湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1753号上诉人（原审原告）：湖南银湖建设工程有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区德胜南路香洲名都17栋1单元304室，统一社会信用代码914306007073374919。法定代表人：彭孝友，董事长。委托诉讼代理人：许汀，湖南国学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳阳同利建筑新材料有限公司，住所地湖南省岳阳经济技术开发区康王乡夹铺村夹铺组，统一社会信用代码91430600MA4L5NWR8G。法定代表人：黄莉。委托诉讼代理人：瞿荣波，该公司员工。委托诉讼代理人：袁学群，岳阳市岳阳楼区智华法律服务所法律服务工作者。上诉人湖南银湖建设工程有限公司（以下简称银湖公司）因与被上诉人岳阳同利建筑新材料有限公司（以下简称同利公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2021）湘0602民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。银湖公司上诉请求:撤销原判，依法改判由被上诉人增加赔偿上诉人因产品质量问题造成的各项损失共计335649元（仍然保留向被上诉人主张因砂浆质量问题，导致上诉人承建的房屋可能面临的其他安全事故责任）。事实和理由：一、被上诉人应当赔偿上诉人各项直接损失。依照一审判决认定，被上诉人因产品质量存在严重问题，已经构成违约。同时，依据岳阳市尚鼎房地产开发有限公司（以下简称尚鼎公司）于2019年8月15日向上诉人下达的《整改通知》，能够明确，恰恰是因为被上诉人提供的水泥砂浆存在严重质量问题，才导致上诉人负责的施工建筑物出现大面积空鼓开裂的情况。上诉人经过整整40天的改造，才于2019年9月25日通过尚鼎公司的现场验收，才进行其他工序的施工工作。这段整改工期，明显属于被上诉人提供的砂浆存在质量问题，才导致上诉人整体工期被拖延，该40天应当作为确定其他损失的计算依据。但一审法院在认定被上诉人存在违约行为的情况下，没有对具体拖延多长时间的工期做出具体认定，仅酌情支持20000元的修复费用，该费用甚至不足以弥补实际发生的材料损失，更是远远低于上诉人遭受的实际损失。上诉人各项直接损失如下：（1）人工工资损失。我方提供了工资条、银行转账凭证、劳务合同、塔吊合同升降机合同，能够确定我方的人员工资损失为140135元，该部分损失包括了原不合格砂浆拆除、清运、重做的人工工资，现场管理人员、塔吊司机、人货电梯操作员的人工工资；（2）材料损失。我方提供了首云防水材料经营部、岳阳市岳阳楼区文东建材经营部、岳阳市兴威贸易有限公司出具的销售单、税务发票和证明，结合一审庭审证人出庭作证的情况，再依据日常经验法则，能够确定材料损失为33800元；（3）砂浆罐租金损失。基于上诉人与被上诉人签订的《预拌砂浆购销合同》第五条第1点的约定，且在双方结算中也予以计算，一审判决在确认被上诉人违约的前提下，应当支持该部分损失1200元；（4）租金损失。该部分损失主要包括现场塔吊租金、升降机租金、脚手架租金三项内容，我方依据分别与塔吊、升降机、脚手架的提供方签订的书面合同，结合实际因违约行为造成的误工时间40天，能够直接计算出该三项损失合计为100514元；（5）其他损失。依照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。价款已经支付，买受人主张返还减价后多出部分价款的，人民法院应予支持。被上诉人交付的水泥砂浆存在明显质量问题，上诉人依法享有主张要求其减少价款的权利。以上直接损失的内容，一审判决均没有认定，明显属于认定事实错误。二、被上诉人应当赔偿上诉人间接损失。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”根据我方提供的与尚鼎公司签订的《山水一城工程施工承包合同》第14.2.2.1条的约定：“因乙方原因实际工程超过本合同规定工期或节点工期，每延期一天，乙方按照不低于2000元向甲方支付违约金，并承担因此造成甲方延期交房给业主赔偿的延期交房违约金及其他相应损失。