辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1318号上诉人（原审被告）：鞍山市建设投资集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区园林路211号。法定代表人：刘建东，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫雪，辽宁仁锦合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李想，辽宁仁锦合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳万昌交通工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市苏家屯区丁香街158-4-1号。法定代表人：耿英杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：马强，辽宁大庚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山市住房和城乡建设局，住所地辽宁省鞍山市铁东区园林大道888号。负责人：武秋丹，该单位局长。委托诉讼代理人：马耀茹，辽宁瀛如律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘舒，辽宁瀛如律师事务所律师。上诉人鞍山市建设投资集团有限公司（以下简称建设投资公司）因与被上诉人沈阳万昌交通工程有限公司（以下简称沈阳万昌公司）、鞍山市住房和城乡建设局（以下简称住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初3630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人建设投资公司的委托诉讼代理人闫雪、李想，被上诉人沈阳万昌公司的委托诉讼代理人马强，被上诉人住建局的委托诉讼代理人马耀茹、刘舒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建设投资公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决并发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一、本案实际发包人为市住建局，原审认定事实错误。本案对案涉工程实际享有主体权利的是市住建局，该主体与一般建设工程施工合同项下之发包人或业主无异。上诉人与被上诉人市住建局签订《政府购买服务协议》内容可证明，其为市住建局作为案涉工程的发包人，由建设投资公司作为总承包人的建设工程施工合同。根据建设工程施工合同的一般形式，发包人应为工程标的的实际所有人或开发人，承包人只承担工程的施工建设，不对工程标的享有处分、占有及收益等权利，案涉工程实际系道路设施维修改造、桥梁大修、排水设施改造、绿化维修养护等建设项目，本质为建设工程，符合建设施工合同发包与承包的本质特征，且案涉项目施工前，建设标的已由市住建局享有，符合发包人的主体特征。根据上述事实应当认定市住建局系本案的适格发包人，不能仅因为市住建局属于政府行政机关就忽视其在本案中的真实地位，原审对于以上关键证据视而不见，错误做出无证据证明市住建局为发包方则不承担连带给付工程款责任的判决，认定事实错误。二、原审适用法律错误且矛盾，本案不适用过错原则。上诉人建设投资公司(甲方)与沈阳万昌公司（乙方）于2017年8月4日签订《合同协议书》，以加粗字体约定“甲方接到鞍山市人民政府财审决算报告之日起90日内支付乙方财审决算总额的30%的工程款，再90日内支付乙方达到财审决算总额的50%的工程款；再90日内支付乙方到达财审决算总额的90%的工程款；财审决算总额的10%作为工程质保金，在财审决算作出后，并经过竣工验收合格后的两年内，在乙方履行保修义务无遗留问题的情况下支付给乙方。”该条款阐明即使工程验收合格，双方仍应按照约定履行合同义务，该《合同协议书》即双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规范，属合法有效，双方应按照约定履行各自义务，即给付工程款的前提是财审决算：本案中，首先上诉人未收到鞍山市政府财审决算报告，给付工程款的条件未成就；其次，案涉工程只是竣工验收，验收单中工程款数额只是双方结算的依据，并不代表已经决算，结算只是决算的一个环节，两者不能混淆；再次，财审决算的决定权不在上诉人，未财审决算不是上诉人的过错，协议约定支付工程款的条件为财审决算，最终是否决算及何时决算的控制权不在上诉人，上诉人无决定权也就不存在过错，且对于双方事先约定的条款，作为民事主体在签订合同时应当知道所谓“第三方财审决算”可能或将承担的风险，被上诉人沈阳万昌公司应按照约定等待并承受其后果。