江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终2468号上诉人（一审被告）：圆容生物医药无锡有限公司，住所地无锡市新吴区长江南路35号。法定代表人：张文芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：章晓明，江苏神阙律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：丁永康，男，1962年7月18日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：赵永，江苏敏惠律师事务所律师。上诉人圆容生物医药无锡有限公司（以下简称圆容公司）因与被上诉人丁永康劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初2734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。圆容公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丁永康的全部一审诉请。事实和理由：1.按照公司制作的请假申请单格式，申请病假应当提供病历与疾病证明单，但是，丁永康自2019年9月开始只能提供疾病证明单，没有病历，且其提交的疾病证明单有不合常情之处，存在造假嫌疑，因此，公司未再批准其请假，相应期间应属旷工；2.丁永康的九个月医疗期至2020年1月15日已满，公司曾电话通知，后又于2月28日派员上门探望并要求其复工，但是均遭丁永康拒绝，3月20日书面通知其复工，仍拒绝，丁永康既不上班，也不办理正当的请假手续，公司于2020年4月4日向其发出办理退工手续的通知，并停缴此后的社会保险，公司解除劳动合同符合员工手册规定，不应当支付赔偿金；3.按照公司2019年2月的通知，应当在公司融资成功后向坚守岗位的职工补发补贴，法院错误地将补贴认定为工资，要求向丁永康补发工资差额实属不当；4.圆容公司在2020年3月底前从未作出解除劳动合同的意思表示，社会保险亦一直缴纳至3月，法院认定公司于2019年11月违法解除劳动合同没有事实依据。丁永康答辩，请求驳回上诉。理由：1.在双方产生纠纷前，圆容公司曾联系到主治医生，应当知晓丁永康患病治疗是事实，根据一审法院向医院调查的情况，也可以进一步证明丁永康没有弄虚作假；2.其尚在医疗期内，公司2019年11月起即停止支付病假工资，法定代表人张文芳又于11月22日将书面通知交其，并且告知因旷工将其开除，病假手续不需要再交，其基于员工手册的规定和公司的行为判断公司已经解除劳动合同是合理的，圆容公司基于何种考虑继续缴纳社会保险，其不得而知，但是，公司要求其复工已经是解除劳动关系之后的情况，不能否定劳动合同已被解除的事实。丁永康向一审法院起诉，请求判令圆容公司支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金37326.72元（2666.19元/月×7个月×2）；2.2019年4月至9月未足额发放的工资6179.38元、2019年10月及11月未发放的工资2770.29元；3.2016年度奖金3000元、绩效补贴592元、项目奖金1000元。一审法院认定事实：2013年2月17日丁永康入职圆容公司工作，先后签过两份书面劳动合同，期限至2021年2月28日，月工资分别约定为2299元、2000元。入职当天丁永康签署劳动合同补充协议、员工承诺书，表明公司已向其出示各项规章制度，其已理解并承诺遵守。2016年10月19日，圆容公司召开全体员工会议，就员工手册在内的公司规章制度组织员工学习解读，丁永康参会。2019年2月22日，圆容公司发布通知，称由于公司在研项目进度不能达到预期，公司无法在第一季度获得投资造成资金链断裂，自2019年1月1日起第一季度工资只发放与社会保险缴纳基数一致的基本工资，补贴部分待公司融资成功后对坚守岗位的在职员工一次性补发。