四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川01民终4094号 上诉人（原审原告）：杨冠玉，男，1970年6月24日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：梁壮，四川领伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢海峰，四川领伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川泓盛建设集团有限公司，住所地成都金牛高新技术产业园区金科东路50号5栋802。 法定代表人：庞江洪，总经理。 委托诉讼代理人：唐琳，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈登高，四川严睿律师事务所律师。 原审第三人：陈俊，男，1958年2月28日出生，汉族，住四川省阆中市。 上诉人杨冠玉因与被上诉人四川泓盛建设集团有限公司（以下简称鸿盛公司）及原审第三人陈俊债权人代位权纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初2369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨冠玉及其委托诉讼代理人梁壮、卢海峰和泓盛公司委托诉讼代理人陈登高、唐琳到庭参加诉讼，陈俊经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 杨冠玉上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持杨冠玉一审全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费、保全费、公告费由泓盛公司承担。 事实与理由：一、一审判决认定陈俊对泓盛公司不享有确定的到期债权，系认定事实错误，适用法律错误。1.陈俊系案涉工程的实际施工人，依法对泓盛公司享有案涉工程债权。案涉工程已经验收且还有尾款200余万元没有支付，陈俊对鸿盛公司仍享有200余万元的工程款债权。2.鸿盛公司是否与陈俊结算系另一法律关系，一审判决适用法律错误。鸿盛公司因案涉工程产生的其他交易、诉讼与本案不属同一法律关系，也无证据证明鸿盛公司已与陈俊达成债权债务抵销合意。二、杨冠玉申请执行陈俊的案件已经终结本次执行程序，未执行到陈俊任何款项。一审以杨冠玉对陈俊的债权尚在执行中，认定杨冠玉的债权是否存在损失以及损失金额无法确定，与事实及法律不符。杨冠玉的请求符合债权人代位权的行使条件。 鸿盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。1.杨冠玉的上诉理由与一审诉讼中理由相同，一审判决对此也予以了回复及处理。2.杨冠玉并未举证证明其完全符合行使代位权的形式要件。3.陈俊对鸿盛公司不享有到期债权，鸿盛公司有充分证据证明陈俊对鸿盛公司负有巨额债务。4.杨冠玉不能以鸿盛公司在甲方处还有应收款项，而推定陈俊对鸿盛公司享有债权。杨冠玉上诉的事实及理由不能成立，应当予以驳回。 陈俊经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。 杨冠玉向一审法院起诉请求：1.泓盛公司代陈俊向杨冠玉支付借款本金1,620,000元和利息225,000元；2.泓盛公司代陈俊向杨冠玉加倍支付迟延履行金（以1,845,000元为基数，按每日万分之一点七五计，从2019年3月2日起计算至实际清偿完毕之日止，暂计至2019年12月16日为93,633.75元）；3.本案案件受理费、保全费由泓盛公司承担。 一审法院认定事实：2019年1月31日，四川省南充市中级人民法院作出（2019）川13民终37号民事判决，判决陈俊于判决发生法律效力后30日内偿还杨冠玉借款本金1,620,000元及利息225,000元。前述民事判决发生法律效力后，杨冠玉向阆中市人民法院申请强制执行，阆中市人民法院于2020年7月13日作出（2020）川1381执恢590号执行通知书及报告财产令，现该案尚在执行中。 