山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5058号上诉人（原审原告、反诉被告）：钟某某，男，1971年5月20日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。委托诉讼代理人：张帆，山东国熙律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂市安建建筑劳务分包有限公司，住所地山东省临沂市。法定代表人：刘兆续，执行董事兼总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：朱某某，男，1972年6月11日出生，汉族，住临沂市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张海杰，山东创鑫律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：任贞贞，山东创鑫律师事务所实习律师。上诉人钟某某因与上诉人临沂市安建建筑劳务分包有限公司（以下简称安建劳务公司）、朱某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。钟某某上诉请求：1.请求贵院变更（2021）鲁0191民初196号民事判决第一条至第七条，撤销判决第八条、第九条，依法改判支持钟某某一审全部诉讼请求；2.所有诉讼费用均由安建劳务公司、朱某某承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，钟某某与安建劳务公司、朱某某之间不构成承揽关系，应构成提供劳务关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，由安建劳务公司、朱某某对钟某某的人身损害赔偿承担连带责任。一、承揽关系中双方当事人始终处于平等的地位，承揽人在完成工作的过程中具有独立性，提供的是一种独立性劳动，并不存在支配服服从的关系。但是，钟某某与安建劳务公司、朱某某之间存在控制、支配和服从的关系，身份上具有隶属性。钟某某接受安建劳务公司工作人员朱某某和丰孝增的管理、支配、安排工作，钟某某对于工作如何安排没有自主选择权。二、在承揽关系中，承揽人要自己提供设备以便创造有利的劳动条件顺利完成劳动成果，并以其特有的技能提供一次性提供劳动成果。但在此案中，安建劳务公司、朱某某为案涉济南大东环项目的劳务分包，钟某某为安建劳务公司、朱某某雇佣的劳务工人，只是提供自身单纯的劳动力，不自带工作设备，而是利用安建劳务公司、朱某某提供的工作设备进行劳务。三、案涉工程量巨大，为济南大东环项目巨野河大桥的桥梁接缝工作，该工作已经作为建设工程项目由中铁十四局承包，安建劳务公司、朱某某只是作为劳务分包方，其没有将案涉工程项目再进行分包给钟某某形成所谓“承揽关系”的事实基础，其也不具有案涉工程发包主体的法律基础。另外，安建劳务公司、朱某某提交结算明细和打款记录，但是该款项的性质并非一审判决第6页第2行所认定的“工程款”，而是安建劳务公司、朱某某结算的包括钟某某在内的众多工人的劳务报酬。即使构成承揽关系，报酬的结算也应当在工作完成后进行，但是涉案劳务报酬结算是在案涉工程尚未完工的情况下进行的。综上，一审法院认定安建劳务公司、朱某某将工程项目交由钟某某承揽属认定事实错误。综上所述，一审法院错误认定钟某某与安建劳务公司、朱某某之间的提供劳务关系认定为承揽关系，认定事实错误，认定钟某某与安建劳务公司、朱某某共同承担的钟某某的人身损害赔偿责任，适用法律错误。安建劳务公司、朱某某辩称，钟某某的上诉没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。1、钟某某与安建劳务公司构成承揽关系，安建劳务公司在一审中提交的结算明细证明了钟某某向安建劳务公司提供工作成果，安建劳务公司向钟某某提供报酬，安建劳务公司对钟某某不存在控制支配关系，钟某某和他的合伙人是自己干还是安排其他人单独完成由钟某某他们自己安排，即使按照钟某某的主张是提供劳务关系，安建劳务公司在钟某某提供劳务过程中也没有过错，其受伤是自己操作不当造成的，应由其自己承担责任。