文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝04民终726号上诉人（原审被告）：秀山土家族苗族自治县人民医院，住所地重庆市秀山土家族苗族自治县中和街道迎凤路205号，统一社会信用代码125002414529612161。法定代表人：雷杰，该医院院长。委托诉讼代理人：田小江，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙军，男，1983年9月26日出生，苗族，秀山土家族苗族自治县人民医院职工，住重庆市秀山土家族苗族自治县。被上诉人（原审原告）：罗万平，女，1968年2月22日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：谭仕刚，重庆春雨律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨正彦，男，1978年5月13日出生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。上诉人秀山土家族苗族自治县人民医院（以下简称秀山县医院）因与被上诉人罗万平医疗损害责任纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0241民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，于2021年6月7日通过跨域审理方式对上诉人秀山县医院的委托诉讼代理人田小江、龙军，被上诉人罗万平及其委托诉讼代理人谭仕刚、杨正彦进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秀山县医院上诉请求：1.撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0241民初1376号民事判决，改判驳回罗万平的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定案件事实不清。原判认定罗万平于2019年5月3日至2019年12月25日期间在秀山县医院住院，但在罗万平住院期间有无护理人员护理，护理的期间是多久没有查明。二、一审判决适用法律错误。（一)重庆市法医学会司法鉴定所作出的两份司法鉴定意见书不应当作为证据被采信。1.秀山县医院依法提出了重新鉴定的申请。在收到重庆市法医学会司法鉴定所作出的两份鉴定意见书后，秀山县医院对前述两份鉴定意见书提交了书面质证意见，并依法申请重新鉴定，并详细列举出了申请重新鉴定的理由。2.针对重庆市法医学会司法鉴定所作出的两份鉴定意见书应当启动重新鉴定的程序。重庆市法医学会司法鉴定所作出的两份鉴定意见书的鉴定结论明显依据不足，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，应当启动重新鉴定的程序。(1)渝法医所[2020]临床G鉴字第95号司法鉴定意见书认为秀山县医院存在过错的依据明显不足。第一，前述鉴定意见书认为“治疗方式选择欠妥，存在过错”的观点不能成立。鉴定专家认为“对于神经压迫症状为主者，先采取非手术治疗”。罗万平在其他医院就本次病情采取过保守治疗，而后病情反复，前后病程达半年时间，患者也亲口承认其在福建有过保守治疗经过、病情未见改善才回家来寻求进一步治疗，在入院前一个月病情反复加重。罗万平在院外保守治疗的经过，病历首页中有记录，也得到患者签字确认。鉴定专家出庭作证时也明确认可在其他医院进行的非手术治疗也属于采取了非手术治疗措施。故鉴定意见书认为秀山县医院未对罗万平采取非手术治疗措施而存在过错的观点不能成立。第二，鉴定意见书认为秀山县医院在手术过程中未有保护硬脊膜及脊髓的操作，该观点不能成立。椎间孔镜是以水为介质的微创手术，术中哪怕一小点出血都有可能因水稀释作用而造成镜下视野模糊欠清，术前医生也已完善了术前凝血功能检查并确认无异常，术前也采用了止血药预防性处理;术中患者出现四肢无力后考虑脊髓损伤可能予立即停止手术，并及时行开放减压及血肿清除手术，积极对症处理，已经尽最大可能采取了保护措施。鉴定意见也并未说明根据诊疗操作规范，医方还应当采取何种保护硬脊膜及脊髓的操作而未采取?在一审庭审中鉴定人员也未能回答该问题。出血是外科手术无法完全避免的客观风险，该手术操作复杂、手术部位风险高，如果一旦发生并发症，完全不考虑手术本身风险而全部归责于医方，不仅与医学客观规律相违背，对医方也是极不公平的，不利于医疗技术水平的发展与进步。