黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终1354号上诉人（原审被告）：吉林省超睿建设集团有限公司，住所地吉林省长春市宽城区亚泰北大街3146号办公楼七楼777房间。法定代表人：包玉超，该公司总经理。委托诉讼代理人：盖天宝，吉林行远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于洪生，男，1965年11月12日出生，汉族，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：于恩学，肇源县为民法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：韩艺花，女，1970年11月29日出生，朝鲜族，住黑龙江省哈尔滨市平房区。委托诉讼代理人：鲍俭，肇源县为民法律服务所法律服务工作者。原审被告：肇源县教育局，住所地黑龙江省大庆市肇源县政府大街297号。负责人：孔翠峰,该局局长。委托诉讼代理人：许延平，黑龙江延平律师事务所律师。上诉人吉林省超睿建设集团有限公司（以下简称超睿公司）、于洪生因与被上诉人韩艺花、原审被告肇源县教育局劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2020）黑0622民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人超睿公司的委托诉讼代理人盖天宝，上诉人于洪生及其委托诉讼代理人于恩学，被上诉人韩艺花及其委托诉讼代理人鲍俭，原审被告肇源县教育局的委托诉讼代理人许延平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。超睿公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回韩艺花对超睿公司的全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由韩艺花、于洪生、肇源县教育局负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。韩艺花在起诉状已经自认，于洪生于2017年用吉林省超睿建设集团有限公司的资质，在肇源县教育局发包的新二小学工程施工室内室外装饰工程。结合庭审情况，一审法院认定“超睿公司将案涉工程转包给没有承包资质的挂靠人于洪生，超睿公司系被挂靠人，双方未签订转包合同。后于洪生又将该工程的部分工程转包给韩艺花”，又认定“超睿公司将工程转包给于洪生，后于洪生将案涉工程分包给韩艺花，由韩艺花组织施工，故韩艺花系案涉工程的实际施工人。”以上属认定事实不清，没有查明挂靠、转包、分包和实际施工人等法律关系。二、一审法院适用法律错误。第一，超睿公司并非房地产开发企业，本案并不适用《房地产开发企业资质管理规定》第三条的规定。第二，一审法院判决超睿公司承担连带责任没有法律依据。《中华人民共和国建筑法》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关条款，是禁止无相应资质的企业、个人承揽或者挂靠他人从事建筑工程的规定，没有关于连带责任的规定。本案的情形不构成表见代理，也没有因工程质量、安全发生纠纷，超睿公司不应当承担责任。第三，一审法院没有做到“同案同判”，统一法律适用。最高人民法院（2018）最高法民再297号陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司与陕西建工安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书的裁判观点如下：“关于建安公司应否对远江公司欠付隆兴公司工程款承担连带清偿责任的问题。本案系因履行隆兴公司与远江公司之间的《土建扩大劳务工程承包合同》而产生的工程款纠纷。