贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1436号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州汇沣商业管理有限公司，住所地：贵州省毕节市大方县顺德街道办事处新庄村。法定代表人：陈小平，职务：系该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐婷婷、王秋菊，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：康喜，男，彝族，1991年6月23日出生，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：何瑞江，贵州博文律师事务所律师。上诉人康喜与上诉人贵州汇沣商业管理有限公司（以下简称汇沣公司）房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初5971号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康喜上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判确认康喜与汇沣公司双方签订的《房屋租赁协议》的解除时间为2020年2月24日；二、撤销一审判决第四项，改判汇沣公司返还上诉人履约保证金119609.28元；三、一、二审诉讼费用由汇沣公司负担。主要的事实及理由是：一、《房屋租赁协议》解除时间应当认定为2020年2月24日。根据协议14.1条第（6）项，疫情属于不可抗力。再根据协议14.2条，康喜确实在2020年1月15日发出解除函，根据协议16.3条，如果未发生新冠疫情，本年度4月15日前，协议仍处于履行状态。但是因疫情这一不可抗力的发生，从2020年1月24日起，案涉商铺未能使用达两个多月。除非当事人有意继续履行协议，否则协议于2020年2月24日已自动解除。二、协议的解除理由应当定性为不可抗力因素解除，当然合同当事人双方也对不可抗力在协议中作出约定。换言之，即使双方未约定协议14.2条的内容，当发生不可抗力情形且足以影响履行合同时，康喜仍有权要求解除协议或减免租金。但是，一审判决错误地将协议解除理由归结为协议16.3条，认定康喜请求解除协议的理由为“提前解除”，进而判决驳回康喜关于返还履约保证金119609.28元的诉讼请求。一审判决采信的解除理由完全错误，不应当定性为约定解除，应当定性为法定解除。因双方对解除协议均无过错，一审应当在判决解除协议的同时，判决返还康喜的履约保证金，因为解除原因非康喜的违约行为，根据协议14.2条约定，双方互不承担任何责任，应当判决返还履约保证金。三、一审判决对同一情形作出重复评价。一审判决认定康喜提前解除协议，进而判决驳回康喜关于履约保证金的诉讼请求，同时判决康喜支付汇沣公司逾期支付租金的违约金，实际上，无论是解除协议还是逾期支付租金，都是基于康喜欲解除协议所生之结果，但一审判决针对同一情形既判决不予返还保证金，又判决支付违约金，完全违背民事赔偿的“填平原则”，致使权利义务再次失衡。汇沣公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项、第五项，改判驳回康喜诉请返还装修保证金的诉讼请求，并支持汇沣公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由康喜承担。事实及理由：一、一审判决认定××属于不可抗力，而涉案租赁合同的履行因受××疫情的影响，因此判决由汇沣公司免除康喜从2020年1月25日起至2020年3月24日止期间的租金，并无法律依据，判决错误。具体理由为：第一，××疫情虽为不可抗力事件，但该不可抗力并未致使涉案租赁物被毁损、灭失，影响承租人对租赁物的使用，涉案租赁合同仍能正常履行。因此，在××疫情期间，康喜应按照法律规定以及合同约定支付汇沣公司租金。第二，涉案商铺并不是汇沣公司自持经营的，全部属于汇沣公司返租经营的，而汇沣公司在××疫情期间同样向出租人支付了租金，出租人并未因××疫情减免汇沣公司的租金。因此，于法于理来说，汇沣公司并无免除康喜租金的理由。第三，一审判决认定“××疫情的发生属于不可抗力，由于疫情防控的需要，原告在疫情防控期间不能进行经营，而被告作为一个市场主体，也应承担相应的社会责任......”从而得出由汇沣公司免除康喜××疫情期间的租金的结论，对汇沣公司来说，显然有失公平。退一步说，即便人民法院认定涉案租赁合同的履行受××疫情的影响，该影响也不应当由汇沣公司一方来承担。