北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终8416号上诉人（原审被告）：张力，女，1977年6月13日出生，住河北省石家庄市。上诉人（原审被告）：冯建辉，男，1977年11月9日出生，住河北省石家庄市。上诉人（原审被告）：好事发生（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区日坛北路19号楼9层（08）（朝外孵化器1794号）。法定代表人：王辰，经理。三上诉人共同委托诉讼代理人：赵晓锋，河北中京联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁宁，女，1978年8月4日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：陈建国，北京市恒德律师事务所律师。上诉人张力、冯建辉、好事发生（北京）科技有限公司（以下简称好事发生公司）因与被上诉人丁宁股东出资纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初16236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张力、冯建辉、好事发生公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判驳回丁宁的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由丁宁承担。事实和理由：1.好事发生公司虽然没有为丁宁办理工商变更登记，但是工商变更登记并非丁宁成为好事发生公司股东的生效要件。事实上，丁宁在与张力、冯建辉、好事发生公司签订投资协议时，已经成为好事发生公司的股东。未做变更登记，不影响丁宁的股东身份，故一审判决认定事实错误，未做变更登记不构成根本违约，丁宁不享有合同解除权，无权解除投资协议。丁宁仅能要求张力、冯建辉、好事发生公司继续履行投资协议，为丁宁办理工商变更。2.即使投资协议解除，张力、冯建辉并未自愿同意加入丁宁与好事发生公司的债权债务关系，张力、冯建辉的行为属于职务行为，作出的意思表示亦属于好事发生公司的意思表示，一审法院认定张力、冯建辉加入丁宁与好事发生公司的债权债务关系构成债的加入属于事实认定错误。3.将张力支付丁宁2万元的行为视为对公司向丁宁返还50万元债务的加入没有任何事实和法律依据。一审法院将应当由丁宁承担的举证责任错误分配给张力、冯建辉、好事发生公司，完全是对丁宁观点的偏袒。4.即使张力、冯建辉的职务行为属于个人的意思表示，一审法院认定张力、冯建辉作出债务加入的承诺或行为发生时，丁宁与好事发生公司之间的《投资协议》尚未解除，即公司不存在向丁宁返还50万元投资款的债务，因此一审法院作出的债务加入认定明显错误。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，首先，张力、冯建辉、好事发生公司的行为并不构成根本违约，丁宁无权解除合同，丁宁亦无权要求返还投资款。其次，张力、冯建辉的行为属于职务行为，并未作出债务加入的意思表示，丁宁对债务加入的主张负有举证责任，一审法院举证责任分配错误，且张力支付2万元款项和刘某、冯建辉通话录音发生时上述债务并不存在，投资合同关系处于存续过程中。丁宁辩称，同意一审判决，不同意张力、冯建辉、好事发生公司的上诉请求。丁宁向一审法院起诉请求：1．解除各方于2017年11月23日签署的《投资协议》；2．张力、冯建辉、好事发生公司共同返还丁宁投资款50万元及利息（以50万元为基数，自2017年7月22日至实际给付之日，按同期中国人民银行贷款利率计算）；3．诉讼费由张力、冯建辉、好事发生公司承担。一审法院认定事实：2017年11月23日，甲方丁宁与乙方张力、冯建辉及目标公司好事发生公司共同签署《投资协议》，约定，鉴于目标公司是一家于2016年1月16日注册成立的公司，经营范围网络科技服务，注册资本为1000万人民币，为增强公司实力，尽快将公司做大做强，经公司股东会讨论，通过了增资扩股决议。目标公司本次增资扩股前的股东及持股比例为：张力出资500万元，占注册资本的50%；冯建辉出资500万元，占注册资本的50%。目标公司拟增加公司注册资本金至人民币1050万元。甲方拟认缴目标公司部分新增资本成为公司股东。