青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）青28刑终28号 原公诉机关格尔木市人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭连明，男，1986年6月2日出生于青海省西宁市湟源县寺寨乡，公民身份号码XXX，汉族，初中文化，群众，在格尔木市无固定职业，户籍所在地青海省格尔木市，现住青海省格尔木市。曾因犯盗窃罪于2007年4月12日被内蒙古自治区包头市青山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；又因犯诈骗罪于2018年9月12日被青海省格尔木市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金3000元，2020年2月6日刑满释放。现因涉嫌合同诈骗一案于2021年1月12日被格尔木市***决定指定居所监视居住，当月22日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控被告人彭连明犯合同诈骗罪一案，于2021年5月31日作出（2021）青2801刑初99号刑事判决。宣判后，原审被告人彭连明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人彭连明，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2020年2月6日被告人彭连明刑满释放后，在格尔木市从事工程承包活动，在工程建设过程中，因被告人彭连明赌博，身负债务，致使工人工资无法给付。为偿还个人债务及工人工资，被告人彭连明便预谋从曹某处购买钢材并低价转卖他人，通过诱骗曹某继续履行合同的方式，骗取其财物。 2020年11月5日，被告人彭连明通过服刑期间结识的吴某联系到被害人曹某，以家中盖房需要购买钢材为由，与曹某签订《建材买卖合同》约定以每吨3800元的价格购买钢材。当日，曹某向其出售钢材88.62吨，被告人彭连明在收到钢材后遂即以工地剩余钢材为由以每吨2700元的价格出售给石某某、李某某等人，并收取钱款23.93万元后，将其中22万元支付曹某货款。当月9日，被告人彭连明又向曹某以3840元的价格购买钢材99吨，被告人彭连明在收到钢材后仍以每吨2700元的价格出售给马某某海、王某某、张某某等人，并收取钱款26.717万元后，将其中21万元支付曹某货款。后被告人彭连明为躲避曹某催要剩余货款，注销微信、改变联系方式。 综上，被告人彭连明合同诈骗金额共计人民币28.6919万元。 被告人彭连明因犯诈骗罪于2018年9月12日被本院判处有期徒刑二年，并处罚金3000元，2020年2月6日刑满释放。 认定上述事实的证据有： （一）被害人报案材料及陈述证实，2020年10月吴某介绍彭连明到我处购买钢材。当时他告诉我要购买150吨钢材给中电建公司供应，我问他是否和中电建签订供应合同，彭连明说无法提供合同，我觉得有风险就没有给彭连明供货。11月5日彭连明和吴某再次来找我购买钢材，彭连明拿着郭镇东村一份《拆迁证明》告诉我家中建房需要购买150吨钢材，我告知销售100吨，用完再来买，随后我们签订《建材买卖合同》约定钢材销售100吨，单价是每吨3800元，销售金额是38万元，预付22万元，签订后彭连明通过微信给我转账14万元，支付宝给我转了8万元，转款22万元后我就雇车将钢材运输到彭连明指定地点北郊煤场；11月8日彭连明说还需150吨钢材，并将所需钢材型号报给我，11月9日从盛煌购买了101.78吨钢材，这次销售每吨为3840元，共计390835元（不含税），当时没有签订合同只是在微信上去订了单价及吨数。当日将101.78吨送到北郊煤场，但是11月9日、10日彭连明给我只转账了21万元。其中微信转账9万元，支付宝转账12万元。从11月12日开始彭连明留在合同上联系方式178XXXXXXXX一直处于关机状态至今无法联系上本人。 （二）书证 1.钢材销售合同证实，石某某从被告人彭连明处收购的钢材，出卖给马某云。 2.建材买卖合同证实，被告人彭连明与曹某签订钢材买卖合同，约定单价为3800元，共100吨，总金额380000元，被告人彭连明预付22万元现金，剩余货款11月30日前付清，并有彭连明签字提供身份证号码及联系电话。 