陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终184号上诉人（一审原告）：陈勇，男，生于1976年10月2日，汉族，住陕西省榆林市。委托诉讼代理人:刘琳，陕西修业律师事务所律师。委托诉讼代理人:龚晓丽，陕西修业律师事务所律师。被上诉人(一审被告):汉中裕华房地产开发有限公司。住所地,陕西省汉中市南郑区。法定代表人：张静波，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔锦昭，陕西达聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛瑞霖，陕西达聪律师事务所实习律师。被上诉人(一审被告):汉中江南建筑安装有限公司。住所地,汉中市南郑区。法定代表人：王文义，该公司总经理。上诉人陈勇与被上诉人汉中裕华房地产开发有限公司（以下简称“裕华公司”）、汉中江南建筑安装有限公司（以下简称“江南公司”）建设工程施工合同纠纷一案，汉中市南郑区人民法院于2020年5月9日作出（2018）陕0703民初1808号民事判决。裕华公司不服，提起上诉。本院于2020年10月21日作出（2020）陕07民终767号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审后，2020年12月28日汉中市南郑区人民法院作出(2020)陕0703民初2702号民事判决。陈勇不服,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈勇一审诉讼请求：1、依法判决确认二被告签订的《裕华.XX城10#、13#A座楼建设工程发承包协议书》和《建设工程施工合同》无效；2、判决第一被告汉中裕华房地产开发有限公司立即支付所欠原告的工程款6580571.34元；3、判决第一被告汉中裕华房地产开发有限公司赔偿原告损失1656432元。一审法院审理查明：1、关于裕华国际•XX城10#、13#（A座）楼建设工程发承包协议：2014年12月10日，被告汉中江南建筑安装有限公司与被告汉中裕华房地产开发有限公司签订《裕华国际•XX城10#、13#（A座）楼建设工程发承包协议书》，均有二被告公司的印章、法定代表人的签名和印章，同时有原告作为项目执行经理的签名。该协议有以下内容：一、工程概况裕华国际•XX城10#、13#（A座）。二、招标方式1、邀请招标：乙方需通过招、投标方式取得工程施工承包资格；……。三、发、承包范围(一)发、承包范围1、本工程中所有门窗、外墙乳胶漆、外墙石材干挂及施工图纸中(及图纸答疑)明确由发包方自理的项目不予发包；2、工程用水泥、钢材、商砼、屋面瓦、墙面砖(石材)为甲供。电表、开关、插座不计主材费，材料由甲方按预算数量提供。弱电部分只计算管盒予埋。3、本项目施工图纸范围内除以上二项内容及消防通风、电梯、中央空调外的全部土建、安装工程内容均发包。4、由发包方单独发包的分包工程，按发包方单独发包项目造价的2%支付给承包方配合费，该费用在竣工决算时给予支付。施工中单独承包方接受乙方现场统一管理，土建方配合并提供发包方所需的施工条件(含脚手架、垂直运输等)，土建方和分包承建方对单独发包工程成品进行共同保护。(二)承包形式包工、包料一次包定的方式。四、造价计算说明及确定原则(一)计算说明：1、本工程采用定额计作价方式，土建执行建筑工程定额《陕西省2004建筑工程消耗量定额》及配套的陕西省2006价目表及配套取费文件。安装执行《陕西省2004安装工程消耗量定额》及配套的陕西省2006安装价目表。相关措施费及取费中养老统筹、定额测定费不计，四项保险只计工伤及意外伤害保险0.18%；环境保护费按0.1%计取；文明施工措施费按2.60%计取；副食品调节基金按0.5%计入。土建、安装工程人工费统一按53元/工日计入差价处理，任何因素人工费均不得调整。机械费调整按照汉市建价(08)3号文执行。甲供材料按定额基价取费。2、材料差价按发、承包双方招标时共同考察的市场价为依据，……。3、本计算说明如与政府相关造价调整文件不一致或出台新的计价方式或价格调整，双方必须按照协议约定的造价计算方式及确定的相关条款执行，不再调整。(二)工程造价确定：1、工程设计变更、现场签证及决算造价均按上述规定执行。2、本工程造价采取一次包定的办法，除必须的工程变更外，无论何种因素影响，均不得调整造价。五、工程质量、工期、服务：1、质量必须达到工程质量验收合格标准；2、工期单项合同工期案定额工期下浮15%；3.服务乙方必须按质量管理条例规定提供质量保修期内服务承诺。提供质量保修书，并作为本协议的附件。十、本协议是甲乙双方签订《建设工程施工合同》的重要组成部分。施工合同与本协议如有冲突，以本协议为准。