河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1963号上诉人（原审被告）:王太,男，1970年4月26日出生,汉族,户籍地:温县,现住温县。被上诉人（原审原告）:崔中秋,男,1961年5月21日出生,汉族,住温县。委托诉讼代理人:张素贞,女,1958年7月12日出生,汉族,住温县,系崔中秋妻子。被上诉人（原审被告）：张向朝，又名张毛旦，男，1970年10月3日出生，汉族，住温县。上诉人王太因与被上诉人崔中秋、张向朝定作合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2021）豫0825民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王太、被上诉人崔中秋及其委托诉讼代理人张素贞参加诉讼。本案现已审理终结。王太上诉请求：1、撤销一审判决或依法改判上诉人对一审判决的33761元不承担还款责任。2、判令被上诉人承担本次的上诉诉讼费。事实和理由：一、一审判决书上认定事实部分“张向朝系王太雇佣人员”认定错误，与事实不符。本案中，所涉及的温县城市道路管理所的温县司马大街的慢车道改建工程，是河南通程公路有限公司中标，该公司授权委托张向朝负责此工程，王太向河南通程公路有限公司承包了此工程的施工建设，所以张向朝不是王太雇佣员工。故原审中“被告张向朝系被告王太雇佣的人员，故原告所主张的欠款应当由被告王太负责偿还，被告张向朝系职务行为，其不应当承担还款责任”事实认定错误。二、本案一审遗漏还款金额，虚增上诉人应返还款项，一审法院未查明事实，应予以纠正。王太称已经将工程款全部结算给张向朝，张向朝当着王太面在温县八中后将款结算给张培正（即被上诉人崔中秋业务员），并称已经将最后一笔款项支付。一审中张向朝承认此项事实，并且有录音为证，张培正电话录音中也承认收到过此笔款项，但是一审审理过程中录音证据法官并未让展示，且最后判决并未就此款项做说明，也未扣除此款项。三、一审法院判决认定事实部分“王太施工工地共用路平石17287块，计款51861元，扣除定金10000与模具8000应还33761元”将此部分钱认定为欠款，与事实不符。首先被上诉人崔中秋提供的出库单存根与法院调取的温县政府投资审计中心审计项目现场勘验笔录数目对不上，证明被上诉人崔中秋有部分单据系捏造。其次出库单一单三联，其中一联是回执，依据当地工程交易习惯崔中秋方当时收到现金付款之后，将其交给工程方，即给钱抽条，不给钱对方不给条。被上诉人崔中秋出库单三联不全，证明货款已经给付，如今声称没有，实属捏造事实。四、崔中秋之前曾经诬告王太，有诬告的前科，且王太工程上有现金交易的交易习惯。崔中秋之前以王太曾经的其他工程款的欠条为据状告王太，王太找到崔的收据证明已经还清，崔中秋撤诉。此事证明王太工程上如果欠款会给当事人打条，此次崔中秋主张的工程欠款并没有王太相关欠条等其他证据。另证明崔中秋有诬告的前科。王太工地是有现金结账抽条的交易习惯的，当时线上交易并不便捷，故很多时候都是现金结账。之前与钢材厂马文利之间的案子中，马文利也承认这一习惯。现在被上诉人崔中秋仅以一联出库单且是自己一方留作存根的一联，证明货款未付，证据实在不足。一联出库单存根不能成为未付货款的证据。崔中秋辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审处理正确，应维持原判。张向朝未到庭，未答辩。崔中秋向一审法院起诉请求：1、要求二被告偿还原告欠款58415元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告王太与原告崔中秋有多年的业务关系。张培正系原告崔中秋开办的张庄预制厂的业务员。2016年河南通程公司承包了温县司马大街慢车道改造工程，被告王太系该工程的实际施工人，被告张向朝系被告王太雇佣的人员。为施工需要，被告王太支付给张培正定金10000元，又为原告提供了制作路平石的模具400个（价值8100元）。之后原告雇佣他人为工地送了路平石，路平石每块长50公分，每个3元，被告张向朝在部分出库单上签名。施工结束后，原告向被告催要欠款，被告不予偿还，为此，原告诉至法院。被告王太施工的工地共用路平石8643.9米，折合路平石17287块，计款51861元。一审法院认为，本案系定作合同纠纷。本案中，被告张向朝系被告王太雇佣的人员，故原告所主张的欠款应当由被告王太负责偿还，被告张向朝系履行职务行为，其不应当承担还款责任；关于欠款数额，因原告提供的出库单上有一部分签名不是张向朝本人签名，但结合温县政府审计中心的勘验笔录，可以确认被告王太所使用的路平石的数量为17287块，计款51861元，扣除被告预交的定金10000元，被告王太还欠原告货款41861元；被告王太给原告提供的模具，原告认可模具价值8100元，同意从被告所欠原告的货款中予以扣除，扣除之后，被告王太还欠原告款33761元，该款被告王太应当偿还；原告要求超过部分，不予支持；被告王太辩称其让张向朝带着工人去张庄预制厂拉货时付的全是现金，其已经不欠原告货款，故原告提供的出库单不能作为欠款凭证，但未提供证据予以证明，对于其辩称理由不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限被告王太于判决生效后十日内偿还原告崔中秋欠款33761元；二、驳回原告崔中秋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1260元，减半收取630元，由被告王太负担。本院二审期间，上诉人提交了证据：1、温县司马大街慢车道改建工程合同协议书（复印件），证明张向朝不是其员工。2、通话录音两份，王太称一份是其与预制板厂（楼板厂）的业务员张培正2021年4月16日的通话录音，证明崔中秋起诉其的关于预制板厂（楼板厂）的款项已支付；另一份是其和张向朝2021年2月20日的通话录音，证明在温县老八中门口把货款支付给了张姓业务员。被上诉人质证称：对证据1的真实性有异议，不能证明上诉人所说的证明指向。对两份录音都不认可，除非通话中的人到场。本院经审查认为，协议书系复印件，不予认定。对于两份录音将在本院认为部分综合分析评定。本院二审查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，王太与崔中秋之间存在定作合同关系，王太向崔中秋支付定金10000元，并提供模具400个，崔中秋为王太制作路平石并送至施工地，工地共用路平石长8643.9米是本案的基本事实。关于定作合同的履行问题，由本案基本事实可知，崔中秋已履行了合同义务，交付了工作成果路平石;`王太主张全部款项是5万多，其已全部支付，并提供张向朝在一审中的陈述“在老八中门口给的”以及其所谓的与张培正等的通话录音以证明。本院经审查认为，张向朝与王太有利害关系；录音言辞模糊，王太提供的证据不足以证明其主张，故应承担举证不利的法律后果。关于加工石料的价款，原审结合当事人对每块路平石的长度、价格以及模具价值的陈述质证意见等，确认王太所使用路平石的数量为17287块，计款51861元，扣除定金10000元、模具价款8100元，原审法院判决王太偿还崔中秋欠款33761元有事实和法律依据，并无不当。综上所述，王太的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费644元，由王太负担。本判决为终审判决。审判长  李军审判员  苏杭审判员  毕蕾二〇二一年六月二十九日书记员  申娇