北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7511号上诉人（原审被告）：北京城建深港建筑装饰工程有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼B1-4369室。法定代表人：段天明，总经理。委托诉讼代理人：田纪华，北京正公律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红豆，北京正公律师事务所实习律师。上诉人（原审第三人）：北京华创瑞通建筑劳务有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路12号14号楼119室。法定代表人：张海军，董事长。委托诉讼代理人：王莹，北京市安理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林战设，男，1975年4月21日出生，汉族，无业，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：杨旭静，北京市中友律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宁宁，北京市中友律师事务所实习律师。上诉人北京城建深港建筑装饰工程有限公司（以下简称深港公司）、上诉人北京华创瑞通建筑劳务有限公司（以下简称华创公司）因与被上诉人林战设建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初2586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。深港公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林战设的起诉。事实和理由：林战设并非实际施工人，合同主体是我公司与华创公司，林战设并非合同主体，林战设无权起诉我公司。华创公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林战设的起诉。林战设并非实际施工人，仅为华创公司委托的施工队长，无权突破合同相对性代替我公司向深港公司主张款项。一审判决剥夺了我公司作为合同相对方向深港公司主张款项支付的权利。林战设辩称，同意一审判决。海梓府项目系我联系深港公司谈下来的项目，洽谈项目、签署协议，组织工人进行施工，给工人发放工资，负责编制项目结算的所有材料，与深港公司进行结算，系实际施工人，且华创公司、深港公司对于我实际施工人的身份是明知的。林战设向一审法院起诉请求：1．深港公司支付林战设工程劳务款138070．7元；2．深港公司支付资金占用利息（以138070．7元为基数，自2019年10月1日起暂计算至2020年10月16日为6151．86元，按照全国银行间同业拆借中心公布利率计算，持续计算至实际支付之日止）；3．案件受理费由深港公司负担。一审法院认定事实：2016年5月12日，深港公司（发包人）与华创公司（承包人）就海梓府项目签订分包合同，第一部分协议书约定：3．1本合同分包范围：海梓府项目洋房住宅楼户内及公共区域精装修工程（油工项目）。3．2本合同劳务作业内容：清单及技术要求范围内所涉及到所有油工作业项目等。（1）顶面工程：吊顶乳胶漆等所有材料安装、保管、二次及多次搬运、垂直运输及施工所需人工及机具费。（2）墙面工程：墙面粉刷石膏、墙面壁纸、墙面乳胶漆等所有材料安装、保管、二次及多次搬运、垂直运输及施工所需人工及机具费。5、合同价款总额2199452．89元。6、开工日期：2015年8月15日，竣工日期：2016年8月30日，具体竣工日期以现场实际验收竣工日期为准。第三部分专用条款约定：17．1承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为林战设，委托权限：全权负责，人员如有变动，应提前7日内书面通知发包人。17．2承包人委派的分包合同价款收取负责人为林战设，职务：施工队长。24、合同价款核算规则及构成方式：（1）本工程的承包方式采用固定单价合同；（2）本工程为固定单价合同，工程量据实结算，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更、工程洽商以外，价格不再调整。