广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终2111号上诉人（原审被告）：中山市坦洲镇坤威百货商行，住所地广东省中山市×××××××××××××。经营者：余源坤，男，1964年10月14日出生，汉族，住所地广东省陆丰市×××××××××××××，现住广东省中山市×××××××××××××。被上诉人（原审原告）：TCL实业控股股份有限公司，住所地广东省惠州。法定代表人：李东生，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐淑萍，广东星啸律师事务所律师。委托诉讼代理人：马忻瑀，广东星啸律师事务所律师。上诉人中山市坦洲镇坤威百货商行（以下简称坤威百货商行）因与被上诉人TCL实业控股股份有限公司（以下简称TCL公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初16068号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人坤威百货商行上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回TCL公司的诉讼请求；二、本案诉讼费用由TCL公司承担。事实和理由：一、坤威百货商行的经营者余源坤属于再次创业，获利非常微薄。余源坤因知识水平有限，凭借认知很难判断销售的商品是否侵害了他人的商标权，也不知道该商品是否经过商标权人的许可。坤威百货商行是在不知情的情况下销售的商品，只需在收到警告函后停止销售即可。二、本案应当区别生产商与零售商的侵权情节，合理确定零售商应当承担的法律责任。一审判赔9000元，数额明显过大，请求二审法院综合考量，避免TCL公司通过商业性维权叠加赔偿，多重得利。三、坤威百货商行销售被诉侵权商品的利润微薄，销售时间短，没有侵权的主观恶意。请求二审法院考虑当地经济发展水平不高的实际因素，引导TCL公司寻找侵权源头，即被诉侵权产品的制造者，以减少维权成本。四、本案公证书所载店内照片及店铺的营业执照均是在余源坤不知情的情况下偷拍的。根据有关法律规定，该公证书所附照片侵犯了余源坤的隐私，不应被采纳。五、本案公证书违反了《中华人民共和国公证法》第二十五条、《公证程序规则》第十三条、第十四条等法律规定，不应被采纳。被上诉人TCL公司辩称：一、坤威百货商行是家电类产品的销售者，而商品的商标是明确标注在商品外面，以便于购买者识别商品的来源，并不需要专业知识，更何况TCL商标属于驰名商标，从生产商也可以直接判断出案涉商品为侵权商品。二、一审法院在无法认定坤威百货商行的侵权获利、也无法查清TCL公司侵权损失的情况下，行使自由裁量权，酌定坤威百货商行侵权赔偿9000元，金额过低，仅够补偿TCL公司为制止侵权的合理开支。三、TCL公司无法准确找到实际的生产商，故无法从源头打击侵权。四、本案公证书能够证明被诉侵权产品是在坤威百货商行购买的事实，依法该公证书具备证明效力。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然判赔金额过低，但TCL公司愿意尊重一审法院的自由裁量权，故请求驳回上诉，维持原判。TCL公司于2020年6月18日向一审法院起诉请求:一、坤威百货商行立即停止销售侵犯TCL公司第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“”注册商标专有权商品的行为，销毁库存侵权产品；二、坤威百货商行赔偿TCL公司经济损失（包括TCL公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费）共计5万元。一审法院认定事实：第1255062号“”注册商标原注册人是TCL集团有限公司。该商标于1999年3月14日经核准注册，注册有效期限至2009年3月13日。后经核准续展，续展注册有效期限至2029年3月13日。该商标核定使用商品为第9类计算机、监视器（计算机硬件）、计算机周边设备、电脑字典、成套无线电话、电话机、电话设备、光通讯设备、收音机、录像机、录像带、电视机、照相机（摄影）、影碟机等。2002年7月19日，该商标经核准变更商标注册人名义为TCL集团股份有限公司。1999年1月5日，原国家工商行政管理局商标局认定TCL集团有限公司注册并使用在电话机、电视机商品上的“”商标为驰名商标。第1792882号“”注册商标原注册人是TCL集团有限公司。该商标于2002年6月21日经核准注册，注册有效期限至2012年6月20日止。后经核准续展注册，续展有效期限至2022年6月20日。该商标核定使用商品为第9类传真机、电话机、电脑软件（录制好的）、电视机、电子字典、电熨斗、调制解调器、光通信设备、计算机、计算机周边设备、录像带、录像机、收音机、影碟机、照相机（摄影）。