四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川03民终273号上诉人（原审被告）：四川富顺富城房地产投资开发有限公司，住所地四川省富顺县富世镇北湖南路351号。法定代表人：骆世怀，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈利军，四川富邑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：银广厦集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区香梅路宏浩花园裙楼103。法定代表人：陈镇文，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：蔡旭，四川希正律师事务所律师。上诉人四川富顺富城房地产投资开发有限公司（以下简称富城公司）因与被上诉人银广厦集团有限公司（以下简称银广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2019）川0322民初3502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人富城公司的委托诉讼代理人陈利军、被上诉人银广厦公司的委托诉讼代理人蔡旭到庭参加询问。本案现已审理终结。富城公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法对一审判决的第一项、二项、三项判决内容改判为富城公司不承担支付责任；3.一、二审案件受理费及鉴定费由银广厦公司承担。事实及理由:1.一审判决在已明知客观事实的情况下，错误判决，显失公正。投标文件与《合同》均是对本案双方有约束力的条款，具有同等效力，招投标文件第2.3条约定土石成分与原设计增减变化在15%内的数量不作为变更依据，而本案实际结算工程量与投标工程量未超过±15%，不应调整单价，判决书第一项判决错误；2.银广厦公司与富城公司已通过合同约定了不按期支付工程款的违约解决方式及违约金计算方法，双方解决不按期支付工程款应严格按照合同履行，而非另行计算利息，一审判决第二、三项错误；3.一审中银广厦公司诉求的金额与法院支持的金额并不吻合，且悬殊较大，把所有案件受理费判给富城公司承担，显失公正。银广厦公司辩称，富城公司的上诉请求不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持原判。1.银广厦公司的确在投标文件2.3条中提到土石方不一致时不作为涉及变更的问题，但该陈述并未得到富城公司的认可，双方在签订的施工合同中并未对土石方增量变化在15%范围内不做变更进行约定；2.富城公司主张投标文件与合同均对本案双方有约束力是不成立的，其中不合法的投标文件内容中的条款是无效的；工程结算时，银广厦公司是否提出延期付款的利息损失，并不影响银广厦公司为富城公司的违约行为主张赔偿损失的权利；3.一审法院对于石质变更这一客观情况，适用公平、诚信原则符合客观事实。石质变更的这一项请求是经过双方同意，纳入投资项目范围进行结算的；4.一审判决第二、三项判项符合法律规定，应当支持；5.对案件受理费，本案系因富城公司拒不履行相应结算，具有违约行为，导致银广厦公司起诉到法院而产生的费用，一审法院决定由富城公司承担，符合法律法规。银广厦公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令富城公司立即支付未计入结算的工程投资款5763818.81元[石质变更项目2965391.38元+索赔项目费用(即管理人员工资、机械租赁费)1588314.36元+1210113.07元]及其投资回报576381.88元，并支付上述两项的利息损失：（5763818.809元×110%×40%）×中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4.35%×（应付款时间2017年3月31日至付清之日止）、（5763818.809元×110%×30%）×4.35%×（应付款时间2018年3月31日至付清之日止）、（5763818.809元×110%×30%）×4.35%×（应付款时间2019年3月31日至付清之日止）；2.富城公司立即支付未按约支付工程投资款及投资回报的利息损失290429元+201810.40元=492239.40元，具体为：第1次未逾期；第2次付款逾期资金利息损失（17731708.80元-应付款12828422.64元）×4.35%÷365天×497天（应付时间2018年3月31日、实付时间2019年8月10日）=290429元；第3次付款逾期资金利息损失（12828422.64元-应付款12828422.64元）×4.35%÷365天×132天（应付时间2019年3月31日、实付时间2019年8月10日）=201810.40元；3.富城公司立即支付工期延误24个月的资金利息损失1844945.51元，计算方法为：以每月平均投入金额（38874008元+2965391.38元）÷36个月=1162205.50元为基数，中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4.35%为标准，从第7个月开始，逐月计算延期利息损失，计算至第24个月。