陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕10民终258号 上诉人（原审原告暨反诉被告）：裕华建设集团有限公司。住所地：西安市新城区。 法定代表人：魏成业，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁佳，陕西汉延律师事务所律师。 上诉人（原审被告暨反诉原告）：马春荣，男，汉族，农民，住陕西省乾县。 委托诉讼代理人：王军科，陕西合恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁晨，陕西合恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马建党，男，汉族，住陕西省乾县。 被上诉人（原审被告）：咸阳恒源建筑工程劳务有限公司。住所地：咸阳市秦都区。 法定代表人：刘飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁波，男，该公司员工。 上诉人裕华建设集团有限公司（以下简称为裕华公司）、马春荣因与被上诉人马建党、咸阳恒源建筑工程劳务有限公司（以下简称为恒源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服柞水县人民法院（2018）陕1026民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人裕华公司及委托诉讼代理人袁佳，上诉人马春荣及其委托诉讼代理人王军科、梁晨，被上诉人马建党，被上诉人恒源公司委托诉讼代理人梁波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 裕华公司上诉请求：1、撤销（2018）陕1026民初458号民事判决第一项、第二项内容，将本案发回重审或依法改判被上诉人向上诉人退还超付的工程款50771.68元；2、一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审未将零工工资121061元和电费36048.2元作为已付工程款属认定错误。1、零工工资121061元已由裕华公司代马春荣垫付给了焦加学、石某某、南某甲、徐某甲、徐某乙、赵某某，该六人系马春荣劳务队的农民工。裕华公司垫付的该121061元工资应视为向马春荣支付的工程款。2、一审以马春荣只承建一部分工程，无法区分电费使用金额为由不予认定2017年1月22日至12月25日期间36048.2元电费由马春荣承担实属错误。裕华公司将案涉工程分包给恒源公司后，恒源公司违法将全部工程转包给马春荣，案涉工地始终只有马春荣一支劳务队，裕华公司垫付农民工工资时均以马春荣名义垫付，施工现场的电费应由马春荣承担。二、2018年之后，案涉项目又发生了新的垫付款项以及借款，共计205732.5元，应从马春荣的工程款中予以扣减。1、2018年2月9日垫付农民工工资9572.5元，垫付沙石款20000元。2、2月13日垫付农民工137920元。3、2019年4月2日垫付材料款30240元。4、2019年12月10日，马春荣借款5000元。综上，案涉工程总造价4640211.52元，裕华公司已付工程款4690983.2元，超付50771.68元。 马春荣辩称，一、一审未将零工工资121061元和电费36048.2元作为已付工程款认定正确。二、关于裕华公司主张2018年之后新的垫付款项以及借款205732.5元的问题，裕华公司在一审未主张该部分，也未举证证明，其在二审中提出主张违反法定程序，该部分费用未经马春荣、马建党认可，不能扣除马春荣的工程款。 马建党辩称，马建党与裕华公司无关系，裕华公司未就案涉工程给马建党说过什么。 恒源公司辩称，恒源公司从未与裕华公司签订劳务施工合同，也从未委托任何人与裕华公司进行劳务施工，一审判决认定事实清楚，裕华公司的上诉请求应予驳回。 马春荣上诉请求：1、撤销（2018）陕1026民初458号民事判决第二项，依法予以发回重审；2、二审诉讼费用由被上诉人裕华公司负担。事实和理由：一、一审案件审理程序违法。