吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2589号上诉人(原审被告)：长春丰源驾驶培训有限公司，住所地长春市二道区。法定代表人：王亮，公司总经理。委托诉讼代理人：史秋宇，吉林功承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘菁伟，男，1972年10月13日出生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人：洪春玲，女，1974年5月3日生汉族，住长春市南关区，系刘菁伟妻子。上诉人长春丰源驾驶培训有限公司（以下简称丰源公司）因与被上诉人刘菁伟劳动争议一案，不服吉林省长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰源公司上诉请求：一、改判长春市经济技术开发区人民法院作出的（2020）吉0191民初2317号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据丰源公司与刘菁伟签订的《劳动合同书》第四条第一款约定，刘菁伟的基本工资为1780元，故一审法院按照3500元补发刘菁伟工资无事实及法律依据。二、丰源公司于2020年8月份通知刘菁伟复工，刘菁伟拒绝复工，并连续旷工，按照刘菁伟入职时签订的承诺书，刘菁伟已经违反丰源公司规章制度，应当解除劳动合同，故丰源公司不存在违法解除劳动合同情形，不应当支付经济补偿金，一审认定事实错误。三、丰源公司在一审过程中已经提供劳动合同，加上刘菁伟提供的劳动合同，丰源公司与刘菁伟已经签订两份劳动合同，刘菁伟继续提供劳动合同，双方应认定为无固定期限劳动合同，丰源公司不应当支付刘菁伟双倍公司，一审中，刘菁伟对丰源公司提出的劳动合同签字真实性有异议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，谁主张谁举证，应当由刘菁伟承担举证责任，如举证不能，应当由刘菁伟承担不利后果，而非丰源公司，一审法院认定事实及适用法律错误。四、刘菁伟未休年假工资应以双方签订的《劳动合同书》内约定的基本公司1780元为基础，一审法院认定事实错误。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判，以维护上诉人合法权益。刘菁伟辩称，原审判决正确，一、刘菁伟提供的银行流水证明其月工资是3525元；二、由于上诉人七月开始拖欠工资，刘菁伟可以解除劳动合同，上诉人应支付经济补偿金；三、刘菁伟2015年与上诉人签订合同，后期也在单位工作。上诉人提供的2018年12月的劳动合同我们没签过，如果上诉人认为是我们签的应该申请鉴定；四、年假工资上诉人应该按照原审判定的数额支付。刘菁伟向一审法院起诉请求：1．确认刘菁伟与丰源公司之间自2015年12月至2020年9月存在劳动关系；2．解除刘菁伟与丰源公司之间的劳动关系；3．判令丰源公司支付刘菁伟经济补偿金17500元（3500元／月×5个月）；4．判令丰源公司支付刘菁伟2019年8月至2020年9月期间未签订劳动合同的双倍工资38500元（3500元／月×11个月）；5．判令丰源公司支付刘菁伟拖欠的工资人民币21476元（3500元／月×4个月＋1780元×6个月×70％）；6．判令丰源公司支付刘菁伟未休年假工资9655.17元（3500元／月÷21.75×5天×300％×4年）；7．判令丰源公司支付刘菁伟周末加班工资66942.53元（3500元／月÷21.75×52天×200％×4年）；8．判令丰源公司给刘菁伟补缴2015年12月至2020年9月期间的社会保险；9．本案诉讼费由丰源公司承担。一审法院认定事实：丰源公司原名长春金达洲驾驶培训有限公司，于2016年进行公司名称变更。刘菁伟自2015年12月起到长春金达洲驾驶培训有限公司工作。2016年公司名称变更后，刘菁伟继续在丰源公司工作，任班车司机，岗位工资1780元＋绩效。工作期间，双方签订固定期限劳动合同两份，期限分别为2015年12月28日至2018年12月27日、2018年12月28日至2019年12月27日。庭审中，刘菁伟否认第二份劳动合同中系其本人签字。丰源公司的主营业务系机动车驾驶员培训、咨询服务，受新冠疫情影响于2020年2月停工停产，于2020年8月复工。丰源公司于2020年2月通知刘菁伟放假，并于2020年8月与其协商过复工问题，因丰源公司尚欠刘菁伟2019年7月、10月、2020年1月至8月的工资未发放，双方未就欠付工资问题协商一致，故刘菁伟主张解除双方的劳动关系。刘菁伟自2020年2月至今未再到丰源公司工作。丰源公司主张刘菁伟2017年后有休带薪年休假，但未能提供公司的考勤记录或其他证据予以佐证。庭上刘菁伟未能举证其2019年5月、6月、8月、9月、11月、12月的工资收入情况，庭后丰源公司自认刘菁伟2019年5月工资为3486元、6月工资为3509元、8月工资为3544元、9月工资为3529元、11月工资为3532元、12月工资为3532元，以上工资均以现金方式发放给刘菁伟。综上，结合刘菁伟提供的工资卡银行流水，可认定刘菁伟2016年平均月工资为2997.58元、2017年平均月工资为2843元、2018年平均月工资为3523.78元、2019年平均月工资为3525.1元。2020年9月4日，刘菁伟向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于当日作出长劳人仲不字［2020］第411号不予受理案件通知书，刘菁伟不服该仲裁裁决，形成本案。一审法院认为，一、关于双方劳动关系的确认。双方就刘菁伟于2015年12月到丰源公司工作的事实无异议，法院对此予以确认。关于解除劳动关系的时间，丰源公司虽否认刘菁伟于2020年1月仍在该公司工作的事实，但根据刘菁伟提供的钉钉打卡记录、证人证言等证据，足以认定该事实的存在。