江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终185号上诉人（原审原告）：东台市久久钢结构有限公司，住所地江苏省东台经济开发区双新村三组（张小兵经营用房内）。法定代表人：张小兵，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：江苏日成电气设备有限公司，住江苏省东台市广山镇胡堡居委会十组。法定代表人：任顺英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：景维江，东台市新区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：长沙矿海泵业科技有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区五金机电市场D区10栋102号。法定代表人：申娟，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：海安天利元新能源有限公司，住江苏省海安市原海安镇长江西路288号2幢。法定代表人：聂惠清，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：山东九朗电力工程有限公司，住山东省济南市历下区泉城路318号10层101001。法定代表人：徐加生，该公司执行董事。上诉人东台市久久钢结构有限公司（以下简称久久公司）因与被上诉人江苏日成电气设备有限公司（以下简称日成公司）、长沙矿海泵业科技有限公司（以下简称矿海公司）、海安天利元新能源有限公司（以下简称天利元公司）、山东九朗电力工程有限公司（以下简称九朗公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2018）苏0621民初3843号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。久久公司上诉请求：在原判决基础上改判增加被上诉人给付上诉人工程款95376.2元；上诉费用由被上诉人共同承担。事实和理由：1.2017年11月1日，九朗公司承包了天利元公司在江苏省海安县弘盛新材料有限公司（以下简称弘盛公司）停车场彩钢光伏车棚工程，该工程的建设方为天利元公司，总包方为九朗公司，矿海公司为次承包人，日成公司为分包人。日成公司分包后经矿海公司同意备注转包给久久公司施工。合同签订后，久久公司按约施工中，九朗公司增加了图纸车棚长度及基础沉台的尺寸，并确认工程变动增加造价为95736.2元。2017年11月份，久久公司按变更后的工程范围完成全部施工，工程按约竣工并交付建设方使用。现建设方天利元公司的光伏设备正常发电生产数月。经久久公司多次催要，日成公司仅给付了变更前90%的工程款，对合同已到期的应付工程款67000元及工程变动增加的工程款95736.2元拒不支付。一审法院仅支持久久公司部分诉讼请求，对增加的工程款未支持。一审判决认定事实不清，认证及适用法律不当，分述如下，1.《弘盛公司光伏车棚工程变更证明》是久久公司与天利元公司之间的结算，应该直接作为判决依据。一审否认其结算证据效力，认证及适用法律不当。（1）久久公司张小兵与天利元公司相关人员高某、刘常林及唐圣余的微信记录完整记载了双方协商联系盖章确认结算的全过程，该证据具有直接证明力，证实了《弘盛公司光伏车棚工程变更证明》真实有效，设立了债权债务。高某、刘常林事后否认结算的事实依法不能成立。（2）关于图纸背面盖章以及备注文字时间先后顺序不影响该结算证明的法律效力，因为该图纸背面的印章与正面的结算相互一致，仅起辅助证明的作用，不能以辅助证据的瑕疵而否认结算证明的效力。2.一审法院未就刘常林代高某签字进行司法鉴定，未查明唐圣余与张小兵微信真实与否，案件事实不清。