山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)鲁06民终2178号上诉人（原审被告）：烟台鑫联工贸有限公司，住所地山东省栖霞桃村工业园上海路东。法定代表人：刘明喜，总经理。委托诉讼代理人：徐坚，栖霞台农创业园法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：烟台市润新制冷科技有限公司，住所地龙口市东莱街道中韵家苑A座702室。法定代表人：李淑荣，经理。委托诉讼代理人：郭连波，山东金隽律师事务所律师。上诉人烟台鑫联工贸有限公司（以下简称鑫联工贸）因与被上诉人烟台市润新制冷科技有限公司（以下简称润新制冷科技）承揽合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。烟台鑫联工贸有限公司上诉请求：1.依法撤销龙口市人民法院（2020）鲁0681民初1878号民事判决书，依法该判，驳回烟台市润新制冷科技有限公司的诉讼请求或者发回龙口市人民法院重审；2.二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一份残缺的合同。烟台润新制冷科技有限公司向法庭提交的是一份残缺的合同，该公司提交的合同中，在合同的第一条第2款第（1）项工程地点及面积：二套1403并联机组加六套单机；第（2）工程造价：陆拾伍万。提到了该公司安装的机器设备明细和造价，但该合同有一个附件，该附件中有关于整个冷库南库该公司要安装的设备明细，原告故意不提交。二、一个未完工的工程。烟台润新制冷科技有限公司在合同签订后，给上诉人的冷库设备未完全提供，即使两套1403并联机组加六套单机也未安装完毕，因烟台润新制冷科技有限公司不提供合同附件，上诉人要求法院先让该公司写出其提供的设备明细，然后在到上诉人的冷库进行清点。即使主合同中的两套并联机组和六套单机烟台润新制冷科技有限公司也未全部提供。三、一个偷拍的录音。法院判决的主要依据是一个偷拍的录音，上诉人在不知情的情况下被偷拍，其中一句“安装完”被烟台润新制冷科技有限公司用上了，更被法官用于认定：安装完毕。这个录音是偷录的，即使在这种情况下，上诉人也没有认可欠烟台润新制冷科技有限公司的钱。根据上诉人和被上诉人之间的合同约定“乙方于工程竣工当天通知甲方验收，甲方在接到验收通知三天内组织人员对工程进行验收，认定工程质量和工程内容符合要求的，双方在工程验收单上签字盖章”。请问说好的“验收呢？”，对烟台润新制冷科技有限公司提供的高压设备和安装的高压管道，不用验收，仅仅“安装完毕”，就可以付款了吗？上诉人被偷录的录音中，从未提过欠烟台润新制冷科技公司的款。四、一个不公正的法官。上诉人本来不想在如此严肃的上诉状提到这个法官的毛病的，但是是可忍孰不可忍。这个法官说要到现场清点，后来不敢来了，因为清点后，案子不好判了，无法照顾他的当事人了。这个法官说不给钱这个案子肯定是不行的。这个法官办过多起烟台润新制冷科技有限公司的案子。这个法官在判决中说“双方距离合同签订时间已经过去4年之久，若原告未将设备安装完毕，被告在已经支付360,000元的情形下，其即未向原告主张异议的证据，也未向原告追偿多支付的款项，与常理不符”。这个法官原来是依据常理来判案的，不是依据法律和法理。如此说来，“原告在常达四年的时间，不向被告要款，也不符合常理”。五、一份不公正的判决。这是一个错误的判决，首先法律关系错误，一审认定是加工承揽关系。加工承揽关系是烟台润新制冷科技有限公司向上诉人提供工作成果，但本案中即使合同中的“两套1403并联机组和六套单机”和上诉人现场的设备，没有一样是烟台润新制冷科技有限公司加工的，是烟台润新制冷有限公司购买的其他公司的，然后，卖给上诉人的。烟台润新制冷科技有限公司只不过将他卖给上诉人的高压设备，安装了高压管道，将这些设备联起来了。所以，上诉人与烟台润新制冷科技有限公司之间是买卖合同和加工承揽合同，其中买卖合同是主要的。因为买卖的设备是高压设备，所以管道也是高压的。《中华人民共和国特种设备安全法》规定，安装者应当具备特种设备安装改造许可。但是，烟台润新制冷科技有限公司只是个皮包公司，根本无安装资质。故，其管道安装部分是无效合同。相关的行政主管部门可以对其进行处罚，由此造成上诉人的损失，上诉人保留起诉的权利。六、请求烟台市中级人民法院给出公正的判决。烟台润新制冷科技有限公司无上诉人的验收单，最低，应当提交其给上诉人安装的设备明细，并且提供该公司从上家公司购买的发票。请求法院依据该明细和发票，到上诉人公司进行现场清点，就会明确，烟台润新制冷科技有限公司是否真的“安装完毕”。就会明确，被上诉人为什么“会在常达四年之久不向上诉人索要设备款和安装款”。综上，请求烟台市中级人民法院依法驳回烟台润新制冷科技有限公司的诉讼请求，或者发回一审法院重审。被上诉人辩称，通过一审被上诉人提交的与刘明喜的通话录音可以证实涉案设备已经于2016年9月安装完毕，并且上诉人也投入使用，之后被上诉人也派工作人员曾到现场进行过维护，上诉人对此都很满意。这份录音是上诉人的法定代表人刘明喜真实的对话录音，该录音并没有损害上诉人的利益，因此，一审法院采信录音作为认定本案事实的证据是正确的。通过双方签订的施工合同，工程总造价为65万元，扣减上诉人已支付的安装费36万元，一审法院判令上诉人给付剩余工程款29万元正确，请二审法院予以维持。烟台市润新制冷科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程安装款290,000元及利息损失（以290,000元为基数，从保修期满2017年8月19日始至2019年8月19日按照中国人民银行公布的贷款基准利率计算，从2019年8月20日始至给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、针对原告提交的双方于2015年12月26日签订的《冷库设备施工合同》，原告称通过此合同以及被告的付款时间，能够证明设备安装完毕验收时间是在2016年8月19日。被告对其真实性无异议，但称该证据仅能证实原被告于2015年12月26日签订过该合同，不能证实合同已经履行，对于原告所讲的付款理由和原因不予认可。