新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新0104民初8494号   原告：武爱军，男，1980年9月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：张建勇，新疆世源律师事务所律师。   被告：新疆寰亚通信科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）苏州东街568号金邦公寓大厦15-03室。   法定代表人：唐勤高，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李军锋，新疆多盟律师事务所律师。   第三人：姚新雷，男，1965年7月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   第三人：中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市光明路100号金碧华府A座23-26层。   负责人：吕伟，该公司总经理。   委托诉讼代理人：牛英杰，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。   第三人：新疆前海联合财产保险股份有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市河南东路38号天和新城市广场B座19层01-07室。   主要负责人：柳新宽，该公司总经理。   委托诉讼代理人：周成，男，1982年5月18日出生，汉族，新疆前海联合财产保险股份有限公司新疆分公司员工。   原告武爱军与被告新疆寰亚通信科技有限公司（下称：寰亚公司）、第三人姚新雷、中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司（下称：中华联合保险）、新疆前海联合财产保险股份有限公司新疆分公司（下称：前海保险）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，于2020年4月10日作出（2019）新0104民初9182号民事判决。寰亚公司不服提出上诉。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于2020年9月28日作出（2020）新01民终2370号民事裁定书，裁定：撤销（2019）新0104民初9182号民事判决；发回本院重审。本院重新组成合议庭，适用普通程序进行了审理。原告武爱军及委托诉讼代理人张建勇、被告寰亚公司的委托诉讼代理人李军锋，第三人姚新雷、中华联合保险的委托诉讼代理人牛英杰、前海保险的委托诉讼代理人周成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告武爱军向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告医疗费8643元；2.判令被告给付原告护理费3152元；3.判令被告给付原告误工费15,972元；4.判令被告给付原告就医交通费300元；5.判令被告给付原告住院伙食补助费1800元；6.判令被告给付原告营养费500元；7.判令被告给付原告鉴定费2400元；8.判令被告给付原告残疾赔偿金203,136.80元；9.判令被告给付原告残疾辅助器具费300元；10.判令被告给付原告精神抚慰金5000元。事实与理由：原告经第三人姚新雷的介绍受雇于寰亚公司进行电信设施施工工作。2018年4月1日14时许，原告在被告的施工工地，位于乌市厦门路2号的光正钢结构股份有限公司大门口，安装智能门禁系统时不慎从高处坠落摔伤，原告受伤后入住乌鲁木齐德正骨伤医院医治。自2018年4月1日至4月15日住院治疗15天，出院诊断是双侧跟骨粉碎性骨折，右胫骨下段骨折，腰3椎体压缩性骨折，出院医嘱是全休2个月，住院期间花费医疗费8643元。