河南省商丘市梁园区人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1402民初4770号原告：河南晶通交通设施有限公司，住所地河南省商丘市梁园区建设路光复街西花园西街47号2楼，统一社会信用代码91411402MA9F44GR2Q。法定代表人：曾建霞，公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：李昊隆，河南君盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪源，河南君盟律师事务所实习律师。被告：冠县天成交通设施有限公司，住所地山东省冠县甘官屯镇连寨中村，统一社会信用代码913715250534039971。法定代表人：赵长瑞，公司总经理委托诉讼代理人：王政，山东荣法律师事务所律师。委托诉讼代理人：王相龙，山东荣法律师事务所实习律师。被告：山东冠县鑫诚交通设施有限公司，住所地山东省冠县经济开发区新北环路后张**村，统一社会信用代码91371525MA3DQRWC6。法定代表人：赵海振，公司董事兼总经理委托诉讼代理人：王政，山东荣法律师事务所律师。原告河南晶通交通设施有限公司（以下简称晶通公司）与被告冠县天成交通设施有限公司（以下简称天成公司）、山东冠县鑫诚交通设施有限公司（以下简称鑫诚公司）定作合同纠纷一案，本院2021年4月19日立案受理后，依法适用简易程序进行了公开开庭审理。原告委托诉讼代理人李昊隆、汪源，被告天成公司委托诉讼代理人王政、王相龙，被告鑫诚公司委托诉讼代理人王政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告晶通公司向本院提出诉讼请求：一、解除原告与被告签订的《波形护栏加工合同》；二、被告向原告返还订金400000元及利息（自本案起诉之日至被告全部付清之日止，按银行同期贷款市场报价利率计息）；三、被告向原告赔付违约金1639622.80元；四、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2020年7月17日，原告与被告鑫诚公司签订一份波形护栏加工合同，合同约定由原告向被告购买波形护栏材料，暂定总价款16396228元，先发货后付款，并由原告先行交付400000元订金，合同中列明材料的单价，交货时间为2020年7月30日，如被告没有按时供货到现场，被告需按照合同总金额的10%赔付给原告，被告天成公司出具证明，自愿对涉案合同承担责任。合同签订后，原告依约履行了义务，但被告却因种种事由迟延发货，至今仅向原告交付部分材料。目前，被告已明确表示不再继续履行合同，原告无奈，为维护合法权益，故诉至法院。被告天成公司辩称，天成公司与原告不存在合同关系，天成公司只是代为加工货物，对于原告与被告鑫诚公司之间的其他情况均不知情，原告主张与天成公司无关。被告鑫诚公司辩称，一、原告所述的2020年7月17日合同已经废除，双方实际履行的合同是2020年5月1日签订的，根据该合同，原告应于2020年10月30日前提走所有订购的材料，否则应当承担违约责任；二、2020年10月17日，被告业务员孙丽丽曾催促原告尽快提货，并当面向原告代理人王龙交付了交费通知，原告持续延期提货，造成被告鑫诚公司货物积压，资金被占用，2021年4月6日，被告鑫诚公司向原告送达了解除合同的通知。综上，原告迟延提货已构成违约，订金不应当退还，并且应当承担违约责任，被告鑫诚公司保有追究其责任的权利。综上，原告的诉请应当驳回。本院经审理认定事实如下：2020年5月1日，原告（甲方）与被告鑫诚公司（乙方）签订一份波形护栏加工合同，合同约定甲方向乙方订购九孔普板等35类波形护栏产品，总合同金额为16073836元。合同还约定，产品质量为原材料≧4.0mm,立柱成品厚度≧4.5mm,乙方所有产品必须符合GB/T31439.1-2015《波型梁钢护栏第一部分：两波形梁钢护栏》中对产品标准的规定；防腐标准执行GB/T18226-2015标准中的规定采用热浸镀锌+涂层进行金属表面处理；交货时间为7月30日，具体发货数量由甲方以微信或书面形式通知到乙方接口人（乙方接口人邮箱：550591065@qq.com）;交货地点为新疆哈密市，货物包装为原厂包装；乙方负责组织运输，负责运输途中货物的照管并承担安全风险；合同为固定单价合同，订金为400000元，总价暂定为人民币16073836元，因图纸和实际路况差异增加路段开口的立柱及配件按单价另计算。最终结算以甲方实际收到数量为准。本合同规定材料单价为全费用单价，包含材料费、运输费、管理费、利润、税金等全部费用，不因物价、需求等各种因素而改变，若乙方无理提出改变价款的要求，甲方有权拒绝支付其货款并解除合同，同时乙方需对因此给甲方造成的损失承担赔偿责任，订金抵扣最后货款；材料到现场后，甲方验收材料质量及数量，确认后支付材料款，乙方收到款后安排卸货。采用银行转账方式，并开具相应金额的增值税专用发票；（第八条违约责任）甲方签订合同后，不可随意更改材料材质和材料表面处理方式，由于甲方原因造成的损失导致货物积压，按照总合同的10%作为赔偿赔付给乙方；甲方需在2020年10月30日之前提走所有订购的材料，如不能提完，需把剩余材料的款项一次性汇入鑫诚交通公户，如有违约按照当前材料行情价格双倍赔偿给乙方（不包含4公里未完成路面的材料）；如乙方没有按照甲方要求的时间供货到现场，同时需按照合同金额的10%赔付给甲方。当日，原告将400000元订金交付给被告鑫诚公司。7月17日，原告（甲方）与被告鑫诚公司（乙方）又签订一份波形护栏加工合同，甲方向乙方定购九孔普板等24类波形护栏产品，暂定总价款16396228元，合同第八条对违约责任的约定进行了变更，其中删除了“甲方需在2020年10月30日之前提走所有订购的材料，如不能提完，需把剩余材料地款项一次性汇入鑫诚交通公户，如有违约按照当前材料行情价格双倍赔偿给乙方（不包含4公里未完成路面的材料）”的内容。