河南省项城市人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1681民初45号原告：陈某某，男，汉族。1943年10月12日生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：朱某某，河南麟格律师事务所律师。被告：田某某，男，汉族，1967年4月16日生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：涂某某，河南陈州律师事务所律师。被告：西藏某某微波装备股份有限公司，所地：西藏拉萨市柳梧新区柳梧大厦2楼2室，统一社会信用代码：91410100687121887C。法定代表人：张某某，系该公司总经理。原告陈某某与被告田某某、被告西藏某某微波装备股份有限公司执行异议之诉纠纷一案，本院于2021年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈某某的委托诉讼代理人朱某某、被告田某某及其委托诉讼代理人涂某某、赵苗苗到庭参加诉讼，被告西藏某某微波装备股份有限公司经法院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈某某向本院提出诉讼请求：1、判决不得追加原告陈某某为被执行人；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2020年12月21日，西藏某某微波装备股份有限公司法定代表人张某某告知原告河南省项城市人民法院作出了（2020)豫1681执1207号之一执行裁定书，裁定追加原告为被执行人，经向项城市人民法院核实,项城市人民法院作出该裁定书属实。原告认为项城市人民法院追加原告为本案被执行人没有事实和法律依据，应判决不得追加原告为被执行人，并停止对原告的执行。一、项城市人民法院作出（2020)豫1681执1207号之一执行裁定书程序违法。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条第2款之规定，除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。本案被执行人西藏某某微波装备股份有限公司系在证券市场挂牌的股份公司，本案涉及股东众多，项城市人民法院应当通知各被申请人并公开听证，但项城市人民法院既未通知原告，也未向原告送达有关法律文书，更未听证，在原告不知情的情况下作出追加原告为被执行人的裁定程序违法。二、原告已经实缴出资，项城市人民法院（2020)豫1681执1207号之一执行裁定书追加原告为本案被执行人错误。原告入股被告西藏某某微波装备股份有限公司是通过证券市场公开购买被告公司股票，不可能存在未实缴出资情况，也就是说不出资不可能进行股东登记。原告分别于2016年9月13日支付1803645元，2016年9月21日支付450911.25元，即原告实缴出资为2254556.25元，实缴出资远超项城市人民法院认定的32万元。原告实缴出资均是通过国泰君安证券公司缴纳，故追加原告为被执行人错误。增加是事实与理由：1、原告于2015年4月受让张某某10万出资协议明确约定，张某某出资到位，该款项原告于2015年4月22日转款给张某某，原告不存在未实缴；2、原告并非公司的大股东，也非董监高成员，不参与公司管理，对公司管理中以及工商登记中存在的问题，原告不应当承担任何责任；3、原告已于2019年4月10日通过全国股转系统出售全部股权，已非公司股东，追加原告为被执行人没有事实和法律依据。综上，项城市人民法院追加原告为本案被执行人错误，请依法审理，判如所请。被告田某某辩称，一、答辩人田某某申请执行张某某、闫某某、张某1、西藏某某微波装备股份有限公司执行一案，项城市人民法院作出的（2018)豫1681民初1080号民事调解书已经发生法律效力，答辩人田某某于2018年9月12日申请执行。在执行中经贵院司法网络财产查询及线下查询，未查询到被执行人张某某、闫某某、张某1、西藏某某微波装备股份有限公司有可供执行的财产。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、第十九条的规定：作为被执行人营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持；作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持；作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。二、2015年4月22日原告陈某某受让河南勃达微波设备有限责任公司发起人张某某未履行出资义务即转让的股权10万元，张某某是被执行人西藏某某微波装备股份有限公司的公司发起人，对河南勃达微波设备有限责任公司（改制后变更名称为：西藏某某微波装备股份有限公司）的公司发起人张某某未履行出资义务2600万元（履行后又立即抽逃）即转让股权，受让人陈某某作为公司总经理、公司发起人对此是知道或者是应当知道的。依照《公司法》解释三：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，……公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定：作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。贵院应依法认定原告陈某某2015年4月22日受让河南勃达微波设备有限责任公司公司发起人张某某未履行出资义务即转让的股权10万元范围内对西藏某某微波装备股份有限公司应支付答辩人田某某借款承担连带清偿给付责任。三、2015年6月29日经股东会议决议：河南勃达微波设备有限责任公司进行股份制改造，变更公司名称为河南勃达微波装备股份有限公司。由于河南勃达微波设备有限责任公司自2009年设立之日起至公司改制，在其注册资本2600万元完全抽逃的情况下，进行零注册资本借款负债运营，至公司2015年改制时，公司生产设备仍是租赁使用，且对外债务亏损3000万元。在此情况下，公司为了继续筹措资金，向中勤万信会计事务所、北京中天华资产评估有限公司提供虚假的会计账簿及资产设备登记账簿，均隐瞒设备是租赁使用及3000万元公司债务亏损的事实。因此得到中勤万信会计事务所审计、北京中天华资产评估有限公司评估。