一审另查明，2014年12月15日，四川省江洪建筑工程有限公司（以下简称“江洪公司”）作为总承包单位（甲方，下同）与陈俊作为项目负责人（乙方，下同）签订了《项目管理责任书》，约定： 一、项目工程基本概况：为全面落实和完善企业经营管理，进一步更好地完成本项目的各项施工管理目标，乙方自愿要求以其全部财产作为担保成立项目经理部，按照甲方与建设单位（业主）签订的施工合同的要求，组织承建该工程，现结合本项目实际情况，经甲、乙双方共同协商一致，就有关甲乙双方的责任、权利、义务，本着平等互利、诚实守信的原则，达成以下责任书条款：第一条，工程名称为仪陇县云水路西段景观桥梁基建项目施工（第二次）标段施工（以下简称“案涉工程”），工程地点仪陇县新政镇，工程内容施工图纸及工程量清单所包含的全部内容，总日历工期240天，中标价29,381,428元；第二条，工程承包范围为甲方与建设单位签订的建设工程《施工合同》约定的全部内容以及补充协议约定的全部内容；第三条，承包方式及利润分配实行项目承包责任制，独立核算，确保上交国家各种税费和甲方各项费用及利润，剩余利润由乙方自行分配，该工程实行独立核算，乙方对本工程自主经营，自负盈亏，债权、债务自理，并承担与业务有关的全部风险、责任和义务，乙方按工程结算总造价的比例上缴甲方利润，由甲方在业主拨付给甲方的工程进度款中按比例收取，待工程竣工结算审计完成，保修期满后进行最终结算……四、项目部应承担的相关费用及押金：第一条，风险保证金：责任书签订时，乙方向甲方交纳30万元的工程履约风险保证金，主要是保证工程质量、安全、工期、文明施工、财务、资料、保修维护等一切风险，乙方如因特殊原因在签订责任书时不交纳现金，甲方将在业主第一次拨付工程进度款时扣留作为工程履约风险担保金，工程完工后，无质量、安全事故，无工资和材料款拖欠情况，并办理完工程竣工资料、财务交接手续后甲方无息退还该款；第二条，人员押证费用：凡乙方工程项目需要押证施工的，原则上其证书由乙方自行负责，在乙方无证可押时，甲方可向乙方提供，但乙方应按建设单位规定工期和以下标准向甲方（或持证人）支付押证风险保证金，甲方（或持证人）收取的押证风险保证金系持证人承担的风险责任，押证期满后押证风险保证金不退还乙方，全额抵偿转为对持证人的补偿和报酬，建造师每证每月1,500元，技术负责人每证每月1,000元，其余配套人员证书按每月1,000元收取……第四条，工程款全部进入甲方指定账户，乙方不得从业主方直接领取工程款，否则视为乙方违约，乙方应按所直接领取工程款数额的10%向甲方支付违约金，甲方有权直接在工程款中扣收该违约金；工程款拨付后，乙方保证优先支付管理人员及民工工资，缴纳税金，然后支付材料款及设备租赁费用，乙方不得以任何理由拒付、拖欠民工及项目管理人员工资；乙方负责上交该工程项目的各项税款及规费，凡税费由业主方代缴和乙方到主管税务部门直接缴纳的，乙方应将完税（含各项规费）原始凭证及时返回甲方，甲方才予以拨付对应工程款，甲方据实返还乙方留置在甲方账户的相关税、费；甲方根据工程造价按现行税率从业主拨款中预提留置相关税费；……合同印花税由甲方在企业所在地地方税务局交纳，乙方需在合同签订后将印花税费用转入甲方公司账户中，由甲方代交并提供完税证明，甲方负责在收到印花税费用后办理外出经营活动管理证明事宜，乙方在甲方领取《外出经营活动管理证明》时，将收取5,000元整（不计息）的押金，待工程完工乙方将《外出经营许可证》返还给甲方所在地税务部门后退还该押金（不计息）……建设工程项目营业税及附加在乙方工程所在地缴纳，乙方在业主拨款前须到甲方税务部门开具《外出经营活动管理证明》，凭据《外出经营活动管理证明》到工程所在地税务局备案，按工程完工进度缴纳营业税金及附加并开具建筑统一发票交业主，如果乙方未按税收管理条例规定向甲方申请填开《外出经营活动管理证明》，而自行到工程项目所在地税务局缴纳营业税金及附加并开具发票，甲方将按合同金额处以25%的罚款，如果乙方未出具当地税务部门开具的发票，甲方将按照拨款金额的3.9%暂扣税金；……第五条，工程利润（不包括任何规费和税金），按照合同价扣交，超出另扣的原则，在贵公司收到建设单位拨付的该项目工程第一笔款项时，由贵公司按该工程合同价总额（签约合同价）的2%扣出本人应缴纳的利润，即587,628.56元，在拨付第一笔工程款时扣除一半，第二笔工程款一次性扣除剩余，结算以审计报告为准，该工程结算价超出该工程合同价的在甲方得知结算结果后从拨付的工程款中按2%扣除。