新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终1027号 上诉人（原审被告）：吴雪莲，女，1981年11月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 被上诉人（原审原告）：张修安，男，1978年3月30日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：张开婷，男，1984年8月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 被上诉人（原审被告）：于潇，男，1983年5月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 上诉人吴雪莲因与被上诉人张修安、张开婷、于潇装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人吴雪莲，被上诉人张修安、张开婷到庭参加诉讼，被上诉人于潇经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 吴雪莲上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不予支付被上诉人合同装修款81862.62元；鉴定费2000元由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，导致判决错误。上诉人与被上诉人签订的《建筑装饰工程施工合同》是双方真实意愿的表示，合同约定完工日期为2018年12月30日，上诉人与被上诉人提供的证据均证明在2019年1月10日该合同尚未履行完成，致使上诉人签订该合同目的不能实现，被上诉人应承担违约责任，每逾期一日需支付10000元违约金，一审对合同未能正常履行的违约责任未做判定。二、上诉人与被上诉人签订的《建筑装饰工程施工合同》中明确约定合同不得增项，按图施工，一审对此未认定，认可增项部分的工程价款，此判定与合同约定相违背。三、上诉人与被上诉人签订的《建筑装饰工程施工合同》关于付款部分，上诉人提交了付款证据，被上诉人也提交了付款证据：1．关于张开婷支付的付款证据被上诉人提供证据证明支付了20000元，其中一万元微信转账，一万元为银行卡转账，庭审过程中上诉人吴雪莲提交了张开婷另行银行转账的证据20000元，合计张开婷支付给被上诉人张修安的工程款则应为40000元整，而一审法庭对此部分予以认定为30000元，此认定有误。2．上诉人提交的关于吴雪莲支付的付款证据中吴雪莲一共支付了150000元，分别是其中10000元为另一合同约定的款项，其中2018年12月支付的20000元是本案约定的装修款，被告辩称是另一合同的设计费，而另一合同中有补充约定2019年1月9日约定被上诉人提供设计图6张效果图且甲方签字后付10000元，水电器施工图及施工说明出来后甲方签字再付10000元，此足以证明2018年12月30日上诉人支付给被上诉人的转账是本案涉及的装修工程款转款而非另案设计费转款，此案上诉人一共给被上诉人支付工程价款为2018年12月3日吴雪莲转账给张修安20000元，2018年12月12日吴雪莲转账20000元给张修安，2018年12月7日刷卡20000元，2018年12月17日刷卡20000元，2018年12月28日吴雪莲转账给张修安20000元，2018年12月30日吴雪莲转账给张修安20000元，吴雪莲一共支付工程款120000元，张开婷支付工程款为2018年12月21日20000元，2019年1月10日支付20000元，共40000元，合计共支付工程款160000元。在二审庭审中，又当庭提出2018年12月16日其向张国平通过浦发银行转账30000元，共支付190000元。四、关于本案涉及的装修未完工事实有两点争议：工程未进行工程验收且部分未按图施工，一审庭审中被上诉人张修安对本案未进行工程验收一事予以认可，但不认可工程未完工，而一审法庭未予判定，且对本案涉及纠纷的装修现场已有改动未予认可。上诉人在接到通知要对现场进行装修鉴定时已明确告知鉴定机构现场已不是合同约定状态，而鉴定机构对此却不知情而接受了鉴定安排，从而做出非正确的鉴定报告时。而一审法庭对装修合同的目的是为达到经营场所使用状态未做判定，且对已改变的现状及被他人再次装修完工的事实未予以认定，并认可了对现状的装修鉴定报告，与事实相违背，一审法庭事实认定不清。五、一审判决适用法律错误，判决错误，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，被上诉人张修安应承担违约责任。 张修安辩称，因上诉人未及时付款，导致工期延误。每次收款上诉人都出具了收据，收据也都载明了收款明细，原件都在吴雪莲处。其将设计稿、施工图发给吴雪莲后，吴雪莲未支付20000元设计费。