广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终569号 上诉人（一审被告）：梧州市华升商贸投资有限公司，住所地梧州市苍梧县龙圩区龙圩镇华兴路6号4号楼一层。 法定代表人：姜远溪。 委托诉讼代理人：胡石莲，梧州市万秀区臻诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）：黄云明，男，1991年1月23日出生，瑶族，住广西壮族自治区富川县。 委托诉讼代理人：毛廷颖，北京市鼎业（南宁）律师事务所。 被上诉人（一审被告）：黄健强，男，1983年6月30日出生，汉族，住贺州市八步区。 被上诉人（一审被告）：黄俊，男，1989年10月9日出生，汉族，住贺州市八步区。 被上诉人（一审被告）：卓子雄，男，1985年12月15日出生，汉族，住梧州市龙圩区。 被上诉人（一审被告）：李田军，男，1957年1月6日出生，汉族，住南宁市青秀区。 上诉人梧州市华升商贸投资有限公司(以下简称华升公司)因与被上诉人黄云明、黄健强、黄俊、卓子雄、李田军合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初4963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3 2 月24日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 华升公司上诉请求：一、请求撤销广西贺州市八步区人民法院(2020)桂1102民初4963号民事判决书第五项判决。二、依法改判驳回被上诉人黄云明对上诉人的全部诉讼请求。三、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。 事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.一审判决认定上诉人委托聂翠代收龙城国际.塞纳丽景楼盘的预售款，并有权开支所收款项的事实是错误的。2.一审判决认定华升公司于2014年9月5日委托贺州市鑫誉房地产咨询有限责任公司（以下简称鑫誉公司）全权负责龙城国际.塞纳丽景小区二栋的认购事宜，并代为收取认购款、开具收据的事实是错误的。（1)本案双方均没有提供该授权委托书，法庭也未出示该授权委托书给双方当事人质证，一审判决认定该授权委托书的真实性无事实依据；（2)黄健强是华升公司股东兼法定代表人，同时又是鑫誉公司股东兼法定代表人，未经华升公司股东会决议的情况下委托鑫誉公司代售华升公司房产，实际是黄健强代表华升公司委托黄健强代表鑫誉公司代理，属于自己委托自己，根据《民法总则》第168条规定，该委托代售合同无效；（3)该授权委托代售房产，却没有对代售房价、付款方式、房屋交付时间、代售报酬等进行约定，不符合常理且未能作出合理解释，显然该委托书虚假不真实；（4)该委托书明显形成于事先盖有印章的空白纸上再填充委托内容打印得来的，落款与印章位置有明显偏差，不难得出该委托书是通过不正当手段取得，并且是在无法加盖合同骑缝章的情况下而制作的简易虚假委托书。故一审判决依据该无效委托书认定华升公司委托鑫誉公司销售龙城国际.塞纳丽景小区二栋的商品房，并代收房款及开具收据，属于认定事实错误。事实上，贺州鑫誉公司从未向上诉人公司转交过任何认购款，上诉人公司也从未向贺州鑫誉公司支付过任何代售报酬，直到贺州鑫誉公司注销双方也没有进行过任何代售结算，更没有任何经济往来。一审判决认定上诉人与贺州鑫誉公司存在委托代售关系，既没有合同依据，也没有事实依据。3.一审判决认 3 定案外人聂翠的还款为贺州鑫誉公司或股东与华升公司存在还款、退款等资金往来，属于事实认定错误。首先，聂翠是案外人并非原鑫誉公司股东，聂翠与华升公司存在经济往来，不能证明是贺州鑫誉公司或股东与华升公司存在经济往来，更何况案外人聂翠转给华升公司的款项是其个人应归还华升公司的款项，并非涉案认购款，与涉案认购房款无关；其次，根据聂翠账号43×××16广西农村信用社活期存款历史明细显示，案外人聂翠向华升公司转款11笔，其中8笔共58万元的是还款，另外3笔共135010元是往来款，可见聂翠转给华升公司的款项与本案认购款毫无关系，一审将案外人聂翠归还华升公司款项认定为鑫誉公司或股东与华升公司存在还款、退款等资金往来，显然属于事实认定错误。二、一审判决认定被上诉人黄云明于2014年10月10日向鑫誉公司支付了购房订金100000元缺乏证据证明。