北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终757号上诉人（原审原告）：深圳复思尔康投资合伙企业（有限合伙），住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。执行事务合伙人:深圳复思尔湾投资合伙企业(有限合伙)（委派代表：叶晖）。委托诉讼代理人：郭楠楠，北京速执律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙家宇，北京速执律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭伟，男，1963年12月13日出生，汉族，住河南省新乡市红旗区。委托诉讼代理人：李为民，北京市地平线律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢帆，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波炜能资产管理中心（有限合伙），住所地浙江省宁波市北仑区梅山七星路88号1幢401室A区F2218。执行事务合伙人：郭伟（委派代表：郭伟）。委托诉讼代理人：丁伟，江苏洪武律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市科陆电子科技股份有限公司，住所地广东省深圳市光明新区观光路3009号招商局光明科技园A6栋2A。法定代表人：饶陆华，董事长。委托诉讼代理人：董恺瀚，上海市金茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵云鹏，上海市金茂律师事务所律师。原审被告：深圳久安富赢新能源股权投资企业（有限合伙），住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。执行事务合伙人：珠海拓金投资管理有限公司（委派代表：栗洋）。委托诉讼代理人：孙文博，陕西锦路律师事务所律师。委托诉讼代理人：于家正，陕西锦路（北京）律师事务所律师。原审被告：北京国能电池科技股份有限公司，住所地北京市房山区城关街道顾八路1区6号1幢、2幢。法定代表人：郭伟，董事长。委托诉讼代理人：刘雨陶，男，北京国能电池科技股份有限公司审计部长。委托诉讼代理人：丁伟，江苏洪武律师事务所律师。上诉人深圳复思尔康投资合伙企业（有限合伙）（以下简称复思尔康合伙企业）、上诉人郭伟因与被上诉人宁波炜能资产管理中心（有限合伙）[原名称北京纬达资产管理中心（有限合伙），2017年2月6日变更为现名称，以下简称炜能资管中心]、被上诉人深圳市科陆电子科技股份有限公司（以下简称科陆公司）、原审被告深圳久安富赢新能源股权投资企业（有限合伙）（以下简称久安富赢合伙企业）、原审被告北京国能电池科技股份有限公司（以下简称国能公司）合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2018）京01民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法由法官赵红英担任审判长，与法官魏欣、法官龚晓娓组成合议庭，并于2019年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人复思尔康合伙企业的委托诉讼代理人郭楠楠、孙家宇，上诉人郭伟的委托诉讼代理人李为民、谢帆，被上诉人炜能资管中心、原审被告国能公司共同的委托诉讼代理人丁伟，被上诉人科陆公司的委托诉讼代理人董恺瀚、赵云鹏，原审被告久安富赢合伙企业的委托诉讼代理人孙文博、于家正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。复思尔康合伙企业上诉请求：1.炜能资管中心、科陆公司对郭伟承担的回购义务承担连带责任。2.本案诉讼费用由炜能资管中心、科陆公司承担。事实与理由：一、一审判决认定炜能资管中心、科陆公司不应当承担回购义务存在明显错误。《关于北京国能电池科技有限公司之增资协议》（以下简称《增资协议》）第五条虽名为“增资前义务和增资后治理结构”，但第五条明确约定“国能公司、郭伟向华夏人寿保险股份有限公司（以下简称华夏人寿保险公司）、复思尔康合伙企业、北京中海盈创投资管理中心（有限合伙）（以下简称中海盈创投资中心）、董文洁、北京华山弘业股权投资基金（有限合伙）（以下简称华山弘业基金）、宁波华山恒东投资管理中心（有限合伙）（以下简称华山恒东投资中心）和珠海千红思远投资管理中心（有限合伙（以下简称千红思远投资中心）（前述7方当事人统称本轮投资人）做出如下承诺……”。因此《增资协议》第五条整体应当属于承诺条款，最起码是大股东郭伟的承诺条款，第5.3条亦属于承诺条款。现郭伟违反净利润承诺，为单独违反承诺；再退一步说，郭伟单独违反所作陈述，也触发《增资协议》第8.5条，国能公司原股东承担连带责任回购责任。因此一审法院仅凭《增资协议》第五条的标题名称而得出了《增资协议》第5.3条为回购条款不是陈述与保证条款的结论颇为草率，没有厘清《增资协议》各条款实质内容和相互关系。（二）炜能资管中心、科陆公司系财务投资人，通常不存在一个财务投资人对另一个财务投资人作出业绩承诺的情形或对赌的承诺。而客观情况是，在《增资协议》签订前，炜能资管中心的实际控制人是郭伟，而科陆公司是国能公司的第二大股东。基于商业惯例，炜能资管中心、科陆公司作为国能公司的原股东，向包括复思尔康合伙企业在内的其他本轮投资人所作的包括回购承诺在内的陈述及保障等条款应当为明确的约定，应当是有效条款，协议各方均应遵守。二、一审判决认定一个自然人股东承担全部回购责任不合常理，不符公平责任。国能公司原股东对增资行为达成合意，国能公司也做出承诺，实质是国能公司原股东做出承诺，系当事人真实意思表示，一致行动，共享带来的有益收益，当然应共担不利后果，否则，收益由国能公司原股东共享，所有不利后果由一个自然人独自承担，权利义务严重失衡，这显然是恶意减轻责任，类似条款显失公平，应属无效，本轮投资人真金白银向原股东所有的国能公司投入资金已完成增资义务，触发回购时，自当有一致行动的国能公司原股东承担回购义务。三、复思尔康合伙企业已与久安富赢合伙企业达成了和解，对久安富赢合伙企业无需对回购义务承担连带责任认可。综上所述，复思尔康合伙企业认为炜能资管中心、科陆公司应当根据《增资协议》的约定对郭伟承担的回购义务承担连带责任。