新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终536号 上诉人（原审被告）：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子市城区22小区北子午路**。 法定代表人：王龙江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘宇，男，该公司司法科员工。 被上诉人（原审原告）：王桂花，女，1973年1月30日出生，住石河子市。 原审被告：新疆生产建设兵团第八师一五二团，，住所地新疆维吾尔自治区石河子市26小区北一路** 法定代表人：桑晓东，该团副团长。 委托诉讼代理人：常生福,新疆湘泽律师事务所律师。 原审被告：石河子恒业建筑安装工程有限责任公司，住所，住所地新疆石河子市26小区****div> 法定代表人：田小兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张宏新，新疆文舵律师事务所律师。 原审被告：白进，男，1971年7月30日出生，住石河子市。 原审被告：郑华，男，1971年9月25日出生，住石河子市。 原审被告：梁斌，男，1988年12月9日出生，住石河子市。 上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联公司）因与被上诉人王桂花、原审被告新疆生产建设兵团第八师一五二团（以下简称一五二团）、原审被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司（以下简称恒业公司）、原审被告白进、原审被告郑华、原审被告梁斌建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初3284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广联公司的委托诉讼代理人刘宇,被上诉人王桂花,原审被告恒业公司的委托诉讼代理人张宏新到庭参加诉讼。原审被告一五二团、白进、郑华、梁斌经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院对其依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人广联公司上诉请求：1.撤销原判决第三项，改判驳回被上诉人对上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：2013年8月19日，原审被告一五二团与上诉人签订建设工程施工合同，约定一五二团将一五二团**小区廉租房**高层住宅楼项目发包给上诉人，合同工期为2013年8月26日至2014年12月30日，合同总价款为29680000元。上诉人与被上诉人没有合同关系。原审被告郑华不是上诉人的员工，根据被上诉人提供的证据，2016年10月13日被上诉人与原审被告郑华签订的劳务分包合同系个人行为，事实清楚，与上诉人无关。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定，连带责任的承担必须基于法律规定或者当事人约定，否则不能成立。一审判决上诉人承担连带责任属于认定事实不清、适用法律错误。 被上诉人王桂花辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告一五二团未到庭参加诉讼，其提交书面意见述称，一、被上诉人不是涉案工程的实际施工人，其无权要求一五二团承担在欠付款范围之内的责任。发包人一五二团将涉案工程合法发包给上诉人，上诉人又将部分劳务分包给原审被告白进，原审被告白进将工程再次转包给被上诉人，本案实际施工人应为原审被告白进，而非被上诉人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，只有实际施工人作为原告起诉发包人，发包人应在欠付工程款范围内承担责任，除此以外应严格按照合同相对性确认责任主体。本案中原审被告一五二团与被上诉人之间没有任何合同关系，被上诉人并非涉案工程的实际施工人，原审被告一五二团不应承担给付责任。二、二审期间本案基本事实发生变化，2020年12月15日上诉人与原审被告一五二团就涉案工程已完成竣工结算，签署《工程结算审定签署书》，并于2021年1月6日通过政府性债务置换，已支付完涉案工程款135.01万元。涉案工程已不存在欠付工程款的事实（附证据：收据、兵团第八师石河子市存量政府性债务债权关系解除意向书、兵团第八师石河子市存量政府性债务债权债务关系确认表、工程结算审定签署书）。请二审法院查明事实，公正判决。 原审被告恒业公司述称，原判决认定事实清楚，原审被告恒业公司与本案没有关联性，且发包方一五二团于2021年1月已向上诉人支付了100余万元，上诉人应当将此款项支付给被上诉人。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告白进、郑华、梁斌既未到庭，亦未提交书面陈述意见。 王桂花向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付原告工程款114853.91元；2.判令被告给付至实际付款日的利息，暂计至2020年4月为17730.57元（114853.91元×4.75%÷12个月×39个月，2017年1月至2020年4月）；3.