四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3670号 上诉人（原审被告）：张文雅，男，1971年5月22日出生，汉族，住山西省临汾市尧都区。 委托诉讼代理人：仇大鹏，山西华尧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都万贯实业集团有限公司，住所地：四川省成都市武侯区晋阳路128号。 法定代表人：陈清华，董事长。 委托诉讼代理人：李凊，四川博绅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋琪，四川博绅律师事务所律师。 上诉人张文雅因与被上诉人成都万贯实业集团有限公司（以下简称万贯集团公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初17317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张文雅上诉请求：1.撤销四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初17317号民事判决，改判驳回万贯集团公司的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由万贯集团公司承担。二审中，张文雅明确其上诉请求为：1.撤销四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初17317号民事判决第二、三项即“二、张文雅于本判决发生法律效力之日起十日内支付给成都万贯实业集团有限公司违约金（以本金500万元为基数，按照年利率18%，自2017年2月24日起计算至实际付清之日止）；三、张文雅于本判决发生法律效力之日起十日内支付给成都万贯实业集团有限公司律师费6万元、差旅费15468.7元。”；2.改判第一项中“扣除已经归还的利息85万元”为“扣除已经归还的利息100万元”。 事实和理由：1.张文雅承认从万贯集团公司借到过500万元，但张文雅从未与万贯集团公司签订过任何《借款合同》，张文雅仅手写了一张《借条》，《借条》中仅约定了借款期限内6%年利率，并未约定任何违约金，该《借款合同》并不是张文雅的真实签名捺印，系虚假证据；2.张文雅已经支付的利息并非85万元，而是120万元（二审庭审中当庭变更为100万元）；3.一审送达程序不符合法律规定，一审法院未经电话通知、邮寄通知的情况下就适用公告送达违反法律规定。 万贯集团公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。1.张文雅在2014年2月19日，在万贯集团公司董事长陈清华办公室当面签订了借款合同，借款合同中张文雅的签名系本人所签。从上诉人张文雅与万贯集团公司员工王芹的微信聊天记录中谈到续签协议，可以从侧面证明张文雅与万贯集团公司确实签过借款协议。2.关于张文雅称其已付利息100万元，因其在一审中未提交证据证明，二审庭审时才举证，且该证据系复印件，现无法核实，需要庭后与当事人核实。庭后万贯集团公司提交书面意见，确认张文雅已还利息金额为100万元。3.关于一审送达程序，从张文雅与万贯集团公司员工王芹、王强的微信和短信聊天记录，可以证明一审法院通过12368短信向张文雅送达了有关案件信息的情况，告知了其如何查询开庭信息。张文雅在收到相关信息后，未到庭参加诉讼，一审法院缺席审理并无不当。 万贯集团公司向一审法院起诉请求：1.判令张文雅向万贯集团公司归还借款本金5000000元；2.判令张文雅向万贯集团公司支付借款利息854166.67元（以借款本金5000000元为基数，按年利率6%，从借款之日2014年2月23日起暂计算至2019年9月30日，应计算至借款本金还清之日止，扣除已支付的利息850000元）；3.判令张文雅向万贯集团公司承担违约金2372500元（以借款本金5000000元为基数，按约定的借款总额每日0.5%，不超过年息24%的年违约金18%计算，从应还借款本金之次日2017年2月23日起暂计算至2019年9月30日，应计算至借款本金还清之日止）；4.张文雅承担本案的案件受理费、诉讼保全费、律师费等实现债权的费用。 