湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1290号上诉人（原审原告）：周维功，男，1976年8月19日出生，瑶族，住湖南省江永县。委托诉讼代理人：刘应德，湖南揽胜律师事务所律师。上诉人(原审被告)：湖南省永泰农林科技发展有限公司，住所地湖南省平江县新城区锦绣天地综合楼。法定代表人：江恋军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴映红，湖南汉昌律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：李芳，湖南汉昌律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：江恋军，男，1973年12月2日出生，汉族，住湖南省平江县。被上诉人（原审被告）：余满意，女，1987年9月23日出生，汉族，住湖南省平江县。上诉人周维功、湖南省永泰农林科技发展有限公司因与被上诉人江恋军、余满意合伙协议纠纷一案，不服湖南省江永县人民法院（2020）湘1125民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周维功上诉请求：1、请求撤销原审判决；2、请求改判被上诉人湖南永泰农林科技发展有限公司归还上诉人周维功人民币1000,000元；3、请求改判被上诉人湖南永泰农林科技发展有限公司支付上诉人分红款人民币600,000元；4、请求改判被上诉人湖南永泰农林科技发展有限公司以1000,000元为基数按年息24%支付上诉人从2018年12月8日起至实际付清之日止的利息；5、请求改判被上诉人江恋军与被上诉人余满意共同对上述债务承担连带责任；6、请求改判诉讼费、保全费、保函保险服务费由湖南永泰农林科技发展有限公司、江恋军、余满意承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，导致本案利息计算错误。1.本案受理日期是2020年6月22日，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释〔2015〕18号，不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释〔2020〕17号。2.本案利息计算错误。本案已付利息应按年息36%计算,逾期利息应按年利率24%计算至实际付清之日止。二、一审法院没有正确适用法律，错误认定余满意在本案不承担连带责任。1.一审法院依据《中华人民共和国公司法》第二十条，认定江恋军与湖南省永泰农林科技发展有限公司财务混同，江恋军应当对本案债务承担连带偿还责任。2.股东滥用股东权利侵害债权人利益，是侵权之债，本案余满意是共同侵权人。三、江恋军支付给周维功的150,000元，一审法院没有正确认定其中20,000元应当是清偿其他债务。四、一审法院没有查明本案是民间借贷，还是涉嫌刑事诈骗。1.本案并未查明永泰公司与上海中源农林科技发展(集团)有限公司有无真实林权交易，江恋军收取周维功1,000,000元资金是否用于永泰公司购买林权。本案可能是以非法占有为目的，虚构林权交易，骗取周维功资金的诈骗行为。2.本案起诉后，周维功依据《民事诉讼法解释》第一百一十二条规定及相关规定，申请法庭责令永泰公司提交其与上海中源农林科技发展(集团)有限公司签订的《林权流转补充协议书》，以及永泰公司会计账簿和会计凭证，以便查明本案事实。一审法院以涉及商业秘密或隐私，驳回周维功的申请。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，一审法院不应驳回周维功的申请。3.依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，即使一审法院驳回周维功的理由成立，一审法院也应依职权查明本案是否涉嫌刑事诈骗。五、本案保全费、保函保险服务费应由湖南省永泰农林科技发展有限公司、江恋军、余满意承担。周维功申请财产保全后，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十九条规定，一审法院在已收取周维功5000元保全费后，又收取周维功保全费5000元。保函保险服务费是实现债权的必要费用。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，本案保全费、保函保险服务费应全部由湖南省永泰农林科技发展有限公司、江恋军、余满意承担。湖南省永泰农林科技发展有限公司辩称，一、上诉人的1,000,000元应当减去已经支付的150,000元，实际应为850,000元，答辩人愿意支付。二、上诉人周维功与答辩人湖南省永泰农林科技发展有限公司于2018年12月8日签订了《合作协议书》，该协议约定上诉人在经营中不承担任何风险，且投入1,000,000元，却在不足四个月的短短时间内要收取分红600,000元，该协议由于符合《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答(最高人民法院1990年11月12日法(经)发[1990]27号)》第四部分规定的保底条款的特征，因此该协议无效。