河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6997号上诉人（原审被告）：河南科锐开新电力有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区西三环路289号6幢13单元。法定代表人：韩凤朝，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李翔，河南仟方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董明宝，男，1971年12月1日出生，汉族，户籍地河南省长垣县，现住郑州市中原区。被上诉人（原审原告）：杨涛，男，1978年3月8日出生，汉族，住天津市大港区。委托诉讼代理人：何利军，河南大周律师事务所律师。原审被告：郑州自来水投资控股有限公司，住所地郑州市中原区中原中路67号。法定代表人：孙依群，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜彦伟，女，该公司员工。上诉人河南科锐开新电力有限公司（以下简称开新公司）、董明宝与被上诉人杨涛及原审被告郑州自来水投资控股有限公司（以下简称自来水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初8612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开新公司上诉请求：1.依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初8612号民事判决书，依法改判或发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人董明宝承担。一、一审法院审判逻辑前后矛盾，导致适用法律错误。1.一审法院在“本院认为”部分出现了相互矛盾的论述。“本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，被告郑州自来水公司与河南科锐开新所签《郑州市刘湾水厂工程厂区外10KV供电线路（西线）合同协议书》合法有效”，后“被告河南科锐开新与被告董明宝系挂靠关系“，按照一审法院的逻辑，董明宝是借用河南科锐开新的资质与郑州自来水公司签订的施工合同，应当为无效合同。因违反了《建筑法》第26条规定：“禁止以任何形式用其他建筑施工企业名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据《九民纪要》精神和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定，此规定应为效力性强制规定，因违反而无效。由此可见，一审法院适用法律明显错误。2.一审法院判决郑州自来水公司承担清偿责任适用法律错误。假定是按照一审法院的认定，董明宝是借用河南科锐开新的资质与郑州自来水公司签订的施工合同，一审法院不选择适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，郑州自来水公司是要承担连带清偿的责任，就没有任何的法律依据。杨涛就是依据这条才将河南科锐开新和郑州自来水公司加入到诉讼中的。这是法律为保护实际施工人的利益，平衡社会矛盾，突破合同相对性原则做出的特殊规定，其他情况若是不符合这一特殊规定，是不能随便适用的。从条文中可以很明确的看出，该条司法解释规制的是“转包人、违法分包人”的违法分包、转包法律关系而非“资质借用人”的资质借用法律关系。一审法院在没有任何法律依据和说理陈述情况下，直接判决郑州自来水公司欠付10万元工程款范围内承担责任，难以使人信服。判决书中显示一审法院适用的法律依据为《民法典》791条第2款、793条，《建筑法》第26条、28条，《建工司法解释一》第1条、第26条、第27条，《民诉法》第64条第1款，从这些依据中可以明显的看出，河南科锐开新和郑州自来水公司承担连带清偿责任是没有法律规定的，连带责任需要法律的明确规定，一审法院在没有任何法律规定的情况下就让当事人承担连带责任，希望二审法院能够依法纠正，还当事人公平正义。二、一审法院判决河南科锐开新承担连带清偿责任无事实和法律基础。1.缺乏法律依据。《民法典》第178条第3款规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定。”由此可知，连带责任或基于当事人的约定，或基于法律明文规定，方可认定。一审法院仅仅依据《建筑法》26条禁止借用资质的规定，以法律的强制规定来要求法律责任的承担，缺乏逻辑，更是没有依据。