河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终2664号上诉人(原审原告)：王慧芳，女，汉族，1975年10月7日出生，住江苏省苏州市。委托诉讼代理人：王晓飞，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪永立，河南天基律师事务所律师。上诉人(原审被告)：河南科技大学，住所地河南省洛阳市洛龙区开元大道263号。法定代表人：孔留安，该校校长。委托诉讼代理人：王黎明，河南荣信律师事务所律师。上诉人王慧芳因与上诉人河南科技大学劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2021）豫0311民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法适用独任制程序，公开开庭进行了审理。上诉人王慧芳及其委托诉讼代理人王晓飞、洪永立，上诉人河南科技大学的委托诉讼代理人王黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王慧芳上诉请求：1.河南科技大学在153528.5元的基础上再向王慧芳返还工资94457.68元；2.本案上诉费由河南科技大学承担。事实与理由：除一审判决判令河南科技大学向王慧芳返还的153528.5元款项外,河南科技大学还应当向王慧芳返还2015年3月到2016年1月、2016年1月到2017年1月期间工资及奖金共计94457.68元。1.一审判决已经认定“但岗位工资和五险一金是基于法律强制性规定以及双方劳动合同的约定而产生的,是河南科技大学本应依法履行的法定义务,不应当作为违约金在合同中予以约定”,因此,王慧芳在读博期间自2015年3月至2016年1月在河南科技大学处上行政班,为河南科技大学提供了实际的劳动,因此,该期间相对应的工资和奖金应当退还给王慧芳。王慧芳2015年3月到2016年1月在学校上行政班,任办公室主任一职,在王慧芳的工资明细中2015年3月到2016年1月中“预发岗位津贴”一栏每月有897.11元的岗位津贴费用,该费用只有王慧芳提供了实际劳动才会显示发放,该期间王慧芳实际收到的工资为50559.89元,离校时也已全部支付给河南科技大学,由于河南科技大学在此期间提供了实际的劳动,因此该50559.89元工资应当退还给王慧芳。2.2016年1月至2017年1月期间王慧芳被公派去英国留学根据学校规定,期间可视为在岗,期间的工资河南科技大学应当返还给王慧芳。2016年1月到2017年1月王慧芳被公派去英国留学,根据与河南科技大学签订的《河南科技大学教职工出国留学协议书》第三条的规定如王慧芳研修结束回河南科技大学处工作,王慧芳留学期间的工资待遇按河南科技大学工资政策予以补发,2017年4月18日河南科技大学给王慧芳补发该期间的工资共计43897.79元,依据关于《河南科技大学教职工进修管理暂行办法(2019年修订)》的通知第6条4款的规定出国留学不超过1年的视为在岗,因此该期间的工资43897.79及津贴福利待遇河南科技大学应当退还给王慧芳。河南科技大学辩称，1.王慧芳的第一项上诉请求没有事实根据和法律依据，应当予以驳回。王慧芳在2015年3月到2016年1月，以及2016年1月到2017年1月并没有在岗工作，其要求支付工资，没有任何事实根据。王慧芳按照学校的文件，在进修期间接受考核管理，参加单位的考勤考核活动与在岗工作是两个不同的概念。2.王慧芳在被公派去英国留学期间不在岗，按照河南科技大学的文件，也不属于视为在岗的情况，其主张有悖事实和文件的规定。因此请求法院依法驳回王慧芳的两项上诉请求，上诉费由其自行承担。河南科技大学上诉请求：1.撤销（2021）豫0311民初1152号民事判决，改判驳回王慧芳诉讼请求或者发回重审；2.一审和二审的诉讼费用由王慧芳承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决结果与事实认定相互矛盾，一审法院认定河南科技大学和王慧芳签订的三份合同均有效，但却又判决其中的基础工资以及单位缴纳社保部分应该退给王慧芳，违反了合同的约定；河南科技大学在王慧芳读博期间发放的工资与各种福利待遇不是法定义务。发放工资为河南科技大学法定义务的前提是王慧芳提供了劳动服务。然而王慧芳在读博期间，未向河南科技大学提供任何劳动。