新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 (2021)兵9001民初193号 原告：谢仲辉，男，1962年7月13日出生，汉族，无固定职业，住石河子市。 委托诉讼代理人：周凤娜，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被告：石河子恒业建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子市26小区96栋1号。 法定代表人：田小兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张宏新，新疆文舵律师事务所律师。 被告：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子市城区22小区北子午路94号。 法定代表人：王龙江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨涛，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 被告：石河子市合十房地产开发有限责任公司，住所地新疆石河子市26小区96栋1号。 法定代表人：田小兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：段蜀群，该公司员工。 原告谢仲辉与被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司（以下简称恒业公司）、石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联公司）、石河子市合十房地产开发有限责任公司（以下简称合十公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院2019年4月25日立案后，于2020年5月20日作出（2019）兵9001民初3435号民事判决，被告恒业公司、广联公司、合十公司不服均提起上诉，新疆生产建设兵团第八师中级人民法院作出（2020）兵08民终951号民事裁定，认为原审认定事实不清，撤销（2019）兵9001民初3435号民事判决，将该案发回本院重理。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 谢仲辉在原审中向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款9100000元（以最终工程造价为准）；2.判令被告支付原告欠付工程的利息1440833元（自2016年1月9日起暂计算至2019年5月8日：9100000元×4.75%÷12月×40月，实际计算至给付之日）；3.判令被告承担本案的诉讼费用。原审案件审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告支付原告工程款7792054.7元；2.判令被告支付原告欠付工程的利息1573021元（7792054.7元×4.75%÷12月×51月，2016年1月9日暂计算至2020年4月8日，实际计算至给付之日）；3.判令被告支付鉴定费330400元；4.被告负担本案的诉讼费用。本案审理过程中，原告变更第2项诉讼请求为判令被告支付原告欠付工程的利息1973987.20元（7792054.70元×4.75%÷12月×64个月，自2016年1月9日起至2021年5月8日），并支付至被告给付之日。事实与理由：2013年6月，原告与被告恒业公司达成口头协议，约定：“恒业公司将其承建的石河子市26小区保障性1号、2号、3号、4号住宅楼工程中的2号楼转包给原告施工，工程款以实际结算为准。”原告按约定进行了施工。2016年1月8日，工程竣工验收合格并进行了移交。恒业公司仅支付了部分工程款，剩余工程款至今未付，也不与原告进行结算。该工程由被告合十公司开发建设，被告广联公司承包建设，广联公司将该工程转包给被告恒业公司，被告恒业公司又将该工程中的2号楼分包给原告。原告多次找到三被告协商解决此事，三被告均以各种理由相互推诿，故诉至法院。 恒业公司辩称，石河子市26小区保障性1、2、3、4号住宅楼的合同相对方是被告广联公司，谢仲辉是广联公司的项目经理，履行职务行为，故原告的起诉主体不适格；原告代表广联公司施工的项目工程是经济保障性住房，由国家对房屋造价进行审计，恒业公司已将该工程的资料交给审计部门审计。2019年，原告起诉时审计尚无结果，导致原告对工程造价申请鉴定。本案系涉及政府指导价的保障性住房，不能按商品房的价格审定。经恒业公司与广联公司核查账目，该工程的工程款原告已拿超了，恒业公司不欠原告的工程款，故原告主张的利息没有依据。请求驳回原告要求我公司承担责任的诉讼请求。 广联公司辩称，因恒业公司不具备相应的资质，广联公司与合十公司签订了工程施工合同后，实际恒业公司借用广联公司资质承包工程，恒业公司又将工程转包给原告；原告与广联公司无合同关系，原告向广联公司主张权利没有法律依据。请求驳回原告要求广联公司承担责任的诉讼请求。 合十公司辩称，合十公司是案涉工程的建设单位，合十公司将工程发包给了广联公司，并按按预算支付了95%的工程款，具体给原告支付多少，合十公司财务上没有具体区分；合十公司的付款分三种途径，一部分通过广联公司转付给吴永金，一部分劳务工程款通过专门的劳务公司转付给谢仲辉，一部分材料款谢仲辉签字认可后合十公司直接付给材料商，视为工程款付给了谢仲辉。2019年6月10日，谢仲辉通过以物抵账的形式从合十公司接受了一套价值83万元的房产，房屋接收手续已经办理完毕，该部分不在前面所述的95%款项中。请求驳回原告要求我公司承担责任的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2013年6月25日，被告合十公司与被告广联公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：合十公司将石河子市26小区保障性（经济适用房）1号、2号住宅楼工程发包给被告广联公司。工程资金来源：国拨+自筹；工程开工日期为2013年6月26日，竣工日期为2014年11月30日；合同价款：60160000元，其中规费1873000元，税金1948240元，安全文明费（不含临时设施费）285400元；合同价款采用可调价格合同；工程价款支付至90%时停止支付，工程竣工验收合格后，发包方按审计后结算价款的95%支付给承包方，剩余5%待工程保修期（工程质保期为5年）满后30日内一次性支付；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。