河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终1487号 上诉人（原审被告）：中通建工城建集团有限公司，住所地河北省石家庄市新华区合作路。 法定代表人：郑志刚，执行董事。 委托诉讼代理人：乔建超，河北正晨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马福明，男，1959年7月30日出生，汉族，农民，住河北省唐山市遵化市。 委托诉讼代理人：王磊，河北京遵律师事务所律师。 上诉人中通建工城建集团有限公司（以下简称中通公司）因与被上诉人马福明建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2019）冀0822民初3273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中通公司的委托诉讼代理人乔建超、被上诉人马福明的委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中通公司上诉请求：（1）请求依法撤销河北省兴隆县人民法院2021年3月19日作出的(2019)冀0822民初3273号民事判决书主文中第一项判决；（2）本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人并不欠付被上诉人工程款177503.36元，截至目前仅欠付工程款8159.00元。上诉人与被上诉人签署的《项目目标责任协议书》中承揽概况中及合同第一条均明确约定上诉人将其承揽的八卦岭乡珍珠村（需建设单位认可的工程）由被上诉人进行施工，协议中非常明确约定了被上诉人所施工的工程必须是建设单位认可的工程，同时合同第三条第二款第3项也明确约定“乙方必须严格按照图纸工艺及规范组织施工……”；第4项“乙方必须严格按照图纸、工艺及规范组织施工……”。上述条款均能够说明，被上诉人所施工的工程范围必须是按照兴隆县城乡建设投资有限公司图纸施工，结算按照兴隆县城乡建设投资有限公司认可的工程结算。即无论是上诉人还是被上诉人都是要按照兴隆县城乡建设投资有限公司图纸施工，结算按照兴隆县城乡建设投资有限公司认可的工程结算。兴隆县珍珠村在美丽乡村建设过程中，按照兴隆县城乡建设投资有限公司图纸只包括该村小广场，不包括其他部分。上诉人在将工程分包给上诉人时也仅是要求其按照图纸施工，根本没有在施工过程中上诉人现场负责人张茂公让上诉人先垒河坝，然后再对小广场进行施工，因此一审法院认定被上诉人在施工过程中找到上诉人现场负责人张茂公商量后张茂公让先垒河坝，然后再对小广场进行施工为双方无争议事实系错误认定。因为整个兴隆县美丽乡村项目，上诉人都是要求承揽方按照兴隆县城乡建设投资有限公司图纸，兴隆县城乡建设投资有限公司在工程验收时也是根据图纸进行验收，与上诉人进行结算，上诉人再与被上诉人进行结算，上诉人不可能单方让被上诉人增加施工范围，增加部分的工程款兴隆县城乡建设投资有限公司不予结算，上诉人不可能自行负担该笔费用，被上诉人也没有证据证实是上诉人要求其增加河坝施工，其主张不符合常理。（二）一审法院通知上诉人于2021年1月6日现场踏勘，但因石家庄疫情封城，上诉人向一审法院说明情况，请求延期，一审法院未同意上诉人申请，在上诉人无法到场的情况下单方与被上诉人现场踏勘，在评估鉴定前，一审法院也并未组织双方对鉴定范围、鉴定事项进行质证，单方面的将全部工程进行鉴定。并以此作为裁判依据，严重侵害了上诉人的合法权益。（三）一审法院委托鉴定机构对被上诉人所施工部分全部进行造价鉴定，依据鉴定结果判令上诉人承担工程款更是错误的。根据上诉人与被上诉人签署的《项目目标责任协议书》第一条第3项工程造价中明确约定案涉工程最高上限为20万元，最终以政府相关部门审计为准。因此，上诉人与被上诉人结算的依据是政府相关部门所出具的审计报告。