中华人民共和国广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤民终46号上诉人（原审被告）：恩平市科华电子有限公司。住所地：中华人民共和国广东省恩平市产业转移工业园恩平园区二区C5-1号车间一（一楼）。法定代表人：张健熙，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴炳健，广东协诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张健熙，男，汉族，1982年12月30日出生，住中华人民共和国广东省恩平市。委托诉讼代理人：吴炳健，广东协诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雅马哈株式会社。住所地：日本静冈县浜松市中区中泽町10番1号。法定代表人：中田卓也。委托诉讼代理人：周婷，上海弼兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梦园，上海弼兴律师事务所律师。上诉人恩平市科华电子有限公司（以下简称科华公司）、张健熙因与被上诉人雅马哈株式会社因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1528号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。科华公司、张健熙共同提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判令雅马哈株式会社承担本案一审、二审全部诉讼费。事实和理由如下：1.科华公司只在雅马哈株式会社的工作人员进行诱骗下单的情况下委托生产、销售了两台被诉侵权产品，除此以外，没有销售过该产品。科华公司自2019年起便下架了涉案被诉侵权产品，现已没有许诺销售该产品。因此，科华公司不构成制造、销售被诉侵权产品，且一审法院判令科华公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品缺乏事实依据。2.一审法院判令科华公司赔偿雅马哈株式会社经济损失及合理费用共计10万元缺乏依据。雅马哈株式会社答辩称：1.一审法院判令科华公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品符合案件事实与法律规定，应予维持。科华公司、张健熙具有制造被诉侵权产品的能力，且未举证证明其已停止销售、许诺销售被诉侵权产品，应当停止侵权。2.科华公司赔偿雅马哈株式会社经济损失及合理费用共计10万元的判决内容应予维持。雅马哈株式会社向一审法院起诉，请求判令：1.科华公司、张健熙立即停止制造、销售、许诺销售“ＭＧ16ＸＵ”型号调音台等一切侵犯雅马哈株式会社第ＺＬ20143001××××.5号外观设计专利权的行为；2.科华公司、张健熙销毁其拥有、储存或控制的侵犯第ＺＬ20143001××××.5号专利权的“ＭＧ16ＸＵ”型号调音台产品及相关模具；3.科华公司、张健熙共同赔偿雅马哈株式会社经济损失及合理开支共计人民币100万元；4.科华公司、张健熙为其侵权行为在《江门日报》上刊登公开书面道歉声明，以消除其侵权行为造成的不良影响；5.科华公司、张健熙共同承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：雅马哈株式会社于2014年1月22日向国家知识产权局就“调音台”提出外观设计专利权申请，并于2014年10月1日获得授权，专利号为ＺＬ20143001××××.5。该专利按期缴纳了年费。专利证书的简要说明显示该专利的设计要点在于调音台的整体形状，基本设计为设计1，最能表明设计要点的视图是设计1立体图，原告在本案中请求保护涉案专利设计8。国家知识产权局于2015年4月23日就该专利出具的《外观设计专利权评价报告》的初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。雅马哈株式会社为证实科华公司、张健熙的侵权行为，提供的证据包括：1.上海市卢湾公证处出具的（2018）沪卢证经字第3047号公证书记载：申请人上海拥智商务咨询有限公司的委托代理人龙文生向上海市卢湾公证处申请证据保全，2018年11月14日，龙文生和该处公证员来到广东省恩平市，取得型号分别为“ＭＧ16ＸＵ”“ＭＧ12ＸＵ”的调音台各一台，宣传册二本，带有“恩平市科华电子有限公司合同专用章”的发票、叶冬雪的名片、《送（销）货单》，公证处工作人员对上述购物过程进行拍照及封某；2.上海市卢湾公证处出具的（2018）沪卢证经字第3105号公证书记载：2019年1月16日，龙文生在前述公证处的人员的监督下，进入恩平市科华电子有限公司的官网，分别点击“联系我们”“产品中心”“产品特点”“关于我们”页面，其中“产品中心”页面展示有被诉侵权产品的图片，“关于我们”页面载明“恩平市科华电子有限公司集产品研发和生产于一体，主要生产专业功放、调音台等电子产品”等宣传信息；3.