一审法院认定事实：2014年2月19日，张文雅向万贯集团公司出具《借条》，载明：今借到万贯集团现金500万元，从2014年2月23日到2017年2月23日归还利息按6%计息（年息），利息每年支付。张文雅（乙方）与万贯集团公司（甲方）签订《借款合同》，主要约定：乙方向甲方借款，借款金额为500万元；借款期限为三年，即2014年2月23日起至2017年2月22日；年息6%，利息按年支付；甲方为实现债权而支付的全部费用（包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费、代理费、查询费、评估费、拍卖费等）均由乙方承担；如乙方未按期归还借款，将向甲方支付借款总额每日千分之五的违约金。同时，《借款合同》中指定了张文雅的收款账户。2014年2月24日，万贯集团公司通过银行转账的方式向《借款合同》中指定的张文雅的银行账户转款500万元。2019年9月9日，万贯集团公司（甲方）因本案与四川博绅律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》约定一审代理费6万元。同年10月8日，万贯集团公司向四川博绅律师事务所支付代理费6万元。一审另查明，张文雅归还了850000元的利息。 一审审理中，万贯集团公司为证明其存在实现债权的其他费用，向一审法庭提交了公司的内部请示、记账凭证、费用报销审批单、住宿发票、往返车票、定额发票，证明其为了维权，指派公司员工及委托律师至山西，并因本次维权支付了交通费8151.7元、住宿费6424元、餐饮费823元、打包费70元，以上共计15468.7元。 一审法院查明以上事实，有《借条》《借款合同》《委托代理合同》及银行流水等证据及庭审笔录在案为证。 一审法院认为，根据张文雅出具的《借条》及双方签订的《借款合同》结合银行流水等证据，可以确定张文雅与万贯集团公司具有借贷合意，且万贯集团公司向张文雅履行了500万元的出借义务，万贯集团公司与张文雅之间建立了民间借贷关系，故对万贯集团公司主张张文雅归还借款本金500万元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但不以超过年利率24%为限。约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款日按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，万贯集团公司主张2014年2月23日至实际付清之日止的利息，其中包括了2014年2月23日至2017年2月22日的借期内利息以及参照借期内利率6%计算的自2017年2月23日至实际付清之日止的逾期利息，同时万贯集团公司又主张自2017年2月23日至实际付清之日止按照年利率18%计算的违约金。一审法院认为，违约金与逾期利息均是对未按约还款的惩罚性赔偿，本就属于同一性质款项，若合同中同时约定违约金和逾期利息，则按照规定可同时主张并不能超过年利率24%，但本案中双方仅在合同中约定了违约金，并未约定逾期利息，现万贯集团公司同时主张违约金和逾期利息缺乏事实和法律依据，一审法院仅支持按照合同约定计算的违约金。因借款实际支付日为2014年2月24日，故借期内利息应为以本金500万元为基数，按照年利率6%，自2014年2月24日起计算至2017年2月23日，扣除已经归还的利息850000元；逾期还款违约金为以本金500万元为基数，按照年利率18%，自2017年2月24日起计算至实际付清之日止。因万贯集团公司主张的差旅费、律师代理费法律规定的其他费用，万贯集团公司同时主张违约金、差旅费以及律师代理费并未超过以本金500万元为基数，按照年利率24%，自2017年2月24日起计算至起诉时的金额，故对万贯集团差旅费以及律师代理费的主张，一审法院予以支持。综上，万贯集团公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、张文雅于判决发生法律效力之日起十日内偿还给成都万贯实业集团有限公司借款本金500万元及利息（以本金500万元为基数，按照年利率6%，自2014年2月24日起计算至2017年2月23日，扣除已经归还的利息850000元）；二、张文雅于判决发生法律效力之日起十日内支付给成都万贯实业集团有限公司违约金（以本金500万元为基数，按照年利率18%，自2017年2月24日起计算至实际付清之日止）；三、张文雅于判决发生法律效力之日起十日内支付给成都万贯实业集团有限公司律师费6万元、差旅费15468.7元。