北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6913号上诉人（原审被告）：深圳市黎源建筑设计装饰有限公司，住所地广东省深圳市南山区桃源街道龙珠四路2号方大城T2栋8楼810-811号。法定代表人：付引德，总经理。委托诉讼代理人：汤宝宏，男，1968年10月17日出生，汉族，深圳市黎源建筑设计装饰有限公司员工，住江苏省泰州市海陵区。委托诉讼代理人：王伟，广东金地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京雨桐润色商贸有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街32号院3号楼地下一层-102-1。法定代表人：陈顺义，总经理。委托诉讼代理人：陈刚，男，1982年9月24日出生，汉族，北京雨桐润色商贸有限公司员工。上诉人深圳市黎源建筑设计装饰有限公司（以下简称黎源公司）因与被上诉人北京雨桐润色商贸有限公司（以下简称雨桐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初5565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黎源公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.裁定驳回雨桐公司起诉或判决驳回雨桐公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由雨桐公司承担。事实和理由：一、黎源公司与雨桐公司不存在建设工程施工合同法律关系，雨桐公司亦非案涉建设工程的实际施工主体，原审判决认定雨桐公司系案涉建设工程的实际施工主体，系事实认定错误，雨桐公司并非适格原告。1.黎源公司与北京市西红门园林工程中心（后更名为北京华景域园林工程有限公司）（以下简称西红门中心）之间的建设工程施工合同关系真实存在，黎源公司与雨桐公司之间不存在建设工程施工合同法律关系。2.雨桐公司并非案涉建设工程的实际施工主体。二、《工程造价鉴定复议报告》不能作为认定案涉工程的结算依据。三、案涉工程中的沥青道路工程并非雨桐公司、西红门中心、陈刚中任何一方进行实际施工，原审判决认定沥青道路工程为雨桐公司实际施工，系事实认定错误。雨桐公司辩称，同意一审判决，不同意黎源公司上诉请求。雨桐公司向一审法院起诉请求：1．判令黎源公司支付雨桐公司工程款903820.7元，逾期支付工程款的利息180859.5元（按同期同类银行贷款利率计算，自2013年7月11日起至实际给付日止，暂计算至2019年1月20日），合计1084680.2元；2．诉讼费由黎源公司承担。案件审理过程中，雨桐公司将诉讼请求变更为：要求黎源公司支付工程欠款1054677.21元及利息，利息以1054677.21元为基数，自工程完工之日2013年9月23日至实际支付之日止，标准按照同期银行贷款利率计算。一审法院认定事实：2012年，北京大白熊商务航空有限责任公司（以下简称大白熊公司，2015年3月3日更名为北京华龙商务航空有限公司，以下简称华龙商务公司）与黎源公司签订《大白熊商务航空公司办公楼改建、扩建工程施工合同》，将办公楼改建、扩建工程等工程发包给黎源公司施工。施工过程中，黎源公司将其中的室外绿化工程进行了分包。雨桐公司主张其是室外绿化工程的分包人，除了室外绿化工程外，其还实际承包了热力管道和沥青道路工程。为证明上述分包关系，雨桐公司提交以下证据：1.2014年1月22日，大白熊公司（甲方）、黎源公司（乙方）及附件所列供应商、分包商（丙方）签订的《三方协议》，三方就丙方应得工程款及费用的支付方式达成以下协议：三方一致同意由甲方预先支付乙方部分工程款，该笔款项乙方应全额转付至丙方；具体支付方式为：甲方同意按照本协议第3条第（3）项所述明细表签字的顺序依次向乙方账户打款，乙方在收款后两天内将该款打给丙方，即甲方在得到上一笔收款人已收到乙方转付的该款项的书面通知后再行支付下一笔款项；三方均同意甲方按照上述条款支付预付款前乙方和丙方应向甲方提供以下文件：丙方人员或单位明细表、乙方与丙方所签署合同的复印件，如未签合同，则提供双方证明（双方均需盖章，证明中需列明所约定完成的工程事务及价款等）。