山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4328号 上诉人（原审被告）：陈永成，男，1957年9月11日生，汉族，住山东省胶州市。 被上诉人（原审原告）：叶奇明，男，1957年3月6日生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：王**强，胶州中云法律服务所法律工作者。 上诉人陈永成因与被上诉人叶奇明建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初7449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈永成上诉请求：1.依法撤销山东省胶州市人民法院(2020)鲁0281民初7449号民事判决书，驳回叶奇明的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由叶奇明承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。陈永成已按照合同实际履行情况向叶奇明足额支付全部工程款，叶奇明主张的陈永成欠付部分工程款无事实与法律依据，其无权要求陈永成超额支付其未实际施工的工程款。1.2007年5月28日，陈永成与叶奇明签订建筑安装工程承包合同，合同第五条承包方式明确约定“本工程按下列第1项（包工包料）方式进行承包施工”，即在叶奇明包工包料的前提下涉案工程费用为540元/平方米。本案中，叶奇明在原审庭审中也承认涉案工程的部分建材及人工是由陈永成提供，因此涉案合同在实际履行过程中己发生重大变更，双方应按照实际履行部分进行结算。2.涉案工程施工时，叶奇明因经济拮据无力采购涉案工程供料，陈永成为不耽误工期尽快完成涉案工程，无奈之下自行采购全部供料，且因叶奇明无力支付其雇佣人员的劳务费等费用，陈永成还为叶奇明垫付了李春聚、王发礼等人的劳务费56602、工程电费1971元，以上共计58573元。因此，叶奇明实际仅完成了涉案工程的部分劳务，陈永成在扣除全部材料费以及垫付的劳务费后向叶奇明支付剩余的工程款合法合理，且早已足额支付完毕。陈永成在一审中提交的证据三与叶奇明提交的证据五相互印证，也恰能证明涉案工程所需全部供料及部分劳务费是由陈永成采购、垫付，且在双方结算时也均认可陈永成支付的材料费以及垫付的劳务费应予扣除。3.原审中认定的41万元工程款实际系两笔数额均接近41万元即共计约82万元的工程款。其中第一笔约41万元工程款系双方就2008年1月25日之前陈永成垫付的2万元现金(劳务费)以及支付的39万元材料款共计41万元的工程款进行核算；第二笔近41万元的工程款系后期由陈永成支付的包含涉案工程的原材料以及电线、门窗等费用，以上事实陈永成均有证据可以证实，且陈永成在原审中也提交了证据证实双方在结算时以折抵工程款的形式由叶奇明向陈永成出具收条进行结算，且陈永成有证据也可以证明双方之间的交易习惯中也存在叶奇明不签名的情况，在这种情况下原审法院仅以“根据常理”“叶奇明应有签名”等主观臆断对陈永成的证据不予认定，并将本该由叶奇明进一步举证证明的举证责任倒置由陈永成承担，于法无据。4.叶奇明称截至2008年1月25日涉案工程的主体结构已完工也与事实不符，实际上此时涉案工程仅盖到一层，主体并未完工。结合整个施工情况，叶奇明既未按照合同约定包工包料，也未按照合同约定完成全部工程，均已构成严重违约，陈永成保留追究其违约责任的权利。据此，陈永成己向叶奇明足额支付其施工的全部工程款，不存在任何拖欠工程款的情况。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法裁判。 叶奇明辩称，一审法院判决陈永成支付叶奇明工程款572445元，认定事实清楚，适用法律正确。陈永成没有任何证据证明已经足额支付叶奇明全部工程款，双方签订的《建筑安装工程承包合同》合法有效。一审法院通过庭审，清楚地查明了本案事实，作出的判决并无不当。1.