四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终1999号 上诉人（原审被告）：董和平，男，1966年6月21日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：李威，西充县金龙法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：杜仕德，男，1965年4月20日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：李萍，四川源泉律师事务所律师。 上诉人董和平因与被上诉人杜仕德合伙协议纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2021)川1325民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 董和平上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实不清，判决错误，其理由如下：1.本案被上诉人诉称借条为工程结算依据，事实不清，不应采信。一审中被上诉人诉称与上诉人合伙经营工程，一审认定被上诉人参与工程管理，经手部分款项，双方实为合伙关系，应当共但风险，不应该按固定利润分配，因此被上诉人诉称的借条，是在共同投资工程基础上的阶段性核算依据，上诉人被迫出具借条，但最终结算应当以工程整体完工结算作为依据，且该案涉工程至今未完工结算，并已亏损，因此该借条作为结算依据事实不清，应当依法结算。2.被上诉人称的垫支部分，应当共同承担。双方为合伙经营，工程垫支部分应当由双方共同承担，因此一审判决错误。3.二审法院应当改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人与上诉人合伙经营工程项目的事实清楚，结算依据事实不充分，上诉人并非自愿出具借条，因此该结算后的借条应当作废。4.一审诉讼费分担不当，应当纠正。 杜仕德辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。2020年出具的借条是双方真实意思表示，不存在胁迫，是多次结算后达成的和解清算协议。签订的合伙协议，对方称工程未结算、亏损没有事实和法律依据。整个施工都是董和平在管理，没有共担风险的约定。2019年7月12日再次确认结算。2019年10月12日，在村支书的协调下，达成调解协议。2020年1月23日，要求履行达成的协议，当天就转款，又另行出具借条，借条是双方多次结算后出具。董和平没有提供任何证据证明存在欺诈胁迫。上诉人多次违约，应当承担责任。 杜仕德向一审法院提出诉讼请求：1.判决董和平立即返还借款5万元，并自2020年9月30日起按同期同类人民银行贷款利率标准支付逾期还款违约金直至款清息止；2.本案诉讼费、律师费由董和平支付。 一审法院经审理认定事实如下：2018年5月11日，杜仕德、董和平签订合伙协议，约定双方合伙投资修建营山县骆市镇柏树村村道公路硬化工程，由杜仕德垫资40万元，完工后董和平分与杜仕德工程款20万元，合计支付杜仕德60万元；由董和平负责工程施工，杜仕德可以随时监管；由杜仕德负责管理资金，所有工程款拨付至杜仕德账户，再付给董和平。董和平向杜仕德出具了收款40万元的收条。2019年7月12日，经双方结算，杜仕德共计收到工程款461046元，扣减在施工过程中的垫资和有关开支，杜仕德实际收款371971元。2019年8月10日，董和平转款2万元给杜仕德。杜仕德要求董和平继续付款，双方发生争议，经中间人协调，双方于2019年10月12日签署协调协议，董和平同意向杜仕德支付下欠款项8万元，定于2019年12月30日前支付，如董和平不履行协议，将按2018年5月11日协议执行。董和平未履行该协议，2020年1月23日，杜仕德找到董和平，董和平向杜仕德转款3万元，并于同日向杜仕德出具了一张5万元的借条，承诺于2020年9月30日前归还杜仕德借款5万元。董和平未按约定归还借款，杜仕德诉至本院。诉讼中，董和平在第二次庭审中提供一份2019年8月12日由青国太转款3万元给杜仕德的转账凭证，载明款项用途为退骆市公路项目材料成本款，该工程中标公司四川中亚和平建设工程有限公司将该款计入了营山县骆市镇柏树村村道公路收支账目，杜仕德、董和平在第一次庭审答辩中均未提及该款。 一审法院认为，杜仕德、董和平虽然签订的是由杜仕德分配固定利润的合伙协议，但在履行协议过程中，杜仕德参与了工程管理，经手部分款项，在施工过程中还有垫资和支付有关开支的行为，且事后双方在协调纠纷时也对原合伙协议条款进行了变更，现杜仕德并非依据合伙协议主张权利，而是依据董和平最后出具的借条主张权利，因此，将案涉借条性质认定为双方合伙结算的依据更为恰当。该结算行为合法有效，董和平应当按照借条约定履行义务。董和平辩称受杜仕德胁迫出具借条，未提交证据证实，且借条5万元的金额系由杜仕德、董和平签订协调协议约定的金额8万元扣减借条出具当日支付的3万元后形成，故对董和平提出借条无效的主张不予支持。2019年8月12日，杜仕德收到工程款3万元，该款系工程中标公司直接支付给杜仕德，发生在双方签订协调协议后，董和平出具借条前，董和平对该笔款项是否知情，影响双方的最后结算。杜仕德在诉讼中一直未提及该笔款；董和平在第一次庭审答辩时，列举的杜仕德收款明细中没有该笔款，董和平从公司发现该笔款后，在第二次庭审中及时提交了相应证据，董和平的诉讼表现，符合对该笔款项不知情的一般人的行为方式。因此，杜仕德收到的该笔3万元工程款应当从双方最终结算金额中扣除。根据双方最终结算形成的借条，董和平还应向杜仕德支付2万元。杜仕德主张董和平承担律师费用，因双方未作约定，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款规定，判决如下：一、董和平于判决生效之日起十五日内向杜仕德支付20000元并自2020年9月30日起以20000元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付逾期利息至实际履行之日；二、驳回杜仕德的其他诉讼请求。案件受理费525元，由杜仕德负担300元，董和平负担225元。 二审查明的事实与一审查明的事实一致 本院认为，争议焦点：1.双方当事人之间的法律关系性质；2.董和平是否承担相应的民事法律责任。 焦点1.2018年5月11日，杜仕德、董和平签订合伙协议，约定双方合伙投资修建村道公路硬化工程，杜仕德垫资40万元，完工后分得20万元利润。因杜仕德投资后分配固定利润，没有投资风险，故不符合合伙关于共同投资、共担风险的法律特征。杜仕德向董和平出借资金并在本金之外收取一定资金，符合民间借贷法律关系。 焦点2.在协议履行过程中，杜仕德参与了工程管理，经手了部分款项，在施工过程中还有垫资和支付有关开支的行为，杜仕德没有领取任何报酬。2019年7月12日，双方对杜仕德领取工程款、垫支资金数额进行了结算，垫支的资金应由工程承办人董和平承担，董和平要求杜仕德分担，没有法律依据。2019年10月12日，双方签订协议确认董和平下欠杜仕德8万元。综合杜仕德应当收取资金利息和基于管理应当取得一定报酬两方面因素，杜仕德领取的资金总额符合法律规定，应当依法予以保护。后董和平支付3万元，对余款向杜仕德出具5万元借条，与客观事实相符。一审中，发现杜仕德另外收取3万元工程款未纳入计算，一审法院予以抵扣，认定董和平最终尚欠杜仕德2万元，并无不当。 综上，董和平的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由董和平负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  刘 苗 二〇二一年六月十一日 书记员  杨鹏立