云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云23民终718号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：罗建和，男，汉族，1964年10月4日生，高中文化，自由职业，重庆市人，住重庆市南岸区。 委托诉讼代理人：郑周超、袁仲斌，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：云南如丰建筑劳务有限公司。住所地：云南省昆明市五华区普吉社区居委会大普吉第一居民小组陈家营路吉鑫苑小区13号商铺。 法定代表人：王云波，系公司总经理。 委托诉讼代理人：毕艳芬，云南馨雅律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人罗建和与上诉人云南如丰建筑劳务有限公司（以下简称如丰公司）劳务合同纠纷一案，不服牟定县人民法院（2020）云2323民初1003号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人罗建和上诉请求：1.依法撤销原判第二项、第三项，改判支持上诉人的全部诉讼请求并驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人对被上诉人拥有合法生效且已经履行了部分的工程劳务债权，被上诉人未按照约定履行支付工程款的义务，应当向上诉人支付工程款及违约金。2017年1月3日，上诉人与被上诉人签署《梁板架设承包劳务合同》（以下简称案涉合同），约定被上诉人委托上诉人完成目标工程中“30米箱梁和40米T梁运输安装”，双方约定工程单价为140元/方，合同还对双方的权利义务进行约定。2018年4月25日，上诉人与被上诉人签署《梁板架设补充协议》，明确：第一，为了满足施工需要，上诉人根据被上诉人的要求新进一台架桥机进行双龙青4号桥的40米了梁的架设安装，被上诉人需支付上诉人第三台架桥机费用人民币20万元。第二，双方协商工期定于2018年8月底完成，若超出协商期限的，被上诉人需要向上诉人每月支付5万元逾期费用作为补偿。在施工过程中，上诉人一直按照被上诉人提供的图纸和技术要求进行施工，且在被上诉人施工技术人员赵树军（即被上诉人安排的质检员）的监督下进行施工，每架设一片梁经被上诉人验收合格后才进行下一片梁的架设和施工，不然根本无法进行下一片梁的架设，上诉人的施工设备（即架桥机等）才可以从架设好的梁跨过进行施工。也正是因为如此，在施工过程中经被上诉人验收合格后，被上诉人才会向上诉人支付工程进度款。截止2019年4月，涉案工程还有36片梁未吊装，但是上诉人如丰公司出现拖欠工程款的情况，上诉人为了维护自身的合法权益，便与被上诉人签署工程结算书即《承诺书》，要求被上诉人保证按时支付工程款，上诉人才放心安排工程劳务组进行施工。《承诺书》签署后，上诉人都是在被上诉人按时支付工程款的前提下才进行施工，被上诉人在2019年5月支付了40万元，上诉人完成25片梁的吊装，剩余11片梁未吊装；被上诉人在2019年6月份支付了32万元，上诉人完成6片梁的吊装，剩余5片梁未吊装；被上诉人在2019年7月份支付了34万元，上诉人完成所有工程。二、涉案工程已经结算清楚并已经实际履行部分内容，被上诉人应当按照《承诺书》约定的内容继续支付工程款和违约责任。（一）双方已经明确上诉人已按照合同约定完成架设桥梁板。《承诺书》第二段已经明确“按双方已签订的案涉合同及《梁板架设补充协议》，乙方已按照合同架设桥梁板”。虽然签署《承诺书》时尚有36片梁未进行吊装，但是并不影响双方按照案涉合同约定的工程量进行结算。需要注意的是，并不是所有的工程结算都需要双方拿着卷尺等工具到工程地进行测量，双方可以按照合同约定的工程量进行结算并不违反任何规定，且《承诺书》的另一作用是为了督促被上诉人按时支付上诉人工程款。（二）《承诺书》属于工程结算确认书，并不是简单的合同金额说明。1.《承诺书》第一项的工程量结算与双方签订案涉合同约定的工程量一致，说明上诉人已经按照合同约定完成施工任务，上诉人仅是施工班组的地位，并非劳务承包人（或劳务分包人），双方协商一致即可进行工程量结算。