新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终432号 上诉人（原审被告）：新疆天筑建工集团有限公司，住所地新疆石河子市北一路4小区228号。 法定代表人：马占国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘江红，女，该公司会计。 委托诉讼代理人：黄记带，女，该公司法务部专员。 被上诉人（原审原告）：邢风疆，男，1967年3月14日出生，住深圳市南山区。 委托诉讼代理人：王永财，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 原审被告：新疆恒和华星文旅发展有限公司（原新疆石河子恒和房地产开发有限公司），住所地新疆石河子市城区北四东路2号恒和华星酒店9楼07号。 法定代表人：陈佳妮，该公司董事。 委托诉讼代理人：李纪宁，男，该公司物业部经理。 上诉人新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑公司）因与被上诉人邢风疆、原审被告新疆恒和华星文旅发展有限公司（以下简称恒和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初3873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天筑公司的委托诉讼代理人刘江红、黄记带，被上诉人邢风疆的委托诉讼代理人王永财，原审被告恒和公司的委托诉讼代理人李纪宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天筑公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判从该判项中扣减钢材材料款71021.83元及相应利息，并且判决邢风疆在收到天筑公司给付工程款后给天筑公司开具相应数额的工程款发票；二、撤销原审判决第三、四项，改判天筑公司不承担支付设计费、蓝图审图费40万元及相应利息的责任；三、撤销原审判决第五项，改判从该判项中扣减经营风险押金97200元；四、撤销原审判决第六项，改判上诉人不承担经营风险押金利息24282.52元;五、撤销原审判决第二项，改判从该判项中扣减71021.83元相应的利息13225.7元[(239001.25元-71021.83元）×4.75%÷365天×1330天，自2016年11月1日至2020年6月22日]；六、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于239001.25元工程款的计算问题。天筑公司和邢风疆签订的《项目管理目标责任书》约定“项目竣工后结算完毕，工程款除合同约定的保修金外全部收回，上交利费全部交清后，报集团公司审计部审计。经济承包的，项目成本保平或节余，节余部分全额兑现给乙方。”天筑公司向邢风疆支付款项的理由只有一个，即工程项目有节余。因邢风疆和天筑公司之间并未进行最后的内部审计，因此工程款239001.25元并非最终数额，还应当扣减71021.83元材料款。并且因为天筑公司给付的是工程款，邢风疆应当在收到工程款后向天筑公司开具相应金额的工程发票。二、关于恒和酒店新增门斗工程项目的图纸设计费、蓝图审图费400000元的承担问题。图纸设计及蓝图审图不属于恒和公司和天筑公司签订的建设工程施工合同中约定的内容，是合同外由恒和公司另行委托给天筑公司。恒和酒店新增门斗工程项目的《工程造价咨询报告书》中也不含该设计费、蓝图审图费。天筑公司和邢风疆签订的《项目管理目标责任书》中约定的工作内容中也不包含图纸设计和蓝图审图。邢风疆未提出直接的证据证实其已经支付设计费及蓝图审图费。天筑公司与恒和公司都没有收到邢风疆所称的设计图纸及相关发票。天筑公司认为，在没有证据证实邢风疆已经支付该图纸设计费、蓝图审图费的情形下，天筑公司不应当承担支付邢风疆400000元及利息的责任。三、关于经营风险押金的返还问题。天筑公司在一审中已经明确并没有实际收到137200元现金或者银行转账。只是在2012年6月7日从新增门斗项目的账目中扣收了40000元经营风险押金，对该笔扣收，邢风疆在2012年6月7日的资金计划审批表中已经签字确认。天筑公司和邢风疆对经营风险押金的约定是无息返还。四、关于利息的起算时间问题。根据一审中提交的已经生效的（2016）兵08民初58号民事判决，应当以《房屋建筑工程质量保修书》的时间作为起算点，即2016年10月30日。 