山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1234号上诉人（原审原告）：李某，女，2017年9月18日出生，汉族，初中毕业，住山东省德州市德城区。法定代理人：马某，女，1978年8月16日出生，汉族，住山东省德州市都城区，系上诉人李书涵之母。委托诉讼代理人：杨忠强，山东九公律师事务所律师。委托诉讼代理人：于莹莹，山东九公律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：郝秀玲，女，1956年2月2日出生，汉族，初中毕业，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：张连强，山东德联邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张丽，女，1971年11月25日出生，汉族，初中毕业，住山东省德州市德城区。上诉人李某、郝秀玲因与被上诉人张丽饲养动物损害责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初6381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。郝秀玲上诉请求：1.二审法院查明事实，撤销一审判决并依法改判，驳回李某对上诉人的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费用由二被上诉人被告承担。事实和理由：一审法院判令上诉人向李某承担赔偿责任没有任何依据。一、上诉人仅是案涉动物（狼狗）的所有人，并非实际管理人，上诉人在该动物致李某受伤过程中没有任何过错，不应承担责任。上诉人在2019年3月20日与被上诉人的父亲李永军签定《铺面转让协议》时已经约定李永军一方应协助甲方管理原业主所遗留的狼狗一只；且不得擅自喂食、禁止与其玩闹嬉耍，如发生意外，后果自行负担。协议签定后，该狼狗便一直由李某家人管理并在其家人租赁的院内拴养，上诉人不再实际控制管理。事发时，上诉人并不在现场也未委托他人将狗绳解开牵离，事发时上诉人既没有管理责任，也没有其他过错，上诉人对李某的受伤不应承担责任。二、李某的父母对其监护失职是导致其被案涉动物咬伤的重要原因。上诉人在与李某的父亲李永军签定协议时已经约定禁止与遗留在此的狼狗玩闹嬉耍，李某系无行为能力的幼童，而其父母在明知院中拴有狼狗，仍然将其一人留在院中玩耍并任其逗狗嬉闹，致其被攻击受伤，李某的父母对其疏于监护是其受伤的重要原因。三、张丽擅自解开狗绳，并对案涉狼狗失去控制是受害人李某被案涉狼狗咬伤的直接原因。上诉人与李永军签定协议，遗留下案涉狼狗的目的系为了看家护院，白天将其拴住，晚上时才将其放开。而张丽在受雇的工作期间，在明知作为幼童的受害人李某在场的情况下，在未经包括上诉人在内的任何人许可的情况下，擅自将狗绳解开，并懈于管控，在受害人李某与之逗耍的情况下被该狗咬伤，张丽在该事件中具有明显的过错，其对李某的受伤负有不可推卸的责任。综上，李某被案涉动物致伤系其父母疏于对其监护及张丽擅自放开狗绳疏于管控的作用下所导致的。而上诉人在案发时并不在场，且对案涉动物也不具有直接的管理权，上诉人在该受伤害事件中并无任何过错，不应承担赔偿责任。而一审法院在查明本案基本事实的情况下，仅根据上诉人系该案涉狼狗的饲养人为名判令上诉人承担责任显然是错误的。故。李某上诉请求：1.依法撤销德城区人民法院（2020）鲁1402民初6381号民事判决书，并依法改判；2.诉讼费用依法由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。（一）一审法院认定“本案中，根据被告提交的《铺面转让协议》对原告法定代理人应协助郝秀玲管理案涉动物的约定，并结合马某陈述其协助郝秀玲进行管理狗的事实，能够认定原告的父母系案涉动物的管理人。”为事实认定错误。