江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1748号上诉人（原审原告）：常州欧鹰焊割机械有限公司，统一社会信用代码913204000782149657,住所地江苏省常州市新北区太湖东路9号4幢820室，实际经营地址江苏省常州市钟楼区延陵西路99号2703室。法定代表人：虞舜芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴琪，江苏正气浩然律师事务所律师。委托诉讼代理人：高丽，江苏正气浩然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市原飞航物流有限公司，统一社会信用代码91440300743226908L，住所地广东省深圳市宝安区福海街道桥头社区同泰总部产业园厂房2栋同泰时代中心B座901。法定代表人：何纯，该公司董事长。委托诉讼代理人：任新武，深圳市原飞航物流有限公司常州分公司经理。委托诉讼代理人：穆宏，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市原飞航物流有限公司常州分公司，统一社会信用代码913204045714172136，住所地江苏省常州市钟楼区新闸街道新龙路85-13号。负责人：任新武，该分公司经理。委托诉讼代理人：曾静。委托诉讼代理人：穆宏，广东广和律师事务所律师。上诉人常州欧鹰焊割机械有限公司（以下简称欧鹰公司）因与被上诉人深圳市原飞航物流有限公司（以下简称原飞航公司）、深圳市原飞航物流有限公司常州分公司（以下简称原飞航常州分公司）运输合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院(2020)苏0404民初5311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧鹰公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判或发回重审；三、诉讼费用由原飞航公司、原飞航常州分公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1、一审认定2020年6月22日的剩余25箱口罩因为疫情不可抗力的因素未能送达目的地而退回，属事实认定错误。首先，原飞航常州分公司之所以未将货物按时送至目的地，是因其进行混合运输，其他货物的CE证书出现问题，导致整批货物没有清关成功。原飞航常州分公司对于该批货物的查验存在过错，货物没有运输至目的地完全是其自身原因导致，因此没有完成运输的约定义务，属于根本性违约。其次，原飞航常州分公司将欧鹰公司的产品又转委托给了中腾公司，也没有告知过欧鹰公司。综上，原飞航常州分公司的混合运输、转委托等行为都已经违反了运输合同的尽职履行的义务，是导致无法按时送达的根本原因，而不是一审法院认定的因疫情导致的不可抗力原因。2、关于损害赔偿事宜的诉讼请求。运输合同未完成已成事实，对欧鹰公司造成了严重的经济损害也客观存在，一审法院并没有对因运输合同没有履行完毕而产生的各项损失进行审理，实属不妥。二、一审判决法律适用错误。一审法院认为因不可抗力而致使部分运输合同不能实现，同时未运输成功的货物退回欧鹰公司，故不能主张损害赔偿的责任。首先，根据江苏省高级人民法院《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的指导意见》第二条“正确适用不可抗力规则解决纠纷”的规定，本案不属于不可抗力的情形。其次，根据《民法典》第五百七十七条、第五百八十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担损害赔偿等违约责任。当事人在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。原飞航公司、原飞航常州分公司共同辩称：一、欧鹰公司的上诉请求不明确，应驳回上诉。欧鹰公司请求依法改判，但没有具体的改判请求，又请求或者依法发回重审，但一审判决认定事实清楚，又不存在遗漏当事人或者严重违反法定程序的情形，因此应驳回上诉。二、欧鹰公司在二审中提交的证据不属于新证据，也不应被采纳。即使证据真实，原飞航常州分公司员工从未确认是因混合运输的其他货物CE证书出现问题才导致整批货物没有清关成功。而所谓混合运输问题，也是欧鹰公司早已知道的行业常态。欧鹰公司部分货物因没能清关而未运至目的地，跟疫情期间各国海关不稳定的清关政策和宽严尺度有关，属于非原飞航常州分公司和实际承运人所能预测和控制的不可抗力。欧鹰公司也一直明知原飞航常州分公司是货物运输代理公司，而非国际货运的实际承运人。