河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫06民终414号上诉人（原审被告）：柴政平，男，1964年2月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：直艳军，河南鹤淇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李**，男，1973年2月2日出生，汉族。原审被告：常政伟，男，1980年7月21日出生，汉族。原审被告：鹤壁市宏大工程建设有限公司，住所地鹤壁市淇滨区淇滨大道与金山路交叉口东南角。法定代表人：苏海军，该公司经理。委托诉讼代理人：窦立春，河南凤台律师事务所律师。原审被告：河南省鑫泽建设工程有限责任公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：李保建，该公司总经理。委托诉讼代理人：王雪，河南大正永衡律师事务所律师。原审被告：鹤壁市恒基置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区钜桥镇钜桥村浚大路路北。法定代表人：申建宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张敏，河南大正永衡律师事务所律师。上诉人柴政平因与被上诉人李**、原审被告常政伟、鹤壁市宏大工程建设有限公司（以下简称宏大公司）、河南省鑫泽建设工程有限责任公司（以下简称鑫泽公司）、鹤壁市恒基置业有限公司（以下简称恒基公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人柴政平的委托诉讼代理人直艳军，被上诉人李**，原审被告常政伟，原审被告宏大公司的委托诉讼代理人窦立春，原审被告鑫泽公司的委托诉讼代理人王雪，原审被告恒基公司的委托诉讼代理人张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柴政平上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判柴政平不承担责任。2.判决被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实及理由：1.涉案合同主体是常政伟与李**，柴政平与常政伟是合作关系而非合伙关系。柴政平将工程交给常政伟负责施工，常政伟又将工程分包给李**，并与李**签订劳务施工合同，应由常政伟直接承担合同责任。2.劳务施工合同约定由李**完成的工程没有施工完毕，李**对未完部分负有责任和义务。未完部分工程不应计算在工程总价款中，应当扣除未完部分的款项，并由李**承担因未完施工造成的违约责任和损失赔偿责任。3.李**在施工过程中，由于施工质量不合格，违反施工现场规定，导致项目工程部和监理对柴政平进行处罚，李**对此应当承担责任，应将罚款从李**的工程款中予以扣除。4.李**施工的工程未整体验收，李**在施工中的质保金，应从工程款中扣除，待工程验收合格并过质保期后核算支付。5.一审判决依据的司法鉴定对于未施工部分存在漏算、少算，应以李**诉讼中自认未施工部分金额28万元计算。李**辩称，1.两份合同中均有柴政平和常政伟两人签字，且在一审诉讼中柴政平和常政伟均已认可，可以证明柴政平和常政伟是合伙关系，而非柴政平辩称的合作关系。2.李**未施工完毕部分是因柴政平不能按合同约定按时供应材料导致，一审诉讼的证据10、12均可以证明系柴政平的责任，李**已将未完工程量从工程款中予以扣除。3.涉案工程有多个验收部门负责人签字，充分证明李**施工工程质量合格。对于柴政平所述的罚款，李**从未见过，更未签过字，况且工程部和监理对工程的质量、进度只有监督、督促、纠正的责任，并无处罚权，李**对罚款不予认可。4.因柴政平原因导致涉案工程未施工完毕，但未施工部分工程款已经扣除，已施工完毕部分已经相关部门验收合格，剩余未施工部分已由恒基公司自行购买材料并进行了施工，工程已投入使用。5.司法鉴定机构出具了《工程造价鉴定意见书征求意见函》，李**已对内粉部分价款提出了异议，经鉴定部门解释，李**予以认可。而柴政平并未在有效反馈期内提出异议，应视为其认可鉴定结果。6.一审中李**请求的维修集水坑及柱坑22500元，柴政平认可包含李**的人工费，材料费中只有15平方的防水材料，其余均是李**的人工费，一审判决未支持该项诉求，对此李**保留另行起诉的权力。综上，请求驳回柴政平的上诉请求，维持原判。常政伟辩称，李**所提交的两份合同均显示工程是常政伟和柴政平合伙施工，并有常政伟和柴政平两人的签字。宏大公司辩称，坚持一审答辩意见。鑫泽公司辩称，坚持一审答辩意见。恒基公司辩称，坚持一审答辩意见。李**向一审法院起诉请求：1、常政伟、柴政平、宏大公司支付李**劳务工程款1742139.12元及利息（利息以1742139.12元为基数，自起诉之日计算至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率）；2、常政伟、柴政平、鑫泽公司赔偿原告各项损失1489486.03元；3、恒基公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审诉讼中，李**变更第一项诉讼请求为要求柴政平、常政伟、宏大公司支付李**工程款1571292.42元及利息（利息自2018年10月17日主体验收之日至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付）并撤回了第二项诉讼请求。