黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑12民再22号再审上诉人（原审原告）：张玉芬，女，1957年3月28日出生，汉族，退休工人，住绥化市北林区。委托诉讼代理人：李树森，黑龙江申平律师事务所律师。再审上诉人（原审原告）：张峰，男，1993年8月24日出生，汉族，绥化市北林区交通警察大队辅警，住绥化市北林区。委托诉讼代理人：黄亚波（系张峰母亲），女，1968年4月20日出生，汉族，无职业，住绥化市北林区。委托诉讼代理人：李树森，黑龙江申平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐平，男，1961年1月18日出生，汉族，绥化市北林区交通运输综合行政执法大队干部，住绥化市北林区。委托诉讼代理人：张玉梅（系徐平妻子），女，1970年9月3日出生，汉族，无职业，住绥化市北林区。委托诉讼代理人：胡忠姝，黑龙江**铄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李海东，男，1986年11月4日生，汉族，无职业，住绥化市北林区。再审上诉人张玉芬、张峰因与被上诉人徐平、李海东民间借贷纠纷一案，不服北林区人民法院（2020）黑1202民再10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审上诉人张玉芬、张峰的委托诉讼代理人黄亚波及其张玉芬、张峰共同委托诉讼代理人李树森，被上诉人徐平及其委托诉讼代理人张玉梅、胡忠姝到庭参加诉讼。被上诉人李海东经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玉芬、张峰再审上诉请求：1.撤销北林区人民法院（2020）黑1202民再10号民事判决书；2.改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；3.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：1.原审判决认定的借款数额有误。我们向法院提交了2014年4月29日李海东出具的借据，借据载明借款数额为70.8万元，徐平以担保人的身份在借据上签字，由此可以认定李海东、徐平对借款数额70.8万元是认可的。原一审中，李海东、徐平均未对借款数额提出异议，而一审判决却只认定60万元为借款数额，显然不当；2.徐平不能免除担保责任。李海东借款时用以抵押的房屋系回迁房，且抵押物不是李海东的，我们客观上无法行使抵押权。该案是在一审调解过程中，徐平同意对债务承担连带责任的情况下，我们才将房票子返还李丙来，不能推定为我们放弃房屋担保。综上，一审法院再审认定借款数额，免除徐平担保责任，属认定事实及适用法律错误，请二审法院撤销一审法院再审判决。徐平辩称，一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应当依法驳回张玉芬、张峰上诉，维持原判。事实及理由：1.本案经过多次审理，张玉芬、张峰均未能提交10.8万元是陈欠借款的证据；2.李海东借款时用以抵押的房屋，虽然不是其所有，但根据法律规定，第三人也可以提供物的担保。张玉芬、张峰在李海东不能偿还借款的情况下，既未找李海东协议以抵押物折价，也未向法院申请拍卖、变卖抵押物优先受偿，而是直接将房票子返还李丙来，放弃抵押权，应承担不利后果。李海东未到庭，未答辩。张玉芬、张峰向一审法院起诉请求：1.要求李海东偿还借款人民币70.8万元及利息17.7万元；2.要求徐平对全部借款本金及利息承担连带给付责任；3.本案诉讼费用由李海东、徐平承担原审法院原审认定事实：2014年4月29日，李海东向张玉芬、张峰借款70.8万元，借款期限6个月，月利2.5分，徐平为借款担保，如到期不还，徐平承担连带给付责任，李海东、徐平为张玉芬、张峰出具借据一份。自2014年4月29日至2015年4月29日期间的利息21.24万元，李海东已给付利息5.4万元，余欠利息15.84万元及本金70.8万元未付。一审法院调解：一、李海东给付张玉芬、张峰借款本金70.8万元，利息15.84万元，本息合计86.64万元。