兴隆县美丽乡村建设项目施工完毕后，兴隆县城乡建设投资有限公司指定承德中汇工程造价咨询有限公司对该项工程进行审计，审计金额为146921.46元，结算价款为146921.46×0，97=142513.81元（0.97为建设单位实际拨付至工程款的费率）该款项包括22户厕所改造工程、花墙工程及小广场工程。其中小广场工程款为55416.6元，因此，22户厕所改造工程、花墙工程及小广场工程价款的结算是有依据的。根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第20条规定“政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同明确约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，财政部门审计部门等对工程款的审核、审计，应当作为结算依据”及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中一审法院在上诉人与被上诉人对工程价款结算有依据的情况下，仍然允许被上诉人申请对其所施工的全部工程进行鉴定系事实认定不清，适用法律错误。一审法院判决认定被上诉人所施工的北河坝砌墙未计入审计结果，即便是一审法院委托鉴定也应该仅是对上诉人施工的北河坝砌墙进行鉴定，而非对全部工程进行鉴定。但一审法院却是对全部工程进行鉴定，并根据鉴定结果进行裁判，其自相矛盾。同时，在评估鉴定前，法院并未组织双方对鉴定范围、鉴定事项进行质证，单方面的将全部工程进行鉴定，并以此作为裁判依据，判令上诉人支付工程价款是错误的，严重侵害了上诉人的合法权益，没有按照上诉人与被上诉人之间合同约定进行裁判。（四）上诉人与被上诉人签署的《项目目标责任协议书》第三条四款中明确约定被上诉人向上诉人缴纳工程总价款的30%管理成本费，该费用中包含招标代理、履约保函、工程保险、税金、管理人员工资、预决算编制、勘察、设计、临建、安全文明施工等费用，这些费用是在施工过程中必然发生的，因此该部分管理费用，被上诉人应承担。 马福明答辩称，（一）一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2017年10月21日，答辩人与上诉人签订了《项目目标责任协议书》，由答辩人对上诉人承包的承德市兴隆县八卦岭满族乡珍珠村美丽乡村建设项目进行建筑施工。答辩人与上诉人签订《项目目标责任书》后，在实际施工过程中，发现只有先沿河道垒上坝墙，填平后才能对地面进行施工，答辩人与上诉人现场负责人张茂公商量后，张茂公让先垒河坝，然后再对小广场进行施工，答辩人按照张茂公的要求进行施工，答辩人施工的工程是小广场和河坝，工程完工后已投入使用，张茂公在东马道砌河套工程确认单中对答辩人施工的上述工程签字确认。兴隆县城乡建设投资有限公司、上诉人在最初的工程设计时并未涉及北河坝砌墙，上诉人现场负责人张茂公在东马道砌河套工程上签字确认小广场和河坝工程是上诉人的工程后，上诉人没有就涉及北河坝砌墙工程向监理、业主单位上报，造成答辩人施工的北河坝砌墙工程没有进行审计并计入审计结果，造成这一后果是上诉人的过错，答辩人不存在过错，答辩人按照上诉人的要求施工，上诉人应当给付答辩人工程款。人民法院依据答辩人的申请，委托承德宏伟工程造价咨询有限责任公司对东马道北河坝砌墙、广场地面工程的工程量及造价进行鉴定，经鉴定上述工程造价为177503.36元，且上诉人尚未向答辩人支付上述工程款。因施工时工程发生变化，上诉人与政府发包方关于价款的约定不是上诉人与答辩人约定的内容，协议中写明以相关部门审计为准对答辩人没有约束力，上诉人没有就增加的工程量申报，审计部门是不做审计，该后果应由上诉人承担，故上诉人应给付答辩人工程款177503.36元。答辩人施工范围是小广场和河坝北砌墙。在东马道砌河套工程核对单中，有上诉人的现场负责人张茂公的签字，其中第2项和第5项是答辩人施工，一审庭审时，证人陈某出庭作证也能够证实答辩人按照当初的设计无法对小广场施工，后八卦岭乡、八卦岭乡珍珠村和上诉人商定把河坝垒起来后再进行小广场工程，答辩人施工的范围是小广场和河坝，不包括厕所改造。