四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川03民终508号上诉人（原审被告）：陈礼珍，女，1961年8月17日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：彭伟，四川公生明律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭雪娇，四川公生明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑思汉，男，1991年1月27日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。委托诉讼代理人：金海平，四川悬衡知平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王兴富，男，1966年9月24日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。被上诉人（原审原告）：兰家源，女，1974年7月14日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。委托诉讼代理人：梁亮庆，自贡市恐龙法律服务所法律服务工作者。原审被告：杨伟，男，1966年7月23日出生，汉族，住山东省潍坊市潍城区。委托诉讼代理人：杨军（系杨伟之妹），女，1968年2月27日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。原审被告：王翠萍，女，1992年9月27日出生，汉族，住四川省荣县。委托诉讼代理人：蓝海（系王翠萍丈夫），男，1988年6月11号出生，汉族，住四川省荣县。原审被告：代英，女，1973年11月7日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。原审被告：余双珍，女，1986年2月24日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。原审被告：自贡索菲亚装饰工程有限公司，住所地四川省自贡市大安区马吃水川南建材市场装饰城E区5栋3层15号。法定代表人：郑碧灵，总经理。委托诉讼代理人：谭世林，男，该公司工作人员。上诉人陈礼珍、郑思汉、王兴富因与被上诉人兰家源以及原审被告代英、王翠萍、余双珍、杨伟、自贡索菲亚装饰工程有限公司（以下简称“自贡索菲亚公司”）财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院（2020）川0302民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈礼珍的上诉请求：1.依法撤销(2020)川0302民初1428号民事判决第一项中要求上诉人陈礼珍赔偿被上诉人2325.4元，驳回对上诉人陈礼珍的诉请。2.一、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1.原审判决依据被上诉人庭前单方申请评估，评估检材并未经法庭质证而形成的《评估咨询意见》认定被上诉人装修损失为25140元，属于事实认定错误。首先，《评估咨询意见书》系被上诉人单方委托所形成，其作为评估咨询根据的检料并未经当庭质证，不能作为定案依据。其次，《评估咨询意见》载明“具体为确定损失项目所涉及的装修施工项目并根据现场勘察情况结合房屋产权整图纸、装修市场人工费市价结合其原装修资料编制除了黄显才房屋修复工程计价清单，最终以计价清单合计金额作为上述房屋装修项目的修复成本”，由此可知自贡联立在评估房屋损失时是以工程计价清单为依据，而涉及工程造价的鉴定项目，根据《国务院对确保需保留的行政审批建设项目设定行政许可的决定》(2004年国务院令第412号)以及国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组《关于规范工程造价咨询行业管理的通知》(国清[2002]6号)精神，工程造价咨询单位和造价工程师的审批、注册管理工作由建设行政部门负责。由上可知我国对鉴定人资格采用准入制度。本案中自贡资产评估机构显然不具有工程造价咨询的专业资质，当然也就不能对案涉房屋装修造价进行评估。其评估结论也就不能作为定案依据。再次，室内家具损失被上诉人当庭陈述是以购买时的单价作为成本，上诉人要求其出示购买时的相关票据原件或在庭后将原件交法庭核实，但被上诉人并未在再次复庭时将原件交法庭质证，未经质证的证据显然不能作为定案依据。由此可知《评估咨询意见》从内容到程序均不合法，一审法院直接采信其结论属事实认定错误。2.原审认定“原告为此支付鉴定费6000元”属事实认定错误。被上诉人提交的鉴定费发票名称为“黄显才”，黄显才为案外人。被上诉人并未提交证据证明其支付鉴定费。故，鉴定费6000元不应列为被上诉人的损失。二、原审判决适用法律错误。1.《中华人民共和国侵权责任法》第十条“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”。根据本条规定可知“危及”他人人身、财产安全的行为并非“侵害”他人人身、财产的行为，本条所指“危险行为”实质是指行为具有违法性。即本条的构成要件之一为行为具有违法性要件。而本案中上诉人的装修行为显然是完全合法的民事行为，上诉人在庭审中也举证证明装修公司的施工符合施工规范和要求，显然上诉人的行为不具有违法性，不符合侵权责任法第十条的基本构成要件。