新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终2411号 上诉人（原审原告、反诉被告）：木尼然木阿不都英，女，1984年9月5日出生，维吾尔族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区富康街859号A区。 委托诉讼代理人：努孜古木买买提，新疆法团律师事务所律师。 委托诉讼代理人：艾则孜库尔班，新疆阿瓦木律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：聂金臣，男，1972年7月3日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 委托诉讼代理人：侯瑞新，新疆天地合律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈善琴，女，1973年1月25日出生，汉族，水磨沟区成功街怀东服装加工店经营业主，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 委托诉讼代理人：侯瑞新，新疆天地合律师事务所律师。 上诉人木尼然木阿不都英、陈善琴、聂金臣因合伙合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2021）新0102民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人木尼然木阿不都英及其委托诉讼代理人艾则孜库尔班、努孜古木买买提，上诉人陈善琴、聂金臣及其共同委托诉讼代理人侯瑞新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 木尼然木阿不都英上诉请求：依法撤销（2021）新0102民初220号判决，支持木尼然木阿不都英的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院把木尼然木阿不都英与陈善琴、聂金臣之间合伙关系开始时间错误的认定为2020年1月17日，本案中有足够的证据证明事实合伙关系是从2018年7月份开始的。陈善琴、聂金臣认为与木尼然木阿不都英是劳动关系，但是没能提供任何有关劳动关系的证据，相反木尼然木阿不都英已经提交证据足以证明合伙关系开始时间。二、一审法院存在程序错误。一审时木尼然木阿不都英给法院递交申请，请求法院依法调取陈善琴、聂金臣的银行账户、微信账户，并且依法申请清算。但是一审法院一直没有调查银行卡号、微信转账记录，导致本案不能清算，一审没有调取以上证据违反了法律的规定导致本案查不清。三、一审法院法律适用错误。一审法院认为木尼然木阿不都英举证不能，木尼然木阿不都英认为本案应该适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、第四十八条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十三条的规定。陈善琴、聂金臣作为账目本保留的一方、合伙经营款保留的一方未能提供账本，并且更改了内容，少写了内容，拒绝提供相关银行流水单、微信转账记录等主要证据，导致本案基本事实无法查明也无法清算，不利后果应当由陈善琴、聂金臣承担。四、至于解除合伙关系时所留下来的1750件货物，属于木尼然木阿不都英的部分875件衣服，陈善琴、聂金臣承认自己处分掉了。庭审时双方认定的这875件衣服价格为60,000元，这笔货款60,000元应该属于木尼然木阿不都英。一审法院没有支持该项诉讼请求无法律依据及事实根据，望二审法院依法解决。综上所述，请求二审法院依法支持木尼然木阿不都英的上诉请求。 陈善琴、聂金臣针对木尼然木阿不都英上诉请求辩称，一审法院对于合伙时间的认定事实清楚，2018年7月-2020年7月之间分合伙利润的请求我们不认可。关于盘点货物的问题，当时盘点完后已处理了，款项已支付了欠付的材料款，故其上诉请求不能成立。其他答辩意见与我们上诉请求中陈述意见一致。请求依法驳回木尼然木阿不都英的上诉请求。 陈善琴、聂金臣上诉请求：依法撤销（2021）新0102民初220号判决中第四、五、六、七、八项判决，改判木尼然木阿不都英支付陈善琴、聂金臣155,738.17元。