双方所签合同约定是以包工包料的方式每平方米540元，工程总价款1188000元，而陈永成虽然提供了部分建筑材料和人工费，是为了工程施工的顺利进行，均是双方在施工过程中的自愿行为，并不是陈永成所陈述的在实际履行过程中发生了重大变更。2.关于陈永成称支付了部分劳务费，是提供劳务者找到陈永成的关系，是陈永成的自愿行为，叶奇明并未主动要求陈永成提供劳务的事实。3.针对陈永成上诉状第4条编造了两个41万元的说辞更是与事实不符。原审法院将“原告叶奇明于2008年1月25日书写的预支工程款410000元，确实收到该款还是确认被告垫付的材料款”作为本案的争议焦点，结合陈永成同一张条上的两笔款项的不同日期，对预支款41万元的收条认定为陈永成提供材料的折款是完全正确的，并非主观臆断。另叶奇明提供的证据中有复印件，叶奇明对事实部分予以认可，原审法院也予以确认，更进一步说明了叶奇明是本着实事求是的态度维护自己的合法权益。4.关于陈永成所称截止2008年1月25日涉案工程的主体未完工，仅盖到一层的说法与事实不符，而实际所建三栋楼主体全部完工，并且有两栋的内外墙已经摸灰完工。陈永成上诉称已经足额支付全部工程款，可在完工后的十余年期间，陈永成数次找叶奇明索要欠款和要求结算，陈永成迟迟不予结算，是故意拖延和逃避欠款的表现，故足额支付工程款的说法不是事实。综上，一审法院认定的事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 叶奇明向一审法院起诉请求：1.判令陈永成支付叶奇明工程款622900元；2.本案一切诉讼费用由陈永成承担。一审审理过程中，叶奇明变更诉讼请求为：请求法院判令陈永成支付叶奇明工程款572445元，同时撤回了对青岛光明建筑工程有限公司的起诉。 一审法院认定如下事实： 2007年5月28日，叶奇明（承包方）与陈永成（发包方）签订《建筑安装工程承包合同》，合同约定，第一条：工程名称，村民二层楼。第二条：工程地点，八里庄村西。第三条：承包的范围和内容，建筑面积2200平方米。第四条：工程造价：总造价1188000元。第五条：承包方式，本工程按包工包料方式进行承包施工。第六条：施工期限，施工工期220天，定于2007年5月28日开工至2008年1月8日竣工。第八条：材料设备供应，1、发包方负责供应水泥、木材、钢材和施工期间建筑材料预算价格调整表以及规定由建设单位供应的材料设备。2、发包方供应的材料设备委托承包方采购运输时，差价及运费由发包方负责。3、承包方负责地方材料和市场采购物资……第九条：工程价款的支付与结算：2、工程竣工结算按“每平方米造价包干”方式结算，工程竣工验收合格后，30天内结算完毕。……4、备料款和工程款拨到80%停止，其余待工程竣工后结算。……第十三条：工程保修期，按建设部颁发的建筑工程保修办法的规定为1年，从2008年1月8日至2009年1月8日。 叶奇明、陈永成均认可陈永成已付下列款项：2008年11月19日预支工程款50000元；2008年12月16日预支工程款20000元；2009年1月20日预支工程款18000元；2009年2月6日支付工程款1000元；2009年8月3日支付工程款1000元；2011年9月27日支付工程款50000元；2012年4月3日支付工程款15000元；2014年2月6日支付工程款600元；2016年1月20日支付工程款500元；2019年12月20日支付工程款1000元；代付李春聚31655元；代付王发礼4800元；共计193555元。 叶奇明2020年7月2日给陈永成出具《工程款付款对账函》：关于我为您承建的八里庄二层楼工程总价款1188000元，根据2007年5月28日双方签订的工程承包合同约定的付款方式，您已构成违约，多年来要求与您对账，均已没有时间为由未能对账。