吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉06民终273号   上诉人（一审被告）：抚松融钢供热有限公司。住所地：吉林省抚松县松江河镇站前街五委六组。   法定代表人：李树刚，经理。   委托诉讼代理人：王廷军，吉林展鹏律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：赵黎涛，男，1977年8月18日生，汉族，无职业，住吉林省抚松县。   委托诉讼代理人：曲云，吉林松江河律师事务所律师。   上诉人抚松融钢供热有限公司（以下简称融钢公司）因与被上诉人赵黎涛建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2020）吉0621民初1743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   融钢公司上诉请求：1、撤销一审判决,改判驳回赵黎涛的诉讼请求；2、一、二审诉讼费、保全费由赵黎涛承担。事实与理由：一、一审判决认定涉案工程竣工日期为2015年6月28日,属于认定事实和适用法律错误。1、根据《建设工程质量管理条例》第十六条第二款：“建设工程竣工验收应当具备下列条件:（一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容;（二)有完整的技术档案和施工管理资料;（三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;（四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;（五)有施工单位签署的工程保修书。”的规定,一审法院作出的（2018）吉0621民初78号民事判决（以下简称78号判决）中吉全为造价字（2019）第009号、010号鉴定报告充分证明赵黎涛仅完成涉案工程设计和合同约定的部分内容,没有达到上述法律规定的条件，涉案工程属于未完工程。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》（法释〔2020〕25号）第九条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:（三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，该条规定适用的首要、前提条件是涉案工程设计和合同约定的各项内容必须已全部完成,并具备《建设工程质量管理条例》第十六条第二款的其他四项条件，否则不适用该条规定。本案涉案工程属于未完工程，无法使用，依法不适用该条规定。3、根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百九十一条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。”的规定，赵黎涛没有施工完工程便私自撤离施工现场，融钢公司为了防止损失扩大,便将赵黎涛未完成以及未施工的工程对外发包，并不是使用行为，更不是转移占有的行为，因此，2015年6月28日融钢公司将赵黎涛未施工的钢构工程发包给案外人施工的行为,是采取适当措施防止损失扩大的行为，并不是使用行为，更不是转移占有的行为，78号判决已认定由赵黎涛负担钢构工程款51万元。由上可知，本案一审判决和78号判决认定涉案工程竣工日期为2015年6月28日，均属于认定事实和适用法律错误。二、一审判决认定返还质保金及利息，属于认定事实错误和适用法律错误。1、根据《建设工程质量管理条例》第四十条第三款“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”和《民法典》第七百九十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。”的规定,本案施工合同明确约定竣工日期为2013年6月30日，质量要求为符合国家质量验收标准,达到合格标准,质保金于保修期满5年后一个月付清。赵黎涛没有完成涉案工程，私自撤离施工现场，不符合验收的法定要件,更不存在交付使用的问题,涉案工程的保修期至今未开始计算。2、根据《民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十二条“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”的规定,施工合同明确约定质量要求为符合国家质量验收标准，达到合格标准。