炜能资管中心辩称，一审判决中对于有关炜能资管中心是否承担回购义务及相关连带责任的事实部分查明是清楚的，一审判决正确。复思尔康合伙企业的上诉请求及事实与理由没有事实依据及法律根据。科陆公司辩称，一、一审判决认定的事实清楚，《增资协议》第5.3条系复思尔康合伙企业回购权利的来源，而该条款的回购义务人为郭伟，并非科陆公司，而其主张的《增资协议》第8.5条约定，其对应的应为该协议的第六条，而并非协议的5.3条。二、根据公平原则，涉案交易是一个增资行为，而科陆公司并非该增资行为的受益人，而且科陆公司也不实际参与公司的管理，其本身也是投资人，其对郭伟享有同样的权利对等的相应的约定，根据一般商业管理及公平原则，科陆公司作为投资人没有理由对其他财务投资人与股东之间的对赌条款承担连带责任。三、复思尔康合伙企业自身也认可科陆公司并不承担连带责任，因为其在2018年发函主张要求承担回购权利的时候，也仅向郭伟发函而未向科陆公司发函。四、复思尔康合伙企业上诉免除了其对久安富赢合伙企业需承担回购义务连带责任，根据最高人民法院关于担保合同的相关司法解释规定，连带保证人之间因追偿而产生法律关系，应当建立在共同保证的基础上，如果复思尔康合伙企业免除了其中一部分担保人的责任时，那么其应视为同样免除对其他担保人该部分的保证份额，即单纯的从连带责任的法律规定说，因复思尔康合伙企业免除久安富赢合伙企业的连带责任，应视为免除科陆公司总债务三分之一的保证份额。郭伟述称，同意炜能资管中心、科陆公司的答辩意见。久安富赢合伙企业述称，一、一审判决认定事实清楚，久安富赢合伙企业非《增资协议》股权回购事宜的责任主体。《增资协议》第8.5条属于涉案当事人违反《增资协议》第六条共同陈述和保证的违约责任，复思尔康合伙企业无权依据第8.5条要求郭伟以外的主体对《增资协议》第5.3条涉及的郭伟单方承诺的股权回购事宜承担责任。二、从商业惯例角度分析，久安富赢合伙企业仅为国能公司的股权投资方，不可能参与控股股东的业绩承诺和股权回购事宜。一审判决对该内容的认定正确。三、复思尔康合伙企业以《增资协议》为对久安富赢合伙企业未生效为由免除久安富赢合伙企业责任，但是久安富赢合伙企业认为该免除并非免除久安富赢合伙企业的保证责任，因为久安富赢合伙企业在《增资协议》中不承担回购的保证责任。复思尔康合伙企业作为一审原告及二审上诉人，不对久安富赢合伙企业提起上诉的行为，久安富赢合伙企业对此不持异议。国能公司述称，一审判决对于国能公司所涉及的查明事实及判决均是正确的，且复思尔康合伙企业的上诉请求中没有涉及国能公司。国能公司同意炜能资管中心及科陆公司的答辩意见。郭伟上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、请求二审法院依法查清案件事实，支持郭伟的上诉请求。三、涉诉一审、二审费用全部由复思尔康合伙企业承担。事实与理由：郭伟在收到一审判决后发现新的证据，新证据可以证明一审涉案《增资协议》中的申请回购权已经丧失，复思尔康合伙企业无权再主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”一审判决郭伟应当支付复思尔康合伙企业回购款及利息的重要依据是《增资协议》。现郭伟等各发起人签订的《北京国能电池科技股份有限公司发起人协议》（以下简称《发起人协议》）第十五条第8款明确约定“自国能股份成立之日起，各发起人即成为国能股份的股东，根据相关法律、法规及国能股份公司章程的规定享有相应的股东权利，各发起人不得以其他任何协议、备忘录或其他类似向公司或其他发起人主张任何其他权利”。虽然2016年9月订立的《增资协议》赋予了复思尔康合伙企业在约定情形发生时的申请回购权，但是基于2017年12月16日《发起人协议》中的前述约定，该项申请回购权连同《增资协议》中的约定优先认购权、清算优先权以及各方享有的违约损害赔偿请求权等各项权利均已被复思尔康合伙企业、郭伟及炜能资管中心等一并放弃。并且《发起人协议》中的权利，同时也涵盖了其他发起人在国能公司成立前签订的其他任何协议或备忘录中涉及的各项权利。该条约定表明，包括国能公司原股东以及新加入的增资方在内的所有发起人一致同意，各方放弃短期投资、赚取利息的想法，着眼于长远利益，共同致力于国能公司的发展。另，《发起人协议》签订时间是2017年12月16日，《增资协议》签订时间为2016年9月，《发起人协议》的签订时间在《增资协议》签订时间之后，《发起人协议》第十五条第8款的约定正是对《增资协议》相关约定条款的重新约定。在签署《发起人协议》时，复思尔康合伙企业已经完成了从外部投资人到内部发起人的转变，其基于新身份形成的在后的权利放弃的意思表示，当然构成对《增资协议》中相关权利的否定。郭伟认为，《发起人协议》中的前述约定未作任何特殊说明或备注，内容清晰、具体、明确，是各方当事人的真实意思表示，应予遵守。复思尔康合伙企业其在《增资协议》中享有的申请回购权已经因《发起人协议》的重新约定而丧失。郭伟认为，虽然新的证据《发起人协议》是在《增资协议》后不久签订的，郭伟应当在一审中将其作为证据提交，但郭伟由于没有参加一审庭审，且没有对一审中的证据进行发表任何质证意见。郭伟也许存在一些自身的过失行为，但郭伟提交的该份新证据对于案件事实情况的查明具有非常重大的作用，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，二审法院应当将《发起人协议》作为新证据采纳。复思尔康合伙企业辩称，一审判决认定郭伟对复思尔康合伙企业承担回购义务认定事实清楚，法律适用正确。一、郭伟未按照法律规定提交《发起人协议》，根据最高人民法院《关于适用的解释》的相关规定，当事人故意或者重大过失逾期没有提交证据的，人民法院不予采纳。郭伟提交的《发起人协议》不应得到法院支持。二、郭伟根据《增资协议》应当在2016年国能公司业绩没有达到2.5亿元的时候履行回购义务，《发起人协议》第15.8条的约定，没有明确的、解除停止履行《增资协议》，故复思尔康合伙企业对郭伟的上诉理由不予认可。炜能资管中心述称，郭伟的上诉请求没有涉及炜能资管中心。炜能资管中心认为《发起人协议》的第15.8条的约定是真实的。虽然《增资协议》赋予了复思尔康合伙企业在约定的情形发生时的回购权利，但是根据《发起人协议》第15.8条的约定，复思尔康合伙企业申请回购权利连带《增资协议》中约定的有限认购权、清算优先权以及各方享有的违约损害赔偿请求权等各项权利，均已经在《发起人协议》该条约定中由复思尔康合伙企业等发起人一并放弃了上述权利。科陆公司述称，其对郭伟的上诉没有异议。久安富赢合伙企业述称，其对郭伟的上诉没有异议。