四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终8741号 上诉人（原审原告）：钟奇志，男，1966年6月19日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：刘焰，四川志众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许萍，女，1971年1月6日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 被上诉人（原审被告）：北京盘古创富卓越投资中心（有限合伙），住所地：北京市海淀区北洼路**祥凤阁酒店****。 执行事务合伙人：上海冠曙企业管理中心（有限合伙）。 上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：彭华均，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。 上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：魏世翔，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。 上诉人钟奇志因与被上诉人许萍、北京盘古创富卓越投资中心（有限合伙）（以下简称创富卓越投资中心）委托合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初11363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟奇志上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持钟奇志在一审中的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由许萍、创富卓越投资中心负担。主要事实和理由：1.一审关于出资的事实认定不清。许萍未提交将钟奇志投资款出资到基金并一直持有相应份额至今的证据，一审也没有明确许萍代持钟奇志、朱军、刘凯基金份额的出资时间、出资金额及所占比例。2.许萍作为盘古旗下众多基金的实际控制人，其在其他基金的管理过程中，已致使广大投资者遭受了巨大损失，也导致其代持钟奇志80万元基金份额面临风险。 许萍、创富卓越投资中心辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.许萍一审提交的证据已经证实了其代钟奇志持有80万元基金份额的事实。2.基金存续期尚未到期，无法确定是亏损还是盈利。即便今后退出基金时有亏损，也应由投资人钟奇志自行承担。3.许萍无偿代钟奇志持有基金份额，按协议约定除了按约转交代持收益外，不负有其他义务。4.钟奇志认为许萍行为造成其损失，没有依据。 钟奇志向一审法院提出诉讼请求：判令许萍按照钟奇志投资额80万人民币的3倍，即240万元人民币，向钟奇志支付赔偿金，并由许萍和创富卓越投资中心承担连带偿付责任。 一审法院认定事实：2016年10月28日，许萍（受托方）与钟奇志（委托方）签订《代持协议》，鉴于许萍与创富卓越投资中心签订一份有限合伙协议以及补充协议，以代表其自身以及委托方认购成长二号基金的有限合伙人份额以及许萍代表钟奇志持有相应的成长二号基金有限合伙份额，双方约定如下：1.代持安排。受托方代替委托方持有标的份额，并全权代理委托方行使标的份额相应之投票权，具体的代持份额为80万元。2.代持份额的权利及收益。委托方有权与成长二号基金的其他所有有限合伙人同等地享有成长二号基金之有限合伙协议及其他相关协议规定的有限合伙人权利及相应的份额收益（包括分红、退出分配、清算分配等任何经济利益之收益）；受托方不享有标的份额对应之份额收益。但是如果因为届时的实际情况该等标的份额对应之份额收益存在法律上的、或者操作上的障碍，不能被直接交付给委托方，受托方可代替委托方从成长二号基金收取该等额收益。但是，受托人必须在收到该等标的的份额对应之份额收益后15个自然日内，（如为现金收益）汇入委托方指定的银行账户，或（如为实物或无形资产收益，比如知识产权）交付给委托方，该等汇款或交付费用由委托方承担；前述委托方应取得标的份额对应的份额收益=（受托方取得收益总额-受托方因取得收益应承担的税费）×（标的份额/委托方和受托方的总出资对应份额）。3.代持份额处分之限制。受托方就代持安排不得进行转委托，但受托方依据有限合伙协议及补充协议的规定，将标的份额的投票权委托给成长二号基金的普通合伙人已经过委托人同意；受托方不得利用名义有限合伙人身份侵害委托方权利，未经委托方书面许可，不得将委托方委托代持的份额及其权益做任何处分，包括但不限于不得向委托方主张分配委托方的收益、或未经委托方书面指示向第三方转让或以任何形式质押标的份额及收益等、或采取任何其他损害委托方利益的行为。任何未经委托方书面同意的处分行为，属无效行为。4.无偿代偿。双方同意，因受托方所履行之代持义务，委托方无需支付任何报酬。5.合同解除。在无损于条款的前提下，本协议可以经各方一致书面同意而被解除。6.适用法律。本协议的订立、效力、解释、执行及争议的解决均受香港法律管辖。 2016年11月4日，钟奇志通过其在招商银行股份有限公司开立的尾号为9407的账户向许萍在中国银行股份有限公司开立的尾号为9165的账户转账80万元，客户摘要为“投资款”。 