四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川03民终336号上诉人（原审原告）：中核城市建设发展有限公司，住所地四川省成都市武侯区长益路13号1栋1单元7层702号。法定代表人：林勇，总经理。委托诉讼代理人：陈群久，四川群久律师事务所律师。委托诉讼代理人：柏雪，四川群久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：自贡晨光科技园区投资有限责任公司，住所地四川省富顺县富世镇釜江大道西段。法定代表人：何剑，总经理。委托诉讼代理人：邓伟，四川军和伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘世菊，女，系该公司员工。上诉人中核城市建设发展有限公司（以下简称中核建设公司）因与被上诉人自贡晨光科技园区投资有限责任公司（以下简称晨光投资公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2020）川0322民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年03月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中核建设公司委托诉讼代理人陈群久、柏雪、被上诉人晨光投资公司委托诉讼代理人邓伟、刘世菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中核建设公司上诉请求：1．请求撤销四川省富顺县人民法院(2020)川0322民初402号民事判决第一项；2．依法改判，支持上诉人的诉讼请求，对欠付工程款的计算按照《造价鉴定报告》中鉴定的工程价款10839258元为基数，结合已付工程款及投资回报率，计算欠付工程款及投资回报率为8927939.76元，欠付滞纳金为89279.40元，延期支付利息（暂计算至2020年11月24日）为1031028.23元；3．一审、二审诉讼费、鉴定费等一切费用均由被上诉人承担。事实理由：1.一审法院以《竣工结算总价》计算绿化养护费，存在事实认定不清。在庭审之前，上诉人多次向被上诉人出具报告，主张被上诉人按照《建设工程量清单计价规范》(GB50500-2008)以及2009年《四川省建设工程量清单计价定额》以及《建设合同》约定计算绿化养护费，但被上诉人一直未予理会。从整个案情的推进看，《造价鉴定报告》的出具有其成因，一审法院本来应该依据庭审过程中查明的事实，依法及时纠错，在被上诉人完全不予认可第一次庭审时提交的结算报告时，以漏项的结算报告数据作为全案绿化养护费的结算依据。2.对绿化养护费的计算应当依据合同约定按照成活养护2年进行计算。2009年《四川省建设工程量清单计价定额》（以下简称2009定额）规定：“本绿化工程养护的定额项目，成活养护为一个月，保存养护为一年，每月平均以30天计算，每年平均以365天计算”。为了进一步解释保存养护与存活养护的区别，2012年10月24日，四川省住房和城乡建设厅以川建发[2012]31号文出台了2009年《（四川省建设工程量清单计价定额）补充定额及定额解释》，而2009《（四川省建设工程量清单计价定额）补充定额说明》第10款明确：“2009绿化工程定额中的保存养护未包含成活养护费用，保存养护为苗木成活后的养护。成活养护定额未包含苗木的成活损耗”。2015年《四川省建设工程量清单计价定额》不再区分成活养护和保存养护，对招标合同中约定的养护期均按照成活养护计费，对移交后需要的养护，视为保存养护，并要求按照市场价进行结算。通过对09定额、09定额的解释，成活养护管理一般发生在承包方移交发包方之前，成活养护期的认定，一旦有苗木全部成活或成活率100%等约定时，均应认定为成活养护管理。成活养护2年期的解释符合法律规定原《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。上诉人经被上诉人招标，参与项目建设，签订的《建设合同》系被上诉人提交的格式合同。建设合同专用条款4.7.2约定：“乙方负责项目移交之前的看护和管理，甲方负责项目移交之后的看护与管理。绿化植物的管护期为2年，管护期满且植物全部成活经验收合格后移交给甲方管理”。因此，该2年管护期的约定应当属于对成活期的约定，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。3.《造价鉴定报告》系符合法律规定的证据，能够证明待证事实，一审法院不予认可，存在事实认定不清，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。《造价鉴定报告》作出依据的材料系经双方当事人确认后，按照合同约定的计价规则进行计算得出的，计价依据符合法律规定。4.一审法院选择性的适用《造价鉴定报告》作出不利于上诉人一方的解释，《造价鉴定报告》按照2年成活养护计算，不符合双方均签字签章确认的《竣工结算总价》中载明的绿化养护费计算规则，不予采纳；认为《造价鉴定报告》对停工损失的鉴定，依据的是监理人员签字确认的《工程量表》和合同约定的2009年定额，对停工损失的鉴定予以采纳。