事实和理由：木尼然木阿不都英与陈善琴、聂金臣合作开始时间为2020年1月17日，双方签订的合作协议约定“共用账本，记录进货数量、收支、开支、欠账、生活消费，债务共同承担，债权共同拥有，每个月底必须盘点”等事项。一审中，陈善琴、聂金臣提交了双方共用账本，木尼然木阿不都英以看病、买保险、买车、偿还信用卡、家庭开支等等理由从营业款中借支，摊位的开支包括房租分毫没有承担，都是陈善琴、聂金臣承担。原审中，陈善琴、聂金臣提交了租赁合同及交租金的凭证，木尼然木阿不都英收了部分地州客户的货款也未入账，木尼然木阿不都英已经严重违约。经过账目盘点，共同经营期间的亏损、摊位费、对外的债务、木尼然木阿不都英的借支等共计15万元之多，按照双方的合作协议，木尼然木阿不都英应当承担上述经营开支。木尼然木阿不都英在庭审中未提交已经承担了上述费用的证据，故，原审法院认定有误，请求二审法院依法予以改判。 木尼然木阿不都英针对陈善琴、聂金臣的上诉请求辩称：陈善琴、聂金臣上诉请求没有事实及依据，我也提起了上诉，请求二审法院依法驳回陈善琴、聂金臣的上诉请求而支持我的上诉请求。 木尼然木阿不都英向一审法院起诉请求：1．依法解除与陈善琴、聂金臣之间的合作协议合同；2．依法分配与陈善琴、聂金臣共同经营期间的收入应得的部分275,243元；3．要求陈善琴、聂金臣依法退还原告库存货物价值的一半60,000元。 陈善琴、聂金臣向一审法院提起反诉请求：1．判令木尼然木阿不都英承担与木尼然木阿不都英合作期间产生的亏损10,330元的一半即5,165元；2．判令木尼然木阿不都英返还陈善琴、聂金臣已经收取的地州客户的货款46,500元的一半23,250元；3．判令木尼然木阿不都英承担摊位费76,849.35元的一半38,424.67元；4．木尼然木阿不都英承担债务（布料欠款及加工费）97,797元的一半48,898.5元；5．木尼然木阿不都英返还反诉原告剩余借款40,000元，合计标的155,738.17元； 一审法院认定事实：2018年7月起，木尼然木阿不都英与陈善琴在乌鲁木齐市天山区小西门新华市场4号楼3-2号摊位经营女装，双方均向客户收款，互相均有转款行为。2020年1月17日，木尼然木阿不都英与陈善琴的丈夫聂金臣签订合同一份，约定：“一、小西门新华4号楼3-2摊位二人共同经营使用，如无特殊情况（比如市场整改、生病或自然灾害等）必须等到摊位合同（租赁）到期才能终止合作关系，如后面还要继续合作再协商。二、摊位必须有个共用账本，记录进货数量、手指、开支、欠账、生活消费等。三、债务二人共同承担，债权二人共同拥有。四、每个月底必须盘点。……”2020年10月4日，木尼然木阿不都英和聂金臣对截止到2020年10月4日的库存进行清点列清单。于2020年10月5日，其二人在商铺所管辖保安部的协调下签署一份保证书，载明：“从2020年10月5日起，保证我和木尼然木在新华四楼3-2经营期间各自经营，各自经营互不干涉，不扰乱市场秩序，至合同期满为止（2021年4月8日合同期满），至于疫情关门的费用减免按照国家政策和房主协商。如果经营期间，发生争吵、闹事、扰乱市场秩序，市场将无条件清理出市场”。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”，本案所涉合同关系成立于民法典施行前，双方之间的争议亦发生在民法典实行前，故本案应当适用当时的相关法律作为裁判依据。首先，对合伙关系开始时间的认定。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，木尼然木阿不都英与陈善琴自2018年7月开始如存在合伙关系，应当对重大法律关系的权利义务进行明确缔约。木尼然木阿不都英与陈善琴在2018年7月并未签订合作协议，双方经营的摊位营业执照也不是二人合伙登记，木尼然木阿不都英提供的书面证据及证人证言亦不能证明双方曾达口头协议。故，原告提供的证据不能认定双方自2018年7月开始发生合伙合同法律关系。聂金臣与陈善琴系夫妻关系，根据2020年1月17日，木尼然木阿不都英与聂金臣签订的合同可以认定木尼然木阿不都英与聂金臣、陈善琴发生合伙合同法律关系的时间是2020年1月17日起。其次，对于解除合同时间的认定。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同”，本案中，木尼然木阿不都英与聂金臣于2020年10月5日签署了保证书，内容显示，双方自2020年10月5日起各自经营、互不干涉，以实际行为表示解除合同意向，此外，庭审中双方均认可合同已予以解除。