25．2工程进度款：乙方每月按时申报当月已完产值，甲方工程进度款按月支付。工程进度款支付比例为70%。全部工程竣工验收合格后，累计付至合同总价的70%。25．3竣工结算：工程完工后支付至合同价款的70%，经发包人验收通过，一周内由承包人向项目部提交完整结算书，项目部初审通过后，结算资料递交至经营管理中心，经营管理中心完成审核后支付至结算金额的95%，剩余5%作为工程质保金。25．4质保金：本工程质保金金额为结算金额的5%，质保期（质保期从四方验收通过之日起开始计算）满2年一个月内无息返还。该合同发包人处盖有深港公司印章，承包人处盖有华创公司印章，委托代理人处打印有林战设的名字。上述合同后附有《法人授权委托书》，载明：“我杨正春系华创公司法定代表人，现以我杨正春的名义授权林战设为我公司合法代理人，授权代理人以本单位的名义全权处理并签订海梓府项目洋房9#、17#住宅楼户内及公共区域精装修工程所有事宜及施工承包合同，被授权人所实施的行为具有法律效力，授权人予以认可。”委托单位处盖有华创公司的印章，法定代表人处盖有杨正春的人名章。关于各方在海梓府项目中的身份，林战设称其挂靠在华创公司名下，以华创公司的名义承包海梓府项目并进行实际施工，提供所有劳务，其为海梓府项目的实际施工人，深港公司为分包方。林战设还称其与华创公司之间并未签订书面合同。深港公司称其是海梓府项目的分包方，华创公司为承包方，对于林战设的身份其并不清楚。深港公司还称海梓府项目是由华创公司施工完成，其与华创公司进行了结算。华创公司则称深港公司是海梓府项目的发包人，其为承包人，林战设是华创公司委派到海梓府项目的施工队长，亦是华创公司的施工代表，林战设代表华创公司在涉案工地上履行与深港公司的合同。华创公司还称其与林战设之间没有签订过书面劳动合同，但给林战设开具过施工队长证，开具该证的前提就是双方存在劳动合同关系；工人工资都是华创公司将款项打到林战设账户由林战设代发。林战设提交了中国建设银行个人账户收入交易明细（以下简称交易明细）及《工程结算书》，欲证明林战设是涉案工程的实际施工人，并且涉案工程已经结算完毕。其中，交易明细显示，华创公司于2016年6月7日向林战设转账147705元，交易附言处记载“海梓府项目民工工资”；华创公司于2016年6月24日向林战设转账147705元，交易附言处记载“海梓府民工工资”；华创公司于2016年7月26日向林战设转账167399元，交易附言处记载“海梓府工程民工工资”；华创公司于2016年9月13日向林战设转账177246元，交易附言处记载“海梓府装修民工工资”；华创公司于2016年9月28日向林战设转账246175元，交易附言处记载“海梓府项目民工工资”；华创公司于2017年1月25日向林战设转账472350元，交易附言处记载“海梓府民工工资”；华创公司于2017年2月23日向林战设转账20000元，交易附言处记载“海梓府民工工资”；华创公司于2017年6月5日向林战设转账128011元，交易附言处记载“海梓府民工工资”。除了上述转账外，林战设提交的交易明细还显示在2016年9月至2017年6月期间华创公司曾多次向林战设转账，交易附言处记载有“北苑宾馆装修民工工资”、“北京密码项目民工工资”、“华融中关村民工工资”等内容。此外，该交易明细显示，深港公司于2016年2月6日向林战设转账50000元，交易附言处记载“劳务费”；深港公司于2017年1月26日向林战设转账300000元，交易附言处记载“劳务费”。《工程结算书》首页显示工程名称为大兴亦庄海梓府项目洋房9#住宅楼户内及公共区域精装修；发包人为深港公司；承包人为华创公司。《工程结算书》中包含有结算明细单、项目施工技术质量、安全文明施工确认表、付款明细表、付款协议书、分包合同、分包进度明细表、分包工程验收证明、工程分包变更洽商单、考勤表等内容，其中结算明细单载明：“工程名称：大兴亦庄海梓府项目洋房17#、9#住宅楼户内及公共区域精装修工程；工程分包方：华创公司；17#工程款总金额：1899591．41元；17#结算金额：1725674．95元；9#工程款总金额：2246043．23元；9#结算金额：2222395．75元；总合计结算金额：3948070．7元；已付款总金额：2810000元；未付款金额：1138070．7元；分包负责人：林战设。”