河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终2271号上诉人（原审原告、反诉被告）：信阳市华俊房地产开发有限公司。住所地：信阳市浉河区五星办事处大洪桥新村。法定代表人：连艳春，公司总经理。委托诉讼代理人：何光兵，信阳市浉河区司法局双井法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：连骥涛，公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘开良，男，汉族，1979年5月11日出生，住信阳市平桥区。上诉人信阳市华俊房地产开发有限公司（以下简称华俊公司）因与被上诉人刘开良承揽合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华俊公司的委托诉讼代理人何光兵、连骥涛，被上诉人刘开良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华俊公司上诉请求：1、撤销信阳市平桥区人民法院做出的（2020）豫1503民初1551号民事判决书，并予以改判；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实部分合理，部分事实不合理。一审法院认定上诉人与被上诉人所签订的合同真实性合法性，是双方的真实性表示，同时认定被上诉人所干工程没有实际完工，也没有竣工验收，存在违约行为，那么一审法院判决被上诉人承担违约责任，但把双方约定的违约金调整10％，没有任何法律依据。同时驳回上诉人的其他诉讼请求，更没有法律依据。被上诉人的后续工程是否要求被上诉人继续履行合同，还是要求被上诉人所干工程造成质量问题的怎么处理的，还是要求被上诉人承担质量损失，到底合同是否解除不解除，因此一审法院认定事实比较含糊，导致上诉人的权利无法得到保障。综上所述，一审法院在认定事实中不客观、不公正，因此，恳请二审法院依法查明事实，撤销一审判决，并予以改判。刘开良答辩称，一审法院认定的事实不清，证据不足。判令上诉人支付被上诉人违约金35000元错误，证据不足，没有澄清为什么没能完工。原因是上诉人拒不按合同约定的期限付款，上诉人不付款，被上诉人拒绝交付工程。有口头约定新增加的雨棚和变更后实际工程照片为证，附加后总面积182.68平方，折款40189.6元，那些全部材料和工钱计款390189.6元，上诉人和被上诉人是口头约定的，只不过上诉人没让被上诉人写出文字协议而已，有工程的现状照片为证。上诉人应当在2020年6月份完工时支付370189.6元，可是至2020年9月4日支付了5000元，总共支付了34万元整。余款和质保金至今未付，因此留下电梯口未封，上诉人从去年9月份开始使用电梯至今，被上诉人为逼迫上诉人按合同约定付清全部款项，采取了不交工的保护措施，但上诉人至今不支付，请求二审责令上诉人支付50189.6元工程款，违约金7万元，并承担诉讼费用。华俊公司向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行合同约定的义务（包括所有钢结构焊接、安装所有工程涉及的门并及时与原告进行工程验收）；2、判令被告对施工不合格部分七日内进行无偿修理或者返工、改建直至达标（包括各层主框架焊接不饱满、光滑，主框架钢材不达标承重不够需更换等）；3、判令被告承担违约金70000元；4、承担本案诉讼费用。刘开良提出反诉请求：1、判决反诉被告支付工程款45000元；2、判决反诉被告支付违约金70000元；3、反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2020年3月16日，原告华俊公司（甲方）与被告刘开良（乙方）签订了《电梯钢结构、玻璃幕附属工程制作及安装承包合同》，合同主要约定：“承包范围及内容：1、到7层凿门，屋檐处理。（7层4站）。2、钢结构焊接及架设8毫米钢材。3、玻璃幕墙安装。（5毫米加5毫米夹胶蓝镀膜玻璃）二、承包方式：包工包料、包机械设备及所有工具、包工期、包管理、包质量工程，承包后，不得转包，否则甲方有权单方终止合同。三、承包单价及付款方式：钢结构井道制作及幕墙、安装价格：35万元（叁拾伍万元整）。付款方式：主钢构材料进场付合同总造价30％，主钢构开始安装制作付合同总造价30％，玻璃进场付20％，玻璃安装完付15％，预留总造价2万元整为质保金，满一年后无质量问题一次性付清，日期按交付电梯开始算。四、质量要求：由于本项目的观光电梯井道为钢结构。幕墙的制作安装工程为原建设计图纸外的内容，乙方须按甲方的设计图纸施工，图纸为施工按图施工，严格遵守操作规程及相关部门的电梯验收规范，如经监督站，监理单位、电梯公司及电梯验收部门检验发现质量问题，乙方须无条件返工，直到达标为止。五、工期要求：须在90天内全部制作安装完成。因不可抗力因素影响造成误工除外。……七、乙方责任：1、根据电梯公司提供的技术指标及施工现场的实际情况，绘制图纸并将钢材的型号、规格、材质写以书面形式报给甲方，作为乙方采购材料的依据。……3、严格按照钢结构施工规范施工，钢架焊点要光滑、平整、饱满，钢架及焊点要刷防。……八、违约责任：2、乙方应按甲方的施工要求进行施工，保证施工质量，按期完成施工项目，如逾期按总工程款的20％进行处罚。3、乙方按甲方要求完成施工项目的规定工程量后，甲方应根据本合同付款方法按时支付乙方。”合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，原、被告开始履行合同。施工过程中，原、被告因工程质量、承包内容等问题发生纠纷，导致工程停工。截至起诉时，案涉工程仍未完工交付。