（1）关于刘常林代高某签字的问题，久久公司一审中已提交原件，刘常林也已到庭，一审法院完全可以让刘常林书写“高某”以作为鉴定样本进行笔迹鉴定，苏州同济司法鉴定所出具的无法鉴定结论，不符合法律规定，一审法院应当委托其他机构进行司法鉴定。（2）高某、唐圣余是九朗公司员工，其代表九朗公司与张小兵协商结算以及盖章的事实与案件结果有直接关联，一审应当查清唐圣余、高某与张小兵的微信聊天真实与否以作为定案依据。3.一审以咨询报告结论作为判断依据，适用法律不当。一审咨询报告未提供具体的造价明细，无法对鉴定咨询报告中的造价组成的正确性及合理性进行复核。本案双方是固定总价合同，因此合同价款应以总价确定。施工过程中各被上诉人实际变更工程，增加工程量，根据总价合同的特征，变更的工程量应该在总价合同之外另行计算。事实上，久久公司已与天利元公司、九朗公司进行了结算，但一审法院及咨询报告将双方一致确认的增加工程认定为久久公司单方增加的工程，并且对增加的基础部分不予鉴定，显然违反法律规定。根据本案的事实，就基础部分的增加工程完全可以破土查明基础工程的增加量，从而确定增加的工程价款。综上，本案增加工程事实清楚，已形成有效的结算单据，应当作为判决依据，但一审法院对已形成的单据拒之不理，判决不支持久久公司增加工程量的诉讼请求，确有错误。日成公司辩称，日成公司与久久公司之间存在施工合同关系，日成公司已经按照合同约定支付了90%的工程款，余有67000元未能给付，日成公司对该事实没有异议。根据合同相对性的原则，日成公司只能在67000元范围内对久久公司承担支付责任。至于久久公司在实际施工过程中发生了施工项目的变更，但是变更的事实仅发生在久久公司和天利元公司之间，如果双方出具的变更证明能够作为他们之间工程款结算的依据，那么也应当由天利元公司在合同外承担补充给付责任。久久公司的上诉理由依法不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正。请求依法驳回久久公司对日成公司的上诉请求。其他被上诉人未作答辩。久久公司向一审法院起诉请求：判令日成公司、矿海公司、天利元公司、九朗公司立即给付其工程款162376.2元。一审法院认定事实：2017年11月1日，日成公司（承包人）与矿海公司（发包人）签订《光伏彩钢车棚框架搭建合同书》。合同约定，日成公司承接矿海公司发包的位于弘盛公司停车场的光伏彩钢车棚工程，工程范围为彩钢光伏车棚基础工程、彩钢结构框架材料采购及搭建（屋顶板材及光伏施工不包含在合同内，由发包人自行购买材料完成施工，所需工程款不包含在承包方施工范围内）；计划开工日期2017年11月2日，计划竣工日期2017年11月27日，工期总日历晴天数25天；工程结束后发包方应及时组织验收，不验收或使用视为验收合格；工程价款为65万元（其中钢结构部分开具42万元增值税发票）；合同签订后，发包人预付195000元，项目土方及基础构建完成后付195000元，车棚框架安装完成验收后付195000元，剩余65000元为质保金，于整体工程完工1个月内，未出现质量问题，发包人应在规定期限内及时结清；若发包人未履行或未完全支付合同价款，则工程框架结构材料的所有权归承包人；承包人收到发包人支付的60%合同款项后，邮寄合同全额发票至发包人指定地址；图纸需要修改和补充的，应经图纸原设计人及审批部门同意，并由发包人在工程或工程相应部位施工前将修改后的图纸或补充图纸提交给承包人，承包人应按修改或补充后的图纸施工；发包人应按合同约定及时组织竣工验收；涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明；如变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应及时办理规划、设计变更等审批手续；发包人提出变更的，应向承包人发出变更指示，变更指示应说明计划变更的工程范围和变更的内容；分部分项工程经过承包人自检合格并具备验收条件的，承包人应提前48小时通知发包人进行验收；发包人不能按时进行验收的，应在验收前24小时向承包人提交书面延期要求，但延时不