湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1128号上诉人（原审原告）：赵启宦，男，1980年2月10日生，汉族，居民。委托诉讼代理人：赵健，男，1981年10月20日生，汉族，居民。被上诉人（原审被告）：王姣艳，女，1980年9月21日生，汉族。上诉人赵启宦因与被上诉人王姣艳同居关系子女抚养纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2021）湘1121民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵启宦及其委托诉讼代理人赵健、被上诉人王姣艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵启宦上诉请求：1、依法撤销湖南省祁阳县人民法院于2021年2月25日作出的（2021）湘1121民初264号民事判决书之判决内容或者依法发回重审，依法支持“所生女孩赵月琴（又名王钰琴）由上诉人抚养教育，且由上诉人自行承担抚养费”。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决部分事实未查清，且错误理解《民法典婚姻家庭编》规定子女抚养应遵循“最有利于未成年子女”原则。（1）一审判决以“考虑小孩从出生后一直跟着被告王姣艳生活，现在尚年幼，暂时由被告王姣艳继续直接抚养照顾更有利于小孩身心健康成长”为由驳回上诉人的一审诉讼请求，事实查明不清，依据明显不足。上诉人与被上诉人于2016年在广东省务工时认识并开始交往，期间，被上诉人从未告知其己经与他人结婚的事实，同年底开始同居生活。2017年2月许，被上诉人被发现有怀孕迹象，二人回到上诉人的老家（贵州省石阡县国荣乡葛宋村新阳七组）待产，同年9月15日在铜仁市人民医院生下一女，取名赵月琴（现已经3岁多）。农历2018年春节左右，上诉人与被上诉人在贵州省石阡县国荣乡葛宋村新阳七组按农村风俗举行婚礼，但未领取结婚证。自女儿赵月琴出生以来，一直在上诉人的老家健康快乐成长，由上诉人和被上诉人共同抚养教育。2020年3月，被上诉人以回湖南省娘家探亲为由，带着女儿赵月琴一去不回，杳无音讯。无法取得联系后，上诉人立即前往湖南看望，得知被上诉人已经和赵志刚在一起了。上诉人恳求自己抚养女儿赵月琴，被上诉人不肯，上诉人才诉至法院。另外，上诉人通过“抖音”等软件得知，现在自己的女儿赵月琴被被上诉人的母亲独自带往广东，而被上诉人自己和赵志刚则待在老家。诸多的事实表明，一审法院认定“尚年幼的赵月琴由被告王姣艳继续直接抚养照顾更有利于小孩身心健康成长”与案件基本事实相矛盾。（2）经一审法庭调查可知，被上诉人与邓青山于2003年3月登记结婚并领取结婚证，后于2019年3月22日经湖南省祁阳县人民法院调解离婚。被上诉人在与邓青山婚姻关系存续期间隐瞒婚姻情况与上诉人同居，其行为违反了《民法典》第一千零四十二条第二款：“禁止重婚。禁止有配偶者与她人同居”的强制性规定和第一千零四十三条：“家庭应当树立优良家风、弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。夫妻应当相互忠实，相互尊重。相互关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”的规定。因被上诉人存在过不良行为，女儿赵月琴由被上诉人抚养教育并不是“最有利于小孩身心健康”的选择。（3）2020年3月，被上诉人以回湖南省娘家探亲为由，带着女儿赵月琴一去不回，杳无音讯。在短短5个月之后，即2020年9月被上诉人与赵志刚登记结婚。尽管被上诉人的行为不违反《民法典婚姻家庭编》规定的婚姻制度，但被上诉人频繁的婚姻变动行为以及被上诉人处于二婚的情况，女儿赵月琴由上诉人抚养教育更为适宜，更符合“最有利于未成年子女”的原则。2、一审判决己查明，被上诉人在2004年2月22日生育长子邓顺福，2011年11月15日生育次子王艺，且次子王艺由被上诉人直接抚养教育。《民法典婚姻家庭编》第一千零八十四条第三款规定的“已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决”，在《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》作出相应的规定：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。”本案属于第（3）中情形，现在上诉人没有其他子女，而被上诉人一方有其他子女王艺的事实。根据上述规定，女儿赵月琴应由上诉人抚养教育。王姣艳辩称，一审法院判决正确，孩子由被上诉人抚养比较好。赵启宦向一审法院起诉请求：1．判决女儿赵月琴由原告抚养，被告每月支付抚养费1000元，直至赵月琴年满十八周岁为止；2．本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为赵月琴由其抚养，不要被告王姣艳支付抚养费。一审法院认定事实：原告赵启宦与被告王姣艳于2016年在广东务工时经人介绍相识，然后双方于2016年底至2017年初开始正式同居，2017年2月，王姣艳怀孕，随后双方回原告贵州老家待产，2017年9月15日生育一女，取名赵月琴。赵月琴出生后一直由原、被告在原告家里共同抚养成长。2020年3月，被告王姣艳带女儿赵月琴回湖南娘家探亲，尔后就没有再回原告的家，原告在经过一段时间发现已无法联系到被告，遂赶到被告老家寻找未果。2003年3月，王姣艳与邓青山登记结婚，并于2004年2月22日生育了长子邓顺福，2011年11月15日生育了次子王艺。2019年3月22日，双方经湖南省祁阳县人民法院调解离婚，长子邓顺福由邓青山直接抚养，次子王艺由王姣艳直接抚养。2020年9月，王姣艳与赵志刚在永州市金洞管理区民政局登记结婚，现赵月琴又名王钰琴。一审法院认为，原告赵启宦与被告王姣艳同居期间所生育的女孩赵月琴（又名王钰琴）虽属非婚生子女，但非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。