2004年2月3日，该商标经核准变更商标注册人名义为TCL集团股份有限公司。第4190928号“”注册商标的注册人是TCL集团股份有限公司。该商标于2007年1月7日经核准注册，注册有效期限至2017年1月6日止。后经核准续展注册后，续展有效期限至2027年1月6日。该商标核定使用商品为第9类监视器、计算机移动存储器、MP3播放机、继电器、计算机、计算机周边设备、笔记本电脑、电话机、手机、网络通讯设备、电视机、录像机、摄像机、照相机（摄影）、复读机等。2020年2月5日，TCL集团股份有限公司更名为TCL科技集团股份有限公司。同日，TCL科技集团股份有限公司（授权方）向TCL公司（被授权方）出具《商标授权委托书》，就授权方拥有的商标许可被授权方使用并进行维权事宜,授权商标为授权方拥有的所有商标，包括但不限于TCL、TCL王牌、TCL王、王等商标（商标附件清单中含第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“”注册商标）;许可方式为普通许可，被授权方有权以自己的名义对任何侵犯授权方的商标权及不正当竞争的行为采取维权行动，包括但不限于向工商行政部门举报，民事及刑事诉讼，协商和解等，被授权方以自己名义维权的，自侵权行为开始实施日起的全部侵权损害赔偿归被授权方所有，同时维权费用由被授权方承担；授权地域范围为中国大陆地区，授权期限自2018年9月17日至2022年12月31日；被授权方可以在中华人民共和国范围内就任何侵犯授权方商标，以被授权方自身名义进行调查取证、证据保全公证、向有管辖权的人民法院提起诉讼、委托律师等第三方处理前述商标侵权及不正当竞争行为等；被授权方在签署日前实施了本商标授权书提及的授权内容的行为，授权方予以追认等。2019年8月30日，赣州兴弘知识产权代理有限公司的法定代表人刘宾来到江西省赣州市阳明公证处（以下简称阳明公证处）称，其受TCL集团股份有限公司的委托，代为处理该公司的知识产权保护公证事宜。因取证需要，特向该公证处申请对相关人员向商家购买涉嫌侵权产品的行为进行保全证据公证。2019年11月14日，阳明公证处公证员刘有华及公证人员干翔宇随刘宾来到中山市×××××××健威电器商行，目睹刘宾以普通消费者的身份进入该商行（商行内悬挂的营业执照显示名称为坤威百货商行）购买电视机一台，该电视机机身正面可见“TGL王牌”标识，背面可见“广州华彩电器有限公司”字样。刘宾使用微信支付了450元，取得《收据》（编号为3864571，盖有“中山市坦洲镇健威电器商店专用章”，经手人处签名为余）一张交给干翔宇保管，并将微信支付账单详情截图发给干翔宇。干翔宇使用手机对该商行外观、内部状况及购买过程进行拍照。离开商行后公证人员对上述所购电视机及取得的票据进行了拍照、密封，密封后交由刘宾保管。上述过程干翔宇共拍摄照片18张。2019年11月29日，阳明公证处出具（2019）赣虔阳证内字第1174号公证书。一审庭审中，TCL公司提交了阳明公证处封存的侵权实物。经当庭打开封存实物的包装箱，内有电视机一台、《收据》一张、使用说明书一份、遥控器及电源充电器各一个。电视机外包装正面、背面及顶部显著标注有“”标识，屏幕的正面底部显著位置亦标注有该“”标识，该标识中的“TGL”为大写、加粗的英文字母；“王牌”两字经过一定的艺术化处理，其中“王”最上面一横较粗，并且向右延伸。TCL公司认为，被诉侵权产品外包装及产品上使用的“”标识将“G”字变形书写，整体视觉效果与“TCL”几乎一样，侵犯了其第1255062号“”商标；被诉侵权标识还对“王”字作了变形处理，与TCL公司主张权利的商标中的“王”字在文字的字形、读音、整体结构上基本相同，侵犯了其第1792882号“”、第4190928号“”商标，且被诉侵权产品与案涉商标核定使用的商品属于同一商品，坤威百货商行的行为易使相关公众对商品的来源产生误认。坤威百货商行则辩称其不知道销售的商品侵权，且其销售的商品上使用的标识为“TGL”，与TCL公司主张的“TCL”系列商标不同。坤威百货商行还辩称案涉电视机是其从陈华玲处进的货，但未能提供相应的证据。TCL公司主张其为制止侵权而支出的合理费用包括律师费5000元、公证费500元、购买产品费450元、交通费1000元。对其主张的律师费，TCL公司未能提供律师费发票及委托代理合同，TCL公司称案件为风险代理，律师费结案后支付，现尚未实际支付。除公证费发票外，其也没有提供其他能够证明其实际经济损失或坤威百货商行因侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。一审另查，坤威百货商行是成立于2014年7月30日的个体工商户，经营者为余源坤，经营地址位于广东省中山市×××××××××××××，经营范围为零售百货、家用电器。