广州知识产权法院民 事 判 决 书（2021）粤73民终850号上诉人（原审原告）：上海淘米动画有限公司。住所地：上海市漕河泾开发区×××××××××××××××××××××。法定代表人：汪海兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖园园，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖忠安，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市增城佳炽宇百货店。经营场所：广东省广州市增城区×××××××××××。经营者：龙国斌，男，1988年3月18日出生，汉族，住湖南省桃江县×××××××××××××××××。上诉人上海淘米动画有限公司（以下简称淘米公司）因与被上诉人广州市增城佳炽宇百货店(以下简称佳炽宇百货店)侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初6901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。淘米公司上诉请求：1.撤销（2020）粤0112民初6901号民事判决中的第二项；2.改判佳炽宇百货店赔偿淘米公司经济损失20000元；3.由佳炽宇百货店承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、淘米公司商标一直持续使用，一审法院认定事实错误。淘米公司在一审时提交的证据足以证明在《赛尔号》动画片、《赛尔号大电影》动画电影中使用了“赛尔号”系列商标。“赛尔号”早已是家喻户晓的热门ID，淘米公司也一直在开发动画及周边产品，将商标广泛应用于各类儿童玩具。淘米公司公众号于2011年开始运营，期间时不时也有相关的玩具发行推送。关于“斗转赛尔”商标侵权的类案，一审法院审理的（2020）粤0112民初6899号判决支持了侵权事实和赔偿责任，同样的侵权行为，一审法院却有截然不同的裁判结果。二、被诉侵权商品与淘米公司商标核定商品为同种商品，涉案侵权商品上的商标“斗转赛尔”早已被无效，佳炽宇百货店仍持续销售该款侵权产品的主观恶意严重。三、一审法院酌定佳炽宇百货店承担的责任过低，不能有效阻止侵权行为的再度发生。佳炽宇百货店的侵权行为同时侵害了淘米公司的著作权和商标权，一审法院仅针对著作权酌定佳炽宇百货店赔偿淘米公司3000元，与《国务院关于新形势下加强打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》第三条、第十一条的精神相违背。佳炽宇百货店答辩称，不同意淘米公司的上诉请求，请求维持原判。淘米公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.佳炽宇百货店立即停止侵犯淘米公司赛尔号系列作品商标权的行为；2.佳炽宇百货店赔偿淘米公司经济损失20000元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.佳炽宇百货店承担本案诉讼费用。在一审庭审中，淘米公司明确诉求：第1项诉求，判令佳炽宇百货店立即停止销售侵犯淘米公司第11913520号“赛尔号”注册商标的商品的行为；第2项诉求，经济损失由法院酌定，维权合理开支包括公证费等，该维权开支属于与（2020）粤0112民初6900号案一并发生的费用，二案同用一份（2019）湘邵庆证字第11019号公证书（含封存实物）。一审法院认定事实：案外人上海圣然信息科技有限公司是第11913520号注册商标（见附图一）的注册人，注册日期2014年5月28日，有效期至2024年5月27日，核定使用商品第28类：游戏器具；室内足球游戏桌；视频游戏机等。2019年5月13日，上海圣然信息科技有限公司出具一份《商标权及著作权许可使用证明》，授权许可淘米公司在中国大陆区域内使用该公司在中国大陆合法取得的所有商标权、著作权等知识产权（包括但不限于生产、销售、使用上述商标核准使用商品或服务、著作权相关财产权利），授权方式为排他许可，并授权淘米公司可以自己名义进行起诉、投诉、参加刑事案件诉讼活动等维权活动，还可转委托律师及第三方维权，授权期限自该公司依法享有的所有商标权、著作权等知识产权的获取之日起至2025年12月31日。该《商标权及著作权许可使用证明》以表格形式列明上海圣然信息科技有限公司许可使用的商标权及著作权，包含了上述第11913520号注册商标。关于淘米公司第11913520号注册商标在业界知名度情况。淘米公司只举证了“赛小息”“阿铁打”“卡璐璐”“雷伊”等卡通形象及相关“赛尔号”动画片、电影的获奖情况，以及对上述卡通形象、动画片宣传获得的相关荣誉证书，均非对上述涉案商标的宣传报道。关于淘米公司第11913520号注册商标的使用情况。淘米公司当庭陈述有在游戏卡牌上使用，但没有证据予以证明。（2019）湘邵庆证字第11019号公证书记载：2019年11月5日，公证人员与淘米公司方取证人员林木隆来到位于广东省广州市增城区的“芙蓉兴盛”商店（此据该店招牌内容予以说明），公证人员目测该店内的《烟草专卖零售许可证》上有“广州市增城佳炽宇百货店”等内容，林木隆以消费者的身份在该店购买了“斗转赛尔”商品，并使用手机“微信”支付了商品价款49元。