安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终1736号 上诉人（原审原告）：刘永亚，男，1971年8月9日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：陈宝红，安徽拂晓律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宿州市埇桥区褚兰镇信农农产品加工厂，经营场所安徽省宿州市埇桥区褚兰镇谢炉村黑土窝庄，统一社会信用代码92341302MA2RNQED78。 经营者：王艳，男，1966年7月3日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：李泽航，江苏红杉树律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王峰，男，1977年12月16日出生，汉族，住江苏省徐州市邳州市。 委托诉讼代理人：许贵，江苏红杉树律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜长密，男，1971年3月8日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：韩守领，宿州市埇桥区符离镇法律服务所法律工作者。 上诉人刘永亚、上诉人宿州市埇桥区褚兰镇信农农产品加工厂（以下简称信农农产品加工厂）因与被上诉人王峰、杜长密提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2020)皖1302民初3142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘永亚上诉请求：1.撤销一审判决,改判支持刘永亚的诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由信农农产品加工厂、王峰、杜长密承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1.王峰并非是信农农产品加工厂委托在厂内从事管理工作之人,该厂系王峰借王艳之名实际投资,王峰才是真正的经营者；2.一审判决认定王峰是受王艳委托在该厂从事管理工作,王艳并没有支付王峰工资,反而是王峰给工人发工资,庭审中,信农农产品加工厂、王峰均没有举证证明王艳支付王峰的工资是多少、如何支付，该事实没有查明；3.事故发生后由王峰出面处理,而王艳自始至终没有出面解决问题，且刘永亚后期医药费支付均是王峰出面处理,并与刘永亚家属协商解决医药费等问题,如果王峰是管理者,其行为不符合常理；4.信农农产品加工厂、王峰虽然表述是受王艳委托管理该厂,仅凭其口头表述不能成立,因信农农产品加工厂、王峰没有提供证据来佐证该委托关系；5.杜长密是信农农产品加工厂大蒜装卸队的队长,对该厂具体情况也比较清楚,其在庭审中陈述王峰是该厂的出资人,一审没有认定该事实不当；6.王峰指使刘永亚运送的叉车系报废车,王峰明知该车系报废车却让不明真相的刘永亚去送,才导致悲剧的发生,一审判决对该叉车是否系报废车的重要事实没有查清；7.一审判决刘永亚承担责任,没有事实依据；8.刘永亚所送叉车是杜长密通知安排,一审没有判决杜长密承担责任错误。二、一审判决刘永亚承担责任，认定事实及适用法律错误。 信农农产品加工厂辩称，1.信农农产品加工厂的实际负责人和投资人是王艳。2.刘永亚驾驶的叉车并非为报废车。3.刘永亚与信农农产品加工厂不存在劳务和雇佣关系，仅是劳务承揽关系。其他意见以上诉状为准。 王峰辩称，1.信农农产品加工厂的实际投资人是王艳，并不是王峰。2.刘永亚称其没有责任不予认可。3.信农农产品加工厂将装卸工作承包给了杜长密，并非刘永亚所称的杜长密是装卸队队长。4.王峰没有指使刘永亚开叉车，是其私自行为，与他人没有关系。 杜长密辩称，1.其与刘永亚同是信农农产品加工厂的工人，事故是由王峰安排刘永亚开叉车造成，而不是杜长密安排的。