江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终2498号上诉人（原审原告）：徐凤梅，女，1974年9月22日出生，汉族，户籍所在地江苏省灌南县，现住江苏省常州市武进区。被上诉人（原审被告）：常州金蓓蕾健康咨询服务有限公司，统一社会信用代码91320400592560000P，住所地江苏省常州市钟楼区广化街190-198号。法定代表人：徐步雪，该公司执行董事。上诉人徐凤梅因与被上诉人常州金蓓蕾健康咨询服务有限公司（以下简称金蓓蕾公司）劳动争议一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院（2021）苏0404民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐凤梅上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持徐凤梅的诉讼请求；2.依法给徐凤梅补交社会保险及住房公积金。事实与理由：金蓓蕾公司的陈述与事实严重不符。过年及疫情期间，金蓓蕾公司一直让徐凤梅在家中等通知，实际上金蓓蕾公司因个人原因已关闭，且未向员工透露半句。金蓓蕾公司叫徐凤梅去其他公司工作，徐凤梅因离家不便委婉拒绝，就这样金蓓蕾公司不了了之地辞退了徐凤梅。同时，金蓓蕾公司提供的公司同事证明由公司股东吴欢亚的母亲提供，而吴欢亚与公司的法定代表人徐步雪已是事实夫妻，该公司同事实际上是徐步雪的丈母娘。被上诉人金蓓蕾公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，徐凤梅的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。徐凤梅与金蓓蕾公司系非全日制用工形式，故金蓓蕾公司无需给徐凤梅缴纳社会保险及住房公积金。徐凤梅可参照自由职业者自行缴纳社会保险及住房公积金，金蓓蕾公司为了降低用工风险只需为徐凤梅缴纳工伤保险。徐凤梅向一审法院起诉请求：1.判令金蓓蕾公司支付拖欠的工资12120元（2020年2月-2020年9月)；2.判令金蓓蕾公司支付经济补偿金22100元，以上合计34220元。一审法院认定事实：金蓓蕾公司成立于2012年3月27日，系月子会所。徐凤梅在金蓓蕾公司处工作，工作地点为广化街190-198号，工作内容主要是对客房和公共场所的保洁和客户衣物的清洗。徐凤梅提供的银行流水显示，金蓓蕾公司自2015年10月至2020年7月，除2017年5月、2019年2月至4月以及2020年4月至6月期间外，每月均通过金蓓蕾公司的股东吴欢亚向徐凤梅发放200元至3050元不等。其中2020年3月14日，金蓓蕾公司向徐凤梅支付2月份工资1560元，7月8日金蓓蕾公司向徐凤梅支付4月份工资2253元，此外金蓓蕾公司向徐凤梅支付8月份工资1300元。徐凤梅在与金蓓蕾公司股东吴欢亚的微信聊天记录中，2019年10月15日上午11点2分述及“吴总，我现在到学校去的，不在会所吃饭了”，10月31日下午8点30分述及“吴总，明天早上我打扫完卫生我就走，明天我有事情”，11月13日上午11点27分述及“吴总，你好，我现在身体不舒服难过的，先回家了”，12月11日上午10点32分述及“吴总，你好，我要带倩倩去看牙齿，卫生搞好就走了，不在公司吃饭”，12月14日上午11点5分述及“吴总，我带倩倩除去买东西，不再这边吃饭了”，2020年1月4日上午10点27分述及“吴总，我回家带倩倩，有点发烧”，1月5日下午10点1分述及“吴总，明天我早一点去把卫生搞好，我要带倩倩区挂水”，4月11日上午9点15分述及“吴总，我中午不在这边吃饭了，我要回去把倩倩带C区拿东西”，4月24日上午6点41分述及“吴总，我今天把卫生搞好，我有点事不在那边吃饭了”，8月24日上午7点5分述及“吴总，你好我女儿发高烧，我请假一天我带她去挂水”，吴欢亚一般不予回复或回复“好的”、“奥”。