新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终686号 上诉人（原审被告）：蒋明月，女，1992年7月17日出生，汉族，个体工商户，现住新疆维吾尔自治区。委托诉讼代理人：费勇，新疆卓慧律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张万昌，男，1963年6月29日出生，汉族，高中毕业，个体工商户，现住新疆维吾尔自治区。委托诉讼代理人：白光军，新疆驼铃律师事务所律师。上诉人蒋明月因与被上诉人张万昌合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伽师县人民法院（2020）新3129民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人的方式，公开书面进行了审理。本案现已审理终结。蒋明月上诉请求：一、请求二审法院依法撤销(2020)新3129民初323号民事判决书，并依法改判上诉人不承担向被上诉人支付合伙所得2360086元。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间合伙关系尚未结束，双方合伙完成的项目至今尚有180余万元的工程款尚未收回，且上述款项已被被上诉人通过伽师县人民法院进行财产保全，一审法院在合伙事项资金尚未全部回收，且已被被上诉人保全的情况下仍然判令上诉人向被上诉人支付合伙所得2360086元，没有事实依据和法律依据。二、被上诉人所做清算报告程序违法。(2019)新3129民初229-1号通知书中虽然指定被上诉人为清算人，但不代表被上诉人就可以违反法律规定及程序进行清算。按照法律规定，清算过程应当通知上诉人，而被上诉人并没有履行该义务；同时施工过程中的所有凭证及合同原件均在上诉人处保管，被上诉人在没有通知上诉人参加清算及提供完整原始凭证的情况下私自做出的清算报告严重违反程序，该清算报告依法不能作为定案依据，在庭审过程中上诉人曾明确提出反对并要求做出清算报告的人员出庭对清算报告的形成进行说明，但相关人员并没有出庭接受质询，被上诉人自己解释，该清算报告因为清算依据不全，找了多个公司都拒绝作出清算报告，在多次找到本案做出清算报告的公司时该公司告知被上诉人不接受法院质询并不对结果负责，也进一步反映出清算报告的不合法性。二、被上诉人实际出资是190万，而不是206万，上诉人再给被上诉人出具收条时没有将转到被上诉人指定人杨小丽卡内的16万元扣减。三、上诉人在合伙过程中已先后向被上诉人处及被上诉人指定收款人处转款240余万元用于购买设备和分红，实际上已经不欠被上诉人任何款项。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，判决错误，请求二审法院查明事实，依法改判。张万昌辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，请求二审驳回上诉，维持原判。本案工程项目已经结束，没有完成收回工程款，不能说明合伙项目没有完成，没有收回工程款也是上诉人的原因造成的，被上诉人把投资款交给上诉人，并不参与经营管理，从上诉状的表述中也可以看得很清楚，该工程总价是628万元，按上诉人陈述还有180万元没有收回，但收回已有400多万元，收回的部分为何不给被上诉人分割。关于清算报告，从一审判决可以看到，清算报告是在上诉人一直不配合的情况下，由法院指定被上诉人作为清算人进行清算的，且依据的清算票据也都是上诉人提交给被上诉人的复印件，以及被上诉人到其挂靠的腾昌公司调取的一些凭证，所以说整个清算是完全按照法律规定和法院指定进行的。张万昌向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付合伙所得2960086元，扣除被告已支付的60万元，还应支付2360086元。