广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）桂02刑终143号 原公诉机关广西壮族自治区融水苗族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁晓军，男，1973年11月10日出生于融水苗族自治县，仫佬族，本科文化，广西XX银行，户籍地融水苗族自治县，住融水苗族自治县。因涉嫌犯违法发放贷款罪，于2020年8月5日被留置，同年11月3日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于融水苗族自治县看守所。 辩护人赵哲，广西华震律师事务所律师。 广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院审理融水苗族自治县人民检察院指控被告人梁晓军犯受贿罪、违法发放贷款罪一案，于2021年3月25日作出（2020）桂0225刑初274号刑事判决。梁晓军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年5月26日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市人民检察院指派检察官强文敏、书记员龙影出庭履行职务，被告人梁晓军及其辩护人赵哲到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、受贿事实 2013年至2019年期间，梁晓军利用担任XX银行副行长、行长的职务便利，为个体经营者江某等多名贷款申请人的贷款审批提供帮助，收受他人财物，共计现金115万元（以下币种如无特别注明均指人民币）、15.9万元的购物卡、港元3万元、0.5万元港元赌场筹码以及别克小轿车一辆。具体事实如下： 1．2013年至2017年，梁晓军利用担任XX银行副行长、行长职务上的便利，为江某在XX银行获得贷款提供帮助。2007年至2012年，梁晓军先后5次收受江某给予的30万元和别克小轿车一辆。 2．2013年至2015年，梁晓军利用担任XX银行副行长、行长职务上的便利，为吴某在XX银行获得贷款提供帮助。2013年至2015年，梁晓军先后2次收受吴某给予的现金8万元。 3．2013年至2015年，梁晓军利用担任XX银行副行长、行长职务上的便利，为张某在XX银行获得贷款提供帮助。2014至2018年，梁晓军先后10次收受张某给予的2万元现金、12万元购物卡、0.5万元港元赌场筹码、3万元港元。 4．2014年至2016年，梁晓军利用担任XX银行副行长、行长职务上的便利，为李某1在XX银行获得贷款提供帮助。2014年至2016年，梁晓军在融水苗族自治县先后2次收受李某1给予的10万元。 5．2015年至2017年，梁晓军利用担任XX银行副行长、行长职务上的便利，为欧某在XX银行获得贷款提供帮助。2015年至2017年，梁晓军在融水苗族自治县体育公园、XX银行楼下先后2次收受欧某给予的10万元。 6．2016年至2018年，梁晓军利用担任XX银行行长职务上的便利，为刘某1在XX银行获得贷款提供帮助。2016年至2018年，梁晓军在融水苗族自治县先后2次收受刘某1给予的10万元。 7．2016年至2019年，梁晓军利用担任XX银行行长职务上的便利，为陈某2在XX银行获得贷款提供帮助。2016年至2019年，梁晓军在XX银行门口、金芦笙大酒店、民族中学先后4次收受陈某2给予的4万元。 8．2017年至2018年，梁晓军利用担任XX银行行长职务上的便利，为刘某2在XX银行获得贷款提供帮助。2017年至2018年，梁晓军在其办公室先后5次收受刘某2给予的1万元以及价值1.5万元的购物卡。 9．2017年3月，梁晓军利用担任XX银行行长职务上的便利，为王某、曹某1、李某1在XX银行获得贷款提供帮助。梁晓军在融水苗族自治县收受王某、曹某1、李某1共同送予的30万元。 10．2017年至2019年，梁晓军利用担任XX银行行长职务上的便利，为曾X在XX银行获得贷款提供帮助。2017年至2019年，梁晓军在其办公室先后5次收受曾X给予的10万元以及2.4万元的购物卡。 二、违法发放贷款事实 金X房开为获取XX银行贷款，多次派员工与被告人梁晓军、邹某（另案处理）协商，最后商定借用他人名义贷款，即借壳贷款。之后，金X房开与他人协商借用他人经济实体或以他人名义成立经济实体，并以上述经济实体向XX银行申请贷款，梁晓军与邹某则指示所在行员工按贷款流程整理贷款材料，然后由梁晓军与邹某审批，最终使金X房开获取了如下贷款： 1．