北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京01民终3079号上诉人（原审被告）：北京路鹏达建设发展有限责任公司（原名为：北京路鹏达市政建设有限责任公司），住所地北京市昌平区科技园区超前路37号院26号楼一层118室。法定代表人：徐浩，总经理。委托诉讼代理人：潮四清，男，北京路鹏达建设发展有限责任公司副总经理。委托诉讼代理人：秦萌，北京华秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王才友，男，1962年6月20日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：赵峰，男，北京京禹达建筑装饰集团有限公司推荐。原审被告：北京长空工业有限公司，住所地北京市昌平区某路10号。法定代表人：樊宏波，经理。委托诉讼代理人：刘玉，男，北京长空工业有限公司财务总监。委托诉讼代理人：李杨，北京金标律师事务所律师。原审被告：北京八达天诚五金经营部，住所地北京市昌平区城南街道水屯村水屯瑞然得建材市场五金机电厅11号。投资人：曹灿，经理。原审被告：史小飞，女，1985年2月9日出生，汉族，住北京市海淀区。原审被告：史贺玲，男，1962年3月14日出生，汉族，住北京市昌平区。史小飞、史贺玲之共同委托诉讼代理人：孙义南，北京宇宙律师事务所律师。上诉人北京路鹏达建设发展有限责任公司（以下简称路鹏达公司）因与被上诉人王才友、原审被告北京长空工业有限公司（以下简称长空公司）、北京八达天诚五金经营部（以下简称五金经营部）、史小飞、史贺玲建设工程合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初4269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。路鹏达公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回王才友要求路鹏达公司承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院未查明长空公司就涉案工程应付的工程款数额；2.王才友明知涉案工程是史小飞、史贺玲等实际管控，路鹏达公司不应承担连带责任；3.鉴定费不应由路鹏达公司与史小飞承担连带支付责任；4.本案已经超过诉讼时效。王才友辩称：同意一审判决，本案未超过诉讼时效，起诉时王才友与史小飞、史贺玲未进行最后结算。长空公司述称，王才友没有起诉长空公司，一审法院判决路鹏达公司承担连带责任没有法律依据。史小飞、史贺玲述称，同意一审判决，不同意路鹏达公司的上诉请求。五金经营部提交书面意见称，对一审判决无异议，希望维持原判。五金经营部与王才友未达成分包合同也没有分包事实。王才友向一审法院起诉请求：1．判令史贺玲、史小飞、五金经营部、路鹏达公司连带支付工程款1247124.24元及利息（以1247124.24元为基数，2015年7月26日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际付清之日按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．判令诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：2013年11月25日，长空公司向路鹏达公司出具《中标通知书》，中标条件为：工程名称：长空公司1#厂房等2项（1号、2号厂房建设工程项目）；建设规模：19000平方米；建设地点：北京市昌平区某路10号；中标价格：49759516.55元；中标工程范围：本工程地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、给水、排水及采暖、建筑电气、智能建筑、电梯工程及室外工程等设计图纸显示的全部工程和拆除工程；中标工期：700日历天；计划开工日期：2013年11月18日，计划竣工日期：2015年10月19日；质量等级：合格；散装水泥：109.56吨。2013年11月25日，长空公司（发包人）与路鹏达公司（承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，约定：工程名称：长空公司1#厂房等2项（1号、2号厂房建设工程项目）；工程规模：19000平方米；工程地址：北京市昌平区某路10号；工程承包范围：1#厂房等2项（1号、2号厂房建设工程项目）工程地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、给水、排水及采暖、建筑电气、智能建筑、电梯工程及室外工程和拆除工程等设计图纸显示的全部工程和拆除工程；合同价款：49759516.55元，其中安全防护、文明施工措施为1903471.92元，农民工工伤保险费：88083.36元；合同工期：合同工期总日历天数700天，计划开工日期：2013年11月18日，计划竣工日期：2015年10月19日；工程质量标准：合格；合同还约定了其他内容。