吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉07民终315号上诉人（原审被告）：吉林省通信建设有限公司，住所地吉林省长春市。法定代表人：张淑娟，系经理。委托诉讼代理人：刘阳，吉林龙达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘凤山，男，1965年7月27日出生，汉族，个体工商户，住吉林省松原市。委托诉讼代理人：蓝昊，吉林车宏伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲长红，吉林车宏伟律师事务所律师。原审被告：中国联合网络通信有限公司松原市分公司，住所地吉林省松原市宁江区。负责人：马会恩，总经理。委托诉讼代理人：刘庆波，吉林良伟律师事务所律师。原审被告：中国电信股份有限公司松原分公司，住所地吉林省松原经济技术开发区。负责人：曲国仁，经理。委托诉讼代理人：孟艳，女，1977年12月9日出生，汉族，公司员工，住吉林省松原市。上诉人吉林省通信建设有限公司（以下简称通建公司）因与被上诉人刘凤山、原审被告中国联合网络通信有限公司松原市分公司（以下简称联通松原分公司）、中国电信股份有限公司松原分公司（以下简称电信松原分公司）建设工程承包合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2020）吉0702民初6309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人通建公司的委托诉讼代理人刘阳，被上诉人刘凤山及其委托诉讼代理人蓝昊、曲长红，原审被告联通松原分公司的委托诉讼代理人刘庆波、电信松原分公司的委托诉讼代理人孟艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通建公司上诉请求：1.撤销松原市宁江区人民法院（2020）吉0702民初6309号民事判决，并驳回刘凤山的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘凤山承担。上诉理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定通建公司下属的松原分公司将自联通松原分公司、电信松原分公司处承包的工程口头转包给了刘凤山错误。一审庭审中，已经确认刘凤山系通建公司的职工，刘凤山参与施工的行为应当首先认定为职务行为，如果刘凤山试图证明其行为是承包行为而并非职务行为，应当出示相应证据。事实上在一审庭审中，刘凤山也明确陈述没有签订任何书面协议，因此，应当认定刘凤山的行为系职务行为。故一审判决认定松原分公司将工程口头转包给刘凤山是错误的，是没有任何证据加以证明的。2.一审判决认定刘凤山以吉林省亨通通信通讯工程服务有限公司（以下简称亨通公司）的名义，与通建公司签订了相关协议错误。一审庭审中，已经查明刘凤山系亨通公司的法定代表人，因此，刘凤山的行为在没有相反证据证明的前提下，应当认定其是作为法定代表人代表亨通公司履职的职务行为。况且该行为也得到了亨通公司盖章确认，没有任何证据证明刘凤山是借用亨通公司的名义。此外，亨通公司并非本案当事人，在没有其参与下，一审判决径行认定刘凤山是借用亨通公司名义，事实上剥夺了亨通公司的相关实体权利，侵犯了亨通公司的有关权益。一审判决认定刘凤山以亨通公司的名义与通建公司签订了相关协议是错误的，也没有事实及法律依据。3.一审判决认定刘凤山已将转包的工程施工完毕是错误的。一审判决认定刘凤山已将转包的工程施工完毕，却没有任何施工合同或工程量清单等能够证明施工行为实际存在，且该施工行为系基于其承包行为而完成，一审判决认定刘凤山已将转包的工程施工完毕是错误的。4.一审判决认定梅涤华系通建公司下属松原分公司的原法定代表人错误。