河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终1607号 上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街83甲号。 法定代表人：徐永锋，董事长。 委托诉讼代理人：李增川，内蒙古卓铄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓琳，内蒙古卓铄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吉化集团吉林市北方建设有限责任公司，住所地吉林省吉林市龙潭区遵义东路16号。 法定代表人：杨维鹏，董事长。 委托诉讼代理人：杨常青，河北瀛上嘉律师事务所律师。 上诉人中国二冶集团有限公司因与被上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2021）冀0824民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国二冶集团有限公司上诉请求：1．撤销原判，依法追加内蒙古大唐国际克什克腾煤制天然气有限责任公司作为本案被告参加诉讼，并判决其在欠付上诉人工程款范围内直接向被上诉人支付工程款及利息；2．一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审人民法院遗漏了内蒙古大唐国际克什克腾煤制天然气有限责任公司（以下简称“大唐公司”）作为共同被告参加诉讼，准许被上诉人撤回对大唐公司的起诉错误。上诉人作为总承包人与发包人大唐公司就内蒙古大唐国际天然气管路项目于2009年6月至2011年6月分别签订了5份施工合同。2012年在大唐公司同意的情况下，上诉人将以上工程项目中的兴洲分输站场平工程、兴洲分输站安装工程、输气管路工程Ⅰ标段、输气管路工程Ⅲ标段四项工程分包给被上诉人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释一》（法释【2020】25号）第四十三条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包方应当在欠付总包方工程款范围内向第三人支付工程款。故一审法院不应准许被上诉人撤回对大唐公司的起诉，应当将大唐公司列为共同被告，在查明大唐公司欠付上诉人工程款金额后，判决由大唐公司在欠付工程款范围内直接向被上诉人支付工程款及其利息。上诉人也在一审法庭庭审中提出追加被告申请并要求大唐公司承担付款责任，但上诉人的该请求被驳回。二、因内蒙古大唐国际克什克腾煤制天然气有限责任公司尚欠上诉人工程款410余万元，故本案工程款及利息应由大唐公司在欠付上诉人工程款范围内依法承担。2018年4月，上诉人与大唐公司就工程款进行结算，经核算，截至目前，大唐公司仍欠付上诉人工程款410余万元。结合上文提到的法律规定可知，该条法律规定是对合同相对性的突破。即一审法院应当在查明大唐公司欠付上诉人工程款后，由大唐公司直接向被上诉人支付工程款及利息。三、一审人民法院认定的利息起算时间错误。本案中上诉人与被上诉人未约定付款时间。被上诉人依据竣工报告主张利息应从2013年1月1日起算缺乏事实及法律依据。首先，该份报告中并未明确表明工程交付时间；其次，该份竣工报告只是被上诉人完成的部分工程，并非全部工程，也只能证明部分工程的竣工时间。再次，上诉人与被上诉人直至2019年11月8日才对被上诉人完成的全部工程进行结算。鉴于双方没有约定明确的支付利息的期限，因此，利息应从起诉之日起计算。综上，恳请贵院查明案件事实，依法追加大唐公司为作为本案共同被告参加诉讼并承担付款责任，支持上诉人的上诉请求。 吉化集团吉林市北方建设有限责任公司辩称，原审法院就本案作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的全部上诉理由均不能成立。一、原审法院准许吉化集团吉林市北方建设有限责任公司撤回对内蒙古大唐国际克什克腾煤制天然气有限责任公司的起诉，符合法律规定，未遗漏必须参加诉讼的当事人。案涉四份建设工程分包合同均系中国二冶集团有限公司与吉化集团吉林市北方建设有限责任公司签订，基于合同相对性原则，吉化集团吉林市北方建设有限责任公司有权基于四份分包合同向中国二冶集团有限公司主张权利。而内蒙古大唐国际克什克腾煤制天然气有限责任公司并非案涉四份建设工程分包合同的当事人，因此不应作为共同被告。吉化集团吉林市北方建设有限责任公司在诉讼过程中，自愿撤回对内蒙古大唐国际克什克腾煤制天然气有限责任公司的起诉，是自愿处分自己诉讼权利的体现，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定。