北京知识产权法院民 事 判 决 书(2021)京73民终435号上诉人（原审被告）：郑凯，男，1973年4月15日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：李平章，湖北昭阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：单洁明，湖北昭阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：袁遇欣，男，1974年5月27日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：李平章，湖北昭阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：单洁明，湖北昭阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳北星脊柱梳理有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区蒲裕路25号。法定代表人：耿玉侠，执行董事。委托诉讼代理人：吴迪，辽宁瀛沈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。法定代表人：梁志祥，经理。委托诉讼代理人：张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖文博，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人郑凯、袁遇欣因与被上诉人沈阳北星脊柱梳理有限公司（以下简称沈阳北星公司）、北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初31550号（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑凯、袁遇欣的共同委托诉讼代理人单洁明，被上诉人沈阳北星公司的委托诉讼代理人吴迪，被上诉人百度公司的委托诉讼代理人廖文博到庭接受了询问。本案现已审理终结。郑凯、袁遇欣上诉请求：撤销一审判决第（一）项；改判郑凯、袁遇欣不承担民事责任。事实和理由：第一，荆州市恒健机电设备有限公司（以下简称恒健公司）并非自己操作使用百度平台，不知道百度公司的免责声明，并不知悉涉案关键词“北星脊柱梳理加盟”与恒健公司有关，以至于涉案关键词存在近六个月，最后由百度公司消除，因此百度公司违反了服务合同，应承担相应的责任。第二，一审判决没有说明沈阳北星公司在第28类商品上注册的第15218640号“北星脊柱梳理”商标（以下简称涉案商标）的知名度、侵权持续时间、恒健公司的主观过错等内容，酌定赔偿4万元损失不当。一审法院应当追加百度公司在荆州的代理商荆州市百捷在线科技有限公司为当事人，百度公司应当对涉案行为承担责任。沈阳北星公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确,郑凯、袁遇欣的上诉请求不能成立，应当驳回。百度公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确,郑凯、袁遇欣的上诉请求不能成立，应当驳回。涉案关键词由恒健公司添加，百度公司已经尽到应尽的义务，不应对此承担责任。沈阳北星公司向一审法院起诉请求：1.郑凯、袁遇欣、百度公司共同赔偿经济损失10万元及合理开支12000元（律师费10000元、公证费2000元）；2.郑凯、袁遇欣、百度公司共同在《人民日报》《法制日报》以及人民网、凤凰网、新浪网、天涯网、南方新闻网连续三天刊登致歉声明。经审理，一审法院查明如下事实：一、关于涉案商标涉案商标于2015年10月7日被核准注册，注册人为吉林省北星脊柱梳理有限公司（以下简称吉林北星公司），核定使用的商品项目为第28类：使身体复原的器械；锻炼身体器械；锻炼身体肌肉器械；拉力器；健美器；健身床；健身摇摆机（器）或运动摇摆机（器）；体育活动器械；彩弹枪（体育器具）；倒立台（截止），有效期至2025年10月6日。2018年3月27日，经国家工商管理总局商标局核准，涉案商标转让给沈阳北星公司。