河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终1402号上诉人（原审原告）：商丘中等专业学校。住所地：河南省商丘市。法定代表人：赵宏斌，该校校长。委托诉讼代理人：李起升，河南京港律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张保平（曾用名张其龙），男，汉族，1967年7月16日出生，住河南省民权县。委托诉讼代理人：杨振彪，河南宇言律师事务所律师。上诉人商丘中等专业学校因与被上诉人张保平劳动争议纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初11503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人商丘中等专业学校委托诉讼代理人李起升，上诉人张保平及其委托诉讼代理人杨振彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人商丘中等专业学校上诉请求：一、依法撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初11503号民事判决第一项，改判商丘中等专业学校不支付张保平经济补偿金46000元。二、一、二审诉讼费用由张保平负担。事实和理由：一、原审判决认定1997年4月至2020年5月商丘中等专业学校与张保平之间存在事实劳动合同关系错误。（一）张保平只是在商丘中等专业学校食堂从事厨师工作，食堂接受伙食科的管理，食堂是对外承包、自负盈亏、自我管理，与商丘中等专业学校没有隶属关系；张保平不属于商丘中等专业学校的员工，与商丘中等专业学校没有事实劳动合同关系。（二）2006年1月至今，张保平都是个人交纳养老保险，如果与商丘中等专业学校存在事实劳动合关系，张保平早就向商丘中等专业学校主张办理养老保险的相关事宜了。二、原审判决认定张保平主张解除事实劳动合同日期应为2020年5月29日错误。即便商丘中等专业学校与张保平之间存在事实劳动合同关系，2016年底，商丘中等专业学校经过半年多对单位内部员工、学生的宣传动员搬迁准备，2017年7月，商丘中等专业学校从民权县搬迁到商丘现址后，张保平拒不到商丘中等专业学校的食堂上班。2017年9月，张保平到民权县精英中学上班，说明张保平主动解除与商丘中等专业学校之间的事实劳动合同关系。三、原审判决认定1997年4月至2020年5月商丘中等专业学校之间与张保平存在事实劳动合同关系共计23年错误。（一）2009年8月至2012年7月，张保平也没有在商丘中等专业学校的伙食科领取过工资。（二）假如商丘中等专业学校与张保平存在事实劳动合同关系，也已经于2017年9月解除。四、原审判决商丘中等专业学校支付张保平经济补偿金46000元错误。（一）张保平在仲裁申请书中没有请求支付经济补偿金，商丘劳动人事争议仲裁委员会却作出裁决：让商丘中等专业学校支付张保平经济补偿金46000元，明显超出了张保平的仲裁请求。（二）原审庭审中，已经查明超出仲裁请求裁决的事实，仍然不依法作出判决。（三）张保平于2017年9月主动解除，原审判决商丘中等专业学校支付经济补偿金也没有法律依据。依据《劳动合同法》第九十七条第三款之规定，原审判决认定商丘中等专业学校应当支持张保平23个月的经济补偿金错误。五、原审判决认定张保平申请劳动仲裁时没有超过时效期间一年错误。从2017年9月，张保平到民权县精英中学上班，主动解除与商丘中等专业学校之间的事实劳动合同关系，至2020年5月，已经远远超过了申请仲裁的时效期间一年。六、原审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动法》第二十七条第一款之规定，应当依法撤销原审判决第一项，改判商丘中等专业学校不支付张保平经济补偿金46000元。综上，原审判决认定事实、适用法律均错误，请求依法支持商丘中等专业学校的上诉请求。张保平上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判商丘中等专业学校向张保平支付1990年至2020年6月的经济补偿金；三、改判商丘中等专业学校向张保平支付1990年至2020年6月的赔偿金；四、改判商丘中等专业学校向张保平支付1990年至2020年6月的寒暑假工资；五、本案上诉费用由商丘中等专业学校承担。事实和理由：一、一审法院对张保平工作年限的事实认定错误。一审法院认定张保平自1997年4月进入学校工作错误，张保平提交的档案材料能够证明张保平自1990年就已经在学校工作，故赔偿金与补偿金的金额应当以31个月计算；二、一审法院认定商丘中等专业学校不属于违法解除劳动合同错误。虽然商丘中等专业学校由民权搬迁至商丘，但张保平与商丘中等专业学校有劳动合同关系，张保平在商丘中等专业学校工作已有三十多年，每天工作时间不少于12个小时，商丘中等专业学校不应解除劳动合同。即便解除劳动合同，也应当下发解除劳动合同书，所以商丘中等专业学校属于违法解除合同，应当向张保平支付赔偿金。三、一审法院不支持向张保平补发寒暑假的工资属于事实认定错误。