湖南省衡阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）湘04民特18号申请人：湖南楚翰建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区洞井镇鄱阳村办公楼**。法定代表人：王胜利,系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡婧，女，系该公司法务。委托诉讼代理人:王松竹，湖南若华律师事务所律师。被申请人：耒阳市正隆房地产开发有限公司，住，住所地湖南省耒阳市五里牌街道办事处三桥村**/div>法定代表人：蒋金波，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曾海霞，湖南由法律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺谭朝，湖南由法律师事务所律师。申请人湖南楚翰建设集团有限公司（以下简称楚翰公司）与被申请人耒阳市正隆房地产开发有限公司（以下简称正隆公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年5月10日立案后进行了审查。本案现已审查终结。楚翰公司提出申请称，请求撤销衡阳仲裁委员会（2016）衡仲裁字第51号仲裁裁决。事实和理由：一、案涉裁定存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（四）项所列“裁决所依据的证据是伪造的”的情形。案涉裁决书第29项第一段认定事实“2015年9月4日，正隆公司给楚翰公司出具了工作联系函，明确载明楚翰公司关于2#栋补桩事项。……应包括在停工损失范围内”系依据正隆公司代理人2016年10月18日、2020年9月10日开庭中的虚假陈述。二、案涉裁定存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（三）项所列“仲裁的程序违反法定程序”的情形。1、案涉裁定对2017年8月7日的施工现场查勘笔录和当场形成的签证单，以及因签证单的存在而产生的对补桩施工造价鉴定结果，均不予述明，导致正隆公司代理律师的伪证蒙混过关，后果与抽逃、销毁关键证据等同。2、本案仲裁庭针对锦程司法鉴定中心实施封锁、隐匿鉴定材料行为，拒绝将正隆公司违约解除合同造成的损失证据移交给锦程司法鉴定中心，造成锦程司法鉴定中心在《司法鉴定意见书》第10页中声明，对正隆公司违约解除合同致使楚翰公司遭受的损失，结论为“暂不发表鉴定意见”。3、在2016年10月18日开庭笔录中，蔡熙中首裁不顾湖南核工业工程质量检测有限公司在《未阳市新城商贸中心基桩钻芯法检测初步结论》中作出的2＃栋4根桩“桩底松散破碎，判为Ⅳ类桩，不满足设计要求”之结论，当庭作出“桩基是合格的”这一相反的基调性认定。该基调性认定贯穿于本案五年仲裁过程中，导致锦程司法鉴定中心在《司法鉴定意见书》对本案合同解除责任、停工原因、停工归责等事项表示迷茫，并以10多个“暂”词而作出表述。4、鉴于锦程司法鉴定中心“暂不发表鉴定意见”以及“暂”词太多而造成鉴定结果不具有唯一性，楚翰公司多次向仲裁庭提出书面异议，要求进行补充鉴定。蔡熙中首裁在2017年12月5日庭审中也曾当庭裁定进行补充鉴定，但其阳奉阴违，仍然拒绝将正隆公司违约解除合同造成的损失证据移交给锦程司法鉴定中心，致使补充鉴定不能进行。因此，2017年12月19日，楚翰公司根据衡阳仲裁委《仲裁规则》第34条后半部分的规定，对蔡熙中首裁提出回避申请。楚翰公司在提出回避申请之后，又向省司法厅作了投诉，经省司法厅协调，蔡熙中首裁同意依法仲裁，保证不予报复，楚翰公司则撤回了回避申请。但蔡熙中首裁最终还是没有将正隆公司违约解除合同造成的损失证据移交给锦程司法鉴定中心，补充鉴定不了了之，针对楚翰公司的报复性裁决结果最终落地。5、本案仲裁庭滥用认证权，对楚翰公司不认可造价下浮4％和要求补充鉴定的质证意见，在案涉裁决书第21页末段、22页末段歪曲、虚构为楚翰公司认可下浮和认可鉴定意见，造成楚翰公司提出的下浮4％的附条件即总造价尚未成就而不应下浮、正隆公司应当承担违约解除合同责任的相关反请求被驳回。6、根据本案《合同通用条款》第22.2.4条款的约定，正隆公司支付违约金的起始时间，应从2016年6月3日推后28天起计算。但案涉裁决书在第14页第一段中，虚构楚翰公司对正隆公司提供的证据十三、十四、十五发表了质证意见，在第22页第一段中，虚构楚翰公司对正隆公司提供的证据十三、十四、十五的真实性没有异议，然后据以在第25页末段和次页第一段中，认定楚翰公司“未能在本庭规定的时间内退场”，并以正隆公司复工后重新领取的《建筑工程施工许可证》的标注日期（2018年12月12日）作为楚翰公司的退场时间，少计正隆公司955天的违约时间。