新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新28民终606号 上诉人（原审被告）：新疆鸿筑建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市建国北路27号新秋园9栋10层1-1001室。 法定代表人：窦献峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：窦献忠，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：新疆兴鸿博实业股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市218国道693公里处78号小区。 法定代表人：马桂兰，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：张红敏，男，1963年10月13日出生，汉族，住河南省舞阳县。 委托诉讼代理人：董锡成，新疆陆君律师事务所律师。 上诉人新疆鸿筑建设工程有限责任公司（以下简称鸿筑公司）与被上诉人新疆兴鸿博实业股份有限公司（以下简称新疆兴鸿博公司）、张红敏建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初5375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿筑公司的委托诉讼代理人窦献忠、被上诉人张红敏及委托诉讼代理人董锡成到庭参加诉讼；被上诉人新疆兴鸿博公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆鸿筑建设工程有限责任公司上诉请求：1、请求依法撤销（2019）新2801民初5375号民事判决，依法改判或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案案涉工程发包方为库尔勒兴鸿博物流园有限公司（以下简称“库尔勒兴鸿博公司”）。1、根据原审查明事实可确认，上诉人系本案案涉工程的承包方，被上诉人张红敏虽将被上诉人新疆兴鸿博实业股份有限公司（以下简称“新疆兴鸿博公司”）列为案件被告，但事实上张红敏原审起诉主体错误，新疆兴鸿博公司并不是案涉工程的发包方，该事实根据新疆兴鸿博公司的答辩意见可确认。2、根据上诉人于原审提交的库尔勒市人民法院（2018）新2801民初4563号民事判决内容可确认，本案案涉工程系库尔勒兴鸿博公司作为发包方开发建设，上诉人作为建设方承建案涉工程，但双方并未签订书面建设工程施工合同。综合以上事实及证据可确认，本案案涉工程的发包方系库尔勒兴鸿博公司，新疆兴鸿博公司并不是发包方。3、根据原告的诉讼请求及所依据的事实理由，原告起诉新疆兴鸿博公司的根本目的是认为新疆兴鸿博公司系本案案涉工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释》”）第二十六条之规定，起诉新疆兴鸿博公司也是为了依据以上法律规定要求发包方在未付工程价款范围内承担责任，但被上诉人张红敏未能确认工程发包主体，导致起诉主体错误。二、本案应追加库尔勒兴鸿博公司为本案被告，原审驳回上诉人的追加被告申请系程序违法：1、原审判决本案认为部分：“建设工程施工合同的承包方应当具备施工资质，鸿筑公司与张红敏签订公司内部管理协议将其承建的库尔勒兴鸿博开发建设的开发区兴鸿博物流园5、6、7、8#楼”，由此可确认原审也已查明并确认新疆兴鸿博公司并不是案涉工程发包方，实际发包方为库尔勒兴鸿博公司；根据《建设工程司法解释》第二十六条之规定，原审法院首先应审查原审原告起诉的主体是否适格，即需首先确认起诉的主体是否是本案工程的发包方、施工方或是否与本案有关；2、根据上诉人提交的库尔勒市人民法院（2018）新2801民初4563号民事判决内容可确认，本案案涉工程系上诉人垫资建设，发包方至今未提交工程开工许可证及其他工程手续，也没有向上诉人支付过工程款，但原审法院不但未确认真实的发包主体，更未对发包方支付工程款情况进行调查，原审认定事实不清。3、根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第七十三条之规定：“若必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加，当事人也可以向人民法院申请追加”。本案原审过程中，原审法院在明知发包人主体错误，且真实工程发包方并未参加诉讼的情况下，不但没有追加真正的发包方作为诉讼主体，更是驳回了上诉人提交的追加被告申请。上诉人认为，在案件事实明显存疑，不追加被告无法查明案件事实的情况下，原审法院未追加被告系程序违法，这也直接导致本案认定事实不清，最终判决错误。