山东省日照经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁1191民初365号原告：山东日建建设集团有限公司，住所地日照市东港区昭阳路14号。统一社会信用代码913711001683590416。法定代表人：王太华，董事长。委托诉讼代理人：张子文，山东海洋律师事务所律师。被告：路丰豪，男，1992年9月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：刘太英，女，1968年3月30日出生，汉族，居民，住日照市东港区。系被告路丰豪母亲。被告：刘太英，女，1968年3月30日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：韩邦国，山东博特律师事务所律师。第三人：日照市日发房地产开发有限公司，住所地日照市东港区奎山街道办事处驻地。统一社会信用代码91371100750885338K。法定代表人：张斌，经理。原告山东日建建设集团有限公司（从此处起，至判决主文前，简称为“日建公司”）与被告路丰豪、刘太英、第三人日照市日发房地产开发有限公司（从此处起，至判决主文前，简称为“日发房地产公司”）执行程序中的异议之诉一案，本院于2021年2月8日立案后，依法适用普通程序，于2021年4月28公开开庭进行了审理。原告山东日建建设集团有限公司委托诉讼代理人张子文、被告路丰豪委托诉讼代理人、刘太英、第三人日照市日发房地产开发有限公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东日建建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令依法撤销贵院作出的（2020）鲁1191执异12号民事裁定书，准许对位于日照市丹阳佳苑008幢01单元104、204、3××号房产（产权证号：20111121040，不动产权证号日国用2012第000369号）执行；2.判令本案诉讼费由被告负担。事实和理由：一、原告对日照经济技术开发区人民法院作出的（2020）鲁1191执异12号民事裁定书不符。事实与理由如下：该裁定认定事实错误、适用法律错误。第一、原审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，中止对案涉房产的执行，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，异议人排除执行是一种对物权期待权的保护。第二十八条、第二十九条是一般规定与特别规定的关系，第二十九条专门针对买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。根据法律规则的适用原则，在法条竞合的情形下，优先使用特别规定，本案应当适用该规定中第二十九条。结合被告在执行异议程序中，根据被告的陈述和主张，可以看出：首先，被告所购案涉争议商品房系商服用途，用于出租使用，不是用于居住；其次，被告在执行异议程序中未提供证据证明该房屋系被告用于居住且被告名下无其他用于居住的房屋；最后，被告《商品房买卖合同》的双方主体都很混乱，付款方式及金额不符。被告不具备第二十九条排除执行的三个条件中第（二）项：所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋之规定。二、即使原审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，作为中止案涉房产的法律依据，但是在认定被告同时具备符合第二十八条的四个条件上，属于事实认定错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。在本案中，被告不同时具备符合第二十八条的四个条件。首先，被告与金牛皮业有限公司签订的《购房协议书》，应为无效合同。一方面，原审第三人日发房产公司明确案涉房产未办理预售许可证，产权现仍在第三人日发房产公司名下，这也与原告在日照市不动产登记中心查询的结果一致；另一方面被告与第三人签订的《购房协议书》双方主体都很混乱，不符常理，不能证明被告主张。根据《最高人民法院关于人民法院审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。被告与日照金牛皮业有限公司签订的《购房协议书》，应为无效合同。故被告不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一项之规定。第二，被告主张已合法占有案涉房产，并委托他人进行对外出租使用，不符常理。故被告不符合上述规定的第二十八条第二项之规定。第三，被告主张已支付房款27万元，并约定剩余购房款与办理房产证时一并交付，但被告并未提交与所主张付款金额能够相互印证的银行流水记录。法院不能仅凭第三人及日照金牛皮业有限公司单方出具的收款凭证作为认定交付房款的唯一依据。另外，按照被告主张，被告既没有支付案涉房产的全部价款，也没有按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。故不符合上述执行异议和复议规定的第二十八条第二项之规定。综上所述，为维护原告的合法权益，请法庭查明案件事实的基础上，依法撤销贵院作出的（2020）鲁1191执异12号民事裁定书，恢复对位于日照市海曲西路、丹阳路西丹阳佳苑008幢01单元104、204、3××号房产（产权证号20111121040，不动产权证号日国用2012第000369号）执行查封。被告路丰豪、刘太英辩称，关于本案的法律适用，首先异议复议规定的第二十八条、第二十九条均为该司法解释的一般性条款，不存在一般条款与特别条款区别，在适用上不存在优先性。其次，异议复议规定并没有明确规定被执行人是开发商的情况下不能适用第二十八条。从立法目的上看，第二十八条是对案外人物权期待权的保护，第二十九条既是对物权期待权的保护，也是对消费者的倾斜性保护。从法条的涉及上看，第二十九条对案外人的保护优于第二十八条，不要求实际占有，不要求全额支付购房款。如果被执行人是开发商就不能适用第二十八条，就可能出现业务符合第二十八条但不符合第二十九条的情形，就会出现作为消费者的案外人的保护力度弱于对普通案外人的保护，这明显与立法目的相违背。最后，从司法实践上看，最高法2016民申2736号民事裁定书、254号民事裁定书，北京市第二中院2015二中民初字第461号民事判决书，北京市高法2016京民再97号判决书均认定第二十九条的规定，不排斥第二十八条的适用，如果案外人不符合第二十九条的规定，但符合第二十八条的规定，案外人可以通过执行异议排除执行。关于本案的事实部分，被告刘太英与日照金牛皮业有限公司、日发房产公司之间的商品房买卖合同及合同的履行状况完全符合第二十八条的规定。合同合法有效，全额支付购房款并实际占有，且因日发房产公司的原因无法办理产权登记证书。