首先，根据《铺面转让协议》第八条“乙方应协助甲方管理原业主所遗留的狼狗一只、白猫一只。鉴于其都具有一定的攻击性，乙方及乙方人员不得擅自喂食、禁止与其玩闹嬉耍，如发生意外，后果自行承担。甲方应及时管理猫狗，尽量避免其与乙方及乙方人员正面接触。”可知，原告的法定代理人马某作为乙方，应承担的责任为“协助管理”，而非“管理”该动物。在转让店面时，双方一致合意：上诉人的法定代理人协助管理的义务仅为允许并容留狗在所租店面的院子中，连最基本的日常喂养的义务都不具备。并且，院子前方即为郝秀玲的住处，将狗留在此处也是方便其饲养。再者，上诉人法定代理人马某在一审法院的补充表述为：“协助管理就是我方不协助所有人管理”能够说明，该动物的日常管理并非由马某负责。张丽也承认在店面转让后，喂狗一般是张丽和郝秀玲喂。因此，也能够证明上述协议中的“协助管理”仅指提供场所，是消极的管理，而非任何积极主动的管理。上诉人的法定代理人也并非该涉案动物的“管理人”。因为，从根本上讲，协议中约定的“协助管理”与法条中所规定的“管理”就并非同一含义。（二）一审法院推定张丽默认张丽饲养、遛狗的行为系劳务行为系事实认定错误。首先，饲养狗、遛狗就不是张丽的工作内容，更不是劳务行为。已知，上诉人的法定代理人马某所开店面为面食店，主要出售米面油及相关制品。雇佣张丽从事的工作为和面、撒面粉、压面等与店面经营相关的业务，马某从未指使过张丽去喂狗、遛狗。再者，案发当时为上午9：30以后，为张丽下班时间。根据面食店的特殊性，张丽的上午工作时间为3：00-6：30、7：00-9：30，其余时间其自由支配。在其下班时间喂狗、遛狗等对狗管理的行为更不可能是劳务行为。综上，原告的法定代理人马某并非该动物的管理人，不应承担管理责任。张丽管理狗的行为也并非是劳务行为，应当由其自身负责。二、关于一审法院的责任承担比例划分，存在问题。除上述理由外，一审法院划分给上诉人一方的责任仍然过重。根据《德州市养犬管理条例》，郝秀玲属于未对犬只定期免疫注射；违犯规定饲养大型犬、烈性犬；违反规定出户遛放犬只；未办理饲养手续擅自养犬。正是由干郝秀玲违规养犬，最终导致事故发生，应当承担更重的责任。其次，作为犬只的直接管理者，张丽在主动遛狗的过程中，应当尽到审慎的注意义务。在本案中，正是由于其过失，其采取了放任的心态，未牵好狗绳致使原告受伤，理应承担责任。更何况，原告在本案中是受害者，且未主动逗狗，不存在过错，更多的是由被上诉人的过失致使发生的事故，由其自行承担60%的责任，实属过重。综上所述，一审法院多处事实认定错误，且责任承担比例划分存在问题，二审法院应当在依法查清事实的基础上依法改判。针对李某一方的上诉意见，郝秀玲辩称，第一、根据双方所签订的铺面转让协议看，上诉人父母具有协助管理涉案动物的义务。第二，上诉人提到郝秀玲违规饲养大型犬、烈性犬，违反规定出户遛放没有办理相关的饲养手续等其所依据的是德州饲养犬管理条例，该条例2021年的1月1日开始实施，本案发时该案条例尚未实施。而且根据德州市重点管理区禁养犬只名录（2021年1月1日实施），郝秀玲所豢养的犬只也并非属于所禁养的犬只。被上诉人没有出户溜放，未办理饲养手续等等，并非是本案发生的直接和根本原因。本案发生是因为张丽在未经包括被上诉人在内的人员同意的情况下，擅自放开狗绳所致。被上诉人郝秀玲在本案中没有过错，不应该承担责任。针对郝秀玲的上诉意见，李某一方辩称，第一、李某并未主动逗狗。即使主动过逗狗郝秀玲也不能免除郝秀玲一方应当承担的责任。第二，重点管理区禁养犬只名录第56条明确写明，成年体高超过45厘米或体长超过80厘米的犬和其他烈性犬属于禁养犬只。第三，被上诉人张丽擅自放开狗绳的责任应当由郝秀玲进行承担，并非其职务行为。被上诉人张丽辩称，二上诉人当时没在现场，我在现场。李某规定的没下班，让我干什么我就干什么。我给上诉人方说过很多次，离狗远点别咬着，因为李某去逗狗，不止一次逗狗。李某的父亲让我去牵狗，所以我不承担责任。李某向一审法院起诉请求：1.2019年5月22日中午，张丽牵着郝秀玲的大狼狗遛狗时，因张丽疏于管理，致使该犬将正在门口玩耍的原告咬伤，致使原告左侧面部及肩膀受伤；2.