久安富赢合伙企业不是案涉股权回购义务主体，也不是保证责任主体。郭伟主张《发起人协议》的内容仅涉及是否免除郭伟与复思尔康合伙企业之间的股权回购。久安富赢合伙企业对《发起人协议》内容没有异议。国能公司述称，其同意炜能资管中心及科陆公司的意见。复思尔康合伙企业向一审法院起诉请求：1.郭伟、炜能资管中心、科陆公司、久安富赢合伙企业以1.2亿元[暂计算至2018年10月22日，最终金额以1亿元×（1+10%）×（自2016年9月22日至实际支付受让款之日期间的天数/360）为准]受让复思尔康合伙企业持有的国能公司2.06%的股份；2.郭伟、炜能资管中心、科陆公司、久安富赢合伙企业连带承担复思尔康合伙企业支付的一审律师费25万元；3.郭伟、炜能资管中心、科陆公司、久安富赢合伙企业连带承担复思尔康合伙企业支付的财产保全费、诉讼财产保全责任保险费；4.国能公司就第一项、第二项、第三项诉讼请求承担连带责任；5.郭伟、炜能资管中心、科陆公司、久安富赢合伙企业、国能公司负担本案诉讼费。一审法院查明事实如下：2016年9月，郭伟、科陆公司、北京纬达资产管理中心（有限合伙）（以下简称纬达资管中心）、久安富赢合伙企业（前述4方统称国能公司原股东）、华夏人寿保险公司、复思尔康合伙企业、中海盈创投资中心、董文洁、华山弘业基金、华山恒东投资中心、千红思远投资中心（前述7方统称本轮投资人）、国能公司共同签订《增资协议》，主要内容如下：鉴于：1.国能公司系一家在中国登记注册并有效存续的企业法人，注册资本为17279.69万元，实收资本为17279.69万元。2.郭伟为具有完全民事行为能力的中国公民，现持有国能公司50.7%股权（对应注册资本8760.75万元），为国能公司实际控制人。3.科陆公司、纬达资管中心、久安富赢合伙企业系在中国登记注册并有效存续的企业法人或合伙企业，现分别持有国能公司26.1%的股权（对应注册资本4510万元）、17.4%的股权（对应注册资本3006.67万元）、5.8%的股权（对应注册资本1002.27万元）。4.华夏人寿保险公司系一家依据中国法律成立并合法存续的保险公司，复思尔康合伙企业、中海盈创投资中心、华山弘业基金、华山恒东投资中心和千红思远投资中心系在中国登记注册并有效存续的合伙企业，董文洁系中国公民。各方拟同时对国能公司进行增资，溢价认购国能公司新增注册资本。各方在平等互利的基础上协商一致，就增资相关事项达成如下协议：第一条国能公司的股权结构。在“鉴于”条款所述本轮投资人按照本协议约定向国能公司增资之前，国能公司的注册资本为17279.69万元，郭伟持有国能公司50.7%股权（对应注册资本8760.75万元），科陆公司持有国能公司26.1%的股权（对应注册资本4510万元），纬达资产资管中心持有国能公司17.4%的股权（对应注册资本3006.67万元）、久安富赢合伙企业持有国能公司5.8%的股权（对应注册资本1002.27万元）。第二条增资。2.1各方同意，以国能公司2016年度预计的合并报表口径计算，最低达到净利润30000万元的11.66倍，确定国能公司本次投资前整体估值为350000万元。2.3复思尔康合伙企业同意按照本协议的约定，以10000万元向国能公司增资。其中，493.685万元计入注册资本，其余计入资本公积。2.9国能公司原股东同意放弃对国能公司增资的优先认购权。2.10增资全部完成后，国能公司的注册资本和股权结构如下：复思尔康合伙企业增资金额10000万元，增资后对应的注册资本493.685万元，持股比例2.326%。2.12郭伟及国能公司应在第3.1条约定的首次增资日起10个工作日内向工商登记部门递交办理增资及变更国能公司董事的全部材料。本协议各方应积极配合，及时提供或签署办理工商变更登记所需提供的有关文件资料，相关费用由国能公司承担。第三条增资款的支付。3.1华夏人寿保险公司应于本协议项下标题为“增资的先决条件”的条款所约定的首期增资条件全部得到满足之日起15个工作日内向国能公司指定的验资账户支付首期增资款，复思尔康合伙企业、中海盈创投资中心、董文洁、华山弘业基金、华山恒东投资中心和千红思远投资中心应于本协议项下标题为“增资的先决条件”的条款所约定的首期增资条件全部得到满足之日起15个工作日内向国能公司指定的验资账户支付全部增资款。华夏人寿保险公司向国能公司指定的验资账户支付首期增资款之日，复思尔康合伙企业、中海盈创投资中心、董文洁、华山弘业基金、华山恒东投资中心和千红思远投资中心向国能公司指定的验资账户支付全部增资款之日为首次增资日（以下简称“首次增资日”）。3.4就本协议约定之增资事宜，华夏人寿保险公司支付首期增资款，复思尔康合伙企业、中海盈创投资中心、董文洁、华山弘业基金、华山恒东投资中心和千红思远投资中心向国能公司支付全部增资款后：(1)国能公司应当制备一份载明股东真实出资情况的股东名册，并于增资日向本轮投资人出具确认其出资金额并加盖国能公司公章的出资证明原件以及经过更新并加盖国能公司公章的股东名册复印件；(2)国能公司向本轮投资人出具关于本轮投资人向国能公司出资情况之新出资证明的同时，应收回或更改以前曾向国能公司原股东出具的出资证明（如有），国能公司原股东应予配合。第四条增资的先决条件。4.1只有在下列每一条件全部实现（并保持实现的状态）或被本轮投资人豁免，华夏人寿保险公司才有义务向国能公司支付首期增资款30000万元、复思尔康合伙企业、中海盈创投资中心、董文洁、华山弘业基金、华山恒东投资中心和千红思远投资中心才有义务向国能公司支付增资款项：（1）国能公司、国能公司原股东已经就签署和履行本协议取得了全部必需的授权、同意、批准、许可或其他行为（包括但不限于股东会决议/股东决定、董事会决议/执行董事决定等）；（2）国能公司已取得本次增资所必要的全部政府授权、许可、批准或备案文件（如须），并已向本轮投资人提供该等文件；（3）本协议签署各方已就国能公司制定新的章程达成一致，并已共同签署新的章程；（4）本协议签署后，国能公司未发生任何业务经营、财务状况或资产等方面的重大不利变化；（5）国能公司、国能公司原股东已经完全并适时地履行了其在本协议项下自身的义务，且没有发生任何可能危及或可能损害本轮投资人在本协议项下的权利的情形；（6）国能公司董事、监事、高级管理人员、掌握关键技术的核心技术人员不存在辞职或终止服务的情况；（7）(a)中国任何政府部门均没有对正在或可能采取足以限制或禁止本协议预期进行的任何交易或该等交易附带的任何交易的完成的重大行政处罚措施（指被行政机关责令停产停业、扣缴或者吊销证照、100万元以上重大罚款等）或程序，且(b)中国任何政府部门均未制订可能使本协议的履行变得非法的任何法律、法规或其他规范性文件；（8）国能公司不存在任何会对本协议预期进行的任何交易或该等交易附带的任何交易的合法性或对其经营状况产生不利影响的诉讼或其他争议程序或存在产生该等诉讼或其他争议程序的风险(已披露的诉讼除外)；4.3本轮投资人有权决定全部或部分豁免前款所列之任何支付增资款项的前提条件。