广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终579号 上诉人（原审原告、反诉被告）：谭栋迎，男，1959年9月3日出生，汉族，住广东省江门市新会区。 委托诉讼代理人：刘潮活，广东新康洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马佳妮，广东新康洋律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：贺州市荣贵矿业有限公司，住所地广西贺州市八步区贺州大道17号。 法定代表人：张重程。 上诉人（原审被告）：深圳市晋汇实业有限公司，住所地广东省深圳市福田区沙头街道金地社区福强路3030号人民体育馆十五层1515。 法定代表人：曾奕慈。 被上诉人（原审被告）：深圳市博汇投资有限公司，住所地广东省深圳市福田区沙头街道福强路3030号文化体育产业总部大厦15楼1506。 法定代表人：谢红鹰。 被上诉人（原审被告）：深圳市煜骐教育投资有限公司，住所地广东省深圳市福田区福强路3030号文化体育产业总部大厦15楼1508。 法定代表人：谢红鹰，该公司董事长。 以上四位当事人共同委托诉讼代理人：黄灿金，广东国晖律师事务所律师。 以上四位当事人共同委托诉讼代理人：王文静，广东国晖律师事务所实习律师。 上诉人谭栋迎因与上诉人贺州市荣贵矿业有限公司（以下简称荣贵公司）、深圳市晋汇实业有限公司（以下简称晋汇公司），被上诉人深圳市博汇投资有限公司（以下简称博汇公司）、深圳市煜骐教育投资有限公司（以下简称煜骐公司）劳动争议一案，不服昭平县人民法院（2020）桂1121民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月27日开庭进行了审理。上诉人谭栋迎及其委托诉讼代理人马佳妮、刘潮活，上诉人荣贵公司、晋汇公司、被上诉人博汇公司、煜骐公司的共同委托诉讼代理人黄灿金、王文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭栋迎上诉请求：1.撤销一审判决，判令支持上诉人全部诉请；2.一、二审诉讼费由全部被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未对本案基本事实予以查明，认定基本事实诸多错误，导致判决根本错误。（一）2020年1月21日以被荣贵公司名义支付的6万元事实上确非工资。上诉人提交的《工厂收支明细》已充分证明6万元为归还垫付款性质，并与相关微信聊天记录形成完整证据链条。（二）一审法院偷换概念，2020年1月初上诉人并非“离开”石英加工厂，而是春节法定假期放假。反之，有大量证据证明2020年春节假日后，上诉人一直询问并要求返回石英加工厂上班，被上诉人均指示并要求其暂无需返回上班。（三）石英加工厂从未停产，被上诉人亦从未主张自2020年1月初石英加工厂就进入停产状态。一审法院认定“2020年1月初，上诉人离开加工厂，自此加工厂进入停产状态”，属查明事实严重错误。被上诉人已自认且印证石英加工厂2月份仍运营生产。（四）一审法院认定“在生产过程中，因多方原因，生产效果不佳”，属查明事实严重错误。石英加工厂生产效果不佳是因被上诉人违反《生产目标责任协议》约定，未及时提供设备、矿石原材料，致使加工厂硬件设施无法达到生产要求；又因资金不足，长期拖欠工人工资、供应商材料款，致使加工厂一直无法正常运作。二、在认定事实部分，一审法院遗漏查明及认定以下重要事实，导致判决根本错误。（一）无独立财产即无独立人格。荣贵公司无独立财产和资金，因此其无独立对外承担责任之能力，所有资金均来源于煜骐公司。（二）被上诉人提交的2020年1月、2月工资表及工资费用报销单，从来没有发放上诉人2020年1月、2月工资之事实，已充分证明6万元并非工资。（三）《中国建设银行活期存款明细账》充分证明均是每月中旬左右才发放上月工资，且每笔工资发放均备注为何月工资之事实。（四）《工厂收支明细》内容及荣贵公司法定代表人曾奕慈在每一页上均已签字确认之事实。（五）上诉人自2020年春节假期后，根据被上诉人指示、安排暂未返回工厂上班之事实。（六）遗漏查明及认定谢红鹰为实际控制人的身份、地位、作用，特别是被上诉人博汇公司、煜骐公司法定代表人之事实。（七）遗漏查明及认定被上诉人自认6万元的构成系2019年9月1日至2020年1月8日工资4.3万元及额外支付的款项1.7万元。三、一审法院遗漏查明、认定重要证据《工厂收支明细》，人为错误认定6万元性质，再次导致一审判决根本错误。（一）2020年4月15日、20日，曾奕慈根据被上诉人指示两次向上诉人发送解除劳务关系协议，根据协议内容，被上诉人两次自认直至2020年4月其仍然一直持续拖欠上诉人工资，已然充分证明上述6万元并非工资的事实，亦证明被上诉人所称已于2020年1月21日结清上诉人工作期间全部工资，系恶意虚假陈述，应依法追究其虚假陈述、妨碍诉讼法律责任。（二）6万元垫付款之事实及原由。自2019年9月起，根据荣贵公司法定代表人曾奕慈要求，上诉人使用本子记录工厂收支，形成了《工厂收支明细》，亦及时交予曾奕慈核对，曾奕慈在《工厂收支明细》每一页均已签字确认。为便于对账，2020年1月10日，上诉人根据被上诉人财务负责人郭世玲要求，将工厂收支明细制作成电子版发送给被上诉人进行核对，2020年1月17日工厂收支明细电子版经过石英加工厂代经理彭云春核对，因部分支出款项原始单据丢失，确认上诉人为工厂垫付有原始单据款项60827.33元。之后，经过被上诉人再次复核，遂于2020年1月21日向上诉人转账6万元。根据谢红鹰要求，2020年3月6日，上诉人前往深圳公司与被上诉人代表、荣贵公司时任法定代表人张重程商讨工作事宜，并根据被上诉人要求再次对工厂收支明细进行对账，最终确认上诉人为工厂垫付有原始单据款项50757.33元。被上诉人制作了《曾奕慈经营荣贵矿业石英加工厂期间台账对账单》，并在该对账单上载明了2020年1月21日转6万给谭栋迎，被上诉人再次确认该6万元为返还垫付款项，并非工资。四、被上诉人自认6万元性质及组成系2019年9月1日至2020年1月8日工资4.3万元及额外多支付1.7万元款项，既不符合客观事实及常理，亦不符合交易习惯。而一审判决竟无视双方已提交的证据，亦脱离被上诉人上述自认，主观臆测该6万元系支付所谓2019年9月至2020年2月工资，查明及认定事实、适用法律根本错误。五、被上诉人提交的员工2019年12月份工资费用报销单（2020年1月12日填写）、2020年1月考勤工资费用报销单（2020年2月17日填写）均不包含所谓6万元工资，证明6万元确非工资。被上诉人提交的工资单均证明，自2019年9月起直至2020年7月，工厂员工工资表中均没有上诉人工资。六、上诉人与谢红鹰、郭世玲已达成先返还垫付款后，再另行支付拖欠工资的一致意思表示且已实际履行，本案起诉前均无异议。在2020年1月21日之后，上诉人多次通过微信、电话向谢红鹰、郭世玲追讨被拖欠工资，其二人从未对此提出异议或主张工资已发放，显然其明知该6万元为返还垫付费用。七、上诉人与被上诉人客观上从未签订书面劳动合同，且被上诉人一直、多次、持续自认本案事实及性质为劳务关系，《生产目标责任协议》无论协议标题抑或内容均以生产为核心（协议内容），从无任何“劳动”文字表述，从文本文义即直接得知此协议为生产协议，而非劳动合同。双方当时亦无达成劳动合同的任何行为或合意，本案中亦无任何证据证明上述行为或合意。