第一条，增资扩股方案，根据公司股东会决议，决定将目标公司的注册资本由人民币1000万元增加到人民币1050万元，其中新增注册资本人民币50万元。甲方认缴新增注册资本50万元，认缴价格为人民币50万元，甲方同意其余新增注册资本由乙方招募其他投资方予以认缴。甲方同意在本协议签订之日起最迟在2017年11月23日将其的新增扩股款项即人民币50万元，足额存入公司指定的银行账户。原股东方即（及）乙方承诺在甲方与其他投资方均已缴付足额增资扩股款人民币50万元后协助公司办理工商变更登记手续并取得新营业执照，甲方应当予以配合。第二条，甲方持股比例，本次增资扩股完成后，甲方以其缴付的增资扩股款取得目标公司股权2.5%。第六条，回购，回购的条件：截止至2019年11月22日，回购价格：乙方需要按照拟回购股权所对应的投资方当时投资金额的1.2倍回购投资方拟要求乙方收购的股权，乙方届时可以请求其他公司股东共同协商股权回购事宜。回购的流程：一旦触发回购的条件，甲方应在条件达成后7日内向乙方和目标公司分别发送书面的回购申请书，逾期的，视为甲方放弃回购的权利，乙方将不再遵循本协议第六条约定的条件回购投资方的股权。该协议落款处有丁宁、张力、冯建辉的签字，并盖有好事发生公司公章。2017年7月22日，丁宁向好事发生账户转款50万元。2017年11月23日，张力出具《收条》一份，记载：今收到丁宁投资款50万元，该收条落款处有手书的好事发生字样，并有张力的签字及指纹。庭审中，张力、冯建辉及好事发生公司均确认丁宁于2017年7月22日转款的50万元为《投资协议》约定的投资款。在丁宁与张力的微信记录中，有如下内容：2019年3月18日，张力表示：“你不会觉得我是不还你吧？我不至于，我有错在，是因为我不知道创业这么艰难，如果我知道我不会让你投一分钱。但是我还是保证你资金不少一分退还给你，只是现在青黄不接，这也是我现在没底气的时候。亲，我心里特别愧疚，我赶紧努力把钱还你。”丁宁回复：“那就尽快吧。”2019年3月22日，丁宁问：“这几天资金有信吗？”张力回复：“我看月底能不能给你凑5万块钱，你也别嫌少，因为现在账也结了回来，只能这样滚着走。”丁宁回复：“好的。”2019年3月28日，张力表示：“在吧，今天钱还没到，估计得过了清明节了。”2019年4月11日，丁宁询问：“你那边的情况怎么样了？”张力回复：“我稍微晚点回你吧。”2019年4月12日，张力表示：“亲，我是想凑5万给你，有个欠款6万说清明节给，昨天又催了一下还是没给，只能现在先给你2万元，这个3万看看月底能不能收回来，现在也是没办法。”丁宁回复：“也行，我现在也是没办法，2万对我来说也很重要，你微信给我还是见面，把旧的收条给你。”张力回复：“不用，我微信给你，我5月份应该会宽松点，有钱到我留了公司费用就转给你一些。”同日，张力微信分两笔向丁宁转款2万元。丁宁收款后回复：“收到了亲”“改天我们碰个面把收条重新签一下吧。”张力回复：“不用”。2019年7月5日，丁宁之夫刘某与冯建辉有如下通话录音：冯建辉:“……钱的事你说完以后这不是都准备着的嘛。”刘某：“你准备到什么时候能有结果?”冯建辉:“那天你说谈完以后,我说这期间准备给个时间嘛,把你们投资这些款转让出去也好,或者想办法把它给您不就完了嘛，就是这点事呗。”刘某：“对,我找你肯定就这事,我们也没别的业务是吧?你得给我一个时间限制,你到底什么时间能有？”冯建辉：“我上次跟你说11月份,对不对，我说这个期间以内把这个事解决掉……”刘某：“你现在一次性拿不出来,你可以给我分批分期的都给我拿也可以。你要说现在也一分钱也不给,等到那时候你跟我说没有那么多钱,你说我这个事情咱们还能再拖下去吗?”冯建辉：“那肯定不拖,说到说我要是什么事我就不答应您了,我要是说什么,我就可以说咱们合同公司这些事我就不去答应这个事了。这不是说说好那天说好这个事,我就积极准备。今年确实也比较紧张,说实话。”刘某：“是没别的事，咱们之间是没别的事，你这资金的事情我觉得你应该给我一个分期分批，这个事你别搞得那个点了，你说给我50万到那点你没50万，我找你去，你干脆就定个时间得了，你这个时间你比如说7月份给多少，是吧，8月份给多少，你一月给点也行。”冯建辉：“我这两天我抓紧好吧,也别长时间了,我可能9月份我是回来一笔钱,现在是咱们小区的一个朋友借了我200来万,180多万也给不了我,我也着急催他的，就在咱们院里，然后还有一个我一些款广告款我也往回催了,9月份应该是我这稳定的回来一笔款,好吧，9月份应该差不多,要是快的话,就9月份咱就早点把这事那什么了。”