现就工程付款情况书面对账如下：1、2008年4月至2009年11月供应材料：砖水泥钢筋瓦电线等折合工程款396000元；2、2008年11月7日付工程款7万元；3、2009年2月6日付工程款1000元；4、2009年8月31日付工程款1000元；5、2011年9月27日付工程款5万元；6、2012年4月3日付工程款1.5万元；7、2014年2月6日付工程款600元；8、2015年不对账；9、2016年1月20日付工程款500元；10、2017.2018年不对账；11、2019年12月20日付工程款1000元；12、2020年至今不对账。以上付款情况请核实并确认，如有不对的地方请收到对账函后三日内书面答复，否则视为对对账函的确认。2020年7月3日，陈永成收到该对账函。 一审法院对有争议的证据和事实认定如下： 叶奇明提交证据三，三栋楼照片，证明叶奇明建设施工的三栋楼现在的编号为1号楼、2号楼、3号楼，是案涉工程。陈永成对真实性、关联性不予认可，一审法院认为，从照片看不出系案涉工程所建房屋，且与本案无直接关联性，一审法院不予采信。 叶奇明提交证据四录音证据，后叶奇明申请录音中通话人魏志涛到庭作证，魏志涛作证称：我先认识的陈永成，给陈永成的工程抹墙灰干了80%，后来陈永成介绍我认识叶奇明，又给叶奇明干活。仉永喜是陈永成的表弟，也是涉案工程的总负责人。我在涉案工程中给陈永成抹内外墙、砌砖，后又给叶奇明干的。（为什么给仉永喜打电话？）因为陈永成说你给他干吧，钱在我手里，他不给你我给你，他从叶奇明的工程款中扣除来给我，他又说现在跟他没关系了，我没办法了，当时工程款的单子是叶奇明给我签字的，因为我在工地一直干着活，我知道叶奇明手里没有钱，叶奇明给陈永成写的条41万元，这个41万是不可能的，陈永成一直没给过，因为当时工地很多分包的，都是从陈永成手里分包的，我也在那里干过，每次给的是现金，从不打卡，所有人给现金从没超过5万元、6万元。2018上半年有一个分包工程的陈恒军，因为陈永成没有给他钱，他不干了，他跟我说我给陈永成打电话，他不欠叶奇明的钱了，我给叶奇明打电话，叶奇明说陈永成没给他钱，我找了八里庄的村里负责人问过，他证实了陈永成没给叶奇明钱，我也打电话问过仉永喜，他每天都在工地上，他也说，陈永成只给过叶奇明十几万的人工费，还有八里庄工程监理邹清河，我也打电话问过他，他说陈永成确实没给叶奇明这么多钱。2008年上半年为何不给陈永成干了，因为陈永成没有钱，我干不下去了，所以我才不干了。2016年才还清我的人工费，我天天去他家要。 一审法院对上述录音证据的真实性予以确认。 叶奇明提交证据五材料款明细记录原件，证明叶奇明交工后双方在对账结算时陈永成所提供的材料明细，双方最后确认数额为409874元。陈永成对证明事项有异议，因系单方记录，一审法院仅对证据本身真实性确认。 叶奇明提交证据六对王发礼支付款项原始记录，证明付给王发礼7000元，仅为单方记录，叶奇明不予认可，一审法院不予采信。 陈永成提交证据二欠条和单方记录均系复印件，对叶奇明认可的部分，一审法院予以确认。 陈永成提交证据三，材料款明细记录原件一宗，证明涉案工程所需材料均由陈永成所供，该材料款明细系经双方对账，由叶奇明确认后书写出具、由陈永成对材料款予以核算。结合叶奇明提交的证据五，共同证明该材料款明细均由叶奇明确认书写出具，涉案工程所需材料均由陈永成所供。叶奇明质证称，对证明事项有异议，该证据中所列材料款均是叶奇明提交的证据五，根据叶奇明提交证据五抄录内容总计折款409874元，其中陈永成提交的证据有篡改的地方，其中第二页门窗三栋共65998元，不是叶奇明所写下面的总合计，也不是叶奇明书写，第三页中与叶奇明提交的证据五第一页有部分是相符的，彩瓦3054元，本页下边“电线管780米×2.6元=1840元”也不是叶奇明所写，陈永成的该份证据就是叶奇明证据五的其中一部分，总计折款409874元。对陈永成提交的该份证据系其提供材料，一审法院予以确认，叶奇明认可数额为409874元，陈永成未有异议，该数额与陈永成主张的材料折款数额相近，一审法院予以采信。 本案事实部分的争议焦点是：叶奇明于2008年1月25日给陈永成书写的“预支工程款4100000”，叶奇明确实收到该款还是确认陈永成垫付的材料款。一审法院认为，首先，从上述内容的书写形式看，叶奇明未在上述内容下方签名，而在同一张条上，在上述内容的下方，叶奇明于2008年11月19日又书写了“预支工程款500002008.11.19”，且签有叶奇明姓名。