湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1958号上诉人（原审原告）：岳阳市宏源石油运输股份有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区七里山油库（简称宏源公司）。法定代表人：熊学军，董事长。委托诉讼代理人：王秀琬，湖南骄阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王拥群，1975年12月11日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：杨萃，湖南湘智律师事务所律师。上诉人岳阳市宏源石油运输股份有限公司因与被上诉人王拥群劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2021）湘0621民初442民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月15日立案受理后依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。宏源公司上诉请求：撤销（2021）湘0621民初442号岳阳县人民法院民事判决，依法改判。上诉理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金64520元，是错误的。1、被上诉人是申请辞职的。2、被上诉人在2020年7月16日至2020年8月15日旷工16天。根据双方签订的《劳动合同补充协议》，上诉人是可以不支付被上诉人补偿金的。3、一审判决在第4页表述“原告长期安排被告加班不支付加班工资，且不安排被告带薪年休假，原告的行为损害了被告权益，被告依此离职，原告应当支付被告解除劳动合同经济补偿金。”该表述与被上诉人在一审的答辩意见不一致。被上诉人在一审答辩时的表述为“被告之所以向原告申请辞职，是因为原告无故克扣被告的工资，未为被告及时足额购买劳动保险，安排被告加班而不支付工资”【见判决书第3页第3-6行】。根据被上诉人在答辩时的表述，被上诉人并未提供相应的证据证明“上诉人无故克扣被上诉人的工资，未为被上诉人及时足够购买劳动保险，安排被上诉人加班而不支付加班工资”的主张。上诉人在与被上诉人就加班工资的支付上，从没有争议。被上诉人也从未就其加班工资的支付向上诉人提出过异议。上诉人每月均按时、以及按照双方约定的加班标准支付了被上诉人工资。4、即便被上诉人提供了相应的证据证明“上诉人无故克扣被上诉人的工资，未为被上诉人及时足够购买劳动保险，安排被上诉人加班而是不支付加班工资”的主张，按12.5个月计算被上诉人的经济补偿金也是错误的。根据被上诉人提供的几份用工合同，2005年9月6日到2006年9月5日，被上诉人是同岳阳长风石油物流有限责任公司签订的劳动合同，从事的岗位是驾驶员岗位。2006年6月29日到2007年6月28日，被上诉人也是同岳阳长风石油物流有限责任公司签订的劳动合同，从事的岗位同样是驾驶员岗位。2008年4月1日到2011年4月1日，与被上诉人签订合同的主体是湖南新源石油运输股份有限公司，签订的合同为《劳务派遣员工上岗协议书》，被上诉人的工作岗位为“机修”，工作的地点为“湖南省行政区域内”。上诉人在2017年2月16日才成立，于2017年4月才与被上诉人签订劳动合同。合同的期限为2017年4月1日至2022年4月1日。被上诉人的工作岗位为“修理工”岗位，工作地点为岳阳地区范围内。显然，被上诉人在上诉人处工作的工作岗位、工作地点，与他之前工作单位的工作岗位、工作地点是不完全相同的。根据最高法院的司法解释，只有工作岗位、工作地点都相同，才能合并计算工作年限。所以即使要计算被上诉人的工作年限，那也只能从2017年4月份开始计算。计算其补偿金也只能算3.5个月。二、一审判决上诉人支付被上诉人59553元（60时/月×42个月×5140元÷21.75天÷8时/天×80%）加班工资，是错误的。1、上诉人在一审举证时就提供了加班明细等。该证据证明了上诉人支付了被上诉人加班工资。上诉人从2017年的8月份开始共计支付了加班费3115元给被上诉人。该部分费用，应当扣除。2、上诉人支付给被上诉人工资中绩效工资就包含了加班工资。3、按42个月计算，没有尊重仲裁时效的规定。根据一审的庭审笔录第6页“原代：你的工资是每月发的吗？被：是及时每月发的。”