北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8903号上诉人（原审原告）：河南固邦混凝土有限公司，住所地河南省郑州航空港区滨河办事处姬庄村西。法定代表人：刘亚峰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王坤朋，湖南旷真律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭鹏超，湖南旷真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号诺德中心1号楼。法定代表人：张建喜，董事长。委托诉讼代理人：刘月，女，中铁建工集团有限公司华北分公司工作人员。委托诉讼代理人：刘晨颖，北京大成律师事务所律师。上诉人河南固邦混凝土有限公司（以下简称固邦混凝土公司）因与被上诉人中铁建工集团有限公司（以下简称中铁建工集团）买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初25233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。固邦混凝土公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持固邦混凝土公司一审全部诉讼请求；2．本案由中铁建工集团承担。一、二审诉讼费用以及保全费、保函费。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。双方签订的《物流园区锦龙花园二期棚户区改造项目EPC总承包工程商砼买卖合同》（以下简称《商砼买卖合同》），中铁建工集团单方撕毁，合同目的无法实现。中铁建工集团因承建“锦龙花园二期”项目（以下简称涉案项目）向固邦混凝土公司采购商品混凝土，双方于2018年6月16日签订《商砼买卖合同》，固邦混凝土公司于2018年7月28日开始向涉案项目独家供应混凝土，直到2019年10月29日涉案项目开始停工，固邦混凝土公司被迫停止供货。涉案项目停工期间，中铁建工集团因人事调整将原来的项目经理石磊调走，任命董法正为新的项目经理。到2020年4月涉案项目才开始恢复施工，但新任的项目经理不按合同约定履行，单方终止供货合同关系，不再让固邦混凝土公司供货，改由其他混凝土公司供货，后再也未向固邦混凝土公司提出供货要求。中铁建工集团已经以自己的实际行动向固邦混凝土公司表明，不再履行双方签署的《商砼买卖合同》，并单方撕毁了合同。一审法院仅以中铁建工集团不同意解除合同为由，不考虑其已经以实际行动表明不再继续履行合同，驳回固邦混凝土公司解除合同的诉讼请求是错误的。双方之间签订的《商砼买卖合同》，中铁建工集团已经以自己的实际行动表示不再履行，且其在一审庭审中也向法庭陈述不再要求固邦混凝土公司供货。根据《商砼买卖合同》第三条合同履行期限的约定，以及结合中铁建工集团的陈述，涉案项目截止到2021年三、四月才满足封顶条件，其自2019年10月29日后不再采用固邦混凝土公司混凝土，显然是采购了别家混凝土才完成的封顶。根据《商砼买卖合同》可以看出，双方的合作应当直到涉案项目完全不需要混凝土后才算最终履行完毕，但中铁建工集团在施工至一半的情况下不顾合同约定，单方撕毁合同，转向别家供应商并不再向固邦混凝土公司要货，此种行为已然构成根本违约，合同目的已无法实现，双方间的《商砼买卖合同》已由中铁建工集团单方解除。二、中铁建工集团逾期付款严重，经固邦混凝土公司多次催要拒不付款，已构成根本违约，固邦混凝土公司有权要求解除合同。根据《商砼买卖合同》第7．5．1条约定：货款分期支付，每月15日为供应结算日期，乙方按结算金额全额开具发票，结算完毕后，甲方每三个月向乙方支付此三个月结算金额的70%。双方经过对账后，确定自2018年6月15日截止到2018年9月30日共计供应混凝土货款为11377366．04元，按照合同约定，即使加上三个月的付款宽限期，中铁建工集团也应在2018年12月31日之前支付混凝土货款的70%即7964156．