……乙方按照合同约定的质量提前合同工程完成本标段承包任务，每提前完成1天奖2000元……”，正因为同利公司提供的砂浆存在明显质量问题，尚鼎公司向上诉人出具了《整改通知》，导致项目工期拖延40天，该40天将直接对应上诉人损失2000元/天的进度奖金或者2000元/天的违约金。即只可能有两种情况存在，第一种上诉人违反《山水一城工程施工承包合同》第14.2.2.1条的约定，没有按期完工，上诉人将承担2000元/天的违约金。另一种为上诉人按照《山水一城工程施工承包合同》第14.2.2.1条的约定，如期完工，那么上诉人将直接享受2000元/天的进度奖金。换言之，即该40天的工期延误，将直接导致上诉人损失对应2000元/天，共计80000元的损失。而一审判决在有直接证据证明实际延误工期的情况下，以没有提供证据为由，未支持该部分损失，明显属于认定事实错误。同利公司辩称，上诉人无证据证明其提出的各项直接损失系答辩人砂浆质量问题造成，答辩人无需承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民法典》第六百二十一条的规定，买受人应在检验期限内将质量不符合约定的情形通知出卖人，怠于通知的视为质量符合约定。尚鼎公司于2019年8月15日即向上诉人发送《整改通知》，但上诉人接到《整改通知》后，并没有以任何形式通知答辩人，而是继续使用答辩人提供的砂浆，并完成了整改验收，足以证明答辩人所供砂浆不存在质量问题。答辩人每批次砂浆生产数量为500吨，且均有质检报告，除供给上诉人施工的山水一城11号栋项目外，同批次还供给山水一城13号栋项目、幼儿园项目，13号栋、幼儿园项目均未出现质量问题。据答辩人了解，上诉人在11号栋项目施工过程中使用了大量的自拌砂浆。正是因为上诉人使用大量自拌砂浆进行施工，导致出现40天的返工补修、工期延误，故上诉人没有获得施工进度奖励所引起的间接损失完全系其自身原因造成，不应由答辩人承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。银湖公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《预拌砂浆后效合同（干混砂浆类）》；2.判令同利公司赔偿其因产品质量问题造成的各项损失373872元；3.同利公司返还银湖公司超额支付的货款117200元。一审法院认定事实：2018年5月8日，银湖公司（乙方）与案外人尚鼎公司（甲方）签订《上水一城工程施工承包合同》，约定甲方将上水一城住宅小区11栋建安工程发包给银湖公司，案外人周满华作为乙方栋号承包人在合同上签字确认。2019年6月3日，同利公司（乙方）与银湖公司（甲方）签订了《预拌砂浆购销合同》，约定乙方为甲方供应山水一城二期二标十一栋工程的砂浆，产品质量标准执行或参照湖南省干混砂浆应用技术规程（ＤＢＪ／Ｔ15-36-2004）、预拌砂浆（ＧＢ／Ｔ25181-2010）应用技术规程及现行的国家、省、市有关商品砂浆的技术标准计本工程设计要求，以及符合岳阳市预拌砂浆管理办法规定的技术指标。供方应保证来料足量供应，但允许有1%的误差。在来料供应过程中，需方有权对供料数量进行过磅抽查，若该批次来料抽查实际数量负差大于1%，则供方应按该批次抽查欠量的双倍向需方支付违约金，并承担过磅费，若抽查实际数量负差小于等于1%，则过磅费由需方承担。乙方提供每批次货物的合格证书和出厂检验报告，甲方有权从货物中提取样品进行质量复检。双方约定的复检检测机构为岳阳市建材产品质量监督检验中心，检测费由甲方承担。双方须在供货当月25日前进行本月送货数量核对，需方就双方数量确认后，供方开具对应货款的发票，需方于次月5-10日前支付90%货款，如需方在次月底未支付上月应付货款，供方按第十一条违约责任条款执行，余款于砂浆供应结束之日起二个月内付清。需方逾期付款（至应付款的全款）的，每逾期一日，支付逾期货品货款的千分之五的违约金，直到需方依约付款为止，如逾期达七日，供方立即停止向需方供货，并有权解除合同，因此造成的损失由需方承担。合同还约定了其他事项。2019年8月13日，双方达成补充协议，约定将砂浆的价格在原价格的基础上全部下调十元。合同签订后，同利公司自2019年7月至9月5日依约向银湖公司交付了砂浆，其中截至2019年8月14日提供的砂浆总价为270789.6元，之后的砂浆总价为122776.5元，双方于2019年9月30日核对砂浆款共计382866元（已核减下文中双方于2019年7月8日协议扣减的10700元），砂浆单价为350元／吨。至同利公司起诉之日止，银湖公司向同利公司支付了货款234400元，尚欠货款148466元。