江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终1123号上诉人（原审原告）：江苏汇宏电子科技有限公司，统一社会信用代码91321283MA1ME4FYXL，住所地江苏省泰兴市曲霞镇工业园区。法定代表人：王钦友，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈翔，江苏福坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北中涂科技有限公司，统一社会信用代码91421127MA48WEC00Y，住所地湖北省黄梅县小池镇临港产业园大众创业万众创新孵化基地。法定代表人：周梦宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王志刚，湖北晋梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：项预强，男，1972年9月28日生，汉族，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：商革军，江西惟民律师事务所律师。上诉人江苏汇宏电子科技有限公司（以下简称汇宏公司）因与被上诉人湖北中涂科技有限公司（以下简称中涂公司）、项预强买卖合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初10533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇宏公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项、第三项，改判支持汇宏公司诉讼请求；案件诉讼费用由中涂公司、项预强负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审认定“合同生效时间为2018年9月5日”错误，案涉合同的生效时间应为2018年9月15日。《销售合同书》第七条第三款约定“本合同一式两份，卖买方各持一份，经卖、买双方代表签字、单位盖章后生效”。案涉合同虽然洽谈于2018年9月5日，且该日中涂公司、项预强将格式合同交汇宏公司，然汇宏公司于2018年9月15日才将《销售合同书》盖章，故案涉《销售合同书》依约在双方盖章后生效。2.一审认为“案涉设备没有延期交付且案涉设备已于2019年7月安装验收完毕”错误，中涂公司、项预强延期交付及未履行保修责任期间造成上诉人的损失应予赔付。首先，汇宏公司承担“按期全额给付货款”的前提取决于材料进场及安装完成的具体时间。《销售合同书》第三条约定“……，第二期：钢材、PP板到现场付Y300000.00；第三期：塑料槽及行车机架安装成型付Y574000.00；第四期：……”，即汇宏公司除第一期预付款外，其余付款时间均为材料进场或安装完成后，一审法院在未查清讼争“材料进场及安装完成时间”的前提下称汇宏公司“没有完成举证义务”，没有依据。其次，《进度计划表》与合同约定的交付时间无必然联系。《销售合同书》第四条第一款约定被上诉人“收取预付款后80天内安装调试完成”。该合同为格式合同，《进度计划表》应由中涂公司、项预强向汇宏公司提供。中涂公司及项预强没有制定“安装计划”不能否认或改变合同约定的交付时间。另，汇宏公司在2019年4月后陆续支付第五期、第六期的部分款项，证明讼争纠纷存在材料迟缓进场、延期交付的事实，一审认定“合同双方根据实际情况变更了设备交付时间”缺乏事实根据。其三，案涉设备上“使用痕迹”是安装调试时产生，汇宏公司不存在不组织验收或者未经验收擅自使用的行为。《销售合同书》约定中涂公司、项预强根据汇宏公司提出的技术要求设计、制造、安装、调试（全自动龙门式滚筒镀镍生产线）项目设备，其中调试就是对设备试运转、即投入物料以测试设备技术参数和技术性能，为验收交付前的必要环节。中涂公司、项预强只有将设备调试运转正常且符合相应的技术要求后，方可组织验收交付。安装和调试属于生产制作的不同环节，安装完成时间不是调试、验收交付时间，庭审中双方仅确认案涉设备在2019年6月底安装完成。在无证据已验收交付的情形下，一审法院认定“案涉设备己于2019年7月安装验收完毕”，有违客观事实，也是对成套设备制作安装流程的误读。其四，中涂公司、项预强未履行保修责任期间造成的损失应承担赔偿责任。依据涉案《告知函》，因讼争设备迟迟不能投入生产，汇宏公司不得已于2019年11月26日致函要求履行保修责任，中涂公司、项预强经催告后拒不履行合同义务，引起讼争。一审判决既已判令中涂公司、项预强承担保修和修理责任，却未支持汇宏公司有关损失的主张，自相矛盾。二、一审判决适用法律不当。1.