山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终1923号 上诉人（原审原告）：山东桓台建设工程有限公司，住所地山东省桓台县建筑商城28号。 法定代表人：逯志军，董事长。 委托诉讼代理人：周敬成，男，1973年5月6日出生，汉族，该公司职工，现住山东省桓台县。 被上诉人（原审被告）：淄博银亿置业有限公司，住所地山东省桓台县索镇镇工业街58号。 法定代表人：陈建华，董事长。 委托诉讼代理人：张凯强,山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：栾义保，山东众成清泰（淄博）律师事务所实习律师。 上诉人山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓台建工）因与被上诉人淄博银亿置业有限公司（以下简称银亿置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2021）鲁0321民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人桓台建工的委托诉讼代理人周敬成，被上诉人银亿置业的委托诉讼代理人张凯强、栾义保到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 桓台建工上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判增加工程款333910.68元或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决认定的工程总造价双方无异议，但认定的被上诉人供材金额与实际情况不相符。上诉人在施工过程中，由于被上诉人未按照合同约定供齐材料，上诉人共自购水泥18160.63元，钢板2438.75元，钢筋313311.30元，对此上诉人与被上诉人之间已经对账，而一审判决认为上诉人未提供证据证实，这一认定与事实不相符。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判增加工程款333910.68元或将本案发回重审，维护上诉人的合法权益。 银亿置业辩称，上诉人在上诉状中所称的水泥、钢板以及钢筋均属于建设施工合同中约定的由甲方供料的范围，上述材料均为甲方供材的范围之中。在2019年9月5日，原被告盖章确认的审核报告中对于甲方供材的数值也进行了确认，所以上诉人所述的其供了水泥、钢筋、钢板，与本案事实不符，一审判决认定事实清楚，请求予以维持。 桓台建工向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款1460995.61元，承担经济损失73049元，合计1534044.61元；2.诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月1日，银亿置业作为发包人，与作为承包人的桓台建工签订《橡树·玫瑰城32#、33#住宅楼、34#商住楼工程施工合同》，合同约定：工程名称为橡树玫瑰城32#、33#住宅楼、34#商住楼工程；工程内容为总建筑面积约20319.67㎡，其中32#住宅楼为8252.95㎡，地上6369.85㎡、地下1883.1㎡，层数9层，地上7层、地下2层，33#住宅楼为7254.01㎡，地上5579.43㎡、地下1674.58㎡，层数9层，地上7层、地下2层，34#商住楼为4812.71㎡，地上3653.65㎡、地下888㎡、商业271.06㎡，层数9层，地上7层、地下2层；工程承包范围为施工图纸所包含的地基与基础工程、主体结构工程、装饰装修工程、屋面工程、给水排水工程、建筑电气工程、智能建筑工程、通风与空调等所有分部工程以及土石方工程、外墙保温工程、消防工程、门窗工程、防水工程等所有分项工程；计划开工日期为2017年12月12日，计划竣工日期为2019年3月6日；签约合同价为27228357.80元；项目经理为周敬成；合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。 2017年12月5日，银亿置业作为甲方，与作为乙方的桓台建工签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为橡树·玫瑰城小区四期工程之32#、33#、34#住宅楼及车库、幼儿园、物业办公楼工程；承包范围为设计图纸范围内的土建、水、电、采暖主管道、装饰等项目。