辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终5328号上诉人（原审被告）：辽宁中航建筑工程有限公司，住所地：辽宁省沈阳市和平区青年大街390号（2623）。法定代表人：朱汉东，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐瑶，辽宁基源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：抚顺市人防战备器材厂，住所地：抚顺市东洲区碾盘乡龙凤联社。法定代表人：杨精华，该厂厂长。委托诉讼代理人：赵新，辽宁民威律师事务所律师。上诉人辽宁中航建筑工程有限公司（以下简称：建筑工程公司）因与被上诉人抚顺市人防战备器材厂（以下简称：人防器材厂）服务合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初13578号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员周啟星担任审判长，与审判员林红（主审）、朱闻天共同组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建筑工程公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定“被告亦未提供证据证明原告未为其人员缴纳社保费用”是错误的。上诉人辽宁中航建筑工程有限公司（以下简称“中航建筑”）在一审庭审中提交了来源于抚顺人防的建造师锁在辽宁省级建造师注册管理系统网页截图一份，其中机电工程专业建造师刘东升、毛明革、于惠臣名下不显示社保缴纳情况，即表示被上诉人抚顺市人防战备器材厂（以下简称“抚顺人防”）未按照双方签订的《咨询服务合同》第二条第4项为上述三位机电工程专业建造师缴纳社保。一审法院对此事实未予认定是错误的。另外，中航建筑在提供了辽宁省级建造师注册管理系统网页截图这一证据后，曾在庭审中表示本案的争议焦点之一就是抚顺人防没有履行应缴纳社保的合同义务，而导致合同无法继续履行。用人单位为员工缴纳社保，能够提出缴费的直接证据的应是抚顺人防，中航建筑既非用人单位，也非员工，根本没有能力提供社保缴费凭证，应由人民法院责令抚顺人防予以提供，而一审法院并未查清此项事实。（二）一审法院认为被告有义务将原告应当缴纳社保、并且其未缴纳社保的行为已被抚顺市东洲区城乡建设局抽查获知的情况向其告知，这是错误的。首先，为全员缴纳社保费用在《咨询服务合同》中第二条第4项由明确约定，根本不需要中航建筑予以告知。第二，中航建筑在向抚顺市东洲区城乡建设局过程中也提交了一份抚顺人防亲自加盖公章的“缴纳社保承诺书”（包含在证据三中），这说明抚顺人防是该项合同义务承担者，明知办理建筑机电安装工程专业承包三级资质是需要缴纳社保的，更说明中航建筑已将缴纳社保的义务告知了抚顺人防。如中航建筑没有告知，抚顺人防为何会提供“缴纳社保承诺书”。第三，中航建筑在获知抚顺市东洲区城乡建设局抽查到抚顺人防没有履行缴纳社保义务后，已在第一时间电话告知了抚顺人防，并要求尽快补缴，再次报卷。第四，《咨询服务合同》中并未约定中航建筑对整个代办事项有告知的义务，也未约定告知的方式必须是书面形式。告知义务是一审法院强加给中航建筑的合同义务。本合同无法继续履行，代办资质事项失败，其根本原因是由于抚顺人防先不履行合同义务而导致的，而不是由于中航建筑未履行告知义务。（三）一审法院认定被告有义务通知原告按期缴纳相关费用，而被告对此未提供证据予以证明是错误的。第一，《咨询服务合同》第四条第2项明确约定报卷付合同总额的30%，报卷前必须加盖抚顺人防公章，同时告知应该付报卷款，之后多次给抚顺人防财务杨女士电话158××××2578催要报卷款,抚顺人防就应当履行付款义务。本案一审民事判决书中，一审法院审理查明：庭审中，双方均表示2019年11月份至12月份期间，被告将全部材料抚顺人防盖章后报送给抚顺市行政审批大厅。这说明抚顺人防当时已经知晓报送卷宗的情况，其应当付款而未付款。第二，《咨询服务合同》未约定中航建筑有告知义务及告知方式，这是一审法院强加给中航建筑的告知义务。（四）一审法院认定被告没有通知原告按期缴纳相关费用，双方未约定此种情况下被告有撤回案卷材料的权利，该行为已超出了双方约定的权利范围，使双方签订合同的目的不能实现是错误的。中航建筑撤回案卷材料的原因有三。其一，当时由于抚顺人防没有缴纳社保而导致材料不能过审，只能补充材料或主动撤回材料。在与抚顺人防多次沟通而其仍然拖延缴纳社保的前提下，材料是一定不能过审的，其面临的结局一定是被审查部门将材料全部“退回来”。在此情形下，材料被全面驳回对补充材料后在此报卷更加不利，因此两相权衡，主动撤回材料，而非被动驳回材料，是更有利的。其二，材料撤回并不意味着代办资质的合同目的不能实现。