广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤1303民初990号原告：孙和生，男，汉族，1968年3月24日出生，住址：江西省吉安市吉水县××××××××××××××，公民身份号码：362××××××××××××836。委托诉讼代理人：肖建华，广东法迈律师事务所律师。被告：惠州万丰美家家具有限公司，住所：惠阳区秋长白石村。法定代表人：彭某1。委托诉讼代理人：朱智国、李华强，广东宏泰律师事务所律师。原告孙和生诉被告惠州万丰美家家具有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张香萍适用简易程序于2021年3月3日公开开庭进行审理。原告及其委托诉讼代理人肖建华、被告之委托诉讼代理人李华强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、请求确认双方的劳动关系于2020年10月15日解除。2、判令被告向原告支付停工留薪期的工资（（6个月*6200元）-7125）30075元。3、判令被告向原告支付一次性伤残补助金（11个月*6200元）68200元、一次性工伤医疗补助金（4个月*6200元）24800元、一次性伤残就业补助金（15个月*6200元）93000元。4、判令被告向原告支付被迫解除劳动关系经济补偿金（2个月*6200元）12400元。5、判令被告向原告支付停工留薪期的护理费12027.1元（43天*（8391/30）=12027.1元）。6、判令被告向原告支付住院伙食补助费（43天*100）-1290=3010元。7、判令被告向原告酌定支付交通费500元（为医院治疗、申请工伤鉴定、劳动能力鉴定必然发生的费用）。8、判令被告向原告酌定支付营养费2000元。9、判令被告向原告支付劳动能力鉴定费300元。10、本案诉讼费、保全费由被告承担。（以上暂计246312.1元）。事实与理由：原告与被告工伤保险待遇纠纷一案，经惠阳区劳动人事争议仲裁委员会审理并作出惠阳劳人仲案字【2020】1293号仲裁裁决书，原告对仲裁裁决的部分判项不服，认为不符合事实及相关法律规定，特向贵院提起诉讼，以维护原告工伤的基本权益。原告于2019年3月14日入职被告处，职务为铣床，双方签订劳动合同但被告从未给原告一份，双方约定在不加班的情况下原告的工资为每月6200元，工资发放方式为现金发放。2019年11月14日，原告在工作中操作铣床加工木料时，被铣床压砸伤手指，当天送往惠阳秋南医院住院治疗，2020年2月14日经惠州市惠阳区人力资源和社会保障局认定属工伤；2020年8月21日，经惠州市劳动能力鉴定委员会评定伤残等级为捌级伤残，停工留薪期为2019年11月14日至2020年5月14日。因被告自原告入职起从未给原告买过社保，导致原告工伤得不到及时有效的赔付，原告找被告赔付相应的伤残赔偿费用，被告却一直推诿不予支付。2020年10月14日，原告向被告EMS邮寄被迫解除劳动关系通知书，同时通过短信、微信向被告发送，确认被迫解除劳动关系的时间及被告应承担的责任。对于劳动仲裁阶段，有几点原告需要特别说明：一、关于“本人工资”的确认，原告已提供工伤受伤前后被告财务手写工资数额发放工资的信封袋及工资条，也补交了同事的工资袋、作证视频及原告每月将发放的工资存进银行并转账给妻子郭凤仔的银行流水，扣除生活费原告每月大致将5500元转回妻子，此数额与原告的实际工资相当，同时原告打印提交了惠州市网上招聘关于特殊工种铣床岗位的工资情况，与原告6200元的月工资相当，以上证据形成证据链，能证明原告的实际工资，也符合事实情况。而仲裁庭审时仲裁庭未就上述证据要求质证，也未让发表相关意见，而是避而不谈，径直裁决，既违反程序正义，也损害工伤职工的基本权益。对于被告提交的工资表，原告对其真实性关联性都不予认可，被告以员工文化水平低欺骗员工在空白纸上签名并拼接任意内容、签空白劳动合同并不给一份员工、以现金形式发放工资逃税及逃避应有的劳动责任、不为员工买社保等违法行为，原告从未确认过自己的工资数额为2000多元，铣床是个技术工种，也不可能是2000多元的工资。