安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖0103民初2129号 原告（反诉被告）：安徽予荣地产顾问有限公司，住所地安徽省合肥市政务区潜山路与祁门路西南角处新地中心10幢办2902室。 法定代表人：邹艳，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：高飞，安徽国恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙豆豆，安徽国恒律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：安徽天将置业有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区阜南路169号东怡金融广场B座905室。 法定代表人：王仕平，总经理。 委托诉讼代理人：张伟，安徽三三律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨美玲，安徽三三律师事务所实习律师。 原告（反诉被告）安徽予荣地产顾问有限公司（以下简称予荣公司）与被告（反诉原告）安徽天将置业有限公司（以下简称天将公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。予荣公司的法定代表人邹艳及其委托诉讼代理人高飞、孙豆豆，天将公司的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 予荣公司向本院提出诉讼请求：1.判决天将公司支付予荣公司15、16层销售佣金798314元、逾期支付该销售佣金的违约金127730元（按未付金额每日5‰的标准，暂计至2020年10月20日，具体应计算至实际支付完毕之日止）以及逾期支付销售佣金15天以上的违约金79831元，共计1005875元；2.判决天将公司支付予荣公司20层整层销售佣金483356元；3.本案诉讼费用由天将公司承担。事实和理由：2020年3月7日，予荣公司和天将公司签订《东怡金融广场C座销售总包合同》，约定天将公司就其开发建设的合肥东怡金融广场C座项目委托予荣公司独家销售、租赁总包，委托期限自2020年2月20日起至2020年12月30日止，该合同第二条约定，双方协商指定15-16层整层的销售底价均为9000元/㎡（结算佣金后，甲方实际收入不得低于销售底价）；第三条约定，销售佣金按销售签约金额对应的佣金费率进行计算，销售佣金=实际销售总金额*销售佣金费即9%。2020年3月16日，予荣公司进场后，鉴于市场要求，双方协商一致，根据一房一价原则与天将公司共同签订《东怡金融广场C座底价确认函》，重新确认了天将公司委托予荣公司独家销售的房屋楼层（第12层、15层、16层）以及以上3个楼层不同户型的底价。后续合同履行过程中，双方经口头约定，变更佣金结算方式为：销售佣金=（签约单价-开发商底价）*合同面积，且双方已按照该结算方式进行了前期的佣金结算。2020年8月16日，予荣公司委托的分销商首次接受某姚姓客户咨询并接待，并在《予荣地产分销公司客户来访确认单》中进行了登记确认，后予荣公司委托的分销商又前后三次带客户到访东怡金融广场C座20层。在了解客户喜好和价格预期后，与予荣公司一同对该客户制定方案并进行沟通回访，并就房屋价格达成初步一致意见，为10000元/㎡。2020年8月20日，予荣公司和天将公司签订了《关于17层-22层整层销售的价格方案》，就17层-22层整层销售的价格方案进行了确认调整，确定20层整层的销售底价为9600元/㎡。2020年9月18日，天将公司提出解除《东怡金融广场C座销售总包合同》，要求予荣公司撤场。合同履行期间，予荣公司共销售15、16层房屋12套，销售总额为15824632.9元，佣金为1218685元，其中已结算佣金420371元，未结算佣金798314元。根据《东怡金融广场C座销售总包合同》第九条第2款约定：“甲方逾期支付佣金的，按照应付未付金额每日5‰的标准支付违约金；逾期支付达到15天以上，乙方有权单方解除合同，并要求支付项目应付未付总佣金的10%作为违约金”。直至今日，天将公司始终拒绝按照《东怡金融广场C座底价确认函》确定开发商底价，拒绝支付予荣公司未结算佣金及违约金，且逾期支付均已超过15天，天将公司的行为已经构成违约，理应按照相关法律法规及合同约定向予荣公司支付销售佣金、违约金以及逾期支付15天以上的违约金。予荣公司撤场后，2020年9月底10月初，天将公司通过价格优惠等不正当方式与某姚姓客户签订商品房买卖合同，就东怡金融广场C座20层整层达成买卖协议，该客户系予荣公司委托的分销商在合同履行期间洽谈的客户，无论是前期的接待、带看，与客户的沟通、回访，还是制定方案，予荣公司已经与该客户购买该层房屋、房屋价格等达成一致意见，天将公司的该种行为系通过“跳单”的方式，拒绝支付予荣公司应得的佣金，予荣公司合同期内的销售接待对促成最终20层商品房销售构成决定性因素，天将公司应支付该部分销售佣金。 