辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3954号上诉人（原审原告）：于国福，男，1985年9月27日出生，汉族，住辽宁省大连市长海县。委托诉讼代理人：苏波，辽宁中和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长海县小长山乡全福海珍品增养殖场，住所地辽宁省大连市长海县小长山乡英杰村珠子圈屯。经营者：于全福，总经理。委托诉讼代理人：李胜武，该养殖场员工。委托诉讼代理人：周建敏，该养殖场员工。上诉人于国福与上诉人长海县小长山乡全福海珍品增养殖场（以下简称“全福养殖场”）劳动争议纠纷一案，双方均不服长海县人民法院（2020）辽0224民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。于国福上诉请求：撤销一审判决第三项，改判全福养殖场支付违法解除劳动合同期间和之前的工资43794元。事实与理由：一审法院审理程序违法、认定事实错误，适用法律不当。一、在第一次庭审时，于国福就对全福养殖场的代理人周建敏身份提出异议，法院考虑案件的正常审理同意周建敏庭后提供证据证明其有合法代理身份，但截止判决前也没有见到相应的证据，故周建敏庭审辩解依法均应无效并不应予以采纳。二、一审对“被告根据单位生产作业的特殊性要求，组织潜水员分批次自行到大连市第四人民医院进行在岗期间的职业健康检查并无不当，而于国福对其是否按要求到该院进行了职业健康检查是明知的，其应当对自己未按要求进行在岗职业健康检查的行为承担责任”的事实认定是错误的。《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当组织劳动者上岗前、在岗期间、离岗时的职业健康检查。可见在岗期间职业健康检查应由用工单位组织。另外，全福养殖场提供的证据及一审判决认定事实“单位均安排其单位潜水队长负责组织潜水员去大连市第四人民医院进行体检”，根本不存在潜水员自行去体检的事实。于国福申请法院到大连第四人民医院核查“职业健康检查报告书”、“职业健康体检表”，其申请调证范围并非仅针对自己，而是要求核查全福养殖场举证的全部潜水员，目的是证明单位潜水员根本没有去过四院进行职业健康检查，相关报告、体检表均是造假，进而说明单位未按《中华人民共和国职业病防治法》的规定组织劳动者进行在岗期间体检，疏于管理和放纵造假，造成潜水员在岗期间根本没有进行职业健康体检的事实，其责任也要由单位承担。虽然全福养殖场给于国福下发了调岗通知书，但并没有依法对于国福进行离岗时职业健康检查，其调岗行为违法，不存在于国福未按单位要求上岗工作的事实。三、案件适用法律存在错误。一审法院认定2020年3月1日解除劳动合同的行为违反法律的强制性规定，应该依法予以纠正，予以判决撤销。虽然实行计件工资制，但全福养殖场的违法行为导致于国福至今没有分文收入，依法应支付违法解除劳动合同前后的工资。综上所述，一审法院认定事实错误、诉讼程序违法，适用法律不当，恳请二审法院依法查明案件事实，支持于国福的上诉请求。全福养殖场辩称，不同意于国福的上诉请求及理由，没有事实和法律依据。一、周建敏系企业退休人员，2016年应聘在全福养殖场工作，本案一审开庭时向法院提供了授权委托书、聘用合同、工资证明，不存在一审法院考虑案件的正常审理没有审查合法代理资格问题。二、全福养殖场是从事海上养殖，由于生产作业的特殊要求，不能停止海上作业，为此责成单位的潜水作业队队长负责通知、组织潜水员分批次的自行到大连第四人民医院进行每年在岗期间的职业健康检查，所花费的相关票据均给予报销，于国福在上诉状中称不存在潜水员自行体检的事实没有证据支持。三、于国福申请一审法院到大连第四人民医院调查于国福向全福养殖场提供的四份“职业健康检查报告”、“职业健康体检表”的真伪性，一审法院曾两次到大连第四人民医院调查核实，结果为于国福自上岗前、在岗期间从未到过该院登记备案进行职业健康检查，其所提供的四年职业健康检查报告均属造假报告，于国福在上诉状中称是全福养殖场疏忽管理和放纵造假，其要求全福养殖场承担责任实属荒谬。全福养殖场根本不具备识别造假的能力和条件，况且大连第四人民医院不接待任何人、任何单位的调查，如果于国福不申请法院调查，全福养殖场至今也不会想到潜水员每年在岗期间进行无偿职业健康检查，对潜水员而言是一件好事，于国福却造假，依据相关法律规定于国福理应承担对其不利的法律责任，全福养殖场不承担任何责任。四、全福养殖场向于国福下达的调岗通知书是基于于国福无故旷工26天，既不能提供医院病休证明，又拒不做职业健康检查，属违反企业的规章制度，根据劳动合同约定本应该依法解除劳动合同，全福养殖场经讨论决定给于国福一次就业机会才下发了调岗通知书，于国福收到调岗通知书后签字，但始终不能到调岗后的新工作岗位工作，也没有提出任何异议，继续旷工，2020年3月1日于国福主动找到全福养殖场提出辞职，以家庭困难为由请求全福养殖场能双方协商解除劳动合同，其能享受国家给予的相关待遇。