邢风疆辩称，上诉人提出的上诉请求没有事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 恒和公司述称，认可上诉人上诉请求的第二项，其余的上诉请求与恒和公司无关。 邢风疆向一审法院起诉请求：1.判令被告天筑公司向原告支付工程款239001.25元及资金占用利息42331.05元（239001.25元×4.75%÷365天×1361天，自2016年10月1日起算至2020年6月22日）；2.判令被告天筑公司向原告支付设计费、蓝图审图费共计400000元及资金占用利息70846.58元（400000元×4.75%÷365天×1361天，2016年10月1日至2020年6月22日）；3.判令被告恒和公司在未付工程款范围内对上述被告天筑公司应当支付款项承担连带给付责任；4.判令被告天筑公司退还原告经营风险押金137200元及资金占用利息24300.38元（137200元×4.75%÷365天×1361天，2016年10月1日至2020年6月22日）；5.判令被告负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年8月，两被告签订了一份《建设工程施工合同》，恒和公司将石河子恒和酒店土建、给水、排水、采暖、电气等全部工作内容包给天筑公司。2011年8月22日，两被告又签订了一份《建设工程施工合同》（恒和酒店幕墙工程补充协议），约定天筑公司对恒和酒店新增门斗项目进行施工。2011年8月23日，天筑公司与原告签订了一份《项目管理目标责任书》，约定：天筑公司将恒和酒店新增门斗项目交给项目经理原告，原告组建项目经理部，主持项目经理部工作，主持编制施工组织设计、重大施工方案、成本实施计划、组织结算工作，接受审计；进行风险抵押承包，上交利费包干，组织生产经营，自负盈亏；原告必须以现金形式向天筑公司交纳风险抵押金13.72万元，风险抵押金不计利息；上交合同造价6861689元的3%的利费。工程决算后，依据决算造价调整项目上交利费总额及税金总额；工程款除合同约定的保修金外，上交利费全部交清后，报集团公司审计部审计，结余部分全额兑现给原告。亏损部分由原告个人承担。合同签订后，原告向天筑公司交纳了137200元经营风险押金，天筑公司给原告出具了收到风险押金的收据。工程施工过程中，天筑公司支付了原告施工期间的材料费用、人工费用共计9390000元。2015年4月10日，天筑公司报请恒和公司审核门斗及雨棚工程的图纸设计费及图纸审查费。2015年4月20日，恒和公司确定设计费按300000元计取，图纸审查费按100000元计取。工程完工后，恒和公司将原告施工的门斗工程委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司进行结算审核，报送金额为15422753.42元。2016年1月4日，该公司审核确定门斗工程结算总价为9629001.25元。 又查明，1.2015年5月15日，原告申请天筑公司用房屋抵工程款。天筑公司称已用房屋冲抵欠原告的工程款，但未提交证据。对此，原告予以否认。 2.因恒和公司欠天筑公司的工程款，天筑公司提起诉讼后，恒和公司认可案涉门斗及雨棚工程设计费、图纸审查费为400000元，该部分费用双方商定另案解决。新疆生产建设兵团第八师中级人民法院作出判决后，恒和公司未按判决指定的期间履行给付义务，天筑公司申请执行后，新疆生产建设兵团第八师中级人民法院已将案款执行终结。 一审法院认为，恒和公司将案涉工程发包给天筑公司后，天筑公司与原告签订《项目管理目标责任书》，又将该工程转包给不具备施工资质的原告施工，实质上是由原告借用天筑公司的工程施工资质开展业务，该行为违反法律禁止性规定，其要求扣除利费的意见，该院不予采信；案涉工程交工后，2016年1月4日出具了《工程结算审核报告书》。天筑公司同年起诉恒和公司，现天筑公司以原告未向其提交审计、未与其结算，没有付款义务的辩解，不符合逻辑。天筑公司与恒和公司之间的纠纷经过审判已执行终结，天筑公司再提未审计不应付款一说，纯属狡辩。案涉工程2016年9月投入使用，该时间应认定为工程竣工时间。天筑公司以2019年8月20日的竣工验收时间作为计算保质期的起始时间，该院不予采信。该案的设计、蓝图审图工作由原告提供，天筑公司辩称该项费用与原告无关，该院不予采信。工程竣工后，天筑公司即应及时返还原告交纳的押金。天筑公司辩称未收到押金，该院不予采信。根据该院查明的事实，被告天筑公司否认案件的基本事实，违背诚实信用原则。 