江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4367号上诉人（原审原告）：江苏中兴东源建设有限公司,住所地江苏省沭阳县健康家园Q7栋。法定代表人：章东伟，执行董事。委托诉讼代理人:石磊,北京德恒（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏福达房地产开发有限公司,住所地江苏省沭阳县南湖街道福达国际城售楼部。法定代表人：郑新苗，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭淑梅，福建王认律师事务所律师。委托诉讼代理人：周跃，江苏欣扬律师事务所律师。上诉人江苏中兴东某建设有限公司（以下简称东某公司）因与上诉人江苏福达房地产开发有限公司（以下简称福达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2017）苏1322民初16938号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人东某公司不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，依法改判福达公司赔偿东某公司6235337.74元。事实和理由：1.2014年6月26日，双方签订001号施工合同（以下简称001号施工合同）包括福达国际城二期工程的内容，一审法院认定不包括是错误的。该001号施工合同序言中提到“双方就福达国际城工程施工及有关事项协商一致”，还有“工程名称：福达国际城工程”“本项目范围内”“高层建筑下浮8%”等约定，其中本项目就是福达国际城，就包括福达国际城一期和二期工程，二期工程就是高层建筑。2016年1月15日福达公司还向东某公司发送《二期项目造价预算通知》，要求东某公司10天内完成并报送二期造价预算通知。由此亦可推出，二期工程在东某公司承包范围内。一审法院认定“001号施工合同约定‘福达国际城工程’，1211补充协议约定‘福达·国际城一期工程项目’，两者不一致，应按照1211补充协议的约定确定原告东某公司的承包工程范围即是福达国际城一期工程项目。”可见，一审法院认定合同约定的工程范围前后自相矛盾。福达公司自行留存的合同文本没有书写上述内容，不能据此否定东某公司持有的001号施工合同279页工程内容载明有手写的“福达国际城”字样。实际上，撇开该处内容，通过上述合同“序言”等部分亦可推出包含整个一、二期工程。2.本案1211补充协议是先就一期工程施工合同的细化，并未变更001号施工合同约定的工程范围，双方在二期工程上也实际履行了部分权利义务，福达公司应当赔偿东某公司损失的二期工程利润。经一审法院委托鉴定，该二期工程利润为6235337.74元。3.即使1211补充协议变更了001号施工合同约定的工程范围，将二期工程排除在外，但东某公司已经搭建了二期工程的临时设施，并完成了二期中的桩基工程，施工过程中福达公司并未提出反对意见。据此，应当认定双方当事人已就二期工程形成了事实上的施工合同关系。福达公司还是应当赔偿东某公司损失的二期工程利润6235337.74元。4.即使二审法院不认定双方当事人已就二期工程形成施工合同关系，也应当判决福达公司承担缔约过失责任，赔偿东某公司损失的二期工程利润6235337.74元。缔约过失责任赔偿的是受害人的信赖利益，该信赖利益计算上可参照履行利益。5.001号施工合同约定项目的临时设施费由承包人负担的前提是该整个福达国际城项目全部由东某公司施工，东某公司可以获取该整个项目的利润，否则双方权利义务将严重失衡。现福达公司已将二期工程发包给其他公司施工，东某公司承担项目临时设施费的前提已被福达公司破坏。针对东某公司的上诉，福达公司二审辩称：1.一审法院认定双方当事人不存在二期及后期工程施工合同关系、不支持东某公司关于主张福达公司单方解除合同应赔偿其相应损失的诉讼请求是正确的。东某公司对于双方达成的合意及其协议仅涉及一期工程的内容是明知并接受的。2.一审法院的相关认定并不存在自相矛盾。1211补充协议第五条明确约定001号施工合同约定与1211补充协议不一致的内容，以1211补充协议为准。001号施工合同关于工程概况相关的文本约定确实与1211补充协议不一致，故应以1211补充协议为准，一审法院认定是正确的。3.东某公司并未就二期工程上实际履行部分权利义务，要求福达公司赔偿其二期工程利润损失，无相关依据。由于001号施工合同有关工程范围是“福达国际城【】工程”，故依据该合同约定无法推出东某公司主张的“双方发承包的范围未变，依然包括二期工程在内的整个福达国际城项目”的结论。