贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终1574号上诉人（原审被告）：钟山区罗绍蹦床乐园店，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路81号龙城广场，统一社会信用代码：92520201MA6HXJKF5L。经营者：罗绍乙，男，1995年10月15日生，汉族，住贵州省关岭布依族苗族自治县。特别授权委托诉讼代理人：蒋宏波，贵州胜创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某1，男，2008年8月17日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。法定代理人：张某2（系张某1之父），男，1987年1月4日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。一般授权委托诉讼代理人：谭云，贵州灏峰律师事务所律师，六盘水市法律援助中心指派。被上诉人（原审第三人）：中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区瑞金北路136号中国华融大厦（原金元大厦），统一社会信用代码：91520103914410727G。负责人：王辉，系该公司总经理。一般委托诉讼代理人：刘柳，贵州黔翰律师事务所律师。一般委托诉讼代理人：郝涛，贵州黔翰律师事务所律师。上诉人钟山区罗绍蹦床乐园店因与被上诉人张某1、中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司健康权纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初5394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟山区罗绍蹦床乐园店上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人张某1承担赔偿共计46942.43元；二、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司在上诉人购买的保险范围内向被上诉人张某1承担保险责任；三、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、应当划分责任，上诉人和被上诉人应当各自承担50％责任。1、原审法院认定“上诉人从事蹦床项目经营虽获得营业执照，但在经营过程中仅提供防滑袜作为防护，没有对消费者进行安全动作示范教育，对安全防范措施进行讲解和培训，也没有提供其他的防护措施，故上诉人作为蹦床项目的管理人和经营者未尽到安全保障义务，造成被上诉人张某1受伤，上诉人应对被上诉人张某1受伤承担全部责任。”该认定过于片面。上诉人是从事蹦床的经营者，在蹦床游玩的是时候最主要的就是防滑。在本案中上诉人已经要求被上诉人张某1购买防滑袜目的就是防止打滑而造成的受伤。该行为足以认定上诉人已经完成了相关安全警示义务。因此原审法院加重了上诉人的责任。2、“被上诉人辩称因原告的转院行为导致原告延误治疗，但该转院行为系得到六盘水市人民医院初步判断后做出，且被告也没有提供其他证据佐证，对该辩称意见，不采纳。”原审判决对此认定错误。被上诉人张某1受伤后，应当就近入院进行治疗。但是从被上诉人张某1提供的入院发票等证明，当天19点左右去六盘水市人民医院，但是当天却没有在市医院住院治疗，而是去贵阳市人民医院治疗，在贵阳市人民医院进行了石膏外固定。经过这一些列的折腾，被上诉人张某1病情的加重，理应当由其自己或其家属承担。且转院申请表在2019年8月25日的记载，因患者家长功能要求高，建议转小儿骨科专科。2019年8月26日医保办签字同意。这就说明当时2019年8月24日六盘水市市医院并没有同意被上诉人张某1转院的，被上诉人张某1的家属私自在六盘水市医院可以治疗的前提转到了贵阳第四人民医院。所以，该期间造成被上诉人张某1造成病情加重，应当自己承担。为此，上诉人已经做到安全警示义务，且被上诉人张某1及家属延误治疗将被上诉人张某1受伤损害扩大。因此被上诉人张某1及家属应当承担一定的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定、第五条中规定责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。