江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终4292号上诉人（原审原告）：张军，男，1971年12月23日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：吕婷，江苏臻万律师事务所律师。委托诉讼代理人：何铭炜，江苏臻万律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：光大永明人寿保险有限公司，统一社会信用代码91120000710929682C，住所地天津市和平区赤峰道136号天津国际金融中心大厦。法定代表人：孙强，董事长。被上诉人（原审被告）：光大永明人寿保险有限公司苏州分公司，统一社会信用代码913205086638082979，住所地江苏省苏州工业园区苏州中心办公楼B座1105、1106、1107、1108室。负责人：宁显昆，总经理。委托诉讼代理人（代理上述二被上诉人）：胡青松，江苏渟泓律师事务所律师。委托诉讼代理人（代理上述二被上诉人）：薛艳，江苏渟泓律师事务所律师。上诉人张军因与被上诉人光大永明人寿保险有限公司（以下简称光大永明公司）、光大永明人寿保险有限公司苏州分公司（以下简称光大永明苏州分公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2020）苏0591民初8374号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。后因案情疑难复杂，本案组成合议庭审理，现已审理终结。张军上诉请求：判令撤销一审判决，改判两被上诉人支付解除劳动合同补偿金166073元。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审将《中国银保监会关于银行保险机构员工履职回避工作的指导意见》认定为被上诉人单方强行调岗的合法依据属于错误认定。1.该《意见》第一条第一项明确意见目的是引导公司建立完善的履职回避制度，强调在建立相应制度时要实事求是，稳妥有序，并无直接赋予公司强行调岗权。2.该《意见》第一条第二项、第五条第十二项均强调该意见实施的基本原则为稳妥有序，要尊重员工意愿，注意方式方法，科学指定分步实施方案，细化履职回避程序要听取员工本人及相关人员的意见，稳妥有序推进履职回避工作。本案中，被上诉人并未按照该《意见》要求与上诉人进行任何沟通，而是当天通知张军换岗变动，并在通知前一天下班后非工作时间封锁张军工作账号、没收其办公电脑、报税盘、财务印章、办公室钥匙等劳动工具等，被上诉人强行调岗行为本身就违背了该《意见》的相关规定。3.即使该《意见》作为一般规范性文件导致被上诉人因公司客观情况发生重大变化，双方原劳动合同无法继续履行，在变更劳动合同时仍应遵守相关法律规定。根据《劳动合同法》第四十条第三项之规定，被上诉人在变更工作岗位的问题上，仍应当与上诉人协商一致，而被上诉人在未与上诉人进行沟通协商的前提下直接剥夺上诉人劳动工具的行为系滥用权利。二、被上诉人单方变更劳动合同，对上诉人进行岗位变动，无法律依据，既不合法也不合理。1.《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。上诉人与被上诉人间《劳动合同》也明确约定了工作岗位为“苏州分公司财务经理”且调整岗位需经与上诉人协商一致。上诉人具有会计师资格证，且其从事专业财务工作已有三十余年，是具有特殊技能的专业人才，兢兢业业，成绩优秀，被上诉人单方将其岗位调整成为业务管理岗位明显不合常理，严重影响上诉人的劳动权利及职业规划。被上诉人将上诉人岗位变更为吴江支公司个险筹备负责人岗位的行为本质上系对劳动合同的重大变更，但并未与上诉人协商，接到通知后上诉人也明确表示拒绝调岗，但被上诉人仍不予理会并采取封锁上诉人工作账号、没收其办公电脑、报税盘、财务印章、办公室钥匙等劳动工具等措施，被上诉人强行变更劳动合同约定，且经劳动者书面催告后明确拒绝按照劳动合同约定岗位提供相应劳动条件，迫使上诉人不得已离职。2.一审判决记载上诉人确认对被上诉人调整后工作内容的认可，调整后的工作内容亦包含财务工作，调整后的岗位职务内容有所扩大，此为错误认定。上诉人认为两岗位间相差巨大，被上诉人所说该岗位中的“财务工作”系公司各部门配合财务部门提交报销发票等辅助配合工作，本质上并不属于真正的财务工作范畴，与上诉人原岗位从事的专业财务工作毫无关系。