河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终390号 上诉人（原审被告）：江苏通州十建建设工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区平潮镇新坝中心路10号。 法定代表人：蒋汉明，董事长。 委托诉讼代理人：张德炎，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：平兆旗，男，1969年7月12日出生，汉族，现住安徽省淮南市潘集区。 委托诉讼代理人：吴海苗，安徽安铎律师事务所律师。 上诉人江苏通州十建建设工程有限公司（以下简称通州十建）因与被上诉人平兆旗建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2019)冀0802民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，因执行新冠肺炎疫情防控措施，本案中上诉讼。现中止事由消除，本案依法恢复审理。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人通州十建的委托诉讼代理人张德炎，被上诉人平兆旗的委托诉讼代理人吴海苗到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 通州十建上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：一、原判认定2015年6月10日上诉人与被上诉人就案涉工程签订《建设工程施工合同》，没有任何依据。从被上诉人提交的《建设工程施工合同》最后一页即签字页来看，甲方落款处未加盖任何印章，对签字的所谓甲方委托代理人，被上诉人未能提交该人获得授权的证据。吴国新签名的位置，不在甲方一栏，而是在签字页的最下端，落款时间为2017年8月15日。在现有证据不能证明被上诉人提交的《建设工程施工合同》是上诉人与其签订的情况下，原判引用安徽省淮南市潘集区人民法院（2018)皖0406民初947号民事判决书中的争议焦点论述，来直接认定吴国新上述签字行为构成表见代理是错误的。理由为：前述判决书所谓争议焦点论述不是针对案涉工程，与本案无关；更重要的是，前述判决书因为认定事实等错误，被安徽省淮南市中级人民法院（2019)皖04民终2号民事裁定书予以撤销。在明知前述民事判决书已被依法撤销的情况下，原判仍然引用作为认定事实的依据，明显不当。原判认定上诉人已于2016年5月23日、6月22日、7月15日及2017年1月21日支付工程款共计200万元，每次50万元。从汇款情况来看，是吴国新汇给被上诉人的。该事实也可以证明被上诉人与上诉人之间不存在建设工程施工合同关系。二、原判认定被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工合同》合法有效并判令上诉人承担违约责任，适用法律错误。被上诉人作为自然人，没有取得土方工程的施工资质，其以个人名义承建土方工程，明显违反了法律的禁止性规定，案涉《建设工程施工合同》依法应为无效。原判认定有效并判令上诉人承担违约责任，适用法律明显错误。三、原判认定被上诉人已按合同约定完成了土方工程的施工任务，没有任何依据。一审中，被上诉人没有提交任何证据证明其已完成了土方工程，更未提交土方工程的竣工验收和移交证明。四、原判认定被上诉人完成土方工程造价为2900160.00元，纯属无中生有，胡编乱造。1、被上诉人提交的《建设工程施工合同》中2.1.1条约定，“乙方合同结算总价＝甲方与安徽电建一公司的结算价（包括发包人委托、设计变更及签证确认的费用）＊（1-10%下浮系数－税金3.539%)”。2.1.5条约定，“合同清单工程量为业主提供的清单量，最终结算按业主审定工程量平移给乙方”。假如上述《建设工程施工合同》是上诉人与被上诉人签订的，那么按照上述约定，被上诉人实际完成的土方工程造价，必须以上诉人与安徽电建一公司的结算为依据，“最终结算按业主审定工程量平移给乙方”。一审中，被上诉人的委托诉讼代理人持一审法院开具的调查令到安徽电建一公司调查建筑安装工程决算（结算）报告，安徽电建一公司2020年5月29日在《调查令回复》中明确与上诉人“就该项目的分包结算尚未办理，因此无决算（结算）报告”。现安徽电建一公司没有完成与上诉人的结算，被上诉人主张的土方工程款不能确定。2、原判所称的土方工程合同价汇总表不是安徽电建一公司与上诉人的结算价，而是被上诉人胡编乱造的。至于原判所称的其他四项合计25万余元的签证工程量，依据也不充分。假如该四项签证属实，那么按照约定，结算时应下浮10%并扣减3.539%税金，但是原判并未扣减。