双方确定的各种材料单价表为本协议的附件；十一、未尽事宜双方协商解决，并签订协议，以协议为准。2、关于《建设工程施工合同》:2015年1月19日，二被告履行了招投标程序，被告汉中江南建筑安装有限公司中标。同告汉中江南建筑安装有限公司签订了《建设工程施工合同》，该合同于2015年3月12日在南郑县住建局备案。合同第一部分协议书约定：一、工程概况，裕华国际•XX城10#商住楼、12#商业、13#A段及地下一期工程。二、承包范围，施工图纸及图纸变更、答疑和招标文件约定的工程内容。三、合同工期300天，开工日期2015年1月30日，竣工日期2015年11月30日。四、质量标准符合国家现行施工质量相关验收规范合格标准。五、合同价款合同总价39905200.00元（门窗工程、消防工程、电梯工程另见双方签订的补充协议）。合同的专用条款六第26.2约定合同价款采用固定综合单价方式确定；第27.1双方约定合同价款的其他调整因素：A设计变更；B发包方同意并签字的现场签证；C双方商定的有关其他协议。3、合同的履行:合同签订生效后，被告汉中江南建筑安装有限公司设立了裕华国际XX城项目部，由原告陈勇负责对XX城XX楼、XX#楼进行施工。该工程于2015年7月3日开工，2017年6月2日原告陈勇及二被告对10#楼工程量进行了确认，同年8月21日对13#楼工程量进行了确认。2017年12月5日南郑县建设工程质量安全监督站对原告陈勇施工的工程进行了初验，并下发了《整改通知单》。2018年3月6日，经被告汉中裕华房地产开XX组XX楼、XX#楼进行了竣工验收，结论为合格。2018年4月19日原告陈勇对10#楼、13#楼制作了《工程决算书》，其10#楼工程决算总造价为11081940.53元，13#楼工程决算总造价为4734655.31元，合计15816595.84元。2018年5月4日原告陈勇将《工程决算书》以及《损失清单》、《增加工程量清单》一并送交给被告汉中裕华房地产开发有限公司，但被告汉中裕华房地产开发有限公司并未与原告进行审定结算，于2018年5月18日将《工程决算书》以及《损失清单》、《增加工程量清单》退给原告陈勇。截止2018年3月27日，被告汉中裕华房地产开发有限公司通过被告汉中江南建筑安装有限公司财务，累计支付工程款9806020.00元。4、关于鉴定的问题本案在原审时，根据原告陈勇和被告汉中裕华房地产开发有限公司的申请，本院委托华帝众信工程项目管理有限公司对原告陈勇负责施工的XX城XX楼、XX#楼工程造价和停工损失进行鉴定，鉴定意见为:（一）陈勇参与施工完成的工程量及其造价：方案一：根据2014年12月10日原告陈勇以被告汉中江南建筑安装有限公司与被告汉中裕华房地产开发有限公司签订的《裕华国际•XX城10#、13#（A座）楼建设工程发承包协议书》和已签字盖章的工程量、价确认单以及签证变更等经当事人双方均已确定完成的工作内容，确定原告陈勇参与施工已完成的工程量及其总造价为10269308.22元；方案二：根据2015年1月20日被告汉中江南建筑安装有限公司与被告汉中裕华房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》计价方式，由于鉴定材料中未提供江南建筑安装有限公司的招标文件，华帝众信工程项目管理有限公司按照工程建设期间国家政策性调整文件、市场材料价格、已签字盖章的工程量、价确认单以及签证变更等经当事人双方均已确定完成的工作内容进行详细核算，确定原告陈勇参与施工已完成的工程量及其总造价为13574367.17元。（二）工期延误及损失索赔费用：停工损失造价为199214.91元。（1）砼站前期拖延工期费用，工期不顺延，费用不予计取；（2）10#楼停工期间损失费用，工期可顺延134天（需建设单位认可），索赔费用不予计取；（3）10#楼外架延误拆除损失费用，工期不顺延，可按外包涂料总造价的2％计取配合费；（4）10#楼基础变更增加工程费用，工期顺延时间无法判断，费用不予计取；（5）13#楼新增门厅人工、材料费用，工期顺延时间无法判断，费用不予计取；（6）10#楼四层墙、柱、板浇筑期间误工费用，工期可顺延3天，费用计取5112.00元；（7）10#楼抽水费用，工期可顺延46天，费用计取194102.91元；（10）10#、13#楼总工期延误赔偿费用，工期延误由于举证材料不充分，无法准确判断。一审法院认为：1、本案实际施工人及合同效力的问题。从案涉的《建设工程发承包协议》的签订来看，该协议均加盖了二被告公司印章及双方法定代表人的印章和签字，亦有原告陈勇作为项目执行经理的签字，其工程概况中的工程名称为裕华国际•XX城10#、13#（A座）楼。在中标通知书中注册建造师（项目经理）载明为蒋俊华，系被告江南公司财务总监。