在诉讼过程中，上诉人对其现场负责人张茂公在核对单上的签字不认可，申请字迹鉴定，人民法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所对字迹进行鉴定，鉴定结果为张茂公本人所签。对己方签字都不予认可，显然上诉人违背诚实信用原则。东马道砌河套工程甲方负责人系张茂公本人签字，系对答辩人施工的确认，且答辩在一审提交的证据能够证实答辩人施工范围是小广场和河坝北砌墙。（二）鉴定程序合法，鉴定机构的鉴定结果是客观真实的。人民法院依据答辩人的申请委托第三方鉴定机构对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，人民法院什么时间选取鉴定机构及鉴定机构何时踏勘均提前通知答辩人及上诉人，鉴定程序合法。鉴定机构是具有鉴定资格的合法机构，是人民法院委托的在双方均到场的情况下选定的，其鉴定结论是客观真实的，公平公正的。（三）上诉人收取答辩人管理费无任何事实和法律依据。在诉讼过程中，答辩人申请人民法院调取了上诉人与兴隆县城乡建设投资有限公司签订的《兴隆县2017年美丽乡村建设项目勘察、设计、采购、施工一体化工程总承包合同》及兴隆县城乡建设投资有限公司向上诉人的汇款凭证，能够证实发包方已经将工程款全部支付给上诉人，上诉人违反了总承包合同的约定将工程转包给了答辩人，上诉人是没有权利收取30%的管理费。按照《项目目标责任书》约定工程造价最终以政府相关部门审计为准，但答辩人施工的北河坝砌墙未计入审计结果，双方无法按照《项目目标责任书》的约定进行结算，上诉人主张管理费无任何依据。 马福明向一审法院起诉请求：（1）判令被告立即给付原告工程款173380.00元，并按照同期人民银行贷款利率给付至工程款付清之日的利息，诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：要求被告给付的工程款数额以鉴定报告为准；（2）被告承担本案诉讼及保全费用。 一审法院认定事实：被告中通公司原名中通建工工程有限公司，于2017年10月16日变更为中通公司。2017年5月24日，兴隆县城乡建设投资有限公司与被告中通公司签订《兴隆县2017年美丽乡村建设项目勘察、设计、采购、施工一体化工程总承包合同》，由中通公司承包兴隆县美丽乡村建设工程。2017年10月21日，原告马福明与被告中通建工城建集团有限公司签订《项目目标责任协议书》，由原告对被告承包的承德市兴隆县八卦岭满族乡珍珠村美丽乡村建设项目进行建筑施工。协议书内容“甲方：中通建工工程有限公司，乙方：马福明。为加强工程项目综合管理及提高风险防范意识，保质保量按期完成项目施工任务，做到责、权、利相统一，甲方将其承揽的八卦岭乡珍珠村（需建设单位认可的工程）由乙方进行项目施工，具体协议如下：1、工程名称：八卦岭乡珍珠村2、工程地点：八卦岭乡珍珠村3、工程造价：本工程最高上限为20万元（最终以政府相关部门审计为准，扣除乙方上缴甲方的管理成本后归乙方所有，如超出20万元，超出部门由乙方自行承担）4、工程概况及范围：5、工程开工时间：合同签订当天。工程竣工时间:2017年10月28日（逾期一天甲方罚款1%，情节严重甲方有权解除合同，责任由己方承担）。6、质量标准：合格。二、承包经营方式：包工包料。三、管理规定：(一)甲方的权利和义务：1、甲方对施工合同的实施进行全程监控，如乙方违反与建设单位签订的施工合同条款，甲方有权进行干预和责令整改。2、甲方根据工程情况，派出工程项目管理人员，派出人员的工资等有关费用由乙方负责。(二)乙方的权利和义务：1、乙方拥有自主经营权，实行独立核算、自负盈亏，因乙方经营不善所造成的亏损或纠纷，均由乙方承担全部责任。2、乙方在经营活动中应严格遵守国家法律法规及甲方的规章制度。3、乙方必须严格按照图纸、工艺及规范组织施工，应确保施工项目的质量和安全，如出现工程质量问题及安全事故乙方应积极处理和解决，一切费用及责任由乙方担负。