第六条，甲方向乙方项目部派驻管理项目专用章及协助乙方拨付工程款1人，派驻人员受甲方直接领导，同时配合乙方做好相关管理工作，派驻人员每月工资4,500元，由乙方承担并在每月15日前打入甲方基本账户，由甲方发放，派驻人员的生活、住宿、办公场所及工作性奖励由乙方同意安排并承担全部费用；……第十条，该工程建设中所发生的一切债权债务及民事纠纷、经济责任和法律责任，由乙方负责解决并承担一切责任，甲方协助处理，若因乙方原因导致甲方对第三方承担赔偿责任或承担行政处罚责任的，甲方有权向乙方追索赔偿金或罚款并按赔偿金或罚款的20%对乙方处以罚金，并由乙方承担甲方因追偿而支出的差旅费、律师代理费等费用。第十一条，在工程项目实施过程中，甲乙双方严格执行本责任书相关条款及甲方的各项管理制度，单方违约，违约方应向守约方按工程总造价2%支付违约金，给守约方造成损失的，应按实支付赔偿金。……五、承诺书：陈俊承诺江洪公司于2014年12月15日与仪陇县云水路西段景观桥梁基建项目施工（第二次）标段施工合同中约定的应由公司承担的责任和义务以及因此合同而引起的一切法律后果均完全由陈俊独立承担，陈俊向江洪公司交纳30万元工程履约风险保证金……凡该工程实施前后所产生的一切纠纷及费用均完全由陈俊本人负责，与江洪公司无关。 2014年8月11日，案涉工程正式开工。2015年1月，江洪公司经核准更名为泓盛公司。2018年7月19日，仪陇县审计局针对案涉工程项目出具了仪审政投报［2018］21号审计报告，审计核实金额为30,941,385.09元。2019年5月5日，案涉工程质保期届满。 一审诉讼中，为证明泓盛公司与陈俊之间不存在到期的债权，泓盛公司向一审法院提交了案涉工程收支汇总情况、工程项目收入、材料成本、营业税、增值税及附加费、工资及社保费用、借条等证据。在泓盛公司提交的上述证据中，银行转账凭证显示仪陇县新城开发投资有限责任公司（以下简称“新城公司”）共计已向泓盛公司支付案涉工程款28,411,385.09元，泓盛公司因案涉工程已支出款项情况如下： （一）泓盛公司提交的委托书、网银支付回单、业务回单等证据显示泓盛公司根据案外人吴浩（陈俊的共同经营者）或陈俊出具的《委托书》，已直接通过泓盛公司银行账户或其员工杨兴洪银行账户向陈俊或陈俊指示的收款人支付19,823,832元，替陈俊直接向案涉工程工人支付民工工资2,400,000元，向遂宁市鑫六建筑装饰工程有限公司支付工程款100,000元，向李再华支付案涉工程清理费、检测费20,000元，向仪陇县劳动保障监察大队支队支付案涉工程民工工资2,161,964元（其中600,000元由泓盛公司直接向仪陇县劳动保障监察大队支队银行账户支付，1,561,964元系由新城公司直接向仪陇县劳动保障监察大队支队支付），通过泓盛公司员工庞小雅银行账户向陈德金支付案涉工程栏杆款102,860元（20,000元＋32,860元＋50,000元），前述款项合计24,608,656元。 （二）泓盛公司提交的民事调解书、和解协议、民事判决书、银行业务回单等证据显示泓盛公司因案涉工程涉诉直接支出材料款、劳务费、租赁款等费用合计6,445,910元。 （三）泓盛公司提交的网银支付回单显示泓盛公司直接向易启发支付100,000元，向南部县广宏建材有限公司富利分公司支付300,000元。 以上三项合计金额31,454,566元。 （四）泓盛公司提交的银行电子凭证、税收缴款书、建筑业统一发票等证据显示泓盛公司因案涉工程产生的营业税、增值税及附加费合计1,098,162.13元。 （五）泓盛公司提交费用报销单、案涉工程项目部工资表、银行电子回单显示泓盛公司因案涉项目产生人员工资及社保费用1,093,669.43元。 （六）泓盛公司提交的费用报销单、银行电子回单、火车票等证据显示泓盛公司因案涉项目支出诉讼及办案费用308,326.21元。 （七）泓盛公司提交的费用报销单、银行电子回单、付款申请单、情况说明等证据显示泓盛公司因案涉工程结算及审计产生费用378,346.89元。 （八）泓盛公司提交的费用报销单、出差申请表、火车票、发票、银行电子回单等证据显示泓盛公司因案涉工程产生其他费用（含员工交通费、住宿费、伙食费等）153,402.53元。 （九）泓盛公司提交的案涉工程基建项目人员押证费用表显示应收证件费用115,500元（开工时间2014年8月11日，竣工验收时间2017年4月18日，证件费用3,500元/月） 另，泓盛公司因案涉工程应收取的管理费金额为618,827.7元（审定核实金额30,941,385.09元×0.02=618,827.7元）。 一审再查明，2015年5月20日，陈俊向泓盛公司出具《借条》，载明：今借到泓盛公司200,000元，月息按5%计算。2015年5月21日，泓盛公司向陈俊转账支付200,000元。2016年2月6日，陈俊向泓盛公司出具《借条》，载明：今借到泓盛公司550,000元，此款从今日起计息3分，原郑廷岸向公司出具的借条450,000元作废。（注其中450,000元由借款及利息的确认书，……其计550,000元）。同日，陈俊向泓盛公司出具《关于借款本金及利息的确认书》一份，载明：本人陈俊于2014年12月16日借到泓盛公司450,000元，截止2016年2月6日利息合计309,000元，2015年2月已还利息45,000元；另2015年5月20日借款200,000元的利息38,333.33元未还，合计欠利息302,333.33元；本金450,000元，合计欠泓盛公司本金及利息752,333.33元。泓盛公司提交的网银支付回单显示其于2014年12月16日向郑廷岸账户支付450,000元。2016年2月6日，陈俊向泓盛公司出具《借条》，载明：今借到泓盛公司50,000元。同日，泓盛公司通过员工杨兴洪账户向陈俊支付50,000元。2016年3月1日，陈俊向泓盛公司出具《借条》，载明其向泓盛公司借款60,000元。2016年4月12日，陈俊向泓盛公司出具《借条》，载明：今借到泓盛公司66,000元。同日，泓盛公司向陈俊转账支付66,000元。2016年5月6日，陈俊向泓盛公司出具《借条》，载明：今借到泓盛公司50,000元，月息3%。同日，泓盛公司向陈俊支付50,000元。 对泓盛公司提交的上述证据，杨冠玉仅认可泓盛公司根据吴浩、陈俊出具的《委托书》支付的材料及劳务费等部分款项，对于显示为借款、无陈俊出具的《委托书》以及因案涉工程涉诉支出的款项、泓盛公司提交的营业税、增值税及附加费、工资及社保费用、诉讼及办案费用、结算及审计费用、其他费用、陈俊借款等证据，杨冠玉均不予认可，辩称与本案不是同一法律关系。 一审法院认为，杨冠玉对陈俊享有合法的债权已由生效的法律文书确认，本案是杨冠玉以陈俊债权人的身份提起的债权人代位权诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”之规定，债权人直接对次债务人行使代位权诉讼需满足以上四个条件，故本案的争议焦点是陈俊是否符合行使债权人代位权诉讼的法定条件，即陈俊是否对泓盛公司享有确定的到期的非专属于自身的合法债权，杨冠玉是否因陈俊怠于行使到期债权而受到损害。现对争议焦点评述如下： 一、关于陈俊是否对泓盛公司享有确定的到期的非专属于自身的合法债权的问题。根据泓盛公司与陈俊签订的《项目管理责任书》，泓盛公司从新城公司承包案涉工程后，将案涉工程交由陈俊负责，由陈俊实行独立核算，在确保缴纳国家各种税费及泓盛公司各项费用、利润的前提下，剩余利润由陈俊自行分配，陈俊对案涉工程自主经营，自负盈亏，债权、债务自理，并承担与业务有关的全部风险、责任和义务，泓盛公司按业主拨付工程款的进度按比例支付给陈俊，待工程竣工结算审计完成，保修期满后进行最终结算，故对泓盛公司与陈俊基于《项目管理责任书》形成的合同关系，一审法院予以确认。 根据本案查明的事实，泓盛公司因案涉工程已从新城公司收到的工程款为28,411,385.09元，但泓盛公司提交的证据显示泓盛公司根据吴浩或陈俊的委托，直接向陈俊或陈俊指示的收款人支付的款项为19,823,832元，直接向案涉工程工人支付民工工资2,400,000元，向遂宁市鑫六建筑装饰工程有限公司支付工程款100,000元，向李再华支付案涉工程清理费、检测费20,000元，直接和通过新城公司向仪陇县劳动保障监察大队支队支付案涉工程民工工资2,161,964元，向易启发支付100,000元，向南部县广宏建材有限公司富利分公司支付300,000元，通过泓盛公司员工庞小雅银行账户向陈德金支付案涉工程栏杆款102,860元（20,000元＋32,860元＋50,000元），因案涉工程涉诉直接支出材料款、劳务费、租赁款等费用合计6,445,910元，前述金额合计31,454,566元。