江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终907号上诉人（原审被告）：孙成彬，男，1967年4月15日出生，住安徽省淮北市杜集区。委托诉讼代理人:郭家贵,安徽玉金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王成兵，男，1984年10月5日出生，住四川省江安县。委托诉讼代理人：龙廷超，重庆兴胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泗洪县亿泰实业有限公司，住所地江苏省宿迁市泗洪县青阳镇山河路11号。法定代表人：李宁，总经理。委托诉讼代理人：杨思明，江苏新高的律师事务所律师。原审被告:江苏南建建设集团有限公司，住所地江苏省宿迁市黄河路118号院内四楼。法定代表人：陈小波，总经理。委托诉讼代理人：刘海志，江苏向天律师事务所律师。上诉人孙成彬因与被上诉人王成兵、泗洪县亿泰实业有限公司（以下简称亿泰公司）、原审被告江苏南建建设集团有限公司（以下简称南建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2019）苏1324民初8656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人孙成彬不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.关于涉及王成兵施工楼栋电线被盗的43500元费用。因孙成彬已将案涉工程转包给王成兵，该部分费用完全是因王成兵未交付钥匙并疏于管理导致，王成兵应自行承担该43500元费用。2.关于1200000元脚手架费用。因脚手架主要用于高层建筑施工，该费用按实际施工的楼层计算分摊更合理。3.关于地基分摊费用。案涉王成兵施工的6栋楼的地基完全是孙成彬施工建设，共计1451927.6元。王成兵应当按照面积承担1065861.03元，否则孙成彬承包工程用以赚钱的目的不能实现。4.亿泰公司亦认可现至多拖欠南建公司2431852元，其应在欠付工程款内承担责任。5.实际上，亿泰公司尚欠孙成彬4036723.37元未付，孙成彬亦无法向某兵支付。一审判决孙成彬自2017年7月2日支付利息是错误的。6.案涉楼栋二层部分中大部分为孙成彬提供的材料和施工内容，孙成彬已和王成兵约定该部分材料款及工程款与王成兵施工的一层扫尾工程和车库施工款抵销。7.南建公司在涉案工程中没有任何施工和投入，亿泰公司和南建公司在其他案外人案件里均承认孙成彬是实际施工人及投资人。被上诉人王成兵二审辩称，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。事实和理由：1.关于涉及王成兵施工楼栋电线被盗的43500元费用。王成兵已于2016年6月18日将其施工的经竣工验收后交付，王成兵没有管理的义务，不应当对此费用承担责任。当时因为孙成彬没有完全付款，所以没有将所有钥匙交给孙成彬。2.关于1200000元脚手架费用。王成兵进场后与另一脚手架负责人达成使用协议，王成兵使用的费用已经支付。该1200000元费用是孙成彬做地基、底层及长时间停工产生的费用，王成兵不应对孙成彬的脚手架费用进行承担。3.关于地基分摊费用。双方签订的合同没有关于地基费用分摊的约定。4.王成兵是从案涉楼栋二楼进行施工的，孙成彬主张的二楼部分工程款和材料款，未能举证证实，双方也没有关于用二楼已经施工的部分与王成兵施工的一楼相关扫尾工程款相互抵销的约定。被上诉人亿泰公司二审辩称，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。事实和理由：1.对于孙成彬与王成兵之间的具体情况不清楚，亿泰公司是与南建公司进行结算。2.案涉工程已经审计，其中土建部分为43866852.66元，附属设施的审计价为5204594.71元，案涉工程款总额为49071447.37元，本案已经支付给孙成彬45034724元。后因孙成彬将案涉工程分包给张某1现、朱某、张某2等人引发诉讼，导致亿泰公司被法院判决在欠付工程款范围内承担责任。后经强制执行程序，泗洪法院执行局就张某2申请执行案件扣划亿泰公司336542.32元，在朱某申请执行案件扣划亿泰1056945.42元。