广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂0405民初924号 原告：黎锦萍，女，1961年5月19日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。 委托诉讼代理人：聂荣钧（原告丈夫），男，1955年3月17日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。 委托诉讼代理人：黄一平，广西展庞律师事务所律师。 被告：武汉田凯建筑劳务有限公司，住所湖北省武汉市江夏区大桥新区办事处大桥村（文化路东）联投广场商业区一期第23幢21层1号房。统一社会信用代码：9142011556839230X1。 法定代表人：范凯，公司总经理。 委托诉讼代理人：刘立本，男，公司员工。 被告：黄开艺，男，1982年6月26日出生，汉族，住广西桂平市。 原告黎锦萍与被告武汉田凯建筑劳务有限公司、黄开艺提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年4月19日立案后，依法适用简易程序。在案件审理过程中，依被告武汉田凯建筑劳务有限公司申请追加黄开艺为共同被告参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告黎锦萍及其委托诉讼代理人聂荣钧、黄一平，被告武汉田凯建筑劳务有限公司（以下简称田凯劳务公司）的委托诉讼代理人刘立本，被告黄开艺 2 到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黎锦萍向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费（包括后续治疗费）、误工费、陪护费（护理费）、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、司法鉴定费共人民币160446.80元。 事实和理由：2020年10月8日，原告入职于被告田凯劳务公司在广西梧州市长洲区地块（地块2）的梧州金源悦府项目建设工程主体工程。被告田凯劳务公司指派木工班长黄开艺安排原告在被告工程项目部的木工班从事建筑木工杂工工作，但被告田凯劳务公司没有与原告签订书面《劳务合同》。入职时被告负责人口头约定原告的工资待遇为每月5000元。10月20日左右，田凯劳务公司叫木工班全部人员在一份表格上签名，并登记每个农民工的身份证，当时原告没有注意是什么内容的表格，大家估计是田凯劳务公司帮农民工购买劳动集体的工伤保险。田凯劳务公司要求木工班工人开好一张建设银行卡后将银行卡号报给公司。2020年10月20日被告田凯劳务公司转入1000元伙食费到原告的尾号为7933的建设银行卡，转账摘要为：黄开艺木工班组劳务费用10月。 2020年10月27日上午11时左右，原告在田凯劳务公司工程地点地下车库层（负一层）工作时跌落沉砂池。方形沉砂池（或称渗水水池）长宽约2米左右，深1.7米左右。由于负一层没有灯光比较黑暗，也没有防护措施及警示标志，原告跌落沉砂池后大声呼叫求救，在负一层附近工作的工人陈柳英、陆坤连立即扶原告上来。木工班的带班岑日连打电话给钟志安后，钟志安立即打电话给田凯劳务公司负责人。约在11点半左右，田凯劳务公司派出车辆由工友岑日连和陆坤连陪同送原告到梧州市人民医院抢救住院治疗。田凯劳务公司支付住院押金1000元，被告公司的管理人张荣庆支付2万元医疗费。同年11月4日，原告进行内固定手术，伤情主要诊断为：右侧肱骨大结节骨折，可见骨折小碎片影，右侧肱骨头向内下方移位，右肱骨上段骨折，后金属内固定。根据田凯劳务公司工程项目部负责人张荣庆的微信通知，原告丈夫聂荣钧、女儿和聘请的黄一平律师于11月15日下午到工程项目部协商工伤赔偿事宜，双方因赔偿金额协商不一致，没有达成协议。 3 由于原告没有钱继续住院治疗，田凯劳务公司也不肯继续垫付原告的住院费用，原告只能于11月23日出院并向亲友借钱结清所欠医疗费15101.3元。 2021年4月6日，经广西盛邦司法鉴定中心鉴定，意见为：（一）被鉴定人黎锦萍上述部位损伤与2020年10月27日外伤存在因果关系。（二）被鉴定人黎锦萍的损伤构成十级伤残。（三）被鉴定人黎锦萍后期取内固定医疗费用约壹万元。（四）被鉴定人黎锦萍伤后误工160日，护理90日，营养90日。根据相关法律规定，原告请求法院判决被告赔偿原告各赔偿项目及赔偿金额损失共160446.8元，详细如下：1.医疗费25391.3元（原告支付的医疗费15101.3元、出院后二次检查费290元、后续拆除内固定医治费1万元）。2.误工费27565.5元（2020年度广西建筑行业年度收入62884元÷365天×160天=27565.5元）。3.护理费20700元（梧州市医院护理费230元/天×90天=20700元）。4.住院伙食补助费2800元（100元/天×28天=2800元）。5.营养费4500元（50元/天×90天=4500元）。6.伤残赔偿金69490元（城镇居民人均可支配收入34745元/年×20年×10%=69490元）。7.精神损害抚慰金5000元。8.司法鉴定费3000元。9.交通费2000元，原告虽然没有提供交通费发票，但出院后回家至倒水镇，到医院复查身体及拍X光骨质愈合情况、进行司法鉴定、起诉时发生的交通费用是实际发生的必要交通费用。 