所以，上诉人与被上诉人张某1应当各自承担50％的责任。二、原审鉴定意见不合法，不应当采用。上诉人在原审法院审理中，向原审法院提交了重新鉴定申请，理由正当，但是原审法院却不准予重新鉴定导致事实不清。被上诉人张某1提供的鉴定报告有以下违反法律规定的情形：1、鉴定意见书的目的是通过具有鉴定资格的人通过鉴定给出一个明确的鉴定结果，而该鉴定意见在护理和营养期限上不明确。护理期为60到150日，营养期60到90日的鉴定意见，是不明确的。这样的鉴定，没有任何意义，每个人看的人身损害鉴定就可以得出。2、鉴定人员没有鉴定资格。鉴定人员李竹的专业技术职称为：主检法医师；鉴定人员苟吉的专业技术职称为：空白。而主检法医师属于中级职称；空白表示没有级别。两个鉴定人不符合《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，不能登记从事司法鉴定业务。3、该鉴定系被上诉张某1单方向鉴定机构提出，曾经被上诉张某1家属向上诉人表达过贵州医科大学有亲戚在，不排除有人情关系。同时被上诉张某1也给上诉人说过鉴定为一个十级，他们不服就去了贵州医科大进行鉴定。为此，为了一个公允的事实，一个正义、公正的判决，上诉人在二审中依然提出对被上诉人张某1的伤情进行重新鉴定。三、个别赔偿计算有误。原审原判中有些赔偿计算不正确。首先是天数，因为鉴定的不准确，且被上诉人没有证据明确护理期、营养期应当是多少天，这里多少天应当是一个具体的数值，而不应当是一个期间。像护理期为60到150日，那么选择60也对，选择150天也对，这样对于各方都不能得到一个公正的判决。同样营养期也一样。所以贵州医科大学的鉴定不确定。鉴定费不应当支持，因为该鉴定费产生不合法。精神抚慰金，根据有关规定应当在4000元。四、原审判决程序不合法。被上诉人张某1在起诉书的诉讼请求中是要求二被告如何如何，但是在开庭中被上诉张某1当庭变更诉讼请求，但是原审法院并没有询问上诉人的意见和给上诉人重新指定相关的期限，在程序上不合法。五、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称：保险公司）应当直接承担支付赔偿的主体。被上诉人张某1在民事起诉状中，要求被上诉人中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司承担责任，被上诉人张某1当庭变更诉讼请求，并没有询问上诉人的意见。上诉人对所经营蹦床是在被上诉人保险公司处进行了投保。被上诉人按照保险合同的约定应当对该次张某1的受伤进行理赔。这在一个案件中可以一并解决。否则，上诉人履行判决书后，势必也要保险公司进行理赔，这样就造成司法资源的重复和浪费。综上所述，请求二审法院对张某1的伤情重新进行鉴定，并按照50％各自承担责任，由保险公司直接向被上诉人张某1进行赔付。张某1辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，责任划分正确。被上诉人在一审中提供的证据形成一个完整的证据锁链，已经证明被上诉人在上诉人从事的蹦床项目玩耍，上诉人没有对消费者进行安全动作示范教育，没有对安全防范措施进行讲解和培训，也没有提供其他的防护措施，作为蹦床项目管理人和经营者没有尽到安全保障义务，造成原告受伤和接受治疗的事实，上诉人应当对被上诉人的受伤承担全部责任的事实认定清楚，责任划分正确。被上诉人的转院行为得到六盘水市人民医院初步判断后同意的，上诉人对被上诉人转院导致加重病情纯属无稽之谈，没有任何证据证实。二、原审鉴定意见的作出是科学合法的鉴定机构和鉴定人员均是贵州省《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》的在册机构和在册人员，可以从事司法鉴定业务，不存在上诉人所不能登记从事司法鉴定业务的事情。三、赔偿金计算正确赔偿的计算完全是按照《法医临床鉴定意见书》的意见，在鉴定的三期时间之内，不但合理而且合法。而且受伤的仅仅是个孩子，其承担的痛苦是可想而知的巨大，孩子不可能向成年人一样的具有耐受力，一审充分考虑到受伤的是未成年人的特点，完全依据法医鉴定意见计算赔偿金。四、原判程序合法，没有不合法的地方，都是在法律许可范围之内判决的。五、至于保险公司的事情，被上诉人起诉的是侵权纠纷，法律关系上来说，只能要求责任相对方，即侵权责任人赔偿。至于上诉人是否投保，是否要求保险公司承担责任，是否向保险公司理赔，全部属于上诉人自治的范围，不是被上诉人能够做主的事情，被上诉人仅仅只能按照法律规定起诉上诉人，不可能起诉其他人。