河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终2000号 上诉人（原审原告）：大连岳之峰装饰工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区汇利北园49号1单元4层3号，统一社会信用代码91210211335822989E。 法定代表人：吴文奇，经理。 委托诉讼代理人：唐福萍，辽宁乾均律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟积生，辽宁乾均律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢启斗，男，1973年8月16日出生，汉族，现住山东省单县。 委托诉讼代理人：侯颖，河北霍振林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区永安路4号，统一社会信用代码911101091014170400。 法定代表人：石明剑，执行董事。 委托诉讼代理人：李建，男，三河市燕郊行宫法律服务所法律工作者。 原审第三人：秦保林，男，1966年3月11日出生，汉族，现住安徽省芜湖市南陵县。 上诉人大连岳之峰装饰工程有限公司（以下简称岳之峰公司）因与被上诉人卢启斗、北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称建磊公司）、原审第三人秦保林建设工程合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2019）冀1082民初6926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 岳之峰公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院事实调查不清，适用法律错误。申请对案涉一份工程预算书、二份结算书内容进行司法鉴定，请求二审法院根据司法鉴定结论改判或发回重审。 卢启斗答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求驳回岳之峰公司的上诉请求。 建磊公司答辩称，请求维持原判。 原审第三人答辩称，我只是一个打工者，至于岳之峰公司与卢启斗之间发生什么事我都同意，我就是干活的。 岳之峰公司向一审法院起诉请求：1．判令被告卢启斗给付工程余款602365元及利息（按逾期每日1‰计算）；2．判令被告建磊公司在未支付工程款范围内承担连带给付责任。 一审法院认定事实：建磊公司从永旺商业有限公司承揽了燕郊永旺超市的装饰装修工程，然后又将工程转包给了卢启斗，卢启斗又将工程中部分装修项目分包给了岳之峰公司，岳之峰公司在施工过程中有多个班组，岳之峰公司认可的有第三人秦保林班组、万某班组、徐国庆班组。2016年11月14日，岳之峰公司与卢启斗、建磊公司永旺项目负责人刘某进行了结算，结算价款为1322697元。2016年12月31日，第三人秦保林与建磊公司永旺项目负责人刘某对卢启斗垫付第三人秦保林班组款项进行了工程量倒推，数额为431637.6元。对当事人有争议的证据和事实，审理查明如下：岳之峰公司主张卢启斗给付工程款616487.6元，理由是经岳之峰公司与卢启斗结算，岳之峰公司工程款为1322697元，岳之峰公司秦保林班组与建磊公司刘某结算工程款为431637.6元，两项合计1754334.6元，卢启斗已向岳之峰公司支付工程款720332元（包括建磊公司支付的150000元），卢启斗垫付岳之峰公司秦保林班组417515元，则卢启斗尚欠岳之峰公司工程款616487.6元（1754334.6元-720332元-417515元）。同时岳之峰公司向法庭提供了十二组证据，并申请证人万某出庭作证。其中证据六为1322697元结算单，证据七为431637.6元倒推工程量。依据证据一施工合同、证据八成本核算清单、证据九岳之峰公司法定代表人吴文奇与刘某的通话录音，岳之峰公司陈述还可以证明工程暂定价款2000000元，预算价款为1879907.50元，与岳之峰公司的实际施工价款1754334.6元基本相符。证人万某陈述在永旺项目部中一部分工作是给岳之峰公司干的，一部分工作是给卢启斗干的，证人为卢启斗出具的转账明细金额为280100元，其中第14笔30000元现金和第15笔10600元医药费未收到，其余收到款项均是卢启斗为岳之峰公司垫付的钱。