文书内容云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云31民终134号上诉人（原审原告）：云南华宏机电安装有限公司，住所地云南省德宏傣族景颇族自治州盈江县。法定代表人：罗文华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨炯，云南圣锦律师事务所。被上诉人（原审被告）：云南水电十四局昆华建设有限公司，住所地云南省昆明市五华区。法定代表人：解智勇，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：云南水电十四局昆华建设有限公司大理分公司，住所地云南省大理白族自治州大理市。法定代表人：刘建林，该公司经理。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘秋庆，云南新序律师事务所。上诉人云南华宏机电安装有限公司（以下简称华宏公司）因与被上诉人云南水电十四局昆华建设有限公司（以下简称昆华公司）、云南水电十四局昆华建设有限公司大理分公司（以下简称昆华公司大理分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省盈江县人民法院（2020）云3123民初1850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人华宏公司上诉请求：1.撤销盈江县人民法院（2020）云3123民初1850号民事判决，改判支持华宏公司在一审的全部诉讼请求或将本案发回重审。2.判令昆华公司、昆华公司大理分公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、华宏公司与昆华公司、昆华公司大理分公司尚未进行结算，工程总价款也未达成一致，应付尾款尚不能确定。因此，不能确定诉讼时效的起算时间，一审法院以超过诉讼时效驳回华宏公司的诉讼请求与事实不符，于法无据。（一）华宏公司在一审起诉的工程量为预估的工程量，与实际业主（香柏河电站）认可的工程量不一致，同时，与昆华公司、昆华公司大理分公司在一审提交的金属结构安装施工队结算清单上记载的工程量也不一致。1.因华宏公司与昆华公司、昆华公司大理分公司尚未进行结算，华宏公司在一审起诉的总工程量系估算值与实际工程量并不符。为此，华宏公司在一审庭审前向法院申请调取香柏河电站与昆华公司、昆华公司大理分公司结算的证据。根据庭前申请调取的由香柏二级电站出具《2009年9月21日香柏二级电站引水工程（决）算表》及2004年4月2日（实际是2008年4月2日）《香柏河电站压力钢管及金属结构制安承包协议》约定的单价以及该合同第四条双方责任与义务第五款“本工程合同以外的项外工程以业主认定的工程量及价款结算”的规定，计算得到的总工程量明细如下：            序  号              项目              单位              数量              单价（元）              总价（元）                  1              压力钢管制安              t              836.093              2800              2341060.4                  2              斜井盲管安装              m              20              312              6240                  3              闸门制安              t              10.779              9000              97011                  4              平洞岔支管进入管              t              19.818              2800              55490.4                  5              斜井直管、锥管、弯管安装              t              17.524              2800              49067.2                  6              1#3#洞封堵门              t              3.409              2800              9545.2                  7              大坝启闭机              台              3              5500              16500                  8              大坝拦污栅              t              2.837              8200              23263.4                  9              闸门拉杆、锁定梁制安              t              1.108              9000              9972                  10              大坝电动葫芦安装              台              1              1800              1800                  11              门槽附件制安              t              12.167              8200              