辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）辽11民终513号 上诉人（原审原告）：盘山安泰村镇银行股份有限公司，住所地辽宁省盘山县太平镇贾家村龙祥花园C1-1#。 法定代表人：秦晓伏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许天，辽宁双兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于学伟，男，1972年7月5日出生，汉族，住辽宁省盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：薛建云、白雪冰，辽宁大宸（盘锦）律师事务所律师、实习律师。 被上诉人（原审被告）：盘锦鑫融发信用担保有限公司，住所地辽宁省盘山县北方新材料产业园。 法定代表人：闫荽荽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张玲玲，辽宁中康律师事务所律师。 上诉人盘山安泰村镇银行股份有限公司（以下简称盘山安泰银行）与被上诉人于学伟、盘锦鑫融发信用担保有限公司（以下简称鑫融发担保公司）保证合同纠纷一案，不服辽宁省盘山县人民法院（2020）辽1122民初1687号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 上诉人盘山安泰银行上诉请求:1.一审法院以判决形式驳回本案上诉人的诉讼请求不当，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判二被上诉人承担连带清偿责任。2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、该笔借款虽经一审法院民事调解书确认由辽宁浩方天成智能系统有限公司限期偿还，并经一审执行部门强制执行而未能受偿实现债权，这并不视为上诉人对保证合同中的连带保证人追偿权的放弃。至于有无执行能力，不影响对保证人的起诉。上诉人依法提起诉讼，要求二被上诉人承担连带保证责任，符合法律规定。2、因（2018)辽1122民初800号裁定被认定为重复起诉，该裁定己经发生法律效力。后上诉人又以鑫融发担保公司及于学伟个人的保证合同之诉与驳回裁定中的诉讼主体并未重叠，且不构成重复诉讼。3、债务人偿还债务是基于借款合同，保证人还款是基于保证义务，债务人与保证人之间是两种法律关系，上诉人就两种不同的法律关系分别起诉，并不违反一事不再理的原则。担保合同中己明确了担保的权利合义务，被上诉人在担保合同中签字盖章，应当承担担保责任。4、银行发放贷款的资金，均来源于储户的存款，债务人并没有实际偿还能力，如果二被上诉人不承担责任，那么广大储户的权益无法得到保障，国有资产的损失的后果更没人能够承担得起。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判二被上诉人承担连带清偿责任，二审案件受理费由被上诉人承担。 被上诉人于学伟辩称，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结果公正，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应当驳回上诉人对答辩人的上诉请求。1、本案上诉人与答辩人于学伟之间从未有过个人保证合同的合意，个人保证合同未成立，也未生效。本案中，答辩人从未为上诉人的任何贷款提供过担保，且上诉人任何工作人员从未与答辩人于学伟商谈过由其个人为公司贷款提供担保事宜，就是说上诉人与于学伟没有形成个人保证合同的合意，上诉人一审提供的有答辩人签字的保证合同，时间是倒签的，即合同上的时间为2016年5-6月份，实际签字时间为2017年的5月份，这一事实有答辩人提供的录音为证。答辩人之所以签字是因为其原来所在的辽宁浩方天成智能系统有限公司（以下简称浩方公司）为上诉人提供贷款担保所补签，并不是答辩人个人为上诉人的贷款提供担保的意思表示。因此上诉人与答辩人于学伟之间不存在个人保证合同。上诉人提供的格式合同本身就是单位之间的保证合同，答辩人签字的位置不是“担保人”处，而是“法定代表人或代理人”处。依照常理推断，银行自身有信贷业务，自然有成型的格式合同，个人保证合同与企业间的保证合同也会区分出来，退一步讲即便上诉人所称该行保证合同并无个人与企业之分，但也应当告知答辩人这是一份个人保证合同。因此上诉人与答辩人于学伟之间个人保证合同尚未成立，上诉人主张无法律依据，应当予以驳回。