辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7243号上诉人（原审被告）：沈阳远大铝业工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区十三号街20号。法定代表人：康宝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐忠孝，北京市大禹(沈阳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张景伟，北京市大禹(沈阳)律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：哈尔滨玮琦建筑劳务有限公司海林分公司，营业场所黑龙江省牡丹江市海林市新华街2-A-12号办公楼。负责人：王玮，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟宪青，男，哈尔滨玮琦建筑劳务有限公司行政专员。被上诉人（原审原告）：段晓鹏，男，1984年3月2日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：冯超，辽宁联胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨玮琦建筑劳务有限公司，住所地哈尔滨市南岗州长区哈尔滨大街640号金爵万象1栋1单元24层2号。法定代表人：王玮，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟宪青，男，该公司行政专员。上诉人沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称沈阳远大铝业公司）、哈尔滨玮琦建筑劳务有限公司海林分公司（以下简称玮琦海林分公司）因与被上诉人段晓鹏、哈尔滨玮琦建筑劳务有限公司（以下简称哈尔滨玮琦劳务公司）劳动争议一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2020）辽0191民初3285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳远大铝业公司上诉请求：1、撤销沈阳经济技术开发区人民法院(2020)辽0191民初3285号民事判决书，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人认为，一审判决认定事实法律错误。上诉人与被上诉人哈尔滨玮琦建筑劳务有限公司之间是劳务分包法律关系，不是劳务派遣关系，因此，上诉人与段晓鹏不存在劳动用工关系，因此，段晓鹏对上诉人的诉讼请求没有法律依据，应予驳回。退一步讲，即使是劳务派遣关系，段晓鹏的诉求也应由哈尔滨玮琦建筑劳务有限公司及其分公司独自承担责任，一审法院判决上诉人承担连带责任没有法律依据，属于适用法律错误。因此，上诉人向沈阳市中级人民法院提起上诉，请依法判决，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人作为用人单位的合法权益。段晓鹏辩称，一、本案的用工形式为劳务派遣，非劳务分包，劳务分包一般发生在建设施工领域，劳务分包的劳动者一般接受承包方的日常管理、监督工作等，而劳务派遣的劳动者接受的是用工单位的管理，工资由用工单位支付到派遣单位后，由派遣单位向劳动者进行发放。本案的用工形式符合劳动合同法中关于劳务派遣的特征。二、本案用工形式是劳务派遣，依据《劳动合同法》第五十八条、第五十九条的规定，远大铝业为用工单位，哈尔滨玮琪及海林分公司属于用人单位，虽然被上诉人海林分公司称公司的成立时间是2018年12月20日，但是依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”因此，原审法院累计计算工作年限符合法律规定。三、关于未休年假工资，哈尔滨玮琦及海林分公司为用人单位，依据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，应当向劳动者支付未休带薪年休假工资，原审法院判决符合法律规定。四、关于垫付的养老保险费，哈尔滨玮琦及海林分公司为劳动法意义上的用人单位，因此应当承担用人单位的法定责任。为劳动者缴纳社会保险属于用人单位的法定责任，依据《社会保险法》的相关规定，用人单位没有为劳动者缴纳社会保险，且无法进行补缴的，用人单位应当承担赔偿责任，因此原审法院判决内容符合法律规定。玮琦海林分公司辩称，同我公司上诉意见。哈尔滨玮琦劳务公司辩称，同分公司上诉意见。玮琦海林分公司上诉请求：一、请求撤销沈阳市经济技术开发区人民法院作出的(2020)辽0191民初3285号判决，并依法改判；二、本案所有诉讼费用全部由被上诉人1和被上诉人2共同承担。