实际上，首先，截至2020年9月10日最后一次开庭完毕止，不存在正隆公司证据十三、十四、十五；仲裁庭书记员在相关微信中亦已明确所谓证据十三、十四、十五属于正隆公司“庭后提交的资料”。对“庭后提交的资料”,按照衡阳仲裁委《仲裁规则》第44、45条的规定，楚翰公司有权拒绝质证，并已书面声明不予质证。其次，楚翰公司已于2016年11月10日退场，施工现场已由正隆公司接管，何时复工、竣工完全取决于正隆公司的自主权（涉案项目因正隆公司严重负债，缺乏建设资金，复工后又早已再次停工）。再次，正隆公司不履行《合同通用条款》第22.2.4条款和第22.2.5条款约定的义务，与楚翰公司将塔吊设备留在现场、部分破损材料丢弃于现场之间，存在因果关系；塔吊设备由复工后的新的施工单位继续租用，减少了新的施工单位的安装成本，并未影响复工。7、2015年10月13日、15日、18日、19日，楚翰公司先后四次书面要求正隆公司提供施工图纸，并发出部分停工的索赔要求。2015年10月18日和11月5日，正隆公司以008号、009号《工作联系函》作出回复，承认设计处于修改、变动中，确认1＃栋“梁板图两天后即到”，告知“2＃栋补桩已灌砼承台加大图纸、地梁、地梁和底板图纸等已到位”公司的前述回复，印证楚翰公司确实没有收到施工蓝图和白图（只收到了修改、变动中的电子版）。但案涉裁决书亦以正隆公司代理律师的虚假质证意见为根据，在第31页第一段中主观推定施工图纸已交付，否定因正隆公司未提供施工蓝图和白图而引起楚翰公司一度部分停工的事实。8、《建筑工程施工许可管理办法》（建设部1999年第71号）第四条第（八）项规定：“建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30％。建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保”。因此，楚翰公司申请衡阳仲裁委调取正隆公司办理2016年《施工许可证》相关资料，但最终没有调取，造成楚翰公司不能完成正隆公司办理该《施工许可证》时存在违法、违规行为的证明责任。9、楚翰公司提交的普宁市人民法院的《被执行人失信公示资料》，属于衡阳仲裁委《仲裁规则》规定的证据种类中的电子数据，但该《仲裁规则》并未规定电子数据的形式要件。本案仲裁庭采信正隆公司代理律师“没有任何部门签字盖章”的质证意见，否定普宁市人民法院的《被执行人失信公示资料》的“三性”，依据错乱，与被执行人失信公示制度及其对社会生活的规范矛盾。10、衡阳仲裁委《仲裁规则》第75条规定的审理期限为五个月，本案审理期限却长达五年。11、对当事人于2017年5月24日提交的24份证据，仲裁庭已签收，但没有组织双方当事人进行质证。12、正隆公司代理人曾海霞律师系衡阳仲裁委仲裁名单中的仲裁员及衡阳仲裁委专家咨询委员会咨询专家、副主任顾问，违法代理本案。三、案涉裁定存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（六）项所列“枉法裁决”的情形。1、楚翰公司在履行完毕补桩义务之后，直到2016年6月3日正隆公司通过衡阳仲裁委转达合同解除通知之日止，正隆公司并未提供2＃栋桩基质量合格的检测报告，故根据《建筑法》第54条，城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》，《合同通用条款》第14条，《合同专用条款》第2.8条、第13.1.1条，第14条、第25条第4项，以及《建筑地基基础工程施工质量验收规范》(GB02OZ-2002）、《建筑工程施工质量验收统一标准）)(GB03OO-2013),《建筑基桩检测技术规范》（JGJ106-2003）等国家标准和行业标准的规定，楚翰公司有权拒绝违法施工。正隆公司在不出具2＃栋桩基质量合格检测报告的情形下解除合同，属于违约解除。然而，任凭楚翰公司铁证如山，本案仲裁庭只采信正隆公司代理律师的虚假陈述，以伪证制造楚翰公司没有履行补桩义务的假象，对正隆公司违约解除合同的基本案情不予理睬，逆向归责，导致案涉裁决第一、二、三、五项和仲裁费分担均属处理错误。2、本案《合同专用条款》第22.3条款约定了发包人违约解除合同的责任，第25条第2项约定“发包人应按欠付工程款月息3％计算违约金”；《补充协议》第五条约定“甲方造成的原因停工事宜，所有经济责任由甲方赔偿给乙方“。然而，本案仲裁庭不仅以不正当手段阻止损失鉴定，而且在《裁决书》在第27页中援用处理“付款时间没有约定”、“利息计付标准没有约定”纷争的司法解释，甚至适用审理借贷案件的司法解释，因而违反了原合同法第113、114条和最高法“审理建设工程施工合同纠纷解释”第十七条中“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定，同时违反了最高法“审理建设工程施工合同纠纷解释”第十条第二款“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”的规定。