第五条增资前义务和增资后治理结构。国能公司、郭伟向本轮投资人做出如下承诺：5.1自本协议签署之日起至首次增资已在工商部门办理完毕工商变更登记手续并取得新的企业营业执照之日止，除非本协议另有明确规定或者华夏人寿保险公司同意外，国能公司不得：（1）增加、减少注册资本；（2）宣布分配或者分配任何股息或红利；（3）采取任何合并、分立、中止经营、并购、重组、清算、申请破产或者其它类似的行为；（4）采取任何妨碍或不当延误增资完成的行动；（5）从事其现行营业执照登记经营范围以外、并可能招致有管辖权的工商行政管理机关或者其它行政机关处罚的其它业务；（6）对任何价值超过2000万元的财产和业务进行出售、租赁、转让或以任何方式处置任何账面价值(以体现在经审计账目上的金额为准)超过2000万元的资产；进行任何单笔价值超过2000万元的对外投资或对现有对外投资作出任何安排和任何变动；（7）对外举借金额超过2000万元的新增借款或者贷款、其它形式的金钱债务和/或提供信用保证或者为自身或任何第三人就任何数额的债务提供任何形式的担保（包括抵押、质押、保证或其它方式）；（8）直接或间接诱使第三方作出或向其作出、或考虑来自第三方向其作出的与本增资有关的任何投资，或通过任何方式与任何第三方就该等投资进行商议或向任何第三方提供与本协议项下交易有关的任何信息。（9）对国能公司的公司章程进行任何修改（因增资而对公司章程进行修改的除外）；（10）在正常经营活动以外达成任何标的金额超过或可能超过2000万元或期限超过5年的协议、合同、安排或者交易（或进行可能导致订立该类合同或约定的投标或要约）；（11）在正常经营活动以外发生任何单笔超过2000万元的支出；（12）进行或决定进行在经董事会批准的员工报酬分配机制外的员工奖金和福利分配；（13）在任何方面实质性改变其对外投资、债务、管理及其它涉及经营的重要政策或实质性改变或修改其劳动及薪酬政策；（14）自行同意变更或终止为一方当事人的对其经营范围或性质有重大影响的任何现有合同（标的额低于2000万元的合同如因性质相同或为同一目的而产生或因其他原因而互相关联将一并视为同一合同），经生效的法院裁判及仲裁裁决变更的合同除外，但需以书面形式通知华夏人寿保险公司；（15）对董事会或管理层成员进行任何变更，或者对任何劳动合同的主要条款进行变更；（16）采取其它可能会导致对国能公司产生重大不利影响的行为。5.2自首次增资日起至本轮投资人将持有的国能公司股权（以国能公司就该股权转让取得换发的企业法人营业执照为准）经后续资本运作转为上市公司股权之日之间的期间内，国能公司、郭伟共同或单独地向本轮投资人承诺如下事项：（1）履行和遵守各自章程及对各自有约束力的任何交易文件、合同、承诺或安排；（2）确保核心管理人员（包括但不限于总经理等高级管理人员）及核心技术人员在其签署的《劳动合同》约定的服务期限内不离职、或解除劳动关系（因达到国家法定退休年龄以及严重违犯规章制度，失职，渎职被开除或解除劳动关系的除外）；（3）国能公司创始人、主要管理人员和核心业务人员（郭伟、张景舒、宋庆贺）以书面形式与国能公司签订保密及竞业禁止义务（竞业限制经济补偿金另行约定），该等义务应包括以下内容：在任职期间内不得以任何形式从事或帮助他人从事与标的公司形成竞争关系的任何其他业务经营活动，在离开标的公司一(1)年内不得在与标的公司经营业务相关的企业任职；（4）按照本协议项下标题为“增资”的条款的约定使用本轮投资人支付的增资款项；（5）确保本轮投资人持有的国能公司股权不以任何未经本协议各方共同认可的方式被稀释、减少或削减，但本轮投资人书面同意的后续增资、资本运作、上市、员工持股及激励计划等安排除外；（6）受限于相关法律和公司章程的规定，下列事项须经华夏人寿保险公司委派的董事同意方可执行：A公司引进拟占国能公司股份比例13%或以上的新投资人；B公司股东转让其拥有的国能公司总股份13%或以上的股权；C国能公司增加或减少注册资本，合并、分立、解散、变更公司形式；D修改国能公司章程或其它章程性文件。（7）后续国能公司引进新的投资人或转让股权时，国能公司估值不得低于本次资时估值；且引进新的投资人或转让股权，不得改变郭伟的实际控制人地位，郭伟实际控制的国能公司股权比例不得低于30%，或与华夏人寿保险公司另行商议。5.32016年国能公司经华夏人寿保险公司聘请的会计师事务所审计的净利润未达到2.5亿元时，本轮投资人有权要求郭伟按照本次增资款本金加上10%年化资金利息之和的价格受让本轮投资人持有的国能公司全部股权，但相关分红应相应扣除。此外，如果届时各方同意商定对国能公司进行估值调整的，则各方均有权参与该等估值调整。5.6增资完成后，国能公司届时的股东组成股东会作为国能公司最高权力机构，行使公司法及公司章程规定的股东会职权。5.7国能公司设董事会，董事会人数为五人，由华夏人寿保险公司委派一名董事，郭伟委派三名董事，科陆公司委派一名董事，公司实行董事会领导下的总经理负责制。第六条陈述与保证。6.1本协议任一方在本协议签署日向其他方做出陈述与保证如下：（1）该方系依据其成立地所适用法律、法规合法设立、有效存续且状况良好的企业法人或有完全民事行为能力的自然人；（2）根据相关成立地法律，该方拥有签署本协议所必需的所有权力、权利、授权和批准，并拥有充分履行其在本协议项下的每一项义务所必需的所有权力、权利、授权和批准；（3）该方签署本协议不会：（a）违反其公司章程或任何组织性文件的规定；（b）违反适用于其的任何法律、法规或政府命令；或（c）违反对其有约束力的任何其他合同、协议、安排或其对任何第三方做出的承诺或保证（无论是书面的或是口头的）。6.2除了上述陈述与保证以外，为完成本协议项下预期交易之目的，国能公司、国能公司原股东在本协议签署日及增资日就增资事宜向本轮投资人做出陈述与保证如下，并且国能公司、国能公司原股东确认，本轮投资人系建立在对下述陈述与保证充分信赖之基础上方达成本协议：（1）国能公司、科陆公司、纬达资管中心、久安富赢合伙企业是依据其成立地所适用法律、法规合法设立、有效存续且状况良好的企业法人；郭伟是有完全民事行为能力的自然人；（2）国能公司的注册资本已按时足额缴付；（3）国能原股东同意本协议项下的增资，且声明放弃其对本协议项下增资的优先认购权；（4）截至本协议签订之日，国能公司股权不存在任何被查封、冻结、质押等权利受限制的情形，国能公司股权不存在其他任何法律或事实上的瑕疵。