签订的《建设工程施工合同》中及中标通知书中工程名称为《裕华国际•XX城10#商住楼、12#商业、13#商业A段及地下一期工程》，合同加盖的有二被告公司的印章，其中12#商业楼由钟建民施工。从原告及被告江南公司的陈述来看，均认可该工程系原告与被告裕华公司先行协商，因原告陈勇无施工资质，为了承揽工程，挂靠在被告江南公司名下，由陈勇向江南公司缴纳0.8％挂靠管理费，由原告陈勇具体负责；亦有原告陈勇及第二被告与第一被告于2017年6月2日和8月21日签订的裕华国际•XX城10#、13#（A座）工程（量）造价确认单、原告从被告江南公司领取工程款的依据，故原告陈勇实际施工的事实存在，亦应认定为该工程的实际施工人。二被告签订的《裕华国际•XX城10#、13#（A座）楼建设工程发承包协议书》系原告陈勇借用被告江南公司的资质，依据《建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条之规定应认定为无效合同。同时，二被告在履行招投标前已就该工程进行协商，在《裕华国际•XX城10#、13#（A座）楼建设工程发承包协议》中第十项中约定，本协议是甲乙双方签订《建设工程施工合同》的重要组成部分。施工合同与本协议如有冲突，以本协议为准。而后又通过招投标的形式进行招标，亦违反了招投法的有关规定，亦应认定二被告签订的《建设工程施工合同》无效。2、工程价款结算的认定。该工程竣工后，原告以被告江南公司名义向被告裕华公司提交了该工程的结算书，第一被告以计算的变更量计算太多及计算了损失为由退还给原告。本案原审中，依据原告及裕华公司的申请对该工程进行鉴定，鉴定机构依据《建设工程发承包协议》及《建设工程施工合同》约定的计价方式分别作出两种方式的鉴定意见及对该工程工期延误及损失索赔费用作出的鉴定意见,两种不同的鉴定意见均包含对签证变更等经双方均已确定完成的工作内容的工程价款。本次审理时，原告认为应以第二种方案的鉴定意见支付工程款，裕华公司认为应以第一种方案的鉴定意见支付工程款,双方对其意见分歧。一审法院认为，原被告所签订的《建设工程发承包协议》及《建设工程施工合同》均认定为无效，工程价款应当参照原被告真实意思合同或实际履行的合同款进行结算。依据原告陈勇及二被告签订的协议约定及原被告于2017年6月2日对10#楼工程量和8月21日对13#楼工程量所签订工程（量）造价确认单及原告提交的工程决算书，能够认定原被告实际履行的合同为《建设工程发承包协议》。综上，案涉的工程款总价以第一种鉴定意见为准，即10269308.22元。3、工期延误及损失费用。原告陈勇在施工中部分项目发生工期延误、停工，未有双方签证等依据，致使发生工期延误、停工损失无法核算，故该部分请求无法支持。对原告陈勇负责施工的10#、13#楼的涂料施工配合费7454.50元（共3727.25平方米，每平方米按2.00元计算）、10#四层墙、柱、板浇筑期间误工损失5112.00元、10#楼抽水费194102.91元，予以认定。综上所述，原告陈勇没有建筑施工资质，挂靠在被告江南公司名下，以其个人及被告江南公司与被告裕华公司签订了《建设工程发承包协议》及《建设工程施工合同》，均应认定为无效。原告陈勇作为实际施工人，完成了合同约定的工程施工，且施工工程竣工后，经验收为合格工程，并已交付使用，故原告请求被告裕华公司支付工程款的请求，应予支持，工程款应按照实际履行的《建设工程发承包协议》结算工程款。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《建设工程施工合同适用法律问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告江南公司和被告裕华公司《裕华国际•XX城10#、13#（A座）楼建设工程发承包协议书》及《建设工程施工合同》无效。二、被告裕华公司除已付工程款9806020.00元，再付给原告陈勇工程款463288.22元。三、被告裕华公司付给原告陈勇10#、13#楼工期延误损失206669.41元（包含涂料施工配合费7454.50元、10#四层墙、柱、板浇筑期间误工损失5112.00元、10#楼抽水费194102.91元）（以上二、三项合计669957.63元，被告裕华公司在本判决生效后30内付清）。三、司法鉴定费180000.00元，由原告陈勇和被告裕华公司各承担90000.00元（原告陈勇已支付12万元，被告裕华公司已支付6万元）。四、驳回原告陈勇的其他诉讼请求。本案受理费69459.00元，由原告陈勇承担10499元，被告裕华公司承担58960元。财产保全费5000.00元，由被告裕华公司承担。