陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕10民终296号 上诉人（原审被告）：马超，男，住陕西省山阳县，现住陕西省西安市经开区。 上诉人（原审被告）：何根连，（马超之妻），女，住陕西省西安市经开区。 委托诉讼代理人：马超，男，住陕西省山阳县，现住陕西省西安市经开区。 上诉人（原审被告）：西安本盛建筑工程有限公司，住所地西安市经开区。 法定代表人：马超，系该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：李孝民，男，住陕西省山阳县。 原审第三人：吴伟，男，住陕西省山阳县。 原审第三人：徐鹏，男，住陕西省山阳县。 上诉人马超、何根连、西安本盛建筑工程有限公司（以下简称“本盛公司”）因与被上诉人李孝民、原审第三人吴伟、徐鹏民间借贷纠纷一案，不服陕西省山阳县人民法院(2020)陕1024民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 马超、何根连、本盛公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人李孝民诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费及保全费用由被上诉人承担。事实及理由：1、本案法律关系为合伙关系，并非民间借贷关系；2、上诉人向被上诉人支付的6万元系退还股金而非借款利息。 李孝民辩称，1、双方当事人签订的合伙协议没有约定利益共享、风险共担，不符合投资的性质，答辩人没有参与共同施工管理，协议没有约定答辩人共同承担风险和债务，双方不属于合伙关系；2、一审关于6万元的认定事实清楚，判决正确。 吴伟、徐鹏未提交陈述意见。 李孝民向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告2017年12月15日签订的借款合同。2、被告归还原告借款本金35万元，并给付从2017年12月15日至还款之日的利息，月利息按照2%计算。被告本盛公司、何根连承担连带担保责任。3、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定的事实：本盛公司成立于2016年7月28日，为有限责任公司（自然人独资），马超系公司法定代表人。2017年12月2日，马超与李孝民、徐鹏、吴伟签订“合伙经营协议”，约定：一、合伙经营项目名称、项目地点和经营期限：1、合伙经营项目名称：中铁十七局甘肃省兰州市金河高速六分部临建工程（含项目驻地、搅拌站、实验室等）（以下简称临建工程）。2、合伙经营项目地点：甘肃省兰州市七里河区XX村XX路桥南绕高速项目部。3、合伙经营项目期限：甲乙双方合伙经营协议签订之日起至2018年3月18日。二、合伙经营方式、出资方式、数额和缴付出资期限：1、合伙经营方式：经甲乙双方共同商订，甲方负责临建工程施工、工程管理、施工安全、工程债务等相关事宜；乙方以现金方式投资临建工程，不参与工程施工管理等其他相关事宜，同时不对工程质量、工程债务及其他未列明相关事宜负责。2、出资方式：乙方以现金方式投资甲方承建的临建工程。3、出资数额：乙方出资人民币壹佰万元整(￥：1000000.00)，出资金额均以银行汇款方式转入甲方账户。4、缴付期限：乙方出资应在合伙协议签订之日后10日内缴付。如乙方未能按期缴付，按违约责任对待。三、合伙经营盈余分配、盈余分配时效：1、盈余分配：经甲乙双方共同商订，乙方出资人民币壹佰万元整投资甲方承建的临建工程，甲方承诺按乙方出资的60%以人民币现金方式共计陆拾万元整（￥：600000.00）回报给乙方，同时退还乙方投资款壹佰万元整本金。2、盈余分配时效：经甲乙双方共同商订，乙方出资本金及盈余分配资金共计壹佰陆拾万元整（￥：1600000.00），甲方应于2018年3月18日前全部清算分配给乙方。注：如2018年3月18日前甲方未能按期将乙方出资本金及盈余分配资金共计壹佰陆拾万元整（￥：1600000.00）清算分配给乙方，经甲乙双方共同商订，甲方应从合伙协议签订之日起止（至）清算分配日，按银行同期贷款利率月息1分支付给乙方壹佰陆拾万元整(￥：1600000.00)违约利息，违约利息按整月结算，不足整月按整月结算，最长期限不得超过6个月（合伙协议签订之日止（至）清算结清日），如超过6个月按违约责任对待。