原告华俊公司分别于2019年12月2日、2019年12月15日、2020年1月14日、2020年4月17日、2020年5月29日、2020年9月4日、2021年3月29日分七次共向被告刘开良支付工程款33.5万元，另因被告施工造成第三方电脑损坏，原告华俊公司替被告垫付电脑赔偿款5000元，共计支付工程款34万元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原告华俊公司与被告刘开良签订的《电梯钢结构、玻璃幕附属工程制作及安装承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同的约定履行义务。被告刘开良在合同履行过程中与原告发生纠纷停止施工，并在本案中提起反诉，以其行为表明不再继续履行合同。庭审中，双方未能协商一致，被告亦没有同意继续履行合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（二）项“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”的规定，原告要求被告继续履行合同并修理或者返工、改建直至达标不适于强制履行，故对原告的第一、二项诉讼请求，法院不予支持。关于原告华俊公司要求被告刘开良支付违约金的诉讼请求，根据原、被告2020年3月16日签订的合同内容，可以认定被告刘开良应当于2020年6月14日完工，截至起诉时，案涉工程仍未完工交付，显属违约，应承担相应的违约责任。原告依据双方合同约定要求被告刘开良按总工程款35万元的20％支付违约金70000元。法院认为设立违约金的目的在于弥补守约方的损失、同时也是为了惩罚违约失信人，但对双方约定的违约金过高的，根据合同法相关规定应结合守约方的损失及双方的约定内容等，综合全案作相应调整，具体到本案，考虑到原告并未提供相应的证据证明被告的违约给其带来的具体损失，如按照合同约定总工程款的20％支付违约金，数额偏高，故法院结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情调整为被告支付违约金35000元。关于被告刘开良要求原告支付工程尾款15000元和雨棚安装工程款40189.6元的反诉请求，法院认为，原、被告签订的《电梯钢结构、玻璃幕附属工程制作及安装承包合同》系双方真实意思表示，原告有权按照合同约定的付款条件付款，现案涉电梯并没有交付投入使用，没有达到合同中约定的支付剩余质保金的条件，且原告已支付被告工程款34万元（包括垫付赔偿款5000元），超出其应支付款项，故被告要求原告支付工程尾款15000元，法院不予支持。被告另主张合同履行过程中，增加雨棚项目导致工程款增加40189.6元，因被告没有提供任何证据证明双方对该部分工程进行过约定，故对被告的该部分反诉请求，法院亦不予支持。关于被告要求原告支付70000元违约金的反诉请求，因双方没有约定，且案涉工程尚未达到支付质保金的条件，原告未支付尾款并不违反合同约定，不需要承担违约责任，故对被告的该项诉求法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、判令被告（反诉原告）刘开良于判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）信阳市华俊房地产开发有限公司违约金35000元；二、驳回原告（反诉被告）信阳市华俊房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）刘开良的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取775元，由原告信阳市华俊房地产开发有限公司负担388元，被告刘开良负担387元；反诉案件受理费减半收取1300元，由被告刘开良负担。本院二审期间，上诉人华俊公司未提交新的证据，被上诉人刘开良提交施工现场照片8张，证明案涉工程施工完毕，剩下的工程款应当支付。上诉人华俊公司质证称，该照片是局部照片，不能证明合同内全部工程完工。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案被上诉人刘开良在一审判决作出后未提起上诉，根据前述司法解释的规定，其二审期间要求改判的上诉请求及理由，本院不予审理。关于一审未判决解除双方合同是否适当的问题。上诉人华俊公司上诉称一审判决未明确双方合同是继续履行还是解除，判决不当。经查，上诉人华俊公司一审起诉主张继续履行双方的合同，但是一审法院经审理认为双方合同属于依法不适宜强制履行的范畴，故对于其继续履行合同的请求未予支持；同时，由于上诉人华俊公司未起诉主张解除合同，故一审法院据此未作出解除合同的判项，并无不当。由于双方安装合同涉及较高的技术标准，且涉及电梯安装的特种行业，为公共安全考虑，本院亦认为不适宜强制被上诉人刘开良继续履行，但是上诉人华俊公司并未主张解除合同，本着不诉不理的原则，法院不适宜直接判决解除双方合同。关于一审调减被上诉人刘开良应支付违约金数额是否适当的问题。违约金主要的功能是弥补当事人由于对方当事人违约所产生的损失，在一审及二审期间，上诉人华俊公司未提交证据证实由于被上诉人刘开良的违约给其造成损失的证据，故一审法院结合本案的具体情况，适当调减违约金数额，并不显失公正，二审不宜改判。综上所述，华俊公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由信阳市华俊房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  周振力审判员  付 巍二〇二一年六月二十六日法官助理李艺璇书记员余露