天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1455号上诉人（原审原告）：唐曼清（曾用名唐颖明），女，1976年5月27日出生，汉族，自由职业，住天津市南开区。委托诉讼代理人：岳丁，天津君辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡光（曾用名胡德润），男，1948年6月29日出生，汉族，天津市河西医院退休大夫，住天津市河西区。委托诉讼代理人：刘颖（社区推荐），女，1978年1月31日出生，汉族，无职业，住天津市和平区。被上诉人（原审被告）：漳州市三好卫生用品有限公司，住所地福建省漳州市龙文区万达中心B座1408号。法定代表人：郑学水，总经理委托诉讼代理人：蔡炜祺，福建朗马律师事务所律师。上诉人唐曼清因与被上诉人胡光、漳州市三好卫生用品有限公司（以下简称三好公司）健康权纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2020）津0103民初1451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人唐曼清及其委托诉讼代理人岳丁，被上诉人胡光的委托诉讼代理人刘颖，被上诉人三好公司的委托诉讼代理人蔡炜祺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐曼清上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人胡光是医生,对消毒产品禁止用于治疗心知肚明,先不提激素,就其明知是消毒产品,却故意刮去商标,坑骗上诉人,这种行为已经构成欺诈。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件若干问题的规定》，被上诉人胡光除了赔偿上诉人医疗损失,还应当承担惩罚性赔偿责任。胡光作为医生,比一般造假药、销售假药的犯罪分子,更是罪加一等、天理难容。关于一审对上诉人对药膏鉴定的说明，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定,一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。根据该规定,当事人单方委托有关部门所作鉴定意见,在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下,应当作为认定案件事实的依据。被上诉人胡光、三好公司从2017年至今未能拿出此乳膏不含激素的检测报告。司法鉴定范围不包含药膏,药膏的鉴定只能由药监局或第三方检测机构作鉴定。药监局负责对药品的检测,不负责对消毒用品的检测。而琪源堂老百姓药膏属于消毒产品,上诉人只能委托第三方检测机构去鉴定。经过上海微谱科技检测公司鉴定,鉴定出该药膏其含有大量的糖皮激1素--氯倍他索丙酸脂。因而,鉴于本案的特殊情况,法院应对此鉴定结论予以采信。退一步说,如果不采信,可以由法院委托其他第三方检测机构进行检测,而不能简单以没有经过法院认可和对方当事人认可,而不认可鉴定结论。或者本案由对方当事人提供此乳膏不含有激素的证明。但是被上诉人胡光、三好公司从2017年到现在始终不能提供其不含有激素的检测报告。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件若干问题的规定》,河西法院一审判决不公。二、从医生有权力开具激素药膏来讲,胡光仅是中医类医生,不具有相关激素类药物的处方资格,其开出的临床处方的药物用量也不符合法律规定。法律对于激素药物的使用流程、资格条件、使用期限有着严格的规定，根据《激素药物临床使用规范》之规定,1.糖皮质激素的冲击疗法需具有主治及以上医师决定。2.长程糖皮质激素治疗方案,需由相应学科主治及以上职称医师决定。先天性肾上腺皮质增生症的长程治疗方案制订需内分泌专业主治医师及以上职称决定。随访和剂量调整可由内分泌专业主治及以上职称医师决定。紧急情况下临床医师可以越级使用糖质激素,但仅限于3天用量,并严格记录治疗过程。执业医师必须接受糖皮质激素类药物合理应用规范的培训,并要进行相关知识人考试考核。被上诉人胡光只有中医医师执业照,不具备相应内分泌主治学科的医师资格,也没有接受开具激素的专业培训的证明,更没有接受过专业考核的证明,并且胡光给上诉人的剂量是半年,早已超过《药典》规定的3天的使用剂量。因而,被上诉人胡光的做法违法,应当承担损害赔偿责任。三、一审法院裁判理由的依据是被上诉人胡光提供的微信聊天记录,但该聊天记录是不完整的,依法不应采信。