陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终8281号上诉人（原审被告）：卢作文。委托诉讼代理人：胡江记，北京市盈科（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛娟，北京市盈科（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王晓力。原审被告：西安宜盈房地产中介有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区科技二路盛世华庭小区8号楼2幢20101号商铺。法定代表人：李蓓，该公司总经理。委托诉讼代理人：高峰，陕西罗泰律师事务所律师。上诉人卢作文因与被上诉人王晓力、原审被告西安宜盈房地产中介有限公司（以下简称“宜盈公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初19375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，对本案进行了普通程序独任审理。上诉人卢作文及其委托诉讼代理人胡江记、薛娟，被上诉人王晓力，原审被告宜盈公司之委托诉讼代理人高峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。卢作文上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回王晓力的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由王晓力承担。事实及理由:1.一审判决卢作文存在违约属事实认定错误。2018年7月23日，卢作文、王晓力与宜盈公司签订《21世纪不动产房屋买卖居间合同》。三方在合同实际履行中口头协商一致，变更履行方式为王晓力先向卢作文支付购房款，卢作文以该房款向银行偿还贷款之后，再办理房屋解押。以上事实有王晓力和卢作文当庭提交的录音可以证明。同时，宜盈公司全程参与了整个购房过程，其当庭陈述亦认可该事实。故在王晓力未支付房款之前，卢作文根本无力办理房屋解押手续，其在9月30日未办理完房屋解押手续不属于违约行为。2.（2019）陕0113民初2473号民事判决书虽已生效，但并不能作为本案认定卢作文违约的证据。首先，（2019）陕0113民初2473号民事判决书未查清案件事实，在判决书“本院认为”部分滥用公平原则，错误认定王晓力享有先履行抗辩权，进而认为卢作文未在9月30日解押属于违约。基于以上原因卢作文已向陕西省高级人民法院申请再审。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，生效判决认定的基本事实，在没有相反证据的情况下无需举证证明。本案查明的事实与（2019）陕0113民初2473号民事判决书查明的事实明显不一致，因此不能以（2019）陕0113民初2473号民事判决书认定的错误事实来证明卢作文违约。3.一审判决卢作文退还80000元定金没有合同和法律依据。首先，王晓力是根据合同第七条第2款之约定要求卢作文返还定金并支付违约金。但根据本案一审查明事实，卢作文并没有合同第2款约定违约条款的任何一种情形，一审判决卢作文向王晓力退还定金没有合同依据。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条和第九十七条之规定，一审判决认定即使卢作文违约也没有导致合同目的不能实现，也即王晓力不享有合同解除权。且王晓力始终没有要求解除合同，一审在没有解除合同的情况下，判决卢作文向王晓力返还合同定金没有法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院予以改判。王晓力答辩称，1.卢作文存在虚假陈述，西安市中级人民法院作出的（2020）陕01民终4649号终审判决，卢作文并未履行。对此卢作文虽提出了申请再审，但陕西省高级人民法院已经裁定驳回其再审申请。2.卢作文收取80000元购房定金后并未按照合同约定期限内办理解押，其存在违约行为。综上，卢作文的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉。宜盈公司答辩称，卢作文所述属实，系王晓力拒不履行合同义务导致合同目的无法实现，故一审判决卢作文返还王晓力定金明显有误，请求二审法院支持卢作文的上诉请求。王晓力向一审法院起诉请求：1.判令卢作文向王晓力退还购房定金80000元，向王晓力支付违约金145000元；2.判令宜盈公司向王晓力退还中介服务费25000元，向王晓力支付违约金21750元；3.判令卢作文、宜盈公司承担本案受理费。一审法院认定的事实：王晓力（买受人、乙方）与卢作文（出卖人、甲方）、宜盈公司（居间方、丙方）于2018年7月23日签订《21世纪不动产房屋买卖居间合同》，约定甲方所售房屋坐落于西安市高新区，建筑面积约136.48平方米。房屋现状为设立抵押，甲方应在2018年9月30日前办理完解押手续并取得房产证。房屋成交价格1450000元，付款方式为一次性付款，其中签订合同当日乙方向甲方支付定金人民币80000元，该定金在交易中自动转为首付款的一部分。其余房款，甲方同意乙方在合同签订之日起60个工作日内，乙方须将首次购房款（含定金）人民币800000元支付给甲方，剩余房款人民币650000元于过户前三个工作日交付给甲方。双方约定2018年9月30日办理过户手续，房屋交付时间为产权转移后的7个工作日内。关于违约责任约定，甲乙双方未按照合同约定的时间节点履行合同，构成逾期违约，守约方有权收取逾期违约金。逾期在三十个工作日之内的，违约方向守约方（每逾期一日）按照合同约定房屋成交价的万分之五支付逾期违约金，并于逾期之日起七个工作日内向守约方支付，合同继续履行。甲乙双方未按照合同约定履行或因甲乙双方任何一方原因导致未成交，逾期超过三十个工作日的，构成合同根本违约，守约方有权解除合同并有权追究违约方的违约责任。甲方若出现下列情形之一（包括但不限于以下情形），均视为违约，甲方应按照房屋成交价的10%向乙方支付违约金，且甲方应退还所收的乙方全部已付款（包含定金），同时甲方应向丙方支付本合同约定的该房屋确认成交价款3%的违约金。1.