黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终3873号上诉人（原审原告）：董晓梅，女，1971年10月19日生，汉族，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：安鑫鑫，北京岳成（黑龙江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨启航劳务派遣有限公司，住所地哈尔滨开发区南岗集中区高新技术开发区18栋304室。法定代表人：孙效玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨大勇，黑龙江大地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨工业大学，住所地哈尔滨市西大直街92号。法定代表人：周玉，该校校长。委托诉讼代理人：李博雅，黑龙江大地律师事务所律师。上诉人董晓梅因与被上诉人哈尔滨启航劳务派遣有限公司（以下简称启航派遣公司）、哈尔滨工业大学（以下简称哈工大）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南区人民法院作出的(2020)黑0103民初13748号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。董晓梅上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或依法改判支持董晓梅的诉讼请求;2.由启航派遣公司、哈工大承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一、董晓梅与哈工大之间存在事实劳动关系，一审法院认定派遣关系属于事实认定错误。第一,董晓梅经哈工大网络招聘,在哈工大面试合格后，于2016年11月10日进入哈工大工作,至2016年12月10日，董晓梅在哈工大工作满一个月，哈工大未与董晓梅订立书面劳动合同。董晓梅进入哈工大工作2年6个月，双方未签订书面劳动合同，视为双方已形成无固定期限劳动合同关系。在此期间，哈工大未与董晓梅书面解除无固定期限劳动合同，直到2019年6月26日,在哈工大网上下载了解聘证明书，空白页签字6份，邮寄给哈工大复材所所长武高辉老师，此无固定期限劳动合同不再继续履行。此外,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条:“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（一)工资支付凭证或记录之规定，上诉人黄晓梅工作期间,其工资一直由哈工大支付。劳动合同法规定，劳动报酬应由与劳动者建立劳动关系的用人单位支付。在劳务派遣中，谁为用人单位,谁便是劳动报酬的支付主体。因此，哈工大系用人单位，原审法院对此事实并未依法认定。第二，董晓梅与启航派遣公司于2017年2月1日签订劳动合同时,之间并无书面的劳务派遣协议,董晓梅与哈工大之间系事实劳动关系，哈工大系用人单位,而非用工单位。且董晓梅先在哈工大处工作，后与哈尔滨启航劳务派遣有限公司签订劳动合同，是逆向派遣，虚假派遣。一审法院认定的派遣关系不成立。第三，董晓梅与启航派遣公司签订的劳动合同，是在哈工大的安排指挥下，在哈工大复材所所长办公室签订，没有启航派遣公司人员在场。在此种情形下，董晓梅一直误以为哈工大和启航派遣公司是包含关系。直到劳动争议发生后，启航派遣公司工作人员告知董晓梅，二者是两个主体,经仲裁、诉讼后，董晓梅才知到哈工大与启航派遣公司签订过协议。董晓梅没有劳务派遣工作的概念，同启航派遣公司签订的劳动合同，只对其内容主体部分合法性认同其效力,对其主体对象并非真实的意愿。依据《劳动合同法》二十六条第一款，以欺诈、胁迫的手段,或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更合同的，劳动合同无效。且董晓梅与启航派遣公司签订劳动合同期间，已经同哈工大形成无固定期限劳动合同关系，董晓梅持续在哈工大劳动，也没有解除过此无固定期限劳动合同，哈工大另行安排与启航派遣公司签订劳动合同无效。第四，董晓梅从事的哈工大实验员岗位，是产、学、研主营业务岗位，面试时双方约定长期聘用，直到退休，不是临时性、辅助性，替代性岗位。