江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2748号上诉人（原审被告）：徐富东，男，1971年2月21日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：王加龙，江苏新苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈绍祥，男，1968年3月8日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。上诉人徐富东因与被上诉人陈绍祥建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初2816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐富东上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回陈绍祥的一审诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费、保全费由陈绍祥承担。事实和理由：1.一审法院将徐富东通过转让、微信支付的14.7万元包含在陈绍祥出具的收条23.6万元中是错误的，该两笔款项是独立的，并不重复；2.一审法院漏算已付款7.8万元，包括徐富东通过微信于2019年8月10日支付2万元、2019年8月13日支付2万元、2019年8月16日支付2万元、2019年8月17日支付0.65万元、2019年9月20日支付1.15万元；3.案涉2890元系钢筋款，并非钢筋工工资，不应当由陈绍祥与徐富东承担，应当由陈绍祥个人承担；4.一审法院对一层混凝土费用、浇梁柱费用、竖氧焊费用未予确认，陈绍祥一审中对该费用的存在是认可的，但认为通过现金支付给徐富东，故陈绍祥应当对此承担举证责任；5.一审法院对电缆线940元未认定，该电缆线已经真实使用于案涉工程，应当由陈绍祥、徐富东共同承担。陈绍祥辩称，1.23.6万元的收条中包含了14.7万元，一审中陈绍祥已经陈述了25.6万元的组成，其中包含了银行卡转账、微信支付的14.7万元，另有部分现金支付；2.徐富东上诉提及的微信转账7.8万元是真实发生的，陈绍祥已经出具了收条，一审开庭前，徐富东说打算跟陈绍祥合伙再起一个围墙，陈绍祥就将7.8万元返还给徐富东了，后来收条又交还给陈绍祥收回，该7.8万元实际未支付；一审中先后开庭三次，徐富东均未提及该7.8万元；3.2890元的钢材是徐富东进的，钱也支付了，陈绍祥将钢材用在了其他工地上，但是钢材是两人合伙进的，所以应当由徐富东承担一半；4.混凝土1万元是完工时陈绍祥现金支付给徐富东的，竖氧焊的费用1250元是在竖氧焊完工时当场支付给徐富东的，浇梁柱费用2.2万元包含在2019年6月22日打的3万元收条中；5.因施工前双方协商施工资质由陈绍祥向他人借，借资质的费用由陈绍祥承担，当时电缆线已经接好，徐富东表示前期费用不需要陈绍祥承担，所以电缆线940元应当由徐富东个人承担。陈绍祥向一审法院起诉请求：1.判令徐富东支付一幢二户房屋工程款10万元；2.本案诉讼费由徐富东承担。一审法院查明的事实：2019年3月15日，徐富东（甲方）与陈绍祥（乙方）签订《合作协议书》，内容为徐富东将承包的两幢小别墅划分一幢给陈绍祥施工，前提是徐富东公司的资质费用由陈绍祥承担一半，总费用是1万元。甲、乙双方接签的别墅两人各一半，安全、资金各负其责，与对方无关。双方还签订《补充合作协议书》，内容为：甲方按照和建房户所接签的付款方式付款给乙方，甲方所付给的建房款由乙方自行支配买建房材料，但甲方和钢筋工、木工、水电工所订的合同需同时实施付款给施工方（钢筋工、木工、水电工），乙方必须确保工程质量让建房户满意，乙方须按期施工完工。协议签订后，由于徐富东提供的资质不符合要求，后由陈绍祥提供了盐城市辰祥建筑工程有限公司的资质进行施工，陈绍祥未要求徐富东承担资质费用。双方各自进行了施工。