江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1455号上诉人（原审被告）：戴跃庆，男，1994年9月26日出生，住江苏省高邮市。委托诉讼代理人：郭海祥，江苏金飞达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵云，男，1993年6月26日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：张多来，泗阳县诚忠法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张炘，女，1993年10月12日出生，住江苏省高邮市。上诉人戴跃庆因与被上诉人赵云、张炘民间借贷纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2018）苏1323民初9989号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，于2020年7月20日作出（2020）苏13民终1226号民事裁定，撤销泗阳县人民法院（2018）苏1323民初9989号民事判决，发回重审。泗阳县人民法院于2020年8月6日立案后，于2021年2月5日作出（2020）苏1323民初4203号民事判决。戴跃庆不服该判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月15日立案受理后，依法组成合议庭于2021年5月11日公开听证进行了审理。上诉人戴跃庆及其委托诉讼代理人郭海洋，被上诉人赵云及其委托诉讼代理人张多来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戴跃庆上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或径行改判；2.被上诉人承担上诉费用。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。民间借贷合同是实践合同，应当以借款实际发生时才能生效。戴跃庆虽出具600000元的借据给赵云，但是赵云并没有在借据出具时实际交付600000元。即使按赵云本人陈述其也仅给付550000元，且直到2017年6月才交足550000元，相反原一审（2018）苏1323民初9989号民事判决书认定，2016年至2017年赵云多次借款给戴跃庆计600000元，该案本身就涉及借据及借款事实的真实性审查。根据民事诉讼证据规则，赵云首先必须证明其给付600000元事实。民事诉状中赵云认可在2017年5月17日至2018年11月29日前己归还本金250000元，一审法院认定2017年5月24日至2018年3月10日赵云向戴跃庆转账106100元，2017年6月2日至2018年4月13日戴跃庆向赵云转账450340元。比较上述几方面，明显借款往来事实存在矛盾之处。2.一审判决适用法律错误。2017年5月17口的借据要求在2018年5月19日前还清本息并约定违约金一天60000元，既没有书面明确约定利率，也没有明确约定逾期利率。但在2017年5月17日至2017年11月17日间按5%支付了5个半月的利息；2018年6月16日三方还款协议既没有书面明确约定利率，也没有明确约定逾期利率仅约定支付10%的违约金，而实际戴跃庆也未支付利息。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，应视为逾期利息按支付10%的违约金方式计算支付，即使认为约定不明也只能按年利率6%计算资金占用期间的利息。一审判决适用该二十九条第一款错误。被上诉人赵云未主张违约金应视为其放弃自身权利。2017年5月17日出具的借据并没有被上诉人张炘的签名，直到2018年6月16日在还款协议提供担保时才知道上诉人戴跃庆与被上诉人赵云的借款情况，此前被上诉人张圻对借款的相关情况不知情，而且张炘是按600000元减去250000元的金额提供担保。那么该部分支付的利息实际损害了担保人（被上诉人张炘）的合法权益，而且本金也是按550000元，这些被上诉人张炘不知情。特别是在借据出具后，赵云还向戴跃庆转账10余万元，该笔借款就是典型的高利贷、套路贷。诉讼费用中公告费560元本身就是原一审程序上的瑕疵造成的，赵云明明能够通知到戴跃庆，而故意欺骗法院采取公告方式，该费用不应当由戴跃庆承担。被上诉人赵云辩称，首先原一审（2018）苏1323民初9989号民事判决书认定的事实已经被二审发回重审，通过原一、二审，发回重审的一审，到今天的二审，在事实认定方面，双方不应再有异议。上诉人现在应当以（2020）苏1323民初4203号民事判决提起上诉，而不应就原有的民事判决进行纠缠。一审判决支持的利息是按照双方当事人的约定计算的，应当得到二审法院的支持。一审判决引用的条款为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项，而上诉人在上诉状中认为一审法院用的是第二十九条第一款。如果上诉人不作解释的话，赵云认为上诉人是没有理由的。从一审案件审理过程看，长达一年多时间，一审法院穷尽了所有送达方式的情况下才进行公告送达，赵云也将起诉材料拍照通过微信发给戴跃庆看了，上诉人主张不承担公告费没有理由。赵云向一审法院起诉请求：1.判决赵云、张炘归还借款350000元及利息，利息以350000元为基数，自2017年5月17日起至实际给付之日止，按年率24%计算；2.诉讼费由赵云、张炘承担。一审法院认定案件事实：2016年1月1日至2017年5月17日，赵云向戴跃庆转账合计540700元。2016年1月1日至2017年5月3日，戴跃庆向赵云转账合计185900元。2017年5月17日，经结算戴跃庆向赵云出具了600000元借条，约定于2018年5月19日前还清本金、利息，如不能按期足额归还借款承担违约金一天60000元。赵云于2017年5月24日至2018年3月10日向戴跃庆转账合计106100元。戴跃庆于2017年6月2日至2018年4月13日向赵云转账合计450340元。2018年6月16日，赵云作为债权人，戴跃庆作为债务人，张炘作为担保人共同签订还款协议，主要内容为：戴跃庆尚欠赵云350000元，约定2018年6月30日前、7月31日前、8月31日前，戴跃庆分别偿还赵云110000元、110000元、130000元。