(2)渝法医所[2020]临床B鉴字第1002号司法鉴定意见书的鉴定意见明显依据不足。第一，鉴定意见书中罗万平构成七级伤残的鉴定意见明显依据不足。教科书上对肌力的定义是指“肌肉收缩时的最大力量”。而肌力检查主要依据检查者的手法检查，具有一定的主观性，而且要求被检查者积极主动配合。根据《人体损伤致残程度分级》适用指南附录B，B.7肌力检查结果是否可靠依赖于检查者的正确检查方法和受检者的理解与配合，肌力检查结果的可靠性要结合患者的配合程度而定。秀山县医院在一审中提交的罗万平日常生活的大量视频显示鉴定机构出具的鉴定意见明显依据不足。第二，鉴定意见书中的罗万平需部分护理依赖的依据明显不足，根据秀山县医院提交的罗万平日常生活中的视频资料、罗万平庭审中的陈述、证人出具的证人证言能够证明罗万平的总分值应当在85分95分之间，按照《人身损害护理依赖程度评定》(GB/T31147-2014)第5.2.1.2条规定“总分值在81分以上，日常生活基本能够自理，无护理依赖”，罗万平应属于无护理依赖。(二)一审判决计算住院期间护理费有误。一审判决按照罗万平住院天数计算住院期间护理费，但罗万平在后期住院期间并无护理人员，并不存在护理费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定:护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据该条的规定，护理费应当根据护理期计算。本案中罗万平在住院治疗后期无须护理，且罗万平实际上也没有人员护理。2020年12月3日一审开庭审理所形成的庭审笔录第十二页第一段罗万平的主管医生李贞所出具的证言中载明“前期一直是他丈夫在，后期就是罗万平一个人，在我值班的时候没有看到罗万平有其他人护理”，在庭审笔录的第13页第一段，罗万平自认“后期确实我老公来的少。”在罗万平没有人员护理期间，并不存在护理费的问题，故一审判决罗万平住院期间的护理费有误。罗万平辩称，一、一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，被上诉人于2019年5月3日到秀山县医院治疗，入院诊断为颈椎间盘突出症，安排疼痛科医生而没有安排骨科医生给罗万平做手术，上诉人的诊疗过程存在明显过错，其过错与罗万平的损害后果存在因果关系。其次，重庆市法医学会司法鉴定所是在一审法院组织下，经双方当事人共同协商确定的司法鉴定机构，鉴定机构和鉴定人员均具有相应的司法鉴定资质，重庆市法医学会司法鉴定所作出的两份司法鉴定意见书，依据充分，鉴定程序合法，分析客观透彻，依法应当作为证据采信。最后，上诉人主张计算住院期间护理费有误无事实依据和法律依据。本案应当适用当时的法律规定，护理期限应当计算至受害人恢复生活自理能力时止。罗万平至今未恢复生活自理能力，其住院期间一直由其丈夫护理，从未间断，一审支持护理费是正确的。罗万平向一审法院起诉请求：一、判令秀山县医院支付罗万平残疾赔偿金、护理费、营养费、住院期间伙食补助费、误工费、后续治疗费、医疗费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、后续护理费共计1323076元；二、本案诉讼费由秀山县医院负担。一审法院认定事实：2019年5月3日，罗万平入秀山县医院疼痛科住院治疗，入院诊断为颈椎间盘突出症，经手术治疗，于2019年12月25日出院，共住院236天，共产生医疗费184310.47元，罗万平自付(交款收据7张)共计30000元。罗万平分别于2019年12月10日，2020年7月28日，两次到重庆西南医院神经内科做肌电图诱发电位检查，所检左第一骨间肌、左小指展肌、左拇短展肌肌休时，肌电图呈神经源性损害。产生医疗费共计2354元。2019年12月25日，罗万平委托重庆市秀山司法鉴定所鉴定，2019年12月30日，重庆市秀山司法鉴定所作出秀山司法鉴定所（2019）临鉴字第210号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.罗万平伤残程度：（1）左腕关节功能丧失65%，评定为九级伤残；（2）左手掌部及左手各指感觉减退，肌力3级，左手掌部明显变形及左手1－5指呈爪状，功能大部分丧失，评定为八级伤残。2.罗万平误工期、护理期、营养期均评定为伤残评定的前一日。3.罗万平后续费用评估4万元。罗万平支付鉴定费1957元。2020年7月23日，经罗万平申请，罗万平、秀山县医院双方选择，秀山土家族苗族自治县人民法院委托重庆市法医学会司法鉴定所鉴定。