湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终959号上诉人（原审被告）：邓寓宝，男，1985年11月11日出生，汉族，住祁阳县。委托诉讼代理人：何名盛，湖南博大律师事务所律师（一般代理）。被上诉人（原审原告）：雷兴良，男，1959年6月13日出生，汉族，住祁阳县。被上诉人（原审原告）：于爱平，男，1973年8月22日出生，汉族，住祁阳县。委托诉讼代理人：李国清，湖南博大律师事务所律师（一般代理）。委托诉讼代理人：蒋永，湖南博大律师事务所律师（一般代理）。上诉人邓寓宝因与被上诉人雷兴良、于爱平合伙结算纠纷一案，不服湖南省永州市祁阳县人民法院作出的（2020）湘1121民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因本案事实清楚，本院通过阅卷、询问等方式，不开庭进行了审理。上诉人邓寓宝及委托诉讼代理人何名盛、被上诉人雷兴良、于爱平及委托诉讼代理人李国清、蒋永到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人邓寓宝上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用均由二被上诉人承担。事实及理由:1、一审法院仅凭出资交纳中标信用金的比例来确定股份及分红的比例，明显错误；2、一审法院未认定二被上诉人中途退伙的事实明显错误；3、一审法院认为截止2015年8月26日被上诉人雷兴良垫付工程款1,034,702元，被上诉人于爱平垫付工程款182,657元，明显错误；4、一审法院审理程序违法；5、一审法院仅认为上诉人邓寓宝2015年8月16日之前的开支数和后期闸门漏水返工维修酌情的开支数明显不当；6、一审法院将上诉人邓寓宝所支付的多笔欠款不但不从被上诉人的在其私自记账簿所列开支数据中减去，而且不认为是邓寓宝的开支，极端错误；7、一审法院判决由上诉人支付给被上诉人的分红款408,348元和返还投资款846,591元明显是错误的；8、一审法院在“本院认为”的部分中对被上诉人雷兴良从泥鳅塘水库的收益中拿出18万元作为本案二个水库的开支问题表述不规范，则会影响当事人以后对泥鳅塘水库的收益款分配认定。被上诉人雷兴良、于爱平辩称：一、原审程序合法；二、原审认定事实清楚，被答辩人的上诉请求不能成立。1、三方合伙关系成立；2、三方合伙之初口头约定三人按3:3:4的比例合伙，在合同实际履行中三方也是按照合伙之初约定的大概比例进行投入的；3、合伙关系存续至工程完工，不存在中途退伙；4、雷兴良、于爱平垫付工程款除了自己账目记载外，还包括邓寓宝拿合伙人未分的工程款再投入也视为雷兴良、于爱平的投入，原审对三方无异议的进行确认没有错误；5、按照事实及逻辑推断，邓寓宝在完工后所做的账目是虚假的；6、关于欠款45,040元并非记载在雷兴良、于爱平的账目，而是不同的款项，三人均有支出，不存在剔除。关于蒋兴艳的领条，邓寓宝没有上账，不予认可；7、判定的分红款及投资款事实存在，证据充分。雷兴良、于爱平向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告与二原告进行合伙结算，并依法判定被告向二原告支付合伙投资款1,011,973元及红利；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于爱平与被告邓寓宝是祁阳县茅竹镇富里村的村民，二人与原告雷兴良老家相距不远，三人曾经在泥鳅塘水库加固工程中共事过。三人得知祁阳县2013年度小一型病险水库除险加固工程（四标段）（即高拱桥水库和唐家冲水库）在对外招标，决定找人帮忙投标。当时，三人口头约定每人占1/3股份。在他人的帮助下，三人以常德顺安建设有限公司（即常德市顺安水利建筑工程有限公司）（以下简称顺安公司）的名义参与投标。