北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9014号上诉人（原审被告）：冯丙杨，男，1988年9月28日出生，汉族，农民，住河南省商水县。被上诉人（原审原告）：朱红山，男，1969年5月26日出生，汉族，农民，住河南省商水县。委托诉讼代理人：朱盼飞，男，1996年6月24日出生，汉族，农民，住河南省商水县，系朱红山之子。被上诉人（原审被告）：北京千禧年装饰有限公司，住所地北京市房山区窦店镇瓦窑头村东街38号（北京奥美博雅建材市场甲6号）。法定代表人：张嫩梅，经理。委托诉讼代理人：张海涛，北京市房山区长沟镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：太原富力城房地产开发有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区胜利东街7号富力中心19层至22层。法定代表人：杨培军，执行董事。委托诉讼代理人：潘汀，女，1987年3月3日出生，汉族，该公司法务部职员，住太原市迎泽区。上诉人冯丙杨因与被上诉人朱红山、北京千禧年装饰有限公司（以下简称千禧年公司）、太原富力城房地产开发有限公司（以下简称富力城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初25554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。冯丙杨上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判千禧年公司、富力城公司与我共同承担赔偿责任，我仅承担三分之一；3.一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：1.一审法院认定朱红山与太原富力城公司、千禧年公司不存在劳务关系是错误的。朱红山提交了病历、票据、证人证言、银行流水、案发现场照片等证据，足以证明其与千禧年公司之间存在劳务关系。2.我与朱红山都是受雇于千禧年公司，该公司向我们支付报酬，我应千禧年公司股东王东轩的要求为其寻找工人干活，为便于管理，王东轩将劳务费交给我，由我向工人发放。我负责看图纸和其他工作，工资高于朱红山。临时用工存在时间短、灵活性强的特征，工人之间介绍用工十分常见。一审法院仅凭我召集工人干活的事实就认定我与朱红山之间存在劳务关系，不符合常理以及行业特征。朱红山辩称，同意一审判决，不同意冯丙杨的上诉请求。具体责任人听从法官的意见富力城公司辩称，同意一审判决，不同意冯丙杨的上诉请求。根据一审庭审内容以及原告提供的证据，均无法证明富力城公司与朱红山之间存在劳动或劳务关系，我公司未雇佣朱红山从事任何工作，也没有将涉案项目发包给千禧年公司。冯丙杨要求我方承担责任没有依据。千禧年公司提交书面意见称：同意一审判决，不同意冯丙杨的上诉请求。1.富力城公司一审中已经明确该工程没有分包或发包给我公司，双方没有分包关系，我公司确实没有参与冯丙杨所诉的工程项目。2.冯丙杨庭审中已经自认，朱红山是冯丙杨找来的，并由冯丙杨安排管理、分配劳务费，二人形成明确的事实劳务关系。3.本案此前在一审法院明确告知朱红山应当追加冯丙杨的情况下，朱红山坚持不同意追加，是想隐瞒其与冯丙杨存在劳务关系的真相。朱红山向一审法院起诉请求：请求判令冯丙杨、富力城公司、千禧年公司赔偿我医疗费64825.7元、住院伙食补助费2600元、交通费4445元、住宿费2500元、残疾辅助器具费980元、误工费46000元、护理费27200元、营养费13600元、鉴定费3000元、二次手术费（后续治疗费）15000元，以上共计180150.7元。诉讼费由冯丙杨、富力城承担。一审法院认定事实：2016年6月，朱红山在山西省太原市富力城公司开发的“富力广场”项目工地上从事壮工工作。6月21日上午，朱红山与其他工人一起用四轮推车运送玻璃的过程中，因推车发生颠簸，车上的玻璃倒了，砸到推车的朱红山身上，致朱红山身体受到损伤。