禁止性规定和法律责任是不同的，只有在违反禁止性规定需要承担相应法律民事责任的情况下，法院才能判决承担法律民事责任，不能将两者混为一谈。建筑法虽然明令禁止挂靠，但属于行政性规定，并没有对挂靠情形下的民事责任作出明确规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》对借用资质情形下资质出借人承担何种责任也没有规定。查询可能涉及的法律，都没有一条法律规定河南科锐开新就董明宝以自己的名义对外分包工程承担连带清偿责任，一审法院连最为基本的法律适用都产生错误。2.违反合同相对性原则。合同相对性作为各类合同规则和制度赖以建立的基础和前提，坚持适用是原则，突破是例外。合同相对性的突破应当以立法的例外规定为限，不宜在实践中广泛适用。本案中，董明宝以自己的名义与杨涛签订的《施工合同》，事后，都是由董明宝和杨涛结算的，杨涛与董明宝签订合同，是完全处于对董明宝的信任和了解，并非是基于对河南科锐开新的施工资质和履约能力的信赖，才与董明宝签订合同。真正的合同关系只有他们双方，河南科锐开新并未参与到该合同关系中。因此，根据合同相对性原则，也不应当让河南科锐开新直接承担董明宝的合同债务。3.违反权利义务对等性原则。在董明宝以自己的名义签订转包合同时，杨涛并不会产生信赖利益的损失，并且，杨涛对于董明宝借用资质的事情并不知情，从杨涛起诉状中可以看出他认为的是转包关系，并非是借用资质，杨涛对河南科锐开新并无信赖利益。此时，河南科锐开新将资质借给董明宝并不是造成工程欠款的直接原因，并且河南科锐开新并无获取工程利润，在一审中已经查明，绝大部分工程款已经支付给董明宝，仅仅下浮5％结算作为管理费，根据权利义务对等原则，对欠款承担连带责任不符合公平原则。三、一审法院违反了法庭审理程序。从本案一审的庭审笔录可以看出，就此案的审理没有一次完整的庭审，开庭了几次，都是因为某种原因中止，相应的证据都未充分质证，代理人意见的发表，争议焦点的归纳，最为重要的就是争议焦点的归纳，一审法庭都没有进行归纳，让各方代理人发表代理意见。最为明显的痕迹就是，杨涛是依据违法分包，转包事实起诉的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条，要求转包人、发包人承担清偿责任，河南科锐开新和其他被告人都是依据这条进行的答辩举证，提交的代理词，直至判决书下来，令人瞠目结舌的是一审法院是按照董明宝借用资质认定的，“借用资质”或“违法分包”是本案审理的关键因素，若是一审法院对违法分包有异议，应当在庭审中充分查明，至少各方当事人都在场情况下，让各方当事人发表意见，不能只对董明宝和河南科锐开新简单做个笔录，并且是在4月29日做调查笔录，4月30日判决书就制作出来，河南科锐开新对此借用资质的认定，并无充分发表意见，杨涛本人对于这样的事实认定可能也会意外，毕竟杨涛起诉状中主张的是违法转包。若是一审法院认定借用资质，在适用法律正确的情况下，也无异议，但是目前的情况是，就本案的审理，从整体来看都是处在一种混乱的逻辑中，没有理清这其中的关系。四、本案是多种法律关系的混合，要进行具体的分析，不能一概而论。本案是建设工程施工合同和借用资质两种关系的混合，不能仅仅是由于河南科锐开新让董明宝借用资质就一定要承担连带清偿责任。对于被挂靠人是否要承担连带责任分情况具体进行分析，挂靠人以自己的名义对外分包转包工程，挂靠人自己承担责任，被挂靠人是没有责任的，这样的审理思路符合一般认识的规律。本案中，一审法院对于挂靠的情况并没有进行分析，只是简单的认定挂靠，就判决河南科锐开新承担连带责任，缺乏基本的事实法律依据。综上所述，一审法院在事实认定和法律适用方面存在错误，望二审能够支持河南科锐开新的上诉请求，维护合法权益，保证法律的正确实施，公平正义得以实现。杨涛辩称：一审判决开新公司对董明宝的付款责任承担连带清偿责任，公平、公正，也合理合法。1.一审判决认定董明宝与开新公司之间系挂靠关系，完全正确。根据开新公司一审提交的证据来看，就涉案工程收取了董明宝的管理费、税费等费用，且郑州自来水公司提交的审核定案表上开新公司一栏中亦有董明宝的签字，符合挂靠施工的法律特征，故一审判决将二者的关系认定为挂靠关系，完全正确。另外，开新公司在上诉中也没有否认该种关系，只是认为其基于被挂靠人身份不应该承担连带清偿责任。2.一审判决开新公司承担连带清偿责任，完全正确。首先，根据《建筑法》规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人借用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。