辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4045号上诉人（原审被告）：刘朝晖，男，1968年10月4日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：闫建业，辽宁彦都律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈聪，辽宁彦都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：干永谦，男，1976年8月24日生，汉族，住安徽省池州市东至县。委托诉讼代理人：刘涛，辽宁三讼律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓峰，辽宁三讼律师事务所律师。原审第三人：高九儿，女，1970年4月9日生，汉族，住普兰店市。上诉人刘朝晖因与被上诉人干永谦、原审第三人高九儿民间借贷纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初16342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘朝晖上诉请求：1.请求撤销(2019)辽0211民初16342号判决；2.请求驳回被上诉人一审的诉讼请求；3.本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对本案基本事实认定存在严重错误。1.本案中，上诉人与被上诉人之间不成立借款合同法律关系。根据上诉人提供的录音证据证明，双方不存在真实的借贷合意，而是应被上诉人的要求为第三人高九儿实际借款提供担保，之后被上诉人才放款给实际借款人高九儿。2.本案实际借款人为第三人高九儿，并且被上诉人已经承认将款项直接交付给高九儿，因此被上诉人与高九儿之间成立借款合同法律关系，被上诉人与上诉人之间不成立借款合同法律关系。3.根据一审中被上诉人的陈述“高九儿亦多次向原告借款，后因高九儿还钱能力及信用差，当高九儿再次找原告欲借案涉款项时，原告要求高九儿找人担保才借款，故高九儿找来被告”。被上诉人自认的事实与上诉人提供的录音证据中证明的事实吻合。一审法院在被上诉人已经自认上诉人为高九儿实际借款提供担保，双方成立担保法律关系的情况下，仍以双方为借贷法律关系为由判决上诉人作为借款人偿还借款，明显违背本案基本事实和法律，偏袒被上诉人，且被上诉人主张是以现金方式交付的借款，但根据上诉人提供的录音证据显示，被上诉人实际是将借款以银行转账的方式直接汇至借款人高九儿账上。被上诉人未能提供其他证据证明款项交付的具体时间、地点、现金的清点过程等交付细节，所提供的证据未达到高度盖然性的要求，因此应当承担诉讼上的不利后果。二、一审判决以“类似于债的加入行为”认定上诉人与被上诉人之间成立借款合同法律关系，属于法律认定和适用错误。1.债务加入是指第三人加入到原存的债务关系中，与债务人共同承担债务。债务加入需要第三人向债权人做出履行债务的意思表示。本案中，被上诉人要求上诉人为实际借款人高九儿提供担保。这种担保法律关系与债务加入存在本质区别。2.根据一审判决中“类似于债的加入行为”的逻辑，表明一审法院实际上认定本案中被上诉人与第三人高九儿成立借款合同法律关系的。但又以上诉人与被上诉人之间成立借款合同关系，判决上诉人承担还款责任，明显前后矛盾，逻辑混乱。三、一审判决以诉讼中当事人未主张“债务加入”的事实作为上诉人承担还款责任的依据，超出裁判范围，剥夺当事人的诉讼权利，明显程序违法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十八条的规定，法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。原审法院擅自将被上诉人未主张的债务加入这一事实作为审理依据，认为上诉人代替高九儿成为借款人，明显超出当事人的主张事实的范围。四、根据上诉人提供证据表明，实际借款人高九儿已经向被上诉人清偿了绝大部分款项(包括逾期利息)，并且被上诉人对该事实予以承认。因此在被上诉人与高九儿未对账的情况下，一审法院判决上诉人按照全部借款金额及逾期利息予以偿还，明显与本案基本事实不符。