北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7133号上诉人（原审被告）：裴芳荻，女，1988年8月21日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：董艳霞，北京东环律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京佰纳国际旅行社有限责任公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡西店村50号楼6号一层。法定代表人：赵明辉，总经理。委托诉讼代理人：王宏坤，男，北京佰纳国际旅行社有限责任公司职员。上诉人裴芳荻因与被上诉人北京佰纳国际旅行社有限责任公司（以下简称佰纳国际旅行社）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初88409号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成了合议庭进行了审理。本案现已审理终结。裴芳荻上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判确认裴芳荻与佰纳国际旅行社之间存在劳动关系；一、二审诉讼费由佰纳国际旅行社承担。事实和理由：一、裴芳荻于2018年12月20日入职佰纳国际旅行社，在旅游定制师团队工作，具体负责帮助游客制定出国旅游的吃住行以及游玩计划。佰纳国际旅行社通过网络发布招聘信息，裴芳荻看到信息后联系了佰纳国际旅行社的招聘负责人去面试，面试时佰纳国际旅行社和裴芳荻谈好底薪6000元+业绩提成，入职后佰纳国际旅行社以工位紧张为由，让裴芳荻在家办公。一直到2019年1月25日，佰纳国际旅行社又以裴芳荻存在工作失误为由不分青红皂白直接停掉了裴芳荻的工作，一直到现在拖欠着裴芳荻的工资和提成，也一直没有给裴芳荻上社保。在佰纳国际旅行社工作期间，佰纳国际旅行社一直对裴芳荻的工作进行监督管理和检查，要求每天打卡开会。佰纳国际旅行社制定的薪资制度、工作安排制度等各项规章制度裴芳荻都需要遵守。佰纳国际旅行社的经营范围包括国内旅游业务、出入境旅游业务，而裴芳荻具体负责帮助游客制定出国旅游的吃住行以及游玩计划，故裴芳荻提供的劳动是佰纳国际旅行社业务的组成部分。虽然佰纳国际旅行社没有与裴芳荻签订劳动合同，但双方符合确认事实劳动关系的实质性特征。二、一审法院违反法定程序。在2020年12月23日一审开庭前，裴芳荻都没有收到过起诉书和开庭通知，也没有看到过公告，在2020年12月23日开庭当日，裴芳荻才接到法官电话。裴芳荻向法官要举证期，法官以年底要结案为由，没有给裴芳荻15天举证期，让裴芳荻过两天也就是2020年12月28日再次开庭，但是再开庭的时候，法官却避重就轻询问了裴芳荻关于佰纳国际旅行社起诉裴芳荻泄露客户信息的案件的相关情况，裴芳荻认为在一审中法官超出本案的审理范围，对与本案不具有关联性的案件事实进行审理。裴芳荻认为法官和佰纳国际旅行社在2020年12月23日的一审，在没有通知到裴芳荻的情况下单方面开庭，不符合诉讼程序。三、一审法院出具判决书带有明显的个人意愿，并且有多处表述和裴芳荻当时在法庭上说的话不相符。佰纳国际旅行社辩称，不同意裴芳荻的上诉请求和意见，同意一审判决结果。佰纳国际旅行社向一审法院起诉请求：判决确认2018年12月20日至2019年5月9日期间裴芳荻与佰纳国际旅行社不存在劳动关系。一审法院认定事实：裴芳荻主张其通过网络招聘形式于2018年12月20日入职佰纳国际旅行社，任定制师一职，双方签有劳动合同，其正常工作至2019年5月9日，佰纳国际旅行社未向其发放过工资，未缴纳社会保险，佰纳国际旅行社以裴芳荻存在泄漏信息行为为由关闭裴芳荻工作账号，并告知裴芳荻如何处理，此后再行通知，截至本案仲裁庭审当日，双方劳动关系并未解除。佰纳国际旅行社对裴芳荻的上述主张不予认可，称双方不存在劳动关系，系合作关系。就此，佰纳国际旅行社提交双方于2019年1月21日签订的《旅游产品委托销售合作协议》（以下简称《合作协议》），显示甲方为佰纳国际旅行社，乙方为裴芳荻，总则部分第1条约定双方之间系业务合作关系，不存在劳动关系及其他人事隶属关系；总则部分第2条约定甲方委托乙方在授权范围内，以甲方的名义代理甲方招徕、咨询、预定旅游产品的销售业务，乙方在本合同有效期内，按照约定范围从事代理活动所产生的责任根据《民法通则》的具体规定执行，甲方按本协议约定支付乙方代理费用（指代理业务的佣金、手续费等费用）；第3条约定乙方只为甲方代理团队旅游产品招徕咨询预定等销售业务，不得同时代理其他公司或机构产品。