三、本案原审认定上诉人与张红敏签订的《公司内部承包协议》无效，适用法律错误：1、原审判决本案认为部分：“建设工程施工合同的承包方应当具备施工资质，鸿筑公司与张红敏签订公司内部管理协议将其承建的库尔勒兴鸿博开发建设的开发区兴鸿博物流园5、6、7、8#楼交由不具备相关施工资质的自然人张红敏施工，违反法律规定”，原审确认上诉人与张红敏签订的《公司内部管理协议》无效，系依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，原审法院认为由于张红敏系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，违反了法律的强制性规定，因此认定《公司内部管理协议》无效，明显适用法律错误；2、本案案情为，上诉人作为承包人将案涉工程违法转包给了张红敏，因此即便认定《公司内部管理协议》无效，也应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，认定上诉人作为承包人非法转包导致《公司内部管理协议》无效。因此原审对该协议认定无效属于适用法律错误。四、原审依据预算书作为判决依据没有任何事实及法律依据：1、原审依据被上诉人张红敏提交的《建设工程造价合同》及《预算书》确认案涉工程价款，上诉人认为无任何事实及法律依据，首先根据合同内容可确认，以上文书仅仅是对工程施工主体、时间、地点、权利义务、工程单价、工期等内容进行的约定；《预算书》仅仅是对工程可能发生的支出进行的预估性概算，以上文书均不是对工程最终实际工程价款的确认文书，不能等同于工程签证单或者工程的决算书；2、虽然该《预算书》由上诉人委托第三方机构制作的，但并不等同于上诉人已认可了《预算书》的所有内容及结论，且实际情况是，上诉人及张红敏为了向本案的工程发包人追讨工程款，为了能够有追讨的依据才预先制作的《预算书》，但该《预算书》并未经工程发包方确认。因此原审依据《预算书》确认工程价款系认定事实不清；3、鉴于本案发包人与承包人并未约定工程价款也未签订书面合同，因此根据《合同法》第六十二条第（二）款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，应当按照合同履行地市场价或者按照施工过程中形成的签证等书面文件确认工程价款，但原审依据的《预算书》既不能体现合同履行地市场价，也不是工程施工过程中形成的文件，该《预算书》是在工程施工完毕后为了追讨工程款制作的，因此《预算书》不能作为确认工程价款的依据；4、鉴于本案工程并未结算，工程总造价也未经工程发包方确认，上诉人认为，为了查明案件事实，应委托第三方司法鉴定机构对本案案涉工程造价进行鉴定，并经法定程序确认后再作为判决依据；上诉人在一审诉讼中虽然未申请司法鉴定，但本案必须经司法鉴定才能查明案件事实，恳请二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条之规定，并依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。五、原审判令由上诉人承担支付工程款责任无任何事实及法律依据，本案应判令由工程发包方在欠付工程款范围内承担责任：1、根据原审查明事实，上诉人系工程承包方垫资建设案涉工程，库尔勒兴鸿博作为工程发包方未支付工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，若查明发包人欠付工程价款的，则应判令发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案原审在明知上诉人系垫资建设的承包方，且发包人未支付任何工程价款的情况下，最终判决由上诉人承担支付责任无任何事实及法律依据；2、上诉人作为承包方不但垫资建设了案涉工程，若仍判令由上诉人承担本案的支付责任，那么最终的结果是工程发包人开发本案案涉工程将不用支付任何工程款，并最终导致上诉人还需另行起诉要求发包人支付工程款，不但浪费司法资源，还必将给上诉人带来毁灭性的打击，上诉人认为，于法于情于理都不应判令上诉人承担支付责任。综上所述，上诉人认为，原审认定事实不清、适用法律错误、程序违法，恳请二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。 张红敏答辩称：上诉理由不成立的原因：1、通过双方结算书，被上诉人张红敏作为实际图纸施工人，按照实际施工面积，工程量已完工，故上诉人鸿筑公司承担付款责任有事实及法律依据。2、一审中，被上诉人新疆兴鸿博公司、上诉人鸿筑公司与咨询公司共同委托咨询公司对案涉工程已完工部分进行工程竣工结算审核，咨询公司出具案涉工程预算书后，上诉人鸿筑公司在一审中对其所做的评估鉴定未提出任何异议，不再重新鉴定，该鉴定评估工程款符合相关法律规定，应予以支持，故上诉人上诉理由不成立。