宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁05民终355号 上诉人（原审被告）：宁夏鑫泽旅游股份有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市。 法定代表人：杨寿利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：裴魁武，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：李安云，男，住宁夏回族自治区青铜峡市。 委托诉讼代理人：柴军，宁夏海潮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司。住所地：辽宁省大连市。 法定代表人：王学民，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王宁刚、金朝，宁夏瀛智律师事务所律师。。 原审第三人：宁夏佳凯建设工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。 法定代表人：王文军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘兆峰，该公司员工。 上诉人宁夏鑫泽旅游股份有限公司（以下简称鑫泽公司）因与被上诉人李安云、中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司（以下简称中铁公司）、原审第三人宁夏佳凯建设工程有限公司（以下简称佳凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初2004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月28日公开开庭进行了审理，上诉人鑫泽公司的委托诉讼代理人裴魁武，被上诉人李安云及其委托诉讼代理人柴军，被上诉人中铁公司的委托诉讼代理人王宁刚、金朝，原审佳凯公司的委托诉讼代理人刘兆峰到庭。本案现已审理终结。 鑫泽公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回李安云对鑫泽公司的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由李安云、中铁公司承担。 事实及理由：一、一审法院程序违法。1、一审法院审理此案应采用普通程序审理，不应当采用简易程序审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三章第一百五十七条规定：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。第一百六十一条规定：人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。《民诉法解释》第二百五十六条规定：民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。本案既事实不清楚、权利义务关系也不明确，争议非常大不应当属于简单的民事案件，一审法院也未在三个月内审结本案，不应当适用简易程序。（1）根据《民诉法解释》对简单的民事案件的解释可以看出，本案李安云在起诉时根本不具备起码的证据，就连立案的初始证据也是伪造的，该证据是李安云找到已经被吊销营业执照、不具备经营主体的机构编造了一个所谓的审计报告，鑫泽公司和本案其他当事人当庭对此均表示反对，对该证据的真实性和有效性、关联性均不认可，一审法院也当场否定了该证据，本案失去了主要的定案依据，已经不具备简单民事案件构成要件中的无须人民法院调查收集证据即可查明事实的条件。（2）本案的权利义务一直不明确，李安云与本案的哪一个当事人具有权利义务关系一直不明确，李安云举不出一个合同或协议能证明跟本案的其他当事人存有利害关系，其本人都不知道是跟谁干活、干完活找谁结账，本案不追加当事人根本就不能审理清楚。李安云不能陈述案件的基本事实，本案的权利义务更是无从谈起，根本不具备简单民事案件规定的“无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者”的基本条件。