湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终2068号上诉人（原审原告）：刘汉军，男，1974年4月27日出生，汉族，住内蒙古锡林郭勒盟锡林浩特市。上诉人（原审被告）：中国石油天然气管道局有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道87号，统一社会信用代码：911300001043216185。简称管道局公司。法定代表人：孙全军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张红源，男，汉族，1986年7月2日出生，住河北省廊坊市广阳区，系该公司员工。委托诉讼代理人：吴兰学，男，汉族，1965年4月5日出生，住河北省廊坊市广阳区，系该公司员工。被上诉人：任丘市华北石油汇通建筑安装工程有限责任公司，住所地河北省任丘市华北石油第一油田建设公司（八处）院内，统一社会信用代码：91130982746870459D。简称汇通公司。法定代表人：张京州，执行董事。上诉人刘汉军、上诉人管道局公司因与被上诉人汇通公司建筑施工合同纠纷一案，不服湖南省屈原管理区人民法院（2020）湘0691民初134号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人刘汉军上诉请求：1、请求二审人民法院撤销屈原管理区人民法院(2020)湘0691民初134号民事判决依法改判被上诉人向上诉人支付工程款4241650.57元。并返还保证金5万元。2、由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。上诉理由:一审部分事实不清。首先，上诉人对一审人民法院确认应当由被上诉人向上诉人支付3734350.57元及利息没有异议。但对部分工程款计算漏项及扣减存在异议。上诉人在鉴定报告作出后，明确向人民法院补充鉴定，因鉴定报告中对以下实际发生的费用未进行鉴定，且不应当扣减钢板残值，但一审人民法院未让鉴定机构补充，导致上诉人工程款直接减少。一、在上诉人施工过程中此部分工程及人工费确实发生，上诉人实际支出，包括挖机费及进出场费385800元、人工费121500元未鉴定结论未计算。二、钢板残值不应当扣减326908元。钢板残值根据现实际情况施工单位撤场后并未带走回收而是留在现场由业主继续使用，故不应扣除残值回收费用326908元。三、应当由被告向刘汉军返还保证金5万元。庭审时，上诉人向人民法院出示的证据，投标保证金的回单能够证明，此款被告收到后，投标完成，双方签订合同被告就应当予返还，人民法院认为此款项为招标代理机构收取，未予以支持，但上诉人认为其招标机构属被上诉人的内部机构，是一个主体的行为，应当由被上诉人一并返还。综上，请求二审人民法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。管道局公司上诉请求：1、请求撤销原判，将本案发回重审或改判。2、本案一审、二审全部诉讼费、鉴定费用由两被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院审理程序瑕疵，损害了上诉人在诉讼程序上享有的权利，进而损害了上诉人的实体权利。1、由于本案在2020年3月24日立案，当时正值疫情期间，法庭寄送的传票因故并未送达，致使上诉人未能参加2020年4月30日的庭审。一审法院(2020)湘0691民初134号民事裁定书也认定“本案存在一方当事人因不可抗拒的事由不能参加诉讼的法定中止情形”。上诉人其后虽与法官联系沟通了有关问题，但法庭始终没有给予上诉人在汇通公司在场情况下厘清双方签订的《汨罗-湘阴-屈原天然气支线管道工程公路套管穿越施工合同》效力的机会。2、鉴于上述情况，一审法院违背程序做出的《施工合同》无效的认定既有悖事实，又违反法律。案涉工程通过正常招投标程序确定由汇通公司实施，刘汉军持汇通公司授权以汇通公司名义签署施工合同，合同全部权利义务概由汇通公司承担，何来上诉人明知刘汉军借用汇通公司资质之说?