江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终2751号上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：公主岭市广达农机销售有限公司，住所地吉林省公主岭市八屋镇五家子村，统一社会信用代码91220381559776061T。法定代表人：贾殿华，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁志广。委托诉讼代理人：王昱，吉林恒轶律师事务所律师。被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：常州常柴厚生农业装备有限公司，住所地江苏省常州市新**长江中路**，统一社会信用代码913204110869018105。法定代表人：韦锦祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：王维峰，江苏常信律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋林，江苏常信律师事务所律师。上诉人公主岭市广达农机销售有限公司（以下简称广达公司）因与被上诉人常州常柴厚生农业装备有限公司（以下简称常柴公司）买卖合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院(2019)苏0411民初4856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。广达公司上诉请求：请求撤销一审判决，支持上诉人的反诉请求；一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人是第一次市场开发合作，第一次购进并经销被上诉人的产品。并非被上诉人陈述的多次采购，如被上诉人坚持上诉人多次采购，请出示证据加以证明。二、虽合同中约定2017年7月31日结清余款，但由于被上诉人己售出的产品，在水稻插秧时均出现质量问题，根本无法完成农田作业，最终给农户退机。根据《农业机械产品修理、更换、退货责任规定》第四十三条规定：“本规定所称质量问题，是指在合理使用的情况下，农机产品的使用性能不符合产品使用说明书中明示的情况；或者农机产品不具备应当具备的使用性能；或者农机产品不符合生产者在其包装上注明执行的产品标准”。被上诉人的产品存在严重的质量问题，根本不具备使用性能，致使产品大量积压，上诉人至今无法销售。而作为生产厂家的被上诉人，却百般推卸责任，试图掩盖产品质量不记的事实。上诉人无法为不合格产品买单，并非恶意拖欠货款。（有两名退货用户及销售经理的证言证明）三、产品是否合格或者是否有质量问题只有通过实际农田作业证实，无法用肉眼从产品的外观及配件数量来判断。合同中的收货后5日内未提出异议，视为被上诉人提供的产品合格。五天内无异议，仅代表上诉人收到的产品后，对数量及外观是否破损的验收，代表不了该产品合格或无质量问题，该条款实际应为产品交付后的验收条款，否则即为“霸王条款”，严重损害上诉人的合法权益。实际上，被上诉人是在逃避法律义务，减免法律责任。该条款为不平等的格式条款。四、中途实际调货数量为10台。因上诉人工作人员的疏忽，在调货时，机器数量是10台，但机具编号仅填写9台。实际数量确为10台，上诉人可提供调入单位实际收到机具数量的证明及销售经理康某的证言，来证明中途调货数量为10台，而并非9台。五、上诉人并非恶意拖欠货款，而是被上诉人在扭曲事实。上诉人要求被上诉人调回不合格产品，并归还上诉人货款，并非无理的请求，一审判决中无视上诉人的诉求，严重损害了上诉人的合法权益。此外，在上诉状之外增加一个诉讼请求，要求被上诉人支付我方二审律师代理费6000元。被上诉人常柴公司二审辩称：第一，我司生产的产品早已经过农业部部级检验，并取得了农业机械推广鉴定证书，符合国家标准，且在交付前均已通过了试车和整车检验，确认合格。因此，案涉插秧机不存在上诉人所陈述的重大质量问题。第二，案涉插秧机即使有部分质量问题，也只是售后服务范畴。