贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终1756号 上诉人（原审被告暨反诉原告）：雷忠，男，汉族，1988年3月8日生，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告暨反诉原告）：黄开芬，女，汉族，1981年4月11日生，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 共同委托诉讼代理人：邹引，贵州铭黔律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：唐洁，贵州铭黔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告暨反诉被告）刘国辉，男，汉族，1972年3月26日生，贵州省兴义市人,住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：王光灿，兴义市鲁屯镇法律服务所法律工作者。 上诉人雷忠、黄开芬因与被上诉人刘国辉承揽合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初13115号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雷忠、黄开芬上诉请求：1、撤销原判，驳回刘国辉诉讼请求，并改判由刘国辉返还15000元。2、诉讼费由刘国辉承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，判决不公。首先，刘国辉三人从葫芦架上摔下来的原因系三人均靠一边做工，用于杠杆用的木棒太短，空心砖太少，葫芦架失衡，并非承板断裂；其次，张俊杰与罗昌英的证言存在瑕疵和疑点，不能作为认定黄开芬、雷忠有过失的证据；最后，本案黄开芬、雷忠系将案涉工程全部承包给刘国辉施工，刘国辉自行提供工具，自行承担责任，一审法院认定事实不清作出了错误的判决，应予改判。 刘国辉答辩称，刘国辉系受黄开芬、雷忠雇请进行施工，刘国辉受伤是因为从葫芦架上摔下而非张俊杰的脚手架，而该葫芦架是因为雷忠不愿意出资购竹子搭架子，才叫刘国辉去租用葫芦架，故黄开芬、雷忠应承担70%的责任。 刘国辉向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令雷忠、黄开芬补偿刘国辉住院医疗费、误工费、护理费、残疾补助金等140048.5元。2.本案诉讼费由雷忠、黄开芬承担。 一审法院认定事实，2020年2月22日，雷忠作为甲方，刘国辉作为乙方，双方签订了《合同》一份，载明：“甲方决定把一栋两层新房给乙方装修如下：1.内外墙粉刷、贴二楼地板砖、刮一、二楼内墙普通磁粉，贴前面外墙砖，贴卫生间墙地砖、厨房墙地砖和楼梯踏步砖。2.甲方供一切所需原材料，乙方单做工。3.单价以板面平方计算，两层综合价为每平方米95元计算。4.乙方在施工过程中，要负安全责任。5.贴砖要做到砖体横平竖直，无松动、空壳，内墙磁粉面要白度一致，横平一致，尽量减少误差。6.付款方式：完工后一次付清。”合同签订后，刘国辉随即邀约刘国才、罗昌英等人共同施工，并约定共同劳动、共同分享报酬，刘国辉表示其并未从中赚取利润，刘国才、罗昌英对此予以认可。2020年3月22日，刘国辉、刘国才站在葫芦架的承板上对案涉房屋外墙粉刷、贴砖时，不慎坠落。事故发生后，雷忠支付了刘国辉15000元医疗费。庭审中，刘国辉提出，施工的工具有灰刀、灰铲、手锤、占子、切割机，上述工具都是做工的人自带的，但葫芦架是应雷忠的要求去租赁的，葫芦架的承板是雷忠提供的，而葫芦架的承板断裂是刘国辉、刘国才二人掉落的原因，当时其二人均带有安全帽、安全绳，且安全帽、安全绳也是其二人自带的。而雷忠则表示，其系一揽干包，刘国辉自己带工具和带人过来做工，所有的材料都是雷忠提供，但是工具是刘国辉自己带的，其并未提供承板，而刘国辉、刘国才掉落的原因是刘国辉、刘国才两人站在承板的一端重量不平衡导致的，并非承板断裂，且其二人当时并未佩戴安全帽、安全绳。