广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终2372号上诉人（原审被告、反诉原告）：叶锐禧，男，汉族，1966年10月29日出生，住广东省东莞市××××××××××××××××××××，公民身份号码：442××××××××××××676。委托诉讼代理人：李启荣，广东伟伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市恒丰粤海酒店管理有限公司，住所地：博罗县×××××××××××××第一层，统一社会信用代码：914×××××××××××152B。法定代表人：郑某炎，总经理。委托诉讼代理人：张丽梅，广东法村律师事务所律师。原审第三人：惠州市同为实业有限公司，住所地：博罗县×××××××××××××，统一社会信用代码：914×××××××××××924E。法定代表人：黄某明，总经理。委托诉讼代理人：李伟军，系公司员工。上诉人叶锐禧因与被上诉人惠州市恒丰粤海酒店管理有限公司、原审第三人惠州市同为实业有限公司合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初3281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人叶锐禧不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销广东省博罗县人民法院作出的（2020）粤1322民初3281号民事判决书第二项及第五项；2、请求依法改判上诉人无需向被上诉人支付任何费用；3、请求依法改判被上诉人赔偿上诉人因未开具酒店营业发票致使上诉人多承担的税费损失共计人民币2650180.16元；4、请求判令被上诉人赔偿上诉人可动产家私、电器等折价损失共计人民币103万元；5、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、本案案由应为承包合同纠纷，一审法院认定本案案由为租赁合同纠纷，没有事实与法律依据。本案一审庭审中，被上诉人已明确表示，其起诉本案主要依据的法律文件是2010年4月1日上诉人与被上诉人签订的案涉承包合同。同时，根据该承包合同的约定，上诉人承包的是被上诉人桑拿、推拿、沐足休闲中心和卡拉OK项目的经营权；且向被上诉人支付的费用是承包金。且，在案涉承包合同签署后，为顺利、合法的开展经营活动，实际承包主体惠州市嘉豪娱乐管理有限公司（以下称“嘉豪公司”）以被上诉人的名义对外经营，因为只有被上诉人的营业范围才符合能提供酒店旅业住宿及沐足桑拿、卡拉OK服务的要求。虽然，案涉承包合同的实际承包主体嘉豪公司系有限责任公司，但是，基于承包关系且被上诉人的营业范围中已经存在经营所需的营业范围，所以被上诉人仅授权实际承包主体嘉豪公司使用其早已存在并使用的“嘉豪娱乐部”的商号注册公司，并没有配合办理相关的营业范围。因此，在实际经营过程中，实际承包主体嘉豪公司只能以被上诉人的名义对外经营，而嘉豪公司的存在，只是为了代被上诉人纳税及向顾客开具营业发票。据此，实际承包主体嘉豪公司与被上诉人自始达成的就是承包关系，双方均没有达成租赁关系的意思表示，且双方也是按照承包合同关系实际履行各自的权利义务的。综上，本案案由应为承包合同纠纷，一审法院将本案案由定为租赁合同纠纷，无事实与法律依据。二、上诉人不为本案适格的承担责任的主体，在本案中不应承担任何责任。然，一审法院却对上诉人追加被告的申请不予处理，并作出上诉人应在本案中承担责任的认定，属于事实认定不清、法律适用错误。案涉承包合同虽然是上诉人与被上诉人签署的，但是根据上诉人在本案中提交的证据，上诉人只是嘉豪公司的签约代表，其签署案涉承包协议的行为，系代表嘉豪公司作出的行为，并不代表其自己，对此，被上诉人是明知且同意的。又，根据上诉人及被上诉人在本案中提交的证据均可证明，案涉承包合同在实际履行中，也是被上诉人及嘉豪公司在实际履行案涉承包合同的相关权利义务，双方对于对方系案涉承包合同的主体均是明知且确认的。据此，案涉承包合同的实际承包主体为嘉豪公司。因为上诉人已于2018年4月13日将持有嘉豪公司的58.33％股权全部转让给了案外人赖建光，自此，上诉人已与嘉豪公司无关。假使被上诉人在本案中的诉请确有依据，因其起诉的债务均产生于2018年4月13日之后，此时，上诉人已与嘉豪公司无关，又考虑到嘉豪公司已经注销的事实，故，被上诉人应起诉嘉豪公司在欠款及注销时的实际经营主体，即案外人赖建光及刘海涛，而不是上诉人。据此，上诉人与本案债务没有任何关系，依法不应在本案中承担任何责任。为便于法院查清事实及确认责任承担主体，上诉人在本案一审中，向一审法院提交了追加被告申请书，申请追加嘉豪公司在欠款时的实际经营主体案外人赖建光及刘海涛为本案一审被告。然，一审法院却罔顾事实，对上诉人提交的追加被告申请书不予处理、对于上诉人提交的相关证据不予认定，仅依据上诉人签署了案涉承包合同，就认定上诉人系本案中的实际承包主体，该认定明显与事实不符。在此基础上，一审法院更判令上诉人在本案中承担支付承包金的责任，这明显损害了上诉人的合法权益，使上诉人承担了原本不应由其承担的责任。三、上诉人在本案中提交的证据，足以证明案涉承包合同系经被上诉人与嘉豪公司协商一致解除的，且足以证明双方处理完毕了双方之间的所有权利义务关系，然，一审法院却认定案涉承包合同因上诉人与被上诉人双方协商一致解除，并对于被上诉人与嘉豪公司之间已终结所有权利义务的事实不予认定，属于事实认定错误。