四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终7653号 上诉人（原审被告）：四川万力达建筑劳务有限公司，住所地：绵阳市临园路东段78号福星商住楼。 法定代表人：谭长吉，总经理。 委托诉讼代理人：伏天义，四川瀛领禾石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈鑫，四川瀛领禾石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨代华，男，1955年1月5日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。 委托诉讼代理人：郑聪，四川霖澳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建六局第三建筑工程有限公司，住所地：天津市滨海新区塘沽新港路75号。 法定代表人：孙显庆，执行董事。 委托诉讼代理人：朱少华，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：刘巧，女，系该公司员工。 上诉人四川万力达建筑劳务有限公司（以下简称万力达公司）因与被上诉人杨代华、中建六局第三建筑工程有限公司（以下简称中建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2020）川0108民初2933号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法适用普通程序进行独任审理，本案现已审理终结。 万力达公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判为驳回被上诉人杨代华对上诉人万力达公司的全部诉讼请求；杨代华承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院遗漏当事人何永财，程序错误。一审判决书第4页第二段查明杨代华是被何永财介绍到案涉公司来的，那么在没有证据证明杨代华前来案涉工地找何永财是因为私事还是何永财介绍杨代华前来工作的情况下，一审法院直接认定杨代华对万力达公司提供劳务的事实成立，显然有偏袒之嫌。事实上万力达公司没有招聘杨代华来案涉工地工作，杨代华在一审中也没有提交充足的证据证明是万力达公司招聘其来工作的，因而何永财作为本案直接利害关系人，就本案的处理结果存在法律上的利害关系，但无论杨代华来找何永财是因为私事还是何永财个人雇佣杨代华来做工，杨代华受伤都与万力达公司没有任何关系，不应该由该公司承担任何责任，一审法院应该将何永财追加为本案被告或者第三人。2.一审法院认定事实不清，责任划分不公平。根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》的有关规定，杨代华在没有取得特种作业操作证的情形下受伤的，其自己应当承担主要责任。中建公司作为案涉工程的总承包方，将案涉工程的全部劳务分包给万力达公司，属于违法分包，应当承担相应的责任。3.一审法院认定金额有误。根据《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第九条之规定，一审法院在已经支持了杨代华残疾赔偿金的基础上又支持了精神抚慰金，属于重复计算，也属法律适用错误。 杨代华辩称，杨代华在案涉工程上班受伤的事实可以通过一审认定的证据、住院记录以及相关的证人证言等证据予以佐证。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，杨代华经何永财的介绍进入案涉工地上班，并不知道分包与发包的情况，杨代华在仅知道发包人的情况下起诉发包人，符合法律规定。此外，杨代华认为残疾赔偿金并不包含精神损害抚慰金。综上，请二审法院驳回万力达公司的上诉，维持原判。 中建公司辩称，杨代华与中建公司没有任何劳动关系、劳务关系或者雇佣关系，其对中建公司的诉讼没有任何证据支撑，并且中建公司作为发包方，选任了具有建筑企业资质和安全生产许可证的万力达公司作为分包人，对损害的发生没有过错。根据双方合同约定，在中建公司没有过错的前提下，万力达公司应自行处理与劳务人员受损的费用。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回万力达公司的全部上诉请求。 杨代华向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令中建公司、万力达公司赔偿杨代华各项损失，共计138102.47元；2、本案诉讼费由中建公司、万力达公司承担。 一审法院经审理查明，2017年7月25日，中建公司（承包人）与成都诚实实业有限公司（发包人）签订《合同协议书》，约定中建公司承包成都俊屹中心工程项目；计划开工日期为2017年8月，计划竣工日期为2019年8月。 2017年12月14日，中建公司（承包人）与万力达公司（分包人）签订《成都俊屹中心项目售楼部装修工程、临街商铺及临建工程分包合同》，约定由具有建筑业企业资质和安全生产许可的万力达公司完成案涉项目售楼部施工全部工作内容、临街商铺施工及现场临建工程改造内容；通用条件部分第11.12条也明确约定“分包人应与其使用的工人签订劳动合同，并保证工人持有上岗证件，不得违反相关法律规定……”；第12.4条：“分包人应自费处理其任何雇员和/或劳务人员的伤、病、死，并按照工程所在地政府规定对施工期间受伤和死亡的人员作出妥善安排，同时承担一切费用。” 2017年12月19日，杨代华通过何永财介绍到案涉项目工程从事工地水电工作，工资为200元/天。2017年12月26日，杨代华在从事高空作业工作时不慎从高空坠落受伤，后被何永财等人送入成医附二院核工业四一六医院住院治疗，入院诊断：1、高坠伤：1）T5-7椎体爆裂骨折；2）轻型脑伤；3）全身多处软组织挫伤；2、高血压2级高危组；3、右肾结石。杨代华于2017年12月28日出院，出院医嘱及建议：建议继续住院治疗。2017年12月30日结账，住院花费4249.47元，由万力达公司包工头垫付。 2017年12月28日至2018年1月26日，杨代华在郫县卫生站住院，花费4457＋457＝4914元，出院医嘱：建议回家继续平卧位腰带外固定1-2月，定期随门诊复查，加强营养；期间雇请护工邓小林照顾，花费2700元。2018年1月22日，杨代华到郫都区第二人民医院就诊，花费760元。2018年1月29日，杨代华到成都第一骨科医院就诊，花费281.84元；2018年2月5日，杨代华到成都第一骨科医院就诊，花费223.76元；2018年2月23日，杨代华到成都第一骨科医院就诊，花费225.18元。2018年2月27日，杨代华到成都成华健平诊所就诊，花费117元。 