新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新28民终340号 上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区马兰地区教育局，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和硕县马兰部队大院。 法定代表人：潘国锋，该局局长。 委托诉讼代理人：赵伟方，新疆元正盛业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：焉耆县金栋成钢构彩板加工厂，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州焉耆县光明路北头左侧。 经营者：姜金栋，男，1984年8月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州焉耆县光明路北头左侧。 委托诉讼代理人：杜娟枝，新疆平德律师事务所律师。 原审第三人：新疆正杰建筑集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市梨香南路28号小区大街坊商业街6号三层。 法定代表人：张长宝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高建江，男，该公司员工。 上诉人新疆维吾尔自治区马兰地区教育局（以下简称马兰教育局）因与被上诉人焉耆县金栋成钢构彩板加工厂（以下简称焉耆彩板厂）、第三人新疆正杰建筑集团有限公司（以下简称正杰公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和硕县人民法院（2020）新2828民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新疆维吾尔自治区马兰地区教育局的委托诉讼代理人赵伟方、被上诉人焉耆县金栋成钢构彩板加工厂的委托诉讼代理人杜娟枝、第三人新疆正杰建筑集团有限公司的委托诉讼代理人高建江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人新疆维吾尔自治区马兰地区教育局上诉请求：1、请求二审法院依法撤销和硕县人民法院作出的（2020）新2828民初504号民事判决书，依法改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求。2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。3、上诉人不服标的额：405700元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，导致作出错误判决。2017年5月，通过公开招投标，马兰教育局与正杰公司签订《建设工程施工合同》，约定马兰教育局将公开招标的项目工程发包给正杰公司承包施工，施工内容为施工图纸范围内全部内容和工程量清单中施工内容。资金来源为政府资金。竣工结算过程中，正杰公司申报新增工程量涉及本案旋转楼梯项目，由正杰公司以提交经济签证形式确认该部分工程量。2018年8月21日，根据正杰公司提交的《建筑安装工程结算书》和《竣工档案资料》，经巴州审计局委托第三方审计机构新疆新西部建设工程项目管理有限公司依法审计，审计认定“合同外签证、变更签证报送537258.87元，审定364586.91元，核减172671.96元；其中：旋转楼梯核减77218.22元；连廊签证核减95453.74元。”最终结算审定签署表由正杰公司、巴州审计局、马兰教育局、巴州审计局、新疆新西部建设工程项目管理有限公司共同签署确认。根据审计金额已将涉案旋转楼梯工程款项支付给正杰公司。一审中，原、被告举证也可以证实，正杰公司在扣除税费及挂靠费用后向金栋加工厂支付了275600元款项，明确备注支付项目包括旋转楼梯。正杰公司出示了金栋加工厂向正杰公司出具的旋转楼梯质量承诺书，这也印证了金栋加工厂挂靠正杰公司施工的事实。上述事实可以证实，涉案旋转楼梯是由正杰公司通过新增工程量进行施工，并申请巴州审计局依法实施审计，涉案旋转楼梯款项已经支付正杰公司。