河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀06民终2358号 上诉人（原审原告）：刘振通，男，1956年3月28日出生，汉族，住河北省保定市易县。 委托诉讼代理人：袁曼曼，北京在明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南高速建设工程有限公司（曾用名称：湖南省永州公路桥梁建设有限公司），住所地湖南省永州市零陵区南津北路155号。 法定代表人：蒋善国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：安连匣，河北匡合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：易县坡仓乡人民政府，住所地河北省保定市易县坡仓乡坡仓村。 法定代表人：卢庆霞，该乡乡长。 上诉人刘振通因与被上诉人湖南高速建设工程有限公司（以下简称湖南高速公司）、易县坡仓乡人民政府（以下简称坡仓乡政府）侵权责任纠纷一案，不服河北省易县人民法院（2020）冀0633民初3103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘振通上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法发回原审人民法院重新审理；3、依法判令本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人诉被上诉人房屋侵权责任纠纷一案，河北省易县人民法院（以下简称“原审法院”）于2021年2月5日作出（2020）冀0633民初3103号民事判决书，并于2021年2月9日向上诉人送达。原审法院认为：永州桥梁建设公司已通过坡仓乡政府将赔偿款项支付给上诉人，上诉人刘振通已支取赔偿款40000元，但后又陈述已将赔偿40000元款项中的37050元退还，因上诉人提供的证据并不能证实已将37050元赔偿款退还至二被上诉人，故原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求。但上诉人对该判决内容不服，现依法向贵院提起上诉。上诉人认为，根据本案证据材料及相关事实，原审法院认定事实不清，适用法律错误，原审法院作出的判决应当依法予以撤销。一、被上诉人的侵权行为已将涉案房屋的主体结构破坏，涉案房屋随时有可能丧失结构稳定和承载能力，上诉人的房屋已经变为危房，不再适合公民居住，人民法院应当将本案发回原审人民法院重新鉴定审理；2014年至2016年7月份被上诉人湖南省永州公路桥梁建设有限公司路段时，在施工过程中对该路段进行施工放炮、打夯，且没有采取任何保护性措施，造成上诉人刘振通房屋墙体与地面开裂，地基下沉，门窗玻璃等多部位损坏，严重影响了上诉人的房屋正常使用与生活。被上诉人的侵权行为已将涉案房屋的主体结构破坏，涉案房屋随时有可能丧失结构稳定和承载能力，上诉人的房屋已经变为危房，不再适合公民居住。根据住房和城乡建设部关于印发《农村危险房屋鉴定技术导则（试行）》的通知第1.0.1条规定：“为确保既有农村房屋的安全使用，正确判断农村房屋结构危险程度，及时治理危险房屋，制定本技术导则。”，第5.1规定：“定性鉴定应由本地区建设行政主管部门统一组织有关专业机构和高等院校的专家和技术人员，经短期培训后进行；定性鉴定应以目测建筑损坏情况和经验判断为主，必要时，应查阅尚存的建筑档案或辅以仪器检测。定性鉴定应采用统一编制的检查检测记录表格”。本案中，原审法院仅针对涉案房屋损坏造价进行司法鉴定，并未鉴定涉案房屋是否属于危房及是否适合公民居住。若涉案房屋已不再符合居住条件，被上诉人应当以涉案房屋的重置成新价向上诉人进行赔偿。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。”，涉案鉴定报告存在重大问题，由于该鉴定结果直接影响到本案涉案房屋赔偿的问题，其审理结果直接影响到本案的结果。因此，本案应当发回原审人民法院重新鉴定审理。二、原审法院认定事实不清，证据不足，未能正确实施《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定的“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”的判案原则；上诉人刘振通提交南杜岗村村民委员会出具的证明原件一份，证明其已将支取的40000元赔偿款中37050元退还给时任南杜岗村村支书刘占卫。