2019年3月，被上诉人与嘉豪公司已经就解除案涉承包合同的事项进行了协商，最终双方达成了一致意见，约定案涉承包合同于2019年4月30日终止，同时约定:嘉豪公司用酒店内的所有可动产家私及电器等，及履约保证金、税费损失等共同折抵未支付的承包金等费用，折抵后，被上诉人与嘉豪公司互不负付款义务，且双方之间所有权利义务终结。此后，被上诉人与嘉豪公司双方办理了交接手续。对于上述事实，上诉人提供了多组证据予以证明:1、根据上诉人提供证据中的钥匙交接清单，被上诉人与嘉豪公司在案涉承包合同终止后，办理了交接手续，且被上诉人在接收酒店可动产家私、电器等时并未提出任何异议。且自案涉承包合同终止后，被上诉人再未向上诉人或嘉豪酒店提出过腾空案涉酒店、支付占用使用费的要求，也没有在本案中提出该相关诉讼请求。这足以证明，被上诉人同意接收案涉酒店及酒店内可动产家私、电器等，并同意以此及未开发票的损失、应退回的保证金一起折价抵扣承包金，终结双方之间的权利义务的。假使，案涉承包合同不是因被上诉人与嘉豪公司双方之间所有权利义务终结而解除的，依据常理可知，被上诉人在主张嘉豪公司仍拖欠款项未结的情况下，不可能与其办理交接事项，也不可能接收案涉酒店及酒店内可动产家私、电器等，更不会在案涉承包合同解除后迟迟不通过任何方式向嘉豪公司主张权利，在案涉承包合同解除长达一年多之后才提起本案诉讼，且在本案中也不提出腾空案涉酒店、支付占用使用费的相关要求。2、根据一审法院与上诉人、被上诉人于2020年12月1日在案涉酒店现场调查时的情况可知，在案涉承包合同的权利义务终结后，被上诉人承接了案涉酒店4楼的健身房，与该健身房的经营者重新签署了相关合同。且该健身房仍在营业，其相关租金或承包金等费用是直接交给被上诉人的，而不是交给嘉豪酒店的。据此足以证明:被上诉人与嘉豪酒店在案涉承包关系终止后办理了交接手续，且双方之间就案涉承包关系已没有任何争议。否则，被上诉人没有理由承接4楼健身房，更没有收取4楼健身房任何费用的依据。3、根据一审法院与上诉人、被上诉人于2020年12月1日在案涉酒店现场调查时，被上诉人员工的陈述，被上诉人自嘉豪公司交还案涉酒店场地后，即开展了招租活动，陆陆续续有好多拨承租意向人到案涉酒店的现场进行过考察，与被上诉人协商过承包案涉酒店的事项。且据上诉人了解，现被上诉人已就案涉酒店与第三方签署了相关承包协议，并引进、加盟了维也纳品牌，该合作关系正在履行过程中。据此足以证明被上诉人与嘉豪公司之间就案涉承包关系已没有任何争议，否则，被上诉人不可能搁置争议不处理而进行招租，这明显与常理不符。4、根据上诉人一审中提交的证据，被上诉人在2019年一直在对案涉酒店进行招租，且招租广告中没有4楼。这足以证明，被上诉人与嘉豪公司之间的案涉承包关系已终止，双方已办理了交接手续，且双方对于案涉承包合同所涉事项没有任何争议；同时证明，被上诉人在办理完交接手续后，一直对案涉酒店具有实际控制权及使用权，并且4楼的健身房一直在营业，被上诉人就案涉酒店4楼一直有收益。综上，上诉人在本案中提供的证据足以证明，案涉承包合同的履行主体系上诉人与嘉豪公司、案涉承包合同系经被上诉人与嘉豪公司协商一致解除的，且双方在终止案涉承包合同时，已处理完毕了双方之间的所有权利义务关系。然，一审法院却认定案涉承包合同的履行方为上诉人及被上诉人，这明显与事实、与上诉人及被上诉人提交的证据均不相符。在此基础上原审法院进一步认定案涉承包合同因上诉人与被上诉人双方协商一致解除，却对于被上诉人与嘉豪公司之间已终结所有权利义务的事实不予认定，明显违背事实，损害了上诉人及嘉豪酒店的合法权益。四、假使，二审法院坚持认定上诉人在本案中应承担责任的，一审法院判令上诉人承担的承包金金额也与实际不符。假使，二审法院维持一审法院的认定，认为上诉人属于本案适格承担责任的主体的，并认为案涉承包合同在终止的时候，被上诉人与家豪酒店之间没有处理完毕所有权利义务的。对于应支付的承包金金额，因嘉豪公司整体在2019年3月份就停止了经营且被上诉人与家豪酒店在协商终止案涉承包关系的事宜时已经一致同意，被上诉人不收取2019年4月份的承包金。据此，被上诉人起诉的2019年4月份承包金的诉求不应被支持。五、一审法院将逾期支付承包金的违约金调整为月利率2％及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍的标准，没有法律依据。首先，案涉承包合同中约定的逾期支付承包金的违约金的相关条款系格式条款，依法不应被适用。也就是说，该违约金的约定无效，双方事实上没有约定该违约金。一审法院认定该违约金约定系有效条款，属于事实认定错误。其次，根据我国相关法律规定，及违约金“以补偿性为主，以惩罚性为辅”的原则，违约金的主要性质是以补偿为主，且应以实际损失为依据。本案中，因被上诉人逾期收取承包金并不会因此而遭受任何损失，且被上诉人没有提供证据证明其损失，应承担举证不能的后果，其违约金的主张，依法不应被支持。最后，本案系承包合同纠纷，双方之间的关系系承包关系。然，一审法院却将违约金的标准比照民间借贷案件中，能支持的最高利息的相关标准予以认定，这明显是法律适用错误，同时也加重了上诉人的负担，损害了上诉人的合法权益。退一步讲，假使被上诉人可能因逾期收取承包金遭受损失的，上诉人认为，被上诉人也只遭受了资金利息的损失，相应的违约标准为一年期LPR的标准。六、上诉人在一审中反诉要求被上诉人赔偿上诉人因未开具酒店营业发票致使上诉人多承担税费损失的主张，有充分的证据予以证明，然一审法院却认为上诉人举证不能，属于事实认定错误。