北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8764号上诉人（原审被告）：北京金鼎轩酒楼有限责任公司，住所地北京市东城区和平里西街77号。法定代表人：谢淑华，执行董事。委托诉讼代理人：耿丹丹，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：黄德辉，男，1973年12月24日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人：韩刚，北京市天沐律师事务所律师。上诉人北京金鼎轩酒楼有限责任公司（以下简称金鼎轩公司）因与被上诉人黄德辉劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2021）京0101民初2508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人金鼎轩公司之委托诉讼代理人耿丹丹，被上诉人黄德辉及其委托诉讼代理人韩刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金鼎轩公司上诉请求：撤销一审判决第一至三项，改判驳回黄德辉一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决一方面认可了金鼎轩公司向黄德辉支付劳动报酬每月两次，符合劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日的法律法规，但又认为金鼎轩公司支付工资周期与《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》中约定的支付周期不相符，前后矛盾。金鼎轩公司是严格按照《中华人民共和国劳动合同法》有关非全日制员工之规定，向黄德辉支付劳动报酬，符合相关法律规定。一审法院认为金鼎轩公司向黄德辉支付工资数额超过了双方《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》中约定的标准，属于主观臆断。北京市工资支付标准仅规定了最低工资支付标准，黄德辉属于特殊工种“特聘大工”，如直接约定最高工资标准不利于考察员工的工作能力，黄德辉薪资计算方式不单单只有基本工资，金鼎轩公司会根据其表现、工作的门店经营情况等，向黄德辉额外支付奖金。这是金鼎轩公司激励员工的一种方式，一审中金鼎轩公司提交了黄德辉的考勤及工资表加以佐证。且在庭审过程中金鼎轩公司未认可黄德辉离职前的平均工资，仅仅是认可其工资流水的真实性。二、一审法院判决支付基本生活费违反“不告不理”原则。黄德辉向一审法院提起的诉讼请求中并没有请求金鼎轩公司支付2020年7月、8月的基本生活费的诉求，一审法院不应超过黄德辉的诉讼请求，在其诉讼请求之外另行增加判项，对金鼎轩公司不公平，亦违反法律规定。三、金鼎轩公司不应支付黄德辉解除劳动合同经济补偿金。黄德辉与金鼎轩公司签订了非全日制劳动合同，黄德辉是在知情的情况下自愿签订该合同的，该合同合法有效，双方劳动关系应为非全日制劳动关系。金鼎轩公司已按照规定将黄德辉的信息向东城区人力资源与社会保障局进行了备案，获得派位号，并为其缴纳工伤保险。金鼎轩公司无需为黄德辉缴纳养老、医疗、失业保险，一审法院认定金鼎轩公司因未缴纳社会保险而支持黄德辉经济补偿金的请求无法律依据。黄德辉辩称，同意一审判决，不同意金鼎轩公司的上诉请求。黄德辉向一审法院起诉请求：1.确认双方2015年4月11日至2020年8月23日期间存在全日制劳动关系；2.金鼎轩公司支付劳动合同解除经济补偿金67576.795元；3.金鼎轩公司支付2020年7月基本工资1540元、8月1日至8月23日基本工资1540元；4.金鼎轩公司支付2018年8月23日至2020年5月15日工作期间日常延时加班工资15358.36元、休息日加班工资55078.27元、法定节假日加班工资25420.74元、未休年假工资11121.57元；5.金鼎轩公司承担全部诉讼费。一审法院认定事实：2015年4月9日，黄德辉与金鼎轩公司签订《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，合同载明，生效时间为2015年4月10日，未载明期限，岗位为特聘大工，工作时间为4小时/天，工资标准为18.7元/小时，支付劳动报酬的周期不得超过15日。庭审中，黄德辉提交证据：1.