北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8181号上诉人（原审原告）：北京蔚蓝新能源汽车服务有限公司，住所地北京市经济技术开发区西环南路26号院30号楼1层136。法定代表人：徐淳，总经理。委托诉讼代理人：李永军，北京市鑫诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：沙志勇，北京市鑫诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西昌河汽车有限责任公司，住所地江西省景德镇市珠山区新厂东路208号。法定代表人：旷光华，总经理。委托诉讼代理人：李春华，江西泰方律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴子金，江西泰方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京新能源汽车营销有限公司，住所地北京市大兴区采育镇经济技术开发区采和路1号。法定代表人：张小虎，总经理。委托诉讼代理人：张兵，男，1980年3月1日出生，北京新能源汽车营销有限公司员工，住北京市朝阳区。上诉人北京蔚蓝新能源汽车服务有限公司（以下简称北京蔚蓝公司）因与被上诉人江西昌河汽车有限责任公司（以下简称江西昌河公司）、北京新能源汽车营销有限公司（以下简称北汽新能源）产品责任纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初15599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京蔚蓝公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持我公司一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：1.一审法院认定涉案车辆系江西昌河公司主动召回属于认定事实错误。涉案车辆出现批量刹车失灵问题之后，江西昌河公司已经知晓该事实，但是迟迟不予解决，而是对车辆质量问题采取回避、推卸责任的态度。我公司多次举报之后，最终应国家市场监督管理总局要求江西昌河公司对3503台车辆进行了召回。2.一审认定江西昌河公司已经及时采取补救措施是错误的。自2019年11月，江西昌河公司和北汽新能源都已经非常清楚地知晓涉案车辆存在严重质量问题，但直到2020年5月都没有采取任何补救措施，但一审法院却擅自认定江西昌河公司采取措施及时、措施得当，属于事实认定错误。3.一审法院认定涉案车辆是否及时召回是主张损失的关键，属于认定事实错误。本案中我公司是否应获得赔偿的关键，应在于涉案车辆是否存在质量问题从而导致我公司具有损失，而非江西昌河公司是否召回涉案车辆。涉案车辆存在刹车失灵的严重质量问题，江西昌河公司是否召回涉案车辆都会给我公司造成停运损失。4.一审法院认定涉案车辆召回属于公法调整范围，事实认定错误。涉案车辆由于刹车系统失灵被召回，无论是基于偶然性缺陷还是系统性缺陷，都不能免除江西昌河公司的生产者责任。5.一审法院认定我公司无权主张停运损失属于事实认定错误。6.一审法院认定我公司未完成停运损失的举证责任，属于认定事实错误。我公司提交的《民事调解书》《北汽新能源服务政策》都足以证明，涉案车辆停运损失的赔偿标准为每车每天200元，按照2019年12月29日作为停运损失的赔偿起点，停运124天损失为944.88万元。《北汽新能源服务政策》对于江西昌河公司和北汽新能源都有约束效力，可以作为我公司主张停运损失的依据。7.一审法院违反法定程序，对于停运损失鉴定事宜没有进行任何释明。江西昌河公司辩称，同意一审判决，不同意北京蔚蓝公司的上诉请求。1.本次召回是在国家市场监督管理局尚未出具缺陷调查报告的情况下我方主动召回的。对方混淆了概念认为有消费者投诉举报就不是主动召回。事实上，消费者投诉举报是质量问题的主要线索。对方举证的聊天记录和答复函都是建立在有效沟通的前提下。