北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终1771号上诉人（一审原告）：王雅文，女，1988年11月24日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。委托诉讼代理人：修雪静，北京华沛德权律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：四平宏宝莱饮品股份有限公司，住所地吉林省四平市铁西区红嘴路20号。法定代表人：卢宪军，董事长。委托诉讼代理人：刘通，男，1994年1月3日出生，汉族，四平宏宝莱饮品股份有限公司员工，住河北省廊坊市大城县。委托诉讼代理人：赵暖，北京志霖律师事务所律师。一审被告：北京微梦创科网络技术有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园二期(西扩)N-1、N-2地块新浪总部科研楼3层313-316室。法定代表人：曹菲，董事长兼总经理。上诉人王雅文因与被上诉人四平宏宝莱饮品股份有限公司（简称四平饮品公司）、一审被告北京微梦创科网络技术有限公司（简称微梦公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京互联网法院（简称一审法院）作出的（2019）京0491民初21670号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王雅文的委托诉讼代理人修雪静、被上诉人四平饮品公司的委托诉讼代理人刘通、赵暖到庭参加了询问。微梦公司经本院传唤，未出庭接受询问。本案现已审理终结。王雅文上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判四平饮品公司赔偿王雅文经济损失20000元和合理支出5000元；2、判决四平饮品公司在侵权微博首页置顶位置、《中国青年报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明；3、一审、二审全部诉讼费由四平饮品公司承担。事实和理由：一、四平饮品公司使用的漫画与王雅文创作的漫画构成实质性相似，一审法院认定事实不清，适用法律不当。王雅文创作的漫画一（见附图1）是一个张大口腔的头部形象，该头部形象具有突出口腔结构，口腔近似半圆形，内部为深红色等特征，漫画二（见附图2）为一个掐腰小人形象，该形象突出人物动作，具有身体向左挺出、左臂弯曲等特征，而四平饮品公司使用的涉案漫画（见附图3），人物形象的口腔结构与漫画一中头部形象的口腔结构完全一致，人物动作与漫画二完全一致，仅是人物眼睛、着装及头部外形做了修改变动，完全是对王雅文两幅漫画的融合与修改。且四平饮品公司未提供涉案漫画的源文件及绘画过程，说明涉案漫画并非由其独立创作完成，而是对王雅文作品的修改。一审法院认定涉案漫画未与漫画一、漫画二构成实质近似，与事实严重不符。二、四平饮品公司未经王雅文允许，修改王雅文的作品，通过微博使用其作品，未为王雅文署名，还打上四平饮品公司微博名称水印，使用目的为增加宣传力度，获得客户关注，进行广告宣传，自2018年4月一直持续到接到起诉状后才删除，侵权持续时间长达一年之多，严重侵犯了王雅文依法享有的作品署名权、修改权、复制权和信息网络传播权。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求查明案件事实后依法改判支持王雅文的上诉请求。四平饮品公司辩称：一、涉案漫画为具有独创性的新作品，其设计灵感来源是“十二星座”的水瓶座，突出重点为蓝色水瓶以及呈现的夸张囧表情，整体呈现为一个头戴蓝色水瓶、大眼睛大嘴囧表情的卡通形象，含有设计师的选择和判断。二、王雅文主张相似的部分不单独构成作品，因此不能作为主张侵权的基础。