北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7882号上诉人（原审原告）：山东贝利佳供应链管理有限公司，住所地山东省日照市东港区海曲东路396号日照国际财富中心第8层。法定代表人：靳梦朝，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张博超，上海九州丰泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗瑞芳，天津允公（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新兴铸管股份有限公司，住所地河北省武安市上洛阳村北。法定代表人：张同波，董事长。委托诉讼代理人：葛宁宁，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛娟，北京市中银律师事务所律师。上诉人山东贝利佳供应链管理有限公司（以下简称贝利佳公司）因与被上诉人新兴铸管股份有限公司（以下简称新兴铸管公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。贝利佳公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判：1.将一审判决第二项改判为：确认贝利佳公司与新兴铸管公司于2019年7月30日签订的《补充协议》于2020年5月19日解除；2.将一审判决第三项改判为判令新兴铸管公司退还贝利佳公司保证金及支付保证金利息1474万元，判令新兴铸管公司赔偿贝利佳公司因延期套保、拒绝平仓给贝利佳公司造成的损失合计1738.2万元；3.诉讼费由新兴铸管公司承担。事实和理由：一、一审事实不清。1.关于《补充协议》的签订情况的时间节点，一审认定存在重大错误。新兴铸管公司工作人员于2019年7月30日通过微信将《补充协议》发送至贝利佳公司，贝利佳公司在未对该《补充协议》作出任何改动的情况下，同日在上面盖章并扫描回传，可见双方已经对此协议包括其中的签署日期达成合意。因此，2019年7月30日即为《补充协议》生效的时间。贝利佳公司在一审中也并未当庭表示对新兴铸管公司所称的时间节点表示认可，因此一审判决存在严重事实认定的瑕疵。2.一审法院回避、忽略了新兴铸管公司张宏芳的“自认”证据。贝利佳公司提交了张宏芳与贝利佳公司沟通的录音证据，该直接证据明确新兴铸管公司自认是因其原因导致延误套保以至于产生贝利佳公司的损失。新兴铸管公司一审当庭认可录音的三性，但一审法院对该份证据未予表述。二、一审判决裁判不公。1.新兴铸管公司提前卖货属于根本违约行为。（1）新兴铸管公司给予了贝利佳公司三个月的宽限期，宽限期未满，就在寻找买家，对外出售铁矿石，明显构成根本违约。贝利佳公司也在一审庭审过程中提交了卖货证据，但一审法院在判决中未予表述。（2）贝利佳公司于2019年9月12日，提起诉讼要求撤销《铁矿石购销合同》，本意是想通过法院建立一个沟通的渠道，后又撤诉。一审法院将其认定为新兴铸管公司不属于违约行为的理由，明显不当。2.一审法院认为贝利佳公司可以选择第三方及时进行套期保值以减少损失，对于贝利佳公司是不公平的。贝利佳公司基于新兴铸管公司会随时、及时提供套期保值业务操作的承诺，才会与其签订《铁矿石购销合同》，两份合同相辅相成。同时，在已经签署《补充协议》的情况下，贝利佳公司若自行选择第三方，则会构成违约。3.一审裁判对贝利佳公司发出督促盖章的意思表示理解片面。贝利佳公司发出指令需要由新兴铸管成立微信套保群，贝利佳公司在2019年8月1日和2019年8月2日催促新兴铸管公司盖章的目的在于督促其建群，方便发出指令。新兴铸管公司不履行成立工作群的义务，贝利佳公司无法发出指令。在二审案件审理期间，贝利佳公司补充其上诉理由：一、本案《补充协议》的成立时间为2019年7月30日。1.新兴铸管公司于2019年7月30日向贝利佳公司发送《补充协议》的行为构成要约。新兴铸管公司在向贝利佳公司发送《补充协议》时，具有希望与贝利佳公司订立《补充协议》的意思表示，该行为符合要约的法律规定，依法构成要约。而贝利佳公司在收到新兴铸管公司发送的《补充协议》后，未进行任何修改就通过微信方式盖章回传，该等行为应当构成“承诺”。新兴铸管公司“盖章”与否，只是其公司内部的流程手续问题，并不影响《补充协议》的成立。据此，《补充协议》在2019年7月30日即已通过事实上的“要约+承诺”的方式成立。2.新兴铸管公司的一系列行为均表明《补充协议》从2019年7月30日成立并生效。