北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7822号上诉人（原审被告）：林朝锁，男，1958年12月23日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：李梦泽，北京市紫光达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马翔宇，男，1991年8月9日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：夏翔，北京市柴傅律师事务所律师。上诉人林朝锁因与被上诉人马翔宇民间借贷纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初24412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林朝锁上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回马翔宇的全部诉讼请求或将本案发回一审法院重审；3.案件诉讼费用由马翔宇负担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，违法缺席判决，一审法院未告知林朝锁的证人刘某出庭作证，违法剥夺了林朝锁就此质证和辩论的权利，严重违反了法定程序，具体理由如下：一、林朝锁未曾向马翔宇借款，与马翔宇之间不存在民间借贷关系。1.林朝锁从事保安工作，与马翔宇和证人刘某均不相识，不可能也没有通过刘某向马翔宇借款。林朝锁从事保安工作，没有向他人大额借款的需求。林朝锁与马翔宇、证人刘某并不相识，更未曾通过证人刘某牵线向马翔宇借款。一审法官在庭审中也对马翔宇主张的所谓民间借贷为何没有借条、为何不约定利息和还款期限、为何不说明借款目的，出借人借款不合生活常理等问题进行了追问，而马翔宇和证人刘某并未能作出任何合理解释。2.本案中账号为×××的中国农业银行账户，虽然是以林朝锁名字开立的，但一直由林朝锁内弟柳某与证人刘某等设立的浙江鑫山进出口贸易有限公司（以下简称鑫山公司）管理使用，账户资金也用于该公司从设立到经营等各项事务，林朝锁从未使用过该账户内资金。林朝锁之女林某从2016年8月起在柳某与刘某、案外人张瑞兵出资设立的鑫山公司担任出纳工作，并按照柳某的要求将该账号作为鑫山公司的账户使用。3.马翔宇汇入前述银行账户的130万元，其法律性质并不清楚，但绝非是一审判决认定的林朝锁向马翔宇的无息不定期借款。据林朝锁向子女等人了解，确与刘某有关，最后资金也用于鑫山公司事务。但至于该款项是鑫山公司向马翔宇的借款，还是刘某向马翔宇借款后再出借给鑫山公司，因林朝锁从未参与，对此款项的性质无法确定。且据林朝锁向子女等人了解，鑫山公司于2017年4月至7月间向马翔宇支付过借款利息12.7万元，于2017年10月至2018年8月间按刘某要求向刘某妻子陈茜账户支付过高额借款利息，利息对应年利率已经超过了36%。同时，鑫山公司还曾于2018年1月22日短暂向刘某还款60万元。因此，虽然涉案130万元的性质并不清楚，但无疑不是一审判决认定的林朝锁向马翔宇的无息不定期借款。二、一审判决违法缺席判决。2020年7月23日，林朝锁之子林纪练于浙江省温州市瑞安市安阳街道安康路127弄7幢1单元201室（以下简称201室）收到一审法院邮寄的起诉状和应诉告知书并签收。林纪练签收后，将此事告知了林朝锁。由于林朝锁年纪较大，文化程度不高，加之对所谓130万借款一事一无所知，就希望儿子林纪练代为处理此事。此后，一审法院曾致电林纪练（起诉状记载的电话号码的机主系林朝锁之子林纪练，该号码也一直由其使用），要求林朝锁提供电子邮箱以送达诉讼材料。林纪练表示林朝锁年纪较大，没有电子邮箱，明确拒绝了一审法院采用电子送达的方式进行送达，并告知可以将材料邮寄至201室。但此后，林朝锁和林纪练并未收到相关邮寄材料。2020年9月25日，一审法院以寄送林朝锁起诉书的邮件被退回为由，委托浙江省瑞安市人民法院（以下简称瑞安法院）向林朝锁送达起诉书、证据及应诉通知。