另因南建公司欠案外人颜茂献211383.6元，宿城法院向亿泰公司送达了执行裁定书和协助执行通知书，后亿泰公司向宿城法院提出执行异议，但宿城法院和宿迁中院均驳回亿泰公司的异议请求。后宿城法院执行局从亿泰公司账户扣划该211383.6元，以上累计1604871.34元。后因亿泰公司被判决承担补充责任，在张某1现案中又从亿泰公司扣划1626000元。综上，实际剩余805852.03元未付。即使泗县法院扣划的不计算在内，也仅有2431852.03元工程款未支付给南建公司。但案涉工程剩余的工程款因南建公司拖欠丁增江款项被宿城区法院作出的案号（2014）宿城执第2785号之二裁定书和协助执行通知书冻结140万元。因南建公司拖欠宿豫区广益钢管租赁站款项被苏州市姑苏区人民法院裁定冻结、提取140万元。该两个案件冻结划拨的金额为280万元。案涉工程亿泰公司拖欠南建公司的工程款至多为2431852.03元，故一审法院判决亿泰公司不具备付款条件是正确的。3.根据目前生效裁判结果看，只要南建公司在亿泰公司有工程款尚未结算，都可以在南建公司的被执行案件扣划。但亿泰公司因南建公司被法院扣划的款项理所当然应视为是支付给南建公司的案涉工程款。原审被告南建公司二审辩称，二审法院应当改判驳回王成兵的诉请。事实和理由：1.孙成彬与王成兵之间的结算以其之间的意见为准，南建公司认可孙成彬提出的上诉意见。2.亿泰公司仍然欠付工程款，被冻结不代表已经履行了支付义务，并不免除其应当承担支付工程款的付款责任，人民法院仍可以判其承担责任。3.亿泰公司系欠付南建公司工程款，并非孙成彬主张的欠付其人工程款，一审法院不能认定亿泰公司欠付孙成彬个人工程款，应当综合案涉工程来认定，是亿泰公司欠付南建公司工程款，案涉欠付工程款应当由南建公司享有。一审原告王成兵向一审法院提起诉讼请求：1.请求判令孙成彬、南建公司、亿泰公司共同向某兵支付工程款4203195.20元及利息（以未付工程款为基数，从2016年7月18日起，按照年利率6%计算至实际履行完毕之日止）；2、诉讼费由被告方承担。一审法院查明认定：2013年9月4日，孙成彬借用南建第二分公司的名义与亿泰公司签订建设工程施工协议书，亿泰公司将其开发的泗洪县青阳镇新安镇安置小区工程发包给南建第二分公司施工，合同对价格、施工范围、付款进度等进行了约定，合同签订后由孙成彬实际组织施工。2014年3月25日，南建第二分公司与亿泰公司签订补充协议，约定单价变更为每平方米1005元，并约定附属工程发包给南建第二分公司，按建筑面积每平方米150元计算工程款。约定工程款支付方式和时间：竣工验收合格并交付钥匙时支付工程款总价的70%；附属工程完工后，付工程总价的25%，余5%作为维修金。2014年6月20日，孙成彬以南建第二分公司的名义（甲方）与王成兵、徐某（乙方）签订施工协议书，约定将其中的5#、7#、9#、10#、11#、12#土建安装工程转包给王成兵施工，同时约定行业管理、材料检测费、税金、农民工工资保障金等均由乙方负责支付。工程单价为每平方米940元。同日，双方签订了补充协议，约定乙方的施工范围为从二层起计算工程量，以及材料由乙方采购，甲方代付材料款。11月10日，双方签订补充协议（二）进一步对相关事宜进行约定。合同签订后，王成兵即从二层开始施工，现工程已经完工，并于2016年6月18日经过竣工验收，并交付使用。2018年5月22日，新安镇小区经过审计审定价为43866852.66元，其中按照审计的面积计算王成兵施工的6幢楼二层及以上工程款为15240483.20元。另外，王成兵按照被告孙成彬指示代为施工的6幢楼车库及一层，庭审中经王成兵与孙成彬确认施工工程价款为700000元。孙成彬累计支付给王成兵工程款12402685元。另孙成彬代王成兵支付钢筋材料款634030元，支付脚手架费用1200000元，支付路广辉修补穿线费用53500元。案涉小区项目已经经过审计，其中土建安装部分为43866852.66元，附属设施为5204594.71元，累计49071447.37元。前期已经支付给孙成彬45034724元，后期协助法院执行被扣划1604871.34元，剩余的805852.03元，已经被一审法院执行局和其他法院保全，保全标的远远大于欠付数额。江苏南建建设集团有限公司变更登记前为江苏南建建设有限公司。本案一审争议焦点为：1.王成兵与孙成彬之间转包合同效力如何认定；2.王成兵主张车库、一层扫尾部分工程款如何认定；3.