北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终10378号上诉人(原审原告)：潘金狮，男，1962年9月1日出生，北京市通州区。委托诉讼代理人：胡连顺，北京市汉良律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈世俊，男，1991年7月15日出生，住福建省莆田市。委托诉讼代理人：李秀兰，北京市京师律师事务所律师。第三人(原审第三人)：陈鸿恩，男，1959年4月18日出生，住福建省莆田市。上诉人潘金狮因与被上诉人陈世俊、第三人陈鸿恩保证合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初17023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法适用独任制，开庭进行了审理。上诉人潘金狮及其委托诉讼代理人胡连顺，被上诉人陈世俊之委托诉讼代理人李秀兰，第三人陈鸿恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘金狮上诉请求：1.请求改判支持潘金狮一审全部诉讼请求，即上诉金额为724057.14元，或发回重审。2.一审、二审诉讼费由陈世俊承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。鉴于陈鸿恩明显存在不完全履行执行和解协议的行为，潘金狮有权申请恢复执行。但一审法院未能具体查明潘金狮申请恢复执行的时间，同时忽视潘金狮多次催促陈鸿恩支付款项的事实，因此其以《还款协议书》已履行完毕为由不予准许潘金狮恢复执行申请的认定错误。2.是否承担保证责任取决于陈鸿恩是否仍基于判决书而具有相应义务，而非取决于《还款协议书》是否履行完毕。在潘金狮申请恢复执行后，陈鸿恩的义务并不因支付3430元而免除。且在和解协议未全面履行的情况下，潘金狮仍有权要求陈鸿恩继续履行判决书义务。3.一审法院推定潘金狮接受陈鸿恩延期付款的认定违反法律规定，是否同意延期付款或者变更执行和解协议，应当采取明示的意思表示才能发生法律效力，潘金狮的实体债权并不因接受陈鸿恩迟延履行而消灭。4.《还款协议书》虽然具有执行和解协议、担保的内容，但本质上仍属于民事协议，一审法院未能充分尊重双方当事人订立协议的意思自治，使潘金狮遭受巨大损失。陈世俊辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。潘金狮关于一审法院认定事实错误的上诉理由不成立，一审判决未写明潘金狮申请恢复执行的具体时间并不会导致一审认定事实错误，潘金狮的上诉理由缺少法律依据，潘金狮同意接受延期履行行为的事实认定清楚，一审判决充分尊重当事人意思。潘金狮向一审法院起诉请求：1．陈世俊对（2018）京0112民初8771号判决书中确认的陈鸿恩应付的债务承担连带保证责任（包括本金621162.16元、2020年6月3日前的利息为49840.87元、自2020年6月4日起以621162.16元为基数，按月息2％计算至实际付清之日止的利息、保全费用5000元，案件受理费11829元、按民事诉讼法第二百五十三条规定加倍支付（2018）京0112民初8771号案件迟延履行期间的债务利息）；2．陈世俊承担本案律师费用15000元；3．陈世俊承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年3月，潘金狮将陈鸿恩以民间借贷纠纷为由起诉至一审法院，一审法院于2018年11月26日作出（2018）京0112民初8771号民事判决书，判令：一、陈鸿恩偿还潘金狮借款本金85万元及截至2016年1月26日止的借款利息13.512329万元，于本判决生效之日起七日内付清；二、陈鸿恩给付潘金狮借款利息（以85万元为基数，自2016年1月27日起至实际付清之日止，按月息2％计算），于本判决生效之日起七日内付清；三、驳回潘金狮的其他诉讼请求。后陈鸿恩不服判决，上诉至北京市第三中级人民法院（以下简称三中院），三中院作出（2019）京03民终861号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，潘金狮向一审法院申请执行，在执行过程中，2019年7月7日，潘金狮（甲方、债权人）、陈鸿恩（乙方、债务人）、陈世俊（丙方、担保人）签订《还款协议书》，约定：“鉴于潘金狮与陈鸿恩的借贷纠纷，通州区人民法院已于2018年11月26日作出案号为（2018）京0112民初8771号一审判决，判决内容详见一审判决书，该判决经北京市第三中级人民法院（2019）京03民终861号民事判决书判决维持原判，现该案潘金狮已申请执行。