安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终1602号 上诉人(原审原告、反诉被告)：常州中源工程技术有限公司，住所地江苏省常州市新北区春江镇安家振兴路82号，统一社会信用代码91320411346279723H。 法定代表人：徐晨，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈磊，江苏常强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜涛，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告)：萧县沃德化工科技有限公司，住所地萧县永堌镇轻化工业园，统一社会信用代码91341322087557126C。 法定代表人：杨道顺，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：徐兵，江苏彭嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵海燕，江苏彭嘉律师事务所律师。 上诉人常州中源工程技术有限公司（以下简称中源公司）因与被上诉人萧县沃德化工科技有限公司（以下简称沃德公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院(2020)皖1322民初2045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中源公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持中源公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.双方已约定验收方案并通过验收，本案无需通过司法鉴定来确认中源公司交付设备是否合格。2009年的4月到5月，中源公司三次对设备进行调试，在第三次调试成功后，双方签字认可。另，沃德公司在2019年5月回函给中源公司，承认第三次试运行总体可以连续，可见其认可设备能够正常使用；2.沃德公司拒绝提供2019年5月27日至2019年8月之间的运行数据记录，刻意隐瞒设备运行符合合同约定标准的证据，其举证责任不应通过司法鉴定来替代；3.本案鉴定意见不能作为认定中源公司交付的设备质量不合格的证据，一审法院“以鉴代审”，忽视了法院判决的主导地位；4.一审忽视了本案出现了其他可能影响鉴定结论科学性、准确性的因素；5.签订案涉合同及技术协议的主要目为中源公司应沃德公司的要求为其解决特定技术问题，并传授解决问题的知识。因此，本案为典型的技术服务合同纠纷，而不是承揽合同纠纷。根据《最高院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等规定，技术合同纠纷案件一般由中级人民法院管，本案由一审法院管辖错误。 沃德公司辩称，1.双方在合同及技术协议中约定了产品验收的标准，涉案产品未达到约定标准，但中源公司不予认可，一审法院根据沃德公司的申请以及依职权聘请专业机构对此进行鉴定，并无不妥；2.案涉设备在Ph9.7及酸性ph6.0的条件下进行了试验，仍未达到技术协议约定的标准，中源公司经鉴定机构通知到达标的物所在现场，并未提出该设备非中源公司提供的相反意见。另，鉴定报告第九页的C项、D项载明，双方对于现场相关检测项目的检测结果无异议，对分别于酸碱两性条件下试验方案无异议，说明中源公司对于实验的条件及使用方法均无异议，不能因鉴定结果对其不利而否认其已经认可的事实；3.本案中源公司未尽到证明涉案设备符合合同及技术协议约定的标准，剩余设备款项支付条件未成就，应驳回其上诉请求；4.根据中源公司与沃德公司签订的合同来看，系沃德公司将蒸发设备的研发以及安装均发包给中源公司，双方对于设备的具体标准及工期、质量要求等均进行了约定，且约定承包方式为包设计、包工、包辅材、包机械、包安装、包调试，该种承包方式并非技术服务合同的服务方式，因此本案不应按照技术服务合同纠纷进行审理。请求二审驳回上诉、维持原判。 中源公司向一审法院起诉请求：判令沃德公司支付设备安装款306万元及利息28080.7元（以本金306万元为基数，自2019年6月3日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并承担诉讼费用、保全费用。 沃德公司向一审法院提出反诉请求：1.判令中源公司向沃德公司支付为调节PH值加入烧碱费用112万元、增加的能耗费用140万、完成系统收尾支出4.286万元，共计256.286万元；2.本诉费用及反诉费用均由中源公司承担。 一审法院认定事实：中源公司与沃德公司于2018年8月2日签订了《2-萘酚中和水MVR蒸发设备技术协议》，约定中源公司承包2-萘酚中和水MVR蒸发设备工程，设备验收必须满足装机容量621.500KW，一级蒸发量7.50t/h,二级蒸发量2.99t/h（备注：原料溶液温度40℃）等，符合主要技术要求：压缩机无蒸发液进入，保证处理量12.5t/h,能长期平稳运行；等等。