河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终2837号上诉人（原审原告）:付书升，男，1954年9月29日出生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：杜顺星，河南洛神律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：刘帅凤，河南洛神律师事务所律师，特别授权。被上诉人(原审被告)：付书刚，男，1958年1月12日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人付书升因与被上诉人付书刚排除妨害纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2021）豫0311民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员姬秋萍独任审理，于2021年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人付书升的委托诉讼代理人杜顺星、刘帅凤，被上诉人付书刚及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。付书升上诉请求：1.依法撤销或改判本案一审民事判决。2.依法支持付书升在一审法院的诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费应由付书刚承担。事实与理由：一、付书升与付书刚系付松堂的亲生儿子,付松堂夫妇过世后留下伊滨区李村镇油赵村金星街17号、19号宅基地,由付书升与其弟弟付书刚共同继承。2020年9月政府对该所宅基地进行拆迁。付书刚想把其父母亲付松堂和张姣留下的该所宅基地拆迁补偿款全部占为己有,付书升认为该所宅基地是父母亲留下的财产,不管是按照《中华人民共和国民法典》第一千一百三十条的规定,还是按照农村的风俗习惯,付书升对该宅基地的拆迁补偿款都能合法的分到一半财产。二、一审判决适用法律不当。一审法院认为付书升诉求中的宅基地及土地被政府征迁并拆除,已收回归政府所有并使用,本案诉讼标的不存在直接判决驳回付书升的诉讼请求,一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条明显不妥,因为本案是遗产继承纠纷,案涉宅基地被政府拆迁后,政府应当进行公平、合理的补偿,该补偿款应当由付书升与付书刚均等平分。故一审法院适用法律不当。付书刚将付书乐所继承付玉堂92.7828平方米和其父亲付松堂154.6381平方米宅基地登记在其名下,本案实质是付书升和被上诉人之间就宅基地拆迁利益权属产生的争议,付书升起诉的真实意思是分割案涉宅基地和房屋及附属物对应的拆迁利益。而一审法院认为本案诉讼标的不存在判决驳回诉讼请求,这是不符合法律规定的错误认定和判决。继承开始后,遗产分割前,涉案宅基地房屋被拆迁,付书升与付书刚继承权随之转化为对应的拆迁利益,故对位于伊滨区李村镇油赵村金星街17号、19号土地(面积154.638平方米)对应的拆迁利益由付书升与付书刚各享有1/2的份额,这样的分割才是符合法律规定的。三、一审法院未能依法行使释明权,直接以“付书升诉求中的宅基地及土地被政府征迁并拆除,已收回归政府所有并使用,本案诉讼标的不存在"为由判决驳回付书升的诉讼请求,在程序上严重违法,剥夺了付书升的合法权利。依据《最高人民法院关于全面加强人民法庭工作的决定》第20条规定:“人民法庭应当根据当事人的文化水平、诉讼能力、是否委托律师等具体情况履行释明义务,指导当事人起诉时明确诉讼请求,并围绕诉讼请求进行举证。”《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第二条第二款之规定:“对不符合法律规定的起诉、自诉,人民法院应当予以释明。”释明权是法官应尽的一项义务,也是诉讼当事人享有的一项权利。法官释明权的行使可以防止由于当事人因不懂法和疏漏导致诉讼程序无效,避免当事人另诉而增加的诉累,浪费司法资源。本案中,即使一审法院认为诉讼标的不存在,也应对案涉诉讼标的进行释明,告知付书升可以变更诉讼请求。虽然付书升诉求的宅基地及土地被政府征迁并拆除,但是付书升诉求的宅基地及土地被政府征迁后,付书升依法享有该宅基拆迁补偿的利益。本案实质是付书升和付书刚之间就宅基地拆迁利益权属产生的争议,付书升起诉的真实意思是分割案涉宅基地和房屋及附属物对应的拆迁利益,但基于其对法律的认知水平,未能准确将诉讼请求表达为“分割油赵村金星街17号、19号(付思孝)宅基地和房屋及附属物对应的拆迁利益。”这种情况下,根据上述法律法规规定,一审法院应履行释明的义务,应将本案诉讼标的不存在诉求可能被驳回进行释明,并促使付书升正确行使诉讼权利,使其明确、补充、更正、放弃诉讼主张或通过其他合法渠道解决相关问题,以使诉讼能力、诉讼经验不足的付书升及代理人明确其请求或主张,也包括排除不当的请求,从而恰当地行使诉讼权利和履行诉讼义务,而非简单的以诉讼标的不存在为由判决驳回诉讼请求。《中华人民共和国民法典》第二百三十六条规定:“妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”排除妨害首先要求权利主体是所有权人或者依法律规定行使所有权权能的人以及他物权人,故请求排除妨害首先需要要求付书升对案涉宅基地享有拆迁利益。本案案涉宅基地已被征迁,征收补偿款已经冻结,尚未支付,本案实质是付书升和付书刚之间就宅基地拆迁利益权属产生的争议,一审法院应履行释明义务,使付书升明确其诉讼请求和本案的法律关系。但一审法院并未行使释明权,未就本案法律关系进行认定,亦未告知以变更诉讼请求,故一审庭审程序违法、应当发回重审。