建安公司与隆兴公司之间不存在直接合同关系，建安公司亦非《三方协议书》签约人。隆兴公司未证明明珠公司将隆兴公司所施工项目的未付工程款已经付给建安公司，远江公司与建安公司之间即使存在挂靠与被挂靠关系，隆兴公司亦不存在可以突破合同相对性而向建安公司主张权利的事实基础和法律依据，隆兴公司关于建安公司应当对远江公司欠付的工程款承担连带责任的主张不能成立。”这份与本案案情相同的最高人民法院的判决，认定不应突破合同相对性认定被挂靠方承担连带责任，民事责任应由挂靠方承担，请求二审法院对本案依法改判。三、一审法院违反合同相对性原则，韩艺花是与于洪生形成的合同关系，应由于洪生个人承担责任，不应判决作为非合同当事人的超睿公司承担责任。首先，超睿公司与韩艺花之间并无合同关系，韩艺花是与于洪生形成的合同关系并办理的结算，一审法院也已查明“韩艺花对案涉工程一直与于洪生进行结算”，所有的业务往来均在韩艺花与于洪生之间发生，本案应由于洪生个人承担责任。超睿公司不是他们的合同相对方，本案中亦不存在韩艺花可以突破合同相对性原则而对超睿公司享有请求权的事实和法律依据，故要求超睿公司承担连带责任的诉讼请求不能成立。其次，韩艺花在一审时无论是在诉状中还是庭审时均主张尚欠60万元，其中包括农民工工资款266,800元，那么余下的33,200元应为材料款。该材料款属买卖合同纠纷，对资质等均无要求，韩艺花不应突破合同的相对性要求超睿公司对此承担连带责任。四、一审法院查明“超睿公司已按工程进度拨给付于洪生500万元的工程款（包括200多万元现金及楼房）”，超睿公司已将所有款项都给付了于洪生，不欠付其任何款项，因此超睿公司不应承担连带责任。五、韩艺花是明知挂靠人于洪生属于挂靠资质，本案不构成表见代理，民事责任应由于洪生承担。韩艺花在起诉状中已自认：“于洪生于2017年用吉林省超睿建设集团有限公司的资质，在肇源县教育局发包的新二小学工程，施工室内室外装饰工程”，同时，其在与于洪生合作过程中，所有手续、合同、结算、签字等均是与于洪生个人发生的，无任何涉及到超睿公司的内容，超睿公司也从未加盖过公章、出具过授权等，本案不构成表见代理。六、本案是挂靠方于洪生以自己名义对外从事民事经营行为，应由其单独承担民事责任，不应当溯及基础的挂靠关系，超睿公司不应当对于洪生的债务承担连带责任。七、于洪生已经以个人名义给韩艺花出具还款合同，本案的债权已经转化为韩艺花与于洪生之间的还款法律关系，债权性质已经发生变化，韩艺花无权要求超睿公司承担连带责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，超睿公司不承担本案的连带给付责任。请求二审法院撤销一审判决，驳回韩艺花对超睿公司的全部诉讼请求。韩艺花辩称，一审法院判决超睿公司承担连带给付责任，有事实和法律依据。一、超睿公司承包了肇源县第二小学新校舍建设工程，在整个项目施工过程中是由超睿公司进行管理。每个分包项目的施工质量和进度均在该公司的管控内，所以韩艺花的施工部分也在该公司的管控之内。在工程竣工验收前，超睿公司对每个分包项目都自查自检，为验收做好准备，所以韩艺花是实际施工人，对此超睿集团是明知的。肇源县第二小学整体工程于2019年验收合格，在2020年学校已搬进新校舍进行使用。二、一审判决超睿集团承担连带责任具有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。上述两部司法解释虽然已经废止，但在一审判决时尚未废止。民法典施行后，新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人付转包人违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第四十四条规定：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或与债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。