贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1505号 上诉人（原审被告）：贵州南卓建设集团有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区观音桥街道观水路电子商务产业园4号楼，龙里项目部地址龙里县龙山镇马郎坡脚油画大草原内，统一社会信用代码91520502057076671P。 法定代表人：王丰院，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈娇，女，1993年2月8日生，土家族，贵州省沿河县人，住贵州省沿河土家族自治县。 上诉人（原审被告）：赵启才，男，1966年8月17日生，汉族，初中文化，四川省长宁县人，住四川省长宁县。 上诉人（原审被告）：孔令朝，男，1975年9月17日生，汉族，初中文化，贵州省威宁县人，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 被上诉人（原审原告）：宣光辉，男，1990年6月10日生，初中文化，汉族，贵州省龙里县人，住龙里县。 委托诉讼代理人：雷海，贵州晟仲合律师事务所律师。 上诉人贵州南卓建设集团有限公司（以下简称南卓集团）、赵启才、孔令朝因与被上诉人宣光辉合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2020）黔2730民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵启才、孔令朝上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、被上诉人系由龙里县洗马镇人民政府直接安排修建涉案工程（3条路），与上诉人不存在分包合同关系。2017年11月以前赵启才受洗马镇人民政府委托并签订《施工委托协议》实施案涉工程建设。2017年11月后案涉工程经洗马镇人民政府重新安排，案涉工程由被上诉人单独继续修建（3条路）。2018年2月8日贵州腾龙实业集团有限公司代表洗马镇人民政府（实际发包人）才与南卓集团（承包人）签订《龙里县黄星下寨二组至官庄交界等103条组组通公路施工项目工程》合同。被上诉人因此在南卓集团项下继续修建案涉3条路，上诉人也同时受洗马镇人民政府委托协调案涉工程相关事宜。根据2018年2月16日南卓集团与上诉人签订的《经营管理工程责任书》，上诉人同时也在南卓集团项下负责另外10条组组通公路修建，与被上诉人建设项目没有交集，上诉人更不是分包人。一审庭审中被上诉人提交的第三组证据即龙里县洗马镇人民政府《证明》证实：2017年11月后被上诉人宣光辉就已经单独继续修建案涉3条路。2、被上诉人系南卓集团的承包人，系在南卓集团签订合同内施工，涉案工程款应按《施工项目工程》合同约定由南卓集团支付。上诉人系受洗马镇人民政府委托协调案涉工程相关事宜，无权对被上诉人的施工工程进行结算，出具826249元欠条不是上诉人真实意思表示，该欠条也没有法律效力。上诉人在协调案涉工程相关事宜时，因南卓集团的结算报告迟迟没有完成审计，洗马镇人民政府要求按照涉案工程中标清单进行算账，因此上诉人按委托人要求出具了826249元的欠条，并非上诉人个人欠款。一审法院因此认定上诉人与被上诉人间存在826249元的欠款关系，属事实认定错误。3、工程结算资料是南卓集团项目负责并签字认可案涉工程《竣工结算审核报告》，被上诉人与南卓集团存在工程欠款关系。另外，上诉人在协调案涉工程相关事宜时，曾代表洗马镇人民政府向被上诉人姐姐宣光利支付20万元前期工程款项，应予扣减。二、一审适用法律错误。一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”认定上诉人与南卓集团承担连带责任错误。本案中，被上诉人并非发包人，上诉人也非案涉工程的资质借用方，同时案涉工程已经验收合格。被上诉人请求上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。三、一审遗漏被告洗马镇人民政府，程序不合法。因洗马镇人民政府为案涉合同实际发包人，且在工程中又是上诉人的委托人和担保人，一审程序中，上诉人通过南卓集团申请追加洗马镇人民政府作为被告以查明案件事实。一审法院未同意追加，遗漏了案件被告当事人，属程序错误。 南卓集团上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人宣光辉对上诉人的全部诉讼请求，或依法发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉《欠条》是被上诉人宣光辉与赵启才签订，与上诉人无关。该份《欠条》并没有上诉人公司人员签字或加盖上诉人公司印章，《欠条》载明的内容南卓集团并没有确认。二、本案存在遗漏当事人，依法应当发回重审。1、一审法院认定事实为案涉项目是先由龙里县洗马镇人民政府与赵启才签订《龙里县洗马镇2017年农村组组通及串寨户路基础设施建设项目施工委托协议》后先行施工，其实际发生关系应是洗马镇人民政府与赵启才，而不是南卓集团。2、后因赵启才无施工资质，在项目完工后，贵州腾龙实业集团有限公司与南卓集团签订《龙里县黄星下寨二组至官庄交界等103条组组通公路施工项目工程》，该工程中包含了赵启才实施的案涉工程。