四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终604号 上诉人（原审原告）：周光义，男，1963年10月16日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：蒋伟，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：曹省贵，男，1968年10月5日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：陈先发。 被上诉人(原审被告)：四川省中曜工程管理集团有限公司。住所地：成都市武侯区人民南路四段22号5楼A1-A3室。 法定代表人：王元和，总经理。 委托诉讼代理人：吴志明，四川勤证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王秋叶，四川勤证律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：成都宜居水城城乡交通建设投资有限公司。住所地：四川省金堂县赵镇栖谷北路15号。 法定代表人：刘伟。 委托诉讼代理人：戴莉，四川法奥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川多杰建筑劳务有限公司。住所地：成都市金牛区三洞桥路19号10层2号。 法定代表人：吴勇，总经理。 委托诉讼代理人：华婷婷，四川诚伦律师事务所律师。 上诉人周光义、曹省贵因与被上诉人四川省中曜工程管理集团有限公司（以下简称中曜公司）、成都宜居水城城乡交通建设投资有限公司（以下简称交投公司）、四川多杰建筑劳务有限公司（以下简称多杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金堂县人民法院（2020）川0121民初3967号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周光义上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项、第三项，支持周光义一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由曹省贵、中曜公司、交投公司、多杰公司承担。事实及理由：一、一审法院认定周光义主张的补充劳务工程量的证据不足不予采信，判决以7.15《确认单》作为双方结算依据与事实不符。1.2020年7月15日《确认单》载明的仅为部分工程总量，并非双方全部工程的最终结算，特别是钢筋劳务款以及2017年7月23日至2018年6月22日期间代为管理的工资，虽然在《确认单》中没有计算出最终金额，但其载明根据实际情况再协商和以实际工程量计算。因此应当根据公平合理的原则对有工程量遗漏的部分进行补充结算。2.本案遗漏的工程量均物化在施工现场，周光义一审当庭提交的中曜公司项目负责人李作权出具的部分单据，该部分承建方现场负责人已经签字，中曜公司现场负责人李作权也对以上文件表示确认，最终曹省贵可以以此作为依据向中曜公司进行主张，不能以曹省贵没有签字就不支持周光义该劳务款。同时，对于现场其他没有书面依据的遗漏工程量，曹省贵虽然未认可，但客观存在，且固化在施工现场，可以进行现场查勘核实确认。中曜公司作为现场施工方，周光义的所有施工内容均是中曜公司项目组织安排，对于项目实际的施工情况是完全了解，其有义务配合对周光义全部工程量予以核实。如果最终该部分遗漏工程量中曜公司、曹省贵均不实事求是予以现场核量，周光义也没有资金支付该部分民工工资，发生任何未支付该部分民工工资而产生的一系列问题，也与周光义无关。二、一审法院认可周光义向曹省贵主张停工损失，但以未经曹省贵确认，以没有其他有效证据为由不予支持没有法律依据。中曜公司于2019年6月20日发出了《关于金堂县淮口金龙大道建设工程第一合同段暂停施工及撤场的通知》，但周光义作为现场的劳务施工方没有收到中曜公司、监理方要求撤场的书面通知，仅收到要求停工的口头通知。