江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终2840号上诉人（原审原告）：吴龙飞，男，汉族，1964年4月9日出生，住常州市新北区。上诉人（原审被告）：常州市常信鑫源房地产开发有限公司，住所地常州市天宁区河海东路11号。法定代表人：宋光辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴中一，江苏常信律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢云翔，江苏常信律师事务所律师。上诉人吴龙飞、常州市常信鑫源房地产开发有限公司（以下简称常信鑫源公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初8531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴龙飞上诉请求：1.在2012年4月25日的协议中，明确常信鑫源公司再一次性支付该房业主违约金67000元，不服一审判决将23200元（雨棚搭建费）扣除返还给常信鑫源公司。2.请求法院判令常信鑫源公司在修复东山墙和露台的同时，把书房后墙渗漏修复好。在整个修复期间影响居住的费用由常信鑫源公司承担。3.一、二审诉讼费用由常信鑫源公司承担。事实与理由：一、关于雨棚搭建费1.常信鑫源公司在一审庭审中提出返还雨棚搭建费23200元，该事由与本案无关，不应属同一案由审理。（2018)苏0411民初2002号判决书载明：“关于雨棚搭建费用是否应当返还或扣除，雨棚虽未搭建，但搭建雨棚会影响楼房外观，雨棚未搭建的责任不应由原告承担，协议中违约金部分含有雨棚搭建的费用，被告庭审中提出抗辩，但原告未同意在本案中进行扣除，故被告应另行主张雨棚搭建费用。综上，原告的诉讼请求事实清楚、证据充分，本院予以支持，被告的抗辩意见本院不予采纳”。2.常信鑫源公司提出的违约金中雨棚搭建费的由来，其证据存在计算方法上的错误。从2020年5月11日至2011年12月1曰，共计579天，适用《商品房购买合同》第九条第二项约定，违约金为已交房价款万分之1.95/天。房屋总价为423739元，36000元为中院判定后的补偿款。常信鑫源公司算法为（423739-36000)*0•000195*579=43777.67元，再加上雨棚搭建费23200元，合计66977.67元，取整67000元。但吴龙飞认为其在计算时，不应在总价上扣除中院判定的补偿款后再计算违约金，实际违约金为423739*0.000195*579=47842.25元，再加雨棚搭建费23200元，合计71042.25元。上述的计算其实与中院判定的补偿款36000元无关。与违约金67000由来不相符。3、2006年4月28日至2011年12月1日共计2041天，房屋总价为423739元，根据《商品房买卖合同》第九条第二项约定，违约金为已交房价款万分之1.95/天，总合计为168646元。被告支付原告：中院认定车位一个（价格50000元，有税票凭证）、补偿金36000元，双方协商违约金为67000元（含雨棚费23200元），以上共计153000元。若雨棚费算是违约金，与合同规定的违约金计算还差15646元，理应支付给上诉人15646元。若雨棚费不算是违约金的话，与合同规定的违约金计算还差38846元，理应支付给上诉人388467元。4.在房屋交付和双方签订2012年4月25日协议前，常信鑫源公司曾经多次对渗漏修复后，在房屋继续渗漏情况下，双方都认为搭建防雨棚是最好解决渗漏的方案。于是进行分工协调搭建防雨棚事宜，由吴龙飞与怀德名园5幢甲单元401室业主协商，但401室业主不同意搭建防雨棚；由常信鑫源公司方同物业协商，物业也不同意搭建防雨棚。防雨棚搭建还需参照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定。故防雨棚搭建是不可实施的。当时签订2012年4月25日协议时双方都明知雨棚不可实施的。