四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川08民终288号 上诉人（原审原告）：周承敏，男，1974年9月15日出生，汉族，住四川省广元市朝天区。 委托诉讼代理人：樊丽，四川智朗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街83甲号。 法定代表人：徐永锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭喜平，该公司职员。 委托诉讼代理人：唐成荣，四川同方正（广元）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川高詹建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市新都区大丰街道崇义桥街280号。 法定代表人：何加强，该公司董事长。 上诉人周承敏因与被上诉人中国二冶集团有限公司（以下简称“二冶集团”）、四川高詹建筑劳务有限公司（以下简称“高詹公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2020）川0802民初2770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周承敏上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付剩余工程款114.1497万元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、一审法院依据北京中兴恒工程咨询有限公司（以下简称“北京中兴恒公司”）作出的评估报告错误认定上诉人作为实际施工人承建的项目应得价款仅为764505.45元，并在此基础上，错误认定被上诉人已超付工程款。上诉人认为该评估报告不应当作为认定工程价款的依据。首先，虽上诉人与二被上诉人共同委托北京中兴恒公司对工程量进行审计，但北京中兴恒公司出具的报告依据的资料并不完整，部分工程量被遗漏，导致该评估报告数据失实。其次，上诉人是实际施工人，承包的是案涉工程整体项目，并非仅为劳务，北京中兴恒公司按照劳务分包方式进行评估依据标准错误，导致价款计算错误。2、一审法院对案涉工程总量及工程总价等关键事实未查清。在北京中兴恒公司出具的评估报告与北京典方建设工程咨询有限公司（以下简称“北京典方公司”）出具的评估报告出现较大差异的情况下，一审法院应查清案涉工程实际工程总量及工程造价。上诉人提交多份证据足以证实案涉工程总价为245万余元，上诉人因施工投入的各项费用支出票据齐备，明细清晰，但一审法院仅以北京中兴恒公司评估报告认定价款。依照建筑行业惯例，工程款是依据工程进度拨付，如果上诉人承建工程仅为70余万元，被上诉人不可能提前向上诉人拨付130余万元。二、一审法院适用法律错误。一审法院在错误认定事实的基础上，错误适用相关法律规定，判令驳回上诉人的诉讼请求，系适用法律错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 二冶集团辩称，案涉工程双方共同委托进行了评估，并承诺以该评估结果进行结算，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 高詹公司未提交书面答辩意见。 周承敏向一审法院起诉请求：1.判令被告支付剩余工程款114.1497万元；2.判令被告承担违约责任，支付违约金67.6197万元；3.诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2019年6月6日，被告二冶集团与广元中孚高精铝材有限公司签订了《建设工程施工合同》。被告二冶集团承包了广元中孚高精铝材有限公司发包的“广元中孚年产250kt/a绿色铝材项目电解车间西厂房及氧化铝仓库等建筑工程”。随后，原告周承敏以被告高詹公司的名义承包了该项工程，双方未签订书面合同。原告周承敏于2019年6月9日进场施工，后因被告二冶集团违法分包及未支付工程进度款，于2019年8月20日停工。2019年9月2日，被告二冶集团（康俊龙）、高詹公司（何加强）、施工班组（周承敏）共同向北京中兴恒公司出具委托书，内容为：“北京中兴恒工程咨询有限公司：广元中孚年产250kt/a绿色铝材项目电解车间西厂房及氧化铝仓库等建筑工程整流机组配置及滤波装置工程自2019年6月10日开始施工。因期间工作量结算三方存在争议，现委托第三方审计单位北京中兴恒工程咨询有限公司对期间发生的工作量予以审计，三方对审计结果均无条件认可。审计单位依据施工图纸及施工资料，依据《四川省建设工程工程量清单计价定额（2015）》，工程量依实结算。并提供2套盖章密封审计结果，由三方共同见证开启。”2019年9月4日，周承敏出具承诺书，内容为：“本人周承敏系中国二冶集团有限公司广元中孚年产250kt/a绿色铝材工程整流室项目四川高詹建筑劳务有限公司班组长，因2019年6月9日开工至2019年8月20日自愿停工，现与四川高詹建筑劳务有限公司协商全部班组退场。特向中国二冶及四川高詹建筑劳务有限公司作如下承诺：1.于2019年6月9日开工至2019年8月20日停工所产生的工程量由中国二冶、四川高詹建筑劳务有限公司、周承敏三方同意以第三方审计单位的审计报告为准，其中内容包括人工、机械、土方、挖运、管理费等全部费用，本人自负盈亏。2.