甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0102民初5798号原告：朱成，男，1977年12月1日出生，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：张国考，甘肃至行律师事务所律师。被告：徐伟，男，1982年9月15日出生，汉族，住兰州市城关区。被告：鲁俊芳，女，1982年2月24日出生，汉族，住兰州市城关区。二被告共同委托诉讼代理人：丁正中，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：徐亚芹，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。原告朱成与被告徐伟、鲁俊芳合伙协议纠纷一案，本院于2019年5月23日立案后，依法适用简易程序审理，因案情复杂，转为普通程序，依法公开开庭进行了审理。原告朱成及其委托诉讼代理人张国考，被告徐伟、鲁俊芳共同委托诉讼代理人丁正中、徐亚芹均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告朱成向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告共同返还原告合作款本金200,000元，支付截止2019年4月29日的资金占用费24,898.63元，并支付自2019年4月30日起以未偿还的资金为基数，按年利率6.4%计算的资金占用费至款项清偿时止；2、诉讼费由二被告承担。事实和理由：经朋友介绍其与徐伟认识后，徐伟因开办健身俱乐部，遂问其是否愿意合作,其表示同意后徐伟承诺待健身俱乐部正式开业后与其核算股份。其按徐伟要求将合作款200,000元付至鲁俊芳支付宝账户。但徐伟在健身俱乐部开业后，并未依承诺给其核算股份，亦不让其过问经营情况，故二被告的行为构成欺诈，违背诚实信用，无合法依据占用其资金并给其造成损失。其向二被告索要所谓“合作款”时，二被告推诿拒绝返还。为此，状诉本院，请求人民法院依法判如所请。被告徐伟辩称，其与原告等人口头协商一致合伙经营悦动健身俱乐部，其收到原告投资款200,000元属实。在经营过程中，其将健身俱乐部的经营情况通过微信聊天方式告知了各股东，并多次召开股东会与各股东核算股份，但原告未参与核算。因未先行核算合作经营期间的盈亏，故原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求人民法院依法予以驳回。被告鲁俊芳辩称，其代健身俱乐部收取原告投资款的事实并未与原告形成法律上的利害关系，其未参与健身俱乐部的经营及利润分配，也非股东，健身俱乐部的收益亦未用于其与徐伟的家庭共同生活支出，故其非本案适格诉讼主体，请求人民法院依法驳回原告对其本人的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，开庭时当事人进行了质证。对原告提交的证据，本院认定如下：1、徐伟出具的收条、支付宝转账电子回单。原告拟证明其向二被告支付的投资款，以及二被告从未告知其健身俱乐部经营状况的事实。二被告对该组证据的真实性无异议。质证认为鲁俊芳系代收行为，与健身俱乐部的经营无关，与原告发生法律关系的是徐伟。本院认为，该组证据因二被告对真实性无异议，且能够证明原告是否支付投资款的事实，与本案待证事实当事人之间法律关系性质的认定具有关联性，本院予以采信。2、健身俱乐部给会员的通知、闭店通知及健身俱乐部照片。原告拟证明徐伟于2020年12月20日在健身俱乐部停业时未通知原告。二被告对该组证据的真实性无异议。质证认为因经营不善，无法支付经营用房的房租故停业，但告知了原告该事实。本院认为，该组证据因二被告对真实性无异议，故符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实案涉健身俱乐部何时停业以及如何进行善后工作具有关联性，本院予以采信。对被告徐伟、鲁俊芳共同提交的证据，本院认定如下：1、微信聊天记录。二被告拟证明徐伟在经营健身俱乐部期间与股东建立了微信群，并在股东微信群中向股东发布健身俱乐部的经营情况并在群里召开股东会议。原告对该证据不予认可，质证认为微信群里无法确认股东身份，也未在微信群中召开过股东会。本院认为，微信聊天记录系徐伟手机中微信聊天记录截图的打印件，微信聊天的部分内容与徐伟拟采用入股方式经营健身俱乐部并将该想法予以公布，其中部分内容涉及了投资事宜，在原告无反证证明该微信聊天记录系伪造的情况下，该证据符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实徐伟是否在微信群中倡议会员入股等事实具有关联性，本院予以采信。2、2019年8月14日健身俱乐部会员电脑系统负债情况截图、二被告自制的健身俱乐部经营期间的收支明细表、二被告的银行交易明细单、鲁俊芳的支付宝账户交易明细单。二被告拟证明健身俱乐部截止2019年8月14日负债1,744,530.33元，自开业以来健身俱乐部未盈利。