文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终2351号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州昼夜行生物科技有限公司，统一社会信用代码914401065961735773，住所地广东省广州市白云区鹤龙街黄边北路33号2栋201房。法定代表人：邱昕元，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐蓉，广西翔阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡和诚鑫商贸有限公司，统一社会信用代码913202110782021631，住所地江苏省无锡市滨湖区隐秀路813-1818。法定代表人：刘叶，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周剑波，江苏庆源律师事务所律师。委托诉讼代理人：章馨，江苏庆源律师事务所律师。上诉人广州昼夜行生物科技有限公司（以下简称昼夜行公司）与被上诉人无锡和诚鑫商贸有限公司（以下简称和诚鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2020)苏0211民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。昼夜行公司的上诉请求：撤销一审判决,依法改判。事实和理由：1.2020年2月2日,和诚鑫公司与昼夜行公司签订《框架购销合同》（以下简称2.2合同）约定款到后发货，2020年2月7日，和诚鑫公司与昼夜行公司又签订《框架购销合同》（以下简称2.7合同）的内容与2.2合同的内容相同，故2.7合同也应是全额付清货款后才发货。一是法院认为，昼夜行公司至少应当将预付货款对应的货物按及时发出，认定事实不清。2.案涉货物具有防疫性，一审法院只认定和诚鑫公司的资金占用损失，对昼夜行公司反诉请求的80多万元备货资金、仓储资金占用损失却未予认定。最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》规定，疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照约定的期限完成订单或者交付货物，继续履行不能实现买受人的合同目的，买受人请求解除合同，返还已经支付的预付款或者定金的，人民法院应予支持；买受人请求出卖人承担违约责任的，人民法院不予支持。一审法院判决昼夜行公司赔偿165000元，于法无据。3.案涉合同存在继续履行的可能性和必要性，昼夜行公司无任何违约行为，在签订合同后已投入80多万元购买酒精等原材料，双方的合同目的仍可实现。和诚鑫公司辩称，双方是首次交易，不存在交易习惯，昼夜行公司在合同履行中多次违约，案涉合同应予解除。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。和诚鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令昼夜行公司返还货款441056元；2.判令昼夜行公司赔偿和诚鑫公司违约金50万元；3.判令昼夜行公司赔偿和诚鑫公司支出的律师费45000元；4.判令昼夜行公司承担诉讼费、保全费、保险费等诉讼费用。诉讼中，和诚鑫公司增加诉讼请求，要求解除合同，将返还货款数额增加至772816元，其余不变。昼夜行公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令和诚鑫公司继续履行双方2月7日签订的框架购销合同；2、依法判令和诚鑫公司支付2月7日合同的剩余货款66万元；3.依法判令和诚鑫公司赔偿为2月7日合同所支出的包装材料和成品的占地费用经济损失44000元；4.请求判令和诚鑫公司赔偿交通费、差旅费1万元；5.请求判令和诚鑫公司承担本案诉讼费。其后又增加一项：请求判令和诚鑫公司支付2月2日合同中超发的297件的酒精货款156816元。一审法院查明的事实：2020年2月2日,和诚鑫公司与昼夜行公司签订2.2合同一份，约定：和诚鑫公司（甲方）向昼夜行公司（乙方）购买“一戈金75％酒精消毒液”48000瓶，单价11元/瓶，合同总价528000元；乙方所供物资与甲方要求的数量、规格型号、品质、色泽等约定不符或有其他瑕疵的，按以下条款进行奖罚:(1)甲方有权在验收不合格后提出更换(退货)的要求。(2)乙方应对出现质量问题的所供货物无条件进行更换(退货)或采取补措施。(3)乙方在将货物运至甲方指定交货地点之前的风险由乙方自行承担，该风险包括但不限于因运输导致的货物破损、缺失等。