其次，上诉人对被上诉人负责的工程已经验收合格，该案存在两种验收关系：第一种是上诉人作为具体施工班组对被上诉人负责的工程验收义务，该义务在施工过程中及被上诉人支付工程进度款的行为已经充分表明上诉人的施工质量符合被上诉人的要求及双方约定；第二种是被上诉人作为劳务承包人对总承包单位及业主方的工程量验收责任，该责任是由被上诉人依法对总承包单位及业主方承担的，上诉人仅作为施工班组，无资质也无义务承担，请法院依法审查。2.关于《承诺书》第二项“延误工期款项计”的内容：该金额并不是严格按照《梁板架设补充协议》进行结算的延误工期款项。根据《梁板架设补充协议》的约定，双方约定的工期在2018年8月，但是至2019年4月2日签署结算确认书即《承诺书》时，为期8个月，如果双方按照《梁板架设补充协议》的约定结算工期延误款的话应该是40万元，但是双方结算确认的是50万元，具有差异，被上诉人在难以继续支付工程款的情况下，无理由向上诉人承诺多支付10万元的款项。原因在于：双方签署《梁板架设补充协议》后，上诉人负担的人工费、基建费用远远高于预算，上诉人无力向施工班组的其他人员发放工资，经双方口头约定按照每个月10万元计算延误工期费用，延误工期的费用应为80万元。在签署结算确认书即《承诺书》时，由于之前发生了运输梁板车辆的事故，发生了抢险吊车费及梁板材料的重做费，经双方协商一致，各退一步，双方才结算确认延误工期的费用为50万元。3.该结算确认书即《承诺书》已经明确了工程总量、工程结算款、已支付金额、未支付金额、剩余工程款支付时间等内容，《承诺书》已经明确“甲方仍然拖欠乙方工程款，合计人民币：“2030000元（大写贰佰零叁万元整，经甲乙双方协商，同意将此款项分四次汇入乙方指定账户。”。该《承诺书》签署后，被上诉人分别在不同时间共向上诉人支付了工程款126万元。更为重要的是，被上诉人在2020年1月23日仍在向上诉人支付工程款，如果被上诉人认为工程质量有问题或款项未结算清楚，为什么持续一直向上诉人支付工程款，不符合常理，恳请法院依法核实。(三）被上诉人未按照约定支付工程款，应当承担违约责任。《承诺书》约定“如若甲方未按此承诺书向乙方支付所拖欠的款项，则甲方应该再向乙方支付合同违约金，此违约金的金额按照总费用金额的20%计算，直至付清所有拖欠款项为止。”。该约定属于双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，依法有效，被上诉人应承担违约金。一审未支持上诉人的违约金主张，无事实和法律依据。三、一审不应当支持被上诉人抢险吊车费82000元、桥梁板损毁重做费用92964.36元，一审认定事实不清。双方进行工程结算并签署《承诺书》，对双方之间的相关款项进行了核对扣减，具体扣减原因如下：由于2019年4月1日梁板运输侧翻，但是并未损坏梁板本身，上诉人请被上诉人帮忙从昆明找了两辆130吨的吊车进行现场施救并吊起梁板，对于该笔费用82000元上诉人予以认可，但是在2019年4月2日结算时双方已经进行了扣减。桥梁板损毁重做费用92964.36元也不应当得到支持。首先，涉案工程在2019年7月时就已经全部施工完成，而该笔费用发生的时间为2019年9月5日，发生的费用为72864.36元；其次，被上诉人主张的人工费10600元、零星材料及其他开销费5000元、拆除旧梁板费4500元没有相应的事实和票据予以支撑，被上诉人也未提供相应的证据证明发生了这些费用，仅提供几张图片不足以证明，不应当予以支持。 如丰公司辩称，1.关于罗建和主张的违约金问题，一审认定事实清楚，程序合法，请求予以维持；2.关于罗建和的第二项上诉请求，一审对此判决正确，请求予以维持；3.关于第三点返工修复费的问题，我方作为一项上诉请求进行了上诉，在上诉状中已进行说明。 上诉人如丰公司上诉请求：1.撤销原判第四项，查清事实后依法改判被上诉人赔偿上诉人施工的工程项目因存在支座托空、变形、不平整质量问题由上诉人另聘人员返工修复支出的费用300000元（修复支座人工费10万元，桥梁检测车租金20万元，最终的费用以鉴定评估结论为准）；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：一审没有支持上诉人返工修复费，属于认定事实错误、程序违法。一审既然认定了被上诉人完成的工程项目存在支座托空、变形、不平整质量问题（详见一审上诉人提交的证据4桥梁检测记录表），且是上诉人雇请他人进行返工修复的事实，那么针对返工修复费用的问题，如果认为上诉人提交的证据无法将案涉返工修复费从总的返工修复费中分出来，为了查明案涉返工修复费这一关键事实，应该依法启动鉴定评估程序或者告知、问询上诉人启动鉴定评估程序的必要性以及是否要启动的意见后，才能进行判处，而不是草率盲目地驳回上诉人返工修复费的反诉请求。