湖南省汉寿县人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0722民初1072号原告：汉寿亿真混凝土有限公司，住所地湖南省汉寿县沧浪街道西湖社区西竺山组。法定代表人：罗如友，该公司经理。委托诉讼代理人：殷铁刚，汉寿县顺通法律服务所法律工作者。被告：湖南锦达建筑工程有限公司，住所地湖南省汉寿县龙阳街道宝塔河社区镇龙阁路168号。法定代表人：何文斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：文科，该公司职员。被告：湖南中发房地产开发有限公司，住所地湖南省汉寿县龙阳街道龙珠园社区银水路229号。法定代表人：陈起红。委托诉讼代理人：何光照，湖南先锋律师事务所律师。原告汉寿亿真混凝土有限公司（以下简称汉寿亿真公司）与被告湖南锦达建筑工程有限公司（以下简称湖南锦达公司）、湖南中发房地产开发有限公司（以下简称湖南中发公司）买卖合同纠纷一案，本院于2021年4月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汉寿亿真公司的委托诉讼代理人殷铁刚、被告湖南中发公司的法定代表人陈起红及委托诉讼代理人何光照、被告湖南锦达公司的委托诉讼代理人文科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉寿亿真公司向本院提出诉讼请求：1.湖南锦达公司向汉寿亿真公司给付购买混凝土的价款3006632元及逾期付款违约金1200000元；2.湖南中发公司对上述款项承担担保责任；3.湖南中发公司、湖南锦达公司向汉寿亿真公司支付120000元代理费。诉讼过程中，汉寿亿真公司将第一项诉讼请求逾期付款违约金1200000元增加为：违约金在2019年11月6日前按500000元计算，2019年11月7日后以3006632元为本金按日万分之五的利率标准计算至清偿之日止；第二项诉讼请求原请求不变，另增加：将担保房屋拍卖或变卖后的价款优先偿还给汉寿亿真公司。事实和理由：2014年4月3日、2014年12月18日，汉寿亿真公司与湖南锦达公司先后订立二份《预拌混凝土买卖合同》。汉寿亿真公司为湖南锦达公司承建的湖南中发公司开发的天园小区供应混凝土，并就质量、价款作出明确约定。双方认可《湖南汉寿亿真混凝土有限公司对账结算单》作为混凝土的结算依据，每月25日前，湖南锦达公司向汉寿亿真公司支付上月全部混凝土价款，未按约定支付当月应付货款的，汉寿亿真公司有权收取湖南锦达公司所欠货款余额日万分之五的违约金；因湖南锦达公司的原因致使汉寿亿真公司采取诉讼方式或仲裁方式实现债权的，湖南锦达公司应承担汉寿亿真公司为此支付的诉讼费、执行费、律师代理费、差旅费及其他实现债权所产生的一切费用。合同订立后，汉寿亿真公司按约定供应混凝土。截止2019年10月31日，湖南锦达公司共欠付汉寿亿真公司货款3006632元。2019年8月，湖南锦达公司为履行付款承诺，要求湖南中发公司作为担保人，将其开发建设的价值为3000000元的六套商品房暂时转让给汉寿亿真公司担保前述货款的履行，约定湖南锦达公司不偿还货款时，有权就该六套商品房的价值优先受偿。但该六套商品房至今不能办理产权变更手续，导致无法出让变现，致使汉寿亿真公司迟迟未收到前述货款。湖南锦达公司辩称，天园小区项目由湖南中发公司挂靠湖南锦达公司施工；湖南锦达公司不了解混凝土的结算情况，不认可汉寿亿真公司对账结算单；湖南中发公司已用六套商品房，即天园小区A栋1101、1102、1103、1104、1105号及9层905号实际抵偿了所欠汉寿亿真公司的混凝土款项3367949元；汉寿亿真公司按日千分之五的标准计算违约金过高，并且违反了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定；根据湖南中发公司提供的相关证据显示，截止2019年11月6日，湖南中发公司实际只欠汉寿亿真公司混凝土价款138833元；混凝土尾款应由湖南中发公司支付，与湖南锦达公司无关。湖南中发公司辩称，湖南中发公司开发的天园小区是以湖南锦达公司名义承建的，并以湖南锦达公司名义与汉寿亿真公司签署《预拌混凝土买卖合同》，并形成下欠货款300余万元，汉寿亿真公司、湖南锦达公司及湖南中发公司均同意用天园小区六套商品房抵偿该笔货款，并由湖南中发公司与汉寿亿真公司进行结算，湖南中发公司与汉寿亿真公司在汉寿县房管中心签署了该六套商品房的买卖合同，并办理了备案手续，后于2019年8月15日湖南中发公司向汉寿亿真公司出具了金额为330余万元的购房发票，同时汉寿亿真公司也向房管部门缴纳了房屋的维修基金及契税，现已不存在欠款的事实；备案的六套商品房未能办理不动产登记手续，湖南中发公司没有过错，湖南中发公司已经履行了商品房买卖合同的全部义务，现房屋尚未交付，也未对该小区的整体工程验收，办理不动产登记手续的条件不成就。请求法院驳回汉寿亿真公司的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定如下：汉寿亿真公司提交的《预拌混凝土买卖合同》、《预拌混凝土销售合同》、对账结算单、收款明细及记账凭证，来源合法，内容客观真实，予以采信；提交的编号为216417、216418、216419、216420、216421、216422的《汉寿县商品房买卖合同》、汉寿县房地产管理局房屋信息摘要、编号为31742593、31742595、31742596、31742597、31742598、31742599的湖南增值税普通发票，对其真实性予以认可，但不能达到汉寿亿真公司的证明目的；提交的《委托代理协议》及收据，来源合法，内容客观真实，予以采信；提交的《抵押书》一份，对其真实性与关联性均不予认可，不予采信。