河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终3681号 上诉人（原审被告）：天山房地产开发集团有限公司，住所地河北省石家庄高新区天山大街109号。 法定代表人：吴振山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈腾，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：史霄鹏，男，1996年1月19日出生，汉族，住河北省河间市。 委托诉讼代理人：李增亮，河北冀港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周雪，河北冀港律师事务所实习律师。 原审被告：北京例外房地产经纪有限公司，住所地北京市通州区新华西街58号院2号楼21层2116。 法定代表人：吕富强，该公司总经理。 上诉人天山房地产开发集团有限公司因与被上诉人史霄鹏、原审被告北京例外房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0191民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天山房地产开发集团有限公司的委托诉讼代理人陈腾、被上诉人史霄鹏及其委托诉讼代理人李增亮、周雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天山房地产开发集团有限公司上诉请求：一、依法撤销（2020）冀0191民初1808号民事判决书，将本案发回重审或改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人与被上诉人协商一致解除《认购协议书》属认定事实错误。一审中被上诉人提交了两份与上诉人客诉部经理秦云的谈话录音。其中2020年5月30日的谈话录音显示：史霄鹏：你的意思就是说现在开始走手续，走两个月手续差不多七月。秦云：不是走两个月手续，是下个月我们手续就能走了。批完当月不出钱，次月出钱。郑鑫：就是说六月份给我们走手续，然后七月份的时候给我们退，是这个意思吧？秦云：六月份走完了，七月底就能给你们退一笔钱（注：秦云强调的是公司审批通过后，七月底才能退款）。史霄鹏：你意思是说六月份开始走手续？秦云：我现在走他批完也得六月了。史霄鹏：批完手续是六月多了，然后你说七月底能出钱。秦云：七月底能给你出钱。尽量是在十月底之前给你退清。以上谈话录音说明，秦云从未承诺过史霄鹏可以退还房款。解除双方签订的《认购协议书》退还房款的前提是上诉人内部审批通过，对此被上诉人是明知的。2020年8月4日的谈话录音显示：史霄鹏：你口口声声答应我六月给我走手续，七月底给我退钱。秦云：对啊，我答应你的。但是六月份公司预售证下来了，公司领导说不给退了。（注：上诉人内部审批未通过）。郑鑫：我们是五月份来的。秦云：但是你们的退房根本就没批下来，所以说我们就从那开始。史霄鹏：那你答应了也不做数？秦云：对。我答应，我说了我答应给你走审批，但是现在审批走不下来。史霄鹏：你答应的不是给我走审批，你答应的是给我退款。秦云：嗯。史霄鹏：七月底出第一笔，分三到四个月给我退清，这是你的原话吧。郑鑫，十月底退完。秦云：应该是。通过以上8月4日的谈话录音可知，秦云只是答应了为被上诉人走退房退款的审批手续，但从未保证审批可以通过并退还被上诉人房款。诚然，史霄鹏与郑鑫质问秦云：七月底出第一笔，分三到四个月给我退清，这是你的原话吧。十月底退完。秦云的回答为：应该是。但二人的此问题本身就是在断章取义，而非事实。2020年5月30日的谈话录音中秦云当时的原话实为：六月份走完了，七月底就能给你们退一笔钱。我现在走他批完也得六月了。因此结合两段谈话录音可以证明秦云只是承诺了被上诉人走退房的审批手续，只有在退房审批通过的情况下才能退房退款，并没有直接承诺被上诉人直接退房退款。对此被上诉人是明知的，因此其所质问秦云的问题本身就不是事实，更不能以秦云的回答作为认定上诉人与被上诉人已经协商一致解除了《认购协议书》的依据。综上，上诉人从未承诺过被上诉人解除《认购协议书》，一审判决认定双方解除了《认购协议书》是错误的。