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行，没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。根据该规定，商丘中等专业学校应向张保平发放寒暑假工资，张保平要求商丘中等专业学校补发寒暑假工资合理合法。商丘中等专业学校辩称，一、张保平请求支付1990年至2020年6月的经济补偿金，不应支持。（一）商丘中等专业学校与张保平不存在书面劳动合同关系，也不存在事实劳动合同关系，商丘中等专业学校不应支付经济补偿金；（二）商丘劳动人事争议仲裁委员会超出张保平的仲裁申请进行裁决，张保平在仲裁申请书中没有请求支付经济补偿金，一审判决应当在查明事实后，不支持其经济补偿金。（三）张保平于2017年9月到民权精英学校上班近一年，张保平已经与商丘中等专业学校解除劳动关系，一审判决商丘中等专业学校支付经济补偿金没有法律依据。（四）根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定，原审判决认定商丘中等专业学校支付张保平23个月的经济补偿金错误。二、张保平请求支付1990年至2020年6月的赔偿金，不应支持。（一）商丘中等专业学校与张保平之间不存在事实劳动合同关系。（二）张保平请求赔偿金没有法律依据。张保平于2017年9月主动解除劳动关系，商丘中等专业学校没有过错、不存在违法解除劳动合同的情形，张保平请求的赔偿金也不应支持。（三）仲裁裁决没有支持张保平关于赔偿金的请求，在法定期限内张保平没有起诉，表示对仲裁裁决书没有异议。其他答辩理由同上诉状内容。张保平辩称，一、双方存在劳动关系是事实，商丘中等专业学校违法解除劳动合同，应当向张保平支付赔偿金。二、商丘中等专业学校主张张保平主动解除劳动合同不是事实，事实是商丘中等专业学校搬迁至商丘后，张保平到商丘中等专业学校找过，学校领导也答应稳定后给张保平安排工作，由于张保平家庭困难，经商丘中等专业学校的校长介绍，到民权精英学校工作，并称等商丘中等专业学校安排工作后，再让张保平回到商丘中等专业学校工作。三、商丘中等专业学校内部的学委会出台一个新的管理办法，按盈利的提成发给大家工资，每到月底会选一个代表去学委会和会计算账，把工资的一部分拿过来一块分给大家，所有工资册上没有农民工和集体的工资册，张保平也不在学校的工资册内。四、商丘中等专业学校称张保平在仲裁申请中没有请求支付经济补偿金与事实不符，商丘劳动人事争议委员会超出请求裁决这一说法与事实不符。其他答辩理由同上诉理由。商丘中等专业学校向一审法院起诉请求：判决商丘中等专业学校不支付张保平经济补偿金46000元；判决商丘中等专业学校不报销张保平2016年至2020年养老保险费；判决商丘中等专业学校不为张保平缴纳1997年5月至2005年12月的养老保险；诉讼费等其他费用张保平承担。一审法院认定事实：商丘中等专业学校前身单位河南省××师范学校的劳务服务公司于1990年9月招录集体工，张保平以曾用名张其龙被录用。1997年4月张保平到学校伙食科食堂工作，张保平没有将工作手续办理到商丘中等专业学校，双方也没有签订书面劳动合同，商丘中等专业学校没有为张保平办理社会保险，张保平一直在食堂工作并按月领取工资，其在伙食科食堂工作最后一年月工资为2000元。2006年张保平以私营个体从业人员的名义办理社会保险并按规定自己缴纳城镇职工企业养老保险费。到2017年8月商丘中等专业学校搬迁到商丘，张保平多次和商丘中等专业学校协商其工作问题均未解决。张保平于2020年7月向商丘劳动局仲裁委申请劳动仲裁，该委于2020年11月27日作出商劳人仲案字（2020）0132号仲裁裁决书。商丘中等专业学校遂诉至法院。一审法院认为，张保平1997年4月之前系河南省××师范学校的劳务服务公司集体工，与商丘中等专业学校不存在劳动关系，此后张保平到商丘中等专业学校伙食科食堂工作，双方没有签订书面劳动合同，形成事实劳动关系。商丘中等专业学校提出的与张保平不存在书面和事实劳动合同关系与法庭查明的事实不符，不予采信。张保平主张解除劳动合同日期应为提起仲裁日2020年5月29日，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，法院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”经济补偿按劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月，自1997年4月至2020年5月共23年，商丘中等专业学校应当支付张保平经济补偿2000元×23月=46000元。张保平要求补发寒暑假期间的工资没有证据证实，应承担举证不能的责任。《中华人民共和国劳动法》规定工资分配应当遵循按劳分配原则，张保平没有为商丘中等专业学校提供劳动，其为商丘中等专业学校之外单位工作并领取了工资，要求支付2017年9月至2020年6月工资无事实依据，法院不予支持。社会保险问题不属人民法院处理，本案不予评判。商丘中等专业学校提出的张保平申请劳动仲裁时已经超过申请仲裁时效期间一年，因2020年5月29日前张保平与商丘中等专业学校事实劳动关系未解除，商丘中等专业学校称超过申请仲裁时效期间一年理由不能成立。