黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑12民终489号上诉人（原审原告）：哈尔滨金帝建筑劳务有限公司，住所地：哈尔滨市道里区阳明小区10栋。法定代表人：郑顶承，职务经理。委托诉讼代理人：姜楠，黑龙江五伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇东市宣化乡泓业粮食种植专业合作社，住所地：绥化市肇东市宣化乡草原村。法定代表人：刘福忠，职务理事长。委托诉讼代理人：浦云峰，黑龙江洪峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丽丽，女，1987年8月14日出生，汉族，现住肇东市。被上诉人（原审被告）：黑龙江福忠农业科技有限公司，住所地：绥化市肇东市宣化乡草原村韩家屯。法定代表人：刘鹏，职务经理。被上诉人（原审被告）：刘福忠，男，1967年4月14日出生，汉族，现住肇东市。上诉人哈尔滨金帝建筑劳务有限公司（以下简称金帝公司）因与被上诉人肇东市宣化乡泓业粮食种植专业合作社（以下简称泓业合作社）、黑龙江福忠农业科技有限公司（以下简称福忠农业公司）、刘福忠建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇东市人民法院（2020）黑1282民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人哈尔滨金帝建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人姜楠，被上诉人肇东市宣化乡泓业粮食种植专业合作社的委托诉讼代理人浦云峰、刘丽丽到庭参加诉讼。被上诉人刘福忠与黑龙江福忠农业科技有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。哈尔滨金帝建筑劳务有限公司上诉请求：1.依法维持肇东市人民法院(2020)黑1282民初2744号民事判决书中“被告肇东市宣化乡泓业粮食种植专业合作社拖欠原告哈尔滨金帝建筑劳务有限公司工程款、人工费共计574，260.00元”的判项；2.撤销肇东市人民法院(2020)黑1282民初2744号民事判决书中“支付违约金23,305.00元”的判项；3.改判支持上诉人原一审的全部诉讼请求；4.二审上诉费由三被告共同承担。事实和理由：一审遗漏诉讼请求。原告金帝公司提出的诉讼请求一共有四项，分别是：欠款本金、违约金、连带责任、诉讼费和保全费，而一审仅对欠款本金进行了判决，对违约金支持到一审判决日，对金帝公司至实际给付日的请求没有涉及，对刘福忠和福忠公司的连带责任没有涉及，对保全费没有涉及。一审没有查清案涉工程的完工和交付日期。原审适用法律错误。本案是2020年3月9日提起诉讼，并不是2020年8月20日以后人民法院新受理案件。一审法院引述的LPR规定，在本案中并不适用。本案是建设工程施工合同纠纷，不是民间借贷案件，人民法院不应以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。被上诉人泓业合作社在一审主张违约金过高，其应该承担对违约金是否过高的举证责任。其未向人民法院提供违约金是否过高的证据，依法应承担举证不能的后果。一审法院对股东与公司人格混同问题的判断，适用法律错误。上诉人已经举示证据证明泓业合作社向金帝公司支付的工程款系刘福忠个人账户支付，其未举示“代替偿还”的任何证据加以证明。上诉人在一审已经完成刘福忠与泓业合作社财务混同的举证证明责任。在一审刘福忠未出庭，放弃抗辩权的情况下，一审法院直接以刘福忠个人账户还款是职务行为为由，对刘福忠的连带责任不予认定，显然适用法律错误。一审对关联公司问题的判断，适用法律错误。泓业合作社和福忠公司在一审庭审时已经承认，福忠公司和泓业合作社对外联系人都是刘丽丽（刘福忠的女儿），福忠公司和泓业合作社在同一地址办公，泓业合作社是生产商、福忠公司是销售商，两家企业存在人员、业务、办公场地、生产厂址多方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格。福忠公司和泓业合作社系关联公司，事实清楚，毋庸置疑。