湖南中发公司提交的编号为216417、216418、216419、216420、216421、216422的《汉寿县商品房买卖合同》及编号为31742593、31742595、31742596、31742597、31742598、31742599的湖南增值税普通发票，对其真实性予以认可，但不能达到湖南中发公司的证明目的。湖南锦达公司提交的汉寿亿真公司出具的证明一份，对其真实性予以认可，但不能达到湖南锦达公司的证明目的，不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：因天园小区工程建设需要，2014年4月3日，湖南锦达公司（承建方）作为甲方与作为乙方的汉寿亿真公司订立《预拌混凝土买卖合同》。合同约定，甲方每月25日前向乙方支付上月全部混凝土款项；甲方未按合同约定期限支付货款超出五日的，乙方有权收取甲方所欠乙方货款余额每日万分之五的违约金；因甲方原因致使乙方采取诉讼或仲裁方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付的诉讼费、执行费、律师代理费、差旅费及其他实现债权所产生的一切费用。2014年12月18日，湖南锦达公司与汉寿亿真公司订立《预拌混凝土销售合同》，约定湖南锦达公司从违约之日起按欠付价款每日支付千分之五的违约金；如合同履行产生纠纷，双方应友好协商解决，若无法协商一致，则任何一方有权向合同签订地法院提起诉讼，因此发生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由败诉方负担。截止2019年8月9日，天园小区工程项目部欠汉寿亿真公司混凝土款1163817元。同日，湖南中发公司与汉寿亿真公司签订编号为216417、216418、216419、216420、216421、216422的六份《汉寿县商品房买卖合同》，湖南中发公司（开发商）将位于汉寿县××道××小区××栋××层××号××层××号××号××号××号××号商品房出卖给汉寿亿真公司，合同金额共计3367949元。该六份商品房买卖合同已在房管部门办理了备案登记手续，汉寿亿真公司于2019年8月15日交纳了案涉六套商品房的增值税。2019年11月6日，天园小区工程项目部与汉寿亿真公司进行结算。截止2019年11月6日，天园小区工程项目部欠汉寿亿真公司混凝土货款3006332元，且应支付违约金（或利息）500000元，合计应付款项为3506332元，剔除案涉六套商品房价款3367949元，尚欠138833元（因计算错误多算了450元）。至今，案涉六套商品房未办理相关产权过户登记手续。案涉六套商品房在案外人邓江山与案外人刘青龙民间借贷纠纷一案的执行过程中，邓江山申请查封，本院已查封案涉六套商品房。后湖南中发公司作为第三人提起了第三人执行异议之诉，本院一审判决支持了湖南中发公司的诉讼请求，邓江山不服，上诉至常德市中级人民法院，二审正在审理中。本院认为，湖南锦达公司与汉寿亿真公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，系双方真实意思表示、合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行义务，湖南锦达公司作为买受人，有按合同约定支付价款的义务。本案的争议焦点为：一、湖南中发公司与汉寿亿真公司于2019年8月9日签订的六份《汉寿县商品房买卖合同》是让与担保合同还是以物抵债协议？让与担保合同是债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让到债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人享有对财产拍卖、变卖、折价后的价款优先受偿权利的合同。湖南中发公司与湖南锦达公司均不认可该六份《汉寿县商品房买卖合同》是让与担保合同，汉寿亿真公司也未提交其与湖南中发公司签订的六份《汉寿县商品房买卖合同》符合让与担保合同性质的证据。故不宜认定为让与担保合同。根据本案的案情及原、被告的当庭陈述，湖南中发公司与汉寿亿真公司签订的六份《汉寿县商品房买卖合同》实际上是以物抵债协议。根据以物抵债协议设立的不同时间，可以分为债务清偿期届满前的以物抵债协议和债务清偿期届满后的以物抵债协议，汉寿亿真公司在债务清偿期届满前与湖南中发公司签订商品房买卖合同，应为债务清偿期届满前的以物抵债协议。以物抵债也称代物清偿，是指当事人之间达成协议，由债务人受领他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭的法律行为。以物抵债属于实践性法律行为，根据债法原理，清偿是消灭债的最主要的方式，而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果。因此，以物抵债只有物权转移给债权人后原债务才消灭，仅有合意而未实际履行物权转移，原债务并未消灭，以物抵债的目的也并未实现。