四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4629号 上诉人（原审原告）：成都市青羊区乐学牧童教育培训学校有限责任公司，住所地：四川省成都市青羊区青羊大道207号13栋1层4号、5号、6号、8号。 法定代表人：王超凡，校长。 委托诉讼代理人：姚进军，四川永驰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐攀，男，1992年7月2日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：李升亮，四川瀛领禾石律师事务所律师。 上诉人成都市青羊区乐学牧童教育培训学校有限责任公司（以下简称牧童公司）因与上诉人徐攀劳动争议一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初12615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 牧童公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项判决；2.依法将一审判决第二项内容改判为徐攀向牧童公司支付因违反竞业限制义务的违约金403200元；3.依法判决徐攀向牧童公司返还竞业限制补偿金22400元、赔偿损失96630元，并判决徐攀违反竞业限制义务所获得的所有收益归牧童公司所有。事实和理由：一审判决未依法支持牧童公司提出的返还竞业限制补偿金，未全额支持牧童公司主张的违反竞业限制义务违约金，未支持违反竞业限制义务所获得的所有收益归牧童公司所有，二审法院应予以纠正。1.一审判决认为双方关于返还竞业限制补偿金的约定具有违约金的性质，在牧童公司已主张违约金的情形下属于重复主张并不予支持明显错误。竞业限制补偿金是用人单位与劳动者约定了竞业限制义务且劳动者实际履行该义务后用人单位需要给付的对价，即领取竞业限制补偿金的前提是遵守竞业限制义务，如劳动者未遵守竞业限制义务的，用人单位无需支付相应补偿金，因此，返还竞业限制补偿金是劳动者未遵守竞业限制条款情境下依照其法律属性得出的必然结论，支付后再返还的目的也是为了恢复至“未履行义务便无需支付补偿金”的状态，所以本质上并没有加重劳动者的责任和负担，而违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱，可见，竞业限制补偿金不属于违约金，一审判决认为其有违约金的性质明显不当。2.双方劳动合同中约定了违约金的具体数额，该金额系双方真实意思表示，并且与徐攀的违约情形、主观恶性、牧童公司的实际损失等完全相符，一审判决随意调整缺乏依据。徐攀曾因违反竞业限制义务被判决支付100000元违约金，本案是其至少第二次违反敬业限制义务，但是通过一审判决计算得出的违约金不如之前判决的金额，明显不符合常理，无法达到对徐攀多次违反约定、缺乏诚信行为惩戒的基本要求。且徐攀对违约金过高的主张未提交任何证据，应承担不利后果。3.本案中，牧童公司主张的损失一方面是基于徐攀离职造成大量学生退费产生的损失，另一方面，因徐攀离职早有预谋，其大肆将牧童公司的学生带到其新加入的元本教育，违反了竞业限制义务和反招揽义务，也直接导致了学生退费，给牧童公司造成了巨大的经济损失，徐攀应承担全部赔偿责任。综上，请求二审法院依法支持牧童公司的全部上诉请求。 徐攀辩称，请求对牧童公司所提交的《劳动合同》及合同领取确认单中“徐攀”签字进行鉴定。 徐攀上诉请求：撤销一审判决并改判驳回牧童公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院在未查清事实的情况下，不准许作司法鉴定，认定牧童公司提交的《劳动合同》对双方有约束力，属于事实认定和法律适用错误。一审质证中，徐攀已明确提出牧童公司提交的《劳动合同》及《成都分校劳动合同领取确认单》中的“徐攀”签名并非徐攀本人所签，并向法庭提出笔迹鉴定申请，一审法院在未进行鉴定的情况下，仅凭“签了哈，我等会儿给你拿过来”这一钉钉聊天记录就错误认定牧童公司提交的《劳动合同》对徐攀具有约束力。1.现有证据只能证明牧童公司向徐攀发出了要约邀请，《劳动合同》未成立。“签了哈，我等会儿给你拿过来”这句对话并不是《劳动合同》的有效要约，而是缔约承诺，徐攀独自签字行为，并不是完整有效的民事法律行为，不产生民事法律后果，只有将签字后的《劳动合同》实际送达牧童公司，才构成订立合同的要约行为，之后，徐攀未将其签字的合同交予牧童公司，也未从牧童公司处领取过盖章签字的合同。