四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终7385号 上诉人（原审被告）：四川嘉荣创鑫企业管理有限公司，住所地：成都市金牛区西北桥东街6号3幢5楼8号。 法定代表人：曹作荣，职务不详。 委托诉讼代理人：王丽华，四川盛豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭仙绘，女，1975年11月12日出生，汉族，住四川省井研县。 委托诉讼代理人：杨宇鑫，四川品默律师事务所律师。 上诉人四川嘉荣创鑫企业管理有限公司（以下简称嘉荣创鑫公司）因与被上诉人彭仙绘提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院作出的（2020）川0106民初6247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日受理后，依法适用普通程序进行独任审理，本案现已审理终结。 嘉荣创鑫公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。一、二审诉讼费依法裁定分摊。事实与理由：1.一审判决对于彭仙绘的工作时间以及地点阐述不明确。实际上，根据彭仙绘在2019年10月3日至7日以及2019年10月21日先后受嘉荣创鑫公司的雇佣至不同的酒店工作可知，彭仙绘仅仅只是临时在该公司处工作了一天而已。2.一审判决定性不准。因本案第一次庭审时法官已经确认彭仙绘系室内受伤的情况下，故一审判决中“结合本次交通事故给原告造成的后果，酌定原告的精神损害抚慰金为788元”不正确援用法律混错。3.嘉荣创鑫公司认为，根据彭仙绘出院证明所属内容来看，没有明确护理要求，因而院外护理费2400元（80元/天×30天）应不予支持。4.彭仙绘作为一个从业多年且具有完整主观能力判断的成年人，在明知从事酒店客房服务工作时应当按照规定着装的情况下，仍穿着丝袜进行清洁工作，其对本次事故的发生具有主要过错，一审法院判决嘉荣创鑫公司承担70%责任不合理，并且结合彭仙绘本人的之间的实际情况（其在2018年曾右膝骨折），一审判决认定的误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金并不成立。 彭仙绘辩称，根据有关法律规定，本案中一审法院认定的误工费、护理费、残疾赔偿以及精神抚慰金均于法有据。此外，彭仙绘在本案中是有承担责任的，原有的伤情也在进行重新鉴定时由四川华西法医鉴定中心做出了相应的鉴定结论，因此请求二审法院维持原判。 彭仙绘向一审法院起诉请求：1.判令嘉荣创鑫公司赔偿费用共计115827.37元；2.后续取内固定待实际发生后主张；3；嘉荣创鑫公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院审理查明,彭仙绘系四川省井研县村民，2017年因购房居住在成都市武侯区。2019年9月彭仙绘受嘉荣创鑫公司雇佣至荣威酒店处工作，工作岗位为保洁员。2019年10月22日，彭仙绘在酒店打扫卫生过程中未穿防滑的布鞋，因地滑摔倒受伤。同日，彭仙绘被送至成都市西区医院治疗，诊断为：股骨干骨折。彭仙绘于2019年10月24日出院，当天又转到四川省骨科医院继续治疗，诊断为右股骨下段骨折、右髌骨骨折术后再骨折。2019年11月4日彭仙绘出院，出院医嘱有出院后休息3个月，留陪伴一人，加强营养，骨折愈合后取出内固定物等内容。彭仙绘两次住院产生医疗费用27348.34元，嘉荣创鑫公司垫付其中10646.3元。2020年3月4日，彭仙绘委托四川科博司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，2020年3月5日，四川科博司法鉴定所出具川科博鉴【2020】临鉴第0149号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人彭仙绘的致残程度为十级。彭仙绘支付鉴定费1000元。 一审诉讼期间，嘉荣创鑫公司对川科博鉴【2020】临鉴第0149号司法鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定。一审法院征询各方意见后同意嘉荣创鑫公司重新鉴定申请，并于2020年8月10日委托四川华西法医学鉴定中心作如下鉴定：1、对彭仙绘的伤残等级进行鉴定；2、对彭仙绘2017年或者2018年（以病历为准）右髌骨骨折与本次伤残等级是否存在因果关系以及原因力大小进行鉴定。