甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终2116号上诉人（原审被告）：甘肃广林物业管理有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区龚家湾街道民乐路91号1层16室。法定代表人：张本林，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚进军，男，1960年1月5日出生，汉族，该公司会计，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：赵启亮，甘肃精佑铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田金凤，女，1962年5月17日出生，汉族，住甘肃省陇南市武都区。委托诉讼代理人：成震海，甘肃天马律师事务所律师。上诉人甘肃广林物业管理有限公司（以下简称广林公司）与被上诉人田金凤提供劳务者受害责任纠纷一案，因不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初3296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广林公司上诉请求:1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2019)甘0102民初3296号民事判决第一项，改判或者发回重审。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定事实不清，上诉人从未雇佣过被上诉人从事小区清洁工作，上诉人并非本案适格的主体。被上诉人在上诉人入驻小区后，一直不予腾房，在协商期间被上诉人一直没有离开小区，而是无正当理由一直占用物业办公室，上诉人未授权或者指示被上诉人从事所谓清理垃圾的工作，也并未实际向被上诉人发放报酬或者工资，上诉人并非适格主体，原判认定事实不清。二、即使上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，原判就案涉事件划分三七的赔偿责任明显错误；1、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，本案被上诉人在非工作时间，从事非工作内容得个人事务，因自身全部过错造成事故的发生，其后果理应由其自己承担，不应当由上诉人承担。2、案涉事件发生在2018年11月1日下午五时许，被上诉人腾办公室的过程中，在小区院子找了一辆手推架子车，往车上搬上了小区内废弃的物品以及自己所用的物件，装了整整一满车，独自一人拉着架子车往地下室走，进入地下室必须进入一个陡峭斜坡通道，被上诉人作为民事完全行为能力人，理应预想到强行将架子车装满物品驶入陡峭斜坡通道会给其带来危险而放任这种危险的发生，抱着侥幸心理，人在前，架子车在后，将自己置于危险境地，在进入斜坡后由于架子车装载的物品太重，惯性的力量导致被上诉人对架子车失去控制，以致发生意外事故造成被上诉人受伤。3、即使是上诉人受雇被上诉人从事小区清运垃圾的工作，被上诉人的受伤也并非是在从事清运垃圾的受雇内容中受伤，其私自、违规使用手推架子车给自己搬运私人物品，上诉人并未指派被上诉人用手推架子车给他自己搬家，也未指示其将架子车推入地下室，其行为本身就是因其自身全部过错导致，上诉人作为小区物业管理单位，在案涉事件发生后已经尽到了全部的救治义务并支付了部分医疗费。4、被上诉人完全有能力预见其行为对自己会造成伤害而放任结果发生，即使在存在雇佣关系的情况下，上诉人不应当赔偿被上诉人的任何损失，原判给上诉人划分70％的主要赔偿责任明显不符合事实和法律规定。田金凤辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。关于答辩人在上诉人提供物业管理服务及在工作场地、工作时间受伤害、住院、定残等级等基本事实。2018年11月1日，上诉人甘肃广林物业管理有限公司指派答辩人为其搬办公室清理杂物，答辩人受上诉人经理指示在工作场地、工作时问独自手推架子车搬运杂物不慎受伤致胸部损伤被送往甘肃省第三人民医院救治，在甘肃省人民医院住院52天于2018年12月21日出院，出院诊断：答辩人胸部受伤；多发肋骨骨折(左5、8、9、10、右7、8、9、11)；胸腔积液(双测)；肺不涨(右)；创伤性湿肺；肝挫裂伤；肝功能异常；腹腔积液；答辩人伤情经其自行委托甘肃天盛司法鉴定所对其伤残程度进行司法鉴定，2019年2月21日甘肃天盛司法鉴定所作出甘肃天盛司法鉴定所甘天盛鉴【2019】临鉴字第83号司法鉴定意见书，鉴定意见是：1、田金凤的伤残等级为九级伤残。