（4）结算数量以甲方指定的最终货方的验收确认单据为依据，若双方对数量和质量结算依据有异议，应于收到对方书面通知之日起3个工作日内提出；交货时间及数量:款到后即发货交付，交货地点:无锡滨湖区胡埭环镇北路12号大地资产有限公司5号楼2楼仓库；运输方式:快递或物流发运，费用乙方承担；付款方式:甲方全额付清货款。乙方在2月11日前交付货物，48000瓶酒精消毒液从厂家发出，以物流揽货单为准；甲方权利义务：(1)甲方应按双方当期合同约定的供货时间、品类及数量提前安排接货事宜。(2)乙方送货的产品，如甲方无正当理由拒绝接货，甲方应承担因此而造成的损失；乙方权利义务：（1）乙方有权向甲方了解乙方所供货物的接货、检验情况，并对计量、检验结果进行确认。（2）乙方应严格按照双方约定的物资数量、质量及时组织交货（3）乙方应承担因供货不及时或质量不合格等造成的损失。乙方每逾期交货1天，需按合同总金额的5％向甲方支付合同违约金，视具体的违约情况甲方有权要求退还全额货款并赔偿甲方的所有损失与费用（包括律师费、诉讼费、差旅费等费用）。合同订立后，和诚鑫公司于2020年2月6日全额支付528000元至指定的户名为“岑刚”的中信银行账户。2020年2月7日，和诚鑫公司与昼夜行公司又签订2.7合同一份，约定：和诚鑫公司向昼夜行公司购买“一戈金75％酒精消毒液”10万瓶，单价11元/瓶，合同总价110万元；付款方式：甲方于2020年2月7日预付款项44万元，为合同金额的40%；交货时间：2020年2月14日交货3万瓶，2月15日交货35000瓶，2月16日交货35000瓶，以物流揽货单时间为准；其他内容同前一份合同。合同订立后，和诚鑫公司按约于签订当日支付预付款44万元至昼夜行公司账户。嗣后，双方开始履行2.2合同。经协商，双方更改了交货方式，由合同约定的固定地点一次性交货改为昼夜行公司直接通过物流发往和诚鑫公司指定的各地客户处。与此同时，交货时间亦相应有所推迟。经双方核对，昼夜行公司实际发货数量为1304件（按48瓶/件计，共62592瓶），其中：收件人为“CICI”的1件因破损而退回；收件人为“张卫文”的250件遭拒收，目前货物在物流公司常州仓库内；故和诚鑫公司认可实际有效签收的数量为1053件。在这1053件中，和诚鑫公司后又因包装破损、色差等质量问题分两批退回昼夜行公司共365件，后昼夜行公司又再补货41件，最终数量应为729件。因2.7合同和诚鑫公司仅预付货款44万元，昼夜行公司提出需将剩余60%尾款付完后再行发货。由于双方未达成一致，该份合同至今未履行。诉讼中，和诚鑫公司举证了《委托合同》，证明其委托江苏庆源律师事务所代理诉讼，支出律师代理费45000元。昼夜行公司则认为其不应承担律师费，因其不构成违约，即使要承担，也应当根据法院判决来确定律师费金额。以上事实，有和诚鑫公司举证的两份《框架购销合同》、两份网上银行电子回单、微信聊天记录、《委托合同》、律师费发票和昼夜行公司举证的两份《框架购销合同》、微信聊天记录等证据及庭审笔录予以证实。一审法院认为，和诚鑫公司和昼夜行公司签订的两份买卖合同均为双方当事人的真实意思表示，且其内容未违反相关法律的禁止性规定，故对双方当事人应具有法律约束力。但本案的特殊性在于两份买卖合同的履行期恰在新冠疫情爆发期间，并且涉案物资恰恰又是防疫物资，而新冠疫情爆发初期疫情防控形势严峻及各地因防疫需要物流运输受限导致了涉案防疫物资市场行情出现明显异常，一段时间内供不应求，奇货可居。而一旦新冠疫情有所缓解，生产、物流运输恢复后涉案防疫物资市场行情即迅速恢复正常，原先紧俏之物瞬间沦为平常。这种特殊背景下市场行情瞬息之间的反转，既考验着买卖双方对商业风险的判断能力，也考验着买卖双方交易时诚实信用品德的展现。而本案纠纷的处理原则亦大体基于以上两点。对于2.2合同，虽然昼夜行公司未按合同约定的时间交付货物，但双方后协商更改了交货方式即昼夜行公司直接通过物流发往和诚鑫公司指定的各地客户处，由于涉案货物正好系防疫物资，且新冠疫情原因导致生产、物流运输实际受到影响，这种对原定交货方式的变更于疫情期间必然会导致交货时间的延后推迟。既然双方均同意采用新的交货方式，则应视为对延后交货的商业风险已达成一致，并且，双方也未重新约定新的交货截止日期。故基于诚信原则，昼夜行公司未按期交货的行为应不构成违约。而在具体的收货数量上，收件人为“张卫文”的250件货物遭拒收的后果不应由昼夜行公司来承担，毕竟昼夜行公司系根据和诚鑫公司指定的客户而直接发送的货物，无论从诚信还是公平角度考量，该250件货物应由和诚鑫公司负责与拒收客户协调解决后续事宜，而非昼夜行公司。故收件人为“张卫文”的250件货物应属昼夜行公司已交付。加上双方均确认的729件，2.2合同最终的交货数量应为979件，按48瓶/件计，共46992瓶，总价款为516912元。和诚鑫公司已付款528000元，多余的11088元昼夜行公司应予退还。