云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终812号上诉人（原审被告）：云南云非特酒店管理有限公司。统一社会信用代码：91530111MA6P9U5F6F。法定代表人：饶婷。住所地：云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：葛明石，男，汉族，1963年7月6日生，住浙江省宁海县，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈宜博，男，汉族，1996年7月4日生，河南省宜阳县人，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：陈龙飞、张顺洪，云南毅卓律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南云非特酒店管理有限公司因与被上诉人陈宜博劳动争议纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初7284号判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云南云非特酒店管理有限公司上诉请求：一、请求依法撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初7284号民事判决第一项、第二项。二、依法改判确认原告陈宜博与被告云南云非特酒店管理有限公司的劳动合同于2020年9月1日解除。三、依法改判由上诉人支付被上诉人下欠的工资7644元及经济补偿金2775元，8月份双倍工资差额2022元，合计12441元。事实及理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。事实认定错误。陈宜博与云南云非特酒店管理有限公司的劳动合同已经于2020年9月1日解除。证据有工资表、考勤表、工资流水与转账回单、《调派通知书》《通知》。一审认定事实“2020年10月20日，被告向原告发出停薪留职通知，之后原告未到被告处上班”属于事实认定错误。事实上，陈宜博9月1日前在公司领取相应底薪，提成标准仅为5%。陈宜博主动提出离职，转做外包团队。9月1日后陈宜博不再受云非特酒店管理公司的考勤约束，不再领取底薪，按签单30%的标准领取提成。9月1日，陈宜博与外包团队签单10000元，公司于9月3日结账，向其支付约定的30%即3000元提成。陈宜博提供的聊天记录只能证明陈宜博继续与公司保持合作，不能证明其仍然是公司员工。2.一审对未签订书面合同期间工资标准、二倍工资标准和经济补偿金计算错误。陈宜博试用期结束后，由原来的4800元/月调整为4200元/月，公司负责人当面对其进行约谈，有会议记录证实，且庭审中原告也已经承认公司对其进行约谈并调整工作岗位、地点的事实。陈宜博愿意继续留用已经用行动表示接受。公司下欠陈宜博具体工资数额应当结合公司人事管理工作实际。一审法院将9月份视为全勤、10月份认定5天出勤，并以此计算下欠工资和二倍工资，明显是错误的。陈宜博的工资应分两段计算：2020年4月15日至7月15日，补发3600元。二倍工资为2022元。2020年7月16日至8月30日为4044元，合计7644元。经济补偿金应按陈宜博平均工资计算0.5个月为2775元。被上诉人陈宜博辩称：上诉人请求撤销判决第一项、二项，我方认为一审认定事实清楚，证据确实充分，不存在撤销事项；上诉人请求改判解除合同的时间，但对方无证据证实在9月1日存在解除合同的情况及外包团队的情况，陈宜博一直上班到公司通知的解除合同的时间，在一审的主持下已经确认解除合同的时间是2020年12月10日；双倍工资的问题，一审判决合理，不存在改判的情形；上诉人陈述的全勤、出勤的问题一审认定天数准确清楚，上诉人的主张无事实依据。被上诉人陈宜博向一审法院提出如下诉讼请求：1.解除原告与被告的劳动关系；2.被告向原告支付拖欠工资共计21961元；3.被告向原告支付因解除劳动合同的经济补偿金6000元；4.被告支付应签而未签书面劳动合同的双倍工资21000元；5.被告向原告支付休息日加班工资8064元；6.被告支付直至原告解除劳动合同关系时止的根据工作方案要求同工同酬劳动报酬；7.被告为原告补缴自2020年4月至2020年10月的社会保险12558元；8.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，陈宜博明确第六项诉讼请求为：被告支付原告自2020年11月1日起至合同解除之日止的工资，按每月6000元计算；放弃第七项诉讼请求。一审法院确认如下法律事实：2020年4月15日，原告陈宜博进入被告云非特公司工作。被告作为甲方、原告作为乙方签订了书面《劳动合同》，该合同约定：一、劳动合同期限：试用期自2020年4月15日至2020年7月15日，试用期内不购买五险一金；试用期满转正后为有固定期限的劳动合同，重新签订正式用工劳动合同。二、工作内容及要求：乙方安排在销售部门，任职销售总监工作。三、劳动报酬及支付方式与时间：1.甲方根据乙方的工作岗位及工作业绩确定工资报酬，在本单位内参照适用同工同酬待遇。乙方工资为6000元/月。2020年3月30日之前入职的员工试用期15个工作日，前15个工作日工资按总工资的1/4计算，15个工作日之后按全额工资计算；2020年3月30日之后入职的员工试用期7个工作日（7个工作日内离职没有工资），试用期为3个月，试用期工资按总工资的80%计算并发放，试用期内离职，20%不予补发，试用期之后签订正式劳动合同按全额工资发放，离职时将试用期20%补发。