一审中，陈绍祥陈述，一栋房子的工程总价为74万，含保证金2万元，到期款为72万元。徐富东将其包给陈绍祥做，徐富东已支付25.6万元，木工12万元、钢筋工2.5万元是徐富东垫付的，钢材7.8万元是徐富东统一购买的，石灰0.125万元、挖机工资0.15万元、浇垫层0.94万元、回土0.78万元、屋梁0.5195万元、门窗及外墙涂料、防水共5.8万元，尚欠15.7845万元，陈绍祥暂主张10万元。徐富东陈述，一栋房子的工程总价为72万元，已付款不是25.6万元，而是微信支付18.2万元，现金23.6万元，合计已付41.8万元。木工12万元、钢筋工2.5万元无争议；钢材款实际购买价格为8.9068万元加上0.4313万元，卖钢材商家的送货单载明单价是×××8万元左右；石灰0.125万元、挖机工资0.15万元、浇垫层0.94万元，无异议；回土不是0.78万元，而是0.975万元；屋梁0.5195万元无异议，门窗及外墙涂料、防水共5.1万元。双方一致认可，陈绍祥用徐富东小工，应付小工报酬×××3万元。陈绍祥还陈述，钢材价款应按交定金时的钢材价格为×××3万元和×××26万元，其申请证人盐城宇昌物资有限公司经营者王某道作证，证明2019年1月25日螺纹钢筋的价格在×××26万元至×××4万元之间。一审中，徐富东提出代支的费用杂支0.5175万元，由于徐富东提出是请客送礼支出，且无证据，陈绍祥不予认可。一层梁板柱混凝土1万元，陈绍祥认可，但认为已现金支付给徐富东。电缆线二根0.094万元，陈绍祥不认可。2019年4月8日付款2万元，陈绍祥认可。钢筋0.289万元，陈绍祥认为应除以2，承担0.1445万元。垫保护层工资0.022万元，陈绍祥认可。5月31日浇梁板柱工资2.2万元，陈绍祥认可但认为已现金支付给徐富东。徐富东提出四户竖氧焊0.125万元，陈绍祥认为已支付。徐富东提出电费0.1053万元，陈绍祥认为是建房户支付，不需要承担。一审另查明，徐富东2019年3月16日卡转5万元，3月25日微信转1.5万元，3月26日陈绍祥在微信对徐富东说，“还有请转”“人呢”，3月26日徐富东微信又转1.5万元。陈绍祥陈述3月25日对上述三项陈绍祥出具了8万元付款凭证。徐富东认为是3月25日付现金8万元。2019年4月8日微信转2万元，陈绍祥认可，并认可没有打收条。陈绍祥提供的微信语音中，徐富东讲“你打个条子就行了。”以此说明，凡是微信转账都要打收条。陈绍祥认为2019年6月19日徐富东垫商砼2.2万元，6月22日微信转0.8万元，所以6月22日打了3万元收条，徐富东认为6月22日付现金3万元。2019年7月1日微信转0.5万元，7月8日微信转1.6万元，其余4.9万元给的现金，故7月8日打了7万元收条，徐富东认为7月8日给的现金7万元。陈绍祥认为2019年8月5日给的现金3.5万元，微信转1.5万元，所以8月5日出具了5万元收条，徐富东认为8月5日给付现金5万元。陈绍祥认为2019年11月8日徐富东微信转×××万元，所以11月8日打了×××万元收条，徐富东认为11月8日给了×××万元现金。陈绍祥认为2019年11月9日给现金×××万元，打了收条。徐富东认可。一审中，徐富东曾陈述，陈绍祥出具的收条中全部是收取现金；后徐富东又承认2019年11月8日陈绍祥出具的×××万元收条是收到当日微信×××万元以后出具的收条。一审还查明，2018年12月23日徐富东与建房户郭某签订协议书的主要内容为，郭某将小别墅承包给徐富东，总承包价36万元，付款方式开工付10万元，一层浇结束付10万元，封顶付10万元，余款6万元结束付5万元，余1万元于2019年年底付清。陈绍祥认为，徐富东与另一建房户张某未签订合同，口头约定按与郭某的协议执行。徐富东提交了2019年1月1日与张某签订的《工程协议书》，立协议人是郭某和张某，协议下方只有张某一人签名，主要内容是甲方新建张某郭某别墅一幢，工程总价74万元，进场后付10万元，一层结束后付10万元，主体结束后付10万元，余款待工程结束后，甲方使用前结清余款6万元，一年后付1万元。