本案中，被上诉人黄云明主张返还购房订金，必须举证证明其已实际向贺州鑫誉公司支付购房订金100000元，但其只提供一张收据，却未能提转账凭据，不足以证明其实际交付该款项。故一审判决仅凭一张收据没有任何转账凭证，就认定被上诉人黄云明向鑫誉公司支付购房订金100000元，显然缺乏证据证明。三、原审判决适用法律错误。1.一审适用《合同法》第四百零二条判决上诉人对本案债务承担连带返还责任，属于适用法律错误。上诉人华升公司自始至终并未在本案《龙城国际.塞纳丽景认购协议书》及《退出认购申请书》上签章，也从未向被上诉人黄云明退还过认购金，与黄云明从未形成任何合同关系，黄云明也未能提供直接有效的证据证明上诉人华升公司与贺州鑫誉公司存在委托代售关系，至于鑫誉公司如何打着代售旗号与黄云明签订认购协议，与上诉人华升公司无关。因此本案不存在适用《合同法》第四百零二条的理由，不能适用该法律条款直接约束华升公司，故一审适用该法律条文判决上诉人华升公司承担连带返还责任，属于适用法律错误。2.一审适用《合同法》第一百零七条判决支持被上诉人黄云明主张返还解除合同款的诉讼请求，属于适用法律错误。根据《合同法》 4 第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，一审判决已认定双方合意解除认购协议，不存在违约，那么根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，应查明履行情况后，根据实际情况判决恢复原状即返还已付的购房订金。然而原审判决却适用《合同法》第一百零七条规定判决承担违约责任，显然不当。3.一审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款判决支持被上诉人黄云明的利息请求，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，既然原审判决己将本案定性为合同纠纷，就不能适用民间借贷法律规定判决。然而一审法院却适用上述民间借贷法律条款判决支持被上诉人黄云明的利息请求，属适用法律错误，更何况本案《龙城国际.塞纳丽景认购协议书》第五条第3款明确约定乙方退出认购，甲方退回乙方支付的购房订金(不计利息)，一审判决支持被上诉人黄云明的利息请求，并将年利率高达48%的利息计入本金再计息，不仅有违合同约定，而且违反了法律规定。另外，一审判决利息起算时间也不当，因双方合意解除合同时并未对逾期返还合同款明确约定利息，即使计息也应是从起诉主张权利时起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，不能以黄云明主张的起算时间计息。四、一审判决程序违法。1.一审判决直接否定前诉生效判决确认的法律事实，构成程序违法。上诉人华升公司与贺州鑫誉公司不存在委托代售关系的这一基本事实，已有生效民事判决所确认，在生效判决未经合法程序撤销之前，生效判决认定的事实就是法律事实，对该事实一审判决不应再出现新的认定，除非有相反证据足以推翻的除外。然而一审判决所依据的《授权委托书》已在以前生效判决中 5 予以提供，在没有其他相反证据足以推翻前生效判决确认的法律事实情况下，一审判决直接否定前生效判决确认的法律事实，构成程序违法。2.一审判决将案外人聂翠的还款认定为贺州鑫誉公司或股东还款、退款，构成程序违法。3.一审判决未对上诉人提出的补充协议中所加盖的华升公司印章的真伪进行司法鉴定，构成程序违法。上诉人华升公司在庭审中对一审原告的补充协议质证已提出异议，认为该补充协议加盖的华升公司印章是伪造的，并书面向法院申请对该补充协议中所加盖的华升公司印章进行司法鉴定，但一审法院未予鉴定的情况下直接对华升公司盖章认定有效，显然构成程序违法。五、本案已经超过了诉讼时效。综上，原审判决认定事实错误及基本事实不清，适用法律错误，程序违法。为此恳请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人黄云明对上诉人的全部诉讼请求。 黄云明辩称，1.被上诉人黄云明已经按照协议书的内容履行了转款义务，贺州鑫誉公司也出具了相应的收据，其后的退款协议以及退款的银行流水也证明了上诉人以及一审被告收到了被上诉人黄云明相应款项。2.华升公司出具的授权委托书，足以认定华升公司与鑫誉公司存在委托代理销售合同关系，从涉案认购协议书的内容上看，合同明确了鑫誉公司是代收方，华升公司作为认购协议书中所涉及到的开发商已经明确授权鑫誉公司代理销售涉案房产，故上诉人应当承担相应的连带返还责任。3.在补充协议书上明确了退款的金额以及相应的利息计算方式。