江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终3529、5139号上诉人（原审被告、原审原告）：港龙控股集团有限公司，住所地苏州市吴中区苏蠡路60号港龙蠡盛大厦20楼2001室。法定代表人：罗杰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：潘芬，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈德球，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：王峰，女，1989年1月9日生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：曹昊，江苏邦度律师事务所律师。上诉人港龙控股集团有限公司（以下简称港龙公司）因与被上诉人王峰劳动合同纠纷二案，不服苏州市吴中区人民法院(2020)苏0506民初7435、8159号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。港龙公司上诉请求：撤销原判中支付王峰经济补偿金74400元的判决内容，改判无须支付王峰经济赔偿金74400元。事实和理由：港龙公司处理王峰旷工事宜并未延时。王峰确认其旷工事宜离公司全体员工放假仅2个工作日的时间，原审法院要求港龙公司在2个工作日内就对上述行为进行处理否则即认为港龙公司未就上述行为及时进行处理系强人所难。港龙公司认为，在港龙公司未书面与王峰解除劳动之时，港龙公司不通知王峰正常上班才是违反劳动法的行为，且人事部全体员工到岗时间为3月18日，港龙公司走内部流程后于4月1日与王峰解除劳动合同完全在合理期间内。即使存在经济补偿金计算事宜，该计算基数也应当是2020年4月1日往前推12个月的工资基数3608.89元/月。原审法院认定事实错误，从而造成判决错误。王峰向一审法院起诉请求：判令港龙公司支付2018年至2020年带薪年休假工资9405元、2019年7月至2019年11月产假工资20900元、2020年1月1日至2020年4月1日工资18885元、经济赔偿金74400元。港龙公司向一审法院起诉请求：判令港龙公司不支付王峰经济赔偿金74400元。一审法院经审理查明：王峰于2014年6月23日入职港龙公司处，起初从事行政工作，后调至物业公司从事行政兼市场工作，2019年5月又被调回港龙公司处，并最后工作至2020年4月1日。王峰在港龙公司处工作期间，港龙公司为王峰缴纳了社保及住房公积金，并通过银行转账方式向王峰支付工资。双方签订的最近一期劳动合同期限为2019年5月1日至2022年4月30日，该劳动合同约定王峰的基本工资为每月2020元。2019年7月1日至2019年11月26日为王峰休产假期间。王峰的生育津贴共计14443元，港龙公司累计支付了12990.70元。2020年4月1日，港龙公司提出解除双方劳动合同，解除理由为王峰严重违反港龙公司规章制度，于2020年1月9日、10日、13-16日连续6天在考勤上弄虚作假，打卡后即离开单位，未在单位上班，系旷工的行为，根据劳动合同以及考勤管理制度的规定，解除劳动合同。后王峰向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求港龙公司支付：1、赔偿金80600元；2、2018年至2020年带薪年休假工资9405元（2018年5天，2019年5天，2020年1天）；3、2019年7月至2019年11月产假工资差额20900元；4、2020年1月1日至2020年4月1日工资18885元；5、剩余哺乳假工资2712元（2020年4月1日劳动关系解除后开始计算3.5个月）。该仲裁委员会经审理认为，港龙公司未履行通知工会的程序，系程序违法，故系违法解除劳动合同，应按王峰月平均工资6200元向王峰支付12个月的赔偿金74400元；根据2019年及2020年放假通知，该放假通知安排休息的时间已涵盖了王峰应休年休假天数，故对带薪年休假工资的申请请求不予支持；王峰休产假期间依法享受相应的生育津贴14443元，港龙公司已支付12990.70元，尚有1452.30元应支付给王峰；2020年1月应发工资为3432.03元，2020年2月应按劳动合同约定支付工资2393.36元，2020年3月至2020年4月1日应发工资3072.40元，以上合计工资差额8897.79元；因双方劳动关系已于2020年4月1日解除，王峰主张解除后的工资不符合劳动合同实际履行原则，故不予支持。