山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终1072号 上诉人（原审被告）：张磊，男，1971年2月19日出生，汉族，户籍所在地安徽省濉溪县，现住上海市。 被上诉人（原审原告）：临猗县角杯三峰果库，住所地临猗县。 经营者：张永峰，男，汉族，住临猗县。 委托诉讼代理人：王婵，山西古郇律师事务所律师。 上诉人张磊因与被上诉人临猗县角杯三峰果库（以下简称三峰果库）合同纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2020）晋0821民初2638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人张磊、被上诉人的委托诉讼代理人王婵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张磊上诉请求：1、请求二审法院依法撤销山西省临猗县人民法院作出的（2020）晋0821民初2638号民事判决；2、依法将本案发回山西省临猗县人民法院重审或查明事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律不当，应当依法撤销。一、一审法院由于计算方式错误，认定苹果和梨的重量与被上诉人交付于上诉人的实际重量不符，且差额巨大。自2020年1月2日至3月10日，被上诉人陆续向上诉人发送苹果和梨12车，共计17986件。对于水果的重量，上海西郊国际农产品交易市场进场时称重是总重减车重以得出水果重量，车重又是按照车辆行驶证载明的重量计算。这与水果的实际重量严重不符。每车水果的实际重量应当为称重减车辆行驶证载明的重量再减车上加的油和水的重量（约700公斤）再减车上防雨防冻覆盖物的重量（约300公斤）再减每箱水果的包装物（约2公斤）。就以第一车水果为例：（15120-700-300-940*2）/940=13即每箱水果净重13公斤。被上诉人向上诉人供货17986件，总量为233818公斤与一审法院认定273385公斤差额巨大，差额竟然达到39567公斤。二、对于苹果光果碰伤问题，一审法院以折伤率高为由而不予认定，这完全没有本着实事求是的方式处理，严重偏袒被上诉人一方。在一审庭审中，上诉人向法庭提交了大量充分有效的照片、证明材料以证实从第五车开始被上诉人提供的货物存在严重碰伤和上诉人无法销售的事实。但一审法院想当然地认为碰伤折损的货物881件重达一万余公斤，折损率更是高达20％，这种事情不可能发生，对上诉人的主张不予采信。实际情况是，上诉人发现第五车及以后各车水果出现严重碰伤时，就及时地电话通知了被上诉人，被上诉人也来了上海西郊国际农产品交易市场查看自己水果碰伤情况和上诉人组织分选果子的翻箱情况。被上诉人查看了自己水果碰伤情况后，对上诉人提出的碰伤折损的水果881件当场表示认可。三、被上诉人与上诉人的货款已于2020年7月22日全部结清。7月22日被上诉人来到上诉人住处对12车货的件数、重量、折损情况、金额经一一核实，当时双方对上述核实、对账情况未提出任何异议并于当晚予以全部结清。因此不存在被上诉人向上诉人索要欠款的事情，事实上，自2020年7月22日货款全部结清后，被上诉人从未向上诉人索要过所谓欠款，直至其突然提起诉讼。庭审中，上诉人提供了相应的有力证据，但一审法院枉顾事实，依然判令上诉人承担支付货款和利息的责任。上诉人认为该判决于法无据，有失公允。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，判处结果有失公允，上诉人不存在违约，而被上诉人违约，为此，上诉人特依据我国民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉，希冀得到公正之裁判。 被上诉人三峰果库答辩称，一、上诉人认为苹果和梨的总重量应为233818公斤，其上诉主张不能支持。一审庭审时，上诉人就提出重量计算错误，称上海西郊国际农产品交易市场进场时的称重是车辆总重量减去行驶证上载明的车重得出的水果重量，实际重量与进场称重的重量有误差。对于该问题，一审法院根据第一车货物净重14750公斤，与该车在上海西郊国际农产品交易市场进场时所计算的货物重量15120公斤之间的差额（两者相差370公斤）对12车货物的重量予以扣减，从而认定12车货物总重量为273385公斤，妥当合理。而上诉人称总重量为233818公斤，但并未提供任何有效证据予以证实，其主张不能成立。二、关于未套网苹果碰伤问题，上诉人主张折损88l件，根本不是事实，且上诉人没有提供任何证据予以证实，其主张不能成立。上诉人主张从第5车起未套网苹果折损了881件，纯属歪曲事实。从第5车至第12车货物中共有未套网苹果4453件，若如上诉人所说，折损了88l件，如此大的损失，上诉人在之后的沟通中必然会谈及货物的折损问题以及后续货物的发送问题，但从双方的微信聊天记录来看，双方在沟通中并没有谈及货物的折损问题，而且上诉人还一直说货物卖的很快、很好，并催促答辩人尽快发货。现在上诉人提出折损88l件，明显与其之前的说法相互矛盾，不是事实。