广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤12民终1208号上诉人（原审原告）：广东肇庆市天寰房地产营销代理有限公司，住所地肇庆市端州区×××××××××××××××。法定代表人：宋某1。委托诉讼代理人：林晶晶，广东端庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴铭星，男，1994年12月8日出生，汉族，身份证住址肇庆市高要区×××××××××××。上诉人广东肇庆市天寰房地产营销代理有限公司（以下简称天寰公司）因与被上诉人吴铭星劳动争议一案，不服肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初7509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人天寰公司的委托诉讼代理人林晶晶、被上诉人吴铭星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天寰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判天寰公司无需向吴铭星支付2020年2-3月工资差额4300元、无需向吴铭星支付2020年4月工资3500元、无需向吴铭星支付未签订劳动合同双倍工资差额15770.12元、无需向吴铭星支付经济补偿金1750元；2.本案诉讼费由吴铭星承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，天寰公司与吴铭星之间只是劳务关系，而不是劳动关系。根据天寰公司所属行业的惯例，出外带人看楼时，都是会悬挂所属中介公司的证件卡来表明属于哪个中介带人看楼的，因此天寰公司才会制作空白的证件卡放在公司供公司人员使用。吴铭星作为天寰公司的兼职人员，其也是从公司自己拿到证件卡的，证件卡上所填的信息都是其自己填上去的，可见证件卡只是证明吴铭星为天寰公司提供劳务，并不能证明其与天寰公司之间存在劳动合同关系。本案属于民事纠纷，根据谁主张谁举证的证据规则，吴铭星应证实其与天寰公司之间存在劳动合同关系，但吴铭星并没有充分的证据证明，因此天寰公司与吴铭星之间的劳动合同关系是不成立的。其次，天寰公司已足额支付了吴铭星至2020年4月的劳务工资。2020年4月，天寰公司发现吴铭星在外与人合作做与天寰公司同类的工作，将天寰公司的客户秘密撬至其外面的合作中介公司，并在天寰公司游说公司员工到其外面合作的中介公司工作，严重损害天寰公司的合法利益。天寰公司与吴铭星多次商谈无果，吴铭星在天寰公司2020年4月底通知复工后不再回来上班，天寰公司为避免吴铭星日后纠缠，于2020年4月底向其补齐所有的劳务工资及相关补偿费，因此并不存在天寰公司欠其工资及补偿费的情况。综上所述，天寰公司与吴铭星之间不存在劳动合同关系，天寰公司已支付吴铭星所有的劳务工资及相关补偿款，故无需向吴铭星支付未签订劳动合同的双倍工资差额及任何费用或补偿。请法院查明事实，依法作出判决。吴铭星辩称，一审判决正确，应予维持。天寰公司向一审法院起诉请求：1.依法判决天寰公司无需向吴铭星支付2020年2月至3月工资差额4300元；2.依法判决天寰公司无需向吴铭星支付2020年4月工资3500元；3.依法判决天寰公司无需向吴铭星支付未签订劳动合同双倍工资差额15770.12元；4.依法判决天寰公司无需向吴铭星支付经济补偿金1750元；5.本案诉讼费由吴铭星承担。一审法院认定事实：一、天寰公司主张其与吴铭星之间是劳务关系，吴铭星不予认可。吴铭星出具的工作证上有天寰公司的公章，天寰公司认可公章的真实性。天寰公司确认蔡巽铃是公司的原法定代表人，在吴铭星与蔡巽铃的聊天记录中，有蔡巽铃安排工作和发放钱款的记录。其中2020年2月份有通过微信语音安排工作，4月28日蔡巽铃通过微信向吴铭星留言“30号复工，宣布新的薪资待遇”。此外，天寰公司、吴铭星双方确认并未签订劳动合同，入职时间为2019年11月18日。天寰公司主张吴铭星离职时间为2020年4月下旬，吴铭星不予认可，认为离职时间为2020年5月1日。二、根据吴铭星与蔡巽铃的微信聊天记录，2020年2月16日，蔡巽铃通过微信转账3500元给吴铭星，转账附言为：1月份工资，3月17日微信转账1350元给吴铭星，转账附言为2月工资，2020年4月17日微信转账1350元给吴铭星，转账附言为3月工资。另外，根据蔡巽玲在“天寰销售部”微信群发布的消息显示，2020年2月27日发布“下午大家一起返来重新收拾好办公台电脑等、做好开工准备”。在庭审中，吴铭星对其与蔡巽铃的转账记录进行电子转账凭证提取，微信后台反馈款项支付人的真实名字为蔡巽铃。三、根据天寰公司所提交的《营业执照（副本）》显示，天寰公司的成立日期是2019年4月12日，经营范围是房地产营销代理、房地产营销策划、房地产经纪服务……。四、天寰公司在2020年4月27日向吴铭星转账支付9700元，吴铭星确认收悉款项。天寰公司主张该款项是2-3月的工资差额及4月兼职工资和半个月工资补偿。吴铭星不予认可，认为是属于自己的提成。五、吴铭星以支付工资、未签订劳动合同双倍工资差额、经济补偿等为由，向广东省肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会在2020年9月30日作出肇端劳人仲案字（2020）173号仲裁裁决，裁决如下“一、被申请人（即天寰公司，下同）自本裁决生效起十日内一次性支付申请人（即吴铭星，下同）2020年2月至3月工资差额合计4300元；二、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人2020年4月工资合计3500元；三、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人未签订劳动合同双倍工资差额15770.12元；四、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人经济补偿金1750元；五、驳回申请人其他仲裁请求。”