以上司法解释已证明判决超睿公司承担连带给付责任符合法律规定。肇源二小学工程在本案涉及工程总价款为24,136,691.39元，发包方已支付80%为1,963,093.11元，尚欠4,827,338.27元。肇源县教育局预留5%质保金为1,206,834.56元，所以减去质保金后肇源县教育局还应支付工程款3,620,603.71元。为此超睿公司应承担连带责任，肇源县教育局应在3,620,603.71元的范围内承担给付责任。依据上述司法解释规定，这并不违反合同相对性的原则。三、超睿公司援引的最高人民法院（2018）最高法民再297号案例与本案无关联性。该案例是法人与法人之间的产生的纠纷，而本案是法人与自然人所产生的纠纷，两者没有可比性。大庆市中级人民法院（2014）庆民一民初40号民事判决书就已经保护了实际施工人。四、超睿公司无论支付给于洪生多少工程款，均不影响韩艺花主张权利，因为超睿公司是该工程的核算主体，于洪生不是核算主体，所以超睿公司应当承担给付的连带责任。肇源县教育局辩称，一、根据工程监理单位反馈给我单位的情况，案涉工程一直由超睿公司施工，我单位对于洪生和韩艺花的实际施工情况并不了解，更不清楚超睿公司是否欠于洪生工程款、于洪生是否欠韩艺花工程款。我单位对一审法院判决我单位在欠付工程款范围内对韩艺花承担给付责任有异议，我单位同意超睿公司的上诉请求和理由。二、根据我单位与超睿公司签订的建设工程施工合同和一审判决认定的事实，我单位应在案涉工程竣工的2020年9月20日之后的28天内结清工程款，但需要审计部门对工程增减项涉及的工程价款进行确认，并由超睿公司出具发票，我单位才能付款。韩艺花在2020年8月19日即向一审法院申请财产保全，一审法院于2020年8月21日作出裁定将案涉工程款予以扣留，即使不考虑需要审计和开具发票的因素，我单位也无法将案涉工程款全额支付给超睿公司，我单位对此没有任何过错。一审判决我单位与于洪生、超睿公司共同承担8415元的案件受理费和保全费有误，请求二审法院纠正。于洪生上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回韩艺花要求给付60万元及人工费的诉讼请求，或将案件发回重审；二、一审、二审诉讼费用由韩艺花负担。事实和理由：一、韩艺花承包的肇源县二小学教学楼的部分工程项目没有全部完工，且没有经过最后结算，其单方确认欠付工程款60万元没有事实和证据支持。二、施工期间，于洪生多次支付工程款合计50多万元，一审庭审时已经出示了相关证据，工程款已基本付清。三、未完成工程应予扣除。一审按照韩艺花自认的价款认定显失公平，应当对未完工程量进行司法鉴定，但一审未予释明。四、施工期间的借款应当认定为于洪生支付的工程款，一审认定属于其他经济往来、与工程价款无关，要求另行诉讼完全错误。综上，一审判决认定事实不清，采信证据不当，请求撤销一审判决第一项，依法改判或者发回重审。韩艺花辩称，于洪生的上诉请求没有事实和法律依据，理由如下：一、2017年，韩艺花施工了于洪生从超睿公司转包的肇源二小学工程中的白钢门、风雨操场、玻璃雨搭、围栏和部分工程。在工程要结尾时，由于于洪生拖延支付人工费，因此韩艺花与其在2018年9月18日签订了肇源二小学白钢门、风雨操作场、玻璃雨搭、围栏施工合同。合同第一条约定：工人工时费70万元，于洪生用学府新城住宅楼两套抵顶工人工时费，但至今住宅楼也未向韩艺花交付。合同第二条约定：于洪生给韩艺花10万元垫付结尾工程的资金。此款经其多次支付，直至2019年5月25日才由何宏伟的会计支付1.5万元后才全部到位。工程现已竣工并交付使用，学生已正常上课，只有围栏几空面的铁尖没有焊接（购买时发到肇源少了几空。经双方庭审认可，用于围栏尖焊接的工时费和材料费最多需1000元，该部分一审判决已扣除。因此一审判决于洪生向韩艺花支付人工费和材料费59.9万元，存在事实根据。二、于洪生称已给付工程款合计50多万元，没有证据支持。