北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5099号上诉人（原审原告）：夏树贤，女，1945年7月30日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：尹晓华，北京市鑫诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘媛，北京市鑫诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京国大创艺文化有限公司，住所地北京市通州区潞城镇东刘庄村村委会西40米。法定代表人：刘涛。委托诉讼代理人：杜小妹，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡志丽，北京市京师律师事务所律师。原审第三人：刘涛，男,1974年10月26日出生,汉族,住吉林省延吉市河南街河水委二十九组。原审第三人：白嘉弢，男,1975年2月19日出生,回族,住北京市东城区朝阳门内大街288号院2号楼7单元1101号。原审第三人：任智娇，女,1987年7月4日出生,汉族,户籍地辽宁省营口市鲅鱼圈区站前街36号2-4-2。上诉人夏树贤、上诉人北京国大创艺文化有限公司（以下简称国大创艺公司）与原审第三人白嘉弢、任智娇、刘涛因民间借贷纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初2483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏树贤上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判国大创艺公司偿还借款本金10万元；3.改判国大创艺公司承担利息及违约金，按照年利率24%计算。事实和理由：一、基本事实。2013年12月，国大创艺公司由于资金紧张向夏树贤借款10万元，双方签订了借款合同，约定了借款期限及利息、违约责任，夏树贤交付了借款。国大创艺公司至今本息均未偿还。二、一审法院对夏树贤依据《借款合同》主张的违约金只字未提，属于漏审。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计年利率不得超过24%。国大创艺公司辩称，对于双方之间在借款关系存在异议，在本案之前未见过《借款合同》，什么时候签订的也不清楚，白嘉弢当时可以自由使用公章。对于夏树贤主张的违约金亦不认可。国大创艺公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回夏树贤的诉讼请求并由夏树贤承担诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不充分。一、《借款合同》真实性存疑。《借款合同》签订时，白嘉弢是国大创艺公司法定代表人兼总经理，管理公司事务，掌握公章，且白嘉弢与夏树贤之间存在亲属关系。白嘉弢主张当时管理公司财务和公章的张诗程亦表示未见过《借款合同》。二、夏树贤并未将借款支付给国大创艺公司。夏树贤称将现金10万元通过其女任智娇交给国大创艺公司财务，但未说明具体时间，未提供收款证明。三、夏树贤与任智娇、白嘉弢存在亲密的亲属关系，涉案时间公章在白嘉弢的控制之下，且夏树贤未提供证据证明其将借款打给国大创艺公司，通过核查国大创艺公司的银行流水也未发现该笔款项的转入。四、在另案诉讼中，刘涛表示其只是听白嘉弢提起过借款的事，并不清楚细节。在发生案件后通过查询公司财务账簿，才发现没有该笔款项入账。五、刘涛从未收到过夏树贤索要借款的信息，通过核对公司资料发现，白嘉弢2014年11月29日、2015年1月6日、2015年12月29日以借款利息名义从公司支取共计9万元，但并无相应的借贷事实。夏树贤辩称，《借款合同》是真实的，受法律保护，相应资金流水证据充分，借款发生时网络转账并不普及，由用款人安排人事交代办理相关事项符合情理。就《借款合同》项下的借款，夏树贤尚未收到任何还款。白嘉弢述称，不同意一审判决，同意夏树贤的上诉意见。任智娇述称，不同意一审判决，同意夏树贤的上诉意见。刘涛述称，不同意一审判决，不同意夏树贤的上诉意见。夏树贤向一审法院起诉请求：1.判令国大创艺公司偿还借款本金100000元；2.判令国大创艺公司支付自2013年12月29日起至实际支付之日止的利息，按年利率10%标准计算，暂计算至2020年1月16日为60840元；3.