山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4325号上诉人（原审原告）：雷应华，男，1981年6月24日出生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：蒋寿功，招远正泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中矿建设集团有限公司，住所地浙江省温州市苍南县灵溪镇人民大道大顺发商厦13号楼。法定代表人：卢立炎，总经理。委托诉讼代理人：张甜丽，山东莱兴律师事务所律师。上诉人雷应华因与被上诉人中矿建设集团有限公司（以下简称中矿公司）劳动争议一案，不服莱州市人民法院（2021）鲁0683民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。雷应华上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持雷应华与中矿公司于2019年7月1日起至今存在劳动关系；二、一审案件受理费、二审上诉费均由中矿公司负担。事实与理由：雷应华根据提供的工作证、张某的证言及莱州市人民法院（2019）鲁0683民初8545号民事判决书所认定的事实载明：“雷应华自2019年7月开始到中矿公司驻山东黄金（莱州）有限公司焦家金矿项目部承揽的工程工作”。综上证据能够证实双方之间自2019年7月1日起存在劳动关系。一审判决事实不清，证据不充分，适用法律错误。中矿公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请法院依法驳回雷应华的请求维持原判。雷应华向一审法院起诉请求：一、请求依法确认雷应华、中矿公司于2019年7月1日至今存在劳动关系。二、案件受理费由中矿公司承担。一审法院认定事实：雷应华自2019年7月欲到中矿公司驻山东黄金（莱州）有限公司焦家金矿项目部（以下简称“焦家项目部”）承揽的工程工作。2019年7月4日，雷应华进行了上岗前职业健康检查体检。焦家项目部持有的外委施工队伍招录人员审批表显示，雷应华的查体意见为“不宜井下工作”。2019年12月17日，雷应华作为申请人向莱州市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认被申请人（本案中矿公司）自2019年7月1日起为申请人承担用工主体责任。莱州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月17日作出了莱劳人仲案字[2020]第44号仲裁决定书，决定：对申请人的仲裁请求，本委不予受理。雷应华遂诉至法院，要求确认雷应华、中矿公司于2019年7月1日起至今存在劳动关系。一审法院于2020年2月4日作出（2019）鲁0683民初8545号民事判决书，判决：确认雷应华与中矿建设集团有限公司于2019年7月1日起存在劳动关系。中矿公司不服一审判决，遂向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法裁判。本院于2020年10月29日作出（2020）鲁06民初4981号民事裁定书，以雷应华的仲裁请求不属于人民法院民事案件受案范围、雷应华的诉讼请求超出其仲裁申请范围，不应受理为由，裁定：一、撤销莱州市人民法院（2019）鲁0683民初8545号民事判决书；二、驳回雷应华的起诉。2020年12月4日，雷应华作为申请人再次申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决确认申请人与被申请人（本案中矿公司）于2019年7月1日起存在劳动关系。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审查后作出了莱劳人仲案字（2020）第691号仲裁决定书，决定：对申请人的仲裁请求，本委不予受理。雷应华遂又诉至一审法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证，对双方无争议的事实一审法院予以确认并在卷佐证。雷应华围绕其诉讼请求向一审法院提交了如下证据：一、仲裁申请书及莱劳人仲案字（2020）第691号仲裁决定书各一份，证实雷应华于2020年12月4日通过劳动仲裁程序提出申请。二、莱州市人民法院(2019)鲁0683民初8545号民事判决书一份，证实雷应华、中矿公司间存在劳动关系。三、中矿公司民事上诉状一份，证实中矿公司认可雷应华所述到中矿公司工作的事实。四、烟台市中级人民法院(2020)鲁06民终4981号民事裁定书一份，证实雷应华之前提出与中矿公司形成用工主体责任关系，法院裁定不属民事案件审理范围，该裁定书证明雷应华与中矿公司存在劳动关系的事实。经质证，中矿公司对证据一的真实性无异议；对证据二的真实性无异议，但认为该判决已被撤销，不能证明雷应华、中矿公司之间存在劳动关系；对证据三的真实性无异议，但认为该证据不能证实雷应华所主张的双方之间存在劳动关系，该上诉状明确载明在(2019)鲁0683民初8545号案件中雷应华本人及证人均陈述受马青山的管理，马青山为其发放工资。在雷应华与马青山于2019年10月的聊天记录中能反映出雷应华早已离开，并且回来要求马青山给其安排点活干，马青山未予回复。同时，该聊天记录证明雷应华作为包工头与马青山进行结算，与中矿公司之间不存在劳动关系；对证据四的真实性无异议，但认为证实不了雷应华、中矿公司间存在劳动关系。中矿公司为证明其辩解主张，向一审法院提交了如下证据：一、雷应华上岗前职业健康检查体检表及外委施工队伍招录人员审批表各一份，体检表中记载的时间为2019年7月4日，证实雷应华所述2019年7月1日即在中矿公司工作系虚假陈述。审批表中职工医院查体意见一栏载明不宜井下工作，证实雷应华的体检报告不符合录用条件，未录用。