河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1435号上诉人（原审原告）：平顶山市第一人民医院。法定代表人：齐冠丽，党委书记。委托诉讼代理人：刘树林，河南星烁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张红杰，女，汉族，1976年2月25日出生。被上诉人（原审被告）：张祎秋，女，汉族，1980年8月9日出生。委托诉讼代理人：尚占景，河南元瑞律师事务所律师。上诉人平顶山市第一人民医院因与被上诉人张祎秋劳动争议纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2021）豫0403民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平顶山市第一人民医院的委托诉讼代理人刘树林，被上诉人张祎秋及其委托诉讼代理人尚占景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平顶山市第一人民医院上诉请求：撤销一审判决，改判平顶山市第一人民医院合法解除劳动合同，向张祎秋支付经济补偿金而不是经济赔偿金。事实与理由：一、《中华人民共和国劳动法》自1995年1月1日起施行，《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，劳务派遣是《中华人民共和国劳动合同法》新增的合法用工形式，第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》颁布生效时间是1994年9月5日，是对劳动法的说明，而不是对劳动合同法的说明。二、平顶山市第一人民医院是技术密集型事业单位，不是单纯的生产服务企业，有其自身的特殊性。《事业单位人事管理条例》（国务院2014年4月25日发布）第八条规定：“事业单位新聘用工作人员，应当面向社会公开招聘”，也就是说，事业单位所有聘用人员都要进行公开招聘，未经公开招聘的，人事部门不给编制，编外人员没有社保和医保账户，无法为其缴纳社保费。三、张祎秋未经公开招聘，2010年5月进入医院，在收费处从事临时性收费工作，由于没有编制，无法为其缴纳社保费。2017年底，医院根据市人社局要求及《事业单位人事管理条例》规定，对医院存在的违规使用临时用工人员进行清理，张祎秋属于清退的对象。但是，医院本着对社会对个人负责的态度，对历史遗留问题，采用劳务派遣方式继续留用，在不违法违纪的情况下，未至国家法定退休年龄，医院不予辞退，并没有直接将其拒之门外。采用劳务派遣只是转变用工方式，而且最低工资和社保福利均能得到保障，最大限度地保护了劳动者合法权益。张祎秋不接受，医院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项与其解除劳动合同关系是合法的，因此应当支付经济补偿金而不是经济赔偿金。一审判决是错误的，请二审法院予以纠正。张祎秋辩称，平顶山市第一人民医院的上诉请求不能成立，张祎秋与平顶山市第一人民医院存在无固定期限劳动合同关系，此事实已被平顶山市两级法院生效判决所确认，平顶山市第一人民医院不但不继续履行劳动合同，而且还单方面解除与张祎秋的劳动合同关系，其行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条规定，平顶山市第一人民医院应当依法向张祎秋支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。平顶山市第一人民医院向一审法院起诉请求：依法认定平顶山市第一人民医院合法解除与张祎秋的劳动合同关系，并向张祎秋支付经济补偿金14620元。一审法院认定事实：张祎秋系平顶山市第一人民医院职工，于2010年5月到平顶山市第一人民医院工作，从事收费处收费工作，工作期间平顶山市第一人民医院未与张祎秋签订书面劳动合同。后张祎秋向平顶山市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决平顶山市第一人民医院与张祎秋签订无固定期限劳动合同。平顶山市劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月17日作出平劳人仲案字［2017］第17号仲裁裁决书，裁决：被申请人应当立即与各申请人补订书面的无固定期限劳动合同。平顶山市第一人民医院不服上述仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院（2017）豫0403民初1456号民事判决书作出以下判决：平顶山市第一人民医院与刘佳琦、于真真、谢胜男、余春红、可爽茜、何英英、董晓慧、张祎秋之间存在无固定期限劳动合同关系。后平顶山市第一人民医院不服，上诉至平顶山市中级人民法院。平顶山市中级人民法院（2017）豫04民终4304号民事判决书作出以下生效判决：驳回上诉，维持原判。2018年1月22日，平顶山市第一人民医院下发了《通知》，内容为院党委2018年1月22日会议决定：1.继续执行医院党委2017年12月18日会议决定，并书面通知到未办理劳务派遣用工手续的临时用工人员。2.继续做好有关人员的协商沟通工作，考虑选择期限截止日期2018年1月30日。逾期未办理劳务派遣用工手续人员终止劳动关系。依照相关法律法规，做好善后工作。《通知》中附2017年12月18日医院党委会议决定，内容为：一、彻底纠正不规范用工现象。按照市人社局要求及有关法律法规，对医院存在的违规使用临时用工人员进行清理。二、本着对社会对个人负责的态度，对历史遗留问题愿意继续在医院工作的临时用工人员，可通过劳务派遣的方式继续留院工作。三、对不同意以劳务派遣的方式继续留院工作的临时用工人员，终止劳动关系。依照相关法律法规，做好善后工作。四、医院承诺，凡属历史遗留问题转为劳务派遣的人员，在不违法违纪的情况下，未至国家法定退休年龄，医院不予辞退。2018年9月19日，平顶山市第一人民医院下发了《关于张祎秋通知补发社保金及工资差额的说明》。2018年9月21日，平顶山市第一人民医院下发了《解除劳动关系证明》，与张祎秋解除劳动关系。