上海市东方公证处出具的（2018）沪东证经字第18126号公证书记载，申请人北京金信知识产权代理有限公司委托代理人刘锋向上海市东方公证处申请证据保全，委托代理人刘锋于2018年10月10日同前述公证处的公证人员来到位于上海市的上海新国际博览中心内展馆Ｎ2标有“恩平市科华电子有限公司”字样的展位（展位号：Ｎ2Ｂ34），获取宣传册及叶冬雪的名片，在该处公证人员的监督下，对该展位及宣传册名片进行拍照封某；4.广东省广州市南方公证处出具的（2018）粤广南方第027883号公证书记载，申请人雅马哈株式会社的转委托代理人刘锋向广东省广州市南方公证处申请证据保全，委托代理人刘锋于2018年5月10日同该公证处的公证人员来到位于广州市海珠区标有“中国进出口商品交易会”字样的建筑物，进入该建筑物的Ａ区2.1馆中标有展位号2.1Ｆ12及“恩平市科华电子有限公司”字样的展位，刘锋以普通买家的身份在该展位获取宣传册及名片，公证人员对展位及现场情况进行拍照封某；5.科华公司2015年产品手册及参展照片；6.科华公司2016年产品手册及参展照片；7.科华公司2017产品手册。科华公司、张健熙质证认为对证据1-4公证书真实性、合法性无异议、关联性有异议，理由是雅马哈株式会社指使他人冒充客户，以诱骗的方式明确要求科华公司、张健熙生产被诉产品，其主观上存在恶意，而科华公司、张健熙在主观上没有恶意。在（2018）沪卢证经字第3047号公证书的宣传中可见已经下架被控侵权产品；对证据5-7无法确认真实性、合法性。一审当庭提交了公证封存箱，内有调音台产品两个，型号分别为“ＭＧ16ＸＵ”及“ＭＧ12ＸＵ”、使用说明书一份以及产品检验合格证一张，其中产品检验合格证上面标识有制造商：科华电子有限公司（科华电子厂），地址为广东省恩平市产业转移工业园工业4号，雅马哈株式会社主张“ＭＧ16ＸＵ”型号为本案的被诉侵权产品。被诉侵权产品的具体外观见附件二。将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，雅马哈株式会社主张被诉侵权产品与涉案专利外观设计几乎完全一致，构成近似。科华公司、张健熙认为两者既不相同也不近似，比对意见如下：1.被诉侵权设计与涉案专利在电平表右上角、输出口、排风口均存在明显的差异；2.被诉侵权产品的整体布局也是不一样，体现在右上角，输入口的设计，与涉案专利是完全不一致；3.在产品的整体样式、手感、质地等方面两者也是不一致。综上，被诉侵权产品设计与涉案专利设计不相似，不落入涉案专利设计8的保护范围。一审庭审中，科华公司承认涉案公证书封存的被诉侵权产品由其销售，但否认实施了制造、许诺销售行为。科华公司称，被诉侵权产品不是科华公司所生产，是依据雅马哈株式会社的订单另行向其他厂家购买。科华公司、张健熙为证明其没有侵权，提供了如下证据：1.Email截图；2.微信聊天记录，以上证据1-2拟证明雅马哈株式会社指使他人冒充越南客户，以诱骗的方式向科华公司、张健熙下单并要求尽快生产“MG12XU”、“MG16XU”型号调音台样机的事实；3.恩平市科华电子有限公司最新产品手册，拟证明“MG12XU”、“MG16XU”型号调音台属于冷门产品，科华公司已下架该产品的事实；4.民事起诉状、应诉通知书，拟证明雅马哈株式会社向江门市新会区人民法院对科华公司、张健熙提起了侵害商标诉讼，要求科华公司、张健熙赔偿100万元的事实。雅马哈株式会社质证认为对证据1-2的真实性、合法性、关联性不予认可，理由是34微信截图和电子的截图不能证明科华公司、张健熙所主张的事实，与本案没有关联性；对证据3真实性、合法性认可、关联性不认可，只是科华公司的一份手册，没有日期，不能证明科华公司、张健熙没有实施相应的侵权行为；对证据4真实性、合法性认可、关联性不认可，证据4是另案起诉的商标权诉讼，与本案没有关联性。雅马哈株式会社为证明其维权支出的合理费用，提交以下证据：1.公证费发票4张，分别金额为4000元、1500元、4800元、6000元，合计16300元；2.服务费发票2张，分别金额为36000元、40000元，合计76000元。雅马哈株式会社就本案专利同时起诉科华公司、张健熙侵害外观设计专利权纠纷两案，分别为本案及（2019）粤73民初1529号案。另查明，科华公司成立于2016年3月19日，为自然人独资的有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围为研发、生产、加工、销售：电子产品、电声器材、功率放大器、调音台、音箱等。一审法院认为，雅马哈株式会社是名称为“调音台”、专利号为ＺＬ20143001××××.5的外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。对于外观设计专利权的保护范围，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为调音台设备，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，被诉侵权产品与涉案专利设计的整体形状大致相同，其尺寸、比例、图案布局基本一致，底面均为前高后低且设有垫脚，从侧面看产品均为底部空位内凹呈三角形，两者区别仅在于：1.被诉侵权产品后视图有示意图、警示文字、左部有接口及上方按钮、右侧USB接口，涉案专利无该设计；2.被诉侵权产品仰视图的排风口位置与涉案专利不同；3.被诉侵权产品与涉案专利右上角的输入口设计不同。