据此，该仲裁委员会于2020年9月3日裁决：港龙公司于裁决生效之日起七日内支付王峰赔偿金74400元、产假工资差额1452.30元、2020年1月至4月工资差额8897.79元，对王峰的其他仲裁请求，不予支持。王峰及港龙公司均不服上述裁决，提起诉讼。王峰为证明港龙公司存在违法解除劳动合同的行为，提供了江苏省吴中高新技术产业开发区总工会回复函照片，载明吴中高新区总工会于2020年9月23日收到港龙公司与员工王峰劳动合同纠纷告知函，并会同苏州市吴中区长桥街道人力资源和社会保障服务中心于2020年9月24日、9月27日分别对港龙公司和王峰进行调解，目前双方分歧较大，吴中高新区总工会将积极维护职工权益，对职工王峰给予支持和帮助。王峰陈述，港龙公司解除劳动合同程序违法，未通知工会，吴中高新区工会系于王峰起诉后才收到告知，故明显系在王峰起诉后才得知情况，港龙公司的解除程序依法违法。经一审质证，港龙公司认为，该回复函照片的真实性由法院认定，对证明目的不认可，根据相关司法解释，即使在设有工会的用人单位，在起诉前通知工会即已经补正了有关程序，港龙公司未设立工会，且已于2020年9月15日将相应材料邮寄给了吴中高新区总工会。港龙公司称，依据劳动合同书第十条第一款及考勤制度第四条第二款的规定，王峰已严重违反公司规章制度，公司可立即解除劳动合同且其解除劳动合同符合法律规定，为此，港龙公司提供了如下证据（均系复印件）：1、劳动合同书，其中第十条第一款载明“经制定、公示、并充分告知劳动者的公司制定的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、考勤管理制度、薪酬福利制度、奖励与处罚、安全生产管理制度等）均属于合同的主要附件，其效力与本合同条款等同。”；2、考勤管理制度（试行），其中第四条考勤规定项下第4.2条载明“旷工一天可扣除3倍日工资，连续旷工3天，或月内累计旷工3天，或年度累计旷工5天的均属严重后果违反公司制度，视为员工自动离职，公司可依法立即解除劳动关系，不涉及任何赔偿，并保留追究当事人对公司造成损失的权力。”，港龙公司称，该考勤支付已通过网络向全体员工进行了告知；3、王峰于2020年1月17日出具的关于异常考勤的情况说明，载明“因本人家中有事，于2020年1月9日、10日、13日、14日、15日、16日期间至公司打完卡后，离开公司，出现异常考勤的情况，特此说明，给公司及领导造成的麻烦请谅解。”，拟证明王峰连续六天在考勤上弄虚作假，后公司于2020年1月17日才获知王峰考勤出现异常；4、2020年9月9日港龙公司向苏州市吴中高新区总工会出具的告知函及邮寄签收凭证，主要内容为，其单位员工王峰因连续6天在考勤上弄虚作假，存在旷工行为，故其依据劳动合同书、考勤管理制度第4.2条及劳动法、劳动合同法的相关规定，予以单位单方面解除与王峰劳动合同关系。根据劳动合同法第43条规定，特予以告知。港龙公司于2020年9月15日向吴中高新区总工会邮寄了上述告知函，该总工会于次日签收。经一审质证，王峰认为：1、对劳动合同书真实性无异议；2、对考勤管理制度（试行）不认可，其没有见过，根据该考勤管理制度，即便其存在旷工行为公司也不应扣除3倍日工资，拒发其所有的工资，同时其与公司均未按该规定执行，其并未自动离职而是一直工作至2020年4月1日，公司亦未立即解除与其的劳动关系；3、对关于异常考勤的情况说明真实性认可，但不认可证明目的，情况说明上载明的几天王峰还是正常上班的，当时王峰尚在哺乳期，请其他同事提前代打卡，认可存在早退行为，但并非旷工，另，王峰早退时并未打卡；4、对告知函及邮寄签收凭证的真实性认可，但不认可证明目的，根据其了解，总工会是于2020年9月23日才收到了告知函。港龙公司为证明王峰自愿申请每周加班一天，其向王峰所发工资包含了加班工资且王峰的年休假已在春节休完的事实，提供了2014年6月23日王峰出具的自愿申请书、2019年和2020年春节年假安排的通知。