中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申2306号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：十一冶建设集团有限责任公司。住所地：广西壮族自治区柳州市河西路28号。 法定代表人：杜少华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄裕祥，广西广正大律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：董文高，男，1971年2月17日出生，汉族，住四川省盐亭县。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西浩泳建筑劳务有限公司。住所地：陕西省西安市浐灞生态区欧亚大道666号欧亚国际一期第2幢1单元11层11116室。 法定代表人：卢长青，该公司执行董事兼总经理。 再审申请人十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）因与被申请人董文高、陕西浩泳建筑劳务有限公司（以下简称浩泳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2020）陕民终899号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 十一冶公司申请再审称：（一）本案遗漏应必须共同参加诉讼的当事人。二审法院认为本案系实际施工人董文高提起的诉讼，在其借用浩泳公司资质的情形下，西安万邦建设开发有限公司（以下简称万邦公司）作为案涉工程的发包人并非本案必须参加诉讼的当事人，从而认定本案未遗漏应当共同参加诉讼的当事人。但二审法院为查明案件事实，又通知万邦公司以证人的身份到庭参加庭审活动。万邦公司在庭审过程中，对董文高提交的该公司与重庆昊建建筑劳务有限公司陕西分公司签订的虚假合同予以认可，将付款责任推向十一冶公司，因此本案只有追加万邦公司作为共同被告参加诉讼，才能查清案件事实，明确各方当事人的权利义务。（二）一、二审法院以董文高提供的劳务和建筑材料已物化于建设工程中，十一冶公司享有了建设成果，董文高与十一冶公司形成了事实上的合同权利义务，作为十一冶公司应承担案涉劳务费支付责任的理由，判令本应由万邦公司承担的支付责任由十一冶公司承担，系认定事实不清，适用法律错误。1.案涉工程项目的工程实体交付给了万邦公司，万邦公司至今也未足额支付十一冶公司工程价款。十一冶公司的合同相对方是浩泳公司，浩泳公司的合同相对人是董文高，十一冶公司与董文高没有任何合同关系。在挂靠施工情形下，实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同法律关系，十一冶公司不具备与实际施工人董文高形成事实上建设工程承发包关系中的发包人主体身份。2.即使董文高与浩泳公司之间是挂靠关系，浩泳公司与董文高之间《合作协议》的性质属于合作合同或挂靠协议，董文高不能突破合同相对性与《合作协议》外的第三方构成事实上的合同关系。3.十一冶公司不存在怠于向万邦公司主张工程价款的情形，不存在过错，不应直接向实际施工人董文高支付工程价款。（三）一、二审法院按照《工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）第二种鉴定结论确定本案工程造价，不符合合同约定及法律规定，本案工程造价应当按照第一种鉴定意见确定。1.造价鉴定机构的第一种鉴定意见，是以经核对的工程量乘以合同约定的单价及计价方式所得，该鉴定意见符合合同约定及法律规定。造价鉴定机构的第二种鉴定意见是认为合同没有关于计价的约定，所以其按照定额的计价方式计算已完工程价款。但是《建筑工程扩大劳务施工合同》对计价是有明确约定的。2.二审法院认为案涉合同记载的“65%注明的为‘合同总价的65%’，并非指单价的65%”。按照该观点，董文高的已完工程造价应当按照鉴定机构计算出的合同范围内工程总造价28984443.53元的65%进行确定，一、二审法院按照造价鉴定机构第二种鉴定意见，确定董文高已完工程造价为24332887.84元，该造价数额占总造价28984443.53元的84%，明显与合同的约定及二审法院认为的占总价的65%不符。