辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终895号上诉人（原审原告）：中化二建集团有限公司，住所地山西省太原市晋源区长风商务区谐园路9号。法定代表人：胡富申，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘静宜，该公司员工。委托诉讼代理人：文越，该公司员工。上诉人（原审被告）：孙士骑，男，1994年3月21日出生，汉族，住吉林省吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：于淑梅，吉林鸣正律师事务所律师。上诉人中化二建集团有限公司（以下简称中化二建）与上诉人孙士骑因劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初4240号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中化二建上诉请求：1、撤销鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初4240号民事判决书第二项判决内容；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉理由：一、一审判决证据不足，认定事实不清。我公司已将案涉劳务工程合法分包给华建宏业公司，该部分工程系劳务分包而非专业分包，属合法分包，分包合同合法有效。李艺杰非我公司员工，其如何承揽到案涉工程，我公司无法得知。但实际施工人闫某，即孙宪举的雇佣人，已经自述是从李艺杰处承榄得到案涉工程，可以证明我公司并非闫某的前一手承包人。一审法院推定我公司为闫某的前一手承包人认定事实错误。二、一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第94条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第4款错误。本案不满足适用上述规定的前提，首先，我公司已将案涉工程合法分包给华建宏业公司，我公司非实际施工人、闫某的前一手具有用工主体资格的用工单位。其次，孙宪举是由于自身突发疾病身亡，并非因工伤亡。三、一审法院违背民事诉讼“处分”原则与“不告不理”原则。本案一审过程中，当事人诉讼请求的范围仅限于“依法确认我公司与孙宪举之间不存在劳动关系”，而不涉及工伤责任。一审判决我公司承担工伤责任，明显违背民事诉讼“处分”原则与“不告不理”原则。被上诉人孙士骑在劳动争议仲裁程序中的请求事项为确认其父亲孙宪举与我公司存在事实劳动关系。我公司不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼，请求对仲裁裁决进行纠正。而一审法院的第二项判决内容超出了劳动争议仲裁程序中的请求事项与诉讼程序请求事项，严重违背了民事诉讼“处分”原则与“不告不理”原则，一审法院不应判决我公司对孙宪举承担工伤责任。孙士骑辩称：一、按中化二建一审起诉及上诉状中陈述，其承包案涉工程后将劳务工程部分分包给华建宏业公司，而华建宏业公司系其全资子公司，该行为后果及权利义务仍应由中化二建承担。且中化二建在一审庭审中也没有举证证明其与华建公司分包合同的真实性，如因本承包分包合同而产生的双方账目往来，或派驻工程的工作人员为华建公司员工等，而恰恰是派出的工作人员也都是中化二建的员工，孙宪举在工作中突发疾病送医后48小时内死亡，符合工伤保险条例第十五条第（一）项的规定，视同工伤。故一审判决中化二建对孙宪举承担工伤责任，从认定事实及使用法律上都是正确的。二、本案通过一审双方举证及自认，能形成以下证据链：中化二建举证的职工考勤表、工资发放明细能证明殷超星、刘志军等人为中化二建工作人员，孙士骑举证的以中化二建为工作单位的临时入场证能证明中化二建为孙宪举等人以中化二建工作人员身份办理了入场证，闫某在一审庭审中作证其工作的工程为李艺杰分包给他的工程，并没有有效的证据证明是闫某雇佣的孙宪举，其本人提供的工资统计及发放明细没有领取工资人签字等其他证据佐证，不具有证据的真实性。另外，本案确认劳动关系及工伤认定均居于民事诉讼中的劳动争议案由，且孙士骑在仲裁阶段申请确认劳动关系的同时，已提起了工伤认定申请，故一审不存在超范围裁判情形。综上，本案从现有证据看足以证明孙宪举是闫某介绍到中化二建承建的工程工地工作，与中化二建形成了事实劳动关系，应予认定。孙士骑上诉请求：一、撤销鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初4240号民事判决第一项，改判上诉人与被上诉人存在劳动关系；二、被上诉人承担诉讼费用。上诉理由：一审认定事实错误，应予改判。首先，孙宪举是闫某介绍到被上诉人承包的工地进行安装工程工作的，不是一审认定的“受闫某招用”。其次，闫某是被上诉人派驻在案涉工程工地的负责管理上诉人等安装工人的管理人之一，具体负责工程进度及为工人记工结算工资，并非一审认定的“由闫某与孙宪举结算工资”。一审中，无论是被上诉人还是证人闫某，均未提供充分的证据证明闫某是孙宪举的雇主并承担结算孙宪举的工资。另外，一审中上诉人提供的孙宪举妹妹孙宪治与闫某的通话录音中，闫某明确表示赔偿的事自己处理不了，必须向公司提出。该证据足以证明闫某与孙宪举没有雇佣关系。综上，上诉人与被上诉人符合“劳社部发（2005）12号”的规定，成立劳动关系。中化二建辩称：一审认定孙宪举与闫某之间属于雇佣关系，孙宪举与我公司不存在劳动关系的认定正确应予维持。我公司将案涉公司合法分包给华建公司，有一审提交的合同为证，后由闫某实际施工分包工程的部分劳务，闫某作为实际施工人，招用孙宪举提供劳务，因此闫某与孙宪举之间属于雇佣关系，闫某不是我公司派驻在案涉工程的管理人，非我公司员工，闫某实际身份是实际施工人，一审提交的闫某证词，闫某制作的雇佣工人记录及工资发放明细可以证实上述事实。中化二建向一审法院诉称：依法确认原告与孙宪举之间不存在劳动关系。事实与理由，原告与山西华建宏业建筑劳务有限公司签订。建设工程劳务分包合同，将化工事业部新建4万吨/年针状焦项目安装工程中的部分劳务分包给华建宏业公司，后又有闫某实际承揽上述项目中的部分劳务，由其实际负责项目现场劳务施工，闫某作为实际施工人招用孙宪举提供劳务。