3、关于将库尔勒兴鸿博公司作为发包方承担责任不认可，该工程新疆兴鸿博有限公司是发包人，因为新疆兴鸿博公司与鸿筑公司共同签订了建设工程造价及预算书，并加盖公章，对库尔勒开发区完工的工程量进行评估，不存在库尔勒兴鸿博有限责任公司是发包方的说法。在2020年12月18日，新疆兴鸿博公司股东及法人均是马占林，此时涉案工程已发生，上诉人鸿筑公司和被上诉人新疆兴鸿博公司为规避法律，恶意退出，没有提供任何证据证实库尔勒兴鸿博公司有建设施工合同及工程开工许可证及其他任何手续，上诉人鸿筑公司与被上诉人新疆兴鸿博公司共同委托鉴定公司并提供了施工图纸，说明实际发包方为新疆兴鸿博公司，不是库尔勒兴鸿博物流园有限公司。在涉案工程被违法叫停时，涉及人工工资支付等问题，出面解决的均是新疆兴鸿博公司，法人马占林支付民工工资；新疆兴鸿博公司与库尔勒兴鸿博公司财产混同、人员混同，两个公司均由新疆兴鸿博公司管理，上诉人鸿筑公司与被上诉人新疆兴鸿博公司至今不提供涉案工程的财产账目，让脱壳公司库尔勒兴鸿博公司承担。一审认定事实的基础上，上诉人作为施工企业将该工程承包给我，我当时进行全部垫资并施工完毕，上诉人鸿筑公司与库尔勒兴鸿博公司之间既没有建设施工合同也没有证据支持，主张库尔勒兴鸿博公司承担责任，也应当由上诉人鸿筑公司自行向库尔勒兴鸿博公司主张，因此上诉人鸿筑公司的上诉请求不成立请求驳回。 被上诉人兴鸿博公司未到庭进行答辩，也未提交答辩状。 张红敏向一审法院诉讼请求：依法判令被告支付工程款9384776.92元（工程总价16035165.92元，扣除管理费1070795.26元、工程税金1588097.72元、5-8#楼人工工资300万元、商混款180万元，另加工程利润808500元，合计为9384776.92元）。 一审法院认定事实：2016年7月26日鸿筑公司（甲方）与张红敏（乙方）签订公司内部管理协议将其承建的库尔勒兴鸿博物流园有限公司开发建设的开发区兴鸿博物流园5、6、7、8#楼交由张红敏施工，协议约定造价为1200元/平方米，最终结算按图纸面积结算；管理费按项目工程合同总造价的1%向甲方缴纳；甲方代收税金按国家规定的营改增后最新政策交税（如乙方能够提供本工程相关增值税专用发票，递交我公司财务室，经过进项发票认证，可抵扣此工程部分进项税金），如因乙方税务票据提供不及时或不完整，所造成的经济损失由乙方自行负责；劳保统筹费按政府部门规定的工程造价的2.86%缴纳等；付款方式为工程施工至主体封顶，并且验收合格后支付工程造价的25%，工程竣工验收合格备案后再支付工程总造价的25%（甲供材料从该工程中扣除），余款在2017年12月31日前付清等。协议签订后张红敏组织工人施工，因涉案工程未办理开工许可证且资金短缺主体部分未施工完毕而停工。因工人未能足额领取工资，工人集体上访，经有关部门协调，库尔勒兴鸿博物流园有限公司及鸿筑公司支付参与兴鸿博物流园1、2、3、4、5、6、7、8#楼施工工人工资288.76万元，通过诉讼库尔勒兴鸿博物流园有限公司及鸿筑公司支付参与兴鸿博物流园1、2、3、4、5、6、7、8#楼施工工人工资220余万元。施工过程中鸿筑公司垫付涉案工程混凝土款1746970元。经兴鸿博公司、鸿筑公司委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对兴鸿博物流园5、6、7、8#楼已完工部分编制预算，工程造价为16035165.92元（此金额不含利润，5#楼利润216554.18元、6#楼利润277082.51元、7#楼利润87142.95元、8#楼利润227721.2元），其中5#楼管理费277352.64元、规费（工程排污、社保等）171080.25元、税金402135.94元、安全文明施工费54462.08元；6#楼管理费339059.7元、规费（工程排污、社保）、安全文明施工费77253.83元；7#楼管理费162641.35元、规费（工程排污、社保）128484.35元、税金279222.22元、安全文明施工费53169.18元；8#楼管理费291741.57元、规费（工程排污、社保）179726.09元、税金425451.89元、安全文明施工费57304.02元。 一审法院认为：建设工程施工合同的承包方应当具备施工资质，鸿筑公司与张红敏签订公司内部管理协议将其承建的库尔勒兴鸿博物流园有限公司开发建设的开发区兴鸿博物流园5、6、7、8#楼交由不具备相关施工资质的自然人张红敏施工，违反法律规定，所签订合同无效。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定的工程价款确定实际的工程价款。