山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5524号 上诉人（原审被告）：孙洪海，男，1975年8月15日出生，汉族，户籍地山东省平度市。 委托诉讼代理人：柳孔圣，山东辰泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘东良，男，1963年9月15日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：夏增，平度云翔法律服务所法律工作者。 上诉人孙洪海因与被上诉人刘东良合伙合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院作出的（2020）鲁0283民初8443号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 孙洪海上诉请求：1、撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或裁定将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、上诉人与被上诉人之间存在合法有效的合伙合同法律关系，且已实际履行，至今从未解除。双方对涉案款项的性质陈述一致，与相关书证亦相互印证，为合伙出资款。双方口头合伙协议成立于2013年2月8日，被上诉人于同日向上诉人交付合伙定金人民币8000元，该定金法律性质属于履约定金。在交付履约定金后，被上诉人又依约分3次向上诉人交付合伙出资款，连同定金共出资人民币230000元。上诉人作为执行事务合伙人，租赁了养殖场地，双方共同参与建立了养殖场办公室、院墙、养殖大棚等硬件设施，并进行了修路、拉电等配套建设，因后续资金不足，养殖场项目暂停建设至今，养殖场是否经营，与养殖场是否建设、合伙合同是否履行非同一概念。被上诉人的出资款已物化为合伙财产，其直接主张返还出资无法律依据，而只能通过解除合伙协议并对合伙财产进行清算、分配来终止双方的合伙。2、被上诉人在长达8年的时间里未主张过权利，也证实了双方的合伙合同成立并一直未解除的事实。双方除涉案合伙项目外，还在此项目之后合作了其他项目，包括房地产开发、户户通工程、顺丰快递加盟网点等。如果本案合伙合同不成立，其早就在诉讼时效期间内向人民法院主张权利，而不会坐等至今任由个人债权面临丧失胜诉权的法律风险。如果二审维持原判，认为双方合伙合同不成立，上诉人则主张诉讼时效抗辩，被上诉人的请求超出诉讼时效期间，不应得到支持。3、一审引用《民法典》时间效力司法解释作为判案依据，也证实了一审也认为双方的合伙合同关系持续至今，没有解除。如果双方合伙合同不成立，就不存在从未形成的法律事实持续问题。二、原判决适用法律错误。1、原判决引用《民法典》关于缔约过失赔偿条款，判决上诉人返还被上诉人款项，判决结果与认定事实相互矛盾。被上诉人从未主张过损害赔偿，也无证据证实上诉人存在缔约过失，而仅是基于合伙合同基础法律关系主张返还出资。一审该法律适用既是事实认定方面的适用法律错误，也是审判程序方面的适用法律错误。2、原判决引用举证责任分配方面的法律规定，将举证责任分配给上诉人不当。根据现有证据，双方合伙合同关系成立、有效并实际履行的事实完全可以得到确认，而被上诉人主张返还出资，其应就合同未成立或已解除、已清算承担举证责任，并承担相应的法律后果。在被上诉人未完成上述举证的情况下，应当判决驳回其诉讼请求。 刘东良辩称，原判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉、维持原判。 刘东良向一审法院起诉请求：1、依法判令孙洪海立即返还刘东良投资款230000元；2、自2013年4月24日开始，以230000元为基数，直至完全偿还完毕该款为止期间，按照年利率6%计算利息；3、本案诉讼费用由孙洪海承担。 一审法院认定事实：2013年初，刘东良、孙洪海协商合伙建设及经营养殖场，双方未签订书面合伙合同，刘东良共支付给孙洪海款项合计230000元。2013年2月8日，孙洪海给刘东良出具收条一份，载明“今收到刘东良现金8000.00元正大写(捌仟元正)合作定金(养殖场)”；2013年2月25日，孙洪海给刘东良出具收条一份，载明“今收到刘东良养殖场入股金壹拾万元正￥100000.00”；2013年3月19日，孙洪海给刘东良出具收条一份，载明“今收到刘东良现金柒万元正￥70000.00”；2013年4月23日，孙洪海给刘东良出具收条一份，载明“今收到刘东良养殖场建设费52000.00元正大写：(伍万贰仟元正)截止2013年4月20号刘东良共计投资人民币230000.00大写(贰拾叁万元正)全部有条多余收条无效”。