河南科技大学为其发放工资与福利津贴，完全是出自鼓励王慧芳读博并返回学校工作，是一种附条件的行为，并非一审判决所说的法定义务。2.一审判决适用法律错误。一审法院认定三份合同中违反法律强制性规定的部分无效，但是所引用的所有法律条文均没有规定送读博士期间必须给读博老师发放基础工资，代交各种社保金，所以引用的法律和判决内容不相吻合。3.一审判决与国务院办公厅“国办发【201465号】”文件以及中共河南省纪律检查委员会、河南省教育厅等七部门联合下发的《河南省财政供养人员“吃空饷”问题专项治理工作实施意见》的规定相矛盾，违背立法本意。综上所述，一审判决认定事实错误，解释和适用法律错误，请依法予以改判，支持河南科技大学的上诉请求。王慧芳辩称，1.一审判决河南科技大学向王慧芳返还缴纳的公积金、养老金、医疗保险金、失业保险金、工伤保险金、生育保险金共计153528.5元，认定事实清楚，适用法律正确，对该判项依法应当维持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条与《住房公积金管理条例》第十五条、第二十条、《河南省住房公积金管理条例》第三条、第十八条、第四十六条的规定，用人单位为员工缴纳社保和住房公积金是其法定的义务，王慧芳与河南科技大学建立劳动关系，河南科技大学应当为王慧芳缴纳社会保险和住房公积金，一审判令河南科技大学返还王慧芳缴纳的公积金和社会保险适用法律正确，依法应当维持。2.王慧芳与河南科技大学签订的协议书中，没有约定王慧芳要返还河南科技大学应当缴纳的社会保险和公积金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条的规定，王慧芳与河南科技大学签订的《河南科技大学教师攻读博士学位协议书》第四条、第十条以及《河南科技大学教职工出国留学协议书》第七条《河南科技大学在职教师获得博士学位回校工作协议书》第三条、第四条的约定为无效条款应属无效。另外，即使从该三份协议内容看，协议也仅对河南科技大学发放的国家工资、政策性补贴和奖学金进行了约定，也并未对公积金和社会保险的返还进行约定。3.河南科技大学将工资与公积金、社会保险混为一体，系认识错误和法律理解错误。依据1991年1月1日国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。因此，河南科技大学认为工资包含了一审法院判决的社会保险和公积金，不向劳动者支付工资就不应当交纳社会保险和公积金，将二者作“捆绑”式的理解，是混淆了工资与社会保险、公积金的概念，系认识错误，同时也不符合法律规定。4.王慧芳不存在“吃空饷”的情形，王慧芳在2015年3月至2016年1月读博期间在岗工作的工资，以及2016年1月至2017年1月被公派去英国留学期间的工资，河南科技大学应当返还给王慧芳。首先，国务院办公厅“国办发〔2014〕65号”文件、河南省七部委下发的《河南省财政供养人员“吃空饷”问题专项治理工作实施意见》系内部通知和意见，对机关事业单位内部有约束力，但不属于法律、法规，不作为法院判决的依据，因此，一审判决不存在认识和法律适用错误。其次，根据“国办发〔2014〕65号”文件中明确“有关人员不在岗而违纪违规领取工资、津贴补贴的，属于个人‘吃空饷’”，员工有提高职业技能的权利，因此，王慧芳不存在“吃空饷”的情形，另外，王慧芳在读博期间和公派出国期间的工资一审并未判决河南科技大学返还，社保和公积金也不在“吃空饷”的范围内。最后，王慧芳在读博期间自2015年3月至2016年1月在材料学院上行政班，为材料学院办公室主任，负责院系日常事务的上传下达等工作，为河南科技大学提供了实际的劳动，因此，该期间相对应的工资应当退还给王慧芳。2016年1月至2017年1月期间王慧芳被河南科技大学公派去英国留学，根据学校规定，期间视为在岗，期间的工资河南科技大学应当返还给王慧芳。综上所述，河南科技大学的上诉请求及事实和理由无事实和法律依据，应当驳回。王慧芳向一审法院起诉请求：1.判令河南科技大学向王慧芳退还离校违约金349207.67元；2.本案诉讼费全部由河南科技大学承担。一审法院认定事实：2005年6月王慧芳入职河南科技大学从事讲师一职。