因该工程已经完工，南卓集团与赵启才签订了《贵州卓越建设（机械化施工）有限公司经营管理工程责任书》，赵启才按照“成本单列、独立核算、盈亏自负”的原则进行经营管理，龙里县洗马镇人民政府作为担保人自愿为赵启才经营管理案涉项目发生的所有债务及经济责任承担连带保证责任。因此，龙里县洗马镇人民政府作为本案重要当事人，为了查清案件事实，理应追加为第三人参加庭审，且一审时上诉人也向法庭提出追加龙里县洗马镇人民政府作为本案第三人参加庭审。 被上诉人宣光辉二审辩称：一、从南卓集团与贵州腾龙实业集团有限公司签订《龙里县黄星下寨二组至官庄交界等103条组组通公路施工项目工程施工合同》和案涉工程的《竣工验收报告》看，南卓集团系案涉工程承包人，腾龙集团系发包人；从南卓集团与赵启才签订《贵州卓越建设（机械化施工）有限公司经营管理工程责任书》约定内容看，赵启才系案涉工程的项目责任人，具体负责案涉项目的施工；从工程款支付情况看，南卓集团在赵启才出具欠条前后，均向答辩人支付工程款，说明南卓集团一直明知被上诉人系案涉工程的实际施工人，并以赵启才和被上诉人的结算结果作为支付工程款的依据。因此，南卓集团认为案涉《欠条》与其无关，明显系歪曲客观事实。二、一审查明，南卓集团承建案涉工程后，以内包形式转让给赵启才，赵启才与孔令朝建立合伙关系后，赵启才又将承接的工程分包给被上诉人。可见，赵启才、孔令朝与被上诉人成立案涉工程合同关系，赵启向被上诉人出具工程款欠条，实属正常。同时，本案并无任何证据证明赵启才违背其真实意思出具欠条。就案涉工程而言，赵启才与孔令朝系合伙关系，其与南卓集团的关系本质上是资质借用关系，所以，出借方和借用方均应对案涉工程款债务承担连带支付责任。支付被上诉人姐姐宣光利的20万元是2018年10月1日，而案涉欠条出具时间是2018年11月19日，欠条所欠款项系“经算账后宣光辉应进工程款”，很明显，该20万元已经算账扣除。三、就案涉工程而言，洗马政府作为案涉项目所在地的人民政府，为发展地方经济，确保案涉工程在其辖区顺利实施，仅开展相关协调、维稳工作而已，洗马政府非案涉工程的合同主体，上诉人要求其参加诉讼，没有事实和法律依据。至于《贵州卓越建设（机械化施工）有限公司经营管理工程责任书》中有“丙方（洗马政府）作为担保人，自愿为乙方（赵启才）经营管理本项目发生的所有债务和经济承担连带保证责任。”之约定，不能作为追加洗马政府参加诉讼的法律依据。因为，按照法律规定，国家机关不能作为保证人，前述约定应违反法律规定而无效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 原审原告宣光辉向一审法院起诉请求：一、判令三被告连带支付原告工程欠款427,500元及以427,500元为基数自起诉之日起至欠款支付完毕之日止的利息（按月息5‰计算）；二、本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月30日，因开展农村组组通及串寨串户路基础设施建设项目，龙里县洗马镇人民政府（甲方）与被告赵启才（乙方）签订《龙里县洗马镇2017年农村组组通及串寨串户路基础设施建设项目施工委托协议》，约定由乙方根据甲方提供的实施方案及图集对上述项目进行施工。2017年10月29日，被告赵启才与被告孔令朝签订《合作协议》约定由二人共同承建“龙里县洗马镇农村组组通及串寨串户路基础设施建设项目”，孔令朝筹资60%，赵启才筹资40%，收益按出资比例分配。因被告赵启才、孔令朝无施工资质，2018年2月8日，贵州腾龙实业集团有限公司作为发包人与被告南卓集团的前身贵州卓越建设（机械化施工）有限公司（承包人）签订《龙里县黄星下寨二组至官庄交界等103条组组通公路施工项目工程》，将涉及案涉工程在内的103条组组通公路施工项目发包给被告南卓集团承建，合同总价款96,947,860元，实际工程款根据施工工程量据实结算。被告南卓集团（甲方）与被告赵启才（乙方）随即签订《贵州卓越建设（机械化施工）有限公司经营管理工程责任书》，约定由被告赵启才作为案涉工程的项目责任人负责案涉项目的施工，乙方按照“成本单列、独立核算、盈亏自负”的原则进行经营管理，乙方承担项目施工过程中的全部成本，无论项目亏损与盈余，扣除项目运营全部成本及固定企业管理费后的盈余归乙方所有，项目出现亏损的亦由乙方承担。乙方按照本项目工程决算总价的1.2%向甲方缴纳企业管理费…该费用从项目前3笔工程（进度）款汇入甲方指定账户后直接按比例扣缴。2017年11月，被告赵启才、孔令朝将承接的上述工程中的洗马镇播荷田至告谷坡（主干及支干）和洗马镇烂塘至巴江乡长冲通组路分包给原告施工。2018年8月30日，施工单位南卓集团，建设单位贵州腾龙实业集团有限公司、监理单位贵州三维工程建设监理咨询有限公司对“龙里县洗马镇烂塘至巴江乡长冲通组公路建设工程”竣工验收。2018年11月19日，经原告与赵启才结算，扣除前期已付款后，被告赵启才除2018年2月13日南卓集团已向原告支付的65万元（其中2018年2月23日南卓集团转原告45万元、2018年10月1日以原告姐姐宣光利名义收20万元）外，被告赵启才确认尚欠原告工程款826,249元。被告赵启才由此向原告出具《欠条》。2019年2月3日，南卓集团向原告支付256,249元。2020年8月4日，龙里县洗马镇人民政府出具《证明》，载明在南卓集团项目建设责任人赵启才拖欠项目区工程款，民工到洗马镇镇政府要求支付民工工资，为维护稳定，洗马镇镇政府将南卓集团转到镇政府的工程款按欠款总额的25%支付给各施工队，按比例支付宣光辉工程队工程款143,800元（该款包含另一施工队工人杨霆军的1,300元）。