新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终582号 上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子市北泉镇北泉路**。 法定代表人：刘金奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张爱学，男，1965年9月3日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：吴继勇，上海汉盛（石河子）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伍启明，男，1972年1月20日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：刘永琴，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王敬松，男，1970年7月12日出生，住石河子市。 上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉建筑公司）因与被上诉人张爱学、伍启明、王敬松建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初2101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北泉建筑公司的委托诉讼代理人安文江、被上诉人张爱学的委托诉讼代理人吴继勇、被上诉人伍启明的委托诉讼代理人刘永琴、被上诉人王敬松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人北泉建筑公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人张爱学要求上诉人承担连带责任的请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定事实不清。上诉人未与被上诉人张爱学建立分包关系，也未向张爱学出具结算凭证，张爱学要求上诉人承担责任没有依据。上诉人与被上诉人伍启明之间的法律关系，不构成上诉人对张爱学因与王敬松的分包行为承担连带责任的依据。二、判决上诉人承担连带责任没有法律依据，过错责任与连带责任不能等同，连带责任由法律规定或者当事人约定。本案中，无证据证实上诉人对被上诉人伍启明有关联行为承担连带责任，亦不能在当事人间形成连带责任的约定。 被上诉人张爱学辩称，上诉人对原审查明的事实没有异议，仅对责任承担有异议。根据原审查明的事实，张爱学与上诉人都认可涉案工程由上诉人总承包，张爱学作为实际施工人对防水工程施工。上诉人不承担责任的理由不成立，张爱学取得的绝大部分工程款是由上诉人财务账户支付，故上诉人对张爱学与其建立的合同关系是认可的。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，如果实际施工人起诉发包人，人民法院追加转包人或者违法分包人参加诉讼。原判决事实清楚，法律适用得当。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人伍启明辩称，同意张爱学的答辩意见。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人王敬松辩称，同意原审判决。 张爱学向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款159931.90元；2.判令被告给付违约金153214.76元（159931.90元×1916天×0.5‰）；3.判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：北泉建筑公司承建石河子南区统建房小区二期项目，被告伍启明系北泉建筑公司聘用项目经理。2014年，被告伍启明将案涉石河子南区统建房小区二期一号车库防水工程，分包给原告张爱学。被告伍启明委托王敬松与原告签订建设工程施工劳务分包合同，合同约定包工包料，开工日期为2014年6月30日，完工日期为2014年9月30日。合同价款约定以最终实际面积为准。合同保修期约定为五年，质量保修金为分包工程决算总价款5%预留。王敬松在合同签名落款处代签“吴启明”。原告张爱学依约履行合同，原告自述经现场管理人员王敬松核算，案涉工程款合计490681.9元，被告分期支付350000元，剩余款159931.90元未支付。2020年4月原告具状起诉来院，庭审过程中，经被告伍启明调取北泉建筑公司财务案涉工程项目记账凭证。双方核定未支付工程质保金为34466.90元。原告主张由被告伍启明承担给付责任，被告北泉建筑公司承担连带给付责任，被告王敬松不承担责任。被告伍启明愿意承担给付本金义务，不愿意承担原告主张利息损失，双方协商调解未果。 另查，被告伍启明向该院提交北泉建筑公司记账凭证拍摄打印件10份，用于证实案涉工程伍启明项目部通过北泉建筑公司财务向原告张爱学支付材料款125465元。原告质证，对该付款事实予以确认,并当庭变更诉讼请求，在原主张诉请数额中，减去该付款数额125465元。被告北泉建筑公司质证，称该事实需向公司财务进一步核实。该院对该组证据真实性予以确认。 一审法院认为，本案中，被告伍启明委托王敬松代签建设工程施工劳务分包合同已实际履行完毕，经双方当庭核算，案涉工程质保金34466.90元未支付。被告北泉建筑公司默许被告伍启明违法分包，并通过财务审批向原告张爱学支付部分工程款项，双方形成事实上的违法分包合同关系，应在未支付款项范围内承担连带给付责任。关于原告主张被告给付质保金34466.90元，该院予以支持。关于原告主张被告给付违约金3301.93元，案涉工程完工后，原告未及时与被告核算，怠于主张权利，故对于原告主张违约损失，该院不予支持。原告自愿主张被告王敬松不承担给付责任，该院无异议。 综上所述，对于原告合理诉请该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决： 一、被告伍启明于判决生效后十日内给付原告张爱学工程款34466.90元； 二、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司在欠付案涉工程款范围内对原告张爱学承担给付责任； 三、驳回原告张爱学其他诉讼请求。 案件受理费2999元，送达费80元，合计3079元（原告已预交），原告自行负担2255元，由被告伍启明负担824元与上述款项同期给付原告张爱学。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院认定的事实无异议，本院依法予以确认。 另查，一、一审中，被上诉人伍启明提交上诉人的记账凭证拍摄打印件，其中：1.北泉公司与乌鲁木齐市米东区建新防水建材批发商行签订的材料购销合同，该合同甲方处由伍启明签名并加盖上诉人公章；2.记账凭证、付款通知单、增值税发票、证明、委托书。上述证据记载乌鲁木齐市米东区建新防水建材批发商行委托张爱学代表其商行办理北泉公司材料款事宜，北泉公司支付材料款125465元，乌鲁木齐市米东区建新防水建材批发商行出具了收据、增值税发票。 二、被上诉人伍启明无项目经理资质。上诉人、被上诉人伍启明均认可双方没有结算完毕、发包方支付给上诉人的工程结算款已全部支付给了被上诉人伍启明。 本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人在本案中是否承担民事责任。 根据查明的事实，被上诉人伍启明挂靠上诉人单位将其承包的石河子南区统建房小区二期一号车库防水工程交给被上诉人张爱学施工。在实际履行中，因上诉人与被上诉人伍启明之间、被上诉人伍启明与被上诉人张爱学之间分别对工程款进行结算。当事人提供的财务记账凭证、结算单证据不能证明上诉人与被上诉人张爱学之间形成事实上的建设工程施工合同关系。故本案存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为挂靠法律关系，二为建设工程法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。被上诉人张爱学作为涉案防水工程的劳务施工人亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方即上诉人主张建设工程合同权利。且上诉人并非石河子**统建房小区**工程**车库工程的发包人，现有证据亦无法证明发包人已经向上诉人支付了该项目全部工程款及上诉人扣留结算款之事实，故原判决认定上诉人在欠付工程价款范围内向被上诉人张爱学承担付款责任证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2020）兵9001民初2101号民事判决第一项，即：“被告伍启明于判决生效后十日内给付原告张爱学工程款34466.90元”； 二、撤销石河子市人民法院（2020）兵9001民初2101号民事判决第二项、第三项，即：“被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司在欠付案涉工程款范围内对原告张爱学承担给付责任、驳回原告张爱学其他诉讼请求”； 三、驳回被上诉人张爱学一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2999元，送达费80元，合计3079元（张爱学已预交）；二审案件受理费662元（北泉建筑公司已预交），前述费用合计3741元，由被上诉人张爱学自行负担2917元，由被上诉人伍启明负担824元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘巧贞 审 判 员 杨书钢 审 判 员 游绍群 二〇二一年六月十六日 法官助理 王媛媛 书 记 员 矫 旭