河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1660号上诉人（原审原告、反诉被告）：漆德琼，女，1964年12月23日出生，汉族，住光山县。委托诉讼代理人：冯轼，河南紫弦律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南龙盘置业有限公司。住所地：光山县紫水街道办事处海营街居委会东门桥头。统一社会信用代码：9141152205724011XY。法定代表人：李学斌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈文国，该公司法务。代理权限为特别授权。上诉人漆德琼因与被上诉人河南龙盘置业有限公司民事主体间房屋拆迁补偿合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初5178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人漆德琼及其委托诉讼代理人冯轼，被上诉人河南龙盘置业有限公司的委托诉讼代理人陈文国等到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人漆德琼上诉请求：1．撤销一审判决第一、二、三项；2．依法改判支持上诉人一审诉讼请求；3．由被上诉人承担所有诉讼费用。事实与理由：一、原判决认定事实错误。1、一审判决解除协议，既没有任何事实依据，又没有法律依据。从签订协议起至上诉人起诉要求被上诉人履行协议的五年多的时间里，被上诉人如果有“法律上、事实上不能履行的情形”就应该早解除协议，何必等到上诉人起诉要求被上诉人履行协议交房时才反诉解除协议。依《民法典》第五百六十三条的规定解除合同的，是必须要求通知当事人的，这个通知的程序不能少，而法院是不能直接就判决解除合同的。也就是说，协议（合同）解除权，法律并没有赋予给人民法院。因此，一审法院不能判决双方解除协议。退一步说，假如被上诉人想解除协议，必须有法定事由。但在一审中，被上诉人并没有提供证据显示有“法定事由”。如果有“法定事由”交不了房，就应该在一年内行使解除权，否则该权利消灭。2、被上诉人故意没有“全面的、正确的”履行协议，构成根本违约，除了承担违约责任外，还应当依法给予上诉人赔偿经济损失。协议第二条第4款第④项约定“本转换协议生效后，甲方提前将东一环路房屋（130㎡）左右安排给乙方壹套（三楼一五楼）”。被上诉人征收并占用上诉人房屋的五年多时间内，一审法院仅仅判决其支付上诉人26个月临时住宅安置房租费标准的逾期交房违约金，这显然是不公平。上诉人的房屋三层，共340㎡，按照目前这个地段（学区房）的340㎡同类房屋出租，一年租金至少在三万元以上。单这一项，被上诉人就应该赔偿上诉人的经济损失9万元（扣减6万元临时安置房租费后）。3、关于被上诉人违约金及上诉人经济损失的计算问题。原审法院认定被上诉人逾期交付房屋期间26个月，就应该按照协议约定以“有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准”支付逾期交房违约金。那么原审法院凭什么判决被上诉人支付上诉人逾期交付安置房屋违约金标准为每年12000元。协议中约定的12000元／年是被征收拆迁房屋临时安置房租年费的租金而已，不是逾期交付安置房违约金。既然是光山县规划局做出的变更，被上诉人就应该提供变更的文件并加盖规划部门的印章，关于规划变更的原因，是被上诉人本身的原因还是政府方面的原因，原审中并没有查实。被上诉征收上诉人房屋后的五年多时间里，将该房屋作为类似于高永珍这样的被拆迁户临时安置住房而节省需额外支付的临时安置房租费是变相对上诉人财产的侵占。安置一家五年是6万元，安置两家五年就是12万元，这是上诉人财产的收益，被上诉人应该退还。如果法院判决解除协议，被上诉人就应该支付解除协议的违约金，协议中虽然没有明确约定解除协议的违约金金额，但根据被上诉人占用上诉人房屋安置其它被拆迁户的事实，就应该按照同地段同类房屋且面积大小相同房屋的租金标准（3万元／年）支付，更何况这本来就是上诉人应该得到的收益。2015年光山县房屋平均销售价格每平方米2500元，2021年被上诉人开发的楼盘售价为每平方米5800元，五年间房价上涨每平方米3300元。假如被上诉人按照协议约定提前交付给上诉人一套130的房屋，这五年多上诉人的经济收益就超过40万元。二、原判决适用法律错误。原判决依据《民法典》第171、509、580、585条作出判决，是选择性的错误适用法律，根据这四条的规定，一审法院作出原判决结果属于适用法律错误，也就是说，这四条法律条文与判决结果是不相符的。被上诉人河南龙盘置业有限公司辩称，1、《拆迁置换协议》在法律、事实上已无履行的可能性，一审法院认定事实正确，适用法律正确。2014年光山县政府在对豢龙巷·王祠堂征收时，明确将王祠堂棚户区作为第二期实施。