江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终335号上诉人（原审原告）：楼斌，男，1976年10月4日出生，汉族，住浙江省宁波市。委托诉讼代理人：张英，浙江导司律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琴薇，浙江导司律师事务所律师。上诉人（原审原告）：高承志，男，1976年10月16日出生，汉族，住浙江省宁波市。委托诉讼代理人：张英，浙江导司律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琴薇，浙江导司律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙铭，男，1967年1月27日出生，汉族，住江苏省常州市天宁区。委托诉讼代理人：余云波，德恒上海律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱怡静，德恒上海律师事务所律师。上诉人楼斌、高承志因与被上诉人孙铭委托理财合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初2582号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。楼斌、高承志上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；本案上诉费用由孙铭承担。事实和理由：一审认定事实不清，举证责任分配不当，适用法律错误，裁判不公。一、案涉纠纷为委托理财合同纠纷，且为有偿委托，孙铭理应承担相应责任。本案中，上诉人经人介绍委托孙铭炒期货，由于孙铭的原因导致双方未签订书面的协议，但双方已经口头上对权利义务进行了约定，包括约定了双方的利润和风险的承担比例。案涉纠纷为有偿委托，前期孙铭操盘产生过利润，上诉人在2016年11月8日将559596.3元的分红款支付给孙铭。截至上诉人起诉时止，由于孙铭操盘失败，上诉人提供的2000万元资金损失至只有2038204.18元。此重大亏损完全是由于孙铭的原因导致，且孙铭也多次明确了其个人承担补缴义务。同时，案涉纠纷金额巨大，恳请法院在审理本案由于客观原因未能有书面合同的情况下参考期货行业内的通常情况酌情处理。二、关于录音证据的证明效力问题。上诉人向一审法院提供了2019年1月30日的通话录音证据，结合其他事实和证据，该份录音证据已经证明了孙铭对于其投资失败承担责任的真实意思表示，而且具体承担的金额也明确了补足至1000万元。首先，在该份录音证据中，上诉人质问孙铭为何未按照之前的承诺将期货账户内资金补足至1000万元，孙铭自知理亏，明确其会把款项补进来，只是由于目前其房地产项目的管理资金未能到位。同时，录音证据内容也与其他证据相互印证，此录音证据为孙铭以明示方式表述补足资金的真实意思表示。其次，2018年8月4日上诉人和孙铭在杭州车站旁边宾馆的聊天录音中，孙铭也明确在2019年1月30日之前将期货账户内资金操盘至1000万元。2019年1月30日的录音证据再次印证了孙铭未能兑现承诺的后果，即以孙铭的个人自有资金补足至1000万元，前述两份录音证据前后相互印证，已经形成了一个证据链。再次，录音证据内容也与孙铭在2018年8月30日通过周菊凤账户补进的5万元款项相互印证。综上，分析全部案情，录音中孙铭承诺的补缴义务实际上系孙铭基于前期享受了利润分红，后期由于孙铭的操盘失误给上诉人造成损失，孙铭承担的赔偿责任。如果没有孙铭的多次操盘失败自知理亏，孙铭怎么可能在多次的谈话录音中明确表态会补足资金？如果没有孙铭的多次操盘失败，孙铭怎么可能后期按照承诺补进5万元的款项？三、关于孙铭本人必须到庭就案件有关事实接受询问以及一审举证责任分配的问题。首先，本案中，上诉人提供的前述录音证据已经能初步证明双方合作炒期货的事实以及孙铭承诺的其个人承担补缴资金的义务，而孙铭本人是否到庭接受法庭的询问系本案事实能否查明的关键。