陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终7289号 上诉人（原审原告）：蒲全平委托诉讼代理人：王三吉委托诉讼代理人：郗代安上诉人（原审被告）：浙江雷霆建筑劳务有限公司法定代表人：陶健，该公司副总经理。委托诉讼代理人：邢超，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张锦玉，陕西德伦律师事务所实习律师。上诉人蒲全平与上诉人浙江雷霆建筑劳务有限公司（以下简称“雷霆劳务公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初7999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蒲全平上诉请求：1、要求维持一审判决第一项、第四项以及一审判决第二项中关于住院护理费和住院伙食费、鉴定劳动能力检查费、辅助器械费的判决内容；2.改判一审判决第二项中医疗费为111950.87元，停工留薪期工资为112981.92元，一次性伤残补助金为98859.18元，改判一审判决第三项四级伤残津贴为3530.69元；3、放弃关于住宿费的主张。事实与理由：  上诉人实际月工资是7200元，公司农民工工资发放表可以证明，上面写的蒲全平的工资就是7200元，故应当按照7200元的标准计算各项工伤待遇；上诉人垫付的111950.87元医疗费，一审只支持366元，另有111584.87元不支持是错误的，该笔费用是上诉人交给江某某代为缴纳的，有票据可以证明；劳动能力鉴定检查费120元，依据《工伤保险条例》由雷霆劳务公司承担合理合法。请求支持上诉人上诉请求。雷霆劳务公司针对蒲全平的上诉辩称， 其答辩意见同其上诉意见一致。雷霆劳务公司上诉请求：1、维持一审判决第一项以及第二项中医疗费、住院伙食补助费、辅助器械费的判决内容；2、撤销（2019）陕0116民初7999号民事判决书第二项中：住院护理费、鉴定劳动能力检查费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金的金额，并改判为：支付住院护理费14535元、停工留薪期工资46200元、一次性伤残补助金40425元；3、撤销（2019）陕0116民初7999号民事判决书第三项，并改判为：按月支付伤残津贴1443.75元；4、撤销（2019）陕0116民初7999号民事判决书第四项，并改判为：按月支付三级生活护理费1302.98元；5、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、蒲全平要求雷霆劳务公司向其支付医疗费111950.87元，没有任何事实依据，雷霆劳务公司不予支付；2、蒲全平所述各项工伤待遇不符合法律规定，应当按照其事发工资1925元/月作为计算依据，计算其一次性伤残补助金、停工留薪期间的工资待遇；3、蒲全平主张的住院期间护理费、住宿费、劳动能力鉴定费、按月支付的生活费用，没有事实及法律依据，雷霆劳务公司没有支付义务。蒲全平针对雷霆劳务公司的上诉辩称， 其答辩意见同其上诉意见一致。蒲全平向一审法院起诉请求： 1、雷霆劳务公司与蒲全平之间继续保留劳动关系；2、雷霆劳务公司给蒲全平一次性支付部分工伤待遇共计383955.29元，分别是：医疗费111950.87元、住院护理费48450元、住院伙食补助费9690元、鉴定劳动能力检查费120元、辅助器械费1103.32元、住宿费800元、停工留薪费112981.92元、一次性伤残补助金988593.18元； 3、雷霆劳务公司给蒲全平自定残次月起按月支付四级伤残津贴3530.69元，到退休年龄时转为享受基本养老保险待遇；4、雷霆劳务公司给蒲全平自定残次月起按月支付三级生活护理费1412.17元。雷霆劳务公司向一审法院起诉请求： 1、雷霆劳务公司不向蒲全平支付部分工伤待遇223000.42元；2、雷霆劳务公司不向蒲全平支付四级伤残津贴3530.69元；3、雷霆劳务公司不向蒲全平支付生活护理费1412.27元。一审法院认定事实： 2015年10月21日，蒲全平入职雷霆劳务公司处，在雷霆劳务公司所属西咸新区XX城XX工地从事木工工作。