78号判决中吉全为造价字（2019）第010号鉴定报告充分证明赵黎涛施工的质量不合格的工程项目造价(包括不合格项目拆除及按修正方案重新施工项目）为2927897元，该损失系赵黎涛违约造成，应由赵黎涛承担赔偿责任，并从预留质保金中扣除。3、根据《建设工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”和《建设工程质量保证金管理办法》（建质(2017)138号）第九条“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除,费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后,不免除对工程的损失赔偿责任。”的规定，施工合同明确约定质保金扣除应由赵黎涛承担保修费用。78号判决中吉全为造价字(2019)第010号鉴定报告充分证明赵黎涛所施工的质量不合格的工程项目造价(包括不合格项目拆除及按修正方案重新施工项目）为2927897元，用涉案工程质保金731504.9元充抵后,赵黎涛还应当赔偿融钢公司损失2196392.1元(2927897元-731504.90元）。由上可知，一审判决依据78号判决错误地认定涉案工程竣工日期为2015年6月28日，又错误地适用已废止的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，错误地认定“涉案工程虽未竣工验收，但融钢公司擅自使用了涉案工程，对融钢公司提出涉案工程存在质量问题的抗辩不予采纳。”三、一审判决认定给付土方工程款及利息，属于认定事实和适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2020〕20号）第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”和第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。”的规定，赵黎涛在78号判决中主张锅炉房土方工程是于福广施工的，在本案庭审中主张锅炉房土方工程是乔志彬施工的、涉案工程的前期场地铺垫和建设完的场地回填都不是赵黎涛的施工范围、工程施工前的“三通一平”的责任在融钢公司、工程的基础回填是赵黎涛的施工范围、锅炉房土方工程是涉案工程的早期工程，赵黎涛已按约履行了该工程。通过赵黎涛上述陈述可印证赵黎涛的陈述前后矛盾,涉嫌伪造证据妨害诉讼，法院应当依法认定锅炉房土方工程不是赵黎涛施工，驳回赵黎涛的诉讼请求，并追究赵黎涛及相关人员的法律责任。四、一审判决适用已废止的法律审理，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十八条第二款：“本规定施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本规定。”和《民法典》第一千二百六十条：“本法自2021年1月1日起施行。《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国继承法》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国收养法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国民法总则》同时废止。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020）25号）第四十五条“本解释自2021年1月1日起施行。”的规定，一审判决是在2021年1月1日之后作出的，本案应当适用《民法典》等相关法律审理，不应当适用已废止的法律审理。   赵黎涛辩称，本案赵黎涛主张融钢公司给付的是建设工程的质保金、锅炉房土方（基础回填）款。一、2016年10月份,赵黎涛因融钢公司拖欠赵黎涛工程款将融钢公司诉至一审法院,一审法院作出78号判决,该判决已生效，该判决书第6页认定“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期……但融钢公司于2015年6月28日将涉案工程中的屋面钢结构工程自行发包给他人,故本院认定其于2015年6月28日转移占有案涉工程,竣工日期应视为2015年6月28日”,该判决发生法律效力后,现正在执行阶段,该判决已确认了工程竣工日期为2015年6月28日。本案赵黎涛根据生效的78号判决主张权利是合法的。融钢公司错误地解读和适用《建设工程质量管理条例》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《民法典》《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》等法律法规,不应当采信。