综上，（2020）鲁1191执异12号民事裁定书在事实认定和法律适用方面完全正确，请求法庭驳回原告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.本院在执行原告日建公司与第三人日发房产公司因建设施工合同纠纷一案中，2019年7月2日，本院作出（2019）鲁1191执恢3号之一执行裁定书，继续查封第三人日发房产公司名下房产证号为20××40号房产，于2019年7月4日作出（2019）鲁1191执恢3号之一协助执行通知书向日照市不动产登记中心进行了送达。2.2018年8月7日，日照市不动产登记中心出具书面日照市不动产登记中心查询结果证明，载明日照市（丹阳佳苑）008幢01单元204号、3××号、1××号房产（产权证号为20××40号，土地不动产权证号日国用2012第000369号）产权人为日发房地产公司。日照市东港区人民法院于2016年7月28日查封，抵押权人为案外人王钰鉴，抵押金额为60万元。上述三处房产先后于2012年11月21日、2014年9月3日、2015年7月30日向银行和个人进行借款并办理抵押担保登记。3.2021年3月3日，刘太英以日照金牛皮业有限公司、日发房地产有限公司为被告向日照市东港区人民法院提起房屋买卖合同纠纷一案，请求判令被告协助办理房屋产权变更登记手续、判令被告支付违约金5.4万元。2021年4月16日，日照市东港区人民法院作出（2021）鲁1102民初2882号民事判决书，驳回了刘太英的诉讼请求。该判决书在事实认定部分认定“2003年12月23日，原告刘太英、案外人（路金川）（购买方、乙方）与被告金牛皮业公司（甲方）签订《购房协议书》一份，内容约定：甲乙双方经友好协议协商，甲方将位于西环路东侧沿街门面房转让给乙方，为此双方达成如下协议：一、该房为地上三层，建筑面积约120-150平方米，价格为每平方米1900元，总价约为23-28万左右。二、房屋结构为砖混，内部防瓷，一层为不锈钢无框门，二层三层为铝合金门窗，水电齐全，一层三层设卫生间。三、乙方需在2003年12月23日前开工，并于7月30日前交付，甲方负责提供有关手续，为乙方代办房产证，费用由乙方自理。五、由于甲方原因造成的，乙方不能及时取得房产，则由甲方赔偿乙方已付款20%的违约金，并承担利息。六、该协议一式四份，甲乙双方签字生效。被告金牛皮业公司在甲方处盖章，张斌在甲方处签字，原告刘太英在乙方处签字。”在该民事判决书本院认为部分，“本案中，刘太英与金牛皮业公司于2003年签订的《购房协议书》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方均应按照合同约定履行相应的权利义务。生效判决已经认定被告金牛皮业公司及日发房地产公司作为关联公司应共同就涉案房产的买卖承担责任，本院予以确认。因原告已履行交付房款的主要义务，且已占有使用多年，两被告亦应当根据合同约定为原告代办房产证或协助原告办理房产证，但因涉案房屋有权利限制，牵涉案外第三人利益，现阶段无法进行变更登记，故应暂时驳回原告的该项诉讼请求，待被告日发房地产公司未来通过履行债务、置换抵押等方式消除涉案房屋的抵押后，即可协助原告办理过户登记。”。该民事判决书对日照金牛皮业有限公司、日发房产公司、张斌三者的关系认定为日照金牛皮业有限公司及日发房产公司系关联公司，应就案涉房产的买卖承担共同责任。该民事判决书案涉房屋即为本案的案涉房屋，日照市（丹阳佳苑）008幢01单元204号、3××号、1××号房产（产权证号为20××40号，土地不动产权证号日国用2012第000369号）房产。日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初2882号民事判决书已生效。需要说明的一点是，在（2021）鲁1102民初2882号民事判决书第七页倒数第七行关于刘太英与日照金牛皮业公司签订的案涉房屋《购房协议书》的签订时间书写错误，刘太英与日照金牛皮业公司签订的案涉房屋《购房协议书》签订时间应为2003年12月23日。本院认为，本案焦点问题在于是适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是第二十九条的规定内容来作为本案的评判标准。该司法解释的上述两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款，结合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十五条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定的精神，因此，本院认为，房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用上述第二十九条的特别条款也可以适用第二十八条的普通条款，适用其中一个条款并不当然排除另一个条款的适用。按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，本案中，首先，被告刘太英在本院查封案涉房屋之前已签订合法有效的书面买卖合同，且经生效裁判文书予以确认；其次，被告刘太英实际已取得案涉房屋的管理和支配权，且在日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初2882号民事判决书已认定被告刘太英“已占有使用多年”，故被告刘太英在本院查封案涉房屋之前已合法占有该不动产；第三，庭审中被告刘太英提交了案涉房屋的缴纳房款27万元的收款凭证原件，且在日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初2882号民事判决书已认定被告刘太英已履行完毕交付房款的主要义务；第四，案涉房屋自2012年11月进行抵押登记，设立抵押权，且依据案涉房屋购房协议中约定由日照金牛皮业有限公司负责提供有关手续，为被告刘太英代办房产证，暂无相应证据证明案涉房屋因刘太英自身原因未办理过户登记。因此，对于原告日建公司主张撤销本院作出的（2020）鲁1191执异12号民事裁定书，准许对位于日照市（丹阳佳苑）008幢01单元204号、3××号、1××号房产（产权证号为20××40号，土地不动产权证号日国用2012第000369号）房产执行的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十五条的规定，判决如下：不得执行位于日照市（丹阳佳苑）008幢01单元1××号、204号、3××号房产（产权证号为20××40号，土地不动产权证号日国用2012第000369号）房产。案件受理费50元（已减半收取），由原告山东日建建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  王 宁人民陪审员  金光运人民陪审员  丁立永二〇二一年六月三日法官助理王大鹏书记员杨森