四川省峨眉山市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1181民初1539号 原告：深圳市中装建设集团股份有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路4002号鸿隆世纪广场四一五层（仅限办公），统一社会信用代码914403001922663713。 法定代表人：庄重，董事长。 委托诉讼代理人：夏青松，国信信扬（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张义涛，国信信扬（成都）律师事务所律师。 被告：峨眉山蓝光文化旅游置业有限公司，住所地四川省峨眉山市峨山镇万坎村三组，统一社会信用代码915111816991785140。 法定代表人：奚国鹏。 委托诉讼代理人：周江荣，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯涛，泰和泰律师事务所律师。 原告深圳市中装建设集团股份有限公司（以下简称“中装集团公司”）与被告峨眉山蓝光文化旅游置业有限公司（以下简称“蓝光置业公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年7月8日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告中装集团公司的委托诉讼代理人夏青松，被告蓝光置业公司的委托诉讼代理人周江荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中装集团公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款5582291.15元；2.被告向原告支付因拖欠工程款而承担的违约金（以5582291.15元为基数，按照每日万分之五的计算标准自2014年11月21日起计算至实际付清之日止，违约金暂时计算至2020年6月17日为5679981.25元）；3.被告承担诉讼费和保全费。 事实和理由：2011年9月8日,被告与原告签订《假日半岛项目室内装饰工程施工合同(中装)》,约定原告承包被告开发的“假日半岛项目C标段室内装饰工程:42、43、45、46、47、16、17、18、137栋的公共区域及户内装饰工程”,合同暂定总价12971146元,承包方式:公寓一房、公寓二房、洋房二房和洋房三房按户总价包干,公寓顶跃以及公共区域按照综合单价包干。因被告原因未按本合同约定向原告支付合同款,每延期一天,被告应向原告支付应付未付款万分之五的违约金。 2012年7月5日,原告与被告签订补充协议,约定将合同总价调整为14264506.22元。 合同签订后,原告组织人员、采购材料,按照合同约定进行了施工。其中,蓝光假日半岛项目室内装饰工程(一期)于2011年12月竣工并交付使用,蓝光假日半岛项目室内装饰工程(二期)于2012年10月竣工并交付使用。原告于2014年7月3日向被告提交了结算报告书,送审价格为15701765.45元。被告已支付工程款10119474.3元。根据原被告签订的《假日半岛项目室内装饰工程施工合同》第11.2.1条的约定,被告在收到结算资料后120日内办理完工程结算,工程结算完成后20个工作日内完成财务决算。2014年7月3日,原告向被告提交了结算报告书,送审价格为15701765.45元,但是被告在约定的期限内没有向原告答复,也未给原告办理竣工结算,至今已长达近6年之久。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持”,按照合同约定,被告应当在2014年11月20日,完成财务决算,并向原告支付工程款。被告恶意不办理竣工结算,严重侵害原告合法权益,按照上述司法解释,视为被告认可原告的竣工结算价格。因此,被告已经向原告支付的工程款为10119474.3元,尚有工程款5582291.15元未支付。