10月27日，瑞安法院前往201室送达，林朝锁的儿媳签收了诉讼材料，该材料中并未包含开庭传票。在此前的2020年10月10日，林纪练的手机收到一审法院发送的短信，通知一审法院决定于2021年1月4日10时进行云开庭，并已安排送达开庭通知书。此后直到一审判决作出，无论林朝锁还是林纪练均没有收到任何开庭传票。直到林朝锁准备上诉时，才发现一审法院于2020年9月30日进行了公告送达。根据该公告，一审拟开庭的时间地点为2021年1月4日9时，一审法院的第二十四法庭。林朝锁首先就未与一审法官充分沟通送达和庭审等事宜向人民法院致歉。当时，林朝锁之子林纪练多次咨询了瑞安当地律师，可能是由于邮寄的证据材料除起诉状外仅有一张转账凭证，该律师表示一审法院不可能凭此支持马翔宇的诉讼请求，林朝锁无需参加庭审。因此，林朝锁并未参加在线庭审。现如今，由于证人刘某的不实证言，导致一审法院认定案件基本事实错误，并在此基础上作出了错误判决。林朝锁因此提起上诉，对司法资源造成了浪费。因此，林朝锁在此真诚的向人民法院道歉。尽管如此，一审判决仍属违法缺席判决。本案中，虽然一审法院通过短信的方式向林朝锁之子林纪练发送了在线开庭时间，但电子送达以当事人同意为前提。该短信不但没有直接送达至林朝锁本人的手机，此前林纪练也已经明确拒绝了一审法院采取电子送达的方式对林朝锁进行送达，该短信内容也记载需要另行安排送达开庭通知书。同时，在线开庭也应当取得当事人同意。因此，该短信不能认定为合法的传票传唤。实际上，开庭当日进行的似乎也并非在线庭审。至于公告送达，法律明确规定只有在受送达人下落不明或其他方式无法送达时，才能适用。一审法院的两次邮寄送达，一次委托送达，最终均为林朝锁所知悉，因此本案不应适用公告送达。尤其是委托送达，不知一审法院为何不在该次送达中一并送达开庭传票。一审法院于9月25日委托瑞安法院送达，公告送达的公告于9月30日刊登，10月27日瑞安法院实际执行委托送达，公告送达未等待瑞安法院委托送达的反馈结果就已作出，明显违反了法律规定。而林朝锁当时没有想过一审法院会进行公告送达，实际上也确实未得知案件定于2021年1月4日于第二十四法庭现场开庭而非在线开庭。因此，由于短信通知和公告送达均存在严重问题，不应认定林朝锁属于经传票传唤无正当理由拒不到庭的情形，所以一审判决系违法缺席判决。三、一审法院未告知林朝锁证人刘某出庭作证，等同于违法剥夺了林朝锁就此质证和辩论的权利，严重违反了法定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第七十条的规定，人民法院准许证人出庭应当告知双方当事人。如前所述，一审法院违法适用公告送达，公告送达中也未涉及准许证人出庭。此后，一审中也未曾有人告知林朝锁法庭已准许刘某出庭作证。在不知道证人刘某出庭的情形下，林朝锁根据林朝锁之子林纪练咨询瑞安当地律师获得的建议，决定不参加在线庭审。其结果是林朝锁就刘某证言质证和辩论的权利被实质剥夺。虽然导致该结果的原因可能是马翔宇申请证人出庭的时间，林朝锁法律意识淡漠，过于相信律师意见等多种因素，但一审法院确实违反了法律规定，其效果等同于违法剥夺了林朝锁就证人刘某的证言质证和辩论的权利，严重违反了法定程序。综上所述，林朝锁认为，一审判决认定基本事实不清，剥夺林朝锁质证和辩论权利，违法缺席判决，严重违反了法定程序，请求二审法院依法支持林朝锁的上诉请求。马翔宇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由如下：根据林朝锁和马翔宇双方提交的银行凭证，证明马翔宇把借款转给林朝锁，林朝锁直接向马翔宇支付利息，林朝锁和马翔宇之间的民间借贷关系成立。借款之后如何使用，作为出借方无法干预，不能以此为由不承担还款责任。马翔宇向一审法院起诉请求：1.判令林朝锁向马翔宇偿还借款本金130万元；2.判令林朝锁向马翔宇给付资金占用利息(以130万元为基数，按年利率6%标准计算，自2020年6月30日之日起至实际还款之日止)；3.判令本案诉讼费用由林朝锁承担。一审法院认定事实：2017年3月2日马翔宇通过中国农业银行分两笔向林朝锁转账40万元和90万元，共计130万元。