安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终1940号 上诉人（原审被告）：泗县正平杆塔有限公司，住所地安徽省泗县经济开发区柳沟南路2号，统一社会信用代码91341324578547416E。 法定代表人：方杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：石松波，安徽焕然律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泗县元泰建材销售有限公司，住所地安徽省泗县泗城高尤克庄，统一社会信用代码91341324MA2N4EYX8A。 法定代表人：尹军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张健，安徽益友律师事务所律师。 原审被告：蚌埠鼎峰电力设备有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区沫河口工业园淝河北路南侧，统一社会信用代码913403000984054781。 法定代表人：陈超，该公司执行董事。 上诉人泗县正平杆塔有限公司（以下简称正平杆塔）因与被上诉人泗县元泰建材销售有限公司（以下简称元泰建材）、原审被告蚌埠鼎峰电力设备有限公司（以下简称鼎峰电力）买卖合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院(2021)皖1324民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正平杆塔上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判;2.上诉费用由元泰建材承担。事实和理由:一审判决正平杆塔支付元泰建材违约金及正平杆塔支付钢筋材料款时未要求元泰建材开具相应发票认定事实不清、适用法律错误。元泰建材与鼎峰电力签订的买卖合同第七条约定,本合同钢筋单价为开票价,乙方开具符合国家规定的增值税专用发票。同时《中华人民共和国合同法》第一百三十六条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定,作为一般纳税人的出卖人向买受人开具发票或增值税发票属于合同附随义务。因此,元泰建材向鼎峰电力开具发票,是其应尽的法定义务,也是其应当履行的合同附随义务。合同履行过程中,收到元泰建材开具的数额为1572932.20元的增值税发票后,正平杆塔和鼎峰电力即向元泰建材支付了1650000元钢筋款。由于元泰建材未就剩余货款开具增值税发票，正平杆塔和鼎峰电力才未向其支付余款，正平杆塔和鼎峰电力的行为不构成违约，一审判决正平杆塔和鼎峰电力支付元泰建材违约金错误。同时，一审法院在判决正平杆塔和鼎峰电力支付钢筋材料款时未要求元泰建材开具相应增值税发票也违反法律规定。 元泰建材辩称，合同约定了支付货款的节点，正平杆塔、鼎峰电力应及时支付货款，其以元泰建材没有提供增值税发票为由不愿支付下余货款，不符合合同约定及交易习惯，正平杆塔的上诉理由不能成立。 鼎峰电力二审未到庭应诉也未述称意见， 元泰建材向一审法院起诉请求：1.请求鼎峰电力、正平杆塔连带偿还钢筋材料款826513元,并支付违约金247953元;2.本案诉讼费由鼎峰电力、正平杆塔承担。 一审法院认定事实：2019年11月1日，鼎峰电力、元泰建材、正平杆塔就鼎峰电力向元泰建材购买制造电线杆所需钢筋签订钢材购销合同，鼎峰电力为甲方（买方），元泰建材为乙方（卖方），正平杆塔为丙方（担保方）。合同约定，乙方收到甲方发出的《采购单》，根据《采购单》的数量及规格发货，甲方需提前三天通知乙方送货。结算方式为月结，暂估甲方每月所用钢筋总量为200吨。双方对清当月钢筋款，甲方于本月30日之前付清本月钢筋款，每个月一次类推。欠款最长期限为合同签订之日起不超过三个月。本合同钢筋单价为开票价，乙方开具符合国家规定的增值税专用发票。甲方指定收货人为邵云峰。违约责任：如甲方不能履行本合同第六条和第七条的约定，违约金为欠款总金额的30%赔偿给乙方，供货即终止。担保责任：如甲方不能按约定支付相关款额时，由丙方全额偿还（乙方只需要提供甲方指定收货人签字的销货清单即可）。鼎峰电力和元泰建材在合同中加盖公司印章。鼎峰电力向邵云峰出具委托书，委托邵云峰代表鼎峰电力签订供货合同。 元泰建材自2019年11月6日至2020年4月25日共计向鼎峰电力供货2476513.2元，元泰建材的销货清单中均由邵云峰的签名和鼎峰电力的盖章。元泰建材于2019年11月27日、2019年12月19日收到鼎峰电力支付的40万元和50万元，于2019年12月31日、2020年3月13日收到正平杆塔垫付的50万元和25万元，元泰建材共计收到货款165万元，鼎峰电力尚欠826513.2元。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。