北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终10214号上诉人（原审原告）：双全投资控股集团有限公司，住所地北京市顺义区仁和镇林河南大街9号院9号楼6F627室。法定代表人：张建伟，经理。委托诉讼代理人：李静，北京市海铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武伟，男，1970年4月8日出生，汉族，户籍地北京市西城区，住北京市西城区。委托诉讼代理人：王俊颖，北京群益律师事务所律师。上诉人双全投资控股集团有限公司（以下简称双全投资公司）因与被上诉人武伟劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初2108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人双全投资公司的委托诉讼代理人李静，被上诉人武伟的委托诉讼代理人王俊颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双全投资公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判双全投资公司无需向武伟支付违法解除劳动关系赔偿金999012元；2.诉讼费由武伟承担。事实和理由：一、双全投资公司与武伟解除劳动关系有事实及法律依据且程序合法，不存在违法解除劳动关系的情形。2020年9月1日至9月22日期间武伟仅在单位周边一定范围内打卡但其并未实际到岗，武伟自称负责外勤工作无需到岗与客观事实不符，即使因公外出，也必须遵守《考勤与假期管理办法》4.2、4.5规定报批程序。武伟作为工作24年之久的老员工本应当以身作则，为其他员工起到表率作用。武伟无视公司的《考勤与假期管理办法》规章制度2020年9月份无故旷工多日，武伟的行为已经严重违反了公司的规章制度。双全投资公司根据《考勤与假期管理办法》对其进行处理并无不当。《考勤与假期管理办法》该规章制度系经民主程序制定，武伟已经签字确认，该规章制度被告具有约束力。《考勤与假期管理办法》中第6。2条第（1）项规定只要员工符合：“月连续旷工两个工作日（含）以上或月累计旷工两个工作日（含）以上、月累计旷工两次（含）以上的。”均视同严重违反规章制度，公司可以解除劳动合同，且无任何经济补偿。双全投资公司基于武伟旷工的客观事实，就解除劳动关系事先致函工会组织，并且取得了工会组织的书面答复，双全投资公司与武伟解除劳动关系程序合法。依据上述事实和理由，双全投资公司作出的解除劳动关系决定具有事实依据和法律依据且程序合法，因此无需支付违法解除劳动关系赔偿金999012元。二、一审法院认定事实不清与客观事实严重不符。1.关于一审判决中认定监控录像无法涵盖所有出入口的问题。双全投资公司认为上述理由有失偏颇，在庭审中法官已经就公司大厦有几处出口的问题向武伟本人进行了询问，武伟当庭亦做出确认表示大厦只有四个出口，再无其他出入口，此处庭审中的询问与判决书中所写的监控录像无法证明已经涵盖所有的出入口存在差异，双全投资公司已做公证来证明大厦周边所有的入口，同时武伟本人亦认同，当事人对自认的事实即使不利于已，也应当承担由此带来的不利后果，况且双全投资公司提交了公证书对大厦可能所有的出口进行了辅证，法院仍然认定无法涵盖所有的出入口，难以令人信服。关于监控录像存在不连续的情形，庭审中双全投资公司亦表示需要庭后进行核实，法官当庭准许，庭审结束后，双全投资公司的代理人即向贵公司核实该问题，并作出书面说明一份邮寄给法院，陈述造成监控录像不连续的问题并非有意为之，实乃技术所限，并解释了移动侦测录像的原理和出现录像不连续的问题是由于技术所限，但是一审法官在判决书中只字未提双全投资公司的代理人的意见，亦未作出回应。关于判决书中所提及的部分视频模糊的情形更是由于监控设备及该设备所处的环境影响，一审法官将此问题归咎于双全投资公司本身亦是扩大了双全投资公司的举证责任，对于客观原因造成的视频模糊问题归责于双全投资公司。2.关于一审判决中依据考勤明细表认定武伟不存在任何旷工的问题。