陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书  (2021)陕01民终3877号 上诉人（原审原告)：王世珍，女，汉族，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：鲁春阳，陕西克利律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵星星，陕西克利律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安市灞桥区人民政府纺织城街道办事处，住所地：西安市灞桥区。负责人：李锐，该街办主任。委托诉讼代理人：杨秀丽，女，汉族，住西安市灞桥区，该街办工作人员。委托诉讼代理人：骞瑞妮，陕西谷正律师事务所律师。上诉人王世珍与上诉人西安市灞桥区人民政府纺织城街道办事处（以下简称“纺织城街道办”）劳动争议纠纷一案，均不服西安市灞桥区人民法院(2020)陕0111民初4059号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。王世珍上诉请求：1.变更一审判决第一项解除劳动关系经济补偿金的数额为40095元；2.撤销一审判决第二项，改判纺织城街道办支付其2005年3月至2020年6月期间休息日和法定节假日加班费85078元，为其补缴2005年3月至2014年12月及2016年11月至2020年6月的养老、医疗、失业等社会保险费；本案一审、二审诉讼费由纺织城街道办承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，其与纺织城街道办自2005年3月即形成了劳动关系直到2020年6月，纺织城街道办应向其支付15年的经济补偿金。2005年3月29日纺织城街道办招聘其从事保洁岗位工作，2005年3月至2010年5月的工资纺织城街道办以现金形式发放，2010年6月后纺织城街道办为委托银行发放。2020年6月底，纺织城街道办单方面解除与其的劳动关系，其与纺织城街道办劳动关系存续的时间为15年，并非一审法院认定的10年，一审法院仅凭2010年6月至2020年6月有发放工资的记录而否定2005年3月至2010年5月双方存在劳动关系，过于片面。纺织城街道办应当支付其15年的经济补偿金40095元。二、纺织城街道办未能提供相应证据证明未安排过其加班，应承担举证不能的后果，一审法院仅因其未提交相应证据驳回其加班费的诉请错误。其自2005年入职后，根据岗位性质，其需保证整条街道干净整洁，故在天气恶劣，如刮风、下雪时，其的工作量势必增加，加班是常有的情况。其劳动关系存续的15年间纺织城街道办一直安排其在休息日、节假日加班，未支付过加班费用，也未安排过补休。根据《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位对劳动者工资情况有保存至少两年以备查的义务，纺织城街道办在一审中未提供相应证据证明其主张，应承担未提供两年内工资情况举证不能的责任。其主张法律规定的两年是底线要求，纺织城街道办应支付15年的全部加班费。三、其与纺织城街道办劳动合同关系存续期间15年，纺织城街道办仅为其缴纳了两年的社会保险，应为其补缴全部的社会保险费。一审判决认定事实错误，判决错误，应予改判。纺织城街道办辩称，王世珍和其单位之间是劳务关系不是劳动关系，不受劳动法律调整，一审法院判决其单位支付王世珍经济补偿金不符合法律规定。加班费问题其单位已经在王世珍工资中按标准全部发放，故不存在未支付加班费情形。补缴社会保险问题不属于人民法院受案范围。综上，应依法驳回王世珍的请求。纺织城街道办上诉请求：对一审判决第二项无异议，撤销一审判决第一项，改判其单位不支付王世珍解除劳动关系的经济补偿金26730元；本案一审、二审诉讼费由王世珍承担。事实与理由：一、王世珍与其单位一直是劳务关系，并非劳动关系。即使双方为劳动关系，王世珍在2020年7月已与案外第三方公司建立劳动关系，与其单位的劳动关系终止，双方所有手续已交接清楚，已无任何权利义务关系，没有任何纠纷。王世珍的一审诉讼请求没有事实和法律依据，一审判决错误。二、王世珍于1961年10月9日出生，根据国务院1978年颁布的《关于工人退休、退职的暂行办法》及其他规定，王世珍在2011年10月9日已达到法定退休年龄，王世珍丧失劳动者主体资格，即使之后继续工作，也无法再建立劳动关系，双方是劳务关系。一审法院认定双方自2010年6月起存在劳动关系，认定事实错误，判决错误。