贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终1170号上诉人（原审被告，反诉原告）：贵州乾弘建设有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区清碧路86号裕都大厦A栋3单元22楼，统一社会信用代码：91520502322020194H。法定代表人：徐坤，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：黎挽，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202201810065224。委托诉讼代理人：李伟，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202201910091243。上诉人（原审被告）：贵州万合盛世房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区中华中路l号峰会国际A栋1单元18层1号，统一社会信用代码：91520000067709727P。法定代表人：陈思桐，系该公司总经理。委托诉讼代理人：丁伟省。被上诉人（原审原告，反诉被告）：赫章鑫胜建筑劳务有限责任公司，住所地：贵州省赫章县白果镇中央城A13-3号，统一社会信用代码：91520527MA6E427HlH。法定代表人：徐勇，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王光凤，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202200411476078。委托诉讼代理人：肖尧，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202202010215227。上诉人贵州乾弘建设有限公司（以下简称乾弘公司）、贵州万合盛世房地产开发有限公司（以下简称万合盛世公司）因与被上诉人赫章鑫胜建筑劳务有限责任公司（以下简称鑫胜劳务公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2019)黔0201民初4485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乾弘公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回鑫胜劳务公司的全部诉讼请求，支持乾弘公司反诉请求，或者将本案发回重审；3、一二审案件受理费由鑫胜劳务公司承担。事实和理由：1、一审法院仅以鑫胜劳务公司提供的一份复印件《收条》径行作为证据采信，并判决乾弘公司承担300000元的保证金支付责任，事实认定错误。（1）鑫胜劳务公司提供的《收条》系复印件，无法证实该证据的真实性，乾弘公司、万合盛世公司及相关人员亦不认可该证据系其所为，且无其他证据佐证，故本证据系孤证，不足以证明鑫胜劳务公司向乾弘公司、万合盛世公司交纳案涉工程300000元保证金的事实。鑫胜劳务公司诉称乾弘公司收到其保证金300000元，该诉称仅有该份《收条》予以证实，一审二审中乾弘公司、万合盛世公司均予以否认，根据证据规则，该份《收条》系孤证，不能作为定案的依据。（2）《收条》所载明的保证金的缴纳时间节点也与双方订立施工劳务合同约定的保证金缴纳期限不符。2、一审法院未查明乾弘公司解除合同系鑫胜劳务公司的根本违约所致这一客观事实，径行判决上诉人承担责任，事实认定错误。（1）《劳务合同书》明确约定乾弘公司依法享有合同解除权。（2）鑫胜劳务公司不按图纸施工，不按合同约定提供施工设备材料，工程质量不合格且拒绝整改，已经构成重大违约。（3）由于鑫胜劳务公司的重大违约行为，且已给乾弘公司造成巨大损失，乾弘公司有权依法解除合同并主张赔偿损失。3、一审判决未对案涉工程质量问题依法委托专业机构鉴定，亦未向双方当事人释明，致使案件关键事实未能查清，程序违法。（1）乾弘公司已就案涉工程质量问题委托专业鉴定机构进行鉴定，已尽到合理举证义务。（2）一审法院未尽到证据合理审查及释明告知义务，致使案件关键事实未能查清，重大程序违法。3、一审判决法律适用错误。万合盛世公司对乾弘公司的上诉无陈述意见。万合盛世公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回鑫胜劳务公司全部诉讼请求，或者将本案发回重审；2、一二审案件受理费由鑫胜劳务公司承担。事实和理由：1、万合盛世公司并非本案适格责任承担主体。万合盛世公司并非案涉《建筑工程施工劳务承包合同书》的合同相对方，没有突破合同相对性情况出现的基础之上，万合盛世公司不应作为本案的被告，更不应承担相关民事责任。2、万合盛世公司未收到案涉工程保证金，且无相关证据证明。一审判决万合盛世公司承担返还责任，事实认定错误。3、一审判决适用法律错误。乾弘公司对万合盛世公司的上诉无陈述意见。鑫胜劳务公司对乾弘公司、万合盛世公司的上诉答辩如下：1、乾弘公司、万合盛世公司应向鑫胜劳务公司退还保证金300000元，并承担利息。案涉《收条》收款单位处有乾弘公司加盖的行政章、万合盛世公司加盖的财务章及法定代表人谢才林的签名。《收条》明确写明交纳保证金现金300000元。2、乾弘公司、万合盛世公司在本案中承担责任有事实和法律依据。鑫胜劳务公司一审提交的证据已充分证实2019年6月11日乾弘公司与鑫胜劳务公司进行结算，乾弘公司仅支付342680元，剩余612190.59元至今未付。