判令国大创艺公司支付自2014年12月29日起至实际支付之日止的违约金220900元，暂计算至2020年1月16日；4.国大创艺公司承担案件诉讼费。一审法院认定事实：夏树贤与白嘉弢系母子关系，白嘉弢与任智娇系夫妻关系。国大创艺公司于2012年9月7日注册成立，为自然人投资或控股有限责任公司，注册资本为1000万元，股东为刘涛（出资额为850万元，持股比例为85%）、白嘉弢（出资额为150万元，持股比例为15%）。2020年9月22日，国大创艺公司法定代表人由白嘉弢变更为刘涛。2013年12月26日，国大创艺公司（甲方）与夏树贤（乙方）签订借款合同，约定乙方贷给甲方100000元整，于2013年12月29日前交付甲方，借款利息为年息10%。借款期限12个月，还款日期2014年12月29日。借款合同上加盖国大创艺公司合同专用章。2016年7月17日，国大创艺公司时任法定代表人白嘉弢向其母亲夏树贤出具还款承诺书，约定：本公司于2013年12月29日向夏树贤女士借款人民币100000元，约定的归还日期为2014年12月29日。您按照约定向本公司提供了借款。现因公司资金紧张，不能按期还款，特此致歉，本公司郑重承诺如下：1.公司将于2016年12月29日前归还全部本息，年息仍按照10%计算；2.公司认可原合同约定的条款继续有效，且您有权随时要求提前还款；3.公司愿承担未能及时还款的全部法律责任，包括由此产生的全部经济损失（包括但不限于利息、违约金、诉讼费等）。2018年6月14日，国大创艺公司时任法定代表人白嘉弢再次向夏树贤出具还款承诺书，约定：本公司于2013年12月29日向夏树贤女生借款人民币100000元，约定的归还日期为2014年12月29日。您按照约定向本公司提供了借款。2016年同意延期两年还款。现因公司资金紧张，不能按期还款，特此致歉，本公司郑重承诺如下：1.公司将于2018年12月29日前归还全部本息，年息仍按照10%计算；2.公司认可原合同约定的条款继续有效，且您有权随时要求提前还款；3.公司愿承担未能及时还款的全部法律责任，包括由此产生的全部经济损失（包括但不限于利息、违约金、诉讼费等）。关于国大创艺公司向夏树贤借款的原因，庭审中，白嘉弢称因当时国大创艺公司的剧目演出需要用款，但股东刘涛无法筹集相应资金，故担任公司法定代表人的白嘉弢出面，向自己的三位亲戚临时借款400000元，其中包含本案向其母亲夏树贤借款100000元，款项均用于公司剧目费用支出，故由国大创艺公司出具借款合同。关于案涉借款如何交付，庭审中夏树贤与任智娇称，2013年12月28日夏树贤向任智娇转账100000元。任智娇在2014年1月7日及2014年1月14日分别取现50000元后，在2014年1月15日任智娇将100000元交给国大创艺工作人员，用于发放演出人员的费用。白嘉弢称夏树贤该笔100000元借款用于向案外人薛凯文支付费用，并通过邮件告知了刘涛。根据白嘉弢提交的2014年1月9日其向刘涛及案外人关某同时发送的邮件显示，内容为：“二位，和二位说明下，去年年底国家大剧院一气儿付给我们两笔项目的费用，意大利女郎在阿尔及尔、王府井，这样需要我们在这个月也付给凯文现金达20多万。两个问题就出现，一个是我们提出不出那么多现金，我们已经提了很多现金用于支付致青春项目，就算给凯文一方也需要两周的时间。另一个是现金部分太多，财务部门做账实在太难了。所以大家看这样好不好？我还有一个10万没有入账，我干脆就不入了，只是记账，让二位知晓一下，我直接把这笔钱付给凯文，一省提现，二好做账，不知道二位有没有意见？盼复。”刘涛于当日回复电子邮件，内容为：“收到，没问题。”诉讼过程中，国大创艺公司申请原公司财务人员张诗程出庭作证。张诗程称，在担任国大创艺公司财务期间未见过案涉借款合同，聊天时知道白嘉弢对外借款用于公司使用的事，但具体向谁借款不清楚。国大创艺公司确实曾向案外人薛凯文支付过费用，具体时间金额记不清了。每次公司存入现金、取现金会有表格记载，也有账本，在2018年离职时已交给刘涛。另查，国大创艺公司与白嘉弢损害公司利益责任纠纷一案，北京市通州区人民法院于2019年12月27日作出（2019）京0112民初2146号民事判决书。在该案中，白嘉弢为证明刘涛同意将70万元与包含本案借款在内的40万元及竞业补偿款项进行抵消的事实，提交了以下证据：1.三份借款合同，系国大创艺公司与夏树建、夏树贤、于金艳签订的借款合同，夏树建、夏树贤、于金艳均系白嘉弢的亲属，约定国大创艺公司向夏树建、夏树贤、于金艳借款共计40万元，利息为年利率10%。