黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终3790号上诉人(原审被告、反诉原告)：哈尔滨消宣传媒有限公司法定代表人：陈卓，该公司总经理。委托诉讼代理人：栾涛，该公司经理。委托诉讼代理人：程常青，黑龙江畅顺达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：鸡西市鸡冠区启梁物资经销站，住所地鸡西市鸡冠区红星乡红胜村红胜家园1栋1号门市。经营者：单忠涛，男，1983年8月1日生，汉族，委托诉讼代理人：宫健，黑龙江太平律师事务所律师。上诉人哈尔滨消宣传媒有限公司（以下简称消宣公司）因与被上诉人鸡西市鸡冠区启梁物资经销站（以下简称启梁经销站）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初14542号民事判决（以下称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法采取阅卷、调查和询问的方式进行审理，上诉人消宣公司委托诉讼代理人栾涛、程常青，被上诉人启梁经销站委托诉讼代理人宫健到庭参加询问。本案现已审理终结。消宣公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、第四项，驳回启梁经销站要求给付经济损失的诉讼请求，支持消宣公司反诉请求；2.上诉费由启梁经销站承担。事实与理由：一、一审认定的事实错误。首先，启梁经销站违约，一审认定消宣公司没有提供充分的证据证实启梁经销站存在违约行为错误。根据双方合同约定，启梁经销站所有发布的合同必须要经过审批，没有审批通过之前不准发布，否则消宣公司有权解除合同。启梁经销站发布的蟹都会广告未经审批就发布已经构成违约，虽然消宣公司同意其补报审批，但没有通过，因此该违约行为一直存在，于是消宣公司向启梁经销站发出通知，解除双方合同。其次，一审认定启梁经销站损失数额错误。蟹都会广告是启梁经销站违约发布，并且存在肖像侵权行为，该广告费不应认定。哈尔滨太阳火公司的广告根本没有履行，在合同履行期内启梁经销站也没有向消宣公司提交审批手续，明显是合同解除后签定的，该可得利益不符合法律规定，不应支持。二、一审适用法律错误。由于启梁经销站违约行为持续存在，消宣公司依据双方约定，解除合同符合法律规定，应依法支持消宣公司的反诉请求。启梁经销站辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。二、消宣公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。广告位代理合同约定上刊画面提交其审核通过后方可上刊，该约定并没有明确通过的方式是书面还是口头，因此之后消宣公司授权代表的微信聊天记录以及双方的通话录音，至之后的工作电子邮箱对话记录，均证实其已认可补刊行为，足以证明启梁经销站不存在违约，消宣公司解除合同的行为，不符合解除合同的法定要件。消宣公司应承担蟹都会以及太阳火光公司的广告损失。数份合同均是在双方签订广告位代理合同之后签订的，因此一审认定消宣公司给付经济损失正确。消宣公司一审庭审并不能出示任何证据证明其不同意对蟹都会上刊的证据，应承担举证不能的后果。启梁经销站向一审法院起诉请求：1．确认消宣公司于2019年10月18日送达启梁经销站的解除合同通知书无效；2．消宣公司承担违约责任赔偿启梁经销站经济损失286,507元；3．消宣公司返还启梁经销站押金以及租金共计80,004元（其中押金3.75万元，自2019年9月17日至2019年12月31日预收租金42,504元）。消宣公司向一审法院反诉请求：1.确认启梁经销站与消宣公司2019年10月21日实际解除合同；2.启梁经销站给付违约金35,904元。一审法院认定事实：2019年5月，启梁经销站与消宣公司签订合同编号［JSD-XXCM-20190520］的《广告位代理合同》，合同主要约定：1．泉州市加速度文化传播有限公司（以下简称加速度公司）与万达商业管理有限公司于2017年6月1日签订了《万达广场地下停车场广告位租赁框架合作协议》，加速度公司依约有偿取得指定的万达广场地下停车场广告位的使用权；2．消宣公司将鸡西万达广场不超过50块广告位代理权授予启梁经销站，启梁经销站上刊的所有画面须据实提供数据并按流程提交消宣公司审批，由消宣公司发至万达方审批，通过后方可上刊，启梁经销站须于上刊后2天内回传相关复核图，如万达广场或消宣公司发现，启梁经销站所代理运营的广场内存在未经消宣公司审批私自上刊的画面，每发现一次，消宣公司有权从履约保证金中扣除1000元的违约金，消宣公司有权解除合同，并有权要求启梁经销站按本合同约定承担导致合同终止的违约责任；3．使用期限内每年度使用费合计150,000元，本合同的广告位代理期限为14个月11天，自2019年5月20日起至2020年7月31日止，广告使用费合计179,520.55元；4．