广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终2858号上诉人（原审被告）：张小麦，男，汉族，1976年6月6日出生，住山东省平原县××××××××，公民身份号码371××××××××××××874。被上诉人（原审原告）：谭永红，男，汉族，1970年10月18日出生，住湖南省韶山市×××××××××××××，公民身份号码430××××××××××××511。委托诉讼代理人：黄冠山，广东聚理律师事务所律师。上诉人张小麦因与被上诉人谭永红侵害商标权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初17290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭，进行审理。本案现已审理终结。张小麦上诉请求：一、依法撤销原审判决，依法改判；二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，上诉人并没有侵犯被上诉人的商标权。上诉人使用的“醉湘楼”字号并没有与被上诉人的商标字体相同，也没有使用被上诉人注册商标的图案，被上诉人并不是知名商标。上诉人行为并不构成侵权。被上诉人商标注册分为图案和特殊字体的字号的双重组合，并不能因为被上诉人使用“醉湘楼”字号而独占使用，排除第三人使用的权利。一审判决认定侵权错误，请求贵院依法审查予以纠正。二、一审判决赔偿数额过高，请求依法改判。即使上诉人构成侵权，上诉人经营的惠城区北方北菜馆实际经营时间不长，并且上诉人没有盈利，一审法院在未调查请求实际损失的请款下，判令赔偿2万元，数额过高，请求贵院依法子以改判。综上所述，一审判决认定事实错误，判决数额过高，请求二审法院依法予以改判驳回被上诉人诉讼请求。谭永红提交答辩意见称，一、一审法院认定被上诉人侵犯上诉人商标专用权，事实清楚确凿，理由充分。被上诉人是第4482480“醉湘楼”注册商标的注册人，核定使用商品第43类餐厅、酒吧、饭店、快餐店等，对该商标享有专用权，有权依法禁止他人未经许可在相同或类似商品上使用与其相同或相近的商标。被上诉人以“醉湘楼”作标识经营的酒楼饭店在餐饮服务行业特别是湘菜餐饮业内享有很高的知名度。上诉人经营的“惠城区醉湘楼餐饮店”的服务项目与被上诉人“醉湘楼”注册商标的核定服务项目相同，(2019)粤惠惠州第5954号、(2020)粤佛顺德第5844号公证书证实，上诉人经营的餐饮服务店铺，在门头招牌、菜单、餐巾纸等宣传上突出使用了“醉湘楼”的文字标识，在百度地图、美团网上均使用了“醉湘楼”的文字标识，上诉人突出使用的“醉湘楼”的文字标识起到的识别作用十分明显，与被上诉人第4482480“醉湘楼”注册商标对应的中文部分在文字、读音、简繁体字体等方面均相同，误导相关公众产生上诉人经营的餐饮店与被上诉人的第4482480“醉湘楼”注册商标有特定关联的作用十分突出。一审法院认定上诉人侵犯被上诉人商标专用权的事实清楚确凿，符合法律及相关司法解释的规定，上诉人认为其使用的“醉湘楼”字体没有与被上诉人的商标字体相同，主张没有侵犯被上诉人商标权，没有事实及法律依据。二、一审法院判的赔偿金额较低。上诉人于2016年6月14日变更原经营的餐饮店名称为“惠城区醉湘楼餐饮店”，开始在门头招牌、菜单、餐巾纸等宣传上突出使用了“醉湘楼”的文字标识，在百度地图、美团网上均使用了“醉湘楼”的文字标识，虽然上诉人于2019年10月28日将餐饮店名称在工商登记上变更为“惠城区北方北菜馆”，但对外仍使用上述字号及标识进行经营，其侵犯被上诉人商标权的行为延续至2020年7月21日餐饮店停业注销。被上诉人许可与上诉人相当规模的餐饮店使用“醉湘楼”注册商标的年费为20000元/年，加上被上诉人多次两地往返进行调查取证、与上诉人协商谈判、聘请律师起诉等维权费用支出，一审法院判决的含费用开支在内20000元的赔偿金额确是十分之低。谭永红向原审法院起诉请求：一、判令被告立即停止对注册号4482480“醉湘楼”及注册号3662743“湘醉楼”商标的侵权行为；二、判令被告赔偿原告损失费7万元、公证费1855元、差旅费1550元、律师费2000元，合计75405元；三、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：经审理查明，原告经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，取得下列注册商标：1.