根据原被告签订的《假日半岛项目室内装饰工程施工合同》第38.1条的约定,因被告的原因未按本合同约定向原告支付合同价款的,每延迟一天,向原告支付应付未付款万分之五的违约金。本案被告恶意不办理竣工结算长达6年之久,严重侵害了原告的合法权益,应当按照上述约定,向原告支付违约金。原告遂诉来法院，请求判如所述。 被告蓝光置业公司辩称，1.原告未按约定提交完整且符合合同约定的结算资料，导致双方至今未完成结算，原告无证据证明工程价款的最终金额，不具备付款条件，主张工程款无事实基础和法律依据。2.原、被告对案涉工程价款结算存在重大争议，导致双方至今未完成结算，根据合同约定，双方采取的是单价包干的承包方式，且包干单价不做任何调整，结算时工程量按照实际收方计量，对包干单价清单中相同项目存在不同价格的应按照最低价结算。3.原告未按约提供合法有效的发票，不具备结算条件。4.被告累计已付工程款10119884.87元，而并非原告主张的10119474.3元，二者相差约410元。5.原告主张工程款包含质保金，但在质保期内原告未履行保修义务，按约应扣除412807.89元的质保款。6.被告代原告支付了原告施工期间应分摊的水电费共计16003.2元，结算时应从工程款中扣除。7.如按照原告的主张原告请求支付工程款的诉讼时效已过。8.被告不存在逾期支付工程款的情形，不应当支付违约金，假如法院最终认定被告逾期付款，被告认为违约金过高，请求调减。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本院审查确认的证据及法庭记录，本院查明如下事实： 2011年9月8日,被告（甲方）与原告（乙方）签订《假日半岛项目室内装饰工程施工合同（中装）》（以下简称《施工合同》）,约定原告承包装修被告开发的“假日半岛项目Ｃ标段室内装饰工程:42、43、45、46、47、16、17、18、137栋的公共区域及户内装饰工程”,合同暂定总价12971146.33元，其中户内装饰工程暂定总价为12241470.47元，公共区域部分暂定价为729675.86元。42、43、45、46、47栋暂定开工日期为2011年7月16日（第一批次）；16、17、18、137栋的暂定开工日起为2012年初（第二批次），具体开工日期以甲方书面通知为准。承包方式:乙方承包范围内的公寓一房、公寓二房、洋房二房和洋房三房四个户型的室内装饰工程按户总价包干,公寓顶跃、洋房顶跃、公共区域的承包方式为综合单价包干。单价包干户型和公共区域的工程量计量方式：工程量按照竣工图进行计算，如竣工图的工程量与现场实际收方的工程量不符，则以现场实际收方的工程量为准。本工程按两个进场批次办理结算，每批次全部完工经甲方验收合格并办理完该批次财务决算后十个工作日内，甲方应向乙方支付至该批次工程结算造价的95%，同时扣除《财务决算书》中乙方应缴纳的款项。余合同结算总价的5%作为质量保证金，待质量保修期满后（质量保修期为：自本工程交付业主签收之次日起计算，有防水要求的工程防水保修为伍年，其他工程的保修期为贰年）并经甲方或甲方委托的第三方确认无质量问题后15个工作日内，甲方向乙方一次性支付，质保金不计息。如甲方按合同约定需扣除部分质量保证金，则甲方在扣除后退还乙方质量保证金剩余部分金额。因甲方原因未按本合同约定向乙方支付合同款,每延期一天,甲方应向乙方支付应付未付款万分之五的违约金。工程竣工验收合格后，由乙方在6个月之内报送肆份工程结算书，同时必须提供甲方确认的工程竣工前有关手续、工程质量交工验收书、竣工图、水电费结算单等完整资料后办理结算。否则甲方不予办理结算，由此引起结算及付款延期由乙方负责。乙方的通邮地址为深圳市福田保税区××道××号××工业园××座××层××，联系电话0755-8359××××,135××××2207。 2012年7月5日,原告与被告签订《假日半岛项目室内装饰工程施工合同（中装）补充协议》（以下简称《补充协议》）,约定将合同暂定总价调整为14264506.22元。本协议附件1中所列工程量均为暂定量，最终结算工程量以甲、乙双方现场实际收方为准，现场收方单需甲方现场工程师、甲方主办造价员、监理代表、乙方代表四方签字方可视为有效。 上述合同签订后，原告组织人员进行施工。