四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川15民终1291号 上诉人（原审原告）：四川亮居建筑装饰工程有限责任公司，住所地四川省宜宾市叙州区金沙江大道108号春秋花园小区4幢3单元2层3号。 法定代表人：余长海，总经理。 委托诉讼代理人：谢正旗，宜宾市翠屏区正言法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李宗秀，宜宾市翠屏区正言法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：宜宾联翔园林有限公司，住所地四川省宜宾市叙州区南岸航天路中段宜都莱菌河畔小区7幢1层61号。 法定代表人：陈伟。 委托诉讼代理人：张成，四川川安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南省第五工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路28号。 法定代表人：龙兴，董事长。 委托诉讼代理人：尹耀民，男，公司员工。 委托诉讼代理人：张鹏，四川瀛领禾石律师事务所律师。 上诉人四川亮居建筑装饰工程有限责任公司（以下简称亮居公司）、宜宾联翔园林有限公司（以下简称联翔公司）因与被上诉人湖南省第五工程有限公司（以下简称湖南第五工程公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2021)川1502民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亮居公司上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院(2021)川1502民初928号民事判决，发回重审或依法改判；2.由联翔公司、湖南第五工程公司承担连带支付亮居公司125万元，资金利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年12月21日至2021年2月3日止，自2021年2月4日起支付资金利息以75万元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利随本清；3.由联翔公司、湖南第五工程公司承担连带支付亮居公司违约金60万元；4.一、二审诉讼费由联翔公司、湖南第五工程公司承担。事实和理由：1.案涉工程由湖南第五工程公司总承包后分包给联翔公司，亮居公司从联翔公司处承揽该公司，业主应当是湖南第五工程公司，湖南第五工程公司有直接向实际施工人承担支付合同价款的义务；2.虽在诉讼过程中，联翔公司部分履行了其支付义务，但亮居公司并未明确放弃资金占用利息；3.本案违约金由双方当事人为保证合同履行自由协商确定，不应予以酌减；4.根据《保障中小型企业款项支付条例》第十五条的规定，双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率，未约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息，亮居公司的上诉请求应当予以支持。 针对亮居公司的上诉请求，联翔公司辩称，联翔公司不应承担任何利息和额外的违约金，请求驳回亮居公司的上诉请求。 针对亮居公司的上诉请求，湖南第五工程公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回亮居公司的上诉请求。 联翔公司上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院(2021)川1502民初928号民事判决，改判联翔公司不承担自2020年12月21日起至2021年2月3日的以125万元为基数的利息，不承担6万元违约金；2.上诉费由亮居公司承担。事实和理由：1.欠付款项的利息和违约金联翔公司已一并计算至剩余欠付工程款中，即《承诺书》《委托支付》中载明的125万元，亮居公司在一审庭审时并未否认该事实；2.2021年2月4日的《承诺书》是亮居公司起诉后重新达成的协议，是亮居公司对自己实体权利的处分，双方当事人之间的权利义务关系应以该份《承诺书》为准；3.若严格按照合同约定，亮居公司并未按照施工图完成全部工程量，案涉公司尚未竣工验收，未达到支付条件，联翔公司也不应当承担违约金和利息的责任。 针对联翔公司的上诉，亮居公司辩称，1.