江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终3184号上诉人（原审被告）：徐久梅（曾用名徐九梅），女，1957年9月12日出生，汉族，住苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：林鸣，男，1956年7月16日出生，汉族，住苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：王政，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈开春，女，1975年4月23日出生，汉族，住苏州市吴中区。委托诉讼代理人：徐玲，江苏蓝之天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蕾，江苏蓝之天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任卫东，男，1970年7月17日出生，汉族，住苏州市吴中区。上诉人徐久梅因与被上诉人陈开春、任卫东民间借贷纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2020）苏0506民初4492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法进行了审理，本案现已审理终结。徐久梅上诉请求：1.撤销一审判决，改判徐久梅不承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费用由陈开春、任卫东承担。事实和理由：一、一审法院关于徐久梅承担连带责任保证的认定错误。2017年1月17日签订的借条约定“此借条由徐久梅自愿成为此借款的担保人，如到期任卫东不还款由徐久梅自愿全部偿还”，根据该约定在任卫东不能还款的情况下，徐久梅才予以偿还，符合《中华人民共和国担保法》第十七条规定的一般保证要件。二、陈开春与任卫东于2018年3月23日签订的借条明确将苏州博爱医院有限公司纳入债务人之一，但一审法院在责任认定过程中未将其纳入债务承担主体，请求二审法院将其纳入本案审理中，并对其承担的责任予以认定。三、陈开春要求徐久梅承担保证责任的期间已过。2017年1月17日签订的借条约定任卫东于2018年1月17日前还清100万元借款，任卫东到期未归还借款，在还款期限届满之日起六个月的保证期间内，陈开春也未要求徐久梅承担担保责任。故即使2017年1月17日签订的借条仍生效，徐久梅的担保期间也已超过，陈开春无权要求徐久梅承担连带保证责任。四、现有证据链能够证明徐久梅依法不应承担保证责任。首先，2017年1月17日签订的借条已被2018年3月23日签订的借条约定废止，陈开春、任卫东称后者仅是对借款金额的重新确认明显不符合事实。其次，2018年3月23日签订的借条，没有载明徐久梅的保证责任，徐久梅也未签字，两张借条相互印证，即在先的借条作废取消徐久梅的保证责任，在后的借条不再将其列为保证人。且在后的借条为陈开春本人书写，在债权人不要求徐久梅对借款担保的情况下，一审法院认定徐久梅承担担保责任错误。再次，任卫东在2018年3月3日出具说明，明确与陈开春的借款由自己承担，与徐久梅无关。这也是为什么陈开春与任卫东于2018年3月23日签订借条明确废止之前签订借条，免除徐久梅的担保责任。最后，2018年签订的借条与2017年签订的借条关于借款金额、借款利息及债务人均发生变化，属于重大变更。2018年3月23日签订借条的内容未取得徐久梅的书面同意，徐久梅也未签字确认对已变更的债务、变更的利息及增加的债务人进行担保，徐久梅对该借条不予认可。陈开春辩称：一、本案的借款事实发生在2017年1月17日，在民法典施行之前，故应当适用《中华人民共和国担保法》及其相关司法解释的规定。