山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终2038号上诉人（原审原告）：田争玉，男，1971年11月3日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。委托诉讼代理人：时振军，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州天元集团有限责任公司，住所地山东省德州市经济技术开发区长河街道办事处长河大道126号天元大厦9层。法定代表人：周文民，董事长。委托诉讼代理人：郑永广，男，1977年8月19日出生，汉族，住山东省德州市德城区，系被告公司员工从事法律顾问。委托诉讼代理人：杨燕，女，1987年6月12日出生，汉族，住山东省德州市德城区，系被告公司员工。上诉人田争玉因与被上诉人德州天元集团有限责任公司（以下简称天元集团）确认劳动关系纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。田争玉上诉请求：请求二审法院撤销（2020）鲁1491民初2199号判决予以改判劳动关系成立。事实和理由：一、认定事实错误。一审认定的所谓的事实与一审查明的证据相矛盾，其一，被上诉人提交的分包合同确认李文超是德州泽宇建筑工程有限公司（以下简称泽宇公司），上诉人提交的录音中，李文超确认他是天元公司的经理，确认武艳立是天元公司的项目经理，法院判决与查明的这一证据相矛盾；其二，上诉人提交的电话费收据证明李月超是天元公司的经理，被上诉人承认李文超是他公司的员工，被上诉人解释为钢结构公司的科长，涉案工程是拆改维修项目，不涉及钢结构工程，和李文超没有任何关系，被上诉人这一陈述违背事实；其三，法院认定是被上诉人泽宇公司发工资，但代发工资表中没有张继双等人的工资，被上诉人提交所谓的分包合同中确认的李文超、姜砚生等人工资也没有，证明代发工资不成立；其四、被上诉人提供的所谓的代发工资表上的总额超过了分包合同确认的总额，泽宇公司赔钱做买卖，不合常理；其五，被上诉人提交的分包合同内容证明：2018年7月16日签订的合同，就能预见到7月25日甲方要下发通知的事，显然这个合同是伪造的，但一审法院视而不见，违背事实判决。二、一审适用法律错误。一审法院适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定上诉人与被上诉人劳动关系不成立，违背法律的规定，其中，上诉人提供了工资支付凭证，也提供了若干人的证言，证明涉案工程是被上诉人的工程，上诉人为被上诉人工作，所以上诉人与被上诉人形成了事实劳动关系，一审认定劳动关系不成立，违背了法律。三、李文超的身份及被上诉人陈述李文超是钢结构公司的科长的内容，在开庭时被上诉人没有这一陈述，也没有提交证据证明李文超的身份，一审法院判决是根据庭审结束后。为了判决支持被上诉人的主张，伪造的理由。总之，上诉人与被上诉人之间形成了事实是劳动关系证据充分，符合法律规定，一审法院的判决违法，应予撤销，改判确认上诉人与被上诉人之间形成事实劳动关系。被上诉人天元集团辩称，答辩人与田争玉不存在劳动关系。2018年7月，答辩人承接景津环保股份有限公司工程项目后，把景津屋面拆改工程承包给泽宇公司，该公司具备相应资质，答辩人与泽宇公司签订《建设工程劳务分包合同》，由泽宇公司向指定项目提供劳务，田争玉系其中之一。故答辩人与田争玉系劳务用工关系，田争玉与泽宇公司之间为劳动关系。答辩人经泽宇公司授权支付农民工工资，该公司按授权权限支付包括田争玉等农民工的工资，合法合理，也充分证明了田争玉系泽宇公司员工的事实。综上，田争玉与答辩人的劳务用工关系事实清楚，与答辩人不存在劳动关系。答辩人与泽宇公司之间是合同劳务分包关系，在劳务派遣期间的工伤保险应由泽宇公司承担。田争玉向一审法院起诉请求：确认原告与被告之间形成了事实劳动关系。一审法院认定事实：2018年7月16日作为发包方（甲方）的天元集团与作为承包方（乙方）的泽宇公司签订了《建筑工程劳务分包合同》，工程名称为景津屋面拆改工程。分包工作期限：开始工作日期为2018年7月25日，结束工作日期为2018年12月25日，总日历工作天数为150天。本工程甲方委派李文超为现场负责人，乙方委派姜砚生为现场负责人，负责共同履行本合同约定。甲方配备专（兼）职劳动用工管理员：李文超，负责对所有劳动用工进行管理，并监督承包方做好施工现场劳动用工实名制管理工作及收集、汇总所有务工人员出勤情况。乙方配备专（兼）劳动用工管理员：姜砚生，负责劳动用工实名制管理，建立动态实名制花册，详细登记每一个务工人员的姓名、性别、年龄、籍贯、身份证号、工种等信息，统计乙方所有务工人员的出勤情况，按月上报甲方。采用固定劳务报酬方式计价，劳务报酬共计1150470.50元（大写：壹佰壹拾伍万零肆佰柒拾元伍角）。劳务分包价款的支付：自具备施工条件起，乙方根据甲方要求上报花名册、身份证复印件。人工费，自施工之日起，计算付款周期，每施工30天上报一次，甲方确认审批后5-10日内付款。材料费，根据乙方上报发票，据实付款（弄虚作假者根据甲方相关文件处理）。