山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4808号上诉人（原审被告）：山东智慧猫商业管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：鞠洪霞，总经理。委托诉讼代理人：于文杰，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乐合康养发展（山东）有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘传鸿，总经理。委托诉讼代理人：王进、陈飞，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人山东智慧猫商业管理有限公司（以下简称智慧猫公司）因与被上诉人乐合康养发展（山东）有限公司（以下简称乐合公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初13129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。智慧猫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。1、一审法院审理时查明，乐合公司为改造案涉商铺在房屋内搭建了施工棚及护栏，但却认定未实际实施房屋改造与事实不符。智慧猫公司作为阿里“天猫小店”品牌北方大区运营代理，对“天猫小店”品牌新零售商业场地是有严格的要求的。这在《合作协议书》第二条甲方的权利和义务，第1项可以明显看出，智慧猫公司对案涉101号商铺的建筑面积274.87平方米，使用面积192.77平方米有着明确具体的要求，且依据案涉101商铺的详细数据图纸，《合作协议书》对101号商铺场地面积的要求也精确到厘米。在智慧猫公司与物业公司洽谈期间，乐合公司擅自将案涉101号商铺进行了改造，加装了电梯间，营业面积明显缩小，导致智慧猫公司的商业布局无法实施，乐合公司的违约行为直接导致《合作协议书》无法履行。2、《合作协议书》一直没有实际履行。依据乐合公司领导李晓惠副总经理的指示，案涉房屋的交接，需要智慧猫公司签订完物业合同再进行交接，而在产业培育期内直至合同解除，智慧猫公司既没有与物业签订物业合同，也没有对案涉房屋进行实际交接。3、乐合公司按照保底分成标准计算的商铺闲置损失于法无据，请求法院依法驳回。《合作协议书》第一条合作内容第5项约定2020年6月28日起至2020年12月31日止，是乐合公司给与智慧猫公司新零售机构（天猫小店）的产业培育期。自2021年1月1日起，开始计算分成金额。因此，智慧猫公司在产业培育期内于2020年9月15日提出解除合同并不存在给乐合公司造成任何损失。一审法院将产业培育期认定为附条件的优惠，参照保底分成标准计算闲置损失错误。乐合公司擅自将案涉101号商铺进行改造，加装电梯间的行为是《合作协议书》第八条第2项的严重违约行为，是《合作协议书》无法履行的根本原因。智慧猫公司不存在违约行为。退一步讲，智慧猫公司在产业培育期内于2020年9月15日提出解除合同，已依据协议单方面终止了协议，即使解除合同有损失，也应当计算至2020年9月15日为止。一审法院将损失的截止日期计算至乐合公司主张的将案涉房屋另行出租之日错误。综上所述，智慧猫公司的诉求，事实清楚，证据确凿。二、从合同效力方面考察，案涉《合作协议书》尚未具备生效条件。双方签订的《合作协议书》第十条明确约定“本协议经双方法定代表人或授权代表签字、盖章后生效”，只有在签字与盖章均具备的条件下，该协议方可生效。案涉协议落款处双方均只有盖章没有代表人签字，不符合约定的生效条件，协议虽成立但并未生效。智慧猫公司提交证据证明2020年8月14日收到乐合公司邮寄的协议，主张此时合同才生效，对此，一审法院审理过程中未予查清，推定协议于2020年6月26日成立，没有事实依据。三、就合同性质来看，一审法院认为本案当事人之间的合同性质为房屋租赁合同，属于事实认定不清。双方签订的《合作协议书》可以看出，作为甲方的乐合公司除以房屋作为合作出资外，还对天猫小店的运营拥有审计监管权、合作优先权、信息数据共享权以及分成权，且协议第四条约定：甲方分成的收取方式为运营服务费。智慧猫公司认为涉案合同符合联营合同的性质，而协议第四条关于保底分成的约定因违反联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了智慧猫公司和联营体的债权人的合法权益，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中的意见，该条款应当被认定为无效条款，乐合公司依据该条要求支付的损失没有合同及法律依据，不应得到支持。如案涉协议被认定为不动产租赁合同，则乐合公司涉嫌以运营服务为名行房屋租赁之实借以逃避纳税，构成以合法形式掩盖非法目的，损害国家利益，应依法认定为无效协议。四、案涉房屋未交付给智慧猫公司，协议没有实际履行，要求智慧猫公司承担损失赔偿无事实及法律依据。五、在假定合同有效的情形下，乐合公司应当对损失的扩大自行承担责任。