新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2745号   上诉人（原审被告）：孙愉，女，1985年12月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   委托诉讼代理人：阳清波，新疆思睿律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆西域烈焰酒业销售有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路222号南湖小高层商住楼1栋2层商铺2018室。   法定代表人：顾书强，新疆西域烈焰酒业销售有限公司总经理。   委托诉讼代理人：邓铭，男，新疆西域烈焰酒业销售有限公司副总经理。   委托诉讼代理人：王友豪，新疆翔瑞律师事务所律师。   上诉人孙愉因与被上诉人新疆西域烈焰酒业销售有限公司（以下简称西域烈焰酒业公司）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初5178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人孙愉及其委托诉讼代理人阳清波，被上诉人西域烈焰酒业公司的委托诉讼代理人邓铭、王友豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   孙愉上诉请求：撤销一审判决第三、四、五项；改判：西域烈焰酒业公司支付孙愉2019年预留工资5600元；西域烈焰酒业公司支付孙愉2020年3月份工资及销售提成共计7315.6元；西域烈焰酒业公司支付孙愉经济补偿金28000元。事实和理由：第一，关于预留工资问题，2017年1月9日，孙愉的薪水调整为7000元/月，西域烈焰酒业公司发放工资时，自行预留700元/月年底发放，即实发6300元/月。西域烈焰酒业公司预留工资的行为属于不按时发放工资，是违法的，应当予以纠正。另外，该预留工资亦非绩效工资。根据西域烈焰酒业公司的《员工绩效考核制度》的规定，公司应当保留孙愉1400元/月的绩效工资，即700元/月季度绩效工资和700元/月年度绩效考核工资。以上与其自行预留的700元/月的事实完全不符，故一审法院对预留工资的性质认定错误，应当改判为西域烈焰酒业公司支付孙愉2019年预留工资5600元。第二，关于孙愉2020年3月工资及提成问题。受疫情影响，2020年3月9日新疆全面复工复产。2月7日至3月9日孙愉居家隔离并按照公司规定，正常网上办公，根据《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》可知，疫情期间，企业在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资。即西域烈焰酒业公司应当按照双方约定7000元/月的标准正常向孙愉发放，而非6300元/月。一审法院根据考勤表计算孙愉2020年3月的工资有误。另外，孙愉已于2020年4月1日通知公司解除劳动合同，故因当改判为西域烈焰酒业公司支付孙愉2020年3月份工资及销售提成共计7315.6元。第三，关于经济补偿金问题。一审法院在审理本案时认可西域烈焰酒业公司存在未依法给予哺乳假、故意决定孙愉考核不合格、变相调岗降薪、不提供劳动条件、未按时支付劳动报酬等手段逼迫孙愉离职的事实，孙愉作为劳动者有权解除劳动合同。2020年4月1日，孙愉向公司明确表示辞职，但因事出仓促未留存纸质证据。后公司职员岳健到孙愉家送解除合同通知时的录音可知，孙愉早已通知西域烈焰酒业公司解除劳动合同。另外，孙愉于2020年4月1日申请劳动仲裁要求解除劳动合同，并通知公司部门负责人，后仲裁委的调解员与公司就孙愉解除劳动合同的问题进行过交涉，以上均可证明孙愉已经尽到通知义务。西域烈焰酒业公司应当支付孙愉经济补偿金28000元（7000元/月×4个月）。   西域烈焰酒业公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。1．关于预留工资，我公司按照制定的考核制度确定每月预留10%的工资作为预留工资，等年度考核合格后予以发放，一审认定这项正确；2.关于3月工资，一审出示了已经为孙愉发放3月工资的证据，因当时社保的剩余基金还未确定，之后折抵了3月的工资，所以不存在3月工资未发放的问题；3．关于经济补偿金，根据相关法律规定，并不存在我公司应当发放经济补偿金的任何情形。综上，请求二审法院驳回孙愉的上诉请求。   西域烈焰酒业公司向一审法院起诉请求：1．请求判令西域烈焰酒业公司不向孙愉支付预留工资5600元；2．请求判令西域烈焰酒业公司向孙愉支付生育津贴13500.45元；3．