吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2021）吉03民终463号上诉人（原审被告）：长春市百和建筑工程有限公司。法定代表人：徐广楠，该公司总经理。委托诉讼代理人：马丽艳，北京大成（长春）律师事务所。委托诉讼代理人：张伟，该公司副经理。被上诉人（原审原告）:张洪喜，男，1981年5月3日出生，汉族，住辽宁省昌图县。委托诉讼代理人：赵媞，吉林辅民律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋春晖，吉林辅民律师事务所律师。原审被告:陈砚全，男，1989年9月18日出生，汉族，现住吉林昌邑区。上诉人长春市百和建筑工程有限公司（以下简称百和建筑公司）因与被上诉人张洪喜、原审被告陈砚全生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2021）吉0302民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人百和建筑公司的委托诉讼代理人马丽艳、张伟，被上诉人张洪喜及其委托诉讼代理人赵媞到庭参加诉讼，原审被告陈砚全经本院传票依法传唤未到庭亦未提交答辩意见。本案现已审理终结。百和建筑公司上诉请求：1、依法撤销四平市铁西区人民法院作出的（2021）吉0302民初147号《民事判决书》;2、改判上诉人对被上诉人张洪喜的赔偿请求不承担赔偿责任;3、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，一审法院认定四平市师范大学小区（碧天辅雅居)5号楼系上诉人从案外人四平市国富投资开发有限公司承包,而张洪喜在该工地上施工并领取报酬,就认定上诉人与被上诉人双方存在事实上的雇佣关系，从而认定上诉人应对张洪喜的损害进行赔偿是错误的。虽然上诉人是四平市师范大学小区（碧天辅雅居)5号楼的总承包方，负责对楼宇进行保温板以及外立面升级进行改造，但上诉人并未自行施工，而是将该栋楼的施工工程发包给了第三方陈卓,陈卓又将该栋楼的施工发包给了张海山,张海山将所包工程发包给了邓子达，该栋楼真正的施工方为邓子达,张洪喜到工地施工是邓子达通过李正伟找到陈砚全所雇佣而非上诉人，因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”之规定，张洪喜的人身损害应由其真正的雇主承担赔偿责任,而非上诉人。一审庭审中，原审被告陈砚全明确表示，是他找的张洪喜到工地干活，是受老板指示和要求找的张洪喜，同时也明确表示，他本人与上诉人之间没有任何关系，并不受雇于上诉人，从而也可以证实，真正雇佣张洪喜的并不是上诉人。因此，一审法院在没有查清真正施工方的情况下，只因上诉人是该栋楼的总承包方,就认定上诉人与张洪喜之间存在事实上的雇佣关系,从而判决上诉人对张洪喜的损害承担赔偿责任是错误的。二、一审判决认定张洪喜的残疾赔偿金及被扶养人生活费按照城市标准计算是错误的。张洪喜及其儿子均是农村户口,庭审中张洪喜并没有提供其常年在城市生活和居住的派出所出具的暂住证或所居住社区等出具的证据,无法证实其一直在城市生活和居住，因此按照城市标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费是错误的。三、一审判决认定张洪喜承担30%的责任显失公平，张洪喜自称从事外墙保温高空作业多年,但其并没有高空作业证，而且庭审中陈砚全及张洪喜均称，按照他们的行业规则，施工过程中的工具及安全措施均由施工人自行准备和完成,张洪喜在施工过程中并没有做任何的安全防护措施,如果他在施工过程中按施工要求戴安全帽及用安全锁和安全绳，即使主绳折了，因为有安全绳的保障，他也只会悬在半空中，而不会直接摔到地面，此次损害不会发生，张洪喜应对损害承担全部或者主要责任。张洪喜辩称，一、根据一审中的证据，一审法院认定答辩人与被答辩人在吉林师范大学城小区5号楼施工中，存在事实上的雇佣关系正确。本案中，答辩人张洪喜是在5号楼施工作业受伤，根据被答辩人与案外人四平市富国投资开发有限公司签订的《协议书》、富国公司的情况说明、施工明细、付款凭证，能充分证明被答辩人是案涉5号楼建设工程的承包方，因此认定答辩人是被答辩人雇佣合情、合理、合法。