贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1161号上诉人（原审被告）：吴本飞，男，1983年11月13日生，汉族，住重庆市壁山区。委托诉讼代理人：卢林学，系贵州崇典律师事务所律师，执业证号：15202201710866755。被上诉人（原审原告）:李巧平，男，1962年10月29日出生，汉族，住湖南省新邵县。被上诉人（原审被告）：江西中煤建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩区九龙大道1177号，统一社会信用代码：91360000727776803R。法定代表人：张明锋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：雷杨，系四川新开元律师事务所律师，执业证号：15101201710518440。委托诉讼代理人：张骞鹤，系四川新开元律师事务所律师，执业证号：15101201410223213。上诉人吴本飞因与被上诉人李巧平、江西中煤建设集团有限公司（以下简称江西中煤公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2020)黔0201民初4831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴本飞上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人李巧平的诉讼请求；2.改判上诉人吴本飞在本案中不承担支付工程款的责任；3.本案一审、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。一、一审法院认定上诉人吴本飞与被上诉人李巧平之间存在合同关系，上诉人吴本飞应承担责任，被上诉人江西中煤公司不承担责任及对欠付工程款金额396800元的认定等属于事实认定错误。首先，被上诉人江西中煤公司与上诉人吴本飞之间系管理与被管理的关系，上诉人吴本飞仅系被上诉人江西中煤公司的现场管理人或负责人，并非案涉工程的分包人,代表的是被上诉人江西中煤公司，该事实有被上诉人江西中煤公司加盖公章的《水城公路管理局2017年第三批国家省干线安防工程盘北段农民工工资表》、《水城公路管理局2017年第三批国家省干线安防工程见证取样表》、监理公司印发的水城段议（2019）《贵州省水城公路管理段2017年安防工程项目交（竣）工验收会议纪要》及《水城公路管理局养护工程总监办工地会议纪要》中的会议签到表等证据予以证实；加之被上诉人李巧平在一审中出示的专用发票的抬头也是被上诉人江西中煤公司而非上诉人吴本飞，证明了存在合同关系的是被上诉人李巧平与被上诉人江西中煤公司，故一审法院认定上诉人吴本飞与被上诉人李巧平之间存在合同关系，被上诉人李巧平与被上诉人江西中煤公司之间不存在合同关系属认定事实错误。其次，被上诉人江西中煤公司与上诉人吴本飞之间不存在建设工程的合同关系，被上诉人江西中煤公司没有将案涉工程的任何项目承包给上诉人吴本飞进行施工，上诉人吴本飞自2011年前往六盘水区域工作以来均系施工单位聘请其作为现场技术人员，且被上诉人李巧平在民事起诉状中自认了工程款15万元系被上诉人江西中煤公司直接向其支付，虽然上诉人吴本飞在管理案涉工程期间向被上诉人李巧平支付过工程款，但款项是上诉人吴本飞代被上诉人江西中煤公司支付的，本案就算承担责任，责任主体应为被上诉人江西中煤公司，故一审法院认定上诉人吴本飞系案涉工程的违法分包人并承担支付工程款的责任属认定事实错误。再次，上诉人吴本飞仅系案涉工程发包人江西中煤公司的现场管理人或现场负责人，在没有被上诉人江西中煤公司授权的情况下，上诉人吴本飞与被上诉人李巧平签订的《波形护栏承包合同》及《贵州水城公路管理局2017年安防工程李巧平班组决算单》在被上诉人江西中煤公司没有追认的情况下不具有法律效力，就算被上诉人李巧平是案涉工程的实际施工人，但被上诉人李巧平与被上诉人江西中煤公司之间并没有进行工程量及工程总造价的结算，被上诉人李巧平出示的《贵州水城公路管理局2017年安防工程李巧平班组决算单》不能作为本案工程结算的证据使用，更不能以该决算单的金额作为本案定案的依据，一审法院以此作为依据认定欠付工程款为396800元，未扣除总工程款16%的税率及5%的质保金，又以被上诉人李巧平向被上诉人江西中煤公司出具的专用发票的时间作为工程验收时间计算逾期支付利息属认定事实错误。二、一审人民法院适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院管理审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）审理本案属于法律适用错误。