河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终1295号 上诉人（原审被告）：丰宁满族自治县华宇房地产开发有限公司，住所地：丰宁满族自治县东苑小区**楼**底商，统一社会信用代码：91130826060480691Q。 法定代表人：王殿青，职务：董事长。 委托诉讼代理人：王晓春，河北山庄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李明，男，满族，1986年2月3日出生，住河北省承德市隆化县。丰宁满族自治县华宇房地产开发有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈玉玲，女，1979年2月25日出生，满族，住河北省承德市滦平县。 委托诉讼代理人：王洪金，男，个体，1976年8月15日出生，住滦平县。 委托诉讼代理人：陈建阳，男，1980年10月15日出生，满族，住河北省承德市滦平县。 被上诉人（原审被告）：金福东，男，1970年7月2日出生，满族，个体，住河北省承德市滦平县。 原审被告：丰宁第二建筑安装有限责任公司，住所地：丰宁满族自治县大阁镇庆丰东街**，统一社会信用代码：911308266010640185。 法定代表人：褚振刚，总经理。 上诉人丰宁满族自治县华宇房地产开发有限公司与被上诉人陈玉玲、金福东、原审被告丰宁第二建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2020）冀0826民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。现已审理终结。 丰宁满族自治县华宇房地产开发有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审判程序违法。本案于2020年5月14日立案，2020年12月29日作出判决，从立案到结案共经历了四次开庭，历时7个半月。在诉讼过程中，被上诉人陈玉玲变更了诉讼请求，因双方对工程价款及完工量争议较大，对本案的工程价款又进行了鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第157条规定“审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用简易程序”，第163条规定“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序”，在上述情形下本案明显应当转为适用普通程序审理，但却仍适用了简易程序。一审审判程序明显违法。二、本案中《鉴定报告》的作出违反鉴定程序，不应作为定案依据。本案中关键的定案依据《鉴定报告》，出具时间为2020年11月25日。《建设工程造价鉴定规定》第5.2.5“鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见和征求意见函，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复行为将承担的法律后果”，本案中上诉人既没收到鉴定意见书征求稿和征求意见函，在开庭前也没有收到正式的《鉴定报告》，直到2020年12月18日第四次开庭的庭审才看到该《鉴定报告》，本案中根本没给上诉人预留提出异议的时间，明显剥夺了上诉人提异议的权利。鉴定的初衷和目的系为了查明案件事实，解决双方争议，维护法律的客观公正。因此违反鉴定程序的鉴定结论根本无法作为定案的依据，本案应对工程价款进行重新鉴定。三、本案判决结果错误。《鉴定报告》中工程价款数额中既包含了被上诉人陈玉玲没有实际施工的部分，又包含了二次结构的工程量，核算出的工程量过高，确定的单价标准明显高于市场价格，总之该《鉴定报告》存在多处可疑之处。另外对于企业管理费、税费、利润、规费等属于并未实际发生的间接费用，应从《鉴定报告》确定的工程价款数额中予以扣除。一审判决仅仅简单套用了《鉴定报告》的工程价款数额，并没有对上诉人不认可的部分进行核实，被上诉人不应因合同无效而获得更多的利益。综上所述，请求二法院依法改判或发回重审，以此维护上诉人的合法权益。 陈玉玲辩称，一：关于上诉人提出一审审判程序违法问题，在一审第一次开庭时华宇地产的法人和代理人均末出庭，在第二次开庭的时候，一审法官根据本案事实征求原被告双方意见启动简易程序，双方均己认可，不存在审判程序违法问题，并且在拿到判决书之前原被告方（现上诉方）一直未提出审判程序的问题。