2019年8月光山县政府在实施豢龙巷·王祠堂棚改二期中确定征收范围：项目位于司马光路北侧，一环路与护城河区间，具体范围以县住建局批准用地红线为准；2019年12月河南省保障办公室只将豢龙巷·王祠堂2#地块A区纳入棚改计划，2020年9月光山县规划局对该处变更规划，确认实施豢龙巷·王祠堂二期规划为该区2#地块A区，上诉人旧房不在改造规划范围内，答辩人无法履行《拆迁置换协议》。答辩人具备解除合同法定条件，在一审中提起反诉要求解除《拆迁置换协议》可视为履行了通知义务。2、上诉人所诉经济损失无事实依据。上诉人没有搬出房屋，仍住在其中，没有经济损失。逾期交房违约金部分，《拆迁置换协议》约定“有关主管部门公布或有资格的房地产评估机构评定的同类房屋租金标准支付给乙方违约金”。根据举证原则，社应就高于《拆迁置换协议》中约定的“同类房屋租金”标准进行举证。关于违约损失，上诉人领取相关费用后没有将房屋交给答辩人，上诉人财物仍放置在屋中，拆迁户高永珍入住，答辩人还支付给上诉人房租。上诉人房屋能否出租取决于多种因素，扩大损失部分不应由答辩人承担。漆德琼向一审法院请求：1、依法判令被告履行合同，被告按合同所约提前将位于东一环路130平方米，三楼至五楼房屋一套安排给乙方。价值约65万元；2、依法判令被告支付原告两年多双倍的违约金及近几个月双倍的房租，金额7万多。若继续违约，接着给违约金；3、依法判令被告承担全部诉讼费用。河南龙盘置业有限公司反诉请求：1、解除与原告签订的“拆迁置换协议”；2、反诉被告漆德琼承担183300元违约责任。一审法院认定事实：2015年12月21日，原告（反诉被告）漆德琼作为乙方，被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司作为甲方，签订《光山县豢龙巷·王祠堂旧城（棚户区）改造拆迁补偿产权置换协议》。双方约定：第一条乙方房屋位于王祠堂……层数叁层。该房屋置换面积以现有测量为主：一楼（包括院子）占地面积144㎡，二层建筑面积16＋90㎡，三层建筑面积90㎡。……第二条甲方对乙方被拆迁的房屋给予房屋产权置换的补偿方式；……甲方通过产权置换方式应补偿乙方建筑面积共计484㎡。……本置换协议生效后，甲方提前将东一环路房屋（130㎡）左右安排给乙方壹套（三楼—五楼）。第三条：过渡安置经甲乙双方协商一致，甲方支付乙方临时住宅安置住所房租费，乙方自行安排过渡安置住所。……第五条（一）甲方的权利和义务1、在本协议签订后，甲方应乙方要求在合同签订当日内支付乙方搬迁费1000元，房租费12000元（以年度计算）……3、本协议签订后，乙方在30日内提前搬迁完毕、经甲方验收并选择房屋产权置换的，甲方给予乙方10000元奖励……8、甲方向乙方交付房屋时间为36个月整（以本区域最后一户搬迁之日起计算），如遇下列特殊原因，可延期交付使用：①人力不可抗拒的自然灾害。②政府行为等其他非甲方所能控制的因素。（二）乙方的权利和义务1、乙方应在本协议签订之日起7日内，将被拆迁房屋的产权证件资料等一切相关的材料原件交给甲方，向甲方提供家庭所有成员的户口本、身份证复印件，并积极配合甲方办理建房的各项手续。2、乙方应全力配合甲方完成拆迁补偿工作，乙方在协议签订后三十日内必须搬迁完毕，将被拆迁房屋腾空，并保证门窗完整，交付给甲方拆除……第六条、违约责任……2、乙方在协议签订后逾期30日未搬迁完毕，每逾1日向甲方支付违约金100元。3、若乙方或相关人员逾期拒绝搬迁，或双方发生纠纷的，可按照本协议的规定提起诉讼。诉讼期间甲方可依法申请人民法院先予执行拆除涉案房产及附属设施等，乙方不得有争议，由此引起的一切责任均由乙方自行承担；4、甲方逾期交付补偿安置房，甲方按照逾期交付房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准支付给乙方违约金。协议签订后，河南龙盘置业有限公司至今没有对漆德琼的房屋进行拆迁及补偿，2014年至2020年之间，河南龙盘置业有限公司向漆德琼支付房租费60000元。2020年9月光山县规划局对光山县紫水街道办事处豢龙巷·王祠堂区域棚户区变更规划，原告（反诉被告）漆德琼的旧房屋不在拆迁规划内。另认定原告（反诉被告）漆德琼按照约定于2015年11月7日前搬出其旧房屋。2014年10月30日至2020年10月30日期间，河南龙盘置业有限公司向漆德琼支付的60000元房租费系被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司对原告（反诉被告）漆德琼的拆迁补偿房租费。原审法院认为，原、被告双方签订的《拆迁置换协议》，系双方协商后自愿签署，不违反法律规定，且未损害社会公众及他人合法权益，属有效协议。该协议对双方均具有约束力，双方应按照协议约定履行自己的义务。关于被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司是否违约的问题。双方2015年10月30日签署的《拆迁置换协议》中明确约定交房期为（以本区域最后一户搬迁之日起计算）36个月，被告辩解原告所处王祠堂旧城2#地块只有原告一户与被告签订拆迁置换协议，不存在本区域最后一户搬迁之日，无法计算交房期限。