山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终1343号 上诉人（原审被告）：张维福，男，1981年12月16日出生，汉族,现住灵石县。 上诉人（原审被告）:郑翠灵，女，1983年4月16日出生，汉族，现住灵石县。 二上诉人共同委托诉讼代理人:霍文兰，山西晋申律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:灵石县天星物业管理有限公司，住所地：灵石县翠峰镇翠峰街31号。 法定代表人:王宝财，职务：董事长。 委托诉讼代理人:程建杰，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人:丁海东,山西彬蔚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张新明，男，1964年7月31日出生，汉族，现住灵石县。 上诉人张维福、郑翠灵因与被上诉人灵石县天星物业管理有限公司（以下简称天星物业公司）、张新明合同纠纷一案，不服山西省灵石县人民法院（2020）晋0729民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑翠灵、张维福上诉请求：1、依法撤销灵石县人民法院（2020）晋0729民初1329号民事判决书，依法改判驳回被上诉人天星物业公司的诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：2019年7月27日，上诉人购买了位于灵石县××小区××号楼××单元××室的房屋，于2020年6月领取了钥匙并在被上诉人知情且同意的情况下开始进行装修，被上诉人张新明作为被上诉人天星物业公司专门负责对装修工作进行监督和管理的工作人员，主动向上诉人提出承揽上诉人的装修工程，并安排装修人员和提供水泥等材料，并对此进行收费。2020年7月24日，在上诉人的装修工程已开始并进行了一段时间后，被上诉人以格式合同的形式与上诉人签订了《物业管理服务协议》、《业主临时公约》等数份协议。在上诉人装修过程中因该楼房设计不合理，导致上诉人的中央空调外机不能放置，上诉人与被上诉人张新明沟通后，被上诉人同意并安排人员对上诉人购买的楼房南侧窗户的内墙以及楼宇外墙进行了改造，在层外的楼体墙外开孔安装了空调机架，用于放置上诉人的空调外机。具体意见如下：1、被上诉人天星物业公司在本案中不具有主体资格。根据法律规定可知，楼体外墙属于本楼全体业主的共有财产，被上诉人天星物业公司并不是该外墙的所有者；且根据《山西省物业管理条例》等规定，被上诉人天星物业公司并非由全体业主选出，而是由开发商自行成立，不符合法律规定的选举条件，因此被上诉人天星物业公司在本案中不具有主体资格；2、在本案一审中，被上诉人天星物业公司并未就上诉人损坏墙体提供任何证据，对于该墙体是否损坏以及是否存在安全隐患应由具有相应资质的机构进行鉴定之后予以确定，灵石县人民法院在没有相应证据的情况下即认定上诉人存在破坏楼宇的行为，明显属于事实认定不清。3、上诉人对星泰翠苑4号楼1单元803室楼房进行装修时，是由被上诉人张新明安排的工作人员进行的装修，其对上诉人的装修进行了方案的设计，并具体安排了装修工作，被上诉人张新明作为被上诉人天星物业公司的专门负责业主装修的工作人员，其行为代表了被上诉人天星物业公司，因此在本案中上诉人的装修行为是在被上诉人知情且同意的情况下进行的，不存在任何违规行为；4、被上诉人在本案中提供的《物业管理服务协议》等，均系被上诉人单方制作的格式条款，该协议并未对免除被上诉人义务或加重业主义务的部分进行明显的提示或告知，根据法律规定该条款在未明确告知或提示的情况下不产生法律效力，因此被