《马兰幼儿园旋转楼梯工程合同》因违反相关法律规定并未实际履行，一审法院认定《马兰幼儿园旋转楼梯工程合同》由马兰教育局与金栋加工厂履行了合同属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误（一）一审法院确立案由错误，导致适用法律错误。根据一审法院审理该案期间金栋加工厂的起诉状可知，其诉请索要的是“工程款”，其依据的合同为“《马兰幼儿园旋转楼梯工程合同》”。同时，以正杰公司对该旋转楼梯以新增工程量申请巴州审计局审计结算可知，该案民事案由应当为建设工程施工合同纠纷，而非一审法院所认定的承揽合同纠纷。（二）一审法院认定《马兰幼儿园旋转楼梯工程合同》为有效合同，适用法律错误。首先，金栋加工厂没有建设工程施工资质，《马兰幼儿园旋转楼梯工程合同》应当为无效合同。根据金栋加工厂工商登记信息可知，该主体为个体工商户，依据《民法总则》规定，个体工商户与自然人等同，而涉案旋转楼梯属于建设工程施工范畴，依法应当具备施工资质，但是金栋加工厂没有施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”其次，该合同损害国家公共利益，属于无效合同。马兰2017年农村学前双语幼儿园建设工程项目资金均由巴州财政支持。根据《政府采购法》、《招投标法》的规定，涉及政府资金的使用应当履行政府采购的前置程序或招投标程序但是本案中，涉案合同的签订并未经过任何政府采购的前置程序与招投标程序，合同价478000元的资金没有任何构成明细。所涉幼儿园旋转楼梯属于教育设施，没有资质的设计及施工主体因设计或制作不当带来的严重后果难以想象。如若履行，必将导致国有资产的流失、给涉案园区少年儿童带来巨大的安全隐患。我国《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（四）损害社会公共利益”（三）一审法院支持金栋加工厂诉求，适用法律错误。首先，依据金栋加工厂陈述，该工程的设计和施工均实际由金栋加工厂完成。但是，根据《托儿所幼儿园建筑设计规范》，幼儿园教学楼是不能设计螺旋楼梯的，金栋加工厂无任何建设工程设计资质、施工资质，工程建设违反规范标准，建设工程质量不合格，没有竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。马兰教育局在一审当中依法申请对于涉案旋转楼梯申请质量鉴定，但是一审法院未予允许，建设工程没有进行任何质保资料、技术资料的交付，如若涉案旋转楼梯导致幼儿发生教学安全事故，后果不堪设想。其次，一审法院计算金额错误。涉案旋转楼梯工程款已经由巴州财政局支付给正杰公司149079.77元（审计价），正杰公司扣除税费、挂靠费后支付给金栋加工厂，一审法院支持诉请金额缺乏法律依据。（四）一审法院对于马兰教育局申请对涉案旋转楼梯的质量鉴定申请、造价鉴定申请未予支持，程序违法，适用法律错误。本案当中，金栋加工厂称其为实际施工人，在《马兰幼儿园旋转楼梯工程合同》为无效合同和金栋加工厂施工旋转楼梯明显违反《托儿所幼儿园建筑设计规范》中禁止在幼儿园区内设计旋转楼梯的规定的情形之下，马兰教育局申请对于旋转楼梯进行质量鉴定，一方面解决本案实际施工人是否具备越过挂靠人向马兰教育局主张工程款的权利，另一方面也决定着该楼梯是否具备投入实际使用的条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：…．（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。…”。同时，金栋加工厂主张旋转楼梯为478000元造价，但巴州审计局审定价仅为149079.77元的情形之下，马兰教育局申请由人民法院委托第三方对于旋转楼梯进行造价鉴定，有利于明确涉案旋转楼梯造价的真实性，便于人民法院在合同无效且工程质量不合格的情形之下准确裁判。三、对一审法院判决书中不予采信马兰教育局提供的相关证据，没有法律依据。首先，一审法院认为马兰教育局提供的经济签证单、工程签证单为复印件且无正杰公司盖章不予认可。对此，马兰教育局不认可。马兰教育局提供的材料都是从正杰公司给予的《竣工档案资料》《建筑安装工程结算书》和巴州审计局给予的《马兰2017年农村学前双语幼儿园建设工程项目结算审核报告书》中提取的，整套资料封面都有正杰公司和巴州审计局盖章确认的，具备证据被采纳的所有要件。