四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终5368号 上诉人（原审原告）：张有明，男，1964年5月4日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：胡邦皞，四川瀛领禾石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市东润峰园林绿化工程有限责任公司，住所地：四川省邛崃市临邛镇银丰路71-73号。 法定代表人：郑还春，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：徐志忠，四川众旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李林林，四川众旺律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：杨廷伟，男，1974年9月10日出生，汉族，住四川省大邑县。 上诉人张有明因与被上诉人成都市东润峰园林绿化工程有限责任公司（以下简称东润峰公司）、杨廷伟劳动争议纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2020）川0183民初2847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法适用普通程序独任不开庭审理。本案现已审理终结。 张有明上诉请求：撤销一审判决，依法确认张有明与东润峰公司之间存在事实劳动关系。事实与理由：（一）张有明于2019年3月5日入职东润峰公司，在成德绵高速公路上从事绿化养护工作。2019年12月14日张有明搭乘同事驾驶的货车进行施工作业时，发生交通事故受伤住院。张有明虽未与东润峰公司签订劳动合同，但东润峰公司将高速公路养护工程承包给杨廷伟，杨廷伟与张有明签订了《日常绿化养护施工合同》，东润峰公司将工程发包给不具备用工主体资格的杨廷伟，对杨廷伟招用的劳动者，应由具备用工主体资格的东润峰公司承担用工主体责任。（二）《城市园林绿化企业资质标准》规定，承揽案涉相同类型项目必须是拥有用工主体资格及相应资质的园林绿化企业，自然人个人是不具备承包该类工程资格，东润峰公司与杨廷伟之间的分包合同中相关免责条款因违背了法律法规的基本规定，应当认定为无效。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，东润峰公司应承担用工主体责任，张有明与东润峰公司之间存在事实劳动关系。 东润峰公司辩称，（一）东润峰公司从未安排过张有明从事任何工程，从未对其进行管理，也没有向张有明支付过任何劳动报酬，其与张有明之间从未存在任何劳动或者劳务合同关系。（二）2019年1月19日东润峰公司与杨廷伟签订劳务施工协助承包合同，将案涉工程分包给杨廷伟，杨廷伟系案涉工程的实际施工人。2019年3月7日张有明与杨廷伟签订日常绿化养护施工合同，杨廷伟给张有明安排工作、支付劳务报酬，因此张有明与杨廷伟之间建立劳务合同关系。 杨廷伟辩称，张有明是其招聘的，工资也是其向张有明发放的，其与张有明签订了一个劳务合同。 张有明向一审法院起诉请求：请求确认张有明与东润峰公司之间于2019年3月5日至2020年1月20日存在事实劳动关系。 一审法定认定事实：（一）2019年1月19日，东润峰公司作为甲方与乙方杨廷伟签订《劳务施工协助承包合同》，合同主要内容为：甲方与成德绵高速公路开发有限公司签了协议，承接了成都至绵阳高速公路复线公路的绿化养护工作，现将该工作交给乙方；期限为12个月，即从2019年1月20日起至2020年1月20日止；案涉绿化养护工作由乙方组织人员完成，乙方组织人员与乙方构成劳动关系或雇佣关系，与甲方无任何关系；养护价款为800000元。甲方签字栏加盖东润峰公司印章，乙方签字栏由杨廷伟签字捺印。2019年3月7日，杨廷伟作为工程承包人与施工作业人张有明签订《日常绿化养护施工合同》，甲方签字栏由杨廷伟签字捺印，乙方及其全家同意签字栏由张有明签字捺印；合同签订时间为2019年3月7日至2020年1月20日。2019年9月4日，东润峰公司通过中国建设银行网上银行向杨廷伟转账100000元；2019年9月5日，东润峰公司通过中国建设银行网上银行向杨廷伟转账10000元；2020年1月21日，东润峰公司通过中国建设银行网上银行向杨廷伟转账6笔，分别为14852.95元、100000元、100000元、100000元、100000元、100000元，共计514852.95元；2020年1月23日，东润峰公司通过中国建设银行网上银行向杨廷伟转账4笔，分别为50000元、150000元、150000元、150000元，共计500000元；以上转账合计1124852.95元。 （二）2019年12月14日，张有明在成绵高速公路复线（川高速S1）K27+830m处发生交通事故，后送往彭州市人民医院治疗，彭州市人民医院于2020年2月21日向张有明出具出院病情证明书。 （三）2020年7月22日，张有明向邛崃市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认张有明与东润峰公司自2019年3月5日至2020年1月20日存在劳动关系，该仲裁委于2020年9月2日作出裁决（邛劳人仲案【2020】00174号），裁决驳回张有明的仲裁请求，张有明不服仲裁裁决，提起诉讼。 （四）一审庭审中，张有明向法院出示了杨友全、黄天良、廖光普的书面证人证言，在书面证人证言的兹证明栏均书写：“兹证明张有明于2015年6月至2020年1月一直在成绵复线四川路桥养护月工资为3500元。”，证明人栏由杨友全、黄天良、廖光普签字并捺印，时间均为2020年5月27日。 一审法院认定上述事实，主要采信了《劳务施工协助承包合同》《日常绿化养护施工合同》中国建设银行网上银行电子回执、彭州市人民医院出院病情证明书、《仲裁裁决书》、书面证人证言以及当事人陈述等证据材料。 一审法院认为，关于张有明与东润峰公司之间是否存在劳动关系。从一审庭审中张有明、东润峰公司、杨廷伟三方提交的证据来看，可以认定张有明与杨廷伟之间存在一个合同，杨廷伟与东润峰公司之间也存在一个合同，而张有明与东润峰公司之间未签订任何合同，那么，只有符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定时才可以认定张有明与东润峰公司之间的劳动关系成立。虽然张有明和东润峰公司是适格的主体，张有明提供的劳动也是东润峰公司的业务组成部分，但在张有明受东润峰公司管理及由东润峰公司支付张有明劳动报酬方面，张有明未提交任何证据予以证明，而张有明提交的证据仅说明张有明与杨廷伟之间存在劳动或劳务关系。另，东润峰公司也不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”中所规定的“建筑施工、矿山企业”，因此，东润峰公司也不应当承担用工主体责任。 虽然张有明向法院提交了三位证人的书面证人证言，但三位证人出具的书面证人证言具有高度一致性，并未按照法律规定出庭，因此对张有明提交的该份证据，一审法院不予采信。综上，张有明要求确认张有明与东润峰公司之间2019年3月5日至2020年1月20日存在事实劳动关系的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，判决：张有明与东润峰公司之间2019年3月5日至2020年1月20日不存在事实劳动关系。一审案件受理费（减半收取）10元，由张有明负担。 二审中，张有明向本院提交了以下证据材料：1.《道路交通事故认定书》，拟证明：张有明系在工作中受伤，并且乘坐的是东润峰公司的车辆；2.《施工劳务合作协议（续签）》、《法定代表人授权委托书》，拟证明：杨廷伟实际是东润峰公司员工，并非东润峰公司所辩称的第三方承包人；3.《四川路桥集团劳务合作通用合同条款》，拟证明，即使杨廷伟确实是第三方承包人，但东润峰公司的分包行为仍然属于违法分包，应当承担用工主体责任。 东润峰公司质证称，对张有明提供的证据材料的真实性均予以认可，但证明力不予认可。对证据材料1，张有明乘坐的车辆及车辆驾驶人并非东润峰公司和东润峰公司员工驾驶；对证据材料2，东润峰公司清楚与四川公路桥梁集团有限公司养护分公司在合同期满后要于2019年1月20日续签案涉项目的合作合同。才提前与杨廷伟签订承包合同，便于在2019年1月20日与四川公路桥梁集团有限公司养护分公司签订合同时载明杨廷伟为案涉项目实际负责人。出具委托书的原因是案涉项目本来就要全部分包给杨廷伟来进行实际施工，因此提前出具授权委托书是为了便于杨廷伟在承包和实施案涉工程的过程中，直接与四川公路桥梁集团有限公司养护分公司进行工作上的沟通与接洽。东润峰公司从来没有参与过案涉绿化养护工作的实际施工，该份授权委托书载明的是杨廷伟为委托代理人，而并非公司员工；对证据材料3，系格式条款，绿化养护工也不需要专业的资质，因此，东润峰公司不存在违法分包要承担用工主体的责任。 