1、一审错列当事人关系，一审中并不存在反诉的事实，而是马春荣在裕华公司之后另行提起诉讼，一审法院将两案合并审理，双方之间不存在本诉与反诉的关系，一审法院错误的将两案当事人关系列名为本诉与反诉的关系，违反诉讼法规定，应予纠正。2、马春荣一审诉请工程款256202元，一审判决应付工程款312070.02元，判决金额超出实际诉请金额，违反诉讼法规定，应予以纠正。二、一审认定事实错误。1、一审认定马春荣与裕华公司之间实际履行的合同为2015年11月2日《劳务总承包合同》，合同约定双方之间固定价每平方米1100元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，应当依照合同约定的固定价计算双方之间的工程款，一审法院却依据裕华公司的申请对案涉工程进行鉴定，其鉴定价格大幅低于双方之间的约定，鉴定的工程价款甚至低于马春荣实际投入的成本，给马春荣造成巨大损失，导致合同一方严重不公，不符合法律规定。2、一审判决认定裕华公司实际支付马春荣的工程款4328141.5元有误。马春荣认为2016年8月至12月借款实际为429718.5元，2016年12月21日、2017年4月18日借款实际为13000元，2017年1月12日、13日支付劳务费实际为1270700元，2017年1月23日支付劳务费实际为260467元，认可2017年12月25日支付劳务费81375元，不认可2017年1月14日支付给叶某某的59900元。一审判决认定事实错误，严重侵犯了马春荣权益，应予纠正。三、一审鉴定程序违法。1、鉴定机构依据的合同系裕华公司与恒源公司签订，该合同已被认定无效，双方之间执行的是马春荣与裕华公司签订的合同，因此鉴定机构依据的合同错误。2、在设计图纸之外，马春荣应裕华公司要求施工了多项增量，鉴定意见未予体现，原因是鉴定机构在查看现场后未对实际的施工情况进行测量，仅依据设计图纸进行鉴定，该鉴定意见错误。 裕华公司辩称，一、一审鉴定程序合法有效，应作为本案定案依据。1、鉴定机构系人民法院依法选定，程序合法。2、鉴定机构所依据的合同系案涉当事人双方真实签订并实际履行的合同，马春荣提到的另一份没有被鉴定机构依据的合同与本案鉴定机构依据的合同涉及的工程主体单价是一致的，均为每平方米600元，单价方面完全不影响鉴定结果。3、鉴定过程公平、公正、公开，双方在人民法院组织下召开了座谈会，对鉴定所依据的合同进行了举证、质证。针对鉴定意见初稿，马春荣对工程量增减量多次提出异议，鉴定机构听取异议后，修改了初稿最终形成鉴定意见。裕华公司认为一审以鉴定意见作为本案的定案依据正确。二、关于付款的问题。裕华公司对已付工程款均提供书面材料为证，有马春荣、马建党等人的签字，应作为本案定案依据，双方对此不再有争议。综上，请求驳回马春荣的上诉请求，支持裕华公司的上诉请求。 马建党辩称，同意马春荣的上诉观点。 恒源公司辩称，对马春荣的上诉不作答辩。 裕华公司向一审法院起诉请求：1.请求三被告向原告退还超付的工程款150000元；2.全部诉讼费用由三被告承担。 马春荣向一审法院反诉请求：1、判令裕华公司返还其押金200000元；2、判令裕华公司支付其工程进度款1000000元中少支付的256202元；3、判令裕华公司支付其利息60000元；4、案件受理费由裕华公司负担。 一审法院认定事实：原告（反诉被告）裕华公司承建西安华韵房地产开发有限公司在柞水县XX镇XX村XX组XX沟开发建设“山某某”工程。2015年10月12日，被告马建党在被告恒源公司不知情的情况下，以被告恒源公司（乙方）的名义与原告裕华公司（甲方）签订了《劳务分包工程合同》一份，承包该工程的主体劳务工程，合同第四条约定“分包形式：包工包料、包机械、包辅材、包钢模租赁等与施工有关的全部工作及费用。但依照本合同属于甲方供应的材料除外。”合同第五条第二款第二项约定材料的承包包括各种工程用规格的钢筋、水泥、沙石等各种材料，第六、七项约定合同单价为1100元/㎡，合同暂定价为1188万元，施工工期为240天，截止工期为2016年8月31日。第十条第二款第一项约定，马春荣为施工现场负责人。 2015年10月31日，被告(反诉原告)马春荣按照原告（反诉被告）裕华公司的要求，向建设单位西安华韵房地产开发有限公司转账交付200000元农民工工资保证金。