1、本案赵黎涛是按约施工,工程未施工完是因融钢公司不按约支付工程款导致的,这一事实通过78号民事判决书判决融钢公司给付赵黎涛工程款就能证明。由于融钢公司未经赵黎涛同意，在赵黎涛不知情的情况下将屋面钢构工程发包给他人,属于其擅自使用案涉工程,本案不适用《建设工程质量管理条例》的规定。2、融钢公司适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》来主张权利,该解释的实施时间是2021年1月1日,而法院作出78号判决的时间是2019年7月21日,双方不服提出上诉后又都于2019年12月27日撤回上诉,78号判决发生法律效力。本案应当依据78号判决来确认竣工时间。之前的法释(2004)14号司法解释第十四条与现在的法释(2020)25号司法解释第九条的内容完全相同。融钢公司在上诉状中将第25号司法解释第九条解读为“该条规定适用的首要前提条件是涉案工程设计和合同约定的各项内容已全部完成……”是错误的。3、根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条的规定:“民法典实行前成立的合同,依照法律规定或当事人约定该合同的履行持续至民法典实行后,因民法典施行前履行合同发生争议的,适用当时的法律、司法解释的规定”,本案融钢公司上诉状第四项的论述是错误的。本案一审判决依据78号判决认定竣工日期正确。二、78号判决书认定“5、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持……(2019)第010号鉴定报告载明质量不合格的工程项目造价为2927897元,因融钢公司已实际使用该工程,故对融钢公司该项抗辩主张不予支持”。因此,融钢公司在上诉状中仍然依据(2019)第010号鉴定报告中关于工程质量的造价鉴定来主张权利无理。况且,吉林全为工程造价咨询有限公司是造价公司,只能对工程造价作出结论,其无资质对工程质量做出是否合格的鉴定结论,而全为造价公司作出的(2019)第010号鉴定报告,鉴定结论第一项依据的是长春澳译达验房有限公司于2017年3月份对案涉工程出具的检验报告,而赵黎涛是2016年10月份到一审法院起诉,向融钢公司主张给付工程款,融钢公司在该案诉讼期间,未向法院申请工程质量鉴定,更未经法院委托,而是私自单方找澳译达公司做的验房报告是违法的,况且78号案件庭审中,赵黎涛对澳译达公司作出的验房报告提出异议,因此，全为造价公司依据澳译达公司的检验报告作出的(2019)第010号鉴定报告中鉴定结论第一项不应当采信。78号判决对融钢公司主张的工程质量问题不予支持是正确的,本案依据78号判决所作出的一审判决亦是正确的。三、根据融钢公司与赵黎涛签定的施工合同第九条约定融钢公司提供施工用水、电、三通一平等条件，证明在赵黎涛施工前,应当先由融钢公司提供“三通一平”的施工条件。融钢公司与赵黎涛签定的施工合同第一条约定工程范围为图纸所含的……基槽开挖，基础回填……所以基础回填是赵黎涛的施工范围,且基础回填确系赵黎涛早期施工的工程。基础回填是指工程基础的部分完工后,对整个工程建筑面积范围内的部分进行土方回填。1、本案融钢公司称基础回填是由该公司施工的，而该公司出示的证据和证人张金祥出庭陈述的内容及融钢公司的陈述能够证明基础土方回填工程不是融钢公司施工。赵黎涛在2012年秋天与融钢公司签定合同后,将要往场地拉施工设备时,发现融钢公司并没有按约将场地平整好,只是垫了垫进场地的道,垫的也不好,赵黎涛才找乔志彬拉山皮石垫道和场地,2013年基础完工回填土方时,乔志彬又拉山皮石进行回填。本案原审时,融钢公司主张场地基础回填是张金祥填的。当赵黎涛问张金祥“你拉的料都用于做什么了”张金祥回答“主要是回填,平场地”,当赵黎涛问“你们送料到场地时是什么状况”,张金祥回答“刚开始车都进不去,宣,得需要垫上一层,车才能进去。我是给平整场地供料,我就头一趟领着车去,我领着车去的时候现场就像菜地似的,都是一垄一垄的地。整个场地一个大偏坡,挺深的,我拉的料一点一点往里拉”。融钢公司出示的收据事由上写着“锅炉房垫场地用沙石料款”,证明如果张金祥给融钢公司拉料,按张金祥说他只是头一趟领着车去的,也只是垫通道。按张金祥陈述拉料进场地时看到场地的现状,说明融钢公司根本没有施工“三通一平”,且案涉工程还未开工。实际上,融钢公司并没有按约定平整场地,而只是在施工场地垫道,且垫的道还不能使用。如果张金祥给融钢公司垫道,那么垫道产生的费用应当由融钢公司承担。