吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2021）吉03民终241号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：刘思彤，女，1992年1月13日出生，汉族，住吉林省四平市铁东区。委托诉讼代理人：周宏艳，女，1970年5月16日出生，汉族，住吉林省四平市铁东区，系刘思彤母亲。委托诉讼代理人：宋春晖，吉林辅民律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：四平市鹏程物业管理有限公司，住所地：吉林省四平市铁东区北市场街和平委（房地产市场管理处四楼）。法定代表人：赵刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘争戈，吉林公捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯跃，吉林公捷律师事务所实习律师。上诉人刘思彤因与被上诉人四平市鹏程物业管理有限公司（以下简称：鹏程物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（2020）吉0303民初2359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘思彤的委托诉讼代理人周宏艳、宋春晖，被上诉人鹏程物业公司委托诉讼代理人刘争戈、侯跃到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘思彤上诉请求：一、依法撤销四平市铁东区人民法院作出的（2020）吉0303民初2359号民事判决书；二、依法改判对2018年9月1日至2019年8月31日期间上诉人应当给付的物业费减少30%（993元）；三、判决驳回被上诉人的原审本诉诉讼请求；四、上诉人的一、二审律师代理费由被上诉人承担（2600元）;五、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。一、本案中，《物业管理服务协议》属于双务合同，现被上诉人请求上诉人支付物业费，根据举证责任，被上诉人应当对自己已经提供了符合约定及四平市规定的物业管理服务承担举证责任，如果不能提供充足的证据证明其履行了达标的物业管理服务，被上诉人应承担不利后果，其请求上诉人支付物业费的诉讼请求不应得到支持。二、上诉人提供了大量的证据证明被上诉人没有提供达标的物业管理服务，充分证明了被上诉人提供的服务质量极低，管理质量极差，跟物业服务等级指导标准规定的内容差距巨大，连最基本的清洁楼内卫生、清扫小区道路都做不到，收费比华宇物业高，提供的服务连华宇物业的一半都赶不上。三、上诉人反诉请求减少30%物业费合情合理合法。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”四、原审法院以上诉人提交的证据不能证明被上诉人在履行物业服务合同过程中存在重大瑕疵，亦不能证明其在提供物业服务过程中存在根本违约的情形为由，支持了被上诉人要求上诉人支付物业费的诉讼请求，属举证责任适用错乱，明显错误。五、原审法院以上诉人之前曾先交纳的物业费，就剥夺的上诉人的先履行抗辩权，违反法律规定，更是不公平、不公正。1.上诉人签订《前期物业管理服务协议》是与办理交房手续同时进行的，签订《前期物业管理服务协议》时就要求先交付物业费，如果不交就不给办理交房手续，因此上诉人先交纳物业费是被迫的行为。2.根据《物业协议》第三条第五项的约定及《合同法》第六十七条的规定，本案应是被上诉人先履行物业管理服务，上诉人后向被上诉人支付物业服务费，如果被上诉人履行物业管理服务不合格，上诉人有权拒绝全额交纳物业费，属于行使先履行抗辩权。3.本案中，在上诉人先交付物业费后，被上诉人却没有提供合格的物业管理服务，致使上诉人对被上诉人失去了信任，为此开始行使先履行抗辩权，上诉人认为行使先履行抗辩权合法合理，应当得到支持。六、原审法院认定被上诉人收费是否过高不属于民事审理范围，应由相关行政机关处理错误。物业费数额及服务等级是业主与物业服务企业协商的事项，并不是行政机关处理事项。七、原审法院认定“部分业主拒交物业费的行为是导致物业服务能力难以为继，服务质量下降的因素之一，既侵害物业公司的合法权益，也侵害其他按时交纳物业费业主的合法权利。”严重错误。根据前期物业协议的约定，本案理应是被上诉人先提供保质保量的物业管理服务后，上诉人才交纳物业费。