2016年4月27日，金X房开利用钟新准的身份信息注册了融水县农资经营部，并利用该经营部以资金周转为由向XX银行贷款480万元，并以浦北县古X大酒店做抵押担保。 2．2016年6月3日，金X房开借用融水县红X医疗诊所以资金周转为由向XX银行贷款405万元，并以融水苗族自治县华X商贸城做抵押担保。 3．2016年7月28日，金X房开利用施X飞的身份信息注册了融水县凌X水果种植场，并利用该种植场以水果种植为由向XX银行贷款450万元，金X房开承担连带保证责任。 4．2016年12月30日，金X房开利用施X子的身份信息注册了融水子凌水果种植场，并利用该种植场以水果种植为由向XX银行贷款450万元，金X房开承担连带保证责任。 5．2017年1月23日，金X房开利用李某2的身份信息注册了融水县李某2水果种植场，并利用该种植场以水果种植为由向XX银行贷款200万元，金X房开承担连带保证责任。 6．2017年7月2日，金X房开利用黄X海的身份信息注册了融水县宗X水果种植场，并利用该种植场以水果种植为由向XX银行贷款450万元，金X房开承担连带保证责任。 上述6笔贷款共计2435万元，其中抵押担保贷款885万元，信用连带担保贷款1550万元，均是金X房开冒用贷款主体向XX银行贷款，资金最后流入金X房开账号上，贷款均逾期未收回。 2019年11月29日，XX银行因违规发放贷款25893万元，柳州XX局以负有领导责任为由对梁晓军做出警告，并处罚款人民币8万元的行政处罚。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，归案经过说明，查封扣押通知书，柳州银行及XX银行成立的相关材料，梁晓军的任职文件，客户贷款档案、贷款资料，出入境核查表、旅行社收款单，机动车过户材料及辨认照片，柳州XX局行政处罚信息公开表和行政处罚决定书，被告人梁晓军的供述，证人邹某、张某、徐某、蒋某、陈某1、江某、吴某、管某、欧某、刘某1、陈某2、刘某2、王某、李某1、曹某1、廖某、李某2、曹某2、李某3等人的证言。 原判认为，被告人梁晓军是受委派到国有控股银行从事公务的国家工作人员，利用担任XX银行副行长、行长的职务便利，收受他人给予的现金和购物卡共计130.9万元、3.5万元港元和别克小轿车一辆，数额巨大，其行为构成受贿罪；XX银行违反国家规定发放贷款2435万元，数额特别巨大，梁晓军身为XX银行行长，是单位违法发放贷款行为中直接负责的主管人员，又构成违法发放贷款罪。梁晓军一人犯数罪，依法应数罪并罚。梁晓军因涉嫌违法发放贷款罪被立案调查，后如实供述受贿的犯罪事实，受贿事实部分具有自首情节，违法发放贷款事实部分具有坦白情节。据此，根据梁晓军犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第一百八十六条第一款、第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，做出判决：一、被告人梁晓军犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二十七万元（已扣除八万元）；二、被告人梁晓军违法所得一百三十万元，港币三万五千元折抵人民币二万七千八百零五元（受贿当天汇率）和别克小轿车一辆（车牌号桂Ｂ×××××，车架号ＬＳＧＧＡ53Ｙ2ＡＨ007XXX）依法予以没收，上缴国库；三、依法处置查封在案的属于被告人梁晓军个人部分房产（梁晓军所有的位于融水苗族自治县房产，梁晓军、梁X军共有的位于融水苗族自治县，梁晓军、梁X祥、贾X宏共有的位于融水苗族自治县房产），所得款项折抵违法所得，不足部分继续追缴，多余部分依法返还。 梁晓军上诉称：1.违法发放贷款部分，红X医疗诊所是实体单位，部分贷款用于诊所经营，该笔贷款应予扣除；2.其违法发放贷款数额应属于“数额巨大”，不是“数额特别巨大”；3.其受贿罪构成自首，违法发放贷款罪属于坦白。原判量刑过重，请求本院对其从轻处罚；但其亦表示对本院的最终判罚认罪认罚。 辩护人赵哲提出以下辩护意见：梁晓军收受金X房开员工张某的行贿款与其违法发放贷款行为之间存在牵连关系，应从一重处；认定违法发放贷款罪数额特别巨大缺乏依据；梁晓军具有自首情节；二审期间，梁晓军的家属代其退出全部违法所得，并预缴罚金，梁晓军认罪悔罪态度好；梁晓军因为违法发放贷款被行政处罚的罚款，在本案违法发放贷款罪的罚金部分应做相应折抵。建议本院对其从轻处罚。 