其次，一审法院认定马兰教育局未举证证实工程款支付情况不予采信，属于错误认定。庭审中，马兰教育局出示了正杰公司“2020支付马兰双语幼儿园工人清单”，里面明确有旋转楼梯款项132600元，应当视为有效证明正杰公司向金栋加工厂支付关于旋转楼梯施工的工程款项的证据。综上所述，上诉人认为《马兰幼儿园旋转楼梯工程合同》未经合法的招投标程序及政府采购程序，且金栋加工厂没有任何施工资质，所以该合同应当为无效合同，且没有实际履行。涉案项目是正杰公司通过经济签证增加工程量的方式施工完成，按照相关程序，依法实施审计结算，完成支付。金栋加工厂以无效合同且越过挂靠人向马兰教育局主张工程款的权利，没有事实与法律依据，恳请二审法院在查明事实的基础上依法改判。 被上诉人焉耆县金栋成钢构彩板加工厂答辩称：1．本案一审中，我公司提交的证据为合同和通话录音及第三人陈述均证实该工程为我公司完成，未付款原因是未立项，是上诉人的原因不是我公司的原因；2．不存在合同无效及质量问题，一审认定承揽合同法律关系正确，即便是该合同系建筑工程施工合同纠纷，根据法律规定该工程已投入使用，上诉人无权就质量问题向我公司主张权利。 原审第三人正杰公司答辩称：旋转楼梯不在我们的施工范围内，一开始的招投标就没有这项内容，包括签署的施工合同均不包含，是上诉人另找的施工队进行施工和我公司无关，故对一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确请求维持原判。 焉耆县金栋成钢构彩板加工厂向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告工程款335,000元，利息60,300元。庭审中，原告增加诉讼，请求被告支付原告焉耆彩板厂工程款345,400元，利息不变。事实和理由：2017年11月15日，焉耆彩板厂与马兰教育局签订马兰幼儿园《旋转楼梯合同书》一份，约定由我方承建幼儿园旋转楼梯，合同总价为478,000元。合同签订后，我方完成合同约定，旋转楼梯已经投入使用，但马兰教育局只付了132,600元，余款未付，多次催款无果诉至法院。 第三人正杰公司称，马兰幼儿园这个项目是我公司中标施工的，旋转楼梯不在我们的施工范围内，也不是中标内容，从我们的清单报价可以看出没有旋转楼梯的工程，旋转楼梯是被告单独拿出来和原告焉耆彩板厂签订的合同，因此，旋转楼梯的工程和我们没有关系。 一审中当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。原告焉耆彩板厂出示双方签订的《旋转楼梯合同书》，转账流水清单及原告负责人与被告现任局长、幼儿园园长的通话录音，用以证实旋转楼梯施工的事实。被告马兰教育局认为该合同书没有履行，涉案项目的施工主体是第三人正杰公司，该工程已经由审计局审计，工程款项由巴州财政局支付给了第三人正杰公司并转付给了原告焉耆彩板厂。原告焉耆彩板厂提供的二份通话录音没有提供存储该音频资料的原始载体，不予认可。第三人正杰公司对原告焉耆彩板厂提供的证据认可，证实《旋转楼梯合同书》是原告焉耆彩板厂和被告马兰教育局签订的，和第三人没有关系，流水清单143,000元和132,600元，都是张二鹏打的，不是我公司付款。被告马兰教育局出具六份证据：出具正杰公司中标涉案幼儿园的中标通知书复印件，竣工结算审核书、巴州审计局、被告马兰教育局、第三人正杰公司共同签署的结算审定签署表，被告马兰教育局与第三人正杰公司于2017年5月10日签订的建设工程施工合同，2017年由第三人正杰公司提交的经济签证申请表复印件一份，出具新疆峻特设计有限公司出具的设计变更通知单，施工单位新疆正杰公司支付马兰双语幼儿园工人工资清单。被告马兰教育局用以上证据证明旋转楼梯是由第三人正杰公司施工，而非原告焉耆彩板厂施工。原告焉耆彩板厂对以上证据均不认可，认为是被告马兰教育局与第三人正杰公司之间的业务行为，原告焉耆彩板厂与第三人正杰公司在旋转楼梯施工项目上没有业务往来；第三人正杰公司对中标通知书认可，中标工程范围写的是施工图纸内全部内容，这里面不包含旋转楼梯；结算审计报告是复印件我公司不认；施工合同真实性认可，工程价款里面不包含旋转楼梯；经济签证申请表及结算审定签署表是复印件不认可，支付马兰幼儿园工人工资清单认可，是我方付给张二鹏的。第三人正杰公司向法庭提交证据：中标通知书、施工合同、工程量清单，证明旋转楼梯不在施工范围内，也不在招标范围内。