上诉人认为，原判认定上诉人土方工程造价为2900160.00元，明显不当。五、在案涉合同签订之后，除吴国新直接支付给被上诉人200万元外，吴国新的会计何东然9月27日汇给被上诉人配偶陶秀华40万元工程款，对此被上诉人认可，因此案涉合同签订后被上诉人已获得的工程款不是200万元，而是240万元。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，上诉人的上诉请求依法成立，请求二审法院予以支持。 平兆旗辩称，上诉人上诉请求缺乏事实和法律依据。理由为：1、上诉人授权吴国新负责涉案工程的合同签订、合同履行、工程款结算等事宜，吴国新有权代表上诉人签订合同；2、根据被上诉人提供的工程量汇总表等证据，能够证实涉案工程已经完工，且双方对工程造价进行了结算。工程造价总金额为2900160.00元；3、被上诉人在一审中明确收到上诉人支付的2000000.00元工程款，吴国新的情况说明与事实不符，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原告平兆旗向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程900160.00元及违约金241478.72元（以900160.00元为基数，按照合同约定银行公布的活期存款利率2.75%的3倍，从2016年12月30日暂计算至2020年3月31日，实际应至被告付清全部工程款之日止）；2、诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：2015年6月6日，中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司与被告签订《建筑安装工程主体建设工程专业分包合同》，对工程概况、工期、分包合同价款、合同议价支付等主要内容进行约定，被告取得河北建投承德上板城2*350MW超临界热电联产工程主体（B标段）的主体建筑工程的施工资格。2015年6月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》，被告将上述主体建筑工程中的土方工程分包给原告，原告取得土方工程施工资格，同时合同约定：合同结算总价为被告与安徽电建一公司的结算价（包括发包人委托、设计变更及签证确认的费用）*（1-10%下浮系数-税金3.539%）；工程计划竣工时间为2016年12月30日，工程竣工验收移交后1个月内办理竣工结算，余款3个月内结清；违约责任为被告未按约定履行付款义务的，根据延迟履行的金额及时间，按照同期中国人民银行公布的活期存款基准利率的3倍向原告支付延迟付款违约金。按照《建设工程施工合同》约定，形成土方工程合同价汇总表一份，载明土方工程合同总价为3187236.00元，按合同约定计算方式计算应支付工程价款为2755716.00元（原告主张应支付工程价款为2646407.23元，视为其对自己权利的放弃，按其主张金额计算）；截止2016年1月8日通州十建调用（平兆旗）大挖掘机、小挖掘机等机械费用和挖塔基土方费用116876.80元；截止2016年5月7日通州十建调用（平兆旗）大挖掘机、小挖掘机等机械台班和挖塔基土方费20276.00元；从2016年5月29日截止到2016年10月15日通州十建调用（平兆旗）大挖掘机、小挖掘机费用及合同外挖填土等费用36797.60元；承德上板城热电分包（合同外签证）工程量（土方工程-平兆旗队）79802.38元；以上合计工程款为2900160.00元。后被告分别于2016年5月23日、2016年6月22日、2016年7月25日、2017年1月21日向原告各500000.00元，合计支付工程款2000000.00元。尚欠工程款900160.00元未付。 另查明，安徽省淮南市潘集区人民法院于2018年11月8日作出的（2018）皖0406民初947民事判决书，虽然未发生法律效力，但是，在判决书本院认为中对于双方是否存在合同关系的争议焦点论述如下：“2014年8月21日，安徽电建一公司和通州十建公司之间签署《淮南—南京—上海1000千伏交流特电高压输变电工程淮南1000千伏变电站扩建工程及安徽平圩电厂三期100千伏送出工程淮南1000千伏变电站扩建工程；全厂建筑工程施工专业分包合同》，约定由通州十建公司分包该工程施工。分包商项目经理为吴国新、材料员为张建军；通州十建公司给安徽电建一公司的授权委托书载明，吴国新是通州十建公司职工，全权办理该工程业务。