河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6049号上诉人（原审被告）：郏新齐，男，1970年3月18日出生，汉族，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：杨亚平，河南郑声律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯琦，河南郑声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于德强，男，1978年3月24日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：李相周，河南仟方律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛慧娜，河南仟方律师事务所律师。上诉人郏新齐因与被上诉人于德强建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2021）豫0105民初2253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人郏新齐的委托诉讼代理人杨亚平，张凯琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郏新齐上诉请求：1.请求法院依法撤销金水区人民法院作出的（2021）豫0105民初2253号民事判决，发回重审或依法改判驳回于德强的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由于德强承担。事实和理由：一、原审法院未结合本案全部证据材料审查，在证据采纳上主观忽略郏新齐在一审期间提交的2020年1月20日其与于德强以及原审证人任某等人的录音以及2020年1月21日于德强以及原审证人任某向郏新齐出具的25万元工程欠款《证明》，仅凭2020年1月20日郏新齐与于德强签订的《郏新齐张家村工地砼班组工资结算单》，径行认定该结算单为双方最终结算依据，系认定事实严重错误。二、案涉工程因于德强方单方解除施工合同未完工，不应参照双方签订《混凝土承包施工合同》约定的综合单价16元／平方米来计算已完成工程价款。原审法院直接根据郏新齐与于德强签订的《郏新齐张家村工地砼班组工资结算单》认定工程总价款，显失公平。三、本案不存在于德强超付、预付工程款的情况，更不存在垫付工程款的情形。根据双方的结算以及于德强支付工程款的情况来看，截至目前，于德强仍欠19900元工程款尚未支付。郏新齐带领班组向于德强提供劳务，于德强做为接受劳务方，应当支付劳务费。此部分工程款本应当由于德强支付，不存在垫付情况。四、原审法院认定于德强代郏新齐支付餐费13398元没有事实与法律依据，且程序违法。原审法院认定本案案由为建设工程施工合同纠纷，于德强诉讼请求为返还工程款，而于德强代付餐费行为产生的系无因管理之债，亦或是在双方达成一致的情况下的履约行为，二者请求权基础不同，案由亦不相同，不具有民诉法上规定的可以合并审理的情形，而原审法院将此两种债务合并审理一并裁判，显然存在程序违法。综上，原审法院认定事实错误，亦存在程序违法，望二审法院在查明事实的基本上依法改判或发回重审。于德强未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。于德强向一审法院起诉请求：1．判令郏新齐返还于德强多支付的工程款310336.44元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年4月28日起至实际清偿之日止的资金占用期间的利息损失（暂计至2021年1月27日的占用期间的利息为8690.97元，工程款及占用期间的利息损失暂合计319027.41元）；2．案件受理费、保全费、保险费等由郏新齐承担。