山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终829号上诉人（原审原告）：杨×，山西省吕梁市人，现住吕梁市。被上诉人（原审被告）：山西大土河焦化有限责任公司。法定代表人：高×，项目负责人。委托诉讼代理人：杜×，男。委托诉讼代理人：冯×，山西律竹律师事务所律师。上诉人杨×因与被上诉人山西大土河焦化有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。杨×上诉请求：依法撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初2502号民事判决，改判确认上诉人杨×与被上诉人山西大土河焦化有限责任公司的劳动关系自2019年12月12日解除；被上诉人山西大土河焦化有限责任公司赔偿支付上诉人经济补偿金49449.6元和加付赔偿金为49449.6元、克扣工资13175元和加付赔偿金13175元、失业保险金损失30720元、休息日工作的工资报酬172321.25元和加付赔偿金172321.25元。事实和理由：1.一审判决书第19页第7行至第16行论述上诉人与被上诉人之间的劳动合同是否解除？论述与结论自相矛盾。故请求改判确认上诉人与被上诉人的劳动关系自2019年12月12日解除。2.一审判决书第19页第16行至第22行认定“二、关于原告的入职时间……认定入职时间为2007年1月25日”错误。上诉人实际是2004年4月1日就到了被上诉人处工作，被上诉人为了强化企业骨干人才，把上诉人当成该企业的正式员工于2004年5月1日特定安排让上诉人到技工学校进行专业对口培训，培训期间上诉人不辜负领导对自己的栽培，刻苦钻研业务知识，结业后在该企业卖力工作，被上诉人掌管上诉人的入职等手续，上诉人无法提供，只能提供此结业证为证明入职时间。2004年至2006年12月期间企业给员工发放工资均为现金，2007年才开始通过银行给员工发放工资，因此，上诉人是无法提供2004年至2006年的银行工资流水。根据《劳动合同法》第七条之规定，请求二审确认上诉人到被上诉人单位的入职时间为2004年5月1日。3.经济补偿金的月工资按照上诉人应得工资计算。一审判决书记载的上诉人从2018年12月至2019年11月的工资是上诉人的实得工资收入，而不是上诉人的应得工资，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，一审按上诉人的实领工资计算错误。被上诉人向一审只提供上诉人2018年12月至2019年11月的工资明细表，拒不提供考勤表和其他工资明细表，在此工资明细表备注栏中未标注请假的，都是每月足月工作。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条和国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号）、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条之规定，计算上诉人的经济补偿的工资依法应是应得工资，应得工资是代缴税前、代扣各种保险前、各项扣款前和加班工资（即休息日工作的工资报酬）。休息日工作的工资报酬应按月工作日20.83天/月、日工资：月工资收入÷月计薪天数、月计薪天数21.75天进行计算。根据被上诉人向一审提供上诉人2018年12月份至2019年11月份的工资明细表，从2018年12月至2019年11月克扣工资850元、休息日工作的工资报酬11117.5元、应得工资合计为37087.6元，月平均工资为3090.6元/月。本案在进入仲裁之前，上诉人与工人们一起向离石区劳动行政部门及其信访部门上访投诉，均责令被上诉人依法支付上诉人的经济补偿金和劳动报酬、加班费，但被上诉人拒不支付。在仲裁期间，离石区劳动行政部门（即离石区人社局）的有关领导亲自出面调解，但被上诉人不按上诉人的应得平均工资计算支付上诉人的经济补偿金，而以每满一年支付一个月一千多元，变相地拒绝支付上诉人的经济补偿金，致调解未果。根据《劳动合同法》相关规定，上诉人从2004年5月至2019年11月在被上诉人单位工作了15年6个多月，请求改判被上诉人支付上诉人经济补偿金49449.6元和加付赔偿金49449.6元。4.庭审时被上诉人未向法庭提供其克扣上诉人的工资充在上诉人饭卡的证据，且该举证责任在被上诉人，不在上诉人，一审该认为错误，请求二审予以纠正。被上诉人经常克扣上诉人的工资，仅从被上诉人提供上诉人2018年12月至2019年11月上诉人的工资明细表中就体现出克扣上诉人工资的情况。被上诉人不再提供上诉人其余14年6个多月的工资明细表，依法由其承担不利的法律后果，故被上诉人15年半共克扣上诉人的工资13175元。