一审法院认定：双方虽没有签订雇佣合同，但根据原告陈述和原告提交的2018年12月l9日的手机通话录音以及被告于2019年8月28日向本院出具的书面说明，足可以推定双方存在事实上的雇佣关系。二、本案应由上诉人承担全部赔偿责任依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主承担无过错赔偿责任，不存在免责事由。本案的案由是提供劳务耆受害责任纠纷案。最高人民法院2011年2月18日发布《关于修改的决定》，在第二级案由“三十、侵权责任纠纷"项下增加：“345、提供劳务者受害责任纠纷”，删除了“特殊类型的侵权纠纷(包括雇员受害赔偿纠纷)”案由。说明雇员受害赔偿纠纷己变化为提供劳务者受害纠纷。本案是自然人与单位之间形成的劳务关系，而不是个人之间(自然人)形成的劳务关系。显然不属于《侵权责任法》第35条规定的劳务关系之范畴，当然也就不能适用本条的过错责任原则。最后，从该条的归责原则来看。提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。适用的过错责任原则，依《侵权责任法》第34条的原则划分责任，即由雇用单位承担全部责任。由此可见，在个人与单位之间形成的劳务关系，因劳务而致使提供劳务者损害的，按照《侵权责任法》第34条用人单位的规定处理，即适用无过错责任原则。因此该法适用原则与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第ll条规定雇主承担无过错责任原则是前后一致的。同时从立法理念上来看，适用无过错责任原则对雇工有保护性，对用人单位公平合理，合符侵权责任法的立法宗旨，体现了法律效果、社会效果的统一性。三、一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。原审法院在判决中依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条，第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第十四条和第十五条以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，和《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定是正确的。答辩人按照上诉人的指示完成了工作事项，而上诉人在一审中对事实上的雇佣关系百般抵赖不予认可，所以原审法院在法律适用上并无不妥，是故上诉人的上诉理由是不成立的。田金凤向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费36660元、误工费22170元、营养费4800元、交通费1000元、伤残赔偿金111053元、护理费13600元、伤残鉴定费2900元后续治疗费10000元和精神损害抚慰金10000元共计212183元;2.本案诉讼费用及其他合理费用均由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月13日城关区雁南街道滩尖子金地花园业主委员会与被告签订物业管理合同。该合同约定：城关区雁南街道滩尖子金地花园业主委员会，委托被告对甘肃省兰州市城关区滩尖子593-673号金地花园小区进行物业管理。委托管理期限为5年自2018年10月13日起到2023年10月12日止等。原告系甘肃省兰州市城关区滩尖子593-673号金地花园小区前物业公司的工作人员，从事清洁工作，因家在外地一直临时居住在金地花园小区物业办公室二楼。被告人驻甘肃省兰州市城关区滩尖子593-673号金地花园小区进行物业管理后，2018年10月17日原告被被告雇佣继续从事小区的清洁工作，月工资3000元。因被告要使用二楼物业办公室，遂要求原告搬离居住的二楼物业办公室，被告临时安排原告到地下室的一间房屋居住。2018年11月1日，原告在上班时，从二楼物业办公室往地下室搬运物品时受伤。原告受伤后被送往甘肃省第三人民医院住院治疗50天，于2018年12月21日出院。原告的出院证明书载明全休1月。原告支付住院费24472.57元。次日原告再次到甘肃省第三人民医院住院治疗27天，于2019年1月18日出院。原告的出院证明书仍载明全休1月。原告支付住院费10623.39元，原告住院期间均由原告丈夫进行陪护。另原告分别于2019年2月12日18日、19日和27日，在甘肃省第三人民医院兰州大学第二医院以及兰州市城关区雁南街道雁宁路社区卫生服务站进行门诊治疗，原告支付门诊费1567元。