河北省沧州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）冀09民终2705号 上诉人（原审被告）：河北兑源新型建材有限公司,住所地：沧州市黄骅市黄骅镇后佃子村。 法定代表人：穆国起，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙伟昌，河北冀达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖月红，男，1990年5月29日出生，汉族，住盐山县。 委托诉讼代理人：肖国平，男，1957年4月3日生，汉族，住盐山县，系被上诉人肖月红之父。 原审被告：王光展，女，1968年12月8日出生，汉族，住盐山县。 原审被告：袁文亮，男，1968年4月17日出生，汉族，住盐山县。 原审被告：王海燕，女，1970年9月29日生，汉族，住盐山县。 上诉人河北兑源新型建材有限公司（以下简称兑源公司）因与被上诉人肖月红、原审被告王光展、袁文亮、王海燕买卖合同纠纷一案，不服河北省盐山县人民法院（2020）冀0925民初1513号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭案进行了审理。 河北兑源新型建材有限公司上诉请求撤销(2019)冀0930民初1513号民事裁定书；依法发回重审或改判驳回上诉人肖月红的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，其审理查明中认定的事实没有证据予以支撑。一、1.一审查明中确定于金亭购买了袁文亮的卷材，认定上诉人将袁文亮购买的卷材直接送到了于金亭处，还认定于金亭将103捆卷材抵债抵给了兴旺建材经销处，又认定被上诉人在兴旺建材经销处购买了SBS防水卷材没有事实依据，在庭审中原审被告袁文亮仅靠一张手写的字条来证明于金亭购买了其卷材，原审被告王光展仅凭自己陈述来确定其出售给被上诉人的卷材系在于金亭处抵顶而来，不能令人信服。依据原审被告人的陈述或提供的相关证明也不能证实被上诉人购买的卷材就系上诉人生产，更不能证明其使用的防水卷材就系上诉人生产。2.一审查明还明确了兴旺建材经销处营业执照登记名字为原审被告王光展之夫孙振森，在庭审中上诉人未见到任何的相关证据，即使有证据上诉人也没有进行质证。而据上诉人查询，盐山县仅有一个名字叫“盐山县兴旺建材经销处”的商户，其经营者是宋俊杰，该经销处也早在2017年10月18日进行注销。故一审中原审被告王光展称兴旺建材经销处抵顶了于金亭的卷材，而兴旺建材经销处卷材销售给了本案被上诉人不是事实，因为王光展与兴旺建材经销处没有任何关系，所以在本案中王光展不应该是一个适格的被告，其陈述的相关事实也就不能成立。3.法院委托的鉴定机构对被上诉人主张的防水卷材质量鉴定，确定的结论不合格，不应在认定事实中进行描述，因为上诉人在一审中明确提出了该鉴定程序与实体上均存在问题。首先鉴定使用的卷材系被上诉人单方提供，不能证实该卷材系其施工所有材料，即使是其施工所用材料也不能证明系被上诉人生产。况且，法院委托沧州市科技检验鉴定研究所对该卷材进行鉴定，在未征得法院及双方当事人同意的情况下，沧州市科技检验鉴定研究所就将检验任务整体委托给河北华建检测试验一下责任公司进行鉴定，其程序上严重违背了《司法鉴定程序通则》的相关规定，并且河北华建提供的防水卷材试验报告为复印件根本不是一份合法有效的报告。故该份鉴定不能作为定案依据，法院也不应以该份鉴定意见确定的内容，在审理查明中予以确认。一审法院依据被上诉人在在庭审前撤回对房屋损失鉴定的申请，其提供证据不足、无证明力等理由对被上诉人主张的相关损失不予支持，但最后却作出驳回原告起诉的民事裁定属于适用法律错误，如果一审法院认为被上诉人证据不足应该作出驳回诉讼请求的判决，而不能作出驳回起诉的裁定。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，故上诉，请依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人肖月红辩称，一审裁定书认定事实一处错误，库库房的房主应为于金亭。袁文亮在一审庭审中陈述，上诉人厂方穆东呈送货进城不便，由袁文亮、于金亭和装卸工直接从车上卸下来拉到于金亭库房东南角，穆东呈把发票交给他。