新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2495号   上诉人（原审原告）：杜振怀，男，1957年6月26日出生，汉族，新疆新勤律师事务所律师，住新疆维吾尔自治区昌吉市。   被上诉人（原审被告）：赵福山，男，1950年4月12日出生，汉族，昌吉市大西渠镇龙河村村民，住新疆维吾尔自治区昌吉市。   上诉人杜振怀因与被上诉人赵福山诉讼代理合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初3714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭于年月日进行了审理。上诉人杜振怀，被上诉人赵福山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   杜振怀上诉请求：改判一审判决，除支持一审判决已支持部分的诉讼请求外，另判令赵福山向杜振怀支付转让债权款62,519.6元（98,352元-35,852.4元）及其逾期付款利息14,419.6元（19,178.64元-4,759.04元）。事实和理由：一审判决置双方订立的《民事委托代理合同》于不顾，按照《聘请法律顾问合同书》的约定另行计算代理费没有法律根据。2016年8月10日，赵福山与新疆新勤律师事务所签订民事委托代理合同是依法成立的合同，在不存在法定无效、双方协商一致解除或者变更的前提下，对双方均有法律约束力。该合同约定杜振怀代理赵福山与昌吉市大西渠镇新渠村村委会土地合同纠纷一案，代理费为98,352元，杜振怀圆满的地完成了代理任务，赵福山应当足额支付代理费及逾期付款利息。双方向法庭出示的《聘请法律顾问合同书》只是证明2016年8月10日双方签订的民事委托代理合同中计算代理费的合法性。诉讼中赵福山要求按变更后的部分标的计算代理费，事实上是一个新要约，未经杜振怀同意不发生变更合同的效力，也不应当成为一审法院裁判的依据。一审判决混淆了“起诉标的”和“诉讼中变更后的诉讼标的”的概念和事实，起诉标的和诉讼中变更后的诉讼标的是不同的两个概念和发生在不同阶段的诉讼事实，《聘请法律顾问合同书》约定按起诉标的5％另行收取代理费，（2016）新2301民初5182号案起诉时间为2016年8月，标的为1,967,048元收取98,352元代理费并无不当。赵福山变更诉讼标的的时间是2016年12月14日，这不是起诉时间，《聘请法律顾问合同书》也没有约定按变更后的诉讼标的计算代理费，所以一审判决按变更后诉讼标的（717,048元）计算代理费没有依据。赵福山之所以在（2016）新2301民初5182号案件中撤回了1,250,000元诉讼标的，是以取得该案中的被告愿意交付原合同中约定的500亩耕地为对价的。在案件中涉及的土地承包合同中约定，昌吉市大西渠镇新渠村村委会不能按时给赵福山交付500亩承包地，即赔偿损失、违约金等1,967,048元，村委会几年未能交付土地，所以赵福山于2016年8月提起了（2016）新2301民初5182号诉讼，在该案诉讼中经过杜振怀多方努力，村委会在诉讼中即2016年12月12日向赵福山交付了500亩耕地，赵福山于2016年12月14日撤回了要求村委会承担违约金等1,250,000元的诉讼请求，保留了赔偿损失717,048元请求。在该案中赵福山不仅赢得717,048元赔偿，还赢得500亩耕地十几年的使用权，赵福山将500亩耕地对外承包收取的承包费远远大于1,250,000元撤诉标的，从这个角度看，赵福山在该案中的诉讼标的不仅没有减少反而增加了。另外，赵福山在诉讼中随意变更标的，增加了代理人的工作量，杜振怀并没要求增加代理费。一审判决不当。杜振怀提起上诉，请求公正裁决。   赵福山辩称，不同意杜振怀的上诉请求，杜振怀上诉所述不实，没有事实和法律依据，逾期付款利息不应由赵福山承担。   杜振怀向一审法院起诉请求：1．判令赵福山向杜振怀支付转让债权款98，652元（代理费98,352元，交通费300元）及其逾期付款利息19,178.64元；2．判令赵福山承担案件诉讼费及保全费1,120元。   一审法院认定事实：2011年12月22日，赵福山（甲方）与新疆昌年律师事务所（乙方）签订《聘请法律顾问合同书》，约定：“一、乙方接受甲方的聘请，指定杜振怀律师担任甲方常年法律顾问。