辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6205号上诉人（原审被告）：赵书琴，女，1960年12月31日出生，汉族，住沈阳市浑南区。委托诉讼代理人：臧营，女，1984年11月15日出生，汉族，住沈阳市浑南区。委托诉讼代理人：霍威，辽宁普达律师事务所律师被上诉人（原审原告）：沈阳市东陵区五三供销合作社，住所地沈阳市浑南区朗日街22号17-1。法定代表人：田庆生，该单位经理。委托诉讼代理人：张权，辽宁君盈律师事务所律师。上诉人赵书琴与被上诉人沈阳市东陵区五三供销合作社排除妨碍纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初8070号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。赵书琴上诉请求：1.请求贵院依法撤销沈阳市浑南区人民法院作出的（2020）辽0112民初8070号民事判决书第一项、第二项判项；2.请求贵院依法将本案发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审程序严重违法。一审判决书第一页载明本案适用普通程序，但庭审为独任法官审理，程序严重违法。一审庭审法官与判决书上所署合议庭组成人员完全不一致。一审判决书第二页载明的“本院现场测绘示意图一张”未经质证程序。二、一审法院认定事实错误，本案原告无诉讼主体资格。本案原告提交的证据不足以证明原告系房屋所有权人，且庭审中原告自认产权人仍是开发单位，因此原告无请求权基础，无诉讼主体资格。一审判决根据原告提交的“建房批准手续2006的关于孤家子购物中心临时建筑的请示复印件”认定“2006年经五三街道批准在该网点二楼雨搭下一楼凹部分用玻璃和白钢装修，用作门市”，并由原告控制管理，但该“请示”为五三街道批准，根据06的正在实施的相关法律，五三街道无权批准临时建筑，且其临时建筑至今早已超过使用期限，已构成违章建筑。其临时建筑审批违法，五三街道无权批准临时建筑，上诉人并未侵害被上诉人任何权益。另外，其批准的文件也不包括上诉人房屋所在位置，上诉人并未妨害其利益。三、一审法院认定事实错误，“东墙”及一楼“雨搭”非被上诉人单独所有，系全体业主共同共有，被上诉人单独无权起诉。四、一审被上诉人未能证明上诉人侵害被上诉人其何种权利，一审法院亦未予以说明，一审被上诉人并未举证证明上诉人存在妨害其《物权法》中规定的何种权利，一审法院亦未予以说明，而上诉人亦不存在侵害原告采光、眺望、通行等权利，因此被上诉人主张排除妨害没有法律依据。五、是否属于违章建筑并予以拆除等事项不属于人民法院受理范围。六、案涉房屋已建成十年之多，自2008年房屋建设之初，五三供销社领导即说此房屋不是供销社地方，供销社不管。上诉人一直在此处经营便利店，直至今日已十多年，今年疫情期间，却遭遇供销社将房屋打砸等情况，且五三供销社在此周围有诸多违章建筑，故此，恳请贵院依法裁判。被上诉人沈阳市东陵区五三供销合作社辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人享有回迁房产物权，有权对妨害物权利用的行为提起诉讼。根据民法典231条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，行为成就时发生效力”。被上诉人自2006年回迁之日起，因回迁事实享有回迁房产物权。上诉人以被上诉人未取得回迁房产所有权，主张上诉人不享有该房产物权属于法律概念错误。所有权只是物权的一种，还有他物权，如用益物权、本案的事实行为以及民法典418条规定的因合同关系而占有等，都属物权保护范畴。根据回迁协议约定，回迁房产共三层，是独立商业网点，没有其他共有人，被上诉人独自享有回迁房产物权。上诉人利用被上诉人回迁房产搭建涉案房产，妨害了被上诉人对回迁房产的利用，根据民法典236条：“妨害物权或可能妨害物权的，权利人可以请求排除。”。立法以对物权利用造成妨害作为请求排除的前提，不是以造成实际损害作为请求排除的条件，依法被上诉人有权对妨害自己物权利用的行为提起诉讼。人民法院现场勘查意见是否经庭审质证，都不影响本案事实的认定。因为上诉人自己对其搭建涉案房产利用了被上诉人回迁房雨搭与外墙的事实也是认可的，其上诉状中已经对该事实进行了自认。利用被上诉人回迁房搭建涉案房产是上诉人自认事实，一审法院现场勘查意见是否经庭审质证，都不影响该事实的存在。上诉人的行为妨害了被上诉人对其回迁房的利用，是侵犯被上诉人物权的行为，依法应当对该行为予以排除。上诉人主张违建不属人民法院主管范畴，该主张与本案事实不符。因为原审法院并不是因其违建而判令的排除，是因妨害了物权人对物权的合法利用而判令的排除。上诉人违建不属人民法院受理范围的上诉主张没有事实及法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。