甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终532号 上诉人(原审原告)：临泽县祥华工程劳务有限公司。 法定代表人：陈某，该公司经理。 委托诉讼代理人：朱某，甘州区西街街道法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：秦某，男，汉族，农民，住张掖市。 委托诉讼代理人：杨某，甘肃德言盛律师事务所律师。 上诉人临泽县祥华工程劳务有限公司因与被上诉人秦某工伤保险待遇纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2020）甘0723民初1846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，经听取双方当事人意见并征得同意后不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 临泽县祥华工程劳务有限公司上诉请求：依法撤销甘肃省临泽县人民法院（2020）甘0723民初1846号民事判决，查明事实后予以改判。一、二审案件受理费均由被上诉人秦某承担。事实与理由：一审法院举证责任分配不当，认定证据错误，导致适用法律错误，判决错误。一是关于一审法院举证责任分配错误的问题。一审判决认定“鉴于原被告双方提供的证据均不能证明被告受伤前12个月合法有效的月平均工资标准，被告于2019年10月24日受伤，应参照2018年度甘肃省职工月平均工资6142元（职工年平均工资73704元）和2019年度甘肃省职工月平均工资6445元（职工年平均工资77336元）计算被告受伤前12个月本人工资更加公平合理，即6217.75元【（6142×9+6445×3）÷12】。”明显不当，庭审中，为查明被上诉人秦某的月工资标准，上诉人向法庭提交了劳动合同书、甘肃省农村信用合作社回单、考勤表、工伤保险汇总台账、工伤保险费缴费票据等证据，以此证明被上诉人月工资数额为2500元，但对上述直接证据、原始证据一审法院并未采纳，而只是根据被上诉人的辩解和陈述，在其并未提交相关证据证明被上诉人秦某主张的月工资标准为7474.90元的情况下，违背民事诉讼举证责任遵循的“谁主张，谁举证”原则，同时也违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第三、四款及第七十条的有关规定，无视上诉人所提交证据的证明效力，错误判决由上诉人承担举证不能的法律后果，并按照上一年度甘肃省职工月平均工资标准作为被上诉人的月平均工资标准予以认定，明显是缺乏法律依据的。二是关于本案适用法律错误，认定事实不清，判处不当的问题。1.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及医疗费、住院伙食补助费的支付问题。根据《工伤保险条例》第一条的规定可知，用人单位参保工伤保险的目的是为了降低单位自身风险，以便在劳动者发生工伤事故后可以通过工伤保险来减少单位损失，因此，上诉人认为上述“三个一次性”补助金及医疗费、住院伙食补助费均应当由工伤保险基金支付，而不应判令由上诉人直接支付。2.解除劳动合同的经济补偿金的支付问题。2018年，上诉人与被上诉人之间存在过为期7个月的事实劳动关系，但该劳动关系已于2018年11月解除，后双方又在2019年3月4日签订为期一年的固定期限劳动合同，该固定期限的劳动合同已于2020年3月4日因合同期限届满而自动解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”，故上诉人与被上诉人之间应当按照被上诉人在上诉人处工作年限为1年来计算，由上诉人支付被上诉人数额为一个月工资的解除劳动合同经济补偿金2500元。3.停工留薪期间的计算问题。被上诉人于2019年10月24日在上诉人处务工时受伤，后经张掖市人力资源和社会保障局认定被上诉人所受伤害为工伤，经张掖市劳动能力鉴定委员会评定其所受伤害为“九级伤残”。但根据《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》第七条之规定，被上诉人所受事故伤害不属于《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》之列，应以临床治愈或者经治疗相对稳定的时间为停工留薪期，一般不超过6个月。因此，根据被上诉人的实际伤情，一审判决认定4个月的停工留薪期明显过长，请求二审法院依法予以纠正。综上，请求二审法院综合认定本案证据及事实，作出公正裁判。 秦某辩称，本案不存在举证责任倒置的问题，一审判决“三个一次性”补偿金由上诉人直接支付，以及停工留薪期限的认定、解除劳动合同经济补偿金的判处均无不当。上诉人的上诉意见和理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。 临泽县祥华工程劳务有限公司向一审法院起诉请求：1．判令原告无需赔偿被告工伤保险待遇的费用；2．本案涉诉费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月以来，被告在原告建筑工地从事木工工作，与原告建立了劳动关系。2019年原告按照月工资基数3286.3元为包括被告在内的员工参加了工伤保险。2019年10月24日11时30分许，被告在张掖市大弓农化有限公司蒸发结晶厂房铺设梁底模板时不慎坠落受伤，当日被送往张掖市甘州区人民医院救治，其伤情被诊断为“胸部闭合性损伤，左侧5-11肋骨骨折，创伤性胸腔积液，左肺下叶肺挫伤”，住院治疗16天，期间被告由其家属护理。2019年12月17日，被告受到的事故伤害经张掖市人力资源和社会保障局认定为工伤；2020年4月28日，被告的损伤经张掖市劳动能力鉴定委员会鉴定评定为伤残九级。被告住院治疗期间产生医疗费16249.83元，原告已支付15200元，被告支付1049.83元。