徐凤梅与金蓓蕾公司法定代表人徐步雪的微信聊天记录中，2020年2月24日，徐凤梅述及“徐总你好，我到常州，要隔离吗？”，徐步雪回复“稍后联系”，4月1日徐步雪述及“小徐，准备好啦，后天要来了”，徐凤梅回复“好的”，4月29日徐凤梅述及“徐总，我明天不去上班了，吴总叫我不要上班了”，徐步雪回复“哦，你先回去办事”，徐凤梅并分别于6月12日、6月24日、7月4日向徐步雪催问工资怎么还没有发。8月30日徐凤梅述及“徐总，你现在怎么安排我工作”、“徐总，我不到别人那里去，你要开除我你就说，让重找工作”，徐步雪回复“养老院你可以去工作吗？”、“我从没开除你啊，只是调整工作地点啊”。2020年9月2日，徐凤梅通过快递向金蓓蕾公司邮寄解除劳动关系通知书，载明，徐凤梅于2010年3月起入职金蓓蕾公司，由于金蓓蕾公司未与徐凤梅签订劳动合同、未依法给徐凤梅缴纳社会保险费、拖欠徐凤梅数月工资，严重违反劳动合同规定，徐凤梅于2020年9月2日依法向金蓓蕾公司提出解除劳动关系，从提出之日起，双方不再有劳动关系，徐凤梅会按照劳动法规定时间配合金蓓蕾公司工作交接，请公司在解除劳动合同时按照法律规定足额结算工资、支付经济补偿等相关费用。金蓓蕾公司于2020年9月3日签收。徐凤梅于2020年9月16日诉至钟楼区劳动仲裁委，要求金蓓蕾公司支付拖欠的工资12120元（2020年2月-2020年9月)、经济补偿金24700元。钟楼区仲裁委于2020年12月18日作出常钟劳人仲案字〔2020〕第626号仲裁裁决，认为双方之间的关系较为松散，不符合一方长期的、连续性的提供劳动，另一方周期性的给予报酬的劳动关系特点，综合徐凤梅所在行业的特点，认为双方之间并非劳动关系，裁决对徐凤梅的所有仲裁请求不予支持。徐凤梅不服，诉至法院。徐凤梅于仲裁中明确主张的工资期间为2020年2月至8月，扣除已支付的工资，尚需支付3月、5-7月工资，按照每月2020元计算；3月、5-7月没有出勤，是金蓓蕾公司没有通知徐凤梅去上班。并陈述，入职时间为2011年3月，疫情过后4月份初开始上班，先上了二十几天，后来公司没有什么业务，就让徐凤梅休息了；徐凤梅每天工作6小时，8:00至14:00，每天上班；部分工资比较低原因是休息在家就没有钱，上班就有钱，工资为2600元每月，2019年2月至4月没有工资发放记录是因为金蓓蕾公司没有要求要求上班，所以徐凤梅没去，后来金蓓蕾公司处业务多了又叫徐凤梅去上班，徐凤梅就去了。金蓓蕾公司于仲裁中陈述，徐凤梅工作时间为8:30至11:30，下午没有工作时间，只要把保洁工作做完就可以走，工资2000元／月，后来涨至2600元／月；双方不存在劳动关系，在金蓓蕾公司营业期间，徐凤梅并未一直在金蓓蕾公司处工作，期间数次不提供服务，在其他单位工作过。金蓓蕾公司并于仲裁中申请证人朱某到庭作证，陈述徐凤梅在金蓓蕾公司处从事保洁工作，主要搞每个房间的卫生，上班时间上午8:30至11:30，是否吃饭徐凤梅自己做主，每周有活就干有私事就可以休息。徐凤梅于庭审中陈述，金蓓蕾公司成立之前徐凤梅就零散的去工作，等到金蓓蕾公司注册后从2012年开始到金蓓蕾公司处开始正式工作；徐凤梅在金蓓蕾公司处工作时，具体的工作时间都是按照公司的安排，在上班时间如有没有什么事情就提前走，有事情是需要向公司请假，有的时候工作上比较空闲，老板会让多休息，如果忙的时候也会涉及到加班，平时的工作也是根据公司的考勤来按约发放，如果有缺勤也会减少工资，是月薪制。