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年8月19日，被告一五二团与被告广联公司签订建设工程施工合同，约定被告一五二团将一五二团35#小区廉租房9#高层住宅楼项目发包给被告广联公司。合同工期为2013年8月26日至2014年12月30日，合同总价款为29680000元。 2016年8月16日，被告白进的员工郑华代表白进与原告签订建设工程劳务分包、承包合同，约定将一五二团35#小区廉租房9#高层住宅楼项目的粉刷工程分包给原告。承包方式为根据设计施工图及现场实际情况计算出的内墙施工实际面积，包工包料。内墙顶面、梁（展开面积）刮大白8元/平方米，地下室，地下室内墙、顶棚粉刷乳胶漆9元/平方米，木门刷油漆按55元/个。付款方式为按照施工进度按当月完成工程量及合同向原告支付工程款，工程施工完毕，支付90%的工程款，工程竣工后7天内（除3%预留维修款外），将剩余工程款支付完毕，保修期两年。 合同签订后，原告开始施工。2017年1月12日，被告白进的员工梁斌向原告出具证明，证实原告的施工内容为：“35小区9#楼大白面积如下：室内大白38280.18平方米。楼梯及公共走廊（含电梯机房）：7614.12平方米。地下室。地下室井）：2658.99平方米。管道井：1234.05平方米。油漆量为：地下室：地下室木门21樘簧门3樘。楼梯扶手3个”。2017年，被告白进的员工郑华出具证明，证实原告施工的工程量价值414853.91元，已经支付300000元，还余114853.91元工程款未支付。 当事人为证明其主张，分别提交了证据，其中被告白进另向该院提交以下证据：项目资金计划汇总表、资金计划审批表。证实涉案工程由被告广联公司承建，资金是由广联公司支付的。原告、被告一五二团对该组证据认可；被告广联公司、恒业公司对该组证据不认可。 一审法院认为，原告与被告白进签订建设工程劳务分包合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”被告白进与原告均无施工资质，双方之间的建设工程分包合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告白进认可原告所施工的工程量及欠付的工程款数额，应当视为被告白进对原告施工工程验收合格并已确认工程价款，故被告白进应当按照约定向原告支付工程款114853.91元。被告白进未及时足额支付工程款，应当赔偿原告利息损失，但原告主张利息损失起止时间有误，该院予以纠正，被告白进认可涉案工程完工时间为2016年11月，故利息损失应当以未付工程款114853.91元为基数，按照年利率4.75%，自2018年11月起计算至被告白进实际给付之日止。 本案的争议焦点是：1.原告起诉是否超过诉讼时效；2.各被告应如何承担责任。 关于争议焦点一。诉讼时效是指权利人在一定期间不行使权利，在该期间届满后，发生义务人可以拒绝履行给付义务效果的法律制度。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，一般权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到侵害以及义务人之日起计算。本案中，合同约定应在工程竣工验收合格后7日内付至工程款的97%，3%的余款作为保修金在两年保修期满后付清，故被告最晚应在保修期限届满之日向原告付清工程款。另外，被告白进认可原告在2018年、2020年还在问其索款，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”。因此，原告起诉未超过诉讼时效。 关于争议焦点二。被告一五二团系涉案工程发包方，将工程发包给被告广联公司，被告白进挂靠被告广联公司对外施工，与原告签订合同。被告广联公司明知被告白进不具备建筑工程的施工资质，且建筑法明确规定严禁挂靠，被告广联公司仍然允许被告白进以其名义承揽工程进行挂靠施工，同时被告白进明知自己没有施工资质，仍然违法挂靠被告广联公司进行施工，违反法律禁止性规定，都负有过错。该两被告之间是挂靠与被挂靠施工关系，被告白进借用有资质的建筑施工企业即被告广联公司名义进行项目施工管理系违法代理，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”违法代理的被代理人和代理人负连带责任。因此，被告广联公司应当对被告白进的施工管理行为产生的法律后果承担连带责任。被告广联公司认为其与原告没有任何法律关系故不承担法律责任的抗辩意见，该院不予采纳。被告白进不是被告广联公司员工，双方间没有隶属关系，被告白进辩解系履行职务行为，未能举证证明，故被告白进的此项辩解理由不能成立，该院不予采信。 被告郑华、梁斌系被告白进雇佣的现场管理人员，代表被告白进给原告出具证明，属于履行职务的行为，因此行为所产生的法律后果理应由雇主被告白进承担，被告郑华、梁斌个人作为其雇员则不应当承担。原告要求被告郑华、梁斌承担本案给付责任的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因被告一五二团、广联公司对涉案工程未进行决算，被告一五二团作为涉案工程的发包人，应当在欠付工程价款的范围内对原告承担给付责任。 原告未举证证实与被告恒业公司存在法律关系，从现有证据亦无法证实被告恒业公司应承担责任，故对原告要求被告恒业公司承担责任的诉讼请求，该院不予支持。 