江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1594号上诉人（原审原告）：曹秀桂，男，1969年4月10日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：李垚，北京大成（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王保国，男，1981年8月29日出生，汉族，住江苏省如皋市。被上诉人（原审被告）：王立丽，女，1987年6月27日出生，汉族，住辽宁省阜新蒙古族自治县荣镇阳高屯村小阳高屯112号，现住地江苏省如皋市。两被上诉人委托诉讼代理人：石海燕，江苏奔月律师事务所律师。原审第三人：上海幸加商贸有限公司，住所地上海市崇明区长兴镇潘园公路1800号3号楼4578室（上海泰和经济发展区）。法定代表人：王涛。上诉人曹秀桂与被上诉人王保国、王立丽，原审第三人上海幸加商贸有限公司（以下简称上海幸加公司）因委托代理合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院(2019)苏0682民初9596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹秀桂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.两被上诉人与上海幸加公司实属挂靠关系，公司对其并无管理，也不支付基本劳动报酬和劳动待遇，相关业务由其自行招揽、谈判、履行、收取费用，双方显然不是从属关系，而是利益分配关系。一审将两被上诉人认定为上海幸加公司的员工显然有误。一审法院在依职权追加上海幸加公司作为第三人参加诉讼的情况下未要求被上诉人提供上海幸加公司的联系方式，从而导致上海幸加公司未能到庭，以致本案事实未能查清。2.一审法院认定两被上诉人系职务行为严重背离现有证据。本案的基础法律关系为房屋销售关系，案涉《商品房销售代理合同》的签约双方为上诉人和被上诉人，上诉人基于对被上诉人的信赖才将代理权交给被上诉人，上诉人并不认识上海幸加公司的人员，也未与公司签约，从现有证据也无法证明在签订合同时上诉人了解被上诉人与上海幸加公司的关系。同时，案涉合同并未限制转委托，被上诉人在履行合同过程中以幸加公司名义销售系其营销手段，上诉人无从干涉，一审判决由此反推上诉人认可职务行为没有任何法律依据。根据部分资金的流水记录无法判断资金的真正流向以及上诉人与上海幸加公司的分配方式。王保国、王立丽辩称，1.一审法院系基于相关事实综合认定被上诉人是上海幸加公司的员工。首先，上诉人与被上诉人签署了委托代理销售合同后，即由江苏创天建筑安装工程有限公司向上海幸加公司进行授权，而非向两被上诉人进行授权。其次，上诉人在另案中也即曹秀桂诉李芳、邱广富一案中曾申请被上诉人王立丽作为上海幸加公司的员工出庭作证，该事实证明曹秀桂对于被上诉人王立丽为上海幸加公司员工的身份是明知的。第三，王立丽在收到李芳支付的26万元款项后，分别转向了上海幸加公司以及曹秀桂，其并没有截留款项。最后，在商品房销售过程中，销售经理与上海幸加公司没有签订劳动合同是正常行业现象，不能够改变王立丽等人为上海幸加公司员工的事实。2.上诉人推测被上诉人与上海幸加公司之间存在挂靠关系，但是纵观一审以及二审审理过程，上诉人均未对此提供任何证据。被上诉人在2020年4、5月份已经积极向一审法院提供上海幸加公司相关工作人的联系电话。但是因为疫情的原因，上海幸加公司的相关的人员或已离职或电话不通。3.一审法院系综合所有相关证据综合认定被上诉人与上海幸加公司之间的关系，而非单纯依据资金走向来反推。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。上海幸加公司未应诉答辩。曹秀桂向一审法院起诉请求：1.判令王保国、王立丽向其支付商品房销售款87096元以及利息（自2017年9月29日起按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。2.本案的诉讼费、保全费、保全保险费由王保国、王立丽负担。一审法院认定事实：2016年12月10日，如皋兴龙房地产公司（甲方）与江苏创天建筑公司（乙方）签订《房屋抵算工程款协议书》，约定甲方用以抵算工程款的房屋为秀景名豪小区1#2#5#6#楼共60套（包含6幢2层103号及b07号地上车库），住房以每平米2800元计算，车库每平米2600元计算，车棚每平米1800元计算工程款，抵算的房产甲方必须保证取得《商品房预销售许可证》，并保证不对外出售，并配合乙方将抵算的房屋至房地产管理部门进行网签并办理备案登记手续，由江苏创天建筑公司出具相应的证明给甲方，抵算的房产乙方可以随时出售，售房款归乙方所有，房价出售超过每平米2800元时，其税率相应的费用由乙方兑付。