经一审质证，王峰对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议不认可，认为正因为平时周六均已加班但未支付加班费，故到年底公司在春节时予以调休作为补偿，但春节调休并未休年假。就王峰主张的赔偿金计算基数即月平均工资金额，双方产生争议。王峰认为，其2018年7月至2019年6月工资发放金额为74409元，由此得出月平均工资为6200元，为此其提供了工资清单及银行交易明细。经一审质证，港龙公司对上述证据的真实性认可，但对计算标准有异议，认为王峰的工资中包含了加班费及公司给予的补贴，其认为赔偿金计算基数应为2020年4月（含）之前一年的月平均工资即3608.89元，应以该金额作为计算赔偿金的依据，对于赔偿金计算系数6.5无异议。一审庭审中，王峰称，对于其主张的第一项诉请带薪年休假工资，2018年、2019年、2020年的天数分别为5天、5天、1天，合计11天，故港龙公司应按每月6200元的标准支付上述11天的带薪年休假工资，但王峰明确，就春节休假是调休平时每周六加班的假而非年休假无相应证据予以证明。对于第二项诉请2019年7月至2019年11月产假工资，系为上述期间应发工资31000元（6200元*5个月）与上述期间实发工资10100元（2020元*5个月）的差额即20900元。对于第三项诉请2020年1月1日至2020年4月1日工资18885元，系按每月6200元的标准计算而出，上述期间王峰除2020年1月18日、19日请假两天以外，其他时间均到岗。就2020年1月17日出具情况说明后的到岗情况，王峰与港龙公司一致确认：王峰于2020年1月18日及19日请事假两天，2020年1月20日港龙公司开始春节放假至2020年1月31日，此后因疫情原因港龙公司并未复工，后港龙公司于2020年3月2日复工。另，港龙公司称，王峰2020年3月实际出勤12天，就此其提供了该月考勤签到表照片。经一审质证，王峰对签到表照片的真实性无异议，表示2020年3月才开始复工，港龙公司于2020年3月初通知员工复工并要求员工在家中隔离14天后再至公司上班，故其于2020年3月18日返岗上班。就王峰的复工时间，王峰认为系2020年3月2日，当时系在家办公；港龙公司认为王峰于2020年3月17日实际到岗，王峰回苏州比较晚，没有办法。就王峰的工资发放情况，王峰称，2020年1月-2020年3月工资均未发放。港龙公司称，2020年1月至3月及4月1日，包括王峰在内的员工工资均因公司资金周转困难而未予发放。以上事实，由吴劳人仲案字﹝2020﹞第1055号仲裁裁决书、回复函照片、工资清单及银行交易明细，劳动合同书复印件、考勤管理制度（试行）复印件、关于异常考勤的情况说明复印件、告知函及邮寄签收凭证复印件、自愿申请书、2019年和2020年春节年假安排的通知、考勤签到表照片，一审中的当事人陈述、庭审笔录等予以证实。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，争议焦点为港龙公司解除与王峰之间的劳动合同是否合法。港龙公司认为王峰存在六天考勤异常的情况，属于旷工，已严重违反了公司考勤制度，据此公司解除劳动合同系合法解除，虽解除之时公司并未通知公司所在地的工会，但事后公司已就解除事宜通知了公司所在地工会，相应的通知程序已得到了补正，故解除程序合法。王峰认为港龙公司属违法解除，综合本案案情，2020年1月17日王峰就早退作出书面承认，港龙公司未就上述行为及时进行处理，之后2020年3月港龙公司已通知王峰到岗上班，2020年3月17日王峰已到岗正常上班，自2020年1月起港龙公司未向王峰发放工资，港龙公司再于2020年4月1日以2020年1月的早退为由与王峰解除劳动合同，依据不足，故对港龙公司提出的公司解除涉案劳动合同程序合法进而无需支付经济赔偿金的意见，不予采纳。对于经济赔偿金计算基数即月平均工资金额，因2019年7月1日至2019年11月26日为王峰休产假期间，而2020年1月至2020年4月1日期间的王峰工资均未发放，故上述期间均非王峰提供正常劳动期间，无法作为计算月平均工资的依据，而应以王峰提供正常劳动期间的工资所为计算依据，经核算，苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会认定的王峰月平均工资6200元，符合法律规定，据此计算出的经济赔偿金数额74400元，应予支持。