江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终2186号上诉人（原审原告、反诉被告）：王胜利，男，汉族，住江苏省连云港市海州区.委托诉讼代理人：赵治洲，连云港市海州区新东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄俊虎，男，汉族,住江苏省连云港市海州区.委托诉讼代理人：王琮懿，江苏明亮律师事务律师。上诉人王胜利因与被上诉人黄俊虎合伙协议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初6749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王胜利上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.关于装修价值。上诉人己经提交聊天记录予以证明支出的装修费用明细，且均得到被上诉人的认可，庭审中，被上诉人虽然对装修价值有异议，但被上诉人没申请鉴定，一审法院应当以上诉人主张的装修价值为准。2.一审法院只认定了的部分库存商品的价值，对于占据大部分金额的样品门价值没有予以认定。3.一审法院认定双方实际参与公司的经营活动没有事实和法律依据，被上诉人所提交的证据均能证明所有的经营活动都是被上诉人单独所为，店员出庭作证，也只是证明了初期双方有合伙的意向，但是在后期经营过程中，上诉人并未参与经营，如果是上诉人参与经营，在时间长达近一年期间，聊天记录不是证人所提交的那么短短十几句话。4.车辆使用费。上诉人与被上诉人不是合伙关系，被上诉人使用上诉人的车辆就应当支付合理的车辆使用费，从证人证言中可知，上诉人的车辆一直在被上诉人处使用，并且如果上诉人需要使用时，要事先和被上诉人或店员说明情况才能开走。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；《最高人民法院关于〈贯彻执行中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。结合本案，本案双方没有书面协议的根本原因是被上诉人自从注册个人独资公司之后，上诉人多次要求签订合伙协议，被上诉人予以拒绝，从被上诉人的行为来看，被上诉人主观上没有合伙的意向，客观上在利用上诉人的资金将店面装修结束后，进入经营阶段就完全是其个人独立经营。从被上诉人向一审法院提交证据的过程以及证据本身可见，公司经营的所有收入支出均由被上诉人管控，所有库存进销均由被上诉人支配。被上诉人的行为不符合《民法通则》第三十条所规定的合伙经营、共同劳动。2.在本案中的两个证人均与被上诉人黄俊虎有利害关系，系黄俊虎发放工资的员工，其证人证言不具有真实性，且他们所做的证言与黄俊虎在法庭的陈述、提交的证据相互矛盾，系向法庭做虚假陈述，理应追究他们相应的法律责任。三、一审法院程序违法。1.本案在2019年8月26日第一次开庭，适用简易程序进行审理。后期转为普通程序，一审法院没有向上诉人送达程序变更裁定书。2.即使本案后期变更为普通程序审理，也应当在2019年7月26日立案之后的六个月内（2020年1月26日）审结，即使受疫情影响推迟二个月或三个月，也不应当是在2020年12月23日审结。被上诉人黄俊虎辩称，一审法院认定事实和适用法律正确。1.2018年3月，上诉人与被上诉人为了合伙经营生意，约定各出资50%。2018年4月1日，上诉人与被上诉人作为经销商与某木业集团江苏分公司签订某木门经销合同，该公司向上诉人与被上诉人提供授权书一份，后上诉人与被上诉人共同参与某木门合伙项目的运营，招聘员工，并制订公司标准，被上诉人为双方合伙项目前期垫付了门面租赁费、代理品牌保证金、管理费、初期订购样品门和锁具等，共计168766元，上诉人与被上诉人经过结算，对该笔款项合伙费用各承担50%，上诉人向被上诉人支付84400元。