湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终1684号 上诉人(原审原告)：衡阳林隐假日酒店有限公司，住所地：湖南省衡阳市高新区解放大道**。 法定代表人：奉桑玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗智波、何剑，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：王洁丽，女，汉族，1985年12月30日出生。 委托诉讼代理人：彭世福，湖南云天（衡阳）律师事务所律师。 上诉人衡阳林隐假日酒店有限公司（以下简称林隐酒店）因与上诉人王洁丽劳动争议一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2021）湘0408民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。 林隐酒店上诉请求：1、依法撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2021）湘0408民初72号民事判决，改判支持林隐酒店的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由王洁丽承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，王洁丽在一审中增加要求支付经济补偿金的诉求并未在仲裁阶段提出，一审判决以该项诉请与诉争的劳动争议具有不可分性为由合并审理，违反了劳动仲裁前置的规定，严重违反法定程序；一审判决认定王洁丽的工资数额证据不足，林隐酒店的会计资料、公章、税务资料、合同、公司证照等物品均被原法定代表人等人违法侵占，林隐酒店并非没有保存两年工资支付记录，而是客观上因受违法犯罪行为侵害而无法提供财务账簿资料，因此，不应由林隐酒店承担举证不利的后果。综上，请二审法院依法改判或发回重审。 王洁丽辩称，其在劳动仲裁阶段有向仲裁庭申请经济补偿金，但仲裁开庭时漏记，之后仲裁庭也已经查证清楚，一审法院补正后亦予以认可。 王洁丽上诉请求：1、依法撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2021）湘0408民初72号民事判决第四项；2、判令林隐酒店除应支付王洁丽经济补偿金及社会养老保险以外，还应向其支付6个月的失业保险金7452元；3、本案诉讼费用由林隐酒店负担。事实和理由：一审判决以未办理失业登记，认定王洁丽不符合领取失业保险金的条件没有事实及法律依据。 林隐酒店辩称，一审判决对失业保险金的认定正确，王洁丽的上诉理由不能成立。 林隐酒店向一审法院起诉请求：1、判令衡阳市劳动人事争议仲裁委员会无权作出要求林隐酒店向王洁丽支付社会养老保险费18316.8元的裁决；2、判令衡阳市劳动人事争议仲裁委员会无权作出要求林隐酒店补交社会保险的裁决；3、判令林隐酒店无需向王洁丽支付失业保险金7452元；4、本案诉讼费用由王洁丽承担。 一审法院认定事实：2012年11月14日，王洁丽入职林隐酒店公司，并与林隐酒店签订了一份自2012年11月14日起至2013年8月31日止的书面劳动合同。同日，王洁丽向林隐酒店缴纳了300元培训费。合同到期后，未再续签书面劳动合同。2019年8月22日，王洁丽离职。2020年5月12日，王洁丽以林隐酒店不支付其购买社会养老保险及医疗保险费用为由申请劳动仲裁，请求依法裁决：一、裁决被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资差额部分46750元（4250元／月×11个月=46750元）；二、裁决被申请人支付申请人2008年1月至2019年8月替单位承担部分社会养老保险费用64997元，社会医疗保险费用28018元，合计93015元；三、裁决被申请人支付申请人失业金损失14904元（1242元／月×12个月）；四、裁决被申请人支付申请人代通知金4250元；五、裁决被申请人支付申请人加班工资21885.05元。衡阳市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月26日作出衡市劳人仲委［2020］第193号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人衡阳林隐假日酒店有限公司与申请人王洁丽之间的劳动关系解除；二、被申请人衡阳林隐假日酒店有限公司自本裁决书生效后五日内支付申请人王洁丽以蒸湘区被征地农民形式缴纳的2013年1月至2018年12月、2019年4月至8月期间的社会养老保险费18316.8元（2013年1922.4元、2014年2107.2元、2015年2661.6元、2016年3307.2元、2017年3307.2元、2018年3307.2元、2019年4月-8月1704元，共计18316.8元）；三、被申请人衡阳林隐假日酒店有限公司自本裁决生效后三十日内到衡阳市社会保险征缴机构按照现行基数、比例为申请人王洁丽补办补缴2012年12月、2019年1月至3月工作期间的社会养老保险和2012年11月12日至2019年8月22日工作期间的医疗保险，申请人承担个人缴纳部分；四、被申请人衡阳林隐假日酒店有限公司自本裁决生效后五日内支付申请人王洁丽6个月失业保险金7452元（1380元／月×90％×6个月）；五、申请人王洁丽的其他仲裁请求不予支持。