陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕07民终439号上诉人（原审被告）：汉中市石马建筑工程有限责任公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。法定代表人：周宇恒，系该公司董事长。委托诉讼代理人：余艳、杨志红，陕西恒爱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汉中市金鼎建材有限责任公司。住所地:陕西省城固县。法定代表人：李万军，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陆张辉、张伟，陕西莱锦律师事务所律师。上诉人汉中市石马建筑工程有限责任公司（以下简称石马建司）因与被上诉人汉中市金鼎建材有限责任公司（以下简称金鼎公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702民初1753号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人石马建司不服一审判决，上诉称：l.请二审撤销汉台区人民法院(2020)陕0702民初1753号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实错误，错误认定上诉人欠付合同价款。本案中，对于混凝土的供货量是有明确约定的：以图纸量减去钢筋量。一审法院在审理过程中，未按照合同约定来确定供货量，而是单方面采信被上诉人的送货单来确定供货量、价款，导致认定事实有误。更重要的是，该合同系被上诉人制作、提供的制式合同，更应当作有利于上诉人的理解。一审法院违背合同约定、依据被上坼人的证据计算价款，既无合同依据，又对上诉人不公。依照合同约定，上诉人己将陕飞二中工程混凝土款项结清并超付：2015年8月9日上诉人与被上诉人签订的《商品混凝土供货合同》第二条、第三条对混凝土单价、结算办法及付款方式做了明确约定，即：按现场签收的商品混凝土供货单实际方量据实结算，砂浆按当天所供应商品混凝土同标号结算；最终结算以图纸量减去钢筋量为依据。在一审开庭过程中，上诉人向法庭提供了涉案楼宇的审计方陕西益友工程造价咨询事务所有限公司作出的《汉中市陕飞二中实验楼、教学楼工程及门卫室等附属工程竣工财务决算的审核报告书》，以及由其依照工程竣工图纸计算的混凝土方量、钢筋使用工程量。按照合同约定方式计算陕飞二中项目混凝土总价值为2120838.55元。而经上诉人与被上诉人确认，上诉人己支付2015100元款项，加上2017年3月23日回款的199940元，上诉人共计支付2215040元，己向被上诉人超付94201.45元。2.一审适用法律错误，举证责任分配不当，被上诉人应承担放弃司法鉴定的不利后果。本案中，上诉人已经履行举证义务，无需承担未提出鉴定的不利后果。一审中，被上诉人提起诉讼，主张陕飞二中项目混凝土供应方量计算以供货单为准；上诉人提出反驳意见，认为应某某双方签订的《商品混凝土供货合同》第二条、第三条之约定计算混凝土供应量。为证明自己的主张，上诉人提交了陕西益友工程造价咨询事务所有限公司出具的审核报告书、钢筋量、混凝土方量，履行了举证证明责任。本案中，被上诉人应当承担提出鉴定、反驳上诉人有关益友造价公司证据的证明义务，并承担未提出鉴定的不利后果。依照《民事诉讼法》及解释第90条、9l条举证责任法律规定，被上诉人是索要货款的一方，对自己诉请所主张的事实或反驳上诉人的事实应当提供证据。双方结算货款的依据是按照竣工图纸混凝土的方量减去钢筋量，被上诉人在签订合同时是明知的。在上诉人提交了造价公司计算的混凝土量、钢筋量的相关证据后，反驳该证据的证明责任就转嫁到了被上诉人一方。一审中，法庭也明确向被上诉人释明是否申请鉴定，并组织上诉人提交了竣工图纸。被上诉人在接受图纸一段时间后予以了放弃，视为对鉴定权利的放弃。因此，举证不利的后果应当由被上诉人承担。3.上诉人已超付货款，不存在违约行为，不应承担违约金。被上诉人金鼎公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。1.石马建司认为涉案合同系金鼎公司单方格式合同是错误的。首先，格式合同一般应当符合，合同由单方制定，不可协商；内容规格化，定型化；使用对象广泛，可以重复使用的特征，而本案中的合同，并不符合上述特特征，本案合同中关于混凝土的单价、付款方式等重要条款均没有进行预先约定，而后来经双方协商确定后才填写上去的，故，本案中的合同是可协商、内容也是可变化的，并不符合格式合同的基本特征。其次，双方已经按照供货单办理了多次结算，石马建司均未提出任何异议，金鼎公司认为石马公司已经认可双方的结算及付款方式。退一步讲，即使双方就结算付款依据产生争议，根据法律规定一般是按照行业惯例进行确认，而混凝土行业的惯例一般就是按照实际供货单办理相关结算的。2.一审法院认定双方按照送货单结算并无不妥。整个合同的履行过程中，石马建司从未向金鼎公司提供过涉案项目的图纸，双方无法按照图纸办理结算。