四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终7821号 上诉人（原审被告）：新华人寿保险股份有限公司四川分公司，住所地：四川省成都市锦江区东大街下东大街段199号东1栋2单元45、46、47楼。 负责人：何长青，总经理。 委托诉讼代理人：胡序言，四川路石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨柳，四川路石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张思远，女，1988年2月7日出生，汉族，住四川省宜宾县。 委托诉讼代理人：王强，四川人和律师事务所律师。 上诉人新华人寿保险股份有限公司四川分公司（以下简称新华人寿四川分公司）因与被上诉人张思远劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市锦江区人民法院作出的(2020)川0104民初11930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 新华人寿四川分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实及理由：一、一审判决事实认定不清。1、一审法院关于《结算协议书》内容的认定有误。一审庭审中，因张思远仅提供了与被申请人工作人员的微信记录，未提供《结算协议书》的原始载体，新华人寿四川分公司无法核实结算协议书真实性，故对张思远提交的《结算协议书》内容不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条以及第九十条的规定，张思远未提供《结算协议书》原始载体，该证据不能单独作为认定案件事实的根据。一审判决认定的《结算协议书》内容属事实认定不清。2、一审判决对双方劳动关系解除时间的认定错误。张思远在劳动仲裁仲裁书中第一项仲裁请求为“请求依法确认被申请人2020年1月23日解除与申请人的劳动合同关系”，成劳人仲案[2020]00970号《仲裁裁决书》也依据张思远的请求，确认双方的劳动合同于2020年1月23日起解除。但张思远却在一审时却将该项请求变更为“请求确认新华人寿四川分公司与张思远之间于2020年2月23日解除劳动合同关系”。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，该法条针对的仅是增加诉请，张思远随意变更诉请求并无法律依据，张思远在劳动仲裁阶段的主张应视为被上诉人对事实的自认。一审法院却直接以张思远诉称且未提交任何证据证明的新华人寿四川分公司于2020年2月23日关闭张思远系统权限，认定双方解除劳动合同时间为2020年2月23日；二、一审判决法律适用错误。1、新华人寿四川分公司系依法解除与被上诉人张思远的劳动合同关系。张思远2019年4月至2020年1月13日累计旷职共计11天，新华人寿四川分公司庭审时提交了张思远考勤记录和请假审批单为证。考勤记录为张思远面卡考勤原始导出证据，请假审批单为张思远亲笔书写，均客观真实。张思远在一审举证时亦将考勤记录作为证据提交，并未就证据真实性提出任何异议，却在质证时否认考勤记录的真实性且无任何证据作支撑。张思远所从事的工作为保险销售，大部分时间都在外跑业务，新华人寿四川分公司对这部分人员的管理较为宽松，只要求他们每天的早会必须到场参加并进行考勤打卡，早会缺勤则视为当日旷职。新华人寿四川分公司的宽松管理不应当成为张思远随意旷职的理由，张思远作为劳动者应当具备基本的职业素养，自觉遵守公司的规章管理制度。新华人寿四川分公司提交的考勤记录和请假审批单能充分证明张思远存在旷职的情况，且天数远超过规章制度中规定的天数。2、新华人寿四川分公司依法向张思远送达了《限期到岗通知书》、《解除劳动关系通知书》，双方劳动关系已于2020年1月23日依法解除。张思远在劳动合同中填写的家庭住址为“四川成都成华区双林中横路99号”，同时根据《劳动合同》第二十二条的规定，新华人寿四川分公司于2020年1月13日向张思远邮寄送达《限期到岗通知书》后，又于2020年1月21日向张思远邮寄送达《解除劳动合同关系通知书》，根据双方在《劳动合同》中的约定，上述两份通知应视为有效送达，双方劳动关系于2020年1月23日解除，且被上诉人在《仲裁申请书》中亦认可双方解除劳动关系的时间为2020年1月23日。