被告寰亚公司为原告购买了团体意外伤害保险，由中华联合乌鲁木齐分公司向新疆新医司法鉴定所提出了对原告伤残等级鉴定的申请，并由该所处具了伤残鉴定书评定为八级伤残，原告由此受到的损失，请求法院判决。   被告寰亚公司答辩，我方与原告无雇佣关系，原告也未支付过医疗费，护理费不认可，原告受伤并不是被告的过错，其余费用均不认可。   第三人姚新雷述称，施工现场安全是由原告和案外人周长军、武虎林负责，我是负责联系甲方和资料的。2018年4月1日原告受伤后，我安排送去的医院，周长军给原告16,912元住院费，我中间给原告打了2万元工人工资款项，原告具体是否支付给其他工人我不清楚，我还通过微信支付分两次支付了3500元鉴定费等其他费用。   第三人中华联合保险述称，我方与原告之间无关系，不承担责任，原告诉称的保险关系需原告出具证据证实，我方承保的商业保险与本案的侵权不属于同一法律关系，我方不是本案的适格被告，原告主张的鉴定费、精神损害抚慰金、诉讼费、送达费不属于我方承担的费用。   第三人前海保险述称，原告武爱军在我公司投保的是商业团体意外险，本案是工伤或劳务纠纷案，不是一个法律关系，我公司承保范围是医疗费和伤残金，其他费用与我公司无关。   原告武爱军为支持其主张，向本院提交证据如下：   第一组证据，证据1.《中华联合财产保险股份有限公司》保单；证据2.《团体意外伤害保险投保名单》；证据3.前海财险《团体人身意外伤害保险单》；证据4.2018年12月4日《司法鉴定委托书》；证据5.周长军及武虎林出具的证明一份，用以证明：保险单的投保人是寰亚公司，被保险人是本案原告，本案原、被告之间具有实际的雇佣与被雇佣关系，原告案发前系在被告的工程项目处施工。被告寰亚公司质证意见为对证据1、2、3的真实性和关联性予以认可，但是对证明的问题不予认可，证据4中委托的事实不予认可，委托人一栏没有盖章，对证据5的质证意见为真实性、合法性、关联性不认可。第三人姚新雷质证意见为对第一组证据的真实性予以认可，关联性不予认可。第三人中华联合保险质证意见为证据1、2、3，投保事实予以认可，合同上明确约定医疗费是扣除100元后的80%，证据4并不是我方委托的，是以我方的名义委托的，对证据5的质证意见，与我公司无关，不发表质证意见。第三人前海保险质证意见为证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均予以认可，证据4的真实性认可，关联性不予认可，对证据5的质证意见，与我公司无关，不发表质证意见。   第二组证据，证据1.乌鲁木齐德正骨伤医院《住院病案》；证据2.乌鲁木齐德正骨伤医院《出院证明》；用以证明：原告多处骨折受伤住院自2018年4月1日至4月15日，原告在乌鲁木齐德正骨伤医院住院15天，医嘱说明原告需每周复查，出院后全休两个月。被告寰亚公司质证意见为该组证据真实性予以认可，对证明的问题不予认可，原告接受了治疗，但费用是其他人支付的，对误工费伙食补助费营养费都不予认可，对伤残鉴定费不予认可、对伤残赔偿金不予认可。第三人姚新雷质证意见为真实性、合法性、关联性均予以认可。第三人中华联合保险质证意见为真实性认可、关联性不认可，不是二级公立医院出具的病例。第三人前海保险质证意见为真实性予以认可，关联性不认可，乌鲁木齐德正骨伤医院不是二级医院，并不属于合同条款约定的二级以上医院。   第三组证据，证据1.医疗费发票2张，金额8643元；证据2.2018年12月4号司法鉴定费发票3张，金额2400元；证据3.出租车发票30张，金额共300元；用以证明：原告各项诉讼请求的具体数额，证据4、新疆美愿双语司法鉴定所（以下简称：美愿司法鉴定所）鉴定意见书，用以证明：原告的伤情为一处8级伤残，一处10级伤残；证据5.出院证明，用以证明原告住院15天，全休76天。被告寰亚公司质证意见：证据1医疗费增值税发票两张不予认可，对证据2司法鉴定费用其中800元和600元检查费用不予认可，对证据3真实性、合法性、关联性不认可，对证据4美愿司法鉴定所的鉴定意见的真实性认可，但对其与本案的关联性不予认可；证据5证明误工费和护理费不予认可，医疗费和护理人员工资系周长军支付。第三人姚新雷质证意见：真实性均予以认可，关联性不发表意见。