北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8922号上诉人（原审原告、反诉被告）：陆昌冲，男，1964年11月1日出生，汉族。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京芭隆禧纳餐饮管理有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路2号院7号楼2层F2-01B。法定代表人：俞艾彤，该公司经理。被上诉人（原审被告）：冯争，男，1992年11月11日出生，汉族。上诉人陆昌冲因与被上诉人北京芭隆禧纳餐饮管理有限公司（以下简称芭隆公司）、冯争建设工程合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初21573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆昌冲上诉请求：1.查明事实后依法撤销或改判一审判决第一项为：芭隆公司、冯争支付陆昌冲工程款38111元；2.一、二审诉讼费由芭隆公司、冯争承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，法律适用不当。1.冯争有权代表芭隆公司，陆昌冲与冯争的增项约定系与芭隆公司的约定。2.录音中冯争认可与陆昌冲达成增项的约定，认可增项后总金额为58000元，双方的总金额已达成一致。3.芭隆公司、冯争认为是诱导录音且怀疑录音存在剪辑，但未申请鉴定，应当承担不利后果。4.陆昌冲已经履行完毕双方的合同（口头及书面）约定。5.本案中的施工合同已经双方验收合格，因此芭隆公司、冯争应当支付相应的施工费用。芭隆公司辩称，同意一审判决，不同意陆昌冲的上诉请求。冯争辩称，同意一审判决，不同意陆昌冲的上诉请求。陆昌冲向一审法院起诉请求：1.请求芭隆公司、冯争共同向陆昌冲支付2020年8月19日至2020年9月5日期间拖欠的施工劳务费和材料费差额38111元；2.诉讼费由芭隆公司、冯争共同承担。一审法院认定事实：2020年8月19日，陆昌冲（乙方）与芭隆公司（甲方）签订《施工合同》，约定：双方就甲方在大族广场二楼mooolove家庭精选餐厅内部拆除的工程，施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：1.合同工期：2020年8月20日至2020年8月26日，工期总日历天数7天（注：已具备开工条件为准工期7天）。2.本拆除合同金额共计36500元，拆除费30000元，管理费3000元，增加费（拆除烟道、燃气管道、三个球形铁）1000元，电箱移位2500元。3.工人进场两天内甲方将合同金额的一半作为预付款打入乙方指定账户，剩余尾款于大族广场物业管理部门验收后，乙方无任何损坏现场的财物或违背大族广场物业方的规章制度（无罚款），乙方撤场时将尾款支付乙方指定账户。4.乙方承诺按照合同约定时间，完成工程施工。确保工程质量和安全，如大族广场物业方指出，因乙方造成现场财物的破坏，或乙方工作人员有任何违反物业规定的行为，乙方负全程责任，超出工期（7天）一天1000元由乙方向甲方缴纳罚款。该合同甲方签字处有冯争的签字，乙方签字处有陆昌冲的签字。关于上述合同的签订主体，三方均认可冯争系代表芭隆公司与陆昌冲签订上述合同，上述合同的相对方为陆昌冲与芭隆公司。陆昌冲提交了电话录音、考勤表、微信聊天记录、大族广场临时出入证、《临时施工申请单》、收据等证据，欲证明涉案工程存在增项；在施工过程中陆昌冲每天与冯争核实施工人员；在施工过程中陆昌冲为芭隆公司支付了材料款。其中，微信聊天记录显示，2020年8月30日，陆昌冲在微信中向冯争发送了工人照片，冯争询问：“你几点来呀”，陆昌冲回复：“九点半”。8月31日，陆昌冲又在微信中向冯争发送了工人照片，并发送微信：“没拍清楚共十七人”，冯争回复：“这个相片自己看得清楚吗？一会我去安保核实一下吧。没事你早点休息吧”，陆昌冲回复：“安保那边有底单，一个三轮运垃圾的忘了没有拍连我十七人”。2020年9月1日至9月2日期间，冯争在微信中向陆昌冲发送多张工程现场局部照片。对于冯争所发送的照片，陆昌冲解释称照片是拆除工程范围之外的修复工程，属于合同外的增项工程，冯争曾答应在修复完成后支付费用。