卢启斗对岳之峰公司的主张不予认可，对岳之峰公司提供的证据一没有异议；对证据二和三未发表意见；对证据四不予认可；对证据五因无原件不予认可；对证据六无异议，认为该证据为岳之峰公司与卢启斗的最终结算价款；对证据七的质证意见为证据七包含在证据六中；对证据八不予认可；对证据九因录音中没有被告，不发表质证意见；对证据十不予认可，认为卢启斗向法庭提供的万某出具的转账记录中明确载明向万某班组垫付280100元；对证据十一不予认可，理由是根本就不是卢启斗出具；对证据十二予以认可。卢启斗对万某证人证言的质证意见是万某出具的转账明细可以充分证明卢启斗为岳之峰公司垫付了280100元人工费。建磊公司对岳之峰公司的证据二和证据三认为是施工安全方面的协议，不包括工程结算内容，与本案没有关系；对证据九认为付款方为卢启斗，录音不能证明建磊公司应承担连带责任；对其他证据认为与建磊公司没有关联性，不发表质证意见。建磊公司对万某证人证言未发表质证意见。第三人秦保林对证据六、七和十二进行了释明，秦保林陈述证据六为整个施工工程量的结算，证据七全是秦保林班组所干工程量，证据六与证据七存在工程量重合，证据七是第三人依据卢启斗垫付的款项向建磊公司刘某报的工程量，证据十二全是卢启斗为岳之峰公司垫付的款项；对其他证据第三人未见过，不发表质证意见。第三人秦保林对万某证人证言的质证意见为万某给谁干活不清楚，但钱款都是卢启斗付的。卢启斗抗辩岳之峰公司的工程款已经付清，理由是岳之峰公司与卢启斗的最终结算应以2016年11月14日的1322697元结算单为准，而且岳之峰公司在原一审当中事实与理由部分也是以该结算单为最终结算单的，卢启斗向岳之峰公司支付的工程款已超过结算单数额，请求法院驳回岳之峰公司的诉讼请求。同时岳之峰公司向法庭提供了除原审已向法庭提供的十组证据外，另向法庭提交岳之峰公司在原审中提交工地进账单1张、岳之峰公司收建磊公司工程款明细1张、工程验收移交单1份，证明卢启斗不论依据卢启斗的十组证据，还是依据岳之峰公司的工地进账和岳之峰公司收取建磊公司工程款明细，均可以证明卢启斗已完成了向岳之峰公司的付款义务，可以证明岳之峰公司所干工程存在诸多质量问题。岳之峰公司对被告提供的第一组证据质证意见为合同少了关键性2页，该2页除预算价格为1879907.50元外，也可以证明岳之峰公司施工包料部分只含吊顶部分；对第二组证据认可收到，但是先写的收条，后收到的款项；对第三组证据没有异议；对第四组证据中后3项认为没有收到，而且有77500元属于卢启斗应单独支付万某班组的款项，与岳之峰公司无关；对第五组证据的质证意见是秦保林班组完工后与项目部进行的结算，工程款为431637.6元，证据中有一笔维修款应由项目部单独结算，岳之峰公司方认可收到417515元工程款；对第六组证据不予认可，该材料款不属于吊顶材料款；对第七组证据予以认可，确实收到建磊公司150000元；对第八组证据认可收到300000元，但是又转账回去60000元，实际只收款240000元；对第九组证据予以认可；对第十组证据第1项30000元不予认可，对第2项20000元予以认可，对第3项50000元质证意见为同第二组证据为同一笔，卢启斗认可计算重复。岳之峰公司对卢启斗提供的工地进账单不予认可，理由是本案为重审，进账单没有岳之峰公司方签字确认，不予认可；对工程款明细予以认可；对工程验收移交单岳之峰公司认为如涉及质量问题，卢启斗可另行起诉。建磊公司对卢启斗提供的十组证据表示不清楚，但认为应该是真实的，其中150000元确实是建磊公司支付的；对工地进账单、工程款明细和工程验收单没有异议。第三人秦保林对第五组证据予以认可，确实是秦保林签收，该笔费用都给工人发放了，对其他证据没有异议。卢启斗为证明岳之峰公司提供的证据七的工程量包含在证据六中，申请证人刘某到庭作询问笔录并出庭作证，证人刘某陈述证据六为岳之峰公司与卢启斗、建磊公司的最终结算单，证据七是为以卢启斗垫付给岳之峰公司秦保林班组工资为基础倒推估算的工程量，是为平账使用，与秦保林班组人员实际所干工程量没有关系，其价款包含在证据六中，岳之峰公司与卢启斗应以证据六为最终决算。岳之峰公司对证人证言不予认可，岳之峰公司认为通过岳之峰公司提供的证据九录音和两份结算清单，可以证明岳之峰公司工程量价款为1322691元加上431637.6元。建磊公司对证人证言无异议。第三人秦保林对证人证言无异议。岳之峰公司为证明被告出具的证据四中万某所列明细中有些款项并非卢启斗支付，向法庭提交了协议书1份、两张门诊收据和万某出具的工程款转账记录，证明卢启斗证据四中第十五项10600元系岳之峰公司支付，与卢启斗无关。卢启斗对证据真实性没有异议，但认为岳之峰公司法定代表人吴文奇多数时间不在工地，大多数费用由卢启斗垫付，万某出具的工程款转账记录可以证明该笔费用由卢启斗垫付，而协议书不能证明该笔费用由岳之峰公司支付。