后张祎秋向平顶山市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，平顶山市劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月18日作出平劳人仲案字（2020）0207号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人自2018年9月解除劳动合同关系；二、被申请人应依法支付申请人解除劳动合同关系经济赔偿金29240元（1720×8.5×2）；三、被申请人应赔偿申请人失业金损失22704元（1720×80％×16.5）；四、被申请人应当将申请人2011年1月至2018年9月期间社会保险费单位应承担缴纳部分49198.8元返还给申请人，同时被申请人应补发申请人工作期间低于平顶山市最低工资的差额共计13080元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。平顶山市第一人民医院不服上述仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益应依法得到保护。本案中，平顶山市第一人民医院与张祎秋之间存在无固定期限劳动合同关系。2018年9月21日，平顶山市第一人民医院下发了《解除劳动关系证明》，与张祎秋解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”、《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十六条第四款规定：“本条中的‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十六条所列的客观情况”。平顶山市第一人民医院现提供的证据既不能证实其与张祎秋的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，也不能证实双方就变更劳动合同内容进行过协商而未达成协议，故不适用该条的规定。故，平顶山市第一人民医院违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，解除与张祎秋的劳动合同的行为，系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中，平顶山市劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月18日作出确认申请人与被申请人自2018年9月解除劳动合同关系的裁决，劳动合同已经不能继续履行，故一审法院支持由平顶山市第一人民医院按经济补偿标准的二倍向张祎秋支付赔偿金29240元。根据《〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回平顶山市第一人民医院的诉讼请求。本院二审查明事实与一审查明事实相一致。本院认为，本案中，平顶山市第一人民医院与张祎秋之间存在无固定期限劳动合同关系。2018年9月21日，平顶山市第一人民医院下发了《解除劳动关系证明》，与张祎秋解除劳动合同关系。平顶山市第一人民医院提供的证据既不能证实其与张祎秋的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，也不能证实双方就变更劳动合同内容进行过协商而未达成协议，故平顶山市第一人民医院与张祎秋解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十六条第四款规定，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，系违法解除与张祎秋的劳动合同关系。张祎秋向平顶山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除张祎秋与平顶山市第一人民医院之间的劳动合同关系，说明张祎秋不要求继续履行劳动合同，平顶山市第一人民医院应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定向张祎秋支付经济赔偿金，一审法院对平顶山市第一人民医院的诉讼请求不予支持适当。平顶山市劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、确认张祎秋与平顶山市第一人民医院自2018年9月解除劳动合同关系；二、平顶山市第一人民医院应依法支付张祎秋解除劳动合同关系经济赔偿金29240元；三、平顶山市第一人民医院应赔偿张祎秋失业金损失22704元；四、平顶山市第一人民医院应当将张祎秋2011年1月至2018年9月期间社会保险费单位应承担缴纳部分49198.8元返还给张祎秋，同时平顶山市第一人民医院应补发张祎秋工作期间低于平顶山市最低工资的差额共计13080元；五、驳回张祎秋的其他仲裁请求适当，本院予以支持。综上所述，平顶山市第一人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：一、维持河南省平顶山市卫东区人民法院（2021）豫0403民初449号民事判决，即驳回平顶山市第一人民医院的诉讼请求；二、确认张祎秋与平顶山市第一人民医院自2018年9月解除劳动合同关系；三、平顶山市第一人民医院应依法支付张祎秋解除劳动合同关系经济赔偿金29240元；四、平顶山市第一人民医院应赔偿张祎秋失业金损失22704元；五、平顶山市第一人民医院应当将张祎秋2011年1月至2018年9月期间社会保险费单位应承担缴纳部分49198.8元返还给张祎秋，同时平顶山市第一人民医院应补发张祎秋工作期间低于平顶山市最低工资的差额共计13080元。一、二审案件受理费各10元，由平顶山市第一人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二一年六月二十五日法官助理王一丁书记员窦亚芳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。