安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖17民终345号 上诉人（原审原告）：东至县鑫鑫房地产开发有限责任公司，住所地安徽省东至县尧渡镇尧北路28号。 法定代表人：朱雪平，该公司经理。 委托诉讼代理人：汪生太，安徽九华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李支才，男，1987年8月28日出生，汉族，住安徽省东至县。 委托诉讼代理人：潘小东，安徽安东律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：倪向岚，女，1988年10月4日出生，汉族，住安徽省东至县。 委托诉讼代理人：潘小东，安徽安东律师事务所律师。 上诉人东至县鑫鑫房地产开发有限责任公司（以下简称鑫鑫房地产公司）因与上诉人李支才、倪向岚房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2020）皖1721民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人鑫鑫房地产公司委托诉讼代理人汪生太、上诉人李支才及倪向岚的委托诉讼代理人潘小东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫鑫房地产公司上诉请求：1、请求撤销原判，并依法改判支持上诉人原审诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、原审判决将案涉房屋与上人屋面混为一谈，明显偷换概念。案涉房屋依据规范应当计算建筑面积进行预售许可，但是由于测绘部门的疏忽，在计算整体建筑面积时出现了误差，导致规划许可容积率超标（实际建筑面积与规划许可容积率相比不仅未超标，反而少了363.88平米），也正是因为这样案涉房屋未计入建筑面积，不能正常办证，但是其使用功能与有证房屋无差别。上人屋面仅指案涉房屋的屋面，与下面的案涉房屋具有完全不同的功能，原审将案涉房屋与上人屋面混为一谈，明显认定事实错误。2、原审将案涉房屋认定为全体业主共有明显错误。案涉房屋系上诉人投资建设，未计入建筑面积，也纳入公摊面积，也不属于配套用房，同时也不属于任何法定的共有面积，其权属与全体业主没有关联，案涉房屋应归于上诉人所有。3、《附属房买卖协议》不存在无效的法定事由，原审判决认定《附属房买卖协议》无效明显错误。4、原审判决适用法律不当。原判依据《物权法》第70条将案涉房屋认定为全体业主共有不当，原判依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条关于屋面属于共有的规定，也属于适用法律不当。该条文没有“屋面”一说，只有屋顶才属于业主共有，二者含义不相同。原判认为上诉人未经全体业主同意签订《附属房买卖协议》侵犯其他区分所有权人的权益，明显错误。案涉房屋权属归于上诉人，不是业主共有，故本案与上述规定没有任何关联。 李支才、倪向岚辩称，1、计算建筑面积和容积率与产权归属没有必然关联性，是否计入建筑面积与产权共有或专有之间没有等号关系。案涉建筑部位在规划部门出具的证明中已经明确，是有维护结构的上人屋面，不是上诉人所指案涉房屋的楼顶。11#楼5层508室西北侧即案涉建筑部位，相对4层说是可以上人的屋顶。原审认定案涉部位属于全体业主共有，认定事实清楚，适用法律正确。 李支才、倪向岚上诉请求：1、撤销原判第二项内容，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决恢复原状没有法律依据。被上诉人要求恢复原状的前提是基于合同有效且享有物权。一审已经查明案涉合同无效，不产生恢复原状的法律效果；2、被上诉人无权主张恢复原状。原审认定案涉房屋属于全体业主共有，能够主张恢复原状请求的是案涉11#楼全体其他业主。在物权人无明确意思表示情况下，即便没有成立业主委员会，被上诉人也不能代行恢复原状请求权。 鑫鑫房地产公司辩称，1.上诉人称恢复原状没有法律依据明显错误。上诉人原审诉讼请求是根据双方签订的协议提出，法律依据是《合同法》第94条、97条。2．上诉人称我方无权主张恢复原状是不成立的。上诉人基于案涉房屋是业主共有的前提条件，但该条件不存在，案涉房屋是我方开发建设，经过规划部门审批许可，是容积率问题不能办理产权证明，案涉房屋不属于全体业主。共有范围法律有明确规定，上人屋顶属于业主共有，下面的房屋不属于业主共有。我方是实际权利人有权主张恢复原状。我方不存在代表全体业主行使恢复原状的物权请求权，我方是基于案涉协议来诉请终止合同和恢复原状。 鑫鑫房地产公司向一审法院起诉请求：1、或判决李支才、倪向岚支付401940元，并自2016年12月10日起按月息9.66%支付违约金；2、或判决终止买卖合同，返还原物，并按全部价款的5%支付违约金；3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，鑫鑫房地产公司放弃第一项诉讼请求，变更第二项诉讼请求为：判决终止买卖合同并恢复原状、返还原物，以及按全部价款的5%支付违约金。 原审法院查明：李支才、倪向岚系夫妻关系。2015年12月19日，李支才、倪向岚在原告鑫鑫房地产公司处购买了东至县尧渡镇鑫林河畔第11幢5层508室商业用房。同时李支才、倪向岚又与鑫鑫房地产公司签订附属房买卖协议书，协议约定，该附属房建筑面积为133.98平方米，按每平方米3000元计算，总金额401940元。签订协议时一次性付清全部价款，并约定了逾期付款违约责任。