2020年8月19日，重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所[2020]临床G鉴字第95号司法鉴定意见书，鉴定意见：秀山县医院在诊疗过程中存在过错；秀山县医院的过错与罗万平颈部硬膜囊破裂伴脊髓挫伤的损害后果存在因果关系，原因力为全部原因。作出渝法医所[2020]临床B鉴字第1002号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.罗万平左上肢单肢瘫（肌力3级以下），属七级伤残；2.罗万平右侧肢体轻度非肢体瘫运动障碍，属八级伤残；3.罗万平需部分护理依赖；4.建议罗万平2019年5月5日颈椎手术后误工期、营养期为伤残评定前一日，护理期已评护理依赖程度；5.罗万平后续康复治疗费预计需人民币20000元；6.罗万平后续内固定物取出预计需人民币18000元。另查明，罗万平从2015年4月起至2018年10月在福建厦门市务工，有正当的收入来源。2018年11月罗万平因病离职。再查明，罗万平母亲刘朝梅，1940年12月24日生，住贵州省松桃苗族自治县永安乡地茶村硝洞坝组，居民身份证号码：5222291940XXXXXXX6，父亲罗友交已于2007年病故。其父母生育8个子女。庭审中，秀山县医院对重庆市法医学会司法鉴定所作出的两份司法鉴定意见书及罗万平主张的损失的合法性、合理性异议大。一审法院认为，本案的争议焦点：一、重庆市法医学会司法鉴定所作出的两份司法鉴定意见书的采信问题；二、罗万平主张的损失合法性、合理性问题。关于焦点一。本案审理中，经罗万平申请，罗万平、秀山县医院双方选择，一审法院委托重庆市法医学会司法鉴定所鉴定对秀山县医院在诊疗过程中是否存在过错，其过错与罗万平损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小，罗万平的伤残等级、护理依赖程度、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定。2020年8月19日，重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所[2020]临床G鉴字第95号司法鉴定意见书，鉴定意见：秀山县医院在诊疗过程中存在过错；秀山县医院的过错与罗万平颈部硬膜囊破裂伴脊髓挫伤的损害后果存在因果关系，原因力为全部原因。该鉴定意见的“分析说明”部分载明：根据委托方提供的现有材料，结合目前法医检验情况，分析如下：1.秀山县医院在对罗万平的医疗行为中存在过错：1.1治疗方式选择欠妥，存在过错。《外科学》第9版(人民卫生出版社全国高等学校教材)关于颈椎间盘突出症治疗的内容指出，对于神经根压迫症状为主者，先采取非手术治疗。《实用外科学》第4版(人民卫生出版社)关于慢性颈椎间盘突出症非手术治疗的内容亦指出，绝大部分患者可以经过非手术治疗症状好转或治愈。鉴定专家组认为，罗万平因左上肢疼痛麻木入院，入院查体四肢肌力、肌张力正常，结合病史、颈椎CT检查结果，其颈椎间盘突出症(C6/C7)的诊断明确，因患者主要表现为神经根压迫症状，应先予以非手术治疗，若非手术治疗无效时，才为手术治疗的适应症。然而患者2019年5月3日入院后，医方未予非手术治疗，于2019年5月5日施行颈椎手术治疗。因此，医方治疗方式选择欠妥，存在过错。1.2手术操作不当，存在过错。2019年5月5日医方行经皮椎板间隙后入路颈椎间盘镜手术，因术中患者出现恶心呕吐及全身乏力症状终止手术，2019年5月6日再次行颈前路手术，手术记录见左侧硬膜囊纵形破裂伴挫裂，长约2.5cm，脊髓轻微挫伤，少量脑脊液漏。因此，医方行颈椎间盘镜手术致患者硬膜囊破裂伴脊髓挫伤的损害后果明确。鉴定专家组认为，颈椎间盘镜手术因手术创口小，视野局限，手术过程中可能发生硬脊膜及脊髓的损伤，医方在手术过程中应注意保护，避免其损伤，而术中未见医方有保护硬脊膜及脊髓的操作，最终导致患者硬膜囊破裂伴脊髓挫伤。因此，医方手术操作不当，存在过错。2.因果关系及原因力大小。对于患者左侧硬膜囊纵形破裂伴脊髋挫裂的损害后果，医方的过错参与因素为:1.治疗方式选择不当，未先予以非手术治疗，直接选择颈椎手术治疗，手术指征欠缺;2.手术操作不当直接致颈部硬脊膜囊破裂伴脊髓挫伤。因此，医方的过错行为与患者的损害后果有因果关系存在，是导致该后果的全部原因。综上所述，秀山县医院在诊疗过程中存在过错，其过错与罗万平的损害后果存在因果关系，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条，原因力为全部原因。