山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终2160号 上诉人（原审原告）：张美荣，女，1973年11月20日出生，汉族，现住桓台县。 上诉人（原审原告）：张传，男，1970年11月19日出生，汉族，现住桓台县。 上诉人（原审原告）：张云凤，女，1969年4月24日出生，汉族，现住桓台县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：宋作奎，北京市盈科(淄博)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张若忠，男，1938年8月13日生，汉族，现住桓台县××镇××村。 上诉人张美荣、张传、张云凤因与被上诉人张若忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2021）鲁0321民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张美荣、张传、张云凤上诉请求：1、请求依法撤销桓台县人民法院作出的(2021)鲁0321民初639号民事判决书；2、依法改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等共计130000元(暂主张13万元，剩余317760.61元赔偿款保留追诉权利)；3、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1、一审法院认定张若忠与赵学玲系双方基于互相照顾而共同生活的关系不能构成劳务合同关系是错误的。一审庭审过程中，上诉人提供证据“证明”一份，从该证据中可以明确看出，赵学玲来刘茅村照顾张若忠，每月工资600元，并且在庭审过程中，张若忠对其签名予以认可，充分证实双方形成的是提供劳务的法律关系。在提供劳务过程中造成的赵学玲受伤，作为接受劳务一方的张若忠完全负有赔偿责任。张若忠在庭审过程中抗辩该600元系支付给赵学玲的生活费，完全是胡搅蛮缠。在本案开庭审理前的调解过程中，被上诉人张若忠曾携带其日记本到法庭说明情况。张若忠有记日记的习惯，对于生活中的点点滴滴记录的非常详细。充分证明张若忠的思维敏捷，对于“工资”还是“生活费”的认知是完整而充分的，不存在理解偏差的问题。一审法院主观臆断的认定两人系互相照顾而共同生活的关系无任何事实依据。2、一审法院认定赵学玲在张若忠家一氧化碳中毒造成的损失，张若忠的行为不具有违法性不应承担侵权责任，属认定事实错误。张若忠、赵学玲发生一氧化碳中毒事件后，张若忠受伤较轻，头脑是清醒的，但是张若忠没有立即拨打120急救电话，而是通知的赵学玲的女儿张美荣，没有抢救赵学玲的意思。后由张美荣拨打急救电话才将赵学玲接到桓台县人民医院进行治疗。张若忠没有及时拨打急救电话的行为，耽误了赵学玲的及时救治，所以才造成赵学玲受伤严重最后直至死亡的后果。从这一点看，张若忠的不作为具有明显过错，应当承担侵权责任。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日开始实施，同时《中华人民共和国侵权责任法》予以废止。本案的判决时间是2021年3月31日，一审法院适用废止的法律作出判决，显然属适用法律错误。三、一审法院审判程序违法。在一审庭审过程中，张若忠曾举证“协议书”一份，欲证明张若忠与赵学玲系共同生活关系，在该份协议书中有证明人张美荣、张传的签字。但是该协议书中“张美荣、张传”的签字并非本人所签，上诉人在庭审过程中明确提出了异议，并且也表明申请鉴定的意见。但是一审法院对于上诉人的申请置之不理，并且在论证部分也没有表明对该证据是否采信的意见，审判程序严重错误。 张美荣、张传、张云凤向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等共计447760.61元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：2017年10月，经人介绍，赵学玲与张若忠认识，赵学玲遂到桓台县××镇××村张若忠家与其共同居住生活。共同生活期间，张若忠每月给付赵学玲600元。期间，赵学玲曾提出与张若忠办理结婚登记，张若忠未予同意。2020年1月29日，赵学玲与张若忠于张若忠家中因冬季使用火炉取暖发生一氧化碳中毒事故，赵学玲、张若忠因此住院进行治疗。2020年10月28日，淄博周村区人民医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，认定赵学玲因一氧化碳中毒后出现一氧化碳中毒脑病，呈持续性植物生存状态，构成一级伤残，护理期限至伤残评定前一日，其中住院期间需2人护理，出院后需1人护理，被鉴定人终身需完全护理依赖。另查明，赵学玲于1947年9月2日出生。2020年11月2日，赵学玲因一氧化碳中毒引发的疾病去世。张美荣、张传、张云凤系其子女，系法定继承人。庭审中，原告主张因一氧化碳中毒事故赵学玲所发生的各项费用如下：一、医疗费41865.11元。该医药费的数额为经过居民合作医疗保险报销后实际花费的医疗费金额。二、误工费5400元，计算方式：自2020年2月份计算至2020年10月份，共9个月，按每月600元计算。三、护理费40680元，第一部分是住院期间，赵学玲去世前共住院三次，第一次2020年1月29日至2月7日共10天，4月23日至26日住院4天，2月18日至4月4日住院47天，共计住院61天，按每天120元计算，住院期间需两人护理。第二部分院外护理，自2020年1月29日至赵学玲去世前一天2020年11月1日，共278天，扣除住院61天，院外需护理天数217天，按一人护理每天120元计算。四、住院伙食补助费1830元，赵学玲住院61天，按每天30元计算。五、交通费1220元，赵学玲住院61天，按每天20元计算。六、死亡赔偿金，赵学玲去世时73周岁，按7年计算，以2019年山东省城镇居民纯收入42329元，乘7年，为296303元。七、丧葬费37562.50元，按2019年山东省城镇单位在岗职工年平均工资75125元除以2即6个月的工资标准计算。八、鉴定费2900元。九、精神抚慰金20000元。对原告主张的上述损失的责任承担，原审法院将在说理部分予以论证。 一审法院认为，本案争议的焦点为张若忠与赵学玲之间是否存在劳务合同关系。根据庭审查明的事实，张若忠与赵学玲虽未办理结婚登记手续，但双方基于互相照顾而共同生活的关系不能构成劳务合同关系。关于张若忠的责任承担。赵学玲与张若忠共同生活期间，因取暖用炉引发一氧化碳中毒并因病死亡。对于涉案取暖用炉的管理使用系二人共同行为，对于赵学玲因使用取暖用炉所造成的损失，张若忠的行为不具有违法性及可归责性，不应承担侵权责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，判决：驳回原告张美荣、原告张传、原告张云凤的诉讼请求。案件受理费4008元，由原告张美荣、原告张传、原告张云凤负担。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，一、上诉人主张一审判决认定事实不清。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。上诉人主张其母亲赵学玲与被上诉人张若忠之间存在劳务合同关系及张若忠没有及时拨打急救电话，耽误了赵学玲的及时救治，是造成赵学玲受伤严重最后直至死亡的原因，对此上诉人应负有举证责任。但根据一审中双方陈述及提供的证据，张若忠与赵学玲之间更符合基于互相照顾而共同生活的关系而非劳务合同关系，且上诉人就被上诉人张若忠对赵学玲的死亡负有过错未提供证据予以证明，故对上诉人的以上上诉理由，本院不予支持。二、上诉人主张一审法院适用法律错误，但本案中赵学玲2020年1月29日发生事故、2020年11月2日死亡，以上事实均发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，一审判决适用法律事实发生时的法律规定，并无不当。三、上诉人主张一审法院审判程序违法，理由为一审法院对上诉人申请对协议书中签名真实性进行鉴定未予委托，但一审判决对该证据中签名的真实性未予认定，上诉人主张一审程序违法的理由，本院不予采信。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由上诉人张美荣、张传、张云凤负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 侯 康 审判员 胡晓梅 二〇二一年六月十八日 书记员 刘 瑜