四、合伙经营财务管理：甲乙双方商订就共同投资的临建工程财务进行共同管理具体为：甲乙双方共同对甲方收款账户（账户：西安本盛建筑工程有限公司，账号：102870106977，开户行名称：中国银行股份有限公司西安解放路支行）进行管理，甲乙双方分别持有收款账户的印鉴及密钥，共同管理收款账户收支情况。甲乙双方不得无故阻碍、延迟等收款账户收支，如有一方不配合按违约对待，如遇特殊情况经甲乙双方协商解决。五、合伙经营权利及义务：1、甲乙双方对合伙经营项目具有共同经营权、监督权、知情权，同时享有盈余分配权。2、乙方投资临建工程的出资人民币壹佰万元整甲方不得挪用或转移等其他用途，如经发现按违约责任对待。3、甲乙双方对本协议所提供相关资料（如施工合同、身份证复印件、账户印鉴及密钥等）的准确性、有效性、完整性负责，如出现造假等行为按违约责任对待。4、甲乙双方对签订的合伙协议中途不得任意退出、转让等，如有发生视同违约。因特殊原因需要退出或转让等，经双方协商解决，任何一方不得擅自决定。六、违约责任：甲乙双方违反本合伙经营协议的应赔偿给对方因违约而造成的经济损失，按投资数额的2-3倍赔偿违约金，同时承担相关法律责任。七、争议解决方式：因本合伙经营协议而产生或与本合伙经营协议有关的一切争议，经甲乙双方友好协商解决，如未能解决的，应向当地所在人民法院提起诉讼。八、其他。本合伙经营协议未尽事宜，由甲乙双方协商解决，也可以签订补充协议作为本协议的组成部分，与本协议有同等法律效力。本合伙经营协议一式两份，甲乙双方各执一份，经甲乙双方签字确认之日起生效。马超在协议甲方位置签字并加盖本盛公司印章，吴伟、李孝民、徐鹏在乙方位置签字。吴伟、徐鹏、李孝民约定分别出资35万元、30万元、35万元。后李孝民将35万元交给吴伟。吴伟及其妻子王某某向马超转账共计100万元。2017年12月17日，马超出具收条一张“今收到吴伟、徐鹏、李孝民共交来甘肃中铁十七局G309临建投资工程款共计壹佰万元整(￥：1000000.00)元整。收款人：马超2017.12.17”。“合伙经营协议”约定的中铁十七局甘肃省兰州市金河高速六分部临建工程已经完工。2018年，马超支付给吴伟20万元，吴伟于2018年8月16日分别支付给李孝民60000元、徐鹏60000元。2020年3月21日，吴伟、李孝民、徐鹏、马超对双方债务协商未果。2020年5月23日，马超、吴伟、李孝民、徐鹏进行协商，马超分别向李孝民、吴伟、徐鹏出具了借条、还款计划。出具给李孝民的借条载明“今借到李孝民（身份证号：XXXXXXXXXXXXXX0151）人民币叁拾伍万元整（￥350000.00元）借款月利率2%（月息贰分），计算至还款之日止。在2020年12月30日前还清所有借款本息。该笔借款已汇入马超指定银行账号（XXXXXXXXXXXXXXX2425）。此借款用于本公司所承接的中铁十七局兰州G309金河高速公路项目。本借条同时声明2017年12月2日我与吴伟、徐鹏、李孝民签订的《甘肃省兰州市金河高速六分部临建工程合伙经营协议》作废。特立此据。借款人：马超。身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX。担保人：西安本盛建筑工程有限公司。法定代表人：马超。借款日期：2017年12月15”。还款计划载明“本人马超于2017年12月15日向李孝民借款人民币叁拾伍万元整，现承诺作出以下还款计划：1、2020年6月30日归还本金壹拾万元整。2、2020年9月30日前归还本金壹拾万元整。3、2020年12月30日前归还清所有本金及利息。承诺人：马超。担保人：西安本盛建筑工程有限公司。法定代表人：马超。2020年5月23日”。后李孝民向马超索要款项，马超在借条、还款计划上加盖本盛公司公章。后来在李孝民向马超索要款项时，马超向李孝民重新出具借条一张“今借到李孝民（身份证号：XXXXXXXXXXXXXX0151）人民币叁拾伍万元整（￥350000.00元）借款月利率2%（月息贰分），计算至还款之日止。在2020年12月30日前还清所有借款本息。该笔借款已汇入马超账号（XXXXXXXXXXXXXXX2425）。此笔借款用于本公司所承接的中铁十七局兰州G309金河高速公路项目建设。本借条同时声明2017年12月2日我与吴伟、徐鹏、李孝民签订的《甘肃省兰州市金河高速六分部临建工程合伙经营协议》作废。特立此据。借款人：马超。身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX。担保人：西安本盛建筑工程有限公司。法定代表人：马超。2017年12月15日”。