2020年8月19日，重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所[2020]临床B鉴字第1002号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.罗万平左上肢单肢瘫(肌力3级以下)，属七级伤残；2.罗万平右侧肢体轻度非肢体瘫运动障碍，属八级伤残；3.罗万平需部分护理依赖；4.建议罗万平2019年5月5日颈椎手术后误工期、营养期为伤残评定前一日，护理期已评护理依赖程度；5.罗万平后续康复治疗费预计需人民币20000元；6.罗万平后续内固定物取出预计需人民币18000元。该鉴定意见的“分析说明”部分载明：根据委托方提供的现有材料，结合目前法医检验情况，分析如下:1.伤残等级。被鉴定人罗万平，因颈椎手术致硬膜囊破裂伴脊髓挫伤，目前查体见左上肢肌肉轻度萎缩，近端肌力3级，伸肘肌力2级，屈肘肌力3级，左腕及左手肌张力增高，左手各指屈曲畸形，左腕及各指背伸肌力3级，屈曲肌力2级，左手2、3、4指端感觉减退，右侧肢体肌力、肌张力尚可，右侧乳头平面以下痛、触觉消失，右侧肢体深感觉障碍;结合2019年12月10日和2020年7月28日肌电图/诱发电位检查结果，罗万平符合左上肢单肢瘫肌力3级以下、右侧肢体轻度非肢体瘫运动障碍表现。根据《人体损伤致残程度分级》5.7.1.6款“单肢瘫(肌力3级以下)5.8.1.6款“非肢体瘫运动障碍(轻度)”之规定，罗万平左上肢单肢瘫(肌力3级以下)，属七级伤残;罗万平右侧肢体轻度非肢体瘫运动障碍，属八级伤残。2.护理依赖程度。对罗万平躯体伤残日常生活活动能力项目进行评分:进食10分，床上活动5分，穿衣0分，修饰0分，洗澡0分，床椅转移10分，行走5分，小便始末5分，大便始末5分，用厕5分，总分45分。根据GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》4.2.2.1款“总分值在60分-41分，为部分护理依赖”之规定，罗万平需部分护理依赖。3.误工期、护理期、营养期。根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第9.4.2款、附录A.5款之规定，建议罗万平2019年5月5日颈椎手术后误工期、营养期为伤残评定前一日，护理期已评护理依赖程度。4.后续治疗费。罗万平后期需行左上肢运动康复治疗和步态功能训练，预防及治疗关节粘连、挛缩、变形，增强肢体协调性，并予以适当心理康复。参照重庆市三级甲等医院医疗现行收费标准，罗万平后续康复治疗费预计需人民币20000元(贰万圆整)。罗万平颈椎钛笼植骨融合+钢板内固定术后，后期需行内固定物取出术。参照重庆市三级甲等医院医疗现行收费标准，罗万平后续内固定物取出预计需人民币18000元(壹万捌仟圆整)。经秀山县医院申请，庭审中，秀山县医院对鉴定人赵一呜、葛力进行质询，鉴定人对质询作出了明确回答。秀山县医院提出重新鉴定的要求，但提交的证据不能证明司法鉴定意见和质询意见存在依法不能采信的情形，重庆市法医学会司法鉴定所的鉴定意见系具有鉴定资质的司法鉴定机构作出，依据充分，鉴定程序合法，分析客观、透彻，因此对秀山县医院重新鉴定的申请不予采纳。对重庆市法医学会司法鉴定所的鉴定意见予以采信。关于焦点二。1.伤残赔偿金，罗万平主张59018元/年×20年×0.43=507554.8元，其是按福建省厦门市的城镇居民标准计算，但罗万平住所地是秀山土家族苗族自治县农村，在福建省厦门市是务工，未在福建省厦门市购买房屋，是租住房屋，应属暂住居民，可按受诉法院城镇居民村准计算伤残赔偿金，应为37939元/年×20年×43%=326275.4元。2.住院期间护理费，罗万平主张240天×(8000元/月÷21.75天/月)=88275.8元，罗万平是按其丈夫的工资收入证明计算，但罗万平仅提供一份工资收入证明，未提供工资花名册或银行流水明细，证明力弱，不予采信。罗万平住院236天，住院期间护理费应为236天×120元/天=28320元。3.营养费，罗万平主张471天×50元/天=23550元，秀山县医院认为只能在300元至2000元内酌定，酌定为1600元。4.住院伙食补助费，罗万平主张240天×60元/天=14400元，罗万平住院236天，应为236天×60元=14160元。5.误工费，罗万平主张5190元/月÷21.75天/月×471天=112390.3元，罗万平误工时间为2019年5月3日至2020年8月18日，共计473天，罗万平主张471天，认可罗万平主张的误工天数，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过)第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。