湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终1683号 上诉人(原审原告)：衡阳林隐假日酒店有限公司，住所地：湖南省衡阳市高新区解放大道43号。 法定代表人：奉桑玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗智波、何剑，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：朱峰，男，汉族，1979年10月27日出生。 委托诉讼代理人：冯振，湖南居安律师事务所律师。 上诉人衡阳林隐假日酒店有限公司（以下简称林隐酒店）因与上诉人朱峰劳动争议一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2021）湘0408民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。 林隐酒店上诉请求：1、依法撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2021）湘0408民初80号民事判决，改判支持林隐酒店的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由朱峰承担。事实和理由：一审判决认定林隐酒店免除朱峰的职务后，既未与朱峰对工作岗位的变动进行协商，亦未为朱峰安排其他新的工作岗位，属于变相违法解除劳动合同，没有事实及法律依据。林隐酒店是否在免除员工职务的同时安排新的岗位，或者待公司进一步研究后再行安排工作岗位，属于公司用工自主权的范围。事实上，朱峰属于对林隐酒店的人事安排决定不满，拒不到岗而自行离职，其系主动离职，林隐酒店不构成违法解除劳动合同。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，请二审法院依法改判或发回重审。 朱峰辩称，林隐酒店主张其系主动解除劳动关系、自动离职，没有事实和法律依据；林隐酒店所谓“一审法院认定侵犯了上诉人的用工自主权”明显系偷梁换柱。综上，林隐酒店的上诉请求没有法律依据及证据支持，所述事实及理由不能成立，依法应当驳回。 朱峰上诉请求：1、依法撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2021）湘0408民初80号民事判决第五项，改判林隐酒店支付朱峰失业保险金29808元；2、本案上诉费用由林隐酒店负担。事实和理由：林隐酒店作为用人单位，有责任与义务为朱峰缴纳失业保险。依据有关规定，失业保险属于不能补办补缴险种，现因林隐酒店未缴纳失业保险导致朱峰无法领取失业保险金，林隐酒店理应向朱峰支付24个月失业保险金29808元，一审判决以未办理失业登记，认定朱峰不符合领取失业保险金的条件没有事实及法律依据。 林隐酒店辩称，一审判决对失业保险金的认定正确，朱峰的上诉理由不能成立。 林隐酒店向一审法院起诉请求：1、判令林隐酒店无需向朱峰支付经济赔偿金315000元；2、判令林隐酒店无需向朱峰支付未休年休假工资7238元；3、判令林隐酒店无需向朱峰支付社保费用、医保费用共计70368.6元；4、判令林隐酒店无需向朱峰支付失业保险金29808元；5、判令衡阳市劳动人事争议仲裁委员会无权作出要求林隐酒店补交社会保险的裁决；6、本案诉讼费用由朱峰承担。 一审法院认定事实：朱峰自2005年10月起在林隐酒店处工作，职位为总账会计。2019年6月2日，林隐酒店下达衡阳林隐假日大酒店有限公司衡林董字［2019］002号通知，任命周涛、廖征为财务部核算会计。后朱峰以林隐酒店单方面解除与朱峰之间的劳动关系为由申请劳动仲裁，请求依法裁决：一、裁决被申请人支付申请人赔偿金315000元（11250元／月×14个月×2倍）；二、裁决被申请人支付未签订劳动合同的双倍工资差额部分123750元（11250元／月×11个月）；三、裁决被申请人支付失业金损失29808元（1242元／月×24个月）；四、裁决被申请人支付申请人2009年1月至2019年6月替单位承担部分社会养老保险费用98046元，社会医疗保险费用24756元，合计122802元；五、裁决被申请人支付申请人工资7561.21元；六、裁决被申请人支付申请人代通知金11250元。