4、乙方采购材料必须保证材料品质并符合合同、招标文件、图纸等规定，不得以甲方名义进行赊账购买材料、机械等。5、该项目全部工程做到专款专用。6、工程施工过程中资金不足时由乙方自筹。6.1、乙方不得出现拖欠材料费、工费等情况。无论何种原因，造成农民工上访，摄众闹事，由乙方进行处理，造成恶劣影响的，公司将追究其相关责任。7、工程竣工验收合格，乙方及时工程结算，甲方配合。8、工程资料的整理和移交：向甲方工程部提交规定的各项资料，图纸、施工期间其他资料、竣工资料。（三）印章管理规定：甲方整个项目已备项目专用章，乙方若需要甲方盖章，甲方项目部申请使用。(四)甲方管理成本及付款：乙方向甲方缴纳工程总造价30％的管理成本费，建设单位拨付时先按合同额提取，决算后再补齐差额。工程款拨付:本工程无预付和进度款，乙方自行垫付项目施工资金。工程竣工验收合格并在政府审计完成并出具审计报告后，兴隆县城乡建设投资有限公司拨付给甲方工程款70％，甲方再拨付给乙方应得工程款的70％。剩余工程款按建设单位拨付给甲方比例，甲方拨付给乙方。(六)乙方保证按时发放工人工资，不允许出现拖欠工人工资现象，若出现工人上访，聚众闹事，每出现一次甲方有权罚款5万元。(七)安全文明管理规定：1、安全生产目标:乙方必须严格执行当地建设主管部门的各项规定施工，安全资料、施工资料与项目进度同步。施工过程中如出现安全等事故及时通知甲方配合处理，由乙方承担一切责任。2、如甲方检查中发现安全文明施工达不到标准要求，甲方有权做出处罚，情节严重者有权暂扣2％的工程款，直至整改完成。四、其它约定：1、本协议自双方签字之日起生效，至该项目竣工验收结算完毕，且甲乙双方费用结清后自动失效。2、该协议内容甲乙方须遵守保密承诺，不得向任何第三方透露。如因泄密所引发造成的任何法律责任和经济损失均由泄密方承担。3、本协议如因甲乙双方出现纠纷可申请向石家庄市新华区仲裁部门进行仲裁。4、未尽事宜，甲乙双方协商解决。5、本协议一式三份，甲方份，乙方一份，具有同等效力。甲方代表（签字）：张茂公；乙方（签字）：马福明”。原告与被告签订《项目目标责任书》后，在实际施工过程中发现只有先沿河道垒上坝墙填平后才能对地面进行施工，原告在与被告现场负责人张茂公商量后张茂公让先垒河坝，然后再对小广场进行施工。原告按照张茂公的要求进行施工。完工后，张茂公在东马道砌河套工程确认单中对原告施工的上述工程签字确认。原告施工的工程是小广场和河坝，工程完工后已投入使用。原告施工的河坝工程未被列入审计部门结算报告中，工程造价177503.36元，被告尚未向原告支付。 一审法院认为，本案原告马福明与被告中通公司签订《项目目标责任书》，在协议中原被告并未就原告具体要施工的项目、工程单价、工程量作出约定，只是概括约定由原告对被告承包的兴隆县八卦岭满族乡珍珠村美丽乡村建设进行项目施工，工程造价最终以政府相关部门审计为准，扣除乙方上缴甲方的管理成本后归乙方所有。在实际施工过程中发现只有先沿河道垒上坝墙才能对地面进行施工，原告在与被告现场负责人张茂公商量后张茂公让先垒河坝，然后再对小广场进行施工。一方面，兴隆县城乡建设投资有限公司、被告中通公司在最初的工程设计时并未涉及北河坝砌墙，另一方面，在被告现场负责人张茂公在东马道砌河套工程上签字确认小广场和河坝工程是中通公司的工程后，被告方没有就涉及北河坝砌墙工程向监理、业主单位上报，造成原告施工的北河坝砌墙工程没有进行审计并计入审计结果，造成这一后果并不是原告的过错。原告按照被告的要求施工，被告应当给付原告工程款。按照《项目目标责任书》约定工程造价最终以政府相关部门审计为准，但原告施工的北河坝砌墙未计入审计结果，原被告双方无法按照《项目目标责任书》的约定进行结算，被告主张提取30%管理费没有依据，本院不予支持。在诉讼过程中，依原告申请本院委托承德宏伟工程造价咨询有限责任公司对兴隆县八卦岭满族乡珍珠村美丽乡村东马道北河坝砌墙、广场地面工程的工程量及工程造价进行鉴定，经鉴定上述工程的工程造价为177503.36元，故被告应当以上述鉴定结果为依据向原告支付工程款。