被上诉人黄云明按照年参照年利率24%计算违约金符合补充协议书的约定和法律的规定。4.关于本案的诉讼时效问题，在一审中我们已经向法庭提交了相应的证据材料，包括电话录音、火车票、微信聊天等，足以印证被上诉人黄云明多次追索相应款项的事实，所以本案并没有超过诉讼时效。5.被上诉人黄云明认为上诉人在一审中申请对签章的真实性进行司法鉴定没有必要。综上，上诉人的上诉没有事实依据，恳请二审法庭予以驳回。 黄健强、黄俊、卓子雄、李田军未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 6 黄云明向一审法院起诉请求：一、判令被告黄健强、黄俊、卓子雄、李田军、华升公司共同返还原告购房订金70000元；二、判令被告黄健强、黄俊、卓子雄、李田军、华升公司共同支付原告差价补偿款49257.6元;三、判令被告黄健强、黄俊、卓子雄、李田军、华升公司共同支付原告2015年11月11日至2016年6月30日期间利息956.67元；四、判令被告黄健强、黄俊、卓子雄、李田军、华升公司共同支付原告违约金117768.98元（计算方式：以120214.27元为基数，按照按年利率24%计算，从2016年7月1日起计算至清偿之日止。现暂计至2020年11月19日止,尚需支付违约金117768.98元）；五、本案诉讼费用由五被告负担。 一审法院认定事实：2014年8月1日，华升公司出具授权委托书内容为：现特委托聂翠作为华升公司的合法代理人，全权代表华升公司代收龙城国际·塞纳丽景楼盘的预售款，收款账号：聂翠名下账户均可，并且聂翠有权开支所收预售款。2014年9月5日，华升公司向鑫誉公司出具授权委托书内容为：兹授权贺州市鑫誉房地产咨询有限责任公司为我公司开发的龙城国际·塞纳丽景小区贺州区代理，全权负责龙城国际·塞纳丽景小区二栋认购的一切相关事宜，并委托“贺州市房地产咨询开发有限公司”收取认购款项，开具收据。本公司将承担贺州市鑫誉房地产咨询有限责任公司代理行为的全部法律后果和法律责任。2014年10月18日，原告（乙方）黄云明与贺州鑫誉公司签订龙城国际•塞纳丽景认购协议书，协议书约定，原告认购华升公司开发的梧州市龙城国际•塞纳丽景2栋2705号房，建筑面积分别为117.28㎡，成交单价为3060元/㎡,总价款为358876.8元。原告应于2014年10月18日前向鑫誉公司支付购房订金100000元，正式商品房买卖合同签订后订金抵作相应金额的购房款。原告按约定向鑫誉公司支付了购房订金100000元，鑫誉公司向原告出具了该100000元的收据。2015年10月18日，原告提出申请退出认购，申请贺州市鑫誉公司（或梧州市鑫誉房地产咨 7 询有限责任公司或华升公司）按协议约定在收到申请书后1个月内即2015年11月18日前支付2705号房本金100000元和利息49257.6元，合计149257.6元。2015年12月13日，原告与鑫誉公司签订补充协议书，补充协议书约定，甲（代售方鑫誉公司）乙（原告)双方同意,将双方于龙城国际•塞纳丽景认购协议书第五条第三款约定的乙方退出认购的时间顺延至2016年6月30日。顺延的时间到期后，甲方按照龙城国际•塞纳丽景认购协议书的约定退回乙方支付的购房订金100000元，并按420元/平方米向乙方支付差价补偿款49257.6元。从2015年11月18日起，以100000元为基数，按月0.5%向乙方计付利息，该利息在甲方向乙方支付购房订金时一并支付；若甲方不按时支付以上三款项，视甲方违约，需向乙方支付总价款的0.5%/天的违约金。该协议落款处有被告华升公司的盖章认可。上述补充协议书签订后，2016年6月29日至2017年1月26日期间，被告以银行转账方式通过聂翠个人账户向原告账户退还购房订金30000元，后被告黄健强也以银行转账方式通过其个人账户6次向原告账户支付了利息2800元、违约金10700元。之后，原告通过微信、到龙城国际•塞纳丽景项目部等方式一直向被告方追索款项，未果。另查明，鑫誉公司经营范围为房地产中介、咨询服务，装修咨询服务；华升公司经营范围包括房地产开发经营。被告华升公司是本案认购协议书所涉认购房屋的开发商,在华升公司加盖公章的2号楼《认购情况统计表》和《2栋业主投资明细表》中，详细列明业主、房号、面积、单价、协议日期、已收房款等信息，该两个登记表中均登记有本案原告黄云明的有关信息。鑫誉公司企业类型为有限责任公司，股东为黄健强、黄俊、卓子雄、李田军，该公司于2016年1月21日办理工商注销登记，注销原因是决议解散，公司解散未经规范的清算程序。