青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青28民终214号 上诉人(原审被告)：卢奉彪，男，1963年08月17日出生，汉族，住青海省德令哈市，公民身份号码XXX。 委托诉讼代理人：邓小蓉，青海阿克敦巴律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：赵元章，男，1968年03月15日出生，汉族，住青海省德令哈市，公民身份号码XXX。 原审被告：新疆中油建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区西环北路2219号，统一社会信用代码91650100726964212K。 法定代表人：赵建军，该总经理。 委托诉讼代理人：李平，新疆中油建筑安装工程有限责任公司青海项目部经理。 上诉人卢奉彪、原审被告新疆中油建筑安装工程有限责任公司（以下简称中油公司）因与被上诉人赵元章建设工程合同纠纷一案，不服大柴旦矿区人民法院（2020）青2891民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢奉彪及其委托诉讼代理人邓小蓉、被上诉人赵元章、原审被告中油公司委托诉讼代理人李平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卢奉彪上诉提出1、依法撤销青海省大柴旦矿区人民法院(2020)青2891民初216号《民事判决书》并改判被上诉人不承担支付义务;2、本案一、二审诉讼费等所有费用全部由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审判决认定事实错误。一审法院认定上诉人仅支付了360000元工程款是不正确的。事实上上诉人不仅支付给被上诉人360000元,而且还支付给被上诉人20000元,先后共计已经支付了380000元,并非一审判决认定的360000元。第二、案涉工程因为被上诉人未能按约完成图纸范围内的工程量问题,经中国石油天然气股份有限公司青海销售分公司审计监察处审核,作出了未完成工程量相应工程款的核减,造成损失134319.83元。对此,上诉人认为,被上诉人未按约定完成图纸范围内的工程量,理应承担因此所造成的134319.83元全部损失。第三、对于签证部分,一审判决也是有失公允,签证不属于合同约定的范围,但是上诉人也认可签证部分费用,这部分费用是不含税和管理费的,这部分签证费用中的税费和管理费应当为17770元,理应扣除,所以不应该是一审判决的68348.86元,应该是50578.86元。综上,上诉人认为一审判决在事实的查明认定上存在明显错误,导致作出了对上诉人明显不公正的判决。现上诉人依法提出上诉请求,恳请二审法院在查明事实的基础上支持上诉人的全部诉求。 赵元章辩称，上诉人主张支付20000元与本案上诉人支付被上诉人360000元毫无关系。上诉人称被上诉人未按图纸完成工程量，是经过中国石油天然气股份有限公司青海销售公司审计鉴定处审核，作出未完成工程量，相应核减造成损失134319.83元的上诉理由不能成立。上诉人称新增加工程量被上诉人与中国石油天然气股份有限公司海西公司刘明明商定，由被上诉人购买材料安装施工，按签证价款支付的上诉理由不能成立。 中油公司辩称，工程项目其单位中标后，又通过公开招标，分别与中标的青海欧盈建筑劳务公司、青海顺诺商贸公司签订劳务合同和材料采购合同，并支付相应款项。其单位与上诉人、被上诉人之间无合同关系。 赵元章向一审法院起诉请求：1．请求依法判决二被告支付原告所欠工程款158348.86元；2．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定：2018年7月10日，甲方卢奉彪与乙方赵元章就中国石油青海海西销售分公司鱼卡服务区并加油站改建项目工程签订《工程承包合同书》，合同主要内容：乙方承包图纸内所有施工任务，包工包料及甲方要求更改维修部分；承包内容：挖土方、打混泥土、砌砖和贴瓷。总承包价为450000元，工程全部完工后五日内一次性付清工程款450000元。合同签订后，原告赵元章进场施工，2018年9月30日施工完毕并已投入使用。期间被告卢奉彪通过现金方式、转账方式向赵元章支付工程款360000元。原告赵元章施工期间还额外增加部分工程，并垫付费用，产生签证费用68348.86元。庭审中，双方对产生签证费用予以认可。 涉案工程建设单位为中国石油天然气股份有限公司青海销售分公司，施工单位为新疆中油建筑安装工程有限责任公司。新疆中油建筑安装工程有限责任公司将涉案工程分包给青海欧盈建筑劳务有限公司。卢奉彪又从青海欧盈建筑劳务有限公司法定代表人唐明霞之夫来远峰处将涉案工程承包。 一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，卢奉彪与赵元章违反上述法律规定，双方所签订《工程承包合同书》应为无效合同。