四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终8407号 上诉人（原审被告，反诉原告）：卢曾富，男，1970年11月20日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：毛靖尹，四川资达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：成都宜乐酒店管理有限公司。住所地：四川省成都市武侯区新南路83号附1号1层。 法定代表人：文小兵，执行董事。 委托诉讼代理人：闫登伟,北京大成（成都）律所事务所律师。 委托诉讼代理人：吴纯雪,北京大成（成都）律所事务所律师。 上诉人卢曾富因与被上诉人成都宜乐酒店管理有限公司（以下简称宜乐公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初12175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢曾富上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院严重违反法定程序。卢曾富2020年6月11日向一审法院起诉宜乐公司，一审法院出具先行调解告知书（2020）川0107民诉前调5892号而未及时转立案。宜乐公司提起本案诉讼后，卢曾富无奈只能提起反诉。卢曾富起诉的案件后被受理为（2021）川0107民初2351号案，该案一审法院以卢曾富未交费按撤诉处理。一审法院将两案差别对待，严重违反程序，显失公平。2.一审法院认定事实不清，适用法律错误。卢曾富在经营过程中发现《承包经营合同》实为房屋转租合同，宜乐公司与出租人签订的《租赁合同》明确约定不得转租。宜乐公司明知不得转租却转租给卢曾富，宜乐公司的行为构成欺诈，应当承担责任。如果出租人对转租行为不予追认，则转租行为无效。出租人的态度对本案的事实认定和结果均具有直接利害关系，卢曾富多次向一审法院申请出租人出庭作证，一审法院未予准许。宜乐公司的欺诈行为导致合同应予撤销，不能继续履行。卢曾富为正常经营酒店产生的装修费226.9万元，应由宜乐公司赔偿。 宜乐公司辩称，一审法院审理程序并未违法，卢曾富的上诉理由不成立。2021年3月前宜乐公司已将最新一期房屋租赁费用支付给房东苏其林，苏其林未提出异议，卢曾富陈述房东不允许转租不符合事实。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。 宜乐公司向一审法院起诉请求：1.确认宜乐公司与卢曾富签订的《承包经营合同》于2020年6月18日解除；2.卢曾富立即退出对案涉酒店的经营管理，排除对宜乐公司经营管理酒店的妨碍；3.卢曾富按20.5万元/月的标准支付自2020年7月1日起至退出之日实际承包经营期间的承包费；4.卢曾富除履约保证金以外，另行支付违约金50万元。 卢曾富向一审法院反诉请求：1.确认双方之间签订的《承包经营合同》无效；2.宜乐公司向卢曾富退还所缴纳的保证金50万元；3.宜乐公司退还卢曾富酒店在三个平台的收入955661元；4.宜乐公司赔偿卢曾富装修损失费226.9万元。 一审法院认定事实：2011年3月28日，苏其林与宜乐公司签订《租赁合同》，将成都市武侯区新南路83号作为经营场所出租给宜乐公司用于经营酒店，租赁期限至2029年3月31日止，并约定未经许可，宜乐公司不得转租、转让或改变使用性质，如有违反，苏其林有权终止合同。 2019年11月24日，宜乐公司（甲方，发包方）与卢曾富（乙方，承包方）签订《承包经营合同》，约定：甲方将位于成都市武侯区酒店（一楼沿街商铺46平方米，二至七楼房间54间，八楼免费使用），整体承包给乙方经营、使用、管理；承包经营期限按甲方与业主方所签订的合作协议年限执行，自2019年12月1日起至2029年3月31日止；承包费为第一年246万元，第二年开始每年在上一年的基础上递增2%；合同签订后三日内，乙方向甲方交纳履约保证金50万元，合同即正式生效，合同期限届满后若乙方无违约情形，甲方无条件全额无息退还乙方履约保证金；承包费分期支付，第三次支付时间为2020年6月1日前支付2020年7月1日至2020年11月31日的承包费102.5万元，以后每年11月1日前提前支付一年的承包费，乙方逾期将按每天千分之二交纳滞纳金，逾期5个工作日甲方有权单方面解除合同；甲方须将酒店正常经营的相关证照及公章等移交给乙方（甲方可自行保管酒店公章，但需保证乙方随时正常使用，乙方仅于酒店日常经营的需要使用公章），涉及各类证照的年检、变更等，甲方应予以配合；承包经营期间，乙方实行自主经营、自负盈亏，独立核算，依法纳税并承担酒店的一切税费；合同期满，乙方与甲方结清所有费用并与甲方交接完成后，甲方在三日内无条件将履约保证金50万元无息返还乙方；乙方逾期向甲方交纳承包费达5个工作日，甲方有权终止合同且不退还履约保证金，乙方需再补交违约金50万元，且装修改造投入的设施设备归甲方所有，并追收乙方所欠承包费用。 