湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2770号上诉人（原审原告）：周南，女，1973年10月2日出生，汉族，住广东省东莞市。上诉人（原审被告）：广州市水汇坊服饰有限公司，统一社会信用代码：914401065566581902，住所地广东省广州市天河区天源路767号B栋大楼101之二。法定代表人：梁汉强，总经理。委托诉讼代理人：何惠施，女，1989年3月10日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，系公司员工。上诉人周南与上诉人水汇坊公司（以下简称水汇坊公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0103民初10837号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周南上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持周南的一审诉讼请求；2、本案诉讼费由水汇坊公司承担。事实与理由：一、水汇坊公司利用其优势地位，恶意拖欠和克扣周南的应得工资，以撤店为由不提前30天告知，未履行法定程序，单方面违法解除与周南的劳动关系，构成违法解除，应当支付赔偿金9345元，一审判决支付经济补偿金属于认定事实错误，于法无据。二、周南双休日加班119天，计952小时，应支付加班费34086元。法定节假日加班16天，计128小时，应支付加班费6874元。延时加班125天，计1000小时，应支付加班费26853元。以上三项共计56154元。三、水汇坊公司未与周南签订书面劳动合同，应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。2018年11月30日至2019年1月10日，水汇坊公司续签的店铺位置发生整改需要装修，便安排周南和店长看管好原来店铺搬走寄存在店铺外的商品，水汇坊公司与周南并未解除或终止劳动关系，法律也未规定装修期间无需支付双倍工资差额。故应当支付二倍工资差额46235元。四、对一审判决第二、五、七项认可。水汇坊公司辩称：一、关于未签劳动合同的二倍工资差额的问题，水汇坊公司认为过了诉讼时效。二、2018年12月4日之前的加班工资超过仲裁时效，其核算按照实际情况计算，其加班工资水汇坊公司已支付了相应费用。三、2018年11月30日-2019年1月10日周南没有提供正常劳动。水汇坊公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判水汇坊公司无需向周南支付休息日、法定节假日加班工资及延时加班工资22321元；2、撤销一审判决第四项，改判水汇坊公司无需向周南支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额24204元；3、本案一、二审的诉讼费用由周南承担。事实与理由：一、劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，周南主张2018年12月4日之前的加班工资已超过仲裁时效，不应当支持。2018年12月5日至2019年12月4日的延时加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资应以2000元的标准计算，共计为18440元。二、一审判决认定二倍工资带有惩罚性质，应以劳动者付出的正常劳动为对价。而2018年11月30日-2019年1月10日周南没有提供正常劳动，但一审法院判决了该期限的二倍工资差额，故一审判决相互矛盾。周南答辩称：一、本案没有过时效。二、周南提供的证据证明存在加班记录。三、双方未签订劳动合同，水汇坊公司应支付未签劳动合同的双倍工资差额。周南向一审法院起诉请求：1.判决水汇坊公司支付未依法与周南签订书面劳动合同的二倍工资差额合计46235元；2.判决水汇坊公司支付周南违约解除合同关系的经济赔偿金9346元；3.判决水汇坊公司支付周南从2018年9月13日至2019年12月休息日（周六、周日）119天合计加班工资34086元，法定节假日40天加班工资17186元；4.判决水汇坊公司支付周南延时加班工资15194元；5.判决水汇坊公司支付周南拖欠和克扣的工资7800元；6.判决水汇坊公司支付周南支付失业保险金损失6800元，并为周南出具解除劳动关系证明；7.判决水汇坊公司支付周南年休假工资1430元；8.判决本案诉讼费由水汇坊公司承担。一审法院认定事实：2018年9月13日,周南入职水汇坊公司，从事店员工作。工资由底薪＋业绩提成＋加班费组成（底薪2018年9月为2200元，2018年10月、11月为2800元、2019年1月起为2000元）。水汇坊公司未与周南签订书面劳动合同，亦未为周南缴纳社会保险。