北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终7727号上诉人（原审原告）：张金兆，男，1977年7月26日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。委托诉讼代理人：武卓越，北京科宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南国滇茶业股份有限公司，住所地云南省临沧市凤庆县滇红生态产业园区。法定代表人：刘鹏峰，董事长。委托诉讼代理人：黄顺飞，男，任云南国滇茶业股份有限公司省区经理。原审第三人：北京滇红企业咨询有限公司，住所地北京市朝阳区新源里16号12层2座1201号。法定代表人：王浩，总经理。委托诉讼代理人：刘玉婷，男，北京滇红信息科技股份有限公司员工。上诉人张金兆因与被上诉人云南国滇茶业股份有限公司（以下简称滇茶公司）、原审第三人北京滇红企业咨询有限公司（以下简称咨询公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初13248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。张金兆上诉请求：1.请求法院撤销一审判决，依法查明事实后予以改判或者发回重审；2.请求法院判令滇茶公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、关于张金兆与滇茶公司之间劳动关系存续期间一审认定和事实不符，认定事实不清。（一）关于张金兆与滇茶公司之间劳动关系存续期间的起算点，一审法院认定事实不清：1.关于张金兆与被告之间劳动关系存续期间的起算时间应当是自张金兆在第三人处入职时起算（2015年3月30日），张金兆已经提交了工资银行流水明细，可以证明自2015年3月30日起由第三人向张金兆发放工资，一审法院依法调取了张金兆银行账户的往来交易明细中的对手交易信息，第三人在一审中也认可系批量发放工资，故交易明细仅显示交易代码，而自2015年4月开始，张金兆工资发放的对少交易信息显示的代码，和第三人当庭认可的一致，足以证明自2015年起系第三人向张金兆发放工资的事实情况。2.具体批量发放工资的明细记录在第三人处保管，一审法院没有调取，也没有核实该证据。而张金兆提交的工资银行流水明细和庭审中第三人认可的事实情况可以互相吻合，足以证明张金兆入职第三人处的事实情况。3.滇茶公司和第三人存在关联关系，云南滇红集团股份有限公司持有滇茶公司30%的股份，持有第三人90%的股份，并且第三人在庭审中认可其与滇茶公司存在关联关系。综上所述，张金兆2015年3月入职第三人处，建立了劳动关系，后按照第三人和滇茶公司的指示，与滇茶公司订立了书面劳动合同，实际上滇茶公司系云南滇红集团股份有限公司的销售平台公司，第三人则负责招聘录用员工，三者存在关联关系，混同用工，故张金兆认为，张金兆与滇茶公司之间的劳动关系存续期间的起算点应当自2015年3月30日开始，上述观点有充分的证据，客观的事实，一审判决则认定事实不清，没有查明事实情况。（二）关于张金兆与被上诉之间劳动关系存续期间的终止日期，一审判决认定事实不清。2017年9月15日，由于滇茶公司的原因，造成原告无法实际履行工作职责，不能正常工作，但是其并未通知张金兆解除劳动合同，也没有办理任何交接手续，故持续到张金兆提起劳动仲裁之日（2018年8月15日）双方劳动关系一直存续，并未解除，解除时间应当认定为张金兆申请劳动仲裁之日，一审法院对解除时间认定事实不清。二、一审判决认定张金兆旷工，故滇茶公司基于旷工而解除劳动关系和事实不符，认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定滇茶公司基于张金兆旷工而解除劳动合同没有事实依据，也没有证据支撑。1.张金兆并没有旷工的事实。2.滇茶公司所述的誓师大会，其中2天在法定的休息日，并且也没有任何通知或者公告向张金兆说明不参加誓师大会按照旷工处理，且滇茶公司没有出具经过法定程序公示过的管理手册或者公司制度。2015年3月30日至2018年8月15日双方具有劳动关系。