北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8240号上诉人（原审被告）：北京嘉禾锦业照明工程有限公司，住所地北京市通州区西集镇金各庄村218号。法定代表人：谢孝前，经理、执行董事。委托诉讼代理人：张川，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡振明，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘晓东，男，1981年5月5日出生。委托诉讼代理人：朴金花，北京京腾律师事务所律师。原审第三人：北京兴超宏扬机电安装工程有限公司，住所地北京市门头沟区石龙南路10号352室。法定代表人：张超，总经理。上诉人北京嘉禾锦业照明工程有限公司（以下简称嘉禾锦业公司）因与被上诉人刘晓东、原审第三人北京兴超宏扬机电安装工程有限公司（以下简称兴超机电公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初8171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。嘉禾锦业公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项和第二项，对刘晓东已完成部分的工程量和工程款进行审核，确定未付工程款数额。本案一、二审诉讼费由刘晓东承担。事实和理由：一审法院事实认定错误。合同即使无效,施工方的基本责任和义务不能免除，刘晓东擅自停工撤场应承担责任，应以工程竣工验收合格并交付使用作为付款的条件，并承担保修责任，保修金也应予扣除。一审法院确认刘晓东申报的项目施工单价存在重大错误。根据合同约定，刘晓东应承担所施工项目的管线采购及安装，由于刘晓东在资金上周转不开以及所用的管线品牌不好采购等原因，最终我方同意采购JDG管及线，刘晓东仅负责安装等后续工作。一审法院认定我方全额支付项目款项存在错误，也不符合合同约定及合同履行的实际情况。刘晓东实际上并未全部完成合同约定的项目施工，构成违约，并且涉案工程所需JDG管及线均由我方采购共花费了192300元，应在工程款中予以扣除。一审法院认定，涉案工程已经验收合格，存在错误。刘晓东仅完成部分工程，且申报的工程量存在大量的虚报情况，未依照双方约定的工程款核算流程由我方预算成本部负责人审核和公司部门经理审定。一审法院认定已经达到了工程款支付条件存在错误。刘晓东并未将涉案项目移交我方管理，双方未完成项目移交手续。一审法院程序违法，一审开庭时，我方已经提交了相关的合同、发票、转账回单付款申请等，用以证明我方自行采购施工项目的管线材料，刘晓东对上述证据不予认可，认为不能直接指向涉案工程。经法院许可我方在开庭后提交了公司会计账册作为补充证据。但一审法院并未组织双方对补充证据进行质证即作出判决。此外，一审判决适用已经废止的建设工程司法解释进行判决，适用法律不当。刘晓东辩称，同意一审判决。不同意嘉禾锦业公司的上诉请求。我按照合同约定主张的单价，而每月的工程进度报表中，双方已经确定了工程量及工程款，而且嘉禾锦业公司已经支付了部分工程款，仅剩尾款没有支付。嘉禾锦业公司在付款过程中，提出没有支付剩余工程款的原因是其没有收到发包方的工程款。嘉禾锦业公司提出自行购买材料与事实不符。刘晓东撤场时没有完工，但我主张的工程款是已经完成的工程款。兴超机电公司述称，与我公司无关，不发表意见。刘晓东向一审法院起诉请求：1.嘉禾锦业公司支付工程款449212元；2.嘉禾锦业公司支付欠付的工程款利息，以449212元为基数，自2019年1月26日起，按年利率6%计算，至实际支付之日止；3.本案的诉讼费用由嘉禾锦业公司承担。一审法院认定事实：嘉禾锦业公司（劳务作业发包人）与兴超机电公司（劳务作业承包人）签订了《3号酒店、办公楼等等3项（丰台区花乡四合庄1516-25、27地块商业金融项目）泛光照明工程劳务分包合同》上载明：2.本合同劳务作业内容：承担所施工项目的管、线采购（线缆复试）及安装；人工、机械、辅材费用及完成该工程所需的其它费用、并承担本工程的工期、质量、安全等全部责任和风险，并包括产品保护、竣工前清洁、检测、验收、竣工资料提报、保修及维修等。4.合同采用固定总价合同，暂定总价为756000元。5.工作期限。计划开工日期：2017年8月1日，计划竣工日期：2018年12月31日（实际竣工日期按项目情况）。7.付款方式：（1）工程款支付，经现场项目经理检查，确认施工质量合格，由承包人申报批付款申请书，发包人按审定的工作量的60%付给承包人当月工程进度款；直到工程竣工验收合格后付至合同价款的80%，在移交管理方后且工程完成结算后的一个月内付至结算款的95%，剩余5%款项作为保修金，保修金不计利息，保修期为两年，保修期满后，一次性付清剩余款项。如承包单位保修期内履行保修义务，则发包方支付承包方5%保修金。如承包方不能按时履行任务，则发包方自行维修，扣除承包方保修金。