一审法院认定事实：一、原被告基本信息。银广厦公司系一家有限责任公司，登记的经营范围中包括有房屋建设工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、地基与基础工程专业承包壹级、公路工程施工总承包贰级等。富城公司系一家非自然人投资或控股的法人独资，登记的经营范围中包括有房地产开发（三级），道路建设、桥梁、隧道建设、市政设施建设及维修等。二、案涉合同的签订经过。经富顺县发展和改革局《关于富顺县城西区路网二环路二期工程建设项目建议书的批复》（富发改发【2012】26号）批准决定实施富顺西区路网二环路二期工程建设，项目建设资金来源于投资申请人自筹。为确保该项目尽快实施，经县政府常务会议审议通过，报自贡市财政局批准，由富城公司对该项目进行公开招商。2012年9月3日，富城公司就案涉工程项目建设发布了招商公告，《招商文件》中“招商邀请函”载明“一、招商人四川富顺富城房地产投资开发有限公司。二、项目概况1.项目名称：富顺县城西区路网二环路二期建设工程BT项目（即S305线富顺绕城线二环路段工程）；2.项目地点：原邓隆路至釜江大道西段（客运中心）；3.项目规模及建设内容①公路工程：道路长约1200米、宽50米、沥青砼路面等。②市政公用工程内容：排污、排水管道、绿化等；4.具体实施范围以公路工程和市政公用工程施工图设计内容和工程量清单为准；5.建设工期：有效工期6个月，开工时间预计2012年9月底……三、项目投资与回报：根据自府发（2012）12号《关于进一步规范政府投资工程融资建设的实行意见》执行。1.项目最高控制价36525646元……2.固定投资回报率10%……3.支付工程总价：由国家审计机关审定的工程结算价加固定投资回报率计算的工程总价为支付工程总价。项目建设期不计资金利息。……4.支付方式：建设移交款在工程交工验收合格一年后分叁年按4:3:3比例支付……”。同年10月11日，银广厦公司确定为中标单位。2012年10月21日，银广厦公司作为乙方、富城公司作为甲方，双方就案涉工程签订《建设工程施工合同》，其中《建设-移交（BT）合同》（以下简称“BT合同”）约定有“第一章陈述。1.1本合同鉴于以下条件而签订：1.1.1项目的立项及采用投资建设—移交（BT方式）、项目资金支付等事宜已经富顺县人民政府批准。1.2本项目以BT模式合作总投资约3639.2755万元人民币，本协议签订后10日内乙方在富顺县成立项目公司或项目部，负责项目融资、投资及施工管理等工作，建设完毕后将项目移交甲方，甲方在合同约定期限内对项目资金进行支付。乙方必须在富顺县完清该项目应承担的税费。……第二章项。2.1本次合作项目。2.1.1项目名称：富顺县城西区路网二环路二期建设工程BT项目（即S305线富顺绕城线二环路段工程）；2.1.2项目规模：公路工程：道路长约1200、宽50米、沥青路面等，市政公用工程：排污、排水管道、绿化等。2.1.3项目建设工期：有效工期6个月。……2.3.1根据以上规则，工程结算经富顺县审计局进行审计，以审计后的工程结算价作为支付的依据。2.3.2若工程建设过程中发生涉及变更、技术洽商、增项增量（减项减量）、材料价格涨跌等，由甲方、乙方与监理共同予以书面确认，报上级相关部门批准，并计入工程结算。……2.4.1项目建设工期为有效工期6个月，缺陷责任修复期为贰年，根据合同约定计算方法计算。2.4.2项目的支付期为3年。自项目交工验收合格一年后起至最后一笔项目资金支付结束止。第三章投资。3.1项目计划总投资为3639.2755万元人民币，最终实际总投资以经过审计的竣工决算金额为准。……3.4乙方固定投资回报率为10%。3.5甲方向乙方支付的投资回报额从交工验收合格一年后，按工程总价的10%分叁年按比例支付即4:3:3每年支付一次，不计复利。待工程交工验收合格一年后进入项目支付期，与项目建设资金同时支付，直至全部清偿乙方项目资金为止。……第四章建设、移交、结算。4.1甲方为乙方的工程建设管理提供必要的便利与协调工作。甲方在工程建设过程中的职责为：4.1.1甲方负责提供项目建设的相关审批文件……4.1.2甲方负责完成项目的所有前期工作，使之按时达到开工条件，包括但不限于征地、拆迁工作，协调建设过程中地方性矛盾……4.2乙方在建设过程中职责为：4.2.1乙方应按照甲乙双方与设计单位、监理单位共同最终确认的设计文件（包括涉设计标准，施工方案）组织工程实施，工程变更须经甲方审查同意。并服从上级行业主管部门的管理，确保项目工程按质按期顺利完成……4.8工程结算。4.8.1本工程结算办法：工程总价=经审计局审计的结算价+固定投资回报额10%。4.8.2经甲乙双方认定的工程设计变更、技措洽商、增项增量（减项减量）结算办法：……2.工程量增减或设计变更价款超过单项工程合同价的10%，或金额在50万元以上的，必须经乙方提前申报，监理签字，甲方和乙方共同认可，报请富顺县府办、县规建住房、发改、财政、审计、招监等部门按评审的程序办理，并将增加工程量及价款在项目实施地公示。3.工程量增减的结算办法：工程若有变更时，由乙方提交变更申请，由甲方委托设计单位设计变更，按规定程序报批……第五章项目支付。