关于被告主张已经支付原告74000.00元工程款的问题，被告提供的证据能够证实2018年2月12日被告公司的工作人员王建军向张显成汇款74000.00元，但其提供的八卦岭乡珍珠村村委会的证明记载张显成是在八卦岭乡珍珠村村委会与中通建工的业务往来中作为全权代理人负责工程款拨付事宜，并不负责本案原告与被告中通建工的业务往来，这一事实在原告提交的时任八卦岭乡主管美丽乡村建设工作人员及时任八卦岭乡珍珠村村干部的证明中也能够得到证实，且被告在提交的答辩状中承认被告确与原告在2017年签订《项目目标责任书》，约定原告对承德市兴隆县八卦岭满族乡珍珠村进行建筑施工，而被告无证据证明原告委托张显成为原告支取工程款，且原告不承认被告已经支付原告74000.00工程款，因此对于被告主张已经支付原告74000.00元工程款的抗辩理由，本院不予采纳。 关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。本案双方并未就垫资施工的利息进行约定，且在项目目标责任书中明确约定“本工程无预付和进度款，乙方自行垫付项目施工资金”，故关于原告要求被告按照同期人民银行贷款利率给付至工程款付清之日利息的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决(一)被告中通公司于本判决生效后十日内给付原告马福明工程款177503.36元；（二）驳回原告马福明的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交“2017年美丽乡村建设各村项目施工方案”一份，拟证明珍珠村广场所有坝墙工程造价约3万元。被上诉人质证，对该工程造价不予认可，该方案中没有我方签字，且约定的工程造价约3万元，工程量也没有确定，最终广场坝墙工程造价应以双方委托的鉴定机构作出的工程造价为准。本院认证，该方案施工单位处签字的是王士江，并不是马福明，马福明对该方案中的工程造价不认可，所以该方案不具有证明效力。本院审理查明的事实同一审查明的事实。 本院认为，上诉人承包案涉工程后，与被上诉人签订《项目目标责任书》，将工程非法分包给不具备建设施工资质的被上诉人马福明实际施工，依照《中华人民共和国建筑法》相关规定，该《项目目标责任书》无效，所以上诉人依据该《项目目标责任书》约定提取30%管理费的主张无事实及法律依据。 被上诉人马福明在施工前发现按上诉人提供的图纸施工，不加筑护河坝，小广场地面硬化工程无法完成，与上诉人方代表及当地乡政府、村委会代表现场研究，各方一致同意让马福明先加筑护河坝，再进行小广场地面硬化工程。这样实际施工的工程量与上诉人提供的图纸设计的工程量相比，不仅增加了筑河坝工程，同时必然增加小广场地面硬化面积，同样小广场地面硬化工程量随之增加。被上诉人施工完成后，上诉人明知工程量增加的情况下（上诉人上诉期间提交的“2017年美丽乡村建设各村项目施工方案”证明已知增加筑坝工程），没有向监理、建设或业主单位上报，致实际增加的工程量没有列入审计结果，过错责任不在被上诉人方。 虽然上诉人与被上诉人签订的《项目目标责任书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》相关规定，被上诉人依法可向合同相对方（上诉人）主张工程价款。另外，上诉人可根据已经发生的客观事实和法律规定，向建设单位或业主单位主张案涉工程款。上诉人以案涉工程不在建设单位设计图纸范围内未经审计，其无权向建设单位或业主单位主张案涉工程款为由拒付工程款，无法律依据。 综上所述，中通公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3770.00元，由中通建工城建集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周亚秋 审 判 员 祝宝森 审 判 员 孙琳丽 二〇二一年六月十日 法官助理 杨晓梅 书 记 员 赵萌萌