文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝04民终895号上诉人（原审被告）：中国烟草总公司重庆市公司彭水分公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县绍庆街道阿依路111号，统一社会信用代码91500243790749648U。负责人：窦远奎，该分公司经理。委托诉讼代理人：黎量，男，该分公司专卖内管与法制监督管理科科长。委托诉讼代理人：肖亚，重庆绿荫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆宏宇建设工程（集团）有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道南门街（江上村三楼），统一社会信用代码915002436608590130。法定代表人：魏永福，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯应明，重庆中庸律师事务所律师。上诉人中国烟草总公司重庆市公司彭水分公司（以下简称彭水烟草公司）因与被上诉人重庆宏宇建设工程（集团）有限公司（以下简称宏宇建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院于2021年4月21日作出的(2020)渝0243民初4077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月6日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人彭水烟草公司的委托诉讼代理人黎量、肖亚，被上诉人宏宇建设公司的委托诉讼代理人冯应明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭水烟草公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宏宇建设公司的诉讼请求，由宏宇建设公司承担本案一审、二审的案件受理费。事实及理由：1.一审判决认定宏宇建设公司的诉讼请求未过诉讼时效，系适用法律错误。双方于2004年5月19日达成以审计结果为准的一致意见后，即于当年11月26日向审计机构提交了相关资料，审计机构重庆康华工程造价咨询有限责任公司于2008年先后出具了四份初步审计结果，但宏宇建设公司均不予认同。其从知道该审计意见到2016年11月2日发出《催收函》，早已超过了按当时法律规定应当适用的时效期间两年，故宏宇建设公司的诉讼请求依法应予驳回。2.一审判决将资料遗失无法鉴定的责任全部归于彭水烟草公司有失公正。委托第三方对工程结算价款进行审计是彭水烟草公司和宏宇建设公司达成一致意见的结果，宏宇建设公司不认同审计结果但又长期未采取措施获取自己认为公正的工程结算结果，因时间太久造成资料遗失的后果不能仅归咎于彭水烟草公司一方。3.一审判决以其中的一次审计意见来认定工程结算价款失之公允。审计机构出具了四次初审意见，一审判决选定数额最高的一次意见作为认定工程结算价款的依据，明显不当。既然双方约定工程结算价款以审计为准，那么在有四次初审意见而又无法进行鉴定的情况下，以其均值来认定工程结算价款才是公平合理的，均值为9234061.25元。宏宇建设公司辩称，1.彭水烟草公司承认未与宏宇建设公司就工程价款结算达成一致，宏宇建设公司也因为双方未就工程价款结算达成一致才起诉请求彭水烟草公司支付工程价款，因而宏宇建设公司的价款支付请求未超过诉讼时效；2.一审判决认定案涉工程施工资料遗失导致无法鉴定评估工程价款的责任在于彭水烟草公司正确；3.彭水烟草公司委托的审计机构就工程价款进行评估并先后出具了四次初审意见，在案涉工程价款无法通过司法鉴定评估的情况下，一审法院选择确定第四次初审意见评定的工程价款9608599.68元具有合理性。宏宇建设公司向一审法院起诉请求：1.彭水烟草公司支付宏宇建设公司工程款1261743元及其利息（从2016年12月9日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.彭水烟草公司承担本案诉讼费。庭审中，宏宇建设公司变更诉讼请求第一项为：彭水烟草公司支付宏宇建设公司工程款819646.28元。一审法院认定事实：2000年4月26日，彭水烟草公司作为建设单位（甲方）与宏宇建设公司（曾用名：重庆市彭水宏宇建筑安装有限责任公司）作为施工单位（乙方）签订《建设安装工程承包合同》，该合同内容约定：工程名称为彭水县挂杆复烤移迁项目，工程地点为彭水县城下坝（原精杆麻纺厂），工程内容及承包范围为土建工程的基础工程、设备的预埋件安装工程、主体工程（不含设备安装、厂房和锅炉房采用的轻钢结构）。