湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘04民终1235号上诉人（原审原告）：长沙市建筑安装工程公司，住所地长沙市开福区陡岭支路**。法定代表人：王立，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨慧玲，上海建纬（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙海军，上海建纬（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耒阳市汇金置业有限公司，，住所地湖南省耒阳市灶市街道办事处天桥居委会西湖粮店法定代表人：谢高毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴运生，湖南湘德律师事务所律师。上诉人长沙市建筑安装工程公司（以下简称建安公司）因与被上诉人耒阳市汇金置业有限公司（以下简称汇金公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初10028号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，决定不开庭进行审理，并分别于2021年5月8日和同年6月4日组织了调查询问，上诉人建安公司的委托诉讼代理人杨慧玲、孙海军，汇金公司的委托诉讼代理人戴运生到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人建安公司上诉请求：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初10028号民事判决；二、改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由是：一、原判认为上诉人提交的证据不足以查明上诉人与被上诉人对鸿泰项目进行了结算，亦不能确认被上诉人欠付上诉人工程款及具体数额，属于认定事实错误；二、原判认为上诉人未提供其向被上诉人支付押金100万元的支付凭证，故对上诉人请求被上诉人返还100万元押金的诉讼请求不予支持，该认定的法律依据不足，依法应予改判。汇金公司答辩称：一、上诉人不能提供实际施工人对案涉工程的结算书，应承担举证不能的后果，一审判决并无不当。二、刘万军与本案存在利害关系，上诉人在一审对刘万军撤诉不当，本案应当与（2021）湘0481民初2027号一案合并审理。请求驳回建安公司的上诉请求。原审原告建安公司一审诉讼请求是：1.判令汇金公司向建安公司支付工程款6062247.24元及逾期付款利息，利息暂自2016年10月1日计算至2020年12月21日为1233414.67元，之后的利息以欠付工程款为基数，按照贷款市场报价利率自2020年12月22日起计算至付清之日止；2.判令汇金公司向建安公司退还押金1000000元；3.判令本案诉讼费用由汇金公司负担。原判查明，2012年12月10日，汇金公司（甲方）与建安公司（乙方）签订《鸿泰国际商住楼及地下室建设工程施工合同》，合同约定：1.工程名称：鸿泰国际。2.总建筑面积约55000平方米（最终结算面积以湖南省建筑装饰工程计算规范为准）。5.合同价款，按固定单位平方造价1068元／平方总包干（含土建、税费、水电安装、、地下室工程等；14.信用保证金，甲、乙双方签订本合同后，乙方应在一周内向甲方指定银行账户缴存人民币壹佰万元工程承包信用保证金，逾期本合同视为无效，甲方有权另行选择承包人，如造成损失由乙方承担。乙方缴存的信用保证金，甲方不得私自挪用，由甲方商业用房完工后返还乙方。建安公司出具《法人委托证明书》，全权委托刘万军签订该合同，合同签章处加盖了汇金公司的合同专用章和建安公司的印章。建安公司与汇金公司签订《鸿泰国际商住楼及地下室建设工程施工合同》后，成立“长沙市建筑安装工程公司耒阳市鸿泰国际商住楼工程施工项目部”，任命刘万军为施工项目经济责任承包人，约定工程由刘万军个人责任承包，自负盈亏，刘万军按照工程造价的1.2%向建安公司缴纳管理费。汇金公司在签订合同时就已知刘万军系挂靠建安公司承包工程，系实际施工人。2013年9月2日、2013年10月17日，建安公司向汇金公司发函，要求汇金公司将工程款支付至合同约定的公司账户。因汇金公司未将进度款付至建安公司指定账户。2014年5月7日，建安公司再次发函，要求汇金公司将工程进度款支付至公司指定账户，否则未支付到公司指定账户的工程款均不予认可。2015年7月2日，刘万军、汇金公司分别向建安公司出具承诺书，承诺公司管理费1.2%，刘万军和汇金公司必须无条件按工程造价如实结付给建安公司，民工工资(清包单位工程款及项目部管理人员工资及其他民工工资)均由刘万军和汇金公司全部结清。2015年3月30日，湖南省衡东县人民法院作出（2015）东民初字第72号民事调解书，主要内容是：“一、双方经核算并确认：截止2015年3月26日，被告耒阳市汇金置业有限公司共应支付杨炳炎钢材货款人民币1360000元整；因被告的违约造成原告杨炳炎的损失，被告耒阳市汇金置业有限公司自愿补偿原告杨炳炎逾期付款利息50000元整，以上两项合计，被告耒阳市汇金置业有限公司共应支付原告杨炳炎人民币1410000元整。”2016年1月22日，一审法院作出（2015）耒巡民二初字第52号民事判决书，判决内容有：“一、被告长沙市建筑安装工程公司、耒阳市汇金置业有限公司在本判决生效之日起十日内偿还原告谢红梅货款315050元，并从2015年9月14日之日起按照月利率0.06%支付逾期利息至还清时止。”