双方当事人均明知且认可《生产目标责任协议》并非劳动合同，一审法院脱离被上诉人上述自认，片面作出对被上诉人极为有利的《生产目标责任协议》视为已签订书面劳动合同的错误认定，既无事实依据，亦无法律依据。《生产目标责任协议》第五条第2款再次充分证明被上诉人已自认生产目标协议与其单方声称劳务合同是两份不同协议，而对方所谓的劳务合同从未签订，更充分证明亦没有签订劳动合同。《生产目标责任协议》未对劳动合同法第17条所规定的劳动合同必备的法定要素进行约定，依法不应视为已签订劳动合同。八、一审法院还错误认定如下诸多事实，导致判决错误。（一）上诉人工作勤恳，利用专有技术为工厂设计生产线，周末仍在工作，曾奕慈亦认可前述事实。曾奕慈时任荣贵公司法定代表人、总经理，其当然对荣贵公司有决策权、管理权。一审法院在认定证据时，认为上诉人无证据证明曾奕慈对荣贵公司有决策权、管理权，却在查明事实时确认曾奕慈参与了石英加工厂的管理、决策，前后矛盾。（二）上诉人工作时间并非不定时工作制。双方并未约定不定时工作制，且不定时工作制属于特殊工时制度，须经劳动行政部门审批通过，企业才可实行。（三）上诉人已就加班事实的存在举证，考勤、钉钉审批单等证据均由被上诉人掌握，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第9条规定，应由被上诉人提供考勤、钉钉审批单等证据，否则应承担举证不能责任。（四）一审法院仅计算了养老保险、失业保险损失，且社保购买时间应直至劳动合同解除之日。根据《中华人民共和国社会保险法》第2条规定:社会保险含基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。一审遗漏了医疗保险、工伤保险、失业保险部分。另到达法定退休年龄后，劳动者未享受退休待遇的，仍可购买社保。九、被上诉人应按每月2万元标准向上诉人支付自2019年9月1日至解除劳动合同判决生效之日止的工资。（一）关于工资支付时间。1.2020年1月17日，石英加工厂开始放春节假直至2020年2月13日，属依法正常放假，并非《工资支付暂行条例》规定的“停工停产”，被上诉人应当依法全额支付工资。2.上诉人自2020年春节假期结束后未返回工厂上班，是根据被上诉人要求、指示而行，是服从用人单位工作安排的具体体现，上诉人无任何过错，被上诉人应全额支付工资直至劳动合同解除。（二）关于月工资标准2万元。上诉人与荣贵公司法定代表人曾奕慈就自2019年9月起上诉人工资为每月2万元达成一致，上诉人亦多次就每月2万元工资向曾奕慈、谢红鹰追讨，自被上诉人拖欠工资直至本案诉讼前，被上诉人从未否认每月2万元工资之事实。曾奕慈时任荣贵公司法定代表人、总经理，有权代表公司及加工厂作出增加上诉人工资之决定。谢红鹰虽非荣贵公司的法定代表人，但石英加工厂一切事务均需经过其审批，其显然系荣贵公司实际控制人，其意思表示能代表荣贵公司，上诉人多次向谢红鹰主张2万元工资，其均予以默认，从未提出异议。十、石英加工厂从未停工停产。春节正常放假，不属于停工停产。停工停产涉及上诉人工资等切身利益，上诉人有权提出意见，更有知情权，但被上诉人从未告知上诉人工厂停工停产，期间上诉人与谢红鹰、曾奕慈、彭云春等一直在沟通工作事宜，其三人亦从未提及工厂停工停产。根据劳动合同法第4条第2款规定，被上诉人单方主张的所谓停工停产不能产生法律效力。被上诉人仅凭其单方出具的水电费收据，无法证明石英加工厂停产。被上诉人自认其自2020年3月底起开始停产，假若确实停产，亦应查明因何停产、停产的起始时间等基本事实。十一、被上诉人拖欠工资、故意针对上诉人单方“停工”、未按协议约定及时足质足量提供原材料、生产设备等，均已严重违反《生产目标责任协议》约定，理应依约向上诉人赔偿50万元技术损失费。（一）被上诉人于2020年4月15日、20日要求上诉人签署解除劳务关系协议，足以证明被上诉人已无故主动提出要求解除协议。（二）自2019年9月起，被上诉人就开始拖欠上诉人工资，已严重违约。（三）被上诉人未按《生产目标责任协议》约定，及时、完整地提供设备，亦无足质足量的矿石原材料，导致石英加工厂一直无法正常运作，严重违反协议约定。（四）2020年春节假日后，被上诉人多次拒绝上诉人返回工厂上班的请求，亦是违反协议约定。（五）《生产目标责任》为被上诉人单方拟定及提供，技术损失费订立的本意是被上诉人为主动吸引具有特有专业技术的上诉人，自愿为其设定高额技术费以示履约诚意及公司强大实力，该技术损失费50万元约定是双方真实意思表示，亦无违反法律行政法规的禁止性规定或强制性规定，且被上诉人早已充分预期，应依法坚决予以支持。十二、上诉人与被上诉人在本案判决劳动合同解除生效前，劳动关系持续存在。一审判决认定双方劳动关系于2020年7月20日解除,既无法律依据，亦无法保障2020年7月20日后劳动者合法权益，系适用法律根本错误。本案劳动合同应自法院判决生效之日起解除。十三、被上诉人除应支付工资和经济补偿等外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定，亦应依法支付赔偿金。十四、一审判决适用法律错误。（一）《生产目标责任协议》未约定劳动合同期限、社会保险等，显然不具备劳动合同法十七条规定的劳动合同应具备要素，依法不应视为已签订劳动合同。（二）春节正常放假、被上诉人故意强行让上诉人放假显然不属于法律法规规定的“停工停产”，且本案石英加工厂也不存在停工停产情况。因此工资计算不应适用《工资支付暂行规定》第12条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第24条。（三）不存在所谓不定时工作制事实，亦无法律法规依据。（四）被上诉人已严重违约，应依法适用《中华人民共和国合同法》第114条规定。上诉人即使不提交任何证据证明损失，被上诉人均应按照《生产目标责任协议》约定，向上诉人赔偿技术损失费。（五）解除劳动合同请求是否成立，需要法院根据劳动合同履行情况和法律规定进行判定，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第96条规定。（六）根据《中华人民共和国社会保险法》第16条、27条，人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》（二）第2款规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续，或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，可以继续缴纳社保。十五、谢红鹰身份系厘清本案责任承担之重要事实，上诉人向一审法院申请追加谢红鹰为第三人参加诉讼，一审法院既未依申请追加，亦未对该书面申请向上诉人作出回复，程序已违法。 荣贵公司辩称，一、谭栋迎与荣贵公司之间的关系为劳务关系，如法院认为构成劳动关系，实际上谭栋迎与荣贵公司之间已经签订了书面劳动合同或者虽未签订书面劳动合同但责任应由谭栋迎承担。二、谭栋迎与荣贵公司之间劳务关系已于2020年1月8日终止，荣贵公司无需向谭栋迎支付任何补偿金或赔偿金。谭栋迎于2020年1月8日至14日期间持续旷工，荣贵公司与谭栋迎多次协商，谭栋迎均不继续履行《生产目标责任协议》，也不愿再为荣贵公司提供劳务工作，2020年1月16日之后，谭栋迎便不再出现在荣贵公司加工厂内，不再为荣贵公司提供劳务工作，故谭栋迎与荣贵公司之间劳务关系确定于2020年1月8日因谭栋迎旷工而终止。退一步讲，即使法院认为谭栋迎与荣贵公司之间为劳动关系，且劳动关系在2020年1月8日并未终止，那双方之间劳动关系也应于2020年7月20日便已经终止。