能超过48小时；发包人未能按时进行验收，也未提出延期要求的，承包人有权自行验收，发包人应认可验收结果；分部分项工程未经验收的，不得进入下一道工序施工；承包人申请竣工验收的，应向发包人报送竣工验收申请报告，发包人应在收到竣工验收申请报告后3天内完成审查；发包人审查后认为尚不具备验收条件的，应通知承包人在竣工验收前还需完成的工作内容，承包人应在完成发包人通知的全部工作内容后，再次提交竣工验收申请报告；竣工验收合格的，发包人应在验收合格后3天内向承包人签发工程接收证书，发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第5天起视为已颁发工程接收证书；竣工验收不合格的，承包人对不合格工程返工、修复或采取其他补救措施，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担；承包人在完成不合格工程的返工、修复或采取其他补救措施后，应重新提交竣工验收申请报告，并按约定的程序重新进行验收；竣工验收合格后，承包人应对施工现场进行清理（包括对施工现场内残留的垃圾全部清除出场，临时工程拆除，场地进行清理、平整或复原，按合同约定应撤离的人员、承包人施工设备和剩余材料包括废弃的施工设备和材料已按计划撤离施工现场，施工现场周边及其附近道路、河道的施工堆积物全部清理；施工现场其他场地清理工作已全部完成）；承包人应按发包人要求恢复临时占地及清理场地，承包人未按发包人的要求恢复临时占地，或者场地清理未达到合同约定的，发包人有权委托其他人恢复或清理，所发生的费用由承包人承担；工程移交发包人后，因承包人原因产生的质量缺陷，承包人应承担质量缺陷责任和保修义务，缺陷责任期届满，承包人仍应按合同的工程各部位保修年限承担保修义务；缺陷责任期6个月自实际竣工日期起计算，单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程竣工验收合格之日起算；因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；工程保修期自工程竣工验收合格之日起算，钢结构的保修期为1年；在工程保修期内，承包人应根据有关法律规定以及合同约定承担保修责任；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，保修期自转移占有之日起算；在保修期内，发包人在使用过程中发现已接收的工程存在缺陷或损害的，应书面通知承包人予以修复，但情况紧急必须立即修复缺陷或损坏的，发包人可以口头通知承包人并在口头通知后48小时内书面确认，承包人应在专用条款约定的合理期限内达到工程现场并修复缺陷或损坏；因承包人原因造成工程的缺陷或损坏，承包人拒绝修复或未能在合理期限内修复缺陷或损坏，且经发包人书面催告后仍未修复的，发包人有权自行修复或委托第三方修复，所需费用由承包人承担；但修复范围超出缺陷或损坏范围的，超出范围部分的修复费用由发包人承担。此后，日成公司又将上述工程转包给久久公司，并在上述合同后备注以下内容：1、本《光伏彩钢车棚框架搭建合同书》转包给久久公司，按图纸施工，合同价款为67万元。如有变动，双方协商后另加费用。2、地基混凝土打好后刷沥青漆恢复。3、遇特殊情况除外。久久公司、日成公司在该备注下方分别加盖公司印章。合同签订后，久久公司对案涉工程进行了实际施工。其间，矿海公司已付日成公司665000元，日成公司已付久久公司工程款603000元。天利元公司、九朗公司、矿海公司一致陈述已结清工程款。另查明，久久公司、日成公司、矿海公司均无承接案涉工程施工资质。一审法院在审理过程中，双方当事人就以下事实存在争议：一、关于项目部章的证明效力。久久公司为证明其工程发生变更及被告应支付的工程款数额，提交了以下证据：（1）工程图纸3张（车棚施工图2张、车棚屋面布置图1张），其中1张车棚施工图背面有尺寸图，右下方盖有“海安天利元新天利元有限公司海安项目部专用章”（以下简称项目部章），印章上添加文字“7.1×5.686×4=161.4824平方，每平方米327.628”。