借条加盖本盛公司公章。何根连在还款计划、借条上签注“担保人：何根连XXXXXXXXXXXXXX3527”。还款计划载明的时间到期后，马超、本盛公司、何根连未向李孝民支付款项，李孝民遂向一审法院起诉。诉讼前，李孝民申请诉前财产保全，一审法院于2020年8月18日作出（2020）陕1024财保5号民事裁定书，裁定：一、对被申请人马超和西安本盛建筑工程有限公司在中国银行股份有限公司西安市解放路支行的账户存款共计冻结35万元（其中马超账号为XXXXXXXXXXXXXXX2425，西安本盛建筑工程有限公司账号为102870106977）。冻结期限为一年；二、查封被申请人何根连车牌号为陕UXXXXX的奥迪牌小轿车一辆。期限为两年。李孝民预交申请费2270元。一审法院认为，本案争议的焦点：一、原、被告争议的法律关系性质。原告主张借贷关系，被告、第三人认为系合伙关系。经审查，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。合伙是指两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。原告李孝民及第三人徐鹏、吴伟与被告本盛公司签订“合伙经营协议”，该“协议”名为合伙，但“协议”约定原告李孝民及第三人徐鹏、吴伟以现金方式投资，不参与工程施工管理等其他相关事宜，不对工程质量、工程债务及其他未列明相关事宜负责，只对盈余进行分配，不承担风险，该约定明显不符合合伙共享利益、共担风险的要求，故被告、第三人认为双方当事人之间为合伙关系的辩解理由不能成立。最高人民法院《关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”在“协议”履行期间，被告马超与原告李孝民，第三人吴伟、徐鹏经过协商后，马超分别向李孝民、吴伟、徐鹏出具了借条、还款计划，被告马超出具的借条、还款计划应为当事人对原债权债务进行清算后重新达成的债权债务协议。原告李孝民持有的借条、还款计划可以作为向被告马超主张债权的依据。被告认为借条、还款计划系原告李孝民胁迫所写，但未提供证据证实，且在后来原告李孝民索要款项时，马超在借条、还款计划上加盖本盛公司公章，何根连在借条、还款计划上签字，该借条、还款计划对原、被告双方具有约束力，被告辩解理由不能成立，不予采纳。虽然被告马超给原告李孝民出具借条的时间与借条载明的借款时间不一致，但被告对于借条、还款计划的真实性认可，故被告马超应当按照借条、还款计划履行偿还债务的义务。二、涉案款项的数额、利息。原告李孝民主张本金35万元，并给付从2017年12月15日至还款之日月2%的利息。经审查，原告李孝民与第三人徐鹏、吴伟共同出资100万元给被告本盛公司，三人对李孝民的出资数额陈述一致，也与马超给原告李孝民出具的借条、还款计划载明的数额一致，故可以确定被告应当向原告李孝民偿还的债务本金为35万元。被告马超向原告李孝民出具了还款计划，但其未在约定的期限内履行义务，被告以自己的行为表明不履行债务，构成违约，原告李孝民可以要求解除合同，故原告李孝民要求解除合同（还款计划）的请求理由成立，予以支持。合同解除后，被告马超应当在合理期限内支付原告李孝民借款本金35万元。原告李孝民主张因被告马超出具给原告李孝民的借条、还款计划均约定了利息，故被告应支付从2017年12月15日起至债务清偿之日止的利息。虽然原告李孝民及第三人徐鹏、吴伟与被告本盛公司协议约定自合伙经营协议签订之日（2017年12月2日）起至2018年3月18日，本盛公司按原告李孝民及第三人徐鹏、吴伟出资的60%以人民币现金方式给予回报共计60万元，本盛公司应从合伙协议签订之日起止清算分配日，按银行同期贷款利率月息1分支付给李孝民、徐鹏、吴伟违约利息。但被告马超给原告李孝民出具的借条约定“借款月利率2%”，应视为原告李孝民与被告马超对利息进行了变更。双方约定“借款月利率2%，发生在最高人民法院《关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》实施之前，不违反当时借贷双方约定的利率不超过年利率24%的规定，故已经支付的利息可按月利率2%计算。原告李孝民已经获得的60000元，第三人吴伟认为是本金，原告李孝民认为是第三人吴伟偿还的其他借款。经审查，双方对该款的性质并无约定，而李孝民收到该款是在被告马超向原告出具35万元借条、还款计划之前，借条中也无该款的约定，原告李孝民之前庭审中也陈述为工程款，故该款可以视为被告支付的按照月利率2%计算的从2017年12月15日起至2018年9月1日之间的利息。