出具原告焉耆彩板厂的承诺书一份，证明旋转楼梯是原告焉耆彩板厂施工的，为了防止有质量问题，写了承诺书。原告焉耆彩板厂对第三人正杰公司的证据三性均认可，被告马兰教育局对中标通知书、施工合同、建设项目投标汇总表的真实性无异议，但对证明的问题不认可，认为第三人正杰公司向原告焉耆彩板厂支付了旋转楼梯款项的事实相互矛盾，也与被告在第一次庭审中出示的审计报告以及工程价款定案表所载明的事实相互矛盾，涉案的工程系第三人正杰公司以新增工程量的形式提请巴州审计局进行了审计，巴州财政局也将包括旋转楼梯在内的价款支付给了第三人正杰公司。对于原告焉耆彩板厂出具的承诺书，认为该证据证明原告焉耆彩板厂签订的《旋转楼梯合同书》并没有实际履行，而是借由第三人正杰公司的名义进行施工。庭审中，被告马兰教育局申请法院对旋转楼梯的工程造价及工程质量进行鉴定。 以上事实有原被告、第三人提交的证据及原被告当事人及第三人陈述在案佐证。 一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作人订立承揽合同的目的，是要求承揽人完成一定的工作，承揽人应当按照定作人的要求，完成工作后所获得的工作成果。本案中，被告马兰教育局不承认《旋转楼梯合同书》已经生效履行，认为该涉案工程是第三人正杰公司施工，通过庭审，原告、第三人正杰公司提供相关证据证实旋转楼梯属原告焉耆彩板厂施工且已经完成使用且有原告焉耆彩板厂与被告马兰教育局签订的《旋转楼梯合同书》予以证实。被告马兰教育局以经济签证申请表中申请方为正杰公司为由认为是第三人正杰公司施工，但该申请书没有第三人正杰公司公章且为复印件，本院不予认可，被告马兰教育局认为该工程款由第三人正杰公司支付给原告焉耆彩板厂，系原告焉耆彩板厂借由第三人正杰公司的名义进行施工，原告提交流水清单显示该工程款系张二鹏支付原告焉耆彩板厂，不是第三人正杰公司支付。被告马兰教育局没有提供相关证据证实，本院不予采信。被告马兰教育局申请对旋转楼梯的工程造价及施工质量进行鉴定，根据《旋转楼梯合同书》第十一条规定双方约定合同工程质保为一年。施工完成后至今，被告马兰教育局没有向原告焉耆彩板厂提出材料、质量方面的异议，旋转楼梯仍在使用，已经超出质保期，故对被告马兰教育局的申请不予支持。原告焉耆彩板厂提交二份通话录音，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定，原告焉耆彩板厂没有提供存储该音频资料的原始载体，通话时间不能确定，无法形成证据链，故对该证据不予认定。通过原告焉耆彩板厂及第三人正杰公司提供的证据证实，原被告签订的《旋转楼梯合同书》合法有效，且原告焉耆彩板厂已经按照《旋转楼梯合同书》，实际履行完毕。《旋转楼梯合同书》也明确约定由被告马兰教育局提供施工外观造型尺寸，原告焉耆彩板厂进行施工。原告焉耆彩板厂已经履行劳动义务，被告马兰教育局理应支付原告的劳动报酬，对原告焉耆彩板厂要求被告支付旋转楼梯工程款345,400元的诉讼请求，本院予以支持。被告马兰教育局在《旋转楼梯合同书》约定的时间内，没有向原告焉耆彩板厂支付报酬，原告焉耆彩板厂除了有权要求被告支付价款或者报酬外，还可以要求被告依法承担相应的违约责任，如支付违约金，或者赔偿逾期支付的价款或者报酬的利息，原告焉耆彩板厂要求被告马兰教育局支付逾期付款利息（以345,400元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年12月16日起计算至2020年12月15日止），符合法律规定，因此对原告焉耆彩板厂要求被告马兰教育局支付利息60,300元的诉讼请求，本院予以支持。经审查，第三人正杰公司施工项目为马兰2017年农村学前双语幼儿园建设项目，与原被告签订的旋转楼梯施工项目没有联系，第三人正杰公司在本案中不承担民事责任。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、被告新疆维吾尔自治区马兰地区教育局支付原告焉耆县金栋成钢构彩板加工厂旋转楼梯工程款345,400元，利息60,300元，合计405,700元，定于判决书生效后十五日内付清。二、驳回原告焉耆县金栋成钢构彩板加工厂其他诉讼请求。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：上诉人马兰教育局提交了涉案工程在内的审核报告书、竣工档案资料，拟证实1．