广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终1340号上诉人（原审原告）：莫巨明，男，汉族，住广州市番禺区××××××××××××××××。委托诉讼代理人：潘英智，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱梦舒，广东捷高律师事务所律师。上诉人（原审被告）：英德市荣德房地产开发有限公司。住所地：英德市英城××××××。法定代表人：王富荣，执行董事。委托诉讼代理人：梁杰飞，广东正鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱宇君，广东正鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王富荣，男，汉族，住广州市番禺区×××××××。委托诉讼代理人：梁杰飞，广东正鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱宇君，广东正鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：英德市建筑安装工程公司。住所地：英德市××××××××。法定代表人：李建彤，总经理。委托诉讼代理人：温锦源，该公司员工。上诉人莫巨明因与上诉人英德市荣德房地产开发有限公司（以下简称荣德公司）、被上诉人英德市建筑安装工程公司（以下简称建安公司）、王富荣建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莫巨明上诉请求：1、撤销一审判决，改判荣德公司支付工程款33271515.62元，并按LPR四倍计算利息；2、判决王富荣对工程款本息承担连带责任；3、判决莫巨明对上述工程款本息享有优先受偿权；4、一、二审案件受理费、保全费由荣德公司、王富荣负担。事实与理由：一、一审判决认定合同无效缺乏事实和法律依据。1、莫巨明并非借用建安公司资质承包涉案工程。早在2014年10月21日荣德公司与建安公司已经签订建设工程标准施工合同，约定由建安工程承包涉案工程。合同签订后，建安公司聘请施工队进场施工，后因经济问题产生矛盾被解聘，之后建安公司才聘请莫巨明进场施工，由此说明，并非莫巨明借用资质承包涉案工程。2、莫巨明是广州市港安建筑安装工程有限公司的法定代表人及实际控股人，从事建筑行业三十多年，不仅有建筑资质而且还有建筑行为施工实力，所以无需借用建安公司资质。3、涉案三方合同签订后，建安公司给莫巨明发出任职通告，聘任莫巨明为涉案工程项目负责人，说明莫巨明是建安公司的内部承包人和实际施工人。二、一审判决莫巨明返还已经收取的延付工程款利息，缺乏事实和法律依据。莫巨明全带资施工，资金也是借来的，故三方在协议中约定如延期支付工程款，应当给付一定利息并未违反法律规定，而且公平合理。该条款属于结算和清理条款，即使合同无效，也不影响其效力。即使该条款无效，在建设工程施工合同纠纷中也应当参照约定计算利息。法院对该类案例已有生效判决，即使合同无效，也参照合同约定计算违约金。一审判决认定的利息计算标准过低，远不足以弥补莫巨明的损失，莫巨明同意在合同约定范围内让步，合理降低利息标准为LPR的四倍。涉案工程在施工过程中由莫巨明全带资，且荣德公司多次向莫巨明借款，莫巨明严格遵守合同约定，现工程已经竣工验收且销售完毕，资金早已回笼，荣德公司企图通过诉讼拖欠工程款，滥用司法程序。三、一审法院认定红线内人行道辅装工程不属于增加工程不当。从三方合同第二条工程范围分析，所谓人行道辅装工程是属于园林绿化工程的延伸工程，也属于红线内的公共位置，但该条款特别约定承包范围的公共位置仅限于电梯厅、大堂和楼梯，也就是说，不包括楼房外的人行道工程，故红线内人行道辅装工程不属于承包范围内的公共位置。荣德公司在补充鉴定申请书中自认，红线内人行道辅装工程是在市政道路外围，并非市政道路。且在鉴定机构出具的异议回复书中，确认人行道辅装工程属于园林工程，而非土建工程，故应当认定为增加工程。四、王富荣于2017年3月27日向莫巨明借款100万元用于报装消防工程，并于同年3月29日通过荣德公司转给建安公司归还给莫巨明，从建安公司未扣除管理费和税费的事实可以看出，该笔款项并非工程款，而是王富荣归还的借款。五、一审判决王富荣仅承担三分之一的连带责任没有法律依据。王富荣是荣德公司的担保人，应当对荣德公司所有欠款本息承担连带责任。荣德公司、王富荣答辩称：一、一审判决认定合同无效是正确的。涉案工程已经在建设部门立项，登记的总承包单位是建安公司，如果莫巨明不是挂靠建安公司，根本不可能成为涉案工程的施工方，即使其是其他有资质公司的法定代表人，也与本案纠纷无关。二、既然合同无效，荣德公司根据合同约定向莫巨明支付的进度款利息应予返还。