广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂06民终158号 上诉人（原审原告）：韦艺，女，1977年9月7日出生，壮族，住广西上思县。 委托诉讼代理人：李昕，广西济顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：桂林洁伶工业有限公司，住所地：广西桂林市骖鸾路高新开发区七号小区，统一社会信用代码：91450300715107119T。 法定代表人：陈百城，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐建文，男，该公司员工。 上诉人韦艺因与上诉人桂林洁伶工业有限公司（以下简称洁伶公司）劳动争议一案，不服上思县人民法院（2020）桂0621民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人韦艺及其委托诉讼代理人李昕，上诉人洁伶公司的委托诉讼代理人唐建文到庭接受调查、询问并发表辩论意见。本案现已审理终结。 韦艺上诉请求：一、维持一审判决第一项，撤销第二项并改判洁伶公司支付韦艺违法解除劳动关系的经济赔偿金30453.6元；二、一审、二审诉讼费用由洁伶公司承担。事实和理由：洁伶公司与韦艺解除劳动关系是洁伶公司强制违法解除而非韦艺自动离职。一审法院仅依据洁伶公司提供的五月份考勤表中没有韦艺的考勤就认定韦艺自动离职错误，该证据不足以认定韦艺是自动离职。五月份的考勤记录表仅证明韦艺在五月份没有考勤记录，但无法证明韦艺到底是洁伶公司违法解除或是自动离职。从双方的地位来看，韦艺是弱势群体，洁伶公司是强势群体，洁伶公司掌握着韦艺能否上班的决定权，考勤表掌握在洁伶公司那里，不给韦艺来上班了就不给考勤，不给考勤当然没有考勤记录。虚报销售记录并不必然导致违反劳动规章制度，因为从韦艺到洁伶公司上班起，洁伶公司都没有告知韦艺单位的规章制度，也没有履行入职前的相关制度的培训，因此，即使韦艺虚报了销售记录也无法认定韦艺违反了洁伶公司的哪一条规章制度。韦艺虚报销售记录不是其个人行为，是在上一级主管人员的教唆下虚报。韦艺的上一级主管人员为了完成月销售任务保住其地位，唆使终端销售人员虚报销售数量，最后东窗事发时，为了保住其地位，就把韦艺辞退了。即使韦艺真的违反了洁伶公司的规章制度，也不是韦艺自动离职的理由。首先，韦艺已对其行为作了深刻的检讨，并向洁伶公司承诺保证以后再也不虚报；其次，韦艺在作出承诺以后积极与洁伶公司盘点销售数量，改正错误，可见韦艺有改正错误的和继续工作的愿望。因此，一审法院依据这一点认定韦艺自动离职不符合事实。洁伶公司应对韦艺自动离职的事实承担举证责任。依据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”另外，依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条均规定，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”由此可见应由洁伶公司举证证明其是否违法解除与韦艺的劳动关系。另外，依据劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》规定“因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理”。劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定“按照《企业职工奖惩条例》第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。”因此，根据司法解释的规定和精神，用人单位应就其有关职工“擅自离职”的主张进行举证。根据上述劳动法规，用人单位有义务在劳动者不来公司上班的时候，通知劳动者来公司上班以及告知劳动者不来上班的后果。如果用人单位认为职工属于擅自离职，则用人单位在职工的擅自离开工作岗位后应履行相应的通知义务。洁伶公司如果认定韦艺是自动离职的，其应当履行通知上班或是通知解除劳动关系的义务。但洁伶公司从认定韦艺“自动离职”后没有履行的相关通知上班或通知解除劳动关系义务，因此洁伶公司仅依据五月份的考勤表没有韦艺的考勤记录应认定韦艺自动离职是不符合事实的和法律的相关规定的。洁伶公司应当承担韦艺自动离职举证不能的后果，法院应当认定洁伶公司是违法解除与韦艺的劳动关系，判决洁伶公司因违法与韦艺解除劳动关系的赔偿金30453.6元。 洁伶公司辩称，韦艺主张其系被洁伶公司非法辞退不是事实，是其自动离岗，其诉讼请求不应得到支持。其他理由与洁伶公司提交的民事上诉状所载事实和理由一致。 