辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4217号上诉人（原审原告）：周广鑫，女，1981年2月7日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：宁宇，男，1974年7月7日生，汉族，住大连市中山区，上诉人配偶。委托诉讼代理人：鲁亮，辽宁竞业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华厦外包服务（大连）股份有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区黄浦路555号浦项IT中心1单元11层1号。法定代表人：王飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐芮楠，女，1994年1月20日生，汉族，该公司法务，住辽宁省大连市西岗区。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司大连市分公司，住所地大连市西岗区胜利路106号。负责人：计伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：于思雨，辽宁恒信律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：庄河市劳务公司，住所地大连庄河市城关街道向阳委。法定代表人：李树林，该公司经理。上诉人周广鑫因与被上诉人华厦外包服务（大连）股份有限公司（以下简称华厦外包）、被上诉人中国联合网络通信有限公司大连市分公司（以下简称联通公司）、被上诉人庄河市劳务公司劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初2005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周广鑫上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持周广鑫一审诉讼请求。2.本案一、二审的诉讼费用均由华厦外包、联通公司承担。事实及理由：一、一审判决事实认定错误。（一）周广鑫与华厦外包、联通公司之间形成的是劳务派遣关系，而不是劳务外包关系。2003年至2019年期间，联通公司的合作公司虽然从庄河市劳务公司更换为华厦外包，但是期间周广鑫一直都在联通公司工作，接受联通公司的劳动管理，为其提供劳动。周广鑫是因联通公司的指令与庄河市劳务公司解除合同，又另行与华厦外包签订《劳动合同书（劳务派遣专用）》，庄河市劳务公司、华厦外包均是与联通公司合作的劳务派遣公司。周广鑫通过网络查询到华厦外包是于2016年通过投标方式中标了联通公司2016年度劳务派遣服务项目，充分证明联通公司与华厦外包之间系劳务派遣关系，而非项目外包关系。周广鑫在联通公司工作期间先后被评为“2017年市公司级支撑联通公司业务好员工、2018年大连联通种子计划（第二期）优秀内训师”，佩戴联通公司的工作标牌，可以证明联通公司对其进行绩效考核、工作培训，联通公司才是周广鑫真正的用工单位，而非华厦外包。2017年华厦外包与周广鑫改签《劳动合同书（外派人员专用）》，是联通公司为转移用工风险而为之，法律关系应通过分析实质特征定性，而不仅仅是文书名头而确定。（二）华厦外包从未向周广鑫公示过所谓的规章制度，其规章制度对周广鑫不发生法律效力，华厦外包系违法解除劳动合同。华厦外包主张因周广鑫违反规章制度合法解除合同，其将规章制度以周广鑫签订劳动合同时阅读的方式公示。而周广鑫从未见过所谓的规章制度，劳动合同是华厦外包的官方版本，合同内容统一制定，合同中第六条属于格式条款，应属无效，华厦外包应承担进一步证明其向周广鑫公示过规章制度的举证责任，而华厦外包未尽此义务，规章制度对周广鑫不发生法律效力。并且联通公司所称的媒体投诉事件并非周广鑫造成，周广鑫没有违反华厦外包、联通公司的规章制度。华厦外包提供的《员工手册（2014年修订版V1）》第四条明确规定：本手册适用于外包员工，但不适用于派遣员工。周广鑫属于华厦外包派遣员工，没有作出违反规章制度的行为，联通公司责令华厦外包解除与周广鑫的劳动合同属于违法行为。（三）华厦外包最后一次向周广鑫发放工资是在2019年2月28日，是基于2019年1月份的绩效计算的，是2019年1月周广鑫提供劳动应得的工资。华厦外包工资发放形式是当月发放上个月工资，周广鑫在一审中提供的与联通公司工作人员沈芳的聊天记录可以证明2019年2月28日发放的是1月份的工资，2月份的工资联通公司还未支付给周广鑫。2019年1月终端运营攻坚竞赛和移网高价值攻坚竞赛各6000元，被上诉人工作人员沈芳告知周广鑫应得1200元，并不是联通公司主张的9个人平均分配。