四川省峨眉山市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1181民初3151号 原告：何龙义，男，汉族，1967年5月9日出生，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：罗锐伶，四川齐天律师事务所律师。 被告：四川乐山亚联机械有限责任公司，统一社会信用代码：9151118173159624X8，所在地四川省峨眉山市桂花桥镇，法人代表：张树清。 委托诉讼代理人：王介,四川立木律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范秀华,四川立木律师事务所律师。 原告何龙义与被告四川乐山亚联机械有限责任公司（以下简称亚联公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年11月5日立案。后因案情复杂，依法转为普通程序就行审理。原告于2020年4月30日、5月29日向本院申请庭外和解2个月，该期间不计入审限。原告于2020年7月2日向本院提出对合伙期间所有账目盈亏情况等进行审计的申请，本院准许后，依法委托四川兴诚信联合会计师事务所进行审计，该期间不计入审限。审计机构于2021年6月14日出具专项审计报告后，本院于2021年6月24日进行庭前会议，同日下午公开开庭进行了审理。原告何龙义及其委托诉讼代理人罗锐伶，被告亚联公司的委托诉讼代理人王介、范秀华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨文付向本院提出诉讼请求：1、请求判令终止2018年8月12日原告与被告之间的《合作经营协议》；2、请求判令被告支付原告违约金50万元；3、请求判令被告返还原告投资210万元；4、请求判令被告承担本案的诉讼费和保全费。事实和理由：2018年8月2日，原、被告签订了《合作经营协议》，协议第四条约定被告出资300万元，但至今被告都没有足额出资。第七条第1款约定，以被告名义成立铸造分公司进行经营，但被告至今也未办理分公司；第3款约定铸造分公司经理由原告担任，并由原告负责分公司的生产、销售、经营等全面工作，但被告违背协议，严重对原告负责的全面工作无端干预并设置障碍，使原告无法工作。原告多次要求被告履行协议，但被告置之不理，造成合作经营已全部停业，合作的经营项目不能实现。原告依据《合作经营协议》第11条合作的终止和结算第3项，合作事务完成或不能完成，可尽心合作终止的约定，由于被告不愿履行协议，《合作经营协议》无法履行，遂诉至本院。诉讼中，原告于2021年6月24日庭审中变更第1项诉请为请求解除双方2018年8月12号签订的《合作经营协议》，撤回第2项关于违约金的诉请。 原告为支持其诉请，提交了以下证据材料： 一、身份信息，确认主体。 二、合伙经营协议，双方均未按照合伙协议进行出资。 三、铸造分厂工作备忘录，证明双方与2019年7月16日一、身份信息，确认主体。 二、合伙经营协议，双方均未按照合伙协议进行出资。 三、铸造分厂工作备忘录，证明双方与2019年7月16日对合伙期间的经营情况进行了结算。也能证明从当日起双方已同意解除合同。 四、原告投资物资材料清单及附件，证明原告出现金投资外还有实物出资。 五、原告支付现金及清单附件，证明原告现金出资102.7万。 六、审计报告，证明从2018年8月12日至2019年12月30日期间双方总投入及经营情况。该审计报告是根据被告提供的财务资料进行的审计，同时审计报告也指出了被告提供材料中的问题，这就需要被告举证证明数据的真实性。审计中的特别说明四项就对被告提高材料中的问题进行了归纳。审计报告附表14和17对所涉及的具体问题进行了明细化。因此被告应提供相应的依据来证明其财务数据的真实性。审计报告中的意见还提到了“由于涉及资料中有很多征意见，建议对收据进行一一核对，才能确定双方在合伙期间所有的账目的盈亏情况。” 被告亚联公司辩称：一、1、被告不同意解除，理由如下：（1）被告不享有解除权利，因为在本案中原告属于违约方，根据双方合作协议第九条第三款的约定是禁止行为。（2）根据双方2019年9月7号签订的备忘录上，何龙义与铸造公司发生了交易，属于违约行为。2、双方合同没有约定解除条件，原告解除权的依据是什么。二、返还投资的请求不成立，应当依法驳回，理由如下：1、根据审计结论显示，双方合伙属于亏损，亏损金额是1409691.89元，那么就不存在利润可分配和返还的问题。2、根据审计报告显示，应收账款和应收票据合计2460884.61元，合伙的款项并不在被告手中，被告并没有取得合伙中的财产，要求被告来返还是错误的。3、根据双方合同第十一条第二款的约定，我们现在只是完成了账目的数据清理，按照合同的约定还要进行实际清算完成。