后卢曾富以涉案酒店加盟喆·啡酒店经营，对原酒店进行了装修，但对外仍使用宜乐公司的法人主体。卢曾富向宜乐公司支付了50万元保证金，并支付了部分承包费。因卢曾富逾期支付后续承包费，宜乐公司于2020年6月2日向其发出《催款函》，要求其在2020年6月6日之前支付承包费，如未及时支付，宜乐公司有权解除承包合同。2020年6月16日，宜乐公司再次向卢曾富发出《解除函》，要求其在2020年6月20日前支付该承包费，否则将按照约定解除合同，收回酒店。 一审另查明，1.卢曾富在经营中使用宜乐公司的银行账户作为其在携程、美团、赫程等第三方平台的关联账户，卢曾富将酒店款项从第三方平台提取到银行账户后，宜乐公司再将款项转支给卢曾富。后因卢曾富逾期支付款项，宜乐公司挂失了账户U盾，卢曾富亦未再将第三方平台的款项提取至宜乐公司银行账户。2.截止本案开庭日，案涉酒店正常经营。3.岳宗超应卢曾富申请出庭作证，称：自己为喆·啡酒店所在公司的工作人员，系双方合作的中间人，在宜乐公司与卢曾富签订合同之前，文小兵已将房屋租赁合同交给卢曾富看过，卢曾富知道案涉酒店的租赁情况；正是因租赁合同约定的不能转租，双方合作才采用的承包经营模式，酒店对外都是宜乐公司的名义。4.卢曾富为证明其装修支出226.9万元，提交了四川佳宜建设工程有限公司出具的《收款收据》及个人向江建伟转账的银行回单。 一审法院认为，宜乐公司与卢曾富签订的《承包经营合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《承包经营合同》约定卢曾富应于2020年6月1日前支付2020年7月1日至2020年11月30日的承包费102.5万元，之后的承包费应于每年11月1日前支付，卢曾富逾期支付承包费达5个工作日以上，宜乐公司有权解除合同。本案中，卢曾富支付承包费至2020年6月30日，经宜乐公司催告后卢曾富仍未如期支付承包费，宜乐公司向卢曾富发出《解除函》载明若卢曾富未在2020年6月20日前支付承包费则按合同约定解除合同，故《承包经营合同》应于该期限届满时即2020年6月21日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。宜乐公司请求卢曾富退出涉案酒店管理，该请求正当合法，一审法院予以支持。宜乐公司请求卢曾富按20.5万元/月支付从2020年7月1日起至实际腾退返还之日止的承包费，未超出合同约定，卢曾富无证据证明承包费的支付情况，故一审法院予以支持。 卢曾富逾期支付承包费，确给宜乐公司造成损失，宜乐公司请求应按照合同约定，除已支付的保证金外，卢曾富还应支付违约金50万元。本案中，保证金应属于违约金的性质，卢曾富逾期付款造成的主要损失为资金利益损失，宜乐公司无证据证明卢曾富违约为其造成的实际损失的情况下，按照公平和诚实信用原则，综合全案事实和合同履行情况，一审法院酌定卢曾富向宜乐公司支付违约金30万元，剩余保证金20万元品迭承包费，即截止2020年11月30日的承包费为82.5万元（102.5-20）。 卢曾富反诉主张宜乐公司明知涉案房屋不能转租而向其转租，构成欺诈，请求确认《承包经营合同》无效。本案中，证人证言称签署《承包经营合同》前，卢曾富清楚地知晓租赁合同的内容，正是因为租赁合同约定不允许转租，为避免纠纷才采用了承包经营模式。该证人系卢曾富所加盟酒店的工作人员，参与了卢曾富与宜乐公司的合作，其证言具有较高可信度，加之《承包经营合同》亦约定承包经营期限按宜乐公司与业主方所签订的合作协议年限执行，对于租赁合同的约定卢曾富应当明知，卢曾富主张宜乐公司构成欺诈，与事实不符。即使宜乐公司构成欺诈，并不会产生《承包经营合同》无效的法律后果，故对卢曾富的该项诉讼请求，一审法院不予支持。此外，卢曾富主张双方之间名为承包实为转租关系，其经营存在风险，认为应追加出租人作为第三人参加诉讼。本案中，卢曾富使用宜乐公司的主体、资质进行经营，对外签订合同等均以宜乐公司的名义，其与宜乐公司之间不仅是租用酒店场地的关系，《承包经营合同》签订后卢曾富对酒店进行了装修，改变酒店名称已经经营了1年多，并未受到出租人的妨碍，现出租人并未对《租赁合同》的效力及履行、《承包经营合同》的效力等提出异议，并非必须参加诉讼的当事人，故对该主张一审法院不予采纳。