山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终734号上诉人（原审被告）：于某，男，1981年5月28日生，汉族，晋城市人，现住晋城市。委托诉讼代理人：尹某，山西昌和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：红旗渠建设集团有限公司，住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼，统一社会信用代码：×××（1-30）。法定代表人：李某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩某，山西君宜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晋城市建鑫鸿盛建筑劳务有限公司，住所地：晋城市城区迎宾街1459号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：刘某，该公司经理。原审第三人：李某2，男，1975年8月11日生，汉族，陕西省旬阳县人，现住晋城市。上诉人于某、上诉人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠建设公司）因与被上诉人晋城市建鑫鸿盛建筑劳务有限公司（以下简称建鑫劳务公司）、原审第三人李某2建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人于某及其委托诉讼代理人尹某，上诉人红旗渠建设公司的委托诉讼代理人韩某，原审第三人李某2到庭参加了诉讼，被上诉人建鑫劳务公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。于某的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、建鑫劳务公司不具有诉讼主体资格。上诉人是借用红旗渠建设公司的资质中标案涉工程，上诉人将其中的部分工程分包给李某2施工，李某2亦是借用建鑫劳务公司的资质，与红旗渠建设公司签订了《劳务施工承包合同》，对相关工程进行了施工。结合一审查明的相关事实，可以看出本案是上诉人与李某2之间产生的权利义务关系，与建鑫劳务公司无关。2、上诉人已经退还50万元的履约保证金（从已支付的工程款项中），一审证据也已表明上诉人已经超付了工程款，不应再承担退还责任；一审仅依据李某2认可的工程款金额即判令上诉人承担退还责任错误，与本案基本事实不符；李某2在（2017）晋0502民初1947号案件中和本案一审中对收到已付款的陈述不一，上诉人对此均不能认可。3、双方签订的《劳务施工承包合同》中第九条第1款明确约定了履约保证金的相关内容。案涉工程已出现相关质量问题，汇邦公司已对案涉工程进行了维修和罚款，如建鑫劳务公司认为其是案涉工程的实际施工人，则建鑫劳务公司就应该对前述质量方面的问题及相关费用承担责任。李某2述称，1、50万元履约保证金没有退，上诉人已支付多少工程款答辩人即出具多少收据。2、案涉工程不存在质量问题，已按约定进行了维修并交工，上诉人提出的质量问题与事实不符。红旗渠建设公司述称，没有意见。红旗渠建设公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、50万元履约保证金系于某与李某2之间的纠纷，上诉人既不知情也未收到该款项，不应对建鑫劳务公司负退还责任；一审已查明该50万元履约保证金的交款人是李某2，不是建鑫劳务公司，故建鑫劳务公司不具有诉讼主体资格；李某2在本案中自认与建鑫劳务公司系挂靠关系，其是以“清包队”的名义交纳的50万元履约保证金，并不是以建鑫劳务公司名义交纳，故建鑫劳务公司无权代表“清包队”索要款项；“清包队”将50万元履约保证金交给了于某，故该款项的履约主体并非上诉人与建鑫劳务公司。2、上诉人一审反诉诉请是后期维修费35.9764万元以及工程质检责任款和罚款24.945万元，一审认定应当另案处理属于程序违法，对各方当事人不公平。