根据《劳动法》第五十条之规定，故请求判决被上诉人赔偿支付上诉人克扣的工资13175元并加付赔偿金13175元。5.被上诉人单位既因环保问题停止营业，又未给上诉人缴纳社会保险(失业保险费)，上诉人因此被逼中断就业。因一审认定上诉人的入职时间错误，致失业保险金损失计算错误，故请求二审判决被上诉人赔偿支付上诉人失业保险金损失30720元。6.因被上诉人掌管上诉人的工资表和考勤表，上诉人已申请一审法院依法向被上诉人调取上诉人在被上诉人处工作期间的全部工资表和考勤表，被上诉人只提供了最后一年的工资明细表，其余的拒不提供，依法应由被上诉人承担其不利的法律后果，而不是由上诉人承担举证不能的后果。被上诉人向一审提供的最后一年的工资明细表中有个备注栏，凡是请假误工的，都在此备注栏批注，没有批注的，都是满月工作的。前述已按此计算出了休息日工作的天数及其对应的工资报酬，请求予以纠正。根据《劳动法》第四十四条第二项、《劳动合同法》第八十五条第一项、第三项规定的未足额支付劳动报酬、加班不支付加班费和《劳动和社会保障部关于全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定，2018年12月至2019年11月份休息日工作的工资报酬为11117.5元，上诉人从2004年5月到被上诉人处工作，到2019年11月因被上诉人不给上诉人缴纳社会保险离职，工作了15年6个多月，一共休息日工作的工资报酬为172321.25元，请求改判被上诉人赔偿支付上诉人休息日工作的工资报酬172321.25元和加付赔偿金172321.25元。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。山西大土河焦化有限责任公司辩称，1.一审已认定双方劳动关系于2019年12月12日解除，与上诉人诉请一致。2.上诉人2007年1月25日入职，2019年12月12日离职，工作年限为12年11个月，而非其主张的15年6个月。上诉人离职前12个月平均工资2110.02元，与其一审时主张及提交的证据相符。经济补偿金为27430.26元，而非其主张的，失业保险金为28160元，而非其主张的30720元。3.上诉人请求的克扣工资不是事实，上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人并未克扣过上诉人工资，而是将其充饭卡金额在工资中代扣。4.休息日工作的工资报酬无事实和法律依据。上诉人在被上诉人处上班时间为每日8小时轮班制，符合法律的相关规定。上诉人并未举证证明其休息日工作，应承担举证不能的法律后果。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。山西大土河焦化有限责任公司向一审法院起诉请求：1.依法判决解除被告山西大土河焦化有限责任公司与原告杨×之间劳动合同；2.依法判决被告山西大土河焦化有限责任公司支付原告经济补偿金49449.6元和加付赔偿金49449.6元、克扣工资13175元和加付赔偿金13175元、失业金30720元、休息日工作的工资报酬172321.3元和加付赔偿金172321.3元和基本养老保险费54075元。一审法院认定事实：原告于2007年1月25日应招于被告处从事炼筛焦车间炉门维修工种，从2007年11月17日起原、被告开始签订劳动合同，合同为三年一签，从2007年11月17日起至2010年11月16日止，原告工种为上升管工；2010年9月13日起至2013年9月12日，原告工种为上升管工；从2013年9月13日起至2016年9月12日，原告工种为防尘员；在2016年9月13日对2013年9月13日签订的合同续签3年，2019年9月12日到期。被告为原告缴纳了在2018年1月到2019年12月的养老保险金。2019年10月，原告所在的焦化三厂因环保问题被责令停止营业。原告于2019年11月25日离岗。2019年12月12日，原告收到被告的短信，通知其自收到该通知的五日内前往王家庄煤业工作。原告在规定期限内未找到相关工作。原告转岗没有成功。原告于2020年4月9日向吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求解除原、被告劳动关系、由被告支付原告经济补偿金29181.6元及加付赔偿金29181.6元、失业金29440元、补缴基本养老保险费67442元、加班工资75223.7元。另查明，原告2018年12月的工资收入是1620元，2019年1月的工资收入是2765.52元，2019年2月的工资收入是3418.19元，2019年3月的工资收入是1360元，2019年4月的工资收入是717.24元，2019年5月的工资收入是2965.71元，2019年6月的工资收入是2291.41元，2019年7月的工资收入是2250元，2019年8月的工资收入是1709.14元，2019年9月的工资收入是2311.9元，2019年10月的工资收入是675.14元，2019年11月的工资收入是249.94元。