北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终8318号上诉人（原审被告）：杜峰青，男，1984年9月3日出生，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：陶希，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京邦正融和文化发展有限公司，住所地北京市丰台区大成里秀园13号楼东侧楼三层（卢沟桥企业集中办公区）。法定代表人：刘学斌，董事长。委托诉讼代理人：刘越，北京市中灿律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：韩翠，女，1985年12月7日出生，住广东省广州市珠海区。被上诉人（原审第三人）：广州千可国际旅行社有限公司，住所地广州市天河区花城大道68号2905房。法定代表人：韩翠。上诉人杜峰青因与被上诉人北京邦正融和文化发展有限公司（以下简称邦正公司）、韩翠、广州千可国际旅行社有限公司（以下简称千可旅行社）委托合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初82002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜峰青上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回邦正公司一审全部诉讼请求；2.判令邦正公司承担一审、二审全部案件受理费。事实和理由：1.一审法院认定杜峰青与邦正公司之间存在委托关系，属于认定事实错误。邦正公司损失的直接来源于千可旅行社，应由千可旅行社及其法定代表人韩翠承担赔偿责任。2.千可旅行社在给邦正公司邮寄终止协议时同时邮寄了一份承诺函，承诺会在邦正公司退款前将相应款项支付给邦正公司。千可旅行社没有依照承诺向邦正公司退款，导致邦正公司损失。一审判决未涉及该承诺函内容不当。3.一审法院认定杜峰青应承担赔偿责任属于适用法律错误。4.邦正公司的损失是其自身造成的，应由其自行承担。5.一审判决怂恿不法行为，给社会造成不稳定后果。综上，请求法院判如所请，支持杜峰青全部上诉请求。邦正公司辩称，同意一审判决，不同意杜峰青的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。韩翠、千可旅行社未作答辩。邦正公司向一审法院起诉请求：1.杜峰青返还邦正公司合同款811200元；2.杜峰青给付邦正公司利息（以811200元为基数，自2018年6月19日至2019年8月18日，按中国人民银行同期贷款利率；自2019年8月19日至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；3.杜峰青赔偿邦正公司损失92492.4元。4.诉讼费用由杜峰青承担。一审法院认定事实：双方均认可2017年5月27日，杜峰青借用邦正公司名义与广州米X公司及千可旅行社签署了《项目合作合同书》，为此杜峰青支付邦正公司15600元的费用。杜峰青通过微信与邦正公司员工朱某建进行了如下对话：2017年5月26日，杜峰青问：比如说200万公对公打进来之后，你们这边收两个点，然后不用开发票，收两个点之后，然后就可以把钱拿出来了，对吧？然后这个钱是可以转到个人账户上的吗？朱某建回复：对，需要签合同。2017年5月27日，杜峰青向朱某建发送如下内容：合作金额：78万元人民币，收款人，收款账号，付款时间发布或者执行时间：2017年5月31日，以上信息麻烦看下，如无问题请答复确认，同时发送了一份名为“项目合作三方协议”的文档。同日，朱某建向杜峰青发送如下语音内容：……你跟他说嘛，到时候七十八万转了之后我们可以把两个点的提成去掉，然后把剩下的钱转过去。2017年5月27日，甲方广州米X公司、乙方邦正公司、丙方千可旅行社签署《项目合作合同书》，约定甲方委托乙方在本合同约定的时间内协助制作微博，发布丙方指定的内容，发布时间及发布内容：以确认单为准。