原飞航常州分公司不存在违反合同约定的情形。三、一审判决适用法律正确。本案是在疫情期间，运送防疫物资出现迟延履行或履行不能，正是因为不可抗力造成的，可以主张不可抗力免责。一审判决认定欧鹰公司“损失并未实际发生”，因此欧鹰公司主张损失赔偿不能支持。欧鹰公司错误地理解了相关规定和一审判决的表述，而非一审判决适用法律错误。四、一审判决在欧鹰公司没有任何证据证明遭受损失、从而判决驳回其有关赔偿损失的诉讼请求的情况下，却又判决原飞航公司、原飞航常州分公司退回未运至目的地的货物给欧鹰公司，该项判决超出了欧鹰公司的一审诉讼请求的范围，二审法院应予审查纠正。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回欧鹰公司的全部上诉请求。欧鹰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令原飞航公司、原飞航常州分公司退还欧鹰公司20400个口罩的运费42500元；2、依法判令原飞航公司、原飞航常州分公司赔偿欧鹰公司20400个口罩的货款173400元；3、依法判令原飞航公司、原飞航常州分公司承担该货物产生的违约金199756.8元（29376美金*6.8）；4、依法判令原飞航公司、原飞航常州分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：欧鹰公司与原飞航常州分公司未签订书面运输合同，双方运输合同系口头约定，主要内容为：欧鹰公司委托原飞航常州分公司运输41件共20400只口罩至目的地英国。运输单号为8120143485，重量为631公斤，运费为42500元。原飞航常州分公司至欧鹰公司处提货的时间为2020年4月25日。欧鹰公司并向原飞航常州分公司提供了CE证书。后原飞航常州分公司将16件共8000只口罩运至目的地。2020年6月22日，其余25件共12400只口罩因疫情不可抗力因素未能送达目的地被退回至原飞航常州分公司处。原飞航常州分公司告知欧鹰公司后，欧鹰公司表示不接受退货，要求赔偿损失。另，2020年5月15日，原飞航常州分公司出具承诺书一份，内容为“致常州欧鹰焊割机械有限公司：贵司走的寄两票件8120143485、8120271670是防疫物资走的双清渠道现在已经开始清关了，防疫物资我司要求是先付款后发货，对于贵司我们已经给了特殊要求先走货后收运费，现在货已走，麻烦请安排一下运费，至于贵司所担心的假如收不到，我司承诺，如果客户收不到货运费，货物或者货值（根据你们实际采购合同）一起退给贵司”。2020年9月23日，欧鹰公司诉至该院，要求判如所请。审理中，欧鹰公司、原飞航常州分公司至原飞航常州分公司现场勘验并清点了被退回的口罩，数量为共25件12400只口罩，并对口罩进行了封样，欧鹰公司认可口罩没有质量问题。审理中，双方一致认可已事实上解除合同。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。欧鹰公司与原飞航常州分公司签订的口头运输合同系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。欧鹰公司支付了原飞航常州分公司运费42500元，原飞航常州分公司按约为欧鹰公司运输了16箱共计8000只口罩至目的地，因发生疫情不可抗力不能归责于原飞航常州分公司的原因，致使部分运输合同不能履行，尚有25箱共计12400只口罩，未能成功送达目的地，对此，原飞航常州分公司应当返还欧鹰公司口罩12400只。未运输至目的地的运费，原飞航常州分公司应退还欧鹰公司。欧鹰公司的诉讼请求中符合法律规定部分，该院予以支持。关于欧鹰公司要求赔偿货款173400元问题，因原飞航常州分公司已将8000只口罩运输到目的地，剩余12400只口罩需返还欧鹰公司，故对欧鹰公司该请求，该院不予支持。关于欧鹰公司要求原飞航常州分公司赔偿损失199756.8元问题，因该损失并未实际发生，对欧鹰公司该主张，该院不予采纳。综上，欧鹰公司要求原飞航常州分公司赔偿货款173400元及承担违约金199756.8元的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十八条、第二百九十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，一审法院判决：一、原飞航常州分公司于判决生效之日起十日内返还欧鹰公司运费26000元。二、原飞航常州分公司于判决生效之日起十日内返还欧鹰公司口罩12400只。三、原飞航公司对判决第一、二项承担清偿责任。四、驳回欧鹰公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7535元、保全费2620元，共计10155元（欧鹰公司已预交），由欧鹰公司承担4535元，由原飞航公司、原飞航常州分公司承担5620元并于判决生效之日起十日内直接给付欧鹰公司。