北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终6114号上诉人（原审被告）：袁长江，男，1969年10月18日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：王啸，江苏天帆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏苏北花卉股份有限公司，住所地江苏省沭阳县庙头镇扎新路北侧。法定代表人：李生，董事长。委托诉讼代理人：王啸，江苏天帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：傅德林，男，1968年3月21日出生，汉族，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审原告）：孔祥龙，男，1960年3月23日出生，满族，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：孔令奎（系孔祥龙之子），男，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：张海燕，北京杰睿律师事务所律师。原审被告：北京博源包装制品有限公司，住所地北京市房山区石楼镇坨头村西。法定代表人：马小兰，总经理。上诉人江苏苏北花卉股份有限公司（以下简称苏北花卉公司）、袁长江因与被上诉人孔祥龙、傅德林，原审被告北京博源包装制品有限公司（以下简称博源包装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院(2019)京0111民初5938号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏北花卉公司上诉请求：依法改判驳回孔祥龙诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审已经查明在施工前我公司和袁长江就解除了合同，而且袁长江另行借用其他企业施工走账，不再使用我公司名义，孔祥龙也表示不再要求我公司承担责任，但一审法院仍判决我公司承担责任，属于超出当事人诉讼请求。同意袁长江、傅德林的上诉请求。袁长江上诉请求：依法改判扣除孔祥龙漏项部分工程款沥青路面206826.26元和路牙石192942.75元，以及中介费7万元，或将本案发回重审。事实和理由：一审经过鉴定，沥青路面实际施工工程量与合同内工程量差值对应工程造价-206826.26元，路牙石实际施工工程量与合同内工程量差值对应工程造价-192942.75元，上述两部分孔祥龙未按照约定进行施工，相应漏项应从总工程款中扣除。另外，我代孔祥龙支付的7万元介绍费也应当计入已付工程款中。同意苏北花卉公司的上诉请求。傅德林辩称，同意袁长江和苏北花卉公司的上诉请求。孔祥龙辩称，同意一审判决。我已经完成了合同内的施工，当时说的是在约定的范围以内由我施工，不存在漏项。中介费7万元我不认可，与本案无关。我现在要求苏北花卉公司承担责任。博源包装公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。孔祥龙向一审法院起诉请求：1.判令苏北花卉公司、袁长江、傅德林向孔祥龙支付工程款1387378.83元；2.博源包装公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2016年1月22日，博源包装公司（甲方）与苏北花卉公司（乙方）签订了《居住区施工合同》，博源包装公司将北京博源包装基地项目一期景观绿化工程居住区（北标段）工程发包给苏北花卉公司，承包范围包括阎富路中央绿化带的拆除及拆除后的硬化、人行道的拆除、路边绿化带的拆除、移植、硬化等，合同采固定总价，为1530万元，除出现约定的情形外，结算时一律不再调整，工程最终验收合格之日为实际竣工日期，工程养护管理期自工程最终验收合格且甲乙双方办理工程移交手续之日起土建为2年，绿化为3年。该《居住区施工合同》系袁长江借用苏北花卉公司的名义签订，苏北花卉公司未实际参与合同的签订和履行事宜。博源包装公司称其在合同签订时不知晓挂靠的事实，系在得知乙方不能提供苏北花卉公司开具的发票时才知晓。袁长江（甲方）以苏北花卉公司委托代理人的名义与孔祥龙（乙方）签订《北京市建设工施工合同协议条款》（以下简称《施工合同》）。袁长江向孔祥龙出示了博源包装公司与苏北花卉公司的《居住区施工合同》和苏北花卉公司出具的《法定代表人授权委托书》。孔祥龙称其在该合同签订和履行过程中并不知晓孔祥龙与苏北花卉公司之间的挂靠关系。