湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3554号上诉人（原审原告）：王晓艳，女，1986年8月1日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：王本泉，男，1953年4月4日出生，汉族，住湖南省临澧县，系王晓艳父亲。上诉人（原审被告）：长沙上远室内设计有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段380号汇金苑9栋1234房，统一社会信用代码：914301033516960540。法定代表人：张杰。委托诉讼代理人：余泉，湖南永晟律师事务所律师。上诉人王晓艳与上诉人长沙上远室内设计有限公司（以下简称上远公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初9158号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王晓艳上诉请求：1、改判上远公司支付王晓艳经济补偿金23411.69元、工资276000元、加班工资271200元、交通费1000元；2、由上远公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、王晓艳提供的收入纳税明细查询单显示2019年2月至9月王晓艳的收入为3500元/月，2019年10月的收入为3780元，自2019年11月起收入为4600元/月。2020年6月24日王晓艳与上远公司终止劳动关系，上远公司应支付的经济补偿为23411.69元[（3500×3+3780+4600×8）÷12×5.5]，不是一审判决的9130元。二、上远公司委派王晓艳到案外人湖南峰创装饰有限公司开展业务合作期间（2017年9月5日-2018年5月31日，其中因生育请假100天，上班171天），湖南峰创装饰有限公司支付王晓艳工资28801.92元，月平均工资为4800.32元。长沙市装饰设计行业10年及以上工作经验设计师的基础工资标准为5000元/月，主要出于对现实的考虑，王晓艳一审时确认本人工资标准为4600元/月是比较偏低的。现予以纠正，应该是4800.32元/月计算。王晓艳工作63.5个月，减去湖南峰创装饰有限公司支付的6个月，应计算57.5个月。王晓艳在上远公司所得的提成41600元，该款事实上包含了许多工程成本杂费在内，不是纯工资，故不应计入基础工资之内。王晓艳基础工资计算为：27600元（4800×57.5）。三、王晓艳提交了上远公司的《考勤暂行制度》及考勤表、上远公司法定代表人张杰在微信工作群中安排员工加班的聊天记录、张杰以公司名义签发的多份《放假通知》、请假条及证人，等证明王晓艳长期经常性加班。实际工作中王晓艳也经常有调休和临时加班的情形。《劳动合社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位对于公司管理制度及考勤记录、工资发放表等相关资料负有举证责任。故请法院责成上远公司提供相关的原始材料。上远公司答辩称：一审判决是较为正确的，单位能够接受，予以维持。上远公司上诉请求：王晓艳要求支付经济补偿金的请求，原劳动争议仲裁委员会已进行过处理，驳回了王晓艳的请求，王晓艳没有在法定时间内向法院起诉，该裁定已生效。因此经济补偿金的请求法院应不再进行处理，一审判决支付经济补偿金9130元不符合法律规定。王晓艳答辩称：经济补偿是必须要支付的，一审判决的经济补偿金没有按照实际工资来计算。王晓艳向一审法院起诉请求：1、判令上远公司支付王晓艳2015年3月15日至2020年6月24日期间拖欠的工资共计289800元；2、判令上远公司支付王晓艳2015年3月15日至2020年6月24日期间的加班费271200元（按平均每天加班4小时计算）；3、判令上远公司支付王晓艳2015年3月15日至2020年6月24日期间的经济补偿金25300元；4、判令上远公司给王晓艳缴纳2015年3月15日至2020年6月24日期间的社会保险；5、判令上远公司承担本案全部诉讼费用和王晓艳诉讼交通费用。一审法院认定的事实：2015年3月15日，王晓艳进入上远公司，担任设计师。2015年5月13日，王晓艳、上远公司签订《上远国际.