广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终968号上诉人（原审原告、反诉被告）：张允浩，男，汉族，住清远市清城区×××××××××××××××。委托诉讼代理人：何智瑾，广东平正信诚律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：廖健全，男，汉族，住清远市清新区××××××××××××××。委托诉讼代理人：欧阳晟，广东观上律师事务所律师。上诉人张允浩因与上诉人廖健全合伙协议纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初1200号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张允浩的上诉请求：一、撤销原审判决，将本案发回原审法院重审；二、本案一、二审诉讼费用由廖健全负担。事实与理由：一、原审判决完全采纳广州中联会计师事务所有限公司（以下简称审计机构）出具的《专项审计报告》关于合伙支出的统计数据，明显未正确适用举证规则，导致举证责任划分错误，认定基本事实严重错误。首先，廖健全提供的《冬瓜铺支出明细表》的数据就是对其提交的发票、收据、送货单、快递单、银行付款回单的统计结果，在上诉人提出异议后，审计机构在《回复意见的函》明确《冬瓜铺支出明细表》存在重复数据问题。其次，《专项审计报告》还明确“冬瓜铺支出明细表支出”后面括号备注“未提供发票或单据等原始单据”，也就是说，《专项审计报告》还有222421.38元没有任何票据支撑，却统计为合伙支出。原审判决却未将该项予以剔除，导致认定事实严重错误。综上，原审判决完全采纳《专项审计报告》作为合伙结算依据，导致认定基本事实严重错误。二、原审判决未将货场租金认定为廖健全的合伙出资，而是列为合伙支出，违背《英德市冬瓜铺铁路货物项目合作协议》（以下简称《合作协议》）的约定，属认定基本事实错误。《合作协议》第一条及第二条明确约定，是廖健全以实体出资，而张允浩以现金出资方式进行合作。换言之，廖健全的出资以货场场地使用权即货场场地的租金作为的出资。若货场场地的租金不认定为廖健全的出资，就等同于廖健全不需要提供任何出资，违背《合作协议》的约定。三、原审判决适用《合伙企业法》的规定作出裁判，适用法律错误。鉴于双方并未成立合伙企业，双方作为自然人，依照《民法通则》第二十条的规定，应属于个人合伙关系，裁判时应适用《民法通则》、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》关于个人合伙的相关规定。四、原审法院没有组织重新审计，亦未通知审计人员出庭接受质询，违反法定程序。审计机构出具《专项审计报告》，原审法院没有组织重新审计，亦未通知审计人员出庭接受质询，违反《民事诉讼法》第七十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款的规定，程序违法。综上，原审判决认定基本事实错误，适用法律错误，程序违法，依法应予撤销，并发回重审。廖健全答辩称：按照廖健全的上诉状事实和理由，再补充如下，一审审查案件是依据合法有效的会计师事务所出具的审计报告，审计报告的出具以及委托都合法有效，所以主要事实一审判决已经查清。张允浩请求撤销原判，发回重审没有依据，应当撤销原审判决第二、四项，支持廖健全的反诉请求。廖健全的上诉请求：一、撤销原审判决第二、四项，改判驳回张允浩的全部诉讼请求，及支持廖健全全部反诉请求；二、本案一、二审诉讼费、保全费由张允浩负担。事实与理由：一、廖健全的反诉有事实和法律依据。双方签订《合作协议》约定，张允浩投资50万元，占股30%。对于债务的承担，约定先由合伙财产偿还，合伙财产不足偿还时，甲方承担70%债务，乙方承担30%债务。还约定张允浩不得在货场营运不利时要求撤资，撤资须经廖健全同意，未经同意擅自撤资给企业造成损失的，需进行赔偿。《合作协议》签订后，张允浩积极参与货场的日常经营管理，所有合伙经营决策都经过双方讨论决定，但由于货场营运不利，张允浩却要求撤资，其行为违反《合作协议》的约定。经法院委托广州中联会计事务所有限公司作出的《专项审计报告》鉴定确认冬瓜铺货场合伙体总支出合共960639.86元。张允浩应按照《合作协议》的约定需承担138191元。二、原审判决错误，应予以撤销，驳回张允浩的原审请求。（一）张允浩积极参与合伙体的管理，并向冬瓜铺合伙体报销了相当大笔的费用。（二）原审判决认定了合作协议合法有效，却不按合作协议相关条款确认张允浩违约，是错误的。（三）原审判决委托鉴定却对鉴定报告有所取舍使用（即鉴定报告确认合伙体总开支为960639.86元，原审法院却仅认定860639.86元）是错误的，所有开支960639.86元都应由合伙人承担。