但涉案工程已验收且已使用，被告卢奉彪应参照《工程承包合同书》的约定支付给原告赵元章工程款。原告赵元章主张被告卢奉彪已支付工程款360000元，被告卢奉彪对上述已支付款项予以认可，主张还多支付给原告赵元章20000元工程款，当庭未提供证据予以证实。未支付工程款应为90000元。在原告赵元章施工过程中，还新增加了一部分工程，并垫付费用，产生签证费用68348.86元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。本案中，双方当事人对垫资费用没有约定，故应按照工程欠款处理。庭审中，双方对该部分签证费用予以认可。上述两部分工程款合计158348.86元。被告卢奉彪应按约定向原告赵元章支付剩余工程款158348.86元。本案中，案涉工程层层转包，现无证据证明被告中油公司尚欠付工程款及欠付工程款的具体数额，根据合同相对性，原告赵元章要求被告中油公司支付工程款158348.86元的诉讼请求于法无据。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十五条之规定，判决：一、被告卢奉彪于判决生效之日起十日内一次性支付给原告赵元章工程款158348.86元；二、驳回原告赵元章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人围绕上诉请求依法提交了证据。 上诉人卢奉彪提交鱼卡服务区北加油站地下储油罐一体化改造项目竣工结算审核书。 被上诉人赵元章质证该审核书与本案无关。 被上诉人赵元章提交其给卢奉彪转账记录和其记账记录各一份。 上诉人卢奉彪质证赵元章提交证据与本案无关系。 原审被告中油公司提交一份材料公司和劳务公司付款明细。 上诉人和被上诉人质证均无异议。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人卢奉彪与被上诉人赵元章双方所签订《工程承包合同书》为建设工程施工合同。涉案工程建设单位为中国石油天然气股份有限公司青海销售分公司，施工单位为中油公司。中油公司将涉案工程分包给青海欧盈建筑劳务有限公司。卢奉彪又从青海欧盈建筑劳务有限公司法定代表人唐明霞之夫来远峰处将涉案工程承包。根据承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，为无效合同。建设工程施工合同虽无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，卢奉彪与赵元章双方均无施工资质所签订《工程承包合同书》，应为无效合同。但涉案工程已验收且已使用，卢奉彪应参照《工程承包合同书》的约定支付给被上诉人赵元章工程款。被上诉人赵元章对上诉人卢奉彪已支付工程款360000元被上诉人予以认可。上诉人卢奉彪对多支付给被上诉人赵元章20000元工程款，未提供证据予以证实。未支付工程款应为90000元。赵元章施工过程中，另新增加了一部分工程，并垫付费用，产生签证费用68348.86元。当事人对垫资没有约定的，应按照工程欠款处理。本案中，双方当事人对垫资费用没有约定，故应按照工程欠款处理。双方对该部分签证费用予以认可。上述两部分工程款合计158348.86元，卢奉彪应按约定向原告赵元章支付剩余工程款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人卢奉彪关于已支付被上诉人赵元章工程款360000元后，又支付20000元工程款问题。对此上诉人卢奉彪未能提供证据予以证明，应承担举证不能的责任。关于上诉人卢奉彪提出被上诉人赵元章未能按约完成图纸内的工程量，造成134319.83元损失问题。二审庭审中上诉人卢奉彪提交鱼卡服务区北加油站地下储油罐一体化改造项目竣工结算审核书。该审核书是金信建设工程造价咨询有限公司接受中国石油天然气股份有限公司青海销售分公司委托所做审核结论，是对鱼卡服务区北加油站地下储油罐一体化改造项目所做审核。上诉人卢奉彪和被上诉人赵元章双方签订《工程承包合同书》是否包括鱼卡服务区北加油站地下储油罐一体化改造项目未完成图纸内的工程量，上诉人卢奉彪未提供证据予以证明，应承担举证不能的责任。关于上诉人提出的签证部分是属于合同约定的部分，签证费用中的税费和管理费是17770元应当扣除的问题。因双方合同中未约定，因此上诉人主张从工程款中扣除的理由不成立。 综上，上诉人卢奉彪的上诉请求和理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1733.49元，由上诉人卢奉彪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨俊秀 审 判 员 韩文新 审 判 员 吕福成 二〇二一年六月二十一日 法官助理 祁 敏 书 记 员 周本太  幸迎春