2、合同法第253条第一款规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳动力完成主要工作，但当事人另有约定的除外，是对承揽人的要求，是给承揽人设定的义务，而非作为判断定做人与承揽人是否成立承揽合同的判断标准。3、钟某某在上诉状中提到涉案工程为中铁14局承包，安建劳务公司只是劳务分包方，钟某某要做的工作就是把钢筋、水泥、石子等变成桥梁，钟某某和他的班组通过自己的技术和劳力向安建劳务公司交付了劳动成果。4、关于结算的问题，在钟某某完成承揽工作之后安建劳务公司安排人员及时与钟某某的合伙人梁建华进行结算确认，是安建劳务公司积极履行合同义务的表现，不是安建劳务公司应当承担责任的理由。安建劳务公司、朱某某上诉请求：1.撤销一审判决第一项至第七项及第十项；2.改判驳回钟某某的诉讼请求；3.改判钟某某返还朱某某医疗费23,600.89元。事实和理由：一、一审法院认定安建劳务公司在完成承揽工作中存在过失是错误的。安建劳务公司在涉案的工地上提供的是劳务，向总包单位交付工作成果。钟某某及其领导的施工队伍在涉案的工地上提供劳务，向安建劳务公司提供工作成果。安建劳务公司并非将涉案工程分包给钟某某。一审法院将钟某某提供劳务，交付工作成果定性为承揽涉案工程，认定事实错误。安建劳务公司都没有承包涉案工地所属的工程，何来的将涉案工程交给钟某某承揽。近年来，国家推动建筑业劳务用工制度改革，山东省内的施工企业可以选择有资质的劳务队伍，也可以选择无资质的劳务队伍。钟某某完成涉案的工作成果并不需要资质。一审法院认为安建劳务公司作为定作人明知被钟某某没有资质，在选任时存在过失，没有事实及法律依据。二、一审法院认定朱某某承担30%的责任，钟某某只返还朱某某16520.62元错误。一审时，各方对朱某某为钟某某垫付23600.89均无异议。现一审查明朱某某不承担责任，钟某某应当返还全部垫付款项。但一审法院判决钟某某只返还朱某某16520.62元，事实上让朱某某承担了30%的责任，显然错误。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院在查明事实后依法改判。钟某某辩称，安建劳务公司与朱某某上诉称钟某某及其领导施工队伍在工地上提供劳务并非将涉案工程分包给钟某某，说明其自认钟某某为其提供劳务，双方并非承揽关系。其称施工企业可以选择无资质的劳务队伍没有事实和法律依据，其称安建劳务公司和朱某某不存在过失是错误的，因其未给钟某某投保任何保险，也未在岗前进行安全培训，其对钟某某人身损害应承担赔偿责任。钟某某向一审法院起诉请求：1.朱某某、安建劳务公司承担连带责任，向钟某某赔偿住院伙食补助费700元、营养费6000元、误工费20,703元、护理费7877.9元、残疾赔偿金84,658元、精神抚慰金5000元，以上共计124,938.9元；2.诉讼费用、鉴定费用、证人出庭作证费用均由朱某某、安建劳务公司承担。一审法院认定事实：2020年6月9日，钟某某在济南高新区中铁十四局济南大东环项目部巨野河1号大桥左幅工地上进行作业时，右手被电锯锯伤。钟某某伤后被送往山东省立医院急诊治疗，并至济南市中医医院住院治疗，被诊断为：伤筋病、瘀血阻滞证、血管损伤、神经损伤、肌腱损伤、指间关节脱位、指骨骨折、手指挫伤并伴指甲损害、皮肤裂伤。朱某某为钟某某垫付医疗费23,600.89元。经钟某某申请，一审法院通过技术室委托山东交通学院司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心于2020年11月3日出具[2020]临鉴字第1045号司法鉴定意见书（以下简称：司法鉴定意见书），鉴定意见为：1.钟某某之损伤构成十级伤残；2.钟某某伤后误工期限为120日；3.钟某某伤后护理期限为60日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理；4.