北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8046号上诉人（原审原告）：杨富强，男，1963年6月29日出生，汉族，住北京市大兴区。上诉人（原审原告）：刘玉萍，女，1963年12月17日出生，汉族，住北京市大兴区。上诉人（原审原告）：赵红军，男，1967年1月5日出生，汉族，住北京市丰台区。上诉人（原审原告）：郑华，男，1972年3月16日出生，汉族，住北京市丰台区。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：谢雪梅，北京兴尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王海林，男，1970年9月12日出生，汉族，住北京市大兴区。被上诉人（原审第三人）：王海燕，女，1963年11月2日出生，汉族，住北京市大兴区。被上诉人（原审原告）：宋京北，男，1976年1月28日出生，汉族，住北京市丰台区。上诉人杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华因与被上诉人王海林、王海燕、宋京北合伙合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初17598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由王海林承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。对于杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华提出王海林不明支出的合伙资金，一审法院应当要求王海林提供证据加以证明，举证责任不应该在杨富强等人一方。根据合伙合同规定，合伙人就合伙事务做出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。根据王海林自己提供的银行明细，杨富强等人指出171485.2元的不明支出，这些支出显然没有经过全体合伙人的确认。王海林作为合伙事务执行人，应当对这些不明支出提供充分的证据予以说明，而不是仅凭自己的言辞解释。王海林制作的日常杂费项目表等不具有真实性及证明力。既然《大兴运营中心股东协议书》（以下简称《协议书》）约定将资金转入指定账户即王海林的农行卡，则农行卡就应该专用于合伙事务。但王海林又以自己的平安银行卡用于合伙事务，其中掺杂有大量王海林的个人事务资金往来。且这张卡的使用没有经过全体合伙人的同意，王海林对此负有直接的责任。因为王海林有过错在先，更应该承担举证责任。杨富强等人最初是因为相信王海林才让其管理账目，既然王海林不能做到账目一目了然，则其也应该承担举证责任。且王海林使用的是自己名下的银行卡，只有其自己清楚每一笔支出的用途，杨富强等人不掌握该银行卡，没有举证能力，故举证责任应由王海林承担，而非杨富强等人承担。二、案涉不明支出有多笔存在问题。第一，2018年9月9日的35460元。王海林称是自己的工资、业绩。在一审判决第十页第三行，王海林称，常来常往公司将王海林个人业绩与旧宫运营中心的业绩一起发放至王海林的账户，王海林再将自己的业绩从账户中提出。根据王海林的说法，常来常往公司就会有高于35460元的款项转入王海林的账户，但王海林没有提供相应证据证明。第二，2018年7月5日向王学伟转账11292元。王海林称，王学伟刷卡分两笔到公司账户，一笔是9942元，一笔是2980.5元，但是两笔共计是12922.5元，与转给王学伟的11292元不符。第三，王海林主张到杭州出差的费用。该费用既没有其他合伙人的确认，也没有证据证实是用于合伙事务的支出，故其主张不成立。第四，近5000元的饭费。如果不是由全体合伙人，为了业务需要一起吃的饭，则不应该作为合伙支出。第五，王海林主张的滴滴打车费用。王海林称是个人消费后又还款到平安账户了。但根据账户明细，金额是支出的不是增加。故对于案涉不明支出，王海林没有提供充分的证据证明是用于合伙事务。王海林、王海燕辩称，不同意杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华的上诉请求，同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。