2015年11月2日，原告(反诉被告)裕华公司作为甲方与被告(反诉原告)马春荣作为乙方签订了《劳务总承包合同》，合同第二条第一款约定“乙方承包范围：承包范围为除甲方自行施工及另行分包以外的，本工程建筑红线以内的施工图纸所涉及从基础层开始至工程竣工交付使用的全部土建工程内容，包含所有建筑外墙贴砖、粉刷、挂瓦，包含临建及箱式变压器接出的所有临电工程，包含设计单位及甲方变更增减的全部土建工程。包含钢材、混凝土、水泥、地材（砖、砂、灰、石、粘合剂、勾缝剂、抗裂砂浆、腻子、乳胶漆、炉渣等）。”第二款约定“甲方自行施工及另行分包的工程范围：1.基础土方开挖工程；2.防水工程；3.室内、外土方回填工程；4.地福热工程；5.铝合金门窗、防火门、人防门、单元门、三防门等门窗制安工程；6.外墙铝合金、钢结构；7.阳台栏杆、户内栏杆、坡道栏杆及不锈钢栏杆；8.室外道路、管网、景观绿化工程；9.电梯设备的采购及安装。除上述所述以外均为乙方所承包工程范围。”合同第三条第一款约定“承包方式为：属于乙方承包范围内的土建工程由乙方包工包料、包工程机械设备和钢模租赁等与施工有关的全部总做及费用。但依照本合同属于甲方供应的材料除外。”第四条约定“1.工程总价款约为1188万元，以实际竣工结算为准；2.按照乙方实际施工工程量每平方米1100元的价格进行结算，该单价为包死价格，乙方需提供国家认可税务发票。”第五条约定“1.按照拾幢建筑主体封顶后，甲方支付乙方壹佰万元进度款；主体全部封顶后，经验收合格，甲方支付乙方已完成结构工程总价款（主体工程暂定价600元/㎡）80%的进度款。2.乙方承包范围内建设装饰工程结束后，甲方支付乙方已完工工程总价款的90%。3.工程全部完工，经竣工验收合格后，甲乙双方进行结算，确定工程总价款。”合同第十三条约定“乙方需在合同签订后一周内缴纳20万元农民工工资保证金，工程竣工验收合格后返还。” 被告（反诉原告）马春荣承包该工程后，找到任亚鹏工程队进行施工，承建“山某某”项目中1、2、3、5、6、7、8、9、10、11、12、13、15、17、18、19号楼地下一层、地上三层，共16幢楼工程建设，后因各种原因原告（反诉被告）裕华公司与被告（反诉原告）马春荣之间产生矛盾纠纷工程停工，被告（反诉原告）马春荣只基本完成主体工程，未完成合同约定“包含所有建筑外墙贴砖、粉刷、挂瓦”等工程。原告(反诉被告)裕华公司认为按被告（反诉原告）马春荣完成的工程量计算，其已超付工程款；被告(反诉原告)马春荣认为按合同约定及其完成的工程量，裕华公司还应向其支付工程款并返还交纳的农民工工资保证金。 因双方因工程量、工程款等问题发生争议，最终未能结算。一审法院根据原告(反诉被告)裕华公司的申请,通过商洛市中级人民法院委托陕西昊华工程项目管理有限责任公司对马春荣施工的位于商洛市柞水县XX镇“山某某”商住楼工程造价进行鉴定，2020年9月11日，陕西昊华工程项目管理有限责任公司作出陕昊鉴字[2020]10号工程造价鉴定报告，意见为：商洛市柞水县XX镇“山某某”工程的工程款为4640211.52元。在审理过程中，原告（反诉被告）裕华公司提出应该依照鉴定的工程款扣除已付工程款来计算欠付的工程款，被告（反诉原告）马春荣要求按工程总价款扣除已付工程款，由法院公平公正的原则在本案中一并处理。 另查明：被告（反诉原告）马春荣承建该项目工程后，建设单位西安华韵房地产开发有限公司、原告（反诉被告）裕华公司向马春荣支付工程款4328141.50元。具体如下：1、2016年8月至12月，马春荣、马建党以借款形式从西安华韵房地产开发有限公司领取工程款2438466.50元。2、2016年12月21日、2017年4月18日马春荣之子马建修从西安华韵房地产开发有限公司借款23000元。3、2017年1月12日、13日经马春荣签字确认，裕华公司向安装队、钢筋工、架子工等支付劳务费1309700元。4、2017年1月23日，经在该工程中进行提供劳务的马春荣之子马建修签字确认，裕华公司向焦学成等二十四名工人支付劳务费415700元。5、2017年12月25日，经马春荣之子被告马建党签字确认，西安华韵房地产开发有限公司向李怀兵等七名工人支付劳务费81375元。