陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终1114号 上诉人（原审原告）：张展行，男，汉族，1953年11月7日生，住咸阳市秦都区。 委托诉讼代理人：齐凯，男，汉族，1983年5月9日生，住咸阳市渭城区，系上诉人张展行女婿。 委托诉讼代理人：白鹏君，咸阳市第二法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：咸阳二毛实业有限公司，住所地：咸阳市秦都区。统一社会信用代码:XXXXXXXXXXXXXX1389. 法定代表人：耿民安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张利芳，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：黄刚强，陕西万兴律师事务所律师。 上诉人张展行因与上诉人陕西二毛实业有限公司（以下简称二毛公司）劳动争议纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2020）陕0402民初4631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张展行及其委托诉讼代理人齐凯、白鹏君，上诉人二毛公司委托诉讼代理人张利芳、黄刚强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张展行上诉请求：1、请求撤销咸阳市秦都区人民法院（2020）陕0402民初4631号民事判决；2、依法支持上诉人一审全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，没有认定上诉人加班的事实，属于认定事实错误。一审法院适用法律错误，上诉人请求的各项损失应从2002年算起。一审法院没有裁判被上诉人支付上诉人工资差额的赔偿金，属于适用法律错误。被上诉人应当支付解除劳动合同经济补偿金25200元。被上诉人应当缴纳而未缴纳养老保险和医疗费造成上诉人的损失243072元应由被上诉人支付。请求二审依法裁判。 二毛公司答辩称，二毛公司与张展行从未签订任何书面劳动合同，张展行与二毛公司不存在劳动关系。张展行妻子系原第二毛纺厂清洁工，于2008年因企业政策性破产退休，在此之前，张展行帮助其妻子工作。二毛公司于2008年将小区清洁工作承包给黄明忠负责，所以，黄明忠和二毛实业形成承包关系，黄明忠雇佣上诉人清扫属于雇佣关系。故，答辩人与上诉人没有任何劳动关系，请求依法驳回上诉人的上诉。 二毛公司上诉请求：1、请求依法撤销咸阳市秦都区人民法院（2020）陕0402民初4631号民事判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人和陕西第二毛纺织厂无任何隶属及债权债务的继承关系，上诉人和黄明忠是承包关系，黄明忠和被上诉人是雇佣关系，一审法院认定被上诉人从2008年2月起和上诉人单位形成了事实劳动关系是完全错误的。一审法院适用法律错误。一审判决缺乏事实依据，请求二审改判。 张展行答辩称，二毛公司上诉理由不符合事实，程晓丽于2003年6月9日退休，帮妻子清扫严重与事实不符。从始至终，二毛公司不否认张展行扫地的事实，一审认定存在事实劳动关系正确，请求驳回上诉人的上诉，支持张展行的上诉请求。 张展行向一审法院起诉请求：1、请求依法判处因被告单方解除劳动关系应给付原告支付相应的经济补偿金25200元（工作年限15年×秦都区最低工资标准1680元）；2、请求依法判处被告因未给原告办理医疗保险、失业保险、工伤保险的损失，未办理退休所造成的损失：243072元（15年×秦都区最低工资标准1680元×12个月）；3、请求依法判处被告补发原告不足最低工资标准的工资差额103200元及拖欠工资的经济补偿103200×25%=25800元；4、请求依法判处被告给付原告休息日加班工资，时间从2001年11月至2017年12月15日，共计104天×15年=1560天，共计1560×80.64×2=251596.8元。法定节假日11天×15年=165天。165天×80.64×3=39916.8元。事实及理由：原告于2002年11月至2017年12月15日，一直在咸阳二毛实业有限公司工作（2006年前单位名称为陕西第二毛纺织厂，2006年2月17日后变更为咸阳二毛实业有限公司）从事清洁工作。2002年至2007年每月工资300元，2008年至2010年每月工资500元，2011年至2013年每月工资为700元，2014年至2017年12月每月工资1060元（含工具费）。期间未和原告签订劳动合同，未给原告办理养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险，也未按照法定给原告办理退休手续。2017年12月15日被告单方解除与原告的劳动关系。被告的行为违反法律规定，极大的侵害了原告的合法权益，原告申请劳动仲裁，仲裁委做出不予受理通知书，特提起诉讼。 一审法院认定事实：2002年起原告即在陕西第二毛纺织厂北生活区从事清扫保洁工作，该厂与原告未签订劳动合同，未办理相关社会保险。2006年2月17日被告咸阳二毛实业有限公司登记成立。2008年1月16日，陕西第二毛纺织厂经咸阳市中级人民法院裁定宣告破产。