江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终1104号上诉人（原审原告）：展杰，男，1976年11月20日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：周红涛，江苏硕扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靖江泰达汽车销售服务有限公司，统一社会信用代码913212826683528312，住所地靖江市经济开发区城北园区渔婆北路北环交叉口。法定代表人：陆绍山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王伟，该公司员工。委托诉讼代理人：陈智俊，江苏江豪海信（靖江）律师事务所律师。上诉人展杰因与被上诉人靖江泰达汽车销售服务有限公司（以下简称泰达公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初2330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。展杰上诉请求：1.撤销一审判决第一、第三项，维持一审判决第二项。2.确认泰达公司于2019年12月30日作出的《解除劳动通知书》违法。3.判决泰达公司支付展杰欠发工资7000元、加班费17471元、违法解除合同赔偿金178332元，合计202803元。4.本案一、二审诉讼费用由泰达公司承担。事实和理由：一、2019年12月30日泰达公司作出《解除合同通知书》的理由是，展杰“无故旷工多次、且存在考勤弄虚作假之行为”以及“在担任售后服务经理期间，因工作严重失职，给公司造成了重大损失”。实际情况是，泰达公司故意采取了不给展杰安排工作、发文免除展杰的职务、关闭展杰DMS工作账号、将展杰移出微信工作群、克扣展杰劳动报酬等行为，使展杰在2019年12月期间无法正常开展工作。泰达公司单方取消了展杰原先的工作条件在先，使展杰无法正常工作，因此展杰即便有不按时到班的行为，也不应被认定为旷工，更谈不上严重失职。二、一审未查明展杰调岗的原因及恢复岗位的真实情况，具体如下：1.一审未查明泰达公司基于何种理由将展杰调岗；有无真实恢复了展杰的工作岗位。2.一审未查明展杰的DMS账号有无被关闭。一审中，展杰提供了无法打开DMS账号的截图，已在举证能力范围内提交了DMS账号被关闭的证据。而DMS账号是展杰正常履行职责的重要平台，虽然泰达公司辩称还有其他系统可以开展相关工作，但若单独关闭展杰的工作账号显然不正常。3.一审未查明泰达公司有无关闭展杰DMS账号的权限。泰达公司辩称DMS系统是由上海通用公司控制，其无权关闭。事实上，DMS账号是上海通用为4S店开发的售后服务管理系统，包括泰达公司在内4S店都在使用该系统，每个4S店都有管理员账户，展杰作为泰达公司的雇员，其账号受泰达公司直接管理和控制。4.一审未查明DMS系统与DP系统之间的关系。泰达公司辩称可以同时使用DMS系统与DP系统，DP同样可以开展工作，但泰达公司未提供任何证据证实展杰的工作完全不受DMS系统关闭的影响。事实上，两个系统互相独立，各自功能也不相同。一审认定DMS系统并非展杰进行工作的唯一条件，认定事实错误。泰达公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回展杰的上诉请求，维持原判。一、一审法院认定展杰存在旷工行为，依据充分，事实清楚。1.如果确如展杰所述，其不具备上班条件、无班可上，则展杰主张全年加班工资也无事实依据。2.一审中展杰自认“领导并不是通知所有员工都不找我”、“需要我去维系与保险公司的关系”、“上海区域经理那边没有接到总经理正式通知之前还是会找我”、“DMS系统关闭虽然有部分工作不能开展，但在关系维系这一方面还是可以继续开展”。根据展杰的上述陈述，可见其所述不具备上班条件、无班可上，不是事实。3.一审中泰达公司已经明确表示，展杰的DMS账号确有被停用的情况，但DMS系统是上海通用公司的系统，并不受泰达公司控制。