山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终1419号 上诉人（原审被告）：项飞，男，1982年6月12日出生，汉族，现住辽宁省丹东市宽甸满族自治县。 委托诉讼代理人：孟哲，辽宁同兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李庆龙，男，1981年4月11日出生，满族，现住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：杨万胜，凤城市凤凰城法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：邱济海，男，1976年2月3日出生，汉族，现住辽宁省丹东市振兴区。 原审被告：中铁十一局集团第二工程有限公司，住所地湖北省十堰市白浪中路99号。 法定代表人：杨兵，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈敬波，男，1988年6月11日出生，汉族，铁十一局集团第二工程有限公司职工，现住。 原审被告：安徽鲁中建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳经开区中辰创富工坊4号楼。 法定代表人：马万庆，总经理。 委托诉讼代理人：王祎，北京市京师（沈阳）律师事务所律师。 上诉人项飞与被上诉人李庆龙、邱济海，原审被告中铁十一局集团第二工程有限公司、安徽鲁中建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，山东省桓台县人民法院于2019年8月20日作出(2018)鲁0321民初3190号民事判决书，原告李庆龙、被告邱济海不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日作出(2019)鲁03民终3420号民事裁定，撤销原判，发回重审。山东省桓台县人民法院经重新审理后作出（2020）鲁0321民初731号民事判决，项飞不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人项飞的委托诉讼代理人孟哲，被上诉人李庆龙的委托诉讼代理人杨万胜，被上诉人邱济海，原审被告中铁十一局集团第二工程有限公司的委托诉讼代理人陈敬波，原审被告安徽鲁中建设工程有限公司的委托诉讼代理人王祎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 项飞上诉请求：1、请求法院查清事实依职权追加邱济波为本案被告；2、请求法院查清事实依法撤销(2020)鲁0321民初731号判决书，改判上诉人不是本案雇主不承担赔偿责任，或发回重审；3、请求法院判令被上诉人承担诉讼费。事实与理由：1、一审法院程序违法，明显显示公平，导致错误认定项飞为被上诉人李庆龙的雇主。一审法院存在程序违法，在答辩期之后未经过各方当事人对相关证人情况核实及同意，取得案外人田某、焦某的证人证言及笔录作为证人证言，然后通知各方当事人视频质证(在被告方要求证人出庭当面对质时，法庭只对笔录质证，未见证人)。首先上诉人对以上证人的身份无法确认，田某是否为本案案涉工程的工人，是否在案发当天与被上诉人李庆龙同乘，均无客观证据予以证实。在无任何证据证明其身份，其由没有经过各方当事人询问，且程序违反民事诉讼法法律规定的基础上，法院居然采纳了其证人证言，认定项飞为李庆龙的雇主，作出对上诉人不利的判决。此处存在明显的程序错误。其次，焦某与田某的证词对案发当天的情景描述互相矛盾，法院本不应采纳，却择其对上诉人不利的观点予以采纳，此处显失法律的公正。再次，其二人均承认驾驶员邱济波酒后无证驾驶并违规上路的事实。而一审法院在被告方提出书面申请追加邱济波为共同被告时却没有将邱济波追加为本案的被告，为了能从上诉人公司拿到更多的赔偿款而偏袒被上诉人邱济海，此处显失法律的公平。2、一审法院适用法律有误。一审中上诉人及安徽鲁中公司的证据均可以证明本案并非在工作时间、工作地点发生的侵权事件，应适用普通侵权人身损害纠纷及交通事故责任侵权，由主要侵权人及雇主承担侵权责任。被上诉人李庆龙系在非施工作业时间非施工现场发生的人身伤害事故，事故发生时间正是施工现场混凝土施工作业时间，并非原告模板支护作业时间段，由驾驶员邱济波酒后无证驾驶车辆违规侵权造成的人身损害，应属于交通事故侵权责任，本案的直接责任人应是驾驶员邱济波和其雇主邱济海，邱济波有重大过错，应承担主要责任，做为招入原告的雇主邱济海负有间接次要责任。