辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1656号上诉人（原审被告）：鞍山市建设投资集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区园林路211号。法定代表人：刘建东，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫雪，辽宁仁锦合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李想，辽宁仁锦合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海路昕交通安全设施工程有限公司，住所地上海市青浦区华新镇华腾路1288号1幢2层G区284室。法定代表人：曲斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：马强，辽宁大庚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山市住房和城乡建设局，住所地辽宁省鞍山市铁东区园林大道888号。负责人：武秋丹，该单位局长。委托诉讼代理人：马耀茹，辽宁瀛如律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘舒，辽宁瀛如律师事务所律师。上诉人鞍山市建设投资集团有限公司（以下简称建设投资公司）因与被上诉人上海路昕交通安全设施工程有限公司（以下简称上海路昕公司）、鞍山市住房和城乡建设局（以下简称住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初3629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建设投资公司的委托诉讼代理人闫雪、李想，被上诉人上海路昕公司的委托诉讼代理人马强，被上诉人住建局的委托诉讼代理人马耀茹、刘舒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建设投资公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决并发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一、本案实际发包人为市住建局，原审认定事实错误。本案对案涉工程实际享有主体权利的是市住建局，该主体与一般建设工程施工合同项下之发包人或业主无异。上诉人与被上诉人市住建局签订《政府购买服务协议》内容可证明，其为市住建局作为案涉工程的发包人，由建设投资公司作为总承包人的建设工程施工合同。根据建设工程施工合同的一般形式，发包人应为工程标的的实际所有人或开发人，承包人只承担工程的施工建设，不对工程标的享有处分、占有及收益等权利，案涉工程实际系道路设施维修改造、桥梁大修、排水设施改造、绿化维修养护等建设项目，本质为建设工程，符合建设施工合同发包与承包的本质特征，且案涉项目施工前，建设标的已由市住建局享有，符合发包人的主体特征。根据上述事实应当认定市住建局系本案的适格发包人，不能仅因为市住建局属于政府行政机关就忽视其在本案中的真实地位，原审对于以上关键证据视而不见，错误做出无证据证明市住建局为发包方则不承担连带给付工程款责任的判决，认定事实错误。二、原审适用法律错误且矛盾，本案不适用过错原则。上诉人建设投资公司(甲方)与上海路昕公司（乙方）于2017年8月4日签订《合同协议书》，以加粗字体约定“甲方接到鞍山市人民政府财审决算报告之日起90日内支付乙方财审决算总额的30%的工程款，再90日内支付乙方达到财审决算总额的50%的工程款；再90日内支付乙方到达财审决算总额的90%的工程款；财审决算总额的10%作为工程质保金，在财审决算作出后，并经过竣工验收合格后的两年内，在乙方履行保修义务无遗留问题的情况下支付给乙方。”该条款阐明即使工程验收合格，双方仍应按照约定履行合同义务，该《合同协议书》即双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规范，属合法有效，双方应按照约定履行各自义务，即给付工程款的前提是财审决算：本案中，首先上诉人未收到鞍山市政府财审决算报告，给付工程款的条件未成就；其次，案涉工程只是竣工验收，验收单中工程款数额只是双方结算的依据，并不代表已经决算，结算只是决算的一个环节，两者不能混淆；再次，财审决算的决定权不在上诉人，未财审决算不是上诉人的过错，协议约定支付工程款的条件为财审决算，最终是否决算及何时决算的控制权不在上诉人，上诉人无决定权也就不存在过错，且对于双方事先约定的条款，作为民事主体在签订合同时应当知道所谓“第三方财审决算”可能或将承担的风险，被上诉人上海路昕公司应按照约定等待并承受其后果。原审法院以“财审决算与否的过错不在原告”的过错原则，以及《合同法》第八条、第二百七十九条，迳直判令上诉人承担工程款及利息。但恰恰《合同法》第八条以及第二百七十九条，均强调“约定”二字在本案中即为财审决算。以上说明原审在适用法律上自相矛盾，适用法律错误应予撤销。三、上诉人已尽到催促义务。上诉人已多次要求市住建局进行财审决算，催促其支付案涉工程款。上诉人已穷尽一切办法促成财审决算，原审在无任何直接证据情况下判令上诉人支付工程款和利息明显错误。上海路昕公司辩称，请求维持一审判决。住建局辩称，本案与住建局无关，住建局不是本案建设工程法律关系的当事人，案涉工程不存在突破合同相对性的情形，上诉人无权在二审中基于非建设工程施工合同关系向住建局主张权利，请求维持一审判决。上海路昕公司向一审法院起诉请求：1.请求判令建设投资公司、住建局支付其工程款1,915,237.8元；2.请求判令建设投资公司、住建局支付其工程款的利息暂计10,000元，以1,915,237.8为基数，自2017年8月13日至2019年8月20日利率按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月21日至实际付清之日止利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.案件受理费、律师费由建设投资公司、住建局承担；4、请求住建局对上述工程款承担连带给付责任。一审法院认定事实：被告建设投资公司作为招标人于2017年8月4日作出《中标通知书》，招标项目名称:鞍山市城区主干道交通标线施划工程三标段，工期要求：2017年8月5日开工，2017年8月12日竣工，质量标准及承诺：合格，中标价格：1,959,300元。建设投资公司（甲方）与上海路昕公司（乙方）于2017年8月4日签订《合同协议书》约定乙方承包甲方发包的鞍山市城区主干道交通标线施划工程（三标段）工程。资金来源：自筹。付款方式：甲方接到鞍山市人民政府财审决算报告之日起，90日内支付乙方财审决算总额的30%的工程款，再90日内支付乙方达到财审决算总额的50%的工程款；再90日内支付乙方达到财审决算总额的90%的工程款；财审决算总额的10%作为工程质保金，在财审决算作出后，并经过竣工验收合格后两年内，在乙方履行保修义务无遗留问题的情况下支付给乙方，保修期有国家强制性规定的部分，按照国家强制性规定执行。