云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终666号上诉人（原审被告）：弥勒市虹溪镇师氏养殖场，地址：云南省弥勒市虹溪镇啥咩村委会新田村。经营者：师保丽，1988年2月14日生，汉族，住云南省弥勒市虹溪镇啥咩村委会新田村。被上诉人（原审原告）：李星能，男，1982年9月5日生，汉族，农民，户籍地广西田林县，现住云南省开远市。委托诉讼代理人：杨明江，云南正朗律师事务所律师。代理权限特别授权代理。被上诉人（原审被告）：红河温氏商务服务有限责任公司，住所地：云南省红河州蒙自市缅桂路瑞云街**。法定代表人：李建新，职务：总经理。委托诉讼代理人：张兴有，方圆法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。上诉人弥勒市虹溪镇师氏养殖场（以下简称：师氏养殖场）因与被上诉人李星能、红河温氏商务服务有限责任公司（以下简称：温氏公司）合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。师氏养殖场上诉请求：撤销云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初1375号民事判决，依法予以改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由：1.一审根据《调解协议书》判决由上诉人师氏养殖场承担欠付工程款的还款责任错误。涉案工程系由上诉人师氏养殖场与温氏公司签订《工程施工合同》；工程进度款系师氏养殖场支付给温氏公司。虽然2018年6月1日三方共同签订《调解协议书》确定了后续55.7万元由师氏养殖场直接支付给被上诉人李星能，但师氏养殖场的付款性质仅为代付责任，不是师氏养殖场与李星能之间的债权债务纠纷，故本案不应仅依据《调解协议书》的内容判令师氏养殖场承担付款责任。2.涉案工程存在质量问题。被上诉人李星能建盖的彩钢瓦有近一半的厚度仅有264mm，未达到施工图纸要求的426mm厚度；因李星能自行退场后在不足两年的时间里猪舍出现屋顶、墙面渗漏、开裂等问题，师氏养殖场曾多次电话通知李星能返工、修理，均未得到妥当处理；另李星能安装的门窗中有两道不合格是师氏养殖场自行修复处理。虽然师氏养殖场未在本案一审中提出关于质量问题的反诉请求，但依据相关法律的规定发包方可就工程质量出现的问题请求减少支付工程款。3.一审以2018年9月17日作为计算尚欠工程款利息的起算点存在错误。师氏养殖场不否认涉案主体工程已于2018年9月17日投入使用，但被上诉人李星能未按照约定完成涉案工程中的外墙粉饰及部分排水沟，导致应付工程价款的具体数额无法确定，支付工程款的时间也未能明确，故不应从2018年9月17日按未付工程款计算利息。4.师氏养殖场不同意在本案中退还涉案工程保证金5万元。依据双方合同约定，涉案工程应从应付工程款中扣留5万元质量保证金，质保期后再予支付，且依据师氏养殖场与李星能签订的《补充协议书》第二条的约定应待师保丽还清银行贷款，猪舍不出任何质量问题后才能全额退还。现师保丽尚未还清银行贷款，工程质量问题未完全解决，不应退还涉案工程保证金。综上，请求二审支持其上诉请求。李星能辩称，1.涉案工程系应师氏养殖场的要求在原图纸基础上增加了800平方米左右，故原温氏公司与师氏养殖场约定的工程价86万元经各方协商后调整为146万元。2017年10月李星能开始施工，因工程款未付而停工，三方之后签订了《调解协议书》，温氏公司支付40.7万元后李星能复工。2018年6月4日、7月20日李星能分别收到温氏公司依据协议约定支付的20万元、9万元后，温氏公司尚欠李星106000元，李星能已起诉温氏公司，案号为（2020）云2504民初1374号，该判决支持了李星能的诉讼请求，双方均未上诉。现本案涉及的工程款依据双方的协议应由师氏养殖场给付，故形成本案诉讼。2.本案确定的工程资金缺口的计算为：确定的工程总造价146万元-约定预付的工程款40.7万元-贷款剩余39.6万元-温氏公司收取的10万元=55.7万元。《调解协议书》中约定的贷款100万元被师宝丽分别用于支付温氏公司10万元、归还王红绣0.5元、扣除担保费及保证金9.2万元，故造成工程资金缺口。3.李星能按照调解协议书约定复工期间，师氏养殖场支付砖、沙石款349000元，故尚欠李星能208000元（557000-349000），其中包含质保金5万元。