2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即：原告张万昌与被告蒋明月在2017年伽师县教育局幼儿园监控设备采购项目中存在口头合伙合作项目且合伙项目已经完成。2018年2月被告蒋明月向原告张万昌支付了60万元。本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原告张万昌向本院提交了以下证据：1.2017年8月6日、2017年8月30日、2017年11月11日监控合作投资款收条三份，拟证实张万昌与蒋明月投资伽师县教育局幼儿园监控设备采购项目的事实，被告收到原告投资款共计2066000元。2.伽师县人民法院（2019）新3129民初229号民事裁定书和（2019）新3129民初229-1号通知书，拟证实伽师县人民法院指定原告张万昌自己清算。3.清算报告一份，拟证实经过清算该项目所得利润为1800173元，按百分之五十利润分配，原告应当所得利润900086元。原告投资2066000元加上利润合计2960086元，扣除被告已支付给原告的60万元，被告还应当向原告支付2360086元。4.银行流水明细9张。拟证实原被告双方除了涉案工程，还有其他经济往来。经质证，被告对证据1、2、4的真实性、合法性及关联性予以认可，对证据3不予认可。被告蒋明月向本院提交了以下证据：1.农业银行交易明细清单39张、农行打款交易明细9张，拟证实被告让原告购买相应的机器设备，向原告指定的收款人杨小丽卡内打款共1736973元，2018年2月26日被告向张万昌转款60万，两项合计是2356973元。2017年6月20日张万昌通过杨小丽转到蒋明月的32万，教育局收取16万，蒋明月又在6月21日将16万又转回杨小丽卡中。但在给原告出具的收条中对于该16万元没有进行扣除，原告实际打款金额为190万元。2.记账凭证及发票，拟证实在该工程中所支出的费用共计5845330.87元。经质证，原告张万昌对证据1的真实性认可，对证据2中与清算报告中依据的票据一致的部分予以认可。一审法院认为，本案的争议焦点为：被告蒋明月应否向原告张万昌支付合伙所得2360086元。原告张万昌主张在法院指定自己是清算人后，按照被告蒋明月提供的票据情况委托相关机构进行了清算，根据清算报告，按照原被告各自50%比例进行利润分配后，被告蒋明月应当向原告支付2360086元。被告蒋明月提出原告张万昌的实际出资额为190万元，清算报告程序违法，双方合伙关系在没有进行有效清算的情况下以及尚有大量外欠款未收回原告就要求被告向其支付分红所得没有法律依据和事实依据。本院认为，被告蒋明月应当向原告张万昌支付合伙所得2360086元。理由如下：其一，原告张万昌主张支付合伙期间所得的条件已成就。根据双方无异议且经本院确认的事实，原被告口头约定的合伙项目已经完成，合伙目的已经实现。双方的合伙合同解散事由出现后，原告张万昌于2019年5月22日向我院提起诉讼，我院作出（2019）新3129民初229号民事裁定书，驳回原告张万昌的起诉。原告张万昌向我院申请指定清算人进行清算，我院于2019年8月29日作出（2019）新3129民初229-1号通知书，指定张万昌为清算人，对张万昌与蒋明月合伙期间财产进行清算。原告张万昌在清算完成后于2020年5月30日再次向法院提起诉讼，请求被告蒋明月支付合伙所得。其二，原告张万昌的投资数额确定。被告蒋明月提出收取原告张万昌2066000元的投资款后，又给原告打款2356973元，有一笔32万元的款项在蒋明月收取该款后，16万教育局收取，又将其中的16万元转给了转回了杨小丽的账户上，被告应当对该事实进行举证。经过双方举证质证情况，原告张万昌与被告蒋明月自2016年起至2018年期间一直有经济往来，被告蒋明月在分三次收取原告张万昌2066000元的投资款并出具了收条。对其中的16万转回给杨小丽的情况，原告张万昌不予认可。本院认为，该16万系被告蒋明月支付给案外人杨小丽，与本案无关联性，故对被告蒋明月主张的原告张万昌实际投资数额为190万元，本院不予采纳。关于原告张万昌投资款数额本院确认为2066000元。其三，原告张万昌提交的清算报告内容成立。