（3）本案的争议相当大，不但是对案件事实有争议，对权利义务的承担和法律的适用也有很大争议，对一审法院委托作出的鉴定，所有当事人都不服，对权利义务的承担没有事实依据，具备这么多争议，更是简单民事案件规定：“争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧”所不具备的条件。（4）本案从立案到审结已经达六个月之久，远远超出了简易案件的审理期限。本案无论从时间上、争议的事实上、以及权利义务的承担还是法律适用上均存在很大的分歧，不应当适用简易程序，而无论是从一审法院认为李安云诉讼证据不足允许其申请评估鉴定、法院休庭委托评估鉴定，到认为案件事实不清的情况下追加案件当事人的行为来看，都能表明一审法院都认为案件复杂，但是却继续采用简易程序审理本案，与《中华人民共和国民事诉讼法》、最高法院司法解释的规定相悖，一审法院拒不将此案转为普通程序审理、坚持适用简易程序属于程序违法。2、一审法院在开庭时当庭随意追加第三人。一审法院在开庭时预见到案件事实无法查清、无法审理下去，临时决定追加当事人，看到旁听席上的案外人刘兆峰了解案情，得知其和佳凯公司有关联，即随意将案外人刘兆峰指定为佳凯公司的委托代理人，案外人刘兆峰当时未持有佳凯公司的任何手续，至本案一审审结案外人刘兆峰也没有取得佳凯公司的委托代理手续。而一审法院却在判决书中继续列明刘兆峰系佳凯公司的委托代理人。一审法院的追加行为过于随意，为了查明案情就随意找人做案件当事人，包揽案件事实的调查和搜集，有意庇护李安云对案件基本事实应有的举证责任，其行为有失公允，背离了谁主张谁举证的基本原则，更有失法律公正严明的精神。二、一审认定案件事实和适用法律均有错误。1、本案事实是鑫泽公司与中铁公司于2018年10月29日签订“宁夏中卫市沙坡头旅游观光设施工程项目”施工总承包合同，由中铁公司作为项目的施工总承包进行施工。案外人刘兆峰挂靠佳凯公司以佳凯公司的名义与中铁公司签订《进场临时便道土石方工程专业分包合同书》与《轨道梁施工临时便道土石方工程专业分包合同书》两份合同，合同签订后案外人刘兆峰又以佳凯公司名义承建上述两份合同注明的工程项目。案外人刘兆峰在确定承建上述工程后，将临时便道工程转包给了李安云与案外人柴少延（李安云与柴少延系合伙关系）施工，案外人刘兆峰与李安云系口头约定双方并未签订书面转包合同。李安云与鑫泽公司无任何联系，既无合同关系也无事实上的关系。李安云的诉讼请求是判令中铁公司支付李安云工程款5742233.22元及利息；判令鑫泽公司在未付工程款范围内对上述债务承担连带责任。一审法院在李安云未变更诉讼请求的情况下直接判决鑫泽公司承担付款责任。作为人民法院没有权利和义务代替当事人行使权利，诉讼请求是当事人的权利，人民法院不能随意给当事人更改，在当事人未曾变更请求的情况下不能任由人民法院更改，一审法院的行为简直就是在代替当事人诉讼、行使当事人的权利，把自己完全放置在当事人的立场上，严重损害了鑫泽公司的利益。2、一审中李安云起诉没有任何可以证明其工程款的证据，一审法院释明可以申请鉴定后，李安云申请鉴定。鉴定结论出来后，鑫泽公司对鉴定结论有异议：（1）施工总包单位提交鉴定检材的权利未得到依法保障；（2）关于该征求意见稿的异议期限存在的问题；（3）对司法鉴定意见征求意见稿所依据的材料的异议：a、鉴定意见不应以“土石方工程结算数量表”、“已完工数量报表”作为鉴定依据。b、工程量无数据来源或来源不合法。c、鉴定意见书将技术交底书作为鉴定依据之一，但却完全未参考该技术交底中关于施工工序、工艺及材料等方面的要求。d、对计价标准的异议。（4）对项目清单计价表中的具体异议：a、意见稿项目清单计价表中便道填筑单价为61.8元，施工队所用填筑材料、施工工序不符合技术交底要求，故对单价有异议。b、意见稿项目清单计价表中有填挖方项目，实际施工为推土机推平，未涉及挖填方工程，故此项应为道路平整。c、意见稿项目清单计价表中便道填筑项目中已包含碾压，但是表中又另列修整碾压项目，此项为重复计费。鑫泽公司认为该造价鉴定存有诸多问题不应适用，但一审法院不再重新鉴定，在存有诸多问题的情况下继续采用此鉴定作为定案证据，违背了以事实为根据的法律原则。