江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终2001号上诉人（原审被告）：上工富怡智能制造（天津）有限公司，住所地天津市宝坻经济开发区宝中道**（原天宝工业园），统一社会信用代码9112022478639352X6。法定代表人：方海祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：王冲，天津欧诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州梧桐树运动用品有限公司，住所地江苏省常州市天宁区凤凰路**，统一社会信用代码91320402301966124Y。法定代表人：陆云飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙婧莉，江苏华东律师事务所律师。上诉人上工富怡智能制造（天津）有限公司（以下简称富怡公司）因与被上诉人常州梧桐树运动用品有限公司（以下简称梧桐树公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初3418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人富怡公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回梧桐树公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由梧桐树公司承担。事实和理由：一审法院审理程序违法，事实认定不清，导致错误判决。一、在合同履行过程中，富怡公司与梧桐树公司为了减少发货后的纠纷，已经将履行方式口头变更为“先由梧桐树公司到富怡公司对设备进行预验收，梧桐树公司确认预验收通过并签署确认单后，富怡公司再履行发货义务”。一审庭审中，富怡公司提供了其业务人员刘志敏与梧桐树公司原法定代表人虞素琴的微信聊天记录作为证据，梧桐树公司也认可该份证据的真实性、合法性。该份证据能够证实：1.梧桐树公司曾派三名员工到富怡公司进行设备预验收（证据微信聊天记录第17页、18页、19页、20页、21页）。由此可见，双方确有关于预验收的约定。如若不然，梧桐树公司耗费时间、精力、金钱到富怡公司进行长达一个月预验收的行为岂不多此一举。2.梧桐树公司曾调换过设备。在设备生产完毕验收通过后，梧桐树公司不签署确认单，并要求调换成下一批次设备（第23页），所以不存在富怡公司不交付设备问题。3.从2020年6月中旬起，富怡公司虽多次催告，但梧桐树公司一直拖延不验收。期间，梧桐树公司又向富怡公司提出将设备转卖第三方及更换为罩杯式口罩机，后又与富怡公司谈退机的事宜（第21页、22页、23页、24页）。以上事实足以证明，富怡公司与梧桐树公司存在先验收后交货的约定，富怡公司一直在积极推动合同履行进程，梧桐树公司却态度消极（不验收，与富怡公司谈转卖货物、换货、退货）。但一审法院在判决中对上述证据完全无视，导致事实认定错误。更不存在梧桐树公司在诉状中提出的富怡公司为了追求利润故意不将机器设备出售给梧桐树公司的情形。二、一审法院审理程序违法，在梧桐树公司主张违约金的情况下没有对违约金进行释明。我国《合同法》中违约金的性质主要是补偿性的，有限度地体现惩罚性。我国《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，梧桐树公司并未就其损失提供任何证据，按照我国最高人民法院指导案例精神，一审应当对违约金是否过高进行释明。本案中一审没有对违约金进行释明，梧桐树公司也未举证其实际损失的情况下，按照最高人民法院指导案例原则一般按同期银行拆借利率进行判罚。所以本案中即使认定富怡公司存在违约行为也不应当按照合同额的20%计算。三、一审法院没有对案件进行调解，审理程序违法。一审在庭审中询问双方当事人是否同意调解，双方当事人均同意调解结案。但在2020年11月27日（周五）上午10点半举行庭审后，一审根本未进行调解，即于2020年11月30日（周一）进行了判决。在双方当事人同意将争议由法院解决的情况下，一审根本未进行调解，就机械的进行了判决，明显不符合中央大调解的指导方针。在庭审和判决中间只间隔一个周末的做法也违反审理的程序性规定。四、一审未考虑2020年新冠疫情的大背景。2020年流行全球的新冠疫情，严重影响了实体企业的发展。富怡公司作为天津市政府确定的新冠疫情重点保障物资生产企业，是一家诚信企业，一直秉承诚信原则经营企业。恰恰是梧桐树公司在未能办理医疗器械经营许可证的情况下，采用更换交货批次、换货的形式恶意拖延对货物进行确认，导致富怡公司一直不能发货。2020年6月份以后，我国国内疫情基本得到控制，生产口罩的利润降低的情况下，梧桐树公司单方解除合同，应认定梧桐树公司违约。但富怡公司为了最大限度的减少纠纷，愿意退还机器设备合同款。五、一审遗漏富怡公司提交的2020年7月3日的回复函内容。该函内容能够反映出富怡公司与梧桐树公司之间存在对设备进行预验收的口头约定。因梧桐树公司不配合预验收，造成合同不能继续履行，违约方应为梧桐树公司。一审遗漏重要证据，应当发回重审。