山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终1170号上诉人(原审被告)：江西建工第一建筑有限责任公司。法定代表人：唐×，该公司董事长。委托诉讼代理人：张×，北京大成（太原）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：杨×1，户籍地广州市越秀区，现住广州市越秀区。委托诉讼代理人：刘×，山西驰闻律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨×2，山西省河津市人。委托诉讼代理人：叶×，山西宗耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：李×，山西宗耀律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：山西中铝工业服务有限公司。法定代表人：蔡×。委托诉讼代理人：饶×，该公司法律顾问。被上诉人(原审被告)：山西华兴铝业有限公司。法定代表人：冀×，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔×，该公司法律顾问。上诉人江西建工第一建筑有限责任公司、杨×1因与被上诉人杨×2、山西华兴铝业有限公司、山西中铝工业服务有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省兴县人民法院晋1123民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。现已审理终结。江西建工第一建筑有限责任公司上诉请求:1.撤销山西省兴县人民法院晋1123民初1081号民事判决，改判驳回被上诉人杨×2的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人杨×2承担。事实和理由：1.原审认定本案未超法定诉讼时效错误。被上诉人杨×2最后主张权利发生在2013年，到起诉时已超法定诉讼时效，丧失胜诉权。一审法院认定杨×2在2018年向杨×1主张权利，认定本案未过诉讼时效错误。杨×2从未向上诉人主张过权利，其对上诉人的诉讼时效已超过法定期限；2.一审法院认定“上诉人江西建工第一建筑有限责任公司承包了山西中铝工业服务有限公司案涉涂料工程并违法分包给杨×1”的事实错误。案涉工程为必须进行招投标工程，本案中无任何招投标证据，也无上诉人履行案涉徐料工程的证据材料。杨×2认可其与上诉人没有合同关系，案涉工程与江西建工第一建筑有限责任公司无关。上诉人与杨×2从未签订过《建筑安装工程施工合同》，上诉人未在该合同上签名或盖章，且杨×2出示的该合同原件存在多次拆装情况。该证据不能用来认定双方存在合同关系。杨×2提供的《建设工程施工合同》中，杨×1作为山西中铝工业服务有限公司的合同经办人出现，一审法院在无任何证据的情况下判决上诉人承担连带付款责任，无事实和法律依据。一审法院仅凭山西中铝工业服务有限公司单方制作的“付款表”认定山西中铝工业服务有限公司将全部工程款支付给上诉人，并据此认定上诉人承包了案涉工程，是认定事实错误。山西华兴铝业有限公司与山西中铝工业服务有限公司签订的《建设工程施工合同》及四份补充合同中不包括案涉涂料工程。综上，上诉人未承包案涉涂料工程，也未违法分包给杨×2，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。杨×1上诉请求：1.请求撤销山西省兴县人民法院（2020）晋1123民初1081号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人杨×2的全部诉讼请求或发回重审。2.一、二审案件受理费由被上诉人杨×2承担。事实和理由：1.一审法院适用简易程序审理、缺席审理等行为违反民事诉讼法相关规定；2.一审法院认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依据杨×2提供的证据，其最后主张权利发生在2016年，已超过法定三年诉讼时效。一审法院依据其提供的微信转账截图复印件，直接认定杨×2在2018年向上诉人主张权利，未过诉讼时效，属认定事实错误。一审中，无任何证据能够证明上诉人承包了江西建工第一建筑有限责任公司的案涉工程，进而转包给杨×2。案涉涂料工程是由山西华兴铝业有限公司发包给山西中铝工业服务有限公司后，因杨×2与山西华兴铝业有限公司个别领导关系密切，该涂料工程被指令交由杨×2施工。上诉人的签字是作为山西中铝工业服务有限公司的经办人配合杨×2与山西华兴铝业有限公司完成相关手续，该工程实际上与山西中铝工业服务有限公司、江西建工第一建筑有限责任公司、上诉人均无关系，是杨×2与山西华兴铝业有限公司之间的施工关系。