此款于2015年8月5日前给付30万元，2015年9月5日前给付30万元，2015年10月5日前给付26.64万元。二、徐平对上述款项承担连带给付责任。原审法院再审认定事实：张玉芬与张峰母亲黄亚波系朋友关系。2014年4月29日，李海东因承包工程需要资金向张玉芬、张峰借款，并出具借据一张，内容为：“今有张玉芬、张峰借给李海东人民币柒拾万零捌仟元整（70.8万元)，期限为半年（6个月）由担保人徐平担保（叁个月打息一次），如到期还不上所欠款项，由担保人徐平承担还款，利息2分5厘”。借款到期后，李海东仅给付张玉芬、张峰5.4万元，因借款本金及剩余利息未付，故张玉芬、张峰诉至法院。审理中，徐平抗辩称涉案借款原约定本金60万元，张玉芬、张峰扣除六个月利息7.2万元后，实际给付李海东52.8万元，故涉案借款本金应为52.8万元；另李海东要求其承担担保时，已经为张玉芬、张峰提供鑫雨馨苑小区两处商服房票子作抵押担保，房票子分别登记在张玉芬、张峰名下，因该两处商服价值约200万元足以抵顶涉案借款本息，故其在借据中以担保人名义签字确认。现张玉芬、张峰在一审调解期间未提及鑫雨馨苑小区两处商服抵押事宜，且调解后亦将两处商服房票子返还给李海东父亲李丙来，并换取6.5万元的欠条，故徐平不同意承担担保责任。关于徐平的抗辩，张玉芬、张峰对涉案借款本金为60万元的事实无异议，但未扣除利息7.2万元，并称借据出具当日张玉芬、张峰将现金60万元（每人30万元）给付李海东，因之前李海东尚欠张玉芬、张峰借款10.8万元未付，故为张玉芬、张峰出具70.8万元的借据。关于鑫雨馨苑小区的两处商服，李海东在借款时确实为张玉芬、张峰提供该两处商服房票子作抵押，每户商服面积约90平方米价值约100万元，但张玉芬、张峰要求借款需双保险，故李海东找到徐平为涉案借款作担保。后期因鑫雨馨苑小区两处商服系回迁户，张玉芬、张峰无权主张权利，且两处商服亦未作他项权利，故张玉芬、张峰未主张鑫雨馨苑小区两处商服的相关权益，并在一审调解后将两处商服房票子返还给李海东父亲李丙来，李丙来亦出具6.5万元欠条，但至今未给付款项。一审法院再审认为，本案焦点为：1.李海东向张玉芬、张峰借款本金的数额；2.张玉芬、张峰诉求的利息是否超出法律规定；3.徐平是否对涉案借款本息承担保证责任。关于借款本金数额，张玉芬、张峰向本院提供李海东出具的70.8万元借据，再审中自认借款本金60万元，借据中另10.8万元系之前借款，徐平对借据的真实性无异议，但辩称借款本金约定60万元，张玉芬、张峰扣除利息7.2万元后实际给付李海东52.8万元，并提供十一份录音资料欲证实其主张，由于录音资料系间接证据，徐平未提供其他直接证据予以佐证，且录音内容亦未体现借款本金事宜，故本院对徐平主张扣除利息7.2万元的抗辩不予采信；张玉芬、张峰虽主张借据中10.8万元系李海东之前借款，但却未提供任何证据证实，故本院不予认可。综上，本院结合双方当事人陈述及张玉芬、张峰提供的借据，确认涉案借款本金数额为60万元。关于张玉芬、张峰诉求的利息。张玉芬、张峰与李海东借款时间为2014年4月29日，张玉芬、张峰于2015年3月27日诉至法院，鉴于本案系再审案件，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”和1991年7月2日法（民）发[1991]21号《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，2014年4月，中国人民银行同期贷款利率为：年利率为5.6%。该案约定的利息为月利率2.5分即年利率为30%，超出了中国人民银行同期贷款利率的4倍即年利率22.4%（5.60%×4=22.4%），超出部分的利息不予保护。另因李海东已给付张玉芬、张峰5.4万元，此款项应在张玉芬、张峰诉求的利息中予以扣除。关于徐平是否承担保证责任，本案中，李海东借款时为张玉芬、张峰提供鑫雨馨苑小区的两处商服房票子作抵押担保，因张玉芬、张峰认为该两处商服系回迁房无法主张权利，故未向李海东主张其提供担保的两处商服，选择诉至法院要求担保人徐平承担连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案李海东为张玉芬、张峰出具的借据中载明“如到期还不上所欠款项，由担保人徐平承担还款”，故徐平系一般保证，张玉芬、张峰要求原审被告徐平承担连带保证责任，不符合法律规定，本院不予支持。