一审法院以停工损失的主张必须对方确认作为必要条件，但本案中曜公司、曹省贵恶意违约，强行将周光义撵出施工现场，当然不能期待曹省贵签字确认。周光义提交的证据足以证明其停工损失，并非不足以证明。看守人员的工资有收据予以证明，周转材料和架管提供了租赁站租赁单和回收单等证据，其中对于租赁的数量、价格、期限都明确予以载明，其中租赁单也就是租赁合同，一审法院认为周光义没有提交租赁合同完全是违背客观事实，周光义提交的证据已经足以证明周转材料、设备等租赁实际损失。三、针对周光义主张的垫付上一任劳务施工队陈伟155500元、垫付医疗费7000元及其他费用1000元。曹省贵在2017年-2018年6月将劳务分包给陈伟，但在2018年6月曹省贵将陈伟清场，无款项支付欠付劳务款，陈伟未收到款项拒不退场。在此情况下，曹省贵要求周光义垫付该笔款项。一审庭审中，曹省贵仅主张垫付未征得其同意，并不否认应付前任施工队陈伟该款项。从正常逻辑来看，周光义肯定是在曹省贵同意的前提下方才垫付的该款项，不可能单方面垫款。垫付的医疗费和其他费用也是同样情形。四、关于周光义主张的2017年7月至2018年6月11个月工资问题。首先该工资在《确认单》中有载明，仅是没有载明清楚工资标准和期限。曹省贵一审庭审中没有对周光义作为其班组负责人管理期间班组表示异议，一审法院仅以金额未经双方确认就驳回。双方已不能就工资金额达成合意，应当由法院径直进行确定。周光义主张的每月6000元除了工资以外，还包括了周光义每天用自己的车辆接送工人的车辆使用费和油费，金额合理。如人民法院觉得金额高，也可参照四川省统计局当年的平均工资进行确认，而不是直接驳回。五、周光义为涉案工程在2018年6月至2020年7月期间的唯一劳务施工方，该期间涉案工程的所有劳务均由周光义组织人力、物力、机械设备(主要是钢管、扣件、砸缸机、弯钢机、条子机等)实施，其依法应当属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，因此发包人理应在欠付范围内承担代付责任。一审庭审中，发包人与中曜公司主张没有工程款争议，但这不代表发包人不欠付中曜公司工程款，双方未提交任何双方进度款结算以及工程款支付的证据，仅口头承认，不能达到法定证明目的。因此，被发包人欠付施工方工程款高达数百万元，理应对本案承担代付责任。而中曜公司主张将劳务发包给多杰公司，但多杰公司自始至终均未履行任何劳务方义务，周光义施工近2年都不知道多杰公司的存在，其在现场无任何管理人员。多杰公司仅是给中曜公司开具劳务税票的公司，不是实际劳务承包方，一审法院当庭要求多杰公司庭后提供实际参与现场管理的证据，但多杰公司一直未提供。中曜公司在本案中应当对其劳务费是否支付完毕承担举证责任，否则应当基于非法劳务转包以及代位权的相关规定承担代付责任。2018年6月之前陈伟在做工程，之后由周光义做，陈伟结算的时候有部分的工人工资没有结算，是由周光义结算的。 曹省贵辩称，一、曹省贵不应是本案的被告，因为曹省贵与周光义之间是合伙关系。从2017年12月签订合同之后是合伙关系，在2020年5月4日双方解除了合伙关系。合伙关系成立后开始有四个人，中途有人退出合伙。对于周光义所说的上诉状第一点与事实不符，曹省贵认为2020年11月15日的结算清单不是双方的结算，是曹省贵帮忙核对工程量便于周光义找甲方核对工程，要工程款。二、造成停工损失不是曹省贵的责任，应该是发包方、总包方的责任，曹省贵不是赔偿义务的主体。三、探索人员的工资与曹省贵无关，因为在2020年5月曹省贵已经将全部的工程权利义务都转让给了周光义，且周光义还应当付给曹省贵转让金20万元。四、关于周光义所说垫付陈伟的劳务费，曹省贵认为这个是虚假的，在2018年5月31日有周光义、周中副（同音）、曹省贵三个人对前期陈伟的工程量进行了结算，结算时周光义是领取了279861元，其中包含有陈伟的13万、支付的人工工资63565元，周光义个人开支30716元、装机费600元、挖机费5000元、周光义个人请工人的劳务款5万元、合伙款中支付了周光义3千元，以上款项不包含在82万元中。五、周光义是承包人，不存在临时计算工资，如果要计算，应该是所有的合伙人去计算。