展杰本人一审中亦陈述，即使DMS系统被关闭，其仍可以开展工作。4.一审中，双方均明确，展杰仍在原岗位工作，因此展杰所述调岗与展杰旷工没有任何关系。展杰在泰达公司要求其到岗的情况下，公然以微信回复“直接以旷工名义开除我”，可见展杰在被解除劳动合同关系前，对其自身存在旷工行为并不存在异议。二、泰达公司依据《劳动合同法》第39条第二款依法作出《解除劳动合同通知》合理、合法。1.展杰未遵守公司考勤制度，存在长期旷工行为，严重违反公司规章制度。泰达公司一审中提交的考勤记录以及监控视频可以确认展杰多次旷工的事实。2.展杰认为其被剥夺正常工作条件，无法正常履行职责，因此即便缺勤也不能按照旷工处理，该说法不能成立。实际情况是，2019年9月期间，展杰到处散播泰达公司存在违法经营的虚假信息，其后连续旷工。展杰在具备工作条件，可以开展工作的情况下，故意不出勤上班，严重违反公司规章制度，泰达公司据此解除劳动合同符合法律规定。三、展杰未及时将业务款交给泰达公司，给泰达公司造成重大损失，至今未能追回，泰达公司据此依据《劳动合同法》第39条第三款解除劳动合同，同样符合法律规定。展杰向一审法院提出讼诉请求：1.确认泰达公司于2019年12月30日作出的《解除劳动合同通知书》违法；2.判令泰达公司支付欠发工资7500元、加班费13678元（2500元/月÷21.75天×119天）、违法解除劳动合同的经济赔偿金178332元；3.确认展杰无需返还泰达公司配件款72500元。一审法院认定事实：2018年1月1日，展杰（乙方）与泰达公司（甲方）签订书面劳动合同1份，载明劳动合同期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止，乙方从事服务经理工作，实行每天7.5小时工作制，每周一至周日工作，每周有一天为休息日等。泰达公司于2020年1月6日、2020年1月21日分别发放展杰2019年11月、12月工资为4958元、2021元。2019年12月30日，泰达公司向展杰发出《解除劳动合同通知书》。2020年3月，展杰（申请人）向靖江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认泰达公司（被申请人）于2019年12月30日作出的《解除劳动合同通知书》违法，由泰达公司支付2019年11-12月克扣工资7000元、2019年1-12月份加班费15747元、带薪年休假工资1724元、违法解除劳动合同赔偿金178332元，补缴128个月住房公积金。审理中，泰达公司提出反申请，要求展杰返还公司业务款77719.04元。靖江市劳动人事争议仲裁委员会于同年5月12日作出靖劳人仲案字（2020）第121号仲裁裁决书，裁决泰达公司支付展杰2019年11月绩效工资2500元、带薪年休假工资1724元，合计4224元，于裁决生效后3日内付清；展杰于裁决生效后5日内返还泰达公司配件款72500元；对展杰要求支付2019年12月份被扣绩效工资、加班费及赔偿金的仲裁请求不予支持；对泰达公司要求返还维修费用5219.04元的仲裁请求不予支持。后展杰不服该裁决书，遂诉至一审法院。以上事实有展杰提供的劳动合同照片打印件、银行流水明细、仲裁申请书、靖劳人仲案字[2020]第121号仲裁裁决书，泰达公司提供的《解除劳动合同通知书》以及双方当事人陈述等佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，双方对展杰在泰达公司处任售后服务经理一职无异议，予以确认。根据相关法律规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应按约定的工资标准支付工资。展杰主张泰达公司欠发其2019年11月及12月的绩效工资共7000元，泰达公司对扣发事实予以认可，但辩称因展杰无故不到岗工作、虚假考勤打卡，经函告通知后仍不改正，故其扣发该绩效工资有合理理由。根据泰达公司提供的考勤记录及监控视频显示，展杰自2019年11月18日起至11月30日期间，仅有5天下班未打卡，不排除其因工作需要外出的可能性，泰达公司认为其存在虚假打卡行为，但该证据不足以证明该节事实，故其扣发11月份的绩效2500元，缺乏依据，应予补足。