青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青28民终242号 上诉人（原审原告）：韩彩霞，女，1961年12月1日生，汉族，住青海省德令哈市。 委托诉讼代理人：何红军，城西区正义法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：佛姐花，女，1974年9月2日生，蒙古族，住青海省德令哈市。 被上诉人（原审被告）：魏永杰，男，1972年7月29日生，汉族，住青海省德令哈市。 以上二被上诉人委托诉讼代理人：魏永峰，男，1976年5月1日生，汉族，住青海省德令哈市，系魏永杰弟弟。 被上诉人（原审被告）：魏永峰，男，1976年5月1日生，汉族，住青海省德令哈市。 上诉人韩彩霞因与被上诉人佛姐花、魏永杰、魏永峰申请执行人执行异议之诉一案，不服青海省德令哈市人民法院（2020）青2802民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩彩霞及其委托诉讼代理人何红军，被上诉人魏永峰及被上诉人佛姐花、魏永杰的委托诉讼代理人魏永峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韩彩霞上诉请求：1.撤销原判决，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、保全费、担保费由被上诉人承担。事实与理由：1.判断被上诉人公司财产不足，应以其不能以现金给付方式清偿上诉人法律文书确定的到期债务为依据，而不是一审法院认定的被上诉人无证据证实裕祥实业公司的财产不足以清偿债务的情形；2.公司股东实际并未缴纳出资款，固然形成公司财产的缺位和先天不足性，当公司现有财产不足以或不能清偿法律文书确定的到期债务时，未缴纳出资款或未足额缴纳出资款的股东必然是清偿债务的第一责任人，作为上诉人的债权人有权选择未缴纳或未足额缴纳出资款的股东作为清偿人；3.只要被上诉人公司的现金财产不足以或不能清偿法律文书确定的到期债务的客观事实存在，上诉人（债权人）就享有对追加股东以承担清偿债务责任的选择权。 佛姐花、魏永杰、魏永峰辩称，一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的所有上诉请求，维持原判决。（2019）青2802民初165号民事调解书确定的债务，因裕祥实业公司资金周转困难未能按期清偿后，已由被答辩人向市法院执行局申请强制执行，根据（2020）青2802执336号之一民事裁定书，将裕祥公司名下位于德令哈汽配城物流园区B1#2单元262室（测绘面积183平方米）进行查封，现在进行评估拍卖程序，并向德令哈市城乡投资控股有限公司送达协助执行通知书，并已于2021年2月1日从城投公司执行到位50000元。认缴制股东的出资义务加速到期严格限定于公司解散与破产两种情形，此两种情形下，还要满足公司财产不足以清偿债务时，股东才对公司债务承担连带清偿责任，除此债权人无权要求股东承担责任。 韩彩霞向一审法院起诉请求：一、判令上述被告对被执行人裕祥科技实业有限公司欠付原告的借款债务共计418576.50元（含本金391500元、逾期支付利息23490元、诉讼费3586元）以及从2019年12月31日至实际清偿完毕之日的逾期支付利息（待执行完毕后最终确定）承担连带清偿责任。二、请求人民法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，依法追加被执行人德令哈市裕祥科技实业有限公司股东佛姐花、魏永杰、魏永峰为本案被执行人；判决被告佛姐花在尚未足额出资2550万元的范围内、被告魏永杰在尚未实缴出资2400万元范围内、被告魏永峰在尚未出资50万元的范围内对德令哈市裕祥科技实业有限公司欠付债务承担连带清偿责任。三、本案保全费及诉讼费由被申请人承担。 一审法院认定事实：2019年1月25日，一审法院立案受理韩彩霞诉裕祥公司民间借贷纠纷一案，经法院主持调解，双方达成（2019）青2802民初165号民事调解书，协议内容为：“一、被告德令哈市裕祥科技实业有限公司于2019年12月30日之前一次性向原告韩彩霞支付借款本金391500元；二、被告德令哈市裕祥科技实业有限公司向原告韩彩霞支付自2018年1月24日至2019年12月30日期间的借款利息（以本金391500元为基数，按照年利率的6%计算利息）；三、被告德令哈市裕祥科技实业有限公司于2019年12月30日前未能按照约定一次性向原告韩彩霞支付借款本金391500元及2018年1月24日至2019年12月30日期间的借款利息，则向原告韩彩霞支付违约金（违约金以借款本金391500元为基数，按照年利率的6%计算违约金，违约金计算期间为2019年12月31日至本息清偿之日止）；四、本案诉讼费7173元减半收取，即3586.5元由被告德令哈市裕祥科技实业有限公司承担”。2020年6月21日，由于裕祥公司未能按照（2019）青2802民初165号民事调解书约定期间履行义务，韩彩霞提起执行程序，执行案号为（2020）青2802执336号。2020年7月21日，一审法院作出（2020）青2802执336号之一民事裁定书，查封了裕祥公司坐落于汽配物流园内B1#2单元262室【测绘面积183平方米】房产，该房产现正进行评估程序。2020年7月29日，韩彩霞向一审法院提出申请追加裕祥公司股东佛姐花、魏永杰、魏永峰为被执行人。