天将公司辩称，一、关于房屋销售佣金计算的依据和方法。2020年3月7日，天将公司与予荣公司签订《东怡金融广场C座销售总包合同》，约定天将公司开发的合肥东怡金融广场C座项目房屋委托予荣公司代理销售。关于予荣公司的销售佣金计算方法和依据，双方在合同的第二条第二款约定：…双方协商指定15-16层整层的销售底价均价为9000元/㎡（结算佣金后，甲方实际收入不得低于销售底价）。后续推出的房源售价双方协商后再确认。2020年3月16日，予荣公司送交给天将公司的“东怡金融广场C座底价确认函”，天将公司的负责人明确说明：“此均价为开发单位实收价”。在此确认函中均价即指9000元/㎡。因此结合合同和确认函可以看出，为保证天将公司的开发利润，天将公司委托予荣公司销售房屋的最低价格为9000元/㎡，双方以此价格作为佣金结算起点。关于确认函的每套房屋销售价格不一致的情况是予荣公司为了房屋的整体销售策略而制定的销售方案，前期天将公司按照确认函预付的部分佣金，只是为了保证予荣公司的销售正常进行，不能视为天将公司最终认同房屋销售价格低于约定底价9000元/㎡的也要支付销售佣金。现在予荣公司因未按期完成房屋销售指标，提前撤场后，双方对佣金结算，只能以最低价格9000元/㎡为结算起点，房屋销售价格超过此价，计付佣金，低于此价的，不能计付佣金，同时予荣公司还要弥补低于均价9000元/㎡销售房屋的差价。二、关于予荣公司诉请因天将公司逾期支付佣金应支付违约金。因予荣公司怠于履行合同义务，没有完成销售指标，天将公司根据合同约定，通知予荣公司提前解除合同，予荣公司同意撤场。因双方对佣金结算底价产生歧义，双方往来函件证明尚未完成结算，天将公司没有逾期支付佣金，不存在承担违约责任的情形，予荣公司诉请天将公司承担逾期支付佣金应支付违约金与事实不符，缺乏法律依据。三、关于天将公司不应支付予荣公司诉请20层房屋销售佣金。关于20层房屋的销售，予荣公司前期与意向客户有过接洽，在天将公司多次催促尽快与客户成交，回笼房屋销售资金。但是至予荣公司撤场，也没有与客户签订“认购书”或“商品房买卖合同”。根据合同第六条第2.(1).B之约定和第十条第4款之约定，予荣公司始终没有与意向客户成交，签订“认购书”或“商品房买卖合同”等其他成交文本，因此天将公司不应支付20层房屋的销售佣金。 天将公司向本院提出反诉请求：1.判令予荣公司支付没有完成房屋代理销售任务的违约金1198201.89元（按照2020年6月底前未完成的销售任务17751139.16元，原告每月借款利息1.35%计算，暂自2020年7月1日计至2020年11月30日，为5个月，之后的违约金顺延至判决书指定付款履行期满之日）；2.予荣公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2020年3月7日，天将公司和予荣公司签订《东怡金融广场C座销售总包合同》，约定天将公司开发的合肥东怡金融广场C座项目房屋委托予荣公司代理销售，约定委托期限自2020年2月20日至12月30日止，房屋销售指标为2020年6月底前2500万元，7-9月份3000万元，10-12月份2500万元；同时约定若任何一方未履行合同条款导致守约方解除合同的，所造成的经济损失应由违约方承担，予荣公司未完成销售指标，天将公司有权提前解除合同等条款。合同签订后，予荣公司安排销售人员进场工作，予荣公司在代理销售期间，为获取佣金之外的不当收益，在客户不愿意支付购房款之外的所谓“分销费、电商费”，予荣公司不积极促成与客户签订房屋成交合同，消极销售房屋。予荣公司在代理销售期间，仅销售房屋12套，合同金额为15824632.9元。予荣公司没有完成合同约定的销售任务，其中2020年6月底前销售7248860.84元，与销售任务相差17751139.16元；2020年7月1日至2020年9月18日撤场期间，销售8574772.07元，与销售任务相差21424227.93元。因予荣公司怠于履行合同义务，没有完成销售指标，2020年9月18日，天将公司书面通知予荣公司解除合同，并说明予荣公司的违约行为严重影响天将公司的资金筹措，增加了天将公司资金筹措成本，合同解除后涉及前期销售的遗留问题及经济结算事宜双方另行协商解决。予荣公司同意并撤场，双方终止合作，合同实际已经终止履行。由于予荣公司的违约行为，造成天将公司资金回笼困难，无法归还借款，增加了天将公司资金成本，根据合同第九条第一款之约定，予荣公司应当承担违约责任。予荣公司在2020年6月底前未完成的销售任务为17751139.16元，应承担该部分资金的筹措成本，按照天将公司的借款利率每月1.35%计算，自2020年7月1日至2020年11月30日，天将公司借款利息为1198201.89元，截止2020年9月18日止，因未完成的销售任务导致天将公司增加的资金筹措成本、包括天将公司的房屋销售可得收益和后期产生的购房客户要求天将公司返还“分销费、电商费”等费用，天将公司保留另行通过法律途径，继续向予荣公司追偿的全部权利。 