上诉人三个合伙人之间的问题导致没有营业，与其无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。 张开婷辩称，当时工程量没有核算，没有交工。对于增项部分工程应以合同为主，合同约定不能增项。因当时有两批人在施工，其不知道哪些部分是张修安增项的，现场也未看到改了哪些部分，所以无法确定。也没有人告知有垫资的情况。希望法院查明事实后依法改判。 于潇未到庭，亦未提交书面答辩意见。 张修安向一审法院起诉请求：1．判令被告支付拖欠的装修款103940.86元；2．判令被告承担鉴定费2000元。 一审法院认定事实：昌吉市遇见阿达里饭馆于2018年8月注册成立，登记经营者为被告于潇。实际该饭馆系由被告于潇、吴雪莲、张开婷合伙开办。该饭馆于2019年5月13日注销登记。2018年12月5日原告与三被告协商后，原告与被告于潇签订一份《建筑装饰工程施工合同》，约定由原告对昌吉市建国西路66号昌吉市阿达里饭馆进行装修，承包方式为包工包料，工期自2018年12月1日至2018年12月30日，合同价款为188000元，分期支付装修款，工程竣工验收后，原告将工程结算资料送交甲方，自接到上述资料5天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在45天内结清尾款。双方还约定按图纸施工，不得增项，后堂凉菜房隔断包含于本工程。被告于潇在该合同中加盖了昌吉市遇见阿达里饭馆印章。该合同附双方协商的项目报价单，明确施工项目及相应的价格。合同签订后原告组织人员对该饭馆进行装修。原告施工至2019年1月停止施工。原告除对施工报价单里所包含的施工项目进行了施工，还增加了部分施工项目。关于施工报价单中项目，原告已完成的主要的施工内容。双方对该工程未进行验收。关于施工结束后，现场遗留装修垃圾，应属原告清理，但原告未清理，由被告安排人员完成清理，双方协商一致清理费用4000元由原告承担，从原告应得工程款中扣减。被告清理施工现场后，原告未对该工程进行细节处理，被告也未营业，后被告将该饭馆转让他人经营。在原告施工过程中，被告支付原告张修安装修款130000元，分别是被告吴雪莲于2018年12月3日转账支付20000元，2018年12月12日转账支付20000元，2018年12月28日转账支付20000元，2018年12月8日信用卡支付20000元，2018年12月17日信用卡支付20000元；被告张开婷于2018年12月21日微信支付10000元，于2019年1月10日转账支付20000元。另外双方对被告吴雪莲于2018年12月30日转账支付原告20000元是支付的是另一份合同中的设计费还是本案的装修费有争议。关于合同之外的施工内容原告在庭审过程中，申请对增加工程量造价进行鉴定，经委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司鉴定后出具鉴定意见书，鉴定结论为：34887.45元，其中后厨隔断7024.83元。原告张修安支付鉴定费2000元。一审法院认为，原告张修安与昌吉市阿达里饭馆签订的装修合同合法有效，对双方当事人有约束力。合同是被告于潇代表饭馆与原告签订合同，昌吉市阿达里饭馆实际由三被告合伙开办经营，故三被告应共同承担相应的民事责任。关于合同约定的188000元的工程，原告主张其已完成全部施工任务。被告表示原告未完成全部施工内容，因该店已转让他人，现场有变化，且不申请鉴定。综合双方陈述的情况，法院认为原告已基本完成施工义务。因此被告应付合同内工程款为188000元。关于合同外增加工程项目，该项目在施工报价单上没有，原告实际施工中进行施工，但其中后堂隔断7024.83元在包含于合同中，不属新增工程，扣除该费用，增项工程为27862.62元，故此部分增项费用被告应予承担。综上被告实际应付工程款215862.62元（188000＋27862.62），从中扣减原告认可被告清理现场费4000元，以及被告已付130000元，三被告还应支付原告装修费81862.62元。被告抗辩称吴雪莲在于2018年12月30日转账支付原告20000元是支付本案的装修款。原告认为该2018年12月30日支付的20000元是支付另一份合同中设计费。法院认为，该费用系转账支付，并未标注支付何笔费用。因此法院确认此费用是支付的设计费。关于被告张开婷支付的款项，原告在前面陈述只收到张开婷的20000元，其中10000元转账，另10000元为微信支付。在被告提交了张开婷支付2019年1月10日支付20000元的付款记录时，原告表示在2018年12月21日仅收到张开婷微信支付的10000元装修款。对于被告主张的在2018年12月21日支付的另外10000元并未提交证据证实，故法院在本案中对张开婷支付款项，以原告认可的30000元为准。综上，三被告还应向原告支付装修款81862.62元，对于原告主张的超出此数额的装修款的诉讼请求不予支持。