江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏09民终2753号上诉人（原审被告）：徐知成，男，1970年2月22日出生，汉族，住东台市。被上诉人（原审原告）：刘庆荣，男，1966年12月5日出生，汉族，住东台市。委托诉讼代理人：白亚军，江苏苏东律师事务所律师。上诉人徐知成因与被上诉人刘庆荣建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初4774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。徐知成上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回刘庆荣诉讼请求；2.一、二审诉讼费由刘庆荣承担。事实与理由：一、一审判决认定2017年9月底刘庆荣完成工程施工并退场，徐知成实际占有并使用案涉厂房，既无事实依据，也无法律依据。1.一审审理中被上诉人承认该工程未申请竣工验收，也未进行结算、交付。2.2020年6月21日，被上诉人在微信中明确表示，“我说了你后来补做的工资扣掉”。且一审认定扣除人工费1080元，据此可以说明2017年9月底刘庆荣退场时工程并未完工。3.一审审理中上诉人多次提出工程未完工、工程质量存在问题，导致光伏项目至今未能投入使用，故一审判决认定案涉工程完工后，徐知成作为发包方应验收后使用，其于2020年10月前均未对案涉工程质量提出异议，并实际使用与事实严重不符。二、一审判决认定刘庆荣完成的工程量价款总额为164223.2元无事实依据。1.被上诉人提供的“变更后工程量清单”无上诉人及其现场管理人员的签字，也未提供该清单的工资单、发票或收据等支付凭证，以及清单的详细构成，故不能直接作为工程结算的依据。2.一审判决书认定徐知成将案涉钢结构厂房工程发包给不具有施工资质的刘庆荣，为无效合同，据此作为合同附件的工程量清单也应视为无效。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但案涉工程并未进行竣工验收。一审判决参照合同约定支付工程价款依据不足。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中双方当事人签订的合同约定为包工包料，但在履行过程中已变更为包工不包料。现合同认定为无效，双方有约定的按约定结算，没约定的按实际发生额结算。现被上诉人的主张的工程款中，基础施工材料费21446元(变更量表中26、27、28、29、30、31等6项)、不锈钢水槽13480.56(变更量表中21项)、工资65420元(变更量表中第23项79500元，扣除已支付工程工资1080元、仍需施工工资13000元)，代为购买的材料936元，合计101282.56元。经上诉人核算应支付的工程价款，但被上诉人主张其他款项应由其出示相关单据后核定支付。三、一审判决书徐知成未按期足额给付相应工程价款，从应付工程价款之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息，无事实和法律依据。1.上诉人核算应支付的价款为10128.56元，而上诉人实际已支付11万元，其他项目未经核实，无法支付。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程并未经竣工验收，也未进行工程结算，按上述规定即便差欠工程利息也应当从起诉之日起计算，故一审判决利息起算点明显没有依据。刘庆荣辩称，被上诉人依据合同的约定已经完成了约定的钢结构厂房，并将厂房交付给了上诉人，上诉人也已实际使用了案涉厂房，在施工过程中，由于相关项目的变更，减少了部分工程量，一审判决对此已经予以扣减，余款应当作为案涉工程的工程款，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘庆荣向一审法院起诉请求：判令徐知成支付工程款65547.2元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算，自2018年6月1日至2020年8月20日），合计72447.2元，并按上述标准支付自2020年8月21日起至实际付款之日止的利息。一审法院认定事实：2017年4月16日，徐知成（甲方）与刘庆荣（乙方）签订《钢结构施工承包合同书》，合同约定刘庆荣为徐知成承建位于东台市东侧的钢结构厂房。承包方式：包工包料，工程总价为388000元。如实际施工增、减超过10㎡，决算时按实际施工面积计算。工程承包范围包括：钢结构制作、梁柱吊装、配件、材料运输、油漆，屋面上采用0.5mm彩钢板、墙面采用0.5mm彩钢板、钢梁采用Ｈ型钢、檀条采用镀锌Ｃ型钢材。甲方提供的施工图纸。工程期限：乙方收到甲方通知后3天内必须进场，进场后施工期限40天，在施工过程中，由于不可抗力或设计变更、甲方等原因延迟施工的，顺延期限。工程结算为：1.本合同由双方签字后生效，甲方支付乙方备料款工程总价的10%（40000元）。2.钢构件等主材料进场时，付总价的40%（160000元）。3.钢构件安装完毕，竣工验收退场后付总价的40%（160000元）。4.余款10%为工程质保金，竣工后一年内全部结清。5.因甲方拖欠预付款和进度款，影响施工进度，顺延工期外，甲方还应承担乙方停工、窝工的相应经济损失。6.所有工程款必须汇入乙方指定账户，并由乙方出具收款证明，否则乙方不予承认。该工程保修期一年。该合同后附钢结构厂房清单，记载31项工程内容，合计价格为388234.4元。合同签订后，刘庆荣组织施工。刘庆荣同意徐知成自行购买部分材料，徐知成提供了案涉工程部分材料。2017年9月，刘庆荣施工结束。后徐知成实际使用案涉厂房。徐知成已给付110000元工程款。一审审理中，刘庆荣认可徐知成提供钢结构厂房清单中9项合计220719.2元的材料，并主张钢构厂房清单中其余材料及人工费等163521.6元（不含拉条及镀锌管2913.6元及1080元人工费）以及增加部分人工及材料费7712元（其中下水配件936元）。