而售后服务工作由广达公司负责，有明确的合同依据，同时在经销合同第三条第五项第二款，以及三包服务委托合同第四条均明确约定，售后服务过程中若产生退机须得到我方书面许可，否则损失由广达公司承担。第三，插秧机在实际作业中如碰到问题，与人、机、水、田、苗五大因素有关，并非单纯的就是机器本身问题。因此上诉人要求退机没有合同依据。综上，我们请驳回其上诉。关于律师代理费，因为本案明显违约方系上诉人，且其主张没有合同和事实依据。常柴公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令广达公司支付常柴公司货款216100元及滞纳金（按照年利率5%自2017年7月31日起计算至实际付清之日止）；2、律师费18000元由广达公司承担；3、本案诉讼费用由广达公司承担。事实与理由：常柴公司系“厚生牌”手扶式插秧机专业生产、销售企业，广达公司多次向我公司采购手扶式插秧机。2016年11月26日，双方签订经销合同，约定了销售价格、款项支付、违约责任等内容。合同订立后，我公司向广达公司交付了机器及随机资料、三包配件等，广达公司也在2016年12月23日的收货清单中予以确认。广达公司采购的总货款金额为472000元，因在年前提货，每台让利100元，共让利3200元，最终货款为468800元。扣除已支付的237500元，尚欠货款231300元，同时扣除三包服务费12000元，广达公司还需支付216100元。该款我公司多次催要无果，遂诉至法院。广达公司向一审法院提出反诉请求：1、判令21台插秧机退还给常柴公司，常柴公司退还货款225000元；2、常柴公司支付货物运费15000元；3、常柴公司承担仓储费10000元；4、反诉费用由常柴公司承担。事实与理由：2016年11月26日，双方签订经销合同，我公司成为“厚生牌”手扶式插秧机的经销商。我公司向常柴公司购进32台插秧机，总价款468800元，并支付了237500元。2017年5月22日常柴公司在我处调走10台插秧机。销售期间，我公司共计销售了四行插秧机1台、六行插秧机2台，其中2台机器出现质量问题，导致无法正常作业。我公司因此也无法在区域内销售同品牌的设备，故多次与常柴公司协商要求退货。但常柴公司至今未能解决，故提出反诉。一审法院认定如下事实：2016年11月26日，常柴公司与广达公司签订《常州常柴厚生农业装备有限公司经销合同》，该合同授权广达公司为吉林省四平市和辽河垦区“厚生牌”手扶式插秧机专营经销商。合同约定，四行手扶式插秧机的单价为12500元，六行手扶式插秧机的单价为15500元；发货前3天，广达公司按照订货单货款总额的50%支付给常柴公司，2017年度其余货款于2017年7月31日前结清，逾期支付按月收取滞纳金（5%年利率）；在付清全部货款之前，广达公司对全部货款、累计利息及其他费用（包括但不仅限于损失、违约金、实现债权的费用及律师代理费等）承担连带清偿责任。该合同同时还约定，广达公司应自收货之日起三日内在收货地对插秧机外观及随机备品、文件、配件、工具的品种、数量按《装箱清单》进行检验，如有缺损应在检验之日起二日内向常柴公司提出书面通知，若广达公司在收货之日起五日内未提出异议，视为常柴公司提供的产品合格。合同中常柴公司明确康某为营销业务经理。2016年12月23日，常柴公司向广达公司供应插秧机32台，其中四行插秧机8台、六行插秧机24台。双方在经销商收货清单中盖章确认。常柴公司指定的业务经理康某出具说明一份，证实2017年5月22日的调车单为常柴公司从广达公司处调走10台六行插秧机。经清点，该调车单中六行插秧机实际为9台。此外双方还约定，年前提货每台返利100元；常柴公司在货款中扣除三包服务费，四行插秧机每台3**元、六行插秧机每台4**元。常柴公司为催要货款委托律师代理诉讼事宜，支出律师代理费18000元。一审法院认为，常柴公司与广达公司之间的买卖合同关系合法有效，双方均应根据合同严格履行。关于常柴公司实际的供货数量，虽然收货清单上是32台，但根据业务经理康某及调车单等证据证实，常柴公司在发货后又从广达公司处调走9台六行插秧机销往别处，故常柴公司实际供货为23台，其中四行插秧机8台、六行插秧机15台。根据合同约定的单价计算，总金额为332500元；扣除返利部分2300元、三包服务费8400元，总货款为321800元。