2.杜长密在装卸过程当中是装卸队负责人的身份，其受雇于信农农产品加工厂，与刘永亚同是受雇佣关系。 信农农产品加工厂上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判或发回重审;2.诉讼费用由刘永亚、杜长密承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1.信农农产品加工厂与刘永亚之间不存在劳务关系,杜长密也并不是信农农产品加工厂的装卸队队长,而是实际承揽人,刘永亚系杜长密招用的装卸工。信农农产品加工厂将大蒜装卸的工作发包给了杜长密,由杜长密找人干活。装卸费用由信农农产品加工厂直接与杜长密进行结算,杜长密再给其招用的装卸人员发放装卸费。信农农产品加工厂与杜长密之间成立的事承揽关系,而杜长密系刘永亚的实际雇主,二者成立劳务关系,应由杜长密承担赔偿责任。2.信农农产品加工厂从未招揽刘永亚到厂工作,也未对刘永亚有过任何工作指示,更未指使或者安排他人指使其开叉车，一审法院对于该事实未予查明,盲目认定刘永亚系受指使而去开叉车,该认定无事实及证据支持,应予纠正。二、一审认定信农农产品加工厂前期支付数额计算错误。刘永亚两次住院期间,信农农产品加工厂已经通过多人向刘永亚支付医疗费及转账金额共计550000余元,而非一审认定的503768.7元，有信农农产品加工厂支付的医疗费及转账票据、银行流水佐证。三、一审认定刘永亚伤残等级错误，进而导致残疾赔偿金计算数过高。根据刘永亚的司法鉴定意见,刘永亚的伤情构成一处五级伤残、两处九级伤残和一处十级伤残,一审法院直接按照四级伤残计算其残疾赔偿金,于法无据；即便可以进行计算,也不应当直接晋升为四级伤残。四、一审法院认定信农农产品加工厂承担的赔偿比例过高。1.即便信农农产品加工厂与刘永亚成立劳务关系,刘永亚作为完全民事能力人,明知自己不具备操作叉车的相关资质,在无任何外力介入的情况下开叉车导致翻车事故,其主观过错及自身责任明显,应当承担主要责任。2.刘永亚开叉车不是受信农农产品加工厂指派或者安排,信农农产品加工厂对其擅自驾驶叉车也不知情,因而无法及时阻止,不能因此认定信农农产品加工厂存在管理上的过失。一审法院据此认定信农农产品加工厂存在管理过失是强人所难,信农农产品加工厂虽然是工厂，但也做不到时时把控每个场内人员的行为；再者说,刘永亚也非信农农产品加工厂的员工,对其不具有管理义务和职责。本案的发生在于刘永亚冒险操作叉车所致,即便信农农产品加工厂存在一定过失,也不应承担65%的赔偿比例。3.《中华人民共和国民法典》第1192条规定,提供劳务一方因劳务受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。根据上述规定,即便刘永亚与信农农产品加工厂成立劳务关系,其在从事劳务过程中遭受损害也必须根据双方过错比例承担,更何况一审判决已经认定刘永亚并非在装卸过程中遭受伤害,而是从事与其装卸工作无关的事情。在此情形下,一审法院仍然判决信农农产品加工厂承担65%的赔偿比例,有违公平,有悖于上述法律的立法本意。4.根据一审判决所述,刘永亚开叉车,信农农产品加工厂作为受益人,如果此种关系成立,那应属于帮工与被帮工的关系,信农农产品加工厂仅需在收益范围内予以补偿即可,无需承担过高的赔偿责任。据此而论,一审判决于法无据。五、一审判决缺乏证据支持。根据“谁主张、谁举证”的证据规则,刘永亚应当对其提出的观点举出合法有效的证据加以证实,但刘永亚并无直接证据证明其与信农农产品加工厂之间存在劳务关系，一审判决也未论述根据何种证据得出刘永业与信农农产品加工厂成立劳务关系的结论。 刘永亚辩称，1.一审判决认定刘永亚受指使将叉车还给出借人事实清楚，指使刘永亚送叉车的是王峰，后也是王峰将刘永亚送至医院治疗，现王峰为推卸责任，否认其指使刘永亚送报废的叉车理由不能成立。2.杜长密一审证明是王峰指使刘永亚送叉车，并和杜长密一起将刘永亚送至徐州医科大学附属医院治疗。3.