安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1672号 上诉人（原审被告）：徐亚杰，女，1977年2月8日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：孙磊，安徽臻圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：利辛县利鑫置业有限公司，住所地利辛县人民南路，统一社会信用代码913416230723870216。 法定代表人：万力，公司总经理。 委托诉讼代理人：杜勇，公司员工。 上诉人徐亚杰因与被上诉人利辛县利鑫置业有限公司（以下简称利鑫公司）商品房预售合同纠纷一案，不服一审法院（2020）皖1623民初7889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐亚杰及其委托诉讼代理人孙磊，被上诉人利鑫公司的委托诉讼代理人杜勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐亚杰上诉请求为：1、依法撤销安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初7889号民事判决，改判支持上诉人诉讼请求;2、一、二审案件受理费由利鑫公司负担。事实与理由:一、一审判决认定事实严重错误,且未围绕庭审焦点进行判决,剥夺当事人相关辩论的权利。根据原审庭利鑫公司答辩及举证,其观点认为:1、认为上诉人存在欺诈;2、认为违约金过高;3、认为交房日期应扣除不可抗力94天;4、逾期的损失系施工方原因。在案件审理中并未涉及除斥期间,法庭也没有审理本案的除斥期间问题,庭审中也没有查明关于除斥期间的事实;一审判决剥夺了原告的诉讼权利。二、本案上诉人行使合同解除权的期限没有超过除斥期间,一审判决认定除斥期间起止时间严重错误。1、如上所述,利鑫公司及一审归纳的争议焦点并均无除斥期间;2、一审在没有查明关于除斥期间的事实情况下,作出错误判决。一审判决认定除斥期间的起始时间错误。根据利鑫公司的一审举证及延期交房环保的通知,根据合同约定,发生不可抗力,交房时间应当顺延,因此按照被上诉人一审陈述及提交的判决足以认定,交房的时间应顺延加上不可抗力的时间,以此时间计算,除斥期间并未超过。(2)本案的除斥期间计算的时间,准确时间应为2020年4、5月份。具体理由为:在本案之前即2019年11月上诉人曾向一审法院起诉要求解除合同,在该案庭审中利鑫公司承诺在2020年4、5月份可以交房,即针对交房时间利鑫公司重新作出承诺,在此情形下,上诉人撤回起诉。然而在2020年4、5月份,利鑫公司仍就没有逾期交房,因此,上诉人无奈才再次起诉,故除斥期间的计算应从2020年4、5月份开始计算。3、依据协议解除不但未超过除斥期间,更反映出利鑫公司一再违约状态,毫无诚信的事实。 利鑫公司答辩称，一、一审认定事实正确。答辩人与徐亚杰签订的买卖合同合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。根据合同约定，答辩人未能在2019年6月30日前交付房屋，徐亚杰也未在合同约定的逾期90天内即2019年9月28日前向徐亚杰交付案涉房屋，即徐亚杰行使合同解除权的期限应自2019年9月29日至2020年9月28日，而徐亚杰于2020年11月19日起诉要求解除合同，已超过除斥期间，故一审判决正确。二、徐亚杰于2017年9月7日与答辩人签订龙都小区13栋106、206二套房屋，当时前述两套房屋销售单价为7180元/平方，考虑到徐亚杰购买两套，又优惠了57016.408元。现徐亚杰撇开优惠事实，只请求解除206室商品房买卖合同，其应区分一、二楼价格后，确定案涉房屋价格后才可提出解除合同。且徐亚杰之所以退案涉房屋，是因为其在购买房屋后，擅自改变规划用途进行违建，被城管执法部门强制拆除，但未全部拆除，遗留很多问题无法解决。徐亚杰想把矛盾转移给答辩人，因上诉人的违法行为，该商品房不可能再次出售。 徐亚杰一审诉讼请求为：1.请求准予解除原被告之间关于利辛县××小区××幢××层××号房的房屋买卖合同；2.判令被告立即返还原告购房款725966元，并支付利息自2017年6月18日起按照同期银行贷款利率计算利息；3.判令被告支付违约金72596.6元；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月7日，徐亚杰与利辛县利鑫置业有限公司签订合同编号为201709070070和201709070072的《商品房买卖合同（预售）》，合同分别约定徐亚杰购买利辛县利鑫置业有限公司开发的龙都小区13幢1层106号和2层206号房产，单价分别为6908.7元，房屋总价分别为725966元。合同第十一条约定，出卖人应当自2019年6月30日前向买受人交付该商品房。合同第十二条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1中方式处理。1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累积）。（1）逾期在90日之内（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之1.5的违约金（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率）。（2）逾期超过90日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之1.5（该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率）的违约金。合同签订后，原告按照合同及双方约定履行了义务，被告未能按照合同约定于2019年6月30日前及2019年9月28日（逾期90日）前向买受人交付该商品房。因双方当事人未能达成一致意见，本案无法调解。 一审法院认为，商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案原、被告签订《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故《商品房买卖合同》依法成立并生效。双方均应按照合同约定履行义务、承担责任。原、被告双方签订的合同第十一条约定，出卖人应当自2019年6月30日前向买受人交付该商品房。合同第十二条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1中方式处理。1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累积）。