黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终3245号上诉人(原审被告)：黑龙江天宏药业股份有限公司，住所地哈尔滨市利民经济技术开发区北京路。法定代表人：宁树一，董事长。委托诉讼代理人：杜宜军，黑龙江冰城律师事务所律师。委托诉讼代理人：马丽，女，1982年11月12日出生，汉族，该单位销售事务部经理，住哈尔滨市。被上诉人（原审原告）：沈阳天行健医药有限公司，住所地沈阳市和平区市府大路224—7号。法定代表人：王兴武，经理。委托诉讼代理人：王艳玲，黑龙江于仁海律师事务所律师。上诉人黑龙江天宏药业股份有限公司（以下简称天宏公司）因与被上诉人沈阳天行健医药有限公司（以下简称天行健公司）买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2020）黑0109民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天宏公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决;2.请求二审法院依法改判，驳回天行健公司的一审诉讼请求；3.请求判令由天行健公司承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“天行健公司三次催告发货，天宏公司仍未发货已构成违约”错误。根据双方签定的《普药事业部经销协议书》，天宏公司在没有收到剩余货款的情况下，可以不给天行健公司发货，而且协议并未约定发货的具体期限。截至2019年3月27日，天行健公司仍未支付尾款87579元，也承诺尽快打款，当日下午，天行健公司的徐总承诺用其他产品的预付款用于支付消渴降糖片的尾款。因天行健公司于2018年12月的订货不是首批提货(首批提货发生在2018年8月6日)，因此，天宏公司不受70天供货期限的约束。故天宏公司8月19日发货，不违反协议书约定，不构成违约。假使受70天供货期限的约束，起算时间也应当自双方确认已付货款尾款之日起计算，即应当自2019年3月29日起计算，自2019年6月6日起构成违约。但由于双方于2019年6月27日重新达成了退还150000元，剩余款项作为74件消渴降糖片72片货款的一致意见，因此，假使计算供货期限也应当自2019年6月28日起计算供货期限，也非一审法院认定的三次催告发货，天宏公司仍未发货已构成违约。天宏公司于2019年8月19日交付74件消渴降糖片72片，履行了合同约定的生产、交付、通知义务，而且交付时间是在2019年6月27日至2019年8月19日期间，并未超过70天的交货期限，无论按照协议书哪个条款的约定，天宏公司均不构成违约。2.天行健公司存在违约行为，应当承担违约责任。根据双方代表在2019年4月8日的聊天记录，天行健公司4月8日提出了“退还所有预付款，等天宏公司能发货了再打款”的请求，天宏公司明确告知74件消渴降糖片72片的货款不能退，其他的预付款可以退，并要求天行健公司提供书面的退款申请。天行健公司提供退款申请是要求天宏公司退还全部预付款、保证金、模具款。天宏公司在已经生产并出货74件消渴降糖片72片的情况下，完全有权利拒绝天行健公司的请求。2019年6月27日，在双方协商一致的情况下，天宏公司退还天行健公司150000元。天行健公司首先提出退还全部款项的行为，构成违约，天行健公司提出退还全部预付款的申请是在以自己的行为明确表示不履行合同。双方达成一致意见，天宏公司退还了150000元的行为应当认定天行健公司同意不予退还74件消渴降糖片72片货款116772元。天行健公司以迟延交付、效期不好拒收天宏公司8月19日发出的74件消渴降糖片72片的行为，致使该批药品被退回，协议无法正常履行，已经构成根本性违约。2.一审法院认定“天宏公司向天行健公司退款150000元的行为表示双方无法继续履行协议”错误。天宏公司已经按要求生产了价值116772元的消渴降糖片72片，并已出货，虽未按要求于2019年4月发货(实际于2019年8月19日发货)，但并未违反协议书的约定，不构成违约。第二，天宏公司虽于2019年6月27日返还了天行健公司150000元，但双方并未解除终止协议，合同仍有效。而且天行健公司仅提出退款请求，并未提出解除合同的请求和意愿，而且在2019年8月28日的《律师函》中表明了拒收天宏公司发出的药品的理由是药品生产批号为20190202，发货日期为2019年8月，效期不好影响销售，所以拒收，但也未提出解除合同的请求。综上，150000元的返还是双方协商一致的结果，双方并未解除或终止合同，合同仍具有法律效力。一审法院以返还150000元预付款为由认定双方无法继续履行合同的推断没有事实根据和法律依据，更无证据支持，纯属主观臆断，二审法院应依法纠正。二、一审采信证据错误，认定事实错误，必然导致适用法律错误。请求二审法院依法改判，驳回天行健公司的诉讼请求。天行健公司辩称：1.一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。根据双方签订的《普药事业部经销协议书》，双方约定；“天行健公司下达书面生产计划，并预付50%货款，天宏公司生产完成后，天行健公司将剩余50%货款汇入天宏公司账户，天宏公司在收到预付款70日内将货物交给天行健公司。”发货期限有明确约定，另外，天行健公司多次催促发货，但天宏公司均未实际发出，天行健公司未在应交货的时间收到任何货物。2.因天宏公司原因，不能按时发货，天宏公司应发货的时间为2019年2月起就应陆续发货，但是实际发货时间是2019年8月19日，发货时间整整晚了6个多月，因药物有特殊的时效性，效期不好肯定影响销售，同时影响了天行健公司向下游公司供货，所以天行健公司拒收。2019年6月13日，天行健公司向天宏公司发《律师函》要求退还预付款，天宏公司在2019年6月14日收到《律师函》后退还150000元预付款，天宏公司退还预付款的行为可以看出其已经存在违约行为，是在双方协议无法继续履行的情况下，天宏公司才给天行健公司退还了150000元预付款。