贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1753号上诉人（原审原告）：田国泉，男，汉族，1969年4月5日生，浙江省杭州市人，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：许跃平，贵州文冈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余庆县林业局，住所地贵州省余庆县子营路244号，统一社会信用代码：115203290098542051。负责人：罗兴文，该单位副局长。委托诉讼代理人：余建才，该局工作人员。原审被告：杭州萧山江南园林工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区新街镇山末址村，统一社会信用代码：913301109704283475R(9/10)。法定代表人：凌纪江，总经理。上诉人田国泉因与被上诉人余庆县林业局、原审被告杭州萧山江南园林工程有限公司（以下简称“萧山园林公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初2710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人田国泉上诉请求：一、撤销贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初2710号民事判决，改判余庆县林业局向田国泉支付工程款11654010.39元，并从2020年1月3日起按年利息6%支付资金占用费至履行完毕之日止或者发回重审；二、一二审诉讼费由余庆县林业局承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误，导致错误判决，田国泉对涉案工程款11654010.39元享有所有权，应当全额支付给田国泉。田国泉借用萧山园林公司的资质，以挂靠方式违法承揽余庆县林业局的工程进行建设施工活动，违反了法律的强制性规定，故合同无效，但田国泉自己出资，自负盈亏，自己经营管理，其为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款及第二十六条的规定，田国泉有权要求余庆县林业局在未支付的工程款范围内承担支付责任。其次，田国泉系借用萧山园林公司资质承建余庆县林业局的工程，田国泉与萧山园林公司并不是委托代理关系，萧山园林公司并未在案涉工程中支付任何费用，未参与实际管理，未参与工程的招投标谈判，也未承担相关税费，而只是提取管理费。故案涉工程款应当在扣除萧山园林公司的管理费后，由田国泉享有。原审法院在判决中从田国泉的工程款中扣减萧山园林公司对外债务3454782.29元，不符合法律规定，损害了田国泉的合法利益。二、案涉工程款在工程款审计中是否下浮20%，原审法院并未在庭审中予以查明便作出认定，属于事实认定不清。案涉工程款在审计时田国泉与余庆县林业局就已经按照合同约定进行了下浮，并最终确定应付工程款为20123957.80元。原审法院在庭审中未查明该事实，对案涉工程款再次进行了下浮，损害了田国泉的合法权利。三、海南省三亚市城郊人民法院向余庆县林业局送达的协助执行通知载明的是执行萧山园林公司的款项，但案涉工程款系田国泉享有，原审法院不应当将田国泉享有的权利强制让与给萧山园林公司，这违反了民事公平原则。四、田国泉为了承建案涉工程，在余庆县人民法院的所有案涉工程款一直未能履行完毕，所有的执行案件均是通过余庆县人民法院执行和解达成的协议，只有余庆县林业局支付之后，田国泉才能支付案涉工程所欠的民工工资和材料款。五、该案判决与余庆县人民法院（2020）黔0329民初143号民事判决书属于同一人民法院、同一事实、同一法律关系、同一当事人，但是却形成了两种判决结果，这有违公平原则。综上，特提起上诉。被上诉人余庆县林业局辩称：余庆县林业局与田国泉之间存在多个工程项目，双方账目混乱，同时因三亚市城郊法院向余庆县林业局发出了协助执行通知书，要求余庆县林业局将款项支付至该法院，余庆县林业局不知该如何处理，请求二审法院依法判决。原审被告萧山园林公司未发表陈述意见。上诉人田国泉向一审法院起诉请求：一、要求余庆县林业局、萧山园林公司支付工程款11654010.39元，并从2020年1月3日起按年利率6%支付资金占用费至履行完毕之日为止；二、诉讼费用由余庆县林业局、萧山园林公司承担。