广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）桂02刑终144号 原公诉机关广西壮族自治区融水苗族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邹晓祥，男，1965年5月25日出生融水苗族自治县，汉族，本科文化，广西XX村镇银行股份有限公司、行长，住融水苗族自治县。因涉嫌犯违法发放贷款罪，于2020年8月5日被留置，同年11月3日被刑事拘留，11月12日被逮捕。现羁押于融水苗族自治县看守所。 辩护人黄呈志，广西银正律师事务所律师。 广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院审理融水苗族自治县人民检察院指控被告人邹晓祥犯受贿罪、违法发放贷款罪一案，于2021年3月25日作出（2020）桂0225刑初268号刑事判决。邹晓祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过查阅全部案卷材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、受贿事实 2012年至2018年期间，被告人邹晓祥利用担任XX董事长、行长的职务便利，利用贷款审批权收受他人财物，共计现金67万元（以下币种如无特别注明均指人民币）、13万元的购物卡、港元3万元、0.5万元港元赌场筹码。具体事实如下： 1．2012年，邹晓祥利用担任XX董事长职务上的便利，为个体经营者卢某、李某1、梁某1、覃某等四人在审批贷款中提供帮助，邹晓祥收受上述四人送予的10万元。 2．2012年，邹晓祥利用担任XX董事长职务上的便利，为个体经营者欧某1在审批贷款中提供帮助，邹晓祥在其办公室收受欧某1送予的12万元。 3．2013年，邹晓祥利用担任XX董事长职务上的便利，为个体经营者江某、吴某1、叶某在审批贷款中提供帮助，邹晓祥在其家中收受上述三人送予的3万元。 4．2014年至2018年期间，邹晓祥利用担任XX董事长的职务便利，为柳州XX房地产开发有限公司（以下称XX房开）在贷款审批中提供帮助，先后10次收受XX房开张某送予的2万元、12万元的购物卡、3万元港元及0.5万元港元赌场筹码。 5．2014年春节前，邹晓祥利用担任XX董事长职务上的便利，为广西融水XX木业有限公司法定代表人欧某2在贷款审批中提供帮助，邹晓祥在其办公室收受该公司法定代表人欧某2送予的5万元。 6．2015年至2016年，邹晓祥利用担任XX董事长职务上的便利，为柳州市XX置业投资有限公司法定代表人梁某2在审批贷款中提供帮助，在其办公室先后2次收受该公司法定代表人梁某2送予的1万元、购物卡1万元。 7．2016年，邹晓祥利用担任XX董事长职务上的便利，为融水县XX木材加工厂法定代表人李某2在审批贷款中提供帮助，在其办公室收受李某2送予的2万元。 8．2017年，邹晓祥利用担任XX董事长职务上的便利，为王某、曹某1、李某2在审批贷款中提供帮助。2017年3月，邹晓祥在融水苗族自治县公园附近收受三人送予的30万元。 9．2018年，邹晓祥利用担任XX董事长职务上的便利，为广西融水县某1房地产有限公司法定代表人刘X和提供帮助。2018年春节前的一天，邹晓祥在其办公室收受该公司法定代表人刘X和送予的现金2万元。 二、违法发放贷款事实 XX房开为获取银行贷款，多次派员工与被告人邹晓祥及梁某3（另案处理）协商，最后商定借用他人名义贷款，即借壳贷款。之后，XX房开与他人协商借用他人经济实体或以他人名义成立经济实体，并以上述经济实体向银行申请贷款，邹晓祥与梁某3则指示所在行员工按贷款流程整理贷款材料，然后由邹晓祥及梁某3审批，最终使XX房开获取了如下贷款： 1．2016年4月27日，XX房开利用钟某准的身份信息注册了融水县某农资经营部，并利用该经营部以资金周转为由向XX银行贷款480万元，并以浦北县某大酒店做抵押担保。 2．2016年6月3日，XX房开借用融水县某医疗诊所以资金周转为由向XX银行贷款405万元，并以融水苗族自治县X商贸城做抵押担保。 3．2016年7月28日，XX房开利用施某的身份信息注册了融水县某1水果种植场，并利用该种植场以水果种植为由向XX银行贷款450万元，XX房开承担连带保证责任。 4．2016年12月30日，XX房开利用施某的身份信息注册了融水某2水果种植场，并利用该种植场以水果种植为由向XX银行贷款450万元，XX房开承担连带保证责任。 5．2017年1月23日，XX房开利用李某3的身份信息注册了融水县某3水果种植场，并利用该种植场以水果种植为由向XX银行贷款200万元，XX房开承担连带保证责任。 6．2017年7月2日，XX房开利用黄X海的身份信息注册了融水县某4水果种植场，并利用该种植场以水果种植为由向XX银行贷款450万元，XX房开承担连带保证责任。 上述6笔贷款共计2435万元，其中抵押担保贷款885万元，信用连带担保贷款1550万元，均是XX房开冒用贷款主体向XX银行贷款，资金最后流入XX房开账号上，贷款均逾期未收回。 