河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2021)豫0191民初10778号原告：郑州鑫途建筑幕墙工程有限公司，住所地郑州市中原区须水街道办事处白寨村四组，统一社会信用代码为91410102579234892R。法定代表人：王旭峰，董事长。委托诉讼代理人：方晓璐，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：高保仓，河南亚太人律师事务所实习律师。被告：河南隆兴建设工程有限公司，住所地郑州市惠济区长兴路西宏达路北五环大厦4层，统一社会信用代码为914101007324600531。法定代表人：杨书岭，董事长。委托诉讼代理人：杨焱，河南信行律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈世立，河南信行律师事务所律师。被告：时卫，男，1970年5月1日出生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：时权生，男，1992年9月8日出生，汉族，住河南省郏县。系被告时卫之子。原告郑州鑫途建筑幕墙工程有限公司诉被告河南隆兴建设工程有限公司、时卫建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑州鑫途建筑幕墙工程有限公司（以下简称鑫途幕墙公司）委托诉讼代理人方晓璐、被告河南隆兴建设工程有限公司（以下简称隆兴公司）委托诉讼代理人杨焱、被告时卫委托诉讼代理人时权生均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鑫途幕墙公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带偿还原告履约保证金、劳务费等损失共计1693370元及利息（2012年2月19日至2019年8月20日利息按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月21日至2021年1月21日利息按中国人民银行授权全国银行同业拆借中心贷款市场报价利率计算，剩余利息计算至实际全部清偿完为止）；2.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2011年12月27日，被告时卫挂靠隆兴公司与原告签订关于河南国家大学科技园天时科技大厦3#楼外幕墙工程《施工承包合同》，工程地点在梧桐街与××路交叉口东××路南。时卫以工程需交履约保证金、管理费等事由向原告索要款项，原告于2011年11月至12月交管理费156000元，于2011年12月27日向被告转账履约保证金100万元，于2012年5月1日向被告交付管理费20000元，被告出具了收条，总计1176000元。2012年1月4日原告如期进场施工，施工期间原告投入（包含但不限于人工工资、图纸设计费、材料费等）517370元。后因发包人和被告自身原因，造成工程不能如期进行，原告无法施工。原告多次要求被告退还履约保证金及其他费用和损失，但被告一直躲避不予清偿。被告隆兴公司辩称：隆兴公司从未与原告对涉案工程签订过合同，也未向其收取过保证金，而且该案经郑州市中级人民法院判决认定时卫为该涉案工程的实际施工人，工程款已由河南省大学科技园发展有限公司直接向时卫支付，因此原告起诉隆兴公司向其偿还履约保证金、劳务费等损失及利息没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告对隆兴公司的起诉。被告时卫辩称：1、目前本案涉案工程实际施工人不明，时卫以实际施工人身份于2020年7月向郑州市中级人民法院起诉河南省大学科技园发展有限公司索要工程款，但该案正在河南省高级人民法院进行二审，隆兴公司在案件审理中主张其为实际施工人，因此本案目前承担责任主体不明，应中止审理。2、原告公司诉状中部分陈述不实，且该公司履行合同存在违约，其未按合同约定施工造成工期延误，对其主张的所谓损失及扩大损失不予认可，所收取的履约保证金也不应退还，原告主张退还管理费无事实及法律依据。3、原告的起诉明显超过诉讼时效，已经丧失胜诉权，依法应驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：2011年12月27日，原告鑫途幕墙公司作为乙方与被告隆兴公司（当时名称为郑州弘业建筑工程有限公司）作为甲方签订一份《河南国家大学科技园3#楼外幕墙工程施工承包合同》，约定甲方将河南国家大学科技园3#楼工程外幕墙工程施工分包给乙方施工，依据甲方签字认可的施工图纸所示内容，乙方负责外幕墙工程的材料采购、加工制作、安装、打胶、清理等全部施工内容并负责安全防护、试验检测、脚手架搭设、售后服务等全部工作内容；合同价格包括执行和完成工程合同文件所述的全部工作所需费用，包括图纸设计、现场放线、出提料单及加工单、材料采购……等所有费用；本工程不支付工程预付款和各种备料款；放线及后置埋板施工完成，龙骨材料进场7日内支付合同总价15%……乙方在签约合同进场前，需交给甲方100万元作为合同履约金，幕墙主龙骨完工，甲方向乙方无息退还履约金50万元，工程全部完工并验收合格后，甲方向乙方无息退还履约金50万元；合同签订时甲方向乙方提供签字盖章确认施工蓝图纸2套。合同签订当天，原告公司法定代表人王旭峰向时卫付款100万元。本案庭审中，原告提交了2011年11月14日借据（金额10万元）和2012年5月1日借条（金额2万元）各一份，借款人均是时卫。被告时卫对借据的真实性不持异议，对借条的真实性提出异议，但认为该两份证据属于民间借贷法律关系，应另案处理。