辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1445号上诉人（原审被告）：瓜子汽车服务（天津）有限公司，住所地天津市武清区京津电子商务产业园综合办公楼1319室。法定代表人：曹士军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：樊仲晋，北京市炜衡律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：赵楠，北京市炜衡律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：朱华楠，男，1986年2月26日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。上诉人瓜子汽车服务（天津）有限公司（以下简称瓜子公司）因与被上诉人朱华楠劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初3687号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。瓜子公司提起上诉称：1、请求撤销(2020)辽0302民初3687号民事判决书，依法发回重审、改判或裁定驳回被上诉人的起诉；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人朱华楠诉上诉人劳动争议一案，已经一审法院判决。上诉人认为，该判决存在事实认定错误、程序违法、法律适用错误、严重偏袒被上诉人等情形，具体如下：一审判决认定事实错误，程序违法，明显偏袒被上诉人，有失公正。1.本案未依法经劳动仲裁前置程序裁决，朱华楠未收到仲裁阶段发出的仲裁裁决等任何相关法律文书。而一审判决却无视该事实的存在，径自判决，不仅违反法律规定，且有失公允。本案是关于经济补偿金、年假工资有关的纠纷，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条等相关规定，该纠纷属于劳动争议的范围，被上诉人要求上诉人支付相关费用，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。而本案中，上诉人自始至终未收到劳动仲裁部门针对该案发出的任何相关法律文书，未参与该阶段相关的法律程序，更未收到该案相关的仲裁裁决。鉴于本案(及相关诉讼请求)未经劳动仲裁裁决前置程序审理，而本案也并不存在可未经劳动仲裁裁决直接起诉的法定特殊情形，故被上诉人的起诉不符合相关程序规定，依法应裁定驳回起诉。而一审判决，仅仅依据被上诉人提交的理由载明为：“其他”的《不予受理通知书》，便回避了这一程序性问题，实属不当。劳动仲裁机构依法应属于专门处理劳动争议案件的机构，一审不仅无视该不予受理通知书并非法律规定的“仲裁裁决”，即劳动仲裁机构并未依照法律规定对该劳动争议案进行实体处理；而且在本案不存在可未经劳动仲裁裁决直接起诉的法定特殊情形下，也未对该不予受理通知书所载明的“其他”理由进行查明，该行为不仅违反了法律规定，侵犯了上诉人依法应有的权利，而且变现纵容了当地有关机构的不作为，偏袒一方当事人，有失公正。2.一审程序，有失公允。一审并未依法将被上诉人提交的证据送达上诉人一份，只是在庭审中要求上诉人进行质证时的短短几分钟内才允许上诉人看一下对方的证据，该情形不仅有违法律规定，而且对于来自外地且当日上午还应连续参加多案庭审的上诉人，该程序安排，明显不公。二、一审判决擅自变更被上诉人的诉讼请求，违反了不告不理的原则，明显偏袒当事人，有失公允。关于诉讼请求，被上诉人在一审中提交的《起诉状》上明确载明：“1.要求公司赔偿非法解除劳动关系补偿人民币30000元；2.要求公司赔偿未休年假(天13.5天，赔偿金额9741元。合计39741”；而如判决书所言，在其事实和理由部分载明：“要求公司赔偿本人非法解除劳动关系补偿金以及未休年假补偿金人民币合计39741元。”由此看来，被上诉人在一审中主张的诉讼请求第一项应是“补偿金”。而一审判决却擅自将被上诉人的诉讼请求第一项变更为“赔偿金”，贸然代替当事人的意志，不仅与客观事实不符，而且违反了不告不理原则，严重偏袒被上诉人，对上诉人显失公允，有违司法公正原则。三、一审判决事实认定不当，适用法律错误。1.被上诉人一审主张的是经济补偿金，且上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付经济赔偿金。