广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0111民初283号原告：广州尚岑服饰有限公司，住所地广东省广州市天河区林和中路。法定代表人：LITRACY。委托诉讼代理人：马心灵，广东纬韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭启满，广东纬韬律师事务所实习人员。被告：邱二姣，女，汉族，1969年7月29日出生，户籍地址广东省南雄市，原告广州尚岑服饰有限公司（以下简称“尚岑公司”）诉被告邱二姣侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审判公开开庭进行了审理。原告尚岑公司的委托诉讼代理人马心灵、谭启满到庭参加诉讼，被告邱二姣经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告尚岑公司向本院提起诉讼请求：一、判令被告立即停止侵犯原告第3396320号“欧时力”注册商标使用权的行为；二、判令被告向原告赔偿经济损失人民币200000元(包括但不限于原告为调查、制止侵权发生的合理费用、公证费、调查取证费、律师费、差旅费等)；三、判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告于2010年成立，现为赫基集团运营总部，已逐渐发展为拥有多元生活型态的国际化时尚公司，迄今为止在公司各品牌线下门店合计近3000家，旗下知名时尚品牌包括OCHIRLY、FIVEPLUS等。原告是“ochirly”“欧时力”注册商标的独占许可使用人，该商标经原告长期宣传并投入大量广告费用，具有很高的认可度和知名度，系在国内为相关公众广为知晓并享有较高声誉的驰名商标。现经原告调查发现，被告在经营的淘宝网店“依然美折扣店08”（掌柜ID：love_依然美）内，大量销售侵害涉案注册商标权的商品，店内宣传亦使用了涉案注册商标“欧时力”字样。被告恶意使用原告涉案商标，店铺涉嫌侵权产品多达81个款式进行销售，与原告的在售服装同款，且货号完全相同，侵权恶意明显。被告的行为严重侵害了原告的合法权益，给原告造成了极大的商业损失，应承担侵权责任。被告邱二姣未到庭，亦未向本院提交证据。庭审中，原告保证所陈述的事实及所举证据真实性、合法性、关联性；且被告经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，故本院对原告所述事实及所举证据真实性、合法性与关联性予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告所主张的涉案商标的权利状态。诉讼中，原告明确在本案中主张第3396320号“欧时力”注册商标的商标专用权。第3396320号“欧时力”商标的注册人为赫基国际投资有限公司，核定使用商品范围为第25类，包括衬衣、服装、皮衣（服装）、成品衣、裤子、针织服装等，注册有效期限自2004年11月14日至2014年11月13日止，经续展有效期限至2024年11月13日。2019年1月1日，该商标注册人赫基国际投资有限公司与原告签订《商标使用许可合同》，将该商标以独占使用许可方式许可给原告使用，并授权原告全权处理侵权打假及产品鉴定等维权事务，2015年12月3日，国家工商行政管理总局商标局发出的商标使用许可备案通知书显示，对上述许可合同予以备案，许可期限自2015年2月1日至2024年11月12日。原告为证实涉案商标实际使用情况、知名度情况及价格情况，提交了如下证据：1.北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3001号行政判决书，判决书内容显示：商标评审委员会认定引证商标第1405051号“OCHIRLY”商标在成品衣、套服、针织服装商品上构成驰名商标，本院对此不持异议等。拟证明“OCHIRLY”商标构成在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的驰名品牌。2.欧时力品牌服饰销售收入和广告宣传费支出专项报告，内容显示2012年1月1日至2014年12月31日与“OCHIRLY欧时力”品牌服饰相关的广告宣传费用支出共计46856649.06元，销售额达64亿元。3.原告2018年度审计报告，内容显示2018年支出品牌费推广费共计2570万元。4.原告2011年-2017年期间纳税证明。