产品召回是有严格程序的，需要调查研判，不可能消费者投诉后立即召回。2.一审庭审中，三方已经确认了所有车辆刹车泵已经更换完毕，且是江西昌河公司主动更换。对方认为没有在48小时内更换完，是没有事实依据的，关于维修时间节点对方没有提交任何证据。我公司已经采取足够的补救措施。3.对方对于损失的举证，是本案的关键。车辆召回与对方400万元的经济损失之间没有直接因果关系。对方依据的调解书是其与曾经的股东之间达成的，没有经过庭审质证，所以仅凭调解书不能证明损失。4.停运损失的问题，上诉人一审中依据产品质量责任纠纷，要求对造成他人的人身损失或财产损失予以赔偿，但是计算损失又是依据《北汽新能源服务政策》的约定，该政策是北京蔚蓝公司与北汽新能源签订的，对于我公司没有约束力。5.一审开庭中，询问我公司是否需要评估鉴定，我公司指出了举证责任在北京蔚蓝公司，北京蔚蓝公司明确答复不申请评估鉴定，因此一审程序合法。北汽新能源辩称，同意一审判决，不同意北京蔚蓝公司的上诉请求。1.根据国务院发布的《缺陷汽车产品召回管理条例》，只要不是国务院质量监督主管部门责令召回，其余都属于主动召回。涉案车辆是由江西昌河公司主动召回的。2.关于召回程序和召回时点问题，根据召回条例的规定，汽车产品的召回需要复杂的召回程序，从发现存在故障，到收集故障，判断成因，到最后形成方案，还需要向国家备案，才能发布缺陷公告，所以发现故障只是调查的一个环节。3.一审中，北京蔚蓝公司始终没有对损失提交充足证据。所谓标准，是指因质量问题维修超过48小时后，有每天200元的赔偿标准，与本案不属于同一情况。在国家新能源汽车信息平台后台查到的数据，涉案车辆在对方所称停运期间只有少数车辆有行驶里程缩短的情况，考虑到疫情因素，车辆行驶里程下降属正常现象，根据我公司的维修记录，不存在涉案车辆大量进行维修的情况，所以停运损失没有依据。4.北京蔚蓝公司与康弘联众（北京）新能源科技有限公司（以下简称康弘联众公司）达成的调解书，是康弘联众公司2020年5月起诉的，当时双方仍是股东与控股公司的关系，我们对调解书所确定的损失真实性存在质疑。北京蔚蓝公司向一审法院起诉请求：1.江西昌河公司和北汽新能源连带赔偿北京蔚蓝公司损失400万元和诉讼费43269元；2.本案诉讼费由江西昌河公司和北汽新能源负担。一审法院认定事实：2017年11月7日，北汽新能源（甲方）与北京蔚蓝公司（乙方）签订《北汽新能源经销商协议》，协议约定双方建立授权销售关系；协议第七十五条约定，因履行本协议而发生或与本协议有关的争议，甲、乙双方应友好协商解决，协商不成的，甲、乙任何一方均应将争议提交到北京仲裁委员会仲裁。本案首次开庭至庭审结束，双方均未向法院提出异议。北京蔚蓝公司提交了北汽新能源服务政策，其中大客户服务政策中关于代步车费和营运车停运补偿中载明：因产品质量问题车辆维修时长超过48小时后，非营运车辆补贴100元/天，营运车辆补贴200元/天。江西昌河公司的质证意见为该服务政策系北汽新能源与北京蔚蓝公司之间的约定，属于合同条款，不适用于本案的产品责任纠纷；北汽新能源与江西昌河公司质证意见一致。2018年11月25日，北京蔚蓝公司（出租方）与康弘联众公司（承租方）签订《北京蔚蓝新能源汽车销售服务有限公司新能源汽车以租代售合同》，双方约定承租方向出租方长期固定租赁车辆320台，租赁车型为北斗星EV，租期36个月，租金标准1300元/台/月，租金合计每月416000元；合同中关于争议解决的方式亦为协商不成的提交北京仲裁委员会仲裁解决。2018年12月3日，北京蔚蓝公司与康弘联众公司签订补充协议，乙方向甲方追加71台北斗星，租金标准1300元/台/月。江西昌河公司和北汽新能源的质证意见为真实性和合法性认可，但因为没有车辆交付凭证，故关联性不认可。北京蔚蓝公司向法院提交了现场技术支持工作表、事故现场照片、微信聊天记录、工作函等，北京蔚蓝公司2019年11月15日向康弘联众公司发出了《北斗星批量制动问题暂停使用工作函》，通知康弘联众公司暂停北斗星E物流车使用，以证明北斗星E新能源车辆真空泵出现故障导致刹车失灵，属于严重产品质量问题，且北汽新能源和江西昌河公司一直拒绝履行自己的义务。