请求二审法院予以纠正，以维护上诉人的合法权益。 罗建和辩称，1.案涉工程已经在被上诉人的验收下全部完工，上诉人如丰公司存在拖欠工程款的情况，因为上诉人作为施工班组，为了保障农民工的工资，双方就按照包干价签署的结算书，要求被上诉人支付工程款，后来根据被上诉人的工程款支付进度，案涉工程在2019年7月份全部施工完毕；2.上诉人的施工内容并没有施工质量问题。根据案涉合同的约定，上诉人只承担桥梁的运输和架梁，并且约定了甲方在施工现场安排一名质检员检验架梁的质量。同时，双方签署《承诺书》后，在2020年1月23日，被上诉人一直在向上诉人罗建和支付工程款，如果说工程质量有问题或者说没有结算清楚，为什么被上诉人一直在向上诉人支付工程款，这不符合常理；3.上诉人罗建和不应当承担工程质量责任。被上诉人提供的桥梁检测记录表，显示的主要问题是由于土建部分的不平整导致的工程质量问题，但是土建部分是不属于罗建和的施工范围，上诉人如丰公司提供的承包协议，其工程内容并不是工程质量修复，而是简单的日常养护工作，根据承包协议的内容可以看出，主要是清扫、维护、粉刷等装饰为养护的工程，并不是工程质量修复；4.关于上诉人如丰公司主张的桥梁检测租金费用的问题。首先，涉案工程属于大型道路施工工程，建设完毕后均需要进行桥梁检测，这属于施工项目的基本常识，上诉人如丰公司和第三方签署的检测租赁合同是如丰公司根据实际情况进行，并不是因为涉案工程质量存在问题才需要检测车，并且检测合同里明确约定了施工地点是楚大二标改扩建勘查实验段，并不是单独针对上诉人罗建和的施工范围，而是属于如丰公司的投入建设成本，也不应当由上诉人承担；5.工程质量并没有问题，并且上诉人如丰公司也没有通知上诉人罗建和要进行质量修复，双方一直在履行《承诺书》进行结算，《承诺书》签署的日期是2019年4月，施工完毕是在2019年7月，租赁桥梁检测车的时间是2019年9月，但是在2020年1月，如丰公司一直在向罗建和支付工程款，并没有提出工程质量有问题；6.上诉人主体的问题，罗建和作为一个施工班组，其地位其实跟农民工一样，如果说工程质量真的有问题，按照法律规定，责任主体也应当是如丰公司，并且如丰公司将案涉工程分包给没有资质的上诉人也应承担过错责任。 罗建和一审起诉请求：1.判决被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）工程款770000元，支付违约金406000元；2.案件受理费、保全费由被告（反诉原告）承担。 如丰公司一审反诉请求：1.判令原告（反诉被告）赔偿因其施工完成的工程项目存在质量问题支出的返工修复费300000元；2.判决原告（反诉被告）支付被告（反诉原告） 抢险吊车费82000元；3.判决原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）梁板损坏损失92964.36元；4.判决原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）代其支付给李泽的费用267500元；5.判决原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）领用柴油的价款19828.75元；6.本案反诉费用由原告（反诉被告）承担。 一审查明，2017年1月3日，罗建和与如丰公司签订了案涉合同，约定如丰公司委托罗建和完成目标工程中“30米箱梁和40米T梁运输安装”，双方约定工程单价为140元/方，合同对双方其他的权利义务进行了约定（详见案涉合同）。合同签订后，罗建和按照合同及如丰公司的要求进行施工。2018年4月25日，因施工需要，罗建和根据如丰公司的要求新进一台架桥机进行双龙青4号桥40米T梁架设安装。为此，罗建和与如丰公司签订了《梁板架设补充协议》，约定由如丰公司支付罗建和第三台架桥机费用20万元。此外，双方约定梁板架设于2018年8月底完成，若超出协议期限，如丰公司需向罗建和支付每月5万元的补偿款。 2019年4月2日，罗建和与如丰公司签订《承诺书》，明确罗建和已经按照案涉合同及《梁板架设补充协议》架设桥梁板，并对合同金额进行了说明，即合同工程款364万元，延误工期款50万元，第三台架桥机费用20万元，合计434万元。