2018年10月下旬原告田争玉经张继双招聘到涉案的景津集团屋面拆改工程项目主要从事清工、拆房顶和建新房顶工作，张继双系泽宇公司涉案项目的工作人员，该工程系由被告天元集团分包给泽宇公司承包施工，2018年11月1日原告田争玉在涉案工地摔伤。2018年11月18日泽宇公司出具《农民工工资代付授权书》“现授权德州天元集团有限责任公司将景津环保股份有限公司屋面拆改工程项目应结算给我公司的工程款：￥：425720.00元，大写（肆拾贰万伍仟柒佰贰拾元）。代我公司直接支付给农民工个人。我公司负责提供工人工资明细表工人身份证复印件及收款账号。该支付是贵公司对我公司工程款的给付。由此引发的一切经济纠纷和法律责任由我公司承担与贵公司无关，特此授权”，2018年11月20日天元集团通过中国农业银行账号15×××19代发工人工资总计76笔，其中第59笔转入田争玉账号为62×××74的银行账户900元。另查明，泽宇公司分6次授权天元集团将景津环保股份有限公司屋面拆改项目应结算给泽宇公司的工程款直接支付给农民工，天元集团分别于2018年9月29日代付工人工资198140元、于2018年10月23日代付工人工资237610元、于2018年11月19日代付工人工资425720元、于2018年12月5日代付工人工资62340元、于2018年12月14日代付工人工资22660元、于2019年2月2日代付工人工资507320元，以上共计代付工人工资1453790元。手机号151××××9788的手机号机主为姜泽众，系姜砚生的儿子，姜砚生为该手机号的实际使用人。一审法院认为，依据天元集团提交的2018年7月16日其与泽宇公司签订的《建设工程劳务分包合同》证实天元集团将景津屋面拆改工程承包给泽宇公司，双方均签字盖章确认，系双方真实意思表示，一审法院依法予以确认。根据被告提交的工程结算凭证及泽宇公司于2018年11月18日出具的《农民工工资代付授权书》，证实泽宇公司分6次授权天元集团将景津环保股份有限公司屋面拆改项目应结算给泽宇公司的工程款直接支付给农民工。2018年11月20日天元集团通过中国农业银行账号15×××19代发工人工资总计76笔，其中第59笔转入田争玉账号为62×××74的银行账户900元，与原告提交的田争玉中国农业银行账户交易明细1页相互印证，能够证实天元集团代泽宇公司向田争玉发放900元工资的事实，一审法院依法予以确认。根据天元集团提交的2018年7月16日其与泽宇公司签订的《建设工程劳务分包合同》，姜砚生系泽宇公司的项目负责人，李文超系被告公司钢结构市场开发科科长，负责景津环保股份有限公司工程项目的质量监督及对所有劳动用工进行管理，并监督承包方做好施工现场劳动用工实名制管理工作及收集、汇总所有务工人员出勤情况。原告提交的两份录音证据能够证实田争玉在受伤后找姜砚生及李文超询问如何进行赔偿的事宜，但该证据不能证实田争玉与天元集团存在劳动关系的事实。因姜砚生系泽宇公司的项目负责人，张继双系姜砚生负责的涉案项目的工作人员，田争玉由张继双招聘到涉案工地工作，且田争玉的工资由天元集团代泽宇公司所发放。根据原社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，原告并未提交证据证实其与天元集团存在事实上的劳动合同关系，故对于田争玉请求确认其与被告之间形成了事实劳动合同关系的主张，无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告田争玉的诉讼请求。案件受理费减半收取10元，由原告田争玉承担。二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩主张，本案当事人争议的焦点：上诉人田争玉与被上诉人天元集团之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。被上诉人天元集团作为京津屋面拆改工程的发包方，将该工程的劳务部分发包给泽宇公司，田争玉系由泽宇公司工作人员张继双招聘至案涉工程工作的劳动者。在本案劳务分包关系中，承包人泽宇公司为完成工程项目，招聘劳动者，对劳动者进行管理，并向劳动者支付劳动报酬或通过天元集团代发劳动报酬。发包人天元集团对劳动用工的管理要求的仅是监督劳动用工并统计出勤情况，并未参与到用工的直接管理。天元集团主观上与田争玉没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，客观上已将案涉工程劳务发包给泽宇公司，田争玉不存在向天元集团提供劳动的事实，天元集团与田争玉之间不符合建立事实劳动关系的法律构成要件。田争玉要求确认与天元集团存在事实劳动关系，但未能提交证明双方成立事实劳动关系的有效证据，因此对其诉求应予驳回。综上所述，田争玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人田争玉负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二一年六月二十八日法官助理刘亮书记员刘晨旭