一审法院作出这样的认定是因为《造价鉴定报告》对绿化养护部分较第一次庭审有增加，而对停工损失部分较第一次庭审有减少。5.本案的诉讼费、鉴定费等一切费用均应由被上诉人承担，被上诉人通过公开招商选中上诉人施工，并竣工验收交付了工程，被上诉人应当按约支付工程价款，上诉人因为被上诉人怠于履行结算义务而委托中衡安信对案涉绿化养护费用及停工索赔费用进行了造价鉴定，并支付了造价鉴定费6万元。但正因为被上诉人不履行义务，经过多次催告后仍不予履行才产生了诉讼费、鉴定费等一切费用，因此该费用应当由被上诉人承担。晨光投资公司辩称，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1.一审法院以上诉人和被上诉人都认可的《竣工结算总价》计算养护费，并无不当。本案的发生确实是因为绿化养护费的计算发生争议。《竣工结算总价》是财评中心对绿化养护费的计算标准与上诉人存在分歧，导致无法送审计机关审计。并不是被上诉人不予认可，送审资料均有上诉人、被上诉人签字盖章，表明上诉人与被上诉人都同意了《竣工结算总价》。2.上诉人上诉称被上诉人一直不认可竣工结算，完全是凭主观想象，我们在一审答辩也陈述了，上诉人与被上诉人确实进行了竣工结算，对结算造价也无异议，但是不能作为支付工程价款的依据。3.关于上诉人诉称的“养护期为两年应按两年的成活养护计算”的理由是不能成立的。依据合同专用条款2.3约定和现行与之配套的相关费用定额现行相关造价文件，主要材料价格原则采用自贡市工程造价管理站发布的《自贡建设》信息中价作为指导价。而按2009《四川省建设工程量清单计价定额》规定，养护期分为成活养护与保存养护，成活养护期是一个月，保存养护是一年。虽然合同未明确成活养护期与保存养护期，但约定了按2009《四川省建设工程量清单计价定额》计算，况且《竣工结算总价》对绿化养护费的计算进行了折中，成活养护计算的是6个月，保存养护是计算的1年零6个月。4.关于移交时补种的事实，上诉人认为是2年内的成活养护的理由不能成立。上诉人竣工后肯定是进行了移交的，2017年是竣工后唯一一次移交，既然计算养护费用时，有6个月成活养护的费用，那么对未成活的苗木自然要补种。中核建设公司向一审法院起诉请求：1.判令晨光投资公司支付未付工程款及投资回报额4860478.87元(含未支付的工程款及投资回报额4812355.32元、延期支付滞纳金48123.55元)，以及付清工程价款之日止的利息，暂计至2019年12月14日为438381.44元[利息计算方法：以4860478.87元为基数，自2018年1月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行贷款基准利率4.75%计算为372602.96元；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.2%（2019年8月20日至2019年12月14日LPR平均值为4.2%）计算，暂计至2019年12月14日为65778.48元，合计为438381.44元]，以上本息合计为5298860.31元；2.判令晨光投资公司支付原告停工损失2278205.46元及利息408279.74元[利息计算方法：以2278205.46元为基数，自2016年3月15日至2019年8月19日止，按照中国人民银行贷款基准利率4.75%计算为376346.89元；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.2%（2019年8月20日至2019年12月14日LPR平均值为4.2%）计算，暂计至2019年12月14日为31932.85元，合计408279.74元]；3.判令晨光投资公司支付原告延期支付第一期第二笔应付工程款及投资回报额12960000元的延期支付滞纳金360000元；4.案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用由晨光投资公司负担。在诉讼过程中，原告自行委托鉴定机构对绿化养护部分工程造价及停工损失进行了鉴定，并据此变更诉讼请求金额为：1.判令晨光投资公司支付未付工程款及投资回报额13055233.20元(含未支付的工程款10839258元、投资回报额2167851.60元、延期支付滞纳金48123.55元)，以及付清工程价款之日止的利息，暂计至2020年11月24日为1664324.65元[利息计算方法：以13055233.20元为基数，自2018年1月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行贷款基准利率4.75%计算为994156.01元；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4%（2019年8月20日至2020年11月24日LPR平均值为4%）计算，暂计至2020年11月24日为670168.64元，合计为1664324.65元]，以上本息合计为14719557.80元；2.