上诉人依据该免责条款要求上诉人承担加重的义务的请求不能成立，且上诉人在装修过程中并未受到任何单位和个人要求停止装修进行整改的通知；5、在上诉人购买房屋的该小区内，对空调外机的此种放置方法是普遍性存在的，此情况证明该小区对于该部分的设计存在重大缺陷，上诉人认为不能将设计的缺陷带来的不利后果全部由业主承担，且在该小区其他业主同样存在本案诉争的问题的情况下，被上诉人选择性地对上诉人进行约束，利用其在该小区内管理物业的优势地位，在全国开展扫黑除恶的环境下仍对上诉人采取断水断电的欺霸行为，其行为已严重侵犯了上诉人的合法权益，上诉人保留追究其相关法律责任的权利。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，证据不足，应依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 天星物业公司辩称，一、本案的事实是二上诉人与灵石县天星地产开发有限公司签订《房屋买卖合同》购买位于灵石县××小区××号楼××号房屋，当时天星地产公司便将钥匙交付给二上诉人。2020年7月24日，被上诉人与上诉人签订了物业服务的相关合同即《物业服务合同》、《业主临时公约》、《装饰装修管理服务协议》等。但二上诉人领取到房屋钥匙后在2020年6月份未通过被上诉人完成房屋验收手续，便擅自开始装修房屋。在此期间，二上诉人将自己所有的4号楼803室南侧窗户的内墙以及楼宇外墙进行破坏，以楼宇外设的用于放置空调机组的水泥台为屋内地面，修建墙壁改建为室内窗台，并在屋外的楼体外墙开孔安装大型空调机架，对楼宇结构以及楼体保温层、防水层、外观造成了破坏，并将楼宇的冷凝水管私自改道。二上诉人的行为己经对4号楼楼体造成了严重的安全隐患，对整体楼体外观造成了破坏，也侵害了其他业主的合法权益，被上诉人自发现问题后便一直要求二上诉人停止侵害，但二人始终置之不理。在一审期间，承办该案的法官也到房屋现场进行了勘察，可以说二上诉人的侵权行为事实清楚，证据确实充分，一审法院的认定完全正确，二上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，二审法院应驳回其上诉请求。二、二上诉人认为被上诉人不具有主体资格是没有任何事实和法律依据的。依据原《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。因此，上诉人作为星泰翠苑的物业管理企业，依法具有诉讼主体资格。再者依据《物业管理条例》第21条、第22条之规定，天星地产公司在新建住宅楼盘业主大会成立之前，成立天星物业公司作为前期物业管理机构，是法律赋予的权利，是符合法律规定的。因此，二上诉人主张被上诉人不具有主体资格是没有任何事实和法律依据的。三、本案所涉第二被上诉人张新明，其仅仅是被上诉人公司的一名普通职工，负责星泰翠园的卫生清理工作。被上诉人公司也并未授权张新明对业主的装修行为进行监督和管理。正如在一审中，被上诉人张新明所述：因上诉人需要装修房屋，寻找施工人员，张新明仅仅因为在住宅楼中经常打扫，认识了较多的装修人员，出于帮助的意思，给上诉人介绍了装修人员。因此，被上诉人张新明的行为也仅仅是其个人行为，与天星物业公司职务行为之间并不存在任何关联性。因此，二上诉人认定张新明的行为是被上诉人天星物业公司之授权根本无任何依据，该理由也不能成为其上诉之理由。四、本案中，被上诉人与上诉人签订了诸多物业服务协议，上诉人对物业协议内容不进行审阅，仅以该协议是被上诉人提供而简单的认定是格式条款，纯属主观臆断。首先，该协议条款的制定依据的是原《物权法》以及国务院制定并发布的《物业管理条例》，其中诸多条款都是对法条的摘录，并且依据《物业管理条例》以及原《物权法》相关法律规定，二上诉人不仅仅违反的是合同约定，而且违反了法律法规的强制性规定，二上诉人的行为除应承担侵权责任外，还应承担相应的行政责任。