第三人中华联合保险质证意见同被告寰亚公司的质证意见，同时补充认为按保险合同约定必须由二级以上公立医院出具发票，按照合同约定有免赔事由应当予以扣减。第三人前海保险质证意见：对投保关系认可，需县级以上医院的医疗证明，伤残评定应当按照人身损害的伤残等待标准评定，按照合同约定有免赔事由应当予以扣减。   被告寰亚公司向本院提交证据如下，本院组织当事人进行了质证：   第一组证据，证据1.被告与姚新雷签订的《工程施工合作协议书》及电子银行业务专用凭证5份及11号文件；用以证明：被告与姚新雷之间系合同关系，原告与被告之间不是雇佣关系，原告与第三人之间系合伙关系，不是雇佣关系，原告受伤，被告依法不应当承担任何赔偿责任。电信公司11号文件载明电信工程必须要购买团体意外保险。原告武爱军质证意见为《工程施工合作协议书》真实性、合法性、关联性均不予认可，签订是被告与姚新雷签订的，我方认为该协议与本案无关；原告事故发生时间2018年4月1号，对电子银行业务专用凭证的真实性予以认可，但与本案无关，对电信公司11号文件的真实性、合法性及与本案的关联性不予认可。   第二组证据，证据2.原告与姚新雷2018年8月8日签订的《协议书》1份、姚新雷的银行交易明细1份；用以证明：原告与周长军及武虎林之间签订，三人系合伙关系，被告与第三人是加工承揽关系，故原告与被告之间不存在雇佣关系。原告质证意见：对证据2的《协议书》及交易明细的真实性认可，与本案无关。   第三组证据，证据1.微信转账记录，证据2.医疗费发票2张，用以证明：原告与姚新雷之间系合伙关系，原告主张的医疗费已经由第三人及证人承担，现在原告向被告主张，因为其没有支付过医疗费故不应当由被告承担。原告质证意见：对该组证据的真实性予以认可，关联性不予认可，这些费用不是支付医疗费的费用，医疗费是原告缴纳的。   第四组证据，证据1中华联合财产保险股份有限公司《团体意外保险单》及清单各1份；证据2、前海联合财产保险股份有限公司《团体意外保险单》及清单各1份，证明：中华联合保险和前海保险应当承担相应的赔偿责任，被告不应当承担赔偿责任。原告武爱军质证意见：可以证明被告寰亚公司在保险公司为自己雇员投保的事实。   第五组证据，被告提供证人周长军发表证言，证明：原告与被告不是临时雇佣关系，系施工合同关系，根据施工合同相关条款，原告应自己对其意外伤害承担全部责任，同时原告的意外是自身违规操作造成，其应承担全部责任。原告武爱军质证意见为对证人证言的内容不认可，我方带人干活，但我方没有收工资给工人发。   第三人姚新雷的质证意见：对其与被告寰亚公司签订的协议的真实性认可，对电信公司11号文件不知道，不发表意见；对交易明细与聊天记录认可，但协议书是补签的；对保险公司的保单认可，但对与本案的关联性不发表意见；对证人证言证明他们三个是合伙关系认可。   第三人中华联合保险的质证意见为：对原告与被告之间的关系不发表意见，对被告寰亚公司在我故事投保的事实认可，但中本案中承担责任不予认可，对证人证言不发表意见。   第三人前海保险的质证意见为：对原告与被告之间的关系不发表意见，对被告寰亚公司在我故事投保的事实认可，但中本案中承担责任不予认可，对证人证言不发表意见。   本院对被告寰亚公司提交的第一组证据及第二组证据1、2原告均认可其真实性，故本院对其真实性予以确认，关联性综合全案予以确认，第二组中证据3无法证明被告要证明的问题，但因系原告为证明医疗费已提供，故本院对真实性、合法性、关联性予以确认，第三组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对证人证言的真实性、合法性、关联性综合全案予以确认。   经审理查明，2018年4月1日原告在位于乌市厦门路2号的光正钢结构股份有限公司大门口处施工，后不慎从高处坠落摔伤，被送往乌鲁木齐德正骨伤医院进行治疗，至2018年4月15日出院，共计15天，支付治疗费8,643.1元。出院诊断：1.双侧跟骨粉碎性骨折；2.右胫骨下段骨折；3.腰3椎体压缩性骨折。出院医嘱：1.患者维持夹板固定，抬高患足，观察末梢血运、感觉及活动情况；2.每周来院复查，不适随诊；3.全休2个月。   2018年8月8日，姚新雷、周长军、武爱军及武虎林签订《协议书》约定，双方就承包电信公司劳务费问题达成如下协议：1.