四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终9110号 上诉人（原审被告）：成都顶呱呱信息技术有限公司，住所地：四川省成都市高新区益州大道北段388号8栋11楼1109号。 法定代表人：杨天龙，职务不详。 委托诉讼代理人：李焕丽，女，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈阵，男，1983年11月28日出生，汉族，住成都市天府新区。 上诉人成都顶呱呱信息技术有限公司（以下简称顶呱呱公司）因与被上诉人陈阵劳动争议纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2021）川0191民初1091号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法适用普通程序进行独任审理，本案现已审理终结。 顶呱呱公司的上诉请求：驳回一审判决，重新改判；被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.顶呱呱公司不存在违法解除劳动关系的情形。陈阵是顶呱呱公司高薪聘请的人才，但是在入职公司后连续几个月相关考核的指标完成率极低，就连陈阵自己向顶呱呱公司提交的绩效计划也没有完成，那么在此情形之下，根据双方签订的劳动合同第十三条之规定，在陈阵不服从且拒绝用人单位合理的工作安排并旷工三天的情形下，属严重违反用人单位规章制度。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，一审法院在判决书中载明的陈阵月平均工资为20160元与事实不符，实际上20160元仅为月工资标准而不是月平均工资，在一审庭审时中陈阵也对于顶呱呱公司提交的用以证明其月工资为14825.734元的工资明细表示了认可，并且一审法院在计算加班工资时也是简单粗暴的将月工资标准作为了加班费基数，顶呱呱公司认为在劳动合同对加班工资约定不明确时，应当以月均工资作为加班费的计算基数。据此，一审判决不符合事实和法律依据。 陈阵辩称，1.顶呱呱公司提出没有违法解除的说法不成立。顶呱呱公司向陈阵发出的邮件以及纸质的《解除劳动关系通知书》中均以2020年8月26日至2020年8月28日旷工三天为由进行解除，但陈阵在这三天仍在该公司原聘用的岗位工作，因而顶呱呱公司以旷工为由出具的解除劳动关系通知书是违背事实的。2.顶呱呱公司对于陈阵的岗位调整在内容、职能以及业绩目标等方面具有较大的变动，这视为是对劳动合同的变更。此外，针对顶呱呱公司认为陈阵能力不足的说法，从该公司提供的截图可知，许多关键的绩效指标未完成是由于其他部门所致，并且该截图也仅是部分截图，如果顶呱呱公司认为陈阵绩效不佳，就不会在2020年7月6日对陈阵予以转正通过。3.关于加班工资的计算标准，一审法院认为双方有微信沟通确认月工资标准为20160元，这是双方实际约定的工资数额，在有约定工资数额的情形之下，就应当以约定的数额作为加班工资的计算基数。据此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回顶呱呱公司的上诉请求，维持原判。 陈阵向一审法院起诉请求：一、顶呱呱公司按劳动法相关规定向陈阵出具解除劳动关系证明；二、顶呱呱公司向陈阵支付违法解除劳动关系的赔偿金30240元；三、顶呱呱公司向陈阵支付加班工资20061元；四、顶呱呱公司承担诉讼费。 一审法院经审理查明，陈阵于2020年4月7日入职顶呱呱公司担任七中心总监职位。双方签订了固定期限自2020年4月7日至2023年4月7日的劳动合同，其中试用期为2020年4月7日至2020年7月6日。2020年7月6日，陈阵的试用期满后，顶呱呱公司为其转正，并定级为“P9”级。2020年8月25日，顶呱呱公司以陈阵“KPI考核成绩不佳、能力不足”为由，将陈阵的岗位由“七中心总监”调岗为“产品经理”，并要求陈阵的工作内容及薪酬待遇按产品经理的标准执行。一审庭审中，双方均陈述产品经理的月薪为10000元至12000元之间。即对陈阵调岗后，陈阵的劳动报酬也会相应降低。陈阵收到调岗通知后，仍在原岗位工作，未到新的“产品经理”的岗位工作。顶呱呱公司则以陈阵“不到新岗位工作为旷工”为由，向陈阵发出解除劳动合同通知，解除了双方的劳动合同。一审庭审中，双方确认陈阵的月工资（含绩效与提成）标准为20160元/月。陈阵提交了顶呱呱公司认可真实性的加班审批截图，显示陈阵在职期间共有延时加班97.1小时，休息日加班13.7小时。其中，从陈阵认可真实性的调休表来看，陈阵的休息日加班后调休了1.5天（即12小时），故陈阵的休息日加班为1.7小时。 一审法院另查明，就本案所涉劳动争议事项，陈阵申请了劳动争议仲裁。成都市高新区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月4日作出《不予受理通知书》。陈阵向一审法院提起诉讼，诉请如前。 一审法院认定上述事实，采信了陈阵提交的《录用通知书》《劳动合同》《电子邮件截图》《调岗通知》《加班审批表》《薪资发放表》，顶呱呱公司提交的《绩效考核材料》等证据以及当事人陈述。 