四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川07民终1814号 上诉人（原审原告）：刘荣斌，男，汉族，生于1960年2月20日，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：郭丽，四川太白律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江油市工业开发区法律服务所，住所地四川省江油市工业开发区。统一社会信用代码：33510000595080555J。 负责人：谯碧华，主任。 委托诉讼代理人：牛山，江油市工业开发区法律服务所法律工作者。 上诉人刘荣斌因与被上诉人江油市工业开发区法律服务所（以下简称“开发区所”）法律服务合同纠纷一案，不服四川省江油市人民法院(2021)川0781民初1089号，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘荣斌上诉请求：一、请求依法撤销江油市人民法院作出的（2021）川0781民初1089号民事判决书，并发回重审或依法改判；二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院严重背离案件事实，在认定被上诉人于2012年1月8日与上诉人建立委托关系后，在2014年的2月才启动诉讼程序未给上诉人及家人造成损失是完全错误的，请二审法院发回重审或依法改判。上诉人委托被上诉人为其维权，是因为上诉人的权利已经被侵害时才会做出的举动，但是被上诉人在收案后并未立即为上诉人及家人积极维权，而是采取拖延、懈怠的方式处理此案件，且被上诉人至今未将录音、录像资料调回给上诉人，一审时上诉人举证的收条上面明确载明了该事实。 开发区所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确；我所在接受上诉人委托前，上诉人曾经委托中江县凯江法律服务所办理此案，而上诉人诉称房屋拆迁时间为2011年5月。在上诉人委托我所后，诉争房屋已经被拆迁并赔偿了，在一审中对于当时拆迁房屋的赔偿是赔偿给上诉人堂兄的。上诉人在委托我所时隐瞒了事实，早在2001年上诉人在征得其父母的同意下以300元将该房屋卖给了其堂兄刘荣亮，上诉人向其出具了欠条，在一审中有证可查，上诉人应自行承担责任。对于上诉人所说的代理行为和诚信为题，我方都是符合法律规定的。 刘荣斌向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿人民币58400元；2.判令被告向原告赔偿房屋周边树木、竹子被占用的款项人民币3000元；3.判令被告向原告支付到中江县处理案件相关事宜产生的差旅费1000元；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告刘荣斌于2012年1月8日代案外人肖永安与原告江油市工业开发区法律服务所签订《委托代理合同》，合同约定“刘荣斌〈肖永安〉（以下简称甲方），因与中江县南华镇李延村九组房屋赔偿纠纷一案，委托江油市司法局工业开发区法律服务所（以下称乙方）代理。经双方平等协商，订立本合同，供双方共同遵守执行。一、乙方接收甲方的委托，指派牛山法律工作者为甲方与中江县南华镇李延村九组房屋赔偿纠纷案的第壹审诉讼代理人（非诉讼代理人）……五、甲方委托乙方代理权限：一般代理……七、风险代理收费：预收2000元，待本案终结时按实际金额支付5%代理费”。落款处甲方为肖永安，注明为刘荣斌代并捺印，乙方开发区所盖章。 2013年9月20日原告刘荣斌之母吕发先向被告工作人员牛山出具授权委托书，委托其在与肖永安的房屋确权纠纷中作为一般授权的委托代理人，该次委托，被告未收取代理费，以前次刘荣斌预交的2000元冲抵。2014年2月25日原告刘荣斌的父亲刘贵荣、母亲吕发先起诉肖永安、第三人刘荣亮房屋确权一案，由四川省中江县人民法院受理，案号为（2014）中江民初字第1069号，牛山作为吕发先的委托诉讼代理人参加诉讼。庭审中，第三人刘荣亮提交刘荣斌的收条，证明在2001年12月7日原告刘荣斌已将案涉房屋、财产以300元出售给刘荣亮，2014年4月23日原告刘贵荣、母亲吕发先申请撤销对被告肖永安、第三人刘荣亮的诉讼，同年5月7日中江县人民法院裁定准许原告刘荣斌撤回起诉，并向原告邮寄民事裁定书，本案庭审终结。开发区所参与原告及其家人可查诉讼案件仅此一件。 又查明，原告刘荣斌系案外人刘贵荣与案外人吕发先之子。（2014）中江民初字第1069号案件诉状中所称的李园村九组与委托代理合同中的李延村九组系相同地址，本案原告刘荣斌诉状中的新坪一村，在村镇拆并中并入李园村。 再查明，原告要求牛山退还（2014）中江民初字第1069号案件中从陈先义处调取的证据，双方于2015年3月20日在开发区所协商无果。2015年6月4日牛山向江油市司法局退还收取原告的代理费、差旅费共2300元，同年7月7日刘荣斌收到牛山退还的证据。2020年3月4日，原告刘荣斌与开发区所法律工作者牛山，在江油市司法局调解，本案原告刘荣斌代理人郭丽作为司法局指派的调解人员组织调解，并出具了调解意见，原告刘荣斌收取由江油市司法局保管的牛山退还的代理费、差旅费共2300元。 针对《委托代理合同》形成情况，原、被告陈述不一，原告刘荣斌当庭陈述：我父母的房子被肖永安变更在其名下，由于父母明确我享有其中的50%，所以我委托牛山找肖永安打官司，就赔偿款分我一半，委托代理合同的委托人是刘荣斌。