一审法院认定事实：于德强作为合同甲方与郏新齐作为合同乙方于2019年6月25日签订《混凝土承包施工合同》，载明：“……一、工程概况：1.工程名称：张家村城中村改造项目5#、11#、16#楼；2.工程地点：郑州市三全路与文化路交叉口向南100米路西；3.结构形式：框剪结构，地下三层，地上34层。二、工程承包范围：所有结构施工图所含主体结构混凝土浇筑工作，具体内容如下：1.混凝土下料、浇筑、振捣、养护、施工缝处理、缺陷修补、多余混凝土的合理利用、冬季施工时砼的保温等。所有洞口（含设备洞）的封堵，后浇带清理、浇筑。施工过程中泵管堵塞的处理。混凝土泵管、布料杆的安拆、转运。混凝土泵管、泵卡等维护、修理、清理、码堆。浇筑平台的塔拆，混凝土面的维修、打磨、清理；楼层的清理、垃圾运输到甲方指定位置。乙方配合甲方完成砼试块制作及取样，所有与混凝土工程有关的工作均由乙方完成，乙方完成但不限于以上工作，所有与模板工程有关的工作均由乙方完成；……3.安全文明施工：包括所有标识、标牌制作安装，现场施工垃圾、消防达标等和生活垃圾清理至现场指定位置堆放，完工现场余料和设备的整理堆放等以及甲方证明由乙方承担的其他事宜。三、合同价款：1.本合同价款采用固定单价合同方式以实际建筑面积确定。2.综合单价：按照壹拾陆元/平方米，（小写）￥16元/平方米。注：5号楼基础筏板及防水保护层按负三层的建筑面积另计一层面积，11及16号楼SBS防水层以下部分（包含清理桩间土、回填20公分厚砂石垫层、10公分厚混凝土垫层及砖胎膜砌筑和内侧粉刷）按负三层的建筑面积另计一层面积，11及16号楼基础筏板及防水保护层按负三层的建筑面积另计一层面积。主楼筏板内安装降温管由乙方负责安装，甲方每个工按200元/工，按实际发生工日计工。……五、付款时间及付款数额：主体结构施工期间，按照每月已完成工程量支付工程款（次月按照甲方审核的工程量结已完成工程的60%），如秋收、春节按已完工程量的80%支付，主体具备验收条件支付至已完成工程款的95%；地坪结束后支付付清。……六、……3.乙方每个分项工程结束时，应在甲方要求的时间内及时清理施工现场，材料必须送还到现场指定堆放点，堆放整齐，每天所施工的部位要求做到工完场清，如果乙方不能做到，甲方有权直接扣除相应费用。……八、工程管理：1.乙方必须接受甲方的管理和监督，自觉遵守甲方及监理的各项管理制度，接受监督、检查，违反规定必须接受相应的处罚，甲方有权将罚款直接从应付乙方的工种进度款中扣除。……6．本协议签订后，因乙方原因未按甲方要求进场，视为乙方自动放弃该工程本合同终止，乙方自愿离场，并承担甲方损失。……十、乙方责任……11．严格按规范施工，保证每个分项工程达到规范要求的合格标准，凡因质量，进度、安全文明施工及人为因素造成的罚款，乙方自己承担。……十二、协议的解除：1．乙方不服从甲方管理人员管理，不能保证质量、进度、无视安全生产操作规程的，甲方有权解除协议。2．乙方严重违反工期及甲方和项目部规章制度，甲方有权解除协议。3．若因乙方原因未按约定的质量、安全、工期和施工进度计划执行造成工期延误，甲方有权解除协议，乙方无条件退场并承担停工、工期延误的相应损失，甲方按已施工完工程量的70％支付剩余工程款……”，庭审中，郏新齐认可其在该合同上签字。于德强提交其与郏新齐于2020年1月20日签订的《郏新齐张家村工地砼班组工资结算单》，载明：“合同单价16元（壹拾陆元），合同面积：（1）5#楼筏板面积1672㎡，（2）5#楼负三层车库及主楼1672㎡，（3）5#楼负二层主楼670㎡，（4）11#楼防水层以下工程量2702.69㎡，（5）11#楼筏板面积2702.69㎡，（6）11#负三层（主楼及车库）2614.79㎡，（7）11#楼负二层（主楼及车库）2614.79㎡，（8）16#楼防水层以下工程量1859.34㎡，（9）16#楼筏板面积1859.34㎡，（10）16#楼负三层（主楼＋车库）1708.59㎡，（11）16#楼负二层（主楼＋车库）1708.59㎡，（12）16#楼负一层（主楼＋车库）1708.59㎡，合计面积23493.41㎡；3．