基于一审法院没有认定被上诉人与嘉豪公司在终止案涉承包合同时，同时处理完毕了双方之间的权利义务关系据此，嘉豪公司用酒店内的所有可动产家私及电器等，及履约保证金、税费损失等共同折抵未支付的承包金等费用的约定无效。又基于一审法院认定上诉人应代表家豪酒店公司在本案中承担责任及行使权利。据此，上诉人有权在本案中代表嘉豪酒店向被上诉人主张相关权利，也就是上诉人有权要求被上诉人向其赔偿上诉人因未开具酒店营业发票致使上诉人多承担税费损失对于该税费损失的主张，案涉承包合同第二条第5款“每月甲方按乙方交纳的承包金数额给乙方提供酒店营业发票；乙方使用发票数额超过此数额的部分，由乙方按规定承担税费”有明确的约定，被上诉人应依据该约定每月按其收取的承包金数额开具酒店营业发票。然，直至案涉承包合同终止时，被上诉人都未开具过任何酒店营业发票，因此，被上诉人应赔偿因未开具酒店营业发票造成的税费损失。另，对于该税费损失计算所依据的税率，也有明确的法律依据:根据《广东省财政厅、广东省地方税务局关于确定我省娱乐业营业税税率的通知（粤财法［2010］22号）》之相关规定，卡拉OK营业税税率为15％、沐足、桑拿，客房住宿税率是5％。根据《营业税改征增值税试点实施办法》第十三条之规定，“营改增”之后，前述税率均改为3％。根据《财政部、国家税务总局关于印发文化事业建设费征收管理暂行办法的通知（财税字［1997］95号）》及《财政部、国家税务总局关于营业税改征增值税试点有关文化事业建设费政策及征收管理问题的通知（财税［2016］25号文）》之相关规定，文化事业建设费的费率为3％，计算公式为:应缴费额=应纳娱乐业、广告业营业税的营业额×3％《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第三条规定“城市维护建设税，以纳税人实际缴纳的消费税、增值税、营业税税额为计税依据，分别与消费税、增值税、营业税同时缴纳”、第四条规定:纳税人所在地在县城、镇的，城市维护建设税税率为5％。《征收教育费附加的暂行规定》第三条规定“教育费附加，以各单位和个人实际缴纳的增值税、营业税、消费税的税额为计征依据，教育费附加率为3％，分别与增值税、营业税、消费税同时缴纳。”《广东省人民政府办公厅关于印发广东省地方教育附加征收使用管理暂行办法的通知》第六条规定“对广东省行政区域内缴纳增值税、营业税、消费税（以下简称“三税”）的单位和个人（包括外商投资企业、外国企业及外籍个人），按实际缴纳“三税”税额的2％征收地方教育附加。”据此，根据上述法律规定及其他相关法律规定，所有营业主体均有依法纳税的义务。因为被上诉人未依约向上诉人开具营业发票，导致上诉人自行缴纳了相关税费，被上诉人应承担因此给上诉人造成的税费损失。换句话说，上诉人反诉要求被上诉人承担该税费损失有明确的合同依据、事实依据及法律依据。同时，本案的证据中，案涉承包合同可以证明被上诉人需要向上诉人支付该税费损失的事实及需要支付税费损失的计算基数依据；上诉人提交的证据中的发票统计清单、完税凭证、发票，足以证明家豪酒店（上诉人）已经依法完成了纳税义务，事实上存在税费损失。据此，上诉人提供的证据足以证明上诉人存在税费损失，同时也足以证明相应税费损失的数额。另，案涉承包合同之所以约定被上诉人需要向上诉人开具营业发票，并约定了应开具营业发票的最低数额（即承包金的金额），就是因为被上诉人依法具有纳税义务，作为被上诉人的承包方，在其未履行纳税义务的情况下，嘉豪公司只能代其履行纳税义务，依法、依规向相关税务机关交纳了本应被上诉人自行承担的税费，遭受了税费损失。退一步讲，根据案涉承包合同的约定，开具营业发票是被上诉人的义务，该义务并不以上诉人依法纳税为前提。假使上诉人没有依法纳税，被上诉人也应向上诉人开具相应的营业发票，否则，就应当承担该营业发票金额相对应的税费损失。上诉人所主张的税费金额的具体计算方法为:注:为便于说明清楚，以下计算方法中的承包金金额均以第一年承包金232820.06元为准。该计算方法旨在说明上诉人所主张的税费损失是如何计算得到的，并不能以232820.06元为基数计算整个承包期间的税费损失。第一步:案涉承包合同第二条第5款约定，被上诉人每月应按照上诉人交纳的承包金数额向上诉人开具酒店营业发票。因此，被上诉人需要向上诉人开具和承包金额等额的营业发票，即被上诉人应开具232820.06元的营业发票给上诉人。第二步:因为被上诉人的营业内容包括卡拉OK与沐足、桑拿，客房（统称为“沐足”）两部分，所以上诉人认为，被上诉人所开具的营业发票，应为卡拉OK与沐足各一半，即卡拉0K116410.03元、沐足116410.03元。第三步:计算卡拉K部分的营业税费损失。该部分的营业税费依法包括五部分:营业税，税率为15％（“营改增”之后为3％，计算方法相同）:营业发票金额（即营业额）×税率，即116410.03元×15％≈17461.5元；文化事业建设税，税率为3％:营业发票金额（即营业额）税率即116410.03元×3％≈3492.3元；城建税，税率为5％:营业税纳税金额税率，即17461.5元×5％≈873.08元；教育附加，利率为3％:营业税纳税金额×税率，即17461.5元×3％≈523.85元；地方教育附加，利率为2％:营业税纳税金额×税率，即17461.5元×2％≈349.23元。第四步:计算沐足部分的营业税费损失。