华创公司在该结算明细单中盖有印章。项目施工技术质量、安全文明施工确认表中列明工程名称为大兴亦庄海梓府项目洋房9#住宅楼户内及公共区域精装修；该确认表列有项目内容、项目事项概述、备注等内容，其中项目内容一项包含分包质量验收单、有无安全事故、开竣工时间（工期是否延长及原因）等14项内容。分包进度明细表中载明了工程分包方名称为北京给力华劳务服务有限公司（以下简称给力华公司），该明细表中包含三部分内容，第一部分合同内项目包含有12小项内容，第二部分合同外项目包含有33小项内容，第三部分合计，预算部审核合计金额为2222395．75元。该表分包负责人处有林战设的签字，项目负责人、预算工程师处亦均有相关人员签字。工程分包变更洽商单中列有分项名称、施工工艺、单位、暂估工程量、分包上报单价等内容，分包负责人签字处有林战设的签字，施工员、生产经理、项目经理、经营部、生产副总处均有相关人员签字。深港公司对交易明细中有关附言为“劳务费”的两笔转账的真实性不予认可，称就海梓府项目其从未向林战设进行过转账，林战设提供的交易明细与客观事实不符。深港公司对于《工程结算书》的真实性不予认可，称其中的结算明细单上并无深港公司与华创公司的盖章，且其上显示的已付款项、未付款项与事实不符。深港公司与华创公司针对海梓府项目的结算数额为3948070．7元，深港公司已向华创公司付款3022472元；对于分包进度明细表，深港公司称涉及案外人给力华公司，给力华公司系海梓府项目的原承包方，深港公司与给力华公司的合作已经在深港公司与华创公司合作之前终止，双方已签署终止合作协议并实际终止了权利义务，在终止协议中深港公司与给力华公司约定以900000元作为结算款终止此前签订的合作合同，且将该款项在后续深港公司与华创公司的最终结算金额中扣减；深港公司认为与给力华公司的合作已经结束，该分包进度明细表与事实不符。华创公司对交易明细中显示的其向林战设关于海梓府项目的8笔转账的真实性予以认可，对其余转账的真实性无法核实。华创公司称林战设作为华创公司的施工队长有权给农民工支付款项，华创公司向林战设转账是正常的行为，由此不能证明林战设是实际施工人。华创公司对于《工程结算书》中的结算明细单的真实性予以认可，并称结算明细单是针对海梓府项目制作的相关明细，且是以华创公司的名义作出，林战设仅仅是华创公司的代表，不能证明其是实际施工人。2019年4月10日，深港公司（甲方）与华创公司（乙方）签订《付款协议书》，约定：“1、甲乙双方于2015年8月15日签订海梓府项目洋房9#、17#住宅楼户内及公共区域精装修工程合同，合同金额为2199452．89元。结算金额3948070．7元，已付金额3310000元，剩余金额638070．7元。（2）甲乙双方于2016年9月1日签订，北京密码项目1#、2#楼户内及公共区域精装修工程合同，合同金额1407684元。结算金额918246元，已付金额530000元，剩余金额388246元。（3）甲乙双方于2017年3月24日签订，北京密码项目4、6#楼户内及公共区域精装修工程合同，合同金额1557166元。结算金额1979121元，已付金额960000元，剩余金额1019121元。（4）甲乙双方于2017年4月1日签订，华融中关村金融资产交易中心股份有限公司办公室精装修工程设计施工，合同金额138532．45元。结算金额205421．3元，已付金额130000元，剩余金额75421．3元，总合计肆个工程剩余未付款2120859元，甲乙双方协商，2019年5月30号前支付500000元，2019年9月30号前支付500000元，自本协议签订之日起24个月内全额支付未付款，支付金额以最终结算审计金额为准。2、按照甲方付款通知，乙方应当提前向甲方提供正规合法的增值税发票，乙方未按协议约定及时提供增值税发票，甲方可以延迟付款。3、甲方如未按本协议付款，致使乙方产生的诉讼费、律师费等相关诉讼费用均由甲方承担。4、本协议履行后，乙方依据合同约定认真履行维保义务，不得以任何理由抗辩。”该《付款协议书》甲方处盖有深港公司印章，乙方处盖有华创公司印章，并有林战设的签字。庭审中，林战设与深港公司、华创公司均认可海梓府项目的工程结算价款为3948070．7元。林战设主张其是上述《付款协议书》中所涉项目的实际施工人。