三、王世珍和其单位之间是劳务关系，一审法院判决支付经济补偿金适用法律错误。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。王世珍辩称，其与纺织城街道办自2005年3月形成了劳动关系直至2020年6月，并非劳务关系，纺织城街道办应当支付其15年的经济补偿金。2005年3月29日，其受纺织城街道办聘用从事保洁工作，工作由纺织城街道办安排，工资由纺织城街道办支付，双方之间为劳动关系。本案一审时，其提供了工资支付凭证、与其一同入职的其他劳动者的证人证言等证据，足以证明双方为劳动关系。其虽然在2011年10月9日已到达法定退休年龄，但因为纺织城街道办未为其缴纳全部社会保险，使其至今未能享受养老保险待遇，纺织城街道办也未支付其退休金，根据相关法律规定，其和纺织城街道办仍属于劳动关系，不能按照劳务关系处理。故纺织城街道办应支付其劳动关系存续期间15年的经济补偿金，应依法驳回纺织城街道办的上诉请求。王世珍向一审法院起诉请求：1.判令纺织城街道办为其补缴2005年3月至2014年12月及2016年11月至2020年6月的养老、医疗、失业等社会保险金；2.判令纺织城街道办支付2005年3月至2020年6月期间休息日、法定节假日加班费85078元；3.判令纺织城街道办支付解除劳动合同经济补偿金40095元；本案诉讼费由纺织城街道办承担。一审法院认定事实：从2010年6月20日至2015年4月15日，纺织城街道办委托陕西秦农农村商业银行向王世珍发放工资；从2015年5月18日起至2020年4月21日，纺织城街道办委托西安银行向王世珍发放工资。王世珍在纺织城街道办处工作至2020年6月底之后，因纺织城街道办将保洁员的业务交由第三方公司统一进行，王世珍进入第三方公司工作，与纺织城街道办不再存在劳动关系。王世珍从纺织城街道办处离职时月工资为2673元。纺织城街道办为王世珍缴纳了2014年12月至2016年10月期间的社会保险费。王世珍申请劳动仲裁，要求纺织城街道办为其补缴社会保险费、支付加班费及经济补偿金。2020年6月23日，西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会作出灞劳人仲案不字[2020]121号不予受理通知书，以王世珍提起的争议不属于劳动争议仲裁受案范围为由，对王世珍的仲裁申请不予受理。王世珍不服，提起诉讼，形成本诉之争。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 一审法院认为，王世珍称2005年3月入职纺织城街道办处，纺织城街道办不予认可，王世珍未提交证据证明；结合陕西秦农农村商业银行出具的《证明》、储蓄明细账查询、西安银行账户明细单及纺织城街道办为王世珍缴纳2014年12月-2016年10月期间社会保险费的情况来看，应认定王世珍与纺织城街道办自2010年6月起存在劳动关系。纺织城街道办认为王世珍开始工作的时候年龄已经超过法定退休年龄，故其单位与王世珍存在劳务关系，一审法院认为，在2010年6月王世珍为纺织城街道办提供劳动时，王世珍年龄尚不满50周岁，未超过女职工法定退休年龄，王世珍符合劳动关系中劳动者的年龄要求，对纺织城街道办以王世珍入职超过法定退休年龄、纺织城街道办与王世珍系劳务关系的观点不予采信。王世珍未提交证据证明加班的事实，对其要求纺织城街道办支付休息日、法定节假日加班费的请求不予支持。从2010年6月至2020年6月底，王世珍在纺织城街道办工作共10年，纺织城街道办解除与王世珍的劳动关系，纺织城街道办应向王世珍支付解除劳动关系的经济补偿金26730元（2673×10）。王世珍要求纺织城街道办为其补缴社会保险费，关于社会保险费的缴纳不属于人民法院受理民事案件的受案范围，对该请求不予处理。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、被告西安市灞桥区人民政府纺织城街道办事处在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告王世珍支付解除劳动关系的经济补偿金26730元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，原告已预交，由被告承担。经审理查明，一审判决查明的事实属实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。另查明，王世珍在二审中提供杨玉花、刘亚利、何稳胜三位证人出庭作证，证明目的为证明其2005入职纺织城街道办工作，在工作期间休息日和法定节假日均在工作。