北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终9551号上诉人（原审被告）：北京万象传媒广告有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡半壁店村惠河南街1129号8号楼三层303。法定代表人：熊勇，执行董事。委托诉讼代理人：冯运昌，北京万象传媒广告有限公司职员。被上诉人（原审原告）：北京大来文化传媒有限公司，住所地北京市大兴区金星西路6号院1号楼2层（02）202-6。法定代表人：李楠，经理。委托诉讼代理人：石晶晶，女，北京大来文化传媒有限公司职员。上诉人北京万象传媒广告有限公司（以下简称万象公司）因与被上诉人北京大来文化传媒有限公司（以下简称大来公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初25332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王黎独任审理。上诉人万象公司的委托诉讼代理人冯运昌，被上诉人大来公司的委托诉讼代理人石晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万象公司上诉请求：1.请求撤销北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初25332号民事判决书，依法改判驳回大来公司的起诉请求或者发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由大来公司承担。事实与理由：本案一审法院认定事实不清，适用法律错误，具体如下：一、大来公司的合同解除权已超过法律规定的除斥期间。涉案的《植入合同》（以下简称《植入合同》）第一条第2款约定，该剧预计在2019年12月底上映。2021年1月29日万象公司签收起诉状，大来公司自知道该解除事由已超过1年，不应享有解除权。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，以及《民法典》第五百六十四条规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。一审法院适用法律错误，不应支持大来公司第一项诉讼请求。二、大来公司违反合同约定，对合同目的不能实现负有责任。双方在《植入合同》第二条第9款，“甲方承诺及保证：（1）植入品牌合法合规经营，不涉及未经国家有关部门批准，非法吸收存款、发行股票、债券、彩票、投资基金或者其他形式，向社会公众募集资金的活动。以及非法集资、自融、欺骗消费者等违法问题。……（3）植入品牌不会遭受投诉、举报或网络上不存在品牌经营或品牌负面舆论等对该剧产生不良影响的情况。（4）由甲方提供的植入式广告素材、物料、网站页面等不会违反法律法规及其他规范性文件的规定，不会侵犯任何第三方的著作权、商标权、隐私权、名誉权、商业秘密和/或其他合法权益”。一审中，万象公司已举证证明大来公司涉案“悟空理财”品牌存在大量负面舆论新闻。百度搜索关键词“悟空理财”后，首页即存在大量负面报道，例如“悟空理财：不负信赖，遇见更多理财人”“悟空理财被央视定为骗局”“悟空理财APP是否存在诈骗？”“玖富旗下产品‘悟空理财’被爆逾期回款无法提现”“又一P2P理财公司翻车了！待收超300亿，34万人欲哭无泪”等等。同时自2019年年中起，《悟空理财》同类的互联网P2P理财平台（简称“网贷平台”）连续暴雷，造成广大人民群众的巨额财产损失，产生十分恶劣的社会影响。根据《植入合同》第五条第6款约定，“若甲方违反本协议第二条第8款承诺及保证的（笔误，甲方承诺及保证应为第二条第9款），均视为甲方违约，乙方有权删除甲方全部植入情节，不视为乙方违约，已收取款项不予退还，甲方应负而未付款项仍继续支付，由此给乙方及制片方造成的损失由甲方负责赔偿。且乙方有权要求甲方另行支付相当于第三条第1款植入金额100%的违约金”。据此，大来公司违反合同约定，万象公司也承受了人力、差旅、与剧组沟通等费用损失，万象公司有权依据合同约定不予退款，还有权继续追究大来公司违约责任。故请求二审法院依法撤销一审法院的判决，依法改判或者发回重审。大来公司辩称，不同意万象公司的上诉请求和理由。双方既然签订合同，万象公司没有按时拍摄播出，与大来公司没有关系，大来公司认可一审判决。大来公司向一审法院起诉请求：1.确认大来公司与万象公司签订的《植入合同》于2021年1月29日解除；2.判令万象公司退还合同款120000元。