蓝光假日半岛项目室内装饰工程（一期）于2011年12月竣工并交付使用，蓝光假日半岛项目室内装饰工程（二期）于2012年10月竣工并交付使用。 《假日半岛（中装）结算处理原则》显示，就“现场无法核实是否施工的内容怎么处理”罗列了13项内容，1.厨、卫、阳台防水及防水保护层……12.综合单位中设计相同项价格不一致的，同意按最低价格执行；13.按户包干的户型按现场收方结合竣工图全部重新计算。黄桂潮、朱铃艺、刘胜琼在该原则上签字，落款时间2018年5月14日。 被告向原告送达[峨蓝文旅函（2019）55号]《假日半岛项目室内装饰工程》结算办理的沟通函，载明原、被告双方正在办理《假日半岛项目室内装饰工程一二期》结算，要求原告方提供假日半岛装饰工程二期的结算资料中的土建遗留及后期新增项目的任务单、收方单等，并安排人员进行现场收方及核对事宜。联系人朱铃艺，落款时间2019年11月18日。 原告向被告送达《假日半岛项目室内装饰工程》结算办理的复函，载明原告已经提供被告提及的结算资料，并积极完善现场收方、办理结算事务。因被告单方取消施工合同结算方式及否认施工前期整改工作的工程量导致无法结算。联系人陈耿杰、黄桂潮，落款时间2019年12月6日。 另查明：被告已向原告方支付工程价款总计为10119884.87元。2012-2015年期间被告向原告深圳市福田保税区××道××号××工业园××座××层××邮寄送达数份维修函，但原告称未收到相关函件，也未履行维修义务。被告通过第三方进行维修并支付维修费用。 2019年10月22日，经原告申请，本院委托成都市众信建设管理咨询有限责任公司对原被告装饰装修施工合同纠纷一案中全部工程价款进行司法鉴定。2021年5月26日鉴定机构出具《鉴定意见书》得出鉴定意见(一)确定性意见分析：1.一批次，根据现场收方记录表中核定的工程量及《施工合同》《补充协议》中载明的单价确定造价为8382406.36元，2.二批次，其中137栋公寓一房88套、洋房两房（16-2-402、18-2-202）2套根据《施工合同》载明的按户包干单价确定造价为2653150.46元。另有单价包干部分工程根据施工现场图纸与现场实际情况相结合计算工程量、以《施工合同》载明单价确定造价为2555270.44元。（二）推断性意见分析：二批次部分工作内容现场已无法核实具体工程量，但补充协议中有的内容，根据合同分析且与一批次收方确认的完成工作内容对比，对整改土建遗留项目、公寓一房137栋跃层、公寓一房137栋给排水增加、公寓一房137栋电气安装做推断性意见造价为共计269449.60元。原告垫付鉴定费471053元。 原告对鉴定意见书的意见为：鉴定程序合法，确定性意见及推断性意见均应计入工程结算总价，鉴定结论应当采信。 被告对鉴定意见书的意见为：1.对于推断性意见，被告认为没有事实依据。首先鉴定机构没有核查推断性金额所涉工程量，其次一批次和二批次工程内容和范围没有交叉，二者不具备可比性也不具备参照性，以二批次和一批次的做对比而推断，没有依据，所以鉴定机构做出的推断意见缺乏事实支撑，没有证据。2.鉴定机构做的确定性意见中，我方对一批次及意见书正文的第4页，第6点，装饰部分（五）补充协议部分，及下面第6大点的第1点，和第5点第1、5小点，及第七大点的第4小点，这几部分工程量没有证据支撑，送检材料中该部分资料均为复印件，三性均不予认可，且在法院的委托鉴定书附表中，法院明确告知鉴定机构“结算资料中原告自行计算和制作的部分及非原件部分，本院未采信”，对法院未采信的证据，不能作为计价依据，也不能作为定案依据，所以鉴定意见的该部分造价结论无事实依据。3.意见书正文第5页，二批次按实收方部分项下1-8小点，送检材料中均无任何施工、验收、收方资料支撑，因此该部分价款的鉴定意见，无基本证据支撑，鉴定机构所做意见不应予以采信。4.