湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终1479号上诉人（原审原告）：夏斌，男，1987年11月5日出生，汉族，自由职业，住湖南省常宁市。上诉人（原审原告）：雷菲，女，1988年7月28日出生，汉族，自由职业，系上诉人夏斌之妻，住址同上。二上诉人共同委托诉讼代理人：朱晓云，湖南明正律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：夏生章，男，1963年6月17日出生，系上诉人夏斌的父亲，住湖南省常宁市。被上诉人（原审被告）：南华大学附属南华医院，住所地：衡阳东风南路**。法定代表人：汤永红，该院院长。委托诉讼代理人：齐向潮，湖南天戈律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕志成，男，1988年11月15日生，该院工作人员。原审被告：常宁市妇幼保健院，住，住所地：湖南省常宁市宜阳镇青阳路**/div>法定代表人：胡凡，该院院长。委托诉讼代理人：刘萍，湖南兴常律师事务所律师。原审被告：湖南省儿童医院，住所，住所地：湖南省长沙市雨花区梓园路**div>法定代表人：赵卫华，该院院长。委托诉讼代理人：高明，湖南人和律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾蕾，女，1983年9月30日出生，汉族，该医院工作人员，住长沙市开福区。上诉人夏斌、雷菲与被上诉人南华大学附属南华医院（以下简称南华医院）及原审被告常宁市妇幼保健院、湖南省儿童医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2020）湘0405民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问调查，经合议庭决定，不公开进行了审理。本案现已审理终结。夏斌、雷菲上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持夏斌、雷菲的诉讼请求；二、由南华医院承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、二审判决未认定南华医院具有重大过错，系认定事实不清，南华医院未依照《临床诊疗指南》进行必须的呼吸道十项检测，属漏诊，造成了不可逆的医疗后果，具有医疗过错，两次医疗事故技术鉴定结论不能成为否定南华医院过错赔偿责任的依据。二、一审判决适用法律错误。根据《民事诉讼证据规则》第四条第（八）项规定，应由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，一审判决由夏斌、雷菲承担举证责任错误；一审判决超前适用《民法典》的规定不当。南华医院辩称：省、市两级医学会作出的《医疗事故技术鉴定》认定医方医疗处理符合医疗规范，不构成医疗事故。夏斌、雷菲未提供反驳依据推翻上述结论，应当以省、市医学会作出的鉴定结论为准。夏斌、雷菲引用的举证规则是错误的。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。常宁市妇幼保健院辩称：常宁市妇幼保健院在医疗中不存在过错。湖南省儿童医院辩称：一审判决合理合法。湖南省儿童医院在诊疗中不存在过错。夏斌、雷菲向一审院提出诉讼请求：1、判由南华医院赔偿经济损失共532913.9元。一审法院认定事实：2019年1月18日，夏斌、雷菲之女患者夏某某（已死亡）因反复咳嗽入住常宁市妇幼保健院，因未见好转。遂于次日转入南华大学附属南华医院儿科进行治疗。入院检查：Ｔ38.4℃、Ｐ124次／分、Ｒ32次／分，体重8ｋｇ，神清，精神欠佳，无皮疹及出血点，唇红，咽充血，双扁桃体无肿大，颈软，双肺呼吸音粗，可闻及少许干、细湿罗音，心律齐，心音可，腹无异常，四肢肌张力正常。入院诊断：肺炎？予炎琥宁、可糖腺苷、美洛西林舒巴坦及口服阿奇霉素抗感染，盐酸氨溴索化痰，布地奈德、异丙托溴铵、硫酸特布他林雾化吸入等。1月22日，痰培养结果为正常菌群，血降钙素原检验正常，血常规检查示ＷＢＣ11.47×10°／Ｌ，血红蛋白98ｇ／Ｌ。1月24日，患者突发面色苍白，双眼向上凝视，呼之不应，口唇发绀，喉中痰响。予清理呼吸道、水合氯醛4ｍ1灌肠、吸氧。患者唇绀无改善，出现三凹征。予气管插管、彻底吸痰后，血氧饱和度90%-95%，面色红润、轻度三凹征。急诊行胸片检查示双沛大量渗出性病变，可见实变影。胸部ＨＲＣＴ示双肺大片实变影，以左中下肺为甚，并少量胸腔积液。1月28日，患者呼吸急促加重，三凹征明显。予气管插管、接呼吸机辅助通气。当日在亲属要求下急诊转入湖南省儿童医院，予呼吸机辅助通气、体外膜肺氧合（ＥＣＭＯ）、抗感染、血液净化等，病情无好转。1月31日，呼吸七项检测示腺病毒抗原阳性。2月25日，患者亲属要求撤离ＥＣＭ0及呼吸机，放弃抢救，患者死亡。经诊断为重度急性呼吸窘迫综合症；重症肺炎；呼衰、心衰；肺动脉高压；腺病毒感染；真菌感染；严重脓毒血症；电解质紊乱等。2019年3月6日，经夏斌、雷菲申请衡阳市卫健委向衡阳市医学会申请医疗事故技术鉴定，衡阳市医学会于2019年5月14日作出衡医鉴［2019］11号医疗事故技术鉴定书，结论为本案例不属于医疗事故。