事实上，通建公司并不存在下属松原分公司这一实体，更谈不上法定代表人一说，故一审判决认定梅涤华系通建公司下属松原分公司的原法定代表人错误。二、一审判决采信证据错误。1.一审判决采信《联通工程汇总表》《外协工程服务合同汇总表》《刘凤山铁塔维护签单付款》《刘凤山线路维护签单付款》错误。上述数份证据没有通建公司的签章或其他证据证明是通建公司的意思表示，仅有梅涤华等人的签字，而该签字行为又没有通建公司的授权，不能排除该签字行为系梅涤华等人的个人行为，故不能据此认定通建公司与刘凤山之前存在施工合同关系。如前所述，通建公司与刘凤山之间系劳动关系，其取得一些结算单据也属于正常的职务范畴，不能因刘凤山留存有一些指向不慎明确的单据，就简单地认为通建公司与刘凤山之间存在施工合同关系，从而排除了其他法律关系的存在。2.一审判决采信梅涤华出具的《情况说明》错误。一审庭审中，刘凤山仅提交了一份书面《情况说明》，其来源及真实性均无法认定，一审判决采信梅涤华出具的《情况说明》明显错误。三、一审判决分配举证责任错误。一审判决认为，“但‘通建公司’未能举证证明涉案工程是由谁来完成的”，而本案系一般举证责任案件，案件的事实应当由刘凤山完成举证，不应将刘凤山主张的举证责任转嫁给通建公司。同时该表述也是没有任何意义的，一审庭审时，各方就该工程为通建公司完成施工均没有异议，何谈“由谁完成”施工一说。如根据该认定进行推导，便会得出，假如没有第三方施工，就必然是刘凤山完成施工，这一观点显然是不能成立的。综上，通建公司认为，一审判决认定事实错误，采信证据错误，举证分配错误，通建公司不能接受，故向贵院提出上诉，望贵院依法公正审理。刘凤山辩称，一、通建公司在一审中自认梅涤华、王建光、郭卫、穆洪斌在2019年之前均是通建公司松原分公司的员工，梅涤华是任总经理，王建光为副总经理，郭卫和穆洪斌是项目经理。二、刘凤山是案涉工程的承包人，其对案涉工程进行施工系履行承包人的职责，而非履行通建公司的职务行为。在原审中，刘凤山向法庭提交第一组证据，一共是四份对账单，均有梅涤华、王建光、郭卫和穆洪斌的签字，并得到了梅涤华的确认。在四份对账单中均有标注，刘凤山是案涉工程的分包人，对账单中其余签字均是通建松原分公司对账签批的各个层级负责人，刘凤山不代表通建公司对结算和决算签批把关。其中，在联通工程汇总表中写明了分包比例是92%，电信工程汇总表中写明外协单位名称是刘凤山，外协性质是分包和挂靠，扣点是8%，在刘凤山铁塔维护签单付款表中写明分包人是刘凤山，分包比例65%，上述证据可以证明刘凤山是承包的案涉工程，而并不是履行通建公司的职务行为。三、刘凤山是个人挂靠亨通公司名义分包案涉工程，该事实得到了通建公司的确认。在电信工程汇总表中写明外协单位名称是刘凤山，括号备注的是亨通公司，外协性质是分包和挂靠，并由通建公司松原分公司总经理等人签字确认，可以证明刘凤山是个人挂靠亨通公司名义承包案涉工程。刘凤山等多人均挂靠亨通公司进行施工，是因通建松原分公司要求刘凤山为案涉工程开具发票，所以才挂靠亨通公司。刘凤山虽是亨通公司的法定代表人，但其只是挂名，并没有实际参与公司的经营。四、一审判决认定刘凤山将案涉工程施工完毕是正确的。案涉工程由刘凤山实际施工完毕，已由通建公司松原分公司总经理梅涤华等人通过对账单的形式书面确认，同时联通松原分公司和电信松原分公司也均在原审确认案涉工程均已验收合格并已投入使用，因此，一审法院对此认定是正确的。五、通建松原分公司历年分包工程的对账单，均是由总经理梅涤华等公司领导和工作人员签字确认，通建公司公章在省公司保管，通建松原分公司对工程从未盖章，该行为也是惯例，由梅涤华、王建光等通建松原分公司总经理等主要管理人员签字进行结算，结算完全可以代表公司。如果如通建公司所述通建松原分公司并没有实际注册，通建松原分公司必然没有公章，不盖公章，由主要负责人签字的行为更具合理性。六、结合刘凤山一审提交的证据和通建公司、联通松原分公司及电信松原分公司的自认，充分证明刘凤山是案涉工程的实际施工人，并在2017年11月施工完毕，经联通松原分公司和电信松原分公司验收合格并投入使用。