一审对于洪生所给付的人工费等事实已查明，双方于2018年9月18日签订的合同约定，于洪生先给付的10万元用于未完的工程，直至2019年5月25日该笔款项才到位，在此后他再未给付过任何款项。在一审时，于洪生提交了已付的10万元的证据外，另提交了一笔2万元的证据，该证据已被鉴定为伪造。另有一笔11万元，一笔26万元，三笔合计39万元。于洪生第一次开庭时称在2019年5月25号以后向韩艺花支付，第二次开庭自认在2019年5月25日后再未向韩艺花支付任何款项。一审第二次庭审笔录第六页记载，于洪生被询问：“原告对11万元有异议，请你明确11万元的借款过程”，此时他自认：“2018年从新肇吕会计借10万元，约定用款时间是2个月，1万元利息”，而实际上此款是2017年12月8日从吕会计处的借款。于洪生已在第二次庭审时自认：“这11万元就是韩艺花出具的11万元”，此款已被于洪生出示的证据证明是在2017年前的工程内，与本案无关。于洪生提交的26万元借据与本案无关，这26万元是韩艺花在施工建材大市场时收到的，2019年5月25日给付完10万之后，再未付一分钱，该借据与本案无关，一审也已查清。而于洪生在一审第二次庭审时自认：“政府后院3楼车库已交付给韩艺花，鸿运新城1—1—18号门已经给韩艺花，抵顶26万元工程款”。该事实在一审已查清，新站的工程与本案无关。所以11万元和26万元与本案不发生任何关系。三、一审确认的价款是双方确认的价款，是签订的合同价款，不存在显失公平。除围栏有几空尖未完工外（双方认可已扣除1000元），不存在其他未完工程，肇源二小学工程已验收并交付使用，因此并不涉及司法鉴定。于洪生在一审已委托律师，对整个程序明知，工程不需要鉴定，也无需法官释明。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回于洪生的上诉请求。上诉人超睿公司、原审被告肇源县教育局辩称，对于洪生与韩艺花之间合作并不知情，对于洪生上诉状中的内容不发表答辩意见，我们并不清楚合作的过程。韩艺花向一审法院起诉请求：一、判令超睿公司、于洪生连带给付人工费及材料费60万元；二、判决肇源县教育局在尾欠工程费范围内承担给付责任；三、诉讼费由超睿公司、于洪生承担。一审法院认定事实：2016年11月21日，肇源县教育局与超睿公司签订建设工程施工合同，约定将肇源县第二小学建设项目发包给超睿公司，监理人为黑龙江省城规工程建设监理责任有限公司。该合同第17.3.3条第4项对进度付款及政府性资金支付方法约定：按照政府支付的资金给予支付承包人进度款，预付款为合同总价的25%，基础工程完工时支付工程款为合同总价的20%，一层主体工程完工时支付工程款为合同总价的20%，主体工程封顶时支付工程款为合同总价的15%，交工时支付工程款为合同总价的15%，质量保证金通用条款执行合同总价的5%，工程竣工后28天内一层结清全部工程款。合同附件一《合同协议书》该协议书约定：工程内容为新建教学楼一栋及校园附属配套设施；承包范围为施工图纸及工程量清单所示全部内容，包工包料；签约合同价24,136,691.39元；附件八《房屋建筑工程质量保修书》第二项保修期约定装修工程为2年。肇源县教育局、超睿公司在合同协议书及房屋建筑工程质量保修书的尾页上盖章。后超睿公司将案涉工程转包给没有承包资质的挂靠人于洪生，超睿公司系被挂靠人，双方未签订转包合同。后于洪生又将该工程的部分工程（包括白钢门、风雨操场、玻璃雨搭、围栏工程）转包给韩艺花。2017年8月份，在双方未签订书面合同的情况下，韩艺花雇佣数名农民工对案涉工程进行施工，施工方式为包工包料。2018年9月18日，于洪生（甲方）与韩艺花（乙方）对案涉工程进行结算签订肇源二小学白钢门、风雨操作场、玻璃雨搭、围栏施工合同，甲方将肇源县二小学白钢门、风雨操场、玻璃雨搭、围栏承包给乙方。该合同第一条约定：因甲方欠乙方白钢门、风雨操场、玻璃雨搭、围栏工人工时费70万元，甲方同意用学府新城住宅楼二套顶工人工时费；第二条约定：甲方同意给乙方10万元用于二小学未完成的工程，工程完成后甲方给乙方开学府新城住宅楼一套，乙方还给甲方10万元。还完款再开一套楼。