2015年3月30日已经入职了滇茶公司，滇茶公司与咨询公司是混同用工。综上所述，张金兆认为一审判决认定事实不清，请求法院依法撤销，并且查明事实后依法改判或者发回重审。滇茶公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，我方同意一审判决，不同意张金兆的上诉请求及理由，请求驳回张金兆全部上诉请求，维持原判。咨询公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，我方同意一审判决，不同意张金兆的上诉请求及理由，请求驳回张金兆全部上诉请求，维持原判。张金兆向一审法院起诉请求：1．滇茶公司支付2017年9月15日至2018年3月15日的工资24000元、扣发的2017年9月1日至9月14日工资1862元；2．滇茶公司支付2018年3月16日至2018年8月15日未签订劳动合同双倍工资差额40000元；3．滇茶公司支付违法解除劳动合同的赔偿金28495.35元；4．滇茶公司支付2015年3月30日至2018年3月15日未休年休假工资5490元。一审法院认定事实：滇茶公司于2016年7月29日登记成立。原、滇茶公司于2016年8月1日签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自该日至2018年3月15日。双方另签订《劳动合同补充协议》（甲方为滇茶公司，乙方为张金兆），约定乙方连续旷工时间达3天，甲方有权单方解除劳动合同等。张金兆的月工资标准为4000元。关于张金兆出勤截止日期和工资支付情况，张金兆称其最后出勤至2018年8月15日，后提出仲裁申请，因滇茶公司未缴纳社会保险、拖欠工资等提出解除劳动关系，其工资支付至2017年8月31日。滇茶公司称张金兆最后出勤至2017年9月15日，但其2017年9月仅出勤3天，滇茶公司向其支付工资至2017年9月15日，滇茶公司于2017年9月15日因张金兆旷工以将张金兆从工作群移出的方式与张金兆解除劳动关系。张金兆认可滇茶公司于2017年9月15日将其移出工作群。关于旷工，滇茶公司提交了2017年9月华南大区考勤表和2017年9月7日至9日年度誓师大会方案及签到表。考勤表记载张金兆于2017年9月1日、4日、5日出勤，后无出勤记录。誓师大会方案显示会议时间为9月7日至9月9日，报到时间为9月6日，返程时间为9月10日，参会人员中包含张金兆。会议签到表显示无张金兆签到信息。张金兆对于该等材料的真实性均不予认可，表示系滇茶公司单方制作，不能因为张金兆未参会就认为张金兆属于旷工。张金兆未参加誓师大会，已经请假，原因是张金兆身份证和火车票丢失，无法到会，且誓师大会的时间覆盖周六日，即使张金兆未到会，也不构成旷工，滇茶公司亦未告知张金兆未参会属于旷工。张金兆就其累计工作年限情况提交了其名下社会保险个人权益记录、入伍通知、退役证以及江苏省南京市六合区人民武装部出具的《证明》等。其中，社会保险个人权益记录显示北京金六福酒有限公司为张金兆缴纳了2007年6月至2011年12月期间的社会保险费，《证明》载明张金兆于1994年12月应征入伍，于1997年12月退伍。滇茶公司对于真实性予以认可，但表示无法体现工作年限。滇茶公司主张在2017年春节放假期间统一安排员工享受了2017年年休假，并就此提交了《关于春节放假的通知》，其中记载自2017年1月25日至同年2月5日放假调休，共12天。张金兆认可收到该通知，认可实际放假了12天，但认为多放的假期不是年假，而是公司福利。经询，张金兆表示其按每年5天的标准主张未休年休假工资。一审法院认为，张金兆、滇茶公司劳动关系的起止时间是本案双方主要分歧的关键所在。在双方劳动关系建立时间上，原、滇茶公司签订有期限自2016年8月1日至2018年3月15日的《劳动合同书》，结合滇茶公司于2016年7月29日登记成立的情况，一审法院对于张金兆关于其与滇茶公司实际建立劳动关系的时间应系2015年3月30日的主张不予采纳。