湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1391号上诉人（原审原告）：永州美诚建筑劳务有限公司，住所地永州市冷水滩区相江东路与舜皇路交汇处远志新外滩7栋1901号。法定代表人：何江纯，负责人。委托诉讼代理人：陈河汐，湖南人和（永州）律师事务所律师（特别授权）。上诉人（原审被告)：湖南华佳纳米新材料科技有限公司，住所地湖南省道县工业园工业集中区内。法定代表人：黄忠良，董事长。上诉人（原审被告)：黄忠良，男，1969年10月27日出生，瑶族，户籍地湖南省江**瑶族自治县，现住湖南省长沙市天心区。以上二上诉人委托诉讼代理人：彭军胜，男，1953年9月24日出生，汉族，住湖南省江**瑶族自治县，该公司员工。上诉人（原审被告)：唐平军，男，1984年4月14日出生，瑶族，户籍地湖南省江**瑶族自治县。上诉人（原审被告)：刘妍，女，1981年10月4日出生，汉族，户籍地北京市海淀区，现住湖南省道县。上诉人（原审被告)：刘伟华，男，汉族，1958年6月28日出生，户籍地河南省信阳市平桥区，现住湖南省道县。上诉人（原审被告)：陈曲明，女，汉族，1974年12月07日出生，户籍地湖南省江**瑶族自治县，现住湖南省道县。以上六上诉人共同委托代理人：唐平军，男，瑶族，1984年4月14日出生，户籍地湖南省江**瑶族自治县，现住湖南省道县。上诉人永州美诚建筑劳务有限公司因与上诉人湖南华佳纳米新材料科技有限公司、黄忠良、唐平军、刘妍、刘伟华、陈曲明建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市道县人民法院作出的（2020）湘1124民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因本案事实清楚，本院通过阅卷、询问等方式，不开庭进行了审理。上诉人永州美诚建筑劳务有限公司的法定代表人何江纯及委托诉讼代理人陈河汐、上诉人湖南华佳纳米新材料科技有限公司和黄忠良的共同委托诉讼代理人彭军胜、上诉人唐平军以及上诉人湖南华佳纳米新材料科技有限公司、黄忠良、唐平军、刘妍、刘伟华、陈曲明的共同委托代理人唐平军到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人永州美诚建筑劳务有限公司上诉请求：1、依法撤销道县人民法院（2020）湘1124民初986号民事判决书。（1）依法重算并改判被上诉人应支付的预付款及工程款460,052.60为484,752.60元（460,052.6元＋15,800元＋8900元），少计算24,700元；（2）判令被上诉人按照《合同终止协议》支付违约金112,000元（2019年10月15日至2020年12月15日共14个月乘以8000元/月，以后的另算）；（3）判令被上诉人按照《关于钢结构垫付款的最终付款协议书》约定支付借款及工程款资金使用费用394,699.45元；2、判令被上诉人承担工程鉴定费5000元；3、判令被上诉人承担本案一审、二审全部案件受理费。事实及理由:一、一审判决认定的湖南华佳纳米新材料科技有限公司还应支付给永州美诚建筑劳务有限公司钢结构预付款及工程款460,052.60元金额错误；二、一审判决认定的事实没有按照《合同终止协议》、《关于钢结构垫付款的最终付款协议书》的内容认定被上诉人应支付的数额，明显偏袒被上诉人；三、一审判决漏判工程鉴定费5000元。上诉人湖南华佳纳米新材料科技有限公司、黄忠良答辩称，1、工程款不存在漏算，一审已经算得很清楚，该案根本不适用鉴定；2、工程没结算，不存在违约和违约金的问题。上诉人湖南华佳纳米新材料科技有限公司、黄忠良、唐平军、刘妍、刘伟华、陈曲明上诉请求：1、请求二审法院依法撤销道县人民法院（2020）湘1124民初986号民事判决书；2、二审法院查清事实，依法改判；3、二审的上诉费由被上诉人承担。事实及理由:一、一审法院对本案的主要事实没有查清。上诉人与被上诉人第一期主车间基础及钢结构施工的时间是从2018年10月8日至2018年12月23日，被上诉人的诉状及陈述均未明确施工的起止时间；2、一审法院在程序中存在错误，即宣布休庭合议。定期宣判的案件应不允许被上诉人变更诉讼请求，增加和变更，放弃诉讼请求应在开庭前提出，而不是休庭合议，定期宣判之前提出。3、上诉人的诉讼请求一是确认被上诉人与上诉人签订的《合同终止协议》及《关于钢结构垫付款的最终付款协议》合法有效；二是上诉人支付被上诉人工程款1,283,103.70元。一审法院在庭审举证和质证阶段，对工程是否结算，被上诉人未提供工程结算的证据，不存在工程结算1,283,103.70元。4、被上诉人变更自己的诉讼请求，由原来的支付工程款变更为建设工程施工合同纠纷。一审法院对建设工程施工合同纠纷没有开庭，只是对“大华建设项目管理有限公司”湘大华鉴字（2020）第YD4号工程造价鉴定进行质证，在质证时鉴定机构没有派人到庭，被上诉人何江纯没有到庭，上诉人无法核对被上诉人与上诉人施工的时间；5、上诉人与被上诉人第一期车间基础施工、购买的钢材、商品混凝土均是2018年12月以前,而大华建设项目管理有限公司应参照永州市造价站发布2018年主要材料平均预算价。从宏达混凝土有限公司2018年11月的单价，每立方310.00元，而鉴定机构评定上诉人的单价363.393元/m3，从销售商品混凝土给上诉人的表格可以推定，被上诉人购买的钢材应该是在2018年12月30日前。鉴定机构确定的总造价41,475.60元没有注明：钢材每吨的均价多少，商品混凝土的均价多少。二审开庭，申请二审法院通知鉴定机关和被上诉人何江纯到庭，以便查清案件事实。