首先，《补充协议》已列明签订日期为2019年7月30日；其次，新兴铸管公司在2019年8月5日设立套期保值的微信工作群，开始依据《补充协议》约定，进行套期保值操作，足以表明其认可《补充协议》已经处于成立和生效的状态；第三，新兴铸管公司从未主动向贝利佳公司提供《补充协议》盖章版本；第四，新兴铸管公司最后盖章的版本并未对《补充协议》的签订期限做任何更改，应视为系一种具有追认效力的倒签行为。3.从订立《补充协议》的目的角度出发，《补充协议》的订立时间不应晚于2019年7月31日。订立《补充协议》的目的在于通过套期保值对冲2019年7月价格的跌价风险，新兴铸管公司应在《铁矿石购销合同》约定的合同价格计价日即2019年7月31日前，提供套期保值服务。4.新兴铸管公司自2019年8月1日起，即已《补充协议》为依据，要求贝利佳公司追加保证金，说明新兴铸管公司认可《补充协议》已在2019年7月30日成立并生效，并愿意受到《补充协议》的约束。5.关于2019年7月30日贝利佳公司盖章回传版本的《补充协议》与此后双方均盖章版本的《补充协议》，本质上属于同一份协议。载有双方公司盖章的《补充协议》版本，仅用于新兴铸管公司内部需求。二、新兴铸管公司延误套保，构成违约。《补充协议》于2019年7月30日成立后，新兴铸管公司直到2019年8月5日下午16：13分才设立了套期保值微信群，延误套保。新兴铸管公司的主要业务人员张宏芳，已经多次明确承认了新兴铸管公司存在延误套保的行为。新兴铸管公司未能及时履行其《补充协议》项下的套保义务，是导致《铁矿石购销合同》陷入僵局并最终未能履行的最主要原因，应对此承担违约责任。三、如果认为《补充协议》在2019年7月30日尚未成立，新兴铸管公司应当承担缔约过失责任。如上所述，《补充协议》的订立时间不应晚于2019年7月31日。而退一步讲，即便认为《补充协议》在2019年7月30日尚未成立，新兴铸管公司无视贝利佳公司在现货市场“裸奔”的巨大风险，拖延成立套期保值微信群，迟迟不提供《补充协议》的盖章版本，该等行为严重有违职业操守和诚实信用原则，应承担缔约过失责任。一审法院认为贝利佳公司可以选择第三方及时进行套期保值，此观点错误。《补充协议》已经成立，新兴铸管公司有义务提供套期保值服务。即便认为《补充协议》此时尚未成立，贝利佳公司已经对新兴铸管公司会提供套期保值服务有了非常高的期待可能性，不可能在短时间内再去寻找第三方。另一方面，新兴铸管公司也随时可能回传双签版本，此时，如果贝利佳公司又选择了第三方，则会构成对《补充协议》的违约。四、新兴铸管公司错误计算保证金，要求贝利佳公司承担额外“义务”，构成违约。新兴铸管公司在贝利佳公司不存在违约行为的情况下，要求贝利佳公司追加保证金，错误计取贝利佳公司保证金近800余万元。新兴铸管公司应当就其错误计算“保证金”、未能履行套期保值服务，拒绝执行指令的行为承担违约责任。五、新兴铸管公司在“宽限期”内对外销售货物构成违约。首先，新兴铸管公司在“宽限期”内对外销售货物，构成了“当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务”的预期违约情形，贝利佳公司有权采取一切救济措施（包括采取中止履行付款义务的减损措施）。其次，新兴铸管公司“丧失或者可能丧失履行债务能力”，贝利佳公司享有不安抗辩权，有权中止合同义务的履行。第三，新兴铸管公司在宽限期内处置货物的违约行为，致使贝利佳公司的合同目的落空，构成法定解除事由，贝利佳公司亦有权据此采取中止履行付款义务的救济措施，并行使解除权。综上所述，《铁矿石购销合同》最终无法履行和解除，完全归责于新兴铸管公司擅自处置货物的行为，其应当就此承担违约责任。六、承前所述，新兴铸管公司在履行关于“套期保值”的《补充协议》中存在严重违约或过错，在双方合意的“宽限期”方面存在严重违约，其无权要求扣除保证金以及主张赔偿。在新兴铸管公司出现违约情形下，贝利佳公司通过多种方式（包括多次发函）与新兴铸管公司沟通解决方案但均无果，在此情形下，贝利佳公司提起该诉讼本意是希望寻找有效沟通渠道，也是对法律赋予其权利的正当行使，但一审法院将其视为贝利佳公司违约的证明，显然没有法律依据，且明显不当。新兴铸管公司辩称，不同意贝利佳公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回贝利佳公司的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、关于《补充协议》的签署时间节点问题。2019年8月9日，新兴铸管公司对《补充协议》完成盖章，2019年8月14日，新兴铸管公司将盖章的《补充协议》上传到套保群。