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，天宏公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。天行健公司向一审法院起诉请求：1.请求解除双方签订的《普药事业部经销协议书》；2.请求天宏公司退还欠款133311元（天行健公司预付款253161元，模具款4000元，药品说明书印刷费16150元，保证金10000元，以上合计283311元，天宏公司已退还150000元）；3.请求判令天宏公司给付抗骨72小盒及说明书印刷费5510元；4.请求判令天宏公司给付资金占用期间的利息损失（自2019年3月2日起至2019年6月26日止，以257161元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；自2019年6月27日起至2019年８月19日止，以110765.50元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；自2019年８月20日起至本金实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）；5.诉讼费由天宏公司承担。一审法院认定事实，2017年8月4日，天宏公司与天行健公司签订《普药事业部经销协议书》，约定天宏公司授权天行健公司在全国范围内经销天宏公司生产的四季感冒片34片、四季感冒片54片，代理期限为三年，自2017年7月12日起至2020年7月11日止；天行健公司同意向天宏公司缴纳包材保证金10000元；缴纳四季感冒片模具款4000元，第二年自动转为货款发货。上述款项天行健公司已给付天宏公司。2018年2月6日，天宏公司（甲方）与天行健公司（乙方）签订《普药事业部经销协议书》，协议约定：甲方授权乙方为四季感冒片34片、四季感冒片54片、消渴降糖片72片、消渴降糖片96片、抗骨增生片72片产品的全国总代理，代理期限为三年，自2018年1月1日起至2020年12月31日止；乙方首批提货量为四季感冒片34片219件、四季感冒片54片184件、消渴降糖片72片111件，消渴降糖片96片123件、抗骨增生片99件，双方签订协议生效之日起7日乙方将第一批货款汇入甲方账户，甲方在收到预付款70天内将货物交付乙方；结算方式为现款现货，即先打款后发货，货款未到甲方账户，不予发货；保证金返还：代理期满、解除协议合同、最后一次发货六个月后，乙方在完成协议期的考核量，且未违反本协议约定项下保证金扣罚的情形下，无息返还给乙方；每次供货乙方应提前1-3个工作日向甲方下达书面生产计划，并预付50%货款，在甲方生产完成后，通知乙方，乙方将剩余的50%货款汇入甲方账户，甲方可发货至乙方所在地；本协议自双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章，同时甲方收到乙方全额包材保证金时生效并确定生效日期。若上述任一条件未成立，则本协议不生效。协议双方于本协议项下义务全部履行完毕后，本协议终止；如出现本协议约定的终止条件时，协议自行终止；除上述情形外，提前终止协议须协议双方一致同意，且签订书面的终止协议；违约责任：本协议生效后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款，即构成违约；违约方应赔偿其违约行为给守约方造成的经济损失，任何一方违约时，守约方有权终止本协议或要求违约方继续履行本协议。2017年8月4日《普药事业部经销协议书》中的包材保证金10000转为了该合同的包材保证金。双方工作人员通过QQ联系定货及付款事宜，天行健公司的工作人员为宫海燕，天宏公司的工作人员为张海棠。2018年12月14日，天行健公司向天宏公司下达生产计划，要求天宏公司生产消渴降糖片72片37件，单价5.26元，货款总金额58386元并按约定向天宏公司支付50%预付款29193元。2019年1月16日，天行健公司向天宏公司下达生产计划，要求天宏公司生产四季感冒片54片184件，单价3元，总金额220800元，并于2019年2月26日向天宏公司支付50%预付款110400元。2019年1月24日，天行健公司向天宏公司下达生产计划，要求天宏公司生产抗骨增生片72片100件，单价3.60元，总金额108000元，并于2019年2月12日向天宏公司支付50%预付款54000元。2019年2月28日，天行健公司向天宏公司下达生产计划，要求天宏公司生产四季感冒片34片146件，单价2.04元，总金额119136元，并于2019年3月1日向天宏公司支付50%预付款59568元。上述四笔付款金额共计253161元。2019年3月21日，双方将消渴降糖片72片的生产计划变更为74件。2019年3月25日，双方确认74件消渴降糖片72片应付尾款87579元，天宏公司表示报告单出来即可发货。2019年3月27日，天宏公司通知天行健公司74件消渴降糖片72片已出货，并通知天行健公司这次不用打款，以别的产品预付款用于这次发货。2019年4月2日、4月3日、4月8日，天行健公司三次向天宏公司催告消渴降糖片72片的发货事宜。2019年4月8日，因天宏公司不能发货，天行健公司向天宏公司申请退还全部预付款，并通过QQ向天宏公司发送退款申请。2019年6月13日，天行健公司向天宏公司发送《律师函》，要求天宏公司退款267161元（包含已付预付款253161元、包材保证金10000元及转换为货款的模具款4000元）。天宏公司2019年6月14日收到该《律师函》后，于2019年6月27日退还天行健公司预付款150000元。2019年8月28日，天行健公司向天宏公司发送《律师函》，要求天宏公司退还剩余预付款117161元。此款天宏公司至今未退还。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人协商一致可以解除合同。当事人一方延迟履行债务，经催告后合理期限内仍未履行，另一方当事人可以要求解除合同。