辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终856号上诉人（原审原告）：上海灵萃信息科技有限公司，住所地上海市莱寅路1200号53号801室。法定代表人：杨慧鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡彤，男，1970年12月4日生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：高铁成，辽宁开智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民解放军92493部队保障部，住所地葫芦岛市龙港区海滨南路1号。法定代表人：史有升，该部队保障部部长。委托诉讼代理人：焦建、申海潮，北京市在线律师事务所律师。上诉人上海灵萃信息科技有限公司（以下简称灵萃科技公司）因与上诉人中国人民解放军92493部队保障部（以下简称92493部队保障部）建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2018）辽1403民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。灵萃科技公司的委托诉讼代理人蔡彤、高铁成，部队保障部的委托诉讼代理人焦建、申海潮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。灵萃科技公司上诉请求：依法撤销葫芦岛市龙港区人民法院(2018)辽1403民初2368号民事判决，依法改判92493部队保障部向公司在(2018)辽1403民事判决的基础上增加支付工程款2248278元；请求依法改判92493部队保障部向灵萃科技公司支付未付工程利息及违约金(利息及违约金均以14484193元为基数按实际未付期限及违约期件计算)。事实与理由：案涉工程经过两次审减的工程款额。再强行鉴定对我公司明显不公。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第十二条明确规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。但一审法院无视我公司在庭审中递交的经过双方两次审定最后确认的《建设工程造价编审确认表》强行违背法律规定，将案涉工程进行违法鉴定。一审法院，“以鉴代审”，根据最高法〔2020〕202号《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》对鉴定事项的审查1.7中规定“法律适用问题”不予委托鉴定，92493部队保障部强行干预鉴定导致鉴定结果严重背离事实。92493部队保障部为达到拒付工程款的目的，先是违背法律规定强行干预法院将案件推入鉴定程序，又干扰鉴定机构要求鉴定机构按照其意见作出鉴定结论，导致同样的工程灵萃科技公司没有得到相应的工程款高达1360854.12元，鉴定报告出来后灵萃科技公司方多次提出异议，并要求鉴定人员出庭接受质询，但是均对灵萃科技公司提出的异议没给出任何合理答复。案涉工程款已垫付5年多，依法据实应当支付利息，双方合同约定有违约惩罚条款理应支付违约金，因此应当依法改判92493部队保障部向灵萃科技公司支付未付工程利息及违约金(利息及违约金均以14484193元为基数按实际未付期限及违约期间计算)。综上，恳请二审法院依法查明事实，支持灵萃科技公司的上诉请求。92493部队保障部辩称，灵萃科技公司不是一审适格原告，双方合同无效，双方未明确竣工验收，因蔡彤原因造成国家职能部门司法介入，存在重大过错，所以我方不同意支付违约金。92493部队保障部上诉请求：依法撤销葫芦岛市龙港区人民法院(2018)辽1403民初2368号民事判决，依法改判驳回灵萃科技公司的诉讼请求。事实和理由：一、与江苏中欣建设集团有限公司(以下简称“中欣公司”)的债权转让行为无效，灵萃科技公司不是本案的适格原告。首先，根据2016年12月26日中欣公司与灵萃科技公司签订的《债权转让协议》、以及灵萃科技公司出具的《债权转让通知书》证明，中欣公司就《建设工程施工合同》的权利义务一并转让给灵萃科技公司并签订《债权转让协议》时，灵萃科技公司不具有建筑工程施工资质，因此《债权转让协议》中约定的将案涉工程的合同义务转让给灵萃科技公司，违反了法律的禁止性规定，应属无效约定，其债权转让行为亦属于无效。