文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1392号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：吕从雨，男，1974年11月10日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：邵强，江苏兴宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘顺昌，江苏兴宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：淮安市清江浦区水渡口街道办事处，住所地淮安市水渡口大道与杭州路交叉口。负责人：施金龙，该办事处主任。委托诉讼代理人：薛忠凯，江苏安淮律师事务所律师。上诉人吕从雨因与被上诉人淮安市清江浦区水渡口街道办事处（以下简称水渡口街道办）委托合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初2349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕从雨及其委托诉讼代理人邵强、被上诉人水渡口街道办的委托诉讼代理人薛忠凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吕从雨的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持吕从雨的诉讼请求。事实与理由：一、本案一审诉讼时，民法典并未生效，应依法适用当时的法律、司法解释的规定；二、一审法院判决认定本案合同于2017年2月24日解除，无法律依据与事实证据。1、水渡口街道办欠付吕从雨垫支的费用，故水渡口街道办违反合同和法律规定。吕从雨不认可水渡口街道办单方出具终止合同的通知，该通知符合法律规定；2、双方订立合同约定的期限虽为60天，但牛、羊寄养超过合同约定的期限，双方形成了不定期合同关系。水渡口街道办于2017年2月24日作出的终止合同通知，内容是“决定自2017年2月20日起终止”、“到时本办将派车前往养殖场运走寄养的牛羊”。首先，通知指定的合同终止时间先于通知发出时间。其次，水渡口街道办事实也没有派车前往养殖场运走寄养的牛羊，牛羊一直由吕从雨垫款饲养。所以，双方合同没有实际解除，一直是持续的；3、一审判决认定吕从雨向淮安市公证处申请保全证据公证，属认定事实错误。公证书记载的申请人是吕从雨和水渡口街道办。由此，可以看出水渡口街道办是一直认为其是寄养牛羊的所有权人。因此，一审判决认定吕从雨与水渡口街道办之间的合同已于2017年2月24日解除是错误的；三、一审判决认定按寄养时的牛羊数量计算水渡口街道办的损失错误。第一，根据淮安市公证处的公证书内容证明，双方确认至2019年2月20日，寄养的牛还有8头、羊有115只，虽与当初寄养时的牛、羊数量发生差异，但水渡口街道办是确认公证时寄养牛羊的现状的。故自2019年2月20日起，应按公证书确定的牛羊数量计算；第二，一审中，吕从雨明确提出返还牛羊，但一审判决却认为不是原物无履行可能，应当折价赔偿，这是错误的。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。也就是说，吕从雨给水渡口街道办造成了损失，才应向水渡口街道办承担赔偿责任。本案事实是：水渡口街道办在清点牛、羊数量时并未提出不是原物而不予确认，且对牛、羊现存的数量与现状也未提出异议，只是让吕从雨提供牛羊数量与当初不符的情况说明则可。既然水渡口街道办已经确认经公证所清点的牛羊就是其寄养在吕从雨处的，吕从雨按水渡口街道办所确认的牛羊向其返并无不当；四、一审判决认定水渡口街道办应向吕从雨支付所寄养的牛羊饲料费与人工工资的标准与方法无事实根据。合同一直在持续履行之中，吕从雨虽向水渡口街道办当时的负责人要求过按标准结算人工工资和饲料款，当时负责人只同意先以借款形式支付一部分，余款在牛羊寄养结束时一并结算，如果水渡口街道办当时是按双方约定标准足额结算，吕从雨就不会以借款形式领取费用，而是直接出具收条了。