判令晨光投资公司支付原告停工损失2050346.78元及利息440028.34元[利息计算方法：以2050346.78元为基数，自2016年3月15日至2019年8月19日止，按照中国人民银行贷款基准利率4.75%计算为334514.08元；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4%（2019年8月20日至2020年11月24日LPR平均值为4%）计算，暂计至2020年11月24日为105514.26元，合计440028.34元]；3.判令晨光投资公司支付原告延期支付第一期第二笔应付工程款及投资回报额12960000元的延期支付滞纳金360000元；4.案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用由晨光投资公司负担。一审法院认定事实：四川华腾工程技术有限公司成立于2002年9月18日；2017年2月24日，四川省工商行政管理局准予其名称变更登记为“中核工建设集团第三工程局有限公司”；2019年8月21日，成都市工商行政管理局准予其名称变更登记为“中核城市建设发展有限公司”，即本案原告。自贡晨光科技园区综合加工区道路建设BT项目通过公开招商，由原告中标。2013年1月10日，晨光投资公司作为甲方，与原告作为乙方，就采取BT模式投资建设“自贡晨光科技园区综合加工区道路工程BT建设项目”签订《建设合同》，约定了建设内容、计价依据、投资、建设、移交、结算及违约责任等内容，建设项目包括了相应指定路段的新建、黑化、亮化、绿化、景观打造、烂泥沟排水工程。关于计价，合同专用条款2.3约定：“本项目工程建设费用根据施工图设计及工程量清单，采用《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）以及2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》和现行与之配套的相关费用定额及现行相关造价文件，主要材料价格原则采取自贡市工程造价管理站发布的《自贡建设》信息中价作为指导价，按自贡市工程造价主管部门的相关计价规定进行预算编制、信息价中没有的双方进行认价，认价部分不下浮、调整和结算。2.3.1根据以上规则，工程预算经富顺县政府性投资评审中心审定，以双方认可审定后的工程预算控制价为项目招商控制价，待项目竣工验收后经国家审计机关审定的总价为结算价并作为结算和支付的依据。”关于项目周期，合同专用条款2.4约定：“自乙方起始投资至甲方向乙方支付完本合同项下规定的所有建设移交付款总额为止。项目周期分建设期和回收期。2.4.1项目建设工期为6个月，根据合同约定计算方法计算。2.4.2项目的移交期限为3年，自工程交工验收合格之日起至最后一笔移交付款结束。”合同专用条款4.4约定：“本项目的建设工期为6个月。起算日期以甲方与乙方签订合同后，以经甲方或监管单位批复乙方的开工申请单的开工日期为准。竣工日期以合同约定的交工验收日期为准。上述时间若有变更，双方按照合同约定处理，并以书面形式予以确认。如超出有效工期，应划分责任，违约方应赔偿守约方因此而造成的损失。”关于投资，合同专用条款3.1约定：“项目计划总投资约为5635.5万元人民币，最终实际总投资以经过国家审计机关审定的竣工决算金额为准。”合同专用条款3.4约定：“乙方在移交期的固定投资回报率为20%（即以最终实际总投资经国家审计部门审定的金额回报率的20%）。”合同专用条款3.5约定：“甲方向乙方支付的投资回报从工程交工验收合格之日的第二天起计算，直至全部支付完乙方项目移交款项为止。”关于质量问题，合同专用条款4.3约定：“本项目的建设质量标准为：国家现行建设工程验收一次性合格标准。”4.6.1约定：“本项目质量缺陷责任修复期为工程竣工验收合格后两年。”关于项目移交，合同专用条款4.7约定：“4.7.1竣工验收合格凭证完善之日自动视为项目移交之日。4.7.2乙方负责项目移交前的看护和管理，甲方负责项目移交之后的看护和管理。绿化植物的管护期两年，管护期满且植物全部成活经验收合格后移交给甲方管理。”关于工程结算，合同专用条款4.8约定：“4.8.1本工程结算办法：建设移交付款总额=经国家审计机关审定的建设移交付款基数+投资回报额。建设移交付款基数的组成：建设移交付款基数=工程建设竞争报价+经甲乙双方认定的工程设计变更款+技措洽商款+增项增量（减项减量）款+材料价差调整款+合同约定的其它费用（以国家审计机关最终审定的工程结算款锁定为建设移交付款基数）。甲乙双方均不得对审计确定的工程结算款持任何异议。……4.8.4乙方在工程竣工验收后20天内，乙方向甲方递交竣工工程结算报告及完整的结算资料。4.8.5甲方收到乙方递交的竣工结算资料后20天内进行核实，经甲乙双方确认后报富顺县审计局审计。富顺县审计局应在60天内完成审计工作，出具竣工结算审计报告。甲乙双方对审计完成后的结算价均不得持异议。