既然法律明文规定禁止建筑企业出借资质，则一旦违反该规定就应该承担相应的责任。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第54条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。根据该规定，被挂靠人作为必要共同诉讼人，应对挂靠行为产生的后果承担相应的民事责任。其次，建工司法解释一第七条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对于建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。既然该条规定发包人有权要求被挂靠人就借用资质行为引起的质量问题承担连带责任，那么实际施工人也当然有权要求被挂靠人就借用资质导致欠付工程款的问题承担连带责任。因为该两种情形适用的法理是一致的，都是对开新公司出借资质行为的否定性评价。再者，一审判决开新公司承担连带清偿责任并非仅仅因为开新公司的被挂靠人身份，还有开新公司与董明宝之间并未进行结算，虽开新公司单方称欠付董明宝131448.35元，但董明宝对其中的税费492848.48元，下浮5%的款项382961.46元、利息262420元并不认可，且该部分费用也无任何手续，加之开新公司自认的尚欠131448.35元，共计1269678.29元。该数额高于董明宝欠付杨涛的工程款数额，故一审判决开新公司在1139573.7元及利息的范围内承担连带责任并没有加重开新公司的债务负担。因郑州自来水公司没有提起上诉，故一审关于郑州自来水公司承担责任的判项，二审法院不应处理。且经过庭审及郑州自来水公司的举证来看，其确实欠付10万元工程款，一审判决该判项完全正确。综上，开新公司的上诉没有任何事实和法律依据，应依法驳回其上诉，维持原判。董明宝辩称，对开新公司的上诉没有异议。自来水公司述称，认可开新公司提出的一审判决自来水公司承担清偿责任适用法律错误，一审判决中适用的法律并不能认定我方需要承担责任。杨涛向一审法院起诉请求：1.判令被告董明宝支付原告剩余工程款1236389元，并支付自2014年7月25日至实际付清之日的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告河南科锐开新对上述欠款承担连带清偿责任；3.判令被告郑州自来水公司在欠付工程款范围内承担付款责任；4.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年，被告郑州自来水公司就郑州市刘湾水厂工程厂区外10KV供电线路（西线）施工项目公开招标。同年5月29日，被告河南科锐开新（原郑州开新电工有限公司）中标该工程。被告郑州自来水公司（发包人）与被告河南科锐开新（承包人）签订日期为2014年6月12日的《郑州市刘湾水厂工程厂区外10KV供电线路（西线）合同协议书》一份，主要约定：1．工程名称：郑州市刘湾水厂工程厂区外10KV供电线路（西线），工程地点：郑州市十八里河，工程承包范围：施工图纸及工程量清单范围内的所有内容；2．合同工期：计划开工日期为2014年6月15日，计划竣工日期为2014年7月17日，工程总日历天数40天；3．签约合同价为7410205.64元；4．付款周期：发包人将按照承包人完成并经由监理认可的工程量支付进度款至合同价款的60％，工程竣工资料经监理审核合格发包人组织验收，验收合格，并通过供电部门的送电验收所需相关手续后，拨付进度款至合同总价款的80％，工程交工验收合格后，进行全面决算审计，审计后拨付进度款至审计确定价款的95％，审计确定价款的5％作为质量保证金，质量保证金在工程质量评定后无息返还，同时扣除因施工质量造成的返修等费用无息支付。原告（承包方、乙方）与被告董明宝（委托方、甲方）签订日期为2014年6月8日的《工程施工合同》一份，主要约定：1．工程名称：郑州市刘湾水厂工程厂区外10KV供电线路西线施工，工程地点：中州大道东、南四环北，工程内容：设计图纸上所有施工内容，施工工期：2014年6月8日-2014年7月12日，累计35日，承包方式：专业分包；2．工程价款暂估价2059332元，工程实行固定单价包干，工程价款按照最终决算价为准，附单价及清单；3．付款方式：人机进场后预付20％工程款，管材全部进场经甲方验收合格后付至60％工程款，工程竣工送电后付至80％工程款，工程决算财政审计后付至95％工程款，余5％质保金质保期3年；4．质量要求：由甲方提供图纸，乙方按国家规定质量标准施工，乙方在施工过程中应接受甲方检查。合同尾页附《郑州自来水投资控股有限公司供配电单价及清单》一份，原告及被告董明宝均在该清单上签字按指印。