二：关于鉴定报告为本案审理判决的主要依据问题：1、一审在审理过程中经原被告双方同意，由丰宁法院技术室委托第三方鉴定机构对本案工程进行鉴定，摇号当天华宇房地产开有限公司无视法律，拒绝出席摇号，法院工作人员给华宇公司工作人员打电话也未能到场，丰宁法院启动缺席摇号程序开始摇号，并约定时间对现场进行勘察，勘察结果由华宇公司工作人员王殿录、丰宁法院技术室主任、鉴定公司工作人员和陈建阳四方现场签字确认。2、对于上诉人提出工程施工面积不符问题，2019年12月27日在华宇房地产开发有限公司与王殿录就水电工程施工量进行过确认签字，相关证据己提交一审法庭。实际施工量是21017.07㎡，其中：10号楼是5763.26㎡，11号楼是4608.72㎡，12号楼是5668.18㎡，13号楼是4976.91㎡，相关证据经一审法院当庭双方确认属实提交法庭。所以上诉人提工程量不符问题实属无理取闹。3、工程规费中施工费、取费和税费问题，凤山古镇新城的项目是由华宇房地产开发有限公司开发，由丰宁第二建筑安装有限公司承建，我方系挂靠在丰宁第二建筑安装有限公司，规费的管理规定是以实际施工人完成的实际施工量来计取相关费用，税费在承接工程时签订的合同第四条中（保险和税金部分：此项所产生的费用和风险报销由甲方承担，乙方不负责此项内容。甲方所需材料如需要开具增值税发票，乙方开具，甲方承担税金）。4、关于上诉方提供的照片作为二审的证据，被上诉人和华宇地产签订的工程量节点是2019年12月27日，在时隔一年半的情况下拍摄的照片根本不能作为二审证据。5、诉讼费问题，我方施工投资到起诉时，一分回款没有。我方不承担任何诉讼费用，由上诉方承担。综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求二审法院驳回上斥，维持原判，诉讼费由上诉人承担。 陈玉玲向一审法院起诉请求：1.解除原告陈玉玲与被告金福东签订的工程《施工协议》；2、依法判令三被告给付原告工程款648257.96元；3.请求依法判令被告金福东退还原告保证金50万元；3.本案诉讼费、鉴定费1万元由华宇公司承担50%。 一审法院认定事实：被告金福东（作为乙方）承包被告华宇开发公司（作为甲方）开发的凤山古镇新城10号、11号、12号、13号四栋住宅楼主体建设工程，金福东与被告华宇开发公司于2019年3月26日签订了《工程施工协议》，合同第一条约定工程名称：丰宁古镇新城10#、11#、12#、13#；工程地点：丰宁县凤山镇，资金来源：自筹。第二条约定工程承包方式及承包范围。承包方式：包工包料，承包范围：图纸范围内的土建、给排水、采暖及电气工程。第三条约定合同工期：开工日期2019年5月1日；竣工日期：2020年10月31日；合同工期总日历天数515天。合同第六条约定材料供应、材料采购及材料价格确定。合同第七条约定工程款支付：工程主体封顶给付完成量70%，工程竣工验收合格后结算给付95%工程款，余款5%作为质量保证金。合同第12条约定；1、质量保修：质量保修期：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定约定，本工程质量保修期如下：（1）地）地基基础工程体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限...（4）电气管线给排水管道，设备安装工程为2年...。3、质量保修金的返还，在质量保修期满后的28天内，发包人应将质量保证金无息返还给承包方。同时双方就其他权利义务及违约责任、质量保修、争议解决等进行了约定。2019年4月29日，被告金福东将其承包的凤山古镇新城10#、11#、12#、13#工程中的水电工程分包给原告陈玉玲，并签订《施工协议》协议内容为：“甲方：金福东，乙方：陈玉玲。经甲乙双方友好协商，依照有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，双方就本工程项目施工协商一致，订立本协议。一、工程名称丰宁古镇新城（10#、11#、12#、13#）。二、工程地点：丰宁县凤山镇。三、工程内容：工程承包范围、价格。1、承包方式；丰宁古镇新城（10#、11#、12#、13#）水电工程按每平米227.00元，一次性包死（不包括消防系统）。2、工程内容：外墙雨水管、房顶预留、室内水、暖、电所用材料和人工费，包括检测费、头碱。如果甲方有指定厂家的材料，乙方按2019年5月市场信息报价计算，材料价格比2019年6月市场信息报价多出的部分由甲方承担。3、拨款方式封顶付水电工程总造价的80%，竣工验收合格后结算付95%，余款作为治理保修金。4、保险和税金部分，此项所产生的费用和风险报销由甲方承担，乙方不负责此项内容，甲方所需材料如需开具增值税发票，由乙方开具，甲方承担税金。