周广鑫是华厦外包以劳务派遣形式安排到联通公司工作，接受联通公司的劳动管理，因此周广鑫应适用联通公司的休假标准。根据联通公司的《营业销售中心考勤管理办法》第六条规定，周广鑫每年应享受15天的带薪年休假。2018年有6天带薪年休假未休；2019年3月13日前的带薪年休假折算为2.76天合计8.76天。二、一审判决适用法律错误。华厦外包与联通公司属于假外包真派遣，依据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，华厦外包与联通公司属于劳务派遣法律关系。华厦外包辩称，一、华厦外包与周广鑫之间并没有形成劳务派遣关系，而是外包关系。1.周广鑫与华厦外包的劳动合同为外派人员专用，并不是派遣人员专用。2.周广鑫的工资、社保、公积金均由华厦外包为其缴纳。3.华厦外包与联通公司之间的代办协议可以充分证明华厦外包承接的业务是联通公司的通讯业务，该业务是以工程量进行计费的，并且华厦外包向联通公司开具的发票为增值税专用发票，并非开具普通发票。二、针对周广鑫提出的华厦外包未向其公示过员工手册，在签订劳动合同书时华厦外包已经将员工手册向周广鑫进行过公示，并且在劳动合同书中有周广鑫的亲笔签名，表明其接受并知悉该员工手册。三、华厦外包与周广鑫签订的劳动合同书中明确约定工资的结算方式，工资当月支付当月，并非当月支付上月。周广鑫主张的竞赛奖励为联通公司举办的活动，对于该活动的奖金数额、发放方式等联通公司有最终的解释权，周广鑫所在营业厅有9人，奖金应当平分。四、关于周广鑫主张的年假问题，其每年应当享有10天的年休假，2018年、2019年未休年休假天数合计6天。联通公司辩称，不同意的周广鑫的上诉请求。理由：首先，联通公司从未与周广鑫建立劳动关系，联通公司并非周广鑫的用人单位；其次，联通公司早已将大连市区线路综合代维等相关业务外包给了华厦外包，联通公司亦非周广鑫的实际用工单位。故联通公司与周广鑫之间即不存在劳动关系，也不存在派遣关系，因此周广鑫无权向联通公司主张诸如经济赔偿金、工资及未休带薪年休假工资。根据其一审提交的证据材料可以看出，联通公司并非周广鑫的工资发放主体。周广鑫作为外包员工，其工资收入等全部由华厦外包核算并发放。联通公司与华厦外包之间系外包关系，双方之间的费用均以工程量进行结算。此外，联通公司与周广鑫之间也不存在人身隶属关系，对于周广鑫所述的实际用工管理一事，联通公司不予认可。周广鑫与华厦外包签订的系劳动合同而非派遣合同，劳动合同中也无任何将其派遣至联通公司的表述，不应认定其与联通公司之间系派遣关系。就其主张的在联通公司场地工作，使用联通公司门禁卡以及收到奖状一事。联通公司所从事的通讯业属于垄断性行业，有其特殊性。一般法人主体未经许可不得建设相关通信设备，因此联通公司虽然将业务外包，出于管制角度，承包公司及承包公司相关人员也不可避免地会使用到联通公司的设备，因此其在联通公司相关场所工作是有其合理性的。另根据联通公司与华厦外包之间签订的《代办协议书》的第五条规定：“（一）乙方应认真学习并遵守电信条例和与代办业务相关的甲方相关规章制度、工作及纪律、业务流程、工作规范（标准）等。（二）乙方代办甲方业务应以甲方的企业名称和业务品牌进行。……（四）乙方应接受甲方的管理、监督。”，华厦外包在承包办理相关通信业务时，需使用联通公司的品牌，并遵守联通公司的各项要求。因此，虽然华厦外包独立办理相关业务，但是从外在表现形式上，其使用联通公司的品牌并遵守联通公司的相关通信规定，以致于其员工被外界看作是联通公司的员工也是合乎情理的。进而言之，因华厦外包需要遵守联通公司的规定，出于方便对华厦外包进行管理与业务指导的角度，允许其员工使用联通公司的门禁卡及对华厦外包进行业绩表彰等也无可厚非。但上述行为不能否定联通公司与华厦外包之间系业务外包的本质。另外，根据原审周广鑫提供的证据材料可以看出，其在庄河市劳务公司工作期间是营业员，在与华厦外包建立劳动关系后工作岗位和工作地点都发生了变化，且其系因自身意愿前往其他公司进行工作，与原公司已经签署了《解除劳动合同证明》，协商一致解除了劳动合同，故其要求连续工龄计算经济赔偿金的请求于法无据。周广鑫所述的华厦外包于2016年取得了关于派遣的中标资质，与本案中所查明的事实是相符的，联通公司以及周广鑫均未否认在2016年1月1日到2016年12月31日期间周广鑫系派遣员工，但是在次年联通公司与华厦外包之间建立了外包关系后，周广鑫就已经变成了华厦外包的员工。综上，周广鑫的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。周广鑫向一审法院起诉请求：1.二被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金321,664元；2.