故法院认定，双方2020年1月17日签订的《合同》于2020年10月5日解除。最后，对于本诉及反诉其他诉讼请求的认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，本案中，双方合同期间的账本记录不明确、账目不清，无法清算。双方均未能提供其他有效证据证实合伙关系存续期间盈利或亏损，应当承担举证不能的法律后果，故一审法院驳回木尼然木阿不都英要求聂金臣、陈善琴分配收入应得部分275,243元的诉讼请求，驳回聂金臣、陈善琴要求木尼然木阿不都英承担亏损的一半5,165元的诉讼请求。庭审中，虽然聂金臣、陈善琴认可库存1750件货物由其保管的事实，但除了清单中的半成品外，都已被聂金臣、陈善琴予以处理。根据现有证据无法认定库存1750件货物的价值，在无法清算的情况下不能认定货物分配。故一审法院木尼然木阿不都英要求聂金臣、陈善琴退还库存货物价值的一半60,000元的诉讼请求。聂金臣、陈善琴提供的表格系自行制作，木尼然木阿不都英虽认可已收取外地客户的款项14,400元，但在双方无法进行清算的情况下，不应分配此款项。因此一审法院驳回聂金臣、陈善琴要求木尼然木阿不都英退还已收客户货款一半23,250元的诉讼请求。聂金臣、陈善琴提供的收条、转账记录显示，涉案摊位租金支付于双方合伙合同关系形成之前，即2020年1月17日之前，木尼然木阿不都英亦有向陈善琴转账的款项。2020年1月17日的合同中也未提及利益分配、租金（摊位费）承担问题，故一审法院驳回聂金臣、陈善琴要求木尼然木阿不都英承担自2020年1月17日至2020年10月15日期间的租金的一半38,424.67元的诉讼请求。庭审中，聂金臣、陈善琴认可对外欠付的布料款、加工费尚未对债权人履行完毕，亦没有证据证明是否是合伙合同关系存续期间产生的，且未还清款项的具体金额，故本案驳回聂金臣、陈善琴要求木尼然木阿不都英承担债务48,898.5元。聂金臣、陈善琴提供记账本主张木尼然木阿不都英合伙期间剩下的欠款40,000元，但账本中的记录不能明确反映木尼然木阿不都英认可欠款，故一审法院驳回聂金臣、陈善琴要求木尼然木阿不都英返还剩余借款40,000元的诉讼请求。综上，一审法院判决如下：一、木尼然木阿不都英与聂金臣、陈善琴于2020年1月17日形成的合伙合同关系已2020年10月5日解除；二、驳回木尼然木阿不都英要求聂金臣、陈善琴分配收入应得部分275,243元的诉讼请求；三、驳回木尼然木阿不都英要求聂金臣、陈善琴退还库存货物价值的一半60,000元的诉讼请求；四、驳回聂金臣、陈善琴要求木尼然木阿不都英承担亏损5,165元的诉讼请求；五、驳回聂金臣、陈善琴要求木尼然木阿不都英给付已收货款23,250元的诉讼请求；六、驳回聂金臣、陈善琴要求木尼然木阿不都英给付租金（摊位费）38,424.67元的诉讼请求；七、驳回聂金臣、陈善琴要求木尼然木阿不都英承担对外债务48,898.5元的诉讼请求；八、驳回聂金臣、陈善琴要求木尼然木阿不都英返还借款40,000元的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 木尼然木阿不都英为证明其主张，提交证据如下： 1．微信收款账单详情9份（附记账本复印件），证明我与陈善琴从2018年开始就存在合伙关系，陈善琴每个月会把当月的收入支出发到我的手机上，然后计算利润。 2．布料商的证言一份，证明2019年5月至2020年7月我出面从布料商阿不力孜购买了35万元的布料，证明我与陈善琴系合伙关系。 3．发货单一份，2018年7月20日木尼然木阿不都英去布料商处购买布料，证明我与陈善琴是合伙关系。 聂金臣、陈善琴经质证，共同发表质证意见为，对于木尼然木阿不都英提交的上述证据真实性、合法性、关联性均不认可，微信收款账单看不出是谁向谁支付的款项，布料商的证言只能证明木尼然木阿不都英去买布料的事实，并不能证明木尼然木阿不都英与孙善琴存在合伙关系。且，证人应当出庭作证接受质询，证人没有出庭因此对证言不予认可。对于发货单也只能证明木尼然木阿不都英购买过布料的事实，并不能证明合伙关系的成立。 对以上证据真实性、合法性、关联性本院暂不确认，结合其他待证事实在本院认为中一并分析认定。 本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人诉辩意见，争议焦点为：1．木尼然木阿不都英与陈善琴是否构成合伙关系，如果构成合伙关系，合伙关系成立的时间。2．