从2018年12月-2019年11月的平均工资为2110.02元。2019年1月原告饭卡存入200元，2019年3月原告饭卡存入200元，2019年6月原告饭卡存入50元，2019年7月原告饭卡存入100元，2019年8月原告饭卡存入100元，2019年10月原告饭卡存入100元，2019年11月原告饭卡存入100元。一审法院认为，本案的争议焦点有以下七点：一、原、被告签订的劳动合同是否已经解除。本案中，原告诉请因被告未依法给原告缴纳社会保险费，故申请原审解除原、被告之间的劳动合同，被告辩称原告拒绝服从新的岗位安排之日起，双方的劳动合同已经解除。原审认为，解除劳动合同为单方行使形成权的行为，只需解除人一方的意思即可解除，无需对方当事人的同意。原告在2019年12月12日收到被告调岗的通知，未成功转岗，继而提起劳动仲裁，主观表示了解除合同的意愿，故原、被告之间的劳动合同已于2019年12月12日解除，原审不予支持；二、关于原告的入职时间。原告主张其在2004年5月1日进入被告处工作，提供的结业证无法证明与参加工作的关系，提交的《焦化三厂意愿分配各厂、矿人员名单》佐证，但该名单没有印章，无法确定其真实性，原审无法采信。关于原告入职时间，原告提交的银行工资卡流水显示2007年1月25日开户，认定入职时间为2007年1月25日；三、关于经济赔偿金是否应该赔偿的问题。原告在2019年12月12日离岗未成功，视为双方协商一致，解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，被告应向原告支付经济补偿金。从2007年1月25日至2019年12月12日，原告在被告处工作12年11个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，被告应支付原告13个月的经济补偿金，共计27430.26元；原告请求加倍支付经济补偿金无法律依据，原审不予支持；四、关于失业金的问题。根据《社会保险法》第四十四条之规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费，被告应从原告上班之日起为其缴纳失业保险金。《山西省劳动和社会保障厅关于印发的通知》（晋劳社失[2003]9号）第七条：核定失业人员领取失业保险金期限，以失业人员累计缴纳失业保险费时间确定，第6项规定“累计缴纳失业保险时间满六年的，领取失业保险金的期限为十五个月；以后每满一年领取失业保险金增加一个月，最长不超过二十四个月”，以及山西省人力资源和社会保障厅、山西省财政厅《关于调整失业保险保险金标准的通知》（晋人社厅发[2018]49号）之规定：“失业保险金计发比例调整为当地最低工资标准的80%。”本案中，原告杨×从2007年1月到被告处工作，2019年12月自行离职，按规定可以领取到22个月的失业保险金。因此，被告应赔偿未按时足额给原告缴纳失业保险所造成其少领22个月的失业保险金，按照吕梁市现行失业保险金标准每月1280元计算，共计1280元/月×22个月=28160元；五、关于原告是否应领取休息日工作报酬的问题。原告未提交证据证明其在休息日加班，亦未提交证据证明被告掌握加班事实存在的证据，故对原告的诉请，原审不予支持；六、关于被告是否存在克扣工资行为的问题，根据原审审查，被告为原告充值饭卡的金额与原告被克扣的金额一致，且被告单位偏远，原告在工作日就餐于单位属于情理之中，原告未举证其饭卡内的饭费系其本人缴纳，故原审对被告的说法予以认可，对原告关于被告克扣工资的诉称，原审不予认可；七、关于原告诉请的基本养老保险费的问题。原告从2007年1月25日入职，但被告只为其缴纳了2018年-2019年的养老保险，不符合法律规定，被告应为原告补交从2007年1月到2017年12月的基本养老保险费。但《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款有关”用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其期限缴纳或补足”的规定可知，征缴基本养老保险、基本医疗保险等社会保险费是社会保险部门的法定职权。据此，原告在本案中所提出的此项主张属于有关行政机关的行政职责范围，而不属于人民法院，原审不予审理。