江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终3545号上诉人（原审被告）：江苏同程辉煌国际旅行社有限公司沈浒路分公司，住所地中国（江苏）自由贸易试验区苏州片区苏州工业园区裕新路188号同程大厦G区1F-101室。负责人：程友燕,经理。委托诉讼代理人：马俏，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：徐玮，女，1983年7月24日出生，汉族，住江苏省靖江市。上诉人江苏同程辉煌国际旅行社有限公司沈浒路分公司（以下简称辉煌公司沈浒路分公司）因与被上诉人徐玮劳动争议一案，不服江苏省昆山市人民法院(2020）苏0583民初19206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。辉煌公司沈浒路分公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。诉讼费由徐玮负担。事实和理由：1.一审关于劳动合同解除的事实认定错误，辉煌公司沈浒路分公司与徐玮之间的劳动合同依法有效存续，辉煌公司沈浒路分公司在该判决作出前仍在为其缴纳社保、发放生活费。2.辉煌公司沈浒路分公司根据要求暂停业务，未正常开展经营，安排劳动者在家待业，不能认定为未提供劳动条件。无法复工系因客观情况引起，也非辉煌公司沈浒路分公司所愿。3.徐玮申请仲裁并单方面提出解除劳动合同，仲裁认定辉煌公司沈浒路分公司无需承担任何责任，一审判决支付经济补偿不当。4.辉煌公司沈浒路分公司认为劳动合同仍然存续，徐玮提出解除合同，但未返还辉煌公司沈浒路分公司后续所缴纳的社保和发放的生活费，一审判决不当。徐玮辩称，辉煌公司沈浒路分公司在同行复工的同时却让员工在家无限期待岗，意图让员工自行离职。辉煌公司沈浒路分公司借疫情关闭了昆山门店，调动岗位，降低薪酬系变相裁员。辉煌公司沈浒路分公司筹划开新店，却不安排老员工进入。辉煌公司沈浒路分公司未出具解除劳动合同通知书导致无法应聘。服从一审判决。徐玮向一审法院起诉请求：1.判令辉煌公司沈浒路分公司向徐玮支付经济补偿金63537.15元；2.判令辉煌公司沈浒路分公司向徐玮支付2月扣除的80小时事假工资919.54元、已抵扣2019年40小时年假工资，折算为1379元、3月扣除的工资1233.3元；3.若无法支付经济补偿金，要求判决继续履行劳动合同并提供昆山营业场所。一审法院认定事实：徐玮于2015年12月进入辉煌公司沈浒路分公司从事门店销售工作，双方签订书面劳动合同，徐玮实际工作地点为昆山市××号。2020年1月23日起，辉煌公司沈浒路分公司统一放假，原定于2020年1月31日开始上班，因受疫情影响未复工。2020年2月、3月徐玮未出勤（双方确认徐玮2020年2月为居家办公，徐玮认为2020年3月同样为居家办公，辉煌公司沈浒路分公司称3月为在家待岗）。徐玮居家期间从事的主要为辉煌公司沈浒路分公司与第三方进行的自救项目（网上咪店项目）的销售，该项目由第三方向徐玮支付提成。徐玮自2020年2月的工资结构为：基本工资2000元+等级工资1100元+岗位工资700元+工龄工资+提成，辉煌公司沈浒路分公司2020年2月以此工资结构支付了徐玮2020年2月工资20560.82元、2020年3月工资2222.42元、2020年4月工资2755.3元，其中2月工资扣除了徐玮80小时的事假工资919.54元，同时使用了徐玮40小时年假调休；2020年3月扣除徐玮工资1233.3元（徐玮称系其岗位工资700元+工资533.3元）；2020年4月扣除徐玮工资700元（辉煌公司沈浒路分公司称系徐玮2020年2月岗位工资）。2020年4月1日，辉煌公司沈浒路分公司复工，徐玮自2020年4月1日至2020年4月30日出勤一个月。2020年4月30日起，辉煌公司沈浒路分公司通知徐玮在家待岗，同时位于昆山市××号的门店关闭。截至本案庭审之日，辉煌公司沈浒路分公司门店始终关闭，期间为徐玮缴纳社保并按月发放基本生活费1616元。