四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终2975号 上诉人（原审被告）:曾发根，男，1973年3月1日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：董河瑶，四川卓别律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都凯成钟表有限公司，住所地：四川省成都市青羊区瑞联路167号6层。 法定代表人：何丽，总经理。 委托诉讼代理人：刘蒙，四川君盛律师事务所律师。 上诉人曾发根因与被上诉人成都凯成钟表有限公司(以下简称凯成钟表公司)劳动争议一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初12413号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 曾发根上诉请求：请求撤销一审判决的第二项，并改判凯成钟表公司向曾发根支付经济补偿金43486元。事实和理由：一审法院认定凯成钟表公司转给上诉人的工资其中包含有王素英的部分毫无事实基础和依据。首先被凯成钟表公司和王素英到底是否存在劳动合同关系，存续多久，这些跟本案也没有任何关系。再者，在仲裁和一审中，曾发根已经提交了银行流水记录足以能够证明凯成钟表公司向其发放每月工资的情况，银行作为第三方所提供的转账流水客观真实，这就是每月凯成钟表公司转给曾发根的工资明细。但凯成钟表公司认为该转账包含王素英工资部分，且其在一审提供关于王素英的工资表，考勤表，工资计件明细表等均系凯成钟表公司自行制作，以上材料没有任何王素英本人的签名或按印，也没有任何第三方能够作证，一审法院如何就认定以上材料的真实客观性。然后，若一审法院非要认定凯成钟表公司转给曾发根的工资中有部分系王素英的，一审法院裁判依据仅是凯成钟表公司提供的没有任何员工签字工资表，若按照这种逻辑，那凯成钟表公司完全可以随意制作所谓王素英的工资表，拔高王素英的工资，然后再从曾发根的银行流水剔除，这样还能更加为凯成钟表公司节约“违法成本”，降低补偿金的数额。曾发根认为，其自2011年起就为其工作直到2019年整整八年，八年期间拿着微薄的工资，不签劳动合同，不买社会保险为凯成钟表公司创造了巨大的经济利益，凯成钟表公司的法定代表人也通过其获得的收益创建了各种公司，当了各种企业的股东。但是双方在解除劳动合同的时候，凯成钟表公司应当为自己多年的违法行为承担责任。 凯成钟表公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求维持一审判决，驳回上诉。 凯成钟表公司向一审法院提出诉讼请求：1.凯成钟表公司无需支付曾发根2019年8月、9月工资879.5元；2.凯成钟表公司无需支付曾发根解除劳动关系经济补偿金43486元；3.曾发根向凯成钟表公司赔偿经济损失30000元。 一审法院认定事实：2012年3月26日，凯成钟表公司成立，何丽为凯成钟表公司法定代表人。凯成钟表公司人事管理制度中载明：员工每月累计旷工2天以上（含2天）或每年累计旷工5次以上（含5次）按自动离职处理。凯成钟表公司提供曾发根2019年9月考勤统计表、缺勤统计等，主张曾发根2019年9月18日、19日、20日、21日、22日旷工，根据公司规章制度，视为曾发根自动离职。曾发根认为该考勤表是凯成钟表公司单方制作的，曾发根2019年9月23日已提出解除劳动合同，且凯成钟表公司2019年9月已将其公司机械设备转让给第三人，不准备继续营业，并在9月经社区协调解决与曾发根赔偿金事宜。 曾发根提供《中国农业银行银行卡交易明细清单》载明：2018年8月4200元、9月8938元、10月3426元、11月6728元、12月2000元、2019年1月2560元、3月6632元、4月9458元、5月4200元、6月4200元、7月4200元。凯成钟表公司提供2018年8月至2019年9月《工资表》，载明工资由原基础工资（2000元/月）+计件+工龄+补贴+全勤+奖金等构成；其中曾发根工资：2018年8月2200元、9月4567元、10月1813元、11月3572元、12月1000元、2019年1月1580元、3月3400元、4月4818元、5月2200元、6月2200元、7月2200元、8月3620元、9月1629元；王素英工资：2018年8月2000元、9月4371元、10月1613元、11月3156元、12月1000元、2019年1月980元、3月3232元、4月4640元、5月2000元、6月2000元、7月2000元、8月3421元、9月1426元。凯成钟表公司还提供王素英考勤表、工资计件明细表、生产数据统计表等，主张曾发根的配偶王素英也在凯成钟表公司上班，凯成钟表公司向曾发根农业银行卡所支付工资金额是曾发根与其配偶王素英二人的工资总额。曾发根对此不予认可。凯成钟表公司提供2019年9月19日成都市社会保险综合业务办理结果通知单，主张其公司已积极办理社保相关事宜。曾发根主张凯成钟表公司并未为其购买社会保险。2019年9月23日，曾发根短信告知何丽“因为凯成钟表公司未给曾发根买社保，现在向公司解除劳动合同。”其后向何丽邮寄《解除劳动合同告知书》。 同日，曾发根向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认解除曾发根与凯成钟表公司的劳动关系；2.凯成钟表公司向曾发根支付从2019年8月到2019年9月工资10233元；3.凯成钟表公司向曾发根支付解除劳动合同补偿金43490元；4.凯成钟表公司向曾发根支付双倍工资56281.5元。2020年3月19日，该仲裁委作出成青劳人仲委裁字（2020）第00076号仲裁裁决书，裁决：一、凯成钟表公司于本裁决书下达生效后十日内向曾发根支付2019年8月1日至2019年9月23日的工资8879.5元；二、凯成钟表公司于本裁决书下达生效后十日内向曾发根支付解除劳动关系经济补偿金43486元；三、驳回曾发根其他仲裁请求事项。