上诉人已经穷尽了举证义务，一审法院在待证事实真伪不明的情况下，简单地根据举证责任分配规则进行了裁判，驳回上诉人的诉讼请求，有违公平公正。其次，在一审第一次庭审结束之前，基于上诉人提供的证据以及孙铭的答辩，案件的事实并未能查清，为此一审法官已经当庭明确要求第二次庭审孙铭必须本人亲自到庭，但孙铭还是未能亲自到庭，上诉人当庭提出异议。孙铭未能亲自到庭参加庭审，应由其承担不利后果。再次，期货行业内的委托他人炒期货的交易习惯一般来说双方均是共享利润和共担风险，本案中，如果没有孙铭前期的操盘失败，后期其也不可能多次作出承诺补足资金。一审法院应结合证据链的互相关联性及当事人的举证能力，从内心确认及结合法律规定确定孙铭承担责任的真实性。四、关于孙铭的过错给上诉人造成的损失问题。本案中，期货账户密码双方均掌握，但根据双方的微信群聊天记录，结合录音证据，均能证明由于孙铭长期不打理期货账户，导致期货账户资金跌至强行被平仓的界点，上诉人在被期货公司多次催告和上诉人催告孙铭无果的情况下及时采取了止损措施；同时，根据平仓品种的后期走势，如果没有上诉人当时的及时止损，上诉人的损失会更大。退一万步来说，如果是由于上诉人自行操作导致损失，那么后期孙铭怎么可能承诺其个人承担补缴义务，这与常理不符。根据合同法的规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。五、一审法院适用法律错误。首先，双方由于客观原因并未签订书面合同，但上诉人提供的证据已经能证明案涉纠纷的来龙去脉，由于孙铭的过错给上诉人造成了巨大经济损失，一审法院应参考合同法第六十一条、第一百一十二条、第一百一十三条的规定，结合行业交易习惯等作出判决；其次，孙铭是否出庭是本案事实能否查明的关键，一审法院应参考民诉法司法解释第一百一十条的规定作出处理。孙铭辩称，上诉人的上诉理由均不能成立。一、包振宁期货账户的损失系由楼斌自行买卖交易造成，与孙铭无关。根据楼斌于一审庭审中的确认以及一审法院调取的该账户交易记录，楼斌于2017年11月30日自行修改了包振宁账户密码。依据该情形，该日密码修改之后的所有与该账户相关的操作，均系楼斌及其授权方进行。将该日后登录该账户的MAC地址与该日之前登录该账户的MAC地址进行比对，自2016年8月至2017年11月30日期间，楼斌及其授权方先后进行买卖交易操作200多次，造成损失977万多元（本处尚未包含其余金额相对较小，由楼斌及其授权方自行交易的次数及其造成的亏损）。据此，包振宁账户的亏损系由楼斌及其授权方自行交易造成，与孙铭无关；同时，楼斌及其授权方大量自行进行交易操作，严重扰乱了该账户正常的受托理财工作，该账户的受托方并无任何过错，无需对该损失承担任何责任。二、包振宁账户相关委托理财关系因楼斌修改账户密码，已于2017年11月30日终止。修改密码后，楼斌于12月1日入金104.5185万元；修改密码后，所有交易均为楼斌或其授权方操作；修改密码后，双方未再有交易操作的沟通（即便从上诉人提供的微信记录材料看）；修改密码后，楼斌未向孙铭或向天投资咨询（上海）有限公司（以下简称向天公司）告知过密码，孙铭或向天公司未进行过任何操作。三、包振宁账户和高承志账户的委托理财系两个不同的委托理财关系，双方之间并无盈亏承接关系。1.委托人不同：分别是楼斌和高承志。2.发生时间不连续：前者于2017年11月30日已终止，后者于2018年1月25日方开始。3.出入金金额无对应关系：包振宁账户于2018年1月出金金额为459.26万元，而高承志账户于2018年1月入金金额为400万元。4.账户状态不一致：根据一审法院调取的交易记录显示，包振宁账户有大量人员、设备频繁登录，并有大量交易操作，而高承志账户情况相对正常。据此，高承志账户所涉委托理财是一项发生于2018年1月25日的全新委托理财关系。该账户的开立人为高承志，出资方为高承志，入金本金为400万元，委托人是高承志，而非楼斌；同时，2018年8月收取周菊芬转账的5万元也是高承志本人的银行账户。因此，发生于包振宁账户的损失不应与高承志账户的委托理财关系混为一谈，与高承志账户的委托理财无关。