河北省张家口市桥东区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀0702民初581号 原告：武志厚，男，1967年3月10日出生，汉族，无业，现住张家口市桥东区。 委托诉讼代理人：戈爱珍，河北国器律师事务所律师。 被告：张家口凯晟烟花爆竹专营有限公司，住所地桥东区王家寨烟花爆竹仓库。 法定代表人：王冬升，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李非，河北思洋律师事务所律师。 原告武志厚诉被告张家口凯晟烟花爆竹专营有限公司劳动争议一案，本院于2021年4月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告武志厚的委托诉讼代理人戈爱珍，被告张家口凯晟烟花爆竹专营有限公司（以下简称凯晟公司）的委托诉讼代理人李非到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告武志厚向本院提出诉讼请求：1.判令本法院确认原被告之间存在劳动关系；2.判令被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金139992元；3.判令被告为原告补交2005年至2020年3月的社会保险或赔偿损失；4.判令被告支付原告失业保险金34368元。5.判令被告承担本案的一切诉讼费用。庭审中原告放弃第3项诉讼请求；变更第4项诉讼请求为判令被告支付原告失业保险金32936元。事实与理由：原告于2005年到被告处工作从事装卸搬运工作，工资构成为基本工资加绩效工资，工资发放形式为现金，年收入7万余元。原告在被告处已经连续工作超过十余年，原被告之间已经形成事实上的无固定期限劳动合同关系。在工作期间被告没有按照法律规定同原告签订劳动合同，也没有为原告办理过社会保险。被告于2020年3月违法解除合同，将原告辞退。为维护原告的合法权益，故诉至法院。 被告凯晟公司辩称：一、原告与被告之间不构成劳动关系，而是一种事实上的承包合同关系。被告是自2013年5月9日成立的从事烟花爆竹销售的公司，凡是被告聘用的职工都与公司订立有书面劳动合同，被告缴纳社会保险，每月通过银行代发的形式向全体职工发放工资。由于烟花爆竹是易燃易爆物品，被告基于安全考虑要求公司职工每周轮流到公司值班以应对突发事件。从上述事实可以证实原告诉称自2005年就在被告处工作与事实不符，同样可以证实被告的规章制度不适用于原告。因开展业务需要，被告自成立后将烟花爆竹的装卸任务交给包括原告在内的四人完成，当时约定每件按0.35元计算，被告曾明确告知原告该计费包括商业保险的费用，由原告自行缴纳。因为烟花爆竹销量具有不稳定性，只有在销量较大的春节前三至四个月的时间里，被告才临时让原告前来，在其他时间原告自谋生路，被告不支付任何费用，由此可以看出原告与被告不具有劳动关系的持续性和稳定性的特征，被告给付的费用也不是原告唯一的经济来源；而且装卸任务是否必须由原告本人亲自完成，被告从未做要求，实际装卸中原告找其亲戚朋友一块来完成；此外，从双方结算方式上看，被告通常在包括原告在内的四人完成5万元装卸量时进行一次结算，每人分得多少由他们自主分配，原告不进行干涉。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，本案原告不接受被告的管理和指挥，被告的规章制度不适用于原告，所以双方之间不构成劳动关系，而是一种事实上的承包合同关系。二、被告起诉超期，裁决书已经发生法律效力。张家口市桥东区劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年12月18日作出裁决，裁决书已向双方送达，被告于2021年4月21日才收到法院的传票和原告的起诉状，远远超出了15日的起诉期限，裁决书已经发生了法律效力，贵院不应再受理本案。综上，原告的诉求没有事实和法律依据，起诉超期，请求贵院驳回其全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：原告于2005年经人介绍入职张家口市土产杂品有限公司（以下简称土产公司）从事烟花爆竹装卸工作，2013年5月9日具有烟花爆竹生产资质的被告凯晟公司成立，工作地点不变，原告从事烟花爆竹装卸工作至2020年4月。被告未与原告签订过书面劳动合同，未给原告缴纳过社会保险。2020年11月原告向张家口市桥东区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，张家口市桥东区劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年12月28日作出东劳人仲案字【2020】第113号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。