四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终12342号 上诉人（原审被告，并案原告）：徐杰，男，1984年5月17日出生，汉族，住四川省眉山市仁寿县。 上诉人（原审原告，并案被告）：四川汉科计算机信息技术有限公司，住所地四川省成都市高新区天华二路**天府软件园**楼**。 法定代表人：孙亮，总经理。 委托诉讼代理人：任建美，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹晓东，泰和泰律师事务所律师。 上诉人徐杰因与上诉人四川汉科计算机信息技术有限公司（以下简称汉科公司）劳动争议一案，均不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2021）川0191民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐杰上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判汉科公司支付徐杰2020年5月1日至2020年8月12日的工资47283.18元；2.撤销一审判决第四项，改判汉科公司支付徐杰2018年3月29日至2020年8月12日未休年休假工资15862元；3.撤销一审判决第五项，改判汉科公司支付徐杰在职期间加班费差额58928.5元。事实和理由：1.汉科公司在2020年6月、7月分别扣除徐杰979.66元和340元考勤工资，但没有合法的依据，因此汉科公司应当支付徐杰2020年5月1日至2020年8月12日的工资47283.18元。2.依据汉科公司《员工手册》第四章规定员工入职满一年以后才能使用上一年的年假，第一年5天，第二年7天，第三年10天，第一年(2018-3-29至2019-3-28)5天年假，第二年(2019-3-29至2020-3-28)7天年假，第三年(2020-3-29至2020-8-12)3天年假，扣除徐杰已休3.5天年假，因此汉科公司应当向徐杰支付11.5天未休年假日工资15862元（11.5×15000÷21.75×200%)。3.一审对于加班费的算法存在错误，一审计算的加班费是平时工资的100%，而没有依照法律规定按照平时工资的150%或200%来进行计算，同时，加班工资作为工资的组成部分，不适用一般劳动仲裁时效的规定。 汉科公司辩称：1.对于6、7月扣发的工资，公司是按照考勤扣除的。2.对于年休假的问题，应当适用仲裁时效，汉科公司当时2019年放假休了5天的高温假，全公司都知晓并同意已经用年休假5天进行了抵扣。3.一审认定的加班时长是正确的，但是加班费按照15元每小时计算，公司已经向徐杰实际支付。公司让员工签订了知情同意书包含加班工资规定，相当于是劳动合同的附件，徐杰签字并认可。因为加班费15元每小时一直在全公司实际执行，徐杰也未提出异议。加班补贴实际上就是加班工资，按照劳动合同法的规定，加班工资是可以约定的。 汉科公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判汉科公司不需要向徐杰支付违法解除劳动合同的赔偿金；2.改判汉科公司不需要向徐杰支付加班工资；3.诉讼费由徐杰承担。事实和理由：1.根据员工手册的规定，徐杰已经达到解除劳动合同的标准，即徐杰无故旷工已达1日以上，还有多次迟到的情况，徐杰严重违反公司纪律，因此公司是合法解除，无需支付赔偿金。2.加班工资已支付，不应再向徐杰支付加班工资。加班规定中已经载明加班工资15元每小时，符合成都市最低工资标准，徐杰也已经签订了知情同意书，并且徐杰这么多年也以予以认可并未提出任何异议。 徐杰辩称，公司一开始说自己不服从安排，后来仲裁和一审又推翻该说辞说自己旷工，所以公司通知我解除劳动合同理由与现在主张的理由不一致，那就意味着当时与我解除劳动合同的理由是不成立的，那就是违法解除劳动合同。对于加班工资，劳动合同中有明确约定员工加班的工资标准，至于15元每小时是记载在单独的规定上的，是公司单方面直接内部执行的规定，没有与员工协商，并且加班事实公司也是认可的，所以公司应当支付加班工资。 徐杰向一审法院起诉请求：1.汉科公司支付徐杰违法解除劳动合同的赔偿金75000元；2.汉科公司支付徐杰2020年2月扣除工资部分8848.60元；3.汉科公司支付徐杰2018年3月29日至2020年8月12日的未休年休假工资28604.65元；4.汉科公司支付徐杰2020年5月至2020年8月12日的工资47283.18元；5.