《承诺书》还对付款时间及违约责任进行了相应的约定。截止罗建和向本院提起诉讼时，如丰公司共计支付了罗建和工程款357万元，尚欠工程款77万元。罗建和承包建设的工程项目于2019年7月全部完成，2019年9月2日，经云南云路工程监理咨询有限公司检测，罗建和施工的工程项目中ZK124+936背马青1号大桥0#台、8#台，ZK125+370背马青2号大桥0#台、10#台，ZK125+058背马青3号大桥0#台、30#台，ZK125+915双龙青1号大桥0#台、7#台，ZK125+942双龙青2号大桥0#台、6#台存在支座托空、变形、不平整的问题。在施工过程中，罗建和施工队装载有梁板的运输车辆在行驶到背马青3号桥时后胎半轴断裂致车辆侧翻，罗建和请如丰公司帮忙从昆明找了两辆130吨的吊车到现场施救吊走梁板，如丰公司支付了吊车费82000元。同时，因为车辆侧翻导致车上梁板倾斜后断裂报废重做，如丰公司支出了重做梁板材料费72864.36元、人工费10600元、零星材料及其他开销费5000元、拆除旧梁板费4500元，合计92964.36元。此外，罗建和在施工过程中，其施工队人员到如丰公司的油罐领用了2735升柴油，价值19828.75元。罗建和于2020年11月12日向本院提起诉讼。罗建和起诉后，如丰公司于2020年12月14日向本院提起反诉，本院依法合并进行审理。 一审认为，对于本诉部分。1.关于工程款的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十六条规定：发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案中，罗建和已按双方签订的案涉合同和《梁板架设补充协议》完成桥梁板架设，如丰公司应该按照协议的约定履行支付工程款的义务。虽然双方未进行验收结算，但双方均认可工程款总额为434万元的事实，截止罗建和向本院提起诉讼时，如丰公司共计支付了罗建和工程款357万元，尚欠工程款770000元。如丰公司没有按照约定向罗建和支付工程款，且按双方合同约定的履行期限已经届满，故本院对罗建和要求如丰公司支付工程款770000元的请求，符合法律规定和双方的约定，本院予以支持。2.关于违约金的问题。虽然双方在签订《承诺书》时对付款时间及违约责任进行了约定，如丰公司未按约定支付工程款，存在违约行为，但罗建和施工完成的工程项目部分存在支座托空、变形、不平整的问题，且罗建和未进行返工修复，违反了双方案涉合同和《梁板架设补充协议》中施工方保证不发生支座受力不均导致支座变形和托空及工程需达到验收标准的约定，同样存在违约行为，故对罗建和要求如丰公司支付违约金406000元的请求，本院不予支持。对于反诉部分。2.关于返工修复费。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然如丰公司提交的证据能够证明罗建和完成的工程项目存在支座托空、变形、不平整的问题，但未提交相应的证据证明其要求罗建和在合理期限内进行修复，罗建和拒绝返工修复的事实，且其雇请他人进行修复后，其费用包含了不属于罗建和所完成工程范围内的费用，如丰公司提交的证据不能证明罗建和完成的工程项目存在质量问题造成的实际返工修复费用情况，故对如丰公司要求罗建和赔偿其返工修复费300000元的主张，本院不予支持。关于抢险吊车费、桥梁板损毁重做费、领用柴油款的问题。根据双方签订的案涉合同和《梁板架设补充协议》的约定及庭审查明，如丰公司支出的抢险吊车费82000元、桥梁板损毁重做费92964.36元、领用柴油的价款19828.75元，三项合计194793.11元，罗建和认可该费用产生并应由其承担的事实，虽然罗建和认为该费用在双方签订《承诺书》时已经进行了扣减，但罗建和未提交相应的证据予以证实该辩解主张，且根据双方签订的案涉合同和《梁板架设补充协议》和《承诺书》，双方确认的工程款扣减已经支付部分后，罗建和主张尚欠的款项与其辩解已经扣减的事实不相符，故对如丰公司要求罗建和支付上述三项费用194793.11元的主张，本院予以支持。3.关于如丰公司主张代罗建和支付李泽及罗忠阔的费用267500元的问题。对如丰公司代罗建和支付李泽的提成260000元，如丰公司提交的协议系案外人王亚辉出具给李泽的，该协议不能证明该笔提成应由罗建和承担的事实，该笔费用的处理与本案无关，在本案中本院不作处理。