2014年9月16日，平兆旗作为乙方与通州十建公司作为甲方签订一份《建设工程施工合同》，该合同平兆旗在乙方处签名并签署日期为“2014.10.10”；甲方处打印文字为“江苏通州十建建设工程有限公司”，在户名处签署“张建军”，合同下端有“吴国新2017.8.15”字样。虽然该合同没有通州十建公司盖章，但鉴于吴国新是通州十建合法授权的处理该工程业务的代理人及项目经理，工程内容也是通州十建公司从安徽电建一公司承包的工程内容，所以吴国新的行为构成表见代理，通州时间公司应承担本案合同责任。本院予以采纳”。 一审法院认为，原告与被告之间签署的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。根据该建设工程施工合同以及原、被告双方按照合同约定签署的签证单、费用表等能够印证原告与被告之间成立建设工程的分包与施工关系，同时能够认定原告已按照合同约定，完成了土方工程的施工义务。现被告未及时按照合同约定进度支付工程款的行为已经构成违约，故原告主张被告支付工程款及违约金的诉讼请求本院予以支持。对于违约金的支付，因原、被告双方并未明确约定工程款最后给付时间，起算时间自原告向被告主张权利时为宜，参照合同约定的按照中国人民银行公布的同期活期存款基准利率的3倍计算向原告支付。另外，根据原告提供的证据和本院查明的事实，安徽省淮南市潘集区人民法院作出的（2018）皖0406民初947号民事判决书中涉及被告支付工程款的工程并不包括本案中的涉案工程，即其未对本案中的涉案工程作出裁判，本案的受理不属于民诉法司法解释第338条规定的情形。故被告认为本院应对原告的起诉不予受理或驳回起诉的主张，本院不予支持。判决：被告江苏通州十建建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告平兆旗工程款900160.00元，并自2020年1月17日起，按照同期中国人民银行公布的活期存款基准利率的3倍计算支付延迟付款违约金至本判决确定的给付之日止。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。通州十建提交证据为：证据一、2019年4月12日安徽省淮南市中级人民法院（2019)皖04民终2号民事裁定书。证明：上诉人与平兆旗建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2018)皖0406民初947号民事判决提起上诉。安徽省淮南市中级人民法院于2019年4月12日作出（2019)皖04民终2号民事裁定书，撤销了上述（2018)皖0406民初947号民事判决。原判引用上述已被撤销的民事判决作为认定本案事实的依据，明显不当。证据二、2015年2月17日、2015年4月19日、2015年9月27日活期账户明细查询单各一份，2016年5月23日、2016年7月15日、2016年8月22日及2017年1月21日网银支付凭证各一份，2021年4月8日吴国新《情况说明》一份。证明：河北承德上板城B标段土方工程（即案涉工程）以及江西丰城电厂三期扩建土方工程，是吴国新个人以及吴国新通过他的会计何东然向平兆旗支付工程款的。按照吴国新的情况说明，其通过会计何东然向平兆旗支付了案涉土方工程款160万元，吴国新本人直接向平兆旗支付了江西丰城电厂三期扩建土方工程款200万元。上述360万元工程款，平兆旗在安徽省淮南市潘集区人民法院（2018)皖0406民初947号案中确认收到。从360万元工程款支付情况来看，与平兆旗存在合同关系的是吴国新，而非上诉人。安徽省淮南市潘集区人民法院在（2018)皖0406民初947号案中，以平兆旗提交的仅由吴国新签字的合同（本案中，平兆旗提交的也是同样格式的由吴国新签字的合同）认定平兆旗与上诉人存在合同关系。上诉人不服提起上诉，安徽省淮南市中级人民法院二审开庭后，由于一审判决认定平兆旗与上诉人存在合同关系的事实明显错误，平兆旗在二审中撤回了起诉，安徽省淮南市中级人民法院撤销了安徽省淮南市潘集区人民法院（2018)皖0406民初947号民事判决，上诉人也因此撤回了上诉。证据三、承德市双桥区人民法院调查令及安徽电力建设第一工程有限公司2020年5月29日调查令回复。证明：现安徽电建一公司没有完成与上诉人的结算，被上诉人主张的土方工程款不能确定。 平兆旗质证意见为：对证据一真实性没有异议，但一审判决并没有引用潘集区法院的判决，该组证据达不到上诉人的证明目的。证据二吴国新的情况说明有异议，其他没有异议。证据二中的转账明细的真实性没有异议，但对证明观点有异议。何东然的转款时间分别是2015年2月17日、2015年4月19日、2015年9月27日，其中前两笔120万元均在涉案工程合同签订之前，该120万元不可能是支付涉案的工程款。