山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终738号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东省章丘鼓风机股份有限公司，住所地山东省济南市章丘区明水经济开发区世纪大道东首。法定代表人：方×，董事长。委托诉讼代理人：李×，山东凌岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西红沟煤化工有限公司，住所地山西省吕梁孝义市宋家庄村。法定代表人：宋×，执行董事。委托诉讼代理人：王×，山西晋义律师事务所律师。上诉人山东省章丘鼓风机股份有限公司因与被上诉人山西红沟煤化工有限公司买卖合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初2916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。山东省章丘鼓风机股份有限公司上诉请求：1.撤销山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初2916号民事判决第二项中驳回上诉人诉讼请求部分，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.一审认定上诉人向被上诉人主张质保金的条件尚未成就，故对上诉人要求被上诉人给付该部分款项的请求不予支持的观点不能成立。根据上诉人与被上诉人签订的废水处理提标改造工程合同第4.4约定，庭审中上诉人提供了2018年8月28日双方工作人员签字确认的验收报告单，根据该报告单记载的项目情况，说明双方认可上诉人在改造工程完成后进行了验收，出水合格即改造工程验收合格。一审认为的验收意见上记载“现蒸氨进水12-15m/h，出水合格”与双方签订的工程合同第1.3条的约定“污水改造处理量35m/h”不符，以此认定上诉人完成的工程任务远未达到被上诉人的污水处理目标系认识错误。上诉人在庭审中对此问题也进行了说明，工程合同第1.3条约定的“污水改造处理量为35m/h，其中蒸氨废水量为25m/h，生活污水水量为10m/h”，指的是双方约定的改造工程最大的污水处理量，而双方在2018年8月28日验收意见所记载的“现蒸氨进水12-15m/h”，指的是当时被上诉人的蒸氨进水情况为12-15m/h，这是被上诉人的污水排放的实际情况，双方验收时只能根据当时的实际情况进行验收，而出水是合格的，说明当时验收的结果合格。被上诉人如提供证据证实其蒸氨进水达到15m/h以上25m/h以下时上诉人改造后的出水不合格，可以说明上诉人的工程任务未达到污水处理目标，被上诉人未提供任何证据证实其蒸氨进水达到15m/h以上25m/h以下时上诉人的出水不合格，则其理应在验收满一年后即在2019年8月28日前向上诉人支付剩余质保金。庭审中被上诉人陈述在2018年8月28日双方验收合格后，系统不能正常运行，上诉人进行了维修，直到2019年7月23日仍未达到合同和技术协议标准，其在2019年7月25日又向上诉人发函，其目的是想说明上诉人的工程任务未完成。被上诉人提供的证据为向上诉人的发函，该函件仅能证实其发函的行为，并不能证实污水处理不达标，其还应提供污水处理不达标的直接证据予以证实，实际情况是被上诉人系恶意发函，如上诉人的废水处理不达标则被上诉人无法正常经营，而被上诉人在因政策原因被政府强制关停之前是一直正常经营的，说明上诉人的污水处理系统是完全达到了合同的约定标准。2.上诉人在提起诉讼后，双方在2020年9月份拟定了工程款付款协议，根据该协议，双方认可合同总额为38444600元，被上诉人尚欠上诉人工程款10442650元，被上诉人用其两台车辆抵付工程款620324元，在办理完抵款车辆过户后一周内被上诉人以电子承兑向上诉人支付余款422326元，后双方在2020年9月25、27日办理了车辆过户手续，上述事实双方无异议，而被上诉人在抵账车辆过户完成后却迟迟不向上诉人支付剩余款项，且在开庭时仅认可车辆抵付事项对支付剩余款项的事实予以否认，被上诉人不诚信。