广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终638号 上诉人（原审原告）：陶雪芳，女，汉族，1988年4月1日出生，住广西钟山县。 委托诉讼代理人：黎燕秋，广西锦贺诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎燕，广西锦贺诚律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：广西前之锦人力资源有限责任公司，住所地：广西南宁市青秀区民族大道166号阳光100上栋国际T2栋601号房。 法定代理人：徐红霞。 委托代理人：黄正斌，广西益佳律师事务所律师。 上诉人陶雪芳因与被上诉人广西前之锦人力资源有限责任公司（以下简称前之锦公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区钟山县人民法院（2021）桂1122民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陶雪芳上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院存在事实认定错误。(一）一审法院认定：原告于2020年3月31日向被告递交《员工离职申请表》（判决书第6页顺数第5/6行）错误。原告没有主动向被告提出辞职，签订《员工离职申请表》系被上诉人诱导所致，非上诉人本人真实意愿，应适用被上诉人违法解除上诉人劳动合同情形，上诉人请求被上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金42354元应予支持。上诉人休产假期间接到被上诉人微信通知准备资料签订合同，被上诉人工作人员称对上诉人没有任何影响让放心签，只需签名，时间、公司名称等其他都不用写，并称如不签，到时候出了问题两边都不认上诉人这个人…因上诉人休产假，不了解情况，并不知被上诉人系要求解除合同，并与新公司（上海一橙网络科技股份有限公司贺州分公司）签订新合同，在被上诉人工作人员威胁的语气下，上诉人为了保住工作，只能让丈夫代其去签字。由于工作地点、工作内容未发生实质变化，上诉人于2020年7月份休完产假后回去上班都未发现自己已经与上海一橙公司签订了劳动合同，直至上诉人申请要休年休假，被告知其属于新员工，工作未满一年，不予批准休年休假，上诉人才知道原通知签订的合同是与被上诉人解除了合同后，再同上海一橙公司签订了新合同，上诉人一直以为之前签订的相关手续只是变更工作岗位。(二）上诉人产假工资以及生育营养补贴、围产保健补贴应由被上诉人支付8786元。根据《女职工劳动保护特别规定》第七条“女职工生育享受98天产假…”及《广西壮族自治区人口与计划生育条例》第二十五条第一款“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，除享受国家规定的假期外，女方增加产假五十日，同时给予男方护理假二十五日。休假期间的工资、津贴、补贴和奖金，其工作单位不得扣除。”的规定，上诉人的产假应为148天，被上诉人为上诉人申报了98天产假补贴待遇，增加的50天被上诉人未申报，应当由被上诉人承担责任，支付上诉人产假工资以及生育营养补贴、围产保健补贴8786元。(三）上诉人年休假工资706元应由被上诉人支付。依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，劳动者享受带薪年休假，本案中，因被上诉人单方面违法解除与上诉人的劳动合同，在上诉人不知情的情况下，与上海一橙公司签订了劳动合同，导致上海一橙公司以上诉人为新员工不给予休年休假，损害了上诉人的合法权利。现上诉人因上海一橙公司未给予上诉人休年休假且未足额发放工资，已经与上海一橙公司解除劳动关系。被上诉人应当承担违法解除劳动关系的责任，向上诉人支付未休年休假的三天工资706元。二、一审法院违反法律规定，导致遗漏重要当事人，不利于事实查清，属于程序违法。本案上诉人用工单位中移铁通有限公司贺州分公司钟山县支撑服务中心应作为本案的被告。本案一审上诉人的诉讼请求第四项要求被上诉人支付2019年1月至2020年2月提成34596元。被上诉人辩称劳务派遣的员工的提成是由劳动发包方进行核算，并支付给核算通过时的承揽单位，再由承揽单位支付给劳动者，但因该期间的提成未经过核算，且认为上诉人已经与上海一橙公司签订了劳动合同，其认为上诉人应向劳务发包方（中移铁通有限公司贺州分公司钟山县支撑服务中心）、上海一橙公司主张。而上诉人主张支付提成系2019年1月至2020年2月期间的提成，该期间上诉人与被上诉人的合同仍在存续期间，该提成理应由被上诉人承担支付责任，如被上诉人认为该期间的提成未经过发包方的核算，那么，为查清本案的事实，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”之规定，一审法院应当将接受单位(中移铁通有限公司贺州分公司钟山县支撑服务中心）列为共同被告，由派遣单位和接受单位承担连带责任。