河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终7051号上诉人（原审第三人）：张玉中，男，1949年7月21日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人（原审第三人）：耿直，男，1951年5月16日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人（原审第三人）：冯国鑫，男，1989年12月5日出生，汉族，住北京市东城区。上诉人（原审第三人）：都亚峰，男，1973年12月27日出生，汉族，住郑州市金水区。四上诉人共同委托诉讼代理人：李明月，河南聚智律师事务所律师。四上诉人共同委托诉讼代理人：张靖，河南聚智律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘松梅，女，1971年2月16日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：陈耀华，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高梦远，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。原审被告：河南鑫锐健康管理有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）地润路18号A座5层503号。法定代表人：刘松梅，系该公司执行董事。上诉人冯国鑫、都亚峰、耿直、张玉中因与被上诉人刘松梅，原审被告河南鑫锐健康管理有限公司（以下简称鑫锐公司）公司决议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初5019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人冯国鑫、都亚峰、耿直、张玉中的委托诉讼代理人李明月、张靖，被上诉人刘松梅及其委托诉讼代理人陈耀华，原审被告河南鑫锐健康管理有限公司的法定代表人刘松梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯国鑫、都亚峰、耿直、张玉中上诉请求：1、依法撤销原审民事判决书，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认为在2020年12月14日拟召开股东会之前，原审被告的法定代表人为刘松梅属于事实认定错误。2、一审法院认为虽然刘松梅在2019年5月31日提出辞职报告，但尚未办理工商变更登记，没有证据证明刘松梅不履职或无法履职属于事实认定错误。3、一审判决依据《鑫锐公司章程》第21条执行董事为公司的法定代表人的规定，结合其认为的在2020年12月14日拟召开股东会之前，原审被告的法定代表人为刘松梅的错误事实，认定2020年12月14日召开的股东会应当由刘松梅召集和主持属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。2020年12月14日召开的鑫锐公司2020年股东会的程序完全符合法律、行政法规及公司章程的规定。会议通知的时间，会议的召集和主持，会议的表决方式符合法律、行政法规、公司章程的规定，以及股东会决议的内容也没有违反公司章程的规定。张玉中补充上诉事实和理由：郑州市中级人民法院2021年1月27日下发(2021)豫01行终63号行政判决书，该判决书可以证明：2020年11月26日耿直在“新华瑞鑫”微信群中发布2020年股东会决议通知及提案一、二时，刘松梅不是公司的执行董事，至2020年12月14日召开股东会时，刘松梅也不是公司的执行董事，故无需举证证明刘松梅不能履行职务或者不履行职务，在此情况下，“直接由监事耿直召集和主持股东会”也符合公司法和公司章程关于股东会会议召集程序的规定。一审法院在“参照郑州市中级人民法院(2020)豫01民终6792号及(2021)豫01民终3505号案件判决精神”时，不能和(2021)豫01行终63号行政判决书相矛盾，得出2020年12月14日召开公司股东会决议时刘松梅仍然是公司执行董事的结论，并以此为据，撤销2020年12月14日作出的股东会决议。刘松梅辩称，一、一审判决认定事实清楚。刘松梅是河南鑫锐健康管理有限公司的法定代表人及执行董事。1、2017年12月5日，经鑫锐公司的股东会选举刘松梅为公司法定代表人及执行董事并在公司监管机关完成变更登记。自2017年12月5日至今，刘松梅始终是鑫锐公司的法定代表人及执行董事。2、(2020)豫0103行初165号行政判决书、(2020)豫01行终63号行政判决书已判决撤销耿直等人向郑州市市场监督管理局自贸区服务大厅变更鑫锐公司法定代表人、执行董事、监事的行为。3、2021年3月11日，鑫锐公司法定代表人及执行董事恢复登记为刘松梅。二、刘松梅作为鑫锐公司的法定代表人及执行董事，积极履行职责，不存在不履职或无法履职的情形。即使刘松梅向公司提交辞职报告，在公司新一届的执行董事产生之前，仍由刘松梅继续履行职责，刘松梅为鑫锐公司的执行董事负责召集和主持股东会的事实是无可争辩的。三、一审判决适用法律错误。案涉股东会决议的通知、召集、主持、表决程序均不符合法律、行政法规、公司章程的规定。河南鑫锐健康管理有限公司述称，同意被上诉人意见。刘松梅向一审法院起诉请求：1、依法判令撤销河南鑫锐健康管理有限公司2020年12月14日作出的股东会决议；2、本案诉讼费及其他与本案有关的费用由被告承担。一审法院认定事实：被告公司章程第十四条规定：对十四条股东会行使的职权股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。第十六条规定：股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议每年举行1次，代表十分之一以上表决权的股东及监事提议召开临时会议，应当召开临时会议。