三、一审判决认定红线内人行道辅装工程不属于增加工程事实清楚。四、诉争的100万元是荣德公司支付的工程款，而非代王富荣偿还的借款。五、涉案三方合同无效，合同中的担保条款亦无效，莫巨明无权要求王富荣承担全部担保责任。王富荣对一审判决其承担三分之一的担保责任也是不服的，但鉴于另两方已经上诉才未上诉，王富荣对合同无效没有过错，不应当承担责任，请求法院对该部分判决予以纠正。荣德公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回莫巨明的全部诉讼请求，并判令莫巨明返还已付的工程款利息17276761元；2、全部诉讼费用由莫巨明、建安公司、王富荣负担。事实与理由：一、荣德公司与建安公司之间存在合同关系，莫巨明与建安公司之间是挂靠关系，是两个不同的法律关系，根据合同相对性原则，莫巨明并非本案适格原告。二、工程款尚未到约定的支付期限，不存在逾期支付的问题，一审判决认定事实和适用法律错误。从荣德公司证据可以看出，双方已经在合同第三条第（三）款第2项约定的时间内对施工方送审的竣工结算文件提出明确修改意见，并反复催促施工方补充完善结算资料，但施工方均拒绝补充完善，致使工程结算久拖未决。莫巨明提供的竣工结算文件及资料尚未达到能够办理结算的标准，及莫巨明未全面履行义务，其应当承担继续履行的责任。至莫巨明提起本案诉讼，工程造价才交由鉴定机构鉴定，由司法机关以裁判的方式确定。鉴于此，工程款利息应从法院生效判决确定工程款后的第47日起算，利率按照一年期LPR执行。三、鉴定意见中所列的争议部分工程第（二）至（七）项工程造价不是莫巨明享有的工程款债权。1、第（二）（三）项系莫巨明修改设计施工导致，既没有得到原图纸设计单位的同意，也未经荣德公司签证同意，属擅自修改工程行为，直接违反了建筑法及相关条例，由此产生的工程款为非法利益，不应受法律保护。同时，莫巨明主张该部分工程款，实际上是主张合同关系的变更，其未举证双方已经对此变更达成合意。2、争议的（四）至（七）向系荣德公司聘请其他施工队完成，并非莫巨明完成，相应的造价应当在总造价中扣除。四、荣德公司在一审中并未同意莫巨明只返还已付利息的一半，荣德公司是要求全部返还，一审判决认定事实错误。五、莫巨明在上诉状中称建安公司已聘任其为项目负责人，那么莫巨明与建安公司应该属于劳动关系，其施工行为是履行职务行为，无权以自己的名义主张工程款。六、一审判决已经认定合同无效，那么对工程的计价方式也只能是参照，不能作为依据。莫巨明擅自变更施工工序，减少工程量，且建设工程本身就是复杂事务，不能单凭约定单价计算工程造价。荣德公司委托第三方作出的鉴定结论，比按照合同约定减少了1600万元，所以按照合同约定计价是不公平的。莫巨明答辩称：首先，根据最高院的司法解释，实际施工人可以作为适格原告。同时，也是根据同一司法解释，工程的交付时间应作为付款时间。其次，荣德公司在一审中已经明确自愿承担其中50%的利息，现在二审中又不承认。最后，根据最高院的司法解释，合同无效的情况下，建设工程经验收合格的，承包人请求按照约定支付工程款应予支持。王富荣答辩认可荣德公司的上诉请求。建安公司答辩称：一、一审判决认定合同无效正确。二、一审判决认定荣德公司通过建安公司向莫巨明支付工程款138926000元是正确的。三、一审判决认定建安公司无需承担连带责任是正确的。四、建安公司对荣德公司二审提交的工程造价鉴定书无异议。莫巨明向一审法院起诉请求：一、判决荣德公司支付工程款38120449.78元（实际欠工程款43547705.6元-预留3%工程质量保证金5427255.82元）及利息4759500元（利息暂计至2019年1月10日，之后的利息仍按合同约定和法律规定计至付清款项为止）本息合计42879949.78元；二、判决王富荣对上述欠款本息承担连带清偿责任；三、判决荣德公司以涉案工程商住楼按单价2600元/㎡计算用于抵偿所欠莫巨明的工程款（含本息），不能以房抵款时，则以案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿（变更前为：判决荣德公司以涉案工程的楼房按单价2600元/㎡计算用于抵偿所欠莫巨明的工程款并享有优先权。）；四、判决建安公司支付由荣德公司已支付给建安公司的工程款而建安公司未能及时转付给莫巨明的款项及承担由此产生的违约责任；五、判决建安公司对荣德公司所欠工程款承担连带清偿责任（变更前为：判决建安公司在欠付工程款范围内承担连带责任）；六、判令荣德公司、王富荣、建安公司承担诉讼费、财产保全费及莫巨明因提出财产保全需提供担保所支付的保险费。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。莫巨明（丙方）与荣德公司（甲方）、建安公司（乙方）于2016年5月31日签订《聚龙湖花园建筑工程施工合同（框架条款）》，于2016年10月11日签订《聚龙湖花园建筑工程施工合同补充协议》。