四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终6801号 上诉人（原审原告）：陈昌君，男，1973年6月3日出生，汉族，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：李富强，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范颂阳，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华鸿建设集团有限公司。住所地：成都市武侯区长益路11号12楼28号。 法定代表人：蔡华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张蓉，四川天府律师事务所律师。 原审第三人：刘勇，男，1974年5月26日出生，汉族，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：刘晓波，广东经天律师事务所律师。 上诉人陈昌君因与被上诉人华鸿建设集团有限公司（以下简称华鸿建设公司）以及原审第三人刘勇债权人代位权纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初11966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈昌君上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。主要事实和理由：1.一审法院错误记载诉讼请求。陈昌君起诉请求判令华鸿建设公司代刘勇偿还陈昌君借款213.5万元及利息暂定386.5万元，具体按重庆市垫江县人民法院民事判决书计算到兑现时止。而一审判决将诉讼请求写成“判令华鸿建设公司代刘勇偿还陈昌君借款及利息430万元”。2.一审判决认定“刘勇是否系涪陵区通洗路道路工程项目（以下简称通洗路项目）的实际施工人尚不明确，该争议事实尚处于未决状态”，属于认定事实错误。刘勇与华鸿建设公司签订了《涪陵区通洗路道路工程内部承包协议书》，且陈昌君出示了华鸿建设公司将相应工程款、工程保证金支付给刘勇的证据，足以证明刘勇系实际施工人，是华鸿建设公司的债权人。《重庆分公司中标情况明细表》第三项6小项明确载明：涪陵区通洗路道路工程承包人刘勇，证明华鸿建设公司早已知晓刘勇是该项目实际施工人。一审中华鸿建设公司重庆分公司负责人胡某的证言足以证明刘勇是通洗路项目内部承包人，即实际施工人。刘勇和华鸿建设公司已履行了《内部承包协议书》。刘勇已经实际缴纳了780万元的履约保证金，以及其他交易费、保证金和挂靠管理费等费用，华鸿建设公司也将780万元的履约保证金退还刘勇。2015年4月至2017年5月通洗路项目竣工，华鸿建设公司已将收到的工程款5815万元划给刘勇私人账户。华鸿建设公司、刘勇辩称刘晓宏是实际施工人，但并未提供任何证据，也无生效判决予以确认，其辩解不能成立。3.刘勇对华鸿建设公司享有到期债权。华鸿建设公司应付刘勇工程款960.3万元。《内部承包协议书》约定华鸿建设公司按实际工程款结算金额1%收取管理费，剩余款项拨付给刘勇，专款专用。陈昌君已举证证明，通洗路项目涪陵城投集团实际付给华鸿建设公司67856750元，华鸿建设公司收取1%的管理费后，应付给刘勇67178183元，已支付57574310元，尚欠9603873元，完全可以覆盖陈昌君代位主张的债权。法律并未强行要求债务人与次债务人之间的债权金额确定后，才能提起代位权诉讼。人民法院可以通过审理查明债权人与次债务人之间债权的基本范围，从而对该债权范围是否覆盖债权人主张代位行使的全部或部分债权金额作出认定。 华鸿建设公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.刘勇是否系案涉工程的实际施工人尚不明确，该争议事实尚处于未决状态。刘晓宏已通过诉讼途径主张自己是通洗路项目的施工人，要求华鸿建设公司向其支付工程款，并提交了自己安排人料机和资金组织施工的证据，一审法院支持了刘晓宏的诉讼请求。二审法院发回重审后，刘晓宏撤诉，但不能排除刘晓宏实际施工人身份，也不能排除刘晓宏再次起诉的可能性。一审过程中，刘勇不认可自己系通洗路项目的实际施工人。陈昌君在之前的诉讼中主张刘晓宏系实际施工人，现在主张刘勇是实际施工人，其反言行为本身说明了实际施工人处于未决状态。陈昌君在一审庭审中所提交的证据并不能证明刘勇的实际施工人身份。3.无论谁是实际施工人，通洗路项目尚不具备结算条件，该项目系亏损项目，实际施工人在华鸿建设公司不可能存在债权。