直至2014年12月11日签订1211补充协议才确认东某公司承包的工程范围为福达国际城一期工程。4.关二期及后期工程，由于东某公司向福达公司提交的报价预算书并未按照福达公司发送通知的项目范围进行报价，福达公司要求其提供详细清单编制说明后，东某公司再也不回应，说明其已事实上放弃参与二期及后期施工的意愿。故福达公司不存在缔约过失责任。5.福达国际城的桩基工程是由双方另行签订的《预应力管桩工程施工合同》且已结算完毕，是另一法律关系，与本案无关。东某公司施工的临时设施仅服务于一期工程，二期工程临时设施是由其他公司施工。东某公司以其施工临时设施及桩基工程推定成立二期工程事实合同，没有依据。6.东某公司申请鉴定得出的二期工程利润与其主张的“信赖利益”毫无关系。“信赖利益”的“损失”是指当事人为履约所支付的费用。本案不存在合同不成立或无效、缔约过失情形，东某公司主张的“信赖利益”根本无从产生。双方当事人并未建立二期及后期工程施工合同关系，所谓“可得利益”也无从产生。上诉人福达公司不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回东某公司全部诉讼请求。事实和理由：1.福达公司不存在缔约过失责任。一审法院推定双方存在磋商二期工程的行为是错误的。关二期工程，福达公司曾向多家公司进行询价，询价不可能让东某公司产生信赖利益。况且，由于东某公司向福达公司提交的报价预算书并未按照福达公司发送通知的项目范围进行报价，福达公司要求其提供详细清单编制说明后，东某公司再也不回应，说明其已事实上放弃参与二期及后期施工的意愿。东某公司从未就双方当事人就存在磋商二期工程的行为且东某公司为此支付一定费用的事实进行举证。福达公司不负有通过竞争方式排除东某公司参与二期工程的义务，东某公司已通过其行为表明放弃参与二期工程。2.一审法院判决福达公司支付东某公司临时设施费用，无事实和法律依据。东某公司对案涉工地东、南、北三面围墙进行围挡系因封闭施工的管理需要，该费用已包含在一期工程造价鉴定中。西侧广告围墙也因双方另行签订的《广告围墙工程成承包协议书》结算完毕。一期工程施工示意图的临时设施已明确其施工的是一期工程及临时配套设施，与二期无关，且该费用在一期工程费用中已支付完毕。二期工程临时设施并非东某公司施工，故一审法院计算临时设施的费用依据的鉴定结论违背客观事实。3.东某公司主张损失是按照“损失的范围、数额按照解除合同给原告造成的可得利益损失进行计算的”，但双方并未成立二期工程施工合同，其主张赔偿的损失标准事实基础不存在。一审法院判决超越东某公司诉请范围，违背不告不理原则。针对福达公司的上诉，东某公司二审辩称：1.关于福达公司是否存在缔约过失的问题，见东某公司上诉意见。2.关于临时设施费用补偿款问题，施工时因施工需要搭建的围挡、临时道路、工人住房等临时设施都是针对整个小区而统一建设的。一审判决认定有依据，该部分判决没有任何问题，二审应予以维持。3.一审法院并未超越东某公司的诉请进行判决。一审法院已经在判决书中明确提及东某公司经释明变更诉讼请求等事实。一审原告东某公司向一审法院提出诉讼请求：判决福达公司赔偿解除施工合同给东某公司造成的损失2000万元及利息（自2016年7月1日起计算至付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。在一审诉讼过程中，经一审法院释明，东某公司称如果法院经审理认为双方针对二期工程的施工合同不成立，东某公司变更诉讼请求为要求福达公司承担缔约过失责任，福达公司赔偿东某公司信赖利益损失，损失的范围、数额按照解除合同给东某公司造成的可得利益损失计算。一审法院经审理查明：2014年6月26日，福达公司作为发包人、东某公司作为承包人签订建设工程施工合同（合同编号：NO.2014001）（即001号施工合同）在第一部分合同协议书中，第一条工程概况：1.工程名称：福达国际城工程；……第二条合同工期：计划开工日期：2014年月日。工程具体开工日期以发包人或监理工程师发出的开工令[或通知]为准。计划竣工日期：年月日。合同工期总日历天数：。……第四条签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价为（本工程合同暂定价）：人民币（大写）（￥）（最终按实际结算造价为准）。2、合同价格形式：单价合同。3.本工程合同暂定价，按协议计价规则经双方确定：3.1、工程开工前由承包人根据发包人提供的施工图纸及承包范围编制工程预算书，经发包人、承包人双方确认后作为合同预付款暂定总价。