诉讼过程中，李星能认可尚有外墙粉饰及部分排水沟未完工，愿意抵扣该部分工程款价值为49000元，故一审法院判决师氏养殖场欠付李星能工程款为109000元（208000元-49000-50000）。4.涉案工程施工中李星能均是按照温氏公司提供的施工图纸进行施工，猪舍于2018年9月17日投入使用，期间师氏养殖场电话叫去维修过猪舍屋顶两三次，之后没有再联系过李星能，故涉案猪舍现不存在质量问题，不能仅凭师氏养殖场一面之词认定涉案工程存在质量不合格，且师氏养殖场未提起反诉，至今尚扣留着质保金50000元。综上，师氏养殖场已于2018年9月17日将涉案工程投入使用，却多次以猪未售卖为由拒付尚欠工程款，其为不诚信一方。故一审认定事实正确，裁判合理，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。温氏公司辩称，依据三方调解协议内容，温氏公司已按协议的约定支付了相应款项，在本案中不承担责任。一审认定事实清楚，裁判正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。李星能向一审法院起诉请求：1.判令被告师氏养殖场支付工程款212900元，并自2018年6月2日起至付清之日止按年利率4.74%二倍支付资金占用费，截至2020年4月22日资金占用费为38203.72元，共计251103.72元。2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月1日，被告温氏公司承包被告师氏养殖场位于弥勒市的养猪场工程建设项目，双方签订《工程施工合同》，主要内容为：工程名称弥勒市虹溪镇师氏养殖场高效生态养殖场，工程地点弥勒市虹溪镇啥咩村委会新田小组虾子沟，工程承包方式包工包料，工程范围和内容施工图所示范围内主体建筑和建筑物以内的散水工程，工程期限100天，工程开工日期2017年9月20日，竣工日期2017年12月30日，工程合同总价86万元，为一次性包干价。质保期为1年。之后被告温氏公司将该工程以136万元的总承包价转包给原告施工，双方未签订书面合同，口头约定按被告温氏公司提供的图纸施工，图纸上包含外墙漆和排水沟。原告完成部分工程后，2018年6月1日，原、被告及师氏养殖场三方签订《调解协议书》，确认被告温氏公司与师氏养殖场签订的施工合同工程款总造价146万元，被告温氏公司与原告约定的工程总造价136万元，师氏养殖场经营者师保丽向云南弥勒商业银行股份有限公司贷款100万元，扣除担保费及保证金9.2万元，支付被告温氏公司10万元，归还王红绣（原温氏公司法定代表人）0.5万元，预付工程款40.7万元，贷款剩余39.6万元，工程资金缺口55.7万元。三方约定：①55.7万元工程款为师保丽与原告李星能双方私人债务款项，与被告温氏公司无关，被告温氏公司不承担该笔款项的任何责任；②被告温氏公司于2018年6月4日前支付原告李星能20万元工程，剩余19.6万元待主体完工验收合格后一次性付清；③李星能收到20万工程款后开始恢复施工，并于1.5个月完工（排除雨季造成因素）。2018年7月20日原告完成除外墙粉饰、部分排水沟工程外的全部工程后，被告温氏公司支付原告工程款9万元，欠106000元未付。被告师氏养殖场应承担的缺口资金55.7万元，扣除其支付的砖、沙石材料款349000元外，被告师氏养殖场欠原告工程款208000元未付（包括质保金5万元）。2018年11月16日，被告温氏公司与被告师氏养殖场签订补充协议书，约定暂扣保证金5万元在被告师氏养殖场师保丽处，同日原告李星能与被告师氏养殖场被告补充协议，约定原告李星能作为工程的实际施工人，因未能确保工程施工质量，未符合验收标准，暂扣保证金5万元，待被告师氏养殖场业主师保丽还清银行贷款，猪舍不出任何质量问题，师氏养殖场全额退还给原告。2018年9月17日，被告师氏养殖场将涉案工程投入使用。审理中，原告承认外墙粉饰、部分排水沟未完工，并愿意支付被告师氏养殖场提出的外墙粉饰返工费40000元，排水沟返工费9000元。一审法院认为，原、被告及被告师氏养殖场三方签订的《调解协议书》，对涉案工程相关事宜的约定，系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。被告师氏养殖场未按协议约定全面履行自己的义务，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。