一审法院认定事实：2016年6月2日，余庆县林业局与萧山园林公司签订《余庆县西部新城外环、中环、1号、2号、3号公路行道树栽植及人行道板铺装工程施工合同书》（以下简称《施工合同》），余庆县林业局将余庆县西部新城外环、中环、1号、2号、3号公路行道树栽植及人行道板铺装工程（以下简称案涉工程）发包给萧山园林公司。合同第四条约定，合同价为余庆县财政局对该工程的预算审核价下浮20%即22031157元。工程最终决算价为工程验收合格后，按实际工程量，按审计审定金额下浮20%计算。第五条约定了付款方式为分三期付款：第一期在工程竣工验收合格后一月内支付合同价50%；第二期从竣工验收合格之日起、养护一年验收合格后一月内支付到工程最终决算价的80%；第三期从竣工验收合格之日起、养护二年验收合格后一月内支付完毕。合同同时约定了质量及工期。田国泉作为萧山园林公司的委托代理人在《施工合同》上签名。2016年6月18日，田国泉与萧山园林公司签订了《工程项目承包合同》，萧山园林公司将承建的案涉工程委托承包给田国泉施工。双方约定实行现提存后分配原则，单独立帐，独立核算，自负盈亏。同时约定萧山园林公司以工程决算总造价的2.5%提留公司积累，另提留1.2%的企业所得税（其余税金由田国泉承担）。签订合同后，田国泉组织人员进行了施工。工程完工后，于2017年1月12日经验收合格。施工期间，由萧山园林公司出具发票，余庆县林业局支付了850万元工程款给萧山园林公司。萧山园林公司收到工程款后，按照与田国泉的约定扣除“公司积累”及企业所得税（按施工合同约定的价款金额计算）后，将剩余工程款支付给了田国泉。后余庆县林业局委托遵义中审会计师事务所对案涉工程的工程价款进行审计。2020年1月15日，余庆县林业局、萧山园林公司在工程结算审计定案表（金额为20123957.80元）中签署了同意审定金额的意见，并加盖了公章。因余庆县林业局未交纳审计费，审计机构未将审计报告交付余庆县林业局、萧山园林公司。后经田国泉催收未果，遂向一审法院提起诉讼，要求余庆县林业局代位支付尚欠工程款11623957.80元及资金占用费。同时查明，萧山园林公司与案外人海南北林大景观园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案已进入执行程序。2019年7月8日，海南省三亚市城郊人民法院向余庆县林业局发出（2018）琼0271执恢116号执行裁定书、协助执行通知书，要求余庆县林业局协助扣划萧山园林公司在案涉工程的工程款3454782.29元。一审法院认为，双方对案涉工程完工后于2017年1月12日经验收合格及经审计部门审计工程款审定金额为20123957.80元，以及余庆县林业局已支付了850万元工程款给萧山园林公司等事实无异议，一审法院予以确认。现已查明，案涉工程系萧山园林公司承建的，该工程已施工完毕且验收合格，同时余庆县林业局、萧山园林公司对工程价款也委托审计机构进行了审计，双方对审定工程价款金额为20123957.80元无异议。根据余庆县林业局、萧山园林公司所签订的施工合同约定的工程最终决算价为工程验收合格后，按实际工程量，按审计审定金额下浮20%之后的金额，因此案涉工程的工程价款为20123957.80元－（20123957.80元×20%）=16099166.24元。扣除余庆县林业局已支付的850万元，还欠7599166.24元未支付。该工程于2017年1月12日竣工验收合格，根据余庆县林业局、萧山园林公司施工合同约定的付款方式，最后的付款时间为从竣工验收合格之日起、养护二年验收合格后一月内支付完毕，但余庆县林业局至今未支付，故萧山园林公司在余庆县林业局处享有到期债权7599166.24元。同时，根据查明的事实可以认定案涉工程系田国泉挂靠萧山园林公司实际施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，田国泉与萧山园林公司之间的工程项目承包合同属无效合同，因此萧山园林公司对田国泉负有债务。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”之规定，萧山园林公司在余庆县林业局处负有债务，同时在余庆县林业局享有到期债权，但从余庆县林业局、萧山园林公司约定的付款期限届满至今，萧山园林公司一直未向余庆县林业局主张权利，其行为已属于怠于行使到期债权的行为，同时给田国泉造成了损害，因此田国泉要求余庆县林业局代位支付尚欠工程款的请求，一审法院予以支持。另对余庆县林业局提出的应将海南省三亚市城郊人民法院要求协助执行的金额予以扣除的理由。经一审法院审查后认为，相关法院扣划的是萧山园林公司在余庆县林业局的工程款，余庆县林业局负有协助执行的法律义务，因此，余庆县林业局的辩解理由符合法律规定，一审法院予以支持。