山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6334号 上诉人（原审原告）：邱文祥，男，1966年11月21日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：厉文亮，山东农康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈群，山东农康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东荣易建设集团有限公司，住所地山东省青岛市崂山区。 法定代表人：王理洪，董事长。 委托诉讼代理人：许宁海，山东荣达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李玉兰，女，1961年4月8日出生，汉族，住河北省霸州市。 上诉人邱文祥因与被上诉人李玉兰、山东荣易建设集团有限公司（以下简称荣易公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初11286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人邱文祥的委托诉讼代理人厉文亮、陈群，被上诉人荣易公司的委托诉讼代理人许宁海到庭参加诉讼，被上诉人李玉兰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邱文祥上诉请求：撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初11286号民事判决；依法改判李玉兰、荣易公司连带赔偿邱文祥各项经济损失110861.49元；一、二审诉讼费由李玉兰、荣易公司承担。事实与理由：第一，邱文祥与李玉兰之间不是承揽合同关系，应为雇佣关系。承揽关系与雇佣关系最主要的区别就是当事人在从事劳务活动中的地位与关系不同。雇佣关系要求雇员在工作的方式、方法、进度、场所要依雇主的指示、命令和支配，依据雇主的意志完成雇主所交办的工作任务。二者在劳务活动中是支配和从属的关系，具有一定人身关系属性。相反承揽合同的当事人之间是相互独立的，承揽人只需按照定作人对定作物的要求完成任务即可，至于如何完成、完成场所、进程一般由承揽人自己意志决定。李玉兰对邱文祥的工作是有具体要求的，比如在固定场所打孔、打孔的进度、每天几点来几点走、每天完成多少、是否合格等都有一定要求，与李玉兰具有一定的人身关系属性。虽然邱文祥与李玉兰之间的劳动报酬结算是按照一个孔多少钱来结算，但是这也符合雇佣关系的结算标准。因为雇佣关系本来就可以按照工作时间或者完成一定的工作量来结算。一审法院认为本案是根据钻孔的个数来结算报酬，就应当认定为是承揽关系显然错误。其次，一审法院认为邱文祥具有专业的工作经验，自行携带工具进行打孔，这就符合承揽关系的特点错误，有没有工作经验与技能，以及是否自带工具，并不是否认雇佣关系的条件。第二，荣易公司将涉案相关工程承包给了没有资质的李玉兰，李玉兰雇佣邱文祥工作，邱文祥在工作中受伤，荣易公司理应承担连带责任。 荣易公司辩称，1.邱文祥系自带工具，按钻孔的数量计算费用，并且与李玉兰之间没有管理与被管理的关系，因此不符合雇佣法律关系，应属于承揽关系。2.涉案暖气安装技术含量低、风险低，和普通家庭暖气安装没有区别，荣易公司将暖气安装工程发包给李玉兰施工，并不违背我国法律和行政法规禁止性规定。邱文祥受伤完全是故意违规操作导致，在被劝阻的情况下仍然继续违规操作，其受到的伤害应自行全部承担责任，邱文祥伤害的发生与荣易公司将工程发包给李玉兰无关。 李玉兰未作答辩。 邱文祥向一审法院起诉请求：1.判令李玉兰、荣易公司赔偿邱文祥医疗费1727.62元、住院伙食补助费1400元、护理费12547.07元（76328元/年÷365天×60天）、误工费31367.67元（76328元/年÷365天×150天）、残疾赔偿金108968元（54484元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金2000元、交通费420元、鉴定费2080元，共计160510.36元。2.诉讼费由李玉兰、荣易公司承担。事实和理由：邱文祥受李玉兰雇佣在荣易公司的工地干活，2017年10月30日下午2点左右，邱文祥在干活过程中不慎摔伤，后被送往山东大学齐鲁医院（青岛）治疗，诊断为第一颈椎骨折。邱文祥出院后，李玉兰支付了邱文祥住院费用，但对于门诊费用、后期复查费用、残疾赔偿金、误工费、护理费等损失李玉兰、荣易公司没有赔偿，现诉至法院，望判如所请。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对双方当事人无争议的事实，法院认定如下：邱文祥常年从事水钻打孔作业，李玉兰承包了荣易公司位于崂山区沙子口幼儿园的暖气安装工程，邱文祥自行携带水钻在该工程中负责打孔，李玉兰按打孔数量向邱文祥支付报酬。邱文祥在涉案工地工作一天半后自人字梯上摔落受伤。邱文祥受伤后于2017年10月30日至齐鲁医院救治，住院治疗14天，住院期间医疗费已由李玉兰垫付24105.67元。对其主张住院伙食补助费1400元，法院依法予以支持。经申请，法院委托青岛正源司法鉴定所对邱文祥的伤残等级、护理及误工期限进行了鉴定，该所于2019年2月20日做出青正司鉴（2019）法临鉴字第273号鉴定意见书认定：1.被鉴定人邱文祥寰椎骨折目前致残程度为十级；2.被鉴定人邱文祥寰椎骨折，其误工期限自受伤之日起为45-150日，其护理期限自受伤之日起为45-60日。