2020年11月20日，一审法院作出（2020）青2802执异10号之二执行裁定书，认为：“被执行人德令哈市裕祥科技实业有限公司在德令哈市汽配物流服务园内仍有财产可供执行，故在被执行人的财产未经法定程序拍卖或变卖完毕前，尚不能确定发现的财产不能处置或不能清偿全部债务，因而也无法认定作为被执行人的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。在此情形下，申请人韩彩霞申请追加德令哈市裕祥科技实业有限公司的股东佛姐花、魏永杰、魏永峰为韩彩霞与被执行人德令哈市裕祥科技实业有限公司民间借贷纠纷一案的被执行人，不符合追加被执行人的条件”，故驳回了韩彩霞的申请。随后，韩彩霞向一审法院提起了执行异议之诉。 一审法院另查明，2008年9月23日，裕祥公司正式设立，并颁发营业执照。2014年8月15日，裕祥公司召开股东会出具《股东会决议》，该决议显示裕祥公司于2014年8月1日召开临时股东会议，该临时股东会议形成如下决议：“一、原股东人数2人，变更前股东股份比例为：佛姐花出资544500元，占99%，魏永峰出资5500元，占1%。二、修改公司章程第二条内容为：公司注册资本金由现有55万元增资为5000万元，增资额度为4945万元，有原股东人数新增为3人，股份比例如下：佛姐花认缴出资2550万元，占51%；魏永峰认缴出资2400万元，占48%；魏永峰认缴出资50万元，占1%。三、本决议作出后30日内向公司登记机关申请公司经营范围变更登记等。”2019年8月14日，海西州德令哈市市场监督管理局向裕祥公司颁发的营业执照显示的内容有：“德令哈市裕祥科技实业有限公司的注册资本为5000万元整，经营期限为2008年9月23日至2028年9月22日”。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。同时，该法第十九条还规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。最高院的上述规定确定了未完全出资及未完全出资并转让股权的股东，在企业法人财产不足以偿债时，人民法院可以依据申请执行人的申请，将该股东作为被执行人，要求其在出资未完全履行出资范围内承担给付义务。这一规定为执行法院在执行中追加上述股东作为被执行人提供了程序上的合理性，至于被追加的股东是否应承担相应的责任，前提应考量的是作为被执行人的企业法人财产是否足以清偿生效法律文书确定的债务，即裕祥公司财产是否足以清偿生效法律文书确定的债务。本案中，虽然（2020）青2802执336号执行案件经执行到位的财产数额尚未实现原告韩彩霞的债权，但原告提交的证据不足以证实裕祥公司的财产不足以清偿债务。法院在执行过程中正对查封的汽配物流园内B1#2单元262室进行评估拍卖程序，尽管拍卖结果可能难以变现或不足以清偿债务，但原告未提交裕祥公司的相关财产情况予以证实裕祥公司是否已确无其他财产可供执行，结合本案执行的实际情况来看，执行法院是否会终结该执行案件的本次执行程序尚未可知，发现的财产不宜处置不等同于财产不足以清偿债务，因此，不能据此认定该执行案件追加三被告为被执行人的前提情形即被执行人裕祥公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务已经具备。综上，认定被执行人裕祥公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的事实依据不足。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十四条规定，申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决变更、追加被申请人为被执行人并承担相应责任或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条、第三十二条、第三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告韩彩霞的诉讼请求。案件受理费3789元，由原告韩彩霞负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人韩彩霞称德令哈市裕祥科技实业有限公司的财产不足以清偿债务，故要求追加对公司出资不实的股东佛姐花、魏永杰、魏永峰在各自未足额出资的范围内承担连带清偿责任的意见。经查，首先，上诉人韩彩霞依据已生效的（2019）青2802民初165号民事调解书向德令哈市人民法院申请强制执行，该院已对德令哈市裕祥科技实业有限公司名下汽配物流园内B1#2单元262室进行评估拍卖程序，案件正在执行过程中，并未终结执行；其次，上诉人韩彩霞提交的证据均无法证实德令哈市裕祥科技实业有限公司的财产不足以清偿债务及该公司确无其他财产可供执行，上诉人韩彩霞主张德令哈市裕祥科技实业有限公司的财产不足以清偿其债权的事实及法律依据不足，故一审法院根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十四条驳回韩彩霞的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人韩彩霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3789元，由上诉人韩彩霞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭建玉 审 判 员 张永涛 审 判 员 乔巴图 二〇二一年六月七日 法官助理 罗丽娟 书 记 员 刘霞青  杜娟玲