四、甲方责任，1、统筹安排解决乙方施工场地。2、负责对乙方的安全文明施工管理。3、对乙方施工的工程进度、质量、安全、文明施工协议的执行进行监督、检查，必须服从甲方管理统一安排。五、乙方责任。乙方必须听从甲方管理人员的安排，遵守工地现场的一切规章制度，具体内容如下：1、进场施工，作业人员必须出示有效居民身份证。2、...。3、甲方与乙方之间必须相互协调作业，达到甲方要求的质量安全。4、...。5、...。六、意外工伤部分乙方施工人员在施工期间酒后及违反作业造成的工伤，所产生的费用由乙方即个人自行承担，甲方概不负责。此协议一式两份，甲、乙双方各一份，签字后生效”。《施工协议》签订后，原告组织工人进场施工。根据《施工协议》约定：“封顶付水电工程总造价的80%，竣工验收合格后结算付95%”，现楼房封顶被告华宇开发公司与被告金福东没有结算，华宇开发公司也没有支付工程款给金福东及原告；原告与金福东也没有最终结算，金福也没有支付工程款给原告。2019年12月27日经华宇公司代理人王殿禄与原告对水电工程量进行了确认，并签订确认单。2020年1月23日华宇开发公司只给付过原告工人开过25万元工资，三被告之后一直没有支付一程款给原告，原告因此提起本案诉讼，要求三被告支付工程价款并由被告金福东给付退还收取其的保证金50万元。另查明，因华宇公司代理人王殿禄与原告对水电工程量进行了确认，但各被告对原告完成的水电及消防工程价款有异议，原告庭审期间申请法院委托鉴定机构进行价格鉴定，原告支付鉴定费1万元，承德北方工程造价咨询有限公司于2020年11月25日作出承北造价字[2020]第225号鉴定报告，工程总造价为909662.49元，其中甲供材料安装费用261294.53元（其中人工费99092.73元），原告自行采购安装费为648257.96元{其中10号楼167213.23元（其中人工费44955.32元）、11号楼140962.76元（其中人工费37680.61元）、12号楼163617.47元（其中人工费45494.86元）、13号楼176464.50元（其中人工费49500.25元）}，10-13#楼总计人工费为177631.04元。再查明：被告华宇开发公司借用被告二建公司资质并于2019年6月12日与二建公司签订《建设工程施工合同》，合同中约定工程名称为：凤山古镇新城。工程内容：凤山古镇新城建安工程施工。凤山工程承包范围：项目施工图纸包含的全部内容（建筑、结构、水暖、电气专业）其中约定合同工期为2019年7月1日至2020年11月30日，工期总日历天数为518天。双方对合同价与价格形式等作了约定。该项目地块土地使用证号为：国用（2019）丰宁满族自治县不动产权第0002054号和0002055号，建设工程规划许可证号为：建字第130826201900030号和130826201900026号，建设工程施工许可证号为：130826201907180101。以上事实有原告提交的原告与金福东签订的建设施工协议、陈玉玲与何月君的刘占国工程队2019年7月15日签订的施工协议、金福东的收条等及被告华宇开发公司向法庭提交证据水电工程施工协议复印件、合同书复印件等及原被告认可的事实及庭审、质证笔录予以证实。 一审法院认为，根据庭审调查过程中各方当事人认可举证情况，被告二建公司借资质给华宇开发公司，华宇开发公司将其开发的凤山古镇新城10号、11号、12号、13号四栋住宅楼主体土建等工程发包给被告金福东，金福东系实际施工人。金福东又把其承包工程中的部分水电消防工程分包给原告施工完成，工程量截止到2019年12月27日也已经过双方确认鉴定，华宇开发公司只支付给原告工程款25万元（发放给原告的工人），工程现已经封顶，按合同约定进度应当给付工程款的80%，发包方及承包方对工程进度及工程质量没有提出异议，只是就由谁给付及给付多少存在争议。华宇公对原告工程中提供的材料不认可，但没有提供证据证实，对其抗辩理由本院不予以采信。作为发包人的华宇开发公司没有给付实际施工人被告金福东工程款的事实清楚，原告起诉各被告给付工程款合法有据，不违反法律规定，但是由谁给付工程款及给付数额成为本案争议焦点。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程范围内对实际施工人承担给付责任。根据合同相对性原则金福东应当给付工程款的事实清楚，金福东也认可，本院依法予以支持；本案中华宇开发公司欠付金福东工程款的事实清楚，应当在欠付工程款范围内承担给付原告工程款的责任；华宇开发公司借用二建公司资质，二建公司与金福东及原告均没有合同关系，且其在与华宇签订合同的时间晚于金福东与华宇公司签订合同的时间，其没有向原告支付工程款的义务，二建公司不承担给付原告工程款的责任。