当事人已述其中主要内容，在此无必要重复叙述。（注：由于案情复杂，争议大，涉及项目内容多，在后续处理争议问题需对照合同条款时再摘录条款内容。）签订合同后，莫巨明依约进场施工，并完成涉案工程。2018年1月16日，当事人及监理公司签署《工程联系单》，确认涉案工程于2017年11月25日竣工，并且通过质监、监理部门的初检，同时于2018年1月8日交付管理使用。2018年7月6日，涉案工程通过竣工验收，当事人及有关单位在《建筑工程竣工验收报告》盖章、签名确认。因当事人没有进行结算，莫巨明没有足额收取工程款等引发纠纷。一审法院根据莫巨明的申请，依法委托东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司（以下简称为鉴定机构）对涉案工程造价进行司法鉴定。最终鉴定意见如下：一、无争议部分工程造价为174126774.37元。二、有争议部分工程造价为4717491.58元，具体如下：1.红线内人行道铺装工程，工程造价为1613956.94元。莫巨明认为此部分不在合同承包范围内，属于增加工程，应增加工程费用；荣德公司、建安公司均认为此部分属于合同承包范围内，不属于增加工程，无需增加工程费用。2.室内地面楼板砼原浆打磨处理工程，工程造价为522891.64元。莫巨明认为楼板砼施工时已进行原浆打磨处理工序，符合验收要求，应增加工程费用；荣德公司认为原施工图纸做法为砂浆找平并非混凝土原浆打磨，私改做法未按图施工所导致的增加费应自行承担，不应增加工程费用。3.室内天花打磨处理工程，工程造价为228661.19元。莫巨明认为天棚已进行打磨处理工序，应增加工程费用；荣德公司认为原施工图纸做法为天棚抹灰并非天棚打磨，私改做法未按图施工所导致的增加费应自行承担，不应增加工程费用。4.地下室大开挖土方，因当事人未能提供规范的基坑支护施工图纸，鉴定机构无法计算地下室大开挖土方工程量，鉴定机构是以荣德公司提交的《聚龙湖花园地下室土方确认书》中确认的大开挖土方工程量（611553.57立方米）计算工程造价为1148086.75元；实际土方量不一致，可由鉴定机构提供的计算公式计算地下室开挖土方的工程造价，公式为：土方工程量×18.51×（1+3.8796%+0.3%+1%）×（1+0.1%）×（1+11%）。关于地下室大开挖土方工程费用，莫巨明认为此部分在其进场前已由其他施工队施工完成，不在合同承包范围内，不应扣除工程费用；荣德公司认为此部分属合同承包范围内，已由其他施工队施工，应扣除工程费用。5.其他施工队施工的基础部分，工程造价为846813.88元。莫巨明认为此部分在其进场前已由其他施工队施工完成，不在合同承包范围内，不应扣除工程费用；荣德公司认为此部分属合同承包范围内，已由其他施工队施工，应扣除工程费用。6.其他施工队施工的临建部分，工程造价为216515.11元。莫巨明认为此部分在其进场前已由其他施工队施工完成，不在合同承包范围内，不应扣除工程费用；荣德公司认为此部分属合同承包范围内，已由其他施工队施工，应扣除工程费用。7.其他施工队施工的板房，工程造价为354438.54元。莫巨明认为此部分在其进场前已由其他施工队施工完成，不在合同承包范围内，不应扣除工程费用；荣德公司认为此部分属合同承包范围内，已由其他施工队施工，应扣除工程费用。关于莫巨明已收取工程价款。莫巨明表示：一、认可共收取了工程款13791万元，全部由建安公司转付；二、收取的款项的金额与荣德公司拨付的款项有出入，原因是莫巨明于2017年3月27日借给王富荣100万元，王富荣于2017年3月29日通过建安公司转付给莫巨明，建安公司转付每笔款项都要扣除税金和管理费。荣德公司、王富荣表示：一、认可是建安公司转付，但对莫巨明所称的支付额度有异议，荣德公司划款给建安公司需支付给莫巨明的工程价款本金是138926000元；二、莫巨明称建安公司转付每笔款项都要扣除税金和管理费不符合本案的实际，并不是每笔工程款都要扣除管理费，有可能是累计扣除；三、差额1016000元中的100万元是支付工程款，并非代王富荣支付（偿还）的借款，也不是王富荣支付的款项，荣德公司给建安公司明确指示是工程款，建安公司实际上当工程款转给莫巨明，王富荣个人借莫巨明100万元与荣德公司无关；四、差额1016000元中的16000元是2018年12月20日支付工程款，建安公司已提供证据证明，莫巨明漏计。建安公司表示：按照荣德公司的意见，建安公司已将荣德公司支付的工程款扣除税金和管理费后的129710943.20元全部转付给莫巨明。关于（2019）粤1881民初1060号案。荣德公司另提起的该案诉讼，实质上是本案的反诉。后来，各方当事人一致同意将该案的问题并入本案处理，荣德公司撤回起诉。