江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终2090号上诉人（原审被告）：江苏沙钢玖隆冷轧加工有限公司，统一社会信用代码913205820632232950，住所地张家港市锦丰镇（江苏扬子江国际冶金工业园锦绣路1号玖隆物流园）。法定代表人：卢立华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王红建，江苏国之泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：季晓明，江苏国之泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州市武进云海制冷设备有限公司，统一社会信用代码913204122510030705，住所地常州市武进区横山桥镇朝阳村。法定代表人：张治平，该公司总经理。委托诉讼代理人：计良晶，江苏常硕律师事务所律师。上诉人江苏沙钢玖隆冷轧加工有限公司（以下简称玖隆公司）因与被上诉人常州市武进云海制冷设备有限公司（以下简称云海公司）仓储合同纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院(2020)苏0492民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人玖隆公司上诉请求：驳回云海公司的诉讼请求。事实和理由：一、关于第1及第2号钢卷，一审认为，记载于2018年1月15日安徽合肥凌达压缩机有限公司（以下简称凌达公司）提货函，该两个钢卷出现于张仰提供的照片中，故云海公司的主张成立。1、2018年1月15日凌达公司的提货函玖隆公司没有确认，该提货函对玖隆公司不发生效力；该提货函即使存在，也不能够证明提货函中所指明的货物全部或部分发生实际的交货及存储行为。2、玖隆公司对案涉照片是否为张仰提供持有异议。从云海公司提供的聊天记录和照片来看，内容不持续、不完整；而且，云海公司在庭审中并未提供聊天的电子介质以供玖隆公司质证。因此，该证据不符合民诉法关于电子数据作为证据的规定，其表现形式也不能满足证据的真实性、合法性的要求，该证据存在变造的可能性，依法不应将该证据作为定案依据。3、案涉照片即使为张仰所提供，也不能证明照片中的钢卷系云海公司存放于玖隆公司仓库；照片的拍摄地点和钢卷的存放地点不能看出系玖隆公司的仓库，完全可能在玖隆公司仓库以外的其他地方。4、根据《仓储协议》第一、二、三条的约定，云海公司的货物入玖隆公司仓库前，云海公司以书面形式传真玖隆公司，玖隆公司确认后由云海公司提货后入玖隆公司仓库，货物抵库后玖隆公司签收入库。按照该约定，云海公司未按约提供货物交接凭证的，不能证明云海公司的货物已抵达玖隆公司仓库。二、关于第3-6号钢卷，一审认为，记载于2017年11月30日凌达公司提货函，因玖隆公司提供了第3号钢卷于2018年6月13日由许秀清签名的出库单，故认定2017年11月30日凌达公司提货函中的所有钢卷均已交给了玖隆公司。同时认为玖隆公司主张云海公司指派苏ＮＢ××××车提货不符合双方约定及此前双方的实际交易流程，故认定云海公司委托许秀清提货的证据不足。1、2017年11月30日凌达公司提货函载明钢材为10卷，一审竟然认为其中1卷收取其余9卷也已收取，此观点违背生活常理也不符合客观事实。首先，云海公司如未能按该函约定的内容向玖隆公司交付货物，玖隆公司并不能向云海公司主张任何权利；云海公司可以选择向玖隆公司交付也可以选择不交付或部分交付；因此，实际交付和存储的数量完全可能存在偏差。其次，在物流运输环节，物流公司又非玖隆公司指定，也存在玖隆公司实际收取的货物与发货数量不一致的情形。再有，该提货函所涉钢材总重超过200吨，显然不能一次或一台车辆出库，一审以类推方式来推定法律事实不符常理，也不符合法律规定。2、2018年6月13日，云海公司向玖隆公司发出《采购单》传真，指派苏ＮＢ××××车提货。玖隆公司提供的照片中，云海公司的法定代表人手持该《采购单》原件，足以证明该委托提货的事实。故云海公司主张的第3号钢卷应当认定玖隆公司已作了返还。3号钢卷虽作返还，但依前述，不足以认定第4、5、6号钢卷尚留于玖隆公司仓库。三、关于第7-9号钢卷，一审认为，记载于2018年6月1日凌达公司提货函，在张仰提供的照片中的Ｐ183014020、Ｐ183014070、Ｐ183022220钢卷属于该提货函中的货物，故认定于2018年6月1日凌达公司提货函所载明的其他货物也均已交付玖隆公司，云海的主张成立。