而在预支另外两笔款项的收条上，叶奇明也均写明预支款项数额、日期，并且署名。一审法院认为，410000元属于大额款项，如果叶奇明确实收到，根据常理，叶奇明应有签名，陈永成也应督促叶奇明签名。第二，410000元款项数额较高，陈永成称现金给付，证据不足，难以采信。第三，陈永成提交的证据三系陈永成给叶奇明提供的材料明细，该数额无论是叶奇明主张的409874元，还是陈永成主张的396000元，都非常接近410000元这个数字；第四，叶奇明提供的录音证据可以证明陈永成尚有款项尚未付清。综上，上述预支款收条应认定为陈永成提供材料的折款。 除上述410000元外，关于陈永成付款数额，双方均认可的付款数为193555元，陈永成另主张代付13147元和7000元两笔，对该两笔叶奇明不予认可，因陈永成证据不足，一审法院对陈永成主张不予确认，但叶奇明自认陈永成垫付的款项共计205555元，对此一审法院予以确认。 一审法院认为，叶奇明、陈永成之间签订的《建筑安装工程承包合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，当事人双方均应依约履行。现叶奇明已建设完成，合同中明确约定了总造价1188000元，故陈永成应支付相应款项1188000元。双方在履行过程中未完全实行叶奇明包工包料的方式，双方经协商由陈永成提供了部分材料，双方有材料明细，叶奇明亦认可折抵相应款项，故相应款项410000元作为材料折款应予以折抵，但是陈永成不能证明在材料折款之外另有410000元预支款，一审法院对陈永成该主张不予采信。本案工程款1188000元，陈永成垫付材料款410000元，另付款共计205555元，还应付给叶奇明572445元。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、陈永成于判决生效后十日内支付叶奇明工程款572445元；二、驳回叶奇明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9524元，适用简易程序减半收取4762元，由陈永成负担。叶奇明预交诉讼费10029元，返还叶奇明5267元。 本院二审期间，陈永成提供如下证据： 证据一、八里庄小区送料单、收料单，证明内容：八里庄小区在2008年3月至2008年7月是送砖高峰期，与证据三工程款付款对账函日期相符，工地上砖一直不够，说明主体一直在建设中，需要砖怎么可能主体完工。说明2008年1月25日前后工程正在建设中，并非叶奇明所称的主体已完工，两笔41万元并非一笔。证据二、考勤表、开工日记、工程款付款对账函。证明：电线的施工，开工日期是2009年9月23日，开工后用多少材料现取现拿，与叶奇明工程款付款对账函中提到的日期2008年4月至2019年11月供应材料日期相符。说明此41万元并非2008年1月25日那笔。2008年1月25日的41万元的预支款里不可能有近两年后的电线材料款。证据三、流水账三张，证明：1、2008年1月25日41万元未签字属于陈永成的日常习惯，他所有的流水支付出去的都不要对方的签字。一审庭审时没有考虑到这种客观情况。2、2008年1月25日的41万元是由之前支付的两笔现金各1万元和材料款共同折合而成的折款。与陈永成一审出具的材料原证五不符，说明两笔41万元并非一笔。3、2008年4月3日叶奇明收款15000元，应当是对账函2012年4月3日那笔工程款，为还原事实真相，减轻法院负担，不予追究。证据四、叶奇明签字收条一张（一审时双方对账都没提到此收条，最近找到补交）。证明：2008年6月16日，叶奇明收到1万元现金。证据五、电话录音一份（当庭播放录音，过程略），一审时提交了一份万发刚的借款合同，陈永成代叶奇明付万发刚工资36000元，当时是由于万发刚换号和家庭住址没找到，现在找到了万发刚。此录音证明陈永成确实代叶奇明支付万发刚36000元工资。 叶奇明质证称，对证据一真实性关联性和证明事项均不认可，没有叶奇明的签名，与叶奇明无关。