上诉人吴龙飞确实认定23200元作为违约金补偿给上诉人的，协议中更没有标明上诉人一定要搭建雨棚，当时上诉人也未提出异议。综上，分析得出雨棚费23200元是以违约金的形式补偿给上诉人的。如若常信鑫源公司要求退还23200元的雨棚费，上诉人吴龙飞便坚持按双方签订的《商品房买卖合同》第九条第二款的相关规定来实施。二、关于室外书房后墙渗漏室外书房后墙和书房东山墙是同一主体，渗漏情况也是同时产生的，导致室内部分墙纸和地板腐烂变质。吴龙飞请求法院判令常信鑫源公司修复渗漏的目的是明确的。常州市中级人民法院要求新北区人民法院查明渗漏原因和修复方案，彻底解决房屋渗漏的状况，给业主一个安定的生活环境。常信鑫源公司辩称：一、关于一审判决返还雨棚费用23200元正确。1.吴龙飞援引的新北法院（2018）苏0411民初2002号判决书已被常州中院（2019）苏04民终2963号裁定撤销，并发回重审。2.吴龙飞称2006年起至2010年4月不按调解书履行，按《商品房买卖合同》重新计算的观点不成立。根据双方签订的2012年4月25日协议，2006年起至2010年4月期间的问题已经中院调解并履行完毕。中院调解书未约定该期间按《商品房买卖合同》九（二）万分之1.95计算。3.2010年5月至吴龙飞收楼手续之前的问题，2012年4月25日协议约定是对照《商品房买卖合同》第九条之约定，而根据《商品房买卖合同》第九条约定的违约金计算方法所算违约金是将近4.38余万元，而加上雨棚费23200元，两者相加才是67000元，因此23200元不是违约金，是专门搭雨棚的费用，2012年4月25日协议也已注明。23200元款项的目的是搭雨棚防渗水，但吴龙飞收取此款却未搭雨棚，如果有雨棚，即使有雨水也不会到外墙，不会产生渗水。吴龙飞该行为导致损害结果发生。吴龙飞不搭雨棚理应将23200元返还给常信鑫源公司。4.不认可吴龙飞陈述的签订2012年4月25日协议时，双方明知雨棚不可搭建。二、关于吴龙飞所称书房后墙。书房后墙实际是北墙，不是本案诉讼的东墙。吴龙飞2009年诉讼、本案一审诉讼请求、2015年公共维修基金都是东山墙，不是北墙，本案二审不应处理。北墙问题，未鉴定是否渗水、渗水原因、修复方案和损失金额，且北墙早已过保修期。三、关于吴龙飞所称修复期间的居住费用。吴龙飞一审时未提出该费用，且修复主要是东阳台和东外墙，房屋内墙涉及很少，不影响居住。综上，请求驳回吴龙飞上诉请求。常信鑫源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一审、二审的诉讼费用由吴龙飞承担。事实与理由：一、房屋渗水原因与常信鑫源公司无关，常信鑫源公司不应承担修复义务和因渗水造成的损失，常州建筑科学院集团股份有限公司（建科院）对渗水原因及修复方案的鉴定意见不正确。1.该户交付后，在推进城市亮化工程过程中，有关部门（非开发商）在该幢房屋东立面北侧的外立面上打过孔，孔直径1-2厘米，实际又未安装任何照明灯具，而孔却依然存在，该孔是导致渗水的重要原因。2.鉴定报告的结论中关于渗水原因不正确。（1）外立面暗缝和细孔是否只有5甲301的外立面单独存在？该户楼上其他住户外立面可能也存在外立面暗缝和细孔。（2）外立面暗缝或细孔不是该户渗漏的必然原因，外立面暗缝、细孔和墙体潮湿之间不存在必然的因果关系，鉴定机构认力外立面暗缝或细孔是该户渗漏原因只是一种主观推测。（3）如果鉴定机构主观推测认为渗漏由暗缝或细孔必然导致。那么暗缝和细孔也可能是由于吴龙飞擅自在外立面安装空调外机时打孔振动所致，而且，随着该住户使用空调的时间越长，空调外机运行时产生的振动可能导致外立面的暗缝或细孔也会越来越多、越来越大(外立面的设计足不承重的）。吴龙飞的行为既违反了该小区的业主临时公约和物业装修管理规定，也破坏了外立面。（4）如果鉴定机构主观推测认为外立面暗缝或细孔必然导致渗漏，那么2016年政府专项维修资金对外立面刷防水涂料维修后，外立面细孔或暗缝被防水涂料覆盖的情况下，渗漏情况却依然存在，只能说明渗水的来源是墙内水，可能是该户楼上某一户的东外立面渗漏导致墙体含水，水自上而下通过墙体慢慢渗到该幢最底部的住户，5甲301室恰恰是该幢最底部的一户（该户楼下两层是商铺，商铺屋面均有防水层）。