陕西省西安市碑林区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）陕0103刑初508号 公诉机关陕西省西安市碑林区人民检察院。 被告人盛某某，男，1963年7月23日出生于XX省X县，汉族，中专文化，系XXXXXXXXX有限公司法定代表人，户籍所在地XX省XX市**XXX路XX巷**，住XX省XX市**XX街XXXX大厦****。2019年10月16日因涉嫌犯合同诈骗罪被取保候审，2019年12月13日被依法逮捕，现羁押于西安市碑林区看守所。 辩护人姚敏利，陕西学高律师事务所律师。 辩护人程衍，陕西学高律师事务所实习律师。 西安市碑林区人民检察院以碑检二部刑诉〔2020〕287号起诉书指控被告人盛某某犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。西安市碑林区人民检察院指派检察员蒋艺华、检察官助理张高超出庭支持公诉，被告人盛某某及其辩护人姚敏利、程衍均到庭参加了诉讼。因调取证据本案延期审理，现已审理终结。 公诉机关指控，2013年6月18日，XX省XX市XX县XX厂为解决职工安置问题，该厂法定代表人段某某与XXXXXXXXXX有限公司的法定代表人、被告人盛某某签订《XXX木器厂与XXXXXXXXX有限公司联合开发木器厂职工安置小区项目协议书》及《补充协议》，双方约定联合开发位于XX县XX路X段道路X侧（XX县木器厂厂址）的地块，在该地块上拟建XX县木器厂职工安置小区项目（原定名：XX省XX县XX广场工程项目）。在合作中，因上述《联合开发协议》及《补充协议》的效力问题双方发生分歧，向XX省渭南XX市中级人民法院提起民事诉讼，经过一审、二审程序，2018年3月28日XX省XX人民法院以（2018）X民终24号判决书判决：驳回上诉，维持一审确认该协议无效的判决。被告人盛某某不服向最高人民法院申请再审，2018年6月29日最高人民法院裁定：驳回XXXXXXXXX有限公司的再审申请。（后被告人盛某某再未提起相关其他民事诉讼。） 2018年8月份，被告人盛某某与被害人徐某结识，在得知徐某从事建筑工程承包施工后，便向徐某谎称XXXXXXX有限公司承包了地址在XX省XX市XX县XX路X段（XX县木器厂原厂址）的房地产开发建筑施工项目（即XX省XX广场XXXXXXX工程项目），能够将该建筑项目中部分工程发包给徐某，由其承包建筑，并带着徐某到该项目建筑工地进行现场考察，从而取得了徐某的信任。2019年1月22日，被告人盛某某以XXXXXXX开发有限公司法定代表人的身份与被害人徐某分别签订《XXXX施工合同》、《XXXX施工合同》，及《履约保证金协议》，约定：XXXXXXX开发有限公司将位于XX省XX县XX路X段的XXXX县XX广场商业综合体的五层钢结构玻璃房、电气、消防等建筑安装项目发包给徐某，由其承包施工，履约保证金为50万元。2019年1月23日、1月25日、2月2日，被害人徐某分三次向被告人盛某某的中国邮政储蓄银行账户中转入共计20万元。2019年2月16日至2019年3月15日，被害人徐某又陆续通过手机银行向被告人盛某某前述账户转入共计17万元。被告人盛某某将上述取得的37万元用于归还个人欠款及消费。 因被告人盛某某所称前述建筑工程项目迟迟未能开工，徐某多次询问，并催促被告人盛某某要求工程开工未果，徐某便拒绝再向被告人盛某某转款。后徐某以工程无法开工，与被告人盛某某协商退款时，被告人盛某某先推托，随后不接徐某电话，将其微信拉黑。2019年8月，被害人徐某因对被告人盛某某的XXXXX公司，及其所称工程项目产生怀疑便在裁判文书网站上查询，发现：陕XXXXX**有限公司与XX县木器厂因“XXXX项目协议”而发生民事纠纷，最终XX省高级人民法院终审确认该“联合开发协议”无效，据此认为XXXXXXX有限公司没有该建筑工程项目的承揽开发权，自已被骗，遂于2019年8月24日向xx机关报案。 案发后，被告人盛某某的家属于2020年4月25日向被害人徐某退赔了38万元，取得了被害人徐某的谅解。 