一审法院认为，TCL科技集团股份有限公司是第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“”注册商标的注册人，上述商标处于注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。TCL公司经授权在中国大陆地区普通许可使用第1792882号、第4190928号、第1255062号等注册商标，根据《商标授权委托书》的记载，TCL公司有权对侵犯商标权的行为以自身名义向人民法院提起诉讼。根据上述法律规定，作为案涉商标普通使用许可授权的被授权人，TCL公司有权就案涉侵权行为提起诉讼。商标是区分商品或服务来源的标志。他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对该注册商标专用权的侵犯。而判断商标是否近似，应以相关公众的一般注意义务为标准，对有关商标进行隔离观察比较，然后进行整体观察比较和要部观察比较，并考虑请求保护的注册商标的知名度及显著性。本案中，被诉侵权的产品外包装及电视机上突出使用了“”标识，可以起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。经庭审比对，该“”标识中的“王”字经过一定的艺术化处理，最上面一横较粗，并且向右延伸，与TCL公司主张权利的第1792882号“”商标相同；该“”标识与TCL公司主张权利的第4190928号“”、第1255062号“”商标构成近似。故应认定坤威百货商行销售的商品为侵犯第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“”注册商标专用权的商品。坤威百货商行销售案涉侵权产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，侵犯了TCL科技集团股份有限公司的注册商标专用权，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，坤威百货商行应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。关于坤威百货商行提出的合法来源抗辩问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，坤威百货商行主张被诉侵权产品是其从陈华玲处购入的，但其没有提供相应的证据证明，因此对该抗辩不予采纳。关于赔偿款的数额问题。由于TCL公司没有提供证据证明其因坤威百货商行的侵权行为所受到的实际经济损失，也没有提供证据证明坤威百货商行侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，结合坤威百货商行侵权行为的性质、情节、期间，坤威百货商行的主观过错，坤威百货商行的经营规模，案涉注册商标的声誉及TCL公司为制止侵权支出的合理费用，中山市的经济发展状况等因素，酌定坤威百货商行应向TCL公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）共计9000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条第一款和第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条、第十条、第十六条第一款和第二款、第十七条、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，判决：一、坤威百货商行于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“”注册商标专用权商品的行为,并销毁库存侵权产品；二、坤威百货商行于判决发生法律效力之日起七日内向TCL公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）共计9000元；三、驳回TCL公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元（TCL公司已预交），由坤威百货商行负担，并于判决生效之日起七日内迳付TCL公司。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”该条第二款规定：“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”因此，在双方均没有证据证明一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情况下，本院仅围绕坤威百货商行提出的上诉请求进行审理。对于双方没有提出上诉请求的，本院不予审理。