云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终917号上诉人（原审原告、案外人）：云南顺景建筑工程有限公司石屏分公司。住所地：云南省红河哈尼族彝族自治州石屏县异龙镇湖滨路亿和小区8幢1-1001号。负责人：杜雷。委托诉讼代理人：孙志远，云南众盾律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李艳红，云南众盾律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告、申请执行人）：保山玫联投资咨询有限公司。住所地：云南省保山市隆阳区兰城街道同仁街（九龙名居商网）2号。法定代表人：李金平，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晓岗，云南理享律师事务所律师。特别授权代理。原审被告（被执行人）：红河邦亿建筑工程有限公司。住所地:云南省红河州蒙自市护国路金色碧海83栋-1二楼202室。法定代表人：普浏美，该公司总经理。原审第三人（被执行人）暨红河邦亿建筑工程有限公司的委托诉讼代理人：普浏翠，女，1983年12月12日生，哈尼族，住蒙自市。特别授权代理。上诉人云南顺景建筑工程有限公司石屏分公司因与被上诉人保山玫联投资咨询有限公司、原审被告红河邦亿建筑工程有限公司及原审第三人普浏翠案外人执行异议之诉一案，不服云南省蒙自市人民法院（2021）云2503民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南顺景建筑工程有限公司石屏分公司上诉请求：撤销原判，支持上诉人一审的所有诉讼请求;本案全部诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、上诉人与红河邦亿建筑工程有限公司（原云南顺景建筑工程有限公司）仅是挂靠关系，无财务往来，分公司的设立及案涉工程均由分公司负责人杜雷独立出资完成。2018年11月7日，上诉人与原云南顺景建筑工程有限公司签订的《合同协议书》约定：原云南顺景建筑工程有限公司授权上诉人在石屏成立分公司，分公司与顺景公司相互独立，无共同债务，分公司不承担顺景公司债务，分公司用顺景公司的资质在石屏县所中标的所有项目全权由上诉人施工、管理、所有账务、债务与顺景公司无关。该份合同系原顺景公司提供的格式合同。红河邦亿建筑工程有限公司对上诉人并未承担任何责任与义务，一审法院反而要求由上诉人承担该公司的义务，明显有违权利义务对等原则。同时，也无明确的法律规定分公司财产即为公司财产。恳请二审法院对本案的事实和法律重新作出认定。二、上诉人系云南省红河州生物防火隔离带建设项目（石屏县)一标段工程的实际施工人，是该合同的实际相对人。上诉人虽以红河邦亿建筑工程有限公司（原云南顺景建筑工程有限公司）的名义承接和签订了“云南省红河州生物防火隔离带建设项目（石屏县）一标段”工程项目，但从投标阶段到工程结束验收，缴纳质量保证金的全过程，该公司都未曾参与，也不知晓工程的所有事务，该工程的一切事由均由上诉人独立完成，案涉工程的所有资金均是由上诉人负责人杜雷个人垫资完成，与该公司均无关联。案涉工程的发包方石屏县林业和草原局事实上是认可以上诉人名义施工承接工程的行为，上诉人是“云南省红河州生物防火隔离带建设项目（石屏县）一标段”工程的实际施工人，上诉人缴纳的质量保证金只应当退还上诉人，被上诉人申请执行案涉的质量保证金损害了上诉人权益的实现。三、上诉人交至石屏县林业和草原局的工程质量保证金系额外缴纳的质量保证金，是上诉人公司负责人杜雷向他人借款缴纳，非上诉人公司账户资金。上诉人负责人杜雷交纳的工程质量保证金，是经杜雷父亲杜玉泽出面向会泽首阳生物科技有限公司筹措到920000元，该款于2019年10月17日转至了杜玉泽账户。杜玉泽在收款后，于2019年10月25日将需缴纳的747000元保证金借给杜雷并汇入杜雷账户，上诉人负责人杜雷在收到借款的当天就及时汇入石屏县林业和草原局账户，并非分公司账户资金，也非红河邦亿建筑工程有限公司（原云南顺景建筑工程有限公司）作为总公司的资金支持。上诉人负责人杜雷额外缴纳的质量保证金不应认定为公司财产，应当解除对该笔款项的扣留。综上，上诉人作为案涉工程的实际施工人、合同相对人，同时在案涉工程款外负责人杜雷以个人借款额外缴纳的质量保证金的事实足以阻却人民法院的强制执行。故一审判决认定事实不清，适用法律错误,请二审法院查明事实，依法纠正一审错误且不公正的判决，维护上诉人的合法权益！