曹省贵在2020年5月4日将整个项目中前期和以后的权利义务转让给周光义，周光义应当支付曹省贵的转让费20万元，周光义在上诉状中载明的费用应当由其自己承担，而不是曹省贵承担。 中曜公司辩称，周光义上诉的一至四项上诉理由与中曜公司无关，其第五点上诉理由没有事实及法律依据。周光义与中曜公司不存在合同关系，一审认定交投公司作为业主将智能社工程发包给中曜公司并签订施工合同，中曜公司作为施工单位将该工程的劳务分包给多杰公司，曹省贵与刘道宽之间签订了劳务合同，刘道宽将案涉工程的劳务分包非曹省贵。一审庭审中交投公司与中曜公司确认双方之间目前没有工程款争议，未有欠付工程款的情形。中曜公司与曹省贵未产生关系，所有劳务费均由中曜公司金堂分公司与多杰公司进行核算，由金堂分公司支付至多杰公司账户内。本案的争议系周光义与曹省贵之间的合伙纠纷。 交投公司辩称，一、周光义仅分包了部分劳务，无论是与曹省贵共同承揽，还是从曹省贵处承揽，都不属于法律上规定的实际施工人。因此其针对交投公司在工程款内提起诉讼没有资格，应该驳回。二、即便周光义被认定为实际施工人，中曜公司作为总承包方，已经将应当支付的劳务分包费支付完毕，针对该部分劳务中曜公司已没有付款的义务。三、在一审时已经举证证明，中曜公司和交投公司现在不存在欠付款事实。 多杰公司辩称，其同意交投公司的陈述，多杰公司是将劳务分包给了曹省贵。曹省贵与周光义之间是合伙纠纷，周光义应向曹省贵主张费用。多杰公司的所有劳务费都是与曹省贵核算，所以周光义要求多杰公司承担费用是没有法律和事实依据，请求驳回周光义的上诉请求。 曹省贵上诉请求：1.请二审人民法院依法发回重审；2.请二审人民法院依法撤销一审判决一、二项，改判曹省贵不向周光义支付劳务费269300元和劳务保证金8万元及其资金利息等。事实与理由：一、一审法院未查清本案的基本事实，导致错误判决，请二审法院发回重审。由于曹省贵只有小学文化，在接到起诉后，由公司给其安排律师，曹省贵委托律师应诉。在一审庭审时律师未通知其参加诉讼，也不知道律师未向法院陈述本案的真实情况和呈交相关证据，所以导致本案事实不清楚。本案的真实事实如下：周光义不是劳务班组，而是与曹省贵和案外人周中福、袁源、唐子荣等共同出资、共同承包的合伙人。2017年7月由曹省贵与刘道宽签订合同，承包了淮金大道一标段的劳务工程，当时曹省贵、周中福、周光义、袁源四人合伙，由曹省贵、周中福、周光义三人共同出资8万元(曹省贵4万元、周中福2万元、周光义2万元)向刘道宽交纳保证金，袁源负责技术属技术入股，四人各占25%的份额。四人合伙后聘请由陈伟带领劳务班组，沈有光在工地守护材料和工具。工程的开支必须有二个合伙人以上签字才能纳入合伙事项开支。后由于四合伙人意见分歧，2018年2月袁源退出合伙，在合伙资金中支付袁源5万元，袁源的股份归三人所有。在2018年5月31日曹省贵与周光义及案外人周中福对陈伟所带班组所完成工程量的帐务进行了结算，共计支出了各项费用279861元(含陈伟13000元、周光义80716元、曹省贵6261元、沈友光5400元等)。2018年7月31日周光义、曹省贵、周中福三合伙人签订协议，由周中福退出合伙，吸收唐子荣入股，由唐子荣支付周中福股金5万元，曹省贵与周光义承认唐子荣的入股资金为13万元。2020年5月4日曹省贵与周光义达成协议，曹省贵退出合伙，周光义以20万元的价格购买了曹省贵的股份。至此，此工程的合伙人只有周光义与案外人唐子荣二人。由于合同是曹省贵与刘道宽签订的，为了查明帐务，所以曹省贵一直在协助周光义与刘道宽及其公司处理工程款的后续工作。所以，一审判决认定周光义是曹省贵的班组是错误的。二、2020年7月15日曹省贵与周光义签订的《确认单》1089300元，双方在对工程确认的同时，还在李作权的主持下对周光义谎报多计的工程量及开支费用进行了清算，共查出多计的工程金额为194745元，此多计算的金额应在确认的工程价款中进行扣减，即1089300元减194745元，周光义的实际工程量为894555元。在合伙中，周光义实际获得了工程款82万元(实为830300元)，减去应得的工程款894555元，差额的64255元应由合同的相对人刘道宽支付给周光义。