山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终956号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山西高义钢铁有限公司，住所地：运城新绛县横桥乡狄庄村，统一社会信用代码：91140825678165378M（1-1）。 法定代表人：斗战平，总经理。 委托诉讼代理人：刘康康，北京大成（太原）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈洁，女，1994年1月27日出生，汉族，住山西省太原市，系公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽诚铭热能技术有限公司，住所地：安徽省芜湖市经济技术开发区桥北工业园，统一社会信用代码：913402007998199137（1-1）。 法定代表人：薛华飞，董事。 委托诉讼代理人：何江平，安徽维晨律师事务所律师。 上诉人山西高义钢铁有限公司（以下简称山西高义公司）因与被上诉人安徽诚铭热能技术有限公司(以下简称安徽诚铭公司)合同纠纷一案，不服山西省新绛县人民法院（2020）晋0825民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人山西高义公司上诉请求：一、请求二审法院改判上诉人不予支付剩余全部货款403000元；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、合同及技术协议中约定的改造安装与调试工作均未完成，被上诉人无权要求支付剩余款项。双方签订的《360m2烧结机大修改造点火炉订购合同》第一条中明确约定被上诉人在原有加热炉基础上开展拆除、改造安装、调试服务，所有设备及材料均由设备厂家供货，本合同的性质应为承揽合同。且结合2018年12月22日被上诉人发送的“关于二烧点火炉改造中存在的问题的回复”可知，被上诉人在安装改造过程中，未严格按照《360m2烧结机高炉煤气点火炉改造技术协议》中约定的方案进行施工，其私自变更方案的做法也从未得到上诉人的同意。之后更是在未完工之时，私自撤离施工现场。上诉人为避免损失进一步扩大，便自行组织人员安装改造及调试。被上诉人从未向上诉人交付工作成果，并提交耐材质量证明，导致工作无法进行验收，应由其承担不利后果。二、被上诉人提供的材料与开展的安装工作存在严重的质量问题与安全隐患。根据2019年2月25日的“施工见证”可知，改造后的点火炉一直存在冒火、漏风问题。点火炉的基本结构由耐材（侧墙砖、烧嘴砖及浇注料等）、烧嘴及钢构组成，鼓风机将空气与高炉煤气按照一定比例，通过点火炉烧嘴混合后点火燃烧。施工过程中，被上诉人负责对点火炉耐材（侧墙砖、烧嘴砖及浇注料等）进行更换，由于其施工缝隙留置过大、浇注时未按约使用震动器将浇注料振捣，导致浇注不严密，且使用不合格耐材，导致在试生产期间施工缝耐材（浇注料）脱落，发生冒火、漏风问题，此问题不仅是单纯的工程质量问题，更存在巨大的安全隐患。施工过程中上诉人多次要求被上诉人变更浇注工艺并提供点火炉耐材检测报告，被上诉人均未作出任何回复。三、案涉点火炉本应于2018年12月30日投产使用，但直至2019年2月25日才正式投产，按照合同约定，应以10000元每天的标准计算违约金。2018年11月30日，替换耐材返厂，被上诉人开始进行安装改造工作，从2018年12月1日起计算工期30天，应于2018年12月30日投产使用。但案涉点火炉直至2019年1月25日带隐患开始试生产，2019年2月25日才将冒火、漏风问题用浇注料从点火炉上部进行封堵正式投产，被上诉人一审时递交的《民事起诉状》同样可证明此事实。按照双方签订的《360m2烧结机大修改造点火炉订购合同》第十条约定，“因乙方自身原因导致设备及施工延期的，延期一天考核10000元”，因被上诉人原因，导致工期共延误57天，剩余未付费用应予以抵顶违约金。