涉案工程是由第三人正杰公司完成，并由其报送审计部门进行审计。2．涉案旋转楼梯最终的审计价为149079.77元，巴州财政局已支付完毕。被上诉人焉耆彩板厂质证意见：因不是其实施的行为，故对涉及审计相关情况不了解。第三人正杰公司质证意见：证明问题不认可，当时该项目包括招投标以及签署合同等，均不包含旋转楼梯，旋转楼梯是马兰教育局找他人施工的。审计后马兰教育局称无经费，需要以正杰公司名义再申请资金。一开始我公司不同意，且涉案旋转楼梯不是我公司施工完成的，但因上诉人马兰教育局因该事宜对我公司已施工完毕的工程迟迟不进行结算与审计，导致我公司收不到工程尾款，故我公司被迫同意旋转楼梯工程款从我公司走账。关于旋转楼梯施工，一审庭审中提交的证据均可证实不是我公司施工完成的，上诉人马兰教育局局长以及幼儿园院长的通话录音均可证实。我公司与上诉人马兰教育局签署的施工合同内不包含旋转楼梯的施工项目，对于上诉人马兰教育局主张旋转楼梯系设计变更新增项目也不认可，我公司没有盖公章。本院对上诉人马兰教育局提交的证据认定如下：因上诉人在二审庭审中认可旋转楼梯系被上诉人焉耆彩板厂施工，且双方合同中并未约定，以审计结果作为结算工程款的依据，故本院对该证据不予认可。 本院认为，本案焦点问题：一、双方签订合同是否有效并实际履行；二、上诉人马兰教育局是否应向被上诉人焉耆彩板厂支付欠付工程款345400元及利息。 关于焦点问题一。2017年11月15日，上诉人马兰教育局与被上诉人焉耆彩板厂签订马兰幼儿园《旋转楼梯合同书》。二审庭审中，上诉人马兰教育局认可该份合同的真实性，自认案涉旋转楼梯系被上诉人焉耆彩板厂施工，并对被上诉人焉耆彩板厂是案涉旋转楼梯的实际施工人的身份予以认可。虽然案涉旋转楼梯施工款系张二鹏支付给被上诉人焉耆彩板厂，但在二审庭审中，第三人正杰公司自认张二鹏系该公司的项目负责人。旋转楼梯工程款系第三人正杰公司支付至张二鹏账户后，由张二鹏转付至被上诉人焉耆彩板厂账户内，证实马兰教育局通过第三人正杰公司走账。以上事实有双方签订的《旋转楼梯合同书》、转账流水清单及二审中被上诉人焉耆彩板厂提供的录音证据予以佐证，本院予以确认。 上诉人马兰教育局称旋转楼梯是新增工作量由第三人正杰公司进行施工，并在一审中提交经济签证申请表，但该申请书没有第三人正杰公司公章，一审法院不予认可，本院予以确认。上诉人马兰教育局称被上诉人焉耆彩板厂与第三人正杰公司是挂靠关系，被上诉人焉耆彩板厂不认可，上诉人马兰教育局亦无证据证明存在挂靠关系，故应承担举证不能的不利后果。 综上，通过庭审，被上诉人焉耆彩板厂、第三人正杰公司提供相关证据可以证实旋转楼梯属焉耆彩板厂施工且已经履行完毕。 关于焦点问题二。被上诉人焉耆彩板厂已按照双方签订的《旋转楼梯合同书》约定履行完毕对案涉旋转楼梯的施工并已交付使用。上诉人马兰教育局理应按照合同约定向被上诉人焉耆彩板厂支付工程款。因施工完成后至今，上诉人马兰教育局没有向被上诉人焉耆彩板厂提出材料、质量方面的异议，旋转楼梯仍在使用，已经超出质保期，故本院对上诉人以案涉旋转楼梯存在质量问题为由拒绝支付工程款的理由不予认可。 至于上诉人马兰教育局主张应按审计金额确定涉案旋转楼梯工程款项，根据《中华人民共和国审计法》的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。本案中，《旋转楼梯合同书》属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，案件诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为国家审计机关的审计结论可以成为确定合同双方当事人之间结算的当然依据。双方签订马兰幼儿园《旋转楼梯合同书》，约定合同总价为478,000元。被上诉人焉耆彩板厂支付132,600元，剩余工程款345,400元未支付，故上诉人马兰教育局应向被上诉人焉耆彩板厂支付剩余工程款345,400元，原审根据合同约定认定涉案欠付工程款数额符合本案事实和法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7391.50元，由上诉人新疆维吾尔自治区马兰地区教育局负担。 审判长 李 凯 审判员 赵艳萍 审判员 董 攀 二〇二一年六月二十五日 书记员 耿荷淼