辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终1457号上诉人（原审被告）：喀左县腾鑫房地产开发有限公司（以下简称腾鑫公司），住所地喀左县公营子镇。法定代表人：常城，经理。委托诉讼代理人：赵廷波，辽宁思达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：喀左县中三家镇鸿发水泥制品厂（以下简称水泥制品厂），住所地喀左县中三家镇中三家村。法定代表人：廉淑娜，厂长。委托诉讼代理人：刘豆豆，辽宁晟齐律师事务所律师。上诉人腾鑫公司因与被上诉人水泥制品厂买卖合同纠纷一案，不服喀左县人民法院（2020）辽1324民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。腾鑫公司上诉请求：上诉人为证明被上诉人供应的货物破损率达到25%，除提交了监理通知单外，还申请了证人李某、沈某出庭作证，能够证明被上诉人供应的空心砖及实心砖质量不符合约定，破损率达到25%。即使认定上诉人向被上诉人以货币形式支付了部分货款，但前提是上诉人必须自愿，也不能当然视为双方就货款给付方式发生了变更，在上诉人不愿或不同意以货币形式给付货款的情况下，双方还应按签订的协议书当中约定的方式给付，即用石粉及瓜子料给付货款。水泥制品厂辩称，答辩人从未与辽宁弘科建设工程有限公司协商按总砖款扣除20%的破损率结算，被答辩人上诉请求货款应扣除总货款的25%破损率，无事实及法律依据。证人的语言均不属实，破损是被答辩人在使用中造成的，与答辩人无关。被答辩人未提供相关证据证明答辩人所供应的空心砖及实心砖存在破损的事实，一审法院认定王东娇出具的出库单部分按破损率20%计算亦无事实依据。被答辩人以石粉和瓜子料的形式给付货款的主张无事实及法律依据，虽然协议约定相互供货，但被答辩人供应的石粉质量不合格，双方变更了原协议约定的货款给付方式。被答辩人自2019年5月起以货币方式支付砖款，其行为本身应视为双方对原约定的货款给付方式的变更。水泥制品厂向一审法院起诉请求：1、依法判决被告给付水泥空心砖、实心砖款167,000.50元并自2020年1月20日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实，被告腾鑫房地产公司将其开发建设水岸新村小区发包给辽宁弘科建设工程有限公司承建。2019年3月5日，原告水泥制品厂与被告腾鑫房地产公司签订一份《协议书》，约定原告向被告供应水泥空心砖及实心砖，水泥空心砖每立方米125.00元/m3（不含票）含增值税票128.00元/m3，水泥实心砖0.20元/块，（此单价为送到工地现场价格），乙方必须保质保量，如有质量问题乙方负责。付款方式甲方用石粉及瓜子料置换水泥空心砖及实心砖。2019年3月15日，原被告双方又签订一份《协议书》，约定被告向原告供应石粉及瓜子料，石粉及瓜子料送到鸿发水泥制品厂单价16.00元/m3，付款方式原告用水泥砖及空心砖付石粉及瓜子料款。2019年3月23日-5月3日，原告共接收被告提供的石粉1608m3，（出库单中实际记载金额）共计25,669.00元。2019年4月25-7月20日，被告分6次通过银行转账的方式共给付原告砖款240,000.00元。2020年1月5日，辽宁弘科建设工程有限公司施工员李某为原告出具一份清单，载明空心砖1295m3×128元/m3，标砖133600块×0.25元，小标砖330800块×0.20元，总计265,320.00元。2020年1月20日，辽宁弘科建设工程有限公司项目经理王东娇为原告出具一份出库单，载明空心砖943m3×128元/m3，小标砖190600块×0.20元，大标砖2万块×0.25元，总计163,824.00元，并写明“扣磨损不能按此数支付”。原告称因被告提供的石粉质量不合格，之后未再继续进行置换，2019年4月25日之后都是被告直接转账支付的砖款，属于双方对协议的变更，对于被告提出的扣磨损问题，不予认可，原告并未同意被告要求的扣除磨损。此外，2014年李景生使用原告标砖9800块，总计2,842.00元。被告合计尚欠砖款167,000.50元。被告称原告提供的砖质量不合格，破损率高，申请证人李某、沈某（辽宁弘科建设工程有限公司工长）出庭，证明原告提供的砖存在质量问题，破损率高的情况，原被告及辽宁弘科建设工程有限公司一起协商，按总砖款扣除20%破损率给原告结算。并证实辽宁弘科建设工程有限公司代被告腾鑫房地产公司接收原告提供的砖并计数，最终由被告腾鑫房地产公司结算。现原告提供的砖已没有库存，破损部分已填埋。另外，2014年李景生使用的砖与被告无关。被告要求原告返还转账的240,000.00元，针对该部分请求，被告未在规定期限内交纳反诉费用。