云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终520号上诉人（原审被告）：张涛，男，1995年10月31日出生，汉族，云南省宜良县人，住云南省昆明市宜良县。被上诉人（原审原告）：云南云铝泽鑫铝业有限公司。统一社会信用代码：91530325566227909Q。住所地：云南省曲靖市富源县胜境街道四屯社区。法定代表人：苏其军。委托诉讼代理人：焦历，特别授权代理。委托诉讼代理人：马凤祥，云南云铝泽鑫铝业有限公司法务，特别授权代理。上诉人张涛与被上诉人云南云铝泽鑫铝业有限公司劳动争议纠纷一案，不服云南省富源县人民法院（2020）云0325民初3885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张涛上诉请求：依法改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金42492.65元，本案一、二审案件受理费由原审原告承担。事实及理由：一、原审法院判决错误，事实认定不清，未查明案件事实。2014年上诉人与被上诉人建立劳动关系并签署劳动合同书，工作岗位为治安保卫人员。2020年3月25日被上诉人下达《生产经营变化临时调剂支援铝电解岗位的通知》并在未经过与上诉人协商及同意的情况下擅自把上诉人的工作岗位调整为铝电解工。调岗通知存在一定的“强制性”，不服从调剂的，不计发绩效等其他项工资。被上诉人存在通过减少待遇的方式达到强迫劳动者调剂的行为。上诉人从4月1日正式到新岗位开始就曾多次与被上诉人协商均无果，在此期间被上诉人多次要求上诉人违背意愿签订劳动合同变更协议，最后被上诉人被安排至地沟清理工，拿0.5系数工资，明显降低上诉人的工资待遇。但从2020年7月3日开始又把被上诉人调整回铝电解工。即使从2020年4月1日起到第一次未协商一致调整岗位后上诉人已经到新岗位实际工作超过一个月，应视为双方就变更合同达成一致，但从2020年6月8日到第二次调整岗位，实际在地沟清理岗位工作22天，在接到回铝电解工的岗位后上诉人回复只能接受地沟清理岗位继续工作，但被上诉人拒绝了上诉人的请求。协商无果情况下，上诉人于2020年7月6日向被上诉人寄出“被迫解除劳动合同通知书”，被上诉人于2020年7月8日签收。二、上诉人不存在原审法院认定的因自身原因旷工。用人单位调岗不合理不合法的情况下，劳动者不去单位上班或者虽到单位但不到新岗位任职都不可以认定为旷工。被上诉人云南云铝泽鑫铝业有限公司辩称：原审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。本案诉讼费用由上诉人承担。上诉人在会议直至2020年5月4日前均未提出异议。2020年5月4日向我方反映不适应电解岗位工作后，我方在6月安排上诉人从事地沟清理。上诉人7月3日开始旷工，在我方与上诉人沟通后，上诉人明确表示其解除劳动关系的意图，我方按照管理制度告知上诉人应当返岗上班或按手续办理离职，上诉人均未返岗、办理离职，上诉人连续旷工达七天，严重违反人事管理制度，于是我方与上诉人在2020年8月3日解除劳动合同。支援调剂岗位不存在上诉人所称的强制性，不存在上诉人所称的“通过减少待遇的方式，强迫劳动者接受调剂”。上诉人称我方安排其6月8日为地沟清理，工资降低，7月3日又调回电解岗的事实不符合实际情况，是其对岗位及岗位安排的误解。上诉人是因自身旷工导致与我方解除劳动关系，我方不具有向其支付经济补偿金的义务。被上诉人云南云铝泽鑫铝业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不支付被告解除劳动合同经济补偿金42492.65元；2.诉讼费由被告承担。一审法院确认如下法律事实：被告与原告于2014年3月1日、2017年3月1日签订《曲靖市劳动合同书》，合同期限至2022年2月28日，岗位为治安保卫人员。2020年3月25日上午原告发出“关于生产经营变化临时岗位调剂支援铝电岗位”的通知，于公示栏公示，下午召开会议，详细说明了公司的困难和调剂支援生产的原因，包括被告在内的22人参加了此次会议，被告在会上对调剂的事项没有提出异议，当晚与保卫科长提出，保卫科长未向原告提出。2020年3月30日至31日进行培训，2020年4月1日，被告到电解岗位上班。2020年5月4日，被告到原告办公室反映不适应新岗位工作，6月原告安排被告从事地沟清理工作，工资待遇比电解岗位低。2020年7月3日，被告开始旷工，7月6日通过快递寄出《被迫解除劳动合同关系通知书》，原告7月16日收到该通知书，7月20日作出关于张涛“被迫解除劳动合同关系通知书”的回复函，8月3日双方签订《解除劳动合同协议书》，解除双方2017年3月1日签订的劳动合同。2020年7月9日被告向富源县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出富劳人仲案（2020）209号裁决书：由原告支付被告经济补偿金42492.65元（6537.33元/月×6.5个月），驳回被告的其他诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同；第四十六条第二项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原、被告签订的劳动合同中的工作岗位为治安保卫人员，后原告因生产经营发生变化决定调整被告工作岗位至铝电解岗，被告参加了原告召开的转岗会议但未提出异议，后被告实际到原告铝电解岗位工作两个月，因不适应新工作岗位，从事地沟清理工作32天，应视为被告对双方之间变更工作岗位的同意，原告调整被告工作岗位变更劳动合同内容的行为并不违反劳动合同法的上述规定，同时，也不存在劳动合同法第二十六条第一、二项规定的以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下变更劳动合同或用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的合同无效情形。