山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终704号 上诉人（原审被告）：景永涛，男，汉族，1970年5月21日出生，山西省永济市。 上诉人（原审被告）：裴建波，男，汉族，1977年7月20日出生，山西省永济市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王奕涵，永济市城东街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李军，男，汉族，1979年4月25日出生，江苏省通州市。 委托诉讼代理人：李奕村，山西蒲坂律师事务所律师。 原审被告：展彤，女，汉族，1968年5月13日出生，永济市。 原审被告：山西阳煤化工机械（集团）有限公司，住所地：山西综改示范区太原潇河园区电子街10号。 法定代表人：李广民，系该公司董事长。 上诉人景永涛、裴建波因与被上诉人李军合同纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2020）晋0881民初2718号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 景永涛、裴建波上诉请求：1、撤销永济市人民法院(2020)晋0881民初2718号民事判决书,改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定的事实缺乏证据证明，被上诉人递交法庭的2015年3月的《班组内部承包合同》,只能证明被上诉人李军与原审被告展彤之间存在合同关系,但被上诉人未递交其履行合同以及其与原审被告展彤的结算证据,故被上诉人主张的欠款28万元没有证据支持。2、一审法院以上诉人与原审被告展彤的结算时间(2018年3月20日)为根据,认定被上诉人李军提起诉讼未超过诉讼时效不当。被上诉人与原审被告展彤签订的合同第11.1约定“验收合格一周内甲方(展彤)必须向乙方(被上诉人)支付完剩余工程款”。被上诉人的起诉状及当庭主张,其与原审被告展彤的合同于2015年6月验收合格。其诉讼时效的起算时间最迟应为2015年7月8日,虽被上诉人提出原审被告展彤2016年、2018年曾向其支付过工程款,但该主张并没有证据支持;被上诉人在工程完工后至起诉前,均未向上诉人主张工程款,根据《民法典》或《民法总则》的规定,被上诉人享有时效抗辩权,即被上诉人有权向上诉人主张债权已超诉讼时效。然一审法院以上诉人与原审被告展彤的结算时间(2018年3月20日)为根据,推定被上诉人起诉未超诉讼时效,明显违反了最高人民法院《民事证据规定》第10条第一款第(三)(四)的规定,其判决错误。二、一审法院判决适用法律错误:1、一审判决适用《保障农民工工资支付条例》不当。本系建设工程合同纠纷，非《劳动法》调整范围,故一审法院依据《保障农民工工资支付条例》裁判本案属于适用法律错误。另,本案系合同纠纷,根据被上诉人起诉的诉讼请求分析,本案被上诉人的请求权依据的是《合同法》及相关司法解释的规定,一审法院未根据被上诉人的请求权基础进行裁判,明显违反了《民诉法解释》第228条“法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行”的规定,有诉外裁判之嫌。2、一审判决上诉人与原审被告展彤共同承担支付被上诉人工程款没有法律规定和合同约定。三、本案应适用《民法典》及最高人民法院《建设工程施工合同解释》的相关规定。 李军答辩称：一、答辩人与本案一审被告展彤签订的《班组内部承包合同》是基于两被答辩人经营的和大公司与山西阳煤化工机械有限公司签定的《粗环已烯罐等非标设备买卖合同》,而分包给答辩人部分劳务合同,而且一审被告展彤本身就是和大公司的职工,展彤与李军签定的承包合同恰恰能够证明该合同的相对方是两被答辩人经营的和大公司。而且答辩人在一审时已向法庭说明了建设单位出具的验收单,因展彤的需要和发包单位结算,验收单由展彤持有,同时也向法庭说明展彤支付工人工资的情况,而且《合同书》也已明确约定工程量、承包费用、质量要求、付款方式等条款,能充分证明合同的总价款,答辩人也承认归还了一部分价款,余288400元未归还,所以说答辩人所称的欠款288400元有理有据。