新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新2327民初996号 原告：张财宏，男，1967年1月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。 委托诉讼代理人：王多有，新疆新吉律师事务所律师。 被告：中国人民财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉市北京南路19号。 法定代表人：马莉，公司经理。 委托诉讼代理人：丁玉，新疆新勤律师事务所律师。 被告：昌吉准东经济技术开发区福彩砖厂，住所地：新疆维吾尔自治区准东经济技术开发区火烧山产业园环城西路462号。 负责人：顾小龙，执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：程钰，新疆明笃律师事务所律师。 被告：周清，男，1967年6月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。 委托诉讼代理人：张文君，新疆力鼎凯律师事务所律师。 原告张财宏与被告中国人民财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司（以下简称人保昌吉州分公司）、昌吉准东经济技术开发区福彩砖厂（以下简称福彩砖厂）、周清提供劳务者受害责任纠纷一案。本院于2020年9月11日立案，于同年12月2日作出（2020）新2327民初1710号民事判决，被告周清提出上诉。新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院于2021年3月15日作出（2021）新23民终239号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2021年4月27日重新立案，依法另行组成合议庭，于同年5月21日公开开庭进行了审理。双方当事人及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项损失132427.97元，由被告人保昌吉州分公司在雇主责任险限额内足额赔偿，不足部分由其余被告承担。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年10月25日12时40分,原告在被告砖厂5米高的砖窑给塑料瓦打钉子加固,因塑料瓦年久失修破碎，原告从破碎处掉下受伤。被告周青把原告送到阜康市医院检查治疗,住院4天后出院，经诊断，原告腰椎骨折(腰1压缩性骨折)。2020年4月21日，经新疆祥云司法鉴定所鉴定，原告的损伤程度已构成10级伤残。被告人保昌吉州分公司应当在雇主责任险限额内足额赔偿，被告福彩砖厂存在选任过错,应当承担责任，被告周清作为雇主应当承担赔偿责任，原告在本次事故中无责任。原告的具体损失如下：1.医疗费5430.67元；2.误工费39564.8元（176天×224.8元／天）；3.陪护费14387元（64天×224.8元／天）；4.住院伙食补助费100元（4天×25元／天）；5.伤残补助金69328元（34664元／年×20年×10%）；6.鉴定费800元；7.复印费17.5元；8.交通费800元；9.精神抚慰金2000元，以上合计132427.97元。 被告人保昌吉州分公司辩称，被告周清在我公司购买了雇主责任险，是工伤赔偿责任，原告起诉的案由是提供劳务者受害责任纠纷，我公司不是适格的被告，不应当承担保险责任。即便承担责任，也应该先确认被告周清的赔偿责任，我公司只赔偿伤残补助金和医药费，根据保险合同，伤残赔偿金只赔偿保险限额30万元的1%即3000元，医药费扣除免赔100元或者20%，其余费用不属于保险责任，不予赔偿。 被告福彩砖厂辩称，原告与我厂之间没有关系，我厂与被告周清签订了承揽合同，原告是由被告周清雇佣的，我厂作为定做人，不应该承担赔偿责任，请求驳回原告对我厂的诉讼请求。 被告周清辩称，保险公司应该承担赔付责任，我在与被告福彩砖厂签订维修合同之前专门向保险公司投保了雇主责任险，发生事故应该由保险公司理赔，免赔条款中原告作为受益人没有签字，对原告不发生效力。被告福彩砖厂应该将工程发包给有相关资质的单位，应当配备安全员在现场，被告福彩砖厂在本案中存在明显过错。原告是否存在过错，由法院裁量。我没有过错，原告的医疗费都是我垫付的，至今被告福彩砖厂也没有给我结算费用，请求依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告福彩砖厂与被告周清于2019年10月15日签订了一份《移动隧道窑环形棚顶板补钉维修合同》，被告福彩砖厂（甲方）将移动隧道窑环形棚顶板补钉工程承包给被告周清（乙方）施工，包工不包料，工程造价每平方米3元，工期自2019年10月15日至2019年10月20日。