2.2016年5月27日刘涛向白嘉弢发送关于“股东会决议（修）”的电子邮件，显示2016年5月27日凌晨白嘉弢向刘涛发送邮件，内容为：“蓝色字为增加的部分，内容就是我们之前探讨的问题一个抵顶及免责条款，看一下。这个无须提交给工商，我们自己每人拿着一份就好。其他的，我晚上给你发股权转让协议如果郝哥那边没有问题就连同之前你发的股东会决议，三份决议咱们一块签就可以了”。同日晚上6:55，刘涛向白嘉弢回复电子邮件，内容为：“既然是无需交给工商备案的抵顶及免责条款，我按真实情况及对公司利益的安全着想，做了相应修改。能让步的公司已经尽了最大努力，尤其在目前这样一个大烂摊子的基础上，所以能接受我们签，不能接受就交给各自律师处理吧，我也是在是烦了”，后附附件为股东会决议，内容为：“根据《中华人民共和国公司法》及本公司章程的有关规定，北京国大创艺文化有限公司临时股东会会议于2016年*月*日，在北京市建国路88号SOHO现代城4号楼203室召开。本次会议由刘涛提议召开，应到会股东2人，实际到会股东2人，代表100%表决权。会议由刘涛主持，形成决议如下：一、同意增加新股东于欣。二、全体股东一致同意白嘉弢将其持有的公司15%的股权全部转让给于欣。三、白嘉弢借贷给公司的40万元与白嘉弢私自用公司资金借贷给张彰的40万元抵顶，由白嘉弢负责向张彰收款，公司不再还款给白嘉弢，也不再向张彰收回借款。四、公司不认同于2016年3月向白嘉弢支付的30万元为项目运作款。公司同意支付白嘉弢禁竞补偿费用40万元，与2016年白嘉弢私自支付的30万元抵顶。五、白嘉弢离职后未经公司允许不得参与任何与公司原有相关业务，因白嘉弢泄密行为及因此而引致的侵犯甲方商业秘密的行为，应积极协助甲方采取补救措施防止泄密范围的继续扩大，并向甲方支付违约金人民币伍拾万元。如上述违约金不足以赔偿甲方因此遭受的损失，甲方有权就不足部分向乙方追偿。六、股权转让协议自签署之日起原股东白嘉弢不再对之前公司运营层面负有任何责任。并承诺对公司无隐瞒，其任职期间无债权债务纠纷。七、免去白嘉弢执行董事职务，免去刘涛监事职务。八、同意修改公司章程”。3.2016年6月15日北京市东卫律师事务所向白嘉弢发送的律师函，内容为：“白嘉弢先生：北京市东卫律师事务所接受北京国大创艺文化有限公司（以下简称国大创艺公司）及占公司85%股份的股东刘涛的委托，指派姚鑫律师就你在实际管理经营国大创艺公司期间所产生的涉嫌严重违法犯罪的行为，依据中华人民共和国有关的法律法规，结合本案具体实施，郑重向你发出律师函。国大创艺公司成立于2012年9月，刘涛占股85%，白嘉弢占股15%，白嘉弢担任公司执行董事兼总经理职务，是公司的法定代表人，且实际经营管理公司。2016年1月28日，白嘉弢利用自己担任公司总经理职务的便利，以采购三星电视的名义，虚构采购合同，将公司40万元私自借给自己的同学张彰，该借款至今没有归还；2016年3月2日，白嘉弢虚构股东会议经费的名义，指派公司财务人员将公司30万元借款转入白嘉弢个人银行账户，随即白嘉弢将占为己有的该笔款项转入自己作为股东之一的灰姑娘文化公司；2013年10月至2015年12月，白嘉弢在实际经营管理公司期间，在财务原有流水单基础上改单、虚增费用共计102437.98元。基于上述事实，根据我国刑法的相关规定，律师认为：白嘉弢利用担任公司总经理的职务便利，私自挪用公司的巨额资金借贷给他人，超过三个月没有归还，涉嫌构成挪用资金罪；白嘉弢利用职务便利，将公司的巨额资金非法占为己有，涉嫌构成职务侵占罪。为维护公司的合法权益及股东利益，本律师特郑重通知白嘉弢先生：1.于2016年6月30日前，按照白嘉弢2016年4月19日作出的承诺函内容配合公司办理股权转让相关手续；2.白嘉弢私自外借的40万元款项可以抵顶国大创艺公司对白嘉弢的相应欠款40万元，涉嫌侵占的转入北京爱心灰姑娘文化有限公司的30万元款项必须于2016年6月30日前偿还公司；3.于2016年6月30日之前白嘉弢涉嫌侵占的公司款项102437.98元偿还公司；4.于2016年6月30日按照公司要求签署《保守商业秘密协议书》。若白嘉弢拒不按照上述时间和方式履行上述义务，本律师将代理刘涛及国大创艺公司采取向有关司法机关报案、提起诉讼等法律措施，利用法律手段追究白嘉弢的法律责任。届时白嘉弢不仅面临民事赔偿责任，还将可能面临刑事责任的严厉处罚。特此函告，望白嘉弢先生慎思并妥善对待”。