河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1730号上诉人(原审被告):江苏省苏中建设集团股份有限公司,住所地:江苏省海安县海安镇中坝南路18号。法定代表人:笪鸿鹄,董事长。委托诉讼代理人:施洋,公司员工。委托诉讼代理人:孙雁飞,江苏维多利律师事务所律师。被上诉人(原审原告):焦作金润商砼有限公司,住所地：焦作市山阳区中星街道办事处中马村原三矿所在地。法定代表人:荣瑞丰,执行董事。委托诉讼代理人:张莹莹,公司员工。委托诉讼代理人:刘胜利,河南剑源律师事务所律师。上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中建设公司）因与被上诉人焦作金润商砼有限公司（以下简称金润商砼公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2021）豫0821民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。苏中建设公司的委托诉讼代理人孙雁飞、施洋,金润商砼公司的委托诉讼代理人张莹莹、刘胜利参加了诉讼,本案现已审理终结。苏中建设公司向本院上诉请求：请求二审法院查明事实，依法改判。事实和理由：一、一审法院判决上诉人支付货款6247450.94元是错误的。《混凝土采购合同》3.3约定：“1、乙方先供伍仟方商品混凝土的货款在开工满一年后无息付清。2、乙方供满伍仟方混凝土后，每月结算一次，次月底前支付已挂账金额的75％，主体封顶六个月付至已挂账总金额的95％，余款5％作为质保金待工程竣工验收合格后无息付清。”根据双方的结算单，被上诉人于2018年7月20日开始供货，2018年10月供满了5000方，货款约196万元，该部分款项应在开工满一年后无息支付，2018年10月满5000方后的已挂账的货款，应在2018年11月支付75％，以后每月的货款依此类推，2019年7月20日经双方结算，混凝土总货款为25341235元。2018年11月上诉人按约开始付款，截止2019年6月共付款12000000元，对账后上诉人又陆续给付了7093784.06元，共给付货款19093784.06元。根据合同约定，上诉人应支付货款为：5000方的货款196万元和超过5000方以外的75％的货款：1960000＋（25341235-1960000）×75％=19495925.5元，上诉人已支付19093784.06元，尚欠402141.44元未支付；本工程目前虽暂停施工，后期仍有复工可能，工程尚未主体封顶和验收合格，后期的货款未到支付的时间节点，且被上诉人并未主张解除《混凝土采购合同》，法院不应判决上诉人支付全部货款。二、一审法院判决的违约金的数额和计算方式有误。本工程因建设方原因暂停施工，工程款未能及时到位，上诉人无法预见，且上诉人仍在积极筹集资金支付货款，同时被上诉人存在未及时提供相关资料及混凝土可能存在质量问题等因素，从公平原则不应计算违约金。即使计算违约金，应从2019年9月1日起按上诉人的应付款19495925.5元，减去已支付的12000000元，即7495925.5元为基数，并结合后期已付款的数额和相应逾期时间分段计算，一审法院以2019年7月20日结算的欠款总额13341235元的75％为基数计算违约金显然是错误的。三、被上诉人支付的律师费、保险费不应全部由上诉人承担。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。金润商砼公司答辩称，上诉人的上诉状仅请求二审法院“依法改判”,但并没有明确的上诉请求,应驳回上诉,维持原判。上诉人上诉的事实与理由不能成立。欠款数额为6247450.94元并无不当。2019年7月22日,根据双方签订的《焦作金润商砼有限公司砼结算单》,上诉人欠我公司货款13341235元,后又累计支付共计7093784.06元,累计剩余货款6247450.94元未付。一审法院判决上诉人以欠款总额13341235元为基数的75%支付违约金已经偏向上诉人,我公司之所以未上诉是希望尽快拿到这笔款项,上诉人的上诉毫无道理。合同第3.3条第2项的约定的前提是合同能正常履行,2019年7月22日的结算是对以前货款的结算,上诉人在此之前就已经拖欠货款,如果依照3.3条的约定计算违约金,上诉人的违约时间更长,违约金数额更大,一审时我公司自2019年7月22日才开始计算违约金,按照合同约定其违约金已经高达1778951元。而且上诉人已经无复工可能,应当一次性支付全部货款并承担违约责任。律师费及保险费应全部由上诉人承担,受理费和保全费也应全部由上诉人承担。