北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7054号上诉人（原审原告）：郭燕燕，女，1968年5月25日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：刘素芳，北京京航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：交通公社新纪元国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路2号二层2F内B075。法定代表人：风间欣人，董事长。委托诉讼代理人：沈博文，北京金诚同达律师事务所律师。上诉人郭燕燕因与被上诉人交通公社新纪元国际旅行社有限公司（以下简称新纪元公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初23022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。郭燕燕上诉请求：撤销一审判决，改判支持郭燕燕的一审诉讼请求。事实与理由：一、事实认定错误。一审法院认为，郭燕燕主张的2013年1月1日至2017年8月30日期间每月向新纪元公司支付的款项具有承包金的性质，并非郭燕燕垫付的工资、社保费用。1.郭燕燕主张的是2013年1月1日至2017年12月30日期间垫付的款项，不是至2017年8月30日期间垫付的款项。2.一审法院认为郭燕燕存在与新纪元公司协商一致到其他单位从事导游工作以获得报酬、新纪元公司予以配合的情况，认定该款项具有承包金性质，属于事实认定错误。（1）一审法院认为郭燕燕主张的2013年1月1日至2017年12月30日期间垫付的款项，具有承包金性质，其认定依据是新纪元公司收取该款项开具的票据上书写的项目是“营业收入”，对此记载郭燕燕并不认可，同时，也不能因为票据上写为“营业收入”即推定为该款项为“承包金”或具有承包金性质。郭燕燕并不认可收据上“营业收入”这一性质，因为当时处于中日关系紧张、中日双边旅游淡季，有时长达数个用内郭燕燕无任何工作，亦在外无任何额外收入，如2016年6月至12月，2017年4月至12月郭燕燕没有承担其他单位的任何工作，从个人积蓄中提取后交给新纪元公司的该款项，事实上没有新纪元公司所谓的“营业”，谈何“营业收入”。事实上，在当时的国际环境种旅游形势下，新纪元公司和导游均对工作机会较少有基本判断。因此，如果转为营业岗之时，新纪元公司要求导游以承包形式履行劳动合同，那么即意味着无论郭燕燕是否有收入，均应向新纪元公司交付固定金额费用。从法理上讲，承包金是为了取得超过其支付代价的预期收益而愿意承担一定风险所支付的代价。那么，作为一名正常理性人，郭燕燕在认为无法取得达到或超过其支付代价的情况下，是不会同意这种承包形式的，亦不会同意转为营业岗。郭燕燕之所以同意转为营业岗，是由于当时新纪元公司向转岗导游口头承诺，待形势好转之后新纪元公司会返还大家垫付的费用。而且，有的收款收据上并没有注明该费用的性质，因此，一审法院将郭燕燕垫付费用收据作为认定其性质的依据并不充分。（2）在郭燕燕与新纪元公司签订的《劳动合同》和《变更劳动合同协议书》中，均未约定郭燕燕需要向新纪元公司按月支付一定数额的费用，即郭燕燕要求返还垫付的费用，一审法院认定的承包金。在双方于2012年12月25日签订的《变更劳动合同协议书》中，约定郭燕燕的劳动报酬组成是月基本工资+绩效工资，并没有约定郭燕燕每月上交承包金以及承包金的具体数额等事宜。2013-2017年期间，双方存在劳动关系，且没有约定的情况下，郭燕燕垫付的款项性质被认定为承包金，是令人费解的，也是不符合事实的。试问作为导游，承包的标的是什么？承包金的数额又是怎么来的？（3）双方2012年12月25日签订的《变更劳动合同协议书》有效期一直持续到2019年12月31日新纪元公司解散，期间2013年1月1日至2017年12月30日期间新纪元公司要求郭燕燕垫付了款项，而2018年1月1日至新纪元公司解散则没有收取郭燕燕的此项费用，如果是该款项属于承包金性质，在双方法律关系未变化的情况下，为何新纪元公司没有要求郭燕燕继续缴纳此款项。3.该款项事实上就是郭燕燕垫付的工资及社保费等，从以下证据内容及事实可知。（1）郭燕燕于2019年11月20日7：37给新纪元公司发的邮件中提及：“自2013年至2017年公司应承担的各种保险费、应发工资、个人应承担的保险费都是由我本人全额缴纳的（其他导游的情况和我一样）。请问这段时间如何给予补偿？”新纪元公司2019年11月25日11：30邮件答复：“对于2013年至2017年近5年当中，各位和公司一起渡难关的特别措施，公司在法定经济补偿金的基础上额外增加5个月的经济补偿金金额，以作为补偿，请予以考虑。若您接受此方案，我们将重新制作《协议书》。”（2）2019年11月26日郭燕燕与新纪元公司电话录音中：新纪元公司：“我的意思是本来你作为JTB（即新纪元公司）的员工，它要正常给你付工资还要帮你交社保，等于说这是它的一个人力成本，等于那段时间（指2013-2017年）虽然它给了你基本工资，帮你交了社保，反过来你们把外面赚的钱又给到公司了，所以说这本来就是公司付的人力成本，你们自己把它付了，我是这个意思。”