四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终5671号 上诉人（原审被告）：徐传宏，女，1970年4月14日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：易凌鑫，上海申浩（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王阳悦，上海申浩（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李克元，男，1957年8月13日出生，汉族，住辽宁省营口市西市区。 上诉人徐传宏因与被上诉人李克元合伙协议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2020）川0108民初9476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐传宏上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李克元的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，李克元就案涉工程的利润主张前后不一，且未提交证据证明案涉工程盈利及具体利润的计算公式、依据，且案涉工程亏损，不应当分配利润。2.根据“谁主张谁举证”原则，李克元认为案涉工程总利润为 530574.6元，应由李克元承担举证责任，不能仅凭李克元的陈述，认定案涉工程的利润。3.双方系合伙关系，案涉工程的具体施工由徐传宏负责，期间的所有费用由徐传宏承担，利润平分。现案涉工程没有盈利，不应当分配利润。 李克元辩称:1.一审判决根据生效判决认定四川天昱建筑劳务有限公司（以下简称天昱公司）在扣除相应的管理费和税费后向徐传宏支付了1198704元，并根据徐传宏的指定，向案外人刘忠支付了364000元，徐传宏对此并未提出异议。2.李克元根据《劳务协作合同》、进度审批表、票据、聊天记录、短信等证据充分证明并计算出应得利润为530574.6元。虽然一审法院错误认为该利润属于二人共有，仅判决徐传宏支付265287.3元，但李克元苦于诉累，未提出上诉。3.徐传宏主张案涉工程亏损，没有任何事实依据，徐传宏未提交证据证明案涉工程亏损。 李克元向一审法院起诉请求：判令徐传宏向李克元返还工程款1562704元。 一审法院认定事实：2016年，中铁十八局集团隧道工程有限公司（甲方），与天昱公司签订了《劳务协作合同》，约定乙方组织劳务人员参加甲方组织的施工生产，完成劳务分包合同，工程名称及范围为六盘水第四中学1#-7#宿舍楼、1#食堂、2#食堂外墙装饰工程，作业期限2016年5月1日到2016年7月30日。暂定总价为1685239元，乙方联系人李克元，李克元另作为乙方委托代理人在合同及相关表格上、协议上签字。天昱公司出具《委托承诺书》，委派李克元全权负责施工人员安全和所分包项目施工。2017年7月13日，中铁十八局集团隧道工程有限公司六盘水第四中学项目经理部书面证明李克元为上述现场实际负责人及劳务合同签订者。 2017年5月29日，徐传宏短信通知李克元进行结算，李克元称“没时间，后天”。2017年5月31日，徐传宏又通知李克元把账算了。 2018年3月16日，李克元以天昱公司、中铁十八局集团隧道工程有限公司、徐传宏为被告，诉请判令天昱公司、徐传宏支付其费用660000元，其该案事实和理由部分载明：天昱公司共计收款2149284.75元，扣除支付农民工工资、器械费用、税费，天昱公司、徐传宏应向其支付660000元。贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初4923号民事判决，认定：徐传宏与李克元达成口头协议，约定由徐传宏向天昱公司借用资质，用于向中铁十八局集团隧道工程有限公司承包六盘水第四中学1#-7#宿舍楼、1#食堂、2#食堂外墙装饰工程……该工程完工后，中铁十八局集团隧道工程有限公司组织验收结算，工程款为2262405元，除支付前期垫付的人工工资630720元外，将剩余工程款1631685元支付给了天昱公司，后者收到该款后在扣除相应管理费和税费后向徐传宏支付1198704元和根据徐传宏指定向案外人刘忠支付364000元。该案一审法院对李克元主张其为工程实际施工人的意见不予采纳，另认为李克元及天昱公司、徐传宏未提交证据证明三者借用资质的其他内容，如工程款如何分配等，且李克元和徐传宏也不能证明二人商定向天昱公司借用资质承包工程后，工程需要付出的投资由谁负责、产生的工程款如何分配的问题，故对李克元的诉请不予支持，故判决驳回李克元诉讼请求。该案二审审理中，徐传宏辩称其与李克元系合伙关系，双方口头协商由李克元用徐传宏找的挂靠公司即天昱公司名义与中铁十八局签订合同，项目李克元不出一分钱，风险双方共担。二审法院经审理后维持原判。 徐传宏提交的书面情况说明载明：“……他（李克元）提到他和中铁十八局有些关系，拿了外墙活想和我合作，当时我就说了合同单价太低有可能亏损，他说做这个活只是为了后面其他项目包括材料供应……他负责打点甲方关系所有费用我方出，施工由我负责，所有费用由我一力承担，后续拿到挣钱做工程利润平分，我也答应了……”。 李克元提交的人工费用支出表显示，抹灰面积总26961.3平方米，单价20元/平方米，总价539226元；外墙砖面积 23120.78平方米，单价30元/平方米，总价693623.4元，以上合计1232849.4元。李克元称案涉工程款中人工费用总计 602129.4元。李克元另提交有中铁十八局集团有限公司六盘水市高中教育城四中学项目部《施工计价表》显示，截止到2017年4月4日，开累计价金额合计2262405.07元。 一审庭审中，对徐传宏提供的票据进行核对，其中有李克元签字的金额共计6330元。 一审庭审中，对于徐传宏是否收到工程款，徐传宏称工程价2262405元里扣除挂靠公司4万元管理费，挂靠公司还有3万多元没有支付，其余的都支付了，包括60多万元的代发工资。对于李克元要求返还工程款金额，李克元称总利润为530574.6元，工程量50082.08平方米，每平方米2元利润给徐传宏，其应得利润为100164.16元，但其将所有利润全部拿走并告知李克元工程是亏损的，李克元要求徐传宏返还的利润为430410.44元。 一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”本案中，李克元称双方系合伙关系，徐传宏在贵州省六盘水市中级人民法院审理中辩称其与李克元系合伙关系，且徐传宏在个人书写的情况说明中也认可李克元负责打点关系，施工由其负责，后续挣钱利润平分，故双方形成个人合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”现根据贵州省六盘水市钟山区人民法院生效判决认定，天昱公司在扣除相应管理费和税费后向徐传宏支付1198704元和根据徐传宏指定向案外人刘忠支付364000元，徐传宏在本案一审庭审中未对此提出异议，另陈述2264205元扣除公司4万元挂靠管理费，另有3万多元尾款未支付外，其余都予以支付。故一审法院对李克元所称的徐传宏收到1562704元工程款的主张予以认可。 徐传宏辩称该案涉工程在扣除人工等费用后实际存在亏损，但并未对此提供相应证据予以支撑，一审法院对徐传宏该抗辩意见不予采信。对于双方合伙工程项目利润情况，对于李克元庭审陈述总利润530574.6元，一审法院予以认可，但李克元称徐传宏应得的利润为100164.16元，徐传宏并未承认该事实，一审法院对此不予认可。在双方没有书面约定利润分配的情况下，徐传宏应与李克元平均分配利润，故徐传宏应向李克元返还工程款265287.3元（530574.6元÷2），超出部分一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：1.