一审判决“中涂公司、项预强在汇宏公司全部履行合同约定的付款义务后开具相应数额的增值税发票”有违法律规定。《增值税暂行条例》第十九条规定，发生应税销售行为，为收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天产生增值税纳税义务。中涂公司、项预强应在收到汇宏公司己付货款1751903元（含垫付工人工资30727元）当日开票纳税。2.一审判决驳回“中涂公司、项预强向汇宏公司承担连带清偿责任”，没有法律依据。《中华人民共和国民法典》实施前，虽然自然人和法人的合伙性质无明确规定，但是参照《民法通则》第52条，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任；依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。中涂公司、项预强应承担连带责任。中涂辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。其一，《销售合同书》落款时间为2018年9月5日，汇宏公司收到中涂公司公章的合同书也是9月5日。讼争双方系诺成性合同关系，汇宏公司因没有明示异议而在《销售合同书》上盖章行为既是承诺双方合同成立并生效，亦是对双方合同书中所有条款概受的承诺。因此，案涉合同生效时间为2018年9月5日。其二，关于《销售合同书》第四条，“收到预付款后80天内安装调试完成”并不是双方约定的不变期间，而是预估期间。该条中还说明，具体进度按双方确认的进度表进行。因此，约定交货期间为“双方确认的进度表”，实际交付期间为2019年7月。事实上讼争双方间并未形成书面的进度表，汇宏公司诉称延期交付没有事实根据。其三，保修、维修、开具增值税发票均为合同附随义务，在没有特别约定的情况下，应在主债务履行完毕后才履行附随义务。截至目前，汇宏公司尚有设备款没有付清，中涂公司享有法定的先履行抗辩权。项预强辩称：一、汇宏公司与中涂公司签订的《销售合同书》于2018年9月5日成立并生效。《中华人民共和国民法典》第五百零二条规定，依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。合同生效时间包含两个内容，一是合同生效的一般时间界限，即自成立时生效。二是法律另有规定或者当事人另有约定的，按照法律规定或当事人约定的合同生效时间发生法律效力。本案中，讼争双方约定合同于2018年9月5日生效符合法律规定。二、项预强按照《销售合同书》约定，于2019年6月底按汇宏公司的付款进度，在合理期间内如期完成案涉设备的安装、调试，并经汇宏公司验收后交付使用，讼争设备不存在延期交付。三、汇宏公司未按合同书的约定如期支付货款，所订购的设备交付使用后，亦未按约定付清全部货款，中涂公司未为汇宏公司修理及开具销售发票，系合理的行使先履行抗辩权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。汇宏公司向一审法院起诉请求：1.判令中涂公司依约对其制造安装的“全自动龙门式滚镀镍生产线”设备承担保修责任；2.中涂公司赔偿损失638000元（自2018年12月3日至2019年8月31日，638*1000／天）；3.中涂公司赔偿因不能抵扣税款损失237403.59元；4.中涂公司返还代垫工人工资30727元；5.项预强对上述债务承担共同清偿责任；6.案件诉讼费用由中涂公司、项预强承担。一审法院认定事实：2018年汇宏公司（买方）与中涂公司（卖方）签订《销售合同书》一份，合同签订日期：2018年9月5日。合同总价：本成套设备设计、制造、安装、调试、包装、运输、装卸等，总承包价人民币1948000元（含16%增值税）。付款方式：第一期，合同签订后三个工作日内首付款定金100000元；第二期，钢材、PP板到场付300000元；第三期，塑料槽及行车机架安装成型付574000元；第四期，滚筒到现场付300000元；第五期，铜牌、过滤机、整流器…到场付329200元；第六期，防尘隔间及电控电线到现场付150000元；第七期，设备尾款安装完成三个月内付97400元；第八期，设备尾款安装完成一年内付清97400元。生产进度：收到预付款后80天内安装调试完成，（若卖方原因不能按期交货，延期一天罚款壹仟元，若买方原因耽误工期不在罚款之内）具体进度按双方确认的进度计划表进行。质量保证及验收：…本成套设备验收合格后，卖方将设备交付买方使用，未经验收的设备不得投入生产，若卖方设备安装完毕15天内买方不能组织验收工作，视为卖方设备验收合格。本成套设备的质保期为一年，终生有偿维护。从验收合格起计，在质保期内，若属设计、制造、安装质量及外购件质量问题，卖方自收到买方通知后四十八小时内到达买方现场负责返修或更换，并承担其费用。合同另规定了其他条款。