3.网上银行电子回单证实，曹某为向被告人彭连明交付钢材于2020年11月6日、20日分别向青海盛煌实业有限公司支付342360元、50000元用以购买钢材。 4.微信转账记录证实，2020年11月5日被告人彭连明向曹某微信支付14万元；11月9日彭连明向曹某微信支付9万元。 5.手机银行记录证实，被告人彭连明向曹某11月5日支付两次4万元共计8万元；11月9日、10日支付宝共计支付12万元。 6.微信聊天记录证实，被害人曹某与彭连明对钢材型号、钢材价格、交货地点北郊煤场进行讨论。 7.彭连明自书关于钢材来源的证明证实，2020年11月9日彭连明将工地剩余钢筋（粗细不等）共约99吨，出售给马某某海、王某某、张某某等人，本人保证此钢筋无任何问题，如有任何债务问题均与此买卖无关，一切由本人承担（作价2700元/吨）。 8.微信转账截图证实，2020年11月5日石某某向被告人彭连明微信转账50000元；2020年11月9日马某某海向彭连明支付26170元；王某某向彭连明支付20000元；2020年11月5日石某某向彭连明支付139300元、11月9日向彭连明支付200000元；李某某11月5日向彭连明微信支付20000元、30000元。 9.打款记录证实，石某某将钢材出卖于马某云后，马某云分别于11月5日、9日，向石某某转账290411元、245186元。 10.银行交易明细证实，彭连明尾号为4992的银行账户分别于2020年11月5日、9日收到石某某支付钢材款139300元、200000元。 11.常住人口基本信息证实，彭连明出生于1986年6月2日，案发时已达刑事责任年龄。 12.到案经过证实，2021年1月8日9时曹某报警称被骗，2021年1月11日18时格尔木市***经济犯罪侦查支队依法传唤彭连明到格尔木市***执法办案中心接受调查。 13.刑事判决书及释放证明证实，2007年4月12日彭连明因犯盗窃罪被内蒙古自治区包头市青山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；2018年9月12日因犯诈骗罪被格尔木市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金3000元，2020年2月6日刑满释放。 （三）证人证言及辨认笔录 1.证人吴某证言证实，彭连明通过我介绍联系到了曹某，彭连明购买了两次钢材，一次是在2020年11月5日，第二次是2020年11月9日。彭连明一直没有支付曹某的钢材款，我去彭连明家中找他才知道彭连明家中没有建房，彭连明从曹某处购买钢材说是家中建房需要，都是彭连明编造的来获取我和曹某对他的信任。 2.证人王某某证言证实，2020年11月3日马某某海说彭连明打电话说要将钢材拉过来，让我们将回收价格提高一点，我们联系了石某某看能不能找到卖家，石某某联系了华明建材，答应以3280元每吨回收。之后我们就去北郊煤场拉货，因为我和我哥马某某海手里没有那么多钱，就找了石某某、李某某、马某、马某麦一起购买钢材，我们到了北郊煤场发现钢材全是新的，就问彭连明怎么回事，当时彭连明给我们说钢材是花土沟的一个工地老板开了1000吨多了用不了，要把剩下的卖掉，马某某海就让彭连明写个证明，证明销售给我们的钢材是工地剩余的，不然我们不收购，过完磅实际重量88.62吨。当天我们就卖给销售钢材的马某华了，单价3280元，马某华给我们共支付了290411元。这次共支付给彭连明23.93万元，李某某和石某某通过微信转给彭连明10万元，石某某又通过手机银行转了139300万；第二次是11月9日过磅后是99.2吨单价还是2700元每吨，我通过微信扫描给彭连明2万元，石某某通过手机银行转账支付给彭连明20万元，马某某海通过微信转账支付给彭连明46170元，共计支付266170元。第二次的钢材40.25吨销售给马某华，单价3300元。另外58.75吨我们在北郊煤场零售了，单价是每吨3320元，共销售了195000元。 3.石某某、李某某、马某某海证言及辨认笔录均能证实，彭连明以工地剩余钢材为名向王某某等人出售钢材二次，第一次88.62吨，第二次99.2吨，单价2700元，是新钢材，低于市场价格，后将上述钢材第一次以3280元向马某华出售；第二次其中40.25吨以3300元出售给马某华，剩余58.75吨以3320元零售。 