保山玫联投资咨询有限公司经本院通知未到庭，庭后其委托诉讼代理人提交代理意见认为：一、上诉人顺景公司石屏分公司与顺景公司并非挂靠关系，而是总公司与分公司的内部管理关系。二、无论上诉人是否是实际施工人，均不能排除强制执行。三、上诉人主张交于石屏县林草局的质量保证金系分公司负责人的个人借款，并非上诉人公司资金，该主张与本案无关。四、根据检索到的指导性案例（2016）最高法民再149号，人民法院应当参照作出裁判。综上，一审判决事实清楚，证据确实，判处洽当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。红河邦亿建筑工程有限公司、普浏翠述称：认可上诉人的上诉请求及事实与理由，上诉人不应该承担总公司的债务。云南顺景建筑工程有限公司石屏分公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销蒙自市人民法院作出的（2020）云2503执异63号《执行裁定书》。2.依法解除对（2019）云2503执733号之三《执行裁定书》涉及原告在石屏县林业和草原局工程质量保证金747000元的扣留。3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：顺景公司于2010年4月28日登记成立，2019年9月4日公司名称变更登记为云南天赋盛吉建筑有限公司，2020年6月23日公司名称变更为邦亿公司。公司法定代表人于2019年8月30日由普浏翠变更为普浏美。2018年11月7日顺景石屏分公司登记成立，负责人为杜雷，《营业执照》登记营业期限同隶属公司一致，经营范围为承揽公司业务。同日，顺景公司即甲方与顺景石屏分公司即乙方签订了一份《合同协议书》，协议书中约定：“乙方于2018年11月7日由甲方授权在石屏成立云南顺景建筑工程有限公司石屏分公司，双方协商达成如下协议：1.双方公司在法律上相互独立，两者间无共同债务，乙方公司不承担甲方公司任何债务；2.乙方公司所有账务自主独立;3.乙方公司有独立的法人、具有法人资格、公司章程和组织机构，对外以自己的名义从事经营活动；4.乙方公司用甲方公司资质在石屏县所中标的项目全权由乙方公司施工、管理，所有债务、债务与甲方无关；5.本协议一式二份，双方各执一份，签字后生效，具有法律效力。”普浏翠、杜雷在协议上签名并加盖公司印章。玫联公司与邦亿公司、普浏翠民间借贷纠纷案，本院于2018年12月28日作出（2018）云2503民初2464号《民事调解书》,双方自愿达成如下协议：“一、被告云南顺景建筑工程有限公司、普浏翠连带偿还原告保山玫联投资咨询有限公司350万元的本金以及利息（利息按照350万元本金，以月利率2%计算，从起诉之日即2018年8月16日开始计算）至还清本息为止，其中，于2019年1月10日前偿还40万元，于2019年2月10日之前偿还50万元，剩佘本金以及利息于2019年5月10日之前偿还（原、被告双方所有的债务在此协议中了结）；二、如两被告未按照上述履行债务，未在2019年1月10日前偿还40万元，两被告连带偿还保山玫联投资咨询有限公司450万元的本金，以及利息（利息按照450万元本金以月利率2%计算，自2018年8月16日起诉之日起计算至还清之日止）；三、原告指定收款账户：保山玫联投资咨询有限公司昆明盘龙同德广场分公司，账号：53×××40，开户行：中国建设银行股份有限公司昆明颐园支行；四、从被告未按第一条约定偿还借款40万元起，原告即可按照上述协议第二条以450万元的本金及利息向法院申请强制执行；五、案件受理费47150元，减半收取计23575元，由被告云南顺景建筑工程有限公司、普浏翠负担（原告保山玫联投资咨询有限公司已预交，被告于退还上述款项时一并退还给原告）。”因顺景公司、普浏翠未履行生效法律文书确定的义务，玫联公司于2019年2月28日向本院申请强制执行。在执行过程中，本院于2019年12月19日作出（2019）云2503执733号之三《执行裁定书》，裁定：“扣留、提取被执行人云南顺景建筑工程有限公司在石屏县林业和草原局的工程质量保证金人民币747000元。”2019年1月3日，云南省红河州生物防火隔离带石屏县建设项目在石屏县公共资源交易中心公开开标，经投标的相关程序后，确定顺景公司为第一标段中标单位。2019年1月19日，石屏县林业局即甲方与顺景限公司即乙方签订《云南省红河州生物防火隔离带建设项目（石屏县）一标段施工合同书》，合同第九条第（二）项工程款支付及方式约定“一是工程款支付以实际产生的工程量并经甲乙双方或第三方检查验收后确认的合格数量为准进行结算。