5.赫基（中国）集团股份有限公司首次公开发行股票招股说明书，内容显示“OCHIRLY”品牌2015-2017年的平均毛利率为70.34%。二、关于原告主张的被告的侵权行为表现。原告主张被告未经授权许可，擅自在淘宝网(taobao)开设名为“依然美折扣店08”网店(掌柜ID：love_依然美)，公开销售印有涉案商标标识，并且均属于第25类别的产品。被告开设的店铺中，有81款使用“欧时力”“欧时力佳”“梦欧时力”“五欧时力加”名称的商品与原告公司的“ochirly(欧时力)官方购物网”在售服装同款，且货号完全相同，侵权恶意明显，其行为已经使消费者产生混淆，构成商标权侵权。2020年9月22日，福建省厦门市鹭江公证处出具的（2020）厦鹭证内字第94180号公证书记载，2020年9月21日，原告的委托代理人向公证处申请保全证据公证。就委托代理人于2020年8月4日、2020年8月17日、2020年8月19日、2020年8月26日，通过“公证云”平台中的“屏幕录制”功能对其在网络上购买相关涉嫌侵权商品及查看相关物流信息等的取证过程进行保全。公证附件显示：店铺名称“依然美折扣店08”（掌柜昵称love_依然美），在该店铺搜索“欧时力”共有若干个商品名称中含有“欧时力”字样。申请人的委托人购买了其中具体商品名称显示为“2020秋装新款中欧时力佳高腰V领短袖网纱蕾丝连衣裙女1RY3083210”的商品，显示售价为216元，月销量50件，实际支付金额216元。该商品评论包括“连衣裙是正品的，上身效果不错”“质量非常好，比实体店便宜多了”“和店里一样，洗了不会掉色，发货很快”等等。经阿里巴巴平台披露店铺“依然美折扣店08”的经营者为本案被告。该公证书并对上述公证购买的商品的收货情况及购买的淘宝订单的物流信息进行了证据保全公证。经当庭拆封上述公证书所附封存实物，原告确认本案被诉侵权产品为：一条杏色连衣裙，经查看：该裙子的吊牌上显示的款号为“1RY3083210”，连衣裙没有使用涉案商标标识。诉讼中，原告提供其生产销售的与上述公证购买商品的同款实物产品截图，主张上述公证购买的连衣裙与原告正品相同，正品市场零售价格为1689元，正品是有涉案商标标识、原告的地址、二维码、网址、客服电话。原告表示封存实物非原告生产或委托生产的产品，涉案店铺页面在涉案商品的产品名称宣传中使用的“欧时力”文字与原告涉案商标标识构成近似，且涉案产品与原告在售服装同款，且货号完全相同，涉案店铺未经原告的许可的上述使用行为侵害了原告享有的涉案商标专用权。庭审中，原告主张根据公证书上体现涉案商标“欧时力”文字的商品共计81款产品，但是原告在淘宝公司调取的销售数据实际有187款产品。诉讼中，原告另提供被告产品与原告官方正品对比图：内容显示涉案店铺销售的产品的款式、货号与原告正品的款式与货号完全一致，拟证明被告侵权恶意明显。三、关于原告主张的经济损失情况。原告主张经济损失和为制止被告侵权行为支付的合理费用共计200000元。明确合理费用包括公证费800元（提供了相关发票），购买被诉侵权产品的费用216元及律师费（未提供律师费证据）；上述经济损失的计算是根据被告销售产品的总金额，与原告正品产品的价格进行比对得出，具体依据为：根据本院（2021）粤0111民调令00138号律师调查令调取的淘宝公司的复函中关于“涉案店铺自2018年2月8日-2021年2月6日交易记录的数据”，显示被告店铺销售名称带有侵权标识的产品款式有187款，成功销售2383件，销售额为554555.26元。原告的招股说明书显示欧时力品牌平均的毛利率为70.34%，因此据此计算，被告侵权获利高达390000元，故原告提请法院优先按照被告的获利情况计算赔偿金额。但是如果法院认为上述计算方式依据不足，则希望法院考虑以下因素，原告已经提交的证明商标知名度的证据显示原告的“OCHIRLY”商标为中国驰名商标，具有较高的知名度，以及对应的中文欧时力商标，也受其影响，具有相应的知名度；被告侵权的主观恶意明显，被告未经原告授权，在产品名称宣传上使用了原告商标使用了与原告正品完全一样的产品货号以及款式，侵权的恶意程度高；被告的侵权规模；原告公证购买的本案物证可以看到侵权产品质量差，做工低劣在网络长期销售对原告的品牌也造成了极大的不良影响；原告的合理开支。综上，希望法院综合考虑涉案商品的知名度、销售额、被告的侵权规模、侵权恶意程度，具体由法院酌情确定。以上事实，有商标注册证、合同、报告、公证书、原告实物产品及封存实物、纳税证明、发票、淘宝店铺会员信息以及当事人陈述等证据证实。