2018年11月30日至2019年1月10日期间，水汇坊公司因店铺租赁合同到期未开张营业，故未安排周南工作。自2019年7月1日开始，因店铺店长辞职，水汇坊公司只安排周南一人工作，每天工作16个小时。水汇坊公司认可2018年12月5日至2019年12月4日期间，周南共计延时加班664小时，休息日加班92天，法定休假日加班7天，双方均认可水汇坊公司支付了周南加班工资11859元。依据水汇坊公司提交的工资条，2018年9月13日至2018年12月5日，工资条显示该期间共计加班14天，其中包含10月法定节假日加班3日，其余11天应为周末加班。2019年11月26日，水汇坊公司负责人通过微信通知周南工作至2019年11月30日，原因为店铺撤场，后周南工作至2019年12月4日。2020年9月9日,周南向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求水汇坊公司支付：一、2018年11月30日至2019年1月10日、2019年11月欠发的工资7360元；二、返还克扣的工资650元；三、2018年9月13日至2019年12月期间的延时加班工资17202元、休息日加班工资34994元，法定节假日加班工资17644元；四、年休假工资598元；五、失业保险金损失6800元；六、未签订劳动合同的二倍工资差额44769元；七、违法解除劳动关系的赔偿金9346元；八、出具解除劳动关系的证明。长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2020）第1365号裁决书，裁决水汇坊公司向周南支付工资7800元、加班工资18440元、二倍工资20750元、年休假工资286元、失业保险金损失6120元、经济补偿4627.5元，出具解除劳动关系的证明，并驳回周南的其他仲裁请求。因不服该裁决，周南遂诉至一审法院。一审法院另认定：周南在职期间水汇坊公司从工资中扣除了650元，水汇坊公司未发放周南2019年11月的工资3696元，未安排周南休过年休假。周南、水汇坊公司在庭审中确认周南离职前十二个月的平均工资为3115元。。一审法院认为，周南于2018年9月13日入职水汇坊公司，担任店员，接受水汇坊公司的管理，水汇坊公司向周南支付薪酬，故周南与水汇坊公司构成劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。水汇坊公司未与周南订立书面劳动合同，应当自2018年10月13日起至2019年9月12日向周南每月支付二倍工资，二倍工资带有惩罚性质，应以劳动者付出的正常劳动为对价，在双方约定不明的情况下，按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。综上，水汇坊公司应支付周南未签书面劳动合同二倍工资差额，2018年11月30日至2019年1月10日之间，按停工期间工资及津贴的标准计算，共计24204元（2800＋654＋2800＋2800/21.75×13天＋2000×8个月＋2000/21.75×3天）。水汇坊公司以撤店为由解除与周南的劳动关系，应当支付经济补偿4627.5元（3115×1.5个月），但无需支付赔偿金，水汇坊公司应当为周南出具解除劳动关系证明。用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资百分之一百五十的工资报酬，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。加班工资属于劳动报酬的一种，其仲裁时效应当自劳动关系终止时起算，故水汇坊公司应当支付周南2018年9月13日至2019年12月4日的加班工资。其中法定节假日加班工资为3090元（2800÷21.75×3×3＋2000÷21.75×7×3）、休息日加班工资19642元（2200÷21.75×2×2＋2800÷21.75×9×2＋2000÷21.75×92×2）、延时加班工资11448元（2000÷21.75÷8×664×1.5），上述加班工资合34180元，双方均认可水汇坊公司已支付加班费11859元，故水汇坊公司还应支付周南加班费22321元。关于水汇坊公司向周南支付工资7800元、出具解除劳动关系的证明及失业保险损失6120元的请求，双方对上述两项裁决均无异议，故一审法院予以确认。