一审法院认为，本案争议的焦点有两个：一、原告是否将设备安装完毕；二、已支付的360,000元款项的性质。针对争议焦点一：原告主张设备已安装完毕，包括主要制冷设施两套1403并联再加6套单机及其他附件。被告主张原告只是安装了设备的一小部分，且未经验收。一审法院认为，从录音中甲方刘明喜陈述“合同呢就是2015年的12月26号正式签订，签订了。16年，一过年就改造。当时咱签订合同时间，就确确实实，就咱俩关系很好，也没考虑到后面有纠纷，咱也没写什么时间开工，什么时间完，咱这个都没写清楚，是不是一直安啊安，安到九月份才安装完。2016年9月，我想不是月底就是二十来号，才安装完，安装完了不长时间就入库。”刘涛问“什么时候停的”，刘明喜答“17年，不是，18年18年4月20号坏的，又停了十来天，就是4月27、28号到月底那么个时间。”本案中，双方距离合同签订时间已过去4年之久，若原告未将设备安装完毕，被告在已支付360,000元的情形下，其既未提交向原告主张异议的证据，也未向原告追偿多支付的款项，与常理不符，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条，自认是指“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”被告在录音中的表述应视为一种自认，因此一审法院认定原告在2016年9月底前将设备安装完毕，安装完了不长时间被告投入使用。针对焦点二关于360,000元款项的性质，一审法院认为系原被告之间按照双方签订合同中约定的时间支付的款项，并非被告主张的提前支付给原告用于买部分设备的款项，录音中甲方刘明喜陈述亦可佐证该款项为按照合同约定支付的款项，被告欠付原告安装设备款的事实。本案中，原被告双方签订的安装工程承揽合同系双方当事人真实意思表示，且该合同并不存在法定的导致合同无效的相关情形，应为合法有效，一审法院予以认定。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。被告负有向原告足额支付合同价款的义务，否则应当承担违约责任，因此，一审法院对被告欠付原告合同价款290,000元的事实予以认定，原告请求被告支付尚欠的合同价款290,000元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于被告主张超过诉讼时效，一审法院认为本案中安装设备完成的时间为2016年9月，质保期为一年即到2017年9月，按照最高人民法院发布的解释，《民法总则》施行之日，诉讼时效期间尚未满二年或者一年，应当适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定，因此原告提起本案诉讼未超过诉讼时效。对于原告请求的利息，一审法院认为，被告的违约付款行为造成了原告的利息损失，利息计算应从2017年10月1日起计算为宜。综上所述，鉴于本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告烟台鑫联工贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告烟台市润新制冷科技有限公司安装工程款290,000元及利息（以290,000元为基数，从2017年10月1日始至2019年8月19日按照中国人民银行公布的贷款基准利率计算，从2019年8月20日始至给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告烟台市润新制冷科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，由被告烟台鑫联工贸有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交：证据一、平面图复印件5页，来源于被上诉人与上诉人签订合同时，被上诉人给上诉人安装平面图，上诉人因原有设备，修改图后将原件交给被上诉人，上诉人仅保留复印件。证明合同的内容不仅是二套1403并联加六套单机，由于被上诉人没有完成合同义务，更不存在完工验收，故意不提交该证据。证据原件在被上诉人处，合同上仅显示了二套1403并联加六套单机，但合同还有附件。证据二、回避申请及寄给龙口法院领导的信函4页，证明因一审审理此案存在问题，上诉人曾提出过回避申请，也向一审法院领导反映过情况，但未予回复。被上诉人认为证据一为复印件，无法确认真实性，无法发表质证意见。即使该证据属实，也不属于二审新证据。对证据二，申请回避是否合理由法院确定，与我方无关。被上诉人未提交新证据。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人于2015年12月26日签订的《冷库设备、施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。根据合同关于“涉案工程为交钥匙工程，所有材料由被上诉人承担”的约定，上诉人支付给被上诉人的36万元款项的性质应为设备工程款。被上诉人虽然在诉讼中未提交工程验收交接手续，但从其提供的刘涛与刘明喜的电话录音中可以认定涉案工程已完工并交付使用。对于剩余的工程款上诉人应当支付，并按刘明喜在电话录音中承认的完工时间计算利息。上诉人虽不否认电话录音的真实性，但主张电话录音系偷录、存在剪辑及不完整性，并未提供证据予以证实，对其主张本院不予支持。上诉人关于申请一审法官回避而未回避的问题，经本院查阅一审庭审笔录，在一审法官询问其是否对合议庭组成人员申请回避时，上诉人明确回答不申请回避，故上诉人关于一审程序违法的问题证据不足。综上，烟台鑫联工贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5650元，由上诉人烟台鑫联工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建梅审判员  韩素华审判员  任美群二〇二一年六月十八日书记员  于 仪