在合同审核过程中，新兴铸管公司考虑到当时铁矿石价格严重下跌的特殊情况，于2019年8月5日，提前对贝利佳公司进行套期保值操作。新兴铸管公司盖章确认的《补充协议》，在名称和内容上均与贝利佳公司于2019年7月30日通过微信传给新兴铸管公司的协议不同。贝利佳公司将新兴铸管公司于2019年8月9日盖章确认的《补充协议》作为其起诉依据，说明贝利佳公司对该份《补充协议》亦予认可。二、所谓张宏芳“自认”录音资料并不能证明新兴铸管公司有延误套保的行为。张宏芳与贝利佳公司工作人员多次沟通过程中，强调合同盖章需要走流程，走流程需要时间，不认可贝利佳公司工作人员所谓的延误套保的说法。即使张宏芳在有些场合，发表了某些或正确或偏颇的言论，其个人观点并不能代表公司观点。是否延期套保，应以事实为依据。新兴铸管公司盖章审批属于正常合同审批流程，不存在延误之说。况且，新兴铸管公司在《补充协议》没有正式签署之前，也就是2019年8月5日就开始为贝利佳公司开展套期保值。2019年8月5日、6日，新兴铸管公司在接到贝利佳公司的两次卖空的套期保值指令，公司及时完成，不存在延误套保。综上，一审法院对双方当事人所提交的证据资料作了全面审核，认定事实清楚。三、新兴铸管公司为防止损失扩大，按照合同约定对货物进行售卖，不属于违约行为，是严格按照《铁矿石购销合同》的规定执行。该批货物到港后，贝利佳公司拒绝付款提货，属于根本违约。虽然新兴铸管公司在2019年8月7日给了贝利佳公司三个月宽限期，但是在三个月宽限期内，贝利佳公司以提起诉讼的方式明确表明撕毁合同，新兴铸管公司依法有权出售贝利佳公司不予提取的货物，并可向贝利佳公司索赔。贝利佳公司在其《撤诉申请书》中明确写明其在2019年9月至11月期间，起诉又撤诉的原因系“考虑到证据准备等因素”，并非贝利佳公司所称是为了促成双方的谈判。虽然新兴铸管公司发布售卖信息，实际上到2019年11月4日才真正售卖出第一笔1000吨。在此期间，新兴铸管公司也多次要求贝利佳公司尽快付款提货，但是贝利佳公司拒绝履行付款提货的义务。综上，新兴铸管公司认为贝利佳公司拖延补交巨额保证金、拒绝付款提货的严重违约行为直接造成了案涉《铁矿石购销合同》《补充协议》的合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》的规定，以及案涉《铁矿石购销合同》的约定，新兴铸管公司有权出售该批货物。四、贝利佳公司完全可以自己或者寻找第三方合作，完成对该批货物的套期保值，自行选择第三方合作不会构成对新兴铸管公司的违约。无论是从双方所签订的《铁矿石购销合同》，还是《补充协议》的约定来看，均没有约定若贝利佳公司另外寻找第三方对该批货物进行套期保值，会违反双方的约定，从而阻止贝利佳公司资金寻找其他第三方合作对该批货物进行套期保值。在为贝利佳公司该批货物进行套期保值的操作过程中，需要占用新兴铸管公司巨额的保证金（10%左右），允许第三方或者贝利佳公司自己进行套期保值，对新兴铸管公司完全没有损害，只有益处，新兴铸管公司当然不会阻止贝利佳公司自己或者寻找第三方对该批货物进行套期保值。贝利佳公司所谓的找第三方合作会违约与事实不符。五、贝利佳公司提交的显示，其在2019年8月1日和2019年8月2日通过微信一直在督促新兴铸管公司的工作人员对《补充协议》进行盖章，没有让新兴铸管公司建群的意思表示。另外，双方均没有规定关于“必须建立套保群，才能发指令”的约定。规定了贝利佳公司可以通过微信号方式下单。关于新兴铸管公司向贝利佳公司发送的《催收函》中保证金（或价差）的计算。新兴铸管公司催收的不仅仅是《铁矿石购销合同》中的保证金，还包含价差。新兴铸管公司以120美元为基数向贝利佳公司催收，并不是在执行《补充协议》的内容。贝利佳公司接到新兴铸管公司的五次催收函后，从未对计算依据及催收金额提出异议，说明贝利佳公司对其未按照规定及时、足额缴纳价差与保证金的行为是明知的。贝利佳公司向一审法院起诉请求：1.判令新兴铸管公司与贝利佳公司签订的《铁矿石购销合同》《补充协议》，武安市华昌物资经贸有限公司（以下简称武安物资公司）、山东润辉国际贸易有限公司（以下简称山东润辉公司）、武安市建业钢铁经贸有限公司（以下简称武安钢铁公司）和靳延军共同出具的《担保书》自起诉之日解除；2.判令新兴铸管公司退还保证金及支付保证金利息共计1474万元；3.判令新兴铸管公司赔偿因延期套保、拒绝平仓给贝利佳公司造成的损失合计1738.2万元；4.