创富卓越投资中心成立于2014年5月6日，2015年9月21日许萍作为自然人股东出资，2019年3月29日许萍退出股东出资，后于2020年11月6日作为自然人股东新增加入，现许萍持有其中99.98%的出资份额，认缴出资额为5000万元。宁波保税区盘古创富投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称宁波盘古创富）成立于2018年6月29日，许萍持有其中99%的份额，认缴出资额为99万元。宁波创富卓越投资中心和宏投资合伙企业（有限合伙）（以下简称创富和宏）成立于2016年3月28日，2018年12月24日名称由成长二号基金变更为创富和宏，2019年12月13日执行人委派代表从创富卓越投资中心变更为宁波盘古创富，现执行事务合伙人为宁波盘古创富，许萍在创富和宏的出资比例为1.4545%，出资额为80万元。创富和宏投资了上海华新生物高技术有限公司（以下简称华新生物），作为华新生物的股东，持股比例15%，华新生物系一家香港上市公司控股企业。 经中国证券投资基金业协会官网查询，创富和宏成立时间为2016年9月14日，属于创业投资基金，基金管理人为盘古创富（北京）创业投资管理有限公司，运作状态为正在运作。 庭审中，钟奇志提交如下证据：1.（2020）川国公证字第130611号公证书，拟证明其中2019年5月1日、2015年11月29日、2018年4月25日和2018年4月27日的邮件反映出许萍在整个基金管理过程中存在不正当操作。其中2019年5月1日许萍发给钟奇志的邮件中载明：“授权是一个什么东西？蓝游我在管，我需要事实向你汇报吗？你们不需要知道一手信息，只需要知道二手信息就足够了。发给LP都不是什么内部信息，而是企业都在媒体上发布的东西。每周开一次例会、每2个月一次管理委员会都有一个一个项目更新最新情况。公司里敢说不知道蓝游的事的就你们2个吧。蓝游已经停摆快2年了。……你们每次开会是否都有认真在听？会后从来也没有提过问题。每次项目公司融资信息发布都会发到群里。投资经理知道的速度和内容和你们一样。……”；2.（2020）川国公证字第144126号公证书、朱军与许萍签订的《委托投资协议》复印件，拟证明许萍代钟奇志、朱军和刘凯持有155万元的合伙份额，但创富和宏的工商登记信息显示，许萍在创富和宏的投资额为80万元，故许萍所代持的钟奇志的份额消失；3.（2020）川律公证内民字第16296号，拟证明摩贝上市前由许萍设立家族信托，许萍将摩贝投资的盘古中国成长二号基金、盘古目标二号基金和盘古亚洲投资基金主体对财产的处置权和所有权转入家族信托；4.（2020）川国公证字第105293号公证书，证明盘古在募集过程中宣传管理基金已实现收益6-8倍，故其主张的三倍赔偿远远小于其收益，系合理的。许萍对上述证据的真实性认可，对证明目的不认可，并陈述其之前代钟奇志、朱军和刘凯持有的合伙份额接近180余万元，但之后代朱军和刘凯所持有的投资份额转为第三人持有，故许萍在创富和宏中出资的80万元均系代钟奇志所持有的。 许萍提交2016年10月28日签订的《成长二号基金合伙企业合伙协议》复印件和2019年11月1日签订的《创富和宏合伙企业合伙协议》的复印件，拟证明其代钟奇志持有的80万，系持有的成长二号基金中合伙企业份额，在2018年12月24日成长二号基金变更为创富和宏后，许萍重新签订了合伙协议，代钟奇志持有创富和宏合伙企业中份额。其中约定创富和宏的普通合伙人为宁波盘古创富，许萍作为有限合伙人认缴出资80万元，认缴日期为2016年10月28日。合伙企业的存续期为自初始交割日起五年，普通合伙人有权自行决定将存续期延期两次，每次延期一年。普通合伙人有权以其自身的名义或合伙企业的名义管理、经营合伙企业及其事务。有限合伙人不参与合伙企业的管理、经营，并且在相关事务中无权代表合伙企业。钟奇志认为上述证据为复印件，对其三性均不予认可。 钟奇志主张许萍和创富卓越投资中心进行赔偿的原因为：许萍在基金管理上存在态度问题；许萍在管理方法上有严重过失；创富卓越投资中心中许萍作为自然人股东已于2019年3月29日退出，代持投资款去向不明；许萍成立家族信托基金，将受益全部归许萍所有；许萍作为基金管理人，并没有将具体投资情况告知钟奇志；盘古中国成长二号基金所持有的在美国上市寺库公司的股票已消失。主张三倍赔偿的原因为：创富和宏在募集过程中宣传收益6-8倍，故其主张三倍赔偿具有事实依据。同时陈述：寺库股票不是本案基金所购买的股票，本案中因代持持有的创富和宏投资的是华新生物，该基金的投资期还没有到，但是根据许萍的工作态度钟奇志认为这个基金最后应该也是亏损；对于基金的投资期限没有作规定，是根据基金投资的行业惯例，一般在代持后要等三年，等公司上市，如不上市会再等待一两年，如果不想等待想退出，需要经过三分之二有限合伙人的同意，在本案中不要求退出，只要求赔偿。 一审法院认为，许萍和钟奇志签订的《代持协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应系合法有效，双方均应当恪守履行。根据《代持协议》约定的内容，许萍无偿代钟奇志持有成长二号基金（现更名为创富和宏）中有限合伙的份额，为此，钟奇志向许萍支付了代持款80万元，双方之间建立委托合同关系。根据创富卓越投资中心、宁波盘古创富和创富和宏的工商登记信息显示，2018年12月24日成长二号基金名称变更为创富和宏，许萍作为创富和宏的合伙人之一，在创富和宏的出资比例为1.4545%，出资额为80万元，其当庭认可其所出资的80万元系受钟奇志的委托所持有。后创富和宏投资了华新生物，庭审中双方均确认华新生物现暂未上市，未分红。