3、一审判决仅根据张思远未及时收到新华人寿四川分公司的通知，认定被新华人寿四川分公司构成违法解除并无法律依据。张思远作为具有完全民事行为的成年人，在劳动合同中有明确告知的情况下，填写送达地址时，应当保证填写的是本人能及时收到的地址，新华人寿四川分公司按张思远填写的有效送达地址，向张思远邮寄通知并无不当。一审法院认为新华人寿四川分公司剥夺了张思远进行申辩的权利为由认定新华人寿四川分公司系违法解除劳动合同并无依据，在张思远确实存在《劳动合同法》第三十九条规定的“严重违反单位规章制度的”情形下，是否给予张思远申辩的权利并非法律规定的必要程序。即使张思远未及时收到新华人寿四川分公司送达的通知书，也应当视为解除劳动关系通知书未有效送达，双方劳动合同继续履行。之后新华人寿四川分公司也未再向张思远提出过解除劳动合同，仅从张思远陈述的新华人寿四川分公司于2020年2月23日关闭系统权限不能认定新华人寿四川分公司违法解除了双方的劳动关系；三、关于本案事实的补充说明。因张思远2020年1月未及时将新签保单交至公司，因此2020年1月份工资中未计算该部分佣金收入，且在张思远未将保单交回公司的情况下，新华人寿四川分公司无法关闭系统权限和将张思远移出工作群。2020年2月因为疫情原因，公司无法正常经营，张思远未上班也未开展任何工作。故自2020年1月23日以后，张思远未回过公司，也未为新华人寿四川分公司提供任何劳动。即使张思远未及时收到新华人寿四川分公司邮寄送达的通知，但之后张思远再未回新华人寿四川分公司处工作的情形，也应当视为张思远主动与新华人寿四川分公司解除劳动关系。综上，请求二审法院依法改判。 张思远辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 张思远向一审法院起诉请求：1、确认新华人寿四川分公司与张思远之间于2020年2月23日解除劳动合同关系；2、新华人寿四川分公司向张思远支付2020年1月未支付的工资3662.60元；3、新华人寿四川分公司向张思远支付2020年2月未支付的工资3536.73元（计算方式为6492.98元-已支付2月佣金2830.38元=3662.60元，当庭予以变更）；4、新华人寿四川分公司向张思远支付违法解除劳动合同的赔偿金74271.40元（计算方式5305.10元×7个月×2倍）。 一审法院认定事实：张思远与新华人寿四川分公司于2013年6月19日签订《续收业务人员委托合同书》，由新华人寿四川分公司委托授权张思远开展续收服务和保险销售。 2014年9月1日，双方签订了《续收业务人员劳动合同书》，约定劳动合同期限为2014年9月1日起至2017年8月31日，合同第二十二条约定“合同中张思远所填家庭地址为劳动关系相关文件、文书的送达地址，如该地址发生变化，张思远应立即书面告知，如果张思远未能及时如实告知变更，致公司按原来的住址或联系方式无法送达有关通知、决定的，自通知、决定寄出之日起15日视为已送达”，张思远填写的家庭地址为“成都市成华区双林中横路99号”。2017年8月4日，双方又签订了《劳动合同续订书》，合同续订三年，期限自2017年9月1日至2020年9月1日。 2020年1月13日，新华人寿四川分公司向张思远作出一份《限期到岗通知书》，载明2019年4月至今，张思远已累计旷职11个工作日，通知张思远于2020年1月20日前报到对旷职原因进行说明，逾期不到或无法对旷职原因进行合理说明的，公司将依据相关制度与你解除劳动合同，并终止社会保险关系。新华人寿四川分公司于2020年1月16日通过EMS邮件邮寄至张思远在劳动合同上填写的地址“成都市成华区双林中横路99号”，该邮件于2020年1月18日由“丰巢柜”代收。 2020年1月20日，新华人寿四川分公司将解除与张思远劳动合同一事告知工会，工会无异议。 2020年1月21日，新华人寿四川分公司作出《解除劳动关系通知书》，载明张思远从2019年4月起未办理任何请假手续，擅自离岗，累计旷职时间达到11个工作日，公司于2020年1月13日向张思远送达了《限期到岗通知书》，但张思远未在公司规定期限内到公司报道并对旷职进行说明，按照《成都中心支公司服务经营渠道员工日常管理要求》第三条“当年累计旷职三天及以上，视为严重违纪，公司予以解除劳动合同，并不支付任何经济补偿金”、《中华人民共和国劳动合同法》第四章第三十九条第二款的规定，公司将依法于2020年1月23日解除与张思远的劳动关系。新华人寿四川分公司通过EMS邮寄至张思远在劳动合同上填写的地址“成都市成华区双林中横路99号”。