根据我国《合同法》第六十条、第三十七条、第八条规定，双方在拟定了工程款付款协议后已履行了车辆过户手续，双方签订的协议已实际履行，该协议已成立，则被上诉人理应根据该协议的约定向上诉人支付剩余422326元。而一审却仅认定该协议的车辆抵顶事项，而对被上诉人付款义务却视而不见系错误。3.根据上诉人和被上诉人签订的工程合同第四条及第12.3的约定，被上诉人未按照合同约定支付工程款属违约，理应向上诉人支付违约金及利息。上诉人在一审庭审中提出了上述请求，一审要求上诉人在3日内补交诉讼费用，但庭审后上诉人一直联系不到一审法官，给其打电话一直不接，一审也未告知上诉人补交的诉讼费金额就直接作出判决，一审程序违法。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审支持上诉人的上诉请求。山西红沟煤化工有限公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，双方合同中约定上诉人有四项任务，上诉人均未履行。1.交工交设备，被上诉人2019年3月4日的通知函和上诉人提交的验收记录、技术协议证实被上诉人2018年8月28日验收报告（出水指标测试）时未安装技术协议第9页加药系统两套、技术协议第11页的提升泵两台、旋转刮泥机未安装，直到2019年7月21日才安装，说明2018年8月28日水质验收时工程尚未全部完工，只进行了出水水质测试，测试时是蒸氨进水12-15m/h。双方约定的处理量为蒸氨废水量为25m/h。2.交资料，合同6.1技术协议12.2约定应将所有的设备合格证技术资料交付被上诉人，但上诉人未交。3.交技术，合同8.2.3约定应提供详细的技术操作手册，上诉人未提交。4.保质量，2018年8月28日水质测试时是蒸氨进水12-15m/h，双方约定的处理量为蒸氨废水量为25m/h，2019年3月4日被上诉人发函的8项问题，上诉人2019年7月23日整改后将函中的4、5、6三项问题整改，但安装之后，其中两项未调试，以上说明上诉人未按合同履行义务，被上诉人不应支付其剩余款项。第二部分关于车辆抵顶货款的问题，诉讼中给双方约定以车辆抵顶，车辆已过户，故从款项中抵扣正确。关于上诉人上诉第三点认为是上诉人违约不是被上诉人，故认为本案应驳回上诉，维持原判。山东省章丘鼓风机股份有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告货款1042650元及利息6106元（按同期银行贷款利率计算），总计1048756元；2.本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告将第一项诉讼请求变更为：依法判令被告给付原告货款1042650元及违约金192330元（按同期银行贷款利率计算），总计1234980元。山西红沟煤化工有限公司向一审法院反诉请求：1.依法判令终止原、被告于2018年7月签订的《工程合同》；2.本案诉讼费用由被告承担。审理中，被告增加一项诉讼请求：依法判令原告以未付合同款1042650元为基数赔偿被告的损失。一审法院认定事实：2018年7月，被告山西红沟煤化工有限公司作为甲方与原告山东省章丘鼓风机股份有限公司作为乙方，就被告公司的污水处理提标改造工程，签订合同编号为ZG201807《工程合同》一份，被告委托原告对被告公司的污水处理站建设提标改造工程进行设计、设备材料供应、安装及工艺调试一致，协议内容如下：1.1乙方负责污水处理厂改造工程，提供技术协议上的设备及材料的供应与安装、工艺调试，主要工艺设备壹年内实行三包。1.2甲方负责乙方设备到场后的卸车及定位工作以及清理场地等工作。1.3污水改造处理量为35m/h，其中蒸氨污水量为25m/h，生活污水量为10m/h，生活污水进水COD≥500㎎/L，氨氮≤50㎎/L，蒸氨污水进水温度≤40度，表1、2蒸氨污水进水水质、工程设计出水水质标准。1.5合同签订，预付款到位合同生效，开始计算工期，工期为60日内竣工，8月15日前系统调试出水达标。2.1合同总价为3844600元。2.2该价格包括工程设计费、设备及材料费、技术资料费、技术培训费、安装费及调试费、运输费等；2.3对人工免费培训。