一审法院另查明，案涉工程除韩艺花所施工围栏200米中尚有15米围栏枪尖未安装，韩艺花自认未安装枪尖价值最高不超过1000元。韩艺花已就案涉工程完成施工，肇源县第二小学教学楼于2020年9月20日竣工并投入使用。肇源县教育局已按工程进度向超睿公司给付工程款1793.4175万元，向劳动保障部门交付农民工保障金120万元，两笔农民工工资分别为91.6万元、93.855万元，以上合计2098.8725万元。超睿公司已按工程进度拨给付于洪生500万元的工程款（包括200多万元现金及楼房）。韩艺花与超睿公司、肇源县教育局均没有签订合同，且韩艺花对案涉工程一直与于洪生进行结算。工程结束后，于洪生至今未向韩艺花交付学府新城二套住宅楼。于洪生自2018年9月18日至2019年5月25日期间累计给付韩艺花10万元。该款系对二小学未完工部分的订金10万元，韩艺花已在工程总价款70万元内予以扣除。一审法院再查明，韩艺花于2020年8月19日向肇源县人民法院申请诉讼财产保全，法院于2020年8月21日作出（2020）黑0622民初1551号民事裁定书，裁定：一、扣留超睿公司在肇源县教育局应收工程款60万元；二、扣留期限为一年。保全费3520元。一审法院认为，劳务合同是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生权利义务纠纷。本案系韩艺花承包案涉工程包工包料并进行施工，后因工程款给付产生的纠纷，而非由韩艺花向于洪生提供劳务并获得报酬，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。一、超睿公司将工程转包给于洪生，后于洪生将案涉工程分包给韩艺花，由韩艺花组织施工，故韩艺花系案涉工程的实际施工人。韩艺花作为实际施工人，其与于洪生以签订肇源二小学白钢门、风雨操作场、玻璃雨搭、围栏施工合同的方式承包案涉工程，签订的承包合同因其不具备相应的施工资质应认定无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。韩艺花作为该工程的实际施工人，虽没有施工资质，但案涉工程经韩艺花与于洪生于2018年9月18日进行结算，二人对工程的人工费、材料费及给付方式进行明确约定，且肇源县第二小学教学楼于2020年9月20日竣工，现已投入使用，双方形成建设工程施工的事实，韩艺花有权按照合同约定主张工程款。于洪生作为合同的实际相对方，应按照合同约定给付工程人工费及材料费。虽于洪生辩称案涉风雨操场工程质量不合格及二层门工程系其施工完成，但未提供充分证据证明风雨操场工程质量不合格系韩艺花的原因造成及二层门属于施工合同范围内，故其应承担举证不能的不利后果。二、关于案涉工程的工程款具体数额问题。于洪生在举证期间提供多张借据、欠条、收条等证据以证明其已向韩艺花支付部分工程款，且部分借款、欠款应抵付工程款，但从双方证据交换及质证意见来看，双方之间存在多重经济往来，对已付款的性质存在较大争议，当事人主张抵销的债务应当确定、具体，对于有争议的债务不宜直接抵销，应另行主张权利。虽案涉施工合同约定于洪生用学府新城两套住宅楼抵顶工程款70万元，但于洪生并未给付上述楼房，致使以物抵债目的不能实现，故其应按照约定给付工程款70万元。于洪生已给付韩艺花工程款10万元及其自认围墙尚有15米枪尖未安装价值1000元，应在70万元内予以扣除，于洪生尚欠韩艺花工程款59.9万元，故对韩艺花主张于洪生给付人工费及材料费仅在59.9万元的范围内的部分予以支持，对超出部分不予支持。三、关于超睿公司对案涉工程款是否承担连带责任的问题。《房地产开发企业资质管理规定》第三条规定，房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务；《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。从以上规定可以看出，城市房地产开发和建筑管理法律规定禁止个人采用借用企业资质挂靠等手段进行房地产开发。