22元，但中铁建工集团却以资金周转困难为由一直不予支付。在固邦混凝土公司的催促下，直到2018年10月24日及2018年11月15日，中铁建工集团才分别支付2900000元，共计5800000元，远远没有达到合同约定的70%。因考虑到双方的合作关系，固邦混凝土公司一边继续供货，一边继续要求中铁建工集团按照合同约定按时付款。自2018年10月1日截止到2018年12月31日，经双方确认，固邦混凝土公司再次向中铁建工集团供应混凝土，货款为12846152．17元。按照合同约定，中铁建工集团应支付已供货款金额的70%，即2019年3月31日再支付货款8992406．51元。但中铁建工集团支付货款仅达到已供货款的62%。固邦混凝土公司向中铁建工集团最后一次供货为2019年10月29日，经双方结算总价款为89593819．75元，按照合同约定中铁建工集团应在2020年1月29日支付70%，即62715673．82元，但其仅支付48700000元，仅支付至54%，仍旧未支付到合同约定的付款比例。经过固邦混凝土公司多次催要，截止目前中铁建工集团仍未支付到合同应付款比例。中铁建工集团主要义务是付款，经多次催要，其仍以资金周转困难为由拒绝支付，已经以自己的实际行动表明了不履行合同的主要义务，且其在一审庭审中认可部分已到付款节点的货款尚未支付。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，固邦混凝土公司有权要求解除涉案合同，中铁建工集团应支付所有未付货款并承担违约责任。中铁建工集团辩称，一、根据双方签订的《商砼买卖合同》，固邦混凝土公司已经完成了供货行为，只剩下合同项下的质保义务，中铁建工集团也根据合同节点履行了付款义务。中铁建工集团认为，固邦混凝土公司在供货完毕后要求解除合同，以达到加速债权到期的效果，但是涉案的合同本就可以继续履行，固邦混凝土公司不得任意解除合同。关于货款的支付方式，按照《商砼买卖合同》第7．5．1条的约定，该付款方式项下，主体结构封顶后支付至80%，这种付款方式是双方的真实意思表示，对固邦混凝土公司有约束力。中铁建工集团认为固邦混凝土公司目前依据涉案项目中涉案工程主体于2021年3月到4月封顶，中铁建工集团应在2021年4月到5月付款到80%，而目前一审法院也正是按照这样的约定判决中铁建工集团支付到80%，一审认定事实正确，应予维持。关于付款到95%的问题，应到2021年10月到11月才满足付款条件，现在付款条件尚未满足，而且一审法院已经强调说明固邦混凝土公司可在剩余节点满足之后另行主张权利，在80%的付款条件没有满足的情况下，中铁建工集团的已付款已经高达94%。虽然有签约的瑕疵，但是没有达到解除合同的条件，中铁建工集团也没有根本违约，涉案合同在客观上本就应该继续履行，且根据现行的法律规定，在合同可以履行的情况下，本着促进经济发展的原则不应任意解除。二、根据公平原则，一审法院已经按照比合同约定更高的标准判决中铁建工集团支付违约金，固邦混凝土公司不应再违背合同约定。关于分期付款的约定，根据《商砼买卖合同》第7．9条、第9．1．2条、第7．10条的相关约定，中铁建工集团应按照央行的同期存款利率，而且合同也约定了延迟付款的条件，而一审法院也支持了固邦混凝土公司对于预付款违约金的约定，按照LPR上调了30%。固邦混凝土公司向一审法院起诉请求：1．解除固邦混凝土公司与中铁建工集团之间签订的《商砼买卖合同》；2．中铁建工集团支付拖欠的货款及至实际支付之日的损失（暂计算至起诉日为35672063．87元）；3．中铁建工集团返还履约保证金100000元；4．中铁建工集团支付固邦混凝土公司律师费1500000元；5．诉讼费、保全费、保函费由中铁建工集团承担。一审法院认定事实：2018年6月16日，中铁建工集团（甲方、买方）与固邦混凝土公司（乙方、卖方）签订《商砼买卖合同》，约定：……甲乙双方经充分协商，就锦龙花园二期项目办公区生活区商砼供应事项，特订立本合同。第一条标的物及价款1．1标的物清单：……合同总金额暂定96623773元……1．4合同数量为暂定数量，不作为甲、乙双方的结算依据；甲方可根据实际需要进行数量增减，最终以甲乙双方依据合同约定共同签认的供货量为准。