山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终166号 上诉人（原审原告）：薛静莉，女，1984年9月11日出生，汉族，运城市盐湖区居民。 委托诉讼代理人：康小平，山西瀛航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西天永房地产开发有限公司。地址：万荣县宝鼎南路天永学府城小区沿街商务楼B-106。 法定代表人：陈丙印，公司董事长。 委托诉讼代理人：关铮，男，1982年2月4日出生，汉族，芮城县，公司员工。 委托诉讼代理人：贺水建，男，1958年12月23日出生，太原市杏花岭区，公司员工。 上诉人薛静莉因与被上诉人山西天永房地产开发有限公司（以下简称天永公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服万荣县人民法院（2020）晋0822民初1593号民事判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，上诉人薛静莉的委托诉讼代理人康小平、被上诉人天永公司的委托诉讼代理人关铮、贺水建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 薛静莉的上诉请求：1、依法撤销万荣县人民法院(2020)晋0822民初1593号民事判决，将本案发回重审，或改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为“科安运城分公司施工部分工程没有完工，未进行结算，工程款是否足以抵顶房款，应等待结算后确定，认定事实不清，适用法律错误。第一，双方合同并未约定根据最终结算才付款，双方约定的是根据完工的情况阶段性付款，因此是否最终结算并不影响按已完工程量付款；第二，本案中的双方对已完工程量已经认可，并不存在异议。从上诉人提交的工程支付审批表和房款收据中可以看出，双方对已完工程量已经确认，被上诉人从未有以房作为工程款的担保，也没有任何证据支持；第三，房屋抵顶工程款是双方真实意思表示，不存在利益失衡，应为有效。从抵顶的情形可以看出，双方是根据已完成的工程量用房屋抵顶工程款。本案合同价款为719245元，工程审批表中累计已付工程款为64.322万元，加上现金支付的5万元，合计64.322万元。这些均是已完的工程量，因此才有了工程支付审批表中的“累计已付工程款”，双方协商用两套相当市场价格的房屋抵顶，该工程款与房价相当，足以抵顶两套房屋的款项，双方利益并不存在失衡；第四，本案因被上诉人的原因在施工途中停工，双方协商用被上诉人建设的房屋抵顶行为应为有效。本案的工期是根据总包单位的施工进度确定，在科安公司完成1号楼、3号楼大部分消防工程后，总包单位在2016年底左右停工，造成科安公司无法继续施工，何时复工在当时也无法确定，造成无法施工的原因不在科安公司。后经双方协商，用房屋抵顶已经完工的工程款，被上诉人理应按照双方当时的真实意思履行所签的《商品房买卖合同》；第五、双方以房抵工程款是在履行期届满后达成的协议。双方的行为符合最高人民法院法印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》）第44条的规定，属于债务履行期届满后达成的以物抵债协议，是实现双方权利义务平衡的安排，并不违背法律规定，均应按约履行。二、一审法院认为“山西消防工程有限公司运城分公司是分支机构，不具有独立法人资格，公司的利润核算应该归总公司负责，原告的《投资利分配决议书》不符合《中华人民共和圉公司法》的相关规定，原告据此主张案涉两套房屋的权益，法律依据不足”，适用法律错误。第一，分公司虽然不具有独立法人资格，但是是可以独立核算的。本案中的科安运城分公司即是独立经营，独立核算，自负盈亏，这些均是总公司同意并决定的，分公司独立核算并不违法《中华人民共同国公司法》等法律规定；第二，履行《投资利润分配决议书》中的内容并不违反公司法规定。根据总公司的决定及约定，科安运城分公司实行独立核算，自负盈亏。科安运城分公司决定将结算的工程款即两套房屋抵顶负责人薛静莉的红利及利润，该决定并不违反法律规定。 被上诉人天永公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。首先，上诉请求将本案发回重审是和法律相悖的，应当予以驳回，它违反了民诉法的相关规定，对二审法院发回重审的案件不得再次发回重审；其次，上诉人要求支持其一审的全部诉讼请求没有事实和法律根据，应当予以驳回。本案上诉人向一审法院提起的是房屋买卖合同纠纷之诉，买卖合同是双务合同，上诉人要求答辩人交房的前提条件必须是上诉人向答辩人交付了全部房款，或者上诉人所在的山西科安消防公司运城分公司所完成的工作量经双方结算认可，其应得的工程款大于或者等于该两套房屋的价值。