刘汉军在起诉状中自己承认以汇通公司名义签署合同，明显属于挂靠性质，他以实际施工人身份向发包人索要工程款所依据的是《施工合同司法解释第二十六条》，而该条并不保护非法挂靠人。因此，上诉人与汇通公司签订的施工合同是合法有效的，汇通公司应根据合同与上诉人解决合同结算问题;而刘汉军没有任何权利和法律依据向上诉人主张权利，只能向被挂靠人汇通公司索要工程款。二、尽管上诉人认为刘汉军不是适格主体，上诉人仍然要对一审法院关于司法鉴定结论报告的部分提出异议。1、对于刘汉军民事起诉书提交的证据材料中变更工程量签证单(签证单1、2、3、4)及施工变更联络单(变更单编号:MXQGD-GCBG-010)等所提及的工程量变更，所提及的原因为周围施工环境以及地质条件、天气因素导致的，不属于施工合同“10.变更”和“11.价格调整”约定的变更和价格调整范围，并且汇通公司投标文件承诺工期和合同工期内未完成施工，属于自身施工安排造成延期，鉴定单位提出的争议金额共计1774208.67元都应属于合同内金额，不应予以增加;2、对于刘汉军起诉书提交的证据材料中变更工程量证单5属于未完工程，鉴定单位提出的争议金额67231.50元应不予以增加;并且上诉人重新调遣施工队伍完成汇通公司未完工程，对此上诉人向汇通公司提起索赔施工费用200000元3、对于刘汉军民事起诉书提交的施工变更联络单(变更单编号:MXQGD-GCBG-006、007)等所提及的工程量变更，非实际完成工程量;在一审起诉状提供证据材料中的《顶管穿越套管验收检查汇总表》显示顶管穿越工程量为572m/14处，其他施工记录均未提交，可以反映出汇通公司实际完成工程量未达到变更联络单的工程量，因此对于鉴定单位提出争议金额1040106.40元不应予以增加，按照鉴定报告要求由双方共同核对确定实际完成工程量再给予判定最终结算金额。4、一审民事起诉书提交的预算书和工程鉴定单位对变更联络单和签证单所涉及的工程预算都采用湖南省地方定额编制，虽未经业主审定但经过工程鉴定单位审定，并且鉴定报告提出如果合同条款属实，应该按照合同约定“第一部分合同协议书”“3.1.2”约定预算定额以最终审核金额下浮10%，作为最终结算金额。但遗憾的是一审判决书直接否定适用合同规定。5、由于汇通公司至今未提交完整的施工记录、竣工验收报告和结算资料，导致上诉人无法开展结算工作，也无法按照合同约定支付剩余工程费用，对于刘汉军提出的欠付工程款利息应不予以考虑。6、一审法院对于“鉴定公司暂列某部分费用同时明确待双方“补充相关资料”或“明确事实”后决定是否计取，因双方均未补充相关资料，且工程早已投放使用，管道局公司应当占有更详细的施工资料…….本院予以认定”。上诉人认为，由于该工程由汇通公司施工，截止目前其只提供了少部分资料，一审法院想当然的认为上诉人占有更详细的资料而予以认定是错误的。综上，上诉人认为一审法院的判决存在事实和法律错误，望二审法院撤销原判决，发回重审或依法改判。被上诉人汇通公司没有提出答辩。两上诉人对对方的上诉请求均表示不能支持。上诉人刘汉军向一审法院提出诉讼请求：1、判令管道局公司向刘汉军支付工程款4244067元；2、判令管道局公司支付工程款利息(以4244067元为基数，自2016年6月30日2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款场报价利率计算):3、由管道局公司承担本案诉讼费用。一审庭审中，刘汉军明确该诉讼请求中包含5万元的投标保证金。原审法院对事实的认定，判决理由及结果：一审经审理查明：2016年9月，发包人中国石油天然气管道局湖南管网项目部与承包人汇通公司签订《汨罗－湘阴一屈原天然气支线管道工程公路套管穿越施工合同》，汇通公司在承包人处加盖公章，刘汉军在“法定代表人或其委托代理人”处签字。