2018年3月28日，吉林北星公司出具《情况说明》，载明吉林北星公司同意并授权沈阳北星公司对涉案商标转让前后发生的第三方违约或侵权的行为以沈阳北星公司的名义进行维权，采取包括但不限于调查取证、提出索赔、谈判和解、提起诉讼、申请强制执行、获得赔偿等在内的各种法律措施。为证明涉案商标及其企业名称的知名度，沈阳北星公司提交了：1.获奖证书若干；2.国家工商行政管理总局商标局对第15717275号“北星脊柱梳理BEIXINGSPINALCARDING”商标不予注册的决定；3沈阳北星脊柱梳理床销售协议多份。郑凯、袁遇欣、百度公司对沈阳北星公司享有涉案商标的注册商标专用权不持异议，但不认可前述荣誉证书、销售协议的真实性，认为沈阳北星公司提交的知名度证据与该案无关，不认可其证明目的。二、关于被诉行为2018年4月18日，沈阳北星公司向辽宁诚信公证处申请公证，公证处出具的（2018）辽诚证民字第664号公证书载明：登陆百度公司运营的百度网，以“北星脊柱梳理加盟”作为关键词进行搜索，搜索结果列表第一位出现标题为“辽宁北星脊柱梳理有限公司-脊之源养生馆加盟”的推广链接（以下简称涉案链接），并显示有“热点：北星脊柱梳理”等描述内容，点击该链接页面直接跳至恒健公司的官方网站（www.hjjzy.com），该网站中有脊柱护理器械的销售及推广加盟信息。沈阳北星公司提交了荆州市市场监督管理局查询档案，显示恒健公司于2019年3月26日被准予注销，注销后的公司债权债务由股东袁遇欣、郑凯承担。依据上述证据，沈阳北星公司主张恒健公司未经许可，将“北星脊柱梳理加盟”作为关键词进行推广，并在推广链接中直接使用涉案商标及其企业名称，恒健公司的行为违反《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项及《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条之规定，构成对其注册商标专用权的侵害并构成不正当竞争。现恒健公司已经注销，股东袁遇欣和郑凯应当就此承担相应的法律责任。百度公司作为涉案关键词的推广服务方，亦应当就此承担责任。郑凯、袁遇欣、百度公司对前述证据的真实性均不持异议，但袁遇欣和郑凯认为涉案关键词是由第三方代理机构添加，恒健公司并未实施被诉行为。百度公司则认为涉案关键词是恒健公司添加，其尽到了合理注意义务，不应当承担相关法律责任。三、关于郑凯、袁遇欣、百度公司的抗辩（一）袁遇欣和郑凯的抗辩袁遇欣、郑凯共同提交了：1.第12712577号“脊之源”及第13331135号“恒健脊之源”商标注册证、第3240704号“一种摇摆式脊柱保健热疗床”实用新型专利证书，用以证明恒健公司享有自己的商标和专利；2.恒健公司与荆州市百捷在线科技有限公司（以下简称百捷公司）签订的《百度推广服务协议》及收款凭据，用以证明涉案关键词系百捷公司添加，恒健公司未实施被诉行为。沈阳北星公司和百度公司对前述证据的真实性不持异议，但认为不能证明被诉行为非恒健公司所实施，故不认可其证明目的。（二）百度公司的抗辩百度公司主张其仅为推广服务提供商，尽到了合理注意义务，其行为不构成侵权。为此，其提交了如下证据：1.（2011）京方圆内经证字第22201号公证书，显示《百度推广服务合同》中载明用户应保证通过百度链接推广的信息不得侵犯他人知识产权。2.（2014）京方正内经证字第13886号公证书，显示百度公司在用户添加关键词和撰写推广链接标题、内容描述的过程中均提示用户确保其不违法、侵权且与所推广的内容相关。3.（2011）京方圆内经证字第22200号公证书，显示百度网中发布有向百度公司发出“权利通知”的条件、步骤和方式。4.百度公司后台截图，显示名为“荆州市恒健机电设备有限公司”的用户于2017年9月18日添加了“北星脊柱梳理”“北星脊柱梳理加盟”和“北星脊柱梳理有限公司”关键词。5.（2018）京方正内经证字第03454号公证书，显示于2018年7月20日登录百度网以“北星脊柱梳理加盟”“北星脊柱梳理有限公司”作为关键词进行搜索，搜索结果中未见涉案链接。沈阳北星公司、袁遇欣、郑凯均对前述证据的真实性不持异议，但不认可其证明目的。袁遇欣和郑凯认可有通过恒健公司的推广账号添加关键词的事实发生，但不认可该行为是恒健公司实际实施。