审理中，经主持调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第七十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定，判决：一、由余庆县林业局在本判决生效后十五日内支付给田国泉工程款4144383.95元；二、驳回田国泉的其余诉讼请求。案件受理费91724元，减半收取45862元（田国泉已预交），由萧山园林公司承担，并在本判决生效后十五内直接支付给田国泉。本院二审期间，当事人围绕上诉请求和本案争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据及陈述，本院在二审中另查明：2020年12月1日，余庆县林业局出具《情况说明》，载明“余庆县西部新外环、中环、1号、2号、3号公路行道树栽植及人行道板铺装工程由我局发包，杭州萧山江南园林工程有限公司中标实施。该项目已全部完工，我局已委托遵义终审会计师事务所进行项目审计，并按合同已下浮20%，审定金额为20123957.80元。甲乙双方均已同意认定签字盖章”，余庆县林业局工作人员赵瑜在该《情况说明》上签署“情况属实”，该《情况说明》加盖了余庆县林业局印章。余庆县林业局于2021年4月30日向我院出具《关于余庆县西部新城外环、中环、1号、2号、3号公路行道树栽植及人行道板铺装工程相关支付情况说明》，载明“遵义市中级人民法院：我局对余庆县西部新城外环、中环、1号、2号、3号公路行道树栽植及人行道板铺装工程相关支付特说明如下：1、合同价格为2203.1157万元；2、竣工决算价为2140.948773万元；3、工程终审价为2012.39578万元；4、2017年1月我局支付萧山园林公司850万元”。再查明，余庆县林业局与萧山园林公司于2016年6月2日签订的《施工合同书》中，田国泉以萧山园林公司委托代理人的名义在合同上签字。2017年1月12日，余庆县林业局在《绿化工程验收报告》上签字盖章，注明余庆县西部新城外环、中环、1号、2号、3号公路两侧绿化及人行道铺装工程于2016年6月2日开工，2016年7月1日竣工，2017年1月12日验收，验收结果及意见为合格。有余庆县林业局工作人员赵瑜等人签字的《余庆县西部新城外环、中环、1号、2号、3号公路行道树栽植及人行道板铺装工程县级竣工验收报告》载明，余庆县西部新城外环、中环、1号、2号、3号公路行道树栽植及人行道板铺装工程于2016年6月2日开工，2018年12月20日竣工，于2018年12月26日竣工验收，验收结果为合格。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，余庆县林业局与萧山园林公司于2016年6月2日签订《施工合同书》，约定由余庆县林业局将余庆县西部新城外环、中环、1号、2号、3号公路行道树栽植及人行道板铺装工程发包给萧山园林公司进行施工。萧山园林公司与田国泉于2016年6月18日签订《工程项目承包合同》，约定萧山园林公司将余庆县西部新城外环、中环、1号、2号、3号公路行道树栽植及人行道板铺装工程委托给田国泉进行施工。在建设工程领域，企业内部承包行为是指建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务。挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为。违法转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定，直接将工程再转包。因田国泉并非萧山园林公司在册的项目经理，其与萧山园林公司并不存在劳动关系，故田国泉与萧山园林公司之间并非企业内部承包关系。在余庆县林业局与萧山园林公司于2016年6月2日签订《施工合同书》中，田国泉以萧山园林公司委托代理人的名义签字；根据萧山园林公司与田国泉签订的《工程项目承包合同》约定的内容，案涉工程实行先提存后分配的原则，单独立账，独立核算，自负盈亏，萧山园林公司以工程决算总造价为基数提留2.5%作为公司积累，并提留1.2%企业所得税。足以说明田国泉系借用萧山园林公司名义承接案涉工程，田国泉与萧山园林公司之间成立挂靠关系，田国泉是挂靠人，萧山园林公司是被挂靠人。因田国泉作为自然人并不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，田国泉借用萧山园林公司名义与余庆县林业局于2016年6月2日签订《施工合同书》、萧山园林公司与田国泉于2016年6月18日签订《工程项目承包合同》均无效。