新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新2901民初1971号   原告：阿克苏市房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市英巴扎社区人民南路1号。   法定代表人：张建栋，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李杰，男，该公司工程部负责人。   委托诉讼代理人：杨桓，新疆奉强律师事务所律师。   被告：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街38#商住楼401室。   法定代表人：郭长林，该公司董事长。   第三人：阿克苏市华鑫玻璃制品有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市西工业园区彩虹路。   法定代表人：臧红霞，该公司总经理。   第三人：新疆利泉消防工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区西虹西路371号SOHO新时代A座1903室。   法定代表人：毕天波，该公司总经理。   原告阿克苏市房地产开发有限责任公司（以下简称阿克苏市房地产公司）与被告国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）、第三人阿克苏市华鑫玻璃制品有限公司（以下简称华鑫公司）、新疆利泉消防工程有限责任公司（以下简称利泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告阿克苏市房地产公司的委托诉讼代理人李杰、杨桓到庭参加诉讼，被告国基公司、第三人华鑫公司、利泉公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   阿克苏市房地产开发有限责任公司向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告向原告出具36711153.46元工程款发票；2．判令被告退还原告多支付的工程款4989038.90元；3．案件受理费由被告承担。事实和理由：原、被告于2013年8月25日签订《建设工程施工合同》，原告将阿克苏市英阿瓦提路xx街棚户征迁安置工程二期二标段交由被告施工建设。在建设过程中，被告未对消防工程和玻璃门窗安装工程进行施工，因此原告将消防工程和玻璃门窗安装工程交由第三人施工完成，防空地下室战时设备和地下人防门被告未进行施工建设。工程完工后经审计总价款为100905025.46元，原告用现金和以房抵工程款等形式向被告支付工程款102014816元，按约还应向第三人支付消防和玻璃门窗安装工程款2500000元，防空地下室战时设备和地下人防门工程价款1379248.36元，核加减后，原告向被告超支工程款4989038.90元。另外，被告尚有36711153.46元工程款未向原告出具发票，原告索要无果，遂诉至法院。   被告国基公司、第三人华鑫公司、第三人利泉公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状，视为放弃答辩的权利。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   1．原告提交中标通知书、建筑施工合同，用以证明原告将本案涉案工程发包给被告施工建设，原被告之间存在建设工程施工合同关系，工程中标预算价为10277.05006万元的事实。被告国基公司、第三人华鑫公司、第三人利泉公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对上述证据质证的权利。对上述证据的真实性及证明力本院予以确认。   2．原告提交结算审核报告，用以证实2017年4月18日经评审中心评审，确认本案涉案工程结算价为101025825.46元，原被告认可该结算价格，涉案工程中消防玻璃安装工程、防空地下室战时设备和地下人防工程系由本案两名第三人施工，该部分工程总价款为3879248.36元的事实。被告国基公司、第三人华鑫公司、第三人利泉公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对上述证据质证的权利。对上述证据的真实性及证明力本院予以确认。   3．原告提交2017年7月20日协议书，用以证实经原被告核算截止2017年7月20日被告尚有37836334元的发票未向原告开具，被告应在协议书签订之日起六个月内开具发票的事实。被告国基公司、第三人华鑫公司、第三人利泉公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对上述证据质证的权利。对上述证据的真实性本院予以确认。   4．原告提交认购协议书。商品房买卖合同，用以证实原告将XXXX小区X号楼一层商铺出售给被告指定买受人周某，折抵原告应向被告支付的工程款20397600元；XXX小区X号楼二层商铺出售给被告指定买受人周某，折抵原告应向被告支付的工程款12965014元；XXXX区三层949.24平方米原告以每平方6000元的价格出售给被告，后被告因自身原因又将该房屋卖给原告，原告以每平方米4500元的价格购买，中间差价部分为1418430元，原告通过以房抵款的方式向被告支付34781044元的事实。被告国基公司、第三人华鑫公司、第三人利泉公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对上述证据质证的权利。对上述证据的真实性本院予以确认。   5．