马某某海通过混杂式辨认，辨认出彭连明。 4.马某华证言证实，2020年11月5日从石某某手里收购了一批钢材，每吨3300元，大约88吨，向其支付290411元；11月9日又收了大约74.45吨，向其支付245186元。 （四）被告人彭连明的供述证实，2020年2月6日我因诈骗罪服刑完毕后在格尔木包了一些工地上的小活，期间经常与工友赌博，导致将工人的工资近7万余元输了，为此我就开始琢磨想弄点钱来解决工人的工资问题。当时因为我有一个一起服刑的狱友叫吴某，在闲谈当中我知道他认识卖钢材的人，所以此时我就萌生了一个想法，这个想法就是在吴某的朋友处购买钢材支付部分钱款，然后将钢材再以低于市场价格的情况下销售给二手收购钢材的商贩，从中来牟取利润，从而解决我赌博花掉的工人工资问题及个人开销事宜。 2020年10月底吴某带我到曹某位于玲珑湾的一处办公室，见面后我故意编造理由称“我与中电建公司签订了钢材供应合同，需要150吨钢材”，曹某说：“要看一下我与中电建公司签订的钢材供应合同才可以给我发货”，因我提供不了与中电建公司的钢材供应合同，导致曹某没有给我发钢材，所以我和吴某就离开了。回去之后工人一直问我索要工资，所以我联系吴某，让吴某带我在去曹某处购买钢材，这次我给吴某说以家中要盖房需要购买钢材。同年11月4日我、吴某与曹某见面，我以家中要盖房屋为由，告诉曹某需要150吨钢材，曹某当时说给我发100吨钢材，用完以后在发钢材给我，于是我和曹某谈了单价（单价是每吨3800元）及型号，然后签订了《建材买卖合同》。11月5日早上曹某给我发了钢材，我让曹某将钢材送达到北郊煤场，然后我进行了过磅，过磅钢材重量是88.62吨。在与曹某签订《建材买卖合同》之前我就找好了销售钢材的下家商户（收废品的商家），这个商户我是从朋友圈信息平台中找到的，签订合同之前我就和该商户谈好了钢材的单价，单价为2700元。于是在当天（11月5日下午）我就将从曹某处购买的钢材卖给了收废品的商家，共计88.62吨钢材卖了23.93万元，收废品的商家有两个人，两个人通过微信给我转账共计10万元，其中一个又通过手机银行给我工商银行卡转账13.93万元。按照曹某实际给我发的钢材吨数是88.62吨，单价3800元，我应支付336756元，实际上我支付了22万元，现还有116756元没有给曹某支付；因为当时我个人的债务还未还完，所以过了2天我又萌生了去曹某处购买钢材骗取钱款的想法。我通过微信告诉曹某我还需要购买100吨钢材，在微信中谈好了每吨3840元，我将钢材型号发给曹某，并承诺第一次未结款项及这次购买款项全部付清，这次并未签订合同，曹某当天上午就将我所需钢材送达北郊煤场，我在北郊煤场过完磅后钢材的重量是99吨，我又将这些钢材销售给了上一次收废品的商家，单价还是2700元，销售了267170元。这次有三个人给我付款，其中一个人通过手机银行给我工商银行卡支付20万元，还有两个人通过微信给我支付67170元。这次我给曹某支付了21万元，现还有170160元未支付。两次从曹某处购买钢材共计支付了43万元，现在286916元未给曹某。我以低价出售钢材共计506470元，向曹某支付了43万元，所以在我手里的款项剩7万余元，这7万余元我用作偿还个人债务5万元（工人工资）、剩下2万余元个人用作日常开销了。因为骗了曹某、吴某害怕他们找我，为了躲避，就将自己的微信号注销了，也不再使用之前的手机号了。 以上证据经当庭举证、质证，被告人虽辩称自己的行为不构成犯罪，但各证据间关联性强，足以印证被告人彭连明在签订履行合同过程中以非法占有为目的，骗取对方财物的事实。以上证据为本案的定罪、量刑依据。 原判认为，被告人彭连明在没有履行能力的情况下，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人彭连明犯合同诈骗罪的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立。被告人提出自己与曹某之间系民事合同纠纷，自己的行为不构成犯罪的辩解意见。通过公诉机关出示的证据能够证实，被告人彭连明因赌博，身负债务，致使工人工资无法给付。为偿还个人债务及工人工资，被告人彭连明便预谋从曹某处购买钢材并低价转卖他人，通过诱骗曹某继续履行合同的方式，骗取其财物。