加班工资属于工资的一部分。被上诉人在领取工资时，并没有就加班工资少发或者没有发放提出过异议。被上诉人在提起仲裁时如果对加班工资有异议，只能就申请仲裁时一年以内的加班工资提出异议，距离被上诉人申请仲裁时一年之前的加班工资，因已超过仲裁时效期间，不应得到支持。4、岳阳县人民法院相同的案件【（2020）湘0621民初1573号】，就以加班工资超过仲裁时效，未予支持。同类型的案件在同一法院，不能出现两个不同的结果。5、即便是没有超过时效，充其量也只能计算3年的加班工资，即36个月的加班工资。6、上诉人对被上诉人实行的是综合计算工作时间，而是不是按照8小时每天计算的。而且上诉人从2019年开始对被上诉人实行底薪加计件的工资形式。如果被上诉人想获得更多的报酬，他就选择多干活。多干活，意味着可能要延长工作时间。7、一审判决按每月60小时计算，毫无依据。被上诉人在答辩状的第2页中称“事实上答辩人为被答辩人每周加班3天，每周加班9小时”。即便被上诉人陈述属实，那被上诉人每月加班的时间也只有36小时。三、一审判决上诉人支付被上诉人2019年度的带薪年休假不妥。根据《职工带薪年休假条例》“第一条为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性，根据劳动法和公务员法，制定本条例。”的立法宗旨，年休假目的是为了“维护职工休息休假的权利。”被上诉人在2019年10月份连续休假18天，在2020年7月份、8月份，旷工及休假近40天。既然被上诉人休了假，就不应再享受年休假的待遇。被上诉人王拥群答辩认为，一、被答辩人于答辩状中所说，上诉人并没有就“未购买劳动保险”和“未支付加班工资”等事宜提供相关证据，因此上诉人的主张不能支持。而根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“谁主张谁举证”的基本原则，这些事项的举证责任应当由被答辩人承担，否则其应当承担相应的不利后果。本案中被答辩人并无支付了加班工资等的相关证明，因此一审法院认定其从未支付加班工资的认定正确。二、一审法院按12.5个月计算答辩人的经济补偿金并无不当。答辩人虽然历经了多个用工主体，但这些用工单位的负责人或者法定代表人都是熊学军，且答辩人之前的工作地点“岳阳市七里山油库”与被答辩人现在公司的地址也相同，因此工作地点完全相同，而工作岗位也都是“机修”，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释》（四）第五条的规定，答辩人获得经济补偿的工作年限，自2008年4月起至2020年8月可合并计算。三、一审法院按照42个月的时间计算加班工资并无错误，被答辩人说的仲裁时效为一年，指的是劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，自当事人知道或应当知道之日起算，但《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的劳动者申请仲裁不受一年仲裁期间的限制。而加班费也属于劳动报酬范围，其是劳动关系存续期间不断产生的，不应当受一年仲裁期间的限制，因此，一审法院判决按42年月时间计算加班工作的认定并无不当。答辩人特具上述意见，请求人民法院在查清事实的基础上，裁定驳回被答辩人的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。上诉人向一审法院提出诉讼请求，判令原告不予支付128798元。原审查明的事实，认定的理由及判决结果：被告自2008年4月在岳阳市七里山油库内为湖南省新源石油股份有限公司（含其岳阳运输分公司），从事机修工作。2017年1月24日，湖南省新源石油股份有限公司岳阳运输分公司被注销，岳阳市宏源石油运输股份有限公司于2017年2月16日成立，两个单位的负责人或者法定代表人均为熊学军。2017年4月开始，原告与被告签订劳动合同。被告在原告处从事机修工作，原告没有提供支付被告加班工资的证据。原告2019年没有安排被告休年休假。2020年8月18日，被告以原告长期安排被告加班、不支付加班工资，且不安排被告带薪年休假为由，向原告提出解除劳动合同。2020年8月28日，被告向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁请求:由原告支付解除劳动合同的经济补偿金82368元，支付克扣的工资13000元，支付未签无固定期限劳动合同的双倍工资856596元，付加班工资98946元，支付节假日加班工资23616元，支付带薪年休假工资29520元，返还押金2000元，支付培训费2747元。