99769.4                  12              大坝底槛损坏误工              项              1              880              880                  13              扣门槽钢筋              t              0.518              -4400              -2279.2                  14              支洞封堵头运输              项              1              2000              2000                                                                                                                                  合计                                                        2710319.8      总工程量为2710319.8元与一审法院认可的2675073.72元并不相同。2.昆华公司、昆华公司大理分公司在一审期间逾期提交的金属结构安装施工队计算清单上记载的总工程量为2762359元，比申请法院调取计算工程量及华宏公司在一审预估的工程量多，现出现三个不同的工程量应当以哪个工程量为准，现工程量都尚未确定又怎么计算诉讼时效。（二）昆华公司、昆华公司大理分公司提交的每月份工程结算表中明确的是本月业主扣除的15%保留金并未明确昆华公司、昆华公司大理分公司扣除华宏公司的保证金比例、款项。华宏公司在一审中提交的录音证据中，昆华大理分公司法定代表人刘建林对此也不清楚。据此，华宏公司与昆华公司、昆华公司大理分公司应付的工程尾款尚未进行结算，诉讼时效起算时间尚不明确。根据昆华公司、昆华公司大理分公司在一审逾期提交的金属结构安装施工队结算清单及香柏河二级水电站下属厂队每月份工程结算表，业主（香柏河电站）自2008年4月起——2009年4月止扣除的15%保留金共计为414353.86元。该笔保留金系业主扣除昆华公司、昆华公司大理分公司的保证金而并非是昆华公司、昆华公司大理分公司扣除华宏公司的保证金。因双方对于扣除的保证金未做过结算，扣除华宏公司的保留金的金额、尚欠工程尾款并不清楚。一审法院以超过诉讼时效判决驳回华宏公司的诉讼请求明显错误。二、昆华公司、昆华公司大理分公司已从事多年建设工程安装工程，期间都会与实际安装人进行结算，本案昆华公司、昆华公司大理分公司并没有与华宏公司进行总结算，也不存在诉讼时效抗辩的问题。1.双方于2008年4月1日签订的《香柏河二级电站金属结构工程承包合同》第七条第3款约定：“乙方2008年10月20日完成全部工程再奖励2万元。乙方不能按照规定工期完成工作目标累计处罚20万元（在总结算中扣除）奖励条件与业主同步”。据此，双方应当作总结算，且将该结算作为最终结算的依据。2.在第三人马某没来华宏公司前曾经也与昆华公司、昆华公司大理分公司有过工程合作关系，马某曾负责昆华公司、昆华公司大理分公司承揽的平坡电站厂区枢纽工程，该项目的实施时间为2005年—2006年，最终结算时间为2015年7月，即竣工后十年，在马某向昆华公司、昆华公司大理分公司主张**坡项目工程款的同时也在催讨香柏河电站的工程款，平坡项目结算后，对香柏河工程昆华公司、昆华公司大理分公司一直迟迟不予结算，华宏公司一直在催讨的过程中，即使有诉讼时效也在不断发生中止、中断，并没有超期。综上，华宏公司与昆华公司、昆华公司大理分公司尚未进行结算，欠付尾款尚未明确，诉讼时效起算时间尚不清楚，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人华宏公司的上诉请求。被上诉人昆华公司、昆华公司大理分公司统一辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决合理，请求二审法院驳回华宏公司的上诉请求。华宏公司向一审法院起诉请求：1.判令昆华公司、昆华公司大理分公司立即支付给华宏公司工程款381,261.06元；2.判令昆华公司、昆华公司大理分公司以工程款381,261.06元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR）计算向华宏公司支付自2020年8月20日起至实际付清之日止的逾期损失；3.本案诉讼费、保全费由昆华公司、昆华公司大理分公司承担。一审法院认定事实：2008年4月1日，昆华公司大理分公司与华宏公司签订了《香柏河二级电站金属结构工程承包合同》，合同约定由昆华公司大理分公司将香柏河二级电站压力钢管制安工程项目分包给华宏公司承建，工程价款约270万元，并约定华宏公司每月按实际完成的工程量，经业主方审核后，由昆华公司大理分公司按双方确定的工程单价扣除相关费用和质保金后支付单月工程款。扣除的质保金待工程结束验收合格满一年后，全部退还华宏公司。2008年4月2日，昆华公司大理分公司又与华宏公司签订了《香柏河电站压力钢管及金属结构制安承包协议》，将香柏河电站压力钢管及金属结构制作安装项目分包给华宏公司承建。合同约定，压力引水钢管制造、运输、安装按2,800元/吨计单价（不含主材），闸门与闸门埋件按9,000元/吨计单价，拦污栅与埋件按8,200元每吨计单价，总价按实际工程量结算。经每月结算，华宏公司完成的总工程量价款共计2,675,073.72元。2009年6月25日，全部工程竣工验收并交付业主使用。在施工过程中，昆华公司大理分公司在扣除15%的税金、管理费及质保金后，将剩余85%的工程款按工程进度如数支付与华宏公司。自2008年5月28日起至2009年5月14日期间，昆华公司大理分公司共支付华宏公司工程价款2,117,819.56元，在扣减税金及管理费175,993.1元后，尚欠华宏公司381,261.06元至今未付。