根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国担保法》等有关法律法规的规定，甲、乙、丙三方经协商一致，就乙方欠甲方还款相关事宜达成如下协议：第一条由于乙方资金困难一直未履行该还款义务，为了保证甲方的债权能早日实现，乙方承诺按如下方式偿还：乙方承诺于2019年7月15日前偿还人民币40万元整；乙方承诺于2019年10月15日前还清人民币30万元整；乙方承诺于2020年1月27日前还清人民币50万元整，朝阳区十里堡房子拍卖回款在50万元中扣除；如果乙方有任何一期未按上述时间足额给付，则甲方有权就（2018）京0112民初8771号民事判决书的确认的全部金额向乙方主张还款。甲方因主张权利产生的各项费用由乙方承担。第二条丙方愿意为上述甲乙双方的债务关系承担担保责任。第三条1、乙方按本协议内容履行全部还款义务之日起十五个工作日内，甲方应到通州法院办理执行撤诉手续，乙方还清三期款项共壹佰贰拾万元整后，甲乙双方无债务纠葛。2、如果乙方任何一笔款项没有按本协议执行，则本协议作废，双方之前的还款金额按一审法院判决的内容执行。但是丙方承担的担保责任不予免除，即甲方仍然可以就乙方所欠款项（判决书确认的金额）向丙方主张还款。3、约定管辖：解决本协议争议，由通州区人民法院管辖。4、合同的生效：本协议一式叁份，甲乙丙各执一份，三方签字生效。”一审法院于2019年8月5日与潘金狮制作谈话笔录，潘金狮表示因其申请执行陈鸿恩民间借贷纠纷一案，现潘金狮已经与陈鸿恩达成和解协议，陈鸿恩分三笔将案款给付潘金狮，潘金狮向法院提交一份双方达成的和解协议，申请法院解除对陈鸿恩所采取的全部强制执行措施，如果陈鸿恩没有按照和解协议履行，潘金狮再重新申请执行。一审法院以双方达成和解协议为由，终结案件的执行，解除对陈鸿恩所采取的强制执行措施。并告知潘金狮，如果被执行人未按照和解协议履行，潘金狮有权恢复执行。后潘金狮于2019年7月15日向陈鸿恩偿还款项40万元；于2019年11月1日还款20万元；于2019年11月29日还款5万元；于2020年1月24日还款10万元；于2020年1月27日还款35万元；于2020年6月3日还款3430元。另2019年12月10日，潘金狮参与分配陈鸿恩的房产变现款项96570.13元。2019年10月23日，潘金狮短信联系陈世俊称：我是潘金狮，10月15日就到期的30万，为什么现在还没有汇过来？陈世俊称：我爸把无锡万达房子卖了，买家贷款邮政银行，已经批过，在等排队放款。房子已经过户，钱没问题，就等银行放款。2019年7月15日，陈鸿恩微信联系潘金狮称：下期一万差十天八天不要那么较真好吗。万一。潘金狮回复：最好是到时就办，有法院监督。陈鸿恩回复：这事情咱俩都明白。2019年10月15日，陈鸿恩发微信称：不好意思，要拉你十天左右，因国庆放假时间太长，我没考虑好，这笔款没有下来，多等几天。对不起。潘金狮回复称：最好哪里先调一下。2019年10月16日，潘金狮发送微信称：我原来的卡号在升级，钱汇到我再发到×号的卡里。潘金狮×建行莆田湄洲支行。2019年10月28日，潘金狮发微信称：什么啦？陈鸿恩回复：我这二三天先看那里去借先给你，那对方贷款还没有下来，我实在没有办法，我比你还急着。2019年11月1日，潘金狮发微信称：咋了？陈鸿恩回复：我给人家借，还没有到位。等等，到位后给你汇。潘金狮回复：我借给你钱是你家6层楼才开工的时候，钢管还没有买的时候。2019年11月8日，潘金狮发微信称：10万汇来啊，昨天哪边又问这事。陈鸿恩答复：对方用公积金贷款要排队，还没有出去，一出来给你，我比你还急。潘金狮称：你别等对方了，10万元你儿子哪先拿出来，别到时候我说也不算。2019年11月16日，潘金狮发微信称：又一个月了。陈鸿恩回复称：他还没有下来。把我急死。过几天我那里去借，看看先还你。还没有下来。2019年11月22日，潘金狮发微信称：你还不办，到时候我不管不了。陈鸿恩回复：我给借人家说下星期，知道了，你逼死我。2019年11月29日，潘金狮发微信称：什么还没打过来？陈鸿恩称四点左右。2019年12月24日，潘金狮发微信称：还有5万还没给。陈鸿恩回复：再过几天。你不要急。大钱都还了，小钱能不还。2020年1月21日，潘金狮发微信称：快到时间了，上次也没有按时给，这两天给了吧。