江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2363号上诉人（原审原告）：焦家从，男，汉族，居民，住灌云县。上诉人（原审原告）：王庆红，女，汉族，居民，住灌云县。两上诉人共同委托诉讼代理人：曹阳，灌云县伊山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：马某，男，汉族，居民，住灌云县。委托诉讼代理人：李松平，江苏法哲律师事务所律师。原审第三人：灌云易和房地产营销策划有限公司，统一社会信用代码91320723MA1YDQ4H62，住所地灌云县。法定代表人：陈翠荣，该公司经理。委托诉讼代理人：高加雷，该公司员工。上诉人焦家从、王庆红因与被上诉人马某、原审第三人灌云易和房地产营销策划有限公司（以下简称易和公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2021）苏0723民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。焦家从、王庆红上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判由被上诉人退还上诉人购房款10000元并赔偿违约金250000元；2.一、二审的诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：涉案二手房买卖合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力，由于被上诉人将案涉房屋进行了二次抵押，致使无法在合同约定的期限内办理不动产权变更登记，被上诉人已构成根本违约。被上诉人对于合同约定的违约金的适用条件以及违约的可能性也具有明确的预见性。又因逾期已超过一个月，合同约定的解除条件己成就，根据合同第五条、第八条的约定，上诉人有权要求解除合同，被上诉人应赔偿所付房价款同额的赔偿金给上诉人。但是一审法院在认定上诉人没有违约行为的前提下，酌定违约金为10000元，该判决结果明显显失公平。首先，一审法院在进行判决时，应当充分尊重当事人双方的合同约定，涉案合同系经双方协商一致达成，不存在任何的欺诈、胁迫等影响合同效力的情形，当事人双方对于合同约定、合同义务以及违约后果都有明确的可预见性和可接受性，涉案双方当事人都明白不按约履行合同产生的法律后果；其次，一审法院在适用违约金调整的相关条文时，应当考虑到本案被上诉人恶意违约的严重性，也应当考虑到违约金惩罚性目的。如按照一审法院的判决，被上诉人的违约成本明显过低，并不利于树立当事人诚实守信之引导目的，反而助长了社会恶意违约、毁约的不良风气。马某答辩称，涉案协议已经生效，上诉人未支付首付款构成违约。第三人应为本案被告，应承担相应的民事责任。上诉人与被上诉人签订的定金协议具有法律效力，不应返还。涉案房产存在抵押上诉人是明知的。请求驳回上诉，维持原判。易和公司述称，上诉人与被上诉人签订协议以后，因为被上诉人没有能力偿还银行的二次抵押，经多次沟通仍然无法偿还。上诉人用自己的首付款也可以让被上诉人使用，但抵押问题仍不能得到解决，导致买卖产生纠纷。焦家从、王庆红向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间签订的《二手房买卖合同》；2.判令被告返还购房款10000元，并赔偿违约金250000元。一审法院认定事实：2020年10月，马某委托其母亲常某出售登记在其个人名下、坐落于灌云县某路东侧某小区2-3号楼101室［不动产登记证号为苏（2016）灌云县不动产权第0××2号］的房屋，常某将出售房屋的信息发布在网络上，易和公司看到后便与常某进行了联系洽谈。经过易和公司的推荐介绍，焦家从、王庆红意欲购买上述房屋，并于2020年10月15日向常某交付10000元购房定金，常某向焦家从、王庆红出具定金收条一张。同日，常某与易和公司签订定金协议一份，其内容为“今出售方马某（有效证件320723199510××××）收到承购方委托易和房产用于购买坐落于连云港市灌云县某小区东区×××幢×单元×××室房屋定金壹万经双方协商后认定该房屋价格为人民币：捌拾壹万伍仟元整，税收按约定由乙方承担。出售方需在接到通知的10个工作日内向中介方提交该房屋产权人的有效证件以及该房屋的有效产权证件，如出售方反悔出售该房屋，须全额退还承购方定金并另付一倍定金作为违约金；如承购方放弃购买该房屋，出售方有权不予退还定金。