漫画一的“口腔”图像在卡通人物画像或卡通动画画像中早已成为典型的、通用式的画法，而漫画二中“上半身躯干以及两只胳膊”元素构图简单，仅仅由简单的线条构成，且其表现出的工作姿势在兔斯基绘画作品中也是常见的、典型的绘画表现形式，上述部分都不具有独创性，该两幅漫画中的“口腔”部分和“上半身躯干以及两只胳膊”部分根据法律规定均不能单独构成作品。三、涉案漫画中即使与漫画一、漫画二部分元素相似，也是有限表达所致，并不是四平饮品公司侵权为之。四、涉案漫画与漫画一、漫画二整体对比也均不构成实质性相似，从一般理性观察者的角度进行比较，涉案漫画与两幅漫画均存在较大区别，同时基于涉案漫画属于具有独创性的新作品，四平饮品公司未直接使用王雅文的作品等情况，四平饮品公司未侵犯王雅文对漫画一和漫画二的署名权、修改权、复制权和信息网络传播权。五、涉案漫画系四平饮品公司委托第三方设计公司设计，四平饮品公司使用该作品无过错，不应当承担侵权责任。此外，漫画一和漫画二无知名度，王雅文亦存在批量维权的情况，法院应当结合案件具体情况，防止司法资源浪费，适度保护权利人的权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求维持一审判决，驳回王雅文的上诉请求。微梦公司未向本院提交书面陈述意见。王雅文向一审法院起诉请求：1.判令四平饮品公司、微梦公司停止侵权，在侵权微博首页置顶位置、《法制晚报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明消除影响；2.判令四平饮品公司赔偿王雅文经济损失及合理费用支出人民币85000元。一审庭审过程中，王雅文申请撤回第1项诉讼请求中“停止侵权”的部分。一审法院认定事实：名为“Catsoul喵魂”的新浪微博用户个人资料基本信息显示真实姓名为王雅文。名为“Catsoul喵魂”的微博用户于2017年5月9日23:48分发布微博，链接为：https://weibo.com/1684046824/F2mMWnJ7a?from=page_1035051684046824_profile&wvr=6&mod=weibotime&type=comment#_rnd1537255668473,内容为：“恩又一包表情，动态的～～～这包变化很大的哈哈哈！快去用！#喵魂表情”，微博配有漫画一，漫画一为包含口腔、牙齿，眼睛呈点状，表情为大笑的头部造型。此微博用户于2017年5月9日23:43分发布微博，内容为：“恩又一包表情，动态的～～～这包变化很大的哈哈哈！快去用！#喵魂表情”，微博配有漫画二，漫画二为一只手拄在物体上，另一只手叉腰，前胸弯曲的形象。2018年4月24日，经王雅文申请，河南省许昌市天平公证处对王雅文的委托代理人陈文文使用公证处电脑浏览网站内容的过程进行证据保全，据此作出的（2018）许天证民字第1053号公证书记载：在360浏览器地址栏内输入：www.weibo.com,敲击键盘回车键，进入相对应网页进行浏览，在网页上方搜索栏内输入：“宏宝莱炭烧酸奶雪糕官微”，点击“宏宝莱炭烧酸奶雪糕官微V”进行浏览，浏览完毕后关闭相关网页。名为“宏宝莱炭烧酸奶雪糕官微V”涉案微博帐号认证信息为“四平宏宝莱饮品股份有限公司”。该涉案微博账号于2019年4月5日10点18分发布了一条微博，该微博主文内容为：“#宏宝莱告白挑战#小长假就要和喜欢的人一起吃着雪糕，手拉手去踏青，品尝这个季节的甜蜜”，该微博配图中含有四平饮品公司所生产的炭烧酸奶雪糕包装，包装上出现了涉案漫画，涉案漫画为包含头部、前胸、胳膊等局部人型造型，造型头部戴有蓝色水瓶，身上穿着蓝色背心。该涉案微博的收藏量为0、转发量为20、评论量为36、点赞量为55。四平饮品公司对（2018）许天证民字第1053号公证书无异议。王雅文主张四平饮品公司的行为侵犯了其作品的署名权、修改权、复制权及信息网络传播权。四平饮品公司主张涉案漫画主要突出人物囧的表情与人物头上的“水瓶”，系十二星座系列卡通形象的一张，涉案漫画为四平饮品公司委托第三方公司设计。王雅文于一审当庭提交了漫画一、漫画二的源文件截图，文件大小为2.59M，创建程序为“AdobePhotoshop”。