山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋03民再4号 上诉人（再审申请人、原审被告）：山西泉利房地产开发有限公司（以下简称泉利房地产公司）。 法定代表人：李利明，总经理。 委托诉讼代理人：段春贵，山西君衡律师事务所律师。 被上诉人（被申请人、原审原告）：河南天河建设工程有限公司（以下简称天河建设公司）。 法定代表人:王长吉，董事长。 委托诉讼代理人：董光辉，北京市致衡律师事务所律师。 上诉人泉利房地产公司因与被上诉人天河建设公司建设工程合同纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2019）晋0302民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泉利房地产公司的委托诉讼代理人段春贵，被上诉人天河建设公司的委托诉讼代理人董光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泉利房地产公司向一审法院申请再审称：撤销阳泉市城区人民法院（2017）晋0302民初573号民事判决，判令泉利房地产公司给付天河建设公司工程款645513元。双方当事人2012年5月30日签订二四八团基地工程施工合同，合同采用固定总价2500万元。庭审中，双方根据收据进行了对账，确认泉利房地产公司已支付天河建设公司工程款24154487元，（2017）晋0302民初573号民事判决书确认泉利房地产公司应付天河建设公司工程款1645513元。后再申请人在整理档案时发现，2014年6月11日双方曾签订顶账协议，泉利房地产公司提供了价值571万元的资产抵顶天河建设公司相应的工程款，但天河建设公司仅出具471万元的收据，如按原判决履行泉利房地产公司多支付天河建设公司工程款100万元，故提起再审，要求撤销（2017）晋0302民初573号民事判决书，判决泉利房地产公司给付天河建设公司工程款645513元。 一审法院再审认定事实，2012年5月30日，原审原、被告签订了《二四八团基地工程施工合同》，原审被告为发包人，原审原告为承包人，工程地点为阳泉市××村，工程名称为××村二四八团基地，建筑总面积为13695平方米，合同价款：采用固定总价（无利润成本价）方式，不取费、不调差、不作任何调整，固定合同总价为2500万元，合同签订后，原审原告于2012年5月开始施工，2013年11月15日竣工，2015年10月30日交付使用，施工中，另加项目和维修费用为80万元，双方均认可，2015年10月20日，原审原、被告双方进行了对账，原审被告已支付原审原告工程款为24154487元，尚欠1645513元，为此，原审原告提起诉讼并称，该工程项目申报和建设过程中违反了国家强制性规定，故双方签订的施工合同无效，该工程造价为3500万元，但未提供相关证据，原审被告仅支付原审原告24154487元，还应支付1660万元。原审被告辩称，双方签订的施工合同是双方真实意思表示，该合同合法有效，只欠原审原告1645513元，同意支付。 一审法院再审审理查明，2012年5月20日泉利房地产公司与天河建设公司签订二四八团基地工程施工合同，泉利房地产公司为工程发包人，天河建设公司为工程承包人，约定工程地点为阳泉市××村，工程名称为王珑××村二四八团基地，建筑总面积为13695平方米，合同价款采用固定总价（无利润成本价）方式，不取费、不调差、不作任何调整，固定合同总价为2500万元。合同签订后，天河建设公司于2012年5月开始施工，2013年11月15日竣工，2015年10月30日交付使用，施工中，另加项目和维修费用80万元，双方均认可。 另查明，2014年6月11日，泉利房地产公司与天河建设公司签订协议，约定泉利房地产公司将：1、××住宅2套，合计170万元；2、××住宅2套的装修费，家具折价，合计20万元；3、××住宅1套，合计90万元；4、奔驰S350一辆，合计60万元；5、××车库车位共计21个（车位号：61、62、63、65、66、67、68、69、70、71、72、73、75、76、77、78、79、80、81、82、83），每个11万元，合计：231万元。