北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5855号上诉人（原审原告、原审被告）：李冬梅，女，1972年11月13日出生，满族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：李思思，北京市圣奇律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：中兴能源有限公司，住所地自贡市沿滩区。法定代表人：侯为贵，董事长。委托诉讼代理人：付迎涛，北京凯联律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹泽海，北京润郎律师事务所律师。上诉人李冬梅因与上诉人中兴能源有限公司（以下简称中兴公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初87435号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李冬梅及其委托诉讼代理人李思思，上诉人中兴公司的委托诉讼代理人付迎涛、尹泽海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李冬梅上诉请求：1.同意一审判决第一项作出的“撤销中兴公司于2018年5月10日作出的《解除劳动合同通知书》，中兴公司继续履行与李冬梅的劳动关系、并与李冬梅签订无固定期限劳动合同”的基础性判决。中兴公司应当与李冬梅签订无固定期劳动合同而至今未签订，故而提请二审法院依法判定双方以2011年12月1日签订原劳动合同约定条件确定双方权利义务，继续履行劳动关系、并签订无固定期限劳动合同。2.同意一审判决第四项作出的“中兴公司应向李冬梅支付2018年5月11日至2019年3月13日期间工资收入损失”的基础性判决。提请二审法院依法改判中兴公司依法支付李冬梅自2018年5月11日至2019年3月13日（暂计）期间应得工资收入损失255886.21元。3.请求二审法院依法判令中兴公司向李冬梅支付2018年5月11日至2019年3月13日（暂计）期间应当签订而未签订无固定期限劳动合同二倍工资255886.21元。4.请求撤销一审法院第二项判决，依法改判中兴公司向李冬梅支付2017年12月1日至2018年5月10日的应得工资收入差额58389.73元。5.同意一审判决第三项作出的“中兴公司支付李冬梅2017年12月1日至2018年5月10日期间未签无固定期限劳动合同双倍工资差额”的基础性判决。提请二审法院依法改判中兴公司依法支付李冬梅2017年12月1日至2018年5月10日（暂计）未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额103998.39元。6.请求二审法院依法判令中兴公司向李冬梅支付2018年度未休年休假工资34932.76元。事实和理由：本案中，李冬梅与中兴公司的劳动争议，基于中兴公司始终未忠实履行北京市第三中级人民法院终审判决义务、未忠实履行兑现双方《劳动合同书》及2017年2月12日中兴公司以劳动合同补充文件形式向李冬梅送达的《关于继续履行李冬梅劳动合同相关问题答复意见》中约定的各项合约义务而产生。李冬梅在中兴公司涉案人员反复失信、反复推动打官司解决、且其持续违法行为已严重损害李冬梅身体和家庭基本生存生活保障特殊情形下，基于单位和领导承诺，不得已而提请诉讼，主张本案各项劳动权益。为了客观还原事实，和谐解决问题，李冬梅依据北京市第三中级人民法院（2016）京03民终1425号终审判决等生效法律文书、双方于2011年12月1日签订的原劳动合同书、中兴公司《关于继续履行李冬梅劳动合同相关问题的答复意见》以及中兴公司在历次审理程序中提供的证据和其在庭审笔录自认的事实等，作为主要事实依据提出本案的各项诉讼请求，要求中兴公司能够忠实履行并诚信兑现失信未尽的各项合约义务。中兴公司有约定就应该履行，有承诺就应该兑现。一审判决对已经认定的中兴公司违法行为在属原则性违法事实的认定上避重就轻，从而导致关键事实认定不清或存在错误，与客观事实差距过大，进而使量裁、适用法律发生错误。李冬梅充分理解尊重一审法院的出发点。但在单位涉案人员频繁离职情况下，不能客观认定事实和法律责任，反而不利于问题和谐解决，同时还新生更多争议隐患，对李冬梅劳动保障和职业名誉造成严重影响，反失案结事了的司法初衷。具体为，一、一审判决书第12页“中兴公司安排的工作与其本职工作无关，而且部分工作需要侵犯个人信息，工作内容不合法。多次向公司反映协商并提出建议，但均未收到回复。其按照合同约定完成了部分工作内容......”的认定，对中兴公司违法解除的关键事实认定明显存有回避和保留，但却从而导致了违法解除而引发的后续争议问题事实认定不清。本案中，中兴公司工作指令违法、违约、违规，明确属于不能被执行的不正当工作指令，才是中兴公司单方《解除劳动合同》行为违法的根本性、原则性问题。其次才是其工作安排严重涉法及违背合同约定的李冬梅本人职责范围、不提供合法、合约、完成工作必须的基础工作条件和工作工具等，其它违法解除的原因。二、同意一审判决第四项作出的“中兴公司有限公司应向李冬梅支付2018年5月11日至2019年3月13日期间工资收入损失”的基础性判决。但一审法院在工资收入损失计算上存在错误。根据本案一审判决写明的关于工资标准的认定“本院采信李冬梅月工资标准应为23800元+1200元交通补贴+每天15元餐费”。