……5.3甲方从实际交工验收合格一年后支付款，分叁年进行支付，支付比例为4:3:3,。审计局出审计报告之日为首次支付日，此后，每年的同一天为支付日，每期支付宽限期为30日（支付宽限期30日内不计利息）。5.4投资回报自乙方工程交工验收合格一年后支付款，进入项目支付期后与支付基数一同支付，直至项目支付款项支付完为止。……第八章违约责任。8.1甲方违约。8.1.1如因甲方负责提供的永久用地或房屋拆迁不能及时到位，影响乙方施工进度，乙方可根据相关规定获得相应的工期的延长。……8.1.3甲方支付项目款项，每期应最迟在合同规定的支付宽限期限前到达乙方的专用账户，到账日期以到账凭证日期为准。甲方如不按期支付上述分期的款项，将追收滞纳金，违约金总额不超过当期汇报款额的2%。甲方未能按期支付款项，并在收到乙方说明其违约并要求补救的书面通知后30日内仍未能补救该违约的，乙方有权解除合同，并有追回损失的权利。8.2乙方违约。8.2.1乙方投资的资金以及进度款的支付按约接受甲方的监督……8.2.2.如乙方未能按照合同约定的工期完成合同项目并交付甲方，则应承担拖期损失赔偿金和甲方的利息损失，拖期损失赔偿金和利息损失为工程总计量金额的2%，违约金总额不超过合同总价的2%。……8.2.4如若由于乙方管理不力，施工的工程质量未能达到约定的质量标准或工程进度严重不符合要求……”。三、诉争石质变更报批情况。施工过程中，2014年7月21日、2014年8月3日，银广厦公司先后向富城公司提交《报告》，报告中均提及“现在现场因石质变化施工特别困难，乙方等待甲方及上级相关部门领导根据实际情况及时解决，乙方好及时调整施工方案增强施工力量，尽快按要求完工”。2014年8月6日，富城公司对此作出《关于二环路二期工程增加工程量及石质比变更的回复》，其中载明“K0+860-K1+020请按原地勘报告尊重现实，如贵方认为原地勘报告有误，请原地勘部门或其他资质的地勘部门重新勘测认定”。同年10月8日，银广厦公司委托的四川远建建筑工程设计有限公司对案涉工程进行了勘查，并出具了《地质调查报告》。2017年12月21日，审计局向富城公司发出《审计通知书》，该通知载明“自2017年12月27日起，对你司实施的富顺西区路网二环路二期建设工程竣工结算进行就地审计……”。2018年2月7日，银广厦公司向富城公司提交《报告》，内容为“一、由我司承担的富顺县城西区路网二环路二期工程，即K0+000-K1+200段，自2012年10月开工以来，经常遇到村民阻挡，又因施工期间变更设计方案等，使工程不能正常开展且造成了较大的经济损失（附费用补偿依据明细、影像资料及其他）。二、富顺县城西区路网二环路二期工程K0+310-K0+420段和K0+835-K1+020段，施工期间发现原设计的石质与实际现场开挖后不符。于2014年8月3日报业主监理同意，得到业主回复后，我司及时组织四川远建建设工程设计有限公司对该路段进行复测（附地勘复测报告；业主、施工单位报告；业主回复；现场影像资料；现场会议签到记录等）。三、以上两部分的全套资料之前已上报业主，请业主对我司造成的经济损失尽快给予补偿”。同年3月7日，富顺县城乡规划建设和住房保障局（以下简称“规建局”）向富顺县人民政府（以下简称“县政府”）报送的《关于富顺县城西区路网二环路二期建设工程BT项目费用索赔和石质变更的请示》（富规建住[2018]38号），其中载明“工程在施工中存在以下问题：工程开工后国土局未启动征地、房屋拆迁化肥种子款补偿等工作，当地村民经常阻止施工，造成施工单位人员、机械窝工等经济损失。道路挖方段桩号K0+310-K0+420、桩号K0+860-K1+020原勘察土石比例与实际相差较大，经多次协调组织原勘察设计单位进行现场踏勘后，原勘察设计单位原则上同意该段工程重新组织勘察，重新勘察结果与原勘察结果差异较大。为此，我局经初步研究，建议县府办召集审计等相关部门对以下事项进行研究：1.因征地拆迁工作滞后，造成停工，窝工等经济损失建议按工程合同价给予适当补偿利率（中国人民银行同期贷款利率）。2.原勘察设计土石比与重新勘察设计土石比差异较大，建议按合同约定给予调差”。同年5月30日，规建局再次向县政府报送《关于富顺县城西区路网二环路二期建设工程BT项目费用索赔和石质变更的请示》（富规建住[2018]111号），针对案涉石质变更问题，该局再次建议“原勘察设计土石比与重新勘察设计土石比差异较大，建议由业主会同监理、施工方锁定土石方量，上报审计局由审计机关组价、调差”。同年7月20日，富顺县审计局（以下简称“审计局”）出具《关于对二环路二期建设工程BT项目相关资料进行确认的函》，其中载明“投资人在施工期间发现开挖土石比与设计不符后，于2014年8月3日向业主监理报告，要求重新进行地勘。业主单位于2014年8月6日恢复投资人，从该回复……对此建议：在对以上问题进行确认的基础上，如影响综合单价调整，涉及工程价款增加，请业主单位按程序报县政府领导审批，然后，我局才能出具审计报告”。7月25日，富城公司就此向审计局出具书面回复，意见为“桩号K0+310-K0+420段、桩号K0+860-K1+020段以第二次地勘报告为依据办理结算”。