河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）豫民申919号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：肖邦振，男，1963年1月30日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：湖北三箭建筑工程有限公司，住所地：湖北省随州市编钟大道高新技术产业园区办公大楼二楼。 法定代表人：钟先军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟杨。 委托诉讼代理人：陈咏，湖北盈谦律师事务所律师。 一审第三人：苏颖，女，1974年2月3日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。 一审第三人：孟跃辉，男，1975年1月2日出生，汉族，住河南省汝阳县。 再审申请人肖邦振因与被申请人湖北三箭建筑工程有限公司（以下简称三箭公司）、一审第三人苏颖、孟跃辉建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终5710号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 肖邦振申请再审称，（一）关于证据问题。1.二审判决认定《工程估算审查结果表》确认的40076894元，是部队内部单方审计结果，并非四方共同确认的工程总价款。四方确认并认可的总价款为42553032.38元。2.二审判决认定三箭公司直接付给肖邦振31533902.73元错误，这其中还包括代收代付东区13721055元在内的工程款。肖邦振只收到包括代收代付东区工程款27100643元，事实没查清。3.三箭公司称代肖邦振向孟跃辉付6542650元没有证据证实。三箭公司与孟跃辉共签署两份《71781部队新营区建设项目一标段东区项目施工备忘录》（以下简称《备忘录》），其中第一份没有肖邦振签字，另一份经公司盖章后，肖邦振服从公司总经理易学的安排补签了字，此行为属于项目负责人监督工程质量和进度的职务行为。所有约定与肖邦振个人施工的西区工程无关联。《备忘录》约定需项目负责人批准确认后才能结算，可并没有肖邦振的签字。2016年5月4日前，孟跃辉是苏颖手下的工人，5月4日后工程进行收尾维修，三箭公司没有任何依据直接付款6542650元，三箭公司应该向易学等人主张权利。4.税费2480560.07元没有证据，其中税肖邦振已计入总账。2015年2月15日，三箭公司拨付肖邦振的工程款时，要肖邦振拿出20万元，至今未计入总账。5.被法院扣划的2021078.45元没有查清事实，认定错误。其中有两笔款项是三箭公司及苏颖的工程材料买卖案件，与肖邦振无关。即使是与东区苏颖结账，也不能按判决金额结算，应按最终实际给付额结算。6.肖邦振垫付的660万元保证金，至今只退还了3453200元，还有3146800元没退还。生效判决事实没查清，认定错误。7.款项150万实际是拨付工程款，20万是拨付东区商砼款，在苏颖结账中扣了一次，属重复记账，在拨付工程款账目中已经记账了，不能计息。（二）二审判决适用法律错误。1.本工程实属转包，后三箭公司又直接管理东区工程，直接拨付工程款，与肖邦振无关，整个工程也是三箭公司直接与部队结算的，肖邦振与部队之间没有实际合作的事实，挂靠事实不存在。2.本案工程总价款为71781部队、监理公司、三箭公司共同确认签字盖章的42553032.38元，并非三箭公司主张的单方审计结果40076894元。3.三箭公司主张的31533902.73元给付款，肖邦振只收到27100643元（包括代收代付的东区苏颖13721055元在内）。4.所谓的150万元借款实属工程款拨付，20万借款也是公司应支付东区工程款，即付商砼款。5.三箭公司称代肖邦振付给孟跃辉6542650元，肖邦振不知情，不予认可。6.《备忘录》、付款凭证（第7-34页）没有肖邦振签字，肖邦振也没收到此款，二审判决认定视为肖邦振同意支付错误。7.税费2480560.07元不全是该项目的，肖邦振没有书面确认签字，二审判决予以确认错误。8.