四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终9069号 上诉人（原审被告）：汕头市潮阳第四建筑总公司，住所地：广东省汕头市潮阳区城南棉新大道口美段南3幢。 法定代表人：陈流泉，经理。 委托诉讼代理人：凃永驰，四川创新律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖德昆，男，1968年04月17日出生，汉族，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人：罗莉，四川顶泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地：北京市通州区梨园镇北杨洼251号。 法定代表人：石雨，总经理。 上诉人汕头市潮阳第四建筑总公司（以下简称潮阳四建公司）因与被上诉人肖德昆、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称第二工程局公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2020）川0184民初3428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法适用普通程序独任不开庭审理。本案现已审理终结。 潮阳四建公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判：1.肖德昆对整个受伤损失承担50%的责任，对未报销医疗费12382.09元，按责任比例进行分摊；2.赔偿精神损失抚慰金6000元、误工费8960元；3.护理费、住院伙食补助费、后续医疗费不予赔偿。事实理由：（一）一审法院判决肖德昆自行承担20%的责任明显不当。肖德昆系专门从事水电安装工作的人员。2019年8月8日上午10时左右，肖德昆在潮阳四建公司承建的“翰林首府”项目为底楼阀门维修时，没有佩戴安全帽，上墙维修没有架设人梯，维修返回时从墙上落下，其自身责任较大，有明显过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，肖德昆应对本次事故受到损害承担50%的责任。且肖德坤住院共花费医疗费42274.09元均是潮阳四建公司垫付，对于医疗费中未报销12382.09元，亦应按责任比例进行分摊；（二）肖德昆自行委托四川科博司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，未告之潮阳四建公司，更无该公司人员在场，对其九级伤残的鉴定结论不予认可，肖德昆的伤残等级应重新鉴定；（三）一审法院认定精神损害抚慰金10000元明显过高，潮阳四建公司认为该笔费用支付6000元为宜。误工费按148元/天的标准计算明显过高，应以80元/天计算；（四）肖德昆住院期间（22天），潮阳四建公司雇请专门护理人员进行护理，并已支付住院伙食补助费，两项费用共计200元/天。潮阳四建公司已支付，应予改判扣减该两项费用；（五）肖德昆住院花去医疗费42274.09元，已由潮阳四建公司全部垫付，扣除已报销部分后剩余12382.09元，应按责任比例进行分摊。综上，请求二审法院查明事实后予以改判。 肖德昆辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回的上诉请求，维持一审判决。 第二工程局公司既未参加诉讼，也未答辩。 肖德昆向一审法院起诉请求：判令潮阳四建公司、第二工程局公司共同向肖德昆赔偿各项损失共207603.12元。 一审法院判决：依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、潮阳四建公司在判决生效之日起30日内赔偿肖德昆147881.6元。二、驳回肖德昆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4414元减半收取2207元，由肖德昆负担643元，潮阳四建公司负担1564元。 潮阳四建公司在二审中提交：第一组证据为现场照片一张。拟证明：2019年8月8日上午10时许，肖德昆在潮阳四建公司承建的“翰林首府”项目维修水管时摔倒。肖德昆作为该公司聘请的专业水电工，在发现水管漏水进行维修时，未借助人字梯、未佩戴安全帽、从尚未完全修建好的围墙上返回地面时摔倒，未尽到安全注意义务，应自行承担50%的责任。肖德昆质证对照片真实性、合法性、关联性均不予认可，不能证明系在事发地拍摄的照片。本院认为，潮阳四建公司提交的前述照片既无拍摄时间，也无肖德昆摔倒时的身影，不能证明照片中的场景就是事发地，更不能证明肖德昆应当承担50%的责任；第二组证据为微信群名为“崇州碧桂园项目（9）”的聊天记录，其中日期为“2019年8月8日上午07:00”为召开晨会时所有工作人员（包括肖德昆）佩戴安全头盔的照片一张以及该张照片同版的照片两张。