江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1581号上诉人（原审原告）：刘宙，男，1974年11月9日出生，汉族，居民，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：陈苇（系刘宙妻子），女，1972年10月24日出生，汉族，居民，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：涂正隆，江苏展旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏华远建设有限公司，住所地江苏省盐城市解放南路风鸣堤香35楼301室。法定代表人：俞勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张永中，江苏公正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区世纪大道999号。法定代表人：瞿羌军，该公司董事长。原审第三人：吴廷荣，男，1975年5月6日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。上诉人刘宙因与被上诉人江苏华远建设有限公司（以下简称华远公司）、南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）、原审第三人吴廷荣建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2019）苏0924民初4610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘宙上诉请求：1.改判增加一审判决第一项金额为1462185.43元及其利息，并由南通四建承担连带责任；2.本案上诉费用由华远公司、南通四建承担。事实与理由：1.一审认定吴廷荣与姜某华等人签订合同系受刘宙委托，其行为后果应由刘宙承担的理由不能成立。因为案涉工程是吴廷荣借用华远公司名义签订的，工程实际操控人是吴廷荣，华远公司仅是挂名。而刘宙介入案涉工程也正是吴廷荣实际操控的结果，华远公司与刘宙签订合同仅是一个形式而已，同时，与姜某华等人签订合同的人都不是刘宙而是吴廷荣，华远公司虽没有与姜某华等人签订过合同，但事实上华远公司是认可吴廷荣与姜某华等人签订的合同的，且华远公司对工程款的结算并不取决于刘宙，而是按吴廷荣的要求结算的。因此，一审法院认定案涉工程系由刘宙整体承包是错误的。2.由于刘宙并没有介入姜某华等人施工项目的经营与管理，刘宙出具的案涉承诺书也不能作为刘宙承担姜某华等人施工价款的依据，该承诺书是在吴廷荣诓骗下出具的，据承诺书内容只能证明刘宙实施的工程权利义务由刘宙享有，吴廷荣只有协助刘宙洽谈的权利，并没有与姜某华等人签订合同的权利，故吴廷荣与姜某华等人签订合同的后果与刘宙无关故而不应由刘宙承担，一审法院从总工程价款中扣减吴廷荣及其指定人员施工的价款是错误的。4.一审法院存在重复算账，并且刘宙对华远公司扣款金额并不知晓。5.南通四建为违法转包，依法应承担连带责任。华远公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘宙主张吴廷荣与姜某华签订合同行为的后果不应由刘宙承担的理由没有依据，对此一审法院已经阐述得很清楚，该行为就是刘宙的委托行为。关于刘宙应得工程款的问题，根据一审法院对此进行的举证、质证以及账目计算的情况看，一审法院判决的数额是正确的。同时，因为华远公司在举证过程中未能完全证实向税务部门纳税开具发票的税金，导致华远公司为刘宙代开发票的税金未能得到支持，就该请求华远公司将另行主张。至于刘宙是否应当承担管理费，华远公司认为其应当承担。关于南通四建是否承担连带责任，请求二审法院依法审查。请求驳回刘宙对华远公司的上诉请求。南通四建未作答辩。吴廷荣述称，关于案涉工程，其系受刘宙口头委托，协助刘宙将案涉工程收尾结束，最终由刘宙自行负责结算，后来刘宙也出具了授权委托书给吴廷荣，故关于该事实一审法院判决是正确的。请求二审法院维持原判。刘宙向一审法院起诉请求：1.判令华远公司向某宙支付工程款1345608.36元、工程保证金100万元，合计2345608.38元,及自2019年6月16日起至实际履行之日止按照年利率6%计算的利息；2.南通四建对华远公司支付的款项承担连带责任。一审法院认定事实：2016年5月4日，江苏省淮海农场与南通四建签订《建设工程施工合同》，约定南通四建承建江苏省淮海农场2016年国家农业综合开发高标准农田建设项目工程，签约合同价为7253628元，价格形式为固定单价，计划开工日期为2016年5月5日，计划竣工日期为2016年12月30日。