河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2021）豫10民终1384号上诉人(原审被告)：刘秋霞，女，生于1972年11月13日，汉族，住禹州市。委托诉讼代理人：赵文豪，河南省禹曦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司，住所地：河南省许昌市魏都区议台路19号。负责人：于海鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：程宏伟，河南金泰律师事务所律师。原审原告：屈朝甫，男，生于1971年1月27日，汉族，住禹州市。委托诉讼代理人：魏皖敏，河南启法律师事务所律师。原审被告：赵学泉，男，生于1973年6月17日，汉族，住禹州市。原审被告：禹州市方正运输有限公司，住所地：河南省许昌市禹州市方岗乡方东村。法定代表人：崔永军。上诉人刘秋霞因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司、原审原告屈朝甫、原审被告赵学泉、禹州市方正运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2021）豫1081民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘秋霞及其委托诉讼代理人赵文豪、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司的委托诉讼代理人程宏伟、原审原告屈朝甫的委托诉讼代理人魏皖敏到庭参加诉讼，原审被告赵学泉，禹州市方正运输有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘秋霞上诉请求：依法撤销禹州市人民法院(2021)豫1081民初135号民事判决书，依法改判被上诉人赔偿原告各项损失137428.77元。事实和理由：一审法院认定特别约定是非格式条款，且特别约定中免除保险人责任的条款有效属事实及法律适用错误。一、保险公司提供的特别约定系被上诉人为重复使用而预先拟订的合同，根据《合同法》第39条之规定，该约定系格式合同，而根据《保险法解释二》第九条规定，该条款属于格式条款,一审法院认定其为非格式条款明显错误。二、依据《保险法》第十八条第四款规定，根据许昌市中级人民法院公布的多份生效判决，已经多次认定保险条款中的特别定系保险条款的一部分,且根据《保险法》第三十条规定，即使对本案中特别约定是否属于格式条款有争议，也应当做出有利于被保险人和受益人的解释,特别约定属于保险条款的一部分,且该条款属于格式条款，已经许昌市中院多次认定，根据《保险法》第十七条第二款规定，保险人应当向投保人做出提示或明确说明的义务，未经提示或者明确说明的，该条款不产生效力。三、根据《保险法》第十三条规定，被上诉人仅在投保时向上诉人明确该保险系附加第三者责任保险，却在投保后打印的保险单中显示特别约定详见特别约定清单，被上诉人并未向上诉人提供该清单，保险人也未提供证据证明被上诉人提供了该清单，仅在投保时告知上诉人该保险系附加第三者责任保险，上诉人的该部分陈述与保险特别约定清单第一条第二款“本保单对货物损失不承担保险责任”相吻合,足以说明该部分事实。四、被上诉人已明确表示该保险系附加第三者责任保险，并在庭审时认可该项事实，足以说明其在上诉人处投保时，告知上诉人该保险系附加第三者责任保险，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，无论该清单是否存在,被上诉人也在2021年3月5日庭审时明确表示附加条款为第三者责任保险，根据该规定，人民法院对该保险单系附加第三者责任保险的事实应当予以确认。五、超载不应当理解为是否属于保险责任范围，而应当是保险责任中的免赔情形。就本案而言，本案标的适用附加第三者责任保险确定无疑,也就是说其属于保险责任，但超载应当是保险责任的免赔情形之一,既然是免赔情形，保险人就应当按照《保险法》及相关的解释,向投保人、或被保险人履行提示、注意义务，否则，其免赔条款不生效。本案一审把超载作为不属于保险责任予以确认显然不符合法律规定，同时对投保人来说是加重了责任、明显存在违背公平、正义原则，违背《保险法》的基本原则和保护目的。事故认定书上并未显示上诉人存在超载情形,一审法院认定事故车辆超载并无法律依据。综上所述，一审认定事实及适用法律错误，被上诉人应当承担该部分赔偿责任，请求二审法院依法查明事实,支持上诉人的上诉请求。中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司辩称：一审判决正确，主险是特别条款，属于物流服务险的特别条款，是经过双方平等协商而达成的合议，不存在不平等性与先决性和非协商的问题，且双方在协商过程中早已知晓该特别约定的内容和后果等。