一审判决将履行职务行为的上诉人认定为本案被告，认定事实错误。案涉工程为必须进行招投标工程，本案中无任何招投标证据，也无上诉人履行案涉徐料工程的证据材料。一审法院仅凭山西中铝工业服务有限公司单方制作的“付款表”认定山西中铝工业服务有限公司将全部工程款支付给上诉人，并据此认定上诉人承包了案涉工程，是认定事实错误。案涉涂料工程还存在其他施工人李六栓，二人各自完成的工程量中所涉及的工程款均未确定，诉讼标的不明。杨×2提供的《工程量确认单》等证据可知，案涉工程存在未刷面积288平米，一审判决未确定该工作是否全部完成，是否竣工验收合格，是否得到江西建工第一建筑有限责任公司或山西华兴铝业有限公司、山西中铝工业服务有限公司确认；3.现有证据无法证明案涉涂料工程是否包含在合同约定的工程范围内，韦连军作为山西华兴铝业有限公司的现场管理人员，其行为构成法律上的表见代理，故杨×2应向山西华兴铝业有限公司主张欠付工程款。杨×1认可江西建工第一建筑有限责任公司的上诉请求和理由。江西建工第一建筑有限责任公司认可杨×1的上诉请求和理由。杨×2针对二上诉人的上诉请求和理由辩称，1.本案未超过诉讼时效，一审判决认定正确。其至起诉前一直在主张案涉债权，2016年9月向山西华兴铝业有限公司发过律师函，2018年6月14日杨×1以微信转账的方式向其支付4万元工程欠款。根据法律规定，其对江西建工第一建筑有限责任公司的诉讼时效发生中断；2.案涉涂料工程包含在江西建工第一建筑有限责任公司转包的山西中铝工业服务有限公司的整体工程之内，杨×1是江西建工第一建筑有限责任公司的项目负责人是客观事实，江西建工第一建筑有限责任公司应对杨×1的行为后果承担责任；3.薛冰、齐军宝签字确定的《工程确认单》以及齐军宝出具的证明可以证实一审判决认定的工程量和工程款客观真实；4.一审法院在开庭审理时征求了各方诉讼当事人的意见，一致同意适用简易程序审理，故本案不存在程序违法事由。山西中铝工业服务有限公司针对二上诉人的上诉请求和理由辩称，本案符合简易程序的审理条件，一审中杨×1的代理人未对法庭适用简易程序提出异议，依法应视为同意；一审判决认定事实正确，该公司与杨×2、杨×1均不认识，更不存在事实上乃至法律上的关系。杨×1及江西建工第一建筑有限责任公司与杨×2存在法律上的合同关系。二上诉人的主张没有事实及法律依据。通过南昌中院的诉讼案件、委托付款函、江西建工第一建筑有限责任公司与杨×1的合同可以证实杨×1是江西建工第一建筑有限责任公司的员工。二上诉人违背诚信原则，存在重大利害关系，构成恶意串通。山西华兴铝业有限公司针对二上诉人的上诉请求和理由辩称，中国铝业兴县氧化铝项目原料系统工程是该公司于2012年3月委托新华国际招标有限公司进行招标，中标单位为山西中铝工业服务有限公司（原名称为晋铝建安公司）。本案所涉的杨×2施工部分工程包含在《中国铝业兴县氧化铝项目原料系统工程（施工合同）》中，其所施工的外墙涂料属于该工程的部分内容，且属于土建部分内容。该公司就工程款项已全部结算完毕，不存在欠付的工程款项，不需要对实际施工人承担责任；一审采用简易程序审理，上诉人并出提出异议，符合法律规定；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨×2向一审法院起诉请求：1.诉请判令各被告连带清偿所欠原告工程款141360元及该款自2014年7月18日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率2倍计算至实际清偿之日止的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告山西华兴铝业有限公司（发包人）与被告山西中铝工业服务有限公司（原名晋铝建安公司）（承包人）于2012年4月10日签订《中国铝业兴县氧化铝项目原料系统工程建设工程施工合同》，合同编号为SXHX2011AOXJ01-SG34，合同约定：一、初步设计范围内子项目的土建、工艺、电气、自控、给排水、通风等专业工程施工。二、工程承包范围：沈阳铝镁设计研究院有限公司二0一一年四月设计的中国铝业兴县氧化铝项目初步设计中铝土矿预均化堆场及输送、石灰卸车及破碎、铝土矿磨制、石灰乳制备四个子项土建、工艺、电气、自控、给排水、通风等专业工程的施工（其中铝土矿磨制原设计方案为3台棒磨＋3台球磨改为2台CLM140-40高压辊磨机＋3球磨）。三、……。四、……。五、合同总金额为10095.91万元。后因工程初步设计范围外增加内容，双方又分别签订该主合同的补1、补2、补3、补4合同，该五份合同的总金额为14733.2812万元。该项目在竣工结算时核减19.5443万元，在工程结算造价审核时核减8.6909万元，最终核定金额为14705.046万元，由被告山西华兴铝业有限公司与被告山西中铝工业服务有限公司双方在工程结算造价审核定案表上盖章确认。