2.本案中上诉人与被上诉人虽没有签订书面的合伙协议，但是通过双方合伙经营的事实，双方的微信聊天记录以及一审中双方的陈述、证人证言等均能够印证上诉人与被上诉人系合伙关系，二人共同代理并经营某木门，各占50%的份额，以及双方实际开展合伙业务并投资资金的事实。上诉人在本案中否认与被上诉人的合伙关系，主张要求被上诉人返还合伙门面的装修费以及车辆使用费，没有事实和法律依据，请二审法院查明事实，驳回上诉。王胜利向一审法院提出诉讼请求：1.判令黄俊虎返还人民币230619.3元及利息（自起诉日起至实际还款日止，按年息6%计算）；2.由黄俊虎承担本案全部诉讼费用。黄俊虎向一审法院提出反诉请求：1.判令王胜利返还黄俊虎145318.48元及利息（从起诉之日至实际支付之日止，按年利率6%计算）；2.本案反诉费用由王胜利承担。一审法院认定事实：王胜利系连云港某某装饰设计有限公司（简称某某公司）的法定代表人和唯一股东，主要从事室内外装饰装修业务。黄俊虎与王胜利相识于十几年前，近年来，黄俊虎间断性地在某某公司从事装修监理工作。2018年3月，王胜利和黄俊虎商议共同代理经营某木门连云港市场业务，双方口头约定各出资50%。双方共同参与租赁房屋、某木门品牌代理等事务。2018年4月1日，黄俊虎、王胜利（乙方，经销商）与某木业集团江苏分公司（甲方，简称某江苏分公司）签订《某木门经销合同》，主要内容有：一、甲方授权乙方在江苏省连云港市海州区人民路某某家居经营“某木门”产品，期限2018年4月1日至2019年3月31日。二、品牌管理费2万元，不予退还，经营保证金1万元，如乙方在经营过程中不违反合同有关条款，一年后甲方将向乙方全额退还经营保证金。合同还就其他事项进行了约定。合同签订当日，黄俊虎给付某江苏分公司代理费2万元、经营保证金1万元，某江苏分公司提供授权书给王胜利和黄俊虎。2018年4月11日，黄俊虎（乙方、承租人）与连云港某某物业服务有限公司（甲方、出租人、简称某某公司）、连云港某某家居广场有限公司（丙方、管理人、简称某某家居）签订《展位租赁合同》，甲方于连云港市海州区人民路66号开设连云港某某家居广场（简称商场），并委托丙方作为管理人对商场进行管理并代为行使出租人的相关权利，而乙方有意承租该商场内展位进行经营，三方达成协议，主要内容如下：一、乙方承租某某家居广场编号A006、A007的展位，计费面积193平方米（含25%公共分摊面积），用于经营某品牌。二、乙方于交付日即2018年5月10日接收该租赁展位，租赁期限为自交付日起至2019年7月27日止，自2018年7月28日起计收综合费用。三、乙方承租展位综合费用每月为60元/m2，月合计11580元，按季结算，乙方必须在本合同签订之日起5日内向丙方一次性缴纳商品服务质量保证金11580元，乙方承诺于2018年7月27日前完成对租赁展位的装修并正常开业。三方还就其他权利义务进行了约定。同时，某某家居和黄俊虎还签订了《连云港某某家居广场商场管理合同》。2018年5月中旬，经对账，黄俊虎前期为展位租赁、代理品牌保证金和管理费、初期订购样品门和锁具等货物、展位电表充值等共计垫付168766元，王胜利和黄俊虎商议各负担50%，即84383元,王胜利以现金、微信、支付宝等方式分数次给付黄俊虎84400元，双方均认可上述前期费用已经结清。2018年6月25日，黄俊虎注册成立连云港市某某建材贸易有限公司，注册资本500万元，企业类型为自然人独资，黄俊虎为股东和执行董事，王胜利为监事，经营范围主要包括门窗销售、安装；建筑材料、建筑工程施工等。期间，双方为门店开业做准备，租赁门店装修主要由王胜利负责，招聘员工、宣传、订单管理等日常管理主要由黄俊虎负责。2018年6月20日，顾某等两人由王胜利招聘进入某木门工作。7月18日，门店开业。7月26日，夏某受聘为某木门店长。