天寰公司不服上述仲裁裁决，在法定限期内向一审法院提起诉讼，吴铭星认可上述仲裁裁决，并未向一审法院提起诉讼。六、端州区尚悦房地产中介服务部成立于2020年4月13日，为个体工商户，经营者为陈启坚。天寰公司主张吴铭星与他人成立上述服务部，吴铭星不予认可。七、庭审中，天寰公司申请证人黄家冠出庭以证明吴铭星以其他公司名义带证人看房。黄家冠陈述整个看房期间吴铭星没有向证人陈述身份，只是听到谈话中，吴铭星提起端州区尚悦房地产中介服务部，并认为吴铭星就是端州区尚悦房地产中介服务部的员工。吴铭星不予认可证人的说法。一审法院认为，本案系劳动争议。针对双方的诉辩意见，一审法院作如下评判：一、天寰公司与吴铭星之间关系的认定问题。①天寰公司的经营范围包括了房地产营销代理、房地产营销策划、房地产经纪服务等，其和吴铭星的工作内容基本一致，可见吴铭星的工作内容是天寰公司经营范围的组成部分。②吴铭星工作需要穿工作服、有工作证，且需要进行考勤。③天寰公司主张其与吴铭星之间存在的是劳务关系，但并未出具天寰公司与吴铭星之间相关劳务协议或约定。依照《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条的规定，天寰公司应承担举证不能的法律后果。④吴铭星的工作证虽然是手填，但是有天寰公司的公章，且天寰公司确认公章真实。⑤参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，一审法院认为天寰公司与吴铭星之间存在劳动关系。⑥天寰公司作为用人单位，应对劳动者的入职时间、离职时间建立相应的档案。天寰公司主张吴铭星在2020年4月下旬离职，但并未出具相应的记录予以佐证。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，天寰公司作为用人单位并没有履行相应的举证责任，应承担相应的法律后果。天寰公司主张吴铭星在2020年4月下旬离职，一审法院不予采信，对于吴铭星主张2020年5月1日离职，一审法院予以采信。⑦至于天寰公司通过证人证言抗辩吴铭星已经入职其他单位，由于证人所知悉的情况都是通过听说，而且在看房过程中，证人亦确认吴铭星未向其提出过属于哪个公司，故一审法院对于天寰公司主张不予采信。二、对于吴铭星月工资的认定问题。①天寰公司作为用人单位，根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，应对吴铭星的工资情况承担举证责任。现天寰公司并未能就吴铭星的工资情况进行有效举证，应承担举证不能的法律后果。②结合天寰公司曾通过蔡巽玲的微信向吴铭星转账，一审法院认可吴铭星主张月工资为3500元。三、是否需要向吴铭星支付2020年2月至3月工资差额的认定问题。①结合吴铭星与天寰公司的工作人员蔡巽铃的微信聊天记录，在2020年2月至3月期间，天寰公司实际仍安排工作给吴铭星。可见，天寰公司并未因新冠肺炎疫情停工停产，故不符合《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障》第四点的规定，天寰公司应向吴铭星正常发放工资。②结合吴铭星的工资为3500元/月，且已经分别收到了2月和3月的部分工资共计2700元，故天寰公司应向吴铭星补发2020年2月至3月的工资差额4300元（3500*2-2700）。四、对于2020年4月工资的认定问题。①天寰公司并未能就吴铭星2020年4月未回来上班进行有效举证，应承担举证不能的法律后果。②天寰公司主张吴铭星以其他公司名义带客户看房，损害天寰公司利益，亦未有证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院对于天寰公司的主张不予采信。③根据天寰公司工作人员与吴铭星的聊天记录显示，在2020年4月，仍有安排工作给吴铭星，亦未有证据证明天寰公司有向吴铭星支付过工资，故天寰公司应向吴铭星支付2020年4月工资3500元。五、天寰公司主张其与吴铭星双方未签订书面劳动合同的理由是否成立及双倍工资差额的问题。①签订书面劳动合同是确认劳动关系的重要法律依据，是用人单位和劳动者双方维护各自的合法权益的重要法律凭证，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。②根据上述查明的事实，天寰公司与吴铭星存在事实劳动关系，双方没有签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，天寰公司应从吴铭星入职之日起满一个月的次日支付双倍工资差额，即应支付吴铭星2019年12月18日至2020年5月1日期间没有签订劳动合同的双倍工资差额15770.12元【3500/21.75*10+3500*4+3500/21.75*1】。六、经济补偿的认定问题。①天寰公司主张吴铭星离职原因是其自行离职，吴铭星不予认可。②吴铭星主张离职原因是双方未能就新的薪酬方案达成一致意见，天寰公司强行解除，但并未有证据予以证明。③天寰公司与吴铭星双方均未能对离职原因进行有效举证，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第29条的意见，由于天寰公司、吴铭星双方均无法证明吴铭星的离职原因，一审法院确认吴铭星的离职原因是双方协商一致解除劳动合同关系。天寰公司应向吴铭星支付相应经济补偿。