事实与理由：一、一审法院判令我方向被上诉人1支付解除劳动合同经济补偿金26222.38元缺乏事实依据，我方不予认可。一审法院在被上诉人1入职时间的认定中存在错误：一审法院认定被上诉人1于2010年11月1日入职我方公司(出自一审判决书第4页)。而我方认为：我方公司注册成立日期为2018年12月20日，于2018年12月25日才与被上诉人1首次签订《劳动合同书》，在此之前被上诉人1与我方之间并不存在劳动合同关系。因此一审法院将被上诉人1入职被上诉人2公司的日期认定为被上诉人1入职我方公司的日期不符合客观事实。鉴于一审法院在上述事实认定中存在的错误，因此一审法院判令我方向被上诉人1支付解除劳动合同经济补偿金26222.38元缺乏事实依据。二、一审法院判令我方向被上诉人1支付2019年度未休带薪年休假工资差额3220元缺乏合理性，我方不予认可。根据我方与被上诉人2间签订的《劳务外包合同》，被派遣至被上诉人2的员工在劳务派遣期间服从被上诉人2的工作安排。我方支持被上诉人2按照国家关于职工带薪年休假的规定安排被上诉人1休假，但员工的休假事宜直接受到被上诉人2的实际调配，我方并无安排员工休假的实际权利，也并未要求员工在休假期间工作。所以该笔费用应当由被上诉人2承担。三、一审法院判令我方向被上诉人1支付其垫付的养老保险费用15197.26元，我方不予认可。首先，鉴于一审法院在上诉人1入职时间认定中存在的错误，因此一审法院判令我方向被上诉人1支付其垫付的养老保险费用15197.26元亦缺乏事实依据。其次，我方作为用人单位，仅收取劳务派遣过程中产生的少量管理费用，剩余款项全部以工资形式发放给员工个人，在工资发放过程中并未克扣。因此为员工支付购买养老保险费用的责任应当由实际用工单位即被上诉人2承担。沈阳远大铝业公司辩称，海林分公司作为用人单位应该承担责任，我方不应承担责任。段晓鹏辩称，同我方对远大铝业的答辩意见。哈尔滨玮琦劳务公司辩称，同意玮琦海林分公司意见。段晓鹏向一审法院起诉请求:1.请求法院依法判决被告三向原告支付经济补偿金30,289(以3,188元为解除劳动合同前12个月平均工资，工作年限9.5年为计算标准)；2.请求法院依法判决被告三向原告支付2019年未休年假工资3,220元(2019年未休带薪年休假：以2019年日工资收入161元基数，未休假天数为10天，按照200%为标准)；3.请求法院依法判决被告三向原告支付加班费差额37,313元；4请求法院依法判决被告三向原告支付加付赔偿金45,433元(以30,289为基数，按150%为标准)；5.请求法院依法判决被告三向原告出具解除劳动合同证明并办理档案及社会保险关系转移手续；6.请求法院依法判决被告三向原告支付由原告个人缴纳的社会保险费用25,037.64元；7.请求法院依法判决被告一、二对上述款项承担连带责任。在诉讼过程中，原告撤回了请求法院依法判决被告三向原告支付加班费差额37,313元、请求法院依法判决被告三向原告出具解除劳动合同证明并办理档案及社会保险关系转移手续的诉讼请求。一审法院认定事实，原告于2010年11月1日入职玮琦海林分公司，被派遣到沈阳远大铝业公司从事司机工作。沈阳远大铝业公司与玮琦海林分公司签订了《劳务外包合同》一份，约定本合同有效期为2年，自2018年12月25日起至2020年12月24日止。原告与玮琦海林分公司签订了《劳动合同书》一份，约定合同期限为2年，自2018年12月26日起至2020年12月25日止。劳动合同履行期间，玮琦海林分公司未为原告缴纳养老保险。2020年2月26日，沈阳远大铝业公司向玮琦海林分公司发出《劳务人员退回通知单》，载明由于公司进行了组织机构改革，并综合该员工的工作表现，决定不再留用，自2020年3月1日起将段晓鹏退回给派遣公司。2020年3月20日，原告向哈尔滨玮琦劳务公司人事部邮寄《解除劳动合同通知书》以“未按照《劳动合同法》的规定，为本人缴纳社会保险费用”为由与玮琦海林分公司解除劳动关系，并要求玮琦海林分公司向原告支付经济补偿金。哈尔滨玮琦劳务公司于2020年3月26日签收。另查明，玮琦海林分公司自认原告解除劳动合同前12个月应发平均工资为2760.25元。再查明，原告与三被告因经济补偿金、未休年假工资、加班费差额、加付赔偿金、裁决被申请人三向申请人出具解除劳动合同证明并办理档案及社会保险关系转移手续、裁决被申请人三向申请人支付由申请人个人缴纳的社会保险费用、裁决被申请人一、二对上述款项承担连带责任等事宜发生争议，原告向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委以被申请人主体不适格为由，于2020年3月31日作出沈开劳人仲不字〔2020〕58号不予受理通知书。原告对该不予受理通知不服，故诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告与玮琦海林分公司建立劳动关系后，被派遣到沈阳远大铝业公司，从事沈阳远大铝业公司安排的工作，且沈阳远大铝业公司在《劳务人员退回通知单》上载明将原告退回派遣公司。