事发后，朱红山被送往山西省太原市第八人民医院（以下简称第八人民医院）进行治疗。朱红山所受伤情被诊断为：“右股骨干粉碎性骨折、腰背部砸压伤（腰1-5横突骨折）、左外踝骨折、左小腿多处皮肤挫擦伤。”2016年6月21日至7月15日，朱红山在第八人民医院住院24天，并于2016年6月28日行“右股骨干粉碎性骨折切开复位内固定术”。朱红山在第八人民医院共花费医疗费43890.43元。朱红山认可由冯丙杨支付了该43890.43元医疗费。2016年7月15日，朱红山出院时，第八人民医院出具医嘱为：1、院外继续对症治疗；2、术后6周拍片视情况去除左踝关节石膏托外固定；3、患肢避免负重，逐步进行患肢被动功能锻炼；4、8周后复查视情况活动患肢；5、不适随诊。朱红山出院后，回到河南省商水县巴村镇上城村一组家中养伤。朱红山认可从山西回河南的交通费用4445元，由冯丙杨支付，并认可冯丙杨另给付其现金1000元。朱红山因伤情未见好转，其于2016年11月25日至12月2日，12月8日至12月26日在河南省商水县商水巴村骨科医院（以下简称商水骨科医院）继续住院治疗，被诊断为：“右股骨干粉碎性骨折术后内固定物断裂”。朱红山在商水骨科医院共计住院26天，共计支出医疗费20264.7元。朱红山称在第八人民医院、商水骨科医院住院期间及出院后，由其妻支小然对其进行护理。支小然系河南省商水县巴村镇上城村一组农民，无固定收入。朱红山在治疗伤情期间，购得轮椅、拐杖等医疗辅助器具，支出980元。2017年6月，朱红山以生命权、健康权、身体权纠纷为由，将千禧年公司、富力城公司诉至法院。法院经审理后认为：“……朱红山与千禧年公司、富力城公司之间因履行劳动合同过程中，发生朱红山受伤事件，应当先行进行仲裁裁决。朱红山的起诉，未经仲裁前置程序，本院不予处理。”2017年12月，法院作出（2017）京0111民初15955号民事裁定，裁定：驳回朱红山的起诉。朱红山不服该裁定，上诉至北京市第二中级人民法院（以下简称北京二中院），北京二中院经审理后认为：“朱红山在一审中称在千禧年公司作为承包方与富力城公司作为发包方的太原富力广场项目工地打工过程中受伤，以生命健康权纠纷起诉千禧年公司和富力城公司，要求千禧年公司和富力城公司赔偿医疗费、误工费、伙食费等。千禧年公司和富力城公司在一审中未应诉答辩。朱红山二审上诉称与千禧年公司和富力城公司为劳务合同关系，而千禧年公司辩称不认识朱红山，与朱红山没有劳动合同关系。根据现有证据，不能认定朱红山与千禧年公司或富力城公司之间存在劳动合同关系，因此一审法院以双方系因履行劳动合同发生争议，朱红山起诉应当经过仲裁前置程序为由，驳回朱红山的起诉，属于适用法律不当，应予纠正。”2018年4月，北京二中院作出（2018）京02民终3608号民事裁定，裁定：1、撤销北京市房山区人民法院（2017）京0111民初15955号民事裁定；2、本案指令北京市房山区人民法院审理。北京二中院指令审理后，朱红山申请变更案由，本案以提供劳务者受害责任纠纷重新进行审理后，法院认为：“朱红山以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉千禧年公司、富力城公司，朱红山首先要证明双方存在劳务关系。经审查，朱红山提供的证据不足以证明其与千禧年公司、富力城公司存在劳务关系。诉讼中，经释明，朱红山不同意追加案外人冯丙杨参加诉讼，仍坚持起诉。”2019年7月，法院作出（2019）京0111民初2823号民事裁定，裁定：驳回朱红山的起诉。朱红山不服该裁定，上诉至北京二中院），北京二中院审理后认为：“……本案中，一审法院以朱红山提供的证据不足以证明其与千禧年公司、富力城公司存在劳务关系及朱红山不同意追加案外人冯丙杨参加诉讼为由，裁定驳回上诉人朱红山的起诉，但朱红山与千禧年公司、富力城公司是否存在劳务关系，应当经过实体审理才能确定。同时，案外人冯丙杨如为必须共同进行诉讼的当事人，在案当事人拒绝追加的，一审法院应依职权通知其参加诉讼，当事人拒绝追加，不属于裁定驳回其起诉的理由。