《临时施工申请单》中载明有申请单位、施工地点、施工内容、施工时间、临时施工人员姓名等内容，并注有：“此单与有效身份证同时使用，持《临时施工单》必有严格遵守公司相关管理规定，临时施工单有效期不超过一天，申请人必须为施工单位负责人或现场负责人，并持有效证件。”该申请单申请人处有陆昌冲的签字，安管部处盖有深圳市大族物业管理有限公司北京分公司大族广场管理处印章及相关人员的签字。陆昌冲提交的《临时施工申请单》共计11张，日期自2020年8月21日至9月1日。陆昌冲与冯争的通话录音1显示，陆昌冲对冯争说：“你昨天合同上怎么弄到36000的了”，冯争回复：“不是，什么叫合同，怎么弄到36000？咱们一开始签的合同就是36500块，后来咱俩才”，陆昌冲回复：“36500块钱，你有没有看到”，冯争回复：“电工里面写了多少？2500。对，就是后来咱们加的电工，咱不是，但是咱弄的时候不是没加电工吗？”陆昌冲又说：“后来不是你电工就加上去，你说能干得过来吗？当时李×斐打电话的时候，于总也不打电话叫我继续干下去，不是说你还不是说了吗……他们都是工人再加15000的吗”，冯争回复：“是，所以说现在你得所以说工人加了15000，但是工人的事你得让李×斐跟他说呀”……陆昌冲说：“给俞总打了，他说最终的价格是我跟你定下来的，你定的价，说你定了多少钱，所以于总说因为他问你李×斐，你不知道他干了多少活，值多少钱，他说只有从电脑上最清楚，所以你要你跟俞总也说一下，他老陆干了这么多活，的确是这么多钱，对不对？”冯争回复：“现在你得让他承认，李×斐说那55000的数他知道吗？关键是55000这个数是我确实是没跟他说过55000这个数，后来我报了58000,55000这数之前跟他说过没有？”陆昌冲回复：“你58000报上去，后来于总他是怎么说？他要给个时间，究竟什么时候给，还是给我多少？……陆昌冲说：“最起码这个55000要给我的，现在我干完了你不能就不能钱不给呀，那到时候我要开展工程公司的知不知道？你要不你跟他说一下，你昨天回来跟他说了没有。”冯争回复：“没说”。陆昌冲说：“这个就是你给55000，我现在再给李×斐打个电话”，冯争回复：“对，那个55000我也跟他说了，昨天下午打的电话”，陆昌冲又说：“你跟他说了”，冯争回复：“我说陆工那边说了，给之前那55000就行了”，陆昌冲询问：“他后来怎么说”，冯争回复：“没说吧，关键是没说话”，陆昌冲说：“没说话，你总是要给钱的，现在只有你能说，李×斐也不能说，李×斐为什么，李×斐会争执到55000的？李×斐昨天也说了，他给我打的，这个是敲定的事情，你55000肯定要给的”，冯争回复：“对”。陆昌冲又说：“现在你也要跟他说55000你肯定要给的，你至于修复的钱，我宁愿哪怕我工资钱里面我来支出去，你关键别人的工资要开的，你做了那么多工地清清楚楚的，晚上这么多人，最后干完了对不对”，冯争回复：“对”。陆昌冲与冯争的通话录音2显示，冯争对陆昌冲说：“我报的是58000的单子”，陆昌冲：“你或者58000的单子，你把这个单子发给我，你是怎么报给余总的，你在单子上准备现场你转发给我的，所以就可以了”，冯争回复：“我口述”……冯争又说：“所以说我跟你说，现在55000这个数李总也知道，是俞总也知道，我也知道。所以说你现在问题的关键跟你们咱俩对他对账都没有关系，你懂不懂”，陆昌冲回复：“他现在有关系，他跟李×斐都说了，就是我给你的单子他说还没有对出来，他说俞总说，对出来你要把单子发给他，然后他说不是不认，他认的。关键你单子没发给他，报了之后，报那个数有什么用？对不对”，冯争还说：“你要这么说那行行，明天咱俩对。还不行吗”。关于上述录音中出现的”俞总”“李×斐”的身份，陆昌冲解释称俞总全名为俞艾彤，是芭隆公司的员工，李×斐是涉案工程的中间人，是其向俞艾彤推荐了陆昌冲进行施工。芭隆公司与冯争对微信聊天记录的真实性予以认可，对其余证据均不予认可。对于通话录音，芭隆公司与冯争称该录音是陆昌冲在没有告知冯争的情况下偷录的，陆昌冲是有意引导冯争按照他的意思去说，芭隆公司与冯争怀疑录音存在剪辑；对于考勤表、大族广场临时出入证复印件、《临时施工申请单》及收据，芭隆公司与冯争称因为芭隆公司与陆昌冲签订的是包工包料合同，合同约定了总的施工时间，不是实报实销的形式，芭隆公司不管陆昌冲有多少工人进行施工，且陆昌冲提供的考勤表均没有芭隆公司的确认；对于微信聊天记录，芭隆公司与冯争称冯争确实与陆昌冲在微信上进行过沟通，冯争一直在说陆昌冲施工的问题，以及要求陆昌冲进行修复的问题。