汉科公司支付徐杰加班工资58928.50元。汉科公司向一审法院起诉请求：1.汉科公司解除与徐杰劳动关系合法，无需支付徐杰赔偿金71500元；2.汉科公司支付徐杰2020年5月1日至2020年8月12日期间的工资44824.11元。 一审法院认定事实：2018年3月29日，汉科公司与徐杰签订《劳动合同》，约定徐杰担任汉科公司JAVA研发工程师，期限自2018年3月29日至2021年3月28日止，试用期三个月；徐杰试用期工资为12000元/月，试用期满基本工资2800元/月，岗位工资12200元/月，该合同另约定，汉科公司安排徐杰加班的，徐杰应填报加班手续，汉科公司据此支付加班报酬，延长日工作时间的支付不低于工资的150%的报酬，休息日加班工作又不能安排补休的支付不低于工资的200%的报酬，法定休假日加班工作的支付不低于工资的300%的报酬。《四川汉科加班管理规定》，加班补贴为15元/时。徐杰签署《知情同意书》，知悉《员工手册》等规章制度。2018年3月，汉科公司制定的《员工手册》第2.4条第（2）款规定，无故旷工1日以上等情节严重的，以严重违纪处理，公司将立即予以辞退解除劳动合同，不给予任何经济补偿。该《员工手册》的制定，经过了全体职工代表协商程序。 2018年9月28日，汉科公司以徐杰违反“工作时间阅读与工作无关的书、报、杂志，访问与工作无关的网页”，给予徐杰批评教育。2020年8月12日，汉科公司作出《通报》，载明：经近期对徐杰的考核，由于该员工不服从公司工作安排，屡犯规章制度，经警告仍未端正工作态度，以上行为情节严重，属严重违反公司规章制度，经研究决定给予徐杰开除处分。 徐杰2020年2月实发工资5367.60元，扣款8848.64元。汉科公司未支付徐杰2020年5月之后的工资。汉科公司为徐杰缴纳社保至2020年8月。徐杰2020年6月工资中考勤扣除费用合计979.66元，7月工资考勤扣除费用合计340元，8月扣除社保合计333.66元。 2020年8月25日，徐杰向成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求:1.汉科公司支付徐杰违法解除劳动合同的赔偿金75000元；2.汉科公司支付徐杰2020年2月扣除工资部分17696元；3.汉科公司支付徐杰2018年3月29日至2020年8月12日的未休年休假工资41379元；4.汉科公司支付徐杰2020年5月至2020年8月12日的工资101034.40元；5.汉科公司支付徐杰加班工资104474.40元；6.汉科公司支付徐杰3个月失业金4260元；7.汉科公司为徐杰出具解除劳动关系证明、离职证明，办理社会保险转移手续。2020年11月25日，成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出成高劳人仲案（2020）04613号《仲裁裁决书》，裁决：1.汉科公司于裁决生效后五日内支付徐杰违法解除劳动合同赔偿金71500元；2.汉科公司于裁决生效后五日内支付徐杰2020年2月工资8848元；3.汉科公司于裁决生效后五日内支付徐杰2020年5月1日至8月12日期间的工资46297元；4.汉科公司于裁决生效后五日内支付徐杰2020年度未休年休假工资4138元；5.汉科公司于裁决生效后五日内为徐杰出具终止劳动合同证明、办理社会保险转移手续；6.驳回徐杰的其他仲裁请求。 一审法院认定上述事实，主要采信了身份证、营业执照；劳动合同、《员工手册》《知情同意书》《四川汉科加班管理规定》；《关于2019年高温假放假通知》、考勤表、请假单、加班申请表；工资表、银行卡交易明细；《通报》；仲裁裁决书、送达证明等证据。 一审法院认为： 一、关于汉科公司是否合法解除劳动合同问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，工人单位负举证责任。汉科公司于2020年8月12日以徐杰不服从公司工作安排，屡犯规章制度为由作出开除处分，应当承担举证责任。结合庭审中双方当事人的陈述，汉科公司将徐杰调整到测试岗位，徐杰申请到C++工程师岗位，汉科公司同意，徐杰也到该岗位工作，后徐杰向汉科公司发送邮件表示想回到原岗位，不应认定徐杰不服从汉克公司工作安排。汉科公司陈述认定徐杰违反规章制度是2019年6月4日签退时间为13时53分，视为旷工一天，按照《员工手册》可以除名，徐杰否认2019年6月4日早退，本院经审查认为，徐杰2019年6月工资表未载明有迟到、早退扣款情况，汉科公司提交的考勤表不能达到其证明目的，故汉科公司应承担举证不能的法律后果。