虽然被答辩人在法庭询问过程中提出案涉5号楼建设工程分包给了张海山，但在作出一审判决前，被答辩人没有提出任何证据证明案涉5号楼建设工程分包给了张海山，也没有提交张海山任何身份信息，更没有申请追加张海山为第三人。因此，依据现有证据认定答辩人是被答辩人所雇佣，完全合情、合理、合法。二、在（2018）吉0302民初1767号案件法庭询问中，被答辩人曾明确表示大学城校区不是被答辩人施工，在本案审理过程中，被答辩人又称：“长春百和和原告之间没有任何法律关系。”但根据庭审中证据，能充分证明被答辩人是案涉5号楼建设工程的承包人。被答辩人故意作虚假陈述，应承担法律责任。三、被答辩人在上诉状称：“上诉人是四平市师范大学小区（碧天辅雅居）5号楼的总承包方，负责对楼宇进行保温板以及外立面升级进行改造，但上诉人并未自行施工，而是将该栋楼的施工工程发包给了第三方陈卓，陈卓又将该栋楼的施工发包给了张海山，张海山将所包工程发包给了邓子达，该栋楼的真正的施工方为邓子达，张洪喜到工地施工时邓子达通过李正伟找到陈砚全所雇佣而非上诉人。”那么即使被答辩人提出事实属实，根据2003年的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，被答辩人也应当对答辩人的人身损害损失承担连带赔偿责任，一审法院判决被答辩人对答辩人承担的赔偿责任，与被答辩人提出的上诉事实中应承担的连带赔偿责任并无实质区别，在被答辩人承担赔偿责任后，都可以另诉向其他赔偿义务人进行追偿，因此本案被答辩人的上诉没有实质意义，应当判决驳回其上诉请求。四、在本案一审中，被答辩人提出案涉5号楼建设工程分包给了张海山，但没有提交任何证据证明，分包关系无法认定，被答辩人没有提交张海山任何身份信息，所谓张海山是否存在无法知晓，答辩人无法追加张海山为被告，也无法请求张海山承担赔偿责任。现在，被答辩人又上诉称案涉5号楼建设工程分包给了陈卓，陈卓又将该栋楼的施工发包给了张海山。可见，无论是在之前案件审理中，还是在本案的审理中，被答辩人始终都不如实陈述案件事实，对其在庭审中陈述的事实无法认可，被答辩人对其虚假陈述产生的不利后果应当自行负责。五、一审判决对答辩人的残疾赔偿金及被扶养人生活费按照城市标准计算正确，本案立案时间在2020年10月1日之后，应当适用《吉林省高级人民法院关于在全省法院开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》。六、答辩人是受雇佣人，不是加工承揽人，那么在答辩人从事雇佣活动中，雇主应当向受雇佣人提供符合标准的安全防护器具，如果因雇主提供的安全防护器具不合格而导致受雇佣人受到损害，雇主应当承担全部赔偿责任。答辩人的摔伤，既不是出于故意也不是因为重大过失，一审判决答辩人承担30%的责任，答辩人对此没有异议。张洪喜向一审法院起诉请求：1.依法判决被告陈砚全赔偿原告各项经济损失共计225887.31元;2.被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告张洪喜与案外人陈某系夫妻关系，婚生子张健于2008年12月16日出生，事故发生时9周岁。2017年11月15日，原告张洪喜在师范大学城小区（碧天辅·雅居）5号楼做外墙保温时，因绳子断裂从五楼摔下。原告张洪喜摔伤后立即被送至四平市第一人民医院住院治疗，被诊断为高处坠落伤、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、胸部闭合性损伤、右肺挫伤、右侧胸腔积液、右侧肋骨骨折、L3椎体压缩性骨折、L1-3左侧横突骨折、骨盆骨折、右侧股骨干闭合性骨折。原告张洪喜在四平市第一人民医院治疗8天后，于2017年11月23日转入四平市中西医结合医院治疗，于2018年2月12日出院，住院81天，出院诊断为多发肋骨骨折、腰椎多发骨折、左髋部骨折、右小腿外伤、颅脑损伤、双侧胸腔积液、右侧胸腔闭式引流术后、右侧气胸。原告张洪喜在四平市中西医结合医院住院医疗费为59994.99元，原告张洪喜两次住院合计89天。原告张洪喜2018年2月12日在四平市中西医结合医院门诊花费810元，2018年3月27日在该医院门诊花费144元+605.4元=749.4元，2018年12月12日在该医院门诊花费47.2元。