河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终1162号 上诉人（原审原告）：天津市天利和置业有限公司，住所地天津市武清区曹子里乡政府北侧98号。 法定代表人：赵洪文，公司董事长。 委托诉讼代理人：程铁龙，公司法务。 委托诉讼代理人：张成亮，河北滳熙律师事务所专职律师。 被上诉人（原审被告）：张家口嘉德房地产经纪有限公司，住所地河北省张家口市桥东区林园东街10号龙腾花园小区三号楼1单元202室。 法定代表人：朱瑞艳，公司经理。 被上诉人（原审被告）：孟令建，男，1982年9月1日出生，汉族，住河北省张北县。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：李耀军，河北诚昭律师事务所专职律师。 上诉人天津市天利和置业有限公司（以下简称天利和公司）与被上诉人张家口嘉德房地产经纪有限公司（以下简称嘉德公司）、孟令建不当得利纠纷一案，不服张家口市沽源县人民法院（2020）冀0724民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天利和公司的委托诉讼代理人程铁龙、张成亮、被上诉人嘉德公司、孟令建的委托诉讼代理人李耀军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天利和公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销河北省沽源县人民法院民事判决书（2020)冀0724民初1388号民事判决，发回重审或依法改判。2、本案诉讼费用及其他费用由二被上诉人承担。事实与理由：河北省沽源县人民法院(以下简称原审法院）受理的二被上诉人诉不当得利纠纷案件，上诉人认为原审法院对本案认定的事实不清，适用法律错误，程序严重违法，上诉人不服该判决，依法提起上诉，其理由如下：1、原审判决认定事实错误。(1)被上诉人的行为符合不当得利的构成要件。从事实上看，上诉人与被上诉人签订了销售代理合同，被上诉人超额提取佣金合计2106478.77元。被上诉人符合不当得利构成要件（2)他方受有损失。指因一定的事实，使他人的财产总额减少。上诉人多次向二被上诉人催讨该笔不当得利款，但二被上诉人至今无返还之意，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，二被上诉人行为完全符合不当得利的法律规定。2、本案基本事实。2014年3月19日，原告与二被告签订了销售代理合同，约定：原告委托被告独家代理销售原告开发经营的沽源县芳菲苑小区，按销售基价之3%（销售代理1.7%，广告1.3%)提取销售代理佣金，对被告实际销售价格超出销售基价部分，原、被告双方按三七比例分成，原告占七，所有广告费用由被告负责，销售期限一年半；销售基价分别计算住宅粗装修部分均价3500元/平米，住宅不装修部分均价2900元/平米，门脸北边3700/平米，其他4000/平米。2014年5月14日，原、被告签订了项目代理销售合同补充协议，约定：原合同送装修底价为3050元，现改为2950元；按照销售价格*3%+差价分成(地上房款+地下房款底价返款）*30%计算佣金；车位底价为45000元/个，一个车位提2000元，超出部分原、被告各占50%。2014年6月25日，原、被告签订了项目代理销售合同补充协议，约定：特价房100套，特价房销售均价为2600元，销售底价为2300元，按照销售价格*2.5%+差价分成（地上房款+地下房款-底价房款）*30%计算特价房销售佣金。合同签约至2018年10月期间，被上诉人共销售沽源县芳菲苑小区住宅楼274套，销售门脸29套。按照合同约定除去100套特价房之外，被上诉人应提取住宅佣金1109674元及相应的溢价佣金312955元，计1422629元，但被上诉人实际上提取了佣金3360806元，超额提取佣金1938177元。被上诉人应提取剩余的住宅佣金142325元及溢价佣金62214元，门脸佣金267526元及溢价佣金102317元，被上诉人预支提取佣金742683.77元，超额提取佣金168301.77元。被上诉人超额提取佣金合计2106478.77元。上诉人多次向二被上诉人催讨该笔不当得利款，但二被上诉人至今无返还之意，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，二被上诉人行为完全符合不当得利的法律规定。