另，关于上诉人所提指令其他基层法院审理本案的上诉意见，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。”2019年9月，北京二中院作出（2019）京02民终12033号民事裁定，裁定：1、撤销北京市房山区人民法院（2019）京0111民初2823号民事裁定；2、本案指令北京市房山区人民法院审理。本案审理中，法院依法追加冯丙杨为本案被告。庭审中，冯丙杨称是其让朱红山到太原市富力广场项目工地上打工的，否认是自己雇佣的朱红山。冯丙杨又称自已与朱红山都是给千禧年公司干活儿，因为冯丙杨认识千禧年公司的王东轩，王东轩找工人干活儿的时候，联系冯丙杨找的工人。发劳务费的时候，由千禧年公司转给冯丙杨，冯丙杨再分给大家，冯丙杨不提成，但因冯丙杨干技术活儿，可以少干一些体力活儿。2019年3月21日，法院与冯丙杨谈话时，冯丙杨称，千禧年公司在工地上没有相关的负责人，王东轩平时会去看看，要求按图纸施工。劳务费说是按平米支付，因为干活儿的人是冯丙杨找来的，人多，千禧年公司把劳务费都打给冯丙杨，冯丙杨再给其他工人一起分。冯丙杨的工钱比其他人一个工多几十块钱，冯丙杨在工地上是看图纸的。工钱分配的时候，冯丙杨一个工多几十块钱，先把多的几十块钱拿出来，其他平分。朱红山去工地干活是冯丙杨让他去的，和朱红山说的是每天200元，就是干体力活儿。朱红山为主张与千禧年公司存在劳务关系，其提供了冯丙杨农业银行银行卡交易明细清单、冯丙杨与王东轩的电话录音、照片，称冯丙杨与千禧年公司之间有联系，冯丙杨是用千禧年公司转的钱给朱红山缴纳的医疗费；照片中的标识上有千禧年公司，说明玻璃是千禧年公司。清单显示2016年6月1日至9月9日，千禧年公司与冯丙杨之间发生6笔交易，共计83760元。千禧年公司对清单和录音的真实性认可，但不认可其证明目的；对照片的真实性不认可。冯丙杨认可其中25000元用于缴纳医疗费，称都是王东轩通过千禧年公司的账户转给冯丙杨的款项；认可照片的真实性。朱红山主张富力城公司承担责任的理由为，其是在富力城公司开发的项目的工地上干活儿受伤。本案审理过程中，经朱红山申请，通过北京高院摇号确定，法院依法委托北京龙晟交通事故司法鉴定所对朱红山所受伤情，进行伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费的鉴定。后朱红山撤回对伤残等级鉴定的申请。2020年12月，北京龙晟交通事故司法鉴定所出具鉴定意见书，其鉴定意见为：（一）建议被鉴定人朱红山累计误工期360日、累计护理期150日、累计营养期120日为宜；（二）建议二次手术费用约需人民币1.5-2.0万。朱红山支付鉴定费3000元。一审法院认为，本案的争议焦点在于朱红山和谁形成劳务关系。本案中，朱红山主张与富力城公司存在劳务关系，富力城公司应该承担赔偿责任，依据仅为朱红山在富力城公司开发的项目的工地上受伤，但并未提供其他证据予以佐证，故该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。朱红山主张和千禧年公司存在劳务关系，根据其提供的银行卡交易明细清单、电话录音、照片等证据，仅能说明冯丙杨与千禧年公司之间存在业务往来，并不足以证明朱红山与千禧年公司之间存在劳务关系，故朱红山要求千禧年公司承担赔偿责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。冯丙杨虽然否认与朱红山之间存在劳务关系，但根据冯丙杨关于与朱红山一起干活儿的工人都是其找来的，由其负责劳务费分配，其在工地上可以少干一些活儿的陈述，可以认定冯丙杨与朱红山之间存在劳务关系。因此，朱红山在从事劳务过程中身体受到伤害，冯丙杨作为雇主，应对朱红山所受损害的后果承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。朱红山在从事劳务过程中未能尽到相应的安全注意义务，本身对于事故的发生也存在一定过错，其也应承担与之相应的责任。对于冯丙杨与朱红山之间的责任比例，现结合本案的实际情况，酌情确定冯丙杨承担90%的过错责任，朱红山承担10%的过错责任。