考虑小孩从出生后一直跟着被告王姣艳生活，现在尚年幼，暂时由被告王姣艳继续直接抚养照顾更有利于小孩身心健康成长。故对原告赵启宦现要求抚养赵月琴的诉讼请求不予支持。被告王姣艳表示不要原告赵启宦支付抚养费，法院准许。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千零七十一条、第一千零八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：原告赵启宦与被告王姣艳所生女孩赵月琴（又名王钰琴）由被告王姣艳直接抚养，并由王姣艳自行承担抚养费。本案受理费3900元，减半收取1950元，由原告赵启宦负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人赵启宦提交证据一:贵州省石阡县国荣乡新阳村村民委员会于2021年3月9日出具的证明，拟证明上诉人有能力抚养小孩；证据二：抖音截图，拟证明母女分开的事实。被上诉人王姣艳质证提出：不认可证据一，上诉人没有能力抚养小孩；证据二抖音是真实的，只是外出了几天，后来我就去广东亲自抚养小孩。本院认证认为，上诉人赵启宦提交的证据一，经手人未签字，无从查明证据来源，证据形式不合法，本院不予采信；证据二因被上诉人王姣艳对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信，但该证据仅反映一个时段的事实，未能证明王姣艳与女儿赵月琴长期母女分离的事实，其证明目的本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人赵启宦与被上诉人王姣艳同居期间所生育的女儿赵月琴属非婚生子女。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千零七十一条第一款规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”根据上述规定，非婚生子女的抚养问题，可适用父母离婚后婚生子女抚养的规定。《民法典》第一千零八十四条第三款规定：“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《婚姻家庭编解释》）第四十六条规定：“对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（一）已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力；（二）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利；（三）无其他子女，而另一方有其他子女；（四）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。”本案中，从上诉人赵启宦与被上诉人王姣艳抚养小孩的能力比较：赵启宦靠自己的劳动收入抚养小孩，王姣艳在二审向法庭陈述，其负责全职带小孩，让丈夫赵志刚赚钱养家，即是说王姣艳并非以自己的劳动收入抚养小孩。通过比较，在抚养小孩的能力上，赵启宦的条件更优越。从小孩跟随双方生活的时间比较：赵月琴自2017年9月出生，与赵启宦和王姣艳在赵启宦家生活共同到2020年3月，2020年3月王姣艳将赵月琴带回湖南省祁阳县后才跟随王姣艳生活。通过比较，在带养时间上王姣艳并无优势。从《婚姻家庭编解释》第四十六条可予优先考虑情形判断：王姣艳已生育两个小孩，其中一个名叫王艺的小孩还由王姣艳直接抚养，王姣艳现任丈夫赵志刚向法庭表示，有生育能力还可以再生。而赵启宦在与王姣艳同居前没有小孩，与王姣艳解除同居关系后也未与他人生育子女。赵启宦的情况符合《婚姻家庭编解释》第四十六条第三项规定的可予优先考虑情形，王姣艳的情况不符合《婚姻家庭编解释》第四十六条的规定。综上，赵月琴由上诉人赵启宦抚养更利于赵月琴的健康成长，赵启宦的上诉请求应当予以支持。上诉人赵启宦表示，不要被上诉人王姣艳支付抚养费，本院予以准许。综上所述，赵启宦的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民法典》第一千零七十一条第一款、第一千零八十四条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第四十六条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省祁阳县人民法院（2021）湘1121民初264号民事判决。二、上诉人赵启宦与被上诉人王姣艳所生女儿赵月琴（又名王钰琴）由上诉人赵启宦直接抚养，并由赵启宦自行承担抚养费；被上诉人王姣艳探视赵月琴，上诉人赵启宦不得阻止或者设置障碍。一审案件受理费3900元，减半收取1950元，二审案件受理费3900元，共计5850元，由被上诉人王姣艳负担。本判决为终审判决。审判长  吕伟文审判员  彭样平审判员  杨世清二〇二一年六月二十八日书记员  陈红华附相关法律条文：《中华人民共和国民法典》第一千零七十一条非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费。第一千零八十四条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第四十六条对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（一）已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力；（二）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利；（三）无其他子女，而另一方有其他子女；（四）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。