《合作协议》代理期限部分约定合同有效期为1年，自2019年1月1日至2019年12月31日。《合作协议》权利与义务部分详细约定了双方的权利义务，其中，约定甲方有权对乙方的代理活动进行监督、管理、检查，甲方负责对乙方进行必要的相关旅游实务知识培训。《合作协议》的附件包括《合伙人协议补充条款》和《合伙人协议细则》，其中，《合伙人协议补充条款》约定乙方完成甲方销售，成交后甲方按销售利润的50%作为佣金支付给乙方；在协议生效期间，因乙方个人原因导致甲方损失的，乙方应承担所有责任，且应赔偿甲方全部损失；乙方应遵守《合作人协议细则》中相关条款，如有违约，甲方有权利视具体情况暂停乙方账号3-7天，情节严重者甲方有权终止合作协议，由此造成甲方损失，甲方不予赔偿；《合作人协议细则》规定乙方应遵守甲方的各项规章制度，乙方应遵守甲方的工作作息时间，不得影响甲方员工的正常工作秩序；甲方一经发现乙方有如下违规行为，甲方将对乙方做出相应处罚……；乙方不得在与甲方合作期间同时与第三方公司、机构、团体合作，已经发现，甲方将立即与乙方解除合作关系。一审庭审中，裴芳荻提交《保密协议书》，称协议第三条违约责任条款约定如果裴芳荻违约佰纳国际旅行社可以解除劳动合同，说明双方是劳动关系。该协议书没有佰纳国际旅行社签字盖章，佰纳国际旅行社对此不予认可，称当时统一发放，因与裴芳荻不是劳动关系，所以双方没有签订该份协议。一审庭审中，裴芳荻提交与佰纳国际旅行社人事经理倪友昕的微信聊天记录、公司微信群“日本沟通群”的聊天记录、与业务经理罗珊珊的微信聊天记录，称佰纳国际旅行社曾经按照规章制度对裴芳荻罚款100元，要求裴芳荻到公司工作两周然后可以在家工作，要求每天上午9：30开电话会议，要求裴芳荻遵守公司作息时间；裴芳荻称上述事项可以证明双方存在劳动关系。佰纳国际旅行社对上述证据的真实性认可，称罚款是因为裴芳荻做的订单存在瑕疵，携程网扣了佰纳国际旅行社的钱，所以佰纳国际旅行社需要从裴芳荻的提成中扣钱；提出让裴芳荻坐班是希望裴芳荻来培训，尽快熟悉相关工作，而且只是商量，并没有要求其必须来坐班；视频会不是例会，而且没有强制性，每天都有人请假，会议内容只与业务有关，因为有时业务存在问题。一审庭审中，佰纳国际旅行社提交2019年1月1日至2019年5月31日业务系统中的成单统计数据，称上述期间裴芳荻接单量为2，成单量为2，数量非常少，根本不够全日制工作量。裴芳荻对上述统计数据不认可，称其接单量更多，接单后很多没有成，成单量应该是3个。经询，裴芳荻称佰纳国际旅行社是携程网的供应商，有权接携程网的订单，裴芳荻用佰纳国际旅行社的账户登录接单系统，经佰纳国际旅行社授权分配账号，可以抢单，抢单后要按照佰纳国际旅行社的要求备注联系客户，添加微信，按照佰纳国际旅行社要求去工作，裴芳荻可以选择是否接单，同时还有其他人在抢单，双方刚开始谈的时候约定不需要裴芳荻坐班，后来裴芳荻去培训了几天。一审法院认为：本案的争议焦点是双方是否存在劳动关系。所谓劳动关系是指劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。判断劳动关系的核心标准是当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。本案中，根据查明的事实，一审法院认为，首先，裴芳荻的工作内容是为佰纳国际旅行社从携程网取得的旅游产品进行定制和销售，虽然该工作内容是佰纳国际旅行社经营业务的组成部分，但根据双方的陈述，裴芳荻可以自愿选择是否接单，佰纳国际旅行社无权为裴芳荻直接安排工作，表明在工作内容的安排上佰纳国际旅行社对裴芳荻没有控制和支配的权利。其次，裴芳荻无需坐班，按件收取利润提成，工资并非固定发放，在几个月的时间内实际成单数量非常少；再次，双方签订的《合作协议》也明确约定双方之间系业务合作关系，不存在劳动关系及其他人事隶属关系。