合计原告支付医疗费36662.96元。2019年1月23日原告自行委托甘肃天盛司法鉴定所对原告伤残等级进行评定，原告垫付鉴定费2900元。2019年2月21日甘肃天盛司法鉴定所，以甘天盛鉴（2019）临鉴字第83号司法鉴定意见书。认定：被鉴定人田金凤伤残等级构成9级伤残。庭审中被告对司法鉴定意见书的真实性不持异议，认为该鉴定系原告单方委托的与其无关。经一审法院释明后被告仍表示不重新申请对原告的伤残等级进行鉴定。本案在审理过程中，原告向一审法院提交2019年8月21日，由武都市武都区安化镇马家沟村村民委员会出具的证明一份。该证明载明：兹有我村村民田金凤，女，汉族，身份证号为622621196205××××。本人在2010年至今在外务工。原告以此证据证明原告自2010年开始就一直在外务工。原告是按城镇居民计算的伤残赔偿金。被告在质证时表示对该证据的真实性无异议，但对所要证明的目的有异议，原告的伤残与被告无关。另外原告向一审法院提交其丈夫马林动与被告金地花园小区物业经理张枫，在2018年12月19日的手机通话录音光盘和录音文字整理，其中录音文字整理第2页第12行的文字整理为张枫：“然后我这边的意思是什么呢？就是你爱人在我这干工作干了十天左右吧，就出了这个事我心里也不舒服。因为再怎么说当时一直叫你的爱人王姐嘛干活，干啥的也确实是一个老实人，这不干了不到十天就出了这个事嘛，我心里也不舒服。我当时就给我下面的队长也说了，先把病好好看看好了之后咱们再说对不对”;第2页倒数第6行的文字整理为马林动：“不是我现在说个不该说的，也别不高兴，就是说这件事情你能负的了责吗就是说你说的所有都算吗如果算的话可以”。张枫：“我是这的经理我说了不算那谁说了算”，原告以此证据证明被告雇佣原告以及原告受伤的事实。被告在质证时表示对该证据的真实性无异议，但对所要证明的目的有异议。被告对原告在小区受伤的事实认可，但对被告雇佣原告的事实不认可。2019年8月28日，被告就2018年12月19日手机通话录音向本院出具书面的说明。该说明载明：在被告人驻金地花园小区之后，前物业人员全部撤走，但原告没有搬走，仍一直住在小区二楼前物业办公室清理垃圾，以及打扫院子（原告在前物业的工资为每月工资3000元）。在被告找到原告要求腾房之后，原告无地居住拒不腾交，因此被告找了一间地下室，让原告临时居住待原告找到合适工作之后立即搬走。在原告2018年11月1日下午五时许，搬运自己的东西时，推着架子车拉满东西准备进入地下室的坡道（该坡道手推架子车无法驶入）在拐角处被架子车撞伤。在此情况发生之后，由于当时无人在现场，被告及时组织人员将原告送至医院救治，并支付1000多元的费用。在此事发生之后由于前物业对原告不管不顾，考虑到原告在物业更换办理相关手续期间，仍然在小区干了几天倒垃圾和清扫的活，并且小区部分业主也跟被告人员提过原告干活认真等话。因此，被告工作人员就以被告正式接手完毕小区，至原告出事期间，用被告公司发工资的名义给原告发掉一部分费用。基于此张枫在电话录音中才提及到工作和工资的情况，而并非被告认可原告受雇于被告公司而从事倒垃圾和清扫的工作。庭审中原告未向本院提交交通费以及后续治疗费的凭证。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害雇主应当承担赔偿责任。本案中双方虽没有签订雇佣合同，但根据原告陈述和原告提交的2018年12月19日的手机通话录音，以及被告于2019年8月28日向本院出具的书面说明，足可以推定双方存在事实上的雇佣关系。因被告人驻甘肃省兰州市城关区滩尖子593-673号金地花园小区后，要使用原告先前临时居住的房屋，被告遂将原告另行安排到小区地下室的一间房屋居住。原告按照被告的安排在上班时搬家不慎受伤，被告作为原告的雇主理应承担赔偿责任。但原告作为成年人未尽到谨慎注意义务，导致自己在搬家时发生人身损害亦存在过失，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任，一审法院酌定由被告承担70%的赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告主张的医疗费36660元，庭审中原告向一审法院提交了住院费和门诊费票据金额为36662.96元，现原告仅主张医疗费36660元应予以支持。关于原告主张的误工费22170元误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤残持续误工的误工时间可以计算至定残日前一天，受害人有固定收入的误工费按照实际减少的收入计算。2019年2月21日甘肃天盛司法鉴定所，以甘天盛鉴(2019)临鉴字第83号司法鉴定意见书，认定原告伤残等级构成9级伤残。