云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终632号上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省福潞祥建筑集团有限公司红河州分公司，住所地：蒙自市经济开发区工业园区4号冶金材料加工厂内。负责人：平佳旺，职务：总经理。委托诉讼代理人：何东阳，云南凌云律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：李杰，云南凌云律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶春三，男，1980年5月11日生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：杨江洪，贵州伍尊律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审被告：红河时骏汽车有限公司，住所地：蒙自经济技术开发区冶金材料加工区内。法定代表人：杨明清，职务：总经理。委托诉讼代理人：杨杰。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：赵力。代理权限为特别授权代理。上诉人江西省福潞祥建筑集团有限公司红河州分公司（以下简称福潞祥红河分公司）因与被上诉人叶春三及原审被告红河时骏汽车有限公司（以下简称时骏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2020）云2503民初2735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行公开调查审理。本案现已审理终结。福潞祥红河分公司上诉请求：1.撤销云南省蒙自市人民法院（2020）云2503民初2735号民事判决第一项，改判驳回被上诉人叶春三的全部诉讼请求；2.撤销云南省蒙自市人民法院（2020）云2503民初2735号民事判决第二项，改判支持上诉人的反诉请求；3.本案诉讼主体不清，请求发回重审；4.上诉费用及一审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审遗漏贵州省富垚宏业开发建设有限公司红河州分公司（以下简称富垚红河分公司），遗漏重要事实，未将被上诉人已领款项从其应领工程款中扣除，导致本案事实不清，应将富垚红河分公司列为被告或第三人，并扣除被上诉人已领款项。上诉人与富垚红河分公司签订《工程业务转移协议》，仅仅是对工程量及质量安全进行移交，并未对工程款支付义务人进行变更，富垚红河分公司作为总承包时下设班组的工程款仍应由富垚红河分公司支付，上诉人所付款项仅是受富垚红河分公司委托代为支付。另，根据上诉人提供的领收款单金额2473303.12元及上诉人银行转账500000元、代付钢筋工工资310000元、付混凝土货款313637元，上诉人及富垚红河分公司已支付被上诉人共计3596940.12元，根据《退场协议》第一、二条的规定，上诉人与被上诉人约定的工程量产值及损失为4000000元，扣除上诉人及富垚红河分公司已支付的3596940.12元，最多剩余403059.88元未付，且不排除富垚红河分公司另行支付款项给被上诉人，故本案不将富垚红河分公司追加为被告或第三人，就无法查清富垚红河分公司实际支付给被上诉人的款项，损害了上诉人的利益。2.一审错误理解增值税专用发票与已付款金额的关系，认为上诉人主张开具的增值税专用发票的数额与被上诉人主张的数额总和一致，错误裁判被上诉人开具的增值税专用发票覆盖上诉人反诉主张的增值税专用发票，导致错误驳回上诉人的反诉请求。上诉人反诉主张开具的发票金额系以上诉人名义代付的金额1123637元，上诉人已实际代付，被上诉人应以上诉人为纳税人开具增值税发票，开具增值税专用发票与已付金额并无必然关系，不能作为说理的依据，且被上诉人系个人无法以其个人名义开具增值税专用发票。被上诉人土建班组开具1498034.9元的发票纳税人名称为富垚红河分公司，并非上诉人，不能证明被上诉人已向上诉人履行了开具增值税专用发票的义务，即便1498034.9元开票金额已覆盖上诉人的反诉请求，但该增值税专用发票并不能达到上诉人抵扣税点的目的。