中 华 人 民 共 和 国      陕 西 省 高 级 人 民 法 院      民 事 判 决 书      （2021）陕民终494号      上诉人（原审原告）：罗伊视效动漫有限公司(ROI VISUAL CO.LTD.),住所地:大韩民国首尔特别市。   法定代表人：李东雨，该公司董事长。   委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李宁，广东卓建（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:兴城市隆利达泳装厂，住所地:辽宁省葫芦岛兴城市。   负责人：赵岐双。   原审被告：王杰，男。   上诉人罗伊视效动漫有限公司（以下简称：罗伊视效公司）与被上诉人兴城市隆利达泳装厂（以下简称：隆利达泳装厂）、原审被告王杰侵害著作权纠纷一案，不服中华人民共和国陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭,公开开庭对本案进行了审理。上诉人委托诉讼代理人任建晓到庭参加了诉讼，被上诉人隆利达泳装厂、原审被告王杰经本院合法传唤未出庭应诉。本案现已审理终结。   上诉人罗伊视效公司上诉请求：1.请求撤销中华人民共和国陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初1269号民事判决书中第三项，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失5万元；2.请求判令被上诉人立即停止侵犯上诉人作品著作权的行为；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案侵权产品“儿童泳裤”产品标签上厂名显示为被上诉人，地址与工商地址一致。标签上的“汐琪”商标为2011年11月7日注册，商标权利人为被上诉人投资人赵某某。该产品上的机器人造型与上诉人享有著作权的美术作品整体特征相似，虽存在部分差异，但已构成实质性相似，被上诉人的行为构成了对上诉人美术作品发行权的侵犯。依据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可识别的其他标识体现在产品上，表示其产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。根据标签上的商标及厂名，能够证明被上诉人为涉案侵权产品的生产者。   被上诉人隆利达泳装厂未提交答辩意见。   原审被告王杰未提交答辩意见。   罗伊视效公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令海豚湾水上乐园、隆利达泳装厂立即停止侵犯罗伊视效公司作品著作权的行为。2.判令海豚湾水上乐园、隆利达泳装厂赔偿罗伊视效公司经济损失20万元(包括罗伊视效公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用)。3.判令海豚湾水上乐园、隆利达泳装厂承担本案的诉讼费用。   一审法院认定如下事实：罗伊视效公司有多项动漫美术作品在中国进行了著作权登记及商标注册。2015年11月27日，经中华人民共和国国家版权局登记,罗伊视效公司获得编号为国作登字-2015-F-00247278号美术作品登记证书。该证书显示,作品名称:“ROBOCAR POLI-Transformable Toy Poli (珀利)”;作者:DONG WOO,LEE;著作权人:ROI VISUAL CO.LTD.（罗伊视效公司）;创作完成日期:2010年1月8日;首次发表时间:2010年5月11日。该作品形象系经过艺术加工创作的“珀利”动漫图案,其外形为蓝、白为主的警车造型，顶部有黑红相间的警灯造型，警灯下部有突出的帽檐，车头正面是五官形象及两个黄白色的车灯，车头前方有白色“凸”形状。根据著作权登记证书附图内容，该造型警车可以变形为站立的机器人造型。2015年11月27日,经中华人民共和国国家版权局登记,罗伊视效公司获得编号为国作登字-2015-F-00247276号美术作品登记证书。该证书显示,作品名称:“ROBOCAR POLI-Transformable Toy Amber(安巴)”;作者:DONG WOO,LEE;著作权人:ROI VISUAL CO.LTD.（罗伊视效公司）;创作完成日期:2010年1月8日;首次发表时间:2010年5月11日。该作品形象系经过艺术加工创作的“安巴”动漫图案,其外形为粉、白为主的救护车形象，车头顶部带有粉色蝴蝶结和红十字标识，车头上部有突出的帽檐，车头中间为五官形象及两个圆形车灯。