原鑫誉公司（聂翠）《广西农村信用社活期存款历史明细》显示：2014年4月-2017年3月间，原鑫誉公司或股东与被告华升公司存在还款、退款等资金往来。 8 2014年4月30日，被告华升公司的法定代表人由潘群英变更为被告黄健强；2017年8月4日，该公司法定代表人由黄健强变更为陈文生。2019年10月22日，该公司法定代表人由陈文生变更为姜远溪。 一审法院认为，原鑫誉公司与原告黄云明签订龙城国际•塞纳丽景认购协议书，原鑫誉公司向原告收取购房定金，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。因原鑫誉公司于2016年1月21日已被注销工商登记，被告黄健强、黄俊、卓子雄、李田军作为鑫誉公司的股东是清算义务人,其在公司注销前没有履行规范的清算的义务；根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，鑫誉公司未经清算即办理注销登记，应承担清算清偿责任，清算清偿责任的理论基础是公司法人人格否认制度，依据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，被告黄健强、黄俊、卓子雄、李田军是本案债务的义务主体，应依法承担相应的民事法律责任。原告于2015年10月18日提出退出认购申请书后，于同年12月13日又签订了补充协议书，该补充协议书上有原鑫誉公司、华升公司盖章确认。被告通过聂翠或黄健强的账户退回了部分款项;上述事实能够证实原告与自然人被告、被告华升公司通过退出认购申请书对原鑫誉公司签订的龙城国际·塞纳丽景认购协议书已进行合意解除；该退出认购申请书是双方真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行合同约定。原告向鑫誉公司支付购 9 房（2栋2705号）订金100000元，现认购协议不能继续履行，原告按补充协议书约定要求退还购房订金100000元和差价补偿款49257.6元，予以支持。根据补充协议书第三条约定，“从2015年11月18日起，以100000元为基数，按月0.5%向乙方计付利息，该利息在甲方向乙方支付购房订金时一并支付；若甲方不按时支付以上三款项，视甲方违约，需向乙方支付总价款的0.5%/天的违约金。”故被告应从2015年11月18日起计付利息，至2016年7月1日应支付购房订金和差价补偿款。截止2020年11月19日，被告尚应返还支付原告购房订金70000元、差价补偿款49257.6元。根据补充协议书认定被告逾期退款时间为2016年6月30日，原告提出按年利率6%支付利息的主张，符合双方的合同约定，予以支持，被告尚应支付2015年11月18日起至2016年6月30日期间的利息为906.66元（利息计算自2015年11月18日起以100000元为本金按年利率6%计算至2016年6月28日，利息为3683.33元；自2016年6月29日起以70000元为本金按年利率6%计算至2016年6月30日，利息为23.33元，合计3706.66元，扣减前述已支付的利息2800元，尚需支付利息906.66元）；原告主动降低计算违约金的标准，按年利率24%计算，予以支持。被告应支付违约金计算为元（计算方式：以120164.26元（70000元+49257.6元+906.66元）为基数，按照按年利率24%计算，从2016年7月1日起计算至清偿之日止。现暂计至2020年11月19日止违约金为126492.91元，扣减已支付的违约金10700元，尚应支付违约金115792.91元）。原告计算的利息和违约金数额均有误，予以更正。四自然人被告未依约定履行义务，已构成违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，四自然人被告有义务向原告支付尚欠购房款70000元和差价补偿款49257.6元并支付相应占用资金利息 10 及违约金。关于本案的诉讼时效问题。2015年10月18日，原告向鑫誉公司、华升公司提交退出认购申请书，申请退出认购，申请贺州鑫誉公司或梧州鑫誉公司或华升公司按协议约定在收到此申请书后1个月内即2015年11月18日前付本金和解除合同差价款。聂翠或黄健强于2016年6月29日至2017年1月26日期间通过银行转账等方式向原告退还购房定金30000元、支付利息2800元、违约金10700元。之后，原告通过微信、到龙城国际•塞纳丽景项目部等方式一直向被告方追索款项。因此，本案不存在诉讼时效中断的情形，对被告华升公司辩称原告的诉请已经超过诉讼时效的辩解意见，不予采信。关于被告华升公司是否承担责任的问题。