久久公司法定代表人张小兵称上述图和字均由其本人添加，项目部印章是先盖章而后由其写上上述内容。（2）2018年5月10日，弘盛公司光伏车棚工程变更证明，内容为“因场地原车位不变，原图纸的中间88.4米，变更为95.5米，其中15间5.2米变更为5.3米，东头5.2米变更为8.5米，中间的5.2米变更为7.5米，两头的0.9米不变，后增加的平方按照合同原来的同等价格计算，共计增加52737.8元[（95.5米-88.4米）×4×5.686米×326.59元/平方米]；基础混凝土变更，基础沉台变更高0.9米，宽0.8米回土部分变更为混凝土，按实际图纸变更后每个沉台后增混凝土1.26立方米，共计72个沉台，等于90.72立方米（混凝土标号为C30），按照市场价格每立方470元计算，42638.4元（90.72立方米×470元/立方米）。以上两项合计95376.2元。由发包方东台市日成电气设备有限公司支付给久久公司”。该证明下方加盖久久公司印章和项目部章，两章之间有“高某”签字字样。久久公司陈述，该变更证明是当天张小兵准备好带过去的，上面的内容是事先打印好的，落款时间也是其张小兵写的。变更证明上“高某”的签名系天利元公司的委托诉讼代理人刘常林代签，印章也是其加盖，是九朗公司的员工高某（最初陈述为天利元公司的案涉工程负责人）让其到现场就变更部分进行签字盖章的。（3）久久公司法定代表人张小兵与九朗公司工作人员高某、天利元公司刘常林的微信聊天记录截屏10页。其中。张小兵与高某微信内容：（2018年5月17日）高某：“张哥，你不是去海安现场嘛，将要更改的图纸打一份，需要改的部分写在图纸上，拿到海安，海安的项目章在电站上呐，去那我让他们带签一下我的名字，盖上项目章”。（2018年5月18日）张小兵：你把电站上给个号码我高某：（发刘常林名片）张小兵：你和他说一下我今天过（去）（8：10）高某：张哥，我跟站上的人说好了，他在呐！高某：（发刘常林名片）高某：他是站上的张小兵与刘常林微信内容：（2018年5月18日10：57）张小兵：刘哥你好，我以（已）到工地您在那边我在弘盛的门口刘常林：来西边生活区张小兵：您能到门口来一下吗？大门不让进……张小兵与唐圣余（九朗公司工作人员）微信内容，久久公司当庭提交并补充陈述，2018年5月16日8时17分，唐圣余告诉张小兵昨天没来得及联系高某，上午联系。6月23日12时30分，张小兵将与日成公司的合同以及变更证明发给了唐圣余，12时49分唐圣余说只要工程量事实存在应该没问题。但久久公司未在一审法院指定期间提交记载微信内容的相关证据，一审法院作久久公司撤回该证据处理。针对上述证据，日成公司、矿海公司、天利元公司、九朗公司对于车棚施工图的真实性无异议，对施工图背面添加的文字和内容均不认可。此外，日成公司质证认为，天利元公司陈述其根本没有启用项目部印章，且从印章加盖的顺序来看，系先有印章后添加覆盖了一些内容，足以看出久久公司存在私刻他人印章的可疑行为，其真实合法性得不到证明；变更证明中项目部印章及“高某”签名均不具真实性，双方之间未形成有效的变更合意，该变更证明对他方无约束力。对于微信聊天记录的三性不予认可，其不是当事人，不知情，内容与本案也不具关联性。聊天记录中高某要求张小兵到现场去确认更改后的图纸与久久公司自已提交的变更证明时间相冲突，足以证明证据系伪造。即使聊天内容真实，但按照合同的变更要求约定，我公司也不予认可。矿海公司质证认为，（1）久久公司对于增加工程量存在证据造假的行为。图纸背面增加工程量上是先盖章后添加文字，没有天利元公司任何工作人员的签字；（2）久久公司没有按图施工应自行承担相应的责任；（3）该证据在形式看不出增加了工程量，全为久久公司单方所述。因该证据的真实性和外在形式与实际极不相符，根据天利元公司的陈述，该证据存在造假行为；（4）增加工程量平方数没有任何日期的标注，不符合增加工程量变更的证据的形式。