西藏自治区山南市中级人民法院   民事判决书   （2021）藏05民终52号   上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北景斯特节能机电设备有限公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区梨花路399号（17），统一社会信用代码91420112MA4K30JN82。   法定代表人：赵琪祥，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：倪立峰，西藏雅砻律师事务所律师。   委托诉讼代理人：秦康，西藏雅砻律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：山南成海商贸有限公司，住所地：西藏山南市乃东区格桑路32号，统一社会信用代码91542200MA6TIKAAX2。   法定代表人：梅成，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：王俊，湖北今天（山南）律师事务所律师。   上诉人湖北景斯特节能机电设备有限公司因（以下简称景斯特公司）与被上诉人山南成海商贸有限责任公司（以下简称成海公司）买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区山南市乃东区人民法院（2020）藏0502民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人景斯特公司的法定代表人赵琪祥及其委托诉讼代理人倪立峰，被上诉人成海公司的法定代表人梅成及其委托诉讼代理人王俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   景斯特公司上诉请求：1.请求发回原审法院重审或查清事实后依法改判，支持景斯特公司一审诉讼请求，并驳回成海公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由成海公司承担。事实和理由：1.若合同存在变更，则可基于双方共同选定的鉴定机构作出的鉴定意见作为本案定案依据径行判决，并支持上诉人的诉请。若不存在变更情形，则依法驳回本诉原告诉请，支持反诉原告起诉。故此，作为一审法院就应当重点审查涉双方签订的采购合同及工程量清单是否存在变更的问题。2.关于双方签订的采购合同及工程量清单是否存在变更的问题。一审法院认为合同没有变更，显然与客观事实不符，是对《合同法》相关条文的错误理解。3.双方对采购合同及工程量清单中的产品型号、数量进行变更，虽然案涉采购合同第十三条约定了变更合同需采用书面协议，但本案客观事实是双方均按变更后的约定实际履行合同。综上所述，景斯特公司认为原判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原判决，发回重审或查清事实后依法改判。   成海公司答辩称：一审法院判决事实清楚、证据确凿，二审法院应当驳回上诉，维持原判。1.景斯特公司在一审起诉状及其提交的证据中，认可《采购合同》及工程量清单，案件自始至终都是按照《采购合同》及工程量清单的型号及价格，向一审法院提出诉讼请求。双方均认可成海公司从景斯特公司处采购型号CAHP-H1-42商用空气能热泵热水机组之事实；2.一审法院认定事实中，按照双方签订的《采购合同》第十三条约定合同变更应书面形式进行，双方应当遵守该合同约定；3.双方签订的《采购合同》是由景斯特公司提供的格式合同，应该比成海公司更加遵守此合同条款。   景斯特公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判决被告向原告支付货款400,782元及违约金868.4元，共计401,650.4元，并承担本案诉讼费。   成海公司的反诉请求：1.将采购合同清单上约定的价值410,000元、型号为CAHP-HI-42商用空气能热泵热水机组20台送货至山南市人民医院项目工地；2.支付产品维修费215,625.8元；3.将合同约定的商用空气能热泵热水机组安装到山南市人民医院6号第二住院大楼、2号门诊医技大楼及专家楼，若不能安装，支付安装费38,000元；4.拆除不符合合同约定的空气能热泵机组，若其不能拆除，负担拆除费38,000元；5.支付违约金200,602.94元（自2019年11月1日计算至实际履行之日止），以上合计846,053.74元；6.由原告（反诉被告）负担反诉费用。   