庭审中刘菁伟自认，丰源公司曾于2020年8月与其协商过复工事宜，后因双方未能协商一致，故解除劳动关系，丰源公司亦未否认。故法院认定双方劳动关系的起止时间为：2015年12月至2020年8月，并确认双方的劳动关系予以解除。二、关于拖欠工资的诉求。庭审中，丰源公司认可补发2019年7月、10月工资，刘菁伟主张按照3500元标准补发，不高于其2019年平均工资标准，法院予以支持。关于2020年1月的工资，刘菁伟已举证钉钉打卡，证明其1月正常工作的事实，丰源公司未能提交考勤记录，应承担举证不能的不利后果，其应参照2019年工资标准支付刘菁伟2020年1月工资3500元。2020年2月后受新冠疫情影响，刘菁伟未再到丰源公司上班，参照人力资源社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电［2020］5号）：“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”《吉林省企业工资支付办法》：“非因劳动者本人原因造成企业停工、停产，未超过一个工资支付周期的，企业应当按照劳动合同约定给付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，也按照不低于当地最低工资标准支付工资。若劳动者没有提供正常劳动，企业按照当地最低工资标准的70％以上支付工资，支付实际额度不得低于当地最低生活保障标准。”之规定，丰源公司应支付刘菁伟2020年2月至8月期间的工资8722元（1780元／月×70％×7个月）。综上，丰源公司应支付刘菁伟拖欠工资19222元（3500元×3＋8722元）。三、关于经济补偿金。因丰源培训公司自2019年7月起就存在拖欠刘菁伟工资的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，刘菁伟可以解除劳动合同，丰源培训公司应向刘菁伟支付经济补偿金。关于经济补偿金的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”中每满一年支付“一个月工资”应当理解为劳动者正常上班的工资水平，而不是未上班期间的生活费，故刘菁伟要求丰源公司按照3500元／月标准支付经济补偿金17500元符合法律规定，法院予以支持。四、关于未签订书面劳动合同双倍工资。刘菁伟与丰源公司于2013年12月签订的《劳动合同书》已于2018年12月27日到期，双方均认为刘菁伟其后依旧在丰源公司工作，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，丰源公司应在2019年1月27日前与刘菁伟续签劳动合同。庭审中，丰源公司举证合同期限为2018年12月28日至2019年12月27日的劳动合同，刘菁伟否认系其本人签订，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，丰源公司应对上述合同中“刘菁伟”的签字系本案原告所写承担举证责任，但丰源公司未在法庭指定期限内递交书面鉴定申请，申请对“刘菁伟”签字的真实性进行鉴定，应承担举证不能的不利后果，该份证据法院不予采信。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为用工之日起满一年的当日已经于劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，丰源公司应支付刘菁伟2019年1月28日至2019年12月27日期间的两倍工资。再根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，刘菁伟于2020年9月4日申请劳动仲裁，2019年1月28日至2019年9月4日期间的未签订书面劳动合同双倍工资已经超过仲裁时效，法院不予保护。故丰源公司应支付刘菁伟2019年9月4日至2019年12月27日期间未签订书面劳动合同双倍工资中未予发放部分，即14093元（9月：3529元＋10月：3500元＋11月：3532元＋12月：3532元）五、关于未休年假工资。刘菁伟在丰源公司工作不满10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天”之规定，刘菁伟每年应享受带薪年休假5天。现丰源公司未能提供相关证据证实已经安排刘菁伟休年假，应向刘菁伟支付未休年假的工资。因年休假工资报酬不属于劳动报酬，受法律规定的仲裁时效期间的限制，刘菁伟应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁，向丰源公司主张年休假工资报酬。对于2018年以前的年休假工资报酬，刘菁伟于2020年申请劳动仲裁，已超过法律规定的仲裁时效期间。2020年未休带薪年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休年假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”之规定，刘菁伟仅在当年1月份提供了正常劳动，其年休假按实际工作时间折算不足1整天，故丰源公司无需支付刘菁伟2020年未休年休假工资。同时，由于丰源公司已经支付了未休年假的单倍工资，根据《职工带薪年休假条例》第五条“……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对于职工应休未休的年休假天数，单位应按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬”的规定，丰源公司仅需支付2018年、2019年未休年休假工资的差额部分即3240.86元（2018年：3523.78元／月÷21.75×5天×200％＋2019年：3525.1元／月÷21.75×5天×200％）。