在一审开庭审理过程中，武伟提交了微信聊天记录证明双全投资公司存有纸质版考勤记录，并向双全投资公司调取该记录，武伟表示系其本人签字认可的，但是判决书中仍认定双全投资公司未提交武伟的完整出勤情况理应承担举证不利的后果，令人难以信服。3.关于一审判决中依据武伟的工作年限及工资发放流水来认定其确未因旷工扣过工资的问题。双全投资公司于庭后整理已经做出充分解释说明，虽然武伟有长期旷工的事实，但是由于此前未调取监控录像进行证明，对于以往的缺勤问题既往不咎，但并不意味着武伟不存在旷工的事实，且旷工客观真实存在。此次解除与武伟的劳动关系是由于掌握充分的证据加以证实武伟存在旷工的行为。基于上述理由，双全投资公司认为一审法院关于事实部分的认定部分不清，依据不足，因此导致判决缺少事实依据，为澄清事实还原真相，特向贵院提起上诉，恳请贵院支持双全投资公司的上诉请求。双全投资公司另补充理由：武伟在工作中存在严重失职行为，给双全投资公司带来了巨大损害，故系合法解除。2017年11月，武伟作为公司财务经理被委托为双全投资公司引进财务软件，武伟选择与北京金业明鉴科贸有限公司进行商谈，由武伟对该公司继续考察和谈判，了解情况，并向双全投资公司负责人汇报，双全投资公司根据武伟的调查结果决定与该企业合作，并签订了合同，但在使用过程中，该公司提供的系统存在各种问题，后2019年10月23日，双全投资公司与金蝶公司签署协议，解除合同，退回款项并赔偿损失，证明金蝶公司已经承认违法销售盗版软件的行为。武伟作为金蝶软件项目的经办人员，直接与金业明鉴公司进行沟通谈判，其职责包括对该公司是否有权销售软件进行核实，而在其履职过程中，武伟未能就该情况向双全投资公司负责人进行汇报，导致最终购买该公司软件，属于重大失职和过错，给公司造成了损失，武伟负有不可推卸的责任。综上，武伟存在长期旷工、严重违反了公司制度，同时在工作中严重失职，给公司造成重大损失，故双全投资公司有权合法解除双方劳动合同。武伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意双全投资公司的上诉请求及理由，请求驳回双全投资公司全部上诉请求，维持原判。第一，双全投资公司主张建伟严重违纪给公司造成了重大损失，但对此并未举证作证，公司应承担举证不能的后果。第二，武伟不存在长期旷工。双全投资公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判令双全投资公司无需向武伟支付违法解除劳动关系赔偿金999012元；2．请求法院判令双全投资公司无需向武伟支付2020年1月至2020年9月22日未休带薪年假工资18390.80元；3．请求法院判令双全投资公司无需立即配合武伟办理人事关系转移；4．本案诉讼费由武伟承担。一审法院认定事实：武伟于1996年4月1日入职双全投资公司，担任财务经理职务。2020年9月22日，双全投资公司向武伟送达《解除劳动合同通知书》内容为“现因你在工作中严重违反公司规章制度；严重失职，给公司造成重大损害；长期无故旷工（只打卡，平时基本不在工作岗位）等，公司根据《劳动合同法》及相关规定，决定于2020年9月22日与你解除劳动合同”。2020年10月14日，武伟向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义区仲裁委）申请仲裁，要求：1．双全投资公司支付2019年9月1日至2020年8月31日未签订书面无固定期限劳动合同二倍工资差额244656元；2．双全投资公司支付违法解除劳动关系赔偿金999012元；3．双全投资公司支付2020年1月至2020年9月22日未休年假工资27586.21元；4．确认自1996年4月1日至2020年9月22日与双全投资公司存在劳动关系；5．双全投资公司补缴入职以来至2020年9月未缴纳或未足额缴纳的社会保险及住房公积金，并承担产生的相应滞纳金；6．双全投资公司配合办理人事关系转移。2020年12月18日，顺义区仲裁委作出京顺劳人仲字［2020］第6668号裁决书：1．双全投资公司支付武伟违法解除劳动关系赔偿金999012元；2．