该部分的营业税费依法包括四部分:营业税，税率为5％（“营改增”之后为3％，计算方法相同）:营业发票金额（即营业额）×税率，即116410.03元×5％≈5820.5元；城建税，税率为5％:营业税纳税金额×税率，即5820.5元×5％≈291.03元；教育附加，利率为3％:营业税纳税金额×税率，即5820.5元×3％≈174.62元；地方教育附加，利率为2％:营业税纳税金额×税率，即5820.5元×2％≈116.41元。第五步:按月计算每个月每项税费损失的金额，然后计算总额，最终得到被上诉人应向上诉人支付的税费损失为人民币2650180.16元。七、上诉人在一审中反诉要求被上诉人赔偿上诉人可动产家私、电器等折价损失的主张，有充分的证据予以证明，然一审法院却认为上诉人举证不能，属于事实认定错误。基于一审法院没有认定被上诉人与嘉豪公司在终止案涉承包合同时，同时处理完毕了双方之间的权利义务关系。据此，嘉豪公司用酒店内的所有可动产家私及电器等，及履约保证金、税费损失等共同折抵未支付的承包金等费用的约定无效。又基于一审法院认定上诉人应代表家豪酒店公司在本案中承担责任及行使权利。据此，上诉人有权在本案中代表嘉豪酒店向被上诉人主张相关权利，也就是上诉人有权要求被上诉人向其赔偿案涉酒店内可动产家私、电器等的折价损失。根据案涉承包合同第二条第2款的约定，案涉酒店内上诉人自行购置的可动产家私及电器属于上诉人所有。又根据被上诉人及嘉豪酒店在终止案涉承包关系时的约定，该可动产家私、电器等已用于抵扣嘉豪酒店应支付给原告的承包金等费用，由此可以证明，案涉酒店内的可动产家私及电器等仍具有使用价值，否则原告不可能接收。又，根据一审法院与上诉人、被上诉人于2020年12月1日在案涉酒店现场调查时的情况可知，上诉人在承包期间购买的所有可动产家私及电器等，均仍在案涉酒店的现场，且案涉酒店的所有钥匙均由原告控制。也就是说，自案涉承包合同终止、被上诉人接收了案涉酒店后，案涉酒店及酒店内的所有可动产家私及电器等，已均由被上诉人实际控制及使用。考虑到，嘉豪酒店已因处理完毕了所有权利义务而注销，无论是嘉豪酒店还是上诉人，均已没有使用案涉酒店内可动产家私及电器等的现实需要及可能，且该可动产家私及电器等是根据与被上诉人的协商要求交付予其使用的。据此，被上诉人应赔偿上诉人，在被上诉人接受案涉酒店内可动产家私及电器等的当时，该可动产家私、电器等的折价损失。对于该损失的数额，因事实上，在嘉豪酒店与被上诉人协商处理案涉承包合同终止事项的时候，双方已经确认，案涉酒店内的可动产家私、电器等在购买时（即2010年开业之前）的对价约合计为人民币7235930元，计划使用至案涉承包合同终止时（即2020年10月1日）。据此，双方一致确认按照案涉承包合同的承包期限计算折旧年限，也即，酒店内的可动产家私、电器等的折旧年限总计为10年6个月。因被上诉人于2019年4月接收案涉酒店内的可动产家私、电器等，故剩余折旧时长为1年6个月，据此计算出剩余的折旧价值约人民币103万。因此，上诉人认为，应按照该标准确定该损失的数额。同时，上诉人在一审中也已经多次明确表示如果一审法院认为该损失数额难以确定的，可以委托鉴定公司予以鉴定。然，一审法院却仅以上诉人与被上诉人没有达成书面的用该损失折抵未支付承包金的协议，并且被上诉人对该折抵的事实不予确认，就认定上诉人举证不能，而完全不考虑被上诉人已经承认内的所有可动产家私及电器等系上诉人购买、案涉酒店的所有钥匙均由原告控制、自案涉承包合同终止案涉酒店及酒店内的所有可动产家私及电器等均由被上诉人实际控制及使用的事实，简单粗暴的以举证不能的借口驳回了上诉人对该损失的主张。这严重损害了上诉人的合法权益。假使一审法院认为上诉人提交的证据不能证明该损失具体数额的，在案涉酒店内的所有可动产家私及电器等仍大部分在案涉酒店现场，尚有对其价值进行鉴定的可能的情况下，完全可以委托鉴定机构对案涉酒店内的所有可动产家私及电器等的价值进行鉴定，据此确认上诉人的该损失数额。然，一审法院不仅对各方的现场调查不进行笔录记录，也无视上诉人的鉴定申请，明显是置上诉人的合法诉求于不顾，严重损害了上诉人的合法权益，使上诉人的合法利益无法保障。退一步讲，即便一审法院认为被上诉人与上诉人就案涉酒店内的所有可动产家私及电器等折价抵扣承包金一事没有达成书面协议的，对此难以确认的，但是对于自案涉承包合同终止开始，案涉酒店及酒店内的所有可动产家私及电器等均由被上诉人实际控制及使用的事实，是各方均没有争议的，就算一审法院不支持被上诉人应承担赔偿案涉酒店内可动产家私及电器等的剩余价值的折价损失，也应支持在案涉承包合同终止后，被上诉人实际控制及使用案涉酒店内的所有可动产家私及电器等期间内，该可动产家私及电器等的折价损失。综上所述，本案一审法院认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，上诉人请求贵院在查明事实的基础上，依法改判，以维护上诉人的合法权益。二审查询中，上诉人补充以下上诉事实和理由：本案一审判决是属于遗漏当事人的情形，依法应当发回重审。上诉人为设立佳豪娱乐公司，与被上诉人粤海公司签署承包合同，佳豪公司设立后注册地址为案涉酒店处，对外经营主体也为佳豪公司，向粤海公司缴纳承包费，主体也变更为嘉豪公司，粤海公司也向佳豪公司出具承包费发票，双方一直合作经营了9年。佳豪公司设立后以实际享有继受了承包合同中的权利以及义务，粤海公司对此事实也是明知的，虽然合同相对人粤海公司对发起人上诉人为设立公司而以自己名义对外签署的承包合同，具有选择权，但仅是本案的本诉部分，对于本案的反诉部分，佳豪公司是属于有独立请求权的第3人。换言之，上诉人是家豪公司的发起人之一，对于本案反诉中粤海公司应退回的履约保证金、动产家私电器赔偿损失，以及税费损失，佳豪公司是有独立的请求权的。