附件中所列供应商、分包商明细中包括雨桐公司，法定代表人为陈刚；另附件丙方单位明细表及预付金额中记载雨桐公司的承包内容为室外绿化分包合同（业主指定分包），欠款总计1708160元，本次预付854080元，备注预估结算金额。2．鉴定申请书。2014年12月，雨桐公司诉黎源公司承揽合同纠纷一案中，雨桐公司向法院提出鉴定申请，要求对其施工的位于北京市顺义区机场货运路5号的大白熊公司办公楼室外绿化及热力管线工程进行造价鉴定。3-4．由刘某和陈刚签名确认的苗木《认价单》及《苗木表》，雨桐公司称刘某系大白熊公司的员工。5.2014年11月26日，陈刚与杨某的通话录音。陈刚“是不是大白熊那边要给钱了？”，杨某“我不知道呀，你问沙工吧，现在那边都是沙工负责”，陈刚“大白熊不是让我们给你们深圳黎源对账吗”，杨某“和我们对账，他们那边都没出来，我怎么给钱”，陈刚“我那单子上都是刘某和孔某签字吗，你们那单子是不是也是刘某和孔某签的呀”，杨某“我们那个基本都是孔工他们签的，刘某很少，只有木地板那个他签了，剩下别的都没签”，陈刚“还有热力管线那个，那个我也得找孔某签字吧”，杨某“对，那个得找刘某”。6．委托书复印件，黎源公司委托杨某负责大白熊项目现场的全面管理工作。7．大白熊工程办公室室外绿化工程洽商记录表原件11张，建设单位处有刘某或孔某签名，施工单位处有雨桐公司盖章或陈刚签名，但洽商表的表头施工单位处记载的是西红门中心。对此，雨桐公司称在制作洽商表时没有更改表单模版，所以施工单位处写的是西红门中心，但实际施工单位是雨桐公司。洽商记录中有一项为：因地面不能满足铺油条件，应甲方要求，基础处理如下：原地面的水泥砖破除外运，水泥砖含垫层厚0.1米，降土15公分、土方外运，素土夯实，垫5公分石子，C25混凝土20公分；另有一项为：因施工区域内有社会车辆一台，无法进行正常的铺沥青油工作，应甲方要求，租用拖车将其移走；还有一项洽商内容为：因总承包施工范围内的一个井盖未按照标准进行施工，导致我方施工过程中出现意外，使一辆施工车辆侧翻，司机受伤，经协调并取得甲方同意后，我方采取以下措施：将司机送往医院治疗；……租赁50型铲车和渣土运输车，将已经无法使用的废弃沥青进行外运，共计两个台班。雨桐公司主张根据上述洽商内容可以证明其进行了沥青道路工程施工。8．上述洽商表对应的施工图纸，部分为原件、部分为复印件，其中有两张图纸为沥青路面做法详图和沥青完成地面标高。雨桐公司称按照施工图纸进行了施工。黎源公司对雨桐公司证据的质证意见为：1.认可真实性，但不认可证明目的，雨桐公司只是大白熊项目园林绿化工程的分包单位西红门中心指定的收款单位，不是实际施工单位，雨桐公司不具备绿化工程施工资质；是业主指定分包签订的室外绿化分包合同而非雨桐公司诉状中所称“应黎源公司要求”。2.认可真实性，但该证据只是雨桐公司单方主张，其并未出示实际施工的证据，也没有黎源公司向其支付工程款的证据，更没有竣工结算的相关资料，不能证明雨桐公司是本案适格原告；从鉴定申请的内容来看，雨桐公司仅申请就办公室室外绿化工程、热力管道工程进行工程款鉴定，没有沥青道路工程的鉴定，与在本案中主张的施工范围不符。3-4.真实性、合法性、关联性均不认可，不能证明与大白熊项目室外绿化工程有关，不能证明雨桐公司实施了绿化工程，没有黎源公司授权代表确认，对黎源公司不发生法律效力，不能作为实际施工内容的结算依据，刘某签名的真实性待定，即使是真实的，刘某也只是确认了苗木，没有对土建、管线、热力、市政沥青路等其他项目签名确认，不能证明雨桐公司实施了本案所涉工程。5.通话录音真实性不认可，雨桐公司没有出示原始载体，不符合视听资料证据的法定要求，不能证明雨桐公司实际承包了办公室室外绿化工程、热力管道工程，且录音中根本及沥青道路工程。6.不认可真实性，杨某只是在承包人陆某离世后黎源公司委派到大白熊项目负责后期结算的人员。7.洽商记录表记载的施工单位是西红门中心，非本案原告，在洽商表上签字的人不是黎源公司员工，对黎源公司不发生法律效力。8.施工图纸无法证明实际施工单位是雨桐公司。