辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终306号上诉人（原审诉讼地位）：鞍山市北极冷饮食品有限公司，住所地鞍山市铁西区创业街164号。法定代表人：徐东玲，该公司经理。委托诉讼代理人：王野，辽宁什锦合律师事务所律师。委托诉讼代理人：马健，辽宁什锦合律师事务所律师。被上诉人（原审诉讼地位）：张利君，男，回族，1980年6月17日出生，住鞍山市立山区。委托诉讼代理人：程晓露，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人鞍山市北极冷饮食品有限公司（以下简称冷饮公司）因与被上诉人张利君劳动争议纠纷一案，不服鞍山铁西区人民法院（2020）辽0303民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。冷饮公司提起上诉称，1、请求依法撤销鞍山市铁西区人民法院（2020)辽0303民初1134号民事判决书，改判驳回原告诉讼请求或发回重审；2、—审、二审诉讼费用由被上诉人承担；事实和理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人主体错误，2019年3月24日至2019年9月30日上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人只是与老北极冷食宫之间有委托代销关系；首先，早在2017年，被上诉人在铁东佳泰乐超市经营“鸭力大鸭货店”时，是徐东玲（手工制作凹槽冰棍）的客户，二人在此期间相识，后因被上诉人鸭货店经营不善，且因一直做生意具有一定人脉，2019年3月主动与徐东玲联系，提出委托其代销老北极冷食宫（现营业执照是2019年5月注册，但早在2017年6月30日就已经注册过，因经营期限临近届满、更改营业场所，后在2019年5月重新注册为老北极冷食宫）的冰棍、肉串（上诉人不生产肉串）等，而在2019年7月5日被上诉人也在微信朋友圈中宣传老北极冷食宫开业（有证据证明），进一步证明了被上诉人是与老北极冷食宫之间的代销关系。当时冰棍的来源是老北极冷食宫委托鑫海螺工厂代工产出（新证据），肉串是徐东玲个人制作，两种产品均非上诉人生产。其次，虽上诉人早在2017年注册登记，但一直未建厂（当时注册名称为北优极品公司，因上诉人想注册北极冷饮为公司名称，而北极冷饮在早年系国营企业，“北极”名称被市场监督管理局冻结，2019年4月建厂后一直忙于注册北极冷饮名号，后在2020年4月后才顺利注册），上诉人2019年4月份建厂，期间经过厂房装修，购入设备立项环评、办理经营、生产许可证，办理企业所需用电（该问题因厂房出租人违约未提供供生产用高压电，该案件在铁西法院诉讼中）等程序问题，不具有生产能力，直至2019年10月份才初具生产能力，经被上诉人同意双方正式签订劳动合同，被上诉人正式工作于上诉人处。最后，虽银行汇款记录显示5-9月份系工资，但汇款人员不固定、汇款金额不固定（提成），其中吴威系案外人，与本案无关联性。直至10月份劳动合同签订后，才由上诉人管理财务的赵凯汇给被上诉人固定的2800元工资。二、原审法院适用法律错误，上诉人未对被上诉人制定劳动规章制度适用于被上诉人，被上诉人不受上诉人的管理。在被上诉人代销北极冷食宫产品期间，约定有代销、开发新客户、送货等提成，上诉人并未强制规定被上诉人的工作内容、作息时间、工作汇报、上下班打卡等制度。直至2019年10月与上诉人正式签订劳动合同后才规定被上诉人打卡等制度。被上诉人提供进入公司工作群、与股东李明超、法人徐东玲等微信截图，这些证据不能证明其受上诉人管理，接受上诉人安排工作。关于股东李明超一节，李明超作为上诉人的股东，在上诉人具有生产能力前，一直帮忙法人徐东玲销售老北极冷食宫的库存产品，未代表上诉人支配管理被上诉人，因被上诉人代销期间掌握了一定的销售信息，被上诉人汇报工作内容，只是便于李明超了解销售信息、记录其提成基数。关于印制名片一节，根据销售行业的从业习惯，印制带有一定职位的名片，目的是为了方便销售，符合市场规律。关于被上诉人送货一节，被上诉人主动提出可以送货，因与老北极冷食宫代销期间送货有提成，上诉人与徐东玲并未强制要求其必须送货。关于接受管理一节，2019年8月份，被上诉人旅游多日（新证据），上诉人并未干预其旅游，被上诉人也未与任何人请假。综上，原审法院认定事实不清、适用法律不当，被上诉人在2019年3月24日至2019年9月30日只是与老北极冷食宫之间有委托代销关系，且上诉人并未对被上诉人制定工作制度、管理、安排工作，其工作系自由制，与被上诉人之间无劳动关系。因此，上诉人特依据民事诉讼法的相关规定，向二审法院提起上诉，请求依法改判或发回重审。张利君答辩称：服从一审判决，上诉人与被上诉人之间存在事实上劳动关系。