卢曾富反诉请求宜乐公司返还保证金50万元，已在本诉中品迭处理，故宜乐公司不再返还。 卢曾富反诉请求宜乐公司返还第三方平台的收入。按照双方的合作惯例，由卢曾富将平台的款项提取至宜乐公司银行账户后，再由宜乐公司转支，因双方承包费的纠纷，卢曾富认可经双方和第三方平台协商后，相应款项暂存平台账户中，即在款项尚未提取至宜乐公司银行账户的情况下，宜乐公司尚缺乏返还的基础。且卢曾富提交的证据均系复制件，宜乐公司不予认可，一审法院对其真实性难以确认。故对卢曾富的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于卢曾富经营酒店期间在第三方平台产生的收入，双方可以充分协商处理，协商不成，卢曾富可以另行主张。卢曾富请求宜乐公司赔偿装修损失，不符合《承包经营合同》关于卢曾富逾期支付承包费达5个工作日，装修改造投入的设施设备归宜乐公司所有的约定，且其提交的收据和银行流水并不足以证明装修的实际支出，故一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决：一、确认成都宜乐酒店管理有限公司与卢曾富于2019年11月24日签订的《承包经营合同》于2020年6月21日解除；二、卢曾富于判决生效之日起三日内向成都宜乐酒店管理有限公司腾退并返还位于成都市武侯区新南路83号的酒店（一楼沿街商铺46平方米，二至七楼房间54间，八楼）；三、卢曾富于判决生效之日起三日内向成都宜乐酒店管理有限公司支付承包费82.5万元，2020年12月1日起的承包费按20.5万元/月计算至实际腾退并返还之日止；四、驳回成都宜乐酒店管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回卢曾富的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10218元，减半收取计5109元，由卢曾富负担；反诉案件受理费14793.50元，由卢曾富负担。 本院二审期间，宜乐公司提交了以下证据：缴纳2021年房租的转账凭证3份，拟证明案涉酒店房东苏其林2021年3月前收到宜乐公司按约缴纳的房租费用，苏其林并未提出异议。卢曾富质证认为，真实性无异议，不认可关联性，该转账凭证不能直接说明房东知晓整个违法转租事宜，不能证明房东未提出异议或未采取其他法律手段。本院经审查认为，对该证据真实性予以确认。 本院二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，关于涉案《承包经营合同》的性质，从合同约定的内容看，系宜乐公司将涉案酒店交付卢曾富进行经营、使用和管理，卢曾富进行承包并按期缴纳承包费，并以宜乐公司的名义对外经营，因此，该合同系承包经营合同法律关系，并非租赁合同关系，对卢曾富上诉主张该合同性质为租赁合同法律关系，宜乐公司存在转租的意见，本院不予采纳。关于合同效力问题，该《承包经营合同》并不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应属合法有效，卢曾富主张该合同无效的理由不能成立，本院不予支持。卢曾富未按约支付承包费，宜乐公司按约享有合同解除权，一审法院确认涉案合同于2020年6月21日解除并无不当。合同解除后，卢曾富应当腾退并返还涉案酒店，其逾期返还，应支付无权占用酒店期间给宜乐公司造成的损失，该损失金额应以合同约定的承包费标准予以计算。关于违约金，因卢曾富存在逾期支付承包费的违约情形，合同约定违约方需承担50万元违约金，一审法院酌定卢曾富承担30万元并无不当。关于保证金退还问题，因涉案合同已解除，保证金应予退还。综上，一审法院对卢曾富应支付的承包费、应承担的违约金以及宜乐公司应退还的保证金予以品迭，认定卢曾富应向宜乐公司支付承包费82.5万元，并自2020年12月1日起按20.5万元/月支付承包费至实际腾退返还之日正确。关于卢曾富主张的退还酒店在三个平台的收入955661元，以及赔偿装修损失费226.9万元，一审法院已充分进行论述并予以评判，本院予以确认并不再赘述。 综上，卢曾富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14070元，由上诉人卢曾富负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  赵云平 审判员  罗晓都 审判员  史 洁 二〇二一年六月九日 书记员  杨昭君