四、驳回成都万贯实业集团有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费69387元，公告费600元，共计69987元，由张文雅负担61133元，万贯集团公司负担8854元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张文雅为证明其上诉主张举示了以下证据材料：第一组，张文雅偿还利息的银行转账记录，张文雅2015年5月29日向陈清华转款30万元、张文波2018年1月18日向陈清华转款10万元、2019年2月3日向陈清华转款10万元、李宗瑞2018年4月13日向陈清华转款20万元、张志勇2016年6月16日向陈清华转款30万元，张文波、李宗瑞、张志勇是代张文雅偿还利息的人员。拟证明已归还利息是100万元，张文雅陈述实际归还利息大于100万元，但是现在张文雅并未提供证据。经质证，被上诉人认为，张文雅、张文波、张志勇支付的80万元无异议，但是对李宗瑞支付的20万元，目前查证支付了5万元，其余15万元需要庭后核实。庭后万贯集团公司提交书面意见认可张文雅已还利息金额为100万元。本院认为，在被上诉人认可收到已支付利息为100万元的情况下，本院予以确认。 第二组，张文雅与王芹、老朱、王强的微信、短信聊天记录，这三人均是万贯集团公司的工作人员，其中包含借款合同补充协议的三个版本以及车辆的信息登记表，弘文家园房源及表格表。证明目的：证明张文雅从未签订过借款合同，也未签订借款合同补充协议，张文雅与万贯公司协商用弘文家园的房源、车辆抵扣部分借款，以为对方同意了已撤诉，直到收到结案短信才知道法院已审理完毕，但未通知张文雅。经质证，被上诉人认为，对微信聊天记录的真实性无异议，但是对证明目的有异议。理由如下：1.不能证明张文雅与被上诉人没有签订过借款合同，王芹与张文雅聊天时间是2016年，但是张文雅借款时间是2014年。2.张文雅和王芹微信聊天记录谈及的借款补充协议，是在双方签订借款合同到期后，王芹要求张文雅续签协议。本院认为，微信、短信聊天内容并不能反映出案涉《借款合同》系虚假，欠缺证明力，本院不予采信。 被上诉人万贯集团公司举示了以下反驳证据材料：证据1.张文雅与万贯集团公司的王芹的微信聊天记录，拟证明张文雅签订了《借款合同》，其在上诉状中声称其未与万贯集团公司签订案涉《借款合同》与事实不符；证据2.张文雅与万贯集团公司王强的微信聊天记录，拟证明成都青羊区人民法院通过委托山西临汾尧都区人民法院向张文雅送达过开庭传票和相关法律文书，与张文雅在上诉状中陈述“快递员称是尧都区法院邮寄”相印证，证明张文雅在上诉状声称一审程序违法的理由不能成立。经质证，上诉人张文雅对证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议。该证据不能证明上诉人与被上诉人签过《借款合同》，只能证明双方之间存在民间借贷的关系。对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该份证据不能证明一审的送达程序是合法的，仅能证明成都青羊法院是委托临汾市尧都区法院送达，但尧都区法院程序存在瑕疵，因为上诉人不属于下落不明的人，快递员在得知上诉人在外地后，没有告诉上诉人从外地回来后到什么地方领取文书，也没有告诉上诉人快递需要在多长时间内领取，也没有再次对上诉人进行送达，所以上诉人根本不知道开庭的具体时间。本院认为，证据1不足以证明《借款合同》是张文雅本人签署，欠缺证明力，本院不予采信。证据2，聊天记录能够佐证张文雅知晓本案诉讼，但不能直接证明一审法院送达程序是否合法，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审中，张文雅向本院提交《笔迹鉴定申请书》，要求对案涉《借款合同》上署有“张文雅”的签名进行笔迹鉴定，对“张文雅”名字上的指纹捺印进行指纹鉴定，以证明双方并未约定借款违约金。