各专业工程的预埋、预留，以及构配件（或设备、部件等）安装后的墙体堵洞、大理石收口以及对甲方直接分包的其他分项（专业）工程的承包人的配合管理工作；承包方式为包工部分包料，按合同承包范围包人工、包部分材料，（本工程内外门窗、楼梯栏杆及防护栏杆、消防、通风、地暖、电梯、外墙保温及饰面、弱电工程、太阳能工程、园林工程、各项室外配套及政府要求配套工程、其它需要分包的工程部分甩项）；工程内容为橡树·玫瑰城小区32#、33#、34#住宅楼及车库、幼儿园、物业办公楼工程和区域内配套图纸范围内的一切工程（甲方分包的除外），包括但不限于土建、安装、装饰工程，图纸内所有预留预埋管线工程及甲方安排的其他施工内容等，并负责工程质量、进度和安全及项目整体验收、工程档案的整理及验收备案。 2018年9月20日，银亿置业作为发包方（甲方），与作为承包方（乙方）的桓台建工签订《解除合同协议书》，双方约定：橡树·玫瑰城32#、33#、34#楼工程主体框架（钢筋混凝土一次结构）完工后施工合同终止履行。甲乙双方解除所签订的2017年12月1日《橡树·玫瑰城32#、33#住宅楼、34#商住楼工程施工合同》、2017年12月5日《建设工程施工合同》、2018年4月8日《橡树·玫瑰城幼儿园工程施工合同》共计三份；乙方对本工程承建的钢筋混凝土一次结构部分承担所有的质量责任及因质量问题引起的经济责任与法律责任；关于塔吊，甲、乙双方与租赁公司协商，（在租赁公司同意的情况下，由租赁公司重新租用给甲方使用）分清使用时间，乙方付清前期费用，后期产生的租赁费用由甲方与租赁公司签订协议，支付租赁费；乙方施工人员及物品、设施撤出最晚期限为2018年9月30日；已完工程按2017年12月5日双方签订的《建设工程施工合同》相关约定进行结算；甲乙双方需在2018年9月20日前解除施工合同，乙方在完全履行本协议的情况下，甲方不再追究工期延误罚款、索赔等条款。落款时间为2018年11月5日的《撤出施工现场报告书》载明，“山东桓台建设工程有限公司施工的橡树玫瑰城32#、33#、34#楼所有材料、机具、配电箱、大门、院墙、包括临时施工道路等已全部撤场、外运完毕、施工现场清理干净、特此告知。”该报告书加盖有“淄博银亿置业有限公司”及“山东桓台建设工程有限公司”章印。 山东三维建设项目管理有限公司于2019年9月6日出具的橡树·玫瑰城小区四期32#、33#、34#楼一次结构工程的工程造价咨询核定表显示，审定工程造价为13908585.95元。加盖有“山东桓台建设工程有限公司”章印的《橡树·玫瑰城32.33.34#楼一次结构结算审计对比表》显示，32#住宅楼审定金额5737660.83元，其中甲方供材2990895.46元，审定净值2746765.37元；33#住宅楼审定金额4851712.02元，其中甲方供材2493169.55元，审定净值2358542.47元；34#住宅楼审定金额3319213.10元，其中甲方供材1708803.41元，审定净值1610409.69元；总造价审定金额13908585.95元，其中甲方供材7192868.42元，审定净值6715717.53元。 被告银亿置业提交的发票、转账凭证、收据显示，银亿置业已向桓台建工支付工程款5454931.33元，对此，桓台建工在庭审中亦予以承认。银亿置业提交的出票日为2018年12月13日的齐商银行转账支票存根显示，金额为91600元，该存根收款人处有“周敬成”签名。银亿置业提交的出票日为2019年2月3日的齐商银行转账支票存根显示，金额为42000元，该存根收款人处有“周敬成”签名。对以上两支票存根，桓台建工委托诉讼代理人周敬成庭审中承认系其本人签名，但称没有收到转账支票，具体交给谁不清楚。银亿置业提交的落款为2018年10月21日的收到条载明，“收到橡树·玫瑰城32#、33#、34#楼资料费肆万贰仟元整（¥42000.00元整）由甲方代付。橡树·玫瑰城32#、33#、34#楼周敬成项目部资料员：王爱菊”。银亿置业提交的橡树玫瑰城32#、34#楼桓台建设塔吊租赁明细表载明，“合计欠张连来塔吊租赁费伍万玖仟玖佰柒拾元（59970元）”，并有“张连来”、“周敬成”签名及“桓台县顺吉设备租赁有限公司”、“山东桓台建设工程有限公司第一分公司周敬成项目部”章印。银亿置业提交的橡树玫瑰城33#楼桓台建设塔吊租赁明细表载明，“合计欠宗可辉塔吊租赁费叁万壹仟陆佰元（31630元）”，并有“宗可辉”、“周敬成”签名及“桓台县顺吉设备租赁有限公司”、“山东桓台建设工程有限公司第一分公司周敬成项目部”章印。落款“张连来2018年11月6日”的证明载明，“桓台建设橡树玫瑰城项目部所租赁的塔吊租赁费已付清，以银行到帐时间为准，银行到帐，合同自动终止。特此证明”。落款“宗可辉2018年11月6日”的证明载明，“桓台建设橡树玫瑰城项目部所租赁的塔吊租赁费已付清，以银行到帐时间为准，银行到帐合同自动终止。”还载明，“共计：玖万壹仟陆佰叁拾元（¥91630元）同意银亿置业代付塔吊租赁费周敬成2018.11.7号”，并加盖有“山东桓台建设工程有限公司第一分公司周敬成项目部”章印。