综上，原审法院在未查清本案全部事实的情况下做出错误认定，侵害了被上诉人的合法权益，请求二审法院予以改判。 被上诉人徽诚铭公司答辩称，1、关于设备实际安装49个烧嘴，我们把设备运至现场时发现只能安装49个烧嘴，并且该方案是经过被上诉人负责人同意的，而且在设备投入生产后，上诉人也从未对此提出过异议。2、关于质量问题，先从一审庭审中可以确认，设备自投产以后，运营基本正常，未出现停产的严重质量问题，因为是利旧设备，生产过程中多少会出现一些小问题，被上诉人在接到上诉人需要维修的通知后，也一直积极配合处理，后期是因为上诉人要求被上诉人更新所有设备，并且将非合同内的设备也要求上诉人维修更换，被上诉人不同意此维修方案，所以才形成纠纷。3、关于设备安装时间问题，实际原因是上诉人的生产线，在合同约定时间内未达到施工条件，无法入场施工，在达到生产条件后，才向被上诉人支付了第一笔合同款项，被上诉人在收到款项后，立即发货，并组织人员在施工，从合同的第八条第一款，被上诉人是在收到第一笔合同款后才发货，在未收到款项前，被上诉人有先履行抗辩权。请求维持原判。 原审原告安徽诚铭公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告货款476000元，并按照贷款市场报价利率（LPR）支付逾期利息至欠款还清之日（以409000为基数，从2019年3月25日计算，以67000为基数从2020年2月25日开始计算，利息计算至起诉之日约25000元）；2、判令被告返还原告保证金50000元；3、判令被告支付原告为实现债权所支出的交通费、餐饮费、住宿费、律师代理费20000元；4、因诉讼产生的案件受理费、保全费、诉讼保全保险费等均由被告承担。（以上总计571000元）。 山西高义公司反诉请求，1、判令解除山西高义公司与安稳诚铭公司签订的《山西高义钢铁有限公司360m2烧结机大修改造点火炉订购合同》、《360m2烧结机高炉煤气点火炉改造技术协议》；2、判令山西高义公司扣除安徽诚铭公司保证金50000元及质保金67000元；3、判令安徽诚铭公司赔偿山西高义公司经济损失1536400元；4、判令安徽诚铭公司承担本诉、反诉的诉讼费用、鉴定费用及其他费用。 一审法院认定事实：2018年8月2日，安徽诚铭公司作为乙方、山西高义公司作为甲方签订了一份《山西高义钢铁有限公司360㎡烧结机大修改造点火炉订购合同》（合同编号：2018-LT-SB-3-008），合同约定：“一、……山西高义钢铁有限公司360烧结机配套点火炉升级、改造。……总价67万元……合计（大写）陆拾柒万元整（含16%增值税、承兑、拆除、改造安装、调试价）……注：如支付现金，扣息3%。……八、结算方式及期限：1、合同签订后，设备制作完成发货前付20万元；2、设备到厂改造调试完成一个月内达到技术协议要求付至合同总价的90%（同时开具全额增值税发票）；3、余10%作为质保金，自设备投入使用后一年内无质量问题一次付清。……十二、其他约定事项：1、……乙方自愿交纳5万元保证金，自本项目改造完成验收合格后退还。……”。 2018年8月3日安徽诚铭公司将50000元保证金转账支付到山西高义公司账户； 2018年8月20日，安徽诚铭公司与山西高义公司签订了一份《360㎡烧结机高炉煤气点火炉改造技术协议》，载明：“……一、工艺参数（改造后）……二、单预热点火炉主要技术方案……三、预热点火炉改造范围及内容1、单预热点火炉成套设备改造……2、预热点火炉成套设备的现场安装……3、预热点火炉炉用设备清单：1主烧嘴52个现场改造2预热烧嘴9个现场改造3预热炉1台现场改造4各种手动阀门70台现场利旧5风机4台现场利旧6点火炉耐材及钢结构1套根据现场实际更新改造四、交工进度计划……五、技术资料交付……六、设计、设备制造、施工安装和交工验收标准……七、单预热点火炉技术指标（试生产正常后，点火炉考核指标）1、点火温度：1100±50℃；燃料及热值……2、煤气耗量……3、烧结矿煤气单耗……4、空气耗量……5、点火时间……6、烧嘴寿命≥4年，耐火材料≥3年。