广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1963号上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市壹家装饰设计有限公司，住所：博罗县×××××××××××××××××，统一社会信用代码：914×××××××××××145G。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：陈海雁，广东灜仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓惠龙，公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市金逸酒店有限公司，住所：博罗县×××××××（牛头洲）西侧，统一社会信用代码：9144132xxxxx8K65。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：杨哲宇，广东大洲律师事务所律师。上诉人惠州市壹家装饰设计有限公司与上诉人惠州市金逸酒店有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2020）粤1322民初4049号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市壹家装饰设计有限公司向本院提出上诉请求：一、请求依法判决变更博罗县人民法院（2020）粤1322民初4049号民事判决第一项为：被上诉人惠州市金逸酒店有限公司向上诉人惠州市壹家装饰设计有限公司支付工程款项111.12万元及逾期利息（以111.12万元为基数，从2019年12月1日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款利率计算。）二、请求依法判决撤销博罗县人民法院（2020）粤1322民初4049号民事判决第二项。三、请求依法判决被上诉人承担一二审的全部诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实错误导致适用法律错误。一、增量工程实际存在，被上诉人在施工过程中亦认可该增量工程的实际造价，应当予以支持。本案中上诉人虽未能提供经被上诉人盖章确认的《增量工程预算书》和《增量工程结算表》，但增量工程系经被上诉人要求所进行施工的，且在上诉人原审中提交的谈话录音和微信聊天记录均可体现被上诉人在施工过程中对增量工程的认可以及在施工完毕后对增量工程造价的确认。二、上诉人不存在延误工期情形，不应当向被上诉人支付包括租金损失在内赔偿责任。（一）原审法院认定案涉工程的延误工期为两个月没有事实和法律依据。本案工程的实际交付交付时间为2019年1月6日，上诉人在原审中提交的微信聊天记录等均可体现上诉人于2019年1月9日在案涉场所进行消费，期间案涉场所已处于正常营业状态。（二）本案工程确实存在增量工程的发生，即使原审法院不对上诉人诉请的增量工程款予以支持，也应当实际考虑该增量工程施工所需的增加工期时间。三、被上诉人未按约支付工程款项，即使原审法院认为案涉工程存在延期交付的情形，也应当将该情形加以考虑。《施工合同》约定拨付工程款时间为：水电进场20%、泥水工进行20%、木工进场20%，但被上诉人并未按约定的拨付工程款时间支付对应工程款项，导致工程进度存在延迟，故即使原审法院认为案涉工程存在延期交付的情形，也应当将该迟延支付工程款的情形加以考虑。四、即使原审法院认为案涉工程存在延期交付的情形，被上诉人所主张租金损失336000元（16800元/月×2个月）也不应担全部由上诉人承担。被上诉人所主张的每月租金168000元系其租赁的整栋大楼包括地上六层半和地下一层在内的全部租赁物的每月租金，而案涉工程的施工范围仅为该大楼的2层和3层，施工范围并不涉及大楼的其他部分，施工期间也不影响其他楼层的正常使用，故即使原审法院认为确实存在延误工期的情形也应当根据实际造成的延误损失判决相关的赔偿责任。综上所述，恳请人民法院查清案件事实，正确适用法律，依法改判，支持上诉人的全部上诉请求，维护上诉人的合法权益！惠州市金逸酒店有限公司辩称：首先，对于上诉人主张的增量工程，其在一审中并未提交任何的签证函证明我方有对增量工程进行书面确认，及其没有提供相应的证据予以支持，一审判决对于这一部分是没有问题的。第二，关于上诉人延误工期的问题。我方认为其实际一直迟滞了，2020年4月8日被上诉人没办法的情况下才被迫开业的，一直到那个时候，本案的案涉工程都没有全部完工，并且上诉人一直没有按图施工，存在大量的删改和减少工程。因为根据对方的预算，实际上是达不到按图施工的要求的，所以对方一直都没有按照图纸严格施工。我方认为其延误工期的损失应该是计算到2019年4月8日，一审判决判到3月7日，但是我方登记时间实际上并没有开业，所以我方主张应当是要判到4月8日的，也就是说工期延误共98天。第四，对于原审中我方主张的租金损失，按照我方与房东签订的租赁合同的约定，按照这个标准计算，原审这一部分的事实依据是充分的，因为确实是因为上诉人一直没有办法交付本案的工程，导致被上诉人多支出了大量的租金，本来按照合同约定应该在1月份就要交付给我们，然后就能开业，但实际上他迟滞了4月份，最后都拖着没办法了，被迫营业，所以这段时间的租金损失应当是由上诉人承担的。上诉人惠州市金逸酒店有限公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销原判决第一项，改判上诉人无需支付工程款及利息；2、依法撤销原判决第二项，改判被上诉人支付延误工期的损失548800元（较之原审判决差额为212800元）；3、依法撤销原判决第四项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失824450元，4、本案诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实和理由:一、上诉人在原审中提交《现场勘验申请书》《工程鉴定申请书》请求原审法院对被上诉人未做的工程及未按照图纸施工的工程进行鉴定，被上诉人也当庭承认有部分未做或未按照图纸施工的工程，并当庭认可上诉人提交的图纸，其辩称该部分工程系双方口头约定无需做的部分，然其未提供任何证据予以证明。