江西昌河公司和北汽新能源的质证意见为真实性、合法性、关联性均不认可，聊天记录有夸大事实的嫌疑，北京蔚蓝公司单方面向康弘联众公司发出的暂停使用车辆工作函，系自行扩大损失。2020年4月24日，江西昌河公司向国家市场监督管理总局网站上备案了汽车召回计划，决定自2020年5月1日起，召回2017年8月22日至2017年12月14日期间生产的2017款北斗星E电动汽车，召回原因为制动性能下降导致制动失灵。北京蔚蓝公司向法院提交了报修电话记录、部分涉案车辆维修记录、缺陷产品中心的短信回复、微信聊天记录，证明大批车辆出现质量问题进行报修、维修及车辆被康弘联众公司停止使用的情况，江西昌河公司的质证意见为通话记录的真实性、合法性、关联性均不认可，其通话记录不具有唯一性；部分涉案车辆维修记录和缺陷产品中心的短信回复与本案无关；微信聊天记录只能说明问题出现后双方进行了积极的沟通。康弘联众公司于2020年5月13日向法院立案起诉北京蔚蓝公司，要求北京蔚蓝公司赔偿车辆停运损失、保险费损失和车险损失1084余万元，经调解于2020年6月3日立案当日自愿达成北京蔚蓝公司赔偿康弘联众公司车辆停运损失、保险费损失和车险损失400万元的调解协议。江西昌河公司和北汽新能源的质证意见为真实性认可，证明目的不认可，调解书系北京蔚蓝公司与康弘联众公司达成的协议，不能约束江西昌河公司和北汽新能源，且调解书金额构成不清，也没有相关的计算标准，甚至康弘联众公司是否有400万元损失尚不清楚。江西昌河公司向法院提交了车辆出厂合同证书及明细表、汽车整车产品定型报告、机动车安全运行强制性项目检验报告，以证明涉案车辆符合国家法律规定及国家技术标准，并经检验合格后方投入市场销售。北京蔚蓝公司的质证意见为真实性认可，合法性、关联性及证明目的不认可，理由为该组证据并不能证明车辆本身不存在缺陷和严重质量问题。江西昌河公司向法院提交了缺陷汽车召回公告、召回计划、召回通知书、召回函、制动系统升级作业指导书、邮件截图、微信沟通记录、独家代理及产品销售与服务协议等，以证明江西昌河公司跟踪观察涉案车辆存在缺陷后，依法及时采取了停止销售、警告、召回等有效补救措施，避免了损失扩大，车辆的售后维修服务委托给了北汽新能源等。北京蔚蓝公司的质证意见为召回公告、召回计划、召回函、微信沟通记录、销售与服务协议的真实性认可，合法性、关联性及证明目的不认可；召回通知书、升级作业指导书、邮件截图、召回通知等真实性、合法性、关联性均不认可。理由为江西昌河公司的实际召回时间为2020年5月份，距离车辆出现刹车失灵的时间已经一年之久，给其造成了巨大停运损失，且江西昌河公司并非主动召回车辆，而是在康弘联众公司大量投诉后开始召回的。江西昌河公司向法院提交了涉案车辆在国家电动汽车运行数据具有统一监控平台的部分运行信息，以证明康弘联众所涉车辆仅有14辆车行驶在10公里以内处于停运状态，其余车辆行驶里程均在1000公里以上，且北京蔚蓝公司不能证明该14辆车停运与刹车失灵有关。北京蔚蓝公司的质证意见为证据系江西昌河公司单方制作，真实性、合法性、关联性均不予认可。江西昌河公司向法院提交了北斗星E通用版报修手册及服务站一览表、涉案车辆制动主缸总成更换明细表、制动主缸总成DMS系统截图及托运凭证，证明北京蔚蓝公司在2020年3月13日前已经完成涉案车辆206台制动主缸总成更换，即江西昌河公司第一时间向北汽新能源提供了大量的真空泵配件，已经履行了生产商的更换责任，所以即使有损失也是北京蔚蓝公司怠于维修致损失扩大。北京蔚蓝公司的质证意见为真实性、合法性、关联性均不认可，保修书册及服务站一览表未加盖单位公章，且与本案车辆质量问题无关；主缸总成更换明细表系江西昌河公司单方制作，非真实情况，因为此阶段尚属于江西昌河公司解决刹车失灵的试验阶段，且仅有涉案批次车辆中的33台，其余173台与涉案批次车辆无关；DMS系统截图及托运凭证是北汽新能源与江西昌河公司之间的记录，其无法显示邮寄物品真空助力器制动主缸总成，无法显示邮件到达北汽新能源的具体时间，且本批次车辆共计3503台，证据仅显示发货942台，根本不足以对全部车辆更换制动主缸总成。