汇沣公司与康喜同样作为市场主体，康喜在疫情防控期间不能进行经营，汇沣公司同样也会因本案判决致使疫情防控期间不能进行经营。二、涉案《房屋租赁协议》约定的租赁期限为五年，双方对于第一年为免租期的约定应当视为附条件的债务免除，汇沣公司所期待的利益为较为长期稳定的租金收入的获得，康喜在案涉租赁合同免租期届满即拒绝支付汇沣公司当期租金，反而通知汇沣公司解除合同，此行为应视为双方合同所附条件未成就，若依据合同免租期的约定计算租金，将会导致合同双方利益失衡。因此，一审判决驳回汇沣公司关于免租期间租金损失的诉讼请求，判决错误。三、根据《房屋租赁协议》的约定，康喜交付的装修保证金不具备退还条件。《房屋租赁协议》第5.4的约定，本案中，装修保证金的退还条件为“装修施工完毕三个月，验收合格，且取得相关合格证后”，但涉案租赁房屋至今未全部装修完毕，不符合退还保证金的条件。根据“谁主张，谁举证”的原则，康喜主张退还装修保证金应当举证证明符合退还条件，反之，其主张就不能得到支持。四、根据最高法院关于类案检索的司法解释的规定，对于待结案件已经生效的，判决文书应当同案同判，据此，我方收集到贵州省毕节市中级人民法院（2020）黔05民终1128号案件中关于免租期届满，承租人诉请解除租赁合同，贵州省毕节市中级人民法院判决承租人支付出租人免租期间租金损失，我方认为本案也应当参照该判决书裁判观点。汇沣公司对康喜的上诉请求答辩称，答辩意见同上诉意见。康喜对汇沣公司的上诉请求答辩称，答辩意见同上诉意见。一审原告康喜向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告双方于2018年10月31日签订的《房屋租赁协议》（原告在第一次诉讼过程中将其变更为：确认原告、被告双方于2018年10月31日签订的房屋租赁协议已经解除。）；二、判令被告立即返还原告履约保证金119609.28元、装修保证金30000.00元；三、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2018年10月31日，汇沣公司作为出租人（甲方），康喜作为承租人（乙方）签订《房屋租赁协议》，汇沣公司将位于大方县澜湾时尚生活中心面积3743.29平方米的商铺出租给康喜，租赁期限为5年，从2019年1月1日至2023年12月31日。协议第一部分为商业条款，第二部分为正文。商业条款部分4.1约定，自2019年1月1日至2019年12月31日为甲方给予乙方的租金折扣期，该期内，乙方应向甲方支付的租金总额为0元；2020年1月1日至2020年12月31日的月租金为119785.28元，年度总额为1437423.36元；2021年1月1日至2021年12月31日的月租金为129368.10元，年度总额为1552417.23元；2022年1月1日至2022年12月31日的月租金为129368.10元，年度总额为1552417.23元；2023年1月1日至2023年12月31日的月租金，为139699.58元，年度总额为1676394.99元；5.1约定，乙方应向甲方指定租金收取账户，付清出租房屋的租赁履约保证金为119609.28元；5.2约定，乙方或其委托的装修公司应向甲方（或甲方指定的物业单位）支付装修保证金30000.00元。正文部分3.1逾期支付的违约金约定，当月的租金必须在当月5日前付清。发送付款通知书并非甲方义务，也不是乙方付款必要条件，因乙方账户余额不足或其它乙方原因导致甲方未能成功托收，或乙方逾期支付房租，都属乙方违约，甲方有权自次月1日起向乙方收取逾期付款的违约金。该违约金（含税）的计收标准为：拖欠日乘以拖欠租金的1‰，自款项应付之日起直至款项到达之日止。第四条履约保证约定，4.1，本协议签署后的三个工作日内，乙方应付清出租房屋的租赁履约保证金，保证金金额相当于首年3个月房租。4.2，该履约保证金将作为乙方切实按照本协议约定的条款履行及遵守自己义务的保证。如果上述保证金延迟支付超过十五（15）天，则甲方有权收回出租房屋，将房屋另行出租，且无需就此承担任何责任。4.3，在本协议履行中，因乙方违约，保证金被扣除或没收的，乙方应在扣除或没收之日起三日内按照本协议第一部分第5条约定的金额补足保证金。4.4，除乙方违反本协议约定及本协议另行约定之外，在本协议期满时，乙方结清所有应付之费用（包括但不限于租金）并办理了房屋退还手续后，甲方将凭物业管理处开具的《退房清单》和租赁履约保证金收据原件，将该履约保证金不计利息退回乙方；如甲方收取管理费履约保证金的情况下，乙方交回管理费履约保证金收据原件后十四（14）日内，甲方将该管理费履约保证金无息退回乙方。