就海梓府项目工程款支付情况，林战设主张华创公司已向其支付3810000元，包括2019年5月30日支付的500000元，现剩余138070．7元未支付。林战设表示就海梓府项目深港公司并未直接向其付过款。林战设还称其与华创公司之间约定按照1．5%的比例扣除管理费，但在本案中林战设坚持按照138070．7元的数额来主张。就工人工资，林战设称干活的工人都是其找来的，华创公司向其支付劳务费后，其再向工人支付工资，工人不会找华创公司要钱，只找林战设。华创公司陈述林战设代表华创公司与深港公司签订的《付款协议书》中涉及4项工程，都是林战设代表华创公司向工人发放工资，而华创公司共向林战设转账2976228．18元，具体包括林战设提交的交易明细中显示的8笔转账以及华创公司于2017年8月3日向林战设转账81210．18元、于2018年1月31日向林战设转账315104元、于2018年2月13日向林战设转账83623元、于2018年3月6日向林战设转账5000元、于2018年11月21日向林战设转账492350元、于2019年6月10日向林战设转账196940元、于2019年7月17日向林战设转账196940元、于2019年8月2日向林战设转账98470元。华创公司还称就海梓府项目深港公司共向其支付劳务费3022472元，剩余925598．7元未支付。华创公司认为在《付款协议书》中并未区分具体项目，款项也无法具体区分，根据《付款协议书》的约定，协议签订之日起24个月全额支付剩余款项即应于2021年4月10日到期，目前工程款尚未到清偿期限。而深港公司陈述海梓府项目的结算金额为3948070．7元，其已向华创公司支付了3022472元，扣除与给力华公司之间的结算金额900000元，现剩余25598．7元未支付。深港公司提交了记账凭证、招商银行付款回单、支票申请单与《终止合同协议书》，欲证明深港公司曾将海梓府项目分包给给力华公司并签订分包合同，后双方分包合同终止，终止结算金额为900000元，深港公司已实际向给力华公司付清终止结算款，该款项应在深港公司与华创公司的结算金额中扣减。其中，招商银行付款回单显示，深港公司于2015年10月30日向给力华公司转账50000元、于2015年11月12日向给力华公司转账100000元、于2015年12月11日向给力华公司转账300000元、于2016年2月1日向给力华公司转账349220元、于2016年5月3日向给力华公司转账500000元。深港公司（甲方）与给力华公司（乙方）签订的《终止合同协议书》载明：“一、鉴于乙方和甲方共签订了两份合同，其两份合同详情如下：1．1甲方与乙方于2015年7月12日签订的海梓府项目洋房9#、17#住宅楼户内及公共区域精装修工程油工分包合同，合同价款为2199452．89元。以下简称合同一。1．2甲方与乙方于2016年5月1日补签的海梓府项目洋房9#、17#住宅楼户内及公共区域精装修工程油工补充协议，合同总价款为563000元。以下简称合同二。二、合同一、合同二履约过程中，现乙方提出不能按照合同条款履约合同，经乙方和甲方协商，达成以下协议：2．1乙方将现在的合同单位给力华公司变更为华创公司，经双方确认将其已签订的合同一、合同二终止，并已900000元作为结算款终止合同一、合同二。2．2合同一、合同二终止后，其中相应需扣除劳保费、垃圾清运费等相关费用，在后续与华创公司签订的合同中相应扣除，由于后续与华创公司签订的合同履行中未扣除本终止款900000元，则在最终的结算金额中扣减与给力华公司支付的900000元……”林战设对记账凭证、招商银行付款回单、支票申请单、《终止合同协议书》的真实性均不予认可。林战设称从深港公司提交的上述证据来看，其明知林战设为海梓府项目的实际施工人。华创公司对于上述证据的真实性无法核实，对证明目的不予认可，称上述证据中收款的主体、合同主体均非华创公司，与华创公司无关。经查，海梓府项目已竣工验收、办理结算，并已实际投入使用。一审法院认为，本案中，林战设主张其为海梓府项目的实际施工人，并以此要求深港公司承担相应的责任。林战设是否为海梓府项目的实际施工人以及付款条件是否成就系本案的主要争议焦点，法院结合各方当事人提交的证据及查明的事实，具体认定如下：第一，根据住房和城乡建设部关于《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，林战设主张其挂靠在华创公司名下，以华创公司的名义与深港公司签订分包合同。