这个特别约定属于非格式条款，保险人无需再负有告知及说明义务，一审判决认定该条款属于非格式条款判决保险公司在该保险责任内不承担责任正确。屈朝甫述称：该条款到底属于非格式条款还是格式条款应该由保险公司进一步的举证，如果这个条款仅适用上诉人一个人那么就是非格式条款，如果是都适用了，就应该按照保险法第十七条的约定进行提示说明义务，没有尽到提示说明义务应当承担不利的后果。屈朝甫向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、残疾辅助器具费、康复费用等70.7891万元；2、本案一切相关诉讼费用均由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月6日12时50分，赵学泉驾驶豫Ｋ×××××号重型自卸货车，由北向南行驶至大练237省道158公里200米花石镇许屯村路段时，与由东向西步行的屈朝甫相撞，造成屈朝甫受伤的交通事故。禹州市公安交通警察大队作出第411081120190046527号道路交通事故认定书，认定赵学泉驾驶机动车违法载货、未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十八条第一款之规定，承担本次事故的主要责任，屈朝甫承担本次事故的次要责任。豫Ｋ×××××号重型自卸货车实际车主为被告刘秋霞，赵学泉为被告刘秋霞雇佣的司机，该车登记在被告禹州市方正运输有限公司名下挂靠经营，在被告中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司投有交强险和商业第三者责任险（保险限额100万元且不计免赔），本次事故发生在上述保险期间内。豫Ｋ×××××号重型自卸货车在2019年5月16日零时起在被告中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司投有物流货物险（保险限额200万元）。在被告刘秋霞出具的2020年8月28日打印的该保险单抄件特别约定记载：1、每次事故绝对免赔额为1120000元；2、本保单仅承担货物运输保险附加第三者责任保险至保险责任。本保单对货物损失不承担保险责任；3、对存在超载超宽、超高、车辆未过年审、车辆无号牌等违反《中华人民共和国保险法》情形的，本保单不负赔偿责任。但被告刘秋霞在2019年5月8日生成并打印的物流货物保险单（抄件）中特别约定为详见特别约定清单，但其自述未收到特别约定清单，该保险单记载的附加险也未记载附加第三者责任保险。而被告人民财险许昌公司提供的物流货物保险条款保险范围亦不包含第三者责任保险的相关内容。原告屈朝甫于2019年8月6日到禹州市钧都医院住院至2019年10月16日，后原告就医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等606352.9元先行主张赔偿，起诉至法院，法院依法作出（2020）豫1081民初1797号民事判决，被告中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司提起上诉，河南省许昌市中级人民法院作出（2020）豫10民终1931号判决，驳回上诉，维持原判。2020年1月4日，原告在德林义肢矫形康复器材（武汉）有限公司郑州分公司首次安装假肢，支付安装费用50000元。后经原告申请，禹州市道路交通事故纠纷人民调解委员会委托许昌诚运法医临床司法鉴定所（以下简称诚运鉴定所）作出许诚司鉴所（2020）临鉴（评）字第123号司法鉴定意见书，鉴定意见为：屈朝甫安装假肢后无护理依赖，但需他人帮助或协助度过训练期，已使用完成日常生活活动，此护理期限止2021年1月18日。原告为此支出鉴定、检查费780元。经原告申请，禹州市道路交通事故纠纷人民调解委员会委托德林义肢矫形康复器材（武汉）有限公司江西分公司（以下简称德林公司）作出德林鉴定中心（2020）肢鉴字第187号辅助器具鉴定意见书，鉴定意见为：1、选配国产普及型左小腿假肢，价格为人民币贰万叁仟捌佰元整，（￥23800.00）；该产品使用叁年需更换壹次。2、选配国产普及型凝胶套，价格为人民币伍仟元整（￥5000.00）：该产品使用壹年半需更换壹次。3、选配国产普及型凝胶套锁具，价格为人民币叁仟元整，（￥3000.00）；该产品使用叁年需更换壹次。4、选配国产普及型右髋离断假肢，价格为人民币叁万捌仟元整，（￥38000.00）；该产品使用叁年需更换壹次。5、假肢使用过程中须定期保养、维修，总费用按假肢装配款的15％计算（包含后期更换训练费、住宿费、差旅费）。凝胶套及凝胶套锁具不需要维修费用。5、被鉴定人装配假肢约需伍拾天左右的装配及训练时间以便假肢适配及掌握使用要领，装配期间，康复训练费用为每天200.00元（按50天计算）；装配训练期间需陪护壹人。