上述合同签订后，原告即进场施工，涉案工程于2014年7月完工并投入使用，于2017年8月20日完成竣工验收。2018年12月28日，审核机构河南新衡达工程管理有限公司出具《郑州市刘湾水厂建设工程竣工决算审核定案表》一份，主要载明：“厂区外10KV供电线路（西线）供配电工程送审金额7677871.48元，审定金额7659229.29元，审减金额18642.19元。”被告郑州自来水公司、河南科锐开新分别在建设单位、施工单位处加盖公章，被告董明宝在施工单位负责人处签字。诉讼过程中，经原告申请，原审法院委托河南兴博工程管理咨询有限公司对郑州市刘湾水厂工程厂区外10KV供电线路西线工程的工程造价进行鉴定。2021年3月17日，河南兴博工程管理咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》（兴博司字【2021】第001号），鉴定结果为：鉴定工程造价合计2339573.7元，其中高压电缆敷设施工94000元，过路顶管1091439.7元（材料费523638.7元、施工费567801元），排管敷设572174元（材料费391900元、施工费180274元），梅花管敷设29660元（材料费7415元、施工费22245元），电缆工井（钢筋砼）材料费及施工费440000元，电缆工井（砖、2＊1.6）材料费及施工费39600元，电缆工井（砖、厂区非标）材料费及施工费24000元，高压户内电缆头3700元（材料费2700元、施工费1000元），高压中间电缆头45000元（材料费37500元、施工费7500元）。关于涉案工程款的支付，被告郑州自来水公司称其与被告河南科锐开新已进行结算，结算金额为上述《郑州市刘湾水厂建设工程竣工决算审核定案表》所载明的7659229.29元，并提交相应的支付凭证证明其已向被告河南科锐开新支付工程款7559229.29元，尚欠工程款100000元未付，被告河南科锐开新予以认可。河南科锐开新与董明宝未进行结算，河南科锐开新对董明宝的欠付工程款数额不明确。河南科锐开新称其尚欠被告董明宝工程款131448.35元，其余款项7427780.94元均已通过其他方式支付或冲抵，包括：2014年8月25日代被告董明宝向河南省大益机电设备有限公司承兑电缆款1000000元；2014年10月27日、2014年10月29日分别代被告董明宝向郑州市中原区通达商贸电力用品经营部支付500000元、2640000元；2015年6月8日被法院扣划500000元，该笔款项系代被告董明宝向远东电缆有限公司支付电缆款；2015年6月24日向被告董明宝出借15000元，（借款事由：刘湾水厂开具发票）；2015年7月31日代被告董明宝向远东电缆有限公司支付货款500000元。2015年9月3日代被告董明宝向远东电缆有限公司支付货款558408元及按照同期银行贷款利率的标准计算的利息262420元，河南科锐开新提交其与被告董明宝于2015年9月2日签订的《借款协议》予以佐证，该协议主要载明：甲方为被告河南科锐开新，乙方为被告董明宝，鉴于乙方偿还远东电缆有限公司电缆款项困难，现我公司按法院执行程序支付剩余货款498408元及违约金60000元，共计558408元．1．借款金额558408元；2．借款用途：乙方应将该借款用于偿还远东电缆货款，不得用于支付转让款或其他投资；3．借款期限：自2015年9月2日起至2016年3月1日止；4．借款利率为双方商定借款利率为同期银行贷款利息；5．还款资金来源：乙方用刘湾水厂所欠工程款偿还借款；6．甲方于本合同签订之日起3个工作日内将借款一次性支付给远东电缆有限公司。2015年9月3日代被告董明宝向远东电缆有限公司支付被告董明宝与远东电缆有限公司纠纷案件的诉讼费14143元；2019年2月19日向被告董明宝中国工商银行账户转账32000元，（借款事由：借款开发票）；2019年3月26日向被告董明宝中国工商银行账户20000元，（借款事由：开发票用）；2019年4月4日向被告董明宝中国工商银行账户转账50000元，（借款事由：支付工人工资）；2019年5月28日分两次共计向被告董明宝中国工商银行账户400000元，（借款事由：刘湾水厂、个人借款）；2020年10月15日向被告董明宝中国工商银行账户转账60000元，（借款事由：备用金）；管理费875809.94元，其中税费492848.48元、下浮5％款项382961.46元。被告董明宝对上述款项中的税费492848.48元、下浮5％款项382961.46元、利息262420元不予认可，其余均予以认可。原告与被告董明宝未进行结算，原告认可被告董明宝已向其支付工程款1200000元。