六、一审法院适用法律正确，本案是因为上诉人没有尽到安全保障义务产生的事故，根据《中华人民共和国侵权责任法》及相关法律规定判决是合理合法的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，不存在撤销或者改判诉讼请求的情形，请求贵院驳回上诉人上诉请求。二审中，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司未向本院提交书面答辩意见。张某1向一审法院起诉请求：1、判令被告罗绍蹦床店赔偿原告张某1各项损失194437.68元（医疗费15066.44元、护理费64306.76元、营养费18540元、交通费813元、住院伙食补助费2340元、赔偿残疾赔偿金86630.4元、鉴定费1741.08元、精神抚慰金5000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月26日15时左右，原告张某1在其监护人的陪同下到被告罗绍蹦床店经营的蹦床项目玩耍，为此原告的监护人支付被告176元，原告穿戴了被告提供防滑袜，在刚刚进入蹦床区域时就滑倒受伤。受伤后原告被送往六盘水市人民医院，后经原告申请转院治疗，六盘水市人民医院建议转小儿专科医院手术治疗，故原告转至贵阳市人民医院住院治疗，住院期间从2019年8月24日起至2019年9月6日，实际住院天数为13天。出院诊断为：1.左肱骨髁上骨折；2.左尺神经损伤。原告为住院、检查支付医疗费8299.26元。2020年5月19日原告委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对其伤残等级、护理期、营养期进行评定，2020年7月28日该鉴定机构作出《法医临床鉴定意见书》（贵医大司法鉴定中心［2020］临鉴字第2400号），鉴定意见为：“（一）伤残等级鉴定1.张某1因外伤致左肱骨髁上骨折遗留左肘关节活动部分丧失属十级伤残；2.张某1因外伤致左尺神经损伤遗留相关肌群肌力下降属十级伤残；（二）护理、营养期限评定张某1因外伤致左肱骨髁上骨折、左尺神经损伤护理和营养期限评定为：60-150日，60-90日”。为此原告支付鉴定费1741.8元。另原告为住院、复查、鉴定共计支付交通费781元。因原、被告未就赔偿达成一致意见，故原告诉至法院。一审法院认为，法不溯及既往，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案仍适用当时的法律及司法解释予以裁判。被告从事蹦床项目经营虽获得营业执照，但在经营过程中仅提供防滑袜作为防护，没有对消费者进行安全动作示范教育，对安全防范措施进行讲解和培训，也没有提供其他的防护措施，故被告作为蹦床项目的管理人和经营者未尽到安全保障义务，造成原告受伤，被告应对原告受伤承担全部责任。被告辩称应原告的转院行为导致原告延误治疗，但该转院行为系得到六盘水市人民医院初步判断后做出，且被告也没有提供其他证据佐证，故对该辩称意见，法院不予采纳。关于原告诉请的各项赔偿费用的认定：1.医疗费，原告提交的证据能够证明其为住院、检查支付医疗费8299.26元，对其主张超过的部分，法院不予支持；2.护理费，原告提交收入证明，但无相应银行流水、劳动合同予以佐证，不足以证明护理人员因护理而产生的收入损失具体数额，结合其提交的鉴定意见，本院酌情按照2019年度居民服务、修理和其他服务业的年平均工资46821元／年的标准计算150日，为19242元；3.营养费，结合原告伤情、年龄、本地区的经济水平及鉴定意见，本院酌情按照50元／天计算90天，为4500元；4.住院伙食补助费，因原告在贵阳市住院治疗13天，法院酌情按100元／天计算，为1300元；5.交通费，原告出示证据证明其为住院、复查、鉴定共计支付交通费781元，故法院予以确认；6.鉴定费，原告主张1741.08元并提交证据予以证明，故法院予以确认；7.残疾赔偿金，原告经鉴定具有两个十级伤残，残疾系数按12%，按照2019年贵州省城镇常住居民人均可支配收入34404元／年的标准计算20年，为82569.6元；8.精神抚慰金，原告主张5000元，根据原告所受伤害情况、侵权人的过错程度、侵权所造成的后果以及本地的平均生活水平、年龄等，法院予以支持。以上各项予以支持的费用合计为123432.94元（医疗费8299.26元、护理费19242元、营养费4500元、住院伙食补助费1300元、交通费781元、鉴定费1741.08元、残疾赔偿金82569.6元、精神抚慰金5000元）。