答辩人湖南省永泰农林科技发展有限公司无需支付所谓的分红600,000元给上诉人。三、上诉人周维功要求支付利息的请求缺乏事实和法律依据，不应该得到法律的支持。四、余满意不是本案的适格被告，在本案中不应承担任何责任。上诉人周维功的请求缺乏事实和法律依据，不应该得到法律的支持。五、因为本案是无效协议，双方都有过错，所以诉讼费应由法院判决各负担一半，保全费、保函保险服务费由上诉人周维功自行负担。江恋军未予答辩。余满意未予答辩。湖南省永泰农林科技发展有限公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，改判：1.判决上诉人湖南省永泰农林科技发展有限公司与周维功于2018年12月8日签订的《合作协议书》无效，并解除该协议；2.判决上诉人湖南省永泰农林科技发展有限公司返还周维功850,000元;二、本案一审、二审诉讼费由周维功承担。事实和理由：一、一审法院根据《合作协议书》认定双方之间不符合合伙的特征，是名为合伙，实为借贷关系，并据此作出一审判决有误。1.依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法(经)发[1990]27号）第四条规定，联营合同中关于保底条款的约定无效。2.《中华人民共和国民法通则》第四条规定了民事活动应遵循公平、等价有偿得原则。联营合同中的保底条款违反了该条规定。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条的规定，个人合伙系共同出资、共同经营、共担风险的一种法律关系。个人合伙与和合伙型联营除主体不同外，法律关系中的权利义务应当相同。《中华人民共和国民法通则》第52条对联营是否共担风险没有明确、具体的规定。联营司法解释中对这一类型的联营明确为“合伙联营”，同时有了共担风险的规定。对违反共担风险的规定的约定定性为“保底条款”而无效。3.《中华人民共和国民法通则》条文中关于个人合伙没有出现“保底条款”的法律术语，但并不等于没有禁止“保底条款”的具体规定。条文中关于合伙中合伙人共担风险的规定实际就是对“保底”的禁止。即使在《中华人民共和国民法通则》第46条规定的两种例外中，亦规定合伙人应风险共担。4.不论是个人合伙还是合伙型联营，协议中的保底条款都违背了民事行为应当遵循的“公平、等价有偿”原则。“保底条款”不属于协议双方可以“意思自治”的范围。5.理解为联营中有禁止保底条款的规定，而个人合伙中没有保底条款的规定是完全错误的。6.公平原则是我国法律一直坚持的法律基本原则，也是社会经济得以有序运行的基础，《中华人民共和国民法典》继续沿用和适用该原则。7.合作协议约定周维功在经营中不承担任何风险，显失公平。8.一审法院以该合作协议是名为合伙，实为借贷关系并据此作出一审判决。双方签订的《合作协议书》没有解除、终止，也未被法院认定为无效，事实上还继续存在，一审法院的判决支持周维功的诉讼请求违反公平原则。周维功收取高额固定利润，损害上诉人湖南省永泰农林科技发展有限公司合法权益。二、周维功与上诉人湖南永泰农林科技发展有限公司法定代表人同意上海中源农林科技发展（集团）有限公司延长付款时间。周维功也同意延长此前湖南省永泰农林科技发展有限公司与周维功约定的付款时间，待上海中源农林科技发展（集团）有限公司的款项到湖南省永泰农林科技发展有限公司账户后，会尽快安排付款给周维功。因此应当视为双方就付款给周维功的期限一事重新协商并达成了新的一致协议。上海中源农林科技发展（集团）有限公司至今未按协议约定按时、足额支付款项给湖南省永泰农林科技发展有限公司，才导致其资金周转困难，无力支付相应款项给周维功，且湖南省永泰农林科技发展有限公司至今未与周维功就款项进行结算。故周维功起诉不符合法律规定，一审法院不应受理。三、周维功滥用诉权及其他各种权利，给湖南省永泰农林科技发展有限公司及其法定代表人江恋军造成了十分不好的负面影响。周维功辩称，涉案合同约定不承担风险属于当事人意思自治，不违反法律强制性规定，合法有效。周维功是自然人不是法人，不适用湖南省永泰农林科技发展有限公司主张的《最高法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。周维功提供资金获取回报，符合市场经济规律，无任何不公平的成分。湖南省永泰农林科技发展有限公司以分红引诱周维功提供资金，合同到期后，既不支付本金又不支付分红，是一种欺骗行为，甚至可能涉嫌诈骗。湖南省永泰农林科技发展有限公司既主张合同无效，又主张解除合同相互矛盾。解除合同的上诉请求其在一审中未提反诉，直接提起上诉，无法律依据。江恋军在本案中未提上诉，视为认可一审判决。周维功一直在积极追讨涉案款项，从未同意湖南省永泰农林科技发展有限公司延迟付款。湖南省永泰农林科技发展有限公司的上诉无事实法律依据，希望法庭依法驳回。江恋军未予答辩。余满意未予答辩。