6、依据《2018年我国卫生健康事业发展统计公报》，中国现行人均预期寿命为77周岁。（装配不足一次的按一次计算，超出人均寿命的按一次计算）。7、被鉴定人屈朝甫，男，1971年1月27日出生，诊断截肢时间2019年8月。配置年龄按照48周岁计算。8、残疾辅助器具费用的计算：屈朝甫装配左小腿假肢次数：（77-48）÷3=9.66（按10次计算）屈朝甫装配左小腿假肢费用：（23800.00×10）＋（23800.00×15％×10）=273700.00元。屈朝甫装配凝胶套的次数：（77-48）÷1.5=19.33（按20次计算）；屈朝甫装配凝胶套的费用：5000.00×20次=100000.00元；屈朝甫装配凝胶套锁具的次数：（77-48）÷3=9.66（按10次计算）屈朝甫装配凝胶套锁具的费用：3000.00×10次=30000.00元；屈朝甫装配右髓离断假肢的次数：（77-48）÷3=9.66（按10次计算）屈朝甫装配右髋离断假肢的费用：（38000.00×10）＋（38000.00×15％×10）=437000.00元；康复训练费用：200.00元×50天=10000.00，合计费用：捌拾伍万零柒佰元整（￥850700.00元）。原告为此支出残疾器具评估鉴定费8000元和医疗仪器器械矫形器具费350元。被告人民财险许昌公司认为诚运鉴定所的鉴定书意见同德林公司的鉴定意见书记载的内容相互矛盾，同时结合在原诉讼中已经支付了180天的误工费，所以诚运鉴定所鉴定的护理期限不应当予以支持。法院认为，诚运鉴定所和德林公司中对原告安装假肢后的护理分别作出了鉴定意见，根据鉴定情况看，德林公司对于鉴定辅助器具的适用情况更符合原告的情况及鉴定单位的鉴定能力，因此，法院确认，原告安装后假肢后需要的护理人数为1人，护理天数为50天，康复训练费用为每天200元。被告人民财险许昌公司认为德林公司鉴定超委托范围鉴定，在委托鉴定的事项中并没有对于更换的次数委托鉴定，但是鉴定的结论中鉴定机构认定原告的更换次数为10次计算，鉴定机构按照10次计算的起始时间是错误的。法院认为，委托鉴定中对安装假肢费用的鉴定意味在非一次性更换辅助器具的情况下，必然要对跟换的次数和每次更换价格均予以评估才能作出符合委托要求的鉴定意见，因此，对其该项辩称法院不予支持。被告人民财险许昌公司认为德林公司是按照诊断的时间计算为起始时间的，不能按照诊断时间计算，应当按照首次安装假肢的时间开始计算，依据此计算更换次数和起始时间，辅助器材的相关时间和费用。法院认为，被告的该项辩称符合实际情况，应自原告首次安装假肢的时间2020年1月4日作为安装更换假肢的起始时间，德林公司原以2019年8月作为起算时间，但其鉴定的配置年龄为48周岁，依2020年1月4日作为安装更换假肢的起始时间计算与现有鉴定结果并无差异，因此，法院确认原告的残疾辅助器具费用、康复费用等共计为850700元。被告人民财险许昌公司认为德林公司的鉴定与原告首次安装假肢的价格不一致，法院认为，鉴定是依据国产普及型假肢的价格进行的鉴定，至于原告自行更换假肢的价格高低均不影响鉴定机构依据合理标准进行的鉴定，因此，法院对被告的该辩称不予支持。另查明：2019年度河南省居民服务业和其他服务业在岗职工年平均工资为46858元，2018年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元，2018年度河南省城镇居民人均消费性支出为21971.57元。综上，法院确认原告屈朝甫在本案的损失为：1、残疾辅助器具费、康复费851050元；2、鉴定费、检查费8780元，合计859090元，商业第三者责任保险承担549843.23元，其他被告承担137428.77元。因豫Ｋ×××××号重型自卸货车在被告人民财险许昌公司投保有交强险和商业第三责任保险，被告人民财险许昌公司已在商业第三责任保险限额内赔偿原告屈朝甫共计450156.77元。被告人民财险许昌公司在商业第三责任保险限额内还应赔偿原告549843.23元，下余部分应由被告刘秋霞赔偿137428.77元（859090元×80％-549843.23元），扣除被告刘秋霞垫付的10719元（已扣除应承担诉讼费5281元），还应赔偿原告126709.77元。豫Ｋ×××××号重型自卸货车挂靠于被告禹州市方正运输有限公司，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。被告禹州市方正运输有限公司作为被挂靠人应与被告刘秋霞承担连带责任。一审法院认为，被告刘秋霞与被告人民财险许昌公司对该车投保的物流附加第三者责任保险的特别约定部分存在争议，被告刘秋霞依其持有的2019年5月8日生成并打印的物流货物保险单（抄件）中无特别约定事项为由不认可被告人民财险许昌公司保险单记载的特别约定关于超载等事项免责部分的内容，但被告刘秋霞主张的附加第三者责任保险未记载在其持有的2019年5月8日生成并打印的物流货物保险单（抄件）上，而物流货物保险条款无约定第三者责任保险的事项，因此，若依被告刘秋霞主张，法院亦不能确认该车投保有附加第三者责任保险，也同样不存在超载等免责等约定。