辽宁省锦州市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）辽07民终1169号   上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司北镇支公司，住所地北镇市广宁镇南环东路40号。   负责人：杨宏宇，该公司经理。   委托诉讼代理人：郭学鹏，辽宁永字律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：王智，男，1963年12月7日出生，满族，无业，住辽宁省。   委托诉讼代理人：王**，男，1971年4月27日出生，满族，工人，住辽宁省。   被上诉人（原审被告）：曾庆东，男，1974年10月8日生，满族，司机，住辽宁省。   被上诉人（原审被告）：北镇市凯利达运输车队，住所地北镇市中安镇中北村。   负责人：李春红，该车队经理。   被上诉人（原审被告）：陈百顺，男，1970年8月18日生，汉族，个体，住辽宁省黑山县。   上诉人中国人民财产保险股份有限公司北镇支公司因与被上诉人王智、曾庆东、北镇市凯利达运输车队、陈百顺机动车交通事故责任纠纷一案，辽宁省北镇市人民法院于2020年10月29日作出（2020）辽0782民初206号民事判决，中国人民财产保险股份有限公司北镇支公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司北镇支公司委托诉讼代理人郭学鹏、被上诉人王智的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。被上诉人曾庆东、北镇市凯利达运输车队、陈百顺经本院依法传唤未到庭，本案现已审理终结。   中国人民财产保险股份有限公司北镇支公司上诉请求：一、请求依法改判，改判上诉人不承担护理费用和二次手术费用、改判上诉人在商业险限额内按照70%承担赔偿责任、改判上诉人承担的赔偿系数为24%，改判上诉人承担精神损失费10000元；二、上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审法院认定上诉人的护理期401天既没有鉴定也没有医嘱，没有事实和法律依据，护理费用不应当由上诉人承担。因未取出被上诉人体内固定物装置，无法做护理依赖鉴定，一审法院保留被上诉人的另诉权利，就不应在本次诉讼中支持被上诉人取出固定物的手术费用，应当在下次诉讼中一并起诉。一审法院认定上诉人在商业险限额内按照80%承担赔偿责任错误，通常主次责任，主要责任按照70%划分责任，涉案车辆并无超过限度的错误，没有重大过失，不应按如此比例承担责任。一审法院认定三个九级的赔偿系数为26%错误，司法实践中九级的系数应该为2%，故应认定为24%。精神损害抚慰金，首先考虑过错程度，应当按照责任比例和伤残等级来进行判定，在上诉人的涉案车辆为主要责任并非全责，被上诉人负次要责任，且被上诉人为三个九级，按照伤残等级赔偿系数及责任比例计算30000元明显过高，超过合理范围，不合乎法律。综上所述，原审判决缺乏事实和法律依据，恳请二审法院依法改判，改判上诉人不承担护理费用和二次手术费用、改判上诉人在商业险限额内按照70%承担赔偿责任、改判上诉人承担的赔偿系数为24%，改判上诉人承担精神损失费10000元。   王智辩称，一、判决的责任划分是依据已经发生法律效力的同案判决，详见（2019）辽0782民初2418号民事判决书，同时主次责任还应以案件的具体原因以及性质及损害后果相互结合，法律并无明文规定主次责任的具体赔偿比例。二、本案构成三个九级伤残，系数应为26%，请中院予以确定。三、精神损害的赔偿应以受害人的后果为准，本案中王智至今处于不能自理状态，精神和身体造成极大摧残，三万元不认为过高。四、关于护理费的问题，王智两次住院均有出院医嘱病志有明确记载，而且现在王智还需要雇人护理，必要时中级人民法院可去家中调查，另外上次未对护理期限进行司法鉴定，如果有必要或保险公司对护理期不认可，我方要求对护理期限进行司法鉴定。五、取固定物的费用鉴定结果出来了，法院认定无可厚非。综上，原审法院判决正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   王智向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、电动车损失费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金及交通费等各项经济损失272411.42元；2、本案诉讼费及相关费用由被告负担。事实和理由：2019年3月26日，被告曾庆东驾驶辽Ｇ×××××号重型仓栅式货车与原告驾驶的二轮电动车相撞，发生交通事故，致原告受伤，车辆部分损坏。事故发生后，原告入住锦州医科大学附属第一医院治疗，在该院共住院62天，被诊断为：左肱骨开放性骨折、失血性休克、左前臂脱套伤、右拇指骨折、右拇指离断伤、左胸腔积液、肺挫伤、左肱骨动脉挫伤、左眼皮肤裂伤、多发肋骨骨折、左肩胛骨骨折、左锁骨粉碎性骨折等。