北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7870号上诉人（原审原告）：北京兴盛乐书刊发行有限责任公司，住所地北京市顺义区裕曦路11号院1号楼-1层-106。法定代表人：赵涛，董事长。委托诉讼代理人：邱莹，男，北京兴盛乐书刊发行有限责任公司员工。委托诉讼代理人：张效辉，北京市京大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西盛大博学图书有限公司，住所地山阴县古城镇奶牛医院对面。法定代表人：蒋裕民，总经理。委托诉讼代理人：蒋海龙，男，山西盛大博学图书有限公司员工。原审第三人：马宏宇，女，1982年1月23日出生，满族，住河北省三河市燕郊开发区。上诉人北京兴盛乐书刊发行有限责任公司（以下简称兴盛乐公司）因与被上诉人山西盛大博学图书有限公司（以下简称盛大博学公司）、原审第三人马宏宇买卖合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初12417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴盛乐公司上诉请求：一、撤销北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初12417号民事判决，依法改判支持兴盛乐公司的全部诉讼请求，即判决盛大博学公司支付兴盛乐公司图书货款人民币307365．49元，并向兴盛乐公司赔偿因逾期付款造成的损失（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年4月28日起至实际支付完毕之日止）；二、判决本案诉讼费由盛大博学公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，且有部分事实认定明显错误。1．一审判决在已认定“兴盛乐公司为证明盛大博学公司仍欠部分货款未支付，并提交发货清单及对账单予以证明”的情况下，却以“兴盛乐公司没有充足证据证明盛大博学公司欠付其款项及具体数额”自相矛盾的理由驳回兴盛乐公司的诉求，明显是事实认定错误。盛大博学公司自2014年起即与兴盛乐公司建立了长期采购图书的买卖合同关系，原审第三人马宏宇作为兴盛乐公司业务员，负责与盛大博学公司进行业务沟通，双方实行先供货后付款的合作方式。兴盛乐公司在一审阶段提交了买卖双方自合作开始所有的发货清单（批销单），再结合已签收的发货清单和对账单，可以充分证明兴盛乐公司向盛大博学公司供货总金额达人民币4091725．97元，而盛大博学公司有据可查的付款金额只有人民币3461961．98元，扣除退货金额150132．75元和调账金额172265．75元，盛大博学公司仍拖欠兴盛乐公司307365．49元货款未支付。盛大博学公司未否认收货总金额，又未提供证据证明其已支付的货款总金额，并且耍赖不与兴盛乐公司对账，在兴盛乐公司已提供证据可以充分证明诉讼主张，且一审判决已认定“兴盛乐公司为证明盛大博学公司仍欠部分货款未支付，并提交发货清单及对账单予以证明”的情况下却又自相矛盾地以“兴盛乐公司没有充足证据证明盛大博学公司欠付其款项及具体数额”为由驳回兴盛乐公司的诉求，明显是事实认定错误。2．盛大博学公司否认签收单上的签名，却又不申请鉴定，一审判决却将不能提供证据证明的责任归咎于兴盛乐公司，明显犯了举证责任倒置的错误。兴盛乐公司为证明诉讼主张，向法庭提交了双方“先供货后滚动付款”合作模式下后期盛大博学公司拖欠货款部分的发货清单（有签收人），但盛大博学公司在第一次诉讼（【2020】京0113民初2856号案，因疫情影响而撤诉）并未否认已收货事实、仅对已付款方式和金额存在争议的情况下，却于本案一审（【2020】京0113民初12417号案）阶段否认发货清单上的签名为其本人所签。