关于第10号钢卷，一审也认为，记载于2018年3月27日凌达公司提货函，在张仰提供的照片中的17306152110202钢卷属于该提货函中的货物，故认定于2018年3月27日凌达公司提货函所载明的其他所有货物均已交付玖隆公司，云海公司的主张成立。1、云海公司所谓的张仰照片，不能作为定案的依据，具体理由前述已作阐述。2、由于每个钢卷均具有独立性，可以分别单卷出库、运输、入库，故一审以照片中的钢卷存在来推断其他钢卷也在同一地点存在，没有证据支撑，该推断行为不符合法律规定。四、关于赔偿损失金额的认定。云海公司主张的钢材损失价款依据的是2017年及2018年间第三人向云海公司开具的发票。对此玖隆公司认为，云海公司主张的是损失赔偿，不应当按照第三方开具的发票金额来确定损失的金额；即使损失存在，也应按照法院判决时的财产价值来确定。一审就损失数额认定的观点存在错误，依法应予纠正。五、对一审向张仰所作调查笔录的意见。1、调查笔录不是民诉法规定的证据种类；法院的调查笔录，应当仅限于程序性的事项，不能用它来证明案件事实。2、一审调查笔录的制作程序和内容不合法，调查人的问话具有诱导性，带有倾向性和目的性，被调查人的回答受到调查人的引导，也受到被调查人的主观认识、情感偏见、利害关系等影响。本案中，张仰受玖隆公司举报，已涉嫌刑事犯罪（张家港市人民法院对张仰已作出逮捕决定）。在2019年，其已被玖隆公司开除，故张仰对玖隆公司存在情绪上的敌意，其所述内容不具有稳定性、客观性，也易被歪曲案件事实。3、严格证据规则、强化当事人的举证责任，是民事审判公正、效率的必然要求。本案中，云海公司作为主张权利的一方，其举证责任没有完成，理应承担举证不能的法律后果。因此，一审向张仰所作的调查笔录不符合证据要求，不能成为定案依据。六、一审遗漏对事实的认定。一审中，双方当事人均认为在2020年4月云海公司向玖隆公司存在一次提货行为，提货数量为6.39吨钢材，如无相应证据证实的情况下，该钢材的数量应当在云海公司主张的钢材数量中扣除。综上所述，一审事实认定错误，法律适用不当，恳请二审法院依法支持上诉请求。被上诉人云海公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉。云海公司向一审法院起诉请求：1、判令玖隆公司向云海公司赔偿因保管不善丢失的196.635吨钢材损失计1078015.91元；2、本案的诉讼费用由玖隆公司承担。一审法院认定事实：自2015年以来，双方发生交易往来。云海公司作为合同的甲方，玖隆公司为合同的乙方，甲乙双方签订书面的《钢材加工及仓储协议》一份，约定甲方委托乙方钢材仓储加工事宜。协议第一条载明，甲方货物入乙方仓库前，甲方应提前将要进入乙方仓库的货物产地、材质、规格、吨位等信息以书面形式（须加盖双方确认的有效印章）通知乙方，以便乙方做好接货准备。第二条约定，货物入库运输方式为甲方提货入乙方仓库，运输费用由甲方承担。第四条约定，进入乙方仓库的货物所有权属于甲方，未经甲方同意，乙方不得擅自挪用和调拨（已质押给乙方的货物除外），进库货物应按有关钢材堆放标准执行。第五条约定，甲方须出具加盖甲方专用印章的有效提货单原件或传真件（甲方承诺传真件具备与原件同等法律效力），乙方方可办理发货出库。第六条约定，甲方安排人员至乙方处提取货物时，应事先告知乙方，并对其安排人员进行安全告知等。第七条约定，如果甲方货物需要乙方加工的，甲方应当开具加工委托单，加工委托单上注明来料情况、加工规格、公差要求、包装方式、加工费用及特殊要求，并加盖甲方专用印章，乙方方可进行甲方的货物加工，甲方承诺传真件加工委托单具备与原件同行法律效力。协议还对加工费用标准、结算方式、废料处理及争议的处理等其他方面均作了约定。2015年11月10日，甲乙双方又签订《钢带分切质量技术协议》一份，约定乙方为甲方分切钢带需确认甲方产品质量，协议第四条“包装运输”约定，运输由乙方全权负责安全运输到达甲方，在运输时要有防潮、防震等安全措施。协议签订后，双方按约发生钢材仓储及加工往来。多年以来，双方已经形成固定的交易习惯，即由云海公司向案外第三人凌达公司采购钢材，在云海公司支付钢材款给凌达公司后，凌达公司将云海公司购买的钢材放在玖隆钢铁物流有限公司（以下简称玖隆物流）的六号仓库内。