为证实上述指控，公诉人当庭出示了受案登记表、接处警登记表、抓获经过、施工合同与履约保证金协议、银行交易记录、手机银行转账记录截图、微信支付交易明细证明、微信聊天记录截图、手机通话记录与录音资料、XX县工业和信息化局关于成立XX县木器厂改制领导小组的决定、XX县人民政府县长专题会议纪要、XX县企业改制领导小组办公室关于县木器厂招商引资联合开发方案的批复、XX县城镇集体工业联社关于县木器厂招商引资联合开发方案的批复、土地估价报告、国有土地使用证、XX县木器厂与XXXXXXX开发有限公司联合开发木器厂职工安置小区项目协议书、建设工程设计合同、进厂通知、XX县木器厂向XXXXXXXXXX有限公司移交XXXX广场施工场地纪要、工程测量合同、建设工程勘察合同、销售代理合同、拆除合同、现场照片、XXXX广场项目资金使用汇总表、工程款结算凭证与收条、公证书、民事判决与裁定书、被害人陈述、证人证言、被告人盛某某的供述及其户籍户籍证明等证据，被告人盛某某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取公民财物，且数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究刑事责任，鉴于被告人盛某某在案发后已向被害人退赔全部损失并取得被害人的谅解，建议判处被告人盛某某有期徒刑四年又五个月至五年又五个月，并处罚金。 被告人盛某某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名与量刑建议均无异议，当庭自愿认罪认罚并签字具结。被告人盛某某的辩护人辩称，起诉书认定的涉案金额与事实不符，可以确定的保证金的金额只有10万元，其余部分应为盛某某与徐某之间的私人借款；XX县的项目并非盛某某虚构出来的，而是客观真实存在的；并辩称，被告人盛某某有自首情节，归案后能如实供述犯罪事实并自愿认罪认罚，其家属已代其超额退还赃款并取得被害人谅解，建议对被告人盛某某从轻处罚。 经审理查明，2013年6月18日，XX省XX市XX县木器厂为解决职工安置问题，该厂法定代表人段某某与XXXXXXXXX有限公司的法定代表人、被告人盛某某签订《XX县木器厂与陕西润信房地产开发有限公司联合开发木器厂职工安置小区项目协议书》及《补充协议》，双方约定联合开发位于XX县XX路X段道路X侧（XX县木器厂厂址）的地块，在该地块上拟建XX省XX县XX广场工程项目。在合作过程中，因上述《联合开发协议》及《补充协议》的效力问题双方发生分歧，向XX省XX市中级人民法院提起民事诉讼，经过一审、二审程序，2018年3月28日XX省高级人民法院以（2018）X民终24号判决书判决：驳回上诉，维持一审确认该协议无效的判决。被告人盛某某不服，向最高人民法院申请再审，2018年6月29日最高人民法院裁定，驳回XXXXXXXXX有限公司的再审申请。后被告人盛某某再未提起相关其他民事诉讼。 2018年8月份，被告人盛某某与被害人徐某结识，在得知徐某从事建筑工程承包施工后，便向徐某谎称XXXXXXX有限公司承包了地址在XX省XX市XX县XX路X段XX县木器厂原厂址上的房地产开发建筑施工项目，能够将该建筑项目中部分工程发包给徐某，由徐某承包建筑，并带着徐某到该项目建筑工地进行现场考察，从而骗取了徐某的信任。2019年1月22日，被告人盛某某以XXXXXXX开发有限公司法定代表人的名义与被害人徐某分别签订《陕西XX县XX广场商业综合体五层钢结构玻璃施工合同》、《陕西XX县XX广场商业综合体电气及消防安装施工合同》，及《履约保证金协议》，约定将XXXXXXX开发有限公司将位于XX省XX县XX路X段的XXXX县XX广场商业综合体的五层钢结构玻璃房、电气、消防等建筑安装项目发包给徐某，由徐某承包施工，履约保证金为50万元。2019年1月23日、1月25日、2月2日，被害人徐某分三次向被告人盛某某的中国邮政储蓄银行账户中转入共计20万元。2019年2月16日至2019年3月15日，被害人徐某又陆续通过手机银行向被告人盛某某前述账户转入共计17万元。被告人盛某某将上述取得的37万元用于归还个人欠款及消费。 因被告人盛某某所称前述建筑工程项目迟迟未能开工，徐某多次询问，并催促被告人盛某某要求工程开工未果，徐某便拒绝再向被告人盛某某转款。后徐某以工程无法开工，与被告人盛某某协商退款时，被告人盛某某先推托，随后不接徐某电话并将徐某的微信设入黑名单。