首先，根据合同法及劳动合同法相关规定，劳动者可以提出解除劳动合同，该解除意思表示自送达到用人单位时生效，荣贵公司对谭栋迎提出的解除劳动合同意思表示并无异议，双方属于协商一致解除合同，即在人民法院将起诉状等材料送达至荣贵公司时，双方之间劳动关系便已经解除，法院判决仅是对双方已经解除劳动关系的事实进行司法确认，故双方之间劳动关系最晚应于2020年7月20日解除。其次，荣贵公司因谭栋迎管理不善、专业能力不足等原因，持续经营不善、资不抵债，加上新冠疫情影响，加工厂内部分员工如梁丽胜、吴福兰于2020年1月、2月相继与荣贵公司解除用工关系，至2020年3月，加工厂内已经全面停工停产，根据《工资支付暂行规定》第十二条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条的规定，参考《人力资源社会保障部、最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》案例5，用人单位部分停产停工的，可以按照停产停工规定支付工资待遇，故针对未提供工作的谭栋迎，应该自2020年1月17日起按照停产停工规定计算工资待遇。荣贵公司在2020年1月21日已经向谭栋迎支付工资6万元，该工资已经足够支付2019年9月至2020年1月8/16日期间工资且有剩余，荣贵公司的本意是双方之间好聚好散，不愿再有其他纠纷，故才多付款项，符合通常做法且合情合理。但实际上，谭栋迎仍就该事项诉至法院，故如果法院认为荣贵公司应向谭栋迎支付任何款项，荣贵公司事先多付款项应当予以抵扣须承担的金额。最后，在2020年9月3日时，谭栋迎已经年满退休年龄，根据现行的社保管理制度，荣贵公司客观无法为谭栋迎购买社保，并非荣贵公司的主观过错造成。同时，受疫情影响，荣贵公司资不抵债的情况更加严重，只能依靠向其他公司借款以维持公司存续，在这种情况下，荣贵公司仍未拖欠谭栋迎工资，足额支付谭栋迎工作期间工资，故谭栋迎要求解除劳动合同为劳动者提出解除劳动合同，用人单位同意解除的情形，并非基于劳动合同法第三十八条而解除的劳动合同，故荣贵公司无需支付任何经济补偿/赔偿金。三、荣贵公司已足额支付谭栋迎工作期间的全部劳务/劳动费用，故无需再向谭栋迎支付加班费或劳务/劳动费用。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，谭栋迎并未举证证明自己存在加班的情形，也未举证证明加班的时长，谭栋迎关于加班费的主张没有事实及法律依据。其次，荣贵公司与谭栋迎签订的《生产目标责任协议》第三条第2款第（2）项已经约定，谭栋迎每月应工作时间不少于20个工作日，获得固定劳务费为1万元，由此可知，谭栋迎每月劳务/劳动费用为包月费用，即使谭栋迎存在加班时间，1万元的劳务/劳动费用已经包括加班时间劳务/劳动费用。最后，从荣贵公司一审提交的《费用报销单》中可以看出，谭栋迎已经对整个加工厂员工工资予以复核确认，其中包括对谭栋迎自己的工资予以确认。谭栋迎与荣贵公司之间就月固定报酬的规定为双方之间合意的结果，已经实际履行，且未违反法律法规，合法有效。四、荣贵公司无需向谭栋迎赔偿未缴纳社保损失。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条；《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、第二十六条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第一条第五项规定，社会保险经办机构不能补办社会保险手续的案件才为人民法院受理的案件，谭栋迎在上诉状中陈述社保部门能进行补办，那么谭栋迎该项诉请，属于劳动保障行政部门或者税务机关行政管理的范畴，不属于人民法院民事诉讼受案范围。其次，谭栋迎与荣贵公司之间为劳务关系而非劳动关系，荣贵公司根本无需为谭栋迎购买社保。而且在2019年9月3日之后，谭栋迎已年满退休年龄，即使谭栋迎仍未享受退休养老待遇，用人单位同样无需也无法为劳动者购买社会保险。因此，在2019年9月3日之后，谭栋迎根本不可能存在社保收益，荣贵公司自然也不可能造成谭栋迎的任何社保损失，关于谭栋迎关于社保的诉请，法院应依法驳回。五、谭栋迎并未为荣贵公司垫付2019年10月厂房租金，荣贵公司无需向谭栋迎支付该厂房租金。从谭栋迎提供的一审证据2可以看出，谭栋迎申请报销或者直接向第三方支付的任何款项，都必须提交谭栋迎签字的《费用报销单》并附上对应的发票、转账记录、收据等材料，本案中，谭栋迎并未提交相应的支付凭证，也没有任何其他证据证明谭栋迎垫付了厂房租金，因此，荣贵公司无需向谭栋迎支付该厂房租金。六、谭栋迎严重违反《生产目标责任协议》的约定，并以旷工的方式解除与荣贵公司签订的《生产目标责任协议》，因此，荣贵公司无需承担任何责任且有权要求谭栋迎赔偿荣贵公司的全部损失。在谭栋迎提供工作期间，荣贵公司已经按照《生产目标责任协议》及谭栋迎要求持续投入生产建设资金，《生产目标责任协议》约定荣贵公司投资不超过130万元对加工厂必要设备进行完善，但在谭栋迎的要求下，荣贵公司在2019年7月5日已经实际投资超过130万元。从荣贵公司一审提供的证据2以及谭栋迎提交一审证据第20、36、38页的钉钉审批流程截图也可以明显看出，荣贵公司对于谭栋迎购买设施设备的要求都给予及时的满足，荣贵公司并不存在谭栋迎所述的“不为工厂配齐生产设备、没有创造正常生产应有条件”的行为。相反，因谭栋迎管理不善、专业能力不足等原因，在谭栋迎管理期间，工厂未有统一完善的考勤管理制度、未做好人事管理工作，荣贵公司为此已承担支付劳动人事争议仲裁赔偿金7万元。在谭栋迎作为加工厂厂长期间，加工厂运营、管理状况十分混乱，谭栋迎至今未提供完整的财务数据报告及财务资料，荣贵公司为此花费大量时间、人力进行整理重建。而且加工厂从2019年5月起，产能持续不达标，工厂持续亏损并于2020年3月处于完全停产状态。根据《生产目标责任协议》第三条第1款第（2）项、第五条第4款、第六条第1、3款的约定，谭栋迎在提供劳务工作期间，未能实现加工厂产能达到300吨/日、4500吨/月、加工总成本应控制在90元/吨、月利润超过50万元的经营目标的，荣贵公司有权根据协议的约定单方解除协议并要求谭栋迎赔偿荣贵公司的全部损失。综上，上诉人谭栋迎的上诉请求没有事实及法律依据，请求法院依法予以驳回。 晋汇公司、博汇公司、煜骐公司辩称，谭栋迎并非答辩人的员工，未为答辩人提供任何劳务或者劳动工作，与答辩人之间不存在任何书面或者事实劳动关系或劳务关系，答辩人无需向谭栋迎支付任何款项。晋汇公司虽是荣贵公司的唯一股东，但双方之间分设不同账户，晋汇公司已经足额履行了股东投资的责任，而且从晋汇公司一审提交的银行流水中，可以看出双方未有任何经济往来，荣贵公司从未向晋汇公司支付过款项，双方之间财产相互独立，不存在财产混同的情形，晋汇公司无需与荣贵公司承担连带责任。 荣贵公司、晋汇公司上诉请求：1.撤销一审判决的第一至五项以及第七项；2.依法改判荣贵公司、晋汇公司无须向被上诉人谭栋迎支付任何款项；3.判令被上诉人谭栋迎向荣贵公司提供完整的述职报告及工厂运营财务数据报告；4.本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人谭栋迎承担。事实和理由：一审法院作出的一审判决事实认定不清、适用法律错误，应当依法撤销相应判项，进行改判。一、荣贵公司与谭栋迎之间的关系为劳务关系，荣贵公司无需赔偿谭栋迎未缴纳社保造成的损失。