虽然田国泉借用萧山园林公司名义与余庆县林业局签订的《施工合同书》无效，但根据2017年1月12日有余庆县林业局盖章的《绿化工程验收报告》及2018年12月26日有余庆县林业局工作人员赵瑜等人签字的《余庆县西部新城外环、中环、1号、2号、3号公路行道树栽植及人行道板铺装工程县级竣工验收报告》所载明的内容，案涉工程已于2018年12月26日验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，余庆县林业局应参照合同约定向田国泉支付工程价款。根据余庆县林业局与萧山园林公司于2020年1月15日签订的《工程结算审计定案表》、余庆县林业局于2020年12月1日出具的《情况说明》、余庆县林业局于2021年4月30日向我院出具《关于余庆县西部新城外环、中环、1号、2号、3号公路行道树栽植及人行道板铺装工程相关支付情况说明》所载明的内容，田国泉以萧山园林公司名义施工的余庆县西部新城外环、中环、1号、2号、3号公路行道树栽植及人行道板铺装工程价款审定金额为20123957.80元，该20123957.80元是按照合同约定已下浮20%的金额。同时，参照田国泉与萧山园林公司《工程项目承包合同》第三条的约定，萧山园林公司应提留2.5%作为公司积累，提留1.2%企业所得税，故余庆县林业局应向田国泉支付的工程款金额为[20123957.80元－（20123957.80元×3.7%）]＝19379371.36元。因余庆县林业局已于2017年1月向萧山园林公司支付了8500000元，故余庆县林业局还应向田国泉支付工程款（19379371.36元－8500000元）＝10879371.36元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，余庆县林业局应向田国泉支付工程款10879371.36元。至于田国泉要求余庆县林业局自2020年1月3日起按年利率6%支付资金占用费至付清之日止的诉讼请求。根据田国泉以萧山园林公司名义与余庆县林业局签订的《施工合同书》第一节第五条第3项“三期付款：从竣工验收合格之日起、养护二年验收合格，一个月内付清余额”之约定，因案涉公司于2018年12月26日验收合格，余庆县林业局应于2021年1月26日前付清工程款。因《施工合同书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”之规定，该《施工合同书》中对于逾期付款违约责任的约定亦无效，应视为没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。……”之规定，余庆县林业局应自2021年1月27日起承担欠付工程款利息，因中国人民银行已于2019年8月20日起取消贷款基准利率，并授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（LPR），故余庆县林业局应以全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（LPR）为标准向田国泉支付利息。至于余庆县林业局提出海南省三亚市城郊人民法院作出（2018）琼0271执恢116号之一执行裁定，要求提取萧山园林公司在余庆县余庆东部产业园重要节点绿化工程项目中工程款收入3454782.29元的抗辩意见。因本案审理的是以田国泉作为原告提起诉讼的建设工程施工合同纠纷，余庆县林业局的该抗辩意见不属于本案审理范围，余庆县林业局可通过执行异议等程序解决。综上所述，上诉人田国泉的上诉请求部分成立，一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初2710号民事判决；二、由余庆县林业局于本判决生效后十日内支付田国泉工程款10879371.36元及利息（以10879371.36元为基数，以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准，从2021年1月27日起计算至付清之日止）；三、驳回田国泉的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45862元（已减半收取），由上诉人田国泉负担2324元，由被上诉人余庆县林业局负担43538元；二审案件受理费64367元，由上诉人田国泉负担5423元，由被上诉人余庆县林业局负担58944元。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  娄 强二〇二一年六月三日书记员  刘守迪