辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3187号上诉人（原审原告）：徐晓燕，女，1964年2月3日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：于国华，辽宁胜诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安厦（大连）投资咨询有限公司，住所辽宁省大连市甘井子区南关岭路190号楼301房间。法定代表人：罗拥，总经理。委托诉讼代理人：王显维，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张弛，辽宁东亚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：大连安邦房地产开发有限公司，住所辽宁省大连市甘井子区盛景园15号1单元1层1号。法定代表人：张仕祥，董事长。委托诉讼代理人：王丛姝，辽宁水平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗拥，男，1971年11月8日生，汉族，河南省新县城关长潭开发区户。委托诉讼代理人：王显维，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张弛，辽宁东亚律师事务所实习律师。上诉人徐晓燕、上诉人安厦（大连）投资咨询有限公司（以下简称安厦公司）、上诉人大连安邦房地产开发有限公司（以下简称安邦公司）因彼此间及被上诉人罗拥借款合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初7716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐晓燕上诉请求：1.撤销一审判决第三项，判令被上诉人罗拥承担连带还款责任。2.三被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当。理由如下：1.原审判决认定事实有错误。上诉人借给被上诉人用于交付开具房屋买卖发票的税款，这笔借款的用途是明确的，并且也为此给上述人开具了购房发票，因该房屋是由被上诉人罗拥挂靠大连泓源建设有限公司开发建设的，因此该房屋的权利人是罗拥，上诉人在原审中提交了中山区人民法院（2017）0202民初8680号民事裁定书一份，该裁定书中记载的被告罗拥辩称：被告罗拥已于2011年1月25日将两套房屋抵顶给原告……后又将房屋转让给了席文涛、徐晓燕，由徐、席二人签订商品房买卖合同……。大连泓源建设有限公司辩称：合同实际履行人是罗拥……。本院认定如下：2010年被告罗拥挂靠在被告大连泓源建设有限公司开发建设大连翡翠春城小区……等。但原审判决中对此证据没有表述和认定；同时上诉人在原审中申请法院调取大连市中级人民法院（2018）辽02民初1577号案卷卷宗，法院开具了律师调查令，但大连市中级人民法院档案室不予调取。该案是罗拥针对案外人查封他开发的、在大连安邦房地产开发有限公司名下的房屋提起的执行异议之诉，目的是证明该房屋属于罗拥的财产，该案以罗拥撤诉结案，该案的证据材料中有罗拥主张该房屋实际权利人的相关材料。罗拥将案涉房屋抵顶给他人，上诉人是以一手房的手续购买的，该房屋购房发票也是开给上诉人的，罗拥作为房屋开发的实际履行任何实际权利人，理应承担开具发票的缴税义务，因此对于该笔用途明确的借款，罗拥应当承担偿还欠款的责任。2.二审询问时补充以下内容：上诉的主要理由是要判令被告罗拥承担连带还款责任，我们在原审中提供了一份中山区人民法院民事裁定书，涉及案涉两套房屋的原始的演变过程，其中在裁定书中被告罗拥有一个表述说其已于2011年1月25日将两套房屋抵顶给原告大连红旗水泥制品有限公司，又经过了两次转手，房子最终是给了徐晓燕和徐晓燕，由徐晓燕和徐晓燕与安邦房地产公司签订了商品房买卖合同，这两套房子最原始的出处是罗拥的，这个裁定书也确定了这个房子是罗拥挂靠在鸿源建设有限公司开发的房屋，并且这个房屋不管转手几次，必定要给买方开具大发票，这是他的义务，所以罗拥作为房屋最开始的所有人，他在享受权利的同时必然要承担义务，所以他开具发票的义务是他应该做的。我们当时在甘井子法院申请了一个律师调查令，我们想调取大连中院的一个案子的卷宗，但是中院档案室不给我们调，说我们不是案子的当事人，没有权利调取，这个案子是罗拥在执行过程中作为案外人提起的一个执行异议之诉，这个案子的目的是想来主张被查封的安邦房地产公司名下的房屋属于他所有，而案涉这两套房子就是没有办理产权过户之前也是这种性质，这个案子后来罗拥撤诉了，但是这个案子的卷宗中肯定有罗拥为了证明自己主张所提供的他是案涉房屋所有人的相应证据，从这些都可以看出罗拥应该是承担连带责任的。