文书内容大石桥市人民法院执 行 裁 定 书（2021）辽0882执异205号异议人（案外人）雒鑫，男，1984年03月23日出生，汉族，旗口镇杨屯村。委托诉讼代理人：牟灏，辽宁百运律师事务所律师。申请执行人：梅忠平，男，1950年08月20日出生，汉族，住大石桥市。被执行人：大石桥市茂洋种子有限公司，住所地大石桥市旗口镇旗口村，统一社会信用代码912108827654266877。法定代表人：王力嘉，该公司执行董事兼经理。被执行人：王力嘉，男，1966年10月10日出生，汉族，住大石桥市。被执行人：郑继清，女，1965年09月03日出生，汉族，住大石桥市。在执行梅忠平与大石桥市茂洋种子有限公司（下称“茂洋种子公司”）、王力嘉、郑继清民间借贷纠纷一案中，案外人提出执行异议，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。异议人称：?确认执行过程中未询问申请执行人是否同意将案件移送破产审查，直接按照采取执行措施的先后顺序进行清偿的执行行为违法；?依法将茂洋种子公司移送破产审查；?依法将错误执行茂洋种子公司全部财产进行执行回转，并纳入茂洋种子公司破产财产范围。事实和理由：我为茂洋种子公司债权人之一，已取得生效判决书/调解书且进入执行程序。据中国执行信息公开网显示，茂洋种子公司案件多达54件，债务本金已高达14145481元，而贵院财产查控结果显示其名下除部分土地、房屋（价值约2561388元）外，未发现其他可供执行财产。茂洋种子公司为企业法人，不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力已符合《企业破产法》第二条第一款规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第513条以及《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第4条之规定，应先予询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查，而贵院未向其余申请执行人告知“执行转破产”规定，也未询问申请执行人意见，直接适用最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第55条，不移送破产审查而直接将茂洋种子公司名下财产按采取执行措施的先后顺序偿付梅忠平，不符合法律规定。本院查明，原告梅忠平与茂洋种子公司、王力嘉、郑继清民间借贷纠纷一案，本院于2020年07月13日作出（2020）辽0882民初3380号民事判决书，判决：１．被告王力嘉、郑继清、茂洋种子公司共同返还原告梅忠平借款本金190万元、利息880357元；２．三被告自2020年03月01日起至实际付清之日止，以190万为基数按月息1.5分计息。该判决生效后，被执行人未按判决要求履行义务，梅忠平申请强制执行，于2020年08月12日执行立案（2020）辽0882执1667号。2020年09月28日，营口金诚房地产土地与资产评估有限公司作出《梅忠平与王力嘉、郑继清、茂洋种子公司借款合同纠纷一案中拟执行资产的市场价值资产评估报告》（营金诚评报字〔2020〕第085号）房屋建筑物，机器设备，土地使用权评估价格3201736元。《拍卖成交确认书》《专用收款收据》显示2014年由茂洋种子公司拍得，未办理不动产权证登记。2021年02月03日，本院作出《通知书》内容：“本院在执行申请执行人梅忠平与被执行人王力嘉、郑继清、茂洋种子公司民间借贷纠纷一案中，依法将被执行人茂洋种子公司于2014年05月20日在旗口镇政府拍卖竞买的原旗口镇养老院房屋。土地及附属物予以评估拍卖，现已成交，另案申请执行人郑肖生等人向本院申请参与分配，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第55条，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。故本案不适用参与分配程序”。《案件暂存款划拨审批表》2020年11月27日账户收拍卖款510000元，2020年12月01日账户收拍卖款2051388.80元。2021年02月07日，支付梅忠平2261937.80元。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”。《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”。最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（法发〔2017〕2号）第4条规定：“执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持”。由于我国企业破产法规定破产程序启动采取当事人申请主义，以当事人具有启动破产程序的意愿为前提，在申请执行人或者被执行人不同意将执行案件移送破产审查的情况下，人民法院并不能依职权将执行案件移送破产审查。人民法院在执行程序中发现被执行人具备破产原因后，在执行案件转破产审查过程中，只是通过司法引导积极推动执行程序转破产程序的开启，并非具体的执行行为。即使人民法院在执行程序中认为被执行人不具备破产原因，也不影响申请执行人或被执行人直接向具有管辖权的法院提出破产申请的权利。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第一条规定：“企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地指债务人的主要办事机构所在地。债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖”，即债务人住所地是指主要办事机构所在地，应以企业法人在成立时的登记为准。根据《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（法发〔2017〕2号）第3条：“在级别管辖上，为适应破产审判专业化建设的要求，合理分配审判任务，实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度。中级人民法院经高级人民法院批准，也可以将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理”，故异议人的破产申请原则上应由营口市中级人民法院管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。故，当事人、利害关系人认为执行行为损害其利益，可以向人民法院提出执行异议。在执行异议中，判定被执行人是否具备破产原因以及执行案件移送破产审查并不属于具体的执行行为，当事人并不能依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定向人民法院提出异议，且该请求不属于执行异议案件的受案范围。故，因审查的对象、标准、程序均不相同，本院作出《通知书》认定茂洋种子公司作为企业法人不适用参与分配程序，并无适用法律或结论错误，不影响其余申请执行人对移送破产审查程序的启动。本次异议人要求确认执行过程中未询问申请执行人是否同意将案件移送破产审查行为违法，并移送破产审查和财产执行回转的申请的请求不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款，《最高人民法院关于办理执行异议和复议若干问题的规定》第十七条的规定，裁定如下:驳回异议人雒鑫的异议请求。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交复议申请书，并按对方当事人的人数提出副本，向辽宁省营口市中级人民法院申请复议。                                        审判长                            高  巍                                              人民陪审员                            卞  丽                                                      ?人民陪审员                            赵金玲                                                                                                                                                                              ?                                  二〇二一年六月二十五日                                                                                                                        法官助理                            杨兴宇                                              书记员                            刘晓东