但一审判决第7页倒数第6行至最后一行认为“工作提成是工作单位依据个人的工作业绩给予的奖励。在本案中，原告的工作单位虽然没有改变，但工作（劳务）关系已由被告转为上海一橙公司，其产假补贴、年休假、提成都应由上海一橙公司进行管理…不予支持。”认定错误，没有事实和法律依据。该期间的提成系原劳务派遣单位(被上诉人）与上诉人合同期内应支付的工资。因此，一审法院应追加当事人未追加，即将中移铁通有限公司贺州分公司钟山县支撑服务中心列为共同被告，未查清事实，程序违法，作出的判决错误。综上，为维护上诉人的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”之规定，特提起上诉，请求支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人前之锦公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。同时，针对上诉人所称程序违法问题，因被上诉人与业主单位之间形成的是外包关系，而不是劳务派遣公司，故上诉人所列的法律条文不适用于本案。 陶雪芳向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告一次性支付自2017年12月至2020年7月期间违法解除劳动关系而应支付的二倍赔偿金共计42354元；2.判决被告向原告支付剩余50天产假工资以及生育营养补贴，围产保健补贴共计8786元；3.判令被告向原告支付因未休年假三天的工资706元。4.2019年1月至2020年2月提成34596元；5.判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原告陶雪芳于2017年12月28日进入被告广西前之锦人力资源有限责任公司工作，外派到中移铁通有限公司贺州分公司钟山县支撑服务中心工作。2018年6月1日，双方订立期限为5月31日的书面劳动合同。2020年2月24日，原告因生二胎开始休产假。在休产假期间，原告于2020年3月31日向被告递交《员工离职申请表》，双方劳动合同解除。2020年4月1日，原告与上海一橙网络科技股份有限公司贺州分公司订立期限为2020年4月1日至2021年3月31日的书面劳动合同。2020年4月7日，被告为原告申报了98天生育保险待遇共计18260.6元。2021年1月28日，第三人上海一橙网络科技股份有限公司安徽分公司向原告陶雪芳代发业务明细提成4576元整。 原告陶雪芳与被告广西前之锦人力资源有限责任公司因经济补偿金、劳动报酬引起的劳动争议案件，原告陶雪芳向钟山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年12月16日，该委作出钟劳人仲案字（2020）第66号仲裁裁决书裁决：申请人申请支付赔偿金25056元、支付剩余产假待遇8786元、支付未休年假和提成赔偿金37210元的请求本委不予支持。现本案原告陶雪芳对该仲裁裁决书不服，以致涉诉。 一审法院认为，原告与被告签订劳动合同，明确了相互间的劳动关系，各方的权利和义务应依合同的约定及法律的规定而享有和承担。本案中被告作为劳务公司，依《劳动合同》和《中移铁通广西分公司2018-2019年综合劳务分包项目采购框架合同》及补充协议的约定，将原告派遣到中移铁通广西分公司在钟山的经营部从事政企业务工作。当被告与中移铁通广西分公司的合同到期后，将原告的工作岗位转移至后接劳务外包的上海一橙公司来安排并不违反法律规定，也没有损害原告参与工作劳动的权利，原告起诉被告违反法律解除劳动关系的事实不足，其诉请二倍赔偿的理由不够充分，该院不予支持。当被告的外包业务由他人承接以后，相应的权利义务也会转移。原告诉请的产假补贴依《广西壮族自治区人口和计划生育条例》的规定，应由用人单位代为向社会保险部门申报或由个人凭相关材料向社会保险部门申报；原告的年休假按休假制度应该是原告向工作单位提出申请，才由单位根据个人的实际工作情况进行统筹安排，并没有不休年假就应当给予经济补偿的硬性规定；工作提成是工作单位依据个人的工作业绩给予的奖励。在本案中，原告的工作单位虽然没有改变，但工作（劳务）关系已由被告转为上海一橙公司，其产假补贴、年休假、提成都应由上海一橙公司进行管理，原告提交的证据不足以证明其诉讼主张，因而原告对产假补贴、年休假、提成的诉请理据不足，该院不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告陶雪芳的诉讼请求。本案诉讼费用10元由原告陶雪芳承担。 二审中，上诉人陶雪芳向本院提交了以下证据材料：1.上诉人陶雪芳与黄芳宁的微信聊天记录截图2页，拟证明上诉人陶雪芳与被上诉人解除合同系由于被上诉人所承揽的项目到期，2020年度未中标，而要求上诉人解除合同，并非上诉人主动提出解除合同，且是在被上诉人诱导的情况下，上诉人的丈夫代其与一橙公司签订合同，并非上诉人的原因而与新公司（一橙公司）签订合同；此外，上诉人在被上诉人诱导下与一橙公司签订合同，且一橙公司认为上诉人的工作年限需重新计算，导致上诉人无法得到应休的年休假，一橙公司剥夺了上诉人年休假的权利，损害了上诉人的合法权益。