楼上某一户外立面属于公共维修基金的维修事项。3.鉴定报告所称东墙露台屋面构造做法、泛水做法不符合原设计及现行规范要求导致渗水的意见错误。该露台屋面原构造及泛水做法符合设计要求和当时规范，且通过了政府部门的验收。鉴定机构所看到的现状是2011年维修后的状况，而非该房整体交付时的原状。2011年维修采用了新材料、新技术（新型防水材料和混凝土一起搅拌），并未使用原来传统的防水卷材。在该次维修确认不再渗漏后，吴龙飞于2011年12月2日办理了收楼手续，双方还于2012年4月25曰签署了专门协议，再次确认该房原渗漏部位已经修好，事实上交房数年吴龙飞未提出过渗漏，说明该次维修是有效果的。4.关于政府专项维修资金进行的维修，非但没有修好，维修时用的防水涂料将墙体内的水分封闭在墙内，反而加剧了墙体内的水分向墙内（室内）渗漏。由于鉴定报告对于渗漏原因是错误的（没有鉴定出水到底从何处来)，由此产生的修复方案也是错误的。二、常申评估公司关于损失金额的评估报告（2019第5号）金额远超过实际损失，一审判决整体更换超过实际损失。书房一面墙纸有受潮剥落裂开，卧室墙纸有一面墙纸的一部分受潮，其他墙纸未损失，评估报告按两个房间墙纸整体更换，远超过实际损失。书房地板只有一个平方左右颜色略深，未翘起也未见裂缝，其余地板无损失，评估报告所列有争议部分将整个书房地板更换，远超过损失范围。衣柜只有一面板潮湿，其他部分未有损失，评估报告所列有争议部分将整个衣柜更换，远远超过吴龙飞损失范围。三、如二审法院认定渗漏系常信鑫源公司原因造成的，修复方式应是常信鑫源公司将经鉴定的修复费用支付给吴龙飞，由吴龙飞自行维修。理由如下：1.常信鑫源公司认为建科院鉴定的渗漏原因及修复方案是错误的，按此错误方案最终还是无法解决渗漏问题。而吴龙飞认可建科院鉴定的渗漏原因及修复方案，让常信鑫源公司去实施其不认可的方案，明显不合理，也会影响到实施效果。2.从事房屋外墙维修，应具备建设行政部门批准的施工资质，常信鑫源公司不具备施工资质，目前也无项目在开发。如果硬让常信鑫源公司实施维修行为，违反建筑法第十三条的规定。3.修复渗漏的内墙施工（安厦公司2020第35号鉴定报告中列示金额）与损失鉴定中墙纸施工（常申评估公司评估报告2019第5号）两部分施工有重叠，一审判决修复渗漏的内墙施工由上诉人实施，判决损失鉴定中墙纸施工的金额由被上诉人享有，重叠的两部分施工由两方负责，明显不利于施工，显然应由吴龙飞来负责修复渗漏和墙纸施工两个施工内容更有利于实施。4.在吴龙飞的房屋内施工，显然由吴龙飞负责修复具有有利条件。5.一审中根据建科院渗漏原因及修复方案也鉴定了修复造价，由吴龙飞使用鉴定的造价金额来维修吴龙飞认可的渗漏原因及修复方案，顺理成章，符合常州中院（2019)苏04民终2963号二审裁定中便于执行的精神，符合民法典第五百一十五条债务人对履行标的享有选择权的规定。四、一审判决吴龙飞返还常信鑫源公司雨棚费用23200元正确，二审应予维持。吴龙飞辩称：关于返还23000元雨棚搭建费，搭建雨棚是房屋开始漏水以后，他们一直修不好，我提出来的方案。后来与邻居协商，邻居不同意。按国家法律法规规定不给搭建防雨棚。2012年4月25日的协议约定的67000元是违约金，是按照合同的标准来赔的。23000元是违约金，不是雨棚的搭建费。吴龙飞向一审法院起诉请求：1.判令常信鑫源公司修理漏水的外墙；2.赔偿吴龙飞因房屋漏水所造成的损失34623.27元；3.本案诉讼费由常信鑫源公司负担。一审法院认定事实：吴龙飞于2004年8月4日与常信鑫源公司签订购买常信鑫源公司开发的常州市新北区房屋的商品房买卖合同，合同约定2006年4月28日交付房屋。房屋交付验收时，因房屋质量问题发生纠纷，吴龙飞于2009年2月11日向法院起诉要求解除合同，法院判决后，常信鑫源公司上诉，常州市中级人民法院于2010年3月22日出具（2010）常民终字第9号民事调解书，调解书主要内容为：双方合同继续履行，常信鑫源公司补偿吴龙飞经济损失36000元；房屋交付后，常信鑫源公司继续按照法律、法规规定和合同约定承担保修义务，如该商品房交付后发生质量纠纷，双方当事人可另案解决。