宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁05民终486号 上诉人(原审被告）：宁夏腾达电力工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市。 法定代表人：王保安，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王青，北京德恒（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏恒安信电力工程建设有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：宋建军，该公司总经理。 原审被告：中国移动通信集团宁夏有限公司中卫分公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市。 负责人：薛凯，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：付前明，宁夏综义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王彦荣，男，该分公司员工。 原审被告：中国移动通信集团宁夏有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：霍伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：付前明，宁夏综义律师事务所律师。 上诉人宁夏腾达电力工程有限公司（以下简称腾达公司）与被上诉人宁夏恒安信电力工程建设有限公司（以下简称恒安信公司）、原审被告中国移动通信集团宁夏有限公司中卫分公司（以下简称移动中卫分公司）、中国移动通信集团宁夏有限公司（以下简称移动宁夏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初3892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人腾达公司的委托诉讼代理人王青，被上诉人恒安信公司的法定代表人宋建军到庭参加了诉讼，原审被告移动宁夏公司、移动中卫分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 上诉人腾达公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回恒安信公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由恒安信公司承担。事实与理由：一、一审认定恒安信公司与腾达公司口头约定腾达公司将承建的案涉工程中中宁基站、海原基站等部分通信专业工程项目交由恒安信公司负责承包施工缺乏事实与法律依据。一审时恒安信公司提交的《通信工程施工合同》系腾达公司与移动中卫分公司签署，该合同与恒安信公司无关，腾达公司与恒安信公司未签署过任何合同。口头约定依据谁主张谁举证的规则，恒安信公司应提供证据证明。另一审依据建筑安装工程结算审核验证定案表及完税证等证据认定腾达公司承担513608.38元工程款缺乏事实依据。《建筑安装工程结算审核验证定案表》系宁夏华恒信咨询有限公司出具，该定案表上施工方为腾达公司，定案表的内容显示共40个基站，该定案表系当时定案后出具给腾达公司留底，恒安信公司因完成部分工程从腾达公司拿到复印件，一审时其作为证据出示。腾达公司认可该证据真实性是因当时制作定案表核对工程量时腾达公司在场，40个基站只有中宁基站分包给恒安信公司。至于完税证，腾达公司将50万元工程分包给恒安信公司但未向其收取管理费，双方约定恒安信公司代开发票，税费由恒安信公司承担，作为腾达公司收取的管理费。因海原和中宁部分基站系后续施工，提交审计资料时因1938574.26元工程款发票已开具，故剩余1013608.38元腾达公司与恒安信公司约定由恒安信公司一起代开，但并不能据此证明1013608.38工程系恒安信公司实际施工。二、证人董军系恒安信公司员工，在法庭发问环节董军自述直至2020年4月才离职，董军自认案涉工程至今在恒安信公司至少工作十年之久，因此其与恒安信公司存在明显的利害关系，作为证人出庭违反公平公正原则，一审认定董军的证言、调查笔录与八张现场照片相互印证太过牵强。三、恒安信公司向腾达公司主张工程款，但其未提交任何证据，应承担举证不能的不利后果。综上，请求二审法院依法支持腾达公司的上诉请求。 被上诉人恒安信公司答辩称，恒安信公司不认可腾达公司的上诉请求，请求二审法院驳回腾达公司的上诉请求，维持原判。 原审被告移动中卫分公司、移动宁夏公司未到庭参加诉讼，但提交书面答辩状答辩称，1、腾达公司上诉的事实与理由与移动中卫分公司、移动宁夏公司无关；2、本案不适用建设工程司法解释，不能突破合同相对性原理。移动中卫分公司作为涉案工程发包方，将工程合法分包给腾达公司后，腾达公司又转包恒安信公司，移动中卫分公司对此不知情，且恒安信公司在施工及结算过程中均以腾达公司名义进行，移动中卫分公司不应承担任何责任；3、移动中卫分公司不存在欠付工程款的情形，腾达公司在一审时已自认，故恒安信公司主张移动中卫分公司及移动宁夏公司对欠付工程款及逾期利息承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据。 被上诉人恒安信公司向一审法院起诉请求：1.依法判令腾达公司向恒安信公司支付工程款532119.97元；2.依法判令腾达公司向恒安信公司支付逾期利息398141.90元（自2009年7月20日至2011年1月4日以1032119.97元为基数按人民银行同期贷款年利率6%计算5个月1590310.50元，自2011年1月4日至2019年8月20日以532119.97为基数按人民银行同期贷款年利率6%计算8年6个月16天计278564.80元，2019年8月20日至2020年7月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年利率6%计算11个月29266.60元，后续计算至实际支付之日）；3.判令移动宁夏公司、移动中卫分公司对上述款项在欠付腾达公司工程款范围内承担连带支付责任；4.本案诉讼费用由腾达公司、移动宁夏公司、移动中卫分公司承担。 一审法院查明事实：2008年4月28日，腾达公司(曾用名中卫腾达电力工程安装有限责任公司）将其承包的移动中卫分公司发包的中国移动宁夏公司GSM13期扩容工程中卫市基站交流引入工程部分合作分包给恒安信公司施工。