在前述程序没有完成前，原告方要求返还出资是不能请求的。 被告为支持其主张，提交了以下证据材料： 1、合伙经营协议，证明双方合伙期间的权利义务内容。强调第七条第一款，第九条第二款第三款以及第十条。因为这些条文中约定了合作期间的禁止行为和清算的程序。 2、备忘录，（1）、证明独立经营的事实。（2）证明双方经营是正常进行。（3）凯希瑞系原告实际控股公司，原告方违反了禁业禁止性规定。（4）、截止到2019年7月15日双方合伙经营的情况。（5）、协议的最后一条明确约定原告暂不管理事实。三个附件中证明了应收账款凯希瑞是没有收回来的。 3、废铁使用清单及票据附件，双方在合伙期间的投入是有变更的，双方都有投入双方都有购买，并且作为了实物投入。 4、凯希瑞欠款清单，证明凯希瑞是原告实际控股的公司，并且与铸造分厂进行了交易。证明了原告的违约行为，因此原告方不享有解除权。证明凯希瑞的欠款情况。 5、亚联公司的出资清单及票据附件，证明亚联公司实际出资情况。 6、审计报告，证明双方合作经营情况，并且根据审计结果显示合作亏损1459691.89元。原告要求返还的诉求不成立。 双方质证意见：一、被告对原告提交证据的意见：对证据一至三的三性无异议，但认为不能达到其证明目的；对证据四、五的三性均提出异议；对证据六无异议。二、原告对被告提交证据的意见：对被告所举证据的真实性无异议，但不能达到被告的证明目的。 本院认证意见：对双方提交的证据能证明事实经过，进入本案证据范畴。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。当事人有争议的事实：1.双方均提交了2019年7月16日签订的《关于铸造分厂近期开展工作备忘录》，本院对其真实性予以确认，但不能达到被告关于证明双方进行了清算的事实。2.对审计报告，双方均对其数据进行了确认，本院对其真实性予以确认；但根据查明事实，尚不能证明双方完整的合伙盈亏情况。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原被告双方从2018年2月即开始合作。2018年8月2日，原告（乙方）、被告（甲方）签订了《合作经营协议》，协议主要约定：第一条合作项目名称及地址：亚联公司铸造分公司，地址位于峨眉山市桂花桥镇。第二条合作经营项目和范围：铸铁及铸钢产品的生产、加工、销售。第三条合作期限：10年，自2018年3月12日起，至2028年3月11日止。第四条出资金额、方式：1、甲方出资人民币300万元；2、乙方出资200万元；3、本次出资共计人民币500万元，双方于2018年8月8日以前汇入双方指定银行账户。4、合作期内如需增资，双方按上述比例投入。…第五条盈余分配与债务承担：合作各方共同经营、共同劳动，共担风险，共负盈亏。合作期内，各方按投资比例分配进行盈余分配和债务承担。第六条入伙、退伙、出资的转让。合作经营期间，未经双方一致同意，任何一方不得退出合作或转让出资，也不得接受新合作对象。第七条合作模式。1、双方共同出资，以甲方名义成立的铸造分公司，不具有企业法人资格和独立的法律地位，不独立承担民事责任。铸造分公司以甲方名义从事生产、经营活动，是独立的经济实体，实行独立核算。2、铸造分公司最高决策机构为出资人会议，由甲乙双方指定人员组成，按出资比例行使决策权，双方一致同意后方能进行经营活动。3、铸造公司经理由乙方担任，副经理由甲方指派人员担任。乙方经理负责铸造分公司的生产、销售、经营等全面工作，在出资人会议授权下享有对铸造分公司的经营决策权，甲方副经理享有协助、监督管理的权利。4、铸造分公司的出纳由甲方指派人员担任，会计由乙方指派人员担任。5、铸造分公司设置独立的银行账户…。6、生产经营中设计的人员的招牌、减聘及相关待遇以及安全、职业、卫生、环保、等均由铸造分公司自行负责。8、（原文如此）生产经营中的规章制度按甲方现行制度执行。9、铸造分公司租用甲方原已停产的铸造车间连跨车间和冲天炉外场地较小生产，包括场地、机器、设备、铸造办公楼房等，租用面积约15亩（详见双方签字确定的规划平面图）。房屋场地及机器、设备、设施的租金定为每年21万元，由甲方按出资比例承担地12.6万元，乙方按出资比例承担8.4万元。租期10年，10年内租金不变，租金每年10月交纳。第八条双方共同承诺与保证…。第九条禁止行为。1、未经双方同意，禁止任何一方私自以铸造分公司名义进行业务活动；如因业务获得利益归铸造分公司，造成的损失按实际损失进行赔偿。2、禁止甲乙双方参与经营与本合作竞争的业务。3、除本协议另有约定或者经双方同意外，双方均不得同铸造分公司进行交易。…第十条合作经营的继续：乙方退出合作的情况下，甲方有权继续以铸造分公司名义继续经营业务，也可以选择、吸收新的合作人共同经营。