北京市通州区人民法院经审理认为，白嘉弢在协商时提出将两笔款项与国大创艺公司向白嘉弢亲属的借款和竞业补偿进行抵消，但抵消需要双方达成意思表示一致，白嘉弢拒绝履行双方之间关于债务抵消的协议，现其以债务抵消为由拒绝返还国大创艺公司诉争两笔款项无事实和法律依据。至于白嘉弢所述的借款，其亲属可以另行起诉国大创艺公司要求偿还借款并支付利息。于2019年12月27日作出（2019）京0112民初2146号民事判决书，判决白嘉弢于本判决生效之日起7日内返还原告北京国大创艺文化有限公司款项70万元并支付逾期付款利息损失。白嘉弢上诉，北京市第三中级人民法院于2020年7月20日作出（2020）京03民终2746号民事裁定书，驳回上诉，维持原判。后夏树贤提起本案诉讼。于金艳、夏树贤分别作为原告向法院另案提起诉讼。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，出借人向借款人提供借款，借款人应当依约还款。本案中，夏树贤与国大创艺公司签订了借款协议，约定了本金、还款期限等，内容不违反法律规定，双方之间成立民间借贷法律关系。国大创艺公司虽辩称白嘉弢担任公司法定代表人期间曾有侵害公司利益的行为，白嘉弢与夏树贤系母子关系，夏树贤并未实际交付借款，但本案中夏树贤提交的转账凭证及白嘉弢与刘涛之间的电子邮件往来内容等可形成证据链，证明案涉借款已实际交付给国大创艺公司用于支付项目费用，刘涛对此明知且认可。国大创艺公司亦未能提出反证，法院对国大创艺公司未收到借款的抗辩意见不予采信。夏树贤要求国大创艺公司依约还本付息的诉讼请求于法有据，法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、北京国大创艺文化有限公司于判决生效之日起十日内偿还夏树贤借款本金100000元并支付利息（以未偿还本金为基数，自2013年12月29日起至实际支付之日止，按年利率10%标准计算）；二、驳回夏树贤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，国大创艺公司提交邮件截图、公司流水记录，证明白嘉弢在借贷事实不清的情况下私自从公司支取利息。夏树贤不认可上述证据证明目的，表示未收到任何还款。白嘉弢不认可证明目的，认可其从公司领取了9万元，但主张用于公司其他业务。任智娇不发表质证意见。刘涛认可邮件真实性及证明目的，对银行流水记录没有意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为国大创艺公司与夏树贤之间是否存在真实的借贷关系及夏树贤主张的违约金应否支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。夏树贤依据借款合同、国大创艺公司出具的还款承诺书，要求国大创艺公司按照书面约定偿还借款本金并支付相应利息、违约金。根据刘涛与白嘉弢往来电子邮件、北京市通州区人民法院（2019）京0112民初2146号民事判决书以及国大创艺公司流水记录等可证明国大创艺公司控股股东刘涛知悉白嘉弢为公司借款的事实，故对国大创艺公司、刘涛否认存在真实借贷关系的上诉意见，本院不予采信。《借款合同》和还款承诺书载明的利率一致，且10%的年利率标准属合理范围，一审法院以10万元为本金、按照10%的年利率对夏树贤要求国大创艺公司依约还本付息的诉讼请求予以支持，具有事实依据。夏树贤上诉主张根据2013年12月26日双方签订的借款合同约定“借款方逾期还款，应从到期日起付日息1%”，据此坚持主张违约金。对此，本院认为2016年7月17日、2018年6月14日白嘉弢代表国大创艺公司出具的还款承诺书均明确“年息仍按照10%计算”，且未另行确定违约金，夏树贤并未对此提出异议并在本案中以该两份证据请求国大创艺公司还本付息，应视为夏树贤认可该还款承诺书中确定的逾期利息标准，故一审法院判决按照年利率10%标准计算利息，并无不当，夏树贤坚持主张违约金依据不足，本院不予支持。综上所述，夏树贤、国大创艺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5913元，由夏树贤负担2400元（已交纳），由北京国大创艺文化有限公司负担3513元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蒋春燕审 判 员 张玉贤审 判 员 刘 洁二〇二一年六月二十五日法官助理 周 珍书 记 员 吕可心