最后，虽然双方签订的《合作协议》约定了裴芳荻需要遵守佰纳国际旅行社的规章制度，不得同时在其他公司从事相同的业务等内容，佰纳国际旅行社还曾对裴芳荻罚款100元，但一审法院认为上述约定是双方自愿达成，平等主体的当事人之间在进行业务合作时要求代理方按照被代理方的要求开展合作义务，并无不当，并不能据此直接认定双方存在劳动关系；此外，关于罚款，双方在《合作协议》中约定裴芳荻因个人原因造成佰纳国际旅行社损失，佰纳国际旅行社有权要求裴芳荻赔偿损失，所谓罚款本质上应为违约金。因此，综合考虑上述情况，一审法院认为本案的情况尚不足以认定双方是劳动关系，一审法院对佰纳国际旅行社要求确认双方不存在劳动关系的主张予以支持。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：确认2018年12月20日至2019年5月9日期间裴芳荻与佰纳国际旅行社不存在劳动关系。本院二审期间，裴芳荻向本院提交如下证据：证据1.携程定制旅行平台入驻须知、证据2.定制旅行平台业务介绍，证明定制师需经过培训考核，通过认证考试，取得上岗证，方可上岗接单。裴芳荻未经过上述程序，不是定制师；证据3.法院留存的起诉书及传票的快递底单；证据4.起诉书的EMS物流信息；证据5.传票的EMS物流信息，证明裴芳荻从未收到过起诉书和传票，起诉状和传票的快递底单签收日期相同，不符合实际，裴芳荻通过单号联系快递公司，答复都是未妥投被退回状态，而快递底单上却写了签收日期，明显诉讼程序有问题，而快递单上开庭时间是十点半，实际上九点法官就和佰纳国际旅行社单独开庭了。佰纳国际旅行社认可证据1、2的真实性，不认可证据3、4、5的真实性，不认可上述证据的证明目的。佰纳国际旅行社向本院提交如下证据：证据1.微信聊天记录1份，证明裴芳荻知道自己是兼职，也清楚知道自己成交了两单；证据2.定制师操作规则手册，证明所有操作流程及处罚标准是携程要求，并不是佰纳国际旅行社制定。裴芳荻认可证据1的真实性，不认可证明目的，并表示对成交两单没有异议，但是中间也做了其他工作；无法确认证据2的真实性，此证据并非对裴芳荻的要求，而是对定制师团队的要求。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为裴芳荻与佰纳国际旅行社之间是否存在劳动关系。本案中，裴芳荻主张其需遵守佰纳国际旅行社制定的各项规章制度，佰纳国际旅行社一直对裴芳荻的工作进行监督管理和检查，裴芳荻提供的劳动是佰纳国际旅行社业务的组成部分，故双方存在劳动关系。对此，本院认为，首先，裴芳荻一审自述其可自愿选择是否接单，故裴芳荻未从事佰纳国际旅行社安排的工作，且裴芳荻虽然主张其无需坐班是因佰纳国际旅行社安排所致，但并未就此提交充足的证据加以佐证，即使如裴芳荻所述由于其工作性质缘故无法正常朝九晚五，未达到接单量标准即会失去继续接单的工作资格，但并不等于裴芳荻受佰纳国际旅行社的支配、控制，其与佰纳国际旅行社之间不存在管理与被管理的人身隶属关系；其次，裴芳荻系按件收取利润提成，并非固定发放工资，现有证据亦不足以证明双方曾对底薪或基本工资有过约定，故该情形并不符合劳动关系中工资发放的一般规律；再次，根据佰纳国际旅行社提供的聊天记录可知，裴芳荻曾自认在公司做“兼职日本定制”工作；最后，双方提交的《合作协议》明确约定裴芳荻代理佰纳国际旅行社招徕、咨询、预订旅游产品的销售业务，且“双方之间系业务合作关系，不存在劳动关系及其他人事隶属关系”，即使该协议中约定裴芳荻需遵守公司规章制度，不得同时在其他公司从事相同的业务等内容，但上述约定应为平等主体依据业务合作就各自所负权利义务所自愿达成的一致合意，并不能据此认定裴芳荻受佰纳国际旅行社的控制、支配并形成隶属关系。故综合上述情形，本院难以认定双方之间存在劳动关系，一审法院据此判令驳回裴芳荻要求确认其与佰纳国际旅行社之间存在劳动关系的诉讼请求，并无不当。关于裴芳荻主张其不具备旅游定制师资格证，亦缺乏相关资源和经验，故佰纳国际旅行社不可能寻找此类的合作伙伴，双方之间明显系应聘关系的上诉意见，缺乏依据，本院对此不予采信。关于裴芳荻主张其未收起诉书和开庭通知，亦未有举证期限，一审程序违法的上诉意见，经本院核查，一审并未严重违反法定程序，故本院对其该项上诉意见亦不予采信。综上所述，裴芳荻的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由裴芳荻负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 贵审 判 员  邓青菁审 判 员  张清波二〇二一年六月三十日法官助理  谢 薇书 记 员  张 朋