（5）国能公司、国能公司原股东不存在可能严重影响到按照本协议项下条款和条件所达成的预期交易的实现的未清偿债务和法律责任；（6）国能公司现有或计划开展的业务的各种证照、政府批复、许可证、资质证书均有效存在；国能公司原股东均不存在任何违反上述证照、政府批复、许可证或者资质证书要求的行为或者情形；（7）除郭伟及国能公司已向本轮投资人书面披露的国能公司所有资产的权利负担外，国能公司所有资产不受其他任何担保、抵押或其他权利负担的限制，国能公司对该等资产拥有完整、唯一的所有权，并实际占有、控制着国能公司的全部资产；（8）国能公司已依据其适用的法律或税务机关依照适用的法律确定的申报期限、申报内容如实办理纳税申报，报送纳税申报表、财务会计报表以及税务机关根据实际需要要求报送的其他纳税资料，且已按照其适用的法律依法缴纳了所有税费，不存在偷税、漏税或欠缴税费之情形。国能公司向相关税务主管机关提交的纳税申报单及其他相关纳税资料依据其适用的法律而制作，且均为真实、准确、完整、有效，不存在任何虚假信息或误导性信息，亦不存在虽应披露但怠于披露的重大事项；（9）国能公司作为协议一方的任何合同和法律文件均合法有效并对相关方具有约束力。国能公司已依照法律和合同适当履行了其作为协议一方的合同和法律文件项下的全部义务，不存在会导致重大不利影响的违约行为，并且不存在可能导致任何此类违约的情形；（10）国能公司、国能公司原股东从未从事或达成任何可能导致国能公司发生重大不利影响或可能导致对本协议的履行造成重大不利影响的行为或协议；（11）各股东承诺，在持股期间不发生损害国能公司利益的关联交易行为，如发生上述行为应负责赔偿对公司造成的损害；（12）各股东承诺，不无偿占有、使用国能公司财产；若股东无偿占有、使用国能公司财产的，按市场公允价（自实际占有、使用国能公司财产之日起至停止占有、使用之日止）的100%支付使用对价给国能公司，并且承诺在重大资产重组前消除前述无偿、使用国能公司财产的不利影响；（13）国能公司、国能公司原股东不存在可能严重影响到按照本协议项下条款和条件所达成的预期交易的实现的未清偿债务和法律责任；（14）国能公司不存在任何未向本轮投资人书面披露的负债及或有负债，包括但不限于国能公司没有向任何实体和自然人做出任何形式的担保或保证，国能公司不存在任何未向本轮投资人书面披露的正在进行中的诉讼、仲裁、行政处罚或其他争议程序；（15）国能公司不存在任何已签订且尚未向本轮投资人进行书面披露的可能影响到本次增资或本轮投资人合法权益的重大合同。（16）国能公司提供的截至2016年6月30日的财务报表（包括但不限于国能公司管理层准备的未经审计的资产负债表、现金流量表和利润表）真实、准确；自该等财务报表截至日起，未发生对国能公司的财务状况或经营状况产生或可能产生重大不利影响的事件，且在可知范围内无此风险。（17）除已经披露的瑕疵外，国能公司已在其他方面遵守与劳动用工相关的法律。不存在任何未决的劳动争议或纠纷（包括但不限于正在进行的劳动调解、劳动仲裁或劳动诉讼），且在可知范围内无此风险。（18）除向本轮投资人书面披露的诉讼、行政处罚、行政复议、申诉、调查或其他法律程序外，国能公司不存在其他任何进行中的标的在100万元以上的诉讼、行政处罚、行政复议、申诉等法律程序。国能公司不存在未披露的依照法院、仲裁机构或其他司法、行政部门做出的判决、裁决或决定应受制于法律责任或义务的情形；（19）国能公司妥善办理因本协议项下增资所引起的税务等部门相关证照手续的变更。6.3前述每一项陈述与保证应被视为单独陈述与保证（除非本协议另有明确的相反规定），而且前述每一项陈述与保证不应因参照或援引任何其他陈述与保证条款或本协议的任何其他条款而受到限制或制约。前述任何及所有陈述与保证应被视为于每次增资日被重申。对于首次增资日之前或之后国能公司的任何合规性瑕疵导致（包括但不限于税务、劳动人事等方面的合规性瑕疵）超过200万元的负债或有负债，由实际控制人郭伟对于国能公司承担补偿责任。6.4国能公司、郭伟承诺，如果其知悉在本协议签署日后发生任何情形，使任何陈述与保证在任何方面变为不真实、不准确或具误导性，则将立即书面通知本轮投资人。第七条终止。7.1在下述情况下，本协议可以被终止：（1）各方一致书面同意终止本协议；（2）如果本协议项下标题为“增资的先决条件”的条款所规定的前提条件在本协议签署之后30天内未全部得到满足，则本轮投资人有权经书面通知后单方面终止本协议且无须承担任何责任；（3）国能公司、国能公司原股东违反本协议项下任何规定或其在本协议项下的任一陈述与保证被证明不真实或虚假，致使本协议项下交易目的无法实现的，本轮投资人可以单方面终止本协议且无须承担任何责任。7.2在第7.1（1）条的情形下，本协议应当在各方一致书面同意的日期终止。在第7.1（2）条、7.1（3）条的情形下，本协议应当在本轮投资人向国能公司发出书面终止通知之日终止。7.3在本协议被终止时，如果对国能公司有管辖权的工商行政管理部门已经对本协议、国能公司章程及本协议约定的增资予以登记，则各方应通力合作，尽其最大努力以撤销或变更该等登记，并应尽最大努力配合签署相关档案；如果本轮投资人已支付任何增资款项，则国能公司承诺在30个工作日内向本轮投资人退还全部增资款项，郭伟对该等款项的返还义务承担连带责任。还款滞纳金按照全部增资款项自汇入国能公司指定账户之日至全部退还给本轮投资人指定账户之日止每日万分之六的标准计算。第八条违约责任。8.1对于本协议项下的一方（以下简称“违约方”）违反本协议的任何条款（包括但不限于承诺及陈述与保证条款）而使其他方（以下简称“非违约方”）产生或遭受损害、损失和费用(包括但不限于法律费用和支出以及对任何权利请求进行调查的费用)的，违约方应当对非违约方进行赔偿。该赔偿并不影响非违约方根据法律法规就违约方对本协议任何条款的该等违反可享有的其他权利和救济。非违约方就违约方违反本协议任何条款而享有的权利和救济应在本协议被取消、终止或完成后依然有效。8.2如本协议项下标题为“增资的先决条件”的条款已经满足后，且国能公司原股东未发生本协议项下任何违约行为的情况下，本轮投资人如未能按照本协议的约定按期支付增资，则每延迟一日，应按延迟金额每日万分之六的标准向国能公司支付违约金。8.3如本轮投资人在如约支付增资价款后，若因国能公司怠于办理，而未能履行本协议第2.5条和第3.3条的约定，则每延迟一日，郭伟应按延迟金额每日万分之六的标准向本轮投资人支付违约金。