《混凝土采购合同》第7.4条约定“如引起法律诉讼,由违约方承担诉讼费、律师费、交通费及各项费用”，故律师费、保险费、受理费和保全费均应由被告承担,而且一审开庭时,上诉人的代理人对此也予以认可。综上，请求二审法院驳回上诉,维持原判。金润商砼公司向一审法院起诉请求：1．被告苏中建设公司支付其公司货款6,247,450.94元及违约金（违约金自2019年7月23日起计算至货款实际付清之日止，暂计算至2020年12月21日，为1,778,951元）与电子商业承兑汇票贴现损失491,254元，共计8,517,655.94元；2．被告苏中建设公司支付其公司律师费105,000元、保险费17,400元；3．本案诉讼费由被告苏中建设公司负担。诉讼过程中，原告金润商砼公司变更第一项诉讼请求为：被告苏中建设公司支付其公司货款6,768,867.41元及违约金（违约金自2019年7月23日起计算至货款实际付清之日止，暂计算至2020年12月21日，为1,927,493.40元）与电子商业承兑汇票贴现损失428,684.11元，共计9,125,044.92元。一审法院认定事实：2018年，原告金润商砼公司与被告苏中建设公司就云台山恒大养生谷项目首期一标段一区主体及配套建设工程（现已停工）签订混凝土采购合同，约定：原告金润商砼公司先供5000m3混凝土，货款于开工满一年后无息付清；超过5000m3后，每月结算一次，于次月底前支付已挂账金额的75％，主体封顶6个月付至95％，另5％为质保金，待工程竣工验收合格后无息付清。付款方式为银行转账或者6个月期限的承兑汇票支付。被告苏中建设公司未按约定履行结算义务的，每逾期一天按结算金额的万分之三支付违约金；逾期超过30日，原告金润商砼公司有权解除合同。一方违约，应赔偿守约方的经济损失包括但不限于支付的律师费、调查费、交通费、诉讼费等。2019年7月24日，原告金润商砼公司与被告苏中建设公司进行了结算。截至2019年7月20日，原告金润商砼公司累计向被告苏中建设公司供应混凝土55173m3，合款25,341,235元；被告苏中建设公司已支付12,000,000元，尚欠13,341,235元。2020年6月16日，被告苏中建设公司将所持株洲金碧置业有限公司金额为3,068,367.56元的电子商业承兑汇票（出票日期为2020年5月27日，到期日为2021年5月27日）背书转让给原告金润商砼公司。2020年11月3日，原告金润商砼公司又将之背书转让给东阿县恒昇建筑装饰工程有限公司。2020年6月24日，被告苏中建设公司又将所持天阶云台（修武）投资有限公司金额分别为257,585.28元、246,414.75元与521,416.47元的电子商业承兑汇票（金额为257,585.28元与246,414.75元的出票日期均为2020年4月28日，到期日均为2021年4月28日；金额为521,416.47元的出票日期为2020年2月28日，到期日为2021年2月28日）背书转让给原告金润商砼公司。2020年8月6日，原告金润商砼公司又全部背书转让给焦作市中晶水泥有限责任公司。2020年7月7日，被告苏中建设公司银行转账给原告金润商砼公司3,000,000元。截至2021年4月2日，前述金额为521,416.47元的电子商业承兑汇票已兑付。2021年1月6日、2021年1月11日，原告金润商砼公司先后支付律师费100,000元与5,000元。2021年1月7日，原告金润商砼公司向法院申请财产保全，因此，支付保险费17,400元、保全费5,000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补助措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告金润商砼公司与被告苏中建设公司签订混凝土采购合同，为被告苏中建设公司所承建云台山恒大养生谷项目首期一标段一区主体及配套建设工程供应混凝土，双方之间形成买卖合同法律关系。原告金润商砼公司作为出卖人已向被告苏中建设公司供应了混凝土，作为买受人的被告苏中建设公司应当按照约定向原告金润商砼公司支付货款。2019年7月24日，经双方结算，截至2019年7月20日被告苏中建设公司累计欠原告金润商砼公司货款13,341,235元未予支付。按照双方有关“超过5000m3后，每月结算一次，于次月底前支付已挂账金额的75％”的约定，被告苏中建设公司应于2019年8月31日前支付原告金润商砼公司10,005,926.25元。但被告苏中建设公司自2020年6月16日才开始支付，截至2020年7月7日最后一次支付，共计也仅支付7,093,784.06元，其中的4,093,784.06元又均是以12个月期限的电子商业承兑汇票支付，而非约定的6个月，已构成违约。