三、本工程总共完成量为4490米，减去陈伟前期完成的2155米，剩余的2335米中周光义带领的谭学根完成912.5米、黄祖勤完成1188米，合计2100.5米，其余的234.5米由罗义云等人完成。在2020年7月15日的《确认单》中，却将4490米的工程量全部计算在了周光义名下。陈伟完成的部分已于2018年5月31日将款项付清(含周光义代表合伙开支的30716元和其完成的工程量50000元)，所以一审法院未查清此事实，导致了错误判决。四、刘道宽收到的曹省贵工程保证金8万元，不是周光义个人的，是属于曹省贵与周光义和案外人唐子荣三人的(其中曹省贵4万元、周光义2万元、唐子荣2万元)，这一事实当时的合伙人袁源和周中福均可证实。因此，一审判决认定刘道宽的保证金8万元系周光义帮曹省贵代为交纳，要求曹省贵支付其8万元保证金缺乏事实和法律依据。五、曹省贵在合伙期间自己出资购买了陈伟留下的木板木方，用去现金2万元，此木板木方用于周光义的施工，此资金应为合伙开支，应在回收金额中扣减。周光义在施工中用了此木板木方，在曹省贵退伙时未退还给曹省贵，所以此金额周光义应当退还给曹省贵。六、按照2020年5月4日的《欠款协议》，其前面的帐务已全部结清，周光义应支付曹省贵的合伙固定资金20万元。周光义在协议签订后，又用《确认单》起诉系班组是完全错误的，所以一审法院仅以确认单和周光义持有8万元保证金收据就判决曹省贵支付款项是错误的。曹省贵保留向周光义追讨支付20万元购买股权的权利。 周光义辩称，在工程开始的时候与曹省贵以及其他个人之间存在合伙关系，但是合伙关系在此期间有多次变化。一审是以建设工程劳务合同纠纷立案，是因为2020年7月8日之前一直是合伙关系，但是曹省贵不配合，并且曹省贵要强行退场，在此期间要求解决曹省贵退场的事宜。在7月8日的会议纪要中曹省贵否认合伙关系，其认为是一个下属班组。该劳务是以曹省贵的名义签订的。2020年7月15日形成确认结算单，期间是2018年6月至2019年7月，该时间段曹省贵不认，于是将工程劳务款确认并形成了书面的确认单，因此曹省贵主张与周光义是合伙，与事实不符。周光义在此期间是项目的唯一劳务方，所有的人工、材料费都是周光义出资的，因此周光义是适格主体。曹省贵提到陈伟的部分款项，陈伟在2017年至2018年6月期间所做的所有工程有一部分的款型并没有结算给陈伟，这部分的费用是挂到了周光义的名下，要求周光义支付所有的工资。在2017年7月19日，是确认给周光义的，这部分的债务不存在多算的问题。关于刘道宽的保证金，根据周光义的陈述，曹省贵一分钱也没给。周光义交的合伙的保证金应该在合伙范围内单独结算。 中曜公司辩称，曹省贵的上诉请求全是他与周光义之间的纠纷，这些费用与中曜公司无关。中曜公司与曹省贵之间也不存在其分包关系，因此，曹省贵的上诉与其没有关系。 交投公司辩称与其无关，不发表意见。 多杰公司辩称，曹省贵与周光义之间的内部纠纷与多杰公司无关。 周光义向一审法院起诉请求：1.判令中曜公司及曹省贵连带向周光义支付工程劳务款577529元及相应利息（利息计算方式：自起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2.判令中曜公司及曹省贵连带向周光义支付停工损失87031元及相应利息（利息计算方式：自起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；3.判令中曜公司及曹省贵连带向周光义退还劳务保证金8万元及支付相应利息（利息计算方式：自起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；4.判令中曜公司及曹省贵连带向周光义支付2017年7月23日至2018年6月22日期间的劳务工资66000元及相应利息（利息计算方式：自起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；5.判令交投公司在欠付中曜公司工程款范围内对上述全部诉讼请求承担支付责任；6.判令曹省贵、中曜公司、交投公司共同承担诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2017年6月28日，交投公司与中曜公司签订了一份《金堂县淮（口）金（龙）大道建设工程第一合同段工程施工合同》，约定由中曜公司承包案涉工程。