天行健公司与天宏公司签订的《普药事业部经销协议书》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。天行健公司与天宏公司已于2019年3月27日就消渴降糖片72片药品用其他预付款抵顶一事达成一致意见，天宏公司应当及时向天行健公司发货。经天行健公司三次催告发货，天宏公司仍未发货已构成违约。同时，天行健公司向天宏公司发送《律师函》，天宏公司向天行健公司退款150000的行为亦表示双方协议无法继续履行。故天行健公司要求解除双方于2018年2月6日签订的《普药事业部经销协议》的诉讼请求，予以支持。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据合同履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方合同解除后，天宏公司应当退还天行健公司已付预付款103161元（已付预付款253161元-已退款150000元）、包材保证金10000元及已转为预付款的模具款4000元，共计117161元。天行健公司关于其存在药品说明书印刷费16150元及抗骨72小盒及说明书印刷费5510元的损失，提交证据不足，不予支持。故天行健公司要求天宏公司退还欠款138821元（133311元+5510元）的诉讼请求，部分予以支持。因天宏公司违约，其应于2019年6月14日收到天行健公司发送的《律师函》后及时退还欠款，逾期付款应支付资金占用期间的利息损失。天行健公司要求天宏公司支付资金占用期间的利息符合法律规定，但利息计算标准应为：以267161元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年6月14日起计算至2019年6月27日止；以117161元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年6月28日起计算至2019年8月19日止；以117161元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，自2019年8月20日起计算至欠款实际履行之日止。故天行健公司要求天宏公司给付欠款利息的诉讼请求，部分予以支持。天宏公司关于同意解除双方签订协议的抗辩主张予以采纳；天宏公司关于不同意返还欠款的抗辩主张，依据不足，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第三项之规定，判决：一、解除天行健公司与天宏公司于2018年2月6日签订的《普药事业部经销协议书》；二、天宏公司于判决生效之日起五日内给付天行健公司欠款117161元；三、天宏公司于判决生效之日起五日内给付天行健公司欠款利息[利息以267161元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年6月14日起计算至2019年6月27日止；以117161元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年6月28日起计算至2019年8月19日止；以117161元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，自2019年8月20日起计算至欠款实际履行之日止]；四、驳回天行健公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1483元（天行健公司已预付），由天行健公司负担161元，由天宏公司负担1322元，并须于判决生效之日起五日内给付天行健公司。二审中，当事人没有提交新证据。对二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护，天行健公司与天宏公司签订的《普药事业部经销协议书》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。天行健公司起诉后，天宏公司在一审抗辩中同意解除双方签订的协议书，合同解除。2018年12月14日，天行健公司下达了37件消渴降糖片72片的生产计划，2019年3月21日，双方将消渴降糖片72片的生产计划变成74件。经双方协商，于2019年3月27日就74件消渴降糖片72片的尾款用其他预付款抵顶一事达成一致意见，应视为天行健公司就74件消渴降糖片72片的生产计划已经支付了全部货款，天宏公司应当及时向天行健公司发货。天宏公司于2019年4月3日承诺当天发货后一直未能发货，且在天行健公司三次催告后，仍未能发货，在天行健公司向天宏公司发出退款申请及律师函后，天宏公司于8月19日才将货物发出。因药品效期问题影响销售及向下游公司供货，天行健公司拒收了该笔货物。天宏公司在承诺发货后合理期限内未能向天行健公司供货，构成违约，天宏公司主张其不构成违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。当事人一方延迟履行债务，经催告后合理期限内仍未履行，另一方当事人可以要求解除合同。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据合同履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因天宏公司违约，天宏公司应当退还天行健公司74件消渴降糖片72片货款103161元，因双方签订的合同已解除，天宏公司应当退还天行健公司包材保证金10000元及模具款4000元，共计117161元。逾期付款应当支付资金占用期间的利息损失。综上所述，天宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由黑龙江天宏药业股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 宇审判员 贾 楠审判员 可 欣()二〇二一年六月九日书记员 赵宇航