2018年至今我国增值税发生多次变革，上诉人本能在2018年抵扣16%、10%的税点，如今仅能抵扣13%、9%，相应的税收差额应当由未开具足额增值税专用发票的被上诉人承担。3.被上诉人从富垚红河分公司收到的款项应开票给富垚红河分公司，富垚红河分公司应该开票给上诉人进行抵扣，对上诉人支付的款项应由被上诉人直接开票给上诉人进行抵扣，减少税收的增加；本案工程款结算仅有200余万元，《退场协议》系刘勇和刘豪在上诉人不知情的情况下，恶意串通签订的，系无效协议。综上所述，请求二审查清事实，依法改判。被上诉人叶春三辩称，1.上诉人提交的《工程业务转移协议》和《情况说明书》证实，上诉人是整体接收富垚红河分公司承建的一标段工程，发包人时骏公司也认可其整体接收该项目工程，明确了上诉人总承包人的法律实体地位，结合《退场协议》系上诉人与被上诉人协商签订，确认被上诉人实际组织施工的工程量产值为400万元，签订协议后，上诉人仅支付被上诉人工程款50万元及代被上诉人付工资和货款，至今仍欠2885363元；2.上诉人提供的证据可以证实被上诉人所开具的发票金额为1498043.90元，发票的纳税人为富垚红河分公司，但结合领款单及付款可以说明该发票是被上诉人购买工程相关材料开具的，该发票应该作为被上诉人在总工程款中开具的部分发票；3.被上诉人退场后，上诉人所支付的工程款为1123637元，上诉人所欠的工程款金额为2885363元。原审被告时骏公司述称，根据合同相对性原则，在一标段中时骏公司与被上诉人没有直接合同关系，被上诉人与上诉人之间存在违法分包情况，该情况时骏公司并不清楚，该标段的工程结算正在进行，还未达到结算时间节点。叶春三向一审法院起诉请求：1.请求判决福潞祥红河分公司立即支付拖欠原告的工程款人民币2876363元及利息（利息自2018年10月26日起以2876363元为基数按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计付至支付完毕工程价款之日止）；2.请求判决时骏公司向原告在欠付工程款范围内承担连带支付责任；3.判决二被告承担本案诉讼费。福潞祥红河分公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告叶春三向反诉原告开具金额1123637元建筑服务税9%的增值税专用发票，并向反诉原告赔偿税率下调抵扣损失11236.37元的损失；2.如反诉被告叶春三无法开具上述相应票据，则应于本判决生效后十日内赔偿反诉原告相应的增值税抵扣损失112363.7元；3.如反诉被告叶春三开具的增值税专用发票的税率低于第一项请求规定的税率，则按第二项请求计算金额进行补足。一审法院认定事实：被告时骏公司将位于蒙自市工业园区4号路三峰搅拌区正对面的年产20万辆载货车项目一标段工程发包给富垚红河分公司。富垚红河分公司承包该项目后，将该项目土建部分转包给原告叶春三个人施工建设。在合同履行过程中经时骏公司同意，富垚红河分公司将该项目转由福潞祥红河分公司继续承建，双方于2018年8月1日签订《工程业务转移协议》，约定富垚红河分公司所完成的工程量及质量安全问题由现施工单位福潞祥红河分公司承担。2018年10月26日，福潞祥红河分公司与原告叶春三签订《退场协议》，该协议载明：1.经甲乙双方一致确认乙方（原告）已做的工程量产值包括全部损失为肆佰万元整作为退场全部费用，该价格为固定价；2.甲方承诺在业主拨付第一次项目进度款到帐后一次性付清此款，在拨付此工程款前乙方必须付清所有农业民工工资和材料款，开具增值税专用发票给甲方，甲方收到发票后扣除甲方代付乙方施工范围内的农民工工资、材料款等款项后将余下部分款项一次性付清给甲方；5.如有违约，违约方承担违约责任。协议签订后，原告退出该项目。在合同履行中时骏公司2019年1月31日拨付12060000元的工程款给被告福潞祥红河分公司，同日，被告福潞祥红河分公司通过银行转账支付了原告500000元，并替原告代付了钢筋工工资310000元。此外，原告与红河三丰商品混凝土有限责任公司及福潞祥红河分公司达成债权转移协议，由福潞祥红河分公司直接将混凝土货款313637元给付于红河三丰商品混凝土有限责任公司。