8.4任何一方存在其它违约行为，在收到守约方书面通知后30日内违约状况仍未改变的，守约方有权解除本协议。8.5如果国能公司、国能公司原股东单独或共同违反本协议下所作陈述、保证和/或承诺，国能公司原股东应就相关违约方的违约责任对本轮投资人承担连带责任。第九条不可抗力。第十条保密。第十一条税费及费用。第十二条法律适用和争议解决。12.4诉讼费及合理的律师费用由败诉方承担。第十三条通知。第十四条其他。2016年9月5日，复思尔康合伙企业经工商登记变更为国能公司持股2.06%的股东。2016年9月21日，复思尔康合伙企业通过上海浦东发展银行西安分行营业部向国能公司转账支付1亿元。复思尔康合伙企业提交了中汇会计师事务所（特殊普通合伙）北京分所2017年4月出具的《北京国能电池科技有限公司2016年度、2015年度审计报告》打印件。该审计报告显示，国能公司2016年度的净利润为227959229.32元，未达到2.5亿元。因国能公司拒不向一审法院提交该审计报告原件，复思尔康合伙企业申请一审法院调取该审计报告的原件进行核对。经一审法院核对，审计报告打印件与原件内容一致。2018年11月9日，复思尔康合伙企业向郭伟邮寄了《关于回购股份的通知函》，郭伟于11月10日收到该函件。该函件载明：《增资协议》第五条第5.3款约定，2016年国能公司经审计的净利润未达到2.5亿元时，复思尔康合伙企业有权要求郭伟按照增资款本金加上10%年化资金利息之和的价格受让复思尔康合伙企业持有的国能公司全部股权。鉴于国能公司2016年度净利润未达到2.5亿元，复思尔康合伙企业经慎重考虑，要求郭伟按照《增资协议》的约定，履行股权回购之义务。请郭伟在收到本函之日起5日内，与复思尔康合伙企业签订股权转让协议。复思尔康合伙企业同时承诺会在收到全部股权转让款后配合办理工商变更登记。2018年11月12日，复思尔康合伙企业与北京祥文律师事务所签订《委托代理协议》，委托该律师事务所作为本案的诉讼代理人，委托事项包括一审、二审（如有）和执行程序（如有）。其中第5.2条律师代理费约定：复思尔康合伙企业应于协议签署后三个工作日内支付12.5万元，并在一审程序完结后三个工作日内支付12.5万元。2018年11月16日，北京祥文律师事务所向复思尔康合伙企业开具12.5万元的律师代理费发票。2018年11月23日，紫金财产保险股份有限公司南京分公司向复思尔康合伙企业开具内容为“保险服务、其他财产保险服务”的江苏增值税普通发票，金额为240500元。复思尔康合伙企业另缴纳财产保全费5000元。一审庭审中，科陆公司和久安富赢合伙企业称，其均为投资公司，分别与郭伟和国能公司签订过投资协议，且未参与国能公司的经营管理。涉案《增资协议》回购条款中未约定科陆公司和久安富赢合伙企业承担回购义务，故不应当承担回购责任。经一审法院审理中经询问，复思尔康合伙企业称持有国能公司股权期间未取得过股权分红。一审法院认为：复思尔康合伙企业提起本案诉讼的主要依据是《增资协议》。关于该协议的效力，久安富赢合伙企业辩称，《增资协议》签订时未经久安富赢合伙企业执行事务合伙人盖章，复思尔康合伙企业也没有向一审法院出示签字方李晓明是否有授权的任何文件，该协议对其未生效。一审法院认为，通常情况下合同一经成立即生效，二者的时间是一致的。但是，有些合同成立与生效存在时间差，这些合同一般被认定为未生效合同。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第四十六条之规定，合同未生效通常包括以下情形：法定生效条件尚未成就，约定的生效条件未成就，或者约定生效的期限未届至。从本案情形来看，久安富赢合伙企业已经在《增资协议》上加盖公章，也有授权代表签字，且《增资协议》也未约定必须经过久安富赢合伙企业执行事务合伙人盖章才生效，故《增资协议》并不存在法律规定的合同未生效的情形。久安富赢合伙企业该项抗辩意见于法无据，一审法院不予采信。综上，《增资协议》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效。复思尔康合伙企业依据《增资协议》等证据，要求郭伟等郭伟、炜能资管中心、科陆公司、久安富赢合伙企业、国能公司对其持有的国能公司股份进行回购，结合各方当事人的诉辩意见，一审法院对本案评析如下：一、关于《增资协议》约定的回购条件是否成就的问题。针对复思尔康合伙企业的诉讼请求，科陆公司、久安富赢合伙企业和国能公司辩称，《增资协议》约定的回购条件并未成就，理由有二：一是审计报告并无原件，二是该审计报告并非华夏人寿保险公司聘请的会计师事务所出具。一审法院认为，《增资协议》第5.3条约定，2016年国能公司经华夏人寿保险公司聘请的会计师事务所审计的净利润未达到2.5亿元时，复思尔康合伙企业等投资人有权要求郭伟按照本次增资款本金加上10%年化资金利息之和的价格受让其持有的国能公司全部股权，但相关分红应予以扣除。依据上述约定，触发回购条款的条件是国能公司2016年度净利润未达到2.5亿元。复思尔康合伙企业虽然仅向一审法院提交了审计报告的打印件，但与原件核对无异，且国能公司拒不向一审法院提供审计报告原件。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。依据上述规定，如果国能公司不认可复思尔康合伙企业提交的审计报告，其应当向一审法院提交其认可的审计报告原件，用以证明国能公司2016年度净利润达到2.5亿元。退一步讲，即便复思尔康合伙企业主张的审计报告不存在，在其主张国能公司2016年度净利润未达到2.5亿元，即《增资协议》约定的回购条件已经成就的情况下，国能公司亦有义务向一审法院提交证据证明该公司2016年度净利润达到2.5亿元。科陆公司和久安富赢合伙企业作为国能公司的股东，也应当对国能公司2016年度净利润情况有所了解，但均未提交证据证明国能公司2016年度净利润达到2.5亿元。综上，一审法院对于复思尔康合伙企业所主张的国能公司2016年度净利润未达到2.5亿元，《增资协议》回购条款已经成就的主张予以采信。二、郭伟、炜能资管中心、科陆公司、久安富赢合伙企业、国能公司应否承担回购义务的问题。第一，关于郭伟应否承担义务的问题。一审法院认为，《增资协议》第5.3条明确约定了承担回购的主体是郭伟，即在国能公司2016年净利润未达到2.5亿元的情况下，由郭伟对复思尔康合伙企业等投资人持有国能公司的股权进行回购，故郭伟应当按照协议约定回购复思尔康合伙企业持有的国能公司股份。