八、售后服务……九、其他……”。 2018年11月23日山西高义公司将194000元货款支付到安徽诚铭公司账户。 2018年11月30日安徽诚铭公司将品名为点火炉，合同编号为2018-LT-SB-3-008的货物运送到山西高义公司过磅，随即开始进行安装、改造。 2018年12月20日，山西高义公司向安徽诚铭公司发送一份“二烧点火炉改造后存在的问题”函件，载明：“1、耐火砖焙烧不好，近70%没有烧透，强度差。2、协议中点火炉烧嘴是52个，施工只有49个，缺少3个。3、点火炉加宽后，西侧梁上耐火砖未加宽，两侧产生250㎜*300㎜空间没有耐火砖，改造使用焊钢筋上铺耐火棉再浇筑，强度不够。4、点火炉加宽后，保温炉砖不能放在梁上进行支撑，强度不够。5、点火炉加宽后南侧梁上砖施工中歪斜扭曲，施工质量差。6、点火炉上部浇筑时未使用震动器，浇筑质量没有保证。7、预热加宽后，补加的板材不是不锈钢板。8、点火炉体焊接质量差，即未满焊、局部更是焊接螺丝连接。9、炉顶吊砖施工中损坏未更换（有备用新砖）。10、烧结台车加高50㎜已经写入协议中，点火炉需要抬高。” 2018年12月22日安徽诚铭公司向山西高义公司发送一份“关于二烧点火炉改造中存在的问题的回复”函件，载明：“……1、我公司在制作预制件时的烘烤时间、温度、烘炉曲线都是依据耐火材料厂家的专业技术方案来执行，请贵方领导放心预制件的质量是有保障的。2、由于每台烧嘴有效燃烧面积在400㎜2，经我司技术人员的现场测绘给出方案加一台烧嘴就可以了。如果增加两台可能会烧毁贵方的台车栏板。3、点火炉西侧梁与侧墙之间的空隙，我们认为最佳的方案是在空隙处加装掉挂件，齐平拐角梁底面有钢板托底（起模板作用），上方烧注料整体浇筑。4、第4及第5点问题，处理方案借鉴第三点问题的方案。6、预制梁之间打浇注料高度很低，而震动棒直径大，无法使用震动棒，我们的浇注料为细微颗粒料，在加水搅拌捣打过程中就可以搅拌均匀。而且预制梁之间有10㎜空隙，浇注料倒在预制梁之间，空气会从10㎜空隙处排除，不会再浇注料中残留。我公司有十几年的施工安装经验，在以往的施工安装过程中从没有在打浇注料的时候用过震动棒，所以综上所述，我们认为打浇注料不需要用震动棒，完全没有质量问题。7、预热炉加宽后，补加的板材内壁都有贴敷耐材，不是裸板与高温烟气接触，所以用普通碳钢板就已经能够满足使用要求。8、点火炉体焊接没有满焊的给与满焊达到贵方要求并确保焊接密封和焊接强度。9、现场查看了甲方的备用梁与损坏梁是不同规格，无法完成更换，故使用在原先破损处加装加强钢筋，用在浇注料补上修复至原貌。10、烧结台车加高50㎜已经写入协议中，点火炉需要抬高。我方建议炉膛有效高度在450㎜，即可，请贵方定夺。” 2018年12月25日安徽诚铭公司施工人员全部撤离山西高义公司。 2018年12月30日山西高义公司向安徽诚铭公司发送的“工作函”中载明：“……1、点火炉西侧南北有250㎜*300㎜间隙没有加砖，直接灌浆，强度不够。2、协议中点火炉烧嘴是52个，施工只有49个，缺少3个。3、点火炉施工过程中为了方便，横梁砖斜放，造成间隙过大，最大处有60㎜左右。4、点火炉加宽后，保温炉砖不能放在梁上进行支撑，强度不够。5、点火炉加宽后南侧梁上砖施工中歪斜扭曲，施工质量差。6、点火炉上部浇筑时未使用震动器，浇筑质量没有保证。7、煤气管道焊接质量差，已查处37个漏点没有处理。8、煤气支管3个防爆阀没有安装。鉴于上述改造过程中存在的问题，我公司已多次与贵公司业务人员及薛总经理沟通，贵公司迟迟未能按我公司要求整改，同时现场人员已全部撤离，严重延误工期，后续工作由我公司自行处理，给我公司带来严重生产隐患，同时后续生产如未能达到协议中约定的：烧嘴寿命≥4年，耐火材料≥3年，预热器寿命≥18个月，我公司将依法追究因此次点火炉改造所造成的直接及间接经济损失，同时也将追究贵公司法律责任。”