故而李冬梅2018年5月11日至2019年3月13日（暂计）期间应得工资收入损失应为255886.21元（计算方式：一审判决252586.21元+15元/天×220天饭费补贴3300元）。提请二审法院依法予以改判。三、一审判决对李冬梅病假工资计算标准事实认定不清，适用法律错误。“病假工资支付”是法定的工资支付行为，并非福利。“病假工资标准”是李冬梅工资标准构成的法定组成部分。中兴公司已先后二次按李冬梅本人工资60%标准形成书面约定并多次口头承诺，未经协商一致，不得单方大幅降薪。本案审理中，中兴公司虽主张2017年6月27日向eoslel113@126.com邮箱发送修订制度文件，但其没有向一审法院提供可以合法有效证明与李冬梅约定确认该电子邮件地址、接收时间、及发送涉案制度电子邮件的事实证据。且该电子邮件地址明确与其在劳动合同中填写、并经双方确认的有效IT系统邮件地址不符。而一审判决在没有任何有效事实依据和法律依据情形下，就认定中兴公司已取消病假工资福利、并采信中兴公司已通过电子邮件向李冬梅送达涉案制度文件，进而导致李冬梅无法享受已经单位多次单独约定的工资报酬权利，本该享受的应得工资差额损失巨大。显属事实认定不清，适用法律错误。四、关于工资差额。本案中，一审法院计算2017年12月1日至2018年5月10日期间工资差额时存在错误。病假工资标准应按李冬梅本人工资60%标准核算。2018年2月出勤应为4天。五、同意一审判决第一项作出的“中兴公司有限公司继续履行与李冬梅的劳动关系，签订无固定期限劳动合同”的生效判决。李冬梅请求按照原劳动合同的同约定条件确立双方权利义务，签订无固定期限劳动合同，符合国家法律规定和客观实际情况。应该予以支持。六、关于未签订劳动合同二倍工资差额的认定，一审法院存在事实认定不清和适用法律错误。同意一审判决第三项作出的“中兴公司有限公司支付李冬梅2017年12月1日至2018年5月10日期间未签无固定期限劳动合同双倍工资差额”的基础性判决。提请二审法院依法改判中兴公司依法支付李冬梅2017年12月1日至2018年5月10日（暂计）未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额103998.39元。一审判决第15页“因双方对于2018年5月11日至2019年3月13日前劳动关系存续状态存在争议，故李冬梅要求中兴公司支付上述期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉求，依据不足。”的认定，与本案劳动仲裁及一审生效判决先后二次作出的“撤销中兴公司有限公司于2018年5月10日作出的《解除劳动合同通知书》，中兴公司有限公司继续履行与李冬梅的劳动关系”及“中兴公司应向李冬梅支付2018年5月11日至2019年3月13日期间工资收入损失”所充分认定的生效法律事实，完全自相矛盾。存在适用法律错误。故而不能成立。应予以依法改判。七、关于未休带薪年休假工资补偿。一审法院认定李冬梅2018年度带薪年休假共15天正确。但一审判决第17页“中兴公司作出解除劳动合同通知书后，李冬梅未实际提供劳动。其实际未上班天数已经超过法律规定的休假标准，故关于李冬梅要求支付2018年未休年休假工资的诉讼请求，本院不予支持”的认定，事实认定不清，导致适用法律错误。中兴公司辩称，不同意李冬梅的上诉请求及事实与理由。中兴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判确认中兴公司于2018年5月10日作出的《解除劳动合同通知书》合法有效，中兴公司与李冬梅于2018年5月10日解除劳动关系。3.改判中兴公司无需向李冬梅支付2017年12月1日至2018年5月10日期中间的工资差额24899.5元；4.改判中兴公司无需向李冬梅支付2017年12月1日至2018年5月10日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额73208.42元；5.改判中兴公司无需向李冬梅支付2018年5月11日至2019年3月13日期间工资损失252586.21元；6.改判中兴公司无需向李冬梅支付通讯费补贴报销款47.3元，交通费补贴报销款2301元；7.本案一审、二审案件受理费由李冬梅负担。事实和理由：一、因李冬梅严重违反中兴公司单位规章制度，中兴公司依法向李冬梅发出的《解除劳动合同通知书》合法有效，双方劳动合同关系已经依法解除，一审判决认定中兴公司解除劳动合同违法与事实不符，适用法律错误。二、中兴公司不应支付李冬梅工资差额李冬梅的工资标准是23800元，而不是25000元，仲裁依据25000元进行计算是错误的。1200元是根据出勤情况而发放的交通和通讯补贴，是动态变化项，不是固定工资标准。其次，中兴公司对李冬梅存在月度考核，考核对应的是浮动工资部分，占工资总额的20%。作为用人单位，对第2页共5页042员工进行考核是用工自主权，法律应予保障。中兴公司据实核算的李冬梅各月应发工资是正确的。一审基于错误工资标准额、不采信浮动工资，而采取“总应发-总已发”的方式进行计算没有考虑本案的实际情况，这是不当的。