北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8276号上诉人（原审原告）：威达（北京）教育科技有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：王荟栋，董事长。委托诉讼代理人：王丽丽，北京市常鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常建伟，男，1972年4月24日出生，汉族，住北京市通州区。原审第三人：青岛威达体育用品有限公司，住所地山东省青岛市即墨烟青路37号。法定代表人：王作松，董事长。委托诉讼代理人：王翠云，山东一诺律师事务所律师。上诉人威达（北京）教育科技有限公司（以下简称威达公司）因与被上诉人常建伟、原审第三人青岛威达体育用品有限公司（以下简称青岛威达公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）所作（2021）京0106民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。威达公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我公司一审诉讼请求，不支付常建伟2020年5月1日至2020年7月6日工资102595.4元，不支付常建伟经济补偿35145元。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一审法院针对“2020年7月10日，青岛威达公司向常建伟发出述职通知，要求常建伟于2020年7月13日到我公司总部做上半年工作汇报，2020年7月15日，常建伟口头辞职的事实”情况未做认定。我公司认为，该事实情况是我公司调整常建伟工资的直接原因。我公司根据《总经理聘用合同》的约定，将常建伟工资调整为2200元，具有合法依据。一审法院对常建伟工资情况认定错误。一审法院引用仲裁裁决书内错误认定内容，根据仲裁笔录（该笔录已于一审庭审中提交法庭）,我公司从未承认过常建伟工资系固定工资。根据我公司与常建伟签订的《总经理聘用合同》《劳动合同》及《补充协议》，常建伟的基本工资为15000元，其他各项工资构成均为绩效工资，根据《北京市高级人民法院北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》第12条规定，用人单位按照劳动者正常工作期间劳动报酬中基本工资、岗位工资等固定构成部分支付，可以不支付绩效、奖金、提成等劳动报酬中非固定构成部分以及与实际出勤相关的车补、饭补等款项，但不得低于本市最低工资标准。可见，我公司在常建伟不能正常提供劳动、一直未有业绩、长期通过编织谎言骗取劳动报酬、导致我公司持续亏损且在拒不履行青岛威达公司述职决议的情况下，将常建伟的工资调整至北京市最低工资标准，于法有据。第二，一审法院认定常建伟5月1日至7月6日正常工作的证据不足。常建伟提供的微信聊天记录，有5月27日至30日3天的培训相关聊天记录，之后仅有6天的聊天记录。我公司认为，5月至7月6日共有43天工作日，常建伟仅能提供9天的微信记录，且微信内容并不能实际证明常建伟开展了工作。常建伟长期不到岗开展工作，仅有在家通过手机微信与在外地不受掌控的销售人员聊天，以该证据证明常建伟实际向单位提供了劳动是明显证据不足。常建伟并非一般劳动者，应严格按照总经理聘用合同的约定履行自己的职责，在其行为严重损害公司利益的情形下，其诉求不应得到支持。常建伟辩称，同意一审判决。青岛威达公司述称，同意威达公司的上诉请求和理由。威达公司向一审法院起诉请求：1．判决威达公司不支付常建伟2020年5月1日至2020年7月6日工资102595.40元；2．判决威达公司不支付常建伟解除劳动关系经济补偿48636.36元。一审法院认定事实：常建伟于2019年8月19日入职威达公司。2019年8月20日，威达公司（甲方、用人单位）与常建伟（乙方、劳动者）签订《劳动合同》，约定本合同为固定期限劳动合同，自2019年8月1日起至2020年12月31日止。乙方同意根据甲方工作需要，担任总经理岗位。乙方每月基本工资15000元，甲方于每月30日前支付乙方上月工资。同日，威达公司（聘用方、甲方）与常建伟（受聘方、乙方）签订《总经理聘用合同》，约定：一、工作内容：甲方聘用乙方担任甲方拟设立的威达公司总经理工作；甲方聘用乙方担任总经理职务期间，在甲方公司董事会的领导和监督下全面组织公司管理、生产经营、市场开拓及财务、认识管理等工作；二、合同期限：本合同聘用期限自2019年8月1日起至2020年12月31日止；合同到期后聘用关系自然终止；如续签合同，需提前一个月续签合同；四、业绩约定：2019年8月1日至2020年12月31日合同期间，乙方须保证甲方公司的销售收入不低于1000万元，至2020年度末的销售款额回收不低于全部销售款额的80％；确保上一年度（2019.8.1-2020.12.31）的尾款在次年5月1日前全部回收；合同期内，乙方保证甲方公司不能出现亏损，若出现亏损，甲方有权直接解除本合同；五、工作条件和劳动关系：2（1）乙方每月基本工资15000元，甲方于每月30日前支付乙方上月工资；（2）乙方完成本合同第四条业绩约定目标后，甲方根据销售额及利润完成情况向乙方支付绩效工资；绩效工资在下一年度的2月底前根据上年度的销售额及利润完成情况考核发放，在公司完成年底财务决算后兑现；2019年8月1日至2019年12月31日期间，净利润超出50万元部分，甲方按超出部分的10％比例向乙方支付绩效工资；2020年度（2020年1月1日至12月31日）净利润超出100万元-200万元部分，按超出部分的10％比例向乙方支付绩效工资，年度净利润超出200万元-300万元部分，按超出部分的20％比例支付绩效工资，年度净利润超出300万元部分，按超出部分的30％比例支付绩效工资，绩效工资分段累计计算；3．