甲方减少数量的，不属于违约；甲方增加数量的，乙方应按合同其他条款执行。……第三条合同履行期限：本合同履行期限自2018年6月16日至甲乙双方在合同内的义务履行完毕。……第六条验收6．5本合同约定货物的质保期为12个月，自主体结构封顶之日起计算，如果乙方针对本合同约定货物另行承诺的质保期与本合同约定不一致的，以期限较长的为准。第七条结算、发票信息及货款支付7．1本合同约定乙方履约保证金拾万元整。7．2每月的15日为当月的对账结算日期，根据甲方检验合格及双方共同签认的送货单计算当月实际收货数量，除此之外任何计算单、证明、收条、欠条、信函等文件，都不得作为结算、支付的最终依据。7．3双方特别约定，遵循“先开票、后付款”的原则，乙方按双方确认的当月结算金额向甲方提供增值税专用发票（即：一票制，税率3%的增值税专用机打发票……），甲方按合同约定向乙方付款，同时乙方向甲方提供盖有乙方财务专用章的等额收据。如乙方未能按规定提供发票或未按甲方规定办理请款手续，视为乙方同意甲方将当期付款时间推迟至下一个付款节点……7．5．1货款分期支付。每月15日为供应结算日期，乙方按结算金额全额开具发票，结算完毕后，甲方每三个月向乙方支付此三个月结算金额的70%，主体结构封顶后1个月甲方支付至结算金额的80%，上一笔货款（结算金额的80%）支付完毕后6个月支付至结算金额的95%，剩余结算金额的5%在上一笔货款（结算金额的95%）支付完毕后且主体各种类型混凝土均无质量问题，各种资料齐全的前提下（28天强度报告等技术资料必须交接齐全）6个月支付完毕。如发生纠纷，则延后至纠纷最终解决后60天付清。7．6货款支付方式：银行转账。乙方指定收款联系人：盛道华。7．7履约保证金的返还方式：在合同履约完毕后三个月内无息返还。……7．9如甲方出现资金困难，乙方同意给予三个月的付款宽限期。如甲方在此宽限期内支付货款，则不属于甲方违约且不计息，乙方不得以此为由中断本项目的货物供应。7．10甲方逾期付款发生时，乙方仍应履行合同义务。如因工程建设方逾期付款或付款比例不足导致甲方逾期付款或付款比例不足的，甲方不向乙方承担逾期付款违约责任。……第九条双方违约责任9．1甲方的违约责任……9．1．2甲方在宽限期后，仍逾期支付货款的（乙方未履行向甲方开具增值税专用发票等合同约定的义务除外），甲方对逾期付款部分从宽限期满的次日起向乙方支付违约金。违约金按中国人民银行同期活期存款利率计算，违约金最高不得超过本合同项下双方结算完毕后欠款额（不含增值税）的1%。除此之外，甲方不再承担其他任何违约相关责任。9．2乙方的违约责任9．2．11本合同所指的甲方一切损失包括甲方的全部直接损失和间接损失，具体包括但不限于甲方重新采购货物所承担的货物价差、订货考察性费用、订货差旅费及因乙方供货迟延或货物质量问题造成使用货物的工程延期而导致甲方应承担的抢工费、违约金、赔偿金、诉讼费、仲裁费、鉴定费、律师费等一切费用。2018年10月16日，双方签订《物流园区锦龙花园二期棚户区改造项目EPC总承包工程商砼买卖合同补充协议》（以下简称2018年《补充协议》），约定：“……二、本补充协议含税金额为108215323元，合同含税总价由原合同96623773元调整为108215323元。三、本协议为原合同的补充协议，是对原合同内容的补充和修订。凡原合同中未规定而在本协议中进行规定的事宜以及原合同与本协议的任何不一致之处，均以本协议为准，除此之外的其他条款约定以原合同为准。”2019年8月18日，双方再次签订《郑州国际物流园区锦龙花园二期棚户区改造项目EPC总承包工程商砼买卖合同补充协议》（以下简称2019年《补充协议》），约定：“一、协议补充/修订：经双方协商，同意从2019年7月1日起，商砼在原合同补充协议基础上上调30元/平米（此次调整的价格执行时间范围为：甲方按合同约定的货款支付时间及比例支付给乙方相应货款止）。二、……调整后合同金额123679570．96元。……”一审庭审中，固邦混凝土公司向一审法院出示结算单、对应发票（显示最后一批发票开具日期为2019年12月4日）、银行业务回单及电子银行承兑汇票等证据，用以证明经双方对账，固邦混凝土公司向中铁建工集团涉案项目供应混凝土的总货款为89593819．