四川省资中县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川1025民初1538号 原告：甘盛钢，男，1977年11月13日出生，汉族，四川省资中县人，住四川省资中县。 委托代理人：林建华，四川朴治律师事务所律师。 被告：四川铁马物流有限公司，统一社会信用代码：91511025746907469C，住所地：资中县水南镇资州大道南一段258号。 法定代表人：张小平，职务：总经理。 委托代理人：杜文，四川通贤律师事务所律师。 原告甘盛钢诉被告四川铁马物流有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2021年4月15日立案受理。分别于2021年5月12日、2021年6月8日适用简易程序依法开庭公开审理，原告甘盛钢的委托代理人林建华、被告四川铁马物流有限公司的委托代理人杜文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告甘盛钢向本院提出诉讼请求:1、请求法院依法判决被告支付原告法定节假日加班16天的加班工资17595.77元、未休年休假加班工资544.98×10天×2=10899.60元；2、请求法院依法判决被告支付原告2014年3月11日至2020年4月18日期间工作解除劳动关系的经济补偿金11853.32元/月×6.5个月=77046.58元；3、请求法院依法判决被告补偿原告失业保险损失1650元/月×70%×15个月=17325元；4、请求法院依法判决被告退还原告交的货物保证金12000元；5、案件受理费由被告承担。 事实和理由：2014年3月11日原告到被告处从事大货车驾驶员工作，原告先后驾驶过川Ｋ×××××、川Ｋ×××××、川Ｋ×××××、川Ｋ×××××号车，一直工作到2020年4月18日。原告到被告处工作时，被告要求原告交了12000元货物保证金。2020年4月20日被告公司车队队长通知原告去四川忠凯物流有限公司上班时，原告要求被告退还货物保证金，但被告未退还，直到现在被告也未把这个货物保证金退还给原告。2014年12月25日被告与原告签订了第一份劳动合同，双方约定期限是2014年12月25日至2015年3月9日，但原告一直干到2015年7月30日。2015年7月30日被告与原告签订了第二份劳动合同，双方约定期限是2015年7月31日至2016年7月30日。此后原告一直在被告处工作到2020年4月18日。原告在被告处工作了6年零1个月，2019年1月1日以前被告都未给原告缴纳社会保险，2019年被告给原告缴纳了一年养老保险。2020年1月1日至4月18日期间，被告未给原告缴纳社会保险。在2020年4月20日被告车队的队长安排原告到四川忠凯物流有限公司工作时也未给原告相应的经济补偿金。被告支付原告的工资到2020年4月18日。原告在被告处最后十二个完整工作月的平均工资为11853.32元，日平均工资为11853.32元÷21.75天＝544.98元／天。因被告未能履行为原告缴纳社会保险的法定义务，严重违法法律规定，使得原告的合法权益受到侵害原告依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《四川省失业保险条例》第二十一条的规定，要求解除与被告的劳动关系，并依法要求被告支付和补偿如下费用:一、请求判决被告支付原告法定节假日加班16天的加班工资17595.77元（按原告加班当月的日工资计算，累计统计结果），未休年休假加班工资544.98元／天×1Ｏ天×2＝10899.6元；二、请求判决被告支付原告2014年3月11日至2020年4月18日期间工作解除劳动关系的经济补偿金11853.32元×6.5个月＝77046.58元;三、请求法院依法判决被告补偿原告失业保险损失165Ｏ元／月×70%×15个月＝17325元；四、请求法院依法判决被告退还原告交的货物保证金12000元。2021年1月10日原告依法在资中县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求仲裁委依法支持原告的仲裁请求。2021年2月26日资中县劳动人事争议仲裁委员会签发资劳人仲案（2021）8号《仲裁裁决书》，但该仲裁委只支持了原告的部分仲裁请求，原告不服该仲裁裁决书的裁决，现依法向人民法院提起诉讼。为依法保护自己的合法权益，原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，向贵院提起诉讼，请法院依法裁决。 被告四川铁马物流有限公司辩称：一、1、申请人要求支付法定节假日加班工资16天即每天544.98元证据不足，因申请人没有证据证明在法定节假日16天的证据，同时每天544.98元的工资计算存在错误，体现在（1）计算起点错误；（2）计算结果错误，根据被申请人统计的2019年5月至2020年4月原告平均工资为11225.81元。2、年休假的请求没有事实依据，被申请人统计的2018年5月至2020年4月期间原告休息天数合计为117天，除去法定节假日和休息日外其补休天数远超每年5天的年休假天数，同时申请人主张每年年休假10天属于适用法律错误，且2018年5月至2019年4月期间的年休假加班工资已超过仲裁时效，因此其年休假加班工资的请求不予支持。