被告在变更后的岗位工作期间因自身原因旷工，后双方协商解除劳动合同，案涉情形非因用人单位提出解除劳动合同，原告未向被告支付经济补偿并不违反法律规定。因此，原告要求不支付被告解除劳动合同经济补偿金的诉求符合法律规定，一审法院予以支持。被告张涛要求原告支付违法解除劳动合同经济补偿金的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条第三项、第四十六条第二项之规定，判决：原告云南云铝泽鑫铝业有限公司不支付被告张涛解除劳动合同经济补偿金。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告张涛负担。二审中，上诉人张涛向本院提交如下新证据：微信截图四张，欲证明被上诉人通知上诉人变更劳动合同不是在协商一致的情况下，用人制度很多时候是被他人代签。被上诉人质证后认为快递照片复印件不认可，四张截图不认可，不清楚是跟谁聊天且看不出具体时间；人事制度复印件不认可，我们已经明确下发过文件让他们学习相关规章制度，不可以代签。被上诉人云南云铝泽鑫铝业有限公司向本院提交如下新证据：云南云铝泽鑫铝业有限公司学习签到表、人事管理制度，欲证明上诉人对相关人事管理制度进行学习并签到。上诉人质证后认为，签字有点像我签的又有点不像我签的，公司很多学习都是代签的，但我印象中没有学习过这个。本院依上诉人的申请依法调取富劳人仲案（2020）209号仲裁笔录一份。上诉人质证后认为，时间点虽然模糊，但实际也是4月就去找过他们了。被上诉人质证后认为，对笔录没有意见，与裁决书所认定的时间是模糊的。本院对以上证据审核后认为，上诉人张涛提交的四张微信截图不能明确时间及聊天记录中的人员，本院依法不予采信。微信截图中的邮政快递单，来源合法，内容客观、真实，与本案有关联性，本院依法予以采信。被上诉人云南云铝泽鑫铝业有限公司提交的签到表、管理制度，来源合法，内容客观、真实，与本案有关联性，本院依法予以采信。富劳人仲案（2020）209号仲裁笔录，来源合法，内容客观、真实，与本案有关联性，本院依法予以采信。本院经审理查明，2020年4月至7月期间上诉人多次向被上诉人云南云铝泽鑫铝业有限公司表达调整岗位异议。被上诉人委托代理人并未否认，只陈述上诉人张涛于2020年5月4日找到其表示异议，是否找过其他人其并不清楚。上诉人张涛于2020年7月6日通过EMS邮政快递向被上诉人云南云铝泽鑫铝业有限公司邮寄《被迫解除劳动合同关系通知书》，EMS邮政快递查询显示被上诉人云南云铝泽鑫铝业有限公司于2020年7月8日12时54分签收该快递。上诉人与被上诉人解除劳动合同前月平均工资为6537.73元。经二审审理查明的其他法律事实与一审确认的法律事实一致，本院依法予以确认。本院认为：被上诉人是否应向上诉人支付经济补偿金?根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”根据本案查明的事实,上诉人在与被上诉人的劳动合同中约定了工作岗位为安全保卫岗,合同已对工作岗位做出了明确约定。工作岗位的调整会引起工作地点、内容、职务、待遇的变化,故工作岗位的调整是对劳动合同内容的变更。在没有法定理由或双方协商一致的情况下,用人单位不得随意调整劳动者的工作岗位。本案中,被上诉人与上诉人签订劳动合同后,双方实际履行了劳动合同的内容。2020年3月25日上午被上诉人发出“关于生产经营变化临时岗位调剂支援铝电岗位”的通知，2020年3月30日至31日对上诉人进行培训，2020年4月1日上诉人到电解岗位上班。对此,本院认为,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条仅适用于劳动合同的变更具有合法理由的情形,本案中,被上诉人未举示证据证明其单方面变更劳动合同具有合法理由,故不能视为被上诉人与上诉人就调整工作岗位达成了一致。2020年4月1日岗位调整后,上诉人多次找被上诉人协商未果，被上诉人仅是于2020年6月将上诉人岗位工作安排从事铝电解岗中的地沟清理工作。从2020年4月，被上诉人已经制作出变更劳动合同协议书并交由上诉人张涛签字，上诉人自始未在协议书中签字也说明上诉人张涛一直用实际行动表示异议。本案上诉人与被上诉人就劳动合同变更未协商一致,为此上诉人2020年7月6日向被上诉人发出解除劳动合同通知，2020年7月8日被上诉人签收通知。故本院认为本案并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条约定的用人单位可单方解除劳动合同的情形,故被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，上诉人于2014年3月1日到被上诉人处工作，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金42492.65元（6537.73元×6.5=42492.65元）。综上，上诉人张涛的上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，但法律适用错误，应予改判。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十六条、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省富源县人民法院（2020）云0325民初3885号民事判决；二、由云南云铝泽鑫铝业有限公司于本判决生效之日起十日内支付张涛经济补偿金42492.65元。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由云南云铝泽鑫铝业有限公司负担。本判决为终审判决。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。审判长 武  敬  涛审判员 王**审判员余瑾二〇二一年六月十六日书记员 山  子  冉