陈勇不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、依法改判以2019年7月29日华地众信工程项目管理有限公司出具的司法鉴定意见书中方案二为支付工程价款的依据，确定被上诉人应当支付的工程款金额为3768347.17元；3、判决被上诉人从2019年7月30日起，以欠付工程款3975016.58元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年息4.25%向上诉人支付直至工程款付清之日止的利息；4、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。事实与理由：一审适用法律导致判决结果错误。1、一审法院适用《建设工程施工合同适用法律问题的解释（二）》第十一条明显错误。本案应适用《建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二条、第二十一条和《建设工程施工合同适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，按照备案的中标合同约定结算工程价款。2、本案中上诉人是一审原告，始终坚持按照备案的中标合同和参照市场价结算工程价款；被上诉人并未提出反诉，裕华公司在一、二审中主张备案的中标合同“只起到备案作用”，系无视建筑法和招标投标法规定，更无视上诉人的合同权利。3、原一审(2018)陕0703民初1808号民事判决第三项“被告裕华公司从2019年7月30日起，以欠付工程款3975016.58元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年息4.25％向原告陈勇支付直至工程款付清之日止的利息。”事实清楚，法律依据充分，现一审判决未对此部分作出判决，属于漏判，应予纠正。被上诉人裕华公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、2014年12月10日签订的《建设工程发承包协议》虽因陈勇借用资质而致无效，但是本案三方当事人共同签名、盖章确认，合同内容是三方真实自愿的意思表示。2、在一审庭审中，陈勇的陈述也证明，在《建设工程发承包协议》签订后，其依照《建设工程发承包协议》约定，就开始施工了。3、在2017年6月2日、8月21日，三方共同签署的10#、13#楼的《工程（量）造价确认书》的前言部分，就载明是根据《建设工程发承包协议》进行计算认定的，就明确双方是依照《建设工程发承包协议》进行结算的。4、《发承包协议书》是2014年12月10日签订的，《建设工程施工合同》（备案合同）是2015年1月20日签订的。《工程（量）造价确认书》分别是2017年6月2日、8月21日签字确认的，就进一步说明双方实际履行的是《建设工程发承包协议》。5、在工程建设过程中，工程款也是根据《建设工程发承包协议》支付的。6、工程竣工后，2018年4月19日，陈勇提交的《工程决算书》，也是按照《建设工程发承包协议》约定的计价依据进行计价的。综上，一审认定双方实际履行的是《建设工程发承包协议》，完全正确。二、一审判决适用法律正确。《建设工程施工合同适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。一审以实际履行的《建设工程发承包协议》作为结算依据，并按照《司法鉴定意见书》认定陈勇实际完成工程量及总造价，完全正确。被上诉人江南公司答辩认可上诉人陈勇的上诉请求及意见。经过二审询问查明，陈勇是先与裕华公司协商后，借用江南公司的名义与裕华公司签订的《建设工程发承包协议书》；后由江南公司出面参加工程招投标，与裕华公司签订的《建设工程施工合同》并备案；《建设工程施工合同》工程范围包括了10#商住楼、12#商业、13#A段及地下一期工程。裕华公司与陈勇、案外人钟建民三方协商约定10#商住楼、12#商业由陈勇施工，12#商业楼由案外人钟建民施工。另查明，《建设工程发承包协议书》中未约定具体开工及竣工日期，未约定工程监理单位，造价计算说明为“本工程采用定额计价方式”，亦未约定合同价款。《建设工程施工合同》中未约定工程用水泥、钢材、商砼、屋面瓦、墙面砖(石材)为甲供；合同价款约定采用固定综合单价方式，合同价款总价3990.52万元，在其后还手写备注“门窗工程、消防工程、电梯工程另见双方签订补充协议”。招投标中标通知书中标价为3990.52万元。还查明，就本案工程造价鉴定意见的两个方案结果及相关问题，本次审理中，经与鉴定机构座谈，鉴定机构座谈介绍并出具书面说明：1、在本案鉴定中鉴定机构发现本案有《建设工程发承包协议书》及《建设工程施工合同》，两个合同计价模式不一致，鉴定的工程造价结果会有明显差异，在一审法院不能确定《建设工程发承包协议》及《建设工程施工合同》是否有效的情况下，经与一审法官电话沟通后才形成的依据两个合同分别做两个造价的方案。