辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1972号上诉人（原审原告）：苏军，男，1978年12月27日出生，汉族，住辽宁省鞍山市千山区。委托诉讼代理人：程晓露，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞍山天兴国际置业发展有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区二道街88号。法定代表人：李忠勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：高滨,辽宁弘扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰娇娇，该公司员工。上诉人苏军与上诉人鞍山天兴国际置业发展有限公司（以下简称天兴公司）劳动争议一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初4501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏军的上诉请求：1、依法改判鞍山市铁东区人民法院(2020)辽0302民初4501号民事判决书第四项，判决天兴公司向苏军支付加班费173122.73元及支付克扣工资1154元，合计174276.73元。2、上诉费由天兴公司承担。事实与理由：一、一审认定“苏军不能举证证明值班的内容与正常上班的内容一致，即值班就是加班，故对支付加班费用的请求不予支持”的认定是错误的。《中华人民共和国劳动合同法》第十六条劳动合同的生效劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。《中华人民共和国劳动法》第十八条下列劳动合同无效：(一)违反法律、行政法规的劳动合同；(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。苏军2012年12月中旬入职天兴公司，双方约定标准工时工作制，工资月薪6000元(包含实发工资和保险个人缴纳部分)与事实相符(银行工资流水和保险缴纳记录)。天兴公司在签订劳动合同时，只让苏军在空白的劳动合同上签名，苏军签名后，天兴公司收回合同不给苏军。天兴公司通过欺诈手段伪造900元每月工资无依据且与事实不符。从2013年12月起，天兴公司强迫苏军延长工作时间，强迫苏军按照天兴公司公布的值班表上岗工作。苏军工资仍为6000元每月，无天兴公司所述的3值班津贴。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。依照法律规定，无论是加班还是值班，均是事实上延长苏军工作时间的行为，并且该行为已经实际发生，那么就应当按照法律规定支付劳动报酬。天兴公司认可休息日和法定休假日安排苏军工作又不能安排补休的事实，所以应当依法支付此项工资报酬173122.73元。二、一审认定“苏军在检讨书中对自己2016年10月期间5天未到岗值班事实予以承认，故天兴公司依据事实扣减值班津贴并无不当，不属于无正当理由扣减劳动者应得工资情形，故对该请求本院予以支持。”的认定也是错误的。天兴公司公布的《员工手册》八、规章制度(十)值班管理制度第五条集团公司值班工作为义务性工作，不串休，不加薪。因此并无天兴公司所述的值班津贴事实。2016年10月1、2、3、4、5日，苏军因未按天兴公司强迫的在法定休假日和休息日为天兴公司无偿工作，而被扣发工资。天兴公司要求苏军写检讨书，天兴公司告知苏军，如果检讨得深刻，可以减轻处罚。苏军写了检讨书，天兴公司因此扣罚了苏军五天单倍日薪(天兴公司计薪法)1154元。[6000/(31-5)]*5=1154。[月薪6000元除以应发工资天数26(10月份31天减去未按要求值班的5天)乘以扣罚5天，等于1154元]。因此，天兴公司应支付克扣苏军的1154元。天兴公司辩称，同一审答辩意见。天兴公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，即“鞍山天兴国际置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付苏军经济赔偿金91144.8元”并改判驳回苏军该项起诉。2.由苏军承担一审和二审诉讼费。事实与理由：一审判决第一项，即“鞍山天兴国际置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付苏军经济赔偿金91144.8元”，相关事实认定5和适用法律错误。