另查明，1.刘国辉摔伤后，于当日被送往黔西南州中医院住院治疗，于2020年4月9日出院，共计住院18天。黔西南州中医院疾病证明书载明刘国辉出院诊断为：腰椎骨折，腰部脊髓损伤，棘上韧带损伤、腰1,2棘上棘间韧带断裂，继发性胸腰段脊柱后凸，腰部软组织损伤等。出院意见为：1.饮食不忌。2.继予腰围保护活动3月。3月后返院复查。建议一年半后行内固定取出。内固定取出前避免弯腰及负重劳动。3.不适随诊。此次住院治疗，刘国辉共计花费医疗费56348.24元。2.2020年11月24日，经兴义市人民医院法医司法鉴定所鉴定，并作出兴医司法鉴定所[2020]临鉴字第542号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1.刘国辉第2腰椎并相应附件骨折，经手术治疗后，评定为九级伤残。2.刘国辉后期取出内固定手术医疗费约需15000元-20000元。3.评定刘国辉误工期120日-180日、护理期60-90日、营养期60日-90日。花费鉴定费2366元（含鉴定CT检查费）。3.庭审中，刘国辉、刘国才均表示其二人从事泥工和装修已经近20年。刘国辉、刘国才、雷忠均认可案涉房屋系修建好了的，刘国辉、刘国才是重新贴砖和粉刷，房子一共两层。4.刘国才已另案提起诉讼，案号为：（2020）黔2301民初13121号。 一审法院认为，综合双方当事人的分歧意见，本案争议的焦点是：1.刘国辉、刘国才是共同劳动、共享利润、共同承接案涉工程贴砖、粉刷工程，还是受雇于雷忠；2.本案责任应如何分担，承担责任的主体是谁；3.刘国辉诉请的赔偿项目及数额是否合法有据，其诉请应否得到支持。 本案的关键在于如何认定刘国辉、刘国才之间及刘国辉、刘国才与雷忠之间的法律关系。刘国辉、刘国才等人是共同劳动、共享利润、共同承接案涉工程贴砖、粉刷施工，还是受雇于雷忠的问题。首先，关于刘国辉与雷忠之间的关系问题。雇佣合同是雇员从事雇主授权和指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽关系与雇佣关系的区别在：1.承揽合同以工作成果为目的，劳务供给仅仅是手段或过程，而雇佣合同劳务本身即为目的；2.承揽人完成工作成果获得报酬，雇佣合同中提供劳务即获得报酬，而有无工作结果在所不问；3.承揽人提供的劳务具有独立性，而受雇人则须听从雇主指令，具有从属性；4.承揽人一定条件下可将劳务转授他人为之，受雇人的劳务则须亲自为之。本案中，案涉房屋为两层建筑，属于农村自建低层住宅，刘国辉与雷忠签订的《合同》明确约定施工内容为粉刷和贴砖，每平方米95元计算，且贴砖要做到砖体横平竖直，无松动、空壳，内墙磁粉面要白度一致，横平一致，尽量减少误差。庭审中，刘国辉、刘国才亦认可其施工工具的灰刀、灰铲、手锤、占子、切割机系其自带。综上，刘国辉系以其粉刷、贴砖的工作成果为目的，双方约定由刘国辉自带施工工具、自负安全责任，其提供的劳务具有独立性，故刘国辉与雷忠之间应为承揽合同关系。其次，关于刘国辉、刘国才等人与雷忠之间的法律关系。庭审中，刘国辉、刘国才、罗昌英均认可，案涉合同签订后，刘国辉随即邀约刘国才、罗昌英等人共同施工，并约定共同劳动、共同分享报酬，刘国辉表示其并未从中赚取利润。刘国辉邀约刘国才、罗昌英等人共同施工、共同分享报酬的行为，应认定为共同承揽，虽然案涉合同仅有刘国辉一人签字，但从本案查明的事实分析，而雷忠对刘国辉邀约其亲属等人进行施工一事是知情的，并未提出异议，而参与工作的都是承揽人，都是合同当事人，即共同承揽人都是承揽合同的当事人，综上，刘国辉、刘国才等人与雷忠之间的法律关系应为刘国辉、刘国才等人共同劳动、共享利润、共同承接案涉工程贴砖、粉刷施工，故刘国辉、刘国才与雷忠之间应为承揽合同关系。 