一审法院认为，本案案由为建设工程分包合同纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于徐知成是否应给付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效。徐知成将案涉钢结构厂房工程发包给不具有施工资质的刘庆荣，双方之间的建设工程施工合同违反法律法规强制性规定，为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘庆荣于2017年9月即完成施工，后徐知成实际使用了案涉厂房，应视为案涉工程质量合格，刘庆荣可要求徐知成给付相应工程款。关于徐知成辩称的案涉工程目前未进行竣工验收、交付及工程结算，不应给付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉工程完工后，徐知成作为发包方应验收后使用，其于2020年10月前均未对案涉工程质量提出异议，并实际使用，对徐知成的该辩称意见不予采信。关于刘庆荣完成的工程量价款问题。徐知成与刘庆荣签订的合同约定，案涉工程总价款为388000元，扣减徐知成提供的材料220719.2元、拉条及镀锌管2913.6元、人工费1080元，加上刘庆荣代为购买的材料936元，刘庆荣完成的工程量价款总额为164223.2元，减去已付款110000元，徐知成尚欠54223.2元工程款。关于刘庆荣主张的增项工程价款6776元，其未提供相应证据证明，不予支持。关于徐知成辩称的案涉工程所有施工材料均为其提供的意见。一审法院认为，徐知成与刘庆荣约定承包方式为包材料包人工费用，案涉工程的施工材料应由刘庆荣提供，刘庆荣认可徐知成提供了9项220719.2元的材料，予以确认。现徐知成主张其还提供了9项220719.2元之外的材料，未提供相应证据证明，对徐知成该辩称意见不予采信。关于逾期付款利息的计算问题。一审法院认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。根据双方在庭审中的陈述以及徐知成实际使用厂房的情况，认定2017年9月底刘庆荣完成工程施工并退场，徐知成实际占有并使用案涉厂房，故徐知成应于2017年9月底给付90%工程款，2018年9月底付清工程款。徐知成未按期足额给付相应工程价款，从应付工程价款之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息（2019年8月20日之后部分按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院判决：一、徐知成于判决生效之日起15日内给付刘庆荣工程价款54223.2元及利息（以37800.88元为基数，自2018年6月1日起至2018年9月30日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率；以54223.2元为基数，自2018年10月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日止按同期同类全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算）；二、驳回刘庆荣的其它诉讼请求。案件受理费1662元，减半收取831元，由刘庆荣负担144元，徐知成负担687元。二审审理中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于一审判决认定案涉工程于2017年9月底，徐知成实际占有并使用是否适当的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十八条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，刘庆荣施工的钢结构工程系在发包人徐知成原厂房、天井基础上进行的搭建，刘庆荣施工结束后，因与原厂房四周交接处处理不完善，徐知成自行组织人员进行修补完善并支付人工工资1080元，对其他存在问题虽提出异议，但未能举证证明。故上诉人主张该工程部分质量不合格的理由不能成立，本院不予采纳。一审法院认定已实际使用，并无不当。关于工程价款的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，本案中，双方签订的《钢结构施工承包合同书》中约定，包工包料，工程总价为388000元，该合同后附钢结构厂房清单，记载31项工程内容，合计价格为388234.4元。双方在履行合同过程中，被上诉人同意上诉人自行购买部分材料，但对钢结构厂房清单的第6-10项、18项铁板，上诉人主张系上诉人自己提供，但被上诉人不予认可，同时，被上诉人提供了东台碧城钢材市场韩剑经营部销货清单证明购买铁板的事实，上诉人未能提供证据证明系其自己提供，故对该主张本院不予采信。对钢结构厂房清单11、12项螺丝，上诉人认可是被上诉人所购买，但主张在案涉工程并未实际使用，其未能提供证据予以证实，本院不予采信。对钢结构厂房清单25项油漆，上诉人认为实际未足额用完主张应予扣减，无事实和法律依据，本院不予支持。对钢结构厂房清单25项工资问题。上诉人主张工程未全部施工完成所有的工程，应扣除13000元工资，经查，被上诉人退场后，因部分工程量未能完成，后上诉人自行完成，双方认可从该项工资中扣除1080元，一审判决亦予以扣除，现上诉人认为还有其他工程量未能完成，还应扣除13000元工资费用，同样，上诉人未能提供证据予以证实。本院亦不予支持。综上，一审法院判决认定上诉人尚欠被上诉人工程款54223.2元，并无不当。关于逾期付款利息的计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。该条明确规定，有约定的从约定。在当事人对付款时间没有约定或者约定不明，依据下列时间视为应付款时间。本案中，双方签订《钢结构施工承包合同书》付款进度有明确的约定，一审判决根据合同约定和法律相关规定计算利息，并无不当。综上，徐知成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1662元，由徐知成负担。本判决为终审判决。审判长  张金星审判员  张晨阳审判员  荀玉先二〇二一年六月三十日书记员  黄 慧