河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终1287号 上诉人（原审被告）：福建路港（集团）有限公司，住所地福建省泉州市台商投资区杏秀路名都花苑**商住楼**。 法定代表人：黄衍明，执行总裁。 委托诉讼代理人：王光裕，男。 被上诉人（原审原告）：承德卓筑商砼有限公司，住所地河北省丰宁满族自治县大阁镇白塔村棠树沟大桥北路西。 法定代表人：陆明，董事长。 委托诉讼代理人：杨春雨，河北飞雁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周德军，男，1975年7月19日出生，满族，个体，住河北省丰宁满族自治县。 上诉人福建路港（集团）有限公司因与被上诉人承德卓筑商砼有限公司、周德军买卖合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2020）冀0826民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福建路港（集团）有限公司上诉请求：1．撤销原判，改判驳回被上诉人承德卓筑商砼有限公司对上诉人的诉讼请求；2．上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决违背了关于表见代理等相关法律规定。最高人民法院印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，对表见代理的认定作出了详细的规定。一方面，如果合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素。另一方面，合同相对人主张构成表见代理的应当证明其主观上善意且无过失，即相对人在判断行为人是否有代理权方面不存在疏忽或懈怠，法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，还应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的出具时间，以谁的名义签字，是否盖有相关印章及印章真伪，标的物的交付方式与地点，购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途等各种因素，做出综合分析判断。在本案中，首先，被上诉人周德军与上诉人之间不存在任何劳动合同关系，其系工程的劳务分包人。其次，本案中不存在表见代理的客观表象形式要素，卓筑公司提供的证据无法证明存在表见代理行为。卓筑公司提供的证据中，都没有上诉人的公章或是授权证明材料，根本不存在周德军以上诉人的名义在卓筑公司处购买商砼。卓筑公司提供的合同仅有周德军一个人的签名，既没有路港公司的任何授权，也没有公章，上诉人也没有向卓筑公司支付过货款，被上诉人索要款项时仅仅向周德军进行索要，其从未向上诉人进行过催讨。卓筑公司在主观上并非善意且无过失。周德军在没有路港公司的身份授权下，卓筑公司仍然与其签订合同、办理结算，对此卓筑公司也没有提出任何异议，这对于正常的合同签约方来说，实在过于异常，即使在之后发生欠付工程款情况，其也没有对合同、结算单据未加盖公章提出任何异议或要求补盖确认。因此，卓筑公司在签订合同时并没有尽到合理审查的义务，不能成为善意且无过失的合同相对方。综上所述，自始至终都是卓筑公司与周德军之间的交易行为，周德军在庭审中也明确表示是以自己名义向卓筑公司购买混凝土、办理结算，自愿支付尚欠货款。因此，一审认定本案存在表见代理是认定事实错误。二、原审判决适用法律错误，判决结果于法无据。上诉人与周德军是不同的法律主体、具备独立的法律资格，不存在承担共同民事责任的法律义务。原审认定为表见代理，首先应由被代理人承担清偿责任，如代理人有无效代理、超越代理权行为的，则应由代理人承担清偿责任。而原审判决上诉人、周德军共同承担清偿责任，系适用法律错误，判决结果于法无据，应依法予以纠正。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果于法无据，请求二审法院予以纠正，改判驳回被上诉人承德卓筑商硷有限公司对上诉人路港公司的诉讼请求。 承德卓筑商砼有限公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，上诉人中标后委托周德军作为工程的施工人进行实际施工，周德军施工期间以上诉人的名义在被上诉人处购买混凝土用于上诉人工地，一审提供的证据可以证明周德军以上诉人的名义把工程包给敖志广，该事实有一审提供的地方路面混凝土施工合同，判决书和庭审笔录可以证明，周德军存在表见代理的关系，对外以上诉人的名义进行施工。 