辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1843号上诉人（原审原告）：鞍山嘉瑞置业有限公司，住所地鞍山市立山区胜利北路667号3层S25号。法定代表人：刘欣，该公司董事长。委托诉讼代理人：张金刚，该公司员工。被上诉人（原审被告）：王雪，女，汉族，1985年6月27日出生，住鞍山市立山区。上诉人鞍山嘉瑞置业有限公司（以下简称嘉瑞置业）因与被上诉人王雪劳动争议纠纷一案，不服辽宁省鞍山市立山区人民法院（2021）辽0304民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉瑞置业提起上诉称：1、请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求，标的额为104499.43元。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实不清，适用法律错误。首先，王雪的离职，是因其不服从上诉人的合理工作调动，上诉人无奈才解除的劳动合同，责任不在上诉人一方，上诉人不应承担违法解除劳动合同的赔偿责任。其次，王雪有部分年假未休，是自身原因造成的，与上诉人无关。而且，一审法院在认定未休年休假天数方面亦有错误，未将王雪已休的年假扣除。综上，一审判决在事实认定及法律适用方面均存在错误，应予以纠正。上诉人依法上诉，请求判如所请。王雪答辩称：服从一审判决，不同意上诉人的上诉请求。我于2020年9月25日接到嘉瑞置业财务部调整工作岗位通知，仅仅是电话方式，事先并未与我协商关于劳动报酬、住所等与员工切身利益相关的问题，属于嘉瑞置业单方变更工作地点，属于劳动合同重大变更，双方劳动合同中的无效约定，违反劳动合同法第35条的规定。请求二审维持原判。嘉瑞置业向一审法院起诉称：1、请求判令原告不必向被告支付经济赔偿金117328.66元；2、请求判令原告不必向被告支付应休未休带薪年休假工资5699.43元;不必支付的金额总计为123028.09元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告原为原告出纳，因就工作调动问题与原告发生争议，原告解除了与被告之间的劳动合同。被告向鞍山市立山区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动争议仲裁，请求裁令原告支付经济赔偿金98800元、未休带薪年休假工资7200元。立山区仲裁委经过审理，裁令原告向被告支付经济赔偿金117328.66元、未休年休假工资5699.43元。原告认为，该裁决书在事实认定及法律适用方面均存在问题。首先，原告与被告解除劳动合同，是因为被告不服从原告的合理调动造成的。原告与被告在劳动合同中关于劳动地点的约定，合法有效，不违反法律规定，立山仲裁委将该约定认定为无效并据此认定原告构成违法解除劳动合同显然是错误的。其次，原告己将年休假天数告知被告，被告可通过公司的管理系统申请休假。被告有年假未休，完全是自身原因造成的，原告不应承担责任。第三，被告申请仲裁时请求支付的经济赔偿金为98800元，立山仲裁委却裁令原告向被告支付经济赔偿金117328.66元，超出了被告的仲裁请求，显然是错误的。综上，仲裁裁决在事实认定及法律适用方面均存在错误，原告依法起诉，请求判如所请。一审法院认定事实：被告王雪于2011年5月4日入职原告嘉瑞公司处，2019年5月4日原、被告双方签订无固定期限劳动合同一份。劳动合同第二条约定工作岗位为行政事务岗位；第十一条第一项约定双方在劳动合同中第十一条第一项中约定乙方同意其工作地点包括辽宁、甲方或恒大集团投资及关联企业公司所在地，乙方亦同意服从甲方或恒大集团有限公司，根据工作需要对其进行工作岗位、工作地点及相应工资标准的调整。2020年9月25日恒大地产集团（沈阳）投资有限公司财务部工作人员电话通知被告王雪于2020年9月28日到沈阳佳兆业30楼财务中心报到，从事的工作岗位为出纳，如不服从公司安排，会有其他同时与其交接工作，交接过后与被告王雪解除劳动合同。2020年9月28日原告嘉瑞公司出具解除劳动合同通知书，内容为“因客观情况发生重大变化，根据经营调整，不在设置鞍山出纳岗位，王雪未能就工作岗位地点调整达成一致”，同日原告与被告正式解除劳动关系。另查，被告王雪于2009年12月至2011年2月在案外人大连吉天劳务服务有限公司工作，并依法缴纳社会保险。被告王雪解除劳动合同前12个月的月平均工资为6378.50元；被告王雪2019年度月平均工资为6198.13元。一审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护。原告认为劳动合同中第十一条第一项赋予了原告单方变更工作岗位、工作地点及工资标准的权利，该院认为该约定违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”的规定，应属无效约定。本案中被告自2011年5月4日入职起，一直在原告处工作，工作地点为鞍山市，说明工作岗位和工作地点是具体明确的。原告现电话通知被告工作地点由鞍山市调整到沈阳市，应属于对劳动合同工作岗位、工作地点的单方变更，亦对劳动合同内容的重大变更，应与劳动者协商一致，并应当采用书面形式。