其次，根据(2019)辽1403民撤1号民事判决书中载明，中欣公司在庭审中对2016年12月26日签订的债权转让协议的真实性表示不认可，协议中提到的债权转让不存在。基于此，灵萃科技公司不是本案一审适格原告，依法应予驳回其原审诉讼请求。二、涉案工程系自然人借用有资质的建设施工企业签订的建设工程施工合同，依法应属于无效合同。根据中央军委监察委员会出具的在2018年7月14日对蔡彤的询问笔录、及中国共产党海军纪律检查委员会出具的《关于基地蓝色港湾经适房工程问题核查情况及处理意见》【海纪检函(2019)221号】，均证明自然人蔡彤以中欣公司名义参加涉案工程投标并中标，借用中欣公司施工资质签订建设工程施工合同并实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，本案的《建设工程施工合同》应属无效。同时，上述证据也证明蔡彤因在涉案工程投标时向招标负责人行贿，且受贿人员已被刑事处罚，故依据《招投标法》规定，该中标行为无效，故涉案工程的合同、签证单等相关文件均无效。原审法院对《92493部队保障部经济适用住房工程一标段施工合同》合法有效的认定属于事实认定错误。原审法院认定工程结算依据错误，属于事实认定不清，证据不足。原审法院在审理过程中，对灵萃科技公司人提供的《建设工程造价编审确认表》作为涉案工程竣工结算的重要证据认可并采纳。而该造价编审表显示的编审金额计算依据是来自立信中德勤(北京)工程咨询有限公司(以下简称立信中德勤)出具的立信中德勤基字【2017】第82668号造价咨询报告书。立信中德勤后于2020年11月5日对上述报告经自行审核后向申请人再次出具了立信中德勤基字【2017】82668、82678-1造价咨询报告书，明确原出具的审减结果存在错误。虽在举证期限届满后才取得该造价咨询报告书，但因该证据足以影响定案，原审法院本应根据《民事诉讼法》及司法解释等规定组织诉讼各方质证并核实。同时，灵萃科技公司与中欣公司虽在2016年12月26日签订债权转让协议，但在2017年11月25日的《建设工程造价编审确认表》承包单位处却仍由中欣公司签章确认；且中欣公司于2017年6月14日已更名为“江苏中欣建设集团有限公司”，但在造价编审确认表中却加盖“江苏中信建设集团有限公司”作废印章。因此，该份证据因其存在虚假性不应作为定案依据，原审法院对该证据认可并采纳属于事实认定不清，证据不足。原审法院未按92493部队保障部申请组织鉴定，存在遗漏。鉴定结果不真实、不客观，且程序严重违法，应重新鉴定。因涉案工程存在诸多变更签证，且签证中的人员在工程期间的职务行为涉及刑事案件，故在原一审中92493部队保障部提出对涉案工程变更签证进行全部鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第十五条规定，即为鉴定范围，这也是人民法院为查明案件事实的客观需要。而原审法院未依法进一步明确双方争议内容，擅自确定鉴定范围导致本案无法确定工程价款，判决结果缺乏合理有效的事实依据。另鉴定机构北京希地环球建设工程顾问有限公司辽宁分公司出具的北希地(2019)338号的《92493部队保障部经济适用住房工程一标段工程工程造价鉴定意见书》的鉴定结果中存在多处明显错误。虽92493部队保障部多次提出异议，但鉴定机构均未给予合法且合理回复。原审草率认定上诉人逾期付款，并判决上诉人承担逾期付款的利息明显错误。根据双方签订的《92493部队保障部经济适用住房工程一标段施工合同》约定，“待竣工验收合格后承包人将工程结算书上报，建设单位工程、财物、审计等部门审定后，结清工程款。”可见，按合同约定，该工程需要经过建设单位工程、财物、审计部门的最后审定后，才能结清工程款，而该建设工程造价仅仅经过编审确认，并未由建设单位审计部门的最后审定，因而付款条件尚未成就。事实上，灵萃科技公司迟延向92493部队保障部交付相关竣工结算资料，导致92493部队保障部无法及时审计，更无法按时结算，故付款时间推迟原因归结灵萃科技公司违约在先，原审认定92493部队保障部从2017年11月25日起至实际给付之日止承担利息属于事实认定错误。其次，《建设工程造价编审确认表》既不是招投标文件确定的结算依据，也不是建设工程施工合同约定的结算依据，加之该表格因存在虚假性，故其不应作为涉案结算依据。