河南省济源中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫96民终374号上诉人（原审原告）：陈刚，男，汉族，1978年2月10日出生，住济源市。上诉人（原审原告）：李健，男，汉族，1978年11月19日出生，住济源市文昌中路173号院华新西区。二上诉人的委托诉讼代理人：姚云东，河南凌峰律师事务所律师。二上诉人的委托诉讼代理人：武沙沙，河南凌峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济源市吉安置业有限公司，住所地：济源市文昌南路350号。法定代表人：刘小军，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵宗文，河南艳阳天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓，河南艳阳天律师事务所律师。上诉人李健、陈刚因与被上诉人济源市吉安置业有限公司（以下简称吉安公司）合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初7518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李健、陈刚上诉请求：1、判决吉安公司支付陈刚、李健2942117.03元；2.本案一、二审诉讼费用由吉安公司承担。事实和理由：一、关于陈刚的诉讼主体资格，应当予以认定。1、一审判决本院认为部分，没有依据陈刚、李健提供的2019年2月26日刘立顺在法庭审理笔录中自认的其是龙泉湖畔3号楼工程赵保证的被委托人，所有收益均应由赵保证享有和承担的基础事实证据，而是依据法院对刘立顺的调查笔录，错误认定刘立顺将工程权益转让给赵保证，从而得出错误的认定结论。2、实际上，赵保证才是刘立顺的委托人，是委托人赵保证将该工程权益转让给陈刚，依法有效，应当予以认定。二、关于陈刚、李健的一审诉讼请求，证据充分确实，应当予以支持。1、陈刚、李健提供的证据中，主要证据为双方按照《济渎路龙泉湖畔商住楼建设合同》约定，对陈刚、李健交纳的配套费，以及吉安公司收取房款，扣留陈刚、李健部分费用后，返还陈刚、李健部分费用的情况表、明细表等，上述证据客观真实，是审理本案的主要证据，据此证明的结论，得出按照合同约定，吉安公司至少还应支付陈刚、李健7百余万元，而陈刚、李健仅在本案中主张290余万元，并未超出吉安公司应付款项数额，应当予以支持。2、关于上述主要证据为复印件，未提供原件，从而得出需要统算的结论是错误的。虽然第一次开庭时，吉安公司代理人否认上述主要证据，称其为复印件不予认可，但陈刚、李健作为与吉安公司合作的一方，在通过吉安公司领取款项时，不可能取得原件，在主要证据中均有吉安公司主要负责人和经办人的签字，足以证实该证据的真实性；且在其后的庭审中，双方均认可上述主要证据，均是以此为事实发表各自意见。所以，上述主要证据客观真实，双方并未否认，足以认定案件事实，应当作为定案依据。三、一审判决以双方进行统算须以税务机关对涉案项目的税费统一核算为前提，驳回陈刚、李健的诉讼请求是错误的。1、关于合作开发案件类似判决中（2156号民事判决），人民法院均依据案件证据对可以确定的应付数额作出判决，需要待税务机关核定税赋的，可待税务机关核定后另案主张。2、结合房地产开发过程中通常缴税作法，在开发过程中的预缴数额基本上与核定税额大体相当，没有必要必须待税务机关核定后统一认定。3、本案中，正是由于吉安公司不讲诚信，拖延支付应付款项导致的诉讼，如果法院再强加前置条件，更加赋予和保护吉安公司的不诚信行为。4、一审判决是错误的，既然一审判决认为所谓的清算条件未成就，其裁判结果就应当是驳回起诉，而不是驳回诉讼请求。综上，请求贵院依法查明事实，本着同案同判的裁判原则，支持陈刚、李健的上诉请求。吉安公司辩称，一审认定清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。陈刚、李健向一审法院起诉请求：1、要求吉安公司支付2942117.03元。一审法院认定事实：2011年11月20日吉安公司与博鑫公司签订了1份建设施工合同，合同约定：吉安公司将位于济渎路东段路南的济源市龙泉湖畔商住楼项目发包给博鑫公司。