9月17日，规建局再次就案涉BT项目石质变更向县政府提交书面请示（富规建住[2018]177号），其中载明“工程于2012年12月开工建设，于2016年3月主体竣工验收投入使用。工程在施工中存在以下问题：道路挖方段桩号K0+310-K0+420、桩号K0+860-K1+020土石比存争议，经多次组织协调，并进行现场踏勘后，重新勘察结果与原勘察结果差异较大施工队伍要求进行调整，但施工队伍项目负责人因故去世，此项工作搁置了一段时间……为此，审计局于2018年7月31日和2018年7月19日分别召集监理单位、施工单位、建设单位、审计中介单位专题研究了此事项。审计局认为：石质变更属增量工程，而且必须按县政府2013年关于增减工程文件规定进行申报……现报请县政府常务会议审定。妥否，请批示”。2019年5月16日，县审计局出具《审计报告》（富审投报[2019]24号），最终确认该项目实际完成建安投资38874008元，核减建安投资8161317元。其中载明“四、其他需要披露的情况。（一）工程建设过程中，增项及增（减）量未严格按照合同要求及时履行相应的报批程序，建议业主单位在确保增量真实的基础上补充完善相应增量审批手续。（二）项目投资未严格控制，存在超概算的问题，建议业主单位严格按照项目投资管理相关规定，完善相关审批依据”。此外，作为审计局委托审核服务单位的四川宏昆工程项目管理咨询有限公司出具的《报告书》中对“存在问题及建议”为：“施工单位及建设单位在工程实施过程中应及时对重要的事项做好记录备查，对签证及变更资料应在事中及时收集整理而不是事后回忆补资料！建设单位在送审竣工资料时应注意资料的完整性”。诉讼中，双方均认可，前述审计确认的金额中不包括本案诉争石质变更部分工程款。四、工期延误的有关情况。2014年1月14日，案涉工程监理单位作出《监理工程师通知单》（编号HJ20140114），内容有“依据设计图纸及相关规范要求，贵司承建的富顺县城西区路网道路二环路二期工程K0+560-K0+615段路基回填施工工序中存在如下问题：1.K0+585-K0+615段路基回填料采用黄砂，不符合设计及规范要求。2.K0+560-K0+565段路基回填料规格不符合设计及规范要求……请贵司立即对上述部位进行整改，如未按本通知要求执行，所造成的一切后果由贵公司自行承担”。同年1月18日，案涉工程监理单位作出《工程暂停令》（编号HJ06），内容为“由于你方对《HJ20140114号监理通知》内容拒不整改，压实度未经检测合格，继续进行回填碾压原因，现通知你方必须于2014年1月18日15:00时起，对本工程的K0+560-K0+615部位（路基回填工序）实施暂停施工，并按下述要求做好各项工作……”。2014年5月10日，监理单位作出《监理工作联系单》，内容为“我司于2012年12月20日正式进驻工地，按本工程的建设工程施工约定，本工程工期为6个月，但至今路基尚未完成，工程进度严重滞后，具体原因有：①无用地批文、施工许可证②占地拆迁、赔偿等不到位③管网、桥梁设计变更设计单位尚未回复④现场施工管理人员对图纸与现场实际工作情况不熟悉；2.施工资料与进度不同……”。2014年6月17日，富城公司指定《二环路二期工程强制施工和维护施工秩序方案》，其中载明“二环路二期工程开工建设至今已两年多（工期为壹年），造成工期延误是主要因素是晨光9组部分村民无理阻工（2014年1月24日起至今），要求政府赔偿树木款130万元和其他诉求，经政府相关职能部门进行调查、协调、了解，对晨光9组村民的诉求定论为无理要求不予支持，同时要求我公司在近段时间内复工（2014.6.9—15降雨）为确保工程顺利施工，特定制强制施工和维护施工秩序组织方案……”。2014年7月12日，监理单位作出《监理工程师通知单》（编号HJ20140712①、HJ20140712②），指出施工存在：路基回填碾压未按设计及规范要求分层检测合格擅自进入下一道工序、回填料不符合设计及规范要求、施工人员未处理杂草等杂物进行回填、现场施工人员及机械不能满足工程进度要求等问题。2014年8月8日，富城公司对银广厦公司进行《关于二环路二期工程影响正常施工的回复》，内容为“根据你单位于2014年8月3日的申请报告所提出的急需解决的问题，我司给予回复。一、K0+095处原桥方案已取消采用圆涵管，建议变更为2米直径圆涵管，及时与设计单位和地勘单位联系……二、K0+820-K1+020段树竹补偿工作由富世镇园区涉事中心会同解决……”。2014年10月14日，银广厦公司工程项目部作出《关于工程进度的回复函》，内容为：“四川富顺富城房地产投资开发有限公司：2014年10月10日接业主关于工程进度的函，我司于2014年6月18日复工以来，至8月28日停工，期间主要施工路基土石方工程，因下雨后土石方工程必须待路面不打滑才能进行土石方施工，因此造成工程时干时停（其中6月18日以来下雨11天，7月份下雨15天。8月份下雨14天）。8月28日施工单位并未停工，施工单位在K0+392处施工横穿公路管沟沟槽，因沟槽石质较硬，且不能进行爆破，只能进行破碎施工，所以施工的时间较长。其中9月份下雨15天，10月3-5日下雨，因路滑未进行施工，10月9-10日施工土石方工程，11日因晨光二厂检查停工，12日下雨。请业主核查”。