……。七、乙方代理甲方参加诉讼、调解、仲裁、执行，标的在1万元以下的案件每件按800元人民币，标的在1万元以上的案件按审按起诉标的5％另行收费。乙方为甲方处理非诉讼业务协商收费。顾问律师差旅费由甲方承担。”2016年8月10日，赵福山与新疆新勤律师事务所签订《民事委托代理合同》，合同约定：“乙方接受甲方委托，指派杜振怀律师为甲方与昌吉市大西渠镇新渠村村委会等土地合同纠纷一案一审的代理人。……。甲方须于2016年9月30日前向乙方全额支付全部代理费和交通费。甲方须向乙方一次性支付律师代理费人民币玖万捌仟叁佰伍拾贰元。交通费叁佰元人民币。……。债权由杜振怀主张。”2016年，赵福山在昌吉市人民法院起诉昌吉市大西渠镇新渠村村民委员会。赵福山最初起诉时案件五项诉讼请求的标的额合计为1，967，048元，其中第一项诉讼请求的标的额为717，048元。2016年12月14日，赵福山在上述案件中变更诉讼请求，诉讼标的额变更为717，048元（仅保留了第一项诉讼请求）。2016年12月16日，昌吉市人民法院作出（2016）新2301民初5182号民事判决书，判决书载明的赵福山的诉讼标的额为717，048元。   一审法院认为，本案中，双方对2011年12月22日签订的《聘请法律顾问合同书》中关于代理费的计算方式均认可即“标的在1万元以上的案件按起诉标的5％另行收费”。杜振怀为赵福山代理的赵福山诉昌吉市大西渠镇新渠村村民委员会一案，虽然双方在2016年8月10日签订的《民事委托代理合同》中约定了代理费为98，352元，但该案件的起诉标的从最初的1，967，048元变更为717，048元，按照双方对代理费计算方式的约定，案件的代理费应为35，852.4元（717，048元×5％＝35，852.4元）。赵福山应当按照35，852.4元向杜振怀支付代理费用。杜振怀请求的交通费300元，有相应的证据证实，赵福山应当支付。关于杜振怀请求的逾期付款利息，从赵福山变更诉讼请求之日（2016年12月14日）起计算至杜振怀请求的2019年9月30日为4，759.04元（35，852.4元×4.75％÷365天×1020天＝4，759.04元）赵福山欠付杜振怀代理费用，杜振怀在本案中进行了保全，支付了保全费1，120元，赵福山应当支付给杜振怀。一审法院遂判决如下：一、赵福山须于判决生效之日起十日内向杜振怀支付代理费35，852.4元；二、赵福山须于判决生效之日起十日内向杜振怀支付交通费300元；三、赵福山须于判决生效之日起十日内向杜振怀支付逾期付款利息4，759.04元；四、赵福山须于判决生效之日起十日内向杜振怀支付保全费1，120元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   杜振怀提交：协议书，用以证明杜振怀在（2016）新2301民初5182号案件中积极促成赵福山和昌吉市庙尔沟乡和谐二村村民委员会和解，签订协议书，所以对该案件中部分赔偿金及违约金申请撤诉。赵福山对协议书真实性认可，但证明问题不认可，协议书中约定清算500亩土地，虽然有此协议，但昌吉市庙尔沟乡和谐二村村民委员会没有清算土地，也没有履行，根据协议约定昌吉市庙尔沟乡和谐二村村民委员会没有履行构成了违约。本院对杜振怀提交的协议书真实性、合法性、关联性均予以确认。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院另查明：2014年10月11日赵福山与昌吉市庙尔沟乡和谐二村村委会签订《协议书》，约定关于土地使用权转让的相关事宜。因双方在《协议书》的履行过程中产生纠纷。2016年9月8日赵福山向新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院提起诉讼，起诉昌吉市大西渠镇新渠村村民委员会、昌吉市庙尔沟乡和谐二村村民委员会、昌吉市庙尔沟乡政府，案号为（2016）新2301民初5182号。2016年12月，昌吉市庙尔沟乡和谐二村村民委员会出具土地方位图，并加盖印鉴确认将图中505亩土地承包给赵福山耕种。该土地方位图通过杜振怀交付赵福山。