周长军、武爱军及武虎林三人所完成的工程劳务费全部支付给武爱军；劳务费金额为：审计定额单×0.75×0.65.待劳务费到姚新雷账上后一周内给付武爱军；3.由姚新雷现在垫付个人生活费20,000元；4.工程后期的维护、维修及验收由周长军负责；费用不再另计，若周长辉不履行从工程款中扣除；5.在劳务费未到姚新雷账户前，周长军、武爱军及武虎林不得催要，否则视为违约；若劳务费到姚新雷账户一周内不予武爱军，视为姚新雷违反协议；6.违反协议一方向对方支付违约金10,000元；7.姚新雷给付武爱军20,000元生活费到账后该协议生效。   2019年1月2日，第三人中华联合保险委托新疆新医司法鉴定所出具[2018]新医临鉴字第924号鉴定意见书，鉴定意见为2018年4月1日外伤致武爱军腰3椎体、右胫骨及双侧跟骨骨折等，其中腰3椎体前缘高度减少不足1/2，目前双侧跟骨骨折畸形愈合、影响足弓，综合评定为八级伤残。该鉴定所开具鉴定费为800元，购买方为武爱军的发票。   2018年2月3日，被告寰亚公司作为投保人在第三人中华联合乌鲁木齐分公司处购买了团体意外伤害保险B型条款，被保险人5人，其中含有本案原告武爱军，保险期间自2018年2月24日起至2019年2月23日；2018年3月19日，被告寰亚公司作为投保人在第三人前海新疆分公司处购买了团体人身意外伤害险，被保险人5人，其中亦含有本案原告武爱军，保险期间自2018年3月20日起至2019年3月19日。   另查明，本案原告武爱军与第三人姚新雷及证人周长军共同负责安装电信光缆。2016年5月4日，被告寰亚公司与第三人姚新雷曾签订《工程施工合作协议》《施工安全协议书》，就中国电信股份有限公司乌鲁木齐分公司相关通信工程达成协议。2016年12月30日，2018年11月21日，2018年12月28日，2018年12月27日有寰亚公司向姚新雷转账记录。   本案在重审期间，本院依照原告武爱军的申请委托新疆美愿双语司法鉴定所（以下简称：美愿司法鉴定所）对原告因本次事故造成的损伤是否构成伤残等级及伤残等级进行鉴定。美愿司法鉴定所于2020年11月24日作出美愿司鉴（2020）法临鉴字第227号司法鉴定意见书。鉴定结论：被鉴定人武爱军其损伤部位评定为8（八）级伤残一处，10（十）级伤残一处。原告为此支付鉴定费1000元及检查费600元，共计1600元。   本院认为，原、被告对原告受伤、就医等基本事实无异议，本案主要存在以下争议焦点问题：   一、原、被告之间的法律关系问题，被告是否应当承担雇主责任。   《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，原、被告之间虽未签订劳务合同，但是通过被告为原告购买商业保险的行为，原告发生事故系在商业保险的保险期间，以及被告与第三人姚新雷签订《工程施工合作协议》的内容，被告与第三人姚新雷之间的打款情况可以看出，原告与第三人姚新雷二人共同与被告之间有业务往来，并从被告处承接工程，原告在从事劳务的过程中按照被告的要求、纪律、管理进行，人身依附关系较大；另通过庭审中被告提供的证人发表的证言：“我和原告及第三人系合伙，合伙安装电信光缆。”“合作时间是2018年春节后开始到5月份，第三人姚新雷在被告处接活，我和原告干活，第三人姚新雷接的工程款全部给了原告”可以看出事故发生期间，系原告在完成被告指示的工作，故综合上述情况被告应当承担雇主责任。被告答辩认为，原告与第三人姚新雷之间系合作关系，第三人姚新雷与被告之间系履行《工程施工合作协议》，按照协议中的约定应当由第三人向原告承担赔偿责任，本院认为《工程施工合作协议》系第三人姚新雷与被告签订的，只能约束其二人之间的权利义务，不能产生对抗本案原告权利的作用，且根据《工程施工合作协议》的内容亦可以看出，被告寰亚公司与第三人姚新雷之间的模式系包工不包料，姚新雷负责提供劳务，综上，对被告寰亚公司的答辩，本院不予采纳。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”故，在本案中被告作为雇主，应当承担赔偿责任。   