已经支付的工程款涉实际是200万元，是通过吴国新账户支付给被上诉人的，分别是2016年5月23日、2016年7月15日、2016年8月22日、2017年1月21日。该付款情况与被上诉人一审提交的通州十建汇总等证据及被上诉人二审提交的结算协议能够相互印证，吴国新的情况说明是不客观不真实的。一审中被上诉人调取了潘集区人民法院（2018）皖0406民初947号卷宗，在该卷宗中上诉人又称360万元中包含了平圩电厂，上诉人并没有客观如实陈述案件事实，其目的是在混淆视听，阻碍法院公平公正审理。被上诉人在淮南市中级人民法院撤回起诉，并非是因为双方合同关系问题，因为上诉人不如实陈述支付工程款的实际情况。吴国新的情况说明与事实不符，通过被上诉人一审提交的证据可以证明该工程被上诉人已经完成施工，且双方就结算达成协议工程总造价为2900160.00元，扣除已经支付的2000000.00元，剩余900160.00元。一审法院认定的工程款数额有事实和法律依据。 平兆旗提交证据为，结算协议一份（复印件）。证明：通州十建代理人吴国新与被上诉人就案涉工程价款进行结算，工程款总额为2900160.00元，尚欠900160.00元。被上诉人就案涉工程已经完成施工，且双方就工程款达成结算协议。 通州十建质证意见为，对平兆旗提交证据的真实性、合法性均不认可，因通州十建与安徽电建一公司未完全结算，因此平兆旗的土方工程款也不能确定。 本院对通州十建提交证据一的真实性予以确认，但该证据不能达到其证明目的；对证据二的转款凭证的真实性确认；对吴国新的情况说明，因吴国新未出庭作证，其所出具的情况说明不能作为认定案件事实的依据；对证据三的真实性确认，对其证明目的需结合其他证据综合认定。平兆旗提交的证据因其未能提交证据原件，对真实性无法确认。 一审法院认定案件事实有相应证据在卷予以佐证，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十八条关于人民法院尚未审结的二审案件适用本规定之规定，本案应适用该规定。该规定第二十条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定”。本案所涉合同及当事人因该合同产生的争议均发生于2021年1月1日之前，根据上述规定，本案二审适用当时的法律、司法解释进行审理。关于案涉《建设工程施工合同》效力的问题，因平兆旗未提交取得土方工程施工资质的相关证明，因此，其所签订的《建设工程施工合同》违反法律法规相关规定，应认定为无效合同。一审法院认定案涉合同合法有效，认定不当，应予纠正。虽然案涉合同为无效合同，但因案涉工程已实际投入使用，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案通州十建不认可与平兆旗之间存在合同关系，依据中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司与通州十建签订的《河北建投承德上板城2*350MW超临界热电联产工程主体（B标段）建筑安装工程主体建筑工程专业分包合同》的约定，其中乙方（通州十建）项目负责人处，王树明为现场负责人，该合同委托代理人为吴国新。且通州十建向中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司出具的授权委托书中，明确吴国新为该公司员工，全权代理并负责合同工程。因此，本案《建设工程施工合同》虽未加盖通州十建的印章，但该合同中有通州十建现场负责人王树明及其公司员工吴国新的签字，吴国新、王树明的行为能够认定为系代表公司的行为，因此一审法院认定由通州十建承担相应合同责任，有事实及法律依据。通州十建上诉主张其与吴国新存在承包关系，但其未能提交就本案工程与吴国新存在承包关系的相关证据，对其该项上诉主张，本院不予支持。一审中，平兆旗提交了关于工程款数额计算的相关证据，能够证明案涉工程款数额及吴国新代表通州十建已付工程款数额。通州十建在二审中对案涉土建工程由平兆旗施工且对平兆旗主张的工程款数额均不予认可，但其经一审法院两次合法传唤均未到庭参加诉讼，应视为放弃相关诉讼权利，且在二审中，通州十建亦未能就案涉工程具体施工人员及工程款数额提交相反证据加以证明，其应承担举证不能的不利后果，对其该项主张，本院不予支持。故此，一审法院裁判结果并无不当，应予维持。 综上所述，江苏通州十建建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16730.00元，由江苏通州十建建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅 审 判 员 孙琳丽 审 判 员 钱丽艳 二〇二一年六月二十三日 法官助理 王立娟 书 记 员 柳云琪