2、上诉人的再次起诉于法无据，构成了重复起诉，原审驳回上诉人的诉讼请求是正确的。保证人责任免除的情况包括债权人放弃担保而免责。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”债务人和保证人是并列关系，当事人对如何起诉有选择权，即债权人可择其一诉讼，如起诉保证人的，则只由保证人承担清偿债务的责任，如仅起诉债务人而起诉保证人的，在诉讼过程中可追加保证人为共同被告，如其不追加保证人，即意味着对担保人保证责任的放弃，而被生效判决确定由债务人承担清偿债务后，则不能再行起诉保证人，如再行起诉保证人，会产生重复受偿的可能，与担保法的立法本意不符。本案中，上诉人明知案涉借款存在保证人，为最大限度保障债权的实现，上诉人应在前诉中将其他担保人作为被告一并提起诉讼，但上诉人在前诉中只对借款人提起诉讼并未要求保证人对全部借款本息承担连带清偿责任，诉讼中亦未申请追加答辩人和盘锦鑫融发信用担保有限公司为共同被告，应视为上诉人已经放弃向保证人主张权利。所以上诉人再行起诉答辩人的行为无法律依据，已构成重复诉讼，造成的风险应当由其自行承担。 被上诉人鑫融发担保公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、本案中，上诉人明知案涉借款存在保证人，为保证债权的实现，应在前诉中将其他担保人作为被告一并起诉，但在前诉中上诉人只对借款人作为被告起诉，在诉讼中也未要求追加被上诉人鑫融发公司、于学伟为共同被告，应视为已经放弃向被上诉人鑫融发公司、于学伟等保证人主张权利。2、双方实体债权债务已经消灭，上诉人前诉债权已由生效的（2017）辽1122民初1451号民事调解书确定，主债权已消灭，担保之债也随之消灭。不能就同一债再起诉，否则就构成重复之债，会产生重复受偿的可能，这也违背担保法的立法本意。现该债权无法实现的原因是执行不能，应以“拒不执行判决裁定罪”来追究其刑事责任，而不是通过重复起诉来解决。3、盘山县人民法院（2018）辽1122民初800号民事裁定书是目前已经生效的法律文书，其法律效力是毋庸置疑的。本案是与800号民事裁定基于同一债务，针对的也是全部债权，属同一事实和理由而提起的诉讼，而800号裁定书并未被撤销，上诉人再起诉我方承担保证责任属于“重复起诉”。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第247条的规定，当事人构成重复起诉，应裁定驳回。 盘山安泰银行向一审法院起诉请求：1.判令二被告承担连带保证责任，偿还原告借款本金3,000,000元及利息（利息自2016年6月2日起按月利率8.5‰计算至被告全部给付时止），利息暂计369,712.19元,本息合计3,369,712.19元；2.由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年6月12日，借款人辽宁浩方天成智能系统有限公司与原告签订《流动资金借款合同》，该公司从原告处借款3,000,000元，借款期限为一年，自2016年6月12日起至2017年6月11日止，月利率为8.5‰。同时，原告与二被告签订《保证合同》，保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。由于借款人未能按借款合同约定还本付息，原告诉至法院，经调解双方达成调解协议，但借款人仍未履行调解书约定的偿还义务，故此原告诉至法院，要求二被告承担连带保证责任。 一审法院认定事实：2016年6月12日，辽宁浩方天成智能系统有限公司与原告盘山安泰村镇银行股份有限公司签订《流动资金借款合同》一份。合同约定：借款人辽宁浩方天成向原告借款300万元，借款期间为2016年6月12日起至2017年6月11日止，期限一年，月利率为8.5‰，逾期罚息利率为借款期间利率基础上加收50%。原告为保证上述债权的实现，在签订借款合同时，与被告鑫融发公司签订了《保证合同》，约定保证范围为对主合同项下的借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。合同签订后，原告将300万元支付到借款人辽宁浩方天成智能系统有限公司在原告处开设的账户内。2017年3月3日，辽宁浩方天成智能系统有限公司偿还原告借款50万元。 