如戴跃庆有任意一期未按约定还款，则赵云可就剩余款项向戴跃庆主张权利，由此产生的诉讼费等各项费用由戴跃庆承担，同时戴跃庆支付10%违约金。张炘自愿为本合同项下债务承担连带责任。一审法院归纳本案一审争议的焦点是：1.赵云出借的借款本金如何确定；2.戴跃庆尚欠借款本金及利息如何确定；3.张炘是否应当承担连带还款责任。一审法院认为，关于第一个争议焦点。从赵云与戴跃庆的往来流水可知，双方存在频繁的资金往来，双方均陈述戴跃庆向赵云借款，赵云陈述利息为月息5分，戴跃庆陈述月息最低是5分，高的达到8分、9分，故应当综合认定戴跃庆向赵云借款，对于借款本金的数额，2017年5月17日，经双方结算，戴跃庆向赵云出具了600000元的借条，但赵云陈述实际出借金额为550000元，直到2017年6月才交足550000元，并以此为本金按月利率5%支付利息至2017年10月，2017年11月支付了一半利息。戴跃庆对该主张予以认可。尽管2017年5月1日前戴跃庆向赵云转账182400元，由于双方借款存在利息，且赵云、戴跃庆均系完全民事行为能力人，戴跃庆应当清楚向赵云出具借条的法律后果，故应当采信2017年5月17日借条的证据效力，应认定双方结算金额为550000元。关于第二个争议焦点。赵云、戴跃庆对以550000元为本金，按照月利率5%支付2017年5月17日至10月17日的利息、11月利息支付一半无异议。但月利率5%标准，已经超过年利率36%，对超过部分不应当支持。2017年5月17日，以本金550000元为基数，按照年利率36%计算，利息为16500元，戴跃庆按照月利率5%支付27500元，超出11000元应当抵扣本金，则剩余本金为539000元，以此类推，截止2017年11月17日剩余本金为491599.4元，已经归还的合法利息为92849.4元。戴跃庆2017年6月2日至2017年11月13日实际还款239360元。但2017年8月28日至2017年10月13日，赵云转账给戴跃庆44200元。故戴跃庆的还款应扣除44200元，则还款数额为195160元。扣除2017年5月17日至11月17日应承担的利息92849.4元，剩余102310.6元应当抵扣本金，则2017年11月17日剩余本金应为389288.8元。又因2017年11月28日至2018年3月10日，赵云向戴跃庆转账21900元，则截止2018年3月本金应为411188.8元。赵云主张2017年11月至2018年4月，戴跃庆归还本金200000元。实际上，2017年12月26日至2018年4月13日，戴跃庆实际还款210980元。因借条约定违约金每天60000元，故逾期利息应当按照年利率24%计算，扣除认可的本金数额，其余10980元应认定系归还利息，则截止2018年4月剩余本金为211188.8元。2018年6月16日，双方签订还款协议，载明借款金额为350000元，但实际尚欠本金应为211188.8元。关于利息，结合双方的陈述，可以认定双方约定的利息超过了36%，故逾期利息应当按照24%计算，自2018年6月16日起计算。关于第三个争议焦点。张炘作为担保人在还款协议上签字，因张炘、戴跃庆系夫妻，该债务应当认定系夫妻共同债务，但赵云明确表示依据保证合同主张权利，故张炘应承担连带还款责任。张炘辩称借款系用于赌博，还款协议是受胁迫签字，但未提供证据证明，故一审法院不予采信。综上，经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第二款第二项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：一、戴跃庆于判决生效后十日内返还赵云借款211188.8元及利息（利息以211188.8元为基数，自2018年6月16日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、张炘对判决第一项确定的戴跃庆的还款义务承担连带还款责任；三、驳回赵云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7134元、公告费560元，合计7694元，由赵云负担2910元，由戴跃庆负担4784元。双方当事人二审均未提供新证据。经审理，双方当事人对一审判决经审理查明的案件事实均无异议，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明，一审法院在（2018）苏1323民初9989号案件审理过程中，于2019年3月17日以电子送达方式通知戴跃庆开庭日期及领取纸质诉讼材料，戴跃庆于2019年4月4日委托律师询问有关案件情况后未领取相关诉讼材料。2018年12月24日，一审法院向“江苏省扬州市高邮市通湖路92-3号小刀电动车”地址邮寄送送开庭传票及诉讼材料未果。该地址与此后戴跃庆提供的接收判决书的地址一致。后一审法院于2019年6月2日在人民法院报刊登公告向戴跃庆送达开庭传票及起诉状副本等诉讼材料。本案二审争议焦点为：1.上诉人戴跃庆欠付被上诉人赵云借款本金及利息应当如何确定。2.一审公告费应当由谁负担。本院认为，关于第一个争议焦点：其中，关于上诉人戴跃庆欠付被上诉人赵云借款本金数额，一审法院结合双方对本金交付情况、利息支付情况的陈述及双方的结算情况，依照法律规定的民间借贷可支持的利率限额标准，对于已给付的超出法律规定利率限额部分款项，从欠付本金数额中予以扣减。在此基础上，一审判决计算出欠付本金数额为211188.8元，符合法律规定。关于借款利息，当事人约定了借款期内的利率，但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。据此，一审判决结合当事人对于借款期内的利率约定情况确定逾期还款利息，符合法律规定。且从双方当事人的约定看，依照该标准计算的利息亦远低于当事人约定的违约金数额。关于第二个争议焦点，上诉人戴跃庆明知被上诉人赵云向一审法院提起诉讼，未积极接收诉讼材料，怠于参加一审诉讼。故作为败诉一方，一审判决确定由戴跃庆承担因送达产生的公告费，符合法律规定。关于上诉人戴跃庆上诉称的张炘应负责任部分，因张炘作为案件的当事人并未提起上诉，故本院依法不予理涉。综上，上诉人戴跃庆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7134元，由上诉人戴跃庆负担。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇二一年六月二十一日书记员  许 阳