柳州市人民检察院认为，原判认定梁晓军构成受贿罪、违法发放贷款罪的事实清楚，证据确实、充分，程序合法；但是，原判对梁晓军数罪并罚后，将其在本案前因违法发放贷款被行政处罚的罚款全部折抵为罚金错误；原判决第二项人民币数额错误、港元折算错误；原判认定梁晓军违法发放贷款属于“数额特别巨大”正确；收受张某贿赂并为其发放贷款之间虽有一定的关联，但收受贿赂不全是为了发放贷款，依法应当数罪并罚；鉴于二审期间，梁晓军家属代其退缴全部违法所得并预缴罚金，建议本院综合考虑梁晓军犯罪性质、认罪态度等，对其从轻处罚。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 本院另查明，2018年8月26日，被告人梁晓军与邹某、张某等人入境澳门，当晚，张某在澳门赌场兑换1.5万元港元筹码，给梁晓军、邹某各0.5万元港元（折合人民币3978.15元）用于赌博；8月27日，三人入境香港，晚饭后，张某送给梁晓军3万元港元（折合人民币23866.2元）。综合一审判决认定并经本院确认的事实，梁晓军收受他人财物共计折合人民币1336844.35元及别克小轿车一辆。 本院审理期间，梁晓军的家属代其向本院退缴全部违法所得1336844.35元，并预缴罚金27万元。认定上述事实的证据主要有梁晓军、邹某、张某等人的出入境记录，证人邹某、张某的证言，被告人梁晓军的供述，罚没款收据等。 针对上诉人（原审被告人）梁晓军及其辩护人提出的辩解和辩护意见以及柳州市人民检察院的相关意见，根据本案的事实和证据，结合原判的情况，依据法律规定，本院综合评判如下： 1．关于受贿数额的认定 关于收受现金及购物卡的认定。经查，原判在审理查明的事实、采信的证据、“本院认为”部分，均认定梁晓军收受他人给予的现金和购物卡共计130.9万元，综合本案事实和证据，梁晓军收受他人现金和购物卡确实为130.9万元，其本人对此亦无异议；但原判在判项上却错误写为“一百三十万元”，实属书写错误，并非认定错误，本院对此依法纠正。 关于收受港元及其折算问题。经查，梁晓军、邹某、张某等人的出入境记录证明三人于2018年8月26日入境澳门，8月27日入境香港，8月30日由香港返回深圳；结合三人有关在澳门各送／收0.5万元港元赌场筹码、到香港的当天晚饭后各送／收3万元港元的有关供述，足以认定梁晓军系于2018年8月26日收受张某给予的0.5万元港元赌场筹码，于8月27日收受张某给予的3万元港元现金。按照对应当日人民币汇率中间价折算，8月26日的0.5万元港元折合人民币3978.15元，8月27日的3万元港元折合人民币23866.2元。原判未在审理查明的事实中折算而是在判项中折算不妥，且折算错误，本院依法纠正。 综上，梁晓军收受他人财物共计折合人民币1336844.35元及别克小轿车一辆。柳州市人民检察院有关一审判项表述错误、港元折算错误的意见正确，本院予以采纳。 2．关于违法发放贷款的数额认定 梁晓军辩称，红X医疗诊所是实体单位，部分贷款用于诊所经营，该笔贷款应予扣除；梁晓军及其辩护人还辩称，原判认定违法发放贷款属于“数额特别巨大”无法律依据，应依法认定为“数额巨大”。经查，以红X医疗诊所为贷款主体所贷的405万元确实有小部分用于该诊所。但是，如前所述，本案查明的违法发放贷款是XX银行的单位行为，红X医疗诊所这一笔包含其中，应视为整体违法，此其一；其二，在案证据足以证明以红X医疗诊所为主体的贷款属于金X房开和XX银行商定下的贷款，双方均知道该笔贷款系金X房开借用红X医疗诊所名义进行，且贷款用途与实际用途不符，应同属于以违法方式发放的贷款；其三，该笔贷款虽然有部分用于红X医疗诊所，但绝大部分仍然流入金X房开。以上足以表明红X医疗诊所并非实际贷款主体，该笔贷款不应扣除。至于本案是否属于违法发放贷款罪的“数额特别巨大”，法律或者司法解释确实未曾就本罪“数额特别巨大”做出明确规定，但诚如柳州市人民检察院当庭所指出的，本案违法发放贷款数额是本罪立案追诉标准的近25倍，而刑法分则的多个罪名尤其是集资诈骗罪等经济犯罪，第二个量刑档次的数额标准一般是第一个量刑档次数额标准的5-10倍，有的甚至只有3倍，本案违法发放贷款数额已接近立案追诉标准的25倍，一审认定为“数额特别巨大”并无不当。本院对此予以认可。梁晓军及其辩护人有关此节的意见与审理查明的事实不符，且于法无据，本院不予采纳。 3．关于部分受贿行为和违法发放贷款的罪数 梁晓军辩护人赵哲辩称，原判认定的梁晓军收受张某贿赂的部分行为与违法发放贷款行为之间存在牵连关系，应从一重处，相应的受贿数额应从受贿罪中扣除，以违法发放贷款罪予以评价。经查，违法发放贷款罪和受贿罪分别规定在刑法不同的章节中，二者侵犯的客体具有质的不同，属于完全不同的犯罪，两者间不必然具有牵连关系。具体到本案，梁晓军收受贿赂并非全部为了违法发放贷款，违法发放贷款也并非仅仅基于收受贿赂，两者之间无论主观目的还是客观行为，都有一定的相对独立性，彼此间没有密切关联性，并不完全互为因果。