贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终721号上诉人（原审原告）：贵州安顺精石房地产开发有限公司。住所地：贵州省安顺市平坝区夏云镇钻石广场。统一社会信用代码：91520421067702402L。法定代表人：赵士芬，董事长。委托诉讼代理人：周千寻，贵州兴科律师事务所律师。代理权限：一般授权。委托诉讼代理人：苟永强，贵州黔途律师事务所律师。代理权限：一般授权。被上诉人（原审被告）：彭良琴，女，1995年12月5日生，汉族，贵州省人，住清镇市。上诉人贵州安顺精石房地产开发有限公司（以下简称精石房开）因与被上诉人彭良琴劳动合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2021）黔0403民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。精石房开上诉请求：1、撤销原判，发回重审或查明事实后依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案所产生的所有费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人解除劳动合同关系符合法律规定。首先，被上诉人于2015年9月至2020年10月15日断断续续工作，在2020年7月24日签订《劳动合同书》前，被上诉人至少有六个月以上未在上诉人处上班，也未签订劳动合同，因此，2020年7月24日前，双方不存在劳动关系。因2020年发生疫情，上诉人以基本工资＋绩效＋提成进行考核，被上诉人抵触考核方法，从2020年10月5日起未到公司上班，也未请假，上诉人于2020年10月24日拟写《解除劳动合同通知书》，与其协调未果，被上诉人申请劳动仲裁，在此情况下，上诉人于2020年11月25日才向被上诉人发出《解除劳动合同通知书》，因此，上诉人与被上诉人解除劳动合同关系，符合法律规定。其次，上诉人采用基本工资＋绩效＋提成进行考核发放工资的方式没有损害被上诉人的权益，且被上诉人未参与该考核方法，便无故旷工，被上诉人并未提供证据证明上诉人的考核方式是为了降低其收入，故被上诉人以公司降低其薪酬作为无故旷工的理由不能成立，一审判决以销售总监与被上诉人之间的对话予以认定被上诉人不属于旷工系认定事实不清。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，被上诉人无故旷工行为已经违反公司的规章制度以及双方所签订的劳动合同中的约定，上诉人解除劳动合同符合法律规定，请求二审法院支持上诉人的请求。被上诉人彭良琴二审未答辩。精石房开向一审法院起诉请求：1．判决原告无需向被告支付赔偿金。2．判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月13日，原告招聘被告到其处从事商品房销售工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定被告工资标准按底薪加提成方式确定。2020年7月24日，原告与被告补签《劳动合同书》，合同有效期为二年（2020年7月24日至2022年7月23日）。合同约定甲方（原告）聘用乙方（被告）担任销售经理，乙方基本工资为每月7000元，工资发放方式为每月15日发上月工资；乙方连续旷工3日或当量度累计旷工7日，且未提供任何假单或者辞职报告，甲方有权单方解除劳动关系，甲方通过公示栏、办公信息平台、邮箱、企业公众号等任何方式通知甲乙双方劳动关系解除事宜，双方劳动合同自通知解除之日解除等等。上述劳动合同签订后，实际履行中被告每月应得工资收入原告提出按6800元底薪＋1500元奖励＋完成4套签约拿1500元绩效的方式确定。被告对此表示接受。2020年10月1日，原告书面发出第四季度业绩考核通知，要求：经理主管团队保底签约业绩150万／月；总监注意控制废人率，业绩季度考核，管理人员达不到保底签约业绩按3700元标准发放工资等等。2020年10月15日，原告销售总监张义松通过微信“贵安第一城管理群”通知被告签字认可上述考核标准。被告以该考核标准不合理、不公平为由，拒绝签字确认。张义松在该聊天群内表述“如果你们今天不签，你们只能自行离职，明天开始上班我这边以（已）不认了，公司这样定”，旋即将被告踢出了上述微信管理群。2020年10月16日，被告就其双方争议事项向安顺市平坝区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，且此后即未再到原告处继续工作。2020年10月19日，被告在其微信朋友圈发布载有“无良开房、黑心精石、不交社保、不发工资”等内容的图片，后经原告相关人员要求，被告于当日将所发布的上述图片予以删除。2020年11月25日，原告通过手机采信方式向被告送达《解除劳动合同通知书》，载明被告于2020年10月15日与销售总监发生矛盾未理性及时处理、自2020年10月16日起持续旷工、2020年10月19日拉横幅毁损公司商誉等内容，明示解除与被告之间的劳动关系。2020年12月7日，安顺市平坝区劳动人事争议仲裁委员会就原、被告之间的劳动争议作出平劳人仲裁字（2020）第76-2号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金70000元。原告不服该裁决，遂诉来法院，提出如前诉请。一审法院认为，用人单位行使劳动合同单方解除权，应当严格遵守法律的规定和劳动合同约定。否则，视为用人单位违法解除劳动合同，其因此应当向劳动者依法支付赔偿金。本案中，根据原、被告双方诉辩意见，结合举证情况，并经当事人确认，需要解决的争议焦点是：原告是否违法解除劳动合同，其应否以及如何向被告承担赔偿责任。此争议焦点具体涉及以下问题：一、被告是否持续旷工及旷工具体天数如何确定；二、被告在微信朋友圈发布案涉图片能否作为原告解除劳动关系的正当理由；三、原、被告双方劳动关系的起止时间及被告的工资标准如何确定。