中标成功以后,原告雷兴良、于爱平推荐邓寓宝为项目负责人，被告邓寓宝提议自己占40%股份，原告雷兴良、于爱平各占30%股份，并按出资比例分红，二原告表示同意，三人按照口头约定出资比例出资。2014年11月9日，原告雷兴良、于爱平通过银行转账或付现金的方式支付26万元（各出资13万元）给被告邓寓宝，被告邓寓宝（出资15万元）将41万元于2014年11月10日通过农业银行转账顺安公司作为中标信用金。2014年11月18日，顺安公司与被告邓寓宝签订一份《湖南省祁阳县2013年度新出险小一型病险水库除险加固工程施工第四标段内部承包协议书》，合同约定：该工程施工部分承包给邓寓宝，顺安公司向邓寓宝收取合同造价3%的管理费；工程一切税费和定额规费由顺安公司代缴代扣或邓寓宝自行缴纳，工程交易费、民工保证金等及其他所有施工费用由邓寓宝承担；工程款拨付到顺安公司账户后，顺安公司按规定拨付给邓寓宝等等。2014年12月25日，被告邓寓宝与顺安公司又签订一份《安全生产合同书》。根据原告雷兴良、于爱平与被告邓寓宝的口头约定和分工，被告邓寓宝是总代表，负责与主管部门沟通和协调（兼管高拱桥水库的施工），原告雷兴良主要负责开支记账（兼管唐家冲水库的施工）、原告于爱平负责高拱桥水库（位于祁阳县大忠桥镇内）和唐家冲水库（位于祁阳县肖家村镇内）的具体施工。从2014年10月10日起，为高拱桥水库和唐家冲水库的工程启动，原告雷兴良、于爱平和被告邓寓宝先行垫支部分费用，对开支情况各自记账。2014年11月18日，高拱桥水库和唐家冲水库的除险加固工程同时开工，根据工程的进度和开工情况，原告雷兴良、于爱平和被告邓寓宝按原来的约定，各自记录自己开支垫付的费用，再将开支情况誊抄在各自的专账记账本上，每隔一段时间，三人对开支细数进行核对、结算。2014年12月4日，原告雷兴良、于爱平和被告邓寓宝把2014年10月10日-2014年12月4日期间三人垫付的开支进行结算，经对账，雷兴良垫付360,056元、于爱平垫付17,550元。2014年12月26日，邓寓宝认可雷兴良开支408,598元。此后，被告邓寓宝认为原告雷兴良、于爱平乱记账、重复记账等，双方产生矛盾，被告邓寓宝不认可原告雷兴良、于爱平垫付开支的情况。2015年5月25日，三人在核对各自垫付的开支细数，经核算，邓寓宝垫付开支1,852,085元，在进一步核算时，三方发生冲突，被告邓寓宝离开。为了工程顺利完工，二原告与被告继续垫付费用。2015年8月11日，高拱桥水库和唐家冲水库的除险加固工程验收，三人合伙结束。截止2015年8月16日，原告雷兴良垫付工程款1,034,702元、原告于爱平垫付工程款182,657元。之后，后期闸门因漏水返工维修一段时间，被告邓寓宝个人垫付开支35万元，垫付工程款计2,705,112.29元，三人共垫付开支合计3,922,471.29元。祁阳县2013年度新出险小一型病险水库除险加固工程施工第四标段的除险加固工程资金，祁阳县财政局于2017年11月22日审核唐家冲水库为1,746,544.36元、高拱桥水库为2,426,747.44元,二项合计4,173,291.8元。顺安公司从2014年12月25日起至2019年5月30日止分11次将工程款3,923,183.96元（含扣企业工会经费和补缴国税、地税共计29,843.96元在内）转至被告邓寓宝的账户，尚有250,107.84元未支付（已被本院冻结）。顺安公司将被告邓寓宝缴纳的中标信用金41万元已经退回给被告邓寓宝。二原告与被告合伙修建唐家冲水库和高拱桥水库总收益4,632,895.8元（含扣企业工会经费和补缴国税、地税共计29,843.96元在内），其中包含投入的中标信用金41万元；雷兴良经手10,768元、邓寓宝经手38,836元；唐家冲水库除险加固工程资金1,746,544.36元；高拱桥水库除险加固工程资金2,426,747.44元。另查明，2015年2月-5月期间，原告雷兴良从被告邓寓宝处领回投资款25万元、原告于爱平从被告邓寓宝处领回投资款11万元。