江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2719号上诉人（原审被告）：张林生，男，1970年2月3日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：管光绪，溧阳市埭头法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：溧阳市申芝电梯安装工程有限公司，住所地溧阳市上黄镇山下桥村委村285号2幢。法定代表人：仲祖元，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴志良，江苏常明律师事务所律师。委托诉讼代理人：周涛涛，江苏常明律师事务所实习律师。上诉人张林生因与被上诉人溧阳市申芝电梯安装工程有限公司（以下简称申芝电梯安装公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481民初8396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张林生上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费由申芝电梯安装公司承担。事实和理由：一审认定事实有误。首先，2016年10月23日，张林生的哥哥张林富在工作过程中被掉落的钢缆砸中头部导致死亡，是由第三人王童桂造成的，与张林生无关。其次，申芝电梯安装公司作为用人单位，依法应当为每一个员工缴纳工伤保险，若未缴纳，由用人单位承担相应的工伤保险责任。对于张林富的死亡赔偿，依法应当由申芝电梯安装公司全部承担。即使申芝电梯安装公司有追偿权利，也应当向第三人王童桂进行追偿。申芝电梯安装公司答辩称：申芝电梯安装公司与死者张林富并不存在劳动关系或雇佣关系，张林富受张林生雇佣的同时从事案涉电梯安装的工作，发生死亡事故，基于张林生没有用工资格，申芝电梯安装公司按法律规定承担的是拟制用人单位工伤保险责任。据此，申芝电梯安装公司承担用工单位的主体工商保险责任后，有权进行内部追偿，因为张林生系死者张林富的雇主，不管按照法律规定还是双方签订的安装合同，张林生明知且应当承担受雇人员因工死亡的相应责任。对追偿的比例尊重法院的判决。申芝电梯安装公司向一审法院起诉请求：1、张林生赔偿申芝电梯安装公司损失88万元；2、张林生承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2016年3月2日，申芝电梯有限公司与扬中市建筑安装工程有限公司签订了电梯设备承揽合同，价款152.8万元（设备总价126万元、安装费26.8万元）。2016年7月29日申芝电梯有限公司与张林生签订电梯安装合同，价款为144000元，合同约定，在设备安装过程中或提供设施设备在运作过程中因质量、施工安全等问题给第三人造成的财产或人身损失，由张林生负责全部赔偿。2016年8月2日，申芝电梯有限公司与申芝电梯安装公司签订电梯安装授权书，即将上述电梯安装业务授权申芝电梯安装公司负责。后申芝电梯安装公司又与张林生签订电梯安装合同，合同内容与2016年7月29日申芝电梯有限公司与张林生签订电梯安装合同内容一致。后张林生组织施工，并在施工过程中让自己的哥哥张林富一同施工，2016年10月23日，第三人王童桂（泥瓦工）在电梯机房砌钢缆孔口圆框过程中，砌圆框用的水泥砖块不慎碰到孔口中钢缆，掉落砸中停靠二层的电梯轿厢上安装隔板的张林富头部（未佩戴安全帽），经抢救无效死亡。2016年10月27日，申芝电梯安装公司、扬中市建筑安装工程有限公司在扬中市西来桥镇人民调解委员会的调解下与张林富的近亲属达成赔偿协议，合计赔偿一次性工亡补助金、丧葬费、被抚养人生活费等各项与之相关的费用合计128万元；扬中市建筑安装工程有限公司为抢救张林富及接待张林富家属共垫资47800元，该费用由申芝电梯安装公司承担20000元，其余由扬中市建筑安装工程有限公司负担，张林富家属自愿放弃与张林富死亡的其他一切权利，待申芝电梯安装公司、扬中市建筑安装工程有限公司赔偿、补偿款全部给付完毕后，双方的权利义务关系两清。同日，申芝电梯安装公司与扬中市建筑安装工程有限公司达成协议书一份，即补偿张林富家属的128万元，由双方按照总额的50%分别暂时垫付。2016年11月4日，申芝电梯安装公司支付了张林富近亲属66万元。2017年5月9日，申芝电梯安装公司因该事故被扬中市安全生产监督管理局罚款22万元。2020年3月16日，法院就本案事实向张枫（张林富之子）、钱于洪（张林富堂兄）、郑红英（张林富之妻）制作了询问笔录。三人表示，张林富是张林生带去安装电梯的，出事以后，是由钱于洪、郑红保（郑红英的弟弟）出面协调处理的，当时要的是200万，后来讨价还价到185万元，后来对方问要不要追究张林生的责任，我们说不要，因此我们就让他们拿130万元，最后又还掉了2万元，即128万，该128万元已经拿到了。申芝电梯安装公司庭审认为：一、申芝电梯安装公司作为项目发包人，承担工伤赔偿责任后，对实际施工人的张林生具有法定追偿权；二、张林生对申芝电梯安装公司的追偿权没有任何免责事由，双方在承包合同中明确约定了张林生作为承包方应当遵守施工现场的规章制度，也明确了施工过程中产生事故责任承担的责任范围。事故发生后，张林生回避赔偿事故处理，死者家属仅要求申芝电梯安装公司等作为事故发生单位承担赔偿责任，在具体赔偿事宜的处理中，经当地相关部门、申芝电梯安装公司、建筑单位共同与死者家属协商后，共同同意由申芝电梯安装公司及建筑单位分别赔偿1327800元，由申芝电梯安装公司赔付了66万元，同时在赔偿中关于赔偿金额的约定和赔付并不存在任何申芝电梯安装公司与死者近亲属家属约定免除申芝电梯安装公司对张林生的法定追偿权，因此在没有任何依据的情况下，张林生的近亲属或者死者家属事后主观认为，排除申芝电梯安装公司的法定追偿权没有任何事实和法律依据。