河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终2200号上诉人(一审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司，住所地：河南省焦作市山阳区焦东南路3368号邮政大厦一楼部分和十一、十二楼。负责人：胡瑞峥，总经理。委托诉讼代理人：冯利红，河南苗硕(郑州)律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：刘中杰，男，1998年12月2日出生，汉族，住焦作市高新区。被上诉人(一审被告)：焦作市兔耳朵体育运动有限公司，住所地：焦作市解放区迎宾路汽车客运总站候车厅二楼1号。法定代表人：王超，总经理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称太平洋财产保险公司）因与被上诉人刘中杰、焦作市兔耳朵体育运动有限公司（以下简称兔耳朵公司）服务合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2021）豫0802民初1637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司的委托诉讼代理人冯利红，被上诉人刘中杰到庭参加诉讼，被上诉人焦作市兔耳朵体育运动有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法驳回刘中杰的诉讼请求。事实和理由：一、刘中杰的受伤是由于张东升撞击导致的，原审法院没有追加侵权人张东升作为共同被告参与诉讼，存在严重程序违法。刘中杰受伤的侵权人为张东升，兔耳朵公司已经在蹦床区张贴了规则并且提醒禁止奔跑跳跃，已经尽到了作为游乐场经营管理者的安全保障义务，对刘中杰的受伤不存在侵权行为和赔偿责任。故原审法院应该追加张东升为被告,判令张东升赔偿刘中杰的损失，兔耳朵公司与上诉人不承担赔偿责任。二、本案系服务合同纠纷，原审法院应该立足于合同法的法律规定进行裁判,原审法院本院认为当中仍然是按照侵权责任法的思路进行裁判,并且错误的认定兔耳朵公司存在过错，系法律适用错误。三、兔耳朵公司在保险公司投保公众责任险,保险责任进行了约定，上诉人承担保险责任的前提是被保险人人兔耳朵公司存在过失行为导致意外发生。本案刘中杰提起服务合同纠纷之诉，要求兔耳朵公司承担违约赔偿责任，不要求承担侵权责任，不符合公众责任保险赔付的条件，上诉人不应当承担保险责任。刘中杰辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原审。焦作市兔耳朵体育运动有限公司未到庭，亦未提交书面答辩状。刘中杰向一审法院起诉请求：1．请求判令被告兔耳朵公司赔偿原告二次手术医疗费5609.78元，误工费20819.82元，护理费4493.23元，住院伙食补助费250元，营养费100元，交通费100元，精神抚慰金3000元，合计34372.83元；2．请求判令被告太平洋财保焦作公司在保险责任范围内承担保险责任；3．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告兔耳朵公司在焦作市汽车客运总站候车厅二楼经营游乐场，在被告太平洋财产保险公司投保公众责任险，理赔标准为医疗费每人每次80000元，每次免赔200元，伤害最高限额500000元。2019年11月3日，原告刘中杰在被告兔耳朵公司处购得一张门票，至被告兔耳朵公司开办的兔耳朵蹦蹦床主题公园进行蹦床娱乐。在原告刚进入蹦床时，另一位游玩者张东升在蹦床上连续蹦跳撞倒原告，导致原告左膝关节受伤。原告于当日进入焦作市第二人民医院住院治疗，诊断为左胫骨平台骨折，行手术治疗，治疗期间陪护一人。原告住院16天,支付医疗费22134.04元。于2019年11月19日出院，出院医嘱:1、注意休息,加强营养,陪护一人;2、继续口服药物对症治疗;3、功能锻炼，1.5月内避免下地负重,3月内避免剧烈活动;4、每月定期复查X线片;5、骨折愈合后二次手术取出内固定物。原告出院后，按医嘱复查，用去医疗费用360元。原告对自己损失与二被告协商未达成赔偿协议，原告诉讼至本院形成本案纠纷。案件诉讼后,经本院委托，焦作市天援法医临床司法鉴定所作出焦天援司鉴所(2020)临鉴字第137号司法鉴定意见书,结论为原告伤残等级为十级。因就赔偿事宜协商未果，原告于2020年8月28日将被告兔耳朵公司及太平洋财保焦作公司诉至法院，法院于2020年11月17日作为（2020）豫0802民初2933号民事判决书，判令被告太平洋财保焦作公司赔偿原告刘中杰医疗费22294.04元、护理费7631.1元、误工费11477.6元、交通费320元、住院伙食补助费800元、营养费320元、残疾赔偿金68401.94元、精神抚慰金5000元，以上各项费用共计116244.68元，并判令被告兔耳朵公司赔偿原告医疗费200元、鉴定费700元。