陈鸿恩回复：法院分给你多少钱？潘金狮称：96500在律师那。陈鸿恩称：你的钱什么没有去取。2020年1月24日，潘金狮发为微信称：收到10万，今天你最好给付清了，免得别人有问题。2020年1月27日，潘金狮发微信称：才汇20万元，又收到15万元，还不够。一审庭审中，陈鸿恩称关于第二期款项晚了几天才付的款，是提前跟潘金狮协商过的，因为当时海淀法院拍卖自己的房产，法官跟自己说扣除银行贷款，还能给潘金狮分大概10万元，因为陈鸿恩一直不清楚潘金狮具体分得的执行款金额，故一直到2020年6月，陈鸿恩将差额款3430元给付潘金狮。潘金狮表示从未同意陈鸿恩逾期还款，现陈鸿恩未按和解协议给付款项，故潘金狮有权按原判决要求陈世俊承担保证责任。另查，潘金狮向一审法院申请恢复强制执行，一审法院不予准许。一审法院认为，根据已经查明的事实，陈鸿恩、潘金狮、陈世俊签订《还款协议书》，系三方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。因《还款协议书》系陈鸿恩、潘金狮、陈世俊三方当事人在（2018）京0112民初8771号案件执行过程中达成的关于还款和担保的协议，《还款协议书》中陈世俊明确同意对《还款协议书》确定的债务承担保证责任，故本案中陈世俊应否承担担保责任，应取决于《还款协议书》是否履行完毕。在《还款协议书》履行过程中，陈鸿恩在第二期还款有迟延履行的情形，且3430元于2020年6月份才付清。首先，针对第二期还款问题，根据双方之间的微信记录来看陈鸿恩多次微信沟通延期还款事宜，并在买受人未按预期支付房款的情况下表示积极向他人借款，潘金狮虽多次催要，但从未表示不再接受陈鸿恩延期之后的还款，亦未直接向法院申请恢复执行，尤其是在第二期款项履行届满后仍将自己新的收款账户发送陈鸿恩，且继续接受陈鸿恩的付款，上述表现应认定为潘金狮对陈鸿恩延期履行行为的接受；其次，虽然陈鸿恩于2020年6月份付清3430元，但鉴于潘金狮作为债权人参与分配陈鸿恩房屋的拍卖款，陈鸿恩有可能不清楚参与分配的执行款金额，且潘金狮亦未举证证明陈鸿恩故意迟延给付3430元，现一审法院执行部门对于潘金狮提出的恢复执行申请不予准许，故一审法院认定三方签订的《还款协议书》已经履行完毕，关于潘金狮要求陈世俊对（2018）京0112民初8771号判决书中确认的陈鸿恩应付的债务承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院于2021年4月作出判决：驳回潘金狮的诉讼请求。本院二审期间，潘金狮提交《恢复强制执行申请书》，证明2020年6月1日潘金狮已经向北京市通州区人民法院邮寄该申请书，同时提示陈鸿恩尚未还清款项的行为。陈世俊对证据真实性予以认可，不认可其关联性、证明目的。一审法院收到潘金狮恢复执行的申请后，经审查认为陈鸿恩已履行完毕执行和解协议的义务，故未准予恢复执行。陈鸿恩对证据真实性认可，关联性、证明目的不认可，认为其已经履行完毕给付义务。本院经审理查明的其他事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据已查明的事实，陈鸿恩在履行《还款协议书》所载明的第二期还款时亦有所迟延，但结合双方微信聊天记录来看，潘金狮虽多次催要，但从未表示不再接受陈鸿恩延期之后的还款，亦未径直向法院申请恢复执行，可以认定潘金狮仍认可双方依据《还款协议书》确定的金额履行，并对陈鸿恩延期履行行为予以接受。虽然陈鸿恩于2020年6月3日付清剩余3430元，但鉴于剩余支付款项金额需由潘金狮作为债权人参与分配陈鸿恩房屋的取得拍卖款后确认，且潘金狮亦未举证证明陈鸿恩在绝大多数款项已于2020年1月27日前给付完毕的情况下，明显故意迟延给付3430元，另结合一审法院执行部门对于潘金狮提出的恢复执行申请不予准许，故一审法院认定三方签订的《还款协议书》已经履行完毕，符合公平原则，本院对此不持异议。故潘金狮主张陈世俊对（2018）京0112民初8771号判决书中确认的陈鸿恩应付的债务承担连带保证责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，潘金狮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11041元，由潘金狮负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  姜 君二〇二一年六月二十五日法官助理  王慧君