广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂04民终453号 上诉人（原审被告）：杨尚霖，男，1997年3月13日出生，汉族，广东省电白县人，居民，住广东省电白县，现住广东省茂名市。 被上诉人（原审原告）：杨海艳，女，1981年9月7日出生，汉族，河北省迁安市人，农民，住河北省迁安市，现住河北省迁安市。 委托诉讼代理人：苏健华，广西合以圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖荫科，广西合以圆律师事务所实习律师。 原审第三人：杨冈霖，男，1993年7月14日出生，汉族，广东省电白县人，居民，住广东省电白县。 上诉人杨尚霖因与被上诉人杨海艳、原审第三人杨冈霖建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区藤县人民法院（2020）桂0422民初2845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨尚霖的上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人提供的证据可以证明上诉人按照被上诉人指令将涉案的5台机器运至施工现场并进行施工，被上诉人遂按照每台2万元支付了8万元的入场费，上诉人收到入场费后已经实际支付了相关运费，上诉人垫付的机械运费及工人工资等超过8万元。2.上诉人及原审第三人完全是根据上诉人的指令入场、撤场，不存在任何过错，被上诉人理应支付相关费用。3.上诉人与原审第三人的微信聊天记录表明，上诉人与被上诉人之间的合同是参照原审第三人与案外人李帅签订的《建筑工程土方强夯承包合同》的约定，是机械设备入场后由被上诉人方支付进场费用。 被上诉人杨海艳答辩称，一审法院查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 原审第三人杨冈霖述称，一审判决错误，同意上诉人的上诉请求。 杨海艳向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告杨尚霖返还因没有法律依据取得不当利益造成原告杨海艳的经济损失80000元；2.判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：被告杨尚霖与第三人杨冈霖是同胞兄弟。原告杨海艳与案外人李帅，以及被告杨尚霖与第三人杨冈霖四人，长期在广西藤县内做地基强夯工程。期间，于2020年3月18日至23日，原告杨海艳与第三人杨冈霖通过在手机微信中交流，原告杨海艳将位于广西藤县内的地基强夯工程发包给第三人杨冈霖施工，要求第三人杨冈霖将地基强夯工程机械尽快从外地运送至上述施工地点进行施工。原告杨海艳依据其与第三人杨冈霖微信聊天中“每台机械先预付20000元工程款”约定，按进场4台机器，转账给被告杨尚霖80000元，以作为被告杨尚霖、第三人杨冈霖运输强夯设备进场的费用开支。原告杨海艳先后通过银行转账方式支付被告杨尚霖80000元，其中2020年3月11日付40000元；3月16日付20000元；3月21日付20000元，转账付款用途注明为还款。第三人杨冈霖对原告杨海艳转账给被告杨尚霖80000元予以认可，被告杨尚霖与第三人杨冈霖均确认他们是合伙承包原告杨海艳发包的工程。之后，原、被告与第三人在机械进场、需完成工程量和工程价款等问题没有达成一致意见，没有签订书面合同。被告杨尚霖与第三人杨冈霖因地基强夯工程将机械运输到施工工地等支出了吊车费、运输费共39000元。李帅对原告杨海艳转账给第三人杨尚霖80000元确认为原告杨海艳个人资金，与李帅无关。本案审理期间，原告杨海艳于2020年12月9日向该院提出财产保全的申请，要求对该院执行的现存于该院的李帅应支付给被申请人杨冈霖的工程保证金50000元予以诉讼保全，并已提供担保。该院同日作出民事裁定书，裁定：1.对该院执行的现存于该院的李帅应支付给被申请人杨冈霖的工程保证金50000元予以冻结；2.对王小伟（身份证号1302831988××××××××）自愿提供担保的其所有的桂Ｄ×××××普通货车所有权予以查封，查封期间，由王小伟管理使用，但不得毁损、转让、赠与和设置抵押。 一审法院审理认为，根据原告杨海艳与第三人杨冈霖在微信中协商内容，原告杨海艳将位于广西藤县内的地基强夯工程发包给第三人杨冈霖施工，庭审中被告杨尚霖与第三人杨冈霖承认合伙承包该工程，故原告杨海艳与被告杨尚霖、第三人杨冈霖之间存在建筑工程施工合同关系。