2017年12月27日，刘道宽与曹省贵签订了一份《劳务合同》，将上述案涉工程劳务事项分包给曹省贵。2018年1月6日，中曜公司金堂分公司与多杰公司签订了一份《劳务合同》，将上述案涉工程劳务事项分包给多杰公司。刘道宽在该劳务合同尾部多杰公司代理人处签字。后曹省贵与周光义约定，由周光义在上述案涉工程带劳务人员班组从事劳务工作。 2019年6月20日，中曜公司向多杰公司、曹省贵发出《关于金堂县淮（口）金（龙）大道建设工程第一合同段暂停施工及撤场的通知》，载明：因我施工方未收到工程进度款，现正式通知多杰公司及曹省贵于2019年6月30日暂停施工，同时为了减少窝工损失，劳务方尽快将钢筋加工设备和钢管、扣件等周材撤场！若不执行，造成损失一概由劳务方自行负责！至于项目后期复工，由施工单位正式通知为准！ 2020年7月8日，交投公司（业主）、绵阳市川交建设工程监理咨询有限公司（监理单位）、中曜公司（施工单位）、曹省贵（劳务承包人）、周光义（劳务代表）在淮（口）金（龙）大道第一合同段项目部会议室达成《周光义信访事宜协调会议纪要》，该纪要载明：经几方协调，达成如下协议：1.周光义劳务班组人员身份确定，确实在本标段带劳务人员班组从事劳务工作（曹省贵确认周光义是其劳务班组带班人员）；2.经了解，中曜公司按照劳务合同约定，已将劳务费用支付到位，劳务承包人曹省贵已确认，且曹省贵已将所领劳务费用全部付与劳务带班组长周光义，周光义已确认；3.由于曹省贵与周光义之间对于劳务产值存在分歧，双方约定对好劳务产值后，在进行协商。 2020年7月15日，周光义与曹省贵签订了一份《2018.6-2019.7周光义班组工程确认单》，双方确认了栏杆、发电机、汽油等费用共计1089300元，确认了已支付金额为82万元。另载明“工资待定，自行协商！钢筋单价900元/T，工程量以实际完成量为准！” 一审另查明，周光义于2018年1月4日、1月9日代曹省贵向刘道宽支付案涉工程劳务保证金共计8万元。 一审法院认为，各方确认周光义系曹省贵劳务班组带班，但从合同实际履行情况来看，系曹省贵将违法分包的案涉工程劳务事项又违法分包给周光义，周光义与曹省贵之间的合同无效，根据合同实际履行情况及相关法律规定，周光义可就实际完成的工程部分参照双方约定向曹省贵主张劳务工程价款。曹省贵辩称双方系雇佣关系，与一审法院查明的事实不符，且无相关有效证据佐证，一审法院不予采纳，虽周光义在本案中主张了部分工资，但无其他有效证据佐证，一审法院不予采信。关于本案中周光义主张的各项费用，一审法院根据查明认定的事实，分述如下： 一、劳务工程款1234029元。周光义按照7·15结算即《2018.6-2019.7周光义班组工程确认单》主张已确认的1089300元，并主张7·15结算遗漏的部分即钢筋49500元及其他遗漏部分95229元（管涵37920元、导洪管井口8160元、PVC管1320元、陈家大院农家乐波纹管7205元、额外抽水打围清污泥及打扫清洁曹柴林工资24240元、搭设天沟灌溉沟10444元、农用车转运土方费用2100元、代购零星水泥及洒水车电瓶1920元、挖机费1920元）。一审法院认为，7·15结算经双方一致确认，对双方具有约束力。遗漏的部分即钢筋49500元及其他遗漏部分95229元未经双方一致确认，周光义举示的相关收款收据、工程施工单等证据不足以证明其上述主张，且无其他有效证据佐证，一审法院不予采信。因双方一致确认已支付金额为82万元，故一审法院确认曹省贵应向周光义支付金额为269300元，超出部分不予支持。另，周光义主张中曜公司连带向其支付上述相应款项缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 二、2019年6月30日至2020年7月4日停工损失及相应利息。一审法院认为，中曜公司于2019年6月20日，向多杰公司、曹省贵发出了《关于金堂县淮（口）金（龙）大道建设工程第一合同段暂停施工及撤场的通知》，但并无证据显示曹省贵向周光义发出撤场通知，因案涉工程非周光义原因导致停工，故周光义主张曹省贵向其赔偿相关损失可予支持。