吉林天衡司法鉴定所于2018年3月30日作出了吉天衡司鉴所[2018]法临鉴字第14号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人张洪喜损伤评定为十级伤残;被鉴定人张洪喜误工期评定为180日;被鉴定人张洪喜营养期评定为60日;被鉴定人张洪喜护理期评定为60日;被鉴定人张洪喜后续治疗费评定为人民币1万元。”原告张洪喜在师范大学城小区（碧天辅·雅居）做外墙保温工作，系被告陈砚全介绍。原告张洪喜当时没有自己携带施工工具，其工作时所系断裂的绳子，是从被告陈砚全处所借。原告张洪喜在工作时并没有采取高空作业所规定的其他安全防范措施。原告张洪喜并没有举证证明其与被告陈砚全之间存在雇佣关系。原告张洪喜于2018年10月29日起诉被告百和建筑公司，案号为（2018）吉0302民初1767号。原告张洪喜于2019年7月24日起诉被告百和建筑公司，以及案外人四平市富国投资开发有限公司和四平市供热管理中心，一审法院于2019年8月26日作出了（2019）吉0302民初1449号民事裁定书，以构成重复诉讼为由驳回了张洪喜的起诉。被告百和建筑公司在两次庭审中均否认师范大学城小区（碧天辅·雅居）5号楼系被告公司承包。一审法院在审理过程中，调取了被告百和建筑公司与案外人四平市富国投资开发有限公司于2017年10月18日签订的《协议书》，其上载明“现百和建筑公司对师范学院大学城小区（碧天辅·雅居）6栋住宅楼进行施工，建设内容对楼宇进行保温板粘贴以及外立面升级提升改造……”,故一审法院依职权追加了百和建筑公司为被告，被告百和建筑公司在庭审中承认了原告张洪喜出摔伤事故的5号楼系被告公司承包，并且没有举证证明被告公司将该工程分包给第三方。一审法院认为，被告百和建筑公司是师范大学城小区（碧天辅·雅居)5号楼的承包方，原告张洪喜在该工地上施工并领取报酬，双方存在事实上的雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告张洪喜在被告公司承包的工地中，从事高空作业时受伤，被告百和建筑公司应承担赔偿责任。原告张洪喜没有高空作业的行业资质，其作为完全民事行为能力人，在从事外墙保温工作时没有按照高空作业的规定采取安全保护措施，未尽到安全注意义务，导致损害后果的发生，其自身具有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此应适当减轻被告百和建筑公司的赔偿责任。根据事故发生的原因及双方的过错程度，被告百和建筑公司应承担原告张洪喜损失70%的赔偿责任，原告张洪喜应承担30%的责任。被告陈砚全不是该工程的承包方，原告张洪喜也没有举证证明与被告陈砚全之间存在承揽、雇佣关系，因没有证据，原告张洪喜诉请自己系被告陈砚全雇佣的主张不予采信，故被告陈砚全在本案中不承担责任。吉林省高级人民法院于2020年9月25日下发了《吉林省高级人民法院关于在全省法院开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》中规定,“一、在全省法院开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作。二、全省法院审理各类人身损害赔偿纠纷，按照《吉林省高级人民法院关于二○二○年度人身损害赔偿执行标准的通知》（吉高法[2020]193号）中城镇标准执行。三、本意见自2020年10月1日起施行。本意见施行后新受理的人身损害赔偿纠纷案件适用本意见……”。本案于2021年1月10日立案，适用此规定，故原告张洪喜的残疾赔偿金及被扶养人生活费按照城市标准计算。原告张洪喜的各项损失为，医药费59994.99元+47.2元+605.4元+144元+810元=61601.59元;后续治疗费10000元;护理费154.39元×60天=9263.4元;误工费207.71元×180天=37387.8元;住院伙食补助费100元×89天=8900元;营养费30元×60天=1800元;残疾赔偿金32299元×20年×10%=64598元;其子张健被抚养人生活费23394元÷2×9年×10%=10527.3元;交通费酌情保护200元;精神损害抚慰金根据伤残等级酌情认定5000元;鉴定费3300元，律师代理费原告诉请4800元过高，法院酌情保护3000元，共计215578.09元。根据双方过错比例，被告百和建筑公司承担70%的损失即215578.09元×70%=150905元。