首先，谭栋迎于2019年9月3日已达法定退休年龄，即使谭栋迎并未享受养老保险待遇或者领取退休金，我国现行法律法规、司法解释并未规定未享受养老保险待遇或领取退休金的个人与用工单位之间的关系即属劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定只是劳务关系认定的其中一个情形，并非排他性规定，并不能以此反推出“未享受养老保险待遇或者领取退休金的皆属于劳动关系”。况且，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复（人社建字〔2019〕37号），谭栋迎不再具备劳动法律法规规定的订立劳动合同的主体资格，因此也不具备建立劳动关系的条件，劳动合同依据法定事实而终止，谭栋迎与荣贵公司之间因客观事实无法形成劳动关系而成立劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院制定的行政法规，其效力仅次于宪法及法律，司法解释只是对法律法规进行解释，并不能创造新的法律法规，更不能作出与现行法律法规相违背的解释，故应适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定认定荣贵公司与谭栋迎之间为劳务关系。其次，荣贵公司与谭栋迎签订的《生产目标责任协议》第三条第2款第（2）项明确约定了被上诉人每月收取的费用为劳务费，即荣贵公司与谭栋迎之间为劳务关系，此为荣贵公司与谭栋迎双方协商一致确定的双方用工关系，对双方有约束力且荣贵公司与谭栋迎一直实际履行该《生产目标责任协议》，至少在谭栋迎已经不具备劳动合同主体资格时（即2019年9月3日起），双方协商一致确定劳务用工关系符合法律法规规定，法院应当予以确认。最后，因荣贵公司与谭栋迎之间的关系为劳务关系，故荣贵公司无需为谭栋迎购买社保，也无需承担谭栋迎因未缴纳社保带来的损失。二、荣贵公司与谭栋迎之间劳务关系已于2020年1月8日终止。一审庭审中，荣贵公司与谭栋迎已经共同确认谭栋迎人自2020年1月中旬便未到荣贵公司的加工厂上班，从荣贵公司提供的证据及证人证言可知，谭栋迎于2020年1月8日至14日期间持续旷工，1月17日起一直未到加工厂上班，期间也一直未提交任何请假单或进行任何请假手续，故谭栋迎因旷工于2020年1月8日实际解除与荣贵公司之间的劳务合同。三、荣贵公司无需向谭栋迎支付任何生活费、经济补偿金，且一审法院在确定生活费的支付起始时间、生活费的标准、经济补偿金的标准时适用法律错误、认定事实不清。首先，荣贵公司与谭栋迎之间为劳务关系，并非劳动关系，故不存在需要承担经济补偿金，而且，荣贵公司与谭栋迎之间劳务关系己于2020年1月8日因谭栋迎旷工而终止，故荣贵公司也无需向谭栋迎支付其旷工至起诉期间的生活费。其次，即使法院认定荣贵公司与谭栋迎之间为劳动关系且双方之间劳动关系在被上诉人起诉之前并未解除，荣贵公司也无需再向谭栋迎支付该期间的生活费。一审中，上诉人与被上诉人共同确定被上诉人自2020年1月17日起便未到加工厂上班，也未提供其他任何工作，荣贵公司的工资支付周期为每月1号至30号，根据《工资支付暂行规定》第十二条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条第三款，荣贵公司停工已经超过一个工资支付周期的，则在次月起可按不低于当地最低工资标准的80%向谭栋迎支付生活费，即荣贵公司在2020年2月1日至2020年7月20日期间仅需向被上诉人支付生活费6520.8元，荣贵公司于2020年1月21日转入6万元工资已经足够付清被上诉人2019年9月至2020年1月16日的工资以及自2020年1月17日起2020年7月20日的生活费且尚有余款3479.2元。一审法院认为2020年1月17日至2020年2月30日期间，荣贵公司需按1万元的工资标准向被上诉人支付工资属于法律适用错误，该支付期间已经超过一个工资支付周期。此外，一审法院直接按照当地最低工资标准计算生活费也违背公平正义原则，根据《工资支付暂行规定》第十二条，荣贵公司停工停产已经超过一个工资支付周期，只有在谭栋迎正常提供工作，荣贵公司才需按照最低工资标准支付工资，但上诉人并未提供任何工作，则荣贵公司只需支付生活费，并且该标准不得与最低工资标准完全一致，否则将与立法原意相违背，对于其他提供工作的员工也极其不公平。因此，请求二审法院认定上诉人无需再向谭栋迎支付生活费。最后，关于经济补偿金的给付及标准问题，即使被上诉人通过法院诉讼方式通知解除劳动合同，其也无法依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定要求解除劳动合同。因2019年9月3日起，谭栋迎已达退休年龄，无法继续购买社保，这并非荣贵公司主观原因造成，故荣贵公司并未违反法律法规的规定。本案谭栋迎要求解除劳动合同并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的情形，因此，荣贵公司无须支付解除劳动合同的经济补偿金。退一步讲，一审法院认定的经济补偿金数额为1.5万元也属于事实认定错误，经济补偿金的计算标准为离职前12个月的月平均工资，如果法院认定谭栋迎于2020年7月20日离职，那谭栋迎离职前12个月为2019年7月21日至2020年7月20日，计算平均工资时也应为该12个月的月平均工资，谭栋迎月平均工资为5793.4元，不是一审法院认定的1万元。四、荣贵公司审提交的公司基本账户银行流水，完全可以看出荣贵公司与晋汇公司之间公司财产独立，而且，从该证据也可以看出荣贵公司的资金基本用于加工厂的日常运营，加工厂已经严重资不抵债，荣贵公司与晋汇公司之间根本不存在财产混同情况，因此，晋汇公司无需为荣贵公司的债务承担连带清偿责任。五、根据《生产目标责任协议》及民法典的规定，谭栋迎应向荣贵公司提供完整的述职报告及工厂运营财务数据报告。依据《生产目标责任协议》第三条第2款第（3）项的约定，谭栋迎应于每月25号前向荣贵公司提供述职报告及相应的财务数据报告（包括本月总结及下月预期等），但其一直未提交完整的述职报告及财务数据报告，也未提供完整的加工厂矿石销售收入入账明细及支出数据。根据民法典第五百七十七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、釆取补救措施或者赔偿损失等违约责任。而事实上，加工厂一直由谭栋迎经营管理，矿石销售款也是由谭栋迎收取，谭栋迎清楚知道加工厂的财务情况，也应制作保管有相应财务数据报告，一审法院在未审查谭栋迎是否有制作保存相关数据报告，是否已经向荣贵公司提交该报告的情形下，即认定荣贵公司的该项反诉请求不具有可诉性及可执行性是缺乏事实及法律依据的，因此，请求二审法院予以改判，支持被上诉人的上诉请求。六、一审判决确认谭栋迎提供的微信名片、微信聊天记录截图的真实性属于事实认定错误。首先，微信名片及微信群人员截图皆为被上诉人提供，该两份证据是否相互对应需要提供充分的证据证明，并不能直接作为确认证据真实性的依据。其次，即使微信名片对应的人员姓名可以确认，被上诉人也未提供任何任职证据以证明微信名片对应人员的工作职位及权限。对于被上诉人提供的微信聊天记录，因微信聊天记录信息是可以随意删减的，即使在原始载体上进行查看，也无法保证该信息的完整性及原始性，故在未有其他证据予以佐证或权威第三方的证明之前，被上诉人提供聊天记录截图的真实性是完全无法确认的，而一审中，被上诉人并未提供任何其他证据或权威证明以明确被上诉人提供的微信名片对应的各人员姓名及聊天记录的完整性，此为被上诉人举证不能，根据证据规则，对于该证据，法院应不作为认定事实的依据。 