审计单位出具的结算值，以上三方（周承敏、中国二冶集团有限公司、四川高詹建筑劳务有限公司）均不得以任何理由否定，并由四川高詹建筑劳务有限公司委托中国二冶支付给周承敏各班组，且先于支付纯民工工资。3.周承敏同意在办理结算过程中不得以任何直接或间接理由阻止广元中孚项目施工，若造成停工等的损失由中国二冶从结算量中扣除，并承担由此造成的经济及法律性责任，将现场所有涉及的材料、机械等从2019年9月5日起一周内全部撤离。”2019年11月1日，被告二冶集团（杨绍东）、施工班组负责人（周承敏）又签订了《关于对广元中孚年产250kt/a绿色铝材工程整流室项目工程结算的协议》，该结算协议对工程结算标准、结算方式、工程款的支付进行了约定，并在第二条第（二）项中特别备注：所完工程量据实结算，不计取措施费、税金、规费、利润率、企业管理费。二冶公司及高詹公司劳务班组周承敏，双方承诺，认可鉴定结果，并以鉴定结果为依据进行最终结算。周承敏及班组收到结算款后与二冶再无其他任何争议。2019年11月26日北京中兴恒公司出具评估报告。审核结果：广元中孚高精铝材有限公司250kt/a绿色铝材-整流机组配置及滤波装置项目核实金额为764505.45元。因原告周承敏对评估报告有异议，便自行委托了北京典方公司对案涉工程重新进行评估。2019年12月17日，北京典方公司出具《广元中孚年产25万吨绿色铝材二冶集团项目部整流机组配置及滤波装置（基础层）工程结算总价》报告，认定：竣工结算价为：2454389元。2020年1月2日，被告二冶集团与原告周承敏对北京典方公司作出的评估报告，进行了清算，经双方核对，对其中147.44万元双方认为应予以扣除，不应计算，对剩余的98万元双方有争议，需进一步核实。据此，原告提起诉讼。 同时查明，被告二冶集团已向原告周承敏支付1353175元，其中55万元是民工工资，459645元是人工费等费用，344070元材料款。 一审法院认为，原告周承敏借用被告高詹公司的名义承包被告二冶集团承建的工程，虽然双方未签订书面合同，但原告施工的事实双方无异议，因此，双方的施工合同关系成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，被告二冶集团从业主方承包了工程后，将工程转包给被告高詹公司，其转包行为因违法而无效，原告周承敏借用被告高詹公司的资质与被告二冶集团建立的施工合同同样无效。因此根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”的规定，被告二冶集团因违法转包导致原告周承敏停工退场，对于原告周承敏承建期间的工程款应当由被告二冶集团支付。对于原告周承敏承建期间的工程价款，二被告与原告共同委托了北京中兴恒公司进行了评估，对于北京中兴恒公司的评估报告原告在委托书和承诺书中均明确表示予以认可，因此北京中兴恒公司的评估报告是当事人各方的真实意思表示，对二被告及原告周承敏具有约束力，予以采信。对周承敏委托北京典方公司出具的评估报告，因系原告周承敏的单方行为，且被告二冶集团也未认可，对于该份评估报告，不予采信。因此被告二冶集团应当按照北京中兴恒公司作出的评估报告确定的764505.45元向原告周承敏支付价款，现被告二冶集团已向原告周承敏支付1353175元，因此，对于原告周承敏的诉讼请求，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回原告周承敏的诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提供新证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，围绕当事人上诉、答辩的主要理由，本案的争议焦点为：案涉工程总价款如何确定的问题。针对该争议焦点，评述如下： 当事人诉前或诉中自行共同选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见，一方当事人要求重新进行鉴定的，应不予支持。具体到本案中，周承敏借用高詹公司名义承包二冶集团承建的工程，因双方未签订书面合同，在案涉工程停工后，对案涉工程总价款产生争议，经周承敏、二冶集团、高詹公司协商确定共同委托第三方，即北京中兴恒公司对案涉工程量进行评估，并在“委托书”中确认对审计结果无条件认可。同时，周承敏又出具承诺书，承诺对审计单位出具的结算值，各方当事人均不得以任何理由否定。其后，周承敏与二冶集团又达成案涉工程的结算协议，双方对工程结算标准、结算方式等进行了约定，在该结算协议中双方再次承诺认可鉴定结果，并以鉴定结果为依据进行最终结算，上述事实表明双方当事人对争议事项达成一致意见。故北京中兴恒公司出具的评估报告对双方当事人均具有约束力，应当作为案涉工程总价款的结算依据。嗣后，周承敏虽自行委托北京典方公司重新作出评估报告，但该评估报告二冶集团并未认可。故周承敏依据该评估报告结论主张二冶集团欠付工程款，其缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，周承敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽认定事实不清，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15073.00元，由上诉人周承敏负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 卫 东 审判员 王 振 茂 审判员 熊 剑 洪 二〇二一年六月十八日 书记员 赵宇星月