广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终2574号上诉人（原审原告）：大统营科技（惠州）有限公司，住所地：惠州市惠东县白花镇，统一社会信用代码：91441××××××××××××。法定代表人：林某1。被上诉人（原审被告）：赵常杰，男，1975年11月5日出生，汉族，广西壮族自治区南宁地区×××人，住址：广西天等县×××××××××××××，公民身份号码：452××××××××××××××。委托诉讼代理人：华海荣，广东沁森律师事务所律师。上诉人大统营科技（惠州）有限公司因与被上诉人赵常杰劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠东县人民法院（2020）粤1323民初9527号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大统营科技（惠州）有限公司上诉请求：一、请求撤销惠东县人民法院（2020）粤1323民初9527号民事判决书第一、二、三项；二、改判上诉人无须支付被上诉人经济赔偿金199403.13元；三、改判上诉人无须支付被上诉人2019年12月1日至2019年12月9日期间的工资2212.95元；四、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。理由：一、原审法院认定事实不清、适用法律错误，应予以认定被上诉人不提供劳动、构成旷工，上诉人系合法解除。（一）被上诉人在庭审中回避不提供劳动该基本事实的有关询问，应按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》认定对其不利的事实。（二）上诉人系以旷工为由合法解除劳动合同，无需举证证明旷工造成的损失。二、被上诉人2019年12月份没有提供劳动，系因被上诉人原因，不应适用《广东省工资支付条例》第三十九、四十八条规定。被上诉人赵常杰答辩请求：未提交答辩状。上诉人（原审原告）上诉人大统营科技（惠州）有限公司一审诉讼请求：1.判令原告无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金人民币199403.13元；2.判令原告无须支付被告2019年12月份工资2212.95元；3.本案诉讼费由被告承担。一审认定事实：原告大统营科技（惠州）有限公司于2004年3月26日成立，系有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围：生产电子专用设备、工模具、高档建筑五金件、水暖器材及五金开发生产、日用家庭电器、不锈钢厨具、健身器材及日用塑胶五金、消防器材，产品在国内外市场销售。被告赵常杰于2002年7月15日入职长营电器（深圳）有限公司，于2005年12月转入大统营科技（惠州）有限公司，转入后，原、被告签订了一份《劳动合同补充协议》，约定对在长营电器（深圳）有限公司的工龄“补偿清零”。被告入职大统营科技（惠州）有限公司后，任职注塑领班；原、被告最后一次于2014年1月1日签订了一份《劳动合同》（无固定期限）。2019年12月9日，原告禁止包括被告在内的3名员工进入厂区内进行工作，被告等3人于当天向惠东县白花镇人力资源和社会保障所投诉。2019年12月16日，惠东县白花镇人力资源和社会保障所向被告等人发出一份《劳资纠纷调解告知书》，告知劳资纠纷无法达成调解，建议被告通过法律程序解决诉求。2019年12月24日，原告大统营科技（惠州）有限公司对被告作出一份奖惩字为191224001号的《公告》，内容为：“该员工身为公司技术人员，2019年12月2日，未依照惯例，履行本人的工作职责，无故安排人员提前进入车间升温开机，导致员工到达车间上班时机台未开启，无法正常工作，直接导致20名员工停工1天，情节严重给公司造成直接和间接的经济损失……由于该员工担任技术职务，消极怠工给车间管理，生产效率及质量造成严重影响，为防止损害继续扩大，经单位主管多次劝导无效，并出于止损目的，2019年12月9日公司决定强行要求该员工退出当前工作岗位。退出工作岗位后该员工无主动悔改之意，经由当地劳动主管部门的协调无法达成一致，公司决定根据《员工奖惩办法》有关员工连续旷工等严重违反我司管理制度的行为处罚规定，对该员予以开除处分。”2019年12月24日，被告向惠东县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求:1、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金247534.92元；2、被申请人支付2019年12月1日至12月9日期间工资2845.23元；3、被申请人向申请人出具离职证明。2020年9月30日，惠东县劳动人事争议仲裁委员会作出惠东劳人仲案非终字﹝2020﹞第12号裁决书，裁决：一、被申请人应当向申请人支付2019年12月1日至2019年12月9日期间工资2212.95元。此款在本裁决生效之日起5天内一次性付清。二、被申请人应当向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金199403.13元。此款在本裁决生效之日起5天内一次性付清。上述裁决书于2020年10月26日送达给被告，于2020年10月28日送达给原告。