谭栋迎辩称，答辩意见同上诉意见， 谭栋迎向一审法院起诉请求：1.请求判决解除劳动合同；2.判决被告1、2、4共同支付解除劳动合同经济补偿金25000元；3.判决被告1、2、4共同支付未签订书面劳动合同工资190000元；4.判决被告1、2、4共同支付原告2019年9月起暂计至2020年5月工资180000元，赔偿金90000元，暂合计为270000元；工资一直追讨至解除劳动合同请求生效之日止；5.判决被告1、2、4共同支付原告双休日加班工资67126元，法定节假日加班工资25287元，赔偿金46206元，合计为138619元（期间请假两天，可相应扣除）；6.判决被告1、2、4共同赔偿原告未依法缴纳社会保险费的损失39000元；7.判决被告1、2、4共同归还原告垫付的16000元及利息（利息自原告垫付之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部债务清偿完毕止）；8.被告1、2、4共同赔偿原告500000元技术损失费及利息，利息自本案立案起计付，计付至支付完毕之日止；9.判决被告晋汇公司对上述请求承担连带责任；10.判决被告承担本案诉讼费用及其他相关费用。 荣贵公司向一审法院提出反诉请求：1.判令被告提供完整的述职报告及工厂运营财务数据报告；2.判令被告向原告返还代收的全部矿石销售款暂计73625.8元。事实和理由：依照反诉原告与反诉被告签订的《生产目标责任协议》第三条第2款第（3）的约定，反诉被告至今未向反诉原告人提交完整的述职报告及财务数据报告，也未向反诉原告提供完整的加工厂矿石销售收入入账及支出的明细数据清单，导致反诉原告一直无法确认加工厂矿石实际销售数量及销售款项用途。 一审法院认定事实：被告荣贵公司是由被告晋汇公司出资成立的法人公司；被告博汇公司是由深圳市泰业基置业投资有限公司出资成立的法人公司；被告晋汇公司是由深圳市天堃汇智科技管理有限公司出资成立的法人公司，张重程担任监事职务；被告煜骐公司是由谢红鹰、被告博汇公司、深圳市华誉教育科技发展有限公司共同出资成立的法人公司。2019年5月1日，原告与被告荣贵公司（由曾奕慈代表签名）签订《生产目标责任协议》，该协议书约定被告荣贵公司聘用原告为其石英矿加工厂的厂长，协议约定了生产目标、双方权利义务、违约责任等。其中被告荣贵公司的权利义务为对原告进行考核、检查和监督、如原告在管理问题上造成两个月未完成生产目标或出现亏损时被告荣贵公司有权单方终止协议、被告荣贵公司出资不超过130万元对加工厂的必要设备完善；原告的权利义务为在被告荣贵公司完成设备完善后保证在2019年6月15日能正式投产运营；原告的工作时间每月不少于20个工作日，按照厂长负责制对工厂有绝对的管理权，获得固定劳务费为每月10000元，在完成生产目标后另行获得相应的奖励金；原告应于每月25号前向被告荣贵公司提供述职报告及相应的财务数据报告；原告在严格控制生产经营成本，协议终止和解除方面约定如因原告能力或责任问题加工厂连续三个月的净利润低于50万元的，被告荣贵公司有权单方解除协议。违约责任方面约定如因被告荣贵公司无故解除或终止协议，被告荣贵公司应向原告赔偿50万元的技术损失费。协议签订后，原告进驻被告荣贵公司的加工厂开始工作，于2019年6月19日开始试产。在生产过程中，因多方原因，生产效果不佳。至2020年1月初，原告离开加工厂。自此被告荣贵公司的加工厂亦进入停产状态，原告亦未再向被告荣贵公司提供劳动。另查明，在荣贵公司加工厂生产期间，谢红鹰、曾奕慈均参与了管理、决策，被告煜骐公司代被告荣贵公司支付了应向黄灼彬支付的各项赔偿款项。 一审法院认为，综合诉辩各方意见，本案的争议焦点为：一、原告与被告成立的是劳动关系还是劳务关系？二、如为劳动关系，原告与被告荣贵公司签订的《生产目标责任协议》能否视为是双方签订的劳动合同？三、原告的各项诉请是否有理？关于争议焦点一，对当事人之间是存在劳动关系还是劳务关系，应对两者之间的关系予以区分。劳动关系应当同时具备下列情形：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。而劳务关系主体是不确定的，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体，可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系，且两个主体之间只存在财产关系。就本案而言，原告只为被告荣贵公司提供劳动，受荣贵公司的管理，由荣贵公司支付报酬，上述行为均符合劳动关系的要素，故该院确认原告与被告荣贵公司之间成立的是劳动关系，被告辩驳双方成立的是劳务关系的主张，理据不足，该院不予采纳。关于原告年满60周岁以后与荣贵公司是否还存在劳动关系的问题：原告与荣贵公司签订的《生产目标协议书》未确定合同期限，原告到2019年9月3日年满60周岁时，双方均没有解除协议的意思表示，原告仍按原劳动待遇继续在荣贵公司处工作，且双方均认可被告未为原告缴纳社会保险，原告也未自行缴纳，原告并未享受养老保险待遇或领取退休金，故本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，至原告提出解除合同日止（2019年7月20日荣贵公司收到应诉通知书之日），该院确认在这期间双方仍存在事实上的劳动关系。关于争议焦点二，合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，应当根据合同内容所涉法律关系，即合同双方当事人所设立权利义务内容确定合同的性质。原、被告签订的《生产目标协议》，该协议内容涵盖了工作内容、工作地点、工作时间、报酬发放、劳动纪律、违反协议的责任、终止协议的条件等，符合劳动合同的特征，其内容已明确包含了劳动合同应当具备的基本内容，而通过这些内容能够确定双方的劳动权利义务关系从而明确双方存在劳动关系，且原告按《生产目标协议》约定的义务为被告荣贵公司提供了劳动，履行了劳动义务，在提供劳动过程中受被告荣贵公司的管理，原告与被告荣贵公司之间存在隶属关系，取得相应报酬，该协议能反映双方真实意思表示，故应认定该协议书已具备了劳动合同的实质要件，实现了书面劳动合同的功能，从而视为双方已订立了书面的劳动合同。原告主张未签订劳动合同，理据不足，该院不予确认。关于争议焦点三：1.原告请求解除劳动合同的问题：根据《社会保险法》的规定，社会保险费的征缴是用人单位的法定义务，用人单位应当为劳动者建立社会保险关系并依法缴纳社会保险费。原告以被告未为其缴纳社会保险费依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定而要求解除合同并向本院提起诉讼，理据充分，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。……”被告认为原告自2020年1月份起已经开始不再提供劳务，双方的关系自此解除，说明其对原告解除合同的主张并无异议，故该院确认原、被告之间的劳动合同自本院向被告送达应诉通知书时解除。2.关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金25000元是否合理的问题：原告于2019年5月开始入职工作，至合同解除之日（即原告的诉求送达被告之日）劳动期限是一年多时间，因此，其计算补偿时间为1.5个月。