吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉07民终715号上诉人（原审被告）：屈预森，男，1975年9月6日出生，汉族，现住松原市宁江区。委托诉讼代理人：白宝志，吉林大满律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乾安县龙达建筑材料租赁站，住所地乾安县，统一社会信用代码92*M。经营者：张万仁，男，1979年5月16日出生，汉族，现住乾安县乾安镇。委托诉讼代理人：王长香，女，1976年5月20日生，汉族，现住黑龙江省桦南县，系张万仁妻子。委托诉讼代理人：李祥义，吉林信维律师事务所律师。原审被告：潘龙，男，1982年3月24日出生，汉族，现住乾安县。上诉人屈预森与被上诉人乾安县龙达建筑材料租赁站原审被告潘龙建筑设备租赁合同纠纷一案，不服吉林省乾安县人民法院（2020）吉0723民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭公开对该案进行了审理。上诉人屈预森及委托诉讼代理人百宝志、被上诉人乾安县龙达建筑材料租赁站经营者张万仁及委托诉讼代理人王长香和李祥义、原审被告潘龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。屈预森上诉请求：1、请求撤销吉林省乾安县人民法院2021年3月15日作出的（2020）吉0723民初1051号判决并依法改判。2、上诉费由乾安县龙达建筑材料租赁站承担。事实及理由：一、一审法院事实认定错误1、屈预森工程项目系乾安九润公馆大清包项目，当时共计向乾安县龙达建筑材料租赁站租赁了相关器材，因与乾安县龙达建筑材料租赁站产生纠纷后，屈预森又向案外人任海波租赁了剩余所需器材，如果再加上涉诉的3米管和转向扣件，明显超过屈预森工程所需。2、认定事实依据的鉴定意见错误的依据不符合法律规定及常识，鉴定意见对书写人的习惯进行推测性语言表述，不符合法律规定，鉴定意见只能依据送检的材料进行判断，书写人的书写方式完全可以随时改变，所谓书写习惯只是鉴定人的推测，该鉴定意见甚至不符合常识，更谈不上符合法律法规；屈预森提交送检的第二联提货单在送检时保存完好，并没有油渍，在鉴定环节出现的油渍问题不应由屈预森承担责任，且鉴定意见未说明油渍的化学成分，字迹的化学成分，油渍与字迹如何发生化学反应导致字体消退，没有任何科学依据，完全是主观臆断。因此，该鉴定意见不应采信。二、屈预森不应承担违约责任1、屈预森没有违约在租赁到期后，屈预森找到乾安县龙达建筑材料租赁站履约，按照真实的租赁情况缴纳租金，乾安县龙达建筑材料租赁站不予收取租金，主张按照涂改后的器材收取租金，因此产生纠纷，系乾安县龙达建筑材料租赁站的原因导致租金没有交付。2、违约金过高即使是屈预森违约，乾安县龙达建筑材料租赁站没有证据证明损失是多少，一审法院判决违约金为租金的30%，明显过高，没有任何法律依据。三、屈预森不应承担律师费，纠纷产生的原因系乾安县龙达建筑材料租赁站涂改提货单导致，并且在松原全市范围内律师费从来就没有被保护，没有法律依据，因此屈预森不承担律师费。乾安县龙达建筑材料租赁站辩称，原审法院认定事实清楚，判令屈预森承担违约责任正确，我们认为屈预森的上诉请求与事实不符，没有法律依据，原审法院认定事实所依据的鉴定报告符合法律规定，所以应该维持原判。乾安县龙达建筑材料租赁站向一审法院起诉请求：1.依法判决屈预森支付租赁费53,297元，并自2019年9月17日起，按照所欠租赁费53,297元的日千分之五承担违约金至租赁费全部给付之日止。2.判令潘龙承担本案的连带保证责任。3.本案的诉讼费、律师代理费由屈预森、潘龙承担。事实和理由：在2019年4月8日，屈预森为九润公馆的施工承包人，为施工需要通过潘龙担保，租赁乾安县龙达建筑材料租赁站的钢管、扣件等施工设备，与乾安县龙达建筑材料租赁站签订了《建筑器材租赁合同》一份。