天筑公司未按约定向原告支付工程款、返还风险抵押金，原告要求其支付工程款、返还风险抵押金、赔偿利息损失的合理请求，该院予以支持。根据天筑公司与恒和公司签订的合同，所涉及的设计费、图纸审查费恒和公司未向天筑公司支付，恒和公司应当在400000元范围内与天筑公司承担连带责任。 关于被告辩称原告出售的部分货物未开具发票问题。原告与天筑公司签订的责任书中未将开具发票作为所附条件。《中华人民共和国发票管理办法》第三条规定“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证”，该法第二十条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”，该法第三十六条规定“违反发票管理法规的行为包括：……（三）未按照规定开具发票的；……对有前款所列行为之一的单位和个人，由税务机关责令限期改正，没收非法所得，可以并处一万元以下的罚款。有前款所列两种或者两种以上行为的，可以分别处罚”。根据上述规定，若原告存在违反发票管理法规的行为，由税务部门处理，被告可向税务部门反应并要求解决。天筑公司未向原告支付货款，要求原告开具发票也无合同依据。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十八条、第二十六条规定，判决： 一、被告新疆天筑建工集团有限公司向原告邢风疆支付工程款239001.25元； 二、被告新疆天筑建工集团有限公司赔偿原告邢风疆工程款利息损失42299.95元（239001.25元×4.75%÷365天×1360天，自2016年10月1日起算至2020年6月22日）； 三、被告新疆天筑建工集团有限公司向原告邢风疆支付设计费、蓝图审图费共计400000元； 四、被告新疆天筑建工集团有限公司赔偿原告邢风疆设计费、蓝图审图费利息70794.52元（400000元×4.75%÷365天×1360天，2016年10月1日至2020年6月22日）； 五、被告新疆天筑建工集团有限公司返还原告邢风疆经营风险押金137200元； 六、被告新疆天筑建工集团有限公司赔偿原告邢风疆经营风险押金利息24282.52元（137200元×4.75%÷365天×1360天，2016年10月1日至2020年6月22日）。 以上一至六项合计913578.24元，被告新疆天筑建工集团有限公司于判决生效后七日内给付原告邢风疆。 七、被告新疆石河子恒和房地产开发有限公司在被告新疆天筑建工集团有限公司未付设计费、蓝图审图费范围内承担连带给付责任。 案件受理费12936元（原告已预付），由被告新疆天筑建工集团有限公司负担，与前款同期给付原告邢风疆。 二审中，天筑公司提交如下证据：一、财务凭证、工程项目资金计划审批表、记账凭证、新疆增值税普通发票。证明：1.根据邢风疆在财务上挂账提交的发票显示应支付水磨沟区新鑫利达不锈钢加工店材料款800000元，实际只支付728978.17元，剩余71021.83元仍有支付义务，该款应在工程款中扣减；2.门斗项目的经营风险押金因邢风疆拒不缴纳，天筑公司直接扣减了工程款40000元，其余的97200元，因邢风疆是深圳广田公司的经理，天筑公司在恒河酒店室内装修项目中扣减深圳广田公司工程款97200元。邢风疆在两个工程的资金计划审批表上有签名。天筑公司认为扣减的97200元应该退还给深圳广田公司在恒河酒店室内装修项目，故涉案工程的经营风险押金应认定为40000元。 经质证，邢风疆认为该组证据与收据冲突。收据是天筑公司收到的钱才开具，财务凭证系天筑公司自己制作，邢风疆未参与。对证据的真实性无法确认，资金计划审批表上40000元经营风险押金是天筑公司做资金计划时要求扣减40000元，邢风疆就签了字。资金计划审批表是否执行，邢风疆无法验证。天筑公司提供的证据不能够证明邢风疆没有交137200元经营风险押金。就材料款问题，经核实，实际材料款只有728978.17元，至于发票开了800000元，邢风疆认为发票多开了。恒和公司对上述证据认为不了解情况，不发表意见。 二、核算项目明细账。证明账目余额是239001.25元，与邢风疆起诉主张的工程款数额一致，两张表能反映总工程造价9629001.25元和已付工程款9390000元，该表还可以反映实际收取的风险押金是40000元，已付9390000元中包含40000元风险抵押金。 经质证，邢风疆对核算项目明细账除了40000元经营风险押金不认可，对其他部分均认可，邢风疆只主张239001.25元工程款，对该40000元经营风险押金漏主张。邢风疆在合同签订之初已经交了经营风险押金137200元现金。