山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终942号上诉人(原审被告)：杭州腾龙电能燃料有限公司。法定代表人：胡×，董事长。委托诉讼代理人：王×，女，山西晋泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山西东方沃德能源管理有限公司。法定代表人：郝×，职务：董事长。委托诉讼代理人：马×，男，山西轩明律师事务所律师。上诉人杭州腾龙电能燃料有限公司因与被上诉人山西东方沃德能源管理有限公司服务合同纠纷一案，不服山西省岚县人民法院（2020）晋1127民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问进行审理。上诉人杭州腾龙电能燃料有限公司的委托诉讼代理人王×，被上诉人山西东方沃德能源管理有限公司的委托诉讼代理人马×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杭州腾龙电能燃料有限公司上诉请求：1、依法撤销山西省岚县人民法院（2020）晋1127民初57号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、本案审判程序严重违法。第一，本案三次更换合议庭成员，直至符合被上诉人心愿。第二，原审法院违法为当事人调取证据。对于涉及证人方×的证据，在第一次举证期限内，被上诉人申请证人出庭作证，但至法庭辩论终结方×未到庭参加诉讼。此后，法庭以回避手段给了被上诉人新的举证期限，但被上诉人至举证期限届满时仍未提交相关证据，此后法庭仍然依据被上诉人的申请为其调取了相关证据。同时，调查笔录中仅有被调查人的签名捺印，但法院调查收集证据应当由两人以上共同进行。原审法院调取制作的证人调查笔录形式要件与实质要件均违法，依法不应当认定为定案依据。2、原法院对基本事实认定不清。第一，原审判决认定“2018年6月1日，经被告杭州腾龙公司同意，由原告山西东方沃德公司联系案外人方×，由方×个人另行雇佣工人组成工队从原告处接管洗煤厂全部生产设备，后方×以个人的名义与岚县跃龙洗煤厂签订洗煤协议，由方×与被告开展合作洗煤事宜。”与“方×于2018年6月1日之后进入岚县跃龙洗煤厂开展业务，其系个人独立承包岚县跃龙洗煤业务，并非代替原告履行与被告的洗煤服务补充协议”相互矛盾，该事实认定错误。方×与上诉人合作前互不认识，被上诉人于2018年6月1日联系方×时，上诉人并不知情，且签订补充协议时，方×就在现场，但签订补充协议的当事人双方仍为上诉人与被上诉人，证明上诉人并未同意方×接替被上诉人签订补充协议。第二，原审判决书第3页正数第六行“在2018年6月1日前后，经原被告双方同意，由方×接替原告向被告提供洗煤服务，将方×六月份的洗煤质量作为被告向原告结算的条件。至此，原被告解除了原来的协议，达成了由方×接替原告向被告提供洗煤服务的新的约定。”该主张在原告起诉状中并未载明，其在原审、二审开庭期间以及发回重审第一次开庭法庭辩论终结前同样未补充相关主张。第三，5月30日质量考核办法、补充协议及产量结算单是一个整体，是原承包协议的内容延伸及对其相关内容的补充完善及变更。第四，被上诉人2018年6月1日签订补充协议、6月2日签订结算单，后于2018年6月3日在未与上诉人协商的情况下，以主动放弃生产和管理的行为明示毁约，未能履约。3、适用法律错误。第一，原判决适用《民事诉讼法》第157条错误，此条系对简易程序适用范围的规定，但本判决系发回重审后宣判，不适用简易程序。第二，《合同法》第六条系对诚实信用原则的规定，上诉人并未违反相关规定。第三，《合同法》第45条第1款系附生效条件合同的规定，本案中，上诉人与被上诉人在欠产产量结算单中约定了付款结算的条件，即“该款6月份考核达标后给予结算，并扣除前一次给付补偿款”。该约定为附生效条件的约定，而非附解除条件的约定，被上诉人6月3日撤走，所附条件不生效。第四，《合同法》第94条第2款系明示毁约法定解除权的规定，本案中上诉人并未违反承包协议、补充协议、质量考核办法之约定，反而被上诉人具有明示违约行为。故上诉人享有法定解除权，而非被上诉人。山西东方沃德能源管理有限公司辩称，原判认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、一审程序合法,上诉人所主张内容纯属虚假陈述。第一，上诉人主张“本案三次更换合议庭成员，直至符合被上诉人心愿”并无事实依据。第二，关于被上诉人申请法院收集方×证言一事，二审法院作出的（2019）晋11民终2081号裁定书中载明“原判决认定基本事实不清”，结合之前庭审情况，方×由何人找来是本案重审必须查明的基本事实。被上诉人一直积极协调申请法院通知方×出庭作证。但是，鉴于一审期间受疫情影响以及方×的实际情况，被上诉人基于此客观原因无法直接对方×收集证人证言，后得到法院和方×本人同意，申请人民法院调查核实，此行为符合《民事诉讼法》第61条、民诉解释第94条之规定，也是为发回重审查明本案事实而采取的符合司法实践的具体措施。2、原审法院已经查明了上诉人违反诚实信用原则拒不履行合同支付义务的事实。在方×的调查笔录中载明的相关内容能够证明方×由被上诉人找来，经与上诉人协商一致，由方×与上诉人开展后续业务合作，被上诉人撤出对案涉洗煤厂的生产管理。上诉人所称的质量考核办法，非被上诉人与上诉人签订，也非被上诉人与上诉人在结算欠产产量时签订，与本案无任何关系。双方签订的生产承包协议、补充协议等，已经随着方×进场合作及被上诉人的有序退出，以实际行为确认上述合同的解除，被上诉人不存在违约撤出行为，而是上诉人拒不履行合同支付义务。3、上诉人否认事实的情况下套用法律规定，系对原审法院正确适用法律的歪曲。