罗拥辩称，罗拥的签字是在单位负责人处签署的，即使认定安厦公司承担偿还义务，罗拥也不应对此承担连带给付责任。安厦公司述称，不同意徐晓燕的上诉请求，安厦公司并没有收到支付的任何款项，案涉的借贷关系并未成立，故安厦公司不应承担任何款项偿还的义务。安邦公司述称，案涉房屋所在小区是由安厦公司出资兴建，小区房屋的所有权应属于安厦公司所有，至于上诉人徐晓燕的上诉请求请法庭依法裁决。安厦公司上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判驳回被上诉人徐晓燕对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人徐晓燕承担。事实和理由：1.安厦公司并未收到被上诉人徐晓燕支付的款项，案涉《情况说明》未实际履行，安厦公司没有向被上诉人偿还款项的义务。原审法院未查明被上诉人未向上诉人交付款项这一事实即判令上诉人作为借款人偿还该笔款项显然错误。本案中，安厦公司以借款人身份向被上诉人出具了两份《情况说明》，《情况说明》约定由被上诉人先行垫付款项，安厦公司确认后于2019年12月31日前予以偿还。该两份情况说明的性质系借款合同，只有在被上诉人向上诉人实际支付款项后，《情况说明》才被正式履行，上诉人才负有返还款项的义务。但实际上，《情况说明》签署后，被上诉人并未依照约定向上诉人支付款项，其在诉讼中也未提供任何证据证明向安厦公司支付过款项。因此上诉人与被上诉人在《情况说明》中约定的借款事宜实际未被履行，安厦公司在未收到款项的情况下并不负有返还款项义务。而原审法院对被上诉人并未向上诉人实际支付款项这一基本事实未予以查明，仅依据《情况说明》即认为借贷关系成立，判令安厦公司返款款项，显然错误。2.被上诉人向案外人张利先支付款项不能证明其已经履行了《情况说明》规定的款项出借义务，原审法院仅依据被上诉人向案外人张利先汇款，就认定被上诉人已经向上诉人履行了款项出借义务，显然错误。本案中，被上诉人提供了银行汇款凭证拟证明款项已经支付给了上诉人，虽然该汇款凭证载明的汇款金额与《情况说明》约定一致，但该银行汇款凭证记载的收款人系“张利先”，并非上诉人安厦公司。被上诉人作为款项出借人，在《情况说明》已经明确约定借款人为上诉人的情况下，应将款项直接支付给上诉人。现被上诉人在没有上诉人任何的书面或口头指示的情况下，将款项支付给了并非上诉人指定人员、亦与上诉人无关联的案外人张利先，该等行为不能证明其已经实际履行了款项出借义务。此外，原审法院认为原审被告安邦公司在被上诉人转账当日为被上诉人开具房屋结算款发票的事实，可以证明案涉《情况说明》已经被实际履行，该认定显然不当。本案中，上诉人与原审被告安邦公司签有《商品房买卖合同》，安邦公司本身就有为被上诉人开具房屋发票的义务，在上诉人未收到借款的情况下，安邦公司仍应履行为被上诉人开具购房发票的义务。现安邦公司为被上诉人开具房屋发票，仅是履行其应尽的义务，不能以安邦公司履行了其本应履行的开具房屋发票义务，即主观反推出被上诉人履行了款项出借义务。综上，原审法院仅依据被上诉人向案外人张利先汇款金额与《情况说明》约定一致，即推定被上诉人实际向上诉人出借了案涉款项显然错误。3.案涉《商品房买卖合同》的相对方为被上诉人与安邦公司，上诉人并无义务向被上诉人支付任何款项。本案中，《商品房买卖合同》系被上诉人与原审被告安邦公司之间签署，相关权利义务应由双方承担，开具房屋发票的义务应由安邦公司履行，若安邦公司不履行开具购房结算发票的义务或履行义务过程中收取了本应由安邦公司承担的费用，相关法律后果应由作为房屋出售人的安邦公司承担。上诉人安厦公司并非《商品房买卖合同》当事方，亦不负有为被上诉人开具房屋发票的义务。因此，在被上诉人未实际向上诉人出借款项的情况下，被上诉人无权要求上诉人向其返还因开具房屋结算发票而支出的费用。徐晓燕辩称，不同意安厦公司的上诉请求。事实和理由：首先徐晓燕将款项付给了张利先，张利先当时是安邦公司的经理，这个在原审中我们提供了工商注册信息可以证明，并且他是因为安邦的账户已经被查封，无法汇入到公司账户为理由让我们汇到张利先处，并且收到款项后也为徐晓燕开具了大发票，也就是说双方已经履行了原审徐晓燕提供的两份情况说明的内容，因此安厦公司的上诉请求是不成立的，其应承担偿还款项责任。安邦公司述称，不同意安厦公司的上诉请求。事实和理由：当时的事实应该是徐晓燕要开具房款的发票，他交付的款项是税金，这个款已经由张利先交至财务部门，并且向当事人开具了购房款的发票，这个事实和安厦公司出具的情况说明的事实是相符合的，安厦公司承诺的返还税金也就是本案当事人陈述的事实中的税金，所以这个款项应该是由安厦公司来承担。罗拥述称，同意安厦公司的上诉请求及依据的事实和理由。安邦公司上诉请求：依法发回重审或查清事实后改判。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当。理由如下：1.