贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔27民终1353号 上诉人（原审被告）：汤光红，男，1971年11月11日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。 委托诉讼代理人：张天宇，上海达尊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）程伦波，男，1970年1月21日出生，汉族，住都匀市。 委托诉讼代理人：郭昌海，贵州贵达（都匀）律师事务所律师。 原审被告：代玉琦，女，1975年3月20日出生，汉族，住武汉市汉阳区。 原审被告：丁建楚，男，1974年10月12日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。 原审被告：候斌，男，1972年1月19日出生，汉族，住湖北省孝昌县。 上诉人汤光红因与被上诉人程伦波、原审被告代玉琦、丁建楚、候斌买卖合同纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院(2020)黔2701民初4068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汤光红上诉请求：请求撤销都匀市人民法院（2020）黔2701民初4068号民事判决第一项，依法发回重审或改判驳回被上诉人的上诉请求。事实与理由：原审判决认定汤光红、丁建楚、候斌三人合伙关系成立存在错误。1、汤光红、丁建楚、候斌没有合伙协议，亦未经工商行政管理部门核准登记，被上诉人主张上诉人与丁建楚、候斌存在合伙关系，为证明该主张，被上诉人仅提供了其分别与汤光红、丁建楚、候斌的通话录音及证人证言。庭审中，上诉人对其与丁建楚、候斌的通话录音真实性和内容不予认可，录音内容不能约束上诉人，不具有证明力。对证人证言，证人与上诉人有工作和血缘身份上的关系，属于有利害关系的人，不符合“两个以上无利害关系人证明”的要求，其陈述不能证明汤光红、丁建楚、候斌存在合伙关系。环顾全案，上诉人没有其他证据可以证明汤光红、丁建楚、候斌之间存在合伙关系，合伙关系成立的要件不具备。2、被上诉人主张在2018年12月至2019年1月25日期间的货款与上诉人有关，其提供了2018年11月17日其与上诉人签订的《砂石协议》和2019年1月25日候斌出具的结算单。2018年11月17日的《砂石协议》签订后，被上诉人并未向上诉人供货，直到2019年2月25日才重新签订《砂石采购合同》，开始向被上诉人供货。候斌出具的结算单仅能证明候斌个人与其之间存在买卖关系，确认了候斌结欠被上诉人货款的金额，该笔欠款应由候斌个人承担。鉴于被上诉人未能提供2018年11月17日至2019年2月24日期间上诉人确认收到被上诉人供货的证据，不能证明被上诉人已经向上诉人履行了供货义务，其向上诉人主张该部分价款付款请求权的要件尚有欠缺，不应得到支持。3.关于代玉琦代上诉人支付的第一笔货款发生在2019年2月3日这一事实，虽然《砂石采购合同》签订于2019年2月25日，但当时洽谈已经在2月初进行了，为了表示合作的诚意，上诉人现支付一笔预付款，再签订合同，符合一般的交易流程。综上，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。 程伦波二审未作答辩。 代玉琦、丁建楚、候斌二审未作述称。 程伦波向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告砂石款621877元，并从2019年8月1日起，以欠付金额为基数，按年息6%向原告支付资金占用费；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年11月17日，原告程伦波与被告汤光红签订砂石协议，约定程伦波向汤光红供应砂石，2019年2月27日双方签订《砂石采购合同》，约定水洗机制砂67元每吨，水洗碎石52元每吨；结账方式为对账的次月30日前结清材料款。2019年4月29日，原告代理人陈某与被告汤光红签订《砂石采购合同补充协议》，约定2019年4月1日起，3号站水洗机制砂每吨变更为72元，碎石每吨变更为52元，4号站水洗机制砂每吨变更为75元，碎石每吨变更为55元。合同签订后，原告向被告供应了2371876.2元的材料，被告汤光红委托其妻代玉琦、被告侯斌、丁建楚向原告共计支付了1750000元货款，尚欠621876.2元未支付。