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条第二款“无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定，钟奇志现要求许萍向其赔偿损失，必须要证明许萍作为受托人存在故意或重大过失的行为导致其受到了损失。但钟奇志自认现在投资的华新生物并未上市，未进行分红，其无法证明其损失，故其要求许萍承担赔偿责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。因创富卓越投资中心非合同相对方，钟奇志要求创富卓越投资中心承担赔偿责任，亦无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于钟奇志主张许萍存在管理问题，代持投资款去向不明，成立家族信托等行为侵犯了其权益，一审法院认为，钟奇志出示的经公证的邮件往来并无法直接证明许萍在基金管理上存在何种过失；虽然许萍于2019年3月29日退出创富卓越投资中心，但因为创富和宏的执行事务合伙人由创富卓越投资中心变更为宁波盘古创富，后持有宁波盘古创富中99%的份额，且许萍在创富和宏的出资比例为1.4545%，出资额为80万元，并自认该80万元系代钟奇志持有，故投资款现并未出现去向不明的情况；许萍成立家族信托基金及盘古中国成长二号基金的相关情况均与本案无关联性，故一审法院对钟奇志的上述主张均不予采信。关于许萍、创富卓越投资中心辩称本案争议应适用香港法律的辩称，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第六条“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效”的规定，本案所涉民事关系并非涉外民事关系，法律亦未明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，故许萍与钟奇志选择适用香港法律的约定无效，本案应适用中华人民共和国内地法律，对许萍认为应当适用香港法律的辩称，一审法院不予采信。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，一审法院判决：驳回钟奇志的全部诉讼请求。案件受理费26000元，减半收取13000元，由钟奇志负担。 二审审理中，钟奇志提交了以下证据：1.XY-01盘古中国成长基金二号有限合伙协议重要条款相关问题，拟证明许萍管理基金的一贯做法以及在基金管理中存在问题。2.公证书2份及分子数据公司（摩贝）文件资料汇编，拟证明许萍已在海外建立家族信托。3.公证书3份，拟证明许萍持有案涉基金的时间早于钟奇志、刘凯、朱军向其转款的时间，有挪用资金的行为，且许萍对基金已失去控制。许萍、创富卓越投资中心质证认为，1.上述三组证据不具有关联性，不能达到其证明目的。2.上述证据均是指责私募基金中普通管理人的责任，而从案涉《代持协议》可以看出，许萍是有限合伙人，对基金没有管理责任。本院经审查认为，第一组证据中的基金并非案涉基金，与本案无关，不能达到钟奇志的证明目的。第二组证据亦未涉及本案诉争基金，即便许萍确已建立海外家族信托，但钟奇志并未举证证明其建立海外家族信托对诉争基金产生了影响、给其造成了损失。关于第三组证据，并不能证明许萍挪用了资金，亦不能证明许萍给钟奇志造成了损失。故对上述三组证据，本院均不予采纳。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案二审的争议焦点为：许萍应否向钟奇志赔偿240万元。本院综合分析评判如下： 其一，根据《代持协议》约定，许萍代替钟奇志持有成长二号基金有限合伙份额80万元（后更名为创富和宏）。许萍在诉讼中亦认可，其在创富和宏中持有的80万元份额即系代钟奇志持有的基金份额。钟奇志认为在其转款给许萍之前，许萍就持有基金，存在挪用资金的情形；另，上述80万元份额中，可能还包含了许萍代其他人持有的份额，故其对上述80万元份额享有的权利将存在风险。对此，本院认为，根据在案证据，许萍持有的基金、份额均与《代持协议》约定一致，许萍亦认可系代钟奇志持有。而钟奇志并未举证证明上述80万元基金份额中还包含了其他权利主体，故即便许萍在钟奇志向其转款前已持有案涉基金，亦未对双方的代持关系产生影响或减损钟奇志的实际权益。《代持协议》约定的基金份额实际存在，钟奇志也未举证证明因许萍故意或重大过失给其造成了损失，故钟奇志要求许萍向其赔偿240万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。 其二，钟奇志还认为许萍作为基金管理人，管理不善，给其带来了潜在风险。对此，本院认为，首先，根据钟奇志举证情况来看，并不能证明许萍系案涉基金的管理人，故许萍并不负有基金管理人的管理义务。其次，案涉基金仍在存续期间，是否存在风险并不确定，且即便存在风险，在钟奇志不能证明许萍因在《代持协议》履行期间存在故意或重大过失对其造成了实际损失的情况下，其要求许萍赔偿240万元损失的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，钟奇志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26000元，由钟奇志负担。 本判决为终审判决。 审判长 范 伟 审判员 苏 展 审判员 毛 星 二〇二一年六月十五日 书记员 明宗宏