6、2017年1月14日，马春荣之子马建修签字，西安华韵房地产开发有限公司向叶某某支付59900元。 一审法院认为，2015年10月12日，被告马建党冒用被告恒源公司的名义与原告（反诉被告）裕华公司签订《劳务分包工程合同》，2015年10月31日马春荣按裕华公司的要求向西安华韵房地产开发有限公司交付200000元农民工资保证金后,2015年11月2日原告(反诉被告)裕华公司又与被告(反诉原告)马春荣签订《劳务总承包合同》,均名为劳务合同，但从两份合同约定的内容来看，应为建设工程分包合同纠纷。原告（反诉被告）裕华公司与假冒被告恒源公司名义的被告马建党签订建设工程分包合同，后又与不具备相应资质的被告（反诉原告）马春荣签订建设工程分包合同，将涉案的“山某某”工程交由马春荣进行施工，故涉案两份合同均为无效合同,从二份合同约定内容及实际履行情况来看，本案实际履行合同为2015年11月2日原告(反诉被告)裕华公司与被告(反诉原告)马春荣签订的《劳务总承包合同》，马春荣要求按此合同约定的1100元/㎡计算工程款，裕华公司认为应按马春荣实际施工的工程量计算工程款，双方发生争议。本案争议焦点为：1.本案涉案工程款为多少，马春荣是否应向裕华公司返还工程款。2.裕华公司是否应向马春荣支付欠付的工程款及数额。3.裕华公司是否向马春荣返还保证金200000元及支付利息损失60000元。 因双方对涉案工程款如何计算产生争议，一审法院依照裕华公司申请通过商洛市中级人民法院委托陕西昊华工程项目管理有限公司对马春荣施工的位于柞水县XX镇“山某某”商住楼工程造价进行鉴定，确定马春荣实际完成工程量的工程款为4640211.52元。马春荣要求按合同约定的1100元/㎡计算工程款，但此约定系在其完成合同约定的全部工程量的情况下工程价款的计价标准，但马春荣实际并未完成合同约定的全部工程，该鉴定意见是按照马春荣实际完成的工程量进行评估鉴定的涉案工程款总工程款，该鉴定程序合法，鉴定意见客观公正，应予采信，故本案中涉案总工程款为4640211.52元，裕华公司已向马春荣支付工程款4328141.50元，还应向马春荣支付工程款312070.02元（4640211.52元－4328141.50元）。马春荣请求裕华公司向其支付其工程进度款1000000元中少支付的256202元，其提交的证据并不能证实少支付了256202元，裕华公司当庭表示应该依照鉴定报告来计算欠付的工程款，在审理过程中马春荣要求对裕华公司欠付的工程款一并处理，故裕华公司应再向马春荣支付工程款312070.02元，故对裕华公司要求马春荣、马建党、恒源公司返还多付工程款的诉讼请求不予支持。从本案双方履行合同的实际情况来看，双方已无继续履行合同的可能，故对马春荣要求裕华公司返还其交纳的农民工工资保证金200000元的请求，予以支持。因双方签订的合同为无效合同，马春荣请求裕华公司支付其交纳保证金200000元的利息损失60000元，无事实与法律依据，对此项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2018]20号）第一条、第二条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2004]14号）第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决：一、驳回原告裕华建设集团有限公司的诉讼请求；二、反诉被告裕华建设集团有限公司在判决生效十日内支付反诉原告马春荣工程款312070.02元；三、反诉被告裕华建设集团有限公司在判决生效十日内返还反诉原告马春荣农民工工资保证金200000元；四、驳回反诉原告马春荣的其他诉讼请求。案件受理费8920元，由裕华建设集团有限公司负担（马春荣预交4481元，履行判决时由裕华建设集团有限公司直接付给马春荣）。 