沈阳市东陵区五三供销合作社向一审的诉讼请求为：1.请求法院判令被告立即将私自搭建的库房拆除，为原告恢复原状；2.判令被告赔偿原告外墙装饰修复费用3461.04元3.由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实,孤家子购物中心三层网点系原告2006年回迁商业网点，一至三层共2343.03平方米，同年经五三街道批准在该网点二楼雨搭下一楼凹部分用玻璃和白钢装修，用做门市，2008年被告租赁该门市中的1011号至2020年2月29日。被告租赁期间在1011号门市北侧私自搭建一个库房，被告与原告租赁合同期满后搬至该库房经营新新便利店。另查明，经现场勘验被告私搭房屋长1.45米、宽2.1米、高3.14米，顶棚即原告网点的雨搭，原告网点东墙长48.64米，被告占用原告网点东墙0.75平方米及雨搭3.04平方米。一审法院认为:孤家子购物中心三层网点均系原告2006年回迁商业网点，归原告直接支配利用，二楼沿伸部分即一楼雨塔与网点系一体，因此，均属原告管理控制。被告未经原告允许利用原告管理控制下的网点雨搭及东墙搭建房屋，妨碍原告对其房屋直接支配利益的行使，被告应限期排除妨碍并对其私自利用的雨搭及东墙恢复原状。被告私搭房屋违建与否不影响其对原告房屋利益造成的妨碍。关于原告外墙装饰铝条费用3461.04元，原告提供的证据不能证明该铝条系被告拆断，故一审法院对该主张不予支持。综上所述，物权受到他人的现实妨害，应予以排除。依照《中华人民共和国物权法》第三十五之规定，判决如下：一、被告赵书琴于本判决生效之日起十日内拆除私自搭建的位于孤家子购物中心一层北侧房屋（长1.45米、宽2.1米、高3.14米）；二、被告赵书琴于本判决生效之日起十日内对其私自利用的原告沈阳市东陵区五三供销合作社雨搭（3.04平方米）及(东墙0.75平方米)恢复原状;三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费137元，由被告赵书琴负担。二审中，上诉人赵书琴提交证据一.勘验现场照片两张，证明事项：照片显示现场勘验时间为上午11时33分，而勘验笔录记载时间为14时—14时30分，证明该勘验笔录及测绘图并非现场制作形成。同时，该照片显示，实际操作测绘的人员并非人民法院工作人员，而是被上诉人的工作人员，该测绘图的形成严重违法。并且，针对一审未经质证的勘验笔录，并未经被告签字，其上载明的内容被告没有认可，与实际发生的事实更加不符。而现场测绘图与勘验笔录相同，一审法院从未向被告出示过，也未经质证，严重违反了法定程序，也剥夺了被告的辩论权利。因此，测绘图及勘验笔录不能作为认定案件事实的证据。证据二.12345沈阳市民服务热线官网回复举报内容截图2张。证明事项：第一，经有关部门调查，被上诉人与上诉人相邻处建筑系被上诉人占用公共用地、非法扩建而来，属于违章建筑，因此，被上诉无权要求上诉人排除妨碍，且上诉人也未对其有任何法律规定的妨碍事项。第二，回复载明该部分违章建筑已由政府有关部分受理，正在走程序，并上报区政府，已列为拆违计划，因此，在政府及其职能部门已对违章建筑予以处理的情况下，人民法院不宜在受理此案。同时，违章建筑纠纷依法也不宜由人民法院受理。被上诉人质证意见，第一组证据被上诉人认为不属于新证据，不予以质证。第二组证据与本案没有关联性，一审判令排除是利用了回迁房产，而不是违建房产。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,孤家子购物中心三层网点系被上诉人沈阳市东陵区五三供销合作社2006年回迁商业网点，被上诉人在该网点二楼雨搭下一楼凹部分用玻璃和白钢装修，用做门市，2008年起至2020年2月29日，被上诉人将该门市中的10、11号出租给上诉人，上诉人租赁期间在10、11号门市北侧私自搭建一个库房即案涉房屋。孤家子购物中心三层网点均系被上诉人2006年回迁商业网点，归被上诉人直接支配利用，二楼沿伸部分即一楼雨塔与网点系一体，因此，均属被上诉人管理控制。上诉人现已不再承租上述网点，其基于租赁关系而搭建的房屋理应恢复原状。关于上诉人提出一审程序违法的问题。本案一审合议庭组成符合法律规定。二审期间，上诉人在庭审中陈述可以确认一审法官去现场查看其在现场，并且一审卷宗中的勘验笔录业已记载上诉人干扰测量的情况，故一审程序并不违法。本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人赵书琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费137元，由上诉人赵书琴负担。本判决为终审判决。审判长  姜会军审判员  金 鑫审判员  赵 智二〇二一年六月二十八日书记员  蔡博伦本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；