根据担保法第十七条规定，当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，为一般保证。其中不能履行不等同于不履行，不能履行是指因客观原因，债务人无力偿还债务时，保证人才承担保证责任。此时的保证人享有先诉抗辩权。而不履行却包含了客观上不能履行以及主观上不愿意履行债务两种情况。本案中2017年1月17日的借条约定，保证人承诺如到期任卫东不还款，由徐久梅自愿全部偿还，与上述法律规定的情形并不一致。徐久梅应当对该笔借款承担连带保证责任。二、案涉保证期间未经过，徐久梅应当继续承担保证责任。本案中，陈开春与徐久梅未约定保证期间，陈开春有权自债务履行期间届满之日起六个月内要求徐久梅承担保证责任。事实上，自2018年1月17日起，陈开春多次通过电话、微信等形式要求徐久梅还款。2018年5月7日，任卫东向陈开春出具还款计划的过程也能够证实陈开春在保证期间内要求徐久梅还款的事实。相关过程在一审判决书中予以了查明。三、2017年1月17日借条合法有效，徐久梅应当对借条所载事实继续承担连带保证责任。关于2018年3月23日借条的来源，是徐久梅的一审代理人为了让徐久梅逃避该笔借款给陈开春下的套，并非陈开春的本意。即便陈开春签字，也仅是与任卫东对2017年借条所涉的借款金额及利息进行简单的汇总。2018年3月23日借条上的借款仍旧是2017年1月17日的100万的借款，借款人也仍旧是任卫东本人，未发生重大变更。陈开春也从未明确作出过要免除徐久梅保证责任的意思表示。一审中徐久梅也认可陈开春从未口头或者书面表示不要求其承担保证责任。同样，任卫东与徐久梅的一审代理人也在一审庭审中证实陈开春从未明确说过要免除徐久梅的保证责任，由此可见徐久梅的担保责任并没有免除，其仍应继续承担保证责任。任卫东未作辩称。陈开春向一审法院诉讼请求：1.任卫东、徐久梅偿还借款100万元、利息40万元；2.任卫东、徐久梅承担律师费63000元；3.本案诉讼费由任卫东、徐久梅承担。一审审理中，陈开春变更第1项诉讼请求为：任卫东、徐久梅偿还借款100万元、利息37.9万元（暂计算至2020年7月16日，实际按每年20万元自2017年1月17日计算至实际还款之日）；变更第2项诉讼请求为：任卫东、徐久梅承担律师费7000元。一审法院认定事实：2017年1月17日，任卫东向陈开春出具《借条》，内容为：今有任卫东于2017年1月17日向陈开春借款100万元用于苏州博爱医院运转，承诺于2018年1月17日之前还清全部借款，借款人每年向出借人支付利息20万元，不足一年，按照一年计算，计算至实际还款之日止；此借款由徐久梅自愿成为此借款的担保人，如到期任卫东不还款由徐久梅自愿全部偿还；如逾期不还，出借人为追偿款项支出的差旅费、诉讼费、律师费、保险费等损失全部由借款人承担。徐久梅在上述借条的担保人签字处签名。当日，陈开春转账支付任卫东100万元，任卫东、徐久梅向陈开春出具了收条。此后，任卫东共计向陈开春支付利息322000元。2018年3月3日，任卫东向徐久梅出具说明一份，内容为：关于借陈开春人民币100万由我直接归还，与徐久梅无关系。针对该说明，任卫东一审陈述，当时徐久梅、徐久梅丈夫以及徐久梅丈夫的同学三人和其一起到灵岩山下面的上岛咖啡店，徐久梅丈夫的同学写了这个说明的内容，徐久梅让其签字，具体为什么让其签字不知道，因为钱是其用的，其负责还钱，所以签了字，当时陈开春没有来，其后来也没和陈开春说过这个事情。陈开春一审陈述对此不知情，不认可该说明。2018年3月23日，任卫东向陈开春出具借条，打印的主要内容为：今有任卫东于2017年1月17日共计向陈开春借款人民币134万元，用于苏州博爱医院有限公司周转，借款利息为年息24%，按月支付，如逾期不还，出借人为追索款项支出的差旅费、诉讼费、律师费、保险费等损失全部由借款人承担。借条落款处有任卫东的签字以及苏州博爱有限公司的印章。该借条打印字体下方有任卫东手写的说明，内容为：1.以上134万中含2017年1月17日所借的100万，16万为2017年的利息，18万为2018年的利息；2.