由此可知，原告与沈阳远大铝业公司、玮琦梅林分公司系劳务派遣关系。关于原告主张被告支付解除劳动合同经济补偿金的问题，根据《劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原告因玮琦海林分公司未依法为其缴纳社会保险费，与玮琦海林分公司解除劳动合同，被告玮琦海林分公司应当向原告支付经济补偿。原、被告均未提供证据证明原告解除劳动合同前12个月应发平均工资，但玮琦海林分公司自认原告解除劳动合同前12个月应发平均工资为2760.25元，一审法院予以确认。原告于2010年11月1日入职，双方于2020年3月26日解除劳动关系，玮琦海林分公司应当向原告支付经济补偿金26,222.38元（2760.25元×9.5个月）。关于原告要求被告加付赔偿金的问题，原告因玮琦海林分公司未依法向其支付经济补偿，要求玮琦海林分公司支付赔偿金。虽然一审法院认为原告因玮琦海林分公司未为原告缴纳社会保险而解除劳动合同，玮琦海林分公司应当向原告支付解除劳动合同经济补偿,但因原告与玮琦海林分公司解除劳动合同之时对于经济补偿金是否支付的问题尚存争议,不宜认定玮琦海林分公司未及时支付经济补偿金,故对原告要求玮琦海林分公司支付经济补偿金部分的加付赔偿金的请求不予支持。关于原告主张被告支付未休年假工资的问题，原告于2008年参加工作，于2010年11月入职被告处，至2020年解除劳动关系之日工作已满十年，依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条及第五条之规定，劳动者在用人单位连续工作满一年即享受带薪年假；累计工作已满10年的，年休假10天；用人单位未安排劳动者休年假的，应当按该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。据此规定原告应享受每年10天年休假，原告主张被告未安排其2019年休年休假且未支付未休带薪年休假工资差额，被告虽不予认可，但未提供证据予以反驳，故原告的该主张，一审法院予以采信。原告2019年度未休年假10天。原告主张其2019年日工资161元，被告虽不予认可，但未提供证据予以反驳，故一审法院确认原告2019年度日工资为161元，玮琦海林分公司已支付原告正常工作期间的一倍工资，故玮琦海林分公司应当支付原告2019年度未休带薪年休假工资差额3220元（161元×10天×200%）。关于原告要求被告支付其垫付的养老保险费的问题，根据《社会保险法》之规定，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，原告与玮琦海林分公司劳动关系存续期间玮琦海林分公司未为原告全额、及时缴纳各项社会保险，原告自行缴纳了自2010年11月起至2020年2月止的养老保险费用25,328.77元（1742.40÷12个月×2个月+2045.73元+2112元+2278.40元+2640元+2880元+2928元+3096元+3434.32元+3163.02元+460.90元）。玮琦海林分公司未在原告工资中扣除养老保险个人承担部分，一审法院按60%的标准计算企业承担部分为15,197.26元，故玮琦海林分公司应给付原告养老保险企业承担部分15,197.26元。关于原告要求沈阳远大铝业公司、哈尔滨玮琦劳务公司承担连带责任的问题，根据《劳动合同法》第九十二条第二款的规定，参照《劳务派遣暂行规定》第十二条、第二十四条的规定，沈阳远大铝业公司以组织机构改革，综合员工工作表现，决定退回原告，不符合法律规定，且沈阳远大铝业公司作为用工单位，未保障原告的带薪年休假及享受社会保险的权利，故沈阳远大铝业公司应当承担连带责任。根据《劳动合同法实施条例》第四条的规定，依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。玮琦海林分公司系依法取得营业执照的分公司，具有作为用人单位的主体资格，故玮琦海林分公司可以作为用人单位承担责任，哈尔滨玮琦劳务公司不承担连带责任。本案审理过程中，原告撤回了请求法院依法判决被告三向原告支付加班费差额37,313元、请求法院依法判决被告三向原告出具解除劳动合同证明并办理档案及社会保险关系转移手续的诉讼请求，应当视为其对于自身诉讼权益的处分，一审法院予以准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第九十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动合同实施条例》第四条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条及第五条之规定，判决：一、被告哈尔滨玮琦建筑劳务有限公司海林分公司于本判决生效之日起十日内支付原告段晓鹏解除劳动合同经济补偿金26,222.38元；二、被告哈尔滨玮琦建筑劳务有限公司海林分公司于本判决生效之日起十日内支付原告段晓鹏2019年度未休带薪年休假工资差额3220元；三、被告哈尔滨玮琦建筑劳务有限公司海林分公司于本判决生效之日起十日内支付原告段晓鹏垫付的养老保险费用企业承担部分15,197.26元；四、被告沈阳远大铝业工程有限公司对上述一至三项承担连带赔偿责任；五、驳回原告段晓鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳远大铝业工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。