荣德公司在该案诉称：合同无效，当事人对合同无效均有过错，合同约定荣德公司向莫巨明、建安公司支付拖欠工程进度款利息的违约责任，不具有法律约束力，荣德公司已支付拖欠工程进度款所致的利息，为因合同无效所受到的损失，要求莫巨明、建安公司连带返还多付工程款利息损失8638380.5元（变更诉讼请求前包含借款利息为10200630.53元）。对于荣德公司8638380.5元的来由，荣德公司表示：一、支付利息共20401261.06元-其中属于支付民间借贷部分的利息312.45万元=支付逾期支付进度款的利息损失17276761元。二、荣德公司和莫巨明双方对导致案涉合同无效均有过错，荣德公司出于尊重本案的事实以及相关法律的规定，自愿承担因本身的过错所导致的利息损失的50%，剩下的8638380.5元（17276761元×50%）应由莫巨明实际承担。三、莫巨明借用建安公司的资质，导致案涉合同无效，建安公司应该与莫巨明连带承担返还8638380.5元的责任。莫巨明在该案辩称：一、莫巨明与荣德公司存在民间借贷关系，借款金额累计1700万元，其中1500万元王富荣是担保人，偿还民间借贷本金和利息非全部为荣德公司所称的工程款利息损失。二、当事人不能基于合同无效需返还财产来将涉案纠纷恢复到合同订立前的状态，对荣德公司主张的以利息为表现形式的损失，莫巨明主张与荣德公司相互抵消。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”合同无效后，视为对欠付工程价款的利息没有约定，即便需要返还，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的部分也是应当得到支持的。四、《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款和效力。”请求驳回荣德公司的全部诉讼请求。建安公司在该案辩称：建安公司没有收到荣德公司支付的利息，莫巨明和荣德公司因民间借贷所产生的利息，与建安公司无关。请求驳回荣德公司对建安公司追溯利息的请求。认可荣德公司提交证据的真实性。荣德公司开始认为已向莫巨明支付逾期支付进度款利息20401261.06元。经当庭核对，双方当事人确认其中支付双方之间民间借贷部分的利息为312.45万元，对比剩余17276761.06元。在剩余的17276761.06元中，莫巨明对其中的400万元提出异议，认为：2017年6月15日支付的100万元，实际是荣德公司归还借款500万元的本金；2017年8月4日支付的100万元，实际是归还借款1000万元的本金；2017年8月17日支付的200万元，该款实际是归还借款1000万元的本金；合计400万元都是归还借款本金，而不是支付工程款利息。对于莫巨明与荣德公司民间借贷部分，莫巨明认可荣德公司还款情况如下：一、偿还借款500万元：2017年6月15日偿还100万元；2017年6月19日偿还100万元；2017年6月30日偿还200万元；2017年7月3日偿还100万元。二、偿还借款1000万元：2017年8月4日偿还100万元；2017年8月17日偿还200万元；2017年8月23日偿还100万元；2017年8月25日偿还600万元。对于莫巨明提出的异议，荣德公司回复认为此400万元不属于偿还借款，列明偿还全部借款情况，提供相关单据。具体如下：一、偿还借款500万元：根据借款合同通过广州市番禺区建业商贸发展有限公司（简称以下简称建业公司）出借，还款亦转入建业公司账户。2017年6月19日偿还100万元；2017年6月19日偿还100万元；2017年6月30日偿还200万元；2017年7月3日偿还100万元。二、偿还借款1000万元：转入莫巨明账户。2017年8月23日支付100万元；2017年8月23日支付300万元；2017年8月25日支付600万元。对于荣德公司的回复莫巨明表示：荣德公司上述偿还借款1000万元中2017年8月23日金额300万元不属于归还借款，而是莫巨明当天根据王富荣要求先付300万元给王富荣，然后王富荣当天又通过荣德公司账户归还；荣德公司上述偿还借款500万元中2017年6月19日100万元不属于归还借款，而是莫巨明当天根据王富荣要求先付100万元给王富荣，然后王富荣当天又通过荣德公司账户归还。莫巨明重新确认偿还借款情况，并提供银行流水和其中400万元的单据。具体如下：一、偿还借款500万元：2017年6月15日归还1000000元；2017年6月19日归还1000000元；2017年6月30日归还2000000元；2017年7月3日归还1000000元。二、偿还借款1000万元：2017年8月4日归还1000000元；2017年8月17日归还2000000元；2017年8月23日归还1000000元；2017年8月25日归还6000000元。