原告于2021年1月10日在河北省高级人民法院网上立案。另查，土产公司与被告公司系关联公司，联系信息、公司邮箱、经营地点相同，土产公司的法定代表人是被告公司的股东、经理，二公司的最终受益人均系张家口市供销合作总社。以上事实原告提供的仲裁裁决书、被告及土产公司登记信息及当事人陈述在卷佐证，对于双方陈述一致的事实，本院予以认定。 原告主张与被告存在劳动关系，提供证据：1、被告及张家口市土产杂品有限公司（以下简称土产公司）登记信息，证明目的：两个公司为关联公司，公司组成人员及经营场所、经营范围一样，联系电话和公司邮箱是一样的，原告是最先到土产公司工作的，后来土产公司为了贷款又成立被告公司，经营地点都在同一个地点。2、员工合影照片4张，其中三张合照是上级领导来土产公司视察，全体企业职工进行合照留念，另外一张是公司组织员工出去旅游拍摄的照片，原告及证人王某1录均在照片中，足以证明原告是企业员工。3、2019年11月工资表（照片打印件）及自制4月份计件工资结算单，证明：当时原告作为被告的职工，保底工资1100元；4、电子录音光盘一张及书面摘要一份，第一段是原告被解除劳动关系后，一起被解除劳动关系的王某1录女儿王娜及原告及王某1录到公司找被告的法定代表人王冬升协商赔偿事宜。录音中王冬升承认原告在公司已经工作多年，工资福利同正式职工一样，月工资分两部分组成，保底工资1100元加计件收入，淡季每个月的收入也在五千到六千之间。当时在场的还有公司的经理沈敏芳，沈敏芳也认可原告等人在其公司已经工作数十年。第二段录音，原告同事证人王某1录同公司负责人赵某的电话通话录音。协商保险交纳事宜，赵经理称你们三人意见统一后再处理，这三人包含原告。5、证人王某1录出庭作证，王某1录是最早到被告公司的员工，是原告的同事。证言内容：我与原告原来一起在马路上钓鱼干过活，原来土产公司，现在改成凯晟公司缺人，我先去的，介绍武志厚去的，然后我和武志厚介绍了田永虎去的。现凯晟公司不要我们了，没有赔偿我们，所以我们就起诉了。我们在单位从事装卸炮的工作，工资待遇和正式工的一样。和正式工一样，有活就去，没有活就休息。我们的保底工资每月给发，计件一开始每月发，后来拖到3个月发。保底工资是张春去领，计件是保管员去找经理签字，之后拿表去财务拿钱。把钱给张春，张春再给我们。我们一起干活的4个人是我和张春、武志厚、田永虎。我们干活是副经理王某2安排的。我们全年就放一个月暑假，7月份放，因为天气热，怕失火。我们没有考勤表。6、原告工作的视频资料，证明原告在被告公司从事装卸工作。被告质证意见：对证据1真实性没有异议，但是原告说是经营范围一样，其实是不一样的，只是有重合的部分，被告是有生产烟花的专业资质的。对对证据2照片真实性没有异议，但是不认可关联性。对证据3工资表影印件及自制的4月份计件工资结算单不认可，与本案没有关联性。对证据4录音形式的真实性没有异议，内容可以看出公司经理王冬升认为公司与4个人包括原告属于承包的关系，原告诉称的计件工资实际上是包括原告在内4人的承包费用，因为被告公司正式职工每月工资只有二、三千元，所以被告与原告之间并不是一种劳动关系，因此原告提供的证据不能达到其证明目的。对赵某的通话录音真实性没有异议，赵某在通话录音中明确指出双方之间的关系是承包的关系，不是劳动关系，而且该通话录音的背景是在桥东区劳动争议仲裁委员会的调解下进行的，故此该证据不应该作为对被告不利的证据。证据5证人王某1录有共同诉求，有利害关系，其所做的对被告不利的证言不应作为对本案事实的依据。证人作证称不接受被告的考勤，不受公司管理，原告本人费用是直接与张春进行结算，以上可以证实原告与被告不是劳动关系。证据6没有异议，但达不到原告证明目的，被告从未否认原告在被告处从事承包装卸工作。 被告抗辩双方不存在劳动关系，是承包关系，提供证据：1、职工花名册一份，2、日常工作表一张，3、被告公司2019年全年工资发放明细，证明原、被告之间不是劳动关系，从工资发放明细可以证实原告主张的工资数额没有事实依据，因为被告公司的工资没有超过4000元的。花名册中没有原告的名字。原告质证意见：对以上证据的真实性、合法性均不认可，因为被告为了规避法律责任，没有同原告签订劳动合同，因此在做职工花名册的时候肯定不会将原告纳入到花名册之内，原告工资发放是以现金发放，这个事实是被告法定代表人王东升认可的。 本院认证意见，被告对原告提供的证据1、4、6真实性不持异议，本院对以上证据的真实性予以认定。