广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0113民初1488号原告：广州虎牙信息科技有限公司，住所地：广东省广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街13号1401，统一社会信用代码：91440113MA59E8P44H。法定代表人：董荣杰，职务：执行董事。委托诉讼代理人：邹伟健,广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾雅静，原告员工。被告：马小田，女，1995年6月15日出生，汉族，住河北省张家口市康保县。委托诉讼代理人：杨尤君，海南国岛律师事务所律师。原告广州虎牙信息科技有限公司诉被告马小田合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人曾雅静、邹伟健到庭参加两次庭审，被告马小田及其委托诉讼代理人杨尤君到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。原告广州虎牙信息科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告停止违约行为。2、判决被告向原告返还收益178790元。3、判决被告向原告支付违约金5000000元。4、被告向原告支付律师费5万元。5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告是国内知名互联网公司，申请人开发运营的虎牙直播平台是国内最大的直播平台之一，拥有庞大的用户流量，现己经在美国纳斯达克上市（股票代码HUYA）。原被告于2019年2月1日签署《虎牙主播独家合作协议一一经纪类》（以下简称“合同”），合同期限为三年，自2019年2月1日起至2022年1月31日。该协议第六条第2款独家条款约定，被告承诺在合作期间内，不得在与原告存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序以任何形式进行或参与直播、音视频发布，包括任职、兼职、挂职或免费直播；不得与竞品平台以包括但不限于承接商业活动的形式开展任何合作。合同第九条第3款约定，若乙方（被告）单方终止协议、或违反本协议第二条第3款独家商业条款、或违反本协议第六条第2款独家条款、或违反第六条第6款或9款导致合同目的无法实现的，或因其他违约行为导致甲方（原告）合同目的无法实现的，均构成重大违约，原告有权收回被告在原告平台己经获得的所有收益，并要求被告按以下方法之一向原告支付违约金：要求被告赔偿500万元人民币或被告在原告平台己经获得及能够获取的所有收益的10倍或被告已履行合约期内近12个月获得的月平均收入乘以原告与被告剩余合作月份的总金额（被告实际履行时间不足12个月的，以实际履行时间的月平均收入计算）作为违约金，并赔偿由此给原告造成的全部损失。原告累计向被告支付高额收益178790元，且为被告提供了履行合同所需的直播间和技术服务，提供了大量的推广资源，为被告投入了高额的商业推广成本，将被告培养成为直播品类中的有名气的主播。但是在合同期间，被告违反合同约定，擅自在与原告具有直接竞争关系的企鹅电竞直播平台进行直播，其行为己构成重大违约，给原告造成巨大的损失和不利影响。根据2019年2月1日签署的合同第九条第3款，被告违反独家条款约定，应当返还被告在原告平台己经获得的所有收益，并向原告赔偿500万元人民币违约金。以及根据合同第十三条约定，被告应当赔偿原告直接经济损失、预期利益损失、因追究违约行为产生的调查取证费、律师费、诉讼费等。被告的违约行为导致原告遭受重大损失。被告具备履行能力，但为了谋取更大经济利益，而故意、恶意违约。原告付出了巨大成本培养主播，为被告提供了大量的推广资源，使得被告的知名度获得了巨大提升，并吸引了大量粉丝。被告的违约行为给原告造成了难以弥补的损失，包括经济损失、竞争优势的丧失等。为维护原告的合法权益，诉至法院。补充如下，第一、被告履约仅仅7个月之后就开始违约，在别的平台开始直播，同时停止在虎牙平台直播，被告的根本违约行为有两个。第二、经过原告发函以及相关的工作人员进行警告以后，由其是明确告知违约后果，但是被告至今仍然在企鹅电竞平台继续直播，继续扩大了原告的损失，也可见被告的违约显属恶意，并不存在较减少原告损失的意义。