一审法院认为，上述区别点存在于细微差异且为功能性设计，对整体视觉效果不产生实质性影响。另，在产品正常使用时容易被直接观察到的部位，如俯视图上按钮和滑钮数量的设置及位置的分布等，被诉侵权设计与雅马哈株式会社的授权专利设计无差异。综合判断之，两者在整体视觉效果上无实质性差异，应认定两者近似，即被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。关于被诉侵权行为是否成立的问题。关于被诉侵权产品是否为科华公司、张健熙销售的问题。一审法院认为，雅马哈株式会社指认被诉侵权产品为科华公司、张健熙销售，科华公司、张健熙在庭审中确认了被诉侵权产品为其销售的，故一审法院对此予以确认。关于被诉侵权产品是否为科华公司、张健熙生产的问题。一审法院认为，被诉侵权产品的型号“MG16XU”与上述公证取得的宣传册所记载内容相一致，结合宣传册上载明“恩平市科华电子有限公司集产品研发和生产于一体，主要生产专业功放、调音台等电子产品”的内容、车间照片以及科华公司的经营范围包括生产、加工调音台，同时，科华公司、张健熙未能举证证实被诉侵权产品的来源，故应认定科华公司实施了制造被诉侵权产品的行为。科华公司、张健熙虽抗辩称被诉侵权产品是应雅马哈株式会社的定制要求而向其他厂家购买，但由于公证购买被诉侵权产品时取得的科华公司宣传册上已有被诉产品的图片，且该图片上的产品型号“MG16XU”亦与被诉侵权产品上标明的型号相同，雅马哈株式会社未进一步进行举证该主张，故一审法院对此不予采纳。关于许诺销售行为。雅马哈株式会社提交的（2018）粤广南方第027883号公证书上附件载明，科华公司的宣传册上载有被诉侵权产品的图片，一审法院对此予以采纳。关于雅马哈株式会社主张科华公司、张健熙构成共同侵权的行为，结合现有证据，无法证实科华公司、张健熙存在共同的意思联络，分工合作，故对该项主张，一审法院不予采纳。关于本案侵权责任如何认定的问题。科华公司未经许可，制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。雅马哈株式会社请求判令科华公司停止制造、销售、许诺销售的主张，于法有据，一审法院予以支持。由于雅马哈株式会社并未提供相应证据证实科华公司存在库存被诉侵权产品及模具，故关于雅马哈株式会社要求销毁库存侵权产品及模具的主张，一审法院不予支持。雅马哈株式会社提出的要求科华公司在《江门日报》报纸上刊登其侵权声明，向雅马哈株式会社赔礼道歉以消除影响的主张，鉴于科华公司实施的侵权行为主要是侵犯了雅马哈株式会社的专利财产权，并且通过停止侵权和赔偿经济损失的措施，足以消除涉案侵权行为对雅马哈株式会社造成的损害，故一审法院对雅马哈株式会社的该项诉讼请求不予支持。张健熙作为科华公司唯一股东，不能举证证明其财产独立于科华公司的财产，应对科华公司的债务承担连带责任。关于赔偿数额的问题。依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，雅马哈株式会社并未举证证明其因侵权行为所受实际损失或科华公司的侵权获利。一审法院考虑涉案专利紧凑并排接口、旋钮所形成产品外观在美感设计上的实际价值，以及所形成的外观设计对该产品价值的贡献，鉴于雅马哈株式会社对其涉案专利的价值未举证证实，也未举证证实其所主张损失的依据及科华公司的侵权获利情况，故其要求科华公司赔偿100万元的主张依据不足，一审法院对此不予全额支持。综合考虑涉案专利为外观设计专利，科华公司侵权行为的性质、情节、被诉侵权产品的市场价格、被诉侵权产品外观价值对其价值的贡献、科华公司的经营规模、涉案公证费的支出、雅马哈株式会社确有委托律师出庭参加诉讼等因素，因此，一审法院酌情确定科华公司赔偿雅马哈株式会社经济损失及维权合理费用共计人民币100000元。雅马哈株式会社主张超过上述金额部分的诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，判决如下：一、科华公司于一审判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害雅马哈株式会社名称为“调音台”、专利号为ＺＬ20143001××××.5外观设计专利权的产品；二、科华公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿雅马哈株式会社经济损失及合理费用共计人民币100000元，张健熙对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回雅马哈株式会社的其它诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13800元，由雅马哈株式会社负担6210元，科华公司、张健熙负担7590元。二审中，科华公司、张健熙提交中国工商银行网上银行电子回单一张，拟证明科华公司销售涉案侵权产品造成雅马哈株式会社的损失在（2020）粤07民终2248号案件中已得到赔偿事实。雅马哈株式会社发表以下质证意见：确认该证据的真实性和合法性，但是认为与本案没有关联，因为本案在一审判决的时候，一审法院已经考量了商标侵权诉讼的确定赔偿金。雅马哈株式会社提交以下证据：1.