湖南省祁东县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘0426刑初172号 公诉机关湖南省祁东县人民检察院。 被告人黄顺怀，男，1964年1月8日出生，汉族，湖南省隆回县人。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年11月17日被传唤到案，次日被刑事拘留，同年12月12日被取保候审；2021年5月10日被抓获归案，因被告人黄顺怀不到案、无法保证诉讼的顺利进行，经祁东县人民检察院决定，于同年5月12日被执行逮捕；因被告人黄顺怀患有严重疾病，祁东县看守所建议本院对其变更强制措施，同年5月19日被本院取保候审，现在家。 辩护人彭凌，湖南恒诚律师事务所律师。 湖南省祁东县人民检察院以衡祁检公诉刑诉〔2017〕161号起诉书指控被告人黄顺怀犯生产、销售假药罪，于2021年5月17日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭适用普通程序，于2021年6月11日公开开庭审理了本案。祁东县人民检察院指派检察员张青松出庭支持公诉，被告人黄顺怀及其辩护人彭凌到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省祁东县人民检察院指控，被告人黄顺怀违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以危害人体健康，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售假药罪追究被告人黄顺怀的刑事责任。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人黄顺怀起主要作用，系主犯，还应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一款的规定。公诉机关并提供了相应的证据予以证明，提请本院对被告人黄顺怀在法定幅度范围内量刑，并处罚金，可以适用非监禁刑。 被告人黄顺怀对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人黄顺怀并当庭表示自愿认罪，请求本院对其从轻处罚。辩护人彭凌的辩护意见是，被告人黄顺怀到案后如实供述，系坦白；自愿认罪认罚，悔罪态度好，且被告人身体不好，建议对被告人黄顺怀从轻处罚并适用非监禁刑。 经审理查明，2016年3月，被告人黄顺怀租赁杨某菊在湖南省洞口县的门面开设承认生活养生会馆，主销男人肾宝、参元壮骨康胶囊、停喘宝胶囊等药品。2016年10月中旬，黄顺怀以48000元的价格将剩余药品及该承认生活养生会馆转让给了杨某菊及尹某丽（杨某菊媳妇）经营，其中，违法销售药品达40000元。 2016年10月下旬，被告人黄顺怀租赁祁东县白地市镇门面开设成人生活养生会馆，主销男人肾宝、肾康王、肾白金、参元壮骨康胶囊、停喘宝胶囊及甲茸壮骨通痹六种药品。黄顺怀雇佣同案犯阳某英到该成人生活养生会馆发放宣传单、包装药品外包装等工作。2016年11月9日，被害人肖某胜在该成人生活养生会馆购买300元药品回家拆封后，怀疑其购买的是假药，遂报警。当日，民警将肖某胜购买的药品予以扣押。同年11月20日，民警将黄顺怀持有的药品、账本（详见扣押清单）予以扣押。经查，被告人黄顺怀在祁东县白地市镇违法销售药品金额达2550元。 经衡阳市食品药品监督管理局鉴定：涉案的“男人肾宝”、“肾康王”、“肾白金”、“参元壮骨康胶囊”、“停喘宝胶囊”、“甲茸壮骨通痹”按假药论处。 另查明，被告人黄顺怀于2016年11月17日被传唤到案，次日被刑事拘留，同年12月12日被取保候审；2021年5月10日被抓获归案。被告人黄顺怀于2016年12月12日在祁东县公安退缴赃款80000元。 上述事实，有经庭审查证属实的接报案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、证明、现场照片、指认照片、搜查笔录、提取物证笔录、扣押决定书、扣押物品清单、现场勘验笔录、提取痕迹物证登记表，证人尹某丽、杨某菊的证言，被告人黄顺怀的供述与辩解、同案人阳某英的供述与辩解，鉴定意见、辨认笔录等证据予以证明。 本院认为，被告人黄顺怀违反国家药品管理法规，销售假药，其行为已构成销售假药罪，且系共同犯罪，应当依法追究被告人黄顺怀的刑事责任。公诉机关指控被告人黄顺怀犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人黄顺怀是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人黄顺怀归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，庭审中又能当庭自愿认罪认罚，悔罪态度较好，依法可对其从轻处罚。辩护人关于对被告人黄顺怀从轻处罚的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。根据被告人黄顺怀的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，结合隆回县司法局对被告人黄顺怀适用社区矫正的评估意见，对其宣告缓刑不会对其所居住社区产生重大不良影响，本院决定对被告人黄顺怀从轻处罚并适用缓刑。为依法惩治危害药品安全犯罪，保障人民群众生命健康安全，维护药品市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，2015年4月24日全国人大常委会修正的《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，判决如下： 一、被告人黄顺怀犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。 二、禁止被告人黄顺怀在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 三、被告人黄顺怀退缴的非法所得42，550元予以没收，由收缴机关上缴国库。 四、扣押在案的药品、账本（详见扣押清单），因扣押机关未随案移送，由扣押机关祁东县公*局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本八份。 审 判 长  周一心 人民陪审员  吴 兵 人民陪审员  周 力 二〇二一年六月十一日 法官 助理  邹家韶 书 记 员  彭夏芳 附：本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《中华人民共和国药品管理法》（2015年4月24日全国人大常委会修正） 第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。 有下列情形之一的，为假药: （一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的； （二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。 有下列情形之一的药品，按假药论处: （一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的； （二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的； （三）变质的； （四）被污染的； （五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的； （六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。