此份证明由现任南杜岗村村委会会计刘辉书写，由现任南杜岗村村支书赵增喜签字，并盖有南杜岗村民委员会的公章。但原审法院认为，刘辉与赵增喜虽承认此份证明由二人经手出具，但二人却明确表示对证明事项中上诉人刘振通是否将37050元赔偿款退还给时任南杜岗村村支书刘占卫并不知情。故涉案证据并不能证明上诉人的所述，故原审法院对此份证据不予采信。另，坡仓乡政府向原审法院提交情况说明一份：“经查阅坡仓乡农村财务委托代理中心2020年账簿，自2016年12月2日拨付炮震房补偿款以来，未收到南杜岗村回炮震房37050元。”，故原审法院认定刘振通未将37050元赔偿款退还至被上诉人坡仓乡人民政府。原审法院未能正确实施《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定的“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”的判案原则。本案中，上诉人提交的南杜岗村村民委员会出具的证人证言明显出现前后不一的情况，案情存在重大疑点。同时，上诉人和被上诉人各执一词，对本案案件事实存有重大分歧，但原审法院不仅未对此进行详查，反而在判决中以上诉人未能提供其已将37050元赔偿款退还至二被上诉人为理由，从而驳回上诉人的诉讼请求，明显是在故意偏袒被上诉人，加重上诉人的举证义务。上诉人有理由认为，原审法院在审理本案的过程中带有强烈的主观因素，并未做到客观公正的审理本案，严重侵害了上诉人的合法权益。综上所述，原审法院法律适用错误，作出的一审判决侵害上诉人的合法权益，故上诉人向贵院提起上诉，望贵院严格审查，并保护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。 湖南高速公司辩称，1、上诉人在一审中申请对案涉房屋损坏造价进行司法鉴定，一审法院亦委托了鉴定，上诉人未在法定期间内提出重新鉴定申请，未提供有效的证据推翻有效的意见，其上诉称鉴定意见存在重大问题，应当重新鉴定没有事实及法律依据；2、上诉人主张37,050元退回事宜，仅提供了村委会提供的证明，经原审法院调查，出具证明的人在不了解事实真相，对上诉人是否退37,050元事宜不知情，且乡政府亦未收到赔偿款，原审法院根据举证责任分配原则，将是否退回赔偿款的举证责任分配给上诉人符合法律规定，一审法院出具的判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求。 坡仓乡政府未作答辩。 刘振通向一审法院起诉请求：1、判令由被告向原告赔偿因被告修建荣乌高速公路给原告造成的房屋损失暂估10,000元（具体损失以鉴定人作出的评估鉴定报告损失金额为准）；2、本案诉讼费、鉴定费用由被告承担。原告庭审中主张，其实际从南杜岗村委会支取的赔偿款为2,950元，与重新鉴定的损失金额9,610.7元及鉴定费用3,000元进行抵扣，被告永州桥梁建设公司应再支付原告损失9,660.7元。 一审法院认定事实：2014年至2016年7月份被告永州桥梁建设公司在路段时，在施工过程中对该路段进行施工放炮、打夯，造成了原告刘振通房屋的部分损坏。被告永州桥梁建设公司以荣乌高速十四标项目部的名义与易县坡仓乡人民政府就爆破振动及地方问题达成处理协议，协议约定荣乌高速十四标项目部一次性支付坡仓乡政府65000元用于南杜岗村受损房屋赔偿，并于2016年11月21日将65000元打入易县坡仓乡财政所账户，原告于2017年1月26日支取炮震房损失赔偿款40000元，被告永州桥梁建设公司曾委托河北天元保险公估有限公司对原告刘振通的房屋损坏修复金额评估结果为2950元。案件审理过程中，原告刘振通对上述评估结果不认可，并向一审法院提交鉴定申请，要求对其坡仓乡南杜岗村房屋损坏造价进行司法鉴定。一审法院依法委托河北恒辉工程造价咨询公司就房屋损坏造价进行鉴定，2020年12月28日，河北恒辉工程造价咨询有限公司出具恒辉基价鉴【2020】第196号工程造价鉴定意见书，鉴定结果：依据现有送鉴资料，坡仓乡南杜岗村房屋损坏，鉴定工程造价为9610.7元，鉴定费3000元。