所以，一审判决认定借条所载明的费用数额就是双方实际结算的金额，明显违背事实，是其主观臆断，缺乏充分证据。因水渡口街道办一直没有按合同约定标准支付人工工资和饲料款，吕从雨才一直没有同意水渡口街道办的协商方案。而一审判决无视吕从雨实际已经饲养牛羊至今，每天都要支出饲料费与人工工资，目前的牛羊出售价值是远远不能补偿吕从雨所垫付的费用。即使按照一审判决认为本案应适用《中华人民共和国民法典》规定，《中华人民共和国民法典》第九百二十一条的规定与《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定内容一致，但一审判决却没有在本案中适用。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。现上诉人依法提起上诉，请二审法院核查事实，依法公正判决。被上诉人水渡口街道办辩称：一、吕从雨上诉涉及到法律适用问题由法院依法认定；二、关于涉案合同是否解除问题。一审中，我办提供了解除合同通知书、现场照片、出警记录，证明我道办于2017年2月24日，当面向吕从雨送达了解除合同通知。根据合同法相关规定，通知自送达吕从雨时生效，所以该份合同已于2017年2月24日解除；三、关于寄养牛、羊损失问题。根据吕从雨的合伙人证词，我办寄养羊正常周期为两年左右，牛是四、五年左右更新换代，原来的牛、羊均已不存在，有的被吕从雨卖掉，有的繁殖成新的小牛。我办在一审法院起诉要求返还牛、羊，后来经过法庭调查原来牛、羊不存在，我办现在要求赔偿委托时牛、羊损失也符合客观事实；四、关于费用问题，一审法院实际上对费用已经做出调整，有利于吕从雨，对此我办是不服的，但是考虑到尽快处理本案当时就没有提起上诉，我办根据寄养协议预付吕从雨费用最终进行结算，符合双方约定。为此，我办认为一审法院对本案认定事实清楚适用法律正确，吕从雨的上诉不能得到支持，请求二审法院维持原判。上诉人吕从雨在一审法院的诉讼请求：1、判令终止双方当事人签订的《牛羊转运及寄养协议》；2、判决水渡口街道办支付拖欠的牛、羊寄养饲料费用及饲养人员工资直至水渡口街道办取回所有寄养的牛羊为止，从2015年9月1日到2020年3月1日饲料费用及人员工资暂计920242元，并按欠付款每日1%的标准承担滞纳金；3、水渡口街道办承担本案诉讼费用。被上诉人水渡口街道办在一审法院提出反诉的诉讼请求：1、判令吕从雨返还多支付的饲养费用34342元；2、判令吕从雨折价赔偿寄养的牛15头（折价263250元）、羊96头（折价134400元），合计397650元；3、吕从雨承担本案全部诉讼费用。案件审理过程中，水渡口街道办变更第一项诉讼请求为：判令吕从雨返还多支付的费用15152元（扣除支付给吕二昌的19190元）。一审法院经审理认定事实如下：2015年6月11日，水渡口街道办因古淮河风光采摘园项目拆迁涉及牛羊转运及寄养事宜，与吕从雨签订《牛羊转运及寄养协议》，协议约定：一、甲方水渡口街道办将案涉牛羊委托乙方吕从雨转运及寄养，乙方自愿接受甲方委托。二、转运及寄养费用，其中羊转运费为3300元，牛转运费为1000元，挖机平整场地费3000元，共计人民币7300元。寄养费用，羊预计寄养数量为350只，每只每天饲料3元，寄养时间60天，人员工资4人×2000元/月×2个月=16000元；牛每月饲料按500元计算，寄养时间60天，饲料500元/月×2个月=1000元，牛人员工资为1人×2000元/月×2个月=4000元，经费以牛、羊实际数据计算价格。三、双方权利义务，甲方确保资金到位，乙方确保运输及寄养过程中的安全，在养殖过程中，乙方应定期防疫，不得因未防疫造成大批量牛、羊死亡，如因未防疫造成大批量牛、羊死亡，或因管理不善造成牛、羊丢失，后果由乙方承担，由乙方按市场价赔偿，但个别死亡现象乙方需及时向甲方汇报，经双方确认后乙方免责。四、费用支付方式，运输费用在乙方运到目的地后，甲方一次性支付，寄养费用每月按上述约定结算一次。