法院认为，2014年至今，原告（反诉被告）漆德琼既是本区域唯一一户与被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司签约的住户，也就是最后一户，应以漆德琼的搬迁之日起36个月计算交房期限，故被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司应于2018年11月7日前向原告（反诉被告）漆德琼交付安置房屋，而被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司在协议签订后至今没有动工，未依约交付安置房屋，已构成违约。之后又遇上规划变更，致使合同目的已不能实现。关于被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司抗辩原告（反诉被告）漆德琼于2019年4月又搬回其旧房屋居住，违反了合同义务。因为此时被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司已构成违约，漆德琼行为虽有瑕疵，但不足以阻却被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司进行拆迁，且被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司当庭陈述是因为光山县规划局变更规划，才是本协议不能履行的根本原因，故对被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司的抗辩法院不予支持。关于协议是否应该解除的问题，《中华人民共和国民法典》第五百八十条规定了继续履行合同的三种除外情形，故尽管原告（反诉被告）漆德琼诉被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司于2015年10月30日签订的《拆迁置换协议》合法有效，但并不意味着一定能够继续履行，本案能否履行取决于该项目开发的审批情况。被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司主张因光山县规划局于2020年9月变更规划，原告（反诉被告）漆德琼的旧房屋不在拆迁规划区域内，属于法律上、事实上不能履行的情形。故原告（反诉被告）漆德琼要求（反诉原告）河南龙盘置业有限公司继续履行合同、交付房屋的诉讼请求法院无法支持。被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司反诉要求解除合同的请求，法院予以支持。关于本案违约责任的承担。被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司未按约交付安置房屋，其行为构成违约，应依约向原告（反诉被告）漆德琼支付逾期交房违约金。故原告（反诉被告）漆德琼要求被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司支付违约金的请求，法院予以支持。关于逾期交付房屋期间的起止时间，被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司应于2018年11月7日前向原告（反诉被告）漆德琼交付安置房屋，被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司于2021年1月4日当庭向法院递交反诉状，要求解除合同，原告（反诉被告）漆德琼坚持要求诉请合同继续履行，故2021年1月4日以后的损失为扩大损失，由原告（反诉被告）漆德琼自行承担。关于违约金的数额，双方在《拆迁置换协议》中约定了逾期交房违约金计算方法，约定原告（反诉被告）漆德琼的房租费标准为每年12000元，即每月1000元。故法院支持违约金标准为逾期交付房屋期间（2018年11月7日至2021年1月4日）×1000元／月，即26000元。关于被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司抗辩本案原告主体资格问题。原告（反诉被告）漆德琼当庭陈述，签订《拆迁置换协议》时其女儿蓝秀娴并不在场，蓝秀娴对协议不知情，协议上的名字也是漆德琼代签的。