湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1614号上诉人（原审原告）：吴文胜，男，1957年5月30日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：高明，湖南人和律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵雪丹，湖南人和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙人人物业管理有限公司，统一社会信用代码：91430105707201324Y，住所地湖南省长沙市开福区学堂园路189号香樟雅郡小区9栋南办公楼。法定代表人：阳东云。委托诉讼代理人：王艳，湖南锐和律师事务所律师。委托诉讼代理人：段顺红，湖南锐和律师事务所律师。上诉人吴文胜与上诉人人人物业公司（以下简称人人物业公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0105民初6575号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴文胜上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持吴文胜的全部诉讼请求；2、本案仲裁费用、诉讼费用由人人物业公司承担。事实与理由：一审判决认定从2018年1月1日至离职时吴文胜与人人物业公司之间为劳务关系，属于事实不清，认定错误，双方应自始至终属于劳动关系。第一、吴文胜虽与人人物业公司签订了《劳务合同》，但合同是在人人物业公司未提供完整合同、未向吴文胜提示已达到法定退休年龄后继续为人人物业公司工作的利弊，未说明劳动合同与劳务合同的区别、采取提供尾页的等情况下签订的，吴文胜对劳务合同的内容并未确定，即双方并未达成签订劳务合同的一致意思。劳务合同签订后，吴文胜的工作条件、工作内容、工作地点和工作岗位未发生任何变化，人人物业公司继续对吴文胜进行管理、考勤并发放绩效考核工资，双方依然符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，双方仍属事实劳动关系。第二、劳动合同法规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”吴文胜虽达到退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，不符合上述法律规定，应当被认定为事实劳动关系。第三、法律并没有规定劳动关系中劳动者的年龄不得高于法定退休年龄。二、2019年9月30日人人物业公司从小华银园小区退场后并未告知吴文胜解除劳动关系，亦未安排新的工作岗位，采取单方停发工资的行为解除劳动关系，系违法解除，一审判决人人物业公司支付吴文胜经济补偿金有误，应当支付赔偿金49200元。三、吴文胜提供了证人证言，证人已出庭作证，证明吴文胜至少要早上六点至晚上九点须在岗亭内，随时待命全天候给小区居民提供物业服务，一审判决认为吴文胜未提交证据证明吴文胜存在加班事实属于认定不清，与事实不符。四、人人物业公司应支付吴文胜2019年10月份的工资2050元。人人物业公司辩称：一、双方自2018年1月1日至2019年9月30日为劳务关系，吴文胜要求支付该时间段的经济赔偿金没有事实和法律依据。人人物业公司提交的劳务合同第二页第一行明确载明，鉴于乙方已经达到法定的退休年龄，所在项目小，服务标准低，甲方无法对乙方进行劳动管理。第二条载明甲方不对乙方的工作时间、时长做强制要求，在不发生业主投诉事件的前提下，可以根据项目的需要自行调整时间完成劳务任务。在仲裁阶段，吴文胜本人也认可劳务合同系其本人所签，人人物业公司未对其进行考勤管理，其工作时间是自由安排，双方是属于一个松散的劳务关系。人人物业公司提交的华银南苑管理处劳务结算单也明确了人人物业向吴文胜发放的是劳务费，而非工资，吴文胜本人对发放的劳务费从未提出异议。人人物业公司所服务的小区总面积仅有3700平方米，物业服务费为0.7元每平米，足以说明吴文胜所在的小华银园项目规模极小，劳务内容少，项目总收入才35000多元，尚不足以覆盖项目的劳务费，更无法支撑人人物业公司招聘，劳动者提供服务。同时吴文胜一家一直居住在人人物业公司提供的项目岗亭里面，配备厨房、床、水电、畅通。以上情况证明吴文胜是在自身居家生活，发生改变的情况下，利用生活的间歇为小区的业主提供必要的协助。因此可以证明在2018年1月1日至2019年9月30日期间，双方是一个劳务关系。二、2018年1月1日前即使双方为劳动关系，吴文胜的相关诉求已经超过了诉讼时效。