被告当庭陈述：原告刘荣斌想起诉刘荣亮，要求其赔偿在中江县的房屋赔偿款，由于原告明确土地使用权证是肖永安，因此委托合同委托方应该是肖永安，刘荣斌经与肖永安电话沟通后，代肖永安与被告签订了《委托代理合同》，合同签订后，肖永安拒绝向被告出具委托书，导致被告的工作人员无法开展工作，从而事实上解除了该代理合同。后来刘荣斌与牛山商量，起诉肖永安房屋确权之诉，由牛山作为刘荣斌之母吕发先的委托诉讼代理人，刘荣斌作为其父亲的委托诉讼代理人，在中江县人民法院（2014）中江民初字第1069号民事裁定书载明：牛山，系江油市工业开发区法律服务所法律工作者。 一审法院认为，本案的争议焦点有以下两点：1.原告刘荣斌与被告开发区所是否形成委托代理合同关系？2.被告开发区所的委托代理行为是否给原告刘荣斌造成了损失？针对第一项争议焦点，虽然证据显示委托人是肖永安，但原告刘荣斌认为诉争房屋有自己的份额，自己是权利主体，因此刘荣斌刘荣斌在以肖永安名义与被告签订委托代理合同后，向被告缴纳了代理费及差旅费共计2300元。在肖永安拒绝出具委托书的情况下，原告刘荣斌与被告指派的工作人员牛山商量，以肖永安为被告提起房屋确权之诉，牛山参加整个诉讼活动。房屋确权之诉的代理费由原告在前述赔偿案件预交的费用中冲抵，此行为表明，在2012年1月8日的《委托代理合同》之外，原告刘荣斌与被告开发区所形成了事实上的委托代理合同关系，牛山经被告指派，为原告刘荣斌提供代理服务，因此，原告主体适格。针对第二项争议焦点，原告刘荣斌与被告开发区所委托代理关系形成后，牛山参加了相关材料的收集调查工作，2014年2月25日原告刘荣斌的父母刘贵荣、吕发先作为原告，以所有权确认纠纷为案由起诉了案外人肖永安，牛山作为吕发先的委托诉讼代理人参加诉讼；该案以二原告自愿撤诉而终结。一审法院认为，首先本案原告刘荣斌所主张的损失不能确认是否是原告刘荣斌本人的应得利益，其次，原告刘荣斌也未向一审法院举证证明其主张的损失系因被告履行委托代理合同不当造成的。纵观本案案情，被告接收原告刘荣斌委托并出庭的案件仅有（2014）中江民初字第1069号案件，且该案因原告刘荣斌的父母申请撤诉而审结，原告自行出分了自己的诉讼权利，且无证据证明其损失系被告代理行为不当造成，故一审法院认为被告开发区所的委托代理行为没有给原告刘荣斌造成损失，对原告刘荣斌的诉讼请求，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”；和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：驳回原告刘荣斌的诉讼请求。本案案件受理费减半征收680元，由原告刘荣斌承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，2013年9月20日上诉人刘荣斌之母吕发先向被上诉人工作人员牛山出具授权委托书，委托其在与肖永安的房屋确权纠纷中作为一般授权的委托代理人，该次委托，被上诉人未收取代理费，以前次上诉人刘荣斌预交的费用冲抵。经二审审理查明的其它事实与一审审理查明的一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案发生在2021年1月1日前，起诉在2021年1月1日后，应当适用案发时的法律规定。 本案的争议焦点在于被上诉人开发区所在接受上诉人委托后有没有故意拖延，从而致使上诉人刘荣斌的合法权益未得到及时主张，从而给上诉人刘荣斌造成了损失。根据上诉人刘荣斌代案外人肖永安与被上诉人开发区所2012年1月8日所签订《委托代理合同》，该委托合同表明案外人肖永安应为该《委托代理合同》实际委托人，但因肖永安并未出具授权委托书，故该《委托代理合同》并未在肖永安与被上诉人之间产生合同效力。由于上诉人刘荣斌在该《委托代理合同》中缴纳了代理费和差旅费共计2300元，在肖永安拒绝出具委托授权书的情况下，上诉人刘荣斌与被上诉人指派的工作人员牛山商量，由其作为上诉人刘荣斌母亲吕发先的代理人，上诉人刘荣斌作为父亲刘贵荣的代理人，以肖永安为被告提起房屋确权之诉，并用之前上诉人刘荣斌预交的费用冲抵，表明在《委托代理合同》之外，上诉人刘荣斌与被上诉人形成了事实上的委托代理关系。本案中上诉人刘荣斌诉称因被上诉人的接受委托后不作为的行为给上诉人刘荣斌造成了损失，且无法主张其案涉房屋后续权利，但（2014）中江民初字第1069号民事裁定载明被上诉人指派的工作人员牛山作为上诉人刘荣斌母亲吕发先的代理人参加诉讼，且牛山参与案件相关材料的收集调查工作；（2014）中江民初字第1069号民事裁定系因上诉人刘荣斌的父母自愿撤回起诉而终结。在无证据证明上诉人刘荣斌主张的损失系其在（2014）中江民初字第1069号民事案件中可能获得利益，且无证据证明其损失系因被上诉人履行委托代理合同不当造成的情况下，上诉人刘荣斌按照（2014）中江民初字第1069号民事案件中所诉确权的房屋在拆迁中获得的补偿而主张赔偿，没有事实和法律依据，且依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，刘荣斌应当承担举证不能的后果。故对于上诉人刘荣斌的上诉请求，本院不予采纳。 综上，上诉人刘荣斌的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1360元，由刘荣斌负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  向 茜 审 判 员  陈建明 审 判 员  冯小娇 二〇二一年六月八日 法官助理  刘宁飞 书 记 员  寇祈依