拟证明：潮阳四建公司要求员工上班之前需要佩戴头盔，事发时肖德昆未佩戴安全头盔。本院认为，潮阳四建公司提供的该组证据足以证明肖德昆上班时佩戴了安全头盔，且照片中所有人员佩戴安全头盔的真实状况与肖德昆在本案中所作的书面陈述内容一致，该组证明不能达到该公司的证明目的，本院不予采信；第三组证据为朝阳四建公司员工林沛嘉与肖德昆住院时的医院护工程秀萍之间的微信聊天及转账记录。拟证明：潮阳四建公司在肖德昆住院治疗期间，承担了护理费及住院生活补助费。肖德昆认可潮阳四建公司已经支付的住院期间的护理费和生活费，本院对该组证据予以采信。 肖德昆在本院要求下提交《肖德昆受伤经过情况说明》一份，载明“2019年8月8日我在被告位于四川省成都市崇州市项目从事水电安装工作，事故发生当日我正在一楼进行工地现场电路维修。我进入工地后一直佩戴了头盔，在完成维修电路工作后我去往一楼外墙处打开电源开关后返回检查维修的情况，在经过工地现场搭建的预制板便道时，木板突然断裂导致我从一楼跌落至地下室受伤。我此前已经从事水电安装工作十余年，工地上的要求我都是一致遵守的，事故当然是在1楼工作，所有被告没有给我提供人字梯和安全绳等设备。我此次受伤完全是因为被告没有尽到工地现场的安全保障义（务），我没有过错。”。潮阳四建公司认为肖德昆的前述说明不属实。肖德昆并未维修电源开关，系维修水龙头，休完后从左边未完全修完的墙头摔到地面，未架设人字梯，也未栓安全绳，而且肖德昆维修的是2楼阀门。本院认为，肖德昆从事发的时间、地点、事情的起因、经过、结果等角度所作的陈述，客观真实，且潮阳四建公司并未举出确实、充分的证据支持其反驳主张，本院对肖德昆除不应承担责任的表述不予采信外，对其余陈述内容均予以采信。 肖德昆、第二工程局公司在二审中未提交新证据。 潮阳四建公司、肖德昆、第二工程局公司对一审查明的事实无异议、无补充，本院对一审查明的事实予以确认。 经核查一审卷宗，本院二审查明，崇州市人民医院于2019年8月30日出具的《出院记录》之“出院医嘱”载明：“加强营养，护理，休息三个月，骨折愈合后取出内固定费用约10000元”。 本院二审另查明，（一）肖德昆住院期间，潮阳四建公司专门雇请护理人员对其进行护理，并支付肖德昆的护理费和住院伙食补助费；（二）肖德昆住院期间产生医疗费42274.09元，全部由潮阳四建公司支付，经过相应的报销后，尚余12382.09元未报销。肖德昆同意按责任比例对该笔未报销费用进行分摊；（三）肖德昆在潮阳四建公司承建的位于四川省成都市崇州市项目从事水电安装工作。2019年8月8日事故发生时，肖德昆在一楼进行工地现场电路维修，在完成维修电路工作后，去往一楼外墙处打开电源开关再返回检查维修情况，经过工地现场搭建的预制板便道时，木板突然断裂导致肖德昆从一楼跌落至地下室受伤；（四）肖德昆受伤部位为“腰1椎体爆裂压缩骨折，左肘皮肤软组织擦挫伤”。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.应否对肖德昆的伤残等级进行重新鉴定；2.潮阳四建公司与肖德昆的责任比例如何划分；3.精神损害抚慰金10000元是否过高、误工费按148元/天计算是否适当；4.潮阳四建公司应当支付护理费、住院伙食补助费、后续医疗费以及医疗费中未报销部分应否按责任比例分担。针对前述争议焦点，本院分述如下： 根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前发生的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”的规定，本案法律事实发生在民法典生效之前，应适用当时的法律、司法解释的规定。 关于应否对肖德昆的伤残等级进行重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”的规定，只有当鉴定意见具备前述四种情形时，人民法院应当准许重新鉴定，四川科博司法鉴定所作出的肖德昆九级伤残的鉴定意见，并不具备前述情形，潮阳四建公司仅因前述鉴定结论系肖德昆单方面申请即要求对其伤残等级进行重新鉴定，本院不予准许。 关于潮阳四建公司与肖德昆的责任比例如何划分的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，潮阳四建公司与肖德昆的责任比例划分依据是双方各自的过错程度。本案中，潮阳四建公司作为接受劳务的一方，应当为提供劳务一方肖德昆提供必要的安全防护装备和安全的工作环境。首先，二审查明“肖德昆在一楼进行工地现场电路维修，在完成维修电路工作后，去往一楼外墙处打开电源开关再返回检查维修情况，经过工地现场搭建的预制板便道时，木板突然断裂导致肖德昆从一楼跌落至地下室受伤”，说明潮阳四建公司未提供安全的工作环境；其次，潮阳四建公司未为肖德昆提供人字梯、安全绳等安全防护装备。