但因乙方违反本协议条款而令甲方遭受损失的（含本协议项下违约金），甲方有权从履约保证金中扣减该损失的费用（含违约金）作为赔偿，不足弥补甲方损失的，乙方应向甲方另行赔偿。4.5，本协议有效期内，如乙方提前解约，则本条所述保证金转化为违约金（含税），乙方无权要求甲方退还履约保证金。5.4，装修保证金约定，乙方进场装修前，乙方或乙方委托的装修施工单位应交付装修保证金，应付以双方约定为准，待装修施工完毕三个月，工程验收合格，且取得相关合格证后，该保证金将不计利息返还给支付方。第十四条不可抗力约定，14.1，不可抗力事件是指无法预见、无法避免和无法克服并对本协议的履行产生实质性影响的事件和情况，包括但不限于：（1）战争、暴动或军事行为；（2）政府主权行为；（3）地震、火灾、雷电、暴风雨、台风、水灾、山崩、地陷、白蚁或者其他自然灾害；（4）罢工、停工、抵制或劳工纠纷；（5）恐怖活动；（6）××或防疫隔离。14.2，因不可抗力或意外事件导致出租房屋所在建筑物或其一部分无法使用，并导致本协议无法正常履行期限长达三十天（30）天以上，则本协议自动解除，双方互不承担任何违约责任。14.3，如因政府决定征用出租房屋所在土地而需拆除出租房屋，本协议即自动解除，双方互不承担任何违约责任。14.4，假如在租期内，房屋或房屋的任何部分受不可抗力毁坏或损害，致令房屋不适宜使用时，房屋无法使用部分的相应租金暂停支付，直至房屋可以重新使用。但是，如果将房屋修理或恢复原状是不可能实现或不合理时，甲方将不再承担修理房屋的义务。此情况下，本协议即自动解除，双方互不承担任何违约责任。第十六条协议的变更和解除16.3约定，乙方经提前三个月提出书面申请，可以提前解除本协议，但履约保证金不予退还乙方，因此给甲方造成其它损失的，乙方应予以赔偿。16.4约定，甲方有权提前三个月书面通知乙方终止本协议，并在协议解除且乙方结算所有费用后，将双倍履约保证金不计利息以人民币形式支付给乙方，作为甲方提前解约的全部赔偿。协议签订后，康喜向汇沣公司交纳履约保证金119609.28元，装修保证金30000.00元，并装修进行经营。2020年1月15日，康喜向汇沣公司发送解除《房屋租赁协议》的通知，1月19日，原告诉来法院。2020年5月12日，康喜将案涉房屋交还于汇沣公司。另，因××疫情爆发，贵州省人民政府决定从2020年1月24日20：00时起启动突发公共卫生事件一级响应，毕节市人民政府于1月27日发布关于突发公共卫生事件一级响应实行社会管控措施的通告。一审法院认为，康喜与汇沣公司签订的《房屋租赁协议》系双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。康喜认为，2020年1月24日发生××疫情，而双方在《房屋租赁协议》中14.1约定××或防疫属于不可抗力，因此双方签订的《房屋租赁协议》已于2020年1月24日解除。法院认为，协议14.1约定××或防疫属于不可抗力，但该条同时约定必须是对协议的履行产生实质性影响，且14.2亦约定须不可抗力导致出租房屋所在建筑物或其一部分无法使用；房屋租赁合同出租人的义务是交付租赁房屋，承租人的义务是支付租金；而××疫情的发生并未影响双方所签合同的履行；并且，康喜在××疫情发生之前的2020年1月15日已向汇沣公司发出解除《房屋租赁协议》的函，因此，康喜认为双方签订的《房屋租赁协议》已于2020年1月24日解除的理由不成立，法院不予支持。根据协议16.3和16.4的约定，双方对所签订的协议均具有任意解除权，但前提是必须提前三个月向对方提出书面申请。康喜于2020年1月15日向汇沣公司发出解除函，因此汇沣公司主张双方签订的协议解除时间为2020年4月15日的理由成立，法院予以支持。庭审中，原、被告双方均认可涉案商铺康喜已于2020年5月12日交付给汇沣公司，在2020年4月15日至2020年5月12日期间，涉案商铺仍处于康喜的支控范围，故康喜应按照合同约定的租金标准向汇沣公司支付2020年4月16日至2020年5月12日期间的房屋占用费。合同中，双方约定2019年1月1日至2019年12月31日为租金折扣期，该期间的租金为0元，故康喜应当向汇沣公司支付2020年1月1日至2020年5月12日期间（共4个月零12天）的租金。因××疫情爆发，贵州省人民政府决定从2020年1月24日20：00时起启动突发公共卫生事件一级响应，毕节市人民政府于1月27日发布关于突发公共卫生事件一级响应实行社会管控措施的通告。2020年3月24日，大方县人民政府发布方府通告［2020］2号文件，鼓励干部职工外出消费助力餐饮等服务行业复苏发展。自2020年3月24日起，本县餐饮等服务行业已逐步复苏发展。法院认为，××疫情的发生属于不可抗力，由于疫情防控的需要，原告在疫情防控期间不能进行经营，而被告作为一个市场主体，也应承担相应的社会责任，在疫情防控这个特殊时期，应当一起共担风险，共克时艰，共渡难关。