根据法院于2020-12-14日发送给鉴定机构的工作联系函，法院明确告知鉴定机构“材料中关于核量的部分内容，本院予以采纳”，但从鉴定机构做出的鉴定意见看，对于鉴定机构按照按户包干方式做出的鉴定意见，鉴定机构未进行工程量核实和勘验，一方面违反了法院关于核量的要求，二方面其做出的鉴定结论缺乏事实基础，因为合同约定的按户包干的价格的基础是原告按合同约定的内容和图纸按图施工，并通过验收，但实际施工而言，原告并未完成按户包干价所对应的工程内容，就被告梳理来看，比如相关穿管穿线施工后期已经取消，相关卫生间、厨房的二次防水等，也已经取消，所以鉴定机构在未遵循工程量核实的鉴定程序情况下，做出错误的鉴定结论，不应予以采信。5.我方坚持所有工程都应当按实收方、据实结算。6.根据双方签署的《结算原则》，相同项出现不同价格的情况下，按照最低价格执行，鉴定机构在做出结论时没有遵照。7.根据双方补充协议约定，结算时人工费不再调整，但鉴定机构的鉴定意见中，仍对人工费进行了调整，与双方协议相悖，不应采信。8.根据双方合同第11.1.2条约定，就原告送审金额与结算金额差额误差超过5%的相关审计费应由原告承担，且计算方式是：送审金额-审定金额*1.05*5%。9.根据双方合同第33.5.2.2约定，措施费按产权面积结算，鉴定机构鉴定时未予遵照，与双方合同相悖，不应采信。10.就被告根据内部互扣台账记录所扣除金额应予扣除。 本院认为，根据双方诉辩意见及查明的事实，本案争议焦点为：一、本案案涉工程造价如何认定？二、被告是否应付工程款及具体金额，是否应当扣除维修费及电费？三、被告是否应向原告支付违约金？ 关于争议焦点一，本院认为原、被告双方于2011年9月8日就假日半岛项目室内装饰工程签订《施工合同》，意思表示真实一致，各方应遵守合同约定，诚信履行。《施工合同》载明案涉工程分为按户包干、单价包干两种计价方式，按户包干对应的工程内容为工程范围内的公寓一房、公寓二房、洋房二房、洋房三房，单价包干对应的工程内容为工程范围内的公寓顶跃、洋房顶跃、公共区域，同时合同附有详细计价清单，约定详尽明确。2012年7月5日，原、被告签订《补充协议》对原《施工合同》进行调整变更，根据《补充协议》第1条“…调整后原合同对应的包干单价、暂定工程量及暂定总价均发生变化…”，第3条“本协议附件1中所列工程量均为暂定量，最终结算工程量以甲、乙双方现场实际收方为准…”，可知《补充协议》调整范围不包括原《施工合同》所载“按户包干”部分。《补充协议》附件第51页列有“洋房二房（按户包干价）、洋房三房（按户包干价），公寓一房（原合同部分）”两表格，表格下方备注“以上两表格中所列项目综合单价按原合同执行，具体内容详见原合同”。附件第51页内容可对前述观点进行印证。因此，对于被告“一切工程按单价包干”的主张，本院不予采信。综上，本院认定案涉工程的计价方式为：公寓一房、公寓二房、洋房二房、洋房三房采取按户总价包干计价方式，具体价格以原《施工合同》为准；单价包干工程应按实收方，具体价格以《补充协议》为准，结算时不再进行人工费调差，《补充协议》未作调整的，以《施工合同》载明价格作为计价标准。 对于被告提出的鉴定异议，本院认为，1.关于送检材料，原、被告双方提供的送检材料并非鉴定机构作出鉴定意见的唯一依据来源，鉴定机构同时对工程现场进行了实地勘测，综合得出最终的确定性鉴定意见，因此对于被告有关送检材料的异议本院不予采纳。2.关于《假日半岛（中装）结算处理原则》，本院认可中装公司代表黄桂潮签字的真实性，但根据深圳中装公司出具的《假日半岛项目室内装饰工程》结算办理复函,黄桂潮仅作为原告方结算的联系人，《假日半岛（中装）结算处理原则》中的第12、13条涉及实际变更合同约定的结算规则，由于结算规则既是合同中的重要条款也是双方争议的焦点，黄桂潮并无任何授权可对结算规则进行变更，本院对其中“核量”内容予以采纳，对“计价”内容不予以采纳，鉴定机构在做出结论时没有遵照“相同项出现不同价格的情况下，按照最低价格执行”符合本院认定事实。其次，本院认可《假日半岛（中装）结算处理原则》中“按实收方”核量内容的基础是该核量原则仅针对单价包干工程，按户包干工程依照《施工合同》载明总价包干，不在《假日半岛（中装）结算处理原则》中进行调整，被告未提交证据证明其关于“原告并未完成按户包干价所对应的工程内容”的主张，因此鉴定机构对相应工程以按户包干计价方式作出鉴定意见并无不妥。3.