广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终3887号上诉人（原审被告）：东莞市御景沐足有限公司，住所地：广东省东莞市×××××××××××××××××，统一社会信用代码为91441900MA52YLPL14。法定代表人：方建方，该公司经理。委托诉讼代理人：杨婉霞，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：韦金凤，女，汉族，1986年3月26日出生，住广西博白县×××××××××××××，公民身份号码为452××××××××××××846。委托诉讼代理人：郭进，广东才源律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘淑茹，广东信而立律师事务所律师。代理期限自2020年11月23日起至2021年4月23日止。委托诉讼代理人：袁思行，广东才源律师事务所辅助人员。代理期限自2021年4月23日起至本案二审终结。上诉人东莞市御景沐足有限公司（以下简称御景沐足公司）因与上诉人韦金凤劳动争议一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初17454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。韦金凤向原审法院起诉请求：一、御景沐足公司支付2019年4月27日至2020年3月19日未签订劳动合同二倍工资差额132000元；二、本案诉讼费用由御景沐足公司承担。御景沐足公司向原审法院起诉请求：一、御景沐足公司支付韦金凤2019年4月27日至2019年10月3日未签订劳动合同二倍工资差额15161元；二、本案诉讼费用由韦金凤承担。后御景沐足公司于庭审中主张应剔除2019年4月的工资，故申请变更第一项诉请，工资差额由“15161元”变更为“10988元”。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认韦金凤与御景沐足公司的劳动关系已于2019年10月8日解除；二、限御景沐足公司于判决发生法律效力之日起五日内向韦金凤支付未签订劳动合同二倍工资差额40758.96元；三、驳回韦金凤的其他诉讼请求；四、驳回御景沐足公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由韦金凤负担5元、御景沐足公司负担5元。前述受理费韦金凤已预交5元、御景沐足公司已预交5元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初17454号民事判决书。御景沐足公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判双方之间的劳动关系于2019年10月3日解除；2.撤销原审判决第二项，改判御景沐足公司向韦金凤支付2019年4月27日至2019年10月3日期间未签订劳动合同工资差额15161元；3.本案诉讼费用由韦金凤承担。主要事实与理由：一、原审法院认定月平均工资为7560元无事实和法律依据。首先，御景沐足公司是一家小微型企业，未设立专门的人力资源管理部门及人员，且沐足行业人员流动性高，未能制定并保存有员工签字确认的工资表。庭审时，御景沐足公司已经提交公司财务人员根据韦金凤每月上钟情况制定的工资表，证明韦金凤每月工资情况。其次，御景沐足公司在庭审时明确表明韦金凤除2019年9月至10月3日期间的工资3257元，及另一笔微信转账6元以外，其余工资均通过微信转账方式支付。最后，御景沐足公司在原审庭审中提交的微信转账记录，证实韦金凤2019年4月至5月19日期间工资为4173元，2019年5月20日至7月10日请假未上班，2019年7月工资为3465元，2019年8月工资为4266元，2019年9月至10月3日工资为3257元。结合韦金凤签字确认的《费用报销单》，证实韦金凤9月至10月3日工资为3257元，且与其他月份工资标准出入不大。也与其在录音中所述2019年8月工资5000元左右互相印证，证明韦金凤月平均工资约为3532.3元。二、原审法院计算从2019年4月27日至2019年10月8日期间5个月8天的未签订劳动合同二倍工资差额错误。御景沐足公司与韦金凤之间的劳动关系于2019年10月3日经韦金凤提出离职后双方经协商一致已解除，2019年10月8日是双方实际办理离职手续的时间，不应计算工资。其次，韦金凤在2019年5月20日至2019年7月10日期间请假未上班，结合御景沐足公司提供的微信转账记录，反映该期间近两个月均没有支付工资的事实，证明该期间韦金凤未提供劳动。综上，恳请二审法院依法改判。韦金凤答辩称：一、韦金凤的月平均工资应为12000元。第一，双方已于庭审中一致确认，韦金凤的上班时间为晚上7时至次日凌晨4时，首钟提成40元。但原审法院仅以此提成部分计算韦金凤的月平均工资为7560元，显然不合理。该部分应为提成工资，在此基础上再增加基本工资部分，方为韦金凤实际工资。即使法院不认定韦金凤月平均工资为12000元，御景沐足公司也已在录音中明确韦金凤月平均工资为八九千元，原审法院以7560元/月作为韦金凤月平均工资是事实认定错误。第二，御景沐足公司在录音中明确韦金凤的月平均工资为八九千元，结合御景沐足公司确认通过现金的方式向韦金凤支付工资，因此御景沐足公司仅以微信转账记录的金额计算出3532.3元是自相矛盾的。