洁伶公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判洁伶公司无须向韦艺赔偿失业保险金21840元；二、本案一、二审案件受理费由韦艺承担。事实与理由：因韦艺自动离职，主动终止与洁伶公司的劳动关系，不符合领取失业保险金的法定条件，洁伶公司不应向韦艺赔偿失业保险金21840元，一审判决支持该项诉请与认定的事实自相矛盾，导致适用法律错误，应予以纠正。2015年4月，韦艺签字确认虚报销售数据，故韦艺有严重违反单位规章制度的行为。为此，主管领导找韦艺严肃谈话指出其错误，但洁伶公司尚未作出任何处理决定，韦艺就自行离职。主管领导对下属进行工作批评属正常劳动关系管理，并非劳动关系的解除。韦艺也无证据证明洁伶公司解除其劳动关系。一审判决也认定双方之间解除劳动关系是因韦艺自动离职，洁伶公司不存在违法解除事由，并不予支持韦艺要求解除劳动关系经济赔偿的诉讼请求。根据《社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）己经进行失业登记，并有求职要求的”规定，失业人员必须符合上述三项条件才能领取失业保险金，而韦艺自行离职，属于本人意愿中断就业，无权享受失业保险待遇，洁伶公司无须赔偿韦艺失业保险金。一审法院在认定洁伶公司不存在违法解除事由、韦艺是自动离职的情况下，又判决洁伶公司赔偿韦艺被辞退的失业保险金，自相矛盾。 韦艺辩称，一、一审认定韦艺系自动离职错误，韦艺应当是被洁伶公司违法解除劳动关系的。依法认定劳动者是否自动离职或是违法解除劳动合同或是合法解除劳动合同，应由洁伶公司承担举证责任，从第一次起诉至今洁伶公司都没有提供有力证据证明韦艺是自动离职的。依据法律规定，用人单位应就其有关职工“擅自离职”的主张进行举证，用人单位有义务在劳动者不来公司上班时，通知劳动者来公司上班以及告知劳动者不来上班的后果。洁伶公司如果认定韦艺是自动离职的，其应当履行通知上班或是通知解除劳动关系的义务。但洁伶公司从认定韦艺“自动离职”后没有履行的相关通知上班或通知解除劳动关系义务，因此，仅依据洁伶公司五月份没有韦艺的考勤记录认定韦艺自动离职，不符合事实和法律规定。洁伶公司应当承担举证不能的后果，法院应当认定洁伶公司违法解除与韦艺的劳动关系，判决洁伶公司因违法与韦艺解除劳动关系的赔偿金30453.6元。二、一审法院判决洁伶公司赔偿韦艺失业保险事实清楚，适用法律正确。依据《社会保险法实施细则》第十九条“用人单位在终止或者解除劳动合同时拒不向职工出具终止或者解除劳动关系证明，导致职工无法享受社会保险待遇的，用人单位应当依法承担赔偿责任”和《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”的规定，一审查明韦艺从2009年7月起就与洁伶公司存在事实劳动关系，洁伶公司应当从2009年7月起就应当帮韦艺缴纳保险金，现洁伶公司因不为韦艺缴纳失业险致韦艺被洁伶公司违法解除劳动关系后不能享受失业保险待遇，应当依照《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定对韦艺进行赔偿。 韦艺向一审法院起诉请求：一、洁伶公司支付韦艺双倍工资差额85611元；二、洁伶公司赔偿应由洁伶公司为韦艺缴纳而未缴纳造成韦艺损失的社会保险金（含养老保险和医疗保险）54600.47元；三、洁伶公司向韦艺支付因违法解除与韦艺劳动关系的经济赔偿30453.96元；四、洁伶公司赔偿应由洁伶公司帮韦艺缴纳失业保险而未缴纳致使韦艺被辞退后而未能领取的失业保险金15个月（每个月800元）的二倍即24000元；五、洁伶公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年7月,韦艺受聘于洁伶公司，岗位是销售代表，在洁伶公司驻上思县城内的星港百货购物广场、上思县百汇商贸有限公司等各大超市卖场从事洁伶卫生巾的销售工作，双方形成事实上的劳动关系。2013年8月26日,韦艺（乙方）与洁伶公司（甲方）签订劳动合同，约定：劳动期限为2013年8月26日至2016年8月25日；韦艺在销售岗位工作，工作地点为华南地区，工作内容为销售业务……2015年3月24日，韦艺向洁伶公司承诺力争做到“不虚报销售数据和销售费用”、“不篡改销售指标”、“不假报差旅费、交通费用”、“不虚报各种办公费用”、“不做虚假报表”。2015年4月份，韦艺签字确认其于2014年7月、2014年8月、2014年9月、2014年11月、2014年12月、2015年1月、2015年2月虚报销售数据。韦艺从2015年5月份起不再上班。后韦艺向上思县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、洁伶公司支付韦艺双倍的工资合计85611元（2012年1月至2015年4月）；二、洁伶公司赔偿韦艺应由洁伶公司为韦艺缴纳社会保险费而未缴纳造成韦艺损失的社会保险金54600.47元；三、洁伶公司因违法解除与韦艺的劳动关系，赔偿韦艺经济补偿金30453.96元；四、洁伶公司赔偿韦艺应由洁伶公司为韦艺缴纳失业保险金而未缴纳致使韦艺未能领取的失业保险金的二倍（即24000元）。