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十六条之规定，判决：一、原告商丘中等专业学校于判决生效之日止支付被告张保平经济补偿金46000元。二、驳回原告商丘中等专业学校和被告张保平的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由原告商丘中等专业学校负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，张保平申请证人张某、徐某出庭作证，拟证明：商丘中等专业学校与张保平存在劳动关系，张保平的工资是由商丘中等专业学校的伙食科发放。经庭审质证，商丘中等专业学校认为两证人证言内容不真实，并且相互矛盾，但从证人证言内容看，学校的食堂一般对外承包，是自负盈亏，食堂与商丘中等专业学校没有隶属关系，该证人证言不能达其证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，证人张某、徐某的证言能够相互印证，能够证明张保平在商丘中等专业学校伙食科工作的事实，双方成立事实劳动关系，对该证据的证明目的予以采信。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、张保平与商丘中等专业学校是否存在事实劳动关系，如存在，一审判决对张保平在商丘中等专业学校工作年限的认定是否正确；二、商丘中等专业学校是否存在违法解除劳动合同的情形，商丘中等专业学校应否支付张保平赔偿金，一审判决商丘中等专业学校支付张保平补偿金的数额是否正确；三、张保平要求商丘中等专业学校补发寒暑假工资应否支持；四、本案是否超一年仲裁时效期间。关于第一个争议焦点的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。根据该法律规定可知，劳动者与用人单位没有有签订劳动合同，但劳动者已向用人单位提供劳动，用人单位已实际用工，应认定自用人单位招用劳动者从事约定的工作之日起，劳动关系确立。本案中，张保平1997年4月到河南省××师范学校伙食科工作，双方没有签订书面劳动合同，应当从张保平实际为河南省××师范学校提供劳动之日确立劳动关系，又因河南省××师范学校搬迁到商丘后改名为商丘中等专业学校，据此，一审认定商丘中等专业学校与张保平自1997年4月份起存在劳动关系正确。商丘中等专业学校主张其与张保平不存在劳动关系，与客观事实不符，且学校的伙食科系民权师范学校的内设机构，其亦不能举证证明民权师范学校将学校食堂对外存在承包关系，伙食科与民权师范学校不存在隶属关系。故，商丘中等专业学校该项主张不能成立，本院不予支持。张保平主张自1990年开始与商丘中等专业学校之间存在劳动关系，从张保平提交的招收集体所有制工人审批表、职工升级花名册册以及卞永祥、李玉忠、辛昌领的证人证言看，在张保平到河南省××师范学校伙食科工作之前，张保平是河南省××师范学校的劳务服务公司集体工，该单位系独立法人单位，河南民权师范学校仅是其主管部门，因此，张保平主张1990年至1997年4月期间与民权师范学校之间存在劳动关系，一审法院未予支持亦无不妥。关于第二个争议焦点，从查明事实可知，商丘中等专业学校没有下达书面解除劳动合同的通知，因此，双方解除劳动合同时间应当以张保平申请劳动仲裁之日为准，故一审判决认定双方于2020年5月29日解除劳动关系正确。张保平虽然在2017年9月在别处工作并领取工资，但并未与商丘中等专业学校解除劳动关系，商丘中等专业学校主张双方解除劳动合同时间应为2017年9月份，不予支持。据此，根据张保平工作年限，一审法院按照23个月计算经济补偿金，符合法律规定。商丘中等专业学校主张张保平在劳动仲裁过程中对经济补偿金未提出仲裁申请，与客观事实不符，其该项主张，本院亦不予支持。用人单位违反法律规定条件和程序单方面解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金。本案中，双方解除劳动合同的真正原因是商丘中等专业学校从民权搬迁至商丘，双方没有就张保平继续在商丘中等专业学校工作达成一致意见，并非违反法律规定解除劳动合同情形，因此，张保平要求商丘中等专业学校支付经济赔偿金，一审法院未予支持并无不当。关于第三个争议焦点，张保平在商丘中等专业学校伙食科工作，其在寒暑假期间并未提供劳动，且其未提供证据证明与其相同工种的人员在寒暑假期间正常发放工资以及发放工资数额，其要求商丘中等专业学校应同工种同酬，向其补发寒暑假期间的工资，一审法院未予支持亦无不当。关于第四个争议焦点问题，鉴于张保平申请仲裁之日即为双方解除劳动合同关系之日，在此之前，双方事实劳动关系并未解除，因此，张保平申请劳动仲裁时并不超一年仲裁期间，商丘中等专业学校主张本案超仲裁时效期间的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，商丘中等专业学校、张保平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人商丘中等专业学校负担10元，由上诉人张保平负担10元。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 周克风审判员 张月梅二〇二一年六月八日法官助理朱琳书记员李沂龙