江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终1475号上诉人（原审原告)：东方雨虹建筑修缮技术有限公司,住所地江苏省苏州工业园区东长路88号F3幢101—2室。法定代表人：刘绍光，总经理。委托诉讼代理人：严长华，北京市天元（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱海英，女，1979年5月13日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：沈纯霞，江苏简文律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晨，江苏简文律师事务所实习律师。上诉人东方雨虹建筑修缮技术有限公司（以下简称东方雨虹公司）因与被上诉人邱海英经济赔偿金纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2020）苏0591民初5316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。东方雨虹公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.东方雨虹公司并非北京东方雨虹防水技术股份有限公司（以下简称北京东方雨虹）的全资子公司。一审仅仅根据东方雨虹公司代理人陈述，就作出了错误认定。2.东方雨虹公司不应承担邱海英2014年10月27日至2017年12月31日期间的解除劳动合同赔偿金。邱海英工作年限应按照在东方雨虹公司处工作时间计算。3.邱海英严重违反工作制度，东方雨虹公司解除劳动合同是符合法律规定的。第一，邱海英既然工作范围是武汉地区，那很明显无需再提供其他证据证明。第二，虽然邱海英在武汉地区没有固定办公地点，但邱海英家住在随州市，其大量打卡地点在随州市，很明显其一直在家而没有开展工作。第三，邱海英与客户发生严重冲突后，东方雨虹公司并未按照制度规定解除劳动合同，调整工作岗位后发现其打卡记录存在问题。第四、一审法院应该查明邱海英是否存在虚假报销情况。邱海英辩称：邱海英的工龄应自2014年10月27日起算，其不存在脱岗行为与虚假报销行为，一审法院事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。东方雨虹公司向一审法院起诉请求：1.依法判决东方雨虹公司不需支付邱海英解除劳动合同赔偿金192004.67元；2.邱海英承担案件诉讼费。一审法院经审理查明：2014年10月27日，邱海英进入案外人北京东方雨虹工作，双方签订了自2014年10月27日至2017年12月31日止的固定期限劳动合同。期满后，邱海英与东方雨虹公司签订了劳动合同，自2018年1月1日起邱海英转入东方雨虹公司工作，任湖北鄂西区域销售经理。东方雨虹公司确认其系案外人北京东方雨虹的全资子公司，且东方雨虹公司与北京东方雨虹未向邱海英支付过经济补偿金。2019年9月中旬，东方雨虹公司将邱海英岗位调整为武汉直营，邱海英即根据岗位调整至武汉地区工作。东方雨虹公司明确，岗位调整前，邱海英负责鄂西渠道销售，包括原经销商维护和新经销商开发，由经销商进行工程项目对接，同时也可以做直营项目。岗位调整后，邱海英负责武汉直营销售，具体指在武汉地区开发新的工程项目。2019年11月25日，东方雨虹公司向邱海英出具《辞退通知书》，载明：“邱海英女士：在你任职渠道销售经理期间，于2019年8月和客户发生激烈争执，客户要求如不撤换业务人员，将终止合作。由于你的不良行为……给公司造成了不可估量的损失。根据劳动法第十五条规定，劳动者有下列情况的，用人单位可以随时解除劳动合同：a、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；b、严重失职、营私舞弊、对用人单位利益造成重大损害的……基于上述原因，公司本可直接解除劳动合同，但考虑到你是公司老员工……在9月初将你调岗为直营业务经理，直营区域为武汉区域。但你仍连续三个月未达到公司的业绩进度要求……人力资源于2019年11月初以邮件形式给你发送签订留观协议通知书…你拒不执行。以上行为，严重违反公司制度。故公司决定将你辞退，终止与你的劳动关系……”邱海英收到了该通知。2020年3月，因对东方雨虹公司解除劳动关系有异议，邱海英向园区仲裁委提起仲裁，要求裁决东方雨虹公司支付违法解除劳动合同赔偿金192278.68元。后园区仲裁委裁决东方雨虹公司支付违法解除劳动合同赔偿金192004.67元。