天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终2231号上诉人（原审被告）：郑太东，男，1978年4月9日出生，朝鲜族，户籍地内蒙古扎兰屯市，现住天津市津南区。委托诉讼代理人：赵健，天津杜若律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张海龙，男，1982年3月4日出生，汉族，住天津市河西区。上诉人郑太东因与被上诉人张海龙装饰装修合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初2921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑太东上诉请求：1、撤销（2020）津0112民初2921号民事判决第一项；2、一、二审诉讼费由张海龙承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。张海龙在装修中存在多处减项，郑太东通过提交的图片等证据可证明。而双方签订《联东U谷38栋1-4F内部装饰合同》中约定，工程量发生变化时要以最终工程量进行计算费用，工程存在明显的减项，故合同约定的总工程款也应降低。郑太东在一审提出了鉴定申请，但由于郑太东名下银行卡已经被冻结，无力缴费鉴定费，一审法院未考虑到郑太东在现实中的困难，没有为郑太东争取凑钱时间，并以郑太东无证据而作出对郑太东不利的判决，显然不公平。张海龙未作答辩。张海龙向一审法院起诉请求：1、判令郑太东支付张海龙内部装饰余款389,000元，并支付迟延履行期间的利息（截止到2020年4月30日计45,218.55元，后以389,000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；2、诉讼费由郑太东承担。一审法院认定事实：2017年6月1日，张海龙（乙方）、郑太东（甲方）签订《联东U谷38栋1-4F内部装饰合同》。合同约定，由张海龙自郑太东处承包联东U谷38栋1-4F内部装饰，承包方式为包工包料，建筑面积800平方米，工程内容为综合楼室内棚面、墙面、地面、电气等装饰工程，工程造价656,000元。关于付款方式，合同约定签订合同后郑太东即付给张海龙工程款总造价30%即196,800元；剩余总工程款的70%即459,200元，郑太东须自2017年6月1日开工起逐月付款，截止到2017年12月1日前付清所有余款。合同签订后，张海龙于2017年6月进场施工。双方均认可涉案工程没有竣工验收，但已交付使用。张海龙称于2017年12月1日撤场后即将工程交付郑太东，郑太东则称不清楚张海龙撤场时间，涉案工程于2018年2月投入使用。当事人对以下证据及事实存在争议，一审法院认证如下：关于涉案工程是否存在减项。郑太东抗辩涉案工程存在减项，但张海龙予以否认，故郑太东应对其主张承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。虽然郑太东提交了明细表及照片，但明细表系郑太东单方制作，照片内容亦无法反映出拍摄对象及时间，无法达到郑太东的证明目的。经一审法院释明后，郑太东向一审法院提出鉴定申请，申请对是否存在减项以及减项造价进行鉴定。一审法院启动鉴定程序后，郑太东在一审法院指定的期限内未预交鉴定费用，视为郑太东放弃鉴定申请。故，郑太东抗辩涉案工程存在减项的理由不能成立。关于已付工程款的数额。张海龙主张已付款金额为267,000元，就其主张提交了13笔付款的明细及转账凭证，郑太东对转账凭证无异议，一审法院予以确认。郑太东抗辩已付款金额为307,637元，亦提交了22笔付款的明细及转账凭证。张海龙认可收到其中15笔付款，金额为277,237元。张海龙对剩余7笔付款存有异议：2017年6月13日付款3,600元，2017年6月15日付款1,000元，2017年6月16日付款20,000元，2017年7月20日付款500元，2017年7月24日付款300元，2017年9月22日付款4,000元，2017年11月8日付款1,000元。其中2017年6月16日的付款20,000元、2017年9月22日的付款4,000元，郑太东主张以现金方式支付，张海龙不予认可，郑太东未能提交证据加以证明，一审法院不予支持。张海龙认可收到剩余5笔付款，但主张是郑太东支付的水电费，郑太东不予认可，张海龙提交的证据亦不足以证明款项用途，均应视为郑太东支付的工程款。此外，张海龙提交的付款凭证中2018年12月18日付款4,000元未包含在郑太东主张的22笔付款中，属于张海龙自认内容，亦属于郑太东已付工程款。综上，郑太东已付款金额为287,637元（277,237元＋3,600元+1＋000元+500元+300元+1000元+4,000元）。诉讼过程中，张海龙明确以欠付工程款为基数，自2017年12月2日起计算利息至款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期人民币贷款利率标准计算。一审法院认为，依据合同内容，张海龙、郑太东建立的系装饰装修合同，故本案案由应为装饰装修合同纠纷。装饰装修合同属于建设工程合同范围。张海龙、郑太东作为个人均未取得装饰装修资质，双方建立的装饰装修合同应属无效。合同虽属无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方虽未对涉案工程进行验收，但根据一审法院查明的事实，郑太东认可涉案工程于2018年2月交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合合同约定为由主张权利的，不予支持。故，郑太东接收涉案工程并实际使用的行为，表明其认可张海龙施工的内容不存在质量问题。张海龙有权参照合同约定，要求郑太东支付工程款。关于欠款金额一节。合同约定金额为656,000元，郑太东抗辩存在减项，但未能提交有效证据证明存在减项，对其该项抗辩理由，一审法院不予采信。一审法院确认工程款即为合同金额656,000元。合同约定郑太东应于2017年12月1日前付清款项，现付款期限已经届满，张海龙有理由要求郑太东支付工程款。经一审法院确认郑太东已付款287,637元，还应给付张海龙工程款368,363元。关于逾期付款利息一节。合同约定郑太东应于2017年12月1日前付清款项，郑太东未能按期付款的行为给张海龙造成损失。郑太东应以368,363元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准（自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准）支付自2017年12月1日起至实际给付之日的利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：“一、被告郑太东于本判决生效后五日内给付原告张海龙工程款368,363元及利息（利息计算方式：以368,363元为基数，自2017年12月2日起至款项实际付清之日止，至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、驳回原告张海龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,813元，减半收取计3,906.5元，由原告负担494.5元，被告负担3,412元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案装饰装修合同为固定总价合同，该合同虽因因资质缺陷违反法律规定无效，但涉案工程已交付使用，被上诉人张海龙作为实际施工人可参照合同约定请求支付工程价款。上诉人郑太东主张实际存在减项，但其并未提交充分证据证明该主张。上诉人郑太东虽就该事实在一审提出鉴定申请，但在一审法院启动鉴定后并未在指定期间内预交鉴定费用，致使其主张的事实无法查明。且一审法院在启动鉴定之后及上诉人郑太东未缴费之后均向其进行了告知和释明，被上诉人郑太东知晓相关后果，一审程序亦无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一的规定，上诉人郑太东对上述反驳事实负有举证责任，应当承担举证不能的法律后果。故对上诉人郑太东的上诉意见，本院不予支持。综上所述，郑太东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6825元，由上诉人郑太东负担。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  付平平审判员  李 亚二〇二一年六月四日法官助理王玉晓书记员郭光光