广告使用费按自然季度作为一个付款周期，先付款后使用，每个付款周期开始前15日，启梁经销站应向消宣公司一次性全额支付该付款周期内广告使用费。第一期2019年5月20日至2019年6月30日广告使用费17,020.55元，于2019年6月1日前支付；第二期2019年7月1日至2019年9月30日广告使用费37,500元，于2019年6月15日前支付；第三期2019年10月1日至2019年12月31日广告使用费37,500元，于2019年9月15日前支付；5．启梁经销站应当以本协议签订之日向消宣公司制定账户交付37,500元押金；6．启梁经销站负责广告画面的内容审核工作，但广告发布或更换前，启梁经销站应将广告发布内容及相关手续资料提交消宣公司复核备案，经消宣公司审查同意后，广告内容方可发布，但消宣公司只是形式审核，审核同意并不减轻或免除启梁经销站应承担的广告发布责任，也不导致消宣公司对启梁经销站的宣传内容承担任何责任；消宣公司审批上刊画面时间为三至五个工作日；7．无论任何原因导致本合同终止的，启梁经销站均应于本合同终止后5日内或消宣公司要求的合理期限内将广告位交还万达广场。启梁经销站未在上述期限内将广告位按约定标准交还给消宣公司或万达的，消宣公司有权收回广告位，并自行或委托第三方清除广告位发布的广告内容，因此产生的损失及费用由启梁经销站承担；8．启梁经销站未及时足额支付应付款项，逾期付款超过10日的；发生其他违约行为，经消宣公司书面通知未能在通知时限内有效改正的；其他违反本合同及本协议约定的行为，经消宣公司两次书面要求，仍拒不改正等情形，消宣公司有权单方解除合同，向启梁经销站追讨欠款、没收押金，并要求启梁经销站支付合同总价款20％的违约金，如违约金不足赔偿消宣公司损失的，消宣公司有权继续追偿；9．涉及本合同权利义务变化的或其他必要通知，或法律文书，应以书面形式传递，收到方应签收，如无法向他方直接送达或收到方不予签收，可邮寄送达，邮件寄至本合同记载之地址时，不论是否被签收，即视为送达；10．消宣公司指定联系人、授权代表栾涛，启梁经销站指定联系人、授权代表马晓东。2019年5月24日，启梁经销站通过银行转账方式向消宣公司栾涛支付押金37,500元；2019年6月14日，启梁经销站通过微信转账方式向消宣公司栾涛支付2019年5月20日至2019年6月30日广告使用费17,020元；2019年8月12日，启梁经销站通过银行转账方式向消宣公司栾涛支付第二期2019年7月1日至2019年9月30日广告使用费37,500元、第三期2019年10月1日至2019年12月31日广告使用费37,500元，并于同日向消宣公司栾涛支付违约金10,313元。2019年8月11日，启梁经销站在鸡西万达广场地下停车场广告位上刊蟹都汇广告，2019年8月13日，消宣公司栾涛同意启梁经销站补报该广告审批手续，2019年8月15日，加速度公司微信通知消宣公司补报该广告审批手续。同日，启梁经销站将该广告上刊流程单发送消宣公司指定邮箱审核，2019年8月26日，启梁经销站按照消宣公司要求将该广告上刊画面通过微信发送至消宣公司复核。2019年9月17日，消宣公司将《解除通知书》通过微信方式送达启梁经销站，并于2019年9月18日向启梁经销站邮寄该通知书，通知书载明：2019年8月15日消宣公司发现鸡西万达地下停车场上刊了蟹都汇的广告画面，此上刊画面未经我司审批，属私自上刊已构成违约，消宣公司有权解除本合同，并有权要求启梁经销站按合同约定承担导致合同终止的违约责任；《广告位代理合同》（编号：［JSD-XXCM-20190520］）于2019年9月17日正式解除；依据原合同项下第九条广告位归还第1项约定，启梁经销站应于5日内将广告合格交还至鸡西万达广场，不得私自拆除任何广告位，消宣公司有权对上刊客户做下刊处理，一切损失由启梁经销站承担。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，启梁经销站是否存在违约行为系双方争议焦点。根据消宣公司向启梁经销站送达的《解除通知书》中载明，消宣公司于2019年8月15日发现启梁经销站未经审批私自上刊蟹都汇广告画面，启梁经销站该行为违反合同约定，从而导致消宣公司要求解除《广告位代理合同》，但根据启梁经销站举示的录音及微信聊天记录可以证明消宣公司同意启梁经销站补报该广告审批手续，且消宣公司提交的2019年8月15日与加速度公司微信聊天记录显示加速度公司亦通知补报该广告审批流程，2019年8月15日启梁经销站向消宣公司指定邮箱补报该广告上刊流程单后，直至2019年8月26日消宣公司通过微信复核该广告画面，消宣公司从未告知启梁经销站该广告画面未通过审批，根据消宣公司主张的该广告画面缺少明星授权导致审批无法通过，消宣公司未向原审法院提交加速度公司或相关万达公司未通过该广告审批的证据，且该原因亦非启梁经销站私自上刊行为导致；消宣公司当庭主张启梁经销站还存在拖欠电费、逾期支付广告使用费的其他违约行为，首先，《解除通知书》并未写明除私自上刊之外的其他违约行为，其次，启梁经销站已于2019年8月12日支付合同约定的第二期、第三期广告使用费，并支付逾期违约金10,313元，并于2019年8月15日补交拖欠的电费，消宣公司收取上述款项后未提出异议，并于其后通知启梁经销站其他广告画面审批通过，消宣公司已通过其实际行为证明与启梁经销站继续履行《广告位代理合同》，故消宣公司主张与启梁经销站解除合同的事由无事实和法律依据，故消宣公司解除《广告位代理合同》造成启梁经销站与其广告客户签订的广告发布合同提前终止产生的退款损失，应由消宣公司予以赔偿。