广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终2787号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨仕平，男，汉族，1976年1月29日出生，住址：广东省龙川县××××××××××××××，公民身份号码：441××××××××××××594。委托诉讼代理人：王洁，广东凯扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：林建明，男，汉族，1965年8月24日出生，住址：广东省惠州市惠城区××××××××××××××××，公民身份号码：442××××××××××××115。委托诉讼代理人：姚望，广东惠泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小兵，广东惠泰律师事务所律师。上诉人杨仕平与被上诉人林建明建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初6258号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1、判令撤销惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初6258号民事判决，判令被上诉人向原告上诉人支付工程欠款250000元及利息；2、请求判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实与理由:一审法院认定事实错误。事实1:上诉人与被上诉人签订的修复协议效力待定。上诉人与被上诉人双方虽签订了协议，但该协议经过被上诉人的单方修改，原协议与修改后的协议意思不一致，修改后的协议并非双方真实意思表示，协议效力有待考证。事实2:一审法院认定上诉人已完成工程量无法确定属认定错误。上诉人在施工之前跟被上诉人签订了《建房协议》，协议中明确约定了房屋造价1020元/m2，按滴水为准。在施工过程中，该房屋的主体施工完毕，装饰装修部分，被上诉人在原审答辩状中也明确了上诉人装饰装修施工部分的工作内容，上诉人完成的该部分装饰装修的内容基本符合《建房协议》约定的施工内容，对于极少数未完成部分可适事实3:当扣除施工金额，被上述人实际应该支付的金额应可以明确，可根据实际施工面积*施工价格-已付工程款-未完工部分工程款（折算）=应付未付工程款。被上诉人认为上诉人完成的房屋工程质量存在问题于法无据。被上诉人认为该案涉房屋存在质量问题只是其单当方臆想猜测，并未提供相关具有资质鉴定机构出具的鉴定报告或其他相关单位出具的相关材料予以佐证，在一审过程中被上诉人提出质量鉴定申请后又主动撤回从侧面反应了被上诉人所述的质量问题存在虚构和夸大的情况。且该房屋在施工完成后，被上诉人即对该案涉房屋进行实际使用并出租的行为也证明被上诉人以实际行为对该案涉房屋进行了验收。综上所述，请求二审法院根据实际情况依法裁判。被上诉人辩称：一、被答辩人矢口否认其与答辩人于2016年4月13日签订的《协议》是双方真实意思表示，严重违背客观事实。一方面，该协议是由被答辩人自行拟定并打印出来后，答辩人认为部分条款欠妥才直接在协议上修改，修改的内容均有双方捺印进行确认，完全是双方真实意思表示，且打印的内容是未经涂改的。然而，如今被答辩人却歪曲事实辩称该协议系经过答辩人单方修改与原协议的意思不一致，这无疑违背了诉讼中最基本的诚实信用原则。另一方面，该协议的内容已能确定以下重要事实：1.因质量问题，工程一半中断，即该工程处于未完工的状态；2.建筑确实存在质量问题，应由乙方即被答辩人承担修补责任；3.被答辩人造成人为损失，由双方评估协商再作补偿；4.工程尾款经支扣后剩余由答辩人支付。鉴于上述事实，被答辩人本应诚信、积极地履行其义务将案涉房屋建好并维修好，但其在签订协议后却无动于衷，在此情况下仍颠倒是非黑白向答辩人主张工程款，其主张缺乏事实和法律依据。因此，原审法院认定事实清楚正确，不存在任何错误。二、原审法院认定上诉人已完成工程量无法确定无误，被答辩人应当承担举证不能的责任。在原审中，答辩人虽已明确了被答辩人已实际完成的工程，但由于双方约定以“包工包料”的形式施工，实际施工涉及到的具体项目复杂繁多，至于如何具体量化以及各项目如何计价等均缺乏明确的标准，加上被答辩人在未完成全部工程的情况下即撤场且工程存在质量问题，因此根本无法简单粗暴就以约定的“每平方米造价1020元，按滴水为准”对工程款进行计算。另外，被答辩人提供的四组证据无一体现其承建的案涉房屋的实际面积和及其已实际完成的工程量，也未申请对案涉房屋已完成部分进行造价鉴定，应承担不利法律后果。因此，原审法院不予支持被答辩人的主张不存在任何错误。三、事实上被答辩人承建的案涉房屋确实存在严重的质量问题。首先，从答辩人提供的证据三—现场照片来看，无论是天花出现裂缝，还是地基和井桩未使用钢筋加固，均是客观存在的工程质量问题。其次，双方于2016年4月13日已通过协议的方式确认了案涉房屋存在上述质量问题：1.15个井桩层台底下无钢筋加固；2.天面爆裂。该内容系被答辩人自行拟定后打印的，且经其亲自签名确认，现在被答辩人又拒不承认存在质量问题，实属自食其言、出尔反尔。再者，被答辩人凭答辩人于2013年5月9日与案外人签订了租赁合同就简单认定案涉房屋不存在质量问题过于片面，需要法庭注意的是：被答辩人并非承租人，却能在一审庭审过程中拿出租赁合同和收款收据原件，这足以说明被答辩人为了达到其不法目的而与该承租人恶意串通，该证据应不予采信。最后，需要声明的是：正因被答辩人作为施工人在施工过程中根本没有提供任何施工设计图纸给答辩人，才导致鉴定机构无法鉴定给出结论性的评定，这才是答辩人向原审法院提出质量鉴定申请后又申请撤回的唯一原因。至于到底谁在虚构事实、谁在夸大其词，大家都心知肚明。综上所述，保证工程量符合约定和保证质量合格是施工人要求支付工程价款的必备前提条件，在答辩人按时支付了工程款但被答辩人在未完工、未维修的情况下，还以各种不法形式追讨工程款，已严重侵害了答辩人全家的合法权益，导致上诉人全家曾多次报警处理。