四、上诉人一审期间提供的录音证据不能证实孙铭同意对1000万元进行补足。1.该录音为楼斌所录，但该录音录制时，包振宁账户的委托理财关系业已终止达一年多，且录音内容谈论的是高承志账户的事项，楼斌并非高承志账户的委托人，其与孙铭之间就高承志账户事项的沟通，不会对孙铭产生任何有约束力的责任或义务。2.孙铭在该录音中从未对1000万元补足事项进行过任何确认，反而多次强调要看行情，恰恰说明孙铭在该录音中谈论的是高承志账户的投资事宜，而非对楼斌所谓1000万元损失的补足。3.孙铭通过申请一审法院调取包振宁账户的相关交易信息，经详细比对发现：楼斌及其授权方在包振宁账户中进行了大量的覆盖整个委托理财期间的自行交易［包括短线快速买卖（建仓和平仓），以隐瞒自行交易操作的事实］，造成了该账户的亏损。楼斌不仅没有向孙铭如实披露该情形，反而多次诱导孙铭，意图将该亏损转嫁由孙铭承担，明显有违诚信原则。当然，孙铭也始终未对该1000万元补足事宜作出任何确认。实际上，在包振宁账户的亏损系楼斌自行造成的情况下，孙铭既无理由也无必要对该款项进行补足。五、高承志账户相关委托理财关系因高承志单方修改该账户密码而终止。高承志自行单方修改了该账户的密码，系以行为方式解除了该账户相关的委托理财关系。而上述录音材料都是围绕高承志账户的委托理财事宜展开讨论，既然该账户的委托理财关系已然终止，上述录音中谈论的与该账户相关的投资事宜已无相应的事实和法律依据。六、上诉人二审期间提供的录音材料不属于新证据，且不满足真实性、合法性及关联性的要求。该录音证据的开头和结尾均缺失，并非谈话过程的完整记录，该录音材料的真实性、完整性存疑，不排除上诉人存在自行删减录音或选择性录制自认为的对其有利部分的情形。七、一审法院举证责任分配适当，认定事实清楚，孙铭已充分配合一审法院查明本案事实。本案纠纷并不属于任何法定的举证责任倒置的情形，上诉人应承担相应的法律后果。本案不属于必须当事人本人出庭的案件，且一审法院两次庭审中需要向孙铭了解的信息，均已由孙铭的代理人与孙铭沟通后，如实向一审法院进行了陈述，不存在案件事实未查明的情形。楼斌、高承志向一审法院起诉请求：孙铭立即补足800万元款项及利息（暂从起诉之日起，以800万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止），并承担全部诉讼费用。后楼斌、高承志依据2019年6月25日高承志的期货账户内最后本金、利息总额2023823元，变更诉讼请求金额为7976177元及相应利息。一审法院认定事实：楼斌、包振宁系夫妻关系。自2016年3月1日起，楼斌将包振宁在光大期货有限公司的期货账户（00501865）及密码告知孙铭，委托孙铭进行期货交易。2016年11月8日，包振宁银行账户向案外人周菊凤银行账户转账559596元，备注“孙总”。2017年11月30日，楼斌方修改该期货账户密码，此后孙铭未能操作该期货账户。2016年3月1日至2018年1月31日，该账户入金28045186元，出金13457921元，总盈亏-14314145元。自2018年1月25日起，高承志将其在光大期货有限公司的期货账户（03700657）及密码告知孙铭，委托孙铭进行期货交易。2018年1月25日至2018年4月30日期间，该账户入金4008151.68元，市值权益4237721.39元。2018年8月30日，高承志收到周菊凤银行转账5万元。2019年1月30日，浙江省宁波市天一公证处出具（2019）浙甬天证民字第603号公证书，对2019年1月28日楼斌与孙铭的通话录音进行证据保全公证。通话中，楼斌陈述，高承志的账户资金只有205万元，与孙铭承诺的1000万元还有很大差距，要求孙铭尽快追加资金；孙铭陈述，2018年行情不太好，需要等行情，也想把局面挽回，后面肯定会有资金进来。对于楼斌在通话中提出的补足到1000万元，孙铭未作明确回应。2019年4月，楼斌、高承志委托律师向孙铭发函，要求孙铭补足账户资金，并告知将修改期货账户密码。函件未能妥投。