同时，凌达公司发出提货函（致玖隆物流、云海公司、昌鑫物流），提货函载明委托张家港市昌鑫源物流公司（即前述昌鑫物流）至六号仓库办理提货，收货人为玖隆公司代云海公司收取，并详细具明批次钢材的提货期限、材料号、钢种、规格、单件重量、数量等明细清单。玖隆公司收到钢材货物以后，将钢材（包装成钢卷）储存在玖隆公司的仓库里，然后根据云海公司与玖隆公司签订的加工合同，按照云海公司的指令进行切割等加工，云海公司向其支付加工费用，如果没有加工使用到的钢材仍然储存在玖隆公司的仓库内。2019年5月，云海公司的经办人员与玖隆公司的业务员张仰核对云海公司的库存钢卷，张仰向云海公司提供部分由玖隆公司存储的钢卷（上载明有钢卷号）及相关钢卷存储在玖隆公司仓库内的照片。2019年12月中旬，云海公司向玖隆公司下发分提货订单，后玖隆公司未能按约发货，双方产生争议。在此期间，玖隆公司向云海公司发出告知函，告知公司的业务员张仰从玖隆公司处离职，关于与云海公司之间的业务，玖隆公司另行安排人员接洽。2020年1月，云海公司经核查，云海公司储存在玖隆公司处共有196.635吨的钢材货物丢失，并致函给玖隆公司。玖隆公司收函后，双方经多次协商未能达成一致意见。现云海公司诉至法院，要求玖隆公司按云海公司采购价予以赔偿云海公司前述不能交货的196.635吨钢材计1078015.91元。本案在审理过程中，玖隆公司向法院提供制作时间为2019年12月17日的控告书一份，载明玖隆公司控告其原市场开发部经理张仰利用职务便利，将张家港沙安金属制品有限公司、张家港玖沙钢铁贸易有限公司、张家港市润沙贸易有限公司等单位存放在玖隆公司处的钢卷私自提走。审理过程中，玖隆公司明确，当初控告的钢材货物中不包括云海公司所有的钢卷。本案的争议事实为玖隆公司丢失云海公司存储的196.635吨钢材能否成立。云海公司主张玖隆公司丢失的196.635吨钢材为10卷，共计价款1078015.91元，明细情况如下：1，入库单号为CCRK-2018010188，物料号M20180116038，规格3.0×1460×C，材质为SPHC，钢卷号17205641210600，库存21.59吨，单价5500元/吨，金额118745元，发票开在2018年3月28日凌达公司开具的增值税发票上，批次包括在2018年1月15日的凌达公司发出的提货函；2，入库单号为CCRK-2018010188，物料号M20180116038，规格3.0×1460×C，材质为SPHC，钢卷号17205641220500，库存21.965吨，单价5500元/吨，金额120807.5元，发票开在2018年3月28日凌达公司开具的增值税发票上，批次包括在2018年1月15日的凌达公司发出的提货函；3，入库单号为CCRK-2017120021，物料号M20171201097，规格3.5×1336×C，材质为SPHC，钢卷号17202897210300，库存19.725吨，单价5500元/吨，金额108487.5元，发票开在2018年1月25日凌达公司开具的增值税发票上，批次包括在2017年11月30日的凌达公司发出的提货函；4，入库单号为CCRK-2017120021，物料号M20171201099，规格3.5×1336×C，材质为SPHC，钢卷号17202897220400，库存19.71吨，单价5500元/吨，金额108405元，发票开在2018年1月25日凌达公司开具的增值税发票上，批次包括在2017年11月30日的凌达公司发出的提货函；5，入库单号为CCRK-2017120021，物料号M20171201100，规格3.5×1336×C，材质为SPHC，钢卷号17202897210200，库存19.805吨，单价5500元/吨，金额108927.5元，发票开在2018年1月25日凌达公司开具的增值税发票上，批次包括在2017年11月30日的凌达公司发出的提货函；6，入库单号为CCRK-2017120021，物料号M20171201101规格3.5×1336×C，材质为SPHC，钢卷号17202897220300，库存19.87吨，单价5500元/吨，金额109285元，发票开在2018年1月25日凌达公司开具的增值税发票上，批次包括在2017年11月30日的凌达公司发出的提货函；7，入库单号为CCRK-2018060287，物料号M20180619376，规格2.8×1326×C，材质为SPHC—YS1，钢卷号P183022220，库存20.23吨，单价5453元/吨，金额110314.19元，发票开在2018年9月28