2021年1月7日，岳阳市劳动人事争议仲裁委员会作出岳市劳仲裁字[2021]10号仲裁裁决书。判决如下：一、由原告支付被告解除劳动合同关系经济补偿金64520元（5140元/月×12.5个月)；二、由原告支付被告加班工资59552元(60时/月×42个月×5140元/月÷21.75天/月÷8时/天×80％);三、由原告支付被告未休2019年度带薪年休假的工资4726元(5140元/月÷21.75天/月×10天×200％)；四、驳回被告其他的仲裁请求。上述一、二、三项共计128798元。被告离职前12个月月平均工资5140元。一审法院认为，原告长期安排被告加班不支付加班工资，且不安排被告带薪年休假，原告的行为损害了被告权益，被告以此提出离职，原告应当支付被告解除劳动合同经济补偿金。被告虽历经多个用工主体，但用工地点及工作内容并未发生变化，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释》(四)第五条之规定，被告获得经济补偿金的工作年限自2008年4月起至2020年8月可合并计算。原告长期安排被告加班，应当支付被告加班工资。原告于2017年2月成立，被告自2017年4月起与原告签订劳动合同，加班工资一审法院自2017年2月开始计算。因被告每月工资发放数额不一样，被告加班工资，一审法院以被告离职前12个月平均工资标准酌情按80%计算。原告不安排被告休带薪年休假，根据仲裁时效规定，一审法院支持原告应支付被告2019年度的带薪年休假工资。据此，依照《职工带年休假条例》第四条、第五条、《湖南省工资支付监督管理法》第十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释》（四）第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、由原告岳阳市宏源石油运输股份有限公司支付被告王拥群解除动合同关系经济补偿金64520元(5140元/月×12.5个月)；二、由原告岳阳市宏源石油运输股份有限公司支付被告王拥群加班工资59553元(60时/月×42个月×5140元/月÷21.75天/月÷8时/天×80％)；三、由原告岳阳市宏源石油运输股份有限公司支付被告王拥群2019年度带薪年休假的工资4726元(5140元/月÷21.75天/月×10天×200％)；上述第一、二、三项支付款合计128799元，限支付义务人在本判决生效后10日内汇至指定账户（户名:岳阳县人民法院，开户行:华融湘江银行股份有限公司岳阳县支行，账号8034××××1272）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告岳阳市宏源石油运输股份有限公司承担。本院二审查明如下事实：1、被上诉人王拥群于2005年9月6日与岳阳长风石油物流有限责任公司签订第一份劳动合同，工作时间是2005年9月6日－－2006年9月5日，用人单位法定代表人为陈和平，简称第一份合同。2、被上诉人王拥群于2006年6月29日与上述用人单位（法定代表人同上）签订第二份劳动合同，工作时间是2006年6月29日－－2007年6月28日，简称第二份合同。3、2008年4月，被上诉人王拥群与湖南新员劳务有限公司签订《派遣员工劳动合同书》，工作时间为2008年4月1日－－2011年4月1日，简称第三份合同。4、根据第三份合同，上诉人与被上诉人于2008年4月签订《劳务派遣上岗协议书》，该协议书第八条规定：“乙方有下列情形的，甲方有权解除本协议并将其退回劳务派遣单位”，简称第四份合同。5、第三份合同约定的工作期限届满后，根据被上诉人王拥群提供的证据，上诉人与被上诉人双方于2013年4月1日签订了一份劳动合同，工作时间是2013年4月10日——2014年4月1日，简称第五份合同。此后被上诉人王拥群一直在上诉人处工作，根据上诉人提供的晚上加班工资发放、月度工资发放的证据，可以确认这一事实，此时段应当认定双方建立了事实劳动关系。6、2017年4月2日，双方签订《劳动合同书》工作时间从2017年4月2日——2022年4月1日，简称第六份合同。7、2020年8月18日，被上诉人王拥群提出书面申请，要求解除劳动关系。