2018年8月8日双方又签订《2-萘酚中和水MVR蒸发设备安装工程合同》，主要约定：中源公司（乙方）承包沃德公司（甲方）的2-萘酚中和水MVR蒸发设备安装工程，一、承包方式：包设计包工包辅材包机械包安装包调试。二、工程承包范围：2-萘酚中和水MVR蒸发强制蒸发器、一级分离器、二级强制蒸发器、二级分离器、压缩机、压滤机、冷却系统、冷冻系统，输送物料泵及管道、电气控制系统、高压线放线、对接厂区的蒸汽、水、物料管道及相关附件等设备安装工程、材料与设备场内运输、装卸和吊装。三、设备安装总价为1020万元（含16%增值税发票）。四、付款方式：甲方支付乙方合同总价的30%预付款，合同生效；乙方将设备采购制作全部完成（压缩机除外，压缩机于主体设备安装基本完成到场，压缩机制造周期110天），甲方验收后，乙方发货前再付合同总价的30%给乙方；设备全部安装完成，达到技术要求，调试完成，达产后2周内，乙方提供含16%增值税发票后，甲方再付合同总价的30%给乙方；剩余合同总价的10%作为质量保证金，质保期满一年，无质量问题一次付清。五、工期要求：甲方钢结构平台在本协议签订后65天内具备进场条件，自合同生效之日起120天内安装调试完成，调试期为2周以内。六、质量要求：以甲乙双方签订的技术协议约定的相关技术要求、安装工程施工规范和当地主管部门的其他要求，作为本工程质量验收的标准；此设备必须能够开出产品，长期的平稳运行1年；冷凝水必须是清澈透明含盐小于0.1%（放置后会变黄）。如有不符，乙方负责整改，如果达不到要求，乙方全额退款；等等。合同签订后双方即进行了实际履行，中源公司按照约定进入施工场地进行施工安装，沃德公司按照约定付清前两笔设备款合计612万元；至2019年5月26日已安装的工程设备通过中源公司、沃德公司人员联合验收，在调试过程中，因现有设备无法按照合同约定的技术要求进行生产，沃德公司未再继续支付剩余设备款，双方发生争议。中源公司提起诉讼，要求沃德公司支付设备安装款306万元及相应利息；沃德公司提出反诉，要求中源公司赔偿损失256.286万元。审理期间，沃德公司提出安装的蒸发设备工程质量异议，根据其申请委托上海华碧检测技术有限公司对案涉蒸发设备的参数及设备质量缺陷的原因进行相关检测鉴定。2020年9月29日，上海华碧检测技术有限公司作出鉴定结论，确定中源公司安装的蒸发设备系统不符合技术协议约定的技术指标要求。 一审法院认为，案涉《蒸发设备及安装工程合同》和《蒸发设备技术协议》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据上述合同的内容，双方约定的系特殊建筑构件材料的加工定作、安装施工及技术服务事项，应按照承揽合同的法律关系规范调整。双方当事人对第三笔设备款306万元约定的付款条件是达产2周，主要技术指标是压缩机无蒸发液进入、保证处理量12.5t/h、能平稳长期运行。根据鉴定报告结论，案涉设备根据原设计标准，压缩机带液运行，强制蒸发器出现明显的泡沫，鉴定专家组的意见，设备实际运行中起泡，压缩机带液运行，不排除原液中含有萘黄酸等物质，中源公司也认可设备在运行一段时间，保安过滤器需要更换，原水指标有变动，但设备在设计时缺乏对原料的相关沸点、组成物质进行分析，案涉设备不符合技术协议的要求，第三笔设备款的支付条件不成就，中源公司要求沃德公司支付306万元的诉讼请求于法无据，不予支持。虽然案涉设备达不到技术要求，但沃德公司未提供原液改性，每吨原液应加入多少烧碱，加入烧碱的价值多少，增加的耗能价值多少，系统收尾支出费用来源等证据，亦未对损失申请鉴定，其要求中源公司赔偿损失2562860元，无事实依据，不予支持。根据查明的法律关系，原立案案由应调整为承揽合同纠纷。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、驳回中源公司诉讼请求；二、驳回沃德公司的反诉请求。本诉案件受理费31505元、财产保全费5000元、鉴定费80000元、鉴定人出庭费用5000元，合计121505元，由中源公司负担；反诉案件受理费13652元，由沃德公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中源公司提供证据1，计算机软件著作权登记证书、软件产品证书、实用新型专利证书、教育部科学技术进步奖证书、江苏省政府科学技术奖证书、中石化工业联合会科技进步奖证书、中国科学家论坛提名函，证明该控制软件系统被用于涉案MVR设备，案涉合同的主要目的在于依靠中源公司的专有技术解决沃德公司的技术问题，本案应为技术服务合同，且本案交付给沃德公司的设备包含软件和硬件，沃德公司擅自将中源公司提供的具有著作权的软件系统替换，严重影响了系统的正常运行，以此作出的鉴定意见不能反映中源公司交付时的设备状况及现状；证据2，申请一名专家证人出庭作证，证言内容欲证明本案鉴定意见不能体现设备交付的原始状态，鉴定报告程序违法。