北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6961号上诉人（原审被告）：北京领骥影视文化股份有限公司，住所地北京市朝阳区东风南路8号院E座201室。法定代表人：夏梅，董事长。委托诉讼代理人：魏擎天，北京市晨野律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京领骥影视文化股份有限公司天津分公司，住所地天津武清区京津科技谷产业园和园道89号29号楼2B12室。负责人：夏梅。委托诉讼代理人：魏擎天，北京市晨野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京星辰合力影业有限公司，住所地北京市通州区永乐经济开发区永开路1号-50号。法定代表人：崔海升，董事长。委托诉讼代理人：曲博，女，该公司员工。委托诉讼代理人：宋建萍，北京京超律师事务所律师。上诉人北京领骥影视文化股份有限公司（以下简称领骥公司）、北京领骥影视文化股份有限公司天津分公司（以下简称领骥天津）因与被上诉人北京星辰合力影业有限公司（以下简称星辰合力公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初17136号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。领骥公司、领骥天津共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回星辰合力公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审未查明案件相关事实、适用法律错误，上诉人已全部履行合同义务，不存在违约行为，一审法院判决上诉人退还被上诉人广告费及支付违约金无事实和法律依据。星辰合力公司答辩称，同意一审判决，请求维持原判。星辰合力公司向一审法院起诉请求：1、判令领骥公司、领骥天津退款46.75万元；2、领骥公司、领骥天津支付违约金16.35万元；3、领骥公司、领骥天津支付律师费30000元；4、领骥公司、领骥天津赔偿给星辰合力公司造成的损失50万元；5、领骥公司、领骥天津赔偿星辰合力公司额外支出的人工物料19154.59元；6、领骥公司、领骥天津承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：星辰合力公司曾用名北京酷升文化传媒有限公司。2016年7月26日，领骥天津作为乙方与北京酷升文化传媒有限公司作为甲方签订《思念品牌植入广告合作合同书》，约定甲乙双方就“思念”品牌植入电视剧《一路繁花相送》的合作事宜达成协议，剧集数暂定40集，首轮播出平台江苏卫视、东方卫视、浙江卫视、北京卫视其中至少两家，播出时间预计2017年8月31日前（以实际播出时间为准），甲方代理品牌元素及产品以人物锁定、情节、场景、广告展现和道具、台词展示等植入该剧，暴露思念品牌的镜头及情节累计总时长为600秒，具体权益要求包括展现时长、竞品排他、情节展示、产品展示、硬广展示、片尾鸣谢、剧照使用、海报使用、片花视频使用、甲方品牌展现视频、线下活动、拍摄反馈、剧组探班，其中1.3情节展示，计时标准从为甲方品牌信息出现做铺垫的开始的第1秒到与甲方品牌信息有关的情节的最后一秒，即跟甲方品牌或产品有关的一个完整的话题计为1次有效时长，完全无关的情节不得计入；1.4产品展示，剧中甲方产品实物或实物包装展示，或包含实物包装的宣传物料清晰展示，计时标准以产品包装或可明确识别（例如包括但不限于金牌虾饺、玉汤圆和迪士尼造型卡通包等）产品、品牌logo完整、清晰入画开始进行有效计时的完整情节，情节中没有产品包装或品牌LOGO或上述可明确识别产品的呈现，不计入时长。1.5硬广展示，含甲方品牌信息的宣传物料（如海报、广告牌、TVC等）在剧中场景（如户外、公司、机场、家里等）多次、清晰出镜。合同总金额为人民币壹佰伍拾万元整，除此价款外，甲方不再承担其他任何未经甲方确认的价款或费用，甲方在签订合同后，向乙方支付本合同款50%的费用作为首付款，即人民币750000元整；该剧拍摄完毕后，甲方确认植入的全部权益符合合同约定的相关条款，并收到乙方提供的权益文件（dvd格式文件）并审查通过后的10个工作日（甲方未于收到权益文件10个工作日内提出明确、合理的书面异议的视为审查通过，符合约定权益）向乙方支付本合同款30%的费用作为二期款，即人民币450000元整。甲方代理品牌思念于该剧在合同约定的首轮播出平台播出完毕，甲方确认播出的内容与合同所约定的全部权益相符后（甲方未于首轮平台播出完毕后10个工作日内提出明确、合理的书面异议的视为符合约定权益），甲方向乙方支付本合同款20%的费用作为尾款，即人民币300000元整。甲方负责按照乙方及剧组的要求提供该剧拍摄所需的所有道具物料文件资料及甲方代理思念产品实物。电视台首播不得删减甲方确定的植入镜头（如播出方删减，与乙方无关），否则按违约处理。