李某2是本案实际施工人，对案涉工程负有质保责任，于某收取质保金的意义即在于约束李某2保证工程质量。现案涉工程已出现后期维修费用即质检责任罚款，就应当在本案的50万元履约保证金中进行扣除。李某2述称，对红旗渠建设公司的主张不予认可，是建鑫劳务公司和红旗渠建设公司签订的《劳务施工承包合同》中约定了50万元履约保证金，一部分罚款第三人当时已经交了。于某述称，没有意见。建鑫劳务公司向一审法院起诉请求：判令二被告立即退还我公司履约保证金50万元，并从2015年3月1日起按银行同期贷款基准利率支付利息至还清款项之日止。诉讼费由二被告共同负担。红旗渠建设集团有限公司向一审法院反诉请求：判决原告建鑫劳务公司支付我公司工程后期维修费35.9764万元、工程质检责任款及罚款24.945万元，合计60.9214万元，并给我公司开具1386.87918万元的工程款发票，案件受理费由建鑫劳务公司负担。一审查明：被告红旗渠建设集团有限公司的名称原为“河南红旗渠建设集团有限公司”，以下均简称“红旗渠建设公司”。2013年1月24日，汇邦公司与被告红旗渠建设公司签订《建设工程施工合同》将汇邦SOHO现代城8、9号楼工程发包给红旗渠建设公司。同期，原告建鑫劳务公司与被告红旗渠建设公司签订《劳务施工承包合同》，合同显示原告的项目负责人是李某2（本案第三人），被告红旗渠建设公司的代理人是于某（本案第二被告）。被告于某实际上是借用被告红旗渠建设公司资质签订的合同。以上原告建鑫劳务公司与被告红旗渠建设公司签订的《劳务施工承包合同》约定由建鑫劳务公司承包上述工程的地基处理工程、基础及主体工程、装饰及室外零星工程、脚手架、垂直运输、临时水电、模板工程材料、钢筋工程材料、装饰工程材料等（详见“劳务承包内容一览表”）；合同签订后一周内建鑫劳务公司需缴纳50万元作为履约保证金，建鑫劳务公司在施工过程中如能按合同要求达到进度、质量、安全等要求，红旗渠建设公司待工程主体封顶后退还建鑫劳务公司50%，砌筑装修工程竣工验收后全部退还，履约保证金不计利息，如中途因建鑫劳务公司的原因在工程质量、工期、安全施工等方面无法满足要求，给红旗渠建设公司造成较大损失，或建鑫劳务公司进场后要求加价，不认真履行合同，红旗渠建设公司有权没收保证金和终止合同；本工程施工劳务承包价款为405元/平方米，地下车库按485元/平方米，工程完工后按实际建筑面积计价结算；红旗渠建设公司按进度支付工程款......全部竣工验收通过后在三个月内办理好工程竣工结算，最终结算总金额除预留工程总造价的5%作保修金外，余款双方签字认可后一周内支付；5%保修金，支付期限按汇邦公司补充协议同等条件执行，建鑫劳务公司在保修期内应积极履行保修义务，对存在质量缺陷的部位及时整改修补，如不能履行，红旗渠建设公司则另外安排专业维修人员进行修补，由此所产生的费用无条件从建鑫劳务公司保修金中扣除。2013年1月29日，第三人李某2向于某账户转账50万元，被告于某的会计李某3给李某2出具了收到“保质金”50万元的收据。之后，李某2带着工人施工，工程于2015年1-3月交工。施工期间，汇邦公司以及被告于某支付过第三人李某2及工人部分款项。2017年8月15日，原告建鑫劳务公司以红旗渠建设公司和汇邦公司为被告向一审法院提起诉讼，要求该二被告支付工程款145.60212万元及利息，要求建鑫劳务公司退还50万元质保金（实际上指的是“履约保证金”）。针对以上案件，原告建鑫劳务公司提供了由该公司以及被告红旗渠建设公司双方项目负责人2015年1月27日签字的施工建筑平方面积核对表，核对表载明：主楼合计30400.37平方米、车库2388.54平方米、会所983.21平方米（算价随主楼计算，差价待定），管廊333.46平方米（未算待定）。原告还提供了一份其于2016年1月24日单方制作的结算单一份（原告称被告不签字），原告除列写了上述核对表中的工程量外，还列写了“增加的工程量”，前后总价款为1467.63982万元，其提出红旗渠建设公司已支付工程款1322.0377万元，还有145.60212万元未支付。以上案件审理期间，红旗渠建设公司否认与建鑫劳务公司签订过合同、否认收取过建鑫劳务公司50万元的“质保金”。