合同主要内容为:工程名称汨罗－湘阴一屈原天然气支线管道工程公路套管穿越施工，采取施工承包方式进行承包;自合同签订之日起计划开工，计划完工日期为2016年11月30日，工期为40天;签约合同价为284.067万元，包含增值税等一切税金，合同价格形式为固定综合单价，见附件《汨罗-湘阴一屈原天然气支线管道工程公路套管穿越施工工程量清单》:工程费用形式为固定综合单价形式，综合单价应包括完成给定清单项目工程量所需的一切工作内容的费用，其他费用(包括但不限于以下项目:施工队伍调遣费、施工机具工地转移费、工程保险费、健康安全环保施工保护费)，费用包干:发包人委托或合同价格未涵括的额外工作的费用确定方式，按照施工图或实际完成的工程量套用规定的预算定额，经发包人上报业主审核后执行，以最终审核金额下浮10％，作为最终结算金额。《施工合同》第三部分《专用合同条款》主要内容为:关于履约担保，合同签订后5日内，承包人提供银行履约保函或履约保证金，履约保证金的金额相当于合同价格的10％，有效期至保修期结束后;关于工程预付款和进度款支付，工程结算款依据审定的工程预(结)算书、全额发票等资料组织付款，决算审计前付款额为工程结算的80％，决算审计后付款额为工程结算的95％，工程质量缺陷责任保险金为工程结算的5％，缺陷责任期的具体期限为竣工验收合格后12个月;关于竣工验收程序，在项目全线贯通后，发包人应在收到承包人提交的竣工验收报告后14日内组织相关人员对工程进行竣工验收，经验收工程符合当时施行的国家和行业验收标准的，发包人应批准承包人提交的工验收报告。关于竣工结算，承包人在工程工验收后30日内提交竣工付款申请单，发包人审批竣工付款申请单的期限为20日，完成竣工付款的期限为30日。合同签订后，刘汉军即组织施工队进行施工。在施工过程中，因地质地貌及气候原因，施工工程量进行了增加变更。2017年1月23日、2017年7月14日，中国石油天然气管道局分别向汇通公司支付工程款1153827.32元、834038.68元，合计1987866元。因双方就增加的变更工程量价款无法达成一致意见，由此产生纠纷。2020年9月15日，刘汉军申请对增加的变更工程量签证单进行工程造价鉴定。2021年3月8日，湖南广联工程项目管理有限公司出具《司法鉴定结论报告》。鉴定结论，刘汉军提交的签证单的工程造价争议金额为2881546.57元；鉴定说明12，本次造价鉴定根据申请人提供的签证单、联系单(复印件)进行，征集意见稿回复意见中双方回复的意见并未按鉴定公司要求补充所回复意见佐证资料，且双方回复意见对所提交的鉴定资料解释有较大分歧，现鉴定公司将双方意见陈述进入附表，并将造价金额列为争议金额，待庭审时双方进一步举证并补充相关资料后可根据本鉴定报告逐项金额对应计取。刘汉军预交鉴定费45000元。另查明，2016年9月5日，付款人汇通公司将5万元涉案投标保证金汇入中油管道物资装备总公司账户。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。刘汉军借用汇通公司的名义，与管道局公司签订《施工合同》，该合同因违反《中华人民共和国建筑法》第十六条之强制性规定而无效。本案争议的焦点为:刘汉军能否直接向管道局公司主张工程款。刘汉军在《施工合同》承包人“法定代表人或其委托代理人”处签字。管道局公司明知刘汉军借用汇通公司资质，以汇通公司的名义承接涉案工程，仍与其签订《施工合同》。庭审中，原被告及被上诉人均认可刘汉军系涉案工程的实际施工人。虽汇通公司系《施工合同》的签订主体，但《施工合同》因违反法律的强制性规定而无效，汇通公司作为合同主体已丧失了主张合同权利的基础，刘汉军作为工程实际施工人有权向发包人即管道局公司主张工程款，且汇通公司参与本案庭审，亦同意由刘汉军向管道局公司主张权利。二、增加的变更工程量如何确定工程价款。合同内工程款按照《施工合同》约定认定2840670元。变更工程量，《司法鉴定结论报告》认定工程造价争议金额为2881546.57元，并作出说明:“鉴定公司将造价金额列为争议金额，待庭审中双方进一步举证并补充相关资料后可根据本鉴定报告逐项金额对应计取。”庭审中，原被告均坚持其对“鉴定意见征集意见稿”的回复意见，但均没有补充相关资料。