同月，赵福山向新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院申请撤回对昌吉市庙尔沟乡和谐二村村民委员会、昌吉市庙尔沟乡政府的起诉，案件的起诉标的从1,967,048元变更为717,048元。   本院认为，本案中杜振怀与赵福山签订的两份合同系两个不同的法律关系，其中赵福山与新疆昌年律师事务所签订《聘请法律顾问合同书》在双方间形成法律服务合同关系，赵福山与新疆新勤律师事务所签订的《民事委托代理合同》在双方间形成的是诉讼代理合同关系，虽然两份合同的实际履行人均为杜振怀与赵福山，且《民事委托代理合同》中约定的代理费98，352元系根据《聘请法律顾问合同书》中约定的计算方式计算，但两个法律关系性质及缔约主体均不相同。本案中杜振怀系依据受让新疆新勤律师事务所向其转让的债权向赵福山主张权利，故本案双方间法律关系应基于赵福山与新疆新勤律师事务所签订的《民事委托代理合同》认定为诉讼代理合同关系。   诉讼、仲裁、人民调解代理合同关系属于委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务，委托人向受托人支付报酬的委托合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”本案所涉《民事委托代理合同》中明确约定“（一）甲方须向乙方一次性支付律师代理费人民币玖万捌仟叁佰伍拾贰元，交通费叁佰元人民币。”并约定“（一）甲方需于2016年9月30日前向乙方支付全部代理费和交通费。”并未约定代理费随诉讼标的的变化浮动。此外，杜振怀提供的2014年10月11日赵福山与昌吉市庙尔沟乡和谐二村村委会签订《协议书》、土地方位图、撤回诉讼请求知会函、变更诉讼请求申请书、收条等证据也能够证实，杜振怀作为案涉《民事委托代理合同》的实际履行人系依照委托人赵福山的指示处理委托事务，赵福山应当依约支付报酬。昌吉市庙尔沟乡和谐二村村委会、昌吉市庙尔沟乡政府是否依约履行，不可归责于杜振怀，不能免除赵福山依约向杜振怀支付报酬。一审判决事实认定不清、适用法律错误，应依法予以纠正。依据案涉《民事委托代理合同》约定，赵福山应支付杜振怀代理费98，352元。对于杜振怀主张赵福山支付逾期付款利息的诉讼请求，其主张按照98，352元×5‰月息×（2019年6月-2016年9月）=19,178.64元计算。本院认为，赵福山未依照《民事委托代理合同》约定支付代理费，造成杜振怀资金占用期间的利息损失，应当支付逾期付款利息。对于杜振怀的该项诉讼请求，本院参照中国人民银行同期贷款利率予以支持，计算自案涉《民事委托代理合同》约定付款时间2016年9月30日次日至杜振怀主张的2019年9月30日止，即98，352元×4.75%年息×（2016年6月-2016年9月）=14,002.18元。   综上所述，杜振怀的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初3714号民事判决第二项、第四项，即：被告赵福山须于本判决生效之日起十日内向原告杜振怀支付交通费300元，被告赵福山须于本判决生效之日起十日内向原告杜振怀支付保全费1，120元，；   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初3714号民事判决第一项为，赵福山须于本判决生效之日起十日内向杜振怀支付代理费98，352元；   三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初3714号民事判决第三项为，赵福山须于本判决生效之日起十日内向杜振怀支付逾期付款利息14,002.18元。   以上应付款项合计113,774.18元，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费1,339.51元（杜振怀已预交），由赵福山1281.24负担，由杜振怀负担58.27元。二审案件受理费1,723.48元（杜振怀已预交），由赵福山负担1,607.49元，由杜振怀负担115.99元。   本判决为终审判决。   审  判  长   蒋 欣   审  判  员   王朋坤   审  判  员   张 昊   二 〇 二 一 年 六 月 二 十 四 日   书  记  员   孙雪芹