本案中，周光义举示了收款收据一份拟证明看守工资28800元，一审法院认为该部分未经曹省贵等确认，也无其他有效证据佐证，一审法院不予采信；周光义举示了机械设备、架管、扣件、顶托租赁单回收单等证据拟证明机械周材租赁费等58231元，一审法院认为该部分未经曹省贵等确认，也无租赁合同等其他有效证据佐证，一审法院不予采信。综上，周光义举示的证据不足以证明其损失，不利后果自行承担。另，周光义要求中曜公司承担赔偿责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。 三、周光义主张代曹省贵支付了劳务保证金8万元。一审法院认为，周光义举示了相应收条原件，内容清楚，应予采信。曹省贵辩称系双方有其他经济往来所以将原件交给周光义，但并未举示相关证据佐证，一审法院对其抗辩意见不予采纳。另，该8万元虽系垫付法律关系，但与案涉工程具有关联性，为减少当事人诉累，一审法院在本案中一并处理为宜。 四、周光义主张的代曹省贵垫付上一任施工队陈伟的劳务款155500元、垫付医疗费7000元及其他费用1000元，其举示的领条等证据未经曹省贵确认，又无其他有效证据佐证其真实性及与本案的关联性，一审法院不予采信。 五、周光义主张的2017年7月23日至2018年6月22日期间的工资66000元。一审法院认为，该部分金额未经双方确认，也无其他有效证据佐证，一审法院不予采信。 综上，周光义要求曹省贵向其支付已确认的尚欠劳务款269300元及相应利息、支付垫付的劳务保证金8万元及相应利息，有事实及法律依据，一审法院予以支持。周光义要求曹省贵向其支付遗漏部分款项144729元、赔偿损失87031元、其他垫付费用163500元及工资66000元等，证据不足，一审法院不予支持。周光义要求中曜公司承担连带支付责任、要求交投公司在欠付中曜公司工程款范围内承担支付责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、曹省贵于判决生效之日起十日内向周光义支付已确认的尚欠劳务款269300元及相应利息（利息计算方式：以269300元为基数，自2020年7月24日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、曹省贵于判决生效之日起十日内向周光义支付垫付的劳务保证金8万元及相应利息（利息计算方式：以8万元为基数，自2020年7月24日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回周光义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5953元，由曹省贵负担2565元，由周光义负担3388元。 本院二审期间，周光义向本院提交了如下证据材料： 1、租赁合同一份，主要内容为2019年2月22日，周光义与金堂县淮口镇运昌机械设备租赁站签订合同，约定租赁架管等建筑机具用于淮金大道一标段工地。合同主要内容为复印件，在签订主体处有淮口租赁站加盖鲜章，在落款处由周光义、曹**权签名并加盖手印。拟证明停工期间存在租赁损失，结合周光义一审时提交的租赁单、租赁退货单等相关证据可以证明这一事实。 2、现场照片21张。主要内容为在仅完成了沟渠施工的空旷现场，有大量荒草基本将施工内容覆盖，无门牌号、道路标志等信息或参照物。拟证明在结算单之外存在一些工程量没有认定。 曹省贵质证认为，证据1租赁合同是周光义和曹**权共同与他人签字确认的，曹省贵对合同的签订以及租赁的机件是否用于本工程不清楚，对曹**权与本工程有什么关系也不清楚，因此该合同与本案无关。针对证据2的照片没有具体的拍摄时间，也没有附带任何说明，因此这组照片拍摄于什么地方不清楚，是否与本案有关也不清楚。中曜公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，该份证据是复印件上加盖的章以及新按的手印。证据2的照片真实性不予确认，这部分是否真实应该在周光义和曹省贵之间进行确认，中曜公司无法确认照片的真实性，也不认可其关联性。