工程内容为：新建灌溉泵站1座、拆建灌溉泵站1座、新建矩形防渗渠2.739公里、100cm×10m过路涵洞2座、40农渠排水洞29座、60农沟排水洞47座、斗渠放水洞出水口调节池29座、新建3.5m宽混凝土路（有路基）1.37km；新建3.5m宽混凝土路（无路基）5.69km；新建3.5m宽砂石路2.38km、仓库2幢（建筑面积共计480m2），新建水泥晒场3000m2、拆建水泥晒场5000m2等工程的施工。2016年5月6日，南通四建（甲方）与华远公司（乙方）签订《经济责任联营承包合同》，约定南通四建将上述工程转包给华远公司施工，华远公司经营分包价为7036000元。吴廷荣在合同下方华远公司法定代表人或授权代理人一栏签名。后吴廷荣施工了部分晒场。2016年7月24日，华远公司（甲方）与刘宙（乙方）签订《内部承包协议书》，约定：华远公司将上述工程转包给刘宙施工，工程造价为7253628元；计划开工时间为2016年5月1日前，2016年5月30日前完成新建晒场及拆建晒场工程，2016年9月30日前完成新建仓库及道路工程，其余工程完工时间为2016年12月30日前；付款方式乙方施工中，工程量完成50%时，付合同价的30%；工程完工后经验收合格，付至合同价的80%，同时退还履约保证金、项目经理到场保证金及支付农民工工资保证金；工程经上级部门竣工验收合格及项目审计后，付至审计决算价的90%；余款10%为质保金，自发包人组织工程竣工验收合格之日起两年内无息退还付清;乙方承担的费用为甲方管理费用50万元等内容。刘宙分别于2016年7月20日、2016年11月22日向华远公司缴纳工程费用10万元、项目合作费用90万元，合计100万元。刘宙组织工人进场施工，施工了仓库、防渗渠正负零以下部分、水泥路、排灌站部分以及部分排水洞、调节池、过路涵洞、晒场等。2017年春节后吴廷荣进场代为组织人员施工了防渗渠正负零以上部分等合同内其他工程。2017年3月31日，吴廷荣与季某签订《协议书》，约定季某施工淮海农场二分场8大队至10大队田南头水泥道路工程，承包价格按32万元/公里固定单价计算，长度按实际验收数量计算。2017年4月11日，吴廷荣与王某签订《土方运输合同》，约定王某承包淮海农场二分场9、11大队防渗渠土方运输，承包费用按已做好的防渗渠两侧实际土方及填平的沟渠实际土方为准，土方运输单价为18元/方。吴廷荣还与姜某华签订《淮海农场防渗渠工程分包合同》，约定姜某华承建淮海农场农业综合开发高标准农田防治渠工程，渠长2750米，单价560元/米，暂定154万元，增加钢板及模板费16万元，合计170万元，最终数量按实结算。2017年6月15日，工程经建设单位江苏省淮海农场、监理单位江苏建业建设集团有限公司（监）、施工单位南通四建验收合格。2017年7月18日，经江苏省淮海农场与南通四建委托造价部门结算审定，该工程总价为7212650元。其中第11项8、9大队晒场拆建部分工程款为745473元，刘宙自认其施工了2100平方米，吴廷荣施工了6000平方米。2018年8月22日，刘宙出具承诺书一份，载明：淮海农场二分场2016年高标准农田整治项目，该工程由南通四建承建，华远分包，刘宙负责具体实施，吴廷荣协助、洽谈相关子项目所签署相关文件我予以承认，在施工过程中所产生的一切义务和费用由刘宙承担并享有与之相关一切权利和受益。一审法院审理中，刘宙主张其施工的部分工程款参照审计决算清单的分项合计为4002236.4元，再加上其另外施工的部分228043.79元，合计4230280.19元，其认可已收款2884671.83元，加上履约保证金100万元，实际尚欠2345608.36元。一审法庭辩论终结后，刘宙又明确其诉讼请求为：实际施工工程款总额4162823.45元+工程保证金1000000元-实付华远公司工程款2901391.83元=2261431.62元。南通四建与华远公司在一审庭审中确认双方账目已经结清。一审法院经查：刘宙与华远公司无争议的付款为：2017年1月26日1738321.83元、2017年8月18日155000元、2017年8月24日70000元、2017年8-9月代付工人工资567450元、2018年2月代付工人工资370620元。关于2018年2月华远公司代付的工人工资中，刘宙主张华远公司多付1万元工人工资，因华远公司及吴廷荣未能进一步举证，故该1万元付款，一审法院不予认定。另，还有4人工资53600元，刘宙也不认可是其工人，一审法院经查，其中黄助左43000元已经姜某华确认，故该笔费用应认定为刘宙的工程款，其余部分，因缺少相应证据，一审法院不予认定。