（四）本案判决违反类案应当同判的规定。一审法院主审法官主办的（2018）陕01民终4811号建设工程合同纠纷一案，该案的基本事实、争议焦点与本案大概一致，在该案中，一审法院以合同相对性为由，驳回实际施工人对工程总承包人的诉讼请求。（五）一、二审法院在审理过程中均存在程序违法的情形。1.一审法院开具的二审诉讼费缴费数额，与十一冶公司实际应缴的二审诉讼费数额不一致。十一冶公司向二审法院提出超额缴纳了诉讼费，申请二审法院处理超额部分的退费事宜，但二审判决书并未对此予以处理。2.二审法院于2020年11月23日通知十一冶公司代理人于2020年11月24日参加第二次开庭，并在2020年11月24日的庭审中通知万邦公司以证人的身份到庭参加庭审活动。二审法院未提前三日通知开庭日期，违反了法律规定。综上，十一冶公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项之规定申请再审。 本院经审查认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕十一冶公司申请再审的理由是否成立进行审查。鉴于十一冶公司关于一、二审法院在审理过程中存在程序违法情形的申请再审事由，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的当事人可申请再审的事由，故对其该项请求不予审查。本案需要审查的问题为：（一）本案是否遗漏应必须共同参加诉讼的当事人；（二）二审法院判令十一冶公司承担付款责任是否缺乏证据证明及适用法律错误；（三）二审判决以鉴定意见书第二种鉴定结论确定案涉工程造价是否有误。 （一）本案是否遗漏应必须共同参加诉讼的当事人。本案中，案涉《建筑工程扩大劳务施工合同》的签订主体为浩泳公司和十一冶公司，浩泳公司在一审审理中认可董文高为实际施工人，其未实际参与施工，仅收取管理费，一切收支风险由董文高承担。发包方万邦公司并非上述合同的主体，且董文高作为实际施工人未向发包人万邦公司主张权利，故万邦公司并非本案必须参加诉讼的当事人。在二审审理期间，万邦公司作为证人参加庭审，有助于查清案件相关事实，十一冶公司主张万邦公司在庭审过程中认可的其与重庆昊建建筑劳务有限公司陕西分公司签订的合同是虚假的，但并未提交相应证据予以证明，故对其该项主张不予支持。 （二）二审法院判令十一冶公司承担付款责任是否缺乏证据证明及适用法律错误。1.浩泳公司与董文高签订的《合作协议》明确约定，如果浩泳公司承揽十一冶公司案涉工程项目，董文高将遵守浩泳公司同十一冶公司签订的《建筑工程扩大劳务施工合同》的一切约定，以此可认定该《合作协议》实为董文高借用浩泳公司资质承建案涉工程，二审判决由此认定董文高与十一冶公司形成事实上的合同关系并无不当。2.十一冶公司为案涉工程总承包方，亦为案涉《建筑工程扩大劳务施工合同》的主体，董文高作为实际施工人对案涉工程进行投资并依据合同组织施工，十一冶公司因董文高施工建设的工程获得收益，故二审法院判令由十一冶公司向董文高支付案涉劳务费并无不当。3.十一冶公司是否存在怠于向万邦公司主张工程款的情形与其应向董文高支付案涉劳务费无关，在董文高完成案涉工程的情形下，十一冶公司应当依据合同约定向董文高支付劳务费。 （三）二审法院以鉴定意见书第二种鉴定结论确定本案工程造价是否有误。案涉鉴定意见书存在两种工程造价计算方式，第一种计价方式参考的是《建筑工程扩大劳务施工合同》第十条的约定，但该条款下约定的65%、10%、25%系作为合同履行过程中工程款支付条款，且65%注明的为“合同总价的65%”，并非指单价。第二种计价方式以分合同范围内及已完成范围内分别按定额计价（已扣除了合同约定甲方提供的相关材料和项目），最终按已完成占合同范围内比例再乘以合同约定单价算得已完成工程的单价。而本案施工工程并未完全竣工完成，相较而言，第二种计价方式更符合案涉合同约定及实际情况，故二审法院以鉴定意见书第二种计价方式确定本案工程造价并无不当。 综上，十一冶公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回十一冶建设集团有限责任公司的再审申请。 审判长  陈宏宇 审判员  徐 霖 审判员  张 梅 二〇二一年六月三十日 法官助理张义敏 书记员余亚平