山西东方沃德能源管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告按照《生产运营承包协议》之约定向原告支付人工工资补偿费150731元以及逾期付款违约金13412.5元（该违约金暂计至2020年5月19日）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告与被告于2017年12月28日就岚县跃龙洗煤厂的运营管理事宜签订了《生产运营承包协议》。该协议以腾龙公司为甲方，以东方沃德公司为乙方，约定由原告向被告提供运营管理服务，被告根据入洗原煤量按照12元／吨的价格向原告支付运营管理费用。合同约定“一、甲方将位于岚县跃龙洗煤厂生产运营管理承包给乙方。七、3．甲方原则上保证乙方每年入选原煤40万吨以上，如果达不到40万吨的年原煤入选量，不足部分甲方按照3.5元／吨原煤补贴给乙方人工工资。最低月入洗量30000吨，因甲方原因或销路原因导致月入洗量不足30000吨时，被告应就不足部分给予乙方人员先行预发工资，……”。原告2018年2月正式入场提供运营管理服务，连续为被告提供运营管理服务共计4个月。其中，二月份入洗原煤6248吨，三月份入洗原煤量17456吨，四月份入洗原煤15338吨，五月份入洗原煤14140吨，因被告供煤不足，上述四个月均未达到协议约定的最低入洗煤量。至2018年6月1日，经被告杭州腾龙公司同意，由原告山西东方沃德公司联系案外人方×，由方×个人另行雇佣工人组成工队从原告处接管洗煤厂全部生产设备，后方×以个人的名义与岚县跃龙洗煤厂签订洗煤协议（该跃龙洗煤厂当时由被告杭州腾龙公司承包经营），由方×与被告开展合作洗煤事宜。原告撤出对该洗煤厂的生产管理，不再参与后续洗煤业务。并于当天原被告双方就上述四个月的入洗原煤量、被告应付运营管理费进行结算并制作了“杭州腾龙电能燃料有限公司生产产量结算单”表格，确认被告应付补偿款额150731元，但双方约定，“该款6月份考核达标，给予结算，并扣除前一次补偿款”。该表格甲乙双方代表确认签字。同时原被告双方又于2018年6月1日签订补充协议，协议约定：“甲方以年产量40万吨的原煤量供应乙方生产，如供应量不足40万吨部分，甲方以每吨3.5元的金额补偿乙方。乙方以年产量40万吨的指标来完成生产任务，如年产量任务完不成，不足部分，乙方以每吨3.5元的金额退还给甲方。从6月1日开始，如因乙方原因月产量连续三个月达不到4.4万吨入洗产量，甲方有权终止合同，并同时追还以前所补偿的所有金额”。原告于2019年3月通过邮寄《律师函》方式要求被告支付人工工资补偿费。另查，案外人方×曾是原告处员工，后于2014年从原告处离职，现已不属于原告公司员工。方×于2018年6月1日之后进入岚县跃龙洗煤厂开展业务，其系个人独立承包岚县跃龙洗煤业务，并非代替原告履行与被告的洗煤服务补充协议。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。原被告签订的合同合法有效，在合同的履行过程中，双方以各自的行为确认合同的解除。合同解除后，履行合同过程的权利义务仍受法律保护，原告要求被告给付履行合同时应得的人工工资补偿，被告应当给付，被告的辩解一审法院不予采信。关于原告要求被告支付违约金的请求，因原告在2019年3月要求被告支付人工工资补偿费的“律师函”中未提及违约金，故一审法院不予支持。依照人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十五条第一款、第九十四条第（二）项、第一百零九条之规定，判决：一、由被告杭州腾龙电能燃料有限公司在判决生效后十五日内给付原告山西东方沃德能源管理有限公司欠款150731元。二、驳回原告山西东方沃德能源管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3424元，由被告杭州腾龙电能燃料有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，案涉《生产运营承包协议》《补充协议》《杭州腾龙电能燃料有限公司生产产量结算单》（以下简称生产产量结算单）、《杭州腾龙电能燃料有限公司欠产产量结算单》（以下简称欠产产量结算单），均系上诉人与被上诉人的真实意思表示，且上述协议及结算单不存在法律规定的无效事由，应属合法有效，原判认定正确，本院予以确认。被上诉人按照双方约定主张上诉人支付其补偿款150731元于法有据。上诉人主张案涉协议并未解除，其不应当支付被上诉人补偿款，对此本院认为，首先，上诉人在二月至五月期间连续四个月未按双方约定的原煤数量供应被上诉人，根据《生产运营承包协议》之约定，被上诉人获得补偿金的条件已成就。其次，双方对生产产量、欠产产量及补偿金额通过结算单进行了确认，且均未提出异议。第三，双方于6月1日签订的《补充协议》，仍是针对原煤供给不足费用补偿事项的商讨，并未提及洗煤是否达标等事项，且被上诉人在二月至五月间所洗产品已经由上诉人通过生产产量结算单予以确认并已全部销售，上诉人用实际行为表明对于被上诉人的洗煤质量予以认可。第四，被上诉人于6月1日后撤出工厂，与此同时方×进厂，上诉人以接受方×个人的运营管理服务表明对被上诉人的撤出并无异议，从时间及常理上分析，可以认定双方以各自的实际行为默示合同已解除的事实。综上所述，杭州腾龙电能燃料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3315元，由上诉人杭州腾龙电能燃料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 李智玲审判员 雷园园二〇二一年六月十六日书记员 朱容萱