北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6156号上诉人（原审原告）：杨金库，男，1970年9月18日出生，住河北省廊坊市广阳区。被上诉人（原审被告）：吕英珍，女，1944年10月22日出生，住北京市怀柔区。上诉人杨金库因与被上诉人吕英珍农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初6231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法适用独任制开庭进行了审理。上诉人杨金库，被上诉人吕英珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨金库上诉请求：1.撤销一审法院民事判决，并改判；2.诉讼费用由吕英珍承担。事实和理由：一、一审法院未查明事实。本案的焦点为双方签订的合同中约定的面积计算方式是按照建筑面积还是实际施工面积计算。1.在双方达成协议前共同协商，决定此房子的结构和院内的建筑设计，从而依法成立合同。2.在此合同第一条写到此工程采用包工包料方式承包，所有建筑材料由杨金库负责，工程价格为每一平米1650元，此条款充分概括了“承包方式、工程价款、和结算方式”在合同的第二条至十五条分别约定了此工程的做法、材料要求施工范围、质量要求、付款方式和工期。3.杨金库按合同要求进行了施工，其中包括旧房屋和旧院墙的拆除，整个院内进行1.4米深的挖方渣土外运及消化、做污水井和自来水井及各项管道、换填土方和机配砂石料，做10厘米厚的砼垫层，整个院内铺设造型地板砖和院内的基础，砼地梁外墙抹灰内贴砖等工程。二、一审法院扭曲合同掩盖事实。1.此工程完工后，吕英珍至今已使用三年零六个月的时间，这充分说明对此工程已经验收的事实，也说明了施工过程中吕英珍同意外墙抹平灰代替做保温的事实。2.甲方提出没有施工的台阶，是处于院子外的公共道路上，不在此承包范围内，合同也没有约定。3.在庭审过程中吕英珍承认东西厢房和院内的工程都是杨金库完成的，一审法官也去现场所见，在这种事实面前，一审法院却把杨金库完成的全部施工面积判为以东西厢房的面积结算，变相扣除了杨金库实际施工的全部面积，并且扣除了外墙保温款和不在合同承包内的台阶款，一审法院这种不坚持法律正义，扭曲合同和事实，变相倾向于吕英珍的行为，严重地损害了杨金库应得的利益。三、一审法院程序违法、剥夺了杨金库应享有的合法权利。在庭审过程中，杨金库申请司法鉴定，要求对杨金库实际完成的平米数进行鉴定，但一审法院仅以无事实依据不予受理，是属于程序违法，剥夺了杨金库应享有的权利，从而无法确定杨金库实际完成的工程量，因本案未约定工程总价，只是约定平米单价，所以本案中，杨金库实际完成的工程量至关重要，在双方无法达成一致的情况下应该通过司法鉴定确认。四、在本案中，杨金库实际完成的工程量至关重要，其中包括杨金库工程材料的垫资、各种施工费用、和农民工工资等。综和以上事实，一审法院在庭审过程中程序违法且未查明事实，为此杨金库依法提起上诉，并且追加吕英珍“恶意拖欠农民工工资，及合同违约金和工程滞纳金”。吕英珍辩称，同意一审判决，不同意杨金库的上诉意见。杨金库履行合同超期，已经构成违约了，施工也存在质量问题。杨金库向一审法院起诉请求：1.吕英珍给付杨金库工程款183776.85元；2.案件受理费由吕英珍负担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院对有争议的证据和事实认定如下：1.双方合同约定工程面积以建筑面积计算还是包括院内面积。根据双方提供的《房屋承包合同》第八条约定，院墙和院内地砖也由乙方杨金库负责，砖用灰色花岗岩火烧板，院内需要填方也由乙方杨金库负责。杨金库虽主张按照建筑面积以及院内面积计算工程价款，但未能提供证据证明其主张。该院综合以上合同表述及其补充协议，认定双方合同约定工程面积以建筑面积计算，而无需额外计算院内面积，双方均认可建筑面积为84.49平方米，单价为每平方米1650元，合同内约定工程价款为139408.5元。