罗万平不能证明其最近三年的平均收入，尤其是2018年11月至2019年4月的收入。故罗万平的误工费应为471天×100元/天=47100元。6.后续治疗费，罗万平主张138008元，采信重庆市法医学会司法鉴定所的鉴定意见为38000元。7.医疗费，罗万平主张31000元+1120元+2303元=34423元，审理查明已明确，应为32354元。8.被扶养人生活费，罗万平主张21402元/年×5年÷8人×43%＝5751元，被扶养人生活费可按罗万平计算伤残赔偿金的城镇标准计算。故罗万平主张被扶养人生活费5751元，予以支持。9.精神损害抚慰金，罗万平主张30000元，根据罗万平的伤残情况和过错程度，酌定罗万平的精神损害抚慰金为9000元。10.交通费，罗万平主张2603元，罗万平分别于2019年12月10日和2020年7月28日，两次到重庆西南医院神经内科做肌电图诱发电位检查，在秀山县医院住院治疗236天，酌定罗万平的交通费为1000元。11.鉴定费，罗万平支付鉴定费1957元，有鉴定费发票，而本案确需鉴定，故予以支持。12.后续护理费，罗万平主张365天/年×120元/天×20年×50%=438000元，重庆市法医学会司法鉴定所的鉴定意见是部分护理依赖，根据罗万平年龄、健康状况及罗万平的护理依赖程度有可能加重或减轻等情况综合考虑，酌定罗万平的后续护理期限暂确定10年，从出院次日即2019年12月26日起计算，期满后，经鉴定可依据鉴定结论另行主张。故罗万平的后续护理费为365天/年×10年×120元/天×50%＝219000元。罗万平的损失共计724517.4元。综上所述，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过)第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、秀山土家族苗族自治县人民医院在本判决生效后十日内赔偿罗万平医疗费、后续医疗费、护理费、后续护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计724517.4元；二、驳回罗万平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费7500元，减半收取3750由罗万平负担1875元，秀山土家族苗族自治县人民医院负担1875元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为：一、重庆市法医学会司法鉴定所作出的两份鉴定意见在本案中应否予以采信，应否进行重新鉴定；二、原判支持的住院期间护理费是否正确。现作如下评述。关于焦点一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案中，重庆市法医学会司法鉴定所是在一审法院组织下，经罗万平、秀山县医院共同确定的鉴定机构，该鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质。经一审法院委托后，重庆市法医学会司法鉴定所作出两份司法鉴定意见书，其鉴定人员也出庭接受了当事人的质询，故重庆市法医学会司法鉴定所作出的两份鉴定意见程序合法，分析客观、透彻，应当作为本案的证据采信。秀山县医院主张该鉴定结论不应采信，应进行重新定，并未提供重庆市法医学会司法鉴定所及鉴定人员不具备相应资格、程序严重违法或鉴定意见明显依据不足的证据，秀山县医院的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点二。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。罗万平住院期间必然需要护理人员进行护理，原判予以支持正确，本院予以确认。虽然罗万平陈述其住院后期无固定人员护理，但并不能证明无须护理人员护理，故上诉人主张原判支持罗万平住院期间护理费错误的理由不成立，本院不予支持。综上所述，秀山县医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4123元，由上诉人秀山土家族苗族自治县人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  张泽端审判员  王勐视审判员  谢长江二〇二一年六月十七日书记员  高红林