陈善琴、聂金臣要求木尼然木阿不都英承担亏损、给付已收货款、承担租金摊位费、承担对外债务、返还借款有无相应事实及法律依据。 一、关于木尼然木阿不都英与陈善琴是否构成合伙关系，如果构成合伙关系，合伙关系成立的时间问题。 木尼然木阿不都英主张与陈善琴之间构成合伙关系，且合伙关系成立的时间为2018年7月，因双方并没有签订书面的合伙协议，因此木尼然木阿不都英为证明其与陈善琴之间系合伙关系提交了自己手工记录的小账本。根据木尼然木阿不都英陈述，双方之间的合伙模式是，陈善琴负责出资，木尼然木阿不都英负责设计服装。本院认为，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物技术等合伙经营、共同劳动；合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”。本案中，木尼然木阿不都英所称的经营摊位并未在工商局进行登记，因此无法通过工商行政登记证明存在合伙关系。一审中木尼然木阿不都英申请两位证人到庭作证，二位证人均不能证明其曾参与、见证木尼然木阿不都英与陈善琴曾对合伙事宜进行协商，也无法证明双方之间合伙约定的具体内容。因此证人证言无法证明木尼然木阿不都英与陈善琴之间存在合伙关系。木尼然木阿不都英虽提交自行登记的“账本”，但该“账本”仅是木尼然木阿不都英自行书写且只有日期、金额数字。从该“账本”上无法看出双方存在合伙关系。关于木尼然木阿不都英提交微信转账记录，该转账记录陈善琴表示认可，但抗辩称因双方存在劳务关系及雇佣关系，微信转账也只能说明木尼然木·阿不都英受雇于陈善琴，而不能证明其系合伙身份。本院认为，微信转账只能说明双方之间存在资金流转的行为，在没有其他证据佐证的情况下并不能直接依据转账记录即认定双方合伙关系的成立。因此，木尼然木阿不都英仅提交证人证言、自行记录“小账本”、微信转账记录，均不能证明其与陈善琴之间于2018年7月即构成合伙关系。依据双方签订的书面协议，可以认定木尼然木阿不都英与陈善琴、聂金臣之间合伙关系成立于2020年1月。 二、关于木尼然木阿不都英要求分配共同经营期间的收入应得部分275,243元，并退还库存货物价值的一半60,000元的问题。陈善琴、聂金臣要求木尼然木阿不都英承担亏损、给付已收货款、承担租金摊位费、承担对外债务、返还借款有无相应事实及法律依据的问题。 本院认为，个人合伙间的盈余分配需以合伙人之间协商一致的合伙协议进行利润分配。涉案的合同中仅约定债务共同承担，债权共同拥有。木尼然木阿不都英与陈善琴签订的合同始于2020年1月17日，该合伙协议中约定了摊位上必须有共同账本、每个月必须盘点。现木尼然木阿不都英作为本案一审本诉原告主张要求分配共同经营期间的收入部分，其需举证证明自2020年1月17日起双方确认的合伙期间的利润数额，从木尼然木阿不都英提交的记账情况来看，双方在合作期间是采取流水账的记账方式，对于成本及利润以及损失均未进行分类记账。因此，仅从木尼然木阿不都英提交的上述记账情况来看，无法确定双方合伙期间的利润数额，木尼然木阿不都英主张分配共同经营期间的收入275,243元证据不足，本院不予支持。关于木尼然木阿不都英主张的库存货款价值的问题，从双方签字的库存情况来看，双方对于库存的数额进行了确认，但对于库存商品的价值双方并未确认，现该批库存已被处理，木尼然木阿不都英认为该库存货物价值一半为60,000元并要求陈善琴、聂金臣退还证据不充分，本院不予支持。关于陈善琴主张的亏损分担及债务问题。本院认为，如上所述，木尼然木阿不都英与陈善琴、聂鑫臣合伙关系建立于2020年1月，合伙期间未建立正规账册，聂鑫臣、陈善琴提交账本系手工记录，只有数字、日期，账目混乱不清，不符合清算的条件，因此，本案无法通过该账目核算出亏损情况。本院认为双方对于合伙期间损益的金额均未出示有效证据对其主张予以证明，因此对陈善琴、聂金臣此项上诉请求亦不予支持。 综上所述，木尼然木阿不都英、陈善琴、聂金臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费木尼然木阿不都英已预交的6,331.35元，由木尼然木阿不都英负担；陈善琴、聂金臣已预交的二审案件受理费3,414.76元，由陈善琴、聂金臣负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈映红 审判员  李 艳 审判员  卫 博 二〇二一年六月二十日 书记员  李美龄 1