四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终10170号 上诉人（原审原告）：谭一音，女，1991年2月10日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：汪毅来，四川恒盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都果小美网络科技有限公司，住所地：四川省成都市高新区交子大道177号1栋2单元9001号。 法定代表人：阎利珉，首席执行官。 委托诉讼代理人：乐章汇，四川思沃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许春玲，四川思沃律师事务所律师。 上诉人谭一音因与被上诉人成都果小美网络科技有限公司（以下简称果小美公司）劳动争议一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初11511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 谭一音上诉请求：判令撤销一审判决第一项、第三项，改判果小美公司支付谭一音2020年7月1日至2020年7月10日工资5216.33元、加班费733.5元、违法解除劳动合同赔偿金70910元。事实及理由：（1）离职前12个月平均工资计算方式应按照应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，一审法院计算平均工资时遗漏税费、社会保险费及公积金等部分，导致计算2020年7月1日至7月10日期间工资错误。（2）一审法院认定果小美公司与谭一音协商一致解除劳动合同错误，果小美公司发出《关于解除劳动合同的通知》是果小美公司的一方的意思表示，谭一音并未同意解除劳动合同，双方没有达成解除劳动合同的合意，果小美公司系违法解除。（3）一审法院以果小美公司在成都地区不再设立部门认定系果小美公司行使企业经营自主权行为错误。该情形属于劳动合同履行中劳动合同内容的重大变化，且果小美公司不再设置工作岗位系其单方决定，属于果小美公司单方可控的事件，应按照法律规定与劳动者协商一致。果小美公司在一审中也未举证证明其履行了协商义务及协商的内容。（4）谭一音在一审中提交的证明可以证明加班系经果小美公司安排，事由时长清晰，果小美公司未举证证明已经支付加班费或者已经安排调休，应当支付加班费。 果小美公司辩称，（1）一审认定谭一音离职前平均工资金额正确，谭一音列举的相关规定为经济补偿金的计算规定，不适用平均工资的认定。（2）果小美公司与谭一音协商变更工作地点未果，双方才明确解除劳动合同，谭一音系不满果小美公司提出的经济补偿方案才提起的诉讼，其实质是补偿标准纠纷，不是劳动争议纠纷，不存在违法解除劳动合同。（3）果小美公司对工作地点的变更是公司合法使用用工自主权的结果，调整工作地点是公司经营需要，调整后劳动者的工资与原来相当，也未降低原有工作条件，更不具有侮辱性和惩罚性，是合法变更，解除劳动合同是因为谭一音不同意调整工作地点，导致双方未协商一致，果小美公司不存在恶意，不应被认定为违法，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。（4）谭一音举示的聊天记录不能达到其证明存在加班及加班时长的目的。果小美公司有规范的请假制度和流程，公司认可的加班应通过邮件告知公司人力资源人员进行记录，员工自述的加班聊天记录不能证明是否真实存在加班。即便存在加班，聊天记录也不能证明加班时长。同时，公司制度规定工作日加班至当日20:30分可在次日延迟30分钟上班，在次日考勤上可予体现，周末加班均有调休记录证明，不存在应休未休，或者未休未给予补偿的情形。 谭一音向一审法院起诉请求：1.判决果小美公司向谭一音支付2020年7月1日至2020年7月10日的工资5216.33元、加班费 5868.36元、违法解除劳动合同赔偿金70910元；2.判决果小美公司向谭一音出具终止劳动合同证明。 一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、果小美公司于判决生效之日起十五日内向谭一音支付2020年7月1日至2020年7月10日的工资4724元；二、果小美公司于判决生效之日起十五日内向谭一音出具解除或者终止劳动合同的证明；三、驳回谭一音其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由果小美公司负担。 