腾达公司与移动中卫分公司签署了《通信工程施工合同》，双方合同约定：工程范围为中卫市GSM13期42基站交流引入工程；开工日期为2008年5月1日，竣工日期为2008年5月30日，合同价款暂定为2018707元等事项。该工程于2008年5月30日完工交付。2009年7月20日经宁夏华恒信工程咨询有限公司给予工程结算审核印证定案，审定工程结算总计2952182.63元。其中恒安信公司完成的中宁7座基站、海原5座基站的工程款审定价合计1013608.38元，恒安信公司以腾达公司名义向移动公司开具工程款完税发票一份；恒安信公司完成的中宁红管会一座基站的工程款审定为18511.59元，恒安信公司尚未开具该笔工程款完税发票。腾达公司在收到工程款后按照与恒安信公司的口头约定支付了恒安信公司完成的部分工程款50万元（腾达公司法定代表人王保安通过其个人账户支付），尚欠恒安信公司开具工程款完税发票部分的工程款513608.38元未付。期间因恒安信公司考虑与腾达公司的个人合作关系，仅向腾达公司多年催要。现恒安信公司以腾达公司下欠工程款532119.97元为由催款未果诉至法院。 一审法院认为：债务应当进行清偿。腾达公司与移动中卫分公司之间签订的《通信工程施工合同》合法有效，后腾达公司因按期完成工程目的需要与恒安信公司口头约定腾达公司将承建的移动中卫分公司发包的通信工程中的中宁基站、海原基站等部分通信专业工程项目与恒安信公司合作，交给恒安信公司负责承包施工，双方之间形成建设工程合作承包施工合同法律关系。腾达公司与恒安信公司完成了工程并经移动中卫分公司验收交付使用，移动中卫分公司委托工程造价咨询单位进行了工程造价审核结算，并向腾达公司支付了工程款，恒安信公司合作完成的部分工程属于恒安信公司享有按照合同约定对腾达公司主张支付款项的权利，腾达公司应向恒安信公司支付以开具工程款完税发票的部分工程款合计1013608.38元，但腾达公司仅按照双方约定向恒安信公司支付了工程款50万元外，剩余工程款513608.38元未付，有建筑安装工程结算审核验证定案表及宁夏回族自治区地方税务局特种（代开)统一发票及完税证等证据证实，腾达公司依法应承担清偿债务的民事责任。对恒安信公司要求腾达公司支付恒安信公司工程款532119.97元的诉讼请求，经核所欠剩余工程款513608.38元未付有相应的事实及法律依据予以支持；对其余部分工程款请求，因恒安信公司无证据证明履行了全部义务，其证据不足不予支持。对恒安信公司要求腾达公司支付利息398141.90元的诉讼请求，经核：腾达公司虽然欠付恒安信公司工程款513608.38元多年未付，但因双方是合作承包施工工程，实际是腾达公司承包工程后，恒安信公司以腾达公司名义实施完成部分工程任务，结合双方以口头约定，没有证据证明以合同明确约定支付期限及逾期承担利息损失，依法视为不支付利息，故对恒安信公司的该请求因缺乏相应的事实及法律依据不予支持。对腾达公司辩称腾达公司与恒安信公司口头约定恒安信公司施工完成的工程价款为固定价50万元已付清，恒安信公司主张权利的诉讼时效已过，应驳回恒安信公司全部诉求的意见，经核按照恒安信公司提交的证据及双方约定，腾达公司依法应承担民事责任，其辩解理由不足依法不予采纳。 移动中卫分公司系移动宁夏公司GSM13期扩容工程中卫市42基站交流引入工程的建设发包人，移动宁夏公司系移动中卫分公司的主管单位，具有完全民事责任能力的企业法人，将工程发包给腾达公司，依据法律规定应当向腾达公司支付工程款，由于腾达公司、移动宁夏公司、移动中卫分公司陈述认可移动公司将该工程款已经付清，则依法不再承担支付工程款责任。对恒安信公司要求移动公司在欠付腾达公司工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，因缺乏相应的事实及法律依据不予支持。对移动公司辩称本案不符合最高院司法解释第二十六条规定的适用条件，移动公司不应在欠付工程款范围内承担支付责任，应驳回恒安信公司要求移动中卫分公司、移动宁夏公司承担责任诉求的意见，经核其理由成立予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、腾达公司于判决生效后十日内向恒安信公司支付拖欠的工程款513608.38元；二、驳回恒安信公司的其他诉讼请求。案件受理费13102元，减半收取计6551元，由恒安信公司负担2083元，腾达公司负担4468元。 二审期间，上诉人腾达公司与被上诉人恒安信公司均未提交证据。 原审被告移动宁夏公司、移动中卫分公司未到庭参加诉讼，亦未提交证据。 本院二审与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，在恒安信公司从腾达公司处分包部分基站建设工程时，双方未签订书面合同约定相关权利义务，一审时恒安信公司提交了由宁夏华恒信工程咨询有限公司出具的《安装工程结算审核汇总表》，该表中的分项工程海原与中宁基站工程经审核工程价款为1013608.38元，恒安信公司以腾达公司名义向移动中卫分公司开具的工程款发票金额亦为1013608.38元，一审时董军的证人证言、调查笔录与上述书面证据能够相互印证，证实恒安信公司完成的工程范围及工程价款。腾达公司诉称其只与恒安信公司口头约定分包中宁基站工程且将50万元工程款支付完毕，海原基站工程由其自行施工完成，但未提交任何证据证实，且腾达公司就发票金额与审核金额的高度一致不能做出合理解释，故一审依据发票上记载的金额、证人证言结合审核后的工程价款综合认定海原基站与中宁基站工程均由恒安信公司实际施工，腾达公司应对欠付价款承担责任于法有据，对腾达公司上诉认为原审认定其与恒安信公司口头约定将中宁和海原的基站工程均交由恒安信公司施工缺乏事实依据、恒安信公司未提交证据证明其实际施工及一审认定证人证言及调查笔录的效力错误的意见本院均不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予以维持。上诉人腾达公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8936元，由上诉人宁夏腾达电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  孙 静 审判员  谈 雪 二〇二一年六月二十八日 书记员  李佰平 本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。