安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终2538号 上诉人（原审原告）：许家萌，男，2002年10月16日出生，回族，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：闫申，安徽梨苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：砀山德毅置业有限公司，住所地安徽省砀山县经济开发区，统一社会信用代码9134132105446998XK。 法定代表人：周存义，该公司总经理。 诉讼代表人：安徽华人律师事务所，公司破产管理人。 委托诉讼代理人：卢敏敏，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹海杰，安徽华人律师事务所律师。 上诉人许家萌因与被上诉人砀山德毅置业有限公司（以下简称德毅公司）取回权纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2021）皖1321民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许家萌上诉请求：撤销一审判决，改判支持许家萌的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定许家萌提交的证据无法证明其已将购房款实际支付给德毅公司与事实不符。1案涉房屋的购房款实际为许家萌之母沙晴支付（购房合同等购房手续以许家萌的名义签订），具体支付过程如下：2017年9月30日沙晴按照蒋德毅的指示将100,000元复制其账户（蒋德毅又名蒋德志）。2018年2月15日沙晴按照蒋德毅的指示将130,000元付至蒋德毅的额日子蒋天佑的银行账户,2018年2月11日按照蒋德毅的指示将158,000元付至蒋天佑的账户，上述转账合计388,000元，剩余部分购房款系沙晴用现金支付给蒋德毅.德毅公司与蒋德毅于2018年2月15日共同为沙晴出具已交购房款1,707,000元的证明一份。该份证明即是许家萌已经支付1,707,000元购房款最有力的证据，且在砀山县人民检察院起诉意见书查明蒋德毅犯罪事实中蒋德毅也陈述德毅公司收取沙晴交纳的538,000元购房首付款。二、一审法院以案涉房屋没有办理产权过户登记而认定案涉房屋属于破产范围不符合法律规定。《中华人民共和国物权法》第九条第一款虽规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”，但因本案案涉合同为商品房买卖合同，许家萌已按合同约定付清了全部购房款。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项的规定“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已经完全支付对价的特定物不属于破产财产”。本案许家萌向德毅公司购买房屋、栋号、房号、面积等均已确定，并已完全支付了对价，该房屋已经特定化，符合上述法律规定的特定物条件，故不应列入德毅公司的破产财产范围。案涉房屋虽未竣工验收，但房屋主体已经建设完成，且许家萌已经完全支付了相应对价，履行了作为买方的义务，案涉房屋对于许家萌而言属于特定物，许家萌有权取回。三、一审判决所依据的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条与《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条并不冲突，目前《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条仍具有法律效力，可继续适用。该规定七十一条规定了不属于破产财产的范围，包括九种情形；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定不应认定为债务人财产四种情形。其中“债务人财产”是《中华人民共和国破产法》首次出现的概念，包括了债务人在重整、和解、和清算三个程序的财产，而“破产财产”仅仅是破产清算中用于分配的财产，两个概念有紧密联系，但不能视为完全同一的概念。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条第四项还规定“其他依据法律、行政法规不属于债务人的财产。”这是一个兜底条款，包括了其他具有合法依据的各种情形，也即《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项规定与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条是可以兼容并存的，而一审法院以后者是对前者的变更，而不应再被适用的说法不符合法律规定。综上，请二审查明案件事实，撤销一审判决，改判支持许家萌的一审诉讼请求。 德毅公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确。一、涉案房产属于德毅公司所有，属于破产财产范围。根据不动产物权变动登记原则，案涉房屋尚未变更物权登记，也不具备变更登记条件，仍属于在建工程，只能属于开发商德毅公司所有。案涉房屋不属于“特定物”，不具备单独处置条件，与其他破产财产不可分割。2002年9月1日生效的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》是为了适应1988年11月1日生效的《企业破产法》（试行）作出的，而《企业破产法》（试行）已被废止，2006年6月1日生效的《企业破产法》就债务人财产重新作出了规定。《企业破产法》第三十条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”，第一百零七条规定“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产”。