吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2586号上诉人（原审原告）：陈卫红，男，1964年3月2日生，汉族，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：陈汉，吉林鹏瀚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春建工新吉润建设有限公司，住所地长春市朝阳区铁塔路1900号。法定代表人：徐达泉，董事长。委托诉讼代理人：方巍，吉林洲亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宫希宏，男，1969年9月4日生，汉族，住长春市。委托诉讼代理人：贾达光，吉林大旭律师事务所律师。原审第三人：中国移动通信集团吉林有限公司通化市分公司，住所地通化市新华大街3900号。法定代表人：姜依朋，总经理。上诉人陈卫红因与被上诉人长春建工新吉润建设有限公司（以下简称建工新吉润）、宫希宏、原审第三人中国移动通信集团吉林有限公司通化市分公司（移动通化分公司）不当得利纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初4279号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。陈卫红的上诉请求为：1.依法改判建工新吉润、宫希宏给付陈卫红工程款共计人民币252713元及利息；2.一、二审诉讼费用由建工新吉润、宫希宏承担。事实与理由：一，原审中移动通化分公司出具的证明核实错误，误把陈卫红挂靠润发分公司承建佳兴和大安工程写成佳兴和小榆树工程。根据移动通化分公司核实，陈卫红于2010年实际施工的工程为佳兴和大安两个工程，都是挂靠在润发分公司名下施工的。且佳兴、大安两项工程结算书均由建工新吉润润发分公司印章，同时移动通化分公司能够证明上述两项工程均由陈卫红挂靠建工新吉润润发分公司实际施工，对此，陈卫红有新证据及证人加以证明。二，原审法院适用法律错误。陈卫红主张佳兴、大安两项工程的工程款，由于移动通化分公司将佳兴、大安、小榆树所有工程款全部打给就建工新吉润，建工新吉润又将全部工程款打给宫希宏挂靠的新吉润弘立分公司，致使宫希宏得到本属于陈卫红的工程款。宫希宏获得了不当利益，使陈卫红受有损失，根据我国《民法总则》第一百二十二条，《民法通则》第九十二条相关规定，请求人民法院依法支持陈卫红的全部上诉请求。被上诉人新吉润二审辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。被上诉人宫希宏二审辩称，原审正确，陈卫红的上诉无事实依据，证据无法证明其施工事实。其主张的数额与建工新吉润支付给我的数额不一致。其无法证明该款是案涉款项。宫希宏和陈卫红无经济往来，项目无关联。建工新吉润支付我工程款未侵犯陈卫红合法权益，不成立不当得利。原审第三人二审未到庭参加诉讼，提交书面答辩意见称，移动通化分公司于2010年8月与建工新吉润签订了《通化市移动公司2010年GSM扩容工程基站土建施工合同（新吉润）》。在该合同中建工新吉润法定代表人处由徐达泉签字，委托代理人处由宫希宏签字。合同书中约定的工程地点为：佳兴、大安、小榆树三处。移动通化分公司与建工新吉润签订的合同中约定工程款金额为35万元，以工程审定金额为准，最终审定金额为453367元，并在2010年12月向建工新吉润支付工程款64000元，2014年4月支付工程款389367元，共计453367元，所有款项支付完毕。移动通化分公司与建工新吉润签订工程施工合同，我公司依照合同约定支付全部工程款，不存在任何责任。陈卫红原审时诉讼请求为，请求依法判令一被告给付原告款项共计人民币252.713元及利息（自2014年3月14日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。原审法院经审理查明，移动通化分公司与建工新吉润于2010年签订了《通化市移动公司2010年GSM扩容工程基站土建施工合同（新吉润）》，约定由建工新吉润承包2010年GSM扩容工程基站土建工程，工程内容包括：塔基、设备基础、围栏和机房装修，塔基地点包括佳兴、大安、小榆树，项目开工日期为2010年8月10日，竣工日期为2010年12月25日。