且在合同中明确说明该附属房不能办理房产证、土地证。同日，李支才、倪向岚向鑫鑫房地产公司出具借条，注明“今借到东至县鑫鑫房地产开发有限责任公司人民币肆拾万壹仟玖佰肆拾元整，此款系购买11栋5层133.98平方（西北角）房款。此款于2016年12月10日前付清。”协议签订后，鑫鑫房地产公司将附属房交付李支才、倪向岚使用，李支才、倪向岚将附属房改装成宾馆用于经营，但至今未支付房款401940元。一审另查明，李支才、倪向岚购买的附属房位于11#楼5层508室西北侧。双方均认可涉案附属房不计入建筑面积亦不计入公摊面积。2019年4月29日，一审法院向东至县资源规划局发函，要求确认11#楼5层508室西北侧是否属于违章建筑及该建筑物性质，2020年6月22日，东至县自然资源和规划局函复，鑫林河畔11#楼用途为商业用房，符合规划；11#楼5层508室西北侧为有维护结构的上人屋面。一审又查明，鑫林河畔小区未成立业主委员会。 原审法院认为，关于涉案附属房的性质，东至县自然资源和规划局函复表明，该西北侧建筑物系有维护结构的上人屋面，符合规划，非违章建筑。根据《物权法》第七十条的规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条也规定，屋面属于共有部分，依法由全体业主共同享有。故涉案附属房应当由鑫林河畔11#楼全体业主共同享有。根据《物业管理办法》的规定，建设单位不得擅自处分业主依法享有物业的共用部位。而本案鑫鑫房地产公司作为开发商，未经全体业主同意，与李支才、倪向岚签订的《附属房买卖协议》侵犯了其他区分所有权人的利益，该协议应为无效合同。鑫鑫房地产公司擅自处分了全体业主的共有财产，在业主委员会成立之前，其具有将涉案附属房收回并交归11#楼全体业主的义务和责任。故李支才、倪向岚应当将依据该无效合同取得的附属房恢复原状并返还给鑫鑫房地产公司。另，由于合同无效。鑫鑫房地产公司主张违约金亦不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第七十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款之规定，判决：一、原告东至县鑫鑫房地产开发有限责任公司与被告李支才、倪向岚签订的附属房买卖协议无效；二、被告李支才、倪向岚于判决生效后十日内将涉案附属房恢复原状；三、驳回原告东至县鑫鑫房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费7329元，由原告鑫鑫房地产公司负担3644.5元，李支才、倪向岚负担3664.5元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，东至县自然资源和规划局函复：“鑫林河畔11#楼用途为商业用房，符合规划；11#楼5层508室西北侧为维护结构的上人屋面。”根据该函复内容，东至县自然资源和规划局并未明确案涉房屋为违章建筑，由于人民法院没有认定违章建筑的权力，且东至县住房和城乡建设委员会建工管理股盖章确认的《竣工验收备案表》，载明案涉11#楼工程规划、消防由有关专项管理部门组织验收合格，故案涉附属房目前不能认定为违章建筑。原审法院认为，案涉上人屋面及附属房属于全体业主共有，鑫鑫房地产公司擅自处分侵犯全体业主利益，进而认定《附属房买卖协议》无效。对此，本院认为，合同行为确定给付义务，产生债务关系，不以相对方享有处分权作为效力发生的条件，原审认定该协议无效明显错误。本案中，《附属房买卖协议》已明确不能办证，鑫鑫房地产公司按约交付案涉附属房后，其合同义务即履行完毕，李支才、倪向岚拒绝支付购房款依据依据不足，其未付款的行为已构成违约，依法应承担相应违约责任。鑫鑫房地产公司要求终止合同、恢复原状、返还原物并支付违约金于法有据，均予以支持。至于返还房屋后，案涉小区业主与鑫鑫房地产公司之间的关系并非本案处理内容。关于本案合同解除节点，本院确定鑫鑫房地产公司变更请求终止合同的通知到达李支才、倪向岚，即2020年9月1日原审第二次开庭之日作为本案合同解除节点。关于违约金，李支才、倪向岚应按《附属房买卖协议书》约定，向鑫鑫房地产公司支付总房款5%的违约金即20097元（401940×5%）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省东至县人民法院（2020）皖1721民初2026号民事判决第一项、第三项，即“东至县鑫鑫房地产开发有限责任公司与李支才、倪向岚签订的附属房买卖协议无效”、“驳回东至县鑫鑫房地产开发有限责任公司其他诉讼请求”； 二、维持安徽省东至县人民法院（2020）皖1721民初2026号民事判决第二项，即“李支才、倪向岚于判决生效后十日内将涉案附属房恢复原状”； 三、东至县鑫鑫房地产开发有限责任公司与李支才、倪向岚签订的《附属房买卖协议》于2020年9月1日解除； 四、李支才、倪向岚于本判决生效后三十日内返还案涉11#楼5层508室西北侧附属房； 五、李支才、倪向岚于本判决生效后十日内支付东至县鑫鑫房地产开发有限责任公司违约金20097元。 如未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7329元，二审案件受理费14658元（7329元＋7329元），合计21987元，均由李支才、倪向岚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡少斌 审 判 员 王 珺 审 判 员 巩志俊 二〇二一年六月二十八日 法官助理 夏国栋 书 记 员 陈 婳