关于本案责任应如何分担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案中，刘国辉等人所完成的工作成果不含主体工程，法律法规也未明确农村房屋非主体工程的内外墙粉刷、墙地贴砖工程需由具备从业资质或执业证书的人员施工，故承揽人是否具备施工资质不属于雷忠的审查义务，且庭审中刘国辉、刘国才自认二人系从事泥工和装修工种已经近20年，有丰富的施工经验，故雷忠并不存在选任过失。但针对雷忠是否存在指示过失的问题。虽然双方当事人对此各执一词，且均未提供相关直接证据加以证明，但刘国辉提供的张俊杰与罗昌英的证言，能够印证雷忠指示租赁葫芦架做工一节，根据证据优势规则，认定雷忠存在指示过失，应承担相应的责任，根据全案案件事实，酌情确认雷忠承担15%的民事责任，余下损失由刘国辉自行承担。 至于黄开芬的责任，虽然黄开芬并非案涉合同的合同相对方，但黄开芬与雷忠系夫妻关系，系刘国辉、刘国才提供工作成果的受益人，且黄开芬并未对其与雷忠共同承担责任一节提出异议，并与雷忠共同提起的本案反诉，故雷忠与黄开芬共同承担15%的民事责任较为适宜。 刘国辉诉请的赔偿项目及数额是否合法有据的问题。一审法院分项作如下分析认定。关于残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。兴义市人民医院法医司法鉴定所作出的兴医司法鉴定所[2020]临鉴字第542号法医临床鉴定意见书鉴定意见为：刘国辉第2腰椎并相应附件骨折，经手术治疗后，评定为九级伤残。而刘国辉诉请的残疾赔偿金为:120000元(30000元×20年×20%)，其主张的残疾赔偿金标准未超出贵州省统计部门公布的上一年度相关统计数据，计算方式正确，一审法院予以确认。关于误工费计算标准及误工天数的问题，刘国辉并未举证证明其实际减少的收入损失，也未举证证明最近三年的平均收入状况，一审法院认为，误工费标准应参照贵州省统计部门公布的上一年度“建筑业”的相关统计数据进行确认，但刘国辉提出其误工费标准（150元/天）未超过贵州省统计部门公布的上一年度“建筑业”的相关统计数据，一审法院予以采纳；至于误工天数的问题，兴义市人民医院法医司法鉴定所作出的兴医司法鉴定所[2020]临鉴字第542号法医临床鉴定意见书评定刘国辉误工期120日-180日，一审法院结合刘国辉疾病证明书载明的出院诊断（继予腰围保护活动3月。3月后返院复查。建议一年半后行内固定取出。内固定取出前避免弯腰及负重劳动），酌情确认误工期为150天，刘国辉主张的误工费为22500元(150元×150天)，于法有据，予以支持。关于护理费计算标准及护理期限问题。关于护理费计算标准，刘国辉并未举证证明护理人员的收入状况，故其护理费标准本院参照贵州省统计部门公布的上一年度“居民服务及其他服务业”的相关统计数据进行确认，但刘国辉提出的护理费标准（120元/天）未超过贵州省统计部门公布的上一年度“居民服务及其他服务业”的相关统计数据，予以采纳。至于护理费计算期间的问题，兴义市人民医院法医司法鉴定所作出的兴医司法鉴定所[2020]临鉴字第542号法医临床鉴定意见书评定刘国辉护理期60-90日，结合刘国辉疾病证明书载明的出院诊断（继予腰围保护活动3月。3月后返院复查。建议一年半后行内固定取出。内固定取出前避免弯腰及负重劳动），酌情确认护理期为75天，刘国辉主张的护理费9000元(120元×75天)，于法有据，予以支持。关于住院伙食补助费标准、营养费的问题。关于住院伙食补助费标准问题，住院伙食补助费属法定赔偿项目，刘国辉主张的住院伙食补助费标准（100元/天）未超出贵州省统计部门公布的上一年度相关统计数据，予以采纳。刘国辉共计住院18天，但其仅计算了17天，这是当事人对自身权利的处分，予以支持，故对刘国辉主张的住院伙食补助费1700元(100元×17天)，予以确认；至于营养费，由于营养费系根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，兴义市人民医院法医司法鉴定所作出的兴医司法鉴定所[2020]临鉴字第542号法医临床鉴定意见书评定刘国辉营养期60日-90日。刘国辉主张的营养补助1500元(20元×75天)，于法有据，予以确认。 