营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0804民初2778号原告（反诉被告）：沈阳市镭特通风管道加工厂，住所地沈阳市于洪区洪润路120-4号3门。统一社会信用代码：9221011MAOX8EFG5N。经营者：韩斌。委托诉讼代理人：伊奂亦，辽宁宫丹律师事务所律师。被告（反诉原告）：广东省华侨建筑装饰有限公司，住所地广州市越秀区梅花路30号二楼。统一社会信用代码：91440000190338124R。法定代表人：邓文忠，系公司法定代表人。委托诉讼代理人：吕朝辉，辽宁哲明律师事务所律师。被告（反诉原告）：邓成晖，男，汉族，1974年5月13日出生，现住成都高新区。委托诉讼代理人：吕朝辉，辽宁哲明律师事务所律师。原告（反诉被告）沈阳市镭特通风管道加工厂（以下简称：管道加工厂）与被告（反诉原告）广东省华侨建筑装饰有限公司（以下简称：装饰公司）、被告（反诉原告）邓成晖建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的经营者韩斌及其委托诉讼代理人伊奂亦，被告邓成晖、被告装饰公司与邓成晖的委托诉讼代理人吕朝辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告管道加工厂向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告支付拖欠工程款919390元及利息(利息自2014年12月20日至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、请求依法判决被告承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：2014年，被告邓成晖以被告装饰公司的名义与原告签订《工程施工承包合同》，合同约定:被告邓成晖将其在无限极工厂的空调通风管道工程发包给原告，原告负责厂区内空调管道的制作、安装、材料等一系列工程，同时约定了工程量及工程材料价格。合同签订后，原告按照约定于2014年12月20日保质保量完成了施工任务，并交付工程。被告工长汪松清对工程总量及总价款核对并确认签字，而被告迟迟未给原告结算工程款。经过结算，总工程款共计2545390元，被告先后向原告支付了1626000元，剩余919390元工程款经原告多次催促，被告以种种理由推脱。被告装饰公司辩称，涉案工程是邓成晖个人发包给原告，与公司无关，请驳回原告对我公司的起诉。被告邓成晖辩称，1、认可邓成晖与本案原告存在发包关系。2、原告诉请的工程量不准确。通过工程业主实际结算，没有这么大工程量。对于邓成晖拨款的金额，原告陈述的有误。原告诉请中的汪松清并不是答辩人的工作人员。汪松清是工程中的电器项目承包人，本案原告是空调管道承包人，二人为并列关系。汪松清没有权利对工程款签字确认。被告已拨款2113392元，已经结清全部工程款。反诉原告向本院提出诉讼请求：1、要求反诉被告返还反诉原告多拨工程款845910.1元，并从2018年8月1日起至清偿之日止，按照全国银行间同行业拆借中心所公布的贷款市场报价利率来计付利息；2、由反诉被告承担反诉费用。事实与理由：反诉被告施工本案的空调通风管道工程后，反诉原告陆续向反诉被告拨款203.1万元，又为反诉被告垫付工人工资和材料费等82392元，合计2113392元。根据反诉原告与工程业主无限极（营口）有限公司的结算工程量进行核算，反诉原告多支付工程款人民币845910.1元。现提出反诉，要求反诉被告返还反诉原告超额支付工程款。反诉被告辩称，反诉原告要求反诉被告给付多拨付的工程款没有事实依据。根据本案中原告提供的通话录音、短信记录、证人证言，能够证明反诉被告所施工范围除鉴定结论外，还包括机房、拆改等。在2017年至2019年，反诉被告找到反诉原告邓成晖主张欠付工程款，邓成晖对欠付工程款认可。另外，鉴定结论所体现的工程量并不是反诉被告所有的工程量，所以该鉴定结论不能作为认定工程量的依据。