陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕07民终482号上诉人（原审原告）：李德成，男，汉族，1967年7月16日出生，住陕西省西乡县。委托诉讼代理人：赵凯，陕西朝扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢正霞，女，汉族，1962年8月27日出生，居民，户籍地为陕西省巴县，现居住于陕西省巴县。上诉人李德成因与被上诉人谢正霞合伙协议纠纷一案，不服陕西省镇巴县人民法院（2020）陕0728民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李德成上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.上诉人和被上诉人之间存在真实有效合法的合作合伙关系。双方虽未签订正式的书面协议，但上诉人与被上诉人在未开始正式施工前就口头约定该工程共同负责、共享收益、共担风险。因上诉人管理经验丰富，因此双方协商由上诉人在工地负责施工作业，工程结算后再进行利益分配。一审判决认定双方不存在合伙的法律特征属于事实认定错误；2.双方基于合伙的想法，于2018年12月12日共同作为乙方与甲方蒲某某签订了《劳务施工承包合同》，被上诉人既然在合同上签字，即表明其有与上诉人合伙承担工程的意思表示；3.上诉人与被上诉人已经实际履行与蒲某某签订的合同，一审法院认定工程亏损实际发生在上诉人与辉美公司建立的承包关系而并非是在有谢正霞签名的与蒲某某的合同关系中明显是错误的。二、一审法院对证据认定有误。一审法院认为两名证人证言部分矛盾，不能确定当天参与饭局的人是被上诉人属认定错误，两名证人完全能够证明双方之间是盈亏共担的合伙关系。三、一审判决有失公平。双方是出于信任才没有签订书面协议，由于工程的特殊原因导致合伙事务亏损，上诉人目前已经承担四十余万元，一审驳回了上诉人诉讼请求，加重了上诉人的责任，侵害了上诉人的合法权益，对上诉人不公平。综上，请求二审法院改判或发回重审。被上诉人谢正霞答辩，上诉人所述双方是口头合伙关系不能成立，双方没有达成任何口头合伙协议，2018年12月12日签订的劳务承包合同是李德成与蒲某某签订的，被上诉人并未参与，仅是作为见证人在合同上签字，上诉人承诺按照每株3元给被上诉人介绍费，上诉人也至今未给。被上诉人也未参与工程的经营管理，也没有投资资金参与合伙，没有签订劳务承包协议，上诉人所述不是事实，上诉理由不能成立。李德成向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告向原告支付合伙工程亏损款224470元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，原告李德成与被告谢正霞系相识多年的朋友。2018年10月两人在西乡偶遇，互相谈及自己目前的状况，被告谢正霞称自己目前在四川达州做松线虫防治工程，原告李德成称自己目前在西乡也在做松线虫防治工程。原告李德成便要求被告给原告在四川介绍一处工程。被告谢正霞与蒲某某系旧识，双方之间偶有生意往来。随即被告谢正霞与蒲某某取得联系，届时刚好有四川省达州市通川区XX镇一处病死松树砍伐清理工程，于是2018年12月12日原、被告一起去实地查看工程，被告介绍原告与蒲某某相识，双方洽谈甚欢。2018年12月12日原告李德成、被告谢正霞与蒲某某签订劳务施工承包合同，合同约定了工程概况、工程承包范围要求及开工竣工时间、工程承包单价与内容、付款方式与工期、工程质量与安全、文明施工与奖惩、双方权利与义务、违约责任与其他、争议解决方式等等，其中约定具体砍伐单价为38元/株，工期为2018年12月12日起至2019年1月25日结束，原告遂于2018年12月16日组织工人开始施工。后李德成另行与蒲某某上家辉美公司建立联系，李德成与辉美公司另行约定了砍伐单价为45元/株，工期确定到2019年9月。到期后该工程按照发包方的施工要求和验收标准全部施工完毕并验收合格，李德成也从辉美公司处领取了295835元收入。后李德成通过张小露整理其手上的票据（大部分为白条），整理后李德成认为该项目亏损448941.70元。后原告李德成找到被告谢正霞商议合伙亏损事宜无果，原告便起诉来院，要求判如所请。一审法院认为，综合原、被告诉辩主张，本案的争议焦点主要是：一、原告李德成与被告谢正霞之间的合伙关系是否成立；二、原告李德成要求被告谢正霞支付合伙工程亏损款224470元能否得到支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”第三十一条：“合伙人应当对出资额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，个人合伙应当具备的基本条件为，一是合伙是以合伙协议为成立前提，二是合伙人必须共同出资，三是合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润，四是合伙人对合伙债务负连带责任。在无书面合伙协议的前提下，有两种情况可以认定为合伙关系：一种是没有书面协议，但经工商行政管理部门对个人合伙情况进行核准登记，又具备合伙的其他条件的；一种是无书面协议又无工商行政管理部门核准登记的，在具备合伙个人各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动的前提下，有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的。