2020年9月17日，四川华西法医学鉴定中心出具法临2020-620号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、彭仙绘右股骨下段骨折、右髌骨骨折内固定术后遗留右膝盖关节功能部分丧失属十级伤残；2、彭仙绘2017年摔伤在其目前存在的右膝盖关节功能障碍十级伤残中的参与度为62.5%。嘉荣创鑫公司支付鉴定费2200元。 一审法院认定上述事实采信了当事人身份信息、营业执照、微信聊天记录截图、收条、病历资料、出院证明书、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据及当事人的陈述。 一审法院认为，彭仙绘受嘉荣创鑫公司雇佣在从事雇佣活动中受伤，双方对此均无异议，予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，嘉荣创鑫公司作为雇主应当承担赔偿责任。彭仙绘作为专门从事保洁工作的人，在工作过程中应当做好自身的安全保护，但彭仙绘没有穿工作时应穿的胶底防滑布鞋，而是光脚进行工作从而导致滑倒摔伤，未尽到合理的安全注意义务，对其自身受伤具有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，一审法院结合案件的具体情况以及各方过错程度，酌定嘉荣创鑫公司承担此次事故70%的责任，彭仙绘承担30%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……”和第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，一审法院对彭仙绘主张的相关费用认定如下： 一、医疗费：彭仙绘因此次事故产生医疗费27348.34元，嘉荣创鑫公司垫付其中10646.3元，各方当事人无异议，一审法院予以确认； 二、住院伙食补助费：彭仙绘主张按照每天30元计算13天，合计390元。嘉荣创鑫公司认可按照每天20元计算13天。一审法院采纳彭仙绘的意见； 三、营养费：彭仙绘主张按照每天30元计算13天，合计390元。嘉荣创鑫公司认可按照每天15元计算13天。一审法院酌情认定彭仙绘的营养费260元； 四、护理费：彭仙绘主张住院期间按照每天120元计算13日，出院后按照每天80元计算80日，合计8760元。嘉荣创鑫公司认可住院期间按照每天80元计算13日，院外需有医嘱证明有加强护理以及有明确的加强护理的天数。一审法院认为，因彭仙绘医嘱明确院外需陪护一人但未明确陪护期限，一审法院酌情认定院外护理期限为1个月。故彭仙绘的护理费院内1560元（120元/天×13天），院外护理费为2400元（80元/天×30天），合计3960元； 五、交通费：彭仙绘主张500元，嘉荣创鑫公司认为没有证据不予认可。一审法院认为，彭仙绘虽未提供相应的交通费票据，但考虑到发生交通势必会产生一定的交通费用，故酌情认定300元； 六、误工费：彭仙绘主张12016.67元（3500元/月×103日）。嘉荣创鑫公司认为应当按照住宿、服务业每天102元的标准进行计算原告住院的13天。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均工资收入状况的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，结合彭仙绘的出院医嘱要求休息3个月，彭仙绘的误工费可参照2019年四川省居民服务行业标准计算103天，应为12440元（44085元/年÷365天×103天）； 七、残疾赔偿金：彭仙绘主张72308元（36154元/年×20年×10%），嘉荣创鑫公司认为伤残赔偿金不应当进行赔偿。一审法院认为，彭仙绘的伤残等级鉴定为十级，但其在2017年摔伤在其目前存在的右膝盖关节功能障碍十级伤残中的参与度为62.5%，彭仙绘的残疾赔偿金应为27115.5元【36154元/年×20年×10%×（100%－62.5%）】； 八、精神损害抚慰金：彭仙绘主张3000元，嘉荣创鑫公司不予认可。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”之规定，结合本次交通事故给彭仙绘造成的后果，酌定彭仙绘的精神损害抚慰金为788元； 九、鉴定费：彭仙绘主张伤残等级鉴定1000元并提供了鉴定费发票，一审法院予以确认。诉讼期间，嘉荣创鑫公司支付鉴定费2200元并提交了鉴定费票据，一审法院予以确认，该费用属于诉讼费用中一并处理。 十、后续医疗费：彭仙绘主张后续取内固定待实际发生后主张。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，彭仙绘的该项主张，应予准许。 