天津市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）津03民终3099号 上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，住所地江苏省通州市南通高新区新世纪大道998号。 法定代表人：张晓华，董事长。 委托诉讼代理人：费建峰，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：褚凤阁，天津胜荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：天津滨海晟天久建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽阳光金地1-18-19。 法定代表人：王云生，执行董事。 委托诉讼代理人：苑立东，天津四方君汇律师事务所律师。 原审被告：天津恒天新能源汽车研究院有限公司，住所地天津滨海高新区滨海科技园神舟大道428号。 法定代表人：梁晓华，经理。 委托诉讼代理人：佟彤，女，该公司员工。 上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）因与被上诉人天津滨海晟天久建筑工程有限公司（以下简称晟天久公司），原审被告天津恒天新能源汽车研究院有限公司（以下简称恒天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初36183民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 通州建总公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判驳回晟天久公司的一审全部诉讼请求;2.本案一审、二审案件受理费由晟天久公司承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实不清。本案中,晟天久公司向法院起诉要求支付工程款和逾期付款违约金，其向法庭提交了以下四组证据:证据一、建设工程专业分包合同;证据二、关于室外道路施工付款节点的增补协议书;证据三、2018年恒天新能源汽车研发中心一期道路项目决算单;证据四、2018年恒天新能源汽车研发中心项目机械租赁决算单。对于证据一双方均无异议。该证据第3.1条、第3.2条、第4条、第5条、第20条、第22条等对于工程总暂定价、新增和变更工程量程序、工程款付款比例和条件、质量标准、施工验收、违约责任等都进行了详细约定。晟天久公司未按合同约定提交任何书面结算材料,工程尚未经过验收合格,且存在严重质量问题,双方工程款未经结算,付款条件尚未成就。对于证据二、证据三、证据四的真实性、合法性、关联性通州建总公司提出了异议,理由是:1、通州建总公司从未授权张有飞与晟天久公司签署任何协议;2、协议书上盖有通州建总公司资料专用章,对于盖章行为通州建总公司事先、事中、事后均不知情,且资料专用章上清楚注明“不作任何经济合同用。”3、证据二、证据三、证据四均没有通州建总公司成本核算经理秦旺情签字(证据一分包合同3.2条有明确约定,必须有秦旺情签字确认);4、证据三项目决算单张有飞签字内容有“总价暂按…,最终工程量及总价按业主审计核算”字样。5、按照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发(2009)40号】第12条、第13条、第14条规定,本案中张有飞在证据二、证据三、证据四上签字行为亦不构成表见代理。6、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释(2004)14号】第十三条规定,晟天久公司应当对案涉工程主体结构质量承担民事责任。7、案涉工程未经业主专项工程审计。需要特别指出的是,通州建总公司对晟天久公司提交的证据二、证据三、证据四的真实性、合法性、关联性均提出了异议,一审法院罔顾事实,在判决书中故意写成“对当事人无异议的原告提交的建设工程专业分包合同、增补协议书、决算单……,本院予以确认并在卷佐证。”二、一审判决严重违反法定程序。1、因案涉工程主体结构(垫层、基层、面层)存在严重质量问题,通州建总公司在2020年12月21日本案开庭答辩时向晟天久公司提出了反诉,请求法院判令其对工程承担返修义务并支付工程质量违约金。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定,对通州建总公司反诉和工程质量司法鉴定应当受理,合并审理。一审法院主审法官未予受理。判决书又以本诉与反诉当事人并非同一,且并非相同的法律关系和相同的事实为由不予受理,难以令人信服。2、对于晟天久公司于2021年1月6日以恒天公司欠付通州建总公司工程款为由书面提出的追加被告申请,一审法院予以受理,也是错误的。因为首先该申请未在举证期限届满前(2020年12月21日)、法庭辩论终结前(2020年12月21日)提出;其次恒天公司不符合必要共同诉讼被告的条件;再次晟天久公司为合法专业分包人,违反合同相对性要求作为发包人的恒天公司承担连带责任没有法律依据;最后晟天久公司追加主张没有向法庭提交任何证据材料。 