合伙项目在成立之初没有约定必须要使用尾号1119的农行卡，只是需要大家凑钱打进该银行卡内。后使用平安银行卡是因为杨富强等人称尾号1119的农行卡用的人比较多，希望王海林开一个没有其他费用的银行卡。所以使用两张卡是应杨富强等人的要求，变更之后所有业务往来都是用的平安银行卡，每笔账目非常清楚。杨富强等人主张对此不清楚只是其不愿意认可。杨富强等人几乎很少参加经营活动，王海林给杨富强等人打电话从未被接听，订货、给客户充值等都是王海林操办的。17万元不明支出都是运营过程中的具体消费。杨富强等人主张的35460元，王海林一审当庭举证，证明分两笔款项转至平安银行卡。有的运营项目他们都不清楚，所以“都要参与”客观上不现实。因为杨富强等人认可王海林去实际操作，故王海林就有权利，为开展经营活动请客户吃饭。关于滴滴费用，王海林已将相应款项打到平安银行卡中，都有账目审查。关于金额出入，是因为取货时可能有的货款需要扣除。宋京北未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华、宋京北向一审法院起诉请求：1.判令王海林退还私自侵占的合伙资金190810.22元；2.判令王海林承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、关于合伙的成立2018年3月31日，杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华、宋京北、王海林、王海燕作为合伙人共同签署《协议书》，载明：以上合伙人共同出资35万元成立大兴运营中心，每人五万元，共同经营管理本中心，特经友好协商达成以下协议：一、投资额度及约定。1.先期每人投入5万元，共计35万元成立大兴运营中心。其中30万元用于加盟常来常往的代理权，剩余5万元用于启动后的办公地点租赁、办公家具、运输车辆置办、各种政府事项协调等开支。如资金不足，将继续增加投资，仍按照均摊原则进行追加。2.合伙人签订本协议后，将规定资金在3日内打入指定账户；打入指定账户后各股东不得以任何借口撤回投资。二、盈亏分配。1.利润按劳分配，亏损均摊。2.公司每月在扣除日常开销后（如：人员工资、场地租赁、水电、车辆运输、税金等费）进行分红。3.每位股东各自提取个人的小区奖励，运营中心的小区奖励前期均分，待收回投资成本后，按照每人业绩所占运营中心业绩的比例进行分配。如运营中心总体业绩为A万元，运营中心小区总体奖金为B万元，每个人的业绩为C，个人所得的分红=B*（C/A）。4.为了保障投资人利益，各位股东均分运营中心每箱12元、总体业绩1.5%及充值1%的奖励。这样能够使业绩不佳的投资人也能顺利收回部分投资成本，降低投资风险。5.公司首期奖励的200箱由本运营中心卖给会员，公司每月释放的300箱积分转化为吉祥币，并提现，这样能保证利益最大化。三、权利和义务。1.遇到重大事项各股东表决，少数服从多数原则。2.运营中心后台对所有股东开放，各股东有权利随时对运营中心的账目进行监督审核。3.如运营中心需要补充资金，各股东应按规定日期、数目要求打到指定账户，如逾期不交，本中心，将有权利取消该股东各项分红并追究由于欠费对运营中心所造成的损失。杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华、宋京北、王海林与王海燕依据签署的上述《协议书》针对常来常往公司的产品销售而成立合伙，因常来常往公司要求以企业名义与其签订合同，而王海林在本案《协议书》签订之前注册了一家公司（即为北京秀川环保科技有限公司），故杨富强等七人商议以该北京秀川环保科技有限公司的名义与常来常往公司签订合同，进行经济往来，但七人合伙对外仍是以“旧宫运营中心”的名义对外开展经营活动；“旧宫运营中心”未在工商部门注册登记。二、关于合伙的运行模式2018年3月31日至2019年4月30日期间，王海林系旧宫运营中心的合伙事务执行人。旧宫运营中心办公室设在杨富强经营的名酒批发部，并雇佣一名员工李群，李群负责与客户对接，记录商品的出售情况及商品积分兑换情况，李群不负责财务。每个合伙人都有一个属于自己的登录旧宫运营中心平台的账号，每个合伙人销售产品的记录、业绩、积分等都会录入平台自己的账号中。旧宫运营中心对外销售产品采取充值制。