交投公司质证认为，对证据的真实性不能确认，这部分的损失应该是周光义和他的相对方来确认。多杰公司质证认为，对证据的真实性不予确认，是周光义和曹省贵之间的纠纷，自己不能确认。 曹省贵向本院提交《欠款协议（合同转让协议）》一份。主要内容为：2020年5月4日曹省贵、周光义在袁源的见证人签订该协议，约定曹省贵将其持有的淮口（金龙）大道劳务工程劳务合同中股份、所签合同一并转让给周光义，并授权周光义处理工程上一切事务，包括债权债务，周光义给付投资款、转让款20万元。曹省贵应协助周光义协调有关工程上的一些事务。书上协议是双方真实意思的表达，均不得反悔。周光义质证时对该证据的真实性无异议，但经过2020年7月18日、7月15日协议，双方已转化为劳务关系，该协议已经作废了，已被后面的协议取代了。中曜公司认为该协议与其无关，表明曹、周二人本质上是合伙关系。交投公司认为该协议由曹、周二人签订，无法确认其真实性，因是该二人由合伙关系转化为承包关系的问题，与自己无关。多杰公司认为无法确认该证据的真实性、合法性和关联性，是曹、周二人的内部转让行为，如果属实说明该二人之间是合伙关系。 本院审查认为，周光义提交的证据1的目的在于证明在工程停工后存在建筑机具租赁损失，因其一审中未主张该部分损失，故是否应予赔偿不属于本案争议焦点，故该证据与本案无关联性，本院不予采信。关于证据2，因周光义表示属于证明确认单之外工程量损失的证据。因曹省贵出具的确认单未确认的工程内容属于周光义与曹省贵及其他案外人合伙期间未结算的工程内容，周光义应在各合伙人参与下的协商或诉讼中另行解决，本院不予审查认定。对于曹省贵提交的《欠款协议（合同转让协议）》，由曹省贵、周光义直接签订，周光义认可其真实性，且不违反法律规定，也与案涉争议相关，本院予以采信。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，曹省贵、周光义二审中确认，参与案涉工程初期二人与其他案外属于合伙关系。2020年5月4日曹省贵、周光义签订《欠款协议（合同转让协议）》，约定曹省贵将其持有的淮口（金龙）大道劳务工程劳务合同中股份、所签合同一并转让给周光义，并授权周光义处理工程上一切事务，包括债权债务，周光义给付投资款、转让款20万元。曹省贵应协助周光义协调工程有关工程上的一些事务。 一审中，周光义起诉主张的款项不包括停工后的建筑机具租赁损失。其举示的在结算单外实际存在额外工程量的证据为《收款收据》3份、工程施工单2份、收据1份，各自显示涉及的工程内容为电工、水泥、挖沟、清理石头、灌溉沟施工所用钢管等建筑相具和人工费。其出示的由刘道宽出具的两张收条载明交款人为曹省贵。 一审庭审中，曹省贵认可周光义出示确认单的真实性、合法性和关联性，并认可实际尚欠269300元，请求已确认的1089300元之外的费用予以驳回。 本院认为，周光义、曹省贵系《2018.6-2019.7周光义班组工程确认单》的当事人，二人在二审中均确认在工程施工初期与他人构成合伙关系，后在曹省贵退伙由周光义有偿受让曹省贵的份额的基础上，曹省贵又以上述确认单确认欠周光义各项费用和工程价款。根据这一发展变化的过程，二人因确认单形成了双方的债权债务关系，周光义也主要以此主张权利，因此双方实际是就曹省贵单独出具该确认单中的权利义务产生的纠纷。因一审中二人均未陈述原为合伙关系、曹省贵在退伙后单独出具确认单这一事实，导致一审判决根据已出现的证据和各方当事人的陈述认定二人属建设工程施工转包合同关系与客观事实不符，但该错误不属于一审判决认定错误。根据各方二审中的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是一审未认定周光义主张遗漏的工程价款、个人工资损失、工程停工损失是否正确，二是曹省贵是否应支付结算单确认的未付款，三是中曜公司、交投公司是否应为曹省贵的支付义务承担责任，四是曹省贵是否应向周光义支付保证金8万元。现结合事实证据分析认定如下： 关于本案是否应认定周光义主张的遗漏工程价款、个人工资、工程停工损失的问题。本院认为，第一，根据周光义、曹省贵二审认可的事实，双方是在曹省贵退伙后曹省贵应承担的责任产生纠纷。