因启梁经销站与消宣公司于2019年5月签订《广告位代理合同》，启梁经销站主张消宣公司赔偿2019年5月以前其与广告客户签订广告发布合同产生的退款损失无事实依据，故原审法院仅对启梁经销站与鸡西市鸡冠区于记酱骨炖菜馆、鸡西御美楼医疗美容门诊部、黑龙江省鸡西市蟹都汇退款损失共计74,633元（10,500元＋43,300元＋20,833元）的诉讼请求予以支持；启梁经销站与哈尔滨太阳火文化传媒有限公司签订的广告发布合同虽未实际履行，但合同约定的价款28,000元属于启梁经销站预期利益损失，故对启梁经销站主张的该项损失原审法院予以支持。启梁经销站主张的灯箱制作费用损失116,040元，因启梁经销站举示的工程决算单系单方制作，无其他证据予以佐证，故原审法院对启梁经销站的该项诉讼请求不予支持。对启梁经销站主张消宣公司返还押金37,500元及自2019年9月17日至2019年12月31日的广告位使用费42,504元的诉讼请求，不违反法律规定，原审法院予以支持。对于启梁经销站要求确认消宣公司2019年10月18日送达的解除合同通知书无效的诉讼请求，因2019年9月17日启梁经销站已收到消宣公司《解除通知书》，微信送达方式符合合同约定，通知书中载明的解除合同事由不影响该通知书的效力，且启梁经销站亦根据该日期与其广告客户计算退款数额，故对启梁经销站要求确认该通知书无效的诉讼请求，原审法院不予支持。因消宣公司于2019年9月17日向启梁经销站微信送达《解除通知书》时双方即解除合同，消宣公司有权收回广告位并自行或委托第三方清除广告内容，消宣公司自认直至2019年10月21日才更换代理商，该延迟下刊启梁经销站广告的行为系消宣公司怠于行使权利，故对消宣公司反诉要求确认2019年10月21日实际解除合同的反诉请求，原审法院不予支持；因消宣公司未提供充分证据证明启梁经销站存在违约行为，故对消宣公司要求启梁经销站给付违约金35,904元的反诉请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、消宣公司于判决生效之日起十日内给付启梁经销站经济损失102,633元；二、消宣公司于判决生效之日起十日内返还启梁经销站押金37,500元、广告使用费42,504元；三、驳回启梁经销站的其他诉讼请求；四、驳回消宣公司的反诉诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6798元，由启梁经销站负担2845元，消宣公司负担3953元；反诉费349元，消宣公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，启梁经销站是否存在违约行为系双方争议焦点。从消宣公司向启梁经销站送达的解除通知书的内容看，是因启梁经销站未经审批私自上刊蟹都汇广告画面，违反合同约定，消宣公司要求解除《广告位代理合同》，但根据启梁经销站一审举示的录音及微信聊天记录可以证明消宣公司同意其补报该广告审批手续，且消宣公司提交的与加速度公司微信聊天记录显示加速度公司亦通知补报该广告审批流程，2019年8月15日启梁经销站向消宣公司指定邮箱补报该广告上刊流程单后，直至2019年8月26日消宣公司通过微信复核该广告画面，消宣公司从未告知其该广告画面未通过审批，亦未提供该广告画面未通过审批的证据，而且消宣公司对蟹都汇广告上刊后，启梁经销站的其他广告画面亦审批通过，消宣公司已通过其实际行为证明与启梁经销站继续履行《广告位代理合同》，故消宣公司应对解除《广告位代理合同》后给启梁经销站与鸡西市鸡冠区于记酱骨炖菜馆、鸡西御美楼医疗美容门诊部、黑龙江省鸡西市蟹都汇造成的退款损失予以赔偿。消宣公司上诉主张启梁经销站存在违约行为，应给付违约金问题。因消宣公司未提供充分证据证明，故消宣公司该项上诉请求，本院亦不予支持。消宣公司上诉主张启梁经销站与哈尔滨太阳火文化传媒有限公司签订的广告发布合同未实际履行，该合同是《广告位代理合同》解除后签定，不应赔偿该部分损失问题。因该合同签订于2019年9月2日，约定的价款28,000元属于启梁经销站预期利益损失，消宣公司主张该合同是《广告位代理合同》解除后签定亦未提供证据证明，故消宣公司对该项损失应予赔偿。综上所述，消宣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4302元，由上诉人哈尔滨消宣传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李秀艳审判员  陈 双审判员  庄 金二〇二一年六月十五日书记员  陈思佳