原告提交（2017）新2901民初2522号判决书、（2019）新2901民终593号调解书，用以证实原告的分公司将15套住房以5454324元的价格折抵给被告，原告以房抵款共计40235368元的事实。被告国基公司、第三人华鑫公司、第三人利泉公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对上述证据质证的权利。对上述证据的真实性本院予以确认。   6．原告提交支付凭证，用以证实原告共向被告支付工程款61778872元的事实。被告国基公司、第三人华鑫公司、第三人利泉公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对上述证据质证的权利。本院认为，原告提交的2017年6月12日5000000元的转账支票存根、2017年6月13日230000元的现金缴款单、2017年6月19日15000元的转账支票存根均为复印件，不符合证据的形式要件，对上述三份证据的真实性及证明力本院不予确认，对其余证据的真实性本院予以确认。   7．原告提交消防工程施工合同、防火防盗门安装合同、商铺玻璃门安装合同，用以证实原告将XXXX小区X期X号至X号住宅楼及地下车库，1号至6号商品房，XX街人防的消防工程发包给第三人利泉消防公司，XXXX小区X至XX号楼的防盗门安装工程以包工包料的形式发包给案外人阿克苏金宝门业有限责任公司进行施工，XXX小区X至XX号楼的1层、2层商铺钢化玻璃门窗的制作工程发包给第三人华鑫公司，上述工程包含在被告负责施工的工程中的事实。被告国基公司、第三人华鑫公司、第三人利泉公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对上述证据质证的权利。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月25日，原告与被告国基公司签订《建设工程施工合同》，约定：原告将阿克苏市英阿瓦提路XX街棚户征迁改造安置工程二期二标段（3-4#及2段附属设施BT项目）交由国基公司进行施工；工程开工日期为2013年8月25日，竣工时间为2015年7月25日，合同价款为10277.05006万元；在主体完工之日一个月内支付价款30%，在竣工验收移交之日一个月内，支付工程款20%，在竣工验收移交满一年之日一个月内支付工程价款30%，在竣工验收移交满两年之日一个月内，支付工程款20%。合同签订后，原告将该项目委托给阿克苏市房地产开发有限责任公司兰干分公司（以下简称阿克苏市房地产兰干分公司）管理并授权兰干分公司可以以自己的名义对外签订合同，所产生的债权、债务关系，均由兰干分公司自行结算。被告国基公司按约对该工程进行了施工。2017年4月经阿克苏市财政局委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司审定，本案涉案工程审核价为101025825.46元。   2015年10月20日，阿克苏市房地产兰干分公司与被告签订认购协议书，约定被告自愿认购阿克苏市房地产兰干分公司开发的商住房、商铺，每平方米单价为3600元，面积约为1515.09㎡，总价约5454324元，房屋于2016年5月31日前交付。2017年7月20日阿克苏市房地产兰干分公司、被告、周某签订协议书，约定阿克苏市房地产兰干分公司以4500元每平米收回已折抵工程款的XXXX小区四段商业三层945.62㎡用于解决农民工工资；解除2015年10月20日阿克苏市房地产兰干分公司与被告签订的认购协议；在阿克苏市房地产兰干分公司解决农民工工资时，被告须在六个月内全额补开原借工程款发票3300000元及四段商业折抵工程款34536334元的发票。后原告向被告支付部分工程款，2021年原告主张其多向被告支付工程款要求被告退还款项未果，遂诉至法院。   另查，2014年12月16日，阿克苏市房地产兰干分公司与周某签订两份商品房买卖合同，将XX小区四段商业一层商铺101号房（房屋价款为20397600元）及XX小区四段商业二层商铺201号房（房屋价款为12965014元）出售与周某。现本案涉案工程已经交付使用。   本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告认为被告未按约合同约定对本案涉案工程消防、防盗门、玻璃等部分进行施工，原告将上述部分工程交由第三人施工，遂主张原告向第三人支付的款项应从被告的工程款中扣除，但庭审中原告并未提交证据证明第三人完成上述工程的总价值，及原告已实际向第三人付款的事实；原告主张其已向被告支付工程款总额为102014816元，但庭审中原告对其主张2017年6月期间共向被告支付5245000元工程款的事实未能提交证据予以证实，即原告提交的证据不足以证实其已向被告支付工程款102014816元及因被告未按约履行合同义务原告将该部分工程交由第三人施工而实际支付的款项数额，故对原告要求被告退还工程款4989038.9元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原告未提交证据证明其已于2017年解决农民工工资，故对原告要求被告出具36711153.46元工程款发票的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：   驳回原告阿克苏市房地产开发有限责任公司的诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费46712元，由原告阿克苏市房地产开发有限责任公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院。   审  判  长   张 璐   审  判  员   黄永清   人民 陪 审员   李宗海   二 〇 二 一 年 六 月 二 十 三 日   书  记  员   钱 燕