四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终7636号 上诉人（原审原告）：肖光力，男，1969年1月20日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：杨艳，四川康悦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李万荣，男，1979年6月7日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：吴承锟，四川鉴平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑蓉，女，1981年7月23日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：吴承锟，四川鉴平律师事务所律师。 上诉人肖光力因与被上诉人李万荣、郑蓉民间借贷纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初7321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理本案，于2021年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人肖光力的委托诉讼代理人杨艳，被上诉人李万荣、郑蓉的共同委托诉讼代理人吴承锟均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 肖光力上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判李万荣、郑蓉为实现债权而发生的律师代理费91286元，并且该费用在拍卖或变卖位于成都市青羊区××道××段××号××栋××单元××楼××号房屋所得价款中优先受偿；2.李万荣、郑蓉承担诉讼费用。事实和理由：1.双方签订的《借款合同》第十二条12.1款明确约定实现债权的费用由李万荣、郑蓉承担，第三条对担保范围的约定也包括实现债权的费用，现因李万荣、郑蓉违约，肖光力提起诉讼并与四川康悦律师事务所签订《委托代理合同》，约定了律师代理费为91286元，随后肖光力支付9万元，因此，律师费是肖光力实现债权的费用，且四川康悦律师事务所已经收到上述费用；2.经办律师收取费用后代交费用符合法律规定，不属于私自接受委托或私自收取费用。 李万荣、郑蓉共同辩称，1.双方签订合同系职业放贷人包建成幕后操作所致，双方签订书面合同是以合法形式掩盖职业放贷目的；2.肖光力未提交律师费实际支付证据，肖光力主张的律师费不应得到支持；3.一审判令利息的金额超过法律规定，律师费应计入年利率24%；4.肖光力仅对抵押房屋享有优先受偿权，对合同约定律师费无优先受偿权。综上，肖光力的上诉请求不能成立。 肖光力向一审法院的起诉请求：1.判令李万荣、郑蓉向肖光力偿还借款本金979763.45元及以979763.45元为基数，按照月利率2%自2019年11月7日起，计算至全部本息支付完毕之日止的资金占用利息；2.李万荣、郑蓉向肖光力支付为实现债权而发生的费用，包括律师代理费91286元等；3.拍卖或变卖位于成都市青羊区××道××段××号××栋××单元××楼××号房屋，并就所得价款优先受偿；4.李万荣、郑蓉共同承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实，2019年2月27日李万荣、郑蓉作为借款人（甲方）与出借人（乙方）签订《借款合同》，约定：甲方因资金周转需要向乙方申请借款1000000元（借款金额以实际发放额为准）；借款期限为3个月，即从2019年2月27日至2019年5月26日，本合同项下借款期限起始日与借据或汇款转账凭证不一致时，以第一次汇款时的转款凭证所载实际汇款日期为准，本合同约定的借款日期也作相应调整；借据和汇款凭证是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；甲方以李万荣、郑蓉拥有的位于青羊区××道××段××号××栋××单元××层××号的房产抵押给乙方作为担保，担保范围包括以担保物的实际变现价值为限，担保乙方对甲方债权本金和其产生的利息、乙方实现债权的费用等，乙方实现债权的费用包括但不限于诉讼或仲裁费、财产或证据保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、鉴定费、差旅费、调查取证费等；本合同项下的借款月利率为3%，在借款期限内，该利率保持不变；本合同项下甲方不能按照本合同约定的结息日付息，视为利息逾期，逾期乙方有权利随时终止借款，收回本金及相应利息；本合同项下借款利息自借据或汇款凭证记载之日起计算；乙方将借款划至甲方指定的李万荣的账户；乙方有权将甲方的还款首先用于偿还本合同约定的应由甲方承担而由乙方垫付的各项费用以及乙方实现债权的费用，剩余款项依据按照利息、本金、其他费用的原则偿还；还本计划按照每月付息、到期还本；甲方应于本合同约定的还款日通过转账或现金等方式自行还款；贷款期限不足整月的部分需支付整月利息；甲方每月未按合同约定按时足额向乙方支付借款利息和到期未按合同约定归还乙方所借款项本金，则视为甲方严重违约，乙方有权按协议约定执行甲方提供的抵押担保物；乙方为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由甲方承担。