银行流水以证明其离职前平均月薪12286.69元，金鼎轩公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的。银行流水显示，自2015年11月至2020年1月，金鼎轩公司每月15日左右和20日左右，分两次向黄德辉支付工资。2.黄德辉同事出具的《情况说明》三份，以证明其每日工作超过9个小时、每周工作6天。金鼎轩公司对该证据的真实性和证明目的均不认可。证人均未到庭作证。3.小时工签到表，证明每月工作超过200小时。金鼎轩公司以没有公章及负责人签字为由，对该证据的真实性和证明目的均不认可。4.2020年8月22日，黄德辉以不给缴纳社会保险、不足额支付劳动报酬等为由，向金鼎轩公司发出《劳动合同解除通知书》。金鼎轩公司认可收到了《劳动合同解除通知书》。5.指纹打卡记录和报班表，证明黄德辉在公司工作时间超过8个小时，每周工作时间超过6天，每月工作26天以上，双方构成全日制劳动合同关系。金鼎轩公司以没有相关人员签字，也没有员工签字，没有公司抬头等为由，对该证据的真实性和证明目的均不认可。庭审中，金鼎轩公司提交证据：1.《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》和员工报名表，证明双方系非全日制用工关系。黄德辉对该证据的真实性认可，不认可证明目的。2.2018年8月至2020年7月黄德辉工资明细，证明黄德辉的工资构成。黄德辉对收到的工资数额认可，但不认可工资构成。3.黄德辉的考勤记录、微信聊天记录，证明黄德辉2020年5月下半月、7月、8月存在旷工情况，故未发放相应工资，告知其假条不符合标准，并通知其返岗。黄德辉称，按照公司要求，每月签署4张考勤表，金鼎轩公司只提供2张，2020年2月、3月、4月上旬考勤记录非其本人签字，但不申请笔迹鉴定。微信聊天记录对方是谁，不清楚。7月、8月均是请假状态。4.社保缴费记录，证明为黄德辉缴纳了社保。该记录显示，险种一栏：养老、医疗、失业，缴费情况均为空白，工伤一栏：缴费情况显示，起始年月2015年4月，截至2020年1月。黄德辉认可该证据的真实性，不认可证明目的。5.休假申请单，证明公司已给黄德辉休完其应休年假，休假申请单4张，分别载明休假时间：2019.2.11—2019.2.25，休假天数：15，休假事由：探亲年假，申请人签字栏有黄德辉字样。休假时间：2020年7月1日—7月15日，休假天数：15天，休假事由：家中有事，申请人签字栏有黄德辉字样。休假时间：2020年7月16日—31日，休假天数：16天，休假事由：家中有事，申请人签字栏有黄德辉字样。休假时间：8月18日至8月27日，休假天数：10天，休假事由：年假，申请人签字栏有黄德辉字样。黄德辉对2019年休假申请单的真实性认可，认为其余三张休假申请单均非本人签字，但不申请笔迹鉴定。6.《劳动合同解除通知书》，证明黄德辉主动提出解除劳动关系，无需支付经济补偿金。黄德辉仍以公司不给缴纳社会保险、不足额支付劳动报酬等，才发出的《劳动合同解除通知书》为由抗辩。庭审中，双方均认可，黄德辉2020年6月17日起请假后一直未出勤，双方劳动关系2020年8月23日解除。金鼎轩公司向黄德辉支付了2020年5月份工资3045元、6月份生活费1540元，后未再向黄德辉支付后续工资（生活费）。2020年8月13日金鼎轩公司向黄德辉支付了8777元，金鼎轩公司称，该笔钱为2020年1月份奖金，黄德辉称该款项为2020年1月份工资差额。黄德辉提交的银行流水与金鼎轩公司提交黄德辉工资明细数额基本一致。黄德辉于2020年9月17日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认双方2015年4月11日至2020年8月23日期间存在全日制劳动关系：2.金鼎轩公司支付解除劳动合同经济补偿金67576.795元；3.金鼎轩公司支付2020年5月工资1540元，7月工资1540元，8月1日至8月23日期间工资1540元；4.金鼎轩公司支付2018年8月1日至2020年5月6日期间延时加班工资15358.36元、休息日加班工资55078.27元、法定节假日加班工资25420.74元；5.未休年假工资11121.57元。该仲裁委员会裁决：驳回黄德辉的全部申请请求。黄德辉不服，提起诉讼。一审法院认为，本案主要争议焦点在于双方是否存在全日制劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》相关规定，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时累计每周工作时间不超过24小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。