（四）合伙体合伙协议合法有效，虽然双方已进入诉讼阶段，法院的判决书在未生效之前，双方之间的合伙状况还在持续，各项开支应由全体合伙人承担。（五）合伙协议未约定出资额的退伙时应支付利息，原审判决却以张允浩提起诉讼之日作为计息起始日，判决从该日起按年息6%付息并无事实和法律依据。综上所述，廖健全的上诉请求有事实和法律依据，请依法支持廖健全的上诉请求。张允浩答辩称：一、廖健全的反诉没有事实和法律依据。首先，按照《合作协议》的约定清算后确认的亏损，先以合作期间的共同财产，不足部分再按出资比例承担。由于双方合作期间的财产在廖健全的操作下不知去向，对于不足清偿的亏损部分，是按各自出资比例承担，故廖健全应当退还答辩人剩余出资款。二、廖健全在原审第一次开庭时已经明确表示同意清算散伙，双方散伙的时间应确定为当日，此后货场的支出不应再计入合伙支出。三、合伙的终止是基于廖健全未经张允浩同意，擅自处分货场的财产、资产、权益、债务以及以货场名义进行业务活动，违反《合作协议》的约定，应承担违约责任。四、原审判决对《专项审计报告》的采用确实有误，由此导致原审判决认定基本事实、适用法律存在错误且违反法定程序。综上，廖健全的上诉请求不能成立，请求二审法院撤销并发回重审。张允浩向原审法院起诉请求：一、判令解除张允浩与廖健全于2018年5月31日签订的《合作协议》，由廖健全向张允浩返还投资款500000元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至投资款实际返还之日止；二、判令本案诉讼用由廖健全承担。廖健全向原审法院反诉请求：一、确认双方于2018年5月31日签订的《合作协议》为有效合同；二、委托有资质的审计机构对合伙企业进行审计清算，并由张允浩向廖健全支付173024元；三、判令张允浩承担本案所有诉讼费。原审法院认定事实：2018年4月，张允浩经朋友陈世杰介绍认识廖健全，双方商谈铁路货场的合作事宜。2018年5月9日，廖健全以廖彩霞经营的广州翁旺国际贸易有限公司的名义，向英德市铁顺通贸易有限公司签订《货场租赁合同》，约定租赁英德市××××××××运输延伸服务，租赁期限自2018年6月1日至2026年5月30日，租金约定为200000元/年，租赁履约保证金为100000元，在租赁期满后无息返还。2018年5月31日，张允浩作为投资方与廖健全签订《合作协议》，约定张允浩在廖健全现有实体的基础上投资500000元，共同经营英德市冬瓜铺货场，从事河沙、石料的销售及运输业务。张允浩出资500000元，占合伙企业30%股份份额。廖健全负责合伙企业的运营、管理及法律责任。其中，《合作协议》明确约定“6.3货场财产为货场全体股东所共有，任何一方不经双方同意不得处分货场的财产、资产、权益和债务”、“7.1盈余分配：甲方（张允浩）占70%盈余，乙方（廖健全）占30%”、“7.2债务承担：双方合伙经营产生的债务，先由合伙财产偿还，合伙财产不足偿还时，甲方承担70%债务，乙方承担30%债务”、“10.1项目投资入股因以下事由之一得终止：①甲乙双方同意终止合伙关系；②合作因合作事业完成或不能完成；③合作事业违反法律被撤销；④法院根据有关当事人请求判决解散”、“10.2合作终止后的事项：①即行推举清算人，并邀请中间人参与清算；②清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行；③清算后如有亏损，不论甲乙方出资多少，先以合作期间共同财产偿还，财产不足清偿的部分，由按出资比例承担”。协议签订后，张允浩通过银行转账方式向廖健全交付投资款500000元。双方合伙经营后，由于建筑材料的紧缺，导致冬瓜铺货场自2018年8月26日起停止运营。为此，张允浩要求廖健全退还投资款500000元。廖健全认为应先审计清算，然后再按双方持有股份份额对合伙企业的支出进行结算分摊。在审理过程中，原审法院依廖健全申请，委托广州中联会计师事务所有限公司作为审计机构对合伙企业在合伙期间的收支及合伙企业现有剩余价值进行审计。审计机构作出《专项审计报告》，该报告书载明：2018年5月4日至2019年5月26日，合伙体合共支出960639.86元，其中冬瓜铺货场支出为222421.38元，亦包含2018年6月8日交付的货场履约保证金100000元。另，报告书亦载明案外人杨志斌、陈世杰向合伙体借支218369.24元。对于《专项审计报告》，廖健全认为合伙体的支出及借支合共1179009.10元，张允浩应按其持有的股份30%分摊353702.73元。