以上五项内容合计571万元抵顶工程款，以上款项在二四八团营房交付使用时由天河建设公司一次性开具收据，由泉利房地产公司在应付工程款中扣除。2014年7月22日天河建设公司出具收到工程款471万元收据。2015年10月20日，泉利房地产公司与天河建设公司进行对账，双方确认天河建设公司承包的××村二四八团基地工程，最终价格为2580万元（其中80万元为另加项目和维修费用），泉利房地产公司已经支付天河建设公司工程款21362551元，剩余的4437449元分两次支付，第一次支付工程款2791936元，以1、××4132号房屋一套（价格791936元）和现金200万元支付，截止2015年10月20日泉利房地产公司尚欠天河建设公司1645513元。同日天河建设公司分别出具收到工程款（顶房款××4132号）791936元、收到工程款2000000元收据各一份。 庭审中，泉利房地产公司称2014年6月11日双方签订协议后泉利房地产公司按约定将抵顶房屋、车辆、车库车位全部交付天河建设公司，按合同约定天河建设公司应给泉利房地产公司出具571万元的收据，但天河建设公司实际出具了471万元收据，据此，泉利房地产公司多支付天河建设公司工程款100万元，应当予以核减。要求撤销（2017）晋0302民初573号民事判决书，判决泉利房地产公司给付天河建设公司工程款645513元。泉利房地产公司提供了2014年6月11日签订的协议、编号为0014448的收据、阳泉市××1号楼4单元4132号销售不动产统一发票、阳泉市××1幢4单元4012号销售不动产统一发票、情况说明。 天河建设公司对泉利房地产公司提供的证据的真实性无异议，对证据的关联性有异议，辩称阳泉市××1幢4单元4012号住房一套是天河建设公司委托代理人陈某2011年11月5日个人购买的，与本案无关。2014年6月11日双方签订协议后，泉利房地产公司并未按协议约定全部履行，仅交付××24层住宅2套及××24层住宅2套的装修费和家具折价（价格合计为190万元）、××车库车位21个（价格合计231万元），当时泉利房地产公司提出暂时不能交付××住房一套和奔驰车一辆，要求天河建设公司先出具471万元收据，待交付后再开具100万元收据。2014年7月22日天河建设公司开具471万元收据，天河建设公司实际应向泉利房地产公司出具421万元收据，多开具的50万元泉利房地产公司应给付天河建设公司；2015年10月泉利房地产公司向天河建设公司交付××4132号住房一套（价格为791936元），天河建设公司向泉利房地产公司出具收到工程款791936元收据，该款项不应该冲抵后续已付工程款，协议中约定的奔驰车泉利房地产公司一直未交付，至此天河建设公司向泉利房地产公司出具了5501936元收据（471万元＋791936元），但仅收到泉利房地产公司交付的价值5001936元的物品（190万元＋231万元＋791936元）。2013年8月天河建设公司分三次通过银行转账的方式给付泉利房地产公司实际控制人刘某150万元，刘某承诺支付工程款时偿还冲抵，但在2015年9月的工程款支付明细中没有核减该150万元，泉利房地产公司应当给付天河建设公司该150万元；天河建设公司仅收到泉利房地产公司工程款22154487元，泉利房地产公司尚欠天河建设公司工程款3645512元。天河建设公司提供了阳泉市××1幢4单元4012号房屋验收登记表、住宅质量保证书、住宅使用说明书、房屋装饰装修管理协议、陈某交纳水电暖煤气物业费票据、二四八团基地工程施工合同、二四八团工程预（结）算书、二四八团汇总明细、录音资料、248团旧址施工图纸、248团旧址施工预算、关于限期支付农民工工资的通知、泉利房地产公司同阳泉市××公司签订的土地使用权转让合同、2014年6月11日签订的协议和编号为0014448收据、2015年10月20日双方对账签订的综合结算书、银行转账记录。 