上思县劳动仲裁委员会于2016年2月29日作出上劳人仲字［2016］第14号《仲裁裁决书》，驳回韦艺的所有请求事项。韦艺不服，向一审法院提起诉讼。 另查明，洁伶公司为韦艺自2014年6月起至2015年4月止，在桂林市社保机构缴纳了社会保险费。 一审法院认为：关于洁伶公司是否应支付韦艺应当与韦艺签订无固定期限劳动合同而未签订须赔偿二倍工资的差额85611元的问题。韦艺以《劳动合同法》第十四条“连续订立二次固定期限劳动合同应与劳动者订立无固定期限劳动合同”的规定为由，主张洁伶公司应当与韦艺订立无固定期限劳动合同，否则应按《劳动合同法》第八十二条“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定支付二倍工资。《劳动合同法》第十四条明确规定了应订立无固定期限劳动合同的三种法定情形，即：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。但本案现有证据只能证明洁伶公司与韦艺签订了一次固定期限劳动合同，且韦艺在洁伶公司处连续工作亦未满十年，不符合订立无固定期限劳动合同的条件，故对其要求洁伶公司支付应当与韦艺签订无固定期限劳动合同而未签订须赔偿二倍工资的差额85611元的诉讼请求不予支持。 关于洁伶公司是否应赔偿韦艺应由洁伶公司为韦艺缴纳而未缴纳造成韦艺损失的社会保险金（含养老保险和医疗保险）54600.47元的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”该案中，洁伶公司未为韦艺缴纳2009年7月至2014年5月期间的社会保险费，故其应赔偿韦艺应由用人单位为韦艺缴纳的部分社会保险费。关于养老保险的问题。2009年、2010年、2011年、2012年、2013年、2014年广西壮族自治区缴纳养老保险费的基数分别为2138.40元、2358.50元、2653.50元、2848.20元、3134.50元、3553.10元，单位应缴比例均为20%，故2009年7月至2014年5月期间洁伶公司应为韦艺缴纳的养老保险合计为32506.46元（2138.40元×20%×6个月+2358.50元×20%×12个月+2653.50×20%×12个月+2848.20元×20%×12个月+3134.50元×20%×12个月+3553.10元×20%×5个月）。关于医疗保险的问题。《广西北部湾经济区职工基本医疗保险暂行办法》（桂人社发〔2014〕6号）第十七条规定：“用人单位及其职工补缴基本医疗保险费以办理补缴手续当时统计部门最新公布的上年度广西城镇单位在岗职工平均工资为缴费基数。”2015年广西壮族自治区城镇非私营单位在岗职工平均工资为54983元，医疗保险的缴费基数为54983元÷12个月=4582元，用人单位应缴比例为8%，故根据上述规定，2009年7月至2014年5月期间洁伶公司应为韦艺缴纳的医疗保险为21627.04元（4582元×8%×59个月）。综上，洁伶公司应为韦艺缴纳的社会保险费（含养老保险和医疗保险）合计54133.50元（32506.46元+21627.04元）。但是，社会保险是一种缴费性的社会保障，资金主要是由用人单位和劳动者本人缴纳，政府财政给予补贴并承担最终责任。在满足一定条件下，劳动者才从保险基金中获得固定收入或者补偿损失。社保费首先是用人单位向国家社保机构承担义务，其次才是向劳动者承担的义务。韦艺要求洁伶公司将未缴纳的社保费直接支付给本人，违反了社会保险制度的初衷，亦违反了法律对欠缴社会保险费用的处理办法，故对韦艺的此项诉讼请求不予支持。 关于洁伶公司是否应支付韦艺因违法解除与韦艺的劳动关系的经济赔偿30453.96元的问题。《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案韦艺违反劳动规章制度在先，且洁伶公司用人单位的考勤表显示自2015年5月起，韦艺的考勤记录均显示旷工“○”，因此，洁伶公司所举证据能够证明原、洁伶公司之间解除劳动关系是因韦艺自动离职，洁伶公司并不存在违法解除事由。故对韦艺要求洁伶公司支付因违法解除与韦艺的劳动关系的经济赔偿30453.96元的诉讼请求不予支持。 关于洁伶公司是否应赔偿韦艺应由洁伶公司帮缴纳失业保险而未缴纳致使韦艺被辞退而未能领取的失业保险金24000元的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。洁伶公司未帮韦艺缴纳失业保险费满一年，致使韦艺不符合领取失业保险金的条件，应赔偿韦艺失业后本应能领取的失业保险金。