晟天久公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持一审判决。事实与理由：一、一审判决认定事实清楚，晟天久公司与通州建总公司之间所签署的建设工程专业分包合同、增补协议书以及结算书均是各方的真实意思表示，合法有效。通州建总公司应当依约给付工程款。二、关于通州建总公司否认张有飞的签字效力和项目专用章效力的问题，该抗辩是不能成立的。关于张有飞签字的效力问题，双方签署的建设工程专业分包合同第八条已经明确约定了张有飞是涉案项目履行本合同的唯一项目经理，而合同当中没有限制其不能实施已完工程量的确认补充协议的签署以及工程决算的确认等事宜，故其完全具备代表通州建总公司实施上述行为的资格。而实践当中建设工程项目本身即具有周期长、事项多、复杂性强的特点。加之涉案项目施工地点通州建总公司远在江苏，不可能每件事情都请示公司加盖公章来完成。晟天久公司也完全有理由相信张有飞系代表通州建总公司实施上述行为。建设工程项目章就是为了完成工程项目中各项手续确认而存在的。因此增补协议书当中既加盖了项目专用章，又有项目经理张有飞的签字，完全具备法律效力。晟天久公司也完全有理由相信是本案通州建总公司的真实意思表示。三、根据建设工程专业分包合同第四条的相关约定，工程完工以后，通州建总公司应当支付工程总价款的80%，验收合格并办理结算手续后支付至95%，一年保修期满后30天内付清5%的余款。涉案的工程于2018年10月就已经完工，并且2018年10月5日已经交付通州建总公司，并且通州建总公司于该月将工程交付给恒天公司使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案当中2018年10月5日晟天久公司已经提交了相关的结算材料给通州建总公司，否则也不可能完成结算书。故此在客观上涉案的工程应当视为至少于2018年10月5日前已经完成了竣工验收合格，并且根据本案通州建总公司与恒天公司之间的建设工程施工合同纠纷案以及后期两审判决书来看，已经认定了恒天公司于2019年1月实际占有了涉案工程，并且于2019年4月份实际上使用了涉案的工程。因此一审判决通州建总公司支付相应的工程款并无不当。此外，根据《建设工程质量管理条例》第40条的规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。结合本案的相关约定，涉案工程5%的工程款亦满足了付款的条件。四、关于结算书当中以业主审计结果作为最终结算依据的问题，该约定违反了合同相对性的原理，并且在通州建总公司起诉恒天公司的案件当中，法院已经查明恒天公司提交了审计报告，但是通州建总公司并未提供相关审计报告证明涉案工程存在减项或者降低工程款，并且在一审审理过程当中其又陈述没有制作书面的审计报告。此外，该案已经审理终结，进入了执行程序亦说明本案不存在由业主再行进行审计，重新确认工程款的可能性，因此其应当依据合同支付晟天久公司工程款。五、关于通州建总公司所提出的涉案工程存在质量问题，拒付保修金的抗辩理由也不能成立。根据原最高法的司法解释第13条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。六、一审程序并无不当。1.一审中晟天久公司之所以追加恒天公司为被告，法律依据是依据原最高院建工解释第二十六条规定，根据该规定恒天公司作为发包人，应在欠付总承包人工程款范围内对实际施工人承担连带给付责任。故晟天久公司在一审当中追加了恒天公司，向其主张权利，并且根据（2019）津03民初168号判决书，恒天公司已经确定欠付通州建总公司工程款40,023,952.58元。因此一审当中晟天久公司申请追加恒天公司为被告是依法行使权利。一审当中关于该程序并不存在不当之处。2.因晟天久公司一审当中同时起诉两个被告，因此一审没有受理通州建总公司的反诉并无不当，并且通州建总公司作为总承包人，其所施工的涉案工程已经全部交付业主实际使用，依法应视为验收合格，并且在该案当中至今为止恒天公司也没有提出相应的异议和索赔。此外通州建总公司就涉案的工程，早已经进入了执行程序，主张涉案的全部工程款，晟天久公司所主张工程款也包含在内。在此情形下，通州建总公司仍恶意地提起反诉，其拖延诉讼程序十分明显，应当属于滥用诉权，浪费司法资源。 恒天公司述称，关于通州建总公司所述的程序问题，请法院酌情予以裁定。通州建总公司所说的撤销一审判决的其他事项，恒天公司认为是突破了合同相对性，所以恒天公司无法确认。关于通州建总公司所述的追加恒天公司作为被告，程序上存在瑕疵的问题，恒天公司请求法院进行裁定。 晟天久公司向一审法院起诉请求：1.依法判决通州建总公司支付晟天久公司工程款2,827,448元并按日万分之五的标准支付自欠款之日至实际付款之日的违约金(第一部分以2,558,575.6元为基数，自2018年12月30日开始按日万分之五计算至实际还款之日，第二部分以268,872.4元为基数,自2019年12月5日开始按日万分之五计算至实际还款之日)；2.判决恒天公司对通州建总公司欠付晟天久公司工程款2,558,575.6元的债务在其欠付通州建总公司工程款范围内承担连带给付责任；3.本案的诉讼费由通州建总公司、恒天公司承担。 