泉利房地产公司对天河建设公司提供的施工合同、协议、收据、综合结算书无异议，对其它证据有异议，称原一审天河建设公司曾承认协议约定的五项物品均已收到，奔驰车原车牌号为××号，在抵顶给天河建设公司后，天河建设公司又将该车辆过户给他人；××住宅合计90万元，与天河建设公司所述的4132号房间（价格为791936元）不是同一套房屋；编号为0014448的收据出具时间要早于2015年10月20日，不认可天河建设公司辩称的多开具50万元收据；银行转账记录没有加盖银行印章，且与本案不具有关联性。多支付给天河建设公司的100万元应当予以核减，坚持其再审请求。 一审法院再审认为，泉利房地产公司和天河建设公司签订的二四八基地工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行各自的合同义务。本案中天河建设公司作为工程承包人，按照合同约定完成工程施工义务，工程已经竣工交付使用，泉利房地产公司作为工程发包人，应当按照合同约定给付工程款。2015年10月20日，泉利房地产公司与天河建设公司进行对账，双方确认泉利房地产公司尚欠天河建设公司工程款1645513元，（2017）晋0302民初573号民事判决认定的案件事实及判决结果并无不当，泉利房地产公司称2014年6月11日双方签订协议后，泉利房地产公司按约定将抵顶房屋、车辆、车库车位全部交付天河建设公司，按协议约定天河建设公司应给泉利房地产公司出具收到工程款571万元的收据，但天河建设公司仅出具收到工程款471万元收据，如按原审判决执行，泉利房地产公司就多支付天河建设公司工程款100万元，要求撤销（2017）晋0302民初573号民事判决书，判决泉利房地产公司给付天河建设公司工程款645513元，泉利房地产公司仅提供2014年6月11日签订的协议、编号为0014448的收据、阳泉市××1号楼4单元4132号销售不动产统一发票、阳泉市××1幢4单元4012号销售不动产统一发票予以证明，证据不足，不予支持；天河建设公司称2014年6月11日签订的协议约定奔驰S350汽车一辆泉利房地产公司没有交付，天河建设公司多开具了50万元工程款收据，泉利房地产公司否认，天河建设公司未提供相应的证据予以证明，不予采信。天河建设公司辩称曾给付泉利房地产公司实际控制人刘某150万元款项，在工程款结算时没有进行抵扣，应从已付款项中予以核减，泉利房地产公司尚欠天河建设公司工程款3645512元，泉利房地产公司否认该150万元款项与本案具有关联性，天河建设公司提供的银行转账记录，无法证明该150万元款项已经给付泉利房地产公司，故天河建设公司的此项辩解主张，亦不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、维持阳泉市城区人民法院（2017）晋0302民初573号民事判决；二、驳回再审申请人的诉讼请求。 上诉人泉利房地产公司不服原判，向本院提起上诉，请求：撤销阳泉市城区人民法院（2017）晋0302民初573号民事判决和（2019）晋0302民再4号民事判决，改判泉利房地产公司给付天河建设公司工程款645513元。事实和理由：1、2011年经与天河建设公司协商，泉利房地产公司以位于阳泉市××楼房产一辆奔驰S350型轿车抵顶应付工程款，并交付天河建设公司，但当时双方未订立以物抵债合同，也未办理平账手续。直至2014年6月11日，双方签订包括上述抵账物在内的抵账协议，抵顶总额571万元的工程款，泉利房地产公司全部履行了抵账协议约定抵账物的交付义务，其后，天河建设公司却没有按照协议约定的金额开具收据，而是开具了471万元收据，少开100万元。在后来的对账过程中，双方均按照收据金计算，故多记泉利房地产公司应付款100万元。因此欠天河建设公司工程款中应核减100万元，为645513元。2、一审判决已认定天河建设公司已实际占有使用××1号楼4单元4012号房产的事实，但却将此房屋与顶账协议中第3条约定的“××房屋一套”割裂开来。本案的焦点问题就是这套房屋，如果认定这套房屋与顶账协议没有关系，必须有确实充分的反证证明。但最终陈某提供的只有该房屋的《住宅质量保证书》《住宅使用说明书》以及水、暖、电费的交付票据，最重要的交付房款的任何凭据都没有。