北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终6362号上诉人(原审被告)：北京海汇设备安装工程有限公司，住所地北京市平谷区昌兴工业区11号。法定代表人：刘春辉，总经理。委托诉讼代理人：李昆峰，北京市一法律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏海卿，男，1958年2月1日出生，北京海汇设备安装工程有限公司职员。被上诉人(原审原告)：北京华云宏力诺通风防护设备有限公司，住所地北京市房山区西潞街道长虹西路73号1幢1层M441（集群注册）。法定代表人：苑文丽，执行董事。委托诉讼代理人：武斌，北京公行律师事务所律师。原审第三人：周霞，女，1972年6月17日出生。原审第三人：广州天力建筑工程有限公司，住所地广州市越秀区较场东路19号第12层。法定代表人：王海东，董事长。委托诉讼代理人：赵志权，男，1983年12月13日出生，广州天力建筑工程有限公司职员。委托诉讼代理人：赵文龙，男，1984年3月4日出生，广州天力建筑工程有限公司职员。上诉人北京海汇设备安装工程有限公司（以下简称海汇公司）因与被上诉人北京华云宏力诺通风防护设备有限公司（以下简称华云公司），原审第三人周霞、广州天力建筑工程有限公司（以下简称天力公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初14905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海汇公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回华云公司全部诉讼请求；2．华云公司承担本案一审、二审诉讼费用和保全费用。事实和理由：一审法院认定基本事实错误，适用法律错误，违反法律程序。挂靠经营合同的相对人为海汇公司和周霞，涉案工程的实际施工人为周霞，华云公司无权要求海汇公司支付工程款，华云公司不具有诉讼主体资格。华云公司主张其为挂靠经营合同的相对人和实际施工人，并据此收取海汇公司支付的工程款，但华云公司没有提供其委托周霞与海汇公司签订挂靠经营合同，委托周霞收取工程款并向海汇公司出具华云公司开具的真实发票，以及涉案工程最终实际投入资金、材料和劳力的证明。海汇公司将施工资质出借给周霞个人使用，并收取周霞管理费，海汇公司与周霞形成挂靠经营合同关系。华云公司辩称：同意一审判决，不同意海汇公司的上诉请求及理由。周霞述称：同意一审判决，不同意海汇公司的上诉请求及理由。天力公司述称：同意一审判决，不同意海汇公司的上诉请求。华云公司向一审法院起诉请求：1．判令海汇公司向华云公司支付工程款856795．53元及利息（以856795．53元为基数，自2018年3月12日至2019年8月19日按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率4．75%计算，2019年8月20日至实际付清工程款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．海汇公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2015年，天力公司（承包人）与海汇公司（分包人）签订《北京市建设工程施工专业分包合同》及附件，约定工程名称为通州区马驹桥镇C-06-1地块居住用地项目A01号住宅楼等14项人防通风工程；暂定合同价为3000000元；计划开工日期为2015年10月15日，计划完工日期为2015年12月15日；分包人承诺按照合同约定进行施工、完工、交付并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任，并与承包人共同就本分包工程对发包人承担连带责任；双方并就建设工程施工专业分包的其他事宜做出约定。周霞作为海汇公司的委托代理人签订上述合同。上述工程现已完工，海汇公司通过开具支票及转账支票背书的方式分别向周霞及华云公司支付了上述工程的部分工程款。庭审中，经双方当事人确认，天力公司已向海汇公司支付上述工程全部工程款，海汇公司认可其尚未向挂靠人支付的工程款金额为856795．53元，但主张本案建设工程合同的挂靠人应为周霞个人，而非华云公司。另查，华云公司为一人有限责任公司，周霞为该公司的唯一股东。华云公司、周霞均认可周霞为华云公司的实际控制人。华云公司提供了2015年7月该公司为施工而采购过滤吸收器的买卖合同及发票。2010年8月、2015年10月，华云公司曾与天力公司签订合同，由华云公司承包其他项目的通风工程。涉案项目尚悦居2号人防车库人防机房通风系统制作安装工程亦由华云公司承包施工。一审法院认为：华云公司、海汇公司均认可本案建设工程施工过程中存在挂靠行为，本案争议的焦点为建设工程合同的相对方的认定问题。综合案情，法院认定华云公司应为挂靠经营关系的相对方，理由如下：对挂靠经营关系，各方当事人均未能提供书面协议。