北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7961号上诉人（原审互为原、被告）：北京市亚太安设备安装有限责任公司，住所地北京市东城区龙潭路3号28号楼c-01。法定代表人：郑贺田，执行董事。委托诉讼代理人：杨春玉，北京市中盾律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：殷迪，女，1980年1月17日出生，满族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：彭李，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。上诉人北京市亚太安设备安装有限责任公司（以下简称亚太安公司）因与被上诉人殷迪劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2021）京0101民初4705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人亚太安公司之委托诉讼代理人杨春玉、被上诉人殷迪之委托诉讼代理人彭李到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亚太安公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回殷迪的全部诉讼请求。事实与理由：劳动者就双方存在年终奖的约定承担举证责任。殷迪未能证明双方存在年终奖约定的事实，其主张年终奖不应支持。如无约定，年终奖系公司自主经营权，由企业自主决定是否发放和发放数额。殷迪拒不接受工作调动，三次拒绝工作安排，我公司没有义务与殷迪签订无固定期限劳动合同，不属于违法终止劳动合同。殷迪辩称，同意一审判决，不同意亚太安公司的上诉请求。亚太安公司向其他员工发放了2019年年终奖，也应该向我发放。双方签订了两次固定期限劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同的条件，亚太安公司属于违法终止劳动合同。亚太安公司向一审法院起诉请求：无需支付殷迪违法终止劳动合同赔偿金96000元。殷迪向一审法院起诉请求：1．亚太安公司向殷迪支付2019年年终奖金93906．24元；2．亚太安公司向殷迪支付违法终止劳动合同赔偿金189906．24元；3．亚太安公司向殷迪支付2019年2月1日至2020年4月9日经营项目提成331591．8元。一审法院认定事实：殷迪于2014年3月10日入职亚太安公司，双方签订了两份劳动合同，最后一份劳动合同到期日为2020年3月9日。殷迪入职时工作岗位为经营部职工，2016年5月1日被任命为办公室主任，月工资为8000元，工资发放至2020年3月9日。2020年4月9日，殷迪向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2021年11月18日作出京东劳人仲字[2020]第1366号裁决书，裁决：一、亚太安公司支付殷迪违法终止劳动合同赔偿金96000元；二、驳回殷迪的其他申请请求。裁决后，双方不服裁决结果，均向法院提起诉讼。关于年终奖。殷迪主张公司口头承诺过每年享有年终奖，未就年终奖金额进行过明确约定，2016年、2017年、2018年均发放了年终奖，数额分别为80000元、98556．81元和103161．92元。亚太安公司认可发放年终奖事实。殷迪主张2019年也应发放年终奖。亚太安公司主张发放年终奖有条件，一是公司经营效益好，有利润；二是员工年底考核结果为合格，才发放年终奖；2019年公司经营效益不好，只给部分一线员工发放了年终奖；殷迪2019年考核结果不合格，不符合发放年终奖条件。亚太安公司提交了员工综合考评表，其中个人基本信息页由殷迪填写，考核项目、考核结果均是由公司打分和评价。殷迪辩称以往发放年终奖均无须考核，考评结果也是公司单方考核，并未告知殷迪。关于项目提成。殷迪主张鸿基世业大酒店项目是由其介绍开发的项目，按照公司规定其应享有项目提成。殷迪提交鸿基世业大酒店合作协议书、智能深化设计及施工合同、微信聊天记录截屏，证明该项目是由其所开发。亚太安公司认可真实性，不认可证明目的。殷迪提交了北京银行电子回单、支付凭证项目为服务费、项目核算单，证明公司已经收到工程款回款，其应提取提成。亚太安公司认可真实性，不认可证明目的。殷迪主张项目提成比例为合同金额*88%回款率*2%计算。鸿基世业大酒店项目合同额是18840442．72元，殷迪主张其提成为3315918元。亚太安公司不认可殷迪主张的提成比例，提交了《员工手册》，证明按照员工手册规定提成奖励方法为工程利润的40%，鸿基世业大酒店项目利润为643万元，按40%提取为257万元含中介费，应付中介费为529万元，扣除中介费后，该项目并无利润可提。殷迪认可《员工手册》真实性。