按照行业惯例，如果金鼎公司与石马建司同意按照图纸结算，石马建司应当在合同签订之前向金鼎公司提供施工图纸，以便金鼎公司计算混凝土供应量。本案中，石马建司在一审中自认的事实，已经确认其在整个合同履行过程中从未给金鼎公司提供过施工图纸。况且根据合同约定作为结算依据的图纸量应当是双方认可的，由于石马建司从未提供过图纸，也就不存在双方共同认可的图纸量。故金鼎公司与石马建司之间根本无法按照图纸结算。合同履行过程中，金鼎公司与石马建司已默认按照小票量办理结算。在双方签订的合同中，结算办法的第一项首先约定：按现场签收的答辩人商品混凝土供货单实际方量据实结算，砂浆按当天所供应商品混凝士同标号结算，第二项虽约定按照图纸量为依据结算，该约定的前提是图纸量为双方共同认可的。双方在供货的过程中始终是按照供货单进行结算的，石马建司也并未提出任何异议。同时根据一审查明的事实，2015年8月13日至2016年6月28日之间混凝土货款，石马建司已经按照供货小票确认的方量办理了结算，同时已经向金鼎公司足额支付了该部分货款，金鼎公司认为石马建司认可双方的结算及付款方式并无任何不妥。3.一审法院举证责任分配无误，被答辩人应承担未提出鉴定的不利后果。石马建司直至一审判决前未能提供双方认可的图纸，故其应承担举证不利的后果。石马建司仅提交了其单方申请的审核报告书，该报告书所依据的图纸也并非合同约定的经双方认可的图纸，金鼎公司有权不予认可，申请鉴定的举证责任应当由石马建司承担。一审法院裁判按照实际供货量结算符合法律规定。本案工程主体己封顶，部分工程已掩埋地下，已无法对图纸结算部分进行测量鉴定。即便通过鉴定工程量，最终的鉴定结果亦是不准确的。因石马建司的违约行为，图纸结算已无法履行。双方应某某实际供货量办理结算，符合行业惯例，亦更加公平。金鼎公司向一审法院诉请：1、判令被告向原告支付混凝土货款196397.50元、违约金89557.26元（自2018年5月6日起按年利率24%暂计至2020年3月20日，之后顺延计至被告实际履行之日）；2、判令被告承担本案诉讼费、保全费、保险费、律师费。一审认定主要事实：2015年8月9日，原告金鼎公司与被告石马建司签订《汉中市预拌混凝土买卖合同》，约定：工程名称为陕飞二中；第二条，混凝土单价：混凝土标号C15单价为235元/立方米，混凝土标号C30单价为265元/立方米，混凝土标号C35单价为275元/立方米，如混凝土有其它特殊技术要求，抗渗要求P6加15元/立方米、P8加18元/立方米、细石加15元/立方米、碎石加20元/立方米另计收费用；第三条，结算办法及付款方式：1、结算办法：（1）甲方（被告）收到盖有乙方（原告）财务章的收据或发票方可付款，否则乙方不予认可。按现场签收的乙方商品混凝土供货单实际方量据实结算，砂浆按当天所供应商品混凝土同标号结算。最终结算以图纸量减去钢筋量为最终双方结算依据；（2）乙方有权按甲乙双方认可图纸量为依据结算，并要求甲方付款。若甲方不按时付款，视甲方违约，除承担违约责任外，乙方有权终止供货，且不视为违约……2、付款方式：三层封顶付80%，主楼封顶付已完工量造价80%，余款工程综合竣工验收后20天内全部结清余款……；第四条，商品混凝土质量要求及供货方式：……（10）甲方应指派由本单位书面委托的专人，按乙方《供货单》检验每车混凝土方量，现场签证验收；第六条，双方权利、义务：（一）……（8）甲方应在每月配合乙方对清结算、付款、发票等往来账目，如甲方不予配合办理对账，就视同甲方认可乙方财务所出具的对帐涵数据；（11）甲方逾期付款，按逾期款额每天支付0.2%违约金……。合同签订后，原告开始向被告承建的陕飞二中项目供应混凝土。2016年6月30日，经原、被告对前期供应的混凝土进行对账结算，截止2016年6月28日，混凝土金额为2015107.50元，被告全部予以支付。2017年1月11日，原、被告对2016年7月29日至2017年1月9日期间的混凝土供货量进行对账，被告公司工作人员李某某签字确认：“实供方量已确认”。此后，原告继续向涉案工程陕飞二中供应混凝土，双方未再进行对账结算。2017年12月26日，原告向被告发出调价确认函，提出自2017年12月26日起，混凝土价格在原合同价格基础上提高30元/立方米，被告公司工作人员曹建军于2017年12月29日在该确认函上签名。此后原告就欠付货款多次同被告协商未果，故诉至法院。另查明，涉案陕飞二中实验楼教学楼及附属工程项目于2015年8月24日开工建设，2017年5月10日进行竣工验收，2018年6月完成消防整改工程，12月6日完成消防整改验收。审理中，原、被告对双方签订合同中未约定的混凝土价格进行再次确认，即混凝土标号C20单价为245元/立方米，混凝土标号C25单价为255元/立方米，混凝土标号C40单价为285元/立方米，C30防冻单价为275元/立方米。另认定，一审审理中，经向原、被告释明，双方均不申请对涉案工程混凝土图纸量及钢筋量进行鉴定。一审认为，原告金鼎公司与被告石马建司签订的《汉中市预拌混凝土买卖合同》，系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效，双方应依据合同的约定，享有权利履行义务。