北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终8718号上诉人（原审被告)：甄才军，男，1958年10月14日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：苟波，北京天初律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾文净，女，1988年1月10日出生，汉族，住河北省石家庄市。委托诉讼代理人：薛冰，北京卓航律师事务所律师。原审被告：北京链家房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区将台路5号院16号楼601室。法定代表人：彭永东，总经理。委托诉讼代理人：杨怡芳，女，该公司员工。上诉人甄才军因与被上诉人贾文净、原审被告北京链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初84754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甄才军上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回贾文净的全部一审诉讼请求。事实和理由：一审判决程序错误、认定事实错误、适用法律错误。一、程序错误方面。北京首都机场物业管理有限公司调取的会议纪要（以下简称会议纪要）及×号楼抗震安全检测问题承诺书（以下简称承诺书）未经申请，法院无权自行调取。本案中，法院所调取的“会议纪要”“承诺书”既不符合《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民事诉讼法司法解释）第九十六条规定，也并非由当事人申请调取，法院自行调取“会议纪要”“承诺书”的做法是错误的。因此，该两份材料不应成为证明甄才军知道楼体存在质量问题的定案证据。二、事实认定方面的错误。1．庭审中，贾文净明确表示，在房屋过户之前就已经知道位于北京市朝阳区×号房屋（以下简称涉案房屋）可能存在质量问题，但仍然选择继续履行房屋买卖合同，最终完成了房屋的过户和交付。由此可见，贾文净明知涉案房屋存在质量问题的可能而自愿承担，属于自甘风险行为。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十六条所确定的自甘风险原则，既然贾文净愿意承担房屋可能存在质量问题这一风险，那么甄才军就不应当承担任何责任。2．一审判决认定涉案房屋存在质量问题的唯一依据是《检测鉴定报告》，但是该检测报告并非在本案中形成的，也并非本案当事人申请进行的鉴定，因此该证据并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条所规定的证据形式。并且，对于该证据，甄才军不知情、未参与、未得到通知，该证据也与本案无关。因此，不能根据该《检测鉴定报告》直接认定涉案房屋存在质量问题。3．甄才军对北京首都机场物业管理有限公司委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行的鉴定并不知情，法院调取的所谓“承诺书”并非甄才军签字。并且，该承诺书所针对的是对涉案房屋“抗震安全检测问题”所进行的承诺，而不是对该房屋是否有质量问题进行检测的承诺，二者是不同的。即使该承诺书是甄才军签字，也仅能说明北京首都机场物业管理有限公司委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对房屋“抗震安全”进行检测，这并不表明涉案房屋就一定存在质量问题。对于甄才军而言，同意进行鉴定仅是知道涉案房屋可能存在质量问题，但一审判决称甄才军“未详实披露房屋存在质量问题的事实”，将“可能性”变成了“必然性”，这种认定对甄才军严重不公平，也是错误的。4．《检测鉴定报告》结论一直到现在仍未向×#楼所有居民披露，在出售房屋当时甄才军更不知道该房屋是否存在质量问题。甄才军没想过通过隐瞒事实出售房屋获利。在此情况之下，一审判决认定甄才军“未详实披露房屋存在质量问题的事实，应承担违约赔偿责任”完全没有事实依据，是错误的。三、适用法律错误。一审判决举证责任分配错误。本案中，贾文净一审诉讼请求是要求甄才军赔偿损失200000元。根据谁主张谁举证原则，对于该部分损失，贾文净应当承担举证责任，不能举证就应当承担不利后果。正如一审判决所称“赔偿损失或违约责任均以填补损失为原则”，但“赔偿损失”和“承担违约责任”是不同的，“承担违约责任”要求存在违约事实，并存在损失后果，而“赔偿损失”的前提是有损失的存在，并且该损失能够确定。根据谁主张谁举证原则，贾文净主张遭受200000元损失，就应当承担两方面的举证责任：其一，其存在损失；其二，损失大于或等于200000元。但是一审判决却认为“贾文净主张甄才军承担20万元的赔偿责任，并不明显超过违约金标准”，因此在“各方均未就此申请评估”的情况下草率的认定甄才军对于其损失应当承担举证责任，该认定是错误的。