经法院查看协议中，可以看出协议中有两处“漆德琼”“蓝秀娴”的签名，明显是一人所写，漆德琼与蓝秀娴之间应属于无权代理法律关系，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十一条，无权代理行为未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，故对被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司的抗辩法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十一条、第五百零九条、第五百八十条、第五百八十五条之规定，判决如下：解除原告（反诉被告）漆德琼与被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司签订的《光山县豢龙巷·王祠堂旧城（棚户区）改造拆迁补偿产权置换协议》；被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）漆德琼支付违约金26000元；驳回原告（反诉被告）漆德琼的其他本诉诉讼请求；驳回被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司其他反诉诉讼请求。案件受理费11000元，减半收取5500元，反诉费1983元由被告（反诉原告）河南龙盘置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人漆德琼提供一份杨琴的证人证言一份，拟证明2015年涉案房屋租给杨琴，年租金3万。被上诉人河南龙盘置业有限公司质证认为证人未到庭，证言不应被采信。本院对证据认证如下：该证言无证人相关身份信息，证人未出庭作证，其真实性无法认定。被上诉人河南龙盘置业有限公司提供证据：第一组：光山县人民政府发布的《关于对豢龙巷·王祠堂旧城（棚户区）改造区域实施房屋征收的决定》、《关于光山县豢龙巷·王祠堂2#地块棚户区改造项目房屋征收补偿方案的批复》、河南省保障性安居工程工作领导小组办公室《关于下达全省2020年城市棚户区改造公租房建设项目计划的通知》、2020年9月涉案区域《棚户区改造项目2#A地块建设用地控制性详细规划附图》，拟证明因政府征收规划变更，上诉人的房屋不在征收范围内。第二组：涉案房屋通道照片，拟证明涉案房屋出路狭窄，租金较低。上诉人漆德琼质证认为，光山县政府文件没有盖章，不是原件，对真实性有异议。河南省保障办的文件没有盖章，真实性有异议，与本案无关联性。规划图仅能显示涉案房屋在B地块，不能证明B地块没有在规划内。照片无法显示地点，不能达到证明目的。对证据认证如下：1、《关于对豢龙巷·王祠堂旧城（棚户区）改造区域实施房屋征收的决定》，该文件无光山县人民政府公章，对其真实性无法核实。2、《关于光山县豢龙巷·王祠堂2#地块棚户区改造项目房屋征收补偿方案的批复》、河南省保障性安居工程工作领导小组办公室《关于下达全省2020年城市棚户区改造公租房建设项目计划的通知》、2020年9月涉案区域《棚户区改造项目2#A地块建设用地控制性详细规划附图》，以上文件加盖有发文单位公章，对其真实性予以认定。3、照片无法认定拍摄地点，无法确认其与本案的关联性。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案《拆迁置换协议》是否继续履行还是解除的问题。经查，从一系列政府文件显示，2014年豢龙巷·王祠堂（包括上诉人漆德琼房屋）在棚户区改造拆迁规划范围内，2020年政府规划棚户区改造拆迁范围仅是2#A地块，漆德琼房屋位于在规划以外的2#B地块上，不在拆迁规划范围内，故双方签订的《拆迁置换协议》实际上无法履行，合同目的无法实现。因被上诉人河南龙盘置业有限公司在一审反诉要求解除合同，在此情形下，一审判决解除该《拆迁置换协议》，有事实和法律依据，并无不当。关于逾期交房违约金问题。双方在《拆迁置换协议》中约定逾期交房违约金“按照逾期交付房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准支付给乙方违约金”。根据谁主张谁举证原则，计算逾期交房违约金的租金标准的举证责任在一审原告漆德琼。漆德琼在一审中未提供相应证据，在二审中提供的年租金3万的证人证言因真实性无法认定，本院不予采信。一审查明案外人高永珍使用涉案房屋时，被上诉人河南龙盘置业有限公司支付给漆德琼60000元，折合年租金12000元；双方《拆迁置换协议》约定漆德琼过渡期房租也是12000元/年。一审据此按照12000元/年认定逾期交房违约金，有事实和法律依据，并无不当。关于解除协议的违约金及经济损失问题。涉案房屋未实际拆迁，房产证等产权凭证仍在漆德琼手中，漆德琼也在2019年4月份搬回涉案房屋。根据举证责任，漆德琼主张经济损失，应提供相应证据，但其在一、二审中，均未提供有关实际经济损失的相关证据。关于解除协议违约金问题，双方《拆迁置换协议》对此并无约定，漆德琼在一审中也未提出该项诉讼主张，二审期间本院组织双方调解，但因双方意见差距较大，未达成一致，调解不成，漆德琼也另行主张。综上所述，上诉人漆德琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11000元，由上诉人漆德琼负担。本判决为终审判决。审判长  沈继红审判员  许前让审判员  彭 晨二〇二一年六月二十三日法官助理张中尉书记员黄佳琦