湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘05民终1424号上诉人（原审原告）：徐四清，男，1965年11月3日出生，汉族，居民，住新宁县。委托诉讼代理人：李正东，湖南崀山律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳晓娟，湖南崀山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李业新，男，1967年2月4日出生，汉族，居民，住新宁县。委托诉讼代理人：夏雨，湖南崀山律师事务所律师。原审被告：王祥巧，男，1969年8月26日出生，汉族，居民，住新宁县。原审被告：王惠阳，男，1969年9月12日出生，汉族，居民，住新宁县。上诉人徐四清因与被上诉人李业新，原审被告王祥巧、王惠阳建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2021）湘0528民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐四清上诉请求：请求撤销原判，发回重审或改判支持徐四清的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费有李业新负担。事实与理由：徐四清与李业新、王惠阳之间是发包方与分包方的关系，李业新作为温塘学校教学楼及厕所工程的承包人，对该工程所支出的建设成本承担支付责任，王惠阳同属于发包方。该案所涉的民工工资、材料款等是否清算与徐四清无关，一审混淆了工程转包和合伙的关系，明显错误。徐四清在一审时提交了充分的证据证明了李业新所截留的资金数额，应当支持徐四清的主张。李业新辩称：徐四清的主张已超过法定诉讼时效。徐四清未履行全部项目，导致已完工的工程款无法确定，李业新无需支付工程款。请求二审驳回上诉，维持原判。王祥巧答辩称：请求法院依法审理本案。王惠阳未答辩。徐四清向一审法院起诉请求：1、判决李业新立即返还占用徐四清的工程款105563.78元，并自2018年10月11日起按年利率6%承担逾期付款期间的利息至全部清偿完毕之日止；2、本案受理费用由李业新承担。一审法院认定事实：新宁县安山乡温塘学校创合格制学校项目由学生食堂、科教楼、学生宿舍、教学楼、附属工程（包含柴房、厕所、浴室、球场及道路硬化）五大块组成。2012年11月26日，徐四清、李业新、王祥巧、王惠阳为了完成上述项目，签订了《合作协议》，约定：徐四清、李业新为一股，王祥巧、王惠阳为一股，项目总负责人为徐四清，法人为徐四清、王祥巧，项目所有资金管理出纳为李业新，会计为王祥巧。项目所有事项必须经四人商议，所有开支由三人以上签字方能认可报账，未经四人同意的开支谁开支，谁负责。2013年5月16日，徐四清作为委托代理人，挂靠在新宁县崀山建筑有限责任公司名下与新宁县安山乡温塘学校签订了《新宁县安山乡温塘学校厕所工程施工合同书》。2013年6月25日，徐四清作为委托代理人，挂靠在新宁县金泰建筑公司名下与新宁县安山乡温塘学校签订了《新宁县安山乡温塘学校教学楼工程施工合同书》。新宁县崀山建筑有限责任公司的管理费比例为2.5%；新宁县金泰建筑公司的管理费比例为4%。2013年6月26日，徐四清与李业新、王祥巧、王惠阳签订了《工程承包合同》，约定：徐四清包工包料承建新宁县安山乡温塘学校教学楼和厕所建设项目，并负责办理相关开工手续及前期所有开支，并向李业新、王祥巧、王惠阳交纳该项目审计造价的10%；如果中途退出，赔偿30000元，并承担所有前期投入。李业新统一管理所有项目资金，按公司给付工程款的比例按进度付给徐四清，完成基础并验收后付60000元，其余每完成一层初验后按标准付款，装修完成验收后付该项目合同造价的10%。王祥巧承包了学生宿舍以及附属工程的柴房和浴室。学生宿舍由挂靠单位新宁县崀兴建筑工程有限公司承建，柴房和浴室由挂靠单位新宁县崀山建筑有限公司承建。其他项目工程，由徐四清、李业新、王祥巧、王惠阳四人共同挂靠单位承建，其中学生食堂由挂靠单位华信建设工程有限公司承建，科教楼由挂靠单位金桥劳务有限公司承建，附属工程由挂靠单位新宁县崀山建筑有限责任公司承建。2014年，徐四清外出，李业新、王祥巧、王惠阳无法联系到徐四清，徐四清承包的新宁县安山乡温塘学校教学楼和厕所建设项目未完工，后来在发包方的要求下，由王惠阳完成了剩余的工程。2015年10月12日，新宁县温塘中心学校创合格制学校项目验收合格。2015年11月19日，新宁县安山乡温塘学校教学楼工程结算评审金额为519782元。