3、对楚翰公司的第四项反请求，在下浮的附条件即总造价没有成就的情形下，以虚构的质证意见定案；对楚翰公司的第六、七、八、九、十、十一、十二项反请求或以正隆公司代理律师的伪证为根据，或以虚假的质证过程为支撑，或以封锁、隐匿鉴定材料，阻止补充鉴定为依托，背离了楚翰公司履行了补桩义务的证据事实，规避了正隆公司违约解除合同的法律与财产后果，违反了原合同法第97、98条的规定。此外，对楚翰公司反请求涉及且鉴定意见明确的工伤保险费不作评断和处理，暗藏解除合同的责任由楚翰公司承担的定案理由。正隆公司辩称，1、申请人称我方伪造证据，不是事实。我方向仲裁庭提交证据总共15份，其中有些证据在仲裁时有提到过，但我们不需要这些证据来进行质证，就没有将这些证据作为证据向仲裁庭提交，这是我们的举证权利。2016年7月19日第一次仲裁，我方提供了11份证据，第二次2016年10月18日我们提供了1份证据，第三次2020年9月10日提供了3份证据，这15份证据申请人都对其真实性没有提出异议，只是对于个别证据的关联性和证明目的有异议，这15份证据是我们提供给仲裁庭的，没有一份是虚假的，申请人说虚构证据显然是诬陷，这些证据的真实性都是申请人认可的，现在说我方伪造证据没有任何事实依据。2、申请人称仲裁庭对于2号桩基的事实认定错误，该说法是没有事实依据的，在仲裁书第28页对于桩基等事实已经予以查明。3、最后一次质证的时候，仲裁庭已经告知提交书面质证意见并由仲裁庭进行转交，不再组织进行开庭。在此情况下申请人已经收到微信发送的质证意见并递交书面质证意见，怎么能称其没有进行质证呢？4、申请人称仲裁庭、鉴定机构拒绝其递交的证据，该鉴定机构的鉴定结论是2017年10月30日出具的，出具报告后12月5日仲裁庭组织双方进行质证，在质证过程中申请人提供了裁决书上的第21-30号证据，这些证据大部分都是民事判决书，内容是判决由申请人承担负债的内容，但这些材料都是在鉴定结果出具后才提交的，无法加入进行鉴定，只能在之后进行补充鉴定，但就判决书所认定的债务要不要作为赔偿损失是法律问题，并不是技术性问题，该问题可以通过法律进行认定，而不是通过鉴定机构来进行鉴定。双方要不要进行鉴定或补充鉴定需要当事人提出，但申请人从未提出过。5、在申请人接手之前是由郴州的一个公司承包，但因为前公司老板生病只好让申请人接手，申请人在接手后只做了桩基部分但还没有进行检测，按照合同约定需按照施工图的范围进行施工，并保证检测合格，在部分桩基不合格的情况下双方协商由其重新弄，但申请人并不愿意，在我们联系其他公司来帮助申请人施工并出具书面工作函的情况下，申请人还是不愿配合。6、整个仲裁过程时间长是因为找鉴定机构、申请人不配合的诸多问题造成的，仲裁庭没有申请人所说的伪造证据、程序违法、徇私枉法的行为。综上，申请人的申请没有事实和法律依据，希望法庭能够驳回申请人的申请。经审查查明：2021年2月25日，衡阳仲裁委员会作出（2016）衡仲裁字第51号裁决：一、确认申请人（反请求被申请人）耒阳市正隆房地产开发有限公司与被申请人（反请求申请人）湖南楚翰建设集团有限公司签订的《耒阳新城商贸中心建设工程施工合同》、《建筑工程合同补充协议》解除。二、申请人（反请求被申请人）耒阳市正隆房地产开发有限公司于本裁决书生效之日起十日内支付被申请人（反请求申请人）湖南楚翰建设集团有限公司己完工工程款23762643.27元。被申请人（反请求申请人）湖南楚翰建设集团有限公司对该工程款享有优先受偿权。三、申请人（反请求被申请人）耒阳市正隆房地产开发有限公司以23762643.27元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，支付被申请人（反请求申请人）湖南楚翰建设集团有限公司2018年12月至2019年8月19日的利息；申请人（反请求被申请人）耒阳市正隆房地产开发有限公司以23762643.27元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR)，支付被申请人（反请求申请人）湖南楚翰建设集团有限公司2019年8月20日至实际清偿之日的利息。四、申请人（反请求被中请人）耒阳市正隆房地产开发有限公司于本裁决作出之日起十日内返还被申请人（反请求申请人）湖南楚翰建设集团有限公司履约保证金2400000元。五、驳回申请人（反请求被中请人）耒阳市正隆房地产开发有限公司其他仲裁请求。驳回被申请人（反请求申请人）湖南楚翰建设集团有限公司其他仲裁请求。