沈阳北星公司认为百度公司的证据并不能证明其尽到了合理注意义务，不能免除百度公司的责任。四、其他沈阳北星公司主张为该案支付了律师费10000元、公证费2000元，并提交了委托代理协议及发票。袁遇欣和郑凯对此不持异议，百度公司则认为不能证明是为该案支出。以上事实，有沈阳北星公司提交的商标注册证、情况说明、获奖证书、决定、销售协议、公证书、查询档案、委托代理协议、发票，袁遇欣和郑凯共同提交的商标注册证、后台截图、推广协议、专利证书、收款凭据，百度公司提交的公证书等予以证明，一审法院的开庭笔录等亦在案佐证。一审法院认为，沈阳北星公司经转让依法享有涉案商标的注册商标专用权，故一审法院确认其有权提起该案诉讼。该案的争议焦点为：1.被诉行为是否侵害沈阳北星公司的商标权或构成不正当竞争；2.郑凯、袁遇欣、百度公司所应承担的法律责任。一审法院对此分析如下：一、被诉行为是否构成商标侵权根据商标法的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标权的行为。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该案中，恒健公司将“北星脊柱梳理加盟”设置为关键词进行推广，并在链接标题和内容描述中均使用与“北星脊柱梳理”相关的内容，从而导致网络用户在搜索涉案关键词时，恒健公司的网站能够优先出现在百度关键词商业推广链接结果中，此种设置关键词并在链接名称及描述中使用涉案关键词的行为，目的是链接到恒健公司运营的网站中并指向其提供的产品和加盟服务，系在市场交易过程中对标识的商标性使用。涉案商标核定使用的商品类别为第28类（包含使身体复原的器械、锻炼身体器械、健身床等），恒健公司的网站中亦有脊柱护理器械的销售及推广加盟信息，二者属于类似的商品和服务。同时，涉案关键词与沈阳北星公司的注册商标“北星脊柱梳理”相比，仅多出“加盟”两字，其显著识别部分均为“北星脊柱梳理”，故二者构成近似标识。据此，恒健公司设置涉案关键词，并在链接名称和描述中予以使用的行为，容易引起相关公众认为其与沈阳北星公司之间存在关联关系，构成混淆，故一审法院认定被诉行为构成对沈阳北星公司注册商标专用权的侵害。袁遇欣和郑凯辩称涉案关键词并非恒健公司所设置，但未就此提交充足证据，一审法院不予采信。鉴于一审法院已经认定被诉行为侵害涉案商标权，故不再适用反不正当竞争法对该行为进行评述，对沈阳北星公司主张该行为亦构成不正当竞争的诉讼请求，一审法院不再支持。二、郑凯、袁遇欣、百度公司应当承担的法律责任恒健公司应当就被诉行为承担赔偿经济损失的法律责任，至于经济损失的具体数额，因各方均未提交充足证据证明沈阳北星公司所受损失或恒健公司的非法获利，一审法院将综合考虑涉案商标的知名度、被诉行为的持续时间、恒健公司的主观过错等因素酌情予以确定。沈阳北星公司因该案所支出的合理费用，恒健公司也应当一并予以承担。因该案审理过程中，恒健公司已经被核准注销，根据其清算报告的相关内容，袁遇欣和郑凯作为该公司股东，应就恒健公司注销后的相关法律责任承担责任，故上述费用均应由袁遇欣和郑凯共同负担。关于沈阳北星公司提出的赔礼道歉的请求，一审法院不予支持。关于百度公司的法律责任。根据其提交的后台截图显示，涉案关键词系恒健公司自行添加设置，故百度公司在该案中应系网络服务提供者。百度公司对恒健公司设定并使用涉案关键词的行为除提供技术服务之外，并无更高程度的参与，故其仅应在合理范围内承担注意义务。结合百度公司提交的公证书所记载的其已尽事前注意及事后及时删除涉案链接义务之事实，一审法院认为百度公司已就涉案关键词尽到了合理注意义务，不存在过错，故不应承担其他侵权责任。对沈阳北星公司针对百度公司提出的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照商标法第五十七条第（二）项，第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、一审判决生效之日起十日内，袁遇欣、郑凯共同赔偿沈阳北星公司经济损失40000元及合理开支12000元；二、驳回沈阳北星公司的其他诉讼请求。如果袁遇欣、郑凯未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2540元），由袁遇欣、郑凯共同负担。