2019年3月20日，丁永康住院进行支气管镜检查，经诊断为肺部感染、纵膈淋巴结肿大，于4月2日出院，医生建休半个月，丁永康办理自3月20日至4月16日的请假手续，公司总经理审核签字。病假到期后丁永康至公司工作，2019年5月2日丁永康加班6小时。自5月10日开始丁永康未至公司上班。5月13日丁永康再次住院进行纤维支气管镜检查伴肺泡灌洗术、气管镜透壁针吸活组织检查、胃镜下活组织检查，后陆续进行肺穿刺活检、电子支气管镜检查，丁永康向公司提交疾病证明单及请假申请单。2019年10月12日圆容公司向丁永康支付9月工资1299.85元后未再向丁永康支付工资。丁永康提交2019年11月20日的疾病证明单及请假申请单时，圆容公司拒收。2019年11月22日，圆容公司向丁永康出具书面通知，内容为经公司与丁永康的主治医生咨询，丁永康尚可胜任不费力气的工作，公司人力资源专员及生产管理经理自9月份即电话通知丁永康上班，但被丁永康拒绝，公司从10月份起对丁永康按照旷工处理。双方就该书面通知是否签收问题发生矛盾并报警。至此丁永康未向公司提交疾病证明单及请假申请单。丁永康认为圆容公司书面通知中已经载明自10月份按照旷工处理，因通知书作出之日已经超过员工手册规定的“连续旷工超过7个日历日或一年内累计超过15天者，予以除名”的时间，且公司停发工资表明公司已与其解除劳动关系，且属于违法解除，故其于2019年12月23日申请劳动争议仲裁，要求圆容公司支付违法解除劳动合同的赔偿金30492元、2019年5月未足额发放的工资324.75元及代通知金2178元。2020年1月3日丁永康再次住院至1月8日。2020年2月28日圆容公司员工至丁永康家中探望并通知其上班。2020年3月20日圆容公司书面通知丁永康复工，称丁永康病假到2020年1月15日已休满九个月，要求丁永康尽快复工，否则按照员工手册4.2.4条（4.2.4.1条规定员工未按公司规定提交请假程序或无故缺勤者，人事部一律以旷工论处；4.2.4.5条规定连续旷工超过7个日历日或一年内累计超过15天者，予以除名）旷工处理。2020年4月4日，圆容公司向丁永康发出办理退工手续的通知，称丁永康的病假于2020年1月15日期满，在公司多次通知复工后丁永康仍未至公司上班，也未联系公司说明不上班的理由，也未办理相应的请假手续，该行为构成连续旷工，要求丁永康于2020年4月7日到公司办理退工手续，并停缴了丁永康的社会保险。2020年5月9日，仲裁部门作出终结仲裁活动的决定书。2020年6月8日硕放街道总工会向圆容公司出具收到圆容公司与丁永康解除劳动关系的相关材料的复函。丁永康提供的银行流水显示2018年5月至12月其工资除圆容公司向其转账的约2500元外，每月另有爱本斯南京医疗器械有限公司（以下简称爱本斯公司）向其转账约900元，转账摘要标注为工资或补助。2019年2月圆容公司向丁永康转账支付2019年1月工资2511.85元，3月、4月爱本斯公司向丁永康每月转账支付2511.85元，5月至8月爱本斯公司分别向丁永康转账支付1740元、975.10元、1299.85元、1299.85元、1299.85元，9月、10月凯斯蒂南京医疗器械有限公司（以下简称凯斯蒂公司）均向丁永康转账支付1299.85元。关于丁永康是否存在提供虚假疾病证明单问题。丁永康提供的疾病证明单存在部分无入院记录、部分的医师签名与出院记录的医师不能对应、相隔一个多月开具的疾病证明单是连号的情况。为此，一审法院至无锡市××人民医院向主治医生王洵调查。王洵答复了几点意见：1.丁永康所患疾病为肺隐球病，是真菌引起的肺部感染，该病治疗周期长、费用高，且易引起并发症，治疗难度较大，丁永康治疗期间应以休息为主，是否能够参加工作要以患者的具体情况及工作强度而定；2.对丁永康的治疗是以治疗组的形式开展的，许坤、马冉冉等人与其都是同一治疗组成员，均参与丁永康的治疗，导致疾病证明单出具的医生可能与出院记录载明的医生不一致，疾病证明单也有下级医师签字后代签上级医师名字的情况；3.