二、答辩人在工程完工后一直向原审被告展彤主张权利,而且展彤在2018年春节还向答辩人归还了5000元,并有证人能予以证明,所以说答辩人的诉讼请求并未超过诉讼时效。三、从展彤与答辩人李军签订的合同上看,明显可以看出答辩人提供的只是劳务,而且提供劳务的是答辩人寻找的农民,属于农民工。因此,展彤与被答辩人拖欠的应当是农民工工资,应适用《保障农民工工资支付条例》,根据该条例第36条之规定“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位,导致拖欠农民工工资的,由建设单位或者施工总承包单位清偿”之规定,应由展彤和和大公司共同清偿,和大公司现虽已注销,但未尽清算义务,故应由原公司股东即被答辩人景永涛、裴建波和一审被告展彤予以清偿。综上所述,一审判决事实清楚,适用法律准确,二审法院应驳回被答辩人的诉讼请求,维持原判决。 李军原审诉讼请求：1、判令被告立即清偿拖欠的农民工工资和工程款288400元，并承担自验收之日起至清偿完毕期间的利息，并由上述被告互相承担连带清偿责任；2、判令被告承担本案的一切诉讼费用。 原审查明：永济市和大机械设备销售有限公司现已注销，被告景永涛、裴建波二人之前为永济市和大机械设备销售有限公司仅有的股东，2014年3月7日，永济市和大机械设备销售有限公司与阳煤化工签订阳泉煤业（集团）有限责任公司太化（搬迁）清徐化工新材料园区搬迁项目粗环己烯罐等非标设备买卖合同，合同约定总价为人民币873万元。2014年3月15日，永济市和大机械设备销售有限公司与展彤签订粗环己烯罐等设备现场制作安装协议，协议约定总价款贰佰柒拾柒万陆仟肆佰元整（不含税价）。2015年3月，展彤与李军签订班组内部承包合同，将部分工程分包给李军，合同约定总价款578000元,现工程已完工且经验收合格。原告称，被告展彤尚欠原告288400元，经原告多次催要至今未付。阳煤化工称已向永济市和大机械设备销售有限公司付清所有款项，景永涛对此无异议。另景永涛称，2018年3月20日，永济市和大机械设备销售有限公司与展彤经过结算，所有施工费用全部付清，并签订了结算单，原告对此表示不清楚。 原审认为：从当事人陈述及确认的证据可以认定，被告阳煤化工与永济市和大机械设备销售有限公司签订阳泉煤业（集团）有限公司太化（搬迁）清徐化工新材料园区搬迁项目粗环己烯罐等非标设备买卖合同，双方已经履行完毕，被告永济市和大机械设备销售有限公司将粗环己烯罐等非标设备加工部分工程分包给被告展彤，展彤又将部分工程分包给原告李军,由原告李军组织人员施工，原告可定性为农民工。原告虽称被告展彤为永济市和大机械设备销售有限公司的员工，但无证据予以证实，故本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。被告景永涛、裴建波无证据证明展彤具备相应资质条件，故永济市和大机械设备销售有限公司将工程分包给不具备相应资质条件的被告展彤，展彤再将工程分包给原告李军应属无效，现本案涉案工程已竣工，原告李军要求支付剩余的农民工工资和工程款，本院予以支持。依据《保障农民工工资支付条例》第十八条“用工单位使用个人、不具备合法经营资质的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民，拖欠农民工工资的，由用工单位清偿，并可以依法进行追偿。”、第十九条“用人单位将工作任务发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠所招用农民工工资的，依照有关法律规定执行”、第三十六“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”之规定，应由和大公司和展彤共同予以清偿，和大公司现已注销，但未尽清算义务，故应由原公司股东即被告景永涛、裴建波和展彤予以清偿。原告称被告现欠工程款288400元未付，展彤未到庭亦未提出异议，故对欠款数额本院予以确认。因合同上未注明利息，故原告主张的利息的请求，本院不予支持。