此后，高承志修改了期货账户（03700657）密码。审理中，根据孙铭的申请，法院向光大期货有限公司调取了包振宁、高承志期货账户的用户事件信息。相关资料显示，包振宁名下期货账户密码修改后的部分交易设备MAC地址与密码修改前交易设备的MAC地址一致。孙铭认为，这些可以证明楼斌在委托期间自行对期货账户进行交易，包振宁账户内的亏损主要是由于楼斌方自行交易导致。楼斌、高承志认为，楼斌、高承志仅有的几次操作是因为孙铭对账户不管，楼斌、高承志被动平仓以及时止损，责任还是在于孙铭。一审法院认为，委托理财是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。委托理财合同属于委托合同，委托人应对受托人的代理行为承担民事责任。本案中，孙铭虽系向天公司股东之一，但其未提供充足证据证明其代表向天公司与楼斌、高承志发生业务往来，故对孙铭辩称楼斌、高承志与向天公司形成委托理财合同关系的意见，法院不予采纳。楼斌、高承志将开立的期货账户及密码告知孙铭，由孙铭对相关账户内的资金进行期货交易，楼斌、高承志与孙铭之间形成委托理财合同关系。根据规定，当事人对自己的主张有责任提供证据。对于默示方式行使民事行为的范围，法律有明确规定，任何人不能擅自扩大法定默示情形的外延。楼斌在电话中陈述孙铭承诺对账户资金进行补足，但孙铭并未作出明确的承诺补足资金的意思表示，故不能依据该录音资料认定孙铭的陈述构成对补足资金的承诺，楼斌、高承志无权要求孙铭将账户内资金补足至1000万元。根据规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。楼斌、高承志作为期货行业投资人，应当对期货行业的高风险性有一定的了解。楼斌、高承志、孙铭未签订书面协议就双方权利义务进行书面约定，对于双方之间权利、义务、违约责任等合同主要内容应结合合同履行过程中的实际情况进行综合判断。从期货公司提供的账户交易明细结合MAC地址的唯一性来看，楼斌、高承志作为委托方，存在多次自行操作期货账户的行为，该自行操作的行为与账户内资金亏损后果有一定的因果关系。现楼斌、高承志未能举证证明孙铭作为受托人在处理委托事项时存在过错，亦无权要求孙铭赔偿期货账户内资金损失。综上，楼斌、高承志要求孙铭补足资金及利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。判决：驳回楼斌、高承志的诉讼请求。案件受理费67800元、保全费5000元，合计72800元，由楼斌、高承志负担。二审中，除上诉状所提异议外，上诉人对一审查明的事实还提出如下异议：一审法院没有查清公证书的公证内容，没有全面反映案件的整体事实，通过上下文可以认定孙铭已经对补足1000万元作出了明确的表示。双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。二审中，上诉人向本院提交录音两段，与一审提交的录音共同用于证明孙铭明确在2019年1月30日之前将账户内资金操盘至1000万元，否则由其个人承担补缴责任。上诉人称录音时间分别是2018年8月4日和2019年2月3日。对此，孙铭认为，上诉人故意逾期提供证据，不应予以质证。如果法庭认为需要质证的，需罚款惩戒。对第一份录音的真实性无异议，对完整性有异议，并没有对整个完整对话过程进行录音，而是进行了选择性录音，开头和结尾部分包含有对对方不利的内容，所以对方没有进行相应的录制。录音的时间无法确认，地点、环境均无法体现。录音时不排除对方存在胁迫的情形。同时该份录音主要围绕的是高承志账户的委托理财事宜，但高承志账户的本金只有400万元，无从谈起1000万元的事宜。退一步讲，即便认定孙铭有出资的意向，从整个上诉人截取录制的录音内容来看，这也仅仅是孙铭有和高承志合作投资期货的初步意向，而不是上诉人所说的补足的这类事项。录音中从双方的表述可以确定孙铭并未就1000万元作出任何承诺。对第二段录音的真实性、完整性没有异议，时间无法确定。录音谈论的是高承志账户委托理财事宜，与包振宁账户无关；孙铭无补足款项的意思表示。