荣德公司认为莫巨明混淆借款人主体，与案件事实不符，不足采信，荣德公司提交的三份《交通银行网上转账电子回执》项下的合计400万元款，是荣德公司（通过委托王富荣）支付给莫巨明的逾期工程进度款利息，与荣德公司归还莫巨明的借款无关。荣德公司累计支付了18482261.06元的逾期工程进度款利息给莫巨明是正确的。关于财产保全。已依法向当事人送达了裁定书，当事人知晓内容，不再复述。一审法院认为，投资、经营有风险，诉讼亦存在风险。当事人应当谨慎，认真评估风险，规范自己的行为，完善相关手续，对自己的主张提供证据。否则，自行承担责任，不得将风险、责任转嫁他人（包括人民法院或者审判人员）。莫巨明、荣德公司、建安公司签订的《聚龙湖花园建筑工程施工合同（框架条款）》明确约定荣德公司指定莫巨明为涉案工程的内部承包人，莫巨明出资承包施工，承包方式为包工包料大包干。综合合同约定，莫巨明履行合同实际施工，莫巨明不是建安公司的职工，建安公司向莫巨明收取管理费等，足以认定莫巨明挂靠建安公司实际施工，荣德公司、建安公司、王富荣亦认可挂靠关系。莫巨明作为自然人，没有建筑施工企业资质。因此，作为主合同的《聚龙湖花园建筑工程施工合同（框架条款）》以及作为从合同《聚龙湖花园建筑工程施工合同补充协议》均为无效合同。虽然合同无效，但是莫巨明已完成工程，工程已通过竣工验收并交付使用，荣德公司亦已对外销售，故不影响莫巨明作为原告主张工程价款。关于工程价款。一、对于无争议部分174126774.37元，予以认定。二、对于争议部分处理意见如下：1.红线内人行道铺装工程。该项工程造价为1613956.94元。《聚龙湖花园建筑工程施工合同（框架条款）》第二条清晰约定：“承包范围……全部土建工程内容（包括不限于红线内市政道路、室内外排污……。”第三条清晰约定：“合同造价……按照本合同第二条约定的范围，根据建筑面积采用固定综合单价包工包料大包工的方式进行结算……。”上述内容清晰载明该部分工程的结算在约定单价范围内，莫巨明没有举证证明与荣德公司约定另计工程价款。莫巨明认为此部分不在合同承包范围内，属于增加工程，应增加工程费用，理据不足，不予支持。2.室内地面楼板砼原浆打磨处理工程。该项工程造价为522891.64元。原施工图纸做法为砂浆找平，为符合验收要求，楼板砼施工时进行混凝土原浆打磨处理。一方面，若施工人未经发包人同意擅自改变施工方法，不按图纸施工，不符合常理；另一方面，荣德公司未举证证明提出过异议，视为接受或许可。莫巨明要求增加工程费用，理据充分，予以支持。荣德公司认为莫巨明私改做法未按图施工所导致的增加费应自行承担，理据不足，不予支持。3.室内天花打磨处理工程。该项工程造价为228661.19元。处理意见与上述第2项相同。4.地下室大开挖土方工程。《聚龙湖花园建筑工程施工合同（框架条款）》约定的单价，明显是按现状约定的单价。虽然该合同第二条没有将该部分工程排除在外，但是在莫巨明进场前已由其他施工队施工完成，荣德公司未举证证明是后来另请他人完成，将该部分工程认定为合同内工程既不符合合同精神，也不符合常理。荣德公司未充分举证证明应当从工程总价款中扣除此部分工程费用（不论是鉴定机构提供计算公式计算的1148086.75元，还是荣德公司自行计算的1517781.76元），其认为此部分属合同承包范围内，应扣除工程费用，理据不足，不予支持。5.其他施工队施工的基础部分。该项工程造价为846813.88元。处理意见与上述第4项相同。6.其他施工队施工的临建部分。该项工程造价为216515.11元。处理意见与上述第4项相同。7.其他施工队施工的板房。该项工程造价为354438.54元。处理意见与上述第4项相同。因此，涉案工程总价款为174126774.37元+522891.64元+228661.19元=174878327.2元，减除预留3%质保金5246349.8元，实应付169631977.4元。关于王富荣个人借款。王富荣于2017年3月27日向莫巨明借款100万元。莫巨明表示王富荣通过荣德公司于2017年3月29日偿还，只用了2天，未计利息。荣德公司否认代偿还该笔借款，认为王富荣的个人行为与公司无关，该款是支付工程价款。虽然王富荣是荣德公司的法定代表人，但是法定代表人的个人行为并非就是公司行为，莫巨明没有举证证明是公司行为。不论当事人如何诉辩，该借款问题不在本案处理范畴，当事人可另寻合法途径主张权利。（因涉及后续对已付工程价款的认定，故先行叙述对该问题的处理意见。）关于莫巨明与建安公司之间的问题。双方是挂靠与被挂靠关系，他们之间如何扣除税金和管理费属其内部问题，不属本案处理范畴。关于莫巨明已收取工程价款。荣德公司已向建安公司支付工程价款138926000元；建安公司已将荣德公司支付的工程款扣除税金和管理费后的129710943.2元全部转付给莫巨明（前文已述如何扣除税金和管理费属其内部问题）；莫巨明认可共收取了工程款137910000元。