山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终1444号 上诉人（原审原告）：乔金风，女，1949年7月17日生，汉族，住介休市。 法定代理人：张双喜，男，系乔金风丈夫。 委托诉讼代理人：李海，山西杏梅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：介休市中医医院，住所地：介休市北坛中路25号。 法定代表人：乔通湖，职务：院长。 委托诉讼代理人：张慧伟，山西安吉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘鹏，男，系该医院员工。 上诉人乔金风、介休市中医医院（以下简称中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服介休市人民法院（2019）晋0781民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乔金风上诉请求：1.请求二审法院改判增加赔偿款267705元；2.一审、二审的案件受理费用由中医院承担。事实和理由：一、一审法院判定一人护理存在明显错误。1.本案一审法院依法委托山西省榆次司法鉴定中心对乔金风伤残等级、护理依赖进行鉴定，该中心出具（2019）临法医鉴字第H313号司法鉴定意见书，鉴定乔金风为一级伤残，完全护理依赖，但未对护理人数进行说明。为配合人民法院查明事实真相，上诉人在第一时间向一审法院提出鉴定申请，要求对患者护理人数进行鉴定，但法院答复称无法鉴定护理人数，且未能说明理由。上诉人经询问了解得知，司法鉴定机构对护理人数可以进行鉴定，且上诉人有相应的司法鉴定意见书可以作为证明，一审法院在无合法正当理由的情况下不予鉴定的做法完全是对患者合法权利的剥夺，存在明显错误。2.即便无鉴定机构关于护理人数的鉴定意见，人民法院也有权根据患者的实际情况对人数进行认定。附河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初2222号民事判决书。3.患者须24小时护理。患者乔金风，在诉讼过程中被鉴定为一级伤残，限制民事能力人，这个鉴定结论性意见并不能体现患者目前的护理状态，实为完全护理依赖。《医疗纠纷的鉴定与防范》第二十一章医疗纠纷中有关的休息期、营养期、护理期鉴定章节中记载：“完全护理依赖，赔付比例为100％，一般需2人或2人以上护理（通常仅计算2人）；庭审过程中，中医院曾主张医嘱为1人护理，上诉人在此要进行说明，首先医嘱行为为中医院单方出具，属利害关系人，其医嘱行为不得作为判定护理人数的依据，而且《人体损伤致残程度分级》中，对一级伤残鉴定的标准有详细地说明，无一例外地描述患者或是持续性植物生存状态，或是日常生活完全不能自理状态，否则不会被鉴定为一级伤残，根据伤残鉴定结论反推也可以认定一人护理的判决是错误的。患者目前的护理状态随时可查证，桥脑梗死，其自身是没有任何自主能力的，全天24小时须要看护，护理人员8小时一班，全天须3人轮班值守，即使亲属看护少于2人也是无法进行的，这也是患者目前客观的护理状态。4.一审法院一人护理的判决有违一般司法判例。上诉人有大量的鉴定案例可以证明护理人数属于法医临床的鉴定范围，且在一级伤残的情况下，护理人数应当认定为2人。附齐彦彬鉴定意见书、李晟铭意见书等，判例中的司法结论，一方面可以证实护理人数可以作为鉴定事项予以专业判定，另一方面可以证实，一级伤残的情况下，护理人数至少应为2人，因此，可以认定一审法院不予鉴定护理人数和直接判定一人护理的决定存在错误。相关司法解释规定确定护理人数的前提是要遵照的是专业鉴定意见，而本案一审法院对申请人鉴定人数申请不予受理做法是对上诉人合法的权益剥夺，存在错误。5.本案上诉人不仅构成一级伤残，全部护理依赖，最重要的是上诉人经鉴定确定为完全无民事能力人员，对于一个完全无民事行为能力的人员，24小时需要他人照顾，一个人怎么能护理得了？二、营养费的计算存在错误。人身损害误工期、护理期、营养期评定规范附录A.5规定，对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，“误工期、护理期、营养期评定的上限为伤残评定前一日。结合本案患者一级伤残客观事实，无论是护理期还是营养期都应达到评定的最高上限，而一审法院护理期认定为368天，即认定到定残日前一天，营养期却仅对住院期间进行认定，认定103天，得出两个不同的结论，其判决自身就存在矛盾，对出院到定残前一日期间的营养费不予支持存在明显错误，同时有违人民法院审理人身损害案件司法解释的相关规定，也与一级伤残后果的客观事实明显不符。