华鸿建设公司与涪陵城投集团存在施工合同关系，故涪陵城投集团系向华鸿建设公司支付案涉工程款，该工程款归属于华鸿建设公司，不属于任何人。任何工程均需要先清理或结清项目外债，公司与内部合作人之间才具备结算条件，同时工程款不足支付的亏损部分应当由合作主体进行承担。由于通洗路项目工程款一直存在陈昌君保全的情况，案涉工程的人料机及专业分包供应方一直都在等待付款。由于人料机相应款项因保全被拖欠的时间太长，供应方开始集中起诉华鸿建设公司，要求支付案涉工程拖欠的货款，同时对华鸿建设公司账户资金进行了冻结，因此该项目系亏损项目已经成为必然，该工程尚不具备结算条件。4.华鸿建设公司与刘勇之间不存在债权债务。陈昌君提交的《内部承包协议书》所加盖印章并非华鸿建设公司印章，该印章系他人私刻，华鸿建设公司对该协议书并不知情。另外，签订协议与履行协议是两个不同的事实，签订协议的主体并不必然就是履行协议的主体。陈昌君提出的《中标情况明细表》中所载明的项目是真实的，至于具体实际施工人是谁，重庆市涪陵区人民法院和重庆市第三中级人民法院尚未查明认定，陈昌君对实际施工人的主张也是随着自己的利益需求而变化，均说明了项目实际施工人尚处于未决状态。胡某本身和华鸿建设公司在进行诉讼，其证人证言不具有客观性和真实性。陈昌君的一审代理人和胡某的一审代理人是同一人，陈昌君和胡某存在恶意串通损害华鸿建设公司利益的嫌疑。刘勇在借用陈昌君的银行卡，并不能排除刘晓宏借用刘勇的卡实施经济活动，资金来往并不能说明实际施工人的问题。通洗路项目的款项存在不同的支付方式，例如业主代付、法院诉讼支付等。如前所述，项目尚不具备结算条件，陈昌君所主张的结算方式不具有可操作性。 刘勇述称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.陈昌君主张刘勇系案涉工程实际施工人，缺乏事实和法律依据。陈昌君曾经以刘晓宏为案涉工程实际施工人为由，向重庆市垫江县人民法院对刘晓宏提起诉讼，在一审、二审、再审申请中，陈昌君始终主张刘晓宏是案涉工程实际施工人。陈昌君又在本案中主张刘勇系案涉工程实际施工人，该两种主张前后矛盾。3.在债务人是否享有次债务人债权尚不确定的情况下，陈昌君提起的代位权诉讼就不符合法律规定。 陈昌君因民间借贷法律关系对刘勇享有合法到期债权，陈昌君以刘勇系案涉工程实际施工人，对华鸿建设公司享有工程款请求权却怠于主张权利为由，提起本案债权人代位权诉讼，向一审法院起诉请求：判令华鸿建设公司代刘勇偿还陈昌君借款213.5万元及利息（暂定386.5万元，具体按重庆市垫江县人民法院民事判决书计算到兑现时止）。 一审法院认定事实：一、2019年4月10日，重庆市垫江县人民法院作出（2018）渝0231民初5199号民事判决书，判决刘勇于判决生效之日起10日内偿还陈昌君借款213.5万元及利息（支付从借款之日起至2019年3月30日期间的利息313.1124万元；支付从2019年3月31日起按年利率18%计算至还清时止的利息），案件受理费23880元，诉讼保全费5000元，合计28880元，由刘勇负担。2019年8月13日，重庆市第三中级人民法院作出（2019）渝03民终946号民事判决书，维持上述一审判决。 二、华鸿建设公司系通洗路项目的总承包方。2015年，华鸿建设公司与刘勇签订《内部承包协议书》，约定华鸿建设公司将其中标的通洗路项目按照“自主管理、独立核算、上交管理费、自负盈亏”的模式交刘勇承包经营，同意刘勇以华鸿建设公司名义组建项目经理部，华鸿建设公司按实际工程价款结算金额的1%收取管理费。通洗路项目已于2017年5月23日完成竣工验收，业主方涪陵城投集团与华鸿建设公司已办理工程结算，涪陵城投集团在2018年12月21日、2019年1月25日向华鸿建设公司支付了工程款7931368.2元。目前，华鸿建设公司与刘勇就案涉项目尚未进行工程款结算。一审庭审中，华鸿建设公司与刘勇一致否认刘勇系通洗路项目实际施工人，华鸿建设公司陈述案外人刘晓宏系该项目实际施工人。 一审法院另查明，1.2019年4月4日，案外人刘晓宏以建设工程合同纠纷将华鸿建设公司诉至重庆市涪陵区人民法院，请求判决华鸿建设公司向其支付通洗路项目工程款。重庆市涪陵区人民法院作出（2019）渝0102民初2658号民事判决，认定刘晓宏系项目实际施工人，判决华鸿建设公司支付刘晓宏工程款4554497.05元。后华鸿建设公司提起上诉，重庆市第三中级人民法院作出（2019）渝03民终1708号民事裁定书，认为该案一部分证据显示刘晓宏与案涉工程直接关联，可能为实际施工人，另一部分证据显示刘勇为案涉工程的内部承包人即实际施工人，并以一审事实基本不清为由裁定撤销（2019）渝0102民初2658号民事判决，发回重审，重审中刘晓宏撤回起诉。 