贵州省习水县人民法院民 事 判 决 书（2021）黔0330民初2084号原告：重庆西江建设（集团）有限公司习水分公司，住所地为习水县东皇镇四坪社区秦岭东路17号，统一社会信用代码91520330MA6E5QDA39。负责人：文定辉。委托诉讼代理人：蒲小平，贵州黔北律师事务所律师。委托诉讼代理人：余婕，贵州黔北律师事务所律师。被告：廖某某，男，汉族，生于1979年3月19日，贵州省习水县人，住习水县。委托诉讼代理人：王欢。原告重庆西江建设（集团）有限公司习水分公司（以下简称西江建设公司）诉被告廖某某劳动争议纠纷一案，本院于2021年4月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告西江建设公司的委托诉讼代理人蒲小平、余婕，被告廖某某及其委托诉讼代理人王欢到庭参与诉讼，本案现已审理终结。原告西江建设公司向本院提出诉讼请求：1．判决原告与被告不存在劳动关系；2．判决原告西江建设公司不应向被告廖某某支付解除劳动关系经济补偿；3．本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：一、原告西江建设公司与被告廖某某之间不存在劳动关系。2016年11月，案外人中晨路桥建筑（贵州）有限公司习水分公司（简称“中晨路桥习水公司”）与贵州恒聚房地产开发有限公司（简称“恒聚公司”）签订建设工程施工合同，恒聚公司将其开发的习水县中央公园红豆杉康源建设项目（简称“红豆杉康源项目”）发包给中晨路桥习水公司施工。2016年8月16日，中晨路桥习水公司与案外人黎亮签订《内部劳务合同》，将上述工程中的水电劳务分包给黎亮施工，双方约定的分包综合单价为23元/平方米。该综合单价包含人工费、生活费、安全生产及现场施工用具在内。2017年4月，中晨路桥与恒聚公司解除建设工程施工合同，原告西江建设公司与恒聚公司签订建设工程施工合同，继续红豆杉康源项目的施工。原告西江建设公司与黎亮继续按中晨路桥习水公司与黎亮签订的《内部劳务合同》履行劳务分包义务。2017年，黎亮在履行水电劳务分包合同义务过程中，雇佣被告廖某某作为水电劳务工人，双方按日计算劳务报酬，开始是160元/日，后来调整为210元/日。廖某某受黎亮的雇佣，劳务报酬标准由廖某某与黎亮商定，工作中接受黎亮的指挥、管理，劳务报酬由黎亮负责支付。廖某某与原告西江建设公司并没有建立劳动关系的合意，双方也没有签订过劳动合同，廖某某与原告也没有管理与被管理的从属关系。根据2011年10月9日最高人民法院办公厅印发的《全国民事审判工作会议纪要》的规定“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2014年4月，最高人民法院作出的《关于对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》指出：“关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实际中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇佣的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为：应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。我们同意第一种观点。”最高人民法院的理由是：首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职责的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。再次，《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任，不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。2015年最高人民法院印发的《全国民事审判工作会议纪要》第八大条中再次强调：“在审理劳动争议案件时，要依法保护劳动者合法权益和维护用人单位的生存发展并重，避免杀鸡取卵，要严格依法合理区分劳动关系和劳务关系，切忌泛化劳动关系。”第62条指出：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”综上，被告廖某某作为水电劳务分包人黎亮雇佣的工人，与原告西江建设公司不存在建立劳动关系的合意，双方也不存在管理与被管理的关系，双方不属于劳动关系。二、由于原、被告不存在劳动关系，就不存在解除劳动关系的问题，更不存在原告应当向被告支付解除劳动关系的经济补偿问题。被告要求原告支付加班工资、解除劳动关系的经济补偿，均无事实和法律依据。综上，原、被告没有劳动关系，原告不应向被告支付解除劳动关系的经济补偿，习水县劳动人事争议仲裁委员会作出的习劳人仲字（2021）204号裁决书，认定事实及适用法律均错误，为此，原告特诉请至法院，请求依法判决，支持原告的诉请。被告廖某某辩称：原、被告自2017年8月至2020年12月存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作者”、“服务证”等能够证明身份的证件……之规定，劳动关系的实质系用人单位的用工意愿和劳动者的劳动意愿相互结合而形成的权利义务关系。在劳动关系中，用人单位与劳动者存在劳动管理与被管理的隶属关系。