④结合吴铭星的入职时间和离职时间折算工作年限为0.5，月平均工资3500元，天寰公司应向吴铭星支付经济补偿1750元（3500*0.5）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、天寰公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向吴铭星支付2020年2月至3月期间工资差额4300元；二、天寰公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向吴铭星支付2020年4月工资3500元；三、天寰公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向吴铭星支付没有签订劳动合同的双倍工资差额15770.12元；四、天寰公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向吴铭星支付经济补偿1750元；五、驳回天寰公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（天寰公司已预交），由天寰公司负担。本院二审期间，双方当事人均无提交新证据证实自己的主张。一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，结合双方当事人的上诉和答辩意见，二审争议的焦点为：一、天寰公司与吴铭星之间是否存在劳动关系；二、天寰公司应否向吴铭星支付2020年2月、3月的工资差额及2020年4月工资、未签订劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金。一、关于天寰公司与吴铭星之间是否存在劳动关系的问题天寰公司公司与吴铭星符合法律、法规规定的主体资格，根据吴铭星与天寰公司的原法定代表人蔡巽玲的微信聊天记录可知，吴铭星受天寰公司的劳动管理，从事该公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是天寰公司业务的组成部分，且吴铭星有工作证，需要进行考勤，双方的劳动关系成立。天寰公司主张其与吴铭星之间是劳务关系，缺乏理据，本院不予采纳。天寰公司与吴铭星均确认吴铭星的入职时间为2019年11月18日，但对吴铭星的离职时间，双方各执一词，天寰公司主张吴铭星的离职时间为2000年4月下旬，吴铭星则主张离职时间为2000年5月1日，天寰公司作为用人单位，应对员工的入职时间、离职时间进行举证，但天寰公司未能提供证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果，故本院认定天寰公司与吴铭星在2019年11月18日至2020年5月1日期间存在劳动关系。二、关于天寰公司应否向吴铭星支付2020年2月、3月的工资差额及2020年4月工资、未签订劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金的问题《工资支付暂行规定》第六条第三款规定:“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”《广东省工资支付条例》第十六条规定:“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额,代扣、代缴、扣除项目和数额,实发工资数额,银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”据此,用人单位负有举证证明劳动者工资的责任,否则应由其承担不利的法律后果。天寰公司主张吴铭星的月工资为1350元，但其没有提供证据予以证实，故应承担举证不能的不利后果，一审法院结合蔡巽玲通过微信向吴铭星转账的情况，认定吴铭星的月工资为3500元，并无不当，本院予以维持。关于2020年2月、3月工资差额的问题。根据吴铭星与蔡巽玲的微信聊天记录，天寰公司在2020年2月至3月期间均有安排吴铭星工作，天寰公司主张因疫情没有安排吴铭星工作，缺乏事实依据，本院不予采信。如上所述，吴铭星的月工资为3500元，天寰公司仅向吴铭星支付2020年2月、3月的部分工资共2700元，即其并未足额向吴铭星支付其应发工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，天寰公司应向吴铭星支付2020年2月、3月的工资差额4300元。关于2020年4月工资的问题。如上所述，本院认定天寰公司与吴铭星在2019年11月18日至2020年5月1日期间存在劳动关系，天寰公司应向吴铭星支付上述工作期间的工资，天寰公司没有举证其已将2020年4月的工资支付给吴铭星，故其应向吴铭星支付该月份的工资3500元。关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题。吴铭星于2019年11月18日入职天寰公司，但双方在劳动关系存续期间，未签订劳动合同，且天寰公司未能举证证实未签订劳动合同的责任在于吴铭星，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，天寰公司应向吴铭星支付2019年12月18日至2020年5月1日期间的双倍工资差额。关于经济补偿金的问题。因天寰公司与吴铭星均无法证明吴铭星的离职原因，故可视为天寰公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”的规定，天寰公司应向吴铭星支付经济补偿。一审法院根据吴铭星的工作年限及月工资水平，判决天寰公司向其支付经济补偿金1750元，并无不当，本院予以维持。至于天寰公司提出其于2020年4月27日向吴铭星转账的9700元，是支付2020年2月、3月的工资差额、4月兼职工资及半个月工资补偿的主张，因天寰公司没有提供证据予以证实，且吴铭星不予认可，故本院不予采纳。综上所述，上诉人天寰公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东肇庆市天寰房地产营销代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈俏颜审 判 员 李升文审 判 员 梁达明二〇二一年六月四日法官助理 苏翠华书 记 员 梁 燕