第三、被告违约并不是孤立、个别行为，其背后是相关工会乃至竞争平台在背后进行操作，并且承诺为被告的违约金进行兜底。被告马小田答辩称：一、原告要求我方停止违约行为枉顾事实，原告骗取被告签订合同后，又未履行其合同义务，致使合同无法继续履行，原告是合同的根本违约者。我方自2018年8月起在虎牙平台从事直播，但一直未与原告签订合同，只是挂靠在工会，直播收入由工会结算，虎牙平台提成50%，公司提成20%，我方提成30%。2018年底我方挂靠到原告旗下的正恒工会从事直播，由正恒工会进行结算，直播收入的分成与此前一样。2019年2月，原告要求我方与其签订合同，声称可以为我方提供大量平台资源等，我方揣着能够成为明星或者挣大钱的幻想与原告签订经纪合同。2019年2月1日，原被告签订《虎牙主播独家合作协议-经纪类》，合同对双方的权利义务进行了约定。但原告并未按照合同约定履行义务，未为我方提供大量平台资源、进行宣传包装和商业推广、安排商业演出等活动，原告构成根本违约。原告未履行合同约定的义务，也不同意履行经纪合同，我方为了生存迫不得已才离开原告公司。二、原告主张的500万元违约金属于合同欺诈、恶意、虚假诉讼，依法不应得到支持。原告与被告签订合同时，原告只让被告在合同上签字，未将合同第九条第3页中的500万元违约金条款向我方释明。我方认为该条款是格式条款，原告未进行说明和告知，违反了签订合同应遵守的诚实信用和公平原则。三、我方的收入属于劳动所得的合法收入，原告主张返还没有依据，应予驳回。我方在2018年8月起挂靠在虎牙平台直播，收益也是由所挂靠的公会进行结算，我方所得的30%是我方劳动所得，并自己交税。另原告主张返还收益178790元是被告从2018年8月至2019年11月的收益，但双方是2019年2月1日才签订的经纪合同。原告已经拿走直播收益的50%，还想着再拿走被告劳动收益的30%收益，严重违背公平原则。四、原告存在合同欺诈和虚假诉讼的，其主张的律师费等不应得到支持。原告恶意不履行合同义务，其本身是违约方无权向我方主张律师费等。五、被告从未与原告就签订《虎牙主播独家合作协议-经纪类》、《声明》有过协商，双方也未面对面签订过任何协议、合同。综上，原告以合同条款来诱骗我方与其签订经纪合同，给我方很大的期望与期待。合同签订后原告又恶意不履行合同义务，原告根本没有履行合同的意思和能力，又用对被告不利的条款来起诉被告，原告的行为严重违反签订合同应遵守诚实信用和公平原则，且双方也未就签订协议有过任何协商，也未面对面签订协议，原告的行为构成根本违约，应驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年7月开始被告在原告的虎牙平台上进行直播，双方并未签订独家合作协议。2019年2月1日，原告虎牙公司（甲方）、被告马小田（乙方）签订了《虎牙主播独家合作协议-经纪类》，与本案有关的约定主要有：1、甲方旗下的虎牙直播平台是国内领先的互联网直播互动平台，乙方是一名具有直播及演艺特长，有志于长期在虎牙直播平台上发展的主播，双方就乙方在一定期限内独家与甲方进行直播及商业合作并获取约定费用等事宜，达成协议；2、合作期间3年，从2019年2月1日至2022年1月31日，乙方在约定期间在虎牙直播平台及网站、软件上进行直播，并按照约定获取收益；3、独家条款：乙方在合作期间不得在甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播、战旗直播、龙珠直播、企鹅电竞等）以任何形式进行或参与直播、音视频发布，包括任职、兼职、挂职或免费直播，不得与竞品平台以包括但不限于承接商业活动的形式开展任何合作，不得将主播符号、肖像、音视频等再次对外授权或发布；4、在合作期间，甲方为乙方包装推广的成本包括实际成本和机会成本；5、如乙方单方终止协议、或违反独家条款或因其他违约行为导致甲方合同目的无法实现的，均构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益，并要求乙方按以下方法之一向甲方支付违约金：要求乙方赔偿500万元或乙方在甲方平台已经获取及能够获取的所有收益的10倍或已履行合约期内近12个月被告获得的月平均收入乘以剩余月份的总金额作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。上述协议签订后，被告马小田继续在虎牙直播平台直播至2019年10月。