屈预森租赁乾安县龙达建筑材料租赁站设备在合同中约定了租赁价格。屈预森提走设备有双方签字一式两联的《租赁材料提货单》14枚，屈预森向乾安县龙达建筑材料租赁站交纳租赁设备押金35,000元整。自2019年5月27日开始陆续返还租赁设备，截止到2019年9月9日返还结束。双方形成租赁设备退货单33枚。经过结算屈预森应向乾安县龙达建筑材料租赁站支付设备租金总额为59,003元。屈预森在使用中丢失的钢管、扣件、油托、套筒四种设备共计价值23,721元。屈预森在施工使用中将部分设备损坏，因维修产生的维修费5,573.05元。从押金35,000元中抵付丢失设备赔偿款和设备维修费后，所欠剩余押金款为5,705.95元，该剩余押金款5,705.95元直接抵付所欠租金。屈预森现尚欠乾安县龙达建筑材料租赁站租金53,297元至今未支付给原告。双方在合同中约定，发生争议诉讼管辖法院为乾安县人民法院，乾安县龙达建筑材料租赁站为诉讼所发生的律师费、交通费、诉讼费由屈预森承担。合同第七条违约责任：“乙方（屈预森）未按时交纳租金或结算后一周内未交清所欠金额，按所欠金额的日千分之五向甲方（乾安县龙达建筑材料租赁站）支付违约金”。以此约定计算，自2019年9月17日至所欠租金全部返还止，屈预森应当承担违约责任，即自2019年9月17日起，按照所欠租金53,297元的日千分之五计算违约金，承担违约责任。综上所述，依据双方所签订的合同，提货单，退货单结算，现屈预森作为承租方理应向原告支付所欠租金款53,297元及违约金，并依约承担律师代理费5000元和诉讼费。潘龙作为担保人，依据我国担保法规定，应承担本案的连带保证责任。为此，为维护乾安县龙达建筑材料租赁站的合法权益，依据我国《合同法》《物权法》《担保法》之规定，特具文起诉，请依法判决。一审法院认定事实：2019年4月8日，乾安县龙达建筑材料租赁站与屈预森签订《建筑器材租赁合同》，合同约定屈预森向原告租赁建筑器材，租赁物资的品名、规格、数量、租金价格，详见本合同的价格及双方经办人签字的收发货单据。租金按本合同约定价格执行，并在本月10日向乾安县龙达建筑材料租赁站交纳上月租费，屈预森不得拖欠，逾期未交，每拖欠一天按全额月租金合计金额加收1%违约金，结算时按拖欠数累计计算收费。所有工具、配件等使用租期不足一个月按一个月计算（计算租金的起租日、与截止日），超过一个月按实际天数计算。屈预森跨年度使用租赁物须签订封存合同，封存日期和启用日期按双方约定时间执行，封存合同组成部分，具有同样法律效力，合同期限可延续，延续时间到主合同的内容全部履行完毕为止。签订合同时，屈预森须交纳押金，租赁期内不得押金抵付租金，租赁期满后，乾安县龙达建筑材料租赁站在扣除租赁物资缺损赔偿后，将余款退还屈预森。双方合同约定期满后，屈预森租金没结算和租赁物资没按期返还的，乾安县龙达建筑材料租赁站视为继续租用，此合同继续生效，直到租赁物资全部结算终止。承担人付清租赁物资及结清租金后（包括所约定租赁期限外），担保方才解除担保险责任，否则视为继续担保。直到主合同全部履行完毕为止。屈预森有按双方约定的期限、数额向乾安县龙达建筑材料租赁站支付租金的义务。租赁合同期满后，屈预森有将租赁物资完好返还乾安县龙达建筑材料租赁站的义务，如发生缺损、丢失、屈预森应承担相应的赔偿责任。屈预森未按时交纳租金或结算后一周内未交清所欠金额，按所欠金额的千分之五/日向乾安县龙达建筑材料租赁站加付违约金。同时合同还约定了租赁器材的租赁价格：其中钢管每米每天0.01元、扣件每个每天0.01元、油托每根每天0.03元；租赁物资损坏赔偿及维修收费标准：扣件修理上油每个0.15元；租赁器材丢失赔偿价格：钢管每米10元、扣件每个6元、丝杠（油托）每套10元，套筒每个7元。根据屈预森、潘龙对乾安县龙达建筑材料租赁站提交的除2019年4月12日的提货单外的13枚提货单及33枚退货单的内容真实性没有异议，上述证据可证明提货、退货的产品名称、规格型号、数量及租赁时间，予以采信。