对于2.7合同，由于合同明确约定和诚鑫公司预付货款44万元后昼夜行公司即应按约定时间发货，尽管对后续60%尾款合同未约定，但本着诚信和公平原则，昼夜行公司至少也应当将预付货款对应数量的货物按照合同约定及时发出，而不是要求和诚鑫公司将剩余60%尾款付完后再行发货，这与合同约定明显相悖，更遑论交易惯例。故昼夜行公司的行为构成违约。由于合同仅对逾期交货约定了违约金的计算方式，而未对不履行合同约定违约金的计算方式，故根据涉案物资的防疫属性，结合新冠疫情爆发初期防疫物资的紧俏程度，综合考虑和诚鑫公司资金被占用的损失额度，参考合同中逾期交货违约金的计算方式，酌定昼夜行公司向和诚鑫公司支付合同总价款的15%即165000元作为不能履行合同的损失赔偿。鉴于2.7合同标的物在新冠疫情爆发初期的价值凸显，这也正是和诚鑫公司所追求的商业利益，而一旦疫情缓解，其商业价值便大幅度降低，故和诚鑫公司因昼夜行公司的违约行为要求解除合同的请求，予以支持。和诚鑫公司预付的44万元预付款昼夜行公司应予返还，其实际支出的律师费亦应由昼夜行公司承担。而昼夜行公司的反诉请求因其违约行为而不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条的规定，该院判决：一、解除和诚鑫公司与昼夜行公司于2020年2月7日签订的《框架购销合同》；二、昼夜行公司于判决生效之日起十日内退还和诚鑫公司2.2合同剩余价款11088元和2.7合同预付价款44万元，共计451088元；三、昼夜行公司于判决生效之日起十日内偿付和诚鑫公司不能履行合同损失165000元；四、昼夜行公司于判决生效之日起十日内偿付和诚鑫公司律师代理费45000元；五、驳回和诚鑫公司的其他本诉请求；六、驳回昼夜行公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16660元、保全费5000元，由和诚鑫公司承担6250元，昼夜行公司承担15410元；反诉案件受理费6254元由昼夜行公司承担。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案的争议焦点为，和诚鑫公司是否有权解除2.7合同，是否有权要求昼夜行公司支付违约金。本院认为，和诚鑫公司和昼夜行公司签订的2份买卖合同均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。和诚鑫公司有权解除2.7合同，并有权要求昼夜行公司支付违约金。理由：2.2合同约定的付款方式为和诚鑫公司全额付清货款，故该合同和诚鑫公司付清全额货款后才有权要求昼夜行公司发货。合同订立后，和诚鑫公司于2020年2月6日全额支付了货款528000元。因受新冠疫情的影响，双方又协商同意变更了交货方式，一审法院同时基于诚信原则，认定昼夜行公司未按期交货的行为不构成违约。但昼夜行公司未交付全部货物，多余的11088元昼夜行公司应予退还。2.7合同约定的付款方式为和诚鑫公司于2020年2月7日支付合同金额的40%即44万元，并未约定和诚鑫公司需全额付清货款后发货。和诚鑫公司与昼夜行公司之前只有过一次交易，即2.2合同，故不存在昼夜行公司称的需付清全额货款才发货的交易习惯。和诚鑫公司按约于签订当日支付预付款44万元至昼夜行公司账户，该合同对剩余货款何时支付未作约定，该合同约定的交货时间为，2020年2月14日交货3万瓶，2月15日交货35000瓶，2月16日交货35000瓶。和诚鑫公司支付的货款金额超过合同约定的首批应交货金额，昼夜行公司至少应当按时交付首批货物，但昼夜行公司对该合同未履行任何发货义务构成违约。双方交易期间属新冠疫情较为严重的特殊时期，案涉货物又是与防疫相关的商品，随着疫情的缓解，案涉货物的价值大幅降低，如按昼夜行公司的主张，该合同应继续履行，其作为违约方仍可获得高额收益，而作为守约方却要承担亏损，显然有失公平，和诚鑫公司的合同目的无法实现，该合同应予解除。双方签订案涉合同时已是疫情爆发期，昼夜行公司对因受疫情影响，货物能否按时交付应已有合理预期，但其未按期交货，其违约赔偿责任不能免除。和诚鑫公司一审中请求昼夜行公司赔偿违约金50万元，一审法院综合考虑和诚鑫公司资金被占用的损失额度，参考合同中逾期交货违约金的计算方式，酌定昼夜行公司向和诚鑫公司支付合同总价款的15%即165000元作为不能履行合同的损失赔偿，属合理范围，虽表述为损失赔偿存在瑕疵，但处理结果正确。综上，昼夜行公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院所作判决并无不当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21664元，由昼夜行公司承担。本判决为终审判决。审判长  缪凌审判员  胡伟审判员  钱菲二〇二一年六月二十一日书记员  周咪