随后，公证人员使用“微信”进行了定位截屏，取得截屏图片一张，林木隆将付款“账单详情”进行了截屏并发给公证人员保存。同日，在广东省广州市增城区鄱湖商务酒店8206号房间，公证人员使用胶带、封条（有“39”等内容）将购买的上述商品进行粘贴封存并交给林木隆保管。公证人员对整个过程均进行了现场拍照，取得照片十一张；公证人员使用其手机截屏取得“定位截屏”图片一张；林木隆使用其手机截屏取得“账单详情”图片一张。同月8日，公证人员在该公证处办公室，将上述照片及图片进行了彩色打印（见附件）。公证书证明：一、与公证书相粘连的彩色打印件系公证人员现场拍摄所得；“定位截屏”图片系公证人员现场截屏所得，“账单详情”图片系林木隆截屏所得，内容与现场实际状况相符。二、所购物品经公证处封存后交由林木隆保管。上述公证封存实物在（2020）粤0112民初6900号案庭审中经查看包装完整并经拆封查看，内有7个密封包装的彩色旋转悠悠球，悠悠球附着在一片硬纸板上。在硬纸板上印刷有“斗转赛尔”字样（见附图二），其中的“赛尔”二字与第11913520号注册商标中的“赛尔”在文字、图形上相同。庭审中，淘米公司主张本案属于在类似商品上使用近似商标侵权，佳炽宇百货店销售的被控侵权商品是悠悠球，属于游戏器具，与淘米公司第11913520号注册商标核定范围第28类中的游戏器具构成类似商品，涉及的标识即“附图二”所示部分与“附图一”构成近似。但淘米公司并未对所主张的构成类似商品进行举证和说明理由。淘米公司成立于2010年11月11日，经营范围：动漫设计，电脑图文设计，设计、制作、发布、代理各类广告，玩具、工艺品销售，文化交流活动的策划等。佳炽宇公司系个体工商户，于2016年12月15日成立，个人经营，经营者龙国斌，经营范围：酒类零售、烟草制品零售，非酒精饮料及茶叶零售，预包装食品零售，百货零售（食品零售除外）。另查明，淘米公司因上述（2019）湘邵庆证字第11019号公证书记载的一次取证行为，针对佳炽宇百货店，在一审法院除提起本案侵害商标权诉讼外，还提起（2020）粤0112民初6900号著作权权属、侵权纠纷一案。淘米公司同时提起该两案诉讼，除在相关商标权、著作权权属证据方面不同外，两案在诉状、其他证据（相关著作权知名度证据、封存实物证据等）等方面完全一样。淘米公司在二案中同时主张的维权开支属于一并发生的维权费用。关于淘米公司公证书证据的采信问题。本案中，淘米公司所举上述公证书符合《中华人民共和国公证法》的相关规定，佳炽宇百货店未有相反证据予以推翻，应予以采信。关于佳炽宇百货店抗辩被控侵权商品合法来源及所举证据问题。佳炽宇百货店提交了“天元贸易玩具批发中心”进货单1张、电子支付账单详情1张，以证明被控侵权商品合法来源。经淘米公司质证不予认可，因为该证据没有任何签字和盖章，真实性无法确认。一审法院认为，佳炽宇百货店上述证据是打印件，没有任何买卖一方的签章或签名确认，无法确认此进货单的真实性，不能据此证明被控侵权商品是佳炽宇百货店合法取得并说明了提供者，不予采信。一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷。《中华人民共和国商标法》（下称商标法）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，虽然被控侵权商品悠悠球所用的包装硬纸板上使用了“斗转赛尔”文字，但从文字设计特别是“斗”字中的两点化为一团火，以及配合周边的“赛小息”“阿铁打”“卡璐璐”“雷伊”等彩色卡通形象、“全金属材质”“花样玩法”“三轴承”文字介绍等看，综合起到装潢、说明作用，用于识别商品来源的作用并不明显，并非商标性使用。“斗转赛尔”标识与第11913520号“赛尔号”注册商标比对，在显著性部分“赛尔”文字+“眼睛”图形上完全一致，整体上具有一定近似性。本案中，被控侵权商品悠悠球作为玩具商品与淘米公司涉案第11913520号“赛尔号”注册商标核定使用商品中“游戏器具”同属于类似商品和服务区分表第28类，以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，二者构成类似商品。商标法第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。因此，未经授权，上述被控侵权商品悠悠球包装硬纸板上装潢性使用“斗转赛尔”标识的行为侵犯了淘米公司第11913520号“赛尔号”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。但本案中，淘米公司未举证证明其第11913520号注册商标有实际使用，根据商标法第六十四条第一款的规定，对该商标侵权可不予判处承担赔偿损失的民事责任。