对支付罗忠阔的7500元，如丰公司未提交相应的证据证明该笔费用应由罗建和承担的事实，故对如丰公司要求罗建和支付其267500元的诉请，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）云南如丰建筑劳务有限公司在本判决书生效后10日内支付原告（反诉被告）罗建和工程款770000元，款交本院；二、驳回原告（反诉被告）罗建和的其他诉讼请求；三、由原告（反诉被告）罗建和在本判决书生效后10日内支付被告（反诉原告）云南如丰建筑劳务有限公司抢险吊车费82000元、桥梁板损毁重做费92964.36元、领用柴油的价款19828.75元，三项合计194793.11元，款交本院；四、驳回被告（反诉原告）云南如丰建筑劳务有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费12692元（含诉讼费7692元及保全费5000元），由原告（反诉被告）罗建和承担2692元（已付），由被告（反诉原告）云南如丰建筑劳务有限公司承担10000元，限与工程款同期交本院；反诉案件受理费5711元，由被告（反诉原告）云南如丰建筑劳务有限公司承担4000元（已付），由原告（反诉被告）罗建和承担1711元，限本判决书生效后10日内交本院。 二审中，双方当事人未提交新的证据。 经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人罗建和认为一审对工程质量问题的表述错误。认为其只负责桥梁梁板的搭建和运输，从检测报告看质量主要是土建方面的问题，与其没有关系；对其余事实没有异议。上诉人如丰公司对一审认定的事实无异议，但认为一审遗漏认定如丰公司另请人员和租赁检测车对罗建和完成的工程修复产生的两笔修复费。对双方无异议的一审认定的其余事实，本院予以确认，对有异议的事实将结合争议焦点综合评述。 归纳诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：1.罗建和主张的违约金是否应当支持；2.罗建和是否应当支付如丰公司吊车施救费、桥梁板损毁重做费；3.如丰公司主张的返工修复费是否成立。 关于第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。本案中，罗建和与如丰公司签订案涉合同后，如丰公司委托罗建和完成目标工程中“30米箱梁和40米T梁运输安装”。该运输安装工程需要取得建筑施工资质，但罗建和未取得相应施工资质，双方签订的合同违反上述法律规定，应认定为无效合同。因此，罗建和主张支付违约金没有法律依据，对该请求不予支持； 关于第二个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，罗建和认可吊车施救费82000元，但认为在2019年4月2日已结算。经审查，4月2日双方签订的《承诺书》只能反映工程款的结算及支付情况；同时，由于罗建和施工队装载梁板的运输车辆发生侧翻，如丰公司提交的证据也能证明梁板损毁，由此产生了梁板损毁重做的费用，尽管该费用支付时间发生在罗建和施工工程完工后，但也符合情理。因此，罗建和反驳如丰公司诉讼请求所依据的事实，未提供证据加以证明，应承担吊车施救费、桥梁板损毁重做费； 关于第三个争议焦点，本院认为，如前所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，如丰公司虽然提交了桥梁检测记录表及相应的修复费，但不能证明是罗建和完成的工程项目存在质量问题及实际产生的返工修复费，如丰公司对自己的主张未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。故如丰公司要求罗建和赔偿其返工修复费300000元的主张不能成立。 综上，上诉人罗建和如丰公司的上诉理由均无事实和法律依据，请求本院不予支持。一审认定主要事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15608元，由上诉人罗建和负担9808元（已交），由上诉人云南如丰建筑劳务有限公司负担5800元（已交）。 本判决为终审判决。 审判长 刘 芳 审判员 吴启贤 审判员 杨 洁 二〇二一年六月十六日 书记员 朱丽娜