凯成钟表公司不服该裁决，起诉至一审法院。 凯成钟表公司提供2019年8月1日-2019年9月10日《凯成钟表订单统计表》，主张因曾发根离职，导致凯成钟表公司经济损失825258元，要求曾发根赔偿损失3万元。曾发根陈述凯成钟表公司在2019年9月份时准备停厂转给第三人，不存在造成经济损失，对此不予认可。2019年9月27日，共耕社区居委会出具《居住地证明》载明：曾发根从2012年7月13日在其辖区成都凯成钟表有限公司上班至今年9月，未在其社区进行流动人口登记，一直在共耕社区5组34号居住至今。凯成钟表公司据此主张曾发根入职时间为2012年7月13日。2019年9月30日，农业银行转账交易记录显示凯成钟表公司向曾发根转账支付2019年8月、9月工资共计10096元。曾发根对此予以认可。 一审法院认定以上事实有人事管理制度、考勤统计表、缺勤统计、银行卡交易明细清单、工资表、工资计件明细表、生产数据统计表、业务办理结果通知单、凯成钟表订单统计表、居住地证明、转账记录、仲裁裁决书及当事人陈述等证据。 一审法院认为，根据法律规定，劳动关系由具有用工主体资格的用人单位与劳动者建立。曾发根主张入职时间为2011年7月，凯成钟表公司2012年3月26日注册成立，始具有用工主体资格，且曾发根未能提交证据证明，其依据不足，对此一审法院不予采信。根据共耕社区居委会出具给曾发根《居住地证明》，应当认定曾发根2012年7月13日入职凯成钟表公司，双方建立劳动关系。2019年9月23日，曾发根以凯成钟表公司未购买社保为由提出解除劳动合同，双方劳动关系解除。一、关于工资。凯成钟表公司主张向曾发根银行卡支付的工资金额是曾发根与其配偶王素英二人的工资总额。根据凯成钟表公司生产工作经营模式及王素英、曾发根考勤表、工资表、工资计件明细表、生产数据统计表等，王素英确系凯成钟表司员工，凯成钟表公司将王素英与曾发根工资一起发放给曾发根属于客观事实，故对凯成钟表公司的主张，一审法院予以采信。2019年9月30日，凯成钟表公司向曾发根支付其与王素英二人2019年8月、9月工资共计10096元，曾发根已经收到2019年8月、9月工资。故凯成钟表公司无需再支付曾发根2019年8月、9月工资8879.5元。二、关于支付经济补偿金。凯成钟表公司在曾发根在职期间未缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。曾发根2019年2月未发放工资，2018年12月、2019年1月工资低于成都市最低工资标准，应按最低工资1780元计算，故曾发根离职前12个月（2018年8月-2019年1月、2019年3月-8月）的月平均工资为2845.83元/月（34150元÷12个月）。凯成钟表公司应向曾发根支付经济补偿金21343.73元（2845.83元/月×7.5个月）。三、关于赔偿经济损失。凯成钟表公司主张曾发根赔偿经济损失30000元。凯成钟表公司提供的证据未能充分证明其经济损失是由曾发根离职所导致的，其依据不足，故对凯成钟表公司要求曾发根支付经济损失赔偿30000元的主张，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、凯成钟表公司无需支付曾发根2019年8月、9月工资8879.5元；二、凯成钟表公司于判决发生法律效力之日起十日内支付曾发根经济补偿金21343.73元；三、驳回凯成钟表公司其他诉讼请求。若凯成钟表公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由凯成钟表公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。曾发根对于一审中曾发根工资问题有异议，主张工资是发给曾发根与其妻子，工资单都是私下制作，并没有王素英的签名。凯成钟表公司对一审判决书第三页第三段“凯成钟表公司2019年9月……不准备继续经营”有异议，对其他无异议事实部分，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为凯成钟表公司是否应当向曾发根支付经济补偿金及经济补偿金的计算基数。 关于凯成钟表公司是否应当向曾发根支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项及第四十六条第一款之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。截止法庭辩论终结前，凯成钟表公司未向法院提交曾发根在职期间为其缴纳社会保险的证据材料，因此曾发根有权依法解除双方的劳动合同，并向凯成钟表公司主张经济补偿金。故一审法院认定正确，本院予以确认。 关于凯成钟表公司应当向曾发根支付经济补偿金的计算基数的问题。曾发根在二审中陈述其配偶王素英也在凯成钟表公司工作，认可凯成钟表公司将其配偶的工资发放在曾发根工资卡上。但双方对于每月发放工资的数额存在争议。对此，凯成钟表公司提供了《工资表》，曾发根虽否认该证据真实性，却未提交证据证明。对其工资构成无其他证据可以反驳基于现有证据判断凯成钟表公司提供的证据更为可信，一审据此作出认定，并无不当，本院予以确认。基于现有事实，一审法院计算经济补偿金正确，本院予以确认。 综上所述，曾发根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人曾发根负担。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行，逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  罗健文 二〇二一年六月二十八日 书记员  程 兰