关于双方劳动关系解除的时间，滇茶公司关于张金兆最后出勤至2017年9月15日、滇茶公司于该日解除劳动关系的主张与双方均确认的滇茶公司于该日将张金兆移除工作群的情况相符，而张金兆并未就其最后出勤至2018年8月的主张举证，滇茶公司亦不予认可，故综合双方举证，滇茶公司的主张与庭审证据更为相符，一审法院对于滇茶公司关于其公司于2017年9月15日以张金兆旷工为由解除双方劳动关系的主张予以采纳。关于滇茶公司的解雇事由能否成立问题，滇茶公司就其公司安排进行年度誓师大会的主张提交了誓师大会方案及签到表等基本证据，张金兆称其因身份证和火车票丢失无法到会并已请假，但张金兆并未就此举证。综合双方举证情况，滇茶公司关于张金兆旷工的主张形成证据优势，一审法院予以采信。从滇茶公司提交的誓师大会方案来看，该会议自2017年9月6日报到至同年9月9日结束，时间已经超过3日，依据双方《劳动合同补充协议》的约定，滇茶公司有权单方解除劳动合同。因此，张金兆关于违法解除劳动合同赔偿金的主张，证据不足，一审法院不予支持。基于双方劳动关系于2017年9月15日解除，张金兆关于2017年9月16日之后工资、未休年休假工资、2018年3月16日至2018年8月15日未签订劳动合同双倍工资差额等主张，一审法院均不予支持。张金兆关于扣发的2017年9月1日至9月14日工资的诉讼请求未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。双方均认可张金兆于2017年9月15日出勤，而滇茶公司并无充足证据证明已支付张金兆该日工资，故一审法院对于张金兆关于该日工资的主张予以支持。关于年休假问题，如上述，双方劳动关系于2016年8月1日建立，故一审法院对于张金兆关于此前未休年休假工资的主张不予支持。关于2016年8月1日至2017年9月15日期间的未休年休假工资问题，一方面，结合北京金六福酒有限公司为张金兆缴纳2007年6月至2011年12月期间的社会保险费以及张金兆于1994年12月至1997年12月入伍服役的情况，一审法院对于张金兆关于其中入职滇茶公司前已连续工作满1年的情况予以采信。张金兆因此自2016年8月1日起即有权享受年休假。另一方面，关于张金兆在2017年春节是否享受年休假问题，双方均认可的《关于春节放假的通知》中记载自2017年1月25日至同年2月5日放假调休，并未明确为统一安排年休假，故一审法院对于张金兆关于2017年春节期间多休的5天并非年休假的意见予以采纳。基于上述分析，一审法院对于张金兆关于2016年8月1日至2017年9月15日期间未休年休假工资的主张予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、滇茶公司于判决生效后七日内支付张金兆二〇一七年九月十五日的工资183.91元；二、滇茶公司于判决生效后七日内支付张金兆二〇一六年八月一日至二〇一七年九月十五日的未休年休假工资1839.08元；三、驳回张金兆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。滇茶公司自2016年7月29日登记成立，方具有用人单位的资格，故张金兆主张双方劳动关系自2015年3月30日开始建立劳动关系，本院难以支持。关于双方劳动关系的解除，双方现均认可张金兆于2017年9月15日退出工作微信群，张金兆亦未提交证据证明其持续为滇茶公司提供劳动至2018年8月。现张金兆主张系因滇茶公司原因无法提供劳动，但其并未提交充分、有效证据证明双方就劳动关系是否存续存在沟通，故一审法院据此认定张金兆与滇茶公司之间的劳动关系于2017年9月15日解除，处理并无不当。关于解除原因，张金兆就其未参加公司组织的会议原因，并未提交证据予以佐证，故张金兆上诉称其不存在旷工的意见，本院难以支持。因此，张金兆主张一审法院认定事实有误，适用法律有误的意见，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，张金兆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张金兆负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二一年六月十八日法官助理 付 哲书 记 员 徐 曼