本溪市平山区人民法院民 事 判 决 书(2021)辽0502民初441号原告：深圳鹏润建设集团有限公司，住所地：深圳市罗湖区清水河街道清水河一路博隆大厦17层。法定代表人：袁华亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：周建嵩，广东晟典律师事务所律师。被告：辽宁实华（集团）房地产开发有限公司，住所地：辽宁省本溪市平山区解放南路8栋。法定代表人：王晶，该公司董事长。委托诉讼代理人：高鸽，辽宁平正律师事务所律师。被告：杜某，男，1989年6月21日出生，满族，辽宁省本溪市人，无业，住沈阳市浑南区。原告深圳鹏润建设集团有限公司诉被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司、杜某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月7日作出（2020）辽0502民初1215号民事判决。宣判后，被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司不服,向本溪市中级人民法院提出上诉，该院作出（2020）辽05民终1557号民事裁定，裁定撤销本溪市平山区人民法院（2020）辽0502民初1215号民事判决，发回本院重审。本案于2021年1月28日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司立即向原告支付工程款185.038832万元；2、请求判令被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司向原告支付违约金315580元（以1850000元为基数，按年化15%的标准，自2018年11月8日暂计至2019年12月27日，应计至实际支付日）；以上二项合计2165968.32元。3、请求判令被告杜某承担连带责任；4、请求判令被告承担全部诉讼费用。事实与理由：原告与被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司于2016年6月16日签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司将位于本溪市地美兰城的“本溪沃尔玛前期进场装修工程发包给原告施工，合同暂定价人民币450万元。合同签订后，原告按合同约定施工，但被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司却未按照合同约定向原告支付工程款，累计只向原告支付了225万元工程款。工程完工后，原告与被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司完成工程结算，结算价为人民币410.0388316万元。此后，原告多次向被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司进行催款，但被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司均以各种理由推诿。2018年9月23日，被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司向原告出具《承诺函》，承诺在45日向原告支付拖欠的185.038832万元工程款。但此后，被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司依然拒绝付款。2019年5月15日，被告杜某向原告出具《担保书》，为被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司拖欠原告的工程款提供担保。此后，原告多次催讨，被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司、被告杜某依然拒绝付款。综上所述，原告认为被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司的行为已经严重侵害了原告的合法权益，已经构成违约。被告杜某为被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司提供担保，应对被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司欠付的工程款及违约金承担连带清偿责任。原告为保护自身合法权益，依法向贵院提起诉讼，请判如所请。被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司辩称，不同意诉请，工程未实际施工完毕，其所依据工程量的结算单及承诺函系被告二伪造公司印章所做出的，故本案行先刑事后民事，本案的实际工程量未经双方共同确认，且原告未主张鉴定的情况下不能确定，应当承担举证不能的后果。被告杜某未按时参加庭审，但庭后来院表示对于原告提交材料上加盖的辽宁实华（集团）房地产开发有限公司（本溪地区）的公章，是被告杜某所加盖。涉案公章是我们项目部的章，实华公司不知情，当时是我管这个项目，最后决算我们有实华集团的总经办。是我们项目为了认这个事，弄的章，为了和其他人进行区分。盖这个章是证明这个事我们干多少活，付款由实华付款，最后决算由实华进行决算。材料上的数额是我们项目部确认的数额，我作为项目经理盖的章。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月16日，原告深圳鹏润建设集团有限公司（乙方）与被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司（甲方）签订《本溪沃尔玛前期进场装修工程建筑装饰工程施工合同》，主要内容为：被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司（甲方）将本溪南地美蘭城沃尔玛进场前装饰工程发包给原告（乙方）施工，合同暂定总价款450万元，被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司指派被告杜某为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、工程变更、登记手续和其他事宜，违约责任：由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。由于甲方原因，未能按时如期的支付工程款，甲方按付款项的千分之二每日支付违约金。因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。合同签订后，原告开始施工，但未能全部施工完毕，被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司已向原告支付工程款225万元。被告杜某向原告出具《本溪沃尔玛前期进场装修工程结算清单说明》，主要内容为：“工程量清单说明本次结算清单以辽宁实华（集团）房地产开发有限公司与深圳市鹏润装饰工程有限公司签订的《本溪沃尔玛前期进场装修工程建筑装饰工程施工合同》为结算范围（工程地点：本溪南地美蘭城）。由于辽宁实华（集团）房地产开发有限公司方面原因导致本溪沃尔玛前期进场装修工程未能完成合同内所有工程项目，故本计算清单按实际完成（含部分完成）部分结算。未施工部分予以减除”。被告杜某向原告出具《汇总表》，主要内容为：合同总价款450万元，已施工部分的工程款为4100388.32元，未施工部分为399611.68元，已付款225万元，尚欠185.038832万元”。2018年9月23日，被告杜某向原告出具《承诺函》，主要内容为：“我司与贵司的《本溪沃尔玛前期进场装修工程》项目结算中尚有185.038832万元未付。我司承诺即日起45日内给予付清以上款项”。被告杜某在《结算清单说明》、《汇总表》和《承诺函》上均加盖“辽宁实华（集团）房地产开发有限公司（本溪地区）”的印章。2019年5月15日，被告杜某为原告出具担保书一份，主要内容为：辽宁实华（集团）房地产开发有限公司欠付深圳鹏润建设集团有限公司的工程款170万元，本人保证辽宁实华（集团）房地产开发有限公司于2019年7月25日前付清该笔工程款，并由本人向深圳鹏润建设集团有限公司承担担保责任。