黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑03民终410号上诉人（一审原告、申请执行人）：于成福，男，1971年4月28日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被上诉人（一审被告、执行案外人）：于士静，女，1968年10月19日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被上诉人（一审第三人、被执行人）：大连建通房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市中山区大众街9号1－3。法定代表人：庄德勇，经理。委手托诉讼代理人：潘世学，黑龙江盛夙律师事务所律师。上诉人于成福与被上诉人于士静、大连建通房地产开发有限公司申请执行人执行异议之诉一案，前由鸡西市鸡冠区人民法院于2019年12月5日作出（2019）黑0302民初3210号民事判决，于士静不服，向本院提出上诉，本院于2020年5月28日作出（2020）黑03民终283号民事裁定，将该案发回鸡冠区人民法院重审。鸡冠区人民法院于2020年12月11日作出（2020）黑0302民初1209号民事判决，宣判后，于成福不服，向本院提出上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。于成福上诉请求：1、请求对鸡西市鸡冠区人法院（2020）黑0302民初1209号民事判决予以撤销并改判对位于鸡西市鸡冠区观山龙庭小区5号楼2单元402室继续执行；2、由二被上诉人承担本案一审、二审诉讼费及其他费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应予以改判。1、案涉房屋不存在买卖商品房的的事实，一审法院认定错误，应予以纠正并改判。第一、被上诉人于士静自称是以房抵债，一审法院未将该以房抵债的事实予以认定具有严重错误。第二、一审法院将案涉房屋认定为商品房买卖具有严重错误，案涉房屋在鸡西市房产局预售商品房的电脑系统中已出售的房屋显示被预售，该预售系统中无案涉房屋的预售登记，被上诉人大连建通未将于士静的房屋进行商品房买卖合同备案，预售登记并录入预售系统说明该房屋大连建通未进行商品房出售，故未作商品房买卖合同备案登记，一审法院认定案涉房屋是商品房买卖合同是错误的。第二、该房屋以房抵债事实的认定没有任何依据，二审法院应予以纠正。一审法院并未对案涉房屋抵债的判决具有严重错误：1、没有真实的银行交易流水予以认定借贷60万没有事实依据，应予以纠正。一审法院对是否进行真实的借款交易未审查，案涉数额系已超过10万元的大额借款，但一审法院在于士静未出示交易的银行流水就擅自认定借款本金60万没有事实依据，一审法院认定错误，应予纠正。2、一审法院认定借款本金转化为涉案房屋预售款没有事实依据，应认定为为系与上诉人一样的一般债权。该房屋预售款的转化只是一审法院按照于士静的单方陈述予以认定。上诉人在本案中也是因与大连建通的金钱债权产生的争议，其也提交了与于士静提交的一样的大连房屋认购协议和房款收据，但该协议和收据鸡冠区人民法院认定的是抵押，且因未作公示登记系无效，相反本案中于士静提交的该房屋认购协议和房款收据符合抵押和担保情形，也是大连建通商业习惯中给借款人出具抵押和担保一直使用的文本，一审法院认定涉案房屋是大连建通出售给于士静的商品房具有严重错误，应认定于凤泽是一般债权，与上诉人同样的一般债权，不能阻却本案的执行。3、本案中债权人于凤泽已死亡，于士静系因继承而不是因债权取得涉案房屋，于士静不是本案适格的诉讼主体，一审法院未审查，一审法院一并判决具有严重错误。本案中于士静主张是因继承而不是父亲于凤泽的债权。本案不存在于士静的债权，但案涉房屋认购协议确是在于士静名下，大连建通在二审中未能出具有效证据证实该房是在于凤泽名下且在于凤泽名下又更名在于士静名下的相关证据，且此案存在继承情形且存在大连建通与于士静恶意串通之嫌，一审法院判决具有严重错误。二、一审法院判决于士静取得物权期待权具有严重错误。案涉房屋未进行不动产登记，不能进行交易，该继承权无法实现，不应得到法律支持，物权期待权不成立，一审法院判决错误。三、本案案涉房不是商品房买卖，系一般债权，一审法院适用法律错误。第一、本案仅系一般债权，不是商品房买卖合同关系，于士静不具有物权期待权应按照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条逐一进行审查，于士静主张不符合以上任一规定，根据《物权法》规定，案涉房屋未登记，不能阻却本案执行，一审法院法律适用错误。第二、本案于士静在一审法院查封时未入住未占有，其也无有效证据证实其实际占有的证据。按照司法解释第二十八条规定，其主张不能排除执行。本案应继续执行。四、被上诉人大连建通与被上诉人于士静间有恶意串通之嫌。被上诉人大连建通编造商品房买卖的事实，事实上该争议房屋合同备案登记的不是商品房买卖，且无任何抵押、查封等事实，查封时于士静未提出异议，进入执行程序时不是于士静主张不查封，而是大连建通请求法院调解，一审法院未调解成功，下发执行裁定于士静才出现要求排除执行。被上诉人大连建通与于士静恶意串通，以阻却执行。一审法院无视法律规定，不依法审查，导致一审法院判决错误。综上所述，请求法院依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、十九条的规定，特向贵院提起诉讼，请求依法支持上诉人的诉讼请求，充分保护上诉人的合法财产。于士静未提交书面答辩材料。大连建通房地产开发有限公司未提交书面陈述材料。于成福向一审法院起诉请求：要求继续执行观山龙庭5号楼2单元402号房屋。一审法院认定事实：2014年10月23日建通公司因开发房屋需要向于士亚借款60万元，借款期限3个月，利息为月利率4%。