上诉人永州美诚建筑劳务有限公司答辩称，一审事实已经查明的很清楚，合作过程首先签订了劳务合同，因为对方没有支付工程款才中止了合同，这一切都是与对方进行了商量和确定的。在合同中明确约定了工程款的计算方式，由于对方不认可，所以法院又组织了一次鉴定，在选定鉴定机构的时候，都是由对方选的，在鉴定结果出来之后，对方也没有提出异议和申请重新鉴定，现在对方又提出鉴定不合法，完全是逃避，并不是想查明事实。对于程序问题。就是因为对方不承认协议约定的工程款，所以法庭才在休庭之后组织了鉴定，这是符合法定程序的。所以对于对方的上诉理由是不认可的。永州美诚建筑劳务有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认原、被告华佳公司签订的《合同终止协议》及《关于钢结构垫付款的最终付款协议书》合法有效。2、依法判令被告华佳公司按照《合同终止协议》及《关于钢结构垫付款的最终付款协议书》支付原告工程款1,283,103.70元。被告黄忠良、刘妍、刘伟华、陈曲明、唐平军在未足额缴纳注册资本金的范围内承担连带赔偿责任。3、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月18日，原告永州美诚建筑劳务有限公司作为牵头人与广西铭强建设工程有限公司签订了华佳纳米氧化镁厂房建设联合体协议书，后该协议未履行。2018年9月1日，原告永州美诚建筑劳务有限公司（承包人、乙方）与被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司（委托人、甲方）签订了《建设工程施工合同》；合同约定原告永州美诚建筑劳务有限公司承包被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司氧化镁厂区一期工程，工程规模：6000平方米的钢结构厂房及附属设施；工程概算额或建安工程费捌佰万元（以实际发生量为准）。2018年9月4日，被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司（定做方、甲方）与长沙金裕钢结构有限责任公司（承揽方、乙方）签订了钢结构厂房加工及安装的《委托加工协议》。2018年9月8日，原告永州美诚建筑劳务有限公司与被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司签订了《施工合同补充协议》。2018年10月2日，原告永州美诚建筑劳务有限公司为购买厂房钢构材料垫资的40万元给被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司。2018年12月10日，原告永州美诚建筑劳务有限公司与被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司签订了《施工合同补充协议新增》。原告永州美诚建筑劳务有限公司按照合同的约定进场施工。按照约定被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司应于2019年5月1日前完成图审，但被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司因没有资金未完成图审。2019年8月15日，原告永州美诚建筑劳务有限公司（乙方）与被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司（甲方）签订了《合同终止协议》，内容为“经甲乙双方协商同意，终止双方于2018年9月1日签订的名称为湖南华佳纳米(氧化镁)新材料科技有限公司”第一期厂房《建筑施工合同》，现就合同终止相关事宜明确如下：一、自本协议生效之日起，双方终止履行原合同约定的权利义务，并约定原合同的最终结算日期为2019年10月15日。二、自本协议生效之日起，乙方履行原合同产生的厂房基础工程量，按原合同约定结算时间，在2019年9月15日前，甲乙双方实地查验后确认的实际工程量，甲方按原合同约定，办理结算手续，结算日期前完成结账，并一次性付清。如甲方在2019年9月15日前无法现场确认工程量，即默认按照双方签字并盖章的施工图作为结算工程数量。三、乙方垫付的甲方与长沙金裕钢结构有限责任公司签订的委托加工协议钢构预付款作为乙方此项工程的投资额的一部分，乙方同意甲方分步返还。甲方在签订本协议之日支付乙方伍万元整（￥50,000.00），其余部分，甲方在最终结算日期前，按照原合同办理结算手续，并一次性付清。四、此为双方中途终止协议，甲方不扣取任何质保金，乙方根据甲方需要开具税票。同时，乙方保证承建工程钢筋原材资料、施工砼资料的完整，并配合甲方做好建档各项事宜。如未能配合，甲方可指定第三方完成，费用由乙方承担。五、原合同外款项确认已经完成，甲方在本协议签署之日结清并支付。六、此协议签订后，甲方未按照协议支付，按每月违约金额八千元赔偿乙方损失，同时承担相关法律责任。七、本协议在道县工业园区管委会的见证下签署，一式四份，分存甲乙双方、道县工业园区管委会办公室、存档。八、本协议自双方签订之日生效，结清所有款项后自动失效。中间如有未尽事宜，双方另行协商。”《合同终止协议》签订后，被告按《合同终止协议》第五条约定付给原告原合同外款项。2019年11月15日，原告永州美诚建筑劳务有限公司（乙方）与被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司（甲方）签订了《关于钢结构垫付款的最终止付款协议书》，内容为“经甲乙双方协商同意，现将双方于2018年8月15日签订的合同终止的结算付款中的钢结构垫付款相关事宜进一步细化如下：一、甲方承诺如实履行原协议有关义务，并承担相关责任。