丁永康出院后是需要定期复诊的，有的时候在门诊复诊、拿药，会至医生处重新评估是否需要开具疾病证明单，医生会根据丁永康的恢复情况确定是否继续开具疾病证明单，并非每次疾病证明单均有入院记录；4.其所在病区有一本共用的疾病证明单，医院并不存在两个编号相同的疾病证明单，医院呼吸科的病患年龄均偏大，很多都是退休人员，且有的病患出院后康复就不需要开具疾病证明单，才会出现相隔一个多月的疾病证明单的编号是连号的偶然情况，也不排除有同事在开具疾病证明单时撕取不规范。关于是否未足额支付工资。丁永康认为根据其银行流水可以看出2018年10月至12月圆容公司及爱本斯公司向其支付的实发工资平均额为3455元，而2019年1月至3月圆容公司或爱本斯公司仅向其支付2511.85元，每月未足额支付工资943.15元。2019年4月丁永康出勤11天，请假11天，工资应为2535.50元（3455元/月÷应出勤天数22天/月×实际出勤天数11天+2020元/月×病假系数0.8÷22天/月×病假天数11天）；2019年5月丁永康出勤6.75天，请假15天，工资应为2264.83元（3455元/月÷应出勤天数21天/月×实际出勤天数6.75天+2020元/月×病假系数0.8÷21天/月×病假天数15天），而爱本斯公司仅向其发放1740元、975元，存在差额2085.33元。2019年6月至9月丁永康均是病假，每月应发放病假工资1616元，而爱本斯公司、凯斯蒂公司每月仅发放1299.85元，存在差额1264.60元。另圆容公司未发放10月病假工资1616元、未发放11月至21日的病假工资1154.29元（2020元/月×病假系数0.8÷应出勤天数21天/月×病假天数15天）。综上圆容公司未足额支付工资为8949.67元（943.15×3+2085.33+1264.60+1616+1154.29）。圆容公司则认为，爱本斯公司向丁永康支付的每月900余元是爱本斯公司与圆容公司项目合作的研究项目奖金，并非工资，至2019年1月开始双方没有合作项目，爱本斯公司便不再向丁永康支付项目奖金，2019年2月开始丁永康的工资之所以由爱本斯公司或凯斯蒂公司支付是因为圆容公司向两公司借款发放工资；丁永康的月工资是基本工资2020元加上伙食补贴300元及竞业限制费用191.85元，并不存在其他名目；2019年2月22日基本工资发放通知中载明未发放的是补贴，并非工资，且补贴部分一次性补齐的前提是坚守工作岗位，而公司发布该通知后丁永康即以骗假方式逃避劳动，不符合补发补贴的条件，且即使未发放的补贴属于工资，丁永康已经签署2019年1月至4月的工资条，双方已经履行变更工资的劳动合同超过一个月，该变更是有效的；圆容公司已经足额发放丁永康2019年1月至3月工资，4月丁永康出勤11天、病假11天，工资应为1740元〔2020元/月÷应出勤天数21天/月×实际出勤天数11天+（2020元/月×病假系数0.8-社会保险个人缴纳部分316.15元）÷应出勤天数21天/月×请假天数11天〕，5月实际出勤天数为6.75天、请假15天，因2019年2月公司多放假7.75天，按照规定是需要之后加班予以折抵，因丁永康不到岗无法折抵，公司在计算5月工资时将该7.75天予以折抵，加之5月2日出勤0.75天应该按照三倍支付工资，故丁永康5月实际出勤天数按照0.5天计算（6天+0.75天×3-7.75天），5月工资应为975.10元〔2020元/月÷应出勤天数21天/月×实际出勤天数0.5天+（2020元/月×病假系数0.8-社会保险个人缴纳部分316.15）÷应出勤天数21天/月×病假天数15天〕，6月至9月丁永康均未出勤，工资应为1299.95元（2020元/月×病假系数0.8-社会保险个人缴纳部分316.15），公司自2019年10月起就不认可丁永康提交的疾病证明单且并未批准请假申请，故从10月起未发放工资，公司已经足额支付丁永康在职期间工资，并无拖欠。