辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终9852号上诉人（原审原告）：吉林豪力建筑装饰工程有限公司，住所地长春巿朝阳区红旗街德昌路2号楼。法定代表人：刘凯，董事长。委托诉讼代理人：徐志国，辽宁安行律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁萍，辽宁安行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋招挺，男，汉族，1977年3月10日出生，住浙江省。委托诉讼代理人：肖戈霏，系辽宁基源律师事务所律师。上诉人吉林豪力建筑装饰工程有限公司（以下简称“豪力公司”）因与被上诉人蒋招挺劳务合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初7303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。豪力公司的上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回一审法院重新审理；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审庭审中蒋招挺提供的劳务施工协议书中劳务安装范围中的保温安装被涂改，上诉人向法院申请对于该份协议上涂改处的许文龙的签字、指纹真伪及形成时间进行司法鉴定，一审法院未予准许显系程序违法。2.一审法院认定上诉人未在规定期限内提交质证意见程序违法，导致判决结论有失公允。对于蒋招挺一审提交的证据《增量签证单》共计89265元的增量部分的质证意见，上诉人在一审庭审(2020年9月10日开庭)后七个工作日内提交了书面的质证意见，并于2020年9月17日用顺丰快递(单号：SF1093127158254)邮寄给一审法官，经查询签收日期为2020年9月18日。质证意见内容为：“1.由于杨毅已在原告公司离职，对于其签字的四份单据的真实性无法确认。该四份单据中载明的沈阳二十四城和长白置地两个项目并非是案涉工程项目，不属于本案审查范畴。蒋招挺如果主张该部分劳务费需另行告诉，待另案审查增加的是否属实。2.对于王福龙和王晓明签字的真实性予以确认，但合法性与关联性不予确认。3.由于案涉劳务合同是固定单价合同，所有的施工劳务费不应予以调整，双方最终应按照安装面积固定单价结算劳务费总金额，即使该单据劳务真实发生也是包含在固定单价之内的，无需额外支付劳务费。”一审法院上诉人未向其反馈核实结果，并以此认定双方对蒋招挺提供的施工增量部分未进行审计核算，无法确认双方最终结算金额，从而认定上诉人超额支付劳务费证据不足，显系事实认定错误。3.案涉劳务协议应当包含保温安装，具有充分的事实依据和法律依据。一审法院依据许文龙在昆明湖派出所公安询问笔录中对诉争条款文字予以确认，认定案涉劳务安装协议不包含保温安装显系事实认定错误。具体理由如下：（1）昆明湖派出所对于案涉的民事纠纷不具有调取证据的法定职权，因此该证据来源不具有合法性，应当依据合法性审查原则予以排除。许文龙询问笔录中的证言没有表明修改蒋招挺的合同条款的具体时间，也没有说明为什么不以加盖上诉人公章的形式进行修改，或者以双方签订补充协议的方式进行变更约定，因此许文龙的证言不具有客观性，并且有意的回避客观真实的涂改时间，据上诉人了解涂改时间发生在许文龙离职之后。许文龙确实如笔录所述负责公司所有业务，在许文龙负责案涉工程管理时与沈金龙和蒋招挺分别签订了劳务分包协议，却未与保温安装施工人签订劳务分包协议明显自相矛盾，涂改行为是许文龙的个人非法行为，对上诉人不产生法律拘束力。对于杨毅询问笔录中的证言，杨毅并没有明确认定是上诉人与保温安装施工人成立了施工关系，涉案事实均系杨毅听说，并非亲手经办，因此该证言本身不能证明案涉劳务分包不包含保温安装。这两份询问笔录本质上属于证人证言范畴，依据证据规则证人应当出庭作证并接受质询，书面证言不应予以采信。并且证人证言的证明力远低于书证的证明力，上诉人提供的合同载明包括保温安装，两者矛盾时应当采信书证。（2）案涉协议应为一式两份或多份，各方当事人至少持有一份，如果对合同进行修改，也应当对双方签订的所有合同文本都进行修改，并由合同当事方自然人签字、法人一方加盖公章。而一审蒋招挺抗辩主张的修改，却未在上诉人持有的协议文本中进行相应的修改，因此蒋招挺持有的协议的修改并非是双方的共同意思表示，对上诉人不产生法律拘束力。（3）上诉人一审庭审中提交了《岩棉发货单》，保温材料岩棉板送至施工现场时由蒋招挺本人签收，此后由蒋招挺指派的工作人员签收，如果保温安装不包含在劳务分包范围内，则蒋招挺无需签收也无权签收保温材料，因此蒋招挺接收保温材料的事实，能够补强证明案涉劳务合同分包范围包含保温安装。（4）辽宁宏发工程管理咨询有限公司为华润净月台及案涉工程项目工程造价的3A级供应商，其咨询造价结论具有公允性，一审庭审中上诉人还提交了宏发公司的《咨询意见书》。根据该公司出具的咨询意见，案涉工程刚挂石材人工费为4556.5元平方米，钢骨架人工费为34.6元平方米，墙面保温人工费为16.6元平方米，三项合计人工费107.7元平方米。而上诉人与蒋招挺签订的协议约定单价为158元平方米，该金额远远高于该公司咨询意见，进而结合案涉协议第一条第二款第三项约定的劳务安装范围，能够补强证明安装范围包含保温安装。蒋招挺辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。豪力公司向一审法院的诉讼请求为：1.请求蒋招挺返还豪力公司劳务费46082元及利息损失(自起诉之日至判决给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准的1.5倍计算)；2.