3.2本工程造价结算办法：3.2.1相关的设计规范、施工验收规范、技术操作规程、质量评定标准及国家现行有关规定，采用定额计价结算。套用《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2003）、《江苏省安装工程计价表》（2003）、《江苏省市政工程计价表》（2003）、《江苏省建筑工程费用定额》（2009）、《江苏省建筑与装饰安装、市政工程补充定额》苏建价站（2007）3号，2014年每月宿迁市沭阳县部分建筑材料指导价加权平均计算（从开工到竣工为止），人工费用按政策性文件执行。3.2.2本条第1款各定额规定执行之日以后国家、省、市政府及造价管理部门所颁发的文件、通知、新定额、新消耗量定额等，双方同意均不执行增减调整。3.2.3本工程按工程总造价多层建筑下浮7%，高层建筑下浮8%。……在第三部分专用合同条款中，第47条约定，合同签订后七天内承包人付给发包人履约保证金人民币500万元，多层主体结构封顶后七天内，发包人无息退还承包人履约保证金人民币500万元。合同还约定了其他相关内容。在合同履行过程中，2014年7月1日，福达公司收取东某公司履约保证金500万元。2014年7月30日，沭阳县发展和改革局核准“福达国际城”商住小区工程项目，主要建设内容及规模：新建“福达国际城”商住房190474.75平方米，规划建设22栋（2栋22+1；4栋26+1；2栋11+1；14栋多层）。2014年9月1日，沭阳县住房和城乡建设局就福达国际城小区一期（1-3#、5-12#、15#、22#楼）颁发建设工程规划许可证。2014年9月，东某公司、福达公司签订建设工程施工合同（合同编号：FD-NO.2014007）在第一部分合同协议书中，第一条工程概况约定的工程名称为福达·国际城一期工程，该份合同为报建设主管部门007号备案合同（以下简称007号备案合同）。2014年9月9日，为明确福达·国际城项目今后工程造价结算，东某公司、福达公司签订补充协议（以下简称0909补充协议），约定：关于福达·国际城项目工程的招投标中标价、007号备案合同及相关文件等，仅作为该项目招投标、办理建设工程施工许可证、报建等一切相关手续使用，不能作为双方今后工程造价的结算依据。甲、乙双方今后工程造价结算按照合同编号：NO.2014001（即001号施工合同）为准，作为双方今后工程造价结算唯一依据。2014年9月13日，福达公司等单位向东某公司发出中标通知书，中标范围和内容是福达国际城商住小区工程一期，中标价46676620.69元。2014年9月30日，沭阳县住房和城乡建设局就福达国际城商住小区工程一期（1-3#、5-12#、15#、22#楼）颁发建设工程施工许可证，建设单位是福达公司，施工单位是东某公司。2014年12月11日，东某公司、福达公司签订建设工程施工补充协议（即1211补充协议），合同主要内容为：“…鉴于原合同编号：NO.2014001《建设工程施工合同》相关施工未尽事宜，经双方协商一致，为明确福达·国际城工程的具体范围等条款补充协议如下：一、工程概况：福达·国际城一期工程项目（1～3#、5～12#、15#土建、水电安装），总建筑面积大约为38967㎡。二、合同工期：一期工程开工日期：2014年9月30日；一期工程主体结构封顶日期：2014[2015]年1月20日；一期工程计划竣工日期：2015年4月30日；一期工程合同工期总日历天数211天。三、工程款支付：1、工程进度款支付：由承包人垫资施工（垫资部分无利息）。2、多层建筑预付工程量进度款时，暂按建筑面积计算，暂定单价每平方米1100元，暂定总价42863700元（大写：肆仟贰佰捌拾陆万叁仟柒佰元整）……五、原合同编号：NO.2014001《建设工程施工合同》与建设工程施工补充协议不一致的，以本建设工程施工补充协议为准。本建设工程施工补充协议与《建设工程施工合同》具有同等法律效力。……在一期工程项目多层主体结构封顶后，福达公司退还东某公司履约保证金500万元。（2016）苏1322民初10043号之一民事判决审理认定2016年6月30日，东某公司向福达公司提交福达国际城（一期）工程竣工文件交接清单，但福达公司以案涉工程存在质量等问题为由，拒绝组织工程竣工验收，不当妨碍工程竣工验收付款条件的成就，应视为付款条件成就。针对福达国际城二期项目（均为高层），福达公司向东某公司发送图纸等相关资料，要求东某公司报送造价预算。在东某公司向福达公司出具关于二期项目工程的造价预算书及造价汇总表时，福达公司要求东某公司提供详细清单编制说明。