衡阳市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月26日作出衡市劳人仲委［2020］第182号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人衡阳林隐假日酒店有限公司与申请人朱峰之间的劳动关系解除；二、被申请人衡阳林隐假日酒店有限公司自本裁决书生效后五日内支付申请人朱峰45个月解除劳动关系的经济赔偿金315000元（11250元／月×14个月×2倍）；三、被申请人衡阳林隐假日酒店有限公司自本裁决书生效后五日内支付申请人朱峰离职前应休未休年休假工资7238元（11250元／月÷21.75天×7天×2倍）；四、被申请人衡阳林隐假日酒店有限公司自本裁决书生效后五日内支付申请人朱峰2009年1月至2019年5月期间以灵活就业人员方式缴纳的社会养老保险单位应承担部分费用51584.8元及2009年4月至2019年5月期间自行缴纳的医疗保险费18513.8元（19576.12元÷129个月×122个月），共计70368.6元；五、被申请人衡阳林隐假日酒店有限公司自本裁决书生效后五日内支付申请人朱峰24个月失业保险金29808元（1380元／月×90％×24个月）；六、被申请人衡阳林隐假日酒店有限公司自本裁决书生效后三十日内到衡阳市社会保险征缴机构按照现行基数、比例为申请人朱峰补办补缴2008年1月至12月期间的社会养老保险及20015年12月至2009年3月期间的医疗保险，申请人承担个人缴纳部分；七、申请人朱峰的其他仲裁请求不予支持。林隐酒店对仲裁裁决不服，遂向法院提起诉讼。 林隐酒店为朱峰缴纳了2005年12月至2007年12月期间的社会养老保险。朱峰以灵活就业人员方式在衡阳市社会保险服务中心缴纳了2009年1月至2019年12月期间的社会养老保险，其中单位应缴的金额为51854.8元。2019年6月18日，衡阳市医疗保险基金管理中心出具湘财通字（2019）No0013599578、金额为19576.12元的收款收据，并备注收款项目为200904-201912基本医疗、大病医疗。2019年7月23日，林隐酒店在衡阳日报登报公告其编号为4304070017332号行政章、编号为4304070017333号财务章及合同章依法废止。2019年9月28日，林隐酒店出具工作证明，载明朱峰自2004年7月至2019年6月在林隐酒店处工作，岗位为财务部会计，月工资为11250元／月，于每月15日以现金发放上月工资。该证明加盖了编号为4304070017332号的行政章。截止至离职前，朱峰应休未休年休假天数为7天。再查明，朱峰在庭审中陈述其对劳动仲裁裁决书无异议，请求法院无需对其提出的仲裁请求全面审查，只需审查仲裁裁决书的裁决项。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。林隐酒店、朱峰之间的劳动争议经衡阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，林隐酒店不服诉至法院，原仲裁裁决不发生法律效力，朱峰在庭审中请求法院只对仲裁裁决书的裁决项进行审查，系朱峰对其权利的处分，一审法院予以准许。现法院对林隐酒店、朱峰争议的仲裁项作如下评判：一、林隐酒店、朱峰之间的劳动关系是否解除的问题。法院认为，朱峰在林隐酒店处连续工作已超十年，林隐酒店应与朱峰订立无固定期限劳动合同而未签订，视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系。本案中，朱峰离职前在林隐酒店处任职会计，林隐酒店在未能提供证据证实朱峰存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的情形下，任命其他人为公司会计，林隐酒店既未与朱峰对工作岗位的变动进行协商，亦未为朱峰安排其他的新工作岗位，变相违法解除了朱峰的劳动合同。现朱峰未要求林隐酒店继续履行劳动合同，故林隐酒店与朱峰的劳动合同关系解除。二、林隐酒店是否应支付朱峰经济赔偿金315000元。林隐酒店违法解除了朱峰的劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条及第八十七条的规定，朱峰不要求继续履行合同，林隐酒店应当按照经济补偿标准的二倍向朱峰支付赔偿金。林隐酒店于2019年7月23日登报公告废止了原行政公章，故朱峰提交的加盖了原行政公章的工作证明，一审法院不予采信。对于朱峰工作时间的认定，一审法院认为林隐酒店提交的求职申请表显示朱峰于2005年10月起在衡阳市林隐酒店有限责任公司工作，朱峰提交的养老保险个人缴纳明细亦显示衡阳市林隐酒店有限责任公司为朱峰缴纳了2005年12月至2007年12月期间的社会养老保险，由此可认定朱峰入职林隐酒店公司的时间为205年10月。