就《施工合同》中约定的电箱移位2500元，陆昌冲称施工之前预计电箱移位是2500元，但之后经过测量，需要在2500元的基础上额外增加4500元。为证明其在施工中电箱移位所用的材料，陆昌冲提交了发货清单、送货单、资料表等证据。其中，2020年8月20日的发货清单中列有产品名称、数量、单价、金额等内容，合计金额4070元；2020年8月22日的送货单中列有名称及规格、单位、数量、单价等内容，合计金额2460元。材料表中手写列有11项内容及价格，合计9846元。陆昌冲解释称材料表中列明的是拆除电箱需要采购的材料及费用。芭隆公司及冯争对上述证据不予认可，称芭隆公司与陆昌冲签订的合同是包干价合同，陆昌冲怎么操作与芭隆公司无关。陆昌冲提交了《施工许可证》，欲证明其施工期间为2020年8月21日至2020年9月5日，在2020年8月31日时拆除工作已经完工，之后直到2020年9月5日都是进行的修复工程，这也是合同外的增项工程。9月5日之后芭隆公司又找了其他人修复损坏的物业设备，这些与陆昌冲无关。《施工许可证》载明施工现场负责人为陆昌冲；施工有效期为2020年8月21日至2020年9月5日；施工内容为铺位内二装施工改造工程。芭隆公司与冯争对《施工许可证》的真实性予以认可，但对陆昌冲所述的在2020年8月31日完工之后所做的都是修复工程，芭隆公司与冯争认为陆昌冲没有提交相关证据，故对此不予认可。芭隆公司与冯争认为如果存在增项工程，双方一定会签订增项合同。关于施工的起止时间，双方确认为2020年8月21日至2020年9月5日。陆昌冲提交了其与冯争的微信聊天记录，欲证明涉案工程于2020年9月10日竣工，其与芭隆公司约定于9月11日进行验收。微信聊天记录显示，2020年9月19日，冯争向陆昌冲发送微信：“陆工：9.10日验收已经完毕，9月10日也和您核算尾款是7500元。协议总额是36500，已于8月23日支付您首期款20000元。因协议规定您应于8月27日完工，但实际完工日期是9月5日。晚了9天，按协议约定违约金1000元/天，所以违约金共9000元。您当天有异议，现在您有没有考虑好？我方再次询问您关于付您尾款的事，完全按照与您的之前的协议内容去支付尾款，如果考虑好，请您来大族广场施工地方，与我结算尾款。”芭隆公司与冯争对上述证据的真实性予以认可。芭隆公司与冯争提交了微信聊天记录、《整改通知书》、商业商铺交接工程记录、录像光盘，欲证明陆昌冲施工的工程没有完工，产生很多问题及隐患，芭隆公司要求陆昌冲尽快修复，如果陆昌冲不进行修复，芭隆公司则找第三方进行施工，施工费用自陆昌冲的尾款中扣除；陆昌冲在施工过程中存在6项没有完成的项目。其中，微信聊天记录显示，2020年9月19日，陆昌冲向冯争发送微信：“冯店长您好，老是麻烦你现在工程量增加至58170元是人工费和一点材料费，一点修复费，这个钱是不能否认的，有人证物证的，工程量增加工期也要顺延的，此工程不存在违约金……”冯争回复：“陆工我们现在攀爬区没有电了，安全出口和两个插座。您给我们移的电箱的闸能推的都推上去了”，陆昌冲回复：“一个电箱连线路改造给我多少钱”，冯争回复：“这是您做的工程，出现坏掉的情况您不应该过来修复吗？如果您不过来修复，我们只能请别人，那么产生的费用会从尾款中相应扣除”。当日，陆昌冲与冯争并未就修复问题达成一致意见。9月21日，冯争向陆昌冲发送一张照片，照片内容为《整改通知书》，其上载明：“奇妙世界：我司在进行节前安全检查中发现贵店安全出口指示灯不亮、逃生通道上锁，请尽快维修安全出口灯，逃生通道上锁问题建议改装消防推杠锁解决。现我司根据《运营手册》之规定要求贵店限期一周内整改。”落款为深圳市大族物业管理有限公司北京分公司大族广场管理处，2020年9月21日。陆昌冲回复：“现在怎么来修，一修要钱的，我现在没办法，要是说说把钱给我，马上就来修”。9月23日，冯争向陆昌冲发送微信：“陆工燃气报警坏在你拆除的时候坏了，物业报价3000您看您是自己过来修还是我们找人修，我们找人修这笔钱就从您的尾款里扣除”，陆昌冲回复：“这些东西跟我一点关系也没有当时你是负责的你自己承担……”。