根据著作权登记证书附图内容，该造型救护车可以变形为站立的机器人造型。2015年11月27日,经中华人民共和国国家版权局登记,罗伊视效公司获得编号为国作登字-2015-F-00247279号美术作品登记证书。该证书显示,作品名称:“ROBOCAR POLI-Transformable Toy Helly (海利)”;作者:DONG WOO,LEE;著作权人:ROI VISUAL CO.LTD.（罗伊视效公司）;创作完成日期:2010年1月8日;首次发表时间:2010年5月11日。该作品形象系经过艺术加工创作的“海利”动漫图案,其外形为绿、白、蓝为主的直升飞机形象，飞机头顶部带有红色的顶灯、浅蓝色的旋翼和绿底白字H标识，飞机头上部有突出的帽檐，飞机中间为五官形象及两个圆形灯，眼睛外围被蓝色的护目镜形状包围。根据著作权登记证书附图内容，该造型直升飞机可以变形为站立的机器人造型。2015年11月27日，经中华人民共和国国家版权局登记,罗伊视效公司获得编号为国作登字-2015-F-00247277号美术作品登记证书。该证书显示,作品名称:“ROBOCAR POLI-Transformable Toy Roy(罗伊)”;作者:DONG WOO,LEE;著作权人:ROI VISUAL CO.LTD（罗伊视效公司）;创作完成日期:2010年1月8日;首次发表时间:2010年5月11日。该作品形象系经过艺术加工创作的“罗伊”动漫图案,其外形为红、黄、黑为主的消防车造型，车头带有黑色的头盔，头盔顶部有红色的警灯造型，警灯下部有黑底黄字的R标识，R标识上方有英文“FIRMAN”,下方有英文“RESCUE”,车头有突出的帽檐，车头正面是五官形象及两个黄色的车灯，车头底部为黄色的保险杠。根据著作权登记证书附图内容，该造型消防车可以变形为站立的机器人造型。   广东卓建（西安）律师事务所向西安市汉唐公证处申请取证行为保全。2019年11月23日，公证员、公证处人员及申请人的委托代理人任超超来到位于陕西省西咸新区沣东新城三桥街道办事处建章路社区车辆厂十字东南角住宅楼一楼一门头标有“海豚湾婴幼水上乐园 建章路店”的店铺外，由任超超对该店铺外观进行拍照。三人进入该店铺内，任超超在店内购买了“儿童泳裤”一件，使用手机支付方式付款后对付款页面进行截屏。任超超对店内情况、营业执照等进行拍照，拍得证件显示名称：XX城XX中心。三人离开店铺后，任超超将购买的商品交由公证员保管。任超超通过支付宝给账户17729XXXX25转账0.01元，并对转账的过程进行截图。2019年12月6日，任超超来到公证处，在公证员的监督下，对所购商品拍照、封存。2020年4月9日，陕西省西安市汉唐公证处就上述购买过程出具（2020）陕证民字第001531号《公证书》。   庭审中,经确认封条完好后,一审法院对罗伊视效公司当庭提交的公证实物进行拆封。封存实物为儿童泳裤一套，经比对,该泳裤上印刷的机器人造型与与罗伊视效公司所保护的国作登字-2015-F-00247278号“ROBOCAR POLI-Transformable Toy Poli (珀利)”、 国作登字-2015-F-00247276号“ROBOCAR POLI-Transformable Toy Amber(安巴)”、 国作登字-2015-F-00247279号 “ROBOCAR POLI-Transformable Toy Helly (海利)”、 国作登字-2015-F-00247277号“ROBOCAR POLI-Transformable Toy Roy(罗伊)”美术作品相比,整体颜色、五官等方面基本一致,在整体形象上构成实质性相似。涉案被控侵权商品的合格证显示该产品生产于隆利达泳装厂。   另查明,XX城XX中心为个体工商户，经营场所为陕西省西咸新区XX城XX街道办事处XX社区XX楼XX楼XX层，经营者王杰。注册日期：2018年10月24日，经营范围包括预包装食品、母婴服装、儿童玩具等。兴城市隆利达泳装厂为个人独资企业，住所为辽宁省葫芦岛兴城市XX城XX村，投资人赵岐双。核准日期：2017年8月25日，经营范围包括泳装加工、销售。   一审法院认为，本案的争议焦点为：1、海豚湾水上乐园、隆利达泳装厂是否实施了侵害罗伊视效公司著作权的行为。2、若存在侵权，侵权责任如何承担。   本案系著作权侵权纠纷,罗伊视效公司系大韩民国注册成立的有限公司,故本案属涉外知识产权侵权纠纷案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定,知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律。