通建公司在施工完毕后，与联通松原分公司和电信松原分公司进行结算和决算。刘凤山在一审时提交了案涉工程的工程决算表、工程竣工验收的全部档案，存于联通松原分公司和电信松原分公司。通建公司认为刘凤山没有实际施工，但没有提供相反的证据证实该工程由刘凤山以外的人施工。综上，刘凤山认为原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确。联通松原分公司述称，刘凤山与通建公司涉案争议涉及到联通松原分公司的部分工程，联通松原分公司作为发包方已经给承包单位结算完毕，不应再承担任何连带给付责任。原审法院判决联通松原分公司不承担责任，事实认定清楚，判决结果公正。电信松原分公司述称，这个案件涉及到我公司的一部分工程，电信松原分公司作为发包方已经给承包单位结算完毕，一审法院判决电信松原分公司不承担连带责任，判决已经生效，事实认定清楚，我公司也没有意见。刘凤山向一审法院起诉请求：1.通建公司立即支付刘凤山工程款1,668,854.65元及相应利息，自2018年3月10日起按照所欠工程款本金数，利息计算至给付完毕之日止（其中，2018年3月10日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至全部给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2.联通松原分公司、电信松原分公司，在欠付通建公司工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2017年至2018年期间，通建公司从联通松原分公司、电信松原分公司获得部分工程。通建公司下属松原分公司将其从联通松原分公司获得的工程中部分工程共10项工程，又口头转包给刘凤山。双方依据通建公司与联通松原分公司的承包合同约定的内容约定了转包合同内容。但是在工程款分配进行了重新约定。2017年至2018年通建公司下属松原分公司与刘凤山口头协议，将其从电信松原分公司承包的部分工程共计44项工程（包括2017年松原市前郭县粮食收出库专线接入工程项目等劳务外协项目16项、2018年吉林省松原市城域网传输线路网络整治优化项目等线路维护工程23项、维护部报2017年第二、三批零星维修项目5项）分包给刘凤山进行施工。2018年3月9日，刘凤山以亨通公司的名义，与通建公司就劳务外协事项签订了《吉林省通信建设有限公司劳务外协合作协议》两份。2017年5月19日，通建公司与郭长春签订《光纤改造建设及服务协议书》，约定由郭长春协调宁江区维也纳小区电信光纤改造外协服务工作，服务费50,000元。后刘凤山已将转包的工程施工完毕，并经联通松原分公司或电信松原分公司验收合格，工程已经投入使用。2018年3月，经刘凤山与通建公司松原分公司进行结算，并制作了《联通工程汇总表》一份，标明线路施工负责人为刘凤山，应付工程款合计964,801.83元。该表由时任通建公司松原分公司的经理梅涤华、副经理王建光签字及捺印；外协工程服务合同汇总表，外协单位名称均为刘凤山（吉林省亨通通信服务有限公司），外协费金额合计907,423.62元。该表由时任通建公司松原分公司的经理梅涤华、副经理王建光签字及捺印；《刘凤山铁塔维护签单付款》（5项），分包人为刘凤山，应付款合计10,864.75元。该表由时任通建公司松原分公司的经理梅涤华、副经理郭卫、项目经理穆洪斌签字及捺印；《刘凤山线路维护签单付款》（23项），分包人均为刘凤山材料及协调费合计69,890元，应付款合计251,433.94元。该表由时任通建公司松原分公司的经理梅涤华、副经理郭卫、项目经理穆洪斌签字及捺印。后刘凤山自认已经由通建公司向其支付442,169元，剩余款项未予支付。电信松原分公司提供证据证明其以银行转账方式向通建公司支付了全部工程款。