以上合计2944391.83元。另，华远公司及李德武向季某代付45万元，向王某代付35万元，向姜某华代付30万元，合计110万元。南通四建于2017年6月15日向杨进华班组代付84760元，代付工人工资417131元，合计501891元。另华远公司向吴廷荣或其指定人员支付案涉工程款合计1814918.98元。吴廷荣向季某、王某、姜某华、刘某等代付工程款总金额已超出1814918.98元，对此吴廷荣主张超出部分为代刘宙支付，保留另行主张的权利。一审审理中，根据刘宙申请，一审法院裁定对华远公司的银行存款164.5万元及南通四建的银行存款70万元分别予以冻结或查封其他等额财产。一审法院认为：本案的争议焦点是：1.相关合同效力如何认定；2.工程后期吴廷荣与季某等人签订分包合同并付款的行为是其个人行为还是受刘宙委托的行为；3.是否差欠工程款。1.关于第一个争议焦点合同效力问题。江苏省淮海农场与南通四建之间的建设工程施工合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。南通四建与华远公司之间的转包合同以及华远公司与刘宙之间的转包合同，违反了法律的强制性规定，均为无效合同。2.关于第二个争议焦点工程后期吴廷荣与季某等人签订分包合同并付款的行为是其个人行为还是受刘宙委托的行为。刘宙主张虽然其与华远公司签订了转包合同，但其仅施工了部分工程，后期华远公司将另一部分工程转包给吴廷荣施工，其与吴廷荣分别施工了各自的部分。华远公司主张案涉工程都是转包给刘宙，没有转包或分包给其他人。吴廷荣主张其是受刘宙委托协助其完成扫尾工程，代刘宙与分包人签订合同并付款。一审法院认为，结合华远公司与刘宙签订的转包合同，案涉工程系整体转包给刘宙施工，后期华远公司并未与吴廷荣签订分包合同，再结合刘宙出具的承诺书，其认可吴廷荣协助其签订的相关子项目合同以及施工中产生的一切义务和费用。综合分析来看，华远公司及吴廷荣陈述更具合理性，刘宙的主张，缺乏事实依据，一审法院不予采信。故一审法院认定吴廷荣与季某等人所签合同系受刘宙委托，行为后果由刘宙承担。3.关于第三个争议焦点是否差欠工程款问题。虽然合同无效，但因该工程已验收合格，故刘宙可以参照合同约定要求华远公司支付拖欠的工程款。现双方均认可按照审计结论结算工程款，但应扣减吴廷荣施工的晒场部分，还应扣减刘宙与华远公司约定的管理费50万元，刘宙应得工程款为7212650元-（745473元×6000平方米）÷8100平方米-50万元=6160448元。但华远公司已支付及南通四建与吴廷荣代华远公司支付的款项合计2944391.83元+110万元+501891元+1814918.98元=6361201.81元，故华远公司已超付工程款6361201.81元-6160448元=200753.81元。因刘宙缴纳履约保证金100万元，为减少当事人诉累，故扣减超付的工程款后剩余部分799246.19元，应由华远公司返还给刘宙，逾期不还应支付相应利息损失。关于逾期利息损失问题，刘宙主张自2019年6月16日起至实际履行之日止，按照年利率6%计算。双方的合同约定工程竣工验收合格两年内付清全部工程款，现刘宙主张逾期利息损失自工程验收合格两年后起算，一审法院予以支持，但计算标准应作调整，华远公司应自2019年6月16日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率；自2019年8月20日至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。刘宙主张南通四建对华远公司上述返还履约保证金的义务承担连带责任，于法无据，不予支持。关于华远公司主张扣减相关税费问题，现有证据依据不足，如有证据权利人可另行主张。综上，刘宙部分的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持，其余予以驳回。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条规定，一审法院判决：一、华远公司于判决生效之日起十日内，向某宙支付799246.19元及逾期利息（以799246.19元为基数，自2019年6月16日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率；自2019年8月20日至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回刘宙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25565元，由刘宙负担16854元，华远公司负担8711元。