因曹省贵就案涉确认单应承担的义务属于其确认支付的工程价款，本院应予审理，在此之外周光义另外主张的所谓代为向陈伟支付劳务款155500元属于双方合伙期间的纠纷，双方应通过合伙关系下的结算另行解决，本院不予审查处理。第二，关于周光义主张的为曹省贵带班管理的劳务工资66000元，因曹省贵出具的确认单在应支付的各项费用之外表述“工资：待定，自行协商！”表明对于曹省贵是否应支付工程尚未确定，双方还要协商才能确定，故应认定此时双方并未约定对周光义必须支付工资，加之周光义与曹省贵系合伙关系，因此周光义主张应向其支付66000元工资缺乏依据，本院不予支持。第三，关于周光义主张的停工后的建筑机具租赁损失等停工损失，因周光义一审起诉时并未主张该项费用，本院不予审查处理。 关于曹省贵是否应支付结算单确认的未付款。本院认为，案涉结算单由曹省贵以个人名义向周光义出具，其一审中也确认应支付未付金额，其余不应承担支付责任。上诉时其以双方属合伙关系为由拒绝承担支付责任，与案涉结算单载明内容及其一审中的陈述不符，本院对该上诉意见不予采纳。 关于中曜公司、交投公司是否应为周光义的支付义务承担责任。本院认为，第一，当事人主张连带责任应有合同和法律依据。周光义仅以中曜公司存在转包主张中曜公司为曹省贵的支付义务承担连带责任，但不能提供具体法律依据，本院对该上诉意见不予支持。第二，根据本案查明的事实，周光义、曹省贵与他人合伙，共同以曹省贵的名义从刘道宽处转包了部分劳务，从其转包的环节和涉及的直接当事人来看，该合伙组织属于直接从事部分劳务行为的施工班组，不属于建筑施工中直接与交投公司构成合同关系的法律意义上的实际施工人。因此，周光义以实际施工人要求发包人交投公司在未付款范围内承担支付责任的上诉意见不能成立，本院也不采纳。 关于曹省贵是否应向周光义返还8万元保证金的问题。因该保证金系曹省贵代表合伙与刘道宽之间签订合同后交纳，故其交纳主体为包括曹省贵、周光义、其他合伙成员在内的合伙人。一审判决仅以周光义持有出具给曹省贵的保证金收条即认定系代替曹省贵向刘道宽交纳，并由曹省贵返还，与曹省贵、周光义均属合伙成员的事实不符。另外，因该保证金支出后如何确定合伙内部各成员的分担比例涉及合伙内部的结算问题，周光义应通过与其他合伙成员另行结算和诉讼解决，本院不予审查处理。因此，曹省贵所提其与周光义属合伙关系，其不应直接向周光义退还保证金的上诉意见成立，本院予以采纳。 综上所述，曹省贵主张不应退还保证金8万元的上诉请求成立，应予支持；周光义的上诉请求和曹省贵的其他上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，因二审中出现周光义、曹省贵认可原为合伙关系新的事实，认定周光义代替曹省贵支付保证金，并判令曹省贵返还存在事实认定和法律适用错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 维持金堂县人民法院（2020）川0121民初3967号民事判决第一项，即：曹省贵于本判决生效之日起十日内向周光义支付已确认的尚欠劳务款269300元及相应利息（利息计算方式：以269300元为基数，自2020年7月24日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 撤销金堂县人民法院（2020）川0121民初3967号民事判决第二、三项，即：曹省贵于本判决生效之日起十日内向周光义支付垫付的劳务保证金8万元及相应利息（利息计算方式：以8万元为基数，自2020年7月24日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；驳回周光义的其他诉讼请求。 驳回周光义的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5953元，由曹省贵负担2065元，由周光义负担3888元。二审案件受理费共18446元，由周光义负担13406元，由曹省贵负担5040元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张卫敏 审判员  夏 伟 审判员  龚 耘 二〇二一年六月四日 书记员  刘小春