建磊公司表示不清楚。第三人秦保林表示对万某班组工人受伤知情，但不清楚谁付的款。岳之峰公司主张卢启斗以616487.6元工程款为基数自2017年1月1日起向岳之峰公司支付利息至工程款付清之日止，理由是岳之峰公司与卢启斗最后的结算日期为2016年12月31日，结算后卢启斗应将工程款付清，卢启斗未付，应自2017年1月1日起向岳之峰公司支付利息至工程款付清之日止。卢启斗对岳之峰公司的主张不予认可，理由是卢启斗已将工程款付清。建磊公司不予认可，理由是建磊公司已将工程款付清卢启斗。第三人秦保林未发表意见。岳之峰公司主张建磊公司对卢启斗的给付义务承担连带责任，理由是岳之峰公司不但与卢启斗签订了施工合同，还与建磊公司签订了安全协议，建磊公司将工程承包给卢启斗，卢启斗又发包给岳之峰公司，在合同履行过程中建磊公司参与了所有活动，而且建磊公司在永旺设有项目部，项目负责人为刘某，所以建磊公司对此案负有不可推卸的责任。建磊公司对岳之峰公司的主张不予认可，理由是建磊公司已将工程款付清卢启斗，岳之峰公司提供的证据不能证明建磊公司应承担连带给付责任。卢启斗对岳之峰公司的主张不予认可，理由是卢启斗已将岳之峰公司的工程款付清。第三人秦保林未发表意见。 一审法院认为，关于岳之峰公司向法庭提供的证据七中的工程量是否包含在证据六工程量中的问题，岳之峰公司虽然在重审时变更了相关事实，认可第三人秦保林班组工人为岳之峰公司施工人员，并且认为证据六和证据七系单独结算的工程量，不存在重合的问题，但是岳之峰公司在原审时明确表示秦保林班组人员不是岳之峰公司施工人员，并且主张工程款时也是以证据六为依据。岳之峰公司的法定代表人吴文奇作为完全民事行为能力人，不可能对秦保林班组人员是否为岳之峰公司施工人员不清楚，岳之峰公司的陈述前后相互矛盾，显然不符合常理，故该院对岳之峰公司关于证据六和证据七关系的陈述无法采信。卢启斗不论在原审还是在重审中，均认为秦保林班组人员为岳之峰公司施工人员，证据七的工程量和价款已包含在证据六中。第三人秦保林认可自己所带班组人员为岳之峰公司施工人员，也认可证据七为倒推造出来的工程量，并且认为证据六和证据七存在少量重合的工程量，但秦保林在庭审中对证人刘某的证言又无异议。建磊公司对证据六和证据七虽然没有发表质证意见，但是对证人刘某的证言无异议。依据原被告和第三人在庭审中的陈述和向法庭提供的证据，可以确认证据六为岳之峰公司与二被告共同结算的工程量和价款，证据七为卢启斗先垫付岳之峰公司秦保林班组人员417515元款项后，依据垫付的款项倒推核算的工程量和价款，证据六的结算日期为2016年11月14日，依据卢启斗向法庭提供的证据五，可以证明卢启斗证据七中除第一笔5000元于2017年1月27日支付、最后一笔20000元没有标注支付日期外，其余款项均于证据六结算日期前已经支付，也就是说第三人秦保林班组人员就卢启斗垫付的417515元款项所做的工程量在2016年11月14日之前已基本完成，故岳之峰公司在与二被告就证据六结算工程量和价款时理应将第三人秦保林班组的工程量计算在证据六中，即使尚有扫尾工作没有完工，秦保林班组工作量未计入证据六中，当时岳之峰公司按常理也应该在与二被告结算证据六时做出标注和说明，但证据六中并未体现上述内容，故该院依据现有证据无法确认证据七是单独核算的工程量，岳之峰公司与二被告的最终结算应以证据六为准，对证据六该院予以认定并确认。关于岳之峰公司主张的工程款问题，岳之峰公司虽然要求卢启斗给付工程款616487.6元，但是依据卢启斗向法庭提交的岳之峰公司于原审时提交的工地进账单和工程款明细，可以证明岳之峰公司自认已收到工程款1065965元，这笔岳之峰公司自认收到的工程款并不包括卢启斗垫付第三人秦保林班组人员的417515元，两项合计1483480元，该数额已超出了该院已确认的岳之峰公司证据六中的结算价款1322697元。另依据卢启斗向法庭提供的十组证据，岳之峰公司对证据二中的50000元予以认可；对证据三中的6900元予以认可；对证据三中280100元认可收到147000元，未收到55600元，另77500元认为是卢启斗单独支付万某班组，与岳之峰公司无关；对证据五中417515元认可收到；对证据六的材料款136000元不予认可；对证据七中150000元予以认可；对证据八中300000元认可收到240000元，认为其余60000元又转回卢启斗处；对证据九中75932元予以认可；对证据十中第1笔30000元不予认可，对第2笔20000元予以认可，对第3笔50000元不予认可，认为与证据二重复，卢启斗予以认可计算重复。上述款项岳之峰公司认可的数额为1107347元。