再次，中欣公司严重虚报工程款，海军纪委调查中已查实签证人虚假签证行为及实际施工人蔡彤行贿行为。鉴于此，92493部队保障部为确保国有资产不被流失而被迫停止支付剩余工程款。原审不顾以上案件事实，认定92493部队保障部逾期支付工程款，实属枉法裁判。原审认定竣工验收时间错误，未审理92493部队保障部主张灵萃科技公司的违约请求且遗漏了需查明的案件事实。原审法院以2014年10月10日的《单位工程质量竣工验收记录》时间作为涉案工程的竣工验收时间，缺乏事实与法律依据。根据我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的相关规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，应当根据不同情况按照竣工验收合格之日、承包人提交验收报告之日或转移占有建设工程之日为竣工日期。本案灵萃科技公司未向92493部队保障部提交竣工验收报告，质量竣工验收记录无法证明工程的竣工验收情况，原审法院以此为由认定竣工验收时间事实不清，证据不足。其次，灵萃科技公司逾期提供完整的竣工结算资料，应承担相应的违约责任。原审法院认定涉案工程于2014年10月10日竣工验收并交付使用存在明显错误，原审中灵萃科技公司未能提交竣工结算单等相关竣工结算资料，属于举证不能，应当依据《92493部队保障部经济适用住房工程一标段施工合同》专用条款第33.1条“承包人在工程竣工验收合格56天内未能提交完整的竣工结算资料，应承担违约责任。每超过一天按10000元缴纳违约金”的相关约定，承担相应违约责任。另，涉案工程存在多处外墙保温脱落，墙面渗漏等严重质量问题，灵萃科技公司未依法履行质保与修缮义务，给92493部队保障部造成了损失，应当在工程款中予以扣减，但原审法院未审理灵萃科技公司工程质量的违约责任，也未在判决书中对该部分进行阐述。原审允许同一律所律师同时为双方当事人出庭代理，属严重违反法定程序。原审庭审中高铁成、宋宇两位律师均为辽宁开智律师事务所执业律师，二人分别为本案灵萃科技公司、92493部队保障部代理人，法庭在核实身份后并未制止属于严重程序违法。律师代理利益存在冲突，无法保证庭审经过的客观公正。另实际施工人蔡彤作为本案的重要的当事人，也是海军纪委查实的行贿人，作为代理人出庭程序也是严重违法，其所作陈述不应被采纳。综上，92493部队保障部认为，灵萃科技公司不是本案的适格原告，本案因自然人借用签订的建筑工程施工合同无效，原审法院存在重大错误。此外，原审法院存在庭审程序违法，事实认定不清，适用法律不当，严重侵害了92493部队保障部的合法权益。故上诉至贵院，恳请贵院依法裁判。灵萃科技公司答辩称，92493部队保障部的上诉理由及请求无任何事实和法律依据，我方的上诉是双方之间依据建设施工合同确实发生的，且该工程竣工并投入使用长达五年多，因此请法院依法查清本案事实，支持我方上诉请求。灵萃科技公司一审起诉请求：1、判令92493部队保障部向灵萃科技公司支付工程款13596769.12元；2、92493部队保障部承担诉讼费用。一审法院查明，2012年9月23日，江苏中欣建设集团有限公司（承包人）与中国人民解放军92493部队后勤部（现名为中国人民解放军92493部队保障部）签订《92493部队保障部经济适用住房工程一标段施工合同》一份，约定：1、工程名称：92493部队保障部经济适用住房工程一标段；工程内容：主体新建、室外配套；承包范围：土建、装饰、安装工程及室外配套工程；开工日期：2012年8月31日至2014年5月20日；约定合同价款暂定为99,071,680.32元。在工程施工期间，根据92493部队保障部要求增加变更了部分工程内容并进行了签证。2014年10月10日，双方签订《单位工程质量竣工验收记录》，就施工合同项下工程进行验收，并投入使用。此间支付大部分工程款。2017年11月25日，经建设单位、承包单位、审计机构、住户代表四方对工程造价进行确认，签订《建设工程造价编审确认表》确认工程结算余款为13596769.12元。2019年5月5日，经92493部队保障部申请，委托资质鉴定机构对双方争议的《葫芦岛地区新建经济适用房一标段签证经费审减表》中三十一项签证的工程造价进行鉴定，2019年11月23日，北京希地环球建设工程顾问有限公司辽宁分公司出具北希地（2019）338号《工程造价鉴定意见书》，给出鉴定结果：92493部队保障部经济适用住房工程一标段双方当事人争议部分的工程造价审减金额的鉴定结果为1360854.11元。