王洁丽在林隐酒店处工作期间，林隐酒店仅为王洁丽办理缴纳了2019年1月至3月期间的社会养老保险，林隐酒店在王洁丽2019年4月、5月工资当中代扣了王洁丽个人须缴纳的养老保险。王洁丽以蒸湘区被征地农民形式缴纳了2013年1月至2018年12月、2019年4月至2020年7月期间的社会养老保险，分别为：2013年1922.4元、2014年2107.2元、2015年2661.6元、2016年3307.2元、2017年3307.2元、2018年3307.2元、2019年4月-2020年7月5453.5元，合计22066.3元。再查明，王洁丽在庭审中陈述其对劳动仲裁裁决书无异议，请求法院无需对其提出的仲裁请求全面审查，只需审查仲裁裁决书的裁决项及要求林隐酒店支付王洁丽经济补偿金29750元的请求。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。林隐酒店、王洁丽之间的劳动争议经衡阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，林隐酒店不服诉至法院，原仲裁裁决不发生法律效力，王洁丽在庭审中请求法院只对仲裁裁决书的裁决项及新增的诉请进行审查，系王洁丽对其权利的处分，一审法院予以准许。现就林隐酒店、王洁丽争议的仲裁项作如下评判：一、林隐酒店、王洁丽之间的劳动关系是否解除的问题。一审法院认为，根据劳动合同法的相关规定，用人单位未依法未劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，王洁丽以林隐酒店未依法为其缴纳社会保险为由提起仲裁，提出要求林隐酒店支付失业保险金的仲裁请求，表明王洁丽有解除其与林隐酒店之间的劳动关系的意思表示，故林隐酒店、王洁丽之间的劳动合同关系解除。二、林隐酒店是否应支付王洁丽经济补偿金29750元。林隐酒店认为王洁丽在劳动仲裁阶段未主张支付经济补偿金，违反了劳动争议仲裁前置的规定，应予以驳回该项诉请。一审法院认为，王洁丽在庭审中增加了要求林隐酒店支付经济补偿金的诉讼请求，该诉请与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。劳动者因用人单位未依法缴纳社会保险解除劳动合同的，用人单位也应向劳动者支付经济补偿金，故林隐酒店应支付王洁丽经济补偿金。对于王洁丽离职前十二月的月平均工资的认定，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《工资支付暂行规定》第六条规定，林隐酒店须书面记录支付王洁丽工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，现林隐酒店不能提供支付王洁丽工资的相关证据，而林隐酒店内部人事变动不能作为其举证不能的正当抗辩理由，故林隐酒店应承担不利后果。林隐酒店提交的人事变动表上载明王洁丽工资为3500元每月，该工资系王洁丽2016年12月1日后的工资水平，无法体现王洁丽离职前的12个月平均工资，故一审法院不予采信。林隐酒店主张其离职前月平均工资为4250元，王洁丽未能提供证据予以推翻，故对于林隐酒店的主张，一审法院予以支持。综上，林隐酒店应支付王洁丽经济补偿金29750元（4250元／月×7个月）。三、林隐酒店是否应支付王洁丽以蒸湘区被征地农民形式缴纳的2013年1月至2018年12月、2019年4月至8月期间的社会养老保险18316.8元。一审法院认为，劳动者依法享有享受社会保险的权利，林隐酒店作为用人单位，有义务为王洁丽办理缴纳社会保险。本案中，林隐酒店未为王洁丽办理缴纳社会保险，违法了劳动法的相关规定，对于王洁丽以蒸湘区被征地农民缴纳的社会养老保险，林隐酒店应支付给王洁丽。经核算，王洁丽以蒸湘区被征地农民缴纳的2013年1月至2018年12月、2019年4月至8月期间的社会养老保险为18317.02元［2013年1922.4元、2014年2107.2元、2015年2661.6元、2016年3307.2元、2017年3307.2元、2018年3307.2元、2019年4月-8月1704.22元（5453.5元÷16个月×5个月）］。因此，林隐酒店应支付王洁丽以蒸湘区被征地农民形式缴纳的2013年1月至2018年12月、2019年4月至8月期间的社会养老保险18317.02元。四、林隐酒店是否应支付王洁丽失业保险金7452元。一审法院认为，根据相关文件规定，失业保险属于不能补办补缴险种，因此导致劳动者无法享受社会保险待遇的，劳动者有权要求用人单位赔偿相应的损失。本案中，王洁丽未办理失业登记，不符合领取失业保险金的条件，故林隐酒店无需赔偿王洁丽失业保险待遇损失。五、林隐酒店是否应为王洁丽补缴2012年12月、2019年1月至3月工作期间的社会养老保险和2012年11月12日至2019年8月22日工作期间的医疗保险。