认定上述事实的证据有双方当事人的陈述，刘凤山提供的联通工程汇总表、工程对账单、刘凤山铁塔维护签单付款表、刘凤山线路维护签单付款表、工程决算表12项、劳务外协合作协议、维也纳小区光纤改造建设及服务协议、发票、竣工文件、开支证明、梅涤华的《情况说明》和类案判决书等，电信公司的电子回单等在卷为凭。一审法院认为，通建公司、联通松原分公司、电信松原分公司对于在2017年至2018年间存在建设施工合同关系的事实无异议，予以确认。通建公司否认与刘凤山之间存在建设工程施工合同关系，但其未能举证证明涉案工程是由谁来完成的。刘凤山陈述案涉工程转包的口头协议的内容，结合通建公司的下属松原市分公司领导在刘凤山出具的结算单证上签字确认的事实、工程决算表、劳务外协合同以及通建公司下属松原市分公司的原法定代表人梅涤华出具的《情况说明》，能够认定刘凤山与通建公司之间建设施工合同关系成立，刘凤山为实际施工人。通建公司将其分别从联通松原分公司和电信松原分公司获得的部分电信、光缆工程口头转包给无资质的刘凤山，双方之间的转包合同违反了《中华人民共和国合同法》关于建设工程分包的强制性规定，应认定为无效。刘凤山已将涉案的工程施工完毕，并已经工程的发包方联通松原分公司、电信松原分公司的验收合格使用。刘凤山为此提供了工程决算表和竣工文件予以证实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”刘凤山作为实际施工人，与通建公司下属松原分公司就涉案工程所作的汇总表，均有通建公司松原分公司原经理梅涤华、副经理王建光、郭卫等签字确认，应认定为双方已经进行了结算，结算结果应作为工程款计算的依据。在外协工程汇总表中，刘凤山只就序号为1-15的工程主张权利，对于序号为16的工程名称为中国电信吉林公司2014年省内二级干线几家-扶余光缆线路工程（外协金额为73,500元）的工程未计算在内。当事人有选择主张诉讼请求范围权利，不违反法律规定。刘凤山自认已经收到通建公司支付的工程款411,629.49元，刘凤山的自认不损害通建公司的权利，予以确认。该款应从所欠的工程款中予以减除。刘凤山依据通建公司与维也纳物业客服部签订的《光纤改造建设及服务协议》以及通建公司与郭长春签订的《光纤改造建设及服务协议书》主张是其替通建公司垫付了协调费50,000元。上述协议签订的主体是通建公司与他人签订的，刘凤山未提供证据证明这50,000元协调费是其垫付的。且该协调费不属于刘凤山与通建公司之间建设工程施工合同中约定的内容，因此，在本案中对此及刘凤山自认的收到该款30,000元的内容不予审理，刘凤山可另行主张权利。因为双方没有签订书面的转包合同，刘凤山也未提供相应证据证明工程款给付时间以及逾期给付利息利率等，因此应自刘凤山主张权利之日起至给付时止，支付按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。刘凤山主张由工程发包方即联通松原分公司、电信松原分公司对于通建公司的欠款承担连带责任。联通松原分公司、电信松原分公司认为已经将工程款全部支付给通建公司，不欠工程款并提供了相应的证据。刘凤山未提供相应证据证明欠工程款的事实存在和数额，因此刘凤山的该项主张不予支持。我国现行民法规定诉讼时效为3年，涉案工程发生在2017年至2018年间，未超过诉讼时效。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、通建公司于本判决生效后立即支付刘凤山工程款1649394.65（联通公司工程款964,801.83元+外协工程款833,923.62元+铁塔维护款10,864.75元+线路维护款251,433.94元-已收工程款411,629.49元），并支付自2020年11月14日起至给付时止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回刘凤山在本案中的其他诉讼请求。