江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1674号上诉人（原审原告）：高帅，男，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：范金霞，江苏成器律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：和和市政有限公司，住所地连云港市海州区东海路。法定代表人：刘芹，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：陈辉，男，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：张步永，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：卞宝虎，男，汉族，住连云港市海州区。上诉人高帅因与被上诉人和和市政有限公司（以下简称和和公司）、陈辉、卞宝虎建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人高帅上诉请求：1、撤销一审民事判决书，依法发回重审或改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定和法律适用错误，判决对上诉人不公平，请求二审法院查明事实真相，支持上诉人请求。一、本案的基本事实：2019年和和公司承接徐圩石化工地管廊三期一标段劳务项目，后将其中的部分劳务工程分包给卞宝虎，卞宝虎又将部分劳务分包给陈辉，其中327吨钢筋劳务每吨按680元分包给陈辉。陈辉又将327吨的钢筋劳务全部转包给上诉人施工，上诉人和陈辉双方口头约定了价款为每吨550元，总计价款179850元。而上诉人只领取到被上诉人工程款52000元，余款127850元被上诉人没有给付。二、一审判决事实认定错误。1、上诉人只领取到工程款52000元，另有所谓的52000元现金根本没有领取，陈辉欺骗了上诉人，让上诉人打了收条。2、陈辉从卞宝虎处分包的钢筋总量327吨都是上诉人完成的，一审法院就该事实没有查清。三、一审判决程序和法律适用上的错误。1、就案涉的钢筋劳务工程款陈辉在另案中也起诉了卞宝虎，钢筋劳务实际施工人是上诉人，另案中应当追加上诉人到庭，才能查清事实真相，现另案也上诉至二审法院。一审法院将另案中认定的部分内容引用在一审判决中，上诉人根本不清楚陈辉和卞宝虎之间是如何结算的，但钢筋劳务工程款应当是上诉人的，陈辉无权主张。2、陈辉将327吨钢筋劳务转包高帅后根本没有做，一审法院就该事实没有实质审查。3、陈辉根据假收条已欺骗了上诉人少支付了52000元的工程款，一审法院又以“此日起人员工资结清高帅分发工人工资”这句话来认定双方劳务费结算完毕既不符合事实，也无法律依据。4、一审法院认为卞宝虎系本案当事人，具有一定的利害关系，否认其出具的结算单直接造成了本案事实认定错误和判决错误。卞宝虎作为现场负责人只是凭良心公道地出具证明，对卞宝虎来讲该费用不管是给付高帅还是陈辉都是要给付，不存在卞宝虎有利害关系这一说法。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉请求。被上诉人陈辉答辩称，上诉人的上诉请求和事实与实际事实不符，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，被上诉人不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决，驳回上诉。被上诉人卞宝虎答辩称，认可高帅的上诉理由，陈辉是诈骗。被上诉人和和公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。高帅向一审法院起诉请求：1、请求判令和和公司、陈辉、卞宝虎连带给付高帅工程款127850元；2、由和和公司、陈辉、卞宝虎承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年9月19日，和和公司与中国石油天然气管道第二工程有限公司（以下简称“石油天然气第二公司”）签订“徐圩新区石化公共管廊三期一标段钢结构安装劳务分包合同”1份。合同中约定：工程名称为徐圩新区石化公共管廊三期一标段工程钢结构安装劳务分包；工程地点为连云港徐圩新区；分包范围为钢结构倒运、现场安装等；工作天数为120天。劳务报酬含税总价暂定为25085746元；本劳务分包禁止转包或再分包。2019年6月14日，喜云公司（劳务分包人）与和和公司（承包人）签订“施工劳务分包合同”，合同中约定：工程名称为徐圩新区石化公共管廊三期一标段三路钢筋模板约1500米；工程承包方式为包质量、安全生产、文明施工、劳务作业；合同含税价款总额为407050元，最终以实际结算量为准；合同总工期为60天，开工日期为2019年5月20日，完工日期为2019年7月19日。