山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终1848号 上诉人（原审原告）：淄博浩丰元安防科技有限公司，住所地淄博市临淄区桓公路大顺胜利花园7号楼1单元502号。统一社会信用代码：91370305MA3D86PQ6T。 法定代表人：张洪鑫，总经理。 委托诉讼代理人：高红，山东鲁杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博市张店区马尚镇于小庄村村民委员会，住所地淄博市张店区马尚镇于小庄村。 法定代表人：辛莉华，主任。 委托诉讼代理人：毛旭光，山东正大至诚律师事务所律师。 上诉人淄博浩丰元安防科技有限公司（以下简称浩丰元公司）因与被上诉人淄博市张店区马尚镇于小庄村村民委员会（以下简称于小庄村委）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 浩丰元公司上诉请求：1.依法判令被上诉人支付上诉人逾期付款的违约金52611.07元；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律和认定事实错误。上诉人于2018年8月2日与被上诉人签订工程施工合同，系双方真实意思的表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应本着诚实守信原则，享受各自权利，履行各自义务。现工程已经在2019年5月通过竣工验收，被上诉人应当按合同约定付款至结算款的95%，剩余质保金按照合同应在质保期满一年后支付，双方涉案工程在2018年8月29日就已完工，由于被上诉人拖延至2019年5月11日进行验收，2019年6月3日双方对工程量进行审计对工程价款予以确定，截止上诉人起诉时最后质保期限都已超过，被上诉人理应在2020年5月前就应支付全部工程款。而被上诉人支付部分货款时间也从未按照双方签订合同时间付款，被上诉人早已违约在先，根据民法典规定理应承担相应的违约责任。而一审法院在一审中仅仅依据上诉人未向被上诉人发出付款通知免除被上诉人的违约责任，无疑是本末倒置，助长被上诉人违约行为。工程完工后，2018年9月21日上诉人开具十万元发票(票号29251341-29251350)，被上诉人直到2018年12月分二次支付八万元，上诉人在被上诉人不按合同逾期付款时就以发票的形式向其发出付款通知，一审法院在一审认定中仅仅依据被上诉人提供的审核报告认定上诉人未提供其他发票，驳回上诉人的诉讼，显然未查清事实的错误判决，另上诉人认为付款通知不能作为被上诉人不承担违约责任抗辩理由，付款通知根据约定并不是被上诉人付款必须条件，付款通知仅仅起到提醒、通知目的，不能作为免除责任的依据。 被上诉人辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。一审法院根据双方签订的合同及查明的事实，依法不予支持上诉人违约金的诉讼请求是正确的。本案中，根据《智能化工程合同》第7.4条约定及第24.1条约定，上诉人提供发票后，答辩人根据流程审批款项，且只有上诉人发出付款通知而于小庄委拒不付款的情况下，才可以计算违约金，现答辩人至今未收到上诉人浩丰元公司的未付款部分的发票，也未收到其付款通知，因此答辩人并不构成违约。一审法院依法不予支持上诉人违约金，符合双方合同约定及法律规定。二，上诉人的上诉请求不能成立。上诉人在上诉状中提出的主张，不符合事实及双方合同约定。1，上诉人在一审中提供的10张发票10万元均开具在2018年9月21日，根据第三方审计机构山东启新会计师事务所2019年11月7日出具的《报告书》，截止2019年6月30日，上诉人开具发票数额80000元，尚欠发票金额为47388.93元，第三方出具的《报告书》是客观公正的，而且在专项审核时，向上诉人等各方均核对过账目，因此应当以审计报告书认定的事实为准。2，根据上诉人、答辩人的付款流程及交易习惯，因答辩人财务款项在马尚镇政府保管，施工方开具发票后，答辩人根据施工方的发票及付款申请、合同等向镇政府审批款项。上诉人开具80000元发票在2018年9月21日，前二次付款80000元也是在2018年9月21日之后，而不是向上诉人主张的先付款，再开具发票。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张没有事实及法律依据，依法应当予以驳回。 原审原告向一审法院起诉请求：1.判令于小庄村委支付浩丰元公司工程款47388.93元及自2019年6月3日起至2021年1月3日止的违约金52611.07元；2.