河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终2311号上诉人(原审被告)：候玉苗，女，1985年2月6日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：马磊，河南弘创律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭俊杰，河南弘创律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：蒋红波，男，1979年6月20日出生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：李冬菊，女，汉族，1985年1月18日出生，住河南省新安县。系蒋红波妻子。上诉人候玉苗因与被上诉人蒋红波合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2021）豫0305民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法适用独任制程序，公开开庭审理了本案。上诉人候玉苗的委托诉讼代理人马磊、郭俊杰，被上诉人蒋红波委的托诉讼代理人李冬菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。候玉苗上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由蒋红波负担。事实与理由：1.一审法院判决协议书无效没有事实和法律依据。一审法院认定协议无效的原因系候玉苗没有取得相应的行政许可而提供境外就业中介服务，违反了法律的强制性规定。候玉苗在庭审过程中已经详细向一审法院解释了候玉苗所做的工作系接受蒋红波委托帮其办理出国手续，不属于境外就业中介服务。首先，《中介管理规定》第二条：“本规定适用于在中国境内从事境外就业中介活动的管理。本规定所称境外就业，是指中国公民与境外雇主签订劳动合同，在境外提供劳动并获取劳动报酬的就业行为。本规定所称境外就业中介，是指为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供相关服务的活动”，具体到本案来说，蒋红波出国务工的行为并不符合境外就业的构成要件。本案中，蒋红波并不是与境外雇主签订劳动合同，蒋红波是与中石油一建外包队签订的合同，不属于境外雇主；其次，蒋红波是在中石油一建在国外的项目进行工作，所发工资以人民币进行计算，不符合境外就业的构成要件。既然蒋红波不是境外就业，那么候玉苗也不属于境外就业中介，那么一审法院依据《境外就业中介管理规定》对本案协议书进行无效处理，不符合事实和法律依据，且本案不属于中介合同，一审法院依据《境外就业中介管理规定》对本案进行审理适用法律错误。2.一审法院将本案定性为中介合同纠纷，认定错误。蒋红波为了能够出国务工，委托候玉苗帮其办理出国的相关手续，处理出国的手续等事务，蒋红波在手续办理完毕后出国进行务工，更符合委托合同的定义。候玉苗和蒋红波签订的合同也约定了办理手续的具体事宜，与中介合同完全不同，一审法院将本案定性错误，导致适用法律错误，进而导致判决错误。3.一审法院未扣除本案候玉苗所花费的相关费用，导致判决错误。一审法院将本案案由定为中介合同纠纷，本身就定性错误，本案系委托合同纠纷，依照法律规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该笔费用并支付利息。候玉苗在庭审过程中提供了其办理出国手续所花费的出国服务费、体检费等费用收据，一审法院未加以扣除判决错误。依照协议书约定，蒋红波交纳的费用包括培训费、办理签证费用、出国交通费。庭审过程中，候玉苗已经明确提供了中石油一建出具的收费票据来进行说明自己为促成蒋红波出国的花费，这些均属于候玉苗的实际支出，一审法院未对此进行扣除，直接判令候玉苗进行返还有失偏颇。按照一审法院的逻辑，候玉苗在已经花费费用的基础上还要退还原告所有的费用，不符合逻辑。协议书上也明确约定，逾期不能完成委托事项的，候玉苗在扣除相关成本费后，才会退还蒋红波费用。且蒋红波未能出国的原因系自己主动放弃，本身存在过错，故无权要求返还任何费用。4.原审法院对诉讼费的分担不合理，诉讼费应当由蒋红波来承担。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误，请二审法院予以纠正。蒋红波辩称，一审适用法律得当，并没有不妥。因为在签署这个合同的时候，三方已经在合同上写得很清楚，就是甲方为乙方提供境外就业中介服务，国家是不允许个人提供境外就业服务的，他已经违反了强制性的规定，这个合同是无效。既然是无效合同，候玉苗所主张的任何扣除蒋红波的费用是没有法律依据，其应该全部退还蒋红波所支付的18000元中介服务费，并承担这18000元从收取到诉讼时间内产生的利息。蒋红波向一审法院起诉请求：1.判决确认蒋红波、候玉苗之间的中介服务协议无效。2.判令候玉苗向蒋红波退还其向蒋红波收取的中介服务费人民币18000元，并赔偿蒋红波的实际损失4036元。3.本案案件受理费由候玉苗承担。一审法院认定事实：2019年4月29日，蒋红波（乙方、委托人）与候玉苗(由候玉苗委托的人员代为签署、甲方、受托人)签署《协议书》一份，主要内容为：就友好协商，就甲方为乙方提供境外就业中介服务事宜达成一致意见，乙方提出申请赴中国石油一建外包队务工，甲方向乙方提供出国务工相关的中介服务。乙方需向甲方缴纳中介服务费18000元（包含培训费、办理签证费用、出国交通费），办理护照费用和体检费用需乙方自行承担。甲方应自本协议签订后6个月内完成委托事项（培训、签证手续办理完毕即视为完成委托事项），逾期不能完成的，甲方在扣除相关成本后，退还乙方中介服务费。协议签订后，蒋红波向候玉苗支付了18000元。此后，蒋红波并未实际出国务工。本案在审理过程中，候玉苗向法庭提交中国石油天然气第一建设有限公司出具的《收据》四张，分别载明“今收到蒋红波防恐安全培训贰仟元”、“今收到蒋红波出国服务费捌仟元”、“今收到蒋红波培训费贰仟元”、“今收到蒋红波培训费贰仟元”，蒋红波认可其参加了培训，但称相关费用由其交纳。同时，候玉苗还提供中国石油天然气第一建设有限公司技工学校出具的《证明》一份，主要内容为：中国石油天然气第一建设有限公司技工学校定向出国人员程国锋、蒋红波、时忠伟，出国服务费、防恐安全培训费共计42000元（见收据及发票）。