合同形式：本合同采用固定单价合同形式。签约合同价：金额：壹佰玖拾伍万玖仟叁佰圆整。《专用合同条款》第19.7保修责任（1）工程质量保修范围：本工程施工所有内容。（2）工程质量保修期限：不少于24个月。另查，涉案工程已竣工验收，并已实际使用。建设投资公司出具《工程竣工验收单》写明：鞍山市城区主干道交通标线施划工程三标段开工日期为2017年8月6日，竣工日期为2017年8月12日，工程造价：1,915,237.8元，工程标准：GB5768.3-2009。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”原告上海路昕公司从被告建设投资公司处承包工程，原告按照约定进行了施工，该工程已经竣工验收合格，且已经交付使用，被告应支付工程款。关于被告辩称未支付的原因在于约定付款的条件为财审决算，支付工程款的条件尚未成就一节，因财审决算与否并非原告方过错造成，被告建设投资公司已出具工程验收单，确认工程已于2017年8月12日竣工并载明工程造价，故被告建设投资公司应按照工程竣工验收单载明金额1,915,237.8元向原告履行给付工程款的义务。关于原告要求被告支付工程款利息（以1,915,237.8元为基数，自2017年8月13日至2019年8月20日利率按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月21日至实际付清之日止利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案争议工程于2017年8月12日竣工，约定财审决算总额的10%作为工程质保金，在财审决算作出后，并经过竣工验收合格后两年内，在乙方履行保修义务无遗留问题的情况下支付给乙方，保修期有国家强制性规定的部分，按照国家强制性规定执行。故一审法院予以支持被告建设投资公司自2017年8月13日至2019年8月12日按照中国人民银行同期贷款利率支付1,723,714.02元（1,915,237.8*90%）工程款的利息，自2019年8月13日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率支付1,915,237.8元工程款的利息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付191,523.78元工程款的利息至实际给付之日止。关于被告住建局是否应承担连带给付责任，因现无证据证明被告住建局系案涉工程发包方，无证据证明住建局应向原告承担给付工程款的义务，故住建局无需承担连带给付责任。关于原告要求被告承担律师费的请求，因原告未提供相关证据，故不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判决：一、鞍山市建设投资集团有限公司于该判决生效之日起十日内给付上海路昕交通安全设施工程有限公司1,915,237.8元及利息（自2017年8月13日至2019年8月12日按照中国人民银行同期贷款利率支付1,723,714.02元（1,915,237.8*90%）工程款的利息，自2019年8月13日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率支付1,915,237.8元工程款的利息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付1,915,237.8元工程款的利息至实际给付之日止）；二、驳回上海路昕交通安全设施工程有限公司的其他诉讼请求。如果鞍山市建设投资集团有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,127元，由鞍山市建设投资集团有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、住建局是否应对案涉工程款承担连带给付责任。二、本案工程款的给付条件是否成就，一审判决认定上诉人建设投资公司应向被上诉人上海路昕公司支付案涉工程款及利息是否正确。关于争议焦点一，上诉人建设投资公司主张住建局对案涉工程实际享有主体权利，为工程的实际发包人，应对案涉工程款承担连带给付责任的问题。本院认为，首先，建设投资公司与上海路昕公司签订的《合同协议书》、住建局与建设投资公司签订的《鞍山市2017年道路设施维护改造、桥梁大修、排水设施改造、绿化维护养护及环保服务项目政府购买服务协议》均是各方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效合同。其次，建设投资公司与上海路昕公司签订的《合同协议书》、案涉工程的《工程竣工验收单》均已载明，工程的发包人为建设投资公司，承包人为上海路昕公司，合同中并未明确住建局为案涉工程的发包人。上海路昕公司与住建局并无建设工程施工合同法律关系。另外，即使住建局为本案的实际发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，只有发包人在合同无效的情况下应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案并不存在合同无效情形，上海路昕公司不能突破合同相对性向住建局主张给付工程款。最后，上述法律规定的制定背景是从保护实际施工人及农民工利益出发而做出的，发包人仅在实际施工人向其主张权利时，才在欠付工程价款范围内承担责任。本案的施工承包人为上海路昕公司，上海路昕公司服从一审判决并未提起上诉，建设投资公司并非实际施工人，其上诉要求住建局承担连带给付责任，没有事实和法律依据，对其该项上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人主张按照双方约定，给付工程款的前提是财审决算，而案涉工程并未财审决算，财审决算的决定权不在上诉人，未财审决算不是上诉人的过错。经查，《合同协议书》虽然约定建设投资公司自接到政府财审决算报告之日起，按照约定的时间和比例支付上海路昕公司工程款，但案涉工程已竣工验收并使用近四年，至今仍未进行政府财审决算，且导致本案未能如期进行财审决算和给付工程款的原因并非上海路昕公司的过错，虽然上诉人辩解其已催促相关部门进行财审决算，其对未进行财审决算不存在过错，但基于公平原则和诚信原则，上诉人理应向被上诉人上海路昕公司支付工程款，一审法院判决建设投资公司给付上海路昕公司工程款1,915,237.8元及利息正确，本院予以维持。对上诉人主张的上述上诉理由，本院予以驳回。综上所述，上诉人鞍山市建设投资集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,037.14元，由上诉人鞍山市建设投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曲涛审判员  霍健审判员  周瑞二〇二一年六月三十日法官助理徐波书记员薄李娜