一审法院在双方既无有效要约，又无有效承诺的情况下，认定非由徐攀签字的《劳动合同》中的敬业限制条款对徐攀具有约束力，属于明显的事实认定和法律适用错误，也不符合保护劳动者这一劳动法基本原则。2.牧童公司未能证明徐攀领取的《劳动合同》与其向一审法院提交的《劳动合同》内容一致。3.双方建立的是事实劳动关系，牧童公司提交的《劳动合同》不应适用，徐攀最终未将其签字的合同交予牧童公司，也未从牧童公司处领取过盖章签字的合同，因此双方建立的是事实劳动关系，牧童公司提交的《劳动合同》对徐攀的不利条款不具有约束力。4.依据牧童公司提供的《劳动合同》15.4“本合同经甲方盖章和一方签字后生效”之条款，该合同只有牧童公司盖章，徐攀本人未在合同上签字，因此该合同并未生效。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销并改判。 牧童公司辩称，1.牧童公司提交的劳动合同依法成立并合法有效，对徐攀具有法律约束力，双方劳动合同签订的事实为徐攀入职后牧童公司要求徐攀签订书面劳动合同，并将合同交给徐攀，徐攀称其拿回家中签订，但一直没有返还给牧童公司，经牧童公司多次钉钉催告后徐攀才将签好的合同返还给牧童公司，牧童公司盖章后将其中一份交给徐攀，徐攀在领取确认单中签字。此后双方一直依照合同约定行使权利，在合同终止时，牧童公司向徐攀发送了解除劳动通知，后又发送了催告文件，均提到了合同相关内容，徐攀未提出过任何异议，可见徐攀对于合同签署和交还公司及对签字盖章后的版本均无异议，所以该合同应系徐攀本人签订。至少或构成表见代理，且徐攀在一审质证意见中表示对劳动合同不接受、不认可，再结合钉钉回复等内容已经构成对劳动合同内容同意的意思表示，且徐攀以实际行为予以追认，故该合同依法成立并生效。徐攀在一审中提交的鉴定申请系可以拖延诉讼，一审在查明事实的情况下未同意申请，符合规定。徐攀在上诉状中称牧童公司交付劳动合同的行为属于要约邀请，属于偷换概念。本案属于劳动争议案件，劳动合同的订立在劳动合同法中有明确规定，不应以合同法或民法典的规定进行评判，其次，即便是参照原合同法或民法典的规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，具有态度模糊、内容不具体等特征，并且没有想和他人建立合同关系的承诺，其目的仅仅是引诱他人发出要约，本案中，牧童公司发给徐攀的合同内容清楚、权利义务明确，目的是让徐攀签字以完善劳动关系中订立书面劳动合同的法定程序，而并非是希望徐攀向自己发出建立合同关系的意思表示，所以不属于要约邀请。徐攀故意将劳动合同的法定程序肢解，并将牧童公司交付合同的行为曲解为要约邀请，缺乏事实依据。2.徐攀称牧童公司未能举证证明其领取的劳动合同与牧童公司向法庭提交的内容一致，缺乏依据。徐攀没有任何证据证明合同内容存在不一致，且本案中主要援引的是劳动合同中有关竞业限制的内容，在终止劳动关系及作出竞业限制有关要求时，牧童公司多次提出该条款，徐攀未提出异议，充分表明徐攀是认可及接受的。3.徐攀提出劳动合同并非其本人签字，在于抗辩牧童公司主张的竞业限制违约责任，徐攀已经持续领受了八个月竞业限制补偿金，收取了牧童公司发送的各类通知、催告，且未提出签字异议，将本需当场签订的劳动合同拿回家中签署，在牧童公司提起诉讼后才对签字提出异议，显然是恶意为之。故徐攀的上诉请求缺乏依据，且徐攀在二审中提出的鉴定申请不符合程序及实体上的要求，不应得到支持。 牧童公司请求一审法院判令：1.徐攀继续履行与牧童公司之间《劳动合同》所约定的竞业限制条款；2.徐攀向牧童公司返还竞业限制补偿金22400元（2020年2月至9月期间已发放补偿金2800元/月×8个月）；3.徐攀向牧童公司支付因违反竞业限制义务的违约金403200元（2800元/月×24个月×6倍）；4.徐攀向牧童公司赔偿损失96630元；5.徐攀向牧童公司支付律师费12500元及调查取证费用。 一审法院判决：一、徐攀继续履行与牧童公司在《劳动合同》中约定的竞业限制条款；二、徐攀于判决发生法律效力之日起十日内向牧童公司支付违反竞业限制违约金（按3640元/月的标准，从2020年8月28日起计算至违约行为实际消除之日的前一日，最长计算至2022年2月7日）；三、徐攀于判决发生法律效力之日起十日内向牧童公司支付律师费用12500元；四、驳回牧童公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由徐攀负担。 