2.钟劳仲案字[2021]第5号钟山县劳动人事争议仲裁裁决书，拟证明上诉人在被上诉人诱导下与一橙公司签订合同，一橙公司未足额发放上诉人的劳动报酬，且未批准上诉人的年假，违反相关法律规定，因此上诉人已经与一橙公司解除劳动合同，上诉人的合法权益受到严重损害。3.上诉人陶雪芳与被上诉人公司文员以及铁通政企部负责人、移动负责人的微信聊天记录，拟证明对于上诉人提成结算问题移动公司、中移铁通、被上诉人相互推诿，拖延支付的事实。经质证，被上诉人前之锦公司认为，证据1发生时间是2020年9月9日，在一审之前，在二审中作为证据提交，已经过了举证期限，同时上诉人以其与黄芳宁聊天记录作说明，但黄芳宁并非该公司员工，而且聊天记录也没有内容证明被上诉人欺骗或者胁迫解除劳动合同；对证据2的真实性没有异议，对证明内容有异议，从裁决书可以看出，上诉人并未要求其与一橙公司之间的劳动合同属于无效合同的仲裁请求，这恰好可以证明上诉人向被上诉人提出的辞职是合法有效的；对证据3的质证意见与证据1一致，该证据不能证明相应内容，提成结算时应该由业主方、一橙公司与上诉人三方进行。本院认为，上述证据并非法律规定的新证据，且不能证明相应内容，本院不予采信。 综合在案证据及双方当事人陈述，本院对一审认定事实予以确认。 本院认为，关于被上诉人前之锦公司是否应向上诉人陶雪芳支付解除劳动关系的赔偿金42354元的问题。本案中，上诉人陶雪芳与被上诉人前之锦公司于2018年6月1日签订劳动合同，劳动合同期限为2018年6月1日至2020年5月31日，工作岗位为政企客户经理。劳动合同签订后，前之锦公司依照《劳动合同》和《中移铁通广西分公司2018-2019年综合劳务分包项目采购框架合同》及补充协议的约定，将上诉人陶雪芳派遣到中移铁通广西分公司在钟山的经营部从事政企业务工作。2020年3月31日，前之锦公司与中移铁通广西分公司的合同到期后，前之锦公司将陶雪芳的工作岗位转移至新中标的上海一橙公司，并未违反法律规定，也没有损害上诉人陶雪芳参与工作继续劳动的权利。况且，上诉人陶雪芳已于2020年3月31日向前之锦公司递交了员工离职申请表，并于2020年4月1日与上海一橙公司签定了新的劳动合同。故上诉人陶雪芳提出被上诉人前之锦公司违反法律规定解除劳动关系并要求该公司支付赔偿金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于被上诉人前之锦公司应否向上诉人陶雪芳支付剩余50天产假工资以及生育营养补贴、围产保健补贴共计8786元的问题。《广西壮族自治区人口和计划生育条例》第二十五条第二款规定：“产假期间的生育津贴按生育保险相关规定发放；未参加生育保险的，由所在单位参照生育保险标准发放。”及《贺州市人力资源和社会保障局贺州市财政局关于调整生育保险待遇有关问题的通知》（贺人社规[2018]4号）规定，“生育保险待遇项目和支付标准：顺产的生育津贴支付天数为98天”。被上诉人前之锦公司按照上述规定为上诉人陶雪芳申请了98天生育津贴，符合政策规定。上诉人陶雪芳提出被上诉人前之锦公司应支付其剩余50天产假工资以及生育营养补贴、围产保健补贴共计8786元的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于被上诉人前之锦公司应否支付上诉人陶雪芳未休年假工资706元及2019年1月至2020年2月工作提成34596元的问题。如一审法院所论述，虽然上诉人陶雪芳的工作岗位没有改变，但其工作（劳务）关系已由被上诉人转为上海一橙公司，其年休假、工作提成均应由上海一橙公司进行管理，故一审法院对上诉人陶雪芳的该部分诉求不予支持并无不当。况且，中移铁通有限公司贺州分公司于2021年5月21日向本院提交的《关于SA结算方的说明函》中载明“因2020年3月31日外包采购框架合同到期后，我司与广西前之锦人力资源有限责任公司双方无协议支撑开票结算，故2019年以后未结算给员工的业务提成酬金，由我司2020年-2021年综合业务劳务分包项目中选单位上海一橙网络科技股份有限公司与我公司进行结算，再由其将业务提成酬金支付至员工处”，因此，关于该部分业务提成，应由上海一橙网络科技股份有限公司与中移铁通有限公司贺州分公司结算后进行支付，上诉人陶雪芳可以依法另行主张。关于上诉人陶雪芳提出一审遗漏当事人的问题，因本案系劳动争议案件，中移铁通有限公司贺州分公司并非劳动关系的用人单位，一审未予追加该公司为当事人并无不当。 综上所述，上诉人陶雪芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人陶雪芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二一年六月八日 法官助理 傅 媛 书 记 员 杨 杰