北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7894号上诉人（原审原告）：马万升，男，1980年4月14日出生，汉族，北京鸿和新工程管理咨询有限公司职工，住山东省德州市陵城区。委托诉讼代理人：程**，北京兴展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北中凯建设工程有限公司，住所地河北省保定市清苑区清苑南街751号。法定代表人：张红星，董事长。委托诉讼代理人：李松雷，1982年7月24日出生，该公司员工，住河北省保定市清苑区。被上诉人（原审被告）：李松雷，男，1982年7月24日出生，汉族，河北中彩建设工程有限公司职工，住河北省保定市清苑区。上诉人马万升因与被上诉人河北中凯建设工程有限公司（以下简称中凯公司）、被上诉人李松雷提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初4039民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马万升上诉请求：1.请求法院撤销一审判决，依法改判中凯公司、李松雷赔偿我方误工费10000元、营养费6000元、护理费12000元、残疾赔偿金147698元、被抚养人生活费115895元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费4350元、交通费1000元、住院伙食补助费900元，辅助器具及药品费2260元，共计400103元。2.本案一审、二审诉讼费用由中凯公司、李松雷承担。事实与理由：一审法院认为现有证据无法证明上诉人马万升与被上诉人李松雷存在雇佣与被雇佣的意思表示，亦不能证明双方实际形成雇佣关系，采信被上诉人李松雷所主张的与我方的承包合作关系。我方认为现有证据无法证明我方与李松雷存在承包合作关系，中凯公司存在违法分包的行为应承担责任，李松雷与我方都代表中凯公司。李松雷发工资的行为具有人身依附性，足以认定双方存在劳务关系。在案证据显示，中凯公司应当给提供劳务的人上保险，因为中凯公司的过失导致我方受伤后没有得到赔偿应该承担责任。一审法院查明事实不清，为维护我方合法权益，特提起上诉，请求法院依法判决。中凯公司、李松雷辩称，同意一审法院判决，不同意马万升的上诉请求和理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。马万升向一审法院起诉请求：1.请求中凯公司、李松雷赔偿我误工费10000元、营养费6000元、护理费12000元、残疾赔偿金147698元、被抚养人生活费115895元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费4350元、交通费1000元、住院伙食补助费900元，辅助器具及药品费2260元，共计400103元。2.诉讼费用由中凯公司、李松雷承担。一审法院认定事实：位于北京市东城区灯市口亿达圣元荟项目外墙门头装饰及拆除工程，系中凯公司从北京圣元置业发展有限公司处承包。随后，中凯公司将上述工程转包给李松雷。2019年6月16日，马万升在上述项目施工过程中被砸伤，经医院诊断为髋臼骨折。2019年6月16日至2019年6月25日，马万升住院治疗。马万升住院及部分医疗费用系李松雷支付。马万升主张其系李松雷雇佣，双方未明确约定薪酬，2019年5月14日至2020年1月7日期间，李松雷共向马万升支付19万余元，马万升用上述费用支付工人生活费、运费、石材费等费用。为证明其主张，马万升提交了转账记录、转账明细等证据予以证明。中凯公司、李松雷认可上述证据的真实性，同时辩称亿达圣元荟项目外墙门头装饰及拆除工程系其从中凯公司处承包，马万升系朋友介绍认识，李松雷将上述项目转包给马万升，双方商量包工包料包安全，需支付马万升总承包款15万元左右。中凯公司、李松雷为证明上述主张，向法院提交了李松雷与马万升的微信聊天记录若干条。上述微信聊天记录显示，李松雷表示“算算价格，告诉我”，“付款5月10日30%5月20日30%验收35%，质保金5%两年，能不能接受，考虑一下”，马万升回复“安排预算已经开始”“这边这个项目资金方面要跟的及时一点，利润不大，这次合作就为了交个朋友。”马万升还通过微信向李松雷发送了《门头报价》、《灯市口铝板计算书》、《灯市口圣元荟门头装饰工程施工组织设计方案》等材料。马万升认可上述证据的真实性，但主张李松雷并未提交书面的合作合同，仅凭聊天记录并不能证明双方系合作关系，故不认可上述证据的证明目的。马万升主张其主要工作为承包工程项目，月收入较高，为证明其收入情况，马万升提交了《北京市建设工程施工专业分包合同》、《北京市建设工程施工专业分包合同补充协议》、银行收款明细等证据予以证明。中凯公司、李松雷认可上述证据的真实性，但辩称马万升主张其每月收入二万元过高。马万升主张其购买辅助器具及药品花费2260元，并提交了购买辅助器具发票、药品发票及购买截图等证据予以证明。中凯公司、李松雷认可上述证据的真实性，但辩称上述费用应由马万升自行承担。马万升申请对其受伤伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2020年11月11日，北京民生物证科学司法鉴定所出具京民司鉴【2020】临鉴字第558号《司法鉴定意见书》，其中第六项鉴定意见为：“1、被鉴定人马万升右髋臼粉碎性骨折内固定术后鉴定为十级残疾。人体致残率为10%。2、评定误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。”一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。分包人、发包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。劳务雇佣关系系受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付劳务报酬所形成的权利义务关系。本案争议的焦点系马万升与李松雷是否存在劳务雇佣关系。综合各方提交的证据，马万升与李松雷就项目整体价格及付款等方面问题进行了商讨，马万升向李松雷发送了施工方案及项目报价。随后，李松雷向马万升支付了项目资金，马万升向案外人支付了生活费、运费、石材费等费用。现有证据均不能证明马万升与李松雷之间存在雇佣与被雇佣的意思表示，亦不能证明双方实际形成雇佣关系。综上，对马万升关于其与李松雷之间形成了劳务关系的主张，不予采信。对李松雷关于其与马万升间系承包合作关系的辩解，予以采信。现马万升并无证据证明其与李松雷或中凯公司之间就马万升受伤赔偿问题进行过约定，亦不能证明李松雷或中凯公司在马万升受伤过程中存在过错，故马万升要求李松雷及中凯公司赔偿误工费、医疗费等费用，缺乏法律依据，不予支持。据此，一审法院判决，驳回马万升的诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：二审审理围绕当事人的上诉主张进行。本案的争议焦点为马万升与中凯公司、李松雷之间是否构成劳务雇佣关系。依据在案的证据及查明的事实，马万升与李松雷在案涉工程的整体价格以及付款等方面均进行过协商，马万升向李松雷发送项目施工方案与报价，李松雷依据协商的结果向马万升支付了项目的资金，由马万升支配；马万升则自助向案外人支付了项目施工所需的人工费、建材费等相关费用。前述情况表明，李松雷与马万升之间所协商的主要内容为相关工程的工作成果，而非劳动过程本身，且在整个施工过程中，马万升具有高度的自主性，其自由支配资金以及工作时间方式，安排相关现场施工人员，李松雷并未加以干预，故马万升与李松雷之间并未存在支配与控制的情况。故一审法院认定马万升与李松雷之间不构成雇佣关系而应系承包合作关系并无不当，本院对此不持异议。此外，马万升亦未提交充分证据证明其与中凯公司之间成立雇佣关系。故马万升相关上诉主张及请求，事实依据不足，本院不予采信。综上所述，马万升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7316元，由马万升负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 光审 判 员  魏曙钊审 判 员  屠 育二〇二一年六月二十五日法官助理  彭媛媛书 记 员  何博文