即《中华人民共和国企业破产法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》已对债务人财产（或破产财产）范围重新作出界定，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》已经丧失适用的必要且与《企业破产法》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条相冲突，不能作为判断破产财产范围的法律依据。根据2007年10月1日生效的《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，《中华人民共和国民法典》第二百零九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”，法律规定的除外情形只包含合法建造房屋的原始取得、继承、生效法律文书导致物权变动三类，结合本案实际情况，许家萌并未办理不动产所有权登记手续，因此，涉案房产属于德毅公司所有，属于破产财产范围。二、案涉《商品房买卖合同》属于法律上或者事实上不能履行的合同。2020年12月2日，砀山县人民法院作出（2019）皖1321破1号民事裁定宣告德毅公司破产，德毅公司已经失去民事主体资格和行为能力，不具备继续履行合同的权利能力。现代城项目自2012年开始至破产受理日，始终没有规范的施工手续，施工、监理等正常资料缺失，项目建设过程存在大量分解、肢解分包，公司设立至今未开通税务账户，项目未经竣工验收即存在占用情况，存在重大的安全隐患，管理人接受指定后，第一时间在项目门口张贴了“告知函”，要求占用人搬离，否则发生的一切安全事故与法院、管理人无关。三、德毅公司经营不规范，未建立有效的经营管理团队，也未建立公司财务账；德毅公司开发的现代城项目随意挂靠施工，层层分包、转包、频繁更换；德毅公司随意对外举债，甚至不惜以债养债，德毅公司的实际控制人，以及众多德毅公司的债权人均被相关部门定罪量刑或采取刑事强制措施；现代城项目所有可售房屋均存在一房多卖或多抵的情形。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院依法驳回许家萌的上诉请求，维持原判。 许家萌向一审法院起诉请求：确认现代城小区7幢106号房屋产权归许家萌所有，不属于破产财产。 一审法院认定事实：2018年2月15日，许家萌与德毅公司签订《商品房买卖合同》，合同载明：许家萌购买德毅公司开发的现代城小区7幢106号商品房，该房建筑面积为308.15平方米，单价为每平方米7,000元，总价款2,157,050元。德毅公司没有向许家萌交付案涉房屋，也没有为许家萌办理房屋所有权转移登记手续。2018年12月29日，砀山县人民法院受理了德毅公司破产清算一案，并指定安徽华人律师事务所担任破产管理人。破产管理人接管德毅公司后，着手进行破产财产的清理确认和处置准备工作，拟定破产财产分配方案，拟将涉案房屋作为临时债权。许家萌对债权审查结论不服，遂提起本案债权确认之诉。2020年12月2日，砀山县法院作出（2019）皖1321破1号民事裁定书，宣告德毅公司破产。 一审法院认为，德毅公司已宣告破产，案涉房屋是否属于德毅公司的破产财产，许家萌是否有权取回是本案的争议焦点。 首先，案涉房屋系不动产，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据该规定，除法律另有规定的以外，不动产物权的转让以产权登记为要件。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。本案中，许家萌虽称已经支付了大部分购房款，但蒋德毅与德毅公司属于不同责任主体，案涉房屋属于德毅公司资产，并不属于蒋德毅个人所有，许家萌提交的证据无法证明其已经将该购房款实际支付给德毅公司。且涉案房屋并未竣工验收，不具备交付条件，德毅公司未交付房屋，亦未办理房屋所有权变更登记，相关法律、行政法规、司法解释亦未例外规定此种情形下买受人可以直接取得房屋所有权，故许家萌尚未取得案涉房屋所有权。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条第五项系对《中华人民共和国破产法（试行）》的解释，该司法解释虽然未被明文废止，但是其与现行法律、司法解释不一致的内容，按照上述规定，不应再被适用。因此，在案涉房屋尚未完成所有权转移登记的情况下，案涉房屋仍属于德毅公司的财产。 综上所述，许家萌的诉讼请求不成立，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国企业破产法》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回许家萌的诉讼请求。一审案件受理费40元，由许家萌负担。 本案二审期间，当事人均未提交新证据。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，首先，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。双方当事人在本案中均未提供案涉项目已经相关部门批准建设及案涉房屋已经竣工验收、具备交付条件的证据，也未提供证据证明案涉房屋从2015年至今符合商品房预售条件。事实上案涉房屋属在建工程，尚未建造完毕，不具备交付条件，且许家萌也未实际占有使用该房屋。其次，许家萌称签订购房合同后足额支付购房对价，但许家萌提交的证据并不能证明其已全额支付购房款的事实。再次，案涉房屋系不动产，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。案涉房屋并未办理所有权过户登记，即便已全额缴纳购房款，许家萌亦不享有房屋所有权。故，许家萌要求确认案涉房屋属其所有无事实和法律依据，一审判决驳回许家萌诉讼请求正确。另，一审法院在本院认为中对于法律适用问题已作出详细阐述，观点正确，对许家萌关于一审适用法律错误的主张，本院不予采纳。 综上，许家萌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人许家萌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 超 审 判 员  宋 莉 审 判 员  许劲松 二〇二一年六月二十五日 法官助理  刘素青 书 记 员  刘 相 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。