其后，广联公司与恒业公司签订《生产经营目标责任书》，双方约定：广联公司成立广联公司152团恒业分公司，该分公司归属广联公司管理，以广联公司资质核定的经营范围进行经营活动，独立核算，自负盈亏，独立承担债权债务，并独立承担经济法律责任；广联公司授权田小兵为第八师一五二团17小区保障性住房1-3号住宅楼、石河子市26小区保障性（经济适用房）1、2号住宅楼及其他住宅楼的负责人，按照授权代表恒业公司全权处理分公司的相关事务，并承担协议书中约定的恒业公司的责任；恒业公司的组织机构由恒业公司确定，产生的纠纷由恒业公司承担；恒业公司向广联公司交纳2%的管理费（不含税金）。签订责任书后，恒业公司将石河子市26小区1、2号住宅楼工程中的2号住宅楼交给谢仲辉施工，双方未签订书面合同。工程施工过程中，部分设计发生变更。原告将工程施工完后，工程验收完毕。2016年1月8日，广联公司将2号住宅楼移交于合十公司。2020年3月30日，原告与广联公司核算，广联公司向该工程支付工程款29764592.86元。其中，广联公司支付外包项目工程款5346095.45元，向原告实际支付工程款24418497.41元（29764592.86元-5346095.45元）。合十公司以房抵应付原告的工程款830000元。2017年8月10日，广联公司向八师石河子市审计局报告，认为包括案涉工程在内的工程存在以下问题：工程量遗漏、工程量少算、工程做法套错、工程未按施工季节不同分阶段结算等问题。案涉工程至今未作出工程造价审定结论。 原一审中，原告申请对涉案工程造价进行鉴定。本院委托石河子市天正工程造价咨询有限公司鉴定，该公司出具“2019-11”号鉴定意见书，确定“26小区保障性住房（经济房）2号住宅楼项目”工程造价为33040552.11元。原告支付鉴定费330400元。 另查，1、原告非三被告的员工。 2、原告施工的工程至今无审定结论。 3、合十公司不清楚其向广联公司支付工程款的数额；广联公司也不清楚合十公司向其支付工程款的数额，也不清楚向原告支付工程款的具体数额。 4、合十公司称已将案涉工程价款超额支付，未举证证实。 5、2015年10月24日，中国人民银行发布的一至三年银行商业贷款基准利率为年息4.75%。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，合十房产公司将涉案工程发包给广联公司施工，广联公司又出借施工资质给恒业公司，恒业公司又将工程包给不具备施工资质的原告施工，实质上是由原告借用恒业公司的工程施工资质、恒业公司借用广联公司的施工资质承包工程。原告、广联公司、恒业公司的上述无资质、借用资质的行为均违反法律的禁止性规定，相关行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告施工的工程竣工验收后并交付使用，原告要求恒业公司支付工程款，赔偿利息损失的合理请求，本院予以支持。原告施工的工程发生了工程量的变更，经鉴定所做的鉴定结论，本院予以采信。原告主张的工程款数额，本院依据鉴定结论扣减原告收到的款项数额及抵款情况确定。涉案工程于2016年1月8日交付使用，原告参照主张自2016年1月9日起的利息损失的合理部分，本院予以支持。 根据《审计法》的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目出现违规行为。涉案工程虽为“保障性住房”工程项目（资金来源为“国拨+自筹”），但合十公司与广联公司签订的《建设工程施工合同》属于平等民事主体之间的民事法律关系，合同中未明确约定该项目竣工结算必须按政府部门审核结论作为依据。原告实际施工的工程也未与恒业公司约定以政府部门审核结论作为依据。因此，本案诉争工程款的结算与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等属于不同性质的法律关系，即无论涉案工程是否需经国家审计机关审计，均不能认为审计结论可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据。况且该工程完工多年因种种原因至今未经审计部门审结，被告恒业公司辩称涉案工程需以政府部门审核的结果做结算依据，本院不予采信。恒业公司辩称已超付工程款的意见，本院也不予采信。 《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”，谢仲辉、恒业公司、广联公司之间借用资质的行为可以视为代理与被代理的行为。因三者之间的行为无效，恒业公司、广联公司对上述欠款承担连带责任。恒业公司辩称原告不具备主体资格、已超付工程款的意见，本院不予采信。广联公司辩称未与原告签订合同不应承担责任的意见，本院不予采信。 合十公司作为涉案工程的发包人，原告、恒业公司、广联公司均不能证实合十公司欠付工程款的数额，原告要求合十公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，判决如下: 一、被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内给付原告谢仲辉工程款7792054.70元（33040552.11元-24418497.41元-830000元）； 二、被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告谢仲辉2016年1月9日至2021年5月8日的利息损失1973987.20元（7792054.70元×4.75%÷12月×64个月，自2016年1月9日起至2021年5月8日），并按年利率4.75%、本金7792054.7元，支付自2021年5月9日至本判决生效之日的利息； 三、被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告谢仲辉鉴定费损失330400元； 四、被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司对上述款项的给付与被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司承担连带责任； 五、驳回原告谢仲辉要求被告石河子市合十房地产开发有限责任公司承担责任的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费77356元（原告已预交），由被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司负担，与前款同期一并给付原告谢仲辉，被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司对该款的给付承担连带责任。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长  陈彦廷 人民陪审员  孔 安 人民陪审员  王香玉 二〇二一年五月十三日 书 记 员  郭凤荣 1