被上诉人胡光提供的微信聊天记录,是断章取义,截取的聊天记录,是没有法律效力的。一审法院在没有调取手机原版记录,也没有向腾讯总部调取原始记录的情况下,就采取确认的态度,是不符合事实依据的。四、原审法院认定福建疾病预防控制中心依据GB15979-2002的鉴定结论,以证明三好公司生产的琪源堂老百姓药膏符合卫生标准的结论予以采纳,是不符合法律规定的。根据GB15979-2002《一次性使用卫生用品卫生标准》,一次性使用卫生产品必须是固体或液体,比如卫生湿巾、手套、口罩等。而琪源堂老百姓药膏为膏体,不是一次性卫生用品,先不要看其是否添加激素,就其介质来讲,根本不属于一次性卫生用品。对方当事人自己提供的这证据恰恰证明了福建省疾控中心出具非法检测报告。其次,福建疾控中心的检测报告中,也没有对激素检测,只有细菌菌落总数的检测。检测激素必须是专业试剂,普通的检测根本无法检验是否含有激素。因而,一审法院认定福建疾病预防控制中心的鉴定结论合法,是错误的。二被上诉人,把消毒产品做成能多次使用的药膏,并且非法添加激素(激素只能在药品中,禁止用于消毒产品中)并且在包装注明疗效,就是想把它假冒药品销售,并利用激素的强致瘾性,促使消费者不断购买，其行为比直接售卖假药更恶劣。根据《中华人民共和国药品管理法》以非药品充当药品销售,视为卖假药。(在2019年11月二审法院庭审时,上诉人在市场上发现琪源堂牌老百姓乳膏使用说明书的两个版本,当庭作为证据提交了。两个版本的适用范围表述为，一支叙述:抑菌,护肤；另一支叙述:用于湿疹、蚊虫叮咬、手足癣、水泡、老年皮肤瘙痒、脱皮等各种皮肤问题。其不同时间出产的同一药膏却有不同的说明,两个包装都有生产条码及防伪标识。既然二被上诉人信誓旦旦的辩说,我们的产品是消毒产品,不得用于治疗,那为什么在包装上印有疗效,为什么不同时期出产的包装表述不一样。其造假药的事实已经昭然若揭。)五、一审法院判决书里这样陈述:在本案审理过程中,就上诉人使用乳膏与面部损伤的因果关系多次进行鉴定,均不能证明二者间存在因果关系,因而驳回上诉人的请求,这种做法在逻辑上,在法律上都是错误的。在原来诉讼审理过程中,法院与双方当事人共同寻找到广州明镜司法鉴定公司进行鉴定,该公司在审阅案件后,表示:《中华人民共和国药典》上已经明确写明,激素不得用于面部皮肤,即使是1分钟也会造成面部皮肤萎缩及强依赖性,也就是说激素擦在任何人脸部皮肤都不可以。因而,只要证明涉案药膏存在激素,就代表该产品是非法产品,本案不需要进行因果关系鉴定。本案中,广州明镜司法鉴定公司没有接受这案子,而不是说不能鉴定二者之间存在因果关系。再根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件若干问题的规定》对产品质量和举证责任的规定,一审判决有误。六、判决书第5页,第三段:“当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据,本院认证意见如下:唐曼清提交的证据1、2、3具有真实性、合法性、关联性,本院予以采信”;其中证据3《测试报告》两份,证明乳膏含有禁止用于皮肤成分,属于不合格产品。但却在第7页第5行:“唐曼清自行委托上海微谱化工技术服务有限公司进行鉴定,程序不具有合法性,对该证据的合法性本院不予认定”。两部分说法,前后矛盾。在一份判决书里,出现自相矛盾的地方。七、本案中,被上诉人三好公司已经间接承认其所生产的药膏添加激素。在2019年11月,第二中级人民法院法庭上,当时法官是这样询问三好公司关于激素的事情,三好公司是这样回答的:他说,全国所有的药膏厂家都是添加激素,都是非法添加的。然后法官问他你们有没有添加激素,三好公司回答:我不知道。八、此外,一审判决又遗漏了一些上诉人提供的用来证明各项损失的证据。胡光辩称，不同意唐曼清的上诉请求，请求驳回上诉、维持原判。三好公司辩称，原审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确；本案不应依据谁主张谁举证的原则；上诉人的主张没有事实和法律依据，请求驳回上诉、维持原判。唐曼清向一审法院起诉请求：1.判令胡光、三好公司赔偿唐曼清医疗费、误工费、精神损害赔偿金、交通费、律师费、鉴定费等费用共计495694.75元；2.判令胡光、三好公司对上述损失承担连带赔偿责任；3.判令胡光、三好公司除了赔偿唐曼清上述经济损失外，还必须在国家报纸、网络媒体向唐曼清公开道歉；4.本案诉讼费用由胡光、漳州三好公司承担。一审法院认定事实：2016年10月，唐曼清因咬合关节不适找到胡光，请胡光为其进行治疗，胡光在为唐曼清进行针灸治疗过程中，见到唐曼清面部有小疙瘩，遂向唐曼清推荐自用的一袋白色管状药膏让其擦于面部，并告诉唐曼清可以用于治疗其面部疙瘩；此后，唐曼清又在探望胡光之时向其索要该药膏。