本院二审期间，裕华公司围绕上诉请求依法提交了证据：证据1、焦加学、石某某、南某甲、徐某甲、徐某乙、赵某某等人领取零工工资签字确认表一份，证据2、焦加学书写的已领取86511元《情况说明》一份以及对应的结算依据10份，以上结算依据有马春荣、马建修、侯亚鹏等人签字，证据3、南某甲、徐某甲、徐某乙三人出具的《结算单》一份，该结算单有侯亚鹏签字以及南某甲出具的已领取工资4550元《情况说明》一份，证据4、赵某某出具的《领条》一份、《结算单》一份，该结算单有侯亚鹏签字以及《情况说明》一份，证据1-4用以证明焦加学、石某某、南某甲、徐某甲、徐某乙、赵某某等人确已收到案涉项目所施工工程对应工资，有马春荣、马建修、侯亚鹏等人签字为证，上述款项系裕华公司代马春荣垫付，共计121061元，应从马春荣工程款中予以扣减；证据5、2017年1月22日至12月25日期间，西安华韵房地产开发有限公司代马春荣缴纳案涉项目工地电费发票13张，共计36048.2元，用以证明案涉项目工地由马春荣实际施工，案涉项目产生的电费36048.2元应由马春荣承担；证据6、姬灵2018年2月9日《结算业务委托书》一份，证据7、（2017）陕1026执188-3号《执行裁定书》一份，证据8、柞水县人民法院执行案件领取收据两份，证据9、邹杰平2018年2月9日《收款收据》一份，证据10、《收条》一份，用以证明马春荣欠付姬灵工程款9572.5元，由柞水县人民法院从裕华公司账户上执行，裕华公司代马春荣向邹杰平垫付工程款20000元，该两笔款项应从马春荣工程款中扣减；证据11、岳安宋2018年2月13日出具的《收条》一份，确认已收到工资50000元，证据12、岳安宋出具的《情况说明》一份，证据13、2018年2月13日南某乙出具的《收条》一份，确认已收到工资12900元，马建党签字确认，证据14、2018年2月12日任某甲出具的《收条》一份，确认已收到工资11810元，马建党签字确认，证据15、2018年2月12日任某乙出具的《收条》一份，确认已收到工资25860元，马建党签字确认，证据16、2018年2月12日李某某出具的《收条》一份，确认已收到工资31350元，马建党签字确认，证据17、2018年2月13日卫某某出具的《收条》一份，确认已收到工资6000元，马建党签字确认，证据11-17用以证明裕华公司代马春荣向岳安宋、南某乙、任某甲、任某乙、李某某、卫某某垫付工程款137920元，该部分款项应从马春荣工程款中予以扣减；证据18、2019年3月24日，马春荣要求裕华公司代其向李冬梅垫付30240元工程款所出具的《情况说明》一份，后附李冬梅银行账号一份，证据19、费用报销单一份，证据20、马春荣和李冬梅签订的《产品购销合同》一份，证据21、裕华公司向李冬梅转款30240元的西安银行网上银行电子回单三份，证据22、李冬梅2019年6月19日出具的收条一张、发票一张，证据18-22用以证明裕华公司代马春荣向李冬梅垫付工程款30240元，该笔款项应从马春荣工程款中予以扣减，证据23、马春荣2019年12月10日向西安华韵房地产开发有限公司借款5000元，该笔款项应从马春荣工程款中予以扣减。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马春荣质证意见如下：对裕华公司提交证据的真实性不予认可，该证据在一审时已经产生，不是法律意义上的新证据，裕华公司在二审提交超过举证期限，依照法律规定应对裕华公司故意隐匿证据的行为进行处罚。马建党质证意见如下：同意马春荣的质证意见。恒源公司质证意见如下：最高人民法院对举证原则有严格规定，裕华公司在一审时没有举证，二审中举证应视为其放弃。为了查明本案已付工程款的事实，本院组织裕华公司、马春荣对已付工程款进行对账，形成询问笔录。本院审查认为，证据1系裕华公司在一审中提交的证据5零工工资发放明细，证据2-4是对零工工资发放明细的补强证据，马春荣认可证据2中一份涉及4540元清单的真实性，但不认可证据1-4，因该组证据涉及的零工工资发放时间在案涉工程停工期间，没有得到马春荣确认，对裕华公司的证明目的，本院不予采信；证据2系裕华公司在一审中提交的证据7，不属于新证据，因电费产生在停工期间，裕华公司对停工期间大额电费产生的原因，不能作出合理解释，本院不予采信；证据6-8系人民法院在执行案件中形成的法律文书、执行手续，马春荣认可姬灵是其技术员，不认可该劳务费金额，其没有提供证据证明其主张，证据6-8能够证明目马春荣欠付姬灵劳务费9572.5元，由柞水县人民法院从西安华韵房地产开发有限公司账户上执行，本院予以采信；证据9-10马春荣不认可，该证据没有马春荣签字，本院不予采信；证据11-12马春荣不认可，该证据没有马春荣签字，本院不予采信；证据13-17五份收条上马建党的签字，马春荣认可属实，但不认可该五份证据的证明目的，因马春荣认可五份收条上马建党的签字，结合收条内容，能够证明裕华公司代马春荣向南某乙、任某甲、任某乙、李某某、卫某某垫付工程款87920元，本院予以采信；证据18-22马春荣认可其签名和书写的情况说明，该组证据能够形成证据链证明裕华公司代马春荣向李冬梅垫付工程款30240元，本院予以采信；证据23马春荣认可，本院予以采信。 