邮件信息显示邮件下单时间为2020年1月20日，揽收时间为2020年1月21日，该邮件于2020年2月9日由“丰巢柜”代收。 2020年2月，张思远仍然在新华人寿四川分公司的“新华城区服务经营工作群”中参加会议，汇报工作。张思远称，2020年2月23日，新华人寿四川分公司停掉了张思远进入公司系统的权限；新华人寿四川分公司称代理人不清楚具体哪一天停的，应该是2月。 2020年3月起，新华人寿四川分公司负责人事的工作人员多次通过微信和短信与张思远协商离职的事情，并通过微信向张思远发送了一份《结算协议书》，该协议甲方为新华人寿四川分公司，乙方为张思远，协议的主要内容为：双方确定双方劳动合同关系已于2020年1月23日终止；因疫情原因，劳动合同关系终止后，乙方仍于2020年3月11日委托他人代交2020年1月承保保单新契约投保资料，最终2020年1月承保保单佣金显示月份为2020年2月，现双方就乙方2月收入发放等内容达成协议如下：双方确认乙方2月收入共计6492.98元（其中包括职级工资、服务年限津贴、亲访津贴、新单绩效奖金、续期绩效奖金、续年度津贴、品质津贴），实发6414.95元，乙方对上述收入数额及发放予以认可，并承诺此后不再就上述事项与甲方及甲方相关联公司发生任何争议。张思远认为新华人寿四川分公司系违法解除劳动合同，未签署该协议。 2020年4月30日，张思远向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其仲裁请求为：1、确认新华人寿四川分公司2020年1月23日解除与张思远的劳动合同关系；2、新华人寿四川分公司向张思远支付2020年1月未支付的工资6492.98元；3、新华人寿四川分公司向张思远支付2020年2月未支付的工资3536.73元；4、新华人寿四川分公司向张思远支付违法解除劳动合同的赔偿金74271.40元。仲裁庭审中，新华人寿四川分公司称张思远2020年1月未及时将新签保单交至公司，2020年2月才将保单交回，故2020年1月工资中未计入该部分佣金，该部分佣金金额为2830.38元。2020年7月31日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，确认张思远与新华人寿四川分公司之间的劳动合同于2020年1月23日解除，新华人寿四川分公司向张思远支付2020年1月工资2830.38元，驳回张思远的其他仲裁请求。该裁决作出后，新华人寿四川分公司向张思远支付了工资2830.38元。但张思远不服仲裁裁决，诉至法院。 查明，2019年1-12月张思远的应发工资分别为：2962.40元、8408.84元、4391.70元、5264.13元、4682.03元、4877.67元、5424.23元、4184.62元、6049.57元、2534.82元、2063.51元、7335.63元。2020年1月张思远的工资为2071.87元。 另查明，新华人寿四川分公司的《成都中心支公司服务经营渠道员工日常管理要求》规定，每周一至周五为工作日，每天上午8:30之前报到，需全程参加至少一个小时的早会，未经请假，不得缺席；当年累计旷职三天及以上，视为严重违纪，公司予以解除劳动合同，并不支付任何经济补偿金；公司实习面卡考勤制度，员工每日需打两次面卡，第一次考勤时间为上午8:30之前，第二次考勤时间为9:30-10:30之间（或上午早会结束后），12点以后的考勤视为无效考勤，服务经营渠道不定期进行现场抽查，无故不打卡者及考勤作弊者，按旷职处理。 张思远2019年4月至2019年12月的打卡记录显示：1、2019年7月2日、7月4日、7月10日、7月12日、7月24日、7月29日、8月1日、8月6日、8月16日、8月23日、8月28日、8月30日、9月12日、9月26日、9月30日、10月14日、10月18日、10月23日、10月30日、11月1日、11月15日、12月5日、12月13日、12月31日没有任何打卡记录；其中，8月1日、8月6日、8月16日、8月28日、8月30日、9月26日、9月30日、10月14日、10月18日、10月23日、11月1日、11月15日、12月31日有请假审批手续。2、7月5日、19日、22日、25日、8月9日、14日、19日、20日、21日、9月3日、4日、5日、6日、10日、11日、17日、18日、19日、20日、23日、25日、27日、29日、整个10月、11月除26日和27日外、12月6日、9日、17日、19日、23日、24日、26日、27日、30日只有一次打卡记录。 