上诉人援引的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，针对的是违法转包、违法分包中实际施工人直接起诉发包人，而未起诉违法转包人或者违法分包人的情形，而本案系合法劳务分包，不存在违法转包和违法分包，且吉化集团吉林市北方建设有限责任公司已明确将中国二冶集团有限公司列为被告并主张权利，因此该规定在本案中并不适用。二、内蒙古大唐国际克什克腾煤制天然气有限责任公司是否欠付中国二冶集团有限公司的工程款与本案无关，不能免除中国二冶集团有限公司的给付责任。同样基于合同相对性原则，如若内蒙古大唐国际克什克腾煤制天然气有限责任公司欠付中国二冶集团有限公司工程款，也应由中国二冶集团有限公司向内蒙古大唐国际克什克腾煤制天然气有限责任公司主张。中国二冶集团有限公司作为案涉四份工程分包合同的承包人，将案涉工程（劳务）分包给吉化集团吉林市北方建设有限责任公司，理应承担给付工程款的法律责任。内蒙古大唐国际克什克腾煤制天然气有限责任公司是否欠付，不能免除中国二冶集团有限公司的给付责任。上诉人中国二冶集团有限公司主张由内蒙古大唐国际克什克腾煤制天然气有限责任公司承担给付责任缺乏法律依据。三、原审法院判决的利息起算时间，符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条明确规定“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。由此可见，在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情况下，只有建设工程未交付，也未结算的，才从当事人起诉之日起算。而案涉工程早在2013年年初就已经交付使用，因此上诉人主张从起诉之日计付利息的理由不能成立。上诉人中国二冶集团有限公司在原审中提交的落款时间为2019年11月21日的《催款函》明确载明“此工程从交付使用至2018年末6年内”，由此足以认定案涉工程已经在2013年年初完成交付。虽然在原审中，吉化集团吉林市北方建设有限责任公司提交的并非全部工程的竣工报告，但上诉人中国二冶集团有限公司作为涉案工程的总承包人，理应掌握验收的全部资料，但其在原审中并未提交相反的证据，证明案涉工程的交付时间晚于2013年5月，因此应自行承担举证不能的法律后果。且根据案涉工程已经在2013年5月验收的事实，足以推定出工程已经实际交付的事实，因为如果未交付显然验收就无法进行，根据民事诉讼法司法解释第九十三条及证据规定第十条的规定，原审法院判决从2013年5月30日计付利息依据是充分的。综上所述，可以看出，上诉人提出的全部上诉理由均缺乏事实依据及法律依据，不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，应当驳回上诉，维持原判。 吉化集团吉林市北方建设有限责任公司向一审法院起诉请求：1．判令被告中国二冶集团有限公司给付原告吉化集团吉林市北方建设有限责任公司工程款2641493.00元；2．判令被告中国二冶集团有限公司赔偿原告吉化集团吉林市北方建设有限责任公司经济损失1241501.71元（以欠付工程款总额2641493.00元为基数，按年利率6%计算，自2013年1月1日起暂计算至2020年10月31日，2020年11月1日以后的损失相继以该标准计算，计算至被告全额给付工程款之日止）；3．案件受理费全部由被告中国二冶集团有限公司承担。 一审法院认定事实：2012年，原告吉化集团吉林市北方建设有限责任公司与被告中国二冶集团有限公司协商，被告中国二冶集团有限公司将其总承包的内蒙古大唐国际克什克腾煤制天然气项目工程中的兴洲分输站场平工程、兴洲分输站安装工程、输气管路工程（试验段）I标段、输气管路工程（河北滦平段）Ⅲ标段四项工程分包给原告。其中兴洲分输站场平工程包干总价为949225.00元，兴洲分输站安装工程包干总价为378058.00元，输气管路工程（试验段）I标段包干总价为160000.00元、输气管路工程（河北滦平段）Ⅲ标段包干总价为180421.00元。四项工程合计包干总价为3291493.00元。原告、被告就分包事项确定以后，原告按约定完成了分包内容，工程竣工后，原告通过总承包企业被告中国二冶集团有限公司提交竣工报告，于2013年4月20日、2013年5月30日通过竣工验收。被告中国二冶集团有限公司分别于2013年4月23日，通过温志强的个人账户转给原告100000.00元，2013年5月28日，被告方转账支付给原告500000.00元，2019年的3月18日交付原告的承兑汇票50000.00元。以上总计支付原告工程款650000.00元，尚欠原告工程款2641493.00元。对上述事实，原、被告双方均认可。另查明，原、被告所签订四份工程分包合同均采取总价包干方式计价，均未约定付款方式和付款期限。