云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云06民终946号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市擎天达科技有限公司（统一社会信用代码：914403007152573289），住所地：深圳市龙华新区大浪街道工业园路1号凯豪达大厦18楼DS-18-02。法定代表人：何海志，执行董事。委托诉讼代理人：黄名胜，广东深信律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：郭阳，广东深信律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告、反诉原告）：昭通市创盛房地产开发有限责任公司（统一社会信用代码：91530602678732133B），住所地：昭通市昭阳区东后新街20号。法定代表人：周文树，执行董事。委托诉讼代理人：黄柏春，云南振诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：吴忠富，云南振诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人深圳市擎天达科技有限公司（以下简称擎天达公司）与上诉人昭通市创盛房地产开发有限责任公司（以下简称创盛公司）合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初3204号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月14日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。在二审中上诉人创盛公司提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。本案现已审理终结。擎天达公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判创盛公司立即向擎天达公司支付鉴定费6万元；2.撤销一审判决第三项，改判创盛公司立即按合同总金额（10,010,674.48元）的3%向擎天达公司支付违约金300,320元；3.一审案件受理费21,791元、保全费5000元、保全保险费4,719.72元、二审案件受理费由创盛公司负担。主要事实和理由：1.双方约定工程总价款按实结算，并未约定按照固定价结算，且对方对工程总量及总价均有异议，故案涉合同并非固定总价合同。擎天达公司对工程量及总价进行鉴定产生的鉴定费应由对方承担。一审法院认定事实及适用法律错误。①根据《机械式停车设备制作安装合同》第15条约定，由于甲方（创盛公司）的原因进行了变更或增减工作内容的按实结算。在案涉工程中，擎天达公司应对方的要求对车位数量、型号进行了变更，应对方的要求对工程进行改造。即案涉的工程量及总价款进行了变更，实际工程量及总价款应据实结算。②对方创盛公司从工程施工完毕交付至本案判决，一直对工程量及总价款有异议。所以，案涉合同虽约定了工程单价，但无法确定工程量及通过工程单价确定总价款。2.①从擎天达公司提供证据材料能显示出对方无论是进度款，还是工程结算均未按约向擎天达公司进行支付。支付工程款是对方在本案中的主要合同义务，对方从安装合同签订至案涉工程完工，经擎天达公司长达四年的工程款催要，乃至上诉至法院，对方一直未按合同履行付款义务，已构成根本性违约，应承担违约责任，创盛公司应立即按合同总金额（10,010,674.48元）的3%向擎天达公司支付违约金300,320元。②擎天达公司在本案中并未违约，一审法院认定擎天达公司违约、不支持擎天达公司违约金的主张无事实和法律依据。3.由于对方的违约行为增加了擎天达公司的维权费用，该费用应由对方承担。一审案件受理费21,791元、保全费5000元、保全保险费4,719.72元、二审案件受理费由创盛公司负担。创盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项；2.改判擎天达公司支付创盛公司工程款120,800元；3.一、二审案件受理费由擎天达公司负担。主要事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审认定案涉工程交付的时间为2018年1月29日没有事实依据。创盛公司提交的《特种设备使用登记证书》载明的时间为2018年3月27日，说明工程交付使用的时间为2018年3月27日，相应的利息起算时间也只能以该时间点为起点。2.一审认定的工程总价为10,010,674.48元不当，应为9,922,800元。双方签订的安装合同约定的是固定单价合同，最终以实际的不同类型车位数计算总价。变更、增加的87,874.48元不应当计算在创盛公司应当支付的价款之内。增加的87,874.48元实际是对方在设计和施工中自身存在过错，从而对相应工程返工造成的费用，应由对方自行承担。