一审法院仅凭被上诉人称薪资级别不变就认定调岗合理属于适用法律错误。三、事实上，被上诉人对上诉人调整岗位，强迫上诉人离职的根本原因并非是银保监会的《意见》而是另有起因。因被上诉人二在经营期间存在私刻客户单位公章、通过业务人员虚假工资套取费用等各种违规行为，而上诉人作为总部委派分公司的财务负责人任职期间坚守职业道德曾向被上诉人一高层反应了相关情况，影响到了部分管理人员的核心利益。被上诉人二相关管理人员借用《意见》名义，实则为了徇私报复，因此才会在未对上诉人进行任何提前沟通的情况下，当天直接封锁账号、没收电脑、钥匙等，该行为明显反常。按常理来讲，被上诉人作为具有规范管理流程的大公司，即使根据相关《意见》需要对员工进行轮岗也不可能如此急迫仓促，不顾有任何流程。银保监会制订《意见》的本意就是为了防止行业内部出现各种腐败行为，但现《意见》却成为了被上诉人公司部分人员徇私报复的工具，请求二审查明事实，公正审理，维护银保监会文件及法律的司法威严。综上，被上诉人单方变更与上诉人劳动合同重大内容的行为，既不合法也不合理，被上诉人封锁上诉人工作账号、没收其办公电脑、报税盘、财务印章、办公室钥匙等劳动工具且经劳动者书面催告后仍不提供劳动条件的行为已构成不按劳动合同约定为劳动者提供劳动条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项规定，上诉人以此向被上诉人提出离职，被上诉人应当支付上诉人经济补偿金。光大永明公司、光大永明苏州分公司辩称，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。一、银保监会的上述《意见》属于规范性文件，具有普遍适用性，可以作为被上诉人经营管理的依据和指引。光大永明苏州分公司于2020年2月25日通过邮件与上诉人沟通，将轮岗情况上报光大永明公司，经总公司统一后对张军发送岗位变更通知。二、此次岗位调整并非正对上诉人，光大永明苏州分公司对张军的岗位调整合理合规，系其履行自主管理权，上诉人的新岗位未降级降薪，植物防伪、管理权限均有所扩大。三、被上诉人作为保险机构，具有行业的特殊性，结合指导意见规定，在同一岗位工作7年以上的关键人员、内设部门负责人应进行轮岗。此次岗位调整实为轮岗，且轮岗无法安排上诉人继续从事财务工作，否则即失去了轮岗的意义。上诉人之前的职务也涵括财务、管理下属出纳和财务人员、统筹安排工作，其新的岗位系吴江支公司个险部负责人，职务也涵括财务、人事管理、税务沟通等事项，上诉人胜任新的岗位无任何障碍，且新岗位并未降级降薪，是在苏州范围内的最佳工作安排和考虑。四、光大永明苏州分公司给上诉人提供了劳动条件和环境，上诉人单方解除劳动合同系主动离职，被上诉人无需支付经济补偿金或赔偿金。五、光大永明苏州分公司系光大永明公司依法设立的分支机构，具备独立承担民事责任的能力。上诉人系被苏州分公司招聘、管理、发放工资等，但基于其职位等级较高，按公司规定与总公司签订劳动合同，但其一直在苏州分公司工作，与苏州分公司存在事实劳动关系，因此基于劳动关系引发纠纷的相应责任与义务应由苏州分公司承担，与总公司无关，因此光大永明公司不是本案适格主体，不应承担责任。张军向一审起诉请求：判令光大永明公司及苏州分公司支付违法解除劳动合同赔偿金332146元。一审查明事实：张军2012年12月31日入职，任职光大永明苏州分公司财务管理部经理，张军与光大永明公司签订《劳动合同》，最近一期劳动合同为自2018年3月22日起的无固定期限劳动合同，约定张军在光大永明苏州分公司担任财务管理部经理，工作地点是苏州，同时合同中约定经双方协商一致，光大永明公司可以根据工作需要调整张军的工作岗位及工作地点，还约定张军知晓被告的规章制度，包括不限于员工手册、岗位说明书、各项规章制度、公示文件等。张军的工作向苏州分公司总经理以及总公司财务总监进行汇报，社保由光大永明苏州分公司缴纳，工资由光大永明苏州分公司发放。任免通知由光大永明公司批准之后光大永明苏州分公司发出。2020年3月30日光大永明苏州分公司发出关于华程洁等任免的通知，其中明确依据《中国银保监会关于银行保险机构员工履职回避工作的指导意见(银保监发[2019]50号)》及苏州银保监分局转发文件《转发〈中国银保监会关于银行保险机构员工履职回避工作的指导意见〉》(苏银保监转[2020]14号)，经排查后存在重要岗位员工任职超过7年的情况为华程洁、张军，故将华程洁的岗位由银保业务部销售支持室主任调整为财务管理部助理经理（主持工作），将张军的岗位由财务管理部经理调整为吴江支公司个险筹备负责人，薪资级别不变。