融钢公司在78号案件向法庭出示一份张金翔的证明,该份证明是机打的,但证明内容中写的是张金祥,然后将“祥”字改为“翔”字,并按的手印,而证明人签字处写的是“张金翔”。而在本案庭审时,证人张金祥出庭,其本人签的名字是“张金祥”;张金翔的证明上写的总费用161500元,而本案原审时张金祥陈述共用其料的价款是168000元左右,全是现金支付,而融钢公司出示的给款票据的款额为160000元,从上述总费用数额上看不相符。张金祥称给的都是现金,而融钢公司出示的票据中有3万元是银行转账，足已证明融钢公司出具的名为“张金翔”的证明是虚假的。证人张金祥出庭证实“其在2013年4、5月份给案涉锅炉房提供的回填土方的工程料”,而赵黎涛在2013年4、5月份时正在施工,不可能存在张金祥拉料垫场地的情况，证明其陈述的时间也不对。因此,融钢公司的证据不能证明张金祥在工程开工前给融钢公司垫道、平整场地、更不能证明张金祥施工基础回填工程。2、融钢公司法定代表人在一审庭审中陈述“整个前期的那个场地铺垫,建设完的场地回填都是张金祥的料干的”,而融钢公司与赵黎涛签定的施工合同已明确约定了“三通一平”由融钢公司负责,且工程内容中并没有约定建设完的场地(锅炉房院子)回填由赵黎涛负责。因此,即便融钢公司施工了整个前期的场地铺垫和建设完的场地回填,那也都是融钢公司应当负责的,不属于赵黎涛的施工范围。案涉工程从施工前的场地平整至施工完成期间,相隔2年多,而融钢公司法定代表人陈述的“前期平整场地和施工完成场地回填由张金祥干的”内容与张金祥除述的“只在2013年4月份至5月份给拉的料”的内容互相矛盾。3、78号案件第四次开庭庭审笔录第6页,证明此次开庭时,赵黎涛出示了其与于福广的协议,收据和工程结算书共同证明赵黎涛将案涉工程的外墙保温工程(包括上煤廊)、外墙涂料工程、上煤廊外钢梯工程、上煤廊内爬梯工程发包给于福广，未将基础回填工程发包给于福广，并未主张土方工程也由于福广施工。因此，融钢公司称赵黎涛涉嫌伪造证据妨害诉讼等说法没有依据。相反，原审张金祥出庭的证言、出具的书面证明和融钢公司出示票据及其法定代表人陈述的内容互相矛盾,恰能证明融钢公司伪造证据妨害诉讼。   赵黎涛向一审法院起诉请求：1.判令融钢公司给付工程质保金731504.9元及利息（按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。自2020年6月29日起至付清时止）；2.融钢公司给付锅炉房土方款137900元及利息（自2015年6月28日起至2019年8月19日止，按人民银行贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）。   一审法院认定事实：2012年9月10日，融钢公司（甲方）与赵黎涛（乙方）签订《抚松县松江河镇区集中供热锅炉房工程施工合同》。合同约定，工程名称为抚松县松江河镇区集中供热锅炉房。工程内容为，图纸所含全部建筑、结构、强弱电、给排水、采暖、基槽开挖、基础回填及所有图纸所示内外装饰内容等；承包方式及价格为，包工包料。承包价1800元/平方米，最终结算时按实际完成面积予以结算。甲方按工程竣工结算总造价预留5%质保金，质保期满两年后一个月内返还3%，余款保修满五年后一个月付清；扣除应当由乙方负责保修，但因乙方不保修或未及时进行保修而发生的损失及保修费用。保修责任及相应期限，地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、厨房、外墙面的防渗漏为五年；供热系统为2个采暖期。电气管线、给水管道、设备安装为2年；室外装饰工程为2年等。责任和义务，甲方提供施工用水、电、“三通一平”等内容。   另查明，2017年，赵黎涛向一审法院提起诉讼，要求融钢公司给付工程款。一审法院于2017年8月7日作出（2017）吉0621民初2269号民事判决书。赵黎涛、融钢公司不服判决提出上诉，2017年11月15日，白山市中级人民法院作出（2017）吉06民终799号民事裁定书，裁定发回重审。一审法院于2019年7月31日作出（2018）吉0621民初78号民事判决书，赵黎涛、融钢公司不服判决提出上诉。2019年12月27日，白山市中级人民法院作出（2019）吉06民终759号民事裁定书，裁定准许赵黎涛、融钢公司撤回上诉。一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力。融钢公司不服一审法院（2018）吉0621民初78号民事判决，向白山市中级人民法院申请再审。2020年8月31日，白山市中级人民法院作出（2020）吉06民申26号民事裁定书，裁定驳回融钢公司的再审申请。一审法院（2018）吉0621民初78号民事判决书载明“……融钢公司于2015年6月28日转移占有案涉工程，2015年6月28日应视为竣工日期。