原告现以被告拖欠其工程款427,500元（826249-256249-142500）一直未予支付为由，诉至一审法院，请求判如所请。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。本案中，被告南卓集团承建案涉工程后以内包形式转包给无施工资质的被告赵启才，违反了上述规定而无效；被告南卓集团承建案涉工程后以内包形式转包给无施工资质的被告赵启才，被告赵启才与孔令朝建立合伙关系后，被告赵启才又将承接的工程分包给无施工资质的原告，二者之间分包关系亦无效。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。基于原告的工程队已投入劳动、资金成本，且案涉工程已通过竣工验收，故其要求三被告连带支付工程款的诉请，一审法院予以支持。对于应付工程款的具体数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。本案中，被告赵启才对于欠付原告工程款的数额已于2018年11月19日出具《欠条》予以确认，其现以未进行结算为由，要求重新结算，不予支持，扣除2018年11月19日后龙里县洗马镇政府为被告南卓集团代发部分，尚欠金额为427,500元。原告主张的资金占用费根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。又因中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日前9时30分发公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率的标准已取消，故欠付工程款资金占用费以427,500元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月27日起计算至支付完毕之日止。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、第十二条规定，判决：被告贵州南卓建设集团有限公司、赵启才、孔令朝在本判决书生效之日起十五日内给付原告宣光辉工程款427,500元，并以427,500元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告宣光辉自2020年8月27日起至支付完毕之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3,856元，由被告贵州南卓建设集团有限公司、赵启才、孔令朝连带负担。 经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，龙里县案涉103条“组组通”公路施工项目需严格按照招投标程序由具有施工资质的承建方承建，并签订正式的项目施工合同进行施工，案涉工程系贵州腾龙实业集团有限公司通过正式招投标程序发包给中标人南卓集团并签订了工程施工合同，被上诉人系所涉部分工程的实施施工人，其在施工后仅要求承包人支付其相应工程款，并未向发包人主张权利，而洗马镇人民政府并非合同相对方，故上诉人要求追加洗马镇人民政府参加诉讼的理由不成立。南卓集团通过招投标被确定为案涉组组通公路施工项目工程的中标人，并与发包人贵州腾龙实业集团有限公司签订了《施工合同》，合同约定的项目内容包括被上诉人宣光辉施工的部分，故南卓集团理应向施工人宣光辉支付其应获得的工程款。根据南卓集团在中标后与赵启才签订的《经营管理工程责任书》，约定赵启才的经营管理范围包括南卓集团与发包人签订的建设工程施工合同及相关补充协议约定的全部内容，按照“成本单列、独立核算、盈亏自负”的原则经营管理，南卓集团收取工程决算总价款的1.2%的企业管理费。从该责任书约定的内容来看，赵启才先行介入案涉工程，实际上与南卓集团之间形成挂靠关系，之后赵启才又将工程分包给无资质的被上诉人，鉴于被上诉人所施工工程已经通过竣工验收，而赵启才与孔令朝在此工程中又是合伙关系，故被上诉人有权要求挂靠人赵启才、孔令朝与被挂靠人南卓集团承担连带给付工程款的责任。赵启才作为无资质的实际承包人，在被上诉人施工工程竣工验收后，于2018年11月19日向被上诉人出具了《欠条》，载明“经算账后宣光辉应进工程款826,249元”，赵启才并无证据证明其出具该欠条时受到胁迫、欺诈等情形，也无证据证明结算时有未扣除的款项，故对该欠条载明的内容予以确认，基于赵启才与南卓集团的挂靠关系，被上诉人有理由相信赵启才是代表南卓集团进行结算然后出具的欠条，根据南卓集团与赵启才的合同约定，南卓集团无正当理由也无权否定赵启才出具的欠条中确认的工程款数额，故对于《欠条》所载明的工程款数额，在扣除之后南卓集团向被上诉人支付的工程款及洗马镇人民政府支付的款项后，尚欠工程款427,500元，赵启才、孔令朝与南卓集团应当承担连带给付责任。 综上，上诉人赵启才、孔令朝与南卓集团的上诉理由均不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，上诉人赵启才、孔令朝预交的7712.5元，由上诉人赵启才、孔令朝负担；上诉人贵州南卓建设集团有限公司预交的7712.5元，由上诉人贵州南卓建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 莫玉魁 审判员 万 青 二〇二一年六月十一日 法官助理吴奕 书记员易甜甜