河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民再30号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：宝鼎建设工程有限公司。住所地：河南省林州市东岗岩峰街25号。法定代表人：侯用周，总经理。委托诉讼代理人：张思林，男，1985年3月20日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：王喜帅，河南亚太律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：武陟县东泰置业有限公司。住所地：河南省武陟县龙源镇东仲许村。法定代表人：银功亮，总经理。委托诉讼代理人：王不井，男，1974年7月3日出生，汉族住河南省武陟县。再审申请人宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）因与被申请人武陟县东泰置业有限公司（以下简称东泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2020）豫08民终3677号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2021年3月24日作出（2021）豫民申1430号民事裁定，裁定：一、指令河南省焦作市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决执行。本院依法另行组成合议庭，于2021年5月7日公开开庭审理了本案。再审申请人宝鼎公司的委托诉讼代理人张思林、王喜帅，被申请人东泰公司的委托诉讼代理人王不井到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝鼎公司申请再审请求：1、撤销河南省焦作市中级人民法院（2020)豫08民终3677号民事判决书及河南省武陟县人民法院（2020)豫0823民初3501号民事判决书；2、东泰公司应于本判决生效之日后十日内支付宝鼎公司工程款8067101.73元及以8067101.73元为基数从2020年5月1日起至实际履行义务之日按照月息1分计算的利息、保险费15000元；3、宝鼎公司在工程款8067101.73元范围内对其承建的武陟县东仲许村改造安置小区2#住宅楼及地下车库、人防工程项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4、本案一、二审诉讼费由东泰公司承担。事实和理由：原一、二审判决认定事实不清、适用法律不当，导致错判。应依法予以纠正，具体为：2013年宝鼎公司与东泰公司签订涉案项目《建筑工程施工合同》，施工合同第二条合同价款中约定的单价等各项价款均明确表述为暂定价，最终是根据实际施工量双方据实（决）结算为准，据实（决）结算后最终确定总工程价款及剩余应付工程款项；施工合同第三条第2项约定的：“双方决算完成十日内甲方支付到乙方工程决算价的97%,余3%作为质保金，保修期满一个月内一次性付清。”涉案工程因东泰公司的原因至今未按照合同约定进行验收备案，双方就决算金额及应付工程款争议不能达成一致意见，后双方共同委托第三方中大宇辰公司进行工程鉴定，2020年2月26日宝鼎公司与东泰公司签订《付款协议书》，确认了涉案工程价款的总结算金额为26124390.73元，确认应付下欠的工程款首付时间为2020年5月1日前支付200万元，以后每月支付100万元，直至付清为止。按照民事行为意思自治的原则，当事人对支付时间有约定的，以当事人之间的约定为准。如果双方当事人对支付工程价款的时间有约定的以约定之日为应当给付建设工程价款之日。实践当中，工程款的支付往往是随着工程进度进行的。如果是分期结算付款的，应参照《中华人民共和国民法典》第一百八十九条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，以最后一期债务履行期限届满之日作为起算点。虽然宝鼎公司与东泰公司在《施工合同》中对关于宝鼎公司提交施工结算报告和东泰公司收到结算报告后，不予答复的后果进行了约定，但是宝鼎公司与东泰公司以后的行为表明是对该约定上的变更。即“宝鼎公司和东泰公司双方对中大宇辰公司鉴定结果认定的时间，是对《施工合同》中关于工程价款应结算之日和应当付款之日的变更”。如果因为客观原因双方应付款的时间进行变更的情况下，应该以协议变更的时间为应付款时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第四十一条规定承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案项目业主己经入住，工程质量合格，《付款协议书》签订后，东泰公司并没有依约支付工程款，宝鼎公司于2020年7月28日向人民法院提起诉讼主张权益。涉案项目虽然在竣工交付使用时，东泰公司存在欠付工程款的事实，但是具体金额却并没有确定，而是直至2020年2月26日，才被最终确认。故在此时宝鼎公司才具备了根据最终确定的工程欠款数额主张涉案工程价款优先受偿的条件。