唐曼清在使用该药膏一段时间后开始感觉不适，皮肤问题越来越严重，经向胡光再三追问药物的名称，胡光告知唐曼清给其使用的是“琪源堂老百姓药膏”。胡光在此期间并没有向唐曼清收取任何费用。胡光本人持有《中华人民共和国医师执业证书》和《中华人民共和国医师资格证书》。在此期间，唐曼清曾先后到多家医院就诊治疗皮肤病，共花费医疗费13434.10元；购买北京帅霓虹科技有限公司的美丽养颜因子护理E型花费45560元；购买广州肌因科技有限公司寡肽冻干粉花费19998元。2017年7月11日唐曼清就健康权问题在一审法院曾起诉过胡光，在诉讼期间，唐曼清提出鉴定申请，一审法院依法委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对乳膏的成分和该乳膏的使用与唐曼清面部伤情的因果关系进行鉴定，并委托天津市天宏物证司法鉴定所对唐曼清面部伤情的伤残等级进行鉴定。2017年8月26日天津市天宏物证司法鉴定所出具内容为“被鉴定人面部皮肤改变原因尚不清晰，被鉴定人所说药膏的成分鉴定尚未出结果，其所说药膏效用亦不明确，致使伤残鉴定工作难以进行，故终止此鉴定”的终止鉴定函；2017年10月13日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具内容为“经审查，因申请人逾期未缴付鉴定费，作出退案处理”的退卷函。一审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护。本案中，通过审查当事人双方提供的证据，唐曼清面部的损伤与胡光提供的乳膏及乳膏的生产厂家三好公司未有直接的因果关系，一审法院依法委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所进行鉴定，后因唐曼清在一定期间内未交鉴定费，导致鉴定单位退卷处理。一审法院经多方寻找能够鉴定的机构，未果。当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明，在诉讼过程中，唐曼清自行委托上海微谱化工技术服务有限公司对其使用的琪源堂老百姓药膏进行了检测，胡光及三好公司对该报告的合法性提出质疑，因该检测报告系唐曼清自行委托进行的鉴定，对于检材的合法性存疑，且在本案审理过程中，就唐曼清使用乳膏与面部损伤的因果关系多次进行鉴定，均不能证明二者间存在因果关系。唐曼清自行委托上海微谱化工技术服务有限公司进行鉴定，程序不具有合法性，对该证据的合法性一审法院不予认定，一审法院也无法认定唐曼清自行提交的乳膏与其使用和造成损害存在因果关系。唐曼清先后两次提起诉讼，在诉讼中一审法院曾寻找多家鉴定机构对唐曼清提出的损害结果与使用的乳膏是否存在因果关系进行了鉴定，未能鉴定出结论。一审法院综合案情认为唐曼清在明知胡光推荐其使用的乳膏不知名的情况下，对于是否使用乳膏唐曼清有决定权，胡光在此过程中没有收取费用，主观上也无过错，唐曼清主张胡光承担赔偿责任的法律依据不足。胡光提出唐曼清的人身损害属于产品责任纠纷，应由产品的生产者承担相应的赔偿责任，及唐曼清就诊前面部皮肤存在问题，唐曼清对于药品具有审慎使用的责任的抗辩，一审法院予以采纳；三好公司提出该产品具有生产许可证书，并提交由福建疾病预防控制中心依据GB15979-2002《一次性使用卫生用品卫生标准》出具的检测报告，证明三好公司生产的琪源堂老百姓药膏符合卫生标准，故其抗辩主张，一审法院予以采纳。根据法律规定当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明，证据不足以证明当事人主张的，有举证责任的当事人应承担举证不能的后果。唐曼清未能提供充分证据证明其主张，故其诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“驳回唐曼清的诉讼请求。案件受理费2737元，由唐曼清负担。”本院二审期间，上诉人唐曼清围绕上诉请求提交三组证据：1.2017年4-5月其与胡光语音聊天翻译照片，证明胡光对唐曼清的病情知情且并未否认唐曼清的面部病情是胡光给予的药膏所导致；同时胡光称给多人使用效果好，证明胡光利用该药膏给包括上诉人在内的多人治疗。2.2016年9月唐曼清的照片，证明当时上诉人不存在面部湿疹、面瘫等情况。3.激素依赖性皮炎诊治指南，证明激素使用在面部约10-20天会出现症状，与唐曼清的病情发展一致。