出院医嘱为：休息1个月，术区按时换药，保持敷料干燥、清洁，左臂丛神经损伤及声音嘶哑建议到上级医院进一步诊治，待骨折愈合后可能骨折内固定装置，建议患者行非负重下功能锻炼，定期复查，病情变化随诊。2019年5月29日，原告入住北镇市第二人民医院治疗56天。经北镇市交警大队认定被告曾庆东负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。案涉事故车辆在被告北镇人民保险公司投保了交强险及商业三者险100万元，事故发生在保险合同有效期限内。另原告已就住院期间的医疗费、护理费、伙食补助费等相关费用提起了民事诉讼。本院（2019）辽0782民初2418号民事判决综合考虑本案案情，判决被告曾庆东承担80％的民事责任，原告自行承担20％的民事责任，该判决已发生法律效力。现原告就北镇市人民法院（2019）辽0782民初2418号民事判决请求以外的医疗费、车辆损失费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金及自出院之日至伤残鉴定报告作出之日的护理费等向人民法院提起诉讼，以保护原告的合法权益。   一审经审理查明事实：2019年3月26日18时许，被告曾庆东驾驶辽Ｇ×××××号重型仓栅式货车由北向南行驶至中盘线XX处超越同向在前原告驾驶的二轮电动车时两车相撞，发生交通事故，致原告受伤，车辆部分损坏。经北镇市交通警察大队认定被告曾庆东负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。事故发生后，原告于当日被送往锦州医科大学附属第一医院住院治疗，入院诊断为：左开放性肱骨骨折、左臂丛神经损伤、急性休克、左锁骨骨折、左肩胛骨折、多发肋骨骨折、左眼皮肤裂伤、左眼钝挫伤、左眼结膜下出血、左前臂脱套伤、右拇指离断伤、右拇指骨折、左肱动脉挫伤。原告在该院共住院62天，支出医疗费360680.89元、外购药费18052.20元，住院期间一级护理16天，二级护理46天。该院出院医嘱为：休息1个月，术区按时换药，保持敷料干燥、清洁，右臂丛神经损伤及声音嘶哑建议到上级医院进一步诊治，待骨折愈合后可能取出骨折内固定装置，建议患者行非负重下功能锻炼，定期复查，病情变化随诊。2019年5月29日，原告入住北镇市第二人民医院治疗，入院诊断为：左开放性肱骨干骨折术后、左锁骨骨折术后、左肩胛骨骨折术后、左臂丛神经损伤、右拇指指离断伤术后、左大腿取皮创面感染。原告在该院住院56天，支出医疗费5375.13元，住院期间二级护理。出院医嘱为：继续对症治疗，门诊随诊。2019年7月4日，原告前往锦州医科大学附属第一医院复查支出交通费500元、门诊费28.80元。2019年9月28日，原告支出电动车修理费885元。2019年12月10日，原告前往北镇市第二人民医院复查支出检查费190元。2020年1月9日，原告申请本院对其伤残等级进行法医司法鉴定。2020年9月10日，中国医科大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书：王智肋骨、左肩、右手伤残程度均为九级；建议其取内固定物（左肱骨和肋骨）的费用约为人民币15000元。   另查明，2019年8月23日，原告向本院提起民事诉讼。2019年11月19日，本院作出（2019）辽0782民初2418号民事判决，该判决依法确定被告曾庆东承担80％的民事责任，原告自行负担20％的民事责任，并判令被告中国人民财产保险股份有限公司北镇支公司于本判决生效后十五日内一次赔付原告王智经济损失329367.78元（交强险：医疗费10000元、护理费及交通费15375.60元；三者险：303992.18元）。   再查明，案涉辽Ｇ×××××号肇事车辆的所有人为被告陈百顺，该车辆挂靠在被告北镇市凯利达运输车队，该车队在被告北镇人民保险公司投有机动车交强险及商业三者险100万元（不计免赔），事故发生在保险合同有效期限内。   一审法院认为，公民依法享有人身权、健康权。公民、法人由于过错侵害他人身体的，应当承担民事责任。本案中，北镇市x局交通警察大队认定被告曾庆东负交通事故的主要责任，原告负交通事故的次要责任，其认定事实清楚，符合法定程序，本院依法予以采信。根据上述交通事故责任认定书并结合本院（2019）辽0782民初2418号民事判决书所确定的原、被告双方的民事责任，本院亦依法酌定本次诉讼被告曾庆东承担80％的民事责任，原告自行负担20％的民事责任。本案辽Ｇ×××××号肇事车辆在被告北镇人民保险公司投有机动车交强险及商业三者险，且此事故发生在保险合同有效期限内，对原告合理的经济损失依法应首先在被告北镇人民保险公司机动车交强险限额内进行赔付，超出部分，依法应在其机动车商业三者险限额内按80％的责任比例对原告进行赔付。关于原告主张的医疗费15218.80元（包括取内固定物15000元），确系其在住院及身体康复期间遵医嘱实际支出及法医司法鉴定预支出的费用，依法应予确认。关于原告主张的精神损害抚慰金，根据其身体三处九级伤残、自理程度及当地实际生活水平，酌情确定为30000元。