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原被告双方签订的两份协议书约定双方互相供货，并以各自所供货物抵顶各自应付货款，原被告按此约定履行，不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效。其中原告接收被告供应的石粉25,669.00元，被告接收原告供应的砖429,144.00元，2019年4月-7月被告向原告转账支付240,000.00元，被告否认转账的240,000.00元系支付原告的砖款，但原告提供的收据中明确载明了此款为水岸新村砖款，被告供应部分石粉后，以货币形式支付了原告砖款，该行为应视为双方对于合同约定的货款给付方式的变更，现被告以协议约定的用石粉抵顶砖款而要求原告返还转账部分的货款，无事实及法律依据，故原告要求被告以货币方式给付所欠砖款，本院予以支持。关于原告主张供应砖的数量及金额。对于被告提出原告所供应的砖是辽宁弘科建设工程有限公司接收，并非被告接收，不应由其支付砖款，且原告供应的砖存在质量问题，应当扣除破损率的意见。因被告申请出庭的证人李某、沈某证实是被告委托辽宁弘科建设工程有限公司接收原告的砖并予以计数，应当以王东娇及李某出具的明细计算砖数。因王东娇出具的出库单中写明了“扣磨损不能按此数支付”，这表明当时其对该砖破损情况确实提出过异议，而原告也接收了该份出库单，现原告否认存在扣磨损及破损率问题，其应当举证证明不存在扣磨损的情况，在原告未提出相反证据的情况下，应当认为该扣磨损事实存，故王东娇出具的出库单中载明的砖款应按破损率20%进行结算。而李某出具的清单并未载明存在破损情况，不能当然推断原告供应的砖全部存在破损，故李某出具的清单中载明的砖款应按实际载明的数额进行结算。据此，原告所供应砖的总金额为396,379.20元（其中李某部分265,320.00元，王东娇部分13,105,920.00元），扣除原告接收被告石粉应抵顶的货款25,669.00元、被告通过转账已付的砖款240,000.00元，被告尚欠原告砖款130,710.20元，被告应及时给付原告。至于原告主张的2014年李景生出具的部分出库单中的砖款，因出库单的时间在原被告双方签订协议之前，且被告对此不予认可，本院不予支持。关于被告所欠砖款的逾期付款利息。因双方对于给付货款具体时间没有明确约定，故应自原告起诉之日即2020年9月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告喀左县腾鑫房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付原告喀左县中三家镇鸿发水泥制品厂砖款130,710.20元，及此款的逾期付款利息（自2020年9月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）。二、驳回原告喀左县中三家镇鸿发水泥制品厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,640.00元，减半收取1,820.00元，由被告喀左县腾鑫房地产开发有限公司负担1,457.00元，由原告喀左县中三家镇鸿发水泥制品厂负担363.00元。二审中当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，水泥制品厂与腾鑫公司签订的互相供货和以各自所供货物抵顶各自应付货款的协议，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。腾鑫公司于2019年4月至7月向水泥制品厂转账支付240,000.00元货款，水泥制品厂出具的收据载明此款为水岸新村砖款，该行为应视为双方对合同约定的货款给付方式的变更，腾鑫公司提出应按协议约定用石粉抵顶砖款、水泥制品厂应返还转账部分货款的主张不能成立。王东娇出具的出库单中写明了“扣磨损不能按此数支付”，这表明当时其对砖的质量提出过异议，破损的事实是存在的，故王东娇出具的出库单中载明的砖款按破损率20%进行结算是正确的。但对其他货物腾鑫公司没有提供破损数量的相关证据，证人证言不足以证明全部货物存在问题，并且两位证人为弘科公司的施工人员，弘科公司为空心砖的使用者，与腾鑫公司之间有一定的利益关系，故证人的证言证明力较小，李某也是出具收货清单者之一，但其并未在收货清单中载明存在破损情况，在腾鑫公司无充分和有力证据能够证明其主张的情况下，不能当然推断水泥制品厂供应的砖全部存在破损，故李某出具的清单中载明的砖款应按实际载明的数额进行结算。综上，一审法院认定事实和适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2914元由上诉人喀左县腾鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二一年六月八日书记员  毕 雪（法官助理代）