广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终6134号上诉人（原审被告）：冯名利，男，汉族，1982年4月8日出生，住湖南省江**瑶族自治县×××××××××××，公民身份号码为432××××××××××××115。委托诉讼代理人：袁立鹏，广东立慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘卫平，广东立慧律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：广东秦泰盛智能化科技有限公司，住所广东省东莞市××××××××××，统一社会信用代码为914419××××××××905M。法定代表人：郭世鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：关毅强，广东莞同律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小娜，广东莞同律师事务所辅助人员。上诉人冯名利因与被上诉人广东秦泰盛智能化科技有限公司（以下简称秦泰盛公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初14869号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。秦泰盛公司向原审法院起诉请求：冯名利支付违约金500000元。冯名利向原审法院起诉请求：冯名利无需退还2019年5月至2020年4月期间已经支付的竞业限制补偿金36000元。原审法院判决：一、确认秦泰盛公司与冯名利之间的劳动合同关系已经解除；二、限冯名利于判决发生法律效力之日起三日内向秦泰盛公司支付违约金36000元；三、驳回秦泰盛公司的其他诉讼请求；四、驳回冯名利的全部诉讼请求。案件一审受理费10元，由冯名利负担。冯名利上诉请求：1.撤销一审判决，改判冯名利无须支付违约金36000元；2.撤销双方于2018年11月7日签订的《竞业保密协议》；3.本案一审、二审诉讼费由秦泰盛公司承担。主要事实与理由：一、秦泰盛公司认为冯名利自营、运营口罩机相关业务，应当提供买卖合同、送货单等证据予以证明。实际上，秦泰盛公司并未提供前述证据举证，单单认为冯名利违反竞业限制协议。冯名利认为在其提供了证人证言予以证明其未违反竞业限制协议的情况下，原审法院仅凭录音录像认定冯名利违反竞业限制协议，是错误的。二、双方于2018年11月7日签订的《竞业保密协议》，签订时秦泰盛公司的经营范围不涉及医疗机械（即口罩机）。在新冠肺炎疫情发生前，秦泰盛公司一直无经营口罩机的意向。后因新冠肺炎疫情，秦泰盛公司才经营口罩机。三、根据冯名利提供的工资条可知，冯名利2018年7月至9月职等职级工资为8380元，薪资结构不含竞业补偿；2018年10月起薪资结构发生变化，其中职等职级工资为5380元、竞业补偿3000元，工资总额未发生变更。因此，秦泰盛公司通过调整薪资结构的方式以达到逃避支付竞业限制补偿金的目的，其实际上未支付竞业限制补偿金。四、秦泰盛公司未举证证明冯名利与第三方建立劳动关系。五、根据“谁主张谁举证”原则，秦泰盛公司应当提供确实充分的证据证明冯名利违反竞业限制协议，而非一些模棱两可的录音录像。六、秦泰盛公司提供的录音中录音对象陈石荣陈述中存在假设性的回复，而且现场无任何冯名利安装、运营口罩机的实际证据，录像也未能体现冯名利安装、运营口罩机。因此，秦泰盛公司提供的录音不足以证明冯名利在经营口罩机。七、竞业限制协议剥夺了冯名利从事相同或类似行业的机会，使冯名利的生活因缺乏劳动收入而陷入困境。因此，秦泰盛公司应负更严格的举证责任。冯名利上诉补充：1.双方签订的保密协议是无效的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条以及第二十六条的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位应当在解除或终止劳动合同后，在限制竞业期限内按月给予劳动者补偿，但该保密协议并无约定竞业限制补偿金，而只是在工资条当中将之前的薪资架构调整为有竞业限制补偿金的薪资架构，但工资总额始终是一致的。由此可见秦泰盛公司只是变更了薪资架构，恶意规避劳动合同法的相关规定，增加了劳动者的义务，排除和限制了公司方的义务，所以该协议是无效的。2.签订保密协议的时间是2018年10月7日，有约定违约金的保密协议是没有签字时间的，秦泰盛公司生产口罩机的时间是发生疫情之后才开始生产的，此时公司的营业范围也没有医疗器材这项，假定秦泰盛公司增加了口罩机的生产，想当然也增加了冯名利的保密义务，其必然会调整竞业限制补偿金，但竞业限制补偿金从工资条中看是无任何变化的，劳动者要靠工资生存，离职后没有其他收入，公司限制其两年不得从事本行业的工作是不公平的。