辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽07民终1435号上诉人（原审原告）：辽宁辽锦生化科技有限责任公司，住所地义县九道岭镇四方台村。法定代表人：谷琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢志国，该公司职员。委托诉讼代理人：于福旭，辽宁燕郡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑山县兴旺种禽有限公司，住所地黑山县段家乡王炮屯村。法定代表人：王正全，该公司经理。被上诉人（原审被告）：刘华，男，1968年6月20日出生，汉族，住山东省诸城市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：马宏志，辽宁一理律师事务所律师。上诉人辽宁辽锦生化科技有限责任公司因与被上诉人黑山县兴旺种禽有限公司、刘华买卖合同纠纷一案，不服辽宁省义县人民法院（2020）辽0727民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人辽宁辽锦生化科技有限责任公司委托诉讼代理人谢志国、于福旭、被上诉人黑山县兴旺种禽有限公司和刘华共同委托诉讼代理人马宏志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁辽锦生化科技有限责任公司上诉请求：依法改判赔偿上诉人违约金1058891.86元(与一审判决差额992892.43元)，判决被告支付律师费5万元。事实与理由：一审判决认为上诉人主张违约金过高没有证据，认为上诉人的损失只是2015年银行贷款基准利率更是没有任何事实和法律依据，且违反法律规定，就是邮政储蓄银行向外发放的贷款利率也远高于这个基准利率，被上诉人就是向银行贷款的利息也要远高于这个基准利率，一审判决等于保护了违约方的利益，却损害了守约方的利益。以上诉人没有证据证明损失是错误的分配了举证责任，根据法律的规定，合同讲究的是意思自治原则，双方的约定不违反法律的强制性规定就是有效的约定，此案中双方关于违约金计算方式的约定应当是有效的，法官无权对约定进行主动调整。对方没有举证证明上诉人主张的违约金过高，就应当承担举证不能的不利结果，一审在举证责任分配上适用法律错误。总之，一审判决调整违约金没有事实依据，分配举证责任适用法律错误，故请二审法院支持上诉人的上诉请求。黑山县兴旺种禽有限公司、刘华辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。一、法律和司法解释允许对不合理的违约金进行调整。二、本案的违约金实是需要调整。（一）违约金是否过高的判断基础是违约造成的损失。1.违约金的性质是“以补偿为主、以惩罚为辅”。2.“违约造成的损失”是法律规定的最明确的衡量违约金高低的标准。3.以贷款利率计算其实际损失是客观的、合理的。（二）从多批次买卖合同的签订、履行过程也可以认定违约金过高。三、律师费损失既没有合同约定，也没有法律规定，不予赔偿。辽宁辽锦生化科技有限责任公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告黑山县兴旺种禽有限公司给付逾期费1058891.86元；2.请求判令被告黑山县兴旺种禽有限公司给付律师代理费50000元；3.请求判令被告刘华对被告黑山县兴旺种禽有限公司给付逾期费承担连带责任；4.二被告承担此案的全部诉讼费用一审法院认定事实：2015年6月4日，原告辽宁辽锦生化科技有限责任公司（甲方）与被告黑山县兴旺种禽有限公司（乙方）签订玉米买卖合同，合同编号为LNYX201500604，合同约定：“一、品种玉米等级二等数量800吨单价2470元合同金额1976000元……五、货款支付方式及期限：乙方提货后二个月内乙方按分批提货数量支付甲方货款并电汇到甲方指定账户；六、甲方责任：甲方确保玉米数量并负责及时供货，负责散粮装车，乙方责任：乙方承诺该批玉米在40天内提货完毕，并按约定时间支付货款。七、违约责任：甲方未按约定出库及乙方未按约定提货时，给双方造成的滞期费等相关费用损失均由对方承担，乙方未按时回款，甲方有权向乙方收取未支付部分按日3‰计算的逾期费，且逾期造成甲方的损失均由乙方承担”。上述合同签订后，原告依约供货，被告黑山县兴旺种禽有限公司陆续支付货款，原、被告双方交易玉米货款总计1199876.60元，均在约定期限内付款，无逾期。2015年9月2日，原告辽宁辽锦生化科技有限责任公司（甲方）与被告黑山县兴旺种禽有限公司（乙方）、刘华、魏建军、刘彦梅（丙方）签订玉米买卖合同，合同编号为LNYX20150902，合同约定：“一、品种玉米等级二等数量400吨单价2470元合同金额988000元……五、货款支付方式及期限：乙方提货后一个月内乙方按分批提货数量分批支付甲方货款并电汇到甲方指定账户；六、甲方责任：甲方确保玉米数量并负责及时供货，负责散粮装车，乙方责任：乙方承诺该批玉米在20天内提货完毕，并按约定时间支付货款。丙方责任：丙方第一担保人刘华、第二担保人魏建军、第三担保人刘彦梅自愿为本合同项下黑山县兴旺种禽有限公司承诺付款条款给付担保并承担连带责任，担保期限为2年。七、违约责任：甲方未按约定出库及乙方未按约定提货时，给双方造成的滞期费等相关费用损失均由对方承担，乙方未按时回款，甲方有权向乙方收取未支付部分按日3‰计算的逾期费，且逾期造成甲方的损失均由乙方承担，丙方同时承担连带担保责任（损失包括货款及逾期费和实现债权所产生的诉讼费律师代理费等费用）”。