其余合同内容与5月1日双方签订的合同一致。同时查明，2020年9月22日、10月9日、11月14日、11月16日、11月18日，原告实际负责人王龙通过电话、微信多次与被告工作人员孙俪俪联系，催促发货，孙俪俪称因停产等原因，无法正常发货。11月29日，王龙通过微信与孙俪俪联系，向其反映产品质量问题，孙俪俪承诺安排车间主任到哈密解决问题。被告天成公司、被告鑫诚公司曾共同出具一份证明，内容为：山东冠县鑫诚交通设施有限公司属于冠县天成交通设施有限公司下属公司，山东冠县鑫诚交通设施有限公司账户：中国农业银行股份有限公司冠县清泉分理处15821801040005264作为与河南晶通交通设施有限公司购买新疆哈密市波形护栏及护栏安装交易往来账号，所有材料均在冠县天成交通加工生产，天成交通承担所有材料质量问题，具体材料要求以签订合同为准。2020年9月29日，原告实际负责人王龙与被告鑫诚公司工作人员孙俪俪在微信聊天记录中，双方认可7月17日的合同作废。2021年4月2日，被告鑫诚公司给原告寄送了一份内容为“河南晶通交通设施有限公司：我方与贵司于2020年5月1日签订《波形护栏加工合同》，合同签订后，为能满足贵司要求，我方及时进行原材料的采购、囤积和安排加工。《波形护栏加工合同》第八条第三款约定：甲方需在2020年10月30日之前提走所有订购的材料，如不能提完，需把剩余材料的款项一次性汇入鑫诚交通公户，如有违约按照当前材料行情价格双倍赔偿给乙方。合同约定的最后提供日期距离现在已有5个多月，贵司不履行合同的行为致使我方资金周转受阻，对我方生产经营造成恶性影响，给我方造成了重大经济损失。我方现正式函告贵司，本通知书到达贵司，即时解除双方签订的《波形护栏加工合同》，限贵（司）在本函送达之日起三（日）内依据合同第八条第三款的约定向我方支付违约金”的合同解除通知书。被告鑫诚公司已向原告发送价值7743373.7元的货品，其中2020年10月30日至11月28日期间的交易额为3023783.50元。本院认为：原告与被告鑫诚公司签订的两份《波形护栏加工合同》均是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，为有效合同。但对于最终履行的是哪份合同，双方有争议。根据2020年9月29日，原告实际负责人王龙与被告鑫诚公司工作人员孙俪俪的微信聊天记录，双方均已认可2020年7月17日签订的合同作废，故双方履行的仍是2020年5月1日形成的合同。关于2021年4月2日被告鑫诚公司寄送给原告的合同解除通知书效力的问题。首先，双方签订的合同中没有约定被告鑫诚公司解除合同的条件，被告鑫诚公司不享有《中华人民共和国合同法》第93条规定的合同解除权，故被告鑫诚公司解除与原告合同的依据应为《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权。该条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”对上列情形，被告鑫诚公司负有举证责任。庭审中，被告鑫诚公司仅是陈述原告没有按照合同约定的时间提完货品，并没有充分有效的证据证明其在2020年10月30日已经完成了护栏成品全部或大部分的生产，相反，自2020年9月22日起至11月18日，原告多次通过微信、电话催促被告鑫诚公司发货，而被告鑫诚公司由于受生产公司停产的影响，无法按照原告的要求按时、足量发货，截至2020年11月28日，原告总共收到被告鑫诚公司7743373.70元的货品，不足合同金额的一半。综上，原告没有在合同约定的时间完成提货，主要原因是被告鑫诚公司没有生产出足量的产品，原告对此没有过错，是被告鑫诚公司违反了合同约定，因而，被告鑫诚公司作为违约方不享有合同的法定解除权，被告鑫诚公司寄送给原告的合同解除通知书不产生法律效力。综上，被告鑫诚公司在合同履行过程中，多次逾期交货，之后又以原告违约为由“解除合同”，拒不履行合同义务，致使合同目的不能实现，被告鑫诚公司的行为严重违反了合同约定，原告据此要求解除双方于2020年5月1日签订的《波形护栏加工合同》，符合法律规定，本院予以支持。合同解除后，被告鑫诚公司收取原告的400000元订金应当返还，但原告要求被告鑫诚公司按银行同期贷款市场报价利率支付自本案起诉之日至订金全部付清之日期间的利息，于法无据，本院不予支持。原告要求被告支付违约金1639622.80元，本院认为过高，结合合同总额及被告鑫诚公司的履约情况，酌定为（16073836-7743373.7）元×10%=833046.23元。原告要求被告天成公司在本案中承担相应责任诉请，证据不足，本院不予支持。被告鑫诚公司辩称原告迟延提货已构成违约，订金不应当退还，并且应当承担违约责任的抗辩意见，无充分有效证据证实，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告河南晶通交通设施有限公司与山东冠县鑫诚交通设施有限公司于2020年5月1日签订的《波形护栏加工合同》；二、被告山东冠县鑫诚交通设施有限公司返还原告河南晶通交通设施有限公司订金400000元；三、被告山东冠县鑫诚交通设施有限公司向原告河南晶通交通设施有限公司支付违约金833046.23元；上述两项给付义务均于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回原告河南晶通交通设施有限公司的其他诉讼请求。义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23116.98元，减半收取11558.49元，由原告河南晶通交通设施有限公司负担4000.49元，被告山东冠县鑫诚交通设施有限公司负担7558元。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审 判 员 王军号二〇二一年六月九日代书记员 韩 明