张允浩则认为《合作协议》约定张允浩以现金500000元出资，廖健全以现有实体作基础出资，因此冬瓜铺货场租金的支出不应作为合伙企业支出；杨志斌、陈世杰向合伙体借支的218369.24元，借支行为并未得到张允浩同意，该款亦不应作为合伙企业支出；冬瓜铺货场的履约保证金100000元也是可以取回的，既然张允浩退出合伙，履约保证金将由廖健全自行收取，该支出应予在合伙企业支出中扣除，不应由张允浩分摊。另，张允浩在审理过程中向原审法院提出对廖健全的财产保全申请，原审法院作出（2019）粤1803民初1200号民事裁定书，依法予以准许。张允浩因此预付财产保全费3020元。原审法院认为：本案系合伙协议纠纷。张允浩与廖健全自愿签订《合作协议》，约定张允浩在廖健全现有实体的基础上投资500000元，共同经营英德市冬瓜铺货场，从事河沙、石料的销售及运输业务。协议载明张允浩出资500000元，占合伙企业30%股份份额。廖健全负责合伙企业的运营、管理及法律责任，占合伙企业70%股份份额。《合作协议》约定的合同条款清晰明确，并无违反法律及行政性法规的强制性规定，依法确认该协议合法有效。现张允浩依法向法院提出退伙申请，根据《中华人民共和国合伙企业法》及依据《英德市冬瓜铺铁路货物项目合作协议》的约定，予以准许，并在判决生效之日视为退出合伙经营。但张允浩亦应按照法律及协议规定，对英德市冬瓜铺货场在合伙期间的支出承担支付义务，而不能单单请求廖健全退还其所有投资款500000元。原审法院依法确认审计机构作出的《专项审计报告》的合法性、关联性及真实性。根据双方对《专项审计报告》的质证意见，本案的争议焦点分别为：一、英德市冬瓜铺货场在合伙期间就场地租金的支出，是否属于合伙企业的支出；二、案外人杨志斌、陈世杰向合伙企业借支218369.24元是否属于合伙企业的支出；三、货场履约保证金100000元，是否需要张允浩分摊。关于焦点一。虽然张允浩认为双方的合伙，张允浩以现金500000元出资，廖健全以货场实体出资。但《合作协议》中并无明确约定在合伙期间货场场地的租金需由廖健全个人支付。而货场场地租金的支付，是英德市冬瓜铺货场存续的基础，所以场地租金的支出应为合伙企业的支出。另，虽然英德市冬瓜铺货场自2018年8月26日起停止运营，但双方并未终止合伙，合伙企业亦未进行清算，廖健全应依照合同约定缴纳场地租金。故此，英德市冬瓜铺货场在合伙期间就场地租金的支出，应为合伙企业的合理支出。关于焦点二。作为经营者的廖健全并未在告知张允浩及征得张允浩的同意下，对案外人杨志斌、陈世杰进行的借支行为，不但加大了合伙企业财产的风险，亦违反了《合作协议》6.3条关于财产处分的规定。故此，在准许张允浩退出合伙经营的前提下，该合伙企业债权应由廖健全自行处分，张允浩亦不应在出资金额中对借支金额进行分摊。关于焦点三。廖健全于2018年6月8日缴纳的货场履约保证金，虽然为合伙企业的合法合理支出；但该保证金已明确约定在合同期满后予以返还；且张允浩已提出退出合伙经营，亦予以准许。故该货场履约保证金100000元虽为合伙企业的合理支出，但在张允浩退出合伙后，应由廖健全自行处分。结合审计机构作出的《专项审计报告》，确认英德市冬瓜铺货场在合伙期间的支出为860639.86元（合伙体支出960639.86元-货场履约保证金100000元=860639.86元）。其中，张允浩应按其持有的股份30%分摊为258191.96元。廖健全应在收取张允浩投资款500000元的范围内，退还张允浩241808.04元。关于利息问题，合同双方并未在合伙协议中对投资款的利息进行约定。但张允浩于2019年4月8日提起民事诉讼，应视为张允浩已对廖健全的公示催告。故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。故为了让廖健全及时积极履行退款义务，因此认定本案的利息应从起诉之日（2019年4月8日）起按年利率6%计付至付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、三十二条、三十五条，《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条、第五十一条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认张允浩与廖健全于2018年5月31日签订的《英德市冬瓜铺铁路货物项目合作协议》合法有效，张允浩于判决生效之日退出合伙经营；二、廖健全应当于判决生效之日起十日内退还张允浩投资款241808.04元及利息（利息以投资款241808.04元为基础，从2019年4月8日起按年利率6%计付至付清之日止）；三、驳回张允浩的其他诉讼请求；四、驳回廖健全的其他反诉请求。