关于2016年度奖金3000元、绩效补贴592元。圆容公司提供有丁永康签字的2016年度年终奖明细表，称该款项已以现金形式发放给丁永康。丁永康对该证据的真实性无异议，但称并未实际拿到该笔款项。关于丁永康主张的项目奖金1000元，丁永康提供内容为“丁永康：可降解输尿管支架10只比格犬功能性评价完成（3月30日前），确认合格后由孟庆建签字确认后发放，项目延后奖金作废。奖金1000元”的奖金单为证。圆容公司认为该份奖金单上并无公司盖章，且奖金单中所列项目并未完成，即使真实也未达到发放条件，为此提供可降解输尿管支架的动物实验研究实验报告为证。丁永康认为奖金单中载明的发放条件是完成功能性评价，实验报告不能证明未完成功能性评价，无法证明未达到支付条件。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、圆容公司是否应支付丁永康违法解除劳动合同的赔偿金；二、丁永康的工资构成及圆容公司是否足额支付工资；三、丁永康主张的奖金、补贴是否应予支持。关于争议焦点一。首先，圆容公司2019年11月22日作出书面通知认定丁永康自10月份起旷工并停发10月份工资，与圆容公司已接收并认可丁永康2019年11月20日前的疾病证明单及请假申请单的事实相悖。结合向无锡市××人民医院调查所了解的情况，丁永康并不存在骗取病假的行为，在圆容公司未提供证据证明丁永康骗取病假的情况下，圆容公司作出书面通知认定丁永康自10月份起旷工并停发工资且未要求丁永康复工，使得作为普通劳动者的丁永康对照员工手册关于旷工的规定及停发工资的事实，作出圆容公司解除劳动合同的理解较为合理。其次，丁永康是在圆容公司明确拒绝接收疾病证明单及请假申请单并发生矛盾在报警后才未提交相关材料。在丁永康申请劳动争议仲裁后，圆容公司仍未支付丁永康工资，使丁永康更加认定圆容公司已经解除劳动关系，圆容公司对此存在过错。丁永康要求赔偿金的诉讼请求应予支持。再次，虽圆容公司为丁永康缴纳社会保险至2020年4月，但社会保险关系不能等同于劳动关系。丁永康主张的离职前十二个月平均工资未超过其应发工资金额，法院对其主张的赔偿金予以支持。关于争议焦点二。首先，虽然丁永康在仲裁申请中仅主张2019年5月的少付工资，但诉讼中主张的工资请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。爱本斯公司多次向丁永康的转账记录明确标明为工资，2019年2月开始的工资直接由爱本斯公司或凯斯蒂公司支付，圆容公司并未提供证据证明爱本斯公司或凯斯蒂公司向丁永康支付的款项是圆容公司向该两公司所借款项。圆容公司称丁永康的工资构成为基本工资2020元、伙食补贴300元和竞业限制费用191.85元，该主张与丁永康的银行流水情况不符，圆容公司亦未提供其与丁永康间有关于竞业限制约定的相关证据，故对于圆容公司关于丁永康的工资构成的抗辩意见不予采信，爱本斯公司或凯斯蒂公司向丁永康转账的款项应为工资的组成部分。其次，2019年1月、2月圆容公司或爱本斯公司向丁永康支付工资2511.85元，与圆容公司作出的基本工资发放通知中补贴部分暂停发放的内容相一致，从丁永康提供的工资流水中的收入水平可以看出补贴仍是工资组成部分，丁永康签收工资的记录并不能证明双方已就工资调整达成一致意见，圆容公司应补足2019年1月、2月未足额发放的工资1886.30元。2019年3月起丁永康开始请病假，圆容公司应根据病假工资的规定发放工资，2019年5月工资中抵扣之前多放假7.75天的工资部分亦属合理，经计算丁永康3月至5月期间工资应为5578.03元，圆容公司实际发放5226.85元，尚需支付差额351.18元。丁永康2019年6月至9月期间未上班，圆容公司按照病假工资的规定并扣减社会保险个人承担部分发放工资并无不当。因丁永康10月、11月至22日并不构成旷工，圆容公司需支付病假工资。