2010年12月24日，移动通化分公司向建工新吉润支付部分工程款64,000.00元。2012年6月，移动通化分公司委托吉林诚信工程建设咨询有限公司对2010年GSM扩容工程基站土建工程进行审核。吉林诚信工程建设咨询有限公司于2013年5月13日出具吉诚建吉移字（2012）914号结算审核报告，审定值为453,367.00元，其中佳兴审定金额为76,476.00元，大安审定金额为176,237.00元，小榆树审定金额为200,654.00元。2014年4月11日，移动通化分公司向建工新吉润支付剩余工程款389,367.00元。陈卫红主张其挂靠建工新吉润润发分公司，案涉工程中佳兴、大安工程系由其实际施工。陈卫红为证实其主张，提交了工程决算书及移动通化分公司出具的证明予以佐证，其中小榆树工程决算书中施工单位印章为建工新吉润公司，佳兴、大安工程决算书中施工单位印章为建工新吉润润发分公司。移动通化分公司于2017年11月1日出具证明一份，证明中第一段写明佳兴和小榆树工程由建工新吉润润发分公司陈卫红承建，大安工程由建工新吉润弘立分公司宫希宏承建。移动通化分公司代理人在庭审中陈述，出具证明的负责人现已离职，公司与该负责人沟通时，该负责人也没办法确认。对于该证明中第一段内容无法确认。建工新吉润主张案涉工程一直是由弘立分公司管理，宫希宏通过弘立分公司以建工新吉润名义进行施工，建工新吉润已将案涉工程款给付宫希宏，其中包括2011年1月31日一笔96,000.00元及2014年4月17日一笔374,427.00元。宫希宏主张案涉工程承包合同是其代表建工新吉润弘立分公司与移动通化分公司签订的，对于建工新吉润主张2011年1月31日给付的96,000.00元在账上没有查到，374,427.00元收到了，但不确定该笔款项是否是案涉佳兴、大安、小榆树工程款，亦不能确认收到了佳兴、大安、小榆树的工程款。原审法院认为，认定陈卫红与建工新吉润及宫希宏之间是否存在不当得利关系的关键在于是否存在一定的民事法律事实使陈卫红受有损失，建工新吉润及宫希宏因陈卫红之损失而受有利益，且建工新吉润及宫希宏受有该利益无法律上依据。陈卫红认为其以建工新吉润润发分公司的名义实际施工了佳兴和大安工程，建工新吉润应当将这两项工程的审定工程款共计252,713.00元支付给自己，而建工新吉润不但未支付反而将全部钱款支付给了宫希宏，因此提出诉请。但其提交的移动公司通化分公司于2017年11月1日出具的证明内容记载陈卫红承建的是佳兴和小榆树工程，证明内容与陈卫红的陈述不符，且移动通化分公司对该部分证明内容亦不予确认，故对移动通化分公司出具的该份证明不予采信。陈卫红提交的佳兴和大安工程决算书中虽然印有建工新吉润润发分公司的印章，但是案涉工程的承包方建工新吉润对于陈卫红实际施工的事实并不认可，而仅从佳兴和大安工程决算书上盖有的建工新吉润润发分公司的印章无法直接推断出陈卫红挂靠建工新吉润润发分公司实际施工的事实。综合审查本案的全部证据，认为陈卫红主张其实际施工佳兴和大安工程的证据不足，主张其应得佳兴和大安工程款252,713.00元的依据不足，故不论建工新吉润还是宫希宏取得佳兴和大安工程款，均非因陈卫红的损失而获得利益，不构成不当得利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，原审判决：驳回陈卫红的全部诉讼请求。案件受理费5090.00元，由陈卫红负担。本院二审审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外。另查明，二审审理过程中宫希宏表示记不清佳兴和大安工程是否是自己实际施工的，也不能提供佳兴、大安工程供货单、材料清单、人工费等辅助证明由宫希宏实际施工的证据。宫希宏申请证人于海声出庭作证，于海生证实其系陈卫红雇佣人员，佳兴及大安工程系由其带人实际施工，与宫希宏无关。