孙成彬已付款数额如何确定，逾期利息损失如何确定；4.南建公司、亿泰公司是否承担责任。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》二百七十二条均规定，禁止承包人将承包的全部工程或以肢解分包的方式全部转包。本案孙成彬承包案涉的新安镇小区施工工程后，将其中6幢楼工程整体转包给王成兵施工，故原、被告之间转包合同无效。鉴于王成兵已施工工程量全部按照设计要求完成，案涉小区早已投入使用，且已经经过审计。孙成彬应当按照合同约定的工程款支付给王成兵。关于案涉工程价款如何确认。一审法院认为，双方对二层以上的工程款15240483.20元无异议，一审法院予以确认。对于车库和一层的工程款，被告孙成彬对王成兵施工部分扫尾工程的事实无异议，并经过确认工程价款为700000元。但孙成彬认为因王成兵施工时二层已经施工部分，故该部分与王成兵施工的扫尾工程相抵销，王成兵不予认可。双方合同中并未载明二层已经施工部分，亦没有相互抵销的意思表示，双方已然确认王成兵施工了车库和一层的扫尾工程，理应按照合同约定支付该部分工程款。故王成兵施工的总工程款为15940483.20元。关于已付款，经审理查明为12402685元，一审法院予以确认。但根据双方提供的证据能够证实并不包含王成兵主张的720684元税金。根据双方合同约定，王成兵需承担工程款相应的税金，被告孙成彬已经向甲方开具相应的税票，故王成兵应向被告孙成彬支付相应的税金，虽双方并未约定具体的税金数额，孙成彬也未证实具体的数额，但王成兵在已付款举证中自认税金为720684元，应当对其自认承担相应的不利责任，一审法院认定应当扣除税金720684元。关于脚手架费用，虽然王成兵举证证明支付了300000余元的脚手架费用，但根据被告孙成彬举证能够证实脚手架包括租赁期内和期外的费用，孙成彬另行支付的1200000元费用，亦系案涉工程产生的费用，应由王成兵承担，但1200000元系6幢楼的费用，王成兵应当承担二层以上的费用根据审计面积，二层及以上占6幢楼总面积的73.55%，故王成兵应当支付882600元。关于支付给路广辉的53500元，根据孙成彬举证和路广辉的证言能够证实，系案涉工程部分房间电线被盗，水管损害产生的维修费用，虽然合同约定53500元，实际产生费用48500元，其中涉及王成兵施工楼栋约43500元。孙成彬主张该部分费用主要是王成兵未交付钥匙，导致部分房间电线被盗，王成兵对部分房屋钥匙未交付事实并无异议。一审法院认为，工程虽然经过验收合格，但是并不能免除王成兵交付的责任，交付的基本标准之一就是钥匙的交付，王成兵未及时交付钥匙，导致房屋内电线被盗，应当承担相应的责任。被告孙成彬作为总的施工人，负有管理整个工地的责任，其也应当承担一定责任。一审法院酌定王成兵承担50%责任，即21750元。另外还应扣除被告孙成彬代付的电线材料款634030元，综上，被告孙成彬还应支付工程款1278734.2元。关于被告孙成彬抗辩的地基分摊费用，一审法院认为，双方合同中并未约定王成兵应当分担地基费用，故应当理解为不包含地基费用，且根据双方合同约定的价格，孙成彬承包价为每平方米1050元，王成兵承包价为每平方米940元，根据一审法院审理的孙成彬相似工程款的地基占比看约为6%，本案双方的差价也基本在6%，从公平角度来看，并未有明显利益失衡，故对孙成彬该抗辩不予支持。孙成彬辩称二层已施工部分，应当折抵部分工程款，其提供的证人证言并不足以证实具体的工程量以及数额，且双方并未在合同中约定，故对该抗辩主张不予支持。综上，被告孙成彬尚欠工程款1278734.2元，根据合同约定，孙成彬应在工程竣工验收一年后14日内即2017年7月2日前付清，因其未及时支付，给王成兵造成了一定的资金占用损失，故自2017年7月2日起付息,有事实和法律依据，予以支持。因双方未对逾期付款利息进行约定，故应自2017年7月2日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息，自2019年8月20日以后的利息应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。南建第二分公司作为孙成彬的被挂靠单位，对于孙成彬所欠工程款应当承担连带责任。被告南建公司是南建第二分公司的总公司，应对该工程款及利息承担偿还责任。亿泰公司作为发包人，应当在欠付南建公司工程价款范围内对王成兵承担责任。