河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终2953号上诉人（原审原告）：樊守忠，男，1969年9月17日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：高乾坤，河南博苑（新乡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙佳秀，河南博苑（新乡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南东阳建设工程有限公司，住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）CBDA-17地。法定代表人：朱永红。上诉人樊守忠因与被上诉人河南东阳建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2021）豫0725民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。樊守忠上诉请求：1、撤销一审判决，改判樊守忠与东阳建设公司之间存在劳动关系;2、上诉费用由东阳建设公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、樊守忠受东阳建设公司规章制度管理约束，接受东阳建设公司劳动管理，根据东阳建设公司要求从事有报酬的劳动。樊守忠提交的通话记录以及两份判决文书互相印证，可以证明任再春在案涉工地代表东阳建设公司，王金明作为东阳建设公司职工代表东阳建设公司，同时证明樊守忠每日根据东阳建设公司项目部负责人任再春以及管理人员王金明的安排及要求进行维修工作。樊守忠进入东阳建设公司工作后，双方约定每月固定工资6000元，樊守忠参与东阳建设公司考勤，按时上下班，每月可以休息2天，如果多休要扣除相应工资，每月暂时发放一半的工资作为生活费，剩余一半到春节前发放。每日根据东阳建设公司的要求参与考勤，于每月底对东阳建设公司制作的工资明细签字确认，东阳建设公司在次月发放本月度工资。樊守忠在原审中提交的银行交易记录可以证明樊守忠接受东阳建设公司的劳动管理，受东阳建设公司的规章制度约束。2020年6月底樊守忠进入东阳建设公司工作，2020年7月份东阳建设公司向樊守忠发放6月份一半工资600元，2020年8、9、10月份向樊守忠发放7、8、9月份的一半工资各3000元；因樊守忠在2020年10月份多休息2天，东阳建设公司依据其规章制度在2020年11月份发放10月份工资时，该月应发的3000元，扣除387.1元，实发10月份一半工资2612.9元；2020年11月5日因樊守忠受伤住院，东阳建设公司在2020年12月份发放11月份工资时，仅发放450元；在2021年2月10日春节前，东阳建设公司将另一半工资12662.91元发放。同时在樊守忠入院治疗后，于2020年11月16日东阳建设公司通过其账户向樊守忠转账20000元，用于樊守忠治疗。截止目前东阳建设公司向樊守忠发放的工资为25325.81元。（600×2＋3000×2＋3000×2＋3000×2＋2612.9×2＋450×2=25325.8），合计每月6000元。虽然樊守忠与东阳建设公司未签订劳动合同，但已经形成事实上的劳动关系。2、一审法院根据樊守忠提交的证据认为“樊守忠从事的工作是东阳建设公司的业务组成部分”，在樊守忠提交东阳建设公司向其发放工资的银行流水，用以证明东阳建设公司每月根据其规章制度向樊守忠发放固定工资后，又以证据不足为由否认樊守忠从事的是东阳建设公司安排的有报酬的劳动，前后矛盾，认定事实错误。3、樊守忠的考勤记录及工资表存放于东阳建设公司，应当由东阳建设公司承担举证责任，未能提供的不利后果应当由东阳建设公司承担。二、一审法院适用法律错误。东阳建设公司通过其农民工工资专户向樊守忠发放固定工资，并不代表樊守忠与东阳建设公司之间不存在劳动关系。樊守忠系城镇居民。根据国务院制定的《保障农民工工资支付条例》规定，农民工是指为用人单位提供劳动的农村居民。但樊守忠系城镇居民，并非农民工，并不适用关于农民工的相关规定。退一步讲，即使本案适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，根据该规定第一条可知适用该规定前提是与建筑企业形成劳动关系的农民工，既然一审法院引用该规定，就足以说明一审法院承认樊守忠与东阳建设公司之间已经建立劳动关系。无相关法律规定通过农民工工资专户发放的工资系劳务工资。此外，在樊守忠因受伤住院后，东阳建设公司于2020年11月12日通过该账户向樊守忠转账20000元，用于樊守忠治疗费用。该20000元通过该账户转账至樊守忠工资卡中，亦足以说明该账户并不仅是用于支付工资。东阳建设公司经本院传票传唤未到庭答辩。樊守忠向一审法院起诉请求：1、依法确认樊守忠和东阳建设公司之间存在劳动关系；2、判决东阳建设公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：东阳建设公司是原阳县圣唐丽都五期的施工单位。