本案中，虽然汉寿亿真公司与湖南中发公司签订了六份商品房买卖合同，并约定了以六套商品房清偿汉寿亿真公司与湖南锦达公司的债务3367949元。但由于该以物抵债协议并未实际履行，因此双方原来的3367949元的买卖合同的金钱债务并未消灭，湖南锦达公司对汉寿亿真公司仍负有3367949元的金钱债务，加之以物抵债后的余额138833元（因计算错误多算了450元），故截止2019年11月6日，湖南锦达公司尚欠汉寿亿真公司混凝土货款3006332元，利息或违约金500000元。二、湖南锦达公司是否应支付违约金？湖南锦达公司未按约定支付货款，构成违约，依法应支付违约金。认定违约金是否过高或过低，一般应当以《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定的损失为基础进行判断，本案系混凝土货款给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度、以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。现实经济活动中，资金受益常常要高于银行同期贷款基准利率或一年期贷款市场报价利率的利息，也就是逾期付款的损失并非仅有银行同期贷款基准利率或一年期市场报价利率的利息损失。另外，支付违约金旨在弥补损失，同时要体现一定的惩罚性，且本案湖南锦达公司作为违约方主张违约金过高未提交证据，应承担举证不能的后果，故本院酌定以3006332元为本金，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的二倍标准支付自2019年11月7日起至付清之日止的违约金。另外，汉寿亿真公司与湖南锦达公司约定的2019年11月6日之前的500000元违约金系双方真实意思表示，且不违反法律规定，予以确认。三、湖南锦达公司是否应当承担本案法律服务费？2014年12月18日，湖南锦达公司与汉寿亿真公司订立《预拌混凝土销售合同》，约定：如合同履行产生纠纷，双方应友好协商解决，若无法协商一致，则任何一方有权向合同签订地法院提起诉讼，因此发生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由败诉方负担。按该约定，法律服务费应包含在律师费等费用之内。汉寿亿真公司提交的《委托代理协议》及法律服务费发票，能充分证明本案法律服务费已实际支付。本案法律服务费的收取也符合《湖南省基层法律服务收费管理办法》的相关规定，故湖南锦达公司应承担汉寿亿真公司因实现债权而支付的合理的法律服务费120000元。四、湖南中发公司是否对湖南锦达公司所负汉寿亿真公司的债务承担担保责任？汉寿亿真公司是否享有对六套案涉商品房拍卖、变卖、折价后的价款优先受偿的权利？汉寿亿真公司未提交证据证明汉寿亿真公司与湖南中发公司之间存在让与担保合同关系，故本院对汉寿亿真公司基于与湖南中发公司存在让与担保合同关系而要求湖南中发公司承担保证责任及对担保物享有拍卖、变卖、折价后的价款优先受偿的权利的诉讼请求不予支持。本案系第三人即湖南中发公司代替湖南锦达公司清偿债务，湖南中发公司本身不是混凝土买卖合同的当事人，而只是债务人的债务履行辅助人，其同意处分自己的财产来代替湖南锦达公司偿还债务，应视为第三人代物清偿合同，不构成债务加入或第三人履行。因抵债物是不动产，在尚未办理物权转移登记手续之前，该以物抵债协议对双方不产生法律约束力，以物抵债的债务人可以反悔不履行以物抵债协议。故在湖南中发公司不履行或不能、不适当履行债务时，债权人即汉寿亿真公司也不能请求湖南中发公司承担合同责任。此时，汉寿亿真公司仍旧只能向湖南锦达公司主张承担违约责任。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第三款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民法典》第五百八十四条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、湖南锦达建筑工程有限公司偿还汉寿亿真混凝土有限公司混凝土货款3006332元，支付截止2019年11月6日前违约金500000元，并以3006332元为本金，按照一年期贷款市场报价利率二倍的标准自2019年11月7日起支付违约金至清偿完毕之日止；二、湖南锦达建筑工程有限公司支付汉寿亿真公司混凝土有限公司法律服务费120000元；上述款项，于本判决生效后十日内付清；三、驳回汉寿亿真混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费31813元，由湖南锦达建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  叶久万审 判 员  梅乐寒人民陪审员  周正海二〇二一年六月二十九日法官助理马思琪书记员肖娴附相关法条：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约金产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约金产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。