3、原审判决适用法律错误。综上所述，原审法院的判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不准确。为维护上诉人的合法权益，特请求二审法院依法查清事实，将本案发回重审或者依法改判。 嘉德公司、孟令建辩称，驳回上诉，维持原判。 天利和公司向一审法院起诉请求：1.判决二被告连带返还不当得利款2106478.77元及占用该款项期间的利息（从2018年11月1日起计算至实际偿还之日止，按照年利率15.4%计算）；2.判决二被告支付律师代理费210000元；3.由二被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被告孟令建是被告嘉德公司的项目负责人，合同主体为原告和被告嘉德公司。被告嘉德公司提交的签署日期为2014年6月2日的佣金结算表（合计金额88562元）、2014年3月-5月佣金结算清单、2014年5月-7月佣金结算清单、2014年7月-8月佣金结算清单、2014年7月-12月佣金结算清单、2014年9月佣金结算清单、2014年12月佣金结算清单、2015年3月佣金结算清单两份、2015年4月佣金结算清单、2015年6月佣金结算清单三份、2017年3月份佣金结算清单、2017年3月31日崔向东签字的清单（合计金额820401.23元），原告认为以上证据均为复印件，不认可该证据的真实性，并认为被告嘉德公司应当提供证据原件。被告嘉德公司称上述证据来源于原告处，原告称上述证据的原件在税务局，其不能向本院提供。本案中原告为支持其诉讼请求亦向本院提供了上述证据的复印件，并依据上述证据中的内容主张权利。本院依职权到国家税务总局沽源县税务局城区税务分局调取上述证据，经核对上述证据的复印件与原件的内容相一致，对上述证据本院予以采纳。佣金结算清单由被告嘉德公司在将房屋出售后进行制作，该清单上包括了购房者姓名、房屋号、房屋面积、房屋单价、房屋底价、总房款、首付款、提成比例、提成金额、超售提成比例、超售提成金额等内容，被告将制作的佣金结算单交于原告，由原告进行确认，经原告负责人签字确认后上述佣金结算清单由原告保存，原告按照该清单上的数额向被告支付佣金，上述证据中的佣金数额原告已向被告嘉德公司完成支付。原告称上述证据是用于原告财务做账并非作为原、被告之间佣金结算的凭证，但原、被告均认可原告是依据上述佣金结算清单向被告嘉德公司支付相应佣金的事实，对原告主张上述佣金结算清单非原、被告佣金结算凭证的事实，本院不予确认。原告与被告均认可涉案佣金不包含商业佣金，双方之间尚未结算商业佣金和剩余的住宅佣金，对原告主张被告预支佣金数额超出其实际应取得佣金数额的事实，本院不予确认。2014年3月19日，原告与被告嘉德公司签订销售代理合同，约定：被告嘉德公司以独家代理销售商的身份组建并管理本项目（张家口市沽源县芳菲苑小区）的销售体系，由该销售体系进行合同所约定销售范围内产品的全面销售工作。住宅粗装修部分均价3050元/平米，住宅不装修部分均价2900元/平米，门脸北边3700/平米（其他4000/平米），由被告制定详细价格表并经原告同意后执行。销售基价由双方协商确定，被告可视市场销售情况征得原告认可后，有权灵活浮动。销售代理佣金按销售基价的3%提取，被告实际销售价格超出销售基价部分，双方按三七比例分成，原告占七成。因被告嘉德公司原因造成已购客户退房，退还该购房客户的代理费，如遇到原告特殊关系而成交的客户，需原告的领导批准，价格不受任何限制，但仍需按成交价格向被告嘉德公司支付代理费。2014年5月14日，原告法定代表人赵洪文与被告嘉德公司签订项目代理销售合同补充协议，在销售代理合同基础上变更部分条款内容，约定：原合同送装修底价为3050元，现改为2950元，佣金按照销售价格*3%+差价分成（地上房款+地下房款-底价房款）*30%计算。由于进入销售淡季回款速度较为缓慢，被告嘉德公司收到原告沽源县分公司指示为加快回款速度，原告与被告嘉德公司于2014年6月25日签订项目代理销售合同补充协议，在原合同基础上变更合同部分条款内容，约定：推出特价房100套，销售均价为2600元，销售底价为2300元，特价房佣金按照销售价格*2.5%+差价分成（地上房款+地下房款-底价房款）*30%计算，但双方在该协议中并未明确100套特价房的范围，后亦未达成相关的协议，此100套房屋不具体明确，亦未提交证据证明，原告请求的价款数额也不确定。