股东会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持，监事不召集和主持，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第十七条：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十八条：股东会在其职权范围内作出的其它决议应经代表三分之二以上表决权的股东通过。第十九条：召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。第二十一条：执行董事为公司的法定代表人。2019年5月31日刘松梅的《辞职报告》载明：因无法也无权开展工作，故辞去执行董事及鑫锐公司法定代表人职务。另查明：刘松梅作为原告起诉郑州市市场监督管理局及河南鑫锐健康管理有限公司撤销工商行政登记一案，郑州市二七区人民法院下发（2020）豫0103行初165号行政判决书，判决撤销郑州市市场监督管理局于2020年7月3日作出的对河南鑫锐健康管理有限公司法定代表人的变更登记，并驳回其他诉讼请求。后郑州市市场监督管理局及河南鑫锐健康管理有限公司均不服判决，提起上诉。郑州市中级人民法院下发（2021）豫01行终63号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。截至2021年3月11日的私营企业基本注册信息查询单显示被告河南鑫锐健康管理有限公司于2015年10月19日成立，法定代表人为刘松梅。被告公司股东为刘松梅占股30％、冯国鑫占股20％、张玉中占股20％、耿直占股20％、都亚峰占股10％。2021年3月11日，被告公司法定代表人由耿直变更为刘松梅，监事由都亚峰变更为耿直。2020年11月26日21：03分，耿直在“新华瑞鑫”微信群中发布2020年股东会议通知及提案一、二。2020年12月12日9：27分，刘松梅在微信群中回复关于公司于2020年12月14日召开股东会的意见。2020年12月14日的被告公司2020年股东会决议显示：河南鑫锐健康管理有限公司于2020年12月14日上午9：30分在郑州市金水区天明路66号建业森林半岛32号楼四单元8楼B室召开了公司2020年股东会，依据《公司法》、公司《章程》的规定，本次会议由公司耿直召集，召开的地点和时间已于2020年11月26日以邮寄送达的方式通知了刘松梅股东，并在微信群里通知了所有股东，2020年12月14日耿直、张玉中、都亚峰、冯国鑫参加了会议，刘松梅未到场，代表公司表决权70％的成员参加了会议，会议由耿直主持，由黄河公证处进行公证，符合法定程序。经代表公司表决权70％的股东同意，会议审议并通过了以下事项：1、选举耿直为第二届执行董事；2、选举都亚峰为第二届监事。以上决议事项，符合法定程序。张玉中、冯国鑫、耿直、都亚峰签字确认，被告公司加盖印章确认。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国公司法》第四十一条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东，但是公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外，股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。被告公司章程规定股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议每年举行1次。股东会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持，监事不召集和主持，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。本案中，根据已生效的行政判决书，被告公司2020年7月3日申请被告公司法定代表人变更登记已被判令予以撤销。在2020年12月14日拟召开股东会之前，被告公司的法定代表人为原告刘松梅，监事为耿直。根据被告公司的公司章程规定，执行董事为公司的法定代表人。根据原被告举证的微信聊天记录显示2020年11月26日被告公司监事耿直在微信群中发布2020年召开股东会通知。刘松梅回复认为耿直无权召集和主持本次股东会，其认为应在行政判决书生效后，由确认的执行董事召集和主持。原审法院认为，虽原告刘松梅于2019年5月31日提出辞去执行董事及法定代表人职务，但尚未办理工商变更登记，在被告公司并未举证证明刘松梅不能履行职务或者不履行职务的情况下，直接由监事耿直召集和主持股东会，违反公司法和公司章程关于股东会会议召集程序的规定，依据《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。且参照郑州市中级人民法院（2020）豫01民终6792号及（2021）豫01民终3505号案件裁判精神，原告请求撤销2020年12月14日被告公司的股东会决议的诉请，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：撤销被告河南鑫锐健康管理有限公司于2020年12月14日作出的股东会决议。案件受理费100元，由被告河南鑫锐健康管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据河南鑫锐健康管理有限公司的公司章程规定，股东会议由执行董事召集和主持，执行董事为公司的法定代表人。已生效的行政判决书确认河南鑫锐健康管理有限公司2020年7月3日法定代表人变更登记予以撤销。在2020年12月14日的股东会召开之前耿直为监事不是法定代表人，也不是执行董事，且刘松梅对耿直召集和主持本次股东会提出异议，刘松梅认为应在行政判决书生效后，由确认的执行董事召集和主持。2020年12月14日河南鑫锐健康管理有限公司的股东会会议召集程序违反公司章程应予以撤销。综上所述，冯国鑫、都亚峰、耿直、张玉中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由冯国鑫、都亚峰、耿直、张玉中负担。本判决为终审判决。审判员  陈启辉二〇二一年六月二十五日书记员  朱琳欣