该判决生效后，该院作出（2016）湘0481执153号执行裁定书，裁定：“划拨被申请执行人耒阳市汇金置业有限公司银行存款327023元至耒阳市人民法院账号。”2016年4月20日，该案执行完毕，谢红梅领取了货款。2019年11月7日，本院作出（2019）湘04民再76号民事判决书，该生效判决认定建安公司与汇金公司签订的《鸿泰国际商住楼及地下室建设工程施工合同》为无效合同，判决内容有：“……二、刘万军、长沙市建筑安装工程公司共同支付湖南众行建筑劳务有限公司劳务工程款3658177.98元。耒阳市汇金置业有限公司对所欠工程款承担连带支付责任，其承担清偿责任后，可向刘万军、长沙市建筑安装工程公司追偿。三、刘万军、长沙市建筑安装工程公司共同退还湖南众行建筑劳务公司押金100万元……。”一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷，《鸿泰国际商住楼及地下室建设工程施工合同》已被（2019）湘04民再76号生效判决认定为无效合同。鸿泰国际项目建设单位为被告汇金公司，施工单位为建安公司，刘万军挂靠建安公司，系鸿泰国际项目实际施工人。实际付款过程中汇金公司既向刘万军支付款项，也向劳务承包人支付款项，还向工程项目材料供货商支付款项，此种情况，系该工程为刘万军挂靠施工等实际情况造成的。建安公司请求汇金公司支付6062247.24元及逾期付款利息，应当提供相应的证据证明被告汇金公司未足额支付工程款。但诉讼中，建安公司撤回对刘万军的起诉后，根据建安公司提供的现有证据，不足以查明建安公司、汇金公司及刘万军对鸿泰项目进行了结算，亦不能确认汇金公司欠付建安公司工程款及具体数额，故对建安公司的该项诉请，不予支持。关于建安公司诉请汇金公司退还押金1000000元的诉请，依据《鸿泰国际商住楼及地下室建设工程施工合同》约定“信用保证金，甲、乙双方签订本合同后，乙方应在一周内向甲方指定银行账户缴存人民币壹佰万元工程承包信用保证金”，建安公司向汇金公司支付信用保证金是通过银行账户缴存，但建安公司未提供其向汇金公司支付押金1000000元的支付凭证，故对建安公司该项诉请，不予支持。原判依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决驳回原告长沙市建筑安装工程公司的诉讼请求。案件受理费69870元，由原告长沙市建筑安装工程公司负担（已预交22033元）。二审期间，汇金公司提交了二组新证据，证据一：（2020）湘0481民初10028号之一民事裁定书，汇金公司诉建安公司、刘万军的民事起诉状及受理案件通知书、诉讼费缴款收据，拟证明汇金公司在本案一审中提出反诉，被一审法院裁定驳回后，汇金公司另案起诉并被一审法院受理，该两案是因同一事实发生的纠纷，应当合并审理。建安公司对该组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为二个案件不能合并审理。证据二：刘万军在（2019）湘04民再76号案件中的自述材料和问话笔录，拟证明刘万军自认案涉工程没有与汇金公司结算。建安公司对该证据没有异议。综合双方当事人的举证和质证意见，本院对汇金公司提交的证据予以采信，并根据上述证据查明以下事实：汇金公司在本案一审诉讼中提出对建安公司和刘万军的反诉请求，因建安公司撤回对刘万军的起诉，一审法院于2021年1月22日作出（2020）湘0481民初10028之一民事裁定，以反诉当事人的范围超出本诉当事人的范围为由，裁定驳回汇金公司的反诉。汇金公司又于2021年3月22日向一审法院起诉建安公司和刘万军，一审法院于同年4月6日立案。刘万军与汇金公司就案涉工程未进行结算。一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是汇金公司是否应当向建安公司支付欠付的工程款和100万元押金。经查，案涉工程系刘万军挂靠建安公司进行施工，刘万军系实际施工人，建安公司只是名义上的承包人，对此事实汇金公司、建安公司和刘万军均无异议，本院（2019）湘04民再76号民事判决亦予以确认。《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”汇金公司与建安公司签订的《鸿泰国际商住楼及地下室建设工程施工合同》因系虚假意思表示而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，刘万军借用建安公司的名义与汇金公司签订《鸿泰国际商住楼及地下室建设工程施工合同》，该合同亦应当认定为无效。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生法律效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”的规定，因合同无效双方负有相互返还财产的义务。根据查明的事实，汇金公司从未向建安公司支付工程款，建安公司亦从未向刘万军和其他相关主体支付案涉工程款项，建安公司也未向汇金公司支付100万元押金，故汇金公司不应承担向建安公司支付工程款的义务，也无义务向建安公司返还100万元押金。至于建安公司因执行人民法院的生效判决承担的义务，其可以依据与汇金公司及刘万军的相关协议主张权利。综上，上诉人建安公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69870元，由上诉人长沙市建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  尹 驰审 判 员  丁枥澎审 判 员  张 健二〇二一年六月八日法官助理  许晓华书 记 员  谢倩茜