综上所述，原告的诉讼请求事实清楚，证据充分，依法有据。原告不清楚黄开艺和田凯劳务公司的内部关系，只要求被告田凯劳务有限公司承担责任，请求法院作出公正的判决，维护原告的合法权益。 被告田凯劳务公司辩称，一、梧州金源悦府项目由被告田凯劳务公司承包劳务作业部分，被告田凯劳务公司将其中的木工部分分包给黄开艺，原告是黄开艺雇佣的工人，其工作完全由黄开艺安排，而田凯劳务公司从未直接管理原告，其工作产生的结果也归黄开艺，最终由黄开艺与田凯劳务公司结算。田凯劳务公司向原告转款仅是受黄开艺委托代发的农民工工资，故田凯劳务公司不是原告的直接雇主。根据原2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员 4 在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，田凯劳务公司应承担连带责任，但2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改等二十七件民事类司法解释的决定》已经将该条款删除，故原告要求田凯劳务公司承担责任无法律依据。二、原告在工作时跌落而受伤，其自身不注意安全是主要原因。田凯劳务公司在梧州金源悦府项目施工过程中严格执行国家建筑规范，配有专门的安全员，施工现场到处张贴有提示安全生产的标语，同时在与黄开艺的合同中明确要求注意工人的安全教育，采取了保障工人安全的一切合理措施。原告在正午阳光充足的情况下，跌落距离至其实际工作地点较远的井道，完全是原告不注重自身安全所致，对损害的发生具有明显过错，应当承担部分责任。三、原告主张的损失金额超出国家标准。原告年满60周岁，已达法定退休年龄，其伤后的休息不必然导致误工。原告仅是间断的务工，没有证据表明其长期从事建筑行业，因此不能按建筑行业标准计算误工费。护理费以实际发生为准，原告主张按230元/天计算没有依据。原告受伤后由黄开艺安排送至医院，仅自行承担了出院的交通费，交通费不可能达到2000元。原告主张按50元/天支付营养费没有依据，一般按15元/天计算。原告受伤情况轻微，就医后康复情况良好，且对受伤有较大过错，不应该要求过高的精神损害抚慰金。 被告黄开艺辩称，被告没有施工的资质，只是带工人干活，被告之间的关系是否属于非法分包。田凯劳务公司口头承诺帮工人购买保险，但实际没有投保，被告没有能力承担赔偿责任。 经审理查明，梧州金源悦府项目工程由中国建筑第七工程局有限公司承建，中国建筑第七工程局有限公司于2020年5月5日与被告田凯劳务公司签订一份《梧州金源悦府项目建设工程主体工程施工劳务分包合同》，将梧州金源悦府项目建设工程主体施工劳务以包工包料方式分包给被告田凯劳务公司，被告田凯劳务公司的项目经理张荣庆与被告黄开艺签订一份《劳务服务协议》，约定了甲方为田凯劳务公司，乙方为黄开艺，由被告黄开艺负责混凝土模板(木模)、铝模安拆的劳务服务作业事项，根据甲方要 5 求及施工组织设计，编制及修订劳务作业方案，劳务作业方案应包括劳动力安排计划、机具、设备及材料供应计划等。混凝土模板(木模)劳务工程款为45元/㎡，铝模安拆劳务工程款为33元/㎡。 2020年10月8日原告经覃月连介绍到黄开艺承包的梧州金源悦府项目工程地点工作。同月27日上午11时许，原告经过工地1号楼负一层时跌落沉砂池受伤，该沉砂池旁边没有护栏也没有警示标志。原告受伤当日被田凯劳务公司派车送至梧州市人民医院住院治疗至11月23日出院，出院诊断：1.右肱骨近端骨折并肩袖损伤；2.右侧肩胛骨关节盂边缘骨折；3.右肩关节脱位复位术后。住院期间设24小时陪护人员。出院医嘱：预约复诊，术后每月返院复诊一次。被告在原告入院时支付了1837元、住院费用2万元，原告出院时支付了余下的住院费用15101.3元，出院后门诊检查支付了290元。 原告于2021年3月9日委托广西盛邦司法中心对其损伤进行伤残程度，伤病关系，后续治疗费，误工、营养、护理期限进行鉴定。广西盛邦司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告的部位损伤与2020年10月27日外伤存在因果关系，损伤构成十级伤残，后期取内固定医疗费用约1万元，伤后误工160日、护理90日、营养90日。原告支出鉴定费用3000元。 2020年11月18日原告向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与田凯劳务公司存在事实劳动关系，梧州市劳动人事争议仲裁委员会于同日作出梧劳人仲不字［2020］第96号不予受理通知书，认为不属于劳动关系，决定不予受理。由于原、被告就赔偿的金额不能达成一致意见，原告遂向本院起诉成讼。 上述事实，有原告提供的微信支付记录、付款凭证、门诊收费票据、出院小结、陪护证明、《疾病证明书》、广西增值税电子普通发票、《司法鉴定意见书》、不予受理通知书，被告田凯劳务公司提供的《劳务服务协议》、《梧州金源悦府项目建设工程主体工程施工劳务分包合同》以及当事人的陈述在卷佐证，证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案中，中国建筑第七工程局有限公司承建了梧州金源悦府项目工程，并将建设工程 6 主体施工劳务分包给田凯劳务公司，田凯劳务公司将其中的混凝土模板(木模)、铝模安拆的劳务工程分包给黄开艺，原告受黄开艺雇请在该工程工地做工时受伤的事实清楚，予以确认。 