施工内容及要求：1.环形棚顶板补钉加固；2.甲方负责施工现场道路的畅通和警戒，现场不得停放车辆。乙方严格遵守操作规章，严格要求高空作业，对作业人员购买商业保险；3.工程安装完毕后，乙方及时清理现场，拆除临时设施，甲方组织有关人员验收。 被告周清雇佣原告张财宏等人施工。被告周清于2019年10月10日在被告人保昌吉州分公司购买了雇主责任保险（2015年版），保险条款的保险责任部分第三条规定，“在保险期间内，被保险人的雇员因从事保险单载明的业务工作而遭受意外，包括但不限于下列情形，导致负伤、残疾或死亡，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害……”保险条款的责任限额与免赔额部分第七条第二款规定，“各项责任限额由投保人和保险人协商确定，并在保险单中载明。”保险条款的赔偿处理部分第二十六条规定，“在保险责任范围内，保险人按照以下方式计算赔偿：（二）雇员残疾的，由保险人认可的伤残鉴定机构依据职工工伤与职业病致残等级的现行国家标准鉴定残疾程度，保险人按照本保险合同所附伤残赔偿比例表规定的百分比，乘以每人伤亡责任限额赔偿……”所附伤残赔偿比例表规定“十级伤残赔偿比例为1%。”上述条款以一般字体打印。投保单上投保人声明以黑体字打印“保险人已向本人提供并详细介绍了中国人民财产保险雇主责任保险条款（2015版），并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理、其他事项），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人做了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，自愿投保本保险。上述所填写的内容均属实。”被告周清在投保人声明处签字。雇主责任保险（2015版）保险单载明，人身伤亡责任：每人伤亡责任限额300000元，保险费540元。医疗费用责任：每人医疗费用责任限额50000元，每次事故每人医疗费用免赔率20%，每次事故每人医疗费用免赔额100元，保险费180元。保险费合计720元，保险期间自2019年10月11日零时起至2019年10月10日24时止。特别约定：“本保单被保险人为：建筑工人，每次事故每人医疗费用免赔额100元或20%，二者以高者为准。”该条款以黑体字打印。 2019年10月25日，原告在被告福彩砖厂厂房做环形棚顶板补钉加固时，因厂房塑料瓦年久失修，塑料瓦破碎，加之原告将安全绳保险长度调至五米以上，原告从破碎处掉到地面受伤。事故发生后，被告周清将原告送到阜康市人民医院治疗，2019年11月26日住院，30日出院，出院诊断：腰椎骨折(L1椎体骨折、L1横突骨折)，头皮裂伤，脑震荡，右眼角膜擦伤，右眼挫伤。出院医嘱：患者出院后继续绝对卧床休息2月，继续腰围固定2月，全休2月，住院期间及出院后2月陪护一人，定期复查拍片，嘱患者适当床上锻炼双下肢、嘱家属按摩双下肢预防血栓，如有不适，我科及眼科随诊。”2020年1月1日诊断，医嘱继续休息1月，2020年1月16日复查，诊断为腰椎骨折(L1压缩性骨折），2020年3月26日复查，治疗建议门诊继续观察对症治疗。原告支出医疗费5430.67元，病历复印费17.5元，被告周清向原告预付医疗费6000元。经新疆祥云司法鉴定所鉴定，于2020年4月21作出鉴定意见：被鉴定人张财宏腰1椎体压缩性骨折1／3以上之伤残程度为10级伤残。原告支出鉴定费800元。 本案争议焦点：1．原告与被告周清、被告福彩砖厂在本案中是否存在过错，责任如何划分？2．被告人保昌吉州分公司在本案中应否承担保险责任以及免责条款是否有效？3.原告主张的各项损失和赔偿数额是否合理？ 本院认为，关于本案争议焦点之一，原告与被告周清、被告福彩砖厂在本案中是否存在过错，责任如何划分的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，原告在从事雇佣活动中受伤，被告周清作为雇主应当承担赔偿责任。被告福彩砖厂与被告周清签订的《移动隧道窑环形棚顶板补钉维修合同》作业地点坠落高度5米，坠落高度基准面2米以上，属于高处作业，应由取得相应资质的单位进行施工，被告周清不具有高处作业资质，且施工中没有做好安全防护措施，对本案的发生具有过错，原告在高处作业，没有尽到审慎义务，对本案的发生存在一定的过错，应承担相应的责任，可以减轻被告周清的赔偿责任，根据过错程度，本院确认被告周清承担70%的责任，原告承担30%的责任。被告福彩砖厂将工程发包给不具有相应资质和安全生产条件的被告周清施工，致使原告受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告福彩砖厂应与被告周清承担连带赔偿责任。 