江西昌河公司向法院提交了北京蔚蓝公司在国家信用信息公示系统公开的工商变更信息截图，证明康弘联众公司于2019年12月14日入股北京蔚蓝公司并成为股东，至2020年5月21日退出时即涉案车辆刹车失灵期间担任股东，退出股东资格后即向大兴区人民法院起诉索赔并达成调解协议，且调解案件未经法庭举证、质证的法庭开庭程序审理而直接达成调解，存在道德风险。北京蔚蓝公司对证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，股东与公司之间的财产是相互独立的，并不存在混同，且正是由于涉案车辆出现严重质量问题迟迟得不到解决，康弘联众公司才从北京蔚蓝公司退出股东地位。北京新能源对江西昌河公司提交的证据的真实性、合法性、关联性均认可。一审法院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，北汽新能源在法院庭审中并未提出异议，视为其放弃了其与北京蔚蓝公司仲裁的约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中的法律事实系民法典施行以前的法律事实引起的纠纷，故应当适用民法典施行前的法律和司法解释。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。本案系一起典型的汽车召回案例引发的产品责任纠纷案件，北京蔚蓝公司能否基于此次召回获得江西昌河公司和北汽新能源的赔偿关键在于江西昌河公司是否存在未及时召回的情形，即是否存在采取补救措施不力的情形。产品召回制度是指产品提供者按照规定程序和要求，对缺陷产品，通过警示、补充或者修正消费税名、撤回、退回、换货、修理、销毁等方式有效预防、控制和消除缺陷产品可能导致损害的活动，即缺陷产品召回制度是为了对具有系统性缺陷的产品进行补救，以消除缺陷产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险而设计的一项制度。产品缺陷分为两种类型，即由于各种随机因素所造成的偶然性缺陷，和由于设计、制造过程中的系统性因素所造成的、在产品某一批次、型号或类别中普遍存在的系统性缺陷。不同的缺陷，由于其产生的原因不同，制造商应负的产品责任、针对性解决办法和机制也不相同，其中偶然性缺陷属于私法调解的范围，一般由消费者通过诉讼的方式解决；而系统性缺陷则由于它所带来的危害不局限于某个特定的消费者个人，涉及为数众多的消费者群体及社会公共利益，因此属于公法调整的范围，即针对产品系统性缺陷，由政府主管部门建立和实行缺陷产品行政管理制度，制造商及其他责任方据此对缺陷产品进行召回。本案中，江西昌河公司此次召回2017年款北斗星电动汽车明显属于系统性召回。根据双方认可的2020年4月24日刊登在国家市场监督管理总局网页《江西昌河汽车有限责任公司召回2017年款北斗星电动汽车》的内容，本次召回活动是在国家市场监督管理总局启动缺陷调查情况下开展的，即受调查影响，江西昌河公司决定采取召回措施，消除安全隐患。根据上述内容，此次召回系江西昌河公司主动召回，国家市场监督管理总局尚未出具缺陷调查报告及责令江西昌河公司召回的通知。江西昌河公司即启动了产品召回程序，在北京蔚蓝公司无证据证明在国家质量监督总局启动召回程序后江西昌河公司存在补救措施不力的情况下，其无权要求江西昌河公司和北汽新能源予以赔偿。此外，根据侵权责任法第四十六条规定，未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，根据立法背景该损害指的是造成人身、他人财产损害，系能够预见的、直接的损害，而不应包括停运损失等盈利损失，且本案中北京蔚蓝公司在庭审中向法院提交的证明损失的直接证据仅为一份有可能涉嫌虚假诉讼的民事调解书，故即使包括该间接损失，北京蔚蓝公司提交的证据也不足以证明其上述损失数额。对于北京蔚蓝公司于2021年3月19日提交的车辆停运损失评估鉴定申请，因其系在举证期限届满和庭审活动结束后宣判前递交，且未向法院递交迟延举证的说明及附上相关鉴定材料，法院不予准许。