原告对该组证据不予认可。质证认为负债情况截图、健身俱乐部收支明细单系二被告单方制作，不具备证明力。银行交易流水亦不能证明亏损的事实。本院认为，银行交易流水系二被告银行账户交易明细，符合证据的真实性、合法性，交易明细的部分内容与本案待证事实健身俱乐部的经营收支具有关联性，本院予以采信。负债情况截图系二被告从其电脑中打印制作，在其未提交健身俱乐部经营收入原始凭证的情况下，仅凭负债情况截图不能证明亏损的待证事实，故本院不予采信。二被告自制的健身俱乐部经营期间的收支明细表，客观上存在经营性收入及支出，但在二被告未提交支出项目的原始凭证的情况下，该自制表不能证明健身俱乐部实际存在如二被告在该表中所列的凡乎每月均存在的大额支出，故其自制的收支明细表本院不予采信。本案在审理过程中，法庭释明二被告应提交健身俱乐部经营期间的账证资料，以便清算盈亏情况，但二被告未提交原始账证资料，仅提交了自制的收支明细表及二人银行账户交易明细。本院遂释明二被告就健身俱乐部经营期间的盈亏进行审计，二被告提交了健身俱乐部财务审计申请书。本院委托甘肃中信会计师事务有限公司（以下简称中信公司）进行审计，后因二被告仍然仅提交了上文所述二人提交的证据，而未依中信公司要求提供经营期间的会计记账凭证、总账、明细账、现金日记账、银行日记账、固定资产台账、每月会计报表、纳税管理申报表、健身俱乐部银行对账单、会员管理系统及资料等审计所需财务资料。因二被告提交的资料不能作为健身俱乐部财务状况及盈亏的会计核算资料，故中信公司中止了委托审计事务，并作了退件处理。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月，原告经人介绍认识了被告徐伟后，徐伟向原告介绍其已取得了“悦动健身俱乐部”在兰州地区的代理权，并在兰州市城关区××路租赁了经营场地正在进行装修。遂与原告商议是否愿意合作投资。当原告表示愿意合作后，双方口头达成一致原告先出资200000元，后续事宜双方未定。同年5月19日，经徐伟指示原告将投资款200000元以支付宝转账方式付给鲁俊芳，徐伟于当日给原告出具收条1份。内容：“今收朱成合作款贰拾万元整（系城关区武都路悦动健身俱乐部ＬｉＫｉｎｇＦＩＴ健身），待正式开业后核算股份，俱乐部法人徐伟，身份证号210422198209××××，电话188××××4444收款人：徐伟2017年5月19号”该投资款鲁俊芳收到后截止2017年7月5日，徐伟将其中的7万余元用于与健身俱乐部有关的支出，剩余款项由鲁俊芳使用，有鲁俊芳支付宝账户交易明细在案为凭。2017年7月，徐伟开办的健身俱乐部开业，自行确定的名称为ＬｉＫｉｎｇ健身俱乐部。原告购买了2年的会员卡。另查明，徐伟在经营过程中，未对健身俱乐部建账，亦未开立银行账户，健身俱乐部的收支均通过徐伟、鲁俊芳的个人银行账户交易，且徐伟未对自称为LiKing健身俱乐部办理个体工商户营业执照，亦未设立公司。二被告未就2017年7月开业至11月的收支明细表作为证据予以提交。二被告提交的自制的2017年12月至2019年7月的收支明细表，只有自制的2017年12月至2018年12月期间的每月发生的具体收支情况明细，未提交2019年1月至7月间每月发生的具体收支情况明细。从二被告自制的表上反映，该健身俱乐部每月均有以“其他支出”为名的大额支出，但二被告未提供“其他支出”的具体明细。徐伟在经营健身俱乐部时，对包括原告在内的部分会员建微信群属实。2018年10月8日，徐伟在微信群里向原告等发送健身俱乐部的标识图案，通报愿入股健身俱乐部的人数是8到10人左右，每人拟投资2万元左右的情况。徐伟在微信群中要求会员继续寻找合作人，并让会员在10月10日的招商会上把有投资意向的人一并带来参会。健身俱乐部的实际经营活动、管理事务原告未参与。徐伟于2020年11月25日停止经营健身俱乐部。徐伟向会员发出通知称：由于受“新冠疫情”影响致经营困难，故决定停业闭店。会员可转会到位于离原健身俱乐部门店约200米的兰州市城关区××大厦××楼的“麦肯世界健身俱乐部”，由该俱乐部继续提供服务。截止停业之日已有462位会员办理了转会手续，剩余会员办理手续的截止时间为2020年12月20日。本院认为，本案争议焦点是：1、原告与二被告之间合伙法律关系是否成立；2、鲁俊芳是否适格诉讼主体；3、二被告应否返还原告投资款并赔偿利息损失。一、原告与二被告之间合伙法律关系是否成立就原告与二被告之间合伙法律关系是否成立的问题，实则是对原告与徐伟之间口头协议及徐伟出具的收条之性质如何进行认定的问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第四十六条规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈亏分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案中，原告与徐伟就合伙投资正在筹备的健身俱乐部达成了意向性口头协议，原告依约支付了投资款，徐伟在书写收条时承诺“待健身俱乐部正式开业后核算股份”。