首先没有充足的证据证明2006年6月至2018年1月1日双方存在劳动关系。即使存在劳动关系，2017年12月29日双方签订了劳务合同，表明双方已经就解除劳动关系达成了合意，双方的劳动关系已经于2017年12月31日终止。其主张经济赔偿金的最后期限应当是2019年1月1日，其在2019年10月31日才申请仲裁已经超过了诉讼时效。三、2019年10月5日，小华银园的业委会出具授权书，授权吴文胜作为代表进行项目的移交，即吴文胜自2019年10月开始受托于业委会，继续为小华银园提供相关的劳务服务。以上情形可以证明吴文胜夫妻在项目退场时已经与人人物业公司终止了劳务关系，人人物业公司无需向吴文胜支付2019年10月的费用。四、吴文胜并未提交相关的证据证明其存在加班的事实，应当承担举证不能的不利后果，故其主张加班工资缺乏事实和法律依据，应当不予支持。人人物业公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项，改判驳回吴文胜的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由吴文胜承担。事实与理由：一审判决认定人人物业公司与吴文胜在2006年6月至2018年1月1日期间存在劳动关系并判决人人物业公司支付吴文胜经济补偿金，属于事实认定不清，适用法律错误。第一、吴文胜提交的证据不足以证明双方在2006年6月至2018年1月1日期间存在劳动关系。第二、即使双方在2006年6月至2018年1月1日期间存在劳动关系，2017年12月29日双方签订《劳务合同》的行为也表明双方已就解除劳动关系达成合意，双方的劳动关系于2017年12月31日终止。吴文胜主张经济补偿金的最后期限为2019年1月1日前，其于2019年12月31日申请仲裁已过诉讼时效。吴文胜的答辩意见与上诉意见一致。吴文胜向一审法院起诉请求：1、判令人人物业公司支付吴文胜违法解除劳动合同经济赔偿金49200元；2、判令人人物业公司支付吴文胜加班工资1134666元；3、判令人人物业公司支付拖欠吴文胜10月份工资2050元；4、判令人人物业公司承担本案仲裁费用和诉讼费用。一审法院认定事实：吴文胜于2006年5月入职人人物业公司处，被安排至人人物业服务的长沙市雨花区韶山××路××号××小区，吴文胜负责安保、物业费的收缴、水电查表等工作。2009年3月20日，吴文胜与人人物业公司签订《员工聘用合同书》，约定合同期限自2009年3月19日至2009年12月31日止。吴文胜于2017年5月30日年满六十周岁，2017年12月29日，吴文胜与人人物业公司签订《劳务合同》，约定期限自2018年1月1日至2018年12月31日，期限届满后续签2019年1月1日至2019年12月31日的《劳务合同》。2019年9月30日，人人物业公司退出小华银园小区的物业服务，吴文胜受小区业主委员会的委托与人人物业公司办理移交手续。吴文胜申请仲裁，仲裁驳回吴文胜的全部诉讼请求，吴文胜不服诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、劳动关系的存续及解除的问题；二、吴文胜主张加班工资的问题；三、10月份工资的问题。一、关于争议焦点一：吴文胜2017年5月30日年满六十周岁，未享受养老保险待遇，2018年1月1日，吴文胜与人人物业公司签订《劳务合同》，吴文胜虽未享受养老保险待遇，但其签订劳务合同的行为，表明双方对劳务关系这种用工模式的确认，2018年1月1日至吴文胜离职期间一审法院确认为劳务关系。对于签订劳务合同之前的用工关系，一审法院根据吴文胜提交的其2006年6月向小区业主收缴物业费的依据以及2009年3月吴文胜与人人物业公司签订的《聘用合同》，且人人物业公司没有提交证据证明2009年12月31日后吴文胜离职的证据，故一审法院确认自2006年6月至2018年1月1日期间，吴文胜与人人物业公司存在劳动关系。2019年9月30日人人物业公司退出该小区，解除与吴文胜用工关系，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，人人物业公司应对2018年1月1日之前的劳动关系支付经济补偿金，无需支付赔偿金。吴文胜月平均工资为2050元，人人物业公司应支付经济补偿金23575元（11.5*2050）。吴文胜与人人物业之间的用工关系自2019年9月30日解除，并未超过诉讼时效，对人人物业公司抗辩称超过诉讼时效的意见不予采纳。二、关于争议焦点二：吴文胜主张加班工资，但未提交证据证明，一审法院对吴文胜主张加班工资不予支持。三、关于2019年10月份工资问题。