二被告向原告支付2019年2月1日至2019年2月28日工资14,905元、2019年3月1日至2019年3月13日工作日9天工资4159元；3.二被告向原告支付2019年1月份小CEO奖金4000元；4.二被告向原告支付2019年1月份移网高价值奖励1200元；5.二被告向原告支付2018年7天、2019年2.76天带薪年休假工资9037.76元。一审法院认定事实：2016年1月1日原告与被告华厦外包签订《劳动合同书（劳务派遣专用）》，约定合同期限至2016年12月31日止。被告华厦外包派遣原告至联通公司即本案被告中国联合网络通信有限公司大连市分公司处工作。2017年1月1日，原告与被告华厦外包签订《劳动合同书（外派人员专用）》约定合同期限至2017年12月31日。约定被告华厦外包安排原告在营业销售中心岗位，从事后台业务支撑。后经几次签订《变更劳动合同协议书》，最终合同期限变更为2017年1月1日起至2019年12月31日。查，《劳动合同书（外派人员专用）》第九条约定：“甲方（被告华厦外包）于每月最后一日前以货币形式支付当月工资。”第六条约定：“乙方（原告）应严格遵守甲方的规章制度及乙方所服务客户处的相关纪律要求，按照甲方安排的工作内容及要求，认真谨慎、恪尽职责地履行岗位职责和要求，保质保量地完成工作任务。”第二十九条约定“乙方确认，乙方在本合同签字盖章栏处签字之日已收到并确认知悉了华厦外包服务（大连）股份有限公司的《员工手册（2014年修订版V1）》的全部内容，乙方承诺遵守上述规章制度的规定。”又查，上述《员工手册（2014年修订版V1）》第十九条规定“员工应遵守本手册及所服务客户处的相关工作制度、纪律要求等；员工违反所服务客户处相关工作制度、纪律要求的，视为违反华厦外包的规章制度。”第二十一条规定“员工的行为违反了下述所列情形之一的，属于严重违反用人单位规章制度的行为，华厦外包有权直接与其解除劳动合同且无需支付经济补偿金：…9）因违反所服务客户处的工作制度或纪律要求且被所服务客户要求更换服务人员的；…”。被告华厦外包于2013年12月及2014年1月分别召开职工代表大会，就《员工手册（2014年修订版V1）》内容的修改履行了民主程序。2018年12月27日原告为客户办理宽带业务时，未按联通公司《关于进一步明确全渠道宽带无条件受理管控工作的通知》的规定，将客户迁移宽带的需求无条件录入客响系统，而是私下将客户经理的电话提供给客户，让客户与客户经理直接联系。被告联通公司因此于2019年3月13日作出《关于对媒体投诉事件相关人员和单位处理的决定》，责令被告华厦劳务与原告解除劳动合同。2019年4月19日被告华厦外包向原告送达《解除劳动合同证明书》，载明：2019年2月28日华厦劳务解除与原告的劳动合同，解除劳动合同的原因是“劳动者严重违反用人单位规章制度”。原告离职前实际提供劳动至2019年3月13日，离职前12个月平均工资为每月10,052元。被告华厦外包支付原告工资期间至2019年2月28日。2018年和2019年度时原告工作累计年限满十年不满二十年。原告已休2018年度带薪年假5天，未休2019年度带薪年假。再查，2016年1月1日至2016年12月31日期间被告联通公司与被告华厦外包签订劳务派遣协议书，约定被告华厦外包派遣工作人员至被告联通公司处工作。2017年1月1日至2017年12月31日期间被告联通公司与被告华厦外包签订《代办协议书》，约定被告联通公司委托被告华厦外包承担大连市区通信线路维护和代为办理通信业务等工作，包括电话用户引入线路的日常维护及通信线路的应急抢修、办理通信业务，根据每月工作量进行代办费用结算。被告华厦外包应遵守与代办业务相关的规章制度等，代办业务以被告联通公司的名称和品牌进行，接受被告联通公司的管理、监督。就本案相同诉请，原告于2019年5月9日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2019年8月7日作出大劳人仲裁字[2019]第780号仲裁裁决书，裁定驳回原告的全部仲裁请求。原告不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，被告华厦外包同意向原告支付2019年1月份小CEO奖4000元，不违反法律禁止性规定，一审法院不予干涉，对原告的该项诉讼请求予以支持。原告与被告华厦外包先后签订《劳动合同书（劳务派遣专用）》、《劳动合同书（外派人员专用）》，故一审法院认为原告与被告华厦外包成立劳动合同关系，关于解除时间，原告提出录音证据证明应为2019年4月19日，被告华厦外包认可原告与被告华厦外包的工作人员就案涉解除事宜有过语言沟通，但不清楚具体时间和内容，一审法院认为被告华厦外包的员工代表该公司与原告就本案劳动合同解除事宜进行协商，被告华厦外包应对协商时间和内容知晓，故其应属能对该事实作出肯定或否定陈述的当事人，经一审法院当庭对被告华厦外包说明并二次询问后，被告华厦外包仍未作出肯定或否定的回答，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2019〕19号第四条“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”的规定，一审法院对原告主张其接到被告华厦外包送达的解除劳动合同证明书的时间为2019年4月19日一节予以采信，故认定该日为原告与被告华厦外包解除案涉劳动关系的时间。