因此，朱红山要求赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、鉴定费、二次手术费的诉讼请求，其合理部分，予以支持；过高部分，不予支持。朱红山主张的各项损失，经核定，合理部分的损失为：关于医疗费，应为64155.13元，有有效的医疗费单据，故予以认定。关于误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据冯丙杨的陈述，朱红山的劳务费为每天200元，结合朱红山所受伤情及鉴定意见书，现朱红山主张的误工费为46000元，符合法律规定，且在合理范围内，故予以认定。关于护理费，考虑到朱红山伤后在不同地区医院进行治疗和护理人员的收入等实际情况，根据朱红山所受伤情及鉴定意见书确定的护理期限，酌情确定护理费为18000元。关于住宿费2500元，朱红山称是指其在第八人民医院住院期间支小然护理时住宿产生的费用。该费用应包含在护理费损失的范围内，故朱红山要求赔偿住宿费的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。关于朱红山要求赔偿住院伙食补助费2600元、交通费4445元、残疾辅助器具费980元、鉴定费3000元、二次手术费15000元的诉讼请求，均符合法律规定，且均在合理范围内，故均予以认定。关于营养费，根据朱红山的伤情及鉴定意见书确定的营养期限，酌情确定每天按照50元的标准计算，营养费为6000元。事发后，冯丙杨已负担的费用应在其承担的赔偿款项中扣除。当事人有对对方当事人提出的证据和诉讼请求进行质证和答辩的权利。富力城公司、冯丙杨经合法传唤，无正当理由，拒不按时到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应依法缺席判决。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案所涉事实发生在民法典施行前，故本案适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。据此，一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、冯丙杨于判决生效后10日内赔偿朱红山医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾辅助器具费、鉴定费、二次手术费共计94826.69元。二、驳回朱红山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。千禧年公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审中的争议焦点为，应当对朱红山所受损害承担赔偿责任的主体问题。从在案证据及当事人陈述来看，朱红山提供劳务系接受冯丙杨的召集，并由冯丙杨的安排指挥，在报酬发放方面亦有冯丙杨决定，因此冯丙杨上述主张其与朱红山之间只是介绍工作关系，显然不能成立。一审法院据此认定冯丙杨与朱红山之间存在劳务关系，并根据实际情况确定冯丙杨与朱红山根据各自过错程度承担责任，于法有据。就富力城公司、千禧年公司而言，本案现有证据均无法证明朱红山与富力城公司、千禧年公司之间存在劳务关系。冯丙杨虽主张其向朱红山发放工资系来源于千禧年公司，但现有证据仅能证明冯丙杨与千禧年公司之间存在资金往来，并不足以证明千禧年公司与涉案工程之间存在何种法律关系。故冯丙杨请求由富力城公司、千禧年公司与其共同承担赔偿责任，事实与法律依据均不足，对其该项上述请求本院难以支持。综上所述，冯丙杨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2171元，由冯丙杨负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 光审 判 员  魏曙钊审 判 员  屠 育二〇二一年六月二十五日法官助理  杨一树书 记 员  何博文