陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕05民终304号上诉人（原审被告）：何卫军，男，1988年5月26日出生，汉族，住陕西省蒲城县。委托诉讼代理人：陆亚军，陕西省蒲城县罕井法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：阴德才，男，1965年11月12日出生，汉族，住陕西省蒲城县。被上诉人（原审被告）：何蒲锋，男，1987年3月13日出生，汉族，住陕西省渭南市蒲城县组。上诉人何卫军因与被上诉人阴德才、何蒲锋民间借贷纠纷一案，不服陕西省蒲城县人民法院（2020）陕0526民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。何卫军上诉请求：1.撤销（2020）陕0526民初844号民事判决第一项，改判上诉人不承担向被上诉人阴德才清偿借款及利息，或者发回重审；2.被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院就借款事实、金额、清偿本金利息等事实查明不清。案涉借款口头约定利息为月息8分，借款时扣除了3200元利息及800元手续费，上诉人实际拿到手的借款为36000元。上诉人自2012年2月开始共计偿还10个月利息32000元，非法拘禁上诉人逼迫还款15000元，应依法就砍头息及手续费从借款本金中减除，并就支付的32000元利息超过法律规定部分返还或折抵本金，有证据能够证明的两次清偿本金的15000元折抵为本金减除。阴德才的一审权利主张已过法定诉讼时效，一审法院认定其未过时效没有法律依据，应依法驳回阴德才的全部诉请。2013年末，阴德才强行扣押了上诉人当时驾驶的车辆，并一直占有使用该车辆，并在五、六年的时间内没有主张其权利，双方就该借款及扣车已经达成了双方互不追究的默契协议，上诉人不应承担责任。一审法院违反法定程序，剥夺被上诉人何蒲锋就案件事实的叙述。阴德才辩称，关于上诉人陈述的非法拘禁，当时是和朋友在上诉人处拿了一万元，上诉人陈述与事实不相符。借款4万元本金属实，利息1.5%属实。被上诉人不存在放弃借款的情形，是因上诉人生意失败后消失，找不到人。车辆开走后，上诉人曾联系说拿钱换车，但一直未见到上诉人。该笔借款不属于高利贷是合法的，请求二审法院维持原判。何蒲锋辩称，借款当时条据上出具金额为4万元，但实际拿走了3.6万元，利息约定是1.5%，当时给付款项时扣除了利息以及800元手续费，手续费的具体情况不清楚。阴德才向一审法院起诉请求：1.依法判令被告清偿原告借款40000元及利息51100元（自2013年1月9日算至起诉之日）；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院对当事人有争议的事实认定如下：1.原告阴德才提交2012年元月9日借条一张，被告何卫军对借条背面书写的“担保洼里村”持有异议，对借条上面其余内容没有异议；被告何蒲锋对借条正面书写内容予以认可。因二被告对借条正面的书写的内容不持异议，本院对证明被告何卫军从原告处借款40000元以及被告何蒲锋为该笔借款提供担保的证明目的予以确认。2.被告何卫军提交收条一张、邓宇证人证言、视频一份。原告阴德才对收条的真实性予以认可，对证明目的持有异议；对证人邓宇陈述被告何卫军于2014年8月22日归还借款10000元予以认可，对其余证言不予认可；对视频不予认可。本院对收条的真实性予以确认；对证人邓宇陈述与收条内容相一致的内容予以确认，对其余证言不予认定；对视频一份，因证人李凯不符合证人作证的法律规定，亦不予认定。3.被告何蒲锋未提交证据。根据认定的证据以及当事人的陈述意见，能够查明以下案件事实：2012年元月9日被告何卫军因经营煤炭经人介绍从原告处借款40000元，口头约定借款利息为月利率1.5%，并由被告何蒲锋提供担保，承诺还款期限为一年，并由二被告向原告出具借条一张。出具借条后，被告何卫军清偿了三个月利息，一个月按700元计算，共计2100元。在原告的催要下，被告何卫军于2014年8月22日再次清偿10000元，其余本息至今未能清偿。另查明，车牌号为陕EG159号黑色别克车于2013年12月开始留置于原告处至今。原告称该车系被告何卫军自己开到原告处，用于担保该笔借款。被告何卫军称因其未归还借款，原告将该车进行了扣押。庭审中，原告认可自出具借条后，一直未向被告何蒲锋主张权利，要求其承担担保责任。一审法院认为，合法的借贷关系依法受法律保护。被告何卫军从原告阴德才处借款并出具借条，双方形成借贷关系。被告何卫军未按合同约定清偿到期债务，已构成违约，原告阴德才主张其偿还借款及利息，符合相关法律规定及双方约定，应予支持。结合本院查明的案件事实，对被告何卫军应予归还的借款本金确定为40000元。