一审法院认定事实：2018年8月，大来公司作为甲方与乙方万象公司签订《植入合同》，约定：甲方代表客户为玖富集团，甲方在乙方投资的电视剧《充满阳光的生活》中宣传和推广甲方“悟空理财”产品、标识等品牌元素，乙方负责将甲方的产品自然的植入该剧中。该剧由秋收影视参与投资、出品，于2018年8月开机，预计于2019年12月底前在电视台上映，如遇审查、报批等因素造成上映时间调整，乙方将提前书面通知甲方。该剧首轮上映卫视，视频网站同步播出，江苏卫视、安徽卫视、山东卫视、深圳卫视、浙江卫视、央视八套，以上卫视保证一家，也可能独播，特别声明金融理财产品广电总局应国家政策要求，不能在一线卫视等电视台进行口播，网络端可以有口播。基于乙方对该剧艺术创作的整体把握，甲方享有在该剧中植入甲方产品的权利，甲方产品及形象在剧中出现次数不少于3场次情节植入（包括甲方品牌玩偶、水杯、手提袋等）、广告牌等场景植入，总时长不少于120秒。甲方承诺及保证：植入品牌合法合规经营，不涉及未经国家有关部门批准，非法吸收存款、发行股票、债权、彩票、投资基金或其他形式，向社会公众募集资金的活动，以及非法集资、自融、欺骗消费者等违法问题；广告植入内容与实际提供的商品或服务一致且未超出许可的经营范围；植入品牌不会遭受投诉、举报，或网络上不存在品牌经营或品牌负面舆论等对该剧产生不良影响的情况；由甲方提供的植入式广告素材、物料、网站页面等不会违反法律法规及其他规范性文件的规定，不会侵犯任何第三方的著作权、商标权、隐私权、名誉权、商业秘密和/或其他合法权益。甲方违反前述承诺及保证的，其他任何因甲方原因导致有关国家机关或播出媒体责令该剧停播的，或者有关国家机关或播出媒体责令制片方必须删除甲方植入情节或桥段后方可播出的，均视为甲方违约，乙方有权删除甲方全部植入情节，不视为乙方违约，已收取款项不予退还，甲方应付而未付款项仍继续支付，由此给乙方及制片方造成的损失由甲方负责赔偿；植入金额300000元，含税。合同签订后5个工作日内支付120000元；拍摄完毕且广电过审后，甲方对拍摄的内容审核合格支付120000元；确定播出平台和时间后5个工作日内支付60000元。如果本剧没有按照合同规定时间播出，每晚一个月，乙方应退还甲方已付金额的5%，或者本剧超过合同约定其12个月未能播出，乙方优先安排一部双方共同协定的影视项目作为补偿，如果双方不能就此达成共识，则乙方应退还甲方已付金额的100%。2018年8月30日，大来公司向万象公司支付120000元。2019年3月28日，大来公司工作人员向万象公司工作人员发送微信“你们那开拍还顺利么，啥时候给我拍点花絮呀”，万象公司工作人员回复“四月中旬左右会提供新的植入素材，目前还没拍呢”。6月18日，大来公司工作人员发送微信“咱那个植入还没有进展吗”，万象公司工作人员回复“……这个项目啊，这个拍摄了一部分，就现在项目上有点问题，资金有点问题，现在还没有重新启动……给我点时间，有了最终消息我再告诉你看怎么解决这事”。8月6日，大来公司工作人员发送微信“一直等你消息也没有回复”，万象公司工作人员回复“……整个项目投资方出问题了，款没有落实，所以这个项目停了一段时间……因为就是如果说这个项目实在不行了，我们可以再给你补别的剧，但是这个项目这回终于落实了，然后看什么时候重新开机，到时候我再给你消息好吗”。2021年2月2日，大来公司工作人员通过微信向万象公司催要涉案款项，万象公司工作人员回复“老板让我和你们沟通协商一下，我们先安排退款4.8万，你们先撤诉，由于我们应起诉秋收影视，余款7.2万元秋收退款后我们就安排退回”。2月6日，万象公司工作人员再次微信中表示“你和领导汇报下，看我们按60%先退还了行不行，然后撤诉，剩下40%再等等秋收官司判了再退还”。诉讼中，万象公司称电视剧《充满阳光的生活》尚未拍摄完成，并向一审法院提交了部分网页截图以证明“悟空理财”存在负面新闻。万象公司称曾就以其他影视项目补偿事宜口头与大来公司联系过，因“悟空理财”广告无法播出故无法与大来公司协商其他影视项目作为补偿；大来公司称万象公司从未就其他影视项目补偿事宜与其联系。另查，万象公司于2021年1月29日签收了本案起诉状和证据。一审法院认为，本案事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，故本案应适用《中华人民共和国合同法》相关规定进行审理。大来公司和万象公司签署的《植入合同》系双方真实意思表示，内容未违反国家相关法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，《植入合同》约定电视剧超过合同约定期12个月未能播出，万象公司优先安排一步双方共同协定的影视项目作为补偿，如双方不能就此达成共识，则万象公司应退还大来公司已付金额的100%。