截止2018年3月22日，任卫东与陈开春所有账务已清，所有的借条、收条等书面条据都已作废，任卫东与陈开春的借款往来以此据为准。陈开春在该手写内容下方注明“以上情况属实”内容，并签字。同日，陈开春将上述借条通过微信发送给徐久梅。2018年3月27日，任卫东在徐久梅的要求下，将上述借条照片通过微信发送给徐久梅。针对上述借条的内容，陈开春一审陈述，其在借条上注明“情况属实”只是确认借款的金额，并不是确认免除徐久梅的担保责任，其将该借条照片发送给徐久梅，是通知徐久梅借条已写好，希望徐久梅也签字，本来前一天约好徐久梅也一起过来的，但是徐久梅借故没有来。任卫东一审陈述，当天陈开春到其办公室要求其在借条上签字并加盖博爱医院的公章，之前是和徐久梅约好一起见面，陈开春说徐久梅没空过来，所以其根据陈开春的要求在借条上签字和盖章了，其写明所有借条、收条都已作废，只是对之前借条和收条的金额作废，以这一张借条为准，对于徐久梅是否承担担保责任没有进行重新约定。徐久梅一审陈述，前一天陈开春约其一起去找任卫东要钱，具体见面后要写什么东西不清楚，后其因为工作原因没有去，陈开春将借条照片发送给其，就是表示其签字的借条已作废，告知免除其担保责任。2018年5月7日，任卫东向陈开春出具《还款计划》，内容为：任卫东所欠陈开春的134万元，第一笔还款在五月底前还10万，第二笔还款在6月底前还62万元，第三笔还款在7月底前还62万。针对该《还款计划》的出具过程，陈开春一审陈述，当天其去找徐久梅要钱，徐久梅表示没有钱，要找任卫东出面一起解决，故徐久梅联系了任卫东去咖啡店，在任卫东来之前，其一直和徐久梅协商怎么还钱，但徐久梅一直说没有钱，等任卫东来了之后，徐久梅表示身体不适，需要就医，徐久梅的女儿也报警了，之后徐久梅和她女儿一起走了，为什么报警其不清楚。任卫东一审陈述，当时陈开春先找到徐久梅，徐久梅电话联系其去木渎的一个咖啡店，其过去之后人很多，包括陈开春及陈开春的家属、徐久梅及徐久梅的家属，陈开春要求其还款，其也认可，所以写了还款计划，其在场时没有看到陈开春明确向徐久梅要钱，但陈开春明确表示这个钱怎么还，其不清楚陈开春这句话是针对谁，但其表示其来还钱。徐久梅一审陈述，当天陈开春带了六个人到其家来要钱，徐久梅明确表示从3月23日开始已不是担保人，但可以联系任卫东还钱，所以之后一起去了咖啡店，后其丈夫打电话给其女儿，告知其被陈开春带走了。其女儿报警后，和警察一起去了咖啡店，因为其是被陈开春带来的人逼着一起去咖啡店的，所以其女儿才报了警。2018年6月中旬，陈开春向徐久梅邮寄函件，载明：请徐久梅及时督促为任卫东担保借陈开春的借款还给陈开春。一审另查明，陈开春委托江苏蓝之天律师事务所律师参与本案诉讼，为此支付律师费7000元。陈开春曾于2018年12月5日诉讼至一审法院，要求任卫东、徐久梅归还借款100万元及利息40万元，后陈开春撤回了该案的诉讼。对此，陈开春一审陈述，其撤诉系因为当时考虑要追加其他被告。一审审理中，陈开春陈述，其与徐久梅是朋友关系，之前关系很好，是结拜的姐妹，现在因为诉讼关系不好了；其是苏州天宜展览器材制造有限公司的法定代表人，年收入几百万元；因本案借款经徐久梅介绍认识任卫东，在徐久梅的要求下其才借款给任卫东；2018年3月5日左右，徐久梅的代理人将借条电子档发送给其，在此之前其找徐久梅催款，徐久梅的丈夫说要找律师咨询一下，所以其通过徐久梅的丈夫见到了徐久梅的代理人，后者说如果按第一张借条起诉，2018年的利息可能要不到，而且要在借条上加上博爱医院才对其有利，当时徐久梅的代理人没有询问过其新的借条上是否要加担保人的信息，而且该代理人说根据第一张借条找担保人承担责任，与第二张借条没有关系。后徐久梅将3月23日的借条打印件给其，让其去找任卫东重新签借条。徐久梅一审陈述，其与陈开春之前关系一般，结拜只是逢场作戏；借款半年前其介绍陈开春和任卫东认识，借款是他们自己谈的。