被告苏中建设公司有关其公司已按照约定办理结算，所支付款项也已超过约定的75％比例，不存在违约行为的辩称意见不成立，不予采纳。鉴于案涉工程已停工，封顶及竣工验收暂且不能实现，双方所约定付款进度相应无法执行，考虑被告苏中建设公司未对原告金润商砼公司所供应混凝土的质量提出异议，基于公平原则，由被告苏中建设公司向原告金润商砼公司全额付款，并对其中的75％分段计算违约金为宜。原告金润商砼公司有关由被告苏中建设公司支付其公司货款并依照约定承担违约责任的部分诉讼请求成立，对成立部分予以支持。被告苏中建设公司用于支付货款的电子商业承兑汇票在期限上虽不符合双方约定，但原告金润商砼公司未提交其公司因此发生贴现损失的有效证据，其公司有关由被告苏中建设公司支付电子商业承兑汇票贴现损失的诉讼请求不成立，不予支持。被告苏中建设公司未就混凝土出厂证明等资料的交付问题提出反诉，同时，鉴于原告金润商砼公司在诉讼过程中表示同意交付，双方可就此自行协商解决，本案中不作处理。判决：一、被告江苏省苏中建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付原告焦作金润商砼有限公司货款6,247,450.94元及违约金（违约金以未支付货款为基数按照日万分之三标准自2019年9月1日起计算至货款实际支付完毕之日止，暂计算至2020年12月21日，为1,149,207.41元，具体详见附件）。二、被告江苏省苏中建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付原告焦作金润商砼有限公司保险费17,400元、律师费105，000元，共计122,400元。三、驳回原告焦作金润商砼有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76,532元，减半收取计38,266元，保全费5,000元，共计43,266元，由原告焦作金润商砼有限公司负担8,087元，被告江苏省苏中建设集团股份有限公司负担35,179元；均已由原告焦作金润商砼有限公司垫付，待履行义务时一并结清。本院二审期间，上诉人向本院提交被上诉人从2018年7月-2019年7月向上诉人供货的结算单。证明每月的供货方量、供货金额及总欠款金额。结合合同的约定,被上诉人先购买5000方货物,每月按照已挂账金额于次月支付75%。而一审法院是按照总的欠款金额75%判决的，这是明显错误的。另外本工程主体未封顶，未竣工验收合格，其余的货款给付条件并未成就。被上诉人金润商砼公司质辩称：1、上诉人提交的不是新证据。2、上诉人提交的结算单真实性无法核实。因为这些结算单上都是只有上诉方人员签字，而没有我方人员的签字，而且双方之间已经最终结算过了，双方最终的结算金额欠我们一千多万，足以说明在结算之前上诉人没有按照约定来付款，否则的话不可能欠一千多万。本院认为，上诉人苏中建设公司提交的供货结算单系单方制作，金润商砼公司对其真实性提出异议，对该证据，本院不予采信。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，金润商砼公司与苏中建设公司签订的混凝土采购合同双方当事人的真实意思表示，为有效协议。双方均应当按照约定全面履行自己的义务。金润商砼公司已向苏中建设公司供应了混凝土，但苏中建设公司并未按照约定向金润商砼公司支付货款，截至2019年7月20日苏中建设公司累计欠金润商砼公司货款13341235元未予支付。按照合同的约定，苏中建设公司应于2019年8月31日前支付金润商砼公司10005926.25元。但苏中建设公司截至2020年7月7日最后一次支付，共计支付7093784.06元，且其中的4093784.06元又均是以12个月期限的电子商业承兑汇票支付，而非约定的6个月，已构成违约。虽然双方约定的支付价款期限尚未到期，但由于上诉人已经违约，且案涉工程已停工多时，封顶及竣工验收不能实现，双方所约定主体封顶6个月付至95％，另5％为质保金，待工程竣工验收合格后无息付清无法执行，为保护债权人的合法权益，一审判决苏中建设公司向金润商砼公司全额付款并按未付货款的75%支付违约金并无不当。综上所述，苏中建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76532元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  杨 柳审判员  米新秀二〇二一年六月二十一日法官助理元江丽书记员郭海红