四平饮品公司不认可源文件截图的关联性，认为王雅文提交的源文件截图为显示作品完成日期，并非底稿。王雅文于一审当庭申请桌面共享，播放视频证据，视频显示王雅文创作的喵魂系列表情在微博上下载量过亿（其中包括漫画一、漫画二）。四平饮品公司不认可证据关联性，认为视频所显示的表情与漫画一、漫画二不一致。四平饮品公司提交六幅网络图片，其中包含“兔斯基表情”、“长草颜团子图”、“哆啦A梦”、“植物大战僵尸中食人花”等网络免费图片，以证明漫画一、漫画二无独创性。王雅文不认可证据关联性与证明目的，认为王雅文创作的漫画一、漫画二为“喵魂”人物形象，独创性极高，知名度高，影响力广泛。一审庭审中，经法庭询问，王雅文认可涉案漫画已删除，明确主张经济损失80000元，律师费与公证费5000元，均无票据提供。上述事实，有王雅文提交的新浪微博个人认证页，漫画一、漫画二发表截图、漫画一、漫画二的电子源文件截图，桌面共享视频证据，（2018）许天证民字第1053号公证书及侵权网页截图，四平饮品公司提交的六幅网络图片，以及一审法院庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，微梦公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃了当庭答辩和质证的权利。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》的规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，王雅文提交的漫画一、漫画二，系以线条与色彩构成的有一定创造性与审美意义的平面艺术作品，属于著作权法意义上的美术作品。如无相反证据，当事人提供的涉及著作权的著作权登记证书、底稿、公证书、合法出版物、取得权利的合同等，可以作为认定作品著作权的证据。本案中，王雅文提交了漫画一、漫画二发表截图、漫画一、漫画二的电子源文件截图，在无相反证据的情况下，一审法院认定王雅文享有漫画一、漫画二的作品署名权、修改权、复制权、信息网络传播权及维权权利，有权提起本案诉讼。确定涉案漫画是否侵犯了漫画一、漫画二美术作品的署名权、修改权、复制权、信息网络传播权，需要对两形象是否构成实质性相似进行判断。关于美术作品的实质性相似比对，不能将各个组成要素简单割裂开来、分别独立进行比较，而应以普通观察者的角度进行整体认定和综合判断。通过比对可以发现，漫画一是含有口腔、牙齿，眼睛呈点状，表情为大笑的头部造型表达；漫画二是用线条勾勒出包含头部、胳膊、前胸、腿部等要素的完整人型造型表达；涉案漫画为包含头部、前胸、胳膊等要素的局部人型造型表达，其中头部造型眼睛为睁大状，包含蓝色水瓶要素，代表了涉案漫画以十二星座为灵感的创作理念，且人型造型穿着蓝色背心。涉案漫画与漫画一、漫画二在整体架构、组成要素与具体细节上的不同使得两者在独创性表达上体现了整体性的差异。涉案漫画与漫画一、漫画二构成了各自创作者的独立创作作品。因此，涉案漫画并未与漫画一、漫画二构成实质性相似，涉案漫画并未侵犯漫画一、漫画二的著作权。王雅文对四平饮品公司的诉讼请求，一审法院不予支持。微梦公司为新浪微博的管理者，系为新浪微博用户提供微博平台的网络服务提供者。涉案漫画并未侵犯漫画一、漫画二的著作权，并且微梦公司难以注意到涉案微博上载有可能构成侵权的作品，故微梦公司并无主观过错，不应承担侵权责任，王雅文对微梦公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项、第（十二）项，第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决如下：驳回王雅文的全部诉讼请求。二审庭审中，王雅文提交了漫画一、漫画二与涉案漫画的对比图（见附图4），以证明二者构成实质性相似。