该《借款合同》还就借款金额及期限、借款用途、借款的担保、担保物的相关约定、借款利率及结息方式、借款的先决条件、借款收款账户、借款的偿还、还款方式、甲乙双方的权利和义务、违约责任及费用及甲方权利、其他条款进行了约定，并由肖光力及李万荣、郑蓉签字捺印予以确认。同日，李万荣、郑蓉出具《借条》和《收条》，《借条》载明“本人李万荣因资金周转于2019年2月27日向肖光力借到款项人民币1000000元，其中借款人以转账形式收到借款壹佰万元。借款期限为3个月，即从2019年2月27日至2019年5月26日。借款利息按照借款总额2%计算。截至本借条出具之日，借款人确认已经全额收到借款人提供的前述借款。”《收条》载明“本人确认收到肖光力以银行转账方式出借人民币1000000元无误”。该《借条》和《收条》均由李万荣、郑蓉签字捺印予以确认。2019年2月27日，肖光力作为权利人（申请人）对李万荣、郑蓉名下坐落于青羊区××道××段××号××栋××单元××层××号房屋的抵押权办理了川（2019）成都市不动产证明第0xx1号不动产登记证明，抵押方式为一般抵押，债权数额为1000000元，债务履行期限为2019年2月26日至2019年5月25日。2019年3月5日，肖光力通过自己名下中国建设银行账户向李万荣名下中国建设银行的账户转账1000000元。 此后，2019年4月4日至2019年11月6日期间，李万荣、郑蓉多次向肖光力指定的包建成账户还款，其中：（1）李万荣通过名下中国农业银行的账户向包建成转账15笔，分别为：2019年4月4日33000元，附言“还款”；2019年5月16日三笔分别为5000元、18000元和5000元，后两笔附言“还款”；2019年5月17日5000元，附言“还款”；2019年6月4日33000元，附言“还款”；2019年7月4日20000元，附言“还款”；2019年7月5日13000元，附言“还款”；2019年8月19日3000元；2019年8月21日5000元，附言“还款”；2019年8月26日5000元，附言“还款”；2019年9月10日8000元，附言“还款”；2019年9月11日5000元，附言“还款”；2019年10月14日20000元，附言“还款”；2019年11月6日13000元，附言“还款”。（2）郑蓉通过名下四川农村信用社的账户向包建成转账1笔，为2019年8月4日20000元，附言“还款”。（3）李万荣委托李万华通过李万华名下四川农村信用社的账户向包建成转账2笔，分别为2019年9月6日15000元、2019年9月7日5000元，均附言“还款”。李万荣一审当庭确认其向包建成归还的每月33000中包含向肖光力借款1000000元和向案外人袁科（音）借款100000元的利息。同时，肖光力一审当庭确认李万荣、郑蓉已通过包建成归还的案涉借款本息共计209999.98元。 一审另查明，李万荣于2019年3月4日通过名下中国农业银行的账户向包建成转账35260元，附言“给利息”。 一审另查明，2020年5月22日，肖光力与四川康悦律师事务所（以下简称康悦律所）签订了《委托代理合同》，委托康悦律所指派的杨艳律师代理肖光力与李万荣、郑蓉借款合同纠纷法律事务，并约定肖光力应在合同签订之日五日内向康悦律所支付律师服务费91286元。 一审认定上述事实有当事人身份证明材料、借款合同、借条、不动产登记证明、中国建设银行个人账户支出交易明细、收条两张、委托代理合同、中国建设银行电子回单、四川增值税普通发票、四川省农村信用社借记卡明细清单、中国农业银行银行卡交易明细清单、中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单、说明及当事人的一审陈述等证据在案佐证。 一审认为，虽李万荣、郑蓉辩称肖光力与包建成以营利为目的向社会不特定对象借款系职业放贷，合同应为无效，但李万荣、郑蓉未就该抗辩意见举证证实，且确认案涉借款关系真实存在，故一审对该意见不予采信。案涉借款合同、借条及不动产登记证明证实案涉借款关系的形成，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效，各方均应全面履行约定义务。现肖光力、李万荣、郑蓉各方对肖光力向李万荣、郑蓉出借1000000元的事实均不持异议，但对2019年3月4日向包建成转账35260元的款项性质、利息计算标准、本息的归还与扣减、律师费的承担等内容存在争议。 关于该35260元转款性质的问题。虽李万荣、郑蓉主张该转账系取得案涉借款所支付的手续费，若未能及时支付则无法取得案涉借款，故该款项应作为借款本金予以扣减。但现无证据证实肖光力、李万荣、郑蓉或李万荣、郑蓉与案外人存在“手续费”收取的约定，亦无手续费应作本金予以扣减的相关约定或规定。且该款项为李万荣、郑蓉向案外人支付，并附言“给利息”，李万荣、郑蓉亦一审当庭确认与收款人存在其他经济往来，仅凭现有证据无法证实该笔费用是李万荣、郑蓉为取得案涉借款所支出的费用。同时，李万荣、郑蓉一称其中2000多元为抵押房产的评估费用，但仍未举证证实。综上，对该笔款项与本案的关联性，一审不予确认，李万荣、郑蓉关于该款项应为本金扣除的抗辩意见，一审不予采信。 关于利息计收标准的问题。案涉《借款合同》约定月息3%，而《借条》载明月息2%。一审庭审中，肖光力主张双方约定月息3%，李万荣、郑蓉则辩称每月按约定的月息2%和手续费1%支付，故实际支付总额为3%。