张军调整前的岗位负责苏州分公司的财务管理工作，仲裁庭审中被告表示张军调整后的岗位主要工作内容是协助苏州分公司下辖吴江机构统筹安排全方面工作，管理权限有所扩大，涵盖财务、税务沟通、人事引进、人员管理、对下属提出业务考核，制定业务考核方案，全面推动业务。2020年3月30日，光大永明苏州分公司要求张军到新岗位报道，并收走张军电脑。仲裁庭审中张军对被告陈述的工作内容基本认可，认为调整后的岗位与其之前从事的财务性专业工作不符，工作内容更多的是行政管理以及业务管理方面的工作，其中涵盖的所谓的财务工作只是其中的一小部分辅助性工作，所以不同意调岗，故一直休假至4月20日。2020年4月16日张军向光大永明公司发出律师函，要求撤销岗位变动、恢复上班。202年4月17日，光大永明公司委托律师对张军进行回复，表示岗位调整合法合规、职级及薪资待遇不变，对于张军的要求不应许，告知张军到岗履行职责。2020年4月20日，张军向光大永明公司及光大永明苏州分公司发出律师函，以被告擅自强制调岗，根据劳动合同法第三十八条第一款规定单方解除与光大永明苏州分公司的劳动关系。一审另查明：《中国银保监会关于银行保险机构员工履职回避工作的指导意见(银保监发[2019]50号)》第三条第九项规定银行保险机构应结合自身行业、所处地域的特点，加强重要岗位管控，建立关键人员和重要岗位员工轮岗制度，对于在业务运营、内控管理和风险防范等方面具有重要影响力的各级管理层成员、内设部门负责人和重点业务岗位员工，应明确轮岗期限、轮岗方式等要求，严格实行轮岗。其中，轮岗期限原则上不得超过7年；全国性银行保险机构员工原则上不得在本人成长地担任省级和地市级分支机构主要负责人，确有特殊情况的，可申请豁免，但应按规定履行有关审批和公示程序。员工在进行轮岗时，应符合本指导意见规定的履职回避要求。2020年2月25日光大永明苏州分公司将员工履职回避摸排通知邮件发送给张军，并将该文件作为附件送达。再查明:张军于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2020年7月15日裁决不予支持张军的仲裁请求。张军不服仲裁裁决，遂于法定期限内诉至一审。上述事实有劳动合同、劳动合同、职位申请表、岗位/薪资变更确认书、任免通知、中国银保监会关于银行保险机构员工履职回避工作的指导意见(银保监发[2019]50号)、员工履职回避摸排通知邮件、苏园劳仲案字[2020]第1421-1号仲裁裁决书及当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审予以认定。一审认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于劳动合同的解除，首先，张军及被告均确认张军与光大永明公司签订劳动合同、张军在光大永明苏州分公司工作、由光大永明苏州分公司发放工资、缴纳社保的事实，故一审认定张军与光大永明苏州分公司存在事实劳动关系的事实；其次，张军以被告违法强制调岗，用人单位未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件为由发出书面解除通知，主张赔偿金，但张军系以用人单位存在过错提出解除劳动合同，依据劳动合同法张军仅能主张经济补偿金，张军主张赔偿金，缺乏法律依据，一审不予支持；再次，就张军的调岗，光大永明苏州分公司系因《中国银保监会关于银行保险机构员工履职回避工作的指导意见(银保监发[2019]50号)》的要求对关键人员和重要岗位员工进行轮岗，故将张军的岗位进行调整。此前，光大永明苏州分公司已将员工履职回避摸排通知邮件发送给张军，并将《中国银保监会关于银行保险机构员工履职回避工作的指导意见(银保监发[2019]50号)》作为附件送达。该指导意见明确应加强重要岗位管控，建立关键人员和重要岗位员工轮岗制度，对于在业务运营、内控管理和风险防范等方面具有重要影响力的各级管理层成员、内设部门负责人和重点业务岗位员工，应明确轮岗期限、轮岗方式等要求，严格实行轮岗；轮岗期限原则上不得超过7年。张军的岗位为分公司财务经理，属于重要关键岗位，其入职至2020年3月已7年余，光大永明苏州分公司通知张军轮岗，符合上述指导依据的规定。