给付及抵扣代付款项后，福璐祥公司尚欠原告2876363元工程款未付。另查明，在2018年8月以前，原告以富垚红河分公司为纳税人的名义开具了金额为1498043.90元的云南省增值税专用发票。一审法院认为，（一）关于原告与被告福潞祥公司是否存在民事法律关系，被告福潞祥红河分公司是否应当承担付款义务的问题。被告福璐祥公司虽是2018年8月14日才与时骏公司签订原告所诉项目合同，但依据其与富垚红河分公司签订的《工程业务转移协议》，被告福潞祥红河分公司取代富垚红河分公司全面接收了该工程，原告主张的工程款项是由富垚红河分公司退出后被告福潞祥公司与原告协商签订的《退场协议》确定，被告福潞祥公司即是该项目新的承包人，又是《退场协议》的相对方，与原告存在民事法律关系。《退场协议》签订时富垚红河分公司已退出该项目的承包，该《退场协议》的签名处无富垚红河分公司印章及相关代表签字，因此《退场协议》的主体只是原告及被告福潞祥红河分公司，被告福潞祥红河分公司是原告在该项目中新的转包方，《退场协议》中被告福潞祥红河分公司承诺给付原告工程款等4000000元，因而被告福潞祥红河分公司负有给付原告工程的义务。（二）关于原告主张的工程款是否属实，是否符合付款条件的问题。原告主张工程款是基于与被告福潞祥红河分公司签订的《退场协议》的约定，该协议是双方的真实意思表示。根据《退场协议》约定，被告福潞祥红河分公司与原告一致确认的原告的工程量产值包括全部损失为400000元，扣除已给付及为原告支付的农民工工资、材料款后，尚欠2876363元，且被告福潞祥红河分公司在反诉中主张的由原告开具1123637元增值税专用发票的数额与原告主张支付的金额的总和，即为原告的工程总款4000000元，故原告主张的2876363元工程款属实，应予支持，但主张的利息的计算时间因被告福潞祥红河分公司收到时骏公司给付的第一笔工程款项的时间是依据2019年1月31日，依据《退场协议》约定，本案的利息起算时间应从2019年1月31日的次日起计算，即人2019年2月1日起计算。本案中，双方签订《退场协议》时富垚红河分公司早已退出该项目的承包，因此被告福潞祥红河分公司认为不排除富垚红河分公司另行己付款，剩余工程款仅为412049.88元且富垚红河分公司未委托不予付款的辩解无事实依据。对于原告未提供全部增值税专用发票不予付款的辩解，虽然双方签订的《退场协议》对原告应开具增值税专用发票作了约定，但在施工会同中，发包方给付工程款，施工方按约完成工程是合同双方的主要义务，但开具增值税专用发票等只是合同的附随义务，被告在实际给付工程款时可要求原告开具增值税专用发票，但不能作为不予付款的理由而拒绝付款。（三）关于被告时骏公司是否应当在未付工程款的范围内承担连带责任的问题。原告与被告福潞祥红河分公司签订的《退场协议》后，被告时骏公司已拨付了12060000元的工程款给被告福潞祥红河分公司。根据《退场协议》的约定，被告福潞祥红河分公司承诺其在被告时骏公司拨付第一次项目进度款到帐后一次性付清应给付原告的工程款。引发本案诉讼的主要原因系被告福潞祥红河分公司未按约定给付原告工程款，而被告时骏公司拨付给被告福潞祥红河分公司的工程款，已超过《退场协议》约定的被告福潞祥红河分公司应给付原告的工程总价及原告主张的标的，按原被告签订的《退场协议》约定给付时间，被告时骏公司已不欠原告的工程款，因而本案不适用关于发包方在欠付工程款范围内承担连带支付责任的规定，被告时骏公司在本案中不承担责任。（四）关于反诉被告叶春三是否已向反诉原告开具增值税发票，开具增值税发票与否是否属本案审理范围的问题。被告福潞祥红河分公司提供的证据可证实，在2018年8月以前的金额为1498043.90元的11张云南省增值税专用发票，纳税人名称虽为富垚红河分公司，但从付款及领款单可说明，该发票是原告购买工程相关材料而开具，而本案原告的总工程款经原被告商定共为4000000元，故该发票应作为原告在总工程款中已开具的部分云南省增值税专用发票，反诉原告福潞祥红河分公司提出的反诉主张不成立，不予支持。