对证据二真实性关联性和证明事项均不予认可，均系陈永成自己编造或者记录，与本案没有直接关系。考勤表的单位是八里庄，并非陈永成与叶奇明之间的用工关系，因此对证据二，叶奇明不予认可。对证据三，从字面上看每页都被划了，并且没有叶奇明的签名，不能证明叶奇明所要证明的事项。证据四的签字是我签的，对证据四庭后落实。对证据五通话录音的真实性不予认可，鉴于万发刚与本案的关联性无法确认。对证据六，叶奇明不予认可。上面载明的是八里庄村，户名陈永成，该用电是否用于本工地，无法考证。 另外，陈永成申请证人仉永波出庭作证称，证明其干活的情况。包括，开工日期2009年9月23日，开工日志、考勤表是仉永波记录的；仉永波是电工，在施工过程中，串线材料都是现拿先取。叶奇明质证称，证人所陈述的2009年9月23日，是证人所干的电工活的开工时间，与本案叶奇明所干工程时间不一致。也就是说，证人所证明的事实与本案无关。陈永成质证称，叶奇明已经说证人给其干过活，无法证明无关。证人陈述2009年9月23日开工干活，证明房子还没有交付。 本院经审查认为，证据一、二、三系陈永成自己账目记录，没有叶奇明签字确认，叶奇明也不认可，陈永成提交的上述证据不能证明其所要证明的事项，对上述证据本院不予认可。叶奇明认可证据四的签字是其所欠，陈永成在一审审理期间未提交，属于新证据，本院对该证据予以采信。对证据五电话录音中陈永成主张代付款项，未有叶奇明委托付款证明，且叶奇明对此不认可，对该证据本院不予采信。证据六的电费缴款人系陈永成而非叶奇明，叶奇明亦不认可，对该证据本院不予采信。对仉永波的证人证言仅能证明开工时间，不能证明陈永成是否支付41万元工程款，对该证据本院不予采信。 本院对一审认定事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：叶奇明于2008年1月25日给陈永成书写的“预支工程款4100000”，与叶奇明确认的陈永成垫付的材料款是否属于同一笔款项。 本院认为，陈永成上诉主张叶奇明于2008年1月25日给陈永成书写的“预支工程款4100000元”，系双方就2008年1月25日之前陈永成垫付的2万元现金(劳务费)以及支付的39万元材料款共计41万元的工程款进行核算；第二笔近41万元的工程款系后期由陈永成支付的包含涉案工程的原材料以及电线、门窗等费用；两笔款项共计82万元。但陈永成本人在一审庭审中陈述称，“第一笔41万，累计几次的现金，最后累计一个总额”，而在本案上诉称双方就2008年1月25日之前陈永成垫付的2万元现金(劳务费)以及支付的39万元材料款共计41万元的工程款进行核算，陈永成两次庭审对该笔款项的支付方式前后陈述不一致。结合一审判决中认定的41万元材料款均有垫付材料款明细，陈永成主张的第一笔41万元并未有材料明细，且无其他有效证据予以证实，故对陈永成的该项上诉主张，本院不予支持。 二审中，陈永成提交叶奇明签字确认收到10000元工程款收到条，叶奇明对此予以认可，本院予以确认，故应从陈永成欠付叶奇明工程款中扣减，即陈永成应支付叶奇明工程款为562445元（572445元－10000元）。 综上，陈永成上诉请求部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初7449号民事判决； 二、陈永成于本判决生效后十日内支付叶奇明工程款562445元； 三、驳回叶奇明其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9524元，适用简易程序减半收取4762元，由陈永成负担4678元，由叶奇明负担84元。陈永成预交诉讼费10029元，返还陈永成5267元；二审案件受理费10029元，由陈永成负担9853元，由叶奇明负担176元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 琰 审 判 员  徐镜圆 审 判 员  孙秀强 二〇二一年六月二十八日 法官助理  阚玉龙 书 记 员  王娉婷