文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝02民终1319号上诉人（原审原告）：伍先中，男，1964年5月19日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：曾灵，重庆洲同律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊敏，重庆洲同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆建工第八建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街21号，统一社会信用代码91500000203137250B。法定代表人：李骋，该公司董事长。委托诉讼代理人：高杰，男，该公司员工。上诉人伍先中因与被上诉人重庆建工第八建设有限责任公司（以下简称八建公司）劳动争议一案，不服重庆市云阳县人民法院（2021）渝0235民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。伍先中上诉请求：1.撤销原判，改判八建公司向伍先中支付经济补偿金7000元和二倍工资差额45000元；2.一审、二审诉讼费由八建公司负担。事实和理由：（一）伍先中与八建公司存在劳动关系。1.伍先中受八建公司的劳动管理。伍先中在八建公司承建的项目工地上工作，八建公司虽辩称将案涉工程分包给重庆定坤建筑劳务有限公司（以下简称定坤劳务公司），但八建公司并未提交伍先中系定坤劳务公司雇请的证据。伍先中提交了八建公司为伍先中参加工伤保险的证据。并且伍先中是八建公司的项目负责人张某安排入职并安排工作，并未受定坤劳务公司安排工作，因此伍先中受八建公司的劳动管理。2.伍先中的报酬是八建公司发放。伍先中预支的生活费及验收后结算的费用均是八建公司发放。伍先中预支的生活费收条上签字的人员均是八建公司的工作人员，伍先中的工资结算也是张某负责，说明伍先中的劳动报酬是八建公司在发放。（二）伍先中的上诉请求应当得到支持。1.伍先中在八建公司承建的工地上做工，时间持续、稳定，八建公司未与伍先中签订书面劳动合同，应当支付二倍工资差额。2.因八建公司未及时足额向伍先中支付劳动报酬，伍先中才要求解除与八建公司的劳动关系，符合支付经济补偿金的法定情形。八建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回伍先中的上诉，维持原判。伍先中向一审法院起诉请求：1.判决由八建公司支付伍先中经济补偿7000元；2、判决由八建公司支付伍先中因未签劳动合同的二倍工资差额45000元；3.本案诉讼费由八建公司负担。八建公司向一审法院起诉请求：1.撤销云劳人仲字〔2021〕第36号仲裁裁决书；2.确认八建公司与伍先中之间不存在劳动合同关系；3.八建公司不支付伍先中2019年7月3日至2020年1月18日期间的二倍工资差额16055元。一审法院认定事实：2018年12月17日，八建公司（总包单位）与案外人定坤劳务公司（分包单位）签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：“一、分包工程概况1.工程名称：紫金庄园工程（一期、二期）2.工程地点：云阳县北部新区XX大道外侧。二、劳务分包作业范围及工作内容劳务分包作业范围：紫金庄园工程（一期、二期）具体详见工程量清单。劳务分包工作内容：土石方、钢筋、模板、混凝土、外架等工程范围的所有工作内容及相关活动。……。”该工程成立了紫金庄园项目部。案外人张某系紫金庄园工程的施工员，伍先中通过张某的介绍于2019年6月3日到八建公司承建的紫金庄园（一期、二期）工程工地上工作，开始做杂工，150元/天。后做模板工，按照面积（平方）计算工钱，验收合格后进行工资结算。2018年9月7日，八建公司以紫金庄园工程（一期、二期）作为参保建设项目投保了建设施工项目工伤保险参保，紫金庄园（一期、二期）项目工程于2019年4月29日在工伤保险参保记录中新增了伍先中的参保，于2021年月29日减少了伍先中的参保。2019年9月2日、10月11日、11月22日，伍先中从紫金庄园项目部分别借支生活费3000元、3000元、2000元。2020年1月15日，紫金庄园项目部向伍先中支付模板费用31852元[备注：15101.6+7001.7+7749.28+9124.5-11000（借支）=27977元，技工：15.5（工日）*250=3875元]。2020年1月16日，紫金庄园项目部向伍先中支付技工费用500元（技工2*250元/天）。2020年1月17日，紫金庄园项目部向伍先中支付费用5830元[备注：模板（84.56+23.87）*25=2710元，封18.19#楼工字钢洞口封堵：52*6*10=3120元，合计5830元）]。2020年1月18日，紫金庄园项目部向伍先中支付费用1725元（备注：技工：3*250=750元，普工6.5*150=975元，合计1725元）。2020年5月20日，紫金庄园项目部向伍先中支付零星用工费用5000元。2020年11月29日，伍先中向紫金庄园项目部借支生活费2000元，其中备注：木工伍先中生活费。庭审中，伍先中自述其一直是在不同的建筑工地上从事的木工。