请求判令西域烈焰酒业公司不向孙愉支付2020年3月工资4924.13元（6300元/月÷21.75天＊17天）；4．请求判令孙愉向西域烈焰酒业公司返还已垫付的2020年4月社保1180.27元，以及2020年1月向孙愉预支的借款2342.5元。   孙愉向一审法院起诉请求：1．判令孙愉与西域烈焰酒业公司解除劳动合同关系；2．判令西域烈焰酒业公司向孙愉支付解除劳动合同经济补偿金28000元（7000元×4个月）；3．判令西域烈焰酒业公司向孙愉支付2019年预留工资5600元（700元×8个月）；4．判令西域烈焰酒业公司向孙愉支付2020年3月的工资7315.6元（基本工资为7000元，销售提成为315.6元）；5．判令西域烈焰酒业公司支付孙愉生育津贴8866.19元。   一审法院认定事实：孙愉2016年7月11日到西域烈焰酒业公司工作，从事人事主管一职，双方签订书面劳动合同。入职时工资为6000元/月，2017年1月9日，孙愉的工作岗位调整为人事副经理。工资为7000元/月（基本工资为6300元，每月预留700元）。2019年9月14日孙愉休产假，正式上班时间为2020年2月7日，因受疫情影响3月9日正式上班。孙愉工作至3月31日之后再未向西域烈焰酒业公司提供劳动。2017年2月23日，西域烈焰酒业公司下发《关于下发绩效考核制度的通知》，该《通知》的用印申请人为孙愉。孙愉在办公室意见栏处注明：同意，报请公司领导审批。西域烈焰酒业公司《员工绩效考核制度》第三章第十三条绩效工资发放原则规定：“1．薪酬组成：岗位工资＋季度绩效工资＋年考核绩效工资。……。3．岗位工资、季度绩效工资按季发放，绩效工资发放原则：……。⑶年绩效考核工资待年度绩效考核工作结束后发放，考核合格，绩效工资按100％兑现；考核基本合格，绩效工资发放＝绩效工资×考核成绩％；考核不合格，绩效工资不予发放。”2019年孙愉的年终绩效考核的成绩为68分，考核等级为不称职。2020年3月19日，社会保险经办机构通过银行将孙愉的生育津贴共计41452.19元发放至西域烈焰酒业公司账户。西域烈焰酒业公司在孙愉休产假期间（2019年9月2日至2020年2月6日）向孙愉按照每月6300元的标准支付158天的工资共计为32640元。2020年3月，孙愉的销售提成为315.6元。2020年11月4日，孙愉向乌鲁木齐市水磨沟区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求与西域烈焰酒业公司解除劳动合同、支付解除劳动合同经济补偿金28000元、预留工资支8400元、生育津贴8866.19元、3月工资7000元及销售提成315.6、体检福利800元、暖气费福利1210元。2020年12月3日仲裁委作出水劳人仲字（2020）第465号仲裁裁决书，裁决：“一西域烈焰酒业公司与孙愉解除劳动关系并出具解除劳动关系证明书；二、西域烈焰酒业公司支付孙愉预留工资5600元；三、西域烈焰酒业公司支付孙愉生育津贴8866.19元；四、西域烈焰酒业公司支付孙愉2020年3月工资5471.26元；五、驳回孙愉的其他仲裁请求。”一审法院认为，西域烈焰酒业公司与孙愉双方对仲裁裁决第一项“西域烈焰酒业公司与孙愉解除劳动关系并出具解除劳动关系证明书”均没有异议，予以确认。1．经济补偿金的问题。孙愉认为西域烈焰酒业公司应当向其支付经济补偿金的理由是西域烈焰酒业公司变相调岗、不提供劳动条件、未按时支付劳动报酬、未依法给予哺乳假。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法未劳动者缴纳社会保险的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。但依据第三十八条的规定，劳动者应当举证证实其向用人单位履行了告知义务。本案中，孙愉并未举证证实其将解除劳动合同的原因事先告知了西域烈焰酒业公司，故孙愉要求西域烈焰酒业公司支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。2．关于预留工资的问题。西域烈焰酒业公司在2017年2月下发《关于下发绩效考核制度的通知》，当时孙愉是西域烈焰酒业公司的人事部副经理，该《通知》的用印申请人为孙愉，且孙愉在办公室意见栏签字批注了意见。上述事实可以证实，孙愉作为西域烈焰酒业公司的人事部副经理，对《员工绩效考核制度》的内容是熟知的，该制度明确规定“年度考核不合格，绩效工资不予发放”。孙愉2019年终考核为不称职，每月预留的工资应当不予发放，故对孙愉请求西域烈焰酒业公司发放预留工资的诉讼请求，不予支持。3．生育津贴。本案中，社保机构将孙愉的生育津贴41452.19元支付给西域烈焰酒业公司，西域烈焰酒业公司在孙愉休产假期间支付32640元工资。