根据案涉安装合同第15条的约定，增加的87,874.48元返工改造费用不应由创盛公司承担。3.对方应根据《昭通车库二期安装进度承诺》的约定向创盛公司承担违约责任。该承诺是独立于双方签订的《机械式停车设备制作安装合同》的，是双方的真实意思表示，对双方均具有约束力。该承诺已明确，对方自己愿意承担因工期延误每天扣罚10,000元违约金的违约责任。在该承诺中并没有创盛公司违约的条款。即使根据安装合同双方存在违约互相抵销后，对方应根据承诺的约定向创盛公司支付延期102天的违约金102万元。4.创盛公司代擎天达公司向陈志刚支付的166,000元工程款应当予以扣减。擎天达公司与陈志刚签订的合同中约定由创盛公司代付陈志刚款项。2018年以来，创盛公司代擎天达公司向陈志刚支付款项达30余万元，擎天达公司均予以认可，所以创盛公司于2020年1月17日代擎天达公司向陈志刚支付的166,000元应当在欠付擎天达公司的款项中予以扣减。综上，案涉工程总价款为9,922,800元，扣减已支付的8616000、垫付的166,000元、对方应付的违约金1,020,000元，创盛公司还应支付的款项为120,800元。针对创盛公司的上诉，擎天达公司答辩称，创盛公司的上诉理由不成立，其上诉请求不应支持。1.一审判决认定工程交付时间为2018年1月29日具有事实和法律依据。2.改造费用87,874.48元是根据创盛公司的要求进行的，理应由创盛公司承担，一审判决并无不当。3.擎天达公司一直积极履行双方约定，并未逾期完工，创盛公司要求擎天达公司承担违约责任、支付逾期完工违约金无事实及法律依据。4.擎天达公司并未委托创盛公司向陈志刚支付166,000元，且陈志刚并非系与擎天达公司签订合同的相对人，该款不应计入擎天达公司的款项而予以扣减。擎天达公司一审诉讼请求：1.创盛公司立即向擎天达公司支付拖欠工程款1,418,100元；2.创盛公司立即支付擎天达公司逾期支付工程款的利息，利息计算至工程款实际清偿完毕之日止（其中工程款916,395元自2018年1月29日起算，工程款501,705元自2019年7月8日起算，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算至2019年8月19日，利息为107,106.42元。自2019年8月20日起暂计至2020年4月28日，以工程款1,418,100元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算，利率为61,660.76元）；3.创盛公司立即按照合同总金额的3%向擎天达公司支付违约金301,023元（10,034,100元×3%）；4.本案诉讼费21,791元、保全费5000元、保全保险费4,719.72元、鉴定费60,000元由创盛公司承担。创盛公司一审反诉请求：1.擎天达公司支付创盛公司逾期完工违约金1,285,018.28元；2.反诉案件受理费由擎天达公司承担。一审法院确认如下法律事实：2016年2月26日，擎天达公司与创盛公司签订《机械式停车设备制作安装合同》，合同约定创盛公司将创盛佳园项目机械停车设备采购安装工程承包给擎天达公司，合同还对工程价款的内容及支付方式、违约责任、工程的检验及交付等事项进行了约定。合同签订后，擎天达公司依照合同约定进行了施工。2017年9月30日，擎天达公司向创盛公司出具《昭通车库二期安装进度承诺》，该承诺中双方认可机械车库生产制造安装项目，一期车位222个在2017年7月份取得检验合格证，并移交正式使用，二期共计228个，现正在施工安装，工期自承诺时间起，共计两个半月完成。承诺中还对二期车库安装的具体计划、价款的支付、违约责任等进行约定。双方在该承诺书上签字盖章。在合同的履行过程中，双方均存在违约行为，擎天达公司存在逾期完工的违约行为，创盛公司存在未按合同约定及承诺按时支付工程进度款的违约行为。2018年1月29日，经第三方检验合格后，擎天达公司将工程整体移交给创盛公司。创盛公司向擎天达公司合计支付工程款8,616,000元。双方在履行合同过程中对车位进行改造变更增加了部分工程量，双方对增加的工程量价款未能达成一致意见。对合同内完成的工程量及实际完工的合同总价9,922,800元，双方均无异议。双方对增加的工程量价款未能达成一致意见，导致双方至今未进行结算。2020年6月11日，擎天达公司将本案纠纷诉至一审法院。本案诉讼过程中，擎天达公司就本案所涉的工程量及工程总价进行鉴定。经一审法院委托鉴定机构鉴定后，鉴定意见为：创盛佳园项目的机械式停车设备工程的总价为10,010,674.48元，其中固定单价部分为9,922,800元，变更增加部分为87,874.48元。擎天达公司为此支付鉴定费60,000元。