江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终1130号上诉人（原审被告、反诉原告）：翁志强，男，1968年11月22日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：叶希志，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：成留东，男，1967年12月2日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：于菲，江苏锐文律师事务所律师。上诉人翁志强因与被上诉人成留东农村建房施工合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初1759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翁志强上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项，改判驳回成留东的诉讼请求或将案件发回重审；一审、二审诉讼费用由成留东负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。其一，成留东在盖房施工中，并没有按照《房屋盖建合同书》中约定的房屋尺寸盖建，主体结构存有质量问题，也没有按照合同约定的期限交工。案涉《房屋盖建合同书》约定，南北跨度16米，东西跨度13.7米；成留东在实际施工期间将房屋建成南北跨度12.6米，东西跨度13.7米。案涉合同书的承包价款是按照16﹡13.7的尺寸核算的造价，翁志强按照约定，按时支付施工进度款；然成留东为了增加施工利润，擅自将房屋尺寸缩小，以降低施工成本，直接造成翁志强经济损失。讼争房屋至今未能经甲方（翁志强）验收合格，即第四次付款条件不成就。讼争房屋还存在质量问题，致使翁志强至今无法对房屋进行全面装修。其二，一审期间，成留东向法庭提交一、二层两张房屋的平面布置施工草图，并声称系翁志强交付，房屋尺寸的缩小亦经过翁志强同意。然，成留东将对其不利的其他草图不向法庭提交，在翁志强向法庭提交涉案房屋主体结构草图、三层平面布置图的时候，成留东声称没有见过该草图；但成留东施工的涉案房屋却与翁志强提供的草图完全一致（只是部分梁、柱的尺寸被缩小）。一审判决对成留东提供的草图予以采信，对翁志强提供的图纸却不予采信有违司法公正。其三，翁志强在一审反诉状中认为案涉房屋主体结构质量存在问题，要求对主体质量进行鉴定;翁志强还要求对房屋结构不对称及相关造价进行司法鉴定。一审依法依申请启动司法鉴定。翁志强的鉴定申请涉及房屋结构、造价两大块，客观公正的做法是：先对涉案房屋进行主体结构质量鉴定，然后对鉴定出来的质量问题进行加固方案设计，对征得翁志强认可的加固方案再进行造价评估。一审法院委托江苏振兴工程咨询管理有限公司（以下简称振兴公司）进行司法鉴定。后经庭审质证时发现，振兴公司只具备工程造价咨询资质，没有房屋结构质量鉴定的相关资质，其超越资质范围对讼争房屋的结构问题作出的鉴定意见，违背了法律、行政法规的强制性规定，其出具的造价评估意见不应采信。一审法院发现振兴公司不具备相应鉴定资质的情况下，同意翁志强申请，又委托江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司（以下简称经纬公司），进行第二次司法鉴定。经纬公司接受委托后向一审法院发出《致客户函》，要求提供“1.有权单位对翁志强提供的图纸鉴定，如鉴定案涉图纸不符，需按照图纸要求恢复其案涉房屋结构，并出具恢复结构方案；2.有权单位出具的维修加固方案”等等。由此可见，经纬公司的做法才是正确做法，符合行业惯例及相关法律、法规。一审法院无视振兴公司超越资质的违规行为，仍然采纳该公司出具的造价评估报告，没有法律依据。二、一审法院适用法律错误。翁志强所建房屋系农村建房，该房屋是否属于三层本身具有争议，通常意义的真三层是指有三层楼板的房屋。因此，案涉房屋不属于真三层楼房。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》，翁志强不存在选任过错，其所有损失应由成留东承担。成留东辩称：1.翁志强的上诉理由一审中均已陈述。关于讼争房屋尺寸缩小，是为了避让翁志强父亲的坟墓，也经翁志强同意，并非私自更改。2.翁志强本人也从事建筑工程，在施工期间回来过两次，均未对施工方案提出异议，2016年年底，翁志强母亲已搬进去居住并进行部分装修。3.关于鉴定问题，本案中，翁志强不能提供司法鉴定机构所要求的相关鉴定材料，实际无法进行鉴定。一审法院考虑全案情况，均衡双方利益，采信振兴公司的鉴定意见，作出一审裁判，成留东予以认可。另，翁志强要求将三楼走廊的结构进行改造，没有法律依据，法律并未规定窗户的数量一定要对称。成留东向一审法院起诉请求：1.判令翁志强给付建房款138000元，并自2018年1月1日起按年息6％赔偿逾期付款期间的损失，暂计6000元；2.