乙方处除了江苏创天建筑公司加盖公章外，曹秀桂及案外人尹有华、吴序银亦在乙方处签名。同日，曹秀桂与案外人尹有华、吴序银三人就上述抵款的房屋进行内部分割，其中6幢103室房屋由曹秀桂持有。2017年5月5日，吴序银（甲方）与王保国（乙方）订立《商品房销售代理合同》一份，约定甲方委托乙方王保国独立全案代理销售如皋市兴龙房地产开发有限公司开发建造在南通市如皋市秀景名豪小区的部分房源，本合同委托销售期限自2017年5月5日至2018年1月5日止，自销售日起六个月内销售的主房综合价格为3080元/㎡；凡乙方客户由甲方签署（商品房预售合同）或（商品房出售合同）等，且资金到账，证明买卖关系成立，即乙方代理成功。甲方应当按照乙方代理成功的实际到账金额计算乙方的佣金，佣金结算标准为高出附件（一）中底价溢价部分。乙方客户与甲方签订预售/出售合同资金到账后，甲方扣除溢价部分的相关税费或者收到乙方出具的相应正规佣金发票后，三个工作日内支付乙方的佣金。乙方佣金结账全部由王保国全权经手负责。曹秀桂、尹有华、吴序银三人在甲方处签字，王立丽、王保国在乙方处签字。2017年9月20日，案外人李芳定购如皋市兴龙房地产开发有限公司开发的秀景名豪6幢2单元103室的房产，签订了《秀景名豪定购协议书》（以下简称定购协议书），甲方为如皋市兴龙房地产开发有限公司，乙方为李芳，上海幸加公司与李芳分别在甲方、乙方处加盖公章、签名,未加盖如皋市兴龙房地产开发有限公司公章。定购协议书中载明房屋成交价为504000元，签订定购协议书时向甲方一次性支付定金51000元，于2017年9月30日前再付260000元，余款开发商借款，乙方须同时携带本定购书、定金收据及身份证原件于2017年9月30日前到指定地点缴付首付房款并同时签订《商品房买卖合同》，本定购书自双方签署并在乙方缴付定金后生效，签署正式《商品房买卖合同》后本定购书收回即自动失效。案外人李芳于定购协议书签订当日通过POS机向“南通秀景名豪销售中心”支付51000元，于2017年9月29日向王立丽个人账户转账支付260000元。王立丽于2017年9月30日向南通秀景名豪销售中心转账65598元，于2017年10月7日向曹秀桂转账194402元，于2018年1月8日转账车库款29502元。上述“南通秀景名豪销售中心”与上海幸加公司的法定代表人王涛的法定代表人个人账户绑定。案外人李芳与如皋兴龙房地产开发有限公司在落款时间为2017年10月26日的《商品房买卖合同（预售）》上签名、盖章，合同中约定预售商品房为秀景名豪6幢2层103号及b07号地上车库，商品房单价为每平方米3080元，总价387402元，车库单价为1800元，总价款为29502元，买受人应当在2017年10月31日前支付全部价款，出卖人应当在2018年12月31日前向买受人交付该商品房等。2017年10月27日，如皋市兴龙房地产开发有限公司出具收据一份，载明收款事由秀景名豪6幢103及b07号车库，交款单位李芳，金额416904元，收款方式现金。2017年12月10日，曹秀桂（甲方）与李芳、邱广富（乙方）签订借条一份，主要内容为甲方借款193000元，利息按年利率8个点计算，还款期限10年，按下列计划偿还：乙方自2017年12月1日起每月10日前偿还本金1608元，利息733元，本息合计2341元，汇入甲方曹秀桂的中国建设银行账户直至还清，如果有任何一笔逾期，自逾期之日起所有本金按月息2%计算等。同日，李芳还在一份《补充协议》上签名，协议载明借款人李芳在2017年12月10日向出借人曹秀桂所借的193000元，借款人承诺在2018年6月30日之前还款，出借人也承诺在承诺日期还清，不会向借款人收取任何利息，如延期不还，借款人李芳需自逾期之日起借款所有本金按月息2%计息等。自2017年12月8日至2018年5月8日，案外人李芳先后向曹秀桂的银行账户转账汇款6次，合计14046元。后因李芳、邱广富未能按约还款，曹秀桂诉至一审法院，要求李芳、邱广富立即归还178954元，以178954元为基数按年息24%自2018年7月10日至实际给付之日的利息。一审法院经审理后认为应以李芳与如皋兴龙房地产公司签订的落款时间为2017年10月26日的《商品房买卖合同（预售）》为准，共结欠的房款应为105904元而非借条载明193000元，于2018年11月3日作出（2018）苏0682民初7835号民事判决书；判决：一、李芳、邱广富于判决发生法律效力之日起十日内偿还曹秀桂91858元及利息（以91858元为基数，自2018年7月10日起至实际给付之日止，按照月利率2%计算）；二、驳回曹秀桂的其他诉讼请求。现曹秀桂以王立丽、王保国不应获得房屋溢价为由，要求法院判如所请。