应对原告的损害共同承担赔偿责任。原告受伤后，郝秀玲已赔偿5000元，经鉴定原告伤残等级为十级，剩余损失两被告拒绝赔偿。为维护原告合法权益，特诉至贵院，请依法判令两被告连带赔偿原告医药费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、护理费、营养费、交通费、精神抚慰金、鉴定费等共计136,912.45元。一审法院认定事实：2019年3月20日，郝秀玲（甲方）与原告父亲李永军（乙方）签订《铺面转让协议》，约定：二、乙方在2019年3月至2020年3月期间无租金。在此期间，甲方无权跟乙方索要租金。2020年3月后，乙方应按时向业主支付租金，及时与业主续签租房合同八、乙方应协助甲方管理原业主所遗留的狼狗一只、白猫一只。鉴于其都具有一定的攻击性，乙方及乙方人员不得擅自喂食、禁止与其玩闹嬉耍，如发生意外，后果自行承担。甲方应及时管理猫狗，尽量避免其与乙方及乙方人员正面接触十一、交易款一次付清。2019年5月22日中午，原告父母雇佣的店员张丽牵着郝秀玲的大狼狗遛狗时，狗没牵住将正在门口玩耍的李某咬伤。原告受伤后进入济南市儿童医院住院治疗19天，经诊断为面部损伤，后又在济南市第五人民医院门诊进行治疗，共花费医疗费18,004.45元，其中郝秀玲垫付医疗费5000元。原告出院后向我院申请对其伤情进行司法鉴定，我院依法委托德州恒信法医司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，德州恒信法医司法鉴定中心于2020年10月17日作出司法鉴定书，鉴定意见为：1.被鉴定人李某面部条状瘢痕形成，累计长5.1㎝评定为十级伤残；2.被鉴定人李书涵因伤住院期间需1人护理；3.被鉴定人李某因伤营养期限15天；4.被鉴定人李某整容修复费用建议参照医疗机构的相关证明或实际支出中的合理部分计算。原告共支付鉴定费2600元。一审法院对原告法定代理人马某于2020年6月14日制作询问笔录，马某陈述：“这个店铺是2019年3月20日从郝秀玲处转过来的，连员工张丽和另外一个人一并承接过来，从3月份之后我给她开工资，一个月3000元，面店铺的所有活他都负责，张丽不负责遛狗，我只是协助郝秀玲进行管理狗。我的店铺后面是个小院，小院后面是二层楼，二层楼一楼西头有一间屋我放冰柜，院子也是属于我的，狗是被拴着的，在院子东头。狗咬着我女儿的时候只有我女儿和张丽在现场，我去作坊里拿货，离孩子有十多米，我刚离开想去作坊的时候，孩子哭了，我听见张丽说狗咬着孩子了，我返回院子，看见狗被张丽拽住了，当时狗没有栓着，应该是张丽解开的狗绳，咬着孩子脸了我想补充一下，关于协助管理就是我方不协助所有人管理，我从来没喂过狗，我老公喂过几次狗，孩子没喂过狗，咬着孩子之前没有跟郝秀玲说不让郝秀玲在这养狗”。马某于2020年12月1日提交书面材料，对女儿李某遭到狗咬一事称：“我心想她在这慢慢爬吧，她爬上来再放到冰柜的功夫我就又能拿一趟货了，所以我就先往南房走去，刚准备在拿货，就听到张丽一声‘哎呀，塞子狗咬着孩子了’，我赶紧就跑到后面一看，孩子就坐在北房放冰柜的门口旁边的地上（备注：南房门和北房门之间间隔有1米左右）脸上被狗咬掉了一大块肉”。2020年12月2日，原告委托诉讼代理人杜淑芳向一审法院提交的代理词中陈述：“动物伤人事件无任何逻辑和规律可循，本案事件事发突然，根本原因是因为原告父母的雇员张丽在工作期间，经常性受前任雇主郝秀玲的委托饲养房东的狗，并在夏天天热时将狗牵至沿街大门洞底下，让狗纳凉。事发当天，因为张丽心存侥幸将狗绳撒开，才咬伤原告。张丽虽受雇原告父母，但是其帮助原雇主饲养狗和牵狗是受原雇主郝秀玲的委托”。一审法院认为，公民的人身权益应当受到法律保护。本案争议焦点为损害赔偿责任承担比例划分及原告损失的数额问题。