新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2808号   上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，住所地江苏省南通高新区新世纪大道998号。   法定代表人：张晓华，通州建总集团有限公司董事长。   委托诉讼代理人：葛宏明，江苏如一律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：赵文志，男，1963年1月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   委托诉讼代理人：田东升，新疆天澈律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴沁瑶，新疆天澈律师事务所律师。   上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）因与被上诉人赵文志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初8611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人通州建总公司的委托诉讼代理人葛宏明，被上诉人赵文志的委托诉讼代理人田东升、吴沁瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   通州建总公司上诉请求：一、恳请二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的起诉。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人之间不存在任何劳动关系，也不存在劳动合同关系。上诉人是有建设工程承包资质的建筑施工单位，上诉人总承包了乌鲁木齐市天山府建筑工程施工项目，工程项目部将其中的模板工程分包给了自然人李俊，李俊雇用了被上诉人。这一事实在一审审理时已得到上诉人与被上诉人的认可。被上诉人在一审庭审时也向法院申请追加李俊为被告。这都充分说明被上诉人与李俊存在雇佣关系而与上诉人之间不存在劳务关系。相反如果按照一审法院所谓上诉人向被上诉人发放工资，也应当是认定双方之间存在劳动关系而不是劳务关系；其次，一审法院适用法律错误。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条已就此有相应的规定，所以一审法院就本案适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是错误的。综上所述，请求二审法院查清本案事实后依法支持上诉人的上诉请求。   赵文志辩称，一审法院认定事实清楚。上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，被上诉人为上诉人提供劳务，上诉人为被上诉人支付劳务费，上诉人在一审时已经对此事实予以认可。上诉人与案外人李俊签订的施工协议与被上诉人没有关系，无法证明被上诉人于李俊之间存在雇佣关系。上诉人的主张无事实和法律依据。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。   赵文志向一审法院起诉请求：1．判令通州建总公司赔偿医疗费用3,102元；2．判令通州建总公司赔偿后续取出钢针等医疗费用15,000元；3．判令通州建总公司赔偿医疗辅助器具费800元；4．判令通州建总公司赔偿误工费34,860元；5．判令通州建总公司赔偿伙食费5,280元；6．判令通州建总公司赔偿护理费34,860元；7．判令通州建总公司赔偿交通费4,159.5元；8．判令通州建总公司赔偿住宿费1,182元；9．判令通州建总公司赔偿营养费2,640元；10．判令通州建总公司赔偿精神损害抚慰金5,000元；11．本案诉讼费用、送达费由通州建总公司承担。   一审法院认定事实：2019年10月8日、11月26日，通州建总公司向赵文志发放工资，赵文志提供了中国建设银行个人账户收入交易明细。通州建总公司对交易明细的真实性认可，关联性不予认可，认为赵文志并非其公司的职工，其是受雇于劳务承包者李俊，与李俊之间存在雇佣关系。且提供通州建总公司作为甲方，案外人李俊班组作为乙方签订的模板工程班组施工协议，约定：甲乙双方经协商一致，签订本分包协议。工程名称：乌鲁木齐市天山府项目，工程地址：新疆乌鲁木齐市翠泉路388号。承包方式：本协议单价属于包干性质。赵文志对该证据无异议。2019年11月14日下午，赵文志在通州建总公司承建的位于乌鲁木齐市天山区万科天山府的建设工地施工时，被塔吊大钩撞翻至地面，导致赵文志受伤，其即被送往新疆生产建设兵团医院接受诊治。于2019年12月28日出院，住院44天。赵文志称住院期间的医疗费已由通州建总公司垫付。新疆生产建设兵团医院在2019年12月28日出具的出院诊断证明书中记载：出院诊断：1．左侧股骨骨折（股骨近端粉碎性骨折）2．左侧股骨术区术后感染3．Ⅰ型呼吸衰竭4．低蛋白血症5．中度贫血6．右侧胸腔积液7．叶酸缺乏8．维生素缺乏。出院时医嘱：1．全休四月，住院期间及出院后四月内需陪护一人。2．继续加强饮食营养，合理功能锻炼，术后两周拆线，术后六周患肢逐渐负重活动。4．出院后1、3、6、12个月复查X片，我科门诊随访。新疆生产建设兵团医院在2019年12月31日出具的出院诊断证明书中记载：出院时医嘱：住院期间患者家属自费购买人血白蛋白注射液八支用以患者治疗，规格10克／支，特此证明。2019年11月22日至2019年12月3日，赵文志之子为其购买人血白蛋白及护理用品总计3,102元（1,530元＋744元＋786元＋42元）。