贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）黔23民终1173号 上诉人（原审被告）：黔西南州凯达物业有限责任公司，住所地贵州省兴义市南环路嘉华城市购物广场1幢1704号。 法定代表人：罗方敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨兴荷，男，1962年10月20日生，汉族，贵州省安龙县人，住贵州省安龙县。 被上诉人（原审原告）：荣御天下小区业主委员会，住所地贵州省兴义市兴泰街道办事处荣御天下小区。 负责人：杜平艳，该委员会副主任。 委托诉讼代理人：罗天高，贵州高浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周兴宿，贵州高浩律师事务所律师。 上诉人黔西南州凯达物业有限责任公司（以下简称“凯达公司”）因与被上诉人荣御天下小区业主委员会（以下简称“荣誉业委会”）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初11246号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 凯达物业上诉请求：撤销原判，依法改判，并由荣御业委会承担一、二审诉讼费用。事实和理由：案涉物业服务合同约定，荣御业委会每月从物业公司提起2万元费用，用于除物业责任之外的其他小型维修基金和小区提升档次使用。凯达公司为提升小区形象在11、12栋过道加封玻璃窗、维护电梯费用58000元；自动识别系统增设费用113550元；外墙粉刷费用2万元；更换灯杆、灯帽费用12000元，电梯维护费用105865元，小区凉亭修复费用2800元、水泵维修费用23500元，修补房顶漏水工价费用7160元，都不属于物业公司支付的范围，应从属于荣御业委会每月提取的2万元费用中扣除，但由于业委会班子人员变化，不履职清算，资金不按合同约定使用到位，一审法院未予以扣除不当。 荣御业委会辩称，1．凯达公司提起上诉主张的内容均未实际产生，且与本案无关。本案争议焦点是凯达公司差欠业主委员会的欠款问题，不存在其他争议。2．荣御业委会内部人员及职务的变更是根据《物业管理条例》《业主大会和业主委员会工作指导细则》开展工作和民主决议的结果，不能成为凯达公司拒绝、拖欠款项的抗辩理由，业主委员会代表全体业主行使权利，业委会内部人员调整不影响本案权利的行使。请求维持原判。 荣御业委会向一审法院起诉请求：1．判决凯达公司支付荣御业委会费用440000元及资金占用利息，利息以440000元为基数按银行业拆借中心公布的贷款利率3.85%从2020年10月24日起计算至款项付清完毕时止；2．诉讼费由凯达公司承担。 一审法院认定事实：2018年1月13日，在兴义市兴泰街道办事处的组织下，荣御天下住宅小区召开了首次业主大会，选举了荣御业委会的任职人员。2018年2月13日，荣御业委会到兴义市住房和城乡建设（规划局）填写《兴义市业主委员会备案表》，兴义市人民政府兴泰街道办事处、兴义市住房和城乡建设局7在《备案表》处签署“同意备案”、“准予备案”的字样，准许荣御业委会备案，荣御天下小区业主委员会依法成立。2018年5月21日，荣御业委会作为甲方，凯达公司作为乙方，双方签订了《荣御天下物业管理服务合同》一份，约定：首先，甲方将房屋建筑共用部位的养护和管理、公共设施、设备的小修养护、管理和运行服务、小区交通与车辆停放秩序等小区日常事宜委托给乙方管理，并约定委托管理期限为2018年6月1日起至2021年6月1日止。其次，约定了双方的权利与义务，甲方需制定业主公约、核准业主公约并监督乙方工作、协调乙方催缴物业管理服务方案，乙方需负责编制房屋、附属建筑物的养护计划与大小修方案等。合同第六条还约定了物业管理服务费及其它费用的管理和使用，其中第六条第（一）项第9小项约定，乙方需要保证小区内外公共区域监控360度无死角全覆盖；第（三）项约定，业委会每月从物业公司提取2万元费用归全体业主所有，由业委会统一管理，用于除物业之责任以外的其他小型维修基金和小区提升档次的费用，使用情况每季度向全体业主公示；第（六）项约定了房屋的共用部位、设施、设备、公共场地的维修费用：1、房屋共用部位的小修、养护费用由乙方承担，大中修更新费用，由甲方承担；2、房屋公共设施、设备的小修养护，由乙方承担。大中修、更新费用由甲方承担；3、市政公用设施和附属建筑物、构筑物的小修、养护费用，由乙方承担，大中修、更新费用，由甲方承担；4、公共绿地的养护费用，由乙方承担，改造更新费用由甲方承担；5、附属配套建筑和设施的小修、养护费用，由乙方承担，大中修由甲方承担。何为小修范围，按照住建部门的相关规定执行。