被告蒋明月认为清算报告程序违法，清算依据仅是部分工程项目明细，并提交了记账凭证及发票予以证明，经质证，原告张万昌对上述证据中作为清算报告依据的票据予以认可，其他票据不予认可。本院认为，原告张万昌根据（2019）新3129民初229-1号通知书对合伙期间经营进行了清算，清算所依据的合同、票据及费用，被告蒋明月并未提出异议且无相反证据推翻该清算报告，故对该清算报告，本院予以采信。根据清算报告，原告张万昌应得本金及利润2360086元，该款项被告蒋明月理应支付。对被告蒋明月提出的主张，本院不予采纳。综上，原告张万昌的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：被告蒋明月于本判决生效之日起十日内向原告张万昌支付合伙所得2360086元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25680.69元，由被告蒋明月负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：蒋明月提交的证据1，喀什众恒企业管理有限公司工商注册登记公示信息一份，用以证实喀什众恒企业管理有限公司在其经营范围内不具备出具清算报告的资质，进一步证实被上诉人张万昌提交的清算报告不合法，不能作为定案证据。证据2，被上诉人张万昌在一审中提交的清算报告复印件一份，来源是我们在一审法院庭审质证过程中主审人张琳给我们提供的该复印件。当时该证据上清算组的全体人员并没有签字，仅仅加盖了一个公章，这也是我们在一审中申请相关鉴定人员出庭说明的原因。但在二审我们庭前阅卷过程中，发现一审案卷中该份清算报告上出现了清算组人员的签名，我们认为该组证据存在重大问题，真实性、合法性、关联性均不应得到法院认可。张万昌质证称，我对证据1的真实性、合法性认可，关联性和证明问题不认可。并补充说明，经营范围虽然没有出具清算报告，但是该公司具有财务咨询、代理记账业务、税务咨询等业务，所以作为清算主体没有问题。我对证据2由于时间过去很久了，我们也不清楚当时向一审法院提交的证据上有无清算组人员签字，我们认为应当以一审案卷中的清算报告为准，对于为何会出现这份没有清算组人员签字的复印件我们也不清楚。对于该份复印件清算报告真实性、合法性、关联性均不认可。清算报告出具当天我们相关人员就在上面签字了，然后才向一审法院提交的。清算组签字人员中张万昌就是我本人，杨雪是喀什众恒企业管理有限公司的主管领导兼会计，吴麒麟是喀什众恒企业管理有限公司的会计。我是在没有办法的情况下才找到了没有资质的单位进行清算，由于上诉人没有向我提供相关票据的原件，因此有资质的清算单位不同意为我作出清算，因此我才找到喀什众恒企业管理有限公司作出的清算报告。我向法院提交的清算报告中不可能没有清算组人员签字，至于上诉人如何得到这份没有签字的清算报告复印件我就不清楚了。本院经审查认为，本案中，双方没有对合伙账目进行清算，蒋明月作为合伙财产的管理人和合伙实务的执行者，案涉工程完工交付以后,应当积极主动的去进行清算，但蒋明月没有履行义务，已收回的工程款也没有进行合理分配，导致张万昌无奈之下起诉到法院，由一审法院指定张万昌进行清算，从本案的总的事实来看一审法院采信清算报告符合本案实际，因此上诉人蒋明月主张案涉清算报告不合法，不能作为定案证据的意见没有事实和法律依据，故本院不予采信。关于上诉人蒋明月二审期间提供的清算报告上没有清算人签名的问题，二审法院通过一审法院核实该问题，一审法院说明称“开庭之前组织双方当事人进行了证据交换，本案中经合议，以当事人当天提交的证据进行评价和认定”，本院认为，一审法院已经对案卷里头的清算报告进行质证，应当以一审案卷中的清算报告为准，因此上诉人提供的该证据不属于新证据，本院不予采信。本院二审查明的法律事实与一审查明的法律事实一致，本院对一审认定的法律事实予以确认。本院认为，依据双方当事人的陈述及证据，本案的争议焦点为：本案争议的焦点为：一审法院对张万昌的出资金额、合伙收入、合伙支出及合伙利润的认定是否正确的问题。