荣德公司支付的与莫巨明认可的相差1016000元（共两笔款）。第一笔款项，虽然王富荣个人于2017年3月27日向莫巨明借款100万元，建安公司于2017年3月29日转付给莫巨明100万元，表面上看是时间相近，数额相同，但是法定代表人个人行为并非公司行为，莫巨明没有举证证明是代王富荣个人偿还借款。第二笔款项，建安公司已提供证据证明于2018年12月20日支付给莫巨明工程款16000元，属莫巨明漏计。因此，应采信荣德公司、王富荣及建安公司的意见，莫巨明已收取工程价款为138926000元。莫巨明与王富荣个人之间的问题不属本案处理范畴，由其另行依法处理。关于荣德公司仍欠付工程价款。应付169631977.4元-已付138926000元=仍欠30705977.4元。关于莫巨明主张的利息。虽然涉案合同无效，但是欠付工程价款利息是法定利息。莫巨明要求荣德公司支付计算至清偿日止的利息，理据充分，予以支持。涉案工程于2017年11月25日竣工，并且通过质监、监理部门的初检，同时于2018年1月8日交付管理使用，但是当事人没有进行结算。利息计算方法：1.以30705977.4元为基数按实欠款额从2018年1月8日起计算至清偿日止；2.2019年8月20日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于以房抵债和优先受偿权。合同无效，约定以涉案房产按单价2600元/㎡抵偿工程价款的条款当然无效。莫巨明已完成工程，工程已通过竣工验收并交付使用，荣德公司亦已对外销售。莫巨明主张优先受偿权，理据充分，予以支持。关于建安公司的责任。建安公司作为被挂靠单位，对工程价款负有转付义务，无需承担连带责任。建安公司收到荣德公司的每笔工程款，除扣除相关费用外，都如数支付给莫巨明，没有截留。涉案合同无效，不存在违约问题。莫巨明要求建安公司承担未能及时转付工程价款的违约责任，并对荣德公司所欠工程价款承担连带清偿责任，理据不足，不予支持。关于王富荣的责任。《聚龙湖花园建筑工程施工合同（框架条款）》约定王富荣愿意就本合同项下荣德公司的履约义务承担连带清偿责任。《中华人民共和国担保法》第五条规定：主合同无效，从合同亦无效。王富荣作为具有完全民事行为能力人，同时又是荣德公司的法定代表人、股东，自愿作担保，明显存在过错，应当承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，王富荣应承担的责任不应超过荣德公司不能清偿部分的三分之一。关于财产保全需提供担保所支付的保险费。法律规定当事人申请财产保全，应当提供相应担保。有多种担保方式，法律无规定必须由保险公司出具保函。莫巨明要求荣德公司、王富荣、建安公司承担其因申请财产保全需要提供担保而支付的保险费，理据不足，不予支持。关于荣德公司主张的利息损失。荣德公司提起（2019）粤1881民初1060号案诉讼，各方当事人一致同意将该案问题并入本案处理。荣德公司开始认为已向莫巨明支付逾期支付进度款利息20401261.06元。经当庭核对，双方当事人确认其中支付当事人之间民间借贷部分的利息为312.45万元，对比剩余17276761.06元。至于后来当事人反复变挂，改变陈述，与此金额不一致（多或少），不予采信，不再作无必要的纠缠审查。在剩余的17276761.06元中，当事人对其中的400万元是支付利息还是偿还借款本金意见分歧，但也明确不属于支付工程价款。当事人的数据混乱，手续不完善，在履行合同过程中没有进行对账确认，在本案中无法认定为支付进度款利息，责任由当事人自行承担。当事人之间的民间借贷关系属另一法律关系，不属本案处理范畴，即使因此款在本案无法认定为支付进度款利息而导致多偿还借款。因此在本案中只能认定荣德公司实际支付逾期支付进度款的利息为17276761.06元-400万元=13276761.06元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还。涉案合同无效，对按月利率1.5%计算支付逾期支付进度款利息的约定亦无效。本来莫巨明收取的该部分利息全部应作为收取工程价款，或者予以返还，但是荣德公司只主张50%，即剩余50%自愿作为支付利息，一审法院应当尊重当事人的意愿。13276761.06元×50%=6638380.53元，莫巨明应当返还给荣德公司，即在荣德公司应付工程价款中直接减除。一审法院判决：一、限英德市荣德房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向莫巨明支付工程价款30705977.40元。二、莫巨明应当向英德市荣德房地产开发有限公司返还基于无效合同所支付的利息6638380.53元。此款在上述第一项判决的款项中直接减除。