对于原告开具增值税发票与否是否属本案审理范围，原告作为工程施工方，开具增值税专用发票不仅是法定义务，在本案还是合同约定的义务，合同双方是否履行合同义务是人民法院民事案件的审理范围，且对合同义务的审理和裁判并不影响税务机关对负有纳税义务人行使监督管理的行政职责，故原告认为其开具增值税发票与否不属本案审理范围的理由不成立，不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求成立，予以支持，被告福潞祥红河分公司请求驳回原告叶春三起诉或驳回其全部诉讼请求的意见无事实及法律依据，不予采纳。反诉原告的请求无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一、二款之规定，判决：“一、由被告（反诉原告）江西省福潞祥建筑集团有限公司红河州分公司于本判决生效后十日内一次性给付原告叶春三（反诉被告）工程款2876363元及自2019年2月1日起以2876363元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项付清之日止的利息；二、驳回反诉原告（本诉被告）江西省福潞祥建筑集团有限公司红河州分公司的诉讼请求；三、被告红河时竣汽车有限公司在本案中不承担给付责任。本诉案件受理费14905元，反诉案件受理费1273.63元,共计16178.63元由被告（反诉原告）江西省福潞祥建筑集团有限公司红河州分公司负担。”二审中，上诉人福潞祥红河分公司向本院提交以下三组证据：第一组证据：1.富垚红河分公司企业信用信息一份；2.江西省福潞祥建筑集团有限公司设立分公司内部责任承包协议复印件一份；3.福潞祥红河分公司关于红河时骏年产20万辆载货车工程量、节点、结算申报和工程资料移交的通知复印件一份；4.福潞祥红河分公司关于红河时骏年产20万辆载货车工程量、节点、结算申报和工程资料移交的再次通知复印件一份；5.关于红河时骏年产20万辆载货车工程量、节点、结算申报和工程资料移交的通知的回复意见复印件一份。欲证明：1.刘豪系富垚红河分公司的实际负责人；2.刘勇、刘豪挂靠承包上诉人红河时骏年产20万辆载货车项目，并自认上诉人承接项目前富垚红河分公司承包期间也是由其负责承包；3.上诉人向刘勇、刘豪发出通知要求移交工程结算书等资料，刘勇、刘豪当时并未提交。第二组证据：红河时骏汽车有限公司年产20万辆载货项目一标段工程土建退场清算汇总复印件一份，欲证明：叶春三工程结算款仅有200余万元，刘勇、刘豪代理富垚红河分公司与叶春三结算在福潞祥红河分公司不知情的情况下，恶意串通签订《退场协议》，确认叶春三工程款为400万元，损害了上诉人的合法权益。第三组证据：民事起诉状一份、云南省蒙自市人民法院（2021）云2503民初1712号民事裁定书一份，欲证明：上诉人认为《退场协议》无效已另案提起确认协议无效之诉。经质证，被上诉人叶春三对第一组证据中的1号证据的“三性”无异议，对2、3、4、5号证据的“三性”不予认可，认为被上诉人不知晓该情况；对第二组证据的“三性”不予认可，认为《退场协议》系双方协商签订，可以明确被上诉人施工的工程产值为400万元；第三组证据的真实性无异议，但认为一审法院已经确认《退场协议》的真实有效性，明确了上诉人所欠被上诉人工程款2876363元的事实。原审被告时骏公司对第一组证据中的1号证据的真实性认可，其余不认可，对2、3、4、5号证据的“三性”均不认可；对第二组证据的“三性”不认可；对第三组证据真实性认可，其余不认可。被上诉人叶春三和原审被告时骏公司二审中未向本院提交新的证据。本院审查认为，上诉人福潞祥红河分公司提交的第一组证据中的1号证据即富垚红河分公司的企业信用信息，各方对其真实性无异议，本院予以采信；第一组证据中的2、3、4、5号证据系福潞祥红河分公司与内部责任承包人刘豪、刘勇之间签订的合同或函件往来，与本案无直接关联，对其证明目的不予采信；第二组证据“土建退场清单汇总”被上诉人无异议，且该证据有被上诉人叶春三的签字确认，对其真实性予以采信；第三组证据，各方对真实性均无异议，予以采信。二审审理查明的案件事实除与一审查明事实一致外，另查明，刘豪系福潞祥红河分公司的内部责任承包人；叶春三签名确认的《红河时骏汽车有限公司年产20万载货项目一标段工程土建退场清算汇总》载明，叶春三完成的工程量及剩余材料、机械等合计308.18万元。