3、本案事实已经基本清楚，从查明事实中可以看出鑫泽公司与李安云既无合同关系也无事实上的劳务关系，鑫泽公司与李安云的关系被众多的总承包、分包、转包所割裂，双方没有任何权利义务，一审法院直接将李安云的工程款判决到鑫泽公司的名下于法无据。4、李安云系自然人，作为自然人不会有任何建筑施工资质，没有施工资质的承包人施工属于无效行为，一审法院在判决中并未认定李安云施工行为的无效性，属于适用法律不当。5、本案李安云所称的施工工程量中不但含有另一个案外人柴少延的工程款还含有案外人刘兆峰的工程款在内，一审法院在没有征得其他共同施工参与人同意或各施工人应分得工程款的情况下就将全部施工费判决到李安云的名下，损害了其他施工人的权利，也使得其他施工人和李安云的债权债务混作一团，将各个施工人的债权债务陷入到无解之地。 李安云辩称，原审判决认定事实正确，证据确实充分，程序适当，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）李安云与佳凯公司没有签订任何挂靠合同，但就涉案工程进行施工，系涉案工程的实际施工人。宁夏中卫市沙坡头旅游设施观光项目是由鑫泽公司投资开发，中铁公司承包建设。2019年4月，经中间人刘兆锋介绍，李安云与柴少延组织人员机械对涉案工程部分临时道路和场地进行施工，2019年10月25日涉案工程完工并交付中铁公司。经中铁公司与监理确认李安云的工程量后，形成《土石方工程实际结算数量表》及《已完工程数量报表》，表明李安云施工工程已经完工，鑫泽公司也没有提出任何质量问题，上述证据中记载的工程量与现场勘查的工作量相比，只少不多。在工程施工过程中，刘兆锋提议挂靠佳凯公司，但就挂靠事宜分歧较大，截止涉案工程完工交付时，李安云与佳凯公司仍没有签订挂靠合同。李安云组织人员机械进行施工，工人工资由李安云负责支付，机械费用由李安云负责支付，油款由李安云予以支付，佳凯公司没有支付过任何费用。2020年1月18日，由于中铁公司没有支付工程款致使李安云无法支付人工工资，鑫泽公司在肯定李安云作为涉案工程的实际施工人的前提下，以借款的形式支付工程款100000元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，李安云组织人员机械进行施工，承担相应的施工费用，是工程的实际施工人；李安云与佳凯公司没有形成挂靠关系，佳凯公司与中铁公司的合同对李安云没有约束力，李安云依法以中铁公司及鑫泽公司提起诉讼应当得到法院的支持。（二）关于造价鉴定意见书中工程造价的问题。1、关于运距影响造价的问题。《宁夏工程造价》每一期均明确材料预算价格适用于各市县城区范围内的建设工程。而中卫的信息价中也明确材料价格适用于城区15km以内的建筑工程。又明确建筑工程材料场外运距超过规定范围时运费另计，超过部分的场外运距吨公里计算。本工程中，砂夹石的实际运距为35km,原告提供了相关运距的证据，应当增加造价364234元（鉴定意见书9页第三段）。2、拌合站毛石基础实际已施工，原告也提供了相应的证据，应当增加造价10270元。（三）关于工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，涉案工程于2019年9月25日进行工程量核对，但鑫泽公司没有及时进行结算，虽经多次催促，仍未结算并支付工程款，鑫泽公司应当按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息支付给李安云。（四）李安云起诉的始终是中铁公司，李安云要求中铁公司支付工程款，因为工程施工以来，开会、现场管理、安全管理整个都是中铁公司在直接管理，佳凯公司跟李安云没关系，佳凯公司是刘兆峰在银川找的，本来想以佳凯公司和中铁公司签的合同挂靠，但一直到起诉时，佳凯公司和中铁公司的合同都没完善，鑫泽公司的副董事长孙继展给李安云支付十万的时候写的很清楚，是因为李安云和中铁公司的合同没完善，上面也没提佳凯公司。 中铁公司辩称，一、一审诉讼程序合法。第一，关于鑫泽公司提出一审法院主动适用简易程序审理本案而导致程序违法的上诉意见。中铁公司认为，本案一审诉讼程序合法，不存在违法情形。本案在一审审理期间，案件是适用普通程序还是简易程序审理，应由法院依据案件客观情况依职权启动或由案件当事人双方约定启动。