辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终817号上诉人（原审被告）：张留军，男，汉族，1986年3月17日出生，住辽宁省大连市甘井子区，大连怡兰食品有限公司总经理。委托诉讼代理人：尚存存，辽宁明昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑文洁，辽宁明昌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连怡兰食品有限公司，住所地：辽宁省大连市甘井子区玉浓街208号1单元1层3号。法定代表人：张留军，系总经理。委托诉讼代理人：尚存存，辽宁明昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑文洁，辽宁明昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丹东市源芳升食品有限公司，住所地：辽宁省丹东市振安区经山街8号。法定代表人：苏玮，系执行董事。委托诉讼代理人：周琳，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙莹，北京大成（沈阳）律师事务所律师。原审被告：丹东市振安区永兴食品厂，住所地：辽宁省丹东市振安区同兴镇变电村三组。法定代表人：王庆胜，系厂长。委托诉讼代理人：尚存存，辽宁明昌律师事务所律师。上诉人张留军、大连怡兰食品有限公司（以下简称怡兰公司）因与被上诉人丹东市源芳升食品有限公司（以下简称源芳升公司）、原审被告丹东市振安区永兴食品厂（以下简称永兴食品厂）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识纠纷一案，不服辽宁省丹东市中级人民法院（2020）辽06民初135号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。张留军和其委托诉讼代理人尚存存，怡兰公司和永兴食品厂的委托诉讼代理人尚存存，源芳升公司的法定代表人苏玮和其委托诉讼代理人周琳、孙莹参加诉讼。本案现已审理终结。源芳升公司一审请求判令：1.张留军、怡兰公司、永兴食品厂立即停止生产、销售与源芳升公司“源芳升加蛋小米锅巴”系列产品的特有包装相同或相近似的同类产品的不正当竞争行为，并销毁所有已生产的上述侵权产品及已经印刷完成的侵权产品的包装；2.张留军、怡兰公司、永兴食品厂在搜狐网、新浪网、中国质量新闻网上发表澄清声明、赔礼道歉、消除影响；张留军在其个人微信朋友圈连续10日公开发表澄清声明、赔礼道歉、消除影响；3.张留军、怡兰公司、永兴食品厂向源芳升公司支付经济损失10万元；4.张留军、怡兰公司、永兴食品厂承担本案的合理支出，律师费6万元、公证费5000元；5.张留军、怡兰公司、永兴食品厂承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：丹东市源芳升食品有限公司成立于2002年7月24日，主营糕点、薯类、膨化食品、速冻食品的生产与销售。目前在丹东市家直营店，线上销售店铺达79家（其中包括19家天猫店铺），线上店铺范围遍及东三省、北京、天津、江苏、湖南、福建、浙江、安徽等全国大部分省市及地区。另外源芳升公司还在线下授权了多个省市地区，共计18家经销商进行销售。自2018年7月起，张留军与案外人单国锋二人合伙在辽宁省外地区代理销售源芳升公司生产的散装加蛋小米锅巴。后源芳升公司开始生产160克的定量装加蛋小米锅巴，并于2018年9月投入市场，由张留军及案外人单国锋代理销售。上述加蛋小米锅巴外包装的设计图纸中有源芳升公司“源芳升”注册商标，生产商注明为源芳升公司。该“源芳升”牌加蛋小米锅巴五种口味的外包装图案均相同，仅根据口味不同，在外包装右下方的圆形图案颜色、右上方“舌尖美味”文字颜色及包装压条处的颜色不同。2020年4月24日，源芳升公司委托代理人孙莹向辽宁省诚信公证处申请证据保全，同日，辽宁省诚信公证处的公证员史某、公证人员张某1孙莹一起来到位于丹东市东港市的“三全餐饮旗舰店”内，孙莹以普通消费者身份购买了“小米锅巴”共九袋，麻辣口味、五香口味、烧烤口味各三袋。随后孙莹以微信支付的方式支付货款共计40.5元，并当场取得“三全餐饮旗舰店”购物小票。购买结束后，公证人员张某2所购商品进行拍照，随后将该商品进行封存。同年4月27日辽宁省诚信公证处出具（2020）辽诚证民字第501号公证书，证明本公证书所附“三全餐饮旗舰店”购物小票的复印件，与原件内容相符，所附照片37张为公证人员张某3摄所得，照片上所表现的内容与实际情况相符。经庭审比对，麻辣、五香两种口味的外包装的图案、颜色、文字、产品配料表等设计均与源芳升公司“源芳升”牌加蛋小米锅巴相同，而烧烤口味的外包装除文字存在“烧烤”与“吮指烧烤”区别外，图案、颜色、产品配料表均完全相同。公证保全的“梅八爷”牌小米加蛋锅巴的外包装上注明的出品商为怡兰公司、生产商为永兴食品厂。