现佳豪公司以注销，对于家豪公司注销前所享有的债权，依法应由登记百分百股权股东陈一龙接受，应依法追加陈一龙参与本案诉讼，然一审法院对于上诉人的追加申请置之不理，也没有依法通知陈一龙参加诉讼，属于遗漏当事人的情形。被上诉人惠州市恒丰粤海酒店管理有限公司辩称，一、叶锐禧为涉争合同的承包方，即为本案的违约责任主体。被答辩人在一审庭审中陈述在签订案涉承包合同后，设立了嘉豪娱乐公司，其签署案涉承包合同，系代表嘉豪娱乐公司作出的行为，因此不应当承担合同责任，明显与事实不符:首先，合同相对性原则是合同制度的奠基石，本案涉争合同由叶锐禧与答辩人签订，表明叶锐禧就是承包合同项下责任的承担者，且合同中并无约定公司成立后由公司承接签约方的权利义务；其次，即便在公司设立后，嘉豪娱乐公司通过实际使用场地的行为表明愿意加入承包合同、与叶锐禧共同承担合同义务，则叶锐禧和嘉豪娱乐公司应当构成并存、连带的债务承担关系，该加入并未使原债务人叶锐禧免除债的责任，答辩人也从未明确表明同意承包方由叶锐禧变更为嘉豪娱乐公司，因此叶锐禧和嘉豪娱乐公司双方应当对于答辩人承担共同、连带责任。答辩人收取承包金后，承包金发票记载的客户为“惠州市嘉豪娱乐管理有限公司（叶锐禧）”也说明了这一点；再次，从本案事实来看，嘉豪娱乐公司在未清偿拖欠费用的情形下，恶意注销公司、逃避债务，如果此时仍排除承包方叶锐禧的合同责任，对于享有债权的善意出租人而言，明显不公。值得一提的是，叶锐禧一方在一审中以责任主体的身份提起反诉，也恰好印证了其自认是承包合同的权利义务承担者。二、恒丰粤海公司自始至终没有同意以留置的家具折抵欠付的款项，也没有接收相关家私电器。叶锐禧方未经产权人同为实业公司同意，擅自将设备留置在同为公司场地内，已经构成侵权。同为公司已经就该侵权纠纷诉至法院，要求被答辩人限期清场并支付2019年5月至今的场地占用费。2019年4月底，叶锐禧以经营不善为由，提出解除承包合同，答辩人要求必须先清偿拖欠的全部承包金以及相关费用，且已交付的履约保证金不予退还。但叶锐禧方拒绝协商，并在未与答辩人达成一致的情形下，搬离了承包的场所，并擅自将部分家私、电器留置在酒店内，答辩人以及同为实业公司已经多次通过电话、律师函的形式，敦促叶锐禧尽快腾退场地，但其拒绝清场，并单方坚持用留置的家具折抵欠款，致同为实业公司至今无法另行招租。答辩人再次提醒被答辩人，如被答辩人仍拒不清退场地，将有可能参照原合同租金标准负担自2019年5月至今的场地占用费！待本案裁判文书生效后，答辩人也将申请法院拍卖留置在同为实业公司场地内的家具、设备，用于清偿本案所欠款项！三、酒店经营的营业收入归叶锐禧（或嘉豪娱乐公司）所有，收款后为客户开具发票、缴纳营业税（增值税）是其法定义务。而答辩人仅仅按照建筑面积收取固定租金，没有任何法律依据要替经营方承担营业税。首先，答辩人与叶锐禧于2010年4月1日签订《承包合同》，约定答辩人将酒店的桑拿、推拿、沐足休闲中心和卡拉OK项目发包给叶锐禧，叶锐禧在承包期内自主经营、自负盈亏，其以嘉豪娱乐公司的名义对外经营，营业收入归其所有，是营业税应税行为人。根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十条:“企业租赁或承包给他人经营的，以承租人或承包人为纳税人”和《增值税暂行条例实施细则》第十条:“企业租赁或承包给他人经营的，以承租人或承包人为纳税人”，结合《税收征管法实施细则》第四十九条规定:“承包人或者承租人有独立的生产经营权，在财务上独立核算，并定期向发包人或者出租人上缴承包费或者租金的，承包人或者承租人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理。”因此，叶锐禧以承包方式经营承包恒丰粤海名下酒店的桑拿、推拿、沐足休闲中心和卡拉OK项目，有独立生产经营权，并自行办理了嘉豪娱乐公司的营业执照，以嘉豪娱乐公司的名义对外开展经营，经营成果归其所有，是发生营业税（增值税）应税行为人。《承包合同》签订后，恒丰粤海公司按规定将《承包合同》交广东省惠州市博罗县地税局石湾税务分局备案，将承包情况披露给主管税务机关，并每月按时向叶锐禧提供广东省惠州市博罗县地税局石湾税务分局开具的“承包金发票”，符合规定。其次，《承包合同》实际履行了9年，期间双方对合同第三条第5点关于发票种类的约定已经做了合意变更（即变更为开具“承包金发票”），叶锐禧从未有过任何异议。虽然双方2010年4月1日签订的《承包合同》在关于出具的发票种类约定上，存在重大误解。但自2010年12月16日起，恒丰粤海依照法律规定，每月按时向叶锐禧提供“承包金发票”，叶锐禧方一直接受没有提出任何异议。根据《合同法第三十六条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”也就是说，双方对《承包合同》第三条第5款已经作出合意变更（即变更为“按照叶锐禧交纳的承包金数额提供承包金发票”）并履行至今。再次，退一万步说，即便如叶锐禧所称，应由恒丰粤海公司赔偿税费损失，其赔偿诉请属于债权请求权，已超诉讼时效。四、叶锐禧作为承包主体，应按照合同约定全面履行合同义务。但其不但未按时足额交纳承包金，其擅自搬离的行为更是导致合同无法继续履行而提前终止。事实上，合同系因叶锐禧方单方违约导致无法履行，并非如一审裁判所述双方协商一致同意解除。