因此，一审法院有权主动适用简易程序审理案件，本案不存在程序违法情形。第二，关于鑫泽公司提出的佳凯公司参与一审程序违法的上诉意见。中铁公司认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定，一审法院具有依法追加案涉工程转包人即本案佳凯公司的法定职责，且在本案审理期间，中铁公司以申请人身份向一审人民法院提出了追加佳凯公司的请求。因此，一审人民法院不论是依职权还是依据中铁公司的申请，都应当将佳凯公司列为本案第三人参与诉讼。二、关于一审法院的事实认定部分。第一，根据一审中各方当事人所出示的证据及法庭陈述可知，鑫泽公司系“宁夏中卫市沙坡头旅游观光设施工程项目”的发包人，中铁公司系该工程总承包人，佳凯公司从中铁公司处承包了上述工程中的部分临建工程（即本案争议工程）后，未实际施工，又将临建工程转包于李安云及案外人柴少延施工。上述事实与一审人民法院所认定的事实一致。第二，关于案涉临建工程的价款问题，中铁公司坚持一审中关于《鉴定意见》的质证意见，中铁公司认为《鉴定意见》中关于工程造价的金额与施工现场实际情况不完全相符。三、一审判决关于工程款的给付责任认定正确。首先，从合同相对性的角度来看，因李安云和中铁公司之间没有合同关系，故中铁公司没有向其付款的合同依据。李安云应当主张付款的合同相对人应当为佳凯公司或案外人刘兆峰，而在案件一审审理期间，李安云明确表示不要求佳凯公司对其承担付款责任。其次，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定，李安云作为实际施工人，即使突破合同相对性原则，也仅能向发包人就发包人欠付承包人的工程款主张权利，李安云要求总承包人向其支付工程款没有法律依据。因此，一审人民法院根据本案查明事实及相关法律规定，判决发包人对李安云承担付款责任正确，请求依法维持原判。 佳凯公司述称，2019年4月25日刘兆峰代表佳凯公司，还有柴少延、相关的监理、发包方、总承包方在一起开会，当时没有李安云。由于后期合同没完善，但是活不能耽误，就先找机械设备进去干活，工程内容为生活区、临时便道、平整山丘，后期柴少延资金有压力，所以叫了李安云。垫路的石料、机械推平、碾压，是李安云和柴少延负责的。在这个之前刘兆峰和柴少延有口头约定一方石料多少钱，付款节点根据总承包方的付款节点。当时工程内容施工便道不涉及推方，后期根据施工情况进行实际调整施工便道。佳凯公司是合同主体，不管现场预算、结算都应该和佳凯公司签字定价，由于现场情况特殊，现场定价不现实。便道这块是李安云施工的，推方是刘兆峰和柴少延施工的。一审鉴定时定量定价应该通知刘兆峰和佳凯公司。一审判决的工程款还包括刘兆峰的机械费用，但是刘兆峰分不清楚。另外，工程有特殊性，需要山推，卖油的是刘兆峰找的，而且正常来说工程石料是由刘兆峰的矿来供应，但实际上是李安云自己找的，基于这个方面，佳凯公司对一审的结算量不认可。 李安云向一审法院起诉请求：1.判令中铁公司支付李安云工程款5742233.22元及利息；2.鑫泽公司在未付工程款范围内对上述债务承担连带责任；3.案件诉讼费由中铁公司、鑫泽公司承担。 一审法院查明事实：鑫泽公司系本案工程“宁夏中卫市沙坡头旅游观光设施工程项目”投资开发的发包人。2018年10月29日中铁公司通过招投标方式以30余亿的中标价中标并承包鑫泽公司的上述工程，承包方式为施工总承包。中铁公司承包上述工程后，佳凯公司之委托诉讼代理人刘兆峰挂靠佳凯公司，以佳凯公司代理人身份、以佳凯公司名义与中铁公司签订《进场临时便道土石方工程专业分包合同书》与《轨道梁施工临时便道土石方工程专业分包合同书》两份合同，承包上述两份合同的工程内容。刘兆峰承包上述工程后，将临时便道工程交由李安云与案外人柴少延（李安云与柴少延系合伙关系）施工。刘兆峰与李安云在磋商签订承包合同的过程中始终未能签订承包合同。李安云完工交付后，因鑫泽公司、中铁公司及佳凯公司未付款，李安云拖欠农民工工资及机械费无法支付，遂诉至法院。在本案总包工程工程款给付方面，鑫泽公司未向中铁公司、佳凯公司与李安云给付过工程款，中铁公司亦未向佳凯公司与李安云给付过工程款，佳凯公司亦未向李安云给付过工程款。李安云仅于2020年1月8日收到鑫泽公司副董事长孙继展个人名义出借的借款10万元用于发放本案工程中的农民工工资。