如前所述，被上诉人在一审中的诉讼请求是经济补偿金(且未经仲裁前置程序裁决)。而且，2020年受新冠疫情影响，上诉人所在的互联网汽车行业遭受重大冲击，企业经营困难，被上诉人所在的鞍山门店无奈关站停业，劳动合同订立时的客观事实发生变化，原劳动合同无法继续履行，而双方又未就变更劳动合同事宜达成一致意见。故此，根据《劳动合同法》的有关规定，上诉人依法有权解除劳动合同，不应支付违法解除劳动关系经济赔偿金。2.关于未休年假的认定，与事实不符，且法律适用错误。(1)被上诉人的年假已经休完。春节期间上诉人通常安排包括被上诉人在内的员工比法定假日至少提前五天放假。而且，2020年受新型冠状病毒疫情影响，根据国务院办公厅以及辽宁省人民政府办公厅的有关规定，2020年春节延至2月2日，辽宁省区域内各类企业(疫情防控必需等特殊行业除外)不得早于2020年2月9日24日前复工。全司人员均未按法律规定的上班日期——2020年2月3日到岗，最早一批复工人员复工时间为2020年2月17日。被上诉人在疫情防控期间一直未提供实际劳动。根据《人社部等单位关于关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》第二条第(一)项之规定，上诉人有权灵活用工，统筹安排被上诉人的年休假，被上诉人的带薪年假已经优先使用完毕。(2)被上诉人的年假天数及工资计算错误，与事实不符，且不符合法律规定。即便一审判决中认定的被上诉人入职、离职时间，被上诉人有权享受带薪年休假期间(2019年10月11日至2020年6月24日)不足一年，其依法应享受的未休年休假时间也不足4天，而非判决书认定的5天。综上所述，一审判决不仅存在擅自变更诉讼请求、法律适用错误、事实认定不当等情形，而且在审判程序上、诉请上、以及审判结果上均存在严重偏袒被上诉人的情形，对上诉人显失公允，有违司法公正原则，在此请求贵院在查明事实真相的基础上，依法判如所请。朱华楠辩称，服从一审判决。我申请了劳动仲裁，并将仲裁不予受理的通知回执交给了一审法院，服从一审法院判决结果。朱华楠向一审法院起诉称：请求公司赔偿本人非法解除劳动关系赔偿金30000元；2、要求公司赔偿未休年假13.5天，赔偿金额9741元。事实和理由：本人于2018年10月11日入职瓜子公司，签订2年。2020年6月24日收到公司经营模式调整告知，期间无人与我做有效沟通，然后于2020年6月24日被公司强行解除劳动关系，并且无任何沟通，拒不支付任何经济补偿。综上所述，公司与本人协商一致转岗，同时未提前一个月书面通知本人，解除劳动合同，因此要求公司赔偿本人非法解除劳动关系补偿金以及未休年假补偿金人民币合计39741元。一审法院认定事实：朱华楠与瓜子公司于2018年10月11日签订《劳动合同》，双方劳动合同关系期限自2018年10月11日至2021年10月10日，其中试用期从2018年10月11日到2019年4月10日，朱华楠到瓜子公司的销售部门从事销售工作，工作地点为鞍山市。2020年6月24日，瓜子公司向朱华楠发出劳动合同解除通知书，通知书载明自2020年6月24日起，因公司关站、店面关闭等客观情况发生重大变更，使劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，合同不能继续履行，双方未能协商一致解除，故公司决定解除与朱华楠劳动关系，薪资结算至2020年6月24日。另查，瓜子公司解除朱华楠劳动关系前12个月平均工资为4474.53元。再查，朱华楠于2020年6月28日，就其与瓜子公司之间争议向鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2020年6月28日作出《不予受理通知书》，理由为第八项“其他”。一审法院认为，本案的争议焦点：瓜子公司应否向朱华楠支付相应费用。劳动者的合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，瓜子公司在2020年6月24日向朱华楠通知当日解除劳动合同关系，并未提前三十日向朱华楠书面告知亦未向其支付一个月工资，该单方解除合同行为违反了相关法律规定，侵害了朱华楠的合法权益。朱华楠在瓜子公司工作期间其税前月薪4474.53元，实际工作时间从2018年10月11日至2020年6月24日，工作年限一年零八个月，依据上述法律规定，故瓜子公司应当给付朱华楠赔偿4474.53×2×2=17898.12元。关于朱华楠请求判令被告支付未休带薪年假工资的诉求，该院认为，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1以上不满10年的，年休假5天。