予荣公司针对反诉辩称，予荣公司虽未完成销售目标，但《销售合同》仅明确约定天将公司可以提前解除合同，但该条款并未约定支付违约金，此为特别约定。销售合同第九条违约责任第1款中的违约解除的经济损失约定属于兜底性条款，而在合同第九条第2款、第十条第2款中，将逾期支付佣金、未经同意终止总包关系单独列项，直接约定了违约的金额，属于特别约定。因此可以认为，除案涉合同有特别约定外，才能适用该违约的兜底性条款。但是在合同违约责任约定这一大项中的第九条第3款，特别明示了“乙方未完成销售目标，甲方有权提前解除合同，乙方对此无异议”，即该条属于特别约定，乙方未完成销售目标，甲方可以解除提前合同，仅此而已。如当时签订合同的本意为乙方未完成销售目标需承担违约金，按照案涉合同的文义表达方式，在此后应直接加上“按照完成销售任务的金额，以甲方借款利息支付违约金”，但实际合同并未有此约定，所以可以认定当时签订案涉合同的本意是，予荣未完成销售目标，天将随时可以提前解除合同，但是予荣无需支付违约金，此为特别约定，否则合同完全无需将该种情形单列一条。更何况，从案涉合同的解除情况看，予荣公司6月份结算时未完成销售任务，即可有权随时解除合同，但直到9月18日，方向予荣公司发出解除通知，且在通知中涉及合同解除后的事宜仅包括销售遗留问题、经济结算事宜，并不包含违约金的主张，结合2020年10月17日天将公司的撤场协议回复，天将公司仅回复佣金结算事宜，没有对销售量提出异议，亦不包含违约金的主张，上述行为可以充分认定天将公司认可了予荣公司的代理销售量，也是认可了案涉合同中关于未完成销售任务，天将公司可以随时解除合同，予荣公司无需支付违约金的约定。并且天将公司也存在未按约支付佣金的情形。其次，房地产的成交与市场行情、开发商定价、国家政策、银行贷款等紧密挂钩，并且予荣公司进场时仍在新冠疫情防控期间，销售行情冷淡，能否充分完成任务并不能简单的直接归于销售方。更何况本案为商品房委托代理销售合同，销售完成情况与佣金直接挂钩，同时按照行业惯例，在销售目标未完成时，或者是不支付违约金，或者是支付固定金额的违约金，或者是开发商支付一定固定金额可随时更换销售方，以此既赋予了开发商随时更换销售方的权利，同时也是防止如本案情况的发生即销售佣金还不够支付违约金的情形。最后，退一步说，即使予荣公司需要支付违约金，天将公司以案涉合同未签订前的动产质押典当合同作为违约利息计算标准没有任何依据，并且该违约金明显过高，并且予荣公司6月份即未完成任务，天将公司9月份方行使解除权，亦需对因延迟解除导致时间延长及损失承担责任。综上，根据民法典第五百六十六条规定合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外，案涉合同明确约定未完成销售情况时，没有附加违约金条款，请求驳回天将公司反诉请求。 本院经审理认定事实如下：2020年3月7日，天将公司作为委托方（甲方），予荣公司作为受托方（乙方），签订《东怡金融广场C座销售总包合同》一份，约定甲方将其开发建设的合肥东怡金融广场C座项目委托乙方独家销售、租赁总包，委托期限自2020年2月20日至2020年12月30日，乙方销售指标为2020年6月底前2500万元，7-9月份3000万元，10-12月份2500万元；双方协商指定15-16层整层的销售底均价为9000元/平方米（结算佣金后，甲方实际收入不得低于销售底价），后续推出房源的售价双方协商后再确认；销售佣金=实际销售总金额×销售佣金费率即9%；甲方应按所售房屋的房款进度予以结算，即客户付房款50%即结50%代理费，客户付房款100%即结100%代理费；乙方在每月3日向甲方提供上月佣金结算明细表，甲方经审核确认后由乙方开具合法有效发票，甲方应于当月15日前根据确认的佣金结算表将应付佣金转至乙方账户；除抵工程款及甲方关系户购房，其他所有途径和渠道来访和成交的均视为乙方客户，乙方按合同约定计提销售佣金。合同第九条约定了违约责任，其中第1项约定若任何一方未履行合同条款导致守约方解除合同的，所造成的经济损失应由违约方承担；第2项约定甲方逾期支付佣金的，须按应付未付金额每日5‰的标准支付违约金，逾期支付达15日以上，乙方有权单方解除合同，并要求支付项目应付未付总佣金的10%作为违约金；第3项约定乙方未完成销售目标，甲方有权提前解除合同，乙方对此无异议。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。 合同签订后，予荣公司进场销售。2020年3月16日，予荣公司和天将公司签署《东怡金融广场C座底价确认函》一份，对12层、15层及16层的房屋销售底价按照不同房号不同均价的方式重新确认了底价，销售均价为8200元/平方米至10300元/平方米不等，并注明整层销售均价为9000元/平方米。