2.甲方实行每周六天，每天8小时工作制；乙方享有国家规定的法定节假日、婚假、丧假、计划生育假等有薪假日。合同签订后，被告按照4800元/月（6000元/月×80%）的标准向原告支付了2020年4月15日至2020年7月15日的工资，之后8、9、10月的工资均未支付，双方未续订书面劳动合同。被告自始未为原告购买社会保险。2020年10月20日，被告向原告发出停薪留职通知，之后原告未再到被告处上班。另查明，原、被告均认可被告允许员工自行安排其休假时间，允许员工调休、存休。庭审中，原告以被告未足额支付劳动报酬、未为原告购买社会保险为由，提出与被告解除劳动合同的要求，被告辩称原告自2020年9月1日起离开公司成立独立的外包团队，双方的劳动合同关系已于2020年9月1日解除。一审法院认为，劳动者的合法权益应依法受到保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，现原告以此为由提出解除合同且经庭审查明被告存在上述情形，故对原告的该项诉请本院予以支持，一审法院确认原、被告之间的劳动合同于2020年12月10日解除。被告辩称原告自2020年9月1日起离开公司成立独立的外包团队，双方的劳动合同关系已于2020年9月1日解除，但其提交的证据不足以证明，故对被告的抗辩理由一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，原、被告于2020年4月15日签订的《劳动合同》中约定，原告的月工资为6000元，试用期工资按总工资的80%计算并发放，试用期之后签订正式劳动合同按全额工资发放，离职时将试用期20%补发。被告按照4800元/月的标准向原告支付了2020年4月15日至2020年7月15日的工资，未支付2020年8-10月的工资。故一审法院确认，应由被告支付原告自2020年4月15日至2020年10月20日的未付工资22600元，包括：1.2020年4月15日至2020年7月15日的未付工资3600元（6000元/月×20%×3个月）；2.2020年7月16日至2020年10月20日的未付工资19000元（6000元/月×3个月＋6000元/月÷30天×5天）。因原告主张的未付工资为21600元，故对原告的该项主张本院予以支持。2020年10月20日，被告通知原告停薪留职，原告亦未继续到被告处上班，即原告自2020年10月20日起未向被告提供劳动，故原告要求被告支付2020年10月20日之后的劳动报酬的诉请，于法无据，一审法院不予支持。被告辩称其对原告的工作岗位进行了调整，并与原告协商一致将工资标准变更为4200元/月，但未提交证据证明，故对被告的抗辩理由一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，原告于2020年4月15日到被告处工作，于2020年10月20日未继续到被告处上班，原告的工作年限为六个月以上不满一年，工资标准为6000元/月，故一审法院确认，应由被告支付原告经济补偿金6000元（6000元/月×1个月）。原告与被告签订了仅约定试用期的书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款之规定，“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”，故双方约定的试用期（2020年4月15日至2020年7月15日）为劳动合同期限。而劳动合同期限届满后，被告未与原告续订书面劳动合同，原告仍在被告处工作直至2020年10月20日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款之规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，及云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第（七）条之规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，二倍工资的起算点为劳动合同期满一个月的次日……”，一审法院确认，应由被告向原告支付2020年8月16日至2020年10月20日的二倍工资差额部分13000元（6000元/月×2个月＋6000元/月÷30天×5天）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条之规定，“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”，及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，本案中，被告允许员工自行安排其休假时间，允许员工调休、存休，原告未自行安排休假不等于被告强迫或安排原告加班，故对原告要求被告支付加班工资的诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第十九条第四款、第三十条第一款、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、确认原告陈宜博与被告云南云非特酒店管理有限公司的劳动合同于2020年12月10日解除。二、由被告云南云非特酒店管理有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告陈宜博支付未付工资21600元、经济补偿金6000元、二倍工资差额部分13000元，合计40600元。