4.1合同签订后，甲方支付给乙方合同总额30%（人民币：1153380元）作为预付款。4.2主要设备生产完成发货到现场后，甲方支付给乙方合同总额30%（人民币：1153380元）。4.3通过调试，8月15日出水验收合格甲方支付给乙方合同总额30%（人民币：1153380元），同时开具增值税发票。4.4自验收合格，设备运行一年后无质量问题，甲方支付给乙方合同总额10%（人民币：384460元）。合同还对工程质量、技术资料及技术服务、质量保证、双方职责等进行了约定。原、被告在协议上加盖各自公司的合同专用章。原告还向被告提供技术协议一份，协议有总论、工程设计参数、污水站分析、主要构建筑物容积、设备设计参数、管材及防腐、防渗措施、电气控制、工程投资估算、经济评价及效益分析、工程施工周期、施工方案、施工前准备工作、工程质量保证措施、人员培训与要求、公司承诺、运营业绩表。合同签订后，被告于2018年8月15日以银行转账方式支付原告工程款50000元，同年12月14日以银行承兑汇票方式支付原告工程款1000000元，2019年1月12日、1月25日、2月20日，被告分三次以银行承兑汇票的方式向原告支付工程款1000000元、251950元、500000元，共计给付原告货款2801950元，原告也分别为被告出具收款收据。原告陆续向被告交付设备。2018年8月28日，原告给被告出具山西红沟煤化工有限公司污水处理站验收报告单一份，验收意见一览载明现蒸氨进水12-15m/h出水合格，原、被告工作人员各自签字确认。2018年9月29日，原告向被告出具四支价值3844600元增值税专用发票。2019年3月4日，被告通过顺丰速运向原告邮寄山西红沟煤化工有限公司关于污水处理问题通知函一份，向原告反馈发现的8个问题：1、高密度反应器容积小，污水在其中停留时间短，当污水进水量达到15m/h时，出水水质COD排放指标远高于标准值80㎎/L；2、当污水进水量达到或接近20m/h时，好氧池至二沉池的出水太慢，导致所有系统液位上涨，系统不能正常运行；3、根据双方签订技术协议第5页3.4改造思路中第1条“对原有CSMN高校沉淀池，SOCD反应器进行修复”以及第6条“对现场所有加药装置进行改造，满足改造后的药剂投加，同时新增两套加药设备”，这两项内容并未完成；4、技术协议第9页约定好氧池增设加药系统2套，并未安装；5、技术协议第11页4.8生物反应流化床的两台提升泵未安装；6、技术协议第11页4.9高密度反应器的旋转刮泥机未安装；7、新增设的污泥池浓缩池搅拌设备已坏；8、新增设的可提升曝气器部分设备已坏。2019年7月23日，原告给被告出具红沟项目改造工程验收记录，载明我司于2019年7月23日已完成红沟项目补充协议施工合同内容，请以预验或确认，内容如下：1、气浮池检修，内容更换刮渣机一台，恢复其功能，新增溶气泵一台，结论已完成，备注未调试。2、好氧池新增两套加药系统两套，内容溶药桶：5m3，碳钢防腐，共计2座；配套搅拌机两套，电控一套；离心泵2台，流量2m3/h，扬程15m，氟塑料，结论已完成，备注未调试。3、生物反应流化床的两台污泥提升泵，内容流量50m3/h，扬程20m，数量2台，配套电控一套，结论已完成，备注已调试。4、高密度反应器增加刮泥装置，内容在斜管沉淀池排泥泵出泥管上增加回流管，管道至沉淀池填料下部泥斗斜坡处，结论已完成，备注已调试。总结结论：红沟改造整体工程、包含子项目工程全部改造完成。被告项目负责人签字。2019年7月25日，被告再次向原告邮寄山西红沟煤化工有限公司关于污水处理问题通知函一份，载明贵公司于2018年7月份对我公司污水处理进行了提标改造，自运行以来，系统一直达不到稳定运行，导致环保数据时常超标，问题列举如下：1、按协议要求，污水处理能力能达到35t/h。根据现实运行情况看，当进水量达到20t/h左右时，系统将无法正常运行，指标排放超标，远远达不到特别排放限值。2、当污水进水量达到或接近20m/h时，好氧池至二沉池的出水太慢，导致所有系统水位上涨，系统不能正常运行。3、对原有CSMN高效浓缩池SOCD反应器未进行修复。4、所有消泡喷头全部损坏，需更换。5、821加药泵已损坏。原告再未回复。