山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终7418号 上诉人（原审被告）：伍心坤，男，汉族，1964年3月24日出生，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：吴明媚，胶州华盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陕西华安建筑劳务有限公司，住所地西安经济技术开发区。 法定代表人：胡金贵，执行董事。 委托诉讼代理人：胡颖，上海市协力（南京）律师事务所律师。 上诉人伍心坤因与被上诉人陕西华安建筑劳务有限公司劳动争议一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初14877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 伍心坤上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判双方当事人之间存在劳动关系；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据2005年5月25日劳动与社会保障部作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中的陕西华安建筑劳务有限公司其将工程发包给不具备用工主体资格的自然人陶天臣，相对于上诉人陕西华安建筑劳务有限公司即依法应当承担用工主体责任，故根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，陕西华安建筑劳务有限公司与上诉人之间即建立了劳动关系。因此，本案应当适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《劳动合同法》第七条之法律规定，确认上诉人与被上诉人之间为劳动关系。 陕西华安建筑劳务有限公司答辩称：一审判决正确。 陕西华安建筑劳务有限公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令陕西华安建筑劳务有限公司与伍心坤之间不存在劳动关系；2.本案的诉讼费用由伍心坤承担。 原审法院查明以下事实： 陕西华安建筑劳务有限公司将胶州机场金属屋面安装工程分包给案外人陶天臣，陶天臣系小包工头。伍心坤系陶天臣招聘到胶州机场从事金属屋面安装工作，伍心坤受伤前工资由陶天臣发放，也受陶天臣管理。伍心坤于2019年5月22日在工地受伤，陕西华安建筑劳务有限公司于2020年1月18日向伍心坤转账5000元、于2020年8月3日向伍心坤转账3000元。 2020年4月30日，经伍心坤和案外人陶天臣委托川北医学院司法鉴定中心对伍心坤1、伤残程度鉴定（按GB/T6180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准）；2、后续医疗费评定。川北医学院司法鉴定中心出具的鉴定意见为：伍心坤右胫腓骨粉碎性骨折，右胫腓骨粉碎性骨折切开复位内固定术后，右腓骨骨折外固定术后，综合评定为玖级伤残。伍心坤的后续医疗费酌定壹万贰仟（12000）元。 2020年7月20日，伍心坤向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁诉称，伍心坤于2018年3月到陕西华安建筑劳务有限公司所在的胶东机场工地从事小工工作，双方仅签订一份劳动合同，由陕西华安建筑劳务有限公司处留一份，陕西华安建筑劳务有限公司未为伍心坤缴纳社会保险费。2019年5月22日，伍心坤在工地卸货时受伤。请求裁决：确认伍心坤与陕西华安建筑劳务有限公司自2018年3月起至今存在劳动关系。伍心坤当庭追加陶臣为本案第三人。经本委当庭明示，第三人不主张答辩期。陕西华安建筑劳务有限公司仲裁时辩称，双方不存在劳动关系。一、双方之间从未有建立劳动关系的合意，陕西华安建筑劳务有限公司未招用过伍心坤，双方未订立书面劳动合同，亦无管理与被管理的隶属关系，综上，双方不存在事实劳动关系。二、伍心坤的证据亦无法证明双方之间存在劳动关系。三、陕西华安建筑劳务有限公司于2017年5月9日将事发工程分包给第三人陶天臣，由其负责组织人员出工。第三人指派何人、人员何日出工等均与陕西华安建筑劳务有限公司无关，亦不受陕西华安建筑劳务有限公司制约。伍心坤经第三人介绍在事发工地工作，并非陕西华安建筑劳务有限公司邀请前来，未向陕西华安建筑劳务有限公司提供劳动，双方亦未接触过。伍心坤在申请书中自述其在事发工地从事小工工作，这一性质的工作本身就是临时性的，以完成一定工作任务为目标，结束后接受一定的劳务报酬。综上，请依法驳回伍心坤对被陕西华安建筑劳务有限公司的仲裁申请。 胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决：确认伍心坤与陕西华安建筑劳务有限公司自2018年3月12日起存在劳动关系。陕西华安建筑劳务有限公司不服该裁决，诉至原审法院。 原审法院确认的上述事实，有伍心坤提交的中国邮政储蓄银行交易明细、通话录音及胶劳人仲案字[2020]第1145号裁决书和当事人的陈述笔录在案佐证，证据经庭审质证和原审法院审查。 原审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位经协商一致，劳动者接受用人单位的指挥，从事用人单位安排的工作，其所从事工作系用人单位业务的组成部分，并从用人单位处获得相应的劳动报酬。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。所以在劳动关系中，劳动者与用人单位具有身份上、经济上的隶属关系，劳动者应当接受用人单位的管理，处于被管理者的地位。 