广达公司提出因质量问题要求退货的抗辩主张，不符合合同约定，亦无充分证据予以证实，故对该抗辩本院不予采纳，同时对广达公司要求退还货款及运费、仓储费等的反诉请求不予支持。广达公司已支付237500元，还应支付84300元，并在此基础上支付该款自2017年7月31日起至实际付清之日止按照年利率5%计算的滞纳金。常柴公司支出的律师代理费，酌情由广达公司承担7000元。经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、广达公司于判决生效之日起十日内向常柴公司支付货款84300元，并承担以此为本金按年利率5%自2017年7月31日起计算至全部付清之日止的滞纳金；二、广达公司于判决生效之日起十日内向常柴公司支付律师代理费7000元；三、驳回常柴公司的其他诉讼请求；四、驳回广达公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5003元，由常柴公司承担2989元、广达公司承担2014元；反诉案件受理费2525元，由广达公司承担（上述款项，各自已预交，该院不退，广达公司于判决生效之日起十日内将2014元直接支付给常柴公司）。本案二审期间，本院组织当事人围绕上诉请求依法进行了证据交换和质证。上诉人广达公司提交如下证据：证据1，磐石市资田农机销售有限公司（以下简称资田公司）出具的情况说明，证明：被上诉人销售给资田公司的厚生牌插秧机出现的相关问题，与本案同类。证据2，榆树市新源农机有限公司的情况说明，证明：被上诉人在康某作为东北区吉林省销售经理期间，向其销售时的相关情况。证据3，六行插秧机的产品说明书节选，证明：技术人员按照常柴公司的产品使用说明书进行操作，仍然没有达到预期的效果。证据4，资田公司出具的证明，证明：2017年5月23日从广达公司调货的情况，资田公司收到了10台机器。证据5，常柴公司的对账函，证明：常柴公司和资田公司的对账函，上面明确写明他们双方的账单当中增加了一笔业务，是从广达公司调入10台机器。证据6，律师事务所发票一张，证明上诉人二审承担的律师费6000元。被上诉人常柴公司对上诉人广达公司二审提交的证据质证后认为：首先，对证据1，从形式看，该证据作为单位证明不具备两章一签的形式要求，没有具体的出据人以及法人章，形式不合法。我们对其讲到的质量问题，真实性和关联性不予认可。资田公司与我司另有销售合同，对质量另有要求，与本案没有关联。对证据2，对王大勇的证明真实性、关联性均不予认可，其内容提到康某的承诺，明显与今天当庭质证抗辩的内容存在着出入和矛盾。康某并没有对质量进行承诺，且康某本人系销售人员，不具备对质量问题作出承诺的职权。对证据3，真实性我们认可，关联性不认可，且明显不能证明涉案的插秧机存在质量问题，该说明书指示只是告知如何处理，相反说明我司对经销商出现问题的处理作出了明确的告知，不能证明上诉人是严格按照要求处理相应的问题。对证据4和5的真实性都不认可，因为上诉人提供的是对账函的复印件，我们要求提供原件核对，庭后我方核实以后再发表意见。对证据6，真实性认可，但合同约定的是上诉人未付清货款的情况下，对应的承担律师代理费，因此律师费应由上诉人自行承担。被上诉人常柴公司二审提交如下证据：证据1，农业机械推广鉴定证书，以及检验报告，分别是四行和六行插秧机的，证明我司所生产四行和六行插秧机，均符合国标农业机械安全，第一部分总则以及农业、拖拉机和机械草坪和园艺动力机械总则以及企业标准，手扶式插秧机标准，说明我司产品质量是好的。证据2，三包服务委托合同，证明售后服务由上诉人负责以及退机需要得到我司的书面同意，与销售合同相互印证。上诉人广达公司对被上诉人常柴公司二审提交的证据质证后发表如下意见：首先对这两份农业机械推广鉴定证书的真实性没有异议。但是不能证明被上诉人的观点，毕竟农业机械也是机器，它是由人生产制造的，从技术上它是过关的，但具体到每一份或者每一个产品不能保证个个都是合格的，否则汽车或者其他一些相类似的产品就不可能有召回的情况发生，也不是每一个品牌的每一辆产品都会发生意外或者事故。关于三包委托合同，对真实性没有异议，当时双方确实签订了此类的合同。而这份合同的出台是由常柴公司提供的格式合同，我认为这一份合同是一种充满了霸王条款的不合理合同。虽然上诉人当时签订了，但是基于它的不合理性，应该予以废止。