关于赔偿责任主体的问题。原告由黄开艺雇请安排到事发工地务工，并由黄开艺负责对其进行管理和工资发放，故原告与黄开艺之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案原告在向黄开艺提供劳务过程中受到损害，黄开艺作为雇主，应当为施工人员提供相应的安全防护设备及措施，并进行安全教育培训，但其不能证明提供了安全防护设备以及进行了安全教育培训，故被告黄开艺对原告在提供劳务中的受伤后果具有重大过错。原告作为成年人，从事过建筑工程行业，应当具备一定的安全作业常识，理应对自身安全尽到谨慎注意义务。原告在生产过程未尽到全面的安全谨慎注意义务，经过工地1号楼负一层时跌落沉砂池受伤，自身存在过错，因此可以减轻侵权人的责任。对于原告因提供劳务受伤造成的损失，黄开艺应当承担主要责任，酌定由黄开艺承担70%的损失，原告自行承担30%的损失。 关于田凯劳务公司应否对原告的损害承担责任及承担何种责任的问题。本案中，田凯劳务公司将其承接的工程劳务分包给不具备资质的黄开艺施工，原告在提供劳务过程中受到损害，根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。田凯劳务公司依法应与黄开艺对原告的损害承担连带赔偿责任。由于原告在本案中不主张黄开艺承担赔偿责任，认为其不清楚黄开艺与田凯劳务公司的内部关系，仅要求田凯劳务公司承担责任，意思表示真实，本院予以准许。另外，被告田凯劳务公司主张中国建筑第七工程局有限公司为工程项目投保了建筑工程团体人身意外险，要求追加中国建筑第七工程局有限公司为本案的共同被告参加诉讼，对此本院认为，中国建筑第七工程局有 7 限公司是否购买建筑工程团体人身意外险，对原告不具有约束力，也不影响原告行使在从事劳务过程中受伤后向田凯劳务公司主张赔偿的权利，且原告也不同意追加，故本院对田凯劳务公司的意见不予采纳。 关于原告的损失问题。根据双方的举证和质证意见，对原告受伤损失列入赔偿范围及金额确定如下：1.对原告诉请的医疗费25391.3元、残疾赔偿金69490元(34745元/年×20年×10%)、鉴定费3000元，有在案证据或在按规定标准计算的额度内，且被告没有意见，对此予以核定。2.对原告诉请的误工费27565.5元，虽然原告已经年满59周岁，但其在工地上务工受伤的事实能够证明原告通过提供劳务方式获取收入，其受伤后，必然导致其收入减少，故原告的误工费应当列入本案赔偿范围。关于误工费的计算标准及期限问题，按照农村居民人均可支配收入，核定支持误工费5994.96元[(13676元/年÷365天)×160天]。3.对原告诉请的护理费20700元，根据2020年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资58061元的标准，结合鉴定意见，核定支持为14316.41元[(58061元/年÷365天)×90天]。4.对原告诉请的营养费4500元，根据原告的受伤情况，核定支持1800元(20元/天×90天)。5.对原告诉请的精神损害抚慰金5000元，结合伤残等级核定支持3000元。6.对原告诉请的交通费2000元，原告虽未提供票据佐证，但根据原告受伤住院治疗产生交通费用的实际情况，酌情支持400元。7.对原告诉请的住院伙食补助费2800元，原告住院治疗27天，核定支持2700元（100元/天×27天）。综上，合计150729.67元(包括被告田凯劳务公司已支付的21837元)。被告田凯劳务公司应负责赔偿105510.77元，扣除其已经支付了21837元，尚应赔偿83673.77元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款规定，判决如下： 8 被告武汉田凯建筑劳务有限公司应赔偿原告黎锦萍各项损失人民币83673.77元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3508元，减半收取计1754元，由原告黎锦萍负担839元，被告武汉田凯建筑劳务有限公司负担915元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区梧州市中级人民法院。 审 判 员 黄爱琴 二〇二一年六月八日 法官助理 钟秋娜 书 记 员 莫超雄 附适用的法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 9 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《中华人民共和国安全生产法》 第一百条生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。 生产经营单位未与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议或者未在承包合同、租赁合同中明确各自的安全生产管理职责，或者未对承包单位、承租单位的安全生产统一协调、管理的，责令限期改正，可以处五万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿。 10