2014年10月28日，富城公司作出《督进工程进度的函》，其中载明“于2014年10月14日收到贵公司的回复函，根据贵公司回复函内容和工程工期安排，为确保工程顺利进行特致函贵公司项目部。一、对于2014年8月26日全线停工是因为贵公司没有按照施工组织方案合理组织施工，而导致工程交叉延误造成全线停工。二、请贵公司严格按照施工组织方案施工，合理安排施工机械、人员，避免因施工工序衔接而导致工期延误……”。同年11月10日，富城公司再次作出《督进工程进度的函》，内容为“于2014年10月29日收到贵公司的回复函，根据贵公司所提出的几个问题，我司认为都不会影响K0+800-K1+010段挖方的正常施工。为确保工程顺利进行特致函贵公司。一、近两个月确实经常下雨，但施工单位在施工组织设计方案中有针对雨季施工的专项施工方案……二、于2013年10月份政府加大拆迁补偿工作力度，就二环路二期工程施工范围内的土地和树竹做出了相应的补偿……三、关于道路排水系统的变更和邓隆路的高程调整，我司已与设计单位取得联系并上报了设计变更……”。2015年4月27日，银广厦公司工程项目部向富城公司出具《工期进度说明》，其中载明“一、4月28日至5月7日，K720-K1+020路基修边和基底捡平，此段因土石方渣量还有6000-7000立方米未有堆放处，有可能此项工作量范围要延期到5月15日……九、以上工程工期如遇特殊原因及雨天工期按实顺延”。2015年5月15日，监理单位作出的《监理工程师通知单》中指出：K0+701段涵管安装未按设计要求和规范进行施工，也未及时通知业主与监理进行验槽；K0+100处施工超出原设计规划的范围。同年8月26日，《监理工程师通知单》（编号HJ20150826）指出施工存在的问题：K0+130段与邓隆路连接平交路口，贵司采用回填片石作为临时便道，破坏了原有路基的平整和排水通畅等。同年11月22日，《监理工程师通知单》（编号HJ20151122）指出施工存在的问题：K0+840-K0+600段路基高程与设计不符；K0+420-680段部分路基宽度与设计不符。2015年11月5日，富城公司向银广厦公司发出通知，指出是施工中存在机械设备不到位、工程技术人员不到岗、施工组织方案混乱等问题，并对工期进行了安排。11月11日，银广厦公司向富城公司出具《承诺》，内容为“我公司承建的富顺城西区二环路二期工程项目，由于拆迁、土质、土地征用等原因造成工期至今未完成，现承诺2015年12月31前日负责完成水稳层及黑化工程。特此承诺”。五、富城公司垫付的打围费。施工过程中，富城公司为银广厦公司垫付了安全文明施工打围费，金额为14400元。2014年5月9日，银广厦公司项目部向富城公司出具《承诺》一份，承诺该14400元在结算工程款时一并扣除。诉讼中，富城公司提出要求该金额在本案中一并处理，银广厦公司对此无异议。六、诉中鉴定情况。诉讼中，银广厦公司申请对案涉工程中K0+310-K0+420及K0+860-K1+020段石质变更及工期延误、停工损失索赔等即本案诉争标的进行鉴定，一审法院依法对外委托四川诺立达工程项目管理有限公司进行造价鉴定。2020年8月20日，四川诺立达工程项目管理有限公司出具诺立达[2020]鉴字第152号《鉴定意见书》，罗列以下鉴定意见供法院参考：一、石质变更部分（一）参照投标文件中工程量清单报价说明第2.3条“投标人报价时应充分考虑所在路段不同的土石成分进行合理报价，土石成分与设计文件所列不一致时不作为设计变更的依据”进行核算，其合同清单中挖土石方单价不予调整，即不涉及工程结算价款调整；（二）参照投标文件中工程量清单报价说明第2.3条“经监理、设计方确认的土石方与原设计不一致时，增减变化在15%内的数量不作为变更的依据，超出15%以外的数量作为变更的依据”石质成分的变化按合同变更价款处理。根据送鉴资料中竣工图、二次地勘《地质调查报告》和三方人员签字确认的挖方工程量计量表分别核算的意见为：（1）按竣工图挖土石方断面数据再结合第二次地勘调查报告土石比计算工程量，调整单价后涉及调增工程造价为2965391.38元（即银广厦公司采纳的数据）；（2）按第二次地勘调查报告挖土石方断面数据再结合第二次地勘调查报告土石比计算工程量，调整单价后涉及调增工程造价为3369695.70元；（3）按监理、业主、施工三方人员签字确认的挖方工程量计算表中的挖土石方断面数据再结合第二次地勘调查报告土石比，调整单价后核算涉及的工程造价为2757453.62元。二、停工机械租赁费、停工人工费用补偿损失、机械进出场费因送鉴资料中无业主、监理、施工单位三方确认的相应资料，无停工机械数量和法定租赁凭证资料，无三方确认的人员数量和法定工资凭证资料，故暂未纳入鉴定范围；三、打围施工及守夜费用，按招标文件要求，已进入投标人投标报价综合考虑，不应调整；桥台基坑开挖及抽水台班已在鉴资料结算审计报告已予以结算，应不予再次计价。本次鉴定，银广厦公司支出鉴定费200650元。庭审中，银广厦公司陈述其主张的机械租赁费、管理人员工资等索赔项目费用尚未实际支出。七、开工、竣工情况。《竣工验收报告》中载明开工日期为2013年3月18日，《审计报告》《鉴定意见书》中提及的开工日期为2013年4月5日，庭审中双方认可的开工时间为2013年3月18日。案涉工程于2016年3月31日竣工验收合格。八、费用的支付情况。