西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终612号上诉人（原审被告）：西藏兴汉唐实业发展有限公司，住所地西藏自治区拉萨市堆龙德庆区东嘎水泥厂内2楼8号，统一社会信用代码91540125MA6T5UX890。法定代表人：李泽中，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：固始县豫洁搬运服务有限公司，住所地河南省固始县胡族铺镇街道，统一社会信用代码91411525MA44QPPY57。法定代表人：臧守祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：王佳朝，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：库雅楠，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。上诉人西藏兴汉唐实业发展有限公司（以下简称西藏兴汉唐公司）因与被上诉人固始县豫洁搬运服务有限公司（以下简称固始县豫洁公司）合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2021）藏0103民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西藏兴汉唐公司的法定代表人李泽中，被上诉人固始县豫洁公司的委托诉讼代理人王佳朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西藏兴汉唐公司上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2021）藏0103民初439号民事判决，并依法改判驳回固始县豫洁公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由固始县豫洁公司承担。事实和理由：2019年3月20日，西藏兴汉唐公司与固始县豫洁公司签订《袋装水泥包装及装车劳务合同》，约定由固始县豫洁公司承包西藏兴汉唐公司的袋装水泥包装及装车劳务。合同履行过程中，固始县豫洁公司存在多次工人罢工、装错水泥袋数等严重违约情形，并因其组织工人罢工、在西藏兴汉唐公司生产场地非法阻碍工作，导致合同无法继续履行，西藏兴汉唐公司只能另行聘请第三方作业。按照合同约定及实际履行情况，双方的结算程序是：每个月终了，固始县豫洁公司带上证明其工作量的水泥出库单包装留存联到西藏兴汉唐公司供销部进行结算，经双方确认无误后，在结算单上签字确认并各自留存，同时固始县豫洁公司将已结算的水泥出库单留存联交回西藏兴汉唐公司。双方至今尚未进行结算，开具发票和抵扣发票的行为并非双方进行结算的程序，出库单仅是双方的结算凭证，并不能据此证明双方进行了结算。一审法院依据固始县豫洁公司提供的《河南增值税专用发票》《水务局证明及发票查验单》《西藏堆龙东嘎水泥厂其他出库单》认定西藏兴汉唐公司与固始县豫洁公司已结算，并确认结算金额，与双方约定不符。固始县豫洁公司未按约履行合同，西藏兴汉唐公司不应返还合同保证金，同时，固始县豫洁公司的违约行为给西藏兴汉唐公司造成了巨大经济损失，固始县豫洁公司应当按约定进行赔偿，并在最终结算款中予以扣除。但一审法院未查清固始县豫洁公司违约并因此给西藏兴汉唐公司造成损失的事实。故请求二审法院依法改判，驳回固始县豫洁公司的全部诉讼请求。固始县豫洁公司辩称，合同履行过程中，双方已就案涉合同产生的劳务费进行了结算，结算金额已查明，西藏兴汉唐公司应向固始县豫洁公司支付尚欠劳务费。本案纠纷是因西藏兴汉唐公司要求固始县豫洁公司退场所致，西藏兴汉唐公司无证据证明固始县豫洁公司存在工人罢工、装错水泥袋数等违约的事实，固始县豫洁公司不存在违约行为。应驳回西藏兴汉唐公司的全部上诉请求，维持原判。固始县豫洁公司向一审法院起诉请求：1.判令西藏兴汉唐公司立即向固始县豫洁公司返还保证金100 000元，支付包装劳务费316 178元，合计416 178元；2.本案诉讼费由西藏兴汉唐公司承担。一审法院认定事实：2019年3月20日，固始县豫洁公司与西藏兴汉唐公司签订《袋装水泥包装及装车劳务合同》，约定由固始县豫洁公司承包西藏兴汉唐公司的袋装水泥包装及装车劳务等作业，承包时间自2019年3月20日至2020年12月30日。价格为袋装超出16 000吨每吨按7元结算，如未超过16 000吨每吨按8元结算，散装车按每车30元结算，西藏兴汉唐公司承诺每月袋装保底11 000吨，结算方式及期限：按合同价固始县豫洁公司按月凭水泥生产包装发货产量结算，每月由固始县豫洁公司开具增值税专用发票后到西藏兴汉唐公司处结算劳动报酬，时间为次月10日前，以西藏兴汉唐公司转账方式支付。双方又在合同中明确了各项权利义务及违约责任。同时，固始县豫洁公司向西藏兴汉唐公司交纳了100 000元的履约保证金。2020年10月18日，固始县豫洁公司和西藏兴汉唐公司发生争议退场，西藏兴汉唐公司聘请第三方入场工作。截至2020年10月17日，双方因履行合同产生劳务费1 239 764元［包括已结算金额1 214 104元＋未结算金额25 660元（3207.5吨×8元）］，扣除西藏兴汉唐公司已经向固始县豫洁公司支付的1 032 699元，余款207 065元至今未付。另外，双方合同已到期终止，西藏兴汉唐公司未将固始县豫洁公司交纳的履约保证金100 000元退还。一审法院认为，根据庭审中双方当事人的陈述及提交的证据，本案系双方当事人因劳务合同而产生的纠纷，故将案由合同纠纷变更为劳务合同纠纷，对双方之间存在合法有效的劳务合同关系一审法院予以确认。