关于本次诉讼原告主张的护理费，根据锦州医科大学附属第一医院、北镇市第二人民医院出院医嘱及原告身体损伤恢复程度，并结合护理人员周某芬护理原告的实际情况，原告的护理期限应自其出院之日起确定至其定残前一日即应为401天（2019年7月24日至2020年9月9日），并根据辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿中的居民服务业在岗职工平均工资每年46970元的标准进行计算，即每天应为128.68元（46970元／年÷365天）。关于原告主张的伤残赔偿金，因经中国医科大学法医司法鉴定中心确定原告构成三处九级伤残，故伤残赔偿系数应为26％，并亦应按照上述赔偿标准中的全体居民人均可支配收入每年31820元进行计算。关于原告主张的交通费500元，因其向本院提交了北镇市第二人民医院开具的交通费收款收据，依法应予以确认。关于原告主张的电动车修理费885元，因其向本院提交了北镇市沟帮子大天助力车行开具的修理费收款收据，依法亦应予以确认。另依据锦州医科大学附属第一医院证明，原告体内固定物装置暂时不能取出，导致其左臂丛神经损伤及其护理依赖程度暂不能作出司法鉴定，故原告可另行主张权利。关于被告北镇人民保险公司以本案的司法鉴定费2000元属间接损失且不予赔付的抗辩，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”故其抗辩理由无事实和法律依据，依法不予采纳。   本院依据相关法律规定确认原告经济损失参评数据包括：1、医疗费15218.80元（包括取内固定物15000元）；2、精神损害抚慰金30000元；3、护理费51600.68元（128.68元／天×401天）；4、伤残赔偿金165464元（31820元／年×20年×26％）；5、交通费500元；6、司法鉴定费2000元；7、电动车损失费885元，以上合计265668.48元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百一十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司北镇支公司于本判决生效后十日内在机动车交强险限额内赔付原告王智精神损害抚慰金30000元、护理费51600.68元、伤残赔偿金13023.72元，合计94624.40元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司北镇支公司于本判决生效后十日内在机动车商业三者险限额内赔付原告王智医疗费15218.80元、伤残赔偿金152440.28元、交通费500元、司法鉴定费2000元，合计170159.08元的80％即136127.26元；三、驳回原告王智的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4761元，由被告陈百顺负担3808.80元，原告王智负担952.20元。   二审中，当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案双方争议焦点为被上诉人王智主张的护理费及二次手术费用是否应予支持，上诉人在商业险限额内承担赔偿责任的比例及承担的赔偿系数多少，精神损害抚慰金给付是否过高。关于护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，原审法院根据医院出院医嘱及被上诉人王智身体损伤恢复程度，并结合护理人员周某芬护理被上诉人王智的实际情况，确定被上诉人王智的护理期限，并根据辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿中的居民服务业在岗职工平均工资标准计算护理费数额，并无不当。关于二次手术费用（取内固定物15000元）问题。该费用系法医司法鉴定预支出的必然发生的费用，依法可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。关于上诉人在商业险限额内承担赔偿责任的比例问题。原审法院根据交通事故责任认定书并结合已经生效的（2019）辽0782民初2418号民事判决书所确定的王智和曾庆东双方的民事责任，依法酌定本次诉讼双方民事责任比例，从而确定上诉人在商业险限额内承担赔偿责任的比例，并无不当。关于赔偿系数问题。本案中，被上诉人王智构成三处九级伤残，九级伤残赔偿指数为20%，对于九级伤残赔偿附加指数在原审法院审理时还没有统一规定，九级伤残赔偿附加指数有按2%还有按3%执行的，故原审法院确定本案伤残赔偿系数为26％，本院不宜调整。关于精神损害抚慰金问题，原审法院根据被上诉人王智身体三处九级伤残、自理程度及当地实际生活水平，酌情确定赔付数额，并无不当。   综上所述，中国人民财产保险股份有限公司北镇支公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4761元，由中国人民财产保险股份有限公司北镇支公司承担。   本判决为终审判决。   审判长  李勇   审判员  李俐   审判员  闻伟   二〇二一年六月二十九日   法官助理宋启林   书记员张艾嘉