综上，原告雷兴良、于爱平垫付开支846,591元，二原告与被告合伙修建唐家冲水库和高拱桥水库盈利680,580.55元，二原告分红60%计408,348元（凑整数）。一审法院认为：本案的焦点一、原告雷兴良、于爱平与被告邓寓宝合伙的出资比例和分红比例；焦点二、原告雷兴良、于爱平与被告邓寓宝的合伙关系持续时间；焦点三、原告雷兴良、于爱平与被告邓寓宝开支数额的认定问题。对于焦点一，二原告与被告虽没有签订合伙协议，但根据三人在中标信用金41万元的出资比例来看，原告雷兴良出资13万元、原告于爱平出资13万元、被告邓寓宝出资15万元，根据三人的口头约定，按照3:3:4的比例合伙，原告雷兴良、于爱平与被告邓寓宝分工，被告邓寓宝是总代表，负责与主管部门沟通和协调，原告雷兴良主要负责开支记账、原告于爱平负责高拱桥水库和唐家冲水库的具体施工，为推进二个水库工程进度，三人分别垫付资金。根据《中华人民共和国民法通则》第三十三条的规定，雷兴良、于爱平和邓寓宝三人之间形成合伙关系，三人的利润分配和亏损分担按照实缴出资比例3:3:4分摊。被告邓寓宝辩解，中标信用金41万元全部个人出资，15万元是个人自有资金，另外26万元是向雷兴良和于爱平的借款，以此来否认三人合伙的事实，被告邓寓宝当庭没有提供借款之类的证据，故其辩解意见，法院不予采纳。对于焦点二，原告雷兴良、于爱平与被告邓寓宝的合伙关系持续时间，从2014年10月10日准备承包唐家冲水库和高拱桥水库除险加固工程起至2015年8月16日工程验收止。被告邓寓宝认为合伙至2015年3月份，根据三人的记账本和对账和开庭原、被告的陈述来看，最后一次结算是2015年6月27日，工程验收是2015年8月份。三人合伙持续到工程完工，被告邓寓宝辩解工程中期的合伙已经结束，与客观事实不符，法院不予采纳。对于焦点三，根据本案的实际情况，原告雷兴良、于爱平与被告邓寓宝，为唐家冲水库和高拱桥水库的除险加固工程均进行垫支，双方都认可部分开支没有相应的票据，比如招待费、红包及公关费用；双方都认为对方有虚列开支和重复记账的行为。法院认为，从2014年10月10日准备承包唐家冲水库和高拱桥水库除险加固工程起至2015年8月16日止，三人垫付的资金，提出异议不予认定的除外，应当认定为工程支出。其中2014年10月10日-2014年12月4日，三人对经手开支的情况进行过一次结算确认,其中雷兴良垫付360,056元、于爱平垫付17,550元；2014年12月26日，邓寓宝认可雷兴良开支408,598元；2015年5月25日，原告雷兴良和于爱平对被告邓寓宝经手1,852,085元进行确认；考虑到工程完工以后闸门返工，邓寓宝开庭认可花了30多万元，考虑实际情况，法院酌情认定35万元。对于雷兴良从泥鳅塘水库的收益中拿出18万元作为本案二个水库的开支的问题，泥鳅塘水库也三人合伙施工的，由于三人没有结算，不属于本案审理的范围，不能作为本案的投资收入，只能作为原告雷兴良垫付的开支数。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决如下：被告邓寓宝在本判决发生法律效力之日起十日内向原告雷兴良、于爱平支付合伙投资款846,591元和分红款408,348元。案件受理费15,800元，由原告雷兴良、于爱平负担800元，由被告邓寓宝负担15,000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人邓寓宝向本院提交了三份证据：证据一：肖宝君证明，拟证明所欠肖宝君、尹和春、肖许俭、邓国平的45,040元运费、挖机款是邓寓宝付的，雷兴良计入自己账上，与客观事实明显不符，一审法院认定其为二被上诉人开支系错误的；证据二、微信记录，拟证明一审法院未在工程总收入中将公司代扣和邓寓宝所交的工程税款（2015年12月底及2016年工程结算所需）扣取开支，一审法院将邓寓宝2015年8月11日之后以及没有雷兴良、于爱平签字的开支都未做认定，明显与客观事实不符；证据三、房屋改造及新建管理房的开支161,990元，拟证明新建管理房是在工程竣工之后建的，一审不认可2015年8月11日之后的开支，明显错误。