陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终584号上诉人（原审被告）:文宗春，男，生于1966年1月15日，汉族，住所地四川省仪陇县。委托诉讼代理人：曾果，四川由真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:范永有，生于1981年12月29日，汉族，住所地四川省三台县。委托诉讼代理人：杜明香，四川省三台县花园法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:中国建筑第七工程局有限公司，住所地:郑州市。法定代表人:方胜利，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李琪，系该公司员工。被上诉人（原审被告）:四川省金固源装饰装修工程有限公司，住所地四川省绵阳市涪城区。法定代表人:陈光金，总经理。委托诉讼代理人：张强，四川临龙律师事务所律师。上诉人文宗春因与被上诉人范永有、中国建筑第七工程局有限公司（以下简称“中建七局”）、四川省金固源装饰装修工程有限公司（以下简称“金固源公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702民初3265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文宗春上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人范永有工程款91648.4元；2.被上诉人金固源公司、中建七局在欠付上诉人工程价款范围内向被上诉人范永有承担直接给付责任；3.由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1.根据被上诉人范永有提供的证据《验收记录》和《协议书》，范永有转承包完成的工程量为：17#楼面积为38502㎡+1346㎡+2090㎡=41938㎡，按照双方约定的5.2元/㎡单价。17#楼工程款为218077.6元，18#楼面积为8294㎡，按照双方约定的3.2元/㎡单价，18#楼工程款为26540.8元，加上被上诉人范永有垫付的16030元材料款，1000元材料搬运费，被上诉人范永有的工程总价为261648.4元，扣减上诉人已经支付的170000元，工程尾款应为91648.4元。2.本案中，被上诉人范永有的身份是实际施工人，其与上诉人并非雇佣关系，上诉人从金固源公司转承包工程后又将工程全部转发包给被上诉人范永有施工。被上诉人范永有作为自然人不具备内墙涂料施工专项分包资质，其与文宗春签订的转承包协议无效，但是工程已交付使用，可参照合同约定支付工程款。被上诉人范永有作为实际施工人有权向发包人中建七局、转包人金固源公司、上诉人主张权利，目前金固源公司尚欠上诉人工程款187348元，故中建七局和金固源公司应当向被上诉人范永有承担直接给付责任。范永有辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.在一审审理中，答辩人的主张所涉及的证据，除中建七局和金固源公司部分有异议外，上诉人均认同，还就主要的工程量、价款，答辩人垫支的材料款逐一作了详尽的说明、证明。2.上诉人认为劳务合同相对性正确，但是不能有用则提，无利就不提，上诉人与答辩人签有书面合同，而中建七局、金固源公司与上诉人之间无任何证据证明他们之间有何合同关系，上诉人在一审庭审中，针对中建七局、金固源公司的所有情况凭口陈述，都被否定。3.上诉人所主张的工程价款与答辩人起诉的工程价款的差额有两项，一是17楼有一部分乳胶漆的工程量不是按照5.2元/㎡计算的，而是按9元/㎡计算的；二是1000元的材料搬运费并不包含在16030元材料款中，因为当时电梯不能使用，是人工搬上去的。中建七局辩称，请求驳回上诉人对答辩人的上诉请求。事实与理由：1.答辩人与范永有不存在合同关系，范永有无权向答辩人主张权利，范永有系上诉人的劳务工人，上诉人作为雇主应承担责任；2.上诉人认为范永有系实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，如认定范永有为实际施工人，上诉人为转包人，那么发包人的概念应当理解为金固源公司或汉中文化旅游投资有限公司，并非答辩人，所以上诉人的上诉理由对答辩人不成立；3.答辩人已经将金固源公司的工程款（剩余的质保金）于2021年3月份全部足额支付，不存在欠付工程款的问题。金固源公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.范永有是上诉人雇佣的劳务工人，并不是案涉工程的实际施工人，不能按照实际施工人的相关法律来进行审理和判决，上诉人与答辩人之间不存在债权债务关系，答辩人也已经将工程款全部支付给了上诉人，且答辩人也不是法律意义上需要向实际施工人承担责任的法律主体。范永有向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付原告等8人的劳酬工资及材料垫支款现金人民币92650.40+1000=93650.40元整(含所垫支的材料费16030元及材料搬运费1000元)；2.赔偿原告因讨此薪金的损失:车旅费、食宿误工损失3076元整。以上2项共计96726.40元，由三被告足额支付给原告；3.诉讼费概由三被告全部承担。一审法院认定事实：2016年10月24日，被告中建七局与被告金固源公司签订了《汉中兴元新区核心安置区住宅小区项目内墙涂料工程专业分包合同》，分包工程承包范围：汉中兴元新区核心住宅小区项目13#、14#、17#、18#、19#及其附属商业施工图纸、设计说明、图纸会审、设计变更、技术核定大、洽商等所包含的内墙涂料、腻子、抹灰工程。承包方式：内墙涂料专业分包，包含所有人工、材料、施工机具、内脚手架、工具及周转材料，包质量、包工期、保安全文明施工。2017年9月5日，被告文宗春在承包工程后与原告范永有（乙方）签订了《协议书》，约定将中建七局汉中兴元新区核心安置住宅小区工程第十七栋室内刮腻子单项工程承包给乙方。由甲方本年底结清工人工资款。2018年3月4日被告文宗春（甲方）与原告范永有（乙方）签订了《协议书》约定将中建七局汉中兴元新区核心安置住宅小区工程第十八栋室内刮腻子单项工程承包给乙方。由甲方本年结清工人工资款。