二是项目施工合同签订后甲方向乙方支付合同价30%的种苗、化肥等物资费用，但支付前乙方必须向甲方提供货物量清单、合格证（含苗木三证一签）等材料给甲方。2019年底初验后支付合同价的70%，但支付前乙方必须先交付合同价30%的质量保证金给甲方。2020年10月底以前项目竣工验收合格后甲方退还乙方交纳的质量保证金。”2019年10月25日，顺景石屏分公司向石屏县林业局工程交付质量保证金747000元。2020年3月24日，经云南华云工程造价咨询有限公司审核，云南省红河州生物防火隔离带建设项目（石屏县）一标段送审金额为2527605.64元，审定金额为2527605.64元。庭审中，顺景石屏分公司自认其公司已全部收到案涉工程款。2020年12月7日，顺景石屏分公司对本院扣留提取的顺景公司在石屏县林业和草原局的工程质量保证金提出书面异议，经审查，本院于2020年12月15日作出（2020）云2503执异63号《执行裁定书》，裁定：“驳回异议人云南顺景建筑工程有限公司石屏分公司的异议请求。”一审法院认为，（一）关于顺景石屏分公司与顺景公司之间的关系对外如何界定的问题。顺景石屏分公司系顺景公司的分支机构，其与顺景公司之间的关系应当受到《中华人民共和国公司法》规定的调整。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”根据以上规定，分公司的财产属于公司所有，分公司对外进行民事活动所产生的民事责任由公司承担。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条第二款规定，作为被执行人的法人，直接管理的责任财产不能清偿生效法律文书确定债务的，人民法院可以直接执行该法人分支机构的财产。同理，当被执行人为法人的分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务时，如果不能执行该企业法人的财产，将有违权利义务对等原则。根据已查明的事实，邦亿公司之前身为顺景公司于2018年11月7日向石屏县市场监督局申请设立分支机构即顺景石屏分公司。同日，石屏县市场监督局向顺景石屏分公司颁发了营业执照，经营范围为在所隶属的公司经营范围内，其民事责任由所属的公司承担。顺景石屏分公司作为顺景公司的分公司在工商行政管理机关依法注册登记，公司与分公司之间即形成法律上的公司和与分公司之间的关系，应当受到《公司法》所确立的公司与分公司之间各项规则的调整。具体表现为：分公司的财产即为公司财产，分公司的民事责任由公司承担。庭审中，原告代理人提出顺景分公司与顺景公司系挂靠关系，原告系实际施工人的代理意见，该意见与本院查明事实不符。众所周知，建筑施工企业具有很强的专业技术性，且施工质量直接关系到人民群众的生命财产安全，因此不仅要求此类企业要具有符合国家规定的注册资本，而且要具有与所从事的建筑施工活动相适应的专业资质。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。实践中，一些建筑施工企业中实际施工人掩盖其借用建筑施工企业资质进行施工的目的，由于借用资质进行施工是法律及司法解释所禁止的行为，故与之相关的内部施工合同约定亦为法律所不容。故，原告与顺景公司签订的《合同协议书》第3条已违反法律规定，合同部分无效，该合同系公司内部管理约定，对外不具有拘束力，对代理人的代理意见，本院不予采纳。（二）关于案涉工程质量保证金747000性质如何认定的问题。工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案中，案涉工程系政府采购工程，该工程严格按照《中华人民共和国采购法》进行招标投标，顺景公司在中标后依法与石屏县林业局于2019年1月19日自愿签订了《云南省红河州生物防火隔离带建设项目（石屏县）一标段施工合同书》，合同中第九条第（二）项已明确约定“2019年底初验后支付合同价的70%，但支付前乙方必须先交付合同价30%的质量保证金给甲方。2020年10月底以前项目竣工验收合格后甲方退还乙方交纳的质量保证金”，该合同未违反法律、行政法规等强制性规定，虽合同中乙方处法人代表签字为“杜雷”，加盖印章为“云南顺景建筑工程有限公司石屏分公司”，但不等同于合同签订主体已发生实质性变更，顺景公司石屏分公司加盖印章的行为对顺景公司具有拘束力。合同双方对工程质量保证金预留方式条款的约定虽与常规预留方式不同，原告作为具体的施工单位在履行合同过程中并未对该条款提出异议，且在具体履行合同过程中已按照合同约定于2019年10月25日向建设单位交纳质量保证金747000,建设单位也按约将工程款全部支付，原告交纳工程质量保证金的行为是为了更全面的履行合同义务，故原告交纳工程质量保证金的行为应视为替顺景公司所交付，属公司行为而非个人，应视为公司财产。