审理过程中，被告山西红沟煤化工有限公司于2020年4月12日提出鉴定申请，原审依法委托苏州欣项检测科技有限公司进行鉴定，苏州欣项检测科技有限公司于2020年7月7日做出函，要求我院在收到函后通知双方在五个工作日内提供相关资料信息，原审向双方送达此函后，原、被告提出要协商解决本起纠纷，被告也未缴纳鉴定费用。另审理中，原、被告自行协商草拟工程款付款协议并实际履行部分，被告用其所有的×××棕色、×××黄色车辆各一辆，折价620324元抵顶所欠原告的款项，现已办理了车辆过户手续。一审法院认为，原告山东省章丘鼓风机股份有限公司与被告山西红沟煤化工有限公司签订的山西红沟煤化工有限公司污水处理提标改造工程《工程合同》及《技术协议》，系双方在平等协商的基础上达成的合同，合同内容均系双方当事人的真实意思表示，内容明确、形式合法，属合法有效的合同。原、被告均应按照合同的约定履行各自的义务。原、被告在工程合同中约定，原告应在60日内完成被告公司的污水处理改造工程，2018年8月15日前系统调试出水达标。根据原告提交的《山西红沟煤化工有限公司污水处理站验收报告单》，至2018年8月28日，原告已按照合同的约定完成了工程任务，双方对原告完成的工程进行了工程验收，经双方工作人员签字确认，原告完成的工程出水水质稳定，出水水质达到了国家规定的特别排放物的排放标准。完成工程验收工作后，被告投入使用至今，期间被告从未以原告未完成工程任务为由向原告主张过权利，而是按照合同的约定分分五次共计给付原告工程款2801950元。且在原告提起诉讼后，双方于2020年9月26日庭外草拟工程款付款协议，并按照协议的约定，用其所有的×××棕色、×××黄色车辆各一辆，折价620324元抵顶所欠原告的工程款，现已办理了车辆过户手续。虽2019年3月4日被告以通知函的形式向原告反应包括好氧池增设加药系统2套，并未安装，生物反应流化床的两台提升泵，未安装，高密度反应器的旋转刮泥机，未安装在内的问题，但该通知函仅是被告单方面向原告出具的通知函，就被告反应的原告未完成的以上工程任务，原告收到被告寄送的通知函后派员给被告进行了维修和调试。而2019年7月25日被告再次向原告寄送通知函，在该通知函中，被告仅是反应污水处理设备不能按照双方技术协议约定的标准正常运转及部分设备损坏的情况，该通知函没有2019年3月4日通知函反应的设备未安装的情况，以上事实说明原告承揽的被告公司的污水处理改造工程确实已经全部完工。故对被告辩解原告尚未完成工程任务，尚不符合支付剩余工程的条件的辩解，原审不予认可，被告应当支付工程款1042650元，剔除被告用车辆抵顶的620324元，被告还应当给付原告工程款422326元。但原、被告在合同第4.4条中约定，设备运行一年后无质量问题，甲方再支付给乙方合同额10%，即双方约定将合同总价的10%作为工程的的质保金。关于质保期双方在合同7.1条中约定，质保期为工程安装调试合适后12个月内。根据原、被告工程合同第1.3条的约定，污水改造处理量为35m/h，而根据2018年8月28日双方工作人员签字确认的验收报告单验收意见的记载“现蒸氨进水12-15m/h，出水合格”，上述事实说明原告完成的工程任务远未达到被告的污水处理目标，被告也就该问题分别于2019年3月4日、2019年7月25日两次以通知函的形式向原告反应设备进水量增大时系统无法正常运行的问题，上述事实与原告于2019年7月23日给被告提交的其于2019年7月21日完成的改造工程验收记录中，尚有包括气浮池检修、好氧池新增加药系统两套尚未调试的的问题相互印证，至原告提起诉讼，被告提起反诉，上述问题仍未解决。根据双方有关质保期的约定，原告向被告主张质保金的条件尚未成就，故对原告要求被告给付该部分款项的请求，原审不予支持。综上，被告还应当给付原告工程款37866元（422326元-384460元）。原告作为被告工程的承揽方，应该按照合同的约定给被告提交符合合同约定的工程任务，但原告完成的工作任务与被告要实现的合同目的不一致，即使经原告事后维修调试，仍无法满足被告污水处理需求，被告据此不同意支付原告剩余的工程款，在此过程中双方均存在一定过错，。且就原告庭审中增加的利息主张，原告也未在指定期限内补交相应的诉讼费用，故对其提出的利息主张，原审依法不予支持。