广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）桂0602执异15号 异议人（申请执行人）：林云侨，男，1955年5月2日出生，汉族，住广东省潮州市湘桥区。 委托诉讼代理人：陈仪斌，广东乔博律师事务所律师。 被申请人（被执行人）：李恒纯，男，1973年7月5日出生，汉族，住广西防城港市港口区。 被申请人（被执行人）：刘泉，女，1968年12月13日出生，汉族，住广西防城港市港口区。 被申请人（被执行人）：防城港锦晖仓储有限公司，住所地港口区桃花湾广场紫荆小区B1幢第四层，统一社会信用代码：914506020719600170。 法定代表人：陶月翔。 利害关系人：广西北部湾银行股份有限公司防城港支行，住防城港市港口区马正开路72号国贸中心广场一号写字楼。 负责人：陈海。 委托代理人：杨杰辉。 在本院执行申请执行人林云侨与被执行人李恒纯、刘泉及防城港锦晖仓储有限公司民间借贷纠纷一案，异议人林云侨对本院作出的（2020）桂0602执1490号通知书确定的分配方案不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2021年6月25日举行了听证。异议人林云侨及其委托代理人陈仪斌、被执行人李恒纯及利害关系人广西北部湾银行股份有限公司防城港支行的委托代理人杨杰辉参加了听证。现已审查终结。 异议人林云侨向本院提出异议请求：1、请求依法撤销（2020）本院作出的（2020）桂0602执1490号通知书确定的分配方案并重新分配本案的执行款项。事实及理由：异议人林云侨与李恒纯、刘泉、防城港锦晖仓储有限公司民间借贷申请强制执行［案号［2020）桂0602执1490号］一案。异议人于2020年5月10日收到本院作出（2020）桂0602执1490号《通知书》，通知异议人对被执行人防城港锦晖仓储有限公司名下坐落于港口区的国有建设用地使用权司法拍卖款4830000元进行分配的方案。异议人认为，该分配方案没有按照公平合理的原则进行分配，扣除诉讼费和执行费用后的余款4755680.5元，贵院以广西北部湾银行股份有限公司防城港分行（以下简称“防城港分行”）对涉案土地享有优先受偿权为由，将全部余款转款给广西北部湾银行股份有限公司防城港分行，而异议人分配的款项为0。对此，异议人认为，该分配方案违反法律规定，具体理由如下：涉案被拍卖土地系异议人查封并积极申请执行拍卖，转化为款项的，防城港分行在执行中一直没有任何积极钠行为。由于防城港分行在借款给被执行人后，对其享有的债权和抵押权权利一直怠于履行权利。造成异议人一直不知道防城港分行对涉案土地享有优先受偿权，若异议人清楚防城港分行享有优先受偿权的话，异议人也不会花尽精力申请法院对该片土地进行查封和拍卖。现该片土地被强制拍卖转化为货币后，若全部分配给防城港分行明显是助长银行机构怠于履行权利，坐收渔利的行为。因此根据《民法典》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”及第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”本院的分配方案明显没有考虑本案是由异议人积极主动查封和申请执行而财产变现为货币的实际情况。因此从公平原则出发，异议人的债权和防城港分行的债权应按平等债权份额分配涉案土地执行款。二、在观实中，根据各省人民法院的关于执行工作的指导意见，异议人在本案中应至少可以分配到该执行款的20%。异议人在本案中系该涉案土地的首封债权人。在各省中大部分的法院均认可首封债权适当多分配的方案，如浙江省高级人民法院《关于在立案和审判中兼顾案件执行问题座谈会纪要》、第三条第四项规定：“申请财产保全的债权人成功保全被执行人财产的，在参与分配时，除扣除其为保全、处置该财产所支出的合理的差旅费用、垫付的评估费等外，还可适当多分，但最高不得超过20%。”在湖南省永州市中级人民法院（2020）湘11民终2188号黄某与薛某执行异议之诉民事二审判决书中，法院认为：…因被上诉人薛某系首次查封、冻结的普通债权人，其在本次分配财产时可酌情予以多分。江苏省高级人民法院《关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见》第十条规定：“对下列债权人可适当提高分配比例：…（2）分配财产系其首先申请查控所得。……”此外，在北京、重庆、福州等地法院亦有类似认可首封多分的规定，异议人不再一一赘述，故恳请贵院参照大部分法障的做法，至少按本次涉案土地拍卖款的20%分配给异议人。三、对被执行财产的维护、变现、交付、拍卖等管理工作付出合理劳动的，有权参照《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》分配到部分款项。参照《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第十三条规定：“管理人对担保物的维护、变观、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的，人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定，但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%。”本案中，异议人为了申请执行拍卖涉案土地，千辛万苦、历尽艰难在广东潮州到广西防城港两地往返配合法院的执行工作，期间为了拍卖工作的顺利进行，也多次咨询律师花费大量律师咨询费，单纯路费、住所地，差旅费、律师费就已经高达几十万元。参照上述规定，异议人对涉案土地即担保物的变观等管理工作付出了大量的劳动，理应有权向担保权人即广西北部湾银行股份有限公司防城港分行按上述规定的比例收取适当报酬和因申请拍卖土地所支出的合理开支（包括但不限于路费、住宿费）综上所述，虽然防城港分行对被拍卖土地享有优先受偿权，但异议人从查封和拍卖变现为货币的过程中，积极主动并花费了大量的人力、物力、财力，从公平原则和公序良俗出发，参照相近似的法律规定，异议人在本案中的债权可以与防城港分行的债权平等分配该片土地的执行款。异议人恳请贵院从本案实际情况出发，对《通知书》中的分配方案予以调整，并召开听证会，以充分听取双方意见并公平合理重新确定分配方案。 被执行人李恒纯称，我没有意见，由法院依法处理。处理款项分配申请执行人和银行是否可以协商处理。 利害关系人广西北部湾银行股份有限公司防城港支行称，1、利害人与防城港锦晖仓储有限公司签订的保证合同约定防城港锦晖仓储有限公司将其名下所有的位于防城港市港口区使用权作为抵押物用于担保借款人刘泉在利害人处的借款，并办理了抵押登记。