如通建公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费按照简易程序收取9912元，由通建公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，刘凤山以其实际施工联通松原分公司、电信松原分公司承包给通建公司的部分工程为由，要求通建公司给付案涉工程的工程款及利息。本案的争议焦点为：1.刘凤山是否是案涉工程的实际施工人。2.通建公司是否应当给付刘凤山案涉工程的工程款，以及工程款数额。关于刘凤山是否是案涉工程实际施工人的问题。通建公司提出其施工完成案涉工程，而刘凤山作为通建公司的职工系履行职务行为，并提交了刘凤山的劳动合同以及工资表等证据。刘凤山对其系通建公司职工并不否认，但刘凤山的职工身份不足以证明刘凤山施工案涉工程系履行职务行为。刘凤山提交《联通工程汇总表》、外协工程服务合同汇总表、《刘凤山铁塔维护签单付款》《刘凤山线路维护签单付款》，予以证实其系案涉工程实际施工人以及通建公司应当给付的工程款数额。通建公司提出上述结算表格均系虚假，但却认可表格签字人梅涤华、王建光系其公司职工，且通建公司与马大志建设工程施工合同纠纷一案，松原市中级人民法院作出（2019）吉07民终171号民事判决，认定梅涤华系通建公司下属松原分公司经理。通建公司未提供充分证据证实上述结算表格系虚假，故本院对刘凤山提供结算表格的真实性予以确认。因上述结算表格载明施工负责人、外协单位以及分包人均系刘凤山，且通建公司未能对表格中审减比例、应付款以及合同金额作出合理解释，亦不能对给付刘凤山442,169元系何款项作出合理解释，结合通建公司松原分公司原经理梅涤华出具《情况说明》内容，能够认定通建公司将其承包联通松原分公司、电信松原分公司的部分工程分包给刘凤山，刘凤山系案涉工程实际施工人。关于通建公司提出刘凤山与其签订《吉林省通信建设有限公司劳务外协合作协议》，系刘凤山作为法定代表人代表亨通公司的职务行为的问题。刘凤山在答辩中自认其曾系亨通公司法定代表人。亨通公司与通建公司于2018年3月9日签订两份《吉林省通信建设有限公司劳务外协合作协议》，刘凤山在亨通公司的法定代表人处加盖名章，对此，刘凤山提出其系挂靠亨通公司签订协议。亨通公司于2021年6月21日出具情况说明，并由现任法定代表人都占峰签字捺印，证实：“……刘凤山承包通建公司工程的行为，刘凤山并不是代表亨通公司，而是其个人的承包行为……刘凤山以亨通公司名义在通建公司承包的所有工程都是挂靠关系……亨通公司不向通建公司主张任何实体权利。”结合该情况说明的内容，以及刘凤山提出其提交的多份《吉林省通信建设有限公司劳务外协合作协议》系他人挂靠亨通公司与通建公司签订的情况，能够认定刘凤山系挂靠亨通公司与通建公司签订《吉林省通信建设有限公司劳务外协合作协议》，对通建公司提出的该抗辩，本院不予支持。关于通建公司是否应当给付刘凤山案涉工程的工程款，以及工程款数额的问题。依前所述，通建公司将其承包联通松原分公司、电信松原分公司的部分工程分包给刘凤山，双方之间的建设工程施工合同因刘凤山不具有施工资质而无效，而刘凤山挂靠亨通公司与通建公司签订的《吉林省通信建设有限公司劳务外协合作协议》亦因违反法律强制性规定而无效。刘凤山已施工完成案涉工程，并经联通松原分公司、电信松原分公司验收合格使用，因此，刘凤山有权向通建公司主张给付案涉工程的工程款。对于工程款的数额，通建公司松原分公司原经理梅涤华、副经理王建光、郭卫等人均在刘凤山提供的结算表格中签字确认，应作为刘凤山与通建公司之间工程款的结算依据。一审法院以此为依据计算通建公司应当给付刘凤山的工程款数额，并无不当，本院予以维持。综上所述，通建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,824元，由吉林省通信建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牟凤桐审判员  邰伟莉审判员  王丽丽二〇二一年六月二十五日书记员  邹仕尧