抄表日期为2018年10月15日、28日及11月12日的三份橡树玫瑰城四期工程施工用水电统计表显示，项目部名称均为周敬成项目部，耗电合计5144（3490+1237+417）度，耗水合计66（54+12）方，电按每度1元计算，水按每方3.8元计算，三份统计表施工单位处均有“李杰”签名。工程名称为“橡树·玫瑰城33#、34#楼”的工程签证单显示，签证项目为“桓建遗留地面抹保护层”，签证内容“大写（叁仟壹佰元整）人工费建设单位已发放至农民工手中”，该签证单加盖有“山东省远洋建设有限公司橡树·玫瑰城项目部”及“山东银亿置业有限公司技术专用章”章印。申请日期为2019年6月10日的工程款支付申请审批表显示，工程名称为“橡树·玫瑰城四期32#、33#、34#楼一次结构工程”，现场情况（进度、质量及申请事由）为“建设单位代付楼内一次结构墙面剔凿，室内污排预留洞重新开洞工程款”，申请金额为“159602.30元”，申请单位处加盖有“山东桓台建设工程有限公司”章印，项目经理签字处有“周敬成”签名，本周期审核应付款为“48214.55（32#楼墙面剔凿）+97890.75（33#、34#楼墙面剔凿）+13497.00（32#、33#、34#楼室内污排重新开洞）=159602.30（代付款）”。银亿置业作为甲方与作为乙方的王秀梅于2019年3月14日签订《橡树玫瑰城32#、33#、34#楼墙面剔凿协议》，协议显示，工程名称为橡树玫瑰城32#、33#、34#墙面剔凿，付款方式为每栋楼完工后，经监理、甲方及有关领导验收合格后，报预算部按实际发生量测量工程面积，付至实际测量施工面积的90%，全部工程施工完毕抹灰完成后付清剩余工程款。申请日期为2019年4月3日的工程款支付申请审批表显示，工程名称为“橡树·玫瑰城32#、33#、34#楼墙面剔凿”，现场情况（进度、质量及申请事由）为“32#楼施工完成，付至90%”，总造价为“48214元”，申请金额为“43393元”，项目经理签字处有“王秀梅”签名，本周期审核完成价款为“48214.55元”，本周期审核应付款为“48214.55元×90%=43393.00元”。出票日为2019年4月14日的齐商银行转账支票存根显示，金额为45642.29元，该存根收款人处有“王秀梅”签名；2019年4月9日，王秀梅向银亿置业出具金额为45642.29元的收据。对此，银亿置业称该45642.29元包含上述43393元。申请日期为2019年5月9日的工程款支付申请审批表显示，工程名称为“橡树·玫瑰城33#楼、34#楼墙面剔凿”，现场情况（进度、质量及申请事由）为“橡树·玫瑰城33#楼34#楼墙面剔凿施工完成，付至工程款90%”，总造价为“98574.91元”，申请金额为“88717.41元”，项目经理签字处有“王秀梅”签名，本周期审核完成价款为“97890.75元”，本周期审核应付款为“88101.68元=97890.75*90%”。2019年5月16日，银亿置业向王秀梅转账40552元；另银亿置业以电子银行承兑汇票转让背书的形式向王秀梅支付50000元；2019年5月16日，王秀梅向银亿置业出具金额为90552元的收据。对此，银亿置业称该90552元包含上述88101.68元。申请日期为2019年6月21日的工程款支付申请审批表显示，工程名称为“橡树·玫瑰城32#、33#、34#楼室内砼墙面剔凿”，现场情况（进度、质量及申请事由）为“全部施工完毕抹灰完成付至100%”，总造价为“148364.75元”，申请金额为“14611.30元”，项目经理签字处有“王秀梅”签名，工程总价（结算价）为：“50474.00（32#）+97890.75（33#、34#）=148364.75元”，本周期审核应付款为“148364.75-133743.29=14621.46元（审批至100%）”。出票日为2019年7月31日的齐商银行转账支票存根显示，金额为14893.86元，该存根收款人处有“王秀梅”签名；2019年7月2日，王秀梅向银亿置业出具金额为14893.86元的收据。对此，银亿置业称该14893.86元包含上述14621.46元。银亿置业作为甲方与作为乙方的淄博鑫润安装工程有限公司于2019年3月21日签订《橡树玫瑰城32#、33#、34#楼户内排水管洞口预留位置重新打孔协议》，协议显示，工程名称为橡树玫瑰城32#、33#、34#楼户内排水管洞口预留位置重新打孔，付款方式为每栋楼完工后，经监理、甲方及有关领导验收合格后，报预算部实际打孔数量，付至实际打孔数量的90%，待三栋楼全部结束后，经甲方及监理验收合格，付清全部工程款。