新疆维吾尔自治区额敏县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新4221民初749号  原告：黄前峰，男，1972年7月5日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区额敏县。 委托诉讼代理人：朱国银，系新疆塔原律师事务所律师。 被告：赵跃洪，男，1969年1月26日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区额敏县。 委托诉讼代理人：万传明，系新疆塔原律师事务所律师。 被告：马晓东，男，1966年6月15日出生，汉族，系农民，住新疆维吾尔自治区额敏县。 第三人：马小川，男，1968年10月18日出生，汉族，系个体，新疆维吾尔自治区额敏县。 原告黄前峰与被告赵跃洪、马晓东、第三人马小川合伙合同纠纷一案，本院于2021年3月2日立案后，依法适用简易程序，于2021年4月23日公开开庭进行了审理。诉讼中，原、被告申请庭外和解，扣除庭外和解时间一个月，后恢复诉讼。原告黄前峰、被告赵跃洪、马晓东，第三人马小川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄前峰向本院提出诉讼请求：1.与被告进行合伙清算；2.被告给付原告合伙期间的开支垫资138800元；3.被告承担本案诉讼费用及其他费用。事实和理由：2016年，原、被告合伙承建额敏县玛热勒苏镇富民安居房1号楼、2号楼工程。工程完工验收后，工程款由两被告领取，三方结算后，对每个人投入的开支及利润进行了清算，原告的利润当时从发包方马小川的工程款中扣除，由马小川给付。但被告赵跃洪对原告垫资的塔吊费及开支138800元，至今不予给付原告，故提起诉讼。 被告赵跃洪辩称，同意清算。双方于2018年1月27日已经清算过并签字，双方当时对截止2018年1月27日的开支进行了清算，但是未分配利润。此后被告又垫付了很多费用。2018年4月和2018年9月，负责施工的木工陈伦荣和钢筋工邵如飞分别将被告和发包方起诉到法院，后法院判决被告给付木工工资和钢筋工工资，发包方马小川和额敏县金林公司承担连带付款责任。这些钱虽然在当时2018年1月27日清算过，视为开支，但因发包方马小川欠被告120余万元工程款未给付，导致工人将被告起诉到法院，被告因此承担了3402元诉讼费用。2019年1月，被告为索要工程款，将马小川和额敏县金林公司起诉到法院，后经塔城地区中级人民法院二审调解，由马小川和额敏县金林公司给付被告工程款1017738元。被告因此次诉讼又支付了4万元律师代理费及承担诉讼费8607元。另黄凯及魏巍的塔吊工资合计65320元，当时未计算在开支内，黄凯及魏巍已起诉并经法院调解，该笔费用已确认由三方共同负担。被告另垫付沙井人工材料费2100元，工地施工员工资30000元、焊大门钢筋1500元、原告在被告处支出200元水费。还有何昭珍的方木条款49750元，当时三方约定此款顶何昭珍在马小川处的购房款，从工程款中扣除，被告向马小川出具了工程款收条。后马小川、马晓东均不同意顶房款，该费用又算在了被告开支内。后该款在马小川向被告出具工程款欠条时又从工程款中扣除了。现由被告再支付一遍，不合理，应由三方负担。另三方在2018年1月27日的算账单中载明二楼阳台的分户墙产生的费用6575元，由马小川、黄远林负担，如他们二人不负担，由原、被告三人负担。还有工人保险费用16939元系马小川垫付，当时也说由马小川、黄远林支付，但马小川在工程款中扣除了该部分费用。上述费用合计236232元，应由原、被告三人分摊。 被告马晓东辩称，我与原、被告三人合伙是事实，工程是由赵跃洪承包，因发包人是我弟弟，在算账的时候，我的开支及利润均从工程款中扣除，赵跃洪起诉马小川索要工程款的案件中没有我的款项。赵跃洪要求我承担的费用，我不认可，我已经退出，与我无关。 第三人马小川陈述，工程是我投资建设的，我和赵跃洪签订的劳务合同，由被告赵跃洪承建。工程款共计500多万元，我之前给赵跃洪支付了300多万，剩下的100多万元钱没有支付，被告赵跃洪把我起诉后，经塔城地区中级人民法院调解了，去年我已经把所有的工程款都付清了。分户墙的费用我没有承担。工人保险费是我垫付的，应由赵跃洪他们承担，我已经从工程款中扣除了。被告马晓东是我哥哥，他垫资的部分及应得利润当时从赵跃洪的总工程款中已经扣除，黄前峰的利润也从工程款中扣除了由我支付，他们三方均签字同意。 本院经审理认定事实如下：2016年，额敏县金林建筑工程有限公司作为承包人承建额敏县玛热勒苏镇富民安居楼工程。