一审法院认为，华宏公司与昆华公司大理分公司签订的《香柏河二级电站金属结构工程承包合同》及《香柏河电站压力钢管及金属结构制安承包协议》，系当事人双方真实意思表示，且不违反法律、法规及行政强制性规定，合法有效。昆华公司大理分公司对尚欠华宏公司工程款381261.06元并无异议，但认为华宏公司在三年的诉讼时效期间内未向其主张权利，已丧失了胜诉权。一审法院认为，根据当事人双方签订的《香柏河二级电站金属结构工程承包合同》中对付款期限的约定，昆华公司大理分公司应当在工程结束验收合格满一年，即2010年6月25日后，向华宏公司支付剩余工程款，且在合同履行过程中，昆华公司大理分公司已按合同约定每月按工程量向华宏公司支付了相应的工程款。同时，证人马某的证言及华宏公司在诉状中的自述，亦可表明华宏公司应当知晓被告昆华公司大理分公司实际所欠工程款金额，其应当在付款期限届满后三年内，即2013年6月25日以前，向昆华公司大理分公司主张权利。华宏公司称其每年都向昆华公司或昆华公司大理分公司主张权利，对此，华宏公司未提供充分证据证实存在诉讼时效中断的情形，不予采纳。综上，因华宏公司未在诉讼时效期间内向昆华公司、昆华公司大理分公司主张权利，且昆华公司、昆华公司大理分公司在庭审中已明确表示不同意履行债务，华宏公司已丧失胜诉权，对其诉讼请求应予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回云南华宏机电安装有限公司的全部诉讼请求。案件受理费7,020元，由云南华宏机电安装有限公司负担（已付）。本院二审期间，上诉人华宏公司围绕其上诉请求提交以下证据：1.平坡电站机电安装工程7月份结算表、平坡电站对外分包12月结算表、平坡电站厂区枢纽工程最终结算表各一份，欲证实马某长期与昆华公司、昆华公司大理分公司存在合作关系；平坡电站压力钢管项目也是马某负责，该项目实施时间2005—2006年，最终结算时间为2015年7月即竣工后十年，马某与昆华公司、昆华公司大理分公司存在月度结算之后，再进行总结算的交易习惯。2.询证函四份，欲证实昆华公司、昆华公司大理分公司对完成结算、账务对账时有《征询函》，但对香柏河项目未向华宏公司发过《征询函》，华宏公司与昆华公司、昆华公司大理分公司并没有进行结算。3.证人皋某的出庭证言，欲证实华宏公司一直到被上诉人公司所在地催讨工程款，诉讼时效一直在持续中断，不存在超过诉讼时效的情形。经组织质证，被上诉人昆华公司、昆华公司大理分公司对证据1的真实性、合法性认可，但不认可该证据的关联性及证明观点，认为昆华公司、昆华公司大理分公司与马某之间关于其他工程的结算并不必然能够证明与本案诉争工程的结算方式，本案是华宏公司而非马某，两者有明显的区别，双方对于款项支付时间合同有明确的约定，华宏公司所提交的资料不完整，无法证明其证明观点，10年后才进行结算，不是正常的交易习惯，也不符合常理。对证据2的真实性、合法性认可，但不认可该证据的关联性及证明观点，认为该证据系昆华公司、昆华公司大理分公司与案外人所产生的征询函并非法律的强制性规定或合同约定。对证据3的真实性、合法性、关联性及证明观点均不予认可，认为从该证人自述中可以看出该证人与马某有利害关系，不能出庭作证，即使马某与证人进行过口头催收，但根据法律规定，口头催收不能产生诉讼时效中断的效力。被上诉人昆华公司、昆华公司大理分公司均没有提交新证据。对二审中的证据，本院认证如下：对上诉人华宏公司提交的证据1、证据2的真实性、合法性本院予以采信，但不能证实上诉人华宏公司的证明观点；对证据3，因该证人的证言未有其他证据相佐证，本院不予采信。对一审确认的事实，上诉人华宏公司对“经每月结算，华宏公司完成的总工程量价款共计2,675,073.72元。2009年6月25日，全部工程竣工验收并交付业主使用。在施工过程中，昆华公司大理分公司在扣除15%的税金、管理费及质保金后，将剩余85%的工程款按工程进度如数支付与华宏公司。自2008年5月28日起至2009年5月14日期间，昆华公司大理分公司共支付华宏公司工程价款2,117,819.56元，在扣减税金及管理费175,993.1元后，尚欠华宏公司381,261.06元至今未付”有异议，认为工程总价款与一审法院调取的工程总量计算价款不符，不认可工程结算总量及支付华宏公司的价款。被上诉人昆华公司、昆华公司大理分公司对一审确认的事实没有异议。二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人华宏公司向人民法院提起诉讼主张权利时是否已超过诉讼时效。权利人请求人民法院保护其民事权利，应当在法律规定的诉讼时效期间内提出。本案中，双方签订的《香柏河二级电站金属结构工程承包合同》约定：“乙方每月按实际完成的工程量，经业主方审核后，甲乙双方确定的工程单价扣除相关费用和质保金后支付单月工程款”，案涉工程按月进行了结算并对付款期限进行了约定，上诉人华宏公司应当在付款期限届满后三年内向被上诉人昆华公司大理分公司主张权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被上诉人昆华公司、昆华公司大理分公司在本案中提出诉讼时效抗辩，上诉人华宏公司提供的证据不足以证实本案存在诉讼时效中止或中断的情形，一审法院以上诉人华宏公司未在诉讼时效期间内向被上诉人昆华公司、昆华公司大理分公司主张权利为由，判决驳回上诉人华宏公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人华宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,020元，由上诉人云南华宏机电安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 萍审判员 王赶红审判员 杨蓉蓉二〇二一年六月三日书记员 鲁苇根