钟某某伤后营养期限为60日。钟某某为此花费鉴定费2080元。诉讼过程中，钟某某主张其通过朋友介绍，于2020年5月29日来到涉案工地，自2020年5月30日起为朱某某提供劳务，朱某某为其雇主，其在工地用台锯切割模板时受伤，安建劳务公司将涉案工程的劳务违法分包给朱某某。朱某某、安建劳务公司不予认可，主张朱某某与钟某某并不认识，亦未雇佣钟某某，钟某某与安建劳务公司之间系承揽关系，朱某某是安建劳务公司派到涉案工地的工作人员。对钟某某主张的各项损失，一审法院认定如下：一、住院伙食补助费：结合钟某某提交的住院病案，一审法院确定其住院天数为7天。钟某某主张住院伙食补助费按照100元/天予以计算，并无不当，一审法院予以支持。故一审法院认定钟某某的住院伙食补助费为（100元/天×7天）=700元。二、营养费：根据鉴定意见书，钟某某营养期限为60天，钟某某主张营养费按照每天100元计算，明显过高，一审法院不予全部认定。一审法院酌定营养费按每日50元计算。综上，一审法院认定钟某某的营养费为（50元×60天）=3000元。三、误工费：依据司法鉴定意见书，钟某某的误工时间一审法院确认为120天。钟某某提交的证据不足以证实其因误工而实际减少的收入数额。钟某某主张的误工费可按照山东省2019年度城镇居民家庭人均可支配收入42,329元的标准计算，为（42,329元-365天×120天）=13,916.38元。四、护理费：依据司法鉴定意见书，一审法院确认钟某某伤后护理时间为住院期间7天2人护理，出院后1人护理（60天-7天）=53天。钟某某提供的证据不足以证实护理人员因护理而实际减少的收入，其主张护理费按照每年42,329元的标准计算，并未超出当地护工从事同等级别护理费劳务报酬标准，一审法院予以支持。故钟某某的护理费应计算为（42,329元-365天×7天×2人+42,329元-365天×53天×1人）=7769.98元。五、残疾赔偿金：结合司法鉴定意见书及本案实际，此次事故造成钟某某十级伤残一处，赔偿系数确定为10%。根据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》规定，对于死亡赔偿金、残疾赔偿金，按照山东省上一年度“城镇居民人均可支配收入”计算，故钟某某主张的残疾赔偿金应按照山东省2019年城镇居民人均可支配收入计算，计算为（42,329元/年×20年×10%）=84,658元。六、精神损害抚慰金：该事故造成钟某某构成十级伤残一处，其遭受了一定的精神痛苦。但钟某某主张精神损害抚慰金5000元，数额过高，一审法院不予全部认定。结合伤残程度、有关标准及侵权人的过错程度、侵权后果、精神损害程度，一审法院酌情认定钟某某的精神损害抚慰金为1000元。七、鉴定费：该项费用属于事故发生后钟某某为确定损失数额，委托鉴定机构支出的必要费用，且其提供了鉴定费发票为证，一审法院认定钟某某的鉴定费为2080元。一审法院认为，钟某某主张其与梁建华等人在涉案工地进行作业，根据浇筑和安装模板的件数和打灰的方量进行据实结算，不是按天计算，当时说是月结，只结算了一次，朱某某系其雇主。朱某某、安建劳务公司不予认可。结合朱某某、安建劳务公司提交的结算明细及打款记录，能够反映钟某某一方系完成并交付一定工作成果为目的、双方之间系通过结算工程量的形式结算工程款，且朱某某、安建劳务公司通过向钟某某银行卡转账或支付宝转账的形式支付了部分工程款。钟某某主张该款项系朱某某、安建劳务公司委托其用其银行卡给大伙发工资，未提交有效证据予以证实，一审法院对此不予采纳。朱某某是安建劳务公司派到涉案工地的工作人员，相应法律后果应由安建劳务公司承担。钟某某与安建劳务公司虽未签订书面合同，但钟某某等人实际提供了工作成果，钟某某一方的梁建华亦与安建劳务公司的工作人员丰孝增签订了结算明细，安建劳务公司按照该结算明细亦向钟某某一方支付了部分工程款。综上，钟某某与朱某某、安建劳务公司之间不符合劳务关系的构成要件。双方之间应系承揽合同法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”结合双方庭审中的陈述，可以证实涉案事故发生在钟某某完成承揽任务期间，一审法院予以确认。