根据赵黎涛提供的现有证据，无法认定锅炉房土方工程系赵黎涛施工完成，若赵黎涛有新的证据，可以另行提起诉讼。关于赵黎涛施工工程质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，因融钢公司已实际使用该工程，且鉴定报告中体现的不合格项目均未涉及工程地基基础工程和主体结构，故对融钢公司该抗辩主张（质量问题），本院不予支持。根据双方签订的合同第七条（约定），质保金按照5%扣除，原告要求按照2%扣除质保金于法无据，本院不予支持。案涉总工程款为14630097.9元，质保金为14630097.9元×5%（731504.9元），锅炉房土方款为137900元……”等内容。   一审法院认为，根据赵黎涛的诉讼请求和融钢公司的抗辩，归纳本案争议焦点为：1.赵黎涛请求融钢公司给付质保金和土方工程款是否为重复起诉；2.质保金是否应扣除用于案涉工程的修缮；3.融钢公司是否应返还赵黎涛质保金731504.9元及利息（按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。自2020年6月29日起至付清时止）；4.融钢公司是否应给付赵黎涛土方工程款137900元及利息（自2015年6月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）。   1.关于赵黎涛请求融钢公司给付质保金和土方工程款是否为重复起诉的问题。一审法院认为，重复起诉，是指基于同一个事实和理由而提起的诉讼，或者就同一案件向两个法院提起的诉讼。在（2018）吉0621民初78号民事案件中，赵黎涛诉讼请求是给付案涉工程的工程款，提出按2%扣除保证金的理由和目的也是为了索要工程款。赵黎涛本次起诉是以双方约定的质保期已过，应返还扣除的质保金的事实和理由提出的诉讼请求；另外，在78号案件中，一审法院是以“根据赵黎涛提供的现有证据，无法认定锅炉房土方工程系赵黎涛施工完成，若赵黎涛有新的证据，可以另行提起诉讼”为由未支持赵黎涛请求土方工程款的问题。而赵黎涛此次起诉索要土方工程款，是有新的证据提起的诉讼。因此，赵黎涛的两次起诉并不是基于同一个事实和理由提起的诉讼。其请求融钢公司给付质保金和土方工程款不属于重复起诉。故对融钢公司这一抗辩，不予采纳；   2.关于质保金是否应扣除用于案涉工程的修缮问题。一审法院认为，在78号判决书中已认定，案涉工程虽未竣工验收，但融钢公司擅自使用了案涉工程，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对融钢公司提出的案涉工程存在质量问题的抗辩，不予采纳。因此，质保金不应扣除用于案涉工程的修缮。另外，返还质保金后并不影响赵黎涛根据合同约定履行工程保修的义务；   3.关于融钢公司是否应返还赵黎涛质保金731504.9元及利息（按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。自2020年6月29日起至付清时止）的问题。一审法院认为，双方签订的合同约定，按工程竣工结算总造价预留5%质保金，质保期满两年后一个月内返还3%，余款保修满五年后一个月付清，而在78号判决书中已确认案涉工程竣工日期为2015年6月28日，故质保期至2020年6月28日已满5年。一个月付清，在2020年7月28日前融钢公司应返还赵黎涛质保金。因此，赵黎涛请求融钢公司返还质保金731504.9元及利息的主张，予以支持。但支付利息纠正为，自2020年7月29日起至2020年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算；   4.关于融钢公司是否应给付赵黎涛土方工程款137900元及利息（自2015年6月28日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）的问题。一审法院认为，在建筑工程建设中，土方工程有场地平整、基坑（槽）开挖、路基填筑及基础（基坑）回填等工作。融钢公司与赵黎涛签订的合同约定，图纸所含全部建筑、结构、基槽开挖、基础回填等工程均应由赵黎涛施工完成。案涉锅炉房工程包括基础开挖、基础垫层浇筑、钢筋绑扎、支模、砼浇筑、打地梁、打框架等工程。除了屋面钢结构等工程外，其他锅炉房主体工程赵黎涛已基本施工完成。案涉土方工程为整个工程的基础，按照建筑工程的施工进度，赵黎涛施工其他主体工程前得先完成土方工程。在未经赵黎涛同意的情况下，融钢公司不得将已承包给赵黎涛的土方工程私自另行分包给他人施工。融钢公司称，是张金祥（翔）完成的土方工程，已全部结清工程款。