二、浙江中矿2019年6月21日至7月20日的工资表一宗，该工资表中没有雷应华及证人张某的名字，证实其二人并不在中矿公司工作。三、雷应华于2019年10月21日17点31分的微信聊天记录一份，雷应华在聊天中称“马总我回来了，看能安排点什么活干干”，但对方未回复，证实雷应华并未在中矿公司工作，与中矿公司间不存在劳动关系。四、中矿建设集团有限公司（甲方）与马青山（乙方）工程承包合同一份，证实雷应华受马青山管理，马青山给其发放工资。经质证，雷应华对证据一的真实性均无异议，但认为该体检表无法证实诊断时雷应华患有矽肺病，亦无法证实中矿公司不让雷应华下井工作的事实。对于该审批表，雷应华认为其中中矿公司加盖了公章，该公章与雷应华提交的工作证中的公章相符，且其中明确载明中矿公司招用了雷应华并有雷应华的签名，确认雷应华为钻工；雷应华对证据二工资表的真实性有异议，该工资表无法证实中矿公司所有已招用工人发放工资的时间及具体人员；雷应华对证据三微信聊天记录的真实性无异议，但认为其中所述是指在中矿公司招用工作期间雷应华因其父亲患病回老家，回来后给马总发的信息，该信息证实不了中矿公司的主张；雷应华对证据四的真实性无异议，但认为该工程承包合同显示中矿公司方将涉案工程承包给无采矿许可资质的马青山，根据人社部关于确认劳动关系的相关规定，对雷应华起诉的主体应由中矿公司对雷应华承担用工主体责任，即雷应华与中矿公司间存在劳动关系。同时，在(2019)鲁0683民初8545号案件中中矿公司未提交上述工程承包合同，现中矿公司在本案中提交该证据不能作为对抗或免除承担用工主体对雷应华应享受工伤待遇的责任。综上，通过中矿公司提交的上述证据均能证实雷应华、中矿公司之间从2019年7月1日起存在劳动关系。一审法院认为，本案系确认劳动关系纠纷，本案的争议焦点为雷应华、中矿公司双方间是否存在劳动关系。确认是否存在劳动关系，应由提出主张存在劳动关系的一方即劳动者提供初步证据予以证明。本案中，雷应华为证明与中矿公司之间存在劳动关系，提交了仲裁申请书及莱劳人仲案字（2020）第691号仲裁决定书、(2019)鲁0683民初8545号民事判决书、中矿公司的民事上诉状及(2020)鲁06民终4981号民事裁定书等证据，中矿公司亦向一审法院提交了雷应华上岗前职业健康检查体检表及外委施工队伍招录人员审批表及与马青山的承包合同。结合双方提交的上述证据及当庭陈述可以确认，雷应华、中矿公司之间未签订书面劳动合同，雷应华是受马青山管理，由马青山向其支付劳动报酬，且根据雷应华在起始提起仲裁的申诉主张和对中矿公司提交的与马青山的工程承包合同的质证意见，其亦主张中矿公司应承担的是用工主体责任。原劳动部《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定的：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，该规定中承担用工主体责任，是法律责任承担的法律规范，规范的是一种法律后果，没有劳动关系确立或与劳动关系确立相关的文字，不是界定用人单位与劳动者之间法律关系是否成立的法律规范，承担用工主体责任并不意味着形成了劳动关系。综上，现有证据亦不足以证实双方间已形成事实劳动关系，雷应华申诉要求依法确认雷应华、中矿公司于2019年7月1日至今存在劳动关系的主张证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回雷应华要求确认其与中矿建设集团有限公司于2019年7月1日起至今存在劳动关系的申诉及诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由雷应华负担（已交纳）。二审中，当事人没有提交证据。本院认为，一审判决书载明中矿公司提交“一、雷应华上岗前职业健康检查体检表及外委施工队伍招录人员审批表各一份；二、浙江中矿2019年6月21日至7月20日的工资表一宗；三、雷应华于2019年10月21日17点31分的微信聊天记录一份”同时载明了雷应华对上述三份证据的质证意见。而在一审2021年2月4日的开庭笔录中记载：“？：被告方（中矿公司）有无反驳证据提交。被代：在（2019）鲁0683民初8545号案件中。？：对于被告方所提到的在(2019)鲁0683民初8545号中提交的证据，原告方（雷应华）除了在上述案件中陈述的质证意见外，还有无补充意见。原代：没有。”通过该庭审笔录无法分辨一审法院组织双方当事人进行举证质证的是（2019）鲁0683民初8545号案件卷宗还是（2019）鲁0683民初8545号案件卷宗中的证据。一审认定中矿公司提交雷应华上岗前职业健康检查体检表及外委施工队伍招录人员审批表、浙江中矿2019年6月21日至7月20日的工资表、雷应华于2019年10月21日17点31分的微信聊天记录并将（2019）鲁0683民初8545号案件质证意见作为本案双方当事人举证质证的内容，没有事实和法律依据。但因上述证据没有成为一审法院认定本案事实的依据，故本院对此不再予以纠正。本案中雷应华由马青山招用、受马青山管理、由马青山支付劳动报酬的事实清楚，且雷应华提供证据显示雷应华到焦家金矿工作，而中矿公司提供的工程承包合同显示由马青山承包焦家金矿井下采掘及附属工程。故雷应华提供的证据无法证明其与中矿公司之间符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定的劳动关系成立的条件，一审驳回雷应华确认劳动关系的请求，并无不当。雷应华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由雷应华负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  衣振国审判员  徐承凤二〇二一年六月二十九日法官助理马红书记员徐颖欣