原告主张为吴伟偿还其他借款的理由不能成立，不予采纳。最高人民法院《关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》第二十六条规定“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。”第三十二条规定“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”借条约定的“借款月利率2%”明显超过了该规定。本案系该规定施行后，人民法院新受理的案件，故2018年9月2日之后的利息不再按照双方约定的月2%支付，利息可参照原告李孝民起诉时即2020年9月7日一年期贷款市场报价利率的四倍确定计算至债务清偿之日止。三、被告本盛公司、何根连的责任。被告本盛公司法定代表人马超向原告李孝民出具了借条、还款计划，被告本盛公司、何根连作为担保人在借条、还款计划上盖章、签字担保，被告本盛公司、何根连应承担担保责任。被告辩解认为，原告多次跟随被告马超，被告马超在原告填好的还款协议上盖章签字。经审查，原告李孝民虽然向被告马超提供了借条、还款计划的样板，但原告持有的借条、还款计划为被告马超书写，且被告马超向原告多次出具借条并事后加盖本盛公司公章，马超也向第三人出具了借条，事后被告本盛公司、何根连也在借条、还款计划上签字，被告提供的证据不能证明原告李孝民胁迫马超出具借条、还款计划，不能证明原告李孝民胁迫被告本盛公司、何根连在借条、还款计划上签字，被告辩解理由不能成立，不予采纳。被告本盛公司、何根连在借条、还款计划上签字担保，对保证方式范围、没有约定。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”故本案担保为连带责任保证，保证人应当对全部债务承担责任。据此一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，最高人民法院《关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》第一条、第十五条、第二十六条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告马超在本判决生效之日起15日内返还原告李孝民35万元，并支付自2018年9月2日起至债务清偿之日止的利息（利率按2020年9月7日一年期贷款市场报价利率的四倍计算）。二、由被告本盛公司、何根连对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费6550元，诉讼保全申请费2270元，由被告马超、本盛公司、何根连负担。 二审中，当事人未提交新证据。对一审查明的事实二审予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为： 一、案涉合同的性质为合伙还是民间借贷法律关系。合同性质的认定应当根据合同内容所涉法律关系，即合同当事人所设立权利义务确定，不能仅凭合同的名称而定。案涉合同虽名为《合伙经营协议》，但根据合同内容，李孝民及第三人徐鹏、吴伟以现金方式投资，不参与工程施工管理等其他相关事宜，不对工程质量、工程债务及其他未列明相关事宜负责，且出资回报固定，不承担风险。以上保底性质条款的约定，显与合伙的法律特征不符，而符合借贷的构成要件，结合上诉人马超向被上诉人李孝民出具借条的事实，应当认定本案当事人之间建立的是民间借贷法律关系。一审对案件定性正确，上诉人该上诉理由本院不予采纳。 二、一审对被上诉人李孝民已得的6万元认定为利息是否正确。上诉人主张2018年8月16日支付给李孝民的6万元系返还本金。经查，当事人对该6万元还款的性质并无约定，上诉人亦无任何证据证明其主张。故一审结合本案民间借贷法律关系性质，认定“该款可以视为被告支付的按照月利率2%计算的从2017年12月15日起至2018年9月1日之间的利息”，并无不当，上诉人该上诉理由本院亦不予采纳。 综上所述，上诉人马超、何根连、本盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由上诉人马超、何根连、本盛公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 炜 审 判 员  李 楠 审 判 员  邓昊宇 二〇二一年六月二十五日 法官助理  柯 妍 书 记 员  张 力 1