请求确认原蒋招挺签订的《幕墙劳务施工协议》第一条2.1.3劳务安装范围包含保温安装；3.诉讼费由蒋招挺承担。一审法院认定事实：2019年4月1日，豪力公司(甲方，作为发包方)与蒋招挺(乙方，作为承包方)签订《劳务施工协议书》一份(含附件1《机2械设备供应方式划分》、附件2《各种材料损耗率》、附件3《安全生产协议书》)，约定乙方承包发包方实施的沈阳华润净月台工程幕墙劳务。2.1款具体工作内容约定：1、材料加工：钢材、石材等少量现场加工；2、所有材料于工地现场的装卸、中途转运、垂直运输、二次搬运及保管；3、劳务安装：包括但不限于土建结构复核、测量放线、埋件安装(含预埋件、后补)、龙骨安装、防雷接地安装、层间防火安装、面材开洞配合、面材分料、石材开槽、面材安装、打胶、清洗等，蒋招挺出具的该份协议该条款中“保温安装”项已被划掉并按手印。合同单价为：158元/平方米；合同价款形式为：固定单价合同，合同单价不再调整，工程量按实结算。付款方式为：1、无预付款，劳务分包人按施工进度，于每月25日前，向甲方书面提交本月《工程安装进度款申请书》，列明当月所完成并经甲方验收合格的工程量，工程承包人接到劳务分包人提交的资料后进行审核(未经验收的工程量甲方不予认可)，并按照审核后工程量乘以合同劳务清单单价(或工序单价)所得金额作为应支付劳务分包人当月工程款，并于次月20日前按80%予以支付，以此类推。3、完工付款：全部合同施工完毕并经初步验收合格后，支付至合同额的85%。4、结算付款：整体工程竣工验收合格后进行工程结算，结算完毕同甲方签订结算协议后支付至结算额的97%，一个月内支付。5、质保金：保修金为结算额的3%，保修期满后，扣除需乙方在保修期间按合同应承担的费用后，30日内支付(如质保金不足以抵扣乙方保修期间应承担的费用，乙方必须向甲方支付或从其它工程款中扣除)。保修期为业主、总包、监理及相关政府部门验收合格后起满2年。结算方式为：双方采用固定劳务单价的，施工过程中不计算工时，工程量据实计算的原则，加减确认的变更金额，最终以甲方核算部最终审计为准。结算时间为：工程竣工，经建设单位验收确认工程质量等级的10天后，乙方上报结算书给甲方项目部，项目部在一月内审核完毕后移交给核算部审核，核算部在收到项目部上报的结算书后一月内给出审计结果。工期要求为：开工日期2019年4月1日，竣工日期2019年7月15日。合同终止条款约定：本合同从签订之日生效。竣工决算完成，两年保修期满以后，合同终止。由沈阳市经济技术开发区分局昆明湖派出所出具的2019年12月2日对许文龙《询问笔录》记载：“我现在无业，以前是在吉林豪力建筑装饰工程有限公司当副总。负责公司所有业务，华润净月台现场工地幕墙项目由杨毅负责现场工程，我们跟华润净月台签订幕墙的合同。我们把工程包给了三个人。石材幕墙包给了蒋招挺，铝板幕墙包给沈金龙。保温岩棉包给了一个叫‘老李’和一个叫‘老张’的施工队，‘老李’和‘老张’的全名我不知道。我们公司只和蒋招挺和沈金龙签订施工合同，没有和‘老李’和‘老张’签订施工合同，公司和蒋招挺和沈金龙签订的幕墙合同没有包含保温这一部分。签完合同后，蒋招挺来找我，说合同有漏洞，因为他所承包的石材里不包括外墙保温，所以我当时在合同里把不属于蒋招挺的外墙保温部分用笔划掉，并按上我自己的手印，因为合同是一式两份，我打算回公司把另一份也更改了，但是后来因为忙就把改合同的事情给忘记了。石材幕墙是158元/一平承包给蒋招挺。铝板幕墙是153元/一平承包给沈金龙。保温岩棉是48.5元/一平包给的‘老张’‘老李'。”豪力公司确认许文龙在其公司任副总经理职务，全权负责公司业务，2019年7月离职。豪力公司、蒋招挺均确认2019年5月13日至2019年9月16日，豪力公司向蒋招挺支付劳务费174万元。一审法院认为:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于豪力公司主张蒋招挺返还其劳务费46082元及利息的诉讼请求，豪力公司提供的现有证据不足以证明其超额支付劳务费，故对该项主张原审法院不予支持。关于豪力公司主张确认双方当事人签订的《幕墙劳务施工协议》第一条2.1.3劳务安装范围包含保温安装的诉讼请求，因许文龙在公安询问笔录中对删除诉争条款文字予以确认，且庭审中豪力公司亦确认许文龙原系该公司副总经理，负责涉案工程项目经理，故对该项主张不予支持。一审法院判决：驳回吉林豪力建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费952元，由吉林豪力建筑装饰工程有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，本案争议焦点在于被上诉人蒋招挺的施工范围是否包括“外墙保温”的内容。根据豪力公司的原副总许文龙在沈阳市经济技术开发区分局昆明湖派出所《询问笔录》中的陈述，蒋招挺的施工范围不包括外墙保温部分，而上诉人提交的相应证据不足以推翻许文龙的陈述，在此情况下，上诉人主张应由被上诉人返还劳务费缺乏事实依据。对上诉人的上诉主张，本院不予支持。至于上诉人提出应对许文龙的签字、指纹真伪及形成时间进行鉴定的问题，因许文龙的陈述已经对签字及按手印的事实上进行认可，故原审法院未准予鉴定并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费952元，由吉林豪力建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年六月二十五日书记员 李 颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。