山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5301号上诉人（原审被告）：山东某餐饮管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘凤龙，总经理。委托诉讼代理人：吴珊珊，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：郭硕，男，1992年2月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：高辉，山东鲁泉律师事务所律师。上诉人山东某餐饮管理有限公司（以下简称某公司）因与被上诉人郭硕劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。某公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回郭硕的诉讼请求；2.本案诉讼费用由郭硕承担。事实和理由：一、郭硕在某公司在职期间，工作态度极其恶劣，不服从公司的出差安排，给公司造成经济上的损失。并在未到岗期间在钉钉打卡。根据《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”郭硕行为明显属于违反公司规章制度，公司有权将其辞退。1、在与郭硕签订劳动合同时，不仅辱骂人事且拒不签订劳动合同。在一审中郭硕也承认是某公司给他签订劳动合同时郭硕不签自己走了。故其所说不与他签订劳动不属实。在一审判决中郭硕已自己承认是自己拒不签署劳动合同，而非某公司不与签署，一审法院依然判定某公司赔偿双倍工资差额不合理。2、某公司因疫情的影响于2020年1月7日已停工放假，直至4月1日恢复正常上班。故2月至4月初期间一直未上班。故郭硕提出向他支付的工资是合理。二、郭硕之后直接离开公司，未办理任何离职手续。根据《劳动合同法》第37条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”郭硕未提前通知办理离职，属一直旷工，违反本公司的规章制度，根据公司规定，连续旷工5天，视为自动离职，当月薪资不予结算，公司予以辞退，故所谓经济补偿不合理。郭硕辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郭硕向一审法院起诉请求：1.请求法院确认郭硕与某公司2019年11月19日-2020年10月23日存在劳动关系；2.要求某公司支付经济补偿金3500元；3.要求某公司支付双倍工资36308.0667元；4.要求某公司支付2020年2月份工资3000元、3月份生活费1337元、4月份工资3000元；5.要求某公司补交社保2019年12月-2020年10月份社保金。郭硕在本案庭审中明确，第三项诉讼请求中双倍工资的起算时间为2020年1月1日至10月23日，第四项诉讼请求中3月份生活费按济南市最低工资标准的70%主张，另增加2020年10月份工资2916.60元，同时不再主张第五项诉讼请求。一审法院认定事实：某公司成立于2014年4月28日，经营范围为餐饮管理；酒店管理；销售：酒店用品、食品、餐具、家用电器、陶瓷制品、服装鞋帽、膳食技术开发、技术服务、技术咨询、技术推广、技术转让；计算机软硬件的技术开发、技术服务、销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）郭硕在诉讼中陈述，其通过面试去的某公司，2019年11月19日入职，从事运营督导工作，帮助客户选址带店，给客户做餐饮厨师培训。2020年10月23日，某公司将其辞退，但其不认可公司违法与其解除劳动关系的结果，其还基于单位未为其缴纳社会保险解除双方劳动关系。工作期间，某公司未为其缴纳社保，亦未与其签订书面劳动合同。其每天9点上班，下午6点下班，每月休息4天，可以调休，上下班需要在钉钉上打卡。双方约定实习期间工资为3000元，之后每月工资3500元，实际上5月份开始每月工资才3500元。其工资由陈树萌、艾明越发放。2020年3月份疫情期间其没有上班，4月份开始去公司上班，某公司未发放其2月、4月、10月工资。其2月、4月工资均为3000元，10月工资按3500元计算实际为2916.6元。某公司则陈述郭硕系临时过来给公司培训厨师的，公司通过员工与郭硕口头约定了临时工作，之前公司也有临时过来帮忙的，不确定郭硕临时工作了多长时间。因为疫情公司2月、3月均停业，4月才开始正常营业。2020年10月23日，郭硕不来公司上班。公司看郭硕工作还行，想与郭硕签订劳动合同，郭硕拒签。