本院认定汉科公司对徐杰的除名决定依据不足，属于违法解除劳动合同。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，汉科公司违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，汉科公司支付徐杰的赔偿金应按照2.5个月的两倍计算，月工资应按离职前12个月的平均应发工资计算，不应按实发工资计算，徐杰主张汉科公司应支付按月工资15000元计算，合计75000元，一审法院予以支持。 二、关于欠付2020年2月工资问题。仲裁委认定汉科公司克扣徐杰2020年2月工资，并裁决应支付徐杰2020年2月工资8848元，汉科公司未提起诉讼，应视为认可该裁决。结合徐杰的工资表，2020年2月欠付的工资金额应为8848.64元，徐杰主张8848.60元，一审法院予以支持。 三、关于欠付2020年5月至8月的工资问题。结合徐杰2020年5月1日至2020年7月31日的工资表，徐杰的工资合计40780.18元，汉科公司依据考勤记录对徐杰扣除1319.66元，本院予以支持。2020年8月1月至12日的工资按照月工资15000元计算，合计5517.24元（15000元/月÷21.75天×8天），应扣除汉科公司代缴的社保333.66元。汉科公司支付徐杰2020年5月1日至2020年8月12日期间的工资合计45963.76元。 四、关于未休年休假工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。徐杰诉请汉科公司支付2018年的未休年休假工资，已经超过了仲裁时效期间，一审法院不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，徐杰在2019年度可享受5天的带薪年休假，结合汉科公司提交的《关于2019年高温假放假通知》，汉科公司通知2019年8月5日至9日放假5天，抵扣年假，应视为徐杰已休年休假，徐杰主张汉科公司支付2019年未休年休假工资，一审法院不予支持。徐杰未休2020年度带薪年休假，汉科公司应支付徐杰未休年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第三条、参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，徐杰享有2020年度带薪年休假3天（225天÷365天×5天），汉科公司支付徐杰2020年度未休年休假工资为4138元（15000元/月÷21.75天×3天×2倍）。 五、关于加班费问题。汉科公司安排徐杰加班，应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定支付加班工资，汉科公司作出的《四川汉科加班管理规定》规定加班工资按照每小时15元计算不符合相关法律规定。故汉科公司应当按照徐杰的固定工资每月15000元的标准补足加班工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。徐杰于2020年8月25日申请劳动争议仲裁，其2019年8月25日至2020年8月12日期间的加班工资尚未超过仲裁时效期间，本院予以支持，之前的加班费超过仲裁时效，一审法院不予支持。 徐杰的固定工资为每月15000元，每小时工资为86.21元，汉科工资已支付15元/时，故汉科公司应当补足每小时71.21元。结合徐杰的《加班申请表》，徐杰2019年8月26日加班2小时，汉科工资应当补足的加班费合计142.42元。徐杰2019年9月加班费已发780元，加班时长为52时，汉科公司应补足3702.92元。徐杰2019年10月加班费已发447.50元，加班时长为29.83时，汉科公司应补足2124.14元。徐杰2019年11月已发加班费622.50元，加班时长为41.5时，汉科公司应补足2955.22元。徐杰2019年12月已发加班费1475元，加班时长为98.33，汉科公司应补足7002.03元。以上加班费合计15926.73元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、汉科公司支付徐杰违法解除劳动合同赔偿金75000元；二、汉科公司支付徐杰2020年2月工资8848.60元；三、汉科公司支付徐杰2020年5月1日至8月12日期间的工资45963.76元；四、汉科公司支付徐杰2020年度未休年休假工资4138元；五、汉科公司支付徐杰2019年加班费合计15926.73元；六、汉科公司为徐杰出具终止劳动合同证明、办理社会保险转移手续；七、驳回汉科公司、徐杰的其他诉讼请求。 