新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新28民终785号 上诉人（原审原告）：焉耆诚钢钢铁商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州焉耆回族自治县光明路临固寺旁。 法定代表人：木合塔尔江·买买提，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马刚永，新疆天通律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆君福房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州焉耆回族自治县五号渠乡四号渠村二组22号院。 法定代表人：赵君勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔玉雷，库尔勒市新城法律服务所法律工作者。 原审被告：赵君勇，男，1966年8月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州焉耆回族自治县。 原审被告：蒲春水，男，1974年5月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。 原审被告：赵明福，男，1969年9月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州焉耆回族自治县。 原审被告：陈洪，男，1967年9月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州焉耆回族自治县。 原审被告：张刚，男，1971年3月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州焉耆回族自治县。 原审被告：生根杜基，男，1976年4月1日出生，蒙古族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州焉耆回族自治县。 原审被告：赵明聪，男，1963年4月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州焉耆回族自治县。 上诉人焉耆诚钢钢铁商贸有限公司（以下简称诚钢公司）、新疆君福房地产开发有限责任公司（以下简称君福公司）因与原审被告赵君勇、蒲春水、赵明福、陈洪、张刚、生根杜基、赵明聪买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院（2021）新2826民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月17日开庭进行了审理。诚钢公司的法定代表人木合塔尔江·买买提及其委托诉讼代理人马刚永，君福公司的委托诉讼代理人崔玉雷到庭参加诉讼。赵君勇、蒲春水、赵明福、陈洪、张刚、生根杜基、赵明聪经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 诚钢公司上诉请求：1．请求撤销（2021）新2826民初242号民事判决书第一项，改判被上诉人除向上诉人支付钢材款8467195元外，还应当支付违约损失2921182.27元；2．请求撤销（2021）新2826民初242号民事判次书第二项，改判被上诉人除向上诉人支付5000元外，还应当支付保险费17100元；3．请求撤销（2021）新2826民初242号民事判决书第三项，判令被上诉人支付违约损失（以8467195元为基数，按照日万分之五自2020年12月1日至实际付款止计算）；4．依法判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。