第十一条合作的终止和清算。（一）合作因下列情形解散：1、合作期限届满，2、全体合作人员同意终止合作关系，3、合作事务完成或不能完成，4、被依法撤销，5、出现法律、行政法规规定的合作企业解散的其他原因。（二）合作的清算：1、合作解散后应当进行清算，并通知债权人。2、清算人由双方共同担任。自合作企业解散后15日一方不愿意的，另一方或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。3、合作财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿；合作所欠招用的职工工资和劳动保险费用；合作所欠税款；合作的债务；返还合作人的出资。4、清偿后如有剩余，则按本协议第五条办法进行分配。5、清算时如有亏损，合作财产不足清偿的部分，依本协议第五条的办法办理。…第十二条违约责任：…如一方违约，除应向守约方支付违约金50万元外，还应赔偿其违约行为给守约方造成的实际损失。第十三条争议解决。…协商不成时，任何一方均可向项目所在地人民法院提起诉讼。 合同签订后，双方开始共同经营。在实际履行中，双方均改变了资金入资的方式，原告以原材料、工装设备等作为投资，被告以设备改造等作为投资。但双方均未对入资情况进行确认，也未根据《合作经营协议》的约定，指定人员参加和成立铸造分公司出资人会议，以及其他合伙事务，就已经开始进行经营，造成双方之间产生分歧。2019年7月16日双方签订《关于铸造分厂近期开展工作备忘录》，对铸造分厂成立并进行独立核算的事实进行了确认，并进行了盘账，但双方并未组织会计人员进行审核。2019年8月20日开始，原告及其员工退出铸造分公司，未再参与合伙事务，被告则继续经营至2019年12月31日。2019年11月5日，原告以其诉请诉至本院。 诉讼中，经原告申请，本院依法委托四川兴诚信联合会计师事务所进行审计。该所出具专项设计报告意见为（节选、截止2019年12月31日）：一、合伙资产总额为6416471.27元；二、负债总额4917792.97元。三、所有者权益总额为1498678.30元。四、营业收入为为4351177.85元。五、营业成本总额为5522477.73元。六、费用总计为288392.01元。七、盈亏情况为共亏损1459691.89元。审计费用74568元作为合伙成本按入资比例承担。 本案在审理中，经本院组织调解，因各方当事人各持己见，致调解无果。 本院认为，根据《合作经营协议》的约定，由于原告为自然人，被告为企业法人，所成立的铸造分公司（铸造分厂）不独立承担民事责任，对外以被告名义从事经营活动，因此双方未建立合伙企业，应为合伙合同关系。 本案存在以下争议焦点问题：1、原告关于解除协议的请求能否获得支持。2、原告返还投资款的诉讼请求能否得到支持。 对于焦点一，原告于2019年8月20日后退出铸造分厂的行为，表明其不再履行《合作经营协议》；在此情况下，合伙协议已无实际继续履行的基础，且已无法达到双方合伙经营的合同目的；其合伙事务已不能完成。其次，原告起诉至本院要求解除合同，符合《合作经营协议》第十三条“…协商不成时，任何一方均可向项目所在地人民法院提起诉讼。”的约定。因此，本院根据查明事实及《合同法》的规定，对原告解除合同的诉请，本院依法予以支持。解约日为被告收到本院送达法律文书的时间即2019年11月19日。 对于焦点二，根据《合作经营协议》第十一条第（二）款合作的清算的约定，结合查明事实，双方并未实际进入合作解散的程序。本案中，本院组织双方进行了审计，但仅对双方对合伙期间账目进行了清理。由于审计报告截止日期为2019年12月31日，且对“合作所欠招用的职工工资和劳动保险费用；合作所欠税款”等属于合伙解散时清算的事务未实际进行，尚不能完整地反映双方合伙期间盈亏的情况。因此，原告关于返还投资款的诉讼请求属于证据不足，本院无法支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定,判决如下： 一、原告何龙义与被告四川乐山亚联机械有限责任公司于2018年8月2日签订的《合作经营协议》，于2019年11月19日解除； 二、驳回原告何龙义的其他诉讼请求。 案件受理费27600元、诉讼保全费5000元，由原告何龙义负担。审计费用74568元，由原告何龙义负担29827元，被告四川乐山亚联机械有限责任公司负担44741元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长  邹 波 人民陪审员  何宗兴 人民陪审员  杨 慧 二〇二一年六月二十九日 书 记 员  冷在强 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。