请求法院驳回反诉原告的诉请。经审理查明：2014年4月3日，被告邓成晖以被告装饰公司无限极（中国）营口生产基地项目部（发包方、甲方）的名义与原告（承包人、乙方）签订《工程施工承包合同》，合同主要约定:被告邓成晖将其在无限极工厂的厂区内空调管道的制作及安装工程发包给原告；工程量为通风管道面积预算为11000平方米，角码0.5元每个，勾码3元每米；甲方提供图纸一套，提供乙方施工所需用水、电源，水电费由乙方承担；甲方预付乙方10万元购买材料，乙方进行管道加工制作，安装费用每600平米计算一次，甲方按80%付给乙方，每次2万元，其余安装费用在工程完工后付清。合同还约定了工程制作安装费用的标准以及安装所需小材料及运输费用由甲方提供。合同签订后，原告按照约定完成了施工任务，并交付工程。案外人汪松清对工程总量及总价款共计2545390元核对并确认签字。原告认为汪松清系被告工长；被告邓成晖认为汪松清系工程中的电器项目承包人，与原告为并列关系，无权对工程签字确认。另查明，被告邓成晖认为实际工程款为1848651.52元，已举证证明支付原告2113392元。原告对被告邓成晖转账的数额没有异议，但认为支付原告的工程款为1997400元，另外转付冯胜桥等人工资及工伤代付及代购材料款系被告邓成晖与其工人相互结算的工资，与原告无关。又查明，因双方对工程造价无法达成共识，原告申请进行司法鉴定。经营口市中级人民法院委托，辽宁金誉建设工程造价咨询有限公司，于2021年4月19日作出工程造价司法鉴定意见书，意见为：以下结论均不包含一次增加、二次增加及其他图纸意外的工程量。鉴定结论一：1、根据本案当事人提供的“竣工图”计算工程内容及工程量；2、依据（原、被告）双方签订的“工程施工合同”约定的工程量计算公式及认定的制作、安装价格；3、根据本案当事人提供的“关于无限极营口生产基地办公楼及饭堂楼、参观接待楼装修工程空调风管施工区域的说明”扣减未施工部分，此项双方有争议；4、依据原告提供的“风口下引管道说明”计取风口下引管部分工程量。根据以上内容给出“无限极营口生产基地办公楼及食堂、参观接待楼装饰装修工程-暖通空调施工部分”已完工程造价，鉴定结论如下：1、竣工图纸整体工程量为1415917元；2、扣减“关于无限极营口生产基地办公楼及饭堂楼、参观接待楼装修工程空调风管施工区域的说明”后的工程量为1267481.90元。鉴定结论二：1、根据本案当事人提供的“竣工图”计算工程内容及工程量；2、依据（原、被告）双方签订的“工程施工合同”约定的工程量计算公式及认定的制作、安装价格；3、依据广东省华侨建筑装饰有限公司提供的“关于营口无限极风管结算合同的解答”确认的价格；4、根据本案当事人提供的“关于无限极营口生产基地办公楼及饭堂楼、参观接待楼装修工程空调风管施工区域的说明”扣减未施工部分，此项双方有争议。5、依据原告提供的“风口下引管道说明”计取风口下引管部分工程量。6、鉴定申请人提供“消声器制作安装说明”及对方当事人向法院提交“被申请人确认工程量及申请人提供工程量汇总表”单价为2894.84元/台，本鉴定暂按此价格进入，待法院取证裁定后，调整工程造价。根据以上内容给出“无限极营口生产基地办公楼及食堂、参观接待楼装饰装修工程-暖通空调施工部分”已完工程造价，鉴定结论如下：1、竣工图纸整体工程量为1728722.28元；2、扣减“关于无限极营口生产基地办公楼及饭堂楼、参观接待楼装修工程空调风管施工区域的说明”后的工程量为1567346.83元。原告支付鉴定费43400元。原告认为鉴定意见书中已明确“以下结论均不包含一次增加、二次增加及其他图纸意外的工程量”，鉴定结论仅能体现部分工程量，并不是原告实际施工的所有工程量，鉴定结论缩小了工程范围，进而导致原告已完成工程造价减少。该鉴定结论不能作为工程量的依据。被告认为，鉴定意见书中“以下结论均不包含一次增加、二次增加及其他图纸以外的工程量”不准确，增加的工程量已经包含在内。认可鉴定结论一中的“工程量为1267481.90元”。