关于本案的诉争利息，联翔公司已与亮居公司进行了结算，明确了具体款项，确定了工程尚欠金额，在未及时支付的情况下，应当支付资金占用利息，虽在诉讼过程中，联翔公司部分履行，亮居公司认可尚欠金额，但亮居公司并未放弃资金占用利息；2.关于违约金，案涉合同为双方当事人真实意思表示，约定违约金的目的是为了保障合同正常履行，一审法院不应擅自酌减违约金，且业主单位和总承包单位已实际占有使用案涉工程；3.湖南第五工程公司为案涉工程总承包，其有在与联翔公司约定的合同价款内直接支付实际施工人的义务，应当承担连带责任。 针对联翔公司的上诉，湖南第五工程公司辩称，湖南第五工程公司认可联翔公司第一项上诉请求，不支付利息和违约金。 亮居公司向一审法院起诉请求：1.判令联翔公司立即支付亮居公司工程款125万元及利息（利息以125万元为基数，自2020年12月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.判令联翔公司支付亮居公司逾期付款违约金60万元；3.判令联翔公司支付亮居公司实现债权产生的律师费5万元；4.判令湖南第五工程公司对上述第1、2、3项债务承担连带责任；5.本案诉讼费由联翔公司、湖南第五工程公司承担。 一审法院认定事实：2019年9月23日，联翔公司（甲方）与亮居公司（乙方）签订《乔木及灌木种植合同》，主要约定：工程名称：宜宾市翠屏区中心城区“城市双修”项目（象鼻枢纽立交……高速南站生态修复项目）。工程地点：四川省宜宾市象鼻枢纽立交……高速南站的高速沿线。中标单位：湖南省第五工程有限公司。本合同暂定价：6630431.93元。工作内容：苗木种植、上下车费、除杂草、修剪、施肥、浇水及养护。付款方式：每批苗木到现场种栽完后一周内付苗木的50％，按施工图完成全部工程量的种栽后，付至80％，工程竣工验收合格后，一个月内付至90％，余额10％作为24个月养护期，自竣工验收日期开始计算，到期后付无息余额10％。违约责任：甲方需提前5天以上，以书面形式提供需要供货的合理种植清单，乙方如不能按甲方要求时间（5日内）供货或者供货质量问题，违约金按总份的10％支付。甲方如不能按时付款，违约金按总价10％支付。 2019年12月25日，陈治平在《B区乔木配置表：收方表》和《B区灌木地被配置表：收方表》上签名并手写备注“158万元结标”，联翔公司在该两份收方表上盖章确认。 联翔公司与案外人眉山市彭山区鏖桐家庭农场、成都学君建筑劳务有限公司共同在《委托付款证明》中委托单位落款处加盖公章。《委托付款证明》载明：“联翔公司委托湖南省第五工程有限公司宜宾分公司在支付宜宾市翠屏区象鼻枢纽立交至高速公路南站生态修复工程项目工程款中代扣125万元，并将此款直接支付给余长海。此款用于余长海于宜宾市翠屏区象鼻枢纽立交至××路××段的苗木采购费用支付。”2020年11月26日，余长海在该份《委托付款证明》签名并手写备注“同意由湖南五建于工程款中代扣代付”。2020年11月27日，陈治平在该份《委托付款证明》签名并手写备注“同意支付工程款”。 2020年11月27日，陈治平另向亮居公司出具《工程欠款承诺书》（未加盖联翔公司公章），载明：“本人承诺：因亮居公司已按照双方约定履行了宜宾市翠屏区中心城区‘城市双修’项目（象鼻枢纽立交—高速南站生态修复项目）义务，现承诺剩余工程款125万元于2020年12月20日前支付到亮居公司账户。如逾期未支付则承担以下几项违约责任：1、逾期未支付工程款而造成违约责任金60万元；2、法律诉讼及撤诉产生费用5万元；3、于2020年12月20日起每日追加17000元资金利息费用。如逾期于2020年12月20日后支付亮居公司则费用计算为工程款125万元+违约金60万元+诉讼费5万元+资金利息17000*X天。” 2021年2月2日，联翔公司和陈某签订《借款协议》，主要约定：联翔公司向陈某借款50万元用于联翔公司支付宜宾市翠屏区××区的苗木款。该借款由联翔公司委托陈某直接支付至张明华银行账户。借款期限为1个月，借款利息为月息1.5％。同日，联翔公司向陈某出具《付款委托书》，委托陈某将50万元借款转入张明华账户。 2021年2月4日，联翔公司向亮居公司出具《承诺书》，载明：“我公司承诺欠亮居公司75万元，定于2021年8月30日前付清。”陈治平在该份《承诺书》上签名捺印并加盖联翔公司公章。余长海在该份《承诺书》上签名捺印并手写备注“同意此承诺”。 2021年2月4日，余长海向联翔公司出具《承诺书》，载明：“亮居公司与联翔公司签订了宜宾市翠屏区象鼻枢纽立交-高速南站生态修复项目（B区樟苑）的苗木采购种植合同，合同结算尾款75万元。亮居公司同意联翔公司在2021年8月30日之前结清合同尾款75万元。