4.8.6甲方在收到乙方结算报告书及相关资料20个工作日内进行审查，审查后及时报审计部门进行竣工决算审计。”关于工程款项支付，合同专用条款5.3约定：“甲方将从项目工程交工验收合格后分三年支付资金。即：建设移交付款分三年按5∶3∶2比例支付。即：工程验收合格后两个月内支付工程款的50%，投资回报额的50%；第二年同期的一个月内支付工程款的30%，投资回报额的30%；第三年同期的一个月内支付工程款的20%，投资回报额的20%，同时按规定扣减质保金。（项目工程竣工验收合格后两个月内，若审计结果未出来，工程款可按双方认可的结算总价采取预付款的方式进行第一次支付。）甲方提出提前付款时，乙方不得拒绝，且甲方提前支付的额度要按提前支付的时间和同期人民银行规定的一年期贷款利率计算并扣除利息。”合同专用条款5.4约定：“投资回报额=经国家审计机关审定的工程结算价×20%（固定投资回报率）。”合同专用条款6.4和6.5约定项目履约保证金为300万元，竣工后按项目分段完工工程造价比例退还。关于违约责任，合同专用条款8.1约定：“8.1.1如因甲方负责提供的永久用地或房屋拆迁不能及时到位，影响乙方施工进度，乙方可根据相关规定获得相应的工期的延长。……8.1.3甲方支付项目款项，每期应最迟在合同规定的支付宽限期前到达乙方的专用账户，到账日期以到账凭证日期为准。甲方如不按期支付上述分期的款项，将追加滞纳罚金，滞纳罚金为滞纳金额的1‰元/天，违约金总额不超过当期移交款额的1%。甲方未能按期支付款项，并在收到乙方说明其违约并要求补救的书面通知后10日内仍未能补救该违约的，乙方有权解除合同，并有追回损失的权利。”此外，关于发包人暂停施工的责任，合同通用条款12.2约定：“由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。”上述《建设合同》签订时，尚未出具经投资评审中心审定，并经双方认可后的工程预算控制价（也即招商控制价）。《建设合同》签订后，中核建设公司于2013年1月20日开工，一、二期工程分别于2013年10月10日、2016年1月15日经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位和监理单位验收合格。在施工过程中，因征地拆迁赔偿问题未解决，安和X队村民阻工，中核建设公司经监理单位通知于2014年3月1日全线暂停施工，后经监理单位通知于2014年12月31日恢复施工。在监理人员范无亮签字的《工程量表》上载明了2014年3月12日至2014年12月31日安和X队村民因征地、拆迁未解决阻工造成停工的工程量的具体机械设备型号、人员及台班数量。2015年2月1日，因安和东路与富州大道平交口方案和提档升级等问题，中核建设公司经监理单位通知全线暂停施工，后经监理单位通知于2015年7月10日恢复施工。在监理人员范无亮签字的《工程量表》上载明了2015年2月1日至2015年7月10日由于安和东路北段与富州大道平交口方案及提档升级等问题，造成停工的工程量的具体机械设备型号、人员及台班数量。2015年6月12日，总监理工程师刘荣昌在中核建设公司提交的《关于晨光科技园区富州大道停工索赔报告》上批注“施工时段情况和设备型号属实”，并加盖监理单位项目专用章，该索赔报告上载明了上述两次停工原因；具体索赔时间段；机械设备型号和数量；现场管理、看守和施工作业人员数量。在一期工程于2013年10月10日竣工验收之后，晨光投资公司按照双方初步核算的一期工程总造价3600万元的50%，于2014年1月27日支付了第一笔工程款1800万元，于2014年3月25日支付了20%的回报额360万元。之后，中核建设公司在落款日期为2014年10月14日的《报告》中，向晨光投资公司提出按照初步核算的一期工程总造价3600万元的30%支付第二笔工程款1080万元及20%的回报额216万元的申请。晨光投资公司工作人员于2014年11月6日层层审签拟同意后，时任分管副县长谢贻民于2014年11月17日在《报告》上批注：“请投资公司核实合同和竣工验收报告后列出支付计划，并与华腾公司充分沟通，请其理解，最好形成备忘录。”同日，晨光投资公司向自贡晨光科技园区管委会作出《关于综合加工区BT项目资金支付的情况说明》载明：“目前，该公司已向我公司提出第二次支付申请，申请支付30%的工程款1080万元，回报额216万元。经公司审查，第二次支付该公司工程款和回报额合计1296万元，可于2015年1月至2月27日前予以支付。”此后，关于一、二期工程的款项，晨光投资公司于2015年2月15日支付600万元，2015年8月19日支付200万元，2015年9月16日分三笔1079138.27元、499099.27元、421762.46元共计支付200万元，2015年10月16日支付1501452.56元，2015年11月3日支付140万元，2015年12月30日支付3987992.20元，2016年2月3日支付6110947.79元，2016年2月4日分两笔7945280元、583772.21元共计支付8529052.21元（含退还的履约保证金200万元），2017年1月22日支付100万元，2017年1月24日支付700万元，2017年1月25日支付540万元，加上晨光投资公司代付的税款共计1470555.24元折抵为的工程款，以及2017年1月22日退还履约保证金100万元，晨光投资公司总共已支付一、二期工程款及投资回报额6600万元，并已退还履约保证金300万元。