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国就业促进法》第四十条规定“设立职业中介机构应当在工商行政管理部门办理登记后，向劳动行政部门申请行政许可。未经依法许可和登记的机构，不得从事职业中介活动。国家对外商投资职业中介机构和向劳动者提供境外就业服务的职业中介机构另有规定的，依照其规定。”《境外就业中介管理规定》第三条规定“境外就业中介实行行政许可制度。未经批准及登记注册，任何单位和个人不得从事境外就业中介活动”。本案中，候玉苗为蒋红波境外就业提供中介服务，但其并未提交证据证明其依法取得相应的行政许可，其提供境外就业中介服务违反《中华人民共和国就业促进法》的强制性规定，蒋红波请求确认中介服务协议无效，该院予以支持，候玉苗收取的相关费用应返还给蒋红波。蒋红波作为合同当事人，对候玉苗是否具有境外就业中介服务资质未尽到合理的注意义务，亦存在过错；且蒋红波自认参加了培训，在蒋红波并未提供有效证据证实其实际支付了培训费的情况下，结合中国石油天然气第一建设有限公司技工学校的相关证明，对候玉苗提交的《收据》中载明的“防恐安全培训贰仟元”，予以扣除；对于候玉苗提到的其他培训费，并无相关证据予以佐证且与中国石油天然气第一建设有限公司技工学校出具的《证明》显示的内容不符，不予认定；另外，蒋红波并未实际出国务工，其他费用亦不予扣除，候玉苗应返还蒋红波16000元。鉴于蒋红波存在过错，其要求候玉苗赔偿损失的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、蒋红波与候玉苗于2019年4月29日签订的《协议书》无效。二、候玉苗于本判决生效之日起十日内向蒋红波返还16000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回蒋红波的其他诉讼请求。一审案件受理费175元，由候玉苗负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。另查明：候玉苗提供的票据显示，候玉苗实际支出的费用为：出国服务费8000元、防恐安全培训费2000元、2019年7月14日、15日的培训费各2000元，电工取证费620元，共计14620元；李玉伟提交的证据显示，其实际支出的费用为出入境检疫体检费976元、美年大健康体检费1160元、培训费2000元，共计4036元。候玉苗实际收取的费用为18000元，减去上述候玉苗实际支出费用14620元，差额为3380元。本院认为，关于候玉苗从事的活动是否系境外就业中介服务活动的问题，根据《境外就业中介管理规定》第九条的规定,境外就业中介机构依法从事下列业务:(一)为中国公民提供境外就业信息、咨询;(二)接受境外雇主的委托,为其推荐所需招聘人员;(三)为境外就业人员进行出境前培训,并协助其办理有关职业资格证书公证等手续;(四)协助境外就业人员办理出境所需要护照、签证、公证材料、体检、防疫注射等手续和证件;……蒋红波、候玉苗在合同中约定合同目的是候玉苗为蒋红波在境外就业提供相关服务,合同内容也包括了上述规定中所涉及的业务内容,故对候玉苗有关其所做的工作不属于境外就业中介服务的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。关于本案定性问题，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，本案所涉协议书明确约定为“乙方（蒋红波）提出申请赴中国石油一建外包队务工，甲方（候玉苗）向乙方提供出国务工相关的中介服务”，符合居间合同的法律特征，因本案法律事实发生在民法典事实之前，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案适用法律事实发生当时的法律、司法解释规定，中介合同为《民法典》新修改的合同名称，依据本案法律事实发生当时的法律规定，本案合同应定性为居间合同纠纷，故候玉苗有关本案合同定性错误，适用法错误的上诉主张均依据不足，本院对此均不予支持。关于退还费用数额的认定问题，蒋红波对候玉苗提交的因本案居间合同所产生的实际支出费用共计中的14620元票据的真实性均无异议，蒋红波对票据的关联性不予认可未提供足以反驳的相反证据，本院对该实际支出费用予以认定，该费用应为因本案合同无效所产生的实际损失。对于蒋红波提交的实际支出的票据，候玉苗对真实性并无异议，本院对该实际支出4036元予以认定，该费用亦因本案合同无效所产生的实际损失。因本案候玉苗与蒋红波在合同无效的原因行为中均存在过错，综合双方过错程度，本院认为，候玉苗对该因合同无效造成的实际损失应承担60%的赔偿责任即11193.6元（8772元+2421.6元）元，蒋红波对此应承担40%的赔偿责任即7462.4元（5848元+1614.4元）。上述候玉苗实际支出费用与候玉苗实际收取的费用18000元相减后的3380元，为候玉苗因本案无效合同实际取得的财产，候玉苗对此应予返还。至此候玉苗应向蒋红波退还的费用为3380元+11193.6元=14573.6元，一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正，候玉苗有关应退还费用认定错误的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。综上所述,候玉苗的上诉请求部分成立,应予部分予以支持;一审判决认定事实部分不清,适用法律瑕疵，应依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2021）豫0305民初92号民事判决第一项；二、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2021）豫0305民初92号民事判决第三项；三、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2021）豫0305民初92号民事判决第二项为：“候玉苗于判决生效之日起十日内向蒋红波返还14573.6元”；四、驳回蒋红波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费175元，由蒋红波负担60元，候玉苗负担115元；二审案件受理费200元，由候玉苗负担180元，由蒋红波负担20元。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二一年六月二十七日法官助理傅艺林书记员杨伯钊