（3）新纪元公司解释郭燕燕所交款项的标准，是根据员工个人能力由导游部领导确定，那么员工能力如何评判？新纪元公司并没有进一步解释。事实上，郭燕燕所交款项正好覆盖了郭燕燕基本工资、单位及个人所交社保费以及单位和个人所交公积金的总数，且每次随着北京市最低工资的变化而变化。4.旅行社要求导游每月垫付工资、社保费用是导游行业的乱象，并不是个例（详见附件新闻报道），且是违法的。《中华人民共和国旅游法》第三十八条第三款规定，旅行社安排导游为团队旅游提供服务的，不得要求导游垫付或者向导游收取任何费用。事实上，在双方2012年12月25日签订《变更劳动合同协议书》前后，郭燕燕所从事的工作均为“导游”和“领队”工作，并未发生过变化，新纪元公司通过变更劳动合同方式将导游转为营业岗是为了规避法律的文字游戏，向郭燕燕收取或要求郭燕燕垫付费用的行为都是违反《中华人民共和国旅游法》的非法所得。5.另外，前文已论述，新纪元公司所发的基本工资均为郭燕燕垫付，也就相当于新纪元公司实际没有支付郭燕燕基本工资，也就低于最低工资支付标准，因此新纪元公司应予赔偿。二、法律适用错误。1.一审法院认定郭燕燕所交款项不是工资，认为申请仲裁的时效适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的申请仲裁时效期间为一年。郭燕燕认为所要求返还的款项是基于双方的劳动关系而交付给新纪元公司的，在扣除郭燕燕垫付的费用后新纪元公司在劳动关系存续期间并未足额支付的包括社保费用在内的劳动报酬。双方劳动关系存续至2019年12月31日，郭燕燕于2019年12月26日已申请仲裁。因此，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，即劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。2.一审法院认为2013年1月1日至2016年11月30日期间部分已超过仲裁时效。郭燕燕不认可。本案属劳动争议，不适用普通民事债权债务纠纷的诉讼时效规定，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定。新纪元公司答辩称，同意一审判决，不同意郭燕燕的上诉请求。郭燕燕向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令新纪元公司返还2013年1月1日至2017年12月30日垫付的工资、社保费243375元；2．判令新纪元公司因2013年-2017年未支付工资的赔偿金97640元；3．诉讼费由新纪元公司承担。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认：郭燕燕于2011年12月入职新纪元公司从事导游双方签订了无固定期限劳动合同。2012年12月25日双方签订《变更劳动合同协议书》，约定郭燕燕的工作岗位由导游岗位变更为“营业”岗位，月工资变更为基本工资（税前）1200元另加绩效工资。2019年12月31日新纪元公司以公司解散为由与郭燕燕终止劳动合同。本案审理中，双方均认可郭燕燕在职期间工资标准为最低工资加带团补贴，且认可因郭燕燕系干部身份，年满50周岁时未办理退休，新纪元公司继续为郭燕燕缴纳社会保险至2019年12月。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.郭燕燕主张2013年1月1日至2017年12月30日期间，新纪元公司以经营困难为由要求其每月支付一笔款项用于为郭燕燕支付工资、缴纳社会保险，名目在收款通知中列明的是营业收入，该款项中包含最低工资和社保、住房公积金的单位及个人负担部分，现要求新纪元公司返还。郭燕燕认可所主张的诉讼请求是按照所缴纳金额估算的。新纪元公司对此不予认可，称2013年1月后原则上每月向郭燕燕有一笔费用的收取，性质是郭燕燕在外营业收入，因为2013年中日关系紧张，日本游客无法到中国旅游，新纪元公司是经营入境游为主的公司，2013年后无法再经营，因此与30多名导游协商，同意将导游岗位为转为营业岗位，此后郭燕燕可以承接其他公司的旅游团，新纪元公司为其提供支持，如出具借调合同等，郭燕燕需向公司交回部分收入，标准根据员工个人能力由导游部领导确定，并非垫付的工资及社保费用。审理中，郭燕燕就其主张提交了2019年11月26日与新纪元公司代理的通话录音、2019年11月25日新纪元公司代理人回复郭燕燕的电子邮件、2016年至2017年新纪元公司向郭燕燕出具的5张《收款通知单》等证据证明。《收款通知单》中载明收款项目为“营业款”，金额均为4000余元。新纪元公司搭理人在回复郭燕燕的电子邮件中，对于郭燕燕所提出的“自2013年至2017年公司应承担的各种保险费、应发工资、个人应承担的保险费都时由我本人全额缴纳的（其他导游的情况和我一样）。请问这段时间如何给予补偿？”的问题回复称：“1、对于2013年至2017年近5年当中，各位和公司一起渡难关的特别措施，公司在法定节经济补偿金的基础上额外增加5个月的经济补偿金金额，以作为补偿，请予以考虑……”。