诉讼过程中，擎天达公司申请一审法院对创盛公司进行财产保全，擎天达公司为此支付保全费5000元、保全保险费4,719.72元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，依法受法律保护，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，擎天达公司与创盛公司签订的《机械式停车设备制作安装合同》以及擎天达公司向创盛公司出具的《昭通车库二期安装进度承诺》系双方的真实意思表示，合法有效，对双方均具有拘束力，双方均应按照合同履行各自的义务，本案所涉工程于2018年1月29日完工，虽双方未进行结算，但本案所涉合同价款系固定总价合同，双方均认可固定单价部分的价款为9,922,800元，合同外变更增加的部分，经鉴定机构鉴定为87,874.48元，因此，本案所涉工程量的总价款为10,010,674.48元，扣除创盛公司已经支付擎天达公司的工程款8,616,000元后，创盛公司还差欠擎天达公司工程款1,394,674.48元未支付。因此，创盛公司依法应当向擎天达公司支付工程款1,394,674.48元。故对擎天达公司要求创盛公司立即向其支付拖欠工程款1,418,100元的请求，一审法院确定由创盛公司向擎天达公司支付工程款1,394,674.48元。因此，对创盛公司主张的其只差欠擎天达公司1,140,800元的答辩主张，不予支持。对擎天达公司要求创盛公司立即支付逾期支付工程款的利息，利息计算至工程款实际清偿完毕之日止的请求，因擎天达公司与创盛公司在合同履行过程中，对付款方式进行了事实上的改变，并没有严格按照合同约定的付款方式进行，结合本案实际，一审法院确定本案逾期支付工程款利息的起算时间为该工程完工交付之日即2018年1月29日。对擎天达公司该项请求，一审法院支持由创盛公司以工程款1,394,674.48元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算向擎天达公司支付自2018年1月29日起至付清款项时止的利息。对擎天达公司请求支付的保全费5000元、保全保险费4,719.72元、鉴定费60,000元的请求，其中保全费5000元、保全保险费4,719.72元，不是本案必然产生的费用，不予支持；对鉴定费60,000元，因本案系固定总价（单价）合同，且双方对固定总价合同内的总金额9,922,800元无异议，只是对变更增加的工程量价款有异议，而擎天达公司在申请鉴定的事项中包含了固定总价（单价）合同内的工程价款和变更增加的工程价款。根据法律规定，固定总价（单价）合同的合同价款是不需要鉴定的，因此，对固定总价（单价）合同的合同价款进行鉴定所产生的鉴定费59,473.32元（9,922,800元÷10,010,674.48元×60,000元）系擎天达公司自身扩大的损失，不予支持；对变更增加的工程价款进行鉴定所产生的费用526.68元（87,874.48元÷10,010,674.48元×60,000元），符合法律规定，予以支持。对擎天达公司要求创盛公司支付其违约金301,023元（10,034,100元×3%）的请求，以及创盛公司要求擎天达公司支付其逾期完工违约金1,285,018.28元的反诉请求，因在合同履行过程中，双方均存在违约行为，擎天达公司存在逾期完工的违约行为，创盛公司存在未按合同约定及承诺按时支付工程进度款的违约行为，双方对其违约行为均存在过错，且互为因果，导致本案所涉工程的迟延完工，故对双方的该项请求，均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）昭通市创盛房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）深圳市擎天达科技有限公司工程款1,394,674.48元，并以1,394,674.48元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算向擎天达公司支付自2018年1月29日起至付清款项时止的利息；二、由被告（反诉原告）昭通市创盛房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）深圳市擎天达科技有限公司鉴定费526.68元；三、驳回原告（反诉被告）深圳市擎天达科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）昭通市创盛房地产开发有限责任公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费21,791元，减半收取10,895.5元，由深圳市擎天达科技有限公司负担2,832.83元，由昭通市创盛房地产开发有限责任公司负担8,062.67元。反诉案件受理费21,791元，减半收取10,895.5元，由昭通市创盛房地产开发有限责任公司负担。本案二审中，对一审判决认定的事实，擎天达公司上诉提出异议认为，一审判决认定擎天达公司存在逾期完工的违约行为错误；创盛公司上诉提出异议认为，一审判决认定案涉工程交付时间为2018年1月29日不当。其余事实当事人无异议，本院予以确认。上诉人提出的异议是否成立，本院结合对二审争议焦点的审理予以评析。综合双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：1.