1、关于原告损害赔偿责任承担比例划分的问题《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定，“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”。本案中，根据被告提交的《铺面转让协议》对原告法定代理人应协助郝秀玲管理案涉动物的约定，并结合马某陈述其协助郝秀玲进行管理狗的事实，能够认定原告的父母系案涉动物的管理人。《中华人民共和国民法总则》第二十六条规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”。原告母亲作为原告的监护人，在知悉张丽遛狗习惯的情况下，仍放任原告在院内玩耍，致使原告受伤，未对原告尽到监护义务，故对于原告受伤，原告母亲应当负有责任。原告母亲作为涉案动物的共同管理人、原告的监护人均未尽到监护、管理义务，应当与案涉动物的饲养人郝秀玲共同承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿侵权责任”。张丽系原告法定代理人的雇员，其饲养方式及遛狗行为已被原告法定代理人知悉。原告法定代理人作为雇主及涉案动物的管理人，明知张丽每日的遛狗行为并没有加以制止，视为其默认张丽饲养、遛狗的行为系劳务行为。综合原告法定代理人和郝秀玲在本次事故中的过错程度及其与损害后果的因果关系，一审法院酌定原告的法定代理人承担60%的责任，郝秀玲承担40%的责任。二、关于原告主张赔偿的项目和数额，具体包括1、医疗费：18,004.45元，对于原告主张的面部修复费，因鉴定结论未确认修复数额，且原告年纪较小，治疗情况不确定，原告可待治疗费用实际发生后另行主张；2、住院伙食补助费：19天×100元=1900元；3、残疾赔偿金：42,329元×20年×10%=84,658元；4、鉴定费：2600元；5、营养费为15天×30元=450元；6、原告未提交证据证明护理人员收入减少情况，故原告护理费应按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入计算，原告住院期间需一人护理，原告护理期限为住院期间19天，原告护理费为42,329元÷365天×19天×1人=2203元；7、交通费500元；8、原告精神损害赔偿金主张10,000元，原告主张过高，一审法院酌定为1000元。以上各项共计111,315.45元的40%扣减5000元，即39,526.18元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第二十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告郝秀玲赔偿原告李某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计39,526.18元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回原告李某的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题是涉案动物的管理人认定以及责任比例问题。上诉人郝秀玲与上诉人李某之父李永军签订《铺面转让协议》明确约定“李永军应协助甲方管理原业主所遗留的狼狗一只、白猫一只”。同时结合马某一审时在询问笔录中的陈述，一审法院认定李某一方是动物的共同管理人并无不当。关于过错比例，上诉人李某的父母签订了以上铺面协议，并且明知家有幼儿，对其雇佣的雇员张丽遛狗的习惯不予制止。同时结合上诉人郝秀玲为饲养人的事实，李某一方作为共同管理人、郝秀玲作为饲养人，一审法院认定双方分别承担60%和40%的责任有事实和法律依据，本院予以确认。综上所述，李某、郝秀玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6076元，由上诉人李某负担3038元，由上诉人郝秀玲负担3038元。本判决为终审判决。审判长 王 鲲审判员 李 敏审判员 杨 娜二〇二一年六月十七日书记员 张晓彤