客户向运营中心交钱充值后，在运营中心平台系统中会有相应的积分记载，客户需要使用积分购买货物。客户充值的钱都交给王海林，王海林录入旧宫运营中心平台系统，客户提货时会在系统上记录。客户资料、充值及积分信息、交易往来信息都体现在平台系统中。积分累积到一定的量后，客户有三种选择权，一是用积分兑换货，二是不要货返钱（返现），三是不要货也不申请返钱，而是存在账户中享受积分收益。关于不要货返钱的操作流程，双方存在分歧。王海林称，系由其名下银行账户向客户支付返现的积分兑换返现款项。杨富强等五原告在庭审中，认可积分返还系通过王海林返还，但表示不清楚具体操作过程，且主张即便返还给客户现金或者积分，也应当从常来常往公司的账户返钱或者积分给客户。关于合伙人的业绩，各方均认可存在小区业绩、运营中心的总业绩、赠券核销提成、客户充值佣金等，且均认可运营中心总业绩、赠券核销提成通过王海林的银行账户支付。关于合伙资金及财务的管理人，双方存在分歧。杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华、宋京北称：旧宫运营中心刚成立时，七人口头协商由刘玉萍负责管理合伙资金并负责财务账目记录，但因与常来常往公司进行业务往来使用的是王海林名下的公司，所以相应资金往来使用的是王海林名下的银行卡，但后来王海林未将合伙资金和账目及经营交给刘玉萍。王海林称，因刘玉萍在几个合伙人都在场的情况下表示没有时间管理财务，所以全体合伙人口头同意由王海林管理财务。王海燕表示认可王海林的陈述。关于合伙经营过程使用的账户。杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华、宋京北称，合伙成立时约定王海林尾号为1119的农业银行账户用于合伙经营，但后续王海林未按约定使用1119的银行账户，而是使用了王海林名下尾号为9135的银行账户。王海林称，协议书签订时约定将投入的合伙资金打入王海林1119的银行账户用于与常来常往公司的业务往来，但并没有约定该尾号1119的银行账户为经营所用；其实际使用其名下尾号为9135的银行账户用于合伙经营，该尾号为9135的银行账户也会产生小部分的个人消费。关于合伙账目记录及监管，双方存在分歧。杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华、宋京北称，双方没有约定，事实上也没有监管；2018年5月份至2018年11月份期间召开过几次合伙人会议，王海林在会议上陈述了经营状况，但没有详细汇报资金收入和支出情况且没有形成会议记录。王海林称，2018年5月份至2018年11月份期间，不定期召开合伙人会议，王海林在会议上口头向其他合伙人披露经营状况的账目信息，没有形成会议记录。王海燕表示认可王海林的陈述。2018年5月份至2018年7月份，旧宫运营中心进行分红，每个合伙人分得3万元，之后未再进行分红。2019年4月30日，合伙事务执行人变更为赵红军，王海林将旧宫运营中心的登录信息书面告知赵红军。2019年4月30日，王海林（转让人）与赵红军（受让人）签订《转让协议书》，载明：本人王海林，自愿将车小将ID233982旧宫服务中心转让给合伙人赵红军，此后此账号出现任何经济利益一切问题与本人无关。此协议一式两份，双方各执一份，自双方签字之日起生效，具有同等法律效力。下方有王海林与赵红军的签名和捺印。杨富强等五人称，2019年年底至2020年年初时，由于常来常往公司经营异常，导致旧宫运营中心平台系统无法登录。三、关于合伙资金交易款项产生的分歧杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华、宋京北主张王海林在作为合伙事务执行人时，有多笔不明支出，杨富强等五人提交以下证据予以证明：王海林尾号为9135的银行账户流水、王海林个人自行制作的日常杂项费用表、杨富强等五人制作的旧宫运营中心不明账目支出明细表。王海林对上述证据的真实性均认可，但不认可证明目的。王海林称，杨富强等五人所主张的不明支出均系在经营过程中的正常支出及业务往来。王海林提交以下证据以证明其主张：微信账单截图打印件、尾号为9135的银行账户流水、尾号为1119的农业银行账户交易明细单、王海林自行制作的日常杂项费用表、王海林自行制作的对账返还交易明细表、不明支出明细表、微信群聊天记录截图。杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华、宋京北认可王海林提交的微信聊天记录截图、银行账户流水、银行账户交易明细单、微信群聊天记录截图的真实性，不认可其他证据的真实性，对王海林主张的证明目的不认可。一审庭审中，针对杨富强等人主张的不明支出款项，一审法院组织双方当事人进行核对并形成相应对账表及问话笔录。王海林对杨富强等人主张的各项不明支出进行了逐项说明，主张各项支出均系合理支出，或用于合伙经营（具体用途：购买办公用品、修理办公用品、宣传费用、装卸费、加油费、运输费、出差费用、返还给客户的积分兑换款或货款、返还给客户的积分券款、购买客户积分用于充值、王海林的个人各种提成及积分兑换款等）或虽个人所用但已返还给合伙账户。此外王海林尾号为9135的银行转账记录记载，除杨富强等人主张的不明支出款项外，该银行账户中有向杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华、宋京北及王海燕转出的款项若干笔。王海林称，王海林尾号为9135的银行账户给其他六个合伙人转的是积分兑换的款项，常来常往公司将王海林的个人业绩与旧宫运营中心的业绩一起发放至王海林的账户，王海林与李群核对出王海林自己的业绩金额后，将自己的业绩提成从账户中提出；其他六个合伙人的业绩、推荐奖励是常来常往公司直接给各合伙人自己银行账户进行发放。杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华、宋京北不认可王海林关于各项不明支出的说明，称，旧宫运营中心召开过招商引资的会议，但没有产生费用；不认可客户用餐费及就餐费；不清楚王海林是否出差也不清楚其因何出差；不认可王海林陈述的给客户充值的款项支出；不认可上述9135的银行账户中王海林关于向其自己支出的提成支出，认可该9135的银行账户向王海林以外的合伙人发放了联盟券兑换款项。杨富强等五人称，每个合伙人业绩、推荐奖励应是常来常往公司打款给王海林，王海林再向各合伙人支付。王海林提交了其与杨富强等五人及王海燕的七人的微信群聊天记录截图，杨富强等五人与王海燕均认可该证据的真实性。该微信聊天记录中记载以下内容：2018年12月底至2019年1月3日期间，王海林发出微信：各位，账目整理好放入运营中心靠近冰箱的矮柜第二个抽屉里，有时间随时查阅！2019年3月27日，赵红军在微信中发出一份名为“股东会议”的图片，图片载明：开会时间：2019年3月27日；人员：应到七人，实到五人；决议内容：1.原股东会形成的决议限期2019年3月31日之前落实。2.车小将旧宫服务中心继续运营。3.原中心经营负责人王海林将所有账目、现金、余额、积分转交刘玉萍保管。股东签字处有郑华、赵红军、刘玉萍、王海燕、杨富强五人的签字。针对上述微信聊天记录中提到的“账目”，一审庭审中，各方均认可，王海林在2019年1月初向运营中心提交了一份包含运营中心收入、支出内容的账单，王海林在于2019年4月22日、2019年5月3日通过其9135的银行账户向郑华转账19908.47元。杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华、宋京北称，其五人当时不认可该账单中记载的内容，后来又与王海林进行了核对，仍然不认可王海林的账目，所以提起诉讼；且认为该账目与本案无关，所以未作为证据提交；王海林在交接时将其所称的合伙剩余资金19908.47元转账支付给郑华。王海林称，2018年10月份开始，各合伙人开始核对账目，一直核对到2019年1月份，核对清楚后，按照核对结果，王海林补给合伙账户4100元，并将合伙剩余的19908.47元转账支付给郑华。王海林并主张其自2019年4月30日起就退出合伙，其与合伙的账目已经结清。杨富强等五人称，王海林上述补给合伙账户的4100元是合伙资产产生的利润收入。一审法院认为，杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华、宋京北与王海林、王海燕共同签订了《协议书》，协商一致共同投资经营“旧宫运营中心”，约定了盈余亏损的分担，因而杨富强等七人成立了个人合伙，该合伙约定不违反法律、行政法规的强制性规定，各方均应依约履行。