大连怡兰食品有限公司，成立于2019年11月21日，法定代表人为张留军，持有99%股份。丹东市振安区永兴食品厂系于2019年3月11日核准注册成立的个人独资企业。投资人为王庆胜。经营范围包括：糕点生产、薯类和膨化食品加工。自2020年4月至今，由张留军提供被诉包装袋，永兴食品厂为张留军及怡兰公司灌装被诉锅巴产品。张留军分别于2019年9月29日和2019年12月13日申请了“源芳生”商标及外观设计专利。2020年5月19日取得外观设计专利权。源芳升公司就本案支付律师费6万元、公证费5000元。一审法院认为，本案主要争议焦点为：张留军和怡兰公司生产销售被控侵权产品的行为是否构成擅自使用源芳升公司商品特有包装装潢的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019修正)第二条规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。”第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”源芳升公司成立于2002年，经过多年的经营和宣传，其企业及“源芳升”牌食品在丹东市区内外相关区域取得了较好声誉，具有一定的知名度。其生产销售的定量装加蛋小米锅巴虽然投入市场时间不长，但本案结合涉案商品的销售范围、相关公众的知悉度以及被诉商品与源芳升公司的商品共存同一市场等因素，可以认定涉案外包装为“有一定影响的商品包装”，张留军、怡兰公司使用了与源芳升公司相同或近似包装袋的被诉行为，足以引人误认为案涉被控侵权产品是源芳升公司商品或者与源芳升公司商品存在特定的联系。关于张留军抗辩有权使用被诉包装的问题，首先，从源芳升公司提供的其与张留军的微信聊天记录等证据来看，可以证明张留军曾经是源芳升公司的销售代理商，张留军并无证据证明其与源芳升公司之间是委托加工承揽关系；其次，2018年9月“源芳升”加蛋小米锅巴投入市场时,外包装印有源芳升公司“源芳升”的商标、厂名以及厂址，可以认定“源芳升”加蛋小米锅巴是以源芳升公司的名义生产和销售，在无相反证据的情况下，应当认定源芳升公司与张留军之间为销售商品的代理关系。关于张留军主张的著作权、外观设计等权利能否对抗源芳升公司的专有权利的问题。“源芳升”加蛋小米锅巴外包装上有源芳升公司的厂名、厂址及源芳升公司的注册商标“源芳升”，自2018年9月至今一直为源芳升公司使用，应当认定该案涉外包装形成的专有权利归源芳升公司所有。虽然张留军庭审中提举了被诉产品外包装美术作品的版权登记证书，由于著作权登记和外观设计专利授权均采取形式审查原则，且版权登记证书上记载的该美术作品创作时间为2019年8月6日，可作为其自认的作品完成时间，而源芳升公司使用案涉外包装的时间早于张留军自认的作品完成时间，且张留军为源芳升公司案涉外包装产品的销售代理商，因此不能证明版权登记的美术作品为其独立创作完成。张留军取得涉案外观设计专利权的时间为2020年5月，而源芳升公司已于2018年9月投入使用该外包装，因此亦不能作为张留军有权使用被诉外包装的抗辩理由。关于侵权责任及赔偿金额问题，张留军作为源芳升公司的销售代理商明知源芳升公司产品外包装的使用情况，未经源芳升公司许可擅自使用与源芳升公司有一定影响的外包装，构成侵权。怡兰公司是在张留军作为源芳升公司销售代理商期间成立的公司，张留军占股99%，并担任该公司的法定代表人。怡兰公司未经源芳升公司许可，擅自销售与源芳升公司有一定影响的外包装相似的产品，该行为构成侵权。虽然永兴食品厂生产了被诉侵权产品，但从本案已经查明的事实来看，张留军、怡兰公司将被诉产品的包装提供给永兴食品厂，由该公司进行灌装，且源芳升公司亦未提供证据证明永兴食品厂构成侵权，故源芳升公司要求永兴食品厂承担侵权责任的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修正）第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。……赔偿数额还应包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。故源芳升公司请求张留军、怡兰公司立即停止生产、销售与源芳升公司“源芳升加蛋小米锅巴”系列产品的特有包装、装潢相同或相近似的同类产品并销毁所有已生产的上述侵权产品及已经印刷完成的侵权产品的包装的请求予以支持。由于源芳升公司未能提供张留军、怡兰公司因侵权而获得的利益，综合考虑涉案商品的知名度、商业价值、被告的侵权性质、经营时间、商业范围等因素，酌定张留军、怡兰公司赔偿因侵权给源芳升公司造成经济损失75000元。关于本案维权的合理费用问题，鉴于源芳升公司请求的律师费及公证费偏高，酌定张留军、怡兰公司需赔偿源芳升公司律师费及公证费共计25000元。源芳升公司未能充分举证张留军、怡兰公司对其商誉进行了诋毁，因此源芳升公司请求判令张留军、怡兰公司在搜狐网、新浪网、中国质量新闻网上发表澄清声明、赔礼道歉、消除影响的诉讼请求及判令张留军在其个人微信朋友圈连续10日公开发表澄清声明、赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，不予支持。