袁长江称孔祥龙在合同签订时并未向其询问是个人发包还是代表苏北花卉公司发包，但认为孔祥龙应知晓挂靠的事实。《施工合同》约定：承包范围为北京博源包装基地一期景观绿化工程（北标段）的土建工程，承包方式为包工包料，定额工期90天，2016年3月1日开工，2016年6月1日竣工，质量等级为合格，乙方进场前向甲方支付质保金50000元，工程完工后予以退还，合同价款为9469042元，合同价款可做调整的情形为：增加工程、图纸以外工程；乙方进场施工累计完成工程费用达到300万元时开始首次计价，乙方每月25日向甲方验工计价，经审批后7日内付至当月已完工程价款的70%，工程全部完工后，付至合同价款的80%，乙方完成本合同承包范围内工作，经验收合格后，向甲方提交结算及正式的竣工资料，双方确认工程结算价后，甲方15日内付至结算价款的95%，从竣工合格之日起满一年，经双方验收无质量问题后15天内支付结算价的5%，质保金在支付时不计利息；甲方收取乙方管理费和税款10%，甲方出发票（如需建材票等其他票据做账，费用由甲方负责，以实际发生的费用为准），洽商部分和增加工程部分甲方收取管理费和税金10%，甲方出发票（建设方给取费的）；乙方负责甲方在招标时预算书中漏量部分的款项，包括1.油漆路面约300平方米，2.石头路缘石约5500米，每平方米100元以内由乙方负责，100元以外部分由甲方向建设单位提出协商，协商不成由甲方负责此款，3.井子找平由乙方负责，4.甲方负责施工场地内外的水通、电通、路通。《施工合同》还约定了其他事项。《施工合同》签订后，孔祥龙组织人员进行了施工，其施工工程在2016年10月15日经竣工验收合格。孔祥龙在施工中有洽商增项。对于孔祥龙主张的造价为1088952.86元的洽商增项，袁长江、傅德林表示认可。孔祥龙另主张其施工的拆除小白楼道路工程的造价为29053.84元，袁长江、傅德林亦予以认可。孔祥龙在诉讼中放弃了对“路牙石超出1300米”涉及的工程款。孔祥龙于2016年4月1日向袁长江支付质保金5万元，于2016年7月25日向傅德林给付管理费65.3万元。孔祥龙同意将已支付的5万元质保金抵顶管理费和税金。袁长江向孔祥龙支付了工程款，分别为2016年6月4日303万元、2016年7月1日150万元、2016年7月25日200万元、2016年9月2日120万元、2017年1月18日100万元、2018年2月9日163万元，合计为1036万元。袁长江、傅德林代孔祥龙支付施工材料款20万元，孔祥龙同意该20万元抵付工程款。袁长江、傅德林另主张，孔祥龙曾承诺向工程介绍人支付10万元的介绍费，但仅给付了3万元，其代为支付了7万元介绍费，故已付款应为1063万元。孔祥龙认为介绍人未按承诺帮忙结算工程款，不同意支付剩余的7万元，也不认可袁长江、傅德林已代为支付介绍费7万元的事实。孔祥龙主张其有未经双方确认的增项工程的施工，包括：三角地工程、拆除管委会道路工程、东大门及办公楼东新建沥青路工程、三角地原做好的路基工程（已拆除）、大雨冲毁翻修工程。袁长江、傅德林主张，孔祥龙未将《施工合同》约定的内容全部完成。本案诉讼中，孔祥龙申请对北京博源包装基地一期景观绿化工程的三角地、拆除管委会道路、东大门及办公楼新建沥青路、三角地原做好的路基、大雨冲毁返修工程进行造价鉴定。袁长江、傅德林申请对孔祥龙在合同范围内已完成的工程进行造价鉴定，并主张有沥青路面、路牙石、景观叠石、固定车挡、阻车石柱未依约施工。法院依法委托北京润恒国金工程咨询有限公司（以下简称咨询公司）对双方的申请事项进行鉴定。孔祥龙支出鉴定费36700元，袁长江、傅德林支出鉴定费13000元。咨询公司于2020年10月16日出具造价鉴定意见，孔祥龙、袁长江、傅德林对鉴定意见分别提出异议后，咨询公司于2020年12月10日出具补充鉴定意见。咨询公司对孔祥龙申请鉴定事项的鉴定意见为：一、无争议部分679632.04元，包括（1）三角地庭院644926.45元，（2）给排水工程20057.02元，（3）景观照明工程14648.57元；二争议部分，包括（1）三角地庭院216239.72元。袁长江、傅德林称，三角地工程确为合同外增项部分的施工，袁长江、傅德林负责其中的绿化工程、孔祥龙负责土建工程，在袁长江、傅德林与博源包装公司的结算中，博源包装公司确认该项工程的价款为1213958.01元，其中绿化主材为41万元，该41万为袁长江、傅德林施工的部分，其余80余万元是孔祥龙施工的部分；孔祥龙称，在实际施工中，绿化面积由原合同的4800平方米变为960平方米，应以实际面积确定土建工程价款。在鉴定中，傅德林提出孔祥龙未按图纸要求做法施工，因该争议内容涉及隐蔽工程，咨询公司将双方主张的差额列为争议项。（2）拆除管委会道路工程45944.12元。