本案一审法院作出判决的时间是2021年1月7日，而《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日起实施，在民法典实施后人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件应适用《中华人民共和国民法典》中的建设工程施工合同篇、2021年1月1日起实施《最高人民法院管理审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2020〕25号及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定法释（2020〕15号第二条的规定对本案进行审理，虽然本案法律事实引起的民事纠纷发生在民法典施行前，但是人民法院应当适用民法典的规定及法释（2020〕25号的规定审理本案更有利于保护民事主体合法权益，但一审人民法院仍然适用法释〔2020〕16号审理本案，损害了民事主体的合法权益，属于适用法律错误。综上所述，请求支持上诉人吴本飞的诉讼请求。李巧平辩称，我没有其他要求，2020年12月3日以后的利息希望判给我、要求诉讼费由吴本飞和江西中煤公司承担。江西中煤公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，江西中煤公司与李巧平并无合同关系且波形护栏承包合同补充协议及贵州水城公路管理局2017年安防工程结算单均由上诉人吴本飞和李巧平签订，即合同关系均在吴本飞和李巧平之间产生，根据合同的相对性原则，一审法院认定江西中煤不承担责任认定事实清楚，适用法律正确，应该维持。李巧平向一审法院起诉请求：1．请求贵院判决二被告付我贵州省水城公路管理局2017年第三批车购税国省干线安防工程波形护栏项目剩余尾款396800元（含材料款和农民工工资）；2．请求贵院判决二被告承担连带责任，以396800元为基数，按照同期全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息。水城公路局于2019年9月12日跟江西中煤公司结算完成，根据原告和被告吴本飞签订的合同规定，工程完成后百分之百结清原告的所有工程款，现二被告一直拖着不结清，根据《中华人民共和国合同法》第108条的规定，二被告资金占用费及利息从2019年9月12日开始计算，暂计78540元；3．本案案件诉讼费全部由二被告承担。原告在审理中将第2项诉讼请求的利息计算方式明确为“以396800元为基数按照同期全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率8%计算利息，从2019年9月12日计算至2020年12月3日，共计78540元”。一审法院认定事实：2018年7月21日，被告吴本飞作为甲方与原告李巧平作为乙方签订《波形护栏承包合同》，约定：六水城公路管理局第三批车购税国省干线安防工程波形护栏，乙方按图纸规格及标准施工；乙方承包方式为包工包料（含图纸要求的所有材料、人工、机械设备等），含16个点增值税发票；本工程单价180元/米计价，工程完工后，甲方及监理方根据图纸所需标准及要求对乙方实际施工数量验收；甲方按业主方规定的计量方式与乙方计量结算，工程量以工程完工实际验收合格量为准；经甲方及监理方验收合格后，甲方按月支付乙方70%进度款（第一个月须达到4公里），剩余30%尾款待验收合格后一个月内付清；该合同还对其他事项进行了约定。2018年8月5日，被告吴本飞作为甲方与原告李巧平作为乙方签订《波形护栏承包合同补充协议》，约定：1．原合同正文部分权利义务变更；（1）双方确认，原合同第二条第2款变更为：乙方承包方式为包工包料（含图纸要求的所有材料、人工、机械设备等），含主材16个点增值税发票。（2）因现场施工难度原因双方确认，原合同第三条第1款变更为：本工程单价185元/米计价，大写：壹佰捌拾伍元/米（该合同含税及合同承包范围内的所有费用）；2．本协议自2018年8月5日签订并生效，至工程完工后有效期满；3．除本协议约定的条款外，原协议的其他条款保持不变，本协议作为原合同的补充协议，与原合同具有同等法律效力；本协议与原合同约定不一致的，以本协议为准。原告施工完毕后，被告吴本飞与原告李巧平签署《贵州水城公路管理局2017年安防工程李巧平班组决算单》，对已付工程款345235元及剩余工程尾款396800元进行确认。2020年4月24日，原告李巧平开具金额分别为7307.39元、396800元的增值税普通发票。因被告未支付工程尾款396800元，故原告诉至法院。一审法院认为，原告李巧平系不具备建筑业企业资质的个人，故其与被告吴本飞签订的《波形护栏承包合同》、《波形护栏承包合同补充协议》为无效合同。合同虽为无效，但原告李巧平作为实际施工人，可参照合同约定向被告吴本飞主张权利，对原告主张的工程尾款396800元，被告吴本飞无异议，且双方并未约定应从工程款中扣除税费，故对前述金额予以确认。因原告开具发票仅属于合同附随义务，而被告支付工程款系合同主给付义务，两者不构成对价、牵连关系，且案涉工程款支付期限早已届满，故被告以原告未如数开具发票而拒绝付款的理由，不能成立，不予采信。对本案利息，原告未提交证据证明应当从2019年9月12日起计算，且双方签署的《贵州水城公路管理局2017年安防工程李巧平班组决算单》亦未载明验收合格及结算的日期，故按原告开具增值税普通发票之日（2020年4月24日）作为双方验收合格结算之日；因双方约定剩余尾款待验收合格后一个月内付清，故被告吴本飞应在2020年5月24日前支付原告工程尾款。