原审法院以“财审决算与否的过错不在原告”的过错原则，以及《合同法》第八条、第二百七十九条，迳直判令上诉人承担工程款及利息。但恰恰《合同法》第八条以及第二百七十九条，均强调“约定”二字在本案中即为财审决算。以上说明原审在适用法律上自相矛盾，适用法律错误应予撤销。三、上诉人已尽到催促义务。上诉人已多次要求市住建局进行财审决算，催促其支付案涉工程款。上诉人已穷尽一切办法促成财审决算，原审在无任何直接证据情况下判令上诉人支付工程款和利息明显错误。沈阳万昌公司辩称，请求维持一审判决。住建局辩称，本案与住建局无关，住建局不是本案建设工程法律关系的当事人，案涉工程不存在突破合同相对性的情形，上诉人无权在二审中基于非建设工程施工合同关系向住建局主张权利，请求维持一审判决。沈阳万昌公司向一审法院起诉请求：1.判令建设投资公司支付沈阳万昌公司工程款2,185,439.12元；2.判令建设投资公司支付沈阳万昌公司工程款的利息暂计10,000元（以2,185,439.12元为基数,自2018年7月1日至2019年8月20日的利率按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算,自2019年8月2日至实际付清之日止的利率接照全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算）；3.案件受理费、律师费由建设投资公司承担；4、请求住建局对上述工程款承担连带给付责任。一审法院认定事实：2017年5月19日，鞍山市住房和城乡建设局与鞍山市建设投资集团有限公司签订了一份《鞍山市2017年道路设施维护改造、桥梁大修、排水设施改造、绿化维护养护及环保服务项目政府购买服务协议》，约定鞍山市住房和城乡建设局购买鞍山市建设投资集团有限公司负责提供的道路设施维护改造、桥梁大修、排水设施改造、绿化维护养护及环保服务等改造内容的服务。2017年8月4日,沈阳万昌交通工程有限公司（乙方）与鞍山市建设投资集团有限公司（甲方）签订了鞍山市城区主干道交通标线施划工程(一标段)合同协议书，约定鞍山市建设投资集团有限公司将鞍山市城区主干道交通标线施划工程(一标段)中的热熔标线施工、热熔标线清除常温标线部分发包给沈阳万昌交通工程有限公司施工,工期为7天,即2017年8月5日至2017年8月12日,合同总价2,185,640元，付款方式“甲方接到鞍山市人民政府财审决算报告之日起，90日内支付乙方财审决算总额的30%的工程款，再90日内支付乙方达到财审决算总额的50%的工程款；再90日内支付乙方达到财审决算总额的90%的工程款；财审决算总额的10%作为工程质保金，在财审决算作出后，并经过竣工验收合格后两年内，在乙方履行保修义务无遗留问题的情况下支付给乙方，保修期有国家强制性规定的部分，按照国家强制性规定执行”。合同签订后，沈阳万昌交通工程有限公司如约完成合同义务。工程于2017年8月12日竣工，竣工验收单确认工程造价为2,185,439.12元。一审法院认为，沈阳万昌交通工程有限公司与鞍山市建设投资集团有限公司之间的建设工程施工合同系当事人的真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，为有效合同，有效成立的合同对缔约双方具有法律约束力，双方应当按照合同约定履行义务。本案中，沈阳万昌交通工程有限公司依约履行了施工义务，鞍山市建设投资集团有限公司未如约给付工程价款，已构成违约，故沈阳万昌交通工程有限公司要求鞍山市建设投资集团有限公司给付工程价款及逾期付款利息的诉讼请求合法成立，该院应予支持。关于利息计算一节，本案争议工程于2017年8月12日竣工，约定财审决算总额的10%作为工程质保金，在财审决算作出后，并经过竣工验收合格后两年内，在乙方履行保修义务无遗留问题的情况下支付给乙方，保修期有国家强制性规定的部分，按照国家强制性规定执行。故该院对要求判令鞍山市建设投资集团有限公司支付1,966,895.21元（2,185,439.12元×90%）工程款部分自2017年8月13日至2019年8月12日按照中国人民银行同期贷款利率计付的利息，2,185,439.12元工程款自2019年8月13日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计付的利息，2,185,439.12元工程款自2019年8月20日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付的利息的诉讼请求，该院依法予以支持。关于鞍山市建设投资集团有限公司辩称政府财审决算这一给付条件未成就一节，一审法院认为，该原因非沈阳万昌交通工程有限公司过错造成，且鞍山市建设投资集团有限公司已经出具工程验收单，故该院对该项辩解不予采信。