一审庭审中，被告文宗春对原告范永有主张欠款总额92650.4元无异议。被告金固源公司对原告主体资格不再持有异议。一审法院认为，被告文宗春作为实际施工人与原告范永有签订了协议，该协议有效，被告文宗春应当依协议承担支付劳务报酬的义务。被告文宗春与金固源公司的工程款结算应当依法另行起诉。被告中建七局与金固源公司非劳务合同法律关系一方主体，原告请求该二被告承担连带清偿责任，一审法院依法不以支持。原告请求被告赔偿讨要薪金的损失，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、限被告文宗春于判决生效之日起10日内向原告范永有支付劳务报酬及垫支材料款93650.40元；二、驳回原告范永有其他诉讼请求。案件受理费2218元，减半收取1109元，由被告文宗春负担。二审审理中，上诉人提交如下证据：1.2017年9月至2017年12月微信转账凭证，银行流水，拟证明：上诉人就本案工程款已经向范永有支付了170500元，未支付部分为90148.4元。2.金锐出具的一份证人证言、金固源公司的工商登记信息，拟证明：（1）上诉人与金固源公司口头约定的工程单价为腻子8.5元/㎡，乳胶漆12.8元/㎡，目前金固源公司仅支付了220000元，欠付工程款；（2）曾敏是金固源公司的股东、高管，他在范永有的验收记录上通过签字的方式确认了范永有完成的工程总量，因文宗春将工程全部转包给了范永有，所以范永有完成的工程总量就相当于文宗春向金固源公司完成的工程总量。范永有质证称：对证据1无异议，认可上诉人向我支付了170500元工程款；证据2是金固源公司与上诉人之间的事情，自己不了解，但是确有金锐这个人，证人应当出庭作证。中建七局质证称：证据1由范永有确认；证据2证人应当出庭作证，对证人证言真实性不认可，金固源公司的工商登记信息与我方无关。金固源公司质证称：证据1真实性无异议，具体金额由范永有确认，与我方无关；证据2证人证言真实性不认可，证人应当出庭作证，工商登记信息真实性认可，但仅能证明曾敏确系我公司高管，不能证明我公司与文宗春之间的合同关系以及工程款给付事项。中建七局提交如下证据：金固源公司向中建七局出具《承诺书》一份，拟证明：中建七局已经向金固源公司付清了全部款项，按照承诺书的内容案涉工程产生相应纠纷应由金固源公司承担。金固源公司质证称：对该证据真实性及证明目的均无异议。上诉人质证称：对形式上的真实性无异议，内容上的真实性不清楚。范永有质证称：对中建七局与金固源公司之间的情况不了解。经审核，对上诉人提交的证据认定如下：对证据1予以采信，对上诉人已经向范永有支付了工程款170500元这一事实予以确认；对证据2中的证人证言，因证人应当出庭作证，且无其他证据相佐证，无法认定该证人证言内容的真实性，故不予采信；对证据2中的金固源公司工商登记信息真实性予以认定，但该证据仅能证明曾敏系该公司高管，并不能证明上诉人与金固源公司之间的合同履行情况。对中建七局提交证据予以采信。二审审理中，范永有当庭陈述其一审诉讼请求中的材料费16030元中包含1000元搬运费，认可上诉人已经向其支付了工程款170500元。金固源公司当庭与其公司财务核实，确认其公司与中建七局就案涉工程已经完成清算，款项亦已付清。对前述事实依法予以确认。一审认定的其他事实有各方当事人的陈述及提交的证据在卷，并经一审庭审举证、质证，依法予以确认。本院认为，依据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：1.一审认定欠付范永有劳务报酬及材料费共计93650.40元是否正确；2.中建七局、金固源公司是否应在欠付上诉人工程款范围内向范永有承担直接给付责任。针对第一个争议焦点。范永有在一审中对其诉讼请求的工程量价款93650.40元分项陈述如下：“1.17号楼（38502平米+1346平米）×5.2元=207209.6元；17号楼乳胶漆12870元；18号楼8294平方×3.2=26540.8元，合计246620.4元-170000元=76220.4元；2.材料钱12880元，线条2000元，乳胶漆95×10=950元，腻子200元，搬运费1000元，材料费共计16030元。”上诉人当庭陈述对范永有应得劳动报酬和材料垫支款的金额均无异议。现上诉人上诉主张范永有完成的工程量价款应为261648.4元，其已经支付170000元，尚欠91648.4元，其上诉主张中与一审中自认的事实不一致的部分，除对方当事人认可外，其应就该部分事实承担举证责任，但其并未提交相关证据予以证明，故本院仅对范永有在二审中认可的上诉人已经向其支付了工程款项170500元以及起诉时主张的16030元材料款中包含1000元的人工搬运费这一事实予以确认。综上，对范永有案涉工程量价款确认为262650.4元，其中上诉人已经向范永有支付170500元，尚欠92150.40元。针对第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(法释〔2018〕20号)第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该规定，合法的劳务分包合同的承包人可以向发包人主张其在欠付总承包人建设工程价款范围内承担责任，但就案涉工程，金固源公司当庭与其公司财务核实，确认其公司与中建七局就案涉工程已经完成清算，款项亦已付清，而金固源公司与上诉人之间尚未进行结算，双方就工程款项是否清偿完毕各执一词，本院在本案中无法查明是否欠付工程价款及相关数额，故一审对范永有请求中建七局和金固源公司对欠付款项承担连带责任的诉讼请求未予支持，并无不当，本院依法予以确认。对上诉人请求中建七局、金固源公司在欠付其工程款的范围内向范永有承担直接给付责任的上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702民初3265号民事判决；二、限上诉人文宗春于本判决确定之日起10日内向被上诉人范永有支付劳务报酬及垫支材料款92150.40元；三、驳回被上诉人范永有其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费2100元，由上诉人文宗春负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈耀斌审 判 员 李小艳审 判 员 李 晓二〇二一年六月二十二日法官助理 金 庆书 记 员 张译心