关于被告华厦外包向原告支付劳动报酬期间，被告华厦外包举证的工资表与原告举证的银行流水能相互印证，并结合其双方关于工资发放日的约定，一审法院认为被告华厦外包主张已经将2019年2月份工资支付完毕的事实具有高度盖然性，一审法院予以采信。被告华厦外包亦认可未支付2019年3月1日至2019年3月13日期间9天工作日工资4159元，故一审法院对原告该节诉讼请求予以支持。关于未休年休假工资一节，争议的关键点为2018年度、2019年度原告应享年休假天数，一审法院认为年休假制度属福利待遇性制度，应以用人单位即被告华厦外包的规定为准，而不同于本案中的单位纪律及工作业务流程类规范而遵照被告联通公司的规定，故原告主张适用被告联通公司的年休假标准无约定和法律依据，被告华厦外包员工手册中关于员工享受年假天数按照国家规定执行的规定符合法律规定，应予执行，故一审法院认为原告2018、2019年度应享带薪年休假天数为10天，被告华厦外包应向原告支付未休年休假工资差额为462.16元/天×6天（2018年度5天+2019年度1天）×200%=5545.92元。被告华厦外包主张因原告未申请年休假而不支付年休假工资的观点没有法律依据，一审法院不予采纳。关于原告主张的2019年1月份移网高价值奖励1200元，一审法院认为该部分收入不属原告与被告华厦外包在劳动合同中约定的工资固定组成部分，系用人单位为激发劳动者工作积极性设立的奖励性收入，故用人单位对该奖励的发放标准应有最终决定权，故一审法院对被告华厦外包主张该部分奖励应为666.67元的主张予以支持。本案关键问题是关于被告华厦外包单方解除劳动合同是否违法的认定，一审法院认为，双方对原告存在违反被告联通公司规定的行为一节事实没有争议，现争议的焦点是被告华厦外包因此解除劳动合同是否有约定或公司章程依据，经查，被告华厦外包公司遵照的《员工手册（2014年修订版V1）》制定符合民主程序并内容未违反法律禁止性规定，原告应予遵守，被告华厦外包主张依据该手册第二十一条作出解除行为属有规章制度依据，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，故一审法院对原告主张被告华厦外包支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。劳动者对用人单位主张劳动合同法规定的相应权利的前提是双方具有相应法律关系。从被告联通公司与被告华厦外包签订的《代办协议》来看，尚不足以认定被告联通公司系用代办、外包等名义行劳务派遣用工或建立事实用人的劳动关系之实，关于原告举证的《补充协议》一节，二被告主张未实际履行，原告亦未举证证明该协议被履行，故一审法院认为以该证据证明二被告之间是假外包真派遣的观点不能成立，原告主张与被告联通公司存在事实的劳动合同关系或劳务派遣关系的观点亦不能成立，原告主张被告联通公司应承担因此产生的金钱给付责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。第三人庄河劳务经一审法院依法送达起诉状和传票，未如期到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，一审法院依法缺席判决。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《企业职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2019〕19号第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告华厦外包服务（大连）股份有限公司向原告周广鑫支付2019年1月份小CEO奖4000元；二、被告华厦外包服务（大连）股份有限公司向原告周广鑫支付2019年3月1日至2019年3月13日工作日9天工资4159元；三、被告华厦外包服务（大连）股份有限公司向原告周广鑫支付截至2019年3月13日的带薪年休假工资差额5545.92元；四、被告华厦外包服务（大连）股份有限公司向原告周广鑫支付2019年1月份移网高价值奖励666.67元；以上一至四项被告华厦外包服务（大连）股份有限公司应支付原告周广鑫之款项，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回原告周广鑫的其他诉讼请求。