2015年1月13日，长空公司（发包人）与路鹏达公司（承包人）签订《施工合同补充协议》，约定：工程名称：长空公司1#厂房等2项（1号、2号厂房建设工程项目）；工程规模：19000平方米；工程地址：北京市昌平区某路10号；工程承包范围：1#厂房等2项（1号、2号厂房建设工程项目）工程地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、给水、排水及采暖、建筑电气、智能建筑等工程；计划开工日期：2013年11月18日，计划竣工日期：2015年5月1日；工程质量标准：合格；工程款项拨付：（一）已完工程款项拨付：截至2014年12月31日经甲乙双方确认已完工程价款为：28000950.1元，经双方协商，同意拨款至已完工程款的80%，即甲方拨付至乙方至22400760元。（二）2015年以后工程进度款拨付：1.工程进度款的付款周期：按月支付；2.进度报告提交的时间及周期：进度报告提交的时间为每月25日前提交上月月进度报告，所包含的期间为上月的1日起至31日止，进度报告提交的周期从开工之日起至工程竣工验收合格并移交发包人为止；工程进度款支付比例：按月支付当月完成工程量价款的60%，工程四方验收合格并签订《工程保修合同》，承包人提交完整的竣工验收备案资料后支付至已完工程价款的80%，工程竣工验收结算完成后28天内支付到工程结算价款的95%；竣工结算：发包人在收到承包人提交的相关竣工结算报告和完整的竣工结算资料后60天内完成审核，并提出审核意见；合同还约定了其他内容。2014年3月27日，路鹏达公司（甲方）与五金经营部（乙方）签订《工程管理协议》，约定：甲乙双方特就1#厂房等2项（1号、2号厂房建设工程项目）项目中接受甲方管理服务事宜，根据自愿互利、共同发展的原则，经充分协商，签订本协议：一、双方责任，甲方责任：1.甲方负责提供乙方投标所需要的有关本企业的资料；2.中标后，乙方在施工所在地成立项目经理部，甲方对本工程派驻现场监管人员，对工程的安全、质量、进度进行监督，因此产生的人工、交通等全部相关费用由乙方承担；3.协助乙方办理好竣工资料；4.根据国家及地方政府相关政策要求，为工程投保工程一切险、施工人员意外伤害险及工伤保险等必要的保险，因此产生的费用由乙方承担；乙方责任：1.乙方用甲方的名义参加投标，从投标到中标，直到施工完毕整个过程，本着对甲方负责，为公司树立品牌为原则，开展各项工作；2.甲方在投标过程中的一切费用支出由乙方承担；3.乙方在中标后提供与中标文件中同等资格的项目部人员资质，如涉及项目部人员备案、业主方要求履约、建造师锁定等情况，则甲方收取乙方项目部人员职业资质使用费用（本工程项目经理费用为三万元整为期一年），由乙方提供的人员必须在甲方备案登记；4.负责工程的全面经营工作，自行组织施工人员进行工程施工，除了上缴甲方管理费外，全面实行自负盈亏，保证工程顺利完成；5.做好竣工资料至验收合格；6.负责工程的后续质量保修工作；7.施工过程中，乙方应遵守甲方关于项目管理的各项规章制度，服从甲方现场监管人员的监督管理；8.除劳务或材料供货外，本工程不允许转包或分包，乙方应自行与劳务队伍和供货商签订用工或供货的相关协议，如因履行协议产生纠纷，全部责任由乙方自行负担，与甲方无关；9.意外伤害险由乙方自负；10.合作项目部需要刻制印章的，原则上由乙方提出申请，由甲方办公室统一刻制，乙方不得私自刻制。经甲方公司总经理特别批准，乙方可自行刻制合作项目部印章，并到甲方公司办室备案……二、管理费收取及约定。甲方在收到业主每一期工程进度款中扣除5.5%的费用（包括税金）后，余下工程进度款按工程进度支付给乙方，乙方应保证工程款专用（本合同价款暂定49759500元，以最终结算价格为准）。资金往来约定：甲方给业主开具发票，业主发放的工程款需汇入甲方指定的账户，乙方在领取工程款时需要向甲方提供正式税务发票，及乙方工资领取人员工资领取签到表、身份证等相关复印件……三、管理服务形式。乙方自行承担与业主签订的施工合同内容，按施工合同全面承包以及包括上缴甲方管理费、包税费，自主经营、自负盈亏并保证质量、进度、安全满足本工程要求。四、工程质量管理。乙方必须按照本项目施工设计图及配套图纸、设计变更、甲方指令等有关规定及规范组织施工，执行甲方制定的项目质量计划规定、工程质量等级为合格……五、工期管理。施工工期：按照业主及甲方要求的工期施工。直至工程完工，施工里程范围的扩大或缩小以及工程量的变化不调整工期。除下列原因经甲方书面同意工期方可顺延外，乙方每拖延一天支付违约金5000元……十、合规控制。1.于本协议订立时，乙方即已对本协议项下之工程项目（包括但不限于1#厂房等2项工程（1号、2号厂房建设工程项目））中以甲方名义办理的全部投标文件，以及以甲方名义与业主签署的各项协议性文件之各项权利义务已充分、明确地知悉和了解，并已经根据相关法律、法规之规定，对该工程项目之合法合规性做出合理之预判。2.