任卫东向陈开春借款之后，任卫东让其作为担保人签字，因为任卫东系其上级，其不好拒绝，具体借条的内容其没有看；其没有将借条打印件给陈开春，陈开春从未向其要过钱，其也没有说要咨询律师，借条打印件陈开春是怎么来的其不清楚。其代理人是其丈夫的同学介绍认识的，其丈夫因为其工资的事情，和陈开春一起去找其代理人咨询，之前其也不认识其代理人。陈开春没有向其说过不要求其承担担保责任，但陈开春从未要求其在3月23日的借条上签字，所以其认为陈开春以行为表示不要求其承担担保责任。任卫东一审陈述，其是苏州博爱医院的法定代表人，案涉借款前一个月，其通过徐久梅介绍认识了陈开春，当时是因为其需要借款发放医院的工人工资及医院的支出才介绍认识的，之后借款的事情是其与陈开春谈的，徐久梅作为担保人签字是徐久梅与陈开春谈好的；其没有听到或看到过陈开春不要求徐久梅承担担保责任。徐久梅的一审代理人金佩霞一审陈述，2018年3月，陈开春和徐久梅的丈夫一起到其律所咨询法律问题，当时陈开春说准备起诉任卫东，但任卫东没有能力偿还，但博爱医院有财产可供执行，所以其根据陈开春的要求打印了借条，具体的内容和本案所涉2018年3月23日的借条内容基本一致，当天审查材料时，其发现有担保人徐久梅，其提出新的借条要不要写担保人的信息，陈开春表示一起来的就是担保人的丈夫，双方关系很好，不需要在新的借条中体现担保人，主要新的借条就是为了能够起诉博爱医院，其当时提示过担保期限不能超过六个月，陈开春说和徐久梅是好姐妹。在其与陈开春的沟通过程中，陈开春没有明确说不要求徐久梅承担担保责任，但陈开春的行为可以看出，不要求徐久梅承担担保责任。以上事实，由陈开春一审提供的借条、银行通用回单、收条、函件、还款计划、聘请律师合同、发票、银行交易流水、记录、微信转账记录截图，徐久梅一审提供的借条、微信转账记录截图、说明、撤诉告知，以及一审法院的开庭笔录、质证笔录、询问笔录在卷佐证。一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。根据查明事实，结合当事人的陈述，可以确认任卫东结欠陈开春借款本金100万元以及截至2020年7月16日的利息378000元，根据双方关于借款利息的约定，结合陈开春主张的借款利息，一审法院对陈开春要求任卫东归还借款100万元、支付截止2020年7月16日的利息378000元以及自2020年7月17日至实际还款之日按年利率20%计算的利息的诉讼请求予以支持。关于陈开春主张的律师费7000元，因双方约定出借人为追偿款项支出的律师费由借款人承担，现陈开春实际因本案诉讼支出律师费7000元，其该项主张符合双方约定，且与法不悖，一审法院对此予以支持。关于徐久梅的担保责任，首先，根据2017年1与17日借条中关于徐久梅承担担保责任的约定，双方并未明确约定系一般保证，故徐久梅应就任卫东结欠陈开春的案涉借款债务承担连带责任保证；其次，虽徐久梅认为任卫东已于2018年3月23日重新向陈开春出具借条并约定2017年1月17日的借条已作废、其不应再承担保证责任，但陈开春与任卫东均表示2018年3月23日所出具的借条仅系对借款金额的重新确认，并未免除徐久梅的保证责任，且徐久梅亦表示陈开春从未向其明确表示免除对其保证责任，仅依据陈开春及任卫东向徐久梅发送2018年3月23日借条照片的行为，不足以证明系陈开春免除徐久梅担保责任的意思表示；再次，根据徐久梅代理人陈述的内容，亦可以反映2018年3月23日的借条系其为陈开春起草，主要目的为向任卫东以及任卫东所经营的博爱医院催讨债务，在整个过程中，陈开春未做出放弃要求徐久梅承担保证责任的意思表示。综上，徐久梅对案涉借款的担保合法有效，现有证据并不能反映陈开春已免除徐久梅的担保义务，故一审法院确认徐久梅应对任卫东结欠陈开春的上述债务承担连带清偿责任，对徐久梅认为其担保责任已免除的答辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、任卫东于判决生效之日起十日内归还陈开春借款本金100000元、截止2020年7月16日的利息378000元，合计人民币1378000元，并支付就借款本金1000000元按年利率20%计算自2020年7月17日至实际还款之日的利息。