综上，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动法》第第四十四条第二款、第八十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，判决：（一）被告山西大土河焦化有限责任公司在判决生效后十五日内支付原告杨×经济补偿金27430.26元；（二）被告山西大土河焦化有限责任公司在判决生效后十五日内支付原告杨×失业金28160元；（三）驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取，由被告山西大土河焦化有限责任公司承担。二审审理期间，被上诉人山西大土河焦化有限责任公司提交一份职工饭卡管理办法（3页），拟证明从该份规定中可以看出在餐厅就餐的职工，被上诉人会把工资中的一部分工资划扣到饭卡中。上诉人杨×质证意见为，不认可，上诉人2004年到2019年离职，就没有见过这个东西。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否已经解除？2、上诉人到被上诉人单位的入职时间为何时？3、被上诉人是否克扣上诉人的工资，应否补发上诉人被克扣的工资？4、上诉人是否在休息日工作，被上诉人应否支付相应的工资报酬？5、被上诉人应否支付上诉人加付赔偿金？6、原审计算上诉人经济补偿金的标准是否正确？关于第一个争议焦点：劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前终止劳动关系的行为。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，被上诉人因环保问题于2019年10月25日被关停，该客观情况的变化已经致使双方之间订立的劳动合同无法继续履行，此后双方一直就转岗事宜未能达成一致，上诉人也于2019年12月12日离岗再未工作，双方之间已无继续履行劳动合同的意思表示，故原审已经认定双方已经协商一致解除劳动合同并无不当，且原审在判决中已表述原、被告之间的劳动合同已于2019年12月12日解除。关于第二个争议焦点，上诉人主张双方于2007年11月17日订立书面劳动合同之前就存在事实劳动关系，但仅提供了一份并未加盖被上诉人公章的《焦化三厂意愿分配各厂、矿人员名单》予以佐证，被上诉人对该证据的真实性不予认可，对该证据的真实性本院无法予以认定，故上诉人所提其已于2004年5月1日入职的主张本院不予支持。失业保险金主张24个月无依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，原劳动部关于《对有关问题的补充规定》规定：“《规定》第十五条中所称‘克扣’系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准支付给劳动者的全部劳动报酬）。……”本案中，根据被上诉人提供的职工饭卡管理办法可以证实被上诉人给职工饭卡的充值金额系从当月的工资中进行折抵，故饭卡充值费用仍属于工资的一部分，现上诉人也未提供相反证据证实其并非用工资进行饭卡的充值，故上诉人关于被上诉人克扣工资的主张没有事实依据，本院不予支持。关于第四个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”因此是否存在加班事实应由上诉人承担初步的举证责任，上诉人并未提供加班通知、交接班记录等证据证实加班的基本事实存在，也未提供证据证明被上诉人掌握了加班事实的相关证据，故其要求被上诉人支付加班工作报酬的主张因证据不足原审未予支持亦无不当。关于第五个争议焦点，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”根据该条规定，主张加付赔偿金的前提为劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先行向劳动行政部门投诉，劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位仍未支付。而本案中上诉人并未提供证据证明其向劳动行政部门投诉，劳动行政部门对被上诉人作出了限期支付的决定，且被上诉人并不存在该条规定的违法情形，故上诉人主张支付加付赔偿金的请求没有法律依据，本院不予支持。关于第六个争议焦点，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被上诉人已经提供了劳动合同解除前12个月的工资发放明细表，原审按此计算经济补偿金符合法律规定，并无不当。关于原审计算经济补偿金标准有误的主张没有依据，本院不予支持。综上所述，上诉人杨×的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨×负担。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰二〇二一年六月二十一日书记员 刘艳侬