此后，在9月26日至11月19日期间内，陆昌冲多次在微信中向冯争催要人工费和材料费，其在10月7日向冯争发送微信：“我跟你结账是工费跟材料费58111元，不跟任何人发生关系，问你要的，至于其它我不管”，冯争对陆昌冲发送的微信一直回复按照合同约定金额来结算，不同意支付超出合同金额以外的款项。关于《整改通知书》，芭隆公司称陆昌冲在移位电箱时造成店铺的电路故障，芭隆公司收到物业公司出具的《整改通知书》。芭隆公司还称其的两个店铺原来共用一个电箱，电箱是放在退租的店铺内，退租后该电箱需要移动到继续租赁的店铺内，陆昌冲将电箱移位后造成了电路故障。日期为9月11日的商业商铺交接工程记录载明：“致深圳市大族物业管理有限公司北京公司：商户名称：奇妙世界；待修/缺漏项目：1.下水管道口未封堵；2.排油烟管道未修复；3.安全出口指示灯不亮且少一个；4.无手报及警报灯；5.无消防广播；6.烟感不亮。”芭隆公司在待修/缺漏项目上盖章。关于商业商铺交接工程记录中所记载的待修/缺漏项目，芭隆公司称这6项待修/缺漏项目是合同内的施工项目，不是合同外增加的施工项目。陆昌冲则称这些项目不在合同内，是合同外增加的施工项目。陆昌冲还称电压是原来店铺存在的问题，与其的施工无关。陆昌冲对上述微信聊天记录的真实性予以认可，但不认可证明目的，其称该证据反而能证明陆昌冲有多少人出勤。对于商业商铺交接工程记录、录像光盘，陆昌冲认为与其无关。陆昌冲对《整改通知书》的真实性和证明目的均不认可，称其所做的施工是拆除工程，不是芭隆公司在营业的店铺内的工程。陆昌冲还称合同约定电箱移位费2500元，而其购买电缆就花费2800多元。关于电箱移位问题，陆昌冲称转移电箱导致的电路问题不是陆昌冲造成的，陆昌冲只负责移动电箱，其它与其无关。陆昌冲还称芭隆公司确实通知过其去维修，其亦去维修过一次，之所以去维修是因为陆昌冲认为芭隆公司应当向其支付维修费用，但维修并不是陆昌冲的义务。关于施工内容，陆昌冲称其施工内容为拆除地面、拆除墙面、拆除天花板、拆除厨房、垃圾装袋清运、电箱移位。陆昌冲还称涉案工程并非包工包料，其除了提供劳务和人工外，还提供机具、采购一些电箱移位材料。对此，芭隆公司与冯争认可陆昌冲所述的施工内容，但称不需要陆昌冲自己清运垃圾，只是将垃圾放到楼下清运点，陆昌冲的主要工作就是将涉案餐厅拆除到毛坯状态。芭隆公司与冯争还称涉案工程是陆昌冲包工包料进行施工。关于工程总价款及支付情况，陆昌冲称涉案工程的总工程款为58111元，包括合同内的工程款36500元、增项费用21611元；冯争已通过微信向陆昌冲支付工程款20000元，现剩余38111元未支付。对此，芭隆公司与冯争称芭隆公司与陆昌冲之间的工程总价款为合同内价款36500元，芭隆公司已向陆昌冲支付工程款20000元。芭隆公司与冯争还称双方之间不存在增项工程，芭隆公司不应支付增项费用。庭审中，陆昌冲与芭隆公司、冯争均表示双方就涉案工程没有进行结算。关于涉案工程及店铺的现状，芭隆公司称其已将涉案店铺退租并交还给了大族广场，退租前芭隆公司与大族广场约定将店铺恢复至毛坯状态，所以芭隆公司才找到陆昌冲进行店铺内的拆除工作。芭隆公司还称其于2020年9月11日将店铺交还给了大族广场，因存在6项问题没有解决，大族广场一直找芭隆公司进行修复。经询，芭隆公司称涉案退租店铺已由案外人重新进行了装修并经营。一审法院认为，民事案件案由反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。就本案，根据陆昌冲提出本案主张所依据的事实和理由以及相应证据来看，陆昌冲主张的费用并非仅系人工劳务费，其就涉案工程所提供的劳务作业并非一般的劳务合同纠纷，而是与建设工程相关的建设工程合同纠纷，本案应认定为建设工程合同纠纷。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级与发包人签订的建设工程施工合同，因违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。陆昌冲与芭隆公司于2020年8月19日签订的《施工合同》，涉及商铺内部拆除工程，承包人应当具备建筑施工企业资质，但陆昌冲作为个人不具备相关施工资质，故双方关于商铺内部拆除工程签订的《施工合同》应属无效。