其次被告提交的工资表是针对原告临时制作的，一般的工资表是不可能有工伤天数项的，表格中出勤天数也与实际不符，原告每月休息最多1-2日，另外工资、加班工资等项目所有人数额基本一致，有违常理，明显是应付开庭制作的，这也是用工中的格式文件、格式条款，限制、损害员工权益，应作出不利于被告的解释。对于被告仲裁答辩意见书里所述的按惠州市2019年职工月平均工资的60%即3882元计算原告的工资及仲裁裁决书里按2018年广东省月平均工资的60%即4491.6元计算原告的工资明显与事实及法律不符，首先，本人工资的具体理由上述已论述，根据原告的相关证据及事实情况，原告的实际月工资为6200元，原告提供的几个证据能相互印证。其次，被告、仲裁委平均工资计算的法律依据亦是错的，《广东省工伤保险条例》于2019年修订并于2019年7月1日施行，其中第33条明确规定是全省上年度职工月平均工资。一次性就业补助金、一次性医疗补助金都是按解除劳动合同上一年的平均工资计算；第45条明确规定实行省级统筹，第64条第三款明确省市平均工资就高不就低，从2019年起，广东省目前只有深圳、广州、珠海等地区实行较高的市级职工月平均工资，其他的地市均以广东省的省级职工月平均工资计算，根据广东省统计局数据显示，2019年广东省在岗职工年平均工资为100689元，折合月平均工资为8391元，60%为5035元。被告仲裁时提供的员工工资表无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，仅加盖了单位印章，该证据不符合法律规定的形式，法院对该证据应不予采信。参照《民诉法解释》第一百一十五条第一款规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”据此规定，被告提供的由单位出具的员工工资表仅加盖了单位印章，单位负责人及制作证明材料的人员未在证明上签名或者盖章，该证据不符合法律规定的形式，对该证据应不予采信。具体可参照最高人民法院（2020）最高法民申138号民事裁定书的有关论述。二、关于停工留薪期的护理费，《广东省工伤保险条例》第25条“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责”另外，2020年8月20日的《出院记录》，医嘱3.住院期间留陪人壹名。医院在最后一次住院医嘱都确认需要留陪一人护理，而离受伤更近的前两次住院更需要护理，医院前两次对此没注明是医院的疏忽和过错，原告整个手功能因此次工伤严重受损，两个手指基本被切断及其他手指不同程度受伤，被告从未派人来医院护理。按照规定计算工伤职工生活护理费按统筹地区上年度职工月平均工资计算，即医院确认需要护理的上年度，应以2019年广东省在岗职工月平均工资为8391元来计算，一方面符合确认后才支付生活护理费的法律程序要求，另一方面也能全面、有效的保护工伤职工的合法权益，以上能确认申请人的护理依据。综上所述，原告为维护自身合法权益特提出以上诉讼请求，恳请贵院予以支持。原告为其主张的事实向本院提供如下证据：1、工牌；2病历、入院记录、手术记录、出院证明书、出院记录；3、认定工伤决定书；4、初次鉴定（确认）结论书；5、受伤前部分月份工资发放信封及工资条；6、受伤后工资发放信封及工资条；7、中国农业银行交易明细单；8、结婚证；9、同事雷文革现金发放工资袋；10、律师取证的同事雷文革证言及取证视频；11、雷文革身份证复印件及鉴定结论书；12、铣床工网上招聘信息；13、被迫解除劳动关系通知书及邮寄、发送截图；14、（2020）粤民终4336号判例；15、（2020）最高法民申138号判例；16、（2020）粤0607民初514号判例。被告答辩称：对原告的诉讼请求1没有异议，对诉讼请求2、4工资标准应该为2090.57元，诉请3月工资标准为4491.6元，诉请5护理费计算标准为6970，计算天数应为11天，因为只有2020.8.20住院记录有显示需要人员护理。诉请6每天的伙食补助标准应为50元/每天，之前已经支付了1290元。诉请7不认可。诉请8.9.10由法院酌情判定。被告为其辩解提供如下证据：1、劳动合同；2、【2020】1293号仲裁裁定书；3、工资表。对上述无异议的证据，本院予以采信。对有异议的证据，本院将根据上述已确认的证据，结合原被告的质证意见、庭审笔录等进行综合予以认定，并将采信的证据作为本案认定事实的依据。