另外，上诉人称其在卖果期间通知了答辩人，答辩人来到上海西郊国际农产品交易市场进行查看，其所说的根本不属实。事实上，在上诉人给答辩人代卖期间，因疫情影响，答辩人根本未去过上海西郊国际农产品交易市场，答辩人是在12车发送完毕后，才去了交易市场查看售卖情况，到上海时上诉人代卖的苹果和梨基本上卖完了，在此期间上诉人也从未对答辩人说过折损一事，何谈答辩人对上诉人所说的折损881件的事实当场表示认可。而且关于未套网苹果折损情况，一审法院已经按每公斤0.5元的价格予以扣减，答辩人虽对此不服，认为扣减不合理，但是为了能尽快解决此事，早日拿到剩余货款，答辩人才未提起上诉。三、上诉人诉称其代卖的货款已经结清，根本不属实。2020年7月份，答辩人到上诉人处索要剩余货款，上诉人称货款已经结清。答辩人就问上诉人你一直说货物都按每公斤4元以上的价格卖出去了，就是每公斤按最低4元的价格计算，总货款都100多万元，还差几十万货款未付。但上诉人对答辩人的质问置之不理，只是称货款已经结清。答辩人所提交的证据足以证实上诉人还欠答辩人几十万货款未付，上诉人称货款已经结清，但未提交任何证据予以证实，其主张不能成立。另外，一审庭审中，上诉人认可的套网苹果、梨等货物价款已达808548元，就是按该款项计算上诉人还差几万元未付，更何况该款项还未加上7万余公斤未套网苹果的货款，加上该货款上诉人尚欠答辩人几十万货款未付。因此，上诉人所称其货款已经付清的主张不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，判决结果正确，请二审法院查明案件事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审原告三峰果库向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付原告剩余货款321591.16元及逾期付款利息；2、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：原告在临猗县××××乡主营苹果贮存、销售业务，2020年1月1日，原告的经营者张永峰经人介绍与被告相识，双方于当天达成口头协议，约定由被告在上海西郊国际农产品交易市场销售原告的苹果和梨，双方以实际销售额进行结算，原告按照销售额的5%给付被告手续费。之后自1月2日至3月10日，原告陆续向被告发送12车货物（包括苹果和梨），共计17986件，其中第1车光果504件、套网果436件，合计940件；第2车套网果939件、香梨270件，合计1209件；第3车光果1862件；第4车套网果515件香梨147件，合计662件；第5车光果676件、香梨400件，合计1076件；第6车光果1041件；第7车光果1173件、套网果417件、香梨400件，合计1990件；第8车光果1563件、梨305件，合计1868件；第9车套网果1897件、香梨320件，合计2217件；第10车套网果2000件、贡梨125件、玉露香梨50件，合计2175件；第11车套网果1645件、套网贡梨372件、套网玉露香梨198件，合计2215件；第12车套网果503件、贡梨228件，合计731件。被告共计垫付运费80900元、进门费8137元、卸货费13455元，合计102492元。同时，被告陆续以支付宝、微信、银行转账及现金的方式向原告支付货款631151元。 一审法院认为，本案中，原、被告双方已经进行了初步的结算，对于发货的总件数、被告垫付的款项以及被告已经给付的款项均没有异议，现在双方争议的焦点主要在于以下两点：1、原告向被告发送货物的总重量问题；2、货物销售的价格问题。就上述两个焦点问题，下文中将逐一论述。1、关于原告向被告发送货物总重量的问题。根据庭审查明情况，原、被告双方运输、交接货物的流程为：原告在临猗县将苹果、梨等货物以件为单位装车并发往被告所在的上海西郊国际农产品交易市场，车辆发出后，原告将该车货物的品类、件数、车辆信息、到付运费等情况列出清单，通过微信发给被告，被告收到该车货物后，同样通过微信方式向原告发回所接到的货物件数、品类以及被告所垫付的费用，同时被告将该车货物在上海西郊国际农产品交易市场进场时的称重单据发给原告。在被告发给原告的称重单据中可以看出部分货物的重量（上海西郊国际农产品交易市场称重）为：第1车15120公斤、第2车17745公斤、第3车28575公斤、第5车20040公斤、第6车18200公斤、第7车27795公斤、第9车39720公斤、第10车30880公斤、第11车30680公斤、第12车9875公斤；其中欠缺第4车、第8车重量。对于货物重量，被告主张上海西郊国际农产品交易市场进场时称重是总重减车重以得出货物重量，但是由于车重均是按照车辆行驶证载明的重量计算，故在实际操作过程中存在误差，但被告对于其主张并未提供有效证据加以证实。