贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1543号上诉人（原审被告）：六盘水实地房地产开发有限公司，住所地：六盘水市钟山区明湖路67号，统一社会信用代码：91520200057077201L。法定代表人：杨文杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈富洪，男，彝族，1992年9月4日出生，住贵州省六枝特区。被上诉人（原审原告）：李云超，男，汉族，1991年8月1日出生，住贵州省六盘水市钟山区。原审被告：中国农业银行股份有限公司六盘水钟山支行，住所地：六盘水市钟山区钟山中路83号附01号，统一社会信用代码：91520200709620995R。负责人：刘丹，系该行行长。上诉人六盘水实地房地产开发有限公司（以下简称实地公司）因与被上诉人李云超及原审被告中国农业银行股份有限公司六盘水钟山支行（以下简称农行钟山支行）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初6055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。实地公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，予以改判；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院适用法律错误，致使判决结果错误，损害上诉人的合法权益；一审法院未全案审查案件事实，片面定性致使裁判结果错误。对于上诉人与被上诉人之间存在的合同关系上诉人不持异议，但定性违约责任的比例致使判决结果明显对上诉人不公。即使合同中有约定违约责任的上限，但该上限也需权衡上诉人与被上诉人之间的利益损失，合同法以及相应司法解释均需对该违约金进行实质上的考量，而一审法院未综合权衡就定性让上诉人承担其判决结果的损失，实属错误。因此，上诉人特向二审法院提起请求，望二审法院予以综合审查后公平裁判。李云超、农行钟山支行均未向本院提交书面答辩意见。李云超向一审法院起诉请求：1、请求法院解除我与被告实地公司于2018年2月27日签订的合同编号为“1802270028”的《商品房买卖合同》以及附件十二《补充协议》；2、请求法院解除我与被告农行钟山支行于2018年3月签订的《个人购房担保借款合同》；3、判决被告实地公司返还我购房款首付款244463元、物业专项维修基金12209.4元，合计256672.4元；4、请求判决被告实地公司支付违约金共计119169.45元人民币(总房款794463元×15％)：5、请求法院判决被告实地公司赔偿我向农行钟山支行已支付的购房贷款本金及利息自2018年4月起至实际给付日止(至起诉之日共计133857.6元)：6、判决被告实地公司偿还贷款合同项目下剩余贷款；7、本案诉讼费用由被告承担(起诉金额合计：509699.45元)。一审法院审理查明：2018年2月20日及2018年2月21日，原告李云超因购买位于六盘水市钟山区67号楼二单元1702室的房屋，分别向被告实地公司支付定金1000元、19000元，共计20000元。2018年2月27日，原告李云超作为买受人，被告实地公司作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》（合同编号：1802270028）及《补充协议》，约定买受人向出卖人购买上述房屋，建筑面积为143.64平方米，套内面积为114.99平方米，按套内建筑面积计算单价为每平方米6908.97元，总价款为794463元。签订合同之日买受人向出卖人支付首期房款244463元，余款550000元以银行按揭支付。出卖人应当在2019年11月30日前向买受人交付该房屋。逾期交房超过90日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的15%向买受人支付违约金。合同还对逾期付款责任、面积差异处理方式、规划设计变更、商品房质量及保修责任等进行了约定。其中《补充协议》第七条逾期交付责任约定：“买卖双方一致同意对合同第十三条进行以下补充和变更：1、买受人根据合同第十三条第1种方式第（2）款约定选择解除合同的，买受人应在解除合同条件成就之日起15天内书面通知出卖人，买受人逾期未通知的，则视为买受人同意继续履行合同。”当日，原告向被告实地公司支付首付款224463元、物业专项维修基金12209.4元，已交款项合计256672.4元。2018年3月，原告李云超与被告实地公司、被告农行钟山支行签订《个人购房担保借款合同》，约定原告向农行钟山支行贷款550000元用于支付购房尾款，贷款期限为180个月（从2018年3月19日至2033年3月18日止），还款方式为按月等额本息归还，并约定被告实地公司对该笔借款承担阶段性保证（自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任）。2018年3月20日，被告农行钟山支行向原告李云超发放贷款550000元，该笔贷款由被告农行钟山支行直接转入被告实地公司账户。原告自2018年4月起按月向被告农行钟山支行偿还按揭贷款，截至2020年11月20日，共计偿还按揭贷款本金及利息142781.44元，尚余贷款本金481629.18元未偿还。2019年3月10日，原告向被告实地公司申请退房未果，故原告诉至法院。审理中，根据原告的申请，法院于2020年11月3日作出（2020）黔0201民初6055号民事裁定书，对被告实地公司的银行账户依法采取了查封（冻结）措施。一审法院认为，原告李云超与被告实地公司签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》，与被告农行钟山支行及实地公司签订的《个人购房担保借款合同》，均系合同各方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同。原告按合同约定全面履行了付款义务后，被告实地公司应当在合同约定期限内将符合约定条件的房屋交付给原告。从被告实地公司承诺的交房期限即2019年11月30日至本案开庭审理时，经原告催告，被告实地公司仍未将涉案房屋交付给原告，已构成逾期交房。根据合同约定，逾期交房超过90日后，原告有权解除合同并向被告实地公司要求退房，原告已于2019年3月10日向被告实地公司提交了退房通知书。被告实地公司辩称解除合同的期间应从2019年11月30日起除去国家法定节假日11日后计算90日故原告提交退房申请时解除合同的条件未成就，然而无论是《商品房买卖合同》还是《补充协议》均未约定逾期交房超过90日的计算方式需要扣除法定节假日，故按照常理该90日指的是包含工作日及节假日在内的一般意义上的90日，因此被告实地公司的上述辩称没有事实及法律依据，不予采信。被告实地公司另辩称逾期交房受到新冠疫情不可抗力的影响逾期交房的时间发生中止且原告在解除合同条件成立的时间之日起十五日内未申请退房，《商品房买卖合同》约定的交房时间为2019年11月30日，而新冠疫情暴发和蔓延的时间晚于该时间。