另查明，2016年12月26日，江苏中欣（中欣）建设集团有限公司与灵萃科技公司签订《债权转让协议》，约定：“江苏中欣建设集团有限公司对92493部队保障部基于该项目上的工程款债权依法转让给灵萃科技公司（蔡彤为实际控制人）”，并于同日，江苏中欣建设集团有限公司向92493部队后勤部发出《债权转让通知书》。就此本案灵萃科技公司提起诉讼要求确认江苏中欣建设集团有限公司（江苏中欣建设集团有限公司）与其签订的债权转让协议，债权转让通知书对92493部队保障部有效。2018年1月18日，龙港区人民法院作出（2018）辽1403民初4号民事判决书，判决本案灵萃科技公司与江苏中欣建设集团有限公司之间签订的债权转让协议、债权转让通知书对本案92493部队保障部有效，92493部队保障部按照该债权转让协议约定履行给付义务，该判决现已生效。本案同时查明，就案涉工程“葫芦岛地区新建经济适用房一标段”，92493部队保障部与江苏中欣建设集团有限公司签订的建设工程施工合同实际施工人为蔡彤。一审法院认为，江苏中欣建设集团有限公司与中国人民解放军92493部队保障部签订的《92493部队保障部经济适用住房工程一标段施工合同》是双方真实意思表示。江苏中信建设集团有限公司与上海灵萃信息科技有限公司签订《债权转让协议书》将债权转让给上海灵萃信息科技有限公司，该协议书亦系双方当事人的真实意思表示，且合法通知债务人中国人民解放军92493部队保障部，该协议书合法、有效，灵萃科技公司系适格原告，故灵萃科技公司诉请92493部队保障部给付未结算工程款，法院予以支持。根据庭审情况及证据材料看,涉案工程于2014年10月10日竣工验收并交付使用。2017年11月25日，经建设单位、承包单位、审计机构、住户代表四方确认，签订《建设工程造价编审确认表》确认工程结算款为13596769.12元。鉴于双方对未给付工程款中的审减数额产生争议，庭审中，根据92493部队保障部申请，法院委托资质鉴定机构进行司法鉴定。2019年11月23日，北京希地环球建设工程顾问有限公司辽宁分公司出具北希地（2019）338号《工程造价鉴定意见书》，给出鉴定结果：92493部队保障部经济适用住房工程一标段双方当事人争议部分的工程造价审减金额的鉴定结果为1360854.11元，对该鉴定结果予以认定。故92493部队保障部应给付灵萃科技公司工程款共计13596769.12元－1360854.11=12235915.01元。关于灵萃科技公司主张对尚欠工程款给付违约金的诉请，违约约定部分不发生法律效力，故92493部队保障部虽在逾期付款的情况下，亦不应给付违约金。关于利息的约定，符合法律规定，92493部队保障部应从2017年11月25日起至2019年8月20日止，以尚欠工程款12235915.01元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算给付利息。自2019年8月21日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，给付灵萃科技公司尚欠工程款利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条、第二百零九条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，经审委会研究决定，判决：一、中国人民解放军92493部队保障部于判决生效后十日内给付上海灵萃信息科技有限公司工程款12235915元，其中从2017年11月25日起至2019年8月20日止的利息，应以工程款12235915元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月21日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息；二、驳回上海灵萃信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》，第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费128895元，中国人民解放军92493部队保障部承担115994元，上海灵萃信息科技有限公司承担12901元；鉴定费57738元，中国人民解放军92493部队保障部承担51959元，上海灵萃信息科技有限公司承担5779元。