涉案佣金包括住宅佣金和住宅溢价佣金。原、被告在2014年6月25日签订项目代理销售合同补充协议后，被告嘉德公司在销售房屋后均按照房屋销售底价2300元/平方米标准制作佣金结算单并交付原告，原告亦按照房屋销售底价2300元/平方米的标准向被告支付佣金。双方对其中的住宅佣金计算方法（销售价格*2.5%）无异议，本院予以确认。但双方对其中住宅溢价佣金的计算方法有异议，原告认为应当按照销售代理合同中约定的销售房屋底价2900元/平方米计算佣金，被告应当返还原告多支付的款项，被告认为应当按照上述补充协议及实际履行的价格（房屋销售底价2300元/平方米）计算佣金。原告从2014年下半年起至2017年3月31日止按照房屋销售底价2300元/平方米的标准向被告嘉德公司支付涉案佣金，其持续性的支付行为推定其已知晓佣金的计算标准，且对此其一直未提出异议，对双方在合同履行中变更销售房屋底价的事实，本院予以确认。 一审法院认为，原告与被告嘉德公司签订的销售代理合同、项目代理销售合同补充协议系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同有效。双方应当按照上述合同约定全面履行自己的义务。双方在销售代理合同中约定，销售基价由双方协商确定，被告可视市场销售情况征得原告认可后，有权灵活浮动。当事人协商一致可以变更合同，可以书面也可以口头，在合同变更未采用书面形式的情况下，一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。首先，原告与被告嘉德公司有变更销售价格的约定；其次，原告对按照2.5%提取住宅佣金的事实认可，依据销售代理合同住宅佣金的提取比例为3%，并非2.5%，原告予以认可的行为表明在实际履行合同过程中双方对合同内容进行了变更；再次，被告嘉德公司按照合同约定将房屋出售后，原告按照房屋销售底价2300元/平方米标准向被告嘉德公司支付了相应的佣金，并未提出异议，且其按照销售底价2300元/平方米标准向被告嘉德公司支付佣金的行为具有持续性，双方对100套特价房屋之外的房屋销售底价也进行了变更，即销售底价变更为2300元/平方米。原告按照房屋销售底价为2300元/平方米标准向被告嘉德公司支付佣金的行为系基于双方约定，并不符合不当得利的构成要件，故对原告请求被告嘉德公司返还不当得利款项及相应利息的诉讼请求，本院不予支持。原告主张其向被告嘉德公司支付的佣金中包含了非被告嘉德公司销售的房屋，此佣金被告嘉德公司应予返还。依据原告与被告嘉德公司在代理销售合同中约定，因被告嘉德公司原因造成已购客户退房，退还该购房客户的代理费，如遇到原告特殊关系而成交的客户，需原告的领导批准，价格不受任何限制，但仍需按成交价格向被告嘉德公司支付代理费。双方对此已有约定且不违反法律规定，应当按照约定履行义务，故对原告请求被告嘉德公司返还非其出售房屋佣金的诉讼请求，本院不予支持。原告主张的律师代理费用无事实依据，本院不予支持。被告嘉德公司自认其已收到涉案佣金，被告孟令建系被告嘉德公司的员工，故对原告要求被告孟令建返还不当得利款的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告天津市天利和置业有限公司的诉讼请求。案件受理费25412元，由原告天津市天利和置业有限公司负担。 二审中，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人天利和公司主张一审认定事实不清、适用法律错误、程序违法，但其提供的证据不足以证明其主张，根据法律规定，其应承担不利后果。一审根据当事人提供的证据结合本案实际情况，依法判决驳回诉讼请求，该判决正确。上诉人的上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予支持。依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25412元，由天津市天利和置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛团梅 审 判 员 雷 鹏 审 判 员 姜 兵 二〇二一年六月二十五日 法官助理 王文武 书 记 员 王 娟