3、本案关键诉讼主体邱济波不追加为被告也没有进行询问，无法还原本案事实。一审经上诉人追加，仍然遗漏本案责任主体邱济波，无法真实划分侵权责任，导致判决结果有误。 被上诉人李庆龙答辩称：原审法院认定事实清楚，使用证据充分，适用法律准确。我方仅仅是对原审判决的责任部分有异议，认为原告承担30%过高但是并没有对此提出上诉，因此本案请求二审法院能够驳回上诉维持原判。 被上诉人邱济海答辩称：出事地点是在工作的途中在桥上。出事的车辆到现在为止不知道是谁的。 原审被告中铁十一局集团第二工程有限公司答辩称：同意上诉人项飞的上诉意见。 原审被告安徽鲁中建设工程有限公司答辩称：同意上诉人项飞的上诉意见。1、本案案由为提供劳动者受害责任纠纷，而原审原告鉴定报告是按照交通道路事故侵权标准鉴定，我公司对其鉴定结果不予采纳。2、我公司认为应追加无证且酒后驾驶人员邱济波作为共同被告并邱继波至少应承担30%的赔偿责任。 李庆龙向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告赔偿原告经济损失，其中：1.医疗费，被告已给付；2.护理费22326元(120天×186.05元)；3.住院伙食补助费8700元(87天×100元)；4.误工费72132.61元(177.23元×407天)；5.伤残赔偿金227034元；6.鉴定费8000元；7.精神损害抚慰金50000元；8、营养费10000元；9、交通费5000元；10.被抚养人生活费265328元（23072元×/2)。二、案件受理费由被告承担。诉讼过程中，李庆龙变更诉求，请求依法判令被告赔偿原告经济损失1658381元，其中，1.医疗费：1702.80元、病历复印费68元；2.护理费135444元(住院期间87天×2×100元=17400元、出院后至鉴定终结前2019年4月25日(641天-87天)×100元=55400元)；3.护理依赖700800元(120元×365天×20年×80%)；4.住院伙食补助费4350元(87天×50元)；5.误工费113604元(按建筑业收入177.23元，自2017年7月23日至2019年4月25日，共计641天)；6.伤残赔偿金431755.8元42329×20年×51%)；7.鉴定费18260元(吉林常春司法鉴定中心8000元、天津市津实司法鉴定中心4560元、淄博骨科医院法医司法鉴定所5700元)；8.精神损害抚慰金10000元；9.营养费15000元(150天×100元)；10.交通费20312.70元；11.被扶养人生活费156777元(26731元××51%/2)；12.后续治疗费保留诉权。二、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实如下：中铁十一局集团第二工程有限公司将济青高铁桥面系工程承包给安徽鲁中建设工程有限公司，安徽鲁中建设工程有限公司将该工程中的防护墙工程分包给了项飞，因项飞不具备分包用工主体资格，未签订书面分包合同。2017年2月，李庆龙等人开始在该工地上从事支模板工作。2017年7月23日14时左右，在济青高铁铁路桥上，李庆龙酒后乘坐邱济波驾驶的货车去工地的途中从货车上摔下来，导致李庆龙受伤。事故发生后，李庆龙被送往桓台县人民医院住院治疗。经诊断，李庆龙患脑疝、创伤性硬膜下血肿、多发脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，颞骨骨折、枕骨骨折。2017年10月18日，李庆龙出院，共花费医疗费167952.64元，项飞垫付医疗费166249.80元、其他费用43030元，共计209279.80元。 2019年1月15日，淄博骨科医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为李庆龙开颅术后之伤构成十级伤残；护理期限为伤残评定前一日，住院期间2人护理，出院后1人护理；误工时间为伤残评定前一日；营养期限为150天；颅脑损伤所致的精神障碍不在本次鉴定范围。2019年4月25日，天津市津实司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为李庆龙颜脑损伤所致智能损害，继发性癫痫；伤残评定为六级伤残；护理依赖程度为大部分护理依赖。另查明，李庆龙之女李瑞雪于2008年2月5日出生，李庆龙之子李浚泊于2013年6月9日出生。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于本案的法律关系及是否追加邱济波为被告的问题；二、原告李庆龙受伤的事实经过及原、被告之间的法律关系，各被告对李庆龙所受伤害应如何承担责任；三、原告主张的各项经济损失有无事实及法律依据。 