山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终1224号上诉人（原审原告）：山西恒业建设集团有限公司。法定代表人:王×1，该公司董事长。委托诉讼代理人：武×，山西远志律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孝义市振兴街道南辛安村村民委员会。法定代表人:张×。委托诉讼代理人：王×2，山西仁睿成律师事务所律师。上诉人山西恒业建设集团有限公司与上诉人孝义市振兴街道南辛安村村民委员会建设工程合同纠纷纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院作出（2020）晋1181民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西恒业建设集团有限公司的诉讼代理人武×，上诉人孝义市振兴街道南辛安村村民委员会的法定代表人张×及其委托诉讼代理人王×2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西恒业建设集团有限公司上诉请求：撤销(2020)晋1181民初1450号民事判决书，改判被上诉人应再支付上诉人工程款等合计1168528.08元或将本案裁定发回重审。事实和理由：一审依据被上诉人单方委托的山西大运工程造价咨询有限公司对诉争工程所出具的《竣工结算审核书》作为依据,并依此对本案工程所涉及合同图纸内工程总价款，图纸外新增工程总造价等作出相应的判决明显错误。首先，该审核书为被上诉人单方委托，所以该结论意见对上诉人并无约束力；其次，该审核书对于地下室面积的确定是依据住房与城乡建设部的相关规范性文件所规定的条款，即“对于低于2.2m以下，按1/2面积计算”,但按照双方合同的约定，即诉争双方约定为固定单价进行结算，所以对于地下室的面积同样是按实际面积进行结算的，而并没约定按相关国家标准进行结算。上述规范性文件的规定，并不能蓄认对于地下室面积必须按该规定进行，即双方约定方式进行结算并不违反法律强制性规定；最后，对于图纸以外新增工程的工程价款、9-11号楼旁商铺应付工程总价款以及其他应付工程款的数额，同样应以《现场签证单》《工程预(结)书》中确定的内容为准，而非以被上诉人单方委托所确定的审核报告。一审认定所涉相关合同均为有效合同错误。一审中被上诉人并未提供所涉建筑物的相关包括《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《国有土地使用证》等相关证书及规范性文件，那么此种情况下，上诉人所承建的建筑物并没有获得相关国家批准修建的手续，自然案涉相关合同均应认定为无效合同。孝义市振兴街道南辛安村村民委员会辩称，1、上诉人山西恒业建设集团有限公司的上诉请求不成成立，针对其按合同固定价计算的诉求理由与双方签订的合同不吻合，双方的合同既有固定单价的计算办法，也有国家执行定额规范，一审执行国家标准尊重双方意思表示，一审判决整体并无不当，一审中本案上诉人山西恒业建设集团有限公司申请鉴定后又撤回了申请，一审按我方提供的有资质的单位出具的审计报告合情合理合法，至于地下室低于国家标准按二分之一计算是法律确定的，双方必须遵守；2、一审上诉人认可合同有效，且作为诉讼主要证据，本案属于农村农民住宅建设，属于集体用地性质，该工程在政府监督下完成了规划，用地许可、开工许可和公开招投标的合法程序，不存在合同无效的情形，故上诉理由不能成立。孝义市振兴街道南辛安村村民委员会上诉请求：1、维持孝义市人民法院作出的(2020)晋1181民初1450号民事判决书中的第三项判决内容；2、撤销孝义市人民法院作出的(2020)晋1181民初1450号民事判决书中的第一项、第二项判决内容,并改判上诉人支付被上诉人工程款51353.1元中应剔除上诉人替被上诉人垫付的IC卡水表费33280元、暖气表智能锁闭阀54400元、配套电表62373元,合计150053元(即一审多认定了150053元)；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：在合同价款内,被上诉人应配套的物件设施未配套，上诉人替被上诉人垫付的物件材料款应剔除，其中工程配套的IC卡水表128套，价款为33280元。一审中被上诉人认可。在合同价款内，上诉人替被上诉人垫付的暖气表(智能锁闭阀)128套,每套425元,合计金额425×128=54400元。以上每套价格425元数据来源是，整个小区配套472个，支付金额98600+98600+3400=200600元，每个暖气表价款是200600÷472个=425元。