审计、评估公司净资产为2722.5255万元，用公司虚增的利润为受让河南勃达微波设备有限责任公司公司发起人张某某未履行出资义务即转让股权的股东折股（实缴出资），折股比例1.0471:1;变更后的股份有限公司总股本2600万元，每股面值人民币1元，注册资本2600万元，净资产122.5255万元不进行折股，转为公司基本公积。依照《公司法》解释三第十二条第一款第一项的规定：“公司成立后，公司、股东、或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；……。”据此应认定，河南勃达微波设备有限责任公司用虚增的公司利润为每位没有实际出资的股东折股行为是抽逃出资（未实际出资）。公司的目的是在股份制改制过程中利用虚假的财务会计报表虚增利润，用虚增利润填补抽逃的注册资本2600万元，达到已抽逃的注册资本2600万元合法化。据此贵院应依法认定，河南勃达微波设备有限责任公司用虚增的公司利润为陈某某虚增出资10万元。贵院应依法判定原告陈某某2015年4月22日受让河南勃达微波设备有限责任公司发起人张某某未履行出资义务即转让的股权10万元范围内对西藏勃达微波装备有限公司应支付答辩人田某某借款承担连带清偿给付责任。四、原告陈某某在2016年12月25日公司注册资本由4460万元增资到6690万元时，认缴出资30万元，实缴出资时间：2016年10月26日。经贵院调查陈某某该30万元的认缴出资，至今未实缴出资。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定：作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。据此，贵院应依法裁定原告陈某某在未实际缴纳认缴出资30万元范围内对西藏某某微波装备股份有限公司应支付答辩人田某某借款承担连带清偿给付责任。综上，项城市人民法院无论从何种观点及何种法律规定，都应该依法裁定追加被答辩人陈某某为答辩人田某某申请执行张某某、闫某某、张某1、西藏某某微波装备股份有限公司执行一案的被执行人；裁定被答辩人陈某某在未实缴（或抽逃）注册资本32万元的范围内对被执行人西藏某某微波装备股份有限公司应给付答辩人田某某借款本金365万元及利息和迟延履行期间的债务利息履行给付义务。被告西藏某某微波装备股份有限公司未提交答辩意见。本院经审理根据当事人提供的证据及其陈述认定事实如下：田某某（本案被告）诉张某某、闫某某、张某1、西藏某某微波装备股份有限公司（本案被告）民间借贷纠纷一案，项城市人民法院作出的（2018)豫1681民初1080号民事调解书已经发生法律效力，田某某于2018年9月12日申请执行。在执行中经司法网络财产查询及线下查询，未查询到被执行人张某某、闫某某、张某1、西藏某某微波装备股份有限公司有可供执行的财产，田某某申请追加被告西藏某某微波装备股份有限公司的股东为被执行人，项城市人民法院于2020年12月1日作出（2020）豫1681执1207号之一执行裁定书，追加西藏某某微波装备股份有限公司的股东艾明沛、张小利、陈某某、共青城珠峰管理合伙企业等44人及单位为被执行人。陈某某不服该裁定，向项城法院提起执行异议之诉，要求判决不得追加其为（2020）豫1681执1207号案件的被执行人。河南勃达设备有限公司成立于2009年4月3日，2015年7月23日更名为河南勃达微波装备股份有限公司，2016年10月14日更名为西藏勃达微波装备有限公司。2009年4月3日西藏某某微波装备股份有限公司（当时系河南勃达微波设备有限公司）的注册资本500万元中，股东张某某出资450万元，占注册资本总额比例为90%，闫某某出资50万元，占注册资本总额比例为10%。2012年3月26日，西藏勃达微波装备有限责任公司注册资本由500万元增资至2600万元，增资的2100万元注册资本由张某某出资。增资后，张某某的出资由450万元变更为2550万元，出资比例为98.08%，股东闫某某出资仍为50万元，出资比例为1.92%。以上出资，均已经会计师事务所验资并在工商部门办理了变更登记。2015年4月16日河南勃达微波装备股份有限公司形成股东会决议，原股东张某某将其公司的出资10万元转让给原告陈某某，并于2015年4月23日签订股权转让协议，陈某某为河南勃达微波装备股份有限公司的股东。2015年8月10日西藏某某微波装备股份有限公司（当时系河南勃达微波装备股份有限公司）有47名股东，形成股东会决议，将公司股份增资1160万，2015年8月27日，西藏某某微波装备股份有限公司股份注册资本增至3760万元。2016年2月17日，西藏某某微波装备股份有限公司注册资本由3760元增至4460元，增资700万股份（有国泰君安上海国君创投隆旭投资管理中心、上海真辰汽车服务有限公司、国泰君安上海钜洲兴庆投资中心认购）。2016年10月26日西藏勃达微波装备股份股份有限公司以资本公积金向全体股东每10股转增5股，原告陈某某得到转增22万股本，原告出资由10万元增至30万元。2018年1月2日西藏勃达微波装备有限公司注册资金增至7290元，至2021年1月12日，原告陈某某在西藏某某微波装备股份有限公司出资为仍为10万元。本院认为，原告陈某某于2015年4月23日受让取得西藏某某微波装备股份有限公司原始股东张某某的10万元股份，10万元股权转让金已实际转给出让人张某某，2016年10月26日，西藏某某微波装备股份有限公司以资本公积金向全体股东每10股转增5股，原告取得了22万元转增股份。原告陈某某并非河南勃达微波装备股份有限公司的原始股东，也非西藏某某微波装备股份有限公司的发起人，因此，原告陈某某并不属于未缴纳或者未足额缴纳出资的股东或者发起人；执行程序依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》追加被执行人是形式审查，有出资义务的原始股东或者发起人能被追加为被执行人，不包括继受股东或者已如实出资的其他股东。本案原告属继受股东，故（2020）豫1681执1207号执行裁定书追加原告陈某某为被执行人，无事实及法律依据，原告提起的执行异议之诉成立。故依据《中华人民共和国公司法》第三条、第二十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第三百一十二条之规定，判决如下：不得追加原告陈某某为（2020）豫1681执1207号执行一案的被执行人。案件受理费6100元，由被告田某某承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  张胜利审判员  夏康红审判员  魏陆军二〇二一年六月十五日书记员  解庆庆