二审中，欧鹰公司提交了以下证据：1、原飞航常州分公司员工曾静与欧鹰公司员工石立环的QQ聊天记录截屏，证明原飞航常州分公司作出了明确的运输送达时间的保证，原飞航常州分公司没有履行运输义务的真正原因是混合运输、同批次其他货物CE证书有问题。2、原飞航常州分公司员工曾静与欧鹰公司员工石立环关于捷克BK公司运输业务的QQ聊天记录截屏、邮件截屏以及银行回单；3、原飞航常州分公司员工曾静与欧鹰公司员工石立环关于意大利GM公司运输业务的QQ聊天记录截屏、邮件截屏以及银行回单;证据2、3证明原飞航常州分公司承接的欧鹰公司同时段的其他业务运输成功，本案并不存在不可抗力的情况。原飞航公司、原飞航常州分公司对上述证据发表如下质证意见：1、除对证据2、3中欧鹰公司与其客户的邮件的真实性不确认外，对其他证据的真实性予以认可；2、上述证据均不属于新证据；3、上述证据不能达到欧鹰公司的证明目的，证据1未涉及没有履行运输义务的真正原因是混合运输，双方也从来没有约定专为欧鹰公司进行包机运输，也无法证明是因同批次其他货物CE证书有问题才造成没有履行运输义务；证据2所涉的货物运输与本案并非同时段，证据3正好证明了其他的货物也都是混合运输，混合运输不是造成未能清关的原因。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，原飞航常州分公司于2020年4月25日承接了将欧鹰公司的涉案货物运送至英国的业务，双方运输合同关系成立。根据欧鹰公司在一审中提交的证据，原飞航常州分公司最初给出的路线是“香港直飞德国，清关后UPS派送”，后至2020年4月29日下午，原飞航常州分公司告知“直飞捷克后清关UPS派送”，欧鹰公司员工回复“好”；2020年4月30日，欧鹰公司员工询问“告诉我几号的航班？几号从HK走”，原飞航常州分公司员工回复“这个不是单独空运给不到准确的航班时间给了你也查不到啊”，从双方的上述沟通过程可知，在涉案货物发货前，欧鹰公司对于货物并非由原飞航常州分公司实际承运以及货物不是“单独空运”是知晓的。涉案运输业务发生时，欧洲疫情仍然非常严重，诚如欧鹰公司提交的关于捷克BK公司运输业务的QQ聊天记录所反映，原飞航常州分公司员工在2020年3月31日的聊天记录里提到“告诉你不好的消息，昨天走的这个路线暂停了”、“现在捷克好几个地方停运了”、“现在疫情太严重了，难以想象后面是什么状况”；双方其他时间的QQ聊天记录对此也有反映，如2020年5月27日欧鹰公司员工催促办理货物清关时，原飞航常州分公司员工回复“就是不能预估时间，现在国外的疫情严重到什么程度，就我前面清关完成的，要去交UPS，那边都没人卸货”。双方就涉案货物的沟通过程中也确实涉及到可能由于同运的部分货物CE证书有问题，导致放行缓慢，但根据原飞航常州分公司员工反馈的来自于实际承运人的信息，对方也曾质疑涉案货物的CE证书存在问题。本案的事实是涉案25箱口罩运抵捷克后未能清关，当地海关强制退关最后被退回香港。虽然欧鹰公司之前通过原飞航常州分公司运输至捷克的其他货物以及同期通过原飞航常州分公司运输至意大利的货物均成功送达，但是疫情期间，不同的国家甚至同一国家在不同时间段对入关货物尤其是防疫物资所采取的清关政策包括政策宽严程度由各国根据其实际情况确定。涉案25箱货物运抵捷克后未能清关成功而被退回，系受疫情这一不可抗力的影响，并不能归责于原飞航常州分公司，原飞航常州分公司对此没有过错，不应对货物未能通关并运送至最终目的地承担责任。本案原飞航常州分公司与欧鹰公司之间系运输合同关系，双方的主要权利义务内容为原飞航常州分公司提供运输服务，而欧鹰公司则为此支付相应运费。涉案41箱口罩中有25箱口罩未能运输成功，原飞航常州分公司应将上述25箱口罩及相应的运费退还欧鹰公司，原飞航常州分公司在一审中也明确表示同意将该25箱口罩返还欧鹰公司，在该25箱口罩实际存在的情况下，欧鹰公司要求返还该部分货物的货款，没有法律依据。至于另16箱口罩，已经送达目的地，欧鹰公司无权要求返还该部分货物的运费，更不能要求返还该部分货物的货款。至于欧鹰公司主张的损失（违约金199756.8元），本案中欧鹰公司并没有证据证明其已经实际遭受了损失，欧鹰公司要求原飞航公司、原飞航常州分公司赔偿损失的诉请，也无法得到支持。综上所述，欧鹰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7535元，由欧鹰公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋小英审判员  尤建林审判员  沈超彦二〇二一年六月四日书记员  汪芫朗