涉案事故发生时，钟某某作为承揽人未采取相应的防护措施，亦未尽到安全注意义务，其对该事故的发生存在过错。钟某某等人作为个人并无承揽涉案工程的相应资质，钟某某明知自己不具有相应资质，仍自己进行涉案作业，亦存在过错。钟某某主张涉案作业系受朱某某指示进行，但未提交有效证据予以证实，故对其该主张，一审法院不予采纳。安建劳务公司作为定作人，其对钟某某等人在不具备资质的情况下自行完成承揽项目系明知，故其对选任存在过失，对涉案事故造成的损失，亦应承担相应的赔偿责任。综上，综合考虑案件具体情况，一审法院酌定钟某某承担70%的责任，安建劳务公司承担30%的责任。综上，一审法院确定安建劳务公司应赔偿钟某某住院伙食补助费为（700元×30%）=210元、营养费为（3000元×30%）=900元、误工费（13,916.38元×30%）=4174.91元、护理费（7769.98元×30%）=2330.99元、残疾赔偿金（84,658元×30%）=25,397.4元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费（2080元×30%）=624元，以上共计34,637.3元。钟某某应返还朱某某医疗费（23,600.89元×70%）=16,520.62元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第七条、第八条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于适用本院二审期间，钟某某提交转款记录的微信聊天截图及马纲琦、彭利民等人出具的证明，证明安建劳务公司与钟某某结算的并非工程款，而是结算的钟某某及其他工友的劳务费，该劳务费统一转给钟某某后，再由钟某某将劳务费分发给工友。朱某某、安建劳务公司质证认为转款记录和证人证言均无法辨别真实性；证人证言没有证人出庭作证的，不能作为证据使用，一审中提交的结算明细已清楚记载干活内容及计价方式。经审查，安建劳务公司、朱某某对上述证据的真实性不予认可，且证人未出庭接受询问，故本院对上述证据不予采信。一审认定事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，钟某某在一审中认可根据浇筑和安装模板的件数和打灰数量与朱某某进行结算，且十五名工友的报酬并不单独与朱某某结算，朱某某亦并不负责上述十五名工友内部报酬分配的事实。结合安建劳务公司、朱某某在一审中提交的结算单及转账凭证等，一审法院认定钟某某与安建劳务公司存在承揽合同法律关系并无不当。钟某某主张其工资构成为基本工资每天最低120元加相应工作量，但钟某某对此未提交相应证据予以证实，故本院对钟某某该主张不予支持。安建劳务公司、朱某某关于其有权选择无资质劳务队伍的辩称没有法律依据，《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》的规定只是取消了对劳务企业资质及其安全生产许可证的要求，但仍要求选择具备相应作业能力和从业资格的劳务队伍或建筑工人，而本案中现有证据不能证明钟某某具备相应从业资格。因此，一审法院以安建劳务公司存在选任过失判令其承担相应责任，并不违反法律规定。安建劳务公司、朱某某均认可朱某某系安建劳务公司的工作人员，故朱某某垫付医疗费的行为应视为其代替安建劳务公司进行的垫付，相应法律后果亦应由安建劳务公司承担，故钟某某应按照责任比例返还安建劳务公司垫付的医疗费，但是一审中安建劳务公司与朱某某均要求将垫付的医疗费直接返还朱某某。因此，一审法院判令钟某某按责任比例将垫付的医疗费直接返还朱某某并无不当。综上所述，钟某某、朱某某、安建劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6378元，由钟某某负担3189元，由临沂市安建建筑劳务分包有限公司、朱某某负担3189元。本判决为终审判决。审 判 员 武绍山二〇二一年六月十七日法官助理 杨 静书 记 员 徐 敏