而2019年12月的考勤记录显示当月工作26天，然展杰有23天未下班打卡，展杰又不能明确陈述其不在泰达公司处时在何处以及具体开展的工作内容，结合泰达公司提供的《关于对展杰违反考勤管理制度的行政处分》、展杰出具的《关于对本人违反考勤管理制度的行政处分决定的说明》，可以确认展杰存在多次违反考勤制度管理的行为。展杰主张因其多次指出泰达公司违法经营行为，导致遭受排挤，被泰达公司关闭工作系统、将其移出微信群、调离工作岗位，无法开展工作等内容，泰达公司予以否认，展杰又未提供证据证明，且DMS系统并非展杰工作的唯一条件，微信群亦非泰达公司设立，也非开展相关工作的必备条件，泰达公司虽于2019年8月2日发出了调岗通知，但因展杰不同意调岗要求，并未至新岗位工作，仍在原岗位履职，以上均非展杰不正常出勤的合理理由，泰达公司因此扣发其12月份的绩效工资，有相关依据，展杰要求其补足该款，一审法院不予支持。关于加班工资，展杰主张其在泰达公司处工作期间，全年无休，泰达公司予以否认，展杰又未举证证实，也与双方签订的劳动合同内容及考勤打卡记录相矛盾，其陈述的双休日工作内容亦不属于正常工作职责，故对其该项主张不予支持。2019年12月30日，泰达公司向展杰发出《解除劳动合同通知书》，决定解除与展杰的劳动合同，所依据的理由为展杰存在严重违反劳动纪律等相关规章制度的行为且在任职期间严重失职，给泰达公司造成了重大损失，展杰否认上述事实，一审法院将根据双方陈述结合所举证据综合判断。关于违反考勤制度，展杰主张其不需要接受考勤管理并否认存在旷工情形，但在泰达公司向其出具因违反考勤管理制度而作出的行政处分时，展杰并未否认该客观事实，仅对未能正常工作的原因作出解释，且在泰达公司工会委员会告知展杰，陈述的观点不能成为违反考勤管理制度的理由，并要求其严格遵守考勤管理及其他规章制度后，展杰仍未正常出勤履职，可见，展杰在2019年11-12月期间确实存在旷工行为。因按时到岗上班、不得无故旷工系劳动合同履行过程中的基本义务，即便展杰未收到泰达公司发放的员工手册，也应当遵守劳动纪律和职业道德，故泰达公司的该项理由具有合理性。关于展杰是否存在严重失职行为，泰达公司辩称展杰收取上汽公司的货款72500元及客户顾煌强的维修款5219.04元后未交至泰达公司财务，给泰达公司造成了经济损失。展杰认可其收到了吴红军陆续给付的款项，但主张已交给范红霞让其交至泰达公司，泰达公司提供了范红霞出具的情况说明，展杰予以否认，泰达公司又未提供其他证据证明，该说明系范红霞真实意思表示且所作陈述有相关依据，而泰达公司又认可该款项在公司售后收银系统中已由范红霞操作“已结清”，泰达公司虽辩称售后收银系统与公司财务系统是不相互对应的两条线，范红霞出于对售后配件考核的考虑，将系统中上汽公司配件款均点击“已结清”，但未举证证实，因系统已显示该款“已结清”，故泰达公司要求展杰返还该72500元依据不足，不予支持。而顾煌强的维修款，虽然泰达公司提供了录音资料证明顾煌强称款项已给付了展杰，但展杰申请顾煌强到庭作证，其解释维修车辆是事故车，投保了保险且发生事故时对方全责，故不需要其支付任何费用，因泰达公司工作人员每天打电话让其去结账，故才称把款项给付了展杰。因双方提供的上述证据相互矛盾，且证明效力均较弱，泰达公司未能进一步举证证明展杰收取了该维修款，应承担于己不利的后果，故泰达公司认为展杰应向其返还该维修款5219.04元没有相关依据，一审法院不予采纳。综上，泰达公司以展杰严重违反公司考勤管理制度为由解除与其的劳动关系符合法律规定，其亦事先将理由通知了工会，程序合法，故对展杰要求确认《解除劳动合同通知书》违法并由泰达公司支付经济赔偿金的请求不予支持。此外，因展杰在申请仲裁时主张了带薪年休假工资1724元，仲裁委亦支持了该请求，其在提起本案诉讼过程中未主张该款项，泰达公司亦未提出异议，本院予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条，《江苏省工资支付条例》第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、泰达公司于判决发生法律效力之日起十日内支付展杰2019年11月份的绩效工资2500元、带薪年休假工资1724元。