天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终2865号上诉人（原审原告、被告）：庞玉林，男，1962年7月15日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：姚晓萌，北京德和衡（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：天津市第二锻压机床厂，住所地天津市北辰区兴淀公路。法定代表人：王世宏，厂长。委托诉讼代理人：黄柏诚，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人庞玉林因与上诉人天津市第二锻压机床厂（以下简称“锻压机床厂”）劳动争议一案，不服天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初6118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。庞玉林上诉请求：1、加判锻压机床厂支付庞玉林2008年1月1日至2020年4月30日期间未休带薪年休假工资107410.3元；2、改判锻压机床厂支付庞玉林2008年2月1日至2008年12月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资69831.3元；3、改判锻压机床厂赔偿庞玉林未能依法申请失业保险金损失31440元；4、一、二审诉讼费用由锻压机床厂承担。事实和理由：1、一审判决适用法律有误。2019年度之前的未休带薪年休假工资诉请及未订立书面劳动合同双倍工资诉请均未过诉讼时效；2、一审诸多事实审理不清。一审法院认定庞玉林个人原因未签订劳动合同缺乏事实依据及证据支持。因锻压机床厂原因导致庞玉林无法领取失业保险的损失应由锻压机床厂赔偿。锻压机床厂辩称，不同意庞玉林的上诉请求，坚持锻压机床厂的上诉请求。关于未订立书面劳动合同的问题同意一审判决意见，关于失业保险金的认定同意一审判决意见，其余坚持锻压机床厂的上诉意见。锻压机床厂上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判双方自1999年3月15日至2020年4月30日不存在劳动关系；2、撤销一审判决第二项，改判锻压机床厂无需向庞玉林支付违法解除劳动关系赔偿金278968.09元；3、撤销一审判决第三项，改判锻压机床厂无需向庞玉林支付2019年1月1日至2020年4月30日期间未休带薪年休假工资13124.4元；4、撤销一审判决第五项；5、维持一审判决第四项；6、一、二审诉讼费用由庞玉林承担。事实和理由：1、一审判决关于双方间劳动关系的认定与事实不符，双方不存在劳动关系，庞玉林至锻压机床厂处仅为提供技术服务，双方系劳务关系，同时庞玉林因此也不享受年休假；2、无论双方是否存在劳动关系，一审判决认定锻压机床厂违法解除劳动关系有违事实。即便双方存在劳动关系，锻压机床厂解除庞玉林工作的处理方式也是因企业客观情况发生重大变化导致原工作不复存在。庞玉林辩称，不同意锻压机床厂上诉请求，坚持庞玉林上诉请求。庞玉林向一审法院起诉请求：1、请求依法判决确认庞玉林与锻压机床厂自1999年3月至2020年4月30日期间存在劳动关系;2、请求依法判决锻压机床厂支付庞玉林2008年1月1日至2020年4月30日期间未休带薪年休假工资107410.3元；3、请求依法判决锻压机床厂支付庞玉林2008年2月1日至2008年12月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资69831.3元；4、请求依法判决锻压机床厂支付庞玉林违法解除劳动合同赔偿金278968.09元;5、请求依法判决锻压机床厂支付庞玉林未能依法申请失业保险金损失31440元。锻压机床厂向一审法院起诉请求：1、撤销津北辰劳人仲裁字[2020]第550号仲裁裁决书裁决内容第一项，确认庞玉林、锻压机床厂自1999年3月15日至2020年4月30日期间不存在劳动关系；2、撤销津北辰劳人仲裁字[2020]第550号仲裁裁决书裁决内容第二项，判决锻压机床厂无须向庞玉林支付2019年1月1日至2020年4月30日期间未休带薪年休假工资11334.71元；3、诉讼费由庞玉林承担。一审法院认定事实：庞玉林于1999年3月由第四机床厂转入锻压机床厂，岗位为技术员，其社保2010年4月之前由第四机床厂缴纳，于2010年4月1日起由托管中心为其开设社保账户并缴纳，锻压机床厂未为庞玉林缴纳过社保，2020年3月1日压机床厂以企业停产退出为由向庞玉林发出辞退通知书，后双方就劳动争议申请仲裁，天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会2020年8月14日作出津北辰劳人仲裁字[2020]第550号裁决书，双方均不服向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案中争议的主要焦点是：1、双方是否存在劳动关系及期间；2、双方是否违法解除劳动合同；3、庞玉林及锻压机床厂的各项诉请是否合理、合法。关于争议焦点1，一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。