但答辩人领取一审裁判文书后，为了尽快息诉止争，没有选择上诉，与此相反的是，被上诉人从案件立案至今，在明知博罗县人民法院有管辖权、且无任何证据的情况下，捏造合同在东莞虎门签订的事实，先是提出管辖权异议，从管辖权异议一审、二审，截至一审开庭前提出反诉至延期审理，实体裁判后再上诉，严重拖延案件审理过程，浪费宝贵的司法资源，甚至可能借此转移财产，逃避执行。综上，恳请法庭尽快做出裁判，依法驳回叶锐禧的全部上诉请求。二审查询中，被上诉人补充以下答辩意见：一、上诉人在上诉请求追加赖建光和刘海涛，且在反诉状中也表明了，当时佳豪娱乐公司的实际股东为赖建光和刘海涛，因此与本次追增加的上诉事实理由部分是相冲突的。其次，作为被上诉人而言，本案的承包合同实际签约主体为上诉人，至于上诉人叶瑞禧在承包之后，与其余的合伙人设立佳豪娱乐公司，并且由公司通过实际使用场地的行为，表明愿意加入承包合同，那么因为上诉人跟佳豪娱乐公司是共构成共同的连带的债务承担关系。该加入也并没有使原来的承包人认为其免除责任，被上诉人恒丰粤海酒店公司也同从来没有表明放弃免除对叶瑞喜的合同义务、合同责任。因此上诉人在庭前要求追加佳豪娱乐公司的股东陈一龙，实际上是恶意拖延诉讼，而且该要求追加该主体并非必须参加诉讼的当事人，上诉人与佳豪娱乐公司之间的内部求偿关系与本案无关，应当待本案审判结束之后，由叶瑞喜和赖建光或者是陈一龙之间进行内部追偿。原审第三人惠州市同为实业有限公司称，我方没有答辩意见。原审原告惠州市恒丰粤海酒店管理有限公司向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告于2010年4月1日签订的《承包合同》于2019年4月30日解除；2.判令被告向原告支付拖欠的2018年12月起至2019年4月30日承包金1235268元、雅宝大厦2018年12月至2019年4月租金57325元，以及相应的逾期付款违约金376344元（按拖欠金额为基数，以年利率24%计至实际清偿之日止，暂计至2020年5月16日）；3.判令被告向原告支付拖欠的2019年2月-4月的保安管理费18000元和逾期付款违约金5100元（按拖欠金额为基数，以年利率24%计至实际清偿之日止，暂计至2020年5月16日）、2018年3月-2019年4月的电梯保养费12600元；4.判令被告向原告支付拖欠的电梯等设备设施维修费用16613元；5.判令被告向原告返还已垫付的2019年3月-4月的水电费51177元；6.判令被告向原告支付拖欠的四楼平台租金11000元及违约金3084元（按拖欠金额为基数，以年利率24%计至实际清偿之日止，暂计至2020年5月16日）；7.本案全部诉讼费用由被告承担。原审反诉原告叶锐禧向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告赔偿反诉原告因未开具酒店营业发票致使反诉原告多承担的税费损失共计2650180.16元；2.判令反诉被告赔偿反诉原告可动产家私、电器等折价损失共计103万元；3.判令反诉被告返还反诉原告履约保证金45万元；4.反诉被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年4月25日，第三人惠州市同为实业有限公司与原告签订《租赁合同》，将其位于惠州市×××××××嘉豪xx酒店内的二至九层出租给原告，租赁建筑面积为9434.81平方米；租赁期间自2010年4月25日至2021年4月24日止，共11年。原告称为提高酒店经营经济效益和社会效益，与被告叶锐禧于2010年4月1日签订《承包合同》，将酒店的桑拿、推拿、沐足休闲中心和卡拉OK项目发包给被告经营，承包的面积以原、被告双方现场确认为准；承包期限自2010年4月1日至2020年10月1日止；合同期满，被告自行购置的可动产家私及电器属于被告所有，装修属甲方所有；承包金第一年度为每平方米22元/月，第二年度每平方米23元/月；以此类推，第七年度为每平方米28元/月，第八至第十年度均为每平方米28元/月；每月原告按被告交纳的承包数额给被告提供酒店营业发票。被告使用发票数额超出此数额的部分，由被告按规定承担税费；被告需每月15日前向原告支付当月承包金；合同签订3天内，被告应向原告一次性交纳无息履约保证金45万元；被告在承包期间，被告负责承包范围内设施设备等正常的维护保养、年审年检及费用承担，其经营范围内单独装水电表，产生的水费、电费、排污费按当地部门收费标准收费，以及空调分摊费、热水费、燃料费、电话费每月由双方指定人员根据读表数及计费标准共同计算核准，在统计单据下达后5日内向原告交纳；被告必须按时交纳承包费和其他费用；如延迟交费超过3日，从第四日起原告按每日千分之五比例收取滞纳金，逾期连续两个月未交纳，原告有权单方解除合同，不予退还保证金。合同签订次日，被告向原告支付履约保证金45万元。2011年8月5日，原告向被告发出《关于调整承包金的通知》，该通知载明双方重新丈量确认的承包面积为10582.73平方米，承包金为232820.06元，自2011年8月起执行，邵卫东签收确认，被告在庭审中亦予以确认。另查明，根据第三人（甲方）与被告（乙方）于2010年12月17日签订的《协议书》，甲方将惠州市博罗县××××××××侧的xx大厦三至八楼其中的一部分共计2040平方米转租给乙方；租期自2010年9月1日至2020年8月30日止共十年；雅宝大厦总面积5251平方米，租金20000元/月，乙方使用面积2040平方米，占38.8%，第一年应付租金为7760元/月，第二年及以后租金按5%逐年递增，协议书落款乙方签字为“赖某光（代）”。2011年3月21日，惠州市嘉豪娱乐管理有限公司登记成立，法定代表人陈某龙，经营场所为案涉酒店。