周维功向一审法院起诉请求：一、请求判令被告湖南省永泰农林科技发展有限公司偿还原告1,000,000元；二、判令湖南省永泰农林科技发展有限公司支付原告分红款600,000元；三、判令被告湖南省永泰农林科技发展有限公司从2018年12月8日起至实际清偿日止按年利息率24%支付原告利息；四、判令被告湖南省永泰农林科技发展有限公司赔偿原告损失200,000元；五、判令被告江恋军、余满意对上述债务承担连带责任；六、判令本案案件受理费、保全费、保函保险服务费由三被告承担。一审法院认定事实：被告湖南省永泰农林科技发展有限公司与上海中源农林科技发展（集团）有限公司有权流转项目，被告湖南省永泰农林科技发展有限公司邀请原告周维功合作。2018年12月8日，原告周维功与被告湖南省永泰农林科技发展有限公司签订《合作协议》，协议约定原告周维功向被告湖南省永泰农林科技发展有限公司提供资金1,000,000元作为入股资金，以分红形式合作，确定分红款是600,000元。原告周维功于同日将1,000,000元从中国储蓄银行转账到江恋军个人账户，当日湖南省永泰农林科技发展有限公司向原告出具了收到周维功林权入股金1,000,000元的收据。该《合作协议》第3条约定，湖南省永泰农林科技发展有限公司与上海中源农林科技发展（集团）有限公司补充协议的第一条余款247.47万元到位后支付周维功500,000元；第4条约定，湖南省永泰农林科技发展有限公司与上海中源农林科技发展（集团）有限公司补充协议的第二条的款项到位，支付周维功1,100,000元；第5条约定，乙方（周维功）不承担任何风险，以上款项甲方（湖南省永泰农林科技发展有限公司）在2019年4月20日之前一次性付清给乙方（周维功）。原、被告签订《合作协议》后，周维功、江恋军分别于2018年12月6日，2019年5月28日两次到上海中源农林科技发展（集团）有限公司考察。因被告未在协议约定时间内将原告的投资股金和分红款给付原告，原告向法院提起诉讼。另查明，2019年10月17日，江恋军通过个人账户转账50,000元给原告周维功，2020年1月20日，阮希玮转账100,000元给江恋军后（注明林地），江恋军转账100,000元给周维功。原告周维功于2019年7月26日通过微信转账10,000元给江恋军，2020年1月8日又通过微信转账10,000元给江恋军。原告周维功与被告湖南省永泰农林科技发展有限公司于2018年10月24日另外签订了一份《松脂采脂合同》该案在平江县人民法院审理中。江恋军、余满意于2020年6月1日离婚。一审法院认为，合伙是指两个以上的合伙人按照协议各自提供资金，实物、技术等，签订书面合伙协议，对合伙事务共同经营、共担风险、共享收益的经营形式。案件中原告与被告湖南省永泰农林科技发展有限公司签订的《合作协议书》约定不承担风险，由被告到期给付原告分红款600,000元的约定表明，原告不参加经营管理，且不承担亏损风险，固定分红。因此，上述约定明显不符合合伙的特征，是名为合伙，实为借贷关系，故案件应认定民间借贷纠纷。被告湖南省永泰农林科技发展有限公司在与原告的协议中约定于2019年4月20日将原告的投资和分红一次性全部付清，被告未能在约定时间履行付款约定，该付款约定无需原、被告结算，故原告提起诉讼的理由充分，原告请求归还借款本金1,000,000元的诉讼请求，法院应予支持；双方之间约定的分红视为借贷利息，可按法律规定的予以保护，利息计算方式：以1,000,000元为基数，从2018年12月8日起按年利率24%的标准计算至2020年8月19日；从2020年8月20日起按照2020年6月公布的一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍计算至本判决确定履行之日止。江恋军支付给周维功的150,000元应予扣减应付利息。被告提出需经原、被告结算后再予诉讼的抗辩理由不成立。被告江恋军支付给原告周维功的150,000元应予扣减，因双方未明确是支付借款本金还是利息，应依照按先付利息后还本的顺序，先予扣减应付利息。被告公司收原告的投资款及向原告付款，均通过被告江恋军的个人账户，被告江恋军为被告公司的法定代表人和大股东，虽然被告湖南省永泰农林科技发展有限公司向原告出具了收款收据，但二被告的收付款程序有违公司财务独立规定，可以认定被告江恋军与被告湖南省永泰农林科技发展有限公司财务混同；被告湖南省永泰农林科技发展有限公司现不能归还原告借款，被告江恋军应对被告公司的债务承担连带责任，故原告请求江恋军对被告湖南省永泰农林科技发展有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求，法院予以支持。被告余满意是被告江恋军前妻，不是案件的合同相对人，原告以余满意在公司且为公司打印了投资协议而诉请其对被告公司的债务承担连带责任的理由不成立，法院不予支持。原告周维功微信转账给被告江恋军的20,000元，因双方未说明是什么性质的款项，可待原告确定后另行诉讼，案件不予审理。