辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5151号上诉人（原审原告）：王玉，女，1983年7月23日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市中山区南山路127号核电大厦3楼。负责人：李传文，该公司总经理。委托诉讼代理人：柏卫东，辽宁郡东律师事务所律师。委托诉讼代理人：委莎莉，辽宁郡东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：诚通人力资源有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市西岗区唐山街24号7层东侧709室。法定代表人：张丽娟。委托诉讼代理人：陆明，该公司员工。上诉人王玉因与被上诉人英大泰和财产保险股份有限公司大连分公司（以下简称英大公司）、被上诉人诚通人力资源有限公司大连分公司（以下简称诚通公司）劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王玉上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律不当，应当依法予以改判：一、上诉人在被上诉人英大公司工作期间受工伤，由于被上诉人英大公司的原因，受工伤时社会保险缴纳单位和离职时缴纳单位不一致，导致上诉人无法正常在社保机构申领一次性工伤医疗补助金，以及由此导致上诉人领取的工伤待遇低于法定的待遇，给上诉人带来了很大损失，但一审法院就该事实没有依法予以查明。二、被上诉人诚通公司在2020年12月10日协助上诉人到社保部门办理了一次性工伤医疗补助金。但由于被上诉人诚通公司代缴社保至2014年6月，因而社保部门按照2013年的社平工资4870元/月作为基数计算一次性医疗补助金。一审认定上诉人与被上诉人英大公司的解除合同时间为2018年11月13日，按此时间，一次性工伤医疗补助金应按2017年的社平工资6688元/月作为基数计算。对此，由于被上诉人英大公司的原因，导致上诉人可领取的工伤待遇低于应领取的待遇，被上诉人英大公司应承担给上诉人造成损失的差额，支付一次性工伤医疗补助金差额（6688元-4870元）×7个月=12,726元。三、有关一次性伤残就业补助金，上诉人申请以社保缴纳基数作为平均工资计算基数，需要被上诉人英大公司补付一次性伤残就业补助金的差额1340元。由于被上诉人英大公司的工资构成由基本工资和绩效工资组成，被上诉人英大公司对于绩效工资考核存在恶意扣发的行为，并且，社保缴纳基数是按照员工的平均工资作为计算基数，因而将社保缴纳基数作为平均工资的计算依据才是合理的。四、上诉人在2018年8月提出辞职，辞职是因为被上诉人英大公司存在违法加班不支付加班费、孕期和哺乳期加班超时等违法行为，且被上诉人英大公司规定，对于非个人原因提出的辞职不予办理离职手续，上诉人被迫提出辞职。对此，一审法院并未对该事实查明。五、上诉人在被上诉人英大公司工作期间，长期被安排加班，包括孕期哺乳期的长期加班，有关出勤打卡明细、加班申请、休假表、加班工资计算明细等资料均在被上诉人英大公司保管，且根据被上诉人英大公司相关管理办法，相关资料均在其档案保管期间内，由于能证明加班事实的证据均在被上诉人英大公司手里，上诉人在客观上无法取得，根据证据规则，应该由被上诉人英大公司承担举证责任。一审法院在庭审中并未要求被上诉人英大公司提供相应的证据，事实认定错误，导致错误的判决。英大公司辩称，一、关于上诉人请求被上诉人英大公司支付一次性工伤医疗补助金差额12,726元的请求。一审中上诉人的相应诉讼请求为支付一次性工伤医疗补助金47,768元，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。上诉人在职期间，被上诉人英大公司为其缴纳了社会保险，故上诉人应当向社会保险经办部门申领一次性工伤医疗补助金，该项请求不属于人民法院受理范围。上诉人上诉请求被上诉人英大公司支付一次性工伤医疗补助金差额，已经超出了其在一审中提出的诉讼请求范围，属于独立的诉讼请求，不属于本案的审理范围，故对其该项请求不应予以支持。二、关于上诉人请求被上诉人英大公司支付一次性伤残补助金的差额1340元，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条之规定，计算一次性伤残就业补助金的月工资基数应当以解除劳动关系前12个月的本人平均工资为准，原审法院审理查明上诉人在解除劳动合同前12个月的平均工资为4949.5元，被上诉人英大公司已经按照法律规定足额向其支付了一次性伤残就业补助金。上诉人主张按照社会保险缴费基数作为月平工资计算一次性伤残补助金无法律依据。三、双方解除劳动关系的原因为上诉人主动辞职，上诉人主张其为被迫辞职，但并未提供任何证据予以证明，故不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形，被上诉人英大公司无需向其支付解除劳动合同的经济补偿。