若乙方未完成本合同第四条业绩约定目标，甲方不予支付绩效工资……十、违约责任；1．甲方违约责任：乙方完成经营目标，甲方未按约定及时足额支付绩效报酬的，按照日万分之支付违约金；2．乙方违约责任：①对执行投资人及公司作出的各种决议不力或者拒不执行的，由甲方或投资人代表公司给予警告、罚款、扣薪或者解聘处理；②对公司经营目标负总责，未完成经营目标的，不予发放绩效工资，同时由甲方或投资人代表公司作出警告直至解聘的决定。2019年12月16日，威达公司（甲方、用人单位）与常建伟（乙方、劳动者）签订《补充协议》，约定：一、《劳动合同》《总经理聘用合同》约定乙方每月基本工资人民币15000元，甲乙双方一致同意，自2019年8月至10月3个月期间，甲方除每月支付乙方基本工资外，另向乙方每月支付岗位津贴15000元、加班费15000元合计每月45000元正；自2019年11月至2020年12月期间，甲方除每月支付乙方基本工资外，另向乙方每月支付岗位津贴15000元、加班费15000元、交通费补贴5000元合计每月50000元正；甲方于每月30日前支付乙方上月工资；二、本补充协议与《劳动合同》《总经理聘用合同》具有同等法律效力，内容不一致时，以本协议为准。常建伟2020年1月至7月社保个人缴费金额总计9619.8元。威达公司为常建伟代缴2020年5月个税851.97元，6月个税273.7元。2020年7月15日，常建伟以威达公司拖欠工资为由提出解除劳动关系。2020年8月6日，常建伟以威达公司、青岛威达公司为被申请人向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委）提起本案前置仲裁申请，请求威达公司、青岛威达公司：1．支付2020年5月1日至2020年7月30日工资15万元；2．支付解除劳动合同经济补偿5万元；3．支付2019年7月1日至2020年7月30日期间未休年休假工资68181元。2020年11月10日，丰台区仲裁委作出京丰劳人仲字（2020）第4534号裁决书裁决：一、威达公司支付常建伟2020年5月1日至2020年7月6日工资102595.4元；二、威达公司支付常建伟解除劳动关系经济补偿48636.36元；三、驳回常建伟的其他仲裁请求。威达公司不服，起诉至一审法院。常建伟、青岛威达公司未起诉。关于常建伟的工资情况。常建伟主张依据双方之间《补充协议》的约定，其2019年8月至2019年10月月工资为固定工资4.5万元，自2019年11月起月工资为固定工资5万元，其2019年7月工资系青岛威达公司通过该公司法定代表人王作松的个人银行转账向其支付，2019年8月起，其工资分为两部分支付，一部分由王作松个人银行账户转账支付，另一部分由威达公司银行账户转账支付；威达公司按照《补充协议》约定支付了2020年4月之前的工资，未足额支付2020年5月至7月工资（每月给付2200元）。威达公司辩称常建伟的工资并非固定工资，加班费按加班情况支付，且工资已全部足额发放，常建伟入职以来未给公司创造任何利润、未有任何业绩，导致公司持续亏损，且常建伟于双方订立合同前，夸大自身专业能力，虚构人脉关系，提供虚假信息，使公司基于错误认识以高薪与其订立聘用合同及劳动合同，公司自2020年2月至7月处于停业状态，常建伟一直处于待岗状态，故公司根据《总经理聘用合同》等约定，自2020年5月起对常建伟月工资调整为2200元。威达公司就其上述主张提交中国供销合作社北京商业机械研究所进入大厦体温检查登记表、述职通知、告知书两份、情况说明两份、威达公司利润表、资产负债表、企业所得税月（季）度预缴纳税申报表为证。常建伟对体温检查登记表真实性认可，对证明目的不认可，对其他证据均不认可。常建伟反驳威达公司称其在2020年2月之后一直处于正常工作状态，其主要负责公司成立筹备工作，并提交培训班通知及预算和微信聊天记录予以佐证。微信聊天记录显示2020年5月至7月期间常建伟对公司事宜进行的沟通协调。威达公司对上述证据真实性认可，证明目的不认可，但认可5月进行过培训。另，威达公司在仲裁中认可常建伟工资为固定工资。一审法院认为，第一，关于常建伟的工资标准。双方在《补充协议》中明确约定了自2019年8月至10月3个月期间，甲方除每月支付乙方基本工资外，另向乙方每月支付岗位津贴15000元、加班费15000元合计每月45000元正；自2019年11月至2020年12月期间，甲方除每月支付乙方基本工资外，另向乙方每月支付岗位津贴15000元、加班费15000元、交通费补贴5000元合计每月50000元正。威达公司在仲裁时认可常建伟工资为固定工资，在本案诉讼中又予以否认，但对此并未提交证据，一审法院不予采信。