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”现肖光力与李万荣、郑蓉双方就李万荣、郑蓉每月向肖光力支付3%的事实不持异议，仅就其中1%部分款项的性质存在不同理解。由前述规定内容可见，受法律保护的债权中包含有利息、违约金或其他费用总计不超过法律规定的。故在年利率36%的范围内的已付款项应予保护，李万荣、郑蓉对已每月按3%支付的款项应按2%结算利息的抗辩意见，一审不予采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第一款规定，本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。该规定于2020年8月20日起施行，本案立案时间早于该日，故李万荣、郑蓉对该规定所作的扩大解释，一审不予采信。综上，对李万荣、郑蓉已支付的利息，在年利率36%的范围内，一审予以支持；对尚未支付的利息，在年利率24%范围内，一审予以支持。 关于本息归还与扣减的问题。李万荣、郑蓉举出银行流水证明曾通过肖光力指定的还款人包建成归还案涉款项，同时一审当庭确认除案涉借款外还与案外人有其他借款、每次向包建成支付的款项均为案涉借款合同与其他合同合并计算的款项，并确认案涉借款归还的金额以肖光力实际从包建成处收到的为准。肖光力对李万荣、郑蓉的前述意见予以确认，并一审当庭确认李万荣、郑蓉总计支付了209999.98元。案涉《借款合同》约定“乙方有权将甲方的还款首先用于偿还本合同约定的应由甲方承担而由乙方垫付的各项费用以及乙方实现债权的费用，剩余款项依据按照利息、本金、其他费用的原则偿还”，该条款内容涵盖了实现债权的费用、利息、本金等，该条款是对所有案涉还款的约定，对案涉借款逾期后还款的扣减顺序仍具约束力。故对李万荣、郑蓉关于合同约定到期还本、在约定的还款时间2019年5月26日之后归还的应是本金的抗辩意见，一审不予采信。李万荣、郑蓉一审当庭确认每月按3%向肖光力支付了利息或费用，现李万荣、郑蓉确认已支付款项209999.98元，此外无证据证明李万荣、郑蓉曾归还过其他案涉款项，则该部分款项应按约以1000000元为本金，按照年利率36%及每次的还款时间计算期间利息，根据合同约定的先息后本的还款顺序依次扣减（计算经过详见下表）。现肖光力提交的扣款列表中的扣减顺序、计算方法及其计算结果（本金979763.45元）未超出法律规定标准。对肖光力关于要求李万荣、郑蓉清偿本金979763.45元的诉讼请求，一审予以支持。 时间本金借款天数还款（含其他借款，元）分配后还款金额（100/110)当期应付利息 （按年利率36%*365天计算）扣减当期利息后的已还本金（元）20190305100000020190404100000030330003000029589.0411410.958920190516999589.0411422300020909.0909141407.63370201905179995891100009090.909091985.89602019060499958918330003000017746.128020190704999589302000018181.8181829576.8802019070599958911300011818.18182985.896020190804999589302000018181.8181829576.880201908199995891530002727.27272714788.44020190821999589250004545.4545451971.792020190826999589550004545.4545454929.48020190906999589111500013636.3636410844.856020190907999589150004545.454545985.896020190910999589380007272.7272732957.688020190911999589150004545.454545985.896020191014999589332000018181.8181832534.568020191106999589231300011818.1818222675.6080999589同时，李万荣、郑蓉在借款期限届满后未按约归还本金，但仍按月支付利息，经计算李万荣、郑蓉在2019年11月6日后的利息确未支付。虽李万荣、郑蓉辩称其已支付利息至2020年1月26日，但并未举出除肖光力确认归还的209999.98元流水外的其他证据，又确认肖光力从包建成处收到的金额为归还金额，故一审对该抗辩意见不予采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：…（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，对于肖光力以实际欠付本金为基数按照月利率2%自2019年11月7日起至本金清偿之日止计付资金占用利息的诉讼请求，一审予以支持。 关于律师费的问题。虽案涉《借款合同》约定为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费…律师费等）均由李万荣、郑蓉承担，肖光力亦举示委托代理合同、增值税发票、转款凭证拟证明其主张的律师费91286元已实际发生。