合同总价23493.41㎡×16=375894.56元（叁拾柒万伍仟捌佰玖拾肆元伍角陆分），班组组长签字：郏新齐，劳务施工组签字：于德强，2020年1月20日。”郏新齐提交《证明》复印件一份，载明：“今日支付郏新齐壹拾伍万元整，下剩余未支付金额壹拾万元到2020年3月30日前全部支付完毕，如未支付，由河南领域建筑劳务有限公司代为支付齐全。班组长签字：郏新齐；劳务负责人签字：任某、于德强；2020年1月21日。”于德强对该证据真实性不持异议。经询问证人任某，任某陈述“该《证明》系真实存在，2020年1月18日或19日，郏新齐的工人催要工资，每个工人都持有郏新齐所出具的欠条，当时任某和于德强处理该事情时，为了安抚工人，任某和于德强将工人带回项目部协商，并通知郏新齐到场，经过现场说明情况，于德强已经履行过郏新齐混凝土工程的结算，工人索要的工资为郏新齐所拖欠，当时为了履行农民工工资支付条例，郏新齐以没有钱为由拒不支付工资，于德强迫于公司所施加压力，帮郏新齐垫付。郏新齐共欠工人工资25万元，因于德强现金没有那么多，所以与工人协商先支付15万元，剩余10万元过年支付，该《证明》并非于德强和郏新齐的结算证明。”于德强提交有借据，分别载明，“2019年7月26日，今借到人民币柒仟伍佰伍拾伍元，借款用途为清11号、16号楼清土打垫层帮工，借款人：郏新齐”；“2019年8月6日，今借到人民币伍仟元整，借款用途为张家村工地砼班组借支，借款人：郏新齐”；“2019年8月8日，今借到人民币伍仟元整，借款用途为张家村5号院砼借支，借款人：郏新齐”；“2019年8月24日，今借到人民币伍仟元整，借款用途为5#、16#、11#楼砼借支，借款人：郏新齐”；“2019年9月1日，今借到人民币伍仟元整，借款用途为5#、11#、16#砼借支，借款人：郏新齐”；“2019年9月2日，今借到人民币伍万元整，借款用途为5#、11#、16#砼班组工程款〈打卡〉，借款人：郏新齐”；“2019年9月2日，今借到人民币贰万零捌佰伍拾元整，借款用途为5#、11#、16#楼砼班组工程款〈帮工〉，借款人：郏新齐”；“2019年9月7日，今借到人民币贰仟叁佰壹拾元整，借款用途为郏新齐班组工程款绑网，借款人：郏新齐”；“2019年9月7日，今借到人民币贰万贰仟元整，借款用途为张家村5#、11#、16#楼郏新齐班组工程款，借款人：郏新齐”；“2019年9月7日，今借到壹万贰仟壹佰零捌元，借款用途为张家村5#、11#、16#楼郏新齐班组工程款，借款人：郏新齐”；“2019年9月7日，今借到伍万叁仟陆佰捌拾元整，借款用途为郏新齐砼工工资全部结清，借款人：郏新齐”；“2019年9月21日，今借到人民币捌仟伍佰伍拾元整，借款用途为赵强打砼帮工。借款人：郏新齐”；“2019年10月3日，今借到人民币伍仟元整，借款用途为5#、11#、16#楼砼班组，借款人：郏新齐”；“2019年10月3日，今借到人民币壹万元整，借款用途为5#、11#、16#砼班组借支，借款人：郏新齐”；“2019年10月7日，今借到人民币捌仟叁佰捌拾元整，借款用途为张家村5#、11#、16#楼砼工工资〈找帮工代郏新齐付〉，借款人：郏新齐”；“2019年10月16日，今借到人民币贰仟元整，借款用途为张家村5#、11#、16#楼砼工工资〈转郏微信〉，借款人：郏新齐”；“2019年10月18日，今借到人民币壹万玖仟元整，借款用途为张家村5#、11#、16#楼砼工工资，借款人：郏新齐”；“2019年11月9日，今借到人民币肆佰贰拾元整，借款用途为张家村工地砼班组借支，借款人：郏新齐”；“2019年11月12日，今借到人民币壹万壹仟柒佰元整，借款用途为11号楼负二层打梁板、16号楼负一层打梁板帮工，借款人：郏新齐”；“2019年11月21日，今借到壹万元整，借款用途为张家村郏新齐5#、11#、16#楼砼工程款，借款人：郏新齐”；“2019年11月21日，今借到人民币壹拾万零捌仟肆佰元整，借款用途为张家村郏新齐5#、11#、16#楼砼班组工资，借款人：郏新齐”