双全投资公司支付2020年1月至2020年9月22日未休带薪年假工资18390.8元；3．武伟自1996年4月1日至2020年9月22日与双全投资公司存在劳动关系；4．双全投资公司配合武伟办理人事关系转移；5．驳回武伟其他仲裁请求。武伟认可仲裁裁决，双全投资公司对仲裁裁决不服持诉称理由及请求诉至一审法院。双全投资公司称，武伟严重失职给公司造成重大损害，并且长期无故旷工即只打卡平时基本不在工作岗位，武伟在2020年9月期间虽有打卡记录，但多次未实际到岗，即2020年9月3日、2020年9月9日、2020年9月14日、2020年9月16日、2020年9月21日全天旷工。据此，其公司根据考勤与假期管理办法作出与武伟解除劳动关系的决定且已经通知工会。双全投资公司提交签到明细、签退明细及0A系统坐标图、监控录像及（2021）京方正内经字第00500号公证书、考勤与假期管理办法、会议纪要及管理办法学习签认表、关于解除与武伟的劳动合同答复函佐证。此外，双全投资公司称，严重失职指的是武伟负责采购金蝶软件，但其公司使用该软件之后产生了很多系统崩溃的事情，但其公司在本案诉讼中并未提交任何证据证明武伟存在严重失职给公司造成重大损害的情形。其中，监控录像经一审法院查看，存在视频不连续以及部分视频图像模糊的情形。对此，双全投资公司解释称，其监控视频采用的是移动侦测录像，在设置里面勾选之后，摄像机就会接到命令，当有移动物体经过摄像机的时候，才会触发录像，静止时不录像，这样可以最大的节省硬盘空间。一审庭审中，武伟不认可签到明细、签退明细及0A系统坐标图的真实性，称OA系统时不时会定位不准，系统会受信号以及运动状态的影响，所以定位会不准，但公司有纸质的考勤，上面有领导的签字，所有的员工本人也要签字；不认可监控录像及（2021）京方正内经字第00500号公证书的真实性，称一共四个监控，其中可以确认的是大厦正门的监控，地点是大厦，其他的监控无法确认是双全大厦，视频没有经过公证，可以确认的是大厅，其中地库西没有灯，特别昏暗，无法辨别具体的人员，有时其会从地库西上班，而且视频不是完整连续的，其于2020年9月3日、2020年9月9日、2020年9月14日、2020年9月16日、2020年9月21日其均正常提供劳动，因为时间太久了，具体哪天的工作内容记不清了，但2020年9月21日那天肯定在办公室，因为上午人力张东标找其，并且通知其以后外出要填表，其基本工作都是在外，跑工商、税务、银行；认可管理办法学习签认表的真实性，不认可考勤与假期管理办法、会议纪要的真实性，不确认当时签署的就是该文件，没有见过该管理办法，无法确认关于解除与武伟的劳动合同答复函的真实性，不知晓是否通知了工会。被告武伟提交浦发银行交易流水、工作电脑截图、微信聊天记录截图欲证明其在职期间月收入稳定，无因考核、考勤等异常扣款，其在职期间，公司单方未告知的情况下关闭其财务软件使用权，导致其不再具备财务办公条件，致使工作内容产生根本变化，调整工作后其负责承德公司注销工作及顺义、西城等地工商税务等工作，属于外勤，不用天天坐班。原告双全投资公司认可上述证据的真实性，称2020年9月工资仍按照全勤发放系因为公司想协商解除，所以按照全部出勤天数发放的，但是不代表否认武伟旷工的事实；武伟确实有负责承德公司的部分注销的工作内容，但是该项工作属于其日常工作范围之内，即使需要外出，不在岗也需要向公司申请报批，况且武伟也没有证据证明工作日时间内全部都用于出差处理承德公司的注销事宜。一审庭审中，一审法院要求双全投资公司提交2020年7月至2020年9月员工考勤表，双全投资公司提交了2020年7月至2020年9月员工考勤明细，考勤明细显示：2020年7月及2020年8月考勤明细中均有员工签字及部门负责人签字确认；未打卡处均标明原因，其中，2020年7月10日标注“因公外出（税务）”、2020年7月22日标注“因公外出（工商）”、2020年7月23日及24日标注“年假”、2020年8月5日标注“外出（工商）”、2020年8月6日标注“休假未打卡”、2020年8月21日标注“外出（税务）”；2020年9月考勤明细无员工签字及部门负责人签字，显示武伟工作日出了2020年9月1日及9月2日无下班打卡记录之外，其他日期均正常打卡。