可见，被上诉人在本案中确实存在大量未按照图纸施工的工程及大量减少的工程。该部分款项在本案中应当依法予以扣除。在上诉人已书面申请对该部分工程进行工程鉴定的情况下，原审并未鉴定，上诉人特向贵院请求对该原审中已提交鉴定申请的部分进行工程鉴定。望贵院准许二、原审法院酌定延误工期为二个月与事实不符，上诉人虽于2019年3月7日核准登记，然由于被上诉人一直未完工，不得以才于2019年4月8日开业，工期延误共98天。综上所述，恳请二审法院依法予以改判。惠州市壹家装饰设计有限公司辩称：首先对于对方主张未按施工图纸进行施工造成的损失问题，对方未能提供证据证明其事实的主张，应当由其承担举证不能的不利后果，并且根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第13条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，应当不予支持。其他答辩意见以我方提交的是上诉状作为补充。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款项111.12万元；2.判令被告向原告支付逾期支付工程款利息48493.62元（以对应未付工程款为基数，自对应应付工程款之日起至实际给付完毕之日止）；3.本案的全部诉讼费用由被告承担。一审反诉原告向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告赔偿反诉原告延误工期的经济损失548800元；2.判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失824450元；3.本案的全部诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年10月8日，原告与被告签订《施工合同》，被告为发包方、甲方，原告为承包方、乙方，合同约定：工程名称：金逸酒店，工程地点：博罗县×××××××；承包方式：包工包料；开工日期：2018年10月10日，竣工日期：2019年1月1日，施工天数为80天，合同价款为3400000元；同时对双方工作内容、工程质量检查及验收、材料设备的供应、工程变更、工程价款及结算、违约责任等进行了约定。合同第4.8条约定，工程竣工后，甲方未经验收擅自使用，视为甲方验收合格；7.2条约定工程款的付款方式：水电进场、泥水工进场、木工进场分别支付680000元，剩余136万元于2019年3月1日至2019年12月1日平均分10期支付，即每期支付136000元；10.1条约定甲方或乙方未按协议约定内容履行自己的各项义务致使合同无法履行，应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿因其违约给对方造成的损失。合同签订后，原告按约定进场施工，原告称在施工过程中被告要求增加工程量，造价为22.47万元；期间被告向原告支付工程款251.35万元。原告称已于2019年1月20日已按合同施工内容及被告要求增加的工程量施工完毕，因被告拖欠部分工程款至今未付起诉至一审法院，被告辩称原告未按施工图纸施工，验收一直不通过，因租金高迫于无奈于2020年4月8日将案涉酒店投入使用。另，被告向一审法院提供租赁合同，用于证明被告法定代表人何某1从2018年12月18日起租赁涉案工程大楼，每月租金168000元。一审法院认为，原告与被告签订的《施工合同》是双方真实意思表示，无违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。原告诉请被告支付工程款1111200元，包含《施工合同》未付的剩余工程款886500元及原告主张的增加工程量对应的工程款224700元，被告辩称案涉工程未竣工、未结算及否认增加工程量。对增加的工程量问题，本案中原告提供的增量工程预算书及工程结算表均没有被告的盖章确认，提供的谈话录音也无法证明增加的工程量，原告也没有提供其他证据佐证，应承担不利的法律后果，故对原告诉请增加工程量对应工程款224700元，一审法院不予支持，因此其申请对增量工程造价进行鉴定，一审法院不予采纳。案涉施工工程约定竣工日期为2019年1月1日，因双方对工程实际竣工日期有争议，双方均无证据证明实际竣工日期，但被告已于2019年4月8日开张营业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，以被告占有建设工程之日即开张之日为竣工日期，即2019年4月8日为竣工之日，因此一审法院对被告的抗辩及对有争议部分是否符合约定标准的鉴定申请不予采纳。合同约定工程造价3400000元，已付2513500元，被告应当向原告支付工程款886500元（340000××××××500）。由于被告逾期未支付工程款给原告，造成原告的利息损失，按照原、被告双方签订的《施工合同》关于付款方式约定，被告应于2019年12月1日支付全部工程款，由于双方未能确定已支付的251.35万元的时间及每次支付的数额，有关利息可从起诉之日即2020年8月7日起算；双方对欠付工程款利息计算没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，可从2020年8月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止。至于反诉部分，反诉原告主张反诉被告未按施工图纸施工造成损失824450元问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告没有提供证据证明其损失，应承担举证不能的不利后果，因此一审法院不予支持。对涉案工程施工与施工图纸不符申请鉴定的问题，案涉工程未经竣工验收，而被告擅自使用，并使用长达一年半，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，一审法院对该申请不予准许。