河南省潢川县人民法院民 事 判 决 书(2021)豫1526民初2846号原告河南恒冉置业有限公司统一社会信用代码：91411526337106484B.法定代表人李常云，该公司执行董事。委托诉讼代理人杨冰川，河南豫金律师事务所律师。特别授权。被告侯为明，男，汉族，1968年4月8日生，住潢川县。委托诉讼代理人胡行日，男，汉族，1976年12月12日生，住潢川县。一般代理。被告刘亮，男，汉族，1974年4月16日生，住潢川县。原告河南恒冉置业有限公司与被告侯为明、刘亮合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河南恒冉置业有限公司的委托诉讼代理人杨冰川、被告侯为明及其委托诉讼代理人胡行日、被告刘亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南恒冉置业有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认《督促施工通知书》已解除《潢川县时代广场B区工程建设工程补充合同》；2.判令二被告赔偿损失2928985.51元。3.判令二被告承担诉讼费。事实与理由：2018年8月8日原告与被告侯为明签订了《潢川县时代广场B区工程建设工程补充合同》,2018年11月16日原告河南恒冉置业有限公司授权李长松与被告刘亮、侯为明签订《补充合同》。合同中约定,由被告刘亮、侯为明承建潢川县时代广场B区,具体承包范围为由原告提供的施工图纸范围内除原告明确分包工程外的所有建筑、安装工程均由被告施工,总工期为280日历天,被告逾期应承担每逾期天按承包总价每日0.2‰支付违约金,逾期超过90天起按承包总价每日2‰支付违约金。2018年9月8日,被告组织人员进场施工,扣除2019年春节假期15天,被告应当于2019年6月21日完成全部施工任务。被告于2019年7月17日完成主体部分施工之后,在没有任何正当理由的情况下,拒不组织人员施工至今,致使该工程严重拖延,给原告造成极大经济损失和违约风险。并且在此期间,由于被告不支付工人劳动报酬,导致工人上访及围堵原告售楼部等办公场所,给原告造成各方面不利影响。原告多次向二被告口头及书面通知要求恢复施工,并于2021年3月14日下达《督促施工通知书》,明确如被告仍拒绝履行合同义务,通知书转为解除合同通知书;被告签收后,仍不复工。由于二被告的根本违约行为,根据《民法典》第563条规定,原告已依法解除合同,请求法院予以确认;并依据《民法典》第577条、584条规定,要求二被告赔偿损失,由于二被告的违约行为给原告造成的损失极大,而且一些损失还在持续发生,目前原告要求二被告先行承担因迟延施工,造成原告多支出的银行利息及民间借贷利息损失,其中银行利息1861288.23元,民间借贷利息383000元,土地出让金利息684697.28元,合计2928985.51元。被告侯为明辩称，被告侯为明已经履行主要合同义务,并达到双方合同约定的标准。2018年8月18日,双方签定《潢川县时代广场B区工程建设工程补充合同》(以下简称《工程补充合同》)后,侯为明即于当日缴纳工程施工质量、安全、进度履约保证金,筹备施工事宜。被告侯为明按照工期进度节点施工，2019年7月,被告完成主体部分施工，2021年2月,经原告许可,1#楼803号业主已经开始装修。侯为明承建的B区1号楼虽未经竣工验收,但原告已经使用,应以转移占有建设工程之日为竣工日期，现在,原告又以质量不符合约定为由主张权利,人民法院不应支持。双方在履约过程中出现争议是由于原告长期、多次违约所致。