一审法院另查明，2018年2月5日，杨代华委托四川科博司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，四川科博司法鉴定所于2018年2月6日作出川科博鉴（2018）临鉴第182号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为:“被鉴定人杨代华的致残程度为九级。”杨代华支付鉴定费1200元。还查明，杨代华户籍所在地为四川省资阳市乐至县，自2016年1月31日至2018年2月5日一直在辖区居住，前述303房屋系杨代华与其女杨林共同所有。 一审法院认定上述事实，采信了当事人身份信息、药品清单、医药发票、入院记录、入院证、结账明细清单、诊断报告单、出院记录、出院证明书、疾病证明诊断书、常住人口登记卡、房屋权属证明、居住证明、入住证明、建设工程施工合同、工程分包合同、鉴定费发票、司法鉴定意见书、证明材料、护工身份信息及收据、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、视频材料、当事人庭审陈述等证据。 一审法院认为，中建公司承接成都俊屹中心工程项目后，与万力达公司签订《成都俊屹中心项目售楼部装修工程、临街商铺及临建工程分包合同》，将案涉工程项目分包给万力达公司，中建公司与万力达公司之间形成劳务分包关系。杨代华经人介绍到案涉工程项目工作，不慎从高空坠落受伤，杨代华主张人身损害赔偿，予以支持。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故对于杨代华受害的损失，万力达公司作为接受劳务一方应当承担赔偿责任。万力达公司辩称其将劳务转包给了张家仪，不承担责任的意见，一审法院认为，万力达公司对自身的主张并未提供证据证明将分包劳务转包他人，即使万力达公司提供了证据，其将劳务转包给了不具有相应资质和安全生产条件的公司或个人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，万力达公司也应当承担连带赔偿责任。故杨代华所受伤害应当由万力达公司予以赔偿。另外，中建公司作为发包方,选任了具有建筑业企业资质和安全生产许可的万力达公司作为分包人，对损害发生没有过错，且根据双方合同约定，在中建公司没有过错的情况下，万力达公司应自费处理杨代华劳务受损的费用，因此，中建公司对杨代华受损不承担赔偿责任。 杨代华的损失，结合诉讼请求计算如下：1、医疗费：根据医疗费票据，计算合计为10771.25元（4249.47+760+4＋914+281.84+223.76+225.18+117=10771.25）；2、住院伙食补助费：杨代华共计住院2+30=32天，住院伙食补助费计算为30元/天×32天=960元；3、营养费：20元/天×32天=640元；4、护理费：2700元；5、交通费：酌定支持800元；6、残疾赔偿金：有居住证明、房屋权属证明显示杨代华受伤前居住在城镇，且杨代华系在城市提供劳务时受伤，故应当适用城镇标准计算其残疾赔偿金，结合杨代华的伤残等级，计算为：36154元/年×15年×20%=108462元；7、精神抚慰金：根据杨代华的伤残等级，酌定支持10000元；8、鉴定费：支持1200元；9、院外护理费：根据杨代华的受伤情况及主张，支持969元。以上损失共计136502.25元。因万力达公司已经向杨代华垫付4249.47元，故在垫付费用与万力达公司应当承担的责任两相抵扣后，万力达公司需再向杨代华支付132252.78元。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最 高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、万力达公司于判决生效之日起十日内向杨代华支付132252.78元；二、驳回杨代华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计545.50元，由万力达公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于万力达公司与杨代华是否存在劳务关系的问题。从一审查明的事实来看，杨代华通过何永财介绍到案涉项目从事工地水电工作，杨代华工作的内容和工作的地点均是在万力达公司分包的工程项目内。同时，本案中无任何证据显示杨代华与何永财个人形成任何劳务关系，且建筑工地中相互介绍进入工地工作也是较为普遍的情形，万力达公司也未提交任何证据证明其将相关的劳务转包给个人。一审法院综合当事人各方陈述，杨代华住院相关证据、当事人举证情况等认定万力达公司与杨代华形成劳务关系符合本案的客观事实，一审认定并无不当。中建公司作为发包方，选任了具有建筑业企业资质和安全生产许可的万力达公司作为分包人，对损害发生没有过错，一审认定中建公司对杨代华不承担赔偿责任并无不当。 关于杨代华是否应当承担责任的问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，杨代华受伤的事实发生在2017年12月26日，故应当适用当时的法律、法规和司法解释。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二条第一款“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”以及第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，万力达公司作为杨代华的雇主，在杨代华从事雇佣活动过程中遭受人身损害，应当承担赔偿责任。同时，万力达公司作为具有建筑业企业资质和安全生产许可的企业，对杨代华负有安全注意和劳动保护的职责义务。杨代华从事高空作业，而万力达公司并未提供证据证明为杨代华提供了相应的高空作业的安全措施和保障，也未提供证据证明对其从事高空作业做了相应的审查和安全培训。现万力达公司主张杨代华应当对其受到的伤害承担主要责任，就应当提交证据证明杨代华具有重大过失或故意，万力达公司仅主张杨代华无相应的资格不能达到上述证明目的，故万力达公司主张杨代华应承担主要责任的理由不能成立，本院不予支持。另，关于精神抚慰金，杨代华因提供劳务受伤并经鉴定为九级伤残，一审法院根据杨代华的伤情及其他客观情形，酌定精神抚慰金并无明显不当，可以维持。针对杨代华其他损失的认定，各方当事人未提出异议，可以维持。 综上所述，万力达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1091元，由四川万力达建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  张艳秋 二〇二一年六月十五日 书记员  李 静