一审法院认为，补缴社会保险费用不属于法院审理范围，一审法院不予处理，王洁丽可另行向行政部门申请追缴。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第四十四条，《工资支付暂行规定》第六条，《失业保险条例》第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、衡阳林隐假日酒店有限公司与王洁丽之间的劳动关系解除；二、衡阳林隐假日酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付王洁丽经济补偿金29750元；三、衡阳林隐假日酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付王洁丽以蒸湘区被征地农民缴纳的2013年1月至2018年12月、2019年4月至8月期间的社会养老保险为18317.02元；四、驳回衡阳林隐假日酒店有限公司的其他诉讼请求及王洁丽的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10元，由衡阳林隐假日酒店有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方的争议焦点为：一、王洁丽主张的经济补偿金能否在本案中一并处理及离职前十二个月平均工资的计算问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。”本案中，仲裁和一审判决均确认了双方解除劳动关系，虽然王洁丽在仲裁时未主张解除劳动关系的经济补偿金，其在一审增加的该项诉讼请求是基于解除双方劳动关系这一事实而产生，相互间具有依附性，可以一并审理，故一审就王洁丽主张的解除劳动合同经济补偿金一并进行处理并无不当，林隐酒店认为需要经过仲裁前置程序的主张不能成立，本院不予支持。关于王洁丽离职前十二个月平均工资的认定问题。王洁丽提交银行流水证明其离职前十二个月平均工资为4250元，林隐酒店作为王洁丽工资的发放单位，工资发放的证据由林隐酒店掌握管理。林隐酒店主张该数额错误，其应提交证据证明王洁丽工资发放的事实。但林隐酒店以相关资料被前法定代表人占有为由，未能向法院提交该证据，其应承担举证不能的不利后果。故一审根据银行流水认定王洁丽离职前十二个月平均工资为4250元，符合法律规定，本院予以支持。一审法院根据王洁丽在林隐酒店工作年限计算经济补偿金为29750元并无不妥，本院予以确认。 二、关于林隐酒店应否赔偿王洁丽社会保险费损失的问题。因社会保险争议的特殊性，故并不是所有的社会保险争议法院均予以受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）项规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，人民法院应予受理。根据上述法律规定，要求用人单位赔偿社会保险损失需满足以下三个条件:一是用人单位未为劳动者办理社保登记;二是社保机构不能补办;三是因不能补办造成劳动者无法享受社保待遇。本案中，林隐酒店未为王洁丽办理社会保险手续，但王洁丽个人以失地农民身份自行缴纳了社会保险，包括应由用人单位承担的部分，王洁丽向林隐酒店追偿的是用人单位应承担的费用，而不是要求林隐酒店承担其无法享受社会保险待遇的损失，故王洁丽主张林隐酒店赔偿其社会保险损失的理由不能成立，应予驳回。一审判决林隐酒店支付王洁丽社会养老保险费用18317.02元，无事实与法律依据，本院不予支持。 三、关于失业保险损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）项规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，人民法院应予受理。同时根据《中华人民共和国社会保险法》相关规定,失业人员须经相关部门审核,符合领取失业保险的相应条件,才可享受失业保险待遇。王洁丽应当就其已经相关部门审核符合领取失业保险金的条件及应领取的期限和金额进行举证。上诉人王洁丽未提供其损失存在的证据,其应承担举证不能的法律后果，一审认定林隐酒店无需支付王洁丽失业保险损失并无不妥，本院予以确认，王洁丽的该项上诉请求不成立，本院不予支持。 综上所述，衡阳林隐假日酒店有限公司的上诉请求部分成立、王洁丽的上诉请求不成立。本院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）项、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2021）湘0408民初72号民事判决第一项、第二项； 二、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2021）湘0408民初72号民事判决第三项、第四项； 三、驳回衡阳林隐假日酒店有限公司的其他诉讼请求。 本案一、二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 周文慧 审 判 员 刘文斌 审 判 员 廖鸣平 二〇二一年六月二十九日 法官助理 彭 娜 书 记 员 郭梦琪