2011年12月2日，常信鑫源公司出具《关于怀德名园5幢甲单元301室房屋质量保修期的承诺》一份，承诺该房屋渗漏方面的房屋质量保修期从2011年12月2日起开始，在该保修期间，常信鑫源公司将按国家法律规定继续履行保修义务。2012年4月25日，吴龙飞、常信鑫源公司达成《协议》一份，约定：由于自2006年5月到2010年4月的问题，双方经常州市中级人民法院调解已经解决且履行完毕，2010年5月至吴龙飞办理该房收楼手续之前的问题，对照商品房购买合同第九条第二款之规定，经协商，常信鑫源公司愿意一次性支付该房业主违约金67000元整（含雨棚搭建费23200元）。后因物业不同意吴龙飞搭建，至今吴龙飞未搭建雨棚。由于房屋经常信鑫源公司修复后仍一直存在渗漏，吴龙飞于2015年12月31日向阳光社区申请动用住宅专项维修资金进行维修。因维修无效，吴龙飞于2018年3月20日再次向法院提起诉讼。案件审理中，经吴龙飞申请，法院委托常州常申房地产估价与资产评估有限公司出具评估报告，双方一致认定的房屋渗漏水所造成的墙纸、地板、衣柜的损失在评估基准日2019年2月27日的修复费用为20021.27元，另有地板拆除并修复的费用5541元、衣柜整体拆除并更换的修复费用9061元双方意见不一致，要求法院依法认定。吴龙飞支出评估费为2500元。本案重审期间，经吴龙飞申请，法院委托常州市建筑科学研究院集团股份有限公司对房屋渗漏水原因及修复方案进行鉴定，经鉴定，房屋书房东墙及主卧室东墙渗漏水原因为：（1）外墙面砖勾缝不光滑、不饱满且有细孔，嵌填不密实，面砖的拼接处有部分“暗缝”，有漏水通道，外墙受雨淋湿后，水沿着勾缝渗入外墙；（2）东墙边露台屋面构造做法、泛水做法不符合原设计及现行规范要求，且泛水处原有防水卷材被截断，存在明显老化、翘边、空鼓、裂缝、剥落等现象，水由墙根处渗入墙内。鉴定报告的修复意见如下：1.建议铲除现东墙受潮部位的外墙面砖、胶粉聚苯颗粒保温砂浆层等至原墙面抹灰层，清理干净，涂布防水涂料后，再按原设计及规范要求恢复外墙保温层及饰面层；2.建议铲除现露台屋面防水层、找坡层等至结构层后，按原设计要求重做露台屋面，屋面泛水处细部做法应符合《屋面工程技术规范》GB50345-2012第4.11.14条的要求。吴龙飞支出鉴定费24000元。法院因常信鑫源公司的要求，委托江苏安厦工程项目管理有限公司对房屋修复造价进行鉴定，经鉴定，房屋渗漏修复工程（不含壁纸修复）费用27338.68元，壁纸修复费用3544.77元。吴龙飞支出鉴定费8000元。一审法院认为，常信鑫源公司系争议房屋的开发商，应当对其交付的房屋质量问题在保修期内承担维修责任。根据民事判决书、民事调解书、协议、承诺书可见，房屋墙体存在漏水隐患，常信鑫源公司承诺的保修期应至2016年12月1日届满，但吴龙飞房屋的东山墙于保修期内再次发生漏水现象，故应由常信鑫源公司承担保修义务，吴龙飞启用维修基金的行为并不能免除常信鑫源公司的责任，现房屋再次墙体渗水，且部位与收房前漏水部位基本一致，经鉴定，该渗漏水原因系房屋建造质量及施工不规范所致，故应当由常信鑫源公司履行维修义务。关于渗漏水原因给吴龙飞造成的损害数额，因漏水导致墙纸、地板、衣柜存在损坏，直接影响使用及外观，故更换修理采取整体修复的方式较为妥当，损失数额为34612.27元。关于雨棚搭建费用，由于物业不同意搭建，导致雨棚未能实际搭建，但协议中违约金部分含有雨棚搭建的费用，该费用在常信鑫源公司履行维修义务后，应当由吴龙飞予以返还。从节约诉讼成本、避免当事人诉累考虑，该款可以直接充抵吴龙飞所造成的损失。综上，吴龙飞的诉讼请求事实清楚、证据充分，法院予以支持。常信鑫源公司的合理抗辩意见法院予以采纳，不合理部分，法院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，一审法院判决：一、常州市常信鑫源房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内对吴龙飞所有的常州市新北区××幢××单元××室××阳台所存在渗漏按鉴定机构出具的维修方案进行维修完毕。