河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1703号上诉人（原审原告、反诉被告）：信阳市景红实业有限公司，住所地：河南省信阳市上天梯非金属矿管理区矿业大道7号。法定代表人：张国军，公司总经理。委托诉讼代理人：肖怀兵，公司员工。委托诉讼代理人：张小龙，河南开景律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：汤新明，男，1986年3月3日生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：苏保超，北京市金台（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄壮志，北京市金台（郑州）律师事务所实习律师。上诉人信阳市景红实业有限公司（以下简称景红公司）与上诉人汤新明民间借贷纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初6832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人信阳市景红实业有限公司的委托诉讼代理人肖怀兵、张小龙，上诉人汤新明及委托诉讼代理人苏保超、娄壮志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信阳市景红实业有限公司上诉请求：1、撤销（2020）豫1503民初6832号民事判决，依法维持（2020）豫1503民初6832号民事判决第一项、第三项，改判（2020）豫1503民初6832号民事判决书第二项，由被上诉人以1244566.93元为基数向上诉人支付10.6％的管理费即131924.09元；2、被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：原审认定事实不清，被上诉人依法应当向上诉人支付管理费用即131924.09元。2019年1月6日，上诉人与被上诉人签订《合作协议书》，第三条第一项约定“甲乙双方以收货款单位邯郸钢铁股份有限公司的电子过磅单，结算单为结算依据，甲方从货款回单中扣除10.6％所产生的相关管理费用。本条约定管理费用为甲方实际管理费及开具发票的一切税费等相关费用。”该协议书中约定的10.6％系上诉人开具发票产生的实际支出，与被上诉人从上诉人处拆借资金支付利息可以同时支持。再者被上诉人承担该笔费用在协议书中有明确的约定，且约定不违反法律禁止性规定，管理费用131924.09元依法应当支持。综上，一审法院认定事实不清，恳请二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。汤新明辩称：一、上诉人在一审中未请求支付管理费，现在二审中请求答辩人支付管理费属于增加独立的诉讼请求，依法应当驳回其上诉。一审中，上诉人的诉讼请求为：1、被告向原告支付利息共计734676.39元；2、本案诉讼费及其他一切费用由被告承担，并无请求答辩人支付管理费，现上诉人上诉请求答辩人向其支付管理费131924.09元，属于增加独立的诉讼请求，不属于二审法院的审理范围，依法应当驳回其上诉。二、上诉人请求答辩人支付管理费无任何事实依据。根据《合作协议书》第一条第（二）4项内容显示，待购货款转入甲方账户，甲方应于货款转入后一个工作日内将借贷货款汇入乙方指定的账户。和《合作协议书》第三条第1项显示，甲乙双方以收货单位邯郸钢铁股份有限公司的电子过磅单，结算单为结算依据，甲方从货款回款中扣除10.6％所产生的相关管理费用。可知，货款回款直接由上诉人收取，并由其扣除相应10.6％的管理费后，将剩余货款回款汇入答辩人指定的账户，整个过程中根本不存在答辩人向上诉人支付管理费的情形。上诉人亦未提交任何证据证明答辩人应当支付相应的管理费。因此上诉人要求答辩人以1244566.93元为基数支付10.6％的管理费即131924.09元，无任何事实依据，应当依法驳回其上诉。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当依法予以驳回。汤新明上诉请求：1、依法撤销（2020）豫1503民初6832号民事判决第一项和第三项，发回重审，或者查清事实后改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求并支持上诉人汤新明的一审全部反诉请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定上诉人与被上诉人之间明为合伙实为民间借贷的法律关系，认定基本事实错误。