二、任卫东于判决生效之日起十日内支付陈开春律师费7000元。三、徐久梅对任卫东结欠陈开春的上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8637元、财产保全费5000元，合计13637元，由陈开春负担6元，由任卫东、徐久梅负担13631元。二审中，徐久梅围绕其上诉请求，提交以下证据：证据1.2021年徐久梅及其配偶林鸣与任卫东的谈话录音，证明录音中任卫东认可已向陈开春归还34万元利息，后又向陈开春借款34万元。2017年1月17日签订的借条主债务金额已发生变更，且未得到担保人徐久梅的认可。2018年3月23日签订借条时，已将担保人徐久梅替换成新的担保人博爱医院，徐久梅不再作为该借条的担保人。2018年3月23日借条签订后，陈开春未要求债务人将原来的担保人加入进来，说明已放弃要求徐久梅作为担保人。证据2.林鸣的个人日记信息，证明当时徐久梅的配偶林鸣全程参与了2017年1月17日借条废止的过程，并证实签订2018年3月23日借条时，未将徐久梅纳入担保人的范围，去除了徐久梅的担保责任。本院组织当事人进行了举证和质证。陈开春发表质证意见认为：1.录音的关联性不予认可，相关事实各方已在一审中进行了陈述，录音中部分内容不属实。2.日记的合法性、关联性不予认可。林鸣为徐久梅配偶，其日记为其个人书写，主观上也比较倾向于徐久梅。徐久梅提交的上述证据缺乏其他客观证据予以佐证，且与当事人在一审中的陈述不符，本院不予认定。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，徐久梅应否为任卫东结欠陈开春的案涉借款本息承担连带清偿责任？首先，徐久梅在任卫东于2017年1月17日向陈开春出具的借条上作为担保人签字，约定如到期任卫东不还款，由其偿还全部借款。该约定未明确在任卫东不能履行债务时，由保证人承担保证责任，不符合一般保证的构成要件，一审法院认定徐久梅在该份借条项下承担的是连带保证责任，并无不当。其次，任卫东于2018年3月23日向陈开春出具的借条约定，截止2018年3月22日前，任卫东与陈开春所有账务已清，所有的借条、收条等书面条据都已作废，任卫东与陈开春的借款往来以此据为准。从上述约定的文义来看，是陈开春与任卫东二人，分别作为出借人、借款人，对之前借款本息金额的结算，是对借贷法律关系内容的更新，未涉及陈开春与徐久梅之间担保法律关系的消灭。徐久梅主张该约定免除了其保证责任，缺乏依据。另，徐久梅、任卫东以及关联人金佩霞律师一审均陈述，陈开春未口头或书面明确表达过免除徐久梅保证责任的意思表示。陈开春后续也向徐久梅催要了还款。再次，陈开春以变更前的借款本金金额以及利率标准起诉，低于变更后的借款本息金额，属于其处分自身权利的行为，不违反法律规定，且有利于债务人，一审法院据此认定借款人及担保人的责任，有事实和法律依据。本案未基于变更后的借款合同内容进行审理、判决，徐久梅关于借款合同发生重大变更的异议，不能成立。最后，根据一审陈开春、任卫东、徐久梅以及关联人金佩霞的陈述，陈开春于2018年5月7日向徐久梅主张过还款，保证期间终止，开始计算诉讼时效。徐久梅主张其保证责任已过保证期间，缺乏事实依据。至于徐久梅要求追加苏州博爱医院有限公司为本案当事人，陈开春未起诉苏州博爱医院有限公司，属于其对自身权利的处分，且是否追加苏州博爱医院有限公司为当事人，对本案基本事实的审理以及任卫东、徐久梅责任的认定无影响，一审未予追加，并无不当。综上所述，徐久梅应就任卫东结欠的案涉借款本息承担连带清偿责任，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17274元，由徐久梅负担。本判决为终审判决。审 判 员  王   蔚   珏二〇二一年六月二十九日法官助理  夏玉琴书记员王婧娴