亮居公司承诺在此期间不再对联翔公司进行投诉、起诉等相关行为。郑重承诺：亮居公司和联翔公司签订的任何合同与湖南第五工程公司无任何关系。”余长海在该份《承诺书》签名捺印并手写备注“2020年12月20日前尾款125万元，明日付张明华50万元（我们苗木款），以银行到账为准，未到账不作数”。 2021年2月5日，陈某向张明华银行转账50万元，附言“借款”。 联翔公司申请证人陈某出庭作证。陈某到庭陈述：“我与联翔公司有生意往来，我和陈治平是朋友关系，联翔公司于2021年2月5日向我借钱，我受联翔公司委托付款给张明华，我不认识张明华。” 另，亮居公司向一审法院提交若干乔木、灌木现场种植移交清单、植物检疫证书和木材运输证，拟证明其履行了种植义务。 庭审中，亮居公司和联翔公司均认可截至2021年1月14日尚欠工程款为125万元。联翔公司认可陈治平系其案涉项目的管理人。亮居公司陈述：1.亮居公司与湖南第五工程公司无合同关系，湖南第五工程公司将案涉工程分包给联翔公司，有义务与联翔公司共同承担还款责任；2.张明华系亮居公司的苗木供应商与案涉工程的施工人员；3.2021年2月4日两份《承诺书》系余长海签名，是在年底需要支付人工工资情况下，余长海被迫写的，《承诺书》显示公平，亮居公司没有放弃对违约金的主张，仅是对欠款本金进行的约定；4.上述50万元转账，虽然收款方是张明华，但付款方是陈某，不能认定为联翔公司支付给亮居公司的工程款。 上述事实有《乔木及灌木种植合同》、《B区乔木现场种植移交清单》若干、《B区乔木现场种植移交清单》、《植物检疫证书》若干、《木材运输证》若干、《B区乔木配置表：收方表》、《B区灌木地配置表：收方表》、《委托付款证明》、《工程欠款承诺书》、《承诺书》两份、银行转账记录、《借款协议》、《委托付款书》、证人证言和当事人陈述等证据佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，亮居公司与联翔公司于2019年9月23日签订的《乔木及灌木种植合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守遵行。本案的争议焦点是：一、湖南第五工程公司应否承担连带责任；二、亮居公司诉请各项金额的认定问题。 关于焦点一，湖南第五工程公司应否承担连带责任的问题。连带责任，由法律规定或者当事人约定。经查，亮居公司与联翔公司签订合同，与湖南第五工程公司之间没有合同关系，本案不存在可以突破合同相对性、由湖南第五工程公司对联翔公司的债务承担连带责任的法定情形。联翔公司出具《委托付款证明》委托湖南第五工程公司向余长海支付125万元，缺乏湖南第五工程公司同意承担连带责任的意思表示。故，亮居公司请求湖南第五工程公司对本案相关债务承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。 关于焦点二，亮居公司诉请各项金额的认定问题。2021年2月4日亮居公司与联翔公司相互出具的《承诺书》，系双方对工程款支付方式达成新的约定，有亮居公司法定代表人余长海签名捺印和联翔公司盖章确认，对双方有约束力。亮居公司主张《承诺书》系被迫出具且显示公平，证据不足，一审法院不予采信。2020年11月27日《工程欠款承诺书》由陈治平个人出具，未加盖联翔公司公章，亮居公司未举证证明陈治平有权限代联翔公司作出承诺，且联翔公司对该《工程欠款承诺书》不予认可。故该《工程欠款承诺书》对联翔公司不产生约束力，亮居公司应依据案涉《乔木及灌木种植合同》和2021年2月4日《承诺书》的约定请求联翔公司支付款项。1.针对125万工程款。庭审中亮居公司和联翔公司对截至2021年1月14日尚欠125万元工程款均无争议。2021年2月5日陈某向张明华转账50万元，结合《借款协议》、《付款委托书》及证人陈某的证人证言，一审法院认定该50万元系陈某代联翔公司所付案涉工程款，予以扣减后联翔公司尚欠亮居公司75万元工程款。按照2021年2月4日《承诺书》约定，剩余75万元工程款付款期限于2021年8月30日届满，故亮居公司请求联翔公司立即支付125万元工程款，一审法院不予支持。2.针对利息（亮居公司主张以125万元为基数，自2020年12月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。联翔公司在2019年12月25日收方结算后，未及时履行付款义务，应当向亮居公司支付利息。