经计算，圆容公司应补足2019年1月至5月工资差额2237.48元并支付丁永康2019年10月、11月至22日病假工资2770.29元。关于争议焦点三。首先，丁永康在仲裁申请中并未主张2016年度奖金、绩效补贴及项目奖金。其次，圆容公司提供的2016年度年终奖明细表中丁永康已在领取人处签字确认领取3592元，对于丁永康辩称其并未收到该3592元的意见不予采信。再次，丁永康提供的项目奖金单上明确载明发放该1000元项目奖金是以项目确认合格后确认发放，在丁永康并未举证证明项目奖金发放条件已经成就的情况下，对其该项诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、圆容公司于判决发生法律效力之日起十日内支付丁永康赔偿金37326.72元；二、圆容公司于判决发生法律效力之日起十日内支付丁永康工资5007.77元；三、驳回丁永康的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。二审中，圆容公司申请法院向无锡市××人民医院调取与丁永康疾病证明单编号相连的其他患者的证明单的存根，用于查明丁永康开具证明单的真实时间，进而证明其骗取病假的事实。对此，丁永康认为其他患者的疾病证明单与本案无关。本院认为，二审的争议焦点包括：一、丁永康因患病需要治疗和休息的事实是否可以认定；二、圆容公司是否拖欠2019年1月至11月期间的工资；三、圆容公司是否已于2019年11月22日解除劳动合同，是否应当支付违法解除的赔偿金。关于争议焦点一。疾病证明单有部分没有入院记录、在证明单签名的医生与出院记录的医生非同一人、证明单编号相连等的形成原因，根据一审法院的调查均可以得到合理解释，特别是主治医生确认了丁永康在无锡市××人民医院治疗和按照医嘱需要休息的事实，因此，丁永康依法可以主张病假待遇。圆容公司在二审提出的调查申请，因其他患者的疾病证明单不影响对丁永康病假事实的认定，故本院不予准许。关于争议焦点二。圆容公司主张的丁永康的工资组成为基本工资2020元、伙食补贴300元和竞业限制费用没有证据证明，与丁永康的银行流水不符，尽管丁永康的银行流水中有爱本斯公司支付的款项，但是标明系工资，因此，爱本斯公司支付的款项也应当认定为丁永康工资的组成部分，其月实发工资平均为3455元。故应当比照该标准确定丁永康正常出勤和病假期间的每月实发工资。一审法院认定的圆容公司拖欠2019年1月至11月工资的事实清楚，计算正确。关于争议焦点三。圆容公司于2019年11月22日向丁永康出具书面通知，丁永康主张法定代表人向其送交通知时曾口头表示劳动关系已解除，虽然丁永康未提供口头表示的证据，但是，书面通知中有自10月起对丁永康按照旷工处理的内容，却未要求其继续上班，而按照员工手册的规定，连续旷工可以导致除名。因此，丁永康已经就其主张的事实提供了初步证据，圆容公司否认该项事实的，也应当提供证据证明。根据查明的事实，圆容公司在2019年10月发放9月工资，自11月起未再发放工资，无法证明圆容公司有延续劳动关系的意思。虽然丁永康的社会保险缴纳至2020年3月底，但是，并没有证据证明丁永康在申请仲裁前已经知晓该项事实，因此，圆容公司否认劳动合同在其申请仲裁前已经解除的证据不足，依法应当承担举证不利的后果。虽然圆容公司于2020年2月和3月要求丁永康上班，但当时已在仲裁程序之中，不能作为认定劳动合同并未解除的证据。故本院对于圆容公司于2019年11月22日解除劳动合同的事实予以确认。因丁永康尚在医疗期，有治疗和按照医嘱需要休息的事实，故圆容公司解除劳动合同违法，应当支付赔偿金。综上所述，圆容公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由圆容生物医药无锡有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  陶志诚审判员  郭继光审判员  许晓倩二〇二一年六月二十八日书记员  窦 玥