马春荣对一审判决认定的第五项已付工程款81375元，表示认可，但对一审判决认定的其他五项已付工程款均表示异议。本院通过组织裕华公司、马春荣对账查明：一审判决认定的第一项已付工程款2438466.50元有误，应为2016年8月至12月，马春荣、马建党以借款形式从西安华韵房地产开发有限公司领取工程款2428466.50元；2016年11月5日，侯亚鹏以借款形式从西安华韵房地产开发有限公司领取工程款8000元；2017年4月12日，马春荣从西安华韵房地产开发有限公司借款1万元。 二审查明，2016年8月至12月，马春荣、马建党以借款形式从西安华韵房地产开发有限公司领取工程款2428466.50元。2016年11月5日，侯亚鹏以借款形式从西安华韵房地产开发有限公司领取工程款8000元。2017年4月12日，马春荣从西安华韵房地产开发有限公司借款1万元。2018年2月9日，一审法院在西安华韵房地产开发有限公司账户提取被执行人马建党以恒源公司之名在裕华公司工程款9572.2元。2018年2月12日，裕华公司代马春荣向任某甲支付工资11810元。2018年2月12日，裕华公司代马春荣向任某乙支付工资25860元。2018年2月12日，裕华公司代马春荣向李某某支付工资31350元。2018年2月13日，裕华公司代马春荣向卫某某支付工资6000元。2018年2月13日，裕华公司代马春荣向南某乙支付工资12900元。2019年4月2日，裕华公司代马春荣向李冬梅付款30240元。2019年12月10日，马春荣向西安华韵房地产开发有限公司借款5000元。以上2018年后，新发生的垫付款项及借款共计132732.2元。对一审查明的其他事实二审予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的观点，本案二审涉及的争议焦点有四点： （一）一审程序是否违法。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十一条规定，“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一法院起诉的，人民法院可以合并审理。”马春荣上诉主张一审错列当事人关系，将两案当事人关系列名为本诉与反诉的关系，违反诉讼法规定，应予纠正。本案中，裕华公司起诉恒源公司、马春荣、马建党建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年7月16日立案，马春荣起诉裕华公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2019年3月7日立案，两案系基于同一事实发生的纠纷，符合法律规定合并审理的条件，一审法院将两案合并审理，马春荣在本案一审庭审中明确表示同意，至于当事人称谓在本案审理中并不影响其诉讼权利义务，因此马春荣该上诉理由于法相悖，亦有违诚信，本院不予支持。 马春荣上诉主张其一审诉请工程款256202元，一审判决应付工程款312070.02元超出其诉请，违反诉讼法规定，应予以纠正。经审查，2020年12月28日，一审法院就马春荣反诉请求向其进行释明，形成谈话笔录，马春荣陈述按工程总价款减去裕华公司已付工程款，对于超出诉讼请求部分，要求在本案中一并处理。据此，马春荣该上诉理由于法相悖，亦有违诚信，本院不予支持。 （二）案涉2015年10月12日《劳务分包工程合同》、2015年11月2日《劳务总承包合同》的性质与效力。 本案二审中，当事人均认为案涉2015年10月12日《劳务分包工程合同》、2015年11月2日《劳务总承包合同》系建设工程分包合同。