辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终1411号上诉人（原审被告）：石国忠，男，1967年7月2日出生，满族，无业，住河北省承德市丰宁满族自治县。委托诉讼代理人：于海波，内蒙古全兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朝阳市兴河建筑安装工程有限公司，住所地朝阳市龙城区大平房镇西街。法定代表人：王立志，经理。委托诉讼代理人：路尚书，辽宁天维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩树起，男，1968年10月5日出生，汉族，无业，住朝阳市双塔区。被上诉人（原审被告）：朝阳军兴房地产开发有限公司，住所地建平县叶柏寿街道永和社区顺和小区泰安路14-5号。法定代表人：吴瑞军，经理。委托诉讼代理人：王俊红，辽宁斯事达律师事务所律师。上诉人石国忠、朝阳市兴河建筑安装工程有限公司（以下简称“兴河公司”）因与被上诉人韩树起、朝阳军兴房地产开发有限公司（以下简称“军兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2020）辽1322民初3069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人石国忠的委托诉讼代理人于海波，上诉人兴河公司的法定代表人王立志及委托诉讼代理人路尚书，被上诉人韩树起，被上诉人军兴公司的法定代表人吴瑞军及委托诉讼代理人王俊红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石国忠上诉请求：请求二审法院撤销原审民事判决，将本案依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。原审“截止2019年2月21日，军兴公司已拨付给石国忠现金、住宅、车库、商业网点，用于给付工程款，合计支付工程款84,564,877元。军兴公司称已超额支付给石国忠施工款”事实认定错误。军兴公司拨付给上诉人现金、住宅、车库、商业网点合计支付工程款84,564,877元中存在虚拨，事实上并没有实际拨付，如网签给王志远、王东江、熊猛的十套商网只是石国忠借款，军兴公司以商网提供担保，并没有实际拨付，只是担保关系。给王志远的二套抵押商网朝阳市中级人民法院二审已认定王志远诈骗罪名成立。劳务施工人候发平2020年7月起诉军兴公司、朝阳兴河房地产开发有限公司、上诉人给付劳务费135,870,75元案，建平县人民法院正在审理中，审判长李景恩在第一次庭审中已责令军兴公司提交实际拨付证据，并批准了候发平调取证据申请，待证据取得后二次开庭审理。现因军兴公司还未提交实际拨付证据，二次开庭日期尚未确定。上诉人欲诉军兴公司拖欠工程款案，上诉人已申请建平县人民法院对军兴公司财产保全。原审判决认定军兴公司已给付上诉人工程款84,564,877元，事实不清，证据不足，将导致待审案件需查明的事实失去意义，剥夺了上诉人与军兴公司核实实际拨付的权利。兴河公司针对石国忠上诉答辩称：兴河公司认为石国忠上诉请求应得支持，兴河公司不服一审判决，也向法院提起了上诉，本案实际施工人是石国忠，只是在施工过程中为了形式合法而使用了兴河公司的资质，所有的施工都由石国忠负责。石国忠在施工过程中将部分工程交由被上诉人韩树起施工，那么韩树起与石国忠之间形成了合同关系。韩树起针对石国忠上诉答辩称：服从一审判决内容。军兴公司针对石国忠上诉答辩称：军兴公司不存在拖欠工程款的事实，原审判决认定事实及适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。兴河公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审民事判决，将本案发回重审或改判驳回韩树起要求兴河公司承担连带责任的诉讼请求。一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．原审法院对本案主要事实认定错误。一是庭审时，兴河公司已经充分说明了兴河公司与石国忠、军兴公司的法律关系，但原审法院对此未给予认定是错误的。石国忠是从军兴公司处承包工程，双方谈完施工条款后，军兴公司找到兴河公司，请求兴河公司出借资质给石国忠，并在他们确定的施工合同上加盖公章，所以该工程实际的施工和受益方均是石国忠。二是军兴公司给付的几千万工程款没有一笔是转账到兴河公司账户的，兴河公司也从未授权给石国忠代为收取军兴公司应收取的工程款，原审就此认定错误。三是兴河公司未收取石国忠分文管理费或挂靠费，原审法院对此没有给予认定是错误的。四是原审法院未予详细核实军兴公司与石国忠的工程款的往来情况，更未重视兴河公司与军兴公司关于该工程的项目专用章的约定，实际上早在给付工程款之前该项目专用章就已交付军兴公司保管，并约定其使用必须经兴河公司同意，但石国忠与军兴公司串通一气，没通过兴河公司即私下给付工程款。另外军兴公司也给兴河公司出具承诺书，明确工程款的给付证据对兴河公司没有约束力。原审法院认定军兴公司已经付足工程款是错误的。2．原审法院判决兴河公司对石国忠应给付的款项承担连带给付责任属适用法律错误。一是本案是石国忠与韩树起签订施工合同，根据合同相对性原则，该合同仅对石国忠具有约束力，韩树起无权向兴河公司主张权利。二是原审法院认定兴河公司承担连带责任属适用法律错误。原审法院判决兴河公司承担连带给付责任的法律依据是《建筑法》第六十六条。