江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1726号上诉人（原审被告）：莫晓华，男，1984年8月8日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：刘超，江苏普非特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐海军，男，1972年3月14日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：濮青之，江苏律轩律师事务所律师。原审被告：叶春亮，男，1983年7月16日出生，汉族，住淮安市淮安区。原审被告：淮安佛斯特服装有限公司，住所地淮安市淮安区工业集中区。法定代表人：朱海兵，该公司总经理。上诉人莫晓华因与被上诉人徐海军，原审被告叶春亮、淮安佛斯特服装有限公司（以下简称佛斯特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803民初3969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莫晓华上诉请求：撤销一审判决或改判驳回被上诉人诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、合同无效不影响合同中有关解决争议方法条款的效力，涉案协议约定工程验收合格后付款45%，而水电、消防工程验收合格必须建立在工程完工的基础上，目前被上诉人对涉案水电消防工程并没有完工，付款条件并未成就，被上诉人应依据涉案协议继续完成水电、消防工程的施工。一审法院认定涉案工程已交付使用，应视为验收合格，但不能推定涉案水电、消防设施验收合格。2、一审判决依据协议约定的工程价款扣除没完成工程鉴定的造价金额及上诉人垫付的费用，判决上诉人给付工程款金额，没有事实和法律依据。根据民法典第七百九十三条规定，即使涉案水电消防工程验收合格，也只是按照合同价款的约定折价补偿被上诉人，而本案水电消防工程并未施工完成，不存在验收合格情况，上诉人应在已施工部分工程鉴定的造价基础上折价补偿被上诉人。3、上诉人垫付的检测费、资料费应从工程款中扣除。被上诉人徐海军辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告叶春亮、淮安佛斯特服装有限公司未作答辩。徐海军向一审法院起诉请求：判决莫晓华付徐海军工程款80000元，并承担诉讼费。一审审理中，徐海军变更诉讼请求为：请求判决莫晓华付徐海军工程款59342.83元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年4月7日，佛斯特公司将该公司二期厂房一栋三层工程发包给莫晓华和案外人安从山施工，由安从山与佛斯特公司签订《厂房施工合同》，合同对工程要求、工程范围、工程造价、期限等进行约定。工程总价格为272万元。合同签订后，安从山去世，涉案工程由莫晓华承包施工，后莫晓华将涉案工程的部分工程分包给徐海军施工。2017年4月10日，叶春亮代莫晓华与徐海军签订《协议》，约定：现淮安佛斯特服装有限公司工程，水电及消防承包给乙方，所有水电及消防质量必须按图施工，如质量问题由乙方承担。付款方式一层付款15%，二次付款15%，三层付款15%，验收合格后付款45%，水电及消防款合计人民币壹拾陆万元整。余款10%一年内付清等内容，甲方处有叶春亮签字按手印确认，乙方处有徐海军签字按手印确认。协议签订后，徐海军按约定进行施工，后双方发生矛盾，有部分工程没有施工。徐海军、莫晓华、叶春亮均无建筑企业施工资质。涉案工程未经竣工验收，起诉前已交付使用。佛斯特公司就涉案工程已向莫晓华支付了全部工程款2810710元。莫晓华已支付徐海军涉案工程款8万元。一审审理中，徐海军申请对未做工程进行鉴定。2021年1月20日，经法院委托，淮安市正中工程建设监理有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：依据现场的安装管线及设备情况，我公司参考建设工程当时的人工、材料、机械价格作为依据，测算出原图纸设计没完成部分工程的造价金额为：20657.17元。徐海军支付鉴定费5000元。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。徐海军和莫晓华之间是建设工程施工合同关系，予以确认。徐海军和莫晓华均无建筑企业施工资质，双方签订的《协议》违反法律强制性规定，该协议无效。涉案工程已交付使用，应视为验收合格，莫晓华应给付徐海军工程款。佛斯特公司已按承包合同向莫晓华支付全部涉案工程款，故佛斯特公司不欠莫晓华工程款，且徐海军不要佛斯特承担责任，故佛斯特不承担向徐海军支付工程款责任。叶春亮系莫晓华的代理人，其与徐海军签订的协议权利义务均由莫晓华承担和享有，故叶春亮不承担给付徐海军工程款的责任。莫晓华辩称，涉案厂房没有竣工验收，根据当事人陈述及徐海军提供的证据，充分证明涉案厂房已交付使用，且佛斯特公司已按承包合同向莫晓华支付全部涉案工程款，亦佐证了涉案厂房已交付使用，莫晓华该辩称无事实依据，法院不予采信。徐海军承建的工程经鉴定没完成部分工程的造价金额为20657.17元，《工程造价意见书》合法有效，法院确认徐海军未完成部分工程造价为20657.17元。莫晓华辩称资料加检测报告已经花费了11万元左右，未提供充分、有效证据，对其辩称不予采信。徐海军认可资料费3000元，不违反法律规定，予以确认。徐海军要求莫晓华付工程款59342.83元，涉案工程总价款160000元，扣除莫晓华已支付工程款80000元，扣除未完成部分工程造价20657.17元及徐海军认可的3000元资料费，莫晓华尚欠徐海军工程款56342.83元（160000-80000-20657.17-3000），一审法院确认莫晓华应向徐海军支付工程款56342.83元。徐海军要求叶春亮承担连带清偿责任，无事实和法律依据，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第三百九十六条、《最高人民法院关于的解释》第一条第一款、第二条、第二十六条第二款规定的规定，判决：一、莫晓华在一审判决生效后十日内给付徐海军工程款56342.83元；二、驳回徐海军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1284元（徐海军已预交1800元），鉴定费5000元，合计6284元，由徐海军负担5064元（64+5000），莫晓华负担1220元。二审中，上诉人提交以下证据：1、发票照片打印件一页，证明上诉人垫付了检测费9500元；2、照片打印件两页，证据涉案水电及消防工程目前仍未完成。3、收条照片打印件一页，证明上诉人检测费共花费6000元；被上诉人提交照片七张，证明涉案厂房的水电消防工程已经完工。对上述双方证据，本院审查认为，上诉人提交的证据因系照片打印件，真实性难以审查，本院不予认定；被上诉人提交的照片不足以证明涉案厂房的水电消防工程已经完工。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《协议》中并无解决争议的条款，上诉人所提合同无效不影响合同中有关解决争议方法条款效力的上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。因涉案工程已交付使用，且被上诉人索要的工程款是扣除未完工部分工程的款项，故对上诉人要求被上诉人继续完成水电、消防工程施工的上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。涉案《协议》约定水电及消防款合计人民币壹拾陆万元整，亦即涉案水电及消防工程是固定总价工程，一审法院根据被上诉人的申请对未完成部分工程进行造价鉴定，并依据工程总价款扣除已支付款、未完工部分款项及被上诉人自认的资料费计算得出上诉人应支付被上诉人的工程款，该计算方法并无不当，上诉人在一审中未申请对已完成部分工程进行造价鉴定，也未对被上诉人要求对未完成部分工程进行造价鉴定提出异议，现上诉人提出应在已施工部分工程造价鉴定的基础上折价补偿被上诉人没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人一、二审中均未能提供有效证据证明其垫付的检测费、资料费，故对其要求扣除检测费、资料费的上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人莫晓华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1240元，由上诉人莫晓华负担。本判决为终审判决。审判长 徐 俊审判员 刘玉娟审判员 梁新星二〇二一年六月二十八日书记员 陶晓航