如果抚顺人防此后积极缴纳社保，按进度付报卷款，仍是可以过审并获得相应资质的。抚顺人防以其行为明确表示其不缴纳社保，不按约定支付相关费用，在此情况下，中航建筑确实有权按照《合同法》第六十七条、六十八条行使抗辩权，暂时拒绝继续履行代办义务。因此，一审法院认为中航建筑无权撤回案卷材料，是剥夺了其法定抗辩权。二、本案一审程序违法法律规定本案一审庭审，未组织双方进行法庭辩论，这严重违反了法定程序，剥夺了双方的辩论权利。综上所述，一份合同不能继续履行而导致争议，人民法院应当做的是根据法律、事实以及合同约定，认定哪一方为违约方，因违约方的行为是否足以导致合同解除，并居中裁判双方各自责任比例。本案一审法院的审理，明显避重就轻、毫无逻辑，对导致合同解除的根本原因不闻不问。如一审民事判决书所示：本合同的解除不是由于其中一方不履行缴纳社保、不支付代办费用所致，而是由于代办一方没有履行告知义务，并行使了法定抗辩权，这是显示公平的，也并不能定分止争。因此，中航建筑请求贵院撤销一审民事判决书，依法改判或发回重审，以维护上诉人合法权益。人防器材厂辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。事实与理由：一、原审中，法院查明，上诉人于2019年11月至12月间，已经从被上诉人处取走报卷材料，组卷完成并报请了相关部门，可见，被上诉人基于报卷所要求的合同义务已经履行完毕，否则上诉人应该及时提示和告知被上诉人予以补充或补正。原审中，上诉人自述其已经进行了报卷，但随后撤卷，对此过程我方毫无知情，我方是在迟迟未能领到资质证书的情况下多次向上诉人催促办理事宜，而上诉人并未给出明确理由。而且我方多次找到上诉人的经办人（合同签订人）刘成龙，其以正在办理中，并承诺最晚在2020年1月15日前申报完成，否则就退还全部费用。二、上诉人对外宣传其办理资质的专业性非常强，故被上诉人深信不疑，完全是按其实际操作指引进行协助配合，我方按上诉人要求将报卷材料准备好经上诉人查验后其将材料全部取走，我方即满心期待结果，如果如上诉人在原审中陈述的社保手续是阻碍办证的障碍以至于其会撤卷，其应该及时通知我方，我方作为资质证书的需求者一定会竭尽全力配合消除该障碍。然而，上诉人不但从未向我方明确出办证障碍的真实原由，且其在庭审中该理由仅为其主观陈述，不能证明该事由是其未能办理证书的唯一理由，换言之，上诉人未能办理资质证书的原因没有证据予以证明，同时因其未在办证过程中及时与我方保存沟通联系，彼此配合，且自作主张进行撤卷，而后又以正在办理审批为由拖延时间，对此其应承担对我方的一切损失。三、双方合同中虽提及缴纳社保事宜，但未约定我方缴纳社保的时间，也未约定我方有委托上诉人代为办理的合同义务，且无论是双方的合同中还是上诉人办理证书的过程中，上诉人都未向我方明确该事宜会导致行政审批机关会因此不予通过，在此期间，我方始终认为上诉人一直在履行办证事宜，对未能办证事宜我方没有过错。四、合同第三、3条“乙方应在甲方所有材料提供齐全后，组卷完成，上报之后60个工作日之内完成申报（网上公示）”我方已经按其要求提供了全部材料，如果涉及材料的补充和变更等需要上诉人及时明确与我方进行沟通，况且我方已经支付其72000元费用，足以说明我方与其签约办证事宜的合同目的非常坦诚。五、本案一审庭审持续至当天中午时分，双方进行了充分的举证和质证，围绕关键焦点问题进行了充分的阐述，并接受了法庭的详细询问，随后双方均表示可以向法庭提交书面辩论意见，故法庭才安排休庭，一审法院并未剥夺任何一方的辩论权利。人防器材厂向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原、被告于2019年8月1日签订的《咨询服务合同》，判令被告赔偿原告定金损失72000元，并退还36000元；2、请求判令由被告承担诉讼费用。一审法院认定如下事实：2019年8月1日，原告（甲方）与被告（乙方）签订咨询服务合同一份，约定甲方同意按照本协议的约定，授权乙方为其代理服务建筑机电安装工程专业承包叁级资质证书、安全生产许可证办理。甲方提供企业营业执照副本等证件及企业资料配合乙方完成申报业务，安全许可人员A类、B类、C类由甲方提供人员，按规定全员按时交纳社保费用，乙方代表甲方代理服务建筑机电安装工程专业承包叁级资质证书和安全生产许可证并为甲方提供相关资讯服务，在五年有效期内如抽查，乙方保证甲方顺利通过，不得为甲方提供虚假无效的资质证书，如违反本项规定乙方退还全款，乙方应在甲方所有材料都提供齐全后，组卷完成，上报之后60个工作日之内完成申报办理完成（网上公示），不可抗力因素除外，合同总额180000元，签订合同付合同总额的40%，定金72000元，报卷付合同总额的30%，54000元，网上公示付余款30%，54000元，甲方逾期三个工作日不向乙方支付代理服务费或相关费用的，乙方因上述原因解除合同的，甲方已经支付的服务费不予退还，乙方为甲方资质申请办理确保及时申请成功，否则退还甲方应缴纳款项。