二审中，双方均未提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。 本院认为，二审的争议焦点为：1.徐攀与牧童公司所签《劳动合同》是否有效及是否违反竞业限制义务；2.徐攀应按何种标准向牧童公司支付违约金；3.徐攀应否返还竞业限制期间所获竞业补偿金；4.徐攀应否赔偿牧童公司损失；5.徐攀应否支付牧童公司律师费用。对此，本院评述如下： 关于《劳动合同》效力及是否违反竞业限制义务的问题。徐攀在微信中明确表示“签了哈，我等会儿给你拿过来”，该行为表明签订该《劳动合同》能够反应徐攀本人真实意愿，在此种情况下，即便该《劳动合同》非其本人签名，但不影响其有效性，对双方具有约束力，且徐攀在牧童公司离职后，一直在领取该《劳动合同》约定的竞业限制补偿金，该事实也是对《劳动合同》的接受与认可，因此，对徐攀要求笔迹鉴定的请求本院不予支持，徐攀主张《劳动合同》未成立无事实和法律依据，本院不予支持。徐攀作为牧童公司培训教师，在履职过程中能够接触到学生生源信息、教学信息、教学课件等，而上述信息是作为教育培训机构的牧童公司自身掌握的重要且不愿公之于众的信息，应属于商业秘密范畴，应当认定徐攀系掌握牧童公司商业秘密的人员。同时，徐攀与牧童公司签订的《劳动合同》显示徐攀自愿承担保守牧童公司商业秘密的义务，说明徐攀知悉自己系负有保密义务的人员，该《劳动合同》相关条款系双方真实意思表示，竞业限制条款不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应遵守，且在徐攀离职后，每月领取牧童公司发放的竞业限制补偿金，系对该条款的认可，因此，徐攀主张未违反竞业限制义务，本院不予采纳。 关于应按何种标准支付违约金的问题。徐攀与牧童公司签订的《劳动合同》约定：“甲方（牧童公司）同意，按本合同附件一约定基本工资标准的70%乘以24个月（即竞业限制期限）作为对乙方（徐攀）履行竞业限制义务的经济补偿；乙方若违反本合同有关竞业限制的任何规定，乙方应当向甲方支付本合同约定至24个月竞业限制期间可取得的经济补偿总额六倍金额作为违约金，并返还甲方已经支付的竞业限制补偿金，若违约金不足以弥补给甲方造成的损害或损失的，甲方有权要求乙方赔偿违约金不足以弥补的部分损失，违约金的制度不免除乙方继续履行竞业限制义务等。”从该条约定可见，徐攀遵守竞业限制合同的约定，牧童公司仅向其支付约定工资70%的补偿金。相反，徐攀违反竞业限制合同的约定，却需支付远远高于补偿金的四十余万元违约金，前述合同约定显失公平。《中华人民共和国劳动合同法》及相关司法解释并未对此种情形下应如何调整违约金进行具体规定，在此情况下一审法院参照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，一审法院酌定按照牧童公司支付给徐攀竞业补偿金金额的130%计算徐攀应当承担的违约金，未超过自由裁量权范围，本院对此予以确认。对于承担违约责任期间问题。根据已查明事实，徐攀系2020年8月28日开始在原本初教育公司从事物理教学工作，一审认定其自此开始承担违约责任并无不当。牧童公司主张应按照约定的竞业补偿金六倍的标准支付违约金，无法律依据，本院不予支持。 关于是否返还已领取竞业补偿金的问题。本院认为，双方的劳动合同中并未约定违反竞业限制协议后，劳动者应向用人单位退还已取得的竞业补偿金。牧童公司主张徐攀应退还已经领取的竞业补偿金，依据不足，本院不予支持。同时，一审法院将该部分费用作为承担违约金的依据予以考虑，并无不当，本院予以确认。 关于是否应赔偿损失的请求。本院认为，牧童公司提交的证据不足以证明徐攀违反竞业限制义务的行为，造成学生源的流失，其要求徐攀赔偿损失的请求无事实依据，本院不予支持。 关于律师费用。双方劳动合同约定徐攀违约，牧童公司处理双方争议产生的律师费用由徐攀承担。本院认为，本案系徐攀违反竞业限制协议，导致牧童公司提起仲裁及诉讼，由此产生的律师费应由徐攀承担。徐攀上诉主张不支付律师费，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，徐攀与牧童公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由徐攀负担10元，成都市青羊区乐学牧童教育培训学校有限责任公司承担10元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 童庆勇 审 判 员 罗健文 审 判 员 冯 燕 二〇二一年六月四日 法官助理 王洪云 书 记 员 杨婉鹂