三、中兴公司不应支付李冬梅未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额中兴公司于2017年11月27日书面通知李冬梅11.29日（周三）上午10：30到通州区马驹桥景盛中街38号院办公室续签劳动合同，但李冬梅没有按规定的时间地点签订劳动合同，在之后的多次沟通中，中兴公司明确与其续签劳动合同，李冬梅一直以各种理由恶意拖延不续签劳动合同，公司履行了如实告知义务，李冬梅应承担不续签劳动合同的责任，公司不应该支付被告2017年12月1日至2018年5月10日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额57875.86元。四、中兴公司不应支付李冬梅工资损失由于双方从2018年5月11日起不存在劳动关系，其李冬梅并未实际在公司提供劳动，中兴公司不应该支付李冬梅2018年5月11日至2019年3月13日期间工资损失252586.21元。五、中兴公司不应支付李冬梅通讯费补贴和交通费费补贴李冬梅的工资标准是23800元，另有交通补贴1200元，该公司已经根据李冬梅的月实际考勤支付了上下班交通补贴，此外不再另有交通补贴，公司不存在通讯费补贴。六、退一步讲，即使中兴公司单方解除与李冬梅的劳动合同关系违法，但是中兴公司与李冬梅之间的劳动合同客观上存在不能继续履行的情形，一审判决中兴公司继续履行与李冬梅的劳动关系没有事实和法律依据。李冬梅辩称，不同意中兴公司的上诉请求及事实与理由。李冬梅向一审法院起诉请求：1.中兴公司支付2017年12月1日至2018年5月10日应得工资差额58389.73元；2.中兴公司支付2017年12月1日至2018年5月10日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额103998.39元；3.中兴公司支付2018年1月1日至2018年5月10日正常工作期间发放的职级个人交通费补贴6000元、职级个人通讯费补贴900元；4.中兴公司支付2017年12月1日至2018年5月10日延时加班费4694元；5.撤销中兴公司于2018年5月10日做出的解除劳动关系的决定，按双方2011年12月1日签订原劳动合同约定条件继续履行劳动合同，签订无固定期限劳动合同；6.中兴公司支付2018年5月11日至2019年3月13日应得工资收入损失255886.21元；7.中兴公司支付2018年5月11日至2019年3月13日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额255886.21元；8.中兴公司支付2018年未休年休假工资34932.76元。一审审理中，李冬梅撤回第4项诉讼请求。中兴公司向一审法院起诉请求：1.确认中兴公司与李冬梅于2018年5月10日解除劳动关系；2.无需支付2018年5月11日至2019年3月13日期间工资损失252586.21元；3.无需支付2017年12月1日至2018年5月10日期间工资差额9566.94元；4.无需支付2017年12月1日至2018年5月10日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额57875.86元。一审法院认定事实：本案诉前，李冬梅持本案请求向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第06183号、京朝劳人仲字[2019]第06184号裁决书，裁决：一、中兴公司撤销其于2018年5月10日作出的解除劳动关系的决定，继续与李冬梅履行劳动关系，并与李冬梅签订无固定期限劳动合同；二、中兴公司支付李冬梅2018年5月10日至2019年3月13日期间工资损失252586.21元；三、中兴公司支付李冬梅2017年12月1日至2018年5月10日期间工资差额9566.94元；四、中兴公司支付李冬梅2017年12月1日至2018年5月10日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额57875.86元；五、驳回李冬梅其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，诉至一审法院。双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换，对当事人无争议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。李冬梅于2008年11月20日入职中兴公司，双方连续两次签订固定期限劳动合同，期限分别为2008年11月20日至2011年11月30日、2011年12月1日至2017年11月30日。其中第二份劳动合同约定李冬梅从事企业发展研究部部长（三层）工作，月工资为税前18800元，其中80%为基本工资、20%为浮动工资，浮动工资具体发放数额根据李冬梅当月的工作绩效完成情况进行评定，最低不低于2012年1月1日月工资调整为税前23800元，中兴公司根据李冬梅当月考勤情况支付上下班交通补贴，在正常出勤的情况下，上下班补贴为1200元/月，中兴公司根据李冬梅考勤情况支付伙食补贴。2015年9月7日，中兴公司以严重违反规章制度为由向李冬梅发出《解除劳动合同通知书》。李冬梅于2015年向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认中兴公司做出的调动通知书及解除劳动合同通知书无效，继续履行劳动合同、支付工资、交通补贴、电话补贴、补缴社会保险及住房公积金，该仲裁委做出了北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会京朝劳人仲字［2015］第13839号裁决书。