一审法院认定事实：2019年4月26日，景斯特公司与成海公司签订《采购合同》并附工程量清单，合同约定：“甲方成海公司从乙方景斯特公司处采购型号CAHP-Hl-42商用空气能热泵热水机组、高区成套变频给水设备、组合式不锈钢热水贮热水箱、组合式不锈钢热水供热水箱、热管式真空管型太阳能集热器等物资用于西藏山南市人民医院项目，货款合计868,411元。甲方收货后组织验收，乙方送货并指导安装（不含安装人工、不含卸车费用、不含吊车费用），运输费用乙方承担。质保期一年，质保期内发生任何问题免费维修，超出质保期后按市场价格维修。保修期三年，保修期内发生任何问题成本维修，超出保修期后按市场价格维修。合同第十三条约定：甲乙任何一方要求变更、解除或终止合同时，应及时通知对方，并采用书面形式由双方达成协议。合同第十四条约定甲乙任何一方未经对方允许而违约时，违约方应向对方支付违约金，按1‰/日执行，违约金最高限额为合同总金额的50%，违约金达到最高限额违约方仍不能完全履行合同时，另一方可以终止合同，造成的实际损失大于高于违约金时，违约方要给予足额赔偿”。一审庭审中，景斯特公司自认在履行《采购合同》的过程中其向成海公司提供的空气源热泵机组型号为GY100-DKFXRS，并非合同约定的型号CAHP-Hl-42商用空气能热泵热水机组的事实。2019年4月26日成海公司向景斯特公司支付材料款20,000元、2019年5月18日支付材料款80,000元、2019年6月15日支付材料款90,000元、2019年8月14日支付材料款200,000元、2019年9月25日支付材料款75,000元、2019年10月13日支付材料款15,500元、2019年10月14日支付材料款5000元、2019年11月9日支付材料款500元、2019年11月14日支付材料款600元、2019年8月12日成海公司委托案外人余荣向景斯特公司支付材料款10,000元，景斯特公司收到的材料款共计496,600元。   另查明，2019年8月14日成海公司向景斯特公司汇款150,000元，当日12时左右由案外人赵建勋通过账号×××向账号与户名为6217857900002282928梅成转账150,000元。案外人赵建勋系景斯特公司法定代表人赵琪祥的父亲。《采购合同》中成海公司委托代理人及联系人余荣系成海公司法定代表人梅成的表哥。   再查明，一、经中国检验认证集团湖南有限公司对湖北景斯特节能机电设备有限公司与山南成海商贸有限责任公司争议的太阳能设备价格，设备质量进行鉴定作出内容为：“1.价格基准日为2020年11月19日，山南市人民医院（新址）＃2号楼、＃6号楼、专家楼楼顶的太阳能热水装置设备总价为794,582元。2.按照GB/T20095-2006《太阳能热水系统性能评定规范》、GB/T18713-2002《太阳能热水系统设计、安装及工程验收技术规范》的验收检验程序，＃6号楼的太阳能热水装置质量、性能符合标准要求。＃2号楼、专家楼的太阳能装置与＃6号楼装置相同，所有设备均具有检测报告及合格证书，符合标准要求。＃6号楼太阳能集热器漏水、专家楼的保温水箱变形渗水，此两处问题为安装质量问题。虽未影响到设备的正常使用，但设备提供商、施工方应予以保修服务”的《鉴定意见书》。二、2020年12月4日中国检验认证集团湖南有限公司对景斯特公司申请核实《鉴定意见书》中的价格是单价还是包含税款和运费作出内容为：“《鉴定意见书》中的价格均为单价，不包含税费及运费”的回函。三、2020年12月14日中国检验认证集团湖南有限公司对成海公司申请对空气源热泵热水机GY100-DKFXRS（制热量43kW，功率11.8kW）的价格进行核定作出内容为：“经我公司市场调查，价格基准日为2020年12月14日，空气源热泵热水机GY100-DKFXRS（制热量43kW,功率11.8kW）市场价格约为18,930元/台”的回函。   一审法院认为：本案的争议焦点为景斯特公司与成海公司是否对《采购合同》进行了变更，景斯特公司为证明《采购合同》已进行变更，虽提交景斯特公司法定代表人赵琪祥与余荣的微信聊天记录，但双方签订的《采购合同》第十三条约定：“甲乙任何一方要求变更、解除或终止合同时，应及时通知对方，并采用书面形式由双方达成协议”。对此，经庭审核实双方并未按照该合同的约定内容对合同进行变更。因景斯特公司与成海公司于2019年4月26日签订的《采购合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效，予以确认。   （本诉部分）：关于景斯特公司要求由成海公司支付货款400,782元及违约金868.4元，二项共计401,650.4元的诉讼请求，庭审中景斯特公司既认可双方未按照《采购合同》约定的内容变更合同，也认可景斯特公司在履行《采购合同》的过程中未按照合同约定提供型号CAHP-Hl-42商用空气能热泵热水机组的事实。