黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑27民终118号上诉人（一审原告）：迟玉国，男，1975年7月30日出生，汉族，住黑龙江省塔河县。被上诉人（一审被告）：塔河县诚惠热电有限公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区塔河县塔河镇塔林西2.5公里。法定代表人：姜涛，职务董事长。委托诉讼代理人：徐岩，该公司职工。委托诉讼代理人：王建彬，该公司法律顾问。被上诉人（一审被告）：大兴安岭地区电力工业局塔河热电厂，住所地黑龙江省大兴安岭地区塔河县塔河镇塔林西2.5公里。负责人：王春雷，职务厂长。委托诉讼代理人：徐岩，该电厂职工。委托诉讼代理人：王建彬，该电厂法律顾问。上诉人迟玉国因与被上诉人塔河县诚惠热电有限公司（以下简称诚惠热电公司）、大兴安岭地区电力工业局塔河热电厂（以下简称塔河热电厂）劳动争议纠纷一案，不服塔河县人民法院（2020）黑2722民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人迟玉国，被上诉人诚惠热电公司、塔河热电厂共同委托诉讼代理人徐岩、王建彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。迟玉国上诉请求：一、要求撤销一审判决，查明事实，改判塔河热电厂支付所欠上诉人加班费和赔偿金合计100,707.00元，诚惠热电公司支付所欠加班费6202.00元。二、判令被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定上诉人在申请劳动仲裁时，未将塔河热电厂列为被申请人，仲裁裁决也未列其为被申请人，因此该劳动争议未经仲裁，一审法院不作审理，该认定是错误的。1.上诉人本次上诉提供的证据劳动仲裁申请书可以证明，上诉人在申请劳动仲裁时将塔河热电厂（也就是大兴安岭地区电力工业局塔河热电厂）列为了被申请人，也对劳动争议的事实和理由进行了陈述；2.塔河热电厂和诚惠热电公司用工混同、资产混同，高度关联，塔河热电厂的法人王春雷早于2014年之前就因为贪污被国家机关收审关押，其实际控制人是厂长姜涛，而诚惠热电公司的董事长也是姜涛，二者实际控制人为同一人，二者的注册地址也相同，工作场所和所用设备相同，财务劳资负责人、管理人相同，职工相同，属于两个公司一套人马，因此在劳动仲裁时，作为诚惠热电公司委托代理人的徐岩也代表塔河热电厂进行了答辩，这和一审时徐岩作为委托诉讼代理人既代表塔河热电厂也代表诚惠热电公司进行答辩质证一样，并且从上诉人一审时提供的劳动仲裁裁决书的内容也可以证明，塔河热电厂在劳动仲裁庭审时进行了答辩，并提供塔河热电厂上级法人单位大兴安岭电力工业局和黑龙江鑫玛热电集团有限公司的《承包经营合同》作为证据，劳动仲裁委根据这份证据裁决申请人在塔河热电厂的加班费应该向大兴安岭地区电力工业局和黑龙江鑫玛热电集团公司主张，驳回了上诉人在劳动仲裁时对塔河热电厂的仲裁请求，以上这些可以证明上诉人和塔河热电厂的劳动争议经过了劳动仲裁，一审判决认定事实错误，此外根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人，而塔河热电厂和诚惠热电公司用工混同，资产混同高度关联，属于必须共同参加的当事人，即便上诉人一审时没有将其列为当事人，一审法院也应该将其追加为当事人，而不应该在其被列为当事人的情况下，以仲裁前置的法律条款将其排除在审理之外，一审法院适用法律错误。二、一审判决对上诉人不存在超时加班的认定事实错误。上诉人是企业职工，实行的是倒班制，应该按月计算工时，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条和《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，职工每日工作不超过8小时，每周不超过40小时，每月不超过166.64小时，而上诉人每月工作180小时，超过166.64小时，所以上诉人存在超时加班。