开工时间为2000年4月28日，厂房和锅炉房的土建工程竣工时间为2000年6月20日，仓库及其附属设施的土建工程竣工时间为2000年8月20日。工程价款结算方法：1.工程价款以《重庆市九九建筑工程计价定额》和相关的取费定额为依据，按实际施工图竣工结算。2.工程价款实行优质优价的原则，即：工程质量达到优良以上，结算价款即按本条第1款执行，工程质量达不到优良（合格工程），结算价款即按优良工程标准总价款的基础上下浮4%。工程价款付款办法：1.乙方施工队伍进场，基础动工之后五日内，甲方向乙方支付材料备料款80.00万元（大写：捌拾万元整）。2.基础工程施工阶段，甲方每月根据乙方的施工进度报表核实其完成的工程量，拨付工程款的80%。3.主体工程施工阶段，甲方根据乙方每月实际完成工程量所计款项的80%支付乙方，并从其中扣除甲方原支付的备料款30万元，直到扣完为止。4.工程完工验收达到合同质量要求之后进行竣工结算，甲方扣留总价款的3%作为工程质量保修金，余款在办完工程竣工结算后一月内付清。其中第八条中还约定甲方的责任：组织对工程的竣工验收，并按规定日期联合乙方办好结算工作，及时了结工程财务和工程尾款。2004年5月19日，宏宇建设公司作为乙方与彭水烟草公司作为甲方签订《彭水县拖欠工程款付款协议》，该协议内容载明：“乙方于2001年5月承建甲方下坝烟叶仓库项目……经双方协商，就工程所欠余款支付达成如下协议：甲方于2004年12月31日前支付乙方工程款欠款的30%，2005年12月31日前支付乙方工程款欠款的30%，2006年12月31日前支付乙方工程款欠款的40%……注：该工程属在建工程，尚未办理工程项结标。具体所欠款项按审计结果为准”。2007年5月29日，彭水烟草公司形成的《关于下坝工程结算有关事宜的会议纪要》载明：“2007年5月16日和5月29日，彭水县烟草分公司与彭水宏宇建筑安装工程公司、彭水永丰建筑安装工程公司就烟草公司下坝工程结算中存在的问题进行了谈判，达成了如下一致意见：一、关于工程结算问题：1.人工费调整：按照《重庆市造价信息》武隆标准差的80%调整。2.停工损失：由烟草公司补偿材料损失9万元、洪灾损失4万元、机械停置损失5万元。3.基础部分土方比例按10%，淤泥部分按90%计算。二、审计师事务所工程结算的审计报告下达后，双方签订协议对原施工合同约定的所有权利、义务进行中止……”。2008年12月3日，彭水苗族土家族自治县人民政府作出《关于拟收回县烟草专卖局（分公司）下坝工程建设用地的通知》，该通知载明：“县烟草专卖局（分公司）：贵单位原下坝挂杆复烤厂建设项目用地自县政府划拨以来一直未开工建设，处于闲置状态，鉴于此，结合我县城市建设实际，县人民政府拟收回用于公益设施建设，并可按相关规定进行补偿”。就该通知中载明的涉案土地，彭水烟草公司获得彭水苗族土家族自治县房屋管理中心补偿款582429元。2016年11月2日，宏宇建设公司向彭水烟草公司发出《催收函》载明：“中国烟草总公司重庆市公司彭水分公司：我司承建贵司下坝基础工程已完工多年，2007年5月29日贵司与我司达成工程结算的有关事宜，贵司以第二期会议纪要予以确认。之后，我司派人与贵司联系，贵司以审计报告未作出为由，一直未予支付剩余工程款。本工程项目于2008年9月28日经双方结算审核，确认尚欠工程款余额1261743元。贵司对尚欠我司工程款，虽经我司多次催收，至今仍未得落实。因房地产业下滑形式严峻，目前公司经营十分困难，为此，特书面来函，望贵司对尚欠我司的工程款予以尽快支付，以解我司的燃眉之急……”。彭水烟草公司在该《催告函》上加盖印章并注明“收到”。2019年8月6日，一审法院立案受理了宏宇建设公司诉彭水烟草公司建设工程施工合同纠纷一案，宏宇建设公司于2019年9月10日撤回起诉。2019年10月14日，宏宇建设公司向彭水烟草公司发出的《催告函》载明：“贵司拖欠我司承建彭水县烟草公司挂杆复烤迁移工程的工程款壹佰多万元一直未支付，为此，我司曾诉至彭水苗族土家族自治县人民法院。在诉讼过程中，贵司对我司提交的工程款金额有异议，同时认为工程款的结算金额应以审计机构确认的金额为准，但审计机构至今未对涉案工程作出最终审计结果。为此，我司特来函告知：望贵司自收到本催告函之日起，十五日内向我司书面回复，明确且支付拖欠我司关于彭水县烟草公司挂杆复烤迁移工程工程款的金额，否则，我司将再次启动诉讼程序催收……”。