原告对裁决书不服，于2020年11月11日向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。经查，被告在与原告解除劳动合同前十二个月的平均工资为6875.97元；自入职日起至开除日止，被告在原告处连续工作十四年又23天。一审认为及判决：本案原告对仲裁裁决认定的违法解除劳动合同赔偿金以及向被告支付2019年12月份工资不服而提起的诉讼。关于原告的劳动合同是否为违法解除的问题。原告自认本案被告未按操作规程工作且消极怠工，造成间接和直接经济损失为由，按照《员工奖惩办法》有关规定对被告作出解除劳动合同决定。但原告并未在诉讼期间举证证明被告发生消极怠工行为，亦未举证证明公司存在间接和直接经济损失。原告虽然提供了证人证言，但因证人均为原告工厂员工，存在利害关系，原告也未申请证人出庭作证，被告对证人证言亦提出了异议。为此，原告提供的证人证言亦不能证实原告的上述主张。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告解除被告的劳动合同的事实依据不充分，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条中解除劳动合同的情形，应为违法解除劳动合同，应按照该法的规定，原告应向劳动者即被告支付违法解除劳动合同赔偿金，金额为6875.97元×14.5个月×2倍﹦199403.13元。关于是否应该支付被告2019年12月1日至2019年12月9日期间的工资问题。因工资支付发生争议，根据《广东省工资支付条例》（2016年修订）第三十九条、第四十八条规定，由原告承担举证责任，但原告对停止被告的工作并没有举证证明停止工作理由的正当性。为此，被告被停工期间的工资未支付应当由原告担。因上述期间有两天属于休息日，故上述期间工资为2212.95元（6875.97元÷21.75天×7天）。综上，原告的诉请和被告的辩解有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告大统营科技（惠州）有限公司应于本判决生效之日起5日内一次性向被告赵常杰支付解除劳动合同的经济补偿金199403.13元；二、原告大统营科技（惠州）有限公司应于本判决生效之日起5日内一次性向被告赵常杰支付2019年12月1日至2019年12月9日期间的工资2212.95元；三、驳回原告大统营科技（惠州）有限公司的其他诉讼请求。如果原告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告大统营科技（惠州）有限公司负担。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为,本案系劳动争议纠纷，二审争议焦点是：一、上诉人大统营科技（惠州）有限公司是否违法解除劳动合同。上诉人大统营科技（惠州）有限公司自认本案被上诉人赵常杰未按操作规程工作且消极怠工，造成间接和直接经济损失为由，按照《员工奖惩办法》有关规定于2019年12月24日对被上诉人赵常杰作出解除劳动合同决定。但上诉人大统营科技（惠州）有限公司并未在诉讼期间举证证明被上诉人赵常杰发生消极怠工行为，亦未举证证明公司存在间接和直接经济损失。上诉人大统营科技（惠州）有限公司虽然提供了证人证言，但因证人均为上诉人大统营科技（惠州）有限公司工厂员工，存在利害关系，上诉人大统营科技（惠州）有限公司也未申请证人出庭作证，被上诉人赵常杰对证人证言亦提出了异议。为此，上诉人大统营科技（惠州）有限公司提供的证人证言亦不能证实上诉人大统营科技（惠州）有限公司的上述主张。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”（2021年1月1日起变更为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条）及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人大统营科技（惠州）有限公司解除被上诉人赵常杰的劳动合同的事实依据不充分，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条中解除劳动合同的情形，应为违法解除劳动合同，应按照该法的规定，上诉人大统营科技（惠州）有限公司应向劳动者即被上诉人赵常杰支付违法解除劳动合同赔偿金，金额为6875.97元×14.5个月×2倍﹦199403.13元。二、上诉人大统营科技（惠州）有限公司是否应支付被上诉人赵常杰2019年12月1日至2019年12月9日期间的工资问题。因工资支付发生争议，根据《广东省工资支付条例》（2016年修订）第三十九条、第四十八条规定，由上诉人大统营科技（惠州）有限公司承担举证责任，但上诉人大统营科技（惠州）有限公司对停止被上诉人赵常杰的工作并没有举证证明停止工作理由的正当性。为此，被上诉人赵常杰被停工期间的工资未支付应当由上诉人大统营科技（惠州）有限公司承担。因上述期间有两天属于休息日，故上述期间工资为2212.95元（6875.97元÷21.75天×7天）。综上所述，大统营科技（惠州）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 严丽芳审 判 员 丁晓鹏二〇二一年六月二十五日法官助理 李英明书 记 员 谭沛媛