本案本请求仲裁费97956元、反请求仲裁费225896元、合计323852元，由申请人（反请求被申请人）耒阳市正隆房地产开发有限公司负担121265元，由被申请人（反请求申请人）湖南楚翰建设集团有限公司负担202587元。工程造价司法鉴定费254800元，由申请人（反请求被中请人）耒阳市正隆房地产开发有限公司负担127400元，由被申请人（反请求申请人）湖南楚翰建设集团有限公司负担127400元。本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定:“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)没有仲裁协议;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决的前款规定情形之一的,应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。”本案中，申请人楚翰公司主张案涉裁决存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定第三、四、六项所列情形，应当予以撤销。对于申请人楚翰公司主张，本院评析如下：一、关于“裁决所依据的证据是伪造的”的问题。申请人主张裁决书第29项第一段认定事实“2015年9月4日，正隆公司给楚翰公司出具了工作联系函，明确载明楚翰公司关于2#栋补桩事项。……应包括在停工损失范围内”，系依据正隆公司委托代理人2016年10月18日、2020年9月10日开庭中的虚假陈述。本案中，正隆公司委托代理人2016年10月18日、2020年9月10日仲裁开庭中的陈述均记录在仲裁庭开庭笔录中，申请人与被申请人双方均在开庭笔录中签名确认。正隆公司委托代理人在仲裁庭审中的陈述是否为虚假，是否应当予以采信，系仲裁庭审理案件中的实体认定问题，且申请人并未能提供相应的证据证明被申请人正隆公司委托代理人伪造了在庭审中的陈述及仲裁庭依据正隆公司委托代理人伪造的庭审陈述进行了裁决,故申请人的该项申请撤销仲裁裁决的理由无事实依据,本院不予支持。二、关于“裁决的程序违反法定程序”的问题。本案中，申请人主张裁决的程序违法有12项。申请人主张的第1-9项系仲裁庭采信什么证据,怎样采信证据,属于仲裁庭自由裁量权范围，并不属于仲裁的程序问题，故申请人的该9项撤裁理由,本院不予支持。申请人主张的第10项，本案仲裁过程中，存在工程鉴定、申请人申请首裁回避等不计算仲裁时间的情况，申请人未提供证据证明仲裁在扣除相关不计算仲裁时间超过了仲裁规则规定的5个月，故申请人的该项申请撤销仲裁裁决的理由也不能成立,本院不予支持。申请人主张的第11项，经查明，2017年5月24日双方提交的24份材料系仲裁过程中湖南锦程司法鉴定中心在鉴定过程中要求申请人与被申请人补充提交的相关材料，仲裁庭收到上述材料后转交给了鉴定机构，后2017年12月5日，仲裁庭组织双方对湖南锦程司法鉴定中心出具的鉴定报告进行了质证，申请人在质证过程中未提出对该24份材料未经质证不能用于鉴定提出异议，应视为申请人认可该24份材料可用于鉴定，因此申请人的该项申请撤销仲裁裁决的理由亦不能成立,本院不予支持。申请人主张的第12项，经查明，申请人所述确为事实，但《中华人民共和国仲裁法》、《衡阳仲裁委员会仲裁规则》均未禁止该委仲裁员及专家咨询委员会咨询专家、副主任顾问不得代理衡阳仲裁委员会仲裁的相关案件，故申请人的该项申请撤销仲裁裁决的理由,本院不予采纳。综上所述，故申请人的该12项申请撤销仲裁裁决的理由,本院不予支持。三、关于“裁决存在枉法裁决”的问题。依据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十八条“《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第六项和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第六项规定的仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。”的规定，本案中，申请人并未向法院提交已生效刑事法律文书或者纪律处分决定证明相关仲裁员在案涉仲裁过程中存在枉法裁决的行为，故申请人的该项申请撤销仲裁裁决的理由无事实依据,本院不予支持。综上所述，申请人楚翰公司申请撤销仲裁裁决的理由均不成立，依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回湖南楚翰建设集团有限公司的申请。申请费400元，由申请人湖南楚翰建设集团有限公司负担。审 判 长 刘文斌审 判 员 邱翼龙审 判 员 周文慧二〇二一年六月二十八日法官助理 彭 娜书 记 员 梁小凤