以上事实由原告提交的2018年12月21日荣乌高速管理处质量隐患核查情况函、宅基地使用证原件、鉴定费票据一张，被告永州桥梁建设公司提交的二被告2016年11月11日就南杜岗村村民房屋损失达成处理协议一份、付款通知书一份、坡仓乡政府出具的收据一份、河北银行出具的转账凭证一份、天元公估公司出具的报告书、农村信用合作社转账支票存根复印件一份、原告书写的收到条复印件一份予以证实并在卷佐证。原告刘振通提交南杜岗村村民委员会出具的证明原件一份，证明其已将支取的40000元赔偿款中37050元退还给时任南杜岗村村支书刘占卫。此份证明由现任南杜岗村村委会会计刘辉书写，由现任南杜岗村村支书赵增喜签字，并盖有南杜岗村民委员会的公章。经一审法院调查并作询问笔录，刘辉与赵增喜虽承认此份证明由二人经手出具，但二人却明确表示对证明事项中原告刘振通是否将37050元赔偿款退还给时任南杜岗村支书刘占卫并不知情。此份证据经双方质证及一审法院审理查明，并不能证明原告的所述，故对此份证据不予采信。另，坡仓乡政府向一审法院提交情况说明一份：“经查阅坡仓乡农村财务委托代理中心2020年账簿，自2016年12月2日拨付炮震房补偿款以来，未收到南杜岗村退回炮震房37050元”，故一审法院认定刘振通未将37050元赔偿款退还至被告坡仓乡人民政府。 一审法院认为，被告永州桥梁建设公司在修建荣乌高速过程中，因进行放炮、打夯对原告刘振通的房屋造成了损害，故被告永州桥梁建设公司应承担赔偿责任。在原告刘振通起诉之前，被告永州桥梁建设公司已通过坡仓乡政府将赔偿款项支付给原告，原告刘振通已支取赔偿款40,000元，但后又陈述已将赔偿40,000元款项中的37,050元退还，因原告提供的证据并不能证实已将37,050元赔偿款退还至二被告，故对于原告的诉求，不予支持。被告坡仓乡政府经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃民事诉讼权利，依法予以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告刘振通的诉讼请求。案件受理费25.0元，由原告刘振通负担。 二审中，上诉人刘振通提交刘占卫录制的视频一份（当庭播放），证明上诉人将37,050元退还给刘占卫，刘占卫已经收到了该笔款项，但是刘占卫是否将该笔款项退还给乡镇府或者村委会，上诉人就不知情了。被上诉人湖南高速公司质证称，该视频并非原始载体，对真实性不认可，刘占卫亦未出庭接受询问，对其身份信息不能查实，关于37,050元退回事宜上诉人未提交证据是如何支付的，视频中的刘占卫也未对该事宜进行陈述。上诉人与刘占卫之间如果存在交易也是上诉人与刘占卫的个人之间交易，与本案没有关联性。本院认为，对于上诉人刘振通提交的视频，因刘占卫本人未出庭接受质询，无法核实其真实性，故本院不予采信。二审经审理查明的事实与原审的查明事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人湖南高速公司在路段时，因施工造成上诉人刘振通等人房屋部分损坏，后被上诉人湖南高速公司以荣乌高速十四标项目部的名义与被上诉人坡仓乡政府就爆破振动及地方问题达成处理协议，并一次性支付坡仓乡政府65000元用于南杜岗村受损房屋赔偿。上诉人刘振通已于2017年1月26日支取炮震房损失赔偿款40000元，其在一审中提交南杜岗村村民委员会证明一份，据此主张其已将支取的40000元赔偿款中的37050元退还给时任南杜岗村村支书刘占卫。但出具该证明的经手人刘辉、赵增喜明确表示对上诉人刘振通是否将37050元赔偿款退还给时任南杜岗村支书刘占卫并不知情，且上诉人未提交其他有效证据佐证其主张，故上诉人提交的现有证据不足以证实其将37050元退还给被上诉人湖南高速公司、坡仓乡政府，一审法院不予支持，并无不当。工程造价鉴定意见书系由上诉人刘振通申请，一审法院依法委托河北恒辉工程造价咨询公司所出具的，上诉人刘振通虽对该意见书不认可，但其未书面申请重新鉴定，亦未提交足以推翻该意见书的证据，故该工程造价鉴定意见书真实合法有效，一审法院予以采纳，并无不妥。 综上所述，上诉人刘振通的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘振通负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈道忠 审 判 员 于纪芳 审 判 员 黄俊学 二〇二一年六月二十五日 法官助理 马巧灵 书 记 员 刘安琪