在本案一审第一次开庭时，盛大博学公司提出口头鉴定申请，但是却并未提交书面鉴定申请，一审判决却反过来将本应由盛大博学公司承担抗辩责任的该部分内容归咎于兴盛乐公司举证不能，明显存在错误。况且绝大部分发货清单都有盛大博学公司认可的签名，该部分已供货的事实是真实存在的，盛大博学公司也只是部分否认，而非全部否认，一审判决据此驳回兴盛乐公司的全部诉讼请求，是毫无事实和法律依据的，应依法予以纠正。3、盛大博学公司没有对已付款事实进行举证，其所主张的现金付款的时间、金额、次数均不明确，也没有相关证据予以佐证，一审判决对于该关键事实未予以查明，存在认定事实不清。盛大博学公司只是主张其向原审第三人马宏宇支付了28万元现金，却并未提供相关证据予以佐证。马宏宇没有明确认可其收到过该28万元现金，更没有提供证据证明其已向兴盛乐公司上交了该28万元现金，马宏宇只向法庭提交了两笔上交货款的凭据，分别为2011年11月30日上交的书款6020元，2016年12月30日上交的书款54200元，6020元发生在2011年，当时兴盛乐公司还没有与盛大博学公司建立买卖关系，该笔款项与本案无关；54200元已经入账，包含在兴盛乐公司一审举证的已付款证据里，该现金收款有兴盛乐公司公司出具的书面收据，上面加盖有兴盛乐公司公司财务章。兴盛乐公司有明确的制度要求，业务员是不能直接收取现金的，这从兴盛乐公司提交的收款证据可以证明双方往来全部是转账付款可以证明，即便有特殊情况需要收取现金，公司也会开具正式收据，盛大博学公司或者马宏宇如果确实存在现金付款行为，也一定是收到了兴盛乐公司开具的现金收据，这是正常的商业交易规则，但盛大博学公司与马宏宇却并未对此提供证据予以证明28万元已支付的事实，马宏宇在2018年5月31日即已从兴盛乐公司离职，盛大博学公司及马宏宇均有权对于自己的主张提供证据予以证明，否则，应当依法承担举证不能的后果。一审判决对于该关键事实未予以查明，存在认定事实不清。4、盛大博学公司与马宏宇的微信聊天记录可以证明盛大博学公司拖欠兴盛乐公司货款未付清是事实，一审判决未对此予以认定是认定事实错误。另外，在马宏宇提交的与盛大博学公司实际控制人蒋海龙的微信聊天记录中明确有“蒋海龙：你离职的时候咱们都是把帐结清了吧？马宏宇：好像是没结清，欠的不多；我说给你清了，你不干；你说还和兴盛乐继续做”的记录，盛大博学公司提交的与马宏宇的微信聊天记录中有“马宏宇：关于兴盛乐起诉这个事情，我想了2种情况，和你沟通一下，方便不？蒋海龙：你说一下吧。马宏宇：1、正常走法律程序：各提供各的证据，按法院裁定结果，你该结多少结多少（风险：查双方的账户及资金流水，查天猫流水，或其它等等）我这边肯定我是有证据能证明我没有问题的。2、协商解决：和解，我想了下和解条件，就不对账了，他起诉这28．8万，我们按平均40折，推算码洋72万，按1折结成本给兴盛乐，谈5-7万，这个我来和兴盛乐沟通，我尽量争取让你少出钱”的记录，可以充分证明盛大博学公司拖欠兴盛乐公司货款未支付是客观事实。一审判决未对此予以认定是认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，兴盛乐公司已经提供了双方合作期间的所有供货清单，可以充分证明双方合作期间、供货时间、供货数量、供货金额，又提供了拖欠货款期间的签收单、对账单及聊天记录，可以充分证明兴盛乐公司与盛大博学公司存在长期供货、先发货后滚动付款、盛大博学公司仍拖欠兴盛乐公司货款未付清的客观事实。反过来，反而是盛大博学公司未对其已付清全部货款提供证据进行证明。一审判决根据该条法律规定判决驳回兴盛乐公司的全部诉讼请求属于适用法律错误。庭审中补充意见：一审未对兴盛乐公司提交的双方全部供收货结算凭据-批销单证据进行质证，程序违法。兴盛乐公司提供的全部供收货凭据“批销单”来自第三方图书交易记录软件，可以客观证明兴盛乐公司发货总数及金额，也可证明盛大博学公司实付款金额，从而计算出盛大博学公司拖欠图书货款金额，这也是图书买卖双方结算的依据，证据确凿充分。