判令新兴铸管公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、《铁矿石购销合同》、《担保书》的签订及履行情况2019年6月20日，卖方（甲方）新兴铸管公司与买方（乙方）贝利佳公司签订《铁矿石购销合同》（合同编号2019051），约定：买方（乙方）愿意从卖方（甲方）购买、卖方愿意向买方销售本合同项下约定货物。第一条、1、货物名称：铁矿砂，金布巴粉；2、产地：澳大利亚；3、数量：90000湿吨+/-10%；4、运输及包装方式：海运、散装；5、装运港：澳大利亚黑德兰港口；意向装货期：2019年7月21日-2019年7月30日；卸货港：中国青岛港，如卸其它港口需卖方确认，相关运费差价由买方承担。6、交货地点与方式：卸货港舱底完税后交货；6.1卸货港：乙方选定、船东接受的能保证船舶安全卸货的中国主要港口。6.2卸率、滞期费/速遣费/移泊费/运费差价/可能发生的卸货船损费率均以载货船舶实际租约或卖方采购此船货物的进口合同中的相关条款为准。所产生的滞期费/速遣费/移泊费/运费差价/可能发生的卸货船损由买方承担或享有。滞期费/速遣费/移泊费/运费差价/可能发生的卸货船损可计入货款中一并结算。第二条、1.3最终合同总价值=【甲方首次对外支付美元总金额*汇率（首次议付）+/-甲方二次、三次对外应付（应收）美元总金额*汇率（如有发生）】+【保险费+甲方银行费用+货代费+其它费用（如有发生）】*（1+13%）+人民币1元/湿吨（含税）*结算湿吨数量+进口增值税。3）其它费用：本合同项下货物的港口物流相关费用包括但不限于港杂费、港建费、超期堆存费（如有）等均由乙方承担，乙方支付甲方或相关方或由贷代转费。4）保险费：由甲方负责办理，甲方按实际发生金额结算时向乙方收取。2.1履约保证金、海关增值税及若有发生的商检费：乙方应向甲方支付履约保证金、海关增值税及如有发生的商检费，履约保证金冲抵应付最后一笔款项。2.1.1首次履约保证金=开证美元金额*（1+15%）*6.95（暂定汇率）*15%；2.1.2乙方须不迟于甲方须给其供方开证日前3个工作日内支付上述首次履约保证金给甲方。2.1.3二次履约保证金=开证美元金额*（1+15%）*6.95（暂定汇率）*5%+海关进口增值税差额保证金（若有）。2.1.4乙方须不迟于船舶抵达卸货港前3个工作日内支付上述二次履约保证金给甲方。2.5.1货物通关后，甲方先收款后放货。2.5.3提货期限：乙方应在甲方办理押汇日起85个自然日内付齐全部货款，否则甲方有权自行处置货物并向乙方索赔相应损失。第三条、2.1逾期收到保证金风险。甲方有权在未收到乙方保证金之前拒绝进一步执行任何合同义务；如果因为乙方迟延支付保证金导致包括但不限于甲方未能签订进口合同、逾期开立信用证、外商延期发货、外商要求赔偿或者终止进口合同等，由此造成甲方的损失由乙方全部承担。2.2进口货物必须保险。除外商承担保险责任外，甲方投保或甲方同意由乙方协助甲方代为办理海运保险，均由乙方承担所有相关费用（包含老龄船险费用等）。按照采购合同金额的110%为货物投保一切险附加战争险。甲方需提供保险费发票复印件给乙方。2.4在合同履行过程中，1）2019年8月1日前，当期2019年7月掉期价格与合同日掉期价格相比上涨超过5%时，对于已提货部分：甲方为控制风险，避免造成损失，有权书面要求乙方追加支付合同项下已提货量的全额价差保证金给甲方，具体为（当期2019年7月掉期价格-合同日掉期价格）*已提货物数量*6.95（暂定汇率）。2）2019年8月1日前，当期2019年7月掉期价格与合同日掉期价格相比上涨超过5%时，对于未提货部分：甲方为控制风险，避免造成损失，有权书面要求乙方追加支付合同项下未提货量的全额价差的15%保证金给甲方，具体为（当期2019年7月掉期价格-合同日掉期价格）*未提货物数量*6.95（暂定汇率）*15%。3）2019年8月1日起，依据2019年7月普氏62%铁矿指数价格（IODEX）及MYSTEEL62%澳洲铁矿粉价格（MIODEX）总和的平均值折合干吨单价若高于甲方已开证或付汇价格，乙方应在1个工作日内补交合同项下全部货物的全额价差给甲方。4）2019年8月1日起，当期普氏62%铁矿指数价格（IODEX）及MYSTEEL62%澳洲铁矿粉价格（MIODEX）总和的平均值折合干吨单价与甲方已开证或付汇价格相比下跌每超过5%时，甲方有权对未提货部分货量要求乙方支付全额追加保证金，具体为（甲方已开证或付汇价格-当期普氏62%铁矿指数价格（IODEX）及MYSTEEL62%澳洲铁矿粉价格（MIODEX）总和的平均值折合干吨单价）*未提货物数量*6.95（暂定汇率）。