2019年11月29日，XX银行因违规发放贷款40895万元，中国XX保险分局以负有领导责任为由对邹晓祥处以取消董事、高级管理人员任职资格2年，并处罚款人民币10万元的行政处罚。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，归案经过说明、徐某斌的个人笔记本记录，查封扣押通知书，某银行及XX银行成立的相关材料，邹晓祥的任职文件，客户贷款档案，贷款资料，出入境核查表、收款单等书证，被告人邹晓祥的供述，证人梁某1、李某1、卢某、覃某、欧某1、江某、吴某1、叶某、张某、欧某2、梁某2、李某2、王某、曹某1、刘永和、梁某3、李某3、曹某2、李某4、吴某2、莫某、林某、吴某3等人的证言等。 原判认为，被告人邹晓祥是受委派到XX银行从事公务的国家工作人员，利用担任XX行长、董事长的职务便利，收受他人给予的现金和购物卡共计80万元以及港元3.5万元，数额巨大，其行为构成受贿罪；XX银行违反国家规定发放贷款2435万元，数额特别巨大，邹晓祥身为董事长是单位违法发放贷款行为中直接负责的主管人员，又构成违法发放贷款罪。邹晓祥一人犯数罪，依法应数罪并罚。邹晓祥因涉嫌违法发放贷款犯罪被立案调查，后如实供述办案机关尚未掌握的受贿事实，受贿事实部分构成自首，违法发放贷款事实部分构成坦白。根据邹晓祥犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第一百八十六条第一款、第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，做出判决：一、被告人邹晓祥犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十二万元；数罪并罚，决定执行刑期八年，并处罚金人民币二十二万元（已扣除十万元）；二、被告人邹晓祥违法所得人民币八十万元，港币三万五千元折抵人民币二万七千八百零五元27800.5元（受贿当天汇率），依法予以没收，上缴国库；三、依法处置查封在案的属于被告人邹晓祥个人部分房产（邹晓祥、黄某共有的位于融水苗族自治县房屋，邹晓祥、黄某共有的位于融水苗族自治县房屋，邹晓祥、黄某共有的位于融水苗族自治县房屋）。所得款项折抵违法所得，不足部分继续追缴，多余部分依法返还。 邹晓祥上诉称：一审判决认定的违法发放的6笔贷款均依法办理了抵押贷款手续，目前也未能确定造成贷款损失；这6笔贷款仅有部分是借壳贷款，某医疗诊所、某水果种植场的贷款均为公用贷款，至少某医疗诊所的这一笔应当扣除；一审判决认定违法发放贷款罪数额特别巨大没有法律依据；一审判决量刑时程序违法，没有依法采纳公诉机关的量刑建议，也未向公诉机关作出调整量刑建议释明。 辩护人黄呈志提出以下辩护意见：一审判决认定的违法发放的6笔贷款均依法办理了抵押贷款手续，且抵押物价值较高，造成贷款巨大损失的可能性小；一审判决认定违法发放贷款罪数额特别巨大没有法律依据；一审判决量刑程序违法；违法发放贷款罪应当为个人犯罪，梁某3为主犯，邹晓祥是从犯。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 本院另查明，2018年8月26日，被告人邹晓祥与梁某3、张某等人入境澳门，当晚，张某在澳门赌场兑换1.5万元港元筹码，给邹晓祥、梁某3各0.5万元港元（折合人民币3978.15元）用于赌博；8月27日，三人入境香港，晚饭后，张某送给邹晓祥3万元港元（折合人民币23866.2元）。综合一审判决认定并经本院确认的事实，邹晓祥收受他人财物共计折合人民币827844.35元。 认定上述事实的证据主要有梁某3、邹晓祥、张某等人的出入境记录，证人梁某3、张某的证言，被告人邹晓祥的供述等。 针对上诉人（原审被告人）邹晓祥及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，结合原判的情况，依据法律规定，本院综合评判如下： 1．关于受贿数额的认定 经查，邹晓祥、梁某3、张某等人的出入境记录证明三人于2018年8月26日入境澳门，8月27日入境香港，8月30日由香港返回深圳；结合三人有关在澳门各送／收0.5万元港元赌场筹码、到香港的当天晚饭后各送／收3万元港元的有关供述，足以认定邹晓祥系于2018年8月26日收受张某给予的0.5万元港元赌场筹码，于8月27日收受张某给予的3万元港元现金。按照对应当日人民币汇率中间价折算，8月26日的0.5万元港元折合人民币3978.15元，8月27日的3万元港元折合人民币23866.2元。原判未在审理查明的事实中折算而是在判项中折算不妥，且折算错误，本院依法纠正。因此，邹晓祥收受他人财物共计折合人民币827844.35元。 2．关于违法发放贷款的数额认定 邹晓祥辩称，某医疗诊所是实体单位，贷款用于诊所经营，该笔贷款应予扣除；邹晓祥及其辩护人还辩称，原判认定违法发放贷款属于“数额特别巨大”无法律依据，应依法认定为“数额巨大”。经查，以某医疗诊所为贷款主体所贷的405万元确实有小部分用于该诊所。