二、展杰无需返还泰达公司配件款72500元及维修款5219.04元。三、驳回展杰的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由泰达公司负担。二审中，展杰提交《上海通用汽车特别售后服务中心运作手册》一本，展杰主张该手册系其同事提供，该手册中载明DMS系统是泰达公司重要的工作平台，证明展杰被关闭DMS系统后无法正常工作。泰达公司质证认为，该证据没有标注任何出处，也未加盖任何部门或单位的印章，只是一份打印件。对该证据的真实性和关联性、合法性均不予认可。本院认证认为，展杰提交的《上海通用汽车特别售后服务中心运作手册》为打印件，真实性无法确认，且泰达公司对该证据真实性不予认可，故本院对其真实性不予认定，该证据不能达到展杰的证明目的。另，二审庭审中展杰认可，其在2019年12月期间存在下午未到岗上班的情形。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：一、泰达公司于2019年12月30日作出《解除劳动通知书》的行为是否违反法律规定，展杰主张经济赔偿金有无法律依据？二、展杰要求泰达公司向其支付2019年11月至12月期间扣发工资款7000元有无事实和法律依据？三、展杰向泰达公司主张工作期间加班费17471元有无事实和法律依据。本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，双方对展杰在2019年12月期间存在不按时打卡下班的事实并无异议。按时到岗、不得无故旷工，系每个劳动者应当履行的基本工作义务，亦是用工单位要求劳动者遵守的最基本规章制度。展杰作为泰达公司员工，未按时到岗上班，显然严重违反了泰达公司的规章制度。泰达公司以此为由在通知工会后，经工会同意，作出《解除劳动通知书》与展杰解除劳动合同，符合法律规定。展杰以泰达公司作出《解除劳动通知书》违法为由，向泰达公司主张经济赔偿金，本院依法不予支持。至于展杰主张，因泰达公司采取关闭其DMS系统、将其移出微信工作群等行为，导致其无法正常工作，展杰虽存在不按时上下班的行为，但不能认定为故意旷工。首先，泰达公司一直抗辩称关闭展杰DMS系统及将展杰移出聊天群均非泰达公司所为，而展杰亦未能提供充分证据证明系泰达公司关闭其DMS系统并将其移出微信工作群。其次，展杰本人在一审中陈述，DMS系统被关闭后，其仍然可以工作，因此被关闭DMS系统以及移出微信群并不代表展杰必然无法工作，且工会给展杰的答复中明确要求展杰按时出勤到岗。综上，本院认为展杰的上述主张没有事实和法律依据，本院不予采信。关于争议焦点二，泰达公司对2019年11月、12月期间存在扣发展杰工资的事实予以认可，但主张因展杰在此期间无故旷工，扣发的系应当扣除的绩效工资。对于2019年11月扣除的2500元，一审法院已经依法判决泰达公司予以补足。对于2019年12月扣除的工资，因展杰本人认可其在12月份存在不在岗行为，泰达公司依据考勤记录和监控录像显示的展杰12月份实际工作天数，向展杰发放工资，并无不当。展杰要求泰达公司补发其12月份绩效工资并无依据，本院不予支持。关于争议焦点三，展杰与泰达公司于2018年1月1日签订的劳动合同中约定，展杰实行每天工作7.5小时制，每周有一天休息时间。展杰主张其在泰达公司工作期间全年无休，该主张与双方合同约定不符，且泰达公司对展杰主张的事实不予认可，展杰亦未能提供证据证明其主张，故展杰该项主张不能成立，本院不予支持。综上所述，展杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由展杰负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  李 霖审 判 员  李志霞审 判 员  宗 雯二〇二一年六月二十二日法官助理  袁高亮书 记 员  卞 婷