一审法院认定事实：2016年3月25日，恒基公司与宏大公司签订《鹤壁市恒基置业有限公司南海国际项目人防地库工程施工合同》，约定由宏大公司承建恒基公司发包的南海国际项目人防地库工程，工程总面积16716平方米，工期总日历天数540天，合同暂定价2300万元。同日，恒基公司（甲方）与宏大公司（乙方）签订协议书，主要约定双方已就南海国际小区人防地库工程签订了施工合同，如今甲方提出本工程由甲方另行安排其他建筑公司承建施工，乙方同意甲方要求，终止此项总承包合同改为技术服务协议。2017年7月9日，柴政平、常政伟作为鑫泽公司代理人（乙方）与恒基公司（甲方）签订《鹤壁市恒基置业有限公司南海国际项目工程施工合同（地下车库）》，约定由鑫泽公司承建恒基公司发包的南海国际地下车库工程。工程范围为图纸设计范围的土建及安装工程（不含消防及人防地库的垫层），人防地库由甲方开挖，非人防地库由乙方开挖。签约合同价格人防部分金额为1900元/平方米，非人防部分金额为1500元/平方米。2017年7月21日，常政伟、柴政平（甲方）与李**（乙方）签订《劳务施工合同》，约定由李**对涉案南海国际地下车库及人防工程进行施工，工程内容为自基础垫层以上图纸设计范围内的土建及水电安装工程（不包含消防、防水内墙涂料、防滑地坪工程），土方回填乙方只负责人工配合，土方及回填机械由甲方负责；本工程按照以后浇带为基准分段施工流程施工，按每段施工为单位，完成该工程以实际建筑面积计价（人防部分每建筑平米490元，车库部分每建筑平米420元），每分段工程主体浇筑完成付该段工程价款的60%，二次结构及内粉完成付该段工程价款的20%，二次地面找平及防水保护层完成付该段工程价款的10%，全部完工初验合格后付该段工程价款的5%，剩余5%竣工验收后的保修期满10日内付清。2017年10月8日，常政伟、柴政平（甲方）与李**（乙方）签订《南海国际人防工程及地库工程附加协议》，约定“1、地基开挖及清理的人工配合、放线、砖模砌筑和粉刷达到验收条件。2、垫层浇筑并承担泵费达到做防水条件。3、地基开挖和土方外运所需机械和商砼以及其他建筑材料由甲方承担。4、计价为平面面积每平方20元。随主体付款进度付款。”柴政平、常政伟认可接收地基清理工程时，地库面积已清理4040㎡。李**对涉案南海国际人防地下车库工程进行施工，2017年9月1日，建设单位、施工单位、监理单位签订签证单显示涉案人防地下车库增加12#、13#楼之间和13#、14#楼之间西部护坡工程，工程款为30000元。李**未施工完约定的该工程全部工程量，李**未参与南海国际非人防车库的施工。2018年10月17日，涉案南海国际小区人防地下车库主体结构竣工验收，现该工程尚未完工，涉案工程整体尚未竣工验收。诉讼中，李**申请对其已施工面积和未施工工程造价进行鉴定，河南世纪工程管理有限公司于2020年12月12日作出豫世价鉴[2020]31号鉴定意见书，鉴定意见为：1、李**施工的南海国际人防地库建筑面积为14384.79㎡，其中防护区内面积为14217.39㎡，非防护区内面积为167.40㎡。2、未施工工程：（1）电线穿管、照明：劳务费用为58697.82元，不含税金。（2）剪力墙内粉：按定额计算劳务费用为118608.46元（包含有脚手架的搭拆），内粉工程量为6209.37㎡，合计单方为19.10元/㎡，不含税金。（3）挡土墙：劳务费用为14819.60元，不含税金。李**为此支出鉴定费72000元。一审法院认为，本案中，柴政平、常政伟承建由恒基公司发包的南海国际地下车库工程，后柴政平、常政伟又与李**签订《劳务施工合同》和《南海国际人防工程及地库工程附加协议》，将涉案南海国际地下车库及人防工程劳务以及地基开挖清理工程的劳务分包给李**，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条的规定，因李**不具有劳务施工相应资质，李**与常政伟、柴政平签订《劳务施工合同》和《南海国际人防工程及地库工程附加协议》应为无效合同，但李**可以参照上述合同约定主张工程款。李**与常政伟、柴政平签订《劳务施工合同》关于工程价款的拨付及结算方式的约定：“人防部分每建筑平米490元，车库部分每建筑平米420元……完成该工程以实际建筑面积计价……”，经鉴定，李**施工的涉案南海国际人防地库的面积为14384.79㎡，根据约定单价计算工程款为7048547.1元。关于李**施工的涉案工程地基开挖及清理，因其接收该工程时地基开挖及清理已施工4040㎡，故原告施工的地基开挖及清理面积为10344.79㎡（14384.79㎡-4040㎡），双方约定价格为20元/㎡，故李**施工的地基开挖清理工程款为206895.8元（10344.79㎡×20元/㎡）。关于李**施工挡土墙，结合鉴定现场勘验及鉴定意见，该部分工程款为14819.60元。李**施工的南海国际人防地库存在未施工部分，结合原被告双方陈述及双方提交证据，一审认定李**未施工部分为电线穿管、照明和剪力墙内粉，经鉴定，该两部分劳务款共计为177306.28元。综上，李**施工人防地库工程款7048547.1元，加上地基开挖清理工程款206895.8元，加上挡土墙工程款14819.60元，减去未完工部分177306.28元，减去李**已收到款项5585000元，柴政平、常政伟仍需支付李**工程款1507956.22元（7048547.1元+206895.8元+14819.60元-177306.28元-5585000元），对此予以支持，李**诉请工程款金额超出部分不予支持。