一审法院认定事实如下：2018年4月24日，晟天久公司作为分包人（乙方），通州建总公司作为承包人（甲方），签订《建设工程专业分包合同》，约定甲方将中国恒天新能源汽车研发及产业化基地项目一期工程-室外道路及人行道工程分包给乙方进行施工，约定工程总价款暂定为3,086,400元，工程全部完工后支付至80%，经甲方有关部门验收合格并办理结算手续后30天内付至95%，满1年保修期后30天内付清5%余额。并约定甲方项目经理为张有飞，乙方项目经理为朱法福。2018年9月19日，甲方授权代表张有飞与乙方授权代表朱法福又签订《关于室外道路施工付款节点的增补协议书》，且加盖项目部印章，内容为：1、工程量按照现场施工情况，据实结算；甲方需在乙方施工完后7天内对乙方的工程量进行确认；2、各项工作的单价按照合同及甲乙双方的单价确认单；3、付款的时间节点：（1）2018年10月30日前付至工程总价的60%；（2）2018年12月30日前付至工程总价的95%；（3）剩余的5%的质保金按照原合同条款，质保期一年后30天内予以支付。甲乙双方达成协议后，甲方逾期支付的，从逾期之日起，甲方每日应按逾期款的0.5‰向乙方支付滞纳金。 2018年11月5日，晟天久公司与通州建总公司制作《2018年恒天新能源汽车研发中心一期道路项目决算单》，通州建总公司项目经理张有飞签字确认工程总价为5157478+220000=5,377,478元，最终工程量及总价按业主审计核算。 另查，2019年7月23日，通州建总公司、恒天（安徽）建筑设计研究院有限公司曾起诉恒天公司，诉讼请求为：“1．判令被告支付原告工程余款45,627,104.78元，并支付逾期付款违约金（自2019年4月18日起至2019年7月22日止的违约金522,024.08元，以及2019年7月23日起至被告实际清偿之日止的违约金）；2．判令被告承担违反竣工验收程序的违约金（自2019年1月25日起至2019年7月22日止的违约金3,580,000元，以及2019年7月23日起至被告实际出具工程接收证之日止，每日20,000元计算违约金）；3．确认原告就中国恒天新能源汽车研发及产业化基地项目一期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4．本案的诉讼相关费用均由被告承担。”本院（2019）津03民初168号民事判决：“一、本判决生效之日起十日内，被告天津恒天新能源汽车研究院有限公司给付二原告通州建总集团有限公司和恒天（安徽）建筑设计研究院有限公司工程款40,023,952.58元及利息（利息以40,023,952.58元为基数，自2019年4月18日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、二原告通州建总集团有限公司和恒天（安徽）建筑设计研究院有限公司在40,023,952.58元工程款范围内，对中国恒天新能源汽车研发及产业化基地项目一期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回二原告通州建总集团有限公司和恒天（安徽）建筑设计研究院有限公司的其他诉讼请求。”判决后，双方当事人均不服，提起上诉。天津市高级人民法院（2020）津民终310号民事判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，晟天久公司与通州建总公司签订的《建设工程专业分包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应属有效，双方应当按照合同全面履行义务。双方对于工程款有争议，一审法院认为项目决算单有通州建总公司项目经理张有飞签字确认，故对于晟天久公司施工的工程量及工程款,晟天久公司与通州建总公司已经进行结算。通州建总公司抗辩称涉诉工程并未验收，亦未经业主结算与审计，但通州建总公司与恒天公司之间曾发生诉讼，生效判决确认“根据2019年1月24日签订的补充协议第三条，案涉工程所有变更洽商项目及增加项已经移交给业主方，业主方恒天公司亦自述使用了涉案工程的一部分，结合双方于2019年4月26日对第三方审计的确认，法院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故涉案工程已于2019年4月前竣工”。故一审法院认为，生效判决已经确认工程竣工并且发包方恒天公司已经使用，总包方通州建总公司已经据此向发包方恒天公司主张工程款，并经过法院判决支持，现在本案中通州建总公司反以未经竣工验收为由否定晟天久公司的主张，一审法院不予支持。对于本案工程款数额，通州建总公司、恒天公司之间针对整体工程增补部分做了审计，但对于本案分包工程并无对应审计项目，且无法提供审计报告，通州建总公司陈述并未制作审计报告，一审法院认为，因通州建总公司、恒天公司均无法提交审计报告，且根据生效判决中查明的2019年1月24日恒天公司与通州建总公司签订的补充协议中约定，对于工程款，承包人会给发包人一定的优惠让利，会影响通州建总公司、恒天公司之间最终结算，但通州建总公司、恒天公司之间的该让利约定并未经过晟天久公司同意，故一审法院以晟天久公司与通州建总公司之间签订的决算单数额作为本案工程款数额5,377,478元。