二、常州市常信鑫源房地产开发有限公司赔偿吴龙飞因墙面渗漏所造成的墙纸、地板、衣柜损失34612.27元，扣除吴龙飞应当返还的雨棚搭建费23200元，余款11412.27元，由常州市常信鑫源房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付给吴龙飞。如果常信鑫源公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费665元，鉴定费34500元，合计35165元，由常州市常信鑫源房地产开发有限公司负担（该款吴龙飞已预交27165元，常信鑫源公司预交8000元，常信鑫源公司尚应负担的27165元于判决生效之日起十日内直接支付给吴龙飞）。本院二审期间，常信鑫源公司提供涉案怀德名园5幢甲单元东外墙照片两张，证明有关部门（非开发商）为亮化工程，在该幢房屋东墙的外立面上打过孔，孔直径1-2厘米，实际又未安装照明灯具，而孔却依然存在，该孔是导致渗水的重要原因（打孔致渗水的意见和照片在2020年9月一审鉴定报告听证时提出过）。吴龙飞对上述证据的证明目的不予认可，其认为亮化工程打孔较浅，而在亮化工程施行前，东墙的外立面即存在渗水现象，因此本案房屋外墙的渗水原因是施工质量造成的。吴龙飞为此提供两张同小区其他单元的外墙照片，证明未有亮化工程的其他单元的外墙也存在渗水。渗水与亮化工程无关，是施工质量造成的。常信鑫源公司认可亮化工程是吴龙飞入住之后才有的。本院经审理查明，一审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。本案在二审中的争议焦点为：1.关于渗漏原因。2.关于雨棚搭建费是否应当返还？3.关于损失的认定和维修的承担。本院认为：一、关于渗漏原因根据法院委托常州市建筑科学研究院集团股份有限公司对房屋渗漏水原因进行鉴定，房屋书房东墙及主卧室东墙渗漏水原因为：（1）外墙面砖勾缝不光滑、不饱满且有细孔，嵌填不密实，面砖的拼接处有部分“暗缝”，有漏水通道，外墙受雨淋湿后，水沿着勾缝渗入外墙；（2）东墙边露台屋面构造做法、泛水做法不符合原设计及现行规范要求，且泛水处原有防水卷材被截断，存在明显老化、翘边、空鼓、裂缝、剥落等现象，水由墙根处渗入墙内。因此，根据鉴定结论，案涉房屋外墙渗漏的原因是外墙面砖施工问题及屋面构造做法、泛水做法不符合原设计及现行规范要求，常信鑫源公司主张系亮化工程打孔导致，无充分依据，本院不予采信。二、关于雨棚搭建费根据2012年4月15日吴龙飞与常信鑫源公司签订的协议，明确约定违约金67000元“含雨棚搭建费贰万三千贰百元”，而搭建雨棚系为了防水。现吴龙飞收取款项后未搭建雨棚，而因在保修期内出现渗漏，吴龙飞要求常信鑫源公司继续承担维修责任，故在常信鑫源公司继续承担维修责任的情况下，常信鑫源公司之前为防止渗漏而支付给吴龙飞的雨棚搭建费用将不再发生。基于公平原则和便利解决纠纷，一审法院判决在赔偿款中予以扣除并无不当。三、关于损失的认定和维修的承担常信鑫源公司提出一审法院认定的损失范围过大等问题，本院认为，虽然表面上看出现渗漏损害的是一部分，但实际上已经影响了整体的使用，客观上也无法做到只修复其中一部分而达到整体的美观效果，故一审判决按整体更换的方案认定损失并无不当。关于维修主体，常信鑫源公司依法应当承担保修期内的维修责任，其可以委托有资质的第三方按修复方案进行维修，也可以与吴龙飞协调后直接赔偿修复费用。一审判决依据吴龙飞的诉讼请求予以支持并无不当。关于吴龙飞二审提出的书房北墙渗漏维修和赔偿修复期间的居住费用问题，一审诉讼请求并未涉及，二审不予理涉。综上，吴龙飞与常信鑫源公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费665元，由吴龙飞负担380元，由常信鑫源公司负担285元。本判决为终审判决。审 判 长 吴红娥审 判 员 卢文忠审 判 员 袁海燕二〇二一年六月二十四日法官助理 潘 军书 记 员 巢 莺