江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)苏07民终2404号上诉人（原审原告、被执行人）：余斌，男，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：余本军，上海兰迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瞻，上海兰迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：连云港恒昌环境资源开发有限公司，住所地连云港经济技术开发区。法定代表人：胡旭东，该公司董事长。委托诉讼代理人：李进，江苏同科律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：上海中油生物技术有限公司，住所地上海市。法定代表人：穆传宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘飞飞，江苏田湾律师事务所律师。上诉人余斌因与被上诉人被上诉人连云港恒昌环境资源开发有限公司（以下简称恒昌公司）及原审第三人上海中油生物技术有限公司（以下简称中油公司）追加、变更被执行人执行异议之诉一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初4555号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人余斌上诉请求：撤销一审民事裁定书，改判支持上诉人一审的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未对案件重要事实进行审查与认定，从而得出错误结论，这是事实认定上的重大错误。一审中，上诉人向法院提交的证据证明余斌作为中油公司的股东并不存在抽逃资金的行为，不应该被追加为被执行人，一审法院在裁决书中并未对证据材料进行审查认定。二、一审法院适用法律错误，该法院送达法律文书的法律程序存在严重不当之处。上诉人最早是于2020年7月20日从一审法院档案室调取的（2017)苏0706执338号之一执行裁定书，并于法定期限内向一审法院提起执行异议之诉。一审法院不顾其未能将（2017)苏0706执338号之一执行裁定书送达至上诉人本人的事实，仅仅通过上诉人收到（2018)苏0706执异105号裁定书就推定上诉人知晓（2017)苏0706执338号之一执行裁定书，并认定应该从该推定时间作为上诉人提起执行异议之诉的起算日期，这违反了诉讼法的规定，属于适用法律错误。恒昌公司答辩称，一、（2018）苏0706执异105号裁定书中已经告知了有(2017)苏0706执338号之一裁定书存在并且也告知了余斌的诉权。在（2018）苏0706执异105号裁定书，余斌提出诉求，其中有一项解除对涉案房屋，余斌三项诉求表明对(2017)苏0706执338号之一裁定已经知晓。二、1758900元是中油公司将涉案款项转到余斌名下，已经构成抽逃出资。上诉请求应当驳回。中油公司述称，第三人在一审时提交了一份情况说明，将与上诉人之间的款项往来做了说明。至于上诉人是否属于抽逃资金，是否应当被追加为被执行人，依法裁判。经审理查明：2016年8月23日，一审法院对恒昌公司诉中油公司股权转让合同纠纷一案，作出(2016)苏0706民初1696号民事判决书，判决中油公司给付恒昌公司166.75万元及利息。中油公司不服，提起上诉,2017年1月3日，本院作出(2016)苏07民终4087号民事判决书，驳回上诉，维持原判。根据恒昌公司的申请，一审法院于2017年1月19日立案执行，执行案号为(2017)苏0706执338号。2017年2月27日，一审法院作出(2017)苏0706执338号裁定，冻结、扣划中油公司银行存款170万元或扣留提取相应价值的收入或查封、扣押等值其他财产。2017年3月2日，一审法院作出(2016)苏0706执388号之一执行裁定书，裁定追加余斌为本案被执行人；冻结、扣划余斌银行存款170万元或扣留提取相应价值的收入或查封、扣押等值其他财产。2018年4月8日，一审法院作出(2017)苏0706执338号之二执行裁定书，该裁定书内容为：一审法院于2017年3月2日对申请执行人连云港恒昌环境资源开发有限公司与被执行人上海中油生物技术有限公司股权转让合同纠纷一案作出的(2017)苏0706执338号之一执行裁定书中，存在笔误，应予补正，现裁定如下执行裁定书正文第1页案号“(2016)苏0706执338号之一”补正为(2017)苏0706执338之一”。余斌不服上述裁定于2020年8月17日向一审法院提起执行异议之诉称，一、余斌作为中油公司的股东并未抽逃资金，故执行法院作出将其追加为被执行人且冻结扣划余斌170万元存款或扣留提取相应价值的收入或查封、扣押其等值其他财产的裁定缺乏事实依据。二、一审法院在作出上述执行裁定书后未将该裁定书送达至余斌披露的送达地址，导致余斌一直不知晓该裁定书的存在，截至2020年7月20日才从一审法院取得该裁定书，侵害了余斌救济权利的行使，导致后续其房屋被查封等一系列的不利影响和困扰。即便2020年7月20日获取的送达回执上显示的也不是（2016)苏0706执338号之一的送达回执，而是（2017)苏0706初338号送达回执。而且该回执上没有余斌本人的签字。综上所述，申请人认为，上述执行裁定无论是在事实认定还是送达程序上均存在明显错误，严重损害了申请人的合法权益。请求：不得在（2017）苏0706执338号执行案件中追加余斌为被执行人。一审法院另查明，2017年3月2日，一审法院对余斌所有的上海市普陀区1702室（产权证号普2××8)进行了查封。2017年4月19日，一审法院作出(2017)苏0706执338号执行决定书，决定中油公司及其法定代表人余斌纳入失信被执行人名单。余斌不服上述执行行为向一审法院提出书面执行异议称，一审法院对余斌采取的执行措施不符合相关法律规定，理由如下：1.余斌不是(2016)苏0706民初1696号案件的被告，不是该案件的被执行人，将其纳入失信被执行人名单以及查封余斌名下位于上海市1702室房屋没有法律依据。2.(2016)苏0706民初1696号案件中的被告是中油公司，中油公司的法定代表人不是余斌，余斌只是该公司的小股东，不担任何职务，对公司的目常经营与重头决策均没有决定权，对余斌实施限制高消费令没有事实依据。3.