江苏省盐城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏09民终3919号上诉人（原审原告）：王平志，男，1970年1月17日出生，汉族，居民，住河北省石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：谷青，江苏鼎睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石家庄荣鼎房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市中华北大街226号荣鼎天下商务大厦1号楼2018室。法定代表人：王玲娜，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：李春芳，女，1950年1月6日出生，汉族，居民，住河北省石家庄市长安区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张园园，河北融辰律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王计春，河北融辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中厦集团有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区黄海东路10号四楼。诉讼代表人：严爱兵，江苏中厦集团有限公司管理人。委托诉讼代理人：马成霞，江苏锐智律师事务所律师。原审第三人：王树彬，男，1969年11月14日出生，汉族，居民，住河北省石家庄市裕华区。原审第三人：王建辉，男，1969年5月7日出生，汉族，居民，住河北省定州市。原审第三人：王德武，男，1962年7月14日出生，汉族，居民，住河北省石家庄市长安区。上诉人王平志因与被上诉人石家庄荣某房地产开发有限公司（以下简称荣某公司）、李春芳、江苏中厦集团有限公司（以下简称中厦公司）、原审第三人王树彬、王建辉、王德武建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2020）苏0923民初701号之五民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王平志上诉请求：撤销一审裁定，并依法将本案指令审理。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.荣某公司将案涉工程发包给中厦公司后，王德武以中厦河北分公司名义与王树彬、王建辉签订《建设工程施工内部责任书》，该责任书的实质是转包合同，约定向中厦河北分公司上交工程款决算价的1%纯利润，实质上是缴纳管理费，且该管理费已经缴纳，但接收管理费的对象是王德武。王德武在一审庭审中也表示认可，由此可见王德武是挂靠中厦公司，借用其资质承揽的案涉工程并转包给实际施工人的。2.中厦公司为案涉《建设工程施工合同》名义上的合同相对方，其对案涉工程款并不享有实体上的权利。一审法院庭审中，中厦河北分公司及王德武均证明了案涉工程由王平志负责施工，荣某公司与中厦公司签订的《河北省建设工程施工合同》及《补充协议》均由王平志实际履行。中厦公司、王德武在庭审中也认可中厦公司在案涉工程中并没有实际投入，王平志在一审提交了足以认定王平志为“实际施工人”的众多证据，一审裁定书中也认可了王平志的实际施工人身份，故王平志是本案适格的原告，而中厦公司对案涉工程款不享有实体上的权利。3.案涉工程款债权不属于中厦公司的破产财产，一审法院作为受理中厦公司破产清算的法院，有责任和义务依法对案涉工程款是否属于中厦公司破产财产进行认定。首先，王平志提交了关于案涉工程所有债权债务转让的《协议书》，且荣某公司也提交了债权转让通知函为证据并且进行了质证。案涉工程债权于2017年6月5日已经转让给江苏中厦集团石家庄有限公司，实际上转让给王德武个人(中厦公司对江苏中厦集团石家庄有限公司未尽出资义务)，而一审法院受理中厦公司破产清算案的时间为2019年1月25日，截止(2020)苏0923民初701号之五民事裁定书作出之日，中厦公司管理人并没有否认该转让协议的效力，超破产案件受理1年期限，因此该转让协议应当是合法有效，案涉工程的工程款并不属于中厦公司的破产财产的范围之内。其次，根据王德武提供的分公司风险经营合同，可以看出王德武是借用中厦公司资质，以中厦公司名义对外承揽工程。王德武在经营期限内每年定额上交中厦公司管理费35万元，而案涉工程正是王德武借用中厦公司资质承接的。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题》第二条规定，债务人基于仓储、保管、承揽、借用等合同或者其他法律关系所占有、使用的财产不属于破产企业的财产，不应纳入清算范围。