夏斌、雷菲对该鉴定结论不服，衡阳市卫健委接受其申请后委托湖南省医学会再次进行鉴定，湖南省医学会于2019年10月16日作出湘医鉴［2019］43号医疗事故技术鉴定书，专家鉴定组认为：患者死亡系其自身疾病发展的不良转归；本案医方的诊疗行为，与患者死亡不存在因果关系。后夏斌、雷菲与南华医院协商赔偿事宜未果，遂于2020年9月16日，向一审法院提起诉讼，请求支持其诉讼请求。另本案在审理过程中，南华医院于2020年11月4日书面向一审法院申请追加常宁市妇幼保健院、湖南省儿童医院为本案被告。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案争执的焦点问题是：1、南华医院在对夏某某的诊疗过程中是否存在过错，应否承担损害赔偿责任；2、常宁市妇幼保健院、湖南省儿童医院在本案中的诉讼地位及作用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据......”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国民法典》第一千二百一十八条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中对南华医院在诊疗过程中是否存在过错，夏斌、雷菲负有举证责任，其提交的医疗事故司法鉴定书及其他证据不能证明其女儿的死亡与南华医院的诊疗行为存在因果关系，但鉴于南华医院对患者病情预后估计不足，告知不充分，存在一定的过错，为促进南华医院增强责任意思，提高诊疗水平，更好地服务广大患者，一审法院认为对本案患者在南华医院住院期间发生的医疗费用10530.95元，及夏斌、雷菲先后两次支付的医疗事故鉴定所产生的费用3200元，由南华医院负担为宜。对于夏斌、雷菲的其它诉讼请求，因本案患者死亡系其自身疾病发展的不良转归，与南华医院的诊疗行为不存在因果关系，本案南华医院不构成医疗事故，故本院对夏斌、雷菲的其他诉请不予支持。另因夏斌、雷菲未诉请常宁市妇幼保健院、湖南省儿童医院承担赔偿责任，是其的真实意思表示，亦是其对其民事权利的自由处分，不作审查处理。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一千二百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限南华大学附属南华医院于本判决生效后十日内退还夏斌、雷菲支付的医疗费用10530.95元及鉴定费用3200元，共计13730.95元；二、驳回夏斌、雷菲的其他诉讼请求。本案受理费4565元，由夏斌、雷菲负担4000元，南华大学附属南华医院负担565元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，一审判决适用法律是否正确？一审判决认定南华医院诊疗行为与本案患者死亡不存在因果关系是否正确？法律适用的规则是新法优于旧法，上位法优于下位法等。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第四条第（八）项规定了“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，但2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”即医疗损害责任属于过错责任，在医疗损害责任纠纷诉讼中，一般情况下因果关系证明应当实行“谁主张，谁举证”规则，即患者一方主张医疗行为与自己的损害后果之间具有因果关系，应当承担举证责任。衡阳市医学会、湖南省医学会根据夏斌、雷菲的申请，前后作出了医疗事故技术鉴定书，结论为本案例不属于医疗事故，湖南省医学会作出的湘医鉴[2019]43号医疗事故技术鉴定书认为，患者死亡系自身疾病发展的不良转回；本案医方的诊疗行为与患者的死亡不存在因果关系。夏斌、雷菲在上诉中还提出，南华医院未依照医疗总规范《临床诊断指南》进行必须的呼吸道十项检测，违反对呼吸内科疾病的诊断规范，未实行对呼吸道的七项检测，属于漏诊、漏查，违反了医疗技术操作规范的法定义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定应推定机构具有医疗过错。但夏斌、雷菲对上述主张未能够举证证明南华医院存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定中违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范情形。夏斌、雷菲上诉中提到的《临床诊断指南》、《呼吸系统常见疾病诊疗规范标准》，并非法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范，其亦未向法庭提供，更未向法庭提供南华医院存在漏诊的证据。根据《最高人民法院的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因而，夏斌、雷菲未能举证证明南华医院诊断行为具有过错和因果关系，应承担举证不能其主张不能成立的不利后果。综上所述，夏斌、雷菲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费4565元，由上诉人夏斌、雷菲负担。本判决为终审判决。审判长  匡彬文审判员  罗润成审判员  王海华二〇二一年六月二十四日法官助理邓雍书记员陈俐烨