设计创始成员创业基金（即保密诚信金）合作细则》，约定上远公司为打造一个共同创业、共同担当、共同商讨、共谋发展的共创平台，由公司首批创始成员设立创业基金，首批创业基金为50000元，规划为三年，分三个阶段缴纳至公司账户，第一阶段（2015）应缴纳8000元，第二阶段（2016）应缴纳12000元，第三阶段（2017）年应缴纳30000元。创业基金三年期满或创始成员根据公司考核，综合能力达标，创业基金可转为分公司或新项目组的分红股权资金，能力优秀者也可提前申请开拓新的分公司或新的项目部；每位创始成员须共同遵守公司保密协议，带头违规者，伤害公司利益，扣除所有工资和相关收入，一并扣除创业基金并承担相关法律责任。上远公司陈述，王晓艳系挂靠在上远公司，由其自行承接业务，获取提成，双方并无劳动关系。王晓艳陈述，自2015年3月15日至2020年6月23日，上远公司向王晓艳支付了工资41600元，但该款项并不包括案外人湖南峰创装饰有限公司向王晓艳另行支付的28801.92元。2020年6月23日，王晓艳向上远公司的法定代表人张杰主张工资并要求办理社会保险登记手续，遭到拒绝。2020年6月24日,王晓艳在上远公司的微信工作群中发布了离职的消息。2020年7月，王晓艳向长沙市天心区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上远公司支付2015年3月15日至2016年2月15日期间未签订劳动合同的二倍工资55000元、2015年3月15日至2020年6月20日期间的加班费347004元、2015年3月至2020年6月的经济补偿金27500元。该仲裁委员会作出天劳人仲案字(2020)第355号《裁决书》，驳回了王晓艳的全部仲裁请求，并于2020年9月8日向王晓艳送达了该《裁决书》。2020年9月14日，王晓艳又向长沙市天心区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上远公司支付2015年3月15日至2020年6月24日期间拖欠的工资289800元、支付2015年3月15日至2020年6月24日期间未足额缴纳社保、医保金81270元。该仲裁委员会作出天劳人仲不字(2020)第49号《不予受理通知书》，以一案不两立为由决定不予受理王晓艳的仲裁申请。因不服长沙市天心区劳动人事争议仲裁委员会作出的上述《裁决书》和《不予受理通知书》，王晓艳诉至一审法院。一审法院另认定：根据上远公司于2017年3月2日发布的《考勤暂行制度》，规定上远公司工作实际为9：00-11：30、13：30-17：30，每周周二至周日为正常上班时间，周一为公休日；迟于9：00或13：30均算迟到，30分钟后到公司的列为旷工，过半天未到的为旷工一天，考勤按月份进行考核；如有事需请假一天及一天以上，至少提前一天填写请假条，方便部门相关人员调整及安排工作，部门经理签字批假后，需把请假条交付给行政相关人员且把请假时间发至公司内部群，方可正常休假。根据上远公司于2020年6月3日发布的《考勤暂行制度》，规定上远公司工作实际为9：00-12：00、14：00-18：00，每周周一至周六为正常上班时间，周日为公休日。王晓艳还提供了请假条，证实其存在请假行为，请假条均由人力资源部朱某审核，并由上远公司的法定代表人张杰审批同意。同时，证人殷某、朱某、黄某出庭作证，陈述其均系上远公司的员工，与王晓艳系同事关系，担任设计师，上远公司与员工均未签订劳动合同，未为员工缴纳过社保，上远公司制定了考勤、薪酬等各项制度，朱某负责考勤管理，每周工作6天，经常加班，且员工工资标准不固定，主要根据业务量计算提成。根据上远公司发布的《放假通知》，证实上远公司2019年9月12日、13日放假2天，9月14日、15日正常上班；2019年10月1日放假1天，10月2日-7日正常上班；2020年1月19日-29日放假，1月30日正常上班；2020年6月25日放假1天，6月26日正常上班。但是,根据王晓艳提交的一份2019年9月、10月考勤表复印件,又显示王晓艳2019年9月12日有考勤记录，9月13日、14日休息，且2019年10月1日并无考勤记录,10月2日、3日为调休，10月4日为请假。根据上远公司的《设计公司设计部助理薪酬管理制度》，规定每月15日发放上月员工工资，实习期无基础底薪，助理设计师试用期基础底薪为600元、转正后为800元，高级助理设计师基础底薪为1200元；提成工资参考相应的考核标准，按CAD施工图、草图及Lumion或Escape、效果图分别计算不同的提成薪酬；每月计薪日26天，除公休日外，需请假者按每日基本工资扣除。