干永谦辩称：不同意上诉人的上诉请求。第一，上诉人和被上诉人之间存在的就是借贷关系，而非担保关系。从上诉方所陈述的事实理由来看，是完全通过推理分析最终导出其所主张的借款担保关系这种结论。但是所有的分析推理均无法和上诉人与被上诉人之间所签订的借款合同的证据来进行对抗。上诉人刘朝晖完全能够对借款合同的字面意义以及法律依据有一个正确的理解。由此可知，他对于签署借款合同以及他与被上诉人干永谦之间形成的借贷关系，是应该有一个正确认识。第二，在签订了借款合同的情况下，按照上诉人的指示将出借的款项做了一个具体支付，并不影响上诉人与被上诉人之间的借贷关系。第三点，多次传唤高九儿到庭，并且从此前的程序当中也是由上诉人刘朝晖方面申请追加高九儿为第三人。可以知道高九儿与上诉人刘朝晖在利益立场上应该是基本一致的。那么高九儿经本庭合法传唤拒不到庭，这种行为如果在法律上能够产生利益的话，这种利益显然是应该归于相对方，系本案的被上诉人干永谦这一方。最后一点至于本案的被上诉人是否存在多次放贷以及其约定的利息是否比较高这种情况并不影响对本案双方存在借贷关系的认定，如果确实存在利息或者违约金超高这种情况，那么这个情况可以由对方依法申请由法庭做相应的处理。第三人高九儿未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。干永谦向一审法院起诉请求：1、被告向原告偿还借款80,000元，2、被告向原告支付逾期还款违约金78,960元（80,000元×每天利率0.07%（年利率24%÷360）×1410天，违约金自2014年8月22日起计算至2018年7月21日）。一审法院认定事实：原告作为出借人、被告作为借款人共同于2014年7月22日签订了《借款合同》，约定：被告向原告借款80,000元，借款期限自2014年7月22日至2014年8月22日，借款人到期未能按时还款，则每逾期一天按借款总额的5%交纳违约金。同日，被告又向原告出具了一张借条，同样约定：被告向原告借款80,000元，借款期限自2014年7月22日至2014年8月22日，借款人到期未能按时还款，则每逾期一天按借款总额的5%交纳违约金。同日，被告向原告出具一份收条，载明被告于2017年7月22日收到人民币八万元整。被告在庭审中陈述，案涉80,000元钱并非被告借用，实际上原告系将案涉借款交付给了第三人高九儿，被告只是为高九儿提供担保。原告在庭审中陈述，其确实认识第三人高九儿，高九儿亦多次向原告借款，后来因高九儿还钱能力及信用较差，当高九儿再次找到原告欲借案涉款项时，原告要求高九儿找人担保才借款，故高九儿找来被告，由被告作为借款人向原告借款。一审法院认为：本案的争议焦点在于原、被告之间是否成立借款合同关系。通过原、被告在庭审中的陈述，能够认定，原告确实系因第三人高九儿欲向原告借款而认识被告，原告因考虑第三人高九儿的支付能力及信用情况而要求高九儿找人担保其还款，故高九儿找到被告，其后原告与被告签订了借款合同。至此，原、被告对双方签订的《借款合同》的性质的理解产生分歧，原告认为其与被告成立借款合同关系，而被告则认为，其只是为高九儿提供担保、案涉《借款合同》并非其真实意思表示，对此本院认为，被告鉴于其个人原因同意高九儿要求其帮忙借款的要求，被告系在合法自愿的情况下与原告签订借款合同，虽然案涉借款的实际使用人为第三人高九儿，但被告亦是在知晓上述全部事实的情况下与原告签订了借款合同，被告作为完全民事行为能力人完全知道或应当知道签订“借款合同”以及“借条”的含义及后果，这表明被告系自愿同意其代替高九儿成为案涉借款的借款人，这实际上类似于债的加入行为，综上，原告与被告之间成立借款合同关系，且合法有效。另外，根据原告提供的收条以及被告关于原告系将借款交付给了第三人高九儿的陈述，能够认定，原告已实际交付了案涉借款。目前，被告未提供证据证明其已偿还案涉80,000元，其提供的高九儿的银行流水单及录音材料（即使为真）亦无法证明高九儿已将案涉80,000元还清，因此，对于原告要求被告偿还借款80,000元的主张，予以支持。