原告提交2011年12月16日和2011年12月28日收据各一份，分别写明“河南大学科技园3#楼幕墙设计费145000元”“壹万伍仟元竹架板”，但均没有加盖任何单位印章；原告提交2011年12月28日购物清单一份，内容是钢板、化栓191750元；原告提交工人工资发放表一份，显示28名工人发放1月份工资5460元-7800元不等。被告对上述证据真实性提出异议，认为无法说明证据来源，也无法说明费用实际产生，即便收据内容属实，也无法证明材料用在了哪里。庭后原告又提交了原始会计凭证，其中2011年12月31日向寇柳娟转账5万元，2012年1月5日取现5万元，该10万元是图纸设计费；2012年1月9日取现两笔各5万元，共计10万元，是用于订购材料的材料款；2012年1月16日、2012年1月18日各取现5万元，共10万元，是用于支付进场农民工的工资；2012年6月1日和2012年7月30日各取现5万元，共10万元，有一部分是用于了涉案的3#工地。时卫质证认为：对这些财务记账凭证的真实性均有异议，不能证明这些取款的实际用途。原告提交了董某出具的证人证言，证言中写明“合同签订后，让我们自己找设计院设计图纸有花费，还有一些开工后订材料，是特殊材料，打过去大概20多万，工人在里面大概干了一个多月，也花费了工人工资大概十多万，这么多年我和王旭峰一直追着他要钱，今天我来说明”。时卫质证认为证人证言部分陈述不属实，但认为3#楼主体工程结构2011年11月份已经完工，2012年3月份停工，经原告与时卫协商一致同意由由时卫向隆兴公司和科技园公司汇报后，由科技园公司退还原告保证金100万元。另查明：河南国家大学科技园3#楼建设工程系时卫借用隆兴公司资质从河南省大学科技园发展有限公司（以下简称科技园公司）处承包，签订有《建设工程施工合同》，因科技园公司与其合作的河南天时置业有限公司之间产生纠纷，导致3#楼建设工程停工多年。2020年时卫以实际施工人的身份起诉科技园公司，提出确认《建设工程施工合同》无效，科技园公司支付时卫剩余工程款2500万元、赔偿时卫停工损失16855169元（仅主张“钢管、扣件等费用”和“1-3层加气块材料费”，并声明保留另行主张“其他项目损失包括停工等损失”的权利）等诉讼请求。郑州市中级人民法院审理该案后，于2021年3月31日作出（2020）豫01民初777号民事判决，确认了时卫是3#楼建设工程的实际施工人，判决科技园公司支付时卫工程款5027433.57元、利息2114321.88元、停工损失5758378.2元。因当事人上诉至河南省高级人民法院，该判决目前尚未生效。以上事实，有经原、被告质证的下列证据及本案庭审笔录在案佐证：1、《河南国家大学科技园3#楼外幕墙工程施工承包合同》、2011年12月27日两份工商银行交易回单、《河南省大学科技园孵化中心外墙幕墙工程施工图》；2、借据一份、借条一份；3、2011年12月16日收据一份、2011年12月28日收据一份、购货清单一张；4、农民工工资发放表一份；5、董某出具的书面证言一份；6、（2020）豫01民初777号民事判决书一份；7、原告庭后提交的原始会计凭证。原告于2020年6月出具《情况说明》一份，内容为“涉案外幕墙工程产生的其他费用合计五万六千元”。因系原告单方出具，被告不予认可，不具备证据的形式要件，本院不予采纳。本院认为：原告及隆兴公司均认可时卫是涉案3#楼建设工程的实际施工人，时卫也以实际施工人的身份起诉科技园公司要求支付剩余工程款、赔偿停工损失，因此能够认定《河南国家大学科技园3#楼外幕墙工程施工承包合同》的双方当事人是原告鑫途幕墙公司和被告时卫，时卫也于2011年12月27日签订该合同当天收取原告履约保证金100万元，因建设单位科技园公司与其合作单位河南天时置业有限公司之间的纠纷导致3#楼建设工程停工，原告无法再就外幕墙工程进行施工，原告的合同目的无法实现，时卫应当将收取的履约保证金100万元退还给原告，并支付自原告起诉之日起的利息。关于原告请求的各项损失：原告提交了外墙幕墙工程施工图，庭后又提交了转账和取现的原始会计凭证，结合图纸设计费收据，能够认定原告支出的该项费用为145000元；因原告并没有提交其曾经进场的证据，被告也不认可幕墙施工曾经进过场，工人工资只有证人证言和原告自己制作的工资表，订购材料费用只有一份没有加盖任何单位印章的收据和一张没有加盖任何单位印章的购货清单，在没有证据证明原告曾实际进场的情况下，原告提交的取现凭证不能证明所购材料的用途，故对于工人工资和材料费无法予以认定；对于借据和借条，不能证明该两笔款项共计12万元与本案外幕墙工程有关，庭审中时卫也认可属于借款，故原告可另行主张。关于时卫辩称的诉讼时效问题，证人董某称其和王旭峰一直在追着时卫要钱，时卫认可曾同意由时卫向科技园公司汇报后由科技园公司返还原告保证金，时卫在起诉科技园公司追要工程款和停工损失时也曾将《河南国家大学科技园3#楼外幕墙工程施工承包合同》提交给人民法院作为停工损失的证据，因此能够认定原告一直在向时卫主张权利，故原告起诉并不超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告时卫于本判决生效后10日内退还原告郑州鑫途建筑幕墙工程有限公司履约保证金100万元，并支付自2021年1月22日起至款项退清之日止的利息（以100万元为基数，按照年利率3.85%的标准计算）；被告时卫于本判决生效后10日内赔偿原告郑州鑫途建筑幕墙工程有限公司图纸设计费145000元；驳回原告郑州鑫途建筑幕墙工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10020元，由原告郑州鑫途建筑幕墙工程有限公司负担2467元，被告时卫负担7553元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  申晓娟二〇二一年六月二十九日书记员  梁卫士