2011年12月8日吉安公司（甲方）与刘立顺、李健（乙方）签订了《济渎路龙泉湖畔商住楼建设合同》约定：依照《合同法》、《建筑安装工程承包合同条例》及其他现行法律法规，结合龙泉湖畔建设开发的具体情况……，就乙方在龙泉湖畔三商住楼及其使用系统配套工程（水、电、路、绿化、煤气）建设等问题签订如下合同：一、要约与承诺：1、甲、乙双方在龙泉湖畔以入股方式建设商住楼，建筑面积约13000平方米左右，并按照龙泉湖畔商住楼的总体设计规划方案执行。三号楼占地面积：东西长65.5米，南北宽约21米（按实际面积以实计算）。2、双方协定按甲方的预算为准，以入股方式按建筑面积买断该工程建设，销售等全部内容。乙方所建门面房甲方按800元／平方米（不含外墙石材、室内为毛墙毛地面）计算工程造价，顶乙方股金。工程施工按照招标程序进行，选择合格的施工单位施工，乙方负责施工管理，所有开发销售税按销售房的总价以税务局征收标准乙方全额缴纳，乙方自负盈亏。二、建设工期：在负责具备开工条件后，乙方保证所建房屋12个月内建成并交工。三、股金计算方式及支付方式。1、股金计算方式：地面上除商业房以外按照实际建筑面积650／平方米缴纳股金。按人防要求建设地下车位的按建筑面280元／平方米计算，无人防要求的建设地下车位的按550元／平方米计算，无人防要求建设地下配套房按350元／平方米计算，三号楼地上除商业外建筑面积暂定11700平方米，无人防地下车库面积暂定1300平方米，总股金8320000元。工程主体结束以实结算。2、合同签订时乙方向甲方交300000元为定金，2010年11月5日前交付1500000元，其余股金用房屋销售款按5：5分成缴纳，最迟须在主体结束后10天内完成。若不能交清剩余款项按月息2％计算。3、质量保证金按工程造价的3％交工时在售房款中扣留，交甲方管理，待规定的质保期满后返还给乙方。4、所有售房款均由甲方统一收款，甲方先扣除合同约定相关费用后一周内返还乙方。四、配套费所含内容：1、办理土地使用证涉及的所有费用。2、该项目的总体规划、文物勘探、消防审批费用。3、该项目区内所有公共用给排水、排污主管道、配套电力设施及线路、天然气、消防通讯网络和有线电视主管线。4、该项目区的大门口及区内所有的绿化、亮化、硬化道路及其他配套费。五、1、甲方责任：（1）甲方负责办理土地证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、文物勘探报告、并承担以上办证的各项费用。（2）甲方负责组织地质勘探，选择设计、监理企业费用乙方负责。（3）负责小区室外供电、排水、供水系统、道路、小区亮化、小区绿化、楼房楼间绿化及公共基础配套设施的建筑及配套费用的支出。供电、供水、供气等均供到建筑物外散水处。（4）负责协助解决施工中出现的矛盾和问题。（5）负责乙方房屋竣工交付使用后，室外水、电、路等配套工程的施工。（6）仅负责提供购给房户办理贷款及房产证等所需的手续及协助乙方负责办理，费用由乙方承担或者购房人承担。（7）甲方负责提供开发企业相关手续，乙方向甲方缴纳销售价的0.8％的管理费。（8）督促乙方提供办理房屋预售证所需的有效资料，办证费用由乙方承担。2、乙方责任：（1）为服务小区的统一规划和后期物业管理，防水材料、外墙涂料、门窗、水暖管材、电线、电梯等由甲方统一指定产品品牌。（2）根据甲方统一规划自行设计户型和施工图纸并承担费用。设计时房屋平均跨度不低于19米，且必须在甲方和有关人员图纸会审确认后方可施工。（3）施工现场必须服从甲方的规划和管理，积极组织和办理相关开工手续，不得违章和无证施工，否则造成的任何后果和经济损失由乙方承担并按要求参加甲方组织的各种管理会议。（4）负责组织给购房户办理土地证和房产证等有效手续，并负责收交地契税，住房维修基金和办证（天然气、有线电视、网通、自来水、物业管理等）的各种费用，以及配套工程应缴纳的各种开口费，否则影响室外配套施工造成的损失和责任由乙方承担。（5）负责缴纳该楼的全部销售开发税，土地使用税等应承担的税、费。应向甲方提供销售价格除土地成本外的工程建筑发票。（6）乙方负责招标后办理施工许可证和建设开工需办理的各种手续及相关费用（含招标代理费）协助甲方办理预售证。（7）严格按照施工图纸、建筑施工验收规范、《施工管理条例》、《安全技术操作规程和细则》及相关设计标准……。（8）工地成品建筑物、构筑物（含地下管网、线路）采取保护措施，若发生损坏，负赔偿责任。（9）抓好安全工作，选择合格的施工队伍，确保安全措施，如发生意外，由乙方负责处理，并承担费用。（10）……保持施工现场清洁卫生、建筑和生活垃圾逐日清除到小区范围之外，塔吊基础如影响配套施工，由乙方清理塔机。如因违章违纪现象给甲方造成不利影响或经济损失的，由乙方承担责任并双倍向甲方弥补损失，由甲方直接在售房款中扣除。