五、违约责任，甲方必须按时支付费用，如到期未支付的除本金外按1%滞纳金支付给乙方，乙方如在运输、寄养过程中造成损失的，按物价部门核定的价格赔偿给甲方。协议签订后，水渡口街道办依约支付了牛羊转运、土地平整等事项的费用，将牛、羊交付吕从雨寄养，其中羊数量为96只，牛数量为15头，关于寄养牛羊当时的年龄、重量、品种等情况，双方当事人均未能举证证明，只是一致认可寄养的均为成年牛、羊。牛、羊交由吕从雨饲养后，水渡口街道办按月向吕从雨支付牛羊饲料及人员工资共计189600元，吕从雨以借条形式向水渡口街道办出具收款凭证，具体内容如下：2015年8月4日，借到养羊牛工资与羊牛饲料壹万叁仟元（工资4人：8000元、饲料5000元、7-8月）；2015年9月2日，借到四人工资、饲料、兽医药壹万柒仟元；2015年10月10日，借到养羊工资、饲料、兽药、兽医工资壹万伍仟元（9月份工资）；2015年11月11日，借到10月份工资与饲料壹万叁仟元；2015年12月10日，借到11月份养羊工资与饲料壹万叁仟陆佰元；2016年2月23日，借到养羊工资和饲料合计贰万伍仟贰佰元（元月份13600元、2月份11600元，1月份工资1万元、饲料3600元，2月份工资8000元、饲料3600元）；2016年3月10日，借到养羊工资与饲料款计壹万壹仟陆佰元（3月份）；2016年4月7日，借到养羊牛工资与饲料款计壹万壹仟陆佰元（2016年3月份）；2016年5月4日，借到养牛羊4月份工资与饲料款计壹万壹仟陆佰元；2016年7月8日，借到养牛羊工资（5-6）两月份工资与饲料款贰万叁仟贰佰元（11600元×2）；2016年8月8日，借到养牛羊工资饲料款共计壹万壹仟陆佰元；2016年9月7日，借到养牛羊工资、饲料款壹万壹仟陆佰元（2016年8月份工资）；2016年10月12日，借到养牛羊9月份工资、饲料计壹万壹仟陆佰元，以上合计189600元。此后，水渡口街道办未再向吕从雨支付相关费用。2017年2月初，双方当事人开始商谈解除涉案《牛羊转运及寄养协议》及结算剩余费用事宜。2017年2月10日，双方当事人在清河区再次洽谈，但双方就饲料款和人员工资如何结算的问题未能达成一致，协调终结。2017年2月24日，水渡口街道办前往吕从雨工作单位，当面向其发出关于终止《牛羊转运及寄养协议》的通知，通知载明：涉案寄养协议预定寄养时间60天，现已顺延一年多时间，近期就协议履行事宜经双方洽谈因分歧较大，现本办决定自2017年2月20日起终止上述《寄养协议》，请及时通知养殖场提前做好准备，到时本办将派车前往养殖场运走寄养的牛羊，请予配合。牛羊运走后，其剩余费用我们将根据协议和实际情况结算付款。如不予配合，阻扰我办运走寄养的牛羊，自2月20日起我办将不再承担任何费用及损失，由此造成的所有费用和损失均由贵方承担。吕从雨未予签收上述通知，水渡口街道办为此报警求助，称吕从雨拒绝在告知书上签字，白鹭湖派出所民警赴现场处置。2017年6月9日，水渡口街道办在淮安日报和淮海晚报刊登公告：清江浦区清河街道办事处老坝村吕从雨，你与水渡口街道办2015年6月11日签订的《牛羊转运及寄养协议》已于2017年2月20日终止，请你于2017年6月30日前，到水渡口街道办，洽谈善后事宜，如逾期不来，其后果由你吕从雨自行承担。特此公告。2019年2月20日，吕从雨向淮安市公证处申请保全证据公证，经现场清点有大牛6头、中牛1头、小牛1头，羊总数115只，吕从雨和水渡口街道办对该清点结果一致确认。2019年3月6日，吕从雨向水渡口街道办出具情况说明，称因无法正常给付工人工资，在2018年春节将至，卖掉了部分牛羊。案件审理过程中，法院依职权调查案外人韩某,4，韩某,4到庭陈述：我和吕从雨是朋友关系，2014年我二人在宋集乡合伙开了一个养殖场，当时养殖场是我二人共同管理，场地是吕从雨和村里签了20年的租赁合同租赁的，养殖场前期建设是我投资的，羊也是我买的，饲料费没了，我就会跟他要，我们之间没有账目，饲料费和工人工资都是吕从雨出钱，我负责购买饲料和发放人工工资，有时候吕从雨不给钱，我也会自己出。