原告向法院提出了两次财产保全，原告请求被告承担案件的保全费的诉讼主张，法院予以部分支持；担保保函服务费是在原告不能提供相应财产担保而支出的费用，是原告必须支出的费用，故提出担保保函服务费由被告承担的诉讼请求法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五百零九条、第五百七十七条、第六百七十五条、第六百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告湖南省永泰农林科技发展有限公司在本判决生效后十日内一次性归还原告周维功借款1,000,000元及利息（利息计算方式：以1,000,000元为基数，从2018年12月8日起按年利率24%的标准计算至2020年8月19日；从2020年8月20日起按照2020年6月一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍计算至本判决确定履行之日止。江恋军支付给周维功的150,000元应予扣减应付利息）；二、被告江恋军对被告湖南省永泰农林科技发展有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告周维功的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,000元，由被告湖南省永泰农林科技发展有限公司负担19,000元，原告周维功负担2000元；保全费10,000元由原告周维功负担5000元，被告湖南省永泰农林科技发展有限公司负担5000元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是：一、上诉人周维功与上诉人湖南省永泰农林科技发展有限公司签订的《合作协议书》是否是名为合伙协议，实为借贷合同；二、案涉需计算利息的借款本金为多少及一审法院对利息计算的方式是否合理；三、被上诉人余满意对案涉债务承担连带责任的理由是否成立。一、上诉人周维功与上诉人湖南省永泰农林科技发展有限公司签订的《合作协议书》是否是名为合伙协议，实为借贷合同的问题。对上诉人周维功与上诉人湖南省永泰农林科技发展有限公司签订的《合作协议书》的定性不应受制于当事人签订协议的外观和名称，而是依据民事法律关系。合伙指的是两个以上的合伙人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙的基本特征是合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。上诉人周维功与上诉人湖南省永泰农林科技发展有限公司之间虽然签订了《合作协议书》，但约定“甲方同意乙方入资壹佰万元（￥1,000,000.00）作为入股资金，甲方以分红的形式与乙方合作，分红资金为陆拾万元整（￥600,000.00）。”“甲方承诺与上海中源农林科技发展（集团）有限公司签订的补充协议书，乙方不承担任何风险。”，即上诉人周维功不承担任何风险，只享有固定收益。因此，本案不符合合伙关系的基本特征。上诉人周维功依约向上诉人湖南省永泰农林科技发展有限公司支付款项，到期后收回款项和收取固定分红，符合借款合同的规定，双方之间构成的是民间借贷法律关系。故上诉人周维功与上诉人湖南省永泰农林科技发展有限公司签订的《合作协议书》名为合伙协议，实为借贷合同。二、案涉需计算利息的借款本金为多少及一审法院对利息计算的方式是否合理的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以支付清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”2019年10月17日，江恋军通过个人账户转账50,000元给周维功，2020年1月20日，江恋军转账100,000元给周维功。两次转账共150,000元，不足以偿还全部债务且没有约定。故该150,000元为抵充应付利息的款项。故案涉需计算利息的借款本金为1,000,000元。本案一审虽是于2020年6月22日立案受理，但案由为合伙协议纠纷，不是民间借贷纠纷。本院于2020年11月5日裁定驳回了湖南省永泰农林科技发展有限公司提出的管辖权异议。一审法院于2020年11月25日变更为普通程序审理。一审法院对本案认定为借贷纠纷在2020年11月5日之后。因此，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条，对利息计算的方式并无不当。三、被上诉人余满意对案涉债务承担连带责任的理由是否成立的问题。上诉人周维功诉称余满意与江恋军共同实施了侵权，但未提供充分的证据予以证明。故对该诉称不予采纳。江恋军所负债务是否属于余满意与江恋军夫妻共同债务不属于本案审查范围。因此，在本案中，上诉人周维功主张被上诉人余满意对案涉债务承担连带责任的理由不成立。综上，上诉人周维功、湖南省永泰农林科技发展有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21,000元，由上诉人周维功负担10,500元，上诉人湖南省永泰农林科技发展有限公司负担10,500元。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  魏 蓉审判员  万竹婷二〇二一年六月三十日书记员  蒋鹏博附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。