王峰明知叉车是报废车却要求刘永亚运送，也没有主动告知车辆是报废车及小心驾驶，致事故的发生，刘永亚不应承担责任，应由王峰来承担赔偿责任。 王峰的述称意见同信农农产品加工厂上诉意见。 杜长密辩称，1.一审已查明杜长密与刘永亚同是信农农产品加工厂工人，杜长密负责召集装卸工作。2.本案是因王峰安排刘永亚开叉车造成的，与杜长密无关，其不应承担赔偿责任。 刘永亚向一审法院起诉请求：1.判令信农农产品加工厂、王峰、杜长密赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等共计528413.17元；2.本案的诉讼费用由信农农产品加工厂、王峰、杜长密承担。 一审法院认定事实：信农农产品加工厂是一家从事大蒜、山楂等农产品初加工和销售的个体工商户，其经营者为王艳，王峰受王艳委托在厂内从事管理工作。杜长密是信农农产品加工厂大蒜装卸队的队长，其负责召集工人进行大蒜装卸工作，信农农产品加工厂按每装卸一吨给付15元进行结算，装卸费由装卸工人平分。刘永亚经孙中安介绍到装卸队干活，装卸人员将大蒜从车上卸下后放到托盘上，然后用叉车将大蒜运到车间进行加工。2018年12月31日，因信农农产品加工厂的叉车毁坏，从他处借用一辆叉车使用。卸完大蒜后，刘永亚受指使将叉车送还给出借人。在刘永亚将叉车开出信农农产品加工厂大门不远处时，叉车发生侧翻并将刘永亚压在车下。发现翻车后，王峰带人将刘永亚从车下救起并送往徐州医科大学附属医院治疗。该院完善相关检查后，予以输血补液抗休克治疗，并于当日行清创缝合封闭式负压引流术、剖腹探查术和乙状结肠造瘘术，术后转入ＩＣＵ监护治疗。后因创面发生坏死，分别于2019年1月4日、11日、19日三次行清创＋封闭式负压引流术，同月27日行左股骨前外侧游离皮肤移植术＋右侧皮肤缺损处带蒂皮瓣覆盖术＋血管吻合术＋清创术。后因刘永亚家属要求，徐州医科大学附属医院同意刘永亚转入上级医院继续治疗。2019年1月30日刘永亚从徐州医科大学附属医院办理出院手续，并于次日入住中国人民解放军南京军区南京总医院治疗。刘永亚在徐州医科大学附属医院花费门诊费共计728元、住院治疗费共计501925.77元，期间，因在徐州恩华统一医药连锁销售有限公司、徐州彭济大药房有限公司、徐州延顺堂药房有限公司购买注射用达托霉素和注射用替加环素，支出共计26700元。因从徐州医科大学附属医院转入中国人民解放军南京军区南京总医院过程中使用救护车，刘永亚支付救护车转运服务费5500元。刘永亚入住中国人民解放军南京军区南京总医院后，该院即予补液抗感染、保护内脏功能、营养支持及输血、补充蛋白质，并在排除手术禁忌后于2019年2月18日行右臀部软组织缺损创面4%植皮、持续负压引流术、背部鼓式取皮术，又于2019年3月14日行骶尾部、右臀部、大腿上段后侧残余创面1.5%小皮片移植＋持续负压吸引术、右大腿后侧中段取皮术。由于术后恢复较好，刘永亚于2019年3月21日办理出院手续。刘永亚在中国人民解放军南京军区南京总医院花费门诊费5664.36元、住院治疗费184410.40元。2019年9月2日，刘永亚委托安徽恒正司法鉴定所对其伤情进行伤残等级鉴定，该鉴定所于2019年9月24日出具皖恒正司鉴（2019）临鉴字第442号司法鉴定意见：刘永亚因砸伤7根肋骨骨折，构成十级伤残；致骨盆多发性骨折严重畸形愈合，构成九级伤残；致右下肢瘫，肌力1级，构成五级伤残；致皮肤瘢痕形成达体表面积10.4%，构成九级伤残。刘永亚为此支出鉴定费1400元。另查明，刘永亚在徐州医科大学附属医院住院期间，信农农产品加工厂共计支付医疗费299768.70元，刘永亚在徐州医科大学附属医院及中国人民解放军南京军区××京总医院住院期间，信农农产品加工厂共向刘永亚银行账户转款204000元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但雇员因自身过错受伤的，应减轻雇主的赔偿责任。本案庭审过程中，通过双方的陈述及证人证言，能够认定刘永亚系在驾驶叉车过程中因叉车侧翻将其砸伤的。