后来2015年水渡口街道办因为拆迁，要把牛羊寄养在我们合开的养殖场，合同是吕从雨和水渡口街道办签订的，我没有参与，也不清楚合同的内容，当时寄养的牛羊是过数的，并且也过磅的，但是明细我没有，牛羊加起来一百一十几头。当时和街道办结算费用也都是吕从雨负责的，我不清楚如何结算，吕从雨大概说了一只羊每天饲料费三四块钱，牛饲料费多少钱我记不清楚了。当时我们养殖场有三个工人，一直到养殖场拆迁之前的工人工资都是我负责发放的，街道办寄养的和我们养殖场自己的牛羊是三个工人一起管理饲养的，饲料也是我负责买的，吕从雨从街道办拿钱回来后，我买饲料再从他那里支，我和吕从雨要饲料费没有固定标准，一开始街道办每个月给的饲料费是充足的，具体每个月吕从雨拿多少钱我不清楚，也没有具体分我们自己牛羊用多少钱，街道办牛羊用多少钱，饲料费都是混在一起的，我每天支出多少饲料费就告诉吕从雨，街道办大概付了一年多的饲料费。我们养殖场原来工人工资每个月2000元，街道办牛羊进场后，从每月2000元开始逐渐涨到每月3000元，从我们合伙开始一直到养殖场拆迁就三个工人。大概养殖了两年左右，我和吕从雨合伙开的养殖场也面临拆迁，我跟吕从雨说想办法把牛羊卖了，吕从雨不同意，说街道办的牛羊不能卖，后来我就只能把羊寄养到我宋集乡的亲戚家，在家里旧房子边围了一个圈，因为政策不允许在河道周边养殖，就暂时养在他个人家里的，牛被吕从雨安排到另一家了。当时混在一起养也没法区分具体哪只羊是街道办的，因为羊最多养两年，吕从雨说街道办寄养了多少斤的牛羊，就还给街道办多少斤，街道办当时寄养的那批牛羊肯定已经换代了，每年到冬天就卖一批，羊的售价按大小和季节分的，每年的市场行情也不一样，比如冬天贵，春秋天便宜一点，2014年是6元一斤，逐年递增，现在能卖到15、16元每斤，今年还没有开始卖，两年的羊养得好的大概在30斤左右，当然羊病死率也是很高的，每年也有死的，具体数字也说不清楚，一般牛养三四年的也有，耕牛养六七年也有可能，街道办牛羊进来以后，牛都是分开养的，羊是圈养加放养，牛是栓在那边的，没有办法放养，牛比羊好养一点，就是吃点草就行了，牛的饲料费每天每只比羊高几块钱，因为牛吃的草量大，牛的售价我不能确定，有的卖六七千，好的能卖上万，我没有卖过牛。后来我们养殖场拆迁的时候就按照街道办寄养的头数留下来寄养到我亲戚家，头数大概是一百多一点，其余的羊就被当成是我们自己的羊卖了，到现在留下的羊又生了小羊，大概是一百七十多只，大羊有两三年的，也有刚出生的小羊。从2017年左右寄养到我亲戚家，吕从雨没有支付过饲料费和人员工资，现在我是表弟夫妻两在饲养这些羊，饲料费都是他们自己出钱买的。牛现在的情况我不清楚，牛也繁殖，但具体情况我不清楚。我知道2017年街道办和吕从雨谈让他归还牛羊的事情，就是在我们养殖场拆迁过程中，我们和当地政府反映这些牛羊是水渡口街道办的，他们就找水渡口街道办交涉，水渡口街道办贴了公告让我们去谈牛羊的事宜，我没有权利参加，是吕从雨去谈的，也没有谈好，后来就把羊寄养到我表弟家了。我之前不知道吕从雨起诉街道办的事情，今年10月29日吕从雨打我电话，才和我说现在在解决这个事情，起诉到法院了。吕从雨欠我很多钱，饲料费和工人工资就有几十万，之前我向他要钱，他都和我说他要起诉到法院，他已经说了有五年了。现在除非吕从雨把我的欠款结清，否则我不同意返还牛羊，2017年以后羊一直在我弟弟家养，我也在管着。2020年11月11日，法院组织双方当事人双方前往韩某,4所说的寄养牛羊的场地现场查勘，大羊和小羊羔加起来一百余头，品种有绵羊、山羊，牛有十余头，品种有黄牛、肉牛。本案的争议焦点为：一、《牛羊转运及寄养协议》的解除问题；二、水渡口街道办是否欠付饲养费，如果存在欠付，具体数额如何计算；三、吕从雨是否应当向水渡口街道办承担折价赔偿责任。一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，双方当事人签订《牛羊转运及寄养协议》，约定水渡口街道办委托吕从雨代为饲养牛羊，并向吕从雨支付饲养费用，双方之间成立委托合同关系。