江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2367号上诉人（原审被告）：盐城新城汽车销售服务有限公司，住所地在盐城市盐都区新区开元路41号。法定代表人：张景，该公司董事。委托诉讼代理人：王浩峰、胡杰，江苏山水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿龙兵，男，1969年3月17日生，汉族，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：张莹、徐浩，江苏永屹律师事务所律师。上诉人盐城新城汽车销售服务有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人耿龙兵劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初2749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新城公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、上诉人不存在关闭被上诉人工作系统、将其移除工作微信群、更换办公室门锁、不给其提供工作场所及工作平台从而致使被上诉人无法继续工作的事实。被上诉人对此举证不足。2、被上诉人实际仅工作至2018年12月份，之后其一直未来上班，上诉人多次通知后亦未办理任何请假或离职手续。后经了解，被上诉人实际已于2019年1月开始就在盐城永宁新城汽车销售服务有限公司（以下简称永宁公司）工作至今，其明显属于自行离职。3、被上诉人多次违反禁反言原则，首先，被上诉人在劳动仲裁中明确承认2018年12月之后未再提供任何劳动，劳动仲裁也是以此为依据作出了仲裁裁决，但是原审并未审查该节事实。其次，被上诉人在劳动仲裁中明确陈述从未在永宁公司工作过，但在原审第一次庭审中又承认于2019年4月份至永宁公司工作，上诉人在原审中提交了劳动仲裁庭审笔录，被上诉人认可真实性但陈述系漏记了，却未提交任何证据予以佐证，但原审法院未予以审查该节重要事实。4、原审法院未能及时将调取的材料交给上诉人质证。因上诉人并不掌握被上诉人在永宁公司工资发放的材料，也无法自行调取，第二次庭审后已补充提交了相应的证据材料以及两份申请（调查取证申请及追加第三人申请），但是原审法院未予采纳，也未在判决书中予以说明。5、被上诉人时隔将近1年时间才提起劳动仲裁，期间没有任何的书面其他主张权利的材料，明显不符合常理。二、原审法院适用法律错误。被上诉人主张的系违法解除的赔偿金，既然原审中被上诉人未变更相应的诉讼请求，原审法院亦未就主张经济补偿还是赔偿金的问题作出释明，也未作为争议焦点，那么原审既然认为不符合支付赔偿金的情形就应当驳回诉请，而不应当主动就是否应支付经济补偿进行作出判决。退一步讲，本案亦不符合支付经济补偿的法定情形，原审法院认为本案属于协商一致解除劳动关系的情形，并以此作出上诉人应当支付经济补偿的判决，明显属于法律适用错误。耿龙兵辩称，一、一审法院认定事实不清，上诉人违法解除劳动合同，应依法向答辩人支付赔偿金，并加付50%-100%的赔偿金。1、一审庭审以及仲裁审理中，答辩人已经提交了相关证据证明上诉人在2018年12月底至2019年2月期间陆续将答辩人移出工作群、无辜暂停了答辩人所有公司系统的权限、终止了答辩人在盐城分公司总经理的审批职权，在仲裁和一审庭审中答辩人已经完成了举证的责任。2、一审法院认定2019年2月后，因答辩人无法正常开展工作，不属于实际提供劳动，答辩人不认可。上诉人强调答辩人实际在上诉人处工作至2018年12月份，2019年1月在永宁公司工作，一审中上诉人向法院申请了调查，一审法院也依法调取了答辩人的账户信息，但并没有任何证据能够显示答辩人在2019年1月份去了永宁公司工作。3、2019年4月后，答辩人因上诉人不提供工作条件，迫于生计才去了其他单位工作。4、一审法院就上诉人提出的调查申请已经调取了相关证据，但没有证据能够证明答辩人在2019年1月去了永宁公司工作，上诉人不断的要求法院和答辩人提供不存在的证据，属于恶意的拖延诉讼，其目的就是为了拖延时间，拒绝履行法院的判决。5、答辩人在法律规定的期限内维护自己的合法权益，并无不妥。6、一审法院认定答辩人月均工资认定有误，根据答辩人提供的证据应认定为12512.81元。二、一审法律适用正确。上诉人2018年12月16日，将答辩人的总经理审批权转让给了由周某星行使，并将答辩人移除工作群组、更换办公室门锁、强制扣押答辩人办公室电脑及私人物品，应认定为上诉人违约、不提供必要的劳动条件导致合同无法履行，根据法律规定上诉人应承担赔偿责任。三、上诉人存在其他同类型的案件，证明上诉人多次存在违法解除劳动合同的行为。从二审法院作出的（2020）苏09民终854号判决书和盐城市盐都区人民法院作出的（2019）苏0903民初6164号民事判决书，可以看出新城公司屡次违法解除劳动合同，与劳动者发生争议。综上，请求法院依法判决上诉人向答辩人支付赔偿金、按照1.5倍支付未支付的工资。