江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终1678号上诉人（原审原告）:张千松，男，汉族，住连云港市海州区。上诉人（原审被告）:连云港中昊房车有限公司，住所地连云港市海州区宁海街道润州路13号。法定代表人：王磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴徽，江苏蓝昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：董慧，江苏蓝昊律师事务所律师。张千松诉连云港中昊房车有限公司（以下简称中昊公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初6971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张千松上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：中昊公司不提供考勤记录，代理人称没有考勤，与事实不符，应承担不利后果。张千松已提供相关证据，一审法院应认定张千松的加班事实。张千松任职期间存在法定节假日24天，中昊公司掌握相应值班记录，应当向法庭提供。否则，应按照张千松主张确定加班时间。一审法院酌定加班时间没有法律依据。一审法院认为上诉人从事保安工作，不能证明工作期间不能休息，没有事实和法律依据。一审适用简易程序审理案件，没有减半收取案件受理费。中昊公司辩称，张千松并不存在延时加班的情况，因张千松的工作是与其他两个同事进行三班倒，一天24小时每人也就是8小时，并且张千松的工作是保安，一般情况下不存在体力劳动，晚上也是可以正常休息的，不需要值夜班。中昊公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审不应判决中昊公司支付张千松法定节假日工资、经济补偿金、带薪年休假工资。张千松未举证证明在法定节假日上班事实，依法应承担举证不能后果。张千松因生病请假到期后要求继续休养，也未向公司请假。其在仲裁时承认电话通知公司到2020年5月20日就不干了，张千松属于自动离职，不属于法律规定用人单位支付经济补偿的情形。张千松主张带薪年休假工资，不属于法院受案范围，应裁定驳回其起诉。张千松辩称，中昊公司的上诉请求不能成立，认可一审判决。张千松向一审法院起诉请求：判令中昊公司支付加班费、经济补偿金、社会保险费、带薪年休假工资等共计121865元。一审法院认定事实：张千松于2018年2月22日到中昊公司从事保安工作，月工资2600元，工作时间为轮班制。2020年5月底，双方解除劳动关系。张千松工作期间，中昊公司未支付加班费、年休假工资。后张千松以中昊公司电话将其辞退为由向海州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中昊公司给付加班费、带薪年休假工资、经济补偿金、缴纳社会保险费等。该委员会于2020年9月23日裁决中昊公司支付年休假工资1434.48元，对其他请求不予支持。张千松不服，诉至一审法院。一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张千松主张其工作24小时，休24小时，再工作12小时，以此循环，工作期间不能休息，但根据其提供的《值班室交接记录单》，仅存在早班和晚班的记载，并不能反映其主张的工作时间，其也无证据证明工作期间是不能休息的。从工作性质和客观情况来看，保安工作并不需要恒定的、持久的实际提供劳动，按照标准工时制核算加班工资明显不合理，其延时加班工资的主张缺乏事实依据，不予支持。关于法定节假日工资，上述值班记录能反映张千松法定节假日工作的事实，张千松仅举证了部分值班记录，因值班记录应系中昊公司掌握的证据而其未提供，一审法院根据张千松的工作性质酌情计算法定节假日加班工资。经查，张千松在职期间共有法定节假日24天，本案酌定按12天计算，数额为4303元（2600÷21.75×12×300％）。关于经济补偿金，根据江苏省高级人民法院相关规定，劳动者主张用人单位口头辞退，用人单位主张劳动者自动离职的，由用人单位负举证责任。本案中，张千松主张中昊公司电话将其辞退，中昊公司辩称张千松自动离职，则理应催告张千松返岗、告知自动离职的后果以及对张千松自动离职行为进行处理，但中昊公司并未提供上述证据，故应认定张千松主张成立，中昊公司依法应支付张千松赔偿金。鉴于张千松自愿主张比赔偿金数额少的补偿金6500元（2600×2.5），系自主行使处分权，予以支持。关于年休假工资，张千松在职期间应休假天数为6天，因中昊公司已支付工资，故还应按200％支付1434.48元（2600÷21.75×6×200％）。关于社会保险费，因不属于人民法院受案范围，不予理涉。综上，中昊公司应给付张千松法定节假日工资、经济补偿金、带薪年休假工资共计12237.48元（4303+6500+1434.48）。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中昊公司于判决生效之日起十日内给付张千松12237.48元；二、驳回张千松其他诉讼请求。案件受理费10元（张千松已预交），由中昊公司负担，于给付上述款项时一并给付张千松。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于张千松未上班的原因，张千松称其病假后去上班时被中昊公司人员电话辞退，中昊公司称张千松病假到期后未到岗上班。《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十四条规定：“劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。”中昊公司就张千松自动离职的事实主张负有举证责任，因其未提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院判决中昊公司给付张千松经济补偿金6500元，并无不当。关于张千松是否存在加班事实的争议。中昊公司称，张千松从事保安工作，与另外两名员工轮班制，每人每日8小时，晚上上班可以睡觉，不用巡逻。休息日是三人自行协商，法定节假日时保安岗位全部休息。经法庭询问，中昊公司陈述该公司没有具体考勤，没有计算过工作时间，每周休息日的情况无法回答。张千松称，保安岗位四人轮班，其是班长，有一人是长期值守夜班，另外三人组合轮班，每日每个班制两人值班，12个小时一班，晚上上班可以休息，但需要不定时巡逻。张千松提供自行记录的值班信息表等证明其相关主张。本院认为，中昊公司作为用人单位，应当掌握员工考勤等情况，然其既不能提供员工考勤记录等证据，又不能清晰阐述员工的工作时间等事实，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定张千松存在加班事实，综合张千松的陈述、举证，及保安岗位用工的实际，酌定中昊公司给付张千松法定节假日加班费4303元，具有事实和法律依据。关于张千松主张的带薪年休假工资。一审法院判定中昊公司给付张千松6天带薪年休假工资，符合《职工带薪年休假条例》相关规定。中昊公司认为该主张不属于人民法院受案范围的上诉意见，与法律规定不符，本院不予采纳。综上，张千松与中昊公司的上诉请求均不成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。一审法院适用简易程序审理本案，收取10元案件受理费，未依法减半收取，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，减半收取5元，由连云港中昊房车有限公司负担；二审案件受理费10元，由张千松、连云港中昊房车有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  王小姣审判员  李 季审判员  黄文波二〇二一年六月二十三日书记员  徐晓慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。