中涂公司陈述，2018年9月5日在合同上盖章交于汇宏公司；汇宏公司陈述2018年9月15日在合同中盖章。汇宏公司陈述，于2018年9月13日给付10万元预付款、2018年11月14日给付10万元、…2020年4月20日支付3万元、2019年4月23日支付2万元。2019年4月9日后支付的款项是支付第五期、第六期的部分款项，涉案机器于2019年6月安装完毕，到目前为止案涉机器没有进行调试及验收合格交付，按照合同约定，中涂公司应在收到预付款10万元后80天内（2018年12月2日）交付案涉机器设备，否则将承担每日1000元的赔偿。中涂公司陈述，汇宏公司预付款10万元应于合同签订后三日内给付，汇宏公司于2019年9月13日才给付，自身违约在先，此后每期都是延期给付，而且付款不足，完全不按照进度付款。一审审理过程中，讼争双方去现场查询案涉机器设备使用情况，中涂公司拍摄现场照片一组，证明案涉设备已经使用。汇宏公司认为案涉设备其并未使用。一审争议焦点1，中涂公司是否是适格被告？根据涉案《销售合同书》，合同的当事人为汇宏公司与中涂公司，对汇宏公司而言合同的相对方系中涂公司。中涂公司辩称，项预强是实际施工人，系适格被告，此辩论意见不符合法律规定，不予采纳。一审争议焦点2，涉案《销售合同书》何时生效？汇宏公司称，2018年9月5日项预强将中涂公司盖章的《销售合同书》拿来，其当天没有盖章，2018年9月15日才盖章，故合同生效的时间为2018年9月15日。讼争纠纷并不是简单的买卖关系，案涉设备包含设计、分步制造等相关环节，并且约定了未按期完工的责任，按照常理此类合同签订之前双方对合同的内容已经过协商，合同签订的日期也写在合同内容当中（2018年9月5日），故汇宏公司陈述其在2018年9月15日盖章，此行为应该是对合同内容的认可，故合同的生效时间为2018年9月5日。一审争议焦点3，案涉机器设备是否延期交付？合同约定“收到预付款后80天内安装调试完成，（若卖方原因不能按期交货，延期一天罚款壹仟元，若买方原因耽误工期不在罚款之内）具体进度按双方确认的进度计划表进行”。从汇宏公司陈述的付款情况可以看出，该公司在2019年4月后还陆续支付第五期、第六期的部分款项，汇宏公司有举证的义务证明其已按期全额给付了货款，中涂公司在接受货款后延期制造安装设备，且要提供双方确认的进度计划表，而汇宏公司并没有完成举证义务。故一审法院认为在合同的履行过程中，合同双方根据实际情况变更了设备交付的实际时间，讼争双方认可案涉设备于2019年6月底安装完成。关于案涉设备是否已验收，合同约定“本成套设备验收合格后，卖方将设备交付买方使用，未经验收的设备不得投入生产，若卖方设备安装完毕15天内买方不能组织验收工作，视为卖方设备验收合格”。根据双方拍摄的现场照片，可以看出案涉设备有使用的痕迹，且合同约定了安装完毕后15天内买方不能组织验收工作，视为卖方设备验收合格，故案涉设备中涂公司没有延期交付，且案涉设备已于2019年7月安装验收完毕。一审争议焦点4，汇宏公司诉请中涂公司赔偿不能抵扣税款的损失237403.59元。不履行开具发票义务的担责问题在交易过程中,对于卖方而言,开具发票的行为既是交易习惯,也是在履行合同主要义务时应予附随履行的合同次要义务，在一般的交易习惯中,销售发票应当是在对方付款之后再根据所付款项的具体数额予以开具的。案涉合同的总价为1948000元，汇宏公司已支付1721176元，汇宏公司在履行完毕合同确定的付款义务后，中涂公司在10天内开具相应的增值税发票。一审法院认为,依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定，全面履行自己的义务。关于汇宏公司诉求中涂公司依约对其制造安装的“全自动龙门式滚镀镍生产线”设备承担保修责任，符合法律规定，应予支持。关于汇宏公司诉求返还垫付的工人工资30727元，与讼争纠纷不是同一法律关系，不予理涉。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，1999年10月1月施行的《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中涂公司于判决生效后按照合同约定对安装在汇宏公司处的“全自动龙门式滚镀镍生产线”设备承担保修、修理责任；二、中涂公司于汇宏公司全部履行合同约定的付款义务后十日内开具相应数额的增值税发票；三、驳回汇宏公司的其他诉讼请求。案件受理费9824元，诉讼保全费3620元，合计13444元，由汇宏公司承担10000元，中涂公司承担3444元（中涂公司应付的3444元汇宏公司已垫付，汇宏公司于判决书生后十日内给付中涂公司）。中涂公司二审中围绕上诉请求向本院递交汇宏公司《产品生产追踪表》、《水槽换水记录表》、《生产线流程跟踪记录》等，用以证明汇宏公司对讼争设备已经投入使用。