另根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”本案张玉芬、张峰对李海东借款时提供鑫雨馨苑小区两处商服房票子作抵押担保事实无异议，因张玉芬、张峰认为两个商服系回迁房而未主张相关权益，且在一审调解后将鑫雨馨苑小区两处商服房票子返还李海东父亲李丙来，上述行为应视为张玉芬、张峰放弃鑫雨馨苑小区两处商服的担保，鉴于庭审中双方当事人均认可鑫雨馨苑小区两处商服价值约200万元，可见张玉芬、张峰放弃物的担保价值远远超于涉案借款本息，故张玉芬、张峰在其放弃权利范围内无权再向徐平主张保证责任。综上，原审调解存在内容违反法律规定，适用法律错误，故对原调解书应予以撤销。李海东经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响本院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。原审法院再审判决：一、撤销本院（2015）绥北民初字第277号民事调解书；二、李海东于本判决生效后十日内一次性偿还张玉芬、张峰借款本金60万元及利息（利息计算方法：以借款本金60万元为基数，自2014年4月29日起按年利率22.4%计算至借款还清时止，利息总额需扣除李海东已给付张玉芬、张峰的利息5.4万元）；三、驳回张玉芬、张峰的其他诉讼请求。原审案件受理费12650元，减半收取6325元，由李海东负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人张玉芬、张峰向本院提交孙福荣购房收据复印件一份，百兴园房地产公司与吴思商品房销售合同复印件一份、吴思税收完税证明复印件一份、吴思不动产查档证明一份，证实李海东在借款时所提供的抵押物分别是孙福荣与吴思的，百兴园房地产公司将出卖于他人的房屋进行抵押，我们客观上不能实现抵押权。徐平质证意见，对证据的真实性、关联性、合法性均有异议。上述证据有两份是复印件，不具有证明效力。证据中提及的房屋没有具体位置，无法证明上述房屋就是2014年债务人李海东为张玉芬、张峰提供担保的房屋。另外，在李海东提供担保时，张玉芬、张峰没有查明担保房屋是否真实，要承担不利后果。本院认证认为，张玉芬、张峰提交的证据系复印件，本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院确认原审法院再审查明的事实。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、原审法院认定借款数额是否有误；二、徐平是否免除一般保证责任。一、关于原审法院认定借款数额是否有误问题。2014年4月29日，债务人李海东向债权人张玉芬、张峰出具借据，借据中载明借款金额为70.8万元，但在一审法院再审及二审庭审中，债权人张玉芬、张峰均承认借款当日仅交付现金60万元。张玉芬、张峰主张借据中多写的10.8万元为李海东之前陈欠借款，徐平主张张玉芬、张峰实际交付借款数额为52.8万元，但双方均未提供证据证实自己的主张，一审法院再审判决依据借据及债权人对借款数额的自认，认定借款数额为60万元，并无不当。二、关于徐平是否免除一般保证责任问题。债权人张玉芬、张峰与担保人徐平对借款时债务人李海东出具两套商服房票子作为案涉借款担保的事实均无异议。徐平主张因知晓案涉借款存在物的保证且担保物价值在借款数额之上，才作为担保人在借据上签字，张玉芬、张峰认可该事实。现张玉芬、张峰向法院主张因抵押物是回迁房且非李海东所有，客观上不能实现担保物权，但未能提供充分证据证实其主张，故本院对其主张不予采纳。在张玉芬、张峰将房票子返还李海东父亲李丙来时，视为其对担保物的放弃，故原审法院再审判决徐平对案涉借款不再承担一般保证责任并无不当。综上所述，张玉芬、张峰的再审上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12650元，由张玉芬、张峰负担。本判决为终审判决。审判长  冯艳文审判员  陈玉娟审判员  董晓东二〇二一年六月二十三日书记员  李 薇