杨金库申请对其已施工范围内的工程平方米数额进行鉴定，无事实依据，故该院不予受理。2.杨金库未做工程量及工程造价。吕英珍陈述杨金库未做外墙保温，杨金库称吕英珍要求不做保温仅抹灰，因杨金库未能提供证据证明吕英珍不要求做保温，故该院酌定扣除杨金库部分外墙保温款1484元；杨金库认可未安装卫生间、厨房洗手盆，购买和安装蹲便水箱共产生费用300元，该院不持异议；吕英珍称杨金库未购买污水井、上下水产生材料费600元，杨金库认可管件为吕英珍购买，故该院酌定扣除杨金库上下水管件材料费600元；吕金珍称杨金库未施工门口台阶，杨金库称因公共道路窄，吕金珍与邻居产生纠纷，吕金珍要求杨金库暂时用砖替代台阶，吕金珍认为杨金库未施工台阶，故该院酌定扣除杨金库台阶价款800元；吕金珍称杨金库未用泡沫胶封抽烟机排烟口，杨金库认为该项不属于合同约定的施工范围，而合同亦未约定封口项目，故法院对吕英珍的该项抗辩不予采信。综上，法院酌定从吕英珍应付杨金库工程价款中扣除未施工部分工程价款3184元。3.杨金库合同外增加工程量及工程造价。杨金库称南院墙外砌排水沟、院外垒两堵墙、为吕金珍搬家共计产生费用2000元，吕金珍对上述南院墙外砌排水沟、院外垒两堵墙增项认可，但认为属于合同约定范围，对搬家费不予认可，认为杨金库未提前约定有偿搬家。该院认为，吕金珍未能证明杨金库系无偿进行增项施工，吕金珍作为增项工程受益者，与杨金库形成新的承包合同关系，杨金库在已经履行施工义务后，吕金珍应当支付相应工程价款，该院酌定以上增项工程价款共计1800元。4.吕英珍尚欠杨金库工程价款及工程质保金。吕英珍已经在合同内及合同外增项工程范围内给付杨金库工程价款共计122650元，合同内尚欠工程价款为工程总造价139408.5元减去已给付工程价款122650元等于16758.5元，扣除上述未完工工程价款3184元，吕英珍应向杨金库支付工程价款15374.5元。关于工程质保金，2018年4月12日它案现场勘验时，吕英珍已经对涉案房屋投入使用，至今已经超过2年质保期，吕英珍虽抗辩称存在工程质量问题，但杨金库不予认可，吕英珍称另行处理，该院不持异议。在本案中，该院不扣除质保金。一审法院认定无争议事实如下：2017年3月28日，吕金珍与杨金库签订《房屋承包合同》，约定吕金珍有一处平房建筑，承包给杨金库施工。工程采用包工包料方式，所有建筑材料由杨金库负责，工程价格为每平方米1650元，工期为2017年3月28日至2017年5月31日止。房屋保修期2年，在2年内出现问题，由杨金库无偿负责维修。合同签订后，杨金库履行了施工义务，吕英珍共给付杨金库合同约定工程价款122650元。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方系承包合同关系，杨金库应按照合同约定建造符合约定内容和质量要求的房屋，吕英珍就房屋质量及其他问题未提出反诉请求，故该院在本案中不予处理。合同约定工程价款为139408.5元，吕英珍已给付杨金库合同内约定工程价款122650元，扣除未完工工程价款3184元，加上增项工程价款1800元，吕英珍应向杨金库支付工程价款15374.5元。综上所述，该院对于杨金库要求吕英珍给付工程价款的部分诉讼请求予以支持，具体数额依据上述说理部分。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条规定，判决：一、吕英珍于判决生效后七日内给付杨金库工程价款15374.5元；二、驳回杨金库的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3976元，减半收取计1988元，由杨金库负担1896元（已交纳），由吕英珍负担92元（于判决生效后七日内交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。杨金库提交未发工资明细表一份，证明吕英珍欠付工程款的事实。