根据本案查明的事实，虽双方签订了《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，但黄德辉自入职以来至其离职期间，其工作岗位均系特聘大工未发生过变动，金鼎轩公司向黄德辉支付工资均系固定按月支付，每月支付两次，且工资数额远远超出双方在《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》中约定的标准。故从实际情况看，与双方签订的非全日制劳动合同中约定的劳动报酬标准、支付周期不相符合。故应认定该期间双方存在全日制劳动关系。金鼎轩公司提交的社保缴费记录，险种一栏，养老、医疗、失业，缴费情况均为空白，可视为金鼎轩公司未为黄德辉缴纳齐全的社会保险。黄德辉以金鼎轩公司不给缴纳社会保险等为由，向金鼎轩公司发出《劳动合同解除通知书》，提出离职，要求金鼎轩公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，法院予以支持。具体数额，以双方庭审陈述及法院核算为准。庭审中，双方均认可2020年6月前黄德辉工资均已结清，法院予以确认。黄德辉离职前，虽请假未出勤，金鼎轩公司亦应支付基本生活费。黄德辉要求金鼎轩公司支付2018年8月23日至2020年5月15日工作期间日常延时加班工资15358.36元、休息日加班工资55078.27元、法定节假日加班工资25420.74元、未休年假工资11121.57元一节，证据不足，法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、确认黄德辉与北京金鼎轩酒楼有限责任公司自2015年4月11日至2020年8月23日期间存在全日制劳动关系；二、北京金鼎轩酒楼有限责任公司自判决生效之日起7日内支付黄德辉2020年7月基本生活费1540元、8月基本生活费1540元，共计3080元；三、北京金鼎轩酒楼有限责任公司自判决生效之日起7日内支付黄德辉解除劳动合同经济补偿金35887.39元；四、驳回黄德辉的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。关于工资支付周期及具体支付情况，双方均认可金鼎轩公司于每月15日左右支付黄德辉上月上半月工资，于每月20日左右支付黄德辉上月下半月工资。金鼎轩公司主张其公司人事会做全月工时的统计，然后再根据工时支付上半月和下半月工资；其公司的全日制用工和非全日制用工并行，人事对工时一并统计；工资支付分不同人管理，上半月工资是一个人负责，下半月工资是一个人负责，两人之间没有沟通，故两次工资发放的间隔较短。黄德辉主张金鼎轩公司的工资发放周期超过15日，不符合非全日制用工发放工资的规定。关于工资构成，金鼎轩公司主张黄德辉薪资中包含额外支付的奖金，该奖金不固定，根据黄德辉的级别、个人表现和其公司的业绩情况而有所不同。黄德辉对金鼎轩公司主张的工资构成不认可，称具体如何核算工资其并不清楚。关于黄德辉2020年7月和2020年8月出勤相关情况，金鼎轩公司主张黄德辉系休事假，不享有工资，但认可其公司所提交上述期间休假申请单上的签字系领导所签，并称2020年7月因新发地疫情原因，外地回京的员工均需隔离半个月，所以该月并不要求员工返岗，但到了2020年8月，大批员工开始返岗工作，2020年8月初其公司要求员工返岗，但未发送返岗通知，2020年8月16日金鼎轩公司向黄德辉发送微信，要求其返岗。黄德辉主张其于上述期间休病假，其未收到2020年8月16日要求返岗的微信，并称一审期间金鼎轩公司提交的微信聊天记录未显示日期亦未出示原始载体。经询，金鼎轩公司称现没有原始载体，时间太久了。本院补充查明：一审期间，黄德辉提交病情诊断书，以证明其病休情况；金鼎轩公司不予认可。金鼎轩公司提交的微信聊天记录未显示具体日期。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合本案庭审情况，本院确定本案之争议焦点有三：其一为黄德辉与金鼎轩公司于2015年4月11日至2020年8月23日期间是否存在全日制劳动关系；其二为金鼎轩公司是否应支付黄德辉2020年7月和2020年8月1日至2020年8月23日期间工资及其具体数额；其三为金鼎轩公司是否应支付黄德辉解除劳动合同经济补偿金。