2.2019年8月12日，陈昌君以借款纠纷起诉刘晓宏，要求刘晓宏返还其在通洗路工程中的垫付款700万元，并在诉讼中申请保全刘晓宏在华鸿建设公司通洗路项目中的应收工程款。重庆市第三中级人民法院据此向华鸿建设公司发出《协助执行通知书》，冻结刘晓宏在华鸿建设公司的应收工程款4554497.05元。后因陈昌君的诉请未获法院支持，重庆市第三中级人民法院解除了上述款项的冻结。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”可见，债权人提起代位权诉讼，应当以主债权和次债权均成立为条件。在已有生效民事判决书确认陈昌君对刘勇享有合法债权的情况下，本案核心争议在于刘勇对华鸿建设公司是否享有合法到期债权。陈昌君主张刘勇对华鸿建设公司享有债权的理由，在于刘勇与华鸿建设公司之间建立了挂靠施工合同关系，华鸿建设公司应当将业主方拨付的工程款，在提取相应管理费后，支付给刘勇。对此一审法院认为，首先，案外人刘晓宏曾向华鸿建设公司起诉主张支付通洗路项目工程款，华鸿建设公司亦陈述刘晓宏系通洗路项目实际施工人，结合重庆市第三中级人民法院作出（2019）渝03民终1708号民事裁定书认为“一部分证据显示刘晓宏与案涉工程直接关联，可能为实际施工人，另一部分证据显示刘勇为案涉工程的内部承包人即实际施工人”，以上均表明刘勇是否系通洗路项目的实际施工人尚不明确，该争议事实尚处于未决状态；其次，华鸿建设公司与通洗路项目的实际施工人之间未办理工程款结算，故刘勇对华鸿建设公司是否享有合法到期债权尚不确定。鉴于陈昌君不能提供有效证据证明刘勇对华鸿建设公司享有合法到期债权，与前述法律规定中债权人代位诉讼成立的法定条件不符，故对于陈昌君要求代位行使刘勇对华鸿建设公司430万元债权的诉讼请求，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回陈昌君的诉讼请求。一审案件受理费53800元，减半收取26900元，保全费5000元，合计31900元，由陈昌君负担。 本院二审期间，华鸿建设公司向本院提交：1.重庆市大渡口区人民法院（2020）渝0104民初4429号案件应诉通知书及民事起诉状，载明重庆活源物资有限公司起诉华鸿建设公司买卖合同纠纷一案已立案受理；2.重庆市涪陵区人民法院（2021）渝0102民初506号案件应诉通知书及民事起诉状，载明陶豪诉华鸿建设公司建设工程合同纠纷一案已立案受理；3.重庆市涪陵区人民法院（2021）渝0102民初1569号案件应诉通知书及民事起诉状，载明重庆瑞祥泰建筑设备租赁有限公司诉华鸿建设公司以及刘晓宏建设工程施工合同纠纷一案已立案受理，重庆瑞祥泰建筑设备租赁有限公司诉称，就本案涉及的通洗路项目要求华鸿建设公司及刘晓宏共同支付欠付工程款。以上证据拟证明案涉项目一直涉诉，并不具备结算条件。 刘勇向本院提交：陈昌君向重庆市第三中级人民法院提交的再审申请书，拟证明陈昌君仍以刘晓宏为案涉工程的实际施工人申请再审。 以上证据经质证和本院审查后，本院认为以上证据均与本案债权人代位权诉讼之间不具直接关联性，故不予采信。 本院对一审法院经审理查明事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。 根据诉辩意见，本案在二审中的争议焦点仍然集中在刘勇是否怠于行使对华鸿建设公司享有的债权，并影响陈昌君对刘勇到期债权的实现。对此，本院认为，陈昌君提起本案债权人代位权诉讼，其诉请成立的前提条件之一，即为刘勇对华鸿建设公司享有债权。陈昌君主张刘勇系案涉工程的实际施工人，有权向总包方华鸿建设公司请求支付工程款。陈昌君就此举示的核心证据为刘勇与华鸿建设公司之间签订的《内部承包协议书》《承诺书》、挂靠费协议，以及华鸿建设公司向刘勇的付款银行流水，本院认为，建设工程施工合同纠纷中实际施工人身份的认定，不能仅凭内部承包或挂靠协议，且在另案诉讼中，重庆市第三中级人民法院作出（2019）渝03民终1708号民事裁定书，同样认为“一部分证据显示刘晓宏与案涉工程直接关联，可能为实际施工人，另一部分证据显示刘勇为案涉工程的内部承包人即实际施工人”，刘勇是否系实际施工人的身份待决，陈昌君举示的证据亦无法对此予以证明。故刘勇对华鸿建设公司是否享有债权并不明确，陈昌君以债权人身份代位请求清偿债权的前提尚不具备，故本院不予支持。 综上，陈昌君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53800元，由陈昌君负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 嫘 审 判 员  傅科文 审 判 员  叶云婧 二〇二一年六月十日 法官助理  敖旭涛 书 记 员  赵珊珊