依据《劳动合同法》第六十六条,劳务派遣合同对董晓梅不适用。二、董晓梅与哈工大解除劳动合同属于违法解除。第一，董晓梅不存在旷工的行为。哈工大从未对进行过考勤，也没有告知过外出记录的流程，不能简单的以董晓梅出现外出即认定存在旷工行为。且自入职时即为此种工作状态，哈工大从未提出过异议。董晓梅也并不知悉《哈尔滨工业大学教职工请假管理规定》，哈工大也未送达过该规章制度，哈工大以董晓梅不知悉的规章制度解除劳动关系，为违法解除。第二，《哈尔滨工业大学教职工请假管理规定》中，从未有以监控录像查考勤的规定字，且管理规定适用于全体员工，全体员工在监控录像下查考勤需要通过民主程序制定后方可实施。因此,监控录像查考勤的证据材料不可采信，且严重侵犯了劳动者合法权益，是违法行为。第三,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定:“用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”因此规章制度的效力条件包括民主程序制定、内容合法以及向劳动者公示三个方面。本案中，董晓梅对《哈尔滨工业大学教职工请假管理规定》制度不知悉，哈工大也未提供该规章制度已经过合法民主议定程序的证据，故规章制度不具备合法性，不能进行适用。第四，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条:“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。”以及第五十条:“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”之规定，用人单位在与劳动者解除劳动合同时，应向劳动者出具解除劳动合同的书面通知并告知工会。哈工大与董晓梅解除劳动合同关系时未出具书面的解除劳动合同通知书，且未通知工会，属于程序违法。第五，2019年5月20日，收到启航派遣公司短信通知，当日下午2点在哈工大科学园C3栋403洽谈赔偿事宜。2019年7月25日，接到哈工大电话通知，要求在赔偿金领取说明书上签字，条件是放弃仲裁和诉讼。赔偿金说明内容是(2700×4+2500×8)/12×2.5×2=12833元加4-5月工资2500×2=5000元合计17833元，说明上有哈工大陈国钦老师签批同意字样。2019年7月26日接到启航派遣公司短信通知，内容是领取赔偿金签字。一方面，按照与哈工大无固定期限劳动关系，服务期双倍时长是6个月不是5个月，应发工资是3300不是2566，赔偿金额有争议。另一方面，哈工大应当出具解聘证明书，方可要求董晓梅签字。此赔偿金在启航派遣公司账户上，并未及时转发到董晓梅工资卡里，已经有哈工大的发票产生，未尊重董晓梅真实的意见，违反了合同订立变更终止的平等自愿原则，进一步证实违法解除劳动合同的事实。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依据事实和法律作出公正判决，维护董晓梅的合法权益。启航派遣公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院予以维持。董晓梅与启航派遣公司订立有劳动合同，启航派遣公司与哈工大有劳务派遣合同关系，所以董晓梅针对劳动合同关系的上诉理由是不成立的。本案中，启航派遣公司对董晓梅做出的解除劳动合同的程序和手续，符合法律规定，请求二审人民法院予以维持，驳回董晓梅的上诉请求哈工大辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持，驳回董晓梅全部上诉请求。哈工大与董晓梅并不存在事实劳动关系，通过董晓梅签订的劳动合同书，第七页第二十九条，明确约定了本人自愿即董晓梅自愿与启航派遣公司签订劳动合同，并承诺未与其他任何单位存在劳动关系，该劳动合同的签订时间为2017年2月1日，董晓梅在该合同书中确认签字，以此证明其认可与启航派遣公司存在劳动关系。董晓梅主张其2016年11月10日到哈工大处工作，无任何证据予以证实，故董晓梅在与启航派遣公司签订劳动合同前并未到哈工大处工作，双方不存在事实劳动关系，且董晓梅的工资是由启航派遣公司支付，并非由哈工大支付，不存在认定事实劳动关系的条件，也不存在逆向派遣的情形，故董晓梅的主张不应得到支持董晓梅向一审法院起诉请求：1.