双方均认可上诉人并没有向答辩人交付该两套房屋的对价款，科安公司所完成的工程量、工程款未做最后结算认可，上诉人既是科安公司运城分公司的负责人，科安公司运城分公司又于2018年6月20日撤销，显然上诉人本人和被撤销的科安运城分公司目前不能作为和答辩人进行结算的民事权利主体，和答辩人进行结算只有山西科安公司，截至目前，该公司并未主张与答辩人进行结算。因此，一审法院认定事实正确，适用法律正确，上诉人的上诉请求应当依法予以驳回。 薛静莉向一审法院起诉的请求：1、判令被告向原告交付位于万××县××以东“天永××”小区××单元××室房屋（价值295648元）并按合同约定为原告办理该房屋产权登记，同时按照中国人民银行同期贷款利率承担自2017年5月31日（约定交房之日）至履行完毕期间的利息；2、被告返还购房款295648元（1幢3单元902房屋），并按年利率4.75%的标准支付该款自2016年12月21日起至购房款付清之日止的利息；3、被告赔偿1幢3单元902房屋损失101629元；4、被告支付购房款一倍的赔偿金295648元；5、被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定的事实：2014年11月，被告山西天永房地产开发有限公司（甲方）与山西科安消防工程有限公司运城分公司（乙方）签订《消防工程施工合同》，约定工程名称为万荣学府城1#2#3#4#消防工程；工程内容为消防工程及验收。合同工期为根据总包单位协商确定开工日期及工期，甲方协调。合同总价款2346395元。对进场开工日期，原告陈述于2015年4月办理了消防备案受理，2015年上半年开始交叉施工，年底完成部分工程，2016年未施工，2017年又干了部分工程，对方支付5万元，2017年6月左右停工撤出。被告陈述原告的公司于2016年12月下旬进场施工，2017年8月4号停工，双方均认可至今工程量未进行结算。关于施工工程量，原告陈述实际只干了1号楼和3号楼的部分工程。被告陈述原告只干了1号楼部分工程，2号、3号、4号楼均没有干。山西科安消防工程有限公司运城分公司与被告山西天永房地产开发有限公司经协商，天永房地产公司给科安消防公司的两套房屋作为工程顶账房抵顶工程款，2016年12月21日，被告山西天永房地产开发有限公司将位于天永学府城第1幢2单元6层602号房和第1幢3单元9层902号房以《商品房买卖合同》的形式，与原告薛静莉签订了两份《商品房买卖合同》，当时并未在万荣县房地产交易所进行合同备案，并同时出具房款收据两份。1-2-602室，房款295648元，1-3-902室，房款295648元，收款方式均标注为工程款抵房款。2017年3月23日，在被告山西天永房地产开发有限公司工程支付审批表上标明天永学府城1#楼，施工单位及项目经理为山西科安消防工程有限公司薛静莉，合同价款719245元，工程进度情况为消火栓系统完成80%，自动报警系统完成15%，通风系统完成0%，2017年3月23日现金付款5万元，累计已付工程款64322万元，含两套房屋的工程抵房款在内。原告薛静莉举证在2016年12月21日，山西科安消防工程有限公司运城分公司出具了一份《关于山西科安消防工程有限公司运城分公司对投资人薛静莉投资利润分配决议书》，内容为，经分公司决议，作出决定：鉴于山西科安消防工程有限公司运城分公司投资人为薛静莉，公司一切投资事宜均由薛静莉承担，经公司决定，就本公司承建的万荣学府城消防工程项目，公司决议将山西天永房地产开发有限公司2016年结算的工程款，该结算的工程款为山西天永房地产开发有限公司以其位于天永学府城1#3-902室、1#2-602室的房屋抵顶591260元，我公司决定将天永房地产开发有限公司抵顶工程款的房屋办理至薛静莉名下，以抵顶我公司应分配给薛静莉作为公司投资人的红利及利润。原告薛静莉向本院提交了加盖山西科安消防工程有限公司运城分公司财务章的薛静莉投资利润分配决议书复印件，庭审时，提交的则是加盖山西科安消防工程有限公司运城分公司的公章原件。同时查明，山西科安消防工程有限公司于1996年10月26日在太原市市场监督管理局登记成立，法定代表人为张帆，股东三人，徐建富、张帆、张万春。2017年7月27日投资人变更为张万春94.76%，徐建富3.68%，张帆0.96%、张万春0.58%。山西科安消防工程有限公司运城分公司于2011年10月18日成立，负责人薛静莉，经营范围：在隶属公司委托范围内从事经营活动、隶属公司委托的经营范围须符合国家有关法律、法规的规定，分公司经营范围不得超过公司经营范围。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。2018年6月20日，分公司被撤销。被告山西天永房地产开发有限公司举证时任公司总工程师吴某的证言，证明山西天永房地产开发有限公司与山西科安消防工程有限公司运城分公司签订消防工程施工合同后，是他和薛静莉谈的，因急于要求施工，薛静莉一直说未给付款项不能进场，要求天永公司先支付部分预付款再进场施工，公司担心预付款后，薛静莉仍不能履行合同，经协商将两套房暂登记在薛静莉名下，2016年12月作为对工程款的担保，在2017年又给了薛静莉5万元，之后薛静莉的施工人员仅干了20余万的工程就撤走，后多次电话催促尽快结算，但薛静莉一直未来，无奈又寻找了另一家。