（11）确保合同约定如期保质保量交工，并在竣工之日起30日内，向甲方提供完整的竣工备案资料，否则引起对业主的赔偿责任和损失由乙方承担。（12）组织并审核贷款的购房户准备的相关资料进行贷款，向甲方提供办证所需的相关材料及费用。（13）负责提供办理房屋预售证所需的有效资料并承担费用，配合甲方办理房屋预售证，如果预收住户定金受到上级有关部门罚款由乙方承担。（14）该项目完成后，负责向小区物业公司移交工作。六、违约及索赔：1、乙方若不能按合同规定，足额交清各项费用时，即为违约，甲方有权采取断水断电等措施，乙方承担违约责任。2、乙方在施工过程中，违反操纵规程和设计要求，偷工减料，缩短工序，造成严重质量事故的，由乙方负责返工，费用自负，并承担因质量问题引起的经济责任和法律责任。3、工程交付使用后，甲方若不能按约定及时完成水电路配套工程，甲方承担违约责任。4、违约赔偿：（1）乙方向甲方缴纳定金后，不执行合同退出的定金转为违约金，不再退还。（2）乙方违约，处以壹万元违约金罚款，并从违约之日起，每日按工程总造价万分之一点五的标准向甲方支付违约金，否则，甲方有权令其停工，并无偿收回烂尾工程，由此造成的经济损失，由乙方承担责任。（3）甲方违约，处以壹万元违约金罚款，并限期整改完成确保购房户正常入住。七、其他：1、住宅楼竣工交付使用后的日常管理工作，由甲方组建物业管理公司管理，如有漏雨、漏水、墙面开裂、地面起砂、门窗撬曲等质量问题，由乙方负责维修，如乙方不及时维修给住户造成影响由物业负责维修，费用在乙方质保金中扣除，质保期从乙方维修之日起计算。保修期满后由小区物业公司进行维修（未售出房源或未入住房源由乙方顺延保修时间）。2、售房和统一管理事宜另签补充协议。3、监理费用按照约定交付甲方（主体3层封顶向甲方交该楼监理费用的50％，余款主体结束之日交付甲方），甲方委派监理人现场监理。八、若发生合同纠纷，双方本着互敬互让原则进行协商解决，否则，双方同意由济源市人民法院裁决……。2019年3月30日赵保证向吉安公司出具《债权转让通知书》，载明“济源市吉安置业有限公司：鉴于龙泉湖畔3号楼项目刘立顺已经认可其系我的授权代理人，故此，该3号楼项目权益属于我和李健共同所有。现正式通知贵公司：我已将该3号楼项目权益转让给陈刚，（身份证号），请贵公司将该3号楼属于我的权益（包括但不限于领取应得款项，总体结算等所有权利）向陈刚支付和履行。特此通知。转让人：赵保证，2019年3月30日”。该债权转让通知书赵保证特快专递形式邮寄吉安公司，吉安公司拒收。吉安公司否认收到上述《债权转让通知书》。法院调查了赵保证：赵保证陈述：该债权转让通知书系其书写，《济渎路龙泉湖畔商住楼建设合同》是其和李健的项目，其是河南茂林有限公司的法人，和李健合伙建设该项目，签订合同时刘立顺是受其委托和李健与吉安公司签订，其公司不具备项目施工资质。因其欠陈刚有钱，将项目权益转给陈刚，转让通知书也交给了吉安公司。2019年3月30日，赵保证向刘立顺出具《债权转让通知书》载明“刘立顺：鉴于龙泉湖畔3号楼项目你已经认可系我的授权代理人，故此，该3号楼项目权益属于我和李健共同所有。现正式通知贵公司：我已将该3号楼项目权益转让给陈刚，（身份证号），请你将该3号楼属于我的权益（包括但不限于你领超应得款项，未用于该项目开支费用结算认定、清算等所有权利）向陈刚支付和履行。特此通知。转让人：赵保证，2019年9月30日”。吉安公司否认收到《债权转让通知书》。法院调查刘立顺，刘立顺陈述涉案3号楼项目其也投资有款，其和赵保证协商，赵保证给其出具了承诺书，将其投资的款项优先给其，在赵保证出具承诺书后，其将项目转给赵保证，前提是赵保证承担一切债权债务，并且赵保证欠其的款优先从项目中扣除。该债权转让通知书其不清楚，赵保证履行承诺后，才能认可该转让通知。另外经法院判决，其已经代替赵保证支付了水电工张海涛20万元。2011年6月20日、刘立顺、李健通过合伙人徐文英和孙鹏飞的父亲孙海生签订了一份建筑施工合同。2011年12月刘立顺、李健的合伙人徐文英退出合伙，刘立顺和孙海生之间没有在签订新的建筑施工合同。2014年7月1日，该工程竣工验收合格并投入使用，该工程建筑总面积13997.92平方米，2015年12月24日参加人员有李洪熙、赵保证、王平原、刘立顺、李健和孙鹏飞及孙海生，有记录人李吉祥记录，形成了会议纪要载明：1、双方都愿意按包干一平方多少钱计算。2、双方各找一家开工日期基本相同的已经结算的同类工程（基础是条基）去掉门窗、电梯、保温、涂料的造价，所剩部分是多少算多少钱一平方，所摘除的项目按5号楼给出配合费。