江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终3421号上诉人（原审原告）：苏州观堂燕房地产咨询有限公司，住所地在中国（江苏）自由贸易试验区苏州片区苏州工业园区星桂街33号凤凰国际大厦2804室。法定代表人：陈洁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹约磊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李**天，阜宁县新城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王艳燕，女，1984年9月14日出生，汉族，住东台市。委托诉讼代理人：刘佳伟，江苏东亭律师事务所律师。上诉人苏州观堂燕房地产咨询有限公司（以下简称观堂燕公司）因与被上诉人王艳燕劳动合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2021）苏0981民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。观堂燕公司上诉请求：一、判令撤销（2021）苏0981民初424号民事判决，改判支持上诉人对被上诉人一审的诉讼请求。二、本案所有诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院作出的（2021）苏0981民初424号民事判决认定上诉人对自己的主张未能提供证据证实而应当承担举证不能的不利后果是错误的。上诉人没有成立工会，因此解除与被上诉人的劳动合同未通知工会不违法。上诉人解除与被上诉人劳动合同关系所适用的制度以及解除程序合乎法律规定，不应支付解除劳动合同赔偿金。王艳燕辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。1、对于上诉人一审中的第一项诉讼请求，一审法院以裁定的方式驳回了上诉人的起诉，上诉人并未对此进行上诉，故不在一审民事判决书的处理范围内。2、在一审庭审中上诉人并没有举证证明被上诉人存在违反公司规章制度的行为，且一审法院认定的公司解除劳动合同没有遵守法定程序，查明的事实清楚。3、上诉人在一审庭审中陈述其并没有成立工会，在违法解除与被上诉人的劳动关系时候也未通知用人单位所在地工会，确实系违法解除。观堂燕公司向一审法院起诉请求：1.依法判令观堂燕公司只支付王艳燕7-8月基本工资4369.64元；2.依法判决观堂燕公司无须支付王艳燕违法解除劳动合同赔偿金26951.65元。一审法院认定事实：王艳燕于2019年1月7日进入观堂燕公司工作至2020年8月8日，工作岗位为置业顾问。双方签订了书面劳动合同，合同期限为2019年1月7日至2021年1月6日。双方约定除法定节假日外，王艳燕每周休息一天。观堂燕公司次月通过银行转账支付王艳燕工资。王艳燕在观堂燕公司工作期间，观堂燕公司为王艳燕参加了社会保险，王艳燕个人应承担的社会保险为353.64元。2020年8月17日，观堂燕公司向王艳燕出具了《员工辞退通知书》，以王艳燕违反《劳动合同》、《海通置业案场客户管理制度》、《承诺书》等约定和公司管理的规章制度为由，与王艳燕解除劳动关系。观堂燕公司称王艳燕违反“老带新”制度，提交《老带新登记确认表》、《东台海通置业商品房认购优惠审批表》和电话回访记录予以证明。《海通置业案场客户管理制度》第五条规定“在执行老带新及全民经纪人销售活动期间，如发现置业顾问与业主、客户串通骗取相关老带新、全民经纪人奖励者，无论职级高低，一经查证一律开除并扣发所有未结算奖金，如造成公司损失巨大，移送相关司法机关”。观堂燕公司未举证证明《海通置业案场客户管理制度》及公司规章制度经民主程序制定并已向劳动者公示。观堂燕公司尚未建立工会，在解除与王艳燕劳动关系前未通知单位所在地工会。2020年9月14日，王艳燕就2020年7-8月工资及违法解除劳动合同赔偿金向东台市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委于2020年11月10日作出：1.东劳人仲案字[2020]第362-1号仲裁裁决：“自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付给申请人2020年7月至8月工资17043.17元。”2.东劳人仲案字[2020]第362-2号仲裁裁决：“自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付给申请人违法解除劳动合同赔偿金26951.65元。”观堂燕公司不服东劳人仲案字[2020]第362-1号、第362-2号仲裁裁决，向本院提起诉讼。因东劳人仲案字[2020]第362-1号仲裁裁决为终局裁决，本院已作出（2021）苏0981民初424号民事裁定，驳回观堂燕公司的起诉。另查明，王艳燕的工资构成是基本工资4000元加房屋销售提成。2020年7月、8月工资，观堂燕公司未支付给王艳燕。王艳燕2019年8月至2020年6月的工资情况为：2019年8月工资4146.36元、9月工资5992.17元、10月工资8301.32元、11月工资7882.63元、12月工资4970.02元、2020年1月工资3646.36元、2月工资3646.36元、3月工资11653.32元、4月工资3646.36元、5月工资3646.36元、6月工资16933.97元，合计74465.23元。双方对提成的计算方式为房屋销售总价乘以千分之三再乘以百分之九十无异议。