沃德公司质证认为，证据1均为复印件，真实性由法庭核实，本案并非专利侵权纠纷，该证据与本案没有关联性，不能证明其生产的设备符合双方承包合同和技术协议的约定；证据2、上诉人申请的证人未参与过MVR设备的生产设计以及鉴定工作，也没有发表过该项设备的相关论文或取得过相关专利，不具备专家证人的资格，且其陈述前后矛盾，不应采纳。综合当事人的举证质证意见，本院认证意见为，证据1的真实性与否，均应结合案涉双方当事人签订的合同内容、争议的焦点来确定案件诉争的法律关系，上诉人提供的该书证不能达到其证明目的；证据2的证明效力将在本院认为部分予以分析。 一审查明事实属实,二审予以确认。另查明，双方签订的案涉《蒸发设备技术协议》约定：“沃德公司将2-萘酚中和水MVR蒸发设备工程发包给中源公司，为明确设备技术要求，设备验收必须满足以下约定的技术要求，一、生产运营各项指标（一审已查明）。二、生产工艺指标：原液，PH值为5-6.5；一级压滤，约75%；二级压滤滤饼，约90%；残液，硫酸钠含量≤5%。三、工艺流程……六、主要技术要求：6.1，压缩机无蒸发液进入；6.2，保证处理量12.5t/h；6.3，能平稳长期运行。……十、关于专利，购买的设备有自主知识产权，因执行本合同的需要，合同一方当事人提供的与本合同有关的设备、材料、工序工艺及其他知识产权，应保障对方在使用时不会发生侵犯第三方专利权、商业机密等情况。2019年6月5日，沃德公司向中源公司出具的《关于常州中源MVR调试支付函有关情况的回复》中，载明内容：“6月3日萧县沃德化工科技有限公司，收到常州中源工程技术有限公司关于MVR调试支付函，现回复如下：1、2019年4月9日9:40第一次进4#水试生产，蒸发室出现大量泡沫，风机带液严重，加入消泡剂后，泡沫现象有一定好转，运行到12日晚上9：00点，因循环水罐出口短接爆管停车，分析原因是由于真空泵抽出废气管道直接插入循环水罐，由于废气中有二氧化硫气体，导致整个循环水显酸性，循环水系统管道、设备被腐蚀，严重程度有待于运行中进一步评估。2、5月15日上午11:00点第二次开车，第一次开车之后乙方重新对甲方水取样实验，实验的结果要求甲方原液PH值，由《技术协议》二、工艺生产指标PH5-6.5单方面调整到8.5-9.5进行生产再次试车，泡沫现象得以解决(每年用烧碱费用约100万元)，但是由于不具备PH值连续调节导致PH值调节不稳定，特别是乙方提供的原液保安过滤器(0.2㎡)频繁堵塞，无法保证连续生产，于5月17日上午10:00逼迫停车。分析原因：PH值不具备连续调节运行乙方提供的保安过滤器面积小。由于这两个因素无法确保连续稳定运行。甲方建议在二号储槽的进液管道上连续加入烧碱调节PH,在加减后12-15m处加装PH计在线分析，PH计由于供货周期，暂时安装取样口用PH试纸检测，获得乙方同意。3、甲方完成上述改造后，乙方5月25日上午8：50第三次试运行生产总体运行可以连续，由于蒸汽厂锅炉故障，5月29日晚11:00点MV停车。由于第3次开车情况运行时间较短，不足以进行项目验收。根据《合同书2.2.3《合同书五2》《合同书六123.5》根据《技术协议书》六、七，完成《合同书》和《技术协议》的要求完成后才具备验收条件。……甲方认为，按照《技术协议》要求，设备验收必须满足协议约定的一、二、六、七技术要求，项目验收依据《合同书》和《技术协议》，请中源公司安排技术人员实施落实，对于贵方单方面提出的项目验收是不符合项目要求的……。之后，中源公司与沃德公司就项目验收是否符合案涉合同及技术协议的约定标准、是否应当按照合同约定支付阶段安装款往来若干份函件。 再查明，二审中，中源公司申请一名具有博士学历、制药工程专业人士出庭进行作证；沃德公司申请一审委托的鉴定机构的鉴定人员出庭接受了质询。 综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：本案的案由应否确定为承揽合同纠纷；中源公司起诉主张要求沃德公司依照合同约定支付第三阶段设备安装款条件是否成就（包含判断中源公司负责设计、制造、安装、调试的涉案设备是否符合双方合同约定的技术标准；双方对于上述产品质量问题产生争议后，一审法院启动鉴定程序是否合法及鉴定结论能否作为认定涉案产品设备是否符合验收条件的判断依据）。 本院认为，（一）关于本案案由如何确定的问题。 人民法院应当根据查明的案件事实，确定当事人诉争的民事法律关系性质。中源公司上诉主张签订案涉合同及技术协议的主要目的系应沃德公司要求为其解决特定技术问题、传授解决问题的知识，本案应为技术服务合同纠纷。沃德公司辩解认为根据案涉合同内容，双方约定了设备的具体标准及工期、质量要求，约定承包方式为包设计、包工、包辅材、包机械、包安装、包调试，该种承包方式并非技术服务合同的服务方式，因此本案不应按照技术服务合同纠纷进行审理。审理认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第三百五十六条第二款规定，技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。