贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1739号上诉人（原审原告）：陈正军，男，1988年5月1日出生，穿青人，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：王明嫣，系贵州厚度律师事务所律师，执业证号:15202201711564709。委托诉讼代理人：周苇，系贵州厚度律师事务所律师，执业证号:15202202011204190。被上诉人（原审被告）：贵州超聚力劳务有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区西宁社区西宁村兴民小区(书院东路148号)，统一社会信用代码：91520200353585227Q。法定代表人：陈加超，系该公司总经理。委托诉讼代理人：任静云，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号:15202200410323714。委托诉讼代理人：朱进诺涵，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号:15202202011224310。上诉人陈正军因与被上诉人贵州超聚力劳务有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初5788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月5日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈正军上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人从2019年5月28日起存在事实劳动关系，或将本案发回重审；二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人在被上诉人处从事搭架子的体力劳动，但被上诉人拒不提交以上证据，根据举证规则，应当由被上诉人承担举证不能的法律后果上。上诉人的工资为280元每天，属于高收入标准，若被上诉人处对上诉人好久上下班没有规定，那么是不是意味着，上诉人上一个小时也获得280元，上十个小时也获得280元，这种逻辑显然也太不符合常理了。并没有法律规定，员工迟到早退就必须罚款。二、“临时工”或是“正式工”身份不是区分劳动关系与其他法律关系的标准。劳动法颁布实施后，原劳动部办公厅《对关于临时工等问题的请示的复函》（劳办发〔1996）238号）明确：“《劳动法》实施以后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式职工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其缴纳各种社会保险，并享受有关保险福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别”，即专门以复函的形式对“临时工”这一历史用工概念及其在劳动法实施后的法律地位作出了解释。因此，“临时工”或是“正式工”身份不是区分劳动关系与其他法律关系的标准。是否成立劳动关系，应根据劳动法、劳动合同法等法律规定和国务院、劳动部门的法规、规章、政策认定。即使未订立书面劳动合同，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”实践中，一般以此作为判断劳动关系是否成立的实质要件。三、被上诉人与上诉人之间用工形式完全符合劳社部法（2005）12号文件规定的建立劳动关系的用工形式。上诉人从事的业务经审理并查明系被上诉人业务的组成部分。上诉人从事体力劳动，工资与王走访约定，被上诉人向上诉人支付了相应的劳动报酬。被上诉人当庭表示，上诉人的工作由被上诉人处的管理人王走访安排，施工现场王走访负责考勤记录，王走访管理上诉人系在履行职务行为。从以上事实可知，上诉人与上诉人之间完全符合建立事实劳动关系实质要件。综上，一审判决僵硬适用法律，导致认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人从2019年5月28日起存在事实劳动关系，或将本案发回重审。贵州超聚力劳务有限公司答辩称，上诉人的工资是按天计算，每天280元，在8天里，上了5天半的班，第9天受伤。上诉人是2019年5月29日通过其姐夫郝顺朝介绍来到公司工地做小工，干一天算一天，今天做了，明天你有事可以不来，或者你觉得报酬低了，也可以不干了，随时可以不做了。上诉人与被上诉人并不存在长期、持续、稳定的工作关系，如果被上诉人认为干得不好，或者不听安排，可随时通知上诉人结工钱走人，这个工程干完了，如果没有工程了，既不需要再给上诉人发工资，也不用给其发生活费，如果有下一个工程，上诉人不一定会继续在该工地上干活，被上诉人对上诉人不构成控制、管理、监督的关系，被上诉人的各项规章制度对上诉人没有约束力，双方没有隶属关系和人身依附关系。上诉人作为工地上的临时工，其提供劳务，被上诉人支付相应的报酬，双方系平等的民事主体。与上诉人一样的情况，同样是在被上诉人工地上做小工受伤的另案人陈大举，六盘水市中院判决双方不存在劳动关系（案号（2019）黔02民终396号）。综上所述，请求维持原判。陈正军向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判决确认原告与被告从2019年5月28日起至今存在事实劳动关系。一审法院审理查明：2019年5月29日，原告通过郝顺朝介绍至被告处干架子工，接受现场管理人员王走访的管理，2019年6月6日，原告在工作中受伤。原告认为其与被告之间成立事实劳动关系，向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2020年9月8日，该仲裁委作出黔六钟劳人仲案字[2020]256号仲裁裁决书，裁决原、被告之间不存在事实劳动关系，原告陈正军不服仲裁决定，向本院提起诉讼。另，原告陈述其与被告管理人员王三（音）约定每天工资280元。一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，原告与被告未签订书面劳动合同，仅与现场管理人员口头约定280元每天，按天计算报酬，不能反映原告与被告之间达成的是有一定人身依附性及经济从属性的劳动关系的合意。用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，表现在劳动者对于用人单位有一定的人身从属性，本案中，被告并不对原告是否按时上下班、是否来上班、是否请假等进行管理及奖惩，仅按照实际出工情况给予报酬，不能体现原告接受了被告的管理。故原、被告的情形不符合劳动关系所具备的实质要件，更符合劳务关系的特征。故对原告的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，参照劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：原告陈正军与被告贵州超聚力劳务有限公司在2019年5月28日至今不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由原告陈正军负担（原告已预交）。本院二审中，各方当事人均未向本院新证据。本院二审查明的事实与原审判决一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为双方当事人之间是否存在劳动合同关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定了确立劳动关系的一般认定标准。根据该通知规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可见，劳动合同关系区别于雇佣、帮工等法律关系的明显特征在于是否具有人身依附性和经济从属性。本案中，上诉人自述其是通过案外人介绍到被上诉人处提供劳动服务的，但依据本案一、二审查明的事实来看，其仅是提供价值280/天的劳动服务，但可以随时自行决定未来是否继续提供劳动服务且不会受到任何惩处，即上诉人随时可在无需付出任何代价的情况下，解除双方之间的法律关系。基于此，本院认定双方当事人之间如此松散的法律关系不符合劳动关系的认定要件。上诉人要求确认劳动合同关系，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈正军负担。本判决为终审判决。审判长  朱会峰审判员  徐 芳审判员  何与芹二〇二一年六月二十八日法官助理王海霞书记员陈玲