就争议的焦点问题，本院分析认定如下：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙可以订立口头协议，合伙财产（合伙成立时由合伙人投入的财产及合伙经营期间积累起来的财产）归全体合伙人共有。合伙的经营决策，应当由全体合伙人共同决定，具体事务可以合伙人共同执行或委托合伙人一人或数人执行，且全体合伙人均享有合伙经营的监督权。张万昌与蒋明月之间构成个人合伙，虽未形成书面的合伙协议，但事实上应认定已口头达成相应的合伙协议。关于对张万昌合伙期间的出资金额认定问题，蒋明月分三次收取张万昌2066000元的投资款并于2017年8月6日、2017年8月30日、2017年11月11日分别出具三份收条。蒋明月主张其中16万元于2017年6月21日转回给杨小丽，从张万昌投资款里面扣减该16万元以后，再对张万昌的合伙出资金额进行认定，张万昌不予认可。本院认为，从三份收条的出具时间和16万元转账时间来看，该16万元的转账时间早于三份收条的出具时间，蒋明月属完全民事行为能力人，对自己所从事的民事活动会造成怎样的后果也应有明确的判断能力，上诉人出具三份收条之前应该扣除该16万元再出具收条，另外，蒋明月与张万昌之间存在大量的经济往来，并且杨小丽不是合伙法律关系的相对人，本院难以认定关联性，故本院对一审认定张万昌的合伙出资为2066000元予以确认。关于合伙收入认定问题，双方认可案涉工程的总工程款为6279800元，但上诉人认为部分工程款还没有收回，没有完全收回工程款并且没有算清账目的情况下，一审法院认定合伙收入6279800元并且判令蒋明月向张万昌支付合伙所得2360086元没有事实和法律依据。本院认为，蒋明月作为合伙财产的管理人，应当全面履行自己的义务，在陆续收回大部分工程款后，只向张万昌退还了60万元，收回的大部分工程款没有给张万昌分割，并且未及时与张万昌进行结算，也没有起诉要工程款，存在过错，为了保障和保护无过错方的合法权益，一审法院把案涉工程的总工程款6279800元认定为合伙收入并无不当。如何认定合伙支出和合伙利润的问题，蒋明月主张合伙支出是5845330.87元，合伙利润是434469.13元。张万昌主张合伙支出是4479627元，合伙利润是1800173元。本院认为，蒋明月与张万昌口头约定了部分合伙事宜，双方没有签订书面合伙协议。蒋明月作为合伙财产的管理人及合伙事务的执行人，有责任举证证明合伙期间的合伙支出和合伙利润，但是上诉人没有提供充分、有效的证据予以证实，在此情况下，由一审法院指定张万昌是作为清算人进行清算的，且依据的清算票据也都是蒋明月提交给张万昌的复印件，以及张万昌到挂靠的腾昌公司调取的一些凭证，因此一审法院采信该清算报告，在此基础上认定合伙支出和合伙利润是合理合法的。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙份额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，蒋明月与张万昌对合伙承建涉案工程均无异议，合伙关系依法成立，案涉工程已经完工交付使用，在上诉人蒋明月不分配合伙收入也不进行清算的情况下，被上诉人张万昌请求上诉人蒋明月退还合伙出资款及合伙利润，并无不当，本院予以支持。合伙利润分配上双方当事人各执一词，没有书面的约定，本案中，通过现有的证据也无法查明蒋明月的合伙出资款，只能认定张万昌的出资款，这种情况下，一审法院根据清算报告，按照双方各自50%比利进行利润分配，具有合理性，本院不予调整。故一审法院认定张万昌的出资款2066000元，应当所得利润900086元，其中已支付60万元，剩余2360086元，并判令蒋明月向张万昌支付2360086元，并无不妥，本院予以维持。综上，上诉人蒋明月的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25680.69元，由蒋明月（已交付）负担。本判决为终审判决。审  判  长   吴炳坤审判员热依汗古力·阿布拉审判员阿布力孜·祖农二 〇 二 一 年 六 月 二 十 六 日书  记  员   张墨川