；“2019年11月28日，今借到人民币壹仟元整，借款用途为张家村工地砼班组借支，借款人：郏新齐”；“2020年1月20日，今借到人民币伍仟元整，借款用途为张家村郏新齐工人工资全部结清，借款人：郏新齐、史红宁”；“2020年1月20日，今借到人民币壹万玖仟捌佰捌拾元整，借款用途为张家村郏新齐砼工工资全部结清，借款人：郏新齐、吕国兴”；“2020年1月21日，今借到人民币壹万肆仟元整，借款用途为郏新齐工人王福、潘世成、李海云、白长笑、张铁山工资全部结清，借款人：郏新齐，代领人：杨磊”；“2020年1月21日，今借到人民币捌仟柒佰元整，借款用途为郏新齐王进砼工工资全部结清，借款人：郏新齐，代领人：杨磊”；“2020年1月21日，今借到人民币陆仟肆佰元整，借款用途为郏新齐砼工张久工资全部结清，借款人：张久、郏新齐”；“2020年1月21日，今借到人民币壹万壹仟元整，借款用途为郏新齐砼工张中舟工资全部结清，借款人：郏新齐、张中舟”；“2020年1月21日，今借到人民币贰仟元整，借款用途为郏新齐砼工段国保工资全部付清，借款人：段国保，郏新齐”；“2020年1月21日，今借到人民币肆仟元整，借款用途为郏新齐、荣全力砼工工资全部结清，借款人：荣全力、郏新齐”；“2020年1月21日，今借到人民币贰万零肆佰元整，借款用途为郏新齐砼工唐冬云工资全部结清，借款人：唐冬云、郏新齐”；“2020年1月21日，今借到人民币玖仟捌佰元整，借款用途为郏新齐砼工白贺林工资全部结清，借款人：白贺林、郏新齐”；“2020年1月21日，今借到贰仟叁佰元整，借款用途为郏新齐砼工吴治刚工资全部结清，借款人：吴治刚、郏新齐，转张中舟微信”；“2020年1月21日，今借到人民币伍仟元整，借款用途为郏新齐砼工罗留根工资结清，借款人：罗留根、郏新齐，此款转到杨磊工商银行卡尾号0603”；“2020年1月21日，今借到人民币肆仟玖佰元整，借款用途为郏新齐罗拢工资，工资全部结清，借款人：郏新齐、罗拢，此款打给杨磊工商银行卡尾号0603”；“2020年1月21日，今借到人民币壹万肆仟元整，借款用途为郏新齐砼工工资全部结清，借款人：郏新齐、曹长安”；“2020年1月21日，今借到人民币肆仟伍佰元整，借款用途为张家村郏新齐砼工工资全部结清，借款人：郏新齐、舒华伟，此款微信转给张中舟”；“2020年1月21日，今借到人民币玖仟元整，借款用途为郏新齐砼工刘保奎工资全部结清，借款人：刘保奎、郏新齐打杨磊工商银行卡尾号0603”；“2020年1月21日，今借到人民币肆仟元整，借款用途为郏新齐砼工贾国祥工资全部结清，借款人：郏新齐、贾国祥”；“2020年1月21日，今借到人民币陆仟元整，借款用途为郏新齐砼工李学民工资全部结清，借款人：李学民、郏新齐”；“2020年4月27日，今借到人民币壹拾万元整，借款人：郏新齐”。上述借据载明金额共计623833元。庭审中，郏新齐对该些借条的真实性无异议，其陈述载明时间为2020年4月27日金额为10万元的借条，实际支付金额为80100元。于德强提交的微信转账凭证显示，于德强于2019年8月6日、2019年8月8日、2019年9月1日通过案外人马刚华分别向郏新齐转款5000元、5000元、5000元，共计15000元。于德强于2019年10月3日、2019年10月16日、2019年10月17日、2019年10月18日以微信转账方式分别向郏新齐转款5000元、2000元、8000元、1万元，共计25000元。庭审中，于德强陈述案外人马刚华系于德强会计，系代于德强支付款项。于德强于2020年1月21日以微信转账方式向案外人张中舟转款4500元，转账说明为郏新齐舒华伟工资；于2020年1月21日以微信转账方式向案外人张中舟转款2300元，转账说明为郏新齐张中舟工资；于2020年1月21日以微信转账方式向案外人吕爱国转款14680元，转账说明为郏新齐吕爱国工资，共计21480元。