2016年8月，中核建设公司收到投资评审中心审定的招商控制价后，多次向晨光投资公司提出对其中绿化工程养护费用计价规则持有异议。其中，2017年2月22日向晨光投资公司发送《关于自贡晨光科技园区综合加工区道路工程BT建设项目财政评审的报告》载明：“一、……5.合同2.3.1条约定，根据以上2.3条约定规则该工程预算经富顺县政府性投资评审中心审定，以双方认可审定后的预算控制为项目招商控制价，项目竣工验收后经国家审计机关审定的总价作为总投资结算额。二、1.本工程虽然属先招标（商）后财评，由此可见就只能按照合同约定的规则进行财评和结算。2.我公司于2016年8月接到由自贡晨光科技园区投资有限责任公司提供的完整的电子文档，富顺县财政评审中心的评审结果，经核实与合同约定的规则不符。于2016年9月5日和2016年12月14日书面报告给自贡晨光科技园区投资有限责任公司要求根据该项目合同约定的，并以合同约定及相关配套，定额文件等进行财政评审。3.请贵公司以认真负责的态度，解决本工程财政评审事宜，以便该工程结算顺利审计。”当日，时任晨光投资公司副总邹远章在该报告上批注“请刘工约请财评相关人员研究会商”，并加盖晨光投资公司公章。次日，投资评审中心在该报告上批注“经审查，建议按照合同约定由审计机关审定总投资结算额，合同中约定有争议或对合同约定内容有争议的按照合同约定的争议解决方式解决”，并加盖公章。2018年初，中核建设公司、晨光投资公司对案涉工程进行竣工结算，结算工程总价为59010296.17元，其中一期工程造价为32015654.70元（含绿化工程造价2840567.47元），二期工程造价为26994641.47元（含绿化工程造价2290831.44元、停工索赔金额2278205.46元），且一、二期绿化养护费综合单价均是按照成活养护半年、保存养护一年半进行的结算。中核建设公司、晨光投资公司对该《竣工结算总价》均予以签字盖章确认。2018年4月23日，晨光投资公司将《竣工结算总价》连同其他资料一并报送富顺县审计局审计，于2016年6月12日补充提交部分审计资料。后因中核建设公司对富顺县政府性投资评审中心审定的招标控制价中绿化工程计价规则持有异议，审计结论一直未能得出。2019年1月14日，中核建设公司、晨光投资公司工作人员以及富顺县审计局委托的第三方审计中介机构四川亚兴建设工程管理有限公司工作人员一起到自贡市建设工程造价管理站（以下简称自贡造价站），就案涉项目结算审计过程中争议的绿化工程养护费用和索赔事项进行咨询，咨询情况为：1.招标控制价的绿化养护费用按分部分项合价的2%计取无相关依据，绿化部分养护费用应按定额规定计算；2.合同约定绿化植物的管护期为两年，建设单位和施工单位应明确成活养护和保存养护的期限；3.索赔按合同约定计算。2017年3月2日，中核建设公司、晨光投资公司对一期绿化工程进行了验收移交，双方均在《园林绿化工程养护移交确认书》上签字盖章确认。2018年7月13日，中核建设公司与案外人富顺县富居物业有限公司（以下简称富居公司）签订《补栽死亡植物的协议》，中核建设公司委托富居公司将2018年5月14日清点的富顺县晨光工业园区综合加工区道路建设二期绿化项目已死亡植物根据季节进行补栽，且约定业主再发现补栽后还有死树或管理不到位的情况，由富居公司负责整改完善。协议签订后，中核建设公司向富居公司支付了委托费用。2018年9月29日，中核建设公司、晨光投资公司、富居公司的工作人员进行二期绿化工程验收移交，中核建设公司、晨光投资公司签字盖章确认的《园林绿化工程养护移交确认书》载明了由于气候季节性原因导致死亡的具体植物名称、地段和数量，也载明了处理意见：根据树木品种的特性，在移交给接管单位后，由接管单位在合适的季节对已缺损死亡的树木进行补植，补植的全部费用由中核建设公司支付。同日还形成《二期绿化工程养护移交会议纪要》，中核建设公司在会上承诺将目前死去的树木委托富居公司根据季节进行补栽，如果业主再发现补栽后还有死树或管理不到位的情况，由富居公司负责整改完善。2019年5月23日和2019年9月2日，中核建设公司分别向晨光投资公司邮寄律师函，提出财政评审的招标控制价中绿化养护费用按分部分项合价的2%计取无相关依据，要求晨光投资公司按照双方竣工结算的工程造价59010296.17元加上20%的回报额支付总工程款项70812355元，并支付停工损失210万元。晨光投资公司均于次日签收上述律师函。在诉讼过程中，中核建设公司于2020年11月9日自行委托四川中衡安信工程管理有限公司对：1.案涉项目一、二期绿化工程按成活养护2年进行工程造价鉴定；2.由于征地、拆迁、赔偿、方案等问题导致工程停工的损失进行鉴定。中核建设公司垫付鉴定费60000元。