二、申请人与被申请人签订的2019年9月5日至2020年9月4日的劳动合同在2020年6月4日前仍在履行，2020年6月4日后原告与四川忠凯物流有限公司签订了一年期的劳动合同，时间段为2020年6月4日起至2021年6月3日止，这一工作单位的变更其实质是工作变动，其劳动合同的履行由四川铁马物流有限公司的关联企业四川忠凯物流有限公司进行接收，其变动的仅仅是用工主体、合同期限，而合同内容是完全一致的，四川铁马物流有限公司与四川忠凯物流有限公司系关联企业的特征体现在以下几个观点：1、被告公司系个人股东唐忠斌个人股东，唐忠斌占股权的99%。四川忠凯物流有限责任公司的法人股东是的四川忠斌实业有限公司的全股权，而四川忠斌实业有限公司的股东是唐忠斌占99%的股权，唐忠华占1%的股权，2人系兄弟关系，因此2个公司的大股东都是唐忠斌，所以四川铁马物流有限公司与四川忠凯物流有限公司系关联企业。2、都由同一车队管理和调动，申请人在民事诉状中明确承认在2020年4月由铁马公司车队在忠凯公司上班，四川铁马物流有限公司与四川忠凯物流有限公司使用了同一个停车场，鱼溪一个和铁马公司内一个停车场停放车辆。3、同一管理团队和同一财务管理，因此不存在四川铁马物流有限公司与甘盛钢解除劳动合同的事实，因此其要求补偿解除劳动关系的经济补偿金的诉求没有事实依据和法律依据，应当予以驳回。三、申请人主张补偿其失业保险损失，无事实依据和法律依据，其中无事实依据的理由是2020年4月起至2020年6月3日期间用人单位还是被告公司，从2020年6月4日起至2021年6月3日期间用人单位是忠凯物流有限公司，申请人不存在中断工作且已失业的基本事实，因此此项诉讼请求应予驳回。四、申请人要求退还货物保证金12000元的诉讼请求违反必经仲裁的程序，因这一诉求在仲裁时未提出，应予驳回。综上所述，代理人认为，资中县劳动人事争议委员会的资劳人仲案（2021）8号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，请法院维持仲裁裁决。 根据当事人的陈述、举证、质证，本院查明如下法律事实： 经审理查明，四川铁马物流有限公司于2003年3月3日由股东唐忠斌认缴出资1980万元、股东唐忠华认缴出资20万元依法设立的有限责任公司，经营范围：普通货运，仓储服务，工程机械租赁服务，自用房屋租赁服务；销售：铁矿石、建材、汽车零配件。四川忠斌实业有限公司于2019年3月15日由股东唐忠斌认缴出资19800万元、股东唐忠华认缴出资200万元依法设立的有限责任公司。四川忠凯物流有限公司于2020年1月20日由四川忠斌实业有限公司认缴出资100万元设立的有限责任公司。 2014年12月25日、2015年7月30日、2018年6月5日、2019年9月5日四川铁马物流有限公司作为用人单位（甲方）、甘盛钢作为劳动者（乙方）签订了《劳动合同》，上述合同约定的主要内容为：甲方聘请乙方暂时从事驾驶员工作，因工作需要乙方加班的，甲方应当安排乙方同等时间补休或支付加班费。乙方享有国家规定以及本企业休息、休假的权利。聘用驾驶员的工资实行计件工资制。除此之外该合同还约定了合同的类型与期限、工作内容、工作时间和休息、休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、劳动纪律、劳动合同的变更、解除、终止和经济补偿、其他。2014年3月10日被告向原告收取了12000元保证金。 2019年9月5日四川铁马物流有限公司作为用人单位、甘盛钢作为劳动者签订的《劳动合同》履行期限为从2019年9月5日起至2020年9月4日止。2020年4月20日四川铁马物流有限公司派原告到其关联企业四川忠凯物流有限公司工作至今。 原告在被告企业工作期间，被告企业实行不定时的工时制度即被告企业安排原告从事货运时，原告才来上班从事货运，否则原告可以不到被告企业上班。被告企业实行的直接无限计件工资制度，即按照劳动者运输货物的吨位、起点和终点之间的里程数及油耗的情况确定劳动者的工资，劳动者运输货物的吨位和里程数越多油耗越少工资就越高，劳动者没有从事货运就没有工资。被告按照直接无限计件工资制度向原告支付了工资和奖金。2018年5月至2020年4月期间原告在法定节假日加班共16天（其中2018年5月1日劳动节加班1天、6月18日端午节加班1天、9月24日中秋节加班1天、10月国庆节加班3天；2019年1月1日元旦节加班1天、4月清明节加班1天、5月1日劳动节加班1天、6月端午节加班1天、9月13日中秋节加班1天、10月国庆节加班3天；2020年1月1日元旦节加班1天、4月清明节加班1天）。2018年5月至2020年4月期间未休年休假10天。 原告在被告企业工作期间，原告曾向被告出具说明，其主要内容为：因在其它单位（地方）购有社会养老保险，为避免发生冲突，本人自愿放弃在四川铁马物流有限公司购买社会养老保险。一切经济与法律责任本人自担与四川铁马物流有限公司无关。为此，被告在2019年1月至2019年12月为原告参保了个体养老保险，除此之外未为原告参保其他工作期间的养老保险和整个工作期间的职工医疗保险、工伤保险、失业保险。 本案在审理过程中，原告方认为，月平均工资应当按2019年3月至2020年3月（除2020年2月疫情）期间的工资计算平均工资即为17595.77元。被告认为，应当按照2019年5月至2020年4月期间计算平均工资即为11225.81元。 原告2021年1月8日向资中县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2021年2月26日资中县劳动人事争议仲裁委员会作出资劳人仲案（2021）8号仲裁裁决书，裁决后原告不服向本院提起诉讼。 