云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）云25刑终346号原公诉机关云南省石屏县人民检察院。上诉人（原审被告人）王凯，男，1991年11月11日生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省孝感市孝昌县，农民，住孝昌县。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年12月10日被青海省西宁市城西区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元，2019年12月22日刑满释放。因本案于2020年6月17日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于石屏县看守所。上诉人（原审被告人）池俊涛，男，1993年11月6日生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省孝感市孝昌县，农民，住孝昌县。因本案于2020年6月17日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于石屏县看守所。辩护人孟海兵，云南民定律师事务所律师。云南省石屏县人民法院审理云南省石屏县人民检察院指控原审被告人王凯、池俊涛犯诈骗罪一案，于2021年4月29日作出（2021）云2525刑初22号刑事判决。宣判后,原审被告人王凯、池俊涛不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人王凯、池俊涛，认为本案事实清楚，决定对本案进行不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2020年5月至6月期间，被告人王凯、池俊涛伙同“上家”等人合谋诈骗被害人的钱款，由“上家”冒充贷款公司或信用卡代办中心等机构的工作人员电话联系被害人，以为被害人办理贷款或信用卡为由获取被害人的身份等个人信息，然后将被害人的信息推送给被告人王凯、池俊涛。之后被告人王凯、池俊涛冒充银行客服电话联系被害人，以办理贷款或信用卡需要刷流水为由，获得被害人的信任，让被害人向“上家”提供的指定银行账户转账，先后骗取被害人何某、朱某、廖某等人的钱款。具体事实如下：1.2020年5月16日至18日，被告人王凯、池俊涛使用130××××5623的号码联系被害人何某136××××9212的号码，以上述方法骗取被害人何某的人民币25001.53元。2.2020年5月21日，被告人王凯、池俊涛使用130××××5623的号码联系被害人朱某131××××8758的号码，以上述方法骗取被害人朱某的人民币20000元。3.2020年6月2日，被告人王凯、池俊涛使用17377690523的号码联系被害人廖某139××××4321的号码，以上述方法骗取被害人廖某的人民币40000元。4.2020年6月2日，被告人王凯、池俊涛使用17377690523的号码联系被害人秦某156××××5366的号码，以上述方法骗取被害人秦某的人民币35000元。5.2020年6月5日，被告人王凯、池俊涛使用153××××7354的号码联系被害人张某138××××7431的号码，以上述方法骗取被害人张某的人民币20000元。6.2020年6月6日，被告人王凯、池俊涛使用130××××2675的号码联系被害人倪某133××××3556的号码，以上述方法骗取被害人倪某的人民币10000元。7.2020年6月7日，被告人王凯、池俊涛使用130××××2675的号码联系被害人荣某134××××3440的号码，以上述方法骗取被害人荣某的人民币20000元。8.2020年6月7日，被告人王凯、池俊涛使用130××××2675的号码联系被害人刘某1138××××8188的号码，以上述方法骗取被害人刘某1的人民币30000元。9.2020年6月8日，被告人王凯、池俊涛使用130××××2623的号码联系被害人喻某132××××8978的号码，以上述方法骗取被害人喻某的人民币15000元。10.2020年6月9日，被告人王凯、池俊涛使用130××××2623的号码联系被害人宫某131××××8028的号码，以上述方法骗取被害人宫某的人民币11200元。11.2020年6月9日，被告人王凯、池俊涛使用130××××2623的号码联系被害人王某138××××5087的号码，以上述方法骗取王某的人民币59800元。12.2020年6月9日，被告人王凯、池俊涛使用130××××2623的号码联系被害人刘某2150××××1078的号码，以上述方法骗取被害人刘某2的人民币79800元。13.2020年6月11日至12日，被告人王凯、池俊涛使用130××××2679的号码联系被害人骆某137××××4354的号码，以上述方法骗取被害人骆某的人民币57036元。14.2020年6月12日，被告人王凯、池俊涛使用130××××2679的号码联系被害人邓某135××××8000的号码，以上述方法骗取被害人邓某的人民币10000元。15.2020年6月12日，被告人王凯、池俊涛使用130××××2679的号码联系被害人吴某139××××5595的号码，以上述方法骗取被害人吴某的人民币10000元。16.2020年6月16日，被告人王凯、池俊涛使用16657153890的号码联系被害人樊某152××××2804的号码，以上述方法骗取被害人樊某的人民币11100元。