若乙方未按照本条款约定及时、足额地支付、追加保证金的，甲方有权自行处置货物，乙方所支付的所有履约保证金不予退还，并有权向乙方追索由此给甲方造成的损失。第四条、1.货代委托及费用支付。本合同项下货物在卸港的货代由乙方推荐，甲方委托。货代费、卸货费、港建费等港口一切费用均由乙方承担，乙方支付给甲方或相关方或由货代转付。第五条、1.若乙方在合同规定的时间内未能付清全部货款或保证金，则甲方有权自行处理相应货物，相应已收履约保证金和货款不予退还，并有权要求乙方承担由此给甲方造成的损失。2.若乙方在合同规定的时间内付清货款和全部保证金且货物已具备交货条件时，甲方未能交付货物，则乙方有权要求甲方承担由此给乙方造成的损失。上述协议签订后，新兴铸管公司与宁波宁钢国际贸易有限公司签订《铁矿石购销合同》，并实际购进金布巴混合铁矿粉87190吨。2019年6月25日贝利佳公司向新兴铸管公司转账1045万元，摘要为开证保证金。2019年8月1日贝利佳公司向新兴铸管公司转账122万元，摘要为货款。2019年8月5日贝利佳公司向新兴铸管公司转账250万元，摘要为宝欣轮二次履约保证金。2019年8月2日至2019年9月10日，新兴铸管公司多次要求贝利佳公司追加保证金。贝利佳公司未再继续追加保证金。2019年8月7日，武安物资公司、武安钢铁公司、山东润辉公司和靳延军共同向新兴铸管公司出具《担保书》，请新兴铸管公司给与贝利佳公司最长不超过三个月的宽限期。为此，四方愿意为贝利佳公司履行前述合同向新兴铸管公司提供担保：若贝利佳公司在宽限期内不能向新兴铸管公司履行包括付款责任在内的全部义务，其愿承担一切连带责任。担保责任至贝利佳公司履行前述合同全部义务后自动解除。2019年8月28日，新兴铸管公司工作人员在微信朋友圈发布一条“出售岚山港金布巴粉1万吨，外检品质：铁60.35，硅4.74，铝3.07，硫0.021，磷0.116，水7.89，欢迎来聊”的信息。2019年10月期间，新兴铸管公司多次在微信朋友圈及微信群里发布“出售岚山港金布巴粉”的信息。2019年11月至2020年5月，新兴铸管公司将涉案货物分十次全部出售给案外人，共计销售5255.56万元。二、《补充协议》的签订及履行情况2019年7月30日，新兴铸管公司工作人员张宏芳向贝利佳公司工作人员连维忠通过微信发送《补充协议》；同日，贝利佳公司连维忠向新兴铸管公司张宏芳通过微信回发盖有贝利佳公司公章的《补充协议》。新兴铸管公司一审当庭称，其收到上述《补充协议》后又进行了修改并于2019年8月6日将修改后的《补充协议》发给贝利佳公司，贝利佳公司在修改后的《补充协议》上盖章后又发给新兴铸管公司，新兴铸管公司于2019年8月9日在《补充协议》上盖章。2019年8月14日，新兴铸管公司将双方均盖完章的《补充协议》上传至套保群。贝利佳公司一审当庭表示对新兴铸管公司所称的上述时间节点表示认可。卖方新兴铸管公司与买方贝利佳公司签订的《补充协议》约定：买卖双方于2019年6月20日签订了《铁矿石购销合同》（合同编号：2019051），经友好协商，双方达成如下补充协议：1、在买方的要求下，卖方同意为买方提供期货套期保值服务。本协议执行以如下条款同时满足为前提：⑴双方已签订了《铁矿石购销合同》，买方已经向卖方支付第一笔履约保证金；⑵买方同意卖方接到其期货套期保值的要求后，先行在公司内部确认保值资金充足且保值额度足够开展此项工作。买方收到卖方同意开展此项工作的回复；⑶双方均遵循基本原则：套保操作的一切收益、亏损及相关风险和费用，全部由买方独自享受或承担，卖方只是代理操作。⑷套保品种为大连铁矿石期货合约的01、05和09等主要合约；2、期货保值是由卖方提供的增值服务，扣除卖方实际成本（提前告知买方具体数值或计算方法卖方应于）支出后，卖方向买方单独收取1.5元/干吨/月的服务费（含税），按实际开仓数量和从开仓到平仓的持仓时间计算实货结算价差。不足15天的，按半个月计算；不足30天的，按1个月计算。保值浮动盈亏应与未提实货的提货单价相关联，如，因发生保值亏损造成的提货价上调而产生的现货增值税，由买方承担。3、保值数量不得超过“未提货湿基数量*（1-水份）*85%”这一数量上限值。4、买方通过微信下达指令（指定微信号为：×××），次日补发加盖公章的书面指令。微信指令与加盖公章的书面指令具有同等效力。卖方收到指令后，应及时下单并将成交情况告知买方。卖方接受买方下单指令并不代表卖方有责任保证交易成功，最终以卖方实际下单交易结果为准。5、买方每次提取实货时，应通知卖方在期货市场及时进行相应的平仓操作。买方同意卖方拥有强制平仓的权利。卖方应定期汇总期货盘面的浮动盈亏和实际平仓盈亏，并以书面或电子邮件的形式及时通知买方（买方邮箱为sdbljgyl@163.com），卖方邮箱为zgzy2018@sina.com。