后福达公司与福建永宏建设工程有限公司签订了建设工程施工合同，福达公司称是通过邀标方式确定二期工程施工单位，东某公司不在邀标范围内。东某公司主张001号施工合同涵盖福达国际城二期及后期工程项目，福达公司拒绝履行双方之间的001号施工合同导致东某公司损失，诉至法院提出上述诉请。在本案审理过程中，经一审法院委托司法鉴定，东某公司为福达国际城项目所建造的临时设施的实际造价为1700309.71元（1711513.53元-抹灰层3535.16元-吊顶10092.43元+空心砖砌体490.27元+1933.50元）。东某公司支付鉴定费950000元，包括临时设施部分鉴定费17000元、二期及后期工程利润损失鉴定费933000元。在一期工程造价中，临时设施费用为439483.50元。东某公司施工的桩基工程造价为600万元，经核算，临时设施费用为86910元。本案一审争议焦点：1.东某公司主张与福达公司之间关于福达国际城二期及后期工程的建设工程施工合同是否成立；2.东某公司请求福达公司赔偿二期及后期工程项目利润损失2000万元是否成立。一审法院认为，福达国际城工程非法定强制招标项目，虽然东某公司、福达公司之间通过招投标程序签订了007号备案合同，但双方签订的0909补充协议约定招投标中标价、007号备案合同及相关文件等仅作为该项目招投标、办理建设工程施工许可证、报建等一切相关手续使用，不能作为双方今后工程造价的结算依据，001号施工合同作为双方今后工程造价结算唯一依据，001号施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。1211号补充协议是对001号施工合同的协议补充，与001号施工合同具有同等法律效力。东某公司主张福达公司解除001号施工合同，前提是001号施工合同涵盖二期及后期工程项目，该二期及后期工程项目建设工程施工合同依法成立并生效，一审法院认为东某公司该主张不能成立，理由是：一、虽然001号施工合同约定合同价格的计算方式涉及多层、高层项目，东某公司已施工一期工程多层项目，但001号施工合同中关于开工日期、竣工日期、合同工期总日历天数等的主要条款内容均没有约定，1211补充协议是对001号施工合同的补充。东某公司主张根据001号施工合同关于工程名称“福达国际城工程”、合同价格的计算方式、履约保证金的缴纳和返还等合同条款认定双方之间存在二期及后期工程项目建设工程施工合同，但没有提供证据证明双方就二期及后期工程项目形成合意，且也不符合双方之间就一期工程项目即签订书面补充协议的习惯，如双方确已达成二期及后期工程项目的承包施工合同关系，则应当采用法律规定的书面形式对承包合同的主要内容进行确定。东某公司提供的证据不足以证明根据001号施工合同确定该合同涵盖二期及后期工程项目建设工程施工合同的成立及内容。二、福达公司向东某公司发出关于江苏福达国际城二期项目工程造价预算通知及福达国际城二期项目工程施工图纸，以及东某公司向福达公司报送关于福达国际城二期项目工程造价预算的预算书，证明双方存在协商、东某公司编制二期项目工程造价预算的事实，但是，东某公司没有提供证据证明福达公司确认东某公司编制的造价预算。双方之间的前述行为证明双方就二期工程项目的造价进行协商，但是不足以证明双方就二期工程项目的造价以及具体开工日期、计划竣工日期等合同主要内容达成合意。三、1211补充协议约定该协议是对001号施工合同的补充协议，确定福达国际城工程的具体范围是一期工程项目，同时，该协议第五条约定001号施工合同与1211补充协议不一致的内容以1211补充协议为准，对于工程概况，001号施工合同约定“福达国际城工程”，1211补充协议约定“福达·国际城一期工程项目”，两者不一致，应按照1211补充协议的约定确定东某公司的承包工程范围即是福达国际城一期工程项目。四、建设工程规划许可证的建设项目名称是福达国际城小区一期；福达公司向东某公司发出的中标通知书确定中标范围和内容是福达国际城商住小区工程一期；建设工程施工许可证工程名称是福达国际城商住小区工程一期，施工单位是东某公司。该组证据证明双方就福达公司建设、东某公司施工福达国际城一期工程项目形成合意并办理相关手续，没有证据证明涉及二期及后期工程项目的合意及办理相关手续。综上，东某公司提供的证据不足以证明其与福达公司就福达国际城二期及后期工程项目协议一致，不能认定001号施工合同涵盖二期及后期工程项目，不能认定二期及后期工程项目建设工程施工合同成立。东某公司主张福达公司单方解除合同赔偿相应损失的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。