后双方发生劳动争议，徐玮于2020年5月13日向昆山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求辉煌公司沈浒路分公司支付:1.2020年2月份扣除的80小时事假工资919.54元、抵扣2019年休假折算工资及扣除的80小时事假工资共1379.3元、2020年4月工资差额700元；3.尚未调休的13.5小时及2020年年休假工资1845元；4.经济补偿金63537.15元并解除劳动合同。该委裁决：1.徐玮与辉煌公司沈浒路分公司的劳动关系于2020年5月13日起解除；2.辉煌公司沈浒路分公司支付徐玮2020年2月份工资差额（2月份扣除的事假工资919.54元+2020年4月扣除的2月岗位工资700元）合计1619.54元；3.不支持徐玮其他仲裁请求。徐玮不服该裁决，诉至法院。本案一审庭审中，徐玮明确已于2020年5月13日提出解除劳动合同，并要求辉煌公司沈浒路分公司支付经济补偿金。一审审理中，徐玮提供微信群聊天记录（群成员为：苏州无锡区域全体销售部成员苏锡区域店长及区总、政委）、咪店项目绩效考核方案及门店目标分解表，以证明2020年2月及3月均为居家办公，其中2月7日聊天记录（微信备注为政委金花）显示：“根据公司最新通知：1.结合疫情情况，为了小伙伴及家人的健康着想，2月实行在家办公制度，每日上班时间为9：00—18：00，每天严格执行公司布置的各项任务，正常上班时间段不要出现联系不上的情况。若出现前述情况，则复工后结合实际情况进行人员淘汰；2.目前我们在全力推进咪店项目，要重视各自目标，紧跟公司步伐……”。2月10日聊天记录（微信备注为区总维维）显示：“本周的五天工作日，全部填写年假，大家各自通知同事……”。徐玮还提交了劳动合同协商解除通知（模板）及微信群聊天记录（群成员为苏州区领导、政委及各个店长负责人），以证明辉煌公司沈浒路分公司与其他员工协商解除劳动合同的情况。以上事实有仲裁裁决书、劳动合同书、微信聊天记录、生产经营补充协议、绩效考核方案和门店销售目标分解、薪资查询及收入证明、待岗通知、审批流程、邮件沟通截图、提前解约通知书、年假事假扣除明细、劳动合同协商解除通知、微信群聊天记录及当事人陈述等证据为证。一审法院认为，用人单位与劳动者依法建立劳动关系，依法签订劳动合同，双方均应履行各自的权利义务。徐玮主张辉煌公司沈浒路分公司应支付在2020年2月抵扣的2019年度40小时年休假，折合工资1379元、2020年2月已扣除的事假工资919.54元，其中年休假抵扣虽未有徐玮明确同意，但因2020年2月及3月受疫情影响徐玮并未实际出勤，辉煌公司沈浒路分公司已在微信群中就假期抵扣进行通知并解释，且辉煌公司沈浒路分公司所处旅游行业亦受疫情影响较重，辉煌公司沈浒路分公司可就抵扣年休假做出一定安排，故徐玮要求辉煌公司沈浒路分公司支付年休假折算工资，一审法院不予支持。徐玮要求辉煌公司沈浒路分公司支付已扣除的2020年2月事假工资919.54元，仲裁裁决已支持，辉煌公司沈浒路分公司认可裁决，一审法院予以支持。仲裁裁决辉煌公司沈浒路分公司支付扣除的徐玮2020年4月工资700元（系徐玮2020年2月岗位工资）、2020年度年休假工资183.9元，裁决后双方均无异议，一审法院亦予以支持。徐玮主张辉煌公司沈浒路分公司支付2020年3月工资差额1233.3元，该请求未经仲裁，一审法院不予理涉。关于经济补偿金，辉煌公司沈浒路分公司表示未解除与徐玮劳动合同，徐玮仍在待岗阶段，辉煌公司沈浒路分公司一直为徐玮缴纳社保且按月发放基本生活费。徐玮明确表示已于2020年5月13日主张解除劳动合同，并要求辉煌公司沈浒路分公司支付经济补偿金，故双方劳动合同自2020年5月13日起解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件，劳动者要求解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。因辉煌公司沈浒路分公司自2020年5月起关停位于昆山市××号门店，未提供经营场所及工作条件，辉煌公司沈浒路分公司应支付徐玮解除劳动合同经济补偿金。根据徐玮的收入证明及工资明细，结合徐玮2020年2月、4月工资差额，经计算，徐玮解除劳动合同前平均工资为11412.92元/月，故辉煌公司沈浒路分公司应支付徐玮解除劳动合同经济补偿金51358.14元。