综上，一审法院未查清以上事实，片面认定富怡公司违约，判决解除合同，由富怡公司承担退还货款及支付违约金的责任，属于事实认定重大错误，且存在程序上多处违法，导致判决显失公平，依法应予纠正。被上诉人梧桐树公司辩称，第一、案涉协议对违约金的计算方式、计算期间等进行了明确约定，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，梧桐树公司有权据此向富怡公司主张权利。梧桐树公司为本协议的履行在前期投入了巨大的人力和经济成本。富怡公司未按协议履行，导致梧桐树公司因案涉协议的解除而无法向客户履约，损失惨重。富怡公司作为违约方，占用梧桐树公司巨额资金。因富怡公司拒不交货，合同被解除，富怡公司承担违约责任于法有据。第二、富怡公司以歪曲事实的方式掩盖其不能按约履行合同的本质，有违基本的诚实信用和公序良俗。第三、案涉机器长达15至16米，从天津运到常州路途遥远。按照合同的约定，还涉及现场安装条件等一系列事宜，预验收毫无意义，也不符合正常的商业逻辑和常理。且在富怡公司提交的证据当中也提到，其会派驻相应的调试人员至现场进行调试以及做相应的技术培训。第四、一审判决事实清楚，适用法律准确，请求法庭驳回富怡公司的上诉，维持原判。梧桐树公司向一审法院起诉请求：1、确认梧桐树公司与富怡公司签订的编号为SGRP-19-0000923、SGRP-18-0000817的两份上工富怡智能制造（天津）有限公司销售合同于2020年7月9日解除；2、富怡公司立即向梧桐树公司返还已支付的款项人民币168万元，并承担逾期交货违约金33.6万元，合计201.6万元；3、富怡公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：经审理查明，梧桐树公司与富怡公司于2020年3月20日和2020年3月25日分别签订了一份上工富怡智能制造（天津）有限公司销售合同（编号为SGRP-19-0000923、SGRP-18-0000817），约定富怡公司向梧桐树公司提供3条富怡全自动折叠口罩生产线，合同总价为168万元，其中SGRP-19-0000923号合同约定的交货期为合同生效之日起44天，SGRP-18-0000817号合同约定的交货期为合同生效之日起38天，两份合同均交货方式为富怡公司送货，且均约定逾期交货每日违约金为千分之五但不超过总标的的20%。截止2020年4月10日，梧桐树公司将全部货款合计168万元全部支付完毕。因富怡公司未能按期交货，梧桐树公司于2020年6月29日发函要求富怡公司在7日内交货。但因富怡公司到期仍未能交货，梧桐树公司于2020年7月8日发出解除合同通知书，通知富怡公司解除合同，要求其在7日退还货款，富怡公司于次日签收，但至今既未能交货又未能退款。一审诉讼中，富怡公司称梧桐树公司变更合同内容，要求变更型号和先至现场验收再由富怡公司发货，并就此提供一份双方工作人员的聊天记录及2020年7月10日回复不同意解除合同的函件。梧桐树公司对上述证据真实性均无异议，但对富怡公司的证明目的不予认可，认为从未同意过先至富怡公司验收，且虽然确实曾提出变更型号但富怡公司并未予以同意。根据上述聊天记录，一审法院进一步查明，2020年4月30日富怡公司通知梧桐树公司因调试有问题交货期将延迟至2020年5月10日，梧桐树公司后多次催促发货；2020年5月16日，富怡公司通知梧桐树公司设备2020年5月20日可以成功，要求梧桐树公司派人来验收；2020年5月27日，富怡公司通知梧桐树公司设备尚未调试好；2020年6月19日，梧桐树公司询问富怡公司能否调整设备型号，富怡公司不同意，称更换需要补差价；2020年6月28日，富怡公司要求梧桐树公司来验收并付尾款。富怡公司在一审庭审中亦明确合同及聊天记录中并没有梧桐树公司先验收再由其发货的约定，称对此为口头协商，且明确未同意梧桐树公司的更改型号的要求事实上也没有为梧桐树公司更换过型号。上述事实，有合同、付款单、催告函、解除合同通知书、聊天记录及当事人庭审陈述等证据证实。一审法院认为，梧桐树公司与富怡公司的买卖合同关系依法成立。现富怡公司超出交货期且经催告仍未能交货，构成违约，梧桐树公司可要求解除合同并要求退款和支付违约金。关于富怡公司的抗辩，现无证据证明双方曾有先验收后发货的约定，故对其抗辩一审法院不予采纳。关于合同解除时间，因富怡公司明确不同意解除，故解除时间应定为一审法院判决解除之日而非梧桐树公司函告之日，一审法院对此予以调整。关于违约金数额和标准，因合同有明确约定且设定上限，即使根据最后一份催货函之日起计算也已达到合同总金额20%的上限，故梧桐树公司按合同总金额的20%计算一审法院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，一审判决：一、解除梧桐树公司与富怡公司之间的两份销售合同；二、富怡公司于判决生效之日起十日内向梧桐树公司退还货款1680000元并支付违约金336000元；三、驳回梧桐树公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22928元，保全费5000元，合计27928元，由富怡公司负担。