三、一审判决认定的节假日加班工资计算错误，上诉人的日工资为160.90元，节假日300%加班费为482.70元，不是321.80元，上诉人6个节假日共上班66时，加班工资应为3982.27元，不是1930.80元。四、一审判决对上诉人实行的是不定时工作制的认定事实也是错误的，上诉人是定时定点的倒班工作制，不符合不定时工作制的标准，并且该认定事实缺乏证据，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，实行不定时工作制和综合工时制，必须得经过劳动行政部门审批，而被上诉人在一审时没有提供审批文件，这就证明不定时工作制没有经过劳动行政部门审批，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第三款规定，违反法律、行政法规强制性规定，劳动合同无效或部分无效，故一审被上诉人所提供合同关于实行不定时工作制或综合工时制的条款是无效条款无效约定，一审法院明知未经劳动行政部门审批，没有审批文件，但依然认定不影响合同效力，一审法院运用法律存在错误。诚惠热电公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院维持一审判决。塔河热电厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院维持一审判决。迟玉国向一审法院起诉请求：1.依法判令塔河热电厂支付拖欠的2014年9月到2019年9月节假日加班工资80,566.00元和25%的经济赔偿金20,141.00元，合计人民币100,707.00元；2.依法判令诚惠热电公司支付2019年9月到2020年6月加班工资6,202.00元。一审法院认定事实：原告迟玉国于2019年9月开始在诚惠热电公司工作，2019年10月1日、2020年1月26日、2020年1月27日、2020年5月1日共加班4天。被告诚惠热电公司承认原告加班的事实，加班费为1,970.81元。原告迟玉国与被告诚惠热电公司2020年1月1日签订的劳动合同中规定，原告工作时间是实行不定时工作制。原告的超时工资计算方法不符合劳动法的规定，原告每周的工作时间未超过四十四小时的工时。不存在超时加班的事实。一审法院认为，本案为劳动争议案件，原告就与本案被告塔河热电厂之间的劳动争议未经劳动仲裁，不符合劳动争议案件的立案标准。本院不作审理，原告与被告塔河热电厂之间的劳动争议可经仲裁后另行诉讼。原告向诚惠热电公司主张加班费虽有原、被告出具的原告工资表、考勤表为证。且被告诚惠热电公司对原告计算的加班费数额不持异议，但原告与被告签订的劳动合同的工作时间实行不定时工作制，该合同未经劳动部门审批，违反了合同的规范性强制性规定，但不影响合同的效力，加班费不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《黑龙江省工资支付条例细则，工资支付暂行条例规定》第十三条规定，判决：驳回原告迟玉国的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：迟玉国提交证据一：劳动仲裁时提供的仲裁申请书，证明劳动仲裁时已经将被上诉人诚惠热电公司、塔河热电厂列为了被申请人。诚惠热电公司质证称，对真实性没有异议，对申请人提供的仲裁申请书证明问题有异议，仲裁申请书不能证明申请人申请把塔河热电厂列为了被申请人，被申请人处写的是塔河热电厂（现诚惠热电有限公司），在仲裁申请书中，上诉人对名称是不清楚的，并且仲裁裁决书并没有把塔河热电厂为被申请人。塔河热电厂质证意见与诚惠热电公司一致。被上诉人诚惠热电公司、塔河热电厂对该证据的真实性无异议，对该证据的真实性本院予以确认。证据二，2020年11月份，迟玉国交的工会会费一人六十元，车间的工会主席在微信里发的收据（微信截图），收据上面写的是塔河热电厂，但是盖章是被上诉人诚惠热电公司。诚惠热电公司质证称，对转账收据的真实性没有异议，被上诉人诚惠热电公司工会使用了塔河热电厂遗留的票据进行收费，收费的过程中带有被上诉人诚惠热电公司工会委员会的公章，这只能证明是被上诉人诚惠热电公司工会收的款项，应当以公章为准，收据上方的塔河热电厂并没有收到该笔费用，也不是塔河热电厂收费，因此，上诉人所证明的问题不成立。塔河热电厂质证意见与诚惠热电公司一致。