现被告吴本飞未在2020年5月24日前支付工程尾款，占用原告资金，给原告造成利息损失，故被告吴本飞应赔偿原告从2020年5月25日起的利息损失。以396800元为基数，按全国银行间同业拆借中心于2020年12月21日公布的贷款市场报价利率一年期LPR3.85%，从2020年5月25日计算至原告主张的2020年12月3日共计6个月8天利息为7977.88元；对原告主张超过该金额的部分，不予支持。被告江西中煤公司与原告李巧平并无合同关系，且原告亦未提交证据证明江西中煤公司欠付工程款的具体数额，而《波形护栏承包合同》、《波形护栏承包合同补充协议》及《贵州水城公路管理局2017年安防工程李巧平班组决算单》均系被告吴本飞以其个人名义签署，原告李巧平与被告吴本飞存在合同关系，根据合同相对性原则，本案债务应由被告吴本飞承担，被告江西中煤公司在本案中不承担责任。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告吴本飞于判决生效之日起十日内支付原告李巧平工程款396800元及利息7977.88元（以396800元为基数，按一年期LPR3.85%，从2020年5月25日计算至2020年12月3日）；二、驳回原告李巧平的其他诉讼请求。案件受理费8430元，由原告李巧平负担1251元，由被告吴本飞负担7179元（原告已预交）。二审中，上诉人向本院提交如下证据：水城公路管理局2017年第三批国家省干线安防工程盘北段农民工工资表。水城公路管理局2017年第三批国家省干线安防工程见证取样表及监理公司印发的水城段2019贵州省水城公路管理段2017年安防工程项目交竣工验收会议纪要。水城公路管理局养护工程总监办工地会议纪要及该会议签到表。拟证明上诉人吴本飞自2018年4月28日至2018年12月期间系被上诉人江西中煤公司案涉工程的现场管理人而非违法分包人，上诉人吴本飞代表的是被上诉人江西中煤公司，上诉人在本案中不承担支付工程款的责任。被上诉人江西中煤公司质证认为，对于上诉人提交的两份会议纪要，第一份会议纪要感觉是复印件不确定其真实性，我方觉得该两份会议纪要不能达到上诉人的证明目的，而且该两份会议纪要存在明显瑕疵，我方对其真实性不予认可。对上诉人提交的农民工工资表两份以及见证取样表，我方认为该份证据与本案无关。本案案由是建设工程施工合同，本案的基础波形护栏承包合同以及补充协议的甲方和乙方明确载明是吴本飞和李巧平，二人签订两份协议时，清楚知道合同的相对方是谁，履行合同的权利和义务方是谁，上诉人不能仅凭系列证据就能代表江西中煤公司对外签订合同，同时我们强调李巧平在签订合同以及办理结算时，李巧平找的都是吴本飞，因为他知道谁和他签订合同，谁应该向他付钱。李巧平的质证意见和江西中煤公司质证意见一致。二审中，被上诉人李巧平、江西中煤公司二审期间均未向本院提交新的证据。本院对上诉人提交的证据分析与认定如下：上诉人提交的证据符合证据三性，但不能达到其证明目的，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人吴本飞在本案中是否应承担责任。上诉人吴本飞主张其是被上诉人江西中煤公司的现场管理人或负责人，其行为代表公司，应由公司承担责任。经查，案涉《波形护栏承包合同》、《波形护栏承包合同补充协议》均是吴本飞以个人名义与李巧平签订。两份合同中均未表明发包人为江西中煤公司。且一审庭审中，吴本飞本人并未主张自己是江西中煤公司的现场管理人或负责人，而是陈述自己为江西中煤公司的班组，并从案外人处承包到工程。吴本飞在一、二审中对其与江西中煤公司之间的关系分别作出不同的陈述。而其提交的证据不能足以认定其为施工班组还是公司工作人员。故依据与李巧平签订的合同当事人为吴本飞，且李巧平在二审中也陈述签订合同时吴本飞没有任职的材料和其他手续，故不能认定上诉人签订合同的行为是代表江西中煤公司。因此，上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人还主张不认可决算单中的金额，并且一审判决未扣除总工程款的16%税率及5%的质保金。经查，双方签订的合同中并未约定质保金条款，故上诉人要求扣除5%的质保金无合同依据，本院不予支持。对于税率，上诉人吴本飞与被上诉人李巧平结算后形成的《贵州水城公路管理局2017年安防工程李巧平班级决算单》中明确载明“剩余决算尾款应支付396800元”，故应支付的款项为396800元。上诉人在一审中同时提出需要李巧平完善税收，而被上诉人李巧平在一审中陈述其完成了税收，故双方对李巧平是否完善税收的问题存在争议，本案中不宜处理，由双方另行协商或主张。上诉人还主张一审判决适用法律有误。一审判决根据案情，适用当时的法律、司法解释审理本案并无不当。上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人吴本飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7372元，由上诉人吴本飞负担。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  杨 梅审判员  张德权二〇二一年六月三十日法官助理孙婷婷书记员方效