一审法院审理后于2018年12月20日作出（2017）晋0502民初1947号判决，认定红旗渠建设公司与建鑫劳务公司存在合同关系，50万元的质保金应由红旗渠建设公司返还给建鑫劳务公司，另外，根据《劳务施工承包合同》约定的价格以及2015年1月27日双方签字的施工建筑平方面积核对表所载明的主楼、车库与会所的面积，认定主楼、车库和会所工程价款总计为1386.87918万元，同时根据原告建鑫劳务公司的陈述认定施工期间建鑫劳务公司已收到1322.0377万元，故判决：一、红旗渠建设公司支付建鑫劳务公司工程余款64.84148万元及利息；二、红旗渠建设公司退还给建鑫劳务公司质保金50万元。以上案件未认定原告所列写的“增加的工程量”，未处理“管廊”的工程款。收到上述判决后，红旗渠建设公司不服，提起上诉。晋城市中级人民法院于2019年9月29日作出（2019）晋05民终618号民事判决，维持了一审法院判决第一条中红旗渠建设公司支付工程余款64.84148万元及利息的内容，并判决汇邦公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；撤销了一审法院判决第二条，理由是该50万元转至于某的个人账户内，于某以及证人李某3均证明未将该50万元交给红旗渠建设公司并主张已分二次退还，考虑于某可能存在借用红旗渠建设公司的资质，与李某2个人之间有支付工程款项情况等因素，在于某未参加诉讼的情况下，建鑫劳务公司要求红旗渠建设公司退还该50万元，证据不充分，建鑫劳务公司可另案进行确认。上述判决生效后，原告建鑫劳务公司针对50万元履约保证金于2020年1月13日向一审法院提起了本案诉讼。以上案件的处理，未结算管廊的价款，本案审理期间，被告于某提出“管廊”确实现还未结算，因为汇邦公司还未给其结算。另外，在本案诉讼期间，李某2与于某各提供了一份自制的隐蔽工程量表，两份表结算价格不一样，于某提出该隐蔽工程因汇邦公司未给其结算所以其也无法给李某2结算。对于被告红旗渠建设公司提出的要求原告建鑫劳务公司支付工程后期维修费35.9764万元、工程质检责任款及罚款24.945万元，被告陈述该费用由汇邦公司进行了扣除，因该费用是否扣除涉及到案外人汇邦公司，对该两项请求，本案中不宜合并处理。另外，被告红旗渠建设公司还要求原告建鑫劳务公司开具1386.87918万元的工程款发票，因开具发票义务是税法上的义务范畴，属于税务行政机关的行政职权范围，不属于法院的受理范围，故对该请求一审法院也予以驳回红旗渠建设公司的起诉。以上被告的反诉，一审法院以裁定形式予以了驳回。一审认为，对于已付款项是否包括了履约保证金50万元，于某虽陈述基础工程正负零后付款150万元中付了25万元履约保证金，主体封顶后付款225万元中付了25万元履约保证金，但从其提供的相应的证据来看，没有一支付款单据上写明包括有履约保证金，均写明付的是工资款或工程款。其次，于某陈述上述其已承担的款项是1377.832934万元，但款项李某2仅认可1322.0377万元，证据仅认可1200.1995万元的证据，一审法院认为，李某2不认可的证据中，工人工资款与借支款、回填土款、塔吊资料不全罚款，考虑本案的实际情况，应该属实，已抵作了工程款；材料款，现有证据不能证明全部是李某2的工程所使用，防水找平层款，现有证据也不能证明应由李某2负担1.24万元。以上，一审法院只能以李某2认可了的1322.0377万元数额认定于某已支付的金额。被告现提供的证据不能证明其已支付的款项里包含50万元的履约保证金，现原告主张要求退还，因签订合同的是红旗渠建设公司、实际收款的是于某，故双方均对原告负有退还义务。至于原告提出的利息请求，因双方对该履约保证金约定的是不支付利息，故对此一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告于某与被告红旗渠建设集团有限公司于本判决生效后十日内退还原告晋城市建鑫鸿盛建筑劳务有限公司履约保证金500000元。二、驳回原告晋城市建鑫鸿盛建筑劳务有限公司要求被告红旗渠建设集团有限公司和被告于某支付利息的诉讼请求。