刘迪泉系同利公司的销售业务员。2019年6月12日，同利公司（供方）与银湖公司（需方）达成补充协议，约定供方提供的同等级预拌砂浆的价格必须与其他工程项目供货价格同等价，如果比其他工地单价每吨超5元，则按其他工地价结算。砂浆的质量要求，如果出现空鼓及大面积开裂处理标准如下：凿开空股开裂处，出现拉毛浆脱落，则由内外粉工种负责，若未脱落并且按照供方要求施工，其空鼓修补及损失由供方负责。协议还约定了其他事项。银湖公司在使用同利公司提供的砂浆的过程中，发现其提供的砂浆因砂石过粗导致砂浆抹不上墙，刘迪泉代表同利公司与银湖公司于2019年7月8日达成如下协议：1、7月8日23人，人工工资按300元／人补偿，计6900元；2、因材料不符质量，打出来的粉料及人工工资全部计3800元；3、因本公司产品质量再次产生问题，自动退场。周满华作为银湖公司代表在协议上签字，案外人李清清作为见证人在协议上签字。上述协议约定的10700元（6900元＋3800元）在双方对账时记载为因工地原因调减费用。银湖公司主张2019年7月8日后在使用同利公司提供的砂浆的过程中，同利公司对砂浆进行了整改，调小了砂子颗粒，但因为砂子过细，导致砂浆粉上墙后出现空鼓及大面积开裂现象，并提供了尚鼎公司于2019年8月15日向银湖公司发送的《整改通知》、现场砂浆开裂的照片及证人戴某的证言证实。《整改通知》的主要内容为：贵公司施工的山水一城二期二标十一栋内外粉刷墙体空鼓开裂现象比较严重，部分地方有粉末，产生系列质量问题，该栋为预拌砂浆，请你们对预拌砂浆材料严把进料质量关，加强监督，对已经造成的质量问题上报整改措施，及时进行整改，验收后才能进行下道工序施工。证人戴某称其承包了涉案建设项目的外墙抹灰、贴瓷砖业务，在使用同利公司提供的砂浆过程中发现砂子粗，抹不上墙，抹上去后有一部分墙面出现了空鼓现象（抹上墙后出现空鼓在高温天气下需要一周时间），之前使用其他公司的砂浆没有出现空鼓现象，空鼓现象有2019年7月8日前出现的，也有之后出现的。银湖公司主张因同利公司提供的砂浆出现了质量问题进行了40天的整改，造成了人工工资损失、材料损失、塔吊租金、升降机租金、脚手架租金、砂浆罐租金共计275649元，提供了银湖公司（甲方）与证人戴某（乙方）于2019年7月10日签订的《山水一城11栋外粉抹灰补充协议》、《劳务人员工资发放表》、银行转账凭证、向案外人岳阳市兴威贸易有限公司支付水泥款的发票、于2018年5月28日与案外人涂霞签订的《塔吊租赁合同书》、于2018年4月27日与岳阳南江建筑设备租赁有限公司签订的《脚手架租赁合同书》、于2018年11月8日与岳阳市辰光建筑设备有限公司签订的《施工升降机租赁合同》、何大辉及戴某出具的证明证实。补充协议的主要内容为乙方包工甲方11栋外墙抹灰因同利砂浆质量问题造成外粉增加难度，甲方同意补加工资5元／㎡。银湖公司主张收到《整改通知》后当面及电话通知了刘迪泉，同利公司主张银湖公司未告知砂浆出现空鼓的现象。关于尚鼎公司于2019年8月15日向银湖公司发送的《整改通知》中提到的空鼓现场，同利公司称砂浆出现空鼓可能是工人粉刷技术问题，也可能是砂浆质量问题，当时银湖公司还使用了自拌砂浆，故不排除整改通知中提到的空鼓现象与同利公司提供的砂浆有关，也可能是银湖公司的自拌砂浆问题或者工人技术问题，银湖公司没有接到整改通知后没有通知同利公司。银湖公司称外墙粉刷没有使用自拌砂浆，内墙粉刷使用了部分自拌砂浆，出现空鼓现象的主要是外墙，由少部分内墙，接到《整改通知》后当面通知了刘迪泉及同利公司的工作人员，2019年8月15日后，同利公司对砂浆进行了整改，出现的问题比较少。2019年9月25日，银湖公司向尚鼎公司山水一城项目部发送了《整改复查申请》，主要内容为：对提出的预拌砂浆粉刷空鼓、开裂、粉末质量问题进行了为期40天的整改，现已整改完毕，请求复查验收为盼。尚鼎公司山水一城项目部回复：已基本整改完成，同意进行下道工序施工。银湖公司主张同利公司没有按照合同约定足量供应砂浆，应当按照合同约定支付违约金及过磅费，并提供了同利公司出具的送货单及销售统计表（实际送货重量）证实。