原告杨海艳依据其与第三人杨冈霖微信聊天中“每台机械先预付20000元工程款”约定，按进场4台机器，转账给被告杨尚霖80000元，属于原告杨海艳预付工程款给被告杨尚霖、第三人杨冈霖，以作为被告杨尚霖、第三人杨冈霖运输强夯设备进场的费用开支，被告杨尚霖、第三人杨冈霖不存在不当得利。由于原、被告与第三人在机械进场、需完成工程量和工程价款等问题没有达成一致意见，因此原、被告与第三人的建筑工程施工合同不成立，不发生法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此造成的经济损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告请求被告杨尚霖、第三人杨冈霖返还工程预付款80000元，该院予以支持。由于原、被告与第三人在订立建筑工程施工合同过程中违背诚实信用原则存在过错，根据过错责任大小，原告应当承担50%责任，被告与第三人共同承担50%责任。因此，对被告与第三人因机械进场损失的吊车费、运输费共39000元，原告应当赔偿19500元给被告与第三人，其余损失由被告与第三人自行负担。被告与第三人主张预付工程款80000元已全部用于进场费用支出，缺乏充分证据证实，该院对超出费用39000元部分费用支出不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项、第五十八条的规定，判决：一、被告杨尚霖、第三人杨冈霖返还原告杨海艳工程预付款80000元；二、原告杨海艳赔偿被告杨尚霖、第三人杨冈霖机械进场损失19500元；上述判决一、二项相抵减，由被告杨尚霖、第三人杨冈霖返还原告杨海艳工程预付款60500元。案件受理费1800元，适用简易诉讼程序审理，减半收取900元，由原告杨海艳负担225元，被告杨尚霖、第三人杨冈霖负担675元；诉讼保全申请费520元，由原告杨海艳负担130元，被告杨尚霖、第三人杨冈霖负担390元。 在二审诉讼中，上诉人提交证据：1.收款证明，拟证明机械到场以及花费的费用；2.补交证据清单，拟证明该清单上的人是负责将设备运输到现场的，可以通过本清单载明的手机号码来核实；3.《郑宇重工产品买卖合同》两份，拟证明上诉人是根据被上诉人的要求购买了新的机械设备，被上诉人承诺所有工程都会给上诉人做才去购买的设备。被上诉人质证称，对证据1、2身份信息不明确，与本案无关，不能作为认定事实的证据。对证据3真实性、合法性不予认可，第一份落款时间是2020年3月15日的合同，没有卖方的签字盖章，合同没有生效，且与被上诉人无关，另一份买方签名是李奕鑫，在一审、二审都没有出现这个名字，不符合证据三性。原审第三人对上诉人提交的证据质证称，上诉人及原审第三人有打款记录证明是跟卖方郑州郑宇重工有限公司购买设备，因为卖方是销售人员签字，所以没有盖章。上诉人提交的证据1、证据2不符合证据三性、证据3拟证明的事实与本案不是同一法律关系，本院对上述证据均不予采信。由于上诉人提交的证据不足以否定一审法院认定的事实，被上诉人对一审法院认定事实没有异议，本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，根据本案查明事实,被上诉人杨海艳与原审第三人杨冈霖在微信中磋商，杨海艳将位于广西藤县内的地基强夯工程发包给上诉人杨尚霖及原审第三人杨冈霖两兄弟合伙施工，并达成“每台机械先预付20000元工程款”约定，按进场4台机器计算转账给上诉人杨尚霖80000元，以作为上诉人杨尚霖、原审第三人杨冈霖运输强夯设备进场的费用开支。杨海艳按照约定转账支付了80000元给上诉人杨尚霖，原审第三人杨冈霖对此予以认可。后杨海艳、杨尚霖与杨冈霖在机械进场、需完成工程量和工程价款等问题没有达成一致意见，没有签订书面合同。一审法院据此认定上诉人杨尚霖、原审第三人杨冈霖与被上诉人杨海艳之间不成立建设工程施工合同关系，进而根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，结合上诉人杨尚霖与第三人杨冈霖因地基强夯工程将机械运输到施工工地的进场损失及缔约双方之间的过错程度，认定上诉人与原审第三人应返还扣减进场损失后的工程预付款，处理合法有据，本院予以认可。至于上诉人提出被上诉人支付的80000元已全部用于支付进场费用等主张，由于上诉人无法提供合法有效的证据证实，一审对其主张不予支持正确。 综上所述，上诉人杨尚霖的上诉理据不足,不应支持。一审判决认定事实清楚,处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人杨尚霖负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  林 远 审 判 员  刘创祥 二〇二一年六月二十四日 法官助理  黄仕灵 书 记 员  周静兰 书 记 员  苏 琳