元泰建材根据合同约定向鼎峰电力供货，在销货清单中均有指定签收人邵云峰的签名确认。正平杆塔辩称没有采购单或收货单佐证，首先邵云峰在销货清单中签名就是对收货的确认，至于采购单，元泰建材称虽然合同有约定，但双方并没有按照合同下发书面采购单，而是通过电话联系约定的发货数量及时间，该做法符合交易习惯，对正平杆塔的辩称，不予采信。正平杆塔辩称，其没有支付货款是因为元泰建材没有开具发票，开具发票应是合同附随义务，不能以没有开具发票而拒绝履行付款义务。元泰建材请求正平杆塔、鼎峰电力连带偿还钢筋材料款826513元，根据合同约定，如甲方不能按约定支付相关款额时，由丙方全额偿还（乙方只需要提供甲方指定收货人签字的销货清单即可）。该担保责任的前提是甲方不能履行的情况下，由丙方偿还，该内容具有债务人应当先承担责任的意思表示，该保证为一般保证。元泰建材请求支付违约金247953元，正平杆塔认为该违约金过高，请求予以调整。该违约金的计算是以未付货款为基数，审理认为，应以实际损失为基础计算。元泰建材最后一批供货时间为2020年4月25日，合同约定结算方式为本月30日之前付清本月钢筋款，违约时间应从2020年4月30日计算，以826513元为基数按照年利率3.85%上浮50%，即5.775%计算至履行完毕时止。综上，元泰建材完成供货，正平杆塔应当支付货款，扣除已经支付的1650000元，元泰建材请求支付钢筋材料款826513元，予以支持。违约金247953元过高，调整为以826513元为基数自2020年4月30日起按照年利率5.775%计算至履行完毕时止。正平杆塔在对鼎峰电力财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（2009年2月9日最高人民法院审判委员会通过）第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、鼎峰电力于判决生效后十日内支付元泰建材钢筋材料款826513元及违约金，违约金以826513元为基数自2020年4月30日起按照年利率5.775%计算至履行完毕时止；二、正平杆塔在对鼎峰电力财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。案件受理费减半收取计7236元，由鼎峰电力负担5566元，由元泰建材负担1670元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。正平杆塔提供了发票14张，以证明双方之间的交易习惯是先开票后付款。元泰建材质证意见为：虽正平杆塔提供的票据和支付的款项基本相符，但实际交易中是买受人先支付货款，元泰建材再开具增值税发票，属双方间的交易习惯。本院认证意见为：上述证据达不到鼎峰电力不支付下余货款的目的，本案不予认定。一审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，元泰建材与鼎峰电力签订的钢材购销合同对钢材的规格、数量、价格、结算方式等作出了明确约定，双方应严格履行。元泰建材主张其已依据合同约定向鼎峰电力交付了货物，鼎峰电力、正平杆塔对此均没有异议，一审认定双方交易的货款为2476513.2元正确；鉴于鼎峰电力、正平杆塔仅支付了1650000元，下欠货款826513.2元鼎峰电力仍负有给付义务；因案涉钢材购销合同约定“如鼎峰电力不能按约定支付相关款项后，由正平杆塔全额偿还”，一审据此判决正平杆塔在鼎峰电力被依法执行后仍不能履行的部分承担保证责任，不违反上述约定及法律规定。由于元泰建材、鼎峰电力、正平杆塔在上述合同中约定货款“当月结清，欠款最长时间为合同签订之日起不超过3个月”，并没有约定应由元泰建材先开具发票再付款，故，在鼎峰电力超过合同约定付款期限后仍不履行付清下余欠款情况下，元泰建材提起诉讼，不违反上述约定，一审判决认定鼎峰电力构成违约，并判决其与正平杆塔各自承担相应的违约及担保责任并无不当。虽正平杆塔上诉称没有支付下欠款项的原因是元泰建材没有提供增值税发票所致，但元泰建材不予认可，并辩称应依据惯例先付款再开具发票。因案涉合同并没有约定元泰建材负有先开具发票的义务，故，鼎峰电力应按约定时间给付下欠货款，正平杆塔仍以此为由上诉称不应给付下欠款项，有违诚信，本院不予采信。 综上，正平杆塔的上诉理由不能成立，予以驳回；一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，裁判结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12065元，由上诉人泗县正平杆塔有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 解亚洁 审 判 员 丁 伟 审 判 员 朱珊珊 二〇二一年六月二十八日 法官助理 刘 敏 书 记 员 张晨晨 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。