75元，中铁建工集团仅向其支付部分货款58700000元、尚欠未支付货款30893819．75元的事实。结算单显示最后一期时间为2019年10月30日，中铁建工集团认可上述证据真实性，认可对方供货的合同义务已履行完毕，认可供货总金额及已支付58700000元，未付货款30893819．75元的事实，但不认可上述证据的证明目的，认为依据合同约定，目前固邦混凝土公司主张的100%的结算款无合同及法律依据。现固邦混凝土公司主张解除合同，称依据双方约定该项目系混凝土独家供货，但对方在2019年10月停工更换项目负责人，之后不再向其要求供货，且对方逾期付款构成根本违约；中铁建工集团不同意解除合同，主张继续履行合同，称主体建筑尚未封顶，合同约定质保期，对方质保义务尚未履行的前提下付款条件尚未满足，且不符合约定解除合同条件，固邦混凝土公司无权解除合同，并辩称系因工程建设方延迟付款导致其欠付部分货款，依据涉案《商砼买卖合同》其可以暂时不付款。为证明因业主（工程建设方）一直逾期付款导致其对固邦混凝土公司逾期付款的事实，中铁建工集团向一审法院出示中铁建工集团有限公司郑州国际物流园区锦龙花园二期棚户区改造项目经理部2020年5月13日出具的《关于请求调整合同价款建议》、2020年11月3日出具的《情况说明》等证据。其中，《情况说明》载明：“郑州国际物流园区锦龙花园二期棚户区改造项目建设用地约97347平米。……我司自2017年6月进场施工，……但锦绣前程置业有限公司从开工至2020年11月未按照合同约定的相关条款及时的支付工程款，导致我司资金压力尤为紧张……。”固邦混凝土公司认为上述证据均为中铁建工集团与案外第三人的合同及情况说明，与本案无关。固邦混凝土公司称其最后一次供货为2019年10月29日，主张以未付货款30893819．75元为本金，按照月息两分标准，自2019年10月29日至实际支付之日止的损失；中铁建工集团认为固邦混凝土公司主张损失过高，依据双方合同约定，其即使存在逾期付款违约责任，也有三个月的宽限期，违约金应从宽限期届满的次日起算，按照央行同期存款利率计算，且上限为欠付款的1%，对此，固邦混凝土公司认为合同约定的违约金过低，请求法院予以调整。固邦混凝土公司向一审法院出示2018年5月24日工商银行业务回单（载固邦混凝土公司向中铁建工集团转账支付保证金100500元），称其中500元为标书费，要求中铁建工集团返还履约保证金100000元，中铁建工集团认可已收到100000元履约保证金的事实，但辩称目前尚未达到返还履约保证金的条件。在一审最后一次庭审中，中铁建工集团述称涉案项目此前未封顶，直至2021年3、4月才封顶，认为按合同约定其最多应支付到总货款的80%；固邦混凝土公司对该封顶时间不确认，但未就此提交证据。另，固邦混凝土公司向一审法院出示2020年8月31日其与湖南旷真律师事务所签订的《委托代理合同》，并要求中铁建工集团支付其律师费1500000元；对此，中铁建工集团认为其不存在欠付行为，且合同中未约定律师费负担问题，认为律师费应由固邦混凝土公司自行负担。另，在本案一审审理过程中，固邦混凝土公司申请对中铁建工集团名下银行存款37172063．87元进行冻结，2020年10月20日，一审法院作出裁定：冻结被申请人中铁建工集团名下存款三千七百一十七万二千零六十三元八角七分。申请费五千元，由申请人固邦混凝土公司负担（已交纳）。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，固邦混凝土公司与中铁建工集团签订的《商砼买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律、法规的规定，双方均应依约履行。双方在本案中确认总货款为89593819．75元，中铁建工集团已支付部分货款58700000元，尚欠未支付货款30893819．75元的事实，一审法院对此不持异议。