四川中衡安信工程管理有限公司按照中核建设公司提交的依据和委托事项进行了鉴定，于2020年11月15日作出中衡安信[2020]价鉴0551001号《造价鉴定报告》，鉴定意见:1.一、二期绿化工程按2年成活养护计算，工程造价鉴定金额10839258元，其中一期绿化养护费鉴定造价为6230930.14元，二期绿化养护费鉴定造价为4608327.86元；2.按相关约定测算出停工索赔金额为2050346.78元，含机械停置、人员窝工等费用。该报告同时对造价鉴定进行了说明：1.养护费用均已按照约定总价下浮13.3%计算；2.绿化植物数量、规格根据送审提供的双方签字确认的移交书计算；3.草种养护费均按暖地形草坪，铺种方式按满铺计算养护费；4.停工期间中核建设公司留住现场机械和人员数量，根据委托方提供的工程量表计算；5.本次造价鉴定结果未含进度款延期支付的滞纳金及资金利息。另查明，中核建设公司、晨光投资公司对《竣工结算总价》中新建工程、黑化工程、亮化工程、景观打造工程、烂泥沟排水工程结算造价共计51600691.80元没有争议。一审法院认为，自贡晨光科技园区综合加工区道路建设BT项目通过公开招商，由中核建设公司中标并完成施工后通过了竣工验收，晨光投资公司应当按约支付工程价款。后因中核建设公司对投资评审中心审定的招标控制价中绿化工程计价规则持有异议，审计结论一直未能得出，以及晨光投资公司对停工索赔金额持有异议，引发本案诉讼。本案争议的焦点为：一、案涉工程总造价、未支付工程款、投资回报额、未付工程款及投资回报额延期支付滞纳金和利息如何确定；二、停工损失2050346.78元及其利息主张能否成立；三、一期工程第二笔应付款项1296万元的延期支付滞纳金36万元主张能否成立；四、鉴定费如何负担。1.关于案涉工程总造价、未支付工程款、投资回报额、未付工程款及投资回报额延期支付滞纳金和利息如何确定的问题。案涉工程总造价分为两部分：一是诉争的绿化工程部分；二是双方无争议的部分，即除去绿化工程外的其他工程，金额为51600691.80元。关于绿化工程造价如何确定的问题，中核建设公司主张管护期2年均应按照成活养护计算；晨光投资公司认为合同只约定了管护期2年，并未约定2年都按成活养护计算，且合同约定的2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》规定“绿化工程养护的定额项目，成活养护为一个月，保存养护为一年”，中核建设公司、晨光投资公司竣工结算是按照“成活养护半年、保存养护一年半”计算的，应予遵从。该院认为，当事人对合同约定的绿化养护管护期2年出现不同理解时，可以结合合同其他相关条款和双方行为综合予以认定。从合同所约定的计价规范2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》来看，绿化养护可以分为成活养护和保存养护两种情形。从行为来看，双方在竣工验收结算时，均是按照成活养护半年、保存养护一年半，合计2年来计算。此后，中核建设公司分别于2019年5月23日和9月2日向晨光投资公司邮寄律师函催款，均是按照双方竣工结算的造价来确定的催款金额，甚至在提起本案诉讼以及第一次庭审时，也是将双方竣工结算造价作为主张工程款项的依据。中核建设公司的上述行为，足以证明直到第一次庭审，中核建设公司是主张绿化工程管护期按照成活养护半年、保存养护一年半进行计算的。因此，不管合同条款是否约定明确，从中核建设公司后续的行为，足以证明在竣工结算时按成活养护半年、保存养护一年半计算绿化工程造价，是当时中核建设公司、晨光投资公司达成了一致意见的，是双方共同的、真实的意思表示，应予遵从。诚信原则是社会经济交往的基本原则之一，合同的任何一方都应予以遵循。因此，在第一次庭审后，中核建设公司以竣工结算的绿化工程管护期计算错误为由，想推翻其原本认可和主张的管护期计算方法，该院不予支持，对其单方委托鉴定机构按照2年成活养护鉴定的绿化工程造价，该院不予采信。对于晨光投资公司第二次庭审时明确表示对《竣工结算总价》中工程造价部分本身不持异议，但认为根据以审计结果作为支付依据的合同约定，双方竣工结算的工程造价不能作为支付依据的意见，该院认为，应当考虑审计结果未能出具的原因。《建设合同》中约定了“工程预算经富顺县政府性投资评审中心审定，以双方认可审定后的工程预算控制价为项目招商控制价，待项目竣工验收后经国家审计机关审定的总价为结算价并作为结算和支付的依据”，但案涉项目却是先进行招标施工，后出招商控制价，且招商控制价对绿化工程的计价规则，既与合同约定不符，也无相关计取依据。因此，在中核建设公司对此不予认可的情形下，不能将招商控制价或其中的计价规则作为确定中核建设公司投资金额的依据。对晨光投资公司而言，取得了由中核建设公司投资建设的工程并已投入使用，其合同目的早已实现；对中核建设公司而言，作为合同相对方，投入了巨额资金进行建设，在项目建设移交后已经长达两年多的时间内，却因审计机构无法出具审计结果而迟迟不能收回投资，对中核建设公司方明显有失公允。因此，对晨光投资公司抗辩审计结果未出就无法支付剩余工程款项的意见，该院不予支持。