首先，根据《合作协议》及《补充协议》约定，双方共同出资在邯郸冀中能源国际物流集团新铁物流园区内货场储备废钢碎料5000吨，货物所有权归甲方（被上诉人），并且约定先由上诉人向被上诉人账户内汇入100万元货物预付款，用于货款支付，货款不足部分再由被上诉人承担。因此，双方对合伙项目的实施、开展、投入资金的方式进行了明确约定，属共同出资、合伙经营，足以证明本案的基础法律关系是合伙关系。其次，虽然《补充协议》中约定被上诉人按照实际出资额及出资时间收取每月3％的投资费用，但前提为邯郸钢铁股份有限公司回款后，被上诉人方可扣除相应的出资金额及投资费用。可见，该约定并未排除双方共担合作风险的情形，在没有售货回款或者回款数额不足的情形下，被上诉人应当承担无法收回出资金额及投资费用的风险。综上，根据《合作协议》及《补充协议》的约定可知，被上诉人虽然不参与经营，但参与利润分配（回款后从货款回款中扣除10.6%的相关管理费、按出资额及出资时间收取每月3％的投资费用），且其所得回报明显与合作结果相关，即只有在合作项目收到回款后方可获得约定的回报。原审判决认定被上诉人不参与经营，也不参与利润分配，其所得回报与合作结果无关明显错误。二、原审判决对被上诉人收取回款的方式及数额等基本事实认定不清，严重损害上诉人的合法权益，依法应当发回重审，或查清案件事实后改判。原判决认定上诉人或其通过河南明阳再生资源股份有限公司向被上诉人偿还垫资款或支付货款回款6139675.83元明显存在矛盾及不合理之处，认定基本事实不清。首先，根据《合伙协议》及《补充协议》约定，合作中收取的货款回款是由收货单位直接转入被上诉人账户，从而保证被上诉人获取回报，上诉人不可能直接向被上诉人支付货款回款，更不可能向被上诉人偿还所谓的垫资款。其次，河南明阳再生资源股份有限公司为被上诉人的控股公司，上诉人不可能通过指令被上诉人的控股公司向被上诉人转款，这明显不符合常理及交易习惯，更与事实不符。事实上，之所以河南明阳再生资源股份有限公司向被上诉人转款，是因为河南明阳再生资源股份有限公司代被上诉人向收货单位收取货款后再转款给被上诉人。在此过程中，河南明阳再生资源股份有限公司并未将代收的回款全部转账给被上诉人。因此，认定被上诉人收到的回款数额应当以河南明阳再生资源股份有限公司代被上诉人收到的回款数额为准。同时，根据上诉人提交的新兴铸管回款单，足以证明被上诉人通过其控股公司河南明阳再生资源股份有限公司已收到收货单位的回款高达10463425元，原审判决未查明该基本事实，便径直将河南明阳再生资源股份有限公司向被上诉人的转账数额认定为被上诉人收到的货款回款数额，存在错误。三、被上诉人收取货款回款后并未将约定的相应款项向上诉人支付，被上诉人尚未返还上诉人向其支付的100万元出资，应当由被上诉人向上诉人返还该出资款并支付相应的分红利益。根据《合作协议》及《补充协议》约定，收货方将购货款转入被上诉人账户后，应予货款转入后一个工作日内将借贷货款汇入上诉人指定账户。现被上诉人共计支出货款5918750元，回款10463425元，但仍未将上诉人出资的100万元返还，更未支付相应的分红利益，原审判决未查清案件基本事实，错误认定本案为民间借贷纠纷，驳回上诉人一审中的反诉请求严重损害了上诉人的合法权益。信阳市景红实业有限公司辩称：一、原审认定答辩人与上诉人之间是民间借贷法律关系，事实清楚。1、双方协议约定明确，不成立合伙关系。《合作协议书》第一条第一款第一项：“…特供网点乙方独立经营管理，乙方经营中所有的外债和法律责任由乙方自行承担，与甲方无关，乙方业务支出与收入属于乙方自有财产，与甲方无关”、《补充协议书》第一条第二项：“…破碎材料采购、质量控制、货场安全及钢厂上货事宜均由乙方负责，盈亏均归乙方”，协议内容约定明显可以看出经营项目是由上诉人自负盈亏，答辩人不承担责任。根据《民法典》第九百六十七条：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议”的规定，答辩人与上诉人不符合合伙关系建立的法定条件。2、从答辩人与上诉人之间的供款、还款、收息模式可以确定系借款关系。《合作协议书》第一条第二款第四项：“…甲方应及时给乙方出具公司借贷手续，待邯郸钢铁股份有限公司将购货款转入甲方账户，甲方应于货款转入后一个工作日内将借贷货款汇入乙方指定账户。”、《补充协议书》第一条：“甲方现有闲余资金，乙方如有资金量不足的情况，双方就合作过程中可能出现资金周转问题，达成如下协议：(3)、甲方出资周期为货款支付卖货人之日至邯郸钢铁股份有限公司回款之日止。甲方按实际出资额及出资时间收取每月3%的投资费用，邯郸钢铁股份有限公司汇款后，甲方直接从汇款中扣除该次出资金额及投资费用。”，从上述条款的约定可以确定上诉人在经营期间使用答辩人的资金不是合伙出资，而是上诉人在答辩人处拆借的资金并且向答辩人支付借款金额3％的利息。二、原审认定款项均来源于银行流水凭证，款项数额和计息数额是明确的。