日凌达公司开具的增值税发票上，批次包括在2018年6月1日的凌达公司发出的提货函；8，入库单号为CCRK-2018060287，物料号M20180619377，规格2.8×1326×C，材质为SPHC—YS1，钢卷号P183014070，库存20.01吨，单价5453元/吨，金额109114.53元，发票开在2018年9月28日凌达公司开具的增值税发票上，批次包括在2018年6月1日的凌达公司发出的提货函；9，入库单号为CCRK-2018060287，物料号M20180619378，规格2.8×1326×C，材质为SPHC—YS1，钢卷号P183014020，库存20.16吨，单价5453元/吨，金额109932.48元，发票开在2018年9月28日凌达公司开具的增值税发票上，批次包括在2018年6月1日的凌达公司发出的提货函；10，入库单号为CCRK-2018040225，物料号M20180403104，规格3.5×1225×C，材质为SPHC，钢卷号17306152110202，库存13.57吨，单价5453元/吨，金额73997.21元，发票开在2018年9月28日凌达公司开具的增值税发票上，批次包括在2018年3月27日的凌达公司发出的提货函；对此，一审法院予以分析认定如下：上述其中的第1及第2号钢卷属于凌达公司的2018年1月15日提货函，并出现在张仰提供给云海公司的钢卷照片中，故应认定云海公司提供的主张成立。第3至6号钢卷属于凌达公司的2017年11月30日提货函，玖隆公司对此不认可，但从玖隆公司提供的2018年6月13日由许秀清提货签字的出库单，钢卷号为17202897210300，与云海公司主张的第3号钢卷一致，故应认定云海公司提供的证据具有优势，凌达公司的2017年11月30日的提货函具有真实性并将云海公司所有的钢卷货交玖隆公司，云海公司的主张成立。针对是否应予扣除该钢卷号为17202897210300的19.725吨货物，法院认为，因双方之间的《钢带分切质量技术协议》约定运输由玖隆公司全权负责，玖隆公司主张云海公司委托许秀清携苏ＮＢ××××号车至玖隆公司处提货，并不符合双方约定及此前双方实际交易流程，在云海公司持有异议的情况下，玖隆公司未能进一步提供云海公司委托许秀清上门提货的相关证据，玖隆公司现有的证据明显不足，应对此依法承担举证不能的后果，故对于玖隆公司认为该19.725吨钢材应扣除的意见，法院不予采信。第7至9个钢卷属于凌达公司的2018年6月1日提货函，其中张仰提供云海公司的钢卷照片中的Ｐ183014020、Ｐ183014070、Ｐ183022220即属于该提供函载明的货物，故应认定凌达公司的2017年11月30日提货函具有真实性并货交玖隆公司，云海公司的主张成立；第10个钢卷属于凌达公司的2018年3月27日提货函，其中张仰提供云海公司的钢卷照片中的17306152110202即属于该提供函载明的货物，故应认定凌达公司的2018年3月27日提货函具有真实性并货交玖隆公司，云海公司的主张成立。关于10个钢卷的价值，根据云海公司提供的钢材销售方凌达公司开具的增值税发票及销售货物清单，应认定云海公司针对存储在玖隆公司处10个相关钢卷的财物价值提供相应依据，玖隆公司虽有异议，但未能提供充分的反证，故法院对玖隆公司的意见不予采信，对云海公司主张的196.635吨钢材的价款1078015.91元予以认定。综上，根据云海公司提供的一系列证据，能证明云海公司从案外第三人凌达公司购买钢材并存储在玖隆公司处，其中有196.635吨钢材在云海公司提货时玖隆公司未能履行交货义务。一审法院认为，双方之间的仓储合同合法有效。玖隆公司在经营仓储业务中，因管理不善,致使云海公司所有的钢卷灭失，是造成其不能履行交付存储钢卷义务的根本原因,依法应当承担违约责任,并赔偿云海公司的钢卷财产损失。本案中，云海公司参照市场采购价格要求玖隆公司赔偿因保管不善丢失的196.635吨钢材损失计1078015.91元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，法院依法予以支持。