盘面盈亏如果未能在计算提货单价时及时调整，则在最终结算时一并调整体现。6、盘面损失超过整个未提货货值覆盖的5%时，买方应及时追加保证金，具体要求与《铁矿石购销合同》一致。7、未尽事宜由双方协商确定，争议解决途径见《铁矿石购销合同》。本协议一式四份。落款日期2019年7月30日。在《补充协议》签订过程中，双方曾就盖章情况进行过微信沟通：2019年8月1日，贝利佳公司连维忠说：“哥，还没盖章回传呢？”，新兴铸管公司张宏芳说：“在走程序，发给刘媛了吗？”，连维忠说：“没有，刚给她转过去”；2019年8月2日，连维忠又问张宏芳：“哥，还不行吗？”……一审庭审中，贝利佳公司陈述其在2019年8月5日前一直催促新兴铸管公司尽快签订《补充协议》并建立微信群，但并没有向新兴铸管公司下达明确指令要求其套保多少铁矿石及对应金额。2019年8月5日16:13，新兴铸管公司建立“新兴贝利佳宝欣轮期货套保群”。2019年8月5日21:07，贝利佳公司在套保群发出指令“一万吨100手，价格690以上”。2019年8月6日13:46，贝利佳公司在套保群发出指令“695以上挂空单一万吨100手”。2019年8月6日，贝利佳公司向新兴铸管公司微信补充发送上述两份指令的《委托书》，分别为：“2001合约开空单，10000吨（100手），价格690以上”，落款2019年8月5日21时；“2001合约，挂空单，10000吨（100手），价格695”，落款2019年8月6日13时46分。2019年9月3日21:35，贝利佳公司在套保群中发出指令“2001合约633清仓，平仓200手”；新兴铸管公司于2019年9月3日09:39回应“在你们没完成合同之前指令是失效的”。2019年9月4日09:39，贝利佳公司向新兴铸管公司微信发送《委托书》：“2001合约，平仓，20000吨（200手），价格633”，落款日期2019年9月3日21时35分。一审另查，贝利佳公司于2019年9月12日向一审法院提起诉讼，要求撤销其与新兴铸管公司签订的《铁矿石购销合同》，撤销同日签订的保证函及《补充合同》，并要求新兴铸管公司退还履约保证金1417万元，赔偿损失1330万元。后本院根据贝利佳公司的申请裁定准予贝利佳公司撤回该诉。一审再查，一审法院另案受理了新兴铸管公司诉贝利佳公司、武安物资公司、武安钢铁公司、山东润辉公司和靳延军买卖合同纠纷案。在该案中，新兴铸管公司就本案所涉《铁矿石购销合同》要求贝利佳公司赔偿损失，并要求武安物资公司、武安钢铁公司、山东润辉公司和靳延军对贝利佳公司的债务承担连带责任。一审法院认为，新兴铸管公司与贝利佳公司签订的《铁矿石购销合同》、《补充协议》及武安物资公司、武安钢铁公司、山东润辉公司和靳延军共同出具的《担保书》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案合同的签订与履行均发生于民法典实施之前，故应适用当时的法律。关于贝利佳公司要求解除《铁矿石购销合同》、《补充协议》的诉讼请求，一审法院认为，因新兴铸管公司同意解除，且新兴铸管公司确已将涉案铁矿石出售，故一审法院确认双方签订的《铁矿石购销合同》和《补充协议》解除。因贝利佳公司解除通知于2020年5月19日到达新兴铸管公司，故一审法院确认两份合同自2020年5月19日解除。对于贝利佳公司及新兴铸管公司各自认为的解除日期因无法律依据，一审法院不予采信。关于贝利佳公司提出新兴铸管公司对外出售铁矿石属根本违约，一审法院认为，依据《铁矿石购销合同》，贝利佳公司未付清全部货款或保证金，新兴铸管公司有权自行处理相应货物。虽然在《担保书》约定的“三个月”宽限期内，新兴铸管公司曾以发布朋友圈的方式表达了出售涉案铁矿石的意思，但此时新兴铸管公司并未实际出售货物，后贝利佳公司未在此“三个月”内补足保证金，反而于2019年9月12日诉讼要求撤销《铁矿石购销合同》，故一审法院认为，新兴铸管公司在贝利佳公司不依约履行合同的情况下处理涉案铁矿石具有合同依据，不属于违约行为。关于贝利佳公司提出新兴铸管公司延误套保致使其不能履行合同，一审法院认为，第一，虽然套期保值是大宗商品交易中普遍存在的做法，但履行套期保值义务方并不必然是大宗商品交易的相对方。贝利佳公司可以选择第三方及时进行套期保值以减少损失。第二，本案中，虽然贝利佳公司选择了新兴铸管公司履行套期保值义务，但新兴铸管公司履行套期保值义务的前提是双方已签订套期保值协议。