上诉人在答辩人处拆借的资金以及上诉人偿还答辩人的款项全部是通过银行转账，数额清晰明确。关于河南明阳再生资源股份有限公司经上诉人同意支付给答辩人的款项，答辩人予以认可，且在计算诉求款项数额时已经扣除。至于上诉人称“河南明阳再生资源股份有限公司收到收货单位的回款10463425元”，答辩人需要说明的是除河南明阳再生资源股份有限公司经上诉人同意支付给答辩人的款项外，其余款项与答辩人无关，是上诉人与河南明阳再生资源股份有限公司之间的经营往来。上诉人如对该部分款项有异议，可向河南明阳再生资源股份有限公司主张。综上，恳请二审法院依法驳回上诉，以保护答辩人的合法权益。信阳市景红实业有限公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付利息共计734676.39元；2、本案诉讼费及其他一切费用由被告承担。汤新明向一审法院提出反诉请求：1、解除双方于2019年1月6日签订的《合作协议书》及补充协议；2、反诉被告退还合伙本金100万元并支付双方合伙期间结算的分红收益31558元;3、反诉被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月6日，原告景红公司（甲方）与被告汤新明（乙方）签订《合作协议书》一份，协议中与本案审理及双方当事人争议相关内容约定如下：一、甲乙双方的权利和义务：（一）甲方的权利和义务。1、甲方委派乙方为邯郸钢铁股份有限公司废钢铁的特供网点，特供网点乙方独立经营管理，乙方经营中所有的外债和法律责任由乙方自行承担，与甲方无关，乙方业务支出属于乙方自有财产，与甲方无关。2、甲方应授权并配合乙方开展向收货单位供货所需要的一切手续、发票等，并要及时传递到乙方。3、乙方以甲方名义与收货单位就结算数额发生争执，甲方应积极配合协商，协商不成，需要诉诸法律解决时，甲方应当向乙方提供所必需的手续，相关费用由乙方承担。4、乙方与邯郸钢铁股份有限公司合作关系为独立特许经营，在双方合作期内甲方在未得到乙方许可的情况下，不得以任何形式与邯郸钢铁股份有限公司进行业务往来，以保障乙方作为邯郸钢铁股份有限公司特供网点的利益。（二）乙方的权利和义务：1、乙方作为甲方委派的特供网点，乙方收、供货需要以甲方公司名义进行交易，供货地点为邯郸市，收货单位为邯郸钢铁股份有限公司。4、乙方需要以甲方名义对外购买货物，乙方需将外购货物货款打入甲方公司账户，甲方应及时给乙方出具公司借贷手续，待邯郸钢铁股份有限公司将购货款转入甲方账户，甲方应于货款转入后一个工作日内将借贷货款汇入乙方指定账户。（三）双方关于此次邯郸钢铁股份业务的合作期限为2019年1月10日至2019年6月10日。三、结算方式：1、甲乙双方以收货单位邯郸钢铁股份有限公司的电子过磅单，结算单为结算依据，甲方从货款回款中扣除10.6％所产生的相关管理费用。本条约定管理费用为甲方实际管理费及开具发票的一切税费等相关费用。五、其他。2、本合同一式二份，甲乙双方各执一份，双方代表签字或盖章之日起生效。2019年1月24日，原、被告另行签订《补充协议书》，内容如下：一、甲方现有闲余资金，乙方如有资金量不足的情况，双方就合作过程中可能出现资金周转问题，达成如下协议：1、双方原合作协议约定事项不变，继续履行。2、由甲方双方共同出资在邯郸冀中能源国际物流集团新铁物流园区内货场储备废钢破碎料5000吨，货物所有权归甲方。甲方有权监管此批货物操作。破碎料采购、质量控制、货场安全及钢厂上货事宜均由乙方负责，盈亏均归乙方。3、甲方出资周期为货款支付卖货人之日起至邯郸钢铁股份有限公司回款之日止（若回款是承兑，回款日是承兑贴息后打入甲方账户之日）。甲方按实际出资额及出资时间收取每月3％的投资费用，邯郸钢铁股份有限公司回款后，甲方直接从回款中扣除该次出资金额及投资费用。4、协议签订后，乙方向甲方账户内汇入100万元货物预付款，甲方收到款后存入对公账户用于货款支付，货款不足部分由甲方承担。三、因资金周转次数多，周期短，双方应及时对账结算。五、本协议一式二份，双方各执一份，在合作期间有效。两份协议签订后，被告汤新明于2019年1月25日向原告景红公司支付约定货物预付款100万元，原告景红公司自该日起至2019年2月12日分多笔向汤新明指定的收款人共支付货款5918750元，具体明细如下：1、扣除汤新明自行支付备货款100万元，2019年1月25日另付款203680元；2、1月27日付款2704050元；3、1月28日付款863610元；4、1月30日付款442210元；5、1月31日付款1118900元；6、2月9日付款152510元；7、2月12日付款433790元。