至于玖隆公司主张本案可能涉嫌业务员职务侵占刑事犯罪，认为应中止本案审理的意见，因张仰与云海公司发生往来构成职务代理，张仰是否构成刑事犯罪，并不能免除玖隆公司作为其工作单位应承担的对外民事法律责任，故玖隆公司的意见，本案不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第三百八十一条、第三百九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：江苏沙钢玖隆冷轧加工有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿常州市武进云海制冷设备有限公司196.635吨钢材损失计1078015.91元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14503元、保全费5000元，合计19503元，由江苏沙钢玖隆冷轧加工有限公司负担。二审中，玖隆公司对一审查明的2019年5月云海公司的经办人员与张仰核对云海公司库存钢卷的情况及196.635吨钢卷丢失的情况不予认可。双方当事人对一审判决查明的其他事实未提出异议，二审予以确认。二审中，双方均未提交新的证据。经查阅一审卷宗，2020年11月5日一审庭审中，云海公司代理人陈述：“原告在被告处的所有的钢材除了这丢失的196吨外其余的都已经加工好交付给原告，这批钢材丢失的时候一共有200余吨，剩余的6吨多被告已经加工好给了我们。”2021年1月11日一审庭审中，云海公司代理人陈述：“本案中根据我们提交法院的谈话录音是原告的张云海、杨振与被告公司的戴俊、裴冬平，当时说原告在被告公司的钢材有200多吨，被告刚才说的6.39吨不在本案的诉讼之内。”本院认为，关于案涉钢卷是否存入玖隆公司的问题。根据一审查明的双方当事人及案外人之间的交易习惯，系先由云海公司向凌达公司付款采购钢材，凌达公司将所涉钢材放在玖隆物流的六号仓库内，同时凌达公司向玖隆物流、云海公司、昌鑫物流发出提货函委托昌鑫物流办理提货，由玖隆公司代云海公司收取。故凌达公司的提货函系货物出卖人向货物保管人、买受人发出的通知书及向货物承运人发出的委托书，玖隆公司在该交易过程中系根据其与云海公司之间的约定代云海公司收货，凌达公司发出提货函无需玖隆公司确认。玖隆公司收到货物以后，将钢材（包装成钢卷）储存在玖隆公司的仓库里，然后根据云海公司与玖隆公司签订的加工合同，按照云海公司的指令进行切割等加工，云海公司向其支付加工费用，如果没有加工使用到的钢材仍然储存在玖隆公司的仓库内。上述交易过程中，玖隆公司一方均由业务员张仰与云海公司联系，直至2019年12月31日玖隆公司书面通知云海公司张仰离职。故此前张仰与云海公司工作人员之间的联系均系代表玖隆公司的履职行为，包括2019年5月21日云海公司工作人员与张仰通过微信确认库存钢卷的行为。该微信聊天记录一审法院已向张仰核实其真实性，一审判决予以采纳并无不当。根据该聊天记录中发送的钢卷照片中的编号与凌达公司提货函相对照，一审法院认定案涉1、2、7、8、9、10号钢卷已存入玖隆公司并无不当。另根据玖隆公司提交的证据，3号钢卷也曾存入玖隆公司，一审法院认定同一提货函上的4、5、6号钢卷也已存入玖隆公司亦无不当。玖隆公司上诉主张同一提货函上的钢卷并不能确定全部存入玖隆公司与各方交易习惯不符，也未提交证据证明，本院不予采纳。关于3号钢卷是否已被云海公司取走的问题。玖隆公司主张云海公司委托许秀清携苏ＮＢ××××号车至玖隆公司处提货，该提货方式并不符合双方约定及此前双方实际交易流程。针对该问题玖隆公司提交的加盖云海公司采购部公章的采购单并非原件，在玖隆公司出库单上签名的许秀清也并无云海公司的委托书，故玖隆公司提交的证据不足以证明其主张，一审法院未予采纳并无不当。关于损失金额的问题。云海公司主张案涉196.635吨钢材的价值为1078015.91元有钢材销售方凌达公司开具的增值税发票及销售货物清单证明，玖隆公司虽有异议，但未能提供充分的反证，故一审法院予以采纳并无不当。关于玖隆公司上诉主张一审遗漏事实的问题。根据一审庭审笔录，云海公司陈述在其主张丢失的196吨多钢材以外，其取走了剩余的6吨多钢材。玖隆公司主张该6吨多钢材也在云海公司主张赔偿的钢材范围内但未能提交证据证明，故该6吨多钢材与本案无关，一审判决中未予载明并不属于遗漏案件事实。综上所述，玖隆公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14503元，由上诉人江苏沙钢玖隆冷轧加工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈超彦审 判 员 王 星审 判 员 尤建林二〇二一年六月十五日法官助理 郭 强书 记 员 陈茹珺