该条规定是指工程质量不合格造成损失的，由建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任，并不适用于本案。石国忠针对兴河公司上诉答辩称：没有意见。韩树起针对兴河公司上诉答辩称：服从一审判决。军兴公司针对兴河公司上诉答辩称：军兴公司不存在拖欠工程款的事实，原审判决认定事实及适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。韩树起向一审法院起诉请求：1．判令被告给付工程款1,016,472元及利息；2．被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月6日，被告军兴公司（发包方，甲方）与被告兴河公司（承包方，乙方）签订了“建平项目-万商.经典土建安装工程施工合同”，合同约定：工程内容：土建建设工程，工程面积地上面积59,127.81平方米，地下面积14,036.73平方米。工程承包范围：按甲方提供的施工图纸，完成建设项目建筑安装工程的所有工程内容，不包括电梯工程、消防工程。承包方式：本工程承包方式为总价承包形式。合同价格：每平方米单价1400元，此价格为双方商定达成一致后，确定的最终价格。……4、未经甲方同意，乙方不得将合同工程进行转包或分包，一经发现甲方有权解除本合同。工程工期：总工期为240个日历天。甲方责任：甲方委派吴**龙为现场管理代表，该代表负责监督检查工程质量、安全、进度，负责组织办理涉及图纸变更，组织参观施工期间的质量验收及其他事宜……；乙方责任：2、……委派石国忠同志为乙方驻工地代表并书面（须法人代表签名并加盖单位公章）通知甲方，其代表负责施工现场的全面工作，根据合同规定处理现场有关事宜，该代表必须参加生产协调会，代表乙方作出决定，遵照甲方指示开展工作，负责处理现场有关本工程设计图纸、生产进度、技术质量、安全事故、检查验收等事宜。双方还约定了其他未尽事宜。被告军兴公司及被告兴河公司加盖合同专用章，被告兴河公司由石国忠、赵占强在代表人处捺印、签名。2018年3月14日，原告（乙方）与被告石国忠的代理人赵占强签订了《螺旋钻孔桩基础、机械人工费承包协议书》，甲方将建平大市场项目的桩基础工程发包给乙方，工程内容为螺旋钻孔压灌，承包形式为成孔混凝土灌注，工程地址为建平县市场路中段；工程量与结算方式：单价按110元每米（扣除11%税金），乙方打到中途付一部分款，完工后付一部分款，待甲方工程到正负零后，全部结清工程款；双方还约定了其他权利与义务。2018年4月2日，被告石国忠及案外人赵占强向被告兴河公司提交一份“承诺书”，内容为：1、不拖欠农民工工资，不拖欠材料款；2、经本人签署的施工材料、商品砼及设备租赁等各种采购合同，盖公章或项目部章，开具公司名头的发票，但所发生的费用全部由本人结清。如有发生债务纠纷，由本人负责承担处理，与公司无关，不给公司造成不良影响及后果；3、该工程不转包或分包；等等。2019年3月27日，被告石国忠与原告经结算，双方签订“结算单”一份。双方确认原告具体的工程量为18,280米，砼总计用量为2236立方米，扣除11%税金后剩余工程款为1,296,472元。双方在结算单上签名并捺印。后被告石国忠已给付原告工程款180,000元（扣除20,000元借款），给付一台车抵顶100,000元，尚欠原告工程款1,016,472元工程款未付。2018年11月21日，被告军兴公司、被告兴河公司及被告兴河公司万商经典项目部石国忠三方对项目部所完成的“万商经典项目”工程总量进行核对，三方签订“工程结算认证单”，确认兴河公司万商经典项目部所完成的“万商经典项目”价款为6949万元。三方约定：“此认证不作为最终结算，以最后完成的量再另行计算”。截止2019年2月21日，被告军兴公司已拨付给被告石国忠现金、住宅、车库、商业网点，用于给付工程款，合计支付工程款84,564,877元。被告军兴公司称已超额支付给被告石国忠施工款。被告石国忠称签订“工程结算认证单”后，其又为被告军兴公司进行施工。一审另查明，被告军兴公司是依法成立的房地产开发企业，具有房地产开发的资质，具有开发建平万商经典项目的建筑工程施工许可及商品房预售许可等许可。原告及被告石国忠没有建设工程施工许可资质。万商经典所建房屋及部分回迁房屋已经投入使用。一审法院认为，本案应厘清原被告之间的法律关系。1、被告石国忠与被告兴河公司的关系。被告石国忠不具施工资质，借用被告兴河公司资质，与被告兴河公司是挂靠与被挂靠的关系。“建筑法”第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。故，被告兴河公司对被告石国忠所欠原告工程款，应承担连带责任。2、原告与被告石国忠的关系。被告石国忠与原告签订了《螺旋钻孔桩基础、机械人工费协议》，根据协议内容，应认定双方为加工承揽关系。原告完成的是并不是科技含量较高的工程，而是借助自己的设备提供简单的劳务，双方所签的承包协议书并不违反法律强制性规定，是双方的真实意思表示。被告石国忠应遵守诚实信用原则，及时履行协议约定给付原告工程款的义务，原告要求被告石国忠给付工程款的请求，应予支持。3、被告军兴公司与被告兴河公司的关系。双方签订了建设工程施工合同，是发包方与施工方的建设工程施工合同关系。被告兴河公司在合同中明确约定并授权给被告石国忠，被告石国忠接受被告军兴公司的工程款、用商网房、商品房抵顶工程款等行为应视为代表被告兴河公司的行为。4、原告与被告军兴公司的关系。原告与被告军兴公司不具有合同关系。