二、承担的责任比例问题。   《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”也就是说，雇员有过错的，雇员也应承担相应的责任。本案原告作为完全民事行为能力人，应当具备相应的工作经验和注意事项，尤其是在高空作业应当尽到审慎义务，采取有效自保措施，而因其疏忽致其从高空坠落摔伤，故原告在本次意外伤害事故当中存在次要过错责任，应当自负相应的责任，本院认定为原告应当对其诉求总额自负30%的责任；作为雇主的被告寰亚公司，在本案中承担70%的责任。   三、关于第三人姚新雷、中华联合保险、前海保险在本案中的责任问题，原告未要求第三人承担责任，且第三人中华联合保险、前海保险与原告之间系保险合同关系，并非侵权责任人，原告要求中华联合保险、前海保险承担赔偿责任没有法律依据，故第三人在本案中不承担赔偿责任。   四、关于原告武爱军的具体赔偿请求：   《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，本案中原告主张的主张如下：1.医疗费：根据原告提供的证据，该医疗费系原告因伤情治疗所支出的合理费用，经计算实际发票金额为8,643.10元，原告请求金额为8643元，故本院支持医疗费8643元；2.护理费：原告主张3152元，系按照2018年新疆在岗职工平均工资系76,709元，计算15天，因原告住院期间确需护理，故原告主张符合法律规定；3.误工费：原告主张15,972元系按照2018年新疆在岗职工平均工资标准计算76天，因原告住院共15天，2018年4月15日乌鲁木齐德正骨伤医院医嘱为全休二月，故原告主张的误工天数正确，其主张的标准系按照2018年新疆在岗职工平均工资亦符合法律规定本院予以支持；4.交通费：原告主张300元，原告已提供票据，该票据无时间，未能显示具体行程，但综合考虑原告住院情况、医嘱、具体伤情等因素，本院酌情主张交通费200元；5.住院伙食补助费：原告主张按每天120元计算住院15天的住院伙食补助费1800元，符合法律规定，故本院予以支持；6.营养费：原告主张500元，因医嘱中并未有加强营养的医嘱，但综合考虑原告的伤情，本案酌情支持200元；7.鉴定费：原告主张2400元，因该项费用确认发生，原告亦提供了鉴定费的票据，故本院予以支持；8.残疾赔偿金：原告主张203,136.80元系按照2018年城镇居民家庭年人均可支配收入32,764元，计算20年，按照一处八级伤残，一处十级伤残系数31%计算，本院予以支持；9.精神损害抚慰金：原告主张5000元，结合原告的伤情、伤残等级等损害后果，被告给原告造成了一定的精神损害，故本院酌情支持1000元；10.残疾辅助器具费：因原告主张300元，并未提供发票，不能证实该项确实发生，故本院不予支持。   经审核，原告应得到主张的各项损失费为236,503.80元，该款项由被告寰亚公司承担70%的赔偿责任即165,552.66元，本案中第三人姚新雷、中华联合乌鲁木齐分公司、前海新疆分公司不承担责任。   综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决如下：   一、被告新疆寰亚通信科技有限公司在本判决生效之日起十日内向原告武爱军支付医疗费、护理费、误工费、交通费、伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计165,552.66元；   二、驳回原告武爱军其他诉讼请求。   以上寰亚公司在本判决生效后十日内履行，逾期依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费4,795.76元，由被告新疆寰亚通信科技有限公司负担3,318.14元，由原告武爱军负担1,477.62元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。   审  判  长   谢然军   人民 陪 审员   何 晶   人民 陪 审员   李芬学   二 〇 二 一 年 六 月 十 日   书  记  员   马国华