1.苏军第一项诉讼请求与仲裁请求不一致，一审判决认定两项请求实质一致并且予以审理错误。苏军第一项诉讼请求，即判决原被告解除劳动合同以及支付赔偿金91144.8元；苏军在劳动仲裁的请求是被告支付违法解除劳动合同的赔偿金91144.8元。诉讼请求所依据的事实是天兴公司不提供劳动条件、拒不支付加班工资，所适用的法律依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)第十五条规定。而仲裁请求所依据的事实是劝其主动辞职违法解除劳动合同，所适用的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定。可见，诉讼请求和仲裁请求所依据的事实和所适用的法律均不一致。因此，一审判决认定诉讼请求和仲裁请求实质一致不正确。鉴于诉讼请求和仲裁请求不一致，并且苏军所提诉讼请求未经劳动仲裁裁决，其无权提起诉讼，法院不应受理。因此，一审法院对此予以审理并作出判决适用法律错误。2、天兴公司未与苏军解除劳动合同，一审判决认定天兴公司违法解除劳动合同事实认定错误。因苏军经天兴公司建设部考评结果为“不胜任”，天兴公司作出“与苏军进行协商劝其主动辞职，如不能协商一致调配到其他岗位”的处理意见。天兴公司自2020年8月5日开始与苏军协商征求其意见，并在8月7日协商过程中进行了手续交接。苏军在其提供的8月10日录像中陈述“你(刘伟)说按公司要求不是离职，就是让你把工作交接一下”。证明天兴公司在工作交接中并未表示是离职的交接。苏军提供的8月10日录像表明，苏军在2020年8月10日正常上班，并与刘伟在协商过程中也主张劳动合同没有解除。天兴公司出具的出勤记录证明苏军在2020年8月8日、11日、13日均正常上班。证明苏军既未主张8月7日解除劳动合同，也不存在无法到岗上班的情形。天兴公司提供的短信、微信记录证明，天兴公司在与苏军协商未果的情况下，于2020年8月13日之后连续通知苏军返岗上7班，并且仍为其缴纳社会保险。证明天兴公司一直通知苏军返岗上班，天兴公司不存在以实际行动违法解除与苏军劳动合同的事实。苏军辩称，我方诉讼请求符合法定程序，不存在没有诉讼前置的情况。天兴公司违法解除劳动合同事实存在，8月10日的录音完整的表述了天兴公司单方面解除劳动合同的事实。至于2020年8月8日，8月10日到单位是要求单位出具解除劳动关系证明书，领取个人物品，不是上班。8月11日是去个人物品及取证并无当日申请仲裁。8月13日再次去公司要求出具解除劳动关系证明并索要劳动合同。短信、微信是天兴公司解除劳动合同后采取的补救措施。苏军向一审法院起诉请求：1、判令苏军、天兴公司解除劳动合同，天兴公司向苏军支付赔偿金91144.8元；2、判令天兴公司向苏军支付拖欠2月份工资3377元；3、判令天兴公司支付加班费173122.73元；4、判令天兴公司支付年假工资27500.59元；5、判令天兴公司支付克扣2016年10月份工资1154元。一审法院认定事实，苏军于2012年12月17日到天兴公司处从事给排水工程师工作，2013年1月1日双方签订固定期限劳动合同至2015年12月31日，2016年1月1日续订固定期限劳动合同至2018年12月31日，2019年1月1日再次续订固定期限劳动合同至2021年12月31日。苏军2019年月平均工资为5696.55元。又查，苏军在天兴公司工作期间从未休过带薪年休假。苏军于2016年十一假期期间未按照公司要求值班，向单位出具工作检讨书，并因此被扣1154元工资。由于疫情原因，天兴公司未支付苏军2020年2月份工资3377元，天兴公司同意支付2020年2月份拖欠的工资3377元。又查，2020年8月5日，天兴公司劝苏军主动辞职。2020年8月7日，苏军与天兴公司进行了办公物品（包括工卡、门禁卡、邮箱、办公桌椅）、工作资料交接，苏军在交接单上签名处注明“按公司要求交接，非本人提出离职申请。”。同日，天兴公司行政、人事总监刘伟告诉苏军“正常你明天班还是后天班？不用来了，这回就正式给你放假了。完了你有什么情况给我打电话。保险下个月给你停，下个月再往出转，这个月正常缴。完了工资这个月正常给你算到这个月底。”。2020年8月10日，苏军及其爱人来到天兴公司，苏军要求天兴公司出具公司单方解除劳动关系的手续，未果。