吕英珍未向本院提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吕英珍认为杨金库提交的材料不属于二审新证据，对其真实性、关联性及证明目的均不认可。本院经审查认为，杨金库所提交的证据不能证明其待证事实，本院不作为新证据予以采纳。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《房屋承包合同》约定“工程价格为每平米1650元”，该条款未就“每平米1650元”应包括院内面积进行明确约定，《房屋承包合同》中“院墙和院内地砖也由杨金库负责，院内需要填方也由杨金库负责”的约定表明杨金库应完成的施工项目，但合同中未对院墙、院内地砖、填方应按每平米1650元计算进行明确约定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，杨金库应当对“院墙、院内地砖、填方应按每平米1650元计算”的主张所依据的事实成立承担举证证明的责任。在吕英珍主张应按建筑面积计算工程价款的情形下，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”规定，现有证据表明杨金库有关“院墙、院内地砖、填方应按每平米1650元计算”的主张所依据的事实不能成立，根据杨金库、吕英珍在一审法院审理期间有关建筑面积的陈述，一审法院按照建筑面积计算工程价款的处理意见并无不妥，故本院对杨金库有关“在双方达成协议前共同协商，决定此房子的结构和院内的建筑设计，从而依法成立合同。在此合同第一条写到此工程采用包工包料方式承包，所有建筑材料由杨金库负责，工程价格为每一平米1650元，此条款充分概括了承包方式、工程价款、和结算方式在合同的第二条至十五条分别约定了此工程的做法、材料要求施工范围、质量要求、付款方式和工期。杨金库按合同要求进行了施工，其中包括旧房屋和旧院墙的拆除，整个院内进行1.4米深的挖方渣土外运及消化、做污水井和自来水井及各项管道、换填土方和机配砂石料，做10厘米厚的砼垫层，整个院内铺设造型地板砖和院内的基础，砼地梁外墙抹灰内贴砖等工程，一审法院却把杨金库完成的全部施工面积判为以东西厢房的面积结算，变相扣除了杨金库实际施工的全部面积，一审法院程序违法、剥夺了杨金库应享有的合法权利。在庭审过程中，杨金库申请司法鉴定，要求对杨金库实际完成的平米数进行鉴定，但一审法院仅以无事实依据不予受理，是属于程序违法，剥夺了杨金库应享有的权利，从而无法确定杨金库实际完成的工程量，因本案未约定工程总价，只是约定平米单价，所以本案中，杨金库实际完成的工程量至关重要，在双方无法达成一致的情况下应该通过司法鉴定确认”的上诉理由和请求不予采纳。《房屋承包合同》约定外墙保温层由杨金库负责，依照上述民事诉讼法司法解释的规定，在杨金库提供的证据不能证明对其在建筑房屋过程中不应就保温层进行施工的情形下，本院对杨金库有关“此工程完工后，甲方至今已使用三年零六个月的时间，这充分说明对此工程已经验收的事实，也说明了施工过程中甲方同意外墙抹平灰，代替做保温的事实”的上诉理由和请求不予采纳。根据杨金库、吕英珍在一审法院审理期间陈述，杨金库同意为吕英珍的台阶进行施工，台阶应属于其施工范围，故本院对杨金库有关“甲方提出没有施工的台阶，是处于院子外的公共道路上，不在此承包范围内，合同也没有约定”的上诉理由和请求不予采纳。杨金库未就“吕英珍恶意拖欠农民工工资，及合同违约金和工程滞纳金”问题向一审法院提出诉讼请求，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，在吕英珍不同意对杨金库追加“吕英珍恶意拖欠农民工工资，及合同违约金和工程滞纳金”的问题在本案中一并处理的情形下，杨金库可以此问题另行起诉。综上所述，杨金库的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3976元，由杨金库负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张印龙二〇二一年六月二十八日法官助理  王永基法官助理  陈文文