在运输行业的实际操作中，被告提出的车重差异确实存在，根据本案中原告所列出的第一车货物净重（14750公斤）与该车在上海西郊国际农产品交易市场进场时所计算的货物重量（15120公斤）比较，可以得出该车货物确实存在370公斤误差，一审法院以此标准对其余11车货物的称重各自扣减370公斤作为货物实际重量，故对本案中原告所发的第1、2、3、5、6、7、9、10、11、12车货物重量认定为：第1车14750公斤、第2车17375公斤、第3车28205公斤、第5车19670公斤、第6车17830公斤、第7车27425公斤、第9车39350公斤、第10车30510公斤、第11车30310公斤、第12车9505公斤。上述10车货物计234930公斤。对于第4车、第8车货物的重量，由于双方当事人均未提供该两辆车货物的重量，一审法院依据其他10车货物的件数（15456件）及总重（234930公斤）取平均数可得每件货物平均约重15.2公斤。据此对第4车662件货物的重量认定为10062公斤，对第8车1868件货物的重量认定为28393公斤。综上，原告所发12车货物总重为273385公斤。2、货物销售的价格问题。就此问题，原告主张按照被告承诺，所有货物销售价格均在4元/公斤以上，故对于所有货物按照4元/公斤的价格主张权利，被告对此提出抗辩认为原告所发的未套网苹果存在碰伤，影响销售，故价格不能按照4元/公斤计算。庭审中，被告对原告所发前4车货物的质量没有异议，认可价格能够达到4元/公斤的标准，故一审示院对原告主张前4车货物（70392公斤）按照4元/公斤的价格计算货款予以认可。对于之后的8车货物，可以大致区分为三类：套网苹果、不套网苹果、梨。（1）被告对于套网苹果的质量和均价也没有异议，故一审法院对原告主张该部分货物（套网苹果）按照4元/公斤计算货款予以认可。（2）对于梨的价格，根据原告提供的双方聊天记录，梨的销售价格高于苹果，贡梨价格在4.5元/公斤左右，“玉露香”品种甚至可达7元/公斤，故一审法院对原告主张该部分货物（梨）按照4元/公斤计算货款予以认可。（3）对于未套网苹果的价格，根据查明情况，第5—12车货物中共有未套网苹果4453件。对于被告在庭审中主张销售过程中因货物存在碰伤折损881件的情况，881件货物重达一万余公斤，折损率更是高达20%，如此巨大的货物折损如果发生，双方必然在沟通中有所涉及甚至影响到后续货物的发送，但结合证据，双方在沟通中并没有涉及到货物的折损问题，故一审法院对被告的该项主张不予采信；与此同时，根据被告提供的照片等证据，可以看出原告发送的未套网苹果确实存在碰伤情况，故对于该部分苹果（未套网的4453件）的价格应当予以核减；由于未套网苹果相较套网苹果及梨的重量更为沉重，在此按照被告所提供的所有货物中的单件最高重量（16公斤）计算为71248公斤；对于该部分未套网苹果的价格，按照被告在聊天记录中所述的最低3.5元/公斤计算。综上，对于原告所发货物的总货款计算为71248公斤×3.5元/公斤+（273385公斤-71248公斤）×4元/公斤=1057916元，手续费按价款的5%计算为52896元，另外扣除被告垫付的运费、进门费、卸货费102492元及已支付货款631151元，现被告尚欠原告货款271377元。对于原告主张的逾期利息，可自起诉之日（2020年10月26日）起按照2020年10月份的一年期贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告张磊于本判决生效后给付原告临猗县角杯三峰果库货款271377元及利息（利息自2020年10月26日起按照2020年10月份的一年期贷款市场报价利率计算至还清之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3062元，由被告张磊承担2570元，原告临猗县角杯三峰果库承担492元。 本院二审期间，上诉人提供自己书写的账单两张，3月22号的账单记载“余款25708元，清账。”2020年7月22日，账单记载“实余41859元，全部结清。”上诉人提供张永峰朋友写的余款34194元的单据一份。证明上诉人与被上诉人手续已经结清。被上诉人质证意见为：对上诉人的证据不予认可，上诉人提供的两张账单都是自己记载的，没有被上诉人的签字，不能证明被上诉人认可上诉人提供的账单，上诉人提供的34194元的单据对其真实性不予认可。经本院审查认为，上诉人提供的两份账单，系自己书写的，被上诉人没有签字，故上诉人提供的证明不能证明货款已经结清，上诉人提供被上诉人朋友书写的单据，该单据没有被上诉人的签字，不能证明是经过双方核对被上诉人认可的。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人主张自己已经与被上诉人结清货款，上诉人不欠被上诉人的货款，但上诉人提供的证据是自己书写的，没有得到被上诉人的认可，不能证明自己的货款已经结清，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人的其它上诉理由缺乏事实依据和法律依据，不能予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5370元，由上诉人张磊负担。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  梅智勇 审判员  解和平 二〇二一年六月二十八日 书记员  宁园园