原告工作内容及工作地点未发生变化，至2017年12月被辞退。期间2002年至2007年每月工资300元，2008年至2010年每月工资500元，2011年至2013年每月工资700元，2014年至2017年每月工资1060元。 另查，被告（甲方）与黄某某（乙方）从2008年4月起签订《承包协议》，约定乙方对陕毛二厂南、北生活区、办公楼的环境卫生进行清扫保洁；按照协议完成工作后，甲方每月支付乙方劳动报酬；并约定了乙方清扫保洁的具体时间、要求及不能按约定完成工作时的处罚方式。 一审法院认为，原告自2002年起在陕西第二毛纺织厂从事清扫保洁工作，该厂于2008年1月宣告破产，其后原告从事清扫保洁的工作岗位未发生变化，一直工作至2017年12月。虽然被告与黄某某签订了承包协议，但被告所举证据不能证明原告系由黄某某雇佣，故原、被告之间虽未签订劳动合同，但双方从2008年2月起形成了事实的劳动关系，至2017年12月因原告已达到法定退休年龄，劳动合同关系终止。故原告主张被告支付2008年2月之前的损失及解除劳动关系的经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。因被告未办理养老保险导致原告不能享受养老保险待遇，此损失应由被告承担赔偿责任。依照陕西省人大常委会制定的《陕西省城镇企业职工基本养老保险条例》以及《陕西省人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的实施意见》的规定，损失数额为被告各年应当为原告缴纳的养老保险费（即按照全省上年度在岗职工月平均工资的60%为缴纳基数×20%)，结合各年平均工资标准，被告应赔偿原告的养老损失为49239.70元。关于原告要求被告支付不足最低工资标准的请求，被告向原告发放的工资均未达到各年的最低工资水平，原告要求被告补差，本院予以支持。结合各年度秦都区最低工资标准，被告应向原告补差34010元。原告主张未办理医疗保险、失业保险、工伤保险的损失，但未举证证明其损失，本院不予支持。关于原告要求被告支付其休息日加班工资，因其所举证据不能证明加班事实的存在或用人单位掌握加班事实存在的证据但不提供，故对该请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条之规定，遂判决，一、被告咸阳二毛实业有限公司向原告张展行赔偿不能享受养老保险待遇的损失人民币49239.70元；二、被告咸阳二毛实业有限公司向原告张展行支付不足最低工资标准的工资差额人民币34010元；三、驳回原告张展行要求被告咸阳二毛实业有限公司支付经济补偿金的诉讼请求。四、驳回原告张展行其他诉讼请求。五、以上各项合计人民币83249.7元，限本判决生效之日起十日内支付完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告咸阳二毛实业有限公司负担。 二审查明的事实和一审查明的事实一致，本院对该事实予以确认。 本院认为，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从实用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”上诉人二毛公司与上诉人张展行符合上述条件，应认定双方之间存在劳动关系，上诉人二毛公司虽提出保洁工作由黄明忠承包，但不能证明上诉人张展行受黄明忠雇佣，且黄明忠不具有用工主体资格，故该上诉意见本院不予采纳。一审法院认定上诉人二毛公司和上诉人张展行从2008年2月之后形成事实劳动关系正确，一审法院认定2008年以后上诉人张展行养老保险损失和最低工资差额正确，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第二项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”上诉人张展行2017年12月被辞退，劳动合同终止，上诉人张展行虽年满六十周岁，但其未享受基本养老保险待遇，上诉人二毛公司应向上诉人张展行支付经济补偿金10600元（1060元×10）。上诉人张展行请求加班工资因其未提供加班的相关证据，该上诉意见本院不予采纳；上诉人张展行请求上诉人二毛公司从2002起支付养老保险损失、最低工资差额以及经济补偿金，未提供证据证明上诉人二毛公司与咸阳第二毛纺厂之间存在权利义务的承继关系，对该上诉意见本院不予采纳。 综上所述，张展行的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持咸阳市秦都区人民法院（2020）陕0402民初4631号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销咸阳市秦都区人民法院（2020）陕0402民初4631号民事判决第五项； 三、变更咸阳市秦都区人民法院（2020）陕0402民初4631号民事判决第三项为咸阳二毛实业有限公司向张展行支付经济补偿金10600元； 以上各项共计93849.7元，限本判决生效之日起十日内一次性支付。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由张展行负担10元，咸阳二毛实业有限公司负担20元。 本判决为终审判决。 审判长  李为纲 审判员  刘煜阳 审判员  倪治国 二〇二一年六月一日 书记员  席 昕 1