李万荣、郑蓉辩称该收费明显高于《四川省律师法律服务收费行业指导标准（试行）》之规定，但该规定按省发改委（反垄断局）的有关要求已于2018年2月12日废止，故对李万荣、郑蓉的该抗辩意见，一审不予采信。案涉委托代理合同为康悦律所与肖光力签订，并约定肖光力应在合同签订之日五日内向康悦律所支付律师服务费91286元。根据《中华人民共和国律师法》第二十五条第一款“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。”第四十条“律师在执业活动中不得有下列行为：（一）私自接受委托、收取费用，接受委托人的财物或者其他利益；…”之规定，现肖光力举示的转账凭证为肖光力向杨艳个人账户支付，该行为不符合法律规定，一审不予确认。肖光力关于律师费的诉讼请求，一审不予支持。 关于案涉抵押权。案涉借款合同中已对案涉房屋的抵押进行了约定，肖光力亦依法办理了案涉房屋的抵押权不动产登记，案涉抵押权有效成立。对肖光力要求对案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求，一审予以支持。 据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第三十八条、第四十二条，《中华人民共和国律师法》第二十五条、第四十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李万荣、郑蓉在判决生效后十日内向肖光力支付借款本金979763.45元并以实际欠付本金为基数自2019年11月7日起算至本金清偿之日止按月利率2%计付资金占用利息；二、肖光力对李万荣、郑蓉名下坐落于成都市青羊区××道××段××号××栋××单元××楼××号的房屋折价或者拍卖、变卖的价款在判决主文第一项确认的债务范围内优先受偿；三、驳回肖光力其他的诉讼请求。一审案件受理费减半收取计7651元，由李万荣、郑蓉负担。 二审中，肖光力向本院提交以下证据材料：1.康悦律所出具的情况说明；2.电子银行转账回单，拟证明不存在违规收费。经庭审质证，李万荣、郑蓉认为，对证据1、2的真实性无异议，但系一审第一次开庭后第二次开庭前补交的转账凭证。 本院认为，对肖光力提交的证据1、2的真实性，本院予以确认，能达到肖光力的证明目的。 二审查明的事实与一审一致外，另查明：2020年12月14日，本案肖光力的委托诉讼代理人杨艳向康悦律所转账9万元。 本院认为，二审争议焦点问题在于律师费应否得到支持。其一，案涉《借款合同》约定为实现债权而发生的一切（包括但不限于诉讼费、仲裁费...律师费等）均由李万荣、郑蓉承担，肖光力亦提供代理合同、增值税发票、转账凭证等证据证明律师费已经实际发生，虽肖光力系向委托诉讼代理人杨艳个人银行账户支付律师费9万元，但二审中肖光力提供的证据能证明委托诉讼代理人杨艳为代康悦律所收律师费，并已实际将9万元支付至康悦律所银行账户，故肖光力主张李万荣、郑蓉支付其为实现债权实际发生的律师费9万元符合合同约定也有事实依据，应得到支持；其二，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，本院认为，此条款的“其他费用”应该属于与逾期利息、违约金等具有惩罚性质的费用，而律师费是诉讼一方维护权利必须产生的合理费用，属于实际发生的积极损失，与逾期利息、违约金等的性质不同，可独立于逾期收益而存在。且借贷双方关于律师费的约定是其真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，应当合法有效，故本院对肖光力要求李万荣、郑蓉支付已实际发生的律师费90000元的主张予以支持。其三，案涉《借款合同》约定的担保范围中有实现债权费用且包括律师费，因此，抵押人李万荣、郑蓉对律师费应承担抵押担保责任。 综上，肖光力上诉请求部分成立，二审出现新证据，本院对一审判决的认定予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 维持成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初7321号民事判决第一项“一、李万荣、郑蓉在本判决生效后十日内向肖光力支付借款本金979763.45元并以实际欠付本金为基数自2019年11月7日起算至本金清偿之日止按月利率2%计付资金占用利息”； 撤销成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初7321号民事判决第二、三项“二、肖光力对李万荣、郑蓉名下坐落于成都市青羊区××道××段××号××栋××单元××楼××号的房屋折价或者拍卖、变卖的价款在本判决主文第一项确认的债务范围内优先受偿”；“三、驳回肖光力其他的诉讼请求”； 三、李万荣、郑蓉应于本判决生效后十日向肖光力支付律师费90000元； 四、肖光力对李万荣、郑蓉名下坐落于成都市青羊区××道××段××号××栋××单元××楼××号的房屋折价或者拍卖、变卖的价款在本判决主文第一、三项确认的债务范围内优先受偿； 五、驳回肖光力的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取7651元，由肖光力负担25元，李万荣、郑蓉负担7626元；二审案件受理费2082元，由肖光力负担50元，李万荣、郑蓉负担2032元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  傅敏 二〇二一年六月十一日 书记员  李兰