辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终8570号上诉人(一审原告)：李庆祥，男，1975年12月6日出生，汉族，住辽宁省沈阳市浑南区上诉人(一审被告)：沈阳静态交通投资建设管理有限公司，住所地：沈阳市和平区南京南街241-11号11门。法定代表人：张弛，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：潘天悦，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人(一审被告)：中智沈阳经济技术合作有限公司，住所地：沈阳市沈河区北站路61号财富中心A座16层。法定代表人：王红，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨丽红，该公司员工。上诉人李庆祥与上诉人沈阳静态交通投资建设管理有限公司、上诉人中智沈阳经济技术合作有限公司劳动争议一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初2073号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。李庆祥的上诉请求：1、请求撤销一审判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付2018年10月25日至2020年7月31日延时加班费35763元；2.撤销一审判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付加班赔偿金35763元。事实和理由：一、2018年10月25日至2020年7月31日我上班期间，被上诉人要求工作时间为早七点上班晚七点下班，上2天休1天，我每月工作时间为240小时，超过法定工作时间要求，共延时1430.52个小时，因此要求被上诉人支付延时加班费35763元；被上诉人没有支付延时加班费，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，要求被上诉人支付延时加班费赔偿金35763元。二、被上诉人与上诉人约定月基本工资为2000元，提成、绩效另算，计算加班费应当以2000元为基数。被少数人在仲裁和一审中提供的月工资组成明细，月基本工资不断改变，上诉人在法院对被上诉人加班费计算方式、计算基数和加班系数均提出疑问，一审法院也要求被上诉人提供、计算基数和加班系数，被上诉人承诺会在一审结束后提供给法庭，而我至今未得到数据和解释。三、一审法院判决书“上诉人每月工资收入均明显高于合同约定的标准”，“本院认为上诉人劳动强度与工资收入相宜”，此两项依据与被上诉人以支付加班费并无因果关系和逻辑关系。中智沈阳经济技术合作有限公司辩称：加班费和加班费赔偿金没有事实及法律依据，我单位不予认可，因在李庆祥实际工作过程中，其加班费用均已按时足额支付，因此不存在其所述的支付加班费及赔偿金的诉请。沈阳静态交通投资建设管理有限公司辩称：李庆祥的加班费用已足额支付，且其在工作期间从未对加班费用提出异议，其主张没有事实和法律依据。中智沈阳经济技术合作有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判我方无须支付李庆祥解除劳动合同经济赔偿金10930.92元；3.李庆祥承担本案一、二审诉讼费。庭审中，中智沈阳经济技术合作有限公司明确表明其愿意支付李庆祥经济补偿金。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误，上诉人无需支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金10930.92元；李庆祥于2018年10月25日入职上诉人处，双方已签订劳动合同，并于同日被派遣至沈阳静态交通投资建设管理有限公司(下称“静态交通”)处工作，实际工作岗位为巡查员。上诉人与静态交通是劳务派遣服务关系，双方签署了《员工派遣合同》(下称“派遣合同”)。关于李庆祥要求支付经济赔偿金诉求，上诉人不予以认可。因李庆祥本人是因其不符合工作要求解除的劳动关系，其本人已经认可并签字确认，该情况不符合支付经济赔偿金的条件。一审法院认为上诉人构成违法解除不符合实际事实情况。根据静态交通提供的的相关证明中，李庆祥已经构成不胜任工作的事实，并有相关证据作为依据，且于上诉人处办理离职时明确离职原因是不胜任工作，本人签字确认。因此李庆祥解除劳动合同的原因是不胜任工作，静态交通已于2020年6月李庆祥本人不胜任工作后履行提前告知义务，不存在未提前通知的情况。一审法院认定上诉人与静态交通未履行提前通知或额外支付一个月工资便认定上诉人违法解除劳动合同缺乏事实依据以及法律依据。上诉人认为与李庆祥的解除属于合法解除，静态交通履行提前告知义务，不应支付违法解除赔偿金费用，上诉人同意仲裁裁决结果予以支付经济补偿金。