北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9370号上诉人（原审原告）：万泉房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊开发区金源道艾力枫社高尔夫花园G幢1单元601室。法定代表人：陈荣，总经理。委托诉讼代理人：赵叶平，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：王文暖，女，1981年4月15日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：孙府，北京市百瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈瑜，北京市百瑞律师事务所实习律师。上诉人万泉房地产开发有限公司（以下简称万泉房地产公司）因与被上诉人王文暖劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初29949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万泉房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.王文暖在上班期间累计多次迟到早退，并于2020年1月7日至8日未经公司同意不上班构成旷工，严重违反我公司的规章制度，我公司解除劳动合同合法。2.王文暖2019年12月存在迟到早退，应扣除相应的工资，2020年1月仅工作3天，还有一天是法定节假日，不应发放工资，且我公司已经为王文暖代扣代缴了2019年12月1日至2020年1月9日期间的社保费用和个人所得税，一审法院在计算工资时未予扣除属于计算错误。3.我公司在春节期间集中统一安排员工休年假，且正常发放工资，客观上已经保证了王文暖休息休假的权利，故我公司无需支付未休年假工资。4.王文暖的工资虽然为每月15000元，但其中有1500元属于绩效工资，绩效工资是否发放及发放金额与绩效考核相关联，一审按照15000元核定产假工资是错误的。王文暖辩称，同意一审判决，不同意万泉房地产公司的上诉请求。从万泉房地产公司自己提交的考勤记录中可以看出我的出勤都是正常的，不存在迟到早退。我在2020年1月7日、8日经过了合理的请假程序，不构成旷工。我春节期间均是正常放假，万泉房地产公司未安排我休年休假。万泉房地产公司向一审法院起诉请求：1.确认我公司与王文暖解除劳动关系系合法解除，无需支付赔偿金75000元；2.我公司需支付王文暖2019年12月、2020年1月工资共12538.8元（12月出勤17.5天，工资应为15000÷21.75×17.5=12069.8元，1月出勤3天，工资应为15000÷21.75×3=2069元；11月早退8次扣款500元，迟到6次扣300元；12月早退14次扣除500元，迟到16次扣除300元，共扣1600元）；3.我公司需支付王文暖未休年假工资金额4137.9元（2年共10天年假，2018年2月11日至2月14日、2019年2月1日至3日共安排休了7天，还剩3天，15000÷21.75×3×200%=4137.9元）；4.我公司无需支付王文暖产假期间工资差额38359.01元。一审法院认定事实：王文暖于2018年1月8日入职万泉房地产公司工作。甲方万泉房地产公司与乙方王文暖于2018年1月8日签订期限自2018年1月8日至2021年1月7日的劳动合同，该合同约定：试用期自2018年1月8日至2018年4月7日，乙方同意在平面设计师岗位上工作，月工资总额为15000元（税前），薪资构成：基本工资13500元/月+绩效工资1500元/月，乙方确认已知悉甲方的相关规章制度，包括：《员工手册》《岗位职责描述》《考勤、休假管理制度》及其他制度等，乙方签订本合同时并在入职表中签字确认。王文暖于2019年5月14日经过产钳助产手术生育一女孩，其自2019年5月5日至2019年9月24日休产假。生育津贴待遇核准表核定王文暖生育津贴按128天计算为23709.87元，王文暖认可已收到生育津贴23709.87元。2020年1月9日，万泉房地产公司以“因严重违反公司考勤管理制度，工作期间连续旷工且多次迟到、擅自离岗”为由通知王文暖解除双方劳动关系，将其辞退。王文暖于2020年6月8日向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委员会）提起劳动争议仲裁申请，要求万泉房地产公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金75000元；2.2019年12月1日至2020年1月14日拖欠工资19827.59元；3.产假期间工资差额41807.37元；4.2018年1月8日至2020年1月14日未休年休假工资27586.21元。