对于庞玉林与锻压机床厂之间是否存在劳动关系，一审法院根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费记录；（二）用人单位发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，庞玉林主张双方劳动关系建立的日期系1999年3月15日，并向一审法院提交了相应的证据予以证明，锻压机床厂主张双方之间不存在劳动关系而系劳务关系，但庞玉林在其厂持续提供劳动长达21年，由其厂负责发放工资且受其管理，而锻压机床厂向一审法院所提交的证据3会议记录，仅能证明双方因庞玉林个人原因未签订劳动合同，但未签订劳动合同并不影响双方实际事实劳动关系的存在，锻压机床厂亦未提交其他证据证明其主张。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故一审法院认定应由锻压机床厂承担举证不能的不利后果，一审法院确认双方自1999年3月15日至2020年4月30日期间存在劳动关系。关于争议焦点2，一审法院认为，用人单位与劳动者解除劳动关系，应当严格遵照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，从而达到保护劳动者劳动权利的目的。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，锻压机床厂主张双方解除劳动关系的原因系因企业客观情况发生重大变化导致劳动合同主体变化致使双方劳动合同无法履行，但并未向一审法院提交相应的证据予以证明该客观情况，且在未与庞玉林协商的前提下于2020年3月1日向其发出辞退通知书。依据锻压机床厂提交的证据以及相关法律规定，锻压机床厂所主张辞退庞玉林的原因并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的用人单位无过失性辞退劳动者的情形，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的用人单位经济性裁员的情形，故一审法院认定锻压机床厂与庞玉林解除劳动关系的行为应属于违法解除。关于争议焦点3，一审法院认定如下，关于庞玉林诉请的违法解除劳动合同赔偿金一节，一审法院已在上文中认定锻压机床厂系与庞玉林告违法解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。经一审法院确认，双方自1999年3月15日至2020年4月30日期间存在劳动关系，庞玉林共在锻压机床厂处工作21年1个月零15天。一审法院在质证过程中，庞玉林向一审法院提交了证据6.工资发放银行转账明细、证据7.锻压机床厂出具的代扣个人收入调节税收据及证据8.个人所得税申报APP截图，以上证据可以证明庞玉林解除劳动关系前十二个月平均工资为6487.63元，故锻压机床厂应当支付庞玉林违法解除劳动合同赔偿金278968.09元（6487.63×21.5×2），一审法院对对庞玉林的该项主张予以支持；关于双方争议的庞玉林未休带薪年休假工资问题，一审法院已在上文中确认双方存在劳动关系，故作为用人单位的锻压机床厂应当向劳动者庞玉林支付未休带薪年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故原告追索2019年度之前的未休带薪年休假工资的主张已超过诉讼时效，一审法院不予支持。本案中，经一审法院确认，庞玉林于1999年3月15日入职锻压机床厂处工作，故一审法院认定庞玉林自2019年1月1日至2019年12月31日期间享受带薪年休假为15天，自2020年1月1日至2020年4月30日期间享受带薪年休假为7天（131天/366天），庞玉林未休带薪年休假天数共计22天，故锻压机床厂应支付庞玉林2019年1月1日至2020年4月30日期间未休带薪年休假工资13124.40元（6487.63元÷21.75天×22天×2）。关于庞玉林诉请的2008年2月1日至2008年12月31日期间未订立书面劳动合同两倍工资一节，一审法院认为，对于庞玉林的该项主张，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定已超过诉讼时效，故一审法院不予支持。关于庞玉林诉请的锻压机床厂支付庞玉林未能依法申请失业保险金损失一节，一审法院认为，双方劳动关系存续期间，庞玉林社会保险由天津市机电工业控股集团公司托管中心缴纳，除工伤保险外，锻压机床厂客观上无法再为其缴纳其他形式的社保，故庞玉林的该项主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十一条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，判决：“一、确认原告（被告）庞玉林与被告（原告）天津市第二锻压机床厂自1999年3月15日至2020年4月30日期间存在劳动关系；二、被告（原告）天津市第二锻压机床厂于本判决生效后十日内向原告（被告）庞玉林支付违法解除劳动关系赔偿金278968.09元；三、被告（原告）天津市第二锻压机床厂于本判决生效后十日内向原告（被告）庞玉林支付2019年1月1日至2020年4月30日期间未休带薪年休假工资13124.40元；四、驳回原告（被告）庞玉林其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）天津市第二锻压机床厂的诉讼请求。