本案中，伍心坤系陶天臣招聘到胶州机场工作，其受伤前工资均由陶天臣发放，平时也由陶天臣对其进行管理，其不受陕西华安建筑劳务有限公司直接管理，也未体现其受陕西华安建筑劳务有限公司相关劳动规章制度的约束，故从身份从属性上看，陕西华安建筑劳务有限公司与伍心坤缺乏劳动关系的从属性。伍心坤受伤前工资均由陶天臣发放，虽陕西华安建筑劳务有限公司于2020年1月18日向伍心坤转账5000元、2020年8月3日向伍心坤转账3000元，但均发生在伍心坤受伤后，其工资发放的时间、金额均不具备劳动关系工资发放的稳定性、固定性、周期性，故从经济从属性上看，双方亦缺乏劳动关系的从属性。故伍心坤与陕西华安建筑劳务有限公司缺乏成立劳动关系的条件，伍心坤主张其与公司存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。 此外，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条虽有“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，但上述“用工主体责任”仅系用人单位在法定情形下，应承担的相应责任，而并非指必然与提供劳动一方建立了劳动关系，如伍心坤认为陕西华安建筑劳务有限公司存在将工程发包给不具备用工主体资格的第三人，致使其权利遭受侵害，其有证据可依法另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陕西华安建筑劳务有限公司与伍心坤之间不存在劳动关系；二、驳回伍心坤的仲裁请求。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取计5元，由伍心坤负担。 二审中，伍心坤陈述：2018年3月12日陕西华安建筑劳务有限公司的员工陶天臣介绍伍心坤入职被上诉人处，从事杂工。当时陶天臣拿出陕西华安建筑劳务有限公司的劳动合同让伍心坤签字，后陶天臣将合同收回。2018年的工资以年度的形式结账，2018年年底一次性由工陶天臣将2018年的报酬以现金的形式向伍心坤发放。2019年5月22日在陕西华安建筑劳务有限公司工地上受伤，当月，陶天臣以以现金方式与伍心坤对前期报酬进行了结算，具体数额均记不清楚了。陶天臣是陕西华安建筑劳务有限公司的职工，陕西华安建筑劳务有限公司主张陶天臣与其是分包关系并无证据证明。 陕西华安建筑劳务有限公司：伍心坤是在我们的工地受伤，但是工地我们已经分包给陶天臣。转账是在伍心坤发生事故之后，这是我们替陶天臣向伍心坤发的劳务报酬。我们与陶天臣是口头的约定，对此没有证据证明。我们没有向伍心坤发放过工资。对于我方法定代表人的录音真实性无异议。陶天臣并非我公司的员工，是分包关系，双方没有签订分包合同。陶天臣在仲裁时认可他是分包人。 一审中，伍心坤提交其与陕西华安建筑劳务有限公司法定代表人胡金贵的录音，载明： “伍心坤：你说我听一下，你以前不是说过鉴定到几级，你就给我几级？ 胡金贵：你听我说，你这个数据跟我们跟小陶的心理价和我的心理价位有差距，出入太大。还有你鉴定的情况应该是有两种，也可以鉴定是工伤鉴定，也可以鉴定成雇佣关系。 伍心坤：你们现在到底给我怎么解决？ 胡金贵：解决你听我的。你那个诉求，现在你就告诉我你确认最低要多少钱？ 伍心坤：我现在怎么说，那个条款你们也有，我已经跟小陶说了。我写这个高了，就按照你们写的给我。 胡金贵：我问一下小陶吧，你说的是280000，当时小陶找了我们给算的是20万元是吧，二十万零八千。 伍心坤：对，我给小陶说的。那个高了，就按照胡老板的条款我也接受。我当时是这样跟你说的，给小陶说清楚了的。 胡金贵：虽然你在我公司下面干活，这个东西我也知道，我多少也有一定的责任在里面，我也不会来否认这个事情，但是明白这个意思了没有。 伍心坤：我明白，我也没有否认。 胡金贵：你的工资是小陶给你谈的，小陶给你付。是当时这个东西。肯定我给小陶两个要有个协商的结果，明白没有。” 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：伍心坤与陕西华安建筑劳务有限公司之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部发布的劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，伍心坤在陕西华安建筑劳务有限公司的工地工作过程中受伤，陕西华安建筑劳务有限公司主张将涉案工程分包给陶天臣，但其未提交证据予以证明；其次，胡金贵与陶天臣在伍心坤发生受伤后，一起与伍心坤协商赔偿数额，并表示伍心坤可依据工伤或者雇佣进行伤情鉴定；再次，伍心坤受伤后，陕西华安建筑劳务有限公司向伍心坤支付报酬，陕西华安建筑劳务有限公司主张代陶天臣支付，但其亦未对此举证。基于以上事实，本院认为，伍心坤提交的证据能够证明其受陕西华安建筑劳务有限公司的管理，并实际从事陕西华安建筑劳务有限公司的业务工作，以及由陕西华安建筑劳务有限公司支付相应劳动报酬的事实，应认定伍心坤陕西华安建筑劳务有限公司与之间存在劳动关系。陕西华安建筑劳务有限公司未提交证据证明其将涉案的工程分包给陶天臣，故其以伍心坤系陶天臣雇佣的员工，作为其与伍心坤不存在劳动关系的抗辩不成立，本院不予支持。 综上，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初14877号民事判决； 二、伍心坤与陕西华安建筑劳务有限公司自2018年3月12日起存在劳动关系。 一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由上诉人陕西华安建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年六月十七日 书记员  翟国媛