即便两者存在一定的牵连，但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，渎职犯罪和受贿罪数罪并罚”之规定的原理仍可参照。因此，对梁晓军依法应予数罪并罚。辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。柳州市人民检察院的相关意见正确，本院予以采纳。 4．关于罚款和罚金的折抵等相关问题 二审期间，柳州市人民检察院当庭指出，原判对梁晓军受贿罪判处的罚金为二十五万元，对违法发放贷款罪判处的罚金为十万元，并罚后的罚金为二十七万元（已扣除八万元），该扣除八万元错误，不符合客观事实及罪责刑相适应。经查，原判对数罪并罚后并处罚金的表述确有错误，受贿罪、违法发放贷款罪两罪并处的罚金相加，应为三十五万元。原判决在判项中备注“已扣除八万元”，但通篇未言明该“已扣除八万元”系扣除什么款项、为什么扣除、扣除的依据是什么等。从原判审理查明的事实、采信的证据来看，该“已扣除八万元”应该源于在本案之前XX银行因违规发放贷款25893万元，梁晓军负有领导责任被柳州XX局处以警告，并处罚款8万元的行政处罚。而诚如柳州市人民检察院当庭所指出的，原行政处罚针对的违规贷款为2.5亿余元，本案违法发放的贷款是6笔2435万元，且仅有3笔1305万元包含于原行政处罚中，在本案中将行政处罚的8万元从罚金中扣除，不符合客观事实及罪责刑相适应原则。经查，本案所认定的贷款中，确实仅有3笔1305万元包含于柳州XX局对梁晓军的行政处罚中，占比不足5%，按比例计算亦仅能对应8万元罚款中的3979.72元，将8万元罚款全部折抵为刑事罚金扣除确实与客观事实不符，且有违罪责刑相适应原则，原判将原行政罚款8万元悉数抵扣为罚金错误。对此，本院充分考虑本案认定的其中3笔1305万元贷款已经被行政处罚的事实，基于一事不再罚原则，综合本案的实际情况，对上述按比例对应的罚款不再做罚金判处，并对违法发放贷款罪的罚金再做从轻判处。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）梁晓军身为国家工作人员，利用其职务上的便利为他人谋取利益，收受他人财物1336844.35元和别克小轿车一辆，其行为构成受贿罪，且数额巨大；梁晓军身为XX银行行长，在XX银行发放贷款过程中，违反国家规定发放贷款2435万元，数额特别巨大，其是对此直接负责的主管人员，构成违法发放贷款罪。梁晓军一人犯数罪，依法应数罪并罚。梁晓军违法发放贷款罪系坦白，受贿罪是自首；梁晓军对有关行为性质的辩解等不影响其认罪认罚之态度；二审期间，其家属代其退缴全部受贿违法所得，并预缴绝大部分罚金，依法可以从轻处罚。梁晓军及其辩护人、柳州市人民检察院有关综合考虑本案二审期间的实际情况等建议对梁晓军从轻处罚的意见，以及柳州市人民检察院建议对原判错误之处予以纠正的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第十五条，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项、第二款、第一百八十六条第一款、第三款、第六十七条第二款、第三款，第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2020）桂0225刑初274号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）梁晓军犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月5日起至2028年2月4日止。罚金已缴纳二十七万元，余六万元限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 三、退缴在案的上诉人（原审被告人）梁晓军的受贿所得赃款人民币1336844.35元和别克小轿车一辆（车牌号桂Ｂ×××××，车架号ＬＳＧＧＡ53Ｙ2ＡＨ007XXX）依法予以没收，上缴国库。 四、依法处置查封在案的登记在梁晓军、梁X军名下位于融水苗族自治县属于上诉人（原审被告人）梁晓军的部分用于抵缴尚未缴纳的罚金，残值予以发还。 五、查封在案的登记在梁晓军名下位于融水苗族自治县的房产，登记在梁晓军、梁X祥、贾X宏名下位于融水苗族自治县的房产，由查封机关依法处理。 本判决为终审判决。 审判长 孙 涛 审判员 邓丽芳 审判员 罗艳梅 二〇二一年六月二日 书记员 陈家玲 书记员 陈淑婷