故一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修正）第二条、第六条（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告张留军、被告大连怡兰食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告丹东市源芳升食品有限公司“源芳升加蛋小米锅巴”系列产品特有包装、装潢相同或相近似的同类产品的不正当竞争行为，并销毁所有已生产的上述侵权产品及已经印刷完成的侵权产品的包装；二、被告张留军、被告大连怡兰食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告丹东市源芳升食品有限公司支付经济损失75000元；三、被告张留军、被告大连怡兰食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告丹东市源芳升食品有限公司支付维权合理开支共计25000元；四、驳回原告丹东市源芳升食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3600元，由原告丹东市源芳升食品有限公司负担1425元，被告张留军、被告大连怡兰食品有限公司负担2175元。张留军、怡兰公司不服一审判决，上诉请求：请求撤销一审法判决，发回重审或者依法改判驳回源芳升公司的诉讼请求；由源芳升公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定案涉包装为“有一定影响的商品包装”缺乏依据，混淆“源芳升”品牌本身与小米加蛋锅巴包装的影响力。判断“有一定影响”的指标为人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，源芳升公司一审只提供了证据1-4证明线上和线下的销售店铺和部分买家评价，并未提供能够证明销售额的证据，比如销售合同、销售发票、生产量、发货情况。且商品的影响力一定是靠长期、持续的广告宣传才能逐渐形成，源芳升公司没有提供任何关于广告宣传的证据。2.张留军在案涉包装设计之初即享有合法的著作权，源芳升公司对案涉包装并非使用在先。源芳升公司一审提供的证据《图样设计证明》载明上诉人张留军和单国峰两人共同委托设计师设计包装，就案涉包装的版权归属问题，两人与设计师之间并无合同约定。《著作权法》第19条规定“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”据此规定，案涉包装的美术作品版权在设计完成时应归属于设计师，获得设计师同意或授权追认即可合法使用作品，设计师将设计的原始素材交与张留军即是对此权利的让渡，张留军自设计完成之时即获得合法权利。3.一审法院认定张留军为源芳升公司的销售代理商是事实认定错误。张留军与源芳升公司之间是由永兴食品厂提供锅巴和封袋加工服务的委托加工关系，案涉包装从设计、制版、采购到生产、销售均是由张留军安排完成的，张留军在合作结束后完全有权使用案涉包装。双方之间近似于定做加工承榄关系，案涉包装是由张留军设计并提供，源芳升公司只提供锅巴和封袋服务。4.张留军只是怡兰公司的法定代表人，案涉包装的锅巴产品在市场流通也是以怡兰公司作为出品商向消费者展示的，赔偿责任也应当由怡兰公司来承担，一审判令张留军承担赔偿责任错误。5.一审法院在错误认定事实的前提下确定赔偿数额过高，严重背离客观市场的销售情况，显失公平。源芳升公司二审辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，望二审法院驳回张留军、怡兰公司上诉请求。理由为：第一，张留军作为源芳升公司涉案产品的销售代理商，二者为销售代理法律关系，而非委托加工关系：张留军自认其的销售代理商身份；单国峰的证人证言中，也证明了张留军和源芳升公司的销售代理关系；案涉产品外包装中印有源芳升公司的商标、厂名及厂址，应认定为张留军是销售代理。第二，案涉产品外包装的专有权利为源芳升公司所有，而非张留军。案涉产品外包装的设计体现了源芳升公司的意志，由源芳升公司主导了整个设计过程，包括拍摄、制版设计、文字内容及图片后期处理的整个步骤；案涉产品外包装中有源芳升公司的商标、厂名及厂址，可见是为源芳升公司所设计并使用的，最终也由源芳升公司承担责任；张留军的版权登记证只是形式审查，不能证明涉案产品的外包装为其独立创作完成。第三，张留军上诉状中引用的通话录音内容皆为截取部分，不能完整客观地反映整个案件事实。第四，一审法院对案涉包装“有一定影响力”认定正确。关于有一定影响的考量因素，不能割裂适用，也不能机械套用，有一定影响有地域限制，但也并不要求达到全国范围的程度，且法律规定为知悉，并不要求达到熟知的标准。本案中，源芳升公司一审提交的证据已经可以充分证明涉案产品外包装的影响力，且张留军作为源芳升公司涉案产品的代理商，当然知晓涉案产品外包装的影响力，这也是张留军使用与源芳升公司相同产品外包装的原因所在。