前述有关大来公司有权要求万象公司退还全部已付款项的约定，其实质是赋予了大来公司一定条件下的合同约定解除权。现大来公司依照合同约定向万象公司支付了首期合同款120000元，但所涉电视剧《充满阳光的生活》未能依约如期上映且已经超过合同约定期12个月，现亦无证据表明在电视剧未如期上映的情况下，万象公司与大来公司就以其他影视项目作为补偿协商一致。合同约定的解除条件已经成就，大来公司要求确认《植入合同》于万象公司签收本案起诉材料之日即2021年1月29日解除，并要求退还合同款120000元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于万象公司的答辩意见。首先，大来公司要求投放的“悟空理财”广告是否可以实际播出，与电视剧《充满阳光的生活》能否如期拍摄和上映之间无直接因果关系，且电视剧能够如期上映是广告得以植入的前提，无论“悟空理财”广告是否可以实际植入均不影响万象公司构成根本违约且合同约定解除条件成就的认定。其次，即使“悟空理财”确存在无法植入或播出的情况，不排除大来公司与万象公司后期协商一致变更植入广告内容的可能，从合同实际履行情况和阶段看，导致《植入合同》无法履行的根本原因在于电视剧无法如期上映，而非因大来公司的原因。再次，从合同履行中双方的沟通内容看，万象公司未提及广告内容可能无法播出的情况，且大来公司向万象公司催要款项过程中，万象公司同意向大来公司退还合同款120000元。故对于万象公司以广告内容无法播出为由拒绝退款的答辩意见，一审法院不予采信。据此，一审法院判决：一、确认北京大来文化传媒有限公司与被告北京万象传媒广告有限公司签订的《植入合同》于2021年1月29日解除；二、北京万象传媒广告有限公司于判决生效之日起十日内向北京大来文化传媒有限公司退还合同款12万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是双方所签订的《植入合同》是否应予解除的问题。本案事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，故本案应适用《中华人民共和国合同法》相关规定进行审理。《中华人民共和国合同法》第九十五条规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期间，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”合同解除权必须在合理期限内行使，且该期限属于除斥期间，逾期则发生解除权灭失的法律后果。本案案涉《植入合同》未约定解除权的行使期限，万象公司亦未向大来公司发出过行使解除权的催告，故本案不存在解除权除斥期间届满的问题。即使按照《中华人民共和国民法典》关于一年合同解除权除斥期间的规定，双方签订的《植入合同》中关于“电视剧超过合同约定期12个月未能播出，万象公司优先安排一部双方共同协定的影视项目作为补偿，如双方不能就此达成共识，则万象公司应退还大来公司已付金额的100%”的约定，其实质是赋予了大来公司一定条件下的合同约定解除权。故合同解除权除斥期间起算点应自合同解除权发生之日即“万象公司优先安排一部双方共同协定的影视项目作为补偿，如双方不能就此达成共识”这一时点开始计算，至大来公司起诉时止并未超过1年的除斥期间，故对于万象公司关于解除权除斥期间的上诉主张，本院不予支持。关于大来公司是否存在违约的问题。大来公司主张涉案的广告违反《植入合同》第二条第9项“……（3）植入品牌不会遭受投诉、举报或网络上不存在品牌经营或品牌负面舆论等对该剧产生不良影响的情况”的约定，根据合同约定，已收取的款项不予退还，对此本院认为，电视剧能够如期上映是广告得以植入的前提，本案中鉴于电视剧尚未拍摄完毕，故本案中无论“悟空理财”广告是否可以实际植入均不构成对案涉电视剧产生不良影响的情形，且涉及植入“悟空理财”的广告即使确存在无法植入或播出的情况，亦不排除大来公司与万象公司后期协商一致变更植入广告内容的可能，而结合合同履行中双方的沟通内容看，万象公司未提及广告内容因违反《植入合同》的规定可能无法播出的情况，且大来公司向万象公司催要款项过程中，万象公司同意向大来公司退还已支付的合同款120000元。故对于万象公司以大来公司构成违约为由拒绝退款的上诉意见，本院不予采信。综上所述，万象公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由北京万象传媒广告有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  王 黎二〇二一年六月三十日法官助理  赵 纳法官助理  薛俣潇书 记 员  田亚男