上述所指甲方承担费用列入小区公共维修基金开支。维修基金为专款专用，由甲方负责申报。小区设施设备乙方负责养护和管理，设备老化或不可抗力原因损坏的，由乙方提出书面报告给甲方，甲方审核后报批。因设施设备老化或损坏不能用，影响业主正常生活的，乙方应先行垫付更换或维修费用，待甲方申请到公共维修基金后再支付给乙方，并按照同期银行贷款利率向乙方支付相应的资金占用利息。 合同签订后，荣御业委会按约定将荣御天下小区交由凯达公司管理。凯达公司在管理期间，对小区内相关设施、设备进行了维修，其因维修产生的票据中，其中2019年6月14日的金额为33700元的电梯配件安装费发票（全称为《贵州增值税普通发票》）上，荣御业委会于2019年6月26日在该发票上签署“情况属实，同意支付”等内容。按照合同约定，截止2020年10月15日，凯达公司管理荣御天下小区已29个月，应按合同约定给付荣御业委会58万元（每月2万元），凯达公司已支付14万元，欠44万元未付。2020年10月15日，荣御业委会召开会议，该次会议形成的会议纪要明确凯达公司拖欠荣御业委会的44万元通过提起民事诉讼方式索要。会后，荣御业委会遂诉至法院要求按前述诉讼请求解决。 诉讼中，根据荣御业委会的申请，以（2020）黔2301民初11246号民事裁定书裁定：查封、扣押、冻结凯达公司名下房屋、车辆、银行存款等价值44万的财产。荣御业委会为诉讼财产保全购买担保保险时，支付保险费2000元。庭审中，荣御业委会增加诉讼请求，要求凯达公司给付其保险费2000元。针对荣御业委会增加的诉讼请求，凯达公司表示不需要另行给予答辩期与举证期。庭审中，凯达物业提交了《中修、大修及更换设备清单》，但是没有提供其余证据佐证凯达物业进行的维修是中修、大修。 一审法院认为，荣御业委会与凯达公司签订的《荣御天下物业管理服务合同》（以下简称《合同》），是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规规定，该合同合法有效，各方当事人应按合同约定履行自己的义务。但是，合同签订后，凯达公司未按约定履行给付荣御业委会提成44万元的义务、荣御业委会未按约定履行向凯达公司支付应由荣御业委会承担的维修费的义务，双方均存在违约行为，均应承担继续履行的义务。凯达公司应给付荣御业委会的提成为44万元的事实，双方均无异议，予以确认，对荣御业委会要求凯达公司给付该44万元的诉讼请求，依法应予支持，但应扣减凯达公司主张的维修等费用中的、合同约定应由荣御业委会承担的范围的费用。在凯达公司主张的维修等费用中，其中2019年6月14日的电梯配件安装费33700元，有荣御业委会签署的“情况属实，同意支付”等内容，因此，该笔费应属荣御业委会承担范围的费用，一审法院明确从凯达公司应支付给荣御业委会的44万元中扣减，扣减后，凯达公司还应支付荣御业委会406300元（44万元-33700元）。对荣御业委会主张的资金占用利息，如前所述，因双方均存在违约行为，故不予支持。对凯达公司要求扣减的其他维修等费，因凯达公司未举证证明是否属于荣御业委会承担范围的费用，故不予支持，凯达公司可另案主张权利。 对凯达公司辩称的“荣御业委会的组成不具有合法性，不是适格的诉讼主体”一节，因荣御业委会在2018年2月13日到兴义市住房和城乡建设（规划局）填写《兴义市业主委员会备案表》后，该业委会已依法成立，此后，业委会内进行选举换届、内部管理人员的变更，并不影响业委会本身的合法性，凯达公司以此为由拒不给付荣御业委会相应费用，无法律依据，故对凯达公司的该部分的辩解，不予支持。 关于荣御业委会增加的诉讼请求保险费2000元，因提供诉讼财产保全担保是荣御业委会的法定义务，不是凯达公司的义务，故不予支持。 对凯达公司提出的部分业主未交物管费，要求从案涉44万元中扣减的辩解，因部分业主拖欠凯达公司管理费系另一法律关系，依法应由凯达公司另案主张权利，故不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《物业管理条例》第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由黔西南州凯达物业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付荣御天下小区业主委员会406300元；二、驳回荣御天下小区业主委员会的其余诉讼请求。诉讼费6670元（其中案件受理费7900元，减半收取3950元，诉讼财产保全费2720元），由荣御天下小区业主委员会负担495元，由黔西南州凯达物业有限责任公司负担6175元。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方进行了举证、质证。