对于双方存在争议的问题：1.乾安县龙达建筑材料租赁站提供的2019年4月12日租赁材料提货单第一联与屈预森提供的2019年4月12日租赁材料提货单第二联中内容是否一致的问题。庭审过程中，屈预森申请对此进行司法鉴定，经松原市中级人民法院委托，西南政法大学司法鉴定中心于2020年12月24日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.送检的日期为：“2019年4月12日”《龙达建筑材料租赁站租赁材料提货单》第一联原件与第二联原件绝大部分填写数字内容一致。2.上述第一联与第二联的3米管、1米管和转向扣件数量有差异。基于目前条件，无法判断第一联3米钢管数量栏内的“760”与第二联相同栏内的百位数是否一致；无法判断第一联转向扣件数量栏的“510”与第二联相同栏内的百位数是否一致；第一联1米钢管数量栏数字为“60”，第二联相同栏内未显现和辩读出数字内容。鉴定机构在进一步检验中发现：1.检材2上3米钢管数量栏数字部位有油渍，对字迹有消退作用，可显现和辩读出“60”二字。根据书写人的书写布局习惯和前后书写形式判断，“60”二字前面的百位应有书写数字，但无法辩读具体数字内容。2.检材2上的转向扣件数量栏数字部位有油渍，对字迹有消退作用，可显现和辩读出“10”二字。根据书写人的书写布局习惯和前后书写形式判断，“10”二字前面的百位应有书写数字，但无法辩读具体数字内容。根据上述鉴定过程及鉴定意见，鉴定机构虽未确定提货单中第一联与第二联中3米钢管与扣件转向数量完全一致，但已经确定该两种产品数量栏中十位数及个位数上的数字是一致的，并确认百位应有书写数字，只是基于目前条件，无法辩读和显现数字内容。考虑第二联提货单是第一联提货单的影印件，且第一联中3米钢管与扣件转向数量栏中百位数的数字书写清楚，没有勾抹、涂改的痕迹，只是由于第二联在保管过程中沾染油渍导致两种产品数量栏中百位数字的字迹消退，据此推定提货单中第一联与第二联中3米钢管与扣件转向数量完全一致，即3米管的数量为760根、扣件转向的数量为510根。2.对于屈预森提出的在2019年6月17日多返还给乾安县龙达建筑材料租赁站127根6米管的事实，乾安县龙达建筑材料租赁站否认，屈预森未能提供证据加以证实，且屈预森在本案中未正式提出反诉，如屈预森要求乾安县龙达建筑材料租赁站返还127根6米管可另案诉讼。3.对于担保人潘龙是否应承担担保责任问题。《建筑器材租赁合同》签订的日期是2019年4月8日，当日潘龙在合同中的担保人处签字，合同第四条第五款规定：“承担人付清租赁物资及结清租金后（包括所约定租赁期限外），担保方才解除担保责任，否则视为继续担保。直到主合同履行完毕为止。”本案中当事人对保证方式没有约定，故潘龙应按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”故本案中关于担保期间的约定应视为约定不明，担保人的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，现乾安县龙达建筑材料租赁站提起诉讼向担保人主张权利的日期没有超过保证期间，故潘龙作为担保人应承当保证责任。4.对于屈预森应支付乾安县龙达建筑材料租赁站的建筑器材费用问题。根据乾安县龙达建筑材料租赁站提供的《建筑器材租赁合同》、提货单和返货单，可以计算出提货的日期和数量及返货的日期和数量，根据提货单的日期及提货数量，按照合同约定的每日租金数额，可以计算出全部租赁器材的到租赁期满的租金总额为98,256.885元，根据返货单的日期及返货数量，按照合同约定的每日租金数额，可以计算出已经返回的租赁器材到租赁期满的租金数额40,454.14元。根据提货单提货的数量和返货单返货的数量可以计算出没有返还的租赁器材的数量，按照合同约定的租赁器材丢失赔偿标准或低于合同约定，可以计算出屈预森应赔偿乾安县龙达建筑材料租赁站丢失的租赁器材的金额23,721元（包括钢管5765元、扣件14,682元、油托1910元、套筒1388元）。