第一，赵君勇是君福公司的法定代表人，其是代表君福公司购买的钢材、出具欠条，是其在职权及法律规定的范围内作出的承诺，应当得到认可，受法律保护；第二，蒲春水、赵明福、陈洪、张刚、生根杜基、赵明聪出具的欠条内容与君福公司的法定代表人赵君勇出具的欠条内容基本一致，并没有超越其代理范围，是合法有效的；第三，君福公司既然认可他们七人出具的欠条行为，就应当对其欠条所载明的内容是认可的，且欠条上载明了还款时间及承担违约责任的方式；第四，2019年1月28日，由焉耆镇联合人民调解委员会出具的《人民调解情况说明》可以证实因君福公司拒不履行给付货款义务，诚钢公司向君福公司主张债权，并申请人民调解委员会调解的情况；第五，2019年5月22日、27日，君福公司将自行开发的31套商品房以抵付欠款的方式向诚钢公司的法定代表人开具了《房屋订购单》，抵付价款中实际包含违约利息（欠款8467195元，抵付房产面积3547.70平方米，单价为每平方米2480元，房产价值总计为8798296元），因君福公司将抵付房产又进行二次销售，构成根本违约，君福公司理应承担违约责任；第六，每日按照日万分之五的标准计算违约损失，没有超出法律应当保护的范围。一审判决认为：“原告因诉前财产保全购买保全责任险17100元并非必要的费用”，该认定违背事实及法律规定。诚钢公司依法行使诉讼权利申请财产保全，为完成财产保全而购买保险所支付的保险费属于主张债权的合理费用，是因为君福公司违约行为造成产生的，君福公司理应全额承担。二、一审判决未支持因君福公司违约而给诚钢公司造成经济损失，显然违背事实及法律规定。 君福公司辩称，上诉人的上诉的请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。具体意见同原审被告上诉状意见一致。 赵君勇、蒲春水、赵明福、陈洪、张刚、生根杜基、赵明聪经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。 君福公司上诉请求：1．请求二审法院依法撤销（2021）新2826民初242号民事判决，依法改判君福公司向诚钢公司履行2018年7月11日的抵账协议，以房抵账，依法不予（现金）支付被上诉人钢材款8467195元。2．判决诚钢公司承担一、二审的诉讼费。事实和理由：诚钢公司起诉君福公司要求（现金）支付钢材款，没有事实和法律依据。一、2018年7月11日，上诉人与被上诉人签订了一份《协议书》，该协议书约定：君福公司开发建设的工程项目，购买诚钢公司的钢材，君福公司以其开发建设的焉耆县光明路果蔬市场的商业楼（市场大门右边2、3、4、5、6号门面房，单价为15000元／平方米；大门内第一幢1、2、3、4号门面房，单价10000元／平方米）做抵账处理，总面积以测绘为准，该协议系双方自愿签订的合法有效的抵账协议而非抵押协议，内容未违反法律强制性规定，双方都应该严格履行该协议。君福公司并没有任何违约行为，上述协议签订后，君福公司严格按照约定将焉耆县光明路果蔬市场的商业楼，市场大门右边面积为551.11平方米的2、3、4、5、6号门面房给诚钢公司抵债，合计抵偿价款8266650元，与拖欠被上诉人的钢材款8467195元，差价款200545元无法抵偿任何一套门面房，可以根据多退少补的约定支付现金，现诚钢公司单方变更协议支付方式为现金支付不符合双方约定。我方用诉状中所称的31套住宅房抵付欠款，也不存在违约将抵付商品房再次销售的情况。君福公司也履行了与诚钢公司2019年3月31日签订的《钢材销售合同》同时也全部付清了该合同与实际发生的钢材金额，不存在任何违约行为。根据双方2018年7月11日签订的《协议书》第二条约定：上诉人所属施工队所用钢材，由施工队打欠条，统一由上诉人做抵账处理，被上诉人不得与上诉人的施工队进行现金结算，结账金额多退少补。各施工队负责人与被上诉对账后出具的《欠条》中的金额就是2018年7月18日的抵账协议书的全部金额，是同一笔款，但是却被一审法院认定为两件事、两笔款，据此认定上诉人没有提供证据证明抵账协议就是本案同一笔款的认定。施工队挂靠的是苏海建筑公司，施工队负责人也无权与原告结算。一审判决上诉人给付现金是完全违背案件事实与法律规定。二、本案涉及的款项本身就是同一笔款项，在一审判决中就应该严格按照2018年7月11日双方签订的有效《协议书》来判决上诉人以房抵账支付钢材款。三、如果给付现金就会出现市场差额，这样就会严重损害上诉人的合法利益，上诉人就会支付超过顶账协议价值以外的现金，被上诉人多的收益就是不当得利，也无法显示公平。四、民事意思高度自治原则，双方签订的抵账协议是当事人真实意思的表示，事先知情，没有隐瞒欺诈行为，是善意无恶意，且不违反国家法律强制性规定，因此是有效协议，依法应当履行。 诚钢公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。