关于变更证明的真实性亦不予认可，其理由：（1）该公司对于增加工程变更并不知情，该证据只是证明久久公司与天利元公司之间的约定，不符合业主方增加工程量的签订变更形式，系久久公司自已提供的虚假证据。（2）该证据内容是业主方与实际施工人久久公司之间自行约定的，久久公司要求日成公司支付增加的工程款的说明，但该证据中没有日成公司的印章或法定代表人签字，应属于天利元公司与久久公司之间的约定，与我公司无关。（3）天利元公司称其从未启用过海安项目部专用章，结合久久公司举证的图纸，我方认为变更证明系伪造的。关于微信聊天记录，质证意见同日成公司，补充如下：微信记录与久久公司诉求无关联性，微信记录可以说明久久公司要求进行图纸变更和所谓盖章的请求只是其请求，与本案事实不一致，高某陈述久久公司找他实际是为了证明久久公司有业绩，是为了做其他项目要求他给予帮助，结合久久公司陈述，我们认为本案系虚假诉讼。天利元公司认为，图纸背面增加部分和变更证明不是天利元公司所签，其公司没有项目部也没有项目部章。高某是九朗公司的电力工程师，不是我公司的工作人员。张小兵与刘常林的聊天记录是真实的，变更证明中“高某”签名不是刘常林代签名，高某没有委托刘常林签名。九朗公司质证意见同日成公司、矿海公司，并称九朗公司的合同相对方是矿海公司，九朗公司从未刻过项目部的印章，高某是该公司员工，只是负责电气工程，钢结构工程不是由其负责。张小兵与高某的微信聊天记录是真实的，微信记录形成时间是2018年5月16日、17日左右，与久久公司提交的2018年5月10日变更证明不相符，变更证明是虚假的。对张小兵与唐圣余的微信聊天记录的真实性无法认定，微信上唐总是不是唐圣余无法证明，而且里面的内容已过期打不开，从截屏内容看与本案无关。因双方对于变更证明中“高某”是否为刘常林代签存在争议，久久公司向一审法院提出申请，要求对变更证明中“高某”三字是否为刘常林所写申请鉴定。一审法院依法委托苏州同济司法鉴定所对相关事项进行鉴定。鉴定机构审查后认为，根据现有条件，无法确定变更证明中“高某”签名是否为刘常林所签，故作退卷处理。九朗公司申请证人高某出庭作证。证人高某证言主要内容：本人于2017年7月18日到九朗公司担任电气工程师，九朗公司为其缴纳了社会保险。在案涉工程中，其是负责电气施工。唐圣余是土建的负责人，也是九朗公司的项目经理。2018年5月17日，张小兵说要做电站这方面的工程，让其将案涉工程的图纸签字和盖章，其本意是为了向别人证明工程是他做的。证人就让张小兵找刘常林签字，但证人并不知道张小兵拿变更证明去签字和盖章，变更证明的内容张小兵没有发给证人，证人没有看到过，是否存在变更的情况证人也不清楚，证人只负责电气。盖章前证人与刘常林联系过，证人只让他盖电气图纸，没有让他盖变更证明，盖章时刘常林没有打电话给证人。证人从某到过久久公司提交的施工图，只见过从设计院发过来的图纸。在微信中，张小兵向证人要其他项目的资料，想做业绩，证人说只有海安项目。证人讲工程一般没有资料，资料都是后补的，之所以这样讲是因为张小兵问我要其他资料，而公司不让提供给外人，证人当时不好意思说，只好以此为借口。电气部分线路没有加长和变更，土建是否变更不清楚。微信记录中讲海安项目部的章在项目部，是指九朗公司项目部的章，这个章在我这儿保管，2018年4月中旬，证人离开这个项目到其他项目，九朗公司项目部的章放在电站，不是天利元公司项目部章。证人没有见到过天利元公司项目部的章，施工中都是用的九朗公司项目部的章。久久公司提交的张小兵与唐圣余的微信，微信唐总的，但唐总从来没有为张小兵的事与证人联系过。实际施工的长度与设计图纸不一致，长度变长了，具体长了多少证人不知道，车棚现在多长不清楚。九朗公司质证认为，证人当庭承认九朗公司有项目部专用章，也明确说明在变更证明的签字并非其本人所签，原告提供微信内容与诉讼中所述不一致，证人并没有在变更证明上签字，也对此事不知情，微信内容与久久公司所要证明的事实无关联性。其与唐圣余的微信内容只是截图，不具有完整性。