对此，本院认为，第一，2020年10月15日，原告销售总监张义松因被告不签字认可第四季度的业绩考核标准，明示若被告不签字，只能按自动离职处理，被告继续上班公司也不认，并在被告拒绝签字的情况下将其踢出了微信管理群。次日起，被告就再未到原告处继续上班。鉴于张义松对被告作出上述处理后原告并未提出异议，结合原告考核标准授权“总监注意控制废人率”的事实，可以认定原告对张义松按被告“自动离职”的处理结果以默示方式进行了确认。由此，应当认定被告2020年10月16日后未继续到原告处上班系基于原告“自动离职”的处理决定而为，不属旷工。除此之外，原告亦未举示充分有效的证据证明此前被告存在持续旷工的情形，故对原告有关被告持续旷工的主张不予支持。第二，有关被告在其微信朋友圈发布案涉图片的问题，一方面，原告称“被告组织人员拉横幅”没有证据证实，不予采信；另一方面，被告所发朋友圈图片虽载有“无良开房、黑心精石”等内容，但因图片内容未涉原告全称，一般人看到该内容并不必然会联系到原告，且被告也在发布当天予以删除，故原告称被告的这一行为有损其商誉无事实依据，本院不予确认。据此，本院认为原告不能以此为由解除其与被告之间的劳动关系。原告未举示充分有效的证据证明被告具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，亦未举证证明被告存在严重违反其规章制度及其双方劳动合同约定的禁止行为，故其解聘被告属违法解除劳动合同，其应向被告承担赔偿责任。第三，具体到赔偿金的计算问题，应以被告劳动时间及工资标准为据予以确定。首先，被告工作时间问题，被告到原告处工作的起始日期，本院根据查明的事实确认为2015年9月13日。原告称应以双方签订劳动合同为据，确定双方建立新的劳动关系，并据此认定原告工作起始日期为2020年7月24日。本院认为原告的这一主张有悖诚信，亦与客观事实不符，不予采纳。有关双方劳动关系的终止时间问题，原告销售总监张义松于2020年10月15日因被告拒绝签字后，即对被告按“自动离职”进行了处理，此后被告基于该处理决定确未再到原告处继续上班，并到劳动行政部门申请劳动仲裁。由此，应当认定双方劳动关系终止时间为2020年10月15日。原告此后作出的《解除劳动合同通知书》，只能视为对张义松所作处理决定的书面确认，而不能作为其系此时才解除劳动关系的依据。从而，本院认定被告在原告处工作的时间总计为5年1个月零3天。其次，被告的工资标准问题，庭审中本院责令原告提交工资支付凭证核对确定，被告亦明示若原告不提交工资支付凭证由本院按双方劳动合同约定的7000元／月基本工资确定。鉴于原告并未按要求提交证据，本院据此认定被告月工资收入为7000元／月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，结合前述分析，原告应向被告支付的赔偿金计算为：7000×5.5×2=77000元。鉴于被告在劳动仲裁程序中仅主张70000元，差额部分视为其自行放弃权利，故本院就此按70000元予以确认并支持。综上，原告违法解除劳动合同，应当向被告承担赔偿责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决：原告贵州安顺精石房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内，向被告彭良琴支付违法解除劳动合同赔偿金70000元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告贵州安顺精石房地产开发有限公司。限于判决生效之日起七日内交纳。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交以下证据：1．劳动合同三份；2．彭良琴请假申请一份；3、彭良琴考勤记录五份。本院经审查认为，上述证据均产生于一审起诉前并由上诉人控制，不属于二审新证据，且并不能达到上诉人所主张的彭良琴违反劳动纪律等证明目的，故不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点是精石房开应否向彭良琴支付经济赔偿金及劳动关系存续期间如何认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违法解除或者终止劳动合同，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，用人单位向劳动者支付赔偿金的前提是用人单位违法解除劳动合同。本案中，上诉人以被上诉人严重违反公司规章制度为由将其辞退，双方因此产生纠纷。根据审理查明的事实，2020年10月15日上诉人的销售总监张义松在微信管理群中明示被上诉人若不签字认可第四季度的业绩考核标准，则将按照自动离职处理，并告知被上诉人即使继续上班亦无工资，并在上诉人拒绝签字后将其踢出了微信管理群。结合上诉人提供的考核标准“总监注意控制废人率”的规定，可以认定上诉人对其销售总监的处理结果表示默认，并以此方式单方解除了与彭良琴的劳动合同。上诉人主张彭良琴存在无故旷工等违反公司规章制度的情形，但未提供充分有效的证据证实，故一审判决认定上诉人违法解除劳动合同并无不当。关于劳动关系存续期间的问题。双方当事人对签订劳动合同的事实无异议，根据双方签订的劳动合同，能够充分认定彭良琴于2015年9月13日签订第一份劳动合同起就一直在上诉人处工作，直至2020年10月15日离职的事实。一审法院对双方劳动关系存续期间及赔偿金数额等相关事实及法律关系认定清楚，适用法律正确，辨析说理充分，且审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人主张双方的劳动关系存续期间应从2020年7月24日签订第三份劳动合同时起算，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费10元，由上诉人贵州安顺精石房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 玉审判员 陈雯贞审判员 洪 云二〇二一年六月十日法官助理张中国书记员彭雪