第五，一审法院基于张留军作为代理商期间，违反诚实信用原则，擅自使用与源芳升公司涉案产品相同的外包装，不当抢占源芳升公司的市场份额的行为，而非职务行为，判决张留军承担相应的赔偿行为，适用法律正确。第六，一审法院综合考量涉案产品的影响力、张留军、怡兰公司的侵权性质、侵权时间等因素，判决的赔偿费用及维权费用合理有据。二审期间，张留军和怡兰公司提交了张留军与单国峰于2019年12月17日的通话录音一份，拟证明案涉包装是由单国峰和张留军设计，并且申请版权。源芳升公司质证认为，该证据不属于新证据，也不能证明源芳升没有在先使用案涉商品包装。鉴于该证据不属于新证据，且为单国峰与张留军之间的通话，故本院不予采信。本院查明的案件基本事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案属于擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识纠纷。根据当事人二审期间的主张，本案的争议焦点是：1.案涉商品包装是否具有一定影响力；2.张留军、怡兰公司的行为是否构成不正当竞争；3.原审认定张留军、怡兰公司承担的责任及数额是否妥当。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的相关精神，“有一定影响力的商品包装”的认定，应考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，源芳升公司提供了授权书、门店照片、网站截图等证据证明源芳升公司从2002年起从事食品加工和销售，在丹东市的直营店面，线上销售店铺，以及线上店铺覆盖多省份和地区，并且在2019年以来，线下授权了多个省市地区经销商进行源芳升小米加蛋锅巴商品销售，故源芳升公司已经提供证据证明其生产的“源芳升加蛋小米锅巴”产品在锅巴食品行业具有一定的影响力。张留军于2017年时在大连吃过源芳升公司生产的散装小米加蛋锅巴后感觉很好，后与源芳升公司多次联系才获得河北的代理经销权，并于2018年9月与源芳升公司共同对散装锅巴进行了特有包装后出售取得了很大收益。这也印证了源芳升加蛋小米加蛋锅巴包装属于具有一定影响力商品包装，原审相关认定具有事实基础，本院予以支持。案涉商品包装印有源芳升公司“源芳升”的商标、厂名以及厂址，可以认定“源芳升”加蛋小米锅巴是以源芳升公司的名义生产和销售。源芳升公司使用案涉商品包装的时间起始于2018年9月，而张留军分别于2019年9月29日和2019年12月13日申请了“源芳生”商标及案涉外观设计专利，2020年5月19日取得案涉外观设计专利权，故源芳升公司使用案涉商品包装早于张留军现有的著作权和外观设计专利，具有在先权利。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第一项规定，经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。《中华人民共和国著作权法》第四条规定，著作权人行使著作权应在宪法、法律范围内依法行使。据此，即使张留军对于包装设计享有著作权和外观设计专利，但该图案应用于锅巴商品，系源芳升公司生产的特定锅巴产品包装的组成部分，且该产品已经在张留军登记获得著作权之前投入市场，具有一定影响力，如无在先权利人许可，不得擅自使用或混淆，引起相关公众误解。张留军、怡兰公司在销售“梅八爷”牌加蛋小米锅巴的过程中，擅自使用与源芳升公司有一定影响的加蛋小米锅巴包装相近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，从而侵犯了源芳升公司的在先权利，故一审法院对张留军、怡兰公司构成不正当竞争行为的认定具有事实及法律依据，应予支持，而张留军的相应抗辩于法无据，本院不予支持。张留军对于怡兰公司享有99%股权，对怡兰公司具有控制权，此外张留军曾系源芳升公司加蛋小米锅巴的地区代理商，故张留军的不正当竞争行为恶意明显，判令张留军停止侵权能够从源头维护源芳升公司合法权益，故一审法院判令张留军与怡兰公司共同承担停止侵权和损害赔偿的责任，具有事实及法律依据，本院依法予以支持。一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条之规定，综合考虑涉案商品的知名度、商业价值、被告的侵权性质、经营时间、商业范围等本案具体情节因素，依法在法定限额之内确定张留军、怡兰公司承担包括维权合理支出在内的赔偿责任总计10万元并无明显不妥，本院予以支持。综上，张留军、怡兰公司上诉请求无事实和法律依据，不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人张留军、上诉人大连怡兰食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张岩松审判员  贺立春审判员  刘善超二〇二一年六月二十八日法官助理张曈书记员林斌