公司不认可与郭硕解除了劳动关系，公司没有主动提出辞退郭硕。郭硕10月份工资需要向财务确认，因为郭硕是临时工，没有确定的工资标准。郭硕为证实其主张，提交了以下证据：1.微信聊天记录及微信群截图显示，2020年11月15日，“A某人事”告知郭硕“这几天有空的话来公司一趟吧，直接现金给你结工资”，郭硕回复“我没空，发工资卡里面吧”，对方回复“那你有空来拿”。微信群截图显示郭硕在某微信群中。2.钉钉记录显示，郭硕申请调休请假，7月6日刘风龙同意了郭硕的申请，开始时间为2020年7月7日上午，结束时间为2020年7月7日下午。7月8日，郭硕提交事假申请。3.工牌载明，姓名郭硕，部门运营部，职务运营督导，该工牌上部有“某餐饮”标识。4.《工资明细清单》《借记卡账户历史明细清单》载明，2019年12月1日、12月15日、2020年1月1日、1月15日、3月21日陈*萌分别向郭硕转账1524元、1200元、400元、3000元、1269.23元，陈*萌另分别于4月24日、5月2日向郭硕转账某3月份提成400元、4月份提成2000元，5月20日陈*萌向郭硕转账4月份工资2192.31元。陈*萌分别于2020年4月17日、5月14日向郭硕转账报销款654元、2000元。艾*越分别于6月15日、7月15日、8月15日、9月15日向郭硕转账5月、6月、7月、8月工资3500元，10月15日艾*越向郭硕转账9月份工资2692.30元。艾*越另分别于6月1日、6月4日、7月1日、8月1日、9月2日、10月1日向郭硕转账4月、5月、6月、7月、8月、9月提成800元、2400元、1616元、561.19元、1580.18元、600元。7月10日，艾*越向郭硕转账报销差旅费2241元。某公司对以上证据质证称，微信群是其单位的群，但微信群很容易进入，群内有些人不知道是谁。微信通知郭硕来领工资，但郭硕没来拿工资，也没向郭硕的银行卡里打。因为没有郭硕签字确认，就没有发放。钉钉记录显示的名字不对，其法定代表人名字是刘凤龙，钉钉记录上显示的是刘风龙，不能确定是其法定代表人刘凤龙发给郭硕的信息。工牌不能确定是其公司的。银行记录是其公司的，郭硕没有在公司工作，但是替公司干活了，是临时找郭硕来干活的。艾明越为公司财务人员，现在已经离职，陈树萌为公司股东。2020年10月26日，郭硕作为申请人，以某公司为被申请人，以本案第一、第二、第三、第四项诉讼请求为申请事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委审查后作出济槐劳人仲案字〔2020〕第1558号《仲裁决定书》，认为郭硕提出的请求事项不符合《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条规定，对郭硕的申请不予受理。郭硕不服上述仲裁决定，在法定期限内向本院起诉。另查明，2019年济南市市区最低工资标准为1910元/月。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，郭硕与某公司均符合法律规定的主体资格，郭硕从事的厨师培训工作亦属于某公司的经营范围。从郭硕提交的银行明细中可以看出，某公司工作人员为郭硕发放工资，并且每月工资数额、发放时间相对固定，郭硕每月除正常工资外还有提成。由此可见，郭硕与某公司之间建立了稳定的关系，而非某公司陈述的双方系临时性工作关系。郭硕从事某公司经营范围内的工作，接受某公司管理，某公司定期为郭硕发放工资。郭硕与某公司之间符合劳动关系的特征，郭硕与某公司之间存在劳动关系。郭硕主张其2019年11月19日入职，2020年10月23日离职，某公司对郭硕的离职时间没有异议，但在本案诉讼中并未明确郭硕的入职时间，一审法院采信郭硕的主张，即郭硕的入职时间为2019年11月19日。因此，郭硕要求确定其与某公司2019年11月19日至2020年10月23日存在劳动关系，有理有据，予以支持。郭硕主张某公司违法解除劳动关系，在其工作期间未依法缴纳社保，应向其支付经济补偿金3500元。本案诉讼中郭硕明确，因某公司系违法解除与其的劳动关系，其不认可已经与某公司解除了劳动关系。某公司辩称，双方不存在劳动关系，不同意支付郭硕经济补偿，公司亦没有主动提出辞退郭硕。一审法院已确认郭硕与某公司存在劳动关系，对某公司的辩解不予认可。郭硕在某公司工作期间，公司未依法为郭硕缴纳社会保险，在双方均明确不认可劳动关系已经解除的情况下，郭硕以此为由要求某公司支付经济补偿，予以支持。关于经济补偿的数额，郭硕主张其第一个月工资为3000元，之后每月工资为3500元。从郭硕提交的银行明细看，其工作期间工资除正常工资外，每月还有提成。