因此，案涉工程由王德武借用中厦公司资质承接后又转包给王平志，符合“借用资质”的情形，案涉工程款不应纳入破产清算范围。最后，王平志依法向中厦公司申报了债权，2019年12月15日，中厦公司向王平志出具告知函一份，告知对王平志申报的债权全部不予确认。说明中厦公司管理人认可案涉工程款项不应当纳入中厦公司的破产财产。二、一审法院适用、理解法律错误。1.王德武将借用质证承揽的案涉工程转包给王平志实际施工，该转包合同无效。合同无效，王平志可以要求中厦公司、荣某公司返还财产或者折价补偿。由于中厦公司实际未收到工程款，所以荣某公司作为不当得利的受益人应当对王平志进行补偿，王平志与荣某公司之间是直接的债权债务关系，只不过承担责任的范围仅限于欠付的工程款范围之内。2.法律规定实际施工人向某包人追索工程款的权利，其目的在于保护农民工的合法权益，因为实际施工人能否得到工程款直接影响到农民工工资的发放。由于实际施工人向某包人行使诉权突破了合同相对性原则，故适用上述规定有严格的限定条件，除实际施工人的合同相对方出现破产、下落不明等情形导致实际施工人的权利难以实现外，原则上不允许实际施工人向某包人主张权利。由此可见，当建筑施工企业出现破产情形时，实际施工人向某包人主张权利恰好符合上述规定的适用条件及规范意旨。3.上述司法解释赋予实际施工人的实体权利，在破产程序中仍需得到尊重，这是尊重非破产法规范原则的要求。4.王平志向荣某公司索要工程款并不是基于代位权。该司法解释规定的代位权诉讼的前提是转包人差欠实际施工人工程款，而在本案中不存在该情况。中厦公司并没有确认王平志的债权，也就是说王平志对中厦公司并不享有债权。该法条适用的前提为中厦公司怠于行使到期债权，而由于中厦公司在案涉工程中并没有任何投入，且案涉建设工程施工合同无效，其无权要求荣某公司支付工程款。王平志起诉荣某公司索要工程款，是在建设工程施工合同无效情况下，双方之间是在荣某公司未支付工程款范围之内的直接债权债务关系。另，一审裁定不符合民事诉讼法规定的驳回起诉的情形，本案王平志作为实际施工人，起诉发包某鼎公司主张其支付差欠的工程款，主体适格，有明确的被告及诉讼请求，一审法院不应当从程序上予以驳回。荣某公司辩称，一、一审法院事实认定清楚，王平志非案涉工程的实际施工人，一审裁定书也并未认定王平志的实际施工人身份。1.根据司法实践实际施工人的认定标准如下：首先存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；其次参与建设工程承包合同的签订与履行过程；最后存在投资或收款行为。而王平志对案涉工程不存在施工行为，施工行为主体为中厦公司。案涉工程劳务合同、供货合同等一系列合同的签订主体均为中厦公司，案涉工程的费用支付主体也均为中厦公司。在合同订立层面，王平志并未参与案涉工程承包合同的签订、合同的履行。在资金层面，王平志未收取荣某公司支付的工程款，也未收取中厦公司转付的工程款。因此王平志非案涉工程的资金投资方、收款方，王平志不能被认定为案涉工程的实际施工人。2.一审裁定并未认定王平志的实际施工人身份，王平志在上诉状中的理由均为主观臆断，无事实和法律依据。3.根据王平志提交的《住房公积金查询》可知，王平志为石家庄国家公职人员，月工资收入不足3000元，案涉项目结算金额1.07亿，王平志以其合法收入，不可能支付巨额资金。二、案涉项目的合同签订方、合同履行方均系中厦公司，因此中厦公司为案涉工程的施工人。荣某公司结欠中厦公司的工程款系中厦公司应收破产债权。1.2018年2月9日案涉工程竣工验收合格，加盖中厦公司公章。2018年9月4日，案涉工程结算，审定额1.07亿元，结算单加盖中厦公司印章。在合同履行过程中，荣某公司向中厦公司支付工程款合计90325600元，中厦公司向荣某公司开具合格发票86000000元。因此中厦公司即为案涉工程合同的签订方及履行方。后2019年1月25日，阜宁县人民法院受理了中厦公司的破产清算申请，中厦公司进入破产清算程序。荣某公司基于《建设工程施工合同》及《补充协议》结欠中厦公司的工程款均应为中厦公司的应收破产债权，与王平志无关。2.案涉项目不存在转包、挂靠情形，案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》均合法有效。案涉项目中厦公承包后，以签订《建设工程施工内部责任书》的形式，明确以内部责任的形式由内部员工王树彬、王建辉对案涉项目进行管理，案涉项目仍由中厦公司施工建设。三、原一审法院法律适用准确无误，二审法院应依法维持。1.本案中荣某公司结欠中厦公司的工程款均应为中厦公司的破产财产。如案涉工程存在实际施工人，则实际施工人基于转包协议对中厦公司享有的债权应向破产管理人进行申报债权，无权向荣某公司进行主张。2.根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十三条之规定：破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十一条第一款规定为：破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理。