因此，利害关系人依法享有抵押权，且利害关系人于2020年就借款人刘泉以及抵押人防城港锦晖仓储有限公司在我行的该笔贷款已向防城港防城区人民法院提起诉讼，经防城港市防城区人民法院作出的（2020）桂0603民初1518号民事判决书判决利害关系人对防城港锦晖仓储有限公司用于抵押的位于防城港市港口区土地使用权折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。2、利害关系人与借款人余国锋、刘建美签订个人借款担保合同，余国锋向利害关系人借款80万元。利害关系人与防城港锦晖仓储有限公司签订最高额抵押合同，约定防城港锦晖仓储有限公司以其名下的位于防城港市港口区土地使用权为该笔债务提供抵押担保，并办理了二次抵押登记，抵押权依法受到保护。3.针对申请人提出的执行异议补充意见中第二点，利害关系人与防城港锦晖仓储有限公司设定的抵押权利受到保护，而林云侨作为一般债权人，应当在抵押物变现之后清偿完抵押权人，在抵押物变现若有剩余的价款，可得分配。综上，利害关系人向法院请求利害关系人的抵押权依法受到保护，优先受偿抵押物变现的价款。 经审查查明,2020年3月16日，本院依法作出（2019）桂0602民初1964号原告李云侨与被告李恒纯、刘泉及防城港锦晖仓储有限公司民间借贷纠纷一案民事判决书，判决被告李恒纯向原告林云侨偿还借款498万元及利息（利息：1、截止2019年6月25日止尚欠的借款利息53万元；2、以500万元为基数，按月利率2%计算，从2019年6月26日起至2019年7月7日止；3、以498万元为基数，按月利率2%计算，从2019年7月8日起计算至实际清偿之日止）;被告刘泉、防城港锦晖仓储有限公司对上述第一项、第二项被告李恒纯的债务承担连带清偿责任。后经防城港市中级人民法院作出（2020）桂06民终572号二审改判确认债权债务为：判决被告李恒纯向原告林云侨偿还借款475万元及利息（利息：1、截止2019年5月5日止尚欠的借款利息196280元；2、以475万元为基数，按月利率2%计算，从2019年5月6日起至实际清偿之日止）;被告刘泉、防城港锦晖仓储有限公司对上述第一项、第二项被告李恒纯的债务承担连带清偿责任。 该案在审理过程中,依据原告林云侨的申请,本院于2019年7月22日查封了被告防城港锦晖仓储有限公司名下坐落港口区的土地使用权［土地证号为防港国用（2013）第0527号］。该涉案土地分别于2017年6月30日、2017年12月20日、2018年9月12日、2018年10月12日设定抵押权登记，权利人为广西北部湾银行股份有限公司防城港支行，担保债权数额共1173万元整。因三被告在判决书确定的期限内未履行还款义务,原告林云侨向本院申请强制执行。在执行过程中,本院于2021年3月14日通过委托淘宝网以483万元拍卖了被执行人防城港锦晖仓储有限公司名下坐落港口区的土地使用权［土地证号为防港国用（2013）第0527号］。2021年3月18日，本院去函利害关系人，通知其因上述标的物已抵押给该行，请该行尽快向本院申报抵押数额或者是否接受与买受人广西华泓国际物流有限公司协商设立新的抵押权。后利害关系人于2021年3月24日向本院提交《债权申报书》，申报债权数额为7063007.68元（暂计至2021年3月23日）。本院于2021年5月8日将作出的《通知书》并确定分配方案为：案件执行费51863元应当依法上缴国库；2、向申请执行人支付评估费13419元；3、向杭州绿度盈科有限公司支付辅助拍卖服务费7830元；4、向买受人广西华泓国际物流有限公司支付因过户税费1207.5元；5、向抵押权人广西北部湾银行股份有限公司防城港分行支付抵押权数额4755680.5元。2021年5月11日，申请执行人林云侨因对执行分配方案不服，向本院提出执行异议申请。 本院认为,执行案件中执行案款的分配方案应当严格按照法律规定的程序予以制定。本院于2020年5月8日作出的（2020）桂0602执1490号通知书确定的分配方案依据的法律条文是《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十条。而《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定的是“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”，而《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十三条规定的是“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”，通过系统解释《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条以及下文的第五百零九条、第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条、第五百一十三条规定，可以得出法律规定的对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人可以直接参与分配的前提是被执行人是公民或者其他组织。而本案中涉案土地拍卖前所有权人被执行人防城港锦晖仓储有限公司是企业法人，不适用直接参与分配的法定情形。 虽然最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定,拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权,因拍卖而消灭,拍卖所得价款,应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但由于利害关系人未依据生效判决书向人民法院申请执行，仅仅以提交《债权申报书》的形式申报债权，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款规定的情形，不得直接申请参与分配，主张优先受偿权。因此本院于2020年5月8日作出的（2020）桂0602执1490号通知书确定的分配方案存在适用法律错误，应予以纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定,裁定如下: 一、撤销本院于2020年5月8日作出的（2020）桂0602执1490号通知书确定的分配方案； 二、由本院重新作出分配方案。 如不服本裁定，可以在收到本裁定书的次日起十日内向防城港市中级人民法院申请复议。 审判长  何耀鹏 审判员  杨训杰 审判员  何瑞平 二〇二一年六月二十六日 书记员  杜忠达