一审法院认为，被告中国二冶集团有限公司将其总承包的内蒙古大唐国际克什克腾煤制天然气项目工程中的部分附属工程分包给原告，原告吉化集团吉林市北方建设有限责任公司系具有相应建筑资格资质的建筑企业，故原、被告之间所签订的建设工程分包合同合法有效，双方应依照合同约定，严格履行合同义务。本案中，原告在完成分包工程相关施工任务并通过验收合格后，被告在原告催告后，仅支付部分工程价款，其余工程价款并未依约定向原告足额支付，被告的行为已构成违约，依照相关法律规定，被告应向原告支付剩余工程价款并承担违约责任。庭审中，原、被告对案涉尚欠工程价款2641493.00元均无异议，故对原告要求被告中国二冶集团有限公司给付工程款2641493.00元的诉讼请求，依法予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原、被告虽未在合同中约定工程价款支付时间，但原告在将承包工程交付被告后，被告于2013年5月30日进行了验收，且为合格，依诚实信用原则，被告即应支付合同价款。被告支付了部分价款，未支付工程价款期间而产生的利息属于法定孳息，该孳息收益应属于原告，故对原告要求被告中国二冶集团有限公司以支付利息形式赔偿原告经济损失的诉讼请求依法予以支持。利息计算以欠付工程款总额2641493.00元为基数，自2013年5月30日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日年至本判决确定给付之日止的利息按中国银行间同业拆借利率计算。被告中国二冶集团有限公司以分包合同未约定工程价款支付时间，提出支付利息计算应以起诉之日起计算的抗辩主张，于法无据，故对被告该项抗辩主张，本院依法不予采纳。本案中，原告撤回了对总发包方大唐国际克什克腾煤制天然气有限责任公司的起诉，且案涉合同原告也非为大唐国际克什克腾煤制天然气有限责任公司合同相对方，故对被告中国二冶集团有限公司以总发包方大唐国际克什克腾煤制天然气有限责任公司未向其全部支付工程价款为由，主张原告应向大唐公司主张权利的抗辩，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院一》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、由被告中国二冶集团有限公司给付原告吉化集团吉林市北方建设有限责任公司工程款2641493.00元；二、由被告中国二冶集团有限公司给付原告吉化集团吉林市北方建设有限责任公司迟延支付工程款期间的利息，利息计算：以欠付工程款总额2641493.00元为基数，自2013年5月30日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日年至本判决确定给付之日止按中国银行间同业拆借利率计算；三、驳回原告吉化集团吉林市北方建设有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十八条关于人民法院尚未审结的二审案件适用本规定之规定，本案应适用该规定。该规定第二十条规定，“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定”。本案所涉合同及当事人因履行合同产生的争议均发生于2021年1月1日之前，根据上述规定，本案二审适用当时的法律、司法解释进行审理。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，上诉人系转包人，被上诉人已经将上诉人列为被告，并非被上诉人以发包人为被告主张权利，而需要追加转包人为被告的情形，故，一审法院没有遗漏当事人，程序合法。上诉人主张本案遗漏当事人，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于欠付工程款利息的起算日期，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。现，案涉工程已经于2013年5月30日通过竣工验收并交付使用，一审法院认定自2013年5月30日起以欠付工程款数额为基数，计算迟延支付工程款的利息，于法有据，本院予以确认。上诉人主张应自起诉之日起计算欠付工程款的利息，与事实不符，亦不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，中国二冶集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37864.00元，由中国二冶集团有限公司的负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周亚秋 审 判 员 孙琳丽 审 判 员 祝宝森 二〇二一年六月十八日 法官助理 王立娟 书 记 员 刘 炯