孙宪举在案涉工程工作时受闫某管理和支配，工资由闫某发放，劳动仲裁机关仅凭原告人员为孙宪举办理项目现场临时入厂证，就认定孙宪举与原告存在事实劳动关系事实与法律依据错误。原告为孙宪举办理临时入厂证，是应业主要求，为了便于其进行项目现场的管理，且总包为分包单位劳务人员办理项目入场证，是行业惯常做法，不代表原告与孙宪举之间存在劳动关系。孙宪举由闫某个人雇佣，不适用原告依法制定的劳动规章制度，不受原告劳动管理，从未从事由原告安排的有劳动报酬的劳动。孙宪举与原告不存在用工管理和支付报酬等事实。双方之间不存在建立劳动关系的合意。依据2015年最高人民法院全国民事审判工作会议纪要第62条对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人。实际施工人招用的，劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。综上原告与华建宏业公司属于平等民事主体之间的分包合同关系，孙宪举与实际施工人闫某之间为个人雇佣关系，原告与孙宪举之间不存在事实劳动关系。请求依法判令原告与孙宪举之间不存在劳动关系一审法院审理查明：被告父亲孙宪举，被告是孙宪举唯一的继承人。2019年2月，孙宪举受闫某招用至鞍山市铁西区鞍钢厂区内鞍钢化工事业部新建4万吨/年针状焦项目工程从事管道安装工程。2019年7月5日早，孙宪举在工地现场时感到身体不适，打电话给闫某，由闫某及其他工友送至鞍山市第三医院住院治疗，当日晚21时27分，因自发性蛛网膜下腔出血，右颞叶血肿，高血压3级去世。案涉工程由鞍钢股份有限公司作为业主发包给中钢集团鞍山热能研究院有限公司，中钢集团鞍山热能研究院有限公司将工程的机装电装工程发包给原告。原告将工程劳务分包给山西华建宏业建筑劳务有限公司，该公司是原告的全额子公司。庭审中，闫某作为证人出庭，闫某否认与山西华建宏业建筑劳务有限公司有关系，系案外人李艺杰分包给闫某部分工程。孙宪举与闫某约定工资每日170元，由闫某与孙宪举结算工资。案外人李艺杰在办理临时入场证的名单上位于原告该工程项目经理刘志军之后第四位。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。闫某是作为原告承包工程的部分工程的实际施工人，事实上阻断了孙宪举与原告形成劳动关系的可能。实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。因此，孙宪举与原告之间不存在劳动关系。但孙宪举受雇于闫某，从事原告施工的建设工程范围内的工作。在原告未提供证据证明闫某如何取得工程施工的情况下，应当推定原告是闫某的前一手承包人。虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《中华人民共和国劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。另外，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”，原告将工程分包给不具备施工资质的自然人完成建设工程项目，在从事承包业务时，闫某雇佣的孙宪举突发疾病去世，原告应当承担工伤保险责任。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定判决：一、原告中化二建集团有限公司与孙宪举之间不存在劳动关系；二、原告中化二建集团有限公司对孙宪举应当承担工伤责任。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。二审中，中化二建向本院提交安装工程结算书，拟证明中化二建将其承包鞍钢新建4万吨/年针状焦设备、管道、结构等工程分包给山西华建宏业建筑劳务有限公司，且双方对该公司已结算。本院对此予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，双方应当具有建立劳动关系的合意。本案中，中化二建将其承包的鞍钢新建4万吨/年针状焦设备、管道、结构等工程分包给山西华建宏业建筑劳务有限公司，孙宪举由闫某雇佣，闫某自认其从李艺杰处承包部分工程。而根据中化二建提供的安装工程结算书，李艺杰作为结算书的编制人在山西华建宏业建筑劳务有限公司落款处签字，故可以认定本案所涉工程由中化二建分包给山西华建宏业建筑劳务有限公司，闫某又从山西华建宏业建筑劳务有限公司处承包部分劳务工程，并雇佣孙宪举进行施工。故中化二建与孙宪举之间不存在建立劳动关系的合意，且根据合同的相对性原则，中化二建与孙宪举之间不存在劳动关系。关于工伤责任。根据《工伤保险条例》第十七条第一款，工伤认定应当由统筹地区的社会保险行政部门作出。故工伤认定是一种行政行为，由社会保险行政部门负责。用人单位是否承担工伤责任，属于社会保险行政部门工伤认定范畴，而人民法院的司法权不能代替行政权。孙士骑主张孙宪举工伤责任认定问题，应当向社会保险行政部门提出申请。原审认定中化二建承担孙宪举的工伤责任不当，本院予以纠正。关于孙士骑主张孙宪举并非由闫某雇佣一节。一审庭审中，闫某作为证人出庭，其证言证明了其从李艺杰处承包部分工程，并雇佣孙宪举，约定每日工资170元。同时，闫某还证明孙宪举所持有的中化二建临时入场证是其委托中化二建办理的。而孙士骑并未能提供充分证据证明孙宪举与中化二建之间存在劳动关系。故孙士骑的此节主张，本院不予支持。综上所述，上诉人中化二建集团有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人孙士骑的上诉请求不成立，本院不予支持。原审认定事实不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初4240号民事判决第（一）项，即中化二建集团有限公司与孙宪举之间不存在劳动关系；二、撤销鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初4240号民事判决第（二）项；三、驳回孙士骑的上诉请求。一审案件受理费10元，由孙士骑负担。二审案件受理费20元，由孙士骑负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年六月二十八日法官助理郑熙哲书记员徐彤