原审判决认定上诉人安厦公司与徐晓燕之间的借款债权设定担保的事实错误。安厦公司出具的《情况说明》可以明确以下事实（1）案涉翡翠春城房产系安厦公司所有，安邦公司仅为代开具发票，协助办理相关手续；上诉人徐晓燕之间没有借贷的基础法律关系。（2）关于安邦公司的担保为“业务担保”并非债权担保，故案涉借款债权没有设定担保。2.本案主体错误，收取徐晓燕的收款人为张立先，安邦公司未收到该笔款项。安邦公司代为开具房屋销售发票，办理相关手续，所有义务已履行完毕。徐晓燕应追加张立先为债务人承担还款责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，恳请依法发回重审或改判。徐晓燕辩称，不同意安邦公司的上诉请求。事实和理由：情况说明记载的是安邦公司为此项业务作担保，而此项业务就是由徐晓燕垫付税金并由他们偿还税金的这种业务，这笔业务就是偿还税金垫款的业务，这个担保责任没有问题，至于担保性质我们认为原审判决所认定的承担连带责任是正确的，也是符合法律规定的。因此安邦公司应该承担连带偿还责任。安厦公司、罗拥述称，同意安邦公司的上诉请求。事实和理由：对事实理由部分有不同意见，安邦公司自认收到了相关的款项，而其本身也是商品房买卖合同的房屋出售人，在此情况下，其当然负有为买受人开具房屋发票的义务，因此该等款项理应由安邦公司单独负责清偿，而且安邦公司的该种自认，也确认了安厦公司是没有收到该笔款项的。徐晓燕向一审法院起诉请求：1.被告安厦公司立即偿还原告垫付的税款98,785.32元；2.被告安邦公司对上述款项的给付承担连带担保责任；3.被告罗拥对上述款项承担连带给付责任；4.三被告连带给付逾期付款违约金，自2020年1月1日起至款项给付之日止，以98,785.32元为基数，按照LPR公布的利率计算；5.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：1.2014年5月4日，原告徐晓燕与被告安邦公司签订《商品房买卖合同》，约定原告徐晓燕购买翡翠春城四期第32幢1单元25层4号房，行政街号甘井子区金柳路61号1单元25层4号，建筑面积共82.42平方米，单价每平方米9,988元，总金额捌拾贰万叁仟贰佰壹拾壹元整。2.2018年4月26日，被告安厦公司出具《情况说明》一份，载明：“我司将翡翠春城32-1-25-4号楼，面积82.42平方米，单价9,988元，总房款823,211元，客户名：徐晓燕，身份证号：2102041964××××××××，开具房屋发票，需要该客户垫付总房款12%税金98,785.32元。此税金由安厦（大连）投资咨询有限公司与安邦公司确认无误后，将此客户代交税款返还给客户，相关手续（已办理网签）由安邦公司负责办理”。被告罗拥在单位负责人签字处签字。3.2018年4月28日，被告安厦公司与被告安邦公司出具《情况说明》一份，载明：“我司将翡翠春城项目32号行政号61号1单元25层4房号，面积82.42平，单价9,988元/平，总房款823,211元，以客户徐晓燕，身份证号码：2102041964××××××××名义开具商品房增值税普通发票，该房屋发票税金为总房款12%，该套房屋税金合计98,785.32元。我司跟该客户沟通，先由客户徐晓燕承担，我司将会在2019年12月31日前，将该笔税金返还给客户徐晓燕。安邦公司为此项业务做担保。”被告安厦公司在借款单位处盖公章，被告安邦公司在担保单位处盖公章。4.2018年4月28日，原告徐晓燕向案外人张利先账户汇款98,785.32元，附言处写明为房屋税金。原告庭审中自述，案外人张利先为被告安邦公司的经理，由于被告安邦公司账号被法院查封，故原告应被告安邦公司要求向该账户汇款。5.2018年4月28日，被告安邦公司给原告出具编号为03253525的大连市增值税普通发票一张，金额为823,211元，备注为“结算款发票翡翠春城四期行政街号：大连市甘井子区金柳路61号1单元25层4号”。6.2018年5月2日，原告取得辽（2018）大连市内四区不动产权第00121919号不动产权证书，权利人为徐晓燕，房屋地址为甘井子区金柳路61号1单元25层4号，房屋建筑面积为82.42㎡。7.2019年9月24日，被告安邦公司变更工商登记中高级管理人员备案一项，其中“张利先经理”变更为“张仕祥经理”。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告安厦公司作为借款单位向原告徐晓燕借款并出具书面凭证，理应偿还原告该笔借款，拖欠无理，故本院对原告要求被告安厦公司偿还借款本金98,785.32元的诉请予以支持。关于被告安厦公司应给付原告的利息，本院认为，被告安厦公司与原告约定于2019年12月31日前还款，现被告安厦公司逾期未给付，势必会给原告造成损失，原告诉请要求被告安厦公司给付自2020年1月1日起至实际付清时止按照贷款市场报价利率计算的利息符合法律规定，本院对原告的该诉请依法予以支持。