经审理查明：原告于2019年3月14日入职被告处担任铣床工，原被告于2019年3月14日签订劳动合同，其中约定原告正常工作时间工资额为1550元/月。2019年11月14日原告在工作中操作铣床加工木料时，不慎被铣床压砸伤左手指，后前往惠州惠阳秋南医院治疗至2019年11月29日出院共15天，后原告又于2020年3月17日入院惠阳秋南医院治疗至2020年4月4日共住院18天，于2020年8月10日至2020年8月20日入院惠阳秋南医院住院治疗共10天。惠州市惠阳区人力资源和社会保障局于2020年2月14日对原告的此次受伤认定为工伤，惠州市劳动能力鉴定委员会于2020年8月6日作出《初次鉴定（确认）结论书》鉴定为劳动功能障碍等级捌级，生活自理障碍等级为未达级，确认停工留薪期为2019年11月14日至2020年5月14日共六个月。被告未为原告参加社会保险。原告主张原告受伤前月平均工资为6200元/月，被告主张原告受伤前月平均工资为2090.75元。原告于2020年10月15日以被告未为其参加社会保险等为由向被告邮寄《被迫解除劳动关系通知书》。原告为此提起劳动仲裁，仲裁请求：1、请求确认双方的劳动关系于2020年10月15日解除；2、判令被告向原告支付停工留薪期的工资37200元；3、判令被告向原告支付一次性伤残补助金68200元；4、判令被告向原告支付一次性工伤医疗补助金24800元；5、判令被告向原告支付一次性伤残就业补助金93000元；6、判令被告向原告支付被迫解除劳动关系经济补偿金6200元；7、判令被告向原告支付停工留薪期的护理费6450元；7、判令被告向原告支付住院伙食补助费4300元；8、判令被告向原告酌定支付交通费500元；9、、判令被告向原告酌定支付营养费2000元；10、判令被告向原告支付营养费2000元；11、判令被告向原告支付劳动能力鉴定费300元，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月7日作出惠阳劳人仲案字【2020】1293号终局仲裁裁决：1、确认双方的劳动关系于2020年10月15日解除；2、被告向原告支付被迫解除劳动关系经济补偿金4181.14元；3、被告向原告支付一次性伤残补助金49407.6元、一次性工伤医疗补助金17966.4元、一次性伤残就业补助金67374元；4、被告向原告支付停工留薪期工资差额5418.42元；5、被告向原告支付停工留薪期的护理费2323.33元；6、被告向原告支付住院治疗期间伙食补助费差额860元；7、被告向原告支付劳动能力鉴定费300元；8、驳回原告的其他仲裁请求，原告不服该裁决，故起诉至本院。被告未就该裁决向惠州市中级人民法院申请撤销。经本院主持调解未果。另查明，在劳动仲裁期间原告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请保全，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会依规定将保全材料提交至本院，原告为此缴纳保全费1734.75元。本院认为，关于原告的工资数额问题，原告主张原告受伤前月平均工资为6200元/月并提交了工资发放信封及工资条为证，被告主张原告受伤前月平均工资为2090.75元并提供原告签名确认的《工资表》为证，原告所提交的工资发放信封及工资条均没有被告的签字或者盖章，且被告不予认可，虽然原告向本院提交笔迹鉴定申请书，但申请事项写的是《工资发放信封袋》证据中“孙和生”及信封袋数字上“5990”、“6087”是否是被告财务黄小姐书写进行鉴定，黄小姐无详细姓名非明确对象，因此该鉴定申请不符合法律规定，本院不予准许，原告所提交的证据未形成完整证据链证实原告的上述主张，为此原告主张受伤前月平均工资为6200元/月证据不足、理由不充分，本院不予采信。而被告主张原告受伤前月平均工资为2090.75元并提供原告签名确认的《工资表》为证，虽然原告对此不认可，认为其仅签署过被告给的空白纸张未对自己的工资确认过，但是未提交充足证据证实，根据谁主张谁举证原则，应由举证不能者承担不利的法律后果，为此本院予以认定原告的工资应按照被告所提交的原告签名确认的《工资表》进行核算，原告仅2019年4月至10月为正常出勤，原告受伤前的月平均工资及离职前的月平均工资为2110元/月【（2097+2100+2100+2100+2100+2171+2100）÷7个月】。