本案中，超睿公司自认与于洪生系挂靠关系，其与于洪生之间的挂靠行为违反法律法规的禁止性规定，超睿公司允许没有建筑资质的于洪生进行挂靠，其行为存在过错，应对于洪生欠付韩艺花的工程款承担连带责任，故对韩艺花要求超睿公司应与于洪生就未给付的59.9万元工程款承担连带给付责任的诉讼请求，予以支持。四、关于肇源县教育局在欠付工程款范围内是否承担给付责任问题。本案中，虽然肇源县教育局已支付合同总造价80％的工程款，剩余20％工程款应在工程交工后支付15％，质保期满后支付5％。但肇源县第二小学教学楼于2020年9月20日竣工并投入使用，根据合同约定肇源县教育局应在工程竣工后28天内一次结清全部工程款，即2020年10月18日前一次结清全部工程款。现肇源县教育局未全额支付剩余工程款，应在欠付超睿公司工程款范围内对于洪生欠付韩艺花的人工费及材料费59.9万元承担补充责任，故对韩艺花要求肇源县教育局在尾欠工程费范围内承担给付责任，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十五条，《房地产开发企业资质管理规定》第三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、于洪生于判决生效后立即给付韩艺花人工费及材料费59.9万元；二、超睿公司对于洪生欠付韩艺花上述人工费及材料费59.9万元承担连带给付责任；三、肇源县教育局在欠付超睿公司工程款范围内对于洪生欠付韩艺花的人工费及材料费59.9万元承担给付责任；四、驳回韩艺花的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计4900元，保全费3520元，合计8420元，由于洪生、超睿公司、肇源县教育局负担8415元，由韩艺花负担5元。本院二审期间，上诉人于洪生向本院提交如下证据：一、肇源县教育局、超睿公司工程结算书。证明：肇源县二小学围墙工程扣减围墙长度94.4米，定额基价735.45元，总价69,235元。一审判决以韩艺花的自认为依据只扣减1000元，与实际结算扣减金额相差68,235元。韩艺花质证称，一、对该结算书的真实性及证明问题均有异议。肇源二小学工程于2019年9月20日竣工并正式交付使用，在交付使用前各项结算决算已经进行完毕，该事实在一审时由肇源县教育局答辩的内容予以佐证，所以该结算书并不真实，与本案无关。二、在一审时，双方就围栏工程已经认可，工程就有三角尖没有焊接，双方认可的人工费及材料费最高不超过1000元，有原始笔录记载在卷，该证据所附照片并不是新的证据，与本案工程无关，也没有显示照片中有围栏的证据。三、因该工程在施工过程中。韩艺花就该工程，该证据是于洪生与有关工作人员制造的假证据。四、无论该围栏工程总造价多少钱，都与本案无关，韩艺花施工确认的工程量和价款是双方认可的。二、肇源县教育局出具的书面证明。证明：肇源县二小学房屋二层门属于工程之内的项目，不是新增项目。一审时，韩艺花主张二层门为新增项目与其没有关系，因此一审判决认定于洪生未提供充分证据证明二层门属于施工合同范围之内，应承担举证不能的不利后果，故未予认定。韩艺花质证称，一、该证据是2011年5月20日由肇源县建设局出具的，不是新的证据。二、韩艺花施工的二层门只能是一层，至于设计几层与韩艺花无关。二、施工已经结束并交付使用，肇源县教育局于2021年5月20出具这份证明违反规定，这份证明与本案无关。一审时，肇源县教育局不承认该工程竣工，在韩艺花拿出真正实际证据的情况下，各被告才承认工程竣工事实。该证据是于洪生与有关人员恶意串通形成的，没有证明力。超睿公司、肇源县教育局对于洪生提交的上述证据无异议。针对上述证据，本院将结合一审其他证据及有关事实综合认定。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。针对超睿公司、于洪生提出的上诉请求和理由，本院分别评判如下：一、关于超睿公司是否应当承担连带责任的问题。