(第二标段使用了128个)。一审中被上诉人认可。3、在合同价款内，配套电表价款，上诉人垫付23万元，第二标段应分摊的金额是23万元÷472个×128个=62373元。一审中被上诉人认可。以上1至3项合计:33280+54400+62373=150053元。一审质证环节中,被上诉人对安装水、电、暖表产生的费用予以认可,仅对少部分金额存在异议。但一审法院作出“不予支持”的判决是一刀切的做法,完全否决了该笔费用应由被上诉人承担的事实(属于包工包料包配套工程)。关于已产生的维修费和质量不合格返工费用,上诉人另案处理,不再赘述。山西恒业建设集团有限公司辩称，1、我方无论一审二审都未认可IC卡水表费用收据一支证据的真实性，同时村委给付工程款的价款中已经包括了IC卡水表费用是恒业公司实际支付的；2、暖气表智能阀门产生的费用，不属于我公司在承建过程中的承建范围，且村委仅仅提供了增值税发票三支不能证明实际支出了上述款项，我方在一、二审中对此并未认可；3、小区电器安装所产生的费用村委也只是提供了一份增值税发票，没有其他证据予以印证，不能证明买卖行为的真实存在。据此村委的所有诉讼请求没有法律和事实依据，一审法院没有支持合情合理。故请求驳回村委的上诉请求。山西恒业建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款168.206118万元，支付从2016年9月10日到2020年5月10日的迟延付款利息33.66万元及从2020年5月11日起至全部付清的利息；2、请求依法判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：山西恒业建筑安装有限公司经履行工程招、投标程序，于2013年11月25日中标了被告孝义市振兴街道南辛安村村民委员会发包的孝义市××道住宅楼工程（第二标段）。《中标通知书》载明：“......中标价：999.9元/㎡（不含税）工期：279日历天工程质量：符合合格标准......”。同年12月1日，双方就前述中标工程签订了《建设工程施工合同》。本合同载明：工程名称为孝义市振兴街道南辛安村民委员会振兴(中和瑞苑)安置区住宅楼(第二标段)；工程地点为南辛安村；工程建筑面积约定为15090.57平方米；合同价款约定为￥15089060元；合同工期总日历天数279日历天；工程质量标准为合格；工程款（进度款）支付的方式和时间约定为主体完工付到总造价60％，内外墙抹灰完工付到总造价的80％，全部完工付到总造价的95％，留5％做为质保金2年内如无质量问题，到期一个月内付清。发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款37条关于争议的约定处理。工程未交付，工程价款也未结算的，拖欠工程款的利息从双方起诉之日计付（详见合同第九条竣工与验收33.7）。此外，双方还在此合同中对双方权利义务、工程质量、争议解决方式等事宜进行了相应的约定。本合同经原告加盖村委公章、被告加盖其公司合同专用章及双方时任法定代表人个人印章予以确认。合同签订后，山西恒业建筑安装有限公司对中标工程(详为第二标段9、10、11、12号楼地下一层，地上1-6层)进行了施工，并承建了合同约定外的9-11号楼商铺、9-11号楼楼屋面防水加工工程，前述工程现均已完工。被告陆续给付原告工程款14783350元。庭审中，诉辩双方对中标工程单价为999.9元/㎡、9-11号楼商铺工程单价为1200元/㎡、9-11号楼楼屋面防水加工工程总价款为144000元的事实不持异议，对原告承建之中标工程中地上1-6层的建筑面积亦不持异议，但对地下一层建筑面积的认定标准各执一词。为此，原告曾于2020年8月28日向本院递交《委托司法鉴定申请书》，申请对孝义市振兴街道南辛安村民委员会振兴（中和瑞苑）安置区住宅楼工程的以下项目第二标段第9-12号楼的实际建筑面积进行重新鉴定；后又于同年11月8日递交《不申请司法鉴定说明》，撤回对前述工程建筑面积的鉴定申请。另查明，2019年7月3日，山西恒业建筑安装有限公司名称变更为原告山西恒业建设集团有限公司。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。山西恒业建筑安装有限公司经招、投标程序后，于2013年11月25日中标孝义市振兴街道南辛安村民委员会振兴（中和瑞苑）安置区住宅楼工程（第二标段）项目，并于2013年12月1日与被告孝义市振兴街道南辛安村村民委员会签订《山西省建设工程施工合同》一份，合同内容明确、形式合法，系各自真实意思表示；另在履行前述合同过程中，山西恒业建筑安装有限公司按照被告要求完成了图纸以外的新增工程量、被告村委9-11号楼商铺、9-12号楼防水加固工程等项目，双方成立建设工程施工合同法律关系，案涉工程现已完工，被告理应支付相应工程款。