证据3工资表影印件证据形式虽然不合法，但是依据被告对真实性不持异议的证据4中对被告法定代表人王冬升的录音，王冬升承认原告有保底1100元，有活没活都给钱，有计件的话再按计件，故可以证实被告给原告每月发放1100元保底。证据3中自制的计件工资结算单，被告不认可，原告不能提供其他证据予以佐证，故对此证据不予认定。证据2照片，被告对真实性无异议，本院对其真实性予以认定。证据5证人出庭作证证言，结合其他证据综合予以评定。被告提供的证据与其所陈述相符，故对其真实性予以认定，关联性待结合当事人的陈述及其他证据综合予以评定。 本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。现本案的争议焦点在于原、被告之间是否存在劳动关系？对此，判断双方是否存在劳动关系，应审查双方是否具备劳动关系主体资格、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分。本案原、被告均具备建立劳动关系的主体资格，原告从事的烟花爆竹装卸搬运工作系被告单位业务组成部分，原告及证人均陈述工作接受被告公司副经理王某2的安排，被告法定代表人与原告等人谈话中承认每月为原告发放1100元的保底，有计件的话再按计件，和正式工待遇一样暑假放假。被告虽抗辩每月给付的是承包费，但未提供相应证据，法院要求其提供承包费记帐凭证，其也未提供。其他劳动者即另案当事人田永虎的陈述、证人王某1录出庭作证的证言，结合原告从被告成立至2020年4月长期在被告单位从事烟花爆竹装卸搬运工作等事实形成证据链，综合认定原告与被告之间存在劳动关系。2020年由于本市颁布燃放烟花爆竹禁令，导致被告公司业务停滞，故而通知原告，虽然被告不认可开除原告，但被告自始至终认为与原告不存在劳动关系，没有装卸工作就不需要原告，结合原告提交的录音，可以认定是被告单方解除与原告的劳动关系。用人单位裁员的，应当需要向全体员工说明情况并报劳动部门批准。即使是由于生产经营困难，用人单位单方解除劳动合同未与员工协商，亦属于违法解除劳动关系，生产经营困难并非解除劳动关系的法定理由。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位就当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。原告于2020年11月申请仲裁，主张违法解除劳动关系的赔偿金，即表示不要求继承履行劳动合同，因被告于2013年5月9日成立，故2013年5月至2020年11月的经济赔偿金应由被告负担，原告主张每月工资5880元，提供自制的工资计算清单属个人陈述，不能达到证明目的，故应按照河北省居民服务、修理和其他服务业44383元／年标准计算，赔偿金为44383元／年／12月×7.5年×2倍＝55478元。原告失业后未再就业，由于被告未给其缴纳失业保险，导致原告不能领取失业金，给其造成了损失，参照《河北省人力资源和社会保障厅、河北财政厅关于印发〈失业保险金标准调整方案〉的通知》的规定，河北省失业保险金计发标准1432元／月，7.5年核定领取月份是15个月，故失业金损失1432元／月×15月＝21480元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同》第四十一条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决如下： 一、原告武志厚与被告张家口凯晟烟花爆竹专营有限公司于2013年5月9日建立劳动关系，双方的劳动关系于2020年11月解除。 二、被告张家口凯晟烟花爆竹专营有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告武志厚违法解除劳动关系赔偿金55478元。 三、被告张家口凯晟烟花爆竹专营有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告武志厚失业金损失21480元。 四、驳回原告武志厚其他的诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告张家口凯晟烟花爆竹专营有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审 判 员 武剑虹 二〇二一年六月二十四日 法官助理 张 洁 书 记 员 王佳音 附法条： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位就当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，就当依照本法第四十七条规定的经济补偿二倍向劳动者支付赔偿金。