17.2020年6月16日，被告人王凯、池俊涛使用16657153890的号码联系被害人李某135××××2706的号码，以上述方法骗取被害人李某的人民币20000元。另查明：2020年6月16日17时许，被告人王凯、池俊涛在昆明市西山区的住所处被民警抓获，后对指控事实基本作如实供述。同日，民警对被告人王凯、池俊涛的上述住所及所持有的鄂Ａ×××××轿车进行搜查时，查获7部手机、12张银行卡、7张手机卡、1个写有16657153890号码的联通电话卡套、人民币9140元、鄂Ａ×××××大众轿车1辆（机动车登记所有人为池协平，附车钥匙1把、机动车登记证1本、行车证1本），并作扣押。扣押物品现已随案移送。2、被告人王凯曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年12月10日被青海省西宁市城西区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元，2019年12月22日刑满释放。原审法院根据上述事实和当庭质证、认证的相关证据材料，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：1.被告人王凯犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币八万元；2.被告人池俊涛犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零三个月，并处罚金人民币七万元；3.责令被告人王凯、池俊涛向被害人退赔违法所得人民币473937.53元；4.随案移送的手机7部、银行卡12张、手机卡7张、写有16657153890号码的联通电话卡套1个、现金9140元、鄂Ａ×××××大众汽车1辆（附车钥匙1把、机动车登记证1本、行车证1本），予以没收。宣判后，王凯以其在犯罪中作用小于池俊涛，其和池俊涛的刑期差异过大；其和池俊涛所获得的工资提成为诈骗资金的15%，其与池俊涛共获利3.7万元，也即是说诈骗金额只有24万余元，认定其与池俊涛诈骗47万余元数额不符；其是从犯，作案情节较轻，原判量刑过重等为由；池俊涛以原审认定诈骗数额错误，其参与诈骗的数额只有20多万，原审对其量刑畸重，罚金过高；原审判令其退赔被害人473937.53元错误，其只分到1万元，却要退赔47万余元不公平；鄂Ａ×××××号车系其父亲出资购买，落户于其父亲名下，不应予以没收；查获的9140元属于赃款，应当退还被害人而非没收等为由，分别向本院提出上诉。池俊涛的辩护人孟海兵提出与池俊涛上诉理由相同的辩护意见。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。认定事实有经原审法院当庭举证、质证的相关证据予以证实，原审法院所采信证据来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人王凯、池俊涛以非法占有为目的，利用电信网络多次与他人共同实施诈骗，共骗得人民币473937.53元，二上诉人的行为已构成诈骗罪。王凯在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。王凯、池俊涛在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。王凯、池俊涛到案后能如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。王凯、池俊涛在共同犯罪中均处于次要、辅助地位，二人在共同犯罪中仅相互分工不同，作用小大并无明显区别，但王凯系累犯，依法应从重处罚。原审所认定的二上诉人诈骗的数额，有被害人陈述、银行账户交易明细流水等证据予以证实，足以认定，二上诉人应对所实施诈骗的数额承担赔偿责任。原审根据二上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会造成的危害程度，依法对二人作出了罪刑相适应的判处。鄂Ａ×××××号车虽落户于池俊涛之父名下，但该车长期由池俊涛本人所占有和使用，并用于犯罪，原审判处没收并无不当。查获的赃款人民币9140元，应予按比例退赔被害人，原审判处没收不当，本院予以纠正。综上，池俊涛及其辩护人所提查获的人民币9140元属于赃款，应当退还被害人而非没收的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳，其他上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，对二上诉人量刑适当，审判程序合法。但对查获赃款的处理不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省石屏县人民法院（2021）云2525刑初22号刑事判决第一、二项。即对二上诉人的刑事判处。二、撤销云南省石屏县人民法院（2021）云2525刑初22号刑事判决第三、四项。即退赔违法所得和没收随案移送物品部分。三、随案移送的手机7部、银行卡12张、手机卡7张、写有16657153890号码的联通电话卡套1个、鄂Ａ×××××大众汽车1辆，予以没收。四、查获的涉案赃款人民币9140元，按比例退还被害人。继续追缴涉案赃款人民币464797.53元。本判决为终审判决。审判长  李颖訸审判员  马 涛审判员  原 昕二〇二一年六月二十三日书记员  杨彩虹