恳请贵院支付上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 史霄鹏辩称，被上诉人认为一审法院判定上诉人与被上诉人协商一致解除了认购协议书事实认定正确，适用法律准确，上诉人所提出的理由没有事实理由和依据，不应予以采纳，应驳回上诉人的上诉。 史霄鹏向一审法院起诉请求：1.请求判令解除原告和被告天山房地产集团开发有限公司签订的《认购协议书》；2.请求判令解除原告和被告北京例外房地产经纪有限公司签订的购房优惠服务说明书；3.请求被告天山房地产集团开发有限公司返还原告购房款161909元及占用资金期间的利息至清偿之日止；4.请求被告北京例外房地产经纪有限公司返还原告购房款15000元及占用资金期间的利息至清偿之日止；5.请求被告天山房地产集团开发有限公司对第四项诉讼请求承担连带责任；6.诉讼费用、保全费用由被告承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。2017年4月9日，原告史霄鹏与被告北京例外房地产经纪有限公司签订《购房优惠服务说明书》，约定甲方购买“天山世界之门U米公园”享受15000元抵30000的购房优惠。此项优惠是特殊申请，所以所缴纳的优惠服务基于任何原因都不予退还此服务费。同日，原告史霄鹏向被告北京例外房地产经纪有限公司支付15000元，被告北京例外房地产经纪有限公司出具的收据中载明该笔款项为28C-2307。 2017年4月9日，原告史霄鹏作为买受人与被告天山房地产开发集团有限公司作为出卖人签订《认购协议书》，约定1、买受人认购天山科技工业园孵化器项目Ｃ栋房屋；2.如买受人未能成功选购上述房屋，买受人在具备销售条件后可选购位于高新区房屋，该房屋暂定建筑面积55㎡，单价14632.22元，房屋总价款为捌拾万肆仟柒佰柒拾贰元整，房款最终计算价格以房管部门确认的测绘面积为准，签订《商品房买卖合同》时据实结算；3.交款方式：签订协议书时，买受人向出卖人交付部分购房款161909元；第二笔房款于2017年6月24日前交付161908元，第三笔款于2017年8月24日前交付80955元，余款采用按揭方式支付。4.买受人在接到出卖人通知后7个工作日内，持本人有效身份证件、本认购协议书及出卖人出具的部分购房款收据与出卖人签订《商品房买卖合同》，并交付该房屋全部房款或首付款，在此期间出卖人为买受人保留该房屋的购买权，出卖人将买受人所交部分购房款抵作首期部分房款，同时本认购协议书终止。若在上述期限内买受人未与出卖人签订该房屋的《商品房买卖合同》则视同买受人违约，买受人已交部分购房款作为违约金不予退还，本认购协议书解除，出卖人可将该房屋另行出售，并不再另行通知买受人。如出卖人在上述约定期限内未经买受人同意，将买受人认购的房屋另行销售给第三方，则构成出卖人违约，出卖人应向买受人返还已收部分购房款。协议还约定了其他内容。原告史霄鹏于2017年4月9日向被告天山房地产开发集团有限公司交纳定金10000元，2017年4月15日向被告天山房地产开发集团有限公司交纳房款151909元，以上房款共计161909元，被告天山房地产开发集团有限公司收款后向原告史霄鹏出具了收据。 原告史霄鹏提供的2020年5月30日原告史霄鹏及其妻子郑鑫与被告天山房地产开发集团有限公司工作人员秦云的现场谈话记录中显示：史霄鹏：批完手续是六月多，然后你说七月底能出钱。秦云：七月底能给你退钱，尽量在十月底前给你退清。史霄鹏：所有材料，包括收据我都给例外公司了，你跟他们要吧。秦云：我让他们找出来，让他们给我吧...... 2020年8月4日原告史霄鹏及其妻子郑鑫与被告天山房地产开发集团有限公司工作人员秦云的现场谈话记录中显示：史霄鹏：七月底出第一笔，分三到四个月退清，这是原话吧，秦云：应该是。郑鑫：你现在代表的是秦云个人还是代表天山？秦云：当然是代表天山公司...... 另查明，石家庄长江大道68号项目天山世界之门于2018年7月30日经石家庄市区划地名办公室核准标准名称天山创业城3栋楼。石家庄高新区长江大道68号天山创业城项目于2018年1月19日取得商品房预售许可证。 以上事实有《认购协议书》《购房优惠服务说明书》、收款收据、《现场谈话记录》、商品房预售许可证、标准地名使用证及庭审笔录等证据在案予以证实。 