乙方提供服务，合作费用总计78万元，该金额不包含提供发票，如甲方需要乙方提供发票，甲方另行支付税费，乙方配合甲方开具发票。第一条，乙方负责协助制作发布微博跟将甲方所支付的服务费支付给甲方指定的发布人账户。第二条，本协议项下，甲方应代表丙方向乙方支付的酬金为78万元。甲方在发布日期提前一个工作日支付所有款项。协议中记载乙方的联系人为杜先生，电话186XXXXXXXX。一审庭审中，杜峰青认可杜先生为其本人，电话亦系其电话。该协议落款处盖有广州米X公司、邦正公司合同专用章、千可旅行社公章。2017年5月31日，上饶米X公司向邦正公司账户转款826800元。2017年6月1日，邦正公司向夏X公司转款826000元；同日，夏X公司向杜峰青转款764400元，向徐某娟转款61600元。2017年6月20日，徐某娟向杜峰青转款46800元。一审庭审中，邦正公司表示，因《项目合作合同书》需开具发票，故邦正公司将款项汇至夏X公司账户，由夏X公司开具发票，夏X公司通过其公司账户及其员工徐某娟账户共向杜峰青转款811200元。邦正公司收取上饶米X公司的826800元与夏X公司及徐某娟转款给杜峰青811200元的差额15600元，是邦正公司在《项目合作合同书》约定的78万元款项的基础上收取2%的服务费。2017年5月31日，杜峰青通过其朋友李某亦向韩翠转款20万元；2017年6月1日，杜峰青向韩翠账户转款30万元；2017年6月4日，杜峰青分四笔向韩翠账户转款163000元；2017年6月5日，杜峰青分三笔向韩翠账户转款20万元；2017年6月12日，杜峰青分两笔向韩翠账户转款10万元；2017年6月20日，杜峰青向韩翠账户转款46800元，以上共计100.98万元。一审庭审中，杜峰青表示，该款项中包含应给付韩翠的811200元，多余款项为给韩翠的借款。2017年9月4日，杜峰青通过微信语音向朱某建发送如下内容：现在这样子，就是我们不要走退款嘛，然后得从这个公司的层面走，然后呢，我（嗯）到时候把钱打到这个，就是邦正融合这家公司然后再从这家公司打账到广州就行。一审庭审中，杜峰青表示，该段语音虽系杜峰青所说，但其并非说我到时候把款项给邦正融合，录音中的我其实是语气词“嗯”。同日，朱某建回复：那还需要什么手续吗，然后那个服务费他就那样照常收啊。杜峰青表示：这次是转出嘛，然后你看能不能给我便宜点啊。能不能先把资料寄给你们盖章。我需要一个地址。之后朱某建将其收件地址发送给杜峰青。2017年9月6日，杜峰青询问朱某建：那个合同你收到了吗？朱某建回复：没有收到。2017年9月7日，杜峰青再次询问朱某建：今天也没有收到是么？朱某建回复：哥们，你问一下啊，你快递我跟单位没有收到。2017年9月8日，朱某建向杜峰青发送两张微信图片，并表示总共5份，经核实即为《项目合作终止协议》，上有千可旅行社的盖章。杜峰青表示：（收件人）梁冬敏，有米科技股份有限公司，地址广州市大学城清兰街26号有米科技大厦，盖好章后寄给她，邮费我给你，发件人写杜先生。朱某建回复：好的。2017年9月11日，杜峰青询问：盖章了么？朱某建回复：都邮寄走了。杜峰青表示：好的。2017年9月13日，甲方广州米X公司、乙方邦正公司、丙方千可旅行社签署了《项目合作终止协议》，鉴于：1.丙方作为实际广告主，委托代理方广州天X广告有限公司与甲方进行广告投放合作，三方于2017年5月24日签订了《米X社会化媒体营销服务合同》，约定由甲方与媒介方合作，为丙方提供广告服务；2.为履行上述广告推广合同，甲、乙、丙三方于2017年5月27日签署了《项目合作合同书》，约定由乙方为丙方提供广告推广，甲方支付乙方推广服务费826800元（含税费，下同）。现因丙方原因无法进行广告推广，经甲、乙、丙三方协商一致，就终止广告推广合作事宜达成如下约定：一、自本协议签订之日起，各方签订《米X社会化媒体营销服务合同》及《项目合作合同书》终止，甲乙方终止为丙方及天X公司提供广告推广服务。二、乙方应在2017年9月30日提前退还甲方已支付的服务费826800元。