对反诉原告诉请反诉被告延误工期造成损失548800元的问题，一审法院认定涉案工程延至2019年4月8日竣工，由于原告的延误工期致被告未能合理利用租赁的房屋，期间的租金损失应由原告赔偿。鉴于被告于2019年4月8日开业，开业前需进行前期筹备工作，且被告是于2019年3月7日核准登记，一审法院酌定前期工作为一个月零六天，即原告需承担被告因延误工期二个月的损失，为336000元（168000×2）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告惠州市金逸酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付工程款886500元及逾期利息（以886500元为基数，从2020年8月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）给原告惠州市壹家装饰设计有限公司。二、反诉被告惠州市壹家装饰设计有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付延误工期的损失336000元给反诉原告惠州市金逸酒店有限公司。三、驳回原告惠州市壹家装饰设计有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告惠州市金逸酒店有限公司的其他反诉请求。如未在指定的时间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费15237元，由原告惠州市壹家装饰设计有限公司承担2952元，被告惠州市金逸酒店有限公司承担12285元；反诉受理费8580元，由反诉原告惠州市金逸酒店有限公司承担6481元，反诉被告惠州市壹家装饰设计有限公承担2099元。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。另查明，博罗县石湾镇华惠辉百货店、梁润与何金棠等人签订《租赁合同》约定：“甲方将位于惠州市博罗县×××××××××××××（地上六层半，地下一层），该大楼总建设面积约为12500平方米（具体面积以建筑物的面积为准）占地面积3150平方米，租赁给乙方使用。”惠州市金逸酒店有限公司（下称金逸公司）与惠州市壹家装饰设计有限公司（下称壹家公司）签订的本案的装饰装修合仅涉及酒店的二、三层楼。金逸酒店二审庭审查询表示二三楼的面积为3280平方米，庭后又提交代理意见为二、三层建筑面积为5500平方米。本院认为：本案是装饰装修合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、壹家公司主张增加装修工程量是否应当支持；二、金逸公司主张的逾期完工违约责任是否应当支持以及损失应当如何确定的问题。具体判析如下：一、关于壹家公司主张增加装修工程量是否应当支持的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，壹家公司主张增加工程量提交增加工程预结算书、工程结算表为其单方制作，未经金逸公司确认；提交的谈话录音亦无法证明增加工程量，需承担举证责任。因此，原审法院判决驳回壹家公司主张增加工程量，处理并无不妥，二审予以维持。二、关于金逸公司主张的逾期完工违约责任是否应当支持以及损失应当如何确定的问题。壹家公司主张涉案装修工程于2019年1月6日已经向金逸公司交付使用，但未提供证据予以证明，金逸公司对此亦不予确认，原审法院结合金逸公司的具体开业时间，考虑前期准备、工商核准登记时间，酌定逾期完工两个月时间，较符合公平原则，二审予以确认。此外，上诉人壹家公司提交的视频和截图，超过法庭指定的举证期限，并且上述证据不足以证明其所主张的事实，本院不予采信。金逸公司主张的违约实际损失为租金损失，但是《租赁合同》约定的168000元租金包括整个酒店地下一层及6层半的建筑物，而涉案装修仅为二、三层楼，原审法院判决按照全部租赁费用支持违约责任，处理欠妥，二审予以纠正。虽然上诉人金逸公司庭后提交代理词主张二、三层楼的面积为5500平方米，但未提交相关依据佐证，并且结合租赁合同载明的信息（六层半建筑面积约为12500平方米）进行分析，也是明显与事实不符的。鉴于壹家公司未申请法院调查取证，本院以金逸公司庭审时确定的面积3280平方米为准。即，本院逾期完工违约损失计算如下：168000元×3280平方米/12500平方米×2个月）=88166.4元。故壹家公司应当向金逸公司承担延误工期损失为336000元。综上所述，上诉人的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。原审判决查明事实基本清楚，但适用法律欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第百二十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省博罗县人民法院（2020)粤1322民初4049号民事判决第一项、第三项；二、撤销维持广东省博罗县人民法院（2020)粤1322民初4049号民事判决第四项；；三、变更维持广东省博罗县人民法院（2020)粤1322民初4049号民事判决第三项为：惠州市壹家装饰设计有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向惠州市金逸酒店有限公司支付延误工期的损失88166.4元；四、驳回惠州市金逸酒店有限公司的其他反诉请求。本案一审本诉部分受理费15237元，由惠州市壹家装饰设计有限公司负担2952元，由惠州市金逸酒店有限公司负担6481元；一审反诉部分受理费8580元，由惠州市金逸酒店有限公司负担8031元，由惠州市壹家装饰设计有限公司549元。二审案件受理费31521元，由惠州市壹家装饰设计有限公司负担4157元，由惠州市金逸酒店有限公司负担27364元。惠州市壹家装饰设计有限公司多预交部分不予退还，抵作对方应负担部分待执行时一并抵扣。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 黄宇乐审 判 员 蓝惠兰二〇二一年六月九日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；