判令恢复董晓梅工作；2.请求判令支付董晓梅自2019年4月至恢复工作日工资3300元/月×20月=66000元（此为截止2020年11月工资，实际以恢复工作日为准）；3.判令支付董晓梅自2019年7月至2020年11月养老保险单位缴纳部分（实际以恢复工作日为准），2019年：568.2×6=3409.2元，2020年：580.2×11=6382.2元，合计9，791.4元；4.判令哈工大支付董晓梅自2019年7月至2020年11月医疗保险单位应缴纳部分（464.87元+2.5元）×17个月=7945.29元。一审法院认定事实：董晓梅于2016年11月10日进入哈工大工作，约定工资为2500元，2016年11月、12月，2017年1月为试用期，试用期工资2000元。后哈工大向董晓梅发放试用期工资5350元。董晓梅与启航派遣公司签订书面劳动合同书，约定合同期限为固定期限自2017年2月1日至2019年1月31日，从事实验员工作，工作地点位于哈工大，工资标准为2500元每月。后又再次签订劳动合同，合同期限为固定期限自2019年2月1日至2021年1月31日，从事实验员工作，工作地点位于哈工大，工资标准为2500元每月。2019年4月4日，哈工大作出《劳务派遣人员董晓梅的退回通知》内容，为“董晓梅系启航派遣公司派至哈工大金属复合材料与工程研究所工作，合同期限至2021年1月31日。现因董晓梅工作期间长期早退（根据监控摄像头记录，2019年3月4日至2019年4月3日期间。每天于下午3点左右离开岗位）严重违反我单位管理规定，严重影响学生试验和研究所正常工作进度，现通知将董晓梅退回启航派遣公司。”2019年4月10日董晓梅进行了工作交接。2019年5月16日，启航派遣公司以短信的形式向董晓梅发送辞退通知，内容为“我公司于2017年2月1日与您签订劳动合同，将您派遣至哈工大金属复合材料与工程研究所工作，但因您工作期间长期早退（根据监控摄像头记录，2019年3月4日至2019年4月3日期间，每天于下午3点左右离开岗位）违反用人及用工单位的管理规定，严重影响学生试验和研究所正常工作进度，同时经过多次培训，仍不能胜任目前实验员岗位工作，哈工大金属复合材料与工程研究所已于2019年4月4日通知您在2019年4月13日之前办理解除劳动关系手续，退回到劳务派遣公司处理。我公司现决定将您辞退，终止与您的劳动关系。请您接到本通知后，于三日内到公司（哈尔滨南岗区红旗大街170号302室）办理离职手续与保险封存，如未按照规定时间来办理解除手续所造成的后果请自行承担。”启航派遣公司又于2019年5月24日于生活报刊登公告通知内容为“董晓梅系我单位员工，由于该员工在职期间严重违反我单位规章制度，根据劳动合同法第三十九条规定，我公司决定与你解除劳动合同，请于本通知发布之日起30日内到本单位（哈尔滨南岗区红旗大街170号海格集团302室）办理解除劳动合同手续，逾期不办理我公司将按相关法律法规进行处理！”2019年5月20日，电话号“130××××0817”向董晓梅发短信要求其到哈工大办理离职手续及洽谈补偿事宜。2019年7月26日电话号“136××××7354”以启航派遣公司名义再次短信通知董晓梅于2019年7月29日至启航派遣公司办理离职事宜，董晓梅回复“因辞退愿意并服务期时长与客观事实不符，违背当事人真实意愿，故此没签字。本人已在辞退流程之解聘证明书上签字，请核实。本人申请自2019年7月领取失业保险金，请协助办理。”另，2018年5月15日哈工大、启航派遣公司签订劳务派遣协议，合同期限为3年，自2018年5月23日至2021年5月22日。合同第八条规定违反甲方劳动纪律或规章制度的甲方有权将其退返回乙方。后董晓梅以1.请求裁决恢复工作；2.请求裁决支付自2019年4月至恢复工作日工资3300元/月×16月=52，800元（此为截止2019年7月工资，实际以恢复工作日为准）；3.请求裁决支付自2019年7月至恢复工作日社保个人代缴损失金，养老5682元＋医疗1，079.42元，作为仲裁请求向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委提起仲裁，仲裁委认为董晓梅存在违反《哈尔滨工业大学教职工请假管理规定》的行为，哈工大将董晓梅退回启航派遣公司，启航派遣公司与董晓梅解除劳动关系，办理社保减员，董晓梅亦领取了失业金，启航派遣公司与董晓梅解除劳动关系已完成，符合法律规定，并裁决驳回董晓梅的仲裁请求。