发票显示票时间、25日生产和合格证，26日送货，于金亭处货与票上显示和于、袁证实是一批。从上诉人送货车卸下的卷材合格证和于金亭库房卷材合格证和肖月红买的王光展的用于施工的施工剩余合格证都吻合。于金亭顶给王光展103捆，是王光展当庭陈述的事实，上诉人在场，王光展以兴旺建材经销处的票具卖给肖月红的27捆和于金亭库房中的是同一种货，同一个品牌，是于金亭顶给他的。被上诉人购买的卷材就是上诉人生产。2020年9月15日，沧州鉴定人员、法院人员和原、被告还包括上诉人穆国起参加的勘查现场，取鉴定材料，当场交给鉴定取样。经鉴定结论为耐热度三项都不合格，这就是涉案卷材滴油的根源。鉴定报告有笔误。裁定书中说的证据不足，是说的一审庭前被上诉人撤回了一项房屋损失鉴定没法认定损失数额，法院裁定没有专门机构具备资格出具数额，证据无力，不足以证实其8.5万元损失，驳回起诉。被上诉人索赔无果，希望发回重审，按已赔付房主数额和实际损失查明情况和事实依法改判。 一审法院认定事实：2019年11月26日，原告肖月红在兴旺建材经销处购买SBS防水卷材27捆（4型）及胶油，所购买的卷材用于为刘鹏飞家房屋做屋顶防水，11月28日完工，仅剩余两米左右及一米左右卷材各一块。2020年5月中下旬开始出现卷材滴油，便找被告王光展反映情况，后未能解决。一审法院依据原告方申请委托沧州市科技检验鉴定研究所对原告方主张的防水卷材进行了产品质量鉴定，所鉴定的材料为原告方提供的剩余SBS改性沥青防水卷材一捆及被告袁文亮库房院内东南角露天存放约130卷SBS改性沥青防水卷材，两份卷材标识相同，合格证上标有“北京立高防水工程有限公司、北京立高科技股份有限公司”，产品名称为弹性体改性沥青防水卷材，执行标准为GB18242-2008,产品标记：SBSIIPYPEPE410GB18242-2008,生产日期为2019.10.25，批号为20170305、（热熔施工）。2020年10月10日，沧州市科技检验鉴定研究所出具鉴定咨询意见书，意见为涉案SBS改性沥青防水卷材不符合GB18242-2008标准要求。原告方为此支付鉴定费10000元。另查明，原告肖月红在兴旺建材经销处购买的SBS防水卷材系追加被告王海燕之夫于金亭（庭审前病故）抵债抵给兴旺建材经销处103捆卷材，该卷材系于金亭向被告袁文亮购买，被告袁文亮于2019年10月24日向被告兑源公司购买SBS改性沥青防水卷材4mm（-10°C）365捆、SBS改性沥青防水卷材4mm（-25°C）5捆，该批卷材由被告兑源公司直接送至于金亭处。兴旺建材经销处营业执照登记名字为被告王光展之夫孙振森。庭审前，原告方撤回了对刘鹏飞别墅房屋防水进行房屋损失鉴定的申请。庭审中原告方主张损失共计85000元及诉讼费、鉴定费。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提交相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果，原告肖月红对其主张的损失负有举证责任，其在庭审前撤回了对刘鹏飞别墅房屋防水进行房屋损失鉴定的申请，对其主张仅提交报价表，该报价表系个人书写，而非具备资格的专门机构出具，该证据无证明力，不足以证实其损失数额，故对原告方主张的损失85000元院不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条、第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告肖月红的起诉。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须答合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案一审原告的起诉符合法定条件，本案一审法院以证据无证明力，不足以证实其损失数额，裁定驳回原告肖月红的起诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销河北省盐山县人民法院（2020）冀0925民初1513号民事裁定； 二、本案指令河北省盐山县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙广贞 审 判 员 谢立军 审 判 员 温丽梅 二〇二一年六月四日 法官助理 代 玉 书 记 员 于童帅