四、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条之规定，上诉人主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人未提交任何证据证明加班事实的存在，应当承担不利的法律后果。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。诚通公司辩称，根据被上诉人诚通公司2013年8月1日与被上诉人英大公司签订的《人力资源服务合同》的约定，被上诉人诚通公司为被上诉人英大公司王玉等员工提供社保缴费服务。被上诉人诚通公司与被上诉人英大公司之间是人事代理合同关系，与上诉人没有劳动关系，上诉人对被上诉人诚通公司的诉求没有合同约定和法律依据，请求依法予以驳回。王玉向一审法院起诉请求：1.被告英大公司、被告诚通公司共同支付原告一次性工伤医疗补助金47,768元（6824元×7个月）；2.被告英大公司、被告诚通公司共同支付原告一次性就业补助金的差额1340元；3.被告英大公司、被告诚通公司共同支付原告解除劳动合同的经济补偿金33,260.5元（5117元×8个月）；4.被告英大公司、被告诚通公司共同支付原告2012年7月4日至2018年10月30日期间的平日延时加班费、周六日加班费、法定节假日加班费共计10,000元；5.被告诚通公司协助办理一次性工伤医疗补助金手续。一审法院认定事实：2012年11月23日原告与被告英大公司签订书面劳动合同，约定期限为2012年11月23日至2015年11月22日，后经续签延期至2018年11月22日。2018年8月28日原告向被告英大公司递交辞职申请。2018年11月13日双方解除劳动合同。被告英大公司向原告出具《解除劳动合同证明书》，记载解除劳动合同原因为“劳动者辞职”，本单位工作起始时间为2012年7月4日。2014年4月17日大连市中山区人力资源和社会保障局作出中人社工伤认字第01140061工伤认定决定书，认定原告2014年3月12日受伤左桡骨小头骨折为工伤。2014年9月2日大连市劳动能力鉴定委员会评定原告左桡骨小头骨折为伤残十级。2020年6月12日被告英大公司向原告支付一次性伤残就业补助金39,596元。另查，原告2017年11月份至2018年11月份期间工资总额与年终奖5315元合计计算离职前12个月平均工资为4949.5元。因本案相同诉请，原告于2019年11月11日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于同日告知原告补正材料，予以退回。2019年11月14日原告再次向该委递交劳动仲裁申请书，该委于2019年11月19日作出大劳人仲不字【2019】第226号不予受理通知书，决定不予受理，原告不服该决定，遂诉至一审法院。一审法院认为，原告与被告英大公司成立劳动关系，被告英大公司应对原告承担用人单位责任。关于被告英大公司提出的时效抗辩，经查，原告2019年11月11日即向仲裁委主张案涉诉请，自2018年11月13日双方解除劳动合同始起算，原告提起仲裁时应属尚未经过仲裁时效，被告英大公司的此节抗辩没有事实依据，一审法院不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。故现原告请求被告英大公司支付一次性（工伤）医疗补助金没有法律依据，一审法院不予支持。关于一次性（伤残）就业补助金的请求，经查，被告英大公司已经于2020年6月12日按月4949.5元的标准支付39,596元，现原告与被告英大公司关于支付标准有争议，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条“一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数”的规定，被告英大公司以原告2017年11月份至2018年11月份期间工资总额与5315元年终奖合计计算离职前12个月平均工资为4949.5元有事实和法律依据，原告对该工资金额亦无异议，一审法院予以确认。原告提出应以社平工资或社保基数为标准计算的观点无法律依据，一审法院不予采纳，故对原告的该项诉请予以驳回。关于解除劳动合同补偿金一项，现被告英大公司主张原告系辞职的事实有原告提交的辞职申请佐证，一审法院予以采信。原告主张其辞职并非自愿，但未提供证据，故一审法院不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条的规定，本案不属用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故原告的此项请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于加班费一项的诉请，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原告对加班事实存在一节负举证责任，但原告未予举证，应承担不利后果，故一审法院对原告的此节诉请不予支持。