朱华楠入职时间为2018年10月11日，故朱华楠应当自2019年10月11日开始享受带薪休假，被告解除劳动关系的时间为2020年6月24日，故朱华楠应享有5天年休假。按照《职工带薪年休假条例》第九条之规定，带薪年休假由用人单位统筹安排，按照《企业带薪年休假实施办法》第十条之规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入，因被告未提供朱华楠书面要求不休年休假的证据，故对于朱华楠要求被告支付带薪年休假的休假工资的诉讼请求，该院依法予以支持。故被告应当支付朱华楠未休年休假工资2057.25元(4474.53/21.75×5×2)。关于朱华楠请求判令被告支付加班费的诉讼请求，该院认为，因其工作性质较为特殊，日常工作时间与作息时间弹性较大、界限模糊，其提供的加班证据尚无其他证据加以佐证，不足以证明加班的事实，故该院对该项诉求依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，判决如下：一、瓜子汽车服务(天津)有限公司于本判决生效之日起十五日内给付朱华楠赔偿金17898.12元；二、瓜子汽车服务(天津)有限公司于本判决生效之日起十五日内给付朱华楠未休年休假工资2057.25元；三、驳回朱华楠的其他诉讼请求。如果瓜子汽车服务(天津)有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告瓜子汽车服务(天津)有限公司负担(原告已垫付，执行时一并扣除)。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，新冠疫情发生后，瓜子公司在企业经营困难情况下，与朱华楠就转岗一事未达成一致，即单方解除案涉劳动合同，违反相关法律规定，应承担法律后果。本案二审争议焦点为1、原审判决判令瓜子公司给付朱华楠赔偿金17898.12元是否正确；2、原审判决判令瓜子公司给付朱华楠未休年假工资2057.25元是否正确。围绕第一个焦点，上诉人主张其不存在违法解除劳动合同情形，不应支付经济赔偿金。首先，调岗是对劳动合同的变更，要保障劳动者的知情权、表达权，非经协商一致或基于合同约定，单位一般不享有对劳动者单方调岗的自主决定权。瓜子公司就转岗未形成一致情况下，即解除案涉劳动合同，存在违法解除劳动情形，无须赘述。关于经济赔偿金数额，朱华楠在瓜子公司工作期间其税前月薪4474.53元，实际工作时间从2018年10月11日至2020年6月24日，工作年限一年零八个月，依据法律规定，故瓜子公司应当给付朱华楠赔偿4474.53×2×2=17898.12元。原审法院计算并无不当，本院予以维持。关于未休年休假工资数额和天数一节，上诉人主张“2020年受新型冠状病毒疫情影响，根据国务院办公厅以及辽宁省人民政府办公厅的有关规定，2020年春节延至2月2日，辽宁省区域内各类企业(疫情防控必需等特殊行业除外)不得早于2020年2月9日24日前复工。全司人员均未按法律规定的上班日期——2020年2月3日到岗，最早一批复工人员复工时间为2020年2月17日。被上诉人在疫情防控期间一直未提供实际劳动。根据《人社部等单位关于关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》第二条第(一)项之规定，上诉人有权灵活用工，统筹安排被上诉人的年休假，被上诉人的带薪年假已经优先使用完毕”。由于疫情影响，在全国抗疫，不适宜全面复工情况下，存在部分人员居家办公或线上办公成为常态，不能因为员工没到单位上班就以统筹安排“年休假”为名，剥夺员工带薪年假权利，上诉人此种辩解有违公平原则，本院不予采纳。关于休假天数问题，朱华楠在职期间出勤的相关证据本应在上诉人处保管，而上诉人在一、二审审理期间仅陈述不认可朱华楠的工作时间从2018年10月11日至2020年6月24日，未提供其他证据对自己的主张加以佐证，理应自行承担举证不能的诉讼后果。上诉人主张的有权享受带薪年休假期间(2019年10月11日至2020年6月24日)不足一年，没有证据支持，故一审认定带薪年休假天数并无不当，本院予以维持。综上所述，瓜子汽车服务（天津）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人瓜子汽车服务（天津）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年六月二十三日法官助理刘雪飞书记员谢姝娅