江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏07民申27号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：彭伟，男，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：孙曰磊，江苏同科律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：朱孔聚，男，汉族，住连云港市赣榆区。被申请人（一审原告、二审上诉人）：樊记光，男，汉族，住连云港市赣榆区。再审申请人彭伟、朱孔聚因与被申请人樊记光建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）苏07民终1706号民事判决，向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭进行了审查，现已审查终结。彭伟、朱孔聚申请再审称：请求撤销原审判决第一项。事实与理由：一、二审认定的基本事实缺乏证据证明。1.一审法院对樊记光主张彭伟持有的139850元借条包含在三兴公司615500元付款总额中，在无充分证据予以证明的情况下不予采信，认定事实清楚。二审法院在没有证据证明的情况下，仅根据樊记光与（2019）苏0707民初2252号案件中陈述一致就予以认定10万元原审凭证在彭伟处，这只是樊记光单方面陈述，彭伟没有认可，因此二审认定事实错误。2.二审法院认定19000元包含在三兴公司代付的615500元款项内的事实也是错误的，没有证据支持。樊记光和三兴公司之间没有合同关系，三兴公司不可能借款给樊记光，即使借款，也应当要求樊记光打借条留存，三兴公司将樊记光打的借条让彭伟保管不符合常理。一审法院对该事实认定是正确的。3.一、二审法院关于机械费110069.28元归属的认定是错误的。本工程中樊记光从事的是劳务，在施工中其既没有租用机械，也没有拥有机械。施工过程中的机械都是彭伟的，故上述机械费用应判归彭伟。二、二审判决遗漏彭伟的上诉请求。二审中未将彭伟主张机械费不应只扣减35244.98元，应当全额扣减机械费110069.28元列为争议焦点，在对该争议焦点论述中没有提起彭伟要求全额扣减机械费的主张是否予以支持。三、二审判决超出樊记光的上诉请求。上诉人樊记光在上诉请求中没有提及在彭伟处领取的139850元借款包含在三兴公司代付的615500元内，二审却认定10万元及19000元包含在615500元内，明显属于超出上诉请求判决。四、二审以彭伟未与被申请人对税款承担作出约定，对彭伟主张的扣除税款不予支持违反宪法的规定。五、二审将同为工程实际施工人的彭伟，判决不予计取劳务费明显不妥。彭伟在工程施工过程中始终参与工作，二审法院仅以彭伟负责发放和保管材料为由不予计取劳务费，理解片面。樊记光提交意见称，请求驳回申请人的再审申请。1.关于10万元工程款的问题。因樊记光是实际施工人，案外人三兴公司后期直接将工程款付给答辩人，在彭伟、朱孔聚起诉三兴公司的案件中，因二人不认可三兴公司给付的工程款，三兴公司要求樊记光出具证明，证明收到三兴公司615500元的劳务费，还特别备注“10万元条子在彭伟处”，二审判决符合事实。2.二审判决没有违反不告不理的民事诉讼原则。本案双方上诉，对方的上诉理由就是包含三兴公司代付的615500元部分，二审据此作出判决并无不当。3.二审判决税款由申请人承担并不违反法律规定，在鉴定的工程款中，二审法院判决应当给付的劳务费总额，已经扣除了该工程管理费、利润等，税款应当从这部分费用中支出。4.彭伟、朱孔聚并非樊记光的员工，也没有为樊记光提供过劳务，不应当取得劳务费。本院审查期间，彭伟、朱孔聚提交江苏三兴建工集团有限公司管理人证明一份，证明案涉10万元应当在三兴公司账册中，但因三兴公司没有建账无法提供，应当要求三兴公司提供账册。樊记光未到庭发表质证意见。本院经审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。关于案涉10万元借支单及1.9万元领款凭证是否应当包含在三兴公司代付工程款615500元中，经审查，樊记光在（2019）苏0707民初2252号一案中，为三兴公司提供的书面证明载明：彭伟、朱孔聚从三兴公司莒南分公司分包金城国际11#楼的水电工程，其实际劳务施工，彭伟付给部分劳务费，三兴公司莒南分公司垫付给其劳务费615500元（其中10万元原始借据在彭伟处）。一审法院因彭伟、朱孔聚在本案和（2019）苏0707民初2252号案件中对三兴公司是否代其向樊记光支付劳务费615500元的事实陈述不一，又不能做出合理解释，存在虚假陈述，认定三兴公司代付给樊记光的上述款项不予冲抵本案劳务费。二审法院因樊记光认可三兴公司代付工程款615500元，认定该615500元应计入樊记光已收取工程款的数额。综合考虑樊记光在两个案件中的一致陈述，二审认定樊记光出具证明中载明的10万元原始凭证在彭伟处并无不当。对于案涉19000元的领款单据，樊记光原审中陈述对应单据为三兴公司持有的彭伟于2015年6月14日出具的20000元借条，彭伟扣除1000元烟钱后金额为19000元，结合三兴公司确有向樊记光付款的事实，该陈述合理，本院予以采信。申请人在本院审查期间提供的证据亦不足以推翻原审判决，故案涉10万元借支单及19000元领款单应当包含在三兴公司代付的615500元内，申请人的再审理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于机械费110069.28元归属的认定，彭伟主张该机械费应当归其所有。经审查，金城国际11#楼水电暖工程的劳务费经鉴定合计917117.19元，其中机械费110069.28元（其中含电费12031.37元），原审法院在扣除电费及电焊机、套丝机、切割机、气割机四项机械费用35244.98元归申请人后，认定剩余机械费应作为劳务费支付给樊记光并无不当。故申请人的该项申请理由亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于二审判决是否遗漏彭伟的上诉请求、超出樊记光的上诉请求判决，彭伟主张二审法院没有对其在上诉状中主张对机械费全额扣除的观点予以说理系遗漏上诉请求，樊记光上诉未提及139850元包含在615500元内，二审却对此作出认定系超出上诉请求判决。经审查，二审归纳争议焦点2为一审扣除机械费35244.98元、电费12031.37元是否正确，并就机械费进行综合全面的认定，并未遗漏彭伟的上诉请求。因一审法院对于三兴公司代付樊记光的615500元不予冲抵案涉劳务费，二审法院改判将615500元计入樊记光已收取的工程款时，对彭伟已付款139850元是否包含在615500元中予以综合审查认定，并未超出上诉请求判决，故申请人的上述再审请求亦不能成立，本院不予支持。关于税款是否需要扣除、申请人是否应当计取劳务费，因彭伟、朱孔聚未提供证据证明其与樊记光约定在工程款项中扣除税费，故原审法院未予扣除税款并无不当。在本院审查期间，申请人陈述其分包水电暖工程的劳务部分都由樊记光完成，但申请人将案涉水电暖工程的劳务工程分包给樊记光，案涉工程的劳务费应当包括其管理费。因本案工程款为水电暖项目的劳务费用，彭伟、朱孔聚主张其应获取劳务费用缺乏事实和法律依据，不能成立。申请人的上述再审理由，本院均不予支持。综上，彭伟、朱孔聚的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回彭伟、朱孔聚的再审申请。审 判 长  苏 宇审 判 员  罗来成审 判 员  刘玉琪二〇二一年六月十一日法官助理  任永达书 记 员  李宇轩法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；(六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。