2021年4月5日，福潞祥红河分公司向蒙自市人民法院提起诉讼，请求确认福潞祥红河分公司与叶春三于2018年10月26日签订的《退场协议》无效，蒙自市人民法院裁定不予受理，后福潞祥红河分公司向本院提起上诉，本院于2021年5月12日作出（2021）云25民终950号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。综合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.本案是否遗漏当事人；2.叶春三主张由福潞祥红河分公司支付其工程款2876363元及其利息是否应当支持；3.福潞祥红河分公司主张由叶春三开具1123637元的增值税专用发票并赔偿其税率下调损失是否应当支持。本院认为，（一）关于是否遗漏当事人的问题。上诉人福潞祥红河分公司认为，其与富垚红河分公司签订《工程业务转移协议》仅是对工程量及质量安全问题进行移交，并未对工程款的支付义务人进行变更，本案需追加富垚红河分公司作为案件当事人，查明富垚红河分公司已支付给被上诉人叶春三的工程款金额。本院认为，本案系被上诉人叶春三持其与上诉人福潞祥红河分公司签订的《退场协议》主张支付工程款，福潞祥红河分公司系该协议的合同相对方，且福潞祥红河分公司系全面接收富垚红河分公司关于案涉的工程后才与被上诉人签订《退场协议》，该协议的签订与富垚红河分公司无直接关联，故按合同相对性原则，本案不存在遗漏当事人的情况，上诉人的该上诉请求不能成立。（二）关于工程款及利息是否应当支持的问题。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，福潞祥红河分公司与富垚红河分公司于2018年8月1日签订《工程业务转移协议》，约定富垚红河分公司承接的红河时骏汽车有限公司年产20万辆载货车项目一标段，由福潞祥红河分公司予以接收，业主方时骏公司亦于2018年8月7日出具《情况说明书》，同意将原施工总包单位富垚红河分公司更换为福潞祥红河分公司，后福潞祥红河分公司于2018年10月26日与被上诉人叶春三签订《退场协议》，确认被上诉人已做的工程量产值包括全部损失为400万元，作为退场全部费用，该费用系福潞祥红河分公司对案涉工程享有实际权利后与被上诉人清算后确认，协议确认的金额虽较“土建退场清算汇总”载明金额有所增加，但“土建退场清算汇总”金额仅包括工程量及剩余材料、机械等款项，而《退场协议》载明金额系包含被上诉方已完成的工程量产值和所有退场损失在内，上诉人以《退场协议》载明工程量产值与实际清算金额不一致为由，认为《退场协议》系刘豪在公司不知情的情况下与被上诉人恶意串通签订无证据证实，且刘豪系上诉人公司的内部责任承包人，刘豪与上诉人公司之间的内部关系不能对抗被上诉人，故《退场协议》中关于工程量产值及损失的确认系协议双方的真实意思表示，内容未违反相关法律法规，上诉人应当按照约定支付被上诉人工程款及损失共4000000元，扣除上诉人已经支付的500000元、代付钢筋工工资310000元及代付材料款313637元后，一审判决由上诉人支付被上诉人剩余工程款2876363元及其利息有事实和法律依据，本院予以确认。上诉人诉称应当扣除富垚红河分公司支付给被上诉人的相应款项，因工程量产值及损失系上诉人全面接收案涉工程后与被上诉人经过清算后确认，且被上诉人向富垚红河分公司出具的领款单载明的领款事由均系购买材料，不能据此认为该款系支付案涉工程款，故上诉人的该上诉理由缺乏证据证实，本院不予采信。（三）关于是否应当开具增值税专用发票的问题。上诉人福潞祥红河分公司与被上诉人叶春三在《退场协议》中虽约定由被上诉人开具增值税专用发票，但因增值税专用发票涉及抵扣税收的问题，且个人不具备开具增值税专用发票的条件，双方应按现行相关税收规定依法办理，本案中不予处理。综上所述，上诉人福潞祥红河分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30710元，由上诉人江西省福潞祥建筑集团有限公司红河州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 红审判员 王 鹏审判员 宋安娥二〇二一年六月五日书记员 卢俊维