马翔宇陈述其经人介绍给林朝锁借款，双方未书写借条等借款凭证，林朝锁至今未偿还上述借款的本金或利息。马翔宇申请证人刘某出庭，证人陈述：我证明由我牵线在马翔宇、林朝锁之间达成一笔民间借贷。当时我在安哥拉，和林朝锁的小舅子相识，在2017年跟我说江湖救急可不可以给林朝锁借一笔钱，因为林朝锁的两个儿子都在安哥拉公司供职，和我很熟悉，我说没问题需要多少钱，当时他想要几百万，数目比较多。我说要百八十万还可以借，他说最低130万元，说应急周转很快就能还。马翔宇的父亲和我是发小，我找到马翔宇，马翔宇做生意我问可不可以把钱借给林朝锁，马翔宇同意了，就把钱给林朝锁打过去了。过一段时间马翔宇跟我说林朝锁借的钱还没有还，我打电话询问称还没有周转过来要晚些还钱，后来到2019年马翔宇跟我说我的朋友现在都没有还钱。我就先找到林朝锁的小舅子，让林朝锁的小舅子询问林朝锁还钱的事情，林朝锁小舅子跟我答复说林朝锁在年底把钱还给马翔宇，如果林朝锁没有还款，可以直接给林朝锁本人联系。2020年1月我回到中国，马翔宇跟我说林朝锁还没有还钱，我给林朝锁打电话，林朝锁挂我电话，我再打电话是林朝锁儿子接的，称林朝锁现在无法还款，后来林朝锁的小舅子也不接我的电话了。另，马翔宇向一审法院提交起诉状的时间为2020年7月9日。一审法院认为：马翔宇向一审法院提交了转账记录及证人证言，可以证明民间借贷法律关系的形成。马翔宇向林朝锁支付了借款，林朝锁负有偿还借款的义务。关于本案的利息计算问题，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。本案中，马翔宇未向一审法院提交证据证明其向林朝锁催告还款，一审法院认为自马翔宇向一审法院提交起诉状之日即2020年7月9日后15日内为合理期限，即林朝锁应于2020年7月24日前还款，故一审法院仅支持自2020年7月25日起计算逾期利息。马翔宇提起本案民间借贷之诉的时间为2020年7月9日，新的关于民间借贷的司法解释尚未施行，本案应当适用2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）。《规定》第二十九条第二款：未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案马翔宇主张资金占用利息按照年息6%的标准计算，一审法院予以支持。林朝锁应向马翔宇支付以未还本金为基数，按年利率6%的标准计算，自2020年7月25日之日起至实际还款之日止的资金占用期间的利息。据此，判决：一、林朝锁于判决生效后七日内向马翔宇偿还借款本金130万元；二、林朝锁于判决生效后七日内向马翔宇支付自2020年7月25日起至实际付清之日止的资金占用期间利息（以实际欠款本金为基数，按照年利率6%的标准计算）；三、驳回马翔宇的其他诉讼请求。如果林朝锁未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，为支持己方主张，林朝锁向本院提交了以下证据：证据1.林朝锁的两张照片和证据2.浙江省社会保险参保证明，证明林朝锁从事保安工作；证据3.鑫山公司的公司章程，证明案外人柳某、刘某、张瑞兵三人设立了该公司；证据4.林朝锁中国农业银行个人交易明细和证据5.案外人施爱春中国建设银行个人活期账户交易明细，证明林朝锁涉案账户和施爱春账号为×××的建设银行账户由鑫山公司管理使用，鑫山公司通过前述林朝锁、施爱春账户向马翔宇账户支付借款利息、向刘某妻子陈茜账户支付借款利息以及鑫山公司曾于2018年1月22日短暂归还借款；证据6.中国建设银行电子回单，证明鑫山公司通过柳某的账户向刘某妻子陈茜账户支付借款利息的情况；证据7.借款130万利息表，该利息表系对证据4、证据5和证据6的总结，与证据4、证据5和证据6的证明内容相同；证据8.林某与刘某微信聊天记录，证明内容同证据4和证据5的证明内容；证据9.林某与柳某的微信聊天记录，证明林朝锁涉案账户由鑫山公司管理使用；证据10.林某与朱学兵的微信聊天记录，证明内容同证据4、5的证明内容；证据11.