从合同内容来看，均采用包工包料、包工程机械设备的方式，施工内容包括主体工程，因此上述两份合同系建设工程施工合同。根据查明的事实，2015年10月12日《劳务分包工程合同》系马春荣之子马建党以恒源公司的名义与裕华公司签订的，马春荣是实际施工人，而马建党不是实际施工人，因此该合同无效，一审判决对该节认定正确，裕华公司认为2015年10月12日《劳务分包工程合同》有效，没有事实依据，本院不予支持，马春荣认为2015年10月12日《劳务分包工程合同》不成立，与事实不符，本院不予支持。马春荣作为实际施工人与裕华公司签订的2015年11月2日《劳务总承包合同》，已经部分实际履行，因马春荣没有建筑施工企业资质，该合同无效，一审判决对该节认定正确。 （三）马春荣实际完成工程的工程款如何认定。 马春荣上诉主张一审鉴定程序违法。首先，马春荣没有完成2015年11月2日《劳务总承包合同》约定的施工内容，裕华公司与马春荣之间就马春荣实际完成工程的工程量存在争议，确定马春荣实际完成工程的工程造价需要通过司法鉴定，因此一审法院启动鉴定程序并无不当，马春荣关于合同约定的是固定价，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，一审法院对案涉工程进行鉴定不符合法律规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，陕西昊华工程项目管理有限责任公司的鉴定意见系人民法院依据当事人申请，依照法定程序委托鉴定机构作出，该鉴定机构、鉴定人具备相关的鉴定资格，鉴定程序不存在违法的情形。再次，鉴定机构在鉴定过程中，由人民法院组织鉴定人、当事人召开了座谈会，充分听取了当事人意见，并且鉴定机构作出鉴定意见初稿后也听取了当事人的异议，鉴定依据并无明显不合理之处。马春荣上诉主张一审鉴定机构依据的合同错误，与事实不符，本院不予支持。马春荣上诉主张在设计图纸之外，其应裕华公司要求施工了多项增量，鉴定意见未予体现错误，其没有提供证据证明，本院不予采信。案涉合同无效，马春荣实际完成施工量难以确定，鉴定机构参照合同约定并结合商洛市建设工程材料信息价，计算工程款，相对合理。综上，陕西昊华工程项目管理有限责任公司的鉴定意见能作为本案的定案依据，一审判决据此认定马春荣实际完成工程的工程款为4640211.52元并无不当，马春荣关于一审鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （四）案涉已付工程款数额如何确定。 本案二审中，裕华公司主张一审未将零工工资121061元和电费36048.2元作为已付工程款错误，还主张2018年之后案涉项目又发生了新的垫付款项以及借款205732.5元，应从马春荣的工程款中予以扣减，裕华公司提供证据1-23支持其主张；马春荣主张一审判决认定裕华公司实际支付马春荣的工程款4328141.5元有误。为了查明本案已付工程款的事实，本院组织裕华公司、马春荣进行对账，形成询问笔录。根据裕华公司、马春荣对账的具体意见，本院评析如下： 裕华公司上诉主张一审未将零工工资121061元和电费36048.2元作为已付工程款属认定错误，其提供了证据1-5支持该主张。如前所述，证据1-4涉及的零工工资发放时间在案涉工程停工期间，没有得到马春荣确认，对裕华公司的证明目的，本院不予采信；证据2系裕华公司在一审中提交的证据7，不属于新证据，因电费产生在停工期间，裕华公司对停工期间大额电费产生的原因，不能作出合理解释，本院不予采信；因此裕华公司该上诉理由依据不足，本院不予支持。 裕华公司上诉主张2018年之后案涉项目又发生了新的垫付款型以及借款205732.5元，应从马春荣的工程款中予以扣减，其提供了证据6-23支持该主张。根据二审查明的事实，2018年2月至2019年12月，裕华公司为马春荣垫付款项127732.2元，马春荣向案涉工程建设方借款5000元，共计132732.2元。该132732.2元应从马春荣工程款中扣减，裕华公司该部分上诉理由成立，本院予以支持。 裕华公司、马春荣对一审判决认定的第五项已付工程款81375元没有异议，本院予以确认。 