因此一审法院认定常建伟工资标准为固定工资，即2019年8月至10月每月税前工资45000元，2019年11月后每月税前工资50000元。第二，关于威达公司将常建伟2020年5月后工资调整为2200元是否合理？《总经理聘用合同》违约条款约定常建伟对公司经营目标负总责，未完成经营目标的，不予发放绩效工资，同时由威达公司或投资人代表公司作出警告直至解聘的决定。常建伟的固定工资5万元中不包含绩效工资，威达公司主张以上述违约条款作为调整常建伟工资的依据，一审法院不予支持。威达公司另主张常建伟在此期间处于待岗状态，故发放待岗工资。但从常建伟提交的培训班通知及预算和微信聊天记录等证据可证明常建伟在此期间正常工作，并未待岗，故对威达公司该主张，一审法院不予采信。综上，常建伟2020年5月之后的每月工资应为5万元，威达公司每月发放工资2200元，属于欠发工资，应予补足工资差额113438.9元。但仲裁裁决威达公司支付常建伟2020年5月1日至2020年7月6日工资102595.4元，常建伟未提起诉讼，故一审法院对此裁决结果不持异议。第三，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，威达公司欠发常建伟工资，常建伟以此理由提出解除劳动合同，威达公司应当向常建伟支付解除劳动合同经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。常建伟的月工资高于北京市上年度职工月平均工资三倍，故威达公司应当向常建伟支付解除劳动合同经济补偿金35145元。据此，一审法院于2021年3月判决：一、威达公司于判决生效后七日内支付常建伟2020年5月1日至2020年7月6日工资102595.4元；二、威达公司于判决生效后七日内支付常建伟经济补偿35145元；三、驳回威达公司的其他诉讼请求；如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审诉讼中，威达公司提交了常建伟的个人所得税申报表，欲证明常建伟的基本工资是15000元，工资发放记录等都是按照15000元申报纳税的。常建伟质证称，威达公司按照15000元报税并不能证明常建伟的固定工资。威达公司对一审法院认定的威达公司在仲裁中认可常建伟工资为固定工资的事实不认可，称仲裁笔录记录有误，其补正过。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉审各方意见，二审争点包括：一是常建伟的工资标准，二是威达公司调整常建伟工资是否合理，三是解除劳动合同经济补偿。关于常建伟的工资标准，双方在《补充协议》中明确约定了自2019年8月至10月3个月期间，甲方除每月支付乙方基本工资外，另向乙方每月支付岗位津贴15000元、加班费15000元合计每月45000元正；自2019年11月至2020年12月期间，甲方除每月支付乙方基本工资外，另向乙方每月支付岗位津贴15000元、加班费15000元、交通费补贴5000元合计每月50000元正。常建伟每月工资构成明确，一审法院认定常建伟工资为固定工资，其工资标准为固定工资，即2019年8月至10月每月税前工资45000元，2019年11月后每月税前工资50000元。该认定符合常理与实际情况，本院予以确认。威达公司在二审中不认可其在仲裁时认可常建伟工资为固定工资，不论仲裁笔录如何记录，均不影响上述事实认定成立；威达公司二审提交的证据亦不足以推翻上述事实。关于威达公司调整常建伟工资是否合理，威达公司将常建伟2020年5月后工资调整为2200元，在庭审中主张其调整具有法律依据。《总经理聘用合同》违约条款约定常建伟对公司经营目标负总责，未完成经营目标的，不予发放绩效工资，同时由威达公司或投资人代表公司作出警告直至解聘的决定。一审法院认为，常建伟的固定工资5万元中不包含绩效工资，故对威达公司主张以上述违约条款作为调整常建伟工资的依据不予支持，认定正确，本院予以确认。威达公司另主张常建伟在此期间处于待岗状态，故发放待岗工资。因受疫情影响，办公方式和地点发生变化，是众所周知的事实；常建伟居家办公，不在单位办公，不能以此认定其不在岗。一审法院认定常建伟提交的培训班通知及预算和微信聊天记录等证据可证明常建伟在此期间正常工作，并未待岗，对威达公司该主张不予采信，依据充分，并据此认定应予补足工资差额无误，本院予以维持。关于解除劳动合同经济补偿，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，威达公司欠发常建伟工资，常建伟以此理由提出解除劳动合同，威达公司应当向常建伟支付解除劳动合同经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。常建伟的月工资高于北京市上年度职工月平均工资三倍，一审法院将威达公司应当向常建伟支付解除劳动合同经济补偿金数额调整为35145元，具有法律依据，且常建伟未上诉，本院不持异议，予以维持。综上所述，威达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由威达（北京）教育科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 李俊晔二〇二一年六月二十五日法官助理 郝琪琪书 记 员 刘 杉