根据国家发布的相关政策，法院酌定从2020年1月25日起至2020年3月24日止，由被告免除原告在此期间的租金。双方约定月租金为119785.28元，康喜应向汇沣公司支付的租金为：2020年1月1日至2020年1月24日的租金95828.22（119785.28元／月÷30天×24天）元、2020年3月25日至2020年3月31日的租金27949.9（119785.28元／月÷30天×7天）元、2020年4月1日至4月30日的租金119785.28元、2020年5月1日至5月12日的租金47914.11（119785.28元／月÷30天×12天）元，共计应支付的租金为：291477.51元。庭审中，原告康喜向法院提交一份中国工商银行电子回单复印件、微信转账截图打印件，拟证明2018年10月31日，原告通过微信转账、网上银行转账等方式向被告工作人员黄利军转款支付租金共计120000.00元的事实。被告汇沣公司对该组证据真实性予以认可，但否认收到原告支付的该笔款项，且辩称黄利军不是其公司的员工。法院认为，该组证据仅能证明2018年10月31日，原告向案外人黄利军转款120000.00元的事实，原告并未提交其他证据证明黄利军是被告的员工，该证据与本案不具有关联性，达不到原告的证明目的，对该证据法院不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告康喜应承担举证不能的后果，对其要求在未支付租金中扣减120000.00元的请求法院不予支持。本案中，双方约定当月租金乙方必须在当月5日前付清，乙方逾期支付租金，甲方有权自次月1日起向乙方收取逾期付款违约金，违约金的计收标准为拖欠日乘以拖欠租金总额的1‰，而每日1‰相当于月利率3％，该约定过分高于甲方遭受的损失，因此康喜提出汇沣公司主张每日1‰的违约金过高的理由成立，法院予以采纳；康喜未按约定向汇沣公司支付租金，给汇沣公司造成的是银行利息的损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”和《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，对汇沣公司主张的违约金，法院酌定为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。协议约定违约金从次月1日起计收，因此，康喜应从2020年2月1日起向汇沣公司支付违约金，直至租金支付完毕之日，即2020年1月1日至2020年1月24日的违约金以租金95828.22（119785.28元／月÷30天×24天）元为基数从2020年2月1日起计算，2020年3月25日至2020年3月31日的违约金以租金27949.9（119785.28元／月÷30天×7天）元为基数从2020年4月1日起计算，2020年4月1日至4月30日的违约金以租金119785.28元为基数从2020年5月1日起计算。2020年5月1日至5月12日的违约金以租金47914.11（119785.28元／月÷30天×12天）元为基数从2020年6月1日起计算。根据协议第16.3“乙方经提前三个月提出书面申请，可以提前解除本协议，但履约保证金不予退还乙方，因此给甲方造成其它损失的，乙方应予以赔偿”的约定，故康喜要求汇沣公司退还履约保证金119609.28元的诉讼请求没有事实依据，法院不予支持；双方未约定承租人提交解除合同，应当支付免租期内的租金，而汇沣公司也未提交因康喜提前解除协议给其造成损失的证据。因此，汇沣公司要求康喜支付其免租期内的租金损失1243730.56元的反诉请求没有事实依据，法院不予支持。对于装修保证金，双方约定“待装修施工完毕三个月，工程验收合格，且取得相关合格证后，该保证金将不计利息返还给支付方。”汇沣公司称康喜尚未完成装修，未取得合格证，故不予退还，但康喜装修后已经营一年多，故汇沣公司辩称的理由不成立，法院不予支持，康喜要求汇沣公司退还装修保证金30000.00元的诉讼请求具有事实依据，法院予以支持。