根据双方的诉辩陈述，本案二审双方争议的焦点，一是本案公证程序是否合法；二是坤威百货商行提出的合法来源抗辩主张能否成立；三是一审判决坤威百货商行向TCL公司赔偿的经济损失及合理开支是否适当。关于争议焦点一，即本案公证程序是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，根据阳明公证处（2019）赣虔阳证内字第1174号公证书记载的内容，本案的公证事项是在江西省赣州市阳明公证处公证员的现场监督下进行的，其程序符合法律规定。同时，TCL公司向公证部门申请对坤威百货商行涉嫌侵权的行为进行公证保全，以及公证保全的过程等，均没有违反法律的规定，也没有侵害坤威百货商行的合法权益，且坤威百货商行也没有提供相反证据足以推翻该公证，故本院对该公证的事实予以确认。至于坤威百货商行上诉提出阳明公证处违反属地管辖原则异地进行公证的问题，因公证仅仅是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。因此，民事法律行为、有法律意义的事实和文书经公证机构公证产生的证明力，与公证机构是否违反执业区域规定并无必然的联系。而且，对于公证机关地域管辖规定的目的在于维持稳定、良好的公证秩序，并不影响公证书本身的证据效力。故对坤威百货商行的该上诉主张，本院不予采信。关于争议焦点二，即坤威百货商行提出的合法来源抗辩主张能否成立的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”由此可见，合法来源抗辩的成立须同时具备以下三个要件：一是被诉销售商主观上为善意，即销售商主观上并不知道所售商品侵害了商标专用权人的注册商标；二是侵权商品系合法取得，即销售商能够提供买卖合同、进货单、发票或付款凭证及其他相关证据，证明其销售的商品是通过合法进货渠道且以合理的价格取得的；三是被诉销售商说明了该商品的提供者，即销售商提供了侵权商品供货商的企业登记资料等信息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，坤威百货商行主张案涉被诉侵权商品是其从陈华玲处进的货。依法，应由坤威百货商行就其上述主张负举证证明责任。但是，坤威百货商行在本案中并没有提供其向陈华玲进货的相关进货单、付款凭证以及供货商的企业登记资料等相关证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，坤威百货商行应承担举证不能的不利后果。据此，本院认定坤威百货商行提出的合法来源抗辩理由不能成立。依法，坤威百货商行应当承担停止销售侵权商品，并赔偿TCL公司经济损失（含合理开支）等民事责任。关于争议焦点三，即一审判决坤威百货商行向TCL公司赔偿的经济损失及合理开支是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，以及符合国家有关部门规定的律师费用。根据上述规定，在确定商标侵权赔偿数额时，首先应当按照权利人因被侵权所受到的实际损失予以确定；当实际损失难以确定时，再按照侵权人因侵权所获得的利益确定。当权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定的，可以参照该注册商标许可使用费的倍数合理确定。当权利人的损失或者侵权人获得的利益、该注册商标许可使用费均难以确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的500万元以下的赔偿幅度内确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，双方并没有提供证据证明TCL公司的损失或者坤威百货商行侵权获得的利益、该注册商标许可使用费的情况。因此，在TCL公司的损失或者坤威百货商行的获利、该注册商标许可使用费均难以确定的情况下，一审法院根据TCL公司的请求，通过综合考虑坤威百货商行侵权行为的性质、情节、期间，坤威百货商行的主观过错，坤威百货商行的经营规模，案涉注册商标的声誉及TCL公司为制止侵权支出的合理费用，中山市的经济发展状况等因素，酌定坤威百货商行向TCL公司赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计9000元，是符合上述法律规定的，并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人坤威百货商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（上诉人中山市坦洲镇坤威百货商行已预交），由上诉人中山市坦洲镇坤威百货商行负担。本判决为终审判决。审判长  焦凤迎审判员  赵 娟审判员  蔡惠群二〇二一年六月三十日书记员  廖建锋