河南省新密市人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0183民初2187号原告：潘宇宙，男，1988年3月27日出生，汉族，住河南省荥阳市。被告：郑州施密特电梯有限公司，住所地：新密市曲梁镇密杞路与人和路交叉口西南角新密市环保科技创新创业综合体1#孵化器五层515号。统一社会信用代码：91410183MA459KQB83。法定代表人：论魏君，公司总经理。委托诉讼代理人：李春凤，河南国基律师事务所律师。原告潘宇宙与被告郑州施密特电梯有限公司劳动争议一案本院于2021年3月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告潘宇宙、被告郑州施密特电梯有限公司的委托诉讼代理人李春凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告违法辞退经济赔偿金46395元；2、判令被告支付原告应休未休有薪年休假工资8524元；3、判令被告支付原告2020年9月、10月、11月、12月话费补助共计200元；4、判令被告支付原告未提前三十日通知解除劳动合同的一个月工资9279元；5、2020年12月份工资6495元；6、判令被告赔偿原告法定节假日3倍工资（2019年春节值班两天共计1500元）。事实与理由：2018年7月6日，原告入职被告单位工作，任职电梯工程技术岗位。原告在工作期间遵纪守法，工作兢兢业业。在职期间原告每月工资9279元。2020年12月21日被告向原告出示了2020年12月11日的解除劳动合同通知书，告知原告离职，未结算工资也未依法向原告支付任何经济补偿金。后经新密市劳动人事争议仲裁委员会裁决作出新劳人仲案字（2021）6号仲裁裁决书。原告不服该仲裁，认为裁决认定事实和适用法律错误。原告诉至本院。被告辩称，1.原告自称双方签订的是固定期限劳动合同，而劳动合同明确约定合同期限为29个月，自2018年7月9日至2020年12月9日，合同于2020年12月9日已期满，期满后对原告考核发现原告违反劳动合同第9条第3项，原告与被告存在劳动关系时存在兼职，分别为2019年7月9日至7月20日为平顶山鲁山三菱电梯提供维修技术服务获得11500元报酬；2020年8月开始至12月，原告利用上班期间操作网约车的提现等与岗位工作无关的兼职行为。因此，被告不再与原告续约；公司不存在违法辞退原告的情况，原告关于违法解除劳动合同的主张不成立，其请求支付经济赔偿金没有事实依据。2.双方于2018年7月9日签订的《劳动合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定。根据劳动合同第九条约定，被告发现原告在合同有效期内与第三方存在劳动关系的，有权解除劳动合同。原告从被告处领取高额的薪资报酬，却反复多次利用工作时间从事兼职盈利，被告解除双方劳动关系既不违法也不违约。原告请求支付未提前30天通知的一个月工资没有事实和法律依据。3、公司根据公司的经营业务特点，被告2019年、2020年放假均为15天，分别超过法定假期8天，该8天期间工资照发，公司无需为原告另行安排，关于两年春节休假15天的事实在仲裁委笔录中原告对此明确认可；被告上述安排完全符合《职工年薪假带薪条例》的规定，原告请求支付未休有薪年休假工资没有事实依据。4、被告已经向原告足额发放2020年11月的工资，根据原告所提供的证据，原告自2020年10月起至2020年12月期间，多次利用工作时间从事滴滴平台的约车和提现。劳动合同约定原告的基本工资是2800元，每月实发工资是加绩效考核工资。被告根据原告提供的证据确认原告从事兼职，其10月、11月份绩效考核工资不应当发放。被告保留向原告追索已经发放的绩效考核工资的权利。5、原告请求支付电话费200元没有合同以及法律依据，不应支持。本院根据当事人的陈述、举证。对本案事实确认如下：1、原告于2018年7月6日入职被告单位从事电梯基数岗位工作，同日原告签署《员工手册》确认书以及员工入职承诺书。2018年7月9日原告与被告签订固定期限劳动合同一份，主要内容为：合同期限为29个月，自2018年7月9日起至2020年12月9日；试用期自2018年7月9日至2018年9月9日止；被告聘用原告在被告方从事电梯技术岗位工作；原告的薪酬每月2800元，当月工资在下月30日发放，遇节假日则顺延至节假日后的第一天；双方对工资的其他约定，基础工资加上绩效考核工资；第九条约定：违反劳动纪律或者公司规章制度；员工在本合同有效期内与第三方存在劳动关系等。2、2020年12月11日被告作出解除劳动关系的通知，内容为：原告于2018年7月6日入职以来，工作中出现以下问题：一、未提供相关资格证书，无法持证上岗；二、作为电梯维保岗位，未能针对电梯维护工作计划，未按要求提报电梯维保制度及体系；三、工作表现不佳，多次考核中不能达到考核标准和要求，未能胜任本职工作；四、通过多次岗位调整，仍在岗位上不能完成岗位职责。根据劳动合同第九条第18款、19款内容，经认真研究，公司决定于2020年12月11日解除与原告的劳动关系。于2020年12月14日前到公司综合办公司办理离职交接手续。3、解除劳动后原告不服，向新密市劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，2021年2月20日新密市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字（2021）6号仲裁裁决书，裁决：一、被告向原告支付2020年12月份工资6203.4元，被告向原告支付经济补偿金17724元，合计23927.4元；二、支付方式：被告自接到本仲裁裁决书之日起十日内向原告一次性支付完毕；三、原告的其他仲裁请求不予支持。后原告对仲裁结果不服向本院起诉。4、另查明，根据原告提供的证据，原告2019年12月到2020年11月份共计12个月的工资共计106543.39元，原告离职前12个月平均工资为8879元（取整）。原告在2020年12月21日接到解除合同通知书后离开被告单位；原告2020年12月工资被告未发放。本院认为，被告以原告不能胜任工作为由解除与原告的劳动合同，根据有关法律规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案被告于2020年12月21日向原告发出解除劳动关系通知，视为双方劳动合同解除。因被告解除与原告劳动合同未按照法律规定未提前三十日以书面形式通知原告，因此应额外向原告支付一个月的工资8793.61元（解除劳动合同时劳动者上一个月的工资）。劳动合同解除后被告应当向原告支付经济补偿17758元（月平均工资8879元×2）。原告未提供证据证明被告存在违法解除劳动合同情形，因此原告请求被告支付解除合同双倍赔偿金主张，本院不予支持。被告另支付原告2020年12月工资6215元（按照月平均工资8879元计算21天）。关于原告主张被告支付原告应休未休有薪年休假工资、话费补助、被告赔偿原告法定节假日被告赔偿3倍工资，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等法律之规定，判决如下：一、被告郑州施密特电梯有限公司于本判决生效后十日内向原告潘宇宙支付解除劳动合同经济补偿17758元、未提前三十日通知解除劳动合同额外工资8793.61元、2020年12月工资6215元共计32767元（取整）；二、驳回原告潘宇宙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取为5元，由被告郑州施密特电梯有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于郑州市中级人民法院。审判员  李勇二〇二一年六月五日法官助理魏亚培书记员韩晓丽