根据本协议确立之管理服务原则，就本协议项下支工程项目中的各项事宜，均应由乙方为主负责具体操作、办理，甲方仅为提供协助、服务，此等“乙方负责，甲方协助”之原则，并不因本协议项下之工程项目出现的任何问题、变化，乙方可能存在的预判偏差，该工程项目的合法合规瑕疵等，而发生任何程度上改变或降低或减损乙方作为“实质责任人”所应承担的全部责任和义务；合同还约定了其他内容。经查，五金经营部与路鹏达公司签订的上述《工程管理协议》系史小飞借用五金经营部的名义签订，史小飞是该工程的实际承包人，负责工程的实际施工。2016年8月1日，涉案工程竣工，后经验收合格。长空公司共支付路鹏达公司工程款32324600元，路鹏达公司支付史小飞工程款30114100元。史贺玲系史小飞的父亲。庭审中，史贺玲与史小飞均称，史贺玲是帮史小飞管理工程，史贺玲与王才友达成口头协议，涉案工程的防水工程由王才友自行组织人员施工。后王才友组织人员将防水工程施工完毕后，史贺玲让工地相关负责人与王才友对防水施工面积进行了测量，并由双方签订了工程量清单。根据工程量清单记载，1号厂房地下室防水为3737.1平方米（不含车库出入口），单价为每平方米85元，2号厂房地下室防水1699.9平方米，单价为每平方米85元，1号厂房屋面防水2387.45平方米，单价为每平方米78元，2号厂房屋面防水1042.51平方米，单价为每平方米78元，水箱间防水58.6平方米，单价为每平方米35元，1号楼汽车坡道卷材防水1886.02平方米，单价为每平方米85元，1号楼汽车坡道向南甩口挡土墙外侧丙烯酸防水涂料施工面积44.32平方米，单价为每平方米36元，1号楼地下室强弱电室117.78平方米，单价为每平方米35元，2号楼地下室卫生间防水75.255平方米，单价为每平方米35元，1号楼地下车库完成水泥地基自流平-环氧地坪漆地面防水1860平方米，单价为每平方米85元，消防泵房防水687.03平方米，单价为每平方米85元。工程量清单上记载的单价王才友主张系双方口头商定后其自行添加，未经过对方书面确认。在本案审理过程中，史贺玲对王才友自行添加的价格有异议，路鹏达公司对工程量及价格均不认可，故王才友申请对涉案防水工程进行造价鉴定，法院经摇号依法委托北京筑标建设工程咨询公司进行鉴定。2020年8月30日，北京筑标建设工程咨询公司出具《鉴定意见书》，对涉案工程的造价出具了鉴定意见：1号厂房、2号厂房地下室防水面积为5330.03平方米，单价为每平方米87.34元，1号厂房、2号厂房屋面防水面积3291.86平方米，单价为每平方米95.22元，水箱间防水53.64平方米，单价为每平方米50.5元，1号楼汽车坡道防水1340.68平方米，单价为每平方米87.34元，1号楼汽车坡道向南甩口挡土墙外侧丙烯酸防水涂料防水44.32平方米，单价为每平方米57.89元，1号楼地下室强弱电室防水面积184平方米，单价为每平方米50.5元，2号楼地下室卫生间防水47.79平方米，单价为每平方米50.5元，1号楼地下车库完成水泥地基自流平-环氧地坪漆地面防水1661.98平方米，单价为每平方米71.22元，消防泵房防水687.03平方米，单价为每平方米95.22元。上述鉴定意见出具后，长空公司、路鹏达公司均对鉴定意见提出了书面异议，鉴定机构对两公司的鉴定异议均进行了书面回复。一审法院认为，本案争议焦点一是路鹏达公司、史小飞、五金经营部之间是联营合同关系还是挂靠关系，是否应对欠付工程款承担连带责任？王才友主张路鹏达公司、五金经营部、史小飞对欠付工程款承担连带支付责任，路鹏达公司辩称其与五金经营部是联营合同关系，不应对欠付工程款承担连带责任，五金经营部辩称是史小飞借用其公司名义与路鹏达公司签订工程管理协议，其公司与涉案工程没有实质关系，不应对欠付工程款承担连带支付责任，史小飞辩称其是借用五金经营部的名义与路鹏达公司签订协议，与路鹏达公司系挂靠关系，路鹏达公司应对欠付工程款承担连带责任，法院认为，首先，虽然工程管理协议系以五金经营部的名义签订，但五金经营部并未参与工程施工，路鹏达公司是将工程款支付史小飞而非五金经营部，且路鹏达公司、五金经营部、史小飞、史贺玲均认可史小飞是工程的实际承包人，故对五金经营部的辩解意见，法院予以采信。其次，史小飞不具有相应的施工资质，其借用路鹏达公司的名义参加投标，路鹏达公司中标与长空公司签订施工承包合同后，并未负责工程的实际施工，而是由史小飞负责组织人员进行工程施工，路鹏达公司收取管理费，故史小飞与路鹏达公司属于没有资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的情形，双方应为挂靠关系。作为被挂靠人，路鹏达公司应对挂靠人欠付的工程款承担连带清偿责任。再次，路鹏达公司、五金经营部、史贺玲均主张史小飞系涉案工程的实际承包人，史小飞对此也认可，王才友虽主张其是与史贺玲口头协商的工程分包问题，但史小飞与史贺玲系父女关系，且史小飞与史贺玲均称史贺玲是帮助史小飞管理工程，故史贺玲的行为应属于代理史小飞，王才友为涉案工程防水进行了施工，应由史小飞应支付相应的工程款。争议焦点二是欠付工程款的金额。