纺织城街道办对三位证人在其单位工作过没有异议，对三位证人证言的真实性及证明目的均不认可，主张三位证人和王世珍存在利益关系，且三位证人证言前后多处矛盾，不具有证明效力。纺织城街道办在二审中称王世珍是两班倒正常上班，不存在加班情形，休息日和法定节假日有加班情形的已经发放过加班费，但未提供证据予以证明。再查明，王世珍在本案二审中称如纺织城街道办不能为其补缴社会保险，其会向纺织城街道办主张无法享受养老保险待遇的损失。本院认为，关于王世珍入职时间问题，王世珍主张为2005年3月29日，其在二审中提供杨玉花、刘亚利、何稳胜三位证人出庭证明，纺织城街道办不予认可，主张以王世珍工资发放最早的银行流水的时间即2010年6月为王世珍的入职时间。本院认为，王世珍提供的三位证人对于其的入职时间均为口头陈述，未提供客观有效的证据予以佐证，一审法院结合陕西秦农农村商业银行纺织城支行出具的《证明》、陕西秦农农村商业银行储蓄明细账查询、西安银行账户明细单及纺织城街道办为王世珍缴纳2014年12月至2016年10月期间社会保险费的情况认定王世珍与纺织城街道办自2010年6月起存在劳动关系并无不当，王世珍的主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于王世珍要求纺织城街道办为其补缴2005年3月至2014年12月及2016年11月至2020年6月的养老、医疗、失业等社会保险费的请求，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，一审法院不予处理并无不当。关于纺织城街道办是否应支付王世珍经济补偿金问题，纺织城街道办未依法为王世珍缴纳养老保险费，王世珍到达法定退休年龄后没有享受基本养老保险待遇，从公平原则考虑，本院酌情判决纺织城街道办支付王世珍经济补偿金，作为王世珍未享受养老保险待遇的一种补偿。一审判决纺织城街道办支付王世珍经济补偿金26730并无不当，本院予以维持。 关于王世珍要求纺织城街道办支付2005年3月至2020年6月期间休息日和法定节假日加班费85078元的请求，王世珍在二审中提供三位证人出庭证明其在休息日及法定节假日正常工作，纺织城街道办在二审中称王世珍是两班倒正常上班，不存在加班情形，休息日和法定节假日有加班情形的已经发放过加班费，但未提供证据予以证明。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。故用人单位对劳动者个人工资情况有至少保存两年以备查的义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。纺织城街道办未提供王世珍劳动关系终止前两年的工资清单以证明其单位已经支付王世珍休息日和法定节假日加班工资的事实，王世珍也未提供有效证据证明其入职后至终止劳动关系两年前期间纺织城街道办未支付其休息日和法定节假日加班工资的事实，故纺织城街道办应当支付王世珍双方终止劳动关系前两年的法定节假日加班工资及休息日加班工资。纺织城街道办应当支付王世珍法定节假日加班工资的数额为8111.17元（2673元/月÷21.75天×法定节假日天数11天/年×300%×2年）；因纺织城街道办为王世珍发放的每月工资中已经包含王世珍全月工作期间的工资，故其单位还应当支付王世珍一倍的休息日加班工资，休息日加班工资数额为25562.48元（2673元/月÷21.75天×休息日天数104天/年×100%×2年）。故本院对王世珍该诉请予以部分支持。综上，一审判决第一项应予维持，第二项应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市灞桥区人民法院(2020)陕0111民初4059号民事判决第一项。二、撤销西安市灞桥区人民法院(2020)陕0111民初4059号民事判决第二项。三、西安市灞桥区人民政府纺织城街道办事处在本判决发生法律效力之日起十五日内向王世珍支付法定节假日加班工资8111.17元及休息日加班工资25562.48元。四、驳回王世珍其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费共计30元，由上诉人王世珍负担10元，由西安市灞桥区人民政府纺织城街道办事处负担20元。本判决为终审判决。  审 判 长   崔 志 刚审 判 员   冯 旭 鹏审 判 员   许   超 二○二一年六月十五日 法 官助 理   孙 浩 谋书 记 员   李 芊 慧 1