甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1637号上诉人（原审被告、反诉原告）：鲜小琪，男，1981年12月4日出生，回族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：张莹，甘肃方域西涛律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王莲心，女，1945年7月15日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：陈若兰，甘肃杰隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：康伟伟，甘肃杰隆律师事务所实习律师。原审被告：兰州力云环境科技有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区九州大道长江花园小区9号楼1单元301室。法定代表人：康家瑞，该公司负责人。原审第三人：甘肃中天房地产信息咨询有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路16号兰州中心45幢1单元1719室。法定代表人：郑伟，该公司总经理。上诉人鲜小琪因与被上诉人王莲心、原审被告兰州力云环境科技有限公司（以下简称“力云公司”）、原审第三人甘肃中天房地产信息咨询有限公司（以下简称“中天房产公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鲜小琪上诉请求：依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初1134号民事判决，发回重审或依法改判：1.鲜小琪按照王莲心的实际损失向王莲心承担违约责任；2.鲜小琪不需要向王莲心承担邮寄费36元。事实与理由：一、原审判决违反法律关于举证责任分担的规定。王莲心作为非违约方在本案一审中并未举证证明其实际损失及可得利益损失，更未举证证明其实际损失的范围、数额以及交易成本，且一审中王莲心承认诉争房屋在诉争合同签订前已空置五年，诉争房屋空置是市场行为导致，而非鲜小琪违约造成。原审判决在王莲心并未完成举证责任的情况下，要求鲜小琪承担违约金过高的举证责任，明显加重了鲜小琪的举证责任，应予撤销。二、原审法院认定违约金过高，恳请二审法院基于王莲心的举证及实际损失(诉争商铺在诉争合同签订前已空置五年、诉争合同形成于2018年10月31日，王莲心主张解除合同的时间为2019年5月)，认定王莲心诉请的违约金过高，鲜小琪有权要求降低违约金。合同法规定的违约金一般为补偿性违约金，必须与非违约方的损失相适应，王莲心并未完成关于损失的举证责任，鲜小琪有理由认为其没有损失或损失不大。王莲心举证的评估报告已超过有效期，原审不应基于该评估报告支持王莲心诉请的违约金。诉争合同有效期间内诉争房屋的损失为161428.5元，该损失明显低于王莲心主张的35万元违约金。鲜小琪认可王莲心的损失为16万元，同意将前期支付的定金6万元和10万元购房款抵顶鲜小琪应当支付的违约金。三、王莲心未提供邮寄费凭证，原审判决不应支持王莲心要求鲜小琪承担36元邮寄费的诉讼请求。王莲心辩称，一、原审判决中关于举证责任的分配合理合法，鲜小琪作为违约方在自身没有承担应负的举证责任的前提下，要求王莲心承担举证责任的请求没有事实和法律依据。王莲心在一审时已提交兰州中瑞房地产咨询股价有限公司出具的《房地产估价报告》，王莲心作为守约方，已经承担了足以证明违约责任的事实和法律依据之相应的举证责任。原审判决并未刻意加重鲜小琪的举证责任，原审判决关于举证责任的分配符合法律规定。二、原审法院根据王莲心实际的净收益损失以及对比逾期付款违约金认定的违约金数额合理，鲜小琪要求降低违约金的请求没有事实和法律依据。三、一审中王莲心已提交邮寄单，并且已经过双方质证，原审认定支持邮寄费的判决合理合法。力云公司、中天房产公司未答辩。王莲心向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除王莲心与鲜小琪、力云公司、中天房产公司签订的《房屋买卖(居间)合同》；2.判令力云公司和鲜小琪承担违约责任，向王莲心支付违约金350000元；3.判令力云公司和鲜小琪向王莲心支付因追究违约责任而支出的律师费50000元、邮寄送达费36元；4.本案诉讼费由鲜小琪、力云公司承担。鲜小琪向一审法院提出反诉请求：1.判令王莲心依法向鲜小琪返还购房款6万元；2.本案诉讼费由王莲心承担。一审法院认定事实：2018年10月31日，王莲心（甲方）与鲜小琪、力云公司、中天房产公司（丙方）签订了《房屋买卖（居间）合同》，合同主要约定：甲方将其所有的位于兰州市城关区××路街道××路××号××层××室【产权证号为兰房权证（城关区）字第4××4号、证载面积为1099.36平方米】的房屋以6900000元的价格出售给乙方。乙方在合同签订当日交付定金100000元给丙方，再由丙方向甲方支付定金60000元，剩余部分甲方委托丙方托管，待过户后冲抵房款。