贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终1204号 上诉人（原审原告）：路益芬，女，1948年3月26日生，贵州省安顺市人，汉族，现住贵州省安顺市西秀区。 上诉人（原审原告）：贾刚，男，1975年6月25日，汉族，贵州省安顺市人，现住贵州省安顺市西秀区。 上诉人（原审原告）：贾贵南，女，1969年6月5日生，贵州省安顺市人，汉族，现住贵州省安顺市西秀区。 共同委托诉讼代理人：余亮哉，北京京坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贾朝芬，女，1960年9月30日生，贵州省兴义市人，汉族，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：贾朝珍，女，1968年1月6日生，贵州省兴义市人，汉族，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。 上诉人贾刚、贾贵南、路益芬与贾朝芬、贾朝珍排除妨害纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初9940号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 路益芬、贾刚、贾贵南上诉请求：1．撤销原判，改判支持路益芬、贾刚、贾贵南一审诉讼请求。2．一二审诉讼费及评估鉴定费由贾朝芬、贾朝珍承担。事实和理由：1．本案对聂声琼所作的《调查笔录提纲》《询问笔录》，分别是一审非员额法官的书记员、聂声琼方代理人询问后制作，聂声琼作为证人应当到庭接受询问，若聂声仿以书面形式作证，应当经贾刚方同意；本案也不属于涉及国家利益及社会公共利益，人民法院应当主动取证的情形；《调查笔录提纲》中，聂声琼记不住受让人的名字，但一审法院询问人员却将贾朝芬提交的《房屋转让书》出示给聂声琼，引导聂声琼作出案涉房屋转让给贾朝芬的陈述。故聂声琼在《调查笔录提纲》《询问笔录》中所作书面证言不符合法律规定的作证方式，不能证明聂声琼于1999年11月将涉案房屋转让给贾朝芬，应当依法排除。2．案涉《房屋转让书》未载明价款，且是先履行合同义务再签订的协议；该转让书上经手人聂声琼签字字样不全，无法辨别是否为聂声琼制作，不符合日生活经验，有造假嫌疑，一审法院未查明涉案房屋的转让时间，且《房屋转让书》的签订及其内容违反常理，不具有房屋转让的合同要件。3．贾刚方提交的在国家机关处登记的书证或公文书证能够客观证明涉案房屋、门面系贾刚、贾波出资修建；贾朝芬方提供的经涂改的证据存在瑕疵，不具有证据的真实性，且贾刚方提供的在国家机关处登记的公文书证的证明力明显高于贾朝芬方前述证据，一审法院遗漏邓某、王某证人证言，却采纳贾朝芬方主张，导致一审判决错误认定涉案门面、房屋的所有权人系贾朝芬方，属于认定事实和适用法律错误。3.（2018）黔23民终1499号民事裁定书认为兴义市人民法院作出的（2018）2301民初2218号民事判决书认定的基本事实不清，撤销后发回重审，但兴义市人民法院重新作出的（2018）黔2301民初9940号民事判决书仍未改变已撤销判决认定的事实，一审法院重审认定的事实和已被撤销判决认定的事实一致，仍存在事实认定不清的情形。4．涉案鉴定虽经贾刚方申请而启动，但确基于贾朝芬方无视客观事实、否定其知晓、支持贾刚、贾波申请补办土地使用权证的客观事实而产生，如贾朝芬方尊重并陈述客观事实，则不会产生涉案鉴定事宜，故涉案鉴定因贾朝芬方的过错而启动，相应的鉴定费用应由贾朝芬方承担。 贾朝芬、贾朝珍未作答辩。 路益芬、贾刚、贾贵南向一审法院起诉请求：1．判令贾朝芬、贾朝珍立即停止对路益芬、贾刚、贾贵南位于兴义市都市家园菜市一号门面及其房屋强占的侵权行为，并立刻搬离该房屋；2．判令贾朝珍、贾朝芬返还路益芬、贾刚、贾贵南涉案房屋租金2万元；3．判令贾朝芬、贾朝珍承担诉讼费。 一审法院认定事实：贾朝西于1944年4月出生，其生父贾连州于1945年2月身故，之后由贾旭初、杜明惠收养为长子。贾朝西于2016年11月1日逝世，生前与路益芬系夫妻，二人共同生育贾刚、贾波、贾贵南。贾朝芬系贾旭初、杜明惠之长女，贾朝珍系贾旭初、杜明惠之次女。贾朝芬、贾朝珍一直未婚，早年便与贾朝西共同做生意，共同生活。贾朝西与路益芬系两地分居生活，贾刚、贾波读书毕业后到兴义与贾朝西、贾朝芬、贾朝珍共同生活了一段时间。贾刚婚事贾朝芬、贾朝珍参与操办，与参与带贾刚之女。贾波未婚，于2008年逝世。 兴义市桔山街道办事处发达市场内的土地68.634㎡，原为聂声琼通过出让方式取得，建了两间门面，建筑面积45.384㎡，于1999年11月转让给贾朝芬。贾朝西、贾朝芬、贾朝珍便转到该门面做生意。2006年，该门面报批翻建，由贾朝西之子贾刚、贾波之名报批，施工合同及款项支付则由贾朝芬办理。报批翻建是四层，但实际建成了五层及局部六层，总建筑面积366.34㎡，未能办理房屋所有权登记。2007年房屋建好后，一楼门面继续用于贾朝西、贾朝芬、贾朝珍共同做生意，贾朝西居住二楼，贾朝芬、贾朝珍居住三楼，贾波居住四楼，贾刚及其妻子、女儿居住五楼。