原告请求按16666.67元基数计算，但原告无证据证明其与被告荣贵公司协商一致变更协议约定变更其工资在2019年9月份起每月为20000元，故其工资基数按照双方签订的协议约定应为每月10000元，其经济补偿金应为10000元×1.5个月=15000元，原告诉请过高部分该院不予支持。3.关于原告要求支付未签订书面劳动合同工资190000元的请求，该院认为，法律设定未订立书面劳动合同的双倍工资的目的在于提高书面劳动合同的签订从而明晰劳动关系中的权利义务，这样一方面能够切实维护劳动者的合法权益，另一方面则是当劳动者与用人单位发生劳动争议时，书面劳动合同可以直接证实双方劳动关系的存在及权利义务关系。如前所述，本案原告与被告荣贵公司虽然在形式上并未签订书面“劳动合同”，但在原告提供劳动前双方签订了《生产目标协议》，该协议内容具有用人单位招聘劳动者签订劳动合同的基本内容和要素，具备了劳动合同的实质要件，具有书面劳动合同的性质，应视为是原告与被告荣贵公司订立的书面劳动合同。故原告该项请求无理，该院不予支持。4.关于原告要求被告支付工资及赔偿金的问题，原告主张被告未向其足额支付工资，但从被告提交的证据4中已显示被告已于2020年1月21日向原告账户汇入60000元，且备注款项为工资。原告主张该款是被告向其返还的垫付款，但未能提交证据予以证明，从该备注可确认该款系被告向原告支付的工资。以原告每月工资10000元计算，该款支付的是自2019年9月支付至2020年2月的工资。2020年2月份起原告就不再向被告提供劳动，故原告要求支付此后的工资无理，该院不予支持。原告于2020年1月中旬开始放假后不再为被告提供劳动，虽非因原告原因造成，但根据《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的……若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”和《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条“企业下岗待业人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费……”和《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条第三款“超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。”的规定，在原告与被告荣贵公司未解除劳动合同、原告因被告原因而未能提供劳动期间，被告应向原告支付生活费，根据昭平人力资源和社会保障局县的答复，受诉法院地最低工资标准每月为1430元，原告与被告的劳动关系至原告提出解除要求止，即从3月份起计算至起诉之日即2020年7月，其生活费应为1430元×5个月=7150元。5.关于原告要求被告支付加班工资的问题：在原告与被告荣贵公司签订的《生产目标责任协议》第三条第2款第（2）项中约定“乙方保证在甲方的工作时间每月不少于20个工作日，……”从该条款约定可看出原告执行的是不定时工作制，原告作为加工厂的厂长，属于高层管理人员，工作时间具有不确定性和灵活性，在双方约定了原告适用不定时工作制的前提下，即使其有延时或休息日工作的情况，也不能当然视为加班，且原告未能向法庭提交证据证明其加班的事实，故对原告该项请求该院不予支持。6.关于要求被告赔偿未依法缴纳社会保险费的损失39000元是否合理的问题：根据《社会保险法》的规定，社会保险费的征缴是用人单位的法定义务，用人单位应当为劳动者建立社会保险关系并依法缴纳社会保险费。原告至2019年9月3日即满60周岁，此后的社会保险费不需再缴纳，被告未缴纳的损失应自2019年5月计算至2019年9月3日。原告年满60周岁后未能领取养老保险金，主要原因是原告未缴纳足够年限，该原因并非因被告造成，因此原告不能领取养老金的后果不应由被告承担。根据缴纳办法，应由单位承担部分因原告未能享受社会养老金，该款应直接向原告支付，该损失可参照本地社会保险缴费比例等综合情况，根据《广西壮族自治区人力资源和社会厅、广西壮族自治区财政厅关于印发降低社会保险费率实施方案的通知》第二条“自2019年5月1日起，职工基本养老保险单位缴费比例为16%、失业保险缴费比例为0.5%。”之规定，被告荣贵公司应向原告支付该款1650元×4个月=6600元，原告诉请过高部分该院不予支持。7.关于原告要求被告赔偿技术损失费500000元及利息的问题，双方签订的《生产目标协议》第六条第4项规定“在履行本协议过程中，如因甲方无故解除或终止协议，甲方应向乙方赔偿人民币五十万元的技术损失费。”从本案查明的事实看，原、被告在履行合同过程中，被告荣贵公司从未向原告主动提出要求解除协议，原告未能继续在加工厂工作是因工厂停工等多方原因造成，工厂停工非被告所愿，故不存在故意违约的行为。且原告无证据证明因被告原因给其造成了损失，故原告该项请求无理，该院不予支持。8.关于原告要求被告荣贵公司、博汇公司、煜骐公司对其诉讼请求共同承担责任、被告晋汇公司承担连带责任的问题：被告煜骐公司、博汇公司的法定代表人谢红鹰虽参与了荣贵公司的管理，但原告无证据证明谢红鹰的行为代表的是博汇公司、煜骐公司，亦无证据证明博汇、煜骐两公司与荣贵公司具有法律上的权利义务关系。原告只与被告荣贵公司签订了《生产目标责任协议》并与被告荣贵公司成立劳动合同关系，根据合同的相对性，与原告存在法律关系的只是被告荣贵公司，与被告博汇公司、煜骐公司无法律上的权利义务关系。故原告要求被告博汇公司、煜骐公司承担共同责任的请求无理，该院不予支持。关于被告晋汇公司，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，只要按照法律规定和公司章程，履行对有限责任公司的足额出资义务，就不再承担其他责任，也不再对公司的对外债务承担责任。但《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”，被告荣贵公司为一人有限责任公司，被告晋汇公司作为被告荣贵公司的唯一股东，未能向该院提交证据证明晋汇公司财产独立于荣贵公司的财产，故应对被告荣贵公司拖欠原告的债务承担连带清偿责任。关于本诉原告谭栋迎要求被告归还垫付的16000元款项及利息、反诉原告荣贵公司要求反诉被告谭栋迎提供完整的述职报告及工厂运营财务数据报告、向荣贵公司返还代收的全部矿石销售款暂计73625.8元的诉讼请求的问题：谭栋迎请求的垫付款和荣贵公司请求的货款，系原、被告双方之间的债权债务关系，与本案为不同的法律关系，本案对该项请求不予处理，原、被告可另行处理。荣贵公司的第一项请求既无可诉性，也不具可执行性，对该项请求该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告谭栋迎与被告贺州市荣贵矿业有限公司之间的劳动关系于2020年7月20日解除；二、被告贺州市荣贵矿业有限公司于本判决生效后五日内向原告谭栋迎支付经济补偿金15000元；三、被告贺州市荣贵矿业有限公司于本判决生效后五日内向原告谭栋迎支付生活费7150元；四、被告贺州市荣贵矿业有限公司于本判决生效后五日内向原告谭栋迎赔偿不缴纳社会保险费造成的损失6600元；五、被告深圳市晋汇实业有限公司对本判决主文第二、三、四项确定的债务向原告谭栋迎承担连带清偿责任；六、驳回原告谭栋迎的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告贺州市荣贵矿业有限公司要求反诉被告谭栋迎提供完整的述职报告及工厂运营财务数据报告的诉讼请求。