二审中，双方均未向本院提交新的证据，并对一审查明的案件事实予以确认。二审根据一审中当事人提交的证据另查明如下事实： 根据一审中双方当事人确认的汉科公司《员工手册》中载明“员工确实依照规定的作息时间上下班，但忘记打考勤者，每月允许1次忘记打卡，超过1次者每人每次扣款20元”；“超过上班时间1分钟-30分钟以内到岗为迟到，下班时间前15分钟以内离岗为早退。一个自然月内，允许三次迟到且迟到不超过半小时，给员工应急使用”；“在一个自然月里，第四次或更多的迟到每次扣除本人月全额工资的1%。每次早退扣除本人月全额工资的1%”。 虽然汉科公司否认徐杰与汉科公司员工程书月的微信聊天记录，但汉科公司未能证明该聊天记录的内容系伪造，且徐杰打卡的情况与该聊天记录的内容能够印证，本院对此予以采信。而从该聊天记录，可以看出2020年6月10日开始，汉科公司通过钉钉打卡记录考勤的模式开始试运行，并有两周左右的测试期。 从徐杰收到的钉钉软件的统计表记录显示，徐杰2020年7月考勤记录有迟到1次的情况，二审过程中汉科公司也表示不知道徐杰收到的数据为何与公司保留的数据不同。 根据徐杰的加班申请表统计，徐杰2019年8月25日至8月31日，工作日加班2小时；9月工作日加班20小时，休息日加班26小时；10月工作日加班10.5小时，休息日加班16小时；11月工作日加班7.5小时，休息日加班40小时；12月工作日加班49小时，休息日加班40小时。根据徐杰的工资表载明，汉科公司已发放徐杰2019年8月26日加班补贴30元，9月加班补贴780元，10月加班补贴447.5元，11月加班补贴622.5元，12月加班补贴1475元。 本院查明的其他事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案相关案件事实发生于《中华人民共和国民法典》生效之前，故根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，本案应当适用事发当时的法律及司法解释的规定。 关于双方当事人上诉的主张，本院逐一评判如下： 一、汉科公司是否违法解除其与徐杰的劳动合同关系。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，汉科公司应当对其解除与徐杰劳动合同的原因进行举证。而汉科公司于2020年8月12日以徐杰不服从公司工作安排，屡犯规章制度为由作出开除处分。但汉科公司在作出该处理决定的时候，并未将徐杰不服从公司工作安排，屡犯规章制度的具体情况予以明确，而是在之后的仲裁及诉讼过程中才主张徐杰存在迟到、旷工的情况。首先，本院认为用人单位在对员工做出开除等重大处理决定时，应当明确做出处理决定的事实依据和制度依据，但汉科公司做出的处理决定并未予以明确。其次，如前所述，虽然汉科公司提供了考勤表拟证明徐杰2019年存在迟到旷工的情况，但在发放徐杰2019年相对应的工资的时候，却未见徐杰存在迟到旷工的情况。而在劳动合同关系中，考勤是用人单位对员工进行管理的基本工作，对考勤的情况用人单位也应当及时与员工进行确认，在发放工资都未体现考勤情况时，劳动者无法与公司就考勤情况进行确认，而用人单位以未经确认的考勤记录来管理劳动者，乃至对劳动者予以开除处分，属于事实依据不足的情况。综上所述，本院认为汉科公司开除徐杰依据不足，应认定为违法解除劳动合同。继而一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，判决汉科公司支付徐杰的违法解除劳动合同赔偿金，并根据该法第四十七条规定，根据徐杰在汉科公司工作已满两年不足两年半的情况，按照徐杰月工资15000元的标准，判决汉科公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金75000元，基于事实，符合法律规定，本院予以维持。 关于汉科公司按照公司考勤记录扣除徐杰2020年6月、7月部分工资是否正确。 如前所述，本院认定汉科公司按照钉钉软件打卡进行考勤是从2020年6月10日开始试运行，试运行时间是2周。而汉科公司至今未提交证据证实，用钉钉软件进行考勤，并且以该考勤记录作为计算员工工资的依据，已经成为了公司的正式制度。