本案中原被告之间已经形成劳动关系，理由如下：首先，原、被告双方签订了劳动合同，原告公司据此在习水县劳动用工备案做了相关的劳动用工备案，也进行工伤保险参保，说明双方已经对劳动关系达成合意。对于黎亮或其他人与原告公司的关系，原告系该关系之外的主体，对其转包或挂靠等关系等都一概不知，至于原告所称被告与案外人黎亮的雇佣关系，更是无稽之谈，被告只是经人介绍到工地上与公司签订劳动合同，从始至终未接受案外人的聘请招用，也未接受他人的工资发放，从银行流水看，被告的工资也由原告进行发放，上班的时候也接受公司的管理，虽然与黎亮等人进行对接，但是黎亮等人是以工程项目管理人或工作人员的身份对被告进行管理，被告一直认可其是公司雇佣，为公司履行职务，在工地上被告完全是在公司的管理制度之下工作，因此原、被告之间确实已实际形成劳动关系。对工资问题，被告部分工资由原告公司打入银行账户，部分工资系公司项目部现场直接发放，且合同约定的工资为7000.00元，根据劳动用工备案登记制度，用人单位应当订立、变更、续订劳动合同之日起三十日内办理劳动合同备案手续……之规定，原告公司既做了备案登记说明原告公司实际持有劳动合同，有劳动合同却拒不出示，根据证据规则应当认定被告主张的劳动关系及工资标准为真。综上，原、被告之间的劳动关系已经明确，被告在仲裁阶段的诉请有法律和事实依据，应当得到支持，请求驳回原告的诉请。本院经审理认定事实如下：原告西江建设公司承建了习水县中央公园红豆杉康源项目的工程，原告西江建设公司将其承建的该项目工程中的水电安装、防雷接地安装等工程的劳务发包给案外人黎亮，双方的合同按照黎亮与案外人中晨路桥建筑（贵州）有限公司习水分公司于2016年8月16日签订的《内部劳务合同》执行。案外人黎亮承包该工程后，2017年8月被告廖某某经案外人尤之伟的招用到该工地做工，后案外人尤之伟未在该工程项目做工，被告廖某某的工作遂由案外人黎亮在工地的管理人员进行安排，工资由案外人黎亮负责发放，原告西江建设公司也为案外人黎亮代发了部分工人工资，其中包括代发被告廖某某的工资。后被告廖某某作为申请人，以原告西江建设公司作为被申请人，向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1．确认申请人2007年3月起至今与被申请人存在劳动关系；2．解除申请人与被申请人之间的劳动关系，由被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿21000.00元；3．裁决由被申请人支付申请人加班工资20700.00元。习水县劳动人事争议仲裁委员会于2021年4月2日作出习劳人仲字（2021）第204号仲裁裁决书，裁决：一、申请人廖某某2017年8月至2020年12月与被申请人西江建设公司存在劳动关系；二、由被申请人西江建设公司于本裁决生效后十五日内一次性支付申请人廖某某解除劳动关系的经济补偿21000.00元；三、驳回申请人廖某某的其余仲裁请求。原告西江建设公司不服该裁决结果于法定期限内诉至本院。另查明，2017年8月17日，原告西江建设公司在习水县社会保险事业局缴纳了习水县红豆杉康源建设项目10＃、2＃、1＃楼主体工程的工伤保险，保险日期为2017年1月15日至2019年8月30日。2020年12月14日，习水县劳动监察大队出具了劳动用工备案查阅说明，该说明载明“经查劳动用工备案系统：廖某某，男，身份证号：5221321979××××××××，系重庆西江建设（集团）有限公司习水分公司职工。合同状态为新订，用工起始日期为：2017年8月15日。最后一期合同类别为以完成一定任务期限劳动合同，合同起始日期为2017年8月5日。现劳动用工备案信息有效”。本院认为，原、被告之间是否存在劳动关系，应从劳动关系所具备的实质要件进行分析，即劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分等因素综合认定。本案中，原告西江建设公司与被告廖某某虽为适格的用人单位和劳动者，但原、被告之间要建立劳动关系，应当要有合意，被告廖某某到原告西江建设公司承建的习水县中央公园红豆杉康源项目的工程并非原告西江建设公司直接招用、管理，而是通过案外人尤之伟的招用到该工地做工，在案外人尤之伟离开该工地后，遂由案外人黎亮对其进行管理和安排工作并发放工资，原告西江建设公司向被告廖某某发放的工资都仅是代案外人黎亮进行发放，说明了原、被告之间无人身、组织上的依附性，不符合劳动关系的基本特征，本案被告廖某某虽提供了习水县劳动监察大队出具的劳动用工备案查阅说明，但原告西江建设公司对为何会进行用工备案进行了解释说明，并提供了相应证据予以佐证，且本案被告廖某某也未就其与原告西江建设公司之间存在劳动关系向本院提供其他证据证明，应承担举证不能的不利后果。综上，本院对原告西江建设公司诉请与被告廖某某不存在劳动关系、无需支付经济补偿的请求予以支持。对被告廖某某在仲裁阶段主张的加班工资因双方不存在劳动关系，故本院对被告廖某某的该仲裁请求也不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告廖某某与原告重庆西江建设（集团）有限公司习水分公司不存在劳动关系；二、原告重庆西江建设（集团）有限公司习水分公司无需向被告廖某某支付经济补偿；三、驳回被告廖某某的其余仲裁请求。本案案件受理费减半收取5.00元，由被告廖某某负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审判员  汤容二〇二一年六月四日法官助理胡西书记员赵雯雯