但实际履行过程中，却是被上诉人提前收取了一年的物业费，而在被上诉人先收取物业费后，其随后也没有提供合格的物业管理服务，可见是被上诉人先违约，先违反诚信原则，上诉人拒交物业费是行使先履行抗辩权，合法合理，更不是导致被上诉人服务质量下降的因素。鹏程物业公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求；二、根据上诉人提起上诉的主要请求为要求2018.9.1-2019.8.31日期间上诉人应给付的物业费减少百分之三十，该项请求实际上是上诉人要求法院对双方签订的前期物业服务合同的内容进行变更，但上诉人的该项请求没有任何事实依据，按照原合同法的规定，要求变更及撤销合同的法定事由为：重大误解、显失公平或是有欺诈、胁迫、趁人之危的情形，答辩人与被答辩人之间的物业服务合同在签订时不存在上述情形中的任何一种，故被答辩人要求变更合同无任何事实依据。三、根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，被答辩人在其上诉的主要内容认为答辩人的物业服务质量有问题，首先答辩人完全是按照物业服务合同的约定履行自己的义务，退一步讲，即便答辩人在服务过程中存在着服务质量的缺陷，被答辩人主张权利的请求，最高院已作出了明确的规定即三种途径：继续履行采取补救措施或赔偿损失，但被答辩人在原审中却未提出上述主张。四、双方签订的前期物业管理服务协议，第三条第五项约定的内容非常明确即被答辩人应当先履行交纳物业费的义务，答辩人为其提供相应的物业服务，因此被答辩人称其享有先履行抗辩权没有事实依据。综上，被答辩人的上诉无任何事实依据及法律依据，其上诉请求依法不应得到法院的支持。鹏程物业公司在原审法院诉请：要求被告交纳东吉小区9号楼2901室2017年9月1日至2019年8月30日拖欠的物业费3310元。东吉小区8号楼2604室2018年9月1日至2019年8月31日拖欠的物业费693元，合计金额4003元，并缴纳违约滞纳金4,383.28元，后违约滞纳金变更为4,233.33元，并承担诉讼费用。事实与理由：2016年9月9日原告与刘思彤签订了前期物业管理服务协议。协议对物业管理服务事项与服务标准、管理服务费用及报酬等都作了明确约定。即被告应在本小区办理入住之日起一年后的第一个月为缴费期缴纳物业服务费。该协议对双方都具有约束力，原、被告应自觉履行合同约定的条款。原告在服务过程中已经按照合同的约定完成了应该做的各项服务工作，但被告在一年的时间里无理拖欠原告的物业费4003元。由于被告只享有接受物业服务的权利，不承担交纳物业费的义务，不但影响了原告的日常工作，也伤害了按时缴费业主的积极性。刘思彤在原审法院辩称：一、被答辩人物业服务未达标，服务水平低，管理质量差，应降低物业收费标准。被答辩人根本未依《委托物业服务协议书》及《四平市物业服务收费管理办法》（附件1、附件2、附件3）、2019年的《四平市物业服务分级收费及规范管理规定》《四平市区住宅物业服务等级指导标准》《四平市住宅前期物业服务费标准》中关于物业管理规定的服务要求提供达标的物业服务。（一）综合服务不达标。（二）不按规定清洁楼内及室外卫生。（三）公共秩序维护差，小区存在严重的安全隐患。（四）小区设施设备维护养护及其不及时、不到位。二、答辩人请求缴纳违约滞纳金，答辩人认为不应当支持其请求。1.根据原告的用词“缴纳”，原告请求的应当是滞纳金，但双方协议中没有滞纳金的相关约定，因此该项请求没有依据，且滞纳金通常由国家法律、法规明文规定的主体收取，个人和其他团体无权私设，被答辩人也不具有收取滞纳金的主体资格。2.如果属于违约金性质，业主拒交属于行使先履行抗辩权，为合法合理拒交。虽然协议第十一条第二项约定违约金，根据《物业协议》第三条第五项的约定本案应是被答辩人先履行物业管理服务，在被答辩人提供了达标的物业管理服务后，答辩人才有义务向被答辩人支付物业服务费，那么根据相关法律规定，由于被答辩人长期未提供达到符合《委托物业服务协议书》以及四平规定的物业服务水平，答辩人有权拒绝全额交纳物业费，属于行使《合同法》赋予的先履行抗辩权。本案中，因在被答辩人物业服务存在严重瑕疵，并通过限制电梯使用、禁止车辆方法催缴物业费，严重危及小区业主人身安全的情况下，业主有权拒交或者少交物业费。3.协议第十一条第二项约定的违约金为：按应缴费总额每天3‰交纳，答辩人认为，如果本案中承担违约金，协议约定的违约金也是过高，应当按照被答辩人的实际损失计算，如果没有证据证明存在实际损失，应驳回被答辩人的诉讼请求。综上所述，请贵院在准确认定事实的基础上支持答辩人主张，不支付违约滞纳金，切实维护答辩人等众多业主的合法权益，促进社会和谐，避免业主和物业的矛盾进一步激化。