被告人在对被害人实施合同诈骗活动前便已联系好收购钢材的买家，为保证被害人能向其给付钢材又虚构自己家中修建房屋，后以每吨3800元的价格从被害人处购买钢材，在2020年11月5日，被害人向被告人彭连明交付钢材后，被告人又以该钢材为工地剩余材料为由遂即以2700元的单价出售给事前联系好的买家，被告人在收取钢材款后向被害人支付22万元获取被害人信任后，于11月9日又向被害人以3840元的价格购买钢材99吨，被告人彭连明在收到钢材后仍以每吨2700元的价格出售给事前联系好的买家，在收取钢材款26.717万元后，将其中21万元支付给曹某。事后为逃避曹某催要剩余货款，被告人彭连明注销微信、改变联系方式。以上事实能够反映出，被告人彭连明在没有实际履约能力的情况下，通过虚构建房需要钢材，在犯罪活动前联系买家，并以虚构的工地剩余钢材为由，在收取被害人钢材后遂即以明显低于购买价格向事先联系好的买家出售钢材，又将收取的钢材款中部分钱款支付给被害人在进一步获取了被害人的信任后，又以同样的方式骗取被害人钢材。后为逃避被害人催要剩余货款而改变联系方式。综上，被告人彭连明在无履约能力的情况下，通过虚构事实、隐瞒真相的行为手段，骗取被害人财物后，改变联系方式逃匿。被告人在主观上具有明显非法占有他人财物的目的，客观上在签订、履行合同过程中采用欺骗手段，骗取被害人财物，数额巨大，其行为符合合同诈骗罪的构成。故被告人提出自己的行为应以民事合同纠纷论的辩解意见，不能成立，不予采纳；辩护人提出被告人具有坦白情节且主动交纳罚金的辩护意见，经查，被告人自归案后能够如实供述自己的罪行，虽在庭审中辩解称自己的行为不构成犯罪，但这属对自己行为性质进行的辩解，同时，其亲属已主动交纳罚金人民币0.3万元，故该辩护意见成立，予以采纳；辩护人还提出，被告人羁押期间表现好的辩护意见。庭审中公诉机关出示的证据无法证实被告人在看守所羁押期间表现好，且辩护人就该意见也未向法庭出示相应的证据予以证实，故该辩护意见不能成立，不予采纳。 被告人彭连明虽在庭审中对自己的行为性质进行辩解，但其自归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；被告人在原判刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；被告人亲属主动交纳罚金，酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、六十七条第三款、六十五条、六十四条之规定，以被告人彭连明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币0.3万元（已交纳）；骗取被害人曹某钱财人民币28.9616万元，予以追缴，并退赔被害人曹某。 上诉人彭连明上诉称，与被害人曹某签订合同后给他出具了欠条，证明我欠他的钱，本案属于民事纠纷，一审量刑过重，请求撤销原判，依法从宽处理。 经二审审理查明的事实与一审判决认定一致。一审法院在判决书中所列证明案件事实的证据均经该院庭审举证、质证查实。二审审理中，上诉人未提交新的证据，本院对一审法院所列证据依法予以确认。 上诉人彭连明提出与被害人曹某签订合同后给他出具了欠条，本案属于民事纠纷，一审量刑过重，请求撤销原判，依法从宽处理的上诉理由。经查，上诉人彭连明与被害人签订钢材买卖合同，高买低卖，违背正常的交易规则，非法占有目的明确。在没有实际履行能力的情况下，采取先履行部分合同的方法，诱骗被害人继续签订和履行合同，以骗取更多的财物，是否有欠条并不影响本罪的构成，其行为已构成合同诈骗罪。一审法院在量刑时对上诉人彭连明具有的累犯、坦白、主动缴纳罚金等法定从重情节、酌定从轻情节已充分考量，量刑适当，故上诉理由不能成立。 本院认为，上诉人彭连明在没有实际履行能力的情况下，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。上诉人彭连明的上诉理由不成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王  青 审 判 员 哈斯朝鲁 审 判 员 尤 小 红 二〇二一年六月二十八日 法官助理 张 桂 英 书 记 员 王 泳 霏