关于本案争议焦点之二，被告人保昌吉州分公司在本案中应否承担保险责任以及免责条款是否有效的问题。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”根据上述规定，原告有权直接向保险人请求赔偿保险金，故被告人保昌吉州分公司在本案中应当承担保险责任。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面形式或者口头形式向投保人作出明确说明；未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条第一款规定，“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”被告人保昌吉州分公司提交的投保单上投保人声明处有投保人被告周清的签字，证实其对免责条款履行了明确说明义务，但其提交的保险条款第二十六条“在保险责任范围内，保险人按照以下方式计算赔偿：（二）雇员残疾的，由保险人认可的伤残鉴定机构依据职工工伤与职业病致残等级的现行国家标准鉴定残疾程度，保险人按照本保险合同所附伤残赔偿比例表规定的百分比，乘以每人伤亡责任限额赔偿……”放在保险条款赔偿处理部分，以一般字体打印，没有使用足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志，应认为该免责条款没有履行提示义务，故该免责条款不产生效力，其辩称伤残赔偿金只赔偿保险限额30万元的1%即3000元的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。 关于本案争议焦点之三，原告主张的各项损失和赔偿数额是否合理的问题。原告主张的损失：医疗费5430.67元、陪护费14387元（64天×224.8元／天）、住院伙食补助费100元（4天×25元／天）、伤残补助金69328元（34664元／年×20年×10%）、鉴定费800元、复印费17.5元，符合法律规定，本院予以确认；交通费800元，根据原告治疗、复查及做鉴定情况，本院酌情确认300元；精神抚慰金2000元，根据事故发生原因和损害后果，本院不予确认；误工费39564.8元（176天×224.8元／天）过高，根据医疗机构的证明，两次医嘱休息3个月，以及2020年3月26日复查，治疗建议门诊继续观察对症治疗，酌情认定误工期限150天，本院确认误工费33720元（150天×224.8元／天）。原告的合同损失为：医疗费5430.67元、住院伙食补助费100元、伤残补助金69328元、鉴定费800元、复印费17.5元、陪护费14387元、误工费33720元、交通费300元，以上共计124083.17元。由被告周清承担70%即86852.22元，原告自行承担30%即37224.95元。根据法律规定和雇主责任保险合同的约定，被告人保昌吉州分公司应在雇主责任保险伤亡责任限额300000元内承担伤残补助金48529.6元（69328元×70%），在医疗费用责任限额50000元内承担医疗费4344.54元（5430.67元-5430.67元×20%），以上共计52874.14元。扣除保险赔偿金之后，被告周清实际应向原告赔偿损失33978.08元（86852.22元-52874.14元），其已付原告6000元扣减后，实际还应向原告赔偿损失27978.08元，被告福彩砖厂承担连带赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下： 一、被告中国人民财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司在雇主责任保险责任限额内向原告张财宏赔偿损失52874.14元，于判决生效后五日内履行； 二、被告周清向原告张财宏赔偿损失33978.08元，已付6000元扣减后，实际还应向原告赔偿损失27978.08元，于判决生效后五日内履行，被告昌吉准东经济技术开发区福彩砖厂承担连带赔偿责任； 三、驳回原告张财宏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2948.56元，由被告中国人民财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司负担1177.26元，被告周清、昌吉准东经济技术开发区福彩砖厂负担622.94元，原告张财宏负担1148.36元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上级法院生效法律文书为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  孙 建 审 判 员  刘革平 人民陪审员  罗海舟 二〇二一年六月二十二日 书 记 员  戴雪燕