申请日期为2019年3月28日的工程款支付申请审批表显示，工程名称为“橡树·玫瑰城32#33#34#楼户内排水管洞口预留位置重新打孔”，现场情况（进度、质量及申请事由）为“32#楼打孔完成，付至90%”，总造价为“4752元”，申请金额为“4276.8元”，申请单位处有“淄博鑫润安装工程有限公司”章印，项目经理签字处有“李刚”签名，本周期审核完成价款为“4752.00元（100%）”，本周期审核应付款为“4752*90%=4276.80元”。出票日为2019年4月1日的齐商银行转账支票存根显示，金额为4276.80元，该存根收款人处有“李刚”签名；2019年3月29日，淄博鑫润安装工程有限公司向银亿置业出具金额为4276.80元的收据。申请日期为2019年4月3日的工程款支付申请审批表显示，工程名称为“橡树·玫瑰城32#33#34#楼户内排水管洞口预留位置重新打孔”，现场情况（进度、质量及申请事由）为“32#、33#、34#楼打孔完成并验收合格，付至100%”，总造价为“13497元”，申请金额为“9220.2元”，申请单位处有“淄博鑫润安装工程有限公司”章印，项目经理签字处有“李刚”签名，本周期审核完成价款为“13497元（100%）”，本周期审核应付款为“13497-4276.8=9220.2元”。2019年4月5日，银亿置业向淄博鑫润安装工程有限公司转账9220.20元；2019年4月3日，淄博鑫润安装工程有限公司向银亿置业出具金额为9220.20元的收据。2019年8月25日，桓台建工向银亿置业出具委托书一份，载明：“淄博银亿置业：兹有我公司任得华同志前去你处办理周敬成项目部（橡树玫瑰城四期32#、33#、34#楼一次性结构）审计结算及事后维修相关事宜。”该委托书加盖有“山东桓台建设工程有限公司”章印并有“周敬成”签名。《橡树·玫瑰城32#、33#、34#楼桓台建设遗留问题》显示，总计104525元，“以上内容委托建设单位维修”，加盖有“山东省远洋建设有限公司橡树·玫瑰城项目部”、“山东祥云工程项目管理有限公司桓台项目部技术专用章”章印，并有“任得华”签名。申请日期为2019年9月2日的工程款支付申请审批表显示，工程名称为“橡树·玫瑰城四期32#、33#、34#楼一次结构工程”，现场情况（进度、质量及申请事由）为“工程款：建设单位代付楼内一次结构遗留问题处理费用”，申请金额为“104525.00元”，申请单位处加盖有“山东桓台建设工程有限公司”章印，项目经理签字处有“周敬成”签名，本周期审核应付款为“104525.00（代付款）”。对此，银亿置业主张，桓台建工申请由银亿置业委托其他单位施工，银亿置业代付施工费用，无论银亿置业是否支付给其他施工单位，桓台建设均不得再就上述104525元主张权利，而是应当从总工程款中予以扣除，实际情况为，银亿置业已安排山东省远洋建设有限公司进行处理，银亿置业代付的施工费用包含在山东省远洋建设有限公司的结算总费用中。 一审法院认为,一、关于应付工程款数额的认定。原、被告均认可的山东三维建设项目管理有限公司出具的橡树·玫瑰城小区四期32#、33#、34#楼一次结构工程的工程造价咨询核定表显示的审定工程造价为13908585.95元。加盖有“山东桓台建设工程有限公司”章印的《橡树·玫瑰城32.33.34#楼一次结构结算审计对比表》显示，总造价审定金额13908585.95元，其中甲方供材7192868.42元，审定净值6715717.53元，一审法院予以确认。原告虽主张甲方供材中有部分系原告供应，但其提交的证据不足以证明其主张。由上，银亿置业应付桓台建工的工程款数额为6715717.53元。二、欠付工程款数额的认定。原告对被告已支付工程款5454931.33元予以认可。此外，被告主张已代付塔吊租赁费91600元、代付资料费42000元、未扣水电费5394.80元、代付墙面剔凿等工程款159602.3元、代付楼内一次结构遗留问题处理费104525+3100元。对于被告主张的以上款项，其中的代付塔吊租赁费有转账支票存根、相关证明及塔吊租赁明细表予以证明，代付资料费有转账支票存根、收到条予以证明，未扣水电费有施工用水电统计表予以证明，故一审法院予以支持；代付墙面剔凿等工程款159602.3元，有《橡树玫瑰城32#、33#、34#楼墙面剔凿协议》、工程款支付申请审批表、工程进度结算书、剔凿测量记录、记账凭证、转账支票存根、收据、发票、工程结算书、单位工程费用表、实物量计算书、电子承兑汇票、承诺书、转账业务凭证、《橡树玫瑰城32#、33#、34#楼户内排水管洞口预留位置重新打孔协议》、工程量明细表等予以证明，一审法院予以支持；代付楼内一次结构遗留问题处理费104525元，桓台建工在《橡树·玫瑰城32#、33#、34#楼桓台建设遗留问题》中已明确表示总计104525元的遗留问题委托建设单位维修，且其未提交证据证明其实施了对遗留问题维修工作，故该104525元不应再支付给桓台建工；银亿置业未能提交证据证明其向山东省远洋建设有限公司支付的3100元获得原告同意，故一审法院对其扣除3100元的主张不予支持。