林隐酒店与衡阳市林隐酒店有限责任公司系关联企业，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款及第二款第（四）项之规定，林隐酒店与衡阳市林隐酒店有限责任公司轮流与朱峰签订了劳动合同，朱峰请求把在原用人单位的工作年限合并计算为信用人单位工作年限，一审法院依法应予以支持，故计算赔偿金的工作年限起算点为2005年10月。对于朱峰离职前十二个月平均工资的认定，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条及《工资支付暂行规定》第六条规定，林隐酒店须书面记录支付朱峰工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，现林隐酒店不能提供支付朱峰工资的相关证据，而林隐酒店内部人事变动不能作为其举证不能的正当抗辩理由，故林隐酒店应承担不利后果。林隐酒店提交的求职申请表时间为2007年12月28日，该申请表上注明的工资无法体现朱峰离职前十二月的工资水平，对此一审法院不予采信。朱峰作为林隐酒店公司的管理人员，主张其月工资为11250元，该工资水平与林隐酒店公司的其他管理人员工资水平相当，且林隐酒店未能提供证据予以推翻，故对于林隐酒店的该项主张，一审法院予以支持。综上，林隐酒店应支付林隐酒店经济赔偿金315000元（11250元／月×14个月×2倍）。三、林隐酒店是否应支付朱峰未休年休假工资7238元。一审法院认为，朱峰作为劳动者，在林隐酒店处连续工作13年8个月，符合法律规定享受带薪年休假的情形。安排职工享受带薪年休假是用人单位的法定义务，林隐酒店未能举证证明其已安排朱峰休年休假或已支付朱峰未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第五条、《工资支付暂行规定》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条的规定，林隐酒店应对朱峰离职前应休未休年休假工资承担举证不能的不利后果，故林隐酒店应支付朱峰离职前应休未休年休假工资7241.38元（11250元／月÷21.75天×7天×2倍）。四、林隐酒店是否应支付朱峰2009年1月至2019年5月替单位承担社会养老保险费用51584.8元，2009年4月至2019年5月期间的社会医疗保险费用18513.8元，合计70368.6元。一审法院认为，劳动者依法享有享受社会保险的权利，林隐酒店作为用人单位，有义务为朱峰办理缴纳社会保险，社会养老保险费用和医疗保险费用由用人单位和职工共同缴纳。本案中，林隐酒店未为朱峰办理缴纳社会保险，违法了劳动法的相关规定。朱峰以灵活就业方式自行缴纳了社会养老保险和医疗保险，其中用人单位应承担的部分费用，应由林隐酒店支付给朱峰。据查明事实，用人单位应承担的社会养老保险费用为51854.8元，医疗保险费用18513.85元（19576.12元÷129个月×122个月）。因此，林隐酒店应支付朱峰社会养老保险费用和医疗保险费用共计70368.65元（51854.8元＋18513.85元）。五、林隐酒店是否应支付朱峰失业保险待遇29808元。一审法院认为，根据相关文件规定，失业保险属于不能补办补缴险种，因此导致劳动者无法享受社会保险待遇的，劳动者有权要求用人单位赔偿相应的损失。本案中，朱峰未办理失业登记，不符合领取失业保险金的条件，故林隐酒店无需赔偿朱峰失业保险待遇损失。六、林隐酒店是否应为朱峰补缴2008年1月至12月期间的社会养老保险及2005年12月至2009年3月期间的医疗保险。一审法院认为，补缴社会保险费用不属于法院审理范围，不予处理，朱峰可另行向行政部门申请追缴。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款及第二款第（四）项，《职工带薪年休假条例》第五条，《工资支付暂行规定》第六条，《失业保险条例》第二条、第十四条，《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条、第十条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第二条之规定，判决：一、衡阳林隐假日酒店有限公司与朱峰之间的劳动关系解除；二、衡阳林隐假日酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付朱峰经济赔偿金315000元；三、衡阳林隐假日酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