辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7998号上诉人（原审原告）：沈阳煜鼎文化传媒有限公司，住所地沈阳市铁西区兴华南街58-27号（2-15-2）。法定代表人：刘志伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：席晨，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵美玲，北京市炜衡（沈阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘康，男，1997年7月13日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。上诉人沈阳煜鼎文化传媒有限公司因与被上诉人刘康劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初13046号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。沈阳煜鼎文化传媒有限公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.请求判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院判决错误，上诉人与被上诉人之间应成立劳动关系。第一，是否成立劳动关系应从个人是否接受单位的考勤管理，考勤结果是否与个人工资报酬有直接而紧密的关联性，个人工作内容是否构成单位业务的组成部分，个人劳动的生产工具是否由单位提供，个人收入是否主要或全部来源于单位等方面予以考察。对此，上诉人在庭审中已提交了工作手机申领表、多份微信聊天截图、在职期间的部分微信发放工资记录、在职期间部分工资条予以详细证明，证明被上诉人在职期间，使用上诉人发放的工作手机和微信号，接受上诉人各项规章制度的劳动管理，从事上诉人安排的“招募网络直播主播”工作，并根据业绩情况按月领取工资报酬。第二，被上诉人与上诉人于2018年11月7日签订了《沈阳煜鼎文化传媒有限公司保密及竞业限制协议》，通过协议内容亦可看出，被上诉人是在为上诉人工作，并须遵守相关保密及竞业限制义务。第三，虽然被上诉人在庭审时辩称(2020)鲁16民终3316号民事判决和(2020)鲁1602民初1829号民事判决书中认定被上诉人为滨城区煜鼎文化艺术交流中心(个体工商户)的员工，但上述两份判决的案由为民间借贷纠纷，而非劳动关系纠纷。上述判决仅将被上诉人认定为“员工”，而“员工”身份并非是对被上诉人与滨城区煜鼎文化艺术交流中心之间存在劳动关系的认定。滨城区煜鼎文化艺术交流中心经营者张宏伟系被上诉人单位为发展在山东的业务，在滨州市派驻的区域负责人。负责滨州地区的业务经营等全部事务，接受被上诉人领导。滨州的日常运营成本及滨州工作人员的工资报酬均由被上诉人负责承担。况且，滨城区煜鼎文化艺术交流中心成立于2019年8月19日，即使认定被上诉人与滨城区煜鼎文化艺术交流中心成立劳动关系，也不能否认2018年10月21日至2019年8月19日之间，被上诉人与上诉人之间成立劳动关系的事实。二、原审法院应判令被上诉人返还入职时领取的工作手机现上诉人有证据证明被上诉人于2018年10月21日，领取了被上诉人提供的工作手机、工作专用微信号及工作专用手机号，时至今日尚未归还。庭审时，被上诉人辩称已经归还，但并未提供相应证据。故应判令被上诉人对工作手机等予以归还。三、原审法院应判令被上诉人给付违约金被上诉人离职后，利用上诉人发放的微信号、信息资源，继续从事为直播平台公司招揽网络直播主播的工作，其服务的公司为重庆飞煌文化传媒有限公司、重庆帝欧文化传播中心、重庆隽创文化传播中心。其行为已严重违反了《沈阳煜鼎文化传媒有限公司保密及竞业限制协议》第四、五条之规定，系根本违约，应向被上诉人给付违约金100万元。刘康辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。被上诉人从未到沈阳市铁西区工作过，与上诉人不存在劳动关系，已有生效判决认定被上诉人2018年10月21日至2020年4月25日在案外人滨城区煜鼎文化艺术交流中心任职。上诉人未提供证据证明其对被上诉人进行用工管理、支付工资、考勤等，亦不能证明被上诉人占有工作手机及微信号。沈阳煜鼎文化传媒有限公司向一审法院提出诉讼请求：请求确认原告与被告自2018年10月21日至2020年4月25日期间存在事实劳动关系；请求判令被告将入职时领取的yepen手机及微信号×××返还给原告或停止使用微信号；请求判令被告支付违约赔偿金100万元。一审法院经审理查明：被告刘康于2018年11月7日签订《保密及竞业限制协议》，该协议甲方为本案原告。《保密及竞业限制协议》约定双方解除合作关系后，未经原告同意被告不可从事任何与直播行业有关的工作，否则原告有权要求赔偿100万元。另查，（2020）鲁16民终3316号民事判决书和（2020）鲁1602民初1829号民事判决书中认定：滨城区煜鼎文化艺术交流中心属于个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为张宏伟。刘康系该中心员工，主要从事网络直播运营管理及该中心和张宏伟委托的其他工作，任职期间自2018年10月21日至2020年4月25日。又查，原告于2020年9月24日向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认存在劳动关系、请求返还手机及微信号、支付违约赔偿金，沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会以不符合受理条件为由，不予受理。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中原告既无法证明如何招录被告，也无法证明由其向被告发放工资、进行管理，其所提供的证据不足以证明原、被告于2018年10月21日至2020年4月25日间存在劳动关系，亦不能证明被告占有使用原告提供的手机、微信号，故对原告的诉请一审法院均不予支持。一审法院判决：驳回原告沈阳煜鼎文化传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告沈阳煜鼎文化传媒有限公司承担。本院二审期间，上诉人提交了案外人张宏伟与被上诉人微信聊天记录以证明被上诉人领取工作手机的事实，鉴于上诉人未提供充分证据证明案外人张宏伟系代表上诉人交付工作手机，故本院对该证据不予采信。被上诉人刘康提交了其与案外人王孟康微信聊天记录以证明其将工作手机返还给案外人滨城区煜鼎文化艺术交流中心的事实，该证据载明的内容没有其他证据予以印证，不足以证明待证事实，本院不予采信。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明：滨城区煜鼎文化艺术交流中心注册成立于2019年8月19日，故本院对（2020）鲁16民终3316号民事判决书和（2020）鲁1602民初1829号民事判决书认定的刘康在案外人滨城区煜鼎文化艺术交流中心任职期间自2018年10月21日至2020年4月25日的事实不予确认。本院认为，关于双方当事人是否存在劳动关系及被上诉人是否应承担违反竞业限制违约金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。上诉人主张其与被上诉人存在劳动关系，提供的证据有双方签订的“沈阳煜鼎文化传媒有限公司保密及竞业限制协议”、工作手机申领表、微信聊天截图、微信转账记录、工资条等。双方当事人未签订书面劳动合同，上诉人提供的上述证据不足以证明案外人张宏伟系上诉人员工，代表上诉人对被上诉人进行日常管理，及上述协议已经实际履行的事实，本院对上诉人主张的双方当事人存在劳动关系的事实无法认定。退一步讲，即使双方当事人存在劳动关系，上诉人亦未提供充分证据证明被上诉人知晓其商业秘密、被上诉人属于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员的范围，现上诉人主张被上诉人按照协议约定支付竞业限制违约金没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张返还的手机、微信号。上诉人提供的“工作手机申领表”系复印件并主张案外人张宏伟系上诉人在滨州地区负责人，被上诉人认可曾领取工作手机的事实，但主张已经归还案外人滨城区煜鼎文化艺术交流中心。上诉人提供的申领表复印件并未载明手机提供人信息，且被上诉人不认可上诉人主张的案外人张宏伟系上诉人在滨州地区负责人的事实，因此本院不能认定被上诉人有向上诉人返还手机的义务。另，微信号系申请人在微信平台自行申请，依法应由其自行使用，现上诉人主张被上诉人向其返还手机及微信号亦没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳煜鼎文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二一年六月三十日法官助理杨多多书记员谢媛