001号施工合同虽未明确约定包含二期工程，但从该合同的相关条款中的部分用语，结合福达公司要求东某公司报送二期工程造价上看，双方当事人具有磋商二期工程的行为，且东某公司为此也支付了一定的费用，加之福达公司在通知东某公司报送二期造价后，又未采取竞争方式排除东某公司参与二期工程造价，故福达公司存在缔约过失的责任。经一审法院释明，东某公司称变更诉讼请求为要求福达公司承担缔约过失责任，福达公司赔偿东某公司信赖利益损失，损失的范围、数额按照解除合同给东某公司造成的可得利益损失计算。东某公司主张的损失分为两部分：一、二期工程、后期工程临时设施费用；二、因二期合同不能履行造成东某公司可得利益损失。对于第一部分临时设施费用的计价方式，东某公司主张东某公司建设的临时设施是针对一期二期整个项目，根据合同约定应当按照江苏省建设工程费用2009定额计算，按照一期二期的总造价按2.2%比例确定，一审法院认为由于东某公司在一期工程施工中所建的临时设施已包含二期范围，但东某公司、福达公司间二期、后期工程施工合同未成立，二期、后期工程由案外人施工，对于东某公司为该设施所作出的实际投入，根据实际造价鉴定，扣除一期工程东某公司已获取的临时设施费用及使用该临时设施的桩基工程中应包含的临时设施费用，剩余部分由福达公司对东某公司进行补偿。根据该方式计算，福达公司应向东某公司支付临时设施费用1173916.21元（1700309.71元-一期439483.50元-桩基86910元）。对于其利息起算时间，根据001号合同约定内容，结合（2016）苏1322民初10043号之一民事判决认定的付款条件成就的时间，一审法院认定该部分款项福达公司应在2016年9月30日前向东某公司支付，其逾期支付，应按法定标准承担相应利息。二、关于东某公司基于缔约过失责任主张的按照行业利润率确定东某公司的损失,因为双方间关于二期、后期工程的施工合同未成立，东某公司按福达公司违约解除合同造成的可得利益损失的计算方式主张其信赖利益损失没有法律依据,对其该主张，不予支持。综上，调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第二百七十条规定，判决：一、江苏福达房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付江苏中兴东某建设有限公司临时设施费用补偿款1173916.21元、利息162946.09元（从2016年10月1日计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起之后利息以1173916.21元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止）；二、驳回江苏中兴东某建设有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124986.45元，由江苏中兴东某建设有限公司负担116636.45元、江苏福达房地产开发有限公司负担8350元；财产保全费5000元，由江苏福达房地产开发有限公司负担；司法鉴定费950000元，由江苏中兴东某建设有限公司负担933000元、江苏福达房地产开发有限公司负担17000元。二审中东某公司提交以下新的证据：1.沭阳新城路东侧、欣欣路北侧地块总平面布置图（蓝图）一份，该份图纸系本案001号施工合同签订之前磋商时福达公司与东某公司使用的图纸，该图纸是案涉001号合同的签订基础，该图纸当中明确载明了多层住宅及高层住宅和附属配套设施，该图纸载明的总用地面积与沭阳县发改局的文件以及沭阳县国土局的交付土地使用权确认书相印证。在签订001号施工合同时，福达公司尚未取得案涉土地，故001号施工合同中存在相应的空白，故而以补充协议进行明确，但是依据该图纸可以确定双方签订001号施工合同的真实意思表示是建设整个项目的。2.2014年7月24日沭阳县国土局交付的土地使用权确认书及附件地图（复印件），拟证明在2014年7月24日福达公司取得土地使用权之前、双方签订001施工合同时不可能先行预见、明确工程信息。3.福达国际城小区建设用地规划许可证及附件建设用地红线图、沭阳县城镇规划管理办公室2014年8月12日《回复》复印件，证明二期工程就是该小区的高层。既然001号施工合同的承包范围是建设整个项目，二期高层建筑位于该小区内，也就属于东某公司承包范围内。福达公司对上述证据质证意见：证据1.双方当事人签订001号施工合同时尚不存在图纸，故对总平面布置图不予认可。东某公司不能证明该证据来源于福达公司，该图纸既没有双方的签名印章也没有正常的审图章，甚至没有日期。