8、被上诉人王拥群在一审答辩状中陈述：“答辩人为被答辩人每周加班三天，每周加班九小时”，答辩人一直认可按42个月计算加班工资。二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，本案有如下争执焦点，现分别予以述评。焦点一，双方建立关系时间的界定。一审认定双方建立劳动关系的时间为2008年4月，对此，被上诉人王拥群没有异议，那么本院对之前的第一份、第二份合同不予审查。根据本院查明的事实，从2008年4月1日到2011年4月1日，被上诉人与湖南新员劳务派遣有限公司建立劳务派遣合同，即双方成立了劳动关系，被上诉人王拥群被派遣至上诉人处工作。派遣到期后，王拥群与谁建立了劳动关系，根据王拥群银行账号流水判断，至2013年4月，王拥群仍处在事实的劳务派遣中。2013年4月至2014年4月，争讼双方建立劳动关系，2014年4月以后，王拥群一直在上诉人处工作，2017年4月2日，争讼双方又签订书面劳动合同，2020年8月18日，被上诉人王拥群提出书面申请解除劳动关系。至此，可以确认双方劳动关系存续期间为2013年4月——2020年8月。依法应予支付经济补偿金的期限为7.5年，一审认定为12.5年错误，应予纠正。焦点二，加班时间的界定。根据被上诉人在一审的答辩陈述，王拥群的加班时间应为每周九小时，每月应为36小时，一审认定每月加班60小时依据不足，应予纠正。且一审从2017年开始计算加班工资，被上诉人王拥群对此一直认可，故42个月应予认定。焦点三，双休日加班、节假日加班能否认定。上诉人提供了被上诉人加晚班支付加班费的大量证据，能证明晚上加班的事实及支付加班费的事实，双方对此也没有争议。争议很大的是双休日加班、节假日加班问题，上诉人对双休日、节假日加班一事予以认可，但强调已在工资表中支付了加班费。上诉人提供的工资表中，确有“绩效工资”、“高温防寒加班（节假日发放）”的类别。本院认为，被上诉人王拥群晚上加班，上诉人都把加班工资支付得明明白白，一清二楚；而双休日、节假日加班工资的支付都模糊不清，属举证不能，故不足以认定上诉人已对双休日、节假日的加班工资已经支付。另，上诉人称，其实行的是“综合计算时间，而不是按照8小时每天计算的。”根据法律规定，综合计算工时工作制是指因工作性质特殊或受季节及自然条件限制，需在一段时间内连续作业，采取以周、月、季、年为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均每天工作时间和平均周期工作时间应与法定标准工作时间基本相同，其工作时间不区分工作与公休日，超过法定工作时间，仍需按规定支付加班费。一审对加班费的计算方式正确。上诉人已支付的3115元加班费应从应支付加班费中予以扣除。焦点四，本案是否已超过诉讼时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期限为一年。……（第四款）劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”。显然，本案没有超过诉讼时效。综上所述，原审在认定事实和实体处理上均有不妥之处，应予纠正；上诉人上诉理由部分成立，应予支持。故此，依照《职工带年休假条例》第四条、第五条、《湖南省工资支付监督管理法》第十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释》（四）第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳县人民法院（2021）湘0621民初442号民事判决第三项，撤销第一、二项；二、由上诉人岳阳市宏源石油运输股份有限公司支付被上诉人王拥群解除劳动关系经济补偿金38550元（5140元/月×7.5个月）；三、由上诉人岳阳市宏源石油运输股份有限公司支付被上诉人加班工资32617元（36时/月×42个月×5140元/月÷21.75天/月÷8时/天×80%－3115元）。上述一、二、三项合计75893元，限上诉人岳阳市宏源石油运输股份有限公司在本判决生效后10日内支付，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费免收。本判决系终审判决。审判长  何石朝审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年六月十八日书记员  方晶晶