一审判决混淆了“违约责任”与“实际损失”的关系，“违约责任”的确定是以“实际损失”为基础的，但“实际损失”却不能反过来以合同约定的“违约责任”金额作为基础。既然是损失，必然有相应的衡量标准，最直观的莫过于相应的评估。在均未申请评估的情况下，举证责任的原则是谁主张谁举证，既然贾文净主张损失当然应当承担举证责任，不能举证就应当承担不利后果。四、本案其他方面的问题：1．一审判决特别说明贾文净保留对某宾馆施工方的赔偿请求，而甄才军在一审中也表达了类似的观点，如果最终甄才军对贾文净进行了赔偿，那么甄才军也应当有权利向侵权人某宾馆进行追偿。但一审判决明显忽视了甄才军在这方面的权利。2．如果涉案房屋确实存在质量问题，而质量问题确实是某宾馆引起的，鉴于涉案房屋的特殊情况，某宾馆有可能对该栋房屋进行整体维修、加固，届时涉案房屋恢复到正常状态，贾文净所遭受的损失将由某宾馆弥补，而贾文净的损失在本案中已经得到了弥补，这就造成贾文净因同一损失得到两次赔偿，违反了一审判决所称的“赔偿损失或违约责任均以填补损失为原则”，将会造成贾文净从中获益的情况。贾文净辩称，同意一审判决，不同意甄才军的上诉意见。链家公司述称，不发表意见。贾文净向一审法院起诉请求：要求甄才军、链家公司共同赔偿20万元。一审法院认定事实：2019年5月16日，经由链家公司提供居间服务，贾文净（买受人）、甄才军（出卖人）签订了《北京市存量房屋买卖合同》，约定贾文净购买甄才军名下位于北京市朝阳区×号房屋，建筑面积66．88平方米，房屋成交价格247万元，房屋家具、家电、装饰装修及配套设施设备等作价45000元，以上共计2515000元，贾文净拟贷款160万元。贾文净于2019年5月16日支付第一笔定金2万元，于2019年5月18日支付第二笔定金3万元，于2019年5月31日支付第三笔定金45万元，甄才军应于2019年6月4日办理一次性还贷申请，并最迟于2019年7月29日办理完毕房屋解抵押登记手续。贾文净应于过户前2个工作日将第一笔首付款30万元支付甄才军。双方于网签后20个工作日内共同前往贷款机构办理贷款申请手续，于网签后30个工作日内共同前往税务部门办理缴税手续，于网签后45个工作日内办理不动产权属转移登记手续户。户口迁出保证金10万元，物业交割保证金15000元。协议约定，出卖人确认该房屋在其本人或近亲属持有期间，在房屋本体结构内未发生过非正常死亡，若出卖人在签署本合同前就前述事实隐瞒真实情况的，三方确认，因出卖人之欺诈行为，使得买受人和居间方在违背真实意思的基础上订立本合同，买受人有权依法要求撤销房屋买卖合同及相关协议，并可要求出卖人承担赔偿损失的责任。现贾文净已依约交纳全部购房款，双方办理了房屋交接和产权过户登记手续，贾文净已对涉案房屋进行了装修并入住。本案争议焦点为：应否认定甄才军在出售涉案房屋时隐瞒了房屋质量瑕疵的不利因素，并应就此承担赔偿责任。就此，一审法院曾前往北京首都机场物业管理有限公司调取了该单位于2017年8月25日委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心针对新建建筑（某宾馆）是否影响×楼安全性产生影响做出的《检测鉴定报告》，根据该鉴定报告认定，“新建建筑（某宾馆）主要在施工阶段对×楼主体结构变形、倾斜产生影响，未对×楼主体结构变形、倾斜产生影响。×楼建筑物结构及构件按变形与损伤均评定为cu级，×楼建筑物结构及构件按变形与损伤均评定为bu。”根据该鉴定报告附录表中列明的cu级指的是不符合国家现行标准规范的安全性要求，影响安全性能，应采取措施。bu级指的是略低于国家现行标准规范的安全性要求，尚不影响安全性能，可不采取措施。针对该报告，各方对其真实性均无异议，但甄才军认为并未收到过该份报告，对此也不知情。贾文净认为该报告可以证明甄才军隐瞒了房屋存在质量瑕疵的问题。此外，一审法院还从另案审理中调取了承办人自北京首都机场物业管理有限公司调取的会议纪要（以下简称会议纪要）及×号楼抗震安全检测问题承诺书（以下简称承诺书），根据该承诺书可见，相应楼号、相应单元、相应房屋业主的签名，其中包含了涉案房屋原业主甄才军的手写签名字样。双方对该《承诺书》的真实性无异议，但甄才军认为上面的签名非本人所写，也不清楚是谁书写。针对赔偿损失的数额，贾文净主张酌定按照20万元计算，并保留对某宾馆施工方的赔偿请求。一审法院认为，依法成立的合同具有法律约束力，合同各方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。关于合同效力的问题，本案中，贾文净并未主张撤销双方所签房屋买卖合同、补充协议及相关文本，而是坚持主张在合同已履行终结的情况下，要求赔偿损失，该意见的确立属于当事人诉权范畴，一审法院不持异议。围绕争议焦点，结合一审法院取证可以看出，涉案房屋所在楼栋确因某宾馆的建设而受到结构影响，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对包括涉案房屋所在楼栋在内的五栋楼梯的鉴定结论较大程度上证明了涉案房屋的楼体质量问题，而结合一审法院调取的会议纪要和承诺书，也可以看到在承诺书中列表上已有甄才军手写签名字样，上述事实可以认定甄才军在出售涉案房屋时已知晓楼体质量可能存在问题的事实，甄才军仅口头表示对承诺书上的签字不知情不构成有效抗辩，一审法院不予采纳。