卞宝虎在上述合同的劳务分包人处签字按手印。卞宝虎确认上述合同系其借用喜云公司的名义与和和公司签订并履行，其系实际施工人。2019年9月11日，经和和公司和卞宝虎结算，徐圩管廊东延段003-110段总计结算款为550000元，其中模板每平方米60元，混凝土每立方米15元，预埋件螺栓每根10元，东延段钢筋制作绑扎每吨680元，钢筋613吨扣减承台上未完成钢筋量152.8吨。截止到2019年9月17日，和和公司支付卞宝虎劳务费共计550000元。和和公司确认已收到卞宝虎开具的550000元江苏增值税普通发票，税点为3%。卞宝虎将上述劳务合同中的部分劳务分包给陈辉，分包的模板、钢筋、混凝土和预埋件螺栓价格同其在和和公司分包的价格。2019年10月16日，卞宝虎向陈辉出具工程结算款单一份，其内容为：“今欠陈辉班组工程款（工人工资）总价409370元-223000元（已付款）剩186370元-32700元（开票费用）等于153670元，钢筋以公司最终结算为准，于2019年11月10日付给人民币壹拾伍万叁仟陆佰柒拾元￥到帐后自动作废。”陈辉将上述劳务中的部分钢筋劳务分包给高帅施工，双方未签订书面的合同，口头约定每吨550元。陈辉于2019年9月18日通过银行转账支付高帅42000元劳务费，高帅称2019年7月3日和7月15日收到劳务费10000元。2019年9月23日，高帅向陈辉出具收条1份，其内容为：“收条今收到徐圩中石油二公司陈辉工地管廊承台东延段基础钢筋制作工人工资现金伍万贰仟元正（￥52000元）此日起人员工资结清高帅分发工人工资钢筋制作班组收款：高帅2019年9月23日”。在该收条上捺有高帅的手印，在庭审中高帅认为收条的最后一排“此日起人员工资结清高帅分发工人工资”系陈辉后添加，因该排字迹上捺有红色指印，一审法院依法释明高帅可对指印和字迹的形成时间进行鉴定。高帅向一审法院书面申请司法鉴定，一审法院依法委托南京东南司法鉴定中心对字迹和红色指印形成的先后顺序进行鉴定，该鉴定中心于2020年5月26日出具鉴定意见书，鉴定意见为：据现有鉴定材料，送检标称日期为“2019年9月23日”的《收条》上手写字迹“此日起人员工资结清高帅分发工人工资”与该部位红色指印形成的先后顺序为：先书写字迹再捺印指印。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，卞宝虎挂靠喜云公司的资质与和和公司签订劳务分包合同后将部分劳务分包给陈辉，陈辉又将部分劳务分包给高帅，高帅与和和公司、卞宝虎、陈辉之间应成立建设工程施工合同关系，该合同因违反法律规定，应为无效合同。关于高帅要求和和公司、卞宝虎、陈辉连带给付劳务费127850元的诉讼请求，经审查，首先高帅与陈辉之间无书面合同，双方认可分包的价格，但高帅不能证明陈辉转包的范围及吨数；其次卞宝虎出具证明材料以证明高帅的施工量不能达到证明效力，卞宝虎系本案当事人，具有一定的利害关系，高帅的工程量应由陈辉出具结算单予以证明，而不是由卞宝虎证明高帅的工程量；再次根据高帅向陈辉出具的收条上写明“此日起人员工资结清高帅分发工人工资”，说明高帅认可该笔付款系支付劳务费的尾款，双方的劳务费用已经结算完毕。综上，因高帅与陈辉的劳务费已经结算完毕，和和公司、卞宝虎亦不应承担连带给付责任，故对高帅要求和和公司、卞宝虎、陈辉连带给付劳务费127850元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决驳回高帅的全部诉讼请求。一审案件受理费2857元，由高帅承担（高帅已预交）。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。二审争议焦点：1、高帅施工的钢筋数量是否是327吨；2、高帅是否实际收到9月23日收条中的52000元，双方工程款是否已经结算并支付完毕。对于争议焦点1，本院认为，高帅主张其施工的钢筋数量为327吨，但其与陈辉无书面合同，亦未能提供其他证据证实其施工工程量，故对高帅该上诉主张本院不予支持。对于争议焦点2，本院认为，高帅于2019年9月23日出具收条，载明收到陈辉现金52000元，此日起人员工资结清高帅分发工人工资，并有高帅按指印签名。经司法鉴定，该收条系先书写后按指印，证明书写收条时高帅认可收到52000元，工程款已经结清。高帅主张其未收到52000元以及工程款未结清，但未能提供充分证据推翻其出具的收条，本院对该上诉主张不予支持。综上，上诉人高帅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2857元，由上诉人高帅负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年六月二十八日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