贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔27民终1446号 上诉人（原审被告）：宋衡，男，汉族，1995年4月3日生，住贵州省贵定县。 被上诉人（原审原告）：陈超，男，布依族，1995年4月28日生，住贵州省龙里县。 上诉人宋衡因与被上诉人陈超民间借贷纠纷一案，不服龙里县人民法院（2020）黔2730民初2299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宋衡上诉请求：1、撤销贵州省龙里县人民法院（2020）黔2730民初2299号民事判决第一项；2、改判驳回被上诉人要求返还130000元及支付资金占用费的诉讼请求；3、改判被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：原判认定事实错误，错误认定上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，适用法律错误，依法应当予以纠正并改判。本案中上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系，被上诉人主张的借款系非法债务，依法不应当予以保护。依据当事人的意思表示更不应当判决返还，赌博不仅是违法行为还是高风险行为，被上诉人汇款给上诉人的目的是扳本，输赢不定，被上诉人是完全民事行为能力人，有对风险的预估能力。本案中，被上诉人和上诉人共同在玩“极速赛车”的赌博游戏，上诉人在原审中向法庭提交了与被上诉人在汇款前后的完整微信记录，能够直接证明13万并非借款，而是被上诉人拿给上诉人扳本，被上诉人不仅明知该笔款项用于赌博，并且在汇款当时上诉人与被上诉人同在酒店房间，汇款后充值到赌博平台，被上诉人用上诉人的手机下注，实际是被上诉人自己的赌博行为，应自行承担责任。 陈超二审答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回被答辩人宋衡的上诉请求，维持原判。答辩人与被答辩人民间借贷纠纷一案，一审法院经过审理后认为，答辩人向被答辩人转款的13万元应当返还，该观点事实清楚、适用法律正确，应当予以支持。一审法院依据的《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同被判定无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，故被答辩人宋衡基于无效合同取得的13万元款项应当返还答辩人陈超。 陈超向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款合计132500元；2、判令被告向原告支付资金占用费2650元（按同期银行贷款利率6%每年，暂计至2020年7月14日，具体金额计算至支付之日止）；3、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原告陈超与被告宋衡原系朋友关系，二人均在一款名为“极速赛车”的游戏软件上参与网络赌博。2019年3月14日中午，被告宋衡微信联络原告陈超在“极速赛车”赌博事宜，原告即邀约被告到龙里广来酒店，同日下午1点至2点期间，原告陈超通过支付宝向被告宋衡分三次转账共计130000元。当日晚上，被告宋衡告知原告陈超，其在该游戏上赌博输了，仅余20000元用来扳本。2019年3月14日后一段时间内，原、被告亦多次在该游戏上赌博并通过微信交流输赢状况。后双方对于还款问题未能达成一致意见，原告起诉。另查明，2019年3月19日，因被告宋衡无力支付车辆保险费，原告陈超向被告宋衡出借4000元，2019年6月12日，被告宋衡还款1500元。以上事实，有转账记录、微信记录及双方当事人到庭陈述等在卷佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点为原告向被告支付的130000元是否为借款。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中原告提交了转款记录，同时提交了微信记录及电话录音，从微信记录中被告称：“我慢慢的，一天打一个还你”及电话录音中“我也想，我也晓得现在拖到你了、但是你看我这种状态，你讲是我不愿拿吗”、“家头要有咯，拿不出来啊”等回答，可认定被告是有向原告借款的意思表示；被告辩称原告是将上述款项给其扳本，赢利后共同分配且是原、被告轮流参与该游戏赌博，原告不予认可，被告也未提交相应证据加以佐证，故对被告该主张不予认可。被告宋衡通过网络赌博工具参与下注从而达到博彩效果的行为，是法律禁止之行为；原告陈超明知被告宋衡借款用于赌博，依旧向被告宋衡出借借款130000元，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（四）项，该民间借贷合同应予认定为无效。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同被判定无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，故被告宋衡基于该无效合同取得的130000元款项应当返还原告陈超。原告陈超向被告宋衡出借的4000元用于被告购买车辆保险，该借款合同不违反法律规定，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款，第二十九条第二款第（一）项，被告宋衡已偿还1500元，剩余的2500元双方未约定还款时间及利息，现原告起诉要求被告偿还本金支付逾期利息，应视为借款到期，被告宋衡应当返还该笔借款，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月24日其支付资金占用费至该笔款项清偿之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（四）项之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告宋衡于本判决生效之日起十五日内向原告陈超返还130000元；二、被告宋衡自本判决生效之日起十五日内归还原告陈超借款2500元，并以2500元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月24日支付资金占用费至该笔款项清偿之日止；三、驳回原告陈超其余诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1475元，由被告宋衡负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：上诉人是否应当返还被上诉人13万元的问题。 本院认为，上诉人对一审判决第二项未提出上诉，本院对该项判决结果予以确认。关于上诉人是否应当返还被上诉人13万元的问题，根据上诉人是否应当返还被上诉人13万元的问题，从一审查明的事实看，上诉人明知被上诉人借款用于赌博，依旧向被告宋衡提供借款13万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（四）项“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；”的规定，双方的民间借贷合同无效。一审判决认定该13万元的借款合同无效正确，双方因此取得的财产应当依法返还。上诉人上诉认为一审判决认定双方存在借贷关系错误，因一审判决并未认定双方对13万元存在借贷关系，上诉理由不能成立。上诉人上诉认为借款系非法债务，依法不应当保护的问题，一审判决并未保护上诉人的借款本金和资金占用费请求，而是认定合同无效判决取得财产的一方返还财产，判决符合法律规定。 综上所述，宋衡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由宋衡负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐新春 审判员  蔡云飞 审判员  郑 晔 二〇二一年六月九日 法官助理毛辉 书记员杨洁