被告郑华、梁斌经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其自愿放弃答辩、举证和质证等诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决： 一、被告白进于判决生效之日起十日内支付原告王桂花工程款114853.91元； 二、被告白进于判决生效之日起十日内赔偿原告王桂花利息损失，自2018年11月起以114853.91元为基数，按照年利率4.75%计算至实际给付之日止； 三、被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任（此项及于诉讼费的给付）； 四、被告新疆生产建设兵团第八师一五二团对上述款项在本案工程欠付工程款的范围内承担连带给付责任（此项及于诉讼费的给付）； 五、驳回原告王桂花要求被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司、郑华、梁斌承担民事责任的诉讼请求； 六、驳回原告王桂花其余诉讼请求。 案件受理费2592元（原告王桂花已预交），由被告白进负担，与前款同期给付原告王桂花。 当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院依法予以确认。 本院二审期间，原审被告一五二团未到庭参加诉讼，其递交四份证据即收据、兵团第八师石河子市存量政府性债务债权关系解除意向书（四方协议）、兵团第八师石河子市存量政府性债务债权债务关系确认表、工程结算审定签署书，证明2020年12月15日上诉人与原审被告一五二团就施工工程已完成竣工结算，签署《工程结算审定签署书》，并于2021年1月6日通过政府性债务置换，已支付涉案工程款135.01万元，不存在欠付工程款之事。经质证，上诉人认可收到原审被告一五二团工程款1350145.73元，但认为上述证据的真实性需要核实；被上诉人认可上述证据，但证明意见不认可；原审被告恒业公司认为与自己无关，不发表意见。 2021年6月7日，本院对上诉人、被上诉人、原审被告白进进行谈话并制作笔录，上诉人、原审被告白进均明确表示认可原审被告一五二团提交的四份证据证据，认可全部工程审定结算金额27785633.73元，认可原审被告白进不是上诉人单位职工，双方无劳动合同及社保关系，双方系挂靠关系，且上诉人认可收到原审被告一五二团工程款1350145.73元后，未给原审被告白进付款。另，被上诉人明确表示放弃对原审被告一五二团、恒业公司的原审诉讼请求，不要求上述两单位在本案中承担付款责任。 本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人在本案中是否承担民事责任。 根据查明的事实，原审被告白进挂靠上诉人单位后将一五二团35#小区廉租房9#高层住宅楼项目的粉刷工程分包给被上诉人施工。从当事人提交的结算凭据看，在实际履行中，上诉人与原审被告白进之间、原审被告白进与被上诉人之间分别对工程款进行结算；当事人提交的证据不能证明上诉人与被上诉人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。上诉人认可收到原审被告一五二团支付涉案项目工程款1350145.73元后，其未支付给原审被告白进，致使被上诉人的权益无法实现。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”上诉人理应承担支付被上诉人工程款的民事责任。原判决虽认定上诉人承担民事责任的理由不当，但处理结果正确，应予维持。另，被上诉人明确表示不要求原审被告一五二团、恒业公司在本案中承担付款责任，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”对被上诉人自行处分其民事权利的行为，本院不持异议，予以确认。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第三百二十三条规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2020）兵9001民初3284号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即“一、被告白进于本判决生效之日起十日内支付原告王桂花工程款114853.91元；二、被告白进于本判决生效之日起十日内赔偿原告王桂花利息损失，自2018年11月起以114853.91元为基数，按照年利率4.75%计算至实际给付之日止；三、被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任（此项及于诉讼费的给付）；五、驳回原告王桂花要求被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司、郑华、梁斌承担民事责任的诉讼请求”； 二、撤销石河子市人民法院（2020）兵9001民初3284号民事判决第四项、第六项，即“四、被告新疆生产建设兵团第八师一五二团对上述款项在本案工程欠付工程款的范围内承担连带给付责任（此项及于诉讼费的给付）；六、驳回原告王桂花其余诉讼请求”； 三、驳回被上诉人王桂花一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2592元（被上诉人已预交），由原审被告白进负担；二审案件受理费1299元（上诉人已预交），由上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘巧贞 审 判 员 杨书钢 审 判 员 游绍群 二〇二一年六月十六日 法官助理 王媛媛 书 记 员 矫 旭