辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3932号上诉人（原审原告）：王元靖，男，1987年6月30日生，汉族，台湾居民，住址中国台湾省台北市。委托诉讼代理人：林敏睿，北京海润天睿（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨盛，北京海润天睿（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连绚素医疗美容诊所有限公司，住所地辽宁省大连市中山区解放路363-7号第T2-2幢1单元1跃2层1号。法定代表人：白玉，总经理。委托诉讼代理人：夏儒敬，该公司员工。委托诉讼代理人：夏儒新，辽宁锴亿律师事务所律师。上诉人王元靖因与被上诉人大连绚素医疗美容诊所有限公司（以下简称绚素公司）劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初3289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王元靖的委托诉讼代理人林敏睿，被上诉人绚素公司的委托诉讼代理人夏儒新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王元靖上诉请求：1.依法撤销原审民事判决；2.改判被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资差额246,000元（41,000元/月×6个月=246,000元）；3.改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金82,000元（41,000元/月×1×2=82,000元）；4.改判被上诉人向上诉人支付拖欠的2018年8月工资43,000元；5.诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人自2018年2月入职被上诉人处任职台湾咨询专家，被上诉人一直未与上诉人签订劳动合同。被上诉人无故拖欠上诉人2018年8月工资。2018年9月6日，被上诉人无故非法解除与上诉人的劳动合同关系。一、一审法院未适用《台湾香港澳门居民在内就业管理规定》（以下简称《就业管理规定》）中有利于上诉人的相关规定，错误适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》。1.一审法院以人力资源社会保障部颁布《人力资源社会保障部关于香港澳门台湾居民在内地（大陆）就业有关事项的通知》于2018年8月23日生效为由，认定该日期之前上诉人因未取得就业证而与被上诉人不成立劳动关系，属于法律适用错误。首先，《就业管理规定》第四条规定：“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》。”按照我国目前法律规定，应当由用人单位办理上述就业许可证。其次，2018年8月23日人力资源社会保障部颁布《人力资源社会保障部关于香港澳门台湾居民在内地（大陆）就业有关事项的通知》第四条规定：2018年7月28日起，港澳台人员在内地（大陆）就业不再需要办理《台港澳人员就业证》。可知，《台港澳人员就业证》的废止时间、港澳台居民不需要办理就业证即具备劳动资格的时间确认为2018年7月28日。退万步言，上诉人至迟于2018年7月28日已具备合法的劳动资格，在被上诉人处工作已超过了一个月，受《劳动合同法》保护，用人单位应对劳动者进行经济补偿。但一审判决完全未对上述规定颁布后的法律适用进行论述。综上，即使上诉人无《台港澳人员就业证》，也应按照《劳动法》的相关规定，受到其作为劳动者之合法权益的保护。上诉人作为台湾居民劳动者，其被拖欠的薪资、未签订劳动合同的双倍工资差额补偿、被非法解除劳动合同的经济补偿应按照劳动法规定进行认定。2.一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，是对法律的错误适用，原先的强制性规定，在国务院取消就业管制后，应转为效力性规定，台港澳居民未取得就业证已经不是导致合同绝对无效的原因，否则按照劳动合同存续期间较长的特性，将使合同效力不明，产生更多争议。二、一审法院认定双方仅于2018年8月23日至2018年9月5日期间存在劳动关系，属于事实认定错误。在一审庭审中，被上诉人已认可宋广涛系其单位监事，且有微信转账记录证明宋广涛于2018年4月8日至9月6日通过微信向上诉人转账人民币69,300元，被上诉人无法对该款项用途作出合理说明，一审法院认定宋广涛转账行为系劳动报酬的事实具有高度盖然性（一审判决第3页倒数第2行），故双方之间存在事实劳动关系。事实上，上诉人于2018年1月25日收到聘用通知书电子档，获被上诉人聘用，双方的劳动关系应于2018年1月25日产生。而一审法院对于上述事实的阐述说明，已承认双方至少于2018年4月8日至9月6日存在事实劳动关系，但判决中却又错误认定上诉人与被上诉人之间劳动关系存续期间为2018年8月23日至2018年9月5日，属于事实认定错误。