三、精神抚慰金的计算存在重复扣减的情况，存在错误。根据相关规定，精神损害抚慰金的数额参照受害人的伤残等级并根据当事人的过错程度、侵权人承担责任的能力、当地的生活水平等具体案情确定。伤残一级或死亡的，精神损害抚慰金的数额在45000元至50000元之间确定赔偿数额。由此可知，在确定赔偿数额时已考虑当事人过错程度及侵权人承担能力，且最低限额为45000元，而本案一审法院在确定数额后又重复扣减过错比例，且扣减比例明显超出上述规定限额，存在错误。四、应改判增加赔偿款267705元。1.少计算1人的护理费：定残前368天×120元／天×1人，定残后120×365天×10年×1人，两项共计482160元，按50％过错责任承担241080元。2.出院至定残前一日未认定的营养费：（368天-103天）×50元／天，计13250元，按50％过错责任承担6625元。3.精神抚慰金重复扣减部分：最低限45000已认定25000元，重复扣减计20000元。三项总计中医院应增加赔偿款267705元。综上，上诉人认为，相应的赔偿费用对上诉人的后续康复治疗起着至关重要的作用，一审法院在赔偿费用的认定计算存在明显错误，恳请二审法院依法查明相关事实真相，支持上诉人的上诉请求。 中医院辩称，1.乔金风认为判决一人护理错误的问题，我院认为是合理合法的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的可以参照确定护理人员人数。但是在本案中上诉人乔金风没有提供医疗机构或者鉴定机构有关护理人员人数的意见，很明显上诉人乔金风要求两人护理没有依据。2.乔金风说一审判决违背司法判例是错误的。我国是成文法国家非判例法国家。3.乔金风不是完全无行为能力人，而是限制民事行为能力人。4.上诉人乔金风并未对护理人员人数申请过鉴定，一审法院并没有剥夺其申请鉴定的权利。5.营养费计算错误的问题，一审法院已经考虑了各种因素，综合认定营养期为103天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况、参照医疗机构意见确定。在住院期间医疗机构有一定的意见，所以一审法律考虑了营养费。非住院期间，乔金风没有提供相关医疗机构的意见。6.精神损害抚慰金，一审判决不存在重复扣减的问题，因为乔金风的损失有其自身疾病的问题，有医疗过失问题，天津市津实司法鉴定中心作出的结论为中医院对乔金风的损害后果承担同等原因力，理论值50%，一审法院按照乔金风一级伤残最高50000元精神损害抚慰金予以支持。根据鉴定，中医院承担50%是合理合法，判决也是有理有据的。综上，乔金风的上诉不能成立。 中医院上诉称，1.撤销原判，依法改判，即将乔金风定残后的护理期限由10年调整为5年，即中医院应赔偿乔金风总额为351421.98元;2.上诉费用由乔金风承担。事实及理由:1.被上诉人已是古稀之年，而且经鉴定构成一级伤残，需要完全护理依赖，故其寿命维持十年的可能性较小。从公平角度出发，暂确定5年的护理期限较为客观。若5年后，乔金风尚健康，可另行再主张。原审判决确定其护理期限10年过长应调整为5年。2.原审判决计算乔金风定残后的护理费为10年×120元/天×365天=438000元，中医院赔付金额为438000元×50%=219000元;若按5年护理期限计算则为5年×120元/天×365天=219000元，则上诉人赔付金额为219000元×50%=109500元。因此原审判决中医院多赔偿乔金风金额为109500元。故中医院赔偿乔金风总金额为351421.98元。综上，诚请二审法院依法公平公正审理，核减定残后的护理期限及护理费用，改判中医院赔偿乔金风351421.98元。 乔金风辩称，中医院主张患者护理期为5年没有任何法律依据，且主张患者生命体征不平稳随时可能去世的说法也是想当然的，事实上本案乔金风直到现在依然健在，能够和家人进行简单的交流，吃饭饮食均正常。事实上，一审法院认定10年护理期对乔金风也不太公平，因为法律上有20年的规定，按此规定应该支持20年，所以应当驳回中医院的上诉。 乔金风向一审法院起诉请求：1．请求依法判令中医院赔偿乔金风各项损失总计1037736元。其中，医疗费2952.46元、住院伙食补助费10300元（103天，每天100元）、营养费36800元（368天，每天100元）、护理费1174236元、残疾赔偿金365882元、交通费5000元、复印费296元、残疾辅助器具费1660元，以上各项合计1623726.46元，按中医院承担60％的责任主张得出974236元。