本院认为，原告经商标注册人的许可，享有第3396320号“欧时力”注册商标的独占许可使用权，上述注册商标处于有效期限内，原告在独占许可使用期间经授权有权以其自身名义，对侵害注册商标使用权的行为提起诉讼并获得赔偿。原告向淘宝网店店铺名称“依然美折扣店08”，购买被诉侵权商品的行为经过公证人员的公证，上述网店经淘宝网平台披露的经营者为本案被告，在无其他相反证据的情况下，本院认定被告为公证购买店铺的经营者及被诉侵权商品的销售者。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵害注册商标专用权的行为。本院认为，是否属于商标性使用，应当结合被诉标识是否发挥识别商品来源的功能进行判定。本案中，涉案网店中的“欧时力”文字标识被突出使用在商品名称上，用以宣传及售卖商品，直接起到区分商品来源的功能和作用，属于商标性使用。涉案第3396320号“欧时力”注册商标的核定使用商品类别为第25类，与本案公证取证的涉案网店宣传并销售的被诉侵权商品的类别相同。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。经比对，涉案网店销售的商品名称中包括的“欧时力”文字与涉案第3396320号“欧时力”注册商标的文字组成相同，整体视觉构成商标近似；实际销售的连衣裙的吊牌使用的产品编号及产品外观与原告同款产品视觉上无差别；涉案注册商标经过原告长期的使用，在市场上享有较高的知名度，原告明确公证封存产品不是其生产销售的，举证期限内，被告未对其使用的商品名称及情况作出合理解释，被告的上述使用行为，具有明显的搭便车的故意，易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆和误认且根据公证书显示店铺购买者的评论情况，已经实际造成了混淆和误认。举证期限内，被告未提交证据证明被诉侵权标识的使用经过原告的合法授权许可，故本院认定被告在其经营的网店中的商品名称上的使用“欧时力”文字标识的行为侵害了涉案第3396320号“欧时力”注册商标使用权的行为，被告应承担停止侵权并赔偿损失的责任。关于赔偿数额的认定。首先，关于原告主张的合理费用，本院根据律师参与诉讼的事实及公证费的支付和购买被诉侵权商品的情况，予以酌情认定。其次，关于原告主张的经济损失，原告主张按照其毛利率计算的问题，本院认为，被告作为销售者，其经营能力、市场占有率、成本及盈利能力与原告不具有可比性，故本院对原告按照其毛利率计算被告的侵权获利缺乏依据。本院综合考虑涉案第3396320号“欧时力”注册商标经长期使用和推广，具有一定的市场占有率，知名度、美誉度较高；被告宣传、销售侵权商品的具体情况、交易数量、侵权形式期间等因素，本院酌情认定被告应赔偿原告经济损失50000元（含合理费用）。原告请求赔偿数额超过酌定部分的诉讼请求，本院不予支持。被告邱二姣经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃权利，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告邱二姣于本判决生效之日起立即停止侵害原告广州尚岑服饰有限公司独占许可使用的第3396320号“欧时力”注册商标专用权的行为；二、被告邱二姣于本判决生效之日起十日内，赔偿原告广州尚岑服饰有限公司经济损失50000元（含合理费用）；三、驳回原告广州尚岑服饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元，由原告广州尚岑服饰有限公司负担受理费3250元，被告邱二姣负担受理费1050元（被告负担部分于上述履行期限内向本院交纳）。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人必须依法按期履行判决。逾期未履行的，其不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本项内容在判决生效后即视为执行通知，违反本项通知的，人民法院在权利人申请执行立案或移送执行后，可立即采取强制执行措施，包括但不限于依法对相关义务当事人采取限制高消费、列入失信被执行人名单、罚款、拘留等，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  梁梅二〇二一年六月二十一日法官助理吕明洲书记员谭丽霞