关于原告主张的利息，原、被告的借款合同中约定了逾期违约金的计算方式，故被告应向原告支付违约金，但该计算方式超过法律允许的范围，原告将利率调整至按年利率24%计算逾期违约金符合法律规定，应予准许，原告主张的利息计算的时间亦符合合同约定及法律规定，应予准许，故被告应向原告支付利息74,448（80,000元×每天利率0.066%（年利率24%÷365）×1410天）元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释（2015）18号第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘朝晖自本判决发生法律效力之日起十日内向原告干永谦偿还借款80,000元及违约金74,448元。二、驳回原告干永谦的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,480元，公告费260元，合计3,740元（原告已预付），由被告刘朝晖负担3,634元，由原告干永谦负担106元。经审理，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院二审期间调取本院的案件查询系统，被上诉人干永谦自2018年9月7日至2021年6月9日作为出借人分别在大连市中山区人民法院、大连市西岗区人民法院、大连市沙河口区人民法院、大连市甘井子区人民法院、大连高新技术产业园区人民法院以民间借贷纠纷案由向不同的被告提起诉讼达十起。上诉人提供一张原审第三人高九儿的银行流水复印件和高九儿与被上诉人通话录音转述给自己的录音材料，拟证明第三人高九儿偿还过被上诉人借款，因其提供证据为复印件且高九儿未到庭予以证实和质证，不能单独作为认定案件事实的依据且不能证明第三人高九儿所还款项与本案有关，故本院不予采信。本院认为，本案争议的焦点：一是上诉人与被上诉人间的民间借贷合同是否成立；二是借贷合同若成立，是否有效；三是被上诉人的诉讼请求是否应得到支持。关于上诉人与被上诉人间的民间借贷合同是否成立一节，虽然被上诉人原意是要求第三人高九儿提供担保才同意继续向第三人借款，但上诉人与被上诉人会面后，与被上诉人签订了借款合同、出具了借条和收条，这一系列行为的后果只能在双方间形成借贷法律关系而非担保法律关系，对此上诉人作为一个具有完全民事行为能力人应当是明知的，现上诉人主张双方间系担保法律关系没有事实依据和法律依据，本院不予支持，一审认定双方间民间借贷合同成立并无不当，本院予以维持。关于双方间的民间借贷合同是否有效一节，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”，本案中被上诉人自2018年9月7日至2021年6月9日作为出借人分别在大连市多个基层法院以民间借贷纠纷案由向不同的被告提起诉讼达十起，其行为属于以营利为目的向社会不特定对象提供借款，且被上诉人作为自然人不具有放贷资格，故上诉人与被上诉人间的民间借贷合同无效。一审法院认定双方间的民间借贷合同有效，适用法律错误，本院予以纠正。关于被上诉人的诉讼请求是否应得到支持一节，《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”，因此上诉人应当返还被上诉人的借款80,000元，但被上诉人主张按照合同约定要求上诉人支付违约金没有法律依据，本院不予支持。一审基于双方间民间借贷合同有效而判令上诉人支付违约金不当，本院予以纠正。综上所述，刘朝晖的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初16342号民事判决第二项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初16342号民事判决一项为：被告刘朝晖于本判决生效之日起十日内返还原告干永谦借款80,000元；三、驳回上诉人刘朝晖的其他上诉请求。一审案件受理费3,480元，公告费260元，合计3,740元（干永谦已预交）由被上诉人干永谦负担1,600元，由上诉人刘朝晖负担2,140元，于本判决生效之日起七日内向大连市甘井子区人民法院缴纳，逾期未缴，依法强制执行。二审案件受理费3,389元（刘朝晖已预交），由上诉人刘朝晖负担1,800元，由被上诉人干永谦负担1,589元，于本判决生效之日起七日内向大连市中级人民法院缴纳，逾期未缴，依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 付 丽审判员 王良家审判员 张萍萍二〇二一年六月二十九日书记员 牛超群