本案的争议焦点为：1.固始县豫洁公司是否存在违约行为，保证金是否应当退还的问题；2.西藏兴汉唐公司应向固始县豫洁公司支付多少劳务费的问题。一审法院对此评析如下：一、固始县豫洁公司是否存在违约行为，保证金是否应当退还的问题，西藏兴汉唐公司向法院提交的证据不足以证明固始县豫洁公司存在违约行为，对此，西藏兴汉唐公司反驳固始县豫洁公司诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的西藏兴汉唐公司承担不利后果。故西藏兴汉唐公司在本案中应承担举证不能的法律后果，西藏兴汉唐公司主张固始县豫洁公司存在违约行为的抗辩理由不成立。并且双方签订的合同已于2020年12月31日终止，西藏兴汉唐公司应当按约将保证金100 000元返还给固始县豫洁公司。二、关于被告应向原告支付多少劳务费的问题，根据双方合同约定，每月由固始县豫洁公司开具增值税专用发票后到西藏兴汉唐公司处结算劳动报酬，西藏兴汉唐公司以转账方式支付。依据固始县豫洁公司开具的发票双方在合同期内已结算劳务费为1 214 104元，未结算部分为25 660元（3207.5吨×8元），劳务费共计1 239 764元，双方在庭审中确认已支付劳务费为1 032 699元，余款207 065元至今未付，西藏兴汉唐公司应当向固始县豫洁公司支付。综上所述，固始县豫洁公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、西藏兴汉唐公司于判决生效之日起十日内固始县豫洁公司返还保证金100 000元、支付劳务费207 065元，以上共计307 065元；二、驳回固始县豫洁公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审补充查明：2019年3月20日，西藏兴汉唐公司（发包方、甲方）与固始县豫洁公司（承包方、乙方）签订《袋装水泥包装及装车劳务合同》约定，乙方在承包期内发生以下行为视为严重违约：1.累计发生5次及以上不服从甲方安排或者违反甲方规章制度的行为；2.累计两个月不能完成甲方水泥包装发货任务；3.发生一次及以上偷盗甲方水泥、物质等侵犯甲方财产权的行为；4.发生重大人身安全事故或者环保事故。西藏兴汉唐公司认可2020年10月1日至2020年10月18日期间的168份出库单所载数量3207.5吨，也认可该未结算部分价款为25 660元（3207.5吨×8元）。另，案涉合同实际履行过程中，双方并未按合同约定方式进行结算。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、双方当事人是否已对案涉合同劳务费进行结算以及相应的价款；二、固始县豫洁公司是否存在严重违约行为。关于争议焦点一，西藏兴汉唐公司辩称其与固始县豫洁公司从未就案涉劳务费作过结算，一审法院依据《河南增值税专用发票》《税务局证明及发票查验单》《西藏堆龙东嘎水泥厂其他出库单》认定双方结算的事实错误。同时主张其应向固始县豫洁公司支付的劳务费为1 032 699元，现已付清。本院认为，依据双方关于结算方式的约定，即“按合同价固始县豫洁公司按月凭水泥生产包装发货产量结算，每月由固始县豫洁公司开具增值税专用发票后到西藏兴汉唐公司处结算劳动报酬”，结合西藏兴汉唐公司已付款的事实，可以认定双方在合同履行过程中结算方式已发生变更，双方应按变更后的结算方式履行各自义务。一审法院将增值税专用发票作为双方的结算依据，认定双方2020年10月前的劳务费已结算，且西藏兴汉唐公司应向固始县豫洁公司支付该部分劳务费1 214 104元，并无不妥。而168份出库单体现的是固始县豫洁公司2020年10月1日至2020年10月17日未结算部分的工作量，因西藏兴汉唐公司对该部分劳务费25 660元（3207.5吨×8元）无异议，故一审法院认定西藏兴汉唐公司尚欠固始县豫洁公司207 065元〔（1 214 104元＋25 660元）－1 032 699元＝207 065元〕正确，本院予以维持。关于争议焦点二，一审中，西藏兴汉唐公司提交《情况说明》《接处警登记表》及《短信记录》用以证明固始县豫洁公司存在多次工人罢工、装错水泥袋数等严重违约，并致其损失。本院认为，《情况说明》性质上应属证人证言，因证人未到庭，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。《接处警登记表》系复印件，无法与原件核对，且该登记表“基本情况”一栏所载内容属于李泽中的单方陈述，一审法院未予采信并无不妥。《短信记录》系西藏兴汉唐公司单方发送，对方并未确认，且无其他证据佐证该聊天内容所指的相应事实，不足以达到其证明目的。因此，一审法院对西藏兴汉唐公司提交的上述证据不予采信，并无不妥。西藏兴汉唐公司提交的证据不足以证明固始县豫洁公司存在多次工人罢工、装错水泥袋数等严重违约行为，应承担举证不能的不利后果。其主张保证金不予退还的理由无事实依据，一审法院对此未予采纳，并无不妥。二审中，西藏兴汉唐公司主张因固始县豫洁公司违约致其损失应从固始县豫洁公司的最终结算款中扣除，该主张属其二审中提出的反诉请求，现因双方调解不成，西藏兴汉唐公司应另行起诉。综上所述，西藏兴汉唐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5905.97元，由西藏兴汉唐实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   彭美玉审  判  员   白 玛审  判  员   胡晓雯二〇二一年六月十五日书  记  员   拉 片