江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1351号上诉人（原审被告）：张华云，男，1980年2月12日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：房登峰，淮安市清江浦区和平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张安柱，男，1987年8月10日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：周刚，江苏蓝之天律师事务所律师。上诉人张华云因与被上诉人张安柱民间借贷纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初7181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。张华云上诉请求：撤销一审判决，改判其偿还被上诉人金额为22万元。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决不顾车辆实际经营过程中的亏损情况，判决上诉人全额偿还本金20万元、利润10万元显失公平。一审判决认定2020年7月11日，上诉人将售车款8万元转账给被上诉人，但没有将该款项进行分割。车辆总售价8.2万元，上诉人仅拿了2000元，其余8万元均汇给了被上诉人，因该款是上诉人对双方投资的固定资产的处分，且发生于2019年9月16日双方电话录音后，故该款项应在判决总额中扣除。被上诉人张安柱答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张安柱将20万元转账给张华云后，张华云没有向张安柱告知车辆的运营情况，没有分红，也没有按照约定向张安柱支付利润。虽然张华云提供了账本，但账本记录粗糙不堪，明显属于伪造，且其经营车辆一共五台（包含本案双方合伙车辆），其也无法证明该账本系二人合伙账本，张安柱对此也毫不知情，因此，张华云不能证明合伙期间的经营状况，应承担不利的法律后果。2019年9月16日，张华云在电话中承诺于10月20日前退还投资款20万元，并支付10万元利润，同时承诺将合伙车辆出售后再行分配车款，其作为完全民事行为能力人，一经承诺即具有法律效力，故其应依据承诺支付张安柱投资结算款30万元。因张华云对何时出售合伙车辆、售价多少，均未与张安柱协商，也未告知，故张安柱不认可售车款仅为8.2万元，张华云将8万元支付给张安柱，系其对售车款的分配，故该8万元不应在结算款中扣除。2019年9月16日双方通过电话已经对二人合伙事务达成了结算，形成了确定的债权债务关系。上诉人再以合伙亏损为由要求核算无法律及事实依据。张安柱一审起诉请求：判决张华云支付投资结算款30万元以及利息（以30万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年10月20日计算至付清之日止），并承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2017年，双方口头协议，约定双方共同出资购买渣土车合伙对外经营，后张安柱于2017年11月29日将20万元购车款转账给张华云，张华云购车后自2018年1月份起在山西从事渣土运输经营。双方合伙期间的车辆经营、资金收支以及往来账目的记录均由张华云负责，双方未进行利润分配。2019年9月16日，张安柱电话联系张华云索要投资款及利润，张华云同意于2019年10月20日退还张安柱投资款20万元，并支付10万元利润，同时承诺将合伙车辆出售后再行分配售车款，但张华云未能履行承诺，仅在2020年7月11日将售车款8万元转账给张安柱，其承诺的20万元投资款以及10万元利润至今未付。一审案审理过程中，根据张安柱的申请，一审法院依法对张华云名下总价值30万元的财产采取了保全措施。一审法院认为，双方口头约定共同出资购车从事运输经营，属于个人合伙，根据张安柱提供的2019年9月16日双方电话录音内容，可以认定双方对终止合伙，以及对合伙财产进行最终清算形成合意，张华云承诺退还张安柱投资款20万元并支付利润10万元，属其对张安柱享有的合伙经营投入及待分配利润的确认，且从事实角度而言，张华云向张安柱的付款承诺系积极处分财产的行为，且张华云作为合伙事务的负责人，系控制合伙财产利益变动的主体，理应更有能力对张安柱投资的数额、性质以及合伙期间的盈亏情况提供证据，而庭审中张华云虽认为与张安柱之间的合伙处于亏损状态，但并未就此充分举证予以证明，应承担举证不利的风险，故对张华云的抗辩意见，不予采纳。综上，双方于合伙结束后依法成立债权债务关系，张安柱据此主张张华云支付投资结算款30万元，于法有据，予以支持。张华云未依约履行付款义务，已属违约，应赔偿张安柱的利息损失，现张安柱主张以30万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，未超过法定标准，予以照准。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：张华云于判决生效后十日内一次性给付张安柱结算款30万元，并以未付款项为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2019年10月20日起至实际清偿之日止的逾期付款利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。本案案件受理费5800元、保全费2020元，以上共计7820元，由张华云承担。二审中，双方均未提供新证据。本院经审查，确认一审法院查明事实。二审中，张安柱陈述：其与张华云商谈合伙时，约定由张华云负责经营，买什么车，以什么方式经营均由张华云负责，经营过程产生的成本由张华云支付，张安柱不参与也不承担；商谈的收益分配是，张华云于第一年返还张安柱本金20万，第二年预计产生利润30万元，一人分一半。实践中，张安柱除出资20万元外，未曾再进行任何投入，也未参与实际经营。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因案涉纠纷发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，所以本案纠纷的处理应适用民法典实施以前的法律及相关司法解释，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个公民以上按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动。通过张安柱陈述的双方商谈的“张安柱出资20万元，不负责经营，不承担投资风险和运营成本，并定期回收投资并取得固定利润”的内容，及实践中其确未参加合伙事务的事实看，张安柱仅提供定额资金，不参与经营、不承担风险、并收取固定收益，故双方合伙关系不成立，实为民间借贷，所以本案案由应为民间借贷纠纷。双方之间对第二年固定利润15万元的约定，属于对2019年10月20日前借款利息的约定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2021年1月1日起施行）第三十一条第二款规定，2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日起施行）第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。因本案双方借贷关系发生于2017年11月29日，故对于2017年11月29日至2019年10月19日的利息部分，按照年利率24%的标准计算为91867元。从2019年10月20日至实际还款之日的利息部分，张安柱起诉请求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不违反法律及司法解释的规定，本院予以支持。关于张华云已支付的8万元，应视为张安柱的还款，因双方在商谈时没有约定该8万元还的到底是20万本金还是15万元利润，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故张华云已付的8万元应作为借款利息先抵充。综上所述，张华云上诉主张8万元应作为已付款从应付款中扣减的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但二审中当事人新的陈述，导致一审法院对双方之间法律关系定性有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日起施行）第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2021年1月1日起施行）第三十一条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初7181号民事判决；二、张华云于本判决生效后十五日内一次性偿还张安柱借款20万元及利息（2017年11月29日至2019年10月19日的利息，以20万元为基数按年利率24%的标准计算，并扣减8万元，计算所得为11867元；2020年8月20日至实际付清之日的利息，以20万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回张安柱其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。一审案件受理费5800元、保全费2020元，以上共计7820元，由张华云负担6320元，张安柱负担1500元；二审案件受理费1800元，由张安柱负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱月娥审 判 员 王 健审 判 员 邹艳萍二〇二一年六月二十八日法官助理 黄 忠书 记 员 李 戎