庭审中，原告提供《会泽首阳生物科技有限公司营业执照》《中国农业银行卡交易明细清单》《户口簿》《杜玉泽身份证》《中国农业银行卡交易明细清单》《云南农村信用社账户流水明细表》《云南省行政事业单位资金往来结算票据》复印件，用以证实原告负责人杜雷与杜玉泽系父子关系，其父杜玉泽向会泽首阳生物科技有限公司筹措920000元后，将其中的747000元出借给杜雷并汇至石屏县林业和草原局账户，用于缴纳工程质量保证金。该组证据虽有银行流水相以佐证，能够证实747000元从杜玉泽账户转入，但不能证实案涉质量保证金747000元系杜雷个人借款，不属于公司财产。另，杜雷具有完全民事行为能力，从事建设工程施工事务多年，其应当知道国家有关建设工程施工方面的法律法规规定,应当知道法律对于借用资质从事施工行为的态度，应当知道公司与分公司之间的权利义务以及责任关系。但是，其坚持选择以顺景公司的分公司名义从事经营活动，坚持选择利用顺景公司的资质对外承揽建筑工程，坚持选择实施此种为法律所不容之行为并获取收益，其亦应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。因此，即便能够认定747000元系杜雷个人借款,因其对外以顺景分公司名义从事民事活动，案涉争议款项亦实际以顺景分公司名义存至石屏县林业和草原局账户，其就应当按照既有法律规则承担法律责任，即其对于案涉争议款项提出的执行异议，不足以阻却人民法院的强制执行。被告玫联公司，经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃诉讼权利，本案依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项、第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回原告云南顺景建筑工程有限公司石屏分公司的诉讼请求。案件受理费11270元，由原告云南顺景建筑工程有限公司石屏分公司负担。二审中，当事人未提交新证据。经征询当事人对原判认定事实的意见，上诉人认为，一审法院认定云南省红河州生物防火隔离带石屏县建设项目确定顺景公司为第一标段中标单位错误，合同就是以顺景公司石屏分公司的名义签订的，此外，对原判认定的其余事实无异议。原审被告红河邦亿建筑工程有限公司及原审第三人普浏翠与上诉人意见一致。经二审审查认证为，2019年1月19日，石屏县林业局与顺景公司签订的《云南省红河州生物防火隔离带建设项目（石屏县）一标段施工合同书》载明，合同乙方名称为云南顺景建筑工程有限公司，所盖的印章为上诉人云南顺景建筑工程有限公司石屏分公司印章，签字是上诉人负责人杜雷。上诉人所提异议不能成立，二审不予采信。综上，本案二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，二审予以确认。本院认为，对于上诉人云南顺景建筑工程有限公司石屏分公司提出的执行异议是否成立，是否足以排除人民法院的强制执行的问题。上诉人云南顺景建筑工程有限公司石屏分公司系原云南顺景建筑工程有限公司即本案原审被告红河邦亿建筑工程有限公司依照法律规定设立的分公司，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条第二款规定，作为被执行人的法人，直接管理的责任财产不能清偿生效法律文书确定债务的，人民法院可以直接执行该法人分支机构的财产。因此，一审法院认为云南顺景建筑工程有限公司石屏分公司的执行异议不能成立，判决驳回其诉讼请求符合法律的规定。上诉人顺景石屏分公司认为其只是挂靠在原顺景公司，与原顺景公司签订合同约定财产相互独立，无共同债务，也不承担顺景公司的债务，与法律的规定相违背，对双方以外的当事人没有法律约束力。案涉工程质量保证金是上诉人顺景石屏分公司为履行与石屏林业和草原局签订的合同以该公司名义存入石屏林业和草原局的账户，一审法院认定属顺景石屏分公司的财产，符合法律规定。上诉人顺景石屏分公司的上诉请求及理由不予支持。综上所述，云南顺景建筑工程有限公司石屏分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11270元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 张 嘉审判员 魏 伟审判员 何玉琼二〇二一年六月八日书记员 张 飞