华创公司则主张林战设是其在海梓府项目的施工队长，华创公司委托林战设进行施工，其与林战设之间并非挂靠关系。对此，法院认为，其一，林战设与华创公司之间并未签订过劳动合同，虽华创公司主张其与林战设之间存在劳动关系，但并未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，法院对其主张不予采信；其二，华创公司并未实际参与海梓府项目的施工，虽然其主张已全权委托林战设作为施工队长进行施工，但根据现有证据显示除林战设外华创公司并未有其他人员参与过工程施工；其三，林战设参与了海梓府项目的施工以及结算，且华创公司并不向海梓府项目的施工工人支付工资，而是将工人工资转账给林战设，由林战设个人进行支付。而林战设亦表示工人都是其找来的，由其对工人负责并发放工资。综上，能够认定林战设系挂靠华创公司名下借用其资质承建了海梓府项目，双方为挂靠关系。林战设为海梓府项目的实际施工人。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。如上所述，林战设作为海梓府项目的实际施工人，已经完成了工程施工。华创公司与深港公司在《付款协议书》中明确约定了包含海梓府项目在内的4个工程的结算金额、已支付金额以及未支付金额。同时还约定在2019年5月30日前支付500000元，在2019年9月30日前支付500000元，自本协议签订之日起24个月内全额支付未付款，支付金额以最终审计金额为准。由此可见，双方在《付款协议书》中对4个工程的支付时间统一进行了约定，并未单就海梓府项目约定支付时间，既然双方约定就协议书中所涉工程的工程款在协议签订之日起24个月内全额支付即2021年4月9日前支付，则应当依约履行。林战设提起本案诉讼时深港公司支付海梓府项目剩余工程款的履行期限并未届满，对于林战设要求深港公司支付工程款的诉讼请求，因付款条件尚未成就，其主张应予驳回。对其主张的利息，无事实和法律依据，法院亦不予支持。综上，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，于2021年3月判决：驳回林战设的全部诉讼请求。本院二审期间，华创公司提交了林战设的施工队长证、《关于进一步完善劳务企业施工队长管理的通知》、劳务作业人员工资表及花名册6份、华创公司与杨光忠、秦保平的劳动合同，欲证明林战设系华创公司指派的施工队长，虽然华创公司与林战设之间没有书面的劳动合同，但与其确有劳动关系，其并非实际施工人。深港公司对上述证据的真实性均予认可，但不清楚名单中的工人是否都是现场人员。林战设对施工队长证、《关于进一步完善劳务企业施工队长管理的通知》的真实性、证明目的均不予认可，对于工资表及劳动合同其主张均是林战设做给华创公司的，上面的签字也都是林战设所签。华创公司认可工资表、劳动合同都是林战设做好提供给华创公司的，但主张当时他们认为签字都是工人自己签的。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，双方的争议焦点是，林战设是否系海梓府项目的实际施工人。华创公司、深港公司均主张林战设系华创公司的施工队长，并非实际施工人。根据查明的事实，首先，华创公司与林战设均认可由林战设负责组织工人施工，负责现场洽商及与深港公司进行结算；经询问，华创公司主张其系全权委托林战设，在现场并无其他管理人员参与。其次，华创公司主张与林战设系劳动合同关系，但双方之间并无书面的劳动合同，华创公司亦认可并未向林战设发过工资。故原审法院认定林战设系实际施工人并无不当，本院对此不持异议。华创公司、深港公司的上诉主张依据不足，本院不予采纳。因《付款协议书》内并未单独就海梓府项目约定支付时间，一审法院判决时付款期限并未届满，故原审法院驳回林战设的诉讼请求并无不当。对未付款项部分，各方可另行解决。综上所述，华创公司、深港公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6124元，由北京城建深港建筑装饰工程有限公司负担3062元（已交纳）；由北京华创瑞通建筑劳务有限公司负担3062元（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  陈雨菡二〇二一年六月二十八日书记员  张 璐