长春市二道区人民法院   民事判决书   （2020）吉0105民初46号   原告（反诉被告）：杨闻孝，住长春市朝阳区。   委托诉讼代理人：关帅，吉林铸杰律师事务所律师。   被告（反诉原告）：长春圣安疼痛病医院有限公司，住所地长春市二道区公平路129号。   法定代表人：王莹，总经理。   委托诉讼代理人：张劲鹏，北京盈科（长春）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：任品蓉，北京盈科（长春）律师事务所律师。   原告（反诉被告）杨闻孝与被告（反诉原告）长春圣安疼痛病医院有限公司（以下简称圣安医院）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杨闻孝的委托诉讼代理人关帅、被告（反诉原告）圣安医院的委托诉讼代理人张劲鹏、任品蓉到庭参加诉讼。本案现己审理终结。   杨闻孝向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款970732元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年7月6日，原告与被告签订施工合同一份，约定由原告承包被告单位的新址装修工程。后由于被告拖欠工程款原告将被告诉至法院。在该次诉讼过程中双方对于设计变更部分，即消防水池及污水处理站的造价有异议，需要鉴定，原告为了快速结案主张该设计变更部分另行起诉。该事实经过在法院的生效判决书中均有体现。现原告为了维护自身合法权益，诉至法院，请求支持原告以上诉讼请求。   圣安医院辩称，原告未按照施工图纸进行施工，实际施工面积与设计施工图纸严重不符，按照施工图纸设计及《地下工程防水技术规范GB508-2008》规定消防水池应当为混凝土结构，但原告施工为砖混结构，污水池也是如此，会导致被告医院出现严重安全隐患，以上均属于严重违约行为，请法院驳回原告诉请。   圣安医院向本院提出反诉请求：1.判令杨闻孝赔偿反诉人需重新建设消防水池及污水池的成本费用50万元（具体费用以实际鉴定为准）；2.判令杨闻孝赔偿重建消防水池及污水池停业期间反诉人固定支出994626.47元∕月×2月=1989252.94元（具体停业重建时间以鉴定为准）；3.反诉费用由杨闻孝负担。事实和理由：我方与杨闻孝在2015年7月签订了施工合同，由杨闻孝对我方新址进行装修，约定杨闻孝要保证工程质量，2015年8月，吉林省中天建筑规划设计研究有限公司出具建筑设计说明，消防水池的面积为233.55平方米，杨闻孝私自改建，变更消防水池面积为93.56平方米，与设计图纸严重不符，污水池亦存在面积不符的问题，根据地下工程防水技术规范GB508-2008规定，设计图纸中明确要求墙体为钢筋混凝土框架结构，但是杨闻孝擅自改成砖混结构，使消防水池出现渗漏，存在严重的安全隐患。为了防止因消防水池和污水池引发的安全问题，我方必须停业整改，将消防水池和污水池拆除重建（具体重建费用以鉴定为准）。根据我方财务部计算，2019年医院的每月固定支出约为994626.47元，据我方了解，消防水池及污水池拆除重建需要约2个月时间（具体重建时间以鉴定为准），预估将给我方带来1989252.94元的损失。为保护我方合法权益，我方请求法院支持我方的反诉请求。   杨闻孝针对圣安医院的反诉请求辩称，鉴于对方已经实际使用多年，根据司法解释规定，在此时提出质量问题，法院不应该支持，并且该反诉请求曾在省高院已经审理过一次，省高院也没有支持。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:   2015年7月6日，原、被告签订《施工合同》一份，约定由原告（乙方）为被告（甲方）单位的新址医院装修工程进行施工。同时约定：“一、施工范围：甲方提供蓝图范围为乙方施工范围；二、施工质量：以设计单位要求及国家施工规范为标准；三、施工工期：本工程为交钥匙工程，边施工边验收，工程截止日期为9月10日；四、变更：在施工期间图纸范围内如有缩减或增加工程量时，最后由双方协商价格，增减施工费用；五、付款方式：施工总费用530万元（包括安全、保险），施工期间甲方分三次付款给乙方，共计付到100万元，余款430万元，在乙方施工完毕，甲方验收合格后，一年内分四次付清，每季度付款100万元，第二次付款于2016年1月30日前，最后一季度一次结清；六、乙方保证消防工程施工质量，并保证施工结束时验收合格，否则甲方不予付余款，如因消防验收问题影响甲方开业，乙方应赔偿甲方一切损失；七、如甲方没有按时付给乙方工程款，乙方有权利收取甲方经营款，并包赔乙方一切经济损失；八、施工期间，乙方应接受甲方管理，甲方施工代表：尹长军；九、工程保质期按国家规定办理；十、施工期间，乙方应保证施工安全，保证甲方设施安全，如乙方人员出现伤亡情况，一切责任及经济损失由乙方承担。本合同一式两份，双方各执一份，如有纠纷，双方向长春市二道区人民法院起诉解决”。   