（2）工程施工过程中的变更、签证所产生的合同价格增加，承包人根据发包人要求及时申报，并经发包人现场经理及公司部门经理审定后，在审定完成后随进度款一并支付，支付比例为审定后价款的60%。（3）承包人必须将“已完工程节点的工作量报表”和“工程付款申请书”于约定节点前上报发包人。发包人项目部审核已完工作量（必须符合进度要求、质量标准、安全文明标准）并签署意见。承包人在发包人的付款申请被批准后15个工作日内提交收据。在30个工作日内发包人向承包人支付工程款，发包人可暂缓支付工程款，由此造成的损失由承包人自行承担。上述合同，兴超机电公司并未盖章，在承包人委托代理人处有刘晓东签字。庭审中，刘晓东与兴超机电公司均表示，刘晓东本欲借用兴超机电公司名义与嘉禾锦业公司订立该合同，但在刘晓东自行签署该合同后，兴超机电公司不同意在该合同上盖章确认，该合同的订立施工均与兴超机电公司无关。后刘晓东作为实际施工人进场施工，在施工过程中，工程量有所增加。嘉禾锦业公司对上述事实亦予以认可。就工程量及工程价款结算问题，刘晓东提交8-9月份项目工程量清单与计价表，其上施工单位处有刘晓东签字，负责人处有王春亮、商宇签字，签署日期为2017年9月28日；提交2017年10月份至12月份，2018年3月份至2019年1月份泛光照明工程形象进度报表，其上施工单位处有刘晓东或刘德培签字，工程部负责人处有王春亮签字，其中2018年12月份与2019年1月份报表加盖嘉禾锦业公司项目专用章。上述所有报表确认金额合计779212元。嘉禾锦业公司对上述证据不予认可，认为上述报表并未严格按照劳务合同中约定的程序报公司部门经理审定，不认可上述报表系经双方确认的结算金额。但认可单位公章和签字的真实性。认可商宇之前系其单位员工，但不负责该项目。王春亮系该公司员工，负责现场管理。嘉禾锦业公司亦提交上述表格一套，该公司提交的表格中，在刘晓东提交的相应表格基础上有所改动，对工程量、单价、结算金额均有变动。经法院询问，嘉禾锦业公司称，上述表格一式两份，是由项目经理王春亮签字盖章后，再送交公司副总章宝珠审核，在表格上的改动，是经章宝珠审核确认之后的数据。现场项目经理并无审核确认工程量和工程款的权利。刘晓东提交的上述表格系未经章宝珠确认的版本。关于撤场，刘晓东陈述于2019年1月26日撤场，系因发包方工作停滞，导致工程停工，故于2019年1月25日双方最后一次确认工程量并交付之后撤场。嘉禾锦业公司对撤场时间并无异议，主张确实存在短暂停工，刘晓东擅自停工、擅自撤场，后来业主资金回笼，项目继续，但刘晓东也不再继续施工，只能另行更换施工队伍。主张该项目目前仍未竣工验收。另，嘉禾锦业公司共计向刘晓东支付33万元，双方亦表示款项支付进度未完全按照合同约定执行。嘉禾锦业公司另主张刘晓东完成的工程并未进行竣工验收，因刘晓东违约撤场，只能另行更换施工队伍进场完成剩余工程。工程单价有变更，双方就此没有重新签订合同，但原合同约定的单价包括安装和管线及辅料的采购等。由于刘晓东采购不到项目需要的管线品牌，最后双方协商由我公司提供项目所需的管线，施工方只负责安装，因此，原合同的单价已经发生颠覆性的变化。在此期间，我公司多次要求刘晓东前来核算工程量和价款，均遭到拒绝。后我单位核实发现刘晓东申报的工程量和价款与实际情况严重不符。嘉禾锦业公司提交销售合同、增值税专用发票、转账回单、付款申请单、会计账册等证据予以佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于合同效力问题，刘晓东拟借用兴超机电公司名义与嘉禾锦业公司签订涉案合同，嘉禾锦业公司对此亦为明知，但刘晓东签订合同的行为并未得到兴超机电公司的授权或事后追认，兴超机电公司亦未实际履行涉案合同，故刘晓东作为实际施工人与其拟借用资质的兴超机电公司关于借用、挂靠事宜并未达成合意。故作为签订并实际履行合同的主体，刘晓东即为涉案合同的承包人。根据相关法律规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级订立的建设工程施工合同，应当认定为无效。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以按照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，应分情况处理。故刘晓东主张其所施工工程验收合格，并向嘉禾锦业公司主张欠付的工程款项，于法有据。关于刘晓东提交的工程进度表等相应月份单据能否作为嘉禾锦业公司支付工程款依据的问题。刘晓东主张上述表格已经过嘉禾锦业公司现场项目经理签字确认，部分表格上亦有公司印章，应视为双方对工程量的确认及对工程款的结算。而嘉禾锦业公司对上述表格不予认可，认为项目经理无权审核工程量，亦无权进行工程款结算，不认可其作为支付工程款的依据。其一，嘉禾锦业公司认可上述表格中签字人员系其单位员工，虽该公司抗辩商宇不负责该项目，王春亮未有相应权限，但并未就此提交证据予以佐证，相应人员的签字盖章应视为其履行职务的行为；其二，刘晓东提交的版本与嘉禾锦业公司提交的版本不一致。