二审庭审后，四平饮品公司提交了如下证据：1、四平饮品公司（合同甲方）与北京易水堂广告传媒有限公司（简称易水堂公司，合同乙方）于2017年11月12日签订的设计合同，主要约定如下内容：甲方委托乙方提供“‘宏宝莱’炭烧酸奶产品设计及文案规划”服务，具体服务项目包括炭烧酸奶包装主视觉、卡通形象设计及规划等，合同总金额86390元；自甲方付清本合同第三项下全部合同价款之日起，乙方所提供之全部服务内容的完整知识产权即为甲方拥有。2、北京增值税专用发票一张，开票日期为2018年1月28日，显示购买方为四平饮品公司，销售方为易水堂公司，货物或应税劳务、服务名称为“设计服务*设计费”，价税合计86390元。3、包含涉案漫画的设计底稿。4、宏宝莱炭烧酸奶创意说明。王雅文表示上述证据已超过举证期限，均不属于新证据，无法确认其真实性，亦与本案没有关联。二审庭审中，四平饮品公司表示认可王雅文享有漫画一和漫画二的相关著作权和维权权利，对于一审判决关于微梦公司的认定，王雅文和四平饮品公司均表示不持异议。关于王雅文所主张的经济损失的依据，王雅文认为漫画一和漫画二还作为微信表情包供消费者使用，但认可并非付费下载，就合理支出部分，王雅文未提交律师费和公证费相关票据等证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的二审诉辩主张，本案涉及如下焦点问题：一、四平饮品公司的行为是否侵犯了王雅文对漫画一和漫画二享有的署名权、修改权、复制权和信息网络传播权根据一审在案证据、一审法院的认定和双方当事人的确认，王雅文所创作的漫画一和漫画二在线条、色彩等要素上体现了一定的创造性和审美意义，是具有艺术性的造型，构成美术作品，王雅文作为该二幅漫画的作者，依法享有包括署名权、修改权等在内的一系列著作人身权和财产权。本案中，王雅文于2017年5月在微博上向公众公开发布了漫画一和漫画二，四平饮品公司的官方微博使用涉案漫画的时间远晚于该日期，故可以推定王雅文的漫画一和漫画二属于在先的美术作品，且四平饮品公司具有接触的可能性，因此，认定涉案侵权行为是否成立的核心问题在于被控侵权的涉案漫画是否与王雅文在先创作的漫画一和漫画二在由线条、色彩等要素构成的造型上是否存在实质性相似，如是，则四平饮品公司是否能够证明其涉案漫画的创作具有合理来源。作为美术作品，除了造型外观在整体上可以作为著作权客体予以保护外，其具有独创性和审美价值的显著特征部分既可以融合为整体的重要部分，也可以作为相对独立的可被客观感知的具体表达来传递和展示艺术美感。漫画一中张大口腔的头部形象占造型的绝大比重，显著特征在于口腔近似半圆形，口腔中有7颗牙齿，分别为上部4颗，下部3颗，且中间的牙齿比两侧牙齿稍大，顶部弧度略有差异，上下部牙齿交错排列，口腔内部为深红色，其中呈扇形的舌头颜色深度较其他部分稍浅，眼睛由圆点指代表示，在眼睛和口腔之间的两侧外表呈现两处凸起部分，在其躯干部分的胸部画有“V”字型的小图标。漫画二则是整体上呈人物掐腰挺胸的姿势，其突出特征在于人物身体动作为向左挺胸，左臂弯曲，左手手背抵于腰上，右肩耸起，右臂垂落，其躯干部分的胸部亦画有“V”字型的小图标。结合涉案漫画的头部与四肢躯干部分，可以看出其头部中呈突出特征的口腔在结构、颜色程度分布、牙齿弧度和数量排列、眼睛的圆点形态、脸颊凸起等要素上与漫画一完全一致，同时其四肢躯干部分与漫画二在动作姿势的安排、左右手弧度刻画上亦基本相同，仅作出了将蓝色瓶子套在头部、眼睛点状形态外添加圆圈、胸部填涂蓝色背带衣服等局部修改，并未改变漫画一和漫画二具有相对独立审美意义的显著特征部分。四平饮品公司所提交的网络图片本身与漫画一、漫画二存在较大区别，不能证明漫画一和漫画二不具有独创性，或涉案漫画的创作具有合理来源。且需要进一步指出的是，涉案漫画尤其在胸部“V”字型小图标、牙齿弧度和数量、舌头与口腔颜色深度分布等细节要素上与漫画一、漫画二完全相同，难谓巧合，故难以认定涉案漫画系独立创作而成。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款规定：著作权包括下列人身权和财产权:（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利;（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利;（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。