另外，根据（2019）辽02民终7936号判决（判决第3页、第5页）可知，该判决认定事实为：钟舒亚作为同公司同期员工，其在被上诉人公司期间所取得的报酬为每月41,000元人民币，上诉人入职时间早于钟舒亚，属于同一时期进入该公司，且负责的工作相同，两人的薪资水平应该相近或一致。但上诉人的薪资并未正常发放。上诉人的诉讼请求于事实和法律层面上，都应当得到法院支持。绚素公司辩称，不同意王元靖的上诉请求。本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、原审认定2018年3月至2018年8月22日期间，上诉人与被上诉人双方之间的劳动关系不成立，法律适用正确。本案的上诉人为台湾居民，其为被上诉人提供劳务期间，未办理台港澳人员就业证，本案一审法院依据《就业管理规定》第四条，关于台港澳人员在内地就业实施就业许可制度，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条的规定，认为双方在2018年3月至2018年8月22日期间不存在劳动关系，该期间所建立的关系不受《劳动合同法》的调整和约束，据此双方建立劳动关系的起始时间应为2018年8月23日，而自2018年8月23日至2018年9月5日期间，尚不足一个月，起诉请求双倍工资不属于劳动合同法规定的情形；本案一审判决适用的上述相关法律是正确的，并将人社部（第37号）令的生效时间作为时间节点，并无不当。另外，针对这一法律适用问题，上诉人的配偶在与被上诉人的另案中，上诉人的配偶针对（2019）辽02民终7936号民事判决向辽宁省高院提起再审，就法律适用问题提出异议，2021年2月26日，辽宁省高院作出（2021）辽民申548号民事裁定书，认为原审法院适用法律正确，驳回了上诉人配偶的申请。上诉人所提出的法律适用的错误主张不能成立。上诉人主张被上诉人拖欠其2018年8月份劳务报酬缺乏事实以及法律依据。王元靖向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付未签订劳动合同2倍工资246,000元（41,000元/月×6个月＝246,000元）；2.被告向原告支付违法解除赔偿金82,000元（41,000元/月×1×2＝82,000元）；3.被告向原告支付拖欠2018年8月工资43,000元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告王元靖系台湾居民，其在中国大陆地区未依法取得台、港、澳人员就业证。2018年4月8日至9月6日期间案外人宋广涛通过微信共向原告转账人民币69,300元；案外人逄丽向原告转账人民币40,000元。被告否认逄丽系其单位职工。另查，案外人宋广涛为被告绚素公司监事。2018年9月5日案外人宋广涛向原告发送微信消息“我公司不用你了，20号给你开工资”，未说明理由。原被告之间未履行任何关于工作交接或建立、解除劳动关系的书面手续。2018年8月23日人力资源社会保障部颁布《关于废止〈台湾香港澳门居民在内地就业管理规定〉的决定》（自公布之日起生效），决定废止《就业管理规定》，自2018年7月28日起，港澳台人员在内地（大陆）就业不再需要办理台港澳人员就业证，在内地（大陆）求职、就业的港澳台人员，可使用港澳台居民居住证等有效身份证件办理人力资源社会保障各项业务。就本案相同诉请，原告于2018年10月30日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年11月2日大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲不字［2018］第564号不予受理通知书，决定不予受理。原告不服，遂诉至一审法院。一审法院所确认的上述事实，有原告提供的大劳人仲不字［2018］第564号不予受理通知书、微信截图及微信语音记录、照片、《人力资源顾问服务合约书》、《人员招聘需求表》、转账明细及原、被告陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭举证、质证，一审法院予以采信。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。被告认可宋广涛系其单位监事，被告对2018年4月8日至9月6日期间宋广涛通过微信向原告转账人民币69,300元的款项用途不能做出合理说明，一审法院认为原告主张宋广涛转款系劳动报酬的事实具有高度盖然性，故予以采信，认定宋广涛向原告转款行为系代被告履行支付工资的职务行为，进而认定原被告之间存在事实劳动关系。