该协议是双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一、《牛羊转运及寄养协议》的解除问题。我国《民法典》规定，当事人一方可以基于法定事由行使合同解除权，而委托人或者受托人可以随时解除委托合同，合同自通知到达对方时解除。本案中，水渡口街道办于2017年2月24日通知吕从雨解除协议时，吕从雨虽抗辩其不清楚通知内容，认为双方没有谈好费用结算问题。对此，法院认为，吕从雨虽未书面签收该份通知，但原被告双方在此前已多次协商解除协议事宜，水渡口街道办也在当天当面表达了解除协议的意思表示，该通知已到达吕从雨，如吕从雨对通知有异议，应在法定期间内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，但吕从雨并未在法定期间内提起诉讼，仅因双方未就费用结算达成一致意见即否认解除通知的效力，不符合法律规定，故对其关于水渡口街道办未向其有效送达解除协议通知的抗辩，法院不予采纳。因此，法院认定本案《牛羊转运及寄养协议》已于2017年2月24日解除。二、水渡口街道办是否欠付饲养费，如果存在欠付，具体数额如何计算。吕从雨主张本案牛饲料费500元/月是1头牛的费用，水渡口街道办主张该500元/月是15头牛的费用，双方为此产生争议，案涉协议就上述内容的约定并不明确。法院经审查后认为，水渡口街道办自牛羊交付吕从雨后，基本上规律地于次月支付费用，而非预付，吕从雨出具的借条也大抵载明了费用具体组成，每月费用金额相差不大，直至2016年2月起每月均为11600元，结合韩某,4所述街道办每月给付的费用充足，养殖场一直是三名工人，并且三名工人还要负责其养殖场自己饲养的羊的相关事实，加上法院多方走访调查肉牛养殖户、兽医师等事实，法院认定，双方当事人双方在履行寄养协议过程中，已对合同条款进行了变更，每月饲养费已按实结算至2016年9月，而且自2016年2月起寄养费用固定为11600元/月（包括饲料费、人员工资在内）。对于水渡口街道办主张每月费用超额支付，因其所举证据不足以证明该主张，其要求吕从雨返还多支付费用的反诉请求没有事实依据，法院不予支持，吕从雨主张水渡口街道办已支付的饲养费尚未足额，但除涉案寄养协议外，未提交其他证据，因此其上述主张同样没有事实依据，法院亦不予支持。合同解除前，即2016年10月-2017年2月期间，水渡口街道办尚欠的饲养费金额，仍应按11600元/月的标准计算，即11600元/月×5=58000元。关于合同解除后的饲养费。法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。具体到本案：首先，合同解除后，权利义务即告终止。吕从雨收到解除通知之后，应积极处理善后事宜，避免自身损失的进一步扩大，因费用结算问题即拒不交还全部的牛羊，由此造成的损失，应由其自行承担相应的责任。且根据韩某,4的陈述，原来寄养的牛羊也已出售，因此合同的权力义务在事实上也已经终止。其次，因委托事务产生的收益应归委托方，吕从雨在长达4、5年的时间里，寄养牛羊产生的孳息，包括出售寄养牛羊取得的收益均没有转交给水渡口街道办。牛羊产生的孳息收益应该大于成本，现孳息已归吕从雨，水渡口街道办并未主张孳息，则由此产生的饲料费也不应由街道办承担。此外，因牛羊出售后可得的收益不会低于正常养殖过程中付出的成本，吕从雨在此期间付出的饲养成本，已由出售牛羊的收益进行了折抵，现仍主张水渡口街道办支付饲养费用直至目前为止，没有事实和法律依据。考虑到牛羊为活物，合同解除后，善后事宜的处理需要一定的期间，故法院酌情认定，水渡口街道办在合同解除后，再向吕从雨支付一个月的饲养费11600元。至于吕从雨主张水渡口街道办承担滞纳金的诉讼请求，法院认为，吕从雨在履行委托合同过程中，未经水渡口街道办同意即擅自处分牛羊，未能善意、积极地处理受托事务，其自身存在过错，对其该项诉讼请求，法院不予支持。三、吕从雨是否应当向水渡口街道办承担折价赔偿责任。