同利公司出具的送货单上记载的砂浆重量与销售统计表记载重量不一致，负差大于1%的明细如下：1、2019年6月26日送货单记载的砂浆重量为25.48吨，实际供货20.49吨，负差超过1%的重量为4.7532吨；2、2019年7月8日送货单记载的26.75吨，实际供货26.23吨，负差超过1%的重量为0.2525吨；3、2019年7月10日送货单记载的25.42吨，实际供货24.84吨，负差超过1%的重量为0.3258吨；4、2019年7月12日送货单记载的25.03吨，实际供货24.28吨，负差超过1%的重量为0.4997吨；5、2019年7月13日送货单记载的26.79吨，实际供货25.25吨，负差超过1%的重量为1.2721吨；6、2019年7月15日送货单记载的26.10吨，实际供货25.69吨，负差超过1%的重量为0.149吨；7、2019年7月21日送货单记载的24.94吨，实际供货15吨，负差超过1%的重量为9.6909吨；8、2019年7月23日送货单记载的26.15吨，实际供货23.53吨，负差超过1%的重量为2.3585吨；9、2019年7月24日送货单记载的26.03吨，实际供货25.3吨，负差超过1%的重量为0.4697吨；10、2019年7月28日送货单记载的24.94吨，实际供货24.16吨，负差超过1%的重量为0.5309吨；11、2019年7月30日送货单记载的26.14吨，实际供货25.1吨，负差超过1%的重量为0.7786吨；12、2019年8月5日送货单记载的26.18吨，实际供货21.21吨，负差超过1%的重量为4.7082吨；13、2019年8月10日送货单记载的26.76吨，实际供货23.41吨，负差超过1%的重量为3.0824吨；14、2019年8月11日送货单记载的25.68吨，实际供货7.59吨，负差超过1%的重量为17.8332吨；15、2019年8月13日送货单记载的25.03吨，实际供货24.16吨，负差超过1%的重量为0.6197吨；16、2019年8月17日送货单记载的27吨，实际供货26.13吨，负差超过1%的重量为0.6吨；17、2019年8月17日送货单记载的25.82吨，实际供货24.42吨，负差超过1%的重量为1.1418吨；18、2019年8月21日送货单记载的26.51吨，实际供货25.77吨，负差超过1%的重量为0.5449吨；19、2019年8月26日送货单记载的26.15吨，实际供货25.5吨，负差超过1%的重量为0.3885吨；20、2019年8月29日送货单记载的26.6吨，实际供货25.83吨，负差超过1%的重量为0.504吨；21、2019年9月1日送货单记载的25.77吨，实际供货20.25吨，负差超过1%的重量为5.2623吨。经计算，以上负差超过1%的砂浆重量共计为55.7479吨，不足量的砂浆共计21车。关于送货单上记载的砂浆重量与实际供货量不一致，同利公司称一方面是因为银湖公司不需要这么多砂浆，剩余部分运回了同利公司，另一方面是因为砂浆沉淀在砂浆罐内倒不出来。银湖公司称系砂浆没有烤干，沉淀在砂浆罐内倒不出来。关于过磅费，银湖公司主张为30元／车，同利公司主张为50元／车。一审法院认为，同利公司与银湖公司签订的《预拌砂浆购销合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，各方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。关于银湖公司主张解除双方签订的《预拌砂浆购销合同（干混砂浆类）》的诉讼请求，该合同的核心义务为同利公司向银湖公司提供砂浆，现同利公司已向银湖公司提供砂浆，银湖公司已使用砂浆，目前双方仅对价款及砂浆质量等存在争议，即双方之间的合同事实上已经履行完毕。关于银湖公司主张的砂浆质量问题，银湖公司已要求同利公司承担违约责任，故银湖公司主张解除合同没有法律依据，不予支持。关于银湖公司主张的砂浆粉刷后出现空鼓现象，银湖公司提供的证人戴某的证言及《整改通知》、《山水一城11栋外粉抹灰补充协议》、《劳务人员工资发放表》、《整改复查申请》等证据相互印证，可以认定同利公司于2019年8月15日之前提供的砂浆用于外墙粉刷后出现了空鼓现象。银湖公司已经自行修补，对于空鼓是因为粉刷技术还是砂浆质量问题引起，银湖公司称是因为同利公司提供的砂浆质量问题，证人戴某证实使用其他公司提供的砂浆没有出现空鼓问题，使用同利公司提供的砂浆出现了空鼓问题，同利公司虽主张引起空鼓现象的原因还有粉刷技术和银湖公司自拌砂浆，但亦认可不排除与同利公司提供的砂浆有关，故一审法院认定外墙空鼓与同利公司于2019年8月15日之前提供的砂浆有一定的关联性，同利公司应当承担相应的违约责任。