2020年8月11日，苏军以天兴公司为被申请人向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁定被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金91144.8元；2、裁定被申请人向申请人支付未签订无固定期限劳动合同的赔偿金113931元；3、支付拖欠2020年2月份工资3377元；4、支付加班费173122.73元；5、未休年假工资27500.59元（2014年至2020年）；6、2016年10月克扣工资1154元。2020年8月13日，天兴公司通知苏军返岗，苏军认为天兴公司已与自己解除了劳动关系。天兴公司当月发放上个月工资，苏军2020年8月份工资天兴公司已经支付。庭审中，天兴公司称自2020年8月13日以后，苏军没有到公司上班，就没有发放其工资。苏军养老保险关系至今保留在天兴公司处并处于缴费状态。再查，2020年10月9日，鞍山市劳动争议仲裁委员会作出鞍东劳人仲字[2020]98号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人应支付申请人2020年2月份工资差额3377元；二、被申请人应支付申请人2019年未休带薪年休假工资2619.10元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院认为，本案的争议焦点为双方的劳动合同是否已经解除。本案中，2020年8月7日，苏军被要求向天兴公司交接了自己的办公桌椅、工卡、门禁卡、邮箱，其已实际无法上班工作。且当日天兴公司的行政、人事总监已告知苏军不用再来上班，工资开到这个月底，保险下个月转出。天兴公司虽辩称是和苏军协商解除劳动关系，劝其主动离职，如不离职调岗，但未提供任何证据证明其在协商未果的情况下给苏军调岗。天兴公司已经以实际行动违法解除了与苏军的劳动关系。故关于苏军主张判令双方解除劳动合同，天兴公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金91144.8元（5696.55元×8年×2）的诉讼请求，一审法院予以支持。关于天兴公司提出苏军上述诉讼请求与在劳动仲裁的请求确认天兴公司违法解除劳动合同并支付赔偿金9114.8元的两次请求完全不同,本次诉讼请求未经劳动仲裁裁决,其无权提起诉讼,法院不应受理的辩解意见，因苏军在仲裁时提出的是：裁定支付违法解除劳动合同的赔偿金，在仲裁认定双方未解除劳动关系的情况下，苏军在一审法院起诉时除要求支付赔偿金91144.8元外还要求判令苏军、天兴公司解除劳动合同，苏军的诉讼请求与劳动仲裁表述相关联、实质内容一致。故对天兴公司的辩解意见不予采纳。关于苏军要求天兴公司支付拖欠2月份工资3377元的诉讼请求，因天兴公司同意补齐上述工资，故一审法院予以支持。关于苏军要求支付加班费173122.73元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”因苏军提供的值班表及邮箱截图仅能证明其值班，其未提供充分的证据证明值班的内容与正常上班一致，即值班就是加班。故对上述诉讼请求，一审法院不予支持。关于苏军要求支付年假工资27500.59元的诉讼请求，一审法院认为，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，苏军符合申请5天带薪年休假条件，天兴公司未安排苏军休假应当按照日工资标准的300%支付未休带薪年休假工资，其中包含支付苏军正常工作期间的工资收入。但该项仲裁请求应受仲裁时效一年的限制。对于苏军2014年至2018年未休年假工资请求，因超过一年仲裁时效，故一审法院不予支持。故一审法院支持天兴公司支付苏军2019年未休带薪年休假工资2619.10元（5696.55元/月÷21.75天×5天×200%）。关于苏军要求天兴公司支付2016年10月克扣工资1154元的诉讼请求，一审法院认为，根据《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定（劳部发〔1995〕226号）第三条：“《规定》第十五条中所称‘克扣’系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。”本案中，苏军在检讨书中对自己2016年10月期间5天未到岗值班事实予以承认，故天兴公司依据事实扣减其值班相应津贴并无不当，不属于无正当理由扣减劳动者应得工资情形，故对上述诉讼请求，一审法院不予支持。