中兴公司对仲裁裁决不服诉至一审法院，一审法院于2016年11月22日做出（2016）京0105民初9663号民事判决书，判决中兴公司于2015年9月7日对李冬梅做出的《解除劳动合同通知书》无效，中兴公司与李冬梅继续履行双方于2011年12月1日签订的劳动合同，中兴公司支付李冬梅2015年9月8日至2015年11月3日的工资收入损失46839.08元，驳回了中兴公司的全部诉讼请求。李冬梅及中兴公司均上诉至北京市第三中级人民法院，该院于2016年12月作出（2016）京03民终14251号民事判决书，判决维持（2016）京0105民初9663号民事判决书第一、二、三、四项，中兴公司支付李冬梅2015年9月1日至7日工资5773元。后李冬梅再次向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付工资收入损失及25%经济赔偿金、工资差额及25%经济赔偿金、2015年至2016年未休年假工资、休息日及延时加班工资、公务差旅费、交通费补贴、电话费补贴、通讯费、医药费损失及25%的赔偿、公证费、EMS公函专递费等，该仲裁委做出了北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会京朝劳人仲字［2017］第13445号裁决书，裁决中兴公司支付李冬梅2017年1月1日至2月12日期间工资收入损失34195.4元、2017年2月13日至2017年7月31日及2017年11月1日至11月30日的工资差额37778.38元、2015年1月1日至9月7日未休年假工资报酬22988.51元、医疗费损失1202.89元，驳回了李冬梅的其他仲裁请求。李冬梅及中兴公司对仲裁裁决不服诉至一审法院，一审法院于2020年8月31日做出（2018）京0105民初65293号民事判决书，判决：一、中兴公司支付李冬梅2015年11月4日至2016年12月31日工资损失862元、2017年1月1日至2017年2月12日的工资损失34195.4元；二、中兴公司支付李冬梅2017年2月13日至2017年7月31日及2017年10月、11月的工资差额37810.5元；三、中兴公司支付李冬梅2015年1月1日至2015年9月7日未休年假工资报酬22988.51元；四、中兴公司支付李冬梅2015年8月至2015年9月6日、2017年2月13日至2017年11月通讯费补贴报销款1388.68元、交通费补贴报销款15163元；五、中兴公司支付李冬梅医疗费损失8560.61元；六、中兴公司支付李冬梅报销差旅费7751元；七、驳回李冬梅的其他诉讼请求；八、驳回中兴公司的其他诉讼请求。另，本案审理中双方当事人确认（2018）京0105民初65293号案件中未就2017年12月工资进行实体审理。对于有争议的证据和事实，一审法院认定事实如下：关于李冬梅的工资标准一节。李冬梅主张每月25000元，按照出勤每天15元餐补；中兴公司主张每月23800元，另有20%的浮动工资，总额25000元。为证明主张，李冬梅提交京朝劳人仲字[2015]第13839号案件开庭笔录，显示李冬梅“月工资25000元，交通费2000元每月，通讯费实报实销。”中兴公司“工资标准工资发放形式属实，交通费2000元是上限需要实报实销，通讯费是800元上限实报实销。”中兴公司提交：一、2011年12月1日双方签订的劳动合同，约定自2012年1月1日月工资调整为税前23800元，上下班补贴1200元，根据考勤情况支付伙食补贴；二、《中兴公司奖惩管理办法》《中兴公司绩效考核管理办法》，其中规定，月度浮动工资为员工月度工资总额的20%。另查，（2016）京03民终14251号民事判决书认定“双方认可李冬梅的工资标准为税前每月25000元。中兴公司根据考勤情况支付李冬梅伙食补贴。”关于病假工资标准一节。李冬梅主张按照中兴公司的《考勤及休假管理办法》亦应支付其本人工资的60%，并提交了该办法予以证明，其中第6.6.1条规定，在国家规定的医疗期内发放工资的60%。中兴公司称该公司的《考勤及休假管理办法》已于2017年2月进行了修订，修订后病假工资按照不低于北京市最低工资标准80%支付，且于2017年6月27日已向李冬梅邮寄送达，提交了该管理办法（其中规定职工病假工资为北京市最低工资标准的80%）及修订征询意见会的通知、会议签到表、征求意见反馈表、工会对该管理办法修订稿的意见函（时间均在2017年2月）、向李冬梅邮寄该制度的挂号信及电子邮件等证据予以证明，电子邮件收件邮箱eoslee1113@126.com，发件时间为2017年6月。李冬梅对其真实性不予认可，称电子邮箱为其个人邮箱，但未使用，没有收到电子邮件及挂号信。审理中，李冬梅另陈述称工作期间曾经使用该邮箱发送过工作邮件，但因为中兴公司不认可且根据合同约定不能使用电子邮箱发送涉密文件，此后没有再用。根据双方提交的工资条，2017年12月至2018年5月，李冬梅工资（工资及福利合计）分别为3961.04元、3961.04元、5219.58元、7557.86元、20240元、7369.4元。关于通讯补贴和交通补贴一节。李冬梅主张每月交通补贴2000元，公司规定以票据冲抵，通讯费每月实报实销，报销不超过800元，并向一审法院提交了相应票据。中兴公司主张李冬梅每月工资基数25000元中包含交通补贴1200元，该公司已经根据实际考勤支付了上下班交通补贴，此外不再另有交通补贴，不存在通讯补贴。