袁长江、傅德林主张该项是由其施工，而不是由孔祥龙施工，包含在其与博源包装公司结算的“代征绿地拆除工程围墙、道路拆除”中；孔祥龙称，在袁长江、傅德林负责的围墙、道路拆除工程还没有开始的时候，其为铺设沥青路面而先拆除了管委会道路，但被并入了袁长江、傅德林所称的拆除项目中。袁长江、傅德林与孔祥龙均未提供由其完成该争议拆除工程的证据。（3）办公楼新建沥青路30585.52元和（4）东大门新建沥青路11248.89元。袁长江、傅德林称，孔祥龙确实进行了该两项工程的施工，但是已包括在双方无争议的洽商项目中，即“南大门口沥青铺装”；孔祥龙主张“南大门口”与“办公楼、东大门”的新建沥青路并非在同一位置，也不是同一工程。此外，对于三角地原做好的路基，孔祥龙称其做好路基后因图纸发生变化而被拆除，但未提供证据证明该道路施工的情况；袁长江、傅德林不认可孔祥龙进行了该项施工。由于该项为隐蔽工程，现场无法测量，且孔祥龙未提供路基的做法及厚度，咨询公司表示无法做出造价鉴定。对于孔祥龙主张的大雨冲坏返修工程，袁长江、傅德林认可因大雨对已施工项目造成破坏的事实，但认为不应由其承担损失，咨询公司因无维修部分的详细清单而表示无法做造价鉴定。咨询公司对袁长江、傅德林申请项目的鉴定意见为：实际施工工程量与合同内工程量差值-507462.47元，包括（1）沥青路面实际施工工程量与合同内工程量差值对应工程造价-206826.26元。袁长江、傅德林称，其与博源包装公司约定的沥青路面施工面积为11700平方米，但后来依据施工图测算为1.2万平方米，在《施工合同》要求孔祥龙将漏计的300平方米完成，但孔祥龙仅完成了11220平方米。（2）路牙石实际施工工程量与合同内工程量差值对应工程造价-192942.75元。袁长江、傅德林称，在合同约定的范围内有两条路没有施工，系博源包装公司要求不进行施工。（3）景观叠石实际工程量与合同内工程量差值对应工程造价-19830.49元。孔祥龙称系博源公司要求以雨花石铺地代替景观叠石。（4）固定车挡实际施工工程量与合同内工程量差值对应工程造价-79200.17元和（5）阻车石柱实际施工工程量与合同内工程量差值对应工程造价-8662.8元。孔祥龙称该两项未施工系因博源包装公司设计变更所致。另查明，博源包装公司与袁长江、傅德林签订北京博源包装基地项目一期景观绿化工程《结算协议》，确认结算金额为1800万元，至协议签订时已累计支付1707万元，协议签订后30日内支付297120元（绿化部分支付至90%，景观道路部分支付至100%），质保金为632880元，该协议的落款时间为2018年12月13日。在本案诉讼中，袁长江、傅德林称博源包装公司已将全部工程款支付完毕。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。袁长江、傅德林借用苏北花卉公司的名义与博源包装公司签订《居住区施工合同》，承包了北京博源包装基地项目一期景观绿化工程后，以苏北花卉公司的名义将其中的土建工程分包给不具有建设工程施工资质的孔祥龙，双方签订的《施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。孔祥龙施工的工程经竣工验收合格，其有权参照合同约定主张工程价款。袁长江系以苏北花卉公司代理人的身份与孔祥龙签订《施工合同》，并且向其出示了苏北花卉公司的授权委托书和《居住区施工合同》，法院对孔祥龙主张的其在合同签订对有关挂靠事实不明知的事实予以确认。孔祥龙同时起诉苏北花卉公司和袁长江、傅德林，要求其对工程价款的给付承担连带责任，具有法律依据。孔祥龙完成的施工内容，涉及合同内施工项目，合同外无争议洽商增项和合同外未经双方确认的洽商增项三个部分。本案诉讼中，咨询公司依法接受法院委托，分别对孔祥龙和袁长江、傅德林的申请事项作出的造价鉴定意见，可以作为认定相关事实的依据。《施工合同》约定的合同价款为9469042元，对工程价款调整的约定为：“发生下列情况之一时，工程承包造价可做调整：增加工程量、图纸以外工程”。依据查明的事实，因设计变更等原因，孔祥龙实际完成的部分施工项目、工程量与合同约定的施工项目、工程量不一致。基于权利义务对等的原则，对于因设计变更导致工程量减少的部分，法院对相应的工程价款予以调整。对于孔祥龙依约完成施工而实际施工量与约定工程量有差异的部分，法院不作调整。咨询公司对实际施工工程量与合同内工程量差值的造价鉴定意见中，涉及设计变更的为景观叠石、固定车挡和阻车石柱，该三项涉及金额为107693.46元。法院据此确定合同内施工项目实际造价9361348.54元。对于合同外洽商增项，双方无争议部分的金额为1118006.7元，法院予以确认。