双方买卖协议涉及到的商铺是对双方买卖合同的债权债务的抵押担保。因买卖协议上诉人没有履行支付义务，双方于2019年5月29日达成的以商品住宅抵付债务是双方的真实意思表示，但最终因上诉人将抵付的商品房进行了二次销售，且又拒绝履行支付货款，构成违约，请求驳回上诉人的上诉请求。 赵君勇、蒲春水、赵明福、陈洪、张刚、生根杜基、赵明聪经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。 诚钢公司向一审法院起诉请求：一、判令被告君福房地产公司支付拖欠钢材款8467195元及违约损失2921182.27元，合计11388377.27元；二、判令被告按照日万分之五向原告支付2020年12月1日至欠款付清为止的违约损失；三、判令被告赵君勇、赵明福、蒲春水、陈洪、张刚、生根杜基、赵明聪对欠款及违约金承担连带清偿责任；四、判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年7月11日，原告诚钢钢铁公司（乙方）与被告君福房地产公司（甲方）签订了一份《协议书》，该协议书约定：1．经甲乙双方协商同意，原甲方所欠乙方钢材款，用甲方所承建的光明市场商业楼（市场大门右边2、3、4、5、6号，单价为15，000元／平方米；及大门内第一幢1、2、3、4号门面房，单价：10，000元／平方米），做抵账处理，总面积以测绘面积为准。2．甲方所属施工队所用钢材，由施工队打欠条，统一由甲方做抵账处理，乙方不得与施工队进行现金结算，结账金额多退少补。3．甲方自签订协议后，不得将所抵押房屋进行外卖或者调换。 2018年11月30日，被告蒲春水向原告出具欠条一份，该欠条载明：今欠到诚钢钢铁公司钢材款1052940元（大写：壹佰零伍万贰仟玖佰肆拾元整），钢材已全部送达至建设工地。该欠款保证于2018年12月30日之前付清，如有延迟支付，每日按欠款总额的千分之二支付违约金损失，直至欠款付清为止。 2018年11月30日，被告陈洪向原告出具欠条一份，该欠条载明：今欠到诚钢钢铁公司钢材款1957502元（大写：壹佰玖拾伍万柒仟伍佰零贰元整），钢材已全部送达至建设工地。该欠款保证于2018年12月30日之前付清，如有延迟支付，每日按欠款总额的千分之二支付违约金损失，直至欠款付清为止。 2018年11月30日，被告生根杜基向原告出具欠条一份，该欠条载明：今欠到诚钢钢铁公司钢材款97695元（大写：玖万柒仟陆佰玖拾伍元整），钢材已全部送达至建设工地。该欠款保证于2018年12月30日之前付清，如有延迟支付，每日按欠款总额的千分之二支付违约金损失，直至欠款付清为止。 2018年12月4日，被告赵明聪向原告出具欠条一份，该欠条载明：今欠到诚钢钢铁公司钢材款1000873元（大写：壹佰万零捌佰柒拾叁元整），钢材已全部送达至建设工地。该欠款保证于2018年12月30日之前付清，如有延迟支付，每日按欠款总额的千分之二支付违约金损失，直至欠款付清为止。 2018年12月10日，被告赵君勇以被告张刚名义向原告出具欠条一份，该欠条载明：今欠到诚钢钢铁公司钢材款1254187元（大写：壹佰贰拾伍万肆仟壹佰捌拾柒元整），钢材已全部送达至建设工地。该欠款保证于2018年12月30日之前付清，如有延迟支付，每日按欠款总额的万分之五支付违约金损失，直至欠款付清为止。 2018年12月10日，被告赵君勇向原告出具欠条一份，该欠条载明：今欠到诚钢钢铁公司钢材款2478000元（大写：贰佰肆拾柒万捌仟元整），钢材已全部送达至建设工地。该欠款保证于2018年12月30日之前付清，如有延迟支付，每日按欠款总额的万分之五支付违约金损失，直至欠款付清为止。 2018年12月21日，被告赵明福向原告出具欠条一份，该欠条载明：今欠到诚钢钢铁公司钢材款625998元（大写：陆拾贰万伍仟玖佰玖拾捌元整），钢材已全部送达至建设工地。该欠款保证于2018年12月30日之前付清，如有延迟支付，每日按欠款总额的万分之五支付违约金损失，直至欠款付清为止。 2019年3月31日，诚钢钢铁公司（甲方）与君福房地产公司（乙方）签订了一份《钢材购销合同》，该合同约定：1．由乙方开发的焉耆县宏福物流港、宏福华庭、宏福蔬菜水果批发市场等项目所需钢材；2．甲方向乙方销售价值800万元各种规格的钢材；3．