其中谈到保修的具体部件，如齿轮箱箱体等，这些具体部件保修是一样的，但是农业机械他不是在路面行驶的汽车，他要遇到很多具体的坑田水土的影响，因此在产生具体问题的时候，需用个别计算，不能用统一的方式来进行保证。同时在上诉人与被上诉人签订的经销合同当中，还提到了五天的质量异议期，这更是一个霸王条款。我们作为普通人，虽然不是农民，都知道农业机械的产品质量只有在具体使用过程当中，才能体现和展现出来，没有经过使用的在仓库里的只是一个机械，它的质量用肉眼是无法判断的。二审中，上诉人广达公司申请证人康某出庭作证。对于证人康某的证言，上诉人广达公司质证后认为：证人的发言，我方认为客观反映了本案的事实，应当予以采信。被上诉人常柴公司质证后认为：康某作为常柴公司的销售人员，具体职能并不负责产品的质量事宜，其大部分陈述都带有主观意思，且康某离职是因为当时四处向各地的经销商借款，离职后又想回到常柴公司，常柴公司予以拒绝的。康某的证词与在案的书面证据比较，明显证明力弱小，也达不到我司产品存在重大质量问题的证明目的，更不符合退机的程序要求。本院经审理查明，对一审法院认定的除2017年5月22日从广达公司调走的插秧机的台数之外的其他事实，本院予以确认。本院另查明：二审中，本院要求被上诉人常柴公司在2021年6月3日的审理结束后五日内向本院书面回复2017年5月22日从广达公司调走9台还是10台插秧机，如果逾期回复，本院将作出对常柴公司不利的认定。常柴公司此后未向本院回复。二审中，双方当事人均认可：如果2017年5月22日从广达公司调走的是10台插秧机，则应该在一审判决的金额上扣掉15000元。2016年11月26日常柴公司与广达公司签订的《常州常柴厚生农业装备有限公司三包服务委托合同》载明：委托方：常柴公司（甲方），受托方：广达公司（乙方）。甲乙双方根据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规的规定，本着诚实守信、合作共赢的原则，经友好协商，就我司生产的手扶式插秧机三包服务事宜，达成以下协议：一、甲方委托乙方，为甲方生产经乙方销售的插秧机提供三包服务。二、整机和发动机“三包”有效期为一年。……三、当用户提出三包服务要求时，乙方应在用户提出服务要求的24小时内给出处理方案。属于主机或主要部件的，乙方应在3日内修好；属于易损件或是其他零件的，乙方应在1日内修好。四、乙方应对用户提出的三包服务要求进行审核，对符合三包规定的，及时处理；对不符合三包规定的，乙方应告知用户相关三包政策；用户因三包服务而产生的相应纠纷，由乙方负责，甲方不承担相关责任。由于乙方原因引起用户退机的，乙方须承担因退机给甲方造成的损失。三包服务过程中涉及重大问题由甲方派人协助乙方解决，若需要退机，需得到甲方的书面同意方可，否则由乙方承担损失。……六、甲方在货款结清之后结算三包服务费用。四行手扶式插秧机服务费为300元/台，六行手扶式插秧机服务费为400元/台。二审中，本院询问广达公司：上诉人何时发现有质量问题？广达公司回答：在经过销售以后，最终端农民在使用的过程中，具体见2017年5月8日和5月10日两个农户的证明。本院又问：上诉人有没有向被上诉人反映过质量问题？广达公司回答：向常柴公司的销售经理康某反映过，而且康某第一时间也到现场了，也指导技术人员维修了，但始终没有修好。被上诉人常柴公司陈述：没有向我公司提出质量异议。我司也没有收到书面的反馈，因为我们认为属于售后问题，是由买方负责。二审中，证人康某陈述：广达公司销售出去是三台插秧机，有两台出现了这样的问题被退回。广达公司的鲁磊（他们的服务经理）通知我机器有质量问题，漂秧还有折根，这一些现象。接到通知后，我第一时间赶到现场，然后判断、询问、联系厂家的售后人员，然后再和常柴公司说明情况，只是打电话沟通，没有向常柴公司书面汇报质量问题。常柴公司没有给我任何答复，然后我再次联系售后人员，售后团队人数不足，所以无法第一时间赶到现场，然后我就赶回常柴公司向领导汇报，领导没有给我任何解决办法。然后我就留在常州等解决方案，但是公司没有给我任何答复，我对公司非常失望，差不多一周左右就离职了。那存在质量问题的两台机器常柴公司没有去维修过，广达公司服务经理鲁磊去维修了三次以上。