杨廷伟质证称，对真实性、合法性、关联性均认可，但其的确不是东润峰公司的员工，案涉工程是系其从东润峰公司承包的。 本院审核认为，由于东润峰公司和杨廷伟对张有明提交的证据材料的真实性予以认可，故本院对张有明提交的证据材料的真实性予以认可，对其证明力问题将在本院认为部分阐述。 本院二审依法对一审认定的事实予以确认。 二审另查明，（一）四川省公安厅交通警察总队高速公路一支队八大队出具的第518108120190000020号《道路交通事故认定书》载明：2019年12月14日16时33分，张旭航驾驶川Ｕ×××××号小型普通客车与前方小车道内正在施工作业的张宗华驾驶的川Ａ×××××号中型仓栅式货车尾部右侧发生碰撞……造成车辆受损，包含川Ａ×××××号车驾驶员张宗华、乘车人张有明受伤的道路交通事故。（二）2019年1月10日，东润峰公司出具《法定代表人授权委托书》，载明：授权杨廷伟全权代表东润峰公司与2019年四川公路桥梁集团有限公司养护分公司成绵复线高速项目经理部绿化工程办理工程合同签订及结算等相关事宜。2019年1月20日，四川公路桥梁建设集团有限公司养护分公司作为工程发包方与作为劳务合作人的东润峰公司签订了《施工劳务合作合同（续签）》，杨廷伟在劳务合作人东润峰公司“法定代表人或其委托代理人”处签字。该《施工劳务合作合同（续签）》载明工程名称为：成都至绵阳高速公路复线2019年绿化日常养护工程、协作工作期限为2019年1月21日至2020年1月19日，第4.3条载明：“劳务合作人严禁将本合同项下的劳务作业再进行转包或分包给他人。否则，工程发包人有权单方面解除合同，并要求劳务合作人赔偿因此而造成的一切损失，劳务合作人将依法承担责任”。（三）二审中，东润峰公司陈述其承包了案涉工程后全部转包给了杨廷伟，没有找其他第三人，其也没有进行实际性的施工。（四）2019年3月7日，杨廷伟（甲方）与张有明（乙方）签订的《日常绿化养护施工合同》载明：“……一、乙方应遵守甲方所指定的规章制度……六、甲方提供工作所需的物品，如工作服、反光背心等……七、甲方为乙方购买办理保额不低于80万元保险，方可安排乙方人员进行上路作业，乙方应签订合同期内在甲方处作业，如未到合同期，乙方自行终止合同，或因违反工作制度被甲方辞退，乙方应承担甲方为其提供保险所产生的全部费用。八、乙方在辞职前请应告知甲方，必须找到新人接替乙方的工种后，乙方才能辞职。九、甲、乙双方就工作待遇由甲乙双方自行协商……合同签订时间为2019年3月7日至2020年1月20日……”。 本院认为，关于张有明与东润峰公司之间是否存在劳动关系的问题。参照原劳动和社会保障部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，认定张有明与东润峰公司之间是否存在劳动关系，应从双方的主体资格，双方是否具有管理与被管理的关系，用人单位是否向劳动者提供劳动工具、劳动条件，用人单位是否向劳动者支付报酬等方面予以考量。本案中，根据查明的事实，虽然东润峰公司系依法登记成立的公司，具有合法的用工主体资格，张有明系符合法律、法规规定资格的劳动者。但东润峰公司承包了案涉工程后，将案涉工程全部转包给了杨廷伟，杨廷伟招用了张有明，并与张有明签订了相关合同，约定了劳动工具由杨廷伟提供、工资报酬由杨廷伟支付，张有明接受杨廷伟的管理。张有明虽主张杨廷伟系东润峰公司的员工，但其并未提供东润峰公司向杨廷伟支付工资报酬、购买社会保险等证据材料，其所举的《道路交通事故认定书》《施工劳务合作协议（续签）》《法定代表人授权委托书》只能证明张有明在工作中受伤、东润峰公司授权杨廷伟代表东润峰公司签订案涉工程合同和工程结算，并不能证明杨廷伟系东润峰公司的员工、能代表东润峰公司招用人员，故张有明在本案中所举证据材料均不能证明杨廷伟系代表东润峰公司对其进行招用、其与东润峰公司之间达成了建立劳动关系的合意，也不能证明其系受东润峰公司的劳动规章制度管理。东润峰公司虽违反其与四川公路桥梁建设集团有限公司养护分公司的约定，将案涉工程进行了转包，且转包给不具备用工主体资格的自然人杨廷伟，但东润峰公司该转包行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”的规定，仅是承担连带赔偿责任，即是对杨廷伟的非法用工承担连带赔偿责任。并不能就此认定张有明与东润峰公司之间存在劳动关系。 综上所述，张有明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张有明负担。 本判决为终审判决。 审判员  冯燕 二〇二一年六月十五日 书记员  李薇