3、若施工方已超领结算金额，施工方无条件退回超领金额，如开发商未给完结算金额，另商定方案分期付钱给施工方，综合双方提供的施工合同，结合其工程的付款方式及付款节点来综合衡量本工程下浮比例，从而确定最终价格……。该案济源市人民法院做出（2019）豫9001民初2161号民事判决，判决吉安公司支付孙鹏飞工程款2552145.51元及利息。后吉安公司上诉，2020年5月19日河南省济源中级人民法院做出（2020）豫96民终278号民事判决，维持济源市人民法院（2019）豫9001民初2161号民事判决。审理中陈刚、李健主张要求吉安公司支付的款项是吉安公司出具的三号楼交各项税费情况表、以及三号楼首付款及银行按揭明细表，陈刚、李健认为根据吉安公司制作的表格应返还其702278.71元，本案主张2942117.03元。对陈刚、李健主张及计算方式，吉安公司不予认可，吉安公司认为应扣除陈刚、李健认可的前期工程办证等各项费用计20592561.18元，272965.78元（分摊测算费用，需要最后测绘确定）、未清算土地增值税、所得税按账上实际数据需提交土地增值税1588838.27元，所得税1881951.91元（最终需要税务清算后确定）。审理中，吉安公司于2021年3月25日提供统计表中认可其公司收取房款总额为212788679元，陈刚、李健对部分款项存在争议，但对吉安公司提出的涉案工程营业税及附加、涉案工程土地增值税、涉案工程预交企业所得税、涉案工程应缴地下室营业税及附加，必须经过税务机关与吉安公司清算后才能确定，且吉安公司已在和其付款结算中扣除预交税金共计4107276.04元，该项费用不宜在本案中处理。一审法院认为，当事人在诉讼中均应对各自的主张提供证据证明，否则应当承担于己不利的法律后果。刘立顺与李健与吉安公司2011年12月8日签订《济渎路龙泉湖畔商住楼建设合同》，由刘立顺、李健以入股方式按建筑面积买断三号楼的建设、销售等全部内容。现陈刚与李健作为原告向法院起诉，其中陈刚以刘立顺将涉案工程权益转让给赵保证，赵保证又将涉案工程权益转让给陈刚，作为原告身份参加诉讼。因进行债权债务转移，债权债务必须明确具体，本案因未能清算，债权债务不明确具体，且赵保证与陈刚之间的债权转让通知，涉及到合同权利义务的转让，均不能证明已经吉安公司同意，故该转让行为不能成立。此外，陈刚、李健主张要求吉安公司支付2942117.03元，依据的是吉安公司制作的报表复印件，且未提供原件，吉安公司认为双方相关费用未结算清楚不予认可。在此情况下，法院组织双方对账目进行统算，在统算过程中双方均认可目前由于税务机关对涉案项目的税费没有统一核算，具体数额暂不能确定。综上，不能对双方账目进行统算，因此，也不能按照合同约定计算出各自应当承担的款项数额，从而也不能确定吉安公司是否欠付款项，鉴于以上情况，现陈刚、李健主张证据不足，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回李健、陈刚的诉讼请求。案件受理费30337元，由陈刚、李健负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，陈刚、李健提起诉讼要求吉安公司支付其款项的主要证据是2011年12月8日吉安公司（甲方）与刘立顺、李健（乙方）签订的《济渎路龙泉湖畔商住楼建设合同》，该合同的相对方是吉安公司与刘立顺、李健，而非陈刚、李健。陈刚称赵保证将其在3号楼项目权益转让给了自己，所以要求与李健一起作为原告提起本案诉讼，而赵保证亦不是合同相对人。一审中，刘立顺接受法庭调查时称其与赵保证之间有约定，在约定条件未成就时，不认可转让通知。况且，吉安公司与刘立顺、李健签订的合同中，刘立顺、李健不仅享有合同权利，还要承担相应的合同义务，合同的权利义务一并转让的，适用债权转让、债务转移的有关规定，所以负有合同义务一方在将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意，目前并没有证据证明吉安公司同意转让。因此，无论从刘立顺一方，还从吉安公司一方看，陈刚均不应作为合同相对方与李健一同提起本案诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销济源市人民法院（2020）豫9001民初7518号民事判决;二、驳回陈刚、李健的起诉。一审案件受理费30337元，退还陈刚、李健；上诉人陈刚、李健预交的二审案件受理费30337元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 陈莎莎二〇二一年六月二十八日书记员 常亚梅