被上诉人雷兴良、于爱平对上诉人邓寓宝提交的证据质证认为：证据一在形式上不合法律规定，证人没有出庭作证，不能证明该证明是肖宝君本人抒写，该证明目的与客观事实不符，首先该证明证明雷兴良、于爱平出具给肖宝君的欠条，在本案中没有出现过二被上诉人写给肖宝君的欠条，欠款4万元由上诉人支付与事实不符，二被上诉人在一审提供了肖宝君从被上诉人领取1万元的收条，并不是邓寓宝个人支付，证据一的三性都有异议，请求法庭对该证据不予采信；对证据二微信记录没有异议，法院在判决中将该扣除的税费已经扣除，对剩余没有给予的工程款也予以了扣除，该证据与法院判决是一致的；对证据三真实性没有异议，对证明目的有异议，新定的工程造价，发包方是结算了核对的，核对的时间是2017年，结算新核表与本案无关，不能作为上诉人个人的开支，已包含法院认定中总工程款4,173,291.8元里面。本院认证认为：上诉人邓寓宝提交的证据均不属于新的证据，且不能达到证明目的，本院均不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系合伙结算纠纷。二审双方争议的焦点：一、雷兴良、于爱平、邓寓宝出资比例是多少；二、一审法院未认定二被上诉人中途退伙是否事实认定错误；三、涉案工程开支数额的认定。关于争议焦点一。上诉人主张一审法院仅凭出资交纳中标信用金的比例来确定股份及分红的比例，明显错误。经查，从2014年10月10日至2015年8月16日，上诉人邓寓宝与二被上诉人雷兴良、于爱平共同承包唐家冲水库和高拱桥水库除险加固工程，并完成工程验收。本院认为，上诉人邓寓宝与二被上诉人雷兴良、于爱平虽未签订合伙协议，但三人合伙系真实意思表示，三人达成口头约定后，并按口头约定履行，不影响合同成立。根据三人口头约定，按照3:3:4的比例合伙，雷兴良、于爱平、邓寓宝分别出资13万元、13万元、15万元，三人实缴出资比例为3:3:4，实际出资比例和口头约定一致，三人应当按照实缴出资比例3:3:4进行利润分配和亏损分担。故一审法院关于出资比例的认定正确，对上诉人该主张本院不予支持。关于争议焦点二。上诉人主张一审法院未认定二被上诉人中途退伙的事实明显错误。本院认为，上诉人邓寓宝没能提供任何证据证明二被上诉人中途退伙，且关于上诉人邓寓宝主张中标信用金26万元系向二被上诉人借款并非投资款，因其未能提供借条等证据证明，且借款出资与中途退伙的说法自相矛盾，故本院不予采纳。三人的记账本和对账以及三人的陈述等证明三人合伙持续到2015年8月份工程验收为止，不存在中途退伙。故一审法院认定事实正确，对该主张本院不予支持。关于争议焦点三。上诉人主张一审法院对三人的总开支认定是错误的。经查，本院认为，三人的记账本和对账以及三人的陈述等证据证明，截止2015年8月16日，被上诉人雷兴良垫付工程款1,034,702元、被上诉人于爱平垫付工程款182,657元。上诉人邓寓宝在一审庭审中认可后期闸门返工花了30多万，酌情认定其个人垫付开支35万元，垫付工程款计2,705,112.29元，三人垫付开支共计3,922,471.29元。故一审法院对三人的总开支认定是正确的，对上诉人该主张本院不予支持。综上所述，上诉人邓寓宝的上诉请求不能成立，一审认定事实正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费16,095元，由上诉人邓寓宝负担。本判决为终审判决。审判长  王臣波审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二一年六月二日书记员  吴亚妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。