鉴于晨光投资公司在第二次庭审时明确表示对《竣工结算总价》中工程造价部分本身不持异议，结合前述的中核建设公司的相应行为，该院以中核建设公司、晨光投资公司竣工结算的绿化工程造价5131398.91元（2840567.47元＋2290831.44元＝5131398.91元），加上双方无争议的其余工程的造价51600691.80元，共计56732090.71元，作为工程款项支付的依据。故，案涉工程总造价为56732090.71元，投资回报额为11346418.14元，共计工程款项为68078508.85元。减去晨光投资公司已经支付的工程款及投资回报额6600万元，未支付的工程款及投资回报额为2078508.85元。关于中核建设公司主张未付工程款及投资回报额的延期支付滞纳金48123.55元的问题，该院认为，延期支付滞纳金本质属于延期支付违约金性质，根据《建设合同》专用条款8.1.3约定，应为延付金额的1‰元/天，但总金额不超过当期移交款项额度1%。前者按天计算的滞纳金金额超过后者按比例计算的金额，因此应以后者为限。中核建设公司按照最初诉讼请求的未付工程款及投资回报额4812355.32元的1%主张滞纳金48123.55元，该院不予支持，根据该院查明和认定的事实，以未付工程款及投资回报额共计2078508.85元为基数，按1%的标准计算滞纳金为20785元。关于中核建设公司主张未付工程款及投资回报额的延期支付利息的问题，其主张的具体计算方式为：以未付工程款、投资回报额、滞纳金的总和为基数，自竣工验收后的第三年2018年1月15日起至付清时止，在2019年8月19日前按照中国人民银行贷款基准利率4.75%为标准，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4%（2019年8月20日至2020年11月24日平均值为4%）为标准进行计算。该院认为，第一，关于违约金和利息能否并用的问题：首先，两者的性质并不相同，法律没有禁止同时适用的规定；其次，逾期支付工程款所产生的法定孳息，其实质是补偿守约方的资金被占用的损失，而违约金本身具有双重属性，并非仅以守约方所受损失为赔偿上限，可以适度适用惩罚性违约责任。在本案中，延付工程款违约金20785元未达到资金占用利息损失的30%，远不足以弥补损失。该院根据实际情况，在衡量违约金弥补损失功能的基础上兼顾考虑其惩罚属性，对中核建设公司在违约金之外主张延付工程款利息予以支持。第二，利息计算基数的问题：滞纳金属于违约金性质，利息属于损失，不应将滞纳金纳入利息计算基数的范畴，且应以该院认定的未支付的工程款及投资回报额金额2078508.85元为基数计算。第三，利息计算起点：中核建设公司主张从最后一笔工程款及投资回报额的支付时间2018年1月15日起算。该院认为，《建设合同》专用条款5.3约定“工程验收合格后两个月内支付工程款的50%，投资回报额的50%；第二年同期的一个月内支付工程款的30%，投资回报额的30%；第三年同期的一个月内支付工程款的20%，投资回报额的20%”，工程最后竣工验收的时间为2016年1月15日，则第一笔款项支付时间为2016年3月15日，第三笔款项支付时间应为2018年4月15日，故未付工程款及投资回报额的利息从2018年4月15日起计算。第四，中核建设公司主张的利息计算标准，不违反法律规定，该院予以支持。综上，未付工程款及投资回报额的延期支付利息，应以2078508.85元为基数，自2018年4月15日起至付清时止，在2019年8月19日前按照中国人民银行贷款基准利率4.75%为标准，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4%（2019年8月20日至2020年11月24日LPR平均值4%）为标准进行计算，暂计至2020年11月24日为238544元。2.停工损失2050346.78元及其利息主张能否成立。在中核建设公司施工过程中，因晨光投资公司方征地拆迁补偿问题未到位和方案提档升级问题导致工程两度停工。晨光投资公司抗辩合同专用条款8.1.1约定上述情况下影响施工进度的，可获得工期延长，并没有约定晨光投资公司还应赔偿损失。中核建设公司认为，虽然合同专用条款8.1.1没有约定是否还应赔偿损失，但在合同通用条款11.3和12.2都约定了因发包人原因引起的工期延误，“承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用”。该院认为，权利的放弃需要明示，虽然合同专用条款8.1.1没有约定损失赔偿的问题，但也没有限制主张停工损失的权利，且合同专用条款4.4约定“如超出有效工期，应划分责任，违约方应赔偿守约方因此而造成的损失”，合同通用条款11.3和12.2也约定因发包人原因引起的工期延误，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用。退一步讲，即使合同没有任何约定，也不能排除守约方基于合同法的规定主张停工损失的权利。现中核建设公司以鉴定机构出具的鉴定结论为依据主张停工损失2050346.78元，因鉴定机构作出该停工损失鉴定结论主要依据的是监理人员签字确认的停工期间工程量表和合同约定的计价规范，故该院对停工损失鉴定意见予以采信，对中核建设公司主张停工损失2050346.78元予以支持。