2017年1月12日，银广厦公司项目部出具《关于提前支付二环路二期BT工程工程款报告》，其中载明“为支付民工工资、材料款和民间借款等，可否先期按工程合同价减去未做工程价暂作为结算价，代工程审计后在进行清算，报告如下：一、合同价3639万元，减去未做工程：桥梁280万元，人行道铺装80万元，合同价为3279万元。按4:3:3支付，第一期支付[3279万元+（3279万元×10%）]×40%应支付1442.76万元（应减去提前2个月支付期18万元），实支1424.76万元。二、为解决材料款、民工工资和民间借款，恳请政府多支付款1000万元，提前支付的1000万元放弃投资回报（10%）”。2019年5月20日，银广厦公司再次提交《工程款申请报告》，其中载明“甲方将从实际交工验收合格一年后支付款，分叁年进行支付，支付比例为4:3:3。该部分工程总价=经审计局审计的结算38874008元+{(38874008元-9837000元)×10%}=41777708.80元。备注（因为之前支付第一笔资金2406.6万元时，我方自愿放弃了其中9837000元10%的投资回报983700元）。按合同约定第2、3个节点已到期，本期申请支付金额如下：①该部分工程总价41777708.80元；②前期支付工程款24046000元；本期申请工程款①-②=17731708.80元……”。同日，银广厦公司向富城公司提交《申请开票税金的报告》，其中载明“因种种原因，本工程主体部分结算才审计结束，出具了审计报告。现该项目存在民工工资、设备费用、材料款、银行贷款、民间借贷需及时支付；项目部存在巨大的资金压力，无法垫付税款，诚望县政府预先支付200万元用于支付税款，开具发票，支付工程款时，扣回此款”。同年5月24日，富城公司就上述情况向上级部门书面请示。庭审中，富城公司陈述第一次付款时间为2017年3月13日，付款金额为24046000元；第二次付款时间是2019年7月20日，付款金额为17731708.80元。银广厦公司对前述两次付款数额无异议，但其主张第一次付款时间为2017年1月20日，第二次付款时间为2019年8月10日。一审法院认为，BT项目是指根据项目发起人通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先签订的协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报。本案中，富城公司作为项目发起人，在银广厦公司竣工并将项目移交后，应当按照双方签订的《BT合同》向其支付投资款及回报。一、关于银广厦公司主张因石质变更增加的工程款是否应纳入案涉工程投资款的问题。经查，根据双方提交的一系列报告、相关部门文件等能够反映出：银广厦公司发现案涉路段土石比例（即石质变更）与原地勘报告存在较大差异即向富城公司进行报告、双方会同有关部门到现场进行勘查、并由银广厦公司委托四川远德建设工程设计有限公司进行勘测、形成了第二次地勘报告、尔后再进行施工的事实。虽然现有书面证据所呈现的仅有银广厦公司就该石质变更问题向富城公司及时进行申报，未呈现出富城公司及时就该问题向有关部门报请得到批复的事实。但一审法院认为，首先，从证据高度盖然性角度，在没有得到相应答复之前，面对如此巨大的差异，作为投资人的银广厦公司在资金短缺的情况下，不可能贸然继续进行施工；其次，从投资人的义务来讲，银广厦公司已经尽到了《BT合同》中所约定的申报义务。综上，根据公平、诚信原则，对石质变更增加的工程款，一审法院认为应当纳入案涉项目投资款范围。参考《鉴定意见书》，结合客观实际，一审法院认为，采纳《鉴定意见书》就石质变更部分的第三种意见即按监理、业主、施工三方人员签字确认的挖方工程量计算表中的挖土石方断面数据再结合第二次地勘调查报告土石比，调整单价后核算涉及的工程造价2757453.62元为宜。根据《BT合同》约定，该部分投资款的回报额为2757453.62元×10%=275745.36元，故该部分工程总价为投资款2757453.62元+回报275745.36元=3033199元。二、关于银广厦公司主张索赔项目费用的问题。本案中，银广厦公司认为因为富城公司的原因导致停工、工期延误，从而造成了银广厦公司管理人员工资、机械租赁费损失，损失应一并纳入投资款。对银广厦公司的该主张，一审法院未予支持，理由如下：首先，根据庭审查明的事实，案涉工程停工、工期延误，双方都存在过错，并非富城公司一方导致；其次，银广厦公司也未举示充足的证据证明上述损失系富城公司单方过错所导致的，亦未提交富城公司、监理单位对其主张的管理人员人数、工资标准以及机械的数量、型号等予以认可的相关资料；再次，银广厦公司也未举示相应的支付依据。故，一审法院对银广厦公司主张的索赔项目费用未予支持，也不应纳入投资款范围。三、关于银广厦公司主张的资金利息损失。银广厦公司主张的资金利息损失分为三部分：第一部分为诉争石质变更的投资资金利息损失，第二部分系已经支付的投资款未按合同约定付款的资金利息损失，第三部分为工期延误的资金利息损失。针对第一部分石质变更的投资资金利息损失，银广厦公司主张按4:3:3的比例，分别自2017年3月31日、2018年3月31日、2019年3月31日起，按照2019年中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率年利率4.35%计算。