即便后期受到一定影响，被告实地公司在疫情防控取得效果且复工复产后应及时履行交付房屋的义务，但被告实地公司至今仍未向原告交付房屋，违约的事实客观存在，况且原告此前已在合同约定的期限内书面通知被告实地公司退房，故被告实地公司的此项辩称不能成立，不予采信。对原告要求解除与被告实地公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》的诉讼请求，予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“因商品房买卖合同被确认无效或者撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”的规定，对原告要求解除与被告农行钟山支行签订的《个人购房担保借款合同》的诉讼请求，予以支持。《商品房买卖合同》及《补充协议》解除后被告实地公司应当退还原告全部已付款，对原告要求被告实地公司退还首付款244463元、物业专项维修基金12209.4元，合计256672.4元的诉讼请求，予以支持。对原告要求被告实地公司支付违约金119169.45元的诉讼请求，《商品房买卖合同》约定出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款并按照买受人全部已付款的15%向买受人支付违约金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”的规定，在商品房买卖合同解除导致商品房担保贷款合同被解除的情形下，应由出卖人承担购房贷款的利息。因《商品房买卖合同》已对出卖人因逾期交房导致合同解除应承担的违约责任有明确约定，故被告实地公司承担的违约责任应以《商品房买卖合同》约定的购房总款794463元的15%的违约金119169.45元为限，本案中已产生的银行贷款利息未超过《商品房买卖合同》约定的违约金数额。因此，被告实地公司根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定应承担的银行贷款利息应包含在《商品房买卖合同》约定的违约金之内，在计算违约金时，应在119169.45元中扣除被告实地公司承担的银行贷款利息。截至2020年11月20日，原告已支付的贷款利息为74410.62元，则违约金暂计算为119169.45元－74410.62元=44758.83元，实际金额按119169.45元减去被告农行钟山支行提供的截至本判决生效之日原告已支付银行贷款利息的方式计算确定。根据上述《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，《个人购房担保借款合同》解除后，被告实地公司应当返还原告已经支付的贷款本金及利息142781.44元（截至2020年11月20日），实际返还金额以被告农行钟山支行提供的截至判决生效之日原告已支付的银行贷款本息为准。对于《个人购房担保借款合同》项下未清偿的贷款余额，被告实地公司应当返还给被告农行钟山支行，截至2020年11月20日金额为481629.18元，实际返还金额以被告农行钟山支行提供的截至判决生效之日未偿还的银行贷款本金为准。原告要求被告实地公司承担的保全担保服务费1300元，并非因主张权利而必须支出的费用，故由原告自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、解除原告李云超与被告六盘水实地房地产开发有限公司于2018年2月27日签订的编号为1802270028的《商品房买卖合同》及附件十二《补充协议》；二、解除原告李云超与被告中国农业银行股份有限公司六盘水钟山支行于2018年3月签订的《个人购房担保借款合同》；三、被告六盘水实地房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告李云超购房首付款244463元、物业专项维修基金12209.4元，合计256672.4元；四、被告六盘水实地房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告李云超违约金44758.83元（违约金1144758.83元系按119169.45元减去截至2020年11月20日原告李云超已付银行利息的方式计算，实际金额按119169.45元减去被告中国农业银行股份有限公司六盘水钟山支行提供的截至判决生效之日原告李云超已支付银行贷款利息的方式计算确定）；五、被告六盘水实地房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告李云超已向被告中国农业银行股份有限公司六盘水钟山支行支付的按揭贷款本金及利息142781.44元（截至2020年11月20日，实际返还金额以被告中国农业银行股份有限公司六盘水钟山支行提供的截至判决生效之日原告李云超已支付的银行贷款本息为准）；六、被告六盘水实地房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还被告中国农业银行股份有限公司六盘水钟山支行与原告李云超《个人购房担保借款合同》项下未偿还贷款本金481629.18元（截至2020年11月20日，实际返还金额以被告中国农业银行股份有限公司六盘水钟山支行提供的截至判决生效之日未偿还的银行贷款本金为准）。如被告六盘水实地房地产开发有限公司未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8897元，保全费3069元，共计11966元，由原告李云超负担1795元，被告六盘水实地房地产开发有限公司负担10171元（原告李云超已预交，被告六盘水实地房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内将自己负担的部分连同上述款项一并返还给原告李云超）。本院二审中各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为上诉人因逾期交房而应承担的违约金应当如何计算。本案中，上诉人六盘水实地房地产开发有限公司与被上诉人李云超签订的《商品房买卖合同》第十三条第一款第二项约定“逾期超过90日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买卖人全部已付款的15%向买受人支付违约金”。该约定是双方当事人真实意思的表示，且未违反法律法规的强制性规定，依法对双方当事人均具有法律约束力。上诉人所引用的《补充协议》第七条第二款的适用前提为双方继续履行《商品房买卖合同》，该适用前提与本案实际情况不符。综上，上诉人关于原审判决计算违约金不当的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13058元，由上诉人六盘水实地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱会峰审判员  徐 芳审判员  何与芹二〇二一年六月十六日法官助理王海霞书记员陈玲