广西壮族自治区崇左市扶绥县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂1421民初719号 原告（反诉被告）：白亚东，男，1974年9月12日出生，汉族，住江苏省东合市。 委托诉讼代理人：陈群，江苏瀛鑫律师事务所执业律师。 被告（反诉原告）：肖维永，男，1965年10月16日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：黄福平，广西中善律师事务所执业律师。 原告白亚东诉被告肖维永建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年3月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告白亚东及委托诉讼代理人陈群、被告肖维永及其委托代理人黄福平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白亚东向本院提出诉讼请求：1.判令肖维永向白亚东支付工程转让费30万元，并承担自起诉之日起至实际清偿完毕之日按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价率的4倍计算利息；2.判令肖维永承担本案的诉讼费，含财产保全费及保全费用。事实和理由：2012年11月21日，白亚东与广西鼎盛建设工程有限公司二分公司签订了《建设工程施工合同》（合同名称：内部水电安装工程承包责任书），白亚东据此承包扶绥空港大厦、副楼、商铺建设工程的水、电安装及消防，并按约定入场施工 2 。2014年4月17日，因白亚东另有发展，在征得广西鼎盛建设工程有限公司同意的情况下，白亚东与肖维永就上述工程转让达成一致，签订了《转包协议书》，约定“工程转让费合计50万元，已付20万元，第二次支付白亚东20万元，第三次支付白亚东10万元”，协议还就白亚东已完成的工程量如何计算及支付工程款等问题进行了约定。协议签订后，肖维永便进场施工，并在2015年4月16日与广西鼎盛建设工程有限公司扶绥空港大厦工程项目部签订了《水电安装单项分包协议书》，广西鼎盛建设工程有限公司对此进行了盖章确认。但肖维永缺乏诚信，违反《转包协议书》的约定，迄今尚欠30万元转让费未支付给白亚东。 肖维永辩称，因白亚东与广西鼎盛公司二分公司的负责人是亲戚关系，故白亚东于2012年11月21日通过非法转包的方式与广西鼎盛公司二分公司签订《建设工程施工合同》（合同名称：内部水电安装工程承包协议书），白亚东据此获得了非法承包涉案工程的承包权。2014年初，白亚东及广西鼎盛公司二分公司的负责人在老家另做房地产开发，为了达到非法占用涉案工程的工程款来老家做房地产开发，白亚东通过欺骗手段于2014年4月17日将涉案工程分包给肖维永，并答应每月按月支付80％的工程款给肖维永，否则致使工人停工超过七天不能解决的，则按每个工人130元一天生活费给肖维永直至停工为止。合同履行半年左右白亚东就违约，导致停工三个多月，肖维永赔付工人生活费，后白亚东一直拖欠肖维永95万元工程款，在鼎盛公司的协调下才重新签订了水电安装单项分包协议书，后来才完成施工。肖维永认为，白亚东无权将涉案工程款转包给其，双方的转包协议无效，同时白亚东将涉案工程款分包给其存在严重违约，致使转包协议无法履行，造成了被告重大损失，请求法院依法驳回白亚东的诉请。同时判决白亚东退还肖维永已支付的转让费20万元并赔偿因此造成的损失。 3 肖维永向本院提出反诉请求：1.判决白亚东返还肖维永工程转让费20万元及利息（利息计算：以20万元为基数，按年利率6%，从2014年4月17日起计算至实际付清之日止）；2.判决白亚东赔偿肖维永补贴给26个工人30天生活费101400元及利息（利息计算：以101400元为基数，按年利率6%，从2015年4月17日起计算至实际付清之日止）；3.本案反诉费用由白亚东承担。事实与理由与本诉答辩意见一致。 白亚东辩称，1.白亚东与鼎盛公司签订的《建设工程施工合同》是合法有效的，白亚东获得涉案工程的承包权是得到了鼎盛二公司及鼎盛公司的确认；2.2014年4月17日，白亚东、肖维永双方签订了《转包协议书》，是双方真实的意思表示，得到了鼎盛二公司及鼎盛公司的认可，在2015年4月16日，肖维永与鼎盛公司进一步签订了水电安装单项分包协议书，是对该转包协议书的明确的认可；3.白亚东没有违反转包协议的约定，协议中第一条，消防一切费用由白亚东负责5万元，是指在白亚东获得了所有工程款项之后，与肖维永在费用分摊上白亚东承担5万元，并不是指该协议书签订后白亚东要向肖维永支付5万元，在第八条工程款约定上同理；4.转包协议第九条的约定，并非只是约束白亚东，同时也约束肖维永；5.