再查明，原告提供了经营者韩斌多次与邓成晖的电话录音、手机短信，要求被告邓成晖支付剩余的工程款，被告邓成晖没有否认。经原告申请，本院于2020年6月8日作出（2020）辽0804民初2778号民事裁定书，查封被告邓成晖名下价值919390元的财产。经反诉原告申请，本院于2021年3月4日作出（2020）辽0804民初2778-1号民事裁定书，查封、冻结、扣押沈阳市镭特通风管道厂经营者韩斌名下价值20万元的财产。本院所确认的上述事实，原、被告的身份信息，工程施工合同、工程对账表及明细、付款明细、微信记录、收据、鉴定报告、鉴定费收据、通话录音、手机短信及当事人庭审陈述等在卷为凭，并经本院组织当事人开庭质证及本院的审查，可以采信。本院认为，1、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2、被告邓成晖将案涉的工程发包原告，现工程已竣工并交付使用，被告邓成晖应支付原告工程款。但双方对工程款数额没有达成共识，也没有最终决算。原告虽然提供了案外人汪松清对工程总价款2545390元的确认，但被告对汪松清的身份提出异议，原告未能提供汪松清身份的证据，汪松清又未到庭作证，故对汪松清的确认单，本院不予采信。由此，原告提出司法鉴定，但现有的鉴定结论未能支持原告所主张的被告尚欠原告工程款的事实，故原告承担举证不能的后果。故本院对原告的诉讼请求，不予支持。如原告有证据证明另有增加及图纸以外的工程量，可另行主张权利。3、关于鉴定结论如何采纳的问题。鉴定机构依据不同的鉴定材料，作出了两种鉴定结论。第二种鉴定结论依据的鉴定材料比第一种鉴定结论所依据的材料更全面，本院采纳鉴定结论二。此外，对于办公楼及饭堂楼、参观接待楼装修工程是否存在扣减问题，双方有争议，现有证据尚不能认定存在工程量扣减的情形，故对扣减后的工程量为1567346.83元的结论不予采纳，认定案涉工程量的造价为1728722.28元。4、依据本院采纳的工程造价1728722.28元，反诉原告已经支付反诉被告2113392元，多支付384669.72元（2113392元-1728722.28元=384669.72元），据此，反诉被告应当返还给反诉原告。对反诉原告超出部分的反诉请求，不予支持。对于反诉原告支付利息的请求，因双方的工程造价数额在鉴定之前一直未确定，也不能认定反诉被告明知多收了工程款而不予返还的情形，故对该请求，不予支持。至于反诉被告辩称“支付的工程款为1997400元，另外转付冯胜桥等人工资及工伤代付及代购材料款系邓成晖与其工人相互结算的工资，与原告无关”的答辩意见，因反诉被告未能举证证明除1997400元以外的工程款，与其无关，故应认定反诉被告已经收到反诉原告支付的工程款数额为2113392元。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、反诉被告沈阳市镭特通风管道加工厂于本判决生效后15日内返还反诉原告邓成晖384669.72元。二、驳回原告的诉讼请求。三、驳回反诉原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12994元，由原告负担，保全费5000元（原告申请保全部分），由原告负担。反诉费12260元，反诉被告负担5575元，反诉原告负担元6685元。保全费1520元（反诉原告保全部分），由反诉被告负担。鉴定费43400元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判长  尹文成审判员  丁玉玲审判员  韩 娜二〇二一年六月三十日法官助理刘大赫书记员唐嘉宾附：本判决所依据的相关法律条文《中华人民共和国民法典》第一百二十二条因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求返还不当利益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。