根据协议第七条，甲乙双方如有任何一方出现不履行协议的情况，守约方应以书面方式通知，并要求违约方在5日内予以改正，如在规定期限内违约方未采取改正措施亦未给与合理答复的，守约方有权终止协议。乐合公司的办公地点就在案涉房屋楼上，能及时掌握合同履行的情况，在合同有效的前提下，如果出现乐合公司认为的智慧猫公司不按照协议约定履行的情况，包括未在约定时间开始装修等，应当以书面形式要求五日内改正，从而及时止损。而乐合公司直至智慧猫公司发函解除都没有任何动作，其应当对损失的扩大自行承担责任。乐合公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：一、智慧猫公司一直主张乐合公司加装了电梯间，但没有履行最基本的举证义务。租赁房屋作为底层商铺是开放的，智慧猫公司完全可以到现场拍张照片，事实是很容易查清的。事实上，乐合公司没有加装电梯间。二、乐合公司签订《合作协议书》后，就准备好了租赁房屋，等待智慧猫公司入驻。智慧猫公司单方不履行合同义务，不能认为是《合作协议书》没有实际履行。三、智慧猫公司签订合同却不履行合同义务，导致乐合公司的房屋长期闲置，房屋的空置损失是乐合公司的现实损失。在智慧猫公司明示违约后，乐合公司根据诚实信用原则，积极招租，已经尽可能降低了经济损失。对于智慧猫公司的经济损失，约定由智慧猫公司负担。四、双方在前期合作过程中对于合同的效力不存在争议，如智慧猫公司在2020年9月15日向乐合公司发出了《协议解除告知函》，既然是解除协议当然是认可了协议已经成立并生效，在进入诉讼之后，智慧猫公司又对协议的效力进行质疑，违反了诚实信用原则。五、本案的租赁合同的租金收取方式为扣率租金，这在我国的商业地产租赁中是非常常见的，大部分商场都是采用这种租金约定。乐合公司不参与实际经营，不承担经营风险，是典型的租赁合同。六、乐合公司按照双方合同约定时间准备好了房屋等待智慧猫公司入驻，不能认为合同未实际履行。七、智慧猫公司单方违约却主张乐合公司没有催告，依此来推卸其违约责任，显然不合逻辑。综上，智慧猫公司的违约行为事实明确，智慧猫公司的上诉理由均是事后寻找借口，请求驳回智慧猫公司的上诉。乐合公司向一审法院起诉请求：1.解除乐合公司与智慧猫公司于2020年6月26日签订的《合作协议书》；2.智慧猫公司赔偿乐合公司经济损失122398.82元，并负担律师代理费7000元；3.本案诉讼费用由智慧猫公司负担。一审法院认定：2020年6月26日，乐合公司通过微信将《合作协议书》的文本发送智慧猫公司，智慧猫公司自行打印后签署日期、加盖公章并邮寄给了乐合公司。乐合公司与智慧猫公司订立的《合作协议书》约定，双方开展新零售合作，乐合公司提供位于济南科技产业园创新示范园的山东科创大厦101号商铺（建筑面积274.87平方米），智慧猫公司以“天猫小店”品牌的许可使用权、装修投入、人力投入、货物投入、服务输出、技术投入、仓储投入、供应链投入、配送投入等其他运营成本作为合作投入，为园区提供零售服务。协议约定，双方合作期为2020年6月28日至2025年8月27日，乐合公司给予“天猫小店”产业培育期至2020年12月31日，双方自2021年1月1日起每季度按比例对营业收入进行分成，乐合公司分成比例为6%，年底按保底统算，智慧猫公司承诺给予乐合公司每年保底分成金额不低于33.34万元；合作期内，“天猫小店”的债务均由智慧猫公司承担，场地本身的债务由乐合公司承担。双方还约定，智慧猫公司承担物业管理费等费用，与物业服务单位签订物业服务合同后，乐合公司与其进行房屋交接。2020年8月20日，智慧猫公司向乐合公司作出《关于合同履行异常情况的回复》，主要内容为：“由于双方在新零售合作项目洽谈中，对所涉及的物业服务条款迟迟未能达成一致，贵方不允许进场装修，贵方物业费超出我方在本市平均物业费的最高标准，我方只好暂停这次合作”。2020年8月24日，乐合公司向智慧猫公司作出书面回复，认为物业服务条款不包括在双方的合作约定内，也不存在乐合公司不允许智慧猫公司入场的事实，并敦促智慧猫公司及时进场装修、履行《合作协议书》的约定。2020年9月15日，智慧猫公司向乐合公司作出《协议解除告知函》称，在智慧猫公司与物业单位洽谈期间，乐合公司擅自对约定房产进行改造，加装电梯间，导致智慧猫公司既定商业布局无法实施，营业面积减小，因乐合公司严重违约，智慧猫公司决定解除双方协议。乐合公司收到该《协议解除告知函》后，对山东科创大厦101号商铺进行了招租，并已经于2020年11月9日重新出租。另查明，乐合公司为改造案涉商铺在房屋内搭建了施工棚及护栏，但未实际实施房屋改造。一审法院认为，乐合公司、智慧猫公司签订的《合作协议书》约定，乐合公司仅提供房屋而不实际参与经营，不承担经营风险及债务，且智慧猫公司向乐合公司支付保底分成，上述权利义务约定符合租赁合同的一般法律特征，故本案当事人之间的合同性质应为房屋租赁合同。《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。2020年6月26日，智慧猫公司将签署日期、加盖公章的《合作协议书》邮寄乐合公司，合同约定履行期限为2020年6月28日至2025年8月27日，因此，虽然智慧猫公司主张2020年8月14日才收到加盖乐合公司公章的合同书，但乐合公司对智慧猫公司的该主张并不认可，涉案合同的成立时间应推定为2020年6月26日（2020年8月14日）。