针对回复意见，鉴定公司在“汨罗-湘阴-屈原天然气支线管道工程顶管和预埋套管签证单工程量造价金额意见汇总表”中明确其意见，列“鉴定公司意见”一栏予以回复。本院审核“鉴定公司意见”，作出认定如下:1.“鉴定公司意见”中已明确表明其“不应计算”或“应当计取”意见的，一审法院按照鉴定公司认定的金额计取:2.鉴定公司暂列出某部分费用，同时明确待双方“补充相关资料”或“明确事实”后决定是否计取，因双方均未补充相关资料，且工程早已投入使用，管道局公司应当占有更详细的施工资料，在鉴定公司将该部分费用列为争议金额的情况下，一审法院予以认定，按照鉴定公司列明的争议金额计取；3.对于钢板残值回收，刘汉军提出其并未回收，不应扣减，“鉴定公司意见”中载明系“按工程项目常规做法计取残值回收”，在本案中无证据证明刘汉军回收比例的情况下，鉴定公司参照工程项目中的通常做法扣减30％的残值回收金额，并无不当，一审法院予以认定。故此，一审法院对《司法鉴定结论报告》鉴定金额2881546.57元予以认定。综上，涉案工程总价款为5722216.57元。管道局公司已支付1987866元，欠付3734350.57元。三、增加的变更工程量价款是否应当下浮10％。《施工合同》在“合同金额确定原则及结算方式”中约定:“发包人委托或合同价格未涵括的额外工作的费用确定方式，按照施工图或实际完成的工程量套用规定的预算定额，经发包人上报业主审核后执行，以最终审核金额下浮10％，作为最终结算金。”该条适用下浮10％的前提是该部分费用系“经发包人上报业主审核后认定的金额”，但本案中确定的该部分工程价款并非系经业主审核后认定的金额，而是通过鉴定机构鉴定的金额，不适用下浮10％的条款。四、涉案工程实际竣工日期如何认定。涉案工程并未经竣工验收即投入使用。刘汉军主张竣工验收日期为2017年5月，其理由为管道局公司在提交的《关于华北任丘汇通变更签证预算的审核意见》中自认“该公司施工日期为2016年12月至2017年5月”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题的解释》(法释[2004]14号)第十四条规定:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”虽然根据管道局公司的自认可以认定刘汉军施工日期截止2017年5月，但并不能证明刘汉军即已提交了竣工验收报告，而刘汉军对其负有证明责任。在一审法院组织的质证中，管道局公司认可2018年3月施工方提交了竣工资料，一审法院据此认定2018年3月1日为涉案工程竣工日期。五、欠付工程款利息如何计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”因此，民法典实施前后，对欠付工程款计息均符合法律规定，人民法院应予支持。关于欠付工程款应付之日，《施工合同》约定承包人应在工程竣工验收后30日内提交竣工付款申请单，发包人应在30日内完成竣工付款。故应付工程价款之日为2018年5月1日。同时，《施工合同》约定了承包人提供相当于合同价款10％的履约保证金至保修期结束，且在施工过程中管道局公司从应付工程款中抵扣部分用作履约保证金，故其中373435.06元的应付之日为2019年5月1日，另有3360915.51元的应付之日为2018年5月1日。六、刘汉军主张的5万元投标保证金能否得到支持。刘汉军明确该5万元为投标保证金，依法不应由发包人收取，且根据刘汉军提供的电子回执，该款汇入中油管道物资装备总公司账户，故此，管道局公司辩称该款由招标代理机收取，其不应支付，一审法院予以支持，刘汉军可依法主张。