之后，双方口头协商变更计提佣金的方式为（签约单价-开发商底价）×合同面积。 2020年5月至2020年9月，予荣公司共销售12套房屋，其中2020年6月底前的销售金额为7248860.84元。因予荣公司未完成销售指标，天将公司提前解除合同，予荣公司于2020年9月18日撤场。 2020年10月17日，天将公司向予荣公司出具《关于东怡金融广场C座撤场协议回复》，对予荣公司销售的12套房屋的销售面积、销售总额，以及已结佣金420371元进行了确认，并按照9000元/平方米的销售底价计算了应结佣金。予荣公司对于销售面积、销售总额和已结佣金均不持异议，但认为计算佣金时销售底价应按《东怡金融广场C座底价确认函》中每套房型对应的销售底价计算，双方就此发生争议，故予荣公司诉至本院，要求判如所请。 另，予荣公司撤场前，曾有一位姓姚的客户前往看房。予荣公司撤场后，该客户与天将公司就20层整层房屋签署商品房买卖合同。予荣公司主张按照20层的销售价格计提销售佣金。 还查明：2019年3月12日，天将公司与安徽德合典当有限公司签订《典当合同》一份，约定天将公司以动产质押的方式自典当行典当借款2000万元，月综合费率为当金的1.35%。天将公司主张予荣公司按照该利率标准承担未完成6月底前销售指标的违约责任。 以上事实，有予荣公司提交的《东怡金融广场C座销售总包合同》、《东怡金融广场C座底价确认函》、《关于东怡金融广场C座撤场协议回复》、《关于17层-22层整层销售的价格方案》、微信聊天记录，天将公司提交的《东怡金融广场C座销售总包合同》、《东怡金融广场C座底价确认函》、《关于东怡金融广场C座撤场协议回复》、微信聊天记录、《关于终止履行的通知》、典当合同、银行电子回单，以及当事人庭审陈述予以证实。对于予荣公司提交的佣金结算明细及客户来访确认单，系其单方制作，天将公司不予认可，本院不予采信。对于证人证言，因证人系予荣公司的分销商，有经济上的利害关系，本院对其证言不予采信。 本院认为，予荣公司与天将公司签订的《东怡金融广场C座销售总包合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。在合同履行过程中，双方经协商一致变更了销售佣金的计提方式，并在《东怡金融广场C座底价确认函》中将具体户型的底价进行了重新协商确认，双方应该按照合同变更后的约定履行各自义务，即天将公司应当按照（签约单价-各户型的销售底价）×合同面积的方式计算予荣公司应结佣金，经核算，应结佣金为1218685元，扣除已结佣金420371元，天将公司还应支付予荣公司销售佣金798314元。鉴于双方在合同的履行过程中均有过错，天将公司逾期支付佣金，予荣公司未能完成销售指标，均给对方造成一定的经济损失，天将公司已经依约解除了上述合同，对于双方主张的违约金，本院均不予支持。 关于予荣公司主张的20层整层销售佣金，虽购房客户于予荣公司撤场前有看房的行为，但其签约成交行为发生于予荣公司撤场之后，依约不属于予荣公司客户，予荣公司主张该销售佣金，无合同依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）安徽天将置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）安徽予荣地产顾问有限公司代理销售佣金798314元； 二、驳回原告（反诉被告）安徽予荣地产顾问有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）安徽天将置业有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费减半收取为9102元，由原告（反诉被告）安徽予荣地产顾问有限公司负担4222元，被告（反诉原告）安徽天将置业有限公司负担4880元；反诉案件受理费减半收取为7792元，由被告（反诉原告）安徽天将置业有限公司负担。保全费5000元，由原告（反诉被告）安徽予荣地产顾问有限公司负担500元，被告（反诉原告）安徽天将置业有限公司负担4500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员 孔 静 二〇二一年六月九日 书记员 阮晓艳 附：本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。 法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 2、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 3、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提交相应证据或者证据不足为以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。