段晓鹏提交了2012年12月29日至2021年5月12日银行流水，证明从2014年7月至2019年1月30日期间工资的发放单位为哈尔滨玮琦劳务公司,2019年1月31日至2020年4月9日是玮琦海林分公司发放。沈阳远大铝业公司、玮琦海林分公司、哈尔滨玮琦劳务公司质证称，该证据不属于新证据，我方不予质证。本院经审查，该证据并不能证明上诉人待证事实，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于玮琦海林分公司是否应向段晓鹏支付经济补偿金26,222.38元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，二审庭审过程中沈阳远大铝业公司、玮琦海林分公司、哈尔滨玮琦劳务公司对段晓鹏于2010年11月1日派遣到沈阳远大铝业公司及2020年3月26日与玮琦海林分公司解除劳动关系均无异议。因玮琦海林分公司未依法为其缴纳社会保险费，段晓鹏与玮琦海林分公司解除劳动关系，玮琦海林分公司应当向段晓鹏支付解除劳动关系经济补偿金。一审法院结合本案事实判决玮琦海林分公司向段晓鹏支付经济补偿金26,222.38元并无不当。关于玮琦海林分公司是否应向段晓鹏支付2019年度未休带薪年休假工资差额的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定,用人单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排年休假。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定,劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。本案中,段晓鹏与玮琦海林分公司存在劳动关系，玮琦海林分公司作为用人单位应当履行其应承担的法定义务。一审法院判决玮琦海林分公司向段晓鹏支付未休年假工资并无不当。关于玮琦海林分公司是否应向段晓鹏支付其垫付的养老保险费用企业承担部分的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”用人单位与劳动者存在劳动关系的情况下，为劳动者缴纳社会保险是其应承担的法定义务。本案中，玮琦海林分公司作为用人单位,在与段晓鹏劳动关系存续期间,未能履行为段晓鹏缴纳养老保险的法定义务,段晓鹏为维护自身权益自行垫付了玮琦海林分公司应承担的相关费用。一审法院判决玮琦海林分公司支付段晓鹏垫付的养老保险费用企业承担部分并无不当。关于沈阳远大铝业公司是否对经济补偿金、未休年休假及段晓鹏垫付的养老保险费用企业承担部分承担连带赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定,用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，段晓鹏因玮琦海林分公司未给其缴纳社会保险费用而与其解除劳动关系，并非沈阳远大铝业公司退工所导致，而缴纳社会保险系玮琦海林分公司作为用人单位应承担的法定义务，故沈阳远大铝业公司不应承担支付经济补偿金及段晓鹏垫付的养老保险费用企业承担部分连带赔偿责任。支付未休年休假工资，如前所述亦是玮琦海林分公司作为用人单位应承担的法定义务，故沈阳远大铝业公司对此亦不应承担连带赔偿责任。一审法院认定沈阳远大铝业公司对上述款项承担连带赔偿责任缺乏法律依据，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳经济技术开发区人民法院（2020）辽0191民初3285号民事判决第一、二、三项；二、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2020）辽0191民初3285号民事判决第四、五项；三、驳回各方当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；一、二审案件受理费共计30元，均由哈尔滨玮琦建筑劳务有限公司海林分公司负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二一年六月二十三日法官助理王斌书记员张鑫桐