辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3500号上诉人（原审原告）：陶爱东，男，1971年7月30日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：周秀春,女，1972年11月24日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：刘圣信，辽宁匡扶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温翔，男，1970年9月13日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：王玉杰，女，1963年5月9日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。上诉人陶爱东因与被上诉人温翔、王玉杰恢复原状纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初4419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陶爱东上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉请或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。陶爱东与王玉杰、温翔并非合伙关系，合伙关系按照法律规定应当签订书面合伙协议，系要式合同，口头协议要有两个无利害关系的证明人。本案中王玉杰、温翔在第二次开庭中找的两个证人姜某、潘某不但与王玉杰、温翔有利害关系（雇佣关系），而且在庭审中二证人对上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系并没有亲眼所见。另外，就上诉人陶爱东按照庭审中要求的庭后提交的营业执照及银行流水来看，上诉人与被上诉人之间也不存在合伙关系。被上诉人说2013年7月与上诉人合伙，而上诉人营业执照成立时间是2014年3月10日，股东只有陶爱东和周秀春，这恰恰说明了上诉人与被上诉人之间不是合伙关系。中国农业银行卡交易明细清单，2015年8月14日，上诉人向被上诉人转账20万元结算工程款，此20万元转账凭证，就是庭审中审判员限周秀春庭后七日内向法庭提供的。其中，庭审时还涉及的10万元还款，在被上诉人王玉杰给陶爱东打印的《陶爱东借款明细》结尾处有标明，8月3日，还款102,000元，该明细说明两个问题，一是，上诉人与被上诉人之间不是合伙关系，二是被上诉人庭审中提及的10万元款项，被上诉人已经承认归还了。另外，在庭审中被上诉人已经承认了上诉人与被上诉人之间不是合伙关系，温翔在庭审中说：“剩余大棚由我们继续租下来”，说明产权所有人是上诉人个人，不是合伙的，不然不存在租的问题，更不存在“继续租”的问题。2019年9月18日的录像可以证明，被上诉人不仅侵占了上诉人的土地，而且，上诉人与被上诉人之间只是欠债的债权债务关系，不是合伙关系。二、一审判决适用法律错误。综上事实和理由，一审法官在判决时，必然导致其适用法律错误。三、一审程序违法。1.2020年6月28日，本案代理人接到普兰店区安波法庭宋法官的电话，通知原定7月1日的开庭审理，现延期审理了，上诉人代理人说其没有接到开庭通知，宋法官说她忘记通知了。上诉人代理人又给李发科法官去电话，询问李法官此案原定于7月1日开庭审理，为什么延期审理了。李发科法官告诉上诉人代理人，对方当事人聘请律师了，要搜集证据，申请延期审理。上诉人代理人问，起诉书副本送达时给一个月举证期限不够吗。李发科法官告诉上诉人代理人，原先是诉调字，并且诉调是两个月的时限，诉调不成转诉讼。但是，在诉前调解阶段，并没有法官联系上诉人及其代理人。延期审理给新的举证期限，为什么上诉人及代理人不知情，也未收到传票，更不清楚具体给了多长时间的举证期限。2.本来本案是按简易程序审理，于2020年9月4日开过一次庭了，不知是什么原因，又于2020年12月4日开了第二次庭，并将原来的简易程序改成普通程序。温翔、王玉杰辩称,不同意上诉人的上诉请求。陶爱东向一审法院起诉请求：1.判决二被告将侵占原告的5.46亩承包土地恢复原状，拆除土地上的建筑物和构筑物，并赔偿原告损失10,000元；2.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2012年4月，原告与普兰店市四平镇费屯村杨沟屯61户居民签订了承包荒地土地协议，共计97亩，用于建日光大棚，开发农业生态园。2012年7月23日，陶爱东与宋永金、宋永顺、宋永凯、宋长吉签订土地承包经营合同，陶爱东从该四人处承包土地总计5.46亩，地点为三号园南头，租期为2012年7月23日起至2031年7月23日。2013年，温翔、王玉杰经姜某介绍与陶爱东合伙经营，双方在建设生态园的前期投资平整土地、建设大棚。陶爱东及其妻子周秀春于2013年9月26日向王玉杰出具收条两份，分别收王玉杰254,500元、134,000元。2013年7月左右，王玉杰联系潘某到案涉场地平整土地，合计费394,923元。2013年10月9日，经结算扣除已付的155,000元，尚欠239,923元，周秀春与王玉杰向潘某出具了欠条。2013年共建成温室大棚七座，补贴款58,800元由温翔领取。2014年3月10日陶爱东注册成立大连永刚农业生态园有限公司。