上述合同签订后，原告依约供货，被告黑山县兴旺种禽有限公司陆续支付货款，原、被告双方交易玉米405.52吨，货款1001634.40元。被告黑山县兴旺种禽有限公司于2017年12月29日将2份合同所涉货款全部支付给原告辽宁辽锦生化科技有限责任公司。2015年9月2日被告刘华为原告辽宁辽锦生化科技有限责任公司出具担保承诺书，内容为：“辽锦生化科技有限责任公司与锦州大成禽业有限公司、黑山县兴旺种禽有限公司自2015年5月26日开始，双方协商达成多份玉米买卖合同，我本人刘华，自愿为锦州大成禽业有限公司、黑山县兴旺种禽有限公司两家公司承诺的支付货款条款及两家公司的违约责任给予担保并承担连带责任。本人承担保证责任的期限为还款到期日起2年。”原、被告双方于2015年9月2日签订的玉米买卖合同中，涉及担保人魏建军、刘彦梅，原告在庭审中表示因被告刘华为原告单独出具了承诺书，魏建军、刘彦梅只是作为工作人员，故只起诉要求被告刘华承担担保责任。另查明，2015年银行贷款基准利率为5.25%。一审法院认为，本案的争议焦点问题是：一、原告辽宁辽锦生化科技有限责任公司与被告黑山县兴旺种禽有限公司于2015年6月4日、9月2日签订的合同是否真实存在；二、逾期费用约定是否过高，计算方式是否合理；三、本案是否超过诉讼时效期间及保证担保期间；四、律师代理费50000元是否应予支持。关于2015年6月4日、9月2日签订的玉米买卖合同是否真实存在，本案中，原告提供的上述合同中均有被告黑山县兴旺种禽有限公司的公章，被告黑山县兴旺种禽有限公司虽提出合同中没有法定代表人签名，但被告公司对收到原告货物的数量及给付价款的总额无异议，该2份合同已经实际履行，故原告有权依据上述合同主张相应权利，被告的辩解，不予采信。关于本案逾期费用约定是否过高及计算方式是否合理，本院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，违约金约定过分高于造成的损失的，可予以减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般认定为“过分高于造成的损失”。本案原、被告双方在签订玉米买卖合同时就违约责任作出了约定，现被告逾期付款已经构成违约，应承担相应的违约责任，原告要求被告承担违约责任的诉讼请求，本院予以支持，但原告要求的违约金应以其实际损失为基础，现原告未能提供充分证据证明其实际损失，应以银行同期贷款利率计算其实际损失，其违约金不应超出该实际损失的30%，合同中约定的违约金日3‰，明显过高，二被告亦提出违约金过高的抗辩，故本院对违约金数额按照上述规定予以调整。二被告对原告提供的出库单、汇款凭证均没有异议，应按此计算违约货款数额。关于本案是否超过诉讼时效期间及保证担保期间，本院认为，本案原、被告签订了2份玉米买卖合同，案涉货款最后一期给付完毕时间为2017年12月29日，原告提供了微信记录用以证明催要货款及逾期费用，被告刘华亦出具承诺，载明承担担保期间为还款到期日起2年。故本案诉讼时效期间及担保期间均未超过。关于原告主张的律师费50000元，本院认为，原告提供的协议并非正式发票，且未实际发生，原告要求该项费用，无事实与法律依据，不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条规定，判决：一、被告黑山县兴旺种禽有限公司于判决生效后10日内给付原告辽宁辽锦生化科技有限责任公司违约金65999.43元；[（1058891.86元÷109.5%）×5.25%×130%]。二、被告刘华对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告辽宁辽锦生化科技有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15225元，由被告黑山县兴旺种禽有限公司、刘华共同负担1450元，由原告辽宁辽锦生化科技有限责任公司负担13775元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，且对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点系合同一方迟延履行金钱给付义务的法律责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人所负债务为金钱给付债务，被上诉人迟延支付所购买的玉米款实际就是违约占有应当支付给上诉人的金钱，上诉人的实际损失是被上诉人迟延给付上诉人的玉米款所造成的损失。本案当事人之间虽约定了迟延支付违约金的计算方式，但支付违约金按照尚未支付价款日千分之三计算，超出了企业一般正常经营中实际贷款利率计算的损失。一审中被上诉人请求减少违约金，一审法院按照同期贷款利率并上浮30%，考虑到对上诉人实际损失的补偿，同时对被上诉人出现违约时的惩罚性，有事实和法律依据，本院予以维持。关于上诉人所称其企业经营中资金流转周期短和造成期货合约的损失更大的意见，因其主张的事实和理由是高风险经营项目，与本案普通的玉米买卖合同不同，故本院不予支持。关于上诉人主张的律师费用，因上诉人二审庭审中也未提交代理费实际发生的票据，故对上诉人此项上诉请求，本院不予支持。综上所述，辽宁辽锦生化科技有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13775元，由上诉人辽宁辽锦生化科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二一年六月二十八日法官助理杨艳洲书记员高俊格