海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2021）琼97民终1207号   上诉人（原审被告）：钟白雄，男，1968年10月21日出生，汉族，住海南省儋州市。   委托诉讼代理人：王本生，海南天岑律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：覃进良，男，1985年7月26日出生，壮族，住海南省儋州市。   被上诉人（原审被告）：何青岛，男，1973年11月6日出生，汉族，住海南省儋州市。   上诉人钟白雄因与被上诉人覃进良、何青岛健康权纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初4420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   钟白雄上诉请求：1.撤销一审判决，驳回覃进良对钟白雄的诉讼请求；2.本案诉讼费用由覃进良、何青岛承担。事实与理由：何青岛在当地长期承包建房，钟白雄将房屋包工不包料给何青岛承建，没有过错；钟白雄亦没有义务监工，钟白雄仅负责建房的材料供应和房屋建成后与何青岛结算；钟白雄对覃进良受到伤害没有过错，故判决钟白雄承担精神损害抚慰金于法无据。综上，请求二审法院支持钟白雄的上诉请求。   覃进良辩称，钟白雄将房屋建设工程给何青岛承包，在选任上存在过错，且给其造成伤害，应承担精神损害抚慰金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   何青岛辩称，本案我没有责任，应由张先平负责赔偿。   覃进良向一审法院起诉请求：1.判令何青岛、钟白雄赔偿覃进良医疗费45504元、误工费36720元（136元/天×270天）、护理费10080元（112元/天×90天）、营养费9000元（100元/天×90天）、住院伙食补助费2000元（100元/天×20天）、精神损害抚慰金8000元；2.案件受理费、司法鉴定费由何青岛、钟白雄负担。   一审法院认定事实:钟白雄在儋州市海头镇港口居委会北街一巷78号修建房屋三层（地基为16.5米×6米；建筑面积共280平方米，其中第一层99平方米、第二层99平方米、第三层82平方米）。钟白雄口头将房屋修建工程的劳务承包给何青岛，由何青岛对该房屋以包工不包料方式进行施工，每层按290元/平方米计价。   何青岛承揽钟白雄的三层房屋建设工程后，将砌墙劳务分包给案外人张先平，按每个砖0.43元结算。2018年3月25日，覃进良与张先平合作砌墙工程并进场施工。2018年4月6日下午3时许，覃进良在涉案房屋三楼施工过程中，三楼砖墙突然倒塌并砸伤覃进良。至于事发经过,覃进良称系因突然一阵强风推倒其所砌砖墙所致。对于事发当天的天气状况以及覃进良受伤原因，各方当事人各执一词但未提供证据证明。   覃进良受伤后当日被送往海南西部中心医院住院治疗15日（2018年4月6日至2018年4月20日）。入院行清创探查、右肱骨干骨折及尺骨鹰嘴骨折切形式复位固定术。出院诊断：1.开放性肱骨骨折（右、下1/3、粉碎）；2.开放性尺骨骨折（右尺骨鹰嘴骨折）；3.创伤性肱三头肌断裂（右、部分）；4.多处浅表损伤（挫擦伤）。   2019年7月22日覃进良为取除骨折内固定装置第二次在海南西部中心医院住院治疗5日（2019年7月22日至2019年7月27日）。出院诊断：取除骨折内固定装置（右肱骨）。   覃进良因两次住院支出医疗费45504.02元（438元+261元+259元+17.3元+37904.88元+6623.84元；其中钟白雄垫付了2450元）。覃进良住院期间及出院后由其妻子邓秋桂护理。   诉讼中，经覃进良申请，一审法院委托海南祥正司法鉴定服务有限公司对覃进良误工期、营养期、护理期、伤残等级、后续治疗费等事项进行鉴定，该鉴定机构于2020年12月11日作出海祥【2020】临鉴字第99号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：1.覃进良右肘关节活动功能丧失达7%（未达25%），未构成残疾等级；2.覃进良误工期270日，护理期90日，营养期90日；3.覃进良后续无必然发生的诊疗项目。   另认定，何青岛、覃进良不具备建设施工资质；事发当天，覃进良施工时明知砌墙用砖未作淋水处理会导致砖头粘合度不高、未按施工规范操作施工。庭审中覃进良明确放弃对张先平、陆丽肖主张权利；各方当事人未能提供张先平、陆丽肖身份信息及联系方式。   一审法院认为，本案的争议焦点问题为:一、覃进良受伤原因；二、何青岛与覃进良是否形成雇佣关系。三、覃进良与何青岛、钟白雄在本案中的过错和责任承担。   关于争议焦点一，覃进良受伤原因。对于事发当天的天气状况以及覃进良受伤原因，各方当事人各执一词但未提供证据证明。根据查明的事实，一审法院认定，覃进良在明知砌墙用砖未作淋水处理会导致砖头粘合度不高的情况下仍然施工，是导致事故发生的主要原因。   关于争议焦点二，何青岛与覃进良是否形成雇佣关系。雇佣关系以直接提供劳务为目的，承揽关系以完成并交付工作成果为目的；承揽关系当事人之间不存在支配与服从，承揽人在完成工作的过程中具有相对独立性，而雇佣关系在一定程度上受到雇主的支配。   本案中，何青岛主张其将涉案三层房屋的砌墙建设工程发包给了张先平承揽建设,覃进良是张先平雇佣的工人，但并未能举出承揽合同等相关证据予以证明。庭审中覃进良明确放弃对张先平、陆丽肖主张权利，且各方当事人未能提供张先平、陆丽肖身份信息及联系方式，故无法向张先平、陆丽肖调查相关事实。