第三人马小川挂靠在额敏县金林建筑工程有限公司进行施工，系实际施工人。2016年7月22日，第三人马小川将其中的1号楼、2号楼工程的劳务部分以清包工的方式发包给被告赵跃洪，并签订了《建筑工程劳务合同》。期间，第三人的哥哥马晓东与被告赵跃洪达成了合伙协议，共同承建工程，并签订了《合作协议》，约定利益共享、风险共担，被告赵跃洪负责工程质量与进度及建筑设备等工作，被告马晓东负责质量与进度以外的工作，包括筹集资金。施工过程中，原告黄前峰也口头协议入伙与二被告共同施工。工程完工后，原、被告三人于2018年1月27日，对工程总价款，各自垫资等进行清算，写明：“工程总价款为5081314元，土建工资1586200元,木工工资824000元,钢筋工工资494400元，架子工工资77325元，加上赵跃洪的设备和买材料及塔吊等租赁费合计661010元，马晓东开支为899392元，黄前峰的塔吊费100000元及开支38800元，总开支合计为4681127元，截至2018年1月27日前所有的开支已清，不用再对账，剩余利润赵跃洪、马晓东、黄前峰三人平均分配。同时备注：二楼阳台做分户墙所产生的费用6575元，由马小川、黄远林两个人承担，如他俩不承担再由马晓东、赵跃洪、黄前峰三人承担，给工人买保险16939元由马小川、黄远林承担。对账后，因马小川工程款未付清，原、被告未进行利润分配。2018年7月22日，被告赵跃洪与马小川对工程款进行了结算，因马晓东系马小川的哥哥，故对马晓东的垫资及应得的利润，从工程款中予以扣除，原告的利润也从工程款中扣除，另给工人买保险的16939元系马小川垫付，也从工程款中进行了扣除，分户墙所产生的费用6575元马小川未承担。扣除上述费用及此前借支和已支付的工程款后，马小川尚欠被告赵跃洪工程款1207738元，并于当日出具欠条一份。2018年7月23日，原、被告三方签字确认马晓东的开支及利润和原告的利润从工程款中扣除由马小川支付，协议载明除去三人投资，剩余利润400,187元，再除去未付的拆除塔吊的费用15,800元，三人每人分得利润128,129元，马晓东的开支及利润和原告黄前峰的利润由马小川支付。后马小川给付被告赵跃洪工程款193,000元后，剩余工程款未给付。被告赵跃洪于2019年1月2日将马小川及额敏县金林建设工程有限公司起诉至本院，经本院一审及塔城地区中级人民法院二审，双方达成调解，由马小川、额敏县金林建设工程有限公司给付赵跃洪工程款1,017,738元。被告赵跃洪为此支付诉讼费8,487元，律师代理费40,000元。另2018年4月8日及2018年9月13日，木工施工人陈伦荣及钢筋工施工人邵如飞为索要工人工资分别将被告赵跃洪及第三人马小川及额敏县金林建设工程有限公司起诉至本院，被告赵跃洪为此承担了诉讼费合计3,402元。后该款在马小川给付赵跃洪上述工程款时一并支付，马小川与赵跃洪之间的工程款于2020年4月已给付完毕。原告垫资的开支138,800元至今未支付原告，双方在付款时产生争议，多次协商未果后，原告遂诉至本院。 上述事实，有对账单、判决书、记账清单以及原、被告及第三人的陈述予以证实。 本院认为，原、被告三人对合伙承建额敏县玛热勒苏镇富民安居楼工程，投资及利润共同负担及2018年1月27日签署的对账单无异议，其中原告投资的开支为138,800元，该款未支付原告是事实，本院予以确认。本案合伙内容已经完成，双方于2018年7月23日签字对利润进行了确认并完成分配。2018年9月13日，钢筋工施工人邵如飞为索要工人工资分别将被告赵跃洪及第三人马小川及额敏县金林建设工程有限公司起诉至本院，后判决被告赵跃洪承担诉讼费888元，该案已执行完毕。2019年1月2日，被告赵跃洪为索要剩余工程款将马小川及额敏县金林建设工程有限公司起诉至本院，经本院一审及塔城地区中级人民法院二审，双方达成调解，被告赵跃洪为此支付诉讼费8,487元，律师代理费40,000元。上述费用合计49,375元。 本案争议焦点系2018年7月23日以后产生的费用49,375元如何认定？该费用是否属于因合伙事务产生的费用？合伙人是否应当共同承担？ 本案中，原、被告并未对合伙事项进行分配，原告系口头协议入伙，被告赵跃洪与被告马晓东仅签订了一份简单的合作协议，约定被告赵跃洪负责工程质量与进度及建筑设备等工作，被告马晓东负责质量与进度以外的工作，包括筹集资金。三方在2018年1月27日的对账单中也写明利润平均分配。故对合伙事项中产生的费用，应由三方共同负担。双方于2018年1月27日对账后，于2018年7月23日签字对三方利润进行了确定。