(一)主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；……(四)其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。因此债权人无权要求次债务人直接代替债务人直接向其偿还债务，也就是说如果案涉工程存在实际施工人，在中厦公司进入破产程序后，中厦公司所欠付实际施工人的工程款不应再进行个别清偿，实际施工人不可以直接向次债务人(发包人)主张债权。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四、第二十五条之规定，该两个条款的立法背景更重要是为了保护实际施工人背后农民工生存权，保障农民工工资。本案中荣某公司已向中厦公司支付工程款90325600元，早已超出案涉工程应支付的农民工工资，因此案涉工程无论是否存在实际施工人，均应坚持合同相对性原则，不应作扩大化解释。因此实际施工人应向与其有合同关系的中厦公司申报债权，如债权未被认定，应通过诉讼程序进行确认债权。李春芳辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，审理结果公平公正，请求二审法院予以维持，驳回王平志的全部上诉请求，维持原裁定。李春芳与王平志无任何合同关系，李春芳与案涉工程亦无任何关系，根据合同的相对性原则，王平志基于建设工程施工合同法律关系起诉李春芳支付工程款、利息无事实和法律依据。王平志在诉讼保全程序中冻结了李春芳的银行账户资金1800多万元，给李春芳造成了重大的经济损失。恳请二审将被冻结账户进行解除冻结，降低李春芳的经济损失，同时李春芳要求王平志赔偿因诉讼保全程序给李春芳造成的全部经济损失。中厦公司辩称，案涉工程的项目确实由王平志实际投入，中厦公司没有投入资金，故为了维护农民工的合法权益，减少社会矛盾，管理人对王平志申报的债权没有确认，基于上述事实，中厦公司认为王平志履行了合同的义务，也应当享有合同的权利。王德武述称，1.案涉工程实际施工人是王平志，中厦公司和中厦公司河北分公司都没有实质性的资金投入，均由王平志投入资金并履行了合同的义务。2.债权不应当归属中厦公司，因为在2016年破产前两年中厦公司与中厦石家庄有限公司已经签订了债权转让协议，所以这部分债权不应当作为破产债权。3.王德武与中厦公司签订的承包风险合同当中明确约定了义务，风险合同中明确约定了权利和义务，在合同签订前，成立了中厦河北分公司，王德武借用中厦公司的资质对外承揽工程。每年向中厦公司缴纳固定的管理费，所有的风险与投资都是由王德武个人承担。王平志向一审法院提起诉讼请求：1.判令荣某公司向王平志支付剩余工程款1667.44万元及利息；2.李春芳对上述债务承担连带责任；3.中厦公司在接受第一项诉讼请求金额范围内对上述债务承担连带偿还责任；4.诉讼费、保全费、保险费由荣某公司、李春芳、中厦公司承担。一审法院认定事实：2014年6月12日荣某公司与中厦公司签订《河北省建设工程施工合同》（合同编号2014088号）一份，荣某公司将石家庄市中华北大街226号荣某天下1#办公楼及3#地下车库的土方、护坡、打桩、土建、给排水、暖通、电气等全部工程发包给中厦公司施工，约定合同总价122215067元。2014年7月15日荣某公司与中厦公司签订《补充协议》一份，对具体的承包范围、工期、权利义务等具体内容进行约定。2014年8月，中厦公司河北分公司与王树彬、王建辉签订《建设工程施工内部责任书》一份，约定王树彬、王建辉为江苏中厦集团有限公司河北分公司第七项目部负责人，全面负责工程管理的各项工作，王树彬、王建辉按照不低于工程款决算价的1%向江苏中厦集团有限公司河北分公司上交纯利润。2016年8月19日，荣某公司与中厦公司签订《补充协议书》一份，约定在原设计主体18层基础上加3个标准层至主体21层，工作内容仍由中厦公司总承包，承包条款按照原总承包合同及协议书执行。2018年9月4日，荣某公司与中厦公司签订《工程结算单》一份，载明工程审定额为107000000元，结算单加盖了中厦公司印章，王建辉在结算单上签名。2019年12月15日，王树彬、王建辉出具情况说明一份，证明王平志是案涉工程的实际施工人，实际施工过程中其二人签订的转包合同、劳务合同、材料供应合同等都是王平志委托办理。2019年12月19日，王德武出具证明一份，证明王平志为案涉工程的全资实际施工人。2019年12月30日，中厦公司管理人向王平志出具告知函一份，告知王平志向管理人申报的债权总额为23107500元（其中本金17775000元，利息5332500元），债权性质为普通债权，对王平志申报的债权全部不予确认，并告知王平志向阜宁县人民法院提起确认诉讼。一审另查明，一审法院于2019年1月25日受理江苏中厦集团有限公司破产清算案，案件正在审理过程中。