，合同具有相对性，本案合同的双方当事人为新大地公司和富某公司，虽然由王某、蒋某等直接组织施工，但对外仍然以新大地公司的名义进行，新大地公司可能会因此承担法律责任，根据案件查询，新大地公司已经为此承担了法律责任，新大地公司对该建设工程合同的履行具有法律利益。如允许富某公司随意突破合同相对性，直接向王某、蒋某付款，可能会损害富某公司的利益。虽然富某公司陈述是由于王某差欠工人工资，工人维权才直接支付给王某的，但没有向法院提供证据，一审法院对该陈述不予采信，在缺乏正当理由的情况下，富某公司不能未经新大地公司同意，违反合同约定直接向王某、蒋某付款，故对于王某、蒋某领取的费用，对新大地公司不产生效力，不能从工程款中扣除，富某公司可以依法另行向王某、蒋某主张；5.对于新大地公司漏统计的100000元，因属于已经支付完毕，不应再行支付；6.192171质保金，该工程质保期于2020年2月结束，质保金应当给付新大地公司，故该笔费用一审法院亦予支持。综上，富某公司应向新大地公司支付3120371元（1700200+450000+750000+2000+26000+192171）。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款之规定，判决如下：一、富某公司于判决发生法律效力之日起十五日内向新大地公司支付工程款3120371元；二、驳回新大地公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58907元，诉讼保全费5000元，合计63907元，由新大地公司承担33827元、富某公司承担30080元。二审中，蒋某出庭作证证明：1700200元是蒋某领取的，其是中央花园工程的实际施工人，当时是凭税票领取该1700200元，税票上有新大地公司的财务印章，当时新大地公司的项目经理解某是认可这种付款方式的。新大地公司二审中认可王某、蒋某、邵某系实际施工人，其与王某、蒋某、邵某没有进行过结算。新大地公司就案涉工程分别与王某、蒋某、邵某签订了分包合同，合同均由新大地公司项目经理解某保存，但由于解某离职而且公司股东变更等原因，目前无法提供书面分包合同。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案争议焦点：富某公司直接向实际施工人王某、蒋某、邵某支付的2926200元应否计入其向新大地公司支付的工程款。本院认为，关于蒋某领取的1700200元，首先，蒋某出庭作证证明其领取的案涉1700200元系案涉工程的工程款，其领取上述款项系持以新大地公司名义开具并加盖新大地公司的财务印章的税票到富某公司领款，蒋某领取案涉1700200元工程款时向富某公司出具了收条；其次，蒋某系案涉工程的实际施工人，而新大地公司认可其与蒋某未进行结算；最后，该部分付款并非富某公司最后向新大地公司支付的款项，新大地公司亦未能提交证据证明富某公司与蒋某存在恶意串通的行为，故上述款项应计入富某公司向新大地公司支付的案涉工程款。关于2013年8月31日、2013年11月7日王某领取的75万元和45万元；首先，富某公司提交了王某出具的收条及盖有新大地公司财务印章的税务发票，该发票的金额及开具时间与王某出具的收条亦相符合；其次，监理公司在富某公司就该75万元和45万元款项的发放情况说明中盖章予以确认，证明该部分款项系用于案涉工程工人工资的发放，直接由实际施工人王某支付给各班组；再次，王某亦系案涉工程的实际施工人，而新大地公司认可与王某未进行结算；最后，该部分付款并非富某公司最后向新大地公司支付的款项，新大地公司亦未能提交证据证明富某公司与王某存在恶意串通的行为，故该部分款项亦应认定为富某公司向新大地公司支付的工程款。关于实际施工人王某2011年9月29日领取的26000元现金，首先，富某公司主张新大地公司在2011年9月29日开具的发票数额为28.6万元，其在2011年9月29日向王某支付现金2.6万元，转账26万元，故该2.6万元应视为已支付的工程款，该主张与王某出具的28.6万元收条内容一致，且与发票的金额一致；其次，王某亦系案涉工程的实际施工人，而新大地公司认可与王某未进行结算，最后，该部分付款并非富某公司最后向新大地公司支付的款项，新大地公司亦未能提交证据证明富某公司与王某存在恶意串通的行为，故该2.6万元亦应作为富某公司支付给新大地公司的工程款。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省滨海县人民法院（2020）苏0922民初1417号民事判决；二、江苏富力房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏新大地建设工程有限公司支付工程款194171元；三、驳回江苏新大地建设工程有限公司的其它一审诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58907元，诉讼保全费5000元，合计63907元，由江苏新大地建设工程有限公司负担59707元，江苏富力房地产开发有限公司负担4200元；二审案件受理费30210元（江苏富力房地产开发有限公司预交58907元，多预交的28697元由本院依法退还），由江苏新大地建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 勇审判员 周 陇审判员 谢超亮二〇二一年六月三十日书记员 成以琴