双方对已认购但未签单的销售提成未约定，王艳燕同意按销售提成的一半计算。王艳燕在职期间未结算的提成为：1、已完成的签约单为：（1）2020年4月3日认购晨光满园17幢1201室（价款614000元），提成1657.8元；（2）7月15日认购晨光满园18幢602室（价款500000元），提成1350元；（3）7月25日认购晨光满园18幢406室（价款549000元），提成1482.3元；（4）8月3日认购晨光满园18幢1506室（价款618000元），提成1668.6元；（5）8月4日认购晨光满园25幢1106室（价款710000元），提成1917元；（6）8月5日认购晨光满园25幢804室（价款678000元），提成1830.6元；2、王艳燕在职期间已认购但未签单的为：（1）2020年6月28日认购帝逸国际8幢204室（价款680000元），提成918元；（2）7月29日认购晨光满园17幢1301室（价款616800元），提成832.68元；（3）7月31日认购晨光满园25幢2001室（价款753000元），提成1016.55元。以上7月份提成合计为7257.33元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职工培训、劳动纪律以及劳动者定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会印发〈关于审理劳动争议案件的指导意见〉的通知》（苏高法审委[2020]47号）第十七条第一款规定，用人单位单方解除劳动合同，未履行《劳动合同法》第四十一条、四十三条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或者职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位支付赔偿金的，应予以支持。《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定，用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，观堂燕公司未举证证明《海通置业案场客户管理制度》及公司规章制度经民主程序制定，观堂燕公司未举证证明解除与王艳燕劳动关系前向全体职工说明情况、听取职工的意见，通知单位所在地工会，故亦应认定观堂燕公司解除与王艳燕劳动合同系违法解除。王艳燕2019年1月7日进入观堂燕公司工作至2020年8月8日，工作年限为1年7个月2天。故观堂燕公司应支付王艳燕二个月本人工资双倍的赔偿金。观堂燕公司与王艳燕解除劳动关系前十二个月王艳燕的工资情况：2019年8月至2020年6月的工资（含提成）合计74465.23元，2020年7月基本工资3646.36元（4000元-353.64元）、销售提成7257.33元，上述合计85368.92元，王艳燕被解除劳动关系前十二个月平均工资为7114.1元（85368.92元÷12个月）。综上，观堂燕公司应支付王艳燕违法解除劳动合同赔偿金28456.4元（7114.1元/月×2个月×2），故对观堂燕公司主张无须支付王艳燕违法解除劳动合同赔偿金26951.65元，本院不予支持。王艳燕对仲裁裁决支持其违法解除劳动合同赔偿金26951.65元无异议，一审法院予以认定。综上，一审判决：一、驳回观堂燕公司无须支付王艳燕违法解除劳动合同赔偿金26951.65元的诉讼请求；二、观堂燕公司于本判决发生法律效力之日起15日内支付给王艳燕违法解除劳动合同赔偿金26951.65元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由苏州观堂燕房地产咨询有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的陈述和确认，本案二审的争议焦点为：一审法院认定观堂燕公司解除与王艳燕的劳动合同系违法解除是否有事实依据和法律依据。用人单位解除劳动合同应当依照法定程序进行。根据《中国人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会；《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定，用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。用人单位单方解除劳动合同，未履行《劳动合同法》第四十一条、四十三条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或者职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法。本案中，观堂燕公司未建立工会，其未举证证明解除与王艳燕劳动关系前向全体职工说明情况、听取职工的意见或通知单位所在地工会，应当承担不利后果。一审法院根据上述规定认定观堂燕公司解除与王艳燕的劳动合同违反法定程序，系违法解除，具有事实依据和法律依据。根据《中国人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，观堂燕公司应支付王艳燕违法解除劳动合同赔偿金28456.4元（7114.1元/月×2个月×2）。综上所述，观堂燕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州观堂燕房地产咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 虹审判员 林洪全审判员 陈炳秀二〇二一年六月二十八日书记员 郝玲玲