二审中，梧桐树公司向本院提交发票、费用报销单、手写清单、快递面单、销售单、收款收据、送货单、付款回单等原材料货款、CE认证和其他测试费用、其他成本的凭证若干，证明梧桐树公司为履行案涉合同支付的相关成本及损失合计金额为950243.47元，具体包括原材料货款663700元、认证和测试费用162691元、其他费用123852.47元。富怡公司质证认为，对于梧桐树公司部分人员曾到富怡公司的相关证据关联性予以认可，对梧桐树公司于2020年6月10日支出的口罩环保监测费用3710元予以认可，对其他证据的关联性和证明目的不予认可。二审中，本院要求梧桐树公司提交2020年6月送检的口罩样品测试结果，梧桐树公司提交了由国家劳动保护用品质量监督检验中心（北京）作出的测试报告（英文版），并明确梧桐树公司收到该报告的时间为2020年7月15日，晚于梧桐树公司向富怡公司发函解除案涉合同的7月8日。二审经审理查明，富怡公司在收到梧桐树公司于2020年6月29日发出的催货通知后，于2020年7月3日向梧桐树公司作出回复函。回复函载明：一、富怡公司完成设备生产后，梧桐树公司到富怡公司预验收，设备符合双方签订的销售合同及附件约定的质量标准，梧桐树公司却不予确认，且之后一直与富怡公司业务员谈取消合同的事宜。二、富怡公司对梧桐树公司的如此做法感到不解，要求梧桐树公司明示：1、如果需要富怡公司发货，请来人预验收并签字。2、如果需要取消合同，请来函或来人商洽。二审另查明，在双方微信聊天记录中，梧桐树公司于2020年3月向富怡公司提出，梧桐树公司生产口罩主要是出口欧盟，因此需要先做认证，故询问富怡公司，是否能提供用富怡公司所制造的机器生产出来的口罩产品；2020年4月，梧桐树公司派出工作人员到富怡公司设备制造现场进行查看；2020年5月16日，富怡公司告知梧桐树公司设备于当月20日可以调试成功，要求梧桐树公司派人来验收，梧桐树公司于当月27日向富怡公司提出口罩机设备存在的几点问题，并将制造口罩所需物料邮寄给富怡公司，要求富怡公司在其生产的口罩机设备上进行口罩样品试生产，富怡公司按梧桐树公司要求进行了样品试生产，并于当月28日按梧桐树公司要求将样品邮寄给了梧桐树公司及其客户；当月31日，富怡公司表示供给梧桐树公司的第一台设备已于当月30日调试好，询问梧桐树公司工作人员何时到达，梧桐树公司表示口罩的耳带有长短，工作人员当天会去富怡公司；6月2日，富怡公司向梧桐树公司传送口罩机运行的视频，梧桐树公司询问该设备是否已经成熟，富怡公司给予肯定回复；6月18日，富怡公司要求梧桐树公司尽快安排人员来验收设备，设备已经生产好了，梧桐树公司则询问“确认好了吗”，富怡公司进一步询问梧桐树公司指的是哪方面确认好了；6月19日，梧桐树公司提出调整设备型号，双方协商未果；6月22日，富怡公司指出，从梧桐树公司来验收设备至今已有一月，梧桐树公司人员也在富怡公司多次打样生产口罩，梧桐树公司可以随时来验收；6月28日，梧桐树公司提出，其公司人员去富怡公司试机所生产的口罩质量不达标，并询问富怡公司的设备目前是否能生产出合格的产品；7月1日，富怡公司再次要求梧桐树公司尽快安排人员来富怡公司进行验机，梧桐树公司指出，富怡公司长期未交货，且目前产品还不符合设计要求，富怡公司要求梧桐树公司正式向富怡公司发函进行沟通。上述事实，有富怡公司一审提交的回复函、微信聊天记录、梧桐树公司二审提交的损失材料及当事人陈述在卷佐证。一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据二审审理查明的事实，富怡公司在预见到无法按照销售合同约定的期限交货的情况下，向梧桐树公司提出了推迟交货期限的问题。梧桐树公司未表示反对，并先后安排公司人员到富怡公司口罩生产现场进行查看和制造口罩样品，以供梧桐树公司认证和测试，同时也就口罩机所存在的问题提出了己方的意见。根据梧桐树公司上述行为可以认定，其以实际行动认可并默许了富怡公司可以迟延交货，但不足以认定梧桐树公司与富怡公司对于口罩机设备的交付约定，变更为先由梧桐树公司进行预验收，预验收通过后富怡公司再行发货。因此，在梧桐树公司于2020年6月29日发函要求富怡公司在7日内交货后，富怡公司应当按照梧桐树公司给予的期限及时发货。因富怡公司在梧桐树公司上述催告期内仍未发货，梧桐树公司有权依照法律规定提出解除合同。但富怡公司逾期交货的违约金应从梧桐树公司发送催货函载明的催告期满之日、即2020年7月8日起算。由于梧桐树公司于2020年7月8日已向富怡公司提出解除合同，并于2020年8月4日向法院起诉要求确认销售合同已经解除，依照双方合同约定计算的违约金并未达到销售合同总标的的20%。但综合梧桐树公司二审提交的关于损失的证据材料，以及富怡公司客观上确实未按销售合同约定时间交货的事实，一审认定的违约金336000元并未明显超过合理限度，依法可以维持。综上所述，富怡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6340元，由上工富怡智能制造（天津）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周韵琪审判员  王 星审判员  沈超彦二〇二一年六月十五日书记员  陈晓露