在合同履行中，天筑公司又提出要扣押金，邢风疆也同意。恒和公司认为这是天筑公司与邢风疆之间的事情，恒和公司不清楚。 邢风疆提交以下证据：一、水磨沟区新鑫利达不锈钢加工店出具的弃款说明，证明新鑫利达不锈钢加工店放弃对天筑公司71021.83元材料款债权，天筑公司没有再扣除应付款项的依据。邢风疆认可水磨沟区新鑫利达不锈钢加工店在涉案工程中向其提供800000元材料，已支付728978.17元，尚欠71021.83元。 经质证，天筑公司认为自己未收到水磨沟区新鑫利达不锈钢加工店出具的弃款说明，也无法确认该弃款说明的真实性，如果属实，天筑公司不再主张该71021.83元。恒和公司认为不了解情况，不发表意见。 二、涉案工程蓝图，其中门厅及雨棚的钢结构部分的是广州亚泰建筑设计院有限公司设计；外装修部分是西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司设计。这两个部分的蓝图设计是邢风疆委托，但是没有书面委托合同。 经质证，天筑公司对两份蓝图均不认可，认为施工图纸必须有审图中心盖章方可使用，但是这两份蓝图均没有审图中心的盖章。蓝图还需要甲方同意，邢风疆没有甲方交施工单位履行的签收手续。这份图纸也无法证实邢风疆已经实际支付相关的设计费和审图费。恒和公司认为诉讼代理人李纪宁在涉案工程中管理现场，其根据图纸检查工作内容，两份蓝图证据和现场使用的施工图纸内容一致，但是盖章单位不一样，委托诉讼代理人李纪宁记忆中没有西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司，而且没有审图中心的盖章。恒和公司是按照这个图纸进行现场施工，但是印章不符。恒和公司同时认可蓝图是邢风疆进行设计并审图，但是前提是邢风疆代表天筑公司，恒和公司只和天筑公司有合同关系。 天筑公司对原审查明的事实除了“原告向天筑公司交纳了13.72万元经营风险押金”有异议外，其他事实均无异议，天筑公司认为邢风疆没有向其交纳风险押金。本院对原审法院查明的基本事实予以确认。 另查明，2021年2月5日第八师石河子市市场监督管理局决定准予新疆石河子恒和房地产开发有限公司名称变更为新疆恒和华星文旅发展有限公司。 本院认为，本案的争议焦点为：一、天筑公司是否应当向邢风疆支付工程款239001.25元及赔偿利息损失42299.95元；二、天筑公司是否应当向邢风疆支付设计费、蓝图审图费400000元及赔偿利息70794.52元；三、天筑公司是否应当返还邢风疆风险抵押金137200元及赔偿利息24282.52元。 关于焦点一，天筑公司是否应当向邢风疆支付工程款239001.25元及赔偿利息损失42299.95元问题。天筑公司主张未付工程款239001.25元中还欠水磨沟区新鑫利达不锈钢加工店71021.83元材料款未付，应予扣除。因邢风疆认可水磨沟区新鑫利达不锈钢加工店在涉案工程中向其提供了800000元材料，已支付728978.17元，尚欠71021.83元。天筑公司主张不能确定水磨沟区新鑫利达不锈钢加工店放弃主张涉案材料款71021.83元，故天筑公司仍主张该材料款。因涉及案外人，本案不宜直接处理。故原审判决天筑公司向邢风疆支付工程款239001.25元及赔偿利息损失42299.95元不当，应纠正为：天筑公司向邢风疆支付工程款167979.42元（239001.25元-71021.83元）及赔偿利息损失29730元（167979.42元×4.75%÷365天×1360天，自2016年10月1日起算至2020年6月22日）。关于利息的起算时间问题。天筑公司主张按照一审中提交的已经生效的(2016)兵08民初58号（以下简称58号案）民事判决，以《房屋建筑工程质量保修书》的时间作为起算点，即2016年10月30日。但天筑公司在58号案中主张该时间作为保修期起算点，且58号案审理查明部分认定“该工程于2016年10月左右开始陆续使用”，本案中恒和公司亦认可涉案工程于2016年10月1日交付使用，原审判决以工程交付使用之日2016年10月1日作为利息起算之日并无不当。天筑公司该项上诉请求于法无据，本院不予支持。天筑公司主张邢风疆在收到工程款后应出具相应发票，因提供发票是附随义务，给付工程款是合同的主要义务，不能以附随义务抗辩拒绝履行给付工程款的合同主要义务，而且双方未约定开具发票才支付工程款，天筑公司亦未给付全部工程款，天筑公司的该项辩解本院不予采信。 关于焦点二，天筑公司是否应当向邢风疆支付设计费、蓝图审图费400000元及赔偿利息70794.52元问题。