2019年10月18日，刘某同冯建辉有如下通话录音：刘某：“咱们从六七月份就开始到现在,完了马上到期了,你这样电话你给我说说你们现在想怎么安排这个事？”冯建辉：“那天本来9月份上次打电话不是说了,我把这股权慢慢转出去,然后就这两天,我一看本来我是9月份的9月份给你打电话的,你看后来我说过了节,正好你也打电话来了,就把股份转让慢慢转出去，现在整个正好有几个朋友差不多了都。”刘某：“现在其实你不要说股份转不转出去,这事情其实与我已经没关系,因为到目前为止说是入股咱就一个合同,你工商登记也没改,股权也没变更,其实相当于这个钱,我这50万块钱就是借给你,你现在转不转这些股份,其实对我来讲已经不意义不大。我现在就想把这钱还给我。”冯建辉：“现在是不管哪种方式,赶紧把钱给您说这事嘛，对吧，你怎么也得把钱往回收，本身我当时签了协议,我也得筹钱，怎么着也得筹钱。所以说我是把钱我找几个朋友,我朋友我得给人家怎么说这事,我是把我这公司的股份转给人家一部分,对不对，转出去之后呢他把钱给您……是咱得有一个方式打给你，肯定的,没说别的,刘总也没有说不同意，不管您是说好,我撤资也好,我不干了也好,我那什么也好都行,没问题,我就想什么办法也好,我也得把它转给你,但是关键我得我得把资金凑啊……”2019年9月6日，丁宁向张力、冯建辉、好事发生公司寄送《解约通知书》，记载，本人丁宁(甲方)2017年11月23日同乙方张力、冯建辉签订的关于对目标公司好事发生公司的投资协议,我于合同签订当日已将全部投资款50万元转给目标公司,履行了全部合同义务,贵方及目标公司却迟迟没有履行增资及工商变更义务,致使双方合同基本目的已不能实现,现我方根据合同约定,终止双方的投资协议,自本通知函于贵方收到之日起生效,并请贵方于协议解除之日起五日内返还我方的投资款及利息。特此通知。该《解约通知书》邮寄地址为北京市朝阳区日坛北路19号楼9层108（朝外孵化器1794号），该邮件未被签收。另查，好事发生公司系成立于2016年1月16日的有限责任公司，注册资本1000万元，公司成立之日的股东及持股比例为张力持股50％，冯建辉持股50％，法定代表人为张力。2020年1月20日，公司股东变更为河北一马体育文化发展有限公司，法定代表人变更为王辰。庭审中，张力、冯建辉、好事发生公司认可未将丁宁变更登记为公司股东，好事发生公司也未申请进行股权变更登记，原因是丁宁不配合，但未提交相应证据。2019年11月27日，一审法院向张力、冯建辉、好事发生公司送达了本案起诉状及证据。一审法院认为，本案争议焦点在于：一、《投资协议》是否解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，诉争《投资协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，应属合法有效。双方当事人均应依约履行合同义务。《投资协议》约定，张力、冯建辉承诺在丁宁缴付足额增资扩股款人民币50万元后协助公司办理工商变更登记手续并取得新营业执照。在2017年11月27日协议签署之时，丁宁已实际缴纳增资款，但好事发生公司、冯建辉、张力时隔三年之久未进行股权变更登记，好事发生公司亦未向工商登记机关申请进行变更登记，属违反《投资协议》约定致丁宁成为好事发生公司股东的目的无法实现，丁宁享有法定解除权，有权解除《投资协议》。好事发生公司、冯建辉、张力主张丁宁不配合办理变更登记，但未提交相应证据，当承担不利后果。丁宁向好事发生公司注册地邮寄《解约通知函》，但未实际送达，一审法院于2019年11月27日将本案起诉状向好事发生公司、冯建辉、张力送达之时，视为丁宁已将解除合同的意思表示通知好事发生公司、冯建辉、张力，故一审法院确认《投资协议》于2019年11月27日解除。二、合同解除后的法律后果。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，丁宁投资50万元性质为增资款，且该款项已汇至好事发生公司账户，在《投资协议》解除之后，好事发生公司当返还丁宁投资款50万元投资款，并赔偿丁宁利息损失。好事发生公司主张如返还丁宁投资款则构成抽逃出资，但好事发生公司违约依约将注册资本由1000万元增加至1050万元，故本案并不涉及抽逃出资的问题，对于好事发生公司的答辩意见，一审法院不予支持。三、张力、冯建辉是构成债的加入。债的加入，又称并存的债务承担，是指债务人并不脱离原合同关系，第三人加入债的关系后，与债务人共同向债权人履行债务。