退一步讲，即便认定孙铭有出资的意向，也仅为与高承志合作投资期货的初步意向，双方并未达成一致，且不具有对1000万元款项进行补足的意思表示。二审中，本院问：“孙铭，（录音时）有无胁迫你？”孙铭答：“当时谈论得比较激烈，因为时间长了，记不清楚了。”上诉人问：“对方说我们2018年8月份的录音前后我们截取了，那么我们想请孙铭回答我们前后还有什么内容？”孙铭答：“记不清楚了。”本院对上诉人一、二审提交的三段录音中的部分内容摘录如下（以下高承志简称高，楼斌简称楼，孙铭简称孙）：1.2018年8月4日高：你不按照自己的能力不补一点本金进来的话啊，我们看不到希望的，孙总…………孙：是这样，是这个情况，包括第一次到香格里拉去，我们谈那个方案的时候，实际上我就是想兜底的，说到底就是这个想法。实际上当时如果想推卸责任说，哦，你前面违约了，自己平仓了（高：那就没法谈了）那真的就没办法谈了，是不是这个道理？实际上我也是接下来，把它接下来、揽下来也是这个道理。因为我是有信心的，然后我觉得整个盘子呢，我们当时计算的，算的也是，实际上今年唯一的失算就是这一波的那个贸易战…………楼：都可以，但是有一点，你必须，你必须，要每个月，我的意思是，你至少8月份，或者是9月份、10月份（孙：我9月份开始），你又，不是，什么时候开始你要有。孙：9月份开始我就有一点我就弄一点，就是放一点，然后把本金慢慢地往上弄（高：这样子，孙总，你说9月份开始），反正我优先。高：8月份，没问题，你说不开始没问题。9月份可以。孙：8月份肯定不行，你看焦头烂额，全部聚在一起。高：那你9月份你说开始，你说话要算数的。孙：肯定算数。楼：第二个呢，你大概有个金额，对吧，你大概有个金额。孙：你想，当时那种情况下，出了那种情况我都能够主动揽下来，是因为我知道。高：这个，我们会来谈，孙总，我们还是，对你的信任（孙：是这个道理），否则我们真的不谈了，是伐。……孙：对。我呢，想这样，就是现在我们是230多到250多之间波动的。高：这个，230和250我问题不大。孙：问题不大。因为它就是一两天的波动就在那里。就是，如果中间出现极端情况，真要破200,我随时随地加满200以上。然后我9月份开始，我可以宽松一点。因为现在这个问题弄在这里，多多少少，肯定还是要去铺平一点东西的，没办法的。那么，也就是原来可以集中的力现在肯定要分散一点，但是我这边，你们这边我肯定还是优先。就是。高：就是我的理解，8月份之内如果出现极端波动了（孙：极端波动），你就补到200？孙：我肯定先保证有，因为这个基数是……高：保证有200的底数在。……孙：那么9月份开始我就陆陆续续，我又？？收点过来，加点进来，但是数字我没办法定。楼：大概？孙：大概也没办法，真的没办法定。但是我们本身一直在发展客户的，因为我一直是做多的，那总归有客户有盈利出来的嘛。反正有一点，我优先。反正我后面的我们再分配不公的，我可以不说了。就是我只要帮助，能够把这个局。……楼：你核心的是什么呢？孙总，你这个对于8月底，现在8月初不兑现，7月底的事情不兑现，你10月底是不是兑现这个800万？那这是核心。孙：对，这个目标我肯定是全力以赴。但是现在就是说，因为我们现在整个方案也做了些微调，就是不会像之前那样，做大项目的那种非常接近，非常接近的时候呢，赚也可能会很快，但是波动就会大了。那以前我是承受得住的。楼：不是，孙总哦，我们不讲这个你具体的操盘方式什么东西的，我们也不关心这个事情(高：我们也不干涉）。不干涉不关心，对吧。你呢，就是很简单，你8月底能不能兑现？对不对？否则的话我们还跑过来。高：孙总的意思明确了，（孙：我9月份）没问题。（孙：8月份，是一个新的）8月份，没问题，孙总，这个事情不谈了（孙：对）。8月份唯一一个核心点就是不要出现极端情况，跌到200万以下。跌到200万以下，你8月份随时补到200万（孙：随时随地补）。楼：10月底？那现在说是。高：不，9月份，9月份开始。孙：9月份开始我就陆陆续续有可能是1次、2次，就是有一点波澜，我就开始补一点（高：要补一点进去）。补一点我可以帮助上来快一点。高：补的数字你现在定不了，（孙：数字呢）只能说你只承诺9月底一定会有钱补进来。