根据合同约定丢失租赁器材屈预森应按当时的市场价进行赔偿，故丢失的租赁器材不应计算租金，应按租赁时间顺序对丢失租赁器材的租金予以核减，共计6,342.215元（包括钢管870.515元、扣件3,680.7元、油托859.5元、套筒931.5元）。用全部租赁器材的租金总额减去已经返还的租赁器材的租金，再减去丢失租赁器材的租金（因丢失租赁器材已经按照市场价值进行赔偿，故丢失部分不应再计算租金），即得出屈预森应付租赁器材租金数额，加上屈预森按照合同约定应赔偿的丢失的租赁器材金额，及合同约定或低于合同约定的扣件维修费用（包括修理上油3,455.55元，丢失螺丝1600元，丢失油托7.5元，共计5,063.05元，对于乾安县龙达建筑材料租赁站请求的袋子850条的损失，合同中没有约定，不予支持）。金额合计80,244.58元，即为屈预森应支付乾安县龙达建筑材料租赁站租赁器材的租赁、维修、丢失的全部费用，乾安县龙达建筑材料租赁站同意扣减屈预森已经支付的租金35,000元，则屈预森还应支付乾安县龙达建筑材料租赁站的租赁费用为45,244.58元。5.对于乾安县龙达建筑材料租赁站请求的自2019年9月17日起按照租赁费用的日千分之五承担违约金，直至租赁费用全部给付完毕止问题。虽双方在合同违约责任条款中约定：“乙方未按时交纳租金或结算后一周内未交清所欠金额，按所欠金额的千分之五/日向甲方加付违约金。”屈预森抗辩违约金过高，请求予以调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中双方均未能举证证明被告违约给乾安县龙达建筑材料租赁站造成的实际损失数额。如果严格按照合同约定的违约金履行，将使屈预森承担过重的惩罚性责任，使乾安县龙达建筑材料租赁站获得超额利益，严重背离了违约金制度惩罚性和补偿性的初衷，有违社会公平正义理念。基于此，根据公平原则，兼顾合同履行情况将违约金调整为租赁费用的30%，即45,244.58元×30%=13,573.37元。6.对于乾安县龙达建筑材料租赁站请求的律师费5000元，双方在签订《建筑器材租赁合同》中约定债务人承担债权人为实现债权所支付律师的代理费、交通费、诉讼费，系双方真实意思表示，该约定不违反法律强制性规定，且乾安县龙达建筑材料租赁站的律师费在合理范围内并已经支付，故乾安县龙达建筑材料租赁站请求的律师费5000元，予以支持。一审法院认为:乾安县龙达建筑材料租赁站与屈预森签订的《建筑器材租赁合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方应秉承诚信原则积极履行合同义务，现屈预森在租赁期结束后，未及时与乾安县龙达建筑材料租赁站进行清算结清租赁费用构成违约，应承担给付租赁费用及由此给乾安县龙达建筑材料租赁站造成损失的违约责任，共计63,817.95元。潘龙作为担保人在主债务没有履行的情况下，应对全部债务承担连带给付责任。担保人承担保证责任后有权向债务人追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、屈预森于本判决生效后立即给付乾安县龙达建筑材料租赁站租赁费用45,244.58元、违约金13,573.37元、律师费5000元，合计63,817.95元。二、潘龙对第一项给付内容承担连带给付责任。三、潘龙承担保证责任后，有权向屈预森追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费777元，由屈预森、潘龙负担698元，由安县龙达建筑材料租赁站租赁费用负担79元；鉴定费5000元，由屈预森负担。本院二审期间，审理查明认定的事实与一审法院一致。屈预森申请证人屈玉民出庭作证，屈玉民陈述：“屈预森是我亲弟弟，我是取货人，都是我签字，2019年6月17日退货单复联有，张万仁说你俩对一下，我才发现他的那张没有张万仁签字，那账上就没有。