2020年6月，樊守忠通过尚福保介绍进入圣唐丽都五期建设工地从事维修工作。东阳建设公司未与樊守忠签订书面劳动合同，也未为樊守忠办理社保缴费手续。2020年11月5日，樊守忠在该工地工作过程中不慎从高处坠落摔伤，由王金明陪同前往原阳县中心医院治疗，诊断意见：1、多处损伤；2、胸椎骨折；3、右侧跟骨骨折，实际住院1天。当日，樊守忠转院到中国人民解放军第三七一中心医院治疗，住院天数49天。2021年1月29日，樊守忠向原阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2021年1月29日，该仲裁委以不属于本委受理范围为由下发了原劳人仲案字（2021）10号不予受理通知书，樊守忠不服，于2021年2月9日起诉至一审法院，要求确认樊守忠与东阳建设公司之间存在劳动关系。另查明，2020年6月至2021年2月期间，东阳建设公司通过其账号为16×××88的农民工工资专户向樊守忠6230521360044357874账户共计转款8次，分别是600元、3000元、3000元、3000元、20000元、2612.9元、450元、12662.91元。一审法院认为，劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系的认定，应根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）综合判断，该通知第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中尽管樊守忠与东阳建设公司主体资格适格，樊守忠从事的维修工作也是东阳建设公司业务组成部分，但是樊守忠提交的案涉建筑工地扬尘防护“三员”管理公示牌、河南省宜阳县（2020）豫0327民初1944号民事判决、洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终9870号民事判决、任再春与樊守忠通话记录、王金明与樊守忠通话记录、樊守忠的工作近照等证据，尚不足以证明樊守忠是接受东阳建设公司的劳动管理，从事的是东阳建设公司安排的有报酬的劳动。樊守忠为证明其主张，还向一审法院提交了东阳建设公司农民工工资专户向其所有的6230521360044357874账户发放工资的记录。根据我国现行政策，可由总承包单位开设农民工账户，并通过农民工账户直接发放农民工的劳务工资。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”总承包单位开设农民工账户，并通过该账户直接发放农民工的劳务工资，该直接发放农民工工资的行为，并不必然代表总承包方直接招用了该员工。综上，樊守忠提交的证据尚不足以证明其诉讼主张，故对其关于依法确认樊守忠和东阳建设公司之间存在劳动关系的诉讼请求依法予以驳回。依据劳动和社会保障部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回樊守忠的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由樊守忠负担。二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”双方之间是否存在劳动关系，要根据劳动关系存在的实质要件进行判断，东阳建设公司一审、二审经传票传唤均未到庭，视为其放弃抗辩权利，根据樊守忠一审时提交的证据及其陈述，樊守忠系新乡市居民，其在2020年6月25日到东阳建设公司案涉工地（位于原阳县后，上班时每天24小时在岗，东阳建设公司提供住宿，王金明负责考勤，樊守忠平时受案外人王金明和任再春指派从事水电维修等工作，王金明是东阳建设公司员工，任再春是案涉工地项目经理，综上，樊守忠在案涉工地为东阳建设公司提供劳动，受东阳建设公司管理，且樊守忠提供的劳动是东阳建设公司业务的组成部分，东阳建设公司为樊守忠发放报酬，根据上述部门规章规定，结合本案的实际情况，能够认定樊守忠与东阳建设公司之间存在事实劳动关系。综上所述，樊守忠的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省原阳县人民法院（2021）豫0725民初813号民事判决；二、确认樊守忠与河南东阳建设工程有限公司在2020年6月25日至2020年11月5日期间存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，由河南东阳建设工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由河南东阳建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张国飞审判员 高凤娜二〇二一年六月二十三日书记员 章婷婷