关于诉讼时效的问题。因永济市和大机械设备销售有限公司与展彤签订的结算单时间为2018年3月20日，况且原告称最后一次给付的时间是2018年春节，故原告起诉时并未超过诉讼时效期间，被告展彤经本院传票传唤无正当理由未到庭，可缺席判决。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决：一、被告展彤、景永涛、裴建波于本判决生效之日起十日内支付原告李军工程款288400元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2813元，由被告景永涛、裴建波、展彤承担。 二审中，上诉人景永涛、裴建波提交以下证据：银行承兑汇票一张。拟证明山西阳煤化工机械（集团）有限公司给我们的承兑汇票，然后我们把汇票给了展彤，以此来验证我们来向一审法院提交的2015年2月6日收据的真实性。收据是展彤收到我方130万元案涉工程进度款，收据上附有四组承兑汇票的票号，因为时间过于长远，只找到了其中一组，票号是313005225841104。被上诉人李军的质证意见为：对该汇票的真实性有异议，汇票与本案无关。收款人为山西阳煤化工机械（集团）有限公司物资贸易分公司，并非是上诉人。也未见相关备注，因此不能证明和大公司和展彤对该工程款进行清偿。 经二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，和大公司与原审被告阳煤化工签订阳泉煤业（集团）有限公司太化（搬迁）清徐化工新材料园区搬迁项目粗环己烯罐等非标设备买卖合同，后和大公司将粗环己烯罐等非标设备加工部分工程分包给原审被告展彤，但原审被告展彤系个人，并不具备相应施工资质，根据上述法律规定，和大公司与原审被告展彤之间所签订的粗环己烯罐等设备现场制作安装协议应为无效。原审被告展彤将其所承揽工程又分包给不具备施工资质的被上诉人张欢峰，亦为无效合同。关于上诉人景永涛、裴建波所提被上诉人李军未提交其履行合同以及其与原审被告展彤结算证据，一审判决认定事实错误的上诉理由，经查，被上诉人李军一审时所提交的其与展彤签订的《班组内部承包合同》，约定工程费用为578000元，现和大公司所承包的阳煤化工工程已通过验收，被上诉人李军认可已收到工程款289600元，对于剩余工程款项，应由原审被告展彤及违法分包人和大公司承担给付责任，故对二上诉人此项上诉理由，本院不予采信。关于二上诉人所提其已向原审被告展彤付清了案涉工程的工程款的上诉理由，经查，上诉人景永涛、裴建波于一审时提交的三张票据及结算单，以及二审时所提交的部分银行承兑汇票，不能充分证实其向原审被告展彤交付工程款的情况，其此项上诉理由不能成立。关于上诉人景永涛、裴建波所提本案已过法定诉讼时效的上诉理由，被上诉人李军当庭陈述“工程完工后，原告一直向展彤主张过权利。被告在2016年给原告付过3万元，2018年春节给了原告5000元现金”，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二上诉人未提交充分证据否认上述事实，应承担举证不能的法律后果，故对其此项上诉理由，本院亦不予采信。上诉人景永涛、裴建波当庭陈述二审诉讼费收取错误，相关法律规定，原告、被告、第三人分别上诉的，按照上诉请求分别预交二审案件受理费。同一方多人上诉的，只预交一份二审案件受理费；分别上诉的，按照上诉请求分别预交二审案件受理费。景永涛、裴建波作为一审被告共同提起上诉，符合上述法律规定，对于多收取的二审案件受理费5626元，应当予以退还。上诉人景永涛、裴建波所提其余上诉理由，缺乏充分事实依据及法律根据，本院均不予采信。 综上所述，上诉人景永涛、裴建波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人景永涛、裴建波预交的二审案件受理费11252元，由上诉人景永涛、裴建波负担5626元，剩余预交的二审案件受理费5626元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  梅智勇 审判员  张山平 审判员  解和吉 二〇二一年六月十五日 书记员  李 娜