马春荣上诉主张一审判决认定的第一项已付工程款2438466.50元有误，借款实际为429718.5元。经审查，裕华公司一审提供21张条据证明该节借款事实，其中，2017年1月25日3000元收条是韩军强书写，没有马春荣、马建党签字，马春荣在二审中不予认可，本院不予采信，马春荣二审自认2016年11月5日侯亚鹏8000元借款，本院予以确认，其他19张借条，马春荣认可是其父子书写，本院予以采信，综上，2016年8月至12月马春荣、马建党借款18笔计2428466.50元，2016年11月5日侯亚鹏借款8000元，2017年4月12日马春荣借款1万元，共计2446466.50元，一审判决认定该节事实有误，本院予以纠正。 马春荣上诉主张一审判决认定的第二项已付工程款23000元有误，借款实际为13000元。经审查，马春荣认可2016年12月21日借条、2017年4月18日借条是马建修写的，但认为2016年12月21日马建修借款3000元用于工地整改，该笔费用应由裕华公司负担，2017年4月18日马建修借款20000元不真实，因马春荣认可上述两份借条是马建修书写，一审判决依据借条认定该项已付工程款23000元并无不当，马春荣该上诉理由不能成立，本院不予支持。 马春荣上诉主张一审判决认定的第三项已付工程款1309700元有误，其上诉状中称该笔费用为1270700元，对账时称该笔费用为1088600元。经审查，马春荣认可其签字，对账中称该项费用1309700元，其中182100余元系裕华公司重复计算、3900余元系裕华公司虚报，马春荣没有提供证据证明其主张，一审判决依据马春荣签字的领条和工人领取工资的工资表认定该项已付工程款1309700元并无不当，马春荣该上诉理由不能成立，本院不予支持。 马春荣上诉主张一审判决认定的第四项已付工程款415700元有误，实际为260467元。经审查，马春荣没有提供证据证明该项已付工程款实际为260467元，裕华公司提供的工资统计表有马建修签字，马春荣认可马建修的签字，但认为马建修没有得到马春荣的授权，部分领取工资的人也不是马春荣工队工人，因该工资统计表有马建修签字，结合本案查明马建党、马建修签字其他款项发生的事实，一审判决认定该项已付工程款415700元并无不当，马春荣该上诉理由不能成立，本院不予支持。 马春荣上诉主张一审判决认定的第六项已付工程款59900元错误。经审查，马春荣认可马建修的签字，但认为借条内容发生在前，马建修签字在后，裕华公司没有提供支付凭证，不予认可，因条据中证明的款项发生时间在前，马建修签字在后，符合日常生活经验法则，一审判决认定该项已付工程款59900元并无不当，马春荣该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，马春荣实际完成工程的工程款4640211.52元，裕华公司已支付马春荣工程款132732.2元＋2446466.50元＋23000元＋1309700元＋415700元＋81375元＋59900元＝4468873.7元，裕华公司应付马春荣工程款171337.82元。 综上所述，裕华公司的上诉请求部分成立，马春荣的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持柞水县人民法院（2018）陕1026民初458号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、撤销柞水县人民法院（2018）陕1026民初458号民事判决第二项； 三、上诉人裕华建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人马春荣工程款171337.82元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8920元，由上诉人裕华建设集团有限公司负担（马春荣预交4481元，履行判决时由裕华建设集团有限公司直接付给马春荣）；二审案件受理费14901元，由上诉人裕华建设集团有限公司负担5441元，由上诉人马春荣9460元。 本判决为终审判决。 审判长  林小平 审判员  叶 军 审判员  王金新 二〇二一年六月十日 书记员  石珊珊 1