关于争议焦点一。项飞、安徽鲁中建设工程有限公司辩称本案应以普通侵权人身损害纠纷或交通事故责任纠纷为由起诉实际侵权人邱济波。一审法院认为，提供劳务一方在提供劳务过程中因第三人的侵权行为受害，提供劳务一方可基于劳务合同关系要求接受劳务一方承担责任，也可基于侵权行为要求实际侵权人承担赔偿责任，二者是基于不同的法律关系产生的不同的独立的请求权，权利人享有选择权。本案中，李庆龙自愿选择提供劳务者受害责任纠纷主张权利是对其权利的处分，也符合法律规定。李庆龙选择提供劳务者受害责任纠纷主张权利，赔偿主体应是接受劳务的一方即项飞，项飞承担赔偿责任后可以向直接侵权人追偿，邱济波并非接受劳务的一方。故对项飞、安徽鲁中建设工程有限公司的辩解意见，不予支持。 关于争议焦点二。关于李庆龙受伤的事实经过。证人焦某、田某证实李庆龙是在去施工现场的途中从邱济波驾驶的货车车斗上被甩下来受伤、事故的发生地点在高铁铁路桥上；焦某证实李庆龙事发时喝酒了。一审法院确认，在高铁铁路桥上，李庆龙酒后乘坐邱济波驾驶的货车去施工现场的途中从货车上被甩下来受伤。 关于双方当事人之间的关系。对于中铁十一局集团第二工程有限公司桥面系统工程分包给安徽鲁中建设工程有限公司，安徽鲁中建设工程有限公司又将该工程中的防护墙工程分包给项飞，项飞无相关资质的事实，各方当事人均无异议，予以确认。对于项飞、邱济海、李庆龙之间的关系，项飞主张将支模板工程承包给了邱济海，李庆龙受雇于邱济海；邱济海对此不予认可，认为其和李庆龙均系受雇于项飞。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供记据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，项飞虽主张将案涉工程承包给了邱济海，李庆龙受雇于邱济海，但未提交证据予以证明，应承担对己不利的后果。焦某、田某证明邱济海没有额外的工资，与邱济海、李庆龙等工友系同工同酬，结合项飞处理李庆龙受伤事宜的相关事实，一审法院认定李庆龙受雇于项飞。安徽鲁中建设工程有限公司将防护墙工程分包给并不具有相应资质条件的项飞，系违法分包。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题钓解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，项飞作为雇主，应对李庆龙的受伤承担赔偿责任，但李庆龙作为完全民事行为能力人，应当知道货车的车斗是用来载货而不是用来载人的，却酒后乘坐，未尽到足够的安全注意义务，应自行承担相应的责任，根据本案的情况，确定由项飞承担70%的赔偿责任，李庆龙自行承担30%的责任。安徽鲁中建设工程有限公司将防护墙工程分包给并不具有相应资质条件的项飞，安徽鲁中建设工程有限公司与项飞应依法承担连带赔偿责任。关于李庆龙主张中铁十一局集团第二工程有限公司在欠付工程款的范围内承担赔偿责任的诉求，于法无据，不予支持。关于项飞、安徽鲁中建设工程有限公不应对李庆龙的损害承扫连带赔偿责任的主张，不予支持。 关于争议焦点三。对李庆龙主张的各项经济损失，一审法院认定如下：1、医疗费1770.70元，李庆龙提交医疗费单据十一份予以证明，予以确认；2、李庆龙提交淄博骨科医院法医司法鉴定所的司法鉴定意见书主张其院内护理为87天，两人护理，原告主张按照100元/天计算护理费，不超出法律规定，予以支持，故其住院期间护理费为17400元；院外护理天数自其出院日2017年10月18日计算至定残前一日2019年1月14日，合计459天，一人护理，按照100元/天计算为45900元。原告经鉴定为大部分护理依赖，暂定五年。其定残后的护理费按照120元/天×80%×5年计算为175200元。故其护理费合计为238500元。李庆龙若继续发生后续护理费，可按照法律规定另行主张。3、住院伙食补助费2610元，李庆龙住院87天，每天按30元计算，对其主张超出部分，不予支持；4.