汇宏公司对该组证据经质证认为，对真实性无异议，但不属于新证据，与讼争纠纷间也缺乏关联性。项预强对该组证据经质证认为，该组证据确系在案涉生产线现场找到，对证据三性均无异议。汇宏公司、项预强二审中均未提交新证据。关于中途公司二审中提交的证据，不能直接指向案涉“全自动龙门式滚筒镀镍生产线”项目，与讼争纠纷间缺乏关联性，本院依法不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。二审中，本案的争议焦点：一、涉案合同生效时间如何确定；二、汇宏公司要求支付逾期交付违约金能否予以支持；三、汇宏公司要求赔偿不能抵扣税款损失是否于法有据；四、项预强与中涂公司应否承担连带清偿责任。关于争议焦点一，原《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。涉案《销售合同书》签订于2018年9月5日，合同第三条“付款方式”第一款约定“第一期：合同签约后叁个工作日内首付款定金10万元”。本案中，汇宏公司于2018年9月13日即已支付定金10万元，应视为其已开始履行合同主要义务，中涂公司予以接受，故案涉合同最迟于2018年9月13日就已成立并生效。即使按照汇宏公司陈述，其于2018年9月15日才在《销售合同书》落款处盖章，然该公司早已经以自己的行为表明愿意接受合同项下义务约束，故汇宏公司辩称案涉合同生效时间为2018年9月15日，没有法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，涉案《销售合同书》第四条约定：收到预付款后80天内安装调试完成，（若卖方原因不能按期交货，延期一天罚款壹仟元，若买方原因耽误工期不在罚款之内）具体进度按双方确认的进度计划表进行。二审中，讼争双方一致确认合同履行中并未形成书面的进度计划表。又，案涉合同书第三条就付款方式进行约定，即先材料到场再支付对应款项，设备安装完成付尾款。然，在合同实际履行中，汇宏公司自认“其不预付钱，对方就不施工，中涂公司要求我们先预付款项”，据此，应视为讼争双方已就付款方式进行了实际变更。事实上，根据汇宏公司提供的《付款情况表》结合项预强关于《付款情况说明》，双方在合同履行中无论是付款金额，还是付款顺序，均与合同书第三条约定的不一致。又，中涂公司收到预付款后80天，即截至2018年12月2日，涉案“全自动龙门式滚筒镀镍生产线”依然处于安装状态，彼时汇宏公司对此并未提出异议，从2018年12月8日起截至2019年6月2日，汇宏公司依然在不断转款给中涂公司、项预强。据此，一审法院认定讼争双方根据实际情况变更了设备交付的实际时间，并无不当，本院予以支持。汇宏公司要求支付逾期交付违约金，与查明的事实不符，本院不予支持。关于争议焦点三，涉案《销售合同书》第二条约定，总承包价为1948000元整（含16%增值税）。本院认为，增值税专用发票,不仅是一般纳税人经济活动的重要商业凭证,而且是兼记销货方纳税义务和购买方进项税额的合法证明。《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条规定：纳税人发生应税销售行为，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额。根据该规定，向销售方索取增值税专用发票是购买方的权利，换言之，购买方向销售方索取增值税专用发票时，销售方即负有向购买方开具增值税专用发票的法定义务。本案中,涉案合同总价为1948000元，汇宏公司已支付1721176元，当汇宏公司支付全部货款后即有权向中涂公司索要对应的增值税专用发票，中涂公司也应依法在收到全部货款后将金额为1948000元的增值税专用发票交付汇宏公司。至于汇宏公司主张的税款损失，本院认为，因未开具增值税专用发票而导致的损失应当是实际发生，且应由有权机关认定。汇宏公司的该项主张无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点四，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。案涉合同的相对方系汇宏公司、中涂公司，故汇宏公司要求项预强对讼争债务与中涂公司承担连带责任，没有法律依据，本院亦不予支持。汇宏公司辩称项预强与中涂公司系合伙关系，系项预强与中涂公司间内部关系，本案中不予理涉。综上所述，汇宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9824元，由江苏汇宏电子科技有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  高云审判员  吴玫审判员  陈雨二〇二一年六月十八日书记员  周佳