合同签订后，在施工过程中，2015年9月15日，被告单位的时任法定代表人段力为与原告签订《洽商单》一份，载明：“现杨闻孝装修圣安医院（中铁十三局五处办公楼）主体工程己结束，交付甲方使用。由于消防水池及污水处理池施工方案由地上布置改为地下布置，图纸重新设计出图延误，现正在施工，故该地下工程不计入合同工期”，洽商单落款处由段力为和杨闻孝签字和捺印。后原告按照与被告方的约定，将消防水池及污水处理池工程由布置在地上变更为布置地下。   本案审理过程中，被告方代理人在接受本院询问时表示，对于（2019）吉0105民初1061号案件庭审笔录中关于事实部分的陈述予以认可，故可以认定2015年11月份，原告施工结束并将布置在地下的消防水池和污水池交付给被告使用，2016年5月19日，被告开始营业。庭审中，原、被告双方均认可本案案涉工程没有经过验收即使用，被告陈述“当时虽然没有验收但是为了开业特别着急就用了”，且本案案涉工程被告现在仍在使用。   由于被告没有按照合同约定向原告支付工程款，原告将被告诉至本院。2017年12月6日，我院作出（2017）吉0105民初1982号民事判决书。在该生效判决书中，本院对施工过程中变更布置在地下的消防水池及污水池工程部分作出如下认定“关于原告并未施工的地上布置消防水池和污水池的工程款问题，原、被告双方虽均认可该部分工程款包含在530万元施工合同中，但因原、被告双方均无法提供该部分工程图纸致使无法鉴定该部分工程量，对于消防水池和污水池由地上改为地下布置的工程量及工程造价双方并未结算，且原告撤回对地下布置工程的工程款诉讼请求及对该部分工程量和工程造价的鉴定申请，要求另行告诉，对于总体工程量的鉴定被告在本院规定的期限内并未提交书面鉴定申请，视为放弃该项鉴定权利。庭审中，经本院询问双方在此地上布置消防水池和污水池的工程价款，原告认可10万元，被告第一次庭审认可30万元后，第二次庭审虽又否认该数额，因双方均无法提供证据证实该部分工程价款，考虑到公平原则，本院酌情认定地上布置消防水池和污水池的工程价款为20万元。该20万元应从被告欠付原告的工程款中予以扣除”。   本案争议焦点为：杨闻孝的诉讼请求应否得到支持；圣安医院的反诉请求应否得到支持。   关于本案争议焦点本院认为，关于工程款数额，原告依据一份自行委托相关人员作出的工程预算书，向被告主张工程款970732元，但经本院询问后，对于本案争议工程施工时所发生的材料费、人工费等费用原告无法提供相关证据，且被告对原告主张的工程款数额不予认可，故对于原告方提供的该份工程预算书载明的工程款数额，不予认定。本案审理过程中，原告向本院提交申请，对消防水池及用房、污水处理站地下工程的造价进行鉴定。经委托后，本院立案庭于2020年11月25日作出终结鉴定通知书，载明“你庭要求对工程造价进行评估，现鉴定机构以双方当事人无法达成一致意见为由退卷…综上，该委托案件终结鉴定，案卷退回。”后，原告再次向本院提交鉴定申请，要求结合图纸及现场施工情况，对消防水池及泵房，污水处理站工程进行测绘并对工程造价进行鉴定。经委托后，本院立案庭于2021年3月3日出具终结鉴定通知书，载明“贵庭要求对防水池及泵房等进行测绘、评估。因测绘机构无法对隐蔽工程进行测绘且当事人无法提供双方认可的图纸材料，现测绘、评估机构将案件退回本庭。本庭工作人员在吉林电子法院网对外委托机构平台上咨询了测绘类、工程设计类、工程质量类几家鉴定机构，均表示无法测绘该案所涉隐蔽工程。…现对该委托案件终结鉴定，案卷退回”。虽然两次委托均无法对案涉工程造价作出鉴定意见，但对于原告方实际施工了本案案涉工程被告方无异议，且该工程被告方现在仍在使用，故被告方应向原告支付工程款，结合本院（2017）吉0105民初1982号民事判决中关于该部分工程款数额的认定，本院酌情由被告支付原告工程款20万元。   关于圣安医院反诉称要求被告赔偿重建消防水池及污水池的费用及因重建停业期间的固定支出，依据我国法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。本案案涉工程在未经验收的情况下，被告作为发包人为了尽早开业擅自使用，且目前仍在使用，现又主张该部分工程存在质量问题，依法不应予以保护。故圣安医院的反诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   一、长春圣安疼痛病医院有限公司于本判决生效后立即给付杨闻孝工程款20万元；   二、驳回杨闻孝的其他诉讼请求；   三、驳回长春圣安疼痛病医院有限公司全部反诉请求。   如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费13507元，由长春圣安疼痛病医院有限公司负担4300元，由杨闻孝负担9207元；反诉案件受理费6500元由长春圣安疼痛病医院有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。   审判长 姚筱玲   人民陪审员 许凤英   人民陪审员 贾 旭   二〇二一年六月十六日   书记员 陈梦天