恒和公司主张其将工程蓝图设计及审图包给了天筑公司，后来作为实际施工人的邢风疆提供方案，恒和公司同意邢风疆设计工程蓝图并进行审图，最后按图施工。天筑公司向恒和公司要求涉案工程的蓝图设计费及审图费，恒和公司同意蓝图设计费300000元及审图费100000元。故原审判决天筑公司向邢风疆支付设计费、蓝图审图费400000元及赔偿利息70794.52元正确，天筑公司的主张不支付设计费、蓝图审图费400000元即赔偿利息的诉讼请求于法无据，本院不予支持。故关于利息起算时间问题，焦点一部分已论述，不再赘述。 关于焦点三，天筑公司是否应当返还邢风疆经营风险抵押金137200元及赔偿利息24282.52元问题。邢风疆提供收据证明天筑公司应当返还经营风险抵押金137200元。天筑公司主张其虽然出具了收条但未实际收到137200元，故收条上邢风疆的姓名中“风”字错写成“封”，并提供邢风疆签名的资金计划审批表，该审批表上载明涉案门斗项目经营风险押金40000元，还提供核算项目明细账，明细账目载明经营风险押金40000元，邢风疆认可资金计划审批表和项目明细表的真实性，认可天筑公司已付款939000元，但认为经营风险押金40000元属于天筑公司多扣的经营风险押金。本院认为邢风疆起诉经营风险押金时未将其主张天筑公司多扣的40000元计入不符合常理，也不符合双方关于经营风险押金的数额的约定，故邢风疆的该项辩解本院不予采信，天筑公司主张应向邢风疆返还风险押金40000元于法有据，本院予以支持。天筑公司应在工程竣工后就将经营风险押金返还邢风疆，天筑公司逾期未返还经营风险押金会给邢风疆造成损失，应承担相应利息损失。天筑公司主张不赔偿风险押金利息损失于法无据，本院不予支持。原审判决天筑公司返还邢风疆经营风险抵押金137200元及赔偿利息24282.52元错误，应纠正为：天筑公司返还邢风疆经营风险抵押金40000元及赔偿利息7079.45元（40000元×4.75%÷365天×1360天，2016年10月1日至2020年6月22日）。关于利息起算时间问题，焦点一部分已论述，不再赘述。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十八条、第二十六条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2020）兵9001民初3873号民事判决第三、四、七项，即“三、被告新疆天筑建工集团有限公司向原告邢风疆支付设计费、蓝图审图费共计400000元；四、被告新疆天筑建工集团有限公司赔偿原告邢风疆设计费、蓝图审图费利息70794.52元（400000元×4.75%÷365天×1360天，2016年10月1日至2020年6月22日）；七、原审被告新疆石河子恒和房地产开发有限公司在被告新疆天筑建工集团有限公司未付设计费、蓝图审图费范围内承担连带给付责任”； 二、撤销石河子市人民法院（2020）兵9001民初3873号民事判决第一、二、五、六项，即“一、被告新疆天筑建工集团有限公司向原告邢风疆支付工程款239001.25元；二、被告新疆天筑建工集团有限公司赔偿原告邢风疆工程款利息损失42299.95元（239001.25元×4.75%÷365天×1360天，自2016年10月1日起算至2020年6月22日）；五、被告新疆天筑建工集团有限公司返还原告邢风疆经营风险押金137200元；六、被告新疆天筑建工集团有限公司赔偿原告邢风疆经营风险押金利息24282.52元（137200元×4.75%÷365天×1360天，2016年10月1日至2020年6月22日）。以上一至六项合计913578.24元，被告新疆天筑建工集团有限公司于本判决生效后七日内给付原告邢风疆”； 三、上诉人新疆天筑建工集团有限公司向被上诉人邢风疆支付工程款167979.42元及赔偿利息损失29730元； 四、上诉人新疆天筑建工集团有限公司向被上诉人邢风疆支付经营风险抵押金40000元及赔偿利息7079.45元； 以上一、三、四项合计715583.39元，上诉人新疆天筑建工集团有限公司于本判决生效后七日内给付被上诉人邢风疆。 五、驳回被上诉人邢风疆的其他原审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12936元（被上诉人已交纳）；二审案件受理费9857元（上诉人已交纳），一、二审合计22793元，由上诉人新疆天筑建工集团有限公司负担17851元，被上诉人邢风疆负担4942元。 本判决为终审判决。 审判长  刘巧贞 审判员  杨书钢 审判员  游绍群 二〇二一年六月十五日 书记员  矫 旭