新宁县财政分别于2013年7月26日、2014年1月27日、2015年2月16日拨付给新宁县崀山建筑有限责任公司的新宁县安山乡温塘学校厕所建设工程款共计132011.75元。2015年2月17日，新宁县崀山建筑有限责任公司注明为温塘厕所等附属项目付给李业新53592元、文奉云79751元、王惠阳80000元、王祥巧10000元。徐四清陈述还向李业新借款211770元；李业新也支付了一部分材料款及部分民工工资；新宁县金泰建筑公司代扣民工工资59205元；王惠阳也为徐四清代付了一部分材料款及部分民工工资。因李业新丢失了原始账本，工程项目混同、会计凭证不全，各自完成的工程量无法确定，至今，徐四清、李业新、王祥巧、王惠阳之间未进行合伙清算。一审法院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。徐四清、李业新、王祥巧、王惠阳四人合伙，以挂靠有施工资质的公司招投标建设工程的方式，承包建设工程后，再将一部分工程发包给其中的合伙人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设施工合同无效，故本案中的《工程承包合同》、《新宁县安山乡温塘学校教学楼工程施工合同书》、《新宁县安山乡温塘学校厕所工程施工合同书》均系无效合同，不受法律保护。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第二十四条的规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案的争议焦点有二。一是徐四清的主张是否已过诉讼时效？根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。双方之间并未进行清算，具体亏盈数额尚未能确定，李业新未能举证证明徐四清知道或者应当知道权利受到损害的起算时间。故对李业新抗辩主张已过诉讼时效的意见不予采纳。二是徐四清完成的建设工程价款能否确定？徐四清仅提供了新宁县安山乡温塘学校教学楼工程结算评审金额为519782元及新宁县财政付给新宁县崀山建筑有限责任公司的新宁县安山乡温塘学校厕所建设工程款共计132011.75元，但该建设工程的民工工资、材料款、税费、管理费等费用都未进行清算，无法确定，挂靠单位的领款也不是由李业新单独领取，其他合伙人也有领款情形，以及挂靠单位存在扣款情形，且徐四清未能按照《工程承包合同》的约定完成自己的工程任务，王惠阳代为完成的工程量也因项目混同无法确定，故徐四清未能完成自己的举证责任，徐四清完成的建设工程价款无法确定，更不能证明李业新占用徐四清的工程款105563.78元。故对于徐四清要求李业新立即返还占用徐四清的工程款105563.78元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第九百六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第一条第一款第一项、第二十四条第一款、《中华人民共和国证据规则》第二条之规定，判决：驳回徐四清的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对原判认定的事实本院予以确认。本院认为：徐四清、李业新、王祥巧、王惠阳合伙建设温塘中心学校，徐四清担任合伙项目总负责人。同时徐四清作为乙方又与甲方王祥巧、李业新、王惠阳签订《工程承包合同》，约定由徐四清承建温塘中心学校教学楼和厕所，还约定“乙方中途退出，赔偿甲方叁万元，前期的所有投入甲方不予承担”。经查明，徐四清仅完成部分工程量后就停止施工，后续由其他合伙人接手继续建设完工，徐四清没有按照承包合同约定完成全部建设工程。因徐四清停工时没有固定完成的工程量及工程款，其在本案中不能证明自行施工的工程量及工程造价情况，不能证明李业新占有了教学楼和厕所项目工程款105563.78元。在徐四清举证不能证明其诉讼主张的情况下，一审未予支持徐四清诉讼请求并无不当。综上，徐四清的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2411元，由上诉人徐四清负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 霞审 判 员  王彦懿审 判 员  周丽红二〇二一年六月二十八日法官助理王品代理书记员  刘一航附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……