水渡口街道办主张吕从雨赔偿牛羊损失397650元，吕从雨抗辩应返还原协议约定的96只羊和15头牛的原物，对此法院认为：吕从雨将水渡口街道办寄养的牛羊与其自己养殖场的牛羊混养，当时的牛羊已繁殖换代，其中大多已被出售，现存的牛羊也无法确定与街道办寄养的牛羊和孳息存在关联性。因此，吕从雨返还原物的主张，客观上无履行可能，其应当向水渡口街道办折价赔偿。关于损失数额的计算，水渡口街道办主张数量上，按寄养时的15头牛和96只羊计算，对此法院认为，吕从雨虽称饲养过程中存在牛羊死亡现象，但其作为受托人，对其受委托饲养的牛羊，如发生死亡事件，理应及时、如实地报告委托人，但吕从雨对此未能举证证明，从其本人出具的2019年3月6日的情况说明亦不能反映牛羊繁殖、减少的完整情况。同时，因牛羊的繁殖客观上也产生了孳息，导致双方对合同解除时的牛羊数量、规格无法确定，现水渡口街道办主张按寄养时的牛羊头数计算损失，合情合理，对此应予确认。关于单价，水渡口街道办主张成年牛1500斤/头、单价14.5元，成年羊100斤/只、单价14元，没有事实依据。法院经多方走访调查，经审查后认为，该份评估报告系水渡口街道办单方委托出具，记载的内容有悖常理，也与当时的市场行情不相符合，故对于该份证据不予采信。结合韩某,4陈述的羊能养到30斤，2014年羊的单价6元/斤，此后逐年上涨，牛一头能卖到六、七千至上万元，法院酌情认定羊按300元/只、牛按8500元/头的标准确认单价。经计算，吕从雨应向水渡口街道办折价赔偿300元/只×96只+8500元/头×15头=156300元，现存的牛羊由吕从雨自行处置。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十三条第（五）项、第五百六十五条、第五百六十六条、第五百六十七条、第九百一十九条、第九百二十二条、第九百二十四条、第九百二十七条、第九百三十三条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、水渡口街道办于判决生效之日起十五日内向吕从雨支付饲养费用69600元；二、吕从雨于判决生效之日起十五日内向水渡口街道办赔偿损失156300元；三、驳回吕从雨其他诉讼请求；四、驳回水渡口街道办其他反诉请求。以上一、二项相互折抵后，吕从雨应向水渡口街道办支付赔偿费用86700元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费13002元，由吕从雨负担11462元，水渡口街道办负担1540元，反诉案件受理费3890元，由水渡口街道办负担2177元，由吕从雨负担1713元。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院另查明，2019年2月20日，淮安市公证处出具的（2019）淮安证民内字第1020号公证书载明：吕从雨、水渡口街道办向淮安市公证处申请保全证据公证。二审庭审结束后，吕从雨提供一份由水渡口街道办于2019年1月21日向其出具的《关于解除的函》。内容为：办事处于2015年6月11日和你签订一份《牛羊转运寄养协议》，协议约定办事处将一批牛羊交由你转运及寄养，寄养时间为60天，协议对寄养费用等也做了约定。协议签订后，办事处将一批牛羊交由你转运及寄养，在寄养期限届满后，双方继续按该协议履行。现办事处经研究决定与你解除《牛羊转运寄养协议》，请你在接到本函之日起三日内归还办事处所寄养的牛羊并办理结算，逾期不履行，办事处将通过法律程序处理。吕从雨提供上述证据用以证明，双方当事人直至2019年1月21日还在履行寄养协议，该日水渡口街道办向其发出要求解除寄养协议的函，吕从雨予以接受，故双方的寄养协议至2019年1月21日才能解除。对于吕从雨至今才提供上述证据，其解释为：该份协议吕从雨领取后，吕从雨把该份协议的保管地点忘记了，直到2021年5月27日晚上才找到。对于水渡口街道办所寄养的牛羊现都是几年生问题，其解释为目前现存牛羊不完全是当时水渡口街道办所寄养的，已经进行了更代。