但实际施工人付出了劳动，投入资金，即发生了建筑的直接费用，如实际施工人的垫付的资金、构件费、机械使用费、人工费及其他建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并没有发生改变，并已全部转移到新的建筑工程中，因此，实际施工人应得到补偿，即建筑工程的直接费用应由鸿筑公司给付张红敏。兴鸿博公司、鸿筑公司与咨询公司签订合同，共同委托咨询公司对案涉工程已完工部分进行工程竣工结算审核，咨询公司出具案涉工程预算书后，鸿筑公司亦未及时提出异议，而且诉讼中经本院释明后，鸿筑公司又明确表示不对案涉工程造价申请司法鉴定，故该预算书可以作为认定已完工部分工程价款的依据。咨询公司对案涉工程造价进行审核并出具预算书，系基于兴鸿博公司、鸿筑公司的委托，并非法院委托，不属于司法鉴定，故鸿筑公司关于造价员没有造价资质，鉴定程序违法的理由，不能成立。咨询公司对案涉工程造价进行审核并出具预算书中的工程款中包含的管理费及税金、商砼款，张红敏起诉时已经扣除，本院不再论及。因双方签订的内部管理协议无效，故而安全文明施工费及利润本院不予考虑，规费（工程排污、社保）张红敏没有证据证明其已向相关部门缴纳相关费用，因此规费也不应该计算在工程款内。库尔勒兴鸿博物流园有限公司及鸿筑公司直接及通过诉讼后支付参与兴鸿博物流园1、2、3、4、5、6、7、8#楼施工工人工资508.76万元，因无法准确确定5、6、7、8#楼施工工人领取工资的具体数额，张红敏起诉时预先扣除300万元工资款，未超出合理的预期范围，且鸿筑公司也没有证据显示其支付5、6、7、8#楼施工工人业已超出300万元，嗣后待实际领取的工资数额确定后，双方可另行结算。鸿筑公司垫付涉案工程混凝土款1746970元，张红敏起诉时直接扣除商混款180万元系其对自身权利的处分，也不违反法律规定。因此根据咨询公司出具预算书确定工程造价为16035165.92元，扣除管理费、规费、税金、安全文明施工费、工资300万元、商混款180万元后，实际尚应支付工程款为7627471.85元。涉案工程非因张红敏的原因停工，且至今无法确定开工日期，涉案工程无法进行竣工验收，但工程复工后，如果张红敏施工部分存在质量问题，相关修复费用鸿筑可以另行主张。兴鸿博公司和本案虽然有一定的关系，但兴鸿博公司非本案涉案工程的建设方，张红敏主张兴鸿博公司支付工程款的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告新疆鸿筑建设工程有限责任公司于本判决生效十日内支付原告张红敏工程款7627471.85。二、驳回原告的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提供新证据，本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案焦点问题：一、一审未追加库尔勒兴鸿博物流园有限公司作为本案被告，有无事实及法律依据。二、一审依据上诉人鸿筑公司与库尔勒兴鸿博公司委托第三方做出的工程预算书作为认定确认工程价款的鉴定有无事实及法律依据。 关于焦点问题一。本院认为，追加发包人作为案件当事人当然有利于进一步查清案件事实，彻底梳理清楚围绕案涉工程的权利义务关系，但发包人并非实际施工人的合同相对方，实际施工人主张权利也非必须突破合同相对性将发包人列为案件当事人，且被上诉人张红敏作为实际施工人在本案中也未对库尔勒兴鸿博物流园有限公司主张权利。上诉人作为转包人在向实际施工人承担义务之后，可依据其与发包人之间的施工协议或建设工程施工合同主张权利。故原审未予追加库尔勒兴鸿博物流园有限公司作为被告参加诉讼，并不属于遗漏必须参加诉讼的当事人。上诉人鸿筑公司主张追加库尔勒兴鸿博物流园有限公司作为本案被告参加诉讼，本院不予支持。 关于焦点问题二。涉案工程未取得建设工程规划许可及开工许可审批手续，且被上诉人张红敏无相应施工资质，故上诉人鸿筑公司与被上诉人张红敏签订的合同应属无效，一审法院对此认定正确，本院予以确认。 新疆兴鸿博公司、鸿筑公司与咨询公司共同委托咨询公司对案涉工程已完工部分进行工程竣工结算审核，咨询公司出具案涉工程预算书后，上诉人鸿筑公司亦未及时提出异议，且诉讼中经一审法院释明，上诉人鸿筑公司又明确表示因鉴定费用较高，不对案涉工程造价申请司法鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定的，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”，故一审法院确认该预算书可以作为认定已完工部分工程价款的依据，本院予以认可。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65192.30元，由上诉人新疆鸿筑建设工程有限责任公司负担。 审判长 李 凯 审判员 刘 燕 审判员 李 静 二〇二一年六月二十一日 书记员 耿荷淼