本案争议焦点为：一、原告的起诉是否超过诉讼时效；二、2016年7月29日以后混凝土供应货款金额的确定。关于争议焦点一，原、被告双方签订的《汉中市预拌混凝土买卖合同》中明确约定，付款方式为：三层封顶付80%，主楼封顶付已完工量造价80%，余款工程综合竣工验收后20天内全部结清余款，被告虽然认为该内容系手写不予认可，但未提交证据予以反驳，应承担举证不能之责，同时被告提交的陕西益友工程造价咨询事务所有限公司审核报告书中亦明确载明，涉案陕飞二中实验楼教学楼及附属工程项目于2017年5月10日进行竣工验收，本案原告于2020年4月13日提起诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效。关于争议焦点二，对2016年7月29日至2017年1月9日的混凝土供应方量，原、被告经对账后由被告方工作人员李某某在对账单上签字对方量予以确认，被告予以认可，依法予以确认；对2017年1月9日以后至2018年4月5日的混凝土供应方量，原、被告没有对账结算，原告主张按照由被告方工作人员现场签收的发货单金额据实结算，但被告认为双方签订的买卖合同中约定“最终结算以图纸量减去钢筋量为最终双方结算依据”，应按合同约定进行结算，庭审中，被告认可在施工中并未给原告提供施工图纸，其提交的涉案工程商品混凝土使用工程量审核单及钢筋使用工程量审核单，原告方亦不予认可，同时被告亦不申请对混凝土图纸量及钢筋量进行鉴定，依法应承担举证不能之责，故应某某原告实际供货方量进行结算。其中，对供货单上的签收人张永安、李兰、建军三人，被告提出该三人并非该公司工作人员，因在李某某于2017年1月11日签字确认的混凝土供应方量所对应的供货单中，有多份单据签收人为张永安，也有李兰的签字，故对被告的辩解意见不予采信，但对签收人为建军的供货单，因无法核实身份，依法不予采信。对各标号混凝土的结算单价，原告主张自2017年12月26日后应按调价确认函的价格计算，因超出合同约定范围调整价格属于对合同内容的重要变更，需经双方协商一致才可以变更，本案被告公司工作人员虽然在调价确认函上签字，但并未明确表示同意，因此不能推定被告公司对调价内容表示同意，故混凝土单价仍应按双方签订的合同计算，综上，经计算（具体计算过程见本判决书后附计算表），被告欠付的货款金额为169932.50元。因被告延迟付款的行为已构成违约，应当按照合同的约定支付违约金，但双方合同约定违约金过高，应当依法予以调整。参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，结合本案实际，对自2018年5月26日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金。对原告主张的保全费、保险费、律师费等费用，因原告未提交相关证据证明，依法不予支持。综上，一审遂依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、被告汉中市石马建筑工程有限责任公司于本判决生效后二十日内向原告汉中市金鼎建材有限责任公司清偿混凝土货款169932.50元及违约金（计算标准为：以169932.50元为基数，自2018年5月26日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告汉中市金鼎建材有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5590元，由被告汉中市石马建筑工程有限责任公司负担3800元，原告汉中市金鼎建材有限责任公司负担1790元。二审中，各方当事人均无新的证据提交。经审理查明，对一审认定的案件事实，本院依法予以确认。本院认为，针对上诉人石马建司的几点上诉理由，经查，上诉人在一审中认可并未向被上诉人金鼎公司提供涉案工程施工图纸，而且，一审法院向双方当事人释明后“双方均不申请对涉案工程混凝土图纸量及钢筋量进行鉴定”。由此，一审按照双方当事人此前已经结算货款的结算方式，即按照被上诉人提供的上诉人工作人员在混凝土供货单上实际签收方量进行结算，符合本案实际情况，并无不当。被上诉人就其主张的涉案货款，已向法院提交了与上诉人签订的混凝土买卖合同、发货单、商砼对账单等证据，已完成基本的举证义务，能够达到自己的证明目的。故上诉人称“被上诉人应承担放弃司法鉴定的不利后果”，显然不能成立。上诉人长期拖欠被上诉人供货款不予结算支付，明显违反双方合同中关于逾期付款应承担违约金的约定，故一审判决上诉人承担逾期付款利息，也并无不当。综上，上诉人石马建司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3800元，由上诉人汉中市石马建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 平审 判 员  张 杪审 判 员  岳 媛二〇二一年六月二十一日法官助理  张菊红书 记 员  李 洋1