山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4394号上诉人（原审被告）：任经纬，男，1962年11月16日出生，汉族，山东瑞川能源有限公司法定代表人、总经理，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：李国伟，男，住烟台市芝罘区，由山东瑞川能源有限公司推荐。被上诉人（原审原告）：烟台桐富家居有限公司，住所地烟台经济技术开发区中山街8号内2号501室。法定代表人：丁绍鹏，总经理。委托诉讼代理人：燕云娇，山东书言律师事务所律师。上诉人任经纬因与被上诉人烟台桐富家居有限公司买卖合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院(2020)鲁0691民初2677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或驳回被上诉人诉请；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案因被上诉人未能按期供货，违约时间太长，影响了上诉人的使用，上诉人无奈要求退回定金，结束交易。但被上诉人迟迟未退还定金，且上诉人并未表示放弃要求被上诉人承担违约责任。一审法院对此认定错误，有悖于法律规定，显失公平。二、一审法院认定2019年9月1日双方又签订乳胶寝具定/销货单，属于认定事实错误。被上诉人给上诉人打电话说有货了，要给上诉人送一张试用床垫，，另外再收取900元试用担保费用，如试用不满意可以退还。当时上诉人不在送货现场，上诉人就在微信中给被上诉人转了试用费900元，双方并未见面，亦未签订乳胶寝具定/销货单。三、一审判决严重违反《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。本案当事人之间口头约定的商业行为是试用买卖法律关系，不能定性为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条：消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。第十条：消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。第十六条：经营者向消费者提供商品或者服务，应当恪守社会公德、法律的规定，诚信经营，保障消费者的合法权益；不得设定不公平、不合理的交易条件，不得强制交易。第二十三条和第四十七条的规定，上诉人的消费行为应当受到法律保护。被上诉人称所提供床垫是越南原装进口床垫，应向消费者出示通关检验的相关证明，但其一直拒绝提供。四、被上诉人与本案在法律形式上没有关联性，不是本案适格主体。上诉人初始定/销货单相对方是红星美凯龙，并非被上诉人。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人诉请。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。原告向一审法院起诉请求：判令被告任经纬支付货款17900元并以17900元为基数自2019年11月30日起至实际付款之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息。诉讼过程中，原告表示将被告交付的定金1900元自货款18800元中扣除后，诉讼请求变更为判令被告任经纬支付货款16900元，放弃要求被告支付利息。一审法院认定事实：2018年10月7日，被告以“任伟”的名字在原告处订购原告出售的品牌为拂梦、型号为Ｍ1815、规格为180×200×15ｃｍ的乳胶床垫一个，双方签订定／销货单，载明：床垫价格18800元、定金1000元、订货日期2018年10月7日、送货日期2018年12月21日。当日被告向原告交付定金1000元。2019年9月1日，原告按照被告告知的地点和联系人电话将品牌为拂梦、型号为Ｍ1815、规格为180×200×15ｃｍ的乳胶床垫一个送至烟台经济技术开发区，由被告告知原告的电话号码为136××××1640的林女士代为签收。林女士代签的乳胶寝具定／销货单载明：购货方任伟，购货方电话136××××3132，实售18800元，本次付款900元，货款余额17900元；产品在确认签收之日起30日内（无论使用与否），可享受无理由退货或者换货服务，换货可享受调换同品类产品或补差价调换不同品类产品的服务，享受此项服务需保评产品及附件不出现人为损坏、脏污、不存在难闻气味，不影响二次销售。因被告第一次在原告处购买床垫即告知原告其姓名为任伟，故第二次原告也将被告姓名写为任伟。2019年12月5日、2020年1月16日、2020年3月18日、19日、20日，原告销售人员于静静多次通过微信催促被告支付床垫尾款。