2019年8月，被害人徐某因对被告人盛某某的XXXXX公司及所称工程项目产生怀疑便在裁判文书网站上查询，发现XXXXXXX开发有限公司与XX县木器厂因“联合开发木器厂职工安置小区项目协议”而发生民事纠纷，最终XX省高级人民法院终审确认该“联合开发协议”无效，陕西润信房地产开发有限公司已失去该建筑工程项目的承揽开发权，发觉被骗，遂于2019年8月24日向xx机关报案。 另查明，2019年8月26日，被告人盛某某经xx民警电话联系，首次到xx机关接受调查。2019年10月16日，xx机关经过侦查，认为被告人盛某某在合同诈骗案中有重大嫌疑，遂依法对被告人盛某某取保候审，2019年12月13日经碑林区人民检察院批准，对被告人盛某某执行逮捕。案发后，被告人盛某某的家属于2020年4月25日向被害人徐某退赔了38万元，取得了被害人徐某的谅解。 上述事实，有经当庭举证并质证的受案登记表、接处警登记表、抓获经过、施工合同与履约保证金协议、银行交易记录、手机银行转账记录截图、微信支付交易明细证明、微信聊天记录截图、手机通话记录与录音资料、XX县工业和信息化局关于成立XX县木器厂改制领导小组的决定、XX县人民政府县长专题会议纪要、XX县企业改制领导小组办公室关于县木器厂招商引资联合开发方案的批复、XX县城镇集体工业联社关于县木器厂招商引资联合开发方案的批复、土地估价报告、国有土地使用证、XX县木器厂与XXXXXXX开发有限公司联合开发木器厂职工安置小区项目协议书、建设工程设计合同、进厂通知、XX县木器厂向XXXXXXX能开发有限公司移交XXXX广场施工场地纪要、工程测量合同、建设工程勘察合同、销售代理合同、拆除合同、现场照片、XXXX广场项目资金使用汇总表、工程款结算凭证与收条、公证书、民事判决与裁定书、被害人陈述、证人证言、被告人盛某某的供述及其户籍户籍证明等证据证实，告人盛某某当庭自愿认罪认罚并签字具结，足以认定。 本院认为，被告人盛某某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。西安市碑林区人民检察院指控被告人盛某某所犯罪名成立。被告人盛某某在接到xx机关电话联系时能主动投案，且能当庭自愿认罪认罚，依法可从轻、减轻处罚；其家属能代其向被害人退还全部赃款并取得谅解，亦可酌情从轻处罚。被告人盛某某的辩护人起诉书认定的涉案金额与事实不符，可以确定的保证金的金额只有10万元，其余部分应为盛某某与徐某之间的私人借款的辩护意见，经查被告人盛某某同被害人徐某签订有施工合同和履约保证金协议，收取被害人徐某37万元的时间与合同签订时间基本相符，且有二人微信和短信聊天记录、电话录音等证据相佐证，足以认定该款属工程履约保证金而非私人借款，只是因为被害人徐某发觉被骗后及时止损，使该款数额与合同约定不符，但并不因此改变履约保证金的性质，对被告人盛某某的犯罪数额仍应以37万元予以认定，该辩护意见不能成立，不予采纳；关于XX县的项目并非盛某某虚构出来的，而是客观真实存在的的辩护意见，经查XX县木器厂的项目虽曾真实存在，但被告人盛某某与XX县木器厂之间的合作协议已经生效判决解除，且被告人盛某某在同被害人徐某签订合同之前已经穷尽了所有救济手段，故该项目对于被告人盛某某已不复存在，该辩护意见亦不能成立，不予采纳；关于被告人盛某某有自首情节，归案后能如实供述犯罪事实并自愿认罪认罚，其家属已代其超额退还赃款并取得被害人谅解，建议对被告人盛某某从轻处罚的辩护意见，经查属实，均予以采纳。综上，依照二百二十四条第（四）项，第六十七条第一款、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 被告人盛某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年又六个月，宣告缓刑三年（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金人民币40000元（已缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  宋 博 人民陪审员  冯万长 人民陪审员  闫 玲 二〇二一年六月六日 法官 助理  李 蒙 书 记 员  巨 佳