雷霆劳务公司未与蒲全平签订劳动合同，也未为蒲全平缴纳社会保险费。2015年11月23日上午9时，蒲全平在该工地5号楼地下车库拉收缩缝时，从6米高处坠落到地板受伤。雷霆劳务公司将蒲全平送至武警工程大学医院及西安交通大学医院救治，2016年9月30日出院。经诊断为：脊柱骨折伴脊髓损伤，多发肋骨骨折伴肺挫伤。蒲全平住院期间的医疗费由雷霆劳务公司支付。2017年7月18日，陕西省西咸新区人社民政局认定蒲全平所受伤害为工伤。2018年2月24日蒲全平在陕西省镇巴县人民医院进行二次手术治疗，行胸腰椎内固定取出术，2018年3月12日出院，花费医疗费366元，由蒲全平垫付。2018年4月20日蒲全平为鉴定劳动能力花费鉴定费120元。2018年5月18日西安市劳动能力鉴定委员会鉴定蒲全平伤残等级四级，护理等级三级。2018年9月28日，陕西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论为，蒲全平伤残四级，符合部分护理依赖。2018年7月20日，西安市劳动能力鉴定委员会确认蒲全平停工留薪期12个月，同期鉴定确认蒲全平延长停工留薪12个月，计停工留薪期24个月。蒲全平就工伤待遇赔偿申请至西咸新区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2019年4月22日作出西咸劳人仲案字（2019）第149号裁决书，裁决：1 、 蒲全平、雷霆劳务公司之间继续保留劳动关系；2、雷霆劳务公司一次性支付蒲全平部分工伤待遇223000.42元；3 、 雷霆劳务公司自定残次月起按月支付四级伤残津贴3530.69元，到退休年龄时转为基本养老保险待遇；4 、雷霆劳务公司自定残次月起按月支付生活护理费1412.27元；5 、 驳回蒲全平其他仲裁请求。蒲全平、雷霆劳务公司均对该裁决不服，分别诉至一审法院，庭审调解，蒲全平、雷霆劳务公司各执己见，调解无果。另查明，蒲全平受伤前本人月工资为1925元，2014年陕西省在岗职工月平均工资为4371.83元。 蒲全平两次住院雷霆劳务公司未派人对蒲全平进行护理，均由蒲全平家属进行护理。蒲全平于2015年12月30日、2016年4月12日购买辅助器械共花费1103.32元。一审法院认为，蒲全平、雷霆劳务公司之间存在事实劳动关系，蒲全平在工作中受伤，已被认定为工伤，蒲全平依法享受工伤保险待遇。因雷霆劳务公司未为蒲全平参加工伤保险，故其应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向蒲全平支付费用。蒲全平、雷霆劳务公司之间的劳动合同履行地位于陕西省西安市辖区。根据《陕西省工伤保险基金省级统筹管理实施办法》第五条：“统一工伤保险待遇计发标准：（一）工伤职工伤残津贴、一次性伤残补助金、供养亲属抚恤金计发基数为职工本人工资。（二）生活护理费、丧葬补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计发基数为上年度全省职工月平均工资。······” 故蒲全平的工伤赔偿标准应按陕西省相关标准计算。陕西省2014年在岗职工月平均工资为4371.83元，蒲全平在雷霆劳务公司处工作不满一年而发生工伤，蒲全平主张其本人月工资为7200元，但其所提供的工资表中无任何劳动者的签名，雷霆劳务公司对该工资表的真实性及证明目的不予认可，蒲全平也未提供其他证据予以佐证，对其主张一审法院不予采纳。雷霆劳务公司辩称蒲全平本人工资为1925元，但该工资标准低于统筹地区职工平均工资60%，应按照统筹地区职工平均工资的60%计算为2623. 1元。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。蒲全平先后住院323天，雷霆劳务公司未派人对蒲全平进行护理，全程由蒲全平的家属进行护理，蒲全平请求雷霆劳务公司支付其住院伙食补助费9690元，住院护理费48450元，理由正当，一审法院予以支持。