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会京朝劳人仲字［2015］第13839号裁决书载明，中兴公司主张交通费上限2000元、通讯费上限800元，实报实销。关于李冬梅2017年12月至2018年5月出勤情况一节。李冬梅主张2017年12月出勤6天，2018年1月未出勤，2018年2月出勤4天，2018年3月出勤10天，2018年4月全勤，2018年5月出勤到5月11日，未出勤时间为病假，但是法定节假日应当计算工资。中兴公司主张李冬梅2017年12月出勤1天，2018年1月未出勤，2月出勤3天，3月出勤10天，4月出勤20天，5月出勤8天。李冬梅提交如下证据：一、（2018）京0105民初65293号案件开庭笔录，显示中兴公司主张“出勤情况按照我方考勤，12月1到8出勤了，12月9日休到22日”；二、短信记录，李冬梅主张在2018年2月21日向领导报备出勤，2018年5月向领导报备5月10日病假。中兴公司提交考勤表，显示2017年12月1日出勤，12月3日病假14天，12月24日病假两周，2018年2月21日至25日出勤（含周末），4月出勤，5月1日至5月9日出勤，5月10日病假。关于未续签劳动合同一节。李冬梅主张在2017年12月22日才收到了中兴公司提供的空白劳动合同文本，但是该合同约定存在违法内容，没有约定工作岗位，降低了劳动报酬，变更了工作内容，并约定了保密违约金等不合理条款，所以没有签署并与公司协商，但中兴公司未做回复。中兴公司主张一直与李冬梅积极沟通续签劳动合同事宜，并多次通知，但李冬梅无故拖延，双方未续签合同的责任在李冬梅。李冬梅提交如下证据：一、京朝劳人仲字[2019]第06183号、06184号案件开庭笔录，显示中兴公司“双方就签订劳动合同进行协商，申请人要求更改劳动合同条款，单位不同意改，之后双方就续签劳动合同的内容未再进行协商，工资标准并没有发生变化。”二、2017年11月27日《劳动合同续签通知书》，11月28日、29日李冬梅关于续签无固定期限劳动合同的续约答复函，11月30日至12月10日关于敦请公司依法依约续订无固定期限劳动合同的函；三、中兴公司提供的《劳动合同》文本，显示工作内容“在本合同签订前，甲方已经取消乙方原所在的企业发展研究部部门设置，乙方工作内容维持原《关于继续履行李冬梅劳动合同的通知》的内容……关于乙方具体工作事项、在工作事项上所负有的职责、对工作事项的考核：由甲方指派乙方的上级或甲方人力资源中心向乙方通知、下达工作任务，及工作任务相关的职责内容……”工作地点“乙方工作常驻地：甲方指定的办公地点。甲方通过电子邮件、短信、书面通知等一种或几种方式向乙方通知。”劳动报酬“月工资为税前人民币23800元，其中40%为基本工资，60%为浮动工资。”中兴公司提交如下证据：一、2017年11月27日《劳动合同续签通知书》；二、2017年11月28日《关于李冬梅关于续签无固定期限劳动合同的续约答复函》；三、2017年12月8日《关于李冬梅恶意拖延续签劳动合同的告知函》；四、电子邮件。关于劳动关系解除一节。2018年5月10日中兴公司向李冬梅发出《解除劳动合同通知书》，内容“李冬梅……公司于2017年11月开始，要求你执行工作任务，且每日提交。你在初期完成了一些。但此后，你拒绝完成工作任务，未再提交任何工作材料。公司之后多次向你通知，向你严正告知不执行工作安排是违纪行为，但你仍拒绝，你以自己无理之理由对抗公司的正当安排……公司只要求你执行公司安排的工作，要求你提交工作，要求你遵守作为一名劳动者所应尽的职责，向公司提供劳动，但公司一次次通知，都是枉然。公司于2018年4月13日最后一次向你严肃通知后，你仍如故。……现正式通知你，公司依据《中兴公司奖惩管理办法》相关规定，解除与你的劳动关系。”李冬梅主张其岗位为企业发展研究部部长，但是中兴公司安排的工作与其本职工作无关，而且部分工作需要侵犯个人信息，工作内容不合法，多次向公司反映协商并提出建议，但均未收到回复；其按照合同约定完成了部分工作内容，但中兴公司未提供必要的办公条件，其要求通过当面提交的方式上报工作成果，并不存在拒不服从工作安排的情形；李冬梅主张医疗期为2017年3月6日至2018年6月5日，中兴公司在医疗期内解除劳动合同也属于违法解除。中兴公司主张李冬梅拒不执行公司安排的工作内容，消极抵抗主管领导的安排，构成《奖惩管理办法》中的违纪行为，可以解除劳动合同；而且双方信任基础已经丧失，不同意继续履行。李冬梅提交如下证据：一、2017年12月、4月李冬梅与主管领导短信记录，用以证明中兴公司通过手机短信发送工作要求，工作内容违反合同约定和法律规定，侵犯公民个人信息，拒绝提供工作条件；二、任命书，用以证明企业发展研究部部长工作职责是公共政策资源利用和品牌管理；三、2017年11月至2018年4月李冬梅与主管领导短信记录，用以证明其向公司进行建议和协商；四、部分工作成果。中兴公司提交如下证据：一、2017年11月10日“关于执行工作任务的提示”，用以证明主管领导向李冬梅布置工作任务；二、2017年12月至2018年4月主管领导与李冬梅短信记录，用以证明向李冬梅安排工作任务但李冬梅拒不执行。关于2017年12月之后李冬梅的工作岗位和工作内容，李冬梅主张工作岗位仍为企业发展研究部部长，但是工作内容与岗位无关。中兴公司主张工作内容是市场调研，曾与李冬梅就工作职责变更口头协商一致。