现固邦混凝土公司主张解除合同依据是双方约定该项目系混凝土独家供货，但对方在2019年10月停工更换项目负责人，之后不再向其要求供货，且对方逾期付款构成根本违约，结合现有证据及双方意见，无法确认中铁建工集团构成根本违约，且不符合约定解除合同条件，故一审法院对固邦混凝土公司解除合同的主张，不予支持；关于中铁建工集团现应付货款金额，在一审最后庭审中中铁建工集团确认主体结构封顶系在今年三、四月份，根据合同中约定：“每月15日为供应结算日期，乙方按结算金额全额开具发票，结算完毕后，甲方每三个月向乙方支付此三个月结算金额的70%，主体结构封顶后1个月甲方支付至结算金额的80%……”，故中铁建工集团应支付至结算金额的80%，关于中铁建工集团称其有三个月的付款宽限期情形，根据约定如甲方出现资金困难，乙方同意给予三个月的付款宽限期，现其未能提供其当时存在资金困难及将相关情况告知固邦混凝土公司的证据，现固邦混凝土公司对此亦不予认可，故一审法院对中铁建工集团的答辩意见不予采信。关于固邦混凝土公司要求中铁建工集团支付损失的诉讼请求，因双方约定，主体结构封顶后1个月甲方支付至结算金额的80%，中铁建工集团确认系今年三、四月份主体结构封顶，故一审法院支持的部分为供货金额的70%中的欠付金额即4015673．83元为基数，以结算单显示最后一期时间2019年10月30日的次日为计算起始点至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准上浮30%计算。关于固邦混凝土公司要求返还履约保证金100000元一项，因按约定履约保证金的返还方式为在合同履约完毕后三个月内无息返还。质保期为12个月，现不具备返还条件，一审法院暂不支持。但需说明固邦混凝土公司可待合同约定的履行期限届满后另行主张。关于固邦混凝土公司主张的律师费、保全费、保函费，无合同及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百八十三条、第六百二十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020年修正）》第十八条之规定，判决：一、中铁建工集团有限公司于判决生效之日起十日内支付河南固邦混凝土有限公司货款4015673．83元及利息，以4015673．83元为基数，自2019年10月31日至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准上浮30%计算；二、中铁建工集团有限公司于判决生效之日起十日内支付河南固邦混凝土有限公司货款8959381．98元；三、驳回河南固邦混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。关于双方之间签订的《商砼买卖合同》是否应予以解除的问题，固邦混凝土公司的上诉理由是中铁建工集团逾期支付货款及未按照合同标的额要求固邦混凝土公司供应完所有的水泥，本院认为，固邦混凝土公司认可《商砼买卖合同》中没有解除条款的约定，则本案不适用约定解除。中铁建工集团虽有违约情形，但不构成致使合同目的无法实现，固邦混凝土公司提出的解除合同的理由不属于《中华人民共和国合同法》中规定的法定解除的事由，对固邦混凝土公司此项上诉请求，本院不予支持。关于中铁建工集团应向固邦混凝土公司支付的货款金额，一审法院依据查明的事实和《商砼买卖合同》中对付款约定的时间和金额，进行了判决，处理正确，固邦混凝土公司要求一次性支付全部货款没有事实和法律依据，本院不予支持。关于固邦混凝土公司要求返还履约保证金100000元一项，因按约定履约保证金的返还方式为在合同履约完毕后三个月内无息返还。因工程质保期为12个月，现不具备返还条件，故本院不予支持。固邦混凝土公司主张的律师费、保全费、保函费，无合同及法律依据，一审法院不予支持，处理正确，本院予以维持。综上所述，固邦混凝土公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费227660元，由河南固邦混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  周 维审 判 员  张 君二〇二一年六月三十日法官助理  刘 婷书 记 员  佟世祺