人人物业公司于2019年9月30日退出该小区，解除了与吴文胜之间的用工关系，无需支付10月份工资，吴文胜主张要求人人物业公司支付10月工资没有事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、人人物业公司在判决书生效之日起十日内支付吴文胜经济补偿金23575元；二、驳回吴文胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序，减半收取5元，由人人物业公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、吴文胜与人人物业公司是否存在劳动关系及劳动关系的存续时间；二、人人物业公司应否支付吴文胜违法解除劳动关系赔偿金；三、人人物业公司应否支付吴文胜加班工资；四、人人物业公司应否支付吴文胜2019年10月份工资。关于焦点一。1、2018年1月1日后双方是否存在劳动关系。经审查，第一、2017年12月29日、2018年12月18日人人物业公司与吴文胜先后签订两份《劳务合同》，《劳务合同》明确约定了吴文胜向人人物业公司提供劳务，人人物业公司按月以固定数额向吴文胜支付劳务报酬，期限从2018年1月1日至2019年12月31日，根据《劳务合同》的约定，从2018年1月1日至2019年9月30日人人物业公司撤出小华银园小区期间，人人物业公司与吴文胜是劳务关系。第二、2017年12月29日第一份《劳务合同》签订时吴文胜已年满60周岁，达到了法定退休年龄，且本案没有有效证据证明吴文胜是在被胁迫、被欺骗等情形下签订《劳务合同》的。故一审判决认定从2018年1月1日至2019年9月30日人人物业公司与吴文胜是劳务关系并无不当，本院予以确认。吴文胜未享受基本养老保险待遇不影响本案以上劳务关系的认定。2、2018年1月1日前双方是否存在劳动关系。经审查，2006年5月吴文胜入职人人物业公司，2009年3月20日双方签订《员工聘用合同》，合同明确约定双方为劳动关系，合同期限从2009年3月19日至2009年12月31日。之后双方虽未再签订劳动合同，但吴文胜称其一直在此工作，本案也没有有效证据证明吴文胜中途离过职。吴文胜提交的银行流水显示从2012年9月至2017年1月，人人物业公司一直向吴文胜支付工资。故一审判决认定2006年6月至2018年1月1日期间人人物业公司与吴文胜为劳动关系并无不当，本院予以确认。关于焦点二。经审查，2017年12月29日人人物业公司与吴文胜签订《劳务合同》的行为表明双方的关系从2018年1月1日起转为劳务关系。吴文胜主张人人物业公司违法解除劳动关系缺乏事实依据，一审法院对其赔偿金请求不予支持并无不当。根据上文分析，人人物业公司与吴文胜通过签订劳务合同的形式结束劳动关系，故人人物业公司依法应支付吴文胜经济补偿。2019年9月30日人人物业公司退出小华银园小区时其与吴文胜的用工关系才结束，故本案经济补偿未过仲裁时效。一审判决人人物业公司支付吴文胜经济补偿并无不当，本院予以维持。关于焦点三。根据查明的事实及双方当事人的陈述可知，小华银园小区有36户业主及11个商铺，吴文胜的工作职责包括负责小华银园小区的门卫及安保、物业费的收缴、水电查表，吴文胜的爱人廖小年负责小区卫生，吴文胜的工作时间除了开关小区大门的时间比较固定外，其余时间比较随意，没有固定的上下班时间，工作时间与非工作时间没有时间点上的界限，吴文胜与廖小年常年吃住在小区值班室，双方有时候相互替对方工作，如吴文胜替廖小年打扫小区卫生，廖小年替吴文胜作门岗值守。本院认为，上述情形系人人物业公司与吴文胜夫妇多年来达成的工作模式，人人物业公司已按该模式向吴文胜发放了报酬，本案也没有有效证据证明吴文胜对该种工作模式及加班工资提出异议，故吴文胜另行主张加班工资缺乏事实依据，一审判决对其加班工资的请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点四。经审查，2019年9月30日人人物业公司退出小华银园小区的物业服务，吴文胜受小区业主委员会的委托与人人物业公司办理移交手续，故人人物业公司与吴文胜之间的劳务关系已在2019年9月30日结束，一审判决对吴文胜要求人人物业公司支付2019年10月份工资的请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，吴文胜、人人物业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴文胜和长沙人人物业管理有限公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二一年六月七日法官助理曾锦书记员黄小飞附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。