此外，泓盛公司因案涉工程应收取的管理费金额为618,827.7元（审定核实金额30,941,385.09元×0.02=618,827.7元）。故在泓盛公司与陈俊未就案涉工程进行最终结算前，陈俊是否对泓盛公司享有明确的债权尚不确定。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，杨冠玉提交的证据不能证明陈俊对泓盛公司享有确定的到期债权，应当由杨冠玉承担举证不能的不利后果。 关于杨冠玉是否因陈俊怠于行使到期债权而受到损害的问题。一审法院认为，根据杨冠玉提交的（2020）川1381执恢590号执行通知书及报告财产令，杨冠玉对陈俊享有的债权现尚在执行中，能否执行到位以及不能执行到位的具体金额是多少均不确定，故即便在陈俊存在怠于履行其到期债权的情况下，杨冠玉是否存在损失、损失金额为多少亦不能确定。综上，本案不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条关于债权人行使代位权诉讼的法定条件，对杨冠玉主张泓盛公司代陈俊向其支付借款本金1,620,000元及利息225,000元及相应的迟延履行金，一审法院不予支持。陈俊经一审法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃当庭陈述、举证和质证的权利。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回杨冠玉的诉讼请求。一审案件受理费22,248元，因本案适用简易程序审理，减半收取11,124元，由杨冠玉负担。 二审审理中，杨冠玉提交以下新证据：阆中市人民法院（2020）川1381执恢590号执行裁定，拟证明：杨冠玉对陈俊享有的债权经阆中市人民法院执行，已终结本次执行。 鸿盛公司质证意见为：该证据系复印件，真实性、关联性不予认可；该份材料出自2020年9月10日，终结本次执行程序不是案件彻底无法执行的证据。该案随时可以因杨冠玉找到财产线索而恢复执行，不能证明杨冠玉的债权彻底无法实现，没有达到杨冠玉有任何损害的证明目的。 本院认为，该证据系复印件，其真实性无法确认，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。对于二审争议焦点，评析如下： 本院认为，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。据此，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、行政法规的规定，而且要求债权具有确定性。债权的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或仲裁机构裁决加以确认。本案中，主债权的确定并无争议，但对于次债权，并无生效法律文书予以确认。同时，鸿盛公司亦予否认，鸿盛公司认为有充分证据证明陈俊对鸿盛公司负有巨额债务，陈俊对鸿盛公司不享有到期债权。于此情形，对于该次债权的确定，双方存在根本上的分歧。因杨冠玉与鸿盛公司关于案涉工程支出费用争议很大，且鸿盛公司与陈俊就案涉工程尚未进行结算，根据现有证据，陈俊对鸿盛公司是否享有明确的债权尚不确定。一审法院依现有证据经审理仍无法就债务人与次债务人之间是否存在债权债务关系或债权数额作出确定性的判断，则对于债务人与相对人的权利义务关系无须继续审理，判令驳回债权人的诉请并无不当。故，本院认为杨冠玉公司于本案中并未提交足以采信的证据证实其所主张的次债权成立并具有确定性，其于本案中主张代位权缺乏依据。 综上所述，杨冠玉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费减半收取11,124元，诉讼保全费5,000元，公告费260元，合计16,384元。二审案件受理费22,248元，公告费560元，合计22,808元，均由杨冠玉负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁晟翔 审判员  罗 宇 审判员  聂彪峰 二〇二一年六月十七日 书记员  张玉珍