北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6325号上诉人（原审原告）：杨金库，男，1970年9月18日出生，住河北省廊坊市广阳区。被上诉人（原审被告）：曹自华，女，1967年11月14日出生，住北京市怀柔区。上诉人杨金库因与被上诉人曹自华农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初6232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法适用独任制开庭进行了审理。上诉人杨金库，被上诉人曹自华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨金库上诉请求：1.撤销一审法院民事判决，并改判；2.诉讼费用由曹自华承担。事实和理由：一、一审法院未查明事实。本案的焦点为双方签订的合同中约定的面积计算方式是按照建筑面积还是实际施工面积计算。1.在双方达成协议前共同协商，决定此房子的结构和院内的建筑设计，从而依法成立合同。2.在此合同第一条写到此工程采用包工包料方式承包，所有建筑材料由杨金库负责，工程价格为每一平米1650元，此条款充分概括了“承包方式、工程价款、和结算方式”在合同的第二条至十五条分别约定了此工程的做法、材料要求施工范围、质量要求、付款方式和工期。3.杨金库按合同要求进行了施工，其中包旧房屋和旧院墙的拆除，整个院内进行1.4米深的挖方渣土外运及消化、做污水井和自来水井及各项管道、换填土方和机配砂石料，做10厘米厚的砼垫层，整个院内铺设造型地板砖和院内的基础，砼地梁外墙抹灰内贴砖等工程。4.在房屋主体完工后因曹自华交底不明，地基的外边缘占用了村委会的公共道路，曹自华要求依法拆除，为此双方签订了一份补充协议，约定房子拆除后的长宽面积，和曹自华变更材料，找补的价格，除此之外协议注明其他事项按原合同不变。二、一审法院扭曲合同掩盖事实。1.此工程完工后，曹自华至今已使用三年零六个月的时间，这充分说明对此工程已经验收的事实，也说明了施工过程中曹自华同意外墙抹平灰，代替做保温的事实。2.补充协议中的面积，只是单项约束房子拆改后的面积，在协议中还特写到“其他事项按原合同不变”，而两份合同中，没有一个字规定施工的所有面积要以房子的面积结算，可原审法院把曹自华全部的施工面积，判为以补充协议拆改后房子的面积去结算，变相的除去了整个院子的工程量，这是属于原审法院不尊重事实，变相合同的约束，偏袒曹自华，严重地侵犯了杨金库的应得利益。三、原审法院程序违法、剥夺了杨金库应享有的合法权利。1.在庭审过程中，杨金库申请司法鉴定要求对杨金库实际完成的平米数进行鉴定，但原审法院仅以无事实依据不予受理，是属于程序违法，剥夺了杨金库应享有的权利，从而无法确定杨金库实际完成的工程量，因本案未约定工程总价，只是约定平米单价，所以本案中，杨金库实际完成的工程量至关重要，在双方无法达成一致的情况下应该通过司法鉴定确认。2.在本案中杨金库实际完成的工程量至关重要，其中包括杨金库工程材料的垫资、各种施工费用、和农民工工资等。综和以上事实，原审法院在庭审过程中程序违法且未查明事实，为此杨金库依法提起上诉，并且追加曹自华“恶意拖欠农民工工资，及合同违约金和工程滞纳金”。曹自华辩称，同意一审判决，不同意杨金库的上诉意见。杨金库干的工程有质量问题，曹自华没有拖欠农民工的工资。杨金库向一审法院起诉请求：1.曹自华给付杨金库工程价款132439元；2.案件受理费由曹自华负担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院对有争议的证据和事实认定如下：1.双方合同约定工程面积以建筑面积计算还是包括院内面积。根据双方提供的《房屋承包合同》第八条约定，院墙和院内地砖也由乙方杨金库负责，砖用灰色花岗岩火烧板，院内需要填方也由乙方杨金库负责。结合双方于2017年7月9日签订的《补充协议》约定总面积为东西厢房和南房面积的总和计107.59平方米。法院综合以上合同表述及其补充协议，认定双方合同约定工程面积以建筑面积计算，而无需额外计算院内面积，即建筑面积为107.59平方米，单价为每平方米1650元，合同内约定工程价款为177523.5元。杨金库申请对其已施工范围内的工程平方米数额进行鉴定，无事实依据，故法院不予受理。2.杨金库未做工程量及工程造价。曹自华陈述杨金库未做外墙保温，杨金库称曹自华要求不做保温仅抹灰，并认可外墙保温和抹灰之间工程差价为1890元，因杨金库未能提供证据证明曹自华不要求做保温，故法院酌定扣除杨金库部分外墙保温款1890元；曹自华陈述西厢房排风扇口未抹灰，杨金库认可但认为不属于合同约定的施工范围，法院认为双方签订的房屋承包合同约定内墙面需抹水泥刮腻子，而排风扇口应属于内墙面范围，故酌定扣除杨金库工程价款300元；杨金库认可未安装坐便、洗手盆产生人工费300元，法院不持异议；曹自华称地砖和门垛后侧未勾缝，正房和院内之间的上下水未施工，杨金库称勾缝和正房和院内之间的上下水均不属于合同约定的施工范围，而合同亦未约定勾缝项目，故法院对曹自华的该项抗辩不予采信。另外，杨金库称其增加二层楼地基，但未能提供证据证明，故法院对此不予采信。综上，法院酌定从曹自华应付杨金库工程价款中扣除未施工部分工程价款2490元。3.曹自华尚欠杨金库工程价款及工程质保金。曹自华已经在合同内及合同外增项工程范围内给付杨金库工程价款共计169268元，其中合同外增项已经结算，合同内尚欠工程价款为工程总造价177523.5元减去已给付工程价款164000元等于13523.5元，扣除上述未完工工程价款2490元，曹自华应向杨金库支付工程价款11033.5元。