一审法院认为，银广厦公司的该主张符合合同约定，但同时应当将合同所约定的支付宽限期30日纳入起算范畴。根据前述所得的诉争石质变更工程总价为3033120元，按4:3:3比例应分批支付的金额为1213248元、909936元、909936元。故对该部分资金利息损失计算方式为：1.以1213248元为基数，从2017年5月1日起计算；2.以909936元为基数，从2018年5月1日起计算；3.以909936元为基数，从2019年5月1日起计算。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故，利率标准，从起算时间始至2019年8月19日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准为标准计算，自2019年8月20日始至各期款项付清之日止以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价为利率标准计算为宜。针对第二部分系已经支付的投资款未按合同约定付款的资金利息损失。一审法院认为，根据庭审查明的事实，富城公司确实存在未按合同约定付款的情况，银广厦公司就此主张资金占用利息，符合法律规定。经查，对已审计部分的工程总价为41777708.80元，按照合同约定，①第一次应付款金额为41777708.80元×40%=16711083.52元，应付时间为2017年5月1日，富城公司实际付款金额为24046000元，实际付款时间认定为银广厦公司主张的2017年1月20日，该部分款项系提前支付，不存在资金占用利息；②第二次应付款金额为41777708.80元×30%=12533312.64元，应付时间为2018年5月1日，富城公司当时未付，但第一次时多支付24046000元-16711083.52元=7334916.48元，此时欠付金额为12533312.64元-7334916.48元=5198396.16元；③第三次应付款金额为41777708.80元×30%=12533312.64元，应付时间为2019年5月1日，富城公司实际付款金额为17731708.80元，实际付款时间因银广厦公司未能举示证据证明拖欠时间，以富城公司主张的2019年7月20日计算为宜。故，一审法院认为，第二次逾期446天（2018年5月1日—2019年7月20日），逾期付款资金利息损失为5198396.16元×4.35%÷360×446天=280150.23元；第三次逾期81天（2019年5月1日—2019年7月20日），逾期付款资金利息损失为12533312.64元×4.35%÷360×81天=122669.80元。综上，该部分资金利息损失为280150.23元+122670元=402820元。针对第三部分为工期延误的资金利息损失。银广厦公司主张，开工时间为2013年3月18日，竣工日期为2016年3月31日，合同工期为6个月，故富城公司延误工期为30个月。一审法院认为，一、如前所述，导致工期延误的情况发生，双方均存在过错，故即便银广厦公司要主张工期延误产生的资金占用利息，也应该按照富城公司的过错导致工期延误的具体时间来计算资金占用利息，但银广厦公司并未举示因富城公司过错导致工期延误的具体时间；二、合同约定系有效工期6个月，所谓的有效工期并非银广厦公司所主张的从开工日起按日计算6个月，故银广厦公司主张的工期延误30个月，无事实和法律依据。综上，对银广厦公司主张的工期延误资金占用利息，一审法院未予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决：一、限被告四川富顺富城房地产投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告银广厦集团有限公司投资款及回报额3033199元；二、限被告四川富顺富城房地产投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告银广厦集团有限公司支付已付款部分的逾期付款资金占用利息402820元；三、限被告四川富顺富城房地产投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告银广厦集团有限公司支付石质变更部分逾期付款资金占用利息（计算方法：1.以1213248元为基数，从2017年5月1日始至该款付清之日止；2.以909936元为基数，从2018年5月1日始至该款付清之日止；3.以909936元为基数，从2019年5月1日始至该款付清之日止；上述利率标准，截止2019年8月19日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准为标准计算，自2019年8月20日始至各期款项付清之日止以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价为利率标准计算）；四、驳回原告银广厦集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费79827元，鉴定费200650元，共计280477元，由被告四川富顺富城房地产投资开发有限公司负担。