中核建设公司没有举证证明上述停工损失不足以弥补其实际停工损失，也没有举证证明在上述停工损失之外还有其他非因己方原因造成的停工损失，因此其在该停工损失的基础上再主张停工损失利息，该院不予支持。3.一期工程第二笔应付款项1296万元的延期支付滞纳金36万元的主张能否成立。中核建设公司所主张的该笔滞纳金，本质为延期支付一期工程第二笔应付款项1296万元的违约金。根据《建设合同》专用条款8.1.3约定“甲方如不按期支付上述分期的款项，将追加滞纳罚金，滞纳罚金为滞纳金额的1‰元/天，违约金总额不超过当期移交款额的1%”，前者按天计算的滞纳金金额超过后者按比例计算的金额，因此应以后者为限。且从合同上下条文理解，计算基数“当期移交款额”应理解为分期支付的该期款项，即一期工程第二笔移交款项1296万元，按照1%的标准计算滞纳金（性质为违约金）为129600元，对中核建设公司主张的36万元不予支持。4.鉴定费6万元如何负担的问题。该院认为，中核建设公司自行委托的鉴定，该院对其中停工损失2050346.78元的鉴定意见予以采信、另一项绿化工程造价10839258元的鉴定意见未予采信，因此，鉴定费用应按采信比例进行分摊，由晨光投资公司承担9544元，中核建设公司自行承担50456元。判决：1.被告自贡晨光科技园区投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告中核城市建设发展有限公司工程款及投资回报额2078508.85元、延期支付滞纳金20785元及利息（暂计至2020年11月24日利息为238544元，之后的利息计算方法为：以2078508.85元为基数，自2020年11月25日始至本判决确定的工程款及投资回报额支付之日止，按照年利率4%为标准进行计算，若未按本判决确定的付款日支付工程款及投资回报额，则上述利息计算至工程款及投资回报额付清之日止）；2.被告自贡晨光科技园区投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告中核城市建设发展有限公司停工损失2050346.78元；3.被告自贡晨光科技园区投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告中核城市建设发展有限公司一期第二笔工程款及投资回报额的延期支付滞纳金129600元；4.被告自贡晨光科技园区投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告中核城市建设发展有限公司鉴定费9544元；5.驳回原告中核城市建设发展有限公司其余诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审查明事实相同。本院认为，双方当事人争议的焦点在于对《建设合同》的条款是否有争议以及是否应当按《造价鉴定报告》中的按照2年成活养护计算绿化养护费。《建设合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。在合同中4.7.2约定中核建设公司负责项目移交前的看护和管理，晨光投资公司负责项目移交之后的看护和管理。绿化植物的管护期两年，管护期满且植物全部成活经验收合格后移交给晨光投资公司管理。在其中虽然没有明确的约定成活养护和保存养护具体期间，但双方在《竣工结算总价》以成活养护6个月，保存养护1年零6个月来计算绿化养护费，并报审计部门审计。上诉人认为对合同条款有争议的观点不能成立。《造价鉴定报告》中按2年的成活养护来计算绿化费用有违双方签订合同时的真实意思表示，其主张本院不予支持。双方签订的《竣工结算总价》系双方对上诉人中核建设公司所建工程的工程造价的认可。上诉人中核建设公司认为晨光投资公司不认可《竣工结算总价》，与事实不符，在一审质证过程中，晨光投资公司对《竣工结算总价》的三性均无异议，基于《建设合同》约定经双方确认后报富顺县审计局审计，提出应以审计报告作为最终的支付依据。后因富顺县审计局未在约定的时间出具竣工结算审计报告导致晨光投资公司未按合同约定期间付款。上诉人中核建设公司在一审中起诉时，以《竣工结算总价》中确定的赔偿金额来要求支付中核建设公司停工损失2278205.46元。但在其后委托鉴定机构对绿化养护部分工程造价及停工损失进行了鉴定后，变更诉讼请求为晨光投资公司支付中核建设公司停工损失2050346.78元。变更诉讼请求系当事人的诉讼权利，减少赔偿金额系当事人对诉讼权利的处分。一审法院依据当事人的请求判决并无不当，也并非如上诉人中核建设公司所述选择性的适用《造价鉴定报告》。综上所述，中核建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82449元，由中核城市建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 慧审 判 员  曾伟贤审 判 员  周玉萍二〇二一年六月十八日法官助理  姜 文书 记 员  曾 婕