该公司虽为肖德昆提供了安全头盔，但其受伤部位为“腰1椎体爆裂压缩骨折，左肘皮肤软组织擦挫伤”，与肖德昆是否佩戴安全头盔不具有关联性；最后，肖德昆作为从事水电安装工作十余年的专业人员，在工作过程中，未主动要求潮阳四建公司提供人字梯、安全绳等安全防护装备，也具有过错。综合双方的过错程度，一审法院酌定潮阳四建公司承担80%的责任，肖德昆自身承担20%的责任，并无不当。潮阳四建公司认为肖德昆应当承担50%的责任的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于精神损害抚慰金10000元是否过高、误工费按148元/天计算是否适当的问题。1.精神损害抚慰金过高，应适当减少。由于肖德昆在为潮阳四建公司承建的案涉工程中提供劳务时，造成人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十八条第一款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定，结合肖德昆的伤残等级以及过错程度，本院酌定精神损害抚慰金为6000元。潮阳四建公司认为精神损害抚慰金6000元为宜的上诉主张，有事实及法律依据，本院予以支持。2.按148元/天的标准计算误工费并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二十条第三款“受害人有规定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，因肖德昆未提供其受伤前最近三年的平均收入，一审法院按照上一年度水电安装行业的平均工资计算肖德昆的误工费并无不当。潮阳四建公司认为应按80元/天的标准计算肖德昆误工费的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于潮阳四建公司应当支付护理费、住院伙食补助费、后续医疗费以及医疗费中未报销部分应否按责任比例分担的问题。1.潮阳四建公司不应再支付护理费、住院伙食补助费。根据本院二审查明的事实，肖德昆住院期间，潮阳四建公司已雇请专业护理人员对其进行护理，支付了相应的护理费。同时，该公司已承担肖德昆住院期间的伙食费。且肖德昆对前述两个费用已支付的事实不持异议，潮阳四建公司认为不应再支付前述两笔费用的上诉主张，有事实依据，本院予以支持；2.潮阳四建公司应支付肖德昆的后续医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适用的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，肖德昆在一审中已提交治疗机构崇州市人民医院出具的“骨折愈合后取出内固定费用约10000元”的医疗证明，一审法院酌定肖德昆后续医疗费8000元并无不当。潮阳四建公司认为不应当支付该笔费用的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持；3.医疗费中未报销部分应当按责任比例分担。潮阳四建公司要求将肖德昆产生的医疗费中未报销部分12382.09元按责任比例分担，且肖德昆对该项主张予以认可，本院予以支持。 经本院重新核算，肖德昆应当获得的赔偿项目和金额如下：1.营养费660元；2.交通费500元；3.误工费16576元；4.残疾赔偿金144616元；5.精神损害抚慰金6000元；6.鉴定费1200元；7.后续医疗费8000元，合计177552元。肖德昆应当承担医疗费未报销部分12382.09元的20%即2476.42元（12382.09元×20%），潮阳四建公司承担80%的责任，扣减后，该公司应向肖德昆支付赔偿款共计139565.18元（177552元×80%-2476.42元）。 综上所述，潮阳四建公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。因潮阳四建公司提供新的证据，认定新的事实，以及法律适用略有不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十八条第一款、第十九条第二款、第二十条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省崇州市人民法院（2020）川0184民初3428号民事判决第二项“驳回肖德昆的其他诉讼请求”； 二、变更四川省崇州市人民法院（2020）川0184民初3428号民事判决第一项为“汕头市潮阳第四建筑总公司在本判决书生效后十日内支付肖德昆赔偿款139565.18元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费775.38元，由汕头市潮阳第四建筑总公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  冯 燕 二〇二一年六月二十四日 法官助理  陈 莉 书 记 员  谢彦君