所以，一审法院认定，甄才军在售卖涉案房屋时，未详实披露房屋存在质量问题的事实，应承担违约赔偿责任。关于赔偿责任的数额，在双方所签合同中约定的违约责任包括解除合同后的违约责任、逾期付款或逾期交房时继续履行合同的违约责任、因欺诈而撤销合同的赔偿责任，但并未明确约定甄才军隐瞒房屋质量瑕疵而应承担的违约赔偿责任。赔偿损失或违约责任均以填补损失为原则。在合同继续履行的情况下，贾文净可得主张的赔偿损失应为房屋质量瑕疵可能导致的房屋价值贬损，庭审中，各方均未就此申请评估，应各自承担举证不能的不利后果。现贾文净主张甄才军承担20万元的赔偿责任，并不明显超过违约金标准，一审法院准予。关于链家公司应否承担连带赔偿责任的问题，现有证据难以证明链家公司在房屋售卖过程中存在恶意隐瞒房屋结构瑕疵的过错，故一审法院对贾文净的该项请求不予支持。综上，一审法院判决：一、甄才军于判决生效之日起七日内给付贾文净20万元；二、驳回贾文净的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审补充查明以下事实：贾文净于2019年10月31日向一审法院申请向北京首都机场物业管理有限公司调取朝阳区×楼鉴定报告。另查，在2020年12月29日庭审过程中，一审法院称从另外一位法官处调取了该法官从北京首都机场物业管理有限公司调取的会议纪要、含业主签字的表格，之前已经向双方告知，并组织当事人进行质证。贾文净发表质证意见如下：“对于法院调取的文件真实性无异议。从这份文件上可以看出，被告在卖房的时候就已经知道房屋有问题，因为在表格上有被告的签字。被告是2017年就知道这个情况了，在2019年出售房屋的时候隐瞒了房屋质量问题，违反了合同第五条的规定。”链家公司发表质证意见如下：“这份文件真实性认可。其他没有意见了。”甄才军发表质证意见如下：“对于这份文件的真实性无异议，但对于签字，我问了当事人本人，当事人说确实没有印象当时签过这个字，我认为是别人代签的。”本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同具有法律约束力，合同各方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。本案二审争议焦点为涉案房屋是否存在质量问题及甄才军是否应当承担赔偿责任。关于涉案房屋是否存在质量问题，结合各方当事人的陈述及鉴定结论、会议纪要等证据，已经形成完整证据链，可以认定涉案房屋所在楼栋的楼体存在一定质量问题，对其安全性能产生一定影响，足以成为房屋购买者对房屋使用情况进行判断的重要考量因素。甄才军上诉主张鉴定结论非本案形成，涉案房屋不存在质量问题，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。一审法院调取的会议纪要和承诺书显示有甄才军手写签名字样，证明甄才军对房屋可能存在质量问题一事知情。甄才军上诉主张对承诺书上的签字不知情，也非本人所签，但未能提供证据证明，本院不予采信。甄才军上诉主张一审法院违法调取会议记录和承诺书，本院认为，贾文净申请调取涉案房屋所在楼栋的鉴定报告，而上述材料均与鉴定检测过程有关，一审法院在审理过程中发现了另案法官已调取上述证据并组织当事人进行了质证，并不属于违法调取证据的情况，故甄才军的该项上诉主张依据不足，本院不予采纳。关于甄才军是否应当承担赔偿责任。甄才军在出售涉案房屋时明知楼体可能存在质量问题，但在售卖涉案房屋时未详实披露，有违诚实信用原则，一审法院据此判决甄才军承担赔偿责任并无不当。关于赔偿的数额，案涉合同中并未明确约定甄才军隐瞒房屋质量问题而应承担的违约赔偿责任，一审法院根据本案实际情况、过错责任及日常生活经验，确定以填补损失作为赔偿原则，在合同继续履行的情况下，认定涉案房屋价值贬损为贾文净的损失，并在各方均不申请评估的情况下酌定甄才军赔偿贾文净损失金额20万元并无不当。甄才军上诉主张贾文净损失未实际发生故不应赔偿且赔偿金额20万元缺乏依据。因甄才军未能如实告知涉案房屋可能存在质量问题的情况，导致合同约定的涉案房屋交易价款数额不能完全反映贾文净的真实意思表示，在此情况下，贾文净的损失已经实际发生，且一审法院认定20万元的损失数额符合一般认知。故甄才军的该项上诉意见，依据不足，本院不予采信。甄才军关于贾文净可能因案外人对涉案房屋给予维修加固获得两次赔偿，并可能因此获益为由，不同意支付赔偿金的上诉意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。综上所述，甄才军的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由甄才军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  付 辉审 判 员  于洪群审 判 员  孙 京二〇二一年六月二十五日法官助理  徐 晨书 记 员  何昕燏