并附图片。 2019年1月27日，山西高义公司将安徽诚铭公司改造的项目投入试运营。 2019年2月24日至25日安徽诚铭公司指派工作人员对涉案项目存在的问题进行维修，2019年2月25日，山西高义公司的工作人员向安徽诚铭公司的工作人员出具一份“施工见证”，载明：“兹有安徽诚铭售后及技术人员王昌安、王世龙到高义钢厂烧结分厂，就点火炉燃烧情况及冒火、漏风问题进行检查，并于24、25日停炉期间进行了封堵浇注等处理，现已处理完毕。” 2020年2月25日至2020年4月30日期间安徽诚铭公司与山西高义公司多次互发工作函进行协商，2020年4月30日山西高义公司向安徽诚铭公司发送工作函后安徽诚铭公司未予回复。其中2020年2月25日安徽诚铭公司向山西高义公司发送一份“工作联系函”载明：“……11月30号之前我司人员货物全部到现场相继施工改造12月22号施工完成，因甲方现场不具备打压试漏高度，我司施工人员陆续回厂……”；2020年4月17日，安徽诚铭公司向山西高义公司发送一份“工作函”载明：“……在贵司承诺及时支付余款的前提下，我司愿作如下安排：1、烧结机点火炉点火段部分耐材，我司可以提供免费更换服务……”。2020年4月21日山西高义公司向安徽诚铭公司发送一份“工作函”载明：“1、在2018年12月份耐材吊装过程中，我方人员均按照吊装作业的规程进行认真操作……耐火材料预制件放于平台地面时完好无损，次日早上发现折断、且断面颜色不均匀，有明显未烘烤烧透的现象，说明该耐材预制件本身就存在质量问题……2、其一，贵公司提供的主要是点火炉点火段的材料，使用过程中就是点火段出现严重的质量问题，其他利旧的材料未出现质量问题……3、更正一点，点火试运营时间是2019年1月27日，在贵公司施工人员未施工完成的情况下私自撤离后，是我公司自行组织员工对点火炉重新灌浆修补……4、首先，该工程目前存在的问题根本不涉及之前厂家设计的问题……其次，除点火炉点火段的供货及施工属于贵公司免费更换及施工的范围，保温段加宽过程中间隙大、间距宽，造成保温段耐材松动、损坏，也属于贵公司免费更换及施工的范围……”。 涉案项目自2019年1月27日投入试运营后持续使用至2020年6月23日山西高义公司另行购买的新点火炉安装时拆除。 一审法院认为，安徽诚铭公司与山西高义公司签订的《山西高义钢铁有限公司360m2烧结机大修改造点火炉订购合同》及《360m2烧结机高炉煤气点火炉改造技术协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应予确认合法有效。 本案的争议焦点为：一、安徽诚铭公司与山西高义公司签订的《山西高义钢铁有限公司360m2烧结机大修改造点火炉订购合同》及《360m2烧结机高炉煤气点火炉改造技术协议》是否应予解除；二、山西高义公司已支付安徽诚铭公司的价款数额；三、山西高义公司是否应退还安徽诚铭公司50000元保证金，是否应支付安徽诚铭公司剩余价款及支付的具体数额，是否应承担逾期利息；四、山西高义公司是否应向安徽诚铭公司支付交通费、餐饮费、住宿费、律师代理费；五、安徽诚铭公司是否应当赔偿山西高义公司经济损失1536400元。 关于焦点一：山西高义公司认为安徽诚铭公司没有按照合同约定进行安装、改造，对改造期间出现的问题未能解决且在未完工的情况下擅自撤离，其行为已经表明不履行合同义务，涉案设备现已拆除，上述两份合同已无继续履行的必要性、客观性，且合同目的根本无法实现，提出反诉请求解除上述两份合同。