供货期限为2019年4月10日至2019年8月20日止，按照每月计划供货价值约200万元的钢材平均供货，如乙方没有按照约定的时间内足额付款，甲方有权终止供货，并有权阻止乙方继续施工，追究乙方的违约责任，同时，不得向第三方购买钢材。4．付款时间及方式：乙方应当于2019年4月15日前支付货款150万元；于2019年5月15日支付货款150万元；于2019年6月15日前支付150万元，于2019年7月15日前支付150万元；于2019年9月15日前支付150万元，剩余款项于2019年10月15日前付清。该合同履行后，被告君福房地产公司未向原告诚钢钢铁公司履行全部付款义务，剩余60万元到期未付。原告诚钢钢铁公司与被告君福房地产公司经焉耆回族自治县公共法律中心住人民法院调解室调解后，申请司法确认，法院于2020年7月20日作出（2020）新2826民特59号裁定书确认了双方达成的调解协议。 2019年5月22日，被告君福房地产公司向原告诚钢钢铁公司法定代表人木合塔尔出具房屋订购单一份，将位于宏福物流港5号楼2、3层的20套建筑面积合计为2219.6平方米的商品房抵付给原告。2019年5月27日，被告君福房地产公司向原告诚钢钢铁公司法定代表人木合塔尔出具房屋订购单二份，将位于宏福物流港5号楼4层的7套建筑面积合计为817.46平方米的商品房及9号楼3层的4套建筑面积合计为510.64平方米的商品房抵付给原告。庭审中，被告陈述上述31套商品房部分已对外销售。 2020年12月4日，原告诚钢钢铁公司向法院申请诉前财产保全，当日法院作出（2020）新2826财保535号民事裁定书。为此，原告诚钢钢铁公司向中国人民财产保险股份有限公司焉耆县支公司购买诉前财产保全责任保险花费17100元，向法院交纳案件申请费5000元。 一审法院认为，一、原、被告双方签订的《协议书》的性质的认定。当事人就有关合同内容约定不明的可以协议补充，达不成补充协议的按照《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定进行确定。2018年7月11日签订的《协议书》中第1条约定将光明市场商业楼（市场大门右边2、3、4、5、6号，单价为15000元/平方米；及大门内第一幢1、2、3、4号门面房，单价：10000元/平方米），给原告做抵账处理，但第3条又约定协议签订后，不得将所抵押房屋外卖或者调换，原、被告在同一份合同中，将同一个事项作出了抵账和抵押两个不同性质的约定，应视为约定不明。被告君福房地产公司不认可曾就涉案钢材款达成过以31套商品房抵债的协议，因原告与被告君福房地产公司之间还存在其他买卖合同关系，合同标的为800万元，依据本案现有证据无法证实原告与被告君福房地产公司曾经达成以31套商品房抵付涉案案款的协议。原告诚钢钢铁公司与被告君福房地产公司之间系钢材买卖合同关系，庭审中，原、被告对双方钢材总价款为8467195元均无异议，因双方签订的协议书对这笔价款的履行方式约定不明，且至今未能达成一致意见，故应当按照有利于实现合同目的的方式履行，原告按照约定向被告提供钢材，被告履行付款义务更能实现合同目的，为此，被告君福房地产公司应当向原告诚钢钢铁公司支付钢材款8467195元。 二、履行付款义务的主体的认定。原告与被告君福房地产公司2018年7月11日签订的《协议书》明确约定履行付款义务人为被告君福房地产公司。被告赵君勇、蒲春水、赵明福、陈洪、张刚、生根杜基、赵明聪作为被告君福房地产公司的施工队长，根据原告与被告君福房地产公司2018年7月11日签订的《协议书》第2条的约定，甲方所属施工队所用钢材，由施工队打欠条。被告赵君勇、蒲春水、赵明福、陈洪、张刚、生根杜基、赵明聪出具的7张欠条是对原告提供钢材数量的确认，是职务行为，不应由个人承担责任，故一审法院对原告请求判令被告赵君勇、蒲春水、赵明福、陈洪、张刚、生根杜基、赵明聪对拖欠的钢材款及违约金承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。 三、违约金及违约损失的认定。原告及被告君福房地产公司2018年7月11日签订的《协议书》中并无违约金相关条款的约定，该协议书第2条约定：被告君福房地产公司所属施工队所用钢材，由施工队打欠条，统一由被告君福房地产公司做抵账处理，原告不得与施工队进行现金结算，结账金额多退少补。