一审认定案涉工程交付时间为2018年1月29日是否恰当？2.案涉工程双方当事人是否约定了固定价款或者是固定单价？3.案涉工程改造费用87,874.48元是否应由创盛公司支付给擎天达公司？4.创盛公司主张代擎天达公司向陈志刚支付了166,000元工程款的请求是否成立？5.双方在案涉工程中是否存在违约行为？是否应承担违约责任？6.案涉保全费5000元、保全保险费4,719.72元、鉴定费60,000元如何承担？针对本案争议焦点，本院认为：第一，关于一审认定案涉工程交付时间为2018年1月29日是否恰当的问题。一审中，擎天达公司提交的证据《监督检验报告》光盘一份，以证明擎天达公司已按合同约定完成设备交付及安装工作。创盛公司对此证据的三性无异议，一审据此证据认定案涉工程交付时间为2018年1月29日并无不当。创盛公司上诉提出应以《特种设备使用登记证书》载明的时间2018年3月27日为交付时间的理由成立，该证据显示的时间与工程交付的时间所涉及的内容实质上并非具有同一性，《特种设备使用登记证书》的时间涉及政府职能的部门的管理行为，《监督检验报告》的时间才是对案件双方当事人具有法律意义的交付时间，两个时间之间没有法定必然的统一性。据此，创盛公司该项上诉请求不予支持。第二，关于案涉工程双方当事人是否约定了固定价款或者是固定单价的问题。1.双方于2016年2月26日签订的《机械式停车设备制作安装合同》约定，工程完工后根据现场不同类型的实际车位数进行结算；2.该合同中列明各种类型车位的单价及初步的车位数，暂定车位数为432个，暂定合同总价为9,672,200元，并明确本合同价为全费用综合单价且合同签订后不再因市场材料或人工的变化而进行任何调差，本合同价格包括停车设备的设计、制造、运输、税费以及施工过程所需的各种临时设施费用，含当地技监局特检院告知报装监督检验费用，不含与停车设备相关的土建基础、供配电、消防、暖通、排水、照明、雨棚等辅助工程费用；3.双方对工程价款的计算方式除上述约定外，无其他的补充约定内容。综上，案涉工程双方当事人对工程价款的计算约定了根据完工现场不同类型的实际车位数进行结算，属于约定了固定单价乘以车位数的工程价款计算方式，应认定约定了固定单价的合同。第三，关于案涉工程改造费用87,874.48元是否应由创盛公司支付给擎天达公司的问题。1.二审中，双方均认可该费用属于对已经完工的车位进行改造产生的费用；2.针对改造的内容问题，创盛公司陈述为“增加的部分主要是车位底板的加固，及车位旁边的立柱割槽便于后视镜进入车位。”，这与鉴定过程中的现场勘验笔录记载的“前方立柱改造切割为35×120mm,切割长度0.45m,每个车位2处，共124处”“前排车库型钢加固”等内容相符；3.对于为何改造的原因，双方均将责任归结于对方，但均未提供合法有效的证据予以证明。擎天达公司主张是因创盛公司的现场要求才改造的，所以根据合同15条由于甲方（创盛公司）的原因进行了变更或增减工作内容的按实结算的约定，创盛公司应支付改造的费用。但擎天达公司针对该主张并未提供证据予以证明。本院认为，改造的原因是认定责任主体的基础。根据合同的约定，案涉工程的设计也是含在擎天达公司的合同义务范围之内，擎天达公司的设计图纸即便在双方签字同意的情况下，擎天达公司也要对最终完成交付的案涉车位达到合同的目的即车位能满足合适的车辆正常停泊的要求负责。改造的内容为车位前两根立柱用切割的方式予以局部加宽，前排车库型钢加固。从改造的内容的来看，是因被改造车位的宽度及承重不足以保障相应的车辆停泊才进行的改造。根据案涉《机械式停车设备制作安装合同》第8.2.1“擎天达公司的责任：由具有相应资质的设计单位及施工单位按国家和本行业的相关规范、规定、标准进行设计、制作、安装停车设备，并保证产品质量，本设备为特种设备，应具有足以保证安全运行及使用、人员、车辆等各种安全防护设施设备，如限高、限重、限位，断电保护、防坠落、防倾斜、变形位移等设施……。”的约定，擎天达公司有责任保证安装的车位在承重及限位上应符合相应的要求。对于改造的原因，擎天达公司主张创盛公司在施工中提出变更的要求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（二）项“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，因擎天达公司未提供证据予以证明，依法应承担举证不能的责任。擎天达公司主张以创盛公司在上述鉴定的现场勘验记录表中签字的行为推定创盛公司认可变更和增量从而应承担责任的理由没有事实依据和法律依据，反而在擎天达公司向创盛公司出具的部分《请款报告》载明了由擎天达公司承建的案涉工程，现已进入后期调试阶段，因负一负二停车位立柱空间不够以及负一负二重列式停车位前排过度板强度不足，擎天达公司委托祥诚公司作现场整改等内容。综合上述分析，案涉改造费用为87,874.48元的工程改造的原因并非是创盛公司的行为所致，创盛公司不应承担支付责任，一审将该费用判决由创盛公司承担不当，本院予以纠正。