本案诉讼费及保全费由于小庄村委承担。 一审法院认定事实：对当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2018年8月2日，发包人于小庄村委与承包人浩丰元公司签订《于小庄村还迁房11#楼智能化工程合同》，约定由浩丰元公司（乙方）承包于小庄村委（甲方）发包的于小庄村还迁房11#楼智能工程，实际开工时间以甲方开工令为准，合同总价款为122645元，结算时以甲方签字确认的现场实际工程量与本合同约定的综合单价进行结算；工程质保期一年；甲方支付工程款时，乙方需开具符合甲方财务部门及项目所在地税务部门要求的发票；甲方按照合同规定的付款方式及时支付乙方工程款；甲方超过约定的支付时间不支付工程款，乙方可以向甲方发出要求付款的通知，甲方收到乙方的通告仍不按要求付款，甲方承担相应的违约责任，按照合同的总造价收取每日千分之一的违约金；等等。2019年6月3日，山东金润建设咨询有限公司出具《审核报告》，确认案涉工程于2018年8月29日竣工，工程审定值为127388.93元。2019年11月7日，山东启新有限责任会计师事务所对于小庄村财务核算资料进行了审核并出具了《审核报告》，证明浩丰元公司已开发票80000元，尚有47388.93元应得工程款未开具发票，于小庄村委已支付了工程款80000元，剩余的47388.93元未付。 一审法院认为，本案争议的焦点为浩丰元公司主张于小庄村委支付违约金有无事实和法律依据。 《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。现浩丰元公司与于小庄村委签订的《于小庄村还迁房11#楼智能化工程合同》出于双方真实意思表示，合法有效。浩丰元公司已经依约竣工并交付涉案工程迄今逾一年，双方在合同中并未明确约定浩丰元公司开具发票是于小庄村委付款的前置条件，且开具发票义务与付款义务不等价，于小庄村委现依法负有支付剩余全部工程款的义务。浩丰元公司的相关诉讼请求成立，一审法院予以支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。浩丰元公司、于小庄村委在合同中特别约定“甲方超过约定的支付时间不支付工程款，乙方可以向甲方发出要求付款的通知，甲方收到乙方的通告仍不按要求付款，甲方承担相应的违约责任，按照合同的总造价收取每日千分之一的违约金”，双方通过此特别约定对甲方承担违约责任设定了前提条件，现浩丰元公司没有提供证据证明在起诉之前已经向于小庄村委发出要求付款的通知，其要求于小庄村委支付截至其起诉之前违约金的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。采纳于小庄村委的相关答辩意见。 综上所述，浩丰元公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》四百六十五条、第五百零九条、第七百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：被告淄博市张店区马尚镇于小庄村村民委员会于判决生效之日起十五日内向原告淄博浩丰元安防科技有限公司支付剩余工程款47388.93元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由原告淄博浩丰元安防科技有限公司负担658元，由被告淄博市张店区马尚镇于小庄村村民委员会负担492元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院二审查明事实与一审认定事实一致，依法予以确认。 本院认为，当事人应当按照合同约定确定权利义务。合同约定，“甲方支付工程款时，乙方需开具符合甲方财务部门及项目所在地税务部门要求的发票；甲方按照合同规定的付款方式及时支付乙方工程款；甲方超过约定的支付时间不支付工程款，乙方可以向甲方发出要求付款的通知，甲方收到乙方的通告仍不按要求付款，甲方承担相应的违约责任，按照合同的总造价收取每日千分之一的违约金”。该约定对支付违约金限定了相应条件，上诉人浩丰元公司没有证据证明其严格按照合同约定行使了求偿违约金的权利，其上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1115元，由上诉人淄博浩丰元安防科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陶志民 审 判 员 王忠熙 审 判 员 李灵福 二〇二一年六月十五日 法官助理 赵树一 书 记 员 苏银银