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，虽然《补充协议》上落款日期为2019年7月30日，贝利佳公司于2019年7月30日在《补充协议》上盖章，但新兴铸管公司于2019年8月9日盖章，贝利佳公司对此时间节点并无异议。后新兴铸管公司在2019年8月5日实际进行套期保值操作，可视为新兴铸管公司通过行为作出承诺。该承诺于当日已被贝利佳公司知晓，故承诺生效时合同成立，《补充协议》应于2019年8月5日成立。成立之前，双方对《补充协议》的来回传阅修改及微信沟通，均为双方为签订合同而作的协商，不产生合同法上的效力。第三，在双方的微信沟通中可知，贝利佳公司于2019年8月1日和2019年8月2日均在催促新兴铸管公司盖章，但并未就金额和数量作出明确具体的套期保值指令。第四，贝利佳公司未能依约支付保证金系其履行能力的问题，与新兴铸管公司是否延期套保并无必然联系。故一审法院对贝利佳公司的该项意见不予采信。关于贝利佳公司要求解除《担保书》的诉讼请求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外”，《铁矿石购销合同》解除后，作为从合同的《担保书》并不因主合同的解除而当然解除，其仍应对主合同解除后债务人的法律责任承担相应担保责任。故贝利佳公司要求解除《担保书》无法律和合同依据，一审法院不予支持。关于贝利佳公司要求新兴铸管公司返还保证金、支付保证金利息的诉讼请求，一审法院认为，虽然《铁矿石购销合同》已被确认解除，但合同解除的效力不影响违约责任的存续。根据一审法院查明的事实，贝利佳公司未依约支付货款或全部保证金，新兴铸管公司有权依据《铁矿石购销合同》不予退还已收取的保证金。另外，新兴铸管公司已在另案中将保证金及其利息在其损失主张中予以扣除，故一审法院对贝利佳公司要求返还保证金并支付保证金利息的诉讼请求不予支持。关于贝利佳公司主张的损失诉求，包括“延误套保”损失、“拒绝平仓”损失和保证金资金占用费损失，其中前两项属于《补充协议》的解除后果，最后一项属于《铁矿石购销合同》的解除后果。对于“延误套保”损失，一审法院已经确认新兴铸管公司不存在延误套保行为，故对该项损失不予支持。对于“拒绝平仓”损失，一审法院认为，套期保值又称对冲贸易，是指交易人在买进（或卖出）实际货物的同时，在期货交易所卖出（或买进）同等数量的期货交易合同作为保值。本案中，贝利佳公司在现货市场与新兴铸管公司签订《铁矿石购销合同》买入铁矿石，同时在期货市场向新兴铸管公司发出卖出2万吨铁矿石的指令，此为套期保值。后贝利佳公司在期货市场向新兴铸管公司发出“平仓”指令欲买入2万吨铁矿石，但贝利佳公司在现货市场并未进行任何相反操作，此非套期保值。且依据《补充协议》约定，贝利佳公司每次提取实货时，应通知新兴铸管公司在期货市场及时进行相应的平仓操作。因贝利佳公司并未在现货市场向新兴铸管公司提取实货，故新兴铸管公司拒绝该“平仓”指令并不违反合同约定，一审法院对该“拒绝平仓”损失不予支持。对于保证金资金占用费损失，因一审法院未支持贝利佳公司要求退还保证金的诉求，故对该项损失亦不予支持。关于《铁矿石购销合同》的其余解除后果，因新兴铸管公司已另案起诉，故一审法院在本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十二条、第六十条、第九十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认山东贝利佳供应链管理有限公司与新兴铸管股份有限公司于2019年6月20日签订的《铁矿石购销合同》于2020年5月19日解除；二、确认山东贝利佳供应链管理有限公司与新兴铸管股份有限公司于2019年8月5日签订的《补充协议》于2020年5月19日解除；三、驳回山东贝利佳供应链管理有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。贝利佳公司在二审期间，向本院提出《关于要求张宏芳到庭接受调查的申请》。本院认为，对于本案争议事实应以各方当事人提交的客观证据为主要判断依据，张宏芳是否到庭接受调查，不影响对待证事实的认定,故贝利佳公司该项申请缺乏必要性，本院不予准许。本院认为，根据双方当事人在二审的诉辩意见，本案二审的争议焦点如下：一、对案涉《补充协议》成立时间的认定；二、新兴铸管公司是否存在违约行为。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，新兴铸管公司于2019年7月30日向贝利佳公司发送《补充协议》，贝利佳公司于当日盖章回传，2019年8月9日新兴铸管公司对协议进行非实质性修改后，最终盖章确认。