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，故周南自2019年9月13日起享受年休假，经折算，至2019年12月4日止，周南可享受的年休假天数为1天，故水汇坊公司应支付周南未休年休假工资286元（3115÷21.75×1天×200%）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、限水汇坊公司自判决生效之日起十日内支付周南经济补偿金4627.5元；二、限水汇坊公司自判决生效之日起十日内支付周南工资7800元；三、限水汇坊公司自判决生效之日起十日内支付周南休息日、法定节假日加班工资及延时加班工资22321元；四、限水汇坊公司自判决生效之日起十日内支付周南未签劳动合同二倍工资差额24204元；五、限水汇坊公司自判决生效之日起十日内支付周南失业保险损失6120元；六、限水汇坊公司自判决生效之日起十日内支付周南年休假工资286元；七、限水汇坊公司自判决生效之日起十日内向周南出具解除劳动关系的证明；八、驳回周南的其他诉讼请求。如果水汇坊公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由水汇坊公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、水汇坊公司应否向周南支付违法解除劳动关系的赔偿金；二、水汇坊公司应向周南支付休息日加班工资、法定节假日加班工资及延时加班工资的数额；三、水汇坊公司应向周南支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的数额。关于焦点一。经审查，水汇坊公司以撤店为由解除与周南的劳动关系，周南亦认可其所工作的店铺已撤。对此本院认为，撤店后周南的原工作岗位及工作地点已不复存在，即双方已无法继续履行原劳动合同，故水汇坊公司解除与周南的劳动关系不属于违法解除，一审判决对周南要求水汇坊公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点二。加班工资属于劳动报酬，其仲裁时效应从劳动关系终止之日起算，故本案周南的加班工资的仲裁时效从2019年12月4日双方解除劳动关系之日起算，计算一年，至2020年12月4日，周南于2020年9月申请仲裁并未过仲裁时效。周南的工资包括底薪+业绩提成+加班费，业绩提成、加班费等具有风险性及不确定性，一审法院未将业绩提成和加班费计入周南的加班工资的计算基数并无不当，本院予以确认。一审法院根据周南休息日和法定节假日的加班时间、延时工作的时间，核算其加班工资共计为34180元并无不当，本院予以确认。水汇坊公司已支付加班工资11859元，还需支付22321元。关于焦点三。水汇坊公司主张2018年11月30日至2019年1月10日周南未提供劳动，其无需支付该期限的二倍工资差额，其仅需向周南支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额20750元。周南称在2018年11月30日至2019年1月10日店铺装修、歇业期间，水汇坊公司安排其和店长将货搬到店长家且要求守货（即仍在工作）。水汇坊公司称其并未安排周南守货。现周南未能提供充分有效的证据证明其在店铺装修歇业期间仍在工作，应承担举证不能的法律后果，故本院认为店铺装修歇业期间周南没有为水汇坊公司提供劳动。未签订书面劳动合同的二倍工资差额系用人单位因未依法与劳动者签订书面劳动合同而应向劳动者支付的额外工资，带有惩罚性质。在2018年11月30日至2019年1月10日店铺装修、歇业期间，周南并未向水汇坊公司提供劳动，水汇坊公司也仅需按照相关规定向周南支付工资或津贴，故该期限周南的工资或津贴不应计入二倍工资差额的范围，水汇坊公司应支付的二倍工资差额为：20750元（2800＋2800/21.75×13天＋2000×8个月＋2000/21.75×3天），一审判决水汇坊公司支付周南二倍工资差额24204元不当，本院予以纠正。综上所述，周南的上诉请求不能成立，应予驳回。水汇坊公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分判处不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初10837号民事判决第一、二、三、五、六、七项；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初10837号民事判决第八项；三、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初10837号民事判决第四项为：限广州市水汇坊服饰有限公司自本判决生效之日起十日内支付周南未签订书面劳动合同的二倍工资差额20750元；四、驳回周南的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由周南承担5元，广州市水汇坊服饰有限公司承担10元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二一年六月四日法官助理夏欢书记员黄小飞附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。