三、死者并非申报备案人员，且无任何操作资格，在实际施工中，张林生明知死者并不是备案人员，也没有任何操作施工资质，擅自另行招用该人员进行施工，严重违反了双方的约定和违反了安全施工的规章制度，对本案事故的发生具有重大过错，因此张林生对死者的死亡应当承担全部责任。综上，申芝电梯安装公司在承担按照法律规定确定的工伤保险待遇责任后，同时有权按照法律规定主张法定追偿权，且张林生应当根据其重大过错承担全部责任。张林生则认为：一、如果申芝电梯安装公司认为构成工伤，那就按照工伤程序进行处理，就不能直接进入诉讼程序处理；二、事故的发生也有扬中市相关部门作出认定，直接原因是扬中市建筑安装工程有限公司导致张林富死亡的，应该由扬中市建筑安装工程有限公司承担责任；三、根据相关规定，给职工缴纳工伤保险是用人单位的强制义务、法定义务,如果没有缴纳工伤保险发生工伤事故，责任由用人单位进行承担，这是有法律和行政法规强制性规定的，法律和行政法规没有授权用人单位具有追偿权，所以申芝电梯安装公司主张追偿权没有法律依据。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方签订的电梯安装合同是否有效。2、申芝电梯安装公司是否能够依法向张林生就本案的已支出的22万元罚款和赔偿款66万元进行追偿。对于第一个争议焦点，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的工程施工合同的行为无效。本案张林生为个人，不具备相应资质条件，双方签订的电梯安装合同，因违反了法律、法规的强制性规定，应为无效合同。对于第二个争议焦点。申芝电梯安装公司因违反《中华人民共和国安全生产法》导致发生一人死亡的生产安全事故，进而被扬中市安全生产监督管理局罚款22万元。现申芝电梯安装公司要求张林生承担该行政处罚，没有事实及法律依据，对此法院依法不予支持。1、对于赔偿死者张林富近亲属的66万元能否追偿的问题。需要明确的是，死者张林富与张林生之间是雇佣关系，但因申芝电梯安装公司违法转包，根据有关法律规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，即申芝电梯安装公司为张林富的拟制用人单位。根据有关法律规定，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民法总则》第七十八条规定，连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。综上，申芝电梯安装公司在向死者张林富的近亲属依法承担赔偿责任后，依法可以按照双方的责任大小对张林生进行追偿。2、对于张林富的近亲属所称的其已经在与申芝电梯安装公司和扬中市建筑安装工程有限公司达成有关赔偿协议时免除了张林生的有关赔偿责任的陈述，因没有任何证据能够证明该事实，仅凭该口头陈述无法免除张林生在本案的责任，故对该意见法院不予采纳。3、对于追偿的金额。必须先明的指出，《中华人民共和国建筑法》及相关法律、法规从规范建筑业市场，保证建设工程质量的目的出发,明确规定禁止承包人非法转包、违法分包建设工程。禁止未取得资质等级证书的企业承揽工程。但在建筑业市场中，承包人为追求不正当利益，将承包的建设工程非法转包、违法分包。无资质的施工企业或个人为承揽工程，常常通过各种形式使用法定资质建筑施工企业名义或直接以个人名义与他人签订建设工程施工合同。上述违法行为，一方面导致建筑业市场承发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转，另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定。本案正是双方为了获取各自利益的最大化，违法转包，进而导致了一人死亡的安全责任事故，本案申芝电梯安装公司作为一家专业从事电梯安装的企业，更应肩负起企业应当承担的社会责任，依法依规杜绝此类事情的再次发生。综上，法院结合本案事实，综合考虑双方各自的过错，酌定由张林生返还申芝电梯安装公司33万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、张林生应于判决生效之日起15日内支付溧阳市申芝电梯安装工程有限公司330000元；二、驳回溧阳市申芝电梯安装工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12600元，由溧阳市申芝电梯安装工程有限公负担6350元，张林生负担6250元。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，申芝电梯安装公司与张林生签订电梯安装合同，因违反了法律、法规的强制性规定，应为无效合同。本案中,申芝电梯安装公司作为一家专业从事电梯安装的企业，理应对电梯安装需要相应的资质具有认知,但其却将安装工程交由张林生施工。张林生作为雇主,明知张林富未通过专业技能考核,仍雇用张林富进行施工。综上，导致案涉合同无效并造成损失的后果,双方均有过错。一审综合考虑本案事故发生的情况并结合双方的过错程度,酌定张林生向申芝电梯安装公司支付330000元，并无明显不当。关于张林生提出张林富的死亡赔偿金应由申芝电梯安装公司承担并向案外人王童桂进行追偿，理由不足,无有效证据佐证,且有关问题,一审法院已作出较为明确的说明与认定,本院不再赘述。综上所述，上诉人张林生的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12600元，由上诉人张林生负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈秋云审 判 员 邹玉星审 判 员 是飞烨二〇二一年六月二十一日法官助理 姚 远书 记 员 刘珊珊