李安云与案外人柴少延实际施工后，因未收到工程款，遂经内部协商后，决定以李安云一人名义代表两人诉至法院。 一审审理过程中，李安云申请就本案工程量进行鉴定，中铁公司同意鉴定，一审法院审查后委托鉴定机构进行鉴定。鉴定意见为：（一）确定的工程造价：本案工程的确定造价为3288245.84元。（二）不确定的工程造价：本工程造价鉴定时，部分事项存在异议，因此将异议事项涉及到的工程造价列为不确定工程造价，其中：1.本工程以征求意见稿数据为基础计算“四类工程”与“一类工程”相关措施费、规费差额，造价差额为8.7万元；2.填筑料运距鉴定材料中无相应的证据材料，本次鉴定按《宁夏工程造价》信息中发布的“天然砂夹石”计算61.18元/立方米，李安云提出填筑料为“砂夹石、卵石”，造价差额为113.7万元；3.风积沙鉴定材料中无推运距离相应的证据材料，本次鉴定便道、轨道梁下部推运距离按20米以内和50米以内各一半综合考虑计算2.4元/立方米；拌合站、生活区按50米以内综合考虑计算3.96元/立方米；李安云提出便道、轨道梁下部推运距离为30米，拌合站、生活区推运距离为100米，造价差额为22.04万元；4、毛石鉴定材料中无相应的证据材料，计取措施费、规费、税金涉及造价1.03万元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。但市场经济中存在大量违反法律强制性效力性规定的无效建设工程合同，当事人往往将社会惯常行为视为构成要件，扰乱社会秩序。合法有效的建设工程合同应该按照合同约定给付工程价款；违法无效的建设工程合同，在验收合格的情况下，发包人应参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 本案的主要争议在于：鑫泽公司、中铁公司是否应该向李安云给付工程款？若给付，则应给付多少工程款？（一）鑫泽公司、中铁公司是否应该向李安云给付工程款？首先，在本案当事人的法律关系中，鑫泽公司作为发包人（业主）与中铁公司就本案“宁夏中卫市沙坡头旅游观光设施工程项目”通过招投标程序缔结的建设工程承包合同依法成立并有效。佳凯公司代理人刘兆峰挂靠佳凯公司，以佳凯公司名义与中铁公司签订的两份“工程分包合同”因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定而无效。刘兆峰将工程交由李安云实际施工，未与李安云签订任何合同。李安云作为实际施工人，可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，要求本案“发包人”鑫泽公司在欠付建设工程价款范围内承担责任。又因鑫泽公司自发包工程以来始终未向承包人及后手给付过工程款，故鑫泽公司应该向李安云给付工程价款。其次，实际施工人可以基于实际施工事实超越合同相对性直溯发包人，乃因规范裁判是一种事实判断基础上的价值判断；一方面，实际施工人没有合同与法律上的原因完成了工程的实施建设，构成一种实质上的债，发包人作为业主、作为实际与最终受益人，应予给付合理工程款；另一方面，实际施工人雇佣农民工从事工程建设，广大农民工工资与人身安全无法得到保障。故法律作出上述兼备事、情、法理之规定。对于上述规定之理解与适用，不能超出文义解释之范畴。中铁公司作为合法承包人，非文义上的“发包人”，而是合法的承包人，无法律义务向李安云给付工程款；且事实上，发包人鑫泽公司未向中铁公司给付工程款，中铁公司亦无事实上的给付原因。综上，仅对李安云主张鑫泽公司向李安云给付工程款的诉求予以支持。（二）鑫泽公司应向李安云给付多少工程款？依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，因李安云交付的工程鑫泽公司已在实际使用且未提出质量异议，应视为验收合格，故可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿李安云。又因李安云、中铁公司均主张对工程量进行鉴定，故应参照合法有效的鉴定意见对工程价款进行确定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，李安云提交的施工过程中形成“土石方工程实际结算数量表1份（原件，共1页）、已完工程数量报表1份（原件，共1页）”，对证明实际工程量具有高度盖然性，依法予以认可，并以此为鉴定依据委托鉴定产生鉴定意见。