二、甲方在2019年12月31日24:00前，一次性、无条件退还乙方为甲方垫付的，其与长沙金裕钢结构有限责任公司签订的委托加工协议钢构预付款肆拾万元整（￥400,000.00），并按照原合同约定的总金额的30%支付年度资金使用费用。该款项中的参拾贰万陆仟元整（￥326,000.00）支付到乙方公司邓志元先生个人账户，剩余款项支付到乙方公司账户。三、本协议一式贰份，双方各执壹份，自签订之日生效，结清所有款项后自动失效。中间如有未尽事宜，双方另行协商。”协议签订后，被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司支付了235,800元到原告永州美诚建筑劳务有限公司邓志元先生个人账户，支付了118,900元到原告永州美诚建筑劳务有限公司法定代表人何江纯个人账户。协议约定于2019年10月15日前对原告所做的工程进行结算，但被告未与原告结算，也未支付余款。被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司注册资本金为3000万元，被告华佳公司的所有股东即被告黄忠良、刘妍、刘伟华、陈曲明、唐平军没有足额缴纳各自应缴的注册资本金。原告永州美诚建筑劳务有限公司于2020年7月22日申请对湖南华佳纳米新材料科技有限公司第一期主车间基础及钢结构预制工程进行工程类及造价鉴定。大华建设项目管理有限公司作出湘大华鉴字（2020）第YD4号湖南华佳纳米新材料科技有限公司一期工程主厂房基础工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：湖南华佳纳米新材料科技有限公司一期工程主厂房基础，已完成工程鉴定总造价414,752.60元，其中：直接费用322,751.12元，管理费14,198.86元，利润15,470.85元，安全文明施工费8021.48元冬雨季施工增加费562.28元，规费18,449.60元销项税额34,060.88元，附加税费1237.55元。一审法院认为：本案属合同纠纷。本案焦点：一、合同的效力问题；二、应支付原告工程款多少问题；三、股东责任承担问题。一、合同的效力问题；原告永州美诚建筑劳务有限公司（承包人、乙方）与被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司（委托人、甲方）签订《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》、《施工合同补充协议新增》；合同约定原告永州美诚建筑劳务有限公司承包被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司氧化镁厂区一期工程，工程规模：6000平方米的钢结构厂房及附属设施。因原告永州美诚建筑劳务有限公司无资质，其与被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司签订《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》、《施工合同补充协议新增》违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《合同法》第五十二条第（五）项的规定，属无效合同。2018年10月2日，原告永州美诚建筑劳务有限公司为购买厂房钢构材料垫资的40万元给被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司。原告永州美诚建筑劳务有限公司按照合同的约定进场施工。按照约定被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司应于2019年5月1日前完成图审，但被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司因没有资金未完成图审。2019年8月15日，原告永州美诚建筑劳务有限公司（乙方）与被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司（甲方）签订的《合同终止协议》，2019年11月15日，原告永州美诚建筑劳务有限公司（乙方）与被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司（甲方）签订的《关于钢结构垫付款的最终止付款协议书》，是原被告双方当事人真实的意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，原被告双方应按该两份协议履行。因此，对原告永州美诚建筑劳务有限公司提出“确认原、被告华佳公司签订的《合同终止协议》及《关于钢结构垫付款的最终付款协议书》合法有效。”的诉讼请求，法院予以支持。二、应支付原告工程款多少问题；按原告永州美诚建筑劳务有限公司与被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司签订了《合同终止协议》及《关于钢结构垫付款的最终止付款协议书》的约定，结合司法鉴定意见，被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司应返还给原告永州美诚建筑劳务有限公司钢结构预付款400,000元，支付给原告永州美诚建筑劳务有限公司一期工程主厂房基础工程款414,752.60元，合计814,752.60元。被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司支付了235,800元到原告永州美诚建筑劳务有限公司邓志元先生个人账户，支付了118,900元到原告永州美诚建筑劳务有限公司法定代表人何江纯个人账户，合计共支付给原告354,700元。