被上诉人肇东市宣化乡泓业粮食种植专业合作社辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。被上诉人黑龙江福忠农业科技有限公司与刘福忠未到庭、未答辩。哈尔滨金帝建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告泓业合作社偿还拖欠原告金帝公司的工程款人民币574,260.00元；2.依法判令被告泓业合作社按年利率24%计算，向原告支付自2019年1月1日起至实际给付日止的迟延履行违约金（自2019年1月1日至2020年10月31日期间的违约金约为372,586.57元）；3.依法判令被告刘福忠、福忠公司对上述债务承担连带给付责任；4.依法判令三被告承担本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月18日，原告与被告泓业合作社签订建设工程劳务分包合同，约定原告为被告泓业合作社建有机粘玉米加工储藏项目冷库，工程内容为主体结构清包人工费带周转材料，工期为60天，工程造价按建筑面积220元/平方米，本建筑2米以外施工内容双方自行协商，以实际发生费用结算。主体结构交工后，甲方（泓业合作社）最迟不能超过2018年12月30日给付工程款。甲方不按照约定核实乙方工程量，不按照约定支付劳务作业工程款时，应按乙方同期向银行贷款利率向乙方支付拖欠劳务工程款的利率，并按拖欠金额向乙方支付每日千分之五的违约金。2019年4月23日，刘福忠作为泓业合作社的法定代表人，通过个人在建设银行的银行卡给原告转款人民币800,000.00元。2019年12月7日，被告泓业合作社给原告出具欠款协议，内容为：原告为被告泓业合作社建设的冷库工程，现在工程已完工并且已经验收合格投入使用，但现在欠款人资金紧张，暂时无能力结算工程款、人工费，经双方核算工程款总计：1,629,086.00元，已付82万元，还有800,000.00元未付，特签订此欠款协议。协议签订后，被告泓业合作社分别于2019年12月12日、12月14日以粘玉米抵顶欠款225,740.00元。尚欠工程款共计574,260.00元。被告泓业合作社是2011年10月12日成立，法定代表人为刘福忠，主要业务:组织采购成员用于粮食种植所需的生产资料，组织种植、收购、销售成员种植的粮食，开展成员所需的运输、包装等服务，引进新技术、新品种，开展粮食种植技术培训、技术交流和信息服务。2019年4月4日，由刘福忠出资，成立黑龙江福忠农业科技有限公司，法定代表人为刘鹏（刘福忠之子），经营范围为：农业技术推广服务，谷物、蔬菜、水果种植；有机肥及微生物肥料制造；食品加工、饲料加工、牲畜饲养、家禽饲养；普通货物仓储服务；会议及展览服务；生物饲料研发。两个公司均在刘福忠名下的房屋内办公。原告哈尔滨金帝建筑劳务有限公司的经营范围包括：建筑劳务服务；建筑装饰装修设计、施工；防水、防腐、保温工程施工。一审法院认为，原告哈尔滨金帝建筑劳务有限公司与被告肇东市宣化乡泓业粮食种植专业合作社于2018年7月18日签订的《建设工程劳务分包合同》,是双方真实意思表示，合法有效。在合同中没有约定工程总价款，原告施工完成后，应当积极与被告泓业合作社进行验收，核算工程款，在2019年12月7日被告泓业合作社出具的欠款协议中体现出，经双方核算工程款总计：1,629,086.00元，视为对工程总价的核算，原告也未能提供证据证明被告泓业合作社在此日期之前已经对该冷库投入使用,也无法确定实际交付日期。在欠款协议中明确约定被告泓业合作社尚欠原告工程款、人工费800,000.00元，是双方对欠款数额的认可，被告泓业合作社应当在出具欠款协议后积极偿还欠款，截止到2019年12月14日，被告泓业合作社尚欠原告工程款共计574,260.00元。被告泓业合作社应当承当违约责任。双方在合同中约定按每日千分之五支付违约金，明显过高，应予调整。原告主张按年利率24%支付违约金不符合法律规定，原告也未能提供证据证明造成实际损失的数额，应按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算。被告刘福忠作为泓业合作社的法定代表人，以其个人账户支付原告工程款，是职务行为，是否违反财经纪律问题不是本案审查范围，被告刘福忠不应承担还款责任。