江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终2048号上诉人（原审原告）：李冬华，男，1977年11月8日生，满族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：吴毛凤，安徽华冶（博望）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周云华，男，1973年11月4日生，汉族，住江苏省常州市新北区。上诉人李冬华因与被上诉人周云华合伙合同纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初8640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李冬华上诉请求：1.二审法院在查清事实的基础上依法改判，支持李冬华的一审诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费用由周云华承担。事实与理由：一审法院判决周云华返还李冬华3万元及利息，驳回李冬华其他诉讼请求，李冬华认为该判决没有事实依据且证据不足系滥用自由裁量权的行为。一、本案系李冬华要求周云华返还支付的前期运营费用，周云华应当举证证明其已经支付的前期运营费用，但在一审庭审结束周云华都未举出任何证据证明其已经支付的前期运营费用，仅向李冬华出具清单一份，且该清单上记载的各项费用与庭审查明的事实不符，周云华应当承担举证不能的不利后果，即向李冬华返还已经支付的前期运营费6万元。二、一审认定李冬华在庭审中自认先期支付了13000元为周云华所支付，属于张冠李戴，李冬华一审中所说的支付13000元为李冬华在周云华找的第一批厨师不适合的情况下另外找的厨师，支付的是第二批厨师的工资，与周云华所说的并不是同一批人，一审法院张冠李戴，认定事实错误。三、在一审中李冬华提交的微信聊天记录明确显示周云华支付的1万多元里包含路费，但一审法院却在判决时认定酌定周云华返还30000元中另外再次包含路费，明显事实认定错误，且周云华支付多少费用系本案的基本事实，应当有明确的事实及证据加以证明，并不属于自由裁量权范围，一审酌情裁定没有事实及法律依据，系滥用自由裁量权。综上，李冬华认为一审法院判决事实认定错误，证据不足且滥用自由裁量权，要求判如所请。周云华二审答辩称：我对李冬华在上诉状上写的第二条理由不认可，不存在张冠李戴这一说，自始至终招厨师总共只有两批，13000元付的第一批厨师的工资，第二批厨师已经正式入职。李冬华上诉理由第一条中李冬华称周云华应当证明已经支付的前期运营费用，前期的运营费用中就包含13000元的厨师工资，这13000元我方是有证据材料的，另外的费用是周云华团队去帮忙选址、吃饭、采购食材、来去车费等费用。前期运营费6万元是与李冬华口头协议一致认可的，这只是前期的运营费用，我和李冬华合作不可能是为了以后一定要打官司，所以吃饭、加油等都没有保留原始票据。一审法院判向李冬华支付3万元及利息，李冬华前期给我的6万元我已经全部支付出去了，这6万元不是我问李冬华借的6万元，有产生利息这一说，所以我不认可要返还这3万元的利息。李冬华一审请求：1.判令周云华立即返还李冬华支付的前期启动费用人民币60000元，并以60000元为基数自2019年12月5日起按同期行贷款利率支付利息损失至实际支付之日止；2.本案的诉讼费等费用由周云华承担。一审查明案件事实：2019年7月12日，李冬华转账给周云华30000元，7月16日转账给周云华30000元。2019年10月16日，李冬华、周云华达成人民调解协议，载明：2019年10月16日14时许，在永阳街道时代广场，李冬华、刘芳霞夫妇和周云华合伙开店，对于先期60000元启动费用的支出双方发生纠纷，双方自愿申请调解。经调解，自愿达成如下协议：1、周云华承诺将收取李冬华60000元的饭店先期运营费用的消费明细于2019年10月18日17时之前提供给李冬华；2、双方对于运营明细账目如有疑议可向法院诉讼处理；3、此事一次性了结，双方相互谅解；4、本协议双方签字生效。李冬华、周云华签字确认。李冬华一审提交的微信聊天记录载明：“我是博望加盟婆家的，你们走的时候他们是发了三万工资给你们”、“没有那么多，加车费一起才一万多”。