具体如下： 凯达公司提交的证据有： 1．发票、收条、图片、证明等九组资料，拟证凯达公司在11、12栋过道加封玻璃窗、维护电梯费用58000元；自动识别系统增设费用113550元；外墙粉刷费用2万元；更换灯杆、灯帽费用12000元，电梯维护费用105865元，小区凉亭修复费用2800元、水泵维修费用23500元，修补房顶漏水工价费用7160元，属于物业责任之外的其他小型维修基金和提升小区档次的费用，应从业委会每月应提起的2万元费用中扣除。 2．荣御业委会主任赵应林写给兴义市兴泰办事处和住建局的材料一份、荣御业委会换届通知资料一份、荣誉天下自封的新一届业委会公司公示名单一份，拟证明荣御业委会召开第二次会议的目的不明确、不充分，不能代表全体业主，该次会议已被新泰办事处、住建局予以否定。业委会公示所谓新业委会成员名单未加盖业委会印章，新一届业委会成员与原业委会成员名单几乎未变动，原业委会成员不作为、乱作为，现在新泰办事处已在主动干预，组织重新选举业委会成员。 3．未加盖业委会印章的物业服务合同，拟证明第一二届委员会都是同一批人，小区业主在不知道的情况，所谓新的业主委员会成员与新的物业公司签订了合同。 4．申请电梯维修基金材料和发票，拟证明小区电梯出现故障，荣御业委会不但不积极申请维修基金支付，反而还克扣该资料，荣誉天下业委会不作为、不为业主办实事。 荣御业委会质证意见为，1号证据中部分证据已在一审中进行了举证，其质证意见与一审一致；对于新的证据部分，对真实性不予认可，无法与出具票据人核对，这些费用属于物业公司应履行的合同义务，与本案无关。对于2号证据，赵应林没有为业主办实事，已被罢免，业委会有权自主提起诉讼，不受其他单位干预。3号证据，凯达公司应当支付的款项与业委会是否换届及签订新的物业合同无关，对证明目的不予认可。4号证据与本案无关，是否由维修基金支付应按照流程办理，金额上是否合法也需要审核。 荣御业委会提交的证据有：关于荣御天下小区业主代表大会讨论资料一套、召开业主代表大会录像视频，拟证实经荣御天下小区业主代表大会讨论，全会以绝对多数表决同意提起本案诉讼。 凯达物业质证意见为，召开会议是事实，但只是代表开会，全体业主并不知晓；第一届业主大会选出的代表只是用于选举业主委员会委员，并未赋予代表表决提起诉讼的权限；对于录音资料凯达物业不在场不清楚情况。 本院认证意见为，对于凯达物业提交的3、4号证据与本案争议的费用无关联性，不予作为定案依据；对于凯达物业提交的2号证据与荣御业委会提交的证据涉及荣誉业委会是否具有起诉资格的问题，本院在说理部分再作阐述。对于凯达物业提交的1号证据，在判定荣御业委会具有诉讼主体资格的情况下再做认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故应根据当时的法律及司法解释审理。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：……（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”《物业管理条例》第十五条“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（四）监督管理规约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责。”规定可知，业主委员会履行业主大会赋予的职权，是业主大会的执行机构，本案诉讼涉及全体业主共同权利事项，应当经过业主大会事先授权荣御业委会或事后经过业主大会的表决同意方可提起本案诉讼。荣御业委会虽提交了所谓的45名业主代表大会表决通过提起本案诉讼表决资料，但凯达物业不予认可，认为业主大会赋予该部分代表的只是选举业委会成员权限，并未赋予该部分代表有表决提起本案诉讼的权限。经查，荣御业委会提交的表决内容，仅为该小区楼栋极少数人员作出的决议，荣御业委会并未提交关于业主大会赋予该部分人员表决提起本案诉讼权限的证据，该表决内容不能体现为全体业主的意志，即荣御业委会提起本案诉讼不能视为执行业主大会的决定，该业委会目前不具备起诉条件，应对其起诉予以驳回。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初11246号民事判决； 二、驳回荣御天下小区业主委员会的起诉。 一审案件受理费3950元，退还荣御天下小区业主委员会；黔西南州凯达物业有限责任公司预交的二审案件受理费7900元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  付 君 审 判 员  陆金凤 审 判 员  简 坤 二〇二一年六月二十八日 法官助理  陈友虎 书 记 员  邓壹芳