2.即使认定装修行为是危险行为，被上诉人的施工在2019年9月已经结束，且一直没有入住。被上诉人的损失是在2019年12月29日发生，当然上诉人和被上诉人的损失没有因果关系。3.庭审中被上诉人提交证据显示索菲亚公司正在向下水道倾倒腻子浆，索菲亚公司对被上诉人提交的视频证据的合法性和真实性不持异议。被上诉人诉称导致其损失的就是腻子浆。根据现有证据能够证明索菲亚公司向下水道倾倒垃圾的行为与被上诉人损害结果具有直接的因果关系。本案在有明确的侵权行为人的情况下适用侵权责任法第十条显然属于适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，应当予以改判。上诉人郑思汉的上诉请求：1.依法撤销(2020)川0302民初1428号民事判决第一项中要求上诉人郑思汉赔偿被上诉人2325.4元，驳回被上诉人对上诉人郑思汉的诉请。2.一、二审上诉费用由被上诉人承担。其事实和理由与上诉人陈礼珍基本一致。上诉人王兴富的上诉请求：1.依法撤销(2020)川0302民初1428号民事判决第一项中要求上诉人王兴富赔偿被上诉人2325.4元，驳回对上诉人王兴富的诉讼请求。2.一、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：鉴定发票不是开给兰家源的，是给黄显才的，黄显才和这个案子没有关系。不应该要求我们支付。王兴富已经证明了在装修房屋时，装修公司是严格按照施工要求将下水道管子堵住了，不可能有东西漏下去堵住管子。在兰家源起诉至法院前，物管公司和兰家源看见五楼的装修公司在倾倒垃圾还提供了录像。所以应该是五楼聘请的装饰公司赔偿兰家源的损失。被上诉人兰家源答辩称，1.一审判决认定事实清楚，涉及上诉人所称单方委托鉴定的问题，在一审中审判员庭审中明确告知“如果有人认为单方委托不予认可，可以申请重新鉴定”，但实际没有人申请重新鉴定，故审判员予以认可。一审庭审笔录记载清楚，每个被告均质证了的。2.评估咨询意见使用的2014年的规定，内容明确了工程造价咨询，本案属于装修损失而非工程造价。在房屋装修评估，目前国家法律没有规定强制性资质要求。3.黄显才申请的鉴定，是被上诉人的家属，被上诉人作为原告举示了房屋买卖合同中，黄显才是共有人，故是合法的进行评估，认定的评估费是正确的。4.上诉人所称本案适用法律错误，本案适用法律正确，是侵权法第10条，共同承担责任是对的，上诉人2019年9月完成装修，损失发现于2019年12月，一审审判员告知上诉人装修的时候应当做到绝对的没有堵塞管道，如果没有提供证据，则视为共同侵权行为。5.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，是公平公正判决的，请求法院驳回上诉人的上诉请求，支持一审判决。原审被告王翠萍、自贡索菲亚公司的答辩意见为同意被上诉人兰家源的意见。原审被告余双珍、杨伟、代英未进行答辩。兰家源向一审法院提出的诉讼请求：1.判决被告共同赔偿原告损失费25140元、鉴定费6000元以及原告修复房屋产生的误工费6000元，合计37140元；2.被告共同承担本案诉讼费。原审法院认定事实：兰家源与案外人黄显才于2017年7月20日购买自贡中置文化旅游投资有限公司（以下简称：中置公司）开发的燊海森林·香溪谷一期商品房。2019年6月26日，兰家源验收了房屋，并在其后对房屋进行了装修。2019年12月29日，兰家源亲属发现该房屋因卫生间下水管道堵塞导致返水，造成了房屋部分装潢和家具被淹，便立即将相关情况通知物业公司，物业公司当即组织人员进行了疏通。其后，兰家源未对该房屋进行使用。2020年3月16日，兰家源及案外人黄显才委托自贡联立评估事务所对前述房屋因被水淹造成的损失金额的市场价值进行评估咨询。2020年4月21日，自贡联立评估事务所出具自联立[2020]评询字第014号《评估咨询意见书》，评估咨询意见为：燊海森林·香溪谷一期10栋XXX号的房屋因被水淹造成的损失金额在2020年3月16日的市场价值评估咨询合计为25140元。兰家源为此支付鉴定费6000元。另查明，代英系香溪谷一期10栋XXX号房屋业主；余双珍系香溪谷一期10栋XXX号房屋业主；王翠萍系香溪谷一期10栋XXX号房屋业主；郑思汉系香溪谷一期10栋XXX号房屋业主；陈礼珍系香溪谷一期10栋XXX号房屋业主；王兴富系香溪谷一期10栋XXX号房屋业主；杨伟系香溪谷一期10栋XXX号房屋业主。前述业主在2019年12月29日前或完成了相应房屋的装修，或正在装修。共用案涉下水管道的其他用户在2019年12月29日前尚未进行房屋装修。另查明，2019年12月29日王翠萍香溪谷一期10栋1-5-18号的房屋正由自贡索菲亚公司进行装修。诉讼中，中置公司与兰家源另行达成和解协议，中置公司自愿补偿兰家源经济损失10000元。其后，兰家源于2020年9月29日申请撤回对中置公司的起诉，一审法院裁定准许。一审法院认为，以上事实，有当事人的身份信息材料，《商品房买卖合同》《装修施工申请表》《评估咨询意见书》、发票、装修合同、录音录像视频、照片及当事人的陈述等证据附卷佐证。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”的规定，原告兰家源的损失是由于排水管道堵塞，进而导致污水倒灌所造成。但堵塞排水管的污物无法确认，应当由共同使用原告楼层以上排水管道且已经进行装修的住户承担相应的民事责任，故对原告要求被告陈礼珍、代英、郑思汉、王兴富、王翠萍、余双珍、杨伟赔偿经济损失的诉讼请求，本院依法予以支持。