一审庭审中充分举证证明工资发放情况，工作过程中安排指定工作内容，均是由上诉人股东李明超负责安排，因此上诉人所述主体错误，没有事实依据。聊天记录能够证明工作内容、工作时间均受上诉人安排指定。张利君向一审法院起诉称：1、请求判令被告冷饮公司向其支付2019年3月15日至2019年9月30日期间未签订劳动合同的双倍工资补偿24331元；2、判令冷饮公司支付2020年1月15日至2月25日拖欠的工资3733元；3、判令冷饮公司支付2020年2月25日违法解除劳动关系的经济赔偿金5600元；4、判令冷饮公司支付原告工作期间送货的提成工资10731元。合计44395元。事实与理由：张利君于2019年3月15日入职冷饮公司从事产品业务销售工作，于2019年10月正式签订了劳动合同，约定基本工资2800元加绩效奖金，合同期限从2019年10月1日起至2020年9月30日，合同签订后张利君一直履行职务，销售冷饮公司生产的冷饮，销售过程中张利君代为送货收取货款，每日将货款转到冷饮公司指定账户。2020年1月15日冷饮公司通知放假，2月末再复工，放假期间张利君虽然不能外出，仍通过电话微信等方式为冷饮公司销售冷饮，并协助值班人员安排送货工作。但冷饮公司未按合同约定支付基本工资。2020年2月25日，冷饮公司单方面与张利君解除劳动关系，并停止为张利君缴纳社保，同时办理了社保迁移手续。张利君于2020年3月2日，向鞍山市铁西区劳动仲裁委员会申请仲裁，要冷饮公司支付各项赔偿金，仲裁于2020年4月7日作出仲裁裁决，不予支持张利君的请求。张利君认为仲裁裁决认定事实错误，适用法律不当，具体理由如下：1、仲裁认定2019年3月15日至9月30日张利君与案外人铁东区老北极冷食宫存在劳动关系是错误的。张利君一直从事冷饮公司指派工作，从2019年3月起至今工资也是由冷饮公司直接支付，其中3月工资由冷饮公司法人微信支付，4月工资为冷饮公司的大股东李明超微信支付，5月以后的工资是在冷饮公司的要求下，张利君办理了中国银行工资卡，通过银行转账发放工资，转账的人包括被告大股东李明超、李明超的爱人吴威，冷饮公司公司财务顾乡支付，冷饮公司公司管理人员赵凯。从工资的支付情况来看，张利君的工资均是由冷饮公司相关负责人支付，张利君与冷饮公司已经形成劳动关系。其次，从工作内容、工作联系人及工作场所来看，张利君从来不清楚所谓的案外人铁东区老北极冷食宫的工作地址及相关负责人。张利君的工作内容一直都是为冷饮公司联系业务销售冷饮，每日报客户要货数量到冷饮公司，冷饮公司开具送货单据，由司机或张利君在冷饮公司取货送货，同时向冷饮公司指定账户结算货款，与案外人没有任何联系。最后，在仲裁过程中，冷饮公司提供铁东区老北极冷食宫的营业执照上面显示的注册时间是2019年5月22日成立，那么原告不可能在案外人还没有注册成立公司的情况下，就到案外人公司工作。因此，张利君与冷饮公司与2019年3月15日起形成劳动关系，张利君主张的第一项和第四项的诉讼请求，应当得到法院支持。2、张利君从未向冷饮公司提出过解除劳动关系的申请。张利君有证据证明在放假期间一直积极为冷饮公司销售冷饮，协助值班人员安排销售及送货。并积极与冷饮公司企业管理者沟通放假及上班时间。同时根据劳动法的规定，社会保险的停办应当由用人单位向社保提供解除劳动关系的证明，才能办理停保手续，但在仲裁中冷饮公司并没有提供任何证据证明是张利君单方面解除劳动关系。因此冷饮公司拖欠工资及单方面解除劳动关系的事实确实存在，张利君主张的第二项和第三项的诉讼请求，应当得到法院支持。综上，张利君有充分的证据证明张利君的诉讼请求，冷饮公司没有提供任何证据的情况下仲裁庭枉法裁判，损害了张利君的合法权益，恳请法院支持其的诉讼请求。一审法院认定事实：张利君于2019年3月下旬入职冷饮公司，从事产品业务销售工作。2019年10月1日，张利君与冷饮公司签订了劳动合同，约定基本工资2800元加绩效奖金，合同期限从2019年10月1日起至2020年9月30日。张利君于2020年1月15日被通知放假。另查，张利君于2020年3月2日向鞍山市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委出具了鞍西劳人仲字[2020]第82号仲裁裁决书。原告不服该裁决，向本院提起诉讼。2019年5月22日，徐东玲注册成立铁东区北极冷食宫，其类型为个体工商户。2017年12月11日，徐东玲作为法定代表人注册成立鞍山市北优极品冷饮有限公司，后更名为鞍山市北极冷饮食品有限公司，李明超为该公司股东。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”和《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”，依据张利君提供的微信聊天记录。