鉴于2021年2月4日亮居公司出具《承诺书》同意延长付款期限，未放弃主张利息的权利，故一审法院认定利息计算至2021年2月3日，即对利息支持为：以125万元工程款为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年12月21日起计算至2021年2月3日止。3.针对60万元违约金。2019年12月25日联翔公司收方结算，认可支付亮居公司158万元工程款，其未积极履行付款义务，应当承担违约责任。案涉《乔木及灌木种植合同》对违约金约定为“如联翔公司不能按时付款，违约金按总价10％支付”，按照158万元结算金额计算得违约金为15.8万元。2021年2月4日亮居公司出具《承诺书》未放弃主张违约金的权利，但亮居公司诉请违约金超出合同约定，且过分高于损失，一审法院结合实际情况，对违约金酌情支持为6万元。4.针对律师费5万元。亮居公司与联翔公司之间未对律师费进行约定，亮居公司本项诉请，依据不足，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百八十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定，判决：一、被告宜宾联翔园林有限公司于本判决生效之日起10日内向原告四川亮居建筑装饰工程有限责任公司支付利息（利息计算方式：以125万元工程款为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年12月21日起计算至2021年2月3日止）；二、被告宜宾联翔园林有限公司于本判决生效之日起10日内向原告四川亮居建筑装饰工程有限责任公司支付6万元违约金；三、驳回原告四川亮居建筑装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告宜宾联翔园林有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21900元，减半收取计10950元，由原告四川亮居建筑装饰工程有限责任公司负担10605元，被告宜宾联翔园林有限公司负担345元。此款原告已预交，原告同意由被告宜宾联翔园林有限公司直付原告。 二审中，亮居公司向本院提交了以下证据：1.《B区灌木现场种植移交清单》拟证明杨梅、三角梅、黄角树移栽没有包含在结算的158万元中，联翔公司二审中提出多支付的7万元实际为上述移栽费用，而不是联翔公司认为的违约补偿款；2.陈治平微信聊天记录，拟证明陈治平系案涉工程的实际施工人。联项公司质证认为：对移交清单和微信聊天记录的三性均不予认可；湖南第五工程有限公司质证认为：对证据三性均不予认可。本院审查认为《B区灌木现场种植移交清单》在一审中已经作为证据出示，本院二审中不予审查；微信聊天记录不能达到亮居公司证明目的，本院不予采信。 对一审查明的双方当事人无争议的事实，本院予以确认。 本院认为，亮居公司与联翔公司于2019年9月23日签订的《乔木及灌木种植合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。亮居公司基于《乔木及灌木种植合同》要求联翔公司支付款项，湖南省第五工程有限公司并非案涉合同的相对人，故亮居公司要求湖南省第五工程有限公司承担连带付款责任既无合同约定，也无法律规定，对其主张，本院不予支持。 联翔公司虽然抗辩称工程尚未竣工，不应当承担利息和违约责任。但根据一审查明事实，联翔公司已经于2019年12月25日进行了收方结算，其未及时支付相应款项，构成违约，一审判决联翔公司支付从收方结算之日起至双方重新达成新的付款协议止的利息，并承担违约责任并无不当。 对于亮居公司要求联翔公司支付2021年2月4日之后的利息的主张，因承诺书中并未对此进行约定，且剩余款项付款时间尚未成就，若联翔公司未按照承诺书中约定的期限付款，亮居公司可以另行向联翔公司主张违约责任。 《保障中小型企业款项支付条例》适用范围为“机关、事业单位和大型企业采购货物、工程、服务支付中小企业款项”，本案亮居公司与联翔公司并非上述条例规范的对象，故亮居公司主张应当适用该条例支付利息的主张，本院不予支持。 综上所述，四川亮居建筑装饰工程有限责任公司、宜宾联翔园林有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10731元，由四川亮居建筑装饰工程有限责任公司负担9275元，由宜宾联翔园林有限公司负担1456元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王付兵 审 判 员 张力骁 审 判 员 龙 雨 二〇二一年六月二十八日 法官助理 王倩影 书 记 员 邱 洁