如定金交付后因乙方原因合同无法履行或解除，已付定金不再退还，因甲方原因合同无法履行或解除，甲方应按实际收取的定金60000元双倍返还给乙方。乙方于2019年1月19日前将首付款4830000元按照房管部门的规定支付给甲方，剩余房款乙方向银行申请按揭贷款的方式支付。贷款金额以银行审批为准，如审批金额低于申请贷款金额，不足房款由乙方于房屋产权转移之前以现金方式支付给甲方，甲方双方应积极配合。乙方按照上述约定的付款方式交清一次性付款的款项情况下，甲乙双方按丙方要求于2019年1月19日之前到房屋所有权登记部门办理产权转移登记手续。甲方同意收到全额房款当日交付房屋供乙方使用，甲乙双方在物业交割单上签字，视为交易房屋完成交付。关于违约责任的约定：甲方收取定金后如违反约定，应按60000元的双倍返还乙方，甲方收取房款后如违反约定，除应当返还乙方支付的所有房款，还应按已付款项的3%向向乙方承担违约金。乙方在支付定金后不能按照合同约定买入房屋，或者因违约而无法买入该房屋的，无权要求返还定金。乙方逾期支付房款，每逾期一天，每日按未付房款的千分之三向甲方支付违约金，逾期30天，甲方有权不再向乙方出售房屋，乙方应向甲方支付应付房款的5%违约金。由于一方违约，对方为追究违约责任而产生的律师费、诉讼费由违约方承担。双方还约定了其他事宜。2019年1月26日，王莲心因身体原因，不能亲自履行合同义务，行使合同权利，委托其子李弘作为其合法代理人于委托当天和鲜小琪、力云公司签订了房屋买卖补充协议一份，该协议主要约定：1、因多方原因导致该房屋无法在2019年1月19日前完成，经双协定，合同交易日期顺延至2019年3月15日；2、甲乙双方友好协定，该房屋最终成交价为7000000元；3、如因乙方原因（除政策性问题及不可抗力）在2019年3月15日仍未完成过户，甲方无条件解除《房屋买卖（居间）合同》。乙方需按原合同对甲方进行赔付；4、为代表乙方诚意，乙方应在2019年2月18日18:00点前，给甲方指定账户打入50000元预付房款，如在此时间乙方未能打入此款，该补充协议自动失效。上述合同和补充协议签订后，鲜小琪向王莲心共计支付了160000元。后因鲜小琪、力云公司未按合同约定向王莲心支付购房款，王莲心于2019年5月5日分别向鲜小琪、力云公司和中天房产公司以律师函的方式通知解除上述案涉合同和补充协议，各方分别于2019年5月6日签收。因通知解除合同，王莲心花费邮递费36元，同时，王莲心因此次诉讼支出一审律师费25000元。双方就此酿成纠纷，形成本诉。另查，2018年10月31日，鲜小琪出具声明一份，对案涉房屋在办理过户时，自愿将房屋产权办理至兰州璟弘商贸有限公司名下，并盖有兰州璟弘商贸有限公司公章。2019年4月24日，兰州璟弘商贸有限公司将公司名称变更为兰州力云环境科技有限公司（自然人独资），法定代表人为康家瑞。又查，兰州力云环境科技有限公司于2018年11月6日委托兰州中瑞房地产咨询估价有限公司对案涉房屋价格进行评估，评估总价值为6680810.72元，评估单价为每平方米6077元。评估报告第16-17页中对涉案房屋的年净收益确定为286.61元每平方米。再查，案涉房屋自双方签订合同至今空置中。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，王莲心、鲜小琪、力云公司与中天房产公司之间签订的案涉《房屋买卖（居间）合同》和王莲心与鲜小琪、力云公司签订的《房屋买卖补充协议》均系当事人的真实意思表示，内容亦约定合法，合同合法有效，当事人应当严格按照约定履行各自的义务。本案的争议焦点在于，王莲心主张的合同解除事由是否成立、其发出的解除通知是否发生解除合同的效力及王莲心主张的违约金是否过高。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。而当事人根据该条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定的约定的解除条件或者符合第九十四条规定的法定解除的情形，才能发生合同解除的法律效力。根据本案查明的事实及合同中对解除合同条件的约定，鲜小琪、力云公司未按期向王莲心支付剩余购房款，其行为已对王莲心构成违约，双方在合同中约定的解除条件已成就。王莲心以发出载有解除合同请求的律师函方式通知鲜小琪解除合同，该通知送达对方时，发生合同解除的效力，故确认王莲心、鲜小琪、力云公司与中天房产公司之间签订的案涉《房屋买卖（居间）合同》和王莲心与鲜小琪、力云公司签订的《房屋买卖补充协议》已于2019年5月6日解除，已无解除的必要，故对王莲心诉请解除王莲心与鲜小琪、力云公司及中天房产公司签订的《房屋买卖(居间)合同》的诉请，不予处理。关于王莲心主张力云公司和鲜小琪承担违约责任，并向王莲心支付违约金350000元的诉请及鲜小琪反诉要求返还购房款6万元的反诉请求。如上分析所述，鲜小琪、力云公司未按约支付购房款的行为构成违约，理应向王莲心承担违约金。