被告福忠科技是独立的法人，有单独的组织机构，与原告无合同上的权利义务关系，并没有参与泓业合作社的经营管理，原告主张被告黑龙江福忠农业科技有限公司承担连带还款责任证据不够充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百三十一条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：被告肇东市宣化乡泓业粮食种植专业合作社拖欠原告哈尔滨金帝建筑劳务有限公司工程款、人工费共计574,260.00元，支付违约金23，305.00元（2019年12月7日至2019年12月14日，以本金800,000.00元计算，2019年12月14日至2020年12月24日，以574,260.00元计算，全国银行间同业拆解中心公布的一年期贷款市场报价利率为3.85%），共计597,565.00元，于本判决生效后立即付清。案件受理费13,142.00元，由被告肇东市宣化乡泓业粮食种植专业合作社负担9776.00元,由原告哈尔滨金帝建筑劳务有限公司负担3,366.00元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，（一）关于一审是否遗漏诉讼请求的问题。根据金帝公司在一审时递交的起诉状，原审法院对是否拖欠工程款及数额、是否支付违约金及是否承担连带责任问题虽进行了实体审理和论述，但判项中未列写“驳回其他诉讼请求”，在裁判文书制作上存在瑕疵，应予纠正。另外，原审法院在（2020）黑1282民初2744号民事裁定书中对保全费的负担作了确定。据此，上诉人金帝公司提出的一审判决书中遗漏保全费的主张缺乏事实依据，本院不予支持。（二）关于一审适用法律是否错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。本案中，泓业合作社与金帝公司虽签订了名为《建设工程劳务分包合同》，但因双方在合同中明确约定并实际计取了工程价款，且案涉冷库工程除房盖以外的其他部分均由金帝公司独自施工完成,故金帝公司与泓业合作社签订的实为建设工程施工合同。上诉人金帝公司虽取得了模板脚手架专业承包资质，但无证据证明其依法取得了建筑施工总承包资质、地基基础工程和预拌混凝土专业承包资质。由于金帝公司对涉诉冷库工程的地基基础和墙体进行了施工，其超越了建筑施工企业资质等级。依照上述司法解释规定，泓业合作社与金帝公司签订的合同应认定无效。据此，原审认定合同有效属适用法律错误，应予纠正。在案涉合同无效的情况下，上诉人金帝公司提出的支付违约金的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，金帝公司明确表示不主张工程款的利息，是对自己的民事权利的处分，不违反上述法律规定，本院予以确认。（三）关于连带责任承担的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人金帝公司虽要求福忠农业公司与刘福忠承担连带责任，但所举证据不足以证明泓业合作社与福忠农业公司、刘福忠构成人格混同。依照上述司法解释规定，上诉人金帝公司应承担不利后果。原审未支持金帝公司提出的福忠农业公司与刘福忠应承担连带责任的主张于法有据，并无不当。综上所述，哈尔滨金帝建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省肇东市人民法院（2020）黑1282民初2744号民事判决；二、肇东市宣化乡泓业粮食种植专业合作社于本判决生效之日起十日内给付拖欠哈尔滨金帝建筑劳务有限公司的工程款、人工费总计574,260.00元；三、驳回哈尔滨金帝建筑劳务有限公司的其他诉讼请求和上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费26,284.00元，由被上诉人肇东市宣化乡泓业粮食种植专业合作社负担8,005.64元,由上诉人哈尔滨金帝建筑劳务有限公司负担18,278.36元。本判决为终审判决。审判长  付振铎审判员  杜雪红审判员  葛久华二〇二一年六月七日此件与原本核对无异书记员  唐韵词