（孙：对对）就本金一定会充实，至少（孙：对）。两个情况：一个情况，现在230万，在8月份到9月份之间，我们上去了，但是不会上太多。因为（孙：我肯定会慢一点）按照你现在的操盘方法，你认为，那我们比如说，上个50%，到300多万了，那么你9月份该补的还是要补，对伐？孙：对，这个会做。高：接下来就是，至于你9月份补多少，你现在（孙：确实没办法定）也没办法说，那么我们又把7月底延到，等于说是8月份一个月，9月份一个月，10月份又是一个月啦，那么10月份怎么弄，这个事情？到10月底之前。孙：10月份会加一点，就是因为10月份以后到春节之间，因为我们管理费的约定的那一块，就是陆陆续续它会收一点过来。……楼：先孙总表态嘛，什么东西不是一味地这个让步啊，让步你总归，我的理解，孙总哦，所谓的，我们今天过来，你要，你首先一点要站在我们的立场，我们要站在你的立场。但是某种意义上来讲，你不能所有的东西都不表态，那我说难听点，我这个人也有个性的，如果这样子搞下去，我今天没办法谈，我就走了。你什么东西都不表态，一味地说，你往后推，你往后推三个月，你三个月你要金额呢？金额是800万，这个底线不能破。我是，其实上我是不同意的，对吧？你是10月底，你推到1月底，2月5号是过年。1月底，1月30号之前，你到1000万，我的意思是你这个底线不能破。对不对？时间是可以破，但是底线不能破。你时间往后推3个月，我这边也认了，对不对？那你一味地让，没概念的。（高：如果到1月底）高总的想法说是700万，那你孙总你说我还个价到500万（高承志：那不行，那我也不接受的），那就没意思了。不是，我的意思是什么呢？金额都不要去谈了，就是时间上面我们可以谈，就这个意思。你如果金额也谈，时间也谈，那有什么意思呢？那没有意义了嘛，对不对？高：那你考虑考虑，孙总，怎么样，到底？孙：这个，我觉得楼总讲的是有道理的。因为这个金额早点、晚点（高：那我最好是你认可呀）不是，早一点、晚一点，这个金额总归是要去做的，因为不可能说，哦，我给的时间，不是这个意思。……楼：……9月份、10月份，不是，他这边有个收益，对吧？他说10月初会有很大的收益，然后那个家族基金呢年底之前又有个管理费。孙：是这样子的，他们就是，10月份，我们这分水线是这样的，10月份到春节之间，就是这一段开始，10月份开始。楼：这个我知道。但是所以说呢，我们给你也配合。孙：所以呢，我为什么提出3个月的时间呢，我也是非常有诚意。我为什么说，因为从正常操作来讲呢，时间长一点好，那么我说最低最低是3个月，然后往后移，是这样的。楼：你呢也要给个准信的，3个月不是说怎么样子的，3个月之后还有3个月，那3个月。高：3个月现在就是到10月底嘛。孙：3个月就是10月底。楼：10月底呐，我的意思是，孙总哦，你这边，我就很简单了。10月底，对吧，你到800万；1月底，就过年之前嘛，这个节点，2月5号过年，1月30号之前嘛，你到1000万。就是这个意思，你同不同意的问题。我觉得就是这么简单的一句话，那你如果说，你说，哎呀，我心里没底，我也不能答应，那今天我们坐在这边，没有意义的。高：这个方案其实对我们来说，我们已经是最大让步了。孙：就是刚才讲的，就是8月中间，10月底的节点，我觉得可以模糊一点。但是年底的节点，我可以清楚一点的。我是这样的。我觉得这样。楼：那就好。孙总哦。孙：因为这样（楼：那就很简单）因为那样的话，比如说我10月份还可以再加点，11月份也可以再加点上去。楼：你听我讲，那我就一句话，就是我们10月底800万是一个模糊的，700万我们也认，但是你不能说到10月底我还在200多万，那就没有意义了。但是你要有个八九不离十，你要大的方向要把控住。你10月底，孙总哦，我再捋一捋，10月底你就是800万哪怕不到，你也要有个700万，有个大数据要吻合，然后呢，到1月底，1月30号之前，1000万，那就敲定了嘛。对不对？好吧。孙：我们春节前就是到这个目标，这样的话等于我顺延了一个3个月的期限。楼：对呀，那你。孙：然后呢，不是后面，你刚才提出来的那个，包括楼总提的那个，我也觉得，实际上这个纯粹上是从朋友的角度讲，情分的角度讲，因为管理上是没有这种情况的。