同时，原告亦是该排水管使用者，且本案中原告于2019年12月29日发现堵塞，但具体堵塞时间因原告对房屋管理不足，不能确认，也导致其未能及时采取措施进行修缮、维护，故原告亦应与上述被告共同承担责任，综合上述情况，本院酌定由原告自行承担23%的责任。由于事发时，王翠萍的房屋正由自贡索菲亚公司负责装修，故王翠萍的相应赔偿责任应当由自贡索菲亚公司承担。其余被告虽均陈述堵塞排水管道与自己无关，但都未举示确实充分的证据证实堵塞与自己无因果关系，故其抗辩主张不能成立。被告主张原告提交的《评估咨询意见书》的评估机构及人员没有相关资质，本院认为对于房屋装修损失的评估，没有强制性的资质要求，而本案中作出相应评估意见的人员均具有资产评估师职业资格，且评估机构也向行政主管部门进行了备案，被告也未举示足以推翻该评估鉴定意见的证据，故对原告举示的《评估咨询意见书》本院予以采信。原告主张误工损失，但其举示的证据不足以证明该损失的存在，本院不予支持。故本案中，原告的损失确认为装修损失25140元、鉴定费6000元，合计31140元。本案中中置公司作为房产开发商，其开发的商品房已经过验收且已交付业主使用，现亦未有证据证明其存在过错，故对本案原告因下水管道因异物堵塞造成的损失不应负有赔偿责任，但鉴于其自愿补偿原告10000元，故原告的损失已得到部分弥补，其主张的赔偿应作相应扣减，为21140元。被告陈礼珍、代英、郑思汉、王兴富、余双珍、杨伟、索菲亚公司平均承担剩余77%的损失，即各承担11%的赔偿责任，21140元×11%=2325.4元，其余23%的损失由原告自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条，第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，判决：一、陈礼珍、代英、郑思汉、王兴富、余双珍、杨伟、自贡索菲亚装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内分别赔偿原告损失2325.4元；二、驳回兰家源的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为364.3元，由兰家源负担84.3元，陈礼珍、代英、郑思汉、王兴富、余双珍、杨伟、自贡索菲亚装饰工程有限公司各负担40元。二审中，上诉人与被上诉人以及原审被告均未提交新证据。本院查明的事实与原审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人陈礼珍、郑思汉、王兴富是否应承担赔偿责任；二、如果要承担赔偿责任，应承担怎样的赔偿责任。一、《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”。该条是对共同危险行为规范。共同危险行为是指数人共同实施危及他人人身、财产安全的行为并造成损害结果，而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。本案中，兰家源财产损失是由于排水管道堵塞，进而导致污水倒灌所造成。但堵塞排水管的污物无法确认，故应当由共同使用排水管道且已经进行装修的住户承担相应的民事责任。上诉人辩称，上诉人的装修行为不具有违法性，不符合侵权责任法第十条的基本构成要件。本院认为，装修行为不具有违法性，但是，兰家源财产损失是由于排水管道堵塞，而排水管道堵塞与装修有直接关系，装修行为造成他人损失就具有违法性。故一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第十条并无不当。上诉人辩称，即使认定装修行为是危险行为，上诉人的施工在2019年9月已经结束，且一直没有入住。被上诉人的损失是在2019年12月29日发生，当然上诉人和被上诉人的损失没有因果关系。本院认为，根据日常经验判断，排水管道堵塞，进而导致污水倒灌造成损失本身也是一个渐进的过程，在发生损失之前就结束装修工程并不能排除其已经实施了危及他人财产安全的行为。综上，上诉人认为不应当承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、上诉人认为原审判决依据兰家源庭前单方申请评估，评估检材并未经法庭质证而形成的《评估咨询意见》认定装修损失属于事实认定错误。本院认为，首先，《评估咨询意见》在一审庭审中已经双方当事人举证质证，充分发表了意见；其次，对于该评估结论，当事人并未要求重新评估；再次，对于房屋装修损失的评估，没有强制性的资质要求，而本案中作出相应评估意见的人员均具有资产评估师职业资格，且评估机构也向行政主管部门进行了备案，且上诉人也未举示足以推翻该评估鉴定意见的证据，故一审法院采信兰家源举示的《评估咨询意见书》确定损失并无不当。至于黄显才申请的鉴定，由于黄显才作为房屋买卖合同中的共有人，该房屋受到损害，其申请评估合法，一审法院认定其缴纳的评估费为损失并无不当，故上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人陈礼珍、郑思汉、王兴富的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元,由上诉人陈礼珍、郑思汉、王兴富各负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 李宁川审 判 员 王家玉审 判 员 马 超二〇二一年六月三十日法官助理 黄守益书 记 员 荣 瀛