关于敷设电缆、开挖电缆沟回填及拆除的人行道板恢复工程，被告董明宝称系案外人施工，工程价款为185360元，由其垫付，并提交《施工安保及人行道恢复费用协议》一份、结算单一份、日期为2014年8月19日的收到条一份。其中，协议主要约定针对被告董明宝施工期间进行电缆沟开挖时需拆除人行道板等工作，电缆施工结束后，电缆沟回填和人行道板恢复由市政一公司负责施工，施工费用由董明宝承担，人行道板及垫层恢复120元／平方米，回填土20元／立方米，余土外运500元／车（约6平方米）。该协议甲方处仅有案外人张现伟签字，未加盖市政一公司公章。结算单载明：“面砖：475米×2.7米=1282.5㎡=1283㎡，挖：475×1×1.5=712?，回填：475×0.8×1.5=570?，剩土：712-570=142?，142×1.5=213／6=36车，费用：1283×12元／?=153960元，570×20元／?=11400元，运土：40车×500=20000元（实36车），合计185360元。收到条载明：“今收到向阳路（宇通路）人行道恢复费用185360元，第一次付10万元，第二次付5万元，第三次付35360元。”案外人张现伟在该收到条上签字。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，被告郑州自来水公司与河南科锐开新所签《郑州市刘湾水厂工程厂区外10KV供电线路（西线）合同协议书》合法有效，河南科锐开新应依约进行施工。但该工程又由被告董明宝分包给原告，由原告进行施工。河南科锐开新与董明宝虽然没有签订书面合同，但在双方账目往来中收取管理费、税费等，双方符合挂靠关系的特征，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。因此，应认定上述转包行为无效。虽然上述转包行为无效，但根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，原告作为实际施工人，且涉案工程已交付并投入使用多年，原告有权向合同相对方即被告董明宝主张欠付工程款。关于被告董明宝所称敷设电缆、开挖电缆沟回填及拆除的人行道板恢复工程系案外人市政一公司施工，其已向市政一公司支付了工程款185360元，应在原告主张的工程款中扣除，但其提交的协议、结算单、收到条均未加盖案外人市政一公司公章，也未提交工程款的相应支付凭证予以佐证，原审法院不予采信。结合鉴定意见，涉案工程总价款为2339573.7元，原告认可董明宝已向其支付工程款1200000元，涉案工程于2014年7月完工并投入使用，于2017年8月20日完成竣工验收，于2018年12月28日决算审计。故董明宝还应向原告支付工程款1139573.7元（2339573.7元-1200000元=1139573.7元）及利息，利息以671658.96元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年7月1日计算至2017年6月30日；以788637.65元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年7月1日计算至2018年12月27日；以1139573.7元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年12月28日计算至2019年8月19日；以1139573.7元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际支付之日止。被告河南科锐开新与被告董明宝系挂靠关系，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。其应当对董明宝的上述债务承担连带清偿责任。被告郑州自来水公司作为涉案工程的建设方、发包方，其尚欠被告河南科锐开新工程款100000元未付，应对被告董明宝上述债务在欠付100000元工程款范围内承担连带清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款、第七百九十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告董明宝于本判决生效之日起十日内向原告杨涛支付剩余工程款1139573.7元及利息（以671658.96元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年7月1日计算至2017年6月30日；以788637.65元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年7月1日计算至2018年12