本案中，原告李德成主张其与被告谢正霞之间存在合伙事实，双方之间合伙关系成立，但从其提供的证据看，首先李德成不能提供双方关于合伙的书面协议，对于构成个人合伙的共同投资、共同参与经营,共担风险、共享利益等方面无书面约定，其提供的劳务施工承包合同虽有李德成、谢正霞共同在乙方处的签名，但并不能以共同签名的行为直接认定双方系合伙关系，而应当根据个人合伙的法律特征进行认定。其次，在没有书面协议的情况下，李德成称双方是口头协议，但一方面对于双方口头约定合伙的事实，李德成称是在四川达州宾馆约定双方盈亏共担，但被告不认可该说法，当时另一在场人蒲某某也称双方当时并未提及合伙事项，原告李德成虽提供了两个证人拟证明双方之间有口头协议，但两个证人对于当时承包的某些事项说法不一致且其中一名证人不能确定当时是被告在场，故法院无法采信上列两名证人证言。根据上述法律规定，有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的适用前提是双方具备共同投资、共同参与经营,共担风险、共享利益的法律要件，但根据双方认可的事实，谢正霞在该起项目中并未出资，未提供技术设备，也未提供劳务等，李德成也陈述当时口头协议中并未约定双方出资事项，故双方并不具备个人合伙中共同投资的要件。综上，原告李德成提交的证据不足以证实原、被告双方存在个人合伙关系，应自负举证不能的法律后果，故法院认定原、被告合伙关系不成立。对于第二个争议焦点，因双方的合伙关系不能成立，李德成以合伙关系成立为前提要求谢正霞支付工程损失的诉求不予支持。此外，李德成以自己和谢正霞为共同签字方与蒲某某签订的劳务施工承包合同主张与谢正霞存在个人合伙关系并据此要求被告支付工程亏损款，但事实上合同中甲乙两方均未履行合同，李德成在合同签订后不久就不再向蒲某某履行合同义务，蒲某某也未向李德成支付工程款，李德成是与该项目中标方辉美公司另行协商该项目履行的承包事宜，并按与辉美公司另行协商的合同内容向该公司履行了合同义务，辉美公司也按与李德成协商的价格直接向李德成打款履行给付义务。李德成自述项目的主要亏损为要经过五次验收产生，但该验收的约定并未在与蒲某某的合同履行范围内，由此可以得知，李德成主张的工程亏损实际发生在其与辉美公司建立的承包关系中而并非是在有谢正霞签名的与蒲某某的合同关系中，因此，从本案合同实际履行情况来说，李德成要求谢正霞支付工程损失的诉求一审法院也难以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告李德成的诉讼请求。案件受理费4667元，减半收取2333.5元，由原告李德成负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是李德成与谢正霞之间是否存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定:“合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙,合伙终止等事项订立书面协议。”最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知[法（办）发〔1988〕6号]第四十六条规定:“公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。”本案中，现无证据表明双方当事人之间存在个人合伙关系，理由如下：1.就李德成、谢正霞与蒲某某签订的《劳务施工承包合同》来看，该合同系本案双方当事人作为乙方，与蒲某某作为甲方所签订，合同内容主要是针对承包达州市通川区XX镇病死松树砍伐清理工程的相关事宜所做的约定，其中并无李德成与谢正霞二人之间权利义务的约定，故该《劳务施工承包合同》并不能证明双方存在合伙关系；2.从李德成一审提交的两名出庭证人的证言来看，证人所述内容均无法直接证明本案当事人之间存在口头合伙协议；3.从李德成与谢正霞的当庭陈述来看，谢正霞并未对案涉工程提供资金、实物、技术等，亦未参与经营、共同劳动，故双方之间不存在个人合伙的法律特征。李德成虽主张陕西省西乡县人民法院（2020）陕0724民初1262号案件中涉及的20万元保证金系谢正霞对案涉工程的投资款，但谢正霞对此不予认可，且根据李德成向谢正霞出具的收条及西乡县人民法院审理上述案件的庭审笔录来看，该20万款项系谢正霞就达州市宣汉县XX城镇病死松树砍伐清理工程向李德成交付的押金，双方对此已在西乡县人民法院的主持下调解处理完毕，李德成亦无证据证明双方曾就该20万元一致约定用于本案工程，故李德成的此节上诉理由不能成立。综上所述，李德成提交的证人证言不能证明其与谢正霞存在口头合伙协议，谢正霞在《劳务施工承包合同》签字的行为亦不能单独证明双方系合伙关系，谢正霞并未对案涉工程进行出资、参与经营及劳动，其行为不具备个人合伙的法律特征，故李德成主张与谢正霞之间存在合伙关系的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4667元，由上诉人李德成负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 杪审 判 员  房建军审 判 员  岳 媛二〇二一年六月二十五日代书记员  冯 婧