关于工程质保金，曹自华于2017年9月始投入使用，至今已经超过2年质保期，曹自华虽抗辩称存在工程质量问题，但杨金库不予认可，曹自华称另行处理，法院不持异议。在本案中，法院不扣除质保金。一审法院认定无争议事实如下：2017年3月28日，曹自华与杨金库签订《房屋承包合同》，约定曹自华有一处平房建筑，承包给杨金库施工。工程采用包工包料方式，所有建筑材料由杨金库负责，工程价格为每平方米1650元，工期为2017年3月28日至2017年5月31日止。房屋保修期2年，在2年内出现问题，由杨金库无偿负责维修。2017年7月9日，双方签订《补充协议》，约定曹自华南房62.19平方米，东西厢房45.4平方米，总面积107.59平方米，工程价款177523.5元。考虑到杨金库资金不足，经曹自华同意，由原合同扣押金20%改为12%，扣除的押金如果不出现质量问题，2017年12月30日一次性付清。合同签订后，杨金库履行了施工义务，曹自华共给付杨金库合同内约定工程价款164000元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方系承包合同关系，杨金库应按照合同约定建造符合约定内容和质量要求的房屋，曹自华表示房屋质量问题将另行解决。合同约定工程价款为177523.5元，曹自华已给付杨金库合同内约定工程价款164000元，扣除未完工工程价款2490元，曹自华应向杨金库支付工程价款11033.5元。判决：一、曹自华于判决生效后七日内给付杨金库工程价款11033.5元；二、驳回杨金库的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2949元，减半收取计1474元，由杨金库负担1436元（已交纳），由曹自华负担38元（于判决生效后七日内交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。杨金库提交未发工资明细表一份，证明曹自华欠付工程款的事实。曹自华未向本院提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曹自华认为杨金库提交的材料不属于二审新证据，对其真实性、关联性及证明目的均不认可。本院经审查认为，杨金库所提交的证据不能证明其待证事实，本院不作为新证据予以采纳。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《房屋承包合同》约定“工程价格为每平米1650元”，该条款未就“每平米1650元”应包括院内面积进行明确约定，《房屋承包合同》中“院墙和院内地砖也由杨金库负责，院内需要填方也由杨金库负责”的约定表明杨金库应完成的施工项目，但合同中未对院墙、院内地砖、填方应按每平米1650元计算进行明确约定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，杨金库应当对“院墙、院内地砖、填方应按每平米1650元计算”的主张所依据的事实成立承担举证证明的责任。根据杨金库、曹自华补充协议中“对面积及款项”的约定内容，结合杨金库、曹自华之间补充协议在约定地砖等材料费及打垫层人工费基础上又约定杨金库应向曹自华支付砖款318元的情形，又结合杨金库、曹自华补充协议“杨金库因施工有误，前南房超出村委会尺寸……拆除的所有费用由杨金库负责，曹自华不承担任何责任”的约定内容，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”规定，现有证据表明杨金库有关“院墙、院内地砖、填方应按每平米1650元计算”的主张所依据的事实不能成立，根据杨金库、曹自华补充协议的约定，一审法院按照曹自华、杨金库补充协议约定的内容认定工程价款的处理意见并无不妥，故本院对杨金库有关“在双方达成协议前共同协商，决定此房子的结构和院内的建筑设计，从而依法成立合同。在此合同第一条写到此工程采用包工包料方式承包，所有建筑材料由杨金库负责，工程价格为每一平米1650元，此条款充分概括了承包方式、工程价款、和结算方式在合同的第二条至十五条分别约定了此工程的做法、材料要求施工范围、质量要求、付款方式和工期。杨金库按合同要求进行了施工，其中包括旧房屋和旧院墙的拆除，整个院内进行1.4米深的挖方渣土外运及消化、做污水井和自来水井及各项管道、换填土方和机配砂石料，做10厘米厚的砼垫层，整个院内铺设造型地板砖和院内的基础，砼地梁外墙抹灰内贴砖等工程，一审法院却把杨金库完成的全部施工面积判为以东西厢房的面积结算，变相扣除了杨金库实际施工的全部面积，一审法院程序违法、剥夺了杨金库应享有的合法权利。在庭审过程中，杨金库申请司法鉴定，要求对杨金库实际完成的平米数进行鉴定，但一审法院仅以无事实依据不予受理，是属于程序违法，剥夺了杨金库应享有的权利，从而无法确定杨金库实际完成的工程量，因本案未约定工程总价，只是约定平米单价，所以本案中，杨金库实际完成的工程量至关重要，在双方无法达成一致的情况下应该通过司法鉴定确认”的上诉理由和请求不予采纳。杨金库未就“曹自华恶意拖欠农民工工资，及合同违约金和工程滞纳金”问题向一审法院提出诉讼请求，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，在曹自华不同意对杨金库追加“曹自华恶意拖欠农民工工资，及合同违约金和工程滞纳金”的问题在本案中一并处理的情形下，杨金库可以此问题另行起诉。综上所述，杨金库的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2948元，由杨金库负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张印龙二〇二一年六月二十八日法官助理  王永基法官助理  陈文文