被告出院后要求原告按照工伤保险待遇赔付时与原告发生纠纷，被告遂向临泽县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付经济补偿金及工伤保险待遇等，临泽县劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月9日作出临劳人仲裁字［2020］第7号仲裁裁决书，裁决被告与原告自2020年6月16日解除劳动关系；由原告向被告支付欠发工资23335元，未签订劳动合同双倍工资51765元，医疗费1048.83元，停工留薪期工资29580元，住院伙食补助费336元，护理费2328.96元，一次性伤残补助金66555元，一次性工伤医疗补助金66555元，一次性伤残就业补助金66555元，解除劳动关系经济补偿金14790元，合计322848.79元。原告不服该仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼，请求判令原告无需赔偿被告工伤保险待遇的各项费用。 甘肃省工伤职工住院伙食补助费标准为每人每天21元（甘人社通［2017］470号）；2018年度甘肃省职工平均工资为73704.00元／年，2019年度甘肃省职工平均工资为77336.00元／年。 一审法院认为，被告为原告承建的建筑项目提供劳动时受伤，被告受到的事故伤害经张掖市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经张掖市劳动能力鉴定委员会鉴定评定为伤残九级，根据《工伤保险条例》第三十条之规定，被告因工伤提出解除劳动关系，有权享受工伤保险待遇。本案争议的焦点系被告受伤前12个月的平均工资标准的认定；被告主张的工伤医疗费、生活护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金是否由原告支付。依据《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算”。原告虽然按照月工资标准3286.3元作为缴费基数，为包括被告在内的员工参加工伤保险，但原告仅提交劳动合同，未提交其他证据佐证其按照月工资2500元给被告发放工资；被告虽然提交了录音光盘、通话录音笔录以及被告在张掖农村商业银行股份有限公司沙井支行开设的尾号为4529的银行卡交易明细对账单，但不足以证明被告于2018年、2019年在原告处务工月平均工资标准为7474.29元的事实。鉴于原被告双方提供的证据均不能证明被告受伤前12个月合法有效的月平均工资标准，被告于2019年10月24日受伤，应参照2018年度甘肃省职工月平均工资6142元（职工年平均工资73704元）和2019年度甘肃省职工月平均工资6445元（职工年平均工资77336元）计算被告受伤前12个月本人工资更加公平合理，即6217.75元［（6142×9＋6445×3）÷12］。由于原告没有提供证据证明其按照实际职工工资总额参加工伤保险，原告进行工伤保险时的参保工资基数与原审法院审理认定的“本人工资”不一致，所造成的被告工伤保险待遇损失应由原告负担。原告应按照工伤保险待遇项目和标准向被告支付各项费用，后再依照《工伤保险条例》向工伤保险部门进行理赔。对于被告主张的医疗费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇；同时《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。被告住院及门诊治疗期间支付医疗费16249.83元，原告已支付15200元，原告应承担被告垫付的医疗费1049.83元。对于被告主张的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。被告的伤情经张掖市劳动能力鉴定委员会鉴定作出的初次鉴定结论，虽然未对被告受伤住院期间是否需要护理进行鉴定，但被告受伤后伤情被诊断为“胸部闭合性损伤，左侧5-11肋骨骨折，创伤性胸腔积液，左肺下叶肺挫伤”，在张掖市甘州区人民医院住院治疗16天，其伤情被评定为九级伤残，根据日常生活经验被告住院期间需要他人护理，且住院期间属于停工留薪期间，原告未派员对被告进行护理，被告由其家人、亲属护理，其护理费应按照2018年度甘肃省农、林、牧、渔业年人均工资53130元标准，每天145.6元计算，被告住院16天，护理费计算为2328.96元，原告应向被告支付相应的护理费2328.96元。对于被告主张的伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定；同时《甘肃省工伤保险实施办法》第二十五条第一款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，按照不超过上年度全省城镇居民日人均消费支出额的40％，从工伤保险基金支付。被告受伤住院治疗16天，按照甘肃省工伤职工住院伙食补助费每人每天21元的标准计算，原告应向被告支付住院伙食补助费336元。对于被告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项、第二项和《甘肃省工伤保险实施办法》第三十条规定，原告应当按照本人工资标准6217.75元向被告支付9个月的一次性伤残补助金，即55960元，向被告支付9个月的一次性工伤医疗补助金，即55960元，向被告支付9个月的一次性伤残就业补助金，即55960元。对于被告主张的停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据被告受伤治疗期间和张掖市劳动能力鉴定委员会对被告作出的初次鉴定结论时间，并参照《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》的规定，被告受伤停工留薪期确定为4个月，原告应当按照被告本人工资标准6217.75元向被告支付4个月的停工留薪工资，即24871元。对于被告主张的解除劳动关系经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款、第二十三条、第二十七条之规定，由于原告未为被告缴纳各项社会保险费，现被告提出解除劳动关系，原告应当按照被告本人工资标准6217.75元元向被告支付2个月的解除劳动关系经济补偿金，即12435.5元。对于被告要求原告支付2018年3月至2019年10月欠发工资58010元，支付2018年3月至2019年10月24日加班工资以及法定节假日加班工资63410元，其提供的证据不足以证明原告拖欠其工资以及休息日、法定节假日加班工资，应承担举证不能的法律后果，被告的该项主张没有事实依据，依法不予支持。