同时查明，2017年6月27日，因辽宁浩方天成智能系统有限公司未全面履行还款义务，原告以借款人辽宁浩方天成智能系统有限公司为被告诉至一审法院，一审法院于2017年9月7日作出（2017）辽1122民初1451号民事调解书，该调解书确认：辽宁浩方天成智能系统有限公司偿还原告盘山安泰村镇银行借款本金300万元及利息，利息自2016年6月12日起按月利率8.5‰计算至全部给付时止，此款于2017年9月15日前一次性付清。该调解书确定的履行期限届满后，辽宁浩方天成智能系统有限公司未履行还款义务。原告向一审法院申请执行，因暂时无法执结而被终结本次执行。 2018年3月12日，原告以辽宁浩方天成智能系统有限公司、鑫融发信用担保有限公司、于学伟为被告向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年3月21日作出（2018）辽1122民初800号民事裁定，以该次诉讼与前诉构成重复诉讼为由，裁定驳回原告的起诉。 2019年1月29日，原告以鑫融发有限公司、于学伟为被告再行诉至一审法院，要求二被告承担连带保证责任，偿还借款300万元及利息。一审法院于2019年9月27日作出民事判决，判决鑫融发有限公司针对辽宁浩方天成智能系统有限公司尚欠的贷款本金300万元及利息向原告承担连带责任，驳回原告对于学伟的诉讼请求。原告与被告鑫融发有限公司均不服，上诉于盘锦市中级人民法院。盘锦市中级人民法院以本案是否与（2018）辽1122民初800号民事裁定属于基于同一事实和理由而提起的诉讼，是否属于重复诉讼为由裁定撤销该判决，发回一审法院重审。 一审法院认为，保证人责任免除的情况包括债权人放弃担保而免责。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”债务人和保证人是并列关系，当事人对如何起诉有选择权，即债权人可择其一诉讼，债权人起诉债务人和保证人为共同被告，能最大限度保证其债权的实现。如起诉保证人的，则只由保证人承担清偿债务的责任，如仅起诉债务人而起诉保证人的，在诉讼过程中可追加保证人为共同被告，如其不追加保证人，即意味着对担保人保证责任的放弃，而被生效判决确定由债务人承担清偿债务后，则不能再行起诉保证人，如再行起诉保证人，判决保证人承担偿还责任，则债权人可以向债务人主张权利，同时也可以向保证人主张权利，会产生重复受偿的可能，与担保法的立法本意不符。本案中，原告盘山安泰村镇银行股份有限公司在与辽宁浩方天成智能系统有限公司签订借款合同时，均与盘锦鑫融发信用担保有限公司、于学伟签订保证合同。原告明知案涉借款存在保证人，为最大限度保障债权的实现，原告应在前诉中将其他担保人作为被告一并提起诉讼，但原告在前诉中只对借款人提起诉讼并未要求该保证人对全部借款本息承担连带清偿责任，诉讼中亦未申请追加本案鑫融发公司、于学伟为共同被告，应视为原告已经放弃向本案鑫融发公司、于学伟等保证人主张权利。原告前诉债权已由生效调解书确定，该债权无法全部实现的原因是执行不能，而不是债权消灭。因此，本案原告在选择债务人起诉不选择保证人的情况下，之后再行起诉保证人的行为于法无据，造成的风险应由其自行承担。综上所述，原告的诉请不符合法律规定，不予支持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定，判决：驳回原告盘山安泰村镇银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费33,757元,公告费260元,由原告盘山安泰村镇银行股份有限公司负担。 二审中，当事人均没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉的，后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同的，构成重复起诉。本案上诉人在提起本次诉讼前，曾以辽宁浩方天成智能系统有限公司、本案二被上诉人为被告向盘山县人民法院提起过借款担保合同纠纷，该院作出过（2018）辽1122民初800号民事裁定，以该案属于重复起诉为由裁定驳回了本案上诉人的起诉，该裁定已经发生法律效力，故本次上诉人的起诉属于重复起诉。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销盘山县人民法院（2020）辽1122民初1687号民事判决； 二、驳回原审原告盘山安泰村镇银行股份有限公司的起诉。 一审案件受理费33,757元，二审案件受理费33,757元，均退还盘山安泰村镇银行股份有限公司。 本裁定为终审裁定。 审判长 原 野 审判员 郭安福 审判员 裴艳伟 二〇二一年六月十五日 法官助理邓晓桐 书记员王璐