3、万合盛世公司在欠付乾弘公司工程款范围内承担支付责任符合法律规定。4、乾弘公司若认为2019年6月11日结算过程中有不合格工程量的索赔事项，应当在结算中一并进行处理，一审中乾弘公司向人民法院申请签字、印章的司法鉴定，几次质证制作笔录中从未要求对案涉工程质量不合格的部分进行鉴定，系对自己诉权的处分。5、300000元保证金实际交付，乾弘公司应提交充分证据支持自己的反诉请求，因举证不能应承担法律后果。鑫胜劳务公司向一审法院起诉请求：1、二被告向原告退还保证金300000元，并承担资金占用利息21000元(此利息从2018年7月4日计算至2019年9月4日，之后的资金占用利息按年利率6%计算至全部款项还清为止)；2、二被告向原告支付工程款及费用合计626190.59元，并承担资金占用利息9392.86元(此利息从20l9年6月11日计算至20l9年9月11日，之后的资金占用利息按年利率6%计算至全部款项还清为止)；3、二被告赔偿原告损失300000元；以上第1、2、3项合计1256583.45元。4、本案诉讼费用由被告承担。审理过程中，原告变更诉讼请求如下：对第一、二项诉讼请求的利息的计算方式变更为从2018年7月4日至2019年8月19日止，按年利率6%进行计算，从2019年8月20日起至款项实际支付完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。乾弘公司向一审法院提出反诉请求：1、判决被反诉人支付停工损失242606.49元；2、判决被反诉人支付反诉人垫付整改费用333326.29元；3、判决被反诉人支付因施工工程不合格修复费用964705.88元；以上一至三项共计：1540638.66元；4、本案的诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2018年7月4日，被告乾弘公司、万合盛世公司共同向原告鑫胜劳务公司的员工刘廷刚出具《收条》一份，收条载明“今收到刘廷刚交来劳务保证金现金叁拾万元整（￥300000元），注：百合庄园项目”。收款单位加盖了“贵州万合盛世房地产开发有限公司财务专用章”、“贵州乾弘建设有限公司”公章，并有“谢才林”、“何登明”签字。2018年10月26日，被告乾弘公司作为发包人（甲方）与原告鑫胜劳务公司为承包人（乙方）签订《建筑工程施工劳务承包合同书》，合同约定甲方将“百合庄园”项目发包给乙方进行施工，工程概况为百合庄园建设项目总建筑面积约16000㎡，地下三层地上二十三层，建筑总高78米。承包形式为：劳务大清包（含机械设备、周转材料、耗材）。工程价款为435元/平方米（含二次装修，不含吊顶不含税，按图纸建筑面积计算），甲方零星用工壮工每工日140元，技工每工日280元。付款方式为地上10层开始支付工程款，10层以下工程量按实际完成工程量的80%一次性支付，以后按月实际完成工程量的80%支付。竣工验收合格之后付款至全部款项的85%，竣工决算双方意见不同时，经第三方审计后支付95%剩余5%留作质量保证金，于一年保修期后全部付清至100%。工程工期约定乙方入场做基础砖胎膜之日计算开工日期，竣工日期自计算之日开始工期为450天。工程质量约定质量标准为：实测实量部分合格，观感部分合格。合同还就竣工验收、甲乙双方的权利和义务、违约责任、不可抗力、争议的解决等内容进行了约定，其中乙方权利义务约定，乙方在合同签订之后2日内应提交履约保证金叁拾万元,主体完工后15个工作日无条件退还，逾期未退还甲方支付乙方违约金壹拾万元，履约保证金提交后合同生效。合同签订后，原告依约履行合同义务。因被告乾弘公司认为原告在合同履行过程中存在违约情形以及存在设计变更等问题，案涉工程于2019年4月初停工至2019年6月底，后被告乾弘公司通知原告解除上述合同并要求原告撤出施工现场。2019年6月11日，案外人六盘水公正招投标服务有限公司根据被告乾弘公司的委托对原告已完成工程进行结算编制并形成六公招基字2019第138号《结算编制报告》。同日，原告与被告黔弘公司形成《工程劳务结算定案表》和《费用结算清单》，其中《工程劳务结算定案表》确认原告已完成工程量结算款为954870.59元，双方分别加盖各自公司公章并由黔弘公司工作人员罗志强和原告工作人员刘廷刚签字，案外人六盘水公正招投标服务有限公司作为咨询企业签字盖章。《费用结算清单》确认原告另行产生工程费用14000元，并由乾弘公司工作人员罗志强签字并加盖项目专用章。现原告以被告仅支付342680元工程款，剩余工程款、保证金未予支付且被告应承担违约责任为由诉至法院，请求依法判如所诉。审理过程中，被告乾弘公司、万合盛世公司分别对原告鑫胜劳务公司提交的《收条》《工程劳务结算定案表》和《费用结算清单》中所涉公章、签名的真实性提出异议并申请进行鉴定。法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。后因二被告未能提供双方认可的鉴定样本及缴纳鉴定费，该中心出具终止鉴定告知书，终止上述鉴定事项的鉴定。另查明，案涉“百合庄园”项目系被告万合盛世公司开发，被告乾弘公司为项目总承包方。一审法院认为，依法成立的合同，自合同成立时生效。原告（反诉被告）鑫胜劳务公司与被告（反诉原告）乾弘公司于2018年10月26日签订的《建筑工程施工劳务承包合同书》系原被告双方的真实意思表示且未违反相关法律法规的强制性规定，并不存在合同无效的情形，故该合同依法成立并生效。