实际施工人向发包人主张权利需要具备的条件是：第一，实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权；第二，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款；第三，实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款。现原告不能提供被告军兴公司尚欠被告兴河公司工程款的证据，被告兴河公司亦未提供证据证明被告军兴公司欠其工程款的证据，该部分事实不清，原告向被告军兴公司主张权利的条件尚未成就；再根据合同相对性原理，原告与被告军兴公司没有合同关系，原告无权向被告军兴公司主张该项权利。关于原告主张工程款利息问题。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，原告与被告石国忠签订的结算单，未约定利息也未约定给付时间，应按双方结算之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息为宜。综上所述，原告合法的诉讼请求，应得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第六十六条，《最高人民法院》第十七条、第十八条，《最高人民法院（二）》第四条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、的规定，一审法院判决：一、被告石国忠于该判决发生法律效力后十日内给付原告韩树起工程款1,016,472元及该款自2019年3月27日起至付清之日止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。二、被告朝阳市兴河建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回原告要求被告朝阳军兴房地产开发有限公司承担给付上述工程款及利息的诉讼请求。案件受理费13,948元，由被告石国忠负担，被告朝阳市兴河建筑安装工程有限公司承担连带责任，于该判决发生法律效力后十日内一并给付原告韩树起。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为：本案应厘清各方当事人之间的法律关系。1、上诉人石国忠与兴河公司的关系。石国忠不具施工资质，借用兴河公司资质，与兴河公司是挂靠与被挂靠的关系。“建筑法”第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案石国忠挂靠兴河公司取得了万商.经典土建安装工程项目，石国忠又将该工程项目部分劳务工程分包给韩树起，上述挂靠行为规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的强制管理，石国忠及兴河公司均具有过错，兴河公司应对石国忠所欠韩树起工程款承担连带责任。2、韩树起与石国忠的关系。石国忠与韩树起签订了《螺旋钻孔桩基础、机械人工费协议》，根据协议内容，应认定双方为加工承揽关系。韩树起完成的并不是科技含量较高的工程，而是借助自己的设备提供简单的劳务，双方所签的承包协议书并不违反法律强制性规定，是双方的真实意思表示。石国忠应遵守诚实信用原则，及时履行协议约定给付韩树起工程款的义务，韩树起要求石国忠给付工程款的请求，应予支持。3、军兴公司与兴河公司的关系。双方虽签订了建设工程施工合同，但这一合同是没有资质的实际施工人石国忠借用有资质的兴河公司名义签订的，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”上述合同应认定无效，本院对此予以确认。4、韩树起与军兴公司的关系。韩树起与军兴公司不具有合同关系，原审认定韩树起向军兴公司主张权利的条件尚未成就，韩树起无权向军兴公司主张该项权利。韩树起对此未提出上诉，本院对此予以确认和维持。关于韩树起主张工程款利息问题。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，韩树起与石国忠签订的结算单，未约定利息也未约定给付时间，应按双方结算之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息为宜。关于石国忠上诉提出的原审认定的军兴公司拨付给上诉人现金、住宅、车库、商业网点合计支付工程款84,564,877元中，存在虚拨，事实上并没有实际拨付的上诉意见，石国忠未提出充分证据证明，且石国忠与军兴公司及兴河公司之间工程款结算问题属另外的法律关系，相关当事人可另行主张权利。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第二款的规定，“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”石国忠可在另行主张权利时通过出示相应证据予以解决，故对石国忠这一上诉意见不予支持。综上，上诉人石国忠及兴河公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27,896元，由石国忠负担13,948元，由朝阳市兴河建筑安装工程有限公司负担13,948元。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二一年六月二十五日书记员  张 多（法官助理代）