六、关于周末加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，刘菁伟未提供充分证据予以证明其存在周末加班的事实，故法院对于加班工资的主张不予支持。七、关于补缴社会保险的诉讼请求。刘菁伟主张丰源公司为其补缴2015年12月至2020年9月期间的社会保险，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，在本案中不予审理，刘菁伟可向相关主管部门主张权利。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、确认刘菁伟与丰源公司之间自2015年12月至2020年8月期间存在劳动关系；二、解除刘菁伟与丰源公司之间的劳动关系；三、丰源公司于判决生效后立即向刘菁伟支付经济补偿金17500元；四、丰源公司于判决生效后立即向刘菁伟支付2019年9月4日至2019年12月27日期间未签订书面劳动合同双倍工资中未予发放部分14093元；五、丰源驾驶公司于判决生效后立即向刘菁伟支付拖欠工资19222元；六、丰源公司于判决生效后立即向刘菁伟支付未休带薪年假工资3240.86元；七、丰源公司无需向刘菁伟支付周末加班工资；八、驳回刘菁伟关于丰源公司为其补缴社会保险的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由丰源公司负担。本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，另查明，上诉人在一审庭审时称“刘菁伟本人签署过2018年8月至2019年8月的劳动合同”；二审期间，上诉人对于被上诉人在一审时所举证的双方签订的期限为2018年12月28日至2019年12月27日的劳动合同上落款处劳动者一栏的“刘菁伟”签字的真实性未予否认，且表示不申请鉴定。本院认为，关于刘菁伟的工资基数，丰源公司上诉主张刘菁伟每月的基本工资为2018年12月28日签订的劳动合同中约定的工资1780元，应以该数额为工资基数补发拖欠工资。但该劳动合同中工资一项中所载明的刘菁伟工资构成为“1780元+绩效”，根据《关于工资总额组成的规定》第四条：“工资总额由下列6个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金……”，1780元是本地职工最低平均工资，绩效应属于奖金范畴，且刘菁伟的工资流水显示其2019年月平均工资超过3500元，原审以3500元作为丰源公司补发其拖欠的工资数额并无不当，丰源公司的该项上诉请求不应支持。关于未休假工资。丰源公司提出，应以每月1780元作为工资基数，且应扣除2018年带薪年休假工资，该部分工资已过仲裁时效，不应支付。关于工资基数问题上文已经论述，根据《职工带薪年休假条例》第五条：“单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，刘菁伟2020年8月离职，2020年9月4日申请劳动仲裁，刘菁伟2018、2019年度均未休年假，其申请该两年未休假报酬尚未超过仲裁时效，丰源公司的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于丰源公司应否向刘菁伟支付经济补偿金。丰源公司上诉主张刘菁伟在疫情后通知其复工后，其拒不复工，由此解除劳动合同不应支付经济补偿金，但刘菁伟陈述，丰源公司在向其支付2019年12月工资后再未支付过工资，疫情期间停工亦未支付生活费，其提出补发工资遭到拒绝后才申请解除劳动关系，丰源公司对此未予否认，亦未提交证据证明其观点，故对其主张的事实本院不予采信。关于丰源公司应否向刘菁伟支付未订立书面劳动合同双倍工资。由于刘菁伟在二审期间对于丰源公司提供的期限为2018年12月28日至2019年12月27日的劳动合同的真实性未予否认，且明确表示不申请笔迹鉴定，故应认定该合同为其所签。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第八十二条第二款的规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同；用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。丰源公司应自2019年12月28日起与刘菁伟订立无固定期限劳动合同，但由于疫情原因，丰源公司停工，刘菁伟未提供劳动，在此期间，丰源公司不应向刘菁伟支付工资，原审判决已经认定双方于2020年8月解除劳动关系，故丰源公司无需支付未签订劳动合同的二倍工资，原审认定事实有误，应予纠正。原审判决对于未休年假工资、拖欠工资及经济补偿金的数额计算正确，本院予以确认。综上，上诉人长春丰源驾驶培训有限公司的上诉请求部分成立，依照《关于工资总额组成的规定》第四条、《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第八十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更吉林省长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初2317号民事判决第四项为“上诉人长春丰源驾驶培训有限公司无需向被上诉人刘菁伟支付未订立书面劳动合同双倍工资”；二、维持吉林省长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初2317号民事判决第一、二、三、五、六、七项；二、驳回上诉人长春丰源驾驶培训有限公司其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计15元，由上诉人长春丰源驾驶培训有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  姜晓健审判员  刘晓希二〇二一年六月二十二日书记员  韩宇欣