所有法院划扣与肖邦振无关，二审认定事实错误，适用法律错误。9.因苏颖为东区实际施工人，二审判决认定1584230.45元与肖邦振无关是正确的。而东区工程款的其他部分又判决到肖邦振头上错误，应该按东区、西区分别结算。（三）判决结果错误。由于事实认定错误，适用法律错误，导致判决结果错误。（四）一审判决认定事实相对清楚正确，对三箭公司的主张不予支持。二审判决否定了一审判决，两审判决结果矛盾。 三箭公司提交意见称，（一）涉案项目是肖邦振个人挂靠三箭公司，所以三箭公司只需和肖邦振结算。1.案涉项目于2014年7月24日开标，但肖邦振和苏颖于2014年7月9日签订《合作协议书》，约定将工程分包给苏颖。2.肖邦振交纳了涉案项目的工程保证金800万元。3.肖邦振不是三箭公司的员工，却任命他担任涉案项目的负责人，是按照行业惯例和肖邦振的要求办理的。4.2016年2月2日肖邦振和孟跃辉签订《合作协议书》，将苏颖没完成的工程又分包给孟跃辉。5.2016年5月4日，肖邦振、三箭公司、孟跃辉三方共同签订《备忘录》，三箭公司根据该《备忘录》的约定，从2016年5月6日起向孟跃辉代付工程款。6.三箭公司没有直接向苏颖支付工程款。因为苏颖和三箭公司无合同关系，苏颖认可她和肖邦振的分包事实。7.肖邦振、苏颖挪用工程款，拖欠农民工工资，肖邦振承诺:“公司2016年11月10日对部队所作做的承诺由肖邦振负全部责任，与湖北三箭建筑工程有限公司无关。”综上，三箭公司和肖邦振之间是挂靠关系，所以三箭公司只和肖邦振结算。（二）按挂靠的惯例，该项目肖邦振自负盈亏，即该项目的工程款均由三箭公司转肖邦振，该项目的支出都由肖邦振负担，肖邦振按工程结算价的1%向三箭公司交纳管理费。肖邦振和苏颖在2014年7月28日的《合作协议书》中约定的他们之间的结算方法与三箭公司和肖邦振之间的结算是一样的。（三）《中国人民解放军71781部队新营区战士宿舍楼及食堂工程建设施工合同》约定竣工结算审核最终以军区审计部门审定为准。肖邦振主张的4255.303238万元只是送审数额，而4007.6894万元是军区审定的结算价款。（四）《备忘录》约定三箭公司自2016年5月6日起代肖邦振向孟跃辉支付共计654.265万元。（五）肖邦振向部队交纳工程保证金800万元，先后向三箭公司借款310万元，肖邦振承诺用工程保证金的退款还借款本息及付管理费。当保证金退款汇入三箭公司账户时，便发生抵销清偿关系。（六）三箭公司于2018年8月24日向肖邦振发出《工程结算通知书》，要求肖邦振对71781部队新营区战士宿舍楼及食堂工程项目结算。因三箭公司向其支付的工程款多于部队的结算款，所以肖邦振长期拖延，不肯结算。 苏颖、孟跃辉提交意见称，认可肖邦振申请再审的理由。 本院经审查认为，关于三箭公司已支付工程款的问题，肖邦振申请再审期间提交了一份新证据，即肖邦振与三箭公司的银行往来流水，证明2016年3月4日三箭公司支付给肖邦振的50万元系借款，肖邦振于2016年3月7日已经转账还给三箭公司，生效判决将该笔款项计入了已付工程款数额不当。另外，依据王海利诉三箭公司、第三人肖邦振买卖合同纠纷的一案洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终1089号民事判决，法院扣划三箭公司277675元；依据张海洋诉三箭公司、第三人肖邦振买卖合同纠纷的一案洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终1091号民事判决，法院扣划三箭公司159173元，该两个案件被告虽然都包含肖邦振，但并没有证据证明法院扣划的是肖邦振施工的西区工程的款项，生效判决认定该两笔款项是三箭公司代肖邦振支付的执行款，虽然未必影响已付工程款的总额，但该事实认定可能会对肖邦振与苏颖二人权利义务的清算产生影响，故应当在再审时查清该事实，一并纠正。综上，肖邦振的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令河南省洛阳市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长  于跃辉 审判员  范书伟 审判员  戚寒箫 二〇二一年六月二十二日 书记员  孙 萍