上述事实证明，于国福旷工数日，主动放弃了职业健康检查，拒不服从调岗工作安排，主动提出辞职，针对其这一系列的行为全福养殖场依法依规给予调岗，之后双方协商解除劳动合同，并无不妥，不存在违法调岗以及违法解除劳动合同。全福养殖场上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回于国福的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认为全福养殖场因于国福在2020年度无法提供正规医院的职业体检报告，将于国福调岗工作，2020年3月1日又以双方协商一致为由解除了劳动关系，与事实不符。事实上，本案起因是于国福在2020年1月份仅上岗工作5天就开始旷工（自2020年1月6日起至2020年3月1日双方解除劳动关系之日止）。这期间，于国福即不能向全福养殖场提供医院病休诊断证明书，又不能向全福养殖场请事假，严重违反了企业规章制度及双方签订《劳动合同》相关规定。基于上述情况，单位潜水队长曾多次打电话通知于国福上岗工作或到大连市第四人民医院（大连市职业防治病院）进行2020年度职业健康检查，根据检查结果酌情处理，而于国福始终不予理睬。2020年2月10日，全福养殖场向于国福下达了调岗通知书，将于国福工作由潜水员岗位调整到后勤岗位，并告知逾期不到岗视自动解除劳动关系。2020年2月14日，于国福签收了调岗通知书后并没有提出任何异议，也没有服从全福养殖场的调岗安排，继续旷工。2020年3月1日，于国福主动找到全福养殖场提出辞职，并请求全福养殖场能否考虑其家庭生活困难，按照双方协商一致为由解除劳动合同，其能享受到国家相关待遇，并非一审判决书所认定的事实。二、一审判决认为双方以协商一致的方式解除劳动合同，但无据证明在解除劳动合同时，于国福已明确知晓并放弃了进行离岗前职业健康检查的权利，故在于国福未进行职业健康检查前，双方的劳动关系并不能必然解除，是错误的。首先，全福养殖场向一审法院提供了招聘潜水员岗前培训相关证据，其中《职业病危害告知书》第（三）款明确了“按要求参加上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查”，有于国福亲笔签名为据，于国福在一审中予以认可。虽然于国福按《职业病危害告知书》要求向全福养殖场提供了上岗前、在岗期间四份职业健康检查报告，后经一审法院核实是伪造虚假报告，但足以证明于国福是知道上岗前、在岗期间、离岗前要进行职业健康检查事实，也足以证明全福养殖场已经尽到告知义务，这是双方不争的事实。其次，于国福自收到调岗通知书后，无论有什么原因或隐情，全福养殖场也为于国福预留了一定的反馈时间。2020年3月1日，于国福在明知离岗前要进行职业健康检查，却主动找全福养殖场提出辞职，明显存在主观放弃职业健康检查的故意。事实证明，于国福因旷工拒不进行健康检查和离岗前职业健康检查在前，放弃职业健康检查主动提出辞职在后，故全福养殖场依法依规与于国福协商一致解除劳动关系，并无不妥。最后，于国福与全福养殖场解除劳动关系前，放弃职业健康检查，并非对此不知道或因疫情造成。于国福应为其出具虚假报告不能进行离岗前检查承担对其不利法律责任。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院支持全福养殖场的上诉请求，保护全福养殖场合法权益。于国福辩称，除于国福上诉状中提出的异议外，对全福养殖场上诉提出的其他事实，一审法院认定正确，适用法律得当，请求二审法院查明事实，驳回全福养殖场的上诉请求。于国福向一审法院起诉请求：1.撤销被告对原告解除劳动合同决定；2.原告与被告继续履行劳动合同；3.被告支付原告违法解除劳动合同期间和之前工资43794元（7299元×6个月）；4.被告负责组织对原告进行调岗前职业健康检查。一审法院认定事实：2016年2月1日，原告于国福与被告全福养殖场签订了劳动合同（编号031022），约定于国福在被告单位轻潜队从事潜水员工作，时间至2017年1月31日止，双方约定按计件工资标准支付工资。原告于国福在上岗前，被告单位组织了岗前培训、安全教育培训，向被告告知了潜水员下水作业的管理制度、职业病危害并经笔试考核后上岗工作。2017年11月3日，原、被告继续签订劳动合同，约定合同的期限自2017年11月3日始至2020年11月3日止，于国福仍从事潜水员工作，工资计算标准同之前的劳动合同，被告单位为原告于国福缴纳了2017年11月至2020年1月的养老保险等。被告单位每年均需要组织潜水员进行职业健康检查，被告均安排其单位潜水队长负责组织潜水员去大连市第四人民医院进行体检。原告于国福向被告单位提交了分别于2016年3月16日、2017年3月2日、2018年3月12日、2019年3月4日在大连市第四人民医院（大连市职业病防治院）所做的相关职业健康检查，职业健康检查的相关费用均由被告单位予以报销。