同利公司于2019年8月15日之后的砂浆是否出现质量问题，银湖公司未提供证据证实，应当承担不利的法律后果，故对于同利公司于2019年8月15日之后提供的砂浆存在质量问题，不予认定。银湖公司要求同利公司赔偿修补空鼓损失275649元，银湖公司提供的案外人岳阳市兴威贸易有限公司支付水泥款的发票、与案外人涂霞签订的《塔吊租赁合同书》、与岳阳南江建筑设备租赁有限公司签订的《脚手架租赁合同书》、与岳阳市辰光建筑设备有限公司签订的《施工升降机租赁合同》均发生在签订《预拌砂浆购销合同》之前或《整改复查申请》之后，无法说明该项款系因修补空鼓而支付的款项；银湖公司提供的《山水一城11栋外粉抹灰补充协议》、《劳务人员工资发放表》可以证实系因修补而支付，综合砂浆的质量瑕疵大小、与同利公司提供的砂浆关联性大小、给银湖公司造成的损失，一审法院酌情认定20000元。关于银湖公司要求同利公司支付超额支付的货款117200元的诉讼请求，因已经支持银湖公司要求赔偿修补费用20000元，弥补了银湖公司的损失，故对其要求减少价款的损失请求不予支持。关于银湖公司主张的因整改导致延误工期而向发包方支付的违约金80000元，因其未举证证实系同利公司的原因导致延误工期，亦未提交证据证实其向发包方支付了违约金80000元，故对该项诉讼请求不予支持。关于同利公司未按照其送货单上记载的数量足量供应砂浆的，负差大于1%的部分为55.7479吨，按照双方的合同约定，重量负差大于1%的部分，同利公司应按欠量的双倍向银湖公司支付违约金，并承担过磅费，故银湖公司要求同利公司支付砂浆不足量的违约金17623元、因砂浆不足量额外支付的过磅费600元的诉讼请求，符合双方的约定，予以支持。判决：一、限同利公司向银湖公司支付修补费20000元、砂浆不足量违约金17623元、过磅费600元，共计38223元；逾期支付的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回银湖公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4333元，由银湖公司负担3996元，同利公司负担337元。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，银湖公司、同利公司于2019年7月8日签订协议，对此前因同利公司所供货物质量不符合要求造成的损失已达成了赔偿协议，故银湖公司对7月8日前的损失问题无权再向同利公司主张权利。2019年8月15日后，银湖公司因整改完毕，发包方已确认基本整改完毕，现银湖公司无证据证实8月15日后同利公司提供的货物仍然存在质量问题，一审法院对此后的损失不予认定并无不当。至于2019年7月9日至8月15日之间的损失问题，一审法院依据相关证据认定同利公司此阶段提供的货物存在质量问题，参照银湖公司、同利公司于2019年7月8日签订的赔偿协议所确定的赔偿数额（10700元），酌情确定同利公司赔偿银湖公司损失20000元并无不当，可予以支持。银湖公司主张应赔偿其直接损失，包括人工工资损失、材料损失、砂浆罐租金损失，以及塔吊、升降机、脚手架租金损失等，同时应赔偿其因工期延误40天所产生的间接损失。本院经审查后认为，首先，脚手架租赁合同签订于2018年4月27日，塔吊租赁合同签订于2018年5月28日，升降机租赁合同签订于2018年11月8日，均无法证实与银湖公司返工维修所产生的损失有直接的因果关系；其次，银湖公司认可内墙粉刷使用了部分自拌砂浆，发包方发送的《整改通知》中载明内外粉刷墙体空鼓现象比较严重，表明同利公司提供的货物质量不达标并非银湖公司返工整改的唯一原因，亦有银湖公司使用了自拌砂浆的原因；第三，对于银湖公司因砂浆质量不符合要求所造成的损失，一审法院已酌情支持20000元。综上，一审法院对银湖公司所主张的上述损失不予支持并无不当。银湖公司以货物质量不符合约定为由，在本案中同时主张赔偿损失和减少应支付的价款，因案涉《预拌砂浆购销合同》对质量不符合约定的违约责任已作出了明确约定，即由供方负责退还并承担调换或退货而支付的实际费用，故银湖公司减少支付价款的主张缺乏合同和法律依据，本院不予支持。综上所述，银湖公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6334元，由湖南银湖建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琛审判员 邵莉茜审判员 吴圣岩二〇二一年六月三十日书记员 聂 凤