新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新28民终522号 上诉人（原审被告）：余智，女，1973年2月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。 委托诉讼代理人：钱新明，新疆首邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张玉刚，男，1972年4月6日出生，回族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。 委托诉讼代理人：强超，新疆同明律师事务所律师。 上诉人余智因与被上诉人张玉刚委托合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人余智的委托诉讼代理人钱新明，被上诉人张玉刚的委托诉讼代理人强超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余智上诉请求：依法撤销库尔勒市人民法院（2020）新2801民初2139号民事判决，改判驳回张玉刚原审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院在没有采取直接送达或邮寄送达的情况下，直接采取公告送达的方式并进行缺席判决，程序严重违法；2.张玉刚将其所有的玉器交由余智代为销售，销售后余智将货款支付张玉刚，未销售货物退还。当事人双方系委托合同关系并非分期付款买卖合同关系；3.虽然余智向张玉刚出具了“总欠货款柒拾陆万伍仟元”的条子，但其仅为未销售货物的价值，余智以快递或者张玉刚自提等方式，已将案涉玉石全部返还。 张玉刚辩称，余智向张玉刚出具的总账可以证实，双方之间确系买卖合同关系，张玉刚并未与余智约定出售价格，双方之间不存在委托销售关系。余智称已将案涉玉石全部退还，但未出具证据予以证实，一审判决认定事实清楚，应当予以维持。 张玉刚向一审法院起诉请求：1、依法判令被告余智向原告张玉刚支付货款765000元；2、依法判令被告余智以年息6.65％向原告张玉刚支付自起诉之日至欠款实际付清之日的逾期付款损失；3、本案诉讼费、送达费等实际支出的费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年开始被告从原告处购买各类玉器共计1310000元，2013年2月7日双方当事人经结算扣除被告已退还玉器共计545000元，被告余智出具一份总账欠条，内容为：截止到2013年2月7日总欠货款765000元。现原告起诉至法院，请求依法判决。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告向该院提交的结算凭证证实双方之间存在买卖合同关系，被告应当支付原告剩余货款765000元，有事实和法律依据，该院予以支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。双方当事人在结算时未约定违约金，原告请求被告承担逾期付款损失，有事实和法律依据，该院予以支持。但原告计算逾期付款损失不符合法律规定应予以纠正。被告经该院合法传唤无正当理由，拒不到庭，视为放弃诉讼权利。遂判决：一、限被告余智于判决生效之日起十日内支付原告张玉刚剩余玉款765000元；二、被告余智支付原告张玉刚于2020年4月6日至剩余玉款765000元付清之日的逾期付款损失（逾期付款损失：以剩余玉款为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）。 本院二审期间，上诉人余智围绕上诉请求依法提交了如下证据：双方当事人的微信聊天记录。拟证明：2015年余智将案涉玉石的一部分通过EMS寄还给张玉刚，张玉刚在上海将案涉玉石的一部分自行提走，2016年余智的姐姐将剩余案涉玉石寄还给张玉刚的妻子。本院组织当事人进行了证据质证。张玉刚对余智提供的证据质证如下：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予以认可。张玉刚没有收到案涉玉石，第一张邮寄单的保价是5000元，第二张保单的保价只有500元，且邮寄的具体货物无法核实，也没有从余智处自提任何玉石，且聊天记录的截屏信息不完整。本院对上述证据认证如下：聊天记录仅能证明余智通过邮寄的方式给张玉刚寄送过两次物品，但无法证实寄送的物品系案涉玉石。亦无法证实张玉刚从余智处自提部分案涉玉石的事实。张玉刚为证明一审法院送达程序合法，提交了单号为1030150200793邮寄单，并向本院提交申请，请求调取相关邮寄信息和记录。拟证明：一审中已通过邮寄的方式向余智寄送了相关法律文书，因无法妥投被退回的事实。2021年6月1日本院出具调查令，调取了邮寄查询单。余智质证意见：邮寄查询单显示收件人不在指定的地址退回的，但具体地址没有载明。没有显示上述居住人有拒签或者不签的行为。直接送达和邮寄送达均不成功以及当事人下落不明的情况下，才可适用公告送达的方式。本案送达程序不合法。本院对上述证据认证如下：邮寄单和邮寄查询单相互印证，可以证实邮寄没有妥投的事实，一审送达程序合法有效。综合上述认定的证据和双方当事人的陈述，本院二审查明如下事实：张玉刚将玉石交给余智，余智将玉石加价对外出售，出卖成功后余智将玉石款支付张玉刚，销售差价归余智所有。未能出卖的玉石余智退还张玉刚。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，二审争议焦点为：1.双方当事人之间是委托合同关系还是买卖合同关系；2.上诉人应否支付被上诉人货款及逾期付款损失。 关于双方当事人之间是委托合同关系还是买卖合同关系的问题。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，张玉刚和余智未签订书面合同，张玉刚将玉石交付余智，余智加价对外出售从中赚取差价，未出售玉石张玉刚予以收回，整个过程中玉石的所有权并未发生转移。从交易习惯来看，双方当事人之间符合委托合同的法律特征。故本案的案由应确定为委托合同纠纷，余智关于其与张玉刚之间并非买卖合同关系的上诉理由成立，本院予以采信。一审将本案案由确定为买卖合同纠纷，属于适用法律错误，本院予以纠正。 关于上诉人应否支付被上诉人货款及逾期付款损失的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，余智称双方结算后通过邮寄和张玉刚自提的方式已将案涉玉石全部退还，张玉刚承认收到余智邮寄的物品，但否认收到的物品与案涉玉石有关，亦否认通过自提方式从余智处取回部分案涉玉石。玉石属于贵重物品，按照市场交易习惯双方结算完毕后，余智将玉石退还张玉刚，其理应向张玉刚索要收据或者将结算凭据从张玉刚收回。二审中，除微信聊天记录外，余智未提供收据，亦未提供其他证据与微信聊天记录相互印证，现有证据尚不足以证实其已向张玉刚退还全部案涉玉石的主张，余智应当承担不利的后果。一审按照双方均认可的案涉玉石价值判令余智支付张玉刚货款及逾期付款损失，并无不当。余智关于其已将案涉玉石全部退还张玉刚的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，余智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审确定案由有误，但不影响本案的处理结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11450.00元，由上诉人余智负担。 本判决为终审判决。 审判长  马建忠 审判员  董 攀 审判员  赵艳萍 二〇二一年六月十一日 书记员  赵娉婷