在该院审理的其他生效判决中已作出认定华升公司与原鑫誉公司存在委托代理销售合同关系的事实。对被告华升公司辩称华升公司与原鑫誉公司不存在委托代理销售合同关系，不予采信。并且，本案中的原告退出认购的补充协议，有原告黄云明、被告华升公司及鑫誉公司签字或盖章确认。华升公司作为认购协议书中所涉房屋的开发商已明确授权委托鑫誉公司代理二栋认购事宜。原告申请退出认购后，于2016年6月29日至2017年1月26日期间，被告以聂翠或黄健强的账户向原告退款，此时鑫誉公司已经登记注销，但未经清算，聂翠作为原来的委托收款人、黄健强作为原股东和华升公司法定代表人，其两人向原告支付本息的行为，可视为其代表鑫誉公司或者华升公司履行退款的责任。故根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，本案认购协议书应直接约束原告与被告华升公司，被告华升公司应当对欠付原告的款项承担连带责任。被告华升公司在本案审理中提出对原告提供的补充协议中加盖的华升公司的印章的真伪进行司法鉴定，经审查，该院认为本案中无需对华升公司的印章进行鉴定，已有其他的证据或者生效判决书证实本案认定的案件 11 事实。综上，依照根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第四百零二条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告黄健强、黄俊、卓子雄、李田军共同返还原告黄云明购房订金款70000元；二、被告黄健强、黄俊、卓子雄、李田军共同支付原告黄云明差价补偿款49257.6元；三、被告黄健强、黄俊、卓子雄、李田军共同支付原告黄云明2015年11月18日至2016年6月30日期间的利息906.66元；四、被告黄健强、黄俊、卓子雄、李田军共同向原告黄云明支付从2016年7月1日起至2020年11月19日止的违约金115792.91元（126492.91元-10700元）（计算方式：以120164.26元为基数，按照按年利率24%计算）；从2020年11月20日起的违约金计算：以实际尚欠数额为基数，按照年利率24%计算至被告清偿之日止；五、被告华升公司对上述款项承担连带责任。一审案件受理费4870元,减半收取2435元（原告已预交），由被告黄健强、黄俊、卓子雄、李田军、华升公司共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据，综合诉辩双方的意见及全案证据，一审认定事实清楚，本院予以确认。 本案双方当事人的争议焦点是：上诉人华升公司应否对本案债务承担连带责任。 本院认为，在本院审理的（2020）桂11民终1167、1171号等生效判决中已认定华升公司与原鑫誉公司存在委托代理销售合同关系的事实，上诉人亦未提供足以反驳的、更有证明力的相反证据推翻前述生效判决所认定的事实。且上诉人在2015年12月13日黄云明与鑫誉公司签订的《补充协议书》上盖章，可以 12 视为对鑫誉公司代理行为的再次认可和对退还购房订金数额及相应利息、违约金的确认。华升公司作为认购协议书中所涉房屋的开发商已明确授权委托鑫誉公司代理二栋认购事宜。黄云明申请退出认购后，黄健强作为原鑫誉公司股东和华升公司法定代表人，以其名义向黄云明支付本息的行为，可视为其代表鑫誉公司股东或者华升公司履行了部分退款责任。案外人聂翠作为华升公司代收龙城国际·塞纳丽景楼盘的预售款的全权代表，其退款行为亦应视为华升公司的退款行为。故根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，一审判决华升公司对本案所欠合同款承担连带返还责任，合法有据，本院予以维持。华升公司提出其与原鑫誉公司不存在委托代售关系，不应当承担本案合同款返还责任的上诉主张，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。本案中，黄云明提供的“收据”、“补充协议书”能够确认其已经交付购房订金100000元的事实，故上诉人提出黄云明未实际交付购房订金100000元的主张，没有事实依据，本院不予采纳。 综上所述，华升公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4870元，由上诉人梧州市华升商贸投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈立峰 13 审判员陈小坤 审判员贺昌盛 二○二一年六月十六日 法官助理杨福临 书记员温沐瑾