截止2019年11月，被告山西华兴铝业有限公司已将全部工程款支付给被告山西中铝工业服务有限公司。被告山西中铝工业服务有限公司（原名晋铝建安公司）（甲方）与被告江西建工第一建筑有限责任公司（乙方）签订《晋铝建安公司分包工程合同》，合同约定：一、1、……。2、分包工程范围：沈阳铝镁设计研究院有限公司二0一一年四月设计的中国铝业兴县氧化铝项目初步设计中铝土矿预均化堆场及输送、石灰卸车及破碎、铝土矿磨制、石灰乳制备四个子项土建、工艺、电气、自控、给排水、通风等专业工程的施工（其中铝土矿磨制原设计方案为3台棒磨＋3台球磨改为2台CLM140-40高压辊磨机＋3球磨）；3、工程结算方式及调整：甲方将该项目分包给乙方，乙方以包工包料方式承包施工，工程价款及调整按主合同规定执行，甲方按主合同总价的1.5％收取管理费用；4、分包合同价款为9944.47万元（含税）。被告山西中铝工业服务有限公司于2020年1月将全部工程款支付给被告被告江西建工第一建筑有限责任公司。被告江西建工第一建筑有限责任公司（甲方）与原告杨×2（乙方）于2013年9月6日签订《建筑安装工程施工合同》，但被告江西建工第一建筑有限责任公司未在该合同上签名或盖章，被告杨×1在该合同结尾甲方经办人处签字。合同约定：二、施工范围：打底、腻子、涂料等。三、承包方式为：包工包料。四、合同价款：筒仓涂料每平米40元，工程量约4000平米。以上工程量为暂估量，实际工程价款依据实际完成工程量和以上单价计算。原告杨×2实际的施工范围属于主合同中的土建部分。2013年11月27日，经当时此项目的技术员齐军宝，资料员薛冰对原告杨×2实际施工的工程量进行确认，原告实际施工面积为5534平米，按合同约定，每平米价款40元，工程款为221360元，扣除质量保证金16000元后，需支付原告杨×2工程款205360元。被告杨×1共计支付了原告杨×2工程款80000元，其中2018年6月14日支付40000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定承包人未取得建设施工企业资质的，建设工程施工合同认定无效。建设施工合同认定无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案原告对诉争工程系无资质实际施工人，故原告杨×2与被告杨×1签订的《建设安装工程施工合同》属无效合同。原告杨×2虽没有提供工程竣工验收合格的证据，但该工程已经实际投入使用，应视为涉案工程已经竣工验收合格。被告杨×1与原告杨×2签订《建筑安装工程施工合同》虽然为无效合同，但被告杨×1已实际支付原告杨×2工程款80000元，故原告杨×2请求被告杨×1支付剩余工程款141360元，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中被告山西华兴铝业有限公司于2019年11月将全部工程款支付给被告山西中铝工业服务有限公司，且被告山西中铝工业服务有限公司于2020年1月将全部工程款支付给被告江西建工第一建筑有限责任公司，故原告请求山西华兴铝业有限公司、被告山西中铝工业服务有限公司连带清偿所欠工程款的请求，一审法院不予支持。被告江西建工第一建筑有限责任公司对于工程款的给付未提供相应证据，应承担举证不能的不利后果，故原告请求被告江西建工第一建筑有限责任公司承担连带清偿责任，应予支持。原告杨×2主张工程款的利息因与被告杨×1没有明确约定，一审法院不予支持。因被告杨×1向原告支付的最后一笔工程款时间为2018年6月14日，原告杨×2至2018年还再向杨×1主张权利，因此认定本案未超过诉讼时效。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告杨×1于判决生效之日起十五日内支付原告杨×2工程款141360元，被告江西建工第一建筑有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。二、驳回原告杨×2的其它诉讼请求。案件受理费3127元，减半收取1563.5元，由被告杨×1、江西建工第一建筑有限责任公司共同负担。二审期间，被上诉人山西中铝工业服务有限公司向本院提交如下证据：1、江西建工第一建筑有限责任公司起诉被告杨×1、邹园仪的起诉状；2、江西帝衡律师事务所给山西中铝工业服务有限公司寄送的律师函；3、南昌市中级人民法院开庭通知；4、江西建工第一建筑有限责任公司给晋铝建安公司财务科出具的委托付款函；5、山西中铝工业服务有限公司与江西建工第一建筑有限责任公司签订的《承包合同》，上述证据拟证明杨**明系江西建工第一建筑有限责任公司的项目经理，双方存在重大利利害关系。上诉人江西建工第一建筑有限责任公司质证后认为，证据1、2因未提交原件，对其真实性不予认可。证据3与本案没有关联。证据4的出具时间为2012年，且被上诉人山西中铝工业服务有限公司未在一审时提交，不属于民诉法意义上的新证据，对其真实性和关联性均不予认可。