本案中，张力向丁宁承诺“我还是保证你资金不少一分退还给你”，并以个人欠款偿还丁宁2万元的行为，系自愿加入好事发生公司对丁宁所负返还投资款的债务。虽张力主张该2万元为借款，但未提交相应证据，一审法院对其答辩意见不予支持。在丁宁之夫刘某与冯建辉的通话录音中，2019年7月5日冯建辉表示“那天你说谈完以后，我说这期间准备给个时间嘛，把你们投资这些款转让出去也好，或者想办法把它给您不就完了嘛”。2019年10月18日冯建辉表示“现在是不管哪种方式，赶紧把钱给您说这事嘛，对吧，你怎么也得把钱往回收，本身我当时签了协议，我也得筹钱，怎么着也得筹钱。所以说我是把钱我找几个朋友，我朋友我得给人家怎么说这事，我是把我这公司的股份转给人家一部分，对不对，转出去之后呢他把钱给您”，可知冯建辉认可应当将投资款返还，只是要通过股权转让的方式筹措资金，故冯建辉亦自愿加入好事发生公司对丁宁所负返还投资款的债务之中。因此，张力、冯建辉应与好事发生公司共同承担返还丁宁出资款之义务。至于张力、冯建辉自愿承担的债务范围，因张力、冯建辉的表述仅限50万元出资款，并不包括利息损失，且张力已以个人资产偿还2万元，故张力、冯建辉应与好事发生公司共同返还丁宁投资款48万元。好事发生公司当赔偿丁宁利息损失，利息自合同解除的次日即2019年11月28日起算，至好事发生公司实际返还之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。综上，一审法院判决：一、确认2017年11月23日丁宁与好事发生（北京）科技有限公司、张力、冯建辉签署的《投资协议》于2019年11月27日解除；二、好事发生（北京）科技有限公司、张力、冯建辉于判决生效之日起十日内返还丁宁投资款48万元；三、好事发生（北京）科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿丁宁利息损失［以48万元为基数，自2019年11月28日起计算至好事发生（北京）科技有限公司实际履行判决第二项付款义务之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算］；四、驳回丁宁的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为丁宁是否有权解除涉案《投资协议》并要求张力、冯建辉、好事发生公司承担相应给付义务。张力、冯建辉、好事发生公司以其未根本违约为由上诉主张丁宁无权解除涉案《投资协议》，且认为张力、冯建辉并未作出债务加入的意思表示等，故不同意解除涉案《投资协议》并承担相应给付义务。对此本院认为，首先，涉案《投资协议》系各方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。该《投资协议》就丁宁足额缴付增资扩股款后张力、冯建辉协助好事发生公司办理工商变更登记手续并取得新营业执照等作出明确约定，但在丁宁履行完毕增资款支付义务后，张力、冯建辉、好事发生公司至今未进行股权变更登记等，一审法院据此认定张力、冯建辉、好事发生公司的违约行为致使丁宁的合同目的无法实现故丁宁有权解除涉案《投资协议》正确，本院予以维持，张力、冯建辉、好事发生公司未根本违约的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。其次，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，丁宁要求好事发生公司返还投资款并赔偿利息损失，有事实及法律依据，本院予以支持。关于张力、冯建辉是否构成债的加入问题，一审法院根据查明事实及各方沟通记录等在案证据，综合认定张力、冯建辉自愿加入好事发生公司与丁宁涉案债务，故应与好事发生公司共同承担向丁宁返还投资款的义务并无不当，本院不持异议，张力、冯建辉虽不认可，但未提供充分有效证据予以反驳，故本院对其主张均不予采信。综上所述，张力、冯建辉、好事发生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9522元，由张力、冯建辉、好事发生（北京）科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军审 判 员  江 惠审 判 员  刘晓蕾二〇二一年六月三十日法官助理  李 君法官助理  薛俣潇书 记 员  高 明