关于王峰主张的2018年至2020年带薪年休假工资，因2018年年休假工资已超诉讼时效，故不再理涉。至于2019年及2020年的年休假工资，从港龙公司提供的该两年公司春节放假安排通知可见，通知中的放假期间已涵盖王峰的应休年休假天数，故对王峰的该项诉请，不予支持。关于王峰主张的2019年7月至2019年11月产假工资差额，双方一致认可王峰的生育津贴共计14443元，港龙公司累计支付了12990.70元，故港龙公司还应支付王峰产假工资差额1452.30元。现港龙公司对该项差额无异议，予以确认。关于王峰主张的2020年1月1日至2020年4月1日工资，港龙公司明确尚未发放，并认可涉案仲裁裁决的该项金额8897.79元。王峰认为应为18885元，计算依据为月平均工资6200元。上述期间工资应结合王峰的实际到岗天数予以认定，经核，涉案仲裁裁决确认的上述期间工资金额，不违反法律规定，予以确认。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：1、港龙控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付王峰经济赔偿金74400元、产假工资差额1452.30元、2020年1月1日至2020年4月1日工资8897.79元，以上合计人民币84750.09元；2、驳回王峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费各减半收取为5元，合计收取人民币10元，由港龙控股集团有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，港龙公司、王峰均确认：1、港龙公司已向王峰支付产假工资差额1452.30元、2020年1月1日至2020年4月1日工资8897.79元；2、港龙公司2019年的4月1日到2020年4月1日期间向王峰支付了工资43306.72元。港龙公司确认考勤制度没有找到民主程序的相关材料，可能当时是没有进行民主程序。港龙公司提供吴中高新区准予企业复工通知书复印件一份，以证明2020年2月27日才被准予复工，实际在3月2日复工。在处理王峰旷工，并且与其解除劳动合同事宜上并不存在拖延。王峰质证认为，真实性认可，但是没见过这个份材料。关联性不认可，2月底我们已经在家里办公了。本院认为，港龙公司二审提供的吴中高新区准予企业复工通知书复印件一份，不能证明其解除与王峰的劳动合同未违反法律规定，且无正当理由未在一审过程中提供，本院不予采纳。港龙公司的考勤管理制度涉及劳动者的切身利益，应经民主程序制定。港龙公司不能证明考勤管理制度是经民主程序制定的，考勤管理制度不能作为本案中确定双方权利义务的依据。港龙公司根据考勤管理制度的规定解除与王峰的劳动合同违反法律规定。港龙公司应向王峰支付赔偿金。赔偿金金额应按照王峰的工作年限和王峰的月工资依法核算。王峰的月工资是指王峰在劳动合同解除前十二个月的平均工资，月工资应包括计时工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。经核算，王峰的月工资为4471.4元，港龙公司应向王峰支付赔偿金53656.8元。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。一审判决适用法律不当，认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销苏州市吴中区人民法院(2020)苏0506民初7435、8159号民事判决；二、港龙控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付王峰赔偿金53656.8元；三、驳回王峰的其他诉讼请求；四、驳回港龙控股集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费案件受理费各减半收取为5元，合计收取人民币10元，由港龙控股集团有限公司负担8元，王峰负担2元。二审案件受理费20元，港龙控股集团有限公司负担16元，王峰负担4元。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二一年六月一日书记员 韩 颖