第二，关于炜能资管中心、科陆公司、久安富赢合伙企业、国能公司应否承担回购义务的问题。一审法院认为，炜能资管中心、科陆公司、久安富赢合伙企业、国能公司不应承担回购义务，理由如下：其一，《增资协议》第5.3条系《增资协议》的回购条款，该条款约定的回购义务人是郭伟，并未约定国能公司、炜能资管中心、科陆公司、久安富赢合伙企业为回购主体。其二，复思尔康合伙企业主张，按照《增资协议》第8.5条约定，国能公司、炜能资管中心、科陆公司、久安富赢合伙企业应当承担回购义务。但《增资协议》第八条是关于违约责任的约定。第8.5条约定，如果国能公司、郭伟、科陆公司、纬达资管中心、久安富赢合伙企业单独或共同违反本协议下所作陈述、保证和/或承诺，郭伟、科陆公司、纬达资管中心、久安富赢合伙企业应就相关违约方的违约责任对复思尔康合伙企业等投资人承担连带责任。从文意上分析，第8.5条约定的是郭伟、纬达资管中心、科陆公司、久安富赢合伙企业、国能公司在违反《增资协议》下所作陈述、保证和/或承诺的情况下，才互相承担连带责任。而《增资协议》第六条系陈述与保证条款，列举了郭伟、炜达资管中心、科陆公司、久安富赢合伙企业、国能公司应当向复思尔康合伙企业等投资人陈述、保证和承诺的具体事项，其中并未包括任何回购的内容。在《增资协议》已经单独约定了回购条款的情况下，复思尔康合伙企业援引陈述和保证条款要求炜能资管中心、科陆公司、久安富赢合伙企业、国能公司承担回购义务，显然缺乏合同依据。故《增资协议》第8.5条并不构成支持复思尔康合伙企业要求炜能资管中心、科陆公司、久安富赢合伙企业、国能公司承担回购义务的有效合同依据。其三，针对科陆公司和久安富赢合伙企业来说，除了前述理由之外，其自身也是财务投资人，通常不存在一个财务投资人对另一个财务投资人作出业绩承诺的情形或对赌的承诺，除非协议中有明确的约定。其四，针对国能公司来说，除了前述第一、二项理由之外，作为《增资协议》所涉及的目标公司，其如果承担回购义务则有可能损害公司债权人的利益，故无论《增资协议》是否约定其承担回购义务，复思尔康合伙企业要求国能公司承担回购义务均不应当得到法律支持。综上，复思尔康合伙企业诉请炜能资管中心、科陆公司、久安富赢合伙企业、国能公司承担回购义务，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。三、关于郭伟应当承担回购义务的范围问题。一审法院认为，《增资协议》约定，郭伟应当按照复思尔康合伙企业增资款本金加上10%年化资金利息之和的价格受让其持有的国能公司全部股权。据此，结合复思尔康合伙企业的诉讼请求，郭伟应当支付1亿元回购款及相应利息。利息的计算标准应当以1亿元为基数，自2016年9月22日起至付清之日止，按照年利率10%的标准计算。关于律师费，《增资协议》第12.4条明确约定，诉讼费及合理的律师费用由败诉方承担，因一审法院已经认定郭伟承担回购义务，复思尔康合伙企业该项诉讼请求有相应的合同依据。委托代理协议约定律师费25万元，复思尔康合伙企业实际支付了12.5万元，一审法院予以支持。尚未实际支付的12.5万元，一审法院不予支持。关于诉讼财产保全责任保险费，因《增资协议》中无明确约定，故一审法院不予支持。至于当事人的其他诉辩意见，不影响一审法院在前述认定的基础上对本案作出处理，一审法院均不予采信，故不再一一评述。郭伟和炜能资管中心经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，不影响一审法院在查明案件事实的情况下对本案依法作出裁判。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十五条、第四十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、郭伟于判决生效之日起10日内支付复思尔康合伙企业回购款本金1亿元及利息（以1亿元为基数，按照年利率10%的标准计算，自2016年9月22日起至实际付清之日止），回购复思尔康合伙企业持有的国能公司的全部股份（工商登记信息显示为2.06%，如与实际不一致，以实际为准）；二、郭伟于判决生效之日起10日内支付复思尔康合伙企业律师费12.5万元；三、驳回复思尔康合伙企业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，郭伟提交了新的证据，即《发起人协议》。炜能资管中心、科陆公司、久安富赢合伙企业、国能公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，复思尔康合伙企业认可郭伟提交的《发起人协议》原件与复印件一致，但以其未收到该协议、工商行政管理机关未见存档为由不认可真实性。本院认为，郭伟提交了该证据原件，复思尔康合伙企业虽否认收到该协议，但未对其在协议上的签章真伪提出异议，且本案中其他在协议上签章的当事人均认可真实性，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院补充查明以下事实：2017年12月16日，华夏人寿保险公司、科陆公司、炜能资管中心、银川君度尚左股权管理合伙企业（有限合伙）、久安富赢合伙企业、中金佳泰贰期（天津）股权投资基金合伙企业（有限合伙）、宁波梅山保税港区久盈三期股权投资合伙企业（有限合伙）、复思尔康合伙企业、承天洋、浚信工业（深圳）有限公司、广州明睿七号实业投资合伙企业（有限合伙）、嘉兴华控股权投资基金合伙企业（有限合伙）、安徽中鼎密封件股份有限公司、西藏九证资本投资有限公司、湖州中泽嘉盟股权投资合伙企业（有限合伙）、北京中海盈创投资管理中心（有限合伙）、北京华胜天成低碳产业创业投资中心（有限合伙）、深圳复思尔达投资合伙企业（有限合伙）、华山弘业基金、华山恒东投资中心、千红思远投资中心等22方发起人共同签订《发起人协议》，约定：为促进北京国能电池科技有限公司的进一步发展，北京国能电池科技有限公司现有22名投资者拟作为发起人，将北京国能电池科技有限公司整体变更为股份有限公司。北京国能电池科技有限公司整体变更后设立的股份有限公司名称为“北京国能电池科技股份有限公司”。基于此目的，各发起人根据中国有关法律、法规及规章的规定，经过友好协商，对设立股份公司所涉及的有关事宜，达成本协议。第二章国能公司的成立。第二条各发起人经充分协商，同意根据中国有关法律、法规及规章的规定，采用发起设立的方式将北京国能电池科技有限公司整体变更为股份有限公司，由有限责任公司转变为股份有限公司。