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。一审中，被告侯斌、丁建楚经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，系其自愿放弃质证、答辩等诉讼权利之行为，应承担由此引起的法律后果。原告程伦波提供的通话录音中几被告的自认及证人证言、对账单、银行转账流水等互相印证被告汤光红、侯斌、丁建楚之间存在合伙关系，故对于原告请求该三被告共同偿还欠款的诉请一审法院予以支持。至于被告汤光红、侯斌、丁建楚之间内部债权债务如何约定或分配由其自行协商处理。庭审中被告汤光红主张双方买卖关系建立于2019年2月27日签订《砂石采购合同》之后，对日期之前双方存在买卖关系予以否认，但从2019年2月3日，被告汤光红委托代玉琦向原告程伦波支付一笔100000元款项及之前双方的砂石协议，可看出双方在2019年2月27日订立《砂石采购合同》前就已存在事实买卖关系，故对被告汤光红此项辩称一审法院不予采信。被告汤光红委托其妻代玉琦向原告支付过几笔货款，但原告程伦波没有提供证据证明被告代玉琦有实际参与经营购买涉案砂石，故原告诉请被告代玉琦共同偿还砂石款一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利息标准计算，原告程伦波主张按年息6%与该标准相当，一审法院予以支持。原、被告最后一次对账时间为2019年6月20日，按协议约定，应于次月30日前支付货款，被告未按期支付，故原告请求从2019年8月1日起支付逾期资金占用费的诉请一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决：一、被告汤光红、丁建楚、侯斌于判决生效之日起十五日内共同偿还尚欠原告程伦波沙石款621876.2元，并从2019年8月1日起，以欠付金额为基数，按年息6%向原告支付违约金。二、驳回原告程伦波的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10298元，减半收取5149元，由被告汤光红、侯斌、丁建楚承担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：综合各方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案二审争议焦点为：1、汤光红与侯斌、丁建楚之间是否存在合伙关系；2、汤光红与程伦波在2019年2月27日订立《砂石采购合同》前是否存在买卖合同关系。 关于汤光红与侯斌、丁建楚之间是否存在合伙关系的问题。侯斌在和程伦波通话中自认和汤光红的合伙关系以及丁建楚自认和侯斌的合伙关系。2018年11月17日程伦波与汤光红签订砂石协议至2019年2月27日程伦波与汤光红签订《砂石采购合同》期间，侯斌、丁建楚、代玉琦多次从自己的银行账户向程伦波汇款。结合一审中程伦波与汤光红的诉辩理由，证人陈某的证人证言均能相互印证汤光红与侯斌、丁建楚之间存在合伙关系。汤光红辩称侯斌支付款项是侯斌与程伦波之间的买卖关系，及丁建楚是汤光红的员工，是代表项目在收货没有依据，本院不予采信。故，一审法院认定汤光红与侯斌、丁建楚之间存在合伙关系并无不当，本院予以确认。 关于汤光红与程伦波在2019年2月27日订立《砂石采购合同》前是否存在买卖合同关系的问题。根据2018年11月17日程伦波与汤光红签订的砂石协议，2019年2月27日程伦波与汤光红签订的《砂石采购合同》，2019年2月3日汤光红委托其妻子代玉琦向程伦波支付10万元，2019年2月23日丁建楚向程伦波支付10万元，2019年2月27日丁建楚向程伦波支付10万元的事实。结合程伦波与汤光红签订砂石协议中约定的付款方式及一审中汤光红自认委托丁建楚向程伦波支付货款。能够证明2019年2月27日程伦波与汤光红签订《砂石采购合同》前双方存在买卖关系，因此，一审法院认定2019年2月27日程伦波与汤光红签订《砂石采购合同》前双方存在买卖关系并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人汤光红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10298元，由上诉人汤光红负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐新春 审判员  蔡云飞 审判员  郑 晔 二〇二一年六月三日 法官助理莫波 书记员黄雅菲