2019年10月，被告单方停止在虎牙直播平台的直播，转至企鹅电竞平台直播及发布视频。2018年7月至2019年1月，被告在虎牙平台直播获得收益84569.2元。签订《虎牙主播独家合作协议-经纪类》后，合同实际履行期内即2019年2月至2019年10月，原告共向被告发放收益93793.8元。被告转至企鹅电竞平台后关注量约2万。2020年1月，原告诉至本院，提出本案诉请。本院认为，本案是合同纠纷。原、被告签订的《虎牙主播独家合作协议-经纪类》是双方真实意思表示，合法有效。网络直播平台对主播依赖性较强且行业竞争激烈，网络直播平台经营者需要投入大量资金进行推广和维系，用户数量、观看人数对平台利益有重大影响。原、被告在案涉合同中特别约定了独家条款，即被告不得在竞争平台直播。以上条款是原告缔结合同的重要目的。被告2019年10月以后单方停止在虎牙直播平台的直播，转至企鹅电竞平台直播，违反了独家条款，构成重大违约，并直接导致合同无法继续履行，被告应当赔偿因此造成的原告损失。本案中，双方约定的违约金为500万元或被告收益的10倍或已履行合约期内近12个月被告获得的月平均收入乘以剩余月份的总金额。直播平台的经营者作为互联网企业须承担相应的经营成本及风险，也须靠主播为其带来收益，主播粉丝众多，具有较高人气，商业行为的相应利益较大，其违约行为必然给原告造成成本费用、预期利益甚至市场份额损失。因此，为防止主播走红后随即跳槽的情形出现而在合同条款中予以规范相关责任符合正常的商业经营模式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一般而言，根据合同自由原则，当事人可以在合同中自由约定违约金。同时，根据合同严守原则，当事人对于合同中约定的违约金，应严格遵守。但合同自由并非绝对，需受合同正义原则规制。如果双方约定的违约金过分偏离违约损失，导致二者相差悬殊，则有必要根据当事人的请求进行相应调整。而判断和调整违约金数额需以违约损失为基础，运用公平原则而和诚实信用原则，根据个案案情，综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等各种因素。本案中，原告的损失是因合同无法继续履行而产生的成本、可得利益损失，根据案涉合同性质，可基于被告已取得的收益数额和人气及影响力，并结合履行情况综合确定违约金数额。被告履行合同仅8个月，原告为被告积聚人气需投入前期成本，如合同正常履行，原告将获得相当的收益，被告跳至其他平台直播，导致被告付出的成本损失、预期利益无法实现；同时，考虑到原告在被告违约后可采取补救措施，不至未履行部分的合同利益完全无法取得，且被告在停播前关注粉丝数有限，实际取得收益为93793.8元，与约定的违约金数额相差较大，故应对约定的违约金数额予以酌减。本院酌情确定被告应向原告支付违约金35万元，不再支持律师费的请求。返还收益是一种责任承担方式，是以违约方或侵权人取得的利益归于守约方或权利人的方式承担法律责任，通常是在权利人所受损失难以计算或举证困难的情况下，为更好保护权利人利益而由法律直接规定利益归入责任，同时亦不禁止当事人在合同中自行约定。但在前述已经根据守约方的实际损失酌情认定违约金的情况下，鉴于归入责任与违约金责任存在性质和赔偿重复，故不再支持原告关于被告返还已取得收益的请求。关于原告主张的被告停止违约行为，原告虽未在诉请中明确停止何种违约行为，但原告已经在事实和理由中明确被告的违约行为有二：一是停止在虎牙平台直播，二是在企鹅电竞平台直播。现双方签订的《虎牙主播独家合作协议-经纪类》已经处于实际终止履行的状态，原告也已经基于该种终止状态要求被告承担相应的违约责任，对于原告该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、被告马小田于本判决发生法律效力之日起五日内向原告广州虎牙信息科技有限公司支付违约金35万元。二、驳回原告广州虎牙信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费48402元，由原告广州虎牙信息科技有限公司负担45162元、被告马小田负担3240元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行期间为二年。审 判 长  骆川鄂人民陪审员  卢小帆人民陪审员  蔡雅静二〇二一年六月二十五日书 记 员  李梦圆