对于第一个争议焦点，黄德辉主张其与金鼎轩公司系全日制用工关系；金鼎轩公司主张双方履行的工资支付周期与劳动合同书的约定相符，工资数额超出约定系向黄德辉额外支付奖金，故双方系非全日制用工关系。首先，根据黄德辉提交的银行流水，金鼎轩公司每月虽分两次向黄德辉支付工资，但两次支付时间较近，且金额大幅度高于双方约定的工资标准。其次，根据双方均认可的工资支付情况，金鼎轩公司于每月15日左右支付黄德辉上月上半月工资，于每月20日左右支付黄德辉上月下半月工资，该两次支付工资的周期均已超过15日。最后，金鼎轩公司主张黄德辉获得报酬中高出约定的部分系奖金，但是在黄德辉正常工作期间每月均有远高出基本工资的大额奖金的情况下，金鼎轩公司却未能针对各月奖金的发放出具相应的制度及具体的核算依据。此外，根据金鼎轩公司提交的休假申请单，在实际用工过程中其公司曾为黄德辉审批年假。据此，一审法院综合考虑在案证据情况认定双方于2015年4月11日至2020年8月23日期间存在全日制劳动关系并无不当，本院予以维持。金鼎轩的该项上诉请求不成立，本院不予支持。对于第二个争议焦点，黄德辉主张其未收到金鼎轩公司的返岗通知，其于2020年7月1日至2020年8月23日期间休病假，一审期间其提交病情诊断书，并要求金鼎轩公司支付2020年7月基本工资1540元和2020年8月1日至2020年8月23日期间基本工资1540元；金鼎轩公司主张黄德辉于上述期间休事假故无需支付其工资。但是，经本院询问，金鼎轩公司认可于一审期间所提交事假休假申请单上的签字并非黄德辉本人所签，而系其公司领导代签，同时，其公司称因疫情及员工返京需隔离的原因，2020年7月未要求员工返岗，故综合考虑上述情况，一审法院判决金鼎轩公司支付黄德辉2020年7月基本生活费1540元具有事实依据，本院予以确认。金鼎轩称2020年8月初其公司要求员工返岗，并于2020年8月16日向黄德辉发送微信要求其返岗，但经询，其公司认可未于2020年8月初发送返岗通知，其公司虽提交微信聊天记录，但是黄德辉不予认可，现其公司未能提供原始载体予以核对，综合考虑双方当事人的陈述及在案证据，金鼎轩公司亦应支付黄德辉2020年8月1日至双方解除劳动关系之日的基本生活费。金鼎轩公司上诉主张一审法院判决支付2020年7月和2020年8月基本生活费违反“不告不理”原则，鉴于黄德辉在一审期间起诉要求金鼎轩公司以基本生活费的标准支付其2020年7月基本工资1540元和2020年8月1日至2020年8月23日基本工资1540元，且其已在一审期间说明主张上述工资所依据的事实，一审法院虽表述为基本生活费，但该处理系针对黄德辉的诉讼请求而作出并不违反“不告不理”原则，金鼎轩公司的该项上诉理由不能成立。金鼎轩公司主张其公司不应支付黄德辉2020年8月基本生活费1540元，鉴于双方均认可劳动关系于2020年8月23日解除，黄德辉主张2020年8月工资的期间亦为2020年8月1日至2020年8月23日，经本院核算，金鼎轩应支付黄德辉上述期间基本生活费1062.07元，故金鼎轩公司的该项上诉请求部分成立。一审法院判决金鼎轩公司支付黄德辉2020年8月基本生活费1540元，处理有误，本院依法对一审判决第二项予以变更。对于第三个争议焦点，根据查明的事实及前述认定，金鼎轩公司与黄德辉存在全日制劳动关系，但金鼎轩公司未为黄德辉缴纳险种齐全的社会保险，故黄德辉以金鼎轩公司未缴纳社会保险为由提出解除，金鼎轩公司应支付黄德辉解除劳动合同经济补偿金，一审法院所作处理正确，本院予以维持。金鼎轩公司该项上诉请求，因无事实依据，本院不予支持。综上所述，金鼎轩公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市东城区人民法院（2021）京0101民初2508号民事判决第一项、第三项；二、撤销北京市东城区人民法院（2021）京0101民初2508号民事判决第四项；三、变更北京市东城区人民法院（2021）京0101民初2508号民事判决第二项为：北京金鼎轩酒楼有限责任公司自本判决生效之日起7日内支付黄德辉2020年7月基本生活费1540元、2020年8月1日至2020年8月23日期间基本生活费1062.07元；四、驳回黄德辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京金鼎轩酒楼有限责任公司负担5元（已交纳）、黄德辉负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 管元梓二〇二一年六月二十八日法官助理 董和平书 记 员 王铎霖