广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂0602民初610号 原告：刘思博，男，汉族，2002年6月6日出生，户籍地黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区，现住广西防城港市港口区。 委托诉讼代理人：黄金凤，广西幸程律师事务所律师。 被告：防城港市顺意房地产开发有限公司，住所地：防城港市港口区行政中心金花茶大道与白龙路交汇处纳川大厦。 法定代表人：梁海虹，经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：潘昆龙，广西海狮律师事务所。 第三人：防城港市苏广物业服务有限公司，住所地：防城港市中心区南半部金花茶大道与白龙街交汇处纳川大厦20层2018号房，统一社会信用代码：91450602MA5NLC8G6U。 法定代表人：王琴，职务：执行董事兼总经理。 第三人：防城港苏桂装修工程有限公司，住所地：防城港市中心区金花茶大道与白龙街交汇处纳川大厦18层1833号房。 法定代表人：王**芳，该公司执行董事兼总经理。 第三人：王建民，男，1963年8月25日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 第三人：刘龙海，男，1964年12月22日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 以上第三人共同委托诉讼代理人：陈干新，广西智森律师事务所律师。 以上第三人共同委托诉讼代理人：汤庆，广西智森律师事务所实习律师。 原告刘思博与被告防城港市顺意房地产开发有限公司及第三人防城港市苏广物业服务有限公司、防城港苏桂装修工程有限公司、王建民、刘龙海劳动争议一案，本院于2021年2月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘思博及其委托诉讼代理人黄金凤、被告防城港市顺意房地产开发有限公司的委托诉讼代理人潘昆龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘思博向本院提出诉讼请求：1、请求确认刘某与被告之间存在事实的劳动关系；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：刘某是原告的父亲。刘某于2020年7月份至9月份，在被告的聘请下工作，成为被告的员工，工作岗位是从事水电开槽工作。约定工作时间段为早上7点到晚上7点，并从被告处领取了工资。在2020年9月17日，刘某在被告的安排下，要求加班工作。在当晚22时许，刘某在从事被告安排的工作时，从三层的高脚架上摔倒在地上，同事孙某及时联系保安，并拨打120将刘某送至防城港市人民医院进行救治。后因抢救无效，于2020年1月27日死亡。刘某是在被告的安排指示下工作，按时上下班，当天事故发生也是在被告的安排下加班工作的，与被告存在事实的劳动关系。因此诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 被告防城港市顺意房地产开发有限公司辩称，原告的诉讼没有事实和法律依据。死者与被告不存在事实的劳动关系，不符合对劳动关系认定的构成。死者并非被告员工，死者所从事的工作及内容不属于被告的业务组成部分。死者与被告并未签订书面劳动合同，也未达成劳动关系上的合议，死者也未向其他被告的其他员工一样按时领取劳动报酬。死者也没有按照被告的规章制度上下班或遵守其他规章制度。死者与被告的关系实际是与物业公司构成承揽关系，原告按照物业公司的要求完成特定的任务或工作，领取相关的费用，且被告也未直接雇请或聘请原告从事原告所称的工作。 第三人防城港市苏广物业服务有限公司辩称，根据原告提交的证据以及诉状，我方认为原告与被告之间是不存在事实劳动关系的。涉案工程装修项目为被告的项目，与第三人不存在任何关系；从原告提交的证据以及第三人了解到的情况，王建民是被告项目的负责人，王建民的行为产生了法律后果，应由被告承担；从原告提交的劳动仲裁笔录以及第三人了解的情况，刘某在被告的项目中从事水电安装，是以固定包工价每平米15元计算报酬的，不属于领取固定工资。从该事实看，原告与被告之间不存在劳动关系；根据第三人了解，刘龙海仅是介绍刘某承揽项目，我方也提交了一份刘龙海的情况说明，表明当时刘某是通过刘龙海的介绍在被告的项目从事水电安装。刘龙海的行为是个人行为，与第三人无关。 第三人防城港市苏桂装修工程有限公司辩称，答辩人与刘某不存在任何用工关系，答辩人既没有安排刘某从事任何工作，也没有给刘某支付过任何劳动报酬，因此答辩人与刘某不存在事实劳动关系。刘某出事的地点为纳川大厦一楼销售中心装修现场，刘某是在该现场安装用电工程项目出事，该施工现场为本案被告施工现场，与答辩人施工的纳川大厦项目24-27层电梯前室，走廊等公共部分吊顶工程、楼地面等是两个施工现场，与答辩人无关。 第三人王建民辩称，答辩人为本案被告防垃—港市顺煮房挑产开发有限公司项目经理兼总工程师，负责防城港市顺意房地产开发有限公司开发的纳川大厦项目的现场管理（包括纳川大厦项目一楼销售中心装修现场的管理），答辩人履行的是职务行为，其后果应由被告防城港市顺意房地产开发有限公司。