案件诉讼费由翁志强承担。翁志强向一审法院反诉请求：1.判令成留东按照双方签订的合同要求，将房屋拆除重建以便保证房屋质量或赔偿经济损失428500元；2.反诉诉讼费由成留东承担。一审法院认定事实：2016年2月26日，讼争双方签订《房屋盖建合同书》，合同约定：翁志强（甲方）将翁庄村新七组原地翻建真二层假三层房屋（南北16米跨度，东西13.7米跨度，结构为全框架）交成留东（乙方）承建；承包方式为包工包料；承包价款及付款方式:本工程一次性包死价为肆拾叁万捌仟元整（438000元），中途没有任何变更价及其它任何增加费用项目；合同签订生效后分四次付款：第一次预先支付乙方伍万元（5万元）用于购买钢材，也为工程定金，乙方在工程开工后主体框架结构成型，甲方给乙方支付二次工程款壹拾叁万元整（13万元），主体工程及围墙和室内外地平完成，甲方给乙方支付壹拾贰万元整（12万元），工程全部竣工经甲方验收合格后，甲方给乙方支付玖万肆仟贰佰元（94200元），扣留肆万叁仟捌佰元（43800元）为工程保证金，保质期为壹年。合同还对工程工期、质量要求、违约责任等作了约定。2016年农历四月初六成留东根据翁志强提供的一楼、二楼施工图纸即进场施工，因翁志强家的祖坟影响施工，经双方协商将原房屋的南北跨度由16米变更为12.6米，由原来的真二层变为真三层，其他不变。至2016年9月底主体工程及围墙和室内外地平完成，翁志强一共给付三批工程款，合计30万元。2016年底翁志强母亲住进新建的房屋内，并在一楼铺设地面砖等，2017年年底翁志强验收时发现该房屋三楼窗户不对称、二楼房间有大梁与图纸不相吻合、围墙瓷砖脱落、院内地面有裂缝等问题。后成留东对所建房屋存在的问题进行整改、维修，2018年6月成留东将所建房屋交付给翁志强。另查，根据合同约定成留东未完成房屋主体外墙的瓷砖镶贴，一审庭审中双方确定涉案房屋外墙面积为380平方米。2019年12月20日，一审法院委托振兴公司对案涉房屋三层走廊结构不对称能否整改为对称及整改的费用、二层建筑能否整改与图纸相吻合及整改的费用进行鉴定，鉴定意见为：翁志强房屋的三层走廊结构不对称能否整改为对称及整改的费用、二层建筑能否整改与图纸相吻合及整改的费用合计总造价63679.43元，其中已鉴定部分的造价59118.85元。争议部分的造价4560.58元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条第二款的规定，在村庄、集镇规划区内，从事建筑施工的个体工匠建筑二层（含二层）以上的住宅，须按有关规定办理施工资质审批手续。成留东系不具备施工资质的个人，故双方签订的相关施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。虽然双方签订的施工合同无效，但成留东已经施工完毕，涉案房屋已交付由翁志强居住使用，故翁志强仍应参照合同约定支付相应工程款。关于成留东的利息损失，案涉房屋虽于2018年6月交付，但该房屋的整改一直未完成，故对此请求不予支持；翁志强反诉要求将房屋拆除重建或赔偿经济损失428500元，翁志强并未提供证据证明涉案房屋存在严重质量问题，仅是存在一些瑕疵，至2021年1月8日一审庭审时除三楼窗户不对称及二楼房间有大梁未整改外，其余均已整改或维修完毕，故对此反诉请求不予支持；关于未完成的工程价款，一审庭审中，双方确认涉案房屋主体外墙面积为380平方米，单价根据双方陈述结合市场价格，酌定为75元／平方米，外墙镶贴的加工费为75元／平方米＊380平方米＝28500元，应从工程款中扣除；关于翁志强房屋的三层走廊结构不对称能否整改为对称及整改的费用、二层建筑能否整改与图纸相吻合及整改的费用，房屋盖建合同因成留东不具备施工资质致合同无效，翁志强存在选任过程，亦负有一定责任，对房屋的三层走廊结构不对称能否整改为对称及整改的费用、二层建筑能否整改与图纸相吻合及整改的费用，翁志强承担其中的30％，其余由成留东承担；关于翁志强2019年4月8日第二次鉴定的申请，因其未能根据鉴定单位的要求提供相关材料，致鉴定申请退回。综上，依照《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日施行）第五十二条第五项、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：一、翁志强自判决生效之日起15日内给付成留东工程款109500元；二、成留东自判决生效之日起15日内赔偿翁志强整改的费用44575.6元；三、上述二项相抵，翁志强应给付成留东工程款64924.4元，自判决生效之日起15日内给付；四、驳回成留东的其他诉讼请求；五、驳回翁志强的其他反诉请求。案件受理费3180元，成留东负担1680元，翁志强负担1500元（此款成留东已垫付，翁志强应负担的部分在履行义务时一并加付给成留东）；反诉案件受理费1590元，翁志强负担1400元，成留东负担190元；鉴定费7800元，由成留东负担（此款翁志强已垫付，成留东应负担的部分翁志强在履行义务时直接扣除）。