宝鼎公司与东泰公司结算后，宝鼎公司均依照法律规定及时的行使了权利，不存在怠于主张权利情形，宝鼎公司在合理期限内行使了建设工程价款优先受偿权，宝鼎公司请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿权应当依法予以支持，故一、二审法院判决认定事实与案件事实有悖，应予纠正。在二审开庭期间，宝鼎公司提出了一审时间的记录错误，东泰公司也当庭认可了业主的入住时间，在二审判决书上第三页最后一行，宝鼎公司提出涉案房屋交付业主的时间为2018年底2019年初，第四页东泰置业辩称房屋的交付时间为2018年底2019年初，第七页最后一段，一、二审法官都没有采纳双方认可的房屋交付时间，也没有任何证据证明时间是2017年底2018年初，这种明显的错误，二审法官都没有审查出来，无视法律的公平、公正，将错就错根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)》第四十一条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。工程竣工之日不可等同于发包人应当给付工程价款之日，两者不可同日而语，工程竣工与应当给付工程价款是两个概念，并且原一、二审法院故意毫无根据的变更工程交付时间，从而推断超出优先受偿权的最长期限。宝鼎公司在与东泰公司签订《建设工程施工合同》后对涉案项目进行了大量的投入，因东泰公司原因造成工程款项拖欠，一部分农民工至今未拿到应得的报酬，部分涉案材料供应商急等支付材料款，原一、二法院判决认定事实不清、适用法律不当严重损害了宝鼎公司的合法权益，故提请再审申请予以纠正。东泰公司答辩称，请法院依法判决。宝鼎公司向一审法院起诉请求：1、东泰公司支付拖欠工程款8067101.73元及从2020年5月1日起至实际付清之日的利息(利息计算以8067101.73元为基数,从2020年5月1日至实际付清之日按照月息一分计算,暂计算至2020年7月31日,为242013.05元)；2、确认宝鼎公司对其承建的武陟县东仲许村改造安置小区工程享有建设工程价款优先受偿权；3、本案的诉讼费用由东泰公司承担。一审法院查明的事实，2013年，东泰公司（发包人、甲方）与宝鼎公司（承包人、乙方）签订《建筑工程施工合同》，约定乙方承包甲方的武陟县东仲许村改造安置小区2#住宅楼及地下车库、人防部分工程，工期自2013年10月1日至2015年3月31日，2#楼暂定价940元/㎡。第三条约定，工程款支付按每栋楼下面约定的节点和比例支付。1、施工阶段工程款的支付。2#楼，主体正八层混凝土浇筑完成付合同暂定价的20%；主体正十七层混凝土浇筑完成付合同暂定价的20%；主体结构封顶付合同暂定价的20%；填充墙砌体完成付合同暂定价的10%；外墙抹灰完成付合同暂定价的5%；内墙抹灰完成付合同暂定价的5%；给排水及电气安装完成付合同暂定价的5%；竣工验收完成付合同暂定价的5%；双方决算完成十日内甲方支付到乙方工程决算价的97%，余3%作为质保金，保修期满一个月内一次性付清。第六条约定，竣工验收完成后，乙方向甲方提供完整的工程决算资料，甲方收到该决算资料在45天内审核完成，若甲方未能按时审核，则视为甲方认可递交的工程决算资料，以乙方递交甲方决算资料中的工程造价作为双方决算造价依据。合同签订后，原告开始施工。2017年底2018年初，案涉工程施工结束，并交付业主使用。案涉工程至今未进行竣工验收备案。经宝鼎公司、东泰公司双方委托，中大宇辰项目管理有限公司于2020年2月26日就案涉工程造价作出鉴定结论，武陟县东仲许村改造安置小区2#住宅楼的结算总价为26124390.73元。当日，双方进行结算，并签订《付款协议书》，约定东盛苑小区2#楼的结算金额为2600万元，东泰公司已付工程款18057289元，下欠工程款7942711元，东泰公司承诺在2020年5月1日前支付200万元，以后每月支付100万元，直至付清，东泰公司如有一次未按期支付，则视为所欠金额全部提前到期及全部违约，按造价咨询公司给出的结算书为依据，以未付全部金额从违约之日按照月息1分支付利息，直至结清为止，在上述欠款偿还过程中，宝鼎公司享有所建工程的优先受偿权。上述协议签订后，东泰公司未按照协议约定支付欠付工程款，宝鼎公司诉至法院。一审法院认为，1、关于宝鼎公司请求东泰公司支付工程欠款及利息等请求的认定。宝鼎公司与东泰置业存在建设工程施工合同关系。宝鼎公司根据双方签订的《建筑工程施工合同》进行了案涉工程施工，现经过庭审查明，涉案工程虽至今未竣工验收，但工程已经交付，且业主已经于2017年底2018年初入住，视为工程竣工。东泰公司应按合同约定支付宝鼎公司工程款。双方于2020年2月26日经过结算，达成付款协议，是双方真实意思表示，该院予以确认。现由于东泰公司未按照协议的约定期限履行支付款项义务，故宝鼎公司有权要求东泰公司支付全部工程欠款。该院对于宝鼎公司要求东泰公司支付工程款8067101.73元及2020年5月1日起按照月息1分计算利息的请求，依法予以支持。另东泰公司明确表示其愿意负担宝鼎公司支付的15000元保全保险费，系其真实意思表示，该院予以支持。2、关于宝鼎公司对涉案建设工程价款是否享有优先受偿权的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。