刘思彤在原审法院反诉请求：要求对2018年9月1日至2019年8月31日期间反诉原告应当给付的物业费减少30%（993元），律师代理费1300元、诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年9月9日反诉原告与反诉被告签订了前期物业管理服务协议。协议对物业管理服务事项与服务标准等都作了明确约定。该协议签订后对双方都具有约束力，但在协议签订后，反诉被告在履行物业管理服务协议过程中却严重不负责任，不履行物业管理服务协议约定的内容，其提供的物业管理服务在环境卫生、综合服务、公共设施维护、公共秩序维护等方面严重不符合要求。反诉被告在履行合同过程中严重违约，应当对2018年9月1日至2019年8月31日期间反诉人应给付的物业费予以减少。鹏程物业公司在原审法院辩称，反诉原告在反诉中所提的物业公司没有尽到相应的物业服务，未达到相应的标准这个主张没有任何事实依据，反诉被告也就是物业公司，完全是按照这个物业服务合同的约定，履行自己的义务，反诉原告也就是被告要求降低物业费无任何事实依据及法律依据，请求法院驳回反诉，驳回反诉请求。原审法院查明：2016年8月23日四平市四通城市基础设施建设投资有限公司与四平市鹏程物业管理有限公司签订《东南生态城回迁楼小区物业管理委托合同》，四平市四通城市基础设施建设投资有限公司委托四平市鹏程物业管理有限公司对东南生态新城A07、C27两处回迁楼小区实行物业管理。2016年9月9日刘思彤与四平市鹏程物业管理有限公司签订《前期物业管理服务协议》，其中“第三条物业服务费用（不包括房屋维修资金，不包含业主与非业主使用人的人身保险和财产保管费用及业主居室设施的维修费用）一、1.高层住宅按建筑面积每月每平方米1.00元；2.商铺按建筑面积每月每平方米1.50元；3.电梯费：2-5层0.4元/平方米，6-28层0.5元/平方米，29层以上0.6元/平方米；4.装修垃圾清运费8元/㎡，一次性交齐……五、每次交纳费用时间：物业服务之各项费用自本小区业主办理入住之日起，由乙方按年向业主收取，在本小区办理业主入住之日起满一年后的第一个月为缴费期；”“第十一条违约责任……二、甲方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，乙方有权要求甲方补交并从逾期之日起按应缴费总额每天3‰交纳违约金，并有权报请相关行政主管部门进行处罚，直至进入法律程序……”另查明：刘思彤为东吉小区8号楼2604室、9号楼2901室的业主，8号楼2604室房屋面积为38.48平方米，9号楼2901室房屋面积为86.72平方米。刘思彤在入住时向鹏程物业公司交纳了8号楼2604室的2016年9月1日至2017年8月30日的物业费，并从交纳的抵押金中抵付了2017年9月1日至2018年8月30日的物业费，2018年9月1日至2019年8月31日的物业费未缴纳。刘思彤在入住时向鹏程物业公司交纳了9号楼2901室的2016年9月1日至2017年8月30日的物业费，2017年9月1日至2019年8月31日的物业费未缴纳。原审法院认为：物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内，为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务，业主支付物业费的合同。刘思彤于2016年9月9日与鹏程物业公司签订《前期物业管理服务协议》，双方已形成物业服务合同关系，双方应依照合同内容履行各自义务。一、关于收费过高及物业资质问题。刘思彤称鹏程物业公司收取的收费高，不符合物业服务资质，但收费是否过高及物业资质问题，不属于民事审理范围，应由相关行政机关处理。二、关于先履行抗辩权问题。刘思彤称其拒交物业费的行为属于先履行抗辩权，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”而根据本院查明，每一个物业服务周期，均是先收取物业费，后提供服务，因此不存在刘思彤所述的先履行抗辩权。三、关于物业服务问题。物业公司的服务涉及小区卫生、安保、设施设备维护、保养等方面的工作，物业服务质量的提升不仅需要物业公司本着诚信的原则，落实服务投入和不断提高服务能力，也需要业主秉持整体观念，积极配合，维持正常的物业管理服务需要运营成本，而部分业主拒交物业费的行为，也是导致物业服务能力难以为继，服务质量下降的因素之一，既侵害物业公司的合法权益，也侵害其他按时交纳物业费业主的合法权利。同时，鹏程物业公司在物业服务过程中亦应不断完善其服务质量，以得到业主的理解与认同。