至于被告安厦公司辩称其未收到款项、案涉情况说明未实际履行一节，本院认为，原告向案外人张利先的账户中汇入房屋税金98,785.32元，该数额与案涉《情况说明》中载明的金额一致，款项性质亦一致，被告安邦公司于汇款当日即出具案涉房屋结算款发票，原告关于款项汇入案外人账户系根据指示办理的解释合理，案涉《情况说明》已经实际履行，被告安厦公司仅辩称安厦公司本身未收到款项，其辩驳不足以对抗原告实际出借案涉款项的事实，故本院对被告安厦公司的该项辩驳不予认可。关于被告安邦公司是否承担连带责任的问题，本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，案涉《情况说明》中，被告安邦公司仅表明其担保人的身份，但未明确约定保证方式，故依照法律规定，被告安邦公司的保证方式为连带责任保证。又根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，案涉借款履行期限届满之日为2019年12月31日，原告于2020年6月15日向本院递交起诉状，未满六个月，故被告安邦公司的保证责任不能免除，应当承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”被告安邦公司应当对案涉借款本息承担保证责任，故本院对原告要求被告安邦公司对借款本息承担连带责任的诉请予以支持。关于被告罗拥是否承担连带责任的问题，本院认为，被告罗拥仅在被告安厦公司负责人处签字，其行为为职务行为，原告要求被告罗拥个人承担连带责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。被告安邦公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭，视为放弃答辩及举证的权利，应承担放弃答辩及举证不能的不利后果。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告安厦（大连）投资咨询有限公司偿还原告徐晓燕借款本金98,785.32元及利息（自2020年1月1日起至实际付清时止，按照贷款市场报价利率计算）。二、被告大连安邦房地产开发有限公司对被告安厦（大连）投资咨询有限公司的上述给付义务承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告徐晓燕的其他诉讼请求。案件受理费1167元（原告已预交，已减半收取），由被告安厦（大连）投资咨询有限公司和被告大连安邦房地产开发有限公司共同负担。本院二审期间，当事人未提交新证据，且对一审查明事实均无异议，对一审查明事实予以确认。本院认为，虽然徐晓燕与安邦公司签订了《商品房买卖合同》，该房屋的发票也系安邦公司开具，但徐晓燕依据《情况说明》提起本案诉讼主张返还垫付的税款，本案纠纷应为借款合同纠纷，而非商品房买卖合同纠纷，因此，本案不涉及房屋原所有权人的问题。而从两份《情况说明》中所载的内容上看，罗拥签字是以安厦公司负责人的身份签字，为职务行为，其并非借款合同的主体，因此，一审对当事人之间的法律关系认定正确，一审判决安厦公司偿还借款本息、安邦房地产承担连带责任并无不当，徐晓燕要求罗拥承担连带责任没有事实和法律依据。关于安厦公司提出的“借款合同为实践性合同，而徐晓燕的款项又支付给了案外人张利先，徐晓燕未履行出借义务”的上诉意见，本院认为，徐晓燕向案外人张利先账户中汇入案涉款项、安邦公司出具案涉房屋结算款发票是各方不争的事实，且二审中安邦房地产也自认“徐晓燕交付的款项是税金，这个款已经由张利先交至财务部门，并且向当事人开具了购房款的发票，这个事实和安厦公司出具的情况说明的事实是相符合的”，徐晓燕向案外人张利先账户汇款应为向开具房屋发票的单位安邦公司付款，而安厦公司借款的用途就是支付案涉房屋税金，因此，一审认定徐晓燕向案外人张利先账户中汇入案涉款项即为安厦公司向徐晓燕借款并无不当，徐晓燕履行了出借人出借款项的义务，安厦公司的上诉请求无据支持。至于安邦公司否认其为案涉债务担保的问题，本院认为，虽然《情况说明》仅载明“为此项业务做担保”，未明确表明为借款担保，但《情况说明》所反映的安厦公司与徐晓燕之间只有借款关系，显然“此项业务”即为“借款”，因此，一审认定安邦房地产为案涉债务的担保人并无不当，判令安邦房地产就案涉债务承担连带责任正确，本院对安邦房地产的上诉请求不予支持。综上所述，徐晓燕、安厦公司、安邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，徐晓燕预交2334元、安厦（大连）投资咨询有限公司预交2334元、大连安邦房地产开发有限公司预交2334元，各自负担。本判决为终审判决。审判长  丁大勇审判员  王家永审判员  王 歆二〇二一年六月二十八日书记员  张 宁