案涉500万元保证金是福达国际城一期的保证金并不是整个项目保证金，该保证金已经在一期封顶时退还东某公司。证据2.无法确认该组证据的真实性、来源的合法性，即使该组证据是真实的，也不能证明双方存在过二期及后期的施工合同约定。证据3.东某公司提交的该组证据不属于新证据。对该组证据真实性无异议，但对证据来源及证明目的均不认可。签订001号施工合同时福达国际城规划尚未审批，无法确认一期工程的具体范围和是否有高层建筑，故在签订001号施工合同时未对工程概况范围、合同工期、合同价款等内容作出约定。001号施工合同工程名称是手写“福达国际城”，系其自行添加，福达公司不予认可。2014年9月一期工程规划许可证颁发后，双方当事人在1211补充协议约定该协议是对001号施工合同的补充协议，确定工程概况范围是一期工程项目。该组证据无法达到其证明目的。本院对上述证据认证意见：结合福达公司的质证意见，福达公司对证据1不认可，且该图纸并未加盖福达公司或相关单位印章，亦未载明相关日期，故该图纸证据不能达到东某公司的举证目的。证据2系复印件，福达公司不予认可，证据3，福达公司认可其真实性。即使该证据2、3均真实有效，但结合001施工合同约定内容不完整及双方就一期工程签订补充协议、就二期工程后期存在磋商等情形，不足以证明东某公司的举证目的。故对上述证据，本院均不予采信。二审中福达公司未提交新的证据。二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本案二审主要争议焦点：1.东某公司与福达公司之间是否就福达国际城二期工程成立建设工程施工合同；2.若上述合同未成立，本案福达公司是否存在缔约过失；3.东某公司要求福达公司赔偿二期工程相应的临时设施费用及二期工程项目利润损失是否成立。关于第一个争议焦点。东某公司上诉主张案涉001号施工合同涵盖二期工程项目，双方已成立二期工程项目施工合同，福达公司单方解除二期工程项目施工合同应赔偿其二期工程利润损失。对此，本院认为，虽然001号施工合同存在约定工程价格的下浮方式涉及福达国际城工程多层、高层项目等内容，但001号施工合同中关于开工日期、竣工日期、合同工期总日历天数等的主要条款内容均没有约定，双方就一期工程项目达成合意亦需结合1211补充协议约定内容认定。且，双方后期就二期工程项目价格亦存在磋商行为，东某公司亦未举证证明双方已就二期工程项目的造价以及具体开工日期、计划竣工日期等合同主要内容达成合意，故一审法院认定东某公司与福达公司之间就二期工程项目未成立建设工程施工合同，并无不当。东某公司主张福达公司单方解除二期工程项目施工合同赔偿相应损失的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。故对东某公司该上诉主张，本院不予支持。关于第二、三个争议焦点。东某公司上诉主张即使双方未成立二期工程施工合同，福达公司亦存在缔约过失，福达公司还应赔偿其二期工程利润损失。福达公司上诉主张其不存在缔约过失，东某公司施工的临时设施系一期工程的，并未搭建二期工程临时设施，且其施工的临时设施等费用其已在一期工程款及另行计算中全部支付,一审判决临时设施补偿费违反不告不理原则，本案更不应赔偿其二期工程利润损失。对此，本院认为，本案虽然不能依据001号施工合同等证据认定双方当事人已就二期工程项目成立施工合同，但从该001号施工合同的相关条款中的部分用语，结合后期福达公司要求东某公司报送二期工程造价等情形，能够认定东某公司对于其施工福达国际城项目二期工程存在一定信赖预期。福达公司在通知东某公司报送二期造价后，未能举证证明其已采取合理方式排除东某公司参与二期工程，应当认定福达公司存在缔约过失的责任。东某公司对于其实际施工的案涉临时设施能够用于福达国际城二期工程项目亦存在合理信赖利益，一审法院结合东某公司的诉请主张及本案具体案情认定福达公司对东某公司施工的相关临时设施进行补偿，并无不当。关于二期工程利润损失，因东某公司与福达公司之间就二期工程的施工合同并未成立，福达公司仅是存在缔约过失责任。东某公司要求福达公司赔偿其二期工程施工合同实际履行后的工程利润损失，依据不足，本院不予支持。综上，东某公司、福达公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72279元，由东源公司负担55447元，由福达公司负担16832元。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  翟新权审判员  刘宗强二〇二一年六月二十九日书记员  黄 莘