首先，山西高义公司认可安徽诚铭公司已按照合同的约定将履行合同所需相关货物运输至山西高义公司并进行了安装、改造；其次，山西高义公司虽主张安徽诚铭公司改造的项目“点火温度”达不到合同约定，但未能提供充分的证据予以证明，且其在2018年12月30日、2020年4月21日给安徽诚铭公司发送的“工作函”中均未对安徽诚铭公司提出的整改方案进行回应；第三，山西高义公司在实际使用安徽诚铭公司改造的项目一年零五个月后因新点火炉安装自行拆除涉案设备；据此，应认定安徽诚铭公司已按照合同约定履行了主要义务，对山西高义公司反诉要求解除上述两份合同的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于焦点二，山西高义公司认为其虽向安徽诚铭公司实际支付价款194000元，但根据双方签订的《山西高义钢铁有限公司360m2烧结机大修改造点火炉订购合同》第一条的约定“如支付现金，扣息3%”，应认定其已向安徽诚铭公司支付价款200000元，安徽诚铭公司对此不持异议，一审法院予以认定。 关于焦点三，第一、2018年12月22日安徽诚铭公司在向山西高义公司发送的“工作函”中认可存在少安装点火炉烧嘴、点火炉西侧梁与侧墙之间有空隙、点火炉体没有满焊等问题并提出整改方案，2020年4月17日安徽诚铭公司在向山西高义公司发送的“工作函”中同意免费更换烧结机点火炉点火段部分耐材，但安徽诚铭公司提交的“施工见证”仅能证明其就点火炉燃烧情况及冒火、漏风问题进行检查和封堵浇注，未提供证据证明其对全部问题进行了整改，其行为已构成违约；根据双方签订的《山西高义钢铁有限公司360m2烧结机大修改造点火炉订购合同》第八条第3项“余10%作为质保金，自设备投入使用后一年内无质量问题一次付清”及第十二条第1项“乙方自愿交纳5万元自本项目改造完成验收合格后退还”的约定，安徽诚铭公司向山西高义公司交纳的50000元保证金山西高义公司不应退还，山西高义公司亦不再向安徽诚铭公司支付10%的质保金即670000元×10%＝67000元；因安徽诚铭公司已履行了合同主要义务，且山西高义公司实际使用安徽诚铭公司改造的项目一年零五个月，故剩余价款即670000元-200000元-67000元=403000元，山西高义公司应向安徽诚铭公司支付；因安徽诚铭公司在履行合同过程中存在违约，故其要求山西高义公司支付逾期付款利息，理据不足，不予支持。 关于焦点四：山西高义公司反诉要求安徽诚铭公司赔偿其经济损失1536400元。山西高义公司主张的自行维修费用16400元，因未能提供证据证明其自行维修的时间、人员及款项支付情况，且在其与安徽诚铭公司的多次函件往来中亦未主张该费用，故一审法院不予支持；山西高义公司另行购买设备的费用1520000元，因其无证据证明该费用系安徽诚铭公司违约造成，故一审法院不予支持。 关于焦点五，因安徽诚铭公司未能提交证据证明其主张的交通费、餐饮费、住宿费、律师代理费的具体数额，故一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一审判决上诉人向被上诉人支付剩余货款403000元是否正确。上诉人认为被上诉人的履行情况不符合双方签订的合同及技术协议的约定，存在违约行为，我方不应支付剩余的货款，但上诉人在二审中未提供新证据证明自己的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。故上诉人应承担举证不能的法律后果。涉案工程项目，自2019年1月27日山西高义公司将安徽诚铭公司改造的项目投入试运营，持续使用至2020年6月23日，故上诉人山西高义公司认为不支付剩余货款的理由不能成立。上诉人的其它上诉理由缺乏事实依据及法律依据，不能予支支持。 综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7345元，由上诉人山西高义钢铁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  梅智勇 审判员  解和吉 二〇二一年六月二十五日 书记员  宁园园