一审法院认为，亿泰公司尚欠被告孙成彬工程款805852.03元，但该款已经被一审法院或其他法院执行局冻结，并处于被扣划状态，不符合支付给孙成彬的条件，故亿泰公司不应承担责任，一审法院驳回王成兵对亿泰公司的诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、孙成彬支付王成兵工程款1278734.2元及利息（自2017年7月2日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款年基准利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止），于判决生效后十日内履行完毕；二、江苏南建建设集团有限公司对上述款项承担连带支付责任；三、驳回王成兵对泗洪县亿泰实业有限公司的诉讼请求。如果未在判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40426元，由王成兵负担24117元，孙成彬、江苏南建建设集团有限公司共同负担16309元。二审中双方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审判决查明认定的事实一致，本院予以确认。本案二审主要争议焦点：1.案涉43500元被盗电线费用、1200000元脚手架费用、案涉楼栋地基费用如何分担。2.孙成彬主张其已用案涉楼栋二层享有大部分工程款和材料款与王成兵享有的车库、一层扫尾工程款已抵销的事实是否成立。3.孙成彬是否应当承担逾期利息损失。关于第一个争议焦点。孙成彬上诉主张王成兵并未交付案涉楼栋房屋，电线被盗系因王成兵疏于管理造成，该43500元均应由王成兵承担。对此，本院认为，案涉工程经竣工验收后，王成兵并未及时完全交付钥匙，对于案涉被盗部分的房间负有相应的管理义务，故对于电线被盗应当承担相应的责任；但孙成彬作为案涉工程总的施工人，对整个工地负有管理的责任，其亦应当承担一定责任，一审法院酌定孙成彬承担50%责任，并无不当。故对孙成彬该上诉主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点。关于脚手架费用，王成兵与孙成彬均曾陈述按照面积计算脚手架价款的情况。故对于该孙成彬支付的1200000元脚手架费用，一审法院根据王成兵施工面积占比情况认定王成兵应当支付882600元脚手架费用，并无不当。关于地基分摊费用，王成兵与孙成彬之间并未约定王成兵应当分担地基费用，孙成彬上诉主张王成兵应当按建筑面积分担地基费用依据不足，本院亦不予支持。孙成彬还上诉主张其对案涉楼栋二层享有部分工程款和材料款并已与王成兵享有的车库、一层扫尾工程款已抵销，但其未能举证证实具体的工程量以及数额，亦未能举证证实双方对此达成抵销的约定，故对其该上诉主张，本院亦不予支持。关于第三个争议焦点。孙成彬上诉主张因亿泰公司尚欠其403万余元工程款未付，其无法向某兵支付，故其不应当承担逾期付款利息。对此，本院认为，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案中，孙成彬与王成兵之间成立合同关系，孙成彬应当参照双方合同约定及时向某兵支付工程款。依据法律规定，即使亿泰公司尚欠其工程款未付，孙成彬逾期向某兵支付工程款，孙成彬亦应当向某兵支付利息损失。故对孙成彬该上诉主张，本院不予支持孙成彬还上诉主张亿泰公司对于被法院扣划数额陈述前后不一致，本案判令孙成彬承担付款责任，也应判令亿泰公司对王成兵承担责任。对此，本院认为，本案一审系王成兵作为原告提起的要求孙成彬、南建公司与亿泰公司承担付款责任的诉讼，一审法院经审理后认定亿泰公司不应在欠付工程款范围内承担付款责任。王成兵对此未提出上诉，本案应视为王成兵认可该项一审判决结果。因债权人对于承担连带付款责任的债务人有权选择主张，故对孙成彬该上诉主张，本院不予理涉。孙成彬若认为亿泰公司欠付其工程款，可另行依法主张。综上，孙成彬的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19760元，由孙成彬负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  朱 海审判员  刘宗强二〇二一年六月二十四日书记员  黄 莘