合同履行过程中，因双方对合同履行产生争议，导致合同实际解除，对原告实际完成的工程量及应支付给原告的工程价款双方已经进行结算，被告乾弘公司理应按照结算价款支付原告鑫胜劳务公司剩余劳务款626190.59元。对乾弘公司提出鑫胜劳务公司因违反合同约定，导致已完成工程存在质量问题，应由鑫胜劳务公司承担停工损失、整改费用及支付修复不合格部分的费用的反诉诉请，因乾弘公司提交的证据不足以证明案涉工程施工过程中鑫胜劳务公司存在违约及工程质量不合格等情形，故对乾弘公司提出的反诉诉请不予支持。对原告（反诉被告）鑫胜劳务公司诉请返还的保证金问题。虽原告提交的收条中劳务保证金的交纳人为刘廷刚，但结合刘廷刚的当庭陈述可以认定刘廷刚交纳的该300000元款项为合同约定的保证金。在原被告双方解除合同后，被告乾弘公司应承担返还原告保证金300000元的义务。虽被告乾弘公司否认收到上述保证金，但因被告乾弘公司未按期交纳鉴定费，导致鉴定程序终止，所产生的鉴定不能导致的举证不能的法律责任应由被告乾弘公司承担。因工程从2019年4月停工至6月所导致原告鑫胜劳务公司租赁塔式起重机设备所产生的44000元，应认定为停工损失，且被告乾弘公司并未举证证明停工系鑫胜劳务公司违约所导致，故鑫胜劳务公司的上述损失应由被告乾弘公司承担赔偿责任。对鑫胜劳务公司提出的其他损失赔偿项目，因鑫胜劳务公司提供的证据不足以证明已实际产生，故不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，原告并未能依据合同约定全部完成工程施工，但对原告已实际完成的工程，被告已于2019年6月11日对应支付原告工程价款予以结算确认，对原告诉请支持的未支付工程款项的利息和保证金占用利息部分分别按未支付工程款项626190.59元和未返还的保证金300000元为基数，从2019年6月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至款项实际支付完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告万合盛世公司并非案涉《建筑工程施工劳务承包合同书》的合同签订相对方，对被告乾弘公司理应承担的上述款项支付义务，被告万合盛世公司不应承担共同偿付义务。但因案涉工程系被告万合盛世公司开发，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，审理过程中，二被告并未提供证据证明被告万合盛世公司已向被告乾弘公司支付完毕相应工程款，应认定被告万合盛世公司在欠付的工程款范围内对被告乾弘公司应支付给原告鑫胜劳务公司的款项承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）贵州乾弘建设有限公司于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）赫章鑫胜建筑劳务有限责任公司保证金300000元及利息（以300000元为基数，从2019年6月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至款项实际支付完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；二、被告（反诉原告）贵州乾弘建设有限公司于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）赫章鑫胜建筑劳务有限责任公司工程款626190.59元及利息（以626190.59元为基数，从2019年6月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至款项实际支付完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；三、被告（反诉原告）贵州乾弘建设有限公司于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）赫章鑫胜建筑劳务有限责任公司停工损失44000元；四、被告贵州万合盛世房地产开发有限公司在未支付工程款项范围内对被告（反诉原告）贵州乾弘建设有限公司应清偿的上述款项承担连带清偿责任；五、驳回原告（反诉被告）赫章鑫胜建筑劳务有限责任公司的其余诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）贵州乾弘建设有限公司的反诉请求。本诉的案件受理费16110元，由原告（反诉被告）赫章鑫胜建筑劳务有限责任公司负担5140元，被告（反诉原告）贵州乾弘建设有限公司、被告贵州万合盛世房地产开发有限公司负担10970元。反诉的案件受理费18666元，由被告（反诉原告）贵州乾弘建设有限公司负担。二审中，当事人未向本院提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、乾弘公司应否向鑫胜劳务公司返还保证金300000元；2、一审判决未支持乾弘公司的反诉请求是否符合法律规定；3、一审是否程序违法；4、乾弘公司支付工程价款的条件是否成就；5、万合盛世公司在本案中应否在欠付建设工程价款范围内对乾弘公司应支付的款项承担连带清偿责任。关于争议焦点一。乾弘公司以案涉《收条》系复印件无法核实真实性为由，对一审法院判决其返还保证金提起上诉，在鑫胜劳务公司提交《收条》原件后，乾弘公司又抗辩称仅有《收条》不等于已实际支付案涉保证金。本院认为，案涉《收条》的收款单位处加盖二上诉人印章，且有谢才林、何登明的签字，对该《收条》的真实性予以确认，应当认定鑫胜劳务公司交纳保证金300000元的事实。