付书升请求洛阳市中级人民法院查清本案事实后能够依法撤销、改判或发回重审并支持付书升的合法权益。付书刚辩称，在1980年时，付书升、付书刚及父亲确实写过一份分家协议，但是该分分家协议分的是在老宅基（就是付书升要求分割的宅基）上的房屋及一些物品，后在1981年付书升、付书刚父亲又在油赵村子里面划了一处新宅基，当时付书升、付书刚父亲称：“付书刚和付书升谁抚养付书乐谁要新宅基，另外一个兄弟要全部老宅基”，最终付书升挑走了新宅基，老宅基留给了付书刚，付书升、付书刚父亲也因此把与老宅基有关的《分单》交给了付书刚，为了避免纠纷及歧义，付书升、付书刚及父母因此再次于1982年5月立下《分单》，分单内容为：“新旧宅基各一处，因付书升抚养付书乐新宅基归付书升，老宅基全部归付书刚；书乐问题，二老在世，跟二老生活，二老下世后，随书升生活，本人中途有其它情况者，一切由书升办理，但长子书乐的一切财产，一律归书升所有，什么时候随书升生活，凡属书乐的财产，书升应全部带走，前院围墙……”（该分单在偃师市人民法院（1992）偃法李民字第22号案件卷宗中也有体现）。也就是说根据后一份分单，涉案的老宅基全部归付书刚所有，即便涉案的宅基没有被征迁，付书升也不享有任何权益，更无权要求被告停止侵占涉案宅基。根据偃师市人民法院（1992）偃法李民字第22号民事判决书所查明，付书乐在生前仅有的财产是瓦房两间、平房一间，两斗渠一张，木箱一个，木床一张，并没有涉案老宅基的土地使用权，通过该点也可以说明，涉案的老宅基的使用权全部归付书刚所有。根据1982年的分单，“什么时候随书升生活，凡属书乐的财产，书升应全部带走”，但是自父母去世后，付书升就不抚养付书乐，为此付鲜雅于1992年向偃师市人民法院提起诉讼，但是判决后，付书升依然对付书乐不管不问，均是由付书刚和付鲜雅抚养，付书升也无权要求索要付书乐的财产。付书升在民事起诉状称付书乐是于2011年4月20日去世，但实际上付书乐是于2012年6月9日去世，之所以付书升不知道付书乐去世的时间，是因为付书升从未抚养过付书乐，××住院期间不管不问。根据农村兄弟之间分家的风俗习惯，一般就是一个兄弟一处宅基，付书升现在居住着新宅基，还要来分割付书刚的老宅基，明显不符合情理，也不符合共序良俗原则。综上，付书升根本无权对涉案的宅基主张任何权益，付书升要求分割的“油赵村金星街17号、19号（付思孝）宅基地”已被政府征迁，收回归政府所有并使用，即付书升要求分割的标的物已不存在，不存在分割的情形，更不存在被告侵占的事实，故此应驳回付书升的上诉请求。付书升向一审法院起诉请求：1.分割油赵村金星街17号、19号(付思孝)宅基地,付书升享有170.1018平方米使用权。2.判令付书刚停止侵占付书升享有使用权的油赵村金星街17号、19号土地(170.1018平方米)。3.本案诉讼费由付书刚承担。一审法院认定事实：付书升、付书刚双方系兄弟关系，祖父付思孝五子,分别为付满堂、付玉堂、付林堂、付松堂、付春堂,现均已过世，付书升、付书刚父亲付松堂生育三子，即付书乐（已过世）、付书升、付书刚。付书乐因系痴呆，生活不能自理，过继给付玉堂（系原被告伯父），付玉堂去世后,付书乐无人照顾。付书乐于1992年起诉付书升、付书刚扶养纠纷一案，后偃师市人民法院做出(1992)偃法李民字第22号民事判决书，判决书中事实查明：“一九八二年五月五日，二被告与父母立下分单，分单第四条载明：“书乐问题，二老在世，跟二老生活，二老下世后，随书升生活，……，书乐如本人成家者，一切归本人所有。”分单立后原告付书乐父母先后去世，之后付书乐随付书升生活，一九九一年农历十月二十四日，付书升对付书乐不再尽扶养义务，将其送至姐姐付鲜雅家，付鲜雅于一九九二年元月二十六日向李村乡油赵村委会提出监护申请，取得了对付书乐的监护权。该案判决：付书乐今后由付书升扶养并监护，其土地由付书升耕种，其财产：瓦房两间，平方一间，两斗渠一张，木箱一个，木床一张归付书升所有；付书刚每月付给付书乐扶养费五元；付书乐的穿戴由付鲜雅负责。后付书升诉求分割油赵村金星街17号、19号（付思孝）宅基地及判令付书刚停止侵占原告付书升享有使用权的油赵村金星街17号、19号土地，付书升、付书刚因排除妨害纠纷诉至一审法院。现查明付书升、付书刚双方诉争的油赵村金星街17号、19号土地及其地面房屋、附属物已被伊滨区政府征迁。一审法院认为，起诉必须要有具体的诉讼请求和事实、理由。农村宅基地拆迁属于集体土地征地拆迁。本案中，付书升诉求中的宅基地及土地被政府征迁并拆除，已收回归政府所有并使用，本案中诉讼标的不存在。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百一十九条、《中华人民共和国土地管理法》第九条之规定，判决如下：驳回付书升的诉讼请求。受理费减半收取50元，由付书升负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定:起诉必须有具体的诉讼请求、理由。本案中付书升起诉时明知涉案的房产已征迁拆除，涉案的宅基地已收回归政府所有并使用，仍诉求分割油赵村金星街17号、19号(付思孝)宅基地,付书升享有170.1018平方米使用权；要求判令付书刚停止侵占付书升享有使用权的油赵村金星街17号、19号土地(170.1018平方米)。本案中诉讼标的已不存在，不存在分割和停止侵权的情形。一审诉讼中，付书升委托的有专业执业律师为诉讼代理人，付书升及其委托诉讼代理人在法官询问其是否变更诉讼请求时均表示不变更诉讼请求。付书升上诉提出一审法院未对其行使释明而导致其诉讼请求被驳回，不符合本案事实。综上所述，付书升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由付书升负担。本判决为终审判决。审判员  姬秋萍二〇二一年六月二十二日书记员  张嘉楠