综上,《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定（劳部发〔1995〕226号）第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决:一、鞍山天兴国际置业发展有限公司于判决生效之日起十日内给付苏军经济赔偿金91144.8元；二、鞍山天兴国际置业发展有限公司于判决生效之日起十日内给付苏军工资差额3377元；三、鞍山天兴国际置业发展有限公司于判决生效之日起十日内给付苏军未休带薪年休假工资2619.1元；四、驳回苏军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由鞍山天兴国际置业发展有限公司负担。一审法院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间苏兴提供网上招聘信息截图两页，工作证复印件一页，邮箱截图三页。用以证明其工作岗位工资6000元，工作期方式为双休。公司邮箱上明确标注值班期间应工作的内容是保证项目工作顺利进行，值班期间也要正常完成工作。天兴公司质证称，招聘广告体现的是鞍山天兴投资发展有限公司，最终签订劳动合同的主体是天兴公司。值班期间的工作，证据里的内容也区分了值班和出勤，值班说保障项目建设顺利进行，实际也不能说明正常的工作内容，值班就是值班不是加班。本院认证，招聘截图及复印件均系复印件，真实性本院无法核实，同时该组证据不能替代劳动合同使用，苏军提出异议的是值班是否属于加班问题，该组证据不能证明其是否存在加班问题，故该组证据本院不予采信。关于邮箱截图，邮箱截图反映的内容是值班要保障项目顺利进行，不能以此确定其值班时是否从事日常工作。该证据本院不予采信。天兴公司提供苏军的保险记录，用以证明到2021年4月劳动关系依然存在。苏军质证称真实性无异议，社保是其单方交纳，苏军在2020年8月即提起劳动仲裁。本院认证，该证据真实性予以采信，不能证明劳动关系的存续时间。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于天兴公司主张不应支付苏军经济赔偿金一节。用人单位支付经济赔偿金的条件是以存在违法解除劳动合同为前提。本案双方当事人签订固定期限劳动合同至2021年12月31日，但2020年8月7日，苏军按天兴公司的要求交接了自己的工作之后，天兴公司并未为其安排其他工作，而是被告知苏军不用再来上班，工资开到这个月底，保险下个月转出。天兴公司虽辩称正在与苏军协商解除劳动关系事宜，但以双方当事人提供的全部证据显示，苏军已经无法正常上班工作，天兴公司已经以实际行动违法解除了与苏军的劳动关系。故一审法院认定天兴公司违法解除与苏军的劳动关关系并无不当，天兴公司该节上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回。关于苏军主张应当支付加班费一节。加班是指劳动者根据用人单位的要求，在8小时之外、休息日、法定节日等时间从事生产或工作；值班是指劳动者根据用人单位的要求，在正常工作日之外担负一定的非生产性的责任，主要是因单位安全、消防、假日等需要，担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班。依据天兴公司员工手册规定，公司加班需要员工填写加班申请表并得到公司批准，但苏军主张加班费的依据是值班表，用人单位出于经营自主权的考虑安排员工适当值班从事非生产性工作，其工作强度与正常上班工作强度不同，不宜将值班认定为加班。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，苏军仅以值班表主张其存在加班事实证据不足，故苏军的该节上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于苏军主张天兴公司应当返还扣减值班津贴一节。天兴公司员工手册中规定值班工作为义务性工作、不串休、不加薪。苏军作为企业员工理应遵守用人单位的规章制度，苏军明知该规定且存在未按值班表到岗值班的事实。天兴公司出于企业管理需要对违反企业管理制度的员工作出适当处罚符合法律规定。故苏军的该节上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，天兴公司和苏军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由苏军与上诉人鞍山天兴国际置业发展有限公司各自负担10元。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 秦长虹审判员 王 瑶二〇二一年六月二十八日法官助理胡春岩书记员张小婵