另查明：在（2018）苏0682民初7835号民事案件中，江苏创天建筑公司出具情况说明一份，主要内容为秀景名豪小区1-14号楼及配电房由该公司承建，曹秀桂在该项目上进行了部分投资，该公司在与如皋市兴龙房地产开发有限公司结算工程款时，有一部分是以房抵工程款，曹秀桂起诉李芳、邱广富欠款合同纠纷一案中案涉房屋系该公司抵算给曹秀桂的投资款，曹秀桂起诉，该公司不持异议。曹秀桂对于“上海幸加公司销售案涉6幢103室房屋”的事实表示认可。王立丽在（2018）苏0682民初7835号民事案件中曾作为证人到庭作证，其陈述销售给李芳的房源由曹秀桂提供，其是李芳、邱广富购房的销售经办人员，其公司上海幸加公司与曹秀桂签订有委托售房协议，只要所有的手续齐全就卖，其不仅代理曹秀桂的房子还代理开发商的房子，当时就在开发商的售楼处，不管是谁的房源都是开发商盖的公章。王立丽还陈述出售房屋的时候其没有跟李芳说过要收取中介费，应当是提供客源的中介公司告诉李芳，定购协议与销售合同的差额部分是上海幸加公司的中介服务费，李芳是知道借条金额如何来的，微信聊天记录中李芳向证人表示的数字178954元是193000元减去李芳已还的钱，剩下的就是178954元。审理中，王保国提供一份落款时间为2017年5月11日的授权书复印件，内容为“江苏创天建筑安装工程有限公司、如皋兴龙房地产开发公司，现授权上海幸加商贸有限公司，全权销售如皋市江安镇秀景名豪小区房屋”，并加盖“江苏创天建筑安装工程有限公司”的印章。王立丽、王保国还各提供一份加盖“上海幸加商贸有限公司”印章的书面证明，主要内容为公司员工王立丽、王保国在该公司承接的如皋市江安镇秀景名豪小区销售代理过程中担任销售代理职务。经曹秀桂申请并提供担保，一审法院依法裁定对王保国、王立丽存款90000元或其他等额财产予以保全。一审法院认为，本案的争议焦点：一、曹秀桂的原告主体资格。二、王立丽、王保国为曹秀桂销售房屋是否是履行职务的行为。三、王立丽、王保国对曹秀桂未实现的房款87096元是否承担责任。关于争议焦点一。曹秀桂等三人在《商品房销售代理合同》之前已经将各自应持有的房屋进行了分割，本案的处理并不涉及尹有华、吴序银的利益，故曹秀桂一人提出本案诉讼，并无不当，一审法院照准。关于争议焦点二。王立丽、王保国主张代理销售曹秀桂持有的房屋系作为上海幸加公司的员工履行职务行为，曹秀桂对此不予认可。王立丽、王保国在与曹秀桂等三人签订的《商品房销售代理合同》中，合同的签约主体和落款处是以王保国、王立丽的个人名义签订，但创天建筑安装工程有限公司就包括案涉房屋在内房源向第三人上海幸加公司进行授权。案外人李芳给付的购房款部分转给上海幸加公司，王立丽在收到房款亦部分转给上海幸加公司、部分直接汇给曹秀桂，并无截余款项。王立丽、王保国与曹秀桂等人签订和履行销售代理合同过程中，并无隐藏其为上海幸加公司工作人员的身份，且曹秀桂对二人的身份是明知的。王立丽、王保国辩称其履行《商品房销售代理合同》系职务行为，于法有据，法院予以采信。王立丽、王保国销售案涉房屋所引起的相关法律后果应由第三人上海幸加公司承担。因曹秀桂明确表示不要求第三人上海幸加公司承担责任，故对其诉求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第四百零二条、第四百零三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条规定，判决驳回曹秀桂的诉讼请求。案件受理费1980元，诉讼保全费920元，合计1910元，由曹秀桂负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据上海幸加公司出具的书面证明，可以证明王立丽、王保国曾在该公司承接的如皋市江安镇秀景名豪小区销售代理过程中担任销售代理职务，系该公司员工。曹秀桂虽然主张王立丽、王保国与上海幸加公司属挂靠关系，但未能举证推翻上述证明，故本院对其主张不予采信。2017年9月20日，李芳与如皋市兴龙房地产开发有限公司签订的《秀景名豪订购协议书》由上海幸加公司加盖公章，故案涉房屋系由上海幸加公司代理销售，李芳所支付定金、购房款亦最终由上海幸加公司收取，王立丽、王保国个人并未截取任何款项。故虽然《商品房销售代理合同》系由王立丽、王保国个人签订，鉴于两人身份系上海幸加公司员工，且上海幸加公司已通过实际代理销售的行为追认了两人签订的《商品房销售代理合同》，一审认定王立丽、王保国签订代理合同及相关销售行为系作为上海幸加公司员工履行职务的行为并无不当。因此，上海幸加公司应当对王立丽、王保国的销售行为承担法律后果，现曹秀桂明确表示不要求上海幸加公司承担责任，故对其要求王立丽、王保国返还商品房销售款87096元及利息的诉请本院不予支持。综上，曹秀桂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1980元，由曹秀桂负担。本判决为终审判决。审判长 高 雁审判员 陆海滨审判员 刘彩霞二〇二一年六月二十八日书记员 李 熹