原、被告现对被告已向原告支付工程款14783350元不持异议，双方对案涉工程之工程量、工程价款各持所见。关于案涉《山西省建设工程施工合同》项下的工程量部分，被告孝义市振兴街道南辛安村村民委员会认可招标通知书及双方签订合同中对工程单价为999.9元/㎡之约定，但认为工程建筑面积、工程总价应以该委托的山西大运工程造价咨询有限公司于2018年12月29日出具的竣工结算审核书中审定的面积即及金额认定，而原告则主张称因合同中明确约定结算方式为固定单价999.9元/㎡，同时合同明确载明了建筑面积为15090.57㎡，明确载明合同价款为15089060元，要求被告按照合同载明之价款支付原告所欠工程款。在案件审理过程中，原告经本院释明，曾申请对案涉工程建筑面积进行鉴定，但后又自行放弃申请，该称放弃申请鉴定的理由为双方对实际工程量即实际建筑面积并无异议，只是对工程量的计算方法有分歧，山西大运工程造价咨询有限公司所审定的建筑面积为14185.28㎡，比合同中的面积减少了905.29㎡，是因为审定时系按照国家标准计算，案涉9-12号楼地下室层高为2.19m，低于2.2m，该部分地下室的建筑面积按实际面积的50%计算的；而原告对此认为，原告完全按被告提供的施工设计图纸实际施工，图纸上地下室的层高即为2.19m，该部分面积应以合同约定的面积计算，当时合同单价之所以定为999.9元/㎡，就是双方已经对该设计知晓而定的价格，否则原告不可能以低于市场价格的单价定价。对此本院认为，原、被告经招、投标，并签订建设工程施工合同，在中标书及合同中明确约定合同计价方式为：固定单价999.9元/㎡，对此本院依法予以确认。关于工程建筑面积之认定，本院认为原告作为专业的工程建筑单位，应当明知当时适用的建筑工程面积认定之国家标准，即为中华人民共和国住房和城乡建设部第269号公告的编号为GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.5之规定，“地下室、半地下室应按其结构外围水平面积计算。结构层高在2.20m及以上的，应计算全面积；结构层高在2.20m以下的，应计算1/2面积”。因此，一审法院认为，案涉《山西省建设工程施工合同》中载明的建筑面积应为在符合上述国家标准下实际完成的建筑面积，而在实际施工过程中，原告明知被告要求设计的地下室层高为2.19m,亦未向被告提出异议，且在本案审理过程中放弃对建设面积进行重新鉴定，应自行承担举证不利的法律后果，依据被告委托的山西大运工程造价咨询有限公司于2018年12月29日出具的竣工结算审核书中审定的面积14185.28㎡及金额14183861.5元予以认定案涉合同项下的建筑面积及工程价款。同理，关于超出合同项下的工程量及工程价款，依据被告委托的山西大运工程造价咨询有限公司于2018年12月29日出具的竣工结算审核书中审定的包括三部分：图纸以外的新增工程量审定金额为440505.6元；9-11号商铺审定的面积为465㎡，单价为1200元/㎡，工程价款为528516元；9-12号楼屋面防水加固工程价款为144000元。综上，一审法院认定案涉工程总价款为14183861.5+440505.6+528516+144000=15296883.1元。关于原告主张的招标费59000元，一审法院认为原告提供的证据未能证明该项费用应由被告承担之事实法律依据，亦未能证明双方对此项花费曾有约定，故依法不予支持。被告孝义市振兴街道南辛安村村民委员会辩称应预留5%的质保金，对此一审法院认为，依据双方签订的《山西省建设工程施工合同》中关于质保金之约定，被告已无权扣留该5%质保金；而有关于被告在答辩状及庭审中陈述的原告之工程存在严格质量问题，一审法院已向被告释明，可另案主张。另关于被告孝义市振兴街道南辛安村村民委员会辩称应在被告给付原告所欠工程款范围内核减包括配套的IC卡水表价款33280元、暖气表价款54400元、配套电表价款62373元之主张，一审法院认为被告未能提供充足证据证明核减该部分款项之法律、事实依据，故不予支持。综上，被告孝义市振兴街道南辛安村村民委员会应给付原告山西恒业建设集团有限公司工程款15296883.1元-14783350元=513533.1元。