被上诉人诚惠热电公司、塔河热电厂对该证据的真实性无异议，对该证据的真实性本院予以确认。证据三、（2020）黑2722民初120号民事判决书一份，证明塔河热电厂把资产移交给塔河县政府了。在网上下载的2019年塔河政府工作报告节选一页，证明通过“三供一业”移交塔河县政府，成立了被上诉人诚惠热电公司，其实就是将塔河热电厂资产移交给了被上诉人诚惠热电公司。诚惠热电公司质证称，对判决书的真实性有异议，其来源不合法。上诉人所提供的这两份证据，不能证明上诉人所说的问题。“三供一业”存在移交，因为政企分开，从林业移交到政府，并不是像上诉人所说的是两家公司成为一家。塔河热电厂和被上诉人诚惠热电公司是完全独立的两家单位，有法人营业执照为证。塔河热电厂质证意见与诚惠热电公司一致。民事判决书内容不完整，2019年塔河政府工作报告未体现出合法来源，被上诉人对以上证据的真实性有异议，对证据三的真实性本院不予确认。二审经审理查明的事实与一审认定一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.原审对塔河热电厂的诉讼是否应予审理。2.迟玉国实行的工作时间为何种工作制，迟玉国是否存在超时加班事实。3.特殊工作制劳动合同未经审批是否无效或部分无效。1.原审对塔河热电厂的诉讼是否应予审理。迟玉国上诉认为塔河热电厂为必须参加诉讼当事人，原审认定迟玉国与塔河热电厂之间的劳动争议未经劳动仲裁，不符合劳动争议案件的立案标准而不予审理的认定错误。本院认为，塔河热电厂与诚惠热电公司系两个独立的单位，诚惠热电公司成立后，迟玉国虽然未与该公司签订劳动合同，但与该公司形成事实上的劳动关系，因此塔河热电厂不属于必须参加诉讼当事人，原审未作审理并告知迟玉国与塔河热电厂之间的劳动争议可经仲裁后另行诉讼并无不当。2.迟玉国实行的工作时间为何种工作制，迟玉国是否存在超时加班事实。迟玉国在诚惠热电公司工作期间，每年分为运行期和非运行期，运行期是9月份到5月份实行倒班工作制度，非运行期正常上白班，双方对此均无异议。据此可以认定，迟玉国所执行的工作制度不是每日工作时间八小时的标准工时工作制，原审认定迟玉国工作时间实行不定时工作制并无不当。因迟玉国执行的不是标准工时工作制，其主张依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条和《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定来认定诚惠热电公司存在超时加班的上诉请求本院不予支持。3.特殊工作制劳动合同未经审批是否无效或部分无效。迟玉国主张依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条和《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第三款规定，实行不定时工作制和综合工时制，须经劳动行政部门审批，诚惠热电公司未经劳动行政部门审批实行不定时工作制违反法律、行政法规强制性规定，劳动合同无效或部分无效。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定为管理性强制性规定，诚惠热电公司实行不定时工作制未经劳动行政部门审批的行为，违反了劳动行政部门对其实施管理性的强制性规定，并不影响实际发生的劳动合同的效力，原审对迟玉国实际发生劳动合同效力的认定正确。原审判决依据的《黑龙江省工资支付条例细则，工资支付暂行条例规定》标题有误，该规定标题应为《工资支付暂行规定》，对此予以纠正。根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，因迟玉国执行的工作制度为不定时工作制，原审未支持其法定节假日加班费并无不当。综上所述，迟玉国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由迟玉国负担。本判决为终审判决。审判长  冯志超审判员  李庆权审判员  邹丽平二〇二一年六月二十八日法官助理武冬梅书记员郭尧《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。