证据5的落款时间为2017年7月25日，与案涉工程的施工时间严重不符，且被上诉人山西中铝工业服务有限公司未在一审时提交，不属于民诉法意义上的新证据，对其真实性和关联性均不予认可。上诉人杨×1质证后对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均不予认可，三份证据仅能看出江西建工第一建筑有限责任公司与杨×1之间有纠纷，同时也可以看出江西建工第一建筑有限责任公司与山西中铝工业服务有限公司之间有良好的关系往来。证据4没有杨×1的签字，且不能证明江西建工第一建筑有限责任公司将工程非法转包给杨×1。对证据5的真实性、合法性、关联性均不予认可，且该证据并非民事法意义上的新证据。同时该证据载明的时间为2017年，与本案并无关联。杨×2、山西华兴铝业有限公司质证后对上述证据均予以认可。二审中，经本院当庭与杨×1电话核实，其称案涉工程由其向江西建工第一建筑有限责任公司所承揽，其以自己的名义与杨×2签订合同，将涂料工程转包给杨×2。其微信昵称为“柳暗花明又一村”。二审查明事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中，被上诉人杨×2并未取得建筑施工企业资质，故原审认定其与上诉人杨×1签订的《建筑安装工程施工合同》为无效协议，符合法律规定。双方签订的协议虽被确认为无效，但被上诉人杨×2已经履行了施工合同中约定的部分义务，其作为施工方投入的人工、资金已经物化为建设工程，属于法律上不能返还也无法返还的情形，因此只能通过折价补偿方式进行处理。关于折价补偿金额的确定，因案涉工程已经完工并已投入使用，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，应当参照双方合同中的约定进行折价补偿，故原审参照双方约定的每平米40元的价格及双方确认的工程量，扣除上诉人杨×1实际已付款金额后，判令上诉人杨×1支付被上诉人杨×2剩余工程款141360元并无不当。上诉人杨×1主张其系代表山西中铝工业服务有限公司与杨×1签订合同，首先，上诉人杨×1并未提交任何证据证实其受山西中铝工业服务有限公司的委托签订案涉合同；其次，上诉人杨×1也未提交任何证据证实系山西中铝工业服务有限公司的员工或者项目负责人，故其主张系履行职务的行为的主张于法无据，本院不予支持。二审审理过程中，上诉人杨×1当庭表示其微信昵称为“柳暗花明又一村”，结合被上诉人杨×2在一审中提交的2018年6月14日收取“来自柳暗花明又一村杨×140000元”的事实，根据生活常识可以认定上诉人杨×1于2018年6月14日向被上诉人付款的事实，该事实足以说明被上诉人杨×2从未放弃主张权利，故上诉人杨×1所提被上诉人杨×2起诉超过诉讼时效期间的主张本院亦不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第七十五条规定：“民事诉讼法第五十三条、第五十四条和第一百九十九条规定的人数众多，一般指十人以上”，参照该条规定，原审适用简易程序审理亦无不当，故上诉人杨×1关于本案审理程序违法的主张本院亦不予支持。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案二审审理中，法庭当庭向上诉人杨×1核实，其称系从江西建工第一建筑有限责任公司承揽到案涉涂料工程，而发包人山西华兴铝业有限公司和承包人山西中铝工业服务有限公司均认可案涉涂料工程包含在整体总合同《中国铝业兴县氧化铝项目原料系统工程建设工程施工合同》和山西中铝工业服务有限公司与江西建工第一建筑有限责任公司签订的分包合同《晋铝建安公司分包工程合同》土建部分内，上述事实足以认定江西建工第一建筑有限责任公司承揽山西中铝工业服务有限公司分包的工程后，又将土建工程中的涂料工程转包上诉人杨×1，杨×1又将案涉工程转包给被上诉人杨×2的事实，故原审判令上诉人江西建工第一建筑有限责任公司对案涉工程款承担连带责任符合法律规定，并无不当。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条规定：“对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”，故上诉人江西建工第一建筑有限责任公司关于被上诉人杨×2向其主张超过诉讼期间，本院亦不予支持。综上所述，江西建工第一建筑有限责任公司、杨×1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6254元，由上诉人江西建工第一建筑有限责任公司承担3127元，由上诉人杨×1承担3127元。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 李智玲审判员 雷园园二〇二一年六月八日书记员 蔡 丽