鉴定意见为：（一）确定的工程造价：本案工程的确定造价为3288245.84元。（二）不确定的工程造价：本工程造价鉴定时，部分事项存在异议，因此将异议事项涉及到的工程造价列为不确定工程造价，其中：1.本工程以征求意见稿数据为基础计算“四类工程”与“一类工程”相关措施费、规费差额，造价差额为8.7万元；2.填筑料运距鉴定材料中无相应的证据材料，本次鉴定按《宁夏工程造价》信息中发布的“天然砂夹石”计算61.18元/立方米，李安云提出填筑料为“砂夹石、卵石”，造价差额为113.7万元；3.风积沙鉴定材料中无推运距离相应的证据材料，本次鉴定便道、轨道梁下部推运距离按20米以内和50米以内各一半综合考虑计算2.4元/立方米；拌合站、生活区按50米以内综合考虑计算3.96元/立方米；李安云提出便道、轨道梁下部推运距离为30米，拌合站、生活区推运距离为100米，造价差额为22.04万元；4、毛石,鉴定材料中无相应的证据材料，计取措施费、规费、税金涉及造价1.03万元。结合李安云提交的证据，对“施工所用砂石料运距为34公里”予以认可，增加工程造价364234元。对“毛石”予以认可，增加造价1.03万元。其他不确定造价方面，无证据与事实支持，不予认可。故本案李安云实际施工产生的工程价款在规范层面上为3662779.84元。 关于主张的工程款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”、第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，因当事人对工程价款利息没有约定，应按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。对于工程交付之日，李安云未提交确切证据，故应按照当事人起诉之日计算（自2020年5月1日起算）。工程款利息为：3662779.84元×8/12月×3.85%=94011元（暂计算至2020年12月31日，2021年1月1日之后的利息，按年利率3.85%计算至工程款付清时止）。违反法律强制性规定从事建设工程承包建设应予惩戒，且实际施工人应意识到工程结算等诸方面的问题，故李安云应自行承担本案鉴定费用。还望李安云、鑫泽公司在今后工程建设中理性、合法从事建筑业。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百八十八条、第七百九十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决：（一）鑫泽公司于判决生效之日起三十日内向李安云给付工程款3662779.84元及利息94011元（暂计算至2020年12月31日，2021年1月1日之后的利息，按年利率3.85%计算至工程款付清时止）；（二）驳回李安云的其他诉讼请求。案件受理费51996元，减半收取25998元，由鑫泽公司负担。 二审期间，鑫泽公司、李安云、中铁公司、佳凯公司均未向本院提交新的证据。 经审理，二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，案涉工程系鑫泽公司发包给中铁公司总承包，中铁公司将案涉临建工程分包给佳凯公司，刘兆峰在挂靠佳凯公司分包到案涉临建工程之后将案涉临建工程口头转包给了没有施工资质的李安云，李安云与佳凯公司或刘兆峰没有签订书面合同，但李安云实际施工了案涉临建工程，系案涉临建工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，鑫泽公司系案涉工程的发包人，其应在欠付案涉临建工程款范围对李安云承担付款责任，鑫泽公司认可其就案涉临建工程并未支付过工程款，一审已经查明李安云的工程款数额为3662779.84元，利息94011元（暂计算至2020年12月31日，2021年1月1日之后的利息，按年利率3.85%计算至工程款付清时止），故鑫泽公司应在欠付工程价款3662779.84元及利息94011元（计算至2020年12月31日，2021年1月1日之后的利息，按年利率3.85%计算至工程款付清时止）的范围内对李安云承担支付工程款及利息的责任。