三、驳回原告陈宜博的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由云南云非特酒店管理有限公司负担。二审中，上诉人云南云非特酒店管理有限公司向本院提交如下新证据：一、公司10月份考勤表一份、转账记录一份、聊天记录一份，证明陈宜博自9月1日起没有再到公司接受考勤管理，自2020年9月1日起陈宜博不再按5%的标准拿提成，而是按新的约定，不领取底薪，提成按30%领取的事实，证明其与公司形成劳务外包合作关系而非劳动合同关系的事实。二、云非特酒店管理有限公司会议纪要、会议记录各一份，证明公司曾于2020年6月30日与张和平、陈宜博、贺敏开会谈话，约定了自7月1日起张和平、陈宜博基本工资降为4200元/月。被上诉人陈宜博的代理人质证后认为第一组证据工资表确实是9月就没有打卡，陈宜博8月提出与公司协商，协商完后公司就把他从打卡群踢出，但他一直在上班；转账记录能证实陈宜博除正常工资外还有5%的提成，公司也是这样转账的；聊天记录能证实陈宜博向公司主张工资的情况，对于关联性及证明目的不予认可。第二组证据陈宜博并没有在工作会议纪要签字确认方案，且若确认的话应当签订新的劳动合同对降低工资进行确认，三性不认可。本院对上诉人云南云非特酒店管理有限公司提交的证据审核后认为：证据一，其来源合法，内容客观、真实，与本案有关联性，本院予以采信。证据二，系上诉人单方制作，被上诉人并未在纪要、记录中签字，被上诉人不予认可，故本院对该份证据不予采信。被上诉人陈宜博无新证据向本院提交。本院经审理查明，2020年8月26日被上诉人完成签单金额为49700元，2020年8月27日上诉人向被上诉人支付签单提成2485元（按5%计算）。2020年8月27日，被上诉人完成签单金额为9700元，2020年8月28日上诉人向被上诉人支付签单提成485元（按5%计算）。2020年9月1日，被上诉人陈宜博完成签单金额为10000元，2020年9月3日上诉人向被上诉人支付签单提成3000元（按30%计算）。自2020年9月起，被上诉人陈宜博被移出上诉人云南云非特酒店管理有限公司的钉钉打卡群。2020年10月20日上诉人云南云非特酒店管理有限公司发出的停薪留职通知中并不涉及被上诉人陈宜博。被上诉人陈宜博称其与张和平等人系一个团队。本院审理查明的其他法律事实与一审查明的法律事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人云南云非特酒店管理有限公司与被上诉人陈宜博劳动关系解除的时间以及相关工资、经济补偿金的计算。根据被上诉人陈宜博的陈述，其曾提出2020年9月1日起做外包团队，外包团队按照成交单金额30%拿提成，没有底薪工资收入。上诉人云南云非特酒店管理有限公司于2020年9月1日起将被上诉人陈宜博移出钉钉打卡群，并按照2020年9月1日被上诉人陈宜博完成签单金额为10000元向被上诉人支付签单提成3000元，且被上诉人收到签单提成后并未提出异议。以上可知，上诉人与被上诉人的劳动关系已于2020年9月1日实际解除。根据被上诉人与上诉人解除劳动关系的时间以及工资情况本院对被上诉人的相关工资及经济补偿金做如下认定：上诉人与被上诉人于2020年4月15日签订的《劳动合同》中约定，原告的月工资为6000元，试用期工资按总工资的80%计算并发放，试用期之后签订正式劳动合同按全额工资发放，离职时将试用期20%补发。被告按照4800元/月的标准向原告支付了2020年4月15日至2020年7月15日的工资，未支付2020年7月16日至2020年8月31日的工资。故上诉人支付被上诉人自2020年4月15日至2020年8月31日的未付工资12600元，包括：1.2020年4月15日至2020年7月15日的未付工资3600元；2.2020年7月16日至2020年8月31日的未付工资9000元。合计12600元。对于经济补偿金，本院认为原告于2020年4月15日到被告处工作，于2020年9月1日劳动关系解除，原告的工作年限不满六个月，工资标准为6000元/月，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金3000元。对于二倍工资差额，由上诉人向被上诉人支付2020年8月16日至2020年8月31日的二倍工资差额部分3000元（6000元/月×0.5）。对于上诉人称双方已将工资变更为4200元/月，因其提供的证据不能证明该主张，故本院不予支持。综上所述，上诉人云南云非特酒店管理有限公司上诉的部分理由成立，对其相应请求，本院予以支持。对其上诉理由不成立部分，对应的请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第十九条第四款、第三十条第一款、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初7284号民事判决；二、确认陈宜博与云南云非特酒店管理有限公司的劳动合同于2020年9月1日解除；三、由云南云非特酒店管理有限公司于本判决生效之日起三十日内向陈宜博支付未付工资12600元、经济补偿金3000元、二倍工资差额部分3000元，合计18600元；四、驳回陈宜博的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由云南云非特酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。审判长 武  敬  涛审判员 王**审判员余瑾二〇二一年六月七日书记员 山  子  冉