徐传宏于判决生效之日起十五日内向李克元返还工程款265287.3元；2.驳回李克元其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9432元，由李克元负担6800元，徐传宏负担2632元。 二审中，徐传宏提交了以下证据：1.徐传宏工程记事本记录（P5、6、9）、徐传宏与杨平平的微信聊天记录、徐传宏的工程记事本中杨平平2017.5.16完工结算承诺，拟证明徐传宏向抹灰工人杨平平现金支付205500元，杨平平签字确认收到了徐传宏现金支付的款项。2.徐传宏工程记事本记录（P13、14），拟证明徐传宏向四川抹灰工人现金支付18000元。3.徐传宏工程记事本记录（P20、21）、现金存卡凭证，拟证明徐传宏向砖工工人现金支付202000元，柜台现金存卡6000元，其中项目卸砖和搬运由蔡登琴和李勇负责，两人对现金领款的部分进行签字确认，总计领取现金21400元。4.短信记录、收据、微信聊天截屏、农民工工资发放承诺书，拟证明杨建国与罗卫明共同向该项目提供吊篮租赁服务，两人与徐传宏主要通过短信方式确认吊篮租赁以及使用情况，徐传宏现金向罗卫明支付吊篮租金以及移机费用，所有账目已结清。5.徐传宏借记卡账户历史明细清单、转账记录，拟证明转账的真实性；6.徐传宏工程记事本记录（P95、96）以及项目通知单，拟证明项目的现场负责人对该项目的窝工损失进行了确认，该项目确实存在窝工损失，但李克元与项目方结算时，并未主张，李克元存在故意减少项目利益的行为。7.贵州增值税普通发票，拟证明徐传宏代案涉项目进行交税。李克元质证，对上述证据均不认可。经审查，对上述证据，本院将予以综合评判。 徐传宏对一审认定李克元提交人工费用支出表格有异议，对其他事实无异议；李克元对一审认定的事实无异议。对双方无争议的事实，本院予以确认，就双方有争议的事实，本院将予以综合评判。 本院另查明，一、徐传宏一审提交与杨平平的《外墙抹灰施工合同》显示，“承包单价”：所有外墙抹灰按20元/㎡计算承包单价。徐传宏在该条款后面手写以下内容：“因甲方建面调整，阳台归内墙，外墙施工难度增加，单价上调6.5元”。 二、徐传宏一审提交的与刘光海签订《外墙贴砖施工合同》载明，二、乙方承包的内容及概况：…F.勾缝、清结。四、承包单价1.所有的外墙贴砖按24元/㎡计算承包单价。方量结算实做实收，一半门窗洞不扣空。徐传宏在该条款后面手写以下内容：“因材料和施工方式和预先告知的不同，施工难度增加，单价上调11元”。 三、徐传宏一审提交2016年5月23日与洪益建筑机械租赁站签订的《电动吊篮租赁合同》，甲方处签字为罗卫明。其中第一条合同要求载明： 租用吊篮型号数量起租日期合同租期日租金（元）PLC-63012台2016.5.23叁个月40元/台PLC-63016台2016.6.17叁个月40元/台PLC-63020台2016.9.32016.9.8叁个月60元/台预备设备入场费用移机费用：本栋顺移每台每次150元，本栋对移每台每次350元，隔栋移每台每次650元，未满叁个月安装费700元每台，运费每次1500元，拆装费700元，运费1500每次。第二条吊篮服务范围第四款“租赁费、起租期、结算期”：1.实际的租赁量不得少于合同所订数量，少于合同所订量按合同所订量计算租金，超过合同所订数量按实际数计算租金。实际租期未达到合同租期按合同租期计算租金，超过合同租期按实际天数计算租金。 2016年10月17日至2017年1月，杨建国将吊篮移动方式、个数、价格告知徐传宏。2021年3月25日，徐传宏将与杨建国就移动吊篮的短信聊天记录、《电动吊篮租赁合同》、吊篮安装移动统计、租赁吊篮总费用明细发送给罗卫明，就移机数量及金额、结算金额是否属实、是否结清向罗卫明进行确认，罗卫明回复：“是的属实，账目已结清了。”租赁吊篮总费用明细载明，吊篮支出共计587270元。 