本案鉴定费系为确认原告施工造价的合理支出，应由原告及三被告各承担一半。遂判决：一、被告于潇、吴雪莲、张开婷共同支付原告张修安装修款81862.62元，此款应于判决生效后十日内支付；二、本案鉴定费2000元，由原告张修安承担1000元，由被告于潇、吴雪莲、张开婷承担1000元，此款于判决生效后十日内支付原告张修安；三、驳回原告张修安其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、张修安提供微信聊天记录截图1７张，拟证明其和吴雪莲签订设计合同约定设计费30000元，吴雪莲之前已经支付了10000元，20000元是剩余的设计费。张国平收的30000元是小西门施工的钱，不是阿达里饭馆的钱，与本案无关。 经质证，吴雪莲对该证据的真实性认可，对其中2019年2月3日下午15时04分的这一份微信截屏，张修安说收到30000元，吴雪莲回复的内容是“张国平收到30000元，到安排工人进场是什么时候的事了，现在一个多月砌墙的工程量是多少”，而其提交给的付款凭证可以证实2018年12月16日的30000元是支付的阿达里饭馆的钱。张开婷对该组证据的真实性无异议，其称给张国平所付款项是用于阿达里饭馆的装修，张国平是张修安装饰公司指定在昌吉工地负责阿达里饭馆的现场施工。张修安从未讲过改款会挪到小西门去用，其也不知道耽误工期的事情。 本院对以上证据真实性予以确认，但由于吴雪莲、张开婷存在异议，从记载内容反映不能证实30000元设计费已付，对张国平收取改款是否是小西门工程的装修费还应结合其他证据予以认定。 二、张修安提供微信聊天记录截图７张，拟证明在昌吉阿达里饭馆施工过程中，存在增加工程量，张开婷、吴雪莲是同意的。 经质证，吴雪莲对该证据不认可，称双方合同已约定不得增项，应按图施工，在微信聊天记录中也明确说明要按图纸施工。张开婷对该证据的真实性认可，对证明问题不认可。其称确实在微信群里沟通，但已明确表示不能增加隔断，应按图施工，且之后的微信聊天都是在说色差问题，没有说隔断的问题。于潇对该证据的真实性认可。 本院对以上证据真实性予以确认。 三、张修安提供张国平出具的证明一份，内容为：“在2019年元月初，在乌市小西门遇见美食广场前期施工。收到于潇付款30000元作为该广场的前期施工，其中包括购买钢筋、沙子、水泥、人工砌墙等费用。本人只收到这一笔款项，并且都用于该美食广场的基础建设中”；提供工人蔡其军、占恒刚出具的证明一份，内容为：“占恒刚、蔡其军在乌市小西门遇见美食广场做轻钢龙骨围挡施工，两人两天，材料有张国平购买”，以上两份证据拟证明张国平收到的30000元用于小西门工程施工。 经质证，吴雪莲对张国平出具的证明真实性认可，可以证实用于小西门工程的30000元是于潇转给张国平的。其通过浦发银行给张国平转账30000元用于阿达里饭馆工程，是两笔款项。对蔡其军、占恒刚出具的证明真实性不认可。张开婷对张国平出具的证明真实性认可，其知道吴雪莲给张国平转款，但于潇是否给张国平转款并不清楚，因其没有参与小西门工程。对蔡其军、占恒刚出具的证明真实性不认可，其并不认识这两个工人。于潇对张国平出具的证明真实性认可，认可是其给张国平转账30000元。对蔡其军、占恒刚出具的证明真实性不认可。 张国平因在外地，虽提交打印件，但吴雪莲、张开婷、于潇对张国平出具证明的真实性均无异议，本院对该证据真实性予以确认。对于该30000元是否为于潇给付，在法院限定的时间内于潇未提供证据证实，故应认定系吴雪莲给付。 四、张开婷提供其农行尾号0075储蓄卡2018年12月21日11时27分11秒向张修安微信转账10000元、2018年12月21日11时34分51秒向张修安中信银行转账10000元的明细表各一张，拟证实当日通过微信及银行转账方式共向张修安支付20000元。 经质证，张修安对以上证据的真实性认可，认可其中张开婷通过中信银行转账的10000元系支付昌吉市阿达里饭馆的装修款。吴雪莲、于潇对以上证据的三性均认可。加之此前张修安、吴雪莲、于潇对同日张开婷向张修安微信转账10000元均无异议，故本院对以上证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。 对一审法院查明“在原告施工过程中，被告支付原告张修安装修款130000元”不予确认外，本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：欠付的涉案昌吉市阿达里饭馆的装修款如何确定。 原告张修安与昌吉市阿达里饭馆签订的装饰工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。昌吉市阿达里饭馆由吴雪莲、于潇、张开婷三人合伙开办经营，三人应共同承担相应的民事责任。