路益芬、贾贵南未在兴义市居住。贾朝西于2016年11月1日逝世，殡葬事宜亦由贾朝芬操办。 一审法院认为，路益芬、贾刚、贾贵南以兴义市都市家园菜市一号门面及房屋系贾刚、贾波（已故）所有为由，要求贾朝芬、贾朝珍停止侵权，搬离房屋，并返还所收取的房屋租金。但综观当事人陈述及所举证据，案涉房屋的土地使用权是继受取得，建好的房屋未办理所有权登记。继受取得的兴义市桔山街道办事处发达市场内的土地使用权68.634㎡，原为聂声琼通过出让方式取得，建了两间门面，建筑面积45.384㎡，于1999年11月转让给贾朝芬。由于贾朝芬与贾朝西、贾朝珍特殊的家庭生活关系，实为共同经营、共同生活，共同操办家庭事宜等。在受让聂声琼的门面前，贾朝西为长子，便与一直未婚的贾朝芬、贾朝珍共同经营。在受让聂声琼的门面后，搬到受让门面继续共同经营。到了2006年翻建房屋时，贾朝西已62岁，翻建房屋的相关审批手续系贾朝西之子贾刚、贾波前去办理，而施工合同及款项支付则由贾朝芬办理。2007年房屋建好后，也是贾朝西及其子贾刚、贾波同贾朝芬、贾朝珍共同居住，一楼门面继续用于贾朝西、贾朝芬、贾朝珍共同做生意。至2016年贾朝西逝世时已72岁，殡葬事宜亦由贾朝芬操办。故一审法院认为，案涉房屋产权应为贾朝西、贾朝芬、贾朝珍共同共有，贾朝芬、贾朝珍有权居住该房并合理使用经营房屋。经一审法院释明，路益芬、贾刚、贾贵南不变更诉讼请求，坚持原来的诉讼请求。对此，贾朝西逝世后，其继承人路益芬、贾刚、贾贵南以案涉房屋系贾刚、贾波所有，贾朝芬、贾朝珍在该房居住构成侵权而要求贾朝芬、贾朝珍停止侵权，搬离房屋，并返还所收取的房屋租金缺乏事实根据和法律根据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回路益芬、贾刚、贾贵南的诉讼请求。诉讼费3960元（其中，案件受理费360元，鉴定费3600元），由路益芬、贾刚、贾贵南负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，围绕路益芬、贾刚、贾贵南的上诉请求，归纳本案争议焦点为：贾朝芬、贾朝珍在案涉房屋居住和管理的行为是否对路益芬、贾刚、贾贵南构成侵权。 本案中，案涉房屋用地系从案外人聂声琼处继受取得，双方对此无异议。经社区干部、一审法院向聂声琼核实，分别制作了《询问笔录》《调查笔录提纲》，聂声琼明确表示案涉房屋系转让给贾朝芬，聂声琼从未参与贾刚等人办理过房屋的土地变更登记手续；一审法院虽主动取证，存在程序瑕疵，但所核实的内容与《询问笔录》内容基本一致，能形成相互印证；对于案涉房屋的修建一节，贾朝芬方向法院提交了房屋修建合同、建房材料支出单据、案涉房屋的施工人也到庭作证，充分证实贾朝芬方参与办理案涉房屋的修建、建房款的支付、建材购买的事宜。虽然贾朝芬提交的21张建材支出单据中，其中5张单据贾朝芬将“贾家”字样更改为“贾朝芬”，但其余的有大部分单据仍能佐证贾朝芬在修建案涉房屋上的资金、人力投入情况；相反，贾刚方并未提交充分证据佐证房屋系其个人修建和反驳对方主张；案涉房屋建好后，贾朝芬也一直在房屋内居住，并实际管理房屋出租等事项；案涉房屋目前尚未办理房屋不动产权登记，且基于贾朝芬与贾朝西、贾朝珍特殊的家庭生活关系，实为共同经营、共同生活，共同操办家庭事宜背景下，贾刚方虽提交了案涉房屋的《国有土地的使用权证》及办理建房用地手续过程中，政府部门收取有关税费的收款收据、建房申请、土地登记审批表等资料，但仅能证明房屋的土地使用权人登记为贾刚、贾波，及以大家庭以贾刚、贾波名义去办理建房用地等手续，但不能等同于贾刚方已完全享有房屋的所有权。通过前述分析可知，至少可以证明贾朝芬方为案涉房屋的共有权人，享有房屋的管理权。根据《中华人民共和国物权法》第九十四条“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”第九十五条“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”的规定，现贾刚方以贾朝芬方在案涉房屋居住和管理的行为对其构成侵权为由，要求贾朝芬方搬离房屋，归还收取案涉房屋租金的主张，于法无据，不予支持。 另，对于贾刚方上诉提出一审法院遗漏证人邓某、王某证言，一审法院已组织双方对该证人证言进行了举证、质证，并在判决书中进行了综合分析认证，故对该上诉理由不予支持。对于鉴定费一节，既然贾刚方主张贾朝芬方构成侵权的事实不能成立，因贾刚启动鉴定所产生的鉴定费，一审法院认定由贾刚一方承担，并无不当，贾刚方要求贾朝芬方承担承担该笔费用，不予支持。 综上所述，路益芬、贾刚、贾贵南的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费360元，由路益芬、贾刚、贾贵南负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 君 审 判 员  陆金凤 审 判 员  简 坤 二〇二一年六月二十五日 法官助理  陈友虎 书 记 员  邓壹芳