徐传宏一审中提交了6份POS机刷卡单，2016年11月8日3笔，分别为：收款单位为贵州六盘水地税，金额2338.83元；贵州钟山区国税，金额29126.21元；贵州钟山区国税，金额3398.06元。2016年11月21日三笔，分别为：六盘水钟山区地方税务局八分局16187.36元、1079.16元、2109.09元；以上六笔共计54238.71元。上述六笔款项与徐传宏银行流水支出能够一一对应。 二审中，徐传宏陈述李克元未出资，合伙财务资料由徐传宏保管，合伙事务存在以下支出：1.抹灰工人支出450500元；2.四川工人抹灰支出91500元；3.砖工支出568400元；4.勾缝支出49500元；5.卸砖加搬运39400元；6.交税78915.61元；7.吊篮支出585770元；8.其他材料支出25055元；八项总计 1.889040.61元。徐传宏认为，以上支出未包含中铁十八局集团隧道工程有限公司前期垫付的630720元。中铁十八局集团隧道工程有限公司支付的费用系支付给勾缝、抹灰、卸砖、贴砖工人的工资，因实际工资高于代付工资，徐传宏支付部分为实际公司与代付工资之间的差额。四川工人抹灰人员系零散工人。 李克元认可其未出资，认可合伙事务存在以下支出：1.抹灰支出539226元；2.认可徐传宏向四川工人抹灰支出列表中的银行卡转账支出；3.外墙砖支出693623.4元（包含贴砖的人工、勾缝）；4.认可存在卸砖加搬运费，但金额不认可；5.认可税费；6.认可徐传宏提交的《电动吊篮租赁合同》，不认可合同约定的吊篮型号、数量、租期、日租金。吊篮租赁系李克元与罗卫明联系后，罗卫明与徐传宏签订合同；吊篮从2016年5月至2017年1月工程结束期间，均使用吊篮；7.认可其他支出25055元。李克元认为，以上支出包含了中铁十八局集团隧道工程有限公司前期垫付的630720元。 一审中，李克元提交了人工费支出、验收工计价表、已完合格工程数量汇总表、对施工队伍验工计价及结算台账、完工结算会签单，拟证明抹灰总量为26961.3平方米，人工费为20元/平方米；外墙砖总量为23120.78平方米，人工费为30元/平方米。徐传宏对上述证据的真实性无异议，但认为抹灰项目每平方米增加了6元，外墙贴砖每平方米增加1元，勾缝有15000平方米增加了4元。 本院认为，双方系合伙关系，双方对案涉工程收取的工程款总金额无异议，对李克元未出资、由徐传宏出资无异议，双方对合伙事务支出有异议，对双方合伙支出部分，本院将一一进行以下评述： 关于抹灰支出。徐传宏主张，抹灰支出包含两部分，即向杨平平支付和向四川抹灰工人支付的人工支出。但徐传宏陈述四川抹灰工人系零散工人，其提交证据不足以证明向四川抹灰工人支付的人工支出，亦不足以证明该支出系与杨平平签订《外墙抹灰施工合同》之外的支出。一审中，李克元主张的抹灰支出的计算单价与徐传宏、杨平平签订的《外墙抹灰施工合同》中约定的承包单价一致。一审中，就抹灰支出的计算面积，徐传宏并未提出异议，仅主张单价每平方米增加了6元。二审中，徐传宏主张面积为27961平方米，没有证据证明，本院不予确认。徐传宏主张单价每平方米增加了6元，与《外墙抹灰施工合同》约定的单价不一致，且按照《外墙抹灰施工合同》中徐传宏手写的增加单价计算，亦与徐传宏主张的向杨平平支付抹灰款项金额不一致。同时，徐传宏手写增加单价部分，系其自行书写，加价幅度达32.5%，且无证据证明增加单价的真实性。故对徐传宏主张的抹灰支出金额，本院不予确认。对李克元主张的抹灰支出 539226元，本院予以确认。 二、关于贴砖支出。徐传宏主张该支付包含贴砖的人工支出568400元、勾缝支出49500元、卸砖加运费39400元。李克元认可贴砖费按照面积23120.78㎡，人工费30元/㎡计算，金额为693623.4元，该费用包含了人工支出和勾缝支出。一审中，就贴砖支出的计算面积，徐传宏并未提出异议，仅主张单价每平方米增加1元，勾缝有15000㎡增加了4元。该主张与《外墙贴砖施工合同》约定单价不一致，且按照《外墙抹灰施工合同》中徐传宏手写的增加单价计算，与徐传宏一审中主张的金额亦不一致。