云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终781号上诉人（原审原告）：罗家发，男，1979年10月25日生，傣族，农民，住弥勒市。委托诉讼代理人：施绍金，云南锦绣江山律所事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：易昆，男，1957年9月4日生，白族，农民，住安宁市太平新城区。被上诉人（原审被告）：红河温氏商务服务有限公司。住所地：蒙自市缅桂路瑞云街10号。法定代表人：李建新，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：弥勒市金禾农业发展有限公司。住所地：弥勒市竹园镇土桥村委会大塘子村小组。法定代表人：孙学云。被上诉人（原审被告）：孙学云，男，1968年10月22日生，汉族，农民，住弥勒市。被上诉人金禾公司、孙学云的共同委托诉讼代理人：阮荣兴，云南白龙律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人金禾公司、孙学云的共同委托诉讼代理人：方娜，云南白龙律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人罗家发与被上诉人易昆、红河温氏商务服务有限公司（以下简称温氏公司）、弥勒市金禾农业发展有限公司（以下简称金禾公司）、孙学云建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初2547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗家发上诉请求：一、撤销云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初2547号民事判决书，并依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，没有查清事实。（1）上诉人罗家发在本案中系适格主体，系实际施工人，与易昆存在转包关系。金禾公司将基地发包给温氏公司，温氏公司又将工程发包给易昆，易昆与上诉人口头约定转包给上诉人并由上诉人进场施工，施工期间，上诉人施工人员多次与孙学云沟通工程进度及施工质量问题。上诉人垫资将工程施工到工程量的25%以上，孙学云、金禾公司未支付款项，上诉人无奈离场。（2）上诉人没有违约情形，按照《工程施工合同》履行义务。（3）上诉人提供的材料足以证明整个施工中的工程完工范围、完工程度、完成工程量、工程质量。上诉人离场当日进行了拍摄。且上诉人与孙学云录音中也证实工程量至少能确定地基是上诉人施工。（4）上诉人提交的证据能证实其与易昆是转包关系，双方关于施工合同、工程结算总价是明知的，孙学云在上诉人进场时已知情，且确认上诉人在浇了地基后撤离。一审以争议工程范围及工程量不能确定为由驳回上诉人的诉讼请求错误。金禾公司、孙学云辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）被上诉人与上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，上诉人无权向被上诉人主张权利。金禾公司仅与温氏公司签订过《工程施工合同》，约定将工程交给温氏公司施工，孙学云系金禾公司法定代表人，履行公司法定代表人的职责。被上诉人对温氏公司转包给易昆之事不知情。（二）被上诉人主张的施工范围、工程量和工程价款没有依据。上诉人提交的单证上、票据仅为购买、运输施工材料的凭证，既不属于工程签证文书或者工程价款结算材料，也无法反映出材料是否用于涉案工地。温氏公司、易昆未作答辩。罗家发向一审法院起诉请求：1.判决被告易昆支付所欠原告工程款1385958.16元及迟延履行支付的资金占用费（自2018年7月21日至该款项清偿之日以1385958.16元为基数按照年息4.75%计算）和产生的律师费5万元；2.被告温氏公司、金禾公司在未支付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原告与被告易昆系朋友。被告金禾公司系生猪养殖经营企业，在弥勒市竹园镇土桥村委会大塘子小组建设生猪养殖场。2018年5月1日，被告金禾公司（甲方）与被告温氏公司（乙方）签订《工程施工合同》，约定由乙方提供施工图纸，包工包料建设猪舍3栋，标准为2100头全欧不吊顶、2000头全欧吊顶88.96米×27.47米，每栋148万元，合计444万元，主体工程包括：1.