二审中，郑凯、袁遇欣明确表示其未在一审审理过程中申请追加荆州市百捷在线科技有限公司为一审被告。各方当事人对一审查明的事实不持异议，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据诉辩意见，本案二审的争议焦点为郑凯、袁遇欣是否存在侵害商标权的行为以及一审判定的责任承担方式是否适当。关于被诉侵权行为是否构成侵害商标权的问题。商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。根据上述规定，在通常情况下，判断是否侵犯了注册商标专用权，应当考量被诉侵权标识与注册商标的相似度，两者使用商品的相似度，以及两者共存是否容易引起相关公众主观上对来源的混淆误认。商标的使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者为了商业目的将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或服务来源的行为。本案中，恒健公司曾签订过百度推广协议，百度公司后台截图显示名为“荆州市恒健机电设备有限公司”的用户于2017年9月18日添加了“北星脊柱梳理”“北星脊柱梳理加盟”和“北星脊柱梳理有限公司”关键词。郑凯、袁遇欣否认该关键词系恒健公司添加，但未提交相应的证据，本院不予采信。恒健公司在后台设置“北星脊柱梳理加盟”关键词，与其在涉案链接名称和链接描述中使用该关键词的行为是恒健公司进行百度关键词商业推广这一行为中存在紧密关联的组成环节，其目的、结果具有整体性和统一性，故本院对其进行整体评价和考量。恒健公司添加“北星脊柱梳理加盟”关键词，从而导致网络用户在搜索这一关键词时，涉案网站及所提供服务的链接出现在百度关键词商业推广链接结果中，此种设置关键词并在链接名称及描述中使用的行为，目的是链接到恒健公司运营的网站中并指向其提供的商品和服务，系在市场交易过程中对标识的商标性使用。涉案商标核定使用的商品为第28类使身体复原的器械；锻炼身体器械等。结合涉案网站中的宣传，恒健公司通过涉案网站进行脊柱护理器械的销售和推广加盟，其提供的商品与涉案商标核定使用商品构成类似商品。恒健公司使用的关键词“北星脊柱梳理加盟”，以及在涉案链接名称和链接描述中使用的“北星脊柱梳理”文字完整包含涉案商标文字“北星脊柱梳理”，与涉案商标构成相同近似商标。涉案网站的链接出现在“北星脊柱梳理加盟”关键词搜索结果的第一位，且涉案链接名称和链接描述中使用“北星脊柱梳理”，容易使意图加盟“北星脊柱梳理”品牌的消费者对服务的来源产生混淆，侵犯了沈阳北星公司的涉案商标专用权。关于一审判定的赔偿责任是否适当的问题。百度公司作为提供搜索引擎服务的网络服务提供商，对被链接网站无逐条审查之义务，且已对用户进行事前提示，涉案关键词由恒健公司添加，且百度公司在收到一审起诉书后在搜索结果页面中停止展示涉案链接，尽到了合理注意义务，郑凯、袁遇欣主张由百度公司承担侵权责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于具体金额，一审法院在事实认定部分载明了关于涉案商标的知名度、被诉行为的持续时间、恒健公司的主观过错的相关证据，并综合考虑上述情形酌情确定经济损失40000元及合理开支12000元并无不当。在一审审理过程中，恒健公司已经被核准注销，一审法院根据清算报告的相关内容，判令恒健公司的股东袁遇欣和郑凯就该公司注销后的相关法律责任承担责任并无不当。此外，郑凯、袁遇欣在一审审理过程中并未主张追加荆州市百捷在线科技有限公司为一审被告，且是否追加荆州市百捷在线科技有限公司与本案亦不存在必然联系，一审法院未追加荆州市百捷在线科技有限公司作为当事人并无不当。郑凯、袁遇欣对一审判决的其他内容并无异议，本院经审查予以确认。综上所述，郑凯、袁遇欣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由上诉人郑凯、袁遇欣共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 范米多审 判 员 张 宁审 判 员 李 想二〇二一年六月二十五日法官助理 杜文婷书 记 员 丁 欣