关于有争议的款项，对于卢启斗证据四中万某班组的280100元，证人万某陈述第14笔30000元未收到，第15笔10600元医药费未收到，但未向法庭提供相关证据，并且认可收到的款项均为卢启斗为岳之峰公司垫付。岳之峰公司在庭审中陈述后3笔（第14、15、16笔）55600元未收到，另有77500元属于卢启斗单独支付给万某班组的，与岳之峰公司无关，但亦未向法庭提供证据予以证明，并且岳之峰公司在原审中陈述收到的款项为204600元，另有75500元系卢启斗单独向万某组支付，该陈述与重审中岳之峰公司陈述亦不相符，故该院对万某的和岳之峰公司关于280100元的陈述不予采信，对卢启斗支付的该笔款项予以确认；对于卢启斗证据六中的136000元材料款，虽然岳之峰公司不予认可，但是卢启斗向法庭提供的部分送货单和销售单中有岳之峰公司法定代表人吴文奇的签名，并且证人万某陈述证据六中的材料主要用于木工活，同时材料清单中也载明有用于吊顶的材料，岳之峰公司分包的工程主要是木工和吊顶，依据岳之峰公司与卢启斗签订的施工合同中约定岳之峰公司部分包工包料，可以认定该笔款项系卢启斗为岳之峰公司垫付，对卢启斗垫付的该笔136000元材料款该院予以确认；对于卢启斗证据八中有争议的60000元，岳之峰公司认可收到300000元，但陈述给被告方又转回60000元，未向法庭提供相关证据，该院不予采信，对卢启斗支付的该笔款项该院予以确认；对于卢启斗证据十中的第一笔30000元，岳之峰公司不予认可，卢启斗也未向法庭提供其他证据予以佐证，故该院对该笔款项不予确认。上述争议款项该院予以确认的数额为329100元。综上，岳之峰公司认可收到的款项加上该院确认的争议款项共计1436442元，该数额也超出了该院已确认的岳之峰公司证据六中的结算价款1322697元。故岳之峰公司要求卢启斗给付616487.6元工程款的主张证据不足，理由不充分，该院不予支持。关于岳之峰公司要求卢启斗支付利息、并要求建磊公司对卢启斗的给付义务承担连带责任的主张，该院亦不予支持。综上，岳之峰公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予维护。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回岳之峰公司的诉讼请求。一审案件受理费9965元，由岳之峰公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在一审庭审中，岳之峰公司称“由于秦保林工长带领的班组在施工中所施工的内容超出了原合同的范畴，增加了一些项目…”。秦保林却称“我们干的活都是原先约定好的工程量，没有增加项”。 岳之峰公司就其主张，在原一审中没有申请鉴定。本案发回重审后，在一审程序中，岳之峰公司就其主张没有申请鉴定。 岳之峰公司称“整个工程竣工交工的时间是2016年10月15日”。目前“案涉工程的现场是否还存在，现场是否有变化”，二审庭审调查中，岳之峰公司法定代表人吴文奇称“我不知道”。 本院经审理查明的其他事实，与一审法院查明的事实无异。 本院认为，当事人应当在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人应当提出鉴定申请，并预交鉴定费用。不提出申请，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。岳之峰公司一审即已聘请了律师作为委托诉讼代理人，其理应知晓举证责任的承担、无正当理由不积极举证的不利后果。在原一审中，岳之峰公司没有提出司法鉴定申请，在本案发回重审后，岳之峰公司仍未提出司法鉴定申请，应当承担举证不能的法律后果。岳之峰公司上诉请求二审法院对案涉的一份工程预算书、二份结算书内容进行鉴定，本院不予准许。 岳之峰公司的法定代表人吴文奇对其老乡秦保林带领班组人员是否为岳之峰公司施工人员的陈述前后相互矛盾，不符合常理。一审法院结合案涉证据的认定，对当事人提交的证据有无证明力和证明力大小进行判断，对岳之峰公司关于“证据六”和“证据七”关系的陈述不予采信，并据此作出裁判，并无不当。 综上所述，岳之峰公司对于本案诉请未提供充分有效证据予以证实。岳之峰公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10000元，由大连岳之峰装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨心冰 审 判 员 宋 强 审 判 员 赵洪亮 二〇二一年六月十六日 法官助理 宋 巍 书 记 员 于学娇