关于原告请求解除合同的诉求，因原告与被告金福东签订的《施工协议》合同虽然系无效合同，但是庭审中双方均同意解除，不违反法律规定，本院依法准予。关于给付数额，根据鉴定报告，原告主张其中的10号、11号、12号、13号工程款648257.96元（其中人工费177631.04元），因华宇公司已经给付25万元工人工资，扣减后还应当给付原告工程款（648257.96元-25万元）398257.96元；关于甲供材料安装费用261294.53元其中人工费99092.73元因原告在此案件中没有主张，本院不予以处理，可另案主张权利。关于原告支出的鉴定费，因此费用系因被告金福东及华宇开发公司不及时支付工程款产生的实际损失，原告要求由其承担其中的5000.00不违反法律规定，依法予以支持。综上所述，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，参照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第三十一条、第四十四条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告陈玉玲2019年4月29日与被告金福东签订的《施工协议》。二、被告金福东在本判决生效后十日内给付原告陈玉玲工程款398257.96元，鉴定费5000.00元；被告丰宁满族自治县华宇房地产开发有限公司对上述款项在欠付金福东工程款范围内承担连带给付责任。三、被告金福东在本判决生效后十日内返还原告陈玉玲保证金50万元。四、驳回原告陈玉玲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人丰宁满族自治县华宇房地产开发有限公司提交新的证据：1、图纸：拟证明被上诉人金福东、陈玉玲仅做10#、11#、12#、13#楼主体部分，附属商业部分不属于被上诉人施工范围，针对10#楼基础接地极面积：总长53米＊宽（17.9米-3.1米-1.2米）﹦720.8平方米，而鉴定结论中面积为1200多平方米，将未施工的附属商业部分也计算在内，该部分在工程款中应当予以扣除。2、图纸：该图纸中显示有斜杠墙和白墙，其中斜杠墙为钢筋混凝土墙，而白墙是二次砌体（加气块），是二次结构后才做的，但鉴定时也将该部分预埋的配电箱、线管、线盒、穿墙套管等鉴定在内，应在工程款中扣除。3、照片三张：证明被上诉人金福东、陈玉玲仅安装了无盖配电箱体，而鉴定结论中按成套配电箱进行鉴定，成套配电箱包括配电箱体、箱盖、箱芯（配电盘），所以应将未安装部分费用扣除。4、照片四张：证明在排水管外楼板部分应当安装的穿墙套管没安装，但鉴定结论中将该部分费用计算在内，应予以扣除。5、电费收据：证明涉案工程的电费实际由上诉人缴纳，鉴定结论中对于电费应在工程款中扣除。6、承德市中级人民法院(2020)冀08民终870号民事判决书：证明规费属于实际发生的费用，如未实际缴纳，无权作为工程款的一部分进行主张。被上诉人陈玉玲对上述证据质证意见为：主体完工面积我们和上诉人确认过是21017.07平米，二次结构在鉴定报告中并未计入，有丰宁法院技术室、鉴定公司、华宇公司王殿录及陈玉玲的委托诉讼代理人在现场确认签字后才进行鉴定的。当时是丰宁法院电话通知，我们摇号的时候通知上诉人，上诉人员工姓齐，表示没时间，后来又联系王殿录，才启动了摇号程序进行鉴定。上诉人提供的照片不足以作为证据，2019.12.31我们的工程已经结束，历经一年半拍摄的照片不能作为证据。主体均按照设计图纸进行施工，上诉人陈述套管等我们当时都做了。对电费不认可，我们施工基本不会产生电费。对规费，没有相关法律规定，个人承包者不能收取规费，都是实际施工人的实际施工量来计取。被上诉人丰宁第二建筑安装有限责任公司不发表质证意见。被上诉人金福东的质证意见为：案涉鉴定报告不包括附属商业部分，附属商业部分属于我的施工范围，也不包括二次结构工程。对于上诉人提交的七张现场拍摄照片，电箱都是要提前一个多月预定的，肯定是已经预定了，但是否安装我不清楚，我们在现场勘察时就工程量完成情况询问过王殿录，并且查看了工程确认单，如果上诉人认为陈玉玲有些工程量没干，应该由华宇公司在陈玉玲未做部分的决算单上签字。关于陈玉玲施工过程中的电费应该是我们交，但是开发商替我们交了，将来我们决算时再扣回。合同没有约定扣陈玉玲的电费。鉴定报告的规费部分不是没有发生就不进行计算，劳务有劳务的，大包有大包的，各自计算。该案的鉴定报告没有问题。