故被告罗绍蹦床店赔偿原告各项损失123432.94元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告钟山区罗绍蹦床乐园店于判决生效之日起十日内赔偿原告张某1各项损失123432.94元；二、驳回原告张某1其他的诉讼请求。案件受理费1252元，由被告钟山区罗绍蹦床乐园店负担（原告已预交，被告钟山区罗绍蹦床乐园店于判决生效之日起十日内返还原告）。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要是：上诉人提出的责任划分、费用计算及一审处理程序方面的上诉请求是否成立。对于上诉人提出被上诉人中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司在本案中应承担直接赔付义务的理由，被上诉人张某1一审中提出的诉请并未在要求中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司承担相应责任，对中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司在本案中是否基于保险责任需要承担理赔责任，系另一法律关系，对上诉人的该主张不符合法律规定，本院不予支持。对于上诉人提出的一审审判程序存在违法的问题。被上诉人张某1认可其在提交的书面诉状中多次表述要求二被告承担责任，但根据诉状中所列明的被告仅有上诉人一人。而审理中被上诉人张某1所变更的诉讼请求仅是对相应费用计算金额的调整，并未变更承担责任主体，而对费用计算金额的变更并未对上诉人的相关诉讼权利产生实质性影响，上诉人的该主张不能成立，本院不予采信。关于一审中的鉴定意见应否予以采纳的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，对于被上诉人自行委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对其伤残等级、护理期、营养期进行评定所作出的《法医临床鉴定意见书》，该鉴定意见书是有权鉴定机构依法作出，上诉人提出的该鉴定意见违反法律规定的理由均不能成立，一审法院予以采纳该鉴定意见并无不当。对上诉人要求对被上诉人的伤情进行重新鉴定的申请本院不予准许。上诉人认为一审判决予以支持的相关费用的计算存在错误。经审查，对于一审支持的护理期、营养期的天数和精神抚慰金的金额均是根据被上诉人张某1的实际伤情结合鉴定机构提出的鉴定意见进行认定，亦无不当。对其他费用的支持也是根据一审认定证据和法律规定进行认定，并无不当。关于上诉人张某1应否对所受到的损失承担责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”的规定，上诉人经营蹦床游乐项目，该游乐内容本身具有一定危险性，上诉人在同意被上诉人张某1进入其游乐场所内进行游乐时，对作为未成年人的被上诉人张某1就应该提供高于成年人的安全保障和教育义务，而被上诉人张某1的法定监护人亦需对被上诉人张某1进行一定的管理照顾义务。本次事故中上诉人未尽到足够的安全保障义务是事故发生的主要原因，上诉人对被上诉人张某1的损害承担主要责任，不应承担全部责任。结合本案实际，应由上诉人对被上诉人张某1因本次事故造成的损失80%的责任，根据一审认定的被上诉人张某1本次事故中产生的损失为123432.94元，应由上诉人承担98746.35元。对上诉人主张被上诉人张某1方在治疗过程中存在延误治疗导致其病情加重的情形，虽被上诉人张某1在治疗过程中存在转院治疗的情形，但上诉人并未举证证明该转院治疗行为存在不应进行的情况亦未证明存在导致被上诉人张某1病情加重和损失扩大的事实，故对该上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初5394号民事判决；二、上诉人钟山区罗绍蹦床乐园店于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人张某1各项损失98746.35元；三、驳回被上诉人张某1的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1252元，二审案件受理费1712元，共计2964元，由被上诉人张某1负担1482元，由上诉人钟山区罗绍蹦床乐园店负担1482元。本判决为终审判决。审判长  邓少旭审判员  王秋红审判员  杨 龙二〇二一年六月二十二日法官助理张冰书记员杨梦虹