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实。本院认为，关于灵萃科技公司在本案中是否具有适格主体身份问题。根据合同法的相关规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债权人转让权利的应当通知债务人。本案中，江苏中欣建设集团有限公司与灵萃科技公司2016年12月26日签订的《债权转让协议》约定，…江苏中欣建设集团有限公司对92493部队保障部基于该项目（即案涉工程）上的工程款债权依法转让给上海灵萃信息科技有限公司（蔡彤为实际控制人）。…。该债权属于因工程款产生的普通债权，并非依合同性质或法律规定不得转让的债权，施工合同中亦未约定因工程产生的债权不得转让，在债权人向92493部队保障部送达债权转让通知书后，债权转让行为发生法律效力，且该债权转让协议，业经已发生法律效力的葫芦岛市龙港区人民法院（2018）辽1403民初4号民事判决确认，对92493部队保障部有效。故灵萃科技公司取得了债权人身份，能够作为本案适格原告参加诉讼。关于案涉工程款结算依据问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。该案诉讼前，部队保障部、中欣公司、监理单位、住户代表对涉案工程进行了验收，并已实际投入使用，此后中信公司与部队保障部等方共同签署了《建设工程造价编审确认表》，认定了工程造价，说明各方已经完成结算，如果按照上述司法解释规定，本案根本就不应对工程造价进行鉴定。但是考虑到本案的特殊情况，龙港区法院在部队保障部提出申请以及灵萃科技公司同意鉴定的情况下，经一审法院审判委员会讨论决定，破例进行了鉴定。关于鉴定范围的确定，上述司法解释第十五条规定，人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。也就是说鉴定范围的确定应当由人民法院根据查明案件事实的需要进行确定，而非必须依照当事人申请确定鉴定范围，部队保障部所述必须依照其意见进行鉴定的请求，并无相关法律依据。综上，本案鉴定是在司法解释禁止情况下，充分尊重当事人意思自治原则而进行的，并不存在部队保障部所述鉴定范围不全面情形。原审依据北京希地环球建设工程顾问有限公司辽宁分公司出具的北希地（2019）338号《工程造价鉴定意见书》确定案涉工程的造价并无不当，本院予以采信。92493部队保障部关于应重新鉴定确定工程款数额以及灵萃科技公司关于应增加工程款数额的诉请均无事实及法律依据，本院不予支持。关于应否给付欠付工程款利息问题。因双方合同中约定的违约金部分不发生法律效力，故92493部队保障部不应给付违约金。但是，关于利息的约定，符合法律规定，原审认定部队保障部从2017年11月25日支付利息符合法律规定。关于一审法院审理程序问题。92493部队保障部主张原审法院允许同一律师事务所律师分别代理原告及被告违法。《中华人民共和国律师法》第三十九条仅规定了律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，但并未就同一律师事务所的不同律师不得担任争议双方当事人的代理人作出禁止性规定。《律师执业行为规范》虽然对此作出禁止性规定，但上述规范属于行业规范而非法律或行政法规。同一律师事务所代理并非法律及行政法规禁止行为。故原审允许同一律师事务所律师代理并无程序瑕疵。关于蔡彤作为代理人问题，蔡彤作为灵萃科技公司的实际控制人参与本案诉讼并未违反法律禁止性规定，部队保障部要求蔡彤不得作为本案代理人出现，并无相关法律依据。综上所述，92493部队保障部及灵萃科技公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费153771元，由上诉人中国人民解放军92493部队保障部负担128895元，由上海灵萃信息科技有限公司负担24876元。本判决为终审判决。审判长 陈 瞳审判员 朱 丹审判员 李春学二〇二一年六月十七日法官助理孙敬伟书记员王田芃本判决书所援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；