2020年2月10日，被告向原告出具了调岗通知书，告知于国福因其在2020年度无法提供正规医院的体检报告以及其自身的身体状况，将于国福的工作由潜水员岗位调整到单位后勤的其他工作岗位（逾期不到岗视自动解除劳动关系），于国福在2020年2月14日签收了该通知书。2020年3月1日，双方又签订了《解除劳动合同证明书》，以双方协商一致为由解除了劳动关系。另查明，根据被告提供的原告于国福的“职业健康检查报告书”、“职业健康体检表”，经向大连第四人民医院核查，该“职业健康检查报告书”和“职业健康体检表”均不是该院所出具的。一审法院认为，原、被告双方分别于2016年2月1日至2017年1月31日、2017年11月3日至2020年11月3日期间签订的劳动合同，是双方真实意思表示，并不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效。现本案的争议焦点为被告解除劳动合同的行为是否属于合法解除。首先，原告于国福在被告单位从事的是潜水员工作，此工作岗位在《中华人民共和国职业病防治法》和《职业病分类和目录》的规定中属于从事接触职业病危害作业的岗位，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当组织劳动者上岗前、在岗期间、离岗时的职业健康检查，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者，用人单位不得解除或者终止与其订立的劳动合同。本案中被告单位在原告于国福未进行职业健康检查的情况下于2020年3月1日解除了双方的劳动合同，违背了法律的强制性规定。其次，即便原、被告双方以协商一致的方式解除劳动合同，但无据证明在解除劳动合同时原告已明确知晓并放弃了进行离岗前职业健康检查的权利，故在原告未进行职业健康检查前，双方的劳动关系并不能必然解除。被告提供了其单位潜水队长的证人证言来证明被告单位已履行了要求于国福进行职业健康检查的义务，系于国福个人未按要求去做检查，于国福对此不予认可，根据被告出示的于国福自2016年以来的职业健康检查表可知，被告单位组织原告进行职业健康检查的时间均在每年3月份，而在2020年1月31日《大连市新冠病毒感染的××疫情防控指挥部令》要求市内各企业不早于2月9日前复工，并通告要求全市包括健康体检在内的专科医院暂停接诊的情况下，被告单位向原告出具了调岗通知书后，又以协商一致为由于2020年3月1日解除双方劳动合同的做法明显不妥，现被告仅凭其潜水队长的证言不足以证实其单位已履行了组织于国福进行离岗前职业健康检查的事实。再次，一审法院对被告提供的于国福的职业健康体检表、职业健康检查报告书向大连市第四人民医院查证后证实，该体检表和检查报告均不是由该院出具，而于国福向被告单位提供的去大连检查的相关票据均由被告予以报销，对该节事实一审法院认为，被告根据单位生产作业的特殊性要求，组织潜水员分批次自行到大连市第四人民医院进行在岗期间的职业健康检查并无不当，而于国福对其是否按要求到该院进行了职业健康检查是明知的，其应当对自己未按要求进行在岗职业健康检查的行为承担责任。综上所述，被告单位未组织从事接触职业病危害作业的原告于国福进行离岗前职业健康检查是没有履行其法定义务的行为，该义务不因双方协商一致解除劳动合同而当然免除，故应认定双方于2020年3月1日解除劳动合同的行为无效，无需判决撤销，双方的劳动关系自2020年3月1日始恢复；被告应当组织原告进行调岗前职业健康检查；因原、被告双方实行的是计件工资制，现原告未按单位要求上岗工作，其要求被告给付工资43794元（7299元×6个月）的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十二条第一项，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定，一审法院判决：一、原告于国福与被告长海县小长山乡全福海珍品增养殖场自2020年3月1日起恢复劳动关系；二、被告长海县小长山乡全福海珍品增养殖场自判决发生法律效力之日起15日内负责组织原告于国福进行调岗前职业健康检查；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行金。案件受理费10元，由被告负担（此款原告已预交，由被告于判决发生法律效力后15日内直接给付原告）。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于于国福提出本案一审存在的程序问题。经查，周建敏向一、二审法院提供了其与全福养殖场签订的劳动合同书以及全福养殖场出具的员工证明，全福养殖场亦向本院提供了支付周建敏工资的凭证，能够证明周建敏是全福养殖场的工作人员，全福养殖场可以委托周建敏为本案的诉讼代理人。对于于国福此节上诉意见，本院不予采纳。