被告赵跃洪辩称，三方在算账时，备注二楼阳台做分户墙所产生的费用6,575元，由马小川、黄远林两个人承担，如他俩不承担再由马晓东、赵跃洪、黄前峰三人承担，给工人买保险16,939元由马小川、黄远林承担。经查，该约定是事实。上述费用，马小川认可未承担，其中给工人买保险的16,939元系马小川先行垫付，但从给付赵跃洪的工程款中进行了扣除，应视为合伙期间的开支。虽然上述两笔费用在利润分配时未计算，但该两笔费用在前一天即2018年7月22日，马小川向赵跃洪出具的工程款欠条时已扣除，应为确定的费用。包括陈伦荣起诉赵跃洪索要工资，也是2018年6月20日已经判决赵跃洪承担诉讼费2,514元。这些费用在进行利润清算时，都已经确定产生。但三方在2018年7月23日签字确认利润时，均未计算，被告赵跃洪亦未提出，视为被告赵跃洪放弃该部分费用。故被告赵跃洪关于该部分费用的辩称理由不成立，本院不予采信。 关于被告赵跃洪辩称为向第三人马小川索要工程款，产生诉讼费8,487元及律师代理费40,000元，有生效调解书及代理费发票予以证实，本院予以确认。该诉请是为实现三方合伙利益产生的费用，也是用来支付合伙工程产生的开支及垫资，应由三方共同负担。被告马晓东辩称被告赵跃洪主张的工程款与其没有关系，其垫资及利润已从马小川的工程款中扣除。经查，被告赵跃洪主张的工程款经法院确认为1,017,738元，该费用系扣除马晓东的开支、利润及原告的利润后，剩余尚欠的费用。按照三方在2018年7月23日确定的每人应得的利润仅为12万余元，则此费用中仅有被告赵跃洪的利润12万余元，其余费用仍然是合伙工程中产生的费用，被告马晓东扣除个人的垫资及利润只能是减少被告赵跃洪向第三人马小川索要工程款的数额。且原告与被告赵跃洪并未同意被告马晓东退出合伙。原、被告三人系共同合伙，作为共同合伙人，仅享受利润分配，而不参与合伙管理，不承担责任，显然权利义务不对等，在合伙目的实现前即工程款全额收回前，如仅拿回自己的垫资及利润后就退伙，而对合伙事务中的其他事项均不承担责任，也势必对其余合伙人不公平。三人合伙系一个整体，应共同对合伙事务承担权利、享受义务。故被告马晓东该项辩称理由及原告的诉称意见不成立，本院不予采信。2018年9月13日，钢筋工施工人邵如飞为索要工人工资将被告赵跃洪、第三人马小川及额敏县金林建设工程有限公司起诉至本院，后本院判决被告赵跃洪承担诉讼费888元，该款项未支付不能归责于被告赵跃洪一人，因马小川尚欠100余万元工程款未支付，且邵如飞的案件款也是在马小川支付赵跃洪工程款时一并履行完毕。该诉讼费应为合伙事务产生的费用，双方在清算开支时该费用尚未产生，也应由三方共同负担。故上述费用合计49,375元，应由原、被告三人负担，即每人负担16,458元。原告应承担的16,458元，应从原告主张的138,800元中予以扣除，被告赵跃洪还应给付原告垫资款122,342元。被告马晓东应承担的部分，赵跃洪可另行与被告马晓东协商或另案主张。 关于被告赵跃洪辩称的黄凯及魏巍的塔吊工资合计65,320元，未计算在开支内，经查，黄凯及魏巍已起诉原、被告三人，并经法院调解，该笔费用已确认由三方共同负担。故本案不再予以处理。被告赵跃洪辩称的其余垫付沙井人工材料费2,100元、工地施工员工资30,000元、焊大门钢筋1,500元、原告在被告处支出200元水费及何昭珍的方木条款49,750元系其垫付，未计算在合伙工程开支内，无证据证实，原告及被告马晓东均不予认可，本院不予采信。 第三人马小川与原、被告合伙清算无关，在本案中不承担民事责任。 原、被告三方均同意散伙清算，三方投资及开支在本案中已清算完毕，利润也已分配完毕，故三方合伙承建额敏县玛热勒苏镇富民安居楼1号楼和2号楼工程的协议应自本判决生效之日起解除。 综上所述，对原告的主张，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百七十二条、第九百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、原告黄前峰与被告赵跃洪、马晓东合伙承建额敏县玛热勒苏镇富民安居楼1号楼、2号楼工程的合伙协议自本判决生效之日起解除； 二、被告赵跃洪于本判决生效之日起十日内给付原告黄前峰垫资款122,342元； 三、驳回原告黄前峰其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,538.00元（原告黄前峰已预交），由原告黄前峰负担182元，被告赵跃洪负担1,356元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院。    审判员  黄宝珠    二〇二一年六月十一日  书记员  马佳琪