对淘米公司因维权支出的合理费用，因针对佳炽宇百货店、同一侵权行为，已在淘米公司同时提起的上述6900号著作权权属、侵权纠纷一案中判定处理了二案一并发生的维权开支诉求，本案中不再予以处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）（三）项、第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、佳炽宇百货店（经营者龙国斌）于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯淘米公司第11913520号“赛尔号”注册商标专用权的涉案商品的行为；二、驳回淘米公司的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由佳炽宇百货店（经营者龙国斌）负担150元，由淘米公司负担150元。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审期间，淘米公司向本院提交了以下证据：1.《国家知识产权局关于第1548810号“斗转赛尔及图”商标无效宣告请求裁定书》，拟证明被诉侵权产品商标“斗转赛尔”已被无效，佳炽宇百货店侵权事实清楚，应当承担赔偿责任；2.（2020）粤0112民初6899号民事判决书，拟证明涉案产品被一审法院认定侵害淘米公司商标权，给淘米公司带来了经济损失，判令侵权方承担赔偿责任；3.（2019）粤0104民初41375号民事判决书，拟证明涉案产品被越秀区法院认定侵害了淘米公司商标权，给淘米公司带来了经济损失，判令侵权方承担赔偿责任；4.淘米公司的微信公众号推送截图，拟证明淘米公司商标实际投入使用的情况；5.淘宝授权店“卡游旗舰店”塞尔号正品卡牌销售截图，拟证明淘米公司商标实际投入使用的情况；6.淘米公司授权正品汇丰泰赛尔号陀螺商品图片，拟证明淘米公司商标实际投入使用的情况。佳炽宇百货店对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性不予认可。对证据2、3的真实性无异议。对证据4中内容的真实性不予认可。对证据5、6的真实性均不予认可。本院查明，淘米公司提交的微信公众号截图显示，“赛小编”于2017年7月28日发布了一篇名称为“福利｜探索赛尔号的神秘基地？晒图赢大奖哦！”的文章，文章附图中有“蛋爆精灵”“爆旋战车”玩具的外包装图片，外包装上有涉案注册商标“赛尔号”标识。淘米公司提交的卡牌销售截图及商品图片并无显示涉案商标的使用时间。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据淘米公司的上诉意见，本案二审审理的争议焦点是：在本案被诉侵权行为发生前三年，淘米公司是否使用了涉案商标，一审法院未判决佳炽宇百货店承担赔偿责任是否正确。关于上述焦点问题，本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”根据淘米公司提交的公证书，本案的被诉侵权行为发生在2019年11月5日，而淘米公司在二审期补充提交了该公司于2017年7月28日在其微信公众号上发布的文章，文章附图中有“蛋爆精灵”“爆旋战车”玩具的外包装图片，外包装上有涉案注册商标“赛尔号”标识。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”淘米公司在其公众号发布文章，属于广告宣传行为，该文章中的附图为“游戏器具”的商品图片，该商品上印有涉案注册商标，因此可以起到识别商品来源的作用。淘米公司在二审期间提交的证据足以证明其在被诉侵权行为发生前三年内公开在核准使用商品类别上使用了涉案注册商标。一审法院认定佳炽宇百货店的行为构成侵权，认为淘米公司未实际使用涉案商标而判决佳炽宇百货店不承担赔偿损失的民事责任不当，本院对此予以纠正。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，淘米公司未能提交证据证明其因侵权所受到的实际损失和佳炽宇百货店因侵权所获得的利益，本院根据涉案注册商标的声誉、侵权行为的性质、侵权人的经营规模、侵权期间和后果、侵权人的主观恶意程度、淘米公司就同一侵权行为同时提起著作权侵权案件和商标侵权案件等因素，酌定佳炽宇百货店赔偿淘米公司经济损失5000元。综上所述，淘米公司的上诉请求部分成立，应予支持；其他上诉请求缺乏依据，不予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第六十三条第三款、第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初6901号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初6901号民事判决第二项；三、广州市增城佳炽宇百货店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上海淘米动画有限公司经济损失5000元；四、驳回上海淘米动画有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由上海淘米动画有限公司负担113元，广州市增城佳炽宇百货店负担187元；二审案件受理费300元，由上海淘米动画有限公司负担113元，广州市增城佳炽宇百货店负担187元。本判决为终审判决。审 判 长 谭卫东审 判 员 屈 昕审 判 员 刘培英二〇二一年六月七日法官助理 汤家丽法官助理 宋思南书 记 员 黄妙丽附：（2021）粤73民终850号案件附图涉案注册商标：被诉侵权标识：