原告要求被告师氏养殖场支付工程款及利息的诉讼请求，有事实及法律依据，应付工程款208000元扣除原告愿意支付的外墙粉饰返工费40000元、排水沟返工费9000元以及质保金5万元后为109000元，利息应自被告师氏养殖场将工程投入使用之日即2018年9月17日开始计算较为合理。原告认为与被告师氏养殖场确定增加工程量费用为4900元，但未提交证据证明，无事实依据。被告师氏养殖场辩称原告自行退场无事实依据，因被告师氏养殖场已将工程投入使用，二被告要求驳回原告诉讼请求的辩称不成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，判决：“一、由被告弥勒市虹溪镇师氏养殖场于本判决生效之日起三日内向原告李星能支付尚欠工程款109000元及利息（自2018年9月17日起至付清之日止，按年利率4.25计算）。二、驳回原告李星能的其他诉讼请求。案件受理费5066元，减半收取计2533元，由原告李星能负担1433元，被告弥勒市虹溪镇师氏养殖场负担1100元”。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明的案件事实除与一审查明事实一致外，另查明，2020年4月26日，李星能依据《调解协议书》约定应由温氏公司支付相应工程款，以尚欠106000元为由向弥勒市人民法院起诉温氏公司。弥勒市人民法院于2020年8月6日作出（2020）云2504民初1374号民事判决，支持李星能诉讼请求，该案宣判后双方当事人均未上诉。综合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：师氏养殖场的上诉主张能否支持。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条“实际施工人以转包人、违约分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。本案中，2018年11月16日李星能与师氏养殖场签订《补充协议》，明确李星能系涉案工程的实际施工人，李星能以实际施工人身份起诉工程发包方师氏养殖场，符合本案事实及法律规定。经审查，双方当事人均认可2018年9月17日涉案工程已由师氏养殖场投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，上诉人师氏养殖场以被上诉人李星能未按图纸要求建盖彩钢瓦顶，猪舍屋顶出现漏雨为由拒不支付协议确定的欠付工程款，与涉案工程已交付使用的事实及法律规定不符，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案中，被上诉人杨星能认可其未按约定完成外墙粉饰及部分排水沟工程，双方未对该部分工程款结算抵扣，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的相关规定，结合本案附属工程未完成等客观事实，欠付涉案工程价款的利息应自李星能起诉之日起计算。综上所述，上诉人师氏养殖场关于利息起算错误的上诉部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但认定利息起算的时间不当，本院依据案件实际情况予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初1375号民事判决；二、由弥勒市虹溪镇师氏养殖场于本判决生效之日起三日内向李星能支付尚欠工程款109000元及利息（利息自2020年4月26日起计至款项付清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期市场报价利率计算）。三、驳回李星能的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5066元，适用简易程序收取计2533元，由李星能负担1433元，由弥勒市虹溪镇师氏养殖场负担1100元。二审案件受理费5066元，由弥勒市虹溪镇师氏养殖场负担。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。本判决为终审判决。审判长 何 红审判员 王 鹏审判员 宋安娥二〇二一年六月七日书记员 赵玉婷