对于该条规定的“发包人应当给付建设工程价款之日”，因建设工程施工合同履行过程中的复杂性特点，应当根据具体案件中具体情况予以确定。涉案《建筑工程施工合同》第三条约定，截至竣工验收完成，东泰公司累计应付合同暂定价的90%,双方决算完成十日内东泰公司支付宝鼎公司工程决算价的97%。《建筑工程施工合同》第六条约定，竣工验收完成后，宝鼎公司应向东泰置业提供工程决算资料，东泰公司应在收到后45天内完成审核，若未能按时审核，则视为认可宝鼎公司的工程决算资料，以宝鼎公司递交的决算资料作为双方决算造价依据。根据庭审查明双方陈述，案涉工程于2017年底2018年初已经施工结束，且业主已经入住，此时应视为涉案工程竣工。虽庭审中双方均认可由于对于结算价款有争议，直至2020年2月26日双方一致同意后，对案涉工程进行了结算，并达成了付款协议。但本案宝鼎公司方并未提供证据证明其按照《建设工程施工合同》的要求及时向东泰公司提供结算资料，也未提供证据证明其在出现结算价款争议后及时通过法律途径主张权利，该院可以认定，宝鼎公司怠于主张权利，东泰公司应给付案涉工程款之日应按照双方签订的《建设工程施工合同》约定工程价款应结算之日确定，而非按照双方于工程竣工两年后达成的付款协议予以确定，故本案宝鼎公司主张的优先受偿权已超过法律规定的保护期限，该院对于宝鼎公司的该项请求依法不予支持。一审法院判决：一、武陟县东泰置业有限公司应于本判决生效后十日内支付宝鼎建设工程有限公司工程款8067101.73元及以8067101.73元为基数从2020年5月1日起至实际履行义务完毕之日止按照月息1分计算的利息、保险费15000元；二、驳回宝鼎建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费70068.8元，减半收取计35034.4元，由武陟县东泰置业有限公司负担。二审法院查明的事实与原审查明的事实相同。二审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日计算。关于工程款的给付时间问题，原审结合庭审中双方陈述工程已于2017年底2018年初施工结束、业主已经入住，以及宝鼎公司没有提供有力证据证明按照合同及时向东泰公司提供结算资料，也没有在结算价款产生争议后及时通过法律途径寻求救济等事实，认定按照工程款给付之日按照双方签订的《建设工程施工合同》约定工程价款应结算之日确定，并无不当。本案工程施工结束后，直至2020年2月26日双方一致同意对涉案工程进行结算，并达成了付款协议的事实仅能证明双方就工程款数额以及支付方式达成一致意见，不能体现宝鼎公司向东泰公司主张优先受偿权的事实依据。截至2020年8月12日宝鼎公司提起本案诉讼，已经超过最长十八个月期限，因此，原审对于宝鼎公司主张优先受偿权的诉讼请求不予支持正确。二审法院判决：驳回宝鼎公司上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由宝鼎公司负担。再审期间，宝鼎公司、东泰公司均未提交新的证据。本院再审查明的事实与一、二审查明的事实相同。本院认为，根据宝鼎公司的再审请求、理由和东泰公司的答辩意见。本案的争议焦点为：宝鼎公司对其所建工程享有的优先受偿权是否超过法定期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日计算。”本案中，宝鼎公司与东泰公司在《建设工程施工合同》中约定工程暂定价为940元／㎡，同时对付款时间节点进行了约定，明确了东泰公司支付工程款的时间节点。宝鼎公司承建的2号楼工程在2017年底2018年初施工结束，业主已经入住，应当视为此时东泰公司已对宝鼎公司承建的2号楼工程竣工验收完毕。按照合同的约定，东泰公司应当在竣工验收完成付合同暂定价的97%，剩余的3%作为质保金。那么东泰公司在此时应当支付宝鼎公司的工程款为合同暂定价的97%。宝鼎公司与东泰公司在《建设工程施工合同》第六条约定，竣工验收完成后，宝鼎公司向东泰公司提供完整的工程决算资料，东泰公司收到该决算资料后45天内审核完成，若东泰公司未能按时审核，则视为东泰公司认可递交的工程决算资料，以宝鼎公司递交东泰公司决算资料中的工程造价作为双方决算造价依据。然而宝鼎公司未能在工程竣工验收45天内向东泰公司递交完整的工程决算资料，属于怠于主张自己的权利，故东泰公司应当给付宝鼎公司的工程款时间为2017年底2018年初，宝鼎公司在2020年8月向人民法院提起诉讼，主张工程款和优先受偿权，宝鼎公司主张的建设工程优先受偿权已经超过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定的十八个月，一、二审判决没有支持宝鼎公司的建设工程优先受偿权是正确的。综上所述，宝鼎公司对其所建的工程享有优先受偿权的再审请求不成立，应予驳回。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第一款的规定，判决如下：维持本院(2020)豫08民终3677号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王晓武审判员  刘志雷审判员  毛富中二〇二一年六月十五日法官助理池成书记员李亚丽