该事实表明，双方口头协议的内容是原告愿投资、暂投资200,000元并应立即支付，而不包括原告如何参与盈亏分配等与投资有关的其他重要事项。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。参照此条关于预约合同的构成要件规定，原告与徐伟之间发生的口头协议与徐伟关于核算股份的承诺其性质更符合预约合同具备的合意性、约束性、确定性和期限性的特征，双方期待健身俱乐部开业后订立具有合伙合同性质的合作协议或发起人协议。但是，在健身俱乐部开业1年有余的2018年10月，徐伟的健身俱乐部仍处于他人仅有投资意向，而实际投资情况尚未达到徐伟理想的投资状态。在此情形下，徐伟要求包括原告在内的会员继续寻找投资人，而对已经投资的原告未履行确认其股份、如何参与盈亏分配的合伙协议或发起人协议的签订义务，即未履行签订本约合同的义务。徐伟在经营过程中亦未对健身俱乐部办理营业执照，未开立银行账户，健身俱乐部实则系徐伟与鲁俊芳共同经营。从开业到原告诉至人民法院，徐伟并未告知原告健身俱乐部的经营情况。从以上徐伟的行为及双方间发生的法律事实，及依法律关于视为合伙人的法定条件分析，原告与徐伟之间未签订合伙的本约合同，原告虽已投资，但始终未商定如何盈亏分配，原告亦未参与盈亏分配，故在原告与徐伟之间无合伙合同的情况下，亦不能认定原告系徐伟、鲁俊芳二人实际经营的健身俱乐部的合伙人。双方间发生的法律事实亦不符合《民法通则》第三十条关于个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的法定构成要件。故原告与徐伟、鲁俊芳之间合伙法律关系不成立。二、鲁俊芳是否适格诉讼主体，应否承担责任就鲁俊芳是否适格诉讼主体而言。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。本案中，虽鲁俊芳的银行账户代徐伟收取原告投资款的行为，表面看系借用银行账户的行为，但从已查明的事实分析，鲁俊芳实际使用了原告的投资并与徐伟共同经营健身俱乐部，故无论从借用银行账户的事实还是从实际共同经营的事实判断，鲁俊芳均系本案适格被告，鲁俊芳应当对其出借银行账户、使用原告资金以及与徐伟共同经营健身俱乐部的民事活动与原告发生了法律上的利害关系承担民事责任。故其辩称非本案适格诉讼主体的理由本院不予采纳。三、二被告应否返还原告投资款并赔偿利息损失本院认为，徐伟与鲁俊芳从收到原告的投资款之日起，二人将原告款项部分用于与健身俱乐部装修有关的费用支出，大部分由鲁俊芳转账支付使用，且二被告作为自然人对外以“LiKing健身俱乐部”名义发售会员卡，自2017年7月持续经营至2020年12月20日，且经营期间经营性收支均在二被告的银行账户上发生，故二被告共同实际经营案涉健身俱乐部的事实客观存在，二被告因共同经营而对“LiKing健身俱乐部”的财产形成共有关系，依不当得利之法律规定应共同返还原告的投资款200,000元，支付资金占用费24,898.63元，该占用费按年利率6%测算，起止日应为2017年5月19日起大约至2019年6月17日，故二被告自2019年6月18日起以200,000元为基数，支付按年利率6%计算的资金占用费至款项清偿时止。关于二被告主张合伙法律关系成立，原告退伙亦应清算合伙体经营盈亏，对外承担债务后方可主张权利的辩称，本院认为，本院释明二被告提交“LiKing健身俱乐部”经营期间的会计账证资料，但二被告仅提交了自制的收支明细表，而未提交经营性收支的原始凭证，特别是二被告在经营期间每月均有数额不等、少则数万元，多则几十万元的“其他支出”，二被告未提交“其他支出”的原始凭证，故二被告自行计算的“LiKing健身俱乐部”经营亏损的事实本院不予采信。加之，二被告对合伙体不办理营业执照、未开设立合伙体银行账户、更谈不上经营收入入账的问题。二被告违反诚实信用原则，失去原告信任，故其该面辩称理由本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条的规定，判决如下：被告徐伟、鲁俊芳共同于判决生效后立即返还原告朱成投资款200,000元，赔偿资金占用费24,898.63元（自2017年5月19日至2019年6月17日），并以200,000元为基数，按年利率6%计算，支付自2019年6月18日起至投资款返还时止占用费；案件受理费4674元，由被告徐伟、鲁俊芳共同负担(于判决生效后立即付清原告朱成)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，同时预缴上诉案件受理费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院，在上诉期满七日内未缴费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李春彦人民陪审员  何坚明人民审判员  张西洲二〇二一年六月九日书 记 员  徐 萍