本案二审期间，各方当事人均无新证据提交。本院二审中，各方当事人对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.因石质变更增加的工程款是否应纳入工程投资款；2.未按合同约定支付投资款的资金利息，以及石质变更部分投资资金利息是否应得到支持；3.一审案件受理费、鉴定费的处理是否恰当。一、关于因石质变更增加的工程款是否应纳入工程投资款的问题富城公司主张，银广厦公司的投标文件约定土石成分与原设计增减变化在15%内的数量不作为变更依据，而本案实际结算工程量与投标工程量未超过±15%，不应作单价的调整。经查明，银广厦公司的投标文件第2.3条确有“投标人报价是应充分考虑所在路段不同的土石成分进行合理报价，土石成分与设计文件所列不一致时不作为设计变更的依据。……经监理、设计方确认的土石方与原设计不一致时，增减变化在15%内的数量不作为变更的依据，超出15%以外的数量作为变更的依据。”的表述，但案涉工程的招标文件中实际并未对此做出要求，银广厦公司投标文件中的该表述与招标文件的内容并不一致。且银广厦公司中标后，双方就案涉工程签订的《建设工程施工合同》中也并未对此进行约定，应视为双方对该投标文件中关于土石方存在增减变化后的处理方式并未以合同的形式达成一致。现富城公司仅以银广厦公司在投标文件中单方面的表述，作为对合同双方均有约束力的条款而主张不应对变化后的石质比调差，并无事实和法律依据，本院不予支持。结合各方当事人一审提交的报告及相关部门文件内容，可以反映出案涉工程施工过程中确实存在因石质变更而增加工程量的情况。2014年7月25日，富城公司向审计局的回复中也明确了“桩号K0+310-K0+420段、桩号K0+860-K1+020段以第二次地勘报告为依据办理结算”，可以视为富城公司对于因石质变更增加工程量的事实予以认可，并同意按增加的工程量办理结算。虽因石质变更的增量部分最终未纳入审计，但案涉工程已经竣工验收合格，故一审法院根据公平、诚信原则，将石质变更增加的工程款纳入工程投资款，并以《鉴定意见书》第三种意见，即监理、业主、施工三方人员签字确认的相关数据，结合第二次地勘调查报告土石比，作为石质变更部分调整单价后核算工程造价并无不当，本院予以维持。二、关于未按合同约定支付投资款的资金利息，以及石质变更部分投资资金利息是否应得到支持的问题富城公司认为合同双方已约定不按期支付投资款的违约解决方式及违约金计算方法，应按合同约定履行，而非另行计算利息。经查明，《建设工程施工合同》第8.1.3虽约定“甲方如不按期支付上述分期的款项，将追收滞纳金，违约金总额不超过当期汇报款额的2%”，但本案银广厦公司的诉讼请求中并未主张违约金，仅主张了富城公司未按约支付项目款的利息损失，此为银广厦公司对自身诉讼权利的处分，并不为法律所禁止。合同第五章项目支付……第5.3约定“甲方从实际交工验收合格一年后支付款，分叁年进行支付，支付比例为4:3:3。审计局出审计报告之日为首次支付日，此后，每年的同一天为支付日，每期支付宽限期为30日（支付宽限期30日内不计利息）”，从该约定可以看出，富城公司超出宽限期30日应该支付当期投资款的利息。因此，一审法院将合同约定的宽限期30日纳入起算范畴计算资金利息，并支持银广厦公司请求富城公司承担未按期支付投资款资金利息损失的主张正确，本院予以维持。对于石质变更部分投资资金利息，如前所述，因石质变更部分增加的工程款应纳入投资款，故富城公司未按时支付该部分款项所产生的资金占用利息也应向银广厦公司支付。因此，富城公司的该上诉理由与查明事实不符，本院不予支持。三、关于一审案件受理费、鉴定费的处理是否恰当的问题富城公司认为，银广厦公司诉求的金额与一审法院支持的金额悬殊较大，不应让富城公司承担所有的案件受理费。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”、第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，本案中，银广厦公司因对诉讼标的金额把握不当，导致其诉讼请求并未得到一审法院的全部支持，属于部分胜诉、部分败诉，因此，对法院驳回其诉讼请求部分的诉讼费用应由其自行承担。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。一审案件受理费79827元，本院确定由富城公司负担35922元，银广厦公司负担43905元。对于鉴定费用，系富城公司不认可工程石质变更增量，银广厦公司才对石质变更价款等本案诉争标的申请鉴定，且一审采纳了鉴定意见，故一审法院确定鉴定费用由富城公司负担并无不当，本院予以支持。综上，富城公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持；但对诉讼费的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79827元，由四川富顺富城房地产投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄绚丽审 判 员 曾伟贤审 判 员 周玉萍二〇二一年六月一日法官助理 刘 嫒书 记 员 何小雪