关于审计费及施工措施费，鉴定机构已在《鉴定意见书》第六部分附注中作出解释；关于计价方式和人工费调差，本院已在判决前文进行论述分析。又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，被告并未提供证据证明鉴定所采取的计算方式及结果有误，对鉴定意见提出的上述抗辩意见本院不予采纳。因此关于鉴定意见中确定性意见部分（确认共计造价13590827.27元），造价计算方式符合本院认定的核量计价方式，本院对鉴定意见确定性意见部分予以认可。 其次，关于鉴定意见中推断性意见部分（推断造价共计269449.60元），由于《补充协议》约定计量方式为按实收方，二批次的工程量与一批次工程量或合同约定的工程量均不具备可比性，因此推断出的工程量既无证据支撑也不合理，本院对该部分推断性造价意见不予认可。综上所述，本院认定案涉工程造价为13590827.27元。 关于争议焦点二，根据《施工合同》第37条约定，合同履约质保金在乙方（原告方）工程实施完毕，经验收合格后的28天内一次性退还给乙方。原被告双方认可一批次、二批次工程已分别于2011年12月、2012年10月竣工交付，现质保期限届满，被告应当退还质保金。因双方未作最终结算，付款金额尚未确定，故本案并未超过诉讼时效保护期间，被告应当履行支付工程款的义务。 被告主张原告未履行合同约定维修义务，导致被告有412807.89元的维修费用支出。根据《施工合同》第34.3.4“…（质量保修期为：自本工程交付业主签收之次日起算，有防水要求的工程防水保修为伍年，其他工程的保修期为贰年）…”，一批次防水工程保修期约为2011年12月至2016年12月，其他工程防水保修期约为2011年12月至2013年12月；二批次防水工程保修期约为2012年10月至2017年10月，其他工程防水保修期约为2012年10月至2014年10月。被告提交了76笔维修费用及相应的清单、维修函，其中2014年1月25日关于43-2-601室内地砖勾缝的维修已过合同约定质保期限，本院不予采信；其余75笔维修费共计148218.35元符合证据三性原则，本院予以采信。被告在质保期内支付维修费148218.35元应在质保金中予以扣除，其余维修费用未提供证据予以证明本院不予采纳。被告主张扣除16003.2元水电费，但其提交水电费凭据不足以证实与原告施工行为存在关联性，对该主张本院不予采纳。根据本院认定的工程造价为13590827.27元，被告已支付10119884.87元，扣除维修费148218.35元，被告还应当支付原告的工程款共计3322724.05元（13590827.27元-10119884.87元-148218.35元）。 关于争议焦点三，首先，被告已于2012年12月前向原告支付共计10119884.87元的工程款，主观上不存在恶意。其次，从双方结算往来函件可知，原、被告无法达成一致的结算意见，系双方对核量、计价事宜产生分歧，并不可完全归责于被告一方。双方未达成结算，被告付款并不存在逾期，对原告主张的违约金本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告峨眉山蓝光文化旅游置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告深圳市中装建设集团股份有限公司工程款3322724.05元。 二、驳回原告深圳市中装建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费89413元，由被告峨眉山蓝光文化旅游置业有限公司负担33382元，原告深圳市中装建设集团股份有限公司负担56031元；保全费5000元，由被告峨眉山蓝光文化旅游置业有限公司负担；鉴定费471053元，原告深圳市中装建设集团股份有限公司负担267191元，被告峨眉山蓝光文化旅游置业有限公司负担203862元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长 余 娟 人民陪审员 周 霞 人民陪审员 朱念蓉 二〇二一年六月十八日 书 记 员 刘 璐