2019年12月5日，被告回复称“等我回山东吧，我现在在河北”；2020年1月16日，被告回复称“我知道了，款一到账，我就转给你们”；2020年3月20日，被告回复称“到月底吧，现在还没有全复工，也没有收到回款”。2020年4月29日，原告向被告发送催缴尾款17900元的律师函，被告于2020年4月30日签收。2020年5月6日14时49分，原告法定代表人丁绍鹏给被告打电话，说“尹律师说你节后解决，这已经是节后了”，被告回答“对，这才节后头一天啊，你现在还有一个，我看这个数不对啊”、“我之前还有1000块钱的定金来”……丁绍鹏答复称，给查询一下，如果查不到就给免了，要求被告在5月7日前把床垫的事给解决了。同日15时01分，在丁绍鹏与被告的电话沟通中，被告说“我说那个款后天打过去，明天打不了”，丁绍鹏表示不同意。2020年5月9日，被告通过微信给原告发送告知复函一份，告知原告自己对床垫气味过敏，之前已与原告沟通要求原告将床垫拉回，原告一直未拉走，限原告收到该函3日内将床垫拉走。被告主张双方并未明确约定试用期，没有约定试用的起止时间，被告已在2020年2月、3月期间多次给原告打电话，要求原告退款、退货，将床垫拉走。被告为证明其主张，提交2020年2月、3月通话详单，证明被告给原告电话号码为139××××0449的工作人员打电话，要求原告拉走床垫。原告质证称，对该证据的真实性无异议，139××××0449是原告工作人员于静静的电话，但该通话不能证明被告的主张，通话时间与原告提交的于静静通过微信向原告催款的时间相一致，应该是被告与于静静沟通货款缴纳，而非被告要求退货。定／销货单上已载明试用期是30天，30天内可以退换，被告在此期限内并未提出退换，可退换的时间已过，原告不予退货。经查，被告提交的通话详单显示2020年2月、3月被告与于静静进行过电话沟通。一审法院认为，原、被告于2018年10月7日签订的定/销货单，因原告未按期交货，被告的合同目的无法实现，被告告知原告退回定金，结束交易，双方的买卖关系已解除，只是原告在本案之前一直未将被告交付的定金1000元退还给被告。时隔近一年，双方于2019年9月1日签订新的定/销货单，约定床垫总款为18800元、定金900元，被告当日向原告支付定金900元，原告也向被告交付了床垫，双方形成的是新的买卖关系。该买卖关系是双方真实意思表示、合法有效。原被告均应按照新的约定履行己方义务。原告已于2019年9月1日，按照被告指定的地点和收货人将床垫交付给了被告，根据定/销货单中“产品在确认签收之日起30日内(无论使用与否)，可享受无理由退货或者换货服务”的约定，被告如若退货应在2019年10月1日前向原告提出。被告虽主张该约定是格式条款，双方并未约定明确的试用期限，但被告在原告自2019年12月至2020年5月的多次催款中，均未表示要求退货，反而答应款一到账就转款给原告。至2020年5月，原告已交货近8个月，即使被告未注意到30日内退货的约定，根据日常交易习惯，其亦应尽早向原告提出退货要求。但对于其是否曾向原告提出退货，其仅提交了与原告员工通话记录，并未提交电话沟通内容以证明被告在此通话中曾要求退货。故，对被告曾于2020年3月前要求原告退货的主张，一审法院不予采信。因原告同意自被告欠付的尾款中扣除被告在2018年10月7日向原告缴纳的定金1000元，故被告应向原告支付床垫尾款16900元。综上，原告已向被告交付了货物，且被告未在合理试用期内提出退货，被告应向原告支付剩余尾款。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、被告任经纬于判决生效之日起十日内向原告烟台桐富家居有限公司支付货款16900元。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费248元减半收取124元，由原告烟台桐富家居有限公司负担13元，被告任经纬负担111元。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人2018年10月7日签订的定/销货单中明确载明供货方DORUFOAM拂梦（即本案被上诉人），供货方签字（盖章）处系本案被上诉人的法定代表人丁绍鹏签字，本案货物乳胶床垫亦系由被上诉人向上诉人提供并送货，故被上诉人作为涉案买卖合同相对方提起本案诉讼并无不当。根据本案双方当事人签订的定/销货单、被上诉人销售人员于静静与上诉人微信聊天记录等证据，上诉人认可欠付被上诉人货款并多次承诺还款，故一审法院判令上诉人向被上诉人支付货款并无不当。虽然上诉人主张因被上诉人未按期供货违约欠付被上诉人1000元定金且其曾多次电话沟通要求退货，但其并未提交证据证明双方之间存在其他经济往来，亦未举证证明其曾要求退货的事实，故对其主张，本院不予采信。上诉人的其他上诉主张亦未提交证据证明，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费248元，由任经纬负担。本判决为终审判决。审判长 李 安审判员 刘 腾审判员 陈 勇二〇二一年六月十七日书记员 于嘉源