庭审中，孙洪海称“刘东良并没有履行约定的合伙出资义务，导致合伙养殖场处于暂时停建状态”，“养殖场一直未实际经营，没有盈利，还有外欠款”。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；…”。本案中，双方未签订书面合伙合同，在孙洪海为刘东良出具的部分收条中仅载明“养殖场”，从该记载内容来看，合伙标的不具唯一确定性，合伙合同成立的必备“标的”要件不明确；且孙洪海提交的证据不足以证明双方对于合伙投资比例、合伙事务执行、盈利分配等事项进行了明确约定，应承担举证不能的不利后果；再者，孙洪海自认“养殖场一直未实际经营”；综合前述分析，根据现有证据难以认定双方合伙合同关系成立。《中华人民共和国民法典》第五百条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：(三)有其他违背诚信原则的行为”。本案中，刘东良、孙洪海表示“刘东良、孙洪海之间的合伙关系从未成立过”，且要求孙洪海返还投资款及利息，可见刘东良对“双方是否继续成立合伙合同并履行”均持消极否定态度，综合考虑本案案情，刘东良的行为一定程度上有违诚信原则，其应承担一定的缔约过失责任，刘东良给付孙洪海案涉款项中有8000元载明为“合作定金”，按其性质分析，该款项(8000元)应认定为双方成立合伙合同的担保，该款项孙洪海无需返还；假设双方合伙合同成立，则按照合伙合同性质，双方应共享利益，共担风险，刘东良所付款项应作为投资款，因合伙事宜使用该投资款无需支付利息，因此刘东良主张的利息损失实际属于孙洪海信赖合伙合同成立并履行的信赖利益，应保护孙洪海该信赖利益，因此不支持刘东良对于相应利息的诉讼请求。综上，孙洪海应在合理期限(以判决生效后十日为宜)内返还刘东良款项222000元。依照《中华人民共和国民法典》第五百条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、孙洪海于判决生效后十日内返还刘东良人民币222000元；二、驳回刘东良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，由刘东良负担165元，孙洪海负担4585元。 本院二审期间，上诉人提交微信记录三份，拟证明上诉人没有失联。 被上诉人质证称，对微信转账的真实性没有异议，但与本案无关，这些钱是被上诉人给上诉人干活上诉人发的工钱。 本院认证认为，被上诉人对证据的真实性没有异议，本院对上诉人提交证据的真实性予以确认，但该证据与本案欠缺关联性，本院不予采信。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案双方讼争的焦点问题为：双方间合伙关系是否成立。经查，虽然上诉人给被上诉人出具的收条中载有“养殖场入股金”、“养殖场建设费”、“投资”等字样，但上述收条仅能证明双方有合伙的意向，孙洪海与刘东良间并未签订书面合同，孙洪海未提交证据证实双方对于拟共同经营的合伙事务、合伙的投资比例、合伙事务经营、盈利分配等事项进行明确约定，原判决认为双方涉案合伙关系未成立并无不当。上诉人认可双方合伙的养殖场一直未实际经营，二审期间上诉人亦认可关于合伙事务没有正式账目，也没有流水账明细，其主张将被上诉人的投资款用于养殖场办公室、院墙、养殖大棚等硬件设施，及修路、拉电等配套设施，但除其陈述外，未提交充分的证据予以佐证。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人主张本案诉讼时效期间届满的上诉理由，本院认为，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明双方请求权已过诉讼时效期间的除外。上诉人未提交新的证据证明本案已过诉讼时效期间，因此，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人主张原判决适用法律错误的上诉理由亦不成立，本院不予支持。 综上，上诉人孙洪海的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4750元，由上诉人孙洪海负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋丽华 审 判 员 王 晋 审 判 员 刘歆鑫 二〇二一年六月二十八日 法官助理 任 臻 书 记 员 隋欣孜