二审中，谭一音新提交了两份新证据：收入纳税明细查询、离职前12个平均工资的计算表，拟证明谭一音离职前12个月的平均工资情况。 果小美公司质证认为，对收入纳税明细查询真实性、合法性无异议，关联性有异议，纳税金额并不影响在计算未发工资的时候应该扣减相应的纳税金额。对离职前12个月的平均工资计算表真实性、合法性无异议，但是不能达到证明目的。一审法院支持的是未发工资金额，而非经济补偿金或者赔偿金，与应得平均工资无关，应当按照其当月提供劳动情况应发工资扣减应纳税款和应缴费用之后作为未发工资的金额。 经审查，双方当事人对两份证据真实性、合法性无异议，应作为本案证据予以采信。 二审另查明，（1）一审认定的谭一音离职前12个月的月平均工资系实发工资。（2）双方当事人在二审中均认可果小美公司已实际为谭一音缴纳2020年7月社保及公积金。 本院二审查明其他的事实及采信的证据与一审查明的其他事实与采信的证据一致；本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.未发放的2020年7月工资的计算标准应如何确定；2.果小美公司是否应向谭一音支付违法解除劳动合同的赔偿金；3.果小美公司是否应向谭一音支付加班工资。对争议焦点，本院分述如下： 关于未发工资计算标准问题。谭一音主张应按照离职前12个月的应得平均工资计算。本院认为，根据二审双方当事人均确认的事实，果小美公司已经实际为谭一音缴纳了2020年7月的社保和公积金，因此果小美公司未向谭一音发放的工资应为扣除社保、公积金等部分后的工资。谭一音在本案中主张计算未发工资时应计入该部分金额实质是对该部分金额的重复主张，谭一音对于未发工资计算标准的意见，无事实依据，本院不予采纳。 关于是否支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。本院认为，果小美公司解除与谭一音之间的劳动合同不构成违法解除劳动合同的情形。理由如下：第一，本案中果小美公司客观存在因业务经营调整的需求，需将谭一音所在业务部门从成都迁移至杭州等地的事实。果小美公司在一审中提交的三份《会议记录》等证据显示果小美公司专门召开员工大会与劳动者沟通是否同意变更工作地点以及对不同意调动的补偿方案等内容，可以印证果小美公司实际启动部分业务经营地址调整事宜。同时，谭一音也认可其所在部门已基本未保留员工，本院对该事实予以确认。第二，果小美公司已经与谭一音就变更工作地点的事宜进行了协商，但双方未协商一致。从果小美公司提交的三份《会议记录》的内容看，果小美公司已经就变更工作地点事宜多次召开员工大会与包括谭一音在内的员工进行了协商，但双方未就变更工作地点的事宜达成一致。一审庭审中，谭一音对《会议记录》予以认可，其在二审中对《会议记录》又不予认可的意见，本院不予采纳。本院对果小美公司已经就变更工作地点的事宜与谭一音进行了协商的事实予以确认。第三，因客观原因导致劳动合同无法继续履行，且双方不能协商一致的情况下，用人单位解除劳动合同，不属于违法解除劳动合同的情形。本案中，果小美公司因经营调整需将谭一音所在业务部门从成都迁移至杭州等地，导致在劳动合同约定的工作地点不再设置相应的岗位，客观上双方的劳动合同已经不能在劳动合同约定的工作地点继续履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，果小美公司在双方劳动合同无法继续履行，双方又对变更工作地点无法达成一致的情形下，果小美公司解除与谭一音之间的劳动合同符合该条第三项规定的情形。谭一音主张果小美公司违法解除劳动合同，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于加班工资问题。谭一音主张两次在家里各加班3小时，共计6小时，谭一音提交的证据为两张加班后次日向公司相关主管人员发送的微信报备记录截图。本院认为，谭一音虽向公司相关主管人员备案了加班，但考虑到谭一音主张的加班地点是在家里而非在用人单位，果小美公司无法对其进行考勤，客观上无法提交谭一音是否真实存在加班以及加班实际时长的证据，而谭一音提交的证据中并无加班时长的内容，果小美公司也不认可谭一音主张的加班时长，因此，谭一音提交的证据不足以证明其存在实际加班6小时的事实，谭一音主张果小美公司支付加班费的上诉请求，事实依据不足，本院不予支持。 综上，谭一音的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由谭一音负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  童庆勇 审判员  罗健文 审判员  冯 燕 二〇二一年六月十一日 书记员  周青会