若以上任何一方违约，违约方需向易和房产支付上述房价成交价的2%作为违约金。双方认可无异议。另：房间内家具家电全留除个人私人物品及主卧室床一张包含电动车库一间”。代理方由常某签名，受托方由高加雷签名并加盖易和公司印章。之后，马某作为出卖人（甲方），焦家从、王庆红作为购买人（乙方），易和公司作为居间人（丙方）签订《二手房买卖合同》，合同约定马某将上述房屋出卖给焦家从、王庆红，第二条约定甲方保证已如实陈述上述房屋权属状况和其他具体状况，保证该房屋没有设定担保、没有权属纠纷，保证该房屋不受他人合法追索，保证该房屋未发生过影响风俗等事宜且不能是民俗里面称的“凶宅”。否则将承担一切后果及违约责任。第三条约定房屋总价为830000元，2020年10月15日乙方交付给甲方的10000元为购房定金，在第一期付款时则转为购房款。第四条约定甲乙双方同意以银行贷款方式付款，并约定在房地产交易中心产权过户之前结清所有首付及丙方费用。第一期：首付款于2020年10月20日前付人民币250000元，含定金；第二期：剩余房款人民币580000元由乙方申请银行贷款，由银行直接发放到甲方指定账号。第五条约定甲、乙双方定于2020年11月30日前办理房产证、土地证过户手续，甲方应于收到全款后3日内正式交付该房屋及附属物。第八条约定甲方如不按合同规定的日期办理房产过户以及交付房屋，每逾期一天按房价的总额2‰计算违约金给与乙方。逾期超过1个月时，乙方有权解除本合同。解约时，甲方除将已收的房价款全部退还乙方外，并应赔偿所付房价款同额的赔偿金给乙方及总价的2%中介服务费给丙方。第九条约定乙方全部或一部分不履行本合同约定的日期给付房价款外，其逾期部分，乙方应加付按日2‰计算的违约金给与甲方。逾期超过一个月时，甲方有权解除本合同。解约时，甲方已收的房价款不予退还，且乙方须相应赔偿丙方总价款的2%中介服务费。合同另对其他事项进行了约定。2020年10月20日，焦家从通过其银行账户向马某银行账户转账240000元，转账备注“购房首付款”。同日，马某收到上述款项后，将该240000元转账至易和公司工作人员高加雷的银行账户。2020年11月24日，易和公司工作人员立成龙联系常某要求其尽快偿还涉案房屋上的二次抵押借款，常某称其无钱偿还，应由易和公司想办法解决。后经派出所出警处理未果。2020年11月30日，焦家从、王庆红与马某之间未能按照合同约定办理房屋产权变更登记。2021年1月4日，易和公司法定代表人陈翠荣通过其个人银行账户向焦家从银行转账240000元，转账备注“某小区首付款退还”。一审法院另查明，涉案房屋现仍登记在马某名下，权利登记簿上有两项抵押权登记，一项为2016年7月1日登记的、债权人为中国邮政储蓄银行股份有限公司灌云县支行、债权数额为41.7万元的一般抵押登记，另一项为2019年11月13日登记的、债权人为潘祥建、债权数额为13万元的一般抵押登记。在一审庭审过程中，焦家从、王庆红与马某均同意解除案涉《二手房买卖合同》，焦家从、王庆红称因涉案房屋未能交付造成的实际损失约为5400元。一审法院认为，焦家从、王庆红与马某之间的房屋买卖合同，意思表示真实，不违反法律规定，故双方签订的《二手房买卖合同》依法有效。庭审中，双方就上述买卖合同的签订时间及地点与第三人的陈述不一致，但双方均认可该合同是其真实意思表示，故认定上述买卖合同有效，签订时间及地点的差异并不影响合同的效力。关于《二手房买卖合同》的解除，双方虽在庭审中达成一致意见，同意解除上述买卖合同，不再继续履行，但由于买卖合同中第八条、第九条约定了合同解除权，尚需考察合同解除权的条件是否成就，即双方的违约问题。根据买卖合同第四条约定可知，双方之间的交易流程是先由焦家从、王庆红支付第一期购房款250000元，在双方办理房屋产权变更登记之后，再由焦家从、王庆红以银行贷款方式向被告马某支付第二期购房款580000元。焦家从、王庆红于2020年10月15日通过第三人向马某的委托代理人常某支付了定金10000元，又于2020年10月20日向马某银行转账240000元，焦家从、王庆红在涉案房屋产权变更登记之前的250000元购房款交付义务已经完成，并无违约行为。马某则并未按照买卖合同第五条的约定在2020年11月30日前办理相关的房屋产权变更登记，其行为已构成违约。根据买卖合同第八条的约定，焦家从、王庆红享有合同解除权，合同解除权的条件现已成就，对焦家从、王庆红要求解除《二手房买卖合同》的诉讼请求，依法予以支持。