邱文祥为此支付鉴定费2080元。鉴定结论做出时，邱文祥年满52周岁，自2014年始在青务工，其按照2019年青岛市城镇居民人均可支配收入主张伤残赔偿金不违反法律规定，法院予以支持，确认其伤残赔偿金数额为108968元（54484元/年×20年×10%）。 以上事实由邱文祥提交的医疗费发票、住院病案、门诊病历、诊疗单、鉴定报告鉴定费发票，李玉兰提供的医疗费发票，证人证言及当事人陈述等证据在案佐证。对当事人有争议的事实，法院认定如下：邱文祥主张的出院后至齐鲁医院及浙江省中医院复查的费用1727.62元，结合齐鲁医院检查报告单载明的内容及浙江省中医院诊疗单载明的检查内容，法院对邱文祥复查及花费情况予以确认。邱文祥的护理费，鉴定报告认定其护理期限为45日-60日，邱文祥的证据不足以证明其护理人员收入及护理费支出情况，其按照青岛市2019年社平工资主张护理费不违反法律规定，法院依法支持其护理费12547.07元（76328元/年÷365天×60天）。邱文祥的误工费，鉴定报告认定其误工期限为45日-150日，邱文祥系专业从事水钻打孔工作的人员，工作时间不具有规律性，其提交的证据不足以证明其工资实际减少情况，其按照青岛市2019年社平工资主张护理费不违反法律规定，法院酌情支持其误工费18820.6元（76328元/年÷365天×90天）。邱文祥的精神损害抚慰金，邱文祥受伤构成十级伤残，造成一定精神上的痛苦，法院酌情支持其精神损害抚慰金1000元。邱文祥的交通费，其未提交证据证明，考虑其住院、治疗情况，法院酌情支持其交通费140元。证人王某称其在沙子口幼儿园暖气安装工程现场发现邱文祥自行使用人字梯，并当面制止，要求其使用脚手架的证言，结合当事人质证及陈述，法院可以确定暖气安装工程现场设有可以使用的脚手架，邱文祥未选择使用脚手架，而是自行使用人字梯。综上，邱文祥的医疗费25833.29元（24105.67元+1727.62元）、住院伙食补助费1400元、护理费12547.07元、误工费18820.6元、残疾赔偿金108968元、精神损害抚慰金1000元、交通费140元，共计168708.96元。 一审法院认为，李玉兰承包荣易公司在沙子口幼儿园的暖气安装工程，其找邱文祥为其打孔，邱文祥携带自有的水钻到达李玉兰要求的地点进行打孔，李玉兰按照打孔的数量向邱文祥结算报酬，该提供劳务的行为较多的具备了承揽关系特点：提供劳务者（邱文祥）具有专业工作经验、携带自有的水钻、独立完成打孔任务、以交付一定数量的钻孔向李玉兰领取报酬，其并非直接以提供劳务为目的，而是以完成某项工作成果（钻孔）为目的，提供劳务仅仅是其完成工作成果的手段。故关于邱文祥与李玉兰之间的关系，应认定为承揽关系为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，李玉兰将其承揽的安装暖气的打孔工作交给邱文祥完成，其预知期间需要登高作业，进而配备了脚手架，然，场地中同时存在人字梯，增加了因工具选用而可能出现的危险，该属于定作人对选任的过失，应当承担相应责任，相较于邱文祥弃较为安全的脚手架而选用稳定性相对较差的人字梯的行为，李玉兰应对邱文祥受伤的结果承担15%的赔偿责任。邱文祥主张的各项损失共计168708.96元，应由李玉兰承担33741.79元（168708.96元×20%），因李玉兰已垫付24105.67元，故应再行赔偿邱文祥9636.12元。关于邱文祥要求荣易公司承担赔偿责任的诉讼请求，其与荣易公司之间即不存在雇佣关系，亦不存在劳务关系，也没有证据证明邱文祥受伤的损害与荣易公司之间存在其他可能承担赔偿责任的关系，故邱文祥的该请求无事实法律依据，法院对邱文祥的该请求依法不予支持。判决：一、被告李玉兰于判决生效后十日内赔付原告邱文祥损失9636.12元；二、驳回原告邱文祥对被告山东荣易建设集团有限公司的诉讼请求；三、驳回原告邱文祥的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与原审认定一致。 本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为邱文祥与李玉兰之间系承揽关系还是劳务关系。 本案中，各方当事人对李玉兰承包荣易公司在沙子口幼儿园的暖气安装工程，其找邱文祥打孔，邱文祥携带自有的水钻到达李玉兰要求的地点进行打孔，李玉兰按照打孔的数量向邱文祥结算报酬的事实均予以认可。据此可以看出，首先，邱文祥利用自身技能，自带劳动设备，独立完成李玉兰交付的工作任务、且以交付的工作数量作为领取报酬的依据，在工作量方面邱文祥具有极大自主性，且邱文祥并无证据证明工作过程中其受李玉兰的支配与管理，故邱文祥与李玉兰之间不符合劳务关系的最基本特征。其次，本案中邱文祥并非直接以提供劳务为目的，而是以完成某项工作成果作为目的，提供劳务仅仅是其完成打孔任务的手段。综上，邱文祥与李玉兰之间的关系更符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定。邱文祥关于其与李玉兰之间系劳务关系的上诉主张不成立，本院不予支持。邱文祥要求荣易公司对邱文祥的损害承担连带赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人邱文祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2325元，由上诉人邱文祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 蓉 审判员 衣 洁 审判员 赵玉霞 二〇二一年六月二十四日 法官助理 宋籽仪 书记员 王雪迪 书记员 王媛媛