原告违约将本属于被告承包范围内的内墙腻子粉、外墙真石漆、铝合金门窗、防水等项目另行对外承包施工；原告违反约定将容易开挖的土方外运后,指示被告额外开挖外运不易操作的土方工程,致使被告工程延期推进；原告未按照约定补助被告1万元的施工配合费,反而向被告违约收取保证金100万元,且分三次返还保证金90万元,给被告造成沉重的经济压力；《工程补充合同》约定,工程款支付时,总合同价款全部以被告购买原告开发建设的商品房进行抵付(商铺及地下室停车位均可抵付),在附件3中双方具体约定了房屋的位置、房价及优惠条件，但是,由于当年房价飙升,2018年11月16日,原告向被告提出改变付款方式,再次签定新《建设工程补充合同》,约定以现金付款为主；《工程补充合同》约定工程总工期为280日历天,自总监理工程师签发开工令(原告书面下达开工通知)之日起开始计算施工周期到工程竣工验收合格并交给原告之日止的日历天数，然而,被告至今没有收到或接到总监理工程师签发开工令或原告书面下达开工通知，被告在施工过程中,也从未接到原告向被告发出的误工通知及误工罚款单；被告认为,由于原告违反合同约定程序,导致无法确定具体开工日期，同时,工程的施工时间,应当考虑扣除法定节假日、不可抗力、停水停电、恶劣天气、疫情防控、环保治理等多种因素,而不应仅仅扣除春节假期。被告已经完成全部合同义务【1#楼附楼被告可以放弃承包】,不存在由于被告过错而延误工期的现象，原告如果执意解除双方签定的合同,应当依约定履行支付实际工程量的全部工程款的义务,并赔偿被告损失,承担违约责任。在工程施工期间,原告不按合同约定的节点拨付工程款,是导致工期延迟的主要因素,原告向被告主张利息损失于法无据。随着被告垫支数额的不断增加,经济压力日趋紧张，原告与本案另一被告刘亮发生纠纷,工程施工中止,原告委托项目负责人李长松找到被告,由被告侯为明对原告向刘亮出具的欠条提供长期担保后,纠纷才得以化解,继续施工，据此,耽误延迟的工期应由原告承担责任；截止2020年1月24日,原告向被告仅支付607.5万元工程款,被告将其全部用于支付农民工工资及材料款，2020年1月24日(农历除夕),原告用6号楼1301室、5号楼801室、5号楼1301室折价约145.5万元抵付。2021年2月19日(农历正月初八),被告将6号楼1301室按揭出售给案外人陶某,该售房款按约定应归被告所有,但原告再次违反约定,利用办理售房手续之便,将1万元首付款及20万元按揭款据为己有。由于原告屡次违约且无理由扣押被告应得款项,致使被告举步维艰,无力垫支质检费用,导致工程无法交工验收，被告将此情况全部告知原告的项目负责人李长松,并告知李长松相关责任由原告自负,给被告造成的影响也由原告承担，李长松对被告的上述意见默许。综上，恳请贵院依法查明案件事实,公正判决,驳回原告的诉讼请求,判决原告向被告支付不当占有的6号楼1301室21万元房屋销售款。被告刘亮辩称内容与被告侯明亮辩称主要内容一致。另辩称，双方签订《潢川县时代广场B区工程建设工程补充合同》应属无效合同，且原告具有明显的主观过错，被告刘亮认为，即使双方所签合同无效，原告也应当按照实际履行的合同结算建设工程价款，并根据其过错程度赔偿被告的损失。经审理查明，2018年8月18日，原告河南恒冉置业有限公司与被告侯为明签订《潢川县时代广场B区工程建设工程补充合同》：“发包方（甲方）：河南恒冉置业有限公司承包方（乙方）：侯明亮……。一、工程概括。1.1工程名称：潢川县时代广场B区。……。二、工程承包范围及承包方式。2.1承包范围：由甲方提供的施工图纸范围内除发包人明确分包工程外的所有建筑、安装工程均由乙方施工。2.1.1土建工程发包范围包括：土建施工图纸中除发包人另行分包工程以外的所有工程。发包人另行分包工程有：土方开挖外运及回填土工程、单元入口门、防盗门、防火门、公共场所墙面砖，地面工程。……。三、合同价款及计价说明。……。3.1.8甲方分包的所有工程明经甲乙方双方友好协商，由甲方一次性补助给乙方施工配合费壹万元。……。四、工程履约保证金和付款方式。4.1本工程无预付款，签订合同当日乙方一次性向甲方支付人民币伍拾万元的工程质量、安全、进度履约保证金……。七、工期要求及保证措施。7.1本工程总工期为280日历天，自总监理工程师签发开工令之日起开始计算施工周期到工程竣工验收合格并交给甲方之日止的日历天数。（或以甲方书面下达通知的开工之日起到工程竣工验收合格交给甲方之日止的日历天数）。……。”，《潢川县时代广场B区工程建设工程补充合同》的附件4中为承诺书一份，主要内容为：承诺甲方支付的工程款专款专用，确保甲方要求的工期及质量的实现，在受到甲方每笔工程款后优先足额支付农民工工资，……。