对于被告要求原告支付截至2019年10月24日未签订劳动合同的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原被告自2018年建立劳动关系，原告与被告于2019年3月4日签订劳动合同，原告应向被告支付2018年4月至2019年3月3日期间未签订劳动合同的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，被告应于2020年3月2日前申请劳动仲裁，但被告因工伤保险待遇发生争议于2020年5月6日申请劳动仲裁时才主张该项权利，其已超过仲裁时效，故对该项诉讼请求依法不予支持。对于被告要求原告为其缴纳2018年3月至2020年6月期间的社会保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款的规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”；同时《中华人民共和国社会保险法》第二十三条规定：“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按国家规定共同缴纳基本医疗保险费”，职工医疗保险费属于预缴保险费，不能通过事后补缴保险费而享受保险待遇，原告要求被告缴纳的职工医疗保险费属于预缴保险费不能实行补缴，原告的该项诉讼请求不符合《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第一条之规定，该争议属于行政管理的范畴，被告应向相关部门申请解决，故对该项诉讼请求依法不予支持。据此，案经合议庭评议，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十三条、第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条、《甘肃省工伤保险实施办法》第二条、第八条、第二十三条、第三十条、第三十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告临泽县祥华工程劳务有限公司与被告秦某之间的劳动关系。二、原告临泽县祥华工程劳务有限公司支付被告秦某工伤医疗费1049.83元、住院伙食补助费336元、住院护理费2328.96元、一次性伤残补助金55960元、一次性工伤医疗补助金55960元、一次性伤残就业补助金55960元、停工留薪工资24871元、解除劳动关系经济补偿金12435.5元，合计208901.29元，限于判决生效后三十日内履行。本案受理费10元，由原告临泽县祥华工程劳务有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以认定。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人主张被上诉人秦某的工资标准为每月2500元，但所提供的“劳动合同”不能有效证实该事实；主张甘肃省农村信用合作社回单载明的数额即为秦某每月全额工资，但经审查，上诉人所提交的回单所反映发放被上诉人工资的情况虽与被上诉人所提交的其尾号4529的农商银行银行卡明细中的部分款项往来吻合，但该明细中还有上诉人转给被上诉人的几笔大额款项，上诉人不能作出符合常理的解释，主张系与被上诉人之间的借款往来，亦未举证证明。被上诉人关于上诉人按月发放被上诉人部分工资，明细中几笔大额款项系对剩余部分工资的集中结算支付的意见更具合理性。故对上诉人的该主张不予采信。同时，被上诉人作为用人单位亦未能提供工资发放表证实被上诉人的实发公司标准，应当承担举证不利的后果。因此，一审在双方均未提供有效证据证实秦某受伤前12个月工资标准的情况下，参照甘肃省职工月平均工资标准认定被上诉人秦某的本人工资标准，并作为相关赔偿项目的计赔标准，并无不当。故上诉人的该上诉意见不能成立，本院不予支持。 关于一审判决“三个一次性”补偿金、医疗费、住院伙食补助费由上诉人予以支付是否适当的问题。根据《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、及第三十七的规定，治疗工伤所需用的符合工伤保险标准的医疗费、伙食补助费，从工伤保险基金支付；一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金亦从工伤保险基金支付。故一审将应当由保险基金支付的医疗费、伙食补助费、一次性伤残补偿金、一次性工伤医疗补助金，判决由上诉人直接支付不符合法律规定，本院予以纠正。上诉人与之相应的上诉意见成立，本院予以支持。 关于解除劳动合同经济补偿金计付年限和停工留薪期限的认定问题。上诉人对一审认定的事实无异议，其主张双方于2018年建立的劳动关系于当年解除，并于2019又重新建立劳动关系，解除劳动关系经济补偿金应以工作1年计算，但并未提供证据证实，故该上诉意见不能成立，本院不予支持。关于停工留薪期，一审认定4个月亦无明显不当，该上诉意见，本院亦不予支持。 综上，临泽县祥华工程劳务有限公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯将工伤保险基金支付部分判决由上诉人支付，与法律规定不符，本院予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持甘肃省临泽县人民法院（2020）甘0723民初1846号民事判决第一项； 二、变更甘肃省临泽县人民法院（2020）甘0723民初1846号民事判决第二项为：由上诉人临泽县祥华工程劳务有限公司支付被上诉人秦某住院护理费2328.96元、一次性伤残就业补助金55960元、停工留薪工资24871元、解除劳动关系经济补偿金12435.5元，共计95595.46元，限于判决生效后三十日内履行。 二审案件受理费10元，由上诉人临泽县祥华工程劳务有限公司、被上诉人秦某各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 张文清 审判员 杨祝续 审判员 高彩虹 二〇二一年六月二日 书记员 房岳丽 附：本案所适用的法律条文 《工伤保险条例》 第三十条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。