陈绍祥认为该协议内容矛盾且为虚假协议，不是当时所签订。建房户张某和郭某向一审法院出具情况说明。主要内容为，承包的房屋有多方面存在问题，现我们2户已支付给徐富东60.6万元，还剩余款待徐富东5.8万元退给我们，还将扣除质量问题以后结算。一审法院认为，陈绍祥个人无资质，借用其他公司的资质建房，又将资质借给徐富东使用建房，该行为违反国家法律和政策的规定，属无效。但合同实际履行，陈绍祥承建完成房屋，且已交付给徐富东，徐富东亦向建房户进行了交付，故徐富东应支付陈绍祥应得的工程款。1.在本案当中，陈绍祥与徐富东在账务和资金交往中，没有及时结账和出具收付条，给案件审理中查明事实增加了难度，对此，双方都有责任。对于工程款双方有争议的部分，钢材费用，陈绍祥与徐富东于2019年3月15日签订的协议，虽然2019年1月建房户已将第一批款项付给徐富东，但当时陈绍祥与徐富东尚未有合作。在签订合同后，应将首批款20万元给陈绍祥。此乃徐富东未及时付工程款，但陈绍祥认为应以2019年1月份的钢材单价进行结算，没有依据。徐富东提供了吕云兵的手机号和送货单，一审法院当庭与吕云兵手机联系，吕云兵认可按送货单价格与徐富东结算，故一审法院认定钢板价格以徐富东提供的送货单价格为依据，认定为8.9068万元（含力支）和以前的耿老师剩余钢筋0.862797万元的一半0.4313万元。杂支费用，徐富东没有证据证明，且陈述是请客送礼产生的费用，系非法费用，不予认可。一层混凝土费用、浇梁柱费用、竖氧焊费用，徐富东无证据证明陈绍祥欠此款，一审法院不予认定。徐富东提出电缆线0.094万元，无证据证明，不予认可。钢筋工工资0.289万元，系双方共同开支，每人负担0.1445万元。电费0.1053万元，由于建房户不同意支出，故应由陈绍祥负担。2.陈绍祥提供了付款明细，对于收条的组成与微信转款相对应，陈绍祥陈述已收到的微信转款已出具了收条。徐富东辩称，所有收条都是付出的现金，明显与事实不符，如2019年7月8日徐富东既付现金7万元，又微信转款1.6万元不符合实际。且徐富东的微信语音亦要求陈绍祥“收到微信转账后打收条就行了”。徐富东开始不承认2019年11月8日陈绍祥出具的×××万元收条是收到当日微信×××万元后出具的收条，后又认可收到微信×××万元，不是现金支付，出具的收条。徐富东超付工程款明显与事实不符，故对徐富东的辩称不予采信，一审法院认定陈绍祥已收到工程款25.6万元。3.徐富东是否应付工程款。徐富东与建房户郭某签订的协议，最后还款期限是2019年年底。本案之中有建房户与徐富东的承包关系，以及陈绍祥与徐富东之间的转包关系。若房屋建筑存在质量问题，应由徐富东与建房户进行处理，处理以后再由徐富东向陈绍祥主张权利。本案当中，房屋早已交付，徐富东怠于与建房户解决争议，付款期限已到，徐富东以建房户未付清工程款为由，主张付款条件未成就，没有依据，一审法院不予支持。经核算，总工程款72万元，已付款25.6万元，陈绍祥另应承担32.2499万元，徐富东尚欠陈绍祥工程款14.1501万元。陈绍祥暂主张10万元，是其权利的处分，一审法院照准。综上，一审法院依法判决：徐富东偿还陈绍祥工程款10万元，限于判决生效后十日内付清。案件受理费2300元，保全费1020元，由徐富东负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的事实部分载明的内容予以确认，对一审法院本院认为部分分析的有争议事实中认定的已付款数额、支出费用数额不予确认。二审中，陈绍祥表示愿意承担0.094万元电缆线一半的费用，即0.047万元。本案的争议焦点为：1.徐富东差欠陈绍祥工程数额如何认定；2.徐富东在上诉提及的微信支付7.8万元应否计入已付款；3.0.289万元钢筋款是否应当由陈绍祥全部承担；4.混凝土1万元、竖氧焊0.125万元、浇梁柱2.2万元、电缆线0.094万元应否在欠付款中扣减。本院认为，徐富东将其承包的案涉工程转包给陈绍祥施工，双方之间存在建设工程转包合同关系，因陈绍祥系不具备建设工程施工企业资质的个人，故徐富东与陈绍祥之间的转包合同违反了建筑法有关禁止性规定，应认定为无效的合同。