2019年10月21日，彭水烟草公司对宏宇建设公司作出的《复函》载明：“重庆宏宇建设工程（集团）有限公司：你司2019年10月14日撰写的《催告函》，我司已收悉。现回复如下：一、你司《催告函》称我司尚欠你司承建挂杆复烤迁移工程100多万元工程款的事实不实。经查阅账务和相关资料，我司至2004年5月7日，已向你司支付工程款8788953.4元。根据我司与你司签订的《建设安装工程承包合同》及你司实际完成的工程量，我司认为，应付的工程款已足额支付，但你司却认为尚未足额支付。为了解决争议，双方达成了工程结算价款以审计结果为准的意见。此后，我司曾多次委托中介机构对工程造价进行审核，均因你司不同意审核结果而使争议没有得到解决。由于此时已过去十多年，原受托审核的中介机构已经不复存在，相关资料已经遗失无法找寻，现通过中介机构审核确认该工程价款，已不可能。2008年12月，该工程用地被政府征收用于房地产开发建设，现已建成成片商品房达近11年之久。在政府征收该项目用地时，你司并未谈及该工程还存在尚欠工程款的问题，且多年来亦未依照法定程序主张过自己的权利。因此，我司认为，对于你司承建该工程应付的工程款你司事实上已经认同我司已付的工程款为其总价款，不存在我司还欠你司工程款的问题……”。庭审中，宏宇建设公司与彭水烟草公司一致确认就涉案工程，彭水烟草公司已向宏宇建设公司支付工程款8788953.4元。本案在审理过程中，宏宇建设公司于2020年8月12日向一审法院提出申请对涉案工程的工程价款进行司法鉴定。2021年1月26日，彭水烟草公司向重庆市恒誉建筑工程设计有限公司发出函件要求其提供涉案工程的施工图。同日，彭水烟草公司向重庆康华会计师事务所发出函件，要求其退还彭水烟草公司于2004年11月26日向其移交的涉案工程的结算审计相关资料。前述结算审计相关资料均系宏宇建设公司提交给彭水烟草公司，后彭水烟草公司再移交给重庆康华会计师事务所委托其对涉案工程进行审核结算。对此，重庆市恒誉建筑工程设计有限公司、重庆康华会计师事务所均回函表示相关资料已遗失无法提供、退还。但就涉案工程，重庆康华会计师事务所曾先后四次进行初审，并分别作出四次的《基本建设工程结算初审汇总表》载明涉案工程初审审核金额合计分别为：8867269.51元、9221266.1元、9239109.73元、9608599.68元。前述初审审核金额均包含了停工及洪水损失：186542.79元。庭审中，宏宇建设公司认可以该四次初审审计结果中的审核金额9608599.68元作为双方工程款的计算依据。2021年3月23日，一审法院依据宏宇建设公司提出的鉴定申请委托的鉴定机构向一审法院发出《终止鉴定函》，该《终止鉴定函》内容载明：“彭水苗族土家族自治县人民法院：贵方委托我方进行工程造价鉴定的重庆宏宇建设工程（集团）有限公司与中国烟草总公司重庆市公司彭水分公司建设工程合同纠纷项目（案号：（2020）渝彭水法委鉴字第98号），因存在《建设工程造价鉴定规范》GB/51262-2017第3.3.6条第①项原因，致使鉴定无法继续进行，我方要求终止鉴定，并退还所有鉴定材料”。《建设工程造价鉴定规范》GB/51262-2017第3.3.6条载明：“鉴定过程中遇有下列情形之一的，鉴定机构可终止鉴定：1.委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行的……”。庭审中，宏宇建设公司称本案鉴定费143180元其自行承担。一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点在于：1.宏宇建设公司主张的涉案工程款是否已过诉讼时效；2.导致本案司法鉴定不能的责任在于宏宇建设公司还是彭水烟草公司；3.涉案工程款能否采用审计机构出具的初审结果。关于宏宇建设公司主张的涉案工程款是否已过诉讼时效的问题，《最高人民法院关于民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（法释[2008]11号）》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，首先，宏宇建设公司与彭水烟草公司于2000年签订涉案工程的承包合同，双方在合同中明确约定工程款在办完工程竣工结算后一个月内付清。其次，2004年，双方就涉案工程签订的付款协议亦明确载明涉案工程属在建工程，尚未办理工程款结算，具体所欠款项按审计结果为准。再者，2007年，彭水烟草公司形成的涉案工程结算会议纪要中亦明确载明：审计师事务所工程结算的审计报告下达后，双方签订协议对原施工合同约定的所有权利、义务进行中止。从前述合同、协议、会议纪要中均可看出涉案工程款支付的前提均为涉案工程经审计结算。