社保支付的剩余款项8812.19元，西域烈焰酒业公司应当支付给孙愉。因在本案中，西域烈焰酒业公司诉讼请求要求给孙愉的生育津贴为13500.45元，而孙愉请求的数额为8866.19元，因西域烈焰酒业公司同意支付的数额高于孙愉的诉讼请求，故以孙愉请求的数额为准。4．三月工资及销售提成。孙愉从2020年3月9日正式上班，提供劳动至2020年3月31日。因孙愉工资中700元为预留工资，故对孙愉的三月份工资应当按照每月6300元的标准计算为4924.14元（6300元/月÷21.75天×17天＝4924.14元）。孙愉三月的销售提成，有收据可以证实为315.6元，西域烈焰酒业公司应当支付给孙愉。西域烈焰酒业公司在本案中，要求孙愉返还已垫付的社保及预支的借款，因劳动争议案件适用仲裁前置程序，而西域烈焰酒业公司在本案中提出的上述诉讼请求，并未经过仲裁的裁决，故在本案中不予处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决：一、新疆西域烈焰酒业销售有限公司与孙愉解除劳动关系并出具解除劳动关系证明书；二、新疆西域烈焰酒业销售有限公司须于判决生效之日起十日内向孙愉支付生育津贴8866.19元；三、新疆西域烈焰酒业销售有限公司须于判决生效之日起十日内向孙愉支付三月份工资及销售提成共计5239.74元；四、驳回孙愉要求新疆西域烈焰酒业销售有限公司支付预留工资5600元的诉讼请求；五、驳回孙愉要求新疆西域烈焰酒业销售有限公司支付经济补偿金28000元的诉讼请求。   本院二审期间，孙愉提交新的证据为：2020年4月1日与岳健的微信聊天记录，证明其2020年4月1日已通知西域烈焰酒业公司解除劳动合同。西域烈焰酒业公司对该证据的真实性认可，关联性有效性不予认可，认为其公司不存在调岗以及不允许使用办公用品的情形，4月1日因为孙愉在公司打印其私人资料，公司领导予以制止，其离岗再未提供劳动，聊天记录不能证明孙愉履行了通知义务。西域烈焰酒业公司未提供新的证据。   本院对孙愉提交新的2020年4月1日与岳健的微信聊天记录的真实性确认，该微信聊天记录客观存在。对该证据的关联性不予确认，从微信聊天记录内容看，系西域烈焰酒业公司岳健主动与孙愉联系协商调整岗位事宜，孙愉并未表示解除劳动合同。其后，孙愉告知西域烈焰酒业公司岳健已申请仲裁，该内容不能反映孙愉因西域烈焰酒业公司未依法给予哺乳假、未经同意调岗降薪而通知西域烈焰酒业公司解除劳动合同。   本院查明事实与一审法院认定事实一致。   本院认为，本案争议焦点为：关于孙愉主张2019年预留工资5600元的问题。西域烈焰酒业公司《关于下发绩效考核制度的通知》规定“年度考核不合格，绩效工资不予发放”。孙愉2019年考核为不称职，每月预留的工资应当不予发放。现孙愉上诉称该考核制度适用范围为部门经理级，其为副经理，故该制度对其无约束力。而在庭审中，孙愉则称西域烈焰酒业公司对其每年进行考核，故其西域烈焰酒业公司考核制度对其无约束力的意见，本院不予采纳，对孙愉请求西域烈焰酒业公司发放预留工资的诉讼请求，不予支持。关于孙愉主张2020年3月份工资问题。孙愉主张其提供劳动至2020年3月31日应当享受全月工资7000元。本院认为，每月预留10%工资系西域烈焰酒业公司考核制度规定，孙愉3月预留的700元工资应当按照该公司的制度执行，一审法院对孙愉的三月份工资按照6300元的标准计算并无不当。关于孙愉主张解除劳动合同经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护条件的；（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”据此，用人单位存在过错的，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同并说明理由，即劳动者应当履行告知程序。本案中，孙愉在仲裁时以西域烈焰酒业公司未依法给予哺乳假、未经同意调岗降薪，即未提供劳动保护条件为由提出解除与西域烈焰酒业公司劳动合同。而孙愉提供的2020年4月1日与西域烈焰酒业公司岳健的微信聊天记录内容并非通知用人单位解除劳动合同，而是告知西域烈焰酒业公司已申请仲裁，因此孙愉提供的证据不能有效证明其向西域烈焰酒业公司履行了通知义务，而后申请仲裁，因此，其要求西域烈焰酒业公司支付解除劳动合同经济补偿金不符合法律规定，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由孙愉负担（已交）。   本判决为终审判决。   审  判  长   王       宏   审  判  员   王       晴   审  判  员   胡       颖   二 ○ 二 一 年 六 月 二 十 九 日   书  记  员   海里曼·奴尔买买提