签字的是苏华，是我工人签字。管子拉回去了，但是这票据是张万仁妻子开的。对的数别的不差，就差127，第三点张万仁媳妇给开一张。用手写的一个小纸单，始终票据没对上。60和10票子我们对账一点不差。”乾安县龙达建筑材料租赁站质证称,对证人证言的真实性有异议，证人是屈预森的亲兄弟，证言带有一定的倾向性，它并不能完全的客观反映本案的一个事实情况，证人并没有证明他一共核对了多少张票据，他对于自己所核对的票据数量没有确定，而且也没有核对货物总量是多少，根据合同相对性来说，乾安县龙达建筑材料租赁站不和证人对账正确。对于上述证据本院评判如下：仅凭屈玉民的陈述不能明确证实双方争议的问题，屈玉民和张万仁并没有进行最终对账，且屈玉民与屈预森系兄弟关系，该份证人证言也没有其他相关证据予以作证，所以对该份证人证言本院不予采纳。本院认为，围绕本案的争议焦点综合评判如下：乾安县龙达建筑材料租赁站提供的2019年4月12日租赁材料提货单第一联与屈预森提供的2019年4月12日租赁材料提货单第二联中内容是否一致的问题以及鉴定结论是否可以采信。屈预森诉称其手中持有的2019年4月12日这枚提货单的复印件中记载的“3米管、1米管和转向扣件数量”与乾安县龙达建筑材料租赁站提供的2019年4月12日租赁材料提货单第一联记载的数量有差异，但是本案原审法院已经启动了鉴定，且鉴定程序符合法律规定，所以一审法院采信鉴定结论并无不当，本院予以认可。鉴定机构在进一步检验中发现：“60”二字前面的百位应有书写数字，但无法辩读具体数字内容。根据书写人的书写布局习惯和前后书写形式判断，“10”二字前面的百位应有书写数字，但无法辩读具体数字内容。”根据上述鉴定意见，鉴定机构虽未确定提货单中第一联与第二联中3米钢管与扣件转向数量完全一致，但已经确定百位应有书写数字，只是基于目前条件，无法辩读和显现数字内容。考虑第二联提货单是第一联提货单的影印件，且第一联中3米钢管与扣件转向数量栏中百位数的数字书写清楚，没有勾抹、涂改的痕迹，故一审法院据此推定提货单中第一联与第二联中3米钢管与扣件转向数量完全一致正确，本院予以认可。屈预森提出的在2019年6月17日这枚退货单中记载多返还给乾安县龙达建筑材料租赁站127根6米管的事实是否存在。对于屈预森的该项主张乾安县龙达建筑材料租赁站予以否认，结合屈预森方工作人员苏华签字认可的乾安县龙达建筑材料租赁站提交的该枚退货单原件中并没有关于退货127根6米管的相关记载，且屈预森未能提供证据加以证实，所以对于该项诉求本院不予支持。屈预森应否承担违约责任以及违约金是否过高。乾安县龙达建筑材料租赁站与屈预森签订的《建筑器材租赁合同》中明确预定：“屈预森未按时交纳租金或结算后一周内未交清所欠金额，按所欠金额的千分之五/日向乾安县龙达建筑材料租赁站加付违约金。”合同是双方真实意思表示，屈预森应该按照合同约定承担违约责任。对于违约金数额是否过高问题。一审法院已经根据提货单提货的数量和返货单返货的数量计算出没有返还的租赁器材的数量，依据合同约定的租赁器材丢失赔偿标准或低于合同约定，计算出屈预森应赔偿乾安县龙达建筑材料租赁站丢失的租赁器材的金额23,721元，并根据公平原则，兼顾合同履行情况将违约金酌情调整为租赁费用的30%并无不当，本院予以认可。屈预森应否承担本案所涉律师费。双方在签订《建筑器材租赁合同》中已经明确约定债务人承担债权人为实现债权所支付律师的代理费、交通费、诉讼费，系双方真实意思表示，该约定不违反法律强制性规定，且乾安县龙达建筑材料租赁站已经在合理范围内支付了律师费，故一审法院认定由屈预森承担本案所产生的律师费用并无不当，本院予以认可。综上所述，屈预森的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1554元，由屈预森承担。本判决为终审判决。审判长  韩方德审判员  潘 伟审判员  高寒雪二〇二一年六月二十四日书记员  朱梓烨