至于我是怎么知道鲁磊去维修了三次以上，因为他告诉我第一次发生这样的情况的时候，他跟我及时电话沟通，然后我第一时间赶到他那边，他当着我的面还修了一回，我跟他一起到用户的地里面去，并不是一天修一次，可能几个小时之内已经修了很多次。插秧机的操作出现问题，与人、机、水、田、苗五大因素有关。常柴公司从广达公司一共调了10台插秧机，是我经手调的。本院归纳本案二审的争议焦点为：1、常柴公司交付给广达公司的设备是否存在质量问题，如果存在质量问题，广达公司主张解除案涉的销售合同是否应予支持；2、常柴公司2017年5月22日从广达公司处调走的六行插秧机的台数。本院认为：常柴公司与广达公司之间签订的《常州常柴厚生农业装备有限公司经销合同》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。关于争议焦点1，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的法律事实发生在民法典施行以前，故本案不适用民法典的规定，而适用当时的法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。广达公司上诉称常柴公司提供的机器中有2台质量不合格。对此，本院认为，本案中，双方当事人在《常州常柴厚生农业装备有限公司经销合同》中约定了广达公司在收货之日起五日内未提出异议，视为常柴公司提供的产品合格。根据双方当事人签订的《三包服务委托合同》的约定，案涉机器的三包按照双方的约定，由广达公司承担。如果需要退货，需要征得常柴公司书面同意。即双方在合同中约定了质量异议期，而广达公司未在收货之日起五日内提出异议，应视为常柴公司提供的案涉插秧机质量合格。从《三包服务委托合同》来看，广达公司亦未能提供充分的证据证明常柴公司交付的机器质量不合格，故本院对广达公司上诉主张的常柴公司提供的机器不合格并要求解除案涉经销合同的请求不予支持。关于争议焦点2，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。本案二审中，关于常柴公司2017年5月22日从广达公司处调走的六行插秧机的台数，广达公司二审提交证据主张调走的设备台数为10台，常柴公司对此未明确表态。本院要求常柴公司在2021年6月3日的审理结束后五日内向本院书面回复2017年5月22日从广达公司调走9台还是10台插秧机，如果逾期回复，本院将作出对常柴公司不利的认定。常柴公司此后未向本院回复。故本院认定常柴公司2017年5月22日从广达公司处调走的六行插秧机的台数为10台。由于二审中双方当事人均认可：如果2017年5月22日从广达公司调走的是10台插秧机，则应该在一审判决的金额基础上扣掉15000元。则广达公司应支付给常柴公司的货款为69300元。至于广达公司上诉主张由常柴公司向其支付其本案二审的律师费6000元，无法律依据，本院不予支持。综上，上诉人广达公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实部分错误，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》条四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、维持常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初4856号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初4856号民事判决第一项为：广达公司于本判决生效之日起十日内向常柴公司支付货款69300元，并承担以此为本金按年利率5%自2017年7月31日起计算至全部付清之日止的滞纳金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5003元，由常柴公司承担3373元、广达公司承担1630元；一审反诉案件受理费2525元，由广达公司承担。二审案件受理费6420元，由广达公司承担6138元，由常柴公司承担282元。本判决为终审判决。审判长  王文俊审判员  李银芬审判员  龙海阳二〇二一年六月二十九日书记员  徐 茵