现刘思彤提交的证据不能全面、客观地反映8号楼2604室2018年9月1日至2019年8月31日、9号楼2901室2017年9月1日至2019年8月30日期间物业服务的全部内容，不能证明鹏程物业公司在履行物业服务合同过程中存在重大瑕疵，亦不能证明其在提供物业服务过程中存在根本违约的情形，故本院对鹏程物业公司要求刘思彤交纳物业服务费4003元的诉讼请求予以支持。四、关于违约金问题。原、被告在《前期物业管理服务协议》中已经约定违约金为从逾期之日起按应缴费总额每天3‰交纳违约金，故本院对于违约金的请求予以支持，被告提出违约金数额过高，本院对于违约金数额予以调整，酌情确定为1,200.9元（4003元×30%）。五、关于反诉问题。刘思彤主张降低物业费，其应属于对原告主张的诉讼请求的抗辩，并且也未提供充分证据予以证明其主张，故本院对于其反诉请求不予支持。原审法院判决：一、被告刘思彤于本判决生效之日起十五日内向原告鹏程物业公司一次性给付物业费4003元及违约金1,200.9元。二、驳回原告鹏程物业公司其他诉讼请求。三、驳回反诉原告刘思彤的诉讼请求。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实相同。本院认为：本案的争议焦点为上诉人刘思彤主张减少30%物业费的请求是否应予支持的问题。（一）2016年9月9日，刘思彤与鹏程物业公司签订的《前期物业管理服务协议》系基于双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的相关规定，该协议合法有效，对双方当事人均具有约束力，讼争双方应当依照协议内容全面履行各自的义务。（二）刘思彤请求鹏程物业公司减少30%物业费的主张实质系要求对讼争双方之间签订的《前期物业管理服务协议》的物业费数额进行变更。双方签订的《前期物业管理服务协议》明确载明了物业服务收费标准。《中华人民共和国合同法》（1999）第五十四条第一款规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”第五十五条规定第一项规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；”刘思彤未在法律规定的除斥期间内依法行使撤销权，依据《中华人民共和国合同法》（1999）及相关法律、司法解释的规定，刘思彤要求减少物业费的主张实质系变更合同约定，该请求无事实及法律依据，本院无法支持。（三）刘思彤主张适用《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”之规定，该条规定业主请求物业服务企业承担违约责任的方式为继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等，而刘思彤主张减少30%物业费的请求系对《前期物业服务协议》的变更，并不属于上述司法解释规定承担违约责任的方式。（四）物业服务合同属于双务合同，业主和物业公司互相享有权利并承担义务。本案中，刘思彤作为小区业主具有享受鹏程物业公司提供的物业服务的权利，并同时负有按时交纳物业费的义务。同样，鹏程物业公司具有收取业主刘思彤物业费的权利，但需负有提供合格物业服务的义务。依据案涉《前期物业管理服务协议》中对讼争双方权利义务内容的约定，鹏程物业公司具有对案涉小区物业共用部分、共用设施设备、绿化、环境、卫生、秩序维护、交通等项目进行维护修缮服务与管理的义务。根据刘思彤在原审提交的多个视频及照片，可以认定鹏程物业公司在提供物业合同的过程中确实存在小区内环境卫生、绿化管理较差等瑕疵情形，鹏程物业公司应对瑕疵问题进行及时、全面的整改，提升物业服务质量与水平。（五）根据《物业管理条例》第七条的规定，业主在物业管理活动中，应当履行按时交纳物业服务费用的义务。鹏程物业公司在提供物业管理服务的过程中虽存在瑕疵，但不能成为刘思彤拒交物业费的理由。刘思彤如果对物业服务不满意，其可以要求鹏程物业公司改正或者将问题反映给有关管理部门。另，业主提供的物业服务是否达到合同约定及业主满意，刘思彤个人不能代表全体业主的意见，应由全体业主成立业主大会主张权利。综上，上诉人刘思彤主张减少30%物业费的请求不具有事实及法律依据，本院不予支持。另外，刘思彤未按时交纳物业服务费用，应当按照《前期物业管理服务协议》的约定承担违约滞纳金，原审法院对违约滞纳金进行酌减后的数额较为合理，本院予以支持。综上，刘思彤的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘思彤负担。本判决为终审判决。审判长 任 勇审判员 魏玉国审判员 孙 鹏二〇二一年六月十一日法官助理 肖茹钰书记员 袁洪双