当任何一方违反其在本协议下所承担的责任和义务时，或任何一方在本协议所作的声明和保证为不真实或不正确的，违反或责任一方应赔偿另一方由此而蒙受的实际经济损失，包括但不限于直接损失、间接损失、对第三人的责任、处理争议的交通通讯人工费用、诉讼费用、合理的律师费用等。思念品牌剧内植入权益在该剧播出时未达到本合同约定时长要求的，按植入的实际时长比照合同约定时长的比例计算广告费，由乙方退还甲方未实现部分对应的广告费。如因乙方原因导致最终未能实现或未完全实现本合同项下甲方权益中约定之内容，每次、每项违约行为须按照合同总价款的0.1%向甲方支付违约金，但累计最高不得超过合同标的已收款项。该剧应在2017年8月30日前在约定首轮平台播出时不算违约，如果在2017年9月-2017年12月期间播出扣除总合同款的10%，如果在2018年6月底前还未能播出应退还甲方已支付的款项，并支付已支付款项的5%的违约金等。2016年9月13日，星辰合力公司向领骥天津支付了广告费75万元。2018年2月7日《一路繁花相送》电视剧在东方卫视和江苏卫视首轮播出，为30集。2016年8月17日至2018年4月8日双方发生电子邮件往来①2018年1月19日领骥公司向星辰合力公司发送《一路繁花相送》宣传物料电子邮件，载明：《一路繁花相送》最新的预告片MV和高清片花已上传至百度云盘，官微都已发布过，可以自行下载配合宣传使用；产品植入剧照需审核后才可以使用。官博会在近期一一推出带有产品植入的剧照。②2018年2月2日，领骥公司向星辰合力公司发送思念植入剧照链接，提供18张剧照。③2018年2月6日，星辰合力公司与领骥公司发生主题为《关于思念品牌海报使用的函》的电子邮件往来，领骥公司2月7日回复“经审核可以投放使用”④2018年1月31日星辰合力公司转发思念韩秋芬向曲博发送的电子邮件《关于植入验收报告-思念1.22的验收结果》，内容如下：根据我司验收结果及合同相关约定，二次验收通知如下：1、没有在约定时间播出，将扣除合同款的10%即20万元；贵司没有完成合同中约定的7个情节，实际只完成了2个情节，其中一个情节出现严重失误，请贵司进行更正，我司也会继续跟踪播出结果，故扣除5万元；没有达到合同中约定的时长，合同约定600秒，实际完成297秒，故扣除101万元。鉴于目前贵司给到我公司验收的植入视频剪辑的粗糙性，我司将在该剧播出时再次进行验收。⑤2018年3月29日星辰合力公司向领骥公司发送邮件内容如下：基于《一路繁花》电视剧已经播出完毕，无法依据与领骥天津于2016年7月26日签订的合同内容所约定的播出平台计时验收完毕，思念食品在片中的全部权益如下：1、情节数量：0个（合同约定3个深度情节、4个普通情节共计7个）2、思念产品、海报、品牌LOGO、硬广合计：82秒（合同约定累计总时长600秒）。另按照合同约定，我方除合同金额外，不再承担其他任何未经甲方确认的费用：1、跟组执行工作人员的劳务费、交通费合计16000元；2、拍摄过程中制作的物料：立式双面亚克力灯箱、车站超薄灯箱、促销台、标示贴共计4858元。按照我司与贵方签订的《思念品牌植入广告合同合作书》中约定权益进行核算，以及因首轮平台实际播出日期与合同约定播出日期不符，领骥天津现应退还我司人民币65万元整，请在接到本邮件之后三个工作日内给予回复并退款。⑥2018年4月2日领骥公司李宸孝回复如下：第一，就我公司与贵司2016年7月签订的商务合作合同内容，根据贵司提交的验收报告（附件一）和我公司的统计报告（附件二）显示，在计时时长上出入较大（贵司为82s，我司计算为392s），最终的时长计算还有待商榷。第二，就您邮件提出的“另按照合同约定，我方除合同金额外，不再承担其他任何未经甲方确认的费用：1、跟组执行工作人员的劳务费、交通费合计16000元；2、拍摄过程中制作的物料：立式双面亚克力灯箱、车站超薄灯箱、促销台、标示贴共计4858元。”我不太清楚这条的意思，烦请说明提出这两项费用的用意。第三、就您邮件提出的“按照我司与贵方签订的《思念品牌植入广告合同合作书》中约定权益进行核算，以及因首轮平台实际播出日期与合同约定播出日期不符，领骥天津现应退还我司人民币65万元整，请在接到本邮件之后三个工作日内给予回复并退款。”我理解为，您提出的退款依据为“权益不足及实际播出时间与合同约定不符”。权益部分还未完全确认，约定时间也未超出合约第7条第4款的“2018年6月底”的最后时限。因此您在邮件中要求的三天内退款事宜还需要首先在确认权益之后再另行沟通。星辰合力公司向一审法院提交《法律服务协议书》、律师费付款凭证，用以证明其已为本案诉讼支出了律师费30000元。双方各自向一审法院提交《一路繁花相送》思念植入广告视频，领骥公司、领骥天津提交的总时长为752秒，星辰合力公司提交的总时长为113秒。一审法院认为，星辰合力公司与领骥天津签订的《思念品牌植入广告合作合同书》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。