关于鞍山市住房和城乡建设局是否应承担连带给付责任，因现无证据证明鞍山市住房和城乡建设局系案涉工程发包方，无证据证明住建局应向沈阳万昌交通工程有限公司承担给付工程款的义务，故鞍山市住房和城乡建设局无需承担连带给付责任。关于沈阳万昌交通工程有限公司要求被告承担律师费的请求，因沈阳万昌交通工程有限公司未提供相关证据，故不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第一百零九条规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判决：一、鞍山市建设投资集团有限公司于该判决生效之日起十日内给付沈阳万昌交通工程有限公司2,185,439.12元及相应利息（1,966,895.21元工程款部分自2017年8月13日起至2019年8月12日止按照中国人民银行同期贷款利率计付的利息，2,185,439.12元工程款自2019年8月13日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计付的利息，2,185,439.12元工程款自2019年8月20日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付的利息）；二、驳回沈阳万昌交通工程有限公司的其他诉讼请求。如果鞍山市建设投资集团有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,364元，由鞍山市建设投资集团有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、住建局是否应对案涉工程款承担连带给付责任。二、本案工程款的给付条件是否成就，一审判决认定上诉人建设投资公司应向被上诉人沈阳万昌公司支付案涉工程款及利息是否正确。关于争议焦点一，上诉人建设投资公司主张住建局对案涉工程实际享有主体权利，为工程的实际发包人，应对案涉工程款承担连带给付责任的问题。本院认为，首先，建设投资公司与沈阳万昌公司签订的《合同协议书》、住建局与建设投资公司签订的《鞍山市2017年道路设施维护改造、桥梁大修、排水设施改造、绿化维护养护及环保服务项目政府购买服务协议》均是各方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效合同。其次，建设投资公司与沈阳万昌公司签订的《合同协议书》、案涉工程的《工程竣工验收单》均已载明，工程的发包人为建设投资公司，承包人为沈阳万昌公司，合同中并未明确住建局为案涉工程的发包人。沈阳万昌公司与住建局并无建设工程施工合同法律关系。另外，即使住建局为本案的实际发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，只有发包人在合同无效的情况下应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案并不存在合同无效情形，沈阳万昌公司不能突破合同相对性向住建局主张给付工程款。最后，上述法律规定的制定背景是从保护实际施工人及农民工利益出发而做出的，发包人仅在实际施工人向其主张权利时，才在欠付工程价款范围内承担责任。本案的施工承包人为沈阳万昌公司，沈阳万昌公司服从一审判决并未提起上诉，建设投资公司并非实际施工人，其上诉要求住建局承担连带给付责任，没有事实和法律依据，对其该项上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人主张按照双方约定，给付工程款的前提是财审决算，而案涉工程并未财审决算，财审决算的决定权不在上诉人，未财审决算不是上诉人的过错。经查，《合同协议书》虽然约定建设投资公司自接到政府财审决算报告之日起，按照约定的时间和比例支付沈阳万昌公司工程款，但案涉工程已竣工验收并使用近四年，至今仍未进行政府财审决算，且导致本案未能如期进行财审决算和给付工程款的原因并非沈阳万昌公司的过错，虽然上诉人辩解其已催促相关部门进行财审决算，其对未进行财审决算不存在过错，但基于公平原则和诚信原则，上诉人理应向被上诉人沈阳万昌公司支付工程款，一审法院判决建设投资公司给付沈阳万昌公司工程款2,185,439.12元及利息正确，本院予以维持。对上诉人主张的上述上诉理由，本院予以驳回。综上所述，上诉人鞍山市建设投资集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,284元，由上诉人鞍山市建设投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曲涛审判员  霍健审判员  周瑞二〇二一年六月三十日法官助理徐波书记员薄李娜