庭审中，黎源公司主张将大白熊公司办公室室外绿化工程发包给西红门中心，雨桐公司并非实际施工人，并提交1.2012年黎源公司与西红门签订的《大白熊商务航空有限责任公司室外绿化分包合同》扫描件，将大白熊公司办公楼改建、扩建工程中办公楼园林绿化工程施工图纸范围内的全部工程内容发包给西红门中心施工，在施工图纸及设计说明中未明示的工程量或工程项目，但其属于本合同项下工程施工过程中应做之工作或应完成之工序，亦应在乙方工程承包范围内，工期自2013年4月5日至2013年4月20日，工程总造价暂定为80万元，乙方驻现场代表为陈刚，现场经理，该合同附有一张全区景观平面配置图以及由西红门中心出具的委托以雨桐公司名下北京农商银行账户收款的委托书。黎源公司称其将大白熊办公楼改、扩建工程发包给陆某，陆某将上述合同的扫描件发给黎源公司，黎源公司现无合同原件。黎源公司以此欲证明室外绿化工程的施工单位是西红门中心，西红门中心委托雨桐公司收款，雨桐公司只是工程款的收款方而非施工单位。雨桐公司对上述合同的真实性不予认可，称未见过该份合同。黎源公司未在法院指定期限内提交上述合同原件。2.2019年1月27日以西红门中心名义向黎源公司出具的承诺书，就西红门中心承接的北京大白熊项目室外绿化分包合同，在收到黎源公司商业承兑汇票后，在黎源公司北京大白熊款项已全部结清，承诺不再向黎源公司索要工程款。黎源公司称该份承诺书是陈刚以西红门中心现场代表的身份快递给黎源公司的工作人员。陈刚称记不清是不是其快递给黎源公司该份承诺书，但其没有收到过黎源公司的承兑汇票。雨桐公司称其实际施工工程包括室外绿化工程、热力管道工程、沥青道路工程，并称在黎源公司与大白熊公司建设工程施工合同纠纷一案中，黎源公司提供的室外绿化工程、热力管道工程及沥青道路工程三项工程的结算资料就是雨桐公司提供给黎源公司的杨某，杨某又提交给了鉴定机构。黎源公司认可陈刚是室外绿化工程和热力管道工程的现场负责人，但不认可沥青道路工程是西红门中心、雨桐公司或陈刚任何一方所做，也不认可2号楼的给排水工程系雨桐公司所做。在黎源公司与华龙商务公司建设工程施工合同纠纷一案中，鉴定机构就室外绿化工程、热力管道工程及沥青道路工程出具的工程造价报告中记载的各项报价为：沥青道路1867613元、绿化工程1095895.52元、2号楼给排水31007.01元、绿化给水工程10396.88元、热力工程316764.8元，合计3321677.21元。该案经审理，法院认定黎源公司有部分绿化工程未做，从工程款中扣减了27.2万元，并判决华龙商务公司将包括上述工程款在内的大白熊项目工程款全部给付黎源公司。黎源公司对上述工程的鉴定工程款无异议。对双方争议的2号楼的给排水工程，黎源公司提交其分包单位将2号楼的给排水工程分包给陆璐的施工合同。雨桐公司提交一封电子邮件及附件明细，称是沙才林要求雨桐公司核对鉴定的事项有无遗漏，雨桐公司称该附件中无给排水的内容。黎源公司于2014年1月26日向雨桐公司账户付款85万元，2019年7月19日向雨桐公司账户付款50万元。雨桐公司称除以上135万元之外，陈刚的个人账户还收款13万元。黎源公司于庭后又向法院提交了中悦投资有限公司代大白熊公司向雨桐公司付款合计47.5万元的凭证及黎源公司委托广东茂电建设有限公司向雨桐公司账户付款4万元的凭证。雨桐公司对上述证据的真实性及付款情况无异议。综上，黎源公司共向雨桐公司支付工程款199.5万元。一审法院认为，雨桐公司与黎源公司争议的焦点为大白熊工程办公室室外绿化工程、热力管道工程及沥青道路工程是否是雨桐公司实际承包，黎源公司是否应将相应的工程款给付雨桐公司。黎源公司主张其将办公室室外绿化工程发包给西红门中心，但其不能提交《大白熊商务航空有限责任公司室外绿化分包合同》的原件，法院对黎源公司主张的其将办公室室外绿化工程发包给西红门中心的抗辩意见不予采纳。黎源公司虽就涉案工程未与雨桐公司签订书面施工合同，但是雨桐公司持有涉案工程的洽商记录表原件及部分施工图纸的原件，在黎源公司与华龙商务公司的诉讼中有关涉案工程的鉴定材料均由雨桐公司提供，结合《三方协议》及其附件记载的内容，法院认定雨桐公司系办公室室外绿化工程、热力管道工程及沥青道路工程的实际施工主体，因法院已判决华龙商务公司将包括涉案工程在内的全部工程款给付黎源公司，现雨桐公司要求黎源公司给付其相应工程款法院予以支持。关于2号楼的给排水工程，黎源公司不认可系雨桐公司所做，且提交了其分包单位将该工程分包给第三方的施工合同，雨桐公司所举证据也未能证明其就该部分工程进行施工，故给排水工程的工程款不应计入雨桐公司的施工范围。扣除绿化工程中被生效民事判决书扣除的27.2万元工程款，法院认定雨桐公司实际施工的工程款合计为3018670.2元，黎源公司已付199.5万元，仍应给付1023670.2元。