2020年3月30日光大永明苏州分公司根据上述指导意见通知张军及另一名劳动者工作调整，张军的岗位由财务部经理调整至吴江支公司个险筹备负责人，薪资级别不变。光大永明苏州分公司调整张军的岗位有合理依据，且并非针对张军个人，同时明确告知张军调整后岗位及薪资待遇，并未损害张军的合法权益。此外，张军在仲裁庭审中明确对被告陈述调整后工作内容认可，调整后的工作内容亦包含财务工作，调整后的岗位职务内容有所扩大，除了财务工作外，还负责业务管理，一审认定光大永明苏州分公司安排张军轮岗，并未不构成未按照劳动合同约定提供劳动条件。张军与光大永明公司及苏州分公司解除劳动合同，亦不符合劳动合同法规定的应当支付补偿金的情形。综上，一审对张军的主张不予支持。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回张军的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由张军负担。经二审审查，一审查明事实无误，予以确认。张军在二审中提交：1.张军与光大永明公司财务负责人高丽2020年3月30日至4月14日的微信聊天记录，张军在微信聊天记录里向光大永明公司北京总部财务反映光大永明苏州分公司在经营期间有私刻客户公章、通过业务人员虚假绩效工资套取资金费用等违规行为，高丽回复收到，没有表示意见，然后双方通过语音通话进行沟通，以证明本案调岗另有隐情，并非光大永明苏州分公司所称的根据银保监会的指导意见，光大永明苏州分公司正是因为张军向总公司的举报行为才对张军进行调岗，并在调岗时当天早上急迫仓促地进行直接封锁账号，没收电脑钥匙等办公工具反常行为。2.中国银保监会网站上公布的银保监会苏州监管分局对光大永明苏州分公司总经理宁显昆、苏州分公司团体业务部经理何柏胜、银保业务部经理包美林等人的处罚决定书，以印证光大永明苏州分公司负责人等人员确实有上诉人之前向北京总部反映的种种违规行为。就上述证据为何不在仲裁和一审提供，张军说明系因当时考虑到高丽还在光大永明公司任职，银保监会当时还在调查过程中，在没有查实之前把其他员工牵扯进来不太好。光大永明公司及其苏州分公司质证意见为：1.高丽是总公司的高管，是总公司财务部的一个领导。对张军提交的其与高丽的微信聊天记录真实性无法考证，无法保证其完整性，该份聊天记录系上诉人与高丽之间的聊天，聊天内容并未涉及实质性内容，高丽也未发表任何意见，对于关联性和证明目的亦不予认可，不能证明张军所述光大永明苏州分公司对其调岗原因系对其举报私刻公章的报复。且对张军的调岗决定也并非苏州分公司某个领导或分公司能够决定的，需经过总公司批准。该份微信证据形成时间为2020年3月30日至4月14日，系在仲裁前就已形成的证据，但张军在仲裁、一审中无正当理由均未提供，法院不应采纳。2.对处罚决定书的真实性、合法性没有异议，但跟本案没有任何关联性，对于张军的证明目的也不认可。光大永明苏州分公司是被银保监会处罚了，应该是四份处罚决定，光大永明苏州分公司经营管理当中出现了问题，属于公司内部的问题，跟员工调岗轮岗是没有任何关联性的。张军提交这些证据反而证明了他本身存在很严重的问题，利用私权或者是不正当途径获取公司的商业秘密等信息给光大永明苏州分公司造成损失。因光大永明公司及苏州分公司对张军提交的与高丽的微信聊天记录的真实性未有异议，认可高丽是总公司财务部的领导，张军在微信中发送给高丽的光大永明苏州分公司团险部私刻公章情况与银保监会对光大永明苏州分公司相关人员所作处罚决定书载明情况能够相互印证，故本院对张军提交的上诉证据予以认定。二审另查明：《中国银保监会关于银行保险机构员工履职回避工作的指导意见(银保监发[2019]50号)》第一条第二项规定的基本原则之一为稳妥有序，要求统一思想，提高认识，加强员工教育，尊重员工意愿，注意方式方法，科学制定分步实施方案，稳妥有序推进履职回避工作。第五条细化回避程序之第十二项规定了任职回避程序，要求单位有关部门应听取员工本人及相关人员意见。光大永明公司及其苏州分公司提交的职位申请表、录用审批表记载，张军有注册会计师证，在银行、保险公司、会计师事务所等单位从事财务相关岗位二十多年。张军主张其离职前十二个月平均工资为19353.33元，光大永明公司及其苏州分公司在仲裁与一审庭审中均确认，认可扣除2020年4月份往前推12个月的平均工资为19353.33元，但认为包含4月份工资的平均工资为18840.5元。