同时，2016年2月17日，上远公司上远公司还制定了《轮值统筹主管工作职责》。还查明，2017年9月9日，案外人湖南峰创装饰有限公司与上远公司签订《签约书》，约定湖南峰创装饰有限公司授权自有品牌ＦＣＩＳ峰创国际设计与上远公司进行深度战略合作，注册成立ＦＣＩＳ.上远国际设计研究院，任命上远公司法定代表人张杰为设计院执行院长。2020年7月21日，案外人湖南峰创装饰有限公司行政人事部出具《关于本公司与长沙上远室内设计有限公司开展业务合作有关情况的证明》，陈述2017年9月，湖南峰创装饰有限公司与上远公司达成公司平台化深入合作，成立了ＦＣＩＳ.上远国际设计研究院（办公场所在湖南峰创装饰有限公司），上远公司法定代表人张杰任职为院长，上远公司员工王晓艳、朱某、黄某受公司委派到湖南峰创装饰有限公司上班。王晓艳工作期间自2017年9月9日至2018年5月31日（2018年2月1日至2018年5月10日因生育小孩请假），期间，湖南峰创装饰有限公司为王晓艳发放了工资28801.92元。还查明，根据王晓艳提供收入纳税明细查询单，证实该个人收入纳税系统显示王晓艳2019年2月-9月的收入为3500元/月、2019年10月的收入为3780元、自2019年11月起的收入为4600元/月，扣税义务人为上远公司，收入所得项目类型为正常工资薪金。王晓艳认为其工资标准应为4600元/月。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。王晓艳自2015年3月入职上远公司，虽然双方未签订劳动合同，但王晓艳接受了上远公司的劳动管理、制度约束和工作安排，为上远公司提供了劳动，且其工作内容属于上远公司的业务组成部分，上远公司亦向王晓艳支付了部分工资报酬，故王晓艳、上远公司之间存在劳动关系，双方应当按照劳动法规的规定履行各自的义务。但是，上远公司一直未为王晓艳办理社会保险登记手续并缴纳社会保险费用，王晓艳于2020年6月24日以此为由申请离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项以及第四十六条第（一）项之规定，上远公司应当向王晓艳支付经济补偿金。但王晓艳、上远公司双方并未签订劳动合同，未约定王晓艳的工资标准，根据上远公司的《设计公司设计部助理薪酬管理制度》，上远公司的员工的工资构成系基础工资+提成工资，且提成工资系不固定的，而王晓艳又未提交充分的证据证实其工资标准，其提供的收入纳税明细查询单中显示的收入标准也不能认定为王晓艳的实际工资标准，加之上远公司也未提交证据证实其向王晓艳支付薪酬的具体数额，故根据王晓艳自认的上远公司向其支付了自2015年3月11日至2020年6月23日工资41600元，以及上远公司委派王晓艳到案外人湖南峰创装饰有限公司开展业务合作期间，湖南峰创装饰有限公司向王晓艳另行支付的28801.92元，一审法院确定上远公司向王晓艳支付2015年3月11日至2020年6月23日的工资额为70401.92元，但该薪酬标准明显低于长沙市的最低工资标准，故一审法院按照2019年6月至2020年5月的长沙市最低工资标准计算王晓艳离职前12个月的月平均工资，即1660元，故上远公司应当向王晓艳支付经济补偿金9130元（1660元/月*5.5个月）。同时，一审法院也按照2015年-2020年最低工资标准计算王晓艳工作期间的工资收入，故王晓艳工作期间应当获得工资报酬共计95949.54元(1390元/月÷21.75天*13天+1390元/月*27个月+1580元/月*27个月+1700元/月*8个月+1700元/月÷21.75*17天)，上远公司已经支付70401.92元，故上远公司还应当向王晓艳支付尚欠的工资25547.62元，对于王晓艳主张的过高部分，一审法院不予支持。关于王晓艳主张的加班工资，虽然上远公司制定的《考勤暂行制度》、《设计公司设计部助理薪酬管理制度》均规定上远公司的工作时间是每周6天，且证人殷某、朱某、黄某出庭作证，也陈述上远公司每周工作6天，但公司的规章制度并不能真实地反映王晓艳的实际工作情况，而证人与王晓艳也存在利害关系，且王晓艳提供的考勤记录系复印件，也无上远公司的盖章确认，一审法院对该考勤记录的真实性不予认可，况且王晓艳提供的《放假通知》与王晓艳提供的2019年9月、10月考勤记录复印件中记载的内容也不相符，结合王晓艳的陈述意见及证人证言，即便王晓艳存在加班事实，但上远公司的薪酬制度也反映出员工为了完成工作任务以便于获得更高提成工资的自愿加班的可能性，故王晓艳未能提供真实、合法、有效的证据证实上远公司安排其加班的事实，一审法院对王晓艳主张的加班工资，不予支持。