合同外未经双方确认的洽商增项，咨询公司对该部分的造价鉴定意见中，双方无争议的部分为679632.04元，法院予以确认并计入工程造价。对于存在争议的部分：三角地庭院，袁长江、傅德林主张孔祥龙未按约定做法施工，但未提供证据加以证明，法院对其主张不予采信，对该争议项金额216239.72元计入工程价款；拆除管委会道路，依据相关合同约定，该项目属袁长江、傅德林的施工范围，孔祥龙主张该项目实际由其完成但未提供证据对其施工的事实进行证明，法院对孔祥龙的相关主张不予支持，该争议金额不予计入工程价款；办公楼新建沥青路和东大门新建沥青路，袁长江、傅德林主张该部分工程款已计入“南大门口沥青铺装”但未提供证据对其主张的该项事实予以证明，法院对其主张不予采信，将该争议金额41834.41元计入工程造价；三角地原做好的路基，该项为隐蔽工程，现场无法测量，且孔祥龙未提供证据证明其实际施工的情况，法院对孔祥龙的相关主张不予支持；孔祥龙主张的大雨冲坏返修工程，孔祥龙未提供证据对返修工程的具体情况进行证明，法院对孔祥龙的相关主张不予支持。合同外未经双方确认的洽商增项造价为937706.17元。综上所述，法院确认孔祥龙施工工程的造价为11417061.41元。孔祥龙同意参照合同约定标准，在确定应付款时将10%的管理费和税金先予扣除，法院不持异议，其已经支付的管理费和税金为70.3万元。法院确定袁长江、傅德林已向孔祥龙支付的工程款为1056万元。对于向介绍人支付的相关费用，不属本案工程款处理的范围，各方可另行解决。苏北花卉公司、孔祥龙、傅德林在已付款的基础上，还应向孔祥龙给付的工程款为418355.27元。孔祥龙提供的证据和法院查明的事实，不能证明博源包装公司尚未付清工程款的事实，法院对孔祥龙要求博源包装公司在欠付工程款范围内对本案所涉工程款承担付款责任的诉讼请求不予支持。苏北花卉公司、博源包装公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、袁长江、傅德林、江苏苏北花卉股份有限公司于判决生效之日起十日内向孔祥龙给付工程款418355.27元；二、驳回孔祥龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、苏北花卉公司是否应当承担给付工程款的责任；二、实际施工工程量与合同内工程量差值中的沥青路面206826.26元和路牙石192942.75元，以及中介费7万元是否应当从欠付工程款中扣除。首先，关于苏北花卉公司是否应当承担给付工程款的责任。本案项目系以苏北花卉公司名义承包，袁长江系以苏北花卉公司代理人的身份与孔祥龙签订《施工合同》，并出示了苏北花卉公司的授权委托书和苏北花卉公司的《居住区施工合同》，尽管后续实际施工过程中袁长江不再使用苏北花卉公司名义，但在孔祥龙签订合同时，对于袁长江挂靠一事并不明知，故其要求苏北花卉公司承担给付工程款的责任并无不当。孔祥龙在一审庭审中虽陈述过放弃对于苏北花卉公司的诉讼请求，但其在最后一次一审开庭中仍陈述要求判决苏北花卉公司支付工程款的诉讼请求。对于诉讼请求的变更、放弃属于当事人对于自身权利的行使，在发生诉讼请求变更时，应以当事人最后一次陈述为准，故一审判决苏北花卉公司承担给付工程款的责任，没有超出当事人诉讼请求的范围。其次，关于实际施工工程量与合同内工程量差值中的沥青路面206826.26元和路牙石192942.75元，以及中介费7万元是否应当从欠付工程款中扣除。本案中，孔祥龙与袁长江以苏北花卉公司代理人的身份签订的《施工合同》中约定，合同价款为9469042元，合同价款可做调整的情形为：增加工程、图纸以外工程。虽然《施工合同》系无效合同，但可以参照合同约定进行工程款结算。实际施工工程量与合同内工程量差值不属于合同中约定的合同价款可做调整的情形，且合同约定的价款已经支付，在支付时并没有提出实际施工差量予以扣除，故袁长江再要求扣除，不予支持。关于中介费7万元，与本案不属于同一法律关系，且孔祥龙不认可该笔款项，故不予扣除。傅德林未在法定期限内缴纳上诉费用，视为其撤回上诉。博源包装公司经本院合法传唤未参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。综上所述，苏北花卉公司、袁长江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15922元，由江苏苏北花卉股份有限公司负担7575元（已交纳），由袁长江负担8347元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  霍翠玲审 判 员  刘 琨二〇二一年六月三十日法官助理  刘 佳书 记 员  周 洁