关于医疗费、后续治疗费以及鉴定费，对于医疗费及鉴定费应以刘国辉实际提供的票据为准，刘国辉诉请的医疗费数额、鉴定费数额与其提供的医疗费、鉴定费、鉴定CT检查费票据一致，医疗费票据、鉴定费票据、鉴定检查费票据载明的金额计入其损失总额。至于后续治疗费，刘国辉取出内固定必然行第二次手术，必然产生第二次手术医疗费，兴义市人民医院法医司法鉴定所作出的兴医司法鉴定所[2020]临鉴字第542号法医临床鉴定意见书鉴定意见为：刘国辉后期取出内固定手术医疗费约需15000元-20000元，酌情确定18000元。综上所述,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合贵州省统计部门公布的相关统计数据，对刘国辉因本次交通事故受伤致残所造成的损失范围计算如下：1.住院医疗费:56348.24元。2.误工费:22500元(150元×150天)。3.护理费:9000元(120元×75天)。4.住院伙12食补助费:1700元(100元×17天)。5.营养费:1500元(20元×75天)。6.后续治疗费18000元。7.残疾补助金:120000元(30000元×20年×20%)。8.鉴定费2366元（含鉴定CT检查费）。前述1-8项共计共计231414.24元，以雷忠、黄开芬承担承担15%的责任，即34712.14元(231414.24元×15%)，余下损失由刘国辉自行承担。但雷忠已向刘国辉支付的15000元，应予扣减，故雷忠、黄开芬实际应支付的金额为：19712.14元（34712.14元-15000元）。故一审法院对雷忠、黄开芬提出要求刘国辉返还其垫付医疗费的诉请不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，判决如下：一、由雷忠、黄开芬于本判决生效之日起十五日内共同赔偿刘国辉因本次事故受伤所产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等共计19712.14元；二、驳回刘国辉的其余诉讼请求；三、驳回雷忠、黄开芬的反诉请求。本诉案件受理费1000元，减半收取500元，由刘国辉负担400元，雷忠、黄开芬负担100元，反诉案件受理费88元，由雷忠、黄开芬负担。 二审中，雷忠、黄开芬提供了对雷金德、王正洪、雷孟忠、张政、张尚荣、陈廷秀的询问笔录各一份，拟证实雷忠、黄开芬不存在指示过失。其中，雷金德陈述：“雷忠家的架子是用葫芦搭的，我们搭架子是见着有材料就搭，不管是哪个的，没有听说雷忠和刘国辉商量租架子的事，刘国才和刘国辉摔下来是因为木板短，踩失衡了”；王正洪陈述“不清楚雷忠和刘国辉商量租架子的事，刘国才和刘国辉摔下来时都是被承板压着，承板没有断，刘国才和刘国辉摔下来是因为木板短，踩失衡了”；雷孟忠陈述：“听说工程是雷忠包给刘国辉做的，包括架子”；张政陈述“承板是我的，是刘国辉自己拿去的，没和我说过”；张尚荣、陈廷秀陈述“刘国辉和几个人把葫芦架扯走了”，刘国辉对上述证言不予认可。上述证人的证言系推测而得，不能达到雷忠的证明目的，不予采信。本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，刘国辉陈述与雷忠商议架子需要用竹子搭建，雷忠认为购竹子较贵而指示刘国辉用租的形式，该陈述与陈廷秀的证言能够相互印证，亦能与双方的合同约定印证，雷忠陈述“刘国辉从葫芦架上摔下来的原因系三人的重量太大，架子失衡导致”，但该陈述没有证据证实，其出具的书面证人证言亦仅系推测，不予采信。一审认定雷忠存在指示过失，由雷忠、黄开芬承担刘国辉受伤导致的损失的15%并无不当，应予维持。故雷忠、黄开芬所提“其不存在指示过失，不应承担赔偿责任”的上诉理由不能成立，不予采纳。 综上所述，雷忠、黄开芬的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由雷忠、黄开芬负担。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 查必林 审判员 陈映桃 二〇二一年六月二十三日 书记员 张 雪