本诉案件受理费10元，反诉案件受理费10元，合计20元，由被告贺州市荣贵矿业有限公司负担。 二审期间，上诉人谭栋迎围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据和二审争议的事实，本院认定如下：根据谭栋迎所主张，其二审提交证据中的微信聊天记录的聊天对象均为荣贵公司、晋汇公司、博汇公司、煜骐公司的法定代表人或员工，上述公司若对聊天内容有异议，应有能力提供相应证据予以反驳或申请进行司法鉴定，但荣贵公司、晋汇公司、博汇公司、煜骐公司并未履行相应举证义务，本院对谭栋迎提交的微信聊天记录予以采信，但相关微信聊天内容以及《解除劳务关系协议》、《荣贵矿业设备及材料采购台账》、《曾奕慈经营荣贵矿业石英石加工厂期间台账对账单》照片能否证明谭栋迎所主张的事实，将综合全案再予认定。谭栋迎与张重程、曾亦慈的对话录音内容能否证明其主张，本院也将结合全案证据再予认定。 综合全案证据，经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案法律事实发生在民法典施行前，故适用当时的法律、司法解释的规定。本案为劳动争议，根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.本案谭栋迎与荣贵公司之间的用工关系如何确定；2.一审判决对谭栋迎的各项诉讼请求的认定是否正确;3.晋汇公司、博汇公司、煜骐公司是否应承担本案赔偿责任；4.荣贵公司所提出的谭栋迎向其提供述职报告及工厂运营财务数据报告的诉请是否应予以支持。 一、关于谭栋迎与荣贵公司之间的用工关系问题。 荣贵公司与谭栋迎建立用工关系时，谭栋迎并未达到法定退休年龄，在双方用工关系中，谭栋迎遵守荣贵公司的规章制度，接受荣贵公司的劳动管理，从事荣贵公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是荣贵公司业务的组成部分，符合劳动关系的构成要件，双方之间的用工关系应认定为劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时对劳动关系的终止权，但并不意味着此时劳动关系就自动终止，因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。荣贵公司在谭栋迎达到法定退休年龄后并未行使上述终止权而选择继续用工，其在谭栋迎达到法定退休年龄后的用工关系仍应认定为劳动关系，本院对此予以确认。 二、关于一审判决对谭栋迎的各项诉讼请求的认定是否正确的问题。 1.关于未签订书面劳动合同二倍工资差额部分。谭栋迎与荣贵公司签订的《生产目标协议》，详细约定了谭栋迎的工作内容、工作地点、工作时间、报酬发放、劳动纪律、违反协议的责任、终止协议的条件等，具备劳动合同的基本内容，能够确定双方的劳动权利义务关系，可视为双方已订立了书面的劳动合同。一审对谭栋迎所主张的未签订书面劳动合同的二倍工资不予支持并无不当，本院予以维持。 2.关于加班工资问题。谭栋迎作为荣贵公司石英加工厂的厂长，属于高级管理人员，工作性质和任务应不完全等同于一般员工，其工作无法按标准工作时间衡量，且谭栋迎所举证据无法证实其属于用人单位荣贵公司安排加班情形。结合谭栋迎履职情况及岗位考核情形，一审对谭栋迎所主张的加班工资不予支持并无不当。 3.关于本案劳动合同关系解除时间的确定问题。本院认为，解除劳动合同关系的意思表示到达对方即可发生解除劳动合同的效力，劳动者以提起诉讼或申请仲裁的方式行使解除权的，劳动合同关系自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。人民法院对劳动者劳动合同关系解除权的确认，并不影响劳动合同关系解除时间的确定，一审认定谭栋迎与荣贵公司之间的劳动合同关系自一审法院向荣贵公司送达应诉通知书时即2020年7月20日解除并无不当。荣贵公司主张谭栋迎因旷工于2020年1月8日实际解除双方的用工关系，但根据其提交考勤表显示谭栋迎于2020年1月15日、16日仍在荣贵公司工作，2020年1月至2月期间适逢春节放假，春节放假后，谭栋迎仍使用钉钉审批工作相关事宜，以及未有证据证实荣贵公司针对其主张的谭栋迎旷工行为向谭栋迎表示解除劳动合同关系的事实，故对于荣贵公司的该主张，本院不予采纳。 4.关于荣贵公司应发放谭栋迎工资数额以及是否应支付赔偿金的认定问题。 首先，荣贵公司是否存在欠付谭栋迎工资的问题。荣贵公司、谭栋迎对于荣贵公司2020年1月21日转入谭栋迎账户的60000元款项性质存在争议，荣贵公司主张该60000元为发放谭栋迎2019年9月至2020年1月工资以及解除劳务关系的补偿部分，谭栋迎则主张该款为偿还其2019年9月份起为荣贵公司垫付的款项。对于该款性质，本院认为，涉案60000元转款虽备注为“工资”，但此为荣贵公司单方备注，在双方当事人对此存在争议时，不能仅以此认定转款的性质。对于荣贵公司的主张，其并未提供证据证实在此期间有与谭栋迎协商解除劳动关系的事实，其对该款构成所进行的说明也不具合理性，其所主张之款项构成与谭栋迎的工资状况并不相符，故本院对荣贵公司的主张不予采纳。谭栋迎主张该款为荣贵公司偿还其为荣贵公司垫付的款项，所提供的相关微信聊天记录，曾奕慈的电话录音以及《荣贵矿业设备及材料采购台账》、《曾奕慈经营荣贵矿业石英石加工厂期间台账对账单》照片、曾奕慈签字确认的《工厂每日开支记录》已形成完整证据链，所主张之事实已具备高度盖然性，本院对谭栋迎的主张予以采纳。荣贵公司2020年1月21日转入谭栋迎账户的60000元应为谭栋迎在2019年9月份至2019年12月份为荣贵公司垫付的款项。荣贵公司与谭栋迎关于垫付款问题有争议的，以及谭栋迎在本案中主张荣贵公司未支付其2019年10月厂房租金垫付款16000元的问题，可另循法律途径解决。 其次，荣贵公司欠付谭栋迎工资数额如何认定的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”谭栋迎主张其从2019年9月份起月工资为20000元，但该主张并未有其与荣贵公司协商变更月工资标准的书面文件予以证实，且从未实际履行，本院对其主张不予采纳。谭栋迎提交的与曾奕慈的电话录音形成于本案一审判决之后，从其内容分析，曾奕慈所陈述的均为荣贵公司与谭栋迎发生纠纷后，欲解除用工关系进行协商的情形，并未证实荣贵公司在2019年期间有与谭栋迎协商一致调整工资的事实。虽然根据谭栋迎提交的微信聊天记录，可证实其曾向谢红鹰等人提及其工资为20000元，但谢红鹰等人均未对此作出回应，本院认为，行为人可以明示或者默示作出意思表示，而沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示，故不能以谢红鹰等人的沉默或者不予回应推定为默示，因此谭栋迎在荣贵公司工作期间的工资标准应认定为10000元/月。根据查明的事实，荣贵公司于2020年1月17日开始春节放假，2020年2月11日彭云春向谭栋迎表示“公司定本月14日做开工仪式，具体开工时间还要等政府审批下来后再定”、“公司考虑到您的身体原因（手术后要定期复查），现在还是新冠疫情高危传染期，您暂时就在家休息，有需要我会和您沟通请教”，谭栋迎回复“好的”。根据《荣贵矿业考勤表》显示彭云春的职务为代经理，其所作出之表示可认定为公司的人事管理决策，该决策符合当时疫情防控等政策需要。