2014年7月河南科技大学与王慧芳签订《河南科技大学教师攻读博士学位协议书》并把王慧芳派遣至武汉科技大学攻读博士，该协议第四条约定“学习期间甲方（注：指河南科技大学）为乙方（注：指王慧芳）提供以下待遇：根据甲方与进修学校的协议约定，乙方须支付学费叁万元及住宿费，按照甲方《河南科技大学教职工进修管理暂行办法》（河科大人［2012］1号）的规定由甲方实际支付学费叁万元及住宿费，最高不超过肆万伍仟元；乙方学习期间，甲方支付乙方的工资待遇为国家工资、政策性补贴和奖学金。”第十条中约定“若乙方回甲方工作后服务期不满捌年而中断为甲方服务，在征得甲方同意后，应向甲方交回：①．按第四条支付的全部费用；②．各种福利补贴；③．乙方取得博士学位回甲方后由甲方按当年规定支付的相关待遇；其中已服务年限可按比例扣除。”2015年12月9日，王慧芳与河南科技大学签订《河南科技大学教职工出国留学协议书》，该协议书第七条约定“若乙方出国研修结束后不回甲方工作，或出国学习期间离开甲方，或乙方出国回甲方工作后服务期不满而中断为甲方服务，需向甲方交回本协议第三条支付的全部费用以及承担在职攻读博士协议的违约责任。”2019年1月2日，王慧芳与河南科技大学签订了《河南科技大学在职教师获得博士学位回校工作协议书》，该协议第二条中约定“自获得博士学位回甲方报到之日算起，乙方（注：指河南科技大学）在甲方（注：指王慧芳）的最低工作年限为八年。”第三条中约定“若乙方违约，乙方应向甲方交回甲方提供给乙方的安家费、科研启动基金和参加学习进修等相关费用。其中乙方获得博士学位后的已工作年限超过四年以上可按比例扣减。同时乙方按未工作年限支付给甲方每年两千元的违约金。”2019年1月，王慧芳获得博士学位后回河南科技大学处继续任教，2020年1月，王慧芳欲离开河南科技大学处去山西任教。经计算，2014年9月至2018年12月，河南科技大学共计为王慧芳发放工资224364.40元（其中包含岗位工资50650元）；支出培养费33120元；缴纳公积金33494.5元，养老金47424元，医疗保险金、失业保险金、工伤保险金、生育保险金共计21960元；支出各种奖金、福利、补贴共计57303.6元。2019年1月王慧芳返校工作后，学校向其发放安家费20000元、科研启动资金50000元（已支出19544.96元）。以上合计四十六万余元。考虑到王慧芳返校后已经为学校工作了13个月，最终要求王慧芳支付违约金386911元。当月王慧芳缴纳该386911元后河南科技大学将王慧芳人事档案转出。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当完成劳动任务、提高职业技能、执行劳动安全卫生规定，遵守劳动纪律和职业道德。本案中，王慧芳在读博期间并未向河南科技大学提供劳动，但河南科技大学却按月向王慧芳支付国家工资、政策性补贴和奖学金，河南科技大学要求王慧芳在离校时退还部分已付的国家工资、政策性补贴和奖学金符合劳动法的相关规定。《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行了专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。故河南科技大学要求王慧芳在离校时退还培训费用33120元符合法律规定。王慧芳、河南科技大学在劳动合同存续期间签订的三份协议书是王慧芳、河南科技大学的真实意思表示，除违反法律法规的内容无效外，其余内容应为有效。王慧芳未按协议履行自己的义务，河南科技大学要求王慧芳离校时支付的违约金386911元系在认可该三份协议的基础上双方协商一致的结果，对于绩效奖、津补贴等，因学习期间，王慧芳并未向河南科技大学提供劳动义务，不应获得该奖励式补贴，故王慧芳离校时理应退还，现王慧芳主张由河南科技大学予以返还法院不予支持；但岗位工资和五险一金是基于法律强制性规定以及双方劳动合同的约定而产生的，是河南科技大学本应依法履行的法定义务，不应作为违约金在合同中予以约定，根据庭审查明的事实，河南科技大学应退还的金额为33494.5元＋47424元＋21960元＋50650元=153528.5元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条第一款、第二款、第七十二条之规定，判决如下：一、河南科技大学于判决生效后十日内返还王慧芳153528.5元。二、驳回王慧芳的其他诉讼请求。如河南科技大学未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由河南科技大学负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王慧芳提交如下证据：第一组证据：1-1：王慧芳读博、公派出国期间2014年9月到2018年12月工资明细；1-2：王慧芳2014年到2018年工资表1份共计5张。