另查明二，根据郑土炎（甲方）与刘海涛（乙方）于2017年12月15日签订的《酒店四楼平台租赁合同》，约定甲方将惠州市博罗县×××××××××××“嘉豪御景酒店”主体四楼室外连接的平台面积550平方米出租给乙方综合使用，租赁期限自2018年1月1日起至2020年9月30日止；月租金为5500元（不含税）。2019年4月，被告向原告提出解除案涉承包合同，原告起诉确认双方于2010年4月1日签订的《承包合同》于2019年4月30日解除，庭审中，被告对该事实予以确认。再查明，根据原告申请，一审法院作出（2020）粤1322民初3281号之二民事裁定书，裁定冻结被告叶锐禧在东莞南华国际酒店有限公司持有的40%股权，冻结价值以人民币1700000元为限。一审法院认为，原、被告于2010年4月1日签订的《承包合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。被告于2019年4月向原告提出解除《承包合同》并于当月30日搬离案涉酒店，原告亦予以收回场地，且现原告诉请确认《承包合同》已解除，根据《中国人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，一审法院确定原、被告双方签订的《承包合同》已于2019年4月30日解除，被告反诉请求原告返还履约保证金450000元，本案中，原、被告协商一致解除合同，并不存在因违约而解除合同的情形，符合合同约定，故一审法院对该诉请予以支持。关于拖欠承包金数额问题，原、被告庭审确认被告仍欠2018年12月租金50000元，因被告于2019年4月30日把案涉酒店交还给原告，故原告主张被告应支付2018年12月至2019年4月期间拖欠的承包金，有事实依据，按照双方确认的租金计算方式计算得出，被告需支付原告承包金1235268元（2018年12月承包金50000元，其余每月承包金为296317元）。至于拖欠承包金的逾期付款违约金问题，合同约定当月15日前支付当月承包金，延迟支付超过3日，从第四日起原告按每日千分之五比例收取违约金，被告主张该违约金标准约定过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，一审法院予以调整，各月承包金的逾期付款违约金分别从逾期之日（即每月19日）起按月利率2%计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至付清之日止。至于被告与惠州市嘉豪娱乐管理有限公司，属另一法律关系，被告可另寻法律途径解决。关于原告诉请雅宝大厦租金及案涉酒店四楼平台租金问题，因被告非合同签订的一方，被告未对合同予以追认，原告亦未提供证据证明合同签订人系受被告委托签订，原告应承担举证不能的法律后果，对原告该诉请，一审法院不予支持。关于原告诉请保安管理费18000元及逾期付款违约金问题，案涉合同未对上述费用进行约定，原告的诉请没有事实和合同依据，一审法院不予支持。关于电梯保养费12600元、维修费用16613元及2019年3、4月水电费51177元的问题，根据案涉承包合同约定被告负责承包范围内设施设备等正常的维护保养、年审年检及费用承担，其经营范围内单独装水电表，产生的水费、电费、排污费按当地部门收费标准收费，原告诉请被告支付电梯保养费12600元、设备设施维修费用16613元、2019年3、4月水电费51177元的问题，但仅提供单据签收单予以佐证，签收人为罗茂湖并非被告本人，被告对该费用予以否认，原告未其他证据佐证，应承担举证不能的不利后果，故对该诉请，一审法院不予支持。关于被告反诉请求原告赔偿被告因未开具酒店营业发票致使被告多承担的税费损失2650180.16元的问题。案涉承包合同约定每月原告按被告交纳的承包数额给被告提供酒店营业发票，原告主张被告自2020年10月至2019年3月共收取承包金27557428.92元，对应税费数额2650180.16元，原告仅提供完税凭证、发票予以佐证，一审法院无法确认被告税费损失的数额，应承担举证不能的不利后果，故对被告该反诉请求，一审法院不予支持。关于被告反诉请求原告赔偿可动产家私、电器等折价损失103万元的问题。被告主张原告在案涉《承包合同》终止时接收了酒店内的所有可动产家私、电器等，并同意以此及履约保证金、上述税费损失共同折抵未支付的承包金等费用，但双方未就此签订书面协议，且原告亦不予确认，被告应承担举证不能的不利后果，故对被告该反诉请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告惠州市恒丰粤海酒店管理有限公司与被告叶锐禧于2010年4月1日签订的《承包合同》于2019年4月30日解除。二、被告叶锐禧于本判决发生法律效力之日起七日内支付2018年12月至2019年4月30日的承包金1235268元及逾期付款违约金（以2018年12月承包金50000元、2019年1月至4月每月承包金均为296317元为基数，均从逾期之日〈即每月19日〉起按月利率2%计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至付清之日止）给原告惠州市恒丰粤海酒店管理有限公司。三、反诉被告惠州市恒丰粤海酒店管理有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内返还履约保证金450000元给反诉原告叶锐禧。