侯为明进行了签字认可。当天，原告收取二被告用于时代广场B区1#楼工程施工质量、安全、进度履约保证金1000000元，原告向二被告出具收款凭据一张。2021年4月28日，原告退还被告合计900000元。2018年11月16日，原告委托李长松与被告刘亮、侯为明签订《潢川县时代广场B区工程建设工程补充合同》：“一、工程概括。……3.3.1到拨付节点后甲方无能力支付乙方工程款时，乙方有权销售双方指定的30套房屋，房价以四倍为基础销售价格……甲方无条件配合办理销售的一切手续，乙方所销售的房屋价格甲方不予干涉。3.3.2房屋位置：1#楼东单元除三层和顶层外剩余24套及西单元东户5、6、7、8、9、10层归乙方所有。……。甲方：李长松乙方：刘亮、侯为明。”2018年9月8日，被告方组织人员开始施工,被告已经完成案涉工程约定工程量的90%，但双方对该工程至今尚未进行结算。期间被告施工到节点后，原告不能如期向被告支付工程款，于2019年5月22日，李长松向被告刘亮出具借条一张：“借条本人李长松在潢川县经济开发区时代广场B区开发楼盘B区一号楼承包给刘亮50%股份，施工到节点后又建三层，李长松一直未付工程款，经双方友好协商，达成现金借款协议。本人李长松在立此据日期起一个月内付给刘亮自己一半股份款1700000元，并且按二分利息计息，借款日期2019年5月22日，还款日期2019年6月21日，……。”李长松在该借条上签字认可。2021年3月14日，原告向二被告发出《督促施工通知书》，《督促施工通知书》中对经原告现场勘验二被告完成的主体部分施工存在的问题进行了罗列，通知二被告应当在接到通知之日起三日内恢复施工，对照问题进行整改，逾期十日未复工或复工后未按要求整改到视为拒绝履行合同义务，通知转为解除合同通知书。2021年3月14日，被告侯为明在《督促施工通知书》上签字，被告刘亮未签字。上述事实，有当事人陈述、书证等证据在卷佐证。本院认为，民事主体订立民事合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效，故本案中，二被告没有建设工程施工资质，与原告河南恒冉置业有限公司签订的《潢川县时代广场B区工程建设工程补充合同》，应认定无效。在整个施工合同法律关系中，被告侯为明、刘亮参与了缔结合同、进行工程施工，二被告是案涉工程的实际施工人，现原告要求判令二被告向原告赔偿因被告迟延施工造成原告多支出的银行利息、民间借贷利息及土地出让金利息损失2928985.51元，因案涉工程尚未结算，对于案涉工程的施工状况、实际盈亏状况等均未有定论，且经检视原告提供的证据不能就被告存在明显过错、产生了明确的损失数额、被告过错与损失结果之间存在因果关系确立证据优势，且庭审另查明，双方认可的工程施工完成量接近90%，从原告提交的支付工程款时间点和被告提供的2019年5月22日的借条来看，原告在2019年5月22日之前已经不能按照合同约定的时间节点向被告拨付到期工程款，必然导致停工和施工期间的延长，原告诉称的被告工期延迟这一事实在很大程度上系原告不能如期足额拨付被告工程款所致。故原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，故对于原告要求二被告赔偿损失2928985.51元的请求，本院不予支持。被告候为明提出应判令原告向其支付不当占有的6号楼1301室21万元房屋销售款的请求，因被告候为明未提起反诉，本案中不予理涉。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告河南恒冉置业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费30232元，减半收取为15116元，由原告河南恒冉置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判员  李智勇二〇二一年六月三十日书记员  余杰杰