雅马哈株式会社的涉案专利产品在电商平台上的销售页面，2.调音台设备排行榜，两份证据来源于京东平台，拟共同证明涉案专利产品属于行业高端产品，单价较高，销量好，占有较大的市场份额。3.民事委托代理合同，合同第四页显示律师代理费为2万元。4.委托代理费增值税发票两张，每张各1万元，均来源于广东金桥百信律师事务所，拟共同证明雅马哈株式会社为其与科华公司、张健熙之间的（2020）粤07民终2248号侵害商标权纠纷案二审程序支付的律师费。5.委托代理费增值税发票，来源于上海立群专利代理事务所，拟证明雅马哈株式会社为本案一审程序支付的律师费。6.（2021）粤0705执268号受理执行案件通知书，拟证明科华公司、张健熙未主动履行（2020）粤07民终2248号侵害商标权纠纷案二审判决所确定的义务，雅马哈株式会社不得不申请强制执行。科华公司、张健熙具有明显恶意。科华公司、张健熙发表以下质证意见：对证据1-3的真实性、合法性、关联性均不予确认。对证据4的真实性没有异议，关联性有异议。本院将结合下文对前述证据予以述评。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。本案二审争议的焦点为：1.科华公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；2.一审法院判决的赔偿金额是否适当。（一）关于科华公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品行为的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断”。第一百零八条第一、第二款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。本案中，科华公司主张涉案被诉侵权产品是雅马哈株式会社诱骗其制造、销售，且其仅销售过该两台被诉侵权产品，故其并不构成制造、销售侵权。本院认为，雅马哈株式会社在一审提交的（2018）粤广南方第027883号公证书显示，早在2018年5月10日，雅马哈株式会社的委托代理人在科华公司的展位取得的宣传图册上已有被诉侵权产品的图片，且该图片上的产品型号亦与被诉侵权产品上表面的型号相同。科华公司在一审提交的Email截图、微信聊天记录显示，雅马哈株式会社的委托代理人最早开始与科华公司工作人员进行沟通的时间是2018年10月23日，迟于前述取得宣传图册的时间，由此可见，在二者进行沟通之前，科华公司早已开始许诺销售被诉侵权产品，其主张其是受雅马哈株式会社工作人员诱骗制造、销售被诉侵权产品，所提交的证据未达到高度盖然性的证明标准，本院对其主张不予采纳。科华公司将被诉侵权产品销售给雅马哈株式会社，且科华公司在上诉状中承认被诉侵权产品是其委托他人生产，被诉侵权产品标注的制造商为科华公司。综上，一审法院认定科华公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，并无不当。科华公司、张健熙的该项上诉主张理由不充分，本院不予支持。此外，科华公司主张其已停止前述侵权行为，一审法院判决停止侵权有误。对此，本院认为，由于科华公司被指控制造、销售、许诺销售多种侵权行为，且由本案反映的事实可知，其曾通过微信沟通等较为隐蔽的方式进行销售，在其未有充分证据证明其已停止前述侵权行为，且未获得雅马哈株式会社确认已停止侵权之前，一审法院判决科华公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，并无不当。科华公司在一审提交的最新产品手册是其自行制作，其真实性不能确认。即使采信该证据，仅以该证据不足以证明其已停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。科华公司的该项上诉理由证据不足，本院不予支持。（二）关于一审法院判决的赔偿金额是否适当的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，没有证据证明雅马哈株式会社因侵权遭受的损失或者科华公司因侵权获得的利益数额及专利许可使用费数额，一审法院综合考虑本案专利的类型、科华公司被诉侵权行为的性质、情节、被诉侵权产品的市场价格、被诉侵权产品外观价值对其价值的贡献、科华公司的经营规模、涉案公证费的支出、雅马哈株式会社确有委托律师出庭参加诉讼等因素，酌情确定科华公司赔偿雅马哈株式会社经济损失及维权合理费用共计人民币10万元，并无不当。科华公司主张在侵害商标权纠纷案件中已向雅马哈株式会社赔偿相关损失，故本案赔偿金额过高，本院认为，侵害商标权纠纷案件所涉及的赔偿金额是对雅马哈株式会社的商标权被侵权遭受的损失进行填补，而本案是对雅马哈株式会社的专利权被侵权遭受的损失进行填补，二者不能混同，故科华公司的该项上诉主张理由不充分，本院不予支持。综上所述，科华公司、张健熙的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元（已交纳），由恩平市科华电子有限公司、张健熙共同负担。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二一年六月十七日法官助理宋薇薇书记员谢宜桐