殷迪称即使按照公司所称的40%提成比例，按照两次工程回款额2260853元，其也应该提取提成款。亚太安公司辩称回款额是甲方利润，不包含项目管理费。关于合同终止情况。双方均认可劳动关系于2020年3月9日终止。殷迪提交了《终止劳动合同通知书》，载明“双方签订的劳动合同将于2020年3月9日到期届满，经公司研究决定，自劳动合同届满与你终止劳动合同关系。落款时间为2020年2月24日”。亚太安公司认可终止通知，但是辩称实际上公司终止劳动合同的理由是殷迪在任办公室主任期间所负责的保密室工程及设备采购，存在把关不严的问题，给公司造成了重大损失，其2019年度考核结果不合格，不能胜任办公室主任岗位，公司决定调整其回原经营部工作，但是殷迪拒绝接受工作安排，基于上述原因公司合法与殷迪终止劳动合同，但是出于将来对殷迪个人影响考虑，才没有将该原因写入通知书。殷迪不认可，主张就是在合同到期前公司以合同到期为由不续签单方终止了劳动合同。一审法院认为，关于年终奖，亚太安公司认可公司2019年发放了年终奖，对于其主张不发放殷迪2019年年终奖的理由，其未提供证据证明殷迪不符合发放年终奖条件，另外其主张的2019年殷迪考核结果不合格，未证明考核过程，考核结果也未告知员工，不具有合理性，在殷迪已经工作满一年的情况下，亚太安公司应予发放殷迪年终奖，具体年终奖数额，法院参照往年年终奖数额，酌情确定。关于项目提成。亚太安公司主张鸿基世业大酒店项目应收取提成的前提是该项目需是由殷迪开发和介绍，但是殷迪提供的微信聊天记录无法证明该项目由其开发完成，因此其主张的项目提成款，法院不予支持。关于违法终止赔偿金。殷迪与亚太安公司已经连续签订了两次固定期限劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同的条件，在最后一份劳动合同到期后，亚太安公司在未提前征求殷迪是否续签合同的意见下，直接以劳动合同到期不再续签为由终止劳动合同，明显有违法律规定，应承担违法终止劳动合同的责任，支付殷迪违法终止劳动合同赔偿金。具体数额，法院根据殷迪工作年限及离职前十二个月平均工资折算。一审法院判决：一、于判决生效之日起7日内，北京市亚太安设备安装有限责任公司支付殷迪2019年年终奖93905元；二、于判决生效之日起7日内，北京市亚太安设备安装有限责任公司支付殷迪违法终止劳动合同赔偿金96000元；三、驳回北京市亚太安设备安装有限责任公司的诉请求；四、驳回殷迪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，亚太安公司提交员工手册第3章奖惩办法，证明其公司考核标准及办法，称其公司每年年中及年底各考核一次。殷迪称该证据不是新证据，不同意质证，不认可亚太安公司对考核的陈述。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，亚太安公司2016年、2017年、2018年均向殷迪发放了年终奖，数额分别为80000元、98556．81元和103161．92元，双方未就年终奖金额进行过明确约定。亚太安公司主张其公司2019年仅对部分人员发放了年终奖，因公司2019年效益不好，故对管理层及高层未发放年终奖，且发放年终奖的条件之一是员工年底考核结果为合格，殷迪2019年考核结果不合格，不符合发放年终奖条件。殷迪主张往年发放年终奖均无须考核。亚太安公司未提交殷迪2016年、2017年、2018年的考核结果，亦未提交其公司将2019年考核结果送达殷迪，以及2019年其公司对部分人员不发放年终奖的相关证据，应当承担不利的后果。故在殷迪2019年工作满一年的情况下，一审法院认定亚太安公司应向殷迪发放2019年年终奖，并参照此前年终奖数额，酌情确定2019年年终奖数额，并无不当。用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，亚太安公司与殷迪连续签订了两次固定期限劳动合同，第二次劳动合同于2020年3月9日到期后，殷迪符合与亚太安公司签订无固定期限劳动合同的情形。但亚太安公司在2020年2月24日单方作出《终止劳动合同通知书》，通知殷迪双方签订的劳动合同于2020年3月9日到期后，双方终止劳动合同关系，不符合法律规定。亚太安公司主张殷迪不能胜任办公室主任岗位，公司决定调整其回原经营部工作，但殷迪拒绝接受工作安排，基于上述原因公司合法与殷迪终止劳动合同，但《终止劳动合同通知书》中并没有相应内容。用人单位违法终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。故一审法院判决亚太安公司应向殷迪支付违法终止劳动合同赔偿金，并无不当。综上所述，亚太安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京市亚太安设备安装有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张春燕二〇二一年六月二十九日法官助理 董和平书 记 员 陈丹妮