证明：王慧芳自2015年3月到2016年1月期间每月预发岗位津贴固定为897.11元，共计发放10个月，其他月份没有发放，证明王慧芳期间在岗，为半工半读，在岗期间的10个月共发放工资50559.89元；2017年4月18日河南科技大学给王慧芳补发公派出国期间工资共计43897.79元。以上两部分工资共计94457.68元应当退还给王慧芳。第二组证据：王慧芳与河南科技大学师生往来邮件截屏一份共计70封邮件。证明：王慧芳2015年3月至2016年1月期间在河南科技大学任学院办公室主任一职，期间在岗，主要负责日常考勤、安排值班、上报材料、协助院长工作等，为河南科技大学提供了实际的劳动，期间发放的50559.89元工资应当退还给王慧芳。为河南科技大学提供的实际的劳动期间发放的50559.89元工资应当退还给王慧芳。第三组证据：3-1河南科技大学官网关于申报2015年度因公临时出国（境）计划通知-国际处打印件两份；3-2出国（境）培训项目计划申请表；3-3国家外国专家局出国任务批件、任务通知书、培训人员经费通知单。证明：2016年1月至2017年1月期间王慧芳被公派出国留学，根据《河南科技大学教职工进修管理办法》的规定以及双方签订的《出国留学协议》的约定该期间应视为王慧芳在岗，即提供了实际的劳动，因此期间的工资43897.79元，应当退还给王慧芳。河南科技大学质证认为，依照法律规定，王慧芳提供的三组证据均不是新证据。这些证据在一审之前早已经客观存在，并且王慧芳完全可以非常便利地得到这些证据。从一审庭审到判决期间，王慧芳拒绝提供这些证据。二审程序依法不能依据当事人在一审当中能够提供但拒不提供的证据来作出判决。河南科技大学对这些证据拒绝质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”王慧芳未按协议约定履行服务期义务，应向河南科技大学承担相应的违约责任，本案争议焦点在于违约金的具体数额认定问题。关于岗位工资和五险一金是否应退还给王慧芳的问题，该部分费用系劳动者在履行劳动合同期间用人单位支付给劳动者的劳动报酬，与专项培训费用存在区别。王慧芳读博及出国留学期间，其人事关系仍保留在河南科技大学，河南科技大学向王慧芳支付的基础工资和五险一金是其应依法履行的法定义务，一审法院据此认定河南科技大学应退还王慧芳岗位工资和五险一金共计153528.5元并无不当，故河南科技大学有关其不应退还该笔费用的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。关于河南科技大学是否应退还王慧芳2015年3月至2016年11月及2016年1月至2017年1月期间的工资和奖金问题，王慧芳主张其在职攻读博士为半工半读状态，2015年3月至2016年11月其正常全职在岗，实际提供了劳动，该期间的工资及奖金均应予以返还，河南科技大学对此不予认可，王慧芳对其在该期间正常全职在岗的事实亦未提供充分有效的证据予以证明，结合双方在案涉攻读博士协议书中约定的内容，一审法院仅认定该期间的岗位工资应予以返还并无不当。王慧芳以2016年1月至2017年1月期间为公派留学期间，该期间应视为在岗为由，要求对该期间的工资及奖金予以返还，但该期间王慧芳并未实际为河南科技大学提供劳动，根据双方合同约定的权利义务内容分析，该公派留学期间视为在岗并支付相应工资及奖金的约定具有资助的性质，其前提应为王慧芳按照双方协议约定继续履行服务期义务，现因王慧芳在服务期内违约，一审法院仅对该期间的岗位工资认为应予返还亦无不妥。综上，一审法院兼顾双方履行协议的情况及王慧芳的过错程度等因素，综合衡量河南科技大学退还王慧芳岗位工资和五险一金共计153528.5元，符合公平和诚实信用原则，故王慧芳有关河南科技大学应再退还其94457.68元工资及奖金的上诉请求均依据不足，本院对此均不予支持。综上所述，王慧芳、河南科技大学的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人王慧芳负担10元，由上诉人河南科技大学负担10元。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二一年六月二十七日法官助理傅艺林书记员杨伯钊