水渡口街道办对上述证据质证认为，对上述证据的真实性无异议，但其不属于新证据，吕从雨在一审法院庭审过程中从未提出该事实，对水渡口街道办2017年2月24日发函解除寄养协议事实予以认可。出具上述函给吕从雨的原因：2018年底，水渡口街道办时任法定代表人孙大海同志在与社区干部交流过程中发现，水渡口街道办与吕从雨之间关于牛羊寄养事情没有处理，经研究决定进行处理，因当时领导对水渡口街道办于2017年2月24日已经与吕从雨已解除寄养协议并不知情，为此才于2019年1月21日通知吕从雨解除寄养协议并办理结算。水渡口街道办认为：其已经于2017年2月24日通知吕从雨解除了寄养协议，吕从雨并未提出异议，也没有在规定时间内向法院确认解除协议的效力，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，寄养协议自送达吕从雨时已经解除，事实上水渡口街道办此后也未再支付吕从雨费用，吕从雨也未再向水渡口街道办索要费用，不能因为2017年以后水渡口街道办领导人的调整，在非常负责任但不知情的情况下发出解除通知而否定双方协议已经于2017年2月24日解除的客观事实，对吕从雨提供该份证据不应采信。另根据吕从雨合伙人韩某,4的证词，水渡口街道办寄养的牛、羊因被吕从雨出售及换代等原因已不复存在，2017年2月24日解除协议后客观上吕从雨也没有再饲养水渡口街道办寄养的牛、羊。本案的争议焦点为：一、一审法院确定本案《牛羊转运及寄养协议》已于2017年2月24日解除是否适当；二、一审法院以每头羊以300元每只，每头牛8500每只来计算水渡口街道办损失是否恰当；三、一审法院确定水渡口街道办向吕从雨支付69600元饲养费是否适当；四、一审法院适用民法典来判决本案是否属于适用法律不当。关于焦点一。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。第九十四条第一款第（五）规定，法律规定的其他情形，当事人可以解除合同。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。本案中，双方当事人2015年6月11日，签订的《牛羊转运及寄养协议》约定，水渡口街道办委托吕从雨牛、羊转运及寄养的时间为60天。协议到期后，双方应形成不定期牛、羊委托寄养的委托关系。水渡口街道办作为委托人，可以随时解除委托合同。而根据查明的事实，双方当事人早于2017年2月初已开始商谈解除牛、羊委托寄养协议，因双方就饲料款和人员工资结算问题未达成一致意见。水渡口街道办于2017年2月20日向吕从雨发出的关于终止《牛羊转运及寄养协议》的通知，明确通知吕从雨决定自2017年2月20日起终止上述双方签订寄养协议，因吕从雨拒绝签字，导致水渡口街道办于2017年2月24日报警求助，由白鹭湖派出所民警赴现场处置。故一审法院据此综合确定本案《牛羊转运及寄养协议》已于2017年2月24日解除，有相应的事实和法律依据。关于吕从雨主张一审法院认定其单方向公证处申请保全问题错误。经查，（2019）淮安证民内字第1020号公证书载明，申请人为吕从雨和水渡口街道办。故一审认定至公证处保全证据申请是吕从雨单方有误，本院对此予以纠正。应为双方共同申请保全证据公证。但一审法院该错误并未影响本案的判决结果。关于吕从雨二审庭审结束后，提供一份由水渡口街道办于2019年1月21日向其出具的《关于解除的函》，用以证明双方解除寄养协议的时间为2019年1月21日，在此之前应该按照双方签订的《牛羊转运及寄养协议》约定支付相应的牛羊寄养饲料费用和人员工资问题。本院认为，该证据不属新证据。且根据水渡口街道办解释，是因干部调整，对前面已经解除寄养协议的情况不了解，为了解决历史遗留问题重新开会、重新通知而发出的函。本院认为，水渡口街道办的解释存在合理性，此行为并不能变更之前双方已经解除寄养协议的事实。且吕从雨也提供不出水渡口街道办于2017年2月20日后，向其支付相应的费用，和继续要求其饲养牛羊的证据。故吕从雨该主张本院不予支持。关于焦点二。