被上诉人陈玉玲、金福东、丰宁第二建筑安装有限责任公司二审未提交新的证据。本院经对上诉人提供的证据进行审查，认为1-4号证据缺乏客观性，根据被上诉人陈玉玲、金福东的陈述，原审人民法院技术部门组织上诉人及被上诉人和鉴定机构人员共同对案涉陈玉玲施工工程部分进行现场勘察，上诉人及被上诉人金福东对陈玉玲完成的工程量节点和工程量均无异议，鉴定机构在鉴定报告中说明因申请人只完成4个楼部分安装预埋工程，未完成全部工程量，不能按承包单价计算工程价款，故鉴定采用工料单价法对已完成工程量进行鉴定。鉴定依据为陈玉玲与上诉人共同确认的丰宁凤山古镇新城水电工程量（华宇地产10#、11#、12#、l3#楼层）进度说明及施工图纸进行工程造价鉴定。因此上诉人的1-4号证据与本案其他证据及认定事实存在矛盾，对其1-4号证据本院不予采信。第5号证据电费收据具有真实性、合法性，但其证明事实是上诉人开发建设的丰宁凤山古镇新城全部施工电费，不能证明陈玉玲施工的10#、11#、12#、l3#楼安装预埋工程实际电费金额，且金福东陈述电费暂由上诉人垫付，待决算时再给予扣回，该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。第6号证据具有真实性、合法性，但亦不能实现其证明目的。 本院认为，上诉人丰宁满族自治县华宇房地产开发有限公司将其开发的凤山古镇新城10号至13号四栋住宅楼主体土建等工程发包给被上诉人金福东，金福东又把其承包工程中部分水电、消防工程分包给被上诉人陈玉玲施工完成，上诉人及被上诉人金福东对陈玉玲工程进度及工程质量没有提出异议，上诉人及金福东仅给付陈玉玲工人工资25万元，剩余工程款没有支付的事实清楚。被上诉人丰宁第二建筑安装有限责任公司出借资质给上诉人使用，其与被上诉人陈玉玲之间无施工合同关系，没有给付工程款的义务，原判认定由金福东给付剩余工程款，上诉人在欠付金福东工程款范围内承担连带给付责任法律依据充分，适用法律正确。根据鉴定报告证实，被上诉人陈玉玲自行采购材料安装费用648257.96元，扣减上诉人已给付陈玉玲工人工资25万元，本院确认应给付的剩余工程款为398257.96元。上诉人主张《鉴定报告》中工程价款数额中既包含了被上诉人陈玉玲没有实际施工的部分，又包含了二次结构的工程量，核算出的工程量过高，且确定的单价标准明显高于市场价格的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张对于企业管理费、税费、利润、规费等属于并未实际发生的间接费用，应从《鉴定报告》确定的工程价款数额中予以扣除问题。根据上诉人与被上诉人金福东签订的《工程施工协议》约定工程结算方法是“根据乙方（金福东）完成的工程量按2012年河北省建设工程计价依据《全国统一预算定额河北省消耗量定额》进行工程结算（规费及安全生产文明施工费按签订合同日期以前的政策性调整文件调整，其余政策性调整文件均不执行）；税金按定额规定一般计税方法计取，乙方承担开具乙方施工部分结算总价的增值税发票的税金；乙方按照要求交纳工伤保险。按以上约定上诉人应依照河北定额计取被上诉人金福东施工部分的规费、税金、工伤保险及企业管理费等间接费用，其中包括金福东分包给陈玉玲施工的水电、消防安装项目，且金福东对鉴定报告确定的应支付陈玉玲水电安装费用总价款并无异议，故该鉴定报告应作为被上诉人金福东支付陈玉玲剩余工程价款金额的依据，上诉人主张以上间接费用应从《鉴定报告》确定的工程价款数额中予以扣除的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院根据被上诉人陈玉玲的申请，对其施工部分的工程价款委托中介机构进行鉴定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条之规定，鉴定期间不应计入审限。一审庭审中审判人员已明确告知本案当事人适用简易程序审理且该案符合简易程序审理条件，上诉人亦未就程序问题提出异议，上诉人主张一审审判程序违法缺乏事实法律依据，不能成立。本案中各方当事人一审已对《鉴定报告》发表质证意见，上诉人并未申请重新鉴定，本院对上诉人主张应对工程价款进行重新鉴定的上诉理由不予支持。 综上所述，丰宁满族自治县华宇房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800.00元，由上诉人丰宁满族自治县华宇房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李海燕 审 判 员 孟路遥 审 判 员 应春明 二〇二一年六月二十七日 法官助理 顾成龙 书 记 员 蔄丽丽