按照其工资及提成核算，郭硕的主张的经济补偿数额不超过其劳动关系存续期间的月平均工资金额，符合法律规定，某公司应向郭硕支付经济补偿3500元。郭硕主张某公司未向其发放2020年2月、4月工资各3000元，3月生活费1337元。某公司辩称公司2月、3月没有营业，4月开始正常营业。从郭硕提交的银行明细看，其工资发放方式为当月发放上月工资。陈树萌已于2020年5月20日向郭硕转账2192.31元，并注明“2020年4月份工资”，由此可见，某公司已向郭硕支付4月份工资，郭硕要求某公司支付4月份工资，没有依据，一审法院不予支持。即便按某公司陈述公司2月份因为疫情未营业，但疫情期间一个工资支付周期内某公司仍应向郭硕支付正常工资，第二个工资支付周期应向郭硕发放生活费。郭硕要求某公司支付2月份工资3000元、3月份生活费1337元、10月份工资2916.60元，某公司未提交证据证明已向郭硕发放上述工资或生活费，郭硕要求某公司支付2月份工资3000元，3月份工资1337元（1910元×70%），10月份工资2916.60元，有理有据，一审法院予以支持。郭硕工作期间，某公司未与郭硕签订书面劳动合同，应自用工之日起一个月后向郭硕支付双倍工资差额。郭硕2019年11月19日入职，其主张2020年1月1日至10月23日的双倍工资差额，符合法律规定。按照其2020年1月份工资3000元，2月份工资3000元，3月份生活费1337元，4月份工资2192.31元，10月份工资2916.60元以及其他银行交易记录记载的实发工资及提成金额核算，郭硕主张支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额36308.0667元，不超过上述期间的工资之和，取整后，一审法院支持其36308.06元的诉讼请求，超过上述金额的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、确认郭硕与山东某餐饮管理有限公司2019年11月19日至2020年10月23日存在劳动关系；二、山东某餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向郭硕支付经济补偿3500元；三、山东某餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向郭硕支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额36308.06元；四、山东某餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向郭硕支付2020年2月份工资3000元、2020年3月份生活费1337元、2020年10月份工资2916.60元；五、驳回郭硕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东某餐饮管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。某公司提交该公司与其他员工签订的劳动合同一宗，郭硕的入职申请表及保密协议一宗，拟证实其上诉意见。经质证郭硕认为其他员工的劳动合同与本案无关，该宗证据不能证明某公司的上诉意见。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据二审中某公司提交的郭硕的入职申请表等证据，可以证实郭硕与某公司之间存在劳动关系，一审法院认定郭硕与某公司2019年11月19日至2020年10月23日存在劳动关系正确，本院予以确认。郭硕在某公司工作期间，公司未依法为郭硕缴纳社会保险，故一审法院判决某公司支付郭硕经济补偿金3500元符合法律规定，本院予以确认。对于郭硕要求某公司支付2月份工资3000元、3月份生活费1337元、10月份工资2916.60元的问题，某公司未提交证据证明已向郭硕发放上述工资或生活费，一审法院判决其支付该宗款项符合法律规定，本院予以确认。郭硕工作期间，某公司未与郭硕签订书面劳动合同，应自用工之日起一个月后向郭硕支付双倍工资差额。某公司提供的证据不足以证实确因郭硕主观恶意造成未能签订书面劳动合同，故一审法院判决某公司支付郭硕未签订书面劳动合同的双倍工资差额36308.06元合法有据，本院予以确认。综上所述，某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东某餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二一年六月十一日书记员 郭凯旋