另查，京朝劳人仲字[2019]第06183号、06184号案件开庭笔录显示中兴公司“2017年12月之后申请人没有设定岗位名称，不再担任企业研究部部长”。经一审法院释明，李冬梅坚持要求继续履行与中兴公司的无固定期限劳动合同，并提交社会保险缴纳记录，证明劳动关系解除后社会保险处于中断缴费状态。关于年休假一节。双方均认可李冬梅每年应享有带薪年休假15天。中兴公司主张2018年李冬梅长期休病假，不应再享受年休假福利。李冬梅主张根据《职工带薪年休假条例》，累计工龄满20年，请病假累计4个月的不享受当年年休假，而2018年自己只休了48天病假，因此符合休年假的条件。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于工资标准的认定。生效判决确认李冬梅的工资标准为税前每月25000元，根据考勤情况支付伙食补贴，一审法院予以采信。双方劳动合同中约定自2012年1月李冬梅的工资调整为23800元，上下班补贴1200元，与税前每月25000元可以形成印证；中兴公司主张存在浮动工资，但劳动合同中未作约定，且未提交对李冬梅进行绩效评定的证据，因此一审法院对中兴公司关于工资标准的主张不予采信。根据生效判决审理查明情况以及本案中双方当事人陈述举证一审法院采信李冬梅月工资标准应为23800元＋1200元交通补贴＋每天15元餐补。关于出勤时间的认定。中兴公司在另案审理中认可2017年12月李冬梅出勤6天，一审法院对该陈述予以采信；李冬梅提交2018年2月、5月的请假记录与中兴公司的考勤记录可以相互对应，一审法院采信李冬梅2018年1月未出勤、2月出勤3天、3月出勤10天，4月全勤、5月出勤8天的主张。关于病假工资的认定。李冬梅提交《中兴公司考勤及休假管理办法》，中兴公司按照工资标准的60%支付病假工资，系给与职工的一项福利。中兴公司提交的有关修订过程的通知、签到表、反馈表、工会的意见函等，证明其已于2017年2月经民主程序修订了上述考勤及休假管理办法，取消了关于病假期工资的福利，故一审法院对于该考勤及休假管理办法的修订予以采信。中兴公司向李冬梅个人邮箱发送修订后的管理制度，李冬梅虽不认可，但鉴于该电子邮箱由李冬梅掌握使用，一审法院采信中兴公司关于已向李冬梅送达修订后的《中兴公司考勤及休假管理办法》。根据修订后的规定，病假工资不低于北京市职工最低工资标准的80%计算，李冬梅要求按照工资标准的60%支付工资差额，依据不足，一审法院不予支持。中兴公司应当按照李冬梅工资标准及病假工资标准支付李冬梅2017年12月1日至2018年5月10日期间的工资差额，具体金额由一审法院依法进行核算。关于补贴的认定。中兴公司在另案审理中认可存在交通费补贴2000元、通讯费补贴800元，实报实销，现对上述补贴存在予以否认，但未提交反证或作出合理解释，一审法院采信李冬梅关于交通补贴及通讯补贴的主张。每月交通费补贴2000元、通讯费补贴800元，提供票据予以实报实销。2017年12月、2018年1月至3月李冬梅基本未出勤，一审法院亦对其通讯补贴、交通补贴不予支持。对于李冬梅主张的其余时间的补贴，一审法院根据李冬梅提交的通讯费及交通费票据予以核定，其中通讯费补贴应支付47.3元，交通费补贴应支付2301元。关于未签订劳动合同双倍工资差额的认定。中兴公司与李冬梅已经连续订立两次劳动合同，李冬梅要求中兴公司与其订立无固定期限劳动合同的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。第二份劳动合同到期后，中兴公司虽通知李冬梅续签劳动合同，但从劳动合同文本中看，对于工作岗位、劳动报酬等条款进行了变更，且该公司在继续履行劳动合同过程中亦实际变更了李冬梅的工作内容，因此变更劳动合同的内容应当与李冬梅协商一致。现中兴公司未举证证明其与李冬梅进行变更劳动合同内容的协商，故双方未续签劳动合同的不利后果应由中兴公司承担，中兴公司应当支付李冬梅2017年12月1日至2018年5月10日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，具体金额由一审法院依法进行核算。因双方对于2018年5月11日至2019年3月13日前劳动关系存续状态存在争议，故李冬梅要求中兴公司支付上述期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。关于劳动关系解除的认定。中兴公司主张李冬梅拒不执行工作安排违反公司规章制度，并据此与李冬梅解除劳动关系；但本案中中兴公司在劳动合同到期后，变更了李冬梅的工作岗位和工作内容，就此双方未协商一致，在此情形下，中兴公司认定李冬梅拒不执行工作安排构成严重违纪，确有所不妥。据此，中兴公司与李冬梅解除劳动关系，依据不足，应属违法解除。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，中兴公司虽不同意继续履行，但未证明存在劳动合同已经不能继续履行的情形，故李冬梅要求撤销中兴公司于2018年5月10日作出的《解除劳动合同通知书》、继续履行劳动合同的请求，一审法院予以支持。鉴于双方第二份劳动合同已经到期终止，双方尚处于协商签订无固定期限劳动合同的期间，李冬梅要求中兴公司按原劳动合同确立条件继续履行的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。