一审法院认为，原告史霄鹏与被告天山房地产开发集团有限公司签订的《认购协议书》中明确约定了商品房的具体位置、面积、价款、付款方式及时间等内容，具备了商品房买卖合同的主要内容，且被告天山房地产开发集团有限公司已经按照约定收受了协议约定的购房款，该协议应认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”原告史霄鹏与被告天山房地产开发集团有限公司签订的《认购协议书》系真实意思表示，且涉案房屋已取得了商品房预售许可证，故《认购协议书》合法有效。 原告史霄鹏主张《认购协议书》已解除，并提供原告史霄鹏及其妻子郑鑫与秦云谈话记录证明其主张，秦云系被告天山房地产开发集团有限公司工作人员，其系履行职务行为，由此产生的法律后果应由被告天山房地产开发集团有限公司承担。原告史霄鹏提供的谈话记录中显示，秦云已承诺自2020年7月分三到四分期退还原告史霄鹏的购房款，被告天山房地产开发集团有限公司于2018年1月19日取得商品房预售许可证，且原告史霄鹏已将材料，包括收据都交付被告北京例外房地产经纪有限公司，应认定原告史霄鹏与被告天山房地产开发集团有限公司经双方协商一致解除《认购协议书》，原告史霄鹏要求解除《认购协议书》的请求，予以支持。《认购协议书》已解除，原告史霄鹏要求被告天山房地产开发集团有限公司返还购房款161909元，予以支持。 原告史霄鹏要求被告天山房地产开发集团有限公司支付占用期间的利息，从双方签订的《认购协议书》所载明的内容看，原告史霄鹏对被告天山房地产开发集团有限公司在出卖本案房屋时尚未取得涉案房产预售许可证是知晓的，故原告史霄鹏对由此可能导致合同无效所产生的风险应有所预期，对其主张的占用期间的利息请求，不予支持。 关于原告史霄鹏主张解除与北京例外房地产经纪有限公司签订的《购房优惠服务说明书》，该《购房优惠服务说明书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，该《购房优惠服务说明书》已履行完毕，原告史霄鹏要求解除《购房优惠服务说明书》的请求，不予支持。原告史霄鹏在购房时实际享受到了《购房优惠服务说明书》中约定的优惠价款，《购房优惠服务说明书》已履行完毕，现要求被告北京例外房地产经纪有限公司退还服务费15000元并支付占用期间的利息的请求，没有事实和法律依据，不予支持。被告北京例外房地产经纪有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告史霄鹏与被告天山房地产开发集团有限公司签订的《认购协议书》；二、被告天山房地产开发集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告史霄鹏购房款161909元；三、驳回原告史霄鹏其他诉讼请求。案件受理费3838元，减半收取计1919元，原告史霄鹏负担150元，被告天山房地产开发集团有限公司负担1769元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，上诉人天山房地产开发集团有限公司工作人员秦云就其职权范围内的事项，以上诉人天山房地产开发集团有限公司的名义实施的民事法律行为，对上诉人天山房地产开发集团有限公司发生效力。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同。”被上诉人史霄鹏提供的2020年5月30日其本人及其妻子郑鑫、上诉人天山房地产开发集团有限公司工作人员秦云的现场谈话记录中显示：上诉人员工秦云承诺七月底能退钱，尽量在十月底前退清。随后，被上诉人将包括收据在内的材料交付北京例外房地产经纪有限公司并告知被上诉人员工秦云，上诉人员工秦云未提出异议，应视为上诉人同意退款。上诉人主张并未通过协商解除《认购协议书》，但其提供的证据不足以证明其主张，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应承担举证不利的后果，上诉主张《认购协议书》未解除不予支持。《认购协议书》已解除，上诉人继续占有使用被上诉人161909元购房款缺乏法律依据，上诉人应返还被上诉人161909元购房款。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3838元，由上诉人天山房地产开发集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋广道 审判员  张 洁 审判员  陈爱民 二〇二一年六月二十四日 书记员  王西西