2019年5月，因王胜利与黄俊虎发生矛盾以及亏损等原因，夏某及其他店员离职，门店停业。2019年7月28日，黄俊虎关掉某木门门店并退租。经营期间，门店从某江苏分公司订购木门等约30单，已为客户完成安装。夏某陈述，某木门的老板是王胜利和黄俊虎，2018年年底至2019年年初，其每月将某木门的流水账发送给王胜利，另，王胜利名下有一辆面包车，上面有某某公司的广告，由王胜利和某木门共同使用。顾某陈述，王胜利和黄俊虎是合作关系，其自2018年6月20日到某木门工作至2019年5月20日，某某公司的面包车放在某木门店里由王胜利和黄俊虎共同使用。夏某和王胜利的微信聊天记录显示，2018年12月，夏某曾向王胜利三次发送某木门月报表，2019年4月3日，夏某向王胜利发送门市收支明细，王胜利回复说不用发给他了，以后跟他没关系了。双方的微信聊天记录显示：2018年5月16日，双方商议黄俊虎、店长、店员的打折权限。2018年6月初，黄俊虎向王胜利发送某木门价格表等宣传材料样表，双方商议订购合页、门吸、锁等配件，王胜利建议黄俊虎拉人进团购群、组建装饰公司群以宣传某木门。6月中旬，双方参加某木门工厂直供会。7月初，王胜利向黄俊虎索要工厂彩页，以便某某公司进行装修时顺便宣传。7月14日，王胜利要求黄俊虎对账，算好后再拿1万元作为前期启动资金，建议主要由黄俊虎管理，他只提点建议，并对合伙模式提出两种方案，一是共同出资、共担风险，两人各拿一份工资；二是他出60%，黄俊虎出40%。黄俊虎表示同意第一种方案，由于他管理公司，所以占股51%，王胜利占股49%。王胜利未予回应。7月16日，双方对近期的订单情况进行了商讨。8月12日，王胜利向黄俊虎发送了一份《某木门月星店双方合作协议》，让黄俊虎填写，黄俊虎未予回复。8月13日，王胜利要求黄俊虎计算双方投入金额，如果他投入不够可以拿贷款。黄俊虎回复自己已出资7万多元（67016元+工资7200元），已经申请贷款。10月10日，黄俊虎告知王胜利要交房租了。11月27日，黄俊虎问王胜利有无顾客可以带单，任务没完成。12月5日，王胜利建议，好店长可以考虑给干股。2019年2月14日，黄俊虎向王胜利发送了一份木门报价单，王胜利提出两点改进建议。王胜利提出对账应当每月一次，他做装修使用某木门应当拿至少10个点的提成。黄俊虎表示算总账时要平摊。双方还商议要对账和清算2018年的收支账目，签订书面协议，把合作协议具体化。2019年3月8日，黄俊虎告知王胜利车检过期了。3月8日，王胜利向黄俊虎发送某木门装修清单，共列49项，合计112348.3元。3月18日，黄俊虎回复好的，并表示他自己也有账，要把本子上的做到电脑上。3月22日，黄俊虎建议双方抽空合账。王胜利回复，从头到尾每月进出账他都不知道，想退出并退回自己投入的资金。黄俊虎回复，还是他退出，自己对装修只懂一点点，许多事情做不好，干这么长时间一分钱没拿回去。3月24日，黄俊虎向王胜利发送门市收支明细。4月7日，黄俊虎告知王胜利，他本人的账本已给赵会计，到时一起对账。4月25日，黄俊虎告知王胜利车保险即将到期，王胜利要求收回车辆放小区当广告。4月28日，黄俊虎告知王胜利，赵会计已对过账，建议明天共同商议如何处理门店。王胜利认为黄俊虎账目有假，黄俊虎认为店里的开支王胜利均知情，双方为此发生矛盾。7月22日，黄俊虎告知王胜利房租28日到期，要求在此之前共同协商门市物品处理问题。王胜利回复，二个月前来办公室谈就说好第二天回去关门处理，不知为何拖到现在，让黄俊虎就具体事宜与赵会计联系，没有合作协议，与其无关。双方均陈述确认，2019年4月底5月初，双方见面对账，但都未在对方的账单上签字。房租到期后，黄俊虎撤场，将可移动物品搬离。现某某家居已经倒闭，某木门门店装修现状仍在，但商场关闭。双方对装修价值均不申请鉴定。另查明，黄俊虎保存经营财产主要有锁、合页、门吸、POS机、办公椅等，购置价格为32580元；另有样品木门31樘。