后被告太平洋财保焦作公司对判决不服，向焦作市中级人民法院提起上诉。焦作市中级人民法院于2021年1月26日作出（2021）豫08民终160号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年12月7日，原告刘中杰入住焦作市第二人民医院治疗，实施胫骨内固定装置去除术，于2020年12月11日出院，实际住院4天，花费医疗费5609.78元。出院医嘱载明：1．注意休息，加强营养；2．继续口服药物对症治疗；3．每3天换一次药，术后14天拆线；4．功能锻炼，术后1个月避免负重，3月内避免剧烈活动；5．不适随诊。另查明，2019年河南省城镇私营单位就业人员年平均工资43194元，居民服务、修理和其他服务业年平均工资46858元。一审法院认为，本案属于服务合同纠纷。被告兔耳朵公司经营游乐场所，应当做到安全措施到位，确保每一位游玩人员人身安全不受到侵害，不发生游客伤害事故。原告刘中杰在被告兔耳朵公司经营的游乐场购票进场游乐，被告兔耳朵公司即对原告游玩期间的人身安全具有保障义务。因为被告兔耳朵公司管理不善，造成原告在游玩时被其他游玩人员撞伤，被告兔耳朵公司存在过错，应当对原告伤害后果承担赔偿责任。被告兔耳朵公司在被告太平洋财保焦作公司投保公众责任险，因此，被告太平洋财保焦作公司应当在保险责任范围内对原告承担保险理赔责任。原告要求二被告按照服务合同承担赔偿责任的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。二被告辩称兔耳朵公司已经尽到安全保障义务，其不应该承担赔偿责任的辩解意见与案件事实不符，法院不予采纳。二被告辩称原告应向侵权人主张赔偿义务并追加侵权人为被告，原告与兔耳朵公司之间形成服务合同关系，原告依据合同约定向二被告主张赔偿责任符合法律规定，对二被告的辩解意见，法院不予采信。原告的具体损失如下：1．医疗费5609.78元，有医疗票据为证；2．住院伙食补助费200元，按照50元／天计算住院期间4天；3．营养费80元，按照20元／天计算住院期间4天；4．误工费4023.55元，原告提交的证据不能证明其误工损失和工资标准，法院按照2019年河南省城镇私营单位就业人员年平均工资43194元；原告实际住院4天，医嘱术后1个月避免负重，结合原告的伤情，法院认定误工时长为34天，误工费为43194元／365＊34=4023.55元；5．护理费513.51元，按照2019年度河南居民服务业标准46858元计算住院期间，即46858元／365＊4=513.51元；6．精神抚慰金，原告在第一次起诉时已经主张精神抚慰金，法院对此不予支持；7．交通费80元，按照20元／天计算住院期间为20元＊4=80元。以上损失共计10506.84元，原告主张超出部分，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告刘中杰医疗费5609.78元、住院伙食补助费200元、营养费80元、误工费4023.55元、护理费513.51元、交通费80元，共计10506.84元；二、驳回原告刘中杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计330元，由原告刘中杰负担229元，被告焦作市兔耳朵体育运动有限公司负担101元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的案件事实一致。本院认为，原审查明，兔耳朵公司和刘中杰之间形成服务合同关系，刘中杰在兔耳朵公司经营的游乐场受伤，在本案存在侵权责任和违约责任竞合的情况下，刘中杰选择起诉兔耳朵公司及太平洋财产保险公司要求其承担违约责任并无不当。兔耳朵公司在经营游乐场时未尽到安全保障义务，因此兔耳朵公司应对刘中杰受到的损害承担赔偿责任。兔耳朵公司在太平洋财产保险公司投保有公众责任险，理赔标准为医疗费每人每次80000元，每次免赔200元，伤害最高限额500000元，因此对于刘中杰受到的损害应当由太平洋财产保险公司在保险限额内进行赔偿。原审判决太平洋财产保险公司赔偿刘中杰医疗费等各项费用及损失共计10506.84元，上述各项赔偿费用均不超出太平洋保险公司应当承担的保险责任范围，因此原审判决并无不当。综上所述，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李军审判员  苏杭审判员  毕蕾二〇二一年六月二十五日法官助理曹艳娜书记员靳园