以后赚了。……楼：好的，孙总哦，我们也不去谈了。就是两句话嘛，一个，10月底之前，哪怕到不了800万，你谈的，八九不离十，700万一定要到的；然后呢，关键是1月底你就到1千万。就一句话其实。孙：就是我们今年把这个。……楼：行吧，但是呢，但是呢具体操盘啊，其实孙总哦，我们其实从来不干预，你这边400万之后来没有。孙：后来没有干预（楼：没有干预）。高：以后也不会干预。孙：这一波确实是没有干预。……2.2019年1月28日……楼：这个，我呢，因为跟我们之前讲的时间节点也到了。……孙：我呢想年前，这两天不是一直在忙，也是在想办法先收一些管理费过来，我先弄进去，反正现在行情呢不太好，这个事情肯定是会弄起来的，但是我也表态，我说这个，要不然的话那次我不会去找，我去把这个事情再接过来，我会去弄。因为前面那个情况呢我也觉得很特殊……去年，18年的情况贸易整体全部受影响，管理费这块收不进来。……孙：它要靠行情。楼：行情是一块，那你资金如果不进来，这1000万是永远兑现不了的呀，你要兑现你的承诺的啊，我们已经时间上面已经一推再推了，对吧？孙：这个时间呢可能还是会再拖一点。楼：再拖一点？你拖到什么时候呢？孙：我这边可能会再加一点进去，要加的…………楼：你就把这个资金1000万，你既然承诺了，你这个资金，你自己本身的资金要进来的，你否则的话，资金不进来就说不过去的啊。孙：现在这边调剂调剂不过来啊，都在等着。楼：那你想想看，你看看，你给个方案，要么这样子，你给个方案，到时候我再跟高总这边再商量，好伐？孙：行啊，行啊。楼：好吧？你看看你方便的时候给我打个电话，你比如说，你给个时间节点，几月份到多少资金吧？孙：嗯，好的。我知道，反正总体这块呢，是想要当初想把它接过来，主动接过来……所以后面我肯定……3.2019年2月3日……孙:我也是这边我要想办法来弥补，这边一块是挪过来用这一块，要不然怎么弄呢，没办法弄了。因为前面也是管理上面，因为我们资金本身前面的管理上面是没有这一块帮这块弄的。高：那么你之前我们香格里拉谈的不说了，在杭州谈的那一次。说好是1月31号以前，多少多少，1000万，1000万到位，到位不了，要到位多少，对不对？孙：就是到一部分。高：到一部分是最起码的，对不对？孙：是的，是的。上次也这个事,所以这个事情也不好意思，我这两天一直在弄这个事情。高：然后前两天，楼总打电话给你之前，我也又打过一个电话给你,我也明确地问过你，在年底前你是不是要动作，你说肯定有动作，那么明天是年三十了。孙：是的，是的，这边情况，基本上眉目基本上有了，主要是一个时间。高：你那边眉目有了，我们这边现在问题到明天为止，30号了，到年三十了没有眉目？孙：但是这个事情肯定，现在盘子也停了，前面都停了。这个价格也在改。这个需要在盘子上做出来。高：盘子停了这个钱你该补的钱就不用补进来了，对不对？孙：不是，肯定要补的，补了以后我们通过盘子做。高：通过盘子做，现在你这个盘子没法做，你200万的盘子你怎么做？孙：现在可以，不是，后面肯定要加，加了以后再做，然后现在盘子也停了，然后我这边他正好两个事情都是要等这边弄出来。因为本身不是赔偿不是其他。高：我是不是可以这样理解，你跟我们说了一个1月31号，快到时间了，你说你那边没谈好，你不履行你的承诺，那么到这个，1月31号，19年的1月31号一过，明年一开年那又遥遥无期了，我们中间的日期都没有了。孙：不会，那个不会，那个不会。高：你已经说过很多次不会了，问题是。孙：那个不算，肯定还是我们要盘子上弄的嘛，盘子上弄的话我这边也在…………孙：是可以的，我肯定会弄这边，就是我们这个情况我一直沟通过，就是说肯定是要等这边弄出来。……孙：他不是一个说公司来做赔偿或者什么，就是补一块，然后我们还是通过盘子来把它做起来…………高：我们当初2000万资金到现在205万是事实。孙：中间是有过程，有好多情况在里面。……高：过程过来的，你后面承诺的，你承诺的补的你来想办法，你说的，对吧？孙：对，就是我来想办法，然后这个户在这边肯定弄出来，因为正好它最后这一块一直在调，一直在调我们也没办法动，没办法动就等一等，等一等反正你，我们再加一点，有个2到3个？？