李庆祥辩称：同我方上诉意见。沈阳静态交通投资建设管理有限公司辩称：同意中智沈阳经济技术合作有限公司的上诉意见。沈阳静态交通投资建设管理有限公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决直接改判或发回重审；2.被上诉人承担本案实际发生的全部诉讼费用。庭审中，沈阳静态交通投资建设管理有限公司明确其上诉请求为我方同意中智沈阳经济技术合作有限公司的诉讼请求。庭审中，沈阳静态交通投资建设管理有限公司申请撤回对于一审判决的上诉。李庆祥向一审法院的诉讼请求为：1、判决被告向原告支付2018年10月25日至2020年7月31日违法解除合同赔偿金10930.92元；2、判决被告向原告支付2018年10月25日至2020年7月31日未休年假工资1256.4元；3、判决被告向原告支付2018年10月25日至2020年7月31日延时加班费35763元；4、判决被告向原告支付2018年10月25日至2020年7月31日加班费赔偿金35763元；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月28日原告入职被告中智公司。2018年10月25日原告与被告中智公司签订劳动合同，约定：被告中智公司将原告派遣到被告静态交通公司工作，合同期限为2年，自2018年10月25日至2020年10月24日，派遣期限与合同期限一致。根据被告静态交通公司制定的《运营管理制度手册》记载，原告工作2天休息1天，日工作时间为7：00至19：00。2019年2月20日，原告李庆祥在《运营管理制度手册》签收确认单上签字确认。2020年8月3日，被告静态交通公司与原告签订《辞退申请表》，以工作表现达不到岗位要求为由辞退原告。同日，被告中智公司向原告出具《解除劳动合同证明书》，以原告不能胜任工作为由，与原告解除劳动合同。原、被告均认可原告离职前12个月平均2732.73元/月。2020年8月24日原告向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2020年11月23日出具辽劳人仲字［2020］第221号仲裁裁决书，原告对仲裁裁决书不服，起诉来院。另，2018年被告中智公司与被告静态交通公司签订《业务外包合同》，约定由被告中智公司承揽被告静态交通公司发包的业务，与为完成外包项目在被告静态交通公司现场提供服务的人员建立劳动关系。2020年被告中智公司与被告静态交通公司就派遣人员事宜签订《员工派遣合同》。一审法院认为:关于原告与被告解除劳动合同的情形是否符合法律规定的问题。本案中，原告与被告中智公司签订劳动合同，双方形成劳动关系，并被派遣至被告静态交通公司工作，原告在实际工作中受被告静态交通公司管理制度约束。被告静态交通公司的《运营管理制度手册》第三章员工管理办法第十六条用工关系解除第（2）项约定：员工有下列情形之一的，公司可以解除用工关系，将其退回其派遣单位，并提前三十日以书面形式通知员工：……②不能胜任本职工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。现被告静态交通公司提交数份“车辆停泊确认照片”及“巡查间隔时间表”，主张原告不能胜任工作，并以此为由于2020年8月3日与原告签订离职申请表，而被告中智公司于2020年8月3日以不能胜任工作为由与原告解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……该院认为，原告虽工作业绩不佳，而被告静态交通公司虽主张其对原告进行过培训，但其提供的培训签到表所记载的时间是2019年6月19日，与被告静态交通公司辞退原告的时间相距较远，且被告静态交通公司亦未能举证证明此次培训的内容，故二被告就其对原告进行培训未能完成举证责任。同时，二被告亦未对原告进行工作岗位的调整，且无论是被告中智公司还是被告静态交通公司，亦未提前三十天将解除劳动关系的决定通知原告或者向原告额外支付一个月的工资。综上，被告解除与原告的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，解除行为系属违法解除，原告应支付被告违法解除劳动关系赔偿金10930.92元（2732.73元×2个月×2）。关于原告主张未休年假工资的问题。未休年假工资的仲裁申请时效为一年，原告于2018年9月28日入职，于2020年8月3日与被告解除劳动关系，于2020年向仲裁机构申请仲裁，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条的规定，职工在用人单位工作满一年享受带薪年休假，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。结合原告入职及离职的时间，原告按照五天主张未休年假工资，符合事实及法律规定。现被告未能举证证明原告已休年假，亦未举证证明年假工资已经支付，应承担未举证的法律后果。