上列事实，有原、被告的陈述、有关书证在卷为证。 本院认为，对当事人争议的问题和本案需要评判的问题，作以下评判： 一、支付原告年休假加班工资和经济补偿金的原告平均工资应怎样计算，本院作以下评判： 《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款、第三款规定，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实际计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，1、从原告提供的四川铁马物流有限公司散装驾驶员2019年11月工资表来看，该工资表记载了姓名、车数、吨位工资合计、油耗奖、话费及车费、补助、应发工资、实发工资。上述记载的工资总额组成符合国家统计局关于工资总额组成部分的规定，且上述工资组成部分不含加班工资。因此可以作为平均工资计算的依据。2、本案原、被告双方是实行的直接无限计件工资制度即工作越多工资越高，没有工作就没有收入。3、按照上述法律、法规的规定，平均工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资或者是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。上述法律、法规没有规定因疫情或者因企业其他原因导致劳动者没有收入或者收入过低应不列入平均工资的计算范围。 上列所述，本案原告的平均工资应按2019年5月至2020年4月期间计算平均工资即为11225.81元。原告要求，月平均工资应当按2019年3月至2020年3月（除2020年2月疫情）期间的工资计算平均工资即为17595.77元。不符合法律规定，本院不予支持。 二、原告要求被告支付法定节假日加班16天的工资17595.77元，是否应予支持，本院作以下评判： 《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三款规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发（2008）3号文件第二条规定，月计薪天数等于（365天-104天）÷12个月=21.75天。1、按照上述规定，不低于工资的300%的工资报酬，本案中，被告企业是按照直接无限计件工资制发放原告当月工资，因此还应当支付加班日工资的两倍给劳动者。2、按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条和上述规定，2019年5月至2020年4月期间的法定节假日加班工资为11225.81元/月÷21.75/月×16天×2倍=16516.13元。 上列所述，本院确认2019年5月至2020年4月期间的法定节假日加班工资为16516.13元，对超出16516.13元的诉讼请求，本院不予支持。 三、被告认为，原告要求支付2018年5月至2019年4月期间的年休假加班工资超过仲裁时效，是否予以采信，本院作以下评判： 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部分请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，1、原告于2014年3月10日至2020年4月20日在被告处工作，2020年4月20日后被告安排原告在四川忠凯物流有限公司工作至今，被告没有支付2018年5月至2020年4月期间年休假加班工资给原告，该年休假工资属于拖欠劳动报酬发生的争议，应当不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。2、原告在2021年1月8日向资中县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，截止2021年2月26日资中县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决均未满1年时间。 上列所述，原告申请仲裁，要求被告支付2018年5月至2019年4月期间的年休假加班工资没有超过仲裁时效。据此，被告认为，原告要求支付2018年5月至2019年4月期间的年休假加班工资超过仲裁时效，本院不予采信。 四、原告要求被告支付2018年5月至2020年4月期间10天的年休假加班工资10899.60元，是否应予支持，本院作以下评判： 《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休得年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作期间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。本案中，1、原、被告双方确定从2018年5月至2020年4月期间原告未休年休假共计10天。2、上列所述，原告的平均工资应按2019年5月至2020年4月期间计算平均工资即为11225.81元。3、被告企业是按照直接无限计件工资制发放原告当月工资，因此还应当支付加班日工资的两倍给劳动者。 