一审庭审中，张思远称其主张的2020年1月份工资是因为把新单计算到1月，如果把新单计算到2月就没有少付1月的工资，对该部分佣金金额为2830.38元无异议。 新华人寿四川分公司称张思远旷职的日期为：7月2日、4日、10日、19日、24日、29日、8月23日、9月12日、10月30日、12月5日、12月13日。 一审法院认为：根据我国民事诉讼证据规则和劳动争议司法解释的相关规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 本案中，张思远与新华人寿四川分公司于2013年6月19日签订《续收业务人员委托合同书》，双方建立的是委托合同关系。2014年9月1日，双方又签订《续收业务人员劳动合同书》，双方始建立劳动合同关系。新华人寿四川分公司称双方劳动关系于2020年1月23日解除，但从查明的事实可知，2020年2月新华人寿四川分公司仍然在对张思远进行管理，张思远也仍然在向新华人寿四川分公司汇报工作，且新华人寿四川分公司的工作人员包括张思远的上级从未对张思远是否还系新华人寿四川分公司的员工提出任何异议。直至2020年2月23日，新华人寿四川分公司关闭了张思远进入系统的权限，张思远未再为新华人寿四川分公司工作，双方劳动合同关系才解除。故一审法院确认双方劳动合同关系实际解除的时间为2020年2月23日，一审法院对张思远的该项诉讼请求予以支持。 关于2020年1月、2月工资。一审庭审中，张思远称如果把新单计算至2月，其1月工资没有少付。新华人寿四川分公司向张思远发出的《结算协议书》中也明确载明1月保单佣金计入2月后2月的收入为6492.98元。因此，张思远2020年1月工资已足额发放，支付1月工资的诉讼请求，一审法院不予支持。2月应发工资为6492.98元，仲裁裁决作出后，新华人寿四川分公司已向张思远支付了2830.38元，还应支付3662.60元，该项诉讼请求，一审法院予以支持。 关于违法解除劳动合同的赔偿金。新华人寿四川分公司主张张思远旷职11个工作日，故依据《成都中心支公司服务经营渠道员工日常管理要求》的规定与张思远解除劳动合同关系。张思远认为，新华人寿四川分公司系违法解除劳动合同关系。对此，一审法院作如下评述：第一，新华人寿四川分公司主张根据考勤记录，扣除张思远已履行请假手续的日期，张思远旷工的日期为7月2日、4日、10日、19日、24日、29日、8月23日、9月12日、10月30日、12月5日、12月13日。根据《成都中心支公司服务经营渠道员工日常管理要求》的规定，张思远需工作日每天打卡2次，无故不打卡按旷职处理。但考勤记录显示7月19日有一次打卡记录被认定为旷职，而7月12日没有打卡记录但未被认定为旷职。另外，还存在大量只有一次打卡记录也未被认定为旷职的情况。可见，在日常管理过程中，新华人寿四川分公司并未严格按照《成都中心支公司服务经营渠道员工日常管理要求》的规定执行，仅根据打卡记录无法反映出张思远是否存在旷职的情况。第二，新华人寿四川分公司在发现张思远的打卡记录出现异常后，书面通知张思远到岗进行说明。但新华人寿四川分公司仅向张思远劳动合同上填写的地址邮寄送达，并未通过微信或短信等日常工作联系方式予以告知或通知。并且该通知系2020年1月16日才寄出，1月18日到达丰巢，但通知要求张思远1月20日之前需到岗进行说明。张思远1月20日未进行说明，同日，新华人寿四川分公司即决定解除与张思远的劳动合同关系，并于次日再次仅通过邮寄的方式向张思远送达《解除劳动关系通知书》。虽然，劳动合同上填写的地址系有效送达地址，但该邮件系由“丰巢柜”签收，并无证据证明张思远从“丰巢柜”取件的日期。新华人寿四川分公司在处理劳动关系存续这一涉及劳动者合法权益的重大事项时并未采取任何其他合理方式通知或者告知张思远签收邮件，也没有给予张思远合理的签收邮件的期间，剥夺了张思远进行申辩的权利。因此，新华人寿四川分公司以张思远旷职11天解除劳动合同依据不足，系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，新华人寿四川分公司应向张思远支付赔偿金。