《广西失业保险办法》第十八条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。”韦艺在洁伶公司处工作已满五年不满六年，根据上述规定，韦艺在正常缴费情况下于2015年失业后能领取14个月的失业保险金。《广西失业保险办法》第三十六条规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”2015年广西壮族自治区失业保险金为每个月780元，韦艺在正常缴费情况下于2015年失业后能领取的失业保险金为10920元（780元×14个月），故洁伶公司应赔偿韦艺的失业保险金为21840元（10920元×2）。对韦艺要求洁伶公司赔偿应由洁伶公司帮缴纳失业保险而未缴纳致使韦艺被辞退而未能领取的失业保险金24000元的诉讼请求予以部分支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定，并参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条之规定，判决：一、洁伶公司赔偿韦艺韦艺失业保险金21840元；二、驳回韦艺的其他诉讼请求。案件受理费10元（韦艺已预交），由洁伶公司负担。 本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 综合各方当事人的诉辩及陈述意见，本案的争议焦点是：一、韦艺请求洁伶公司支付其因违法解除劳动关系的经济赔偿30453.6元有无事实和法律依据；二、一审判决洁伶公司赔偿韦艺失业保险金21840元有无事实和法律依据。 本院认为，一、关于韦艺请求洁伶公司支付其因违法解除劳动关系的经济赔偿30453.6元有无事实和法律依据的问题。双方当事人对韦艺自2015年5月起未到洁伶公司上班，是韦艺主动离职还是洁伶公司违法解除劳动关系这一事实存在争议的情况下，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，韦艺和洁伶公司均应对其主张的事实承担相应的举证责任。洁伶公司为证明韦艺系自动离职而非其违法解除与韦艺的劳动关系，已提供了证据考勤表，完成初步举证责任。韦艺上诉主张系洁伶公司违法解除劳动关系而非其自动离职，应提供相反证据推翻洁伶公司的主张，但韦艺未能提供洁伶公司违法解除劳动关系的证据，且本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的适用条件，故韦艺应承担举证不能的不利后果。一审法院认定韦艺系自动离职正确，本院予以确认。因此韦艺请求洁伶公司支付其因违法解除劳动关系的经济赔偿30453.6元没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持正确，本院予以维持。 二、关于一审判决洁伶公司赔偿韦艺失业保险金21840元有无事实和法律依据的问题。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”之规定，失业人员需要同时符合三项条件才符合领取失业保险金的资格。前已述及，韦艺系自动离职，即系因其本人意愿中断就业，故不符合上述领取失业保险金的法定条件，一审法院判决洁伶公司支付韦艺失业保险金存在不当，本院予以纠正。洁伶公司该项上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。 综上所述，韦艺的上诉请求不能成立，应予驳回。洁伶公司上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销上思县人民法院（2020）桂0621民初869号民事判决； 二、驳回上诉人韦艺的诉讼请求。 一审案件受理费10元（被上诉人韦艺已预交），由被上诉人负担韦艺。二审案件受理费10元（上诉人韦艺、桂林洁伶工业有限公司均已预交），由上诉人韦艺负担。本院多收取的诉讼费10元，由本院退还上诉人桂林洁伶工业有限公司。 本判决为终审判决。 审判长  罗治华 审判员  黄玉霞 审判员  禤汉奇 二〇二一年六月四日 书记员  胡雅萍 附本判决所依据的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国社会保险法》 第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金： （一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的； （二）非因本人意愿中断就业的； （三）已经进行失业登记，并有求职要求的。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。