东方雨虹公司不服仲裁裁决，遂诉讼来院。一审庭审中，东方雨虹公司主张解除的具体依据为：1.劳动合同第四十五条约定：“乙方（即本案邱海英）有下列情形之一的，甲方（即本案东方雨虹公司）可立即解除合同：14、约定销售任务的员工，个人全年任务按月进行分解，连续二至三个月未完成任务，同时不服从培训安排或调整岗位的，业绩考核以公司《业务政策》文件和部门对个人约定的业绩为准”；2.合同附件中关于侵占公司财产属于严重违反公司规章制度的相关规定；3.《员工手册》第五条第2款第三项：（6）故意损害公司财物或侵占公司财产1000元以上的；“解聘”条款中：东方雨虹公司单方解除并不支付经济补偿金的情况，具体包括：“4、……或利用职权/职务便利，侵占、挪用、擅自处分公司财务或为他人谋取利益的；11、侵占、挪用公司财产、客户货款或收受商业贿赂的；22、经考核连续三个月以上未能完成任务或考核不合格的……”东方雨虹公司未就《员工手册》制定的民主程序提交证据加以证明。东方雨虹公司提交了邱海英2019年度绩效责任状、2019年9月至11月工作日报汇总表、考勤记录、留观协议书、内部审计文件、发票等证据，意图证明邱海英存在下列违纪事实：一、除东方雨虹公司总部许可的异地出差外，邱海英未按照东方雨虹公司打卡制度在武汉区域连续打卡，无故离岗；二、邱海英未完成2019年度绩效责任状中设定的年度销售额450万（不含税）的目标且拒绝签订东方雨虹公司处《留观协议书》；三、邱海英在职期间存在虚报住宿发票的行为，2019年5月至8月期间的报销的住宿发票与酒店对外价格存在2142元差异。根据双方确认真实性的绩效责任状、2019年9月至11月的工作日报显示，2019年邱海英的年度销售目标任务为450万（不含税），绩效考核任务分解为第一季度：15%，第二季度：40%，第三季度70%，第四季度：100%。截止2019年9月底，邱海英的销售完成率为66%，10月至解除之日，销售完成率亦为66%。根据东方雨虹公司提交的《留观协议书》显示，协议中约定保留邱海英原职位，观察期2019年11月整月。同时，约定截止2019年11月底，邱海英销售业绩达到年度销售任务的80%的，东方雨虹公司可解除劳动合同并无需支付经济补偿金。邱海英未签订上述《留观协议书》。根据东方雨虹公司提交的考勤记录显示，除双方认可的异地出差外，邱海英部分考勤打卡在湖北非武汉地区。东方雨虹公司确认在武汉地区也无固定办公地点。仲裁过程中，邱海英与东方雨虹确认离职前12个月应发月薪合计111060元，同时2019年1月发放了年终奖98399.6元。邱海英认为相应年终奖计算平均工资时应包含进去，东方雨虹公司认为年终奖98399.6元中的25000元是招商奖励，非常规性，不应计入平均工资中。上述事实，由仲裁裁决书及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为：用人单位单方解除与劳动者的劳动合同关系，应当就相应解除劳动合同依据的事实及依据的相应规章制度提供证据予以证实。首先，根据已查明的事实，东方雨虹公司并未提交相关的考勤制度明确邱海英作为武汉地区销售只能在武汉地区打卡，且亦未有证据显示东方雨虹公司曾就邱海英在除武汉外湖北其他地区打卡提出过异议；其次，邱海英作为武汉地区销售，本身的工作性质即决定了邱海英需长期在外开展业务。在武汉地区也无固定办公地点的情况下，邱海英在除武汉外湖北其他地区打卡并不能证明邱海英未为东方雨虹公司提供劳动，无故离岗。因此，一审法院认为，东方雨虹公司认定邱海英无故离岗，违反劳动纪律的依据不足。邱海英根据东方雨虹公司的岗位调整要求，2019年9月中旬起至武汉从事直营工作。从东方雨虹公司陈述的邱海英岗位调整前后具体工作内容可以看出，东方雨虹公司对于邱海英的销售范围进行了大幅缩减，从原来负责的原经销商维护、新经销商开发以及直营项目调整至只负责直营销售。此外，客观上，邱海英在原销售区域已经工作1年半以上，忽然调整至新的销售区域，销售渠道也不可能立刻全面打开。因此，一审法院认为，东方雨虹公司对邱海英进行调岗后，未考虑客观情况发生的变化，继续沿用原来的绩效考核目标明显不合理。从而邱海英拒绝签订《留观协议书》并无不当。邱海英的拒签行为也并未违反法律法规的相关规定，东方雨虹公司以邱海英未完成2019年签订的绩效责任状中设定的年度销售额450万（不含税）的目标且拒绝签订《留观协议书》为由解除劳动合同，依据不充分。东方雨虹公司提交的酒店对外价格对应的房型与邱海英实际居住的房型并不能具体对应，且当初东方雨虹公司已实际报销，说明相应居住标准未超出公司规定范围。