的话，我们就可以弄出来了。肯定是可以弄出来的。……高：你就承不承认，你说两个时间节点都还没有兑现，到现在？孙：那肯定还是要从盘子上做，我做还是我们在做，然后这个时间上肯定会有一些这样的情况，那么也是在想办法弄。高：那你的意思就是说你要对我们补进的承诺，要等到你那面所谓的那些事情，我们也不知道什么事情谈好，然后你再补进来，然后看盘子能做到什么程度，根据时间这个时间就不确定了，对不对？是不是这个意思？孙：也不会太久的，因为18年的情况,确实你看，你们本身也每天在上去看，我们也因为几个操盘的这一块。……高：所以具体的这些操作我不去说，就是你的承诺就是你到，明天30号你肯定是明天年三十你就是没了，这个承诺就空的，这个承诺对我们来说，事实上这个承诺对我们来说是空的。孙：这边呢你放心，我这边肯定是弄的，因为当时我过去，肯定是因为你户还在，我这边肯定会加，加呢这边确实是有一些困难，它调整的一个大的一个管理费那一块，上次我跟楼总也说了，我说肯定弄。……二审另查明，2019年1月30日，高承志账户的客户权益、市值权益为2045301.49元；2019年1月31日，高承志账户的客户权益、市值权益为2048691.49元；2019年6月25日，高承志账户的客户权益、市值权益为2023823.10元。本院认为，根据楼斌、高承志一、二审提供的录音和微信聊天记录等证据，可以证明二人共同就包振宁账户和高承志账户与孙铭存在委托理财合同关系，且关于该二个账户的委托理财合同关系显然存在延续性。本案双方之间未就委托理财合同关系的权利义务进行书面约定，现楼斌、高承志称2019年6月25日交易完成之后的总金额是2023823元，因孙铭未能将账户资金操作至1000万元，故要求孙铭按其承诺以个人自有资金补足7976177元，并认为孙铭作出该承诺系基于前期得到分红，对其后期操盘失败承担的责任。对此，楼斌、高承志提供了录音等证据用于证明孙铭所作的承诺。本院认为，期货市场具有风险性和波动性，即便孙铭操盘导致亏损，也不能因此即认定其有过错并应向楼斌、高承志承担赔偿责任。但综观双方委托理财合同履行的经过和录音中的内容，在账户资金前期大额亏损，且孙铭作为专业的理财人士知道对方也对账户进行了操作的情况下，孙铭承诺了2018年8月如账户资金不足200万元则由其补足至200万元，还明确表示9月、10月、11月以及后面会陆陆续续再补部分资金；对对方提出的2019年1月30日前到“1000万元”，孙铭表示“我们春节前就是到这个目标”等；孙铭还多次向对方表态“肯定是可以弄出来的”“也不会太久的”等。现双方的委托理财合同关系已经终止，综合前述录音反映的内容、高承志账户的资金状况和本案的案情，本院认为孙铭应根据其在录音中所作承诺向楼斌、高承志补足资金，应补的金额为7951308.51元，并自楼斌、高承志起诉之日起支付相应利息，利率标准为自2019年4月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。综上，楼斌、高承志的上诉请求成立，本院予以支持，并对一审判决予以改判。但楼斌、高承志逾期提供证据，本院判令由其承担二审全部诉讼费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初2582号民事判决;二、孙铭于本判决生效之日起十五日内支付楼斌、高承志7951308.51元，并承担以7951308.51元为基数，自2019年4月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息损失；三、驳回楼斌、高承志的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67800元，保全费5000元，合计72800元，由楼斌、高承志负担443元，由孙铭负担72357元。二审案件受理费67800元，由楼斌、高承志负担。本判决为终审判决。审判长  姜旭阳审判员  沈秋云审判员  是飞烨二〇二一年六月十五日书记员  张 倩