2018年3月19日，陶爱东与王玉杰签订协议一份，约定“甲（陶爱东）乙（王玉杰）双方在建设生态园的前期平整土地、建设大棚、机械产生的费用，因各种因素，如下决定，一棚、二棚归乙方所有，剩下部分账目等排土的过程中陆续清算”。2019年7月8日，二被告在案涉土地上平整土地，并搭建两个轻钢结构建筑物和围网等构筑物。后双方发生争执，引发本案诉讼。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，应当从是否具备合伙的其他条件来综合认定。本案的争议焦点在于原、被告双方是否存在合伙关系。二被告主张双方系合伙关系，原告对此予以否认。综合本案的证据及庭审中双方的陈述，原告与二被告应当认定为合伙关系，理由如下：第一、被告对双方合伙经营的项目提供了资金。如前文所述，被告提交了二份收条及费用明细证实其为合伙提供资金，原告虽辩称是借款，但对借款发生的经过、还款过程及明细无合理解释且无据证实，借款人不向出借人出具借条而是收条也违背常理。两份收条款项与对应的费用明细相互印证，可以认定被告为合伙项目提供了资金。第二、被告有对债务承担共同风险的意思表示。因项目施工过程中，拖欠潘某机械费，被告王玉杰与周秀春共同签字确认向潘某出具欠条。原告称与被告仅是债权债务关系，如按原告所述，那么与案涉土地相关的债务应当由原告个人承担，王玉杰不应在欠条上签字确认，如果是陶爱东雇佣王玉杰平整土地，那么应该由陶爱东向王玉杰出具欠条，而不是向潘某出具。由此可见，被告与原告共同参与合伙经营，且有承担共同债务的意思表示。第三、结合2018年3月19日的协议，可以证实双方在建设生态园前期平整土地及建设大棚的情况，说明双方为合伙项目共同经营与劳动，且剩余账目陆续清算。综上，原告与被告虽无合伙协议，但具备个人合伙关系的法律特征，可以认定双方系合伙关系。现原告与被告对合伙期间的投入财产、经营取得的财产及合伙债务并未进行清算，在双方未退伙清算之前双方仍是合伙关系。基于合伙关系，被告在案涉土地上建造设施应当认定为双方的合伙事务，被告建设轻钢结构建筑物和围网等构筑物是为了办公及生活所用，并没有侵占土地的故意，原告基于侵权责任起诉要求被告恢复原状，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回原告陶爱东的诉讼请求。本案案件受理费100元，由原告陶爱东承担。本院对一审判决查明事实予以确认。本院补充查明：2018年10月12日，陶爱东（甲方）与温翔（乙方）签订协议书，内容为：“甲乙双方对辽宁大连普兰店四平镇费屯杨沟设施农业小区的余土外排达成以下协议：余土外排的费用甲乙双方各占百分之五十，现有老百姓要求土地续租赁合同未到期之前保持不变土地续租由甲乙双方与老百姓共同签订，甲乙双方出资比例各占百分之五十。此协议是在与营口合作方达成协议前提下（收定金）生效，否则此协议无效。”2019年2月13日，大连市沙河口区人民法院出具（2019）辽0204民初1145号民事调解书，载明：陶爱东主张因其与温翔于2018年10月12日签订附条件合作协议书，因所附条件未成就，故请求解除该协议书。陶爱东与温翔达成如下调解协议：解除陶爱东与温翔于2018年10月12日签订的协议书。本院认为：综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为双方当事人间是否存在合伙关系。2018年3月19日，陶爱东与王玉杰签订协议一份，约定“甲（陶爱东）乙（王玉杰）双方在建设生态园的前期平整土地、建设大棚、机械产生的费用，因各种因素，如下决定，一棚、二棚归乙方所有，剩下部分账目等排土的过程中陆续清算”。2018年10月12日，陶爱东（甲方）与温翔（乙方）签订协议书，内容为：“甲乙双方对辽宁大连普兰店四平镇费屯杨沟设施农业小区的余土外排达成以下协议：余土外排的费用甲乙双方各占百分之五十，现有老百姓要求土地续租赁合同未到期之前保持不变土地续租由甲乙双方与老百姓共同签订，甲乙双方出资比例各占百分之五十。此协议是在与营口合作方达成协议前提下（收定金）生效，否则此协议无效”。虽然陶爱东与温翔于2019年2月13日解除了2018年10月12日协议书。但从双方签订的2018年3月19日协议及2018年10月12日协议书来看，双方当事人于建设生态园的前期平整土地、建设大棚期间形成合伙关系，嗣后又如双方当事人约定“剩下部分账目等排土的过程中陆续清算”，达成了2018年10月12日协议书，约定“余土外排的费用双方各占百分之五十，现有老百姓要求土地续租赁合同未到期之前保持不变土地续租由双方与老百姓共同签订，双方出资比例各占百分之五十”。由此可知，双方当事人间就建设农业生态园形成合伙关系。双方当事人因2018年10月12日协议书所附条件未成就而解除了该协议，只能证明“等排土过程中需清算的剩下部分账目”尚未清算。此外，被上诉人确实为建设农业生态园投入了资金，建设大棚补贴款亦由被上诉人温翔领取。据此，一审认定双方当事人间系合伙关系，现双方当事人未进行合伙清算，被上诉人在案涉土地上建造设施为双方的合伙事务，并没有侵占土地的故意，上诉人基于侵权责任起诉要求被上诉人恢复原状，没有事实和法律依据，进而判决驳回上诉人诉请，并无不当，本院予以维持。综上所述，陶爱东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（上诉人陶爱东预交），由上诉人陶爱东负担。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  张萍萍审判员  王良家二〇二一年六月二十九日书记员  张婉莹