首先，涉案工程系于洪生借用超睿公司的资质，并以超睿公司的名义与发包人肇源县教育局签订的建设工程施工合同。就韩艺花负责施工的白钢门、风雨操场、玻璃雨搭、围栏等项目来说，超睿公司系被挂靠人，于洪生系挂靠人，韩艺花系实际施工人。对于在借用其他单位资质的单位或个人与其他主体签订的建设工程施工合同的履行过程中所产生的工程款给付义务，被挂靠人是否应当向实际施工人承担连带责任，现行法律、法规及相关司法解释均未作出明确规定。连带责任属法定之债或约定之债，判决有关主体承担连带责任需有明确的法律规定或者当事人的事先约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条虽然规定了实际施工人有权向发包人、转包人或违法分包人主张权利，但该条款适用的前提是违法分包，即《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定的包括总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位在内的其他违法分包行为，这与本案涉及的建设施工企业出借资质的问题存在本质区别。经查明，本案亦不存在上述司法解释第七条规定的因出借资质而造成损失的情况，因此韩艺花以上述司法解释第四十三条的规定为依据要求超睿公司与于洪生承担连带责任，没有法律依据；而超睿公司亦并非房地产开发企业，一审法院依照《房地产开发企业资质管理规定》及《中华人民共和国建筑法》的有关规定，判决超睿公司承担本案的连带责任，适用法律不当。其次，与韩艺花订立施工合同的是借用超睿公司资质的于洪生，工程款的结算及相关业务均发生于韩艺花与于洪生之间，超睿公司与韩艺花之间并无直接的合同关系，对该事实各方当事人并无异议。即便于洪生与超睿公司存在挂靠与被挂靠的关系，但本案并不存在可以突破合同相对性直接向超睿公司主张权利的事实基础和法律依据。综上，超睿公司的上诉请求成立，应予支持；一审法院判决超睿公司承担本案连带给付责任的依据不足，适用法律不当，应予纠正。二、关于于洪生是否欠付韩艺花工程款及具体金额的问题。于洪生借用超睿公司的名义承揽工程，并将部分工程项目转包给韩艺花施工，作为合同相对人应当承当工程款的给付义务。于洪生与韩艺花于2018年9月18日订立的肇源二小学白钢门、风雨操作场、玻璃雨搭、围栏施工合同，明确约定了于洪生以学府新城两套住宅楼向韩艺花抵顶工程款70万元，在抵顶还款方式未实际履行且于洪生已支付10万元的情况下，韩艺花有权要求于洪生支付剩余60万元工程款。于洪生已在上述合同中对工程价款与韩艺花作出了最终确认，虽然主张涉案工程存在未完成部分，但在一审及本院二审期间均未能在举证期间内提交充分有效的证据。对于于洪生主张的其与韩艺花多笔账目往来的事实，因其未能证明与涉案工程直接相关，且双方当事人之间对款项的性质存在较大争议，故一审法院告知其另行通过民事诉讼解决，并无明显不当之处。综上，于洪生的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，于洪生的上诉请求不能成立，应予驳回；超睿公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但在适用法律上存在部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、驳回于洪生的上诉请求；二、维持黑龙江省肇源县人民法院（2020）黑0622民初1551号民事判决第一项、第三项、第四项；三、撤销黑龙江省肇源县人民法院（2020）黑0622民初1551号民事判决第二项。一审案件受理费4900元，保全费3520元，合计8420元，由于洪生、肇源县教育局负担8415元，韩艺花负担5元；于洪生预缴的二审案件受理费9800元，由其自行负担；吉林省超睿建设集团有限公司预缴的二审案件受理费9790元，由韩艺花负担。本判决为终审判决。审判长 杨 阳审判员 刘 东审判员 李晓亮二〇二一年六月二十八日法官助理褚晨威书记员李雪冰