三、若乙方逾期未退还甲方全部服务费用，每逾期一天，乙方应向甲方支付逾期支付款项的千分之三作为违约金，同时应承担甲方为催收款项而发生的律师费、差旅费、调查取证费等相关费用。若乙方未能按本协议约定履行退费义务时，丙方对此承担连带责任。协议落款处盖有广州米X公司合同专用章、邦正公司公章、千可旅行社公章。2018年2月8日，中国广州仲裁委员会作出（2017）穗仲案字第15569号裁决书，裁决：（一）邦正公司向广州米X公司退还服务费826800元及违约金（违约金以826800元为基数，按每日千分之三的标准，自2017年10月1日起至清偿之日，并以服务费826800元为限）；（二）邦正公司补偿广州米X公司保全费5000元；（三）千可旅行社对第（一）（二）项裁决确定应由邦正公司支付的款项承担连带清偿责任；（四）本案仲裁费22867元，由邦正公司、千可旅行社承担。裁决作出后，广州米X公司申请强制执行，2018年6月19日人民法院扣划邦正公司款项903692.4元。2018年8月22日，北京市第二中级人民法院作出（2018）京02执349号之一执行裁定书，记载申请执行人广州米X公司申请撤回对被执行人邦正公司、千可旅行社执行申请。依据相关司法解释规定……裁定如下：终结广州仲裁委员会（2017）穗仲案字第15569号裁决的执行。在中国广州仲裁委员会作出（2017）穗仲案字第15569号裁决书之后，北京市第二中级人民法院执行过程中，2018年5月21日，杜峰青曾致电朱某建，沟通案件执行事宜，双方有如下通话内容：杜峰青：“对，然后你会接到法院法官的通知，然后我看一下他的电话应该是，你留意一下就行，然后一个姓苏的法官，然后他的座机尾号是3243……然后法官让我给你打电话，然后给你约时间，然后你看你到时候方不方便来，然后如果说你那边有急事，实在来不了，你就说委托我来也行……然后你就说，我想想应该怎么讲，你就说以前说，我跟他也讲了，我们俩是朋友关系，我只不过是委托你来帮我弄这件事情而已，这是很简单的事情……。”另查，千可旅行社系成立于2016年4月20日的一人有限责任公司，股东为韩翠。一审法院认为，本案有如下争议焦点第一，杜峰青与邦正公司之间是否存在委托退款的合同关系。《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定（一）内容具体明确；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第二十二条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。结合本案事实，该院认为双方之间存在委托退款的合同关系，理由如下：首先，杜峰青曾委托邦正公司收款。2017年5月27日，杜峰青向朱某建发送的微信录音中显示，双方的合作金额为78万元人民币，杜峰青并要求邦正公司在收到78万元之后，扣除2%的提成，把剩下的钱转给杜峰青。结合2017年5月27日的《项目合作合同书》中合作费用78万元的约定，以及邦正公司收取上饶米X公司的826800元之后，通过夏X公司及徐某娟转款给杜峰青811200元可知，夏X公司扣除15600元的提成后，将剩余款项全部转给杜峰青。因此，双方存在杜峰青委托邦正公司收款，邦正公司扣除手续费后将款项转给杜峰青的交易模式，且在此次合作过程中，双方均依约履行了约定的义务。其次，杜峰青与朱某建的微信记录表明杜峰青与邦正公司存在要约承诺的意思表示。2017年9月4日，杜峰青通过微信语音向邦正公司员工朱某建发送的内容表明，邦正公司收取广州米X公司的款项要退还，且退还应当通过邦正公司的层面走，该款项由杜峰青支付邦正公司，邦正公司再退还广州米X公司。虽杜峰青表示录音中“我（嗯）到时候把钱打到这个，就是邦正融合这家公司然后再从这家公司打账到广州就行”未有主语，而是语气词“嗯”，但并不影响整句的意思理解。邦正公司通过《项目合作合同书》收取广州米X公司826800元，而《项目合作终止协议》中载明的退款金额亦为826800元，因此，杜峰青委托邦正公司退款，且退款由杜峰青支付的意思表示具体明确。