但是，如前所述，本案查明的违法发放贷款是XX银行的单位行为，某医疗诊所这一笔包含其中，应视为整体违法，此其一；其二，在案证据足以证明以某医疗诊所为主体的贷款属于XX房开和XX银行商定下的贷款，双方均知道该笔贷款系XX房开借用某医疗诊所名义进行，且贷款用途与实际用途不符，应同属于以违法方式发放的贷款；其三，该笔贷款虽然有部分用于某医疗诊所，但绝大部分仍然流入XX房开。以上足以表明某医疗诊所并非实际贷款主体，该笔贷款不应扣除。至于本案是否属于违法发放贷款罪的“数额特别巨大”，法律或者司法解释确实未曾就本罪“数额特别巨大”做出明确规定。但是，刑法分则的多个罪名尤其是集资诈骗罪等经济犯罪，第二个量刑档次的数额标准一般是第一个量刑档次数额标准的5-10倍，有的甚至只有3倍，而本案违法发放贷款数额已接近立案追诉标准的25倍，一审认定为“数额特别巨大”并无不当。本院对此予以认可。邹晓祥及其辩护人有关此节的意见与审理查明的事实不符，且于法无据，本院不予采纳。 3．关于罚款和罚金的折抵等相关问题 原判对邹晓祥受贿罪判处的罚金为二十万元，对违法发放贷款罪判处的罚金为十二万元，并罚后的罚金为二十二万元（已扣除十万元）。本院认为，原判对数罪并罚后并处罚金的表述确有错误，受贿罪、违法发放贷款罪各自并处的罚金相加，应为三十二万元。原判决在判项中备注“已扣除十万元”，但通篇未言明该“已扣除十万元”系扣除什么款项、为什么扣除、扣除的依据是什么等。从原判审理查明的事实、采信的证据来看，该“已扣除十万元”应该源于在本案之前XX银行因违规发放贷款40895万元，邹晓祥负有领导责任被某局以取消董事、高级管理人员任职资格2年，并处罚款人民币10万元的行政处罚。而原行政处罚针对的违规贷款为4亿余元，本案违法发放的贷款是6笔2435万元，占原行政处罚对应的贷款不足6%，按比例计算亦仅能对应10万元罚款中的5954.27元，将10万元罚款全部折抵为刑事罚金扣除与客观事实不符，且有违罪责刑相适应原则，原判将原行政罚款10万元悉数抵扣为罚金错误。对此，本院充分考虑本案认定的贷款已经被行政处罚的事实，基于一事不再罚原则，综合本案的实际情况，对上述按比例对应的罚款不再做罚金判处，并对违法发放贷款罪的罚金再做从轻判处。 4．关于原判程序问题 邹晓祥及其辩护人均辩称原判未按照公诉机关的量刑建议量刑，属于程序违法。经查，原判综合考虑邹晓祥犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法行使法律赋予的审判权，对邹晓祥在法定刑幅度内从轻处罚，程序合法。邹晓祥及其辩护人的有关意见于法无据，本院不予采纳。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）邹晓祥身为国家工作人员，利用其职务上的便利为他人谋取利益，收受他人财物827844.35元，其行为构成受贿罪，且数额巨大；邹晓祥身为XX董事长，在发放贷款过程中，违反国家规定发放贷款2435万元，数额特别巨大，其是对此直接负责的主管人员，构成违法发放贷款罪。邹晓祥一人犯数罪，依法应数罪并罚。邹晓祥到案后如实供述违法发放贷款的事实，系坦白；其还主动交代办案机关尚未掌握的受贿犯罪事实，是自首。邹晓祥参与和XX公司的协商，是贷款发放的最终审批者，不应认定为从犯；原判依法认定系单位犯罪正确。故本院对邹晓祥是从犯，违法发放贷款罪系个人犯罪等意见不予采纳；并对一审判项的有关错误依法纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第一百八十六条第一款、第三款、第六十七条第二款、第三款，第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2020）桂0225刑初268号刑事判决第三项，即“三、依法处置查封在案的属于被告人邹晓祥个人部分房产（邹晓祥、黄某共有的位于融水苗族自治县房屋，邹晓祥、黄某共有的位于融水苗族自治县房屋，邹晓祥、黄某共有的位于融水苗族自治县房屋），所得款项折抵违法所得，不足部分继续追缴，多余部分依法返还”； 二、撤销广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2020）桂0225刑初268号刑事判决第一项、第二项，即“一、被告人邹晓祥犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十二万元；数罪并罚，决定执行刑期八年，并处罚金人民币二十二万元（已扣除十万元）；二、被告人邹晓祥违法所得人民币八十万元，港币三万五千元折抵人民币二万七千八百零五元27800.5元（受贿当天汇率），依法予以没收，上缴国库”； 三、上诉人（原审被告人）邹晓祥犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月5日起至2028年8月4日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、依法追缴被告人邹晓祥受贿所得人民币827844.35元，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 孙 涛 审判员 邓丽芳 审判员 罗艳梅 二〇二一年六月二日 书记员 陈家玲