一审法院邮件邮寄单（1010817969694），证明一审法院2020年7月23日邮寄送达被签收，尾号0358是林纪练的电话；证据12.一审法院委托送达函照片，证明一审法院于2020年9月25日委托瑞安法院送达，送达文书中没有包含开庭传票；证据13.一审法院邮件邮寄单（1077736057994），证明一审法院于2021年3月10日邮寄的一审判决书被签收；证据14.一审法院公告（2021年3月18日下载），证明一审法院在2020年9月30日就进行了公告送达，公告内容中未包含准许证人出庭相关内容；证据15.林纪练手机短信截图，证明一审法院于10月10日短信通知“于2021年1月4日10时进行云开庭，并已安排送达开庭通知书”；证据16.浙江省增值税电子普通发票，证明起诉状记载的手机号码182XXXXXXXX的机主是林纪练；证据17.林纪练与刘某微信聊天记录，证明刘某清楚林朝锁从未向马翔宇借款，其也不曾向林朝锁催要过所谓借款，借款明细是公司的借款。马翔宇针对上述证据认为，证据1的真实性无法确认，不认可关联性和证明目的，林朝锁的职业并不影响民间借贷关系的成立；不认可证据2的证明目的，与本案无关；不认可证据3的关联性，马翔宇不知道也不认识该公司，如果该公司已处于注销状态，马翔宇将无法主张权利；认可证据4中林朝锁打给马翔宇注明利息的情况，双方存在真实的民间借贷关系；认可施爱春打的三笔利息，施爱春和林朝锁是亲戚关系，从银行流水中也能看出来跟林朝锁有频繁的交易往来，是林朝锁向马翔宇支付利息的利率；证据6与本案无关；关于证据7，认可由林朝锁和施爱春直接转给马翔宇的利息，其他内容与本案无关，马翔宇没有收到相关款项；不认可证据8、9、10的证明目的；关于证据11至证据14，马翔宇不认为是一审审理程序中存在疏忽，当时一审法院也向马翔宇沟通过给林朝锁打过电话，但林朝锁不配合，说了几句之后就拒接了，才进行的公告；对证据15没有异议；对证据16本身记载的内容没有异议；不认可证据17的证明目的。林朝锁申请证人林某、证人柳某出庭作证，林某、柳某均到庭陈述，称林朝锁的账号为×××的中国农业银行账户由鑫山公司使用，涉案款项是刘某对外找来的借款，钱的性质是鑫山公司借款，用于鑫山公司经营。林朝锁对借款一事不知情，鑫山公司还了部分利息。证人刘某亦出庭作证，接受了林朝锁的质询。马翔宇对林某、柳某的证言认为，林某系林朝锁的女儿，柳某与林朝锁有亲戚关系，其证言均缺乏证明力。只是公司用钱，打到私人账户，这没有法律上的必要性解释。柳某认为应当由鑫山公司还款，但鑫山公司已于2018年注销，其在帮助林朝锁规避应当承担的还款义务。对刘某的证言，林朝锁认为，刘某与马翔宇关系密切，关于利息的问题，刘某的一二审陈述不一致，刘某未作如实陈述。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。本案中，马翔宇向一审法院提交了转账记录及证人刘某的证言，已初步完成了证明马翔宇与林朝锁之间成立民间借贷关系的举证责任。林朝锁上诉主张因其本人账户由案外人鑫山公司使用，故林朝锁不负有偿还借款的义务。但林朝锁不能举证证明出借人马翔宇在款项出借之时明知借款人为案外人鑫山公司，且通过林朝锁二审期间所举证据亦表明林朝锁的上述涉案账户曾向马翔宇支付过部分利息，因此马翔宇以林朝锁为借款人要求林朝锁承担还款责任，有事实和法律依据。本院对林朝锁提出的其不承担借款偿还义务的主张不予支持。林朝锁上诉还提出一审法院送达程序违法，但从林朝锁认可的一审全部送达过程来看，林朝锁既已知晓本案起诉信息、一审法院庭审时间及方式，林朝锁如有异议理应及时与一审法院联系反馈，而非拒绝参加一审庭审，故一审法院存在程序瑕疵但并未严重违反法定程序，本院对林朝锁的此项上诉主张亦不予支持。综上所述，林朝锁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由林朝锁负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  罗 珊审 判 员  石 磊审 判 员  李 丽二〇二一年六月二十八日法官助理  陈雨晴书 记 员  杨丽丽