本案的争议焦点有二，一是如何认定杨富强等五原告关于王海林的尾号为9135的银行转账记录中的190810.22元的支出系不属于合伙事务的不合理支出，二是杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华、宋京北所谓的“不合理支出”的举证责任应由谁承担。对于第一个争议焦点。根据查明的事实，王海林案涉尾号为9135的银行账户的支出款项中，有经营过程中的支出、有针对经营中的联盟券款项支出等，且客户积分返现、合伙人业绩发放是否通过王海林的账户进行各方存在分歧。因此，判断王海林执行合伙事务期间名下尾号为9135的银行账户的各项支出项目是否合理，需要结合合伙事务运行的具体情况（包括：进货信息、客户充值信息、客户积分兑换信息、合伙人业绩信息等）进行综合判断。对于第二个争议焦点。首先，《协议书》载明，“运营中心后台对所有股东开放，各股东有权利随时对运营中心的账目进行监督审核”，结合查明的事实，2018年3月31日至2019年4月30日期间，王海林虽系合伙的实际事务执行人，但合伙协议并未对账目管理作出明确约定，且各合伙人均认可每个合伙人都有一个运营中心平台的登录账号、运营中心平台系统中记载了合伙人的业绩、客户充值等信息，因此各合伙人均负有账目管理、监督的义务。其次，根据微信往来记录及庭审陈述，合伙事务执行人由王海林变更为赵红军前后，各方进行了账目的核对，但杨富强等人未能提交双方所称的该“账目”。第三，即便平时合伙经营过程中未能记录详细账目，但合伙事务执行人由王海林变更为赵红军时，王海林将旧宫运营中心的账户登录信息移交给赵红军，至少在当时，各方均负有义务将当时的账目信息进行梳理核对，且在当时，杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华、宋京北完全有能力留存运营中心平台的各项账目信息，但杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华、宋京北在本案审理过程中未能提交运营中心平台记载的账目信息。综上，杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华、宋京北作为有义务监督管理账目的合伙人，未能提交王海林合伙事务执行时期包括客户充值、合伙人业绩等信息的完整的合伙账目，仅依据王海林名下尾号为9135的银行记录主张其中的部分款项支出属于不合理支出的主张，证据不足，一审法院不予采信。故杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华、宋京北关于王海林退还私自侵占的合伙资金190810.22元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华、宋京北的全部诉讼请求。本院二审期间双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，杨富强等人主张王海林在执行合伙事务期间存在不明支出，要求其返还侵占的合伙资产，对此应承担相应的举证责任。首先，针对杨富强等人的主张，王海林在一审中提交了对于案涉不明支出的说明，并在一审庭审中对相关支出逐项进行了解释。杨富强等人对此虽不予认可，但并未提交充分证据予以反驳。其次，《协议书》载明“运营中心后台对所有股东开放”，每个合伙人亦都有属于自己的登录旧宫运营中心平台的账号。故各合伙人均有对合伙账目进行查看的权利，亦负有相应的监管责任。但在王海林作为合伙事务执行人期间，杨富强等人并未对其记载的账目信息等提出异议。第三，合伙事务执行人变更为赵红军时，王海林向赵红军移交了旧宫运营中心的账户登录信息，各方在交接前后亦进行了对账。但在此期间，杨富强等人并未就合伙账目进行梳理，亦未就合伙的实际运营收入等情况提供证据予以证明。综上，依据本案现有证据，不足以认定王海林在执行合伙事务期间存在侵占合伙资金的行为，杨富强等人的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4116元，由杨富强、刘玉萍、赵红军、郑华负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 君审 判 员  王国才审 判 员  陈 洋二〇二一年六月二十九日法官助理  李超男书 记 员  赵梓羽