2、《建设工程发承包协议》约定是定额计价模式，《建设工程施工合同》约定为固定综合单价，也就是清单计价模式；清单计价模式也是符合2014年当时及以后的国家招投标法规定的计算工程造价的计价模式；《建设工程发承包协议》约定是定额计价模式与现行计价规则不符。3、本案鉴定中，一审法院未能提供《建设工程施工合同》的招投标文件，对其具体招投标的中标单价缺乏依据，鉴定机构只能依据当时当地政府发布的XX市场XX组价，故计算的工程造价，实际上也是市场价。4、两个合同两个造价方案鉴定结果相差约330万元的主要差别是约定的计价模式不同，《建设工程发承包协议》约定用的是2004年2006年的部分定额及价目，《建设工程施工合同》应当是用施工时的中标价，但鉴定的实际是市场价；同时还有人工费的差别，《建设工程发承包协议》约定用的是53元每工日，而《建设工程施工合同》在2016年1月1日之前的土建是依据72.5元每工日，装修86.1元每工日计价，2016年1月1日之后土建是依据82元每工日，装修90元每工日计价。5、就《建设工程发承包协议》与《建设工程施工合同》哪个为实际履行的合同，鉴定机构介绍实际两个合同的差别就是计价模式不同，其施工的工程量、施工标准、施工图纸、施工内容是一致的。6、两个鉴定方案其鉴定的工程量就是依据2017年6月2日、8月21日，三方共同签署的10#、13#楼的《工程（量）造价确认单》后附的陕西方信工程咨询有限公司所做的工程预算书中的工程量、以及签证变更等经当事人双方均已确定完成的工作内容进行的核算。一审判决认定的其余案件事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事故发生于民法典施行前，故应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释。本案中，《建设工程施工合同》是三栋楼，实际履行合同是两栋楼，《建设工程发承包协议》为实际履行协议；另在双方签字的《工程（量）造价确认单》首段有以《建设工程发承包协议》为依据的明确说明。一审根据以《建设工程发承包协议》为依据的鉴定意见判决，符合《建设工程施工合同适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款以双方实际履行合同判决的规定，本院应予维持。陈勇作为实际施工人，完成了合同约定的工程施工，且施工竣工后，经验收为合格工程，并已交付使用，因此，裕华公司应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向实际施工人陈勇支付工程款；对工程款的结算，按照《建设工程施工合同》专用条款37约定，由于工程竣工后陈勇和裕华公司未进行工程决算，2019年7月29日华地众信工程项目管理有限公司出具了裕华国际·XX城10#、13#楼建设工程司法鉴定意见书作为该工程结算时间，因此裕华公司应从2019年7月30日起，对欠付陈勇的工程款，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年息4.25％承担利息，陈勇主张逾期付款利息的上诉请求，符合法律规定，应予支持，本院予以纠正。上诉人陈勇的其余上诉请求及理由不成立，本院不予支持。其余一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持汉中市南郑区人民法院作出(2020)陕0703民初2702号民事判决主文第一、二项；二、撤销汉中市南郑区人民法院作出(2020)陕0703民初2702号民事判决主文第三、三、四项；三、裕华公司付给陈勇10#、13#楼工期延误损失206669.41元（包含涂料施工配合费7454.50元、10#四层墙、柱、板浇筑期间误工损失5112.00元、10#楼抽水费194102.91元）（以上二、三项合计669957.63元，被告裕华公司在本判决生效后30内付清）；四、汉中裕华房地产开发有限公司从2019年7月30日起，以欠付工程款669957.63元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年息4.25％向原告陈勇支付直至工程款付清之日止的利息；五、司法鉴定费180000.00元，由原告陈勇和被告裕华公司各承担90000.00元（原告陈勇已支付120000元，被告裕华公司已支付60000元，裕华公司应支付陈勇鉴定费30000元）；六、驳回原告陈勇的其他诉讼请求。一审受理费69459.00元，由陈勇承担10499元，裕华公司承担58960元；财产保全费5000.00元，由裕华公司承担。二审案件受理费69459元，由陈勇负担60000元，裕华公司9459元。本判决为终审判决。审 判 长  张 杪审 判 员  房建军审 判 员  岳 媛二〇二一年六月二十八日法官助理  李俊杰书 记 员  王 蓓1