张思远于2014年9月1日与新华人寿四川分公司建立劳动合同关系，双方劳动合同关系于2020年2月23日解除，张思远解除劳动合同前十二个月的平均工资为4614.40元，故赔偿金的金额为50758.40元（4614.40元×5.5个月×2），张思远多主张部分，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、张思远与新华人寿四川分公司之间的劳动合同关系于2020年2月23日解除；二、新华人寿四川分公司应于判决发生法律效力之日起十日内向张思远支付2020年2月工资3662.60元；三、新华人寿四川分公司应于判决发生法律效力之日起十日内向张思远支付违法解除劳动合同赔偿金50758.40元；四、驳回张思远的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由被新华人寿四川分公司负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。各方当事人对一审认定的事实部分基本无异议，对无异议的事实部分，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.新华人寿四川分公司与张思远的劳动关系于何时解除；2.新华人寿四川分公司是否是违法解除和张思远的劳动合同关系，是否应当支付违法解除赔偿金；3.新华人寿四川分公司是否应当支付张思远2月份的工资。对此，本院评析如下： 对于张思远与新华人寿四川分公司劳动关系解除的问题。新华人寿四川分公司主张与张思远的劳动关系在2020年1月23日公司向其送达《解除劳动关系通知书》时解除。张思远对于仲裁裁决认定其于2020年1月23日与新华人寿四川分公司之间劳动关系解除，对其他仲裁请求未予支持不服，向人民法院起诉，张思远在向人民法院起诉时主张与新华人寿四川分公司之间劳动关系于2020年2月23日解除，其依据是自己未收到《解除劳动关系通知书》，在2020年1月23日后仍在新华人寿四川分公司继续工作，直至2月23日新华人寿四川分公司停掉张思远进入公司系统的权限后才知道新华人寿四川分公司解除与自己的劳动关系。对此，本院认为，新华人寿四川分公司在能通过电话、微信等方式联系到张思远，并还与其沟通工作的情况下，在张思远完成工作春节放假前最后一天向张思远邮寄送达《限期到岗通知书》、《解除劳动关系通知》，直至新华人寿四川分公司停掉张思远进入公司系统权限前张思远因疫情原因未实际收到查看相关邮件，新华人寿四川分公司也未通过其他合理方式告知张思远公司的相关通知，新华人寿四川分公司的该通知方式不具有合理性，张思远未收到相关通知，无法按照通知要求到岗对公司所提存在旷工的事项进行申辩，那么新华人寿四川分公司的解除与张思远劳动关系的理由不充分、不合理，并且在2020年1月23日后张思远仍继续在新华人寿四川分公司进行工作，直至新华人寿四川分公司不为张思远提供工作条件单方解除劳动关系。综上，张思远与新华人寿四川分公司之间的劳动关系于2020年2月23日解除。 对于新华人寿四川分公司与张思远劳动关系是否违法解除的问题，如前所述，新华人寿四川分公司无相应合法、合理的依据情况下解除与张思远的劳动关系系违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，新华人寿四川分公司应当支付张思远违法解除劳动合同赔偿金。 对于新华人寿四川分公司是否应当支付张思远2020年2月工资的问题。张思远对于自己2020年2月份工资提交与新华人寿四川分公司工作人员的微信记录，该工作人员向张思远发送《结算协议书》，二审中新华人寿四川分公司虽主张张思远未提交该协议书原件，但是该协议书为新华人寿四川分公司向张思远发送，对于是否向张思远发送过结算协议书新华人寿四川分公司不作正面回答，因该结算协议书是新华人寿四川分公司制作的文件，且一审中新华人寿四川分公司对于微信记录真实性无异议，现新华人寿四川分公司既未举证证明张思远伪造《结算协议书》，也未提交《结算协议书》原件，故对于新华人寿四川分公司对于结算协议书的异议本院不予采纳。根据《结算协议书》，新华人寿四川分公司确认张思远2020年2月收入6492.98元，现新华人寿四川分公司主张无需支付张思远2月份工资的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，新华人寿保险股份有限公司四川分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由新华人寿保险股份有限公司四川分公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 滕洁 二〇二一年六月十日 法官助理 胡盼 书 记 员 谢军