三、限英德市荣德房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向莫巨明支付以24067596.87元（30705977.40元-6638380.53元）为基数按实欠款额从2018年1月8日起计算至清偿日止的利息。其中：2019年8月20日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、莫巨明对上述第一、二项判决对减后剩余的工程价款（24067596.87元）就其基于《聚龙湖花园建筑工程施工合同（框架条款）》承建的位于英德市××××××花园工程折价或者拍卖的价款优先受偿。五、王富荣对上述第一、二、三项判决中英德市荣德房地产开发有限公司不能清偿部分的三分之一范围内承担连带责任。六、驳回莫巨明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费256199.74元（莫巨明已预交），由莫巨明负担94446.35元，英德市荣德房地产开发有限公司、王富荣共同负担161753.39元（王富荣负担的部分以不超过三分之一为限）。财产保全费5000.00元（莫巨明已预交），由英德市荣德房地产开发有限公司负担。司法鉴定费326800.00元（莫巨明已预交），由莫巨明负担120472.67元，英德市荣德房地产开发有限公司、王富荣负担206327.33元。本案二审期间，莫巨明提供本院、最高人民法院生效判决五份，拟证明即使合同无效，仍应参照合同约定标准计算逾期付款利息，如合同约定过高，也是酌情调整至24%，并证明双方基于约定已经支付的款项，其后又要求返还有违诚信原则。荣德公司提供如下证据：1、责令整改函、工作联系单、受理通知书及起诉状，拟证明涉案工程因生活污水管道和雨水管道未接入市政排水管网，导致荣德公司被责令整改，双方因此发生纠纷并已另案诉讼；2、聚龙湖花园地下室漏水开裂情况鉴定服务合同及鉴定报告，拟证明地下室多处漏水、开裂是由于莫巨明施工不符合规范；3、工程造价鉴定书，拟证明双方在合同中约定的单价过高，荣德公司单方委托鉴定的造价为158494804.48元。本院依法组织各方当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。结合各方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、莫巨明能否直接向荣德公司主张工程款；2、工程总造价如何确定；3、已付工程款利息应否退还。关于第一个争议焦点。荣德公司上诉提出与莫巨明并无直接合同关系，故莫巨明无权直接向其主张工程款。涉案合同由莫巨明、荣德公司与建安公司三方签订，经审查，根据合同的内容及各方的陈述，均可以认定建安公司与莫巨明之间为典型的挂靠关系，且荣德公司对莫巨明挂靠施工的事实是明知且认可的。也就是说，莫巨明是涉案工程的实际施工人，也是实际上与荣德公司建立建设工程施工合同关系的相对人，其直接起诉要求荣德公司支付工程款并无不当。莫巨明在二审中辩称其为建安公司聘请的项目负责人，该节陈述与其直接向荣德公司主张工程款的行为相互矛盾，有违诚信原则，但鉴于莫巨明单凭其陈述并不足以推翻一审判决根据证据认定的挂靠关系，故本院对一审判决认定的挂靠关系予以确认。关于第二个争议焦点。根据双方当事人的上诉意见，影响工程总造价认定的事实主要包括两个，其一是工程造价的计算方式，其二是鉴定意见中争议部分的认定。首先，关于工程造价的计算方式，莫巨明一方依据合同约定提起主张，鉴定机构对于合同范围内的工程也是依照约定的单价进行鉴定。现荣德公司上诉，自行委托另一鉴定机构按照定额的方式重新计算造价，并主张以此为依据计算工程款。经审查，涉案三方签订的合同虽然无效，但涉案工程已经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第二条的规定，莫巨明请求按照合同约定支付工程款，应予支持。鉴于此，本院对荣德公司的该节上诉理由不予支持。其次，关于鉴定意见中的七项争议部分，第一项红线内人行道辅装工程。莫巨明上诉认为该项工程不属于红线内市政道路工程，属于园林工程，而园林工程不在其承包范围内，故该项工程应当视为增加工程。本院认为，人行道属市政道路的一部分，合同已经明确约定红线内市政道路工程属于莫巨明承包范围内的工程，一审判决据此认定红线内人行道辅装工程并非增加工程并无不当，本院不再赘述。第二项室内地面楼板砼原浆打磨处理工程、第三项天花打磨处理工程，两项工程是增加工程双方并无异议，但荣德公司认为莫巨明未经其许可改变施工方式，增加的工程款应当自行承担。如一审判决所述，改变施工方式导致工程量增加，未经发包方许可施工方常理上不会擅自施工。且从施工至验收合格，荣德公司均未提出异议，视为其对改变施工方式的认可，一审判决由荣德工程承担相应的工程款符合本案事实。