充分说明涉案房屋就是抵账房，原判未予认定。 被上诉人天河建设公司答辩，不同意上诉请求。具体理由：1、上诉状所列本案的基本事实与事实不符，且没有任何证据支持。4012号房产以及奔驰车在2011年进行抵扣也没有相应的证据，而实际上奔驰车从未交付，且抵账协议当中并没有注明已经交付。抵账协议所列明的五项抵账财物包括房屋、车辆、车位、都是在签署协议之后进行交付的。有争议的两项第三项和第四项因为没有交付，所以不应该抵扣该两项财物价值的款项。2、关于4012号房屋为什么没有提供购房的收据和发票。4012号房屋是2010年到20Il年陈某购买的房屋，该房屋已经交付实际使用，因为上诉人提出在2016年要办理产权登记，要收回原有的收据，统一开具发票，相应的收据己经交还给了上诉人。陈某提供了使用占有使用该房屋的相应的证据，证明早已在双方签署案涉2014年的抵账协议之前就己经实际占有和使用了该房。 本院在二审期间，对一审查明的相关事实予以确认。 另查明，双方当事人曾于2015年10月20日书面对账及签署了确认工程价款及履行支付工程款的约定，具体内容为：“河南天河建设工程有限公司承包的××村二四八团基地工程，最终价格为（大写）贰仟伍佰捌拾万元整，（其中捌拾万为另加项目和维修费用）。山西泉利房地产开发有限公司已支付河南天河建设工程有限公司工程款（大写）：贰仟壹佰叁拾陆万贰仟伍佰伍拾壹元整，（小写）：21362551元。余额为（大写）：肆佰肆拾叁万柒仟肆佰肆拾玖元整，（小写）4437449元。余额分两次支付给河南天河建设工程有限公司，第一次支付工程款总计（大写）：贰佰柒拾玖万壹仟玖佰叁拾陆元整，（小写）2791936元。其中包括：1、××4132号房屋总价（大写）柒拾玖万壹仟玖佰叁拾陆元整，（小写）791936；2、现金贰佰万元整（小写）2000000元。截至2015年10月20日剩余工程款总价（大写）壹佰陆拾肆万伍仟伍佰壹拾叁元整，（小写）1645513元”。 本院认为，泉利房地产公司与天河建设公司于2014年6月11日所签协议、2015年10月20日书面对账及履行付工程款的约定真实合法有效。依协议天河建设公司应给泉利房地产公司开具571万元的工程款收据，但天河建设公司仅出具了471万元的收据。相关未出具100万元之收据，天河建设公司辩称是因泉利房地产公司所折抵工程款××住宅一套合计90万元，奔驰S350一辆合计60万元没交付其，才导致只开具471万元的收据。但双方又于2015年10月20日进行对账，双方签字（章）泉利房地产公司截止当日尚欠天河建设公司1645513元。根据此对账单已支付21362551元，欠款余额4437449元。第一次泉利房地产公司支付工程款2791936元，其中包括××4132号房屋总价791936元，现金200万元。故与2014年6月11日协议××住宅一套合计90万元不相符，二次抵账房不仅价格不符，亦无法证明为同一套房。天河建设公司辩称××4012号房是实际施工人陈某所买，但其直至再审二审期间，也未提供陈某出资购买的相关证据，其所称转账凭证时长无法提供，收据已被泉利房地产公司为办理房证收回，正式发票被其扣押，该房陈某2011年5月就占有使用，2016年4月29日为办理房证与泉利房地产公司签订的商品房买卖合同（预售）附件十一补充协议，也能证明陈某已交付该房521433元，需补齐16269元，与诉争工程款无关。泉利房地产公司诉称，一审认定的事实与客观实际不符，其扣押天河建设公司陈某的4012号房产发票，就是因其少开100万工程款发票，且在案证据足以证明该事实等。综观全案，双方当事人在案证据不能充分证明各自的主张，本院不予采信。 综上所述，上诉人泉利房地产公司的上诉请求无充分证据证明其诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19760元，由山西泉利房地产开发有限公司公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭永生 审判员  王 健 审判员  张敏芳 二〇二一年六月十日 书记员  李海旭