金蓓蕾公司于庭审中陈述，徐凤梅每月在金蓓蕾公司处收取的服务费金额是高低不等的，是根据徐凤梅在金蓓蕾公司每月服务的天数来进行计算，从几百元到2600元不等；2020年1月到2020年8月期间，1月份有部分时间、4月整月、8月部分时间在金蓓蕾公司处进行服务，其他月份未在金蓓蕾公司处服务，并且金蓓蕾公司已支付清楚以上月份的服务费用。一审法院认为：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一、二条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，徐凤梅陈述2019年2月至4月、2020年3月、5-7月没有工资发放记录是因为没有出勤，金蓓蕾公司没有通知徐凤梅去上班，结合徐凤梅与金蓓蕾公司股东吴欢亚的微信聊天记录，可以看出徐凤梅的出勤较为自由，工作时间集中在上午8：30至11:30，徐凤梅、金蓓蕾公司之间社会经济关系松散，并不符合全日制用工情形中用人单位对劳动者的管理要求。金蓓蕾公司于答辩状中称双方属于非全日制用工的形式，特征是灵活而有弹性的钟点工劳动形式，考虑徐凤梅所在行业性质，虽然金蓓蕾公司称系根据徐凤梅提供服务的天数按月结算，但徐凤梅每天服务时段均集中在上午8：30至11:30，三个小时左右，亦可视为按小时计酬，且劳动合同法规定的非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日系管理性规定，故一审法院认定徐凤梅、金蓓蕾公司双方存在劳动关系，系非全日制用工形式。关于徐凤梅主张的拖欠工资，因徐凤梅3月、5月至7月未出勤，金蓓蕾公司作为非全日用工一方无需向徐凤梅支付报酬，金蓓蕾公司认为徐凤梅9月未在金蓓蕾公司处服务，徐凤梅未提供初步相反证明证据，金蓓蕾公司亦无需支付9月工资。结合金蓓蕾公司已向徐凤梅支付2月、4月、8月工资，故金蓓蕾公司不存在拖欠徐凤梅劳动报酬情形。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。劳动合同法第四章对劳动合同的解除和终止作出的详细规定，主要是对全日制用工而言，并不适用于非全日制劳动，故对徐凤梅主张经济补偿金22100元的诉请请求，不予支持。据此，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，一审判决：驳回徐凤梅的诉讼请求。二审中，双方均未提供新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的基本事实相一致，本院予以确认。本院认为：根据徐凤梅与金蓓蕾公司股东吴欢亚的微信聊天记录以及双方庭审时的陈述，徐凤梅在职期间无需打卡，工作时间相对自由，且请假手续简单。金蓓蕾公司对徐凤梅的管理和要求仅在于到岗后完成保洁、洗衣等工作任务，后续的时间安排不在金蓓蕾公司的监管范围内。双方管理与被管理的方式较为松散，在徐凤梅未提供初步证据证明双方之间为全日制劳动关系的情况下，应认定双方劳动关系为非全日制用工的形式。徐凤梅在2020年2月至9月的部分月份并未出勤，其关于支付拖欠工资的主张无事实和法律依据，本院不予支持。徐凤梅与金蓓蕾公司在劳动关系存续期间未签订书面劳动合同。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。一审法院对徐凤梅关于经济补偿金的诉讼请求不予支持，并无不当。至于徐凤梅要求补交社会保险及住房公积金，因该项请求系在二审中提出，未经仲裁前置程序，故本院不予处理。综上，徐凤梅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐凤梅负担。本判决为终审判决。审 判 长 高淑琴审 判 员 赵玉兵审 判 员 施婷婷二〇二一年六月二十九日法官助理 田 怡书 记 员 石 琳