江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2802号上诉人（原审被告）：江苏耀新建设有限公司，住所地江苏省准安市淮安区经济开发区小康城8区77号。法定代表人:胡华东，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜军荣，江苏汇建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兴业建工集团有限公司，住所地江苏省盐城市建湖县向阳路京城国际S-1三楼。法定代表人：刘恺，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁军，江苏行正律师事务所律师。上诉人江苏耀新建设有限公司（以下简称耀新公司）因与被上诉人兴业建工集团有限公司(以下简称兴业公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院(2020)苏0925民初3802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。耀新公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回兴业公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由兴业公司负担。事实和理由：1.兴业公司与建湖县城南新区管理委员会（以下简称城南新区管委会）签署《建设工程施工合同》，其中约定总承包服务费在施工过程中由专业分包单位支付给总包单位。但总承包单位必须按照专用条款及本条的约定承担相应责任。该条明确总承包服务费的承担主体是专业分包单位即耀新公司，但同时要求总承包单位即兴业公司应当承担相应的责任为：协调发包人进行的工程分包、自行采购的设备、材料等进行管理、服务以及施工现场管理、竣工资料签章、汇总整理等服务工作。兴业公司应就已完全并充分履行上述合同义务提供相应的证据证明。如果兴业公司未履行总包管理职责，则无权获得总包服务费。2.耀新公司与城南管委会签署的合同约不定期，承包人应向土建总承包单位交纳中标价2%的总承包服务费，在收到第一批工程款时支付。根据耀新公司提供的证据，一审已确认从2016年10月20日始，耀新公司分三批收到上述工程款合计2360万元。兴业公司不论是基于总包单位的管理职责不是对自身权益的关心，其都是知道或应当知道的。3.一审法院查明，兴业公司向某新公司送达催款函时间为2020年6月19日，即兴业公司从知道或应当知道的第一批工程款支付时间2016年10月20日直至2020年6月19日才向某新公司主张权利，超过了三年的诉讼时效。兴业公司辩称，1.耀新公司与城南新区管委会在施工合同中约定了支付总承包费的时间，兴业公司与城南新区管委会签订的合同中并未约定专业分包单位对总承包服务费应付的时间。2.兴业公司一直向某新公司及实际施工人凌某主张2%的总承包服务费。2018年12月12日，兴业公司董事长伍某与实际施工人凌某加了微信，在微信、电话中一直主张总承包服务费的事。按照2016年10月20日始，兴业公司分三批收到工程款的时间来看，兴业公司的主张也未超过三年的诉讼时效。2020年3月17日，兴业公司制作催款函并于2021年6月19日向某新公司发催款函，催要此款。兴业公司向一审法院起诉请求：1.依法判令耀新公司支付兴业公司土建总承包服务费709187.67元；2.依法判令耀新公司承担逾期付款利息510615.12元（2016年7月31日至2020年7月31日），并按年息18%的标准承担利息至实际履行之日止；3.案件诉讼费和代理费由耀新公司承担。一审法院认定的事实：兴业公司（原称江苏新业建筑安装工程有限公司）经相应程序，于2014年3月13日收到建湖高级中学城南分校建设工程的中标通知书。2014年3月28日，兴业公司与建设单位建湖县城南新区管委会签订了《建设工程施工合同（合同编号：GF-1999-0201）》，工程名称为建湖高级中学城南分校建设工程，合同专用条款第32页2.4条款第一条规定，总承包服务费……在施工过程中由专业分包单位支付给总包单位。2015年11月16日，耀新公司与建湖县城南新区管委会签订了建湖县高级中学城南校区室内装饰工程的《建设工程施工合同》（合同编号：GF-2013-0201），工程内容为建湖县高级中学城南校区室内装饰工程的施工，合同总价为35459383.43元，合同专用条款第20页第二十一项其他里面第2条约定，专业承包人应该向土建总承包单位缴纳中标价2%的总承包服务费，在收到第一批工程款时支付。后耀新公司委托江苏华某嘉阳装饰工程有限公司发包给实际施工人凌某，并于2015年11月5日签订了《建设工程施工内部承包协议书》，将上述室内装修工程由凌某实际组织施工。2016年9月8日，涉案的工程通过竣工验收。2016年10月20日始，耀新公司分三批收到上述工程的工程款合计2360万元。