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，第二十五条规定“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向某包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”，通过该三条规定可知：1.程序上，基于保护实际施工人背后农民工的生存权益的价值考量，从我国当前建筑市场秩序尚不规范的客观实际出发，司法解释赋予实际施工人向某包人直接主张工程价款的起诉权；2.实体上，依然严格坚持合同相对性，要求必须查明发包人欠付转包人或违法分包人的工程价款数额，且只能在该欠付数额范围内确定发包人向实际施工人承担给付责任；3.结果上，发包人向实际施工人承担给付责任后，相应地消灭发包人与转包人、违法分包人之间的债权债务，也相应地消灭转包人、违法分包人与实际施工人之间的债权债务；4.诉讼结构上，采用的是典型的“代位权诉讼”模式，只不过为充分救济实际施工人的权益，与司法解释（二）第二十四条比，第二十五条将实际施工人可代为行使的转包人或违法分包人对发包人的债权从建设工程价款债权扩展至一般性债权。据此，发包人对转包人或违法分包人的抗辩，可以向实际施工人主张。本案中：荣某公司和中厦公司签订施工合同之后，中厦公司河北分公司与王树彬、王建辉签订了施工合同，将案涉工程交给王树彬、王建辉施工。而本案是在第三人进入破产清算程序之后受理，从外观上看只有一个给付之诉，事实上却包含两层诉讼，一是实际施工人与中厦公司之间的工程价款纠纷，二是荣某公司和中厦公司之间的工程价款纠纷。而如上所述，这是典型的“代位权诉讼”，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”规定可知，实际施工人仅是“以自己的名义”代行中厦公司对荣某公司享有的工程价款请求权，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条第一款“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；……（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。”及第二十三条“破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理”的规定，因江苏中厦集团有限公司已进入破产清算程序，破产程序本身即为债权实现程序，为保障全体债权人公平有序受偿，破产申请受理后，所有基于债务人财产的清偿均应当通过破产程序解决，而不得通过个案诉讼获得个别清偿，所以实际施工人只能向破产管理人申报债权，在债权不予认定的情况下应提起破产债权确认纠纷，而不能直接对荣某公司提起具有代位权性质的诉讼。同时，中厦公司在实际施工人与荣某公司之间承上启下，对于前者，与之相对应的救济途径是债权申报和后续提起破产债权确认之诉；对于后者，与之相对应的救济途径是提起对外追收债权之诉。进而可见，无论是破产债权确认，还是对外追收债权，以及王平志是否为实际施工人，均无法绕开破产程序。当然，破产管理人与荣某公司所结算的工程价款最终是纳入破产财产统一分配，还是确定归实际施工人单独所有，这依法属于债权人会议和破产管理人的职权或职责范畴，本案不予置评。同时从法律适用的统一性角度观察，虽然本案从程序上驳回了原告的起诉，但是殊途同归，倘若系争工程价款依法应当归实际施工人所有，那么实际施工人无论是通过直接起诉被告的方式实现，还是通过提起破产债权确认之诉实现，结果都应当是一致的。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，一审法院裁定：驳回王平志的起诉。对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，王平志主张其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，向某包某鼎公司主张权利。但其将中厦公司列为被告，并主张中厦公司向其承担责任，与上述司法解释规定内容不符。如王平志依据上述司法解释主张权利，其应列中厦公司为第三人且不向中厦公司主张权利，并适用不动产专属管辖。因本案是在中厦公司进入破产清算程序之后受理，如王平志主张中厦公司承担责任，则其在破产管理人对其申报的债权不予认定的情况下应提起破产债权确认之诉。因此，王平志提起的本案诉讼请求涉及不同的法律关系，一审法院裁定驳回起诉并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。一审案件受理费128450元，由一审法院依法退还王平志；二审案件受理费128450元，由本院依法退还王平志。本裁定为终审裁定。审判长  刘圣磊审判员  周 陇审判员  谢超亮二〇二一年六月二十九日书记员  成以琴