久久公司质证认为，证人证言不是事实，事实上是久久公司联系唐圣余，唐圣余找高某出的证明，证明出具之后，久久公司也给唐圣余确认了，因此高某当时出具证明的目的是为了证明工程量有变更，日成公司不承认。高某出了证明之后，九朗公司给了其很大压力，证人更改了当时的真实意思说不知道。证人证言中也讲，项目部印章在他离开了交给了公司（当时手指刘常林），但后来怕担责任就没有说出名字。日成公司对证人高某证言三性无异议，能够证明久久公司提交的变更证明来源的真实性、合法性及内容的真实性是无法确定的，能证明久久公司没有按照图纸施工，即便出现了变更也没有与任何一方达成协议，并就变更内容最终确定，只能证明久久公司的施工未按图进行，久久公司主张变更无事实依据。矿海公司和天利元公司未质证。二、关于鉴定意见。一审法院在审理过程中，因双方就工程量增加与否及增加的工程款数额存在争议，久久公司申请对除光伏外的所有施工部分（土建及钢结构施工，包括场地切缝、路面破碎、土石方运输、木瓦钢筋等）及按原合同标准增加工程量部分（增加部分为涉案工程车棚及基础沉台）的工程价款进行鉴定。一审法院依法委托江苏全通工程技术有限公司（以下简称全通公司）进行鉴定。2019年9月9日，全通公司出具《工程造价咨询报告书》，该咨询报告书中第五项鉴定过程及说明内容为：……3、现场斜拉条未施工，此部分组价下浮后扣除；现场檩条增加，此部分组价下浮后计入；现场路面增加石油沥青一道，此部分组价下浮后计入；4、久久公司主张的基础增加部分，为隐蔽工程，现场无法核实，此部分组价下浮后金额为38478.37元；5、根据苏建函价（2019）178号文，未支付部分的工程款按照9%的增值税进行调整。鉴定结论为：造价为705531.85元。若基础增加部分不计，则该合同纠纷一案造价为667746.79元。一审法院向各当事人送达上述咨询报告后，久久公司向鉴定部门提出异议，鉴定机构回复如下：该合同为总价合同，故合同内价款不调整，只针对合同外及未施工部分进行重新组价，重新组价部分乘以中标下浮率，具体鉴定方法如下：1、根据原图纸（未涉及变更图纸）计算，确定原合同定额造价；2、按照公式：（1－合同价/原合同定额造价）*100%计算，确定中标下浮率；3、现场变更及未施工部分根据定额组价按中标价下浮后计入此工程实际造价，以此确定本工程最终造价。针对该鉴定意见，久久公司质证认为，（1）对鉴定报告的下浮前的鉴定总价没有异议，对造价下浮有异议，没有法律依据。其称，当初日成公司找其做工程时承诺按图纸原来的总价转包，转包过程中伪造了施工合同，原先与其签订的合同是以日成公司和矿海公司签订的原始合同，该合同上没有合同总价，加盖了日成公司已经变更的公章。（2）关于增项部分，变更证明的第一项没有鉴定，整个车位扩大的部分都没有鉴定，扩大的部分现场都可以丈量的，以现场丈量的结果跟原来的图纸比较就可以确认增加的部分。按照我们双方确认的价格为5万多，按照鉴定漏项的比例也应当是4万多。（3）回复是不符合规范的，双方是总价合同，总价合同中和定额合同的计价方式是不一样的。下浮合同是在定额合同的基础上进行下浮，其中包括材料、人工、相应的措施费进行下浮，有部分是不能下浮的，总价合同只是双方确定的价格，不涉及到是全部价格下浮还是部分价格下浮，因此固定总价合同就是一个价格，不能以定额价格与总价的比例来确定下浮率，因为是不同的计价方式，是不能转换的。双方约定固定总价，而增加的部分没有进行约定，双方的约定是协商后另加费用，从该约定的含义来看应当是双方实际计算，或者按定额不下浮计算。日成公司对鉴定报告的合法性、关联性没有异议，是否具有客观性由法院综合认定。对基础部分增加38478.37元不予认可。其理由：（1）久久公司与日成公司对该部分没有协议；（2）鉴定意见明确表明该部分为隐蔽工程，现场无法核实。根据存疑有利于日成公司的原则，久久公司应当承担举证不能的法律后果，鉴定机构也不能因此在没有相关事实的基础上进行价格推定。矿海公司、九朗公司质证意见同日成公司，但认为，日成公司实际提供图纸给久久公司，久久公司未按图纸施工造成了工程量的增加。