被告庭审中陈述原告拖延撤离工地36天，每拖延一天应支付违约金2万元，共计72万元，应从工程款中予以扣减，因被告并未提起反诉，且作为原告在（2021）鲁0321民初583号案中以之作为诉讼请求之一，故一审法院在本案中对该主张不予处理。由上，因工程审定净值为6715717.53元，故被告欠付原告工程款的数额为857664.10元（6715717.53元-5454931.33元-91600元-42000元-5394.8元-159602.3元-104525元）。三、关于经济损失数额的认定。原告主张经济损失根据欠款金额和贷款利息计算，要求从2019年9月5日起至2020年9月5日按照年利率5%计算。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故一审法院支持原告主张经济损失，以857664.10元为基数，自2019年9月6日至2020年9月5日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，共计34674.31元。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条之规定，判决：一、被告淄博银亿置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东桓台建设工程有限公司工程款857664.10元；二、被告淄博银亿置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告山东桓台建设工程有限公司经济损失34674.31元；三、驳回原告山东桓台建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9303元（已减半收取计算），由原告山东桓台建设工程有限公司负担2941.31元，被告淄博银亿置业有限公司负担6361.69元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人桓台建工提交证据：桓台建工与建设单位管材料的人员对账单一份，退给建设单位的材料出库单四张，证明结算中的材料就是钢筋水泥钢板，不是真正的甲方供材数量，真正的数量是桓台建工与建设单位对账的数量加上我方最后退给被上诉人的数量，结算应该以这个数为准扣我方的结算值。被上诉人银亿置业质证认为，对对账表以及出库单的真实性无法确认，结合上述对账表以及出库单的日期均是2018年，但是在2019年9月5日双方对整个工程的造价进行了核定，其中甲方供材的数值经结算审计数值为6715717.53元，该数值为双方确认的甲方供材的数值。上诉人提供的对账表无法得出上诉人所说的数值。另外，在2017年12月5日双方签订的建设工程施工合同第15.1条，工程结算审核中，双方对于工程结算审核需要提供的材料包括甲方供材的对账单，所以双方的2019年的审计报告，是双方对于甲供材的最后的确认，应当以审计报告确定的数字为准。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人桓台建工提交的对账表及出库单，被上诉人银亿置业对其真实性不予认可；上诉人桓台建工陈述其还向建设单位即被上诉人银亿置业退还了部分供材，该对账表及出库单无法证实甲供材的数额，亦无法证实上诉人桓台建工所主张的其供材的数额，故对上诉人桓台建工提供的上述证据在二审中的证明效力，依法不予采信。 本院二审查明其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，当事人二审争议焦点为：上诉人桓台建工关于其自购水泥18160.63元、钢板2438.75元、钢筋313311.30元并据此要求增加相应工程款333910.68元有无事实和法律依据。本案中，在工程造价结算书中已经载明甲供材金额的情形下，上诉人桓台建工主张上述甲供材金额中有部分系其自行购买材料金额，对此其应提交证据证实。但上诉人桓台建工提交的甲方供材对账表等证据仅能证实被上诉人银亿置业供材的事实，无法证实上诉人桓台建工自行购买材料的事实，且上诉人桓台建工亦未提交其他有效证据证实其自行购买该部分材料及相应金额的事实，故上诉人桓台建工关于应增加其相应工程款333910.68元的上诉主张，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人桓台建工的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6309元，由上诉人山东桓台建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈燕萍 审 判 员 马士军 审 判 员 杨继生 二〇二一年六月二十八日 法官助理 王 卉 书 记 员 杨 柳