第3662743号“”注册商标，注册日期为2005年12月28日，核定服务项目为第43类：餐厅、酒吧、饭店、快餐厅、茶馆、自助餐馆、自助餐厅、咖啡厅，续展注册有效期至2025年12月27日；2.第4482480号“”注册商标，注册日期为2008年9月21日，核定使用商品/服务项目为第43类：餐厅、酒吧、饭店、快餐馆、茶馆、自助餐馆、咖啡厅、自助餐厅，续展注册有效期至2028年9月20日。2019年7月19日，原告的委托代理人胡芝生向广东省惠州市惠州公证处申请办理保全证据公证。广东省惠州市惠州公证处指派公证员张艺阳及工作人员郭茜茜与胡芝生于2019年7月19日上午11时40分来到胡芝生所称的位于惠州市惠城区××××××联通大酒店（金叶大酒店旁）二楼的“醉湘楼”，公证人员对该商家的外观及周围环境拍照；公证人员随胡芝生进入联通大酒店二楼该商家点菜进行消费，在消费过程中，公证人员对该商家提供的菜单及餐巾纸拍照；同日十二时四十分，消费结束，胡芝生前往该商家前台结账，付款后取得发票一张。离开该商家后，公证人员将商家提供的菜单及餐巾纸带回该处封存及拍照。拍照内容电子版已制作光盘并密封保存于该处，票据原件根据胡芝生要求没有封存直接交给胡芝生保管。广东省惠州市惠州公证处出具（2019）粤惠惠州第5954号公证书证明上述事实。该公证书后附十三张相片，其中显示拍摄地点为被告经营的饭店，饭店的门面招牌为“醉湘楼湘菜馆”字样，且“醉湘楼”字体较大，“湘菜馆”字体较小；显示饭店内的菜单、餐巾纸外包装上均印有“醉湘楼”字样；显示消费金额为152元。另查明，被告张小麦系原惠城区北方北菜馆的经营者，惠城区北方北菜馆系于2015年12月15日成立的个体工商户，经营场所位于惠州市××××××（连惠宾馆二楼），经营范围为餐饮服务，于2020年7月21日注销。以上事实，有当事人提交的主体身份信息证明复印件、公证书以及庭审笔录等为据，原审法院依法予以确认并在卷佐证。原审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、张小麦应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿谭永红经济损失（包含谭永红为制止侵权行为所支付的合理开支）20000元。二、驳回谭永红的其他诉讼请求。本案受理费842元（谭永红已预交），由谭永红负担619元，由张小麦负担223元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，一审判决不违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外情形，当事人未上诉部分，本院二审不予审查，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：一、上诉人张小麦是否存在侵害商标权行为；二、赔偿损失数额如何确定。被上诉人谭永红是第4482480号“”注册商标的注册人，在涉案注册商标的有效期限内，依法对涉案注册商标享有专用权。上诉人张小麦在经营饭店过程中，在门头招牌、菜单、餐巾纸等使用了带有“醉湘楼”的文字标识，与被上诉人谭永红享有专用权的商标核定服务项目相同。按照普通人认知，从上诉人张小麦使用的“醉湘楼”的文字标识，主要识别作用区别于其他饭店品牌，在文字、读音、简繁字体等方面，与被上诉人谭永红享有专用权的第4482480号“”注册商标均相同，误以为此为第4482480号“”注册商标权利人所经营的企业，属于侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，确定侵权赔偿数额的规范。诉讼中，被上诉人谭永红诉请主张赔偿75405元，未举证证明被侵权所受到的实际损失，或是侵权人因侵权所获得的利益，制止侵权行为所支付的公证费、差旅费和律师费合理开支为5405元，一审法院根据第4482480号“”注册商标的知名度，被上诉人谭永红侵权事实的过错程度，酌定判决赔偿20000元适当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人张小麦负担。本判决为终审判决。审判长 沈 巍审判员 邹 戈审判员 张佳誉二〇二一年六月十七日书记员 钟润美