徐传宏手写增加单价部分，系其自行书写，加价幅度达45.83%，且无证据证明增加单价的真实性。故对徐传宏主张贴砖支出的金额，本院不予确认， 李克元认可按照30元/㎡计算，超出了《外墙贴砖施工合同》约定的单价，本院予以确认。《外墙贴砖施工合同》约定的承包内容包含了“勾缝”，故对徐传宏主张在贴砖人工支出外还存在勾缝支出49500元，本院不予确认。就徐传宏主张的卸砖和搬运费39400元，李克元认可存在该项费用，但不认可徐传宏主张的金额，徐传宏举示的证据不足以证明支出的具体金额，应由徐传宏承担举证不能的不利后果。故本院依法确认贴砖支出 693623.4元。 三、税费支出。徐传宏主张因案涉工程发生税费78915.61元。结合徐传宏一审中举示的POS机刷卡单与银行流水支出能够一一对应，该部分金额为54238.71元，本院予以确认。其余部分无证据证明，本院不予确认。 四、吊篮支出。徐传宏主张吊篮支出585770元。李克元认可案涉合伙项目存在吊篮支出，并陈述吊篮租赁系由李克元与罗卫明沟通后，由徐传宏与罗卫明签订协议。故就徐传宏与罗卫明签订的《电动吊篮租赁合同》，本院予以确认。根据《电动吊篮租赁合同》约定，合同约定的租赁量是最低租赁量，且从徐传宏与杨建国联系移动吊篮的时间看，超出了合同约定租期3个月。李克元亦认可从2016年5月至2017年1月期间，一直在使用吊篮进行施工。同时，根据罗卫明与徐传宏的微信聊天记录，罗卫明对吊篮费用587270元予以确认。故本院确认吊篮支出金额为587270元。 五、其他费用。双方一致认可合伙事务产生其他支出25055元。本院予以确认。 六、天昱公司扣除的款项。双方均认可天昱公司收到工程款后扣除了68981元后，将剩余款项支付给徐传宏及徐传宏指定收款人。就天昱公司扣款68981元，徐传宏主张45248元系支付的挂靠费，系合伙支出，本院予以确认。剩余款项23733元为天昱公司未支付款项，李克元可在徐传宏收到该款后，另行主张。 另外，针对上述支出是否包含了中铁二局集团隧道工程有限公司代付工人工资630720元的问题。徐传宏主张，上述支出系实际工资与中铁二局集团隧道工程有限公司代付工资之间的差价。李克元主张上述费用已经包含了代付的工人工资。本院认为，就抹灰、贴砖的支出系按照施工面积×计价单价进行计算，包含了抹灰、贴砖的所有支出，即包含了中铁二局集团隧道工程有限公司代付的工人工资；吊篮支出系就租金、移动、安装吊篮费用的总体结算，亦包含了代付费用。故就中铁二局集团隧道工程有限公司代付的工人工资，本院不再重复计算。 双方对应收取中铁二局集团隧道工程有限公司工程款 2.262405元予以无异议，本院予以确认，该款项系合伙收入。 经计算，合伙剩余财产为294010.79元[2262405元（收入）-539226元（抹灰支出）-693623.4元（贴砖支出）-587270元（吊篮支出）-54238.81元（税费）-68981元（天昱公司扣款）-25055元（其他支出）]。一审法院认定双方的合伙份额为各50%，徐传宏认可该合伙份额比例，李克元亦未提起上诉，故对一审认定的合伙份额比例，本院予以确认。则李克元应当分配的合伙剩余财产为147005.4元。 综上所述，徐传宏的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2020）川0108民初9476号民事判决； 二、徐传宏于本判决生效之日起十日内支付李克元合伙款项147005.4元； 三、驳回李克元的其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9432元，由李克元负担8489元，徐传宏负担943元。二审案件受理费5280元，由李克元负担4752元，由徐传宏负担528元（徐传宏多缴纳的13584元予以退还）。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  罗晓都 审判员  赵云平 审判员  陈 曦 二〇二一年六月二日 书记员  杨 晗