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，因景斯特公司提供的型号GY100-DKFXRS空气源热泵机组并非《采购合同》中约定的型号CAHP-Hl-42商用空气能热泵热水机组，必然损害第三人利益，故景斯特公司的该诉讼请求，于法无据，不予支持。   （反诉部分）：1.关于成海公司要求由景斯特公司将《采购合同》清单上约定的价值410,000元、型号为CAHP-HI-42商用空气能热泵热水机组20台送货至山南市人民医院项目工地的反诉请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条的规定，景斯特公司应按《采购合同》约定向成海公司提供型号为CAHP-HI-42商用空气能热泵热水机组20台，故成海公司的该反诉请求，于法有据，予以支持。   2.关于成海公司要求由景斯特公司支付产品维修费215,625.8元的反诉请求，双方在《采购合同》第五条中约定甲方（被告）收货后组织验收，成海公司在收货后并进行了安装，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款的规定，景斯特公司对成海公司支付专家楼水箱及电线维修费用16,525元予以认可，故本院对成海公司要求由景斯特公司支付产品维修费215,625.8元的反诉请求中的16,525元予以支持，其余维修费因成海公司提交的证据无法证实其主张，不予支持。   3.关于成海公司要求由景斯特公司将合同约定的商用空气能热泵热水机组安装到山南市人民医院6号第二住院大楼、2号门诊医技大楼及专家楼，若景斯特公司不能安装，由景斯特公司向成海公司支付安装费38,000元的反诉请求，双方在《采购合同》第七条中约定交货方式为：“乙方送货并指导安装（不含安装人工、不含卸车费用、不含吊车费用）”，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，并结合双方签订的《采购合同》的约定，景斯特公司只是负责送货并指导安装，安装人工费、卸车费、吊车费均与其无关，故一审法院对该反诉请求，不予支持。   4.关于成海公司要求由景斯特公司拆除不符合合同约定的空气能热泵机组，若其不能拆除，由景斯特公司负担拆除费38,000元的反诉请求，因景斯特公司提供了不符合《采购合同》约定的型号为GY100-DKFXRS空气源热泵机组，故景斯特公司应负有拆除的责任，成海公司要求拆除不符合合同约定的空气能热泵机组的反诉请求，于法有据，一审予以支持。但成海公司提供的证据无法证实实际产生的拆除费为38,000元的事实，故一审对成海公司要求由景斯特公司负担拆除费38,000元的反诉请求，不予支持。   5.关于成海公司要求由景斯特公司支付违约金200,602.94元（从2019年11月1日计算至实际履行之日）的反诉请求，虽景斯特公司未按约履行，且《采购合同》第十四条也对违约责任进行了约定，但成海公司未提交计算违约金的相关依据，故成海公司的该反诉请求，于法无据，不予支持。   综上所述，（本诉部分）：一审对景斯特公司要求由成海公司支付货款400,782元及违约金868.4元，二项共计401,650.4元的诉讼请求，不予支持。   （反诉部分）：1.一审对成海公司要求由景斯特公司将《采购合同》清单上约定的价值410,000元、型号为CAHP-HI-42商用空气能热泵热水机组20台送货至山南市人民医院项目工地的反诉请求，予以支持；2.对成海公司要求由景斯特公司支付产品维修费215,625.8元反诉请求中的16,525元，予以支持；3.对成海公司要求由景斯特公司将合同约定的商用空气能热泵热水机组安装到山南市人民医院6号第二住院大楼、2号门诊医技大楼及专家楼，若景斯特公司不能安装，由景斯特公司向成海公司支付安装费38,000元的反诉请求，不予支持；4.对成海公司要求由景斯特公司拆除不符合合同约定的空气能热泵机组的反诉请求，予以支持。若其不能拆除，由景斯特公司负担拆除费38,000元的反诉请求，不予支持；5.