（1）逾期在90日之内（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之1.5的违约金（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率）。（2）逾期超过90日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，根据《合同法》第九十四的规定，出卖人延迟交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。因此，根据合同约定，被告未能于2019年6月30日前向原告交付该商品房，同时本案被告未能于合同约定的逾期90日内，即2019年9月28日前向本案原告交付案涉房屋，原告依据双方签订的商品房买卖合同及法律规定于2019年9月29日享有解除权，但依据法律规定，本案原告应于2019年9月29日至2020年9月28日期间行使解除权，而本案原告于2020年11月19日向本院提起诉讼，请求解除原被告之间关于利辛县××小区××幢××层××号房的房屋买卖合同及要求支付利息和违约金，因本案原告行使解除权时已超过法律规定的一年期限的除斥期间，原告的解除权已依法消灭。故对原告的诉请，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告徐亚杰的诉讼请求。本案受理费5893元，保全费4020元，由原告徐亚杰负担。 二审中，双方提供新证据。对双方无争议的证据，本院在卷佐证，对于有争议的证据和事实，本院认定如下：1、徐亚杰所举2019年11月6日人民法院庭审笔录，证明利鑫公司在该庭审中承诺在2020年4、5月份可以交房，其后徐亚杰撤回一审起诉，因此其提出解除合同并未超过1年的除斥期间，利鑫公司对该证明目的不予认可。本院认为，徐亚杰就同样事项于2019年起诉利鑫公司，在2019年11月6日该案开庭时，审判人员询问何时交付，利鑫公司回复称“明年（即2020年）四五月份”，应视为利鑫公司对交房日期的变更，其后徐亚杰撤回起诉，并在本案二审主张当时撤回起诉是对利鑫公司提出的2020年4、5月份交房日期的认可，虽双方未达成交房日期变更的书面材料，但事实上双方就交房日期的变更已达成合意，故计算合同解除权的期限应自利鑫公司承诺交房日期之后即2020年5月1日起算，徐亚杰于2020年11月19日起诉并未超过法定解除权除斥期间，故对徐亚杰所举证据的证明目的予以认定；2、利鑫公司拍摄案涉利辛县龙都小区13幢206号房屋现状，证明徐亚杰对案涉房屋擅自改变规划用途进行违建，被利辛县城管执法部门强制拆除，导致房屋不可能再次出售。经审理查明徐亚杰在其购买的利辛县××小区××幢××号房屋进行私自建设，并非案涉利辛县龙都小区13幢206房屋，利鑫公司也未提供充足有效证据证明案涉房屋存在不能再次销售的情形，故对利鑫公司的所举证据的证明目的不予认定。 本院认为，综合双方的质辩意见，本案争议焦点为：徐亚杰行使合同解除权是否超过法定期限，其一审诉讼请求是否应予支持。 本案中，徐亚杰于2019年10月起诉利鑫公司要求解除案涉利辛县龙都小区13幢206房屋的买卖合同并返还购房款及赔偿违约金，在2019年11月16日庭审时，利鑫公司称案涉房屋于2020年4、5月份交房，徐亚杰其后撤回起诉，并再本案主张其撤回起诉的行为系对利鑫公司变更后的交房日期的认可，虽双方未就交房日期的变更达成书面协议，但事实上双方就交房日期的变更已达成合意，故计算合同解除权的期限应自利鑫公司承诺交房日期之后即2020年5月1日起算，徐亚杰于2020年11月19日起诉并未超过法定解除权除斥期间，一审计算案涉合同解除期限不当，本院予以纠正。 本案中，双方签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效合同。该合同第十二条约定，利鑫公司未按照约定在2019年6月30日前交付案涉房屋，逾期超过90日后，买受人有权解除合同…并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息；同时，出卖人按照全部房款的10％向买受人支付违约金。现利鑫公司未有证据证明其在2019年6月30日前将符合合同约定交房条件的案涉房屋交付徐亚杰，且徐亚杰表示未接收案涉房屋，利鑫公司也未提供其在合同约定的交付日期219年6月30日之后的90日内以合同约定的书面通知方式通知徐亚杰接收房屋，而徐亚杰无故拒不接收房屋的证据，故徐亚杰请求解除案涉商品房买卖合同的理由符合合同约定，应予支持，案涉合同自徐亚杰起诉状送达利鑫公司之日即2020年12月17日解除。 对于返还款项，因案涉房屋购房款由两部分组成，1、首付款295966元，2、银行贷款430000元，对于首付款，系徐亚杰缴纳，利鑫公司也予认可。按照合同约定，在合同解除后应返还徐亚杰。对于银行贷款，因该款项来源于贷款银行，且贷款银行与徐亚杰、利鑫公司签订有贷款合同，如一并解除贷款合同，在贷款银行未参与诉讼的情况下，有损害银行利益的可能，故对于涉及银行贷款的贷款合同部分，本院暂不予处理，徐亚杰可以贷款银行、利鑫公司为当事人，另行提起诉讼予以解决。 对于违约金，双方合同约定，因利鑫公司违约导致合同解除的，利鑫公司应自买受人付款之日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息；同时，出卖人按照全部房款的10％向买受人支付违约金。本院认为案涉合同同时约定购房款利息及违约金，对于利鑫公司而言违约责任约定较重，根据本案合同履行情况及购房款构成，由利鑫公司给付徐亚杰全部购房款的10％即72596.6元违约金为宜。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初7889号民事判决； 二、利辛县利鑫置业有限公司与徐亚杰签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：201709070072）于2020年12月17日解除； 三、利辛县利鑫置业有限公司于本判决生效之日起十五日内返还徐亚杰购房款295966元及违约金72596.6元； 四、驳回徐亚杰的其他诉讼请求。 利辛县利鑫置业有限公司如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5893元，保全费4020元，合计9913元，由徐亚杰负担3859元，利辛县利鑫置业有限公司负担6054元；二审案件受理费5736元，由利辛县利鑫置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘晓慧 审 判 员 孙浩杰 审 判 员 沙启峰 二〇二一年六月四日 法官助理 高辛冉 书 记 员 杨梦茹