根据工程款的支付情况，海汇公司虽将收到的涉案工程款多数支付予周霞，但是亦有部分工程款通过转账支票背书的方式支付予华云公司；华云公司为一人有限责任公司，周霞为该公司唯一股东，华云公司与周霞均认可周霞为其华云公司的实际控制人，此一事实可合理解释周霞个人收取涉案工程款的行为；华云公司提供了为完成施工而采购施工材料的相关买卖合同及发票；华云公司此前即从天力公司处承包过其他项目的同类型工程，涉案项目尚悦居2号人防车库人防机房通风系统制作安装工程亦由华云公司承包施工，而非周霞个人承包。综上，华云公司应为本案建设工程合同的相对方。海汇公司虽辩称挂靠经营关系的相对方为周霞，但并未提供充足的证据予以证明，对其辩解意见法院不予采纳。关于合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。由此可见，建筑行业实行严格的资质许可制度，明令禁止借用资质承揽工程的违法行为。建设工程领域实施的施工资质许可制度，对于加强建设工程质量的管理，保证建设工程质量，确保人民生命和财产安全，具有重要意义。本案中，华云公司作为没有资质的实际施工人，为了规避法律对于建筑行业施工资质要求的强制性规定，与海汇公司达成口头挂靠协议，挂靠在海汇公司的名下承包工程并进行施工，双方之间的口头建设工程合同违反了法律、法规的强制性规定，应属无效。华云公司与海汇公司之间的口头建设工程合同虽属无效，但海汇公司已实际收取天力公司支付的工程款，故华云公司作为实际施工人有权向海汇公司要求支付相应的工程款，对于工程款的数额，双方当事人已确认，法院亦不持异议。海汇公司收取工程款后未及时支付给华云公司，势必给华云公司造成损失，故华云公司要求海汇公司支付相应利息的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。但华云公司并未提供证据证明双方对于工程款的支付时间存在相关约定，法院酌情按照华云公司起诉的时间及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算相应的利息。据此，一审法院判决：一、北京海汇设备安装工程有限公司支付北京华云宏力诺通风防护设备有限公司工程款856795．53元及利息（以856795．53元为基数，自2020年7月3日计算至实际付清上述工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后七日内执行清；二、驳回北京华云宏力诺通风防护设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费4804元，由北京海汇设备安装工程有限公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。一审案件受理费12368元，由北京海汇设备安装工程有限公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。二审期间，当事人未提交新的证据。审理中，海汇公司虽认可其尚未向挂靠人支付的工程款金额为856795．53元，但坚持主张上述工程款，经海汇公司和周霞商议，已经全部用于扣缴周霞提供问题发票的补缴税款、滞纳金、管理费和处罚。华云公司、周霞则称问题发票不知道是谁的，责任由谁承担是另案处理的问题，且海汇公司违法挂靠收取7%服务费非法利益在先，问题发票在后，应由海汇公司承担责任。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案中，海汇公司主张挂靠经营合同的相对人为海汇公司和周霞，涉案工程的实际施工人为周霞，华云公司无权要求海汇公司支付工程款，华云公司不具有诉讼主体资格。华云公司、周霞对此不予认可。故依据当事人诉辩意见及本院查明事实可知，本案二审争议焦点为：挂靠经营合同相对方的认定问题。考虑工程款的支付情况，华云公司与周霞的关系以及华云公司提供的其为完成施工而采购施工材料的相关买卖合同及发票等证据，再结合华云公司此前即从天力公司处承包过其他项目的同类型工程，涉案项目尚悦居2号人防车库人防机房通风系统制作安装工程亦由华云公司承包施工，而非周霞个人承包等情况，一审法院认定华云公司为本案建设工程合同的相对方并无不当，本院予以确认。华云公司作为没有资质的实际施工人，其与海汇公司达成的口头挂靠协议，违反法律、法规的强制性规定，应属无效。但因海汇公司已实际收取天力公司支付的工程款，故华云公司作为实际施工人有权要求海汇公司支付相应的工程款及合理的利息。关于海汇公司主张本案诉争工程款，经海汇公司和周霞商议，已经全部用于扣缴周霞提供问题发票的补缴税款、滞纳金、管理费和处罚。因华云公司、周霞对此不予认可，双方可另行解决。综上所述，海汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12368元，由北京海汇设备安装工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 万丽丽审 判 员 沈 放审 判 员 玄明虎二〇二一年六月二十五日法官助理 李延昭法官助理 陈亢睿法官助理 向 玗书 记 员 任 宇