另外，于海生提交了八份施工图纸（中国移动吉林公司2009年GSM无线网标准化设计塔及塔基工程50M四角塔下4M×5M室外站结构图、中国移动吉林公司2009年GSM无线网标准化设计塔及塔基工程40M铁塔基础详图、中国移动吉林公司2009年GSM无线网标准化设计塔及塔基工程50M铁塔基础详图、中国移动吉林公司2009年GSM无线网标准化设计塔及塔基工程50M铁塔基础平面图、MBOE室外型基站地线端子、预埋套管、馈线洞位置示意图、4×5M板房地线端子、预埋套管、馈线洞位置示意图、ZNC425基础施工图、NC70基础施工图）、一份梅河口移动通信塔基、板房、围栏基础钢筋机械性能试验报告、二枚施工费用收据、一份梅河口移动公司2013年5月7日证明复印件，内容为“梅河口移动公司2009年公铁路覆盖工程黑嘴子基站、2009年G网工程粮油化基站、新11中基站、2009年村通工程靠山基站（永范村）、2010年G网工程大安基站（大湾村）、2010年TD四期工程粮库基站以上6个基站铁塔基础施工方为长春建工新吉润公司，项目经理于海生、施工队长李红军一直在梅河口施工。特此证明。佟立东签字，梅河口移动公司加盖公章，落款时间是2013年5月7日”。对于海生提交的证据建工新吉润的质证意见为于本案无关联性，宫希宏未到庭发表质证意见，陈卫红的质证意见为检测报告可证明我的施工队长是李洪军，其他本案材料也能体现李洪军。二审审理过程中陈卫红明确表示资金占用费的标准按照同期中国人民银行授权全国银行同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。本院认为，关于陈卫红主张佳兴、大安工程由其实际施工，故向宫希宏、建工新吉润主张返还二工程项目的工程款的主张是否应予支持的问题。陈卫红提交了移动公司通化分公司于2017年11月1日出具的证明，虽然该证明的内容记载陈卫红承建的是佳兴和小榆树工程，但原审移动通化分公司提交的工程签证单、工程结算书上佳兴、大安工程施工单位现场负责人均有于海生签字，结合于海生提交的施工图纸、工程票据等足以认定佳兴、大安工程的实际施工人为陈卫红。而宫希宏对其是否是佳兴、大安工程的实际施工人表示记不清了，同时也不能提供其是佳兴、大安工程的实际施工人的相关证据，应承担举证不能的法律后果。根据原审移动公司通化分公司提交的付款凭证，佳兴、大安、小榆树工程的工程款共计453367.00元（其中包括佳兴工程款76476.00元、大安工程款176237.00元、小榆树工程款200654.00元）已全部交付建工新吉润。根据建工新吉润提交的转款凭证记载其中374427.00元已转入宫希宏个人账户，建工新吉润未提交其余78940.00元支付给宫希宏的相关证据。综上，宫希宏没有法律依据取得本应支付给陈卫红的工程款173773.00元（374427.00元-200654.00元）应返还陈卫红，而建工新吉润应将剩余款项78940.00元支付给陈卫红。宫希宏、建工新吉润占有陈卫红的工程款期间的资金占用费应自2019年4月17日起诉时起按照中国人民银行授权全国银行同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。综上，原审判决认定事实错误，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初4279号民事判决；二、被上诉人宫希宏于本判决生效之日起五日内返还上诉人陈卫红不当得利款173773.00元及资金占用损失（自2019年4月17日时起按照中国人民银行授权全国银行同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算至全部给付完毕时止）；三、被上诉人长春建工新吉润建设有限公司于本判决生效之日起五日内返还上诉人陈卫红不当得利款78940.00元及资金占用损失（自2019年4月17日时起按照中国人民银行授权全国银行同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算至全部给付完毕时止）四、驳回上诉人陈卫红其他诉讼请求。一审案件受理费案件受理费5090.00元，二审案件受理费5091.00元，共计10181.00元，由被上诉人长春建工新吉润建设有限公司负担3180.00元、宫希宏负担7001元。本判决为终审判决。审判长 梁 明审判员 刘晓希审判员 杨 洋二〇二一年六月三十日书记员 徐 智—18—