五、对于本案中上诉人提出被上诉人所管理的小区内对业主购买房屋的空调外机安置点存在设计缺陷。首先，假设存在二上诉人所述的设计缺陷，但该点与本案纠纷之间没有任何关联性，上诉人即使享受诉求，但该诉求的主体不在被上诉人处。其次，被上诉人进行了监督管理，对房屋现场也进行实际查勘。当初，天星地产公司在对房屋建设时己经对空调设备的安置点进行了充分的设计，安置点达3个之多，但是上诉人并没有按原先设计的空调安置点进行安装，而是为了自己的利益（集中一点安放节省材料），私自将房屋墙体破碎并往外延伸重建，将多个空调安装在外，其他安置点也是破墙向外延伸扩建作为自用，其行为不仅仅侵害了楼宇的安全，更是侵害了其他相邻业主的合法权益，综上，上诉人的上诉请求于事实没有任何证据，于法没有任何依据，应驳回其上诉请求。 张新明辩称，我是负责打扫院子和倒垃圾，上诉人让我给他介绍装修人员，我没有参与装修等事情，也没有和上诉人签订合同。 天星物业公司向一审法院起诉请求：1、依法判令张维福、郑翠灵立即将星泰翠苑4号楼1单元803室南侧外墙的违规设施及建筑拆除，并恢复外墙原貌。2、本案诉讼费由张维福、郑翠灵承担。 一审法院认定事实：张维福与郑翠灵系夫妻关系。张新明系天星物业公司员工，职责清洁工。2019年7月27日，张维福、郑翠灵购买位于灵石县××小区××号楼××单元××室，建筑面积104.38ｍ，此小区由天星物业公司管理。2020年6月初，张维福与郑翠灵领取房屋钥匙后，即开始动工装修工程，前期工程拆墙、清扫垃圾、运输水泥和砖。张维福通过张新明的介绍雇佣装修工人。7月24日天星物业公司与张维福、郑翠灵签订物业服务的相关合同，即《物业管理服务协议》、《业主临时公约》、《装饰装修管理服务协议》。详见协议。在张维福装修房屋时将4号楼1单元803室南侧窗户的内墙以及楼宇外墙进行改造，以楼宇外设的用于放置空调机组的水泥台为屋内地面，修建墙壁改建为室内窗台，并在屋外的楼体外墙开孔安装大型空调机架，对楼宇结构以及楼体保温层、防卫层及楼宇的冷凝水管进行改造施工。期间天星物业公司发现张维福在装修中有违规破坏外墙墙体，违规安装空调外机等行为，即采取书面方式向张维福送达违规装修整改通知单，张贴于张维福楼门，通知张维福限期整改。9月2日，灵石县物业管理中心书面通知天星物业公司，有业主反映4号楼1单元803号业主装修时将窗户及窗下墙移至窗外空调板上，空调外机安装在侧面已安装保温板的外墙上，造成严重安全隐患，且影响703室业主采光及4号楼整体外观，违反《山西省物业管理条例》的相关规定，限期拆除，恢复原状。天星物业公司派员通知张维福，张维福置之不理，未拆除违章建筑。2020年10月天星物业公司提起诉讼。张维福、郑翠灵认为，天星物业公司未尽到告知义务，且在装修期是否能拆除墙体是经过天星物业公司张新明同意后动工改造的，并非张维福、郑翠灵私自动工改造，如过错也是张新明造成的。诉讼中，申请追加张新明为本案被告，要求承担法律责任；一审法院依法追加张新明为本案被告参加诉讼。一审庭审中，张新明对张维福所辩事实不予认可，其只是起到给介绍雇佣工人的作用而已，并未参与任何的装饰装修工程。 一审法院认为，天星物业公司与张维福、郑翠灵签订的《物业管理服务协议》、《业主临时公约》、《装饰装修管理服务协议》，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行合同义务。天星物业公司作为受托人有权对小区环境进行管理。张维福在装修装饰房屋期间未经天星物业公司许可或行政规划部门许可或批准，私自将墙外放置空调台改为室内窗台，并在墙外安装大型空调机架。