于士亚以现金方式交付了借款，建通公司为于士亚出具了60万元的借据。借款到期后，建通公司始终未能偿还借款。2015年10月22日经双方协商将建通公司开发的观山龙庭5号楼2单元402号房屋（143.82平方米）作价460224元抵付借款本金。于士亚将该债权转让给其父亲于凤泽，建通公司为于凤泽开具了商品房认购协议及460224元的购房款收据。2016年9月1日于凤泽因病死亡。2016年10月22日建通公司为于士静办理了案涉房屋的入户手续，于士静向建通公司交纳了水、电、物业等各项费用2758元，建通公司为于士静出具收据一份。2017年11月27日于士静将2017的供热费3590元直接交付给建通公司，建通公司为于士静出具了收据一份。2017年12月6日建通公司取得了5号楼的商品房预售许可证。但建通公司一直未给于凤泽及于士静办理案涉房屋的商品房预售登记。2018年7月1日本院受理了于成福与建通公司、赵文胜民间借贷纠纷一案。诉前，经于成福申请并提供担保，2018年6月4日本院作出（2018）黑0302财保26号民事裁定书，查封了案涉房屋。2018年10月16日本院作出（2018）黑0302民初1643号民事判决，一、赵文胜偿还于成福借款本金30万元，利息195000元（计算至2018年8月8日）；2018年8月9日至实际给付之日止的利息，以未偿还借款本金为基数，按月利率2%计算；二、建通公司在423585元的范围内对上述借款本金30万元承担赔偿责任。建通公司不服该判决，向鸡西市中级人民法院提出上诉。2018年12月10日鸡西市中级人民法院作出（2018）黑03民终984号民事判决书，驳回上诉，维持原判。判决后，赵文胜、建通公司未履行偿还义务，于成福向本院申请执行。执行中，于士静作为案外人提出执行异议。2019年9月23日本院作出（2019）黑0302执异92号执行裁定书，中止对案涉房屋的执行。于成福不服该裁定，向本院提出异议之诉。2019年12月5日本院作出（2019）黑0302民初3120号民事判决书，准许执行案涉房屋。于士静不服该判决，向鸡西市中级人民法院提出上诉。2020年5月28日鸡西市中级人民法院作出（2020）黑03民终283号民事裁定，撤销原判，发回重审。另查明：2020年9月8日于凤泽的第一顺序法定继承人配偶王书梅、女儿于士华、女儿于士波、女儿于士亚、女儿于士芹均声明放弃对案涉房屋的继承。再查明：于凤泽、于士静在鸡西市房产系统中无登记房产。一审院认为，建通公司在未能偿还于士亚借款的情况下，双方重新进行了协商，将案涉房屋抵付借款本金，将借款转变为购房款，建立商品房买卖合同关系。于士亚又将合同权利转让给其父亲于凤泽。于凤泽死亡后，于士静继承了于凤泽对案涉房屋的权利。因此，于士静作为案外人提起异议之诉，主体适格。而于士静作为案外人，其权利来源于继承所得。因此，对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，应以于凤泽所享有的权利进行判断。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，于凤泽在与建通公司签订商品认购协议后，建通公司于2017年12月6日已取得案涉房屋的商品房预售许可证。依据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。基于上述规定，本案于成福起诉前，建通公司已取得了案涉房屋的商品房预售许可证，故于凤泽与建通公司签订的商品房认购协议合法有效。案涉房屋系居住用房屋，并非经营性房屋，于凤泽、于士静名下又无其他用于居住的房屋。于凤泽通过抵付借款本金的方式，已经支付了全部购房款。综上，于凤泽、于士静享有的物权期待权足以排除强制执行。本院对于成福的诉讼请求不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，判决：驳回原告于成福的诉讼请求。二审双方当事人未提交新证据。本院认定事实与一审认定事实一致。本院认为，关于案涉房屋是否应准予执行问题；经审查，2015年10月22日于凤泽与建通地产公司签订商品房认购协议书，以抹账的形式购买了建通房地产公司开发的观山龙庭5号楼2单元402室即案涉房屋。一审法院于2018年6月4日作出（2018）黑0302财保26号民事裁定书，查封案涉房屋，于凤泽与建通房地产公司签订的认购合同在前，一审法院查封案涉房屋在后，现上诉人于成福未提供充分证据证明于凤泽与建通房地产公司存在倒签认购合同协助建通房地产公司逃避债务的恶意，且建通房地产公司于2017年12月6日取得了案涉房屋预售许可证。依据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案于成福起诉前，建通公司已取得了案涉房屋的商品房预售许可证，故一审认定于凤泽与建通公司签订的商品房认购协议合法有效，符合上述法律规定。被上诉人于士静因继承取得案涉房屋，其是否享有足以排除强制执行的民事权益，应基于被继承人于凤泽所应享有的权利进行分析判断。本案中于凤泽在一审法院查封案涉房屋前已与建通房地产公司签订了合法有效的认购协议，2016年10月22日建通房地产公司为于士静办理了案涉房屋的入户手续，于士静亦交纳了水、电、物业、供热费等相关费用，且于士静名下无其他用于居住的房屋，并且被继承人于凤泽以抹账的方式交付了全部购房款，上述情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，一审认定于士静享有足以排除强制执行的民事权益并无不当。综上所述，于成福上诉请求不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7654元，由于成福负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟国审判员  季学平审判员  张彩娇二〇二一年六月二十一日书记员  汪琳琳