本案中，根据中源公司的诉讼请求及主张事实，系因中源公司与沃德公司签订的案涉《蒸发设备安装工程合同》及《蒸发设备技术协议》后，在履行案涉协议过程中，因诉争的蒸发设备是否符合技术标准、能否正常运营达产、依照合同约定的付款阶段，是否应当支付相应的设备安装款项而引发的纠纷。本案中，沃德公司将蒸发设备的安装工程发包给中源公司，从双方签订的《蒸发设备安装工程合同》内容来看，双方约定：“承包方式为包设计、包工、包辅材、包机械、包安装、包调试，设备详细参数如案涉《技术协议》”；约定承包费用中：“包括设计费、管理费、临时设施费、餐饮费、差旅费、养老保险费等等”。因此，中源公司依照双方合同约定需要自己准备材料，并以自己的技术、设备和劳动力对原材料进行加工，按照约定在《技术协议》中的设备技术标准，制作蒸发设备并完成安装、调试设备、验收、培训、平稳运行并达产工作，系中源公司将制成的特定产品交付给沃德公司，并在交付工作成果后要求支付报酬的定作合同，综上，本案案由确定为承揽合同纠纷更准确体现各方当事人诉争的民事法律关系。故中源公司的此节上诉意见本院不予采纳。 （二）关于争议焦点2依照合同约定支付第三阶段安装款条件是否成就的问题。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中源公司上诉认为案涉蒸发设备经三次调试后已完成双方约定的验收条件、沃德公司应当依照合同约定支付阶段安装款项，沃德公司抗辩认为经三次调试、最终因案涉设备调整PH值为8.5-9.5值才能生产总体试运行可以连续，极大增加了沃德公司的生产成本，不符合双方约定技术协议中技术指标，不具备验收条件、不应当支付安装款。审理认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”。第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。 案已查明，双方当事人在《蒸发设备安装工程合同》对第三笔设备款给付约定的付款条件是：“设备全部安装完成，达到技术要求，调试完成，达产2周，……”。质量要求：“以《技术协议》约定的相关技术要求，作为本工程质量验收的标准”。因此，确定付款条件是否成就需要依据双方在《技术协议》约定的相关技术要求作为标准判断是否符合质量要求、第三次调试的结果应否确定为验收完成。 审理中，双方当事人就案涉蒸发设备是否达到合同约定的技术要求、应否确定为验收完成产生较大争议。一审法院基于沃德公司申请，委托鉴定机构上海华碧检测技术有限公司对案涉蒸发设备的参数及设备质量缺陷的原因进行相关检测，鉴定意见为：确定中源公司安装的蒸发设备系统不符合技术协议约定的技术指标要求。一、二审中，中源公司对鉴定意见持有异议，二审中申请证人出庭作证，沃德公司申请鉴定机构的鉴定人员二审中出庭接受质询，回应了各方在专业方面的疑问。审理认为，根据双方签订的《技术协议》中约定的技术指标，原液PH值为5-6.5，而从2019年6月5日沃德公司向中源公司出具的《关于常州中源MVR调试支付函有关情况的回复》内容来看，5月15日中源公司将工艺生产指标PH值调整到8.5-9.5进行生产再次试车，泡沫现象得以解决，沃德公司建议在二号储槽进液管道上连续加入烧碱调节PH才得以连续运行。故从案涉书证中载明的内容上分析，中源公司交付的设备成果中PH值并不符合双方约定的技术指标。为获取专业判断依据，一审法院委托的鉴定机构具有鉴定资质，双方当事人均参与鉴定过程，鉴定人员到现场查勘、所采取的实验方法、流程均符合规定，并结合案涉合同内容作为判断标准，本院对鉴定意见的证明效力予以认定。虽中源公司不认同鉴定意见，申请的证人从专业知识角度客观陈述了案涉设备的技术参数、制作原理及运营的化工工艺流程，是从技术角度分析案涉蒸发设备的应有状态，但判断承揽人所交付的工作成果是否符合定作人要求的质量，应当按合同双方当事人在案涉承揽合同中对技术指标的约定要求作为对照依据。故中源公司以证人言辞证明欲否定鉴定意见的证明效力，本院不予采纳。因此，中源公司未能提供证据证明案涉设备符合合同约定的技术指标、已完成质量验收，应当承担举证不能的不利后果。综上，中源公司要求沃德公司支付第三阶段设备安装款的条件不成就，一审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，中源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31505元，由常州中源工程技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 解亚洁 审 判 员 丁 伟 审 判 员 朱珊珊 二〇二一年六月十一日 法官助理 刘 敏 书 记 员 张婉莹 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。