2020年9月15日，智慧猫公司向乐合公司作出《协议解除告知函》，明确表示不履行合同，因此，乐合公司诉请解除《合作协议书》应予支持。乐合公司虽然在案涉商铺内搭建了施工棚，但尚未实际进行房屋改造，智慧猫公司主张乐合公司在商铺内加建电梯间的证据不足，智慧猫公司认为乐合公司已严重违约且导致合同无法履行的主张不能成立。虽然双方约定，2020年6月28日至2020年12月31日为乐合公司给予智慧猫公司的产业培育期，在此期间不计算分成，但该免租期的约定是基于双方的长期租赁关系，本质上属于一种附条件的优惠。现因智慧猫公司单方拒绝履行租约，致使合同未到约定的分成时间就予以解除，因此，乐合公司主张智慧猫公司赔偿房屋闲置期间的经济损失应予支持。参照《合作协议书》第四条约定的保底分成标准，2020年6月28日至11月8日期间的闲置损失为122398.82元，智慧猫公司应予承担。乐合公司主张智慧猫公司赔偿本案律师代理费，没有合同依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第二项、第五百六十五条、第五百六十六条、第七百零三条、第七百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条的规定，判决：一、解除乐合康养发展（山东）有限公司与山东智慧猫商业管理有限公司于2020年6月26日签订的《合作协议书》；二、山东智慧猫商业管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿乐合康养发展（山东）有限公司房屋闲置损失122398.82元；三、驳回乐合康养发展（山东）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3546元，减半收取1773元，由山东智慧猫商业管理有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经本院审理认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，2020年6月26日，乐合公司通过微信将《合作协议书》的文本发送给智慧猫公司，智慧猫公司加盖公章并于2020年8月13日邮寄给乐合公司，乐合公司于2020年8月14日收到《合作协议书》，该协议于2020年8月14日成立。上述协议系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效协议，双方当事人均应严格按该协议履行相应的权利与义务。一审法院推定案涉协议于2020年6月26日成立不当，本院予以纠正。关于《合作协议书》的性质问题，统观《合作协议书》的相关内容，双方签订的合同虽名为《合作协议书》，但乐合公司仅提供房屋并获得收益，不参与“天猫小店”的经营管理、不承担风险及债务，该协议符合房屋租赁合同的法律特征，一审法院认定案涉协议为房屋租赁合同正确，本院予以支持。关于智慧猫公司是否构成违约，应否承担违约责任的问题。2020年8月20日，智慧猫公司曾以物业费超出本市平均物业费的最高标准，物业服务条款迟迟未能与物业公司达成一致为由，要求暂停合作。由此说明，智慧猫公司2020年8月20日之所以未与乐合公司进行房屋交接的原因系其未与物业公司签订《物业服务合同》。而物业服务条款系智慧猫公司与物业公司予以协商的事宜并不在双方合作范围内。乐合公司曾敦促智慧猫公司尽快入驻装修。2020年9月15日，智慧猫公司又以乐合公司擅自对约定房产进行改造，加装电梯间，导致既定商业布局无法实施，营业面积减小，乐合公司严重违约而向乐合公司发出《协议解除告知函》。但一审法院查明的事实是，乐合公司在案涉房屋内搭建了施工棚及护栏而非电梯间，并未实施如智慧猫公司所称的房屋改造的违约行为。因智慧猫公司入场后仍应重新装修，且在案涉房屋的小区域内搭建施工棚及护栏并不足以导致合同无法履行，双方完全可以协商解决。智慧猫公司并未提供就此与乐合公司沟通的相关证据，即径行向乐合公司发函表示解除合同。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。智慧猫公司违约解约，依据上述法律规定，应承担因此而给乐合公司造成的经济损失。关于损失如何赔偿的问题，《合作协议书》约定的合作期限自2020年6月28日起，自乐合公司与智慧猫公司达成《合作协议书》的意向后，乐合公司即取消了另行出租的意向，准备将房屋交付于智慧猫公司，直到收到智慧猫公司发出了《协议解除告知函》后，积极采取措施避免损失扩大，于2020年11月9日重新出租，该期间的闲置损失应由智慧猫公司承担。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。乐合公司按《合作协议书》约定的费用收取方式即保底分成计算损失符合上述法律规定，应予以支持。综上所述，智慧猫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3546元，由上诉人山东智慧猫商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李杰二〇二一年六月八日书记员  韩雪