但被告人民财险许昌公司认可物流货物保险单的特别约定事项，结合被告刘秋霞对该保险投保情况的说明，法院确认物流货物保险单的特别约定事项成立并生效。被告人民财险许昌公司主张被告赵学泉驾驶车辆发生事故时超载因此对于物流货物保险附加第三者责任保险应当免责。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，在涉案车辆投保时，保险人将特别约定含免责事由记载在保险单上，该特别约定事项属于区别于保险其他格式条款而另行商定达成合意的非格式条款，而免责条款应指保险人提供的格式条款中的免责条款，不包括非格式条款中的免责条款，因为非格式条款往往是当事人双方协商的结果，保险人对非格式条款不具有提示和说明的义务。所以，被告人民财险许昌公司辩称对该车投保的物流附加第三者责任保险不承担本案赔偿责任。原告的其他请求于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国保险法》十七条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，依法判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司应自判决生效之日起十日内赔偿原告屈朝甫549843.23元；二、被告刘秋霞应自判决生效之日起十日内赔偿原告屈朝甫126709.77元，被告禹州市方正运输有限公司承担连带责任；三、驳回原告屈朝甫的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5440元，由原告屈朝甫承担159元。被告刘秋霞负担5281元（已在垫付款中扣除）。本院二审期间，上诉人刘秋霞提交录音一份，证明一审判决是正确的，主险是特别条款属于物流服务险的特别条款，是经过双方平等协商而达成的合议，不存在不平等性与先决性和非协商的问题，且双方在协商过程中早已知晓该特别约定的内容和后果等。这个特别约定属于非格式条款，保险人无需再负有告知及说明义务，一审判决认定该条款属于非格式条款判决保险公司在该保险责任内不承担责任是正确的。原审原告屈朝甫：该条款到底属于非格式条款还是格式条款应该由保险公司进一步的举证，如果这个条款仅适用上诉人一个人那么就是非格式条款，如果是适用要求追加第三人责任险的都适用了，就应该按照保险法第十七条的约定进行提示说明义务，没有尽到提示说明义务应当承担不利的后果。二审中，上诉人刘秋霞提交录音资料一份，证明在投保时保险公司员工和上诉人承诺该保险为三责险，并未协商特别约定事项，仅承诺为追加的第三者责任保险。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司质证称：1、录音的时间是2020年8月28号，一审的判决时间是2021年3月24日，该录音不属于新证据，不应该予以采信；2、无法核实录音的真实性；3、录音内容与本案关联性不大，不能作为定案依据。原审原告屈朝甫质证称：不发表意见。本院经审查认为，上诉人提交的录音无法核实被录音人身份，且缺乏其他证据印证，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案双方争议的是保险单下方的特别约定内容是不是格式免责条款，保险公司应否尽到法律规定的提示和解释说明义务。经查，特别约定条款是为了增加或补充格式条款未尽之内容，经过投保人与保险人双方当事人协商一致的共同意思表示，该内容并非合同一方为了重复使用而事先拟定的条款，明显区有别于格式条款，该特别约定是合同当事人协商后的内容，不应确定为格式条款，也就不能要求保险公司尽到法律规定的提示和解释说明义务。上诉人持有的物流货物保险单（抄件）特别约定中没有附加第三者责任保险内容，不能认定双方约有附加第三者责任保险，也就不能依据该保险单内容判决保险公司承担保险责任。上诉人提交的物流货物保险单特别约定有附加第三者责任保险，且保险公司对该特别约定予以认可，可以认定双方对附加第三者责任保险有约定，但因特别约定第二条明确载明超载、超宽等违反《中华人民共和国道路交通安全法》情形不予赔偿，本案事故认定书查明赵学泉有驾驶涉案车辆违法载货情形，故上诉人主张被上诉人应承担本案的保险责任缺乏依据，本院不予支持。综上所述，刘秋霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3048.58元，由上诉人刘秋霞负担。本判决为终审判决。审判长  王五周审判员  孙根义审判员  李艳伟二〇二一年六月九日法官助理丁盈盈书记员吴涛执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口