本院认为，用人单位调动劳动者工作岗位应遵循合法、必要、合理、恰当原则。本案中，光大永明公司及其苏州分公司作为保险机构受银保监部门监管，《中国银保监会关于银行保险机构员工履职回避工作的指导意见》要求银行保险机构应结合自身行业、所处地域的特点，加强重要岗位管控，建立关键人员和重要岗位员工轮岗制度，对于在业务运营、内控管理和风险防范等方面具有重要影响力的各级管理层成员、内设部门负责人和重点业务岗位员工，应明确轮岗期限、轮岗方式等要求，严格实行轮岗。财务管理部经理系分公司内设部门负责人，张军在光大永明苏州分公司在该岗位任职已有7年，光大永明苏州分公司对包括张军在内的人员进行摸排、信息采集后对张军的岗位进行调整，具有合法性、必要性。按照《中国银保监会关于银行保险机构员工履职回避工作的指导意见》要求，推进履职回避工作要尊重员工意愿，注意方式方法，稳妥有序。光大永明公司及其苏州分公司提交的公司员工履职回避摸排通知邮件截屏与员工亲属关系及成长地信息申报表等证据尚不足以说明其将张军由苏州分公司财务管理部经理调整为吴江支公司个险筹备负责人已征求过张军个人意见。光大永明苏州分公司在2020年3月30日发出任免通知当天即通知张军到新岗位报到，并封锁张军办公账号、收走办公电脑，在调整岗位的方式方法上不够妥当。张军在被调岗后与光大永明总公司财务部领导用微信联系沟通，反映情况，该聊天记录形成于本案仲裁诉讼之前，故能够比较客观地反映案件事实。张军向总公司财务部领导反映的情况与银保监会苏州监管分局作出的行政处罚决定书记载事实一致。张军原为苏州分公司财务管理部经理，被调整后的职务是吴江支公司个险筹备负责人，依一般认知，有降职降级之评价与感受，且个险筹备负责人属综合管理岗位，张军二十多年来一直从事财务相关的业务岗位，在未进行个险筹备相关知识、能力方面培训的情况下，难免影响其正常履职，故光大永明苏州分公司调整的具体岗位亦不尽合理。依上所述，光大永明苏州分公司对张军的工作岗位进行调整虽然合法、必要，但具体调整的岗位与原岗位相比不够合理、恰当，在张军亦不同意调动岗位的情况下，光大永明苏州分公司调动张军工作岗位并封锁张军办公账号、收走办公电脑等行为属于未按照劳动合同约定提供劳动条件。张军上诉提出的解除劳动合同经济补偿金于法有据，且该金额未超出其仲裁、一审主张的赔偿金范围，故光大永明苏州分公司应当向张军支付经济补偿。在计算经济补偿时的月工资指的是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因张军与光大永明苏州分公司的劳动关系于2020年4月20日解除，故2019年4月21日至2020年4月20日期间的平均工资即为本案计算经济补偿时的月工资。又因张军2020年4月份的工资并非一个完整月份的工资报酬，故可参照扣除2020年4月份往前推12个月的平均工资19353.33元作为计算经济补偿时的月工资。结合张军在光大永明苏州分公司的工作年限，光大永明苏州分公司应向张军支付经济补偿145149.98元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司设立的分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。光大永明苏州分公司系光大永明公司设立的分公司，故在其不足以承担全部民事责任时，由光大永明公司承担。综上所述，张军的上诉请求依法成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州工业园区人民法院（2020）苏0591民初8374号民事判决；二、光大永明人寿保险有限公司苏州分公司自本判决生效之日起十日内向张军支付经济补偿145149.98元；三、光大永明人寿保险有限公司就其苏州分公司的上述第二项支付义务承担补充清偿责任。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由光大永明人寿保险有限公司苏州分公司、光大永明人寿保险有限公司负担；二审案件受理费10元，由光大永明人寿保险有限公司苏州分公司、光大永明人寿保险有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 朱 立审判员 锁文举审判员 林李金二〇二一年六月九日书记员 徐立晨