耿龙兵向一审法院起诉请求：1、确认新城公司违法解除劳动合同；2、判决新城公司支付违约解除劳动合同的赔偿金275281.82元；3、判令新城公司补发拖欠的41901.24元并按拖欠的工资加付50%合计62851.86元；4、本案的诉讼费用由新城公司承担。一审法院认定事实：耿龙兵于2008年8月1日起到新城公司工作，先后任副总经理、总经理职务，双方签订了劳动合同。耿龙兵在新城公司工作期间，由新城公司支付工资。2018年12月14日，因耿龙兵就新城公司销售经理王桂洲违规众筹一事与公司总部意见不一致，在向公司总部汇报情况回到盐城后，发现其公司、厂家系统密码均已失效，无法登录。后耿龙兵被告知休假。2020年2月11日，耿龙兵上班时发现办公室门锁已更换。2020年3月1日，新城公司向耿龙兵支付了2019年1月份工资7100.79元。后新城公司为耿龙兵缴纳社保至2019年3月份。2019年4月，耿龙兵至其他单位上班。2020年3、4月间，耿龙兵向盐都仲裁委申请仲裁，盐都仲裁委于2020年5月13日作出裁决，对耿龙兵的仲裁请求不予支持。为此，耿龙兵诉至一审法院。一审法院认为，耿龙兵在新城公司工作，签订劳动合同，新城公司向耿龙兵按月支付报酬，双方之间存在劳动关系。新城公司在2018年12月14日后，关闭耿龙兵的工作系统，将耿龙兵移出工作微信群、更换办公室门锁，不给耿龙兵提供工作场所及工作平台，致使耿龙兵无法继续工作。现新城公司认为耿龙兵系自动离职，而耿龙兵则主张系新城公司不提供工作条件和场所，迫使其离开，双方均未提交证据予以证明，故耿龙兵与新城公司间劳动关系终止，可以视为协商一致解除劳动关系的情形，新城公司应向耿龙兵支付解除劳动关系的经济补偿金。耿龙兵2018年工资额为83543.27元，绩效工资为52353.78元，2018年平均月工资为11324元（取整），故新城公司应支付耿龙兵经济补偿118902元（11324元×10.5个月）。耿龙兵另主张拖欠的四个月工资，因新城公司已经向耿龙兵发放至2019年1月份的工资，根据耿龙兵本人陈述自2019年2月后其已无法正常开展工作，虽之后有微信联系客户及公司人员，但不属于实际提供劳动，故耿龙兵主张新城公司拖欠其工资，一审法院不予支持。据此，判决：一、新城公司于判决生效后十日内支付耿龙兵经济补偿人民币118902元。二、驳回耿龙兵的其他诉讼请求。案件受理费10元，免收。二审审理中，新城公司提供了一份永宁公司2019年第一期明细分类表，其中载明2019年4月9日耿龙兵报销2019年4月1日出差差旅费，拟证明耿龙兵2019年1月份即开始在永宁公司工作。耿龙兵质证认可证据的真实性，但是认为与本案无关。本院认为，该份证据能够看出耿龙兵在永宁公司4月份有过一次报销，但不能得出该报销费用系何时产生，故不能证明耿龙兵2019年1月即去永宁公司工作。另，新城公司申请本院调取耿龙兵2019年1月-12月在中国工商银行盐城市亭湖区支行银行流水，拟证明耿龙兵自2019年1月份即在永宁公司领取工资，经本院调查，耿龙兵在中国工商银行盐城市亭湖区支行并无开户信息，亦无账户流水记录，新城公司对本院的调查笔录不持异议。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是新城公司是否应当向耿龙兵支付经济补偿金118902元。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。新城公司认为耿龙兵系自动离职，耿龙兵于2019年1月份即去案外人永宁公司工作，对此，新城公司应当举证证明，但新城公司所提供的证据不能证明其主张，应由其承担不利后果。耿龙兵认为其系被迫离开上诉人，其亦未能举证证明。一审法院综合双方举证情况，认定双方视为协商一致解除劳动关系并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，新城公司应当向耿龙兵支付经济补偿金。关于新城公司认为耿龙兵起诉要求支付经济赔偿金并未变更诉讼请求，而一审法院判决支付经济补偿金有所不当的问题。经查，耿龙兵在盐城市盐都区劳动人事争议仲裁审理中，经仲裁员询问“如不符合赔偿金，符合经济补偿金，是否同意按照经济补偿金裁决”，耿龙兵回答“同意”，在一审审理中，虽然耿龙兵未变更诉讼请求，但一审法院根据审理实际不予支持经济赔偿金而判决新成公司支付经济补偿金并未超出耿龙兵的诉讼请求，新城公司该点上诉理由本院不予采信。另外，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，耿龙兵自双方解除劳动关系后1年内提起劳动仲裁符合法律规定，上诉人有关该点的上诉理由本院亦不予采信。关于上诉人申请追加案外人永宁公司为第三人的问题，因永宁公司对耿龙兵与新城公司之间的诉讼标的没有独立请求权，对案件处理结果也没有法律上的利害关系，故对该申请本院不予准许。另，耿龙兵虽在二审中认为一审法院认定其月均工资有误，但耿龙兵并未提起上诉，本院不予理涉。综上所述，新城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人盐城新城汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 虹审判员 林洪全审判员 陈炳秀二〇二一年六月二十七日书记员 郝玲玲