因此，答辩人认为原审法院认定事实清楚、适用法律正确，且被答辩人自始至终极不诚信，恳请合议庭予以采纳以上答辩意见，判决驳回上诉、维持原判。一审原告向一审法院起诉请求：1、判决被告偿还拖欠工程款人民币250000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自提起诉讼之日开始计算至清偿之日止）。2、判决本案诉讼费由被告承担。一审反诉原告向一审法院反诉请求：一、判令被反诉人向反诉人返还工程款人民币84760.5元；二、判令被反诉人向反诉人支付后期修复房屋的费用人民币150000元（具体价格以后续评估机构作出的意见书为准）；三、判令被反诉人承担本案的案件受理费、鉴定费、评估费等费用。一审法院认定事实：2011年11月29日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了一份《建房协议》，其中约定：被告将位于小金口九龙叶x村xx路25号的房屋建设工程由原告承包（以下简称“涉案房屋”），每平方造价1020元。付款方式：开工进场支付人民币30000元，打好一层楼面支付人民币50000元，打好二层楼面支付人民币50000元，装修支付人民币50000元，余款两年内按季度付清。上述合同签订后，原告按照约定的工期完工。被告支付了部分工程款人民币255000元。之后，被告发现涉案房屋的天花板多处裂缝。2016年4月13日，原告（乙方）与被告（甲方）双方又签订了一份《协议》，其中约定：一、因质量问题，工程一半中断，现结账按当时造价实算，如双方计算不公平，可请专业人员计算。二、失误建筑质量问题承担。1、补救加固15个井桩层台，2、天面爆裂加钢筋、混泥土。返工费用经双方协商，如双方协商不满，可请专业人员定论费。三、乙方造成人为损失，双方评估协商，再作补偿。四、乙方的工程尾款经支扣后剩余由甲方支付。原告未按上述协议修补涉案房屋，被告也没有向原告支付剩余的工程款，遂于2020年4月22日诉至一审法院，请求判如所请。另查，被告于2020年7月10日申请鉴定，申请对位于惠州市惠城区×××××××××××××××屋的工程是否存在质量缺陷进行鉴定并确定修复方案和修复费用。被告于2020年8月26日变更鉴定事项，对位于惠州市惠城区×××××××××××××××屋以下事项进行鉴定：1、主体钢筋配置是否符合主体使用要求；2、混泥土强度；3、承台是否有配置钢筋；4、如承台没配置钢筋是否影响房屋整体安全。因被告无法按照鉴定机构的要求提供涉案房屋设计图纸，其于2020年10月12日撤回鉴定申请。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于工程款的支付问题。首先，根据双方签订的协议约定涉案房屋出现质量问题，但原告并未按约定维修涉案房屋。其次，对涉案房屋已完工的部分，原、被告双方没有进行结算，无法确定原告已完成的工程量，原告也未申请对涉案房屋已完成部分进行造价鉴定。故，在已完成的工程量无法确定的情况下，原告要求被告还需支付工程款，依据不足，不予支持。关于涉案工程质量问题。因反诉原告无法提供鉴定所需的相关材料，导致鉴定无法进行，所以涉案工程是否存在其所述的质量问题暂不明确，其诉求反诉被告支付维修费用没有事实和法律依据，不予支持。至于反诉原告要求反诉被告返还部分已支付的工程款，也因已完成的工程量无法确定而依据不足，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决如下：一、驳回原告杨仕平的全部诉讼请求。二、驳回反诉原告林建明的全部反诉请求。本案受理费5050元，由原告杨仕平负担；反诉受理费2210元，由反诉原告林建明负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：杨仕平请求林建明支付工程款250000元是否应当支持的问题。具体判析如下：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，杨仕平请求林建明支付剩余工程款250000元，应当举证证明涉案工程的总价款，由于涉案工程因质量问题中途停工，杨仕平完成的工程量及价款未能依据合同约定认定，应当通过专业的鉴定意见予以证明，杨仕平未在规定的期限内申请鉴定，依法应当承担举证不能的诉讼后果。因此，原审法院判决驳回上诉人的诉请，并无不妥，二审予以维持。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效。”第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，杨仕平不具有相应资质，双方当事人签订的《建房协议》违反了法律的强制性规定，依法应当认定无效。此外，结合双方当事人签订2016年4月13日签订的《协议》约定“杨仕平应当对15个井桩层台进行加固”，可以确认，杨仕平完成的工程涉及地基基础和主体结构的质量问题，该工程未达到工程合格的标准，对于基础及结构质量问题，杨仕平仍应承担民事责任，按照上述规定，杨仕平请求按照工程竣工验收合格的标准，主张支付剩余工程款，不予支持。最后，杨仕平施工完成的工程量、工程总价，林建明已经支付的工程款部分是否足额，以及地基基础和主体结构的质量进行修复所需费用等事实，目前均无法确定。鉴于此，杨仕平待有充分的证据或者有鉴定基础，可以确定上述事实的前提下，可另行法律途径解决。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用5050元，由上诉人杨仕平负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 黄宇乐审 判 员 卫书平二〇二一年六月二十二日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；