此后，自2019年2月25日至2020年3月24日，被告汤新明或其通过河南明阳再生资源股份有限公司向原告景红公司偿还垫资款或支付货款回款6139675.83元，具体明细如下：1、2019年2月25日付款200000元；2、2019年5月16日付款1152635元；3、2019年5月20日付款1400000元；4、2019年5月29日付款79048元；5、2019年9月19日付款500000元；6、2019年10月22日付款800000元；7、2019年11月12日付款763425.9元；8、2020年3月24日付款1244566.93元。被告汤新明对此提交原告与河南明阳再生资源股份有限公司企业信用报告及其与原告法定代表人张国军的微信聊天记录截图，以此证明河南明阳再生资源股份有限公司系景红公司控股公司，汤新明以河南明阳再生资源股份有限公司名义向新兴铸管股份有限公司供货，景红公司已收到新兴铸管股份有限公司支付给河南明阳再生资源股份有限公司回货款10463425元。原告以与本案交易无关为由不予认可。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点系原告景红公司与被告汤新明之间签订的《合作协议书》及《补充协议书》法律关系性质的认定问题。根据民法通则规定，个人合伙是指两个以上的公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，签订书面合伙协议，对合伙事务共同经营、共担风险、共享收益的联合体。共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。本案中，从原、被告双方签订的两份协议内容上看，约定汤新明作为景红公司委派在邯郸钢铁股份有限公司废钢铁的特供网点，该网点由汤新明独立经营管理，其经营中所有的外债和法律责任自行承担，业务支出与收入属于其自有财产，均与原告无关，汤新明借用景红公司名义与供货方、收货方发生业务往来，景红公司从货款回款中扣除10.6％作为管理费用后，将收到的货款回款支付给汤新明。同时，鉴于汤新明支付货款资金不足，由景红公司向其出资，出资周期自货款支付卖货人之日起至邯郸钢铁股份有限公司回款之日止，按实际出资额及出资时间收取每月3％的投资费用，该约定内容排除了双方共担合作风险的情形，其实质在于景红公司只投资，不参与经营，也不参与利润平均分配，其所得的回报与合作结果无关，双方订立协议的真实意思表示实为借款，并无合伙经营邯郸钢铁特供网点的合意，故原、被告之间形成的是名为合伙实为民间借贷的法律关系。被告虽主张双方系合伙关系，协议中约定的收息系原告为保证自己的收益所做的保底条款，但所提供证据无法证明双方存在合伙关系，其意见无相应的事实和法律依据，该院不予采纳。关于本案借款本金及利息计算方式的问题。截至2019年2月12日，原告景红公司共向汤新明出资款项5918750元，双方于庭审中对此无异议，该院予以确认。根据于2021年1月1日修改施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，“2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。”之规定，双方约定月息3分超过了当时司法解释中关于年息24％的约定，对超过部分不予支持，利息应按月息2％计算。根据原告自2019年1月25日至2月12日支付7笔借款本金的时间，至2019年2月12日的分段利息应结算为53012.2元，此后结合被告付款时间及数额，按照原告主张的先还本后付息的还款顺序，利息按下列时间段分别计算：自2019年2月13日至2019年2月25日期间，以5918750元为基数，按月息2分，即为52195.8元（5918750元×13天÷30天×2％）；自2019年2月26日至5月16日期间，以5718750元为基数，按月息2分，即为305000元（5718750元×80天÷30天×2％）；自2019年5月17日至5月20日期间，以4566115元为基数，按月息2分，即为12176.31元（4566115元×4天÷30天×2％）；自2019年5月21日至5月29日期间，以3166115元为基数，按月息2分，即为18996.7元（3166115元×9天÷30天×2％），自2019年5月30日至9月19日期间，以3087067元为基数，按月息2分，即为232559元（3087067元×113天÷30天×2％）；自2019年9月20日至10月22日期间，以2587067元为基数，按月息2分，即为56915.5元（2587067元×33天÷30天×2％）；自2019年10月23日至11月12日期间，以1787067元为基数，按月息2分，即为25018.9元（1787067元×30天÷21天×2％）；自2019年11月13日至2020年3月24日期间，以1023641.1元为基数，按月息2分，即为90762.8元（1023641.1元×133天÷30天×2％），以上利息累计计算为846637.2元（793625元＋53012.2元），欠付本息1870278.3元（1023641.1＋846637.2）经与于2020年3月24日还款1244566.93元冲抵后，欠付利息625711.3元。