本院依法委托四川求实司法鉴定所进行鉴定，2021年4月22日四川求实司法鉴定所出具了川求实鉴〔2021〕文鉴1710号、川求实鉴〔2021〕痕鉴1924号司法鉴定意见书。鉴定结论为，对无落款日期的《借款合同》乙方（借款人）栏的‘张文雅’字迹，与张文雅的样本字迹，不是同一人书写；不是同一人手指捺印所留。经张文雅、万贯集团公司一致同意对上述两份鉴定意见书提交书面质证意见的方式进行证据交换，张文雅质证认为，对鉴定意见的真实性、合法性及关联性均认可；万贯集团公司质证认为，对真实性、合法性及关联性无异议，但认为并不能绝对否定《借款合同》对张文雅没有约束力，从员工王芹与张文雅的微信聊天记录来看，王芹发给《借款合同补充协议》告知张文雅请其签字后寄回，张文雅回复有问题，需要面谈。此外根据双方对话，尤其是王芹说“合同内容未变，只是续签”，张文雅未否定双方签过《借款合同》而是说“我不懂这些续签，请谅解，我只知道把原来的毁掉，才可以签”足以推断万贯集团与张文雅就案涉《借款合同》达成了一致，至于案涉《借款合同》不是张文雅本人签字捺印，并不影响该合同的成立。对此本院认为，上述两份鉴定意见能够认定案涉《借款合同》并非张文雅本人签字及捺印，该《借款合同》内容对张文雅不具有约束力，张文雅与万贯集团公司员工的微信聊天记录并不能反映出《借款合同》的具体内容，亦不能以此推定非张文雅本人签字及捺印的《借款合同》对张文雅具有约束力。 本院对一审法院查明的《借款合同》以外的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉《借款合同》是否真实，双方是否约定有违约金；二、已经偿还的利息金额是85万元还是100万元；三、律师费、差旅费应否支持；四、一审法院送达程序是否严重违反法定程序。现逐一评述如下： 关于案涉《借款合同》是否真实，双方是否约定有违约金。经鉴定案涉《借款合同》中张文雅的签名及捺印均非其本人所为，该《借款合同》对张文雅不具有约束力，万贯集团公司主张违约金无事实依据，张文雅上诉主张不应支付违约金的理由成立，本院予以支持。 关于已经偿还的利息金额是85万元还是100万元。经二审中万贯集团公司核实认可张文雅主张已经支付100万元利息，对双方当事人一致确认的事实，本院予以采信。 关于律师费、差旅费应否支持。根据前述论述，该《借款合同》对张文雅不具有约束力，万贯集团公司主张律师费、差旅费无事实依据，张文雅上诉主张不应支付律师费、差旅费的理由成立，本院予以支持。 关于一审法院送达程序是否严重违反法定程序。一审法院不仅通过委托送达方式向山西省尧都区人民法院邮寄《委托送达函》委托该法院代为送达诉讼文书，一审法院自己也同时以法院专递方式向张文雅邮寄送达了庭前材料及开庭传票。山西省尧都区人民法院于2019年1月13日向张文雅以法院专递方式邮寄送达了庭前材料及开庭传票，退回原因是“人在外地取不了”，同时投递员在“改退批条”上勾选“保管期满无人领取”、“无法电话联系到收件人”。在此情形下，一审法院采用公告送达的方式送达文书并未违反法律规定，一审法院送达程序合法。 综上所述，张文雅的上诉请求部分成立，应予部分支持；因二审中出现新情况导致一审认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初17317号民事判决； 二、张文雅于本判决发生法律效力之日起十日内偿还成都万贯实业集团有限公司借款本金500万元及利息（以本金500万元为基数，按照年利率6%，自2014年2月24日起计算至2017年2月23日，扣除已经归还的利息100万元）； 三、驳回成都万贯实业集团有限公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费69387元，公告费600元，共计69987元，由张文雅负担46987元，万贯集团公司负担23000元。二审案件受理费16867元，鉴定费16000元，由张文雅负担867元，成都万贯实业集团有限公司负担32000元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 姚 兰 审判员 莫 雪 审判员 马 雯 二〇二一年六月十一日 书记员 谢章颖