综上，本案经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、康喜与贵州汇沣商业管理有限公司签订的《房屋租赁协议》于2020年4月15日解除；二、贵州汇沣商业管理有限公司于判决生效后十五日内退还康喜装修保证金30000.00元；三、康喜于判决生效后十五日内支付贵州汇沣商业管理有限公司租金291477.51元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算违约金至租金付清之日止，其中95828.22元从2020年2月1日起计算，27949.9元从2020年4月1日起计算，119785.28元从2020年5月1日起计算，47914.11元从2020年6月1日起计算；四、驳回康喜的其他诉讼请求；五、驳回贵州汇沣商业管理有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费1650.00元，由康喜负担1375.00元，贵州汇沣商业管理有限公司负担275.00元；反诉案件受理费11340.00元，由贵州汇沣商业管理有限公司负担7546.00元，康喜负担3794.00元。本院二审期间，汇沣公司二审中新提交的证据有：判决书，证明同案应同判。康喜质证认为，对该组证据三性予以认可，不认可汇沣公司的证明目的，本案是否支付免租期间租金，应当以房屋租赁合同4.1条作为事实依据，但4.1条约定免租期为1年，且合同也未约定免租期内解除合同，需要支付免租期间的租金。前述证据不是指导性案例，本院不予确认。一审认定的事实，本院二审予以确认。本院认为，对康喜的上诉请求，就其上诉理由一，上诉人在一审开庭时，合同约定的解除情形已经发生即新冠疫情防控，为疫情防控的需要，政府采取管制措施，在管制期间，除一些特殊商业外，其余商业均暂停经营。一审法院及汇沣公司认为案涉租赁物在疫情防控期间仍能正常使用的理由不当，本院二审不予认可。在一审法院恢复诉讼后第一次开庭时，康喜将诉讼理由调整为疫情影响，符合租赁协议第14.2约定的自动解除情形，并将诉讼请求变更为要求确认租赁协议已经解除。康喜变更后的该请求所依据的事由符合租赁协议第14.2的约定，应予支持。而汇沣公司要求按照协议第16.3的约定解除协议即2020年4月15日协议解除的意见系在康喜变更诉讼请求及诉讼理由之后，不是在开庭前提出。汇沣公司提出该解除理由时，按照租赁协议第14.2的约定，租赁协议已经因心冠疫情原因自动在2020年2月24日解除，故汇沣公司主张的合同解除理由及合同解除的时间不能成立。据此，上诉人的上诉理由一成立，本院予以采纳，即双方的租赁协议于2020年2月24日解除。一审对此认定错误，本院二审予以纠正。就康喜的上诉理由二，康喜在疫情发生前就已经起诉要求解除合同，在其起诉时没有协议约定的自动解除事由，其起诉行为属于租赁协议4.5约定的提前要求解除租赁协议的行为，依照租赁协议4.5的约定，履约保证金不予退还。本院对该上诉理由不予采纳。就康喜的上诉理由三，因康喜未对一审判决第三项提出上诉请求，故其该理由是否成立，本院均不能调整一审判决第三项。对于汇沣公司的上诉请求，就其上诉理由一，一审基于疫情影响，免除一部分租金，符合《最高人民法院关于依法妥善审理涉××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》的精神，本院对汇沣公司的该上诉理由不予采纳。就其上诉理由二，本院在上述中已经阐明，本案认定租赁协议解除是基于租赁协议14.2的约定，上诉人汇沣公司要求康喜承担免租期的租金既没有合同约定，也无法律规定，本院对该理由不予采纳。就其上诉理由三，因租赁协议解除，有关装修保证金的退还约定不再具有约束力，故汇沣公司没有继续占有装修保证金的法律依据，应当退还康喜，本院对该上诉理由不予采纳。就其上诉理由四，其所提交的案例不是指导性案例，本院对该理由不予采纳。综上所述，上诉人康喜的上诉请求一成立，本院二审予以支持，其余上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人汇沣公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，但部分判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初5971号民事判决第二、三、四、五项；二、变更贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初5971号民事判决第一项为：康喜与贵州汇沣商业管理有限公司签订的《房屋租赁协议》于2020年2月24日解除；三、驳回康喜的其他上诉请求。四、驳回贵州汇沣商业管理有限公司的上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决承担。康喜交纳的二审案件受理费2692元由康喜负担2592元，贵州汇沣商业管理有限公司负担100元；贵州汇沣商业管理有限公司交纳的二审案件受理费11340元由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇二一年六月二日书记员  郑勤文