但参照《就业管理规定》第四条关于“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度”、第十五条“用人单位与聘雇的台、港、澳人员之间发生劳动争议，依照国家有关劳动争议处理的规定处理”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持”的规定，一审法院认为《就业管理规定》施行期间，原告不符合《中华人民共和国劳动法》第二条规定的劳动者的主体资格，在该期间原被告不能构成受《中华人民共和国劳动合同法》约束的劳动关系。又因《人力资源社会保障部关于废止〈台湾香港澳门居民在内地就业管理规定〉的决定》于2018年8月23日生效，故一审法院认定原被告自2018年8月23日起成立受《中华人民共和国劳动合同法》约束的劳动关系。2018年9月5日案外人宋广涛向原告发送“我公司不用你了”的微信消息，应认定为被告做出与原告解除劳动关系的意思表示，原告亦主张自2018年9月6日起双方解除劳动关系，一审法院认为有事实依据，予以支持，故认定原被告于2018年8月23日至2018年9月5日期间存在劳动关系。原告基于劳动关系而请求的2018年3月至2018年8月22日期间未签订劳动合同双倍工资不能成立，一审法院不予支持。2018年8月23日至2018年9月5日期间尚不足一个月，原告主张的该期间未签订书面合同的双倍工资的请求不属《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的情形，故一审法院不予支持。虽然不能在法律上认定原被告之间构成劳动关系，原告不能依《中华人民共和国劳动合同法》主张2018年8月23日之前的劳动者权利，但原告付出劳动后取得劳动力对价的权利仍受法律保护。现无据证明被告已经向原告支付了2018年8月份的劳动报酬，故原告主张被告欠付8月份工资一节具有高度盖然性，一审法院予以采信。关于金额，因原被告之间未签订劳动合同，属无约可依，又因原告无据证明逄丽系被告单位职工，原告就逄丽转款系工资的事实举证未达到高度盖然性的程度，一审法院对原告主张的该节事实不予采信。故原告月收入标准应以其2018年3月份至7月份期间五个月总计收入69,300元计算，计每月人民币13,860元。综上，原告主张被告向其支付2018年8月份的劳动报酬人民币13,860元部分属有事实依据，一审法院予以支持。关于解除劳动合同赔偿金一节，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，用人单位应就解除事由负举证责任，不能举证的应认定属违法解除，现原告主张被告支付违法解除合同赔偿金属有事实和法律依据，一审法院予以支持，2018年8月23日至2018年9月5日不足六个月，据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，被告应向原告支付解除劳动合同赔偿金13,860元（13,860元×0.5×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款之规定，判决：一、被告绚素公司支付原告王元靖2018年8月份工资人民币13,860元；二、被告绚素公司支付原告王元靖解除劳动合同赔偿金人民币13,860元；上列第一至二项中被告应给付原告之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告王元靖的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告绚素公司负担。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、王元靖的月工资标准的具体数额；二、绚素公司是否应当向王元靖支付未签订劳动合同的双倍工资。针对第一个争议焦点，本院认为，因双方未有对劳动报酬的书面约定，绚素公司对上诉人所主张的每月41,000元的工资标准并不认可，现王元靖未能提交有效的证据证明逄丽系绚素公司的员工，故其主张将逄丽转账的款项工资作为收入无事实依据。原审判决依据王元靖2018年3月份至7月份期间总计收入计算月平均收入标准为人民币13,860元并无不当，对上诉人的此项主张，本院不予支持。针对第二个争议焦点，本院认为，王元靖诉请确认劳动关系的期间，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》是有效的司法解释，同时《就业管理规定》系于2018年8月23日被《人力资源社会保障部关于废止〈台湾香港澳门居民在内地就业管理规定〉的决定》废止，故原审法院依据以上规定，确定王元靖自颁布之日起具备我国签订劳动关系的主体资格，从而确定双方存在劳动关系的期间并无不当，本院予以确认。因自2018年8月23日至2018年9月5日，尚不足一个月，王元靖要求支付未签订劳动合同的双倍工资无法律依据，原审法院未予支持并无不当。对上诉人的此项主张，本院不予支持。综上，王元靖的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王元靖负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年六月二十三日书记员  王丽秋