蒲全平请求雷霆劳务公司支付其鉴定劳动能力检查费120元、辅助器械费1103.32元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于蒲全平请求雷霆劳务公司支付其医疗费111950.87元一节，蒲全平自称在第一次住院时自己垫付了114000元，仅提供了2015年11月23日至2016年2月1日的结算票一张，未提供相应的缴费凭证，一审法院对其该项诉称意见不予采信。雷霆劳务公司辩称该笔费用系单位缴纳，有江某某2015年11月24日至2015年11月30日在雷霆劳务公司处填写的领款单共计120000元及江某某向医院转账的银行记录相互佐证，且蒲全平所持的结算票上有江某某的签名，故一审法院对雷霆劳务公司的辩称意见予以采纳。雷霆劳务公司应向蒲全平支付其第二次住院所垫付的医疗费366元。蒲全平并未到统筹地区以外就医，其请求雷霆劳务公司支付住宿费800元于法无据，一审法院不予支持。蒲全平的伤残等级为四级，依照《工伤保险条例》第三十五条规定， 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，四级伤残为本人工资的75%。；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。蒲全平请求与雷霆劳务公司之间继续保留劳动关系，符合上述法律规定，一审法院予以支持。蒲全平请求雷霆劳务公司支付其一次性伤残补助金988593.18元、停工留薪期工资112981.92元、雷霆劳务公司自定残次月起按月支付四级伤残津贴3530.69元，到退休年龄时转为享受基本养老保险待遇， 理由正当，唯其请求数额不当，一审法院予以变更，雷霆劳务公司应向蒲全平支付一次性伤残补助金55085.1元（2623. 1元×21个月）、停工留薪期工资62954.4元（2623.1元×24个月），雷霆劳务公司自定残次月起按月支付四级伤残津贴1967.33元（2623.1元×75%），到退休年龄时转为享受基本养老保险待遇。《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。蒲全平2018年9月28日被陕西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残四级，符合部分护理依赖。蒲全平请求雷霆劳务公司自定残次月起按月支付三级生活护理费1412.17元，未超出法律规定标准，一审法院予以支持。雷霆劳务公司请求不向蒲全平支付部分工伤待遇、不向蒲全平支付四级伤残津贴、不向蒲全平支付生活护理费于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《陕西省工伤保险基金省级统筹管理实施办法》第二条、第三条、第五条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、蒲全平与浙江雷霆建筑劳务有限公司继续保留劳动关系；二、本判决生效之日起十日内，浙江雷霆建筑劳务有限公司支付蒲全平医疗费366元、住院护理费48450元、住院伙食补助费9690元、鉴定劳动能力检查费120元、辅助器械费1103.32元、停工留薪期工资62954.4元、一次性伤残补助金55085.1元，以上费用合计177768.82元；三、本判决生效之日起，浙江雷霆建筑劳务有限公司自定残次月起按月支付蒲全平四级伤残津贴1967.33元，到退休年龄时转为享受基本养老保险待遇；四、本判决生效之日起，浙江雷霆建筑劳务有限公司自定残次月起按月支付蒲全平三级生活护理费1412.17元；五、驳回蒲全平其他诉讼请求；六、驳回浙江雷霆建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，蒲全平、浙江雷霆建筑劳务有限公司均已预交，由浙江雷霆建筑劳务有限公司全部承担，浙江雷霆建筑劳务有限公司应连同上述判决款项一并支付蒲全平。二审经审理查明，一审判决查明的事实除“蒲全平受伤前本人月工资为1925元”外，其余事实属实，本院予以确认。另查明，根据西安市统计局提供的统计数据，2014年西安市在岗职工年平均工资为56491元。本院认为，本案中，双方对一审判决第一项及对一审判决第二项中的住院伙食补助费和辅助器具费的判决内容均表示无异议，本院依法予以维持。