一审法院认为，关于董晓梅主张恢复工作的诉请，因董晓梅被哈工大退回派遣单位，派遣单位启航派遣公司已通过短信等形式告知董晓梅解除劳动合同，故董晓梅与启航派遣公司之间的劳动合同已经解除，董晓梅也已于2019年4月10日完成工作交接，劳动合同已经不能继续履行，董晓梅要求恢复工作的诉请，一审法院不予支持。关于董晓梅主张支付自2019年4月至恢复工作日工资3300元/月×20月=66，000元（此为截止2020年11月工资，实际以恢复工作日为准）工资的诉请，因董晓梅于2019年4月10日离开工作岗位，故启航派遣公司应该按照合同约定给付4月份10天的工资833.34元。其余时间董晓梅未提供劳动，故不支持其索要工资的诉请。关于董晓梅要求给付自2019年7月至2020年11月养老保险单位缴纳部分（实际以恢复工作日为准），2019年：568.2×6=3409.2元2020年：580.2×11=6382.2元，合计9791.4元，及董晓梅要求给付自2019年7月至2020年11月医疗保险单位应缴纳部分（464.87元+2.5元）×17个月=7,945.29元的诉请，因2019年5月16日启航派遣公司已通过短信的形式向董晓梅告知解除劳动合同，故双方劳动关系已解除，对董晓梅的该两项诉，一审法院不予支持。判决：一、启航派遣公司于判决生效后十日内支付董晓梅2019年4月1日至10日的工资833.34元；二、驳回董晓梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，由启航派遣公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：董晓梅提供证据一、工资流水（复印件），拟证明董晓梅自入职以来工资发放主体一直为哈工大，因此董晓梅与哈工大之间形成事实劳动关系，哈工大为用人单位。启航派遣公司质证意见：对该证据真实性有异议，而且该证据不是新证据，在一审中已经出示证据证明，董晓梅的工资是启航派遣公司发放的。哈工大质证意见：同启航派遣公司意见，且在仲裁及一审阶段，董晓梅自述其工资是通过现金形式发放，与该流水相矛盾，故该份证据不应予以采信。本院认为，该份证据不能证明董晓梅与哈工大存在事实劳动关系，本院不予采信；证据二、短信截图，证明哈工大与董晓梅多次针对签字及经济补偿金发放的事宜进行协商。启航派遣公司质证意见：对证据的真实性有异议，证明问题有异议。哈工大质证意见：对该份证据的真实性不清楚，该份证据文字中载明启航派遣公司与董晓梅的沟通过程，哈工大并未认可向董晓梅支付经济补偿金。哈工大与董晓梅就经济补偿金事宜在诉讼前并未达成一致意见，不能证明哈工大与董晓梅存在劳动关系，亦不能证明是否属于违法解除劳动关系的问题，故本院不予采信；哈工大提交证据一、劳务派遣协议一份，拟证明：2015年5月23日至2018年5月22日，哈工大与启航公司存在劳务派遣关系。董晓梅质证认为，真实性无异议，证明问题有异议，该证据系哈工大与启航派遣公司之间签订，与本案无关。本院认为，该证据能够证明待证事实，本院予以采信。本院经审查确认一审法院认定的事实。本院认为，关于董晓梅主张恢复工作并支付工资及社保费是否应予支持的问题。本案，董晓梅的工作地点一直在哈工大，其作为完全民事行为能力人，与启航劳务派遣公司签订了劳动合同，能够预见到相应的法律后果，董晓梅主张系在欺诈和胁迫的情况下与启航派遣公司签订劳动合同没有证据证实。董晓梅与启航派遣公司签订书面劳动合同即建立了劳动关系，其主张该劳动合同无效没有事实及法律依据，其主张与哈工大存在事实劳动关系亦不能成立。董晓梅在启航派遣公司通知其解除劳动关系时，未要求继续履行劳动合同，并已经在解聘证明书签字且实际领取了失业保险金，故董晓梅与启航派遣公司的劳动合同已经实际解除，现其要求继续履行劳动合同，恢复工作，没有事实和法律依据，本院不予支持。董晓梅主张解除劳动合同后的工资及社保费亦失去事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，董晓梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董晓梅负担。本判决为终审判决。审判长  张振宇审判员  刘 春审判员  张 宇（）二〇二一年六月十八日法官助理刘洋书记员陈思