2019年12月25日，涉案工程原告的项目经理彭子朕为保全证据，向广东省深圳市深圳公证处申请对其与杜某的手机微信聊天记录进行了公证。其手机微信中的担保书主要内容为：“辽宁实华（集团）房地产开发有限公司欠付深圳鹏润建设集团有限公司的工程款170万元，本人保证辽宁实华（集团）房地产开发有限公司于2019年7月15日前付清该笔工程款，并由本人向深圳鹏润建设集团有限公司承担担保责任”。另查，深圳市鹏润装饰工程有限公司于2017年3月20日更名为深圳鹏润建设集团有限公司。本院认为，本案的争议焦点为：1、被告杜某在本案中的身份如何认定；2、被告杜某向原告出具的结算清单说明、汇总表和承诺函是否对被告实华公司是否具有约束力；3、拖欠工程款数额及违约金数额如何认定；4、被告杜某承担何种担保责任。对于被告杜某的身份认定问题。结合原告提交的《本溪沃尔玛前期进场装修工程建筑装饰工程施工合同》，被告杜某为被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司派驻工地的代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、工程变更、登记手续和其他事项。对于被告杜某的职权范围，是否包括工程结算的权限，应从以下几个方面加以考量：一、从合同约定的职权范围看。涉案合同约定的职权包括合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、工程变更、登记手续和其他事项，虽然没有明确写明结算权限，但工程结算属于合同履行的必要环节，对于其他事宜，双方也未进行明确说明，被告杜某所出具的结算材料，是其基于工程量的验收确认衍生出工程价款的结算，结合被告杜某的工地负责人的身份，可以使原告产生被告杜某负有工程结算权限的信赖利益，该信赖利益亦应当依法受到保护；二、从被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司的内部付款流程来看。本案中，被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司已按照工程进度给付原告工程款225万元，从财务留存的个别收据中亦体现出被告杜某作为“复核”人员的签名，由此可以证实被告杜某也结合工程进度进行工程结算的权限；三、从加盖“本溪地区”的公章属性来看。被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司提出被告杜某加盖的“辽宁实华（集团）房地产开发有限公司（本溪地区）”印章并非公司授权印刻的辩称，本案中，涉案公章真伪的问题是外在形式，人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。结合被告杜某是现场负责人的特殊身份，无论涉案印章的真伪与否，被告杜某所实施的工程结算行为对被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司具有约束力。此外，对于基本案情相同的案件，本溪市中级人民法院也同样作出被告杜某确认工程量的行为对被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司具有约束力的认定。综合上述论述，可以得出被告杜某向原告出具的结算清单说明、汇总表和承诺函对被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司具有约束力，被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司应当按照上述材料体现的数额给付原告相应的工程款。对于拖欠工程款数额的认定。根据被告杜某出具的《结算清单说明》、《汇总表》和《承诺函》，可以认定被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司拖欠工程款数额为185.038832万元，对于该数额，被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司提出被告杜某出具的担保书中认可工程款数额170万元与《结算清单说明》、《汇总表》和《承诺函》中工程款数额185.038832万元不一致，因此无法确定拖欠工程款数额的辩称，结合被告杜某所出具的担保书作用来看，其作用是对被告杜某的担保责任进行明确，并非用于工程结算，并不具有否定之前出具的《结算清单说明》、《汇总表》和《承诺函》的作用，原告在庭审中陈述该担保书的样本是原告的项目经理彭子朕通过微信图片发送给被告杜某，被告杜某将工程款数额进行修改后发给项目经理彭子朕，原告表示“虽然数额不一致，但有担保比没有强。被告杜某出具170万元的担保书时虽然金额与实际不一致，但差额不大，因此就接收了”，基于以上表述，可以看出该担保书的主要作用在于明确被告杜某的担保责任，结合被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司对涉案工程在结算225万元后并未给付其他款项的事实，涉案工程款数额仍以《结算清单说明》、《汇总表》和《承诺函》上体现的185.038832万元为准。对于违约金的认定。涉案合同约定，由于甲方原因，未能按时如期的支付工程款，甲方按付款项的千分之二每日支付违约金。结合被告杜某出具的材料，可以认定被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司作为甲方导致工程停工，对于已完成的项目，按照《承诺函》的体现，被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司应在从2018年9月23日起计算45日内给付上述款项，即从2018年9月23日起到2018年11月7日止的期间内给付，因被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司未能按期给付，被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司应当承担违约责任，给付相应的违约金。关于违约金标准，合同约定每日千分之二，折合年利率73%，现原告主张按年利率15%计算违约金，不违反法律规定，本院予以支持。对于被告杜某的担保责任一节，结合原告提交的证据材料，被告杜某一共向原告出具两份担保书，一份是通过微信方式发送的电子版，一份是通过邮寄方式发送的纸质版，两份担保书只是对于履行时间有差别，但并不影响被告杜某对于涉案工程款承担担保责任的认定，对于该担保数额，被告杜某认可为170万元，并未超过其出具的《结算清单说明》、《汇总表》和《承诺函》所认定的工程款数额，因此认定被告杜某所担保的数额为170万元。对于被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司于2021年5月25日提交的鉴定申请，因已经超过举证期限，故对于该申请，本院不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条规定，判决如下：一、被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告深圳鹏润建设集团有限公司欠付的工程款185.038832万元；二、被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告深圳鹏润建设集团有限公司欠付工程款185.038832万元的违约金（以185.038832万元为基数，按照年利率15%计算）；三、被告杜某对被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司欠付原告深圳鹏润建设集团有限公司的工程款在170万元范围内承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24128元（原告已预交），由被告辽宁实华（集团）房地产开发有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。审 判 长  孙启斌人民陪审员  张玉兰人民陪审员  刘传江二〇二一年六月三十日法官助理吴丹书记员姜明松附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。告知执行事项：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。