翁志强、成留东二审中均未提交新证据。二审另查明，2019年12月5日，翁志强向一审法院递交《申请书》，要求对“案涉房屋三层走廊结构不对称能否整改为对称及整改的费用？二层建筑能否整改为与图纸相吻合及整改的费用”进行鉴定。一审法院委托振兴公司进行司法鉴定。振兴公司的经营范围为：工程造价咨询；工程监理；工程咨询（以上范围按资质证书经营）；政府采购代理；工程招标代理；工程项目管理；房地产中介服务；房地产租赁经营；贸易代理（国家有专项规定的除外）；招投标资料、预决算审核资料零售。2020年4月8日，翁志强又向法院递交《司法鉴定申请书》，要求“1.对翁志强提供的图纸鉴定，如鉴定案涉图纸不符，需按照图纸要求恢复其涉案房屋结构，对恢复结构所需的费用及经济损失进行评估；2.在加固维修中需要破坏涉案房屋的地面、墙面瓷砖、楼梯、洁具、家具、延误居住外面租房等相关方面的费用进行经济损失评估；3.提供维修加固方案；4.测算维修加固所需时间”。一审法院委托经纬公司进行司法鉴定。2020年11月23日，经纬公司出具《致客户函》，认为“如需鉴定需要提供以下材料：1.有权单位对翁志强提供的图纸鉴定，如鉴定案涉图纸不符，需按照图纸要求恢复其案涉房屋结构，并出具恢复结构方案；2.有权单位出具的维修加固方案”等。2020年12月9日，一审法院出具《司法鉴定结案函》，载明：因未收到补充鉴定材料，鉴定程序终止。二审查明的其他事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。二审中，本案的争议焦点：一、翁志强在讼争纠纷中是否存在选任过失；二、案涉房屋盖建合同约定的付款条件是否成就；三、振兴公司出具的鉴定意见能否作为证据予以采信。关于争议焦点一，《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质[2004]216号）第三条规定，对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。本案中，根据约定讼争房屋为“真二层假三层”，实际建房过程中，“假三层”的高度从2.5米变更为3米，已经超出了农民自建低层住宅的范围，应适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，要取得从事建筑活动的相关资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。成留东没有从事两层以上楼房建设工程的施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。因成留东个人并无施工资质，故案涉《房屋盖建合同书》应认为无效，翁志强在选任过程中存在过失；一审法院基于翁志强选任过失酌定其承担一定责任，于法有据，本院予以支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案《房屋盖建合同书》约定：工程全部竣工经甲方（翁志强）验收合格后，甲方给乙方（成留东）支付94200元，扣留43800元为工程保证金，保质期为壹年，在保质期内如没有质量问题，到期后甲方一次性给乙方支付扣留的保证金。本案中，2016年底翁志强的母亲即已住进讼争房屋，并对一楼进行简单装修；翁志强又确认2018年6月成留东将所建房屋交付给其，并实际使用至今，据此应视为翁志强已接收了房屋并验收合格、投入使用，可以参照合同约定确定价款。又，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释〔2018〕20号）第八条规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。根据案涉合同约定，讼争房屋保质期一年；现保质期已届满，翁志强在此期间内并未就房屋质量问题向成留东提出任何异议，故讼争质保金的返还条件亦成就。翁志强辩称讼争房屋付款条件未成就，与查明的事实不符，本院不予支持。关于争议焦点三，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。本案中，翁志强认为关于案涉鉴定公正的做法是“先对涉案房屋进行主体结构质量鉴定，然后对鉴定出来的质量问题进行加固方案设计，对征得翁志强认可的加固方案再进行造价评估”。翁志强一审中亦申请法院对讼争房屋结构、加固方案等进行鉴定，经纬公司因翁志强申请鉴定的图纸系手书草图，缺乏有权单位提供的图纸鉴定和出具的维修加固方案，退回鉴定。据此，一审法院根据讼争双方过错程度，参考振兴公司出具的鉴定意见，衡平各方利益进行裁判，并无明显不当，本院予以支持。综上所述，翁志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4770元，由翁志强负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  高云审判员  吴玫审判员  陈雨二〇二一年六月二十三日书记员  周佳