误工费为81348.57元，李庆龙自2017年7月23日受伤，至伤残评定前一日2019年1月14日，共计459天，参照2018年公布的山东省建筑业年收入64688元，每天177.23元计算，对其主张超出部分，不予支持；5、残疾赔偿金431755.80元，残疾赔偿金依法应按2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准42329元计算20年，李庆龙主张伤残系数为51%，符合规定，予以支寺：6、被抚养人生活费26731元×(8+13)×51%2=143144.51元，李庆龙于2018年11月1日向一审法院起诉，被扶养人的生活费依法应按2019年山东省城镇居民人均消费性支出标准26731元计算，李庆龙主张伤残系数为51%，符合规定，予以支持，对其主张超出部分，不予支持；7、根据李庆龙的伤残，一审法院酌情支持精神损害抚慰金6000元，对其主张超出部分，不予支持；8、营养费为4500元，夺厌龙的营养期限为150天，每天按30元计算，对其主张超出部分，不予支持；9、交通费酌情支持5000元，对其主张超出部分，不予支持；10、李庆龙主张鉴定费10260元，其中对淄博骨科医院法医司法鉴定所出具的山东省医院门诊医药费专用发票及社会团体会赛统一收据，不予支持，一审法院认定鉴定费为4560元：11、李庆龙主张复印费68元，并提交复印费票据一份，予以确认。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国氏事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问題的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、项飞于本判决生效后十日内赔偿李庆龙医疗费1770.70元、护理费238500元、住院伙食补助费2610元、误工费81348.57元、残疾赔偿金574900.31元、营养费4500元、交通费5000元、鉴定费4560元、复印费68元、精神损害抚慰金6000元的70%，共计643480.31元；二、安徽鲁中建设工程有限公司对上述第一、二项承担连带赔偿责任；三、驳回李庆龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11468.10元，由李庆龙负担7809.65元，项飞、安徽鲁中建设工程有限公司负担3658.45元。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审一致，对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，二审期间，各方当事人争议的焦点主要有以下几点，一是一审判决上诉人项飞承担赔偿责任是否具有事实和法律依据；二是一审未予追加邱济波为本案被告是否正确；三是一审程序是否违法。 关于第一个焦点问题即上诉人项飞承担赔偿责任是否具有事实和法律依据，本院经审查认为，根据在卷涉案事故当事者的陈述及证言、纠纷发生后相关当事人之间的交流协商处理纠纷记录、涉案工程的施工参与人员对施工设施的提供、施工人员组织管理、工资发放等事项的证言、事故发生后上诉人项飞处理事故的经过等证据，能够证实上诉人项飞系被上诉人李庆龙的雇主、及涉案事故发生于李庆龙上班途中，即发生在从事雇佣活动过程中。一审法院据此判决上诉人项飞对被上诉人李庆龙因在从事雇佣活动中收到的伤害承担赔偿责任具有事实和法律依据。对于上诉人项飞有关不应承担本案赔偿责任的主张，本院不予支持。 关于第二个焦点问题即一审未予追加邱济波为本案被告是否正确。本院经审查认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题钓解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，李庆龙自愿选择以提供劳务者受害责任纠纷主张权利，系其对其权利的处分，符合法律规定。李庆龙选择提供劳务者受害责任纠纷主张权利，赔偿主体应是接受劳务的一方即项飞，邱济波并非接受劳务的一方，因此，一审法院未予追加邱济波为本案被告，并无不当。 关于第三个焦点问题即一审程序是否违法。上诉人项飞主张一审法院在证人焦某、田某没有出庭的情况下采信其证言，属于程序违法，上述证人证言不应作为本案证据使用。本院经审查认为，一审法院依职权对证人焦某、田某进行了调查，并为此专门组织各方当事人对上述证人证言进行了质证，该程序符合法律规定；且证人焦某及王云成在原二审过程中出庭作证，证明相同事实，一审法院据此结合在卷其他证据予以采信，并无不当。上诉人有关一审法院程序违法的主张与法不符，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10235元，由上诉人项飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  王光龙 审判员  侯 康 审判员  徐连宏 二〇二一年六月二十二日 书记员  苏银银