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用く中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十四条，第十七条，第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条之规定，判决如下:一、限中国石油天然气管道局有限公司在本判决生效之日起15日内支付刘汉军工程价款3734350.57元，并支付相应利息(以3360915.51元为基数，自2018年5月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至实际清偿之日止，按同期贷款市场报价利率计息;以3734350.06元为基数，自2019年5月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至实际清偿之日止，按同期贷款市场报价利率计息)；二、驳回刘汉军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46000元，由刘汉军负担6000元，中国石油天然气管道局有限公司负担40000元:司法鉴定费45000元，刘汉军负担6000元，中国石油天然气管道局有限公司负担39000元，该款已由刘汉军预交，中国石油天然气管道局有限公司直接向刘汉军支付39000元。二审查明的事实与一审一致，予以确认。本院认为，本案有如下六个争执焦点，分别述评。焦点一，关于挖机费、进出场费385800元、人工费121500元应否计入工程款。二审经咨询工程造价鉴定人，得到明确肯定的答复，上述三项费用已计入相应的工程量价款之中，如果再单独计费，就是重复计费。故上诉人刘汉军的上诉意见不能采纳。焦点二，钢板残值应不应该扣减工程款326808元。原审对此已有充分的论证，有根有据。鉴定意见明确，钢板残值“按工程项目常规做法计取残值回收”，且参照工程项目中的通常做法扣减30%的残值回收金额，并无不当。上诉人放弃对钢板的回收，是其对自身权益的处置，为法律所允许。焦点三，关于管道局公司应否返还保证金50000元。一、二审查明此50000元为投标保证金，上诉人直接汇入中油管道物资装备总公司帐户，管道局公司并未收取。上诉人刘汉军请求上诉人管道公司返还，于法无据。焦点四，关于是否存在审理程序瑕疵。受新冠疫情的影响，原审法院的开庭传票没有送达至上诉人管道局公司，导致管道局公司未能参加2020年4月30的庭审，此为不可抗力原因所造成，且上诉人管道局公司的诉讼权利在第二次庭审时得到了充分的行使。原审的裁判结果亦是在鉴定结果出台后，经过第二次庭审而确定。第一次庭审的缺席，对管道局公司实体权利的处理并无影响。焦点五，刘汉军诉讼地位的认定。被上诉人汇通公司在庭审中陈述：“我方认可与原告方（刘汉军）有挂靠关系”，“（刘汉军）只是以我们公司的名义签的合同，具体施工人是刘汉军，施工的过程我们都不清楚”。刘汉军陈述：“（刘汉军）作为项目经理进行现场施工，但是被上诉人不出资金，也不出管理人员，由原告独立完成。工程款由被告汇到汇通公司，再汇给刘汉军的”。被上诉人汇通公司对刘汉军的陈述予以认可。且根据常理，如果被上诉人汇通公司是实际施工方，其不可能不对管道局公司主张权利，更不可能无正当理由缺席第二次庭审。由此可见，上诉人刘汉军的原告身份是适格的，刘汉军借用汇通公司名义与管道局公司签订的《施工合同》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定而归于无效。焦点六，上诉人管道局公司对工程造价签定的质疑能否成立。湖南广联工程项目管理有限公司作出工程造价鉴定初稿后，两上诉人对此都作出了书面的异议意见，鉴定单位在鉴定结论中一一列举予以回复，并在此基础上形成了正式的造价鉴定结论，该鉴定造价结论又经庭审质证。一审对该鉴定结论予以采信，符合法律规定。综上所述，原审认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持；两上诉人上诉理由均不能成立，应予驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46048元，由上诉人刘汉军承担9373元，由管道局公司承担36675元。本判决系终审判决。审判长  何石朝审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年六月二十八日书记员  方晶晶