因信农农产品加工厂认可王峰系受其经营者王艳委托在厂内从事管理工作，亦认可事发时装卸的大蒜是其厂加工生产的，而杜长密仅是装卸队的队长，应认定信农农产品加工厂与刘永亚形成雇佣关系。虽然刘永亚并非在装卸货物过程中受伤，但其送还叉车是为了信农农产品加工厂利益，而其职责并非驾驶叉车，但在其驾驶叉车驶出信农农产品加工厂时并没有管理人员加以劝阻和制止，信农农产品加工厂存在管理上的过失，应对刘永亚所遭受的损失予以赔偿。如前所述，刘永亚的工作职责并非驾驶叉车，其明知自己未取得叉车操作证仍然驾驶叉车并导致翻车受伤，自身亦存在过错，应减轻信农农产品加工厂的赔偿责任。结合双方的过错程度，酌定信农农产品加工厂承担65%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等相关规定，参照上一年度安徽省交通事故赔偿标准，并结合刘永亚主张的赔偿标准，刘永亚因本次受伤所遭受的损失如下：医疗费719428.50元（728+501925.77+26700+5664.36+184410.40）、住院伙食补助费2370.00元（30元/天×79天）、营养费2370.00元（30元/天×79天）、误工费29853.12元（113.08元/天×264天）、护理费19932元（132.88元/天×150天，因刘永亚出院后仍不能自由行动，本院酌定护理器为150天）、精神损害抚慰金酌定35000.00元、交通费4580元、鉴定费1400.00元，对于伤残赔偿金，因刘永亚伤情除构成一处五级伤残外，另构成两处九级伤残和一处十级伤残，本院按照四级伤残进行计算，应为481502.00元（34393.00元/年×70%×20年），上述各项损失共计1296435.62元，信农农产品加工厂应承担842683.12元。扣除信农农产品加工厂已经支付的503768.70元，尚应赔偿338914.42元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、信农农产品加工厂于判决生效之日起十日内赔偿刘永亚住院医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计338914.42元；二、驳回刘永亚对王峰、杜长密的诉讼请求；三、驳回刘永亚的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为7460元，由刘永亚承担5000元，由信农农产品加工厂承担2460元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。信农农产品加工厂申请黄云志出庭作证，以证明刘永亚、杜长密与信农农产品加工厂不存在雇佣或劳务关系。黄云志证词的主要内容为“我和杜长密把兄弟，和信农农产品加工厂的王东峰是朋友。我想证实天气热的时候，王东峰问我能不能找人装卸货，我就找到杜长密，当时说的很清楚，结账是和杜长密个人结账，和厂里面没有关系”。刘永亚质证意见为：证人证词系孤证，不能作为证据使用，且证人证言前后矛盾，其不知道王东峰和王峰就是一个人，也不能证明刘永亚和信农农产品加工厂之间不存在劳务关系。王峰质证意见为：证人证言真实，可作为定案依据。杜长密质证意见为：证人证言前后矛盾，且与其他证据不能相互相互印证，其证词不可采信。本院认证意见为：上述证人所作证词不能证明信农农产品加工厂与刘永亚之间不存在劳务关系，本案不予认定。一审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，信农农产品加工厂是经宿州市埇桥区市场监督管理局批准设立的个体工商户，组成形式为个人经营，该加工厂的营业执照载明王艳为经营者，一审据此认定王艳系信农农产品加工厂的经营者并无不当。虽刘永亚上诉称该加工厂是由王峰实际出资，但信农农产品加工厂与王峰均对此不予认可，并明确王峰系该加工厂的工作人员，仅凭刘永亚的陈述及该加工厂平时由王峰进行管理及事故发生后出面参与救治刘永亚而认定王峰为该加工厂的经营者，依据不足，其以此为由请求王峰个人承担赔偿责任，本案不予采纳。 