秦泰盛公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回冯名利的上诉，维持原判。冯名利的第二项上诉请求超出原审案件的诉讼请求范围，不应在本案中处理。秦泰盛公司是否已经支付离职后的经济补偿金并非在职期间竞业限制条款的生效要件，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定需要支付竞业限制补偿金的情况是劳动者离职后，仍继续遵守竞业限制的，而非在职期间的。根据东莞市中级人民法院与东莞市劳动人事争议仲裁委员会联合印发的关于劳动争议裁审衔接工作座谈会议纪要东中法（2019）73号第二十二条意见，劳动者在职期间应当遵守用人单位有关竞业限制的规定，用人单位与劳动者可以书面约定劳动者在职期间违反竞业限制的违约责任。而本案虽然冯名利是在2020年4月20日提出离职，但根据辞职申请表的记载，冯名利正式的离职日期是2020年4月28日，那20日至28日期间冯名利是作为调休处理，且秦泰盛公司是发放了该期间的工资。该段时间也是冯名利的在职期间，该事实在一审也予以查明。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对冯名利上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕冯名利的上诉，本案争议的焦点为：冯名利是否需要向秦泰盛公司支付竞业限制的违约金。对此，本院分析如下：首先，《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”冯名利在秦泰盛公司任项目经理职务，秦泰盛公司并未提交证据证明冯名利属于前述规定的竞业限制人员的范围。其次，秦泰盛公司主张冯名利在职期间违反竞业限制义务，理由能否成立的问题。冯名利于2020年4月20日向秦泰盛公司申请辞职，虽然秦泰盛公司在2020年4月28日才批准了冯名利辞职，但根据秦泰盛公司提交的请假记录显示，冯名利在2020年4月20日至28日期间属于调休。故冯名利于2020年4月25日、27日、28日出现在东莞市博瑞德精密五金有限公司（以下简称博瑞德公司）并与博瑞德公司进行沟通，是在冯名利提交了辞职申请之后才进行的，秦泰盛公司主张冯名利公司在职期间违反了竞业限制义务，依据不足，本院不予支持。原审法院认定冯名利在职期间违反了《竞业保密协议》约定的竞业禁止义务，处理有误，本院依法予以纠正。再次，冯名利在离职之后，有无违反竞业限制义务的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”法律之所以规定用人单位要给予劳动者补偿，是因为在用人单位与劳动者约定竞业限制条款后，劳动者的择业权将会受到限制，其择业范围也会比签订竞业限制协议前有所缩小。由于劳动者在竞业限制期内不能从事自己擅长的专业或工作，其经济收入和生活质量将会有不同程度的降低。同时用人单位因为该劳动者未参加该行业的劳动或竞争，可能现时或潜在的从中获取相应的商业利益，依据公平原则，用人单位应当给予劳动者合理的补偿，以弥补劳动者由于不能从事约定的工作而造成的损失。秦泰盛公司主张在冯名利在职期间已经在工资中向冯名利发放了竞业限制的经济补偿金，本院不予采纳。秦泰盛公司确认在冯名利离职之后并未向冯名利支付竞业限制的经济补偿金，故冯名利在离职之后无需再履行竞业限制义务。综上所述，上诉人冯名利的上诉理由成立，本院予以支持一审判决处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初14869号民事判决第一项；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初14869号民事判决第二项、第三项及第四项；三、确认冯名利无需退还广东秦泰盛智能化科技有限公司2019年5月至2020年4月期间已经支付的名为“竞业补偿”的工资合计36000元；四、驳回广东秦泰盛智能化科技有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由广东秦泰盛智能化科技有限公司负担5元，由冯名利负担5元。二审案件受理费10元，由上诉人冯名利负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  姚勇刚审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二一年六月二十五日书记员  梁善华黄志维