关于医疗费，蒲全平要求支付其医疗费111950.87元，蒲全平称其在第一次住院时自行垫付了医药费，蒲全平称其家人把12万元钱给江永平让江永平给其缴纳住院费办理住院手续，但未能提供江某某收该笔钱给其打收条的证据，江某某亦不予认可该事实。江某某称该笔医疗费系其代单位向医院给蒲全平缴纳的医疗费，同时提供了银行转账记录与结算票的数额对应一致，而且结算票有江某某的签名。故蒲全平仅以其持有该医疗费票据原件不能证明该笔费用系蒲全平自行垫付的事实，故蒲全平该项上诉理由不能成立，一审判决雷霆劳务公司向蒲全平支付其第二次住院所垫付的医疗费366元并无不当，应予维持。关于住院护理费，蒲全平住院期间该单位并未派员进行护理，故一审判决雷霆劳务公司支付住院护理费48450元并无不当，应予维持。关于劳动能力鉴定检查费120元，蒲全平该项主张有相应的票据，应予支持。关于停工留薪期工资，一审法院依据雷霆劳务公司提供的工资表认定蒲全平受伤前本人月工资为1925元，蒲全平不予认可真实性，其主张该份工资表在之前的诉讼中单位从未提供过，与生效判决的认定相矛盾。生效的（2016）陕0116民初7106号民事判决认定受伤前蒲全平应发工资7200元，已预支2000元，余款5200元工友代领的事实，蒲全平以此主张其受伤前月工资为7200元。由于生效判决并未明确7200元为蒲全平的月工资标准，一审查明的工资表亦无法反应出该数额系月工资数额。而且实际中该单位与蒲全平均认可工资按照平方计件，最终按照完成的总平方数计算工资的事实。根据蒲全平在工地工作的性质，其工资报酬与实际完成的工作量有很大的联系，且两张工资表均未明确系月工资标准，而是按照完成的工作量计算的工资，故无论是蒲全平主张的月工资标准还是一审查明的工资标准均不具有科学、合理性，均不应采纳。在此情况下，应以蒲全平受伤时上年度即2014年西安市在岗职工月平均工资标准56491元/12个月=4707.58 元作为标准来计算停工留薪期的工资，经核算应支付蒲全平停工留薪期工资共计 4707.58元*24个月=11298.92元。关于一次性伤残补助金，由于工伤保险实行市级统筹，蒲全平劳动合同履行地属于西安市辖区，故应以统筹地区即西安市2014年在岗职工月工资为标准计算一次性伤残补助金4707.58元×21个月= 98859.18元。关于伤残津贴，应按照56491元/12个月*75%=3530.69元。关于三级生活护理费，蒲全平的请求于法有据，一审法院予以支持并无不当，应予维持。综上，雷霆劳务公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初7999号民事判决第一项、第四项、第六项；二、变更西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初7999号民事判决第二项为：本判决生效之日起十日内，浙江雷霆建筑劳务有限公司支付蒲全平医疗费366元、住院护理费48450元、住院伙食补助费9690元、鉴定劳动能力检查费120元、辅助器械费1103.32元、停工留薪期工资112981.92元、一次性伤残补助金98859.18 元，以上费用合计271570.42 元。三、变更西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初7999号民事判决第三项为：浙江雷霆建筑劳务有限够公司自定残次月起按月支付蒲全平四级伤残津贴3530.69元，到退休年龄时转为享受基本养老保险待遇；四、撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初7999号民事判决第五项；五、驳回蒲全平其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计40元，由上诉人蒲全平负担10元，浙江雷霆建筑劳务有限公司负担30元。本判决为终审判决。审 判 长  张    静审 判 员  范 水 艳审 判 员  姜   华  二○二一年六月二日书 记 员  李 博 文20210172891979092861232819790928011391330106577331138201901167999202103111