辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1022号上诉人（原审被告）：李占龙，男，1969年3月18日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：徐亮，鞍山市千山区千盈法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：新世界（鞍山）物业管理有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区科技路57号。法定代表人：陈耀豪，该公司地区总监。委托诉讼代理人：杨富生，辽宁正方圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：许楠，辽宁正方圆律师事务所律师。上诉人李占龙因与被上诉人新世界（鞍山）物业管理有限公司（以下简称新世界物业公司）恢复原状纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初2520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李占龙的委托诉讼代理人徐亮，被上诉人新世界物业公司的委托诉讼代理人杨富生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李占龙上诉请求：1.撤销鞍山市立山区人民法院作出的（2020)辽0304民初2520号民事判决，将本案发回重审；2.判令新世界物业公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。”据此，李占龙为防止窗外平台的灰尘沙土影响生活铺装防腐木的行为具备合法性，为防盗加装护栏的行为具备合理性，这通过综合执法局到现场仍未对李占龙行为加以阻止可以印证。原审法院认定李占龙侵权错误。新世界物业公司辩称，服从原审判决。李占龙在商铺楼顶搭建楼板及护栏的区域不属于其专有部分，该部分是商铺的楼顶，不是李占龙的楼顶。其行为违反了双方签订的《物业服务合同》的约定及《物业管理条例》的规定。新世界物业公司向一审法院起诉请求：1.判令李占龙立即拆除其在新世界·朗怡居40号商网平台层搭建的违章建筑，恢复商网平台原状，或承担由新世界物业公司委托工程公司拆除违章建筑、恢复原状发生的费用，暂定1万元；2.判令李占龙承担自人民法院裁判确定恢复原状之日始至实际恢复原状之日止，按照新世界物业公司委托工程公司替代恢复原状所发生费用额的每日0.3%或承担每日50元人民币的迟延履行金；3.判令李占龙承担因其行为提起诉讼发生的案件受理费、律师代理费等各项费用。一审法院认定事实：新世界物业公司为新世界·朗怡居小区的物业服务公司，李占龙是新世界·朗怡居40号楼1单元2层2号房业主。2019年8月8日李占龙与新世界物业公司签订《前期物业服务合同》《前期物业服务合同补充协议》《临时管理公约》各一份。《前期物业服务合同》第十七条乙方的权利义务约定：“不得擅自占用本物业区域内的共用部位、共用设施设备或改变用途，不得擅自占用、挖掘本物业区域内的道路、场地。”，《前期物业服务合同补充协议》第三条、《临时管理公约》第十一条第一项约定：“不得擅自改变房屋结构、外貌（含外墙、外门窗、阳台等部位的颜色、形状和规格）、设计用途、功能和布局。”、第十一条第二项约定：“不得对房屋的内外承重墙、梁、柱、板、阳台进行违章凿、拆、搭、建。”第十一条第三项约定：“不得占用或损坏楼梯、通道、屋面、平台、道路、停车场、自行车房（棚）等公用设施及场地。”。现小区未成立业主委员会。李占龙占用新世界·朗怡居40号的商网楼顶平台，并在自家墙到其他住户的商网楼顶平台通道搭建1.6米高护栏，地面铺设木板，形成封闭区域。根据规划设计图，该封闭区域未在李占龙专有使用部分范围内。再查，新世界物业公司曾于2019年8月26日向李占龙下发《整改通知》一份，内容为“商网平台私自搭建违反了建设部110号令以及业主临时管理规约、家庭居室装饰装修守则，限三日内恢复原有面貌”。一审法院认为，新世界物业公司作为李占龙所在小区的物业管理公司,有制止业主或他人任何可能造成物业损害行为之权利。李占龙封闭的商网平台区域,非李占龙专有使用部分，系该栋楼小区全体业主共有区域，李占龙擅自封闭占用新世界·朗怡居40号的商网楼顶平台，改变了小区原有布局和用途,亦侵犯了其他业主的合法权益，违反了《前期物业服务合同》《前期物业服务合同补充协议》《临时管理公约》的约定。关于李占龙辩称“被告没有做出违反合同约定的任何行为、被告行为是合法的、封闭区域不属于共有区域”的辩解不予采信，现新世界物业公司起诉要求李占龙恢复原状,该院应予支持。关于新世界物业公司要求李占龙承担新世界物业公司委托工程公司拆除违章建筑、恢复原状发生的费用，暂定1万元一节，该院认为新世界物业公司主张的该费用尚未实际发生，待该事实发生时，新世界物业公司可另行主张权利，故对该项诉讼请求不予支持。关于新世界物业公司要求李占龙承担自人民法院裁判确定恢复原状之日始至实际恢复原状之日止，按照新世界物业公司委托工程公司替代恢复原状所发生费用额的每日0.3%或承担每日50元人民币的迟延履行金及律师代理费一节，该院认为双方对此并无明确约定，缺乏事实和法律依据，故该院对新世界物业公司该项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第四十九条“物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途。业主依法确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当在依法办理有关手续后告知物业服务企业；物业服务企业确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续”、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“业主违反物业服务合同或法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下：一、被告李占龙于该判决生效后三十日内将其封闭占用新世界·朗怡居40号的商网楼顶平台部分恢复原状；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费150元（原告已预交），由被告承担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途。业主依法确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当在依法办理有关手续后告知物业服务企业；物业服务企业确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续。经查，李占龙对其铺设木板和加防护栏的区域为商铺屋顶，属于小区业主共有部位并无异议，新世界物业公司亦予以认可。对于属于业主共有部位的利用，双方签订的《前期物业服务合同》《前期物业服务合同补充协议》《临时管理公约》约定：“不得擅自占用本物业区域内的共用部位、共用设施设备或改变用途，不得擅自占用、挖掘本物业区域内的道路、场地。”“不得擅自改变房屋结构、外貌（含外墙、外门窗、阳台等部位的颜色、形状和规格）、设计用途、功能和布局。”李占龙铺设木板和加防护栏的行为违反了上述合同约定的内容。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“业主违反物业服务合同或法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。”原审法院判决李占龙将其封闭占用新世界·朗怡居40号的商网楼顶平台部分恢复原状，具有合同依据和法律依据。关于李占龙上诉称“业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权”，经查，李占龙并无充分的证据证明其系基于专有部分特定使用功能的合理需要铺设木板和加防护栏，且其引用的法律依据即《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条中也明确规定了“但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外”。故李占龙援引该项法律的上诉理由不能成立，本院不予支持。李占龙称综合执法局到现场后未对李占龙的行为加以阻止即可印证李占龙行为的合法性，本院认为李占龙的此种说法不符逻辑，予以驳回。综上所述，李占龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李占龙负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 周 瑞审判员 单琬甜二〇二一年六月二十八日法官助理王盛楠书记员姜珊