关于原告诉请一、四问题，原告于2020年10月15日以被告未为原告参加社会保险等为由向被告邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，被告确认已收到，为此本院确认原告与被告于2020年10月15日解除劳动合同，原被告之间解除劳动合同的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，被告应支付原告解除劳动合同的经济补偿金4220元（2110元/月×2个月）。关于原告诉请二停工留薪期间工资问题，原告主张被告已支付2019年11月14日至2020年5月14日停工留薪工资7125元，被告主张其已付9300元，但被告未提交相关证据证实，根据谁主张谁举证原则，应由举证不能者承担不利的法律后果，为此根据《广东省工伤保险条例》第二十五条之规定，被告应向原告支付2019年11月14日至2020年5月14日停工留薪期间的工资差额5535元（2110元/月×6个月-7125元）。关于原告诉请三问题。根据上述所析原告受伤前的月平均工资低于广东省在岗职工社会平均工资的百分之六十即4491.6元（7486×60%），根据《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第四十一条之规定，被告应按照4491.6元/月作为基数计算原告工伤八级伤残待遇的一次性伤残补助金49407.6元（4491.6元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金17966.4元（4491.6元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金67374元（4491.6元/月×15个月）。关于原告诉请五、六问题，根据原告所提交的住院资料显示原告共住院43天，因此被告应参照惠州市在岗职工平均工资6970元/月标准向原告支付住院期间护理费9990元（6970元/月÷30天/月×43天）。关于伙食补助费问题，鉴于原被告在仲裁庭审时已确认被告已支付原告三次住院期间的伙食补助费1290元，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条之规定，因此被告尚应支付原告伙食补助费差额860元（43天×50元/天-1290元）。关于原告诉请七、八问题，原告诉请交通费无事实依据和法律依据，本院不予支持，应予驳回。原告诉请营养费无法律依据，本院不予支持，应予驳回。关于原告诉请九问题，原告垫付劳动能力鉴定费用300元，根据《广东省工伤保险条例》第四十七条、第五十五条之规定，被告应支付原告劳动能力鉴定费300元。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第三十三条、第四十一条、第四十七条、第五十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告孙和生与被告惠州万丰美家家具有限公司于2020年10月15日解除劳动合同。二、被告惠州万丰美家家具有限公司应在本判决生效之日起七日内向原告孙和生支付2019年11月14日至2020年5月14日停工留薪期间的工资差额5535元。三、被告惠州万丰美家家具有限公司应在本判决生效之日起七日内向原告孙和生支付解除劳动合同的经济补偿金4220元。四、被告惠州万丰美家家具有限公司应在本判决生效之日起七日内向原告孙和生支付一次性伤残补助金49407.6元、一次性工伤医疗补助金17966.4元、一次性伤残就业补助金67374元。五、被告惠州万丰美家家具有限公司应在本判决生效之日起七日内向原告孙和生支付住院期间护理费9990元、伙食补助费差额860元。六、被告惠州万丰美家家具有限公司应在本判决生效之日起七日内向原告孙和生支付劳动能力鉴定费300元。七、驳回原告孙和生的其他诉讼请求。本案属于劳动争议纠纷，免收案件受理费，保全费1734.75元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 员 张香萍二〇二一年四月十二日法官助理 胡 敏书 记 员 马佳梓