2020年9月24日，丰台仲裁委员会作出京丰劳仲字[2020]第4129号裁决书，裁决：一、万泉房地产公司支付王文暖产假期间工资差额38359.01元；二、万泉房地产公司支付王文暖2019年12月1日至2020年1月9日工资17758.62元；三、万泉房地产公司支付王文暖2018年1月8日至2020年1月9日未休年休假工资12413.79元；四、万泉房地产公司支付王文暖2018年1月8日至2020年1月9日违法解除劳动合同赔偿金75000元；五、驳回王文暖其他的仲裁请求。万泉房地产公司不服上述仲裁裁决，诉至法院。庭审中，王文暖主张其2020年1月6日、1月7日、1月8日通过微信、电话向其工作部门营销部总监王嘉滨请事假，经王嘉滨批准后，共计休息三天带孩子到医院诊治，其假满第一天到单位收到解除通知书，单位已关闭OA系统，不给其申请及解释的机会，并出具微信聊天记录截图、中国移动客户语音通信详单、2020年1月6日至2020年1月8日北京儿童医院处方笺、检验报告单、门诊病历等证据予以佐证。其中，王文暖与王嘉滨的微信聊天记录显示：2020年1月6日上午7:59王文暖发送“王总，我家孩子病了来医院看病，今天请一天假。明天我到公司了再走OA审批，您有时间了帮我批一下”，王嘉滨回复“好的”；1月7日上午8:17王文暖发送“王总，您好。这两天孩子病了又发高烧总是来医院不能去公司了，还需要请两天假”，王嘉滨未回复。万泉房地产公司认可王嘉滨是营销总监，是王文暖的直接上级，但认为领导没有同意1月7日、8日的事假，不能说打了电话领导就同意。万泉房地产公司出具华都联合控股集团员工手册及迟到、考勤情况统计表、王文暖进出门的录像，欲证明王文暖在2019年9月9日产假之后累计旷工15天，9月24日上班后于2019年11月、2020年1月旷工3.5天，累计迟到16次、早退24次，严重违反了公司的规章管理制度，公司系合法解除。其中，员工手册第八章考勤管理制度“4.员工缺勤处理”第（4）项规定“员工无故旷工一天及以上的，给予当月降薪200元处罚；连续旷工2天或12个月内累计旷工5天的，直接解除劳动关系”，第七条请假程序第二款规定“员工请假如因不可预见的原因未能提前请假的，应于3小时内打电话报告本部门负责人，并从在请假届满之时起1日内提交经批准的申请单，否则按照违反公司请假程序处理，缺勤期间不发放工资”。2018年2月考勤表显示王文暖10日至21日期间公休，2019年2月考勤表显示王文暖1日至10日期间公休，2019年12月考勤表显示王文暖出勤17.5天，事假4.5天，2020年1月考勤表显示王文暖自1日至9日出勤3天，公休3天，旷工3天。另查，北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）显示王文暖缴费起始年月为2008年2月，截至2019年11月养老累计实际缴费年限为9年4个月。一审法院认为：因王文暖出具的与王嘉滨的微信聊天记录截图、北京儿童医院处方笺、检验报告单、门诊病历等证据证实了其向部门负责人请事假为孩子看病的主张；故万泉房地产公司将王文暖经过请假、批准的事假定性为旷工实为不妥。万泉房地产公司主张王文暖存在旷工、迟到、擅自离岗所出具的证据不能证实其主张，万泉房地产公司以此为由于2020年1月9日提出与王文暖解除劳动合同缺乏事实依据，且不符合法律规定，故对王文暖主张万泉房地产公司2020年1月9日违法解除劳动合同法院予以支持，万泉房地产公司应当支付王文暖违法解除劳动合同赔偿金75000元。劳动者的合法权益应当依法受到保护。依据《北京市企业职工生育保险规定》第十五条“生育津贴按照女职工本人生育当月的缴费基数除以30再乘以产假天数计算。生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足”的规定，万泉房地产公司支付王文暖的生育津贴低于其月工资标准应当将差额部分补足，丰台仲裁委员会相应裁决的数额，不高于法院核定的数额，法院予以确认。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《北京市工资支付规定》第十二条规定：用人单位与劳动者双方依法终止、解除劳动关系的，用人单位应当一次性付清劳动者工资。结合考勤表及现有证据，法院认定王文暖2019年12月出勤17.5天，2020年1月应发工资天数4天，故万泉房地产公司应当支付王文暖2019年12月1日至2020年1月9日的工资14827.59元。万泉房地产公司未提交充分证据证实王文暖存在迟到、早退、旷工的情形，法院对其扣减工资的主张不予采信。万泉房地产公司出具的考勤表未显示王文暖年休假情况，万泉房地产公司主张春节期间放假期间较长包含了王文暖7天年休假，王文暖不予认可，万泉房地产公司亦未出具其他证据予以佐证，对万泉房地产公司的主张，法院不予采信。