中兴公司违法解除劳动合同，李冬梅要求支付2018年5月11日至2019年3月13日期间工资损失的诉讼请求，一审法院予以支持，仲裁裁决的金额符合法律规定的标准，一审法院予以确认。关于带薪年休假的认定。双方确认李冬梅2018年应休带薪年休假15天，一审法院不持异议。中兴公司作出《解除劳动合同通知书》后，李冬梅未实际提供劳动，其实际未上班天数已经超过法律规定的休假标准，故关于李冬梅要求支付2018年未休年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、撤销中兴公司于2018年5月10日作出的《解除劳动合同通知书》，中兴公司继续履行与李冬梅的劳动关系并与李冬梅签订无固定期限劳动合同；二、中兴公司于判决生效之日起七日内支付李冬梅2017年12月1日至2018年5月10日期间工资差额24899.5元；三、中兴公司于判决生效之日起七日内支付李冬梅2017年12月1日至2018年5月10日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额73208.42元；四、中兴公司于判决生效之日起七日内支付李冬梅2018年5月11日至2019年3月13日期间工资损失252586.21元；五、中兴公司于判决生效之日起七日内支付李冬梅通讯费补贴报销款47.3元、交通费补贴报销款2301元；六、驳回李冬梅的其他诉讼请求；七、驳回中兴公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李冬梅向本院提交如下证据：证据1，2018年8月22日中兴公司在官方微信发布的《中兴能源总部搬迁公告》；证据2，北京市朝阳区人民法院生效判决截图（写明中兴公司实际办公地点为北京市环球贸易中心D座705室）；证据3，截至2021年5月8日，中兴公司在前程无忧、智联招聘发布的北京市招聘信息；证据1-3均用以证明中兴公司在北京市始终开设有固定经营地和办公地，双方具备在北京正常履行劳动合同的办公地。证据4，2021年5月8日中兴公司在百度猎聘、5A农业人才网发布的与李冬梅在中兴公司工作经历和职务管理范围相关的北京地区招聘需求，用以证明截至2021年5月中兴公司在北京办公地长期存在与李冬梅在中兴公司工作经历和职务管理范围相关的北京地区招聘需求，不存在不能安排工作的情况。证据5，中兴公司在百度猎聘等公开发布的北京市招聘公告，用以证明中兴公司不存在不能为李冬梅在北京市安排工作的法律景况和客观事实。证据6，2021年2月、3月、4月12日中兴公司在百度猎聘公开发布的北京市出纳招聘公告，用以证明中兴公司在北京业务员正常开展，有义务为李冬梅办理补缴社保、住房公积金。证据7，录像，用以证明中兴公司有义务和条件与李冬梅在北京继续履行无固定期限劳动合同。证据8，（2020）京03民终8245号中兴公司与房向辉劳动争议案件文书（部分），用以证明中兴公司允许员工跨年度存休带薪年休假，并事实同意向员工跨年度支付未休年休假工资。中兴公司对前述证据发表如下质证意见：证据1-3真实性认可，证明目的不认可。中兴公司迁至自贡市，在北京无办公地，李冬梅所指地址的承租人已变更为中兴公司的子公司北京绿兴能源科技有限公司，且该公司的注册地即为该地址。证据4-6真实性认可，证明目的不认可，相关招聘信息为中兴公司的子公司的招聘信息。证据7，对李冬梅自行录制视频的真实性不认可，中兴公司迁至自贡市是客观事实。证据8，真实性认可，证明目的不认可。中兴公司向本院提交如下证据：证据1，股东会决议，用以证明因公司业务发展需要，2019年6月20日股东决议将中兴公司迁至自贡市。证据2，准予迁入自贡市企业登记档案；证据3，企业住所变更登记企业档案；证据2、3均用以证明中兴公司住所地于2019年6月21日迁至自贡市，实际经营地与住所地相同，北京市不再保留经营场所。证据4，中兴公司官网截屏，用以证明中兴公司在自贡市的住所地同时为实际经营地。证据5，中兴公司在自贡市办公场所的照片，用以证明中兴公司在自贡市的住所地实际经营。证据6，私营企业注销登记核准同志所，用以证明李冬梅原工作岗位对应的公司业务内容已不存在。证据7，中国新闻网2021年4月27日新闻网页截屏，用以证明中兴公司迁至自贡市后的经营局面和经营重点与李冬梅在职时完全不同，无农业项目市场相关岗位需求。证据8，房屋租赁合同及北京绿兴能源科技有限公司营业执照，用以证明北京绿兴能源科技有限公司租赁环球贸易中心办公地，中兴公司在北京无办公场所。证据9，视频，用以证明2017年签订劳动合同时，中兴公司邮寄劳动合同文本，EMS快递员采取多种方式（上门、快递柜、打电话）多次送达，李冬梅拒收，中兴公司在当时积极推进续订事宜，不存在不与之协商情况，中兴公司与李冬梅之间关系极差，无法正常联络，相互不信任。李冬梅对前述证据发表如下质证意见：证据1-5、8、9不属于二审新证据，不予质证。证据6、7真实性、关联性、证明目的均不予认可，与客观事实不符。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、李冬梅的工资标准；二、李冬梅病假工资的发放标准；三、中兴公司是否应支付李冬梅未签劳动合同双倍工资及相应金额；四、中兴公司是否应支付李冬梅交通费补贴、通讯补贴及相应金额；五、中兴公司是否应支付李冬梅2018年未休年休假工资；六、中兴公司与李冬梅是否应当继续履行。关于争议焦点一，李冬梅的工资标准。生效判决确认李冬梅的工资标准为税前每月25000元，根据考勤情况支付伙食补贴，本院予以采信。