结合本案前几次开庭双方质证举证的情况，久久公司所称的增加工程量的证据中的项目部章是由久久公司骗取及私盖的，是在工程早已完工的情况下形成的。其次，加盖印章的手法是先在图纸上盖章，拿回去之后自己在加盖的公章处书写。久久公司诉称增加工程量的证据与鉴定报告结论本身属于两个法律概念，我们不认可久久公司所谓增加工程量的说法，是因为久久公司未按图纸施工造成的。天利元公司对鉴定报告的合法性、关联性没有异议。经对上述证据进行综合分析，并结合双方的举证、质证意见，一审法院作如下认证：关于争议的“项目部章”的认定。久久公司提交的图纸背面和变更证明中均存在项目部章，对方均否认该印章的存在。久久公司提交的变更证明中“高某”签名非其本人所签，该证据系由久久公司自行制作且落款日期系在双方微信联系之前，施工图纸背面的项目部章系先盖章后添加文字等证据暇疵的存在，均影响对该证据的真实性的判断，而久久公司又未能就该印章曾被使用或正在使用的事实举证，故对于该项目部章的真实性，难以确认。久久公司以张小兵与九朗公司高某、天利元公司刘常林的聊天记录予以佐证，但仅凭现有证据难以认定项目部章的证明效力，故对于久久公司提交的施图图背面内容及变更证明证明效力，不予确认。关于鉴定意见。针对久久公司对该咨询报告提出的异议，一审法院以下逐一评析：（1）关于变更工程下浮率问题。咨询报告中鉴定机构在鉴定时采取对合同内价款不调整，只针对合同外及未施工部分进行重新组价，重新组价部分乘以中标下浮率来计算工程价款。根据我国司法解释的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。结合案涉工程现场情况，案涉工程在施工中实际存在了变更，而变更事项仅是对案涉工程尺寸的相应增加，并非合同外增加新的工程，应视为当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定。鉴定机构采用相应下浮率确定变更工程价款依法有据，予以采信。久久公司所称事由缺乏依据，不予采信。（2）关于基础部分增加38478.37元，因该部分系隐蔽工程，现场无法核实，久久公司未就该部分提交有效证据，故久久公司要求支付基础部分增加38478.37元，不予支持。据此，一审法院确认咨询报告的证明效力，能够证明变更工程价款为667746.79元。对于基础增加部分造价金额38478.37元，因久久公司未能就该部分的实际发生举证，久久公司要求支付该部分工程款缺乏依据，不予支持。一审法院认为，久久公司、矿海公司、日成公司均无承接案涉工程的施工资质而承接工程，矿海公司、日成公司承接案涉工程后又将案涉工程转包，违反法律、行政法规的强制性规定，故矿海公司、日成公司之间的施工合同，日成公司与久久公司之间的施工合同均为无效合同。根据我国法律的相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的应当予以支持。合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项可以作为考量因素。本案中，久久公司与日成公司之间合同约定固定总价为670000元，现久久公司久久公司已经完成案涉工程的施工，且案涉工程已经投入使用，日成公司应当按照约定支付其工程价款。久久公司主张案涉工程存在变更，并就已完成工程造价申请鉴定，鉴定结果为667746.79元（不含基础增加部分），并未超出合同约定的价款范围。日成公司自认承担责任的范围为合同内工程价款670000元，系其对自已权利的不利处分，一审法院准许，故日成公司应当支付久久公司工程款总额为67万元。因日成公司已付久久公司工程款603000元，日成公司仍须支付久久公司工程款67000元。