案件受理费，减半收取计5元，由被告（原告）天津市第二锻压机床厂负担。（此款给付期同上）如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”本院二审期间，锻压机床厂向本院提交证据1劳动仲裁笔录为证明庞玉林已认可锻压机床厂在2019年5月停产的事实；证据2资产负债表、利润表、职工代表大会决议、职工分流方案以及解除职工关系等材料为证明锻压机床厂连年亏损，需要职工安置以及退市。庞玉林质证意见为，对证据1的真实性认可，证明目的不予认可，对证据2不认可为新证据。本院认证意见为，对上述证据的真实性本院予以确认，但是否能实现其证明目的，本院在下部一并论述。对庞玉林在2007年的月平均工资，庞玉林自认为每月5000元，锻压机床厂后提交的证据显示其自认庞玉林前六个月工资每月为1600元，后六个月每月为1700元，月平均工资为1650元。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的其他事实一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、双方是否存在劳动关系；2、如存在，一审对各赔偿项目的认定是否正确。争议焦点一。庞玉林与锻压机床厂虽未订立书面合同，但根据庞玉林一审提供的证据能够证明庞玉林受锻压机床厂的劳动管理，从事锻压机床厂安排的有报酬的劳动，且庞玉林提供的劳动内容符合锻压机床厂的业务组成，双方符合劳动关系构成，事实上互相履行劳动权利义务。锻压机床厂虽主张双方不存在劳动关系，但并未提交充分证据证明，故对锻压机床厂的该上诉意见，本院不予采纳。争议焦点二。关于违法解除劳动合同赔偿金，锻压机床厂主张其因经营困难面临退市，其向庞玉林发出的辞退不应属于违法解除。本院认为，锻压机床厂提交的《职工代表大会决议》系因锻压机床厂在2015年进行的改制决议，提交的与案外人的解除职工关系等材料显示或因合同到期或因协商一致等，并未显示其所主张经营困难等原因。而《天津市第二锻压机床厂职工分流安置方案》发布于2020年8月24日，锻压机床厂是在2020年3月1日向庞玉林下发辞退通知书，双方事实劳动关系存在，即使锻压机床厂所主张的企业经营困难的事实客观存在，但锻压机床厂对庞玉林的辞退并非在职工整体分流安置之后，难以构成无过失性辞退劳动者的情形。故锻压机床厂应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条向庞玉林支付赔偿金，但该法2008年1月1日实施前后应当分别计算，故一审计算标准有误，本院予以纠正。2008年之前，就2007年庞玉林的月平均工资，双方存有差异，2007年的天津市的月最低工资标准为740元，庞玉林主张5000元但并无证据，故本院依照锻压机床厂自认的1650元计算，应支付的违法解除劳动合同赔偿金14850元（1650元×9）。2008年之后应支付的违法解除劳动合同赔偿金应为162190.75元（6487.63×12.5×2）。以上共计177040.75元。关于未休带薪年休假。锻压机床厂主张双方不存在劳动关系，庞玉林不应享有该项待遇，该主张并不成立，本院不再赘述。庞玉林认为其所主张的2019年前的未休带薪年休假不应适用诉讼时效，该主张并无法律依据，一审认定并无不当，二上诉人的上诉意见，本院均不予支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资。该二倍工资性质不属于劳动报酬，应当适用仲裁时效的规定。庞玉林有关不应适用时效规定的上诉意见，本院不予采纳。关于失业保险金损失。双方存在事实劳动关系期间，庞玉林的社会保险持续在其他单位缴纳，该社会保险的缴纳与其与锻压机床厂存在事实劳动关系的实际不符，致使锻压机床厂客观上无法为其缴纳社会保险，应做否定性评价。故锻压机床厂未为庞玉林缴纳社会保险并非用人单位的原因，庞玉林有关失业保险金损失的主张并不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，庞玉林与锻压机床厂的上诉请求不能成立，一审部分计算错误，本院予以纠正并改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初6118号民事判决第一项、第三项；二、撤销天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初6118号民事判决第二项、第四项、第五项；三、上诉人天津市第二锻压机床厂于本判决生效后十日内向上诉人庞玉林支付违法解除劳动关系赔偿金177040.75元；四、驳回上诉人庞玉林的上诉请求；五、驳回上诉人庞玉林的其他诉讼请求；六、驳回上诉人天津市第二锻压机床厂的其他上诉请求；七、驳回上诉人天津市第二锻压机床厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由上诉人天津市第二锻压机床厂负担。二审案件受理费20元，由上诉人庞玉林负担10元，上诉人天津市第二锻压机床厂负担10元。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  付平平审判员  李 亚二〇二一年六月三十日法官助理王玉晓书记员郭光光