根据查明的事实，覃进良、张先平等人系利用自己的设备、技术和劳力自行决定给何青岛施工，工作时间的长短、施工人员的多少并不受何青岛的管理、干预和指挥，其施工具有独立性、自主性和决定性。从工程款结算看,何青岛与覃进良都确认是由张先平与何青岛进行结算并领取工程款。根据本案事实,结合当地乡镇房屋建设施工实际,应当认定系张先平、覃进良、陆丽肖共同向何青岛承揽涉案的房屋砌墙建设工程。综上，何青岛与覃进良系承揽关系，非雇佣关系。   关于争议焦点三，覃进良与何青岛在本案中的过错和责任承担。本案中,何青岛与覃进良属于承揽关系，覃进良为何青岛提供劳务中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任”的规定,因覃进良不具备建设施工资质,何青岛将房屋建设工程交由覃进良等人承揽施工,在选任上存在过错,应当承担相应的赔偿责任。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》和《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定，自建低层住宅是指两层以下住宅，含两层。钟白雄所建住房为两层以上的房屋，其选取的承包人应当具有相应的资质。何青岛系自然人，并无施工资质，故钟白雄对覃进良的受伤具有选任过失，应当对覃进良的损失承担赔偿责任。综合本案情况,对覃进良受伤造成的损失，应由何青岛、钟白雄各承担20%赔偿责任。   覃进良不具备建设施工资质，其施工时明知砌墙用砖未作淋水处理会导致砖头粘合度不高、未按施工规范操作施工，是导致事故发生的重要因素。覃进良在施工中由于疏忽大意、不规范施工,未对其自身安全尽到足够的注意义务,应由其对其受伤后果承担主要责任，其应自行承担60%的责任。   覃进良受伤造成的各项损失认定如下：1.医疗费，覃进良主张45504元，有医疗费用结算清单为证，予以支持；2.误工费，按海南省2019年居民服务、修理和其他服务业人员年平均工资标准计，为30527.75元（41269÷365天×270天）；3.护理费，覃进良主张10080元（112元/天×90天），未超过相关规定标准，予以支持；4.营养费为4500元（50元/天×90天）；5.住院伙食补助费，参照受诉法院地海南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算，为2000元（100元/天×20天）；6.司法鉴定费3209元。上述覃进良各项损失合计95820.75元（45504元+30527.75元+10080元+4500元+2000元+3209元），由何青岛、钟白雄分别按照20%的比例承担赔偿责任。   本案事故对覃进良所造成的精神创伤、精神痛苦为客观存在,故覃进良主张精神损害抚慰金于法有据,其情可悯,结合本案案情及各方过错程度等因素,依法酌定覃进良所主张的精神损害抚慰金为5000元较为适宜。何青岛、钟白雄须另行分别向覃进良赔偿精神损害抚慰金2500元。覃进良的其他不当请求,不予支持。   以上1-6项费用共计95820.75元，何青岛承担19164.15元(95820.75元×20%），并另行赔偿精神损害抚慰金2500元，合计21664.15元；钟白雄承担19164.15元(95820.75元×20%），并另行赔偿精神损害抚慰金2500元，合计21664.15元；扣除其为覃进良垫付的2450元,其还应当赔偿覃进良19214.15元。   综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、何青岛于判决生效之日起十日内赔偿覃进良各项经济损失21664.15元；二、钟白雄于判决生效之日起十日内赔偿覃进良各项经济损失21664.15元，减去已付的2450元，应给付19214.15元；三、驳回覃进良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费501.83元，由何青岛负担220.80元，钟白雄负担220.80元，覃进良负担60.23元。   二审中，当事人没有提交新的证据。   二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点为：钟白雄是否应当对覃进良的损害承担责任，如需承担，应当如何承担。   根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《中华人民共和国建筑法》的规定，农民自建低层住宅是指两层（含两层）以下住宅，农民自建两层（含两层）以下的住宅承建方是不需要建筑从业资质的，而三层（含三层）以上，受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方需具备相应建筑从业资质。本案中，钟白雄自建房已超过两层，应当选任有建筑从业资质的人员或公司从事房屋建设，但钟白雄选择的何青岛并不具备建筑从业资质，因此钟白雄对建筑人员的选任存在过错。故钟白雄应当对覃进良的损害损失承担赔偿责任。一审判决综合各方过错程度，认定钟白雄承担20%的赔偿比例得当，本院应予维持。   综上所述，钟白雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1003.66元，由钟白雄负担。   本判决为终审判决。   审判长 王天琳   审判员 管 娜   审判员 雷琼艳      二〇二一年六月二十三日   法官助理 柯光辉   书记员 林 赏   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。