一审判决鑫泽公司应向李安云支付案涉临建工程的全部工程款及利息并无不当，但表述不妥，应予纠正；中铁公司作为总承包方，其未与李安云签订合同，一审认定中铁公司就案涉工程没有向李安云支付工程款的义务亦无不当，一审判决并未超出李安云的诉讼请求，故对鑫泽公司关于其与李安云没有合同关系，不应承担付款责任，一审判决超出李安云诉讼请求的上诉理由不予支持。本案事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，一审适用《中华人民共和国民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）的相关规定不当，应予纠正。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，李安云申请对其完成的工程量进行鉴定，一审予以准予符合法律规定，对各方当事人就鉴定意见初稿提出的异议，鉴定机构在鉴定意见中已经一一予以回应，一审鉴定程序合法，鉴定意见应作为认定本案事实的依据。鑫泽公司认为不应采信鉴定意见，应该重新鉴定，但其并未提供证据证明鉴定意见存在法律规定的重新鉴定的情形，故对鑫泽公司的上述主张不予支持。鑫泽公司提出案涉临建工程的工程款除李安云之外，还包含了柴少延及刘兆峰的工程款，一审将全部工程款判给李安云损害了其他施工人的权利，根据已查明的事实，中铁公司认可将案涉临建工程分包给刘兆峰挂靠的佳凯公司，刘兆峰虽对李安云完成的工程量提出异议，但其并未提供任何证据证明其施工了案涉临建工程，而柴少延并非本案当事人，一审判决鑫泽公司将工程款支付给李安云并无不妥，应予维持。如刘兆峰与柴少延有相应的证据，可就案涉临建工程的工程款另行向李安云主张权利。 一审法院可以依法决定是否适用简易程序审理案件，且本案中一审法院充分保障了各方当事人的诉讼权利，并不存在由于适用简易程序而影响当事人行使诉讼权利的情形，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内”的规定，鉴定期间不计入审限，一审并未超过审理期限，对鑫泽公司上诉认为一审适用简易程序审理本案、超过审理期限程序违法的理由不予支持；案件审理过程中，中铁公司以案涉工程由其合法分包给佳凯公司，佳凯公司与李安云之间存在事实上的转包关系为由申请追加佳凯公司为本案第三人，一审法院予以准许符合法律规定，鑫泽公司提出一审随意追加第三人有失公允的上诉理由不能成立；佳凯公司出具授权委托书委托刘兆峰为其诉讼代理人，并明确其代理期限为本案自始至终，并能溯及既往，鑫泽公司关于刘兆峰没有佳凯公司的授权，一审随意将刘兆峰指定为佳凯公司代理人的理由亦不能成立，一审程序并无不当。 综上，鑫泽公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不妥，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初2004号民事判决； 二、上诉人宁夏鑫泽旅游股份有限公司于本判决生效之日起三十日内在欠付案涉临建工程价款3662779.84元及利息94011元（计算至2020年12月31日，2021年1月1日之后的利息，按年利率3.85%计算至工程款付清时止）范围内对被上诉人李安云承担支付工程价款3662779.84元及利息94011元（计算至2020年12月31日，2021年1月1日之后的利息，按年利率3.85%计算至工程款付清时止）的责任； 三、驳回上诉人宁夏鑫泽旅游股份有限公司的上诉请求； 四、驳回被上诉人李安云的其他诉讼请求。 一审案件受理费51996元，减半收取25998元，由宁夏鑫泽旅游股份有限公司负担16583元，李安云负担9415元；二审案件受理费36854元，由宁夏鑫泽旅游股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  孙 静 审判员  谈 雪 二〇二一年六月二十二日 书记员  柏顺顺 本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号） 第十四条第一款当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。