双方劳动合同中约定自2012年1月李冬梅的工资调整为23800元，上下班补贴1200元，与税前每月25000元可以形成印证；中兴公司主张存在浮动工资，但劳动合同中未作约定，且未提交对李冬梅进行绩效评定的证据，因此本院对中兴公司关于工资标准的主张不予采信。根据生效判决审理查明情况以及本案中双方当事人陈述举证，一审法院采信李冬梅月工资标准应为23800元＋1200元交通补贴＋每天15元餐补并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，李冬梅病假工资的发放标准。李冬梅提交《中兴公司考勤及休假管理办法》，中兴公司按照工资标准的60%支付病假工资，高于法定标准，系给予职工的一项福利。中兴公司提交的有关修订过程的通知、签到表、反馈表、工会的意见函等，证明其已于2017年2月经民主程序修订了上述考勤及休假管理办法，取消了关于病假期工资的福利，故本院对于该考勤及休假管理办法的修订予以采信。中兴公司向李冬梅个人邮箱发送修订后的管理制度，李冬梅虽不认可，但鉴于该电子邮箱由李冬梅掌握使用，本院采信中兴公司关于已向李冬梅送达修订后的《中兴公司考勤及休假管理办法》。根据修订后的规定，病假工资不低于北京市职工最低工资标准的80%计算，李冬梅要求按照工资标准的60%支付工资差额，依据不足，本院不予支持。中兴公司应当按照李冬梅工资标准及病假工资标准支付李冬梅2017年12月1日至2018年5月10日期间的工资差额，一审核算的该项数额并无不当，本院予以确认。关于争议焦点三，未签订劳动合同双倍工资差额的认定。中兴公司与李冬梅已经连续订立两次劳动合同，李冬梅要求中兴公司与其订立无固定期限劳动合同的请求，符合法律规定，应予支持。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。第二份劳动合同到期后，中兴公司虽通知李冬梅续签劳动合同，但从劳动合同文本中看，对于工作岗位、劳动报酬等条款进行了变更，且该公司在继续履行劳动合同过程中亦实际变更了李冬梅的工作内容，因此变更劳动合同的内容应当与李冬梅协商一致。现中兴公司未举证证明其与李冬梅进行变更劳动合同内容的协商，故双方未续签劳动合同的不利后果应由中兴公司承担，中兴公司应当支付李冬梅2017年12月1日至2018年5月10日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，一审核算的该项数额并无不当，本院予以确认。因双方对于2018年5月11日至2019年3月13日前劳动关系存续状态存在争议，故李冬梅要求中兴公司支付上述期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于争议焦点四，中兴公司是否应支付李冬梅交通费补贴、通讯补贴及相应金额。中兴公司在另案审理中认可存在交通费补贴2000元、通讯费补贴800元，实报实销，现对上述补贴存在予以否认，但未提交反证或作出合理解释，一审采信李冬梅关于交通补贴及通讯补贴的主张并无不当。每月交通费补贴2000元、通讯费补贴800元，提供票据予以实报实销。2017年12月、2018年1月至3月李冬梅基本未出勤，对其通讯补贴、交通补贴不予支持。对于李冬梅主张的其余时间的补贴，一审法院根据李冬梅提交的通讯费及交通费票据予以核定，认定其中通讯费补贴应支付47.3元，交通费补贴应支付2301元并无不当，本院予以维持。关于争议焦点五，中兴公司是否应支付李冬梅2018年未休年休假工资。双方确认李冬梅2018年应休带薪年休假15天，本院不持异议。中兴公司作出《解除劳动合同通知书》后，李冬梅未实际提供劳动，其实际未上班天数已经超过法律规定的休假标准，故关于李冬梅要求支付2018年未休年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点六，中兴公司与李冬梅是否应当继续履行。中兴公司主张李冬梅拒不执行工作安排违反公司规章制度，并据此与李冬梅解除劳动关系；但本案中中兴公司在劳动合同到期后，变更了李冬梅的工作岗位和工作内容，就此双方未协商一致，在此情形下，中兴公司认定李冬梅拒不执行工作安排构成严重违纪，确有所不妥。据此，中兴公司与李冬梅解除劳动关系，依据不足，应属违法解除。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。中兴公司虽不同意继续履行，但其提交的证据并不能证明双方劳动合同无法继续履行，故李冬梅要求撤销中兴公司于2018年5月10日作出的《解除劳动合同通知书》、继续履行劳动合同的请求，本院予以支持。鉴于双方第二份劳动合同已经到期终止，双方尚处于协商签订无固定期限劳动合同的期间，李冬梅要求中兴公司按原劳动合同确立条件继续履行的诉讼请求，于法无据，一审不予支持并无不当。中兴公司违法解除劳动合同，李冬梅要求支付2018年5月11日至2019年3月13日期间工资损失的诉讼请求应予支持，一审核算的该项数额并无不当，本院予以确认。综上所述，李冬梅、中兴能源有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李冬梅、中兴能源有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 孙承松审 判 员 杜丽霞二〇二一年六月三日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 畅书 记 员 刘 鸽