案件诉讼费10元，由被告华厦外包服务（大连）股份有限公司负担。二审期间，上诉人向本院提交一份《中国网络通信有限公司大连市分公司2016年度劳务派遣服务项目中标候选人公示》的网络截图，用以证明华厦外包于2016年3月中标联通公司的劳务派遣项目，华厦外包与周广鑫签订劳动合同时采用了倒签形式，2016年1月至3月周广鑫的劳动保险是由庄河市劳务公司代为缴纳，上述期间的工资也应当是庄河市劳务公司代为支付，从而会发生合同第一个月不支付工资的情况。法律规定劳务派遣公司与劳务派遣人员签订的劳动合同应当不低于2年，华厦外包与周广鑫2016年签订劳动合同的期限是1年，违反法律规定。同时，补充协议联通公司与华厦外包均加盖了公章，该补充协议才是与招标文件相互印证双方之间存在劳务派遣关系真正履行的协议。华厦外包与联通公司对该证据的真实性、关联性均不认可。本院认为，该证据未体现与本案的关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，周广鑫与华厦外包签订《劳动合同书（外派人员专用）》，约定被上诉人华厦外包安排周广鑫在营业销售中心岗位，从事后台业务支撑。联通公司与华厦外包签订《代办协议书》，约定联通公司委托被上诉人华厦外包承担大连市区通信线路维护和代为办理通信业务等。上述劳动合同及代办协议均系签订双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。周广鑫与华厦外包存在劳动合同关系，但与联通公司不存在劳务派遣关系，其主张联通公司与华厦外包共同承担因履行劳务派遣合同产生的金钱给付责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持正确。关于周广鑫上诉主张的解除劳动合同赔偿金，根据周广鑫与华厦外包签订的劳动合同书约定，乙方（周广鑫）确认，乙方在本合同签字盖章栏处签字之日已收到并确认知悉了华厦外包的《员工手册（2014年修订版V1）》的全部内容，乙方承诺遵守上述规章制度的规定；上述《员工手册（2014年修订版V1）》规定，员工应遵守本手册及所服务客户处的相关工作制度、纪律要求等；员工违反所服务客户处相关工作制度、纪律要求的，视为违反华厦外包的规章制度；员工的行为违反所服务客户处的工作制度或纪律要求且被所服务客户要求更换服务人员的，属于严重违反用人单位规章制度的行为，华厦外包有权直接与其解除劳动合同且无需支付经济补偿金。华厦外包遵照的《员工手册（2014年修订版V1）》经过了民主程序制定，内容未违反法律强制性规定，周广鑫应予遵守。故，华厦外包作出解除双方劳动合同的行为有规章制度依据，一审法院对周广鑫主张华厦外包支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。关于周广鑫上诉主张的2019年2月1日至2019年2月28日工资，双方《劳动合同书》第九条约定：“甲方（华厦外包）于每月最后一日前以货币形式支付当月工资”。华厦外包举证的工资表与周广鑫的银行流水能相互印证华厦外包已经将2019年2月份工资支付完毕的事实。周广鑫该项上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于周广鑫上诉主张的2019年1月份移网高价值奖励1200元，因该部分收入不属于周广鑫与华厦外包在劳动合同中约定的工资固定组成部分，系为激发劳动者工作积极性而设立的奖励性收入。一审法院认为用人单位对奖励的发放标准具有最终决定权，支持华厦外包主张的该部分奖励应为666.67元，并无不当。关于周广鑫上诉主张的2018年、2019年带薪年休假工资，周广鑫与华厦外包存在劳动合同关系，应执行华厦外包员工手册中关于员工享受年薪年休假天数的相关规定。2018年和2019年度时周广鑫工作累计年限满十年不满二十年，每年应享带薪年休假天数为10天。周广鑫已休2018年度带薪年休假5天，未休2019年度带薪年休假。故一审法院判决华厦外包应向周广鑫支付未休年休假工资差额为462.16元/天×6天（2018年度5天+2019年度1天）×200%=5545.92元正确。周广鑫主张应适用联通公司的带薪年休假标准无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，周广鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周广鑫负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年六月二十九日书记员  张 丹附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。