本案本诉受理费8800元、保全费3020元，由张允浩负担受理费3873元、保全费1291元，由廖健全负担受理费4927元、保全费1729元；本案反诉费3760元，由廖健全负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合张允浩、廖健全的上诉请求及双方的抗辩意见，归纳本案争议焦点：一、原审法院采纳审计机构作出的《专项审计报告》作为涉案《合作协议》结算依据是否违反法定程序；二、双方在合伙期间的租金是否认定为合伙支出，廖健全退还投资数额应为多少。关于争议焦点一。原审判决认定双方当事人签订的《合作协议》合法有效，符合法律规定，本院予以维持。鉴于双方合作的合伙体实际已于2018年8月26日起停止运营，因此张允浩提出退伙申请，符合合伙体的现状，原审判决判令解除双方签订的《合作协议》，本院亦予以维持。按照《中华人民共和国民法通则》关于合伙的规定，合伙体被解散，合伙人应对合伙期间的合伙财产、债权债务进行清算。原审法院依廖健全的申请，委托审计机构对双方合伙期间的债权债务进行审计。审计机构作出的《专项审计报告》所采纳的主要资料是《冬瓜铺支出明细表》，该份证据经双方质证；原审法院虽未能通知审计机构的审计人员出庭接受双方当事人的质询，但已将双方的质证意见反馈给审计机构，审计机构也作出书面的回复意见。故原审法院在此项程序中虽存在瑕疵，但未影响当事人的质证权利，不属于严重违反法定程序的情形，张允浩主张将本案发回重审的上诉理由不予支持。关于审计机构作出《专项审计报告》是否采纳的问题。如上所述，审计机构针对双方当事人《专项审计报告》初稿质证意见书面回复，明确已剔除重复计算的支出，对于是否作为合伙支出明确由法院作出认定。故原审判决采纳该《专项审计报告》作为本案定案依据并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。按照《合作协议》的约定，廖健全以实体现状作为出资，张允浩以现金500000元作为合伙出资，但对廖健全的实体出资具体包含什么实物没有作出具体的约定。双方对廖健全提供货物的现状出资没有争议，但货场是廖健全通过签订租赁合同取得的使用权，也就是廖健全以租金及租赁定金作为出资，故原审判决将廖健全支付的租金及押金列为合伙支出不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》及依照《合作协议》约定，散伙前应对合伙期间的债权债务进行清算，对外债务先由合伙体的财务清偿，不足部分由合伙人按合伙份额承担清偿责任；对于合伙期间的盈余，在清偿债务后按照合伙份额进行分配。据于此，双方未能提交在合伙期间的合伙收入，故本案仅对合伙期间合伙支出进行审理。如上所述，鉴于合作期间的租金及押金不列为合伙支出，故《专项审计报告》确定的总支出960639.86元应减去租金及押金500000元后剩余460639.86元为合伙期间的合伙支出。按照双方约定合伙份额，即廖健全应承担支出322447.90元，张允浩承担支出138191.96元。廖健全在合伙期间向杨志斌、陈世杰两人借支218369.24元为合伙体的应收未付的债权，原审判决未将该部分债权分割，张允浩也未就此提起上诉，本案不作处理。综上，廖健全已收取张允浩的投资款500000元，故应向张允浩退还投资款为361808.04元（500000元-支出138191.96元）。张允浩通过本案诉讼解除双方签订的《合作协议》，故其主张廖健全支付利息于法无据，本院不予支持。综上所述，张允浩的部分上诉理由成立，应予支持。廖健全的上诉理由不成立，予以驳回。原审判决认定部分事实不清，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初1200号民事判决第一项、第四项；二、撤销广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初1200号民事判决第三项；三、变更广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初1200号民事判决第二项为：廖健全应当于判决生效之日起十日内退还张允浩投资款361808.04元；四、驳回张允浩的其他诉讼请求。本案一审本诉受理费8800元、保全费3020元，共计11820元，由张允浩负担2364元，由廖健全负担9456元；本案反诉费3760元，由廖健全负担。张允浩预交的二审案件受理费8800元，由廖健全负担7040元，由张允浩负担1760元。廖健全预交的二审案件受理费7000元，由廖健全负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 肖惠文审判员 何 燕二〇二一年六月七日书记员 钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。