被告静态交通公司作为实际用工主体应向原告支付未休年假工资。现结合原告的工资标准，原告未休年假工资1256.4元的主张合理，该院予以支持。对原告要求被告支付延时加班费及加班费赔偿金的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位休息日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。本案中，原告上二休一，日工作时间为7点至19点，工作内容为对负责范围内车位停放车辆进行记录，工作期间原告自行安排午饭及午休事宜。现原、被告签订的劳动合同中约定的工资标准为不低于当地最低工资标准，而原告每月的工资收入均明显高于合同约定的标准。而从被告提供的工资明细看，原告工资构成包含绩效和加班费，且原告入职被告处后对自己的工资收入及标准亦未提出异议。综合考虑原告的工作内容、合同中对工资的约定以及工资的构成情况，该院认为原告的劳动强度与工资收入相宜，且相应加班费用已经支付，故而对原告延时加班费的主张该院不予支持。对原告要求原告支付加班费赔偿金的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：“一、被告中智沈阳经济技术合作有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告李庆祥违法解除劳动合同赔偿金10930.92元；二、被告沈阳静态交通投资建设管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告李庆祥未休年假工资1256.4元；三、驳回原告李庆祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告中智沈阳经济技术合作有限公司、沈阳静态交通投资建设管理有限公司承担”。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，关于应当支付违法解除劳动合同赔偿金还是经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条之规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。另，依据《劳务派遣暂行规定》第十七条之规定，劳务派遣单位因《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。本案中，2020年8月3日，沈阳静态交通投资建设管理有限公司与李庆祥签订《辞退申请表》，该《辞退申请表》载明“根据巡查工作统计数据显示，连续数月各项工作数据偏低，且屡次居于所在小组末尾，影响整组目标完成进度及团队士气，工作能力不能胜任现工作岗位”，李庆祥在“本人已知晓上述辞退原因，并同意公司决定”处签字并捺印。同日，中智沈阳经济技术合作有限公司向李庆祥出具《解除劳动合同证明书》，以李庆祥不能胜任工作为由，与李庆祥解除劳动合同。综上，可以认定李庆祥对于因不能胜任工作被解除劳动合同一节认可，故中智沈阳经济技术合作有限公司据此与李庆祥解除劳动关系符合上述法律规定之劳务派遣单位应当被派遣劳动者支付经济补偿金的条件。故沈阳静态交通投资建设管理有限公司应当支付李庆祥经济补偿金5465.46元（2732.73×2）。关于加班费的问题。本案中，李庆祥主张其每月工资基数为2000元。根据沈阳静态交通投资建设管理有限公司盖章的李庆祥离职前12个月工资表，李庆祥每月工资构成中包含基本工资、绩效工资、加班工资以及社保个人负担部分。除疫情原因的个别月份外，其每月应税工资都远高于2000元，另结合李庆祥陈述每月的实际工作时间为早7至晚7（包含午饭时间），上二休一，其在延长时间工作中取得的业绩已经体现在用人单位向其发放的劳动报酬中。现李庆祥另行向单位主张加班费及加班费赔偿金缺乏事实依据，本院不予支持。沈阳静态交通投资建设管理有限公司庭审中撤回其对一审判决的上诉，是其真实意思表示，且不违反法律法规的规定,本院准予。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初2073号民事判决第二项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初2073号民事判决第一项、第三项；三、中智沈阳经济技术合作有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付李庆祥解除劳动合同经济补偿金5465.46元；四、驳回李庆祥、中智沈阳经济技术合作有限公司的其他诉讼请求及上诉请求。一审案件受理费5元，由中智沈阳经济技术合作有限公司负担；二审案件受理费20元，由李庆祥、中智沈阳经济技术合作有限公司各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  孙晓芳审判员  董 菁二〇二一年六月十七日法官助理刘畅书记员陈瑶