甲方提供的该房屋所有权证、原购房合同等相关产权证明不真实、不完整、无效，导致乙方无法取得房屋所有权的；2.该房屋被查封或限制转让，导致乙方无法取得房屋所有权的；3.拒绝将该房屋出售给乙方或者提高房屋交易价格的；4.将房屋出售给第三方的。乙方若出现下列情形之一（包括但不限于以下情形），均视为违约，乙方按照房屋成交价的10%向甲方支付违约金，甲方应退还所收的乙方全部已付款（包含定金），同时乙方应向丙方支付本合同约定的该房屋确认成交价款3%的违约金。1.提供的证件等资料不真实、不完整、无效，导致无法办理房屋所有权转移登记手续的；2.拒绝购买该房屋的。合同在履行中的变更与处理约定:本合同在履行期间,任何一方要求变更合同条款的,应及时书面通知其他两方,并征得其他两方同意后,在3天内签订补充条款,注明变更事项。未书面告知变更要求,并征得其他两方同意,擅自变更所造成的经济损失,由责任方承担。合同签订后，王晓力依约向卢作文支付购房定金80000元，后双方在履行过程中产生纠纷，卢作文提出诉讼，要求王晓力支付违约金145000元，经审理法院判决驳回了卢作文的诉讼请求，该判决已生效。庭审中，王晓力对卢作文先解除房屋抵押后王晓力付第一笔购房款800000元，还是王晓力先支付购房款800000元后卢作文用该款办理解除抵押，双方各执一词。王晓力当庭认可，在2018年9月30日，得知卢作文并未对涉案房屋办理解押手续后于10月2日表示不再购买房屋。后三方因履行合同问题再次约谈，卢作文一方表示希望王晓力能够继续履行合同，而王晓力一方表示因当时购买房屋仓促未合理规划，觉得房屋不适合老人居住，因此不愿再继续履行合同。因此产生本案纠纷。一审法院认为，依法成立的合同合法有效。王晓力与卢作文、宜盈公司于2018年7月23日签订的《21世纪不动产房屋买卖居间合同》，系各方真实的意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，系有效合同，当事人均应按照合同的约定履行义务。（2019）陕0113民初2473号判决书认定，王晓力、卢作文、西安宜盈房地产中介有限公司三方签订的《21世纪不动产房屋买卖居间合同》排除了资金监管账户的效力，且未办理网签未在房产管理局备案，使王晓力方承担较大风险，基于公平原则王晓力在卢作文违约未将房屋办理解押手续又无其他保障的情况下，拒绝交付剩余房款的行为属于行使先履行抗辩权。已生效的判决书虽认定卢作文违约，但依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。退一步讲，即使卢作文未按照合同约定及时办理解押手续，但并未导致合同目的无法实现，在后续过程中卢作文一再表明愿意继续履行合同，而王晓力坚持觉得房屋不适合老人居住，因此不愿再购买房屋。故，卢作文、王晓力双方在合同履行过程中均有违约行为，对合同的履行不能，应当承担同等责任。对于王晓力主张卢作文向其退还购房定金80000元的诉讼请求，依法予以支持。对于王晓力主张卢作文向其支付违约金145000元的诉讼请求，不予支持。关于王晓力主张宜盈公司退还中介服务费及违约金一节，因宜盈公司作为居间方向委托人卢作文、王晓力提供订立合同的媒介服务，其已向二人提供居间服务，并促成二人签订房屋买卖合同，故卢作文、王晓力应当按照约定向宜盈公司支付报酬。因此王晓力主张宜盈公司向其退还中介服务费25000元，支付违约金21750元的诉讼请求，无事实依据及法律依据，依法不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第四百二十四条、第四百二十六条之规定，判决如下：一、被告卢作文应于本判决生效之日十日内返还原告王晓力购房定金80000元；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告王晓力的其余诉讼请求。本案案件受理费5376元，减半收取计2688元，由王晓力承担1897元，卢作文承担791元。因王晓力已预交，卢作文应于支付上述款项时一并给付王晓力。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，涉案《21世纪不动产房屋买卖居间合同》系各方当事人真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。现卢作文上诉主张其就涉案合同并未违约，不应向王晓力返还购房定金。合同第二条第三款约定：“甲方应在2018年9月30日前办理完解押手续并取得房产证”，第三条第四款约定：“签订合同当日乙方向甲方支付定金80000元，该定金在交易中自动转为首付款的一部分”、“在本合同签订之日起60个工作日内，乙方须将首次购房款800000元支付给甲方。剩余房款650000元于过户前三个工作日交付给甲方”。王晓力根据合同约定，已于合同签订当日向卢作文支付80000元定金，履行了定金交付义务，但卢作文并未在2018年9月30日前办理完解押手续并取得房产证。对于剩余房款的支付问题，已生效的（2019）陕0113民初2473号判决书已认定王晓力、卢作文、宜盈公司三方签订的《21世纪不动产房屋买卖居间合同》排除了资金监管账户的效力，且未办理网签未在房产管理局备案，使王晓力方承担较大风险，基于公平原则王晓力在卢作文违约未将房屋办理解押手续又无其他保障的情况下，拒绝交付剩余房款的行为属于行使先履行抗辩权。故,根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）款之规定，虽卢作文在后续过程中表明其愿意继续履行合同，但王晓力坚持认为案涉房屋不适合老人居住其已不愿购买，因双方在合同履行过程中均有违约行为，致使合同目的不能实现。根据上述法律规定卢作文与王晓力就涉案房屋签订的《21世纪不动产房屋买卖居间合同》应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉《21世纪不动产房屋买卖居间合同》签订后，双方当事人均存在违约之处，一审判决综合考虑双方当事人的违约时间、违约程度和可期待利益等因素，判决双方应承担的违约责任，继而判决卢作文返还王晓力定金80000元，并无不当。综上，卢作文的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5376元，由上诉人卢作文负担。本判决为终审判决。审判员  姬钊二〇二一年六月九日书记员  周燕