而经查明，涉案工程截止本案受理前并未形成最终的审计结果，双方亦未就工程款达成一致的结算意见，即涉案工程款数额尚不明确，工程款的支付条件亦不具备。故本案不存在超过诉讼时效的问题。关于导致本案司法鉴定不能的责任在于宏宇建设公司还是彭水烟草公司的问题。本案中，宏宇建设公司与彭水烟草公司双方在涉案工程承包合同中明确约定了由彭水烟草公司组织对工程竣工验收，并按规定日期联合宏宇建设公司办好结算工作。宏宇建设公司实际也按照该约定将涉案工程的相关结算审计资料提交给了彭水烟草公司，而彭水烟草公司将其收到的相关资料亦移交给了审计机构，但最终审计结果并未形成，相关资料也遭遗失。本案，也正是因为前述遗失的相关结算审计资料无法提供致使本案宏宇建设公司申请的涉案工程价款司法鉴定无法完成，最终终止鉴定，故一审法院认为本案司法鉴定不能的责任不应归于已按约将涉案工程相关结算审计资料移交给彭水烟草公司的宏宇建设公司，而应归于收到资料后未尽好保管义务的彭水烟草公司。关于涉案工程款能否采用审计机构出具的初审结果的问题，本案中，因彭水烟草公司的责任致使涉案工程工程价款终止鉴定，工程价款数额无法确定，但涉案工程曾由彭水烟草公司提供资料移交审计机构进行审计结算，并得出了四次初审结果，其中最后一次初审结果为：9608599.68元，庭审中，宏宇建设公司认可该次初审结果为涉案工程工程总价款计算依据，故一审法院在涉案工程价款无法鉴定的前提下，认定审计机构最后一次初审结果9608599.68元为本案涉案工程的工程价款。又经查明，就涉案工程，彭水烟草公司已付工程款8788953.4元，故扣除该已付工程款，彭水烟草公司还应支付宏宇建设公司工程款819646.28元，即一审法院对宏宇建设公司的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（法释[2008]11号）》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十一条第二款之规定，判决：彭水烟草公司于本判决生效后十日内支付宏宇建设公司工程款819646.28元。案件受理费11996.46元（宏宇建设公司已预交11996.46元），由彭水烟草公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，二审中，双方争议的焦点是：一是宏宇建设公司的工程价款支付请求权是否超过诉讼时效，二是一审法院按彭水烟草公司委托的审计机构作出的最后一次初审意见确定工程价款是否合理。现就此评述如下：关于宏宇建设公司的工程价款支付请求权是否超过诉讼时效问题。宏宇建设公司与彭水烟草公司于2000年4月26日签订的《建设安装工程承包合同》约定“余款在办完工程竣工结算后一月内付清”，后双方于2004年5月19日签订的《彭水县拖欠工程款付款协议》确认“具体所欠款项按审计结果为准”，再者，彭水烟草公司于2007年5月29日形成的《关于下坝工程结算有关事宜的会议纪要》进一步明确载明“审计师事务所工程结算的审计报告下达后，双方签订协议对原施工合同约定的所有权利、义务进行中止”，由此可见双方一致确认案涉工程的竣工结算以审计结果为准，也即案涉工程款支付的前提为案涉工程价款形成了最终的审计结果，但案涉工程直至目前都未形成最终的审计结果，而双方也未就工程款达成一致的结算意见。在案涉工程款数额尚不明确的情况下，案涉工程款支付请求权的诉讼时效期间也无法开始起算，更谈不上超过诉讼时效的问题。因此彭水烟草公司主张宏宇建设公司的工程价款支付请求权已超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。关于一审法院按照彭水烟草公司委托的审计机构作出的最后一次初审意见确定工程价款是否合理的问题。本案中，双方对案涉工程价款一直未达成结算协议，由于彭水烟草公司的受托人重庆市恒誉建筑工程设计有限公司和重庆康华会计师事务所的原因导致案涉工程的施工资料和结算资料遗失，本案也无法通过司法鉴定的方式确定案涉工程价款，相应的责任应由彭水烟草公司承担。在此情况下，本案按照受彭水烟草公司委托曾经对案涉工程进行四次初审的重庆康华会计师事务所的最后一次初审意见确定案涉工程造价具有合理性。综上所述，彭水烟草公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11996.46元，由中国烟草总公司重庆市公司彭水分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 陈明生审 判 员 刘文玉二〇二一年六月二十一日法官助理 翟维玲书 记 员 钱艳月