一审法院判决：驳回北京蔚蓝新能源汽车服务有限公司的全部诉讼请求。本院二审期间，北京蔚蓝公司提交以下证据：1.涉案车辆行驶后台数据统计表，用于证明涉案381台车由于刹车系统问题，自2019年11月7日至2020年5月1日处于停驶状态，从而造成损失。北汽新能源、江西昌河公司不认可该证据的真实性，且认为无法证明停运与本案之间具有关联性。2.2020年3月26日北京蔚蓝公司与北汽新能源负责人现场沟通录音、2020年3月28日视频会议录音，用于证明北汽新能源早在2019年11月就发现车辆存在批量制动失效问题。北汽新能源、江西昌河公司质证称该录音中无法体现对话人的身份。3.北京蔚蓝公司员工姚力出具的情况说明，用于证明北京蔚蓝公司对康弘联众公司补偿调解经过，调解是双方真实的意思表示，只有调解，才能使北京蔚蓝公司造成的损失最小，北京蔚蓝公司已经尽到及时止损的义务。北汽新能源、江西昌河公司称姚力与北京蔚蓝公司之间有重大利害关系，该证据不具有客观性。4.车辆停运情况、过户情况详情表、中华人民共和国机动车行驶证，用于证明停驶车辆即北京蔚蓝公司租赁给康弘联众公司的车辆，部分车辆目前已经过户给康弘联众公司。对此，北汽新能源认为真实性无法确认，且根据该证据，车辆过户时间为2018年12月至2019年1月，但双方签订以租代售合同的时间为2018年11月，可见双方并未真正履行租赁合同，而且该车辆是2019年11月开始陆续停运，此时大部分车辆已经是康弘联众公司名下财产，北京蔚蓝公司并非车辆所有权人，双方之间赔偿协议没有事实基础和法律依据，北京蔚蓝公司也无权向我公司索赔。江西昌河公司认为，该证据系北京新能源单方制作，真实性无法核实，且该行驶证显示车辆为非营运车辆，不存在停运损失问题。5.北京蔚蓝公司与康弘联众公司于2020年6月15日签订的《协议书》，用于证明双方经法院调解同意由北京蔚蓝公司赔偿400万元。北汽新能源、江西昌河公司认为，该协议仅有同意支付赔偿的表示，没有证明支付事实。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。北京蔚蓝公司请求江西昌河公司、北汽新能源作为涉案车辆的生产者、销售者承担责任，应当就涉案车辆的质量问题与车辆停驶之间的因果关系以及停驶所造成的具体损失承担举证证明责任。就车辆质量问题与车辆停驶之间的因果关系而言，北京蔚蓝公司虽提交证据证明存在部分车辆报修的情况，但根据该公司的陈述，随后出现了大批量汽车在并无报修记录或故障记录的情况下即予以停驶。北京蔚蓝公司未能对全部车辆停驶的必要性提供充分证据加以证明。就停驶所造成的具体损失，北京蔚蓝公司主张其依据调解书向康弘联众公司赔偿车辆停运损失、保险费损失和车险损失400万元，并承担了相应的诉讼费，考虑到康弘联众公司与北京蔚蓝公司曾存在关联关系，北京蔚蓝公司应进一步对调解书所确定的赔偿数额的合理性及上述损失已实际赔付进行举证。首先，北京蔚蓝公司主张其系参照北汽新能源大客户服务政策中关于营运车辆的停运补偿标准进行的赔偿，但本案并非车辆维修时长超过48小时的情形，又无证据证明相关车辆的性质属于营运车辆，因此该赔偿标准并不适用于本案。其次，根据北京蔚蓝公司的陈述，上述赔偿款一部分使用其他债权进行抵扣，一部分为转账，但北京蔚蓝公司提交的现有证据无法证明调解书已实际履行完毕。综合考虑上述情况，北京蔚蓝公司要求北汽新能源与江西昌河公司连带赔偿其损失400万元和诉讼费43269元，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持并无不妥。综上所述，北京蔚蓝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39146元，由北京蔚蓝新能源汽车服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  曹 雪审 判 员  屠 育审 判 员  侯晨阳二〇二一年六月三十日法官助理  杨一树书 记 员  陈**双