周德军未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 承德卓筑商砼有限公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判令二被告给付原告商砼款1354618.50元及利息，诉讼中变更为1323914.90元及利息；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月被告福建路港（集团）有限公司通过招标的形式承建了丰宁满族自治县交通局2017年、2018年通村通组、街巷道硬化、危桥改造、新建桥梁及安全生命防护工程第九合同段工程。合同签订后，该工程由被告周德军负责组织施工。丰宁满族自治县交通局支付的工程款均汇入被告福建路港（集团）有限公司账户。在施工过程中，被告周德军以被告福建路港（集团）有限公司名义在原告承德卓筑商砼有限公司购买商砼用于该工程。2020年6月20日，经被告周德军与原告承德卓筑商砼有限公司结算尚欠商砼款1323914.90元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案被告福建路港（集团）有限公司通过招标的形式承建了丰宁满族自治县交通局通村通组、街巷道硬化等工程。合同签订后，该工程由被告周德军负责组织施工，被告福建路港（集团）有限公司不负责施工，双方存在的是挂靠关系。被告福建路港（集团）有限公司提出该工程与被告周德军没有任何关系与事实不符，本院不予采纳；在施工过程中，被告周德军以被告福建路港（集团）有限公司名义在原告承德卓筑商砼有限公司处购买商砼，并用于该工程，已构成表见代理关系。因此，原告承德卓筑商砼有限公司请求被告周德军、被告福建路港（集团）有限公司共同给付其商砼款1323914.90元及利息有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四十九条、第一百三十条、第一百五十九条的规定，判决：被告周德军、被告福建路港（集团）有限公司在本判决生效后十日内共同给付原告承德卓筑商砼有限公司商砼款1323914.90元及利息（利息自2020年6月20日起至执行完毕止按照全国银行间拆借中心公布的市场报价利率计算利息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。承德卓筑商砼有限公司提交2021年3月17日，上诉人请求和解的谈话视频光盘一张作为新证据，拍摄地点是被上诉人的办公室，原始载体在手机中保存。福建路港（集团）有限公司的质证意见为，对于证明目的不认可，上诉人表达的意思是可以代周德军支付，被上诉人的表述中公司是不直接支付的，但是我们可以控制，录像中没有上诉人自愿加入周德军的债权债务的意思表示；一审后考虑到周德军在上诉人处有部分未结算的工程款，因此，公司员工江德峰与他的朋友去调解，我们是代周德军支付，不是我方认可给被上诉人钱。本院经审查认为，该份证据达不到被上诉人的证明目的，依法不予采信。对当事人二审争议的事实本院认定如下：一审庭审时，周德军自认其借用福建路港（集团）有限公司的资质进行的投标，中标后周德军为实际施工人，将工程款的2%作为管理费向福建路港（集团）有限公司交纳。其他事实与一审法院判决认定的相同，本院依法予以确认。 本院认为，根据福建路港（集团）有限公司与丰宁满族自治县交通运输局签订的《施工合同》、工程款的结算过程和周德军在一审时的自认，可以认定周德军与福建路港（集团）有限公司之间系挂靠关系。周德军购买承德卓筑商砼有限公司的商砼用于福建路港（集团）有限公司承包的工程，承德卓筑商砼有限公司有理由相信周德军系以福建路港（集团）有限公司名义从事法律行为，构成表见代理，该代理行为对福建路港（集团）有限公司发生效力，即，福建路港（集团）有限公司应对案涉商砼款及利息承担给付责任，一审法院判决周德军与福建路港（集团）有限公司对案涉商砼款及利息承担共同给付责任，并未加重福建路港（集团）有限公司的责任。福建路港（集团）有限公司承担责任后，可依据其与周德军之间的约定另行主张权利。福建路港（集团）有限公司主张其不应承担给付责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，福建路港（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16991.00元，由福建路港（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周亚秋 审 判 员 孙琳丽 审 判 员 祝宝森 二〇二一年六月一日 法官助理 王立娟 书 记 员 刘 炯