雨桐公司主张过高部分法院不予支持。因雨桐公司与黎源公司未签署书面合同，未约定结算付款时间，故未付款利息法院认定自雨桐公司起诉之日起算，雨桐公司主张过高部分法院不予支持。判决：一、深圳市黎源建筑设计装饰有限公司于判决生效之日起七日内给付北京雨桐润色商贸有限公司工程款一百零二万三千六百七十元二角并支付利息（以一百零二万三千六百七十元二角为基数，自二〇二〇年一月二十三日起以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准计算至实际支付之日止）；二、驳回北京雨桐润色商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费一万七千五百六十二元，由北京雨桐润色商贸有限公司负担四千八百八十四元（已交纳），由深圳市黎源建筑设计装饰有限公司负担一万二千六百七十八元，于判决生效之日起七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黎源公司向本院提交以下证据：证据一，2018年6月5日，华龙商务公司与黎源公司签署的和解协议书和本院根据前述和解协议书出具的民事调解书。证明目的：华龙商务公司与黎源公司的案件中，二审经法院调解，以和解方式结案，黎源公司少收取本金1547123元，黎源公司让利约占比3.4%。证据二，2017年10月18日质证笔录。证明目的：该笔录第九页落款处显示的陈刚签名与《绿化工程分包合同》落款处陈刚签名一致。庭审笔录第12、13页记载，消防工程让利18%，通风工程让利23.4%，安装电工程召率23.4%，安装水工程让利16%，本案一审判决直接将8110号案中鉴定工程造价的金额作为涉案工程结算金额，不仅与《室外绿化分包合同》让利11%不符，也不符合施工行业惯例，毕竟工程分包后，总承包单位还存在现场水电、管理费、利润等直接费用。雨桐公司质证意见为，不认可证明目的，与本案无关。二审中，黎源公司称付款委托书项下的款项并未实际给付。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。就涉案工程，黎源公司虽未与雨桐公司签订书面施工合同，但是雨桐公司持有涉案工程的洽商记录表原件及部分施工图纸的原件，结合《三方协议》及其附件记载的内容，一审法院认定雨桐公司系办公室室外绿化工程、热力管道工程及沥青道路工程的实际施工主体，并无不当。黎源公司主张其将办公室室外绿化工程发包给西红门中心，但其未能提交《大白熊商务航空有限责任公司室外绿化分包合同》的原件，且其提供的承诺书、付款委托书等证据，与雨桐公司提供的工程洽商记录表、施工图纸等证据相比，在证明涉案工程实际施工方的事实方面，证明力较弱，即并不能证明西红门中心系涉案工程的实际施工方，故本院对其上述主张不予采纳。雨桐公司所提供的洽商记录中有关“因地面不能满足铺油条件，应甲方要求，基础处理如下：原地面的水泥砖破除外运，水泥砖含垫层厚0.1米，降土15公分、土方外运，素土夯实，垫5公分石子，C25混凝土20公分”等内容，足以证明沥青道路工程由其实际施工，故黎源公司所提沥青道路工程并非雨桐公司施工的相关上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。因另案已判决华龙商务公司将包括涉案工程在内的全部工程款给付黎源公司，黎源公司理应向雨桐公司给付相应工程款。现无证据证明黎源公司与雨桐公司之间约定结算下浮等事项，且基于合同相对性，黎源公司在与龙商务公司和解中所做的让与承诺，并不能约束雨桐公司，故黎源公司所提不能将其与龙商务公司建设工程施工合同纠纷中所做的鉴定结论作为认定涉案工程款的结算依据等相关上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，深圳市黎源建筑设计装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17562元，由深圳市黎源建筑设计装饰有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  玄明虎审 判 员  万丽丽审 判 员  沈 放二〇二一年六月二十九日法官助理  卢圆圆法官助理  陈亢睿法官助理  向 玗