在2019年12月26日郭燕燕与新纪元公司代表的电话录音中，郭燕燕所谓公司代表称：“2013年-2017年当中……你们会把你们带团赚的费用来覆盖自己的一个成本，对吧？”郭燕燕问：“覆盖自己的成本，我们的成本包括什么，您可以解释一下吗？”对方答：“等于那段时间，虽然它给了你基本工资，帮你交了社保，反过来你们把外面赚的钱给到公司了，所以说着本来就是公司付的人力成本，你们自己把它付了，我是这个意思”。2.郭燕燕主张2013年1月1日至2017年期间，新纪元公司部分月份支付的工资低于最低工资，因此要求新纪元公司依据《北京市最低工资规定》第十三条第三项支付所欠最低工资100%的赔偿。新纪元公司否认上述期间低于最低工资标准支付郭燕燕工资，称工资低于最低工资的月份系由于当月以现金形式支付了带团补贴，需要扣税，扣税后导致低于最低工资金额。郭燕燕认可新纪元公司给其派团时支付带团补贴。新纪元公司提交了2017年11月、12月向郭燕燕支付工资的银行交易记录，显示当月支付郭燕燕工资2000元。2019年12月26日，郭燕燕向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委出具了《不予受理通知书》。一审法院认为，1．郭燕燕主张2013年1月1日至2017年8月30日期间每月为新纪元公司垫付了工资及社会保险费用，现要求新纪元公司返还，但根据双方陈述及所提交的证据，郭燕燕所付新纪元公司款项名目为“营业收入”，上述期间郭燕燕存在经与新纪元公司协商一致到其他单位从事导游工作以获得报酬、新纪元公司予以配合的情况，因此郭燕燕所付款项具有承包金的性质，并非郭燕燕垫付给新纪元公司的工资及社会保险费用，一审法院无法支持郭燕燕要求新纪元公司返还垫付的工资、社保费用的请求。同时因该款项不属于工资，其申请仲裁的时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，仲裁时效期间应为一年，而不能适用其第四款关于“劳动关系存续期间拖欠劳动报酬”的时效规定。审理中，新纪元公司提出郭燕燕第一项诉讼请求中2013年1月1日至2016年11月30日期间的部分已超过仲裁时效，对该意见一审法院予以采纳。2．关于郭燕燕要求新纪元公司支付2013年至2017年期间低于最低工资标准支付工资的赔偿金的请求，新纪元公司已举证证明2017年11月、12月支付郭燕燕的工资未低于北京市最低工资标准，对于此前的工资，新纪元公司辩称打卡支付工资金额低于最低工资的月份系因向郭燕燕支付了出团补贴因而需要从打卡工资中扣税而导致，郭燕燕认可派团的月份新纪元公司支付其补贴，且认可存在借调到其他单位从事导游工作获得报酬的情况，因郭燕燕所主张的低于最低工资标准支付工资的期间距离其申请劳动争议仲裁的时间超过了相关法律法规规定的用人单位应保留工资支付凭证的2年期限，应由郭燕燕举证证明其全部收入低于北京市最低工资标准。郭燕燕未提供相关证据，因此一审法院对其主张不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，判决：驳回郭燕燕的全部诉讼请求。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于郭燕燕要求新纪元公司返还2013年1月1日至2017年8月30日垫付的工资、社保费。本院认为，上述期间郭燕燕的工作岗位由导游岗位变更为“营业”岗位，且郭燕燕存在经与新纪元公司协商一致借调到其他单位从事导游工作以获得报酬、新纪元公司予以配合的情况，结合新纪元公司开具收据的名目，郭燕燕所付款项难以认定为系郭燕燕垫付给新纪元公司的工资及社会保险费用。同时因该款项不属于工资，其申请仲裁的时效应为一年，故郭燕燕主张的2013年1月1日至2016年11月30日期间的部分已超过仲裁时效。故一审法院对郭燕燕的该项请求未予支持并无不当，本院予以维持。关于郭燕燕要求新纪元公司支付2013年至2017年期间低于最低工资标准支付工资的赔偿金的请求。本院认为，新纪元公司已举证证明2017年11月、12月支付郭燕燕的工资未低于北京市最低工资标准。根据《北京市工资支付规定》第十三条第一款规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。故郭燕燕应对2013年至2017年10月期间其全部收入低于北京市最低工资标准承担举证责任。新纪元公司述称的打卡支付工资金额低于最低工资的月份系因向郭燕燕支付了出团补贴因而需要从打卡工资中扣税而导致，郭燕燕认可派团的月份新纪元公司支付其补贴，且认可存在借调到其他单位从事导游工作获得报酬的情况，在此情况下，郭燕燕应当进一步提供证据证明该期间其全部收入低于北京市最低工资标准，但郭燕燕并未就此举证，其应承担举证不能的不利后果，本院对其该项请求不予支持。综上所述，郭燕燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郭燕燕负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 孙承松审 判 员 杜丽霞二〇二一年六月二十八日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