付朱峰应休未休年休假工资7241.38元；四、衡阳林隐假日酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付朱峰用人单位应承担的社会养老保险费用及医疗保险费用共计70368.65元；五、驳回衡阳林隐假日酒店有限公司的其他诉讼请求及朱峰的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由衡阳林隐假日酒店有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方的争议焦点为：一、关于林隐酒店应否支付朱峰经济赔偿金的问题。该焦点涉及朱峰系主动离职还是被非法解除劳动关系的问题。经查明，朱峰在林隐酒店的工作岗位为总账会计，在未对朱峰的工作岗位作出变动之前，林隐酒店就任命第三人为财务部核算会计代替朱峰的工作岗位，上诉人林隐酒店虽未明确提出解除与朱峰的劳动合同，但实际上朱峰的工作岗位已被他人替代，且又未被安排新的工作岗位，林隐酒店主张其只是行使用工自主权对朱峰进行调岗，但其未提交证据证明对朱峰进行了调岗及调岗的合法性与合理性,故一审认定林隐酒店变相违法解除与朱峰的劳动合同，有事实与法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，林隐酒店因违法解除与朱峰之间的劳动合同，应向朱峰支付经济赔偿金，一审判决林隐酒店支付朱峰经济赔偿315000元，并无不当，本院予以确认。林隐酒店主张朱峰是自动离职，一审判决侵害其用工自主权的上诉理由不成立，本院不予采信。 二、关于未休年休假工资的问题。朱峰在林隐酒店已连续工作13年8个月，依照《职工带薪年休假条例》相关规定,朱峰应享受带薪年休假,林隐酒店未提交证据证明其已安排朱峰休年休假或者进行了调休，依法应支付朱峰未休年休假工资报酬，故一审判决林隐酒店支付朱峰未休年休假工资7241.38元，符合法律规定，本院予以确认。 三、关于林隐酒店应否赔偿朱峰社会保险费损失的问题。因社会保险争议的特殊性，故并不是所有的社会保险争议法院均予以受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）项规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，人民法院应予受理。根据上述法律规定，要求用人单位赔偿社会保险损失应满足以下三个条件:一是用人单位未为劳动者办理社保登记;二是社保机构不能补办;三是因不能补办造成劳动者无法享受社保待遇。本案中，林隐酒店未为朱峰办理社会保险手续，但朱峰个人以灵活就业方式自行缴纳了社会保险，包括应由用人单位承担的部分，朱峰向林隐酒店追偿的是用人单位应承担的费用，而不是要求林隐酒店承担其无法享受社会保险待遇的损失，故朱峰主张林隐酒店赔偿其社会保险损失的理由不能成立，应予驳回。一审判决林隐酒店支付朱峰社会养老保险费用和医疗费用70368.65元，无事实与法律依据，本院予以纠正。 四、关于失业保险损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）项规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，人民法院应予受理。同时根据《中华人民共和国社会保险法》相关规定,失业人员须经相关部门审核,符合领取失业保险的相应条件,才可享受失业保险待遇。朱峰应当就其已经相关部门审核符合领取失业保险金的条件及应领取的期限和金额进行举证。上诉人朱峰未提供其损失存在的证据,其应承担举证不能的法律后果，一审认定林隐酒店无需支付朱峰失业保险损失并无不妥，本院予以确认，朱峰的该项上诉请求不成立，本院予以驳回。 综上所述，衡阳林隐假日酒店有限公司的上诉请求部分成立，应予驳回；朱峰的上诉请求不成立。本院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2021）湘0408民初80号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2021）湘0408民初80号民事判决第四项、第五项； 三、驳回衡阳林隐假日酒店有限公司的其他诉讼请求。 本案一、二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 周文慧 审 判 员 刘文斌 审 判 员 廖鸣平 二〇二一年六月二十八日 法官助理 彭 娜 书 记 员 郭梦琪