一审法院认为，关于陈阵要求顶呱呱公司按劳动法相关规定向陈阵出具解除劳动关系证明的主张。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条之规定：用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。上述规定可见，双方解除劳动关系后，顶呱呱公司作为用人单位，依法应当向陈阵出具解除劳动合同证明，且顶呱呱公司出具的解除劳动合同证明应写明双方解除劳动合同的日期以及陈阵的工作岗位和在本单位的工作年限等内容。故一审法院对陈阵的该项请求予以支持。关于陈阵要求顶呱呱公司支付违法解除劳动关系的赔偿金30240元的主张。一审法院认为，顶呱呱公司于2020年8月以陈阵“KPI考核成绩不佳、能力不足”为由，将陈阵的岗位由“七中心总监”调岗为“产品经理”，并要求陈阵的工作内容及薪酬待遇按产品经理的标准执行。一审庭审中，双方均陈述产品经理的月薪为10000元至12000元之间。即对陈阵调岗后，陈阵的劳动报酬也会相应降低。故顶呱呱公司单方面调岗的行为，系双方劳动合同的单方面变更，在未取得双方协商一致的情况下，陈阵拒不履行调岗的行为，不能认定为旷工，故陈阵收到调岗通知后，仍在原岗位工作，未到新的“产品经理”的岗位工作，而顶呱呱公司以陈阵“不到新岗位工作为旷工”为由，解除了与陈阵的劳动合同系违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故一审法院对陈阵要求顶呱呱公司支付赔偿金的主张予以支持。结合查明的劳动者的工作年限及月平均工资标准，顶呱呱公司应支付陈阵违法解除劳动关系的赔偿金20160元（20160元/月×0.5个月×2倍）。 关于陈阵要求顶呱呱公司支付加班工资20061元的主张。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。于本案中，从查明的事实来看，劳动者所提交的证据已证明劳动者加班的事实，故一审法院按陈阵的工资标准20160元/月为计算标准对陈阵的加班工资计算如下：陈阵延长工作时间的加班时间合计为97.1小时，故顶呱呱公司应支付陈阵延长工作时间的加班工资16875元（20160元/月÷21.75天÷8小时×97.1小时×150%）。陈阵于休息日共加班在扣除调休后为1.7小时，故顶呱呱公司应支付陈阵休息日的加班工资394元（20160元/月÷21.75天÷8小时×1.7小时×200%）。以上合计，顶呱呱公司应支付陈阵加班工资17269元。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、顶呱呱公司于判决生效之日起五日内向陈阵出具解除劳动合同的证明；二、顶呱呱公司于判决生效之日起五日内支付陈阵赔偿金20160元；三、顶呱呱公司于判决生效之日起五日内支付陈阵加班工资17269元；四、驳回陈阵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由顶呱呱公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于顶呱呱公司是否应当向陈阵支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的问题。顶呱呱公司以“不到新岗位工作为旷工”为由，解除了其与陈阵的劳动关系，陈阵则主张顶呱呱公司单方面调岗，违反法律规定，顶呱呱公司系违法解除劳动合同。根据一审查明的事实，陈阵入职岗位为“七中心总监”，试用期满后，转正定级为“P9”级，顶呱呱公司认为陈阵KPI考核成绩不佳、能力不足，将其岗位调整为“产品经理”，陈阵对顶呱呱公司的调岗表示了异议，双方对调岗问题分歧很大，并未达成一致。本院认为，顶呱呱公司的调岗对陈阵的岗位及薪酬都存在较大变化，属于对劳动合同内容的实质性变更，在陈阵提出异议的情况下，顶呱呱公司不给予员工协商的机会仍坚持调岗，并对陈阵不在新岗位工作而在原岗位工作直接认定为旷工，以此解除劳动关系，其行为属于违法解除劳动合同，一审法院认定正确，顶呱呱公司应当向陈阵支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。顶呱呱公司的主张不能成立，本院不予支持。 关于加班费的计算问题。陈阵主张顶呱呱公司应当向其支付加班费，且提交了相应的证据证明加班的事实，顶呱呱公司对其证据的真实性也予以了确认。对加班工资的计算基数，从提交的证据及当事人的陈述来看，双方约定的工资标准为20160元/月，顶呱呱公司主张陈阵月工资应为实际领取的月平均工资，但陈阵入职仅四个月有余，无法计算出劳动合同解除前十二个月平均工资，同时陈阵对顶呱呱公司的绩效考核提出异议，综合上述情况一审法院按照此工资标准计算加班工资并无明显不当，可以维持。 综上所述，顶呱呱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都顶呱呱信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  张艳秋 二〇二一年六月二十三日 书记员  李 静