关于王晓艳主张由上远公司为其缴纳社会保险费用的诉讼请求，不属于人民法院民事案件的受理范围，一审法院不予处理。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、限上远公司于判决生效后十日内一次性支付王晓艳经济补偿金9130元；二、限上远公司于判决生效后十日内一次性支付王晓艳拖欠的工资25547.62元；三、驳回王晓艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由上远公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审另查明：一、2015年7月24日，上远公司注册成立。二、上远公司称其与王晓艳系合作关系，王晓艳挂靠在上远公司名下，上远公司未向王晓艳支付工资，上远公司分项目的35%（房租、水电费、税费等从中支付），王晓艳分项目的65%。王晓艳称其受上远公司的管理、考勤，其与上远公司为劳动关系。对于工资标准，王晓艳在一审时称：上远公司刚成立，为节约成本，其没有底薪，公司承诺成立后会有。王晓艳在二审时称：其工资结构为基础工资+提成，因公司承诺一到两年会通过分红、股份的形式支付，故入职时双方未约定基础工资的数额，如何分红及支付的股份比例双方也没有约定，分红及支付股份一直没有兑现。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、上远公司是否拖欠王晓艳报酬，若拖欠，则拖欠的数额；二、上远公司应支付王晓艳经济补偿的数额；三、上远公司应否支付王晓艳加班工资；四、上远公司应否支付王晓艳交通费。对此，本院分析如下：关于焦点一。王晓艳主张：其受上远公司的管理、考勤，与上远公司存在劳动关系，其月工资标准为4600元，上远公司共计拖欠其工资27600元。对此本院认为，第一、王晓艳已明确陈述其入职时未与用人单位约定自己的薪资待遇（包括基本工资），也未约定薪资待遇的计算方式，故王晓艳主张其月工资标准为4600元没有事实依据。第二、根据王晓艳的陈述可知，王晓艳在上远公司工作4年6个多月（2015年3月15日至2020年6月24日计5年3个多月，扣除中途去湖南峰创装饰有限公司的近9个月）。在此期间上远公司共计向王晓艳支付报酬41600元，不到王晓艳主张的一年工资55200元（4600元/月×12个月），上远公司没有为王晓艳出具工资欠条，本案也没有有效证据证明王晓艳一直向公司催要，而王晓艳仍继续在上远公司工作，王晓艳对此也不能给出合理的解释。故王晓艳主张上远公司拖欠其工资27600元缺乏事实依据。综上分析，王晓艳的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决上远公司按照当地最低工资标准补发王晓艳工资共计25547.62元，上远公司没有上诉，本院予以维持。关于焦点二。根据上述焦点一的分析，王晓艳主张的经济补偿金的计算标准23411.69元[（3500×3+3780+4600×8）÷12×5.5]没有事实依据，本院不予支持。上远公司虽对一审判决的经济补偿9130元提出上诉，但在二审中明确表示对一审判决予以认可，同意维持一审判决。故本院对一审判决上远公司支付王晓艳经济补偿金9130元予以维持。关于焦点三。根据上述焦点一的分析，王晓艳要求上远公司支付加班工资缺乏事实依据，一审判决对王晓艳的加班费请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点四。本案系劳动争议纠纷，王晓艳要求上远公司支付交通费没有事实及法律依据，一审判决对其该项请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上，王晓艳、上远公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院判处得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王晓艳和长沙上远室内设计有限公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二一年六月二十八日书记员  黄小飞附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。