武伟认可2020年7月至2020年8月考勤明细的真实性，称“每个月都要签字考勤表，未打卡外出的话考勤表也有备注，也没有显示有审批，外出并不是事前外出审批，如果上下班没有打卡，事后告诉考勤记录员，在考勤单上注明原因，之后领导签字确认就可以”。一审庭审中，一审法院询问双全投资公司，如果其公司认为武伟存在长期旷工，那为何工资都是按照全勤发放，没有扣过工资？双全投资公司解释称，武伟在公司属于元老级人物，一般没有人可以约束他，公司的负责人对武伟一直容忍，多次找武伟谈话，但是最后在没有协商一致的情况下作出辞退的处理。一审法院继续询问原告双全投资公司，其公司都有哪些人找过武伟谈过旷工事宜？原告双全投资公司称，武伟的上级张学慧及公司法定代表人张建伟。一审法院当庭联系张学慧、张建伟，张学慧陈述“我不是武伟的特别直接的领导，有一部分工作是我安排的，包括与税收相关的，与清算相关的工作，武伟有时候是需要外出的，武伟正常办公地点与我不在一层，具体外出我不太清楚，有时候武伟上来会和我说一声，有时候就是按照公司规章制度操作的，2020年9月之前武伟是否旷工的问题需要询问公司人力资源，公司关于人力资源的管理有专门的部门，是否关于旷工的事情我没有直接与武伟说过，离职前没有谈过，因为武伟与我有各自的工作范围，工作有交接，我们谈过，工作的事情谈过，关于旷工，我没有去找他谈过”；张建伟陈述“我是双全投资公司的法人，具体都是人事负责，我本人没有找武伟谈过关于旷工的事情，我只是法人，有专门的管理人员”。一审庭审中，双全投资公司认可武伟解除劳动关系前十二个月平均工资为20388元，亦认可如果需要支付解除劳动关系赔偿金，数额确实为999012元，但其公司坚持认为系合法解除关系，不应支付解除劳动关系赔偿金。关于武伟2020年1月至2020年9月22日期间未休带薪年假工资问题，武伟与双全投资公司一致认可：上述期间武伟未休带薪年假天数为6天，双全投资公司应支付武伟2020年1月至2020年9月22日期间未休带薪年假工资11235.86元。一审法院认为，关于双全投资公司是否系违法与武伟解除劳动关系问题。双全投资公司与武伟解除劳动关系的理由分别为武伟在工作中严重违反公司规章制度，严重失职，给公司造成重大损害以及长期无故旷工。关于双全投资公司主张的武伟严重失职，给公司造成重大损失，其公司并未提交任何证据证明。关于双全投资公司主张的武伟存在长期无故旷工，其公司对于武伟的出勤情况具有管理责任，双全投资公司虽提交签到明细、签退明细、OA系统坐标图、监控录像光盘欲证明武伟存在旷工，但上述证据只能证明武伟签到或者签退的时间点，监控录像无法证明已经涵盖所有的出入口，且存在不连续的情形，亦存在部分视频图像模糊的情形，一审法院无法形成内心确信武伟存在其公司所述的只打卡不在岗的情形，且从双全投资公司提交的2020年7月及2020年8月的考勤明细来看，该两月武伟并不存在任何旷工情形，确实也有外出工作的情形，双全投资公司作为用人单位，在其公司掌握有武伟签字的考勤明细的情形下，其公司应提交考勤记录证明武伟完整的出勤情况，其公司未提交，应承担举证不利的后果。再者，武伟作为在双全投资公司工作二十多年的员工，从武伟提交的工资发放流水来看，其确实未因旷工扣过工资，与双全投资公司所陈述的武伟存在长期旷工情况也明显不符，双全投资公司对此解释为“武伟在公司属于元老级人物，一般没有人可以约束他，公司的负责人对武伟一直容忍”，显然理由有些牵强。最后，因武伟属于工作二十多年的老员工，且任职财务经理，常理来看，若其确实存在旷工事宜，一般做法应该是双全投资公司应该找其谈话询问原因或作出警告，双全投资公司称确实找武伟谈过，在其公司提供具体谈话人时，经一审法院当庭询问，其二人均予以否认与武伟谈过。综合上述情况，一审法院认为，双全投资公司提供的证据无法证明武伟存在长期旷工行为。综上所述，一审法院对武伟所称双全投资公司违法解除劳动关系的主张予以采信，故双全投资公司应支付武伟解除劳动关系赔偿金。因双全投资公司认可武伟解除劳动关系前十二个月平均工资为20388元，亦认可如果需要支付解除劳动关系赔偿金，数额确实为999012元，一审法院亦不持异议。