二、刘某是经刘龙海介绍引荐给答辩人认识，刘某自称在为电工，技术好，可以胜任装修工程电工程安装，当时正好纳川大厦项目一楼销售中心装修工程需要电工施工，于是答辩人同意纳川大厦项目一楼销售中心装修电工程安装部分交给刘某施工，口头约定承包价格为15元／平方米，施工时间由刘某自行把握，不做硬性规定，一般以物业上班时间为准，双方没有签订书面施工合同。刘某交付施工成果，工程施工合格，结算工程款。 第三人刘龙海辩称，答辩人与涉案刘某不存在任何工程转包关系，答辩人在工作巡查中认识刘某，刘某自称在为电工，技术好，可以胜任装修工程电工程安裝，当时正好纳川大厦项目一楼销售中心裳修工程需要电工施工，答辩人与本案第三人王建民熟悉，闲空时也给第三人王建民帮忙，于是答辩人将刘某介绍引荐给第三人王建民，由他们两人具体洽谈纳川大厦项目一楼车销售中心装修工程电工施工问题，价格等由他们商定，事后得知他们商定的价格是15元／平方米。答辩人与刘某的关系仅仅是中介关系。二、因第三人王建民一个人管施工现场，答辩人与第三人王建民是熟人，王建民有时忙不过来，答辩人空闲时常常给第三人王建民帮忙采购些材料，第三人王建民也通过答辩人将工程劳务费转给刘某，目的是起到见证作用。 当事人在举证期限、答辩期限内向本院提供了相应的证据，本院经组织当事人进行了举证、质证后，对无争议的证据予以采信并佐证在卷，对有争议的证据，本院认定如下：1、证人王某、李某、孙某的证言，虽然不能完全采信，但本院认为可以证明了刘某所做的工作均是受王建民与刘龙海的分配与监督管理，各位证人与刘某参与了除一楼售楼部装修以外纳川大厦部分的装修工作；2、《纳川大厦24-27层室内装修合同》，虽然委托代理律师陈干新代第三人防城港市苏桂装修工程有限公司、王建民发表意见认为该合同证明了第三人防城港市苏桂装修工程有限公司的装修范围仅仅限于纳川大厦24-27层，但被告主张实际装修范围不仅限于24-27层，还包括了一楼售楼部在内的其他部分装修，且装修的具体项目负责人均是第三人王建民，第三人刘龙海也均参与到两处施工的管理，在第三人王建民不能提供证据证明一楼售楼部存在明确的不同用工方式或与刘某另有特别约定的情况下，本院认定刘某的电工施工属于第三人防城港市苏桂装修工程有限公司与被告约定的装修工程服务范畴。 综合全案证据及当事人陈述，本院经审理查明事实： 2020年9月17日22时许，刘某在维修被告防城港市顺意房地产开发有限公司售楼部一楼电线电路时，从三层的高脚架上摔下到地上受伤。后被送至防城港市人民医院进行救治。后因抢救无效，于2020年1月27日死亡。被告企业类型系有限责任公司，其经营范围：房地产开发、经营，建筑材料、装饰材料、五金交电、电机产品的购销。 被告防城港市顺意房地产开发有限公司与防城港市苏广物业服务有限公司签订《纳川大厦项目前期物业服务合同》，被告防城港市顺意房地产开发有限公司在庭审中确认王建民曾是被告施工项目的项目经理，现今仍是公司员工，在公司领取工资。第三人防城港市苏广物业服务有限公司与被告防城港市顺意房地产开发有限公司签订了《物业服务合同》，约定纳川大厦项目由第三人防城港市苏广物业服务有限公司提供物业管理服务。 2020年8月4日，第三人防城港苏桂装修工程有限公司（乙方）与被告防城港市顺意房地产开发有限公司（甲方）签订了《纳川大厦24-27层室内装修合同》，承包装修范围包括纳川大厦项目工程24-27层电梯前室、走廊等公共部分吊顶工程等内容，承包方式为包工包料，包括乙方使用的所有施工机械与工具，包括消防管、喷淋头二次调整安装，楼板至吊顶电线。现场使用的水电费由乙方负责，甲方负责协调水电费使用。安全施工方面，约定乙方在新工人进场施工前配合甲方做好三级安全教育，特殊工种必须持证上岗，并交到项目部资料室存档。施工人员必须做到安全生产，乙方必须遵守安全生产六大纪律，十个不准及工地规定的安全生产的劳动纪律。乙方人员违反安全生产操作规定而发生安全事故，除了乙方自行解决外，甲方还需对乙方承包人处以罚款。甲方的机械电气设备，乙方自行准备用电线路等，甲方不承担。若施工期间所发生的所有安全事故，由乙方自行承担，甲方不承担任何费用。乙方协议签订人员必须长住工地，及时做好各项技术交底工作，配合甲方项目部做好各项衔接工作，特殊情况报甲方请假批准方可离岗，否则每发现一次罚款50元。乙方必须与施工人员订立劳动合同，明确与劳动者工作期限、工作内容、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止条件，违反劳动合同的责任等。乙方人员进场时，应在当天内向甲方提供进场人员的身份证复印件一份，做好安全技术交底。乙方施工人员进入施工现场，必须戴好安全帽，佩戴工作证，服从工地安全员统一指挥，安全事故由乙方承担所有费用等。 被告防城港市顺意房地产开发有限公司与防城港市苏广物业服务有限公司签订《纳川大厦项目前期物业服务合同》，被告防城港市顺意房地产开发有限公司在庭审中确认王建民曾是被告施工项目的项目经理，现今仍是公司员工，在公司领取工资。第三人防城港市苏广物业服务有限公司与被告防城港市顺意房地产开发有限公司签订了《物业服务合同》，约定纳川大厦项目由第三人防城港市苏广物业服务有限公司提供物业管理服务。