由于双方合作时间跨度较长，兴盛乐公司无法提供所有的签收单，但是，兴盛乐公司有第三方北京平章出版总发软件提供的图书交易记录系统中可以导出所有的发货单，其中记录由购货单位名称，办公地址、联系人，仓储或收获地址、图书名称、定价、数量、码洋、折扣、单价、实洋、制单时间、出库时间等图书交易详细信息，兴盛乐公司一审时向法庭提交了双方合作期间所有交易图书批销单，盛大博学公司作为与兴盛乐公司存在长期合作关系的客户，明知这是双方结算的依据，也明知图书交易记录软件中的数据不能更改，兴盛乐公司在一审提交这一重要证据后，盛大博学公司要求回去对账核实，但一审程序并未对此组织质证，放弃对关键证据的审查，明显程序违法，并因忽视了本案关键证据而作出事实认定错误的错误判决。盛大博学公司辩称，盛大博学公司不同意兴盛乐公司的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。马宏宇离职前应该交接，财务应该与公司对账，兴盛乐公司并未与盛大博学公司对账。马宏宇未发表意见。兴盛乐公司向一审法院提出诉讼请求：1．盛大博学公司给付兴盛乐公司货款307365．49元，并向兴盛乐公司赔偿因逾期付款造成的损失（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年11月29日起至实际支付完毕之日止）；2．盛大博学公司支付兴盛乐公司为维权支付的合理费用律师费2万元；3．诉讼费由盛大博学公司承担。一审法院认定事实：自2014年始，兴盛乐公司与盛大博学公司就图书事宜建立买卖合同关系，马宏宇系兴盛乐公司业务员，负责与盛大博学公司进行业务沟通。2018年5月31日，马宏宇从兴盛乐公司离职。一审庭审中，兴盛乐公司称双方合作期间长期存在供货关系，兴盛乐公司已经履行了发货义务，但盛大博学公司签收后，仍欠部分货款未能支付。并提交发货清单及对账单予以证明。一审庭审中，盛大博学公司称兴盛乐公司提交的发货清单中，部分没有人员签字，还有部分中蒋海龙不是其本人签字。盛大博学公司已经支付了全部款项，部分款项是以现金方式交给了马宏宇。并提交马宏宇微信聊天记录及录音予以证明，在盛大博学公司提供的聊天记录中显示，盛大博学公司工作人员向马宏宇发送微信称“问你个事情，你的和我说实话了”“兴盛乐的货款，你在我这边拿走的一共28万货的现款，你是不是直接给了财务了还是给公司了呢”，马宏宇回复称“给公司了”。盛大博学公司提供的录音中显示，问“宏宇，我们不是把兴盛乐的钱都结完了是吗”答“是结清了，就是没有录入系统。”问“我都结清了，为什么兴盛乐还和我要钱呢”答“有些特殊折扣没有来得及录入系统的。”一审庭审中，兴盛乐公司称按照公司规定，是不允许员工收取客户现金，即使收的话也是小额的，均已经入账了。兴盛乐公司知道的盛大博学公司交了两笔现金，分别为54200元、6020元，均已经入账。发货清单中没有签字的单据是盛大博学公司找货拉拉自提的或者发送快递。兴盛乐公司送货时由库房人员进行签收，有时候蒋海龙不在的时候，就有工作人员签收或代签“蒋海龙”。一审庭审中，盛大博学公司称兴盛乐公司送货的时候，蒋海龙在的话就由蒋海龙签字，蒋海龙不再的话就由其他工作人员签工作人员的名字，不存在代签“蒋海龙”名字的问题。上述事实，有当事人提交的证据及本案的庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，兴盛乐公司与盛大博学公司自2014年始长期多次存在买卖合同关系，同时盛大博学公司亦存在多笔滚动付款。虽然，兴盛乐公司称除两笔现金付款共计60220元外，盛大博学公司并未进行过其他现金付款。但盛大博学公司提供的证据能够证明其除上述款项外，亦存在支付大额现金的情形。同时，一审法院注意到，兴盛乐公司提供的发货清单中，部分无收货人签字，另有部分发货清单中“蒋海龙”签字明显不一致。虽然兴盛乐公司称系由盛大博学公司工作人员代签“蒋海龙”签字，但盛大博学公司对此予以否认，而兴盛乐公司并没有其他证据证明其事实主张。