2020年12月17日，伍先中认为紫金庄园工程工地上没有自己能够胜任的木工工作，便未再去该工程工地上工作。伍先中于2020年12月29日向重庆市云阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2021年3月15日，重庆市云阳县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决如下：一、八建公司支付伍先中二倍工资差额16055元；二、驳回伍先中的其他仲裁请求。仲裁裁决后，伍先中、八建公司均不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：伍先中与八建公司之间是否具有劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，伍先中与八建公司均符合法律、法规规定的用工主体资格，伍先中从事的工作也是八建公司的业务组成部分。一审法院认为，伍先中与八建公司之间建立的不是劳动关系，理由如下：1.人身从属性。用人单位的管理、指挥、监督从劳动者进入工作场所至其离开，可以说是无时不在，无处不在。庭审中伍先中陈述最初去案涉工程工地上是做杂工，工资150元/天，其后做木工，按方量计算报酬，由现场施工员计工，缺勤不会扣工钱，工作时间、工作方式均由伍先中根据自己的情况进行安排。从伍先中的陈述可以看出，伍先中虽然在工地上做工，但并不受八建公司的管理和约束，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理，支配与被支配的权利义务关系。2.财产从属性。伍先中可以预支生活费，且伍先中的报酬也并非是有规律的定期支付，而是按照做工的方量验收合格后按阶段进行结算，验收不合格返工不再另行支付报酬。无论是预支生活费还是验收后结算费用均不是八建公司支付的。3.劳动关系合意。伍先中称《建设工程施工劳务分包合同》在仲裁庭审中八建公司未进行举示，对其真实性不予认可。一审法院认为，伍先中以仲裁庭审时八建公司未举示来否定该合同的真实性理由不成立，伍先中也未提交其他证据予以反驳，故对八建公司举示劳务分包合同，一审法院予以采信。该份证据证明伍先中工作的紫金庄园（一期、二期）工程在八建公司承建后，八建公司将该工程中的土石方、钢筋、模板、混凝土、外架等工程范围的劳务分包给定坤劳务公司。伍先中在该工程工地上的做工内容，系定坤劳务公司分包的范畴，同时，庭审中伍先中陈述多年来自己一直在各个建筑工地上从事木工，在案涉工地也是自认为没有其可以干的活所以就没有再到案涉工地去干活，表明其主观上并没有与八建公司建立劳动关系的合意，八建公司也没有与伍先中建立劳动关系的合意。综上，伍先中与八建公司之间不具有劳动关系，即使伍先中提供了劳务，也是在定坤劳务公司分包的劳务范畴，而非八建公司。对于伍先中要求八建公司支付经济补偿金7000元和二倍工资差额45000元的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回伍先中的全部诉讼请求；二、重庆建工第八建设有限责任公司与伍先中之间不具有劳动关系；三、重庆建工第八建设有限责任公司不支付伍先中二倍工资差额。案件受理费减半收取计5元，由伍先中负担；并案案件受理费减半收取计5元，由重庆建工第八建设有限责任公司负担。二审中伍先中向本院提交证据均不足以推翻一审法院认定的事实，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，由于伍先中的诉讼请求均以伍先中与八建公司成立劳动关系为前提，因此本案的争议焦点为：伍先中与八建公司之间是否成立劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕1X号)的有关规定，劳动者与用人单位之间成立劳动关系，应当具备人身从属性和财产从属性。人身从属性是指劳动者应当服从用人单位的管理、指挥和监督。本案中，伍先中经人介绍到案涉工程从事杂工、木工等工作，在工作中只是有人给伍先中记工，并无固定的上班、下班时间。在工地做完工作后，需要自己找下一个工地继续务工。在从事木工时，是按照伍先中完成的工作量计算其获得的报酬，如果工程质量不合格，伍先中还需返工。并且伍先中在从事木工工作时如果存在迟到或早退的情况，并不会扣工资。因此伍先中在实际工作中只需完成特定的工作内容，并不需要严格遵守八建公司的规章制度，不受八建公司的管理和约束。伍先中在从事杂工时，约定的报酬是按天计酬，做一天有一天的工资，伍先中获得的报酬并不固定。并且从伍先中提供的银行交易记录来看，其并非有规律的定期获得劳动报酬。伍先中在从事木工时，其工作是以完成一定量的工作为目标，按照其完成的工作量计算报酬。因此伍先中获得的报酬不具有长期性、稳定性、固定性，伍先中与八建公司之间不具有财产从属性。因此一审法院认定伍先中与八建公司不成立劳动关系，八建公司不支付伍先中二倍工资差额和经济补偿金并无不当。综上所述，伍先中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由伍先中负担。本判决为终审判决。审 判 长 李迪云审 判 员 刘丽苹审 判 员 刘 健二〇二一年六月十日法官助理 蒋大威书 记 员 向彦霖