根据合同相对性原则，二上诉人在收款单位处盖章，应由二上诉人共同向鑫胜劳务公司返还保证金300000元并支付相应利息。至于万合盛世公司主张其并未收到该笔保证金，系其与乾弘公司之间的另一法律关系，二者另行解决。关于争议焦点二。乾弘公司以鑫胜劳务公司未按约定施工且拒绝整改为由提起反诉请求。本院认为，虽然乾弘公司提交的《检测报告》体现案涉工程地下室底板的板厚及钢筋保护层厚度不满足设计及规范要求，但从乾弘公司委托六盘水公正招投标服务有限公司作出的《结算编制报告》可以看出，乾弘公司对部分施工内容与设计图不符是明知的，亦在明知的情况下与鑫胜劳务公司就该不符部分如何计算工程量达成一致意见，基于此且乾弘公司亦未能提交证据证明案涉工程存在质量问题，一审判决未支持其提起的反诉请求并无不当。如今后乾弘公司能够提交证据证明案涉工程确实存在质量问题，其可另行主张权利。关于争议焦点三。乾弘公司主张一审法院未向双方当事人释明是否就工程质量问题委托鉴定程序违法。本院认为，乾弘公司一审中主要主张的是案涉工程未按约定施工，但其委托结算时就知晓该事实，本案并无就施工内容与设计图是否相符进行鉴定的必要，一审未予释明亦无不当。故乾弘公司主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点四。乾弘公司主张鑫胜劳务公司请求支付工程价款的前提是已完成的建设工程质量合格。本院认为，乾弘公司以案涉工程质量不合格为由拒付工程价款，应由乾弘公司对工程质量不合格承担举证责任，如前所述，乾弘公司提交的现有证据不能充分证明其主张，故乾弘公司所提支付工程价款条件不成就的理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点五。万合盛世公司主张其在本案中不应在欠付建设工程价款范围内对乾弘公司应支付的款项承担连带清偿责任。本院认为，案涉工程尚未完工，乾弘公司与万合盛世公司之间尚不具备结算条件，万合盛世公司是否尚欠乾弘公司工程价款并不清楚，且万合盛世公司对此亦无法举证证实，因此一审判决万合盛世公司在欠付建设工程价款范围内对乾弘公司应支付的款项承担连带清偿责任没有事实依据。万合盛世公司所提该项上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初4485号民事判决第二项、第三项、第六项；即：“二、被告（反诉原告）贵州乾弘建设有限公司于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）赫章鑫胜建筑劳务有限责任公司工程款626190.59元及利息（以626190.59元为基数，从2019年6月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至款项实际支付完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；三、被告（反诉原告）贵州乾弘建设有限公司于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）赫章鑫胜建筑劳务有限责任公司停工损失44000元；六、驳回被告（反诉原告）贵州乾弘建设有限公司的反诉请求”；二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初4485号民事判决第一项、第四项、第五项；即：“一、被告（反诉原告）贵州乾弘建设有限公司于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）赫章鑫胜建筑劳务有限责任公司保证金300000元及利息（以300000元为基数，从2019年6月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至款项实际支付完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；四、被告贵州万合盛世房地产开发有限公司在未支付工程款项范围内对被告（反诉原告）贵州乾弘建设有限公司应清偿的上述款项承担连带清偿责任；五、驳回原告（反诉被告）赫章鑫胜建筑劳务有限责任公司的其余诉讼请求”；三、贵州乾弘建设有限公司、贵州万合盛世房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还赫章鑫胜建筑劳务有限责任公司保证金300000元及利息（以300000元为基数，从2019年6月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至款项实际支付完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回赫章鑫胜建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费16110元，由赫章鑫胜建筑劳务有限责任公司负担3672元，贵州乾弘建设有限公司负担12438元；一审反诉案件受理费18666元，由贵州乾弘建设有限公司自行负担；二审案件受理费27004元，由赫章鑫胜建筑劳务有限责任公司负担9327元，贵州乾弘建设有限公司负担13502元，贵州万合盛世房地产开发有限公司负担4175元。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 罗 敏审判员 马功云二〇二一年六月十七日法官助理郭勇书记员王紫凝