被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司还应支付给原告永州美诚建筑劳务有限公司钢结构预付款及工程款460,052.60元（814,752.60元－354,700元）。三、股东责任承担问题。被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司注册资本金为3000万元，被告华佳公司的所有股东即被告黄忠良、刘妍、刘伟华、陈曲明、唐平军没有足额缴纳各自应缴的注册资本金。根据《中华人民共和国公司法》第三条明确规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”根据上述法律规定，公司注册资金不到位，虚假出资、虚报注册资本，如果实际到位的注册资金没有达到《公司法》关于公司注册资金的最低标准要求，使公司的法律人格未能合法产生的，由股东承担连带清偿责任;如果实际到位的注册资金达到了《公司法》关于公司注册资金的最低要求，股东对差额部分承担赔偿责任。因此，被告黄忠良、刘妍、刘伟华、陈曲明、唐平军应对公司债务承担连带赔偿责任。因此，对原告永州美诚建筑劳务有限公司提出“要求被告黄忠良、刘妍、刘伟华、陈曲明、唐平军在未足额缴纳注册资本金的范围内承担连带赔偿责任。”的诉讼请求，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条、第十条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决如下：一、原告永州美诚建筑劳务有限公司与被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司签订的《合同终止协议》及《关于钢结构垫付款的最终付款协议书》有效；二、限被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告永州美诚建筑劳务有限公司钢结构预付款及工程款460,052.60元；被告黄忠良、刘妍、刘伟华、陈曲明、唐平军在未足额缴纳注册资本金的范围内对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告永州美诚建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16,348元，由原告永州美诚建筑劳务有限公司负担6174元，被告湖南华佳纳米新材料科技有限公司负担10,174元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人永州美诚建筑劳务有限公司向本院提交了一份证据：收款收据（鉴定费），拟证明原审被告应承担的费用。湖南华佳纳米新材料科技有限公司、黄忠良对永州美诚建筑劳务有限公司提交的证据质证意见为：真实性不予认可，不知道对方交没交。上诉人湖南华佳纳米新材料科技有限公司、黄忠良向本院提交了二份证据：证据一、宏达混凝土有限公司，拟证明混凝土单价，鉴定结论不合理；证据二、混凝土数量，拟证明数量。永州美诚建筑劳务有限公司对湖南华佳纳米新材料科技有限公司、黄忠良提交的证据质证认为：对于证据一、证据二真实性不认可，不符合证据形式，来源不明确，不能作为证据使用。本院认证认为：上诉人永州美诚建筑劳务有限公司、湖南华佳纳米新材料科技有限公司、黄忠良提交的证据不具备真实性、合法性和关联性，且不能达到证明目的，本院均不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷，双方当事人的争议焦点：上诉人湖南华佳纳米新材料科技有限公司应支付上诉人永州美诚建筑劳务有限公司多少工程款问题。经查，根据上诉人永州美诚建筑劳务有限公司与上诉人湖南华佳纳米新材料科技有限公司签订了《合同终止协议》及《关于钢结构垫付款的最终止付款协议书》的约定，结合司法鉴定意见，湖南华佳纳米新材料科技有限公司应返还给永州美诚建筑劳务有限公司钢结构预付款400,000元，支付给永州美诚建筑劳务有限公司一期工程主厂房基础工程款414,752.60元，合计814,752.60元。湖南华佳纳米新材料科技有限公司支付了235,800元到永州美诚建筑劳务有限公司邓志元先生个人账户，支付了118,900元到永州美诚建筑劳务有限公司法定代表人何江纯个人账户，合计共支付了354,700元。故湖南华佳纳米新材料科技有限公司还应支付给永州美诚建筑劳务有限公司钢结构预付款及工程款460,052.60元（814,752.60元－354,700元）。关于上诉人湖南华佳纳米新材料科技有限公司提出的鉴定结论不正确的问题，以及上诉人永州美诚建筑劳务有限公司提出的工程款还有漏算的问题，因其没有提供有效证据予以证实，本院均不予支持。关于上诉人永州美诚建筑劳务有限公司提出的诉请问题，从一审第一次开庭笔录记载来看是明确的，并没有变更，故一审法院不存在程序违法。综上所述，上诉人湖南华佳纳米新材料科技有限公司和上诉人永州美诚建筑劳务有限公司的上诉请求均不能成立，一审认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费25,512元，由上诉人永州美诚建筑劳务有限公司负担9164元，上诉人湖南华佳纳米新材料科技有限公司负担16,348元。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二一年六月十七日书记员  唐奎清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。