并提供了张金翔于2018年7月15日出具的“证明”（载明：抚松融钢供热有限公司锅炉房在施工期间，由张金翔拉山皮石回填，总费用壹拾陆万壹仟伍佰元整￥161500元）、2013年7月15日出具的“收据”（载明：人民币陆万元整￥60000元）、2013年11月13日40000元的“收据”、2014年3月11日30000元的“收据”“工商银行汇款凭证”（显示：2016年2月6日张金祥收到30000元）等证据。证人张金祥出庭证实，融钢公司的欠款全部结清，共结清168,000.00元。全是用现金分多次支付的。而融钢公司提供的“工商银行汇款凭证”显示，转账支付了张金祥（山皮石款）30000元，与张金祥“全是用现金支付”的证实相矛盾，故对张金祥的证言，不予采信；另外，赵黎涛已施工完成了大部分案涉工程，在未经其同意的情况下，融钢公司将已承包给赵黎涛的工程又分包给他人施工，不符合常理。综上，一审法院认为，案涉土方工程为赵黎涛施工，故赵黎涛请求融钢公司给付土方工程款137900元及利息（自2015年6月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算），有事实和法律依据，本院予以支持。   关于融钢公司提出鉴定申请的问题。2020年12月16日，融钢公司提出鉴定申请，要求对赵黎涛提供的“乔志彬与赵黎涛签订的协议书、收据及欠条”三份原件签订（或出具）的日期申请鉴定。一审法院认为，从审理查明的事实，双方提供的证据，建筑工程的施工常理等综合因素，可以确认案涉土方工程为赵黎涛施工。即使乔志彬与赵黎涛签订的协议书和出具的收据及欠条日期是后形成的日期，也不影响和改变土方工程为赵黎涛施工的事实，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，驳回融钢公司的鉴定申请。   综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条和《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条的规定，一审法院判决如下：一、融钢公司于判决生效之日返还赵黎涛质保金731504.9元及利息（自2020年7月29日起至2020年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；二、融钢公司于判决生效之日给付赵黎涛土方工程款137900元及利息（自2015年6月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12494元，减半收取计6247元、申请保全费5000元，由融钢公司承担。   本院经审理查明事实与一审法院认定事实一致。   本院认为，赵黎涛与融钢公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出的（2018）吉0621民初78号民事判决，已经发生法律效力。在该判决中，一审法院不仅认定了工程交付的时间为2015年6月28日，而且对融钢公司提出的工程存在质量问题，不合格项目拆除及按修正方案重新施工项目的造价为2927897元的抗辩主张亦未予支持，因此，本案融钢公司上诉所主张的工程尚未交付以及工程质量不合格等问题，78号民事判决已对此进行了裁判，本案不予审理。赵黎涛提起本案之诉时，工程已经超过质保期，一审法院判决融钢公司给付质保金不违反法律规定及合同约定。   在（2018）吉0621民初78号民事案件中，赵黎涛主张锅炉房土方回填款137900元，78号民事判决虽以赵黎涛提供的证据不足为由未予支持其该项诉讼请求，但亦告知赵黎涛如有新的证据，可另行主张权利。本案赵黎涛提供了乔志彬的证言，乔志彬证实其为锅炉房回填工程提供石料，结合融钢公司与赵黎涛签订的施工合同约定，图纸所含全部建筑、结构、基槽开挖、基础回填等工程均由赵黎涛施工，而本案锅炉房的土方工程系整个工程的基础，在其他主体工程施工前需先完成土方工程，融钢公司将本应由赵黎涛施工的土方回填工程由其自行施工不符合常理。融钢公司提供的张金祥的证言不足以证明锅炉房的土方工程由该公司自行施工，故一审法院认定锅炉房土方回填工程由赵黎涛施工并无不当。   综上，融钢公司的上诉理由不成立，其上诉请求依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费12494元，由抚松融钢供热有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 张 伟   审判员 马立清   审判员 兆艳红      二〇二一年六月二十八日   法官助理 李 勇   书记员 刘思辰