关于李**主张的利息，柴政平、常政伟未支付工程款，参照双方约定的付款节点，李**认可收到的工程款金额已达到双方约定主体完工时应付的60%，李**未提交证据证明其他节点完工时间，且李**后期存在未完工部分，故李**主张的利息应以1507956.22元为基数，自起诉之日即2020年1月9日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算实际付款之日止，对此予以支持，超出部分不予支持。李**主张的签证维修集水坑22500元，李**提交的签证单未签字盖章，对方不予认可，李**提交的证据不足以证明其施工了上述工程及相应工程量，对李**主张的上述款项，不予支持。李**主张的护坡30000元，李**提交了护坡签证单，结合双方陈述，李**也认可该签证单载明的护坡打孔、挂网、喷浆由其他人施工，李**称其进行了清理，但提交的证据不足以证明其清理费用，对此不予支持。对李**要求宏大公司承担责任的诉讼请求，因其合同相对方为柴政平、常政伟，李**要求宏大公司承担责任于法无据，不予支持。关于李**要求恒基公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，因涉案南海国际人防地库尚未竣工验收，亦未结算，故对李**要求恒基公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，不予支持。关于柴政平与宏大公司辩称李**未施工部分应按李**自认的28万余元扣除，不应按鉴定的177306.28元扣除的意见，因李**诉状中自认扣除的金额，其他各方均不认可，故李**申请鉴定，一审委托有鉴定资质的鉴定机构作出意见，故对于李**未施工部分款项，应以鉴定机构出具的结论为准，对柴政平、宏大公司的上述意见，不予采纳。一审法院判决：一、常政伟、柴政平自本判决生效之日起十日内支付李**工程款1507956.22元并支付利息（利息以1507956.22元为基数，自2020年1月9日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算实际付款之日止）；二、驳回李**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18941元，李**负担764元，柴政平、常政伟负担18177元。鉴定费72000元，由李**负担36000元，柴政平、常政伟负担36000元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审所提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明所确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人柴政平所提出的涉案合同主体是常政伟与李**，柴政平与常政伟是合作关系而非合伙关系，柴政平将工程交给常政伟负责施工，常政伟又将工程分包给李**，并与李**签订劳务施工合同，应由常政伟承担责任的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，2017年7月21日，常政伟、柴政平作为甲方与乙方李**签订《劳务施工合同》，约定由李**对涉案南海国际地下车库及人防工程进行施工。2017年10月8日，常政伟、柴政平作为甲方与乙方李**签订《南海国际人防工程及地库工程附加协议》。约定地基开挖及清理的人工配合、放线、砖模砌筑和粉刷达到验收条件，垫层浇筑并承担泵费达到做防水条件以及计价、付款等内容。根据规定，因工程施工人李**并不具备相应的建筑劳务施工资质，其与常政伟、柴政平所签订的《劳务施工合同》及《南海国际人防工程及地库工程附加协议》为无效合同，但李**可以参照合同约定请求支付相应工程价款。在涉案所签协议上，上诉人柴政平均在合同甲方与常政伟一同签字，柴政平认为其与常政伟是合作关系而非合伙关系，柴政平系将工程交给常政伟负责施工，常政伟又将工程分包给李**，其不应承担责任，应由常政伟承担责任，柴政平与常政伟之间的关系系其内部之间相应关系，不能用以对抗第三人，一审判决常政伟、柴政平支付李**工程款项并无不当。上诉人柴政平的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人柴政平所提出的一审判决依据的司法鉴定对于未施工部分存在漏算、少算，应以李**诉讼中自认未施工部分金额为28万元进行计算的上诉理由。本案中，因李**在一审诉状中自认因柴政平、常政伟没有按照合同约定及时供应材料，导致部分工程未施工，其未施工部分应扣减工程款281976.88元，对于李**所自认的未施工工程量及应扣除金额，其他各方均未予认可。鉴于各方对李**未施工工程造价自认的异议，李**即向一审法院申请就其已施工面积和未施工工程造价进行鉴定，经一审法院委托有鉴定资质的河南世纪工程管理有限公司，鉴定机构于2020年12月12日作出豫世价鉴[2020]31号鉴定意见，该鉴定意见系在各方所提交鉴材、现场勘验、征询意见等基础上所作出，对李**未施工工程量及工程造价，应以司法鉴定机构出具的结论为准。上诉人柴政平的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人柴政平的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18371元，由柴政平负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二一年六月二十三日书记员  张亚楠