关于原告诉请被告诚通公司协助办理领取一次性（工伤）医疗补助金手续一项，经查，被告诚通公司主张的其与被告英大公司的关系一节属其双方的自行内部约定，与本案审理的原告提起的劳动争议无关，一审法院不予审查，一审法院认为被告诚通公司与原告没有劳动关系或其他合同关系，原告对被告诚通公司提起的案涉诉请均没有约定和法律依据，一审法院不予支持。被告诚通公司当庭自愿承担此项义务，一审法院不予干涉。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《工伤保险条例》第三十七条、《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条之规定，判决如下：驳回原告王玉的诉讼请求。案件诉讼费10元，由原告王玉负担。本院二审期间，王玉向本院提交如下证据：证据一、7张考勤记录表格，用以证明2012年11月5日至2018年10月26日的其在被上诉人英大公司工作期间经常加班，被上诉人英大公司没有支付加班费，存在违法行为；证据二、工伤待遇支付单，用以证明因被上诉人英大公司原因导致上诉人在社保机构领取的工伤待遇低于法定的工伤待遇，被上诉人英大公司就应差额予以补偿。被上诉人英大公司及诚通公司均对证据一的真实性、合法性、关联性提出异议，认为根据上诉人的陈述，该份证据形成时间为2018年，而并非在一审判决之后，故该份证据并不符合法律规定的新证据，不能作为认定案件事实的根据；该份证据未加盖被上诉人英大公司的公章，上诉人负责被上诉人英大公司的考勤管理工作，不排除该份证据为上诉人单方制作，故无法确定其真实性；即便该表格真实，也仅能证明上诉人打卡的时间点，并不能证明在打卡时间内上诉人均在工作，而且根据被上诉人英大公司的相关规章制度规定，加班实行加班审批制度，一审中被上诉人英大公司提交了上诉人申请加班的相关审批表格及被上诉人英大公司支付加班费或安排休假的相关证据，上诉人主张的加班事实不能成立。被上诉人英大公司、被上诉人诚通公司均对证据二的真实性无异议，对关联性有异议。本院认为，证据一来源于上诉人的个人U盘，形成时间为2018年，并非一审举证期限届满后新发现的证据，不符合法律规定的新证据的基本条件，且该份证据未加盖被上诉人英大公司的公章，被上诉人英大公司对该份证据亦不予认可，故本院对该证据不予采信。证据二未能体现与本案的关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于上诉人要求被上诉人英大公司支付一次性工伤医疗补助金差额12,726元的上诉请求，已经超出了其在一审中提出的诉讼请求范围，属于独立的诉讼请求，应另行主张，本案不予处理。关于上诉人要求被上诉人英大公司支付一次性伤残就业补助金的差额1340元的上诉请求，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条“一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数”的规定，一审法院认定以上诉人2017年11月份至2018年11月份期间工资总额与5315元年终奖合计计算离职前12个月平均工资为4949.5元，有事实和法律依据。上诉人主张以社平工资或社保基数为标准计算，缺乏法律依据，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人英大公司支付解除劳动合同补偿金的上诉请求，因上诉人辞职导致双方解除劳动关系，上诉人虽主张其为被迫辞职，但并未提供证据予以证明。本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形。故上诉人此项上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人英大公司支付加班费的上诉请求，上诉人对加班事实存在负有举证责任，上诉人一审时未予举证，二审时所举证据在形式要件上不符合法律规定，应承担不利后果。而且根据被上诉人英大公司的相关规章制度规定，加班实行加班审批制度，一审中被上诉人英大公司提交了上诉人申请加班的相关审批表格及被上诉人英大公司支付加班费或安排休假的相关证据，上诉人主张的加班事实亦不能成立，一审法院对其此节诉请不予支持，符合法律规定。关于上诉人要求被上诉人诚通公司协助办理领取一次性工伤医疗补助金手续的上诉请求，根据被上诉人诚通公司与被上诉人英大公司签订的《人力资源服务合同》约定，被上诉人诚通公司为被上诉人英大公司王玉等员工提供社保缴费服务，被上诉人诚通公司与被上诉人英大公司之间是人事代理合同关系。上诉人与被上诉人诚通公司没有劳动关系或其他合同关系，一审法院对其此项诉请不予支持，并无不当。综上所述，王玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王玉负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年六月二十二日书记员  朱彦锡附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。