关于于国福在未做职业病健康检查的情况下与全福养殖场协商一致解除劳动合同，该解除行为是否合法、有效的认定；如解除违法，于国福是否有权主张未到岗期间的工资。《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。”《用人单位职业健康监护监督管理办法》第四条规定：“用人单位应当建立、健全劳动者职业健康监护制度，依法落实职业健康监护工作。”第九条规定：“用人单位应当选择由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担职业健康检查工作，并确保参加职业健康检查的劳动者身份的真实性。”第十条规定：“用人单位在委托职业健康检查机构对从事接触职业病危害作业的劳动者进行职业健康检查时，应当如实提供下列文件、资料：（一）用人单位的基本情况；（二）工作场所职业病危害因素种类及其接触人员名册；（三）职业病危害因素定期检测、评价结果。”《职业健康监护技术规范》第4.3工作程序：“4.3.1用人单位应根据《中华人民共和国职业病防治法》和《职业健康监护监督管理办法》的有关规定，制订本单位的职业健康监护工作计划；4.3.2用人单位应选择并委托经省级卫生行政部门批准的具有职业健康检查资质的机构对本单位接触职业病危害因素的劳动者进行职业健康检查。为了系统的开展职业健康监护，用人单位可选择相对固定的职业健康检查机构负责本单位的职业健康监护工作；4.3.3用人单位根据本规定的要求，制定接触职业病危害因素劳动者的职业健康检查年度计划，于每年的11月底前向职业健康检查机构提出下年度职业健康检查申请，签订委托协议书，内容包括接触职业病危害因素种类、接触人数、健康检查的人数、检查项目和检查时间、地点等。同时应将年度职业健康检查计划报辖区的卫生监督机构备案；4.3.4用人单位在委托职业健康检查机构对本单位接触职业病危害的劳动者进行职业健康检查的同时，应提供以下材料：用人单位的基本情况；工作场所职业病危害因素种类和接触人数、职业病危害因素监测的浓度或强度资料；产生职业病危害因素的生产技术、工艺和材料；职业病危害防护设施，应急救援设施及其他有关资料。”本案中，上诉人于国福在上诉人全福养殖场从事的是潜水员工作，此工作岗位属于从事接触职业病危害作业的岗位。全福养殖场自述每年均安排其单位潜水队队长负责组织潜水员去大连市第四人民医院进行职业健康检查，虽单位根据生产作业的特殊性采取组织潜水员分批次自行前往进行职业健康检查并报销相关费用的做法并非相关法律法规所禁止，但也并不能据此认定全福养殖场已依法落实职业健康监护工作。经一审法院核实，全福养殖场提供的于国福“职业健康体检表”、“职业健康检查报告书”非由大连市第四人民医院出具，全福养殖场在委托大连市第四人民医院对本单位接触职业病危害的劳动者进行职业健康检查时，未能确保从事接触职业病危害作业的劳动者真实参加职业健康检查，未能尽到对劳动者的职业健康监护职责。全福养殖场在其《潜水员水下作业的管理制度》中约定，潜水员离职时未在规定的期限内向其提供正规医院的职业病体检报告视为自动放弃，全福养殖场不承担责任，但根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”之规定，该约定免除了全福养殖场安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗职业健康检查的法定义务，应为无效。于国富与全福养殖场虽就解除劳动合同协商一致，但于国富在解除劳动合同时并没有做出放弃离岗前职业健康检查的明确意思表示，协商解除劳动合同也并不能当然免除全福养殖场应承担的法定义务，一审法院认定双方于2020年3月1日解除劳动合同的行为无效，双方的劳动关系自2020年3月1日始恢复于法有据。本院对于全福养殖场提出双方合法解除劳动合同的上诉意见不予采纳。作为劳动者，于国福在上岗前参加了全福养殖场组织的岗前培训、安全教育培训，被告知《潜水员水下作业管理制度》、职业病危害，经笔试考核后上岗工作，应当知晓职业病危害及后果、职业病防护及待遇等相关内容，其未依法参加职业健康检查，存在明显的过错。另，双方劳动合同约定于国福实行计件工资制，于国福自2020年1月至6月并未到岗提供劳动，其要求全福养殖场给付该期间工资没有事实和法律依据，一审法院不予支持正确。本院对于于国福主张工资的上诉意见不予采纳。综上所述，于国福与长海县小长山乡全福海珍品增养殖场的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由于国福负担10元，由长海县小长山乡全福海珍品增养殖场负担10元。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  刘婷娜审判员  宁 宁二〇二一年六月二十二日书记员  张 丹附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。