第五条各发起人以其所认购股份对股份公司承担责任，分享利润和分担风险及亏损。股份公司以其全部资产对公司的债务承担责任。第四章注册资本、股本总额和投资总额。第七条国能公司的注册资本为3.6亿元。第九条各发起人同意以北京国能电池科技有限公司净资产1887975556.52元按1:0.1906800435折合为国能公司成立后的股本总额3.6亿股，由各发起人按照目前各自在北京国能电池科技有限公司的出资比例持有相应数额的股份。复思尔康合伙企业在国能公司持股数量为7427084股，持股比例仍为2.0631%。第十一条发起人持有的国能公司的股份，自国能公司成立之日起一年内不得转让。上述期限届满后，发起人转让所持有的国能公司的股份按照中国有关法律、法规及规章的规定办理。第十三条自国能公司成立之日起，各发起人即成为国能公司的股东，根据相关法律、法规及股份公司章程的规定享有相应的股东权利，承担相应的股东义务。第六章说明与保证。第十五条发起人特此向其他各发起人声明和保证，在本协议签署日至国能公司成立之日：1.各发起人均具有民事行为能力的自然人或合法存续的法人，具备作为国能公司发起人的资格；3.各发起人负责签署本协议的代表有权利或已得到适当授权签署本协议；5.本协议各方作为国能公司的共同发起人，在缴纳股款或交付抵作股款的资产后，除未按期召开创立大会或创立大会决议不设立国能公司的情形外，任何一方均不得要求退股，也不得抽回其股本；7.本协议经各发起人共同签署后，将对各发起人构成合法、有效及具有约束力的义务，可根据本协议条款对该发起人强制执行；8、自国能公司成立之日起，各发起人即成为国能公司的股东，根据相关法律、法规及国能公司章程的规定享有相应的股东权利，各发起人不得以其他任何协议、备忘录或其他类似向公司或其他发起人主张任何其他权利。2017年12月27日，北京市工商行政管理局房山分局颁发国能公司营业执照。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、郭伟是否能够依据《发起人协议》排除复思尔康合伙企业行使回购请求权；二、《增资协议》第8.5条能否构成炜能资管中心、科陆公司对郭伟的回购义务承担连带责任的依据。关于郭伟是否能够依据《发起人协议》排除复思尔康合伙企业行使回购请求权。《发起人协议》第15.8条约定：自国能公司成立之日起，各发起人即成为国能公司的股东，根据相关法律、法规及国能公司章程的规定享有相应的股东权利，各发起人不得以其他任何协议、备忘录或其他类似向公司或其他发起人主张任何其他权利。郭伟上诉主张该项约定排除了复思尔康合伙企业依据《增资协议》行使回购请求权。对此本院认为，第一，从签约的顺序看，《发起人协议》签订于《增资协议》之后，故应当以在后的协议内容确定缔约当事人的意思表示。第二，《发起人协议》由包括复思尔康合伙企业等7位本轮投资人、郭伟等4位国能公司原股东暨《增资协议》当事人在内的22位发起人共同签署，属于《增资协议》中“各方一致书面同意终止本协议”的情形，无需另行签订增资协议变更或终止协议。第三，《发起人协议》第15.8条的约定内容语义清晰，明确发起人不得以任何协议、备忘录或其他类似向其他发起人主张任何权利，该条款中所指向的协议、权利范围能够覆盖《增资协议》及协议项下的回购请求权。故复思尔康合伙企业已无依据《增资协议》相关约定向郭伟主张回购股份的请求权基础，其诉讼请求不应得到支持。关于《增资协议》第8.5条约定能否构成炜能资管中心、科陆公司对郭伟的回购义务承担连带责任依据的问题。首先，《增资协议》第8.5条约定，如果国能公司以及郭伟、科陆公司、炜能资管中心、久安富赢合伙企业等国能公司原股东单独或共同违反“本协议下所作陈述、保证和/或承诺”，郭伟、科陆公司、炜能资管中心、久安富赢合伙企业等国能公司原股东应就相关违约方的违约责任对复思尔康合伙企业等本轮投资人承担连带责任。该条系对国能公司，以及国能公司原股东违反《增资协议》项下所作出的陈述、保证和承诺应承担违约责任的约定，包括但不限于第六条陈述与保证条款。一审判决将该条约定的“本协议下所作陈述、保证和/或承诺”仅解释为《增资协议》第六条“陈述与保证”项下的陈述、保证，遗漏了国能公司、郭伟在《增资协议》第五条项下所作出的各项承诺及保证。故国能公司、郭伟违反其在第五条项下所作承诺及保证，亦构成第八条违约责任条款项下应承担违约责任的情形。复思尔康合伙企业上诉认为一审判决对该合同条款解释有误，本院予以采信。其次，在国能公司本轮增资之前，郭伟、科陆公司和炜能资管中心持有国能公司的股权比例分别为50.7%、26.1%和17.4%。控股股东郭伟在《增资协议》第5.3条向复思尔康合伙企业等本轮投资人作出了业绩及股权回购承诺，但第8.5条系对科陆公司和炜能资管中心作为国能公司原股东对国能公司及国能公司其他原股东的违约责任承担连带责任作出的一般性约定，并未明确、具体、针对性地约定其应当对控股股东郭伟的回购义务向本轮投资人承担连带责任。连带责任应当由法律规定或者当事人约定，故在《增资协议》第8.5条未特别列明作为中小股东的科陆公司、炜能资管中心对控股股东郭伟的回购义务承担连带责任的情况下，应当视为《增资协议》未约定科陆公司、炜能资管中心就郭伟的回购义务承担连带责任。故复思尔康合伙企业要求科陆公司、炜能资管中心就郭伟的回购义务向其承担连带责任没有合同依据，本院对其要求科陆公司、炜能资管中心对郭伟的回购义务承担连带责任的上诉请求不予支持。本案一审审理期间，郭伟既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据。一审法院判决后，郭伟提出上诉并将《发起人协议》作为新证据提交。鉴于该证据与本案基本事实有关，本院予以采纳，并依据该证据对相关事实作出认定。综上，郭伟的上诉请求成立，予以支持；复思尔康合伙企业的诉讼请求不能成立，应予驳回。本院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市第一中级人民法院（2018）京01民初805号民事判决；二、驳回深圳复思尔康投资合伙企业（有限合伙）的诉讼请求。一审案件受理费643050元、财产保全费5000元，由深圳复思尔康投资合伙企业（有限合伙）负担（已交纳）。二审案件受理费1084850元，由深圳复思尔康投资合伙企业（有限合伙）负担542425元（已交纳），由郭伟负担542425元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  赵红英审判员  魏 欣审判员  龚晓娓二〇二一年六月三十日书记员  刘向楠