关于原告利息之主张，根据双方《山西省建设工程施工合同》第33.7条关于“拖欠工程款的利息从起诉之日计付”的约定，本案利息起算日应以原告向本院递交起诉状之日即2020年7月10日为准、计算基数应以未付工程款513533.1元为准；利息计算标准则应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。综上，被告孝义市振兴街道南辛安村村民委员会应给付原告未付工程款513533.1元及相应利息。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：被告孝义市振兴街道南辛安村村民委员会给付原告山西恒业建设集团有限公司工程款513533.1元；被告孝义市振兴街道南辛安村村民委员会支付原告山西恒业建设集团有限公司上述款项从2020年7月10日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算之利息；（上述一、二项，于判决书生效后十五日内付清）驳回原告山西恒业建设集团有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22967元，减半收取11483.5元，由被告孝义市振兴街道南辛安村村民委员会负担4467.67元，由原告山西恒业建设集团有限公司负担7015.83元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，孝义市振兴街道南辛安村村民委员会是基层群众自治组织，从投资主体构成说明案涉工程系非国有资金投资项目，建设单位有权自主决定招标发包，有权将建设项目发包给具有相应资质的施工单位。山西恒业建设集团有限公司是具有建筑工程施工承包的有资质的施工单位，具备承建案涉工程的资质条件。双方签订合同及协议的行为，是要约承诺的过程，系双方真实意思表示，双方均应本着诚实信用的原则履行各自义务。双方对案涉工程的真实性及工程进度、已付工程款无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1、工程建筑面积及工程价款应如何认定。2、工程款中应否剔除IC卡水表费33280元、暖气表智能锁闭阀54400元、配套电表62373元。关于工程建筑面积及工程价款的认定问题。本案中双方经过招投标程序，并签订有效的建设工程施工合同，在合同的第一部分协议书、中标书通知书和合同第三部分专用条款23.2中明确约定合同计价方式采用固定单价999.9元/㎡，在庭审中双方当事人均认可该工程价款应当采用固定单价999.9元/㎡元进行结算，对此双方都不持异议，本院予以确认。（一）关于本案《建设工程施工合同》中工程建筑面积及工程价款的认定问题。其一，2013年12月1日双方签订《山西省建设工程施工合同》第二部分通用条款2及2.1中约定了，除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序。本案中，双方当事人对专用条款中约定了合同文件的组成及解释顺序：合同协议书--中标通知书--投标文件--合同专用条款--合同通用条款--建筑法--设计图纸--答疑文件--会议纪要。在合同第一部分的协议书中，明确约定工程建筑面积为15090.57㎡，明确载明合同价款为15089060元，建筑高度为18.9米，层数为地下一层，地上六层。且山西恒业建设集团有限公司也按照合同约定的面积进行了施工建设，故双方当事人应按照合同约定的面积及价款进行结算。对于争议的案涉9-12号楼地下室的建筑面积的计算，一审法院采用中华人民共和国住房和城乡建设部第269号公告的编号为GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.5中地下室层高在2.2m以下的，计算1/2面积的规定，最终确定地下室面积系违反当事方意思自治原则作出，本案应按照实际面积计算，故对工程建筑面积及合同价款应以合同协议书的约定为准。其二，山西大运工程造价咨询有限公司出具的《南辛安村振兴新区（中和瑞苑）安置区住宅楼工程项目竣工结算审核报告》审核方法中载明“针对报审工程结算资料中工程量、单价、取费等内容，我们进行逐项计算核实，并同建设单位代表，施工单位代表进行核对。”但施工单位并未派出代表出面核对，该报告系孝义市振兴街道南辛安村村民委员会自行委托山西大运工程造价咨询有限公司进行审定并出具的。在该报告附件中的《工程结算审核定案表》中只有委托单位孝义市振兴街道南辛安村村民委员会的盖章，没有相关负责人及编审人的签字，也没有审核单位及负责人、编审人的盖章签字，没有审核单位资质章及主审人员资质章，更没有施工单位及负责人、编制人的盖章签字。且山西恒业建设集团有限公司对此不予认可。