且东方雨虹公司向邱海英发送的解除通知中并未明确该事由系解除劳动合同的事实依据。因此，对于东方雨虹公司主张的该事由系解除的事实依据，一审法院不予采信。综上，东方雨虹公司解除邱海英劳动合同所依据的事实不清，证据不足，系违法解除。东方雨虹公司应当支付邱海英违法解除劳动合同赔偿金。因邱海英系根据东方雨虹公司母公司的要求转入东方雨虹公司处工作，且东方雨虹公司确认未支付过经济补偿金，故邱海英在东方雨虹公司处的工作年限应自2014年10月27日起计算。东方雨虹公司2019年1月给邱海英发放了年终奖98399.6元，相应收入应当计入计算月平均工资收入的总额中，故邱海英离职前12个月月平均工资应为17454.97元[（111060+98399.6）÷12]。故东方雨虹公司应当支付邱海英违法解除劳动合同赔偿金为192004.67元（17454.97×5.5×2）。东方雨虹公司不予支付相应赔偿金的请求一审法院不予支持。据此，一审法院遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条第二款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：东方雨虹公司于判决生效之日起十日内一次性支付邱海英违法解除劳动合同赔偿金192004.67元。案件受理费减半收取5元，由东方雨虹公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。东方雨虹公司提交：证据一、企业信用查询记录，欲证明东方雨虹公司股东是两个股东，并非一审判决认定的全资子公司。证据二、邱海英9月到11月期间在家未上班统计表统计时间，欲证明邱海英在9月到10月期间至少有17天在家，没有上班。证据三、情况说明及发票报销凭证，欲证明邱海英在2018年5月到2019年3月期间在湖北酒店住宿，仅一家酒店住宿就虚报发票1440元。邱海英质证认为：对证据一,真实性认可，但关联性不认可。东方雨虹公司成立时，其股东仅为北京东方雨虹防水技术股份有限公司。在一审案件审理过程当中，股份进行转让。邱海英按照北京公司的工作调整，与东方雨虹公司签订书面劳动合同时，东方雨虹公司是北京公司的全资子公司，且两公司系关联公司，邱海英的工龄应当连续计算。在仲裁以及一审阶段，东方雨虹公司均认可邱海英的工龄自2014年10月27日起算。证据二，真实性不认可，关联性也不认可。证据三，真实性不认可，关联性也不认可。邱海英在职期间的差旅费，东方雨虹公司已经按照公司流程进行了报销，应视为东方雨虹公司对邱海英提出的报销申请以及相关的金额予以认可。虚假报销的行为，东方雨虹公司也从未提供相关的证据予以证明。对此本院认为：对证据一、企业信用查询记录，该信用记录中股权结构在诉讼后已进行变更。与东方雨虹公司起诉状中的陈述相反，不应采信。对证据二、统计表，以及证据三情况说明及发票报销凭证，需结合本案事实进行综合评判。本院查明的事实与一审查明的一致。本院认为：劳动合同解除是影响劳动者生存权、关系劳动者最切身利益的行为。用人单位单方面解除与劳动者的劳动合同，应当秉持相当审慎态度，以保障劳动者基本权益不受损害。本案中，东方雨虹公司以邱海英连续三个月未达到公司的业绩进度要求，拒不执行留观协议的行为严重违反公司制度为由，解除劳动合同，应予审查。首先，该留观协议内容中要求邱海英在一个月留观期到期前累计完成全年销售任务的80%，否则扣发年终福利并解除不支付经济补偿，严重损害邱海英利益，拒签未违反相关规定。其次，东方雨虹公司未提供应当或必须订立留观协议的相应依据。对于东方雨虹公司提供的证据二与证据三，邱海英对此不予认可，该两份证据所反映的事实并非东方雨虹公司解除与邱海英的劳动合同的理由，故该两份证据与本案待证事实并无关联，不应采信。一审认定东方雨虹公司违法解除劳动合同，并据此核算应当支付邱海英赔偿金，并无不妥。东方雨虹公司股权结构在起诉后已行变更，亦与东方雨虹公司起诉状中所陈述的其系北京东方雨虹的全资子公司相左，一审结合邱海英系根据东方雨虹公司的母公司的要求转入东方雨虹公司工作，且东方雨虹公司确认未支付过经济补偿，故一审认定邱海英在东方雨虹公司处的工作年限自2014年10月27日起计算，是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人东方雨虹建筑修缮技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  王 岑二〇二一年六月九日法官助理  步允超书 记 员  杨乐婷