根据原、被告提交的证据，原告完成的工程任务只是存在部分瑕疵，并不影响被告的使用，而事实上至今被告仍使用原告交付的污水处理站工程，说明工程的部分瑕疵不影响双方合同的效力，也不从根本上影响被告的合同目的，不符合解除合同的条件。另外，被告公司被政府强制关停是由于孝义市焦化行业压减过剩产能的原因，不是被告公司的污水排放不符合环保标准，被告公司的关停与原告完成的污水处理站改造工程无关。且双方就工程质量问题约定了质保金条款，如被告认为原告完成的工程存在质量问题，完全可以用质保金条款主张自己的权利，而不是在使用原告交付的工程三年多时间后才提出要求终止与原告之间的合同，并主张在未付工程款范围内要求原告赔偿损失，原告的反诉没有事实和法律依据，原审依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十三条、第一百六十六条之规定，判决：（一）被告（反诉原告）山西红沟煤化工有限公司给付原告（反诉被告）山东省章丘鼓风机股份有限公司工程款37866元，于判决书生效后十五日内付清；（二）驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费14239元，由原告（反诉被告）山东省章丘鼓风机股份有限公司承担13725元，被告（反诉原告）山西红沟煤化工有限公司承担514元。反诉费7092元，由被告（反诉原告）山西红沟煤化工有限公司承担。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案双方争议焦点为，1.上诉人向被上诉人主张支付384460元质保金的条件是否已成就；2.双方在诉讼过程中，于2020年9月拟定的工程款付款协议是否有效，双方是否应按照该协议履行；3.上诉人向被上诉人主张违约金及利息应否给予支持。关于争议焦点1，根据双方签订的山西红沟煤化工有限公司污水处理提标改造工程《工程合同》及《技术协议》，上诉人负责整个工程的设计、设备材料供应、安装及工艺调试，并确保其设备在正常运转和维护条件下具有规定性能的义务。而2018年8月28日双方验收并交付上诉人使用后，被上诉人在使用污水处理站的过程中发现存在诸多问题，分别于2019年3月4日、2019年7月25日向上诉人发函予以反映。其中，2019年3月4日所反映的问题，上诉人派员进行了维修调试，并进行验收，验收时仍存在两项（气浮池检修、好氧池新增加药系统两套）未调试；2019年7月25日所反映的问题，上诉人一直未派员进行解决。依据双方签订的工程合同中4.4、7.1、7.2、7.3之约定，质保期应从最后一次出现质量问题并修复验收之日起重新计算1年，加之被上诉人所反映问题并未完全得到解决。遂上诉人向被上诉人主张支付384460元质保金的条件并未成就，本院对上诉人此部分的主张不予支持。关于争议焦点2，一审开庭审理之前，双方草拟了工程款付款协议，用于解决剩余的1042650元工程款，目的是息诉止争。被上诉人也按照草拟的工程款付款协议进行了部分履行，用其所有的两辆车辆折价620324元抵顶所欠上诉人的工程款，并办理了车辆过户手续。但是，双方在此之后未对草拟的工程付款协议进行签字或盖章予以确认，被上诉人也未支付剩余的422326元工程款。而且双方均参加了诉讼，请求人民法院按照其诉讼请求作出判决。因此，双方对于剩余的422326元工程款的支付未形成合意。关于争议焦点3，虽然合同约定的总价款为3844600元，但是由于上诉人向被上诉人主张支付384460元质保金的条件并未成就。因此，被上诉人所支付的款项可暂扣384460元，应支付3460140元。被上诉人已按照合同约定支付了工程款共计2801950元，占应支付款项的80.98%。故被上诉人已按照约定履行了大部分付款义务，而且，在基于上诉人存在未尽合同义务的情形下，被上诉人未支付少部分工程款并不构成违约行为。综上所述，上诉人山东省章丘鼓风机股份有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13898元，由上诉人山东省章丘鼓风机股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰二〇二一年六月十五日书记员 刘艳侬