嘉禾锦业公司提交的版本系双方签字确认后其自行修改，其自行修改的部分不应视为双方对工程量及工程价款的合意。关于是否需要公司部门经理审定之后方予付款事宜，双方提交的证据均难以反映何为原合同项下工程，何为新增工程。嘉禾锦业公司已支付刘晓东部分工程款项，其并未就之前支付工程款亦严格按照合同之相应条款执行的证据，故嘉禾锦业公司以该事由抗辩，法院难以支持；其三，对于嘉禾锦业公司主张双方就采购安装管线、辅料等事宜达成新的合意，但其陈述双方并未就此重新签订合同，其亦未就此提交其他证据，故法院对其上述主张难以采信。另嘉禾锦业公司提交的证据材料尚不足以证明其所述材料、商品全部用于涉案工程，故对其主张购买相应管线、辅料的款项应从工程款中扣减的主张，法院亦难以支持。综上，对刘晓东提交的上述表格，应当认定为系双方对已完工的工程量、工程价款的一致确认，嘉禾锦业公司应据此支付相应工程款。关于是否达到工程款支付条件的问题，嘉禾锦业公司主张该工程至今未竣工验收，但刘晓东已完工工程实际转移至嘉禾锦业公司占有使用，嘉禾锦业公司未就刘晓东拒绝配合竣工验收提交相应证据，其在此期间亦未就工程质量问题向刘晓东进行主张，故嘉禾锦业公司以未竣工验收为由，不支付相应款项的主张，法院不予采纳。嘉禾锦业公司应参照实际工程价款对刘晓东进行折价补偿。结合刘晓东撤场日期、嘉禾锦业公司已实际支付的工程款金额，以及合同中关于工程款支付的相应约定，嘉禾锦业公司需向刘晓东支付工程款449212元。关于利息问题，刘晓东主张嘉禾锦业公司欠付工程款给其造成实际损失，并据此要求支付利息，于法有据，应予支持。法院就欠付工程款金额、工程实际交付时间及刘晓东的实际损失情况予以确认。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十四条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2021年3月判决：一、北京嘉禾锦业照明工程有限公司于判决生效之日起七日内支付刘晓东工程款449212元；二、北京嘉禾锦业照明工程有限公司于判决生效之日起七日内支付刘晓东利息，以449212元为基数，自2019年1月27日起，按同期贷款市场报价利率计算，至实际支付之日止；三、驳回刘晓东的其他诉讼请求。二审中，嘉禾锦业公司提交补充证据，4张送货单据，到货地点是丰台万豪酒店项目，金额共计192300元，拟证明刘晓东施工期间涉案项目的管线和辅材都是嘉禾锦业公司采购。刘晓东质证称：不属于新证据，对真实性、合法性、关联性均不认可。另查，当事人陈述：涉案工程停工系建设方项目停滞导致。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，一审法院认定刘晓东作为实际施工人及实际履行合同的主体，其与嘉禾锦业公司订立的合同无效，本院不持异议。根据查明的事实，因建设方项目停滞，导致涉案合同未履行完毕，也未办理竣工验收手续，停工原因并非刘晓东擅自撤场导致。故嘉禾锦业公司认为工程未竣工验收，不应支付工程款。本院对此不予支持。嘉禾锦业公司提交销售合同、供货单等证据拟证明其采购施工所需材料，共计192300元，应自工程款中扣除。根据合同约定，刘晓东承担的劳务作业内容包括施工项目的管、线采购（线缆复试）及安装。嘉禾锦业公司采购施工所需材料属于对合同约定进行重大变更的行为。但嘉禾锦业公司并未提交证据证明与刘晓东之间就变更合同内容达成合意或重新签订合同。其采购的材料是否进入施工场地由刘晓东进行施工，也没有提交刘晓东签字确认收到相关施工材料的证据。因此，嘉禾锦业公司主张其采购的材料款应自刘晓东工程款中扣除，依据不足，本院不予支持。刘晓东提交的12张泛光照明工程形象进度报表中，有“预算成本部现场复查情况”一栏，在报表中均有嘉禾锦业公司现场项目经理王春亮签字确认。嘉禾锦业公司主张项目经理无权审核工程量，亦无权进行工程款结算，应由预算成本部人员审核。嘉禾锦业公司已向刘晓东支付工程款33万元，且12张报表中均无嘉禾锦业公司所称的预算成本部人员进行现场审核。因此，嘉禾锦业公司所称应由该公司预算成本部人员进行现场审核后再予支付工程款的主张，本院不予采纳。一审法院判决嘉禾锦业公司向刘晓东支付剩余工程款及利息，并无不当，本院予以维持。此外，涉案合同签订及履行发生在2018年、2019年，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号），法律适用并无不当。嘉禾锦业公司提出一审程序不当，未就其补充证据进行质证。二审中，本院已就其补充证据进行了质证。综上所述，嘉禾锦业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8038元，由北京嘉禾锦业照明工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 霍翠玲审 判 员 刘 琨审 判 员 李 淼二〇二一年六月二十九日法官助理 辛明厚书 记 员 林晓天