2019年12月26日，赵文志之子为其购买轮椅及拐杖，总计花费800元（690元＋110元）。赵文志要求赔偿交通费4,159.5元及住宿费1,182元。其称该费用包括住院期间其子为照顾赵文志本人产生的费用、其与儿子从乌鲁木齐市回汉中及为作伤残等级鉴定往返两地之间产生的费用。通州建总公司对此不予认可。赵文志要求通州建总公司赔偿后续取出钢钉等医疗费用15,000元。赵文志称该费用并未发生，是其估算的。一审法院认为，关于赵文志与通州建总公司之间是否存在劳务关系的问题。本案相关证据证实，赵文志与通州建总公司之间存在劳务关系，作为提供劳务一方的赵文志因提供劳务过程中受伤，作为接受劳务一方的通州建总公司理应对赵文志的损害后果承担相应的赔偿责任。通州建总公司未提供充分证据证实赵文志的伤情是因违反操作规范导致的自身损害后果，故其理应承担赔偿责任。一审法院对通州建总公司的关于其与赵文志之间不存在劳务关系的辩称意见不予采信。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赵文志花费的医疗费总计3,102元，根据出院诊断证明书及客观实际情况确系合理的治疗及费用，故一审法院对赵文志要求通州建总公司赔偿医疗费3,102元的诉讼请求予以支持。赵文志要求通州建总公司赔偿后续取出钢针等医疗费用15,000元的诉讼请求，因该费用未实际发生，故一审法院对赵文志的该项请求不予支持。残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。根据赵文志的病情需要，结合实际情况，赵文志主张残疾辅助器具费800元合情合理，一审法院予以支持。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据出院诊断证明书，一审法院认定赵文志的误工时间为164天（44天＋4×30天），赵文志提供的证据可证实其误工费计算的标准按照每日210元计算不违反法律规定，故一审法院予以确认，通州建总公司应赔偿赵文志误工费34,440元（210元／日×164天），赵文志主张的数额超过的部分，一审法院不予支持。住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，应为5,280元（120元／天×44天）。护理费是根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据医疗机构的护理意见，参照本地在岗职工平均工资水平，一审法院认定护理期限为164天（44天＋4×30天），赵文志按照每日210元计算护理费不违反法律规定，一审法院予以确认，故通州建总公司应赔偿赵文志护理费34,440元（210元／日×164天），赵文志主张的数额超过的部分，一审法院不予支持。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审法院酌定交通费为1,080元。住宿费系赵文志受伤后其必要的陪护人员实际发生的费用。一审法院酌定住宿费为946元。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院酌定为1,100元。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。赵文志要求通州建总公司赔偿精神损害抚慰金5,000元的诉讼请求并不符合上述法律规定，故一审法院对赵文志的该项请求不予支持。综上所述，赵文志诉讼请求合理的部分，一审法院应予支持。一审法院判决：一、通州建总集团有限公司赔偿赵文志医疗费3,102元；二、通州建总集团有限公司赔偿赵文志残疾辅助器具费800元；三、通州建总集团有限公司赔偿赵文志误工费34,440元；四、通州建总集团有限公司赔偿赵文志住院伙食补助费5,280元；五、通州建总集团有限公司赔偿赵文志护理费34,440元；六、通州建总集团有限公司赔偿赵文志交通费1,080元；七、通州建总集团有限公司赔偿赵文志住宿费946元；八、通州建总集团有限公司赔偿赵文志营养费1,100元；九、驳回赵文志的其他诉讼请求；   本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审查明一致。   本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在劳务关系。上诉人总承包了乌鲁木齐市天山府建筑工程施工项目，其上诉称将其中的模板工程分包给了自然人李俊，李俊雇用了被上诉人赵文志，因此上诉人与被上诉人不存在劳务关系。因即使上诉人所述属实，赵文志所从事的劳务系上诉人承包工程的组成部分，双方存在劳务关系。且“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”上诉人将工程违法分包，其应与雇主承担连带赔偿责任，赵文志选择向上诉人主张，并不违反法律规定。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。   再者，本案不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，不适用最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。   综上所述，通州建总集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1,829.70元（通州建总集团有限公司），由通州建总集团有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长崔晓东审判员潘涛审判员张睿   二 〇 二 一 年 六 月 二 十 五 日   书  记  员   娜吾芭尔尼加提