吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终1537号上诉人（原审原告）：吉林农信机械制造有限公司，住所地吉林省永吉经济开发区。法定代表人：刘利君，经理。委托诉讼代理人：于雷，吉林市船营区光大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：毛振喜，男，1972年4月20日出生，汉族，农民，住吉林省永吉县。上诉人吉林农信机械制造有限公司（以下简称农信公司）因与被上诉人毛振喜劳动争议一案，不服吉林省永吉县人民法院（2021）吉0221民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。农信公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持农信公司一审诉讼请求；二、案件受理费由毛振喜承担。事实和理由：一、关于毛振喜工资标准认定问题。毛振喜于2019年2月25日到农信公司工作，2月份领取工资1497元，3月份领取4195元，4月份领取1719元，其平均工资为2470.33元。《吉林省工伤保险条例实施办法》第五十条规定：“……用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。……”该规定系对工伤赔偿标准特别设定的法律规定，不能与是否为劳动者缴纳社会保险并列适用，故不能因用人单位未为毛振喜缴纳社会保险而改变法定标准。依据上述规定，毛振喜在农信公司工作时的工资标准能够确定，应以毛振喜工作期间的三个月平均工资2,470.33元作为标准计算工伤待遇，故一审判决认定毛振喜月工资无法确定，并以2018年社会平均工资作为标准进行计算错误，应予纠正。二、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。《吉林省工伤保险条例实施办法》第三十九条第二款规定：“工伤职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的，应当与用人单位和工伤保险经办机构签订终止工伤保险关系书面协议……。”依据上述规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的取得应当符合法定的构成要件方可支持，一审判决以毛振喜不回到农信公司工作认定解除劳动关系错误，应予纠正。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，依法应予纠正。望二审法院查明事实，依法支持农信公司的诉讼请求。毛振喜辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予维持，请二审法院驳回农信公司的上诉请求。农信公司向一审法院起诉请求：一、撤销吉林省永吉县劳动人事争议调解仲裁委员会于2021年1月4日作出的永劳人仲字（2020）第30号仲裁裁决书第一项，依法以月工资2,470.33元为标准计算相应工伤保险待遇；二、农信公司不承担给付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的法律责任；三、案件受理费由毛振喜承担。一审法院认定事实：毛振喜于2019年2月25日到农信公司做铸造工工作，工资结算方式是计件工资。毛振喜2月份工作了四天，工资1497元，3月份工作了二十九天，工资4195元，4月份工作了十九天，工资1719元。2019年4月19日下午，毛振喜在工作时右手被机器绞伤。被送往北华大学附属医院住院治疗十七天，住院期间医疗费全部由农信公司支付，并额外支付了住院期间伙食补助费、生活费共计1700元。2019年5月6日，毛振喜主动要求出院，医生建议休息一个月，定期复查。2019年12月31日，永吉县人力资源和社会保障局作出永人社工任字[2019]46号工伤认定决定书，认定毛振喜为工伤。2020年9月9日，经吉林市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为拾级。此间，农信公司要求毛振喜上班被拒绝。一审法院认为，关于工伤关系问题。2019年12月31日，永吉县人力资源和社会保障局作出永人社工任字[2019]46号工伤认定决定书，认定毛振喜为工伤，予以确认。关于解除劳动关系问题，农信公司要求毛振喜上班，毛振喜明确表示拒绝，根据《工伤保险条例》第三十六条第二款关于：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系”的规定，可以认定双方解除劳动关系。关于一次性伤残补助金问题，根据《工伤保险条例》第三十七条，毛振喜因工伤致残被鉴定为十级伤残，享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：7个月的本人工资。对于本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资，但毛振喜受伤前只在农信公司工作不足两个月不满十二个月，且该公司未依法为毛振喜缴纳社会保险，无法计算12个月平均缴费工资。故参照吉林永吉县2018年度职工月平均工资4,963.25元的标准计算一次性伤残补助金34,742.75元(4,963.25元／月×7个月)。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题，根据《吉林省实施办法》第四十条规定，毛振喜应当享受7个月本人工资的一次性工伤医疗补助金和5个月本人工资的一次伤残补助金。根据《吉林省实施办法》第五十条“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害或者解除劳动关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算”的规定，因农信公司没有为毛振喜缴纳工伤保险，且毛振喜实际在农信公司工作不足两个月，所以无法确定毛振喜受伤前12个月平均缴费工资，应按照统筹地区上年度职工月平均工资计算，即永吉县2018年度职工月平均工资为4,963.25元（以下涉及月工资标准不再说明）。因此农信公司应该支付一次性工伤医疗补助金34,742.75元（4963.25×7个月=34742.75），一次性就业补助金24,816.25元（4963.25×5个月=24816.25），合计：59,559元。关于住院期间伙食补助费问题，根依据《吉林省实施办法》第三十五条：“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准，由工伤保险基金支付。工伤保险经办机构同意到统筹地区外就医的，食宿费分别按照统筹地区上年度职工平均工资20%和60%的标准，交通费按照统筹地区事业单位普通职工享受待遇标准由工伤保险基金支付”的规定，因工伤保险基金属于县级统筹，毛振喜于2019年共住院17天，农信公司应该支付申请人住院期间的伙食补助费775.86元[4963.25（永吉县2018年度职工月平均工资）÷21.75天（21.75天为月计薪天数）×17×20%=775.86元]。关于护理费问题，根据《吉林省实施办法》第三十四条、第三十五条、第四十条的规定作出判决。一审法院判决：一、农信公司于判决书生效后十日内给付毛振喜一次性伤残补助金34,742.75元、一次性工伤医疗补助金34,742.75元、一次性就业补助金24,816.25元、住院期间的伙食补助费775.86元、住院期间的护理费3879.32元、停工留薪期工资8842.57元，合计107,799.5元。扣除已支付的1700元，实际应给付106,099.50元；二、驳回农信公司其他诉讼请求。案件受理费5元，由农信公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实除“毛振喜于2019年2月25日到农信公司做铸造工工作”外均予以确认。本院另查明：毛振喜于2019年2月25日到农信公司工作。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”毛振喜在农信公司仅工作了三个月，且未满勤，其工资计算方式为计件工资，每月工资数额无法从已付工资中计算或推算得出，农信公司亦无证据证明毛振喜的月固定工资标准或者社会保险缴费工资基数，故一审判决认定无法确定毛振喜的每月平均工资，进而以2018年度职工月平均工资标准计算各项补偿金并无不当，本院予以维持。毛振喜在受伤后明确表示无法再继续工作，并与农信公司协商补偿事宜，可以认定毛振喜作出了解除劳动关系的意思表示，农信公司应当给付毛振喜其请求的各项工伤补偿金。毛振喜在仲裁阶段提出各项一次性补偿的请求，亦是解除劳动关系的意思表示，故一审判决支持毛振喜各项工伤赔偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，农信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吉林农信机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二一年六月二十一日书记员 李玉娇