而本案双方在合同中既约定了定金也约定了违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。根据本案查明的事实，王莲心作为守约方，选择适用了违约金条款。因此，鲜小琪、力云公司作为违约方，无权对适用定金还是违约金作出选择。关于王莲心主张的违约金是否过高的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。结合本案中双方对合同的实际履行情况及双方过错程度以及预期利益等因素进行综合考量后认为，导致合同解除的过错全在于鲜小琪、力云公司，鲜小琪、力云公司对此负有很大的责任，加上合同未解除前王莲心基于诚信，未将房屋出售给他人，也未向他人出租，导致该房屋现处于空置状态。再根据王莲心委托的第三方对房屋总价和年净收益的评估值看，恰恰证明了王莲心主张的违约金并非过高，且根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作纪要》的通知（法〔2019〕254号）第50条的规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中，鲜小琪、力云公司作为违约方，虽抗辩王莲心主张的违约金过高，但并未提供证据加以证明王莲心主张的违约金过高，对此其应承担举证不能的法律后果，故王莲心要求鲜小琪、力云公司向其支付违约金350000元的诉请，予以支持。扣除鲜小琪、力云公司已向王莲心支付的购房款160000元后，鲜小琪、力云公司最终应向王莲心支付的违约金为190000元。因此，对鲜小琪反诉要求返还购房款的请求，不予支持。关于王莲心主张的鲜小琪、力云公司向其支付因追究违约责任而支出的律师费50000元、邮寄送达费36元的诉请，因双方在合同中明确约定了律师费，但实际在一审中产生了25000元，因此对于实际发生的此笔律师费予以支持，其余的待实际发生后王莲心可另行主张。关于邮递送达费虽在庭审中王莲心未提供正规的发票，但从邮递的快递单中显示出三个快递共计36元，因此对于此项诉请予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、兰州力云环境科技有限公司和鲜小琪于判决生效后十日内向王莲心支付违约金190000元；二、兰州力云环境科技有限公司和鲜小琪于判决生效后十日内向王莲心支付因此次诉讼而支出的律师费25000元和邮递费36元；三、驳回王莲心的其他诉讼请求。四、驳回鲜小琪的反诉请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费7301元，由王莲心负担301元，由兰州力云环境科技有限公司和鲜小琪负担7000元（于判决生效后十日内付清）。反诉费650元，由鲜小琪负担。二审中，当事人均未提交新证据。一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案中，王莲心、鲜小琪、力云公司与中天房产公司之间签订的案涉《房屋买卖（居间）合同》和王莲心与鲜小琪、力云公司签订的《房屋买卖补充协议》均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。现鲜小琪未按合同约定支付购房款，已经构成违约，王莲心以发出载有解除合同请求的律师函方式通知鲜小琪解除合同，该通知送达对方时，发生合同解除的效力，故一审认定上述《房屋买卖（居间）合同》、《房屋买卖补充协议》已于2019年5月6日解除并无不当。关于违约金的承担问题，《房屋买卖（居间）合同》中约定“乙方（鲜小琪、力云公司）逾期支付房款，每逾期一天，每日按未付房款的千分之三向甲方（王莲心）支付违约金。逾期30天，甲方有权不再向乙方出售该房屋，乙方应向甲方支付应付房款5%违约金。”故一审按照双方的上述约定认定鲜小琪、力云公司应向王莲心支付违约金350000元并在扣除已支付的160000元购房款后，判决由鲜小琪、力云公司再行支付190000元违约金并无不当。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然根据法律规定，当事人双方约定违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以根据当事人的请求予以适当减少，但是本案中，鲜小琪提交的现有证据并不能证明双方约定的违约金过分高于实际损失的事实，故鲜小琪应承担举证不能的法律责任，本院对鲜小琪的该项上诉理由不予采信。鲜小琪关于王莲心没有提供邮寄费凭证，一审判决支持36元邮寄费错误的上诉理由，虽然王莲心没有提供邮寄费凭证，但其提交了顺丰速运的快递单及电子存根，且一审中，各方当事人均认可收到了王莲心邮寄的解除通知，故一审对王莲心主张的36元邮寄费予以支持并无不当。综上，鲜小琪的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14602元，由上诉人鲜小琪负担。本判决为终审判决。审判长  靳文丽审判员  张海东审判员  王志娟二〇二一年六月二日书记员  杨 琦