双方确认已付工程款为2,550,000元，故未付工程款为2,827,478元。因双方约定质保期为1年，涉案工程已于2019年4月前竣工并交付使用，故晟天久公司主张上述工程款，一审法院予以支持。对于晟天久公司主张的违约金，因双方合同约定的付款时间及金额并不明确，约定的计算标准亦过高，故一审法院根据工程实际情况、晟天久公司的实际损失情况、通州建总公司的过错程度等，一审法院认为应当参照相关司法解释对于欠付工程价款利息的规定，即自本案起诉日2020年11月25日起，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准计算。对于晟天久公司主张恒天公司承担连带付款责任的诉讼请求，因晟天久公司与恒天公司并无合同关系，故对于晟天久公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 对于通州建总公司向一审法院提起反诉，但因本案晟天久公司除起诉通州建总公司外，还起诉恒天公司，故本诉与反诉的当事人并非同一，且并非相同的法律关系以及相同的事实，故对于通州建总公司的反诉，本案不予受理，可另行起诉。对于通州建总公司提出晟天久公司施工质量问题造成工程无法验收，并申请鉴定，因生效判决已经确认工程竣工并交付使用，故晟天久公司主张的工程款应当支持，通州建总公司的鉴定申请，与本案并无直接关系，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：“一、被告通州建总集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天津滨海晟天久建筑工程有限公司支付工程款2,827,478元；二、被告通州建总集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天津滨海晟天久建筑工程有限公司支付违约金（以2,827,478元为本金，自2020年11月25日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准计算）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计18,338.5元（原告已预交），由原告承担3,538.5元，由被告通州建总集团有限公司承担14,800元，于本判决生效之日起十日内给付原告。” 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为通州建总公司是否应当支付晟天久公司欠付工程款及利息，欠付工程款数额的认定以及一审法院是否存在程序违法事项。首先，通州建总公司上诉主张案涉工程尚未验收合格未经结算及业主专项审计，付款条件尚未成就，故不同意支付工程款及利息。对其该项上诉主张，已有生效判决确认案涉工程的竣工验收、交付使用及审计情况，通州建总公司仅以上述理由抗辩拒付工程款及利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，通州建总公司上诉主张张有飞并无对外结算权限，但双方合同约定张有飞为案涉工程的项目经理，其与晟天久公司签订的项目决算单应可作为案涉工程工程量和工程款的结算确认。通州建总公司在另案起诉主张工程款亦全部包含本案晟天久公司诉请的工程款。故通州建总公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。最后，关于一审法院是否存在程序违法事项问题，通州建总公司上诉主张一审法院程序违法事项有二，未予受理其工程质量鉴定申请和准许追加恒天公司为本案共同被告。对此，经本院审查，晟天久公司一审期间追加恒天公司作为本案被告，有相应法律依据，一审予以准许并无不当。通州建总公司提出工程质量鉴定申请，但案涉工程已交付使用，另案生效判决中恒天公司亦未提出案涉工程质量问题的抗辩，通州建总公司两审中均未提交充分证据证实案涉工程存在质量问题，故对通州建总公司提出的工程质量鉴定申请，一审法院未予准许，不属于违反法定程序情形。通州建总公司关于一审法院程序违法的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，通州建总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29,419.83元，由上诉人通州建总集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 权 审判员 阎 涛 审判员 李兴明 二〇二一年六月二十八日 法官助理武冬馨 书记员高志扬 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款： 第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 …… 2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项： 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……