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。武伟称其仲裁请求中要求双全投资公司配合办理人事关系转移指的是配合人事档案的转移，现双全投资公司已经与武伟解除劳动关系，应配合武伟办理档案转移手续。另外，因双全投资公司及武伟一致认可，双全投资公司应支付武伟2020年1月至2020年9月22日期间未休带薪年假工资11235.86元，一审法院亦不持异议。从双全投资公司及武伟当庭陈述及提交的证据来看，双方确实自1996年4月1日至2020年9月22日存在劳动关系，一审法院予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、双全投资公司与武伟自1996年4月1日至2020年9月22日存在劳动关系；二、双全投资公司支付武伟解除劳动关系赔偿金999012元，于判决生效之日起七日内履行；三、双全投资公司支付武伟2020年1月至2020年9月22日未休带薪年假工资11235.86元，于判决生效之日起七日内履行；四、双全投资公司配合武伟办理档案转移手续，于判决生效之日起七日内履行；五、驳回双全投资公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双全投资公司为证明其上诉意见提交以下证据：1.四份合同，证明武伟作为双全投资公司的经办人与北京金业明鉴科贸有限公司签订了四份合同，武伟全权引进金蝶系统；2.调查报告，证明上述合同所涉的金蝶软件在使用过程中无法登陆、合同签订不规范等诸多问题，给公司带来了重大损失；3.说明函，证明北京金业明鉴科贸有限公司无权销售金蝶软件，武伟作为经办人存在重大失职，给公司带来了重大损失；4.记账凭证、付款单、付款申请、专用回单，证明武伟在经办人履职过程中的过错行为，双全投资公司为该软件支付了相关费用；5.律师函，证明双全投资公司向北京金业明鉴科贸有限公司发送《律师函》要求其停止侵权行为并赔偿损失；6.《协议书》，证明北京金业明鉴科贸有限公司承认侵犯了双全投资公司的权益；7.情况说明，证明武伟虽经常打卡，但并未实际到岗。武伟发表质证意见称，证据1-5均在仲裁期间提交过，不属于新证据，质证意见与仲裁期间一致。关于证据6，真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可，协议书未涉及合同解除原因，且无法证明侵犯了双全投资公司的合法权益，与本案无关联性，无法证明武伟严重违反公司制度，给公司造成重大损失；证据7，真实性、合法性、证明目的均不认可，证明人与双全投资公司是隶属关系，不应采信。武伟未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于双全投资公司主张的武伟在签署与案外公司购进软件的过程中存在严重失职，给公司造成重大损失，但是根据双全投资公司提交付款申请中调试软件并同意支付款项的签字人员并非系武伟，而自购置软件至解除合同期间，双全投资公司并未提交证据证明与武伟就购买软件行为存在严重失职并造成公司重大损失进行过沟通或惩处，故依据本案现有证据，本院难以支持双全投资公司解除事由中关于武伟存在重大失职并造成损失之主张。关于双全投资公司主张的武伟存在长期无故旷工，双全投资公司主张武伟存在打卡后，并未实际在岗的情况，但双全投资公司并未针对上述事实提交充分、有效的证据予以佐证，一审法院综合本案现有考勤证明材料，认定双全投资公司主张武伟存在长期无故旷工，依据不足，并无不当，本院依法予以确认。因此，双全投资公司主张合法解除劳动关系依据不足，本院不予支持，故其依法应当支付武伟违法解除劳动关系赔偿金。综上所述，双全投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由双全投资控股集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 邓青菁二〇二一年六月二十五日法官助理 付 哲书 记 员 徐 曼