周云华发送给李冬华的清单，明细为：运营工资20000、筹备工资23000、食材3000、餐费6800、路费5000。一审庭审中，李冬华陈述“我跟他谈的是给他干股，他跟我合伙，他提供厨师团队替我经营管理，我要跟他签合同，他一直没有跟我签，我什么都不管，我只拿分红，合同一直没有签就开始做了。他是抽他的经营团队，怎么运营都是他做，我提供资金场地，利润他分4成，我占6成，当时口头是这么谈的，没有签合同。他说头半个月的钱都要我出，不能算在后期的费用大家分，开始我们讨价还价还到60000，前期雇来的人要试菜”。周云华陈述“装修风格设计，费用包含在60000元中，开业前试菜的原材料是我们的，试菜工资是我们的，来去的费用是我们的，我们带着人过去来回的车费、过路费，开业前所有的试菜的原材料包括调味品都是我们自己出的钱，去参加试菜的所有工作人员的工资也是我们出的，确定开始招人进驻厨师的工资也是我们支付的，就是那个一万三”。一审法院认为，当事人应按照约定全面履行自己的义务。李冬华、周云华是否为合伙，根据李冬华提交的人民调解协议及李冬华、周云华的庭审陈述，李冬华、周云华应为合伙关系。周云华辩称，案涉款项系其帮助李冬华开办饭店的前期酬劳，周云华未提交证据证明，且与双方达成的人民调解协议内容不符，故周云华的辩称该院不予采信。双方未签订书面合伙协议，对出资比例等未做约定，按照人民调解协议，案涉60000元系先期启动费用，李冬华提交的周云华通过微信发送给李冬华的明细，李冬华不予认可，周云华未提交具体证据佐证，故对该明细该院不予采信。李冬华出资的先期启动费用应为饭店的前期运营所实际支出的费用，剩余部分周云华应返还李冬华。李冬华提交的微信聊天记录，称支付厨师工资一万多，无法确认具体数额，周云华称支出了13000元，结合李冬华、周云华的陈述及饭店前期运营的实际情况，确有包括工资、试菜成本、交通费等实际支出费用，故该院酌定由周云华返还李冬华30000元。李冬华主张逾期利息，该院予以支持，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审遂判决：一、周云华于判决生效之日起十五日内返还李冬华30000元及自起诉之日起直至实际清偿日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回李冬华在本案中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由李冬华负担650元，周云华负担650元（该款李冬华已预交，李冬华同意由周云华负担的部分，由周云华于判决生效之日起十日内直接支付给李冬华，该院不再退还）。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理，对一审查明的案件事实予以确认。本案二审的争议焦点：李冬华要求周云华返还全部6万元前期启动费用的主张能否成立；一审酌定周云华返还3万元是否适当。本院认为，当事人对其主张应当提供证据证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据当事人提交的证据及一、二审双方当事人到庭的陈述，可以明确以下事实，即李冬华与周云华之间存在合伙关系，李冬华在马鞍山市博望区的舅婆家饭店经过前期筹备启动后确已开张营业，该饭店前期筹备过程中李冬华委托周云华开展启动工作，包括对饭店设计、招募厨师、试菜等等，该部分发生的费用也确系从李冬华支付给周云华的案涉6万元中支出，因此，李冬华要求周云华返还全部6万元前期启动费用的主张显然不能成立，本院对一审的认定予以维持。关于周云华应当返还的费用，结合当事人一审提交的证据及当事人到庭的陈述，周云华曾支出第一批厨师费用13000元，再结合周云华在该舅婆家饭店前期筹备启动过程中确系做了大量工作，虽然周云华未能对其具体支出提供充分证据，但是结合双方陈述及该饭店开业的实情，兼顾公平、合理、实事求是的原则，一审酌定周云华返还3万元确也衡平了双方当事人的利益，该判决金额适当，本院亦予以维持。综上所述，李冬华的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人李冬华负担。本判决为终审判决。审判长  邹玉星审判员  刘岳庆审判员  王 浩二〇二一年六月十五日书记员  宋 琪