8月2日，原告向被告支付了72000元定金。庭审中，双方均表示2019年11月份至12月份期间，被告将全部材料报送给抚顺市东洲区城乡建设局。被告还表示“合同第2条第3项，甲方应提供安全许可人员A类，安全员B类，安全C类。但甲方一直没有提供上述人员的名单和信息，乙方无法进行考试报名。因此，影响安全生产许可证的代办；合同第2条第4项，甲方应给全员按时缴纳社保费用，但乙方将工程师6人、建造师3人、技术人员15人全部挂靠到甲方公司名下后，甲方没有为任何人缴纳社保；合同第4条第2项，报卷甲方付合同总额的30%即54000元，乙方在报卷前后多次电话联系甲方，甲方至今为止仍未支付；合同第5条第1项，甲方逾期3个工作日仍不向乙方支付服务费的，乙方因上述原因解除合同，甲方已支付费用不予退还，未支付费用甲方应当支付给乙方。据此，乙方考虑到甲方上述违约行为适用了合同法关于先诉抗辩权的规定，将已经报送的案卷材料全部撤回。我方同意解除合同，在本案之后向原告主张二期款54000元。”一审法院认为，根据双方签订的咨询服务合同可知，原告的主要义务应为按期足额支付约定价款，被告的主要义务应为按期完成申报办理服务建筑机电安装工程专业承包叁级资质证书和安全生产许可证，原告已支付了72000元的合同价款，后经双方确认，被告将原告的全部材料报送给至相关机关，此时，按照双方合同约定，原告应向被告支付54000元，被告应按其承诺在60日内为原告办理完成上述资质证书，但被告表示原告存在下列违约事项：原告未提供安全许可人员A类、B类、C类，原告未为其人员缴纳社保费用，且该行为已被抚顺市东洲区城乡建设局抽查获知，原告未按期支付54000元款项，故被告将已经报送的案卷材料全部撤回。对此，双方虽约定了甲方提供安全许可人员A类、B类、C类，但未约定提供时间；被告亦未提供证据证明原告未为其人员缴纳社保费用，且该行为已被抚顺市东洲区城乡建设局抽查获知，如其所述属实，被告有义务将该情况向原告告知；双方约定了原告逾期三个工作日仍不向被告支付相关费用，被告因上述原因解除合同的，原告已经支付的费用不予退还，根据该条款可知，被告有义务通知原告按期缴纳相关费用，而被告对此未提供证据予以证明，双方在合同中亦未约定此情况下被告有撤回案卷材料的权利，被告未尽到合理通知义务自行撤回案卷材料的行为已超出双方约定的权利范围，已使双方签订合同的目的不能实现，故被告应为其上述行为而导致其未在约定时限内完成被委托事宜的后果承担责任，将原告已支付的72000元款项予以返还，故对原告主张的解除合同及返还72000元费用的诉讼请求予以支持，关于原告主张的赔偿违约金之诉讼请求，双方在合同中未约定违约条款，原告主张的数额无法律及事实依据，不予支持。一审法院判决如下：一、解除原告抚顺市人防战备器材厂与被告辽宁中航建筑工程有限公司于2019年8月1日签订的咨询服务合同；二、被告辽宁中航建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告抚顺市人防战备器材厂返还72000元；三、驳回原告抚顺市人防战备器材厂的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2810元（已减半收取），由被告辽宁中航建筑工程有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人签订的咨询服务合同，系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。上诉人负有按照合同约定的时间为被上诉人代理完成服务建筑机电安装工程专业承包叁级资质证书的义务，现该证书并未在约定的时间办理完毕，上诉人上诉称未办理成功的原因系被上诉人造成，应对此承担举证责任。但根据上诉人一、二审提供的证据，不足以证明其所述的被上诉人未为其员工办理社保系资质证书未办理下来的原因。且在上诉人报卷又撤卷后，其提供的证据也不足以证明其向被上诉人告知了撤卷原因及被上诉人所需改进完成的事项或需另行提供的材料，故上诉人在履行合同过程中未尽合理通知义务。综上，一审法院认定上诉人未在约定时间完成服务事项，致使被上诉人签订合同目的无法实现，判决解除双方签订的服务合同，并由上诉人向被上诉人返还定金72000元并无不当。综上所述，上诉人辽宁中航建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5620元，由上诉人辽宁中航建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  林 红审判员  朱闻天二〇二一年六月十六日法官助理强文清书记员郑建本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；