该行为违反了《物业管理服务协议》等相关规定，影响小区楼宇整体环境及损害其他业主利益，为此天星物业公司所诉一审法院予以支持。张新明系天星物业公司员工，与张维福并未形成装修装饰雇佣关系；张维福也无证据证实其实施装修是依据张新明设计进行装修改造。为此，张新明对张维福、郑翠灵的装修装饰工程不承担任何法律责任。 一审法院判决：张维福、郑翠灵在判决生效后十日内自行拆除位于灵石县××小区××号楼××单元××号室××室空调台上的窗户及东墙空调机架的违章建筑，并恢复原状。 二审审理中，张维福、郑翠灵围绕其上诉请求提交了证据一中国政府采购网、中国政府购买服务信息平台发布的灵石县城中心改造工程星泰项目物业管理服务竞争性磋商、灵石县城中心改造工程星泰项目物业管理服务竞争性磋商二次公告各一份，用于证明，本案所涉房屋的开发商在本案诉讼期间正在招标物业公司，被上诉人并未经过法定程序招投标，不是本案适格的主体。证据二通话录音和录音录像一份，通话录音用于证明，装修行为是经过物业公司同意的。录像用于证明肖经理知道是老张打的墙，张新明是代表公司允许我们打墙的并且墙是张新明打的。天星物业公司针对证据一质证称，关于主体的问题，4号楼的房屋还没有全部交付，成立业主大会的条件还不成熟，在业主大会、业主委员会没有成立之前，地产公司有权成立前期的物业公司。张新明针对证据一质证称，不认可。天星物业公司针对证据二中通话录音质证称，肖经理的通话录音说的意思是要赶紧把空调机架拆了。录像内容与本案无关，不能证明是公司授权张新明的。张新明质证称，我什么也不懂，我只是介绍了一下，不是干活的人。 天星物业公司提供照片用于证明上诉人违章建设的事实。上诉人质证称，空调的外接确实不大，预留的台子我确实是往外移了，但是没有安全隐患。张新明质证意见为无意见。 经本院审查认为，上诉人提交的证据一与本案不具有关联性；天星物业公司对证据二的证明目的有异议，上诉人提交的该证据无其他证据印证，无法达到其证明目的。天星物业公司提供的照片，本院对该证据的真实性予以确认。其他查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，天星物业公司作为星泰翠苑小区的前期物业公司与张维福签订了《物业管理服务协议》、《业主临时公约》、《装饰装修管理服务协议》，天星物业公司应依据双方约定提供相应的物业服务，张维福也应遵守相关业主公约，共同维护建筑物及其附属设施的安全及小区的良好秩序。根据双方签订的《物业管理服务协议》、《业主临时公约》的约定，物业公司服务内容包括对房屋建筑共有部位的维护和管理，现天星物业公司基于对建筑共有部位的维护和管理为由提起诉讼，其享有诉权，是适格诉讼主体。根据双方签订的《物业管理服务协议》、《业主临时公约》的约定，业主禁止破坏房屋外貌，擅自改变房屋设计用途，业主不得改变共用设施设备的使用功能。现张维福、郑翠灵认可在装修自有房屋过程中将墙外放置空调台改为室内窗台，并在墙外安装空调机架，其行为违反了《物业管理服务协议》、《业主临时公约》的约定，且存在安全隐患，经天星物业公司送达整改通知后仍未纠正，故一审法院判令张维福、郑翠灵拆除违章建筑并恢复原状并无不妥。至于上诉人所诉其装修是由天星物业公司的员工张新明安排的工作人员装修，但张新明予以否认，且张维福、郑翠灵作为业主对装修具有最终决定权，其装修行为不能违反《物业管理服务协议》、《业主临时公约》、《装饰装修管理服务协议》的规定，装修不能损害其他业主的利益。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由张维福、郑翠灵负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡庆刚 审判员  许 俊 审判员  段 锋 二〇二一年六月三十日 书记员  李 静