对成海公司要求由景斯特公司支付违约金200,602.94元（从2019年11月1日计算至实际履行之日）的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百三十五条、第一百四十一条第一款、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款规定，一审法院判决如下：一、驳回原告（反诉被告）湖北景斯特节能机电设备有限公司的全部诉讼请求；二、由原告（反诉被告）湖北景斯特节能机电设备有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内，将价值410,000元、型号为CAHP-HI-42商用空气能热泵热水机组20台送货至山南市人民医院项目工地；三、由原告（反诉被告）湖北景斯特节能机电设备有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，拆除不符合合同约定的型号GY100-DKFXRS空气能热泵机组；四、由原告（反诉被告）湖北景斯特节能机电设备有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向被告（反诉原告）山南成海商贸有限责任公司支付产品维修费16,525元；五、驳回被告（反诉原告）山南成海商贸有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费8,972.79元，由原告（反诉被告）湖北景斯特节能机电设备有限公司负担。反诉案件受理费6,130.27元，由被告（反诉原告）山南成海商贸有限责任公司负担3,039.79元，由原告（反诉被告）湖北景斯特节能机电设备有限公司负担3,090.48元。   本院二审期间，景斯特公司围绕上诉请求依法递交了以下证据，本院组织当事人进行了质证。1.赵琪祥与余荣微信聊天记录。拟证明双方就采购合同约定价款、数量及型号等事项商谈变更的事实；2.赵琪祥与梅成微信聊天记录。拟证明，双方就采购合同约定价款、数量及型号等事项商谈变更的事实，另证明梅杰履行的是职务行为；3.赵琪祥与梅杰微信聊天记录。拟证明，双方就专家楼工程的采购确定设计图纸及价款等事宜；4.赵琪祥与梅成公司主管汤XX微信聊天记录。拟证明，双方就采购合同约定价款、数量及型号等事项商谈变更的事实。山南成海公司对以上证据质证认为，对证据的真实性、合法性予以认可，但对其证明目的不予认可。本院认证认为，景斯特公司提交的上述证据，因该证据不能证明其证明的内容，故本院不予采纳。   成海公司在二审庭审中提交了以下证据：1.企业信用信息公示报告。拟证明，景斯特公司提供的热泵机组不是由美国A.OSMITH公司生产的型号CAHP-H1-42商用空气能热泵热水机，而是景斯特公司法定代表人自己名下公司东莞市景怡机电科技有限公司生产的GY100-DKFXRS；2.型号CAHP-H1-42商用空气能热泵热水机组产品信息资料。拟证明，双方合同约定采购的空气能热泵热水机组A.O.SMTH官方网站公布的型号CAHP-H1-42商用空气能热泵热水机为15匹机组。景斯特公司质证称：对以上两组证据的真实性、合法性予以认可，但认为证明目的与本案无关联。本院认证认为，成海公司提交的以上证据，与本案之间无关联性，故，本院不予采纳。   二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，结合双方当事人的诉辩主张和举证质证，归纳的争议焦点为：景斯特公司与成海公司签订的《采购合同》是否存在变更。   关于争议焦点，本院评判如下：双方签订的《采购合同》，系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，属合法有效合同，双方均应当遵守合同约定。本案中，所采购的标的物空气能热泵热水机组是一种可以替代锅炉不受资源限制的节能环保热水供应装置，它利用空气中的能量来产生热能，能全天24小时大水量、高水压、恒温提供不同热水需求，同时又能消耗最少的能源完成上述要求的热水器。且该标的物需要提供给新建的市人民医院，冠以“人民”二字，而非用于普通民用或者商用客户，因此该客户的医疗人员、病人需要使用该种热水器，解决各种特殊需求，对产品要求更加严格。本案中景斯特公司虽主张《采购合同》及工程量清单进行了变更，但对第三方市人民医院来说，使用低标准的热水器，足以使之权益受到侵害。且景斯特公司提供的证据只能证明双方对涉案合同变更的相关事宜协商过的事实，并不能证明该合同实际变更及变更的相关内容。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，景斯特公司应承担举证不能的法律后果，故对景斯特公司提出案涉合同变更的上诉主张，本院不予支持。   综上所述，上诉人景斯特公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7,342.76元，由上诉人湖北景斯特节能机电设备有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 巴桑卓玛   审 判 员 白玛央金   审 判 员 达瓦次仁   二〇二一年六月一日   法 官 助 理 黄 菊 英   书 记 员 白玛曲宗