由于受疫情影响以及政府发布的延迟复工命令限制，用人单位因疫情防控而停产停工、延迟复工或者劳动者受疫情影响无法返岗期间，劳动者不能提供正常劳动的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期，用人单位未安排劳动者工作的，应当依照有关规定发放劳动者生活费。根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》，2020年春节假期延长至2020年2月2日，故2019年9月1日至2020年2月2日应认定劳动者工资正常发放，期间工资为50919.54元（10000元/月×5个月+10000元÷21.75天×2天）；2020年2月3日至3月2日属于企业因疫情防控而停产停工、延迟复工、劳动者受疫情影响无法返岗的第一个工资支付周期，此期间荣贵公司应按照正常标准支付谭栋迎工资10000元。荣贵公司一审提交的2020年3月份起的工资明细、考勤表、费用报销单以及相应月份的钉钉审批材料等证据形成于谭栋迎申请劳动仲裁之前，可认定其真实性，能够证实荣贵公司于2020年3月起已实际处于停工状态，此期间谭栋迎也未向公司提供正常劳动，则从2020年3月3日至劳动合同解除之日即2020年7月20日荣贵公司应向谭栋迎支付生活费，按照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条第三款“超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。”的规定，根据一审受诉法院地最低工资标准每月1430元，荣贵公司应支付给谭栋迎的生活费为5207.17元[1430元×80%×4个月（2020年3月3日至2020年7月2日生活费）＋1430元×80%÷21.75天×12天（2020年7月3日至2020年7月20日，其中计薪天数12天）]。综上，荣贵公司共应支付谭栋迎的工资及生活费为66126.71元（50919.54元+10000元+5207.17元）。 关于赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。”、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”之规定，谭栋迎并未提供经劳动行政部门先行处理的证据，本院对其主张支付赔偿金的请求不予支持。 5.关于解除劳动合同经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条以及第三十八条的规定，荣贵公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费，谭栋迎以此提出解除劳动合同，荣贵公司应当向其支付经济补偿。由于2020年3月份起荣贵公司只支付谭栋迎生活费，而非正常工资，无法体现谭栋迎实际月工资情况，一审以10000元的月工资标准作为经济补偿金的计算基数并无不当且计算数额正确，本院予以维持。 6.关于未依法缴纳社会保险费的损失赔偿问题。劳动者的失业保险损失应为由于用人单位未为其购买失业保险，导致其符合失业保险领取条件时未能取得的失业保险金损失，而非用人单位为其缴纳的失业保险费用，一审对此认定错误。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”，以及《广西壮族自治区就业失业登记管理办法》第三条“本自治区行政区域内，失业人员到公共就业服务机构办理失业登记，适用本办法。本办法所称失业人员，是指在法定劳动年龄内、有劳动能力、有就业要求、目前无业的本地城镇户籍人员和在本地稳定就业满6个月以上并失业的农村进城务工人员、其他非本地户籍人员。”、第十二条“出现下列情况的，由发证机构注销其《就业失业登记证》：（一）超出法定劳动年龄的；”、第二十三条“失业人员出现下列情形之一的，由公共就业服务机构注销其失业登记：（四）达到法定退休年龄或已享受基本养老保险待遇的；”的规定，谭栋迎并未提交证据证实其已办理失业登记和求职登记，符合失业保险金的领取条件，且本案是谭栋迎提出解除劳动合同关系，故对谭栋迎主张的失业保险损失，本院不予支持。至于除失业保险以外的其他社会保险损失问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”谭栋迎主张荣贵公司应支付未依法为其缴纳社会保险费的损失39000元，但并未提供证据证实其已经社保经办机构处理不能补办社会保险手续，且属于因荣贵公司未为其办理社会保险手续导致其无法享受社会保险待遇的情形，同时谭栋迎主张的损失也缺乏计算依据，本院对此不予处理。 7.关于技术损失费问题。由于多种原因，荣贵公司加工厂已于2020年3月份停工停产，荣贵公司与谭栋迎建立劳动合同关系时的客观情况已发生重大变化，荣贵公司也欲与谭栋迎协商解除用工关系事宜，现谭栋迎请求解除劳动合同关系，不属于双方签订的《生产目标责任协议》所约定的“甲方无故解除或终止本协议”的情形，故对谭栋迎所请求的500000元技术损失费，本院不予支持。 三、关于晋汇公司、博汇公司、煜骐公司在本案中是否应承担赔偿责任的问题。谭栋迎的用工主体为荣贵公司，根据荣贵公司所提交的其公司账户银行明细，可证实谭栋迎以及加工厂其他员工的工资、荣贵公司加工厂的各项费用支出均由荣贵公司账户发放，荣贵公司的财产独立于晋汇公司，是独立经营的法人主体，本案也无证据证实荣贵公司与晋汇公司存在财产混同，损害他人利益的情形；煜骐公司、博汇公司的法定代表人谢红鹰虽参与荣贵公司经营管理，但无证据证明谢红鹰的行为代表的是博汇公司、煜骐公司，亦无证据证明博汇公司、煜骐两公司与谭栋迎具有法律上的权利义务关系。故谭栋迎要求晋汇公司、博汇公司、煜骐公司在本案中承担赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。 四、荣贵公司关于要求谭栋迎提供完整的述职报告及工厂运营财务数据报告的诉请是否应予以支持的问题。一审认定荣贵公司该项请求既无可诉性，也不具可执行性，故对其该项诉请不予支持并无不当，本院予以维持。 至于谭栋迎主张一审法院未书面回复其追加谢红鹰为第三人的申请，程序违法问题，经查，一审法院于2020年12月7日作出（2020）桂1121民初1013号之二民事裁定书驳回其申请，并于2020年12月10日送达其委托诉讼代理人，一审程序符合法律规定。谢红鹰并非本案必须参加诉讼的当事人，一审对谭栋迎的申请不予支持并无不当。 综上所述，上诉人谭栋迎的上诉请求部分成立，应予支持；部分不成立，应予驳回。上诉人晋汇公司的上诉请求成立，应予支持。上诉人荣贵公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持昭平县人民法院（2020）桂1121民初1013号民事判决第一项、第二项、第七项； 二、撤销昭平县人民法院（2020）桂1121民初1013号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项； 三、上诉人贺州市荣贵矿业有限公司于本判决生效后五日内向上诉人谭栋迎支付工资及生活费共计66126.71元； 四、驳回上诉人谭栋迎的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，二审案件受理费20元（上诉人谭栋迎已预交20元，上诉人贺州市荣贵矿业有限公司已预交20元），合计40元，由上诉人贺州市荣贵矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二一年六月二十四日 法官助理 傅 媛 书 记 员 白桂妹