根据北京市社会保险个人权益记录，王文暖每年应当享受5天年休假，结合王文暖的自认，万泉房地产公司应当支付王文暖2018年1月8日至2020年1月9日未休年休假工资12413.79元。一审法院判决：一、万泉房地产开发有限公司于判决书生效之日起10日内支付王文暖产假期间工资差额38359.01元；二、万泉房地产开发有限公司于判决书生效之日起10日内支付王文暖2019年12月1日至2020年1月9日工资14827.59元；三、万泉房地产开发有限公司于判决书生效之日起10日内支付王文暖2018年1月8日至2020年1月9日未休年休假工资12413.79元；四、万泉房地产开发有限公司于判决书生效之日起10日内支付王文暖违法解除劳动合同赔偿金75000元；五、驳回万泉房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，万泉房地产公司主张其公司已经为王文暖代扣代缴了2019年12月和2020年1月的社保个人缴费部分每月410.41元及个人所得税179.58元、55.45元，应当从应发工资中扣除。王文暖对此表示认可，并同意从应发工资中予以扣除。此外，本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，万泉房地产公司以王文暖工作期间连续旷工且多次迟到、擅自离岗为由与王文暖解除劳动合同，万泉房地产公司应当对其解除行为的合法性承担证明责任。现万泉房地产公司提交的考勤表并未记载王文暖存在迟到、早退的情形，其公司提交的录像等亦不足以充分证实系王文暖无故脱岗。王文暖出具的与王嘉滨2020年1月6日、7日的微信聊天记录截图、通信详单、北京儿童医院处方笺、检验报告单、门诊病历等证据可以证明其因孩子生病就医向直属领导申请了事假的主张，由此可见王文暖并非无故旷工。综上，在现有证据情形下，万泉房地产公司直接于2020年1月9日与王文暖解除劳动合同缺乏相应的事实依据，一审法院判令万泉房地产公司支付王文暖违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足。双方签订的劳动合同约定王文暖的月工资总额为15000元，包括基本工资13500元和绩效工资1500元。万泉房地产公司虽主张绩效工资的发放与绩效考核挂钩，但并未就此提交任何证据，王文暖对此亦不予认可。故万泉房地产公司以绩效工资不应纳入工资核定标准为由上诉主张不应支付王文暖产假期间工资差额，缺乏依据，本院不予支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳动者在法定休假日期间，用人单位应当依法支付工资。王文暖在2019年12月出勤17.5天，2020年1月出勤3天、法定节假日休息1天，万泉房地产公司应当依法支付上述期间的工资。万泉房地产公司未能提供充足的证据证实王文暖存在迟到早退应扣工资的情形，其公司有关法定节假日不应支付工资的主张亦与法律规定不符，故对万泉房地产公司关于扣减2019年12月工资及仅按3天核算2020年1月工资的上诉意见，本院不予采纳。但二审中，万泉房地产公司主张已为王文暖垫付了2019年12月、2020年1月社保个人缴费部分及个人所得税合计1055.85元，王文暖对此予以认可，并表示同意在应发工资中予以扣除，故本院对万泉房地产公司应支付的2019年12月1日至2020年1月9日期间工资予以重新确定。对于未休年假工资一项，王文暖每年可享受5天带薪年休假。万泉房地产公司主张春节放假期间包含了王文暖的应休年休假，王文暖对此不予认可，万泉房地产公司未能提交相应证据证明已明确安排王文暖休年休假或王文暖同意将春节延长放假期间视为休年假，故万泉房地产公司上诉主张在2018年1月8日至2020年1月9日期间仅需支付王文暖3天未休年休假工资，依据不足，本院不予支持。综上所述，万泉房地产公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初29949号民事判决第一、三、四项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初29949号民事判决第五项；三、变更北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初29949号民事判决第二项为：万泉房地产开发有限公司于本判决书生效之日起10日内支付王文暖2019年12月1日至2020年1月9日工资13771.74元；四、驳回万泉房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由万泉房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  庞 妍审 判 员  张 洁审 判 员  易晶晶二〇二一年六月三十日法官助理  蒋 媚书 记 员  张 贺