同时王建民现是第三人防城港市苏广物业服务有限公司的股东，也是第三人防城港市苏桂装修工程有限公司的监事。第三人防城港市苏广物业服务有限公司于2019年专门为纳川大厦项目的物业管理而成立，并且该项目于2020年交付业主使用。经第三人防城港市苏广物业服务有限公司确认2020年9月前后及现在均没有固定的电工。 装修过程中，龙世军向工程部申请用款580元，注明总包按装的幕墙11层12号房窗扇玻璃破碎更换，审批人为王建民。2020年9月3日被告向王建民支付10000元，注明（售楼部改装）。2020年9月16日被告向王建民支付20000元，注明（售楼部装修）。 另查明，刘某是经第三人刘龙海介绍给第三人王建民，由王建民安排刘某参与了纳川大厦项目一楼销售中心和24-27层装修工程电工施工，其中一楼销售中心的电路开槽工作为刘某和孙某负责完成。第三人刘龙海是受雇于防城港市苏广物业服务有限公司的工作人员。自2020年7月9日起到事故发生前，均是刘龙海向刘某支付工资报酬。事故发生后，第三人刘龙海与第三人防城港市苏广物业服务有限公司的李俊霖向医院支付了医疗费用51000元。第三人王建民自认代替被告垫付了3万元左右的医疗费。 刘某死后，原告刘思博作为近亲属向防城港市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1、确认刘某与被告防城港市顺意房地产开发有限公司之间自2020年7月入职至今存在劳动关系；2、请求裁决被申请人支付申请人2020年7月至今未签订劳动合同双倍工资68000元。2021年1月18日，防城港市劳动人事争议仲裁委员会作出防劳人仲字【2020】第350号仲裁裁决书，裁决如下：对申请人刘某要求确认被申请人防城港市顺意房地产开发有限公司存在劳动关系及未签订劳动合同第二倍工资的仲裁请求，本委不予支持。 本院认为，当事人提出主张，应当提供相应的证据予以充分证明主张成立的事实，否则应当按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，承担举证不利的法律后果。本院则针对原告的诉讼请求，认定如下： 关于刘某与被告防城港市顺意房地产开发有限公司之间是否存在劳动关系。 在本案中，刘某与被告双方未订立书面劳动合同，故是否存在劳动关系应依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定进行确认。 而本案中结合被告的经营范围，未有证据证明被告的各项劳动规章制度适用于刘某。虽然王建民为被告员工，也在被告处领取工资，也作为项目负责人从事了纳川大厦的建设管理，但就刘某做电工工作而言，现有证据证明被告与第三人防城港苏桂装修工程有限公司签订了《纳川大厦24-27层室内装修合同》，且刘某的工资由第三人防城港苏桂装修工程有限公司的实际控制人王建民及相关人员刘龙海发放，包括刘某在事故发生后的医疗费均由王建民、刘龙海等支付。鉴于第三人王建民同时具备多重身份，既是被告公司员工，也是第三人苏桂装修公司的监事，也是第三人苏广物业公司的股东，就刘某涉案施工问题来讲，装修项目的实际施工单位应当为王建民掌控的施工单位。如今第三人王建民不能证明一楼销售中心的装修与其实际控制的第三人苏桂装修公司无关。如前述证据认定部分，本院认为刘某不是受雇于被告。也从全案证据来看，刘某不仅负责一楼销售中心的电工装修，还参与了纳川大厦的其他部分的装修，即应认定其从事第三人苏桂装修公司的装修工程项目工作。即被告顺意房地产公司的抗辩，本院予以采信，不能认定刘某从事电工工作是直接受雇于被告顺意房地产公司，但也不能简单认定刘某构成承揽关系。 至于劳动报酬是否按照固定工资发放，是按照时间计量工资还是按照实际用工按件来计算工资的问题，本院认为在未实际签订劳动合同等不规范用工和用工时长较短的情况下，并不影响劳动关系的成立。 被告是否需向原告支付被告未与刘某签订书面劳动合同第二倍工资人民币68000元。 由于不能认定刘某与被告存在劳动关系，且工资也不是由被告发放。因此原告要求被告发放因未签订劳动合同而发放第二倍工资，没有事实和法律依据。因此本院对于该项诉讼请求，本院不予支持。 依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（二）项、第（三）项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、确认刘某与被告防城港市顺意房地产开发有限公司不存在劳动关系； 二、被告防城港市顺意房地产开发有限公司无需向原告刘思博支付因未与刘某签订书面劳动合同的第二倍工资68000元。 案件受理费10元，由原告刘思博负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，上诉状六份并按对方当事人的人数提交副本（原件），上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费10元（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室；账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员  何耀鹏 二〇二一年六月九日 书记员  梁 滢