原告在未于劳动者协商一致，且采用电话通知形式的情况下，单方解除与被告的劳动合同，属于违法解除劳动合同，依法应支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者。工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”被告王雪自2011年5月4日入职原告处至2020年9月28日解除劳动合同止，工作年限为9年零5个月，解除劳动合同前12个月的月平均工资为6378.5元，原告应支付被告经济赔偿金为121191.5元（6378.5元*9.5个月*2倍），鉴于被告在劳动仲裁时请求经济赔偿金98800元，故原告应支付被告经济补偿金应认定为98800元，不宜超过被告的仲裁申请，对于仲裁裁决第一项应予以纠正。关于原告请求判令原告不必向被告支付应休未休带薪年休假工资5699.43元一节，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，本案中原告并未提供证据证明被告已休带薪年休假，也未提供证据证明原告安排休年休假，因被告原因书面提出不休年休假，故原告应承担举证不能的不利法律后果，本院对被告主张未休2019年应休带薪年休假的事实予以采信。依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”被告2009年12月参加工作并交纳社会保险，累计工作年限满10年，年休假应为10天，因被告2019年度月平均工资为6198.13元，故原告应支付被告应休未休带薪年休假工资报酬为5699.43元（6198.13元/21.75天*10天*2）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告鞍山嘉瑞置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告王雪经济赔偿金98800元；二、原告鞍山嘉瑞置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告王雪应休未休带薪年休假工资5699.43元。案件受理费10元（原告已预交），由原告鞍山嘉瑞置业有限公司自行承担。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，双方当事人在劳动合同中的约定不得违反法律强制性规定。本案的争议焦点为：一、嘉瑞置业与王雪解除劳动合同是否属于违法解除劳动合同；二、嘉瑞置业应否承担王雪应休未休的带薪年假工资。围绕第一个焦点，嘉瑞置业主张王雪不服从公司合理的工作调动，故其不应承担违法解除劳动合同责任一节。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”之规定，嘉瑞置业将王雪的工作地点从鞍山调至沈阳，其并未与王雪通过书面形式，达成一致意见。而此种工作地点跨市区的变动势必对劳动者的个人和家庭产生重大影响，应属对劳动合同内容的重大变更。对于劳动合同的重大变更，用人单位需与劳动者协商一致。因此，用人单位未经协商即单方变更劳动者工作地点和工作内容的行为，违反劳动法第三十五条的规定，劳动者有权拒绝。劳动者拒绝变更后，用人单位不能以此为由解除与劳动者的劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定，只有出现以下情形之一的，用人单位才可以解除合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）、严重违反规章制度；（3）、严重失职，营私舞弊，造成重大损害的；（4）、劳动者同时其他用人单位建立劳动，对完成本单位工作任务造成或者经用人单位提出拒不改正的；（5）、因签订合同时具有欺诈胁迫或者乘人之危的情形，致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的；（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能工作，也不能从事另行安排的工作的；（8）劳动者不能胜任工作,经过培训或者调岗，仍不能胜任工作的;(9)合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商未能就变更劳动合同内的达成协议的。在排除上述情形后，用人单位执意因劳动者拒绝变更劳动合同内容而单方面解除劳动合同，则用人单位应当承担相应的法律责任。回到本案，嘉瑞置业单方解除劳动合同的行为，属于违法解除合同，应支付经济赔偿金。原审判决认定嘉瑞置业在未与王雪协商一致，且采用电话通知形式的情况下，单方解除与王雪的劳动合同属违法解除劳动合同并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，嘉瑞置业上诉称系王雪自身原因造成的未休2019年年假，与嘉瑞置业无关的主张。嘉瑞公司除口头陈述外，未能提供其他足够证据证明自己的主张，理应自行承担举证不能的诉讼后果。原审判决因嘉瑞置业举证不能支持王雪的此项请求并无不当，本院予以维持。综上所述，嘉瑞置业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由鞍山嘉瑞置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年六月二十二日法官助理刘雪飞书记员谢姝娅