综合现有证据，兴盛乐公司没有充足证据证明盛大博学公司欠付其款项及具体数额。故一审法院对于兴盛乐公司的诉讼请求不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回北京兴盛乐书刊发行有限责任公司的全部诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案各方诉辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为:盛大博学公司是否应当支付兴盛乐公司图书货款307365．49元。兴盛乐公司上诉认为兴盛乐公司一审提交了批销单和签字的发货清单、对账单，可以证明购货金额和付款金额，最终盛大博学公司仍拖欠307365．49元货款未支付。盛大博学公司未否认收货总金额，但又未提供证据证明其已支付的货款总金额，且不与兴盛乐公司对账。盛大博学公司否认签收单上的签名，却又不申请鉴定，一审法院错误将举证责任归咎于兴盛乐公司。盛大博学公司没有对已付款事实进行举证，只是主张其向马宏宇支付了28万元现金，却并未提供相关证据予以佐证。马宏宇没有明确认可其收到过该28万元现金，更没有提供证据证明其已向兴盛乐公司上交了该28万元现金，兴盛乐公司只收到2016年12月30日上交的书款现金54200元，且出具了收据。兴盛乐公司有明确规定业务员不能直接收取现金，即使收取也会开具收据。马宏宇与盛大博学公司实际控制人蒋海龙的微信聊天记录中提到还欠付货款，而且提到可以诉讼或者和解，和解的话马宏宇还可以争取盛大博学公司只支付5-7万，可以充分证明盛大博学公司拖欠兴盛乐公司货款未支付是客观事实。一审法院适用法律错误，兴盛乐公司已经提交充分证据证明欠付货款，盛大博学公司并未举证其付款情况。批销单属于第三方的证据，对于双方的买卖过程详细记载，一审法院未予质证采信存在不当。本院认为，就双方之间的买卖合同价款总额问题，双方并未签订书面买卖合同，且系长期滚动交易，并无对合同总额的明确约定。而兴盛乐公司提交的批销单证据系第三方平台的证据，且该批销单上数据兴盛乐公司亦认可系人工填写，该批销单上亦无盛大博学公司的确认，因此无法根据该批销单确定双方的买卖合同总额。而兴盛乐公司提交的签收单证据，兴盛乐公司亦认可时间跨度较长无法提供完整的签收单，故无法作为计算货款总额的依据。因此本案中兴盛乐公司并未充分举证双方之间的总供货金额以及通过滚动销售总体对账得出存在欠付货款的事实。而就兴盛乐公司主张的307365．49元未结清的货款，首先部分发货清单无收货人签字，另有部分发货清单中“蒋海龙”签字明显不一致，兴盛乐公司称系由盛大博学公司工作人员代签“蒋海龙”签字，但并未提交充分证据证明，故一审法院未予采信并无不当。其次兴盛乐公司仅认可存在54200元的现金交付，但是马宏宇作为兴盛乐公司的具体经办人员与蒋海龙的微信聊天记录中认可收取了280000元的现金，且交付公司，因此除兴盛乐公司认可收取的货款外可以认定存在大额现金交付的情形。最后，马宏宇在微信中亦存在货款已经结清的相关陈述，其虽然又有协商和解再支付5-7万元的陈述，但该陈述系拟和解的方案，且盛大博学公司并未对欠付货款予以认可。综上，兴盛乐公司主张存在欠付货款的事实应当对此予以举证，但其现在提供的证据不足以证明其主张的欠付货款307365．49元的事实成立，一审法院对其诉讼请求未予支持并无不当。综上所述，兴盛乐公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5910元，由北京兴盛乐书刊发行有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  田 璐审 判 员  李 淼二〇二一年六月二十八日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华