本案系知识产权侵权纠纷,中华人民共和国法律作为本案被请求保护地法律应为处理本案争议的准据法。   根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定:“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人,但有相反证明的除外”。本案中,罗伊视效公司提交了《ROBOCAR POLI-Transformable Toy Poli (珀利)》、《ROBOCAR POLI-Transformable Toy Amber(安巴)》、《ROBOCAR POLI-Transformable Toy Helly (海利)》、《ROBOCAR POLI-Transformable Toy Roy(罗伊)》美术作品登记证书,在无相反证据的情况下，一审法院依法确认罗伊视效公司为上述美术作品的著作权人,对其享有的著作权应当依法予以保护。   关于被控侵权商品是否侵犯了罗伊视效公司享有的著作权问题。罗伊视效公司提供西安市汉唐公证处出具的《公证书》显示被控侵权商品系自海豚湾水上乐园店铺购买，海豚湾水上乐园未提交相反证据推翻公证书载明事实，故可以认定海豚湾水上乐园销售了被控侵权商品。根据《中华人民共和国著作权法》第十条中规定,发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。本案中,经比对,被控侵权商品上动漫图案系与罗伊视效公司《ROBOCAR POLI-Transformable Toy Poli (珀利)》、《ROBOCAR POLI-Transformable Toy Amber(安巴)》、《ROBOCAR POLI-Transformable Toy Helly (海利)》、《ROBOCAR POLI-Transformable Toy Roy(罗伊)》美术作品整体特征相似,虽存在部分差异，但已经能够导致相关公众产生误认。海豚湾水上乐园在未经罗伊视效公司许可的情形下,销售该商品的行为构成对罗伊视效公司作品发行权的侵犯。海豚湾水上乐园未提交证据证明其所销售的被控侵权商品具有合法来源,应承担相应的法律责任。至于隆利达泳装厂，仅凭产品上所标注的厂名，不能充分证明涉案商品的生产者，故罗伊视效公司起诉称隆利达泳装厂实施了侵害其著作权证据不足，一审法院不予支持。   关于本案民事责任的承担问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；…。”本案中，海豚湾水上乐园、隆利达泳装厂存在侵犯罗伊视效公司著作权的行为，故对罗伊视效公司请求海豚湾水上乐园停止侵权的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对于本案损失赔偿额的计算，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”、第二十六条“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，考虑到罗伊视效公司未能举证证明其因涉案侵权行为造成的损失，也未能举证证明海豚湾水上乐园、隆利达泳装厂的侵权获利，故根据涉案美术作品的知名度、海豚湾水上乐园、隆利达泳装厂的主观过错程度、侵权方式、侵权情节、涉案侵权商品的价格等因素，一审法院酌情确定海豚湾水上乐园承担包括罗伊视效公司为制止侵权行为所支出的合理开支在内的赔偿数额为5000元。   综上所述,依照《中华人民共和国著作权法》第十条第(五)项、第(六)项、第四十八条第(一)项、第四十九条,《中华人民共和国最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十五条第一、二款、第二十六条,判决:一、XX城XX中心立即停止侵害罗伊视效动漫有限公司(ROIVISUALCO,LTD) 美术作品著作权的行为;二、XX城XX中心于本判决生效之日起十日内赔偿罗伊视效动漫有限公司(ROIVISUALCO,LTD)经济损失及维权合理费用5000元;三、驳回罗伊视效动漫有限公司(ROIVISUALCO,LTD)其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由罗伊视效动漫有限公司负担4192元，XX城XX中心负担108元，因罗伊视效动漫有限公司已预交，罗伊视效动漫有限公司、于履行本判决主给付义务时一并返还罗伊视效动漫有限公司。   