之后，邦正公司收到了千可旅行社盖章的《项目合作终止协议》，在邦正公司将加盖邦正公司印章的《项目合作终止协议》寄送广州米X公司之时，视为根据双方的交易模式，邦正公司以具体行为对杜峰青的要约作出了承诺。因此，杜峰青与邦正公司之间存在委托合同关系，合同内容为，杜峰青委托邦正公司退还收取的广州米X公司826800元款项，该款项由杜峰青先行支付邦正公司，邦正公司再退还广州米X公司。第二，杜峰青应当承担何种责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失的责任。本案中，杜峰青未履行先行支付邦正公司826800元款项的义务，致使广州市仲裁委员会裁决邦正公司向广州米X公司退还服务费826800元及违约金（违约金以826800元为基数，按每日千分之三的标准，自2017年10月1日起至清偿之日，并以服务费826800元为限）、保全费5000元，并支付仲裁费22867元。且北京市第二中级人民法院已于2018年6月19日扣划邦正公司款项903692.4元，该款项扣划之后产生了利息损失，因此法院扣划的款项903692.4元及利息均属于杜峰青违约给邦正公司造成的损失，杜峰青应予赔偿。但是《项目合作合同书》《项目合作终止协议》及本案中邦正公司与杜峰青达成的协议，虽不违反法律法规的效力性强制性规定，属合法有效合同，但邦正公司签署《项目合作合同书》《项目合作终止协议》的目的是为了收取2%的提成，并不实际履行合同义务，该行为不应提倡。同时，邦正公司应按双方的约定，在杜峰青转款之后再签署《项目合作终止协议》，邦正公司对其受到的损失负有过错，该院依据公平原则，兼顾合同履行情况，酌定杜峰青将已收取的811200元赔偿邦正公司，其他损失由邦正公司自行承担。杜峰青主张该款项应由千可旅行社及韩翠负担，但（2017）穗仲案字第15569号裁决书已裁决千可旅行社对邦正公司的付款义务承担连带责任，邦正公司在本案中未向千可旅行社主张权利，对于杜峰青的该项答辩意见该院不予支持，杜峰青与韩翠及千可旅行社之间的纠纷可另案主张。综上，一审法院判决：一、杜峰青于判决生效之日起十日内赔偿北京邦正融和文化发展有限公司损失811200元；二、驳回北京邦正融和文化发展有限公司的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。另查，各方确认《项目合作合同书》、《项目合作终止协议》中邦正公司处所注明“杜先生”为杜峰青，所注明联系电话为杜峰青手机。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据已查明的案件事实，当事人确认涉案款项由邦正公司通过转账至杜峰青处。因杜峰青与邦正公司员工之间关于转款事项有明确约定，且《项目合作合同书》、《项目合作终止协议》中邦正公司的联系人均注明为杜峰青，故应当确认杜峰青收取涉案款项系基于涉案合作关系及杜峰青与邦正公司之间的约定。现邦正公司应依据《项目合作终止协议》退还相关款项，杜峰青依据《项目合作合同书》即应将该款退还邦正公司。杜峰青主张不应退还该款，并无事实及法律依据。杜峰青上诉提出邦正公司损失直接来源于千可旅行社、千可公司没有依照承诺向邦正公司退款，均不能构成杜峰青持有该款不予退还的理由。杜峰青上诉主张一审法院适用法律错误，缺乏依据，本院不予采信。杜峰青上诉认为邦正公司的损失是其自身造成的，应自行承担，同时提出一审判决怂恿不法行为，会给社会造成不稳定后果。杜峰青的以上上诉理由也没有事实依据，本院不予支持。综上所述，杜峰青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。公告费300元，由杜峰青负担（已交纳）。二审案件受理费11912元，由杜峰青负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 张丽新审 判 员 张玉娜二〇二一年六月二十八日法官助理 甘义军书 记 员 刁雨欣