根据上述司法解释第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。原告主张被告汤新明需从货款回款中另向其支付10.6％管理费即131924.09元，违反该法律规定，该院不予支持。故原告诉请要求被告支付符合法律规定的利息部分625711.3元，该院予以支持。关于反诉部分，依照协议约定，双方之间的合作期限为2019年1月10日至6月10日，该期限于本案判决时早已届满，合同权利义务自然终止，被告反诉主张解除双方合同关系，既与事实不符也无必要，该院不再支持。被告同时基于合伙关系提出的要求原告退还合伙本金100万元并支付合伙期间结算的分红收益31558元，与本案审理查明的法律关系相悖，理据不足，该院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉（2015年9月1日起施行）》第二十六条第一款、第三十条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉（2021年1月1日起施行）》第三十一条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）汤新明于判决生效之日起五日内，偿还原告（反诉被告）信阳市景红实业有限公司借款利息625711.3元。二、驳回原告（反诉被告）信阳市景红实业有限公司其他的本诉请求。三、驳回被告（反诉原告）汤新明的反诉请求。本诉受理费11146元，原告信阳市景红实业有限公司负担1653元，被告汤新明负担9493元。反诉受理费7042元，由被告汤新明负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，围绕景红公司、汤新明各自的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、景红公司与汤新明之间的基础法律关系是合伙关系还是民间借贷关系；二、原审认定汤新明向景红公司返还的垫支款项数额是否适当；三、汤新明要求景红公司返还100万元出资款并支付相应分红应否支持；四、信阳市景红实业有限公司要求汤新明支付10.6%的管理费有无依据，应否支持。关于争议焦点一，根据景红公司与汤新明签订的《合作协议书》以及《补充协议书》约定，汤新明借用景红公司名义独立经营管理，景红公司在此过程中不承担责任和风险。同时，鉴于汤新明支付货款资金不足，由景红公司向其出资并收取每月3％的投资费用。上述协议约定不符合共同出资、共同经营、共享收益、共担风险等合伙的典型特征。原审认定双方之间的基础法律关系是名为合伙实为借贷定性适当。关于争议焦点二，原审认定的汤新明向信阳市景红实业有限公司返还的垫支款项数额是否适当。一审庭审中，汤新明自认截至2019年2月12日双方共投资690余万元，其中景红公司共出资5918750元。汤新明上诉虽称景红公司已通过控股公司河南明阳再生资源有限公司收到全部货款汇款10463425.9元，其向景红公司返还垫资款应以此数额为准，但是汤新明自述自己除按以景红公司名义从事交易外，还以河南明阳再生资源有限公司名义经营，汤新明虽对景红公司自认的返还垫支金额有异议，但未提交充分证据证明自己以河南明阳再生资源有限公司名义与供货方、收货方发生经营往来的具体金额，应当承担举证不能的不利后果。且原审亦向汤新明释明如有证据可向河南明阳再生资源股份有限公司另行主张权利。因此，原审根据景红公司的自认意见确定向信阳市景红实业有限公司返还的垫支款项数额符合举证责任分配原则，处理结果并无不当。关于争议焦点三，汤新明在基于合伙关系基础上提出反诉请求景红公司退还合伙本金100万元并支付合伙期间结算的分红收益31558元，与一、二审查明事实不符，原审对汤新明的该项反诉请求不予支持并无不当。关于争议焦点四，经审查，景红公司向一审法院起诉时并未请求汤新明支付10.6%管理费131924.09元，其上诉请求超出一审诉讼请求，故对景红公司的上诉请求不予审理。综上所述，景红公司、汤新明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16535元，由上诉人信阳市景红实业有限公司负担2938元，由上诉人汤新明负担13597元。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二一年六月三十日法官助理严隆书记员陈锦星