但陈绍祥已按约完成施工任务，则其依法有权要求徐富东参照合同约定支付工程款。关于徐富东差欠陈绍祥的工程款数额如何认定的问题。1.关于徐富东提出陈绍祥出具的23.6万元收条均系以现金方式付款，不包含转账和微信支付的14.7万元的上诉理由。经查，徐富东曾在微信聊天中要求陈绍祥就微信付款方式支付的工程款出具收条，说明双方之间的交易习惯中，微信付款应当出具收条，且徐富东并未能举证证明收条中的23.6万元均系以现金方式支付，故一审法院结合陈绍祥的自认，认定收条23.6万元中包含转账支付5万元、微信支付7.7万元并无不妥。至于徐富东提出的14.7万元中的另外2万元微信转账，陈绍祥并未出具收条，一审法院对此亦已单独作为已付款，并未认定包含在23.6万元收条中。据此，徐富东提出的上述上诉理由不能成立，本院不予支持。2.关于徐富东提出一审法院认定的已付款漏算微信转账7.8万元的上诉理由。经查，一审法院认定的已付款包括陈绍祥向徐富东出具收条的23.6万元，以及2019年4月8日微信支付2万元，合计25.6万元。现徐富东主张上述已付款漏算了微信支付的7.8万元，包括2019年8月10日、13日、16日、17日分别支付的2万元、2万元、2万元、0.65万元、1.15万元，徐富东一审中已提交相应的微信支付截图作为证据。陈绍祥认可曾收到该7.8万元，但认为该8.7万元因故已经以现金方式退还给徐富东。对此，陈绍祥应举证证明该款项已经返还，但陈绍祥并未提交相应证据予以证实，应承担不利的法律后果。故本院认定该7.8万元应计入本案已付工程款，徐富东的该上诉理由成立，本院予以支持。陈绍祥如有证据证明其因故真实支付了7.8万元给徐富东，可另案主张权利。3.关于徐富东提出钢筋款0.289万元应由陈绍祥承担的上诉理由。经查，徐富东并未能够举证证明该款项全部应由陈绍祥承担，故一审法院按照陈绍祥的自认确定该款项的一半，即0.1445万元由陈绍祥承担并无不妥，徐富东提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。4.关于徐富东提出一层混凝土费用、浇梁柱费用、竖氧焊应在欠付工程款中扣减的上诉理由。经查，徐富东、陈绍祥均认可施工中发生一层混凝土费用1万元、浇梁柱费用2.2万元、竖氧焊0.125万元，但陈绍祥认为该费用其已经以现金方式支付。对此，陈绍祥应举证证明上述款项已经支付，但其并未能证证明款项已付，故本院认定上述三笔费用应在欠付工程款中扣减，徐富东提出的该上诉理由成立，本院予以支持。5.关于徐富东提出电缆线0.094万元，应由陈绍祥承担一半的上诉理由。经查，陈绍祥在二审表示同意承担该笔费用0.047万元，系陈绍祥对自己权利的处分，且不违反法律，本院予以确认。据此，结合一审中双方对有关费用和支出对账的情况，本院认定徐富东欠付工程款数额为3.1736万元（总工程款72万元-已付款25.6万元-已付款7.8万元-支出费用35.4264万元），该款项徐富东应支付给陈绍祥。综上，徐富东部分上诉请求成立，本院予以支持，部分上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实有误，导致裁判结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初2816号民事判决；二、上诉人徐富东应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人陈绍祥工程款31736元；三、驳回被上诉人陈绍祥的其余一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，保全费1020元，合计3320元，由上诉人徐富东负担1000元，由被上诉人陈绍祥负担2320元；二审案件受理费2300元，由上诉人徐富东负担600元，由被上诉人陈绍祥负担1700元。本判决为终审判决。审判长 胡 勇审判员 谢超亮审判员 周 陇二〇二一年六月三十日书记员 施凯钰