证人吴某并未出庭作证。被告举证2017年8月4日，天永房地产公司的工程人员孙菲，范海水和山西科安消防工程有限公司的胡晓杰、展鹏就《科安公司已做工程量》进行了签字确认，被告根据《工程预（结）算书》，认为已做工程量价值总计180998.32元。2019年6月20日，原告薛静莉以商品房买卖合同纠纷一案起诉被告山西天永房地产开发有限公司。本院认为，本案名义上是原、被告之间因商品房买卖合同产生的纠纷，但实质上是被告在给付山西科安消防有限公司运城分公司时，与山西科安消防工程有限公司运城分公司的负责人即原告签订了两份《商品房买卖合同》，以两套商品房抵顶了部分工程款591296元，该两份《商品房买卖合同》虽是原告以其个人名义与被告签订的，但因原告的行为属职务行为，且无证据可以证明山西科安消防工程将该抵账房主张权转移至原告个人名下，故原告主体不适格。2019年7月18日，本院以（2019）晋0822民初1522号民事裁定书，裁定驳回原告薛静莉的起诉。2020年1月21日，运城市中级人民法院以（2018）晋08民终2645号民事裁定书，裁定撤销裁定，指定立案受理。 一审法院认为，原、被告签订的两份《商品房买卖合同》，系基于山西科安消防工程有限公司运城分公司与被告山西天永房地产开发有限公司签订的《消防工程施工合同》的工程款抵账而来，合同签订后，山西科安消防工程有限公司运城分公司并未按合同约定完成万荣学府城1#2#3#4#消防工程，其所施工的部分工程，双方并未进行结算，工程款是否足以抵顶房屋款，应待双方结算后确定，山西科安消防工程有限公司运城分公司是分支机构，不具有独立法人资格，公司的利润核算应该是归总公司负责的，原告举证的《关于山西科安消防工程有限公司运城分公司对投资人薛静莉投资利润分配决议书》，不符合《中华人民共和国公司法》的相关规定，原告据此主张案涉两套房屋的权益，法律依据不足。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条和《中华人民共和国公司法》第三十四条之规定，一审判决如下：驳回原告薛静莉的诉讼请求。案件受理费3630元，由原告薛静莉负担。 本案二审期间，上诉人薛静莉提供了山西科安消防工程有限公司的证明一份，证明山西科安消防工程公司运城分公司是独立进行核算，自行分配利润，有权对公司的利润进行分配。被上诉人天永公司对该证据不予认可，认为该证据在原审和一审中未出现过，同时该证据不符合证据的形式要求，无法确定上面的签字是否是法定代表人签字，山西科安消防工程公司运城分公司2018年6月20日就被撤销了，随后也被吊销营业执照，所以不存在独立核算，自负盈亏，自行分配利润的情况，分公司被撤销后应当由总公司承担其债权债务。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是上诉人一审的诉讼请求是否应当支持。根据一审查明的事实，2016年12月21日，上诉人薛静莉与被上诉人签订了涉案商品房买卖合同，收款收据载明的付款方式为工程款抵房款，双方均认可上诉人未缴纳房款，涉案房屋系工程款抵房款。上诉人认为是双方同意用房屋抵顶山西科安消防工程有限公司运城分公司与被上诉人签订的《消防工程施工合同》中科安公司已完工程量的工程款，是双方在履行期限届满后达成的协议，符合法律规定，被上诉人应履行交付房屋的义务；被上诉人认为双方工程未结算，不能确定工程量，涉案房屋是被上诉人对预付工程款的担保，不存在交付房屋的问题。故双方争议的主要焦点是涉案房屋系抵顶已完工程的工程款还是对工程预付款的担保。根据当事人举证及审理查明的事实，本院认为，上诉人主张涉案房屋系对已完工程款的抵顶，其提供的主要证据除商品房买卖合同和收据外，提供了两份工程支付审批表，首先，该审批表是被上诉人公司内部履行支付款项审批的记载，不是双方对已完工程量的确认；其次，科安公司与被上诉人未对工程进行结算，也未对已完工程量进行确认；再次，根据双方签订的消防工程施工合同，工程款申请支付流程为：在工程施工达到合同约定条件时，乙方（科安公司）以书面形式向甲方（天永公司）提交付款申请，本案中，上诉人未向法庭提交其向被上诉人申请支付工程款的书面申请；最后，上诉人主张的已完工程量抵顶房屋的是1号楼的工程款，根据双方合同约定，1号楼工程造价为719245元，该消防工程全部完工，经被上诉人及监理验收后，支付工程款为50%，上诉人主张的抵顶房屋工程款为59.322万元，达82%以上，但未提交被上诉人及监理对消防工程验收的证据，不能证明其完成的工程量确实足以抵顶涉案房屋。综上，上诉人主张涉案房屋系双方在履行期限届满后达成的用已完工程款抵顶的理据不足，本院不予采信。双方可根据施工情况对已完工程进行确认或结算，被上诉人应及时支付工程款。 综上，上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7260元，由上诉人薛静莉负担。 本判决为终审判决。 审判长  程丽珍 审判员  任志敏 审判员  张 杰 二〇二一年六月十七日 书记员  丁雅琪