现比较双方各自提交的植入广告视频可知，领骥公司、领骥天津所提交的视频中大量的镜头中海报、广告牌的内容模糊，无法清晰辨认思念品牌及相应产品，不符合双方在合同中约定的“清晰出境”“明确识别”的要求，故对领骥公司、领骥天津主张的时长，一审法院不予采信，对星辰合力公司提交的总时长，一审法院予以确认。按照113秒计算，思念品牌剧内植入权益在播出时未达到约定时长要求，应按实际时长比照约定时长的比例计算广告费，现星辰合力公司已支付750000元，领骥天津应退还467500元，对星辰合力公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。合同中虽约定“甲方未于首轮平台播出完毕后10个工作日内提出明确、合理的书面异议的视为符合约定权益”，但该约定系双方针对付款时间所作出的约定，不应以此限制星辰合力公司的主要合同权利。关于违约金，结合双方证据可知，星辰合力公司未能实现的合同权益为广告时长、情节展示、线下活动、拍摄反馈，领骥天津应按照合同约定的标准向星辰合力公司支付相应违约金；《一路繁花相送》电视剧未按照约定于2017年8月30日前播出，实际播出时间为2018年2月7日，星辰合力公司主张领骥天津按照总合同款10%的标准承担违约金，符合合同约定，一审法院予以支持。关于星辰合力公司主张的可得利益损失50万元，一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，领骥天津无法预见到该部分损失，且该部分损失与领骥天津的违约行为并不相当，对星辰合力公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于星辰合力公司主张的额外支出的人工物料19154.59元，按照合同约定，属于星辰合力公司应该承担的费用，对其该项请求，一审法院不予支持。关于律师费，星辰合力公司主张的违约金已足以弥补其该部分损失，对星辰合力公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，领骥天津系领骥公司的分支机构，星辰合力公司要求领骥天津、领骥公司共同承担相应责任，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，判决如下：一、领骥天津、领骥公司于判决书生效之日起7日内共同退还星辰合力公司广告费467500元；二、领骥天津、领骥公司于判决书生效之日起7日内共同支付星辰合力公司违约金156000元；三、驳回星辰合力公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据星辰合力公司与领骥天津签订的《思念品牌植入广告合作合同书》，领骥天津应该按照合同约定履行在案涉电视剧中植入思念品牌元素的广告服务义务，并应当就其履行义务的情况承担举证证明责任。就广告植入时长，双方主要争议在于视频中有出现思念品牌道具的镜头是否均能认定为符合合同约定的时长。领骥天津上诉主张除星辰合力公司自认的113秒时长以外，还应有265秒，经本院审查，领骥天津主张的上述视频片段虽出现了思念品牌的道具，但多为背景海报、内容模糊，作为普通的视频观看者无法清晰辨认出思念品牌及相应产品，不符合双方在合同中约定的清晰出境、明确识别的要求，且根据双方的往来邮件，星辰合力公司在案涉电视剧即将播出前及播出后，均对案涉合同的履行情况进行了验收，并均对植入时长提出了异议，综合上述事实，本院对领骥天津主张的时长不予采信，故一审法院根据星辰合力公司自认的总时长113秒来折算领骥天津应退还的广告费并无不当，本院予以确认。领骥天津、领骥公司申请对思念品牌植入广告时长进行鉴定，本院认为，该事实系根据在案证据及查明事实予以认定，非必要鉴定之事项，为减轻当事人诉累，本院不予准许。双方合同中虽约定“甲方未于首轮平台播出完毕后10个工作日内提出明确、合理的书面异议的视为符合约定权益”，系针对二期款项的支付时间和条件的约定，而结合双方的邮件往来及星辰合力公司并未支付二期款项的事实，不应以此视为领骥天津提供的广告服务符合约定权益。关于违约金，合同违约责任部分约定，该剧如果在2017年9月-2017年12月期间播出扣除总合同款的10%，如果在2018年6月底前还未能播出应退还甲方已支付的款项，并支付已支付款的5%的违约金。案涉电视剧实际播出时间为2018年2月7日，故领骥天津应承担不低于“扣除总合同款的10%”的违约责任，故一审法院判令领骥天津应支付违约金156000元并无不当，本院予以确认。综上，领骥天津、领骥公司的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10025元，由北京领骥影视文化股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 金妍熙审 判 员 郑吉喆审 判 员 张海洋二〇二一年六月二十二日法官助理 俞 洁法官助理 王世洋书 记 员 赵 宇