四、驳回原告惠州市恒丰粤海酒店管理有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告叶锐禧的其他反诉请求。本诉案件受理费20879元，由原告惠州市恒丰粤海酒店管理有限公司负担2113元，由被告叶锐禧负担18766元，保全费5000元，由被告叶锐禧负担；反诉费19921元，由反诉原告叶锐禧负担17751元，反诉被告惠州市恒丰粤海酒店管理有限公司负担2170元。二审中，当事人未提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。根据双方的诉辩主张，现本案二审中双方争议焦点是：1.本案是否遗漏当事人；2.被上诉人应否赔偿上诉人因未开具酒店营业发票致使上诉人多承担的税费损失；3.被上诉人应否赔偿上诉人动产家私、电器等折价损失；4.逾期支付承包金的违约金。具体评析如下：关于本案是否遗漏当事人的问题。纵观案涉《承包合同》名称及相关权利义务的表述“为提高甲方名下酒店项目经营经济效益和社会效益，甲方有意将该酒店的桑拿、推拿、沐足休闲中心和卡拉OK项目发包给乙方经营，乙方同意承包经营”、“采取内部承包方式由乙方承包……”等可以看出，双方在签订案涉《承包合同》时，明确知悉合同交付对象是经营项目，而非单纯的租赁物，上诉人主张本案不应定性为租赁合同纠纷，本院予以支持，故，本院将本案案由纠正为合同纠纷。案涉《承包合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。在上述合同关系项下，上诉人作为案涉合同相对人，被上诉人有权要求上诉人承担案涉合同项下的合同责任。签订《承包合同》后，上诉人是以被上诉人的名义对外经营，还是与他人合伙注册公司进行经营，是其对自身权利的行使，并不影响被上诉人的权利主张。上诉人与合伙人、惠州市嘉豪娱乐管理有限公司的关系属另一法律关系，上诉人可另循法律途径解决，上诉人主张本案遗漏当事人，本院不予支持。关于被上诉人应否赔偿上诉人因未开具酒店营业发票致使上诉人多承担的税费损失的问题。上诉人主张依据《承包合同》第三条第5款“每月甲方按乙方交纳的承包金数额给乙方提供酒店营业发票；乙方使用发票数额超出此数额的部分，由乙方按规定承担税费。”的约定，被上诉人应向其赔偿损失。对此，本院认为，根据上述约定，被上诉人要承担的附随义务是每月按上诉人缴纳的承包金数额给上诉人开具发票，而并非约定进行税费分担，上诉人仅提供完税凭证、发票予以佐证，无法证明被上诉人未按承包金数额开具发票给上诉人造成了损失，故，对于上诉人的此项主张，本院不予支持。关于被上诉人应否赔偿上诉人可动产家私、电器等折价损失的问题。上诉人主张其与被上诉人达成用未搬离的可动产家私、电器等抵扣未支付的承包金等费用的合意，但双方未就此签订书面协议，现有证据亦不足以证明被上诉人同意进行抵扣。上诉人未搬离案涉场地物品造成其自身损失的产生或扩大系其自身责任，其要求被上诉人赔偿损失，本院不予支持。关于逾期支付承包金的违约金调整问题。根据一审查明的事实，上诉人是于2019年4月30日将案涉场地交还给被上诉人，上诉人主张被上诉人同意不收取2019年4月份的承包金，但未提供证据予以佐证，对此，本院不予支持。一审认定上诉人应向被上诉人支付2018年12月至2019年4月期间拖欠的承包金并无不当，本院予以维持。案涉《承包合同》约定逾期支付承包金和其他相关费用，违约金标准为每日千分之五，上诉人主张违约金标准过高，应当予以调整，对此，本院认为，上诉人逾期支付承包金，给被上诉人造成的损失主要是其资金被占用的损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”的规定，本院将上述违约金调整为以2018年12月承包金50000元、2019年1月至4月每月承包金均为296317元为基数，均从逾期之日〈即每月19日〉起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计至2019年8月19日,从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算至付清之日止。综上所述，原审判决处理不当之处，依法应予纠正。上诉人的上诉，有理部分二审予以支持，无理部分予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初3281号民事判决第一、三、四、五项及诉讼费、保全费负担部分；二、变更广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初3281号民事判决第二项为：叶锐禧于本判决发生法律效力之日起七日内支付2018年12月至2019年4月30日的承包金1235268元及逾期付款违约金（以2018年12月承包金50000元、2019年1月至4月每月承包金均为296317元为基数，均从逾期之日〈即每月19日〉起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计至2019年8月19日,从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算至付清之日止）。二审受理费36241元（叶锐禧已预交），由叶锐禧负担。本判决为终审判决。审判长 寇 倩审判员 黄宇乐审判员 卫书平二〇二一年六月十日书记员 叶碧莲书记员 李晓翔附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。