二被上诉人质证认为证据1微信语音记录是胡光本人，但微信记录不完整，第一次诉讼胡光曾提交过双方的微信聊天记录，不能证明唐曼清面部是由药膏导致，可能存在多种因素的影响；证据2真实性没有异议，但唐曼清就是因为面部出现问题才找到胡光使用药膏；证据3与本案缺乏关联性。另查，2017年9月17日，唐曼清曾自行委托上海微谱化工技术服务有限公司对“琪源堂老百姓药膏”进行41项糖皮质激素进行检测，测试报告检出含有不得检出的“氯倍他索丙酸酯”。唐曼清支付检测费3000元。2017年10月16日，唐曼清将“刮去外衣标识的白管药膏”委托上海微谱化工技术服务有限公司检测，要求对是否含有“氯倍他索丙酸酯”进行测试，测试报告检出含有不得检出的“氯倍他索丙酸酯”。唐曼清为此支付检测费850元。一审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人唐曼清经朋友介绍找被上诉人胡光治疗，胡光免费向唐曼清提供药膏并推荐其在面部使用。综合唐曼清自2016年10月至2017年3、4月间使用该药膏、被上诉人胡光多次提供无标签药膏、唐曼清委托相关机构检测药膏含有激素成分、唐曼清经医疗机构诊断患有激素依赖性皮炎以及二者微信聊天记录所载事实，可以认定上诉人唐曼清激素依赖性皮炎病情与使用胡光提供的无标签药膏存在一定因果关系。从本案胡光向唐曼清多次给付药膏的情形可见，被上诉人胡光对药膏的由来、治疗适应症有清楚认知，而将标识擦去推荐并提供给上诉人使用，虽未收取费用，但其擦去标识的行为导致上诉人无法获知药膏名称、生产厂家、成分、适应症及可能导致的不良后果，对上诉人唐曼清的自行判断是否使用造成干扰和误导，具有过错，其免费提供行为不能成为侵权免责事由。而唐曼清作为具有民事行为能力的成年人，对无任何标识、来源不清、成分不明的药膏进行长期使用，未尽到应有的注意义务，是导致损害进一步发展的主要原因，亦具有过错，综合时间起因、双方过错程度等因素，本院酌情考虑由被上诉人胡光承担30%的过错责任，唐曼清自行承担70%责任。上诉人唐曼清对涉案药膏的使用并非基于对市场正常流通的被上诉人三好公司产品的选择，双方之间不存在消费者与产品生产厂家之间因消费者权益保护发生的法律关系，况且唐曼清进行检验的“琪源堂老百姓药膏”和无标签药膏均来源于被上诉人胡光，其中即便含有激素成分，现有证据亦不足以认定唐曼清的损害后果与三好公司存在法律上因果关系，故唐曼清要求三好公司与胡光应就其损失承担连带责任的依据不足，本院不予支持。关于唐曼清的损失，经核对唐曼清提交医疗费证据，与治疗激素依赖性皮炎有关的金额8万余元，唐曼清在本案主张53531.25元，不违反法律规定，本院予以支持；关于误工费，唐曼清在本案主张自2017年4月开始按2016年度天津市文化、体育和娱乐业在岗职工平均工资标准年111446元计算一年误工费，综合考虑唐曼清从事书法教学及职业特点、收入并不固定、主要治疗期发生在2017年度的事实，本院按照2016年度天津市文化、体育和娱乐业在岗职工平均工资标准酌情考虑6个月的误工费为55723元；交通费1867.5元与唐曼清前往北京、上海就诊证据能够相互印证，本院予以支持；检测费3850元，系唐曼清为确定所使用药膏成分所产生，与本案有关，本院亦予以支持；关于唐曼清所主张未能履行《沧州授课笔会合同》所产生的可能利益损失19万元及违约金支付款7万元，虽然唐曼清存在面部病情可能会对外部形象产生一定影响，但不必然导致书法授课和书法表演不能进行，故本院对该项损失不予支持；鉴于唐曼清的面部病情现有证据尚不足以到达法律规定的严重后果和程度，故本院对唐曼清关于精神损害抚慰金赔偿及公开赔礼道歉的诉讼请求亦不予支持；律师费的诉请缺乏法律依据，不予支持。综上所述，唐曼清的上诉请求部分成立，本院支持其部分医疗费、误工费、交通费和鉴定费。一审判决认定事实事情，适用法律有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销天津市河西区人民法院（2020）津0103民初1451号民事判决；二、自本判决生效之日起十日内，胡光赔偿唐曼清医疗费53531.25元、误工费55723元、交通费1867.5元、鉴定费3850元，合计114971.75元的30%计34491.5元；三、驳回唐曼清其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2737元，由唐曼清负担2547元、胡光负担190元；二审案件受理费2737元，由唐曼清负担2547元、胡光负担190元。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 李国敏审判员 庞 振二〇二一年六月二十五日法官助理张娜书记员刘宏玫