关于借款利息，被告何卫军称双方约定的借款利息为月利率8%，原告对此不予认可，并称双方约定月利率1.5%，因原告该陈述系不利于自己事实的承认，且未超过年利率24%之规定，故对原、被告之间约定的借款利率确定为月利率1.5%，对被告何卫军已清偿的利息，在实际履行中予以扣除。被告何卫军辩称其归还借款本金15000元，并提供证人邓宇的证言及视频一份，原告对证人邓宇陈述归还借款10000元予以认可，但对证人陈述该10000元为借款本金不予认可，对视频的内容亦持有异议，因被告何卫军未提供其他证据予以佐证，以上证据均为孤证，无法达到原告的证明目的，故对被告何卫军该辩称意见不予采信。依照相关司法解释之规定，原告主张该10000元归还的系借款利息，应予支持。被告何卫军辩称，原告实际给付借款36000元以及其清偿利息32000元，原告对此均不予认可，被告何伟军亦未提供其他证据予以证明，该辩称意见与本院查明的案件事实不符，故不予采信。另被告何蒲锋在借条上以担保人名义签字确认，本应承担担保责任，但其辩称在担保期内原告从未向其主张权利，不应再承担担保责任，原告对此予以认可。依照相关法律规定，在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案原告阴德才未在法定的保证期间内向被告何蒲锋主张权利，也未提供证据证明被告何蒲锋愿意为该笔借款提供担保，对于被告何蒲锋的保证责任，应予免除。被告何卫军辩称原告诉请已过诉讼时效，结合庭审查明的案件事实，因原、被告之间的债权债务关系，陕EGW159号黑色别克车自2013年12月开始留置于原告处至今，被告何卫军尚无证明证明原告主动放弃该笔借款及利息的主张，故应认定本案诉讼时效并未逾期。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条等之规定，判决：一、由被告何卫军向原告阴德才归还借款40000元，并支付利息（按月利率1.5%，自2012年元月10日起计至起诉之日止，被告何卫军已支付12100元）。于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告阴德才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2078元，由原告阴德才负担276元，被告何卫军负担1802元。二审期间，上诉人提交与王义顺的通话录音，证明阴德才让他人强行开走其车辆。提交证人录制的视频，证明之前向阴德才归还过利息。阴德才对通话录音不认可，称应当将证人叫过来，当时是协商将车辆先放在其处，随后拿钱来换车。对证人陈述的事实不认可，称其也不认识证人。何蒲锋对以上证据无意见。经合议庭评议认为，案涉车辆现质押于阴德才处为客观事实，该事情经过对于本案借贷关系的成立和上诉人上诉主张事由并无关联。上诉人提交证人录制的视频，证人未出庭，且证人陈述的事实无其他证据予以佐证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。对于证人证言本院不予采纳。根据当事人提交的证据及相关陈述，二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案中，何卫军向阴德才出具4万元借条，何卫军上诉称案涉4万元借款实际收到款项为36000元，且已偿还利息32000元，清偿本金15000元，对其主张，何卫军应承担举证责任。何卫军提交了阴德才出具的1万元收条，阴德才认可何卫军清偿2100元利息，对于何卫军其他主张，阴德才并不认可，何卫军亦无有效证据予以证明，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，应承担举证不能的不利后果。对于何卫军清偿的1万元，何卫军未能证明双方协商该款项是归还本金，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，应认定为归还借款利息。关于诉讼时效问题，自2014年何卫军清偿1万元后，阴德才未提交之后向何卫军主张权利的证据，但何卫军与阴德才发生债权债务纠纷，何卫军所掌控的陕EGW159号黑色别克车辆自2013年12月开始质押于阴德才处持续至今，因此并不能认定为阴德才权利受到侵害而未主张权利，何卫军亦无证据证明双方对于案涉债务达成以车抵债的协议，其关于诉讼时效期间经过及双方达成互不追究默契的理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判处得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1937元，由上诉人何卫军负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨耀武审 判 员 李豪玲审 判 员 徐新卫二〇二一年六月四日法官助理 秦江波书 记 员 李 燕