同时，徐杰收到的钉钉软件考勤记录也与汉科公司掌握的考勤记录存在不同之处，汉科公司也无法解释为何存在差异。综上所述，本院认为，2020年6月、7月汉科公司通过钉钉软件形成的对徐杰的考勤记录并不准确，且在汉科公司未以制度的形式明确将钉钉软件考勤记录作为计算员工工资标准的情况下，汉科公司根据钉钉软件考勤记录扣减徐杰的工资依据不足。因此，汉科公司无权扣除徐杰2020年6月、7月考勤工资，徐杰主张汉科公司向其支付的2020年5月1日至8月12日的工资应当为47283.18元，符合法律规定，本院予以支持。 关于汉科公司应当向徐杰支付的未休年休假工资。 首先，未休年休假工资适用仲裁时效的规定，徐杰提出劳动仲裁时已超过一年的未休年休假工资不能得到支持，因此徐杰2018年未休年休假工资在其提出劳动仲裁时已超过仲裁时效，不应得到支持。其次，根据审理查明的情况，徐杰在2019年按照汉科公司通知休假5天，已抵扣其年休假，故徐杰2019年不存在未休年休假的情况。最后，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，徐杰享有2020年度带薪年休假3天（225天÷365天×5天），汉科公司应支付徐杰2020年度未休年休假工资为4138元（15000元/月÷21.75天×3天×2倍）。一审法院对该问题的处理正确，本院予以维持。 四、关于汉科公司是否应当向徐杰支付的加班工资。 根据审理查明的情况，虽然在《四川汉科加班管理规定》中，加班补贴为15元/时，但该规定并未明确加班补贴的计算标准就是加班工资的计算标准，并且该规定也未明确出现在徐杰签字确认的《知情同意书》所包含的的管理制度中。而实际上双方劳动合同中载明加班工资计算方法为延长日工作时间的支付不低于工资的150%的报酬，休息日加班工作又不能安排补休的支付不低于工资的200%的报酬，法定休假日加班工作的支付不低于工资的300%的报酬。因此，汉科公司主张其与徐杰已就加班工资形成了15元/时的约定，没有事实依据，本院不予确认。因此，虽然汉科公司已经按照15元/时的标准向徐杰支付了加班补贴，但该部分补贴与徐杰按照劳动合同约定的加班工资标准应得的加班工资的差额部分，汉科公司仍然应当支付。 加班费适用仲裁时效的规定，一审法院根据徐杰提起劳动争议仲裁的时间，确定超过一年的部分的加班工资不予支持，符合法律规定，本院予以确认，即徐杰有权请求汉科公司补足2019年8月25日至2020年8月12日期间的加班工资。 一审法院计算的徐杰每小时工资为86.21元，本院予以确认。但是一审法院计算徐杰的加班工资并未考虑徐杰工作日加班应当按照其工资150%的标准计算，以及徐杰休息日加班应当按照其工资200%的标准计算，其计算存在错误，应当予以纠正。根据徐杰2019年8月25日至2020年8月12日期间工作日加班及休息日加班的时长，减去汉科公司已经向徐杰支付的加班补贴的数额，徐杰现在仍可要求汉科公司支付的加班工资为29189元（89×86.21×1.5+122×86.21×2-3355）。 综上所述，徐杰部分上诉主张成立，其相应的上诉请求本院予以支持；汉科公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定部分事实不清，部分法律适用不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2021）川0191民初2169号民事判决第一项、第二项、第四项、第六项； 二、撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2021）川0191民初2169号民事判决第三项、第五项、第七项； 三、四川汉科计算机信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内向徐杰支付2020年5月1日至8月12日期间的工资47283.18元； 四、四川汉科计算机信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内向徐杰支付加班工资29189元； 五、驳回四川汉科计算机信息技术有限公司、徐杰的其他诉讼请求。 一审案件受理费5元，由四川汉科计算机信息技术有限公司负担。二审案件受理费10元，由徐杰负担5元、由四川汉科计算机信息技术有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  牛玉洲 审判员  陈丽华 审判员  孙 韬 二〇二一年六月三十日 书记员  刘 佳