综上，彭仙绘因此次事故发生医疗费27348.34元、住院伙食补助费390元、营养费260元、护理费3960元、误工费12440元、残疾赔偿金27115.5元、交通费300元、鉴定费1000元，合计72813.84元，由彭仙绘承担30%即21844.15元，嘉荣创鑫公司承担70%即50969.69元。嘉荣创鑫公司另支付彭仙绘精神损害抚慰金788元，以上合计51757.69元。嘉荣创鑫公司垫付的10646.3元与其应承担的费用品迭后，还应支付彭仙绘41111.39元。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、嘉荣创鑫公司应于判决生效之日起十五日内向彭仙绘支付赔偿款41111.39元；二、驳回彭仙绘的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1308元，司法鉴定费2200元，合计3508元，由彭仙绘负担1052元，嘉荣创鑫公司负担2456元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于本案责任比例划分的问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，彭仙绘受伤的事实发生在2019年10月22日，故应当适用当时的法律、法规和司法解释。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，嘉荣创鑫公司作为彭仙绘的雇主，在彭仙绘从事雇佣活动过程中遭受人身损害，应当承担赔偿责任。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》（中华人民共和国主席令第21号）第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，彭仙绘在从事保洁工作的过程中，自述当日因为赶时间忘了带防滑的黑色胶底布鞋，在工作过程中穿的酒店客用的鞋子而后因鞋子打湿将鞋脱掉，上述陈述说明彭仙绘作为保洁人员应当知道工作过程中应当穿戴防滑布鞋，但因自身疏忽未按照规范穿戴，没有尽到谨慎注意义务，自身存在过错。综合本案情况，一审认定由彭仙绘自身承担30%的责任，在合理的范围内，可以维持。 关于院外护理费是否应当支持的问题。彭仙绘因本次事故先后在成都市西区医院、四川省骨科医院入院接受治疗，根据彭仙绘在一审时所提交的出院记录载明的内容来看，医嘱明确院外需陪护一人但未明确陪护期限，结合彭仙绘的伤情，一审法院酌定院外护理期限1个月并无不当，嘉荣创鑫公司的该项主张不能成立。 关于彭仙绘的误工费是否应当支持以及如何计算的问题。彭仙绘在本次事故发生前从事与其体力相当的工作并获得收入，故一审法院认定彭仙绘因本次事故存在误工损失，判决嘉荣创鑫公司予以赔偿并无不当。具体而言，就误工费的计算标准，在彭仙绘既未向法院提交证据证明其长期稳定的从事服务行业，又未提交事故发生前三年的收入情况，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，可参照2019年四川省居民服务、修理和其它服务业44085元的平均工资标准予以计算。就误工时间，根据受害人接受治疗的医疗机构出具的相关医嘱来看，出院医嘱要求休息3个月，结合其住院的时间，一审法院确定误工时间为103天并无不当。嘉荣创鑫公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于残疾赔偿金是否应当支持的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十七条第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”的规定，在本案彭仙绘的伤情经由四川华西法医学鉴定中心作出鉴定结论，认定其伤处已构成十级伤残的情况下，其主张残疾赔偿金兼具事实和法律依据，故嘉荣创鑫公司上诉称彭仙绘的残疾赔偿金不能成立的主张无法得到本院支持。 关于精神损害抚慰金，一审法院对本案精神抚慰金的认定是在考虑了彭仙绘的具体伤情、伤残等级以及鉴定意见等情况的基础上综合确定的，但一审判决在第6页倒数第三行载明的“结合本次交通事故给原告造成的后果”中“交通”二字系笔误，应予纠正，一审法院酌定精神损害抚慰金为788元，属合理范畴，本院对此予以确认。 综上所述，嘉荣创鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费828元，由四川嘉荣创鑫企业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  张艳秋 二〇二一年六月八日 书记员  李 静