本院二审期间，罗伊视效公司围绕上诉请求提交了两组证据：证据一、商标注册网页截图，证明公证实物吊牌上的商标为隆利达泳装长投资人赵某某注册，隆利达泳装厂是本案侵权产品的生产商；证据二、侵权产品吊牌图片及商标证书注册人的地址，证明吊牌显示地址与商标注册人地址一致。隆利达泳装厂未出庭应诉，亦未提交书面质证意见。本院经审查，上述证据系罗伊视效公司通过相关网站查询，本院依法予以采信。原审被告XX城XX中心于2020年8月7日注销。一审法院查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为隆利达泳装产是否为涉案产品的生产商，应否承担停止侵权并赔偿损失的责任。   罗伊视效公司上诉认为被控侵权产品的生产商是隆利达泳装厂，并提供被控侵权产品上的标签予以证明。根据一审、二审查明的事实，被控侵权产品的标签上标识了被控侵权产品的制造商为隆利达泳装厂，标签上显示的汐琪商标与隆利达泳装厂投资人赵某某作为注册商标申请人的“汐琪”图形加文字注册商标基本一致，其上显示的地址也与隆利达泳装厂的工商注册地址基本一致，上述证据均指向隆利达泳装厂。且隆利达泳装厂在一审、二审经合法传唤均未出庭应诉，放弃了答辩的权利。因此，在隆利达泳装厂未提供相反证据的情况下，罗伊视效公司提交的证据能够证明隆利达泳装厂系被控侵权产品的生产商，本院对其该项主张予以支持。经比对，被诉侵权产品上的卡通形象与涉案美术作品在整体形象基本相同，二者在视觉上基本无差别，构成实质性相似，隆利达泳装厂的行为侵犯了罗伊视效公司涉案美术作品的发行权。   《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款;情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的，依法追究刑事责任:(一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……”，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。隆利达泳装厂未经罗伊视效公司许可，擅自使用其享有著作权的涉案美术作品，侵犯了罗伊视效公司的著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。鉴于罗伊视效公司未举证证明因隆利达泳装厂侵权所遭受的实际损失或隆利达泳装厂因侵权所获得的违法所得,本院综合考量隆利达泳装厂作为生产商的侵权行为性质和情节、主观过错程度及涉案作品知名度等基础上，酌情确定隆利达泳装厂的赔偿数额（含合理费用）为20000元。   因XX城XX中心已注销，一审判决由其承担的责任应由其经营者王杰承担。   综上所述，罗伊视效公司的上诉请求部分成立，应予支持。基于罗伊视效公司二审中提交了新证据，本案予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:    一、撤销中华人民共和国陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初1269号民事判决；   二、兴城市隆利达泳装厂、王杰立即停止侵害罗伊视效动漫有限公司(ROI VISUAL CO.LTD.)美术作品著作权的行为；   三、王杰于本判决生效之日起十日内赔偿罗伊视效动漫有限公司(ROI VISUAL CO.LTD.)经济损失(包含罗伊视效动漫有限公司为制止侵权的合理开支) 5000元；   四、兴城市隆利达泳装厂于本判决生效之日起十日内赔偿罗伊视效动漫有限公司(ROI VISUAL CO.LTD.)经济损失(包含罗伊视效动漫有限公司二审中为制止侵权的合理开支)20000元；   五、驳回罗伊视效动漫有限公司(ROI VISUAL CO.LTD.)的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费4300元，由罗伊视效动漫有限公司(ROI VISUAL CO.LTD.)负担3000元，由兴城市隆利达泳装厂负担1214元，王杰负担86元；二审案件受理费2300元，由罗伊视效动漫有限公司(ROI VISUAL CO.LTD.)负担1500元，由兴城市隆利达泳装厂负担800元。   本判决为终审判决。            审 判 长  常宝堂   审 判 员  黄宸瑞   审 判 员  吴 娜         二〇二一年六月二十一日      法 官 助 理  卢建莉   书 记 员 李竹青            1