第四至七项工程均是在涉案合同签订前由他人施工的工程，荣德公司要求将该部分工程款从总工程款中扣除。经审查，根据合同约定可以看出，涉案三方在签订涉案合同前，对莫巨明进场前的工程状况、已经由他人施工的部分是清楚知悉的。也就是说，三方确定工程计价方式是建立在已有工程的基础上，现荣德公司又要求将合同签订前已施工部分从莫巨明施工部分的工程总造价中扣除，没有事实依据。综上，本院对一审判决认定的工程总造价174878327.20元予以确认，扣除质量保证金后，荣德公司应付工程款数额为169631977.40元。对于已付工程款部分，双方对其中137926000元并无争议，对2017年3月29日支付的1000000元存在争议。莫巨明认为该笔款项是王富荣个人还款，并非工程款，故不应当作为已付工程款扣除。经审查，虽然莫巨明提供证据证明在2017年3月27日王富荣向莫巨明借款1000000元，但荣德公司在同年3月29日支付的1000000元是荣德公司以工程款的名义支付给建安公司，并由建安公司转付莫巨明，与三方一贯支付工程款的方式一样。如该笔款项是借款，则应当由王富荣本人偿还给莫巨明，无需经过建安公司，故一审判决认定该笔款项为工程款本院予以支持。至于莫巨明与王富荣之间的借款纠纷，由借贷的当事人另行主张。鉴于此，已付工程款总额为137926000元+1000000元=138926000元，荣德公司尚欠工程款数额为169631977.40元-138926000元=30705977.40元。关于第三个争议焦点。涉案三方在合同第七条第3款约定如荣德公司逾期支付工程款的，应当按照月利率1.5%支付利息，且利息按月支付。合同虽然无效，但合同无效的原因是由于施工方的资质问题，关于工程款逾期利息的问题是双方的真实意思表示，莫巨明已经收取的利息既有事实依据，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审判决以合同无效为由判决莫巨明退还一半利息不当，本院予以纠正。根据荣德公司提交的利息支付记录，其最后一次支付利息的时间是在2019年1月10日，其后未再支付，莫巨明没有证据证明已付款部分尚有利息未支付，故对于莫巨明在本案中主张的30705977.40元工程款的利息，应从同年1月11日开始计算。利息标准莫巨明主张按照同业拆借中心公布的报价利率的四倍计算，但由于该利率为浮动利率，故最高不得超过合同约定的每月1.5%的标准。此外，关于王富荣的担保责任，由于主合同无效导致担保合同无效，一审判决根据王富荣的过错程度确定其承担不超过主债务三分之一的担保责任并无不当，本院不再赘述。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初356号民事判决第一项、第五项；二、撤销广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初356号民事判决第二项、第六项；三、变更广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初356号民事判决第三项为：限英德市荣德房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向莫巨明支付工程款利息，利息以30705977.40元为基数从2019年1月11日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率四倍或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍（利息标准以不超过月息1.5%为限）计算。四、变更广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初356号民事判决第四项为：莫巨明对工程款30705977.40元就其承建的英德市英城合同仙水南路以东、米芾路以北聚龙湖花园工程折价或拍卖价款优先受偿。五、驳回莫巨明的其他诉讼请求。一审案件受理费256199.74元，由莫巨明负担72737.74元，由英德市荣德房地产开有限公司、王富荣共同负担183462元（王富荣负担部分以不超过三分之一为限），财产保全费5000元，由英德市荣德房地产开发有限公司负担，鉴定费326800元，由莫巨明负担120472.67元，由英德市荣德房地产开发有限公司、王富荣共同负担206327.33元；二审案件受理费238365元，由莫巨明负担54980元，由英德市荣德房地产开发有限公司负担183385元。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二一年六月十一日书记员  钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。