对总承包服务费，兴业公司曾向某新公司主张无果，后于2020年3月17日制作催款函并于2020年6月19日向某新公司发函，催要此款。因追要无着，遂向法院提起诉讼。一审法院认为，兴业公司与建设单位建湖县城南新区管委会签订《建设工程施工合同》；耀新公司与建湖县城南新区管委会签订了建湖县高级中学城南校区室内装饰工程的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性的规定，应认定合法有效，双方当事人均应按合同的约定，履行各自的义务；本案中，耀新公司与建湖县城南新区管委会签订建湖县高级中学城南校区室内装饰工程的《建设工程施工合同》，在该合同中明确约定，专业承包人应该向土建总承包单位缴纳中标价2%的总承包服务费，故耀新公司应按该约定向总承包单位兴业公司支付总服务费，耀新公司辩称案外人凌某系实际施工人，该总承包服务费由凌某承担，一审法院认为，耀新公司与凌某之间的关系系其内部关系；兴业公司依据与建设单位建湖县城南新区管委会签订《建设工程施工合同》和耀新公司与建湖县城南新区管委会签订《建设工程施工合同》向某新公司主张权利，符合法律规定，耀新公司该辩称不予支持；耀新公司辩称兴业公司主张案涉总包服务费已超过诉讼时效，经查，耀新公司与建湖县城南新区管委会在施工合同中约定了支付总承包服务费的时间，兴业公司与建湖县城南新区管委会签订的施工合同中并未约定支付的时间，故兴业公司向一审法院提起诉讼主张总承包服务费的诉讼时效未过，耀新公司的该主张不予支持；兴业公司主张耀新公司承担逾期付款利息（按年息18%的标准，2016年7月31日至实际履行之日止）；一审法院认为兴业公司与建湖县城南新区管委会约定支付总承包服务费的时间，与耀新公司未有合同的约定，故根据相关的法律规定，支持从主张权利之日起即2020年9月8日起至实际清偿之日止，按按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；兴业公司主张耀新公司支付代理费，经查，两份施工合同中对该主张均未约定，故兴业公司的该主张无事实和法律依据，不予支持；据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条的规定，判决如下：一、耀新公司于判决生效后十日内支付兴业公司土建总承包服务费709187.67元及利息（从2020年9月8日起至实际清偿之日止，按按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回兴业公司其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15778元，减半收取7889元，由兴业公司负担3302元，由耀新公司负担4587元；财产保全费5000元，由耀新公司负担。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，兴业公司与建湖县城南新区管委会签订的《建设工程施工合同》及耀新公司与建湖县城南新区管委会签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性的规定，应认定合法有效。根据耀新公司与建湖县城南新区管委会签订《建设工程施工合同》约定，专业承包人应该向土建总承包单位缴纳中标价2%的总承包服务费，耀新公司对此也无异议，故耀新公司应按该约定向总承包单位兴业公司支付总服务费。耀新公司上诉认为，兴业公司作为总包单位，应承担协调发包人进行的工程分包、自行采购的设备、材料等进行管理、服务以及施工现场管理、竣工资料签章、汇总整理等服务工作，如果兴业公司未履行总包管理职责，则其无权获得总包服务费。对此，本院认为，兴业公司作为总承包单位，其在收取分包单位总包服务费后，应当承担相应总包人的配合义务，本案案涉工程早于2016年9月8日已经通过竣工验收，在此期间耀新公司从未提出兴业公司未尽总包单位职责而影响其分包工程施工进度或质量的问题，故其该上诉理由本院不予采纳。关于诉讼时效问题，虽然耀新公司与建湖县城南新区管委会在施工合同中约定了总承包服务费在收到第一批工程款时支付，但兴业公司并非该合同的主体，兴业公司与建湖县城南新区管委会签订的施工合同中并未对该总包服务费约定具体支付的时间，且支付总包服务费是耀新公司的合同义务，耀新公司向发包人主张支付工程款也是一个连续的过程，在耀新公司未完全工程款前，其完全有义务在支付任何一笔工程的同时向总包人支付总包服务费，故耀新公司仅以其在支付第一批工程款时未向兴业公司支付总包服务费即认定兴业公司主张总包服务费超过了诉讼时效，缺乏事实依据。综上，耀新公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15778元，由上诉人江苏耀新建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金星审判员  荀玉先审判员  张晨阳二〇二一年六月十八日书记员  郁婷婷