肖维永之所以能在2015年4月16日与鼎盛公司签订《水电安装单项分包协议书》，是以白亚东、肖维永之间存在转包关系为前提，否则肖维永根本无法承包到该工程，因此于情于理《转包协议书》都是有效的，约定的工程转让费也是符合建设工程转包中的常见做法，是合理合法的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人对真实性、合法性、关联性没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，是否能达到当事人的证明目的，本院将结合案件事实予以综合认定。对于有异议 4 的证据，本院认定如下：1.肖维永提交证据《关于鼎盛建设工程有限公司第二分公司非法占用工程款的举报》，拟证明白亚东未按约定支付工程款拨付工程进度款，造成肖维永经济损失。该证据系肖维永单方制作举报材料，属于其陈述意见，不属于证据类别，本院不予确认。2.肖维永提供黎春付出具的《证明》，并申请其出庭作证（证人已出庭质证），拟证明白亚东未按约定支付工程款拨付工程进度款，造成肖维永经济损失。黎春付系肖维永聘请的劳务人员，与其存在利害关系，加之该证人证言为孤证，没有其他证据予以佐证，证明力较弱，故本院不予采纳。 本院经审理认定事实如下：2012年11月21日，广西鼎盛建设工程投资有限公司第二分公司（以下简称鼎盛公司二分公司）与白亚东签订《建设工程施工合同》（合同名称：内部水电安装工程承包责任书），约定鼎盛公司二分公司将位于扶绥县城区电安装及消防承包给白亚东。合同签订后，白亚东进场进行了施工。2014年4月17日，白亚东与肖维永签订《转包协议书》，约定将上述工程的施工部分转让给肖维永施工，肖维永则分三次向白亚东支付工程转让费50万元。至今，肖维永一共向白亚东支付了20万元转让费。2015年4月16日，广西鼎盛建设工程有限公司（以下简称鼎盛公司）与肖维永签订《水电安装单项分包协议书》，约定将扶绥县空港大厦所有给排水电工程及消防工程设备安装、消防栓、喷头安装、报警器安装、健康装制、强弱电气、木质甲级防护门、通风等工作、防雷接地工程安装方式承包给肖维永施工。合同签订后，肖维永带队进场施工，并完成交付业主使用。 另查明，涉及本案工程的白亚东、肖维永诉广西鼎盛建设工程有限公司、扶绥汇龙地产有限公司建设工程分包合同纠纷（2020）桂1421民初184号一案已在本院立案受理。白亚东、肖维永双方均认可各自施工工程的工程款向广西鼎盛建设工 5 程有限公司、扶绥汇龙地产有限公司建设工程主张。 本院认为，一、关于本案《建设工程施工合同》、《转包协议书》及《水电安装单项分包协议书》是否有效的问题。本案中，白亚东、肖维永均为不具备施工企业资质的个人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项的规定,“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”,“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”所签订的建设工程施工合同无效,故本案的《建设工程施工合同》、《转包协议书》及《水电安装单项分包协议书》均因违反法律效力性强制性规定而无效。 二、关于白亚东的诉讼请求和肖维永的反诉请求应否支持的问题。《建设工程施工合同》及《水电安装单项分包协议书》与本案争议实体无必然关联，且双方当事人均认可另行向鼎盛公司主张权利，故本院对该两份合同不作实体处理。本案主要争议的合同是白亚东与肖维永签订的《转包协议书》。首先，从合同内容、目的以及双方当事人的陈述可得知，白亚东主张的工程转让费并非是工程款，而是转让工程施工权的转让费，因此，其要求肖维永依照合同的约定支付30万元转让费因合同无效没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。本案中，双方对个人不能承包建设工程项目应当明知,双方对合同无效均存在同等过错，应当各自承担相应的责任，故肖维永主张白亚东承担违约责任，赔偿损失没有法律依据，本院不予支持。再次，合同无效的，双方的权利义务应当还原到最初状态。本案中肖维永已经实际取得了案涉工程项目的 6 施工权,且案涉工程已经完工并交付业主使用,其已享有对施工工程主张价款的权利，应视为其因无效合同获利，但其却无法将案涉工程施工权退回给白亚东,此时双方的权利义务已然无法恢复到原始状态，故其主张白亚东返还其20万元及赔偿损失没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定,判决如下: 一、驳回白亚东的诉讼请求； 二、驳回肖维永的反诉请求。 本案本诉案件受理费2900元由白亚东负担；反诉案件受理费3814元，由肖维永负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于崇左市中级人民法院。 审判员  甘晏全 二〇二一年六月十六日 7 法官助理甘璧霆 书记员黄艳娇 8 附相关法律条文及司法解释： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 9 （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。