上列所述，被告应当支付原告2018年5月至2020年4月期间10天未休年休假的加班工资11225.81元÷21.75×10×2=10322.58元。对超出10322.58元的诉讼请求，本院不予支持。 五、四川铁马物流有限公司与四川忠凯物流有限公司是否是关联公司，本院作以下评判： 本案中，四川铁马物流有限公司于2003年3月3日由股东唐忠斌认缴出资1980万元、股东唐忠华认缴出资20万元依法设立的有限责任公司。四川忠斌实业有限公司于2019年3月15日由股东唐忠斌认缴出资19800万元、股东唐忠华认缴出资200万元依法设立的有限责任公司。四川忠凯物流有限公司于2020年1月20日由四川忠斌实业有限公司认缴出资100万元设立的有限责任公司。从上述公司的股东构成来看，四川铁马物流有限公司、四川忠斌实业有限公司的股东均为唐忠斌、唐忠华，四川忠凯物流有限公司的股东为四川忠斌实业有限公司，因此四川铁马物流有限公司与四川忠凯物流有限公司存在着关联关系，属于关联公司。 六、原告要求被告支付2014年3月11日至2020年4月18日期间因解除劳动合同的经济补偿金77046.58元，是否应予支持，本院作以下评判： 《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，1、原告2014年3月10日至2020年4月18日在被告处工作，2020年4月20日被告将原告调入其关联企业四川忠凯物流有限公司工作。2、依照上述法律规定，用人单位支付给劳动者经济补偿金的前提条件是需解除劳动合同和上述法律规定的其他情形。本案中原、被告双方没有解除《劳动合同》而是被告将原告调入其关联企业四川忠凯物流有限公司工作。3、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，如果原告与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者可以请求被在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的。 上列所述，原、被告双方没有解除劳动合同，并且被告将原告安排到其关联企业的单位工作，原告要求被告支付2014年3月11日至2020年4月18日期间因解除劳动合同的经济补偿金77046.58元，于法无据，本院不予支持。 七、原告要求被告支付失业保险损失17325元，是否应予支持，本院作以下评判： 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：……；（五）劳动者以用人单位未办其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；……。《中华人民共和国社会保险法》第四十条第一款规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳失业保险。第四十一条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前本人及其所在用人单位已经按照规定缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。 根据上述法律及司法解释的规定，原告要求被告赔偿失业保险损失应当具备以下条件：1、社会保险经办机构不能补办导致原告无法享受社会保险待遇。2、非因原告本人意愿中断就业。3、已经进行了失业登记并有求职要求。本案中，1、原告没有举证证明不能补办失业保险；2，被告已安排原告在四川忠凯物流有限公司工作，其没有实际失业；3、原告没有进行失业登记；4、如果被告实际失业后且符合上述法律规定，可以向义务人要求赔偿。 上列所述，原告要求被告支付失业保险损失17325元，不符合法律的规定，本院不予支持。 八、原告要求被告退还保证金12000元，是否应予支持，本院作以下评判： 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。 本案中，原告在申请劳动仲裁时，没有要求被告退还保证金12000元，而在本院受理劳动争议案件后才增加诉讼请求，要求被告退还12000元的保证金，其增加的诉讼请求属于独立的劳动争议。本案在审理过程中，已经向原告释明，原告应当向劳动争议仲裁机构申请仲裁，因此原告要求被告退还保证金12000元的诉讼请求不符合本案受理的范围，故原告要求被告退还保证金12000元，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第三款、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十四条、第四十条第一款、第四十一条、第四十六条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发（2008）3号文件第二条之规定，判决如下： 一、被告四川铁马物流有限公司在本判决生效之日起十日内向原告甘盛钢支付法定节假日加班工资16516.13元、年休假加班工资10322.58元共计26838.71元； 二、驳回原告甘盛钢的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由被告四川铁马物流有限公司负担（原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。 审判员  彭德能 二〇二一年六月八日 书记员  叶 佳