结合前述认定，涉案漫画与漫画一、漫画二构成实质性相似，且不能证明其创作具有合理来源，应当认定四平饮品公司的涉案侵权行为成立。四平饮品公司虽然提交了与易水堂公司的设计合同等证据，并非二审期间形成的新证据，设计底稿未体现创作者身份，缺乏充分的履行证据证明涉案漫画系案外人设计完成，且即使按照该设计合同的约定，双方亦确认完整知识产权由四平饮品公司拥有，故四平饮品公司应当为侵权主体。四平饮品公司使用了王雅文创作的漫画一和漫画二，未为其署名，且未经王雅文的授权而修改该二幅漫画，构成对王雅文享有的署名权和修改权的侵害。同时，将涉案漫画上传至微博中，使得公众可以在其个人选定的时间和地点下载获取作品，亦侵害了王雅文享有的信息网络传播权。此外，一般情况下，复制行为也是许多其他著作财产权利所控制的行为的前提，当侵权行为不仅存在复制行为，还包括以该复制行为为前提的其他著作财产权利所控制的行为时，一般应当将复制行为和后续利用行为作为一个整体即一个行为，而不是作为两个行为来看待，这种做法既符合社会生活的一般观念，也更加符合著作权法的原意。因此，在四平饮品公司构成侵害王雅文对漫画一和漫画二享有的信息网络传播权的情况下，同样包含了作为信息网络传播行为前提的复制行为，不必再单独认定其同时侵害复制权，而仅认定其侵害信息网络传播权即可，故对王雅文所持四平饮品公司侵犯其复制权的主张，本院不再支持。二、关于四平饮品公司应予承担的法律责任《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，四平饮品公司未经许可使用王雅文作品的行为，侵犯了王雅文的相关著作权，应当承担相应的法律责任。因四平饮品公司在其微博上使用王雅文的美术作品时未为其署名，故应向王雅文赔礼道歉，但公开道歉的范围应以四平饮品公司侵权影响的范围为限。关于赔偿损失的具体数额，王雅文未提交证据证明其实际损失，亦未证明四平饮品公司的违法所得，故本院综合考虑其作品的独创性程度、创作时间、知名度以及四平饮品公司的过错程度等因素酌情确定为5000元，王雅文要求的赔偿数额过高，本院不再全额支持其诉讼请求。关于合理支出部分，虽然王雅文公司未提交律师委托代理合同、发票等证据，但考虑到本案确有委托律师实际参与本案诉讼，并且为涉案侵权行为进行了保全证据公证的实际情况，本院基于合理性和必要性原则酌情确定本案合理支出数额为500元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京互联网法院（2019）京0491民初21670号民事判决；二、四平宏宝莱饮品股份有限公司于本判决生效之日起十日内，在其新浪官方微博“宏宝莱炭烧酸奶雪糕官微V”首页置顶位置上连续二十四小时刊登致歉声明，公开向王雅文赔礼道歉（声明内容须经本院审核，逾期未刊登声明本院将刊登本判决相关内容，费用由四平宏宝莱饮品股份有限公司承担）；三、四平宏宝莱饮品股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王雅文经济损失5000元及合理支出500元；四、驳回王雅文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费963元，由王雅文负担448元（已交纳），由四平宏宝莱饮品股份有限公司负担515元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费425元，由王雅文负担165元（已交纳），由四平宏宝莱饮品股份有限公司负担260元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  章 瑾审 判 员  李志峰审 判 员  崔宇航二〇二一年六月二十九日法官助理  宋雅颖书 记 员  周 圆附：附图1附图2附图3附图4