广东省湛江市麻章区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0811民初131号原告：杨南，男，1955年5月12日出生，汉族，住湛江市赤坎区×××19×××××××××××××。公民身份号码：440××××××××××××215。原告：马柏榆，男，1955年8月7日出生，汉族，住湛江市赤坎区××××××××1×××××。公民身份号码：420××××××××××××315。委托诉讼代理人：钟志鹏，广东辉恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李钰莹，广东辉恒律师事务所律师。被告：陈翔，男，1976年2月28日出生，汉族，住湛江市麻章区×××××××。公民身份号码：420××××××××××××314。原告杨南、马柏榆与被告陈翔合伙合同纠纷一案，本院于2021年1月20日立案后，依法适用普通程序，于2021年3月31日进行第一次公开开庭审理。原告杨南、马柏榆及其委托诉讼代理人李钰莹和被告陈翔均到庭参加诉讼。于2021年4月23日进行第二次公开开庭审理。原告杨南、马柏榆的委托诉讼代理人钟志鹏、李钰莹及原告杨南到庭参加诉讼；被告陈翔经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨南、马柏榆向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告的合作协议，按出资比例（陈翔50%，杨南40%，马柏榆10%）对合伙剩余的财产264905.7元进行分配（其中账户剩余207905.7元，陈翔在合作期间借用53500元，马柏榆借用3500元）。2、被告返还承包金234000元给二原告。3、由被告承担本案的诉讼费用。在诉讼期间，原告变更第1项诉讼请求为：判令解除原、被告的合作协议，被告向原告返还合伙款项中借用的26750元。事实和理由：2016年7月22日，原、被告因合作投资承包湛江德利车辆部件有限公司第二食堂，就双方的出资问题达成《协议》，约定由原告杨南、马柏榆出资共20万元（杨南出资16万元，马柏榆出资4万元），被告陈翔出资20万元，出资款项全部存入原告马柏榆名下的账户。合作经营期间，因为原告杨南身体不适需要休养，被告陈翔提出将食堂转包给案外人陆庆大继续经营，每月向其收取承包金13000元，收到承包金后按照出资比例向两原告支付。两原告同意后，原告马柏榆和被告陈翔于2016年10月25日与案外人陆庆大签订《协议》。直至2017年11月，被告每月以现金方式将6500元承包金支付给原告马柏榆，但是自2017年12月起，被告以各种借口敷衍推脱，不愿向原告支付承包金。2018年12月6日，被告陈翔向马柏榆出具了《湛江德利第二食堂承包金情况》，确认欠付原告13个月的承包金。此后被告也一直没有向两原告履行约定，直至起诉前共拖欠36个月的承包金。两原告多次向被告要求解除合伙关系，将账户剩余的资金及陈翔在合作期间借用53500元，按照投资比例进行分配，但被告既不同意解除合伙关系，也不向原告支付承包金。被告逾期不向原告支付承包金并经原告催告后仍不支付，损害了原告的合法权益,原告依法有权解除合伙协议。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院依法支持原告的诉求。被告陈翔不作答辩。本院经审理认定事实如下：一、2016年7月21日，原告马柏榆与被告陈翔签订一份《合同书》，约定双方承包湛江德利车辆部件有限公司第二食堂经营（下简称德利第二食堂）；总投资额400000元，双方各投入50%（陈翔投入200000元，马柏榆投入200000元。盈利、亏损时按投资相应比例收支）。同年7月22日，原告杨南与原告马柏榆签订一份《协议》，约定承包德利第二食堂；合同为期一年；合同投资额400000元；双方各投入50%（陈翔投入200000元，杨南投入160000元，马柏榆投入40000元。盈利、亏损时按投资相应比例收支）；投资款需在2016年7月22日前存入马柏榆的工行账户。同日，案外人吕秀梅将投资款200000元转入马柏榆的银行账户（原告杨南自称该笔投资款为其本人出资）。之后，原、被告共同经营德利第二食堂。二、2016年9月28日，原告马柏榆、杨南与被告陈翔签订《协议》，约定德利第二食堂由杨南个人承包经营。同年10月25日，原告杨南、马柏榆与被告陈翔再次签订《协议》，约定杨南结束德利二食堂的经营；杨南承包德利二食堂经营的订金20000元由陈翔、马柏榆全额退还。三、2016年10月25日，原告马柏榆、被告陈翔与案外人陆庆大签订《协议》，约定将德利二食堂交由陆庆大承包经营；陆庆大经营期间按每月缴纳经营承包费13000元。庭审中，原告自述，涉案食堂转包给陆庆大经营后，约定陆庆大每月交纳承包金13000元由陈翔收取，并按照杨南5200元，马柏榆1300元，陈翔6500元的份额进行分配。但被告陈翔只是按时付至2017年11月承包金（每月6500元）给马柏榆，自2017年12月起陈翔便拒付承包金给二原告。2018年12月6日，被告陈翔向马柏榆出具一份《湛江德利第二食堂承包金情况》，确认2017年12月、2018年1月至12月共计13个月的承包金未付给马柏榆。四、根据原告提交《湛江德利第二食堂投资支出审批表》和《借据》显示，原、被告合伙期间，被告陈翔分别于2016年8月6日和2017年12月向马柏榆在合伙投资款中借资3500元和50000元（立据时间为2018年12月6日）。涉案食堂转包给案外人陆庆大经营后，原告杨南、马柏榆与被告陈翔至今未对合伙经营德利第二食堂期间的账目及剩余的合伙资金进行结算。