第四，关于创盛公司主张代擎天达公司向陈志刚支付了166,000元工程款的请求是否成立的问题。针对该诉求，创盛公司上诉中提供了三组新证据：1.授权委托书及被委托人陈方身份证复印件。2.代付申请。3.陈志刚的证人证言（陈志刚系昭通市昭阳区祥诚装饰有限公司（以下简称祥诚公司）的法定代表人，创盛公司代支付的166000是现金支付，该166,000元擎天达公司是同意的，当时是有证据的，在手机里，只是现在不在了。该费用是履行擎天达公司与祥诚公司于2018年1月30日签订的《停车设备维护、保养协议》）。针对上述证据，擎天达公司不予认可。本院认为，1.上述证据1、2并非与创盛公司代付166,000元有关，是另外的合同关系。2.擎天达公司与祥诚公司于2018年1月30日签订的《停车设备维护、保养协议》中并未约定由创盛公司代擎天达公司支付该合同的款项。综上，创盛公司提供的证据不能证明其主张，一审不支持创盛公司扣除代付费166,000元的诉求处理恰当，创盛公司该项上诉请求应予驳回。综合上述四点分析评述及一审判决认定的双方无争议的事实，本院认为，案涉合同价款系由固定单价进行结算总价的合同，双方均认可固定单价部分的价款为9,922,800元。合同外变更增加的部分为87,874.48元，但该增加的费用不应由创盛公司承担。因此，本案所涉工程量的总价款为9,922,800元，扣除创盛公司已经支付擎天达公司的工程款8,616,000元后，创盛公司应当向擎天达公司支付工程款为1,306,800元，逾期支付工程款的利息计算起止时间为自2018年1月29日起至款项付清之日止。第五，关于双方在案涉工程中是否存在违约行为以及是否应承担违约责任的问题。根据案涉《机械式停车设备制作安装合同》《昭通车库二期安装进度承诺》的约定及载明的内容以及一、二审查明的事实证实，擎天达公司在本案中存在因其原因造成工期延误的违约事实，创盛公司在本案中存在延期付款的违约事实。一审基于双方违约的性质、后果以及主张承担违约责任的方式等，以双方对其违约行为均存在过错，且互为因果，导致案涉工程迟延完工为由对双方主张对方承担违约责任的请求不予支持，处理恰当，应予维持，双方的该项上诉请求，本院均不予支持。第六，关于案涉保全费5000元、保全保险费4,719.72元、鉴定费60,000元如何承担的问题。1.保全费5000元。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第六条、第十条、第二十九条的规定，保全费属于诉讼费用，由败诉方予以承担。据前述分析，创盛公司应当向擎天达公司支付工程款为1,306,800元，属于败诉方，该5000元的保全费依法应由创盛公司承担。一审处理不当，本院予以纠正；2.保全保险费4,719.72元。擎天达公司向法院申请财产保全，其自行提供担保的费用不属于创盛公司依法要承担的费用，且双方也未约定由此产生费用由创盛公司承担，所以该费用创盛公司不承担，一审处理恰当，本院予以维持；3.鉴定费60,000元。据前述分析，案涉工程属于固定单价的合同，无需鉴定就能结算出工程总价款。对于擎天达公司申请鉴定的合同外工程改造费用87,874.48元，本院前述分析已不应由创盛公司予以承担。综上分析，该60,000元鉴定费属于擎天达公司单方不当行为造成的损失，创盛公司不应予以承担。一审对该费用处理不当的本院予以纠正。综上所述，深圳市擎天达科技有限公司、昭通市创盛房地产开发有限责任公司的上诉请求合理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初3204号民事判决；二、由昭通市创盛房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内支付深圳市擎天达科技有限公司工程款1,306,800.00元，以及该款自2018年1月29日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息；三、驳回深圳市擎天达科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回昭通市创盛房地产开发有限责任公司的全部诉讼请求。一审案件受理费21,791.00元，减半收取10,895.50元，由深圳市擎天达科技有限公司负担3,000.00元，由昭通市创盛房地产开发有限责任公司负担7,895.50元。一审反诉案件受理费21,791.00元，减半收取10,895.50元，由昭通市创盛房地产开发有限责任公司负担。一审案件保全费5,000.00元，由昭通市创盛房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费21,791.00元，由深圳市擎天达科技有限公司负担4,271.00元，由昭通市创盛房地产开发有限责任公司负担17,520.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长 马 春审判员 李恩鹏审判员 王正云二〇二一年六月二十九日书记员 刘苗苗