根据我国司法解释的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为案件第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，矿海公司、九朗公司、天利元公司均陈述相互之间的工程款账目已结清，除矿海公司已就其支付日成公司665000元已举证证明，对于相互之间工程款的结算及款项的支付均未提交证据证明，而久久公司对此提出异议，故对于上述被告所主张的工程款结清的事实不予采信。因九朗公司与矿海公司之间的合同、矿海公司与日成公司之间的施工合同均为无效合同，日成公司、矿海公司、九朗公司应当就日成公司未付工程款部分对久久公司承担连带责任。天利元公司系发包人，依法应当在未支付工程款范围内对久久公司承担责任。天利元公司虽未能提供证据证明其已经足额支付了相关的工程款证据，但矿海公司已支付日成公司665000元已予确认，故天利元公司应当在尚未支付日成公司5000元范围内当对上述义务承担责任。关于日成公司要求从未付工程款中扣减税款的主张。依据矿海公司与日成公司的施工合同约定，钢结构部分开具42万元的增值税发票。日成公司自认久久公司已就42万元开具了发票，予以确认。对于日成公司要求从其未付工程款中扣减42万元以外工程款税费的主张，缺乏约定依据和法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、日成公司于判决发生法律效力后15日内支付久久公司工程款67000元。二、矿海公司、九朗公司对日成公司的上述债务承担连带责任。三、天利元公司在欠付5000元工程款范围内承担责任。如不按照判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回久久公司的其他诉讼请求。案件受理费3548元，保全费1370元，合计4918元，由久久公司负担2073元，日成公司、矿海公司、九朗公司负担2845元，于判决发生法律效力后10日内缴至一审法院。鉴定费7653元，由久久公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。经当事人确认，本案二审中的争议焦点是：久久公司主张改判增加给付工程价款95376.2元应否支持？本院认为，关于久久公司主张《弘盛公司光伏车棚工程变更证明》为久久公司与天利元公司之间的结算依据能否成立的问题。久久公司主张上述变更证明上“高某”的签名为刘常林代签，项目部章为刘常林所盖，图纸背面的字是先盖项目部章后书写。但天利元公司否认为刘常林加盖项目部章、签名，并否认有该印章的存在。九朗公司亦否认有该项目部章。本院认为，苏州同济司法鉴定所经一审法院委托鉴定后认为，根据现有条件，无法确定上述变更证明中“高某”是否为刘常林所签。故上述变更证明上“高某”签名不能确认为刘常林所签。且因天利元公司对项目部章不认可，而久久公司未能举证证明在其他对外经济往来或具有公示效力的场合使用过该项目部章，因此难以认定该项目部章具有缔约或结算的效力。至于张小兵与高某、刘常林之间的微信联系记录，双方对于微信联系的原因说法不一，不足以佐证久久公司上述主张。至于久久公司所称张小兵与九朗公司唐圣余之间的微信聊天记录，一审法院要求久久公司提供该记录打印件，但久久公司未提供，本院亦要求其提供，久久公司亦未提供，故本院无法采纳该证据。综上，由于久久公司所举证据不足以证明其事实主张，故应由久久公司承担不利后果。久久公司主张上述变更证明为久久公司与天利元公司之间的结算依据不能成立。关于久久公司主张增加了工程量从而主张增加工程价款应否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”由于久久公司提供的证据不足以证明发包人同意其增加工程量施工，故久久公司据此主张增加工程价款，不能成立，本院不予支持。综上所述，久久公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3548元，由上诉人东台市久久钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  谭松平审判员  王建勋二〇二一年六月二十二日书记员  王 璐