二、韦金凤未签订劳动合同的二倍工资差额应从2019年4月27日起算至2020年3月19日。第一，虽然双方曾沟通辞职事宜，但并不能证明韦金凤确已离职，双方也未办理任何离职手续。韦金凤因出于领取工资目的在费用报销单上签字，也并非是辞职，且领取工资时未注明辞职等字样。根据（2020）粤1973民初5292号判决书确认，双方自2019年3月27日至2019年11月21日之间存在劳动关系，实际是对韦金凤在2019年10月8日辞职这一争议事实的否认。第二，韦金凤从未在庭审时确认2019年10月3日后未再向御景沐足公司提供劳动，御景沐足公司在上诉状所述这部分内容，是御景沐足公司自身的错误理解。第三，御景沐足公司仅凭其提供的聊天记录中没有体现工资，主张韦金凤在2019年5月20日至2019年7月10日请假未上班，证据严重不足。且御景沐足公司已确认有现金方式支付工资，因此，御景沐足公司不能证明上述主张。综上，请二审法院依法驳回御景沐足公司的全部诉讼请求。韦金凤上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.撤销原审判决第二项，改判御景沐足公司向韦金凤支付2019年4月27日至2020年3月19日未签订劳动合同二倍工资差额132000元；3.本案一审、二审诉讼费由御景沐足公司承担。主要事实与理由：一、原审判决超出韦金凤的诉讼请求，韦金凤以御景沐足公司没有与韦金凤签订劳动合同为由主张未签订劳动合同的双倍工资差额，没有主张确认双方解除劳动关系，原审法院应当在韦金凤请求范围内审理。此外，根据（2020）粤1973民初5292号判决书确认韦金凤与御景沐足公司自2019年3月27日至2019年11月21日之间存在劳动关系，原审判决韦金凤与御景沐足公司之间的劳动关系于2019年10月8日解除属于事实认定错误。二、原审判决认定韦金凤月平均工资为7560元/月属于事实认定错误。韦金凤月平均工资为12000元，工资通过微信和现金方式发放，且御景沐足公司在录音中明确承认韦金凤的月平均工资为八九千元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”御景沐足公司作为用人单位故意不提供或隐瞒韦金凤每月工资实际发放数额，应当承担举证不能的后果，应认定韦金凤月平均工资为12000元。因此，原审法院认定韦金凤月平均工资为7560元/月属于事实认定错误。御景沐足公司答辩称：首先，韦金凤临时提出离职申请，御景沐足公司因为微信余额不足所以才在最后一个月通过现金支付工资，除此以外，其余都是通过微信支付的。第二，韦金凤称有录音证明其工资为12000元，是单方陈述，御景沐足公司不予承认。御景沐足公司仅是反问韦金凤，没有肯定对方的工资数额。在韦金凤提交的录音中，其自行承认工资水准为5000元左右，该工资与御景沐足公司提供的工资表单及工资发放记录水平相当。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕御景沐足公司及韦金凤的上诉及答辩，本案二审的争议焦点是：1.本案双方之间的劳动关系于何时解除；2.御景沐足公司应向韦金凤支付的未签订劳动合同二倍工资差额是多少。对此，本院分析如下：关于焦点一。韦金凤上诉主张其并未要求解除与御景沐足公司的劳动关系，但根据本案双方的诉请，原审法院依法也应予以审查。韦金凤主张其于2019年10月3日受伤，但又于2019年12月1日回御景沐足公司上班至2020年1月21日；御景沐足公司则主张韦金凤于2019年10月3日提出辞职并于2019年10月8日结清全部工资。根据御景沐足公司的法定代表人方建方与韦金凤的录音对话显示，韦金凤自2019年10月3日受伤后至10月7日仍在公司，微信聊天记录显示本案双方于10月6日、7日仍在沟通办理离职交接事宜，结合费用报销单显示韦金凤于10月8日领取了离职工资3257元等情况，应认定韦金凤在办妥交接手续及结清工资后才算正式离职。本院认为原审判决认定双方于2019年10月8日解除劳动关系没有不当，依法应予维持。关于焦点二。本案双方对于原审法院认定韦金凤的月平均工资数额均有异议。御景沐足公司主张除离职前通过现金支付过一次工资3257元外，韦金凤的所有工资均通过微信转账方式支付，据此得出韦金凤的月平均工资为3532.3元。韦金凤则主张其工资由微信转账及现金支付两部分组成，其月平均工资应为12000元。本院认为，御景沐足公司未提供经韦金凤确认的工资明细或台账，应承担举证不能的不利后果。但韦金凤主张的工资数额与其本人提交的录音证据中自认的月工资“八九千”相差较大，在没有其他证据予以补强的情况下，本院对韦金凤的主张亦不予采信。原审法院结合双方在庭审中一致确认的上班时间、提成数额酌情予以认定，计算出韦金凤的月平均工资为7560元/月合理，也与录音证据中韦金凤自认的月平均工资数额较相近，本院对原审法院的认定予以确认。原审法院结合韦金凤的入职时间、离职时间及前述认定的月平均工资数额，依法计算出御景沐足公司应付韦金凤40758.96元，没有不当，本院予以维持。综上所述，上诉人御景沐足公司、韦金凤的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由东莞市御景沐足有限公司、韦金凤各负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  刘冬虹审判员  黎淑娴二〇二一年六月二十二日书记员  梁婷燕