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条之规定，判决：一、徐玮与辉煌公司沈浒路分公司之间的劳动关系自2020年5月13日起解除；二、辉煌公司沈浒路分公司于判决生效后十日内支付徐玮2020年2月工资差额919.54元、2020年4月工资差额700元、2020年度年休假工资183.9元，合计1803.46元；三、辉煌公司沈浒路分公司于判决生效后十日内支付徐玮解除劳动合同经济补偿金51358.14元；四、驳回徐玮的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由辉煌公司沈浒路分公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐玮提交：证据一、公司一家门店营业的情况，欲证明辉煌公司沈浒路分公司所称的疫情的问题已经不存在。证据二、照片打印件及待岗邮件，欲证明徐玮待岗至今。证据三、同程旅行2020年全年经调净利润9.54亿照片，欲证明与辉煌公司沈浒路分公司所述疫情经济效益不好并不相符。辉煌公司沈浒路分公司质证称：对证据一，证据“三性”均不认可，部分门店逐步复工，但不是所有门店都恢复营业。对证据二，证据的真实性予以认可，因为徐玮所对应的门店还没有正常营业，所以安排其继续待岗。对证据三，证据的真实性予以认可，但是与本案没有关联，该证据对应的是同程艺龙控股有限公司，该公司在开曼注册、香港上市。辉煌公司沈浒路分公司提交：证据一、工资明细，欲证明辉煌公司沈浒路分公司一直按时向徐玮支付劳动工资，在其待岗期间也按照法律规定向其支付生活费。证据二、参保证明，欲证明辉煌公司沈浒路分公司一直按时为徐玮其缴纳社保。徐玮质证称：2020年4月份门店还开着，不应计算在内。2020年8月工资是业绩提成，说明2020年8月份其还在为公司工作。2020年11月旅游补贴是报销款，不属生活费。双方劳动合同没有解除，交社保和发放生活费是企业对在职员工的合理合法行为。其每个月都在做业绩，但成单较少，没有成单并不表示没有在做。对参保证明合法性没有异议，但对缴纳主体有异议，其在2020年9月、11月、12月都在工作。对此本院认为：徐玮提供三份证据中，证据一系相关门店的营业情况，证据三系其他公司的营业额情况，与本案劳动争议无直接关联，对此不再采信。证据二是照片打印件及待岗邮件，辉煌公司沈浒路分公司认可其真实性，对此予以采信。徐玮待岗在家的事实与一审查明的事实一致。对于辉煌公司沈浒路分公司提供的两份证据，证据一工资明细，徐玮对此提出异议，经查与本案并无关联。证据二参保证明，徐玮认可其合法性，该证据系辉煌公司沈浒路分公司在徐玮提出解除劳动合同时及解除劳动合同后仍为其缴纳社保，与本案劳动争议无直接关联。对两份证据不再采信。本院查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为：关于劳动合同解除时间问题。徐玮明确于2020年5月13日提出解除劳动合同，并要求辉煌公司沈浒路分公司支付经济补偿，徐玮申请仲裁要求解除劳动合同，辉煌公司沈浒路分公司对此也予以认可。故一审法院认定徐玮与辉煌公司沈浒路分公司之间的劳动关系自2020年5月13日起解除，是正确的。关于经济补偿问题。劳动者以用人单位未提供劳动条件为由，被迫解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案中，辉煌公司沈浒路分公司通知徐玮在家待岗属实，徐玮实际工作地点昆山市××号门店关闭，辉煌公司沈浒路分公司未安排徐玮其他工作，徐玮被迫解除劳动关系符合法定情形，辉煌公司沈浒路分公司向其支付经济补偿并不违反法律规定。故一审法院判令辉煌公司沈浒路分公司支付经济补偿金，并无不当。至于辉煌公司沈浒路分公司在诉讼中主张返还后续为徐玮缴纳的社保费和发放的生活费，因相关诉请未经过劳动仲裁，依法不应理涉。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏同程辉煌国际旅行社有限公司沈浒路分公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  王 岑二〇二一年六月十日法官助理  步允超书 记 员  杨乐婷