月27日；以1139573.7元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年12月28日计算至2019年8月19日；以1139573.7元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际支付之日止）；二、被告河南科锐开新电力有限公司对被告董明宝上述债务承担连带清偿责任；三、被告郑州自来水投资控股有限公司对被告董明宝上述债务在欠付100000元工程款范围内承担连带清偿责任；四、驳回原告杨涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15928元，鉴定费26364元，由被告董明宝负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，董明宝虽然提出上诉，但其未在指定的期限内缴纳上诉费用，应按其自动撤回上诉处理，本院不再另行制作裁定书。本案仅围绕开新公司的上诉请求进行审理。关于开新公司与董明宝之间系违法转包还是董明宝借用资质及案涉合同效力问题。按照住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程，属于挂靠行为。前款所称的承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，在开新公司与自来水公司签订合同承包案涉工程前，董明宝即将案涉工程分包给杨涛；开新公司认可其没有进行施工；在施工过程中，董明宝称系其与自来水公司进行对接；在开新公司与自来水公司结算时，董明宝作为开新公司负责人身份进行签名；董明宝自认其与开新公司之间系挂靠关系。综合以上，可以认定董明宝系借用开新公司资质承揽案涉工程。杨涛系没有施工资质的个人，故董明宝与杨涛之间的合同以及开新公司与自来水公司之间所签的合同均为无效合同。关于开新公司应否对董明宝付款责任承担连带责任的问题。连带责任由法律规定或当事人约定。杨涛与开新公司之间并未签订合同，建工司法解释仅规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，并未规定其可以向转（分）包人或出借资质的单位主张工程款。本案中，杨涛系与董明宝签订的合同，工程款亦是由董明宝支付，现有证据不足以证明在杨涛与董明宝之间，系董明宝代表开新公司与杨涛产生权利义务关系，故杨涛请求与其没有合同关系的开新公司承担连带责任，缺乏合同及法律依据。一审仅依据《建筑法》第二十六条判令开新公司承担连带责任，依据不足，本院予以纠正。关于自来水公司的责任承担问题。自来水公司并未上诉，本院予以维持。综上所述，开新公司的上诉请求部分成立，予以支持。鉴于开新公司出借资质，存在一定过错，本案二审诉讼费用由其负担为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初8612号民事判决第一项、第三项，即“被告董明宝于本判决生效之日起十日内向原告杨涛支付剩余工程款1139573.7元及利息（以671658.96元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年7月1日计算至2017年6月30日；以788637.65元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年7月1日计算至2018年12月27日；以1139573.7元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年12月28日计算至2019年8月19日；以1139573.7元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际支付之日止）”、“被告郑州自来水投资控股有限公司对被告董明宝上述债务在欠付100000元工程款范围内承担连带清偿责任”；二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初8612号民事判决第二项、第四项，即“被告河南科锐开新电力有限公司对被告董明宝上述债务承担连带清偿责任”、“驳回原告杨涛的其他诉讼请求”；三、驳回杨涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15928元，鉴定费26364元，由董明宝负担。二审案件受理费15056元，由河南科锐开新电力有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二一年六月三十日书记员 赵凌杰