刘永亚经人介绍到信农农产品加工厂从事装卸工作，其虽直接受杜长密指示从事工作，但刘永亚申请的证人陈某、孙某出庭证实，杜长密系信农农产品加工厂装卸队负责晚班的负责人，而杜长密亦明确其系该加工厂装卸队负责人，因刘永亚是在工作期间发生事故，故，一审认定刘永亚与信农农产品加工厂之间存在劳务关系并无不当。信农农产品加工厂称其与杜长密之间是承揽关系，与刘永亚间不存在劳务关系，与查明的事实不符。至于刘永亚是受何人安排开的叉车，信农农产品加工厂虽否认是其工作人员指使，但刘永亚及杜长密均指认是受王峰安排，一审认定刘永亚受人指使送叉车基本事实清楚。因刘永亚没有驾驶叉车的资质，其在受信农农产品加工厂安排运送叉车时，应明确予以拒绝，但其仍予以驾驶并导致事故发生，对此具有一定的过错责任，且刘永亚亦也自认其并非受杜长密安排驾驶的叉车，一审根据当事人的过错程度，判决信农农产品加工厂及刘永亚各承担65%及35%的责任并无不当。刘永亚认为其所开叉车为报废车及信农农产品加工厂、杜长密应承担全部责任，与查明的其本身也具有过错的事实不符，其该项上诉理由，本院亦不予采纳。虽信农农产品加工厂一审即主张其支付了刘永亚541546.9元款项，但刘永亚对其中部分费用提出异议，一审法院经核实认定信农农产品加工厂实际支付的款项为503768.70元事实清楚。信农农产品加工厂上诉称其已支付了550000余元，依据不足，本院不予采信。 刘永亚受伤后，经安徽恒正司法鉴定所对其伤情进行伤残等级鉴定，该鉴定所于2019年9月24日出具皖恒正司鉴（2019）临鉴字第442号司法鉴定意见：刘永亚因砸伤7根肋骨骨折，构成十级伤残；致骨盆多发性骨折严重畸形愈合，构成九级伤残；致右下肢瘫，肌力1级，构成五级伤残；致皮肤瘢痕形成达体表面积10.4%，构成九级伤残。根据其伤残程度，残疾赔偿金应按照65%的比例计算为447109元（34393.00元/年×65%×20年），信农农产品加工厂上诉称一审对上述伤残直接按照四级比例计算刘永亚的残疾赔偿金不当的理由成立，予以纠正。综合以上刘永亚的损失合计为1262042.62元，其中信农农产品加工厂应承担820327.70元，扣除信农农产品加工厂已付的503768.70元，信农农产品加工厂还应赔偿刘永亚316559元。 综上，刘永亚的上诉理由不能成立，予以驳回；信农农产品加工厂的上诉理部分成立，部分予以支持。一审判决虽认定基本事实清楚，但对刘永亚的残疾赔偿金计算不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院(2020)皖1302民初3142号民事判决第二、三项，即“驳回刘永亚对王峰、杜长密的诉讼请求；驳回刘永亚的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院(2020)皖1302民初3142号民事判决第一项“宿州市埇桥区褚兰镇信农农产品加工厂于判决生效之日起十日内赔偿刘永亚住院医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计338914.42元”为“宿州市埇桥区褚兰镇信农农产品加工厂于本判决生效之日起十日内赔偿刘永亚住院医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计316559元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7460元，由刘永亚承担4469元，由宿州市埇桥区褚兰镇信农农产品加工厂负担2991元；二审案件受理费11663元，由刘永亚负担6520元，由宿州市埇桥区褚兰镇信农农产品加工厂负担5143元。 本判决为终审判决。 审 判 长 解亚洁 审 判 员 丁 伟 审 判 员 朱珊珊 二〇二一年六月二十八日 法官助理 刘 敏 书 记 员 张晨晨 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。