上述事实表明，新兴铸管公司与贝利佳公司之间系采用合同书形式订立合同，应以双方签字、盖章作为审查确定合同成立的依据。贝利佳公司主张新兴铸管公司在《补充协议》上加盖公章，仅用于其内部需求，不影响合同成立，案涉《补充协议》应于2019年7月30日成立的上诉理由，于法无据，本院不予支持。经一审法院查明，在新兴铸管公司盖章前，新兴铸管公司于2019年8月5日实际进行了套期保值操作，贝利佳公司对此知晓并接受，故案涉《补充协议》的成立时间为2019年8月5日。合同实际成立时间与合同落款日期不一致的，应以实际成立时间为准。贝利佳公司关于合同落款日期为合同成立时间的主张不成立，本院不予支持。鉴于新兴铸管公司与贝利佳公司就合同成立时间没有进行明确约定，贝利佳公司仅以新兴铸管公司未对合同落款日期进行修改，推断新兴铸管公司对合同成立时间予以追认的上诉理由，没有事实依据，本院不予采信。贝利佳公司主张新兴铸管公司自2019年8月2日起，根据《补充协议》的约定计算追加保证金，表明新兴铸管公司认可《补充协议》已于2019年7月30日成立一节，首先，《铁矿石购销合同》与《补充协议》均存在“追加保证金”条款，且《补充协议》中约定追加保证金的前提是“盘面损失超过整个未提货货值覆盖的5%时”，而2019年8月2日，新兴铸管公司并未进行套期保值操作，不存在期货盘面损失。据此，仅以新兴铸管公司未按《铁矿石购销合同》的约定计算追加保证金，不能当然推定新兴铸管公司要求贝利佳公司履行《补充协议》项下义务；其次，即使按照贝利佳公司的主张，新兴铸管公司于2019年8月2日要求贝利佳公司履行《补充协议》项下义务，亦不能由此产生合同成立的法律后果。如前所述，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故新兴铸管公司要求贝利佳公司履行合同义务，并非法律规定合同成立的情形。综上，贝利佳公司的该项上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题。如前所述，《补充协议》成立于2019年8月5日，新兴铸管公司于当日进行了套期保值操作，不存在延误套保情况，故贝利佳公司主张新兴铸管公司延误套保，构成违约的上诉理由不成立，本院不予支持。缔约过失责任是在缔结合同中，基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任。案涉《补充协议》已成立，贝利佳公司要求新兴铸管公司就其审查该协议期间，贝利佳公司面临的商业风险，承担缔约过失责任的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。贝利佳公司在新兴铸管公司作出承诺前，有权撤销要约，与第三方签订套期保值协议。贝利佳公司主张一审法院关于其可以选择第三方及时进行套期保值的观点错误的上诉理由不成立，本院不予支持。新兴铸管公司虽然在三个月“宽限期”内对外发布了出售案涉货物的微信信息，但并未实际出售。且贝利佳公司在“宽限期”内亦提起诉讼，要求撤销案涉《铁矿石购销合同》。一审法院结合上述事实，认定新兴铸管公司有权在贝利佳公司不依约履行合同的情况下，处理案涉铁矿石，有事实依据，认定并无不当。贝利佳公司主张新兴铸管公司在“宽限期”内对外销售货物，构成违约的上诉理由不成立，本院不予支持。关于贝利佳公司主张新兴铸管公司错误计算保证金，致使贝利佳公司承担合同之外义务，构成违约一节，贝利佳公司欠付价差，对于新兴铸管公司要求追加的保证金亦未全额支付，即使新兴铸管公司对部分保证金的计算方法与《铁矿石购销合同》约定不符，亦未给贝利佳公司造成实际损失。故贝利佳公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。鉴于新兴铸管公司并不存在“延误套保”“宽限期内对外销售货物”等违约行为，贝利佳公司主张新兴铸管公司存在预期违约、丧失或者可能丧失履行债务能力、根本违约致使贝利佳公司合同目的不能实现等情形，贝利佳公司有权行使不安抗辩权或合同解除权，中止履行付款义务并行使解除权的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，贝利佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费179510元，由山东贝利佳供应链管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 君审 判 员  周 岩审 判 员  陈 洋二〇二一年六月三十日法官助理  李超男书 记 员  史雨晨