合同中虽然约定工程总价为188000元，也约定有“按图纸施工，不得增项”等内容，但在合同履行过程中，通过张修安提供的微信聊天记录、法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见书反映，确实存在新增项目，对于新增项目产生的装修费用，理应由受益的吴雪莲、于潇、张开婷三人共同承担。一审法院结合双方合同约定及鉴定意见，认定案涉装饰装修工程款为215862.62元符合法律规定，本院予以确认。 对于欠付的装修款如何确定。二审中，张开婷提交新证据证实其在2018年12月21日11时34分51秒通过农行尾号0075储蓄卡向张修安中信银行卡转账10000元，张修安对此认可，故对该笔装修款应计算在已付款中。对存在争议的吴雪莲于2018年12月30日转账支付给张修安的20000元支付的是乌市小西门工程中的设计费还是本案装修费的问题，根据双方2018年11月25日签订的《建设工程设计合同》约定，合同生效后三日内发包人支付设计费10000元，设计人提交效果图设计文件后三日内，支付设计费10000元，施工图完成后，支付设计费10000元。现查明，2018年11月26日，吴雪莲已向张修安支付小西门工程设计费10000元，对剩余20000元设计费，二审中，张修安认为2018年12月30日吴雪莲已支付，其将该20000元设计费已垫付到阿达里饭馆的装修中。吴雪莲则称根据设计合同约定效果图2019年1月9日交付后应付10000元设计费，甲方签字后付剩余10000元，目前小西门餐厅剩余20000元设计费其并未支付。由于该费用系转账支付，张修安提供的微信聊天记录以及在案的设计合同等其他证据均不能证实系支付乌市小西门工程设计费，加之2018年12月30日支付该款时，效果图、施工图并未交付，设计合同约定的给付条件并未成就。结合二审中张修安称该款已用于昌吉阿达里饭馆的装修，吴雪莲也称给付的是阿达里饭馆的装修款，小西门工程的剩余20000元设计费未支付等陈述，综合评判后，应认定吴雪莲2018年12月30日转账支付的20000元应为昌吉阿达里饭馆的装修费，亦应计算在已付款中。关于吴雪莲在二审中提出2018年12月16日其向张国平通过浦发银行转账30000元也应计入已付昌吉阿达里饭馆装修款的抗辩意见，首先，张国平证实其在乌市小西门餐厅装修工程中只收到一笔30000元装修款；其次，由于小西门餐厅系于潇、吴雪莲合伙经营，除吴雪莲转账的30000元外，于潇并未提供证据证实其另外还曾向张国平支付过装修款；第三，根据张修安提供的其与吴雪莲2019年1月16日至2月12日期间微信聊天记录也可以证实，吴雪莲2018年12月16日转账给张国平的30000元是用于小西门餐厅装修工程的，故对吴雪莲该抗辩意见不予采纳。对已付工程款应认定为160000元，欠付的装修款为51862.62元（215862.62元-160000元-4000元清理现场费）。 对于吴雪莲上诉理由中提出应追究张修安逾期完工的违约责任问题，由于一审中到庭参加诉讼的于潇已明确表示不提出反诉，故一审法院对此未予审理符合法律规定。吴雪莲上诉请求中关于鉴定费应由张修安承担的意见，由于鉴定费系为确认施工造价而产生的合理支出，一审法院判令由当事人双方各承担一半的处理结果并无不当，本院予以确认。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但对已付装饰装修款的认定有误，本院予以纠正，吴雪莲的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初157号民事判决第二项，即“本案鉴定费2000元，由原告张修安承担1000元，由被告于潇、吴雪莲、张开婷承担1000元，此款于判决生效后十日内支付原告张修安”； 二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初157号民事判决第一项、第三项，即“被告于潇、吴雪莲、张开婷共同支付原告张修安装修款81862.62元，此款应于判决生效后十日内支付”“驳回原告张修安其他诉讼请求”； 三、变更新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初157号民事判决第一项为“被告于潇、吴雪莲、张开婷共同支付原告张修安装修款51862.62元，此款应于判决生效后十日内支付”； 四、驳回被上诉人张修安其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2466元（张修安预交），由上诉人吴雪莲、被上诉人于潇、张开婷负担1230元，被上诉人张修安负担1236元。二审案件受理费1897元（吴雪莲预交），由上诉人吴雪莲、被上诉人于潇、张开婷负担1196元，被上诉人张修安负担701元。本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 吴   洁   文 审 判 员 王雪梅审判员高峰 二〇二一年六月二十七日 法官助理 雷      鸣 书 记 员 马   丹   妮