土建内基础砌砖钢筋支模散水工程；2.墙面工程、粉刷，外墙涂料；3.吊顶；4.钢结构；5.门窗；6.室内排污管（两面各伸出室外1米）；7.室外散水坡四周的排水沟；工期90天，工程材料结构和质量与施工图纸要求一致，乙方未按期按质量完成对应工程建设，自动退出场地，不再参与后续工程建设，合同终止，按工程量支付工程款，工程款由乙方协助制作贷款申请材料申报贷款在贷款360万元审批后支付，工程完工后一个月内支付尾款60万元，工程完工后二个月内支付尾款24万元，贷款不足360万元的部分，工程完工后第三个月付清。合同签订后，被告温氏公司（甲方）与被告易昆（乙方）签订《工程施工合同》，合同约定，由甲方提供施工图纸，乙方包工包料建设猪舍3栋，标准为2100头全欧不吊顶、2000头全欧吊顶88.96米×27.47米，结算单价为480元/平方米，开工日期为2018年4月11日，工程款由甲方申请政策性补助贷款支付，乙方施工进度至工程总量的20%至25%（地基部分完工，外围砖砌至0.5米），甲方进行贷款申请，贷款审批发放后，甲方支付乙方合同额40%的费用，余下工程款在合同约定工期施工结束通过验收后，甲方扣留2%费用作为保证金后，其余工程款甲方在24个工作日内一次性付清；其余约定内容，与被告温氏公司、金禾公司签订的合同约定基本一致。被告易昆签订合同后，原告因与被告易昆系朋友，原告要求被告易昆将工程让给原告承包施工，被告易昆告知原告工程系全额垫资施工后，原告就进场进行施工。原告后来按照被告温氏公司有关施工图纸进行施工。2018年7月，原告垫资施工中，要求发包人结付工程进度款未果，原告停止施工，在未经验收或确认工程量的情况下，即离开工地。在原告停工离开工地后，被告金禾公司拆除了原告已建的部分基础，另行找施工人员继续施工，建起了猪舍并投入使用。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告温氏公司与被告金禾公司签订《工程施工合同》取得承包工程，又与被告易昆签订《工程施工合同》将工程转包，被告易昆包得工程后并未施工，原告未与被告易昆明确订立合同的情况下，即进场施工，本案存在违反法律禁止性规定，层层转包工程。原告进场施工确系实际施工人，但其无证据证实与被告易昆或被告温氏公司存在转包关系，原告因故无法继续施工而停工，所完成部分工程未经分包人或其他转包人确认，依据原告提供的现有证据，难于确定与原告有直接关系转包人即合同相对义务人，以及有关工程完工范围、完工程度、完成工程量，原告对其诉讼请求主张有举证的责任，因原告提供的证据不足以证实合同相对义务人及争议工程范围及完成工程量，争议范围不能确定，也不能明确价值评估鉴定范围，故原告的诉讼请求主张证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十三条规定，判决：驳回原告罗家发的诉讼请求。案件受理费18004元，由原告负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，金禾公司与温氏公司签订《工程施工合同》，约定由金禾公司提供施工图纸，由温氏公司包工包料建设猪舍3栋。温氏公司与金禾公司签订《工程施工合同》取得承包工程，又与易昆签订《工程施工合同》将工程转包，易昆包得工程后并未施工，而是将工程转包给罗家发，告知罗家发全额垫资施工。罗家发未与易昆订立书面施工合同，即进场施工，确系实际施工人，但其进场施工完成部分工程后，无法继续施工而停工，所完成部分工程未经易昆或温氏公司、金禾公司验收确认，根据金禾公司的自认，仅能证实罗家发做了部分基础，但金禾公司拆除了罗家发已建的部分基础，另行找施工人员继续施工，罗家发所建部分基础已被拆除，故本案中，上诉人主张自己完成工程范围、完工程度、完成工程量均无法确认，现上诉人对其主张应由被上诉人支付所欠工程款1385958.16元及资金占用费、律师费的主张应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人罗家发的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18004元，由上诉人罗家发负担。本判决为终审判决。审判长 张 嘉审判员 刘玉芳审判员 李 涌二〇二一年六月二十三日书记员 蒋松琦