2019年2月6日至2019年2月17日，双方的聊天内容显示。张利君要求冷饮公司法定代表人徐冬玲给张利君送货，由张利君向冷饮公司支付货款。2019年3月24日之后，张利君接受冷饮公司安排向案外人送货，张利君将收到的货款转账给徐冬玲，冷饮公司向张利君支付工资。另，微信聊天记录显示张利君于2020年4月22日已经在冷饮公司日常工作群内，这表明张利君接受冷饮公司的工作管理，张利君提供的劳动是冷饮公司业务的组成部分，故该院认定双方于签订劳动合同之前已经构成事实劳动关系。因张利君并未举证证明双方形成劳动关系的具体起始时间，本院按照微信记录显示的2019年3月24日予以认定。张利君要求冷饮公司支付二倍工资24331元一节，冷饮公司在2019年4月24日至2019年9月30日，未与张利君签订劳动合同，应当向劳动者支付每月二倍的工资。冷饮公司应当支付5月份工资4500元，6月份工资4540元，7月份工资4737元、8月份工资2841元，9月份工资2213元，共计18831元。对于2019年4月15日至30日的工资，因冷饮公司并未提供证据证明2019年4月工资具体数额，该院无法核算，故对张利君的该项请求的超出部分不予支持。关于张利君要求冷饮公司支付2020年1月15日至2月25日，拖欠工资3733元一节，该院认为，虽然疫情期间冷饮公司放假，但微信记录及录音显示张利君仍然在处理工作，冷饮公司在合同期内应支付基本工资，张利君的主张有事实和法律依据，故该院对张利君的该部分请求予以支持。关于张利君要求冷饮公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金5600元一节，根据张利君提供的其与冷饮公司会计的聊天记录，张利君对冷饮公司办理停保手续并未提出异议，并主动对办理程序提出询问，张利君主张冷饮公司违法解除劳动合同，冷饮公司对此予以否认，张利君证据不足，对张利君的该项诉讼请求该院不予支持。关于张利君要求冷饮公司支付张利君工作期间送货的提成工资10731元一节，张利君提供的冰果送货补助计算和肉串销售送货补助计算表一份证明其销售数量，因该份证据系张利君自行制作，该院对张利君的该份证据不予采信，对张利君的该项诉求亦不予支持。关于冷饮公司辩称张利君于2019年3月15日至2019年9月30日期间与老北极冷食宫系代理销售关系，与冷饮公司并无劳动关系一节，冷饮公司对其主张并未提供充分证据予以证明，该院对冷饮公司的辩解不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条、第八十七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告鞍山市北极冷饮食品有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张利君双倍工资补偿款18831元；二、被告鞍山市北极冷饮食品有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张利君2020年1月15日至2月25日拖欠工资款3733元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，原告已预交，由被告鞍山市北极冷饮食品有限公司承担，此款随上项应付款一并给付原告。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，通过劳动合同制度的实施，在劳动者权益保护的基础上，实现劳动者和用人单位双方力量的相对平衡，进而构建和发展和谐稳定的劳动关系。本案的争议焦点为张利君和冷饮公司在签订劳动合同前是否形成事实上的劳动关系。冷饮公司上诉主张2019年3月24日至2019年9月30日与张利君不存在劳动关系一节，上诉人于2017年12月注册成立，2019年3月24日至2019年9月30日期间，张利君加入上诉人微信工作群，并接受股东李明超的工作安排、管理，并接受李明超本人或安排他人发放的工资，符合接受上诉人工作管理、工作安排、工作地点情形，根据上述证据能够证明张利君在劳动合同签订前即已为冷饮公司提供劳动，故原审判决认定张利君与冷饮公司在签约前为事实劳动关系正确，本院予以维持。关于冷饮公司主张张利君与老北极冷食宫系代销关系的抗辩，因冷饮公司未提交足够证据证明自己的主张，且与客观事实不符，故本院对冷饮公司的抗辩，不予采纳。综上所述，冷饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由鞍山市北极冷饮食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年六月二十日法官助理刘雪飞书记员谢姝娅