五、原告提交陆庆大于2021年4月6日出具的一份《情况说明》及电话录音光盘，证明主要内容为：本人陆庆大，于2016年10月与陈翔、马柏榆签订《协议书》，约定由其本人挂靠湛江市赤坎家乡情餐饮服务有限公司转包德利二食堂进行经营，每月向陈翔、马柏榆支付承包金13000元；2017年12月之后，经过其与陈翔协商，陈翔同意将承包金降至350元/天，2020年因疫情原因，陈翔同意不收取承包金，2021年陈翔同意陆庆大每月支付承包金2000元/月；截至2021年4月6日，陆庆大已向陈翔支付全部承包金，特此说明。在庭审中，二原告对上述《情况说明》的内容不予认可，认为陈翔擅自减免陆庆大的承包金，并未征得二原告的同意。六、本案民事起诉状副本，本院于2021年3月4日送达被告陈翔。在庭审中经本院释明，二原告明确表示其请求解除2016年7月21日陈翔与马柏榆签订的《合同书》和2016年7月22日马柏榆与杨南签订的《协议》。以上事实，有原告提交的证据、问话笔录及开庭笔录予以佐证，本院予以确认。本院认为，陈翔与马柏榆于2016年7月21日签订的《合同书》和马柏榆与杨南于2016年7月22日签订的《协议》是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制规定，依法应为有效合同。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”和第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，本案中，被告陈翔收取案外人陆庆大的承包金后，没有按约定支付二原告应得的份额，拖欠二年之久，经原告催告后在合理期限内仍未履行。故原告马柏榆认为陈翔的违约行为致使其不能实现合同目的，请求解除2016年7月21日签订的《合同书》依法有据，本院予以支持。由于原告以提起诉讼方式主张解除合同，本院依法确认陈翔与马柏榆于2016年7月21日签订的《合同书》自起诉状送达（2021年3月4日）陈翔时解除。另外，由于原告马柏榆与原告杨南于2016年7月22日签订的《协议》，约定协议的期限为一年，即2017年7月22日期满；故该协议因期限届满已失效，二原告请求解除上述《协议》缺乏法律依据，本院不予支持。关于被告应否返还借用合伙资金26750元给二原告的问题。根据原、被告签订《合同书》和《协议》约定，原告马柏榆出资40000元，占10％股份；原告杨南出资160000元，占40％股份;被告陈翔出资200000元，占50％股份。虽然原告提供《湛江德利第二食堂投资支出审批表》和《借据》，可证明被告陈翔曾向马柏榆在合伙资金中借款53500元自用。但原、被告共同经营德利第二食堂只有二个月，之后便转包他人经营，至今原、被告双方尚未对合伙经营期间帐目进行结算，盈亏多少、合伙资金剩余多少尚未清楚；且剩余合伙资金由原告马柏榆管理。故二原告按占股份比例请求被告返还借用合伙资金26750元缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。针对被告上述借款问题，当事人可待合伙帐目结算后再另行处理。关于被告应否向二原告返还承包金的问题。首先，根据原告提供陈翔、马柏榆与案外人陆庆大于2016年10月25日签订《协议》约定，陆庆大承包经营德利第二食堂期间需每月缴纳承包费13000元给陈翔、马柏榆。但实际是陈翔向陆庆大收取承包费，再将二原告的份额（6500元）支付马柏榆。其次，根据原告提供陈翔于2018年12月6日向马柏榆出具《湛江德利第二食堂承包金情况》，可证明陈翔已收取陆庆大2017年12月和自2018年1月至12月共13个月承包金169000元（13000元×13个月），尚未按份额支付马柏榆。第三、虽然原告提供电话录音光盘和陆庆大出具《情况说明》证明截至2021年4月6日,陆庆大已经向陈翔支付全部承包金。但录音光盘是原告代理人私自录制的，而《情况说明》属于证人证言。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，本案中，原告没有申请陆庆大作为证人出庭作证，故本院对上述录音光盘和《情况说明》内容的客观真实性无法确认。因此，对原告主张被告陈翔已向陆庆大足额收取36个月承包金，由于证据不足，本院不予支持。综上，本院认定被告陈翔已收取13个月承包金169000元（2017年12月至2018年12月），被告理应按合同约定份额向二原告分配承包金，拖欠属违约行为。故原告请求被告分配已收承包金依法合理，本院予以支持。因此，被告应向二原告支付承包金84500元（169000元×50％）；但原告请求返还承包金234000元，超出部分本院不予支持。综上所述，对原告合理部分请求，本院予以支持；对原告不合理部分请求，依法应予驳回。被告陈翔经本院传票传唤，无正当理由缺席庭审，依法应承担不利的法律后果，本院可缺席判决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认陈翔与马柏榆签订的《合同书》于2021年3月4日（起诉状送达陈翔时）解除；二、被告陈翔应于本判决发生法律效力之日起十日内支付承包金84500元给原告马柏榆、杨南；三、驳回原告马柏榆、杨南的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。案件受理费5211．25元，由原告马柏榆、杨南负担3298．75元，被告陈翔负担1912．50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。审 判 长  占伟强人民陪审员  李 莲人民陪审员  李邓碧二〇二一年六月四日书 记 员  梁丽娜