2019年11月21日，于德强以银行转账方式向郏新齐转款1万元，备注为郏新齐工资；2020年1月21日，于德强以银行转账方式向案外人贾国祥转款4000元，汇款附言为垫付郏新齐工资；同日，于德强以银行转账方式向案外人曹长安转款14000元，汇款附言为垫付郏新齐工资；2020年1月21日，于德强以银行转账方式向案外人吕国兴转款19880元，汇款附言为垫付郏新齐工资；同日，于德强以银行转账方式向案外人杨磊转款4900元，汇款附言为垫付郏新齐工资；2020年1月21日，于德强以银行转账方式向案外人杨磊转款5000元，汇款附言为垫付郏新齐工资；同日，于德强以银行转账方式向案外人杨磊转款9000元，汇款附言为垫付郏新齐工资；2020年1月21日，于德强以银行转账方式向案外人史红宁转款5000元，汇款附言为垫付郏新齐工资；同日，于德强以银行转账方式向案外人李学民转款6000元，汇款附言为垫付郏新齐工资。以上共计139260元。于德强提交有《欠条》两份，分别载明：“今欠工友餐厅王瑞￥11053元整（壹万壹仟零伍拾叁元整），郏新齐，2020年1月16日”；“今欠工友餐厅早餐费2345元整（贰仟叁佰肆拾元整），郏新齐，2020年1月16日”。于德强又提交《收据》两份，分别载明：“2020年1月22日，今收到于德强代郏新齐付的餐费壹万壹仟零伍拾叁元整（￥11053元），收款人：王瑞”；“2020年9月8日，今收到于德强代郏新齐付的餐费贰仟叁佰肆拾伍元整（￥2345元），收款人：王瑞”。于德强提交有两份微信转账凭证，显示于德强分别于2020年1月22日、2020年4月30日、2020年9月8日向王瑞转账5000元、6053元、2345元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据于德强提交的工资结算单及双方当事人陈述，截止至2020年1月20日，于德强与郏新齐双方确认郏新齐所施工程的工程款为375894.56元。据于德强提交的借据及交易明细，于德强已向郏新齐支付款项603933元，多支付的228038.44元。根据于德强提交的欠条、收据及转款凭证，于德强代郏新齐向案外人王瑞支付餐费13398元，郏新齐应将该款支付于德强。于德强的其他诉请，证据不足，原审法院不予支持。郏新齐抗辩其所提交的《证明》系其与于德强之间的结算单，因其证据不足，原审法院对其抗辩意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：一、郏新齐于判决生效后十日内返还于德强工程款228038.44元、餐费13398元，共计241436.44元；二、驳回于德强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3043元，由于德强负担743元，由郏新齐负担2300元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。当事人对自己提出的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的不利后果。本案中，双方争议的焦点是于德强与郏新齐于2020年1月20日签订《郏新齐张家村工地砼班组工资结算单》（以下称《结算单》）能否作为双方最终结算依据。原审经审理查明，于德强提交的欠条、收据、转款凭证及《结算单》真实可信，据此作出判决。郏新齐提出上诉，并要求依据双方录音及《证明》改判支持其上诉请求，但经查，于德强与郏新齐与2020年1月20日签订《结算单》系双方真实意思表示，该《结算单》不但记载有结算金额，还载明合同单价及工程量，所以原审判决并无不当。至于郏新齐上诉称本案不存在于德强超付、预付工程款的情况，更不存在垫付工程款的情形等意见，因其未能提供证据予以证明，故不予认定。综上所述，郏新齐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6085元，由郏新齐负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  郑志军二〇二一年六月八日书记员  王一行