王才友主张的工程中，观山悦地下基础防水工程、观山悦地下室墙体立面防水工程、福泉花园别墅地下室防水工程、长空工业办公室屋面防水工程并不属于1号、2号厂房建设工程项目的施工内容，与本案不属于同一法律关系，本案不予处理，王才友可另行主张。对于1号、2号厂房建设工程项目相关的防水工程，虽然鉴定机构根据设计图纸计算了工程量，但鉴定结论中的工程量与工程量清单所载工程量不一致，法院认为，工程量清单记载的工程量是根据王才友与史小飞的相关工程项目负责人实际测算后得出，史小飞、史贺玲对于王才友提供的工程量清单所载工程量并无异议，而鉴定机构在鉴定异议回函中也明确表示因防水工程属于隐蔽工程，现无法进行实地勘察，仅能根据图纸计算工程量，故工程量清单所载的工程量与鉴定意见中的工程量存在一定误差，在此种情形下，法院认为双方根据实际测量的面积得出的工程量更客观真实，故法院按照工程量清单计算工程量。对于工程价款一项，除长空工业1号楼地下车库完成水泥基自流平-环氧地坪漆地面一项外，其余工程项目鉴定意见中的单价均高于王才友在工程量清单中所记单价，法院认为王才友主张工程量清单中的单价系双方口头商议后其自行添加，而鉴定机构评估的价格系依据《北京市建设工程计价依据-预算定额》进行计价（人工费、材料价格参考《北京工程造价信息》指导价并结合施工期实际市场情况得出），故王才友主张的单价中，其在工程量清单上自行添加的价格低于鉴定单价的，法院按照其自行添加的价格计算，对于其自行添加的超过鉴定单价的部分，因没有证据证明经过了史小飞、史贺玲、路鹏达公司的同意及价格的合理性，法院按照鉴定单价予以计算。综上，法院计算史小飞欠付王才友长空工业1号、2号厂房建设工程项目相关的防水工程欠付工程款应为1091263.08元。路鹏达公司、长空公司辩称王才友的诉讼请求已经超过诉讼时效，法院认为王才友与史小飞之间就工程款金额存在争议，并未进行结算，未明确工程款给付时间，且涉案工程于2016年8月1日竣工，故王才友的诉讼请求并未超过诉讼时效。五金经营部、路鹏达公司经法院依法传唤无正当理由未参与2020年12月14日的庭审，视为放弃了在该次庭审中当庭答辩和质证的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、史小飞、北京路鹏达市政建设有限责任公司于本判决生效后十日内连带支付王才友工程款1091263.08元；二、驳回王才友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院另查明，北京路鹏达市政建设有限责任公司于2021年1月8日经北京市昌平区市场监督管理局核准，名称变更为北京路鹏达建设发展有限责任公司。本院二审期间，路鹏达公司、王才友均提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，路鹏达公司将资质借用给个人史小飞，路鹏达公司应当对史小飞在施工中对外所付债务承担连带责任。现没有证据证明王才友明知路鹏达公司与史小飞的这种关系，因此原审法院判决路鹏达公司与史小飞连带支付王才友工程款正确，本院予以确认。路鹏达公司与史小飞之间就此如有争议可另行解决。王才友未起诉要求长空公司承担支付工程款责任，长空公司应支付的工程款数额并非本案审理范围。经审查，原审法院认定部分鉴定费由史小飞与路鹏达公司负担并无不当。就诉讼时效问题，本案王才友与史小飞对于工程款数额存在争议并未进行结算，且涉案工程竣工时间为2016年8月1日，故本案未超过诉讼时效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但因路鹏达公司于一审判决生效后进行了企业名称变更，故对一审判决主文表述予以变更。综上所述，北京路鹏达建设发展有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初4269号民事判决第二项；二、变更北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初4269号民事判决第一项为：史小飞、北京路鹏达建设发展有限责任公司于本判决生效后十日内连带支付王才友工程款1091263.08元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16024元，由王才友负担1403元（已交纳）；由史小飞、北京路鹏达建设发展有限责任公司负担14621元（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费20000元，由王才友负担2600元（已交纳）；由史小飞、北京路鹏达建设发展有限责任公司负担17400元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费14621元，由北京路鹏达建设发展有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 磊审 判 员  刘秋燕审 判 员  赵 蕾二〇二一年六月十八日法官助理  李昊婷书 记 员  张 一