黄俊虎已领取某某家居退回的商品服务质量保证金11580元，并同意某江苏分公司应当退回的1万元经营保证金由王胜利领取。一审诉讼中，黄俊虎向一审法院申请撤回反诉请求，一审法院已口头裁定予以准许，并记入庭审笔录。以上事实，有双方的当庭陈述，以及王胜利提供的某某公司的工商登记信息表及公章章程、双方之间的微信聊天记录、装修清单及支付记录、某木门经销合同、授权书、收款收据及刷卡凭条，黄俊虎提供的某某公司工商登记信息表、证人夏某和顾某的证言、夏某与王胜利的微信聊天记录、涉案车辆照片、付款登记表、定制单、订货单、库存登记表、库存照片及视频光盘、黄俊虎三组银行账户流水清单、某某家居合作协议书等证据在案予以证实。本案争议焦点：双方是否存在合伙关系？一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。本案中，双方口头协商共同代理某木门连云港市场业务，各占50%份额，并付诸行动，2018年3月至5月中旬费用也按照合伙比例进行了结算。此后，合伙业务一直在开展，双方均有投入，期间双方试图调整合伙份额，进一步明确合伙权利义务，但未达成一致意见，至2019年3月22日，双方均表示想退出。随后，双方开始对账，并进行善后处理，但也未达成一致意见，致王胜利诉至一审法院。因此，2018年5月至诉前，双方虽然没有达成书面合伙协议，但都实际参与了某木门的经营活动，就订单、营销、人事等合伙事务都有协商。另外，店长夏某和店员顾某也出庭证明了双方共同经营某木门的事实。综上，双方构成合伙关系。王胜利主张其与黄俊虎就合伙事宜未达成一致，黄俊虎拒签合伙协议，双方不构成合伙关系，其投资已转化成借款，与一审法院查明认定的事实不符。另，王胜利还主张与黄俊虎存在车辆租赁关系，但未举证证明双方就车辆使用或者租赁费用曾达成协议。因此，王胜利要求黄俊虎返还230619.3元及利息，缺乏事实根据，一审法院不予支持。另，黄俊虎已向一审法院申请撤回反诉，是对诉讼权利的处分，一审法院已口头裁定予以准许，故对其反诉请求不再审理。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条、第一百零八条之规定，判决：驳回王胜利的诉讼请求。案件受理费4759元（王胜利已预交），由王胜利负担。反诉案件受理费1603.18元（黄俊虎已预交），减半收取801.59元，由黄俊虎负担。本院经审理查明，一审法院认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，合伙关系是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。合伙人的出资、因合伙事务依法取得收益和其他财产属于合伙财产。合伙关系终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。本案中，上诉人与被上诉人口头协商共同代理某木门连云港市场业务，各占50%份额，双方进行了实际出资，并且开展了合伙业务，一审法院依据双方陈述、微信聊天记录、证人证言等证据认定双方系合伙关系符合案件事实。在一审法院已经就合伙关系应当进行清算的法律后果进行释明后，上诉人明确主张双方不构成合伙关系并要求返还230619.3元及利息，该主张与法院查明的事实不符，未经合伙清算上诉人无权要求返还财产。另，一审法院不存在严重违反法定程序情形。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4759元，由上诉人王胜利负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 张 奇审 判 员 马晓凤二〇二一年六月三十日法官助理 周 岚书 记 员 孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。