关于10000元购房款的退还，马某的委托代理人常某已收到了焦家从、王庆红的购房定金10000元，马某对此也予认可，故该代理行为对马某发生法律效力，即马某已收到了该10000元。根据买卖合同第四条，该10000元定金已转化为第一期购房款，应视为双方意思表示的转化，该款项的性质已不再是定金，同时根据买卖合同第八条“解约时，甲方除将已收的房价款全部退还乙方外……”的约定，被告马某应向焦家从、王庆红退还该购房款10000元。关于违约金，焦家从、王庆红根据买卖合同第八条主张250000元的违约金，马某辩称其自己不构成违约，一审法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定对其进行释明，马某认为焦家从、王庆红主张的违约金数额过高并申请予以调整，一审法院结合焦家从、王庆红所陈述的实际损失、买卖合同的履行情况、双方的过错程度及本案的实际情况，酌定违约金为10000元。关于第三人易和房地产公司，马某辩称系第三人向焦家从、王庆红隐瞒了涉案房屋存在二次抵押借款的情况致使合同不能履行，第三人并不认可，一审法院认为，马某未对其上述抗辩提供有效证据予以证明，同时根据《二手房买卖合同》第二条约定“甲方保证已如实陈述上述房屋权属状况和其他具体状况，保证该房屋没有设定担保……”，向焦家从、王庆红说明房屋具体状况的义务在马某，而非第三人易和公司。另外，本案重点审理的是马某与焦家从、王庆红之间的买卖合同纠纷，若马某认为系第三人的原因导致其对焦家从、王庆红的违约，可依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定解决。至于第三人易和公司诉讼地位，马某辩称第三人应作为被告参加诉讼，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条规定，无独立请求权的第三人是可以被判决承担民事责任的，即在民事责任承担上，被告与无独立请求权的第三人在诉讼地位上并无不同，故易和公司作为本案无独立请求权的第三人参加诉讼，并无不当。一审法院遂依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第一百二十一条、第一百三十条、第一百三十八条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条规定，判决：一、焦家从、王庆红与马某签订的《二手房买卖合同》解除；二、马某于判决发生法律效力之日起十日内返还焦家从、王庆红购房款10000元，并支付违约金10000元；三、驳回焦家从、王庆红的其他诉讼请求。案件受理费2525元（已减半收取），由焦家从、王庆红负担2375元，被告马某负担150元。本院二审期间，上诉人向本院提交：灌云县人民法院（2020）苏0723民初5600号民事判决书一份，证明在该案中按购房款20%确定违约金。马某质证认为，真实性没有异议，但与本案没有关联性，不同判决书依据的事实与证据均不相同，不能作为本案的证据使用。易和公司质证认为，没有异议。本院经审查认为：上诉人提供的证据的真实性予以确认，但不能达到其证明目的，故本院对该份证据不予采信。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为一审法院酌定的违约金是否过低。涉案《二手房买卖合同》第八条约定：甲方如不按合同规定的日期办理房产过户以及交付房屋，每逾期一天按房价的总额2‰计算违约金给与乙方。逾期超过1个月时，乙方有权解除本合同。解约时，甲方除将已收的房价款全部退还乙方外，并应赔偿所付房价款同额的赔偿金给乙方及总价的2%中介服务费给丙方。焦家从、王庆红上诉称，马某应赔偿所付房价款同额的赔偿金即250000元。本院认为，违约金的性质兼具惩罚性与补偿性。焦家从、王庆红在一审中自认因涉案房屋未能交付造成的实际损失约为5400元，二审中也未能提供证据证明其实际损失。一审法院综合考虑涉案合同履行过程及焦家从、王庆红自认的实际损失及马某的过错程度等因素，酌定的违约金的数额并无不当，本院予以维持。综上，上诉人焦家从、王庆红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人焦家从、王庆红负担。本判决为终审判决。审 判 长 王秀叶审 判 员 吴雪莹审 判 员 乔永礼二〇二一年六月十七日法官助理 戚文静书 记 员 张 丹法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。