芭隆公司明知陆昌冲没有相应资质而与陆昌冲签订《施工合同》，因此导致合同无效的法律后果，陆昌冲与芭隆公司均有过错，应当各自承担相应的责任。针对陆昌冲的各项诉讼请求及芭隆公司的反诉请求，本院结合上述认定，具体分析如下：第一，陆昌冲要求芭隆公司、冯争共同支付剩余拖欠劳务费和材料费38111元的诉讼请求。关于冯争是否应当承担付款责任，法院认为，陆昌冲与芭隆公司、冯争均认可涉案工程实际是由芭隆公司承包给了陆昌冲，与陆昌冲存在合同关系的主体系芭隆公司，芭隆公司亦认可冯争系其员工，代表其与陆昌冲签订《施工合同》及支付部分费用。结合双方的陈述，能够认定冯争作出上述行为系代表芭隆公司的职务行为，由此产生的法律后果应由芭隆公司承担。故陆昌冲要求冯争承担付款责任，于法无据，法院不予支持。关于芭隆公司的责任，如上所述，陆昌冲与芭隆公司所签《施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效，但陆昌冲作为涉案工程的实际施工人，已经完成了工程施工，双方虽未办理书面交接手续，但根据查明的事实，芭隆公司已经接收了陆昌冲施工的店铺并已将店铺交还给了物业公司，故芭隆公司应当参照合同约定向陆昌冲支付工程款。庭审中，陆昌冲与芭隆公司均认可合同内的工程价款为36500元，芭隆公司已向陆昌冲支付工程款20000元，法院对此予以确认。关于增项工程，陆昌冲虽主张在施工过程中存在增项，增项工程价款为21611元，但其并未提交与芭隆公司就增项工程达成合意的证据，亦未提交充分证据证明具体的增项项目以及增项价款数额，举证不能的不利后果应由陆昌冲承担。故，对陆昌冲主张的增项工程价款，因证据不足，法院不予采信。经核算，芭隆公司尚欠陆昌冲工程款16500元（36500元-20000元），其应当向陆昌冲支付。对陆昌冲超出该数额的此项请求，法院不予支持。第二，芭隆公司要求陆昌冲支付违约金16000元的反诉请求。法院认为，陆昌冲与芭隆公司签订的《施工合同》已被认定无效，该合同中的违约条款不对双方产生效力。且根据查明的事实，芭隆公司已按期向物业公司交还了涉案店铺，陆昌冲未按照合同约定的时间完工的行为并未对芭隆公司产生不利影响，且考虑到芭隆公司对本案纠纷的产生亦存在过错，故法院对芭隆公司要求陆昌冲支付违约金的反诉请求，不予支持。第三，芭隆公司要求陆昌冲支付电路修复费9000元的反诉请求。法院认为，芭隆公司并未提交充分证据证明该损失已实际产生，亦不能证明该损失系由于陆昌冲的施工而导致，故对芭隆公司的该项反诉请求，法院不予支持。第四，芭隆公司要求陆昌冲支付冯争的误工费及交通费814元的反诉请求。法院认为，冯争作为芭隆公司的员工，在施工过程中亦是其代表芭隆公司与陆昌冲进行联系，冯争的上述行为使陆昌冲有理由相信其与涉案工程存在关联。而且，对芭隆公司主张的上述款项，其并未提交证据证明已实际支出。综上，芭隆公司的该项请求，无事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条规定，一审法院于2021年5月判决：一、北京芭隆禧纳餐饮管理有限公司于判决生效后十日内向陆昌冲支付工程款16500元；二、驳回陆昌冲的其他诉讼请求；三、驳回北京芭隆禧纳餐饮管理有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陆昌冲主张增加了21611元施工费和材料费，芭隆公司、冯争不予认可，陆昌冲负有相应的举证责任。陆昌冲提交的考勤表、材料表等证据并无芭隆公司、冯争的确认；陆昌冲提交的电话录音、微信聊天记录可以反映陆昌冲就工程款超出约定金额与冯争有过交流，但并无芭隆公司、冯争明确认可陆昌冲所主张增项及价款的内容，故陆昌冲应承担举证不利的后果。陆昌冲要求芭隆公司、冯争支付增项工程款21611元的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，陆昌冲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费753元，由陆昌冲负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 猛审 判 员  陈 妍审 判 员  陈雨菡二〇二一年六月三十日法官助理  宋 佳书 记 员  孙 涵