保全费5000元，由刘宙负担3296元，华远公司负担1704元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。二审另查明：一审法院所认定的刘宙与华远公司之间无争议付款中的2017年8月18日155000元款项，与一审法院同时认定的华远公司向吴廷荣及其指定人员支付工程款1814918.98元（共有8笔）中的2017年8月18日的付款155000元，系同一笔款项，属重复记账。对此，华远公司于2021年5月28日向本院出具情况说明：我司在计算工程付款时，将2017年8月18日付给刘宙/刘洋的155000元，既计算付给刘宙，后又计算付给了吴廷荣，故特向中院说明。本院认为，江苏省淮海农场与南通四建之间的建设工程施工合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。南通四建与华远公司之间的转包合同以及华远公司与刘宙之间签订的转包合同，均违反了法律强制性规定，应为无效合同。由于案涉工程已竣工验收合格且交付使用，故实际施工人刘宙可以参照合同约定要求华远公司支付拖欠的工程款。一审法院依据查明的事实，判决华远公司向某宙支付所欠款项符合法律规定。关于刘宙的上诉请求及理由。本院认为，1.刘宙虽然主张其与华远公司签订转包合同后，仅施工了部分工程，后期华远公司又将另一部分工程转包给吴廷荣施工，其与吴廷荣应分别与华远公司结算，但刘宙并未能提交相关有效证据证明其主张。同时，就吴廷荣的行为是否系刘宙委托所为的问题，吴廷荣已经陈述其系受刘宙委托协助其完成工程，并代刘宙与相关分包人签订合同并支付款项，且吴廷荣在诉讼中也提交了刘宙本人出具的承诺书，其中刘宙明确认可吴廷荣协助、洽谈相关子项目所签署相关文件其予以承认，在施工过程中所产生的一切义务和费用由刘宙承担并享有与之相关一切权利和受益。故根据以上事实及相关证据，能够认定刘宙对吴廷荣的行为已经以书面方式予以了认可，吴廷荣的上述行为对刘宙具有约束力，其后果依法应由刘宙负担。刘宙上诉认为，其出具的案涉承诺书是在吴廷荣欺骗下出具的、相应的后果与刘宙无关故而其后果不应由刘宙承担的依据不足，本院不予以采纳。2.由于一审法院所认定的刘宙与华远公司之间无争议付款中的2017年8月18日155000元款项，与一审法院同时认定的华远公司向吴廷荣及其指定人员支付工程款1814918.98元（共有8笔）中的2017年8月18日的付款155000元，系同一笔款项，属重复记账。对此，华远公司于2021年5月28日向本院出具了情况说明，对该事实予以认可。故该155000元依法应当从华远公司已付工程款中扣减，即华远公司实际已给付工程款为6206201.81元（6361201.81元－155000元）。由于刘宙实际应得工程款为6160448元，故其已超付工程款45753.81元（6206201.81元－6160448元），同时，因刘宙缴纳履约保证金100万元，扣减超付的工程款45753.81元后的剩余部分954246.19元（1000000元－45753.81元），依法应由华远公司返还给刘宙，并从工程竣工验收合格之日满二年次日2019年6月16日起即承担相应的利息。另，由于华远公司对案涉工程款形成超付，且南通四建与华远公司之间已经结清工程款，故刘宙要求南通四建对华远公司的付款义务承担连带责任无事实与法律依据，故本院不予支持。综上，刘宙的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省射阳县人民法院（2019）苏0924民初4610号民事判决。二、江苏华远建设有限公司于本判决生效之日起十日内向刘宙支付954246.19元及逾期利息（以954246.19元为基数，自2019年6月16日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回刘宙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25565元，由刘宙负担15165元，江苏华远建设有限公司负担10400元。保全费5000元，由刘宙负担2966元，华远公司负担2034元。二审案件受理费17959元，由刘宙负担16163元，由江苏华远建设有限公司负担1796元。本判决为终审判决。审判长 王迎付审判员孙曙光审判员 郑   娟   娟二〇二一年六月二十八日书记员 周       洋附录法律条文1.《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。