另外鉴定费13500元、精神抚慰金50000元，共计1037736元；2．本案全部诉讼费由中医院承担。 一审法院认定事实：乔金风于2018年12月1日入住中医院住院治疗，后于2018年12月12日入住山西医科大学第一医院治疗，又于2019年1月23日入住介休市人民医院治疗5次，前后共计住院103天。经天津市津实司法鉴定中心鉴定，出具津津实[2019]临床鉴字第3389号司法鉴定意见书，鉴定意见为（1）中医院在对乔金风的诊疗过程中存在医疗过错;（2）该过错行为与乔金风的损害后果（桥脑梗死）存在因果关系;（3）中医院应承担同等原因力（理论值50%)。经山西省榆次司法鉴定中心鉴定，2019年12月5日出具[2019]临法医鉴字第H313号司法鉴定意见书,鉴定乔金风伤情符合完全护理依赖。2019年12月5日出具山西省榆次司法鉴定中心[2019]临法医鉴字第313号司法鉴定意见书鉴定乔金风伤情符合评定为I级（壹级）伤残。诉讼中中医院提起宣告乔金风为无民事行为能力人，上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所司法鉴定意见为（1）被鉴定人乔金风患有器质性精神障碍;（2）被鉴定人乔金风评定为限制民事行为能力，一审法院认为这一鉴定意见认定程序合法，结论真实可信，符合相关法律规定，予以采信。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，本案乔金风因病进入中医院诊疗，经鉴定中心鉴定中医院在诊疗过程中存在医疗过错，且该过错与乔金风的损害后果存在因果关系，应承担同等原因力（理论值50％），故应承担乔金风损失的50％。1.关于乔金风的医疗费29552.46元的主张，一审法院认定24461.95元（14209.5元＋2318.36元＋6265.49元＋1668.60元）；2.关于对住院伙食补助费10300元（103天×100元／天）的主张，一审法院予以支持；3.关于对营养费36800元，一审法院认定5150元（103天×50元／天）；4.关于对护理费1174236元，一审法院认定，从住院之日起至定残之前一日止为368天，368天×120元／天×1人，从定残之日（2019年12月5日）起之后的护理费计算10年×120元／天×365天×1人，共计482160元；5.关于残疾赔偿金365882元，认定33262元／年×10年×100％为332620元；6.关于对交通费1956元的主张，一审法院予以支持；7.关于复印费36元，一审法院予以支持；8.关于对残疾辅助器具费1660元的主张，由于当事人双方对该主张均无异议，故一审法院予以支持；9.关于对鉴定费13500元的主张，一审法院予以支持；10.关于对精神抚慰金50000元的主张，一审法院予以支持。以上共计921843.95元，中医院应承担损失的50％即460921.98元。 一审法院判决：一、限中医院于判决生效后十日内赔付乔金风各项赔偿金共计460921.98元；二、驳回乔金风的其他诉讼请求。 二审查明事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，双方争议的焦点是：1.一审法院认定乔金风的护理费是否适当；2.一审法院认定乔金风的营养费、精神抚慰金是否适当。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。乔金风主张护理人数至少2人，但并未有相关医疗机构意见或鉴定意见，故对乔金风该上诉请求难以支持。关于护理期限，一审法院是根据乔金风的年龄及健康状况确定的护理期限，中医院主张护理期限暂定5年缺乏依据，不予支持。关于营养费应当根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，但在出院医嘱中并未有加强营养的建议，一审法院支持住院期间的营养费并无不当。关于精神损害抚慰金，乔金风的伤情评定为1级伤残，一审法院支持精神抚慰金50000元，但考虑中医院应承担的责任比例，一审法院判令中医院按照责任比例承担赔偿金额并无不妥。综上，乔金风、中医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7806，由乔金风负担5316元，由介休市中医医院负担2490元。 本判决为终审判决。 审判长  胡庆刚 审判员  许 俊 审判员  段 锋 二〇二一年六月二十五日 书记员  李 静