原告的误工期间应为2018年11月1日-2019年2月20日，误工时间为112天。原告月工资为3000元，故原告的误工费应为11200元。关于原告主张的营养费4800元和后续治疗费10000元营养费，根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见，确定甘肃省第三人民医院出院证明书未载明原告需要加强营养，故该诉请一审法院不予支持。原告在庭审中，未向一审法院提交证据，佐证原告需要继续治疗且后续治疗费为10000元，故该诉请一审法院亦不予支持。关于原告主张的交通费1000元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，计算交通费应当以正式票据为凭，本案中原告虽未向一审法院提交交通费票据，但原告住院治疗、门诊治疗以及家人陪护需要支付交通费是不争的事实。原告住院77天4次门诊，按每天20元计算，市内交通费应为1620元，现原告仅主张交通费1000元应予以支持。关于原告主张的残疾赔偿金111053元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民年人均可支配收入，或者农村居民人均纯收入标准自定残之日起，按二十年计算。原告的伤残等级为9级，考虑到原告在城市务工受伤故按照受诉法院所在地，上一年度城镇居民年人均可支配收入27763.4元计算，残疾赔偿金应为111053.6元。现原告仅主张残疾赔偿金111053元应予以支持。关于原告主张的护理费13600元护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定护理人员原则上为1人。原告住院期间均由原告丈夫进行陪护参照居民服务和其他服务业年人均工资44342元原告住院77天护理费应为9354元。关于原告主张的鉴定费2900元，原告为鉴定其身体的损伤是否构成伤残等级，而向鉴定机构实际支付了鉴定费2900元，故该鉴定费应由被告承担。关于原告主张的精神损害抚慰金10000元，因原告受伤构成9级伤残等级给原告的身心造成了一定的伤害，一审法院酌定原告的精神损害赔偿金为2000元。据此一审法院依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条和第二十五条、以及《最高人民法院关于适用的解释>第九十条之规定，判决：一、原告田金凤的医疗费36660元、误工费11200元、交通费1000元、残疾赔偿金111053元、护理费9354元、精神损害赔偿金2000元和鉴定费2900元合计174167元，按一审法院酌定的赔偿比例被告甘肃广林物业管理有限公司应赔偿原告田金凤70%即121916.9元，由被告甘肃广林物业管理有限公司于判决生效后7日内给付原告田金凤。二、驳回原告田金凤的其他诉讼请求。案件受理费1560元由原告田金凤承担664元，被告甘肃广林物业管理有限公司承担896元，被告甘肃广林物业管理有限公司承担的案件受理费于判决生效后7日内立即给付原告田金凤。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审相同无异，本院予以确认。本院认为，根据上诉人广林公司的上诉请求，以及其公司的上诉事实和理由，评判本案的关键是被上诉人田金凤受伤时的身份，是否是受雇佣于上诉人广林公司员工？全面审查和认定在案的涉案证据和事实，被上诉人田金凤在上诉人广林公司从事清洁工作，并在广林公司办公的房屋居住，以及服从广林公司的安排，将居住的房屋变更为地下室，以上的行为都能够充分证明双方之间存在某种关系，即雇佣关系。对此，广林公司上诉虽主张不存在雇佣关系，但却不能提供完整的证据链条予以佐证。根据田金凤受伤前后，广林公司对其的清洁工作和居住安排，以及其受伤后送医行为，均不能够排除双方之间存在雇佣关系的可能性，因此一审判决双方之间存在雇佣关系并无不当。关于一审判决赔偿责任的分配是否公平？一审法院基于查明的事实，在确认双方之间存在雇佣关系的前提下，根据诚信和公平原则，酌定分配赔偿责任并无不当，本院予以确认。上诉人广林公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人甘肃广林物业管理有限公司之上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1560元，由上诉人甘肃广林物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓代林审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇二一年六月十九日书记员  潘晓娟