本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定,“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”。综上所述，判决:一、被告百和建筑公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿给付原告张洪喜各项损失合计150905元。二、驳回原告张洪喜的其他诉讼请求。案件受理费1230元，减半收取615元，原告张洪喜负担188元，被告百和建筑公司负担427元。保全费1649.44元，由被告百和建筑公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。百和建筑公司举证一份民事起诉状、一份四平市铁西区人民法院下发的（2021）吉0302民初943号民事裁定书，为了证明5号楼的真正施工方为邓子达，雇佣被上诉人张洪喜施工也是邓子达，张洪喜与邓子达之间存在真正的雇佣关系，张洪喜与上诉人之间不存在所谓的事实雇佣关系，又补充举证了一份应诉通知书、一份举证通知书，一份开庭传票，证明是在2021年4月14日才收到邓子达诉百和公司的起诉状及诉讼文书提交的起诉状和裁定书属于二审新证据；张洪喜质证称，对证据的真实性没有异议，对关联性、证明内容都有异议。一、上诉人所提交的证据不属于二审中的新证据，根据铁西区人民法院的民事裁定书，邓子达诉上诉人的案件是2021年4月8日立案，根据现有的立案审判流程可知，在立案时上诉人就应当通过人民法院的审判流程通知信息知晓涉诉一事，而本案一审判决是2021年4月12日上诉人签收，因此认为上诉人提交的证据不属于二审中的新证据。二、铁西区人民法院的民事裁定书是以原告未在起诉状中列明被告陈卓区别于他人的身份信息，只能按照原告提供的地址通过邮寄方式向被告陈卓送达但未被签收，无法向陈卓送达，予以驳回起诉。那么该案并未进行实体审理，至于邓子达起诉的诉讼请求及事实和理由是否有事实根据和法律依据无法认定，不能证明上诉人所称的邓子达为实际施工人。三、在一审庭审时，上诉人称其将大学城小区五号楼整体分包给张海山，但未提供证据，在上诉状中又称分包给了陈卓，陈卓又发包给张海山，张海山又发包给邓子达，上诉人的说法前后矛盾无法确认其真实性。四、如果真的是分包，那么也是上诉人违法将自己承包的工程层层违法分包，不具有合法性，上诉人也应当对被上诉人的损失负连带赔偿责任。一审判决是正确的，综上，人民法院对于上诉人所提交的证据不应采纳。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上诉人提交的邓子达的民事起诉状及驳回起诉的裁定书表明，一审法院对该案件并未进行实体审理，故该两份证据不能证明5号楼的真正施工方为邓子达，张洪喜与邓子达之间存在真正的雇佣关系，本院不予采纳。关于上诉人与张洪喜是否存在事实上的雇佣关系的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中百和建筑公司承认其为5号楼工程的总承包方，后又发包给其他个人，但未举出充分的证据证明谁是接受发包业务的真正雇主以及接受发包方具有相应的资质或安全生产条件，应当承担举证不能的后果，故百和建筑公司对张洪喜产生的人身损害应当承担连带赔偿责任，一审判决裁判结果正确，但适用法律有瑕疵，本院予以纠正。关于张洪喜残疾赔偿金及被扶养人生活费计算标准的问题，本案立案时间在2020年10月1日之后，应当适用《吉林省高级人民法院关于在全省法院开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》的规定，一审判决适用城镇标准计算张洪喜各项损失正确，对于上诉人提出的不应按照城市标准计算相关赔偿费用上诉请求，不予支持。关于张洪喜如何承担责任的问题，因张洪喜在高空作业中自身未尽到安全注意义务，一审法院认定张洪喜承担30%的责任并无不妥，故对上诉人提出的张洪喜对损害应承担全部或者主要责任的上诉请求，亦不予支持。综上所述，长春市百和建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1230元，由长春市百和建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 王月光审判员 崔巍巍二〇二一年六月二十八日书记员 胡美多