根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条、《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条、《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第五条规定的执行程序，仅就法律程序而言，对余斌采取上述三项执行措施应事先通知余斌，送达相关法律文书。在余斌未收到查封裁定、执行通知(执行风险提示)的情况下，径直采取上述执行措施不符合法定的执行程序。综上，请求：1.撤销对余斌采取的限制高消费令；2.撤销将余斌纳入失信被执行人名单；3.解除对余斌名下位于上海市长寿路1028弄29号1702室房屋的查封。一审法院对余斌上述异议审查后认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十九条第一款规定，执行法院审查、追加被执行人申请期间，申请人申请对被执行人的财产采取查封、扣押、冻结措施的，执行法院应当按照民事诉讼法第一百条的规定办理。在执行过程中，一审法院作出(2017)苏0706执338号之一执行裁定书，裁定追加余斌为被执行人，因此，一审法院对余斌享有所有权的上海市普陀区长寿路1028弄29号1702室房屋进行查封，符合法律规定。余斌如对(2017)苏0706执338号之一执行裁定书有异议，可通过执行异议之诉主张相关权利。对于余斌要求撤销将其纳入失信被执行人名单的请求，因一审法院已于2017年9月30日撤销其失信信息，且该请求不属于执行异议的范围，故一审法院对此不予审查。对于余斌要求撤销对其采取的限制高消费令，该请求不属于执行异议的范围，故一审法院对此不予审查。一审法院于2018年4月12日作出（2018）苏0706执异105号裁定书，驳回余斌的请求。如不服本裁定，可在本裁定书送达之日前起十日内向江苏省连云港市中级人民法院申请复议。一审法院于2018年4月23日向余斌邮寄了（2018）苏0706执异105号裁定书，余斌认可收到了上述裁定书。余斌对上述裁定书未向本院申请复议。一审法院认为，根据《江苏省高级人民法院执行异议之诉案件审理指南（一）》规定，申请人、被申请人不服执行法院作出的是否变更或追加被申请人为被执行人的异议裁定，提起执行异议之诉的，应同时具备下列条件：（1）必须是不服执行法院依据《变更追加规定》第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定；（2）必须经过执行异议审查的前置程序，即执行法院已经作出执行异议审查裁定且不服的；（3）必须有明确的诉讼请求。申请人提起诉讼的请求应包括：要求变更、追加被申请人（被告）为被执行人并明确其承担责任的范围。被申请人提起的诉讼请求包括：请求不予变更、追加被申请人（原告）为被执行人或请求变更其责任范围；（4）必须有具体的事实和理由；（5）在执行异议裁定书送达之日起十五日内提出。不符合上述条件之一的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。本案中，余斌称其未收到一审法院作出的(2017)苏0706执338号之一执行裁定书，其称其未收到该裁定书，但其向一审法院提出书面执行异议，请求撤销对异议人采取的限制高消费令、撤销将异议人纳入失信被执行人名单、解除对异议人房产的查封等，一审法院审查后于2018年4月12日作出（2018）苏0706执异105号裁定书，驳回了余斌的请求，且在该裁定书中明确写明了：一审法院在执行过程中，作出(2017)苏0706执338号之一执行裁定书，裁定追加余斌为被执行人，一审法院对余斌享有所有权的上海市1702室房屋进行查封，符合法律规定。余斌如对(2017)苏0706执338号之一执行裁定书有异议，可通过执行异议之诉主张相关权利。一审法院于2018年4月23日向余斌邮寄该裁定书，余斌认可收到了该裁定书，在收到上述裁定书时即应知晓其已被追加为被执行人，虽然其陈述具体收到裁定书的时间记不清了，一审法院于2018年4月23日邮寄送达，但余斌于2020年8月17日才向一审法院提起执行异议之诉，已远远超出了法律规定的十五日，故一审法院对其提起的执行异议之诉，不予处理。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条规定，于2021年4月16日，作出（2020）苏0706民初4555号民事裁定：驳回余斌的起诉。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题是余斌的起诉是否符合变更、追加被执行人执行异议之诉的受理条件。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条规定，被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。本案中，余斌自称其最早于2020年7月20日以从一审法院档案室调取档案的方式收到（2017)苏0706执338号之一执行裁定书，故应自该日起起算其起诉期间。根据查明的事实，在余斌于2018年收到的（2018）苏0706执异105号裁定书中，一审法院已明确告知该院作出的(2017)苏0706执338号之一执行裁定书，裁定追加余斌为被执行人，并告知其如对此不服可提起执行异议之诉救济，因此余斌至迟在收到（2018）苏0706执异105号裁定书时，即已然知晓(2017)苏0706执338号之一执行裁定并知晓被告知的救济途径，其如不服应当积极行使救济权利。余斌迟至2020年才到一审法院阅取执行卷宗并表示对(2017)苏0706执338号之一执行裁定不服而提起诉讼，系怠于行使权利，明显超过法定期间，一审法院对其起诉予以驳回，并无不当。需要指出的是，本案并非案外人对执行标的异议引发的案外人执行异议之诉或申请执行人执行异议之诉，一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条错误，但结果并无不当。综上所述，上诉人余斌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，虽然适用法律存有不当，但结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 杜兴淼审 判 员 胡海涛审 判 员 李红梅二〇二一年六月二十二日法官助理 于学金书 记 员 王诗语法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。二、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。