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吕从雨主张应按照2019年2月20日，公证书确定的牛羊数量计算其应向水渡口街道办折价赔偿相应的损失。水渡口街道办主张，双方一起申请公证处到养殖场所对现有的牛羊进行公证，发现与原来寄养的牛羊不一致，并非吕从雨所述是为结算牛羊费用和工人工资。本院认为，吕从雨该主张并未提供证据予以证明，一审法院根据双方签订协议和水渡口街道办向吕从雨交付牛羊数量等实际情况，酌情确定相应的赔偿金额，有相应的事实和法律依据，吕从雨该上诉请求，本院不予支持。关于一审法院认定吕从雨返还原物（牛、羊）已无履行可能，确定其应向水渡口街道办进行折价补偿是否适当问题。本院认为，一审中，水渡口街道办主张吕从雨赔偿牛羊损失397650元，吕从雨抗辩主张应返还原协议约定的96只羊和15头牛的原物。但根据证人陈述：2015年，吕从雨将水渡口街道办寄养的牛羊与其自己养殖场的牛羊混养，当时的牛羊已繁殖换代，其中大多已被出售。一审法院在吕从雨无法提供证据证明现（2019年2月）其饲养的牛、羊为原物，也无法确定与街道办寄养的牛羊和孳息存在关联性的基础上，酌情确定吕从雨应向水渡口街道办进行折价补偿正确，吕从雨该上诉主张本院不予支持。关于吕从雨主张，一审中，水渡口街道办明确主张其返还牛、羊问题。本院认为，根据查明的事实，水渡口街道办在一审反诉提出的诉讼请求之一就为：请求判令吕从雨折价赔偿寄养的牛15头（折价263250元）、羊96头（折价134400元），合计397650元。故吕从雨该上诉请求因提供不出相应的事实依据，故本院不予支持。关于焦点四。本院认为，如前所述，本案《牛羊转运及寄养协议》已于2017年2月24日解除。而一审中，双方因本案牛饲料费问题发生争议，而案涉协议就上述内容的约定并不明确。而根据一审法院查明的事实，水渡口街道办自牛羊交付吕从雨后，基本上是有规律地于次月支付费用，吕从雨出具的借条也大抵载明收到相应月份的工资、饲料费用，且该费用金额相差不大（直至2016年2月起每月均为11600元）。一审法院结合证人韩某,4所述水渡口街道办每月给付的费用充足，养殖场一直是三名工人，并且三名工人还要负责其养殖场自己饲养的羊的相关事实，结合一审法院多方走访调查肉牛养殖户、兽医师等事实。一审法院综合认定，双方当事人双方在履行寄养协议过程中，已对合同条款进行了变更，每月饲养费已按实结算至2016年9月，而且自2016年2月起寄养费用固定为11600元/月，有相应的事实依据。且该费用的付出，是建立的牛、羊正常养殖的基础之上，而牛、羊的繁殖客观上也产生了孳息，该部分也应归水渡口街道办所有。故一审法院综合确定水渡口街道办向吕从雨支付相应的饲养费正确。吕从雨该上诉请求，本院不予支持。关于焦点四。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定，民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。本案中，根据查明的事实，双方系因民法典施行前履行合同发生的争议，应适用当时的法律、司法解释的规定，一审法院就本案适用《中华人民共和国民法典》相关规定不当，本院对此予以纠正。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。本院认为，一审法院判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，本院依法予以维持。综上，吕从雨的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第四百一十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费16892元，由吕从雨负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓明审判员  邹艳萍审判员  王 健二〇二一年六月二十八日法官助理黄忠书记员李蕙