按照该协议的约定，被告赵君勇、蒲春水、赵明福、陈洪、张刚、生根杜基、赵明聪作为被告的施工队队长向原告出具欠条，仅能确认其所用的钢材数量或价款，无权与原告进行其他事项进行约定。庭审中，被告君福房地产公司不认可各施工队队长与原告对账后出具的《欠条》中支付时间及违约金的约定，原告也未能提供证据证实各施工队队长出具欠条时被告君福房地产公司扩大了对各施工队长的授权范围，故对被告君福房地产公司提出各施工队队长与原告对账后出具的《欠条》中支付时间及违约金的内容无效的辩解意见一审法院予以采信；对原告主张的按照7张《欠条》中约定按照2019年1月1日起支付每日万分之五的违约金损失2921182.27元的诉讼请求一审法院不予支持，对原告主张判令被告按照每日万分之五向原告支付2020年12月1日至欠款付清为止的违约损失的诉讼请求亦不予支持。 四、原告保全费及保全保险费的认定。2020年12月4日，原告诚钢钢铁公司向一审法院申请诉前财产保全，当日一审法院作出（2020）新2826财保535号民事裁定书，裁定冻结被告君福房地产公司的银行账户。原告因申请诉前财产保全向中国人民财产保险股份有限公司焉耆县支公司购买诉前财产保全责任保险花费17100元并非必要的费用，因此对原告主张被告君福房地产公司承担该费用的诉讼请求不予支持。原告因申请诉前财产保全向一审法院交纳案件申请费5000元是必要的费用，故对原告要求被告君福房地产公司承担保全申请费5000元的诉讼请求一审法院予以支持。 综上所述，原告主张被告君福房地产公司支付钢材款8467195元、保全申请费5000元的诉讼请求符合事实及法律规定，一审法院予以支持；原告提出的其他诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，判决如下：一、被告新疆君福房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告焉耆诚钢钢铁商贸有限公司支付钢材款8467195元；二、被告新疆君福房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告焉耆诚钢钢铁商贸有限公司支付保全申请费5000元；三、驳回原告焉耆诚钢钢铁商贸有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、双方是否应当按照2018年7月11日的《协议书》履行付款义务；二、君福公司是否应承担违约责任；三、君福公司是否应当承担17100元的保险费。 关于焦点一，诚钢公司与君福公司签订的《协议书》第一条约定是将房屋抵账处理，第三条又约定不得将抵押房屋进行外卖或调换。抵账是指用实物或劳力还债。抵押是指抵押人和债权人以书面形式订立约定，不转移抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵账和抵押是两个不同性质的概念，产生的法律后果亦不相同。诚钢公司与君福公司在同一个协议中既约定了抵账，又约定了抵押，且《协议书》第一条虽约定了将光明市场商住楼作抵账处理，但未对房屋的具体面积、朝向进行明确，属于约定不明。一审法院判决诚钢公司支付钢材款并无不当，本院予以确认。 关于焦点二，诚钢公司与君福公司签订的《协议书》第二条明确约定：“甲方所属施工队所用钢材，由施工队打欠条，统一由甲方公司做抵账处理，乙方不得与施工队进行现金结算，结账金额多退少补”，君福公司仅授权施工队出具欠条，并未授权施工队对其他事项进行确认，故诚钢公司主张以施工队出具的《欠条》要求君福公司承担违约责任的主张不能成立，本院不予支持。 关于焦点三，经过二审查明，诚钢公司的法人自认其公司资产及个人资产均在千万元以上，其完全有能力对申请保全的财产进行担保，其从中国人民财产保险股份有限公司购买的诉前财产保全责任保险所花费的费用非必要费用，一审法院对该主张不予支持并无不妥，本院予以确认。 综上所述，焉耆诚钢钢铁商贸有限公司、新疆君福房地产开发有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费101376.63元，由焉耆诚钢钢铁商贸有限公司负担30306.26元，由新疆君福房地产开发有限责任公司负担71070.37元。 本判决为终审判决。 审判长  杨钧文 审判员  庞 龙 审判员  王嘉琦 二〇二一年六月三十日 书记员  吴沛敬