这种结算方式与双方当事人的约定不符，与当事人的意思自治不符。故一审法院依据孝义市振兴街道南辛安村村民委员会委托的山西大运工程造价咨询有限公司于2018年12月29日出具的竣工结算审核书中审定的面积14185.28㎡及金额14183861.5元来认定案涉合同下的建筑面积及工程价款有误，本院予以纠正。（二）关于本案超出《建设工程施工合同》外工程建筑面积及工程价款的认定问题。1、关于案涉工程9-12号楼新增工程量的工程价款确定的问题。本案中9-12号楼新增工程量的事实客观存在。山西恒业建设集团有限公司提供的《工程预（结）算书》中9-12号楼新增工程预算工程造价为553351.18元。一审中孝义市振兴街道南辛安村村民委员会提供的山西大运工程造价咨询有限公司出具的报告中9-12号楼中新增工程量的审定工程造价为440505.6元，对此，本院认为双方提供的《工程预（结）算书》和《竣工结算审核书》都是未经对方当事人认可作出，山西恒业建设集团有限公司的造价高于造价公司的审定价格，考虑到山西恒业建设集团有限公司对案涉9-12号楼新增工程量的最终价款不能提供充分证据，一审法院以审定金额440505.6予以认定，并无明显不当。2、关于9-11号楼商铺施工面积及工程价款的认定问题。关于9-11号楼商铺面积，孝义市振兴街道南辛安村村民委员会提供的山西大运工程造价咨询有限公司出具的报告中审定面积为440.43㎡，而山西恒业建设集团有限公司主张465㎡，但未能提供相关证据证明9-11号楼商铺施工面积。双方之间主张相差24.57㎡，在合理的误差范围内，本院本着公平公正，减少双方争议的原则，按照440.43㎡确定，单价为1200元/㎡，工程价款为528516元。3、关于9-12号楼屋面防水加固工程价款为144000元双方均无异议，本院予以确认。综上，案涉工程价款为15089060+440505.6+528516+144000=16202081.6元。关于孝义市振兴街道南辛安村村民委员会主张在工程款中剔除垫付的IC卡水表费33280元、暖气表智能锁闭阀54400元、配套电表62373元,合计150053元的问题。2013年12月1日双方签订《山西省建设工程施工合同》第一部分协议书中对工程承包范围的约定是图纸范围内、单体楼全部、室内毛墙毛地、水暖电齐全、外墙装修。以及结合《房屋建筑工程质量保修书》对保修期的约定，可知水暖电相应物件设施应由承包人山西恒业建设集团有限公司负担，且孝义市振兴街道南辛安村村民委员会提供了相应的付款凭证。故上诉人孝义市振兴街道南辛安村村民委员会主张在工程款中剔除垫付的IC卡水表费33280元、暖气表智能锁闭阀54400元、配套电表62373元，本院予以支持，一审认定不当，本院予以纠正。综上，经计算孝义市振兴街道南辛安村村民委员会应付山西恒业建设集团有限公司工程款16202081.6元-14783350元-33280元-54400元-62373元=1268678.6元。综上所述，上诉人山西恒业建设集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人孝义市振兴街道南辛安村村民委员会上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实正确，但判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初1450号民事判决第二、三项；二、变更山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初1450号民事判决第一项为“上诉人孝义市振兴街道南辛安村村民委员会于本判决生效之日起十五日内给付山西恒业建设集团有限公司工程款1268678.6元”；三、驳回上诉人孝义市振兴街道南辛安村村民委员会的其他上诉请求；四、驳回上诉人山西恒业建设集团有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。山西恒业建设集团有限公司预交的一审本诉案件受理费22967元，减半收取11483.5元，由山西恒业建设集团有限公司负担2823.5元，孝义市振兴街道南辛安村村民委员会负担8660元。山西恒业建设集团有限公司预交的15317元，由孝义市振兴街道南辛安村村民委员会负担9898元，自行负担5419元；孝义市振兴街道南辛安村村民委员会预交的二审案件受理费3301元，由山西恒业建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 李智玲审判员 雷园园二〇二一年六月十六日书记员 朱容萱