本诉案件受理费10300元，由原告晋城市建鑫鸿盛建筑劳务有限公司承担2377元，由被告红旗渠建设集团有限公司与被告于某承担7923元。二审中，于某提供新证据，2013年-2016年国家企业信用信息公示报告、参考案例，证明在2013年双方签订案涉合同时，建鑫劳务公司经营状态已为歇业，结合本案其他证据，证明李某2与建鑫劳务公司为挂靠关系，建鑫劳务公司并非本案适格的诉讼主体。李某2质证称：合同是2013年签订的，2013年以前建鑫劳务公司处于营业状态，即使建鑫劳务公司后来处于歇业状态，该公司也是案涉项目的承包方，上诉人也应支付建鑫劳务公司相应的工程款。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，（一）关于建鑫劳务公司是否有权主张退还履约保证金的问题。李某2在一审中先陈述其是挂靠建鑫劳务公司，后又主张其是案涉工程的项目负责人，系代表建鑫劳务公司组织施工，是履行职务行为，但李某2没有与建鑫劳务公司签订劳动合同书且双方没有建立劳动工资和社会保险关系，已支付的工程款中大部分的款项是支付给了李某2个人，对此建鑫劳务公司及李某2不能做出合理解释，依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条之规定，应当认定李某2与建鑫劳务公司之间系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项之规定，李某2借用建鑫劳务公司资质与红旗渠建设公司签订的《劳务施工承包合同》为无效合同。因该合同为无效合同，自始对双方当事人没有约束力，故该合同中对履约保证金的相关条款亦无效，50万元履约保证金作为因该合同取得的财产应当予以退还。依据本案现有证据，可以认定系由李某2交付了50万元的履约保证金，李某2亦明确同意将50万元的履约保证金退还给建鑫劳务公司，故建鑫劳务公司作为合同当事人有权主张退还履约保证金，是本案适格的诉讼主体。（二）关于50万元履约保证金是否已经退还的问题。于某主张基础工程正负零后付款150万元中包含了25万元履约保证金，主体封顶后付款225万元中包含了25万元履约保证金，但其提供的相关单据上均写明付的是工资款或工程款，无法看出与50万元履约保证金的关系，其又未能提供其他证据予以证明。于某还主张已超付工程款，不应再退还履约保证金，本院作出的已生效的（2019）晋05民终618号民事判决已认定红旗渠建设公司已付款数额为1322.0377万元，并据此判决红旗渠建设公司支付建鑫劳务公司工程余款64万余元，故于某该主张本院不予采纳。综上，一审认定50万元履约保证金尚未退还并无不当。（三）关于红旗渠建设公司是否应承担退还履约保证金的责任。根据本院作出的已生效的（2019）晋05民终618号民事判决认定的事实，建鑫劳务公司与红旗渠建设公司成立合同关系。在建鑫劳务公司与红旗渠建设公司签订的合同中，于某以代理人身份签字并加盖红旗渠建设公司印章，故建鑫劳务公司依据合同约定支付的50万元履约保证金虽由于某个人收取，但于某作为红旗渠建设公司的代理人，建鑫劳务公司有理由相信于某具有代理权，其行为产生的法律后果应由被代理人红旗渠建设公司承担。红旗渠建设公司主张50万元履约保证金是于某与李某2个人之间的纠纷，红旗渠公司不应承担责任，不应支持。（四）关于是否应在履约保证金中扣除后期维修费用及罚款等诉请。因后期维修费用及罚款，都属于红旗渠建设公司一审反诉请求的范围，一审法院已经裁定驳回了红旗渠建设公司的反诉，告知红旗渠建设公司另案处理，红旗渠建设公司也未在上诉期内提起上诉，故该问题不属于二审的审理范围。综上，二上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元（上诉人于某已预交案件受理费8800元，上诉人红旗渠建设集团有限公司已预交案件受理费8800元），由上诉人于某、上诉人红旗渠建设集团有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长 程 浩审 判 员 郭红洁审 判 员 韦 薇二〇二一年六月十八日法官助理 张晋丽书 记 员 吕 倩