山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终1188号 上诉人（原审被告）：沾化艺海房地产开发有限公司，住所地山东省滨州市沾化区富国街道田家村。 法定代表人：宋**平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘芳军，山东芳军律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩伟盛，山东芳军律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：惠民县鑫润基础工程有限公司，住所地滨州市惠民县孙武镇西南街。 法定代表人：赵洪军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李霞，山东聚法律师事务所律师。 上诉人沾化艺海房地产开发有限公司（以下简称艺海公司）与被上诉人惠民县鑫润基础工程有限公司（以下简称鑫润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市沾化区人民法院的(2021）鲁1603民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 艺海公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法，艺海公司未收到开庭传票和起诉书，艺海公司在年前收到过鑫润公司提出的诉前财产保全的查封裁定，并且当时还提出了相关异议，当时时间是2021年1月28日，当时是诉前财产保全，证明是未提起诉讼，但在2021年3月21日却收到了一审法院的判决，经询问沾化法院，沾化法院称在2021年2月22日短信平台送达给了公司员工，法院称是电子送达给我公司员工的，经查该员工称未在2021年2月22日收到过沾化法院的电话，也未收到信息。由于鑫润公司法定代表人赵洪军与艺海公司法定代表人宋**平很熟悉，在鑫润公司保全前已多次通话、通微信，但鑫润公司却没有把宋**平的电话做为艺海公司联系信息提供，却把所谓的一个工作人员的电话提供给了法院，与常理不符。由于艺海公司未收到起诉状和开庭传票，丧失了抗辩的机会，程序不当，应予纠正。二、从案件实体上讲，也存在认定事实错误的问题，双方合同对工程计算与付款方式已做了约定，合同第五页中的第八条：工程结算与付款方式“双方同意以二期未销售房屋做为工程款抵扣，房屋款不足一套的多退少补，施工完成检测合格后确定价格、数量、位置并签订结算和相关购房协议……”。因此鑫润公司诉求要求直接以金钱形式支付工程款是不正确的，是应予驳回的。事实上艺海公司与鑫润公司的双方法定代表人已在鑫润公司诉前保全前达成了房屋抵顶协议，对相应房屋抵顶等做出了约定，艺海公司已把相关房屋给鑫润公司制作了认购书，并发了认购书照片给鑫润公司，鑫润公司当时也是认可的。相关的协议书，鑫润公司也取走，是双方依据合同的履行，一审未对合同的价款支付方式作出审查，判决给付金钱是不正确的。此外我方此前向鑫润公司支付过4万元，一审对此也未查明。 鑫润公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法、证据确实充分，适用法律正确，艺海公司的上诉理由不能成立，且纯属无理缠诉，请依法查清事实，秉公裁判，依法驳回艺海公司的上诉请求，维持原判。1.一审判决不存在程序违法问题，艺海公司主张未收到开庭通知与事实严重不符。且在春节后及开庭前，作为艺海公司一方的实际控制人曾不止一次给我方公司法定代表人打电话沟通，希望和解并要求我方撤诉。艺海公司的法定代表人在2019年5月30日才变更为宋**平，且其并非公司的实际控制人。且我方在诉讼时进行了财产保全，材料中预留的艺海公司的同一个电话，且是其公司在官网上预留的公司联系电话，并经与一审法院联系核实，艺海公司一方不仅收到了电子送达材料，而且已经点开链接正常签收，其一审不出庭以及提起上诉的根本原因，无非是为了拖延时间及因违背诚信无颜面对鑫润公司。2.我方在诉状中也陈述了起诉的理由，因艺海公司没有结算工程款的诚意，且现今艺海公司尚未售出的楼房已经因施工人就工程款主张优先权被法院冻结，艺海公司已根本不享有自由处分权（详见2020鲁16民初16号民事判决书）。且艺海公司在上诉理由中的陈述自相矛盾，一方面主张以房抵账结算，一方面又主张其支付过工程款，说明双方早已达成新的结算方式，只是艺海公司违背诚信，双方未就最终数额达成一致。 鑫润公司向一审法院起诉请求：1.艺海公司按照双方签署的《工程款抵顶商品房款协议书》及结算手续支付工程款286万元及利息或履行以房结算手续并支付违约金；2.本案一切诉讼费用均由艺海公司负担。 一审法院认定事实：2018年9月份，双方签署《桩基施工合同》，委托鑫润公司进行怡河名苑项目二期8#、9#、20#、12#、19#、24#、17#、23#楼水泥土搅拌法地基处理工程，合同约定了工程工期、材料供应、工程变更、工程质量预验收、以及工程结算、违约责任等内容。合同签订后，鑫润公司按照合同约定进行了施工。涉案工程于2018年11月21日经验收合格并交付使用。2019年7月18日，双方根据合同及工程签证单等进行结算，艺海公司共欠鑫润公司工程款2902895.80元。经协商，艺海公司要求按照270万元工程款予以支付，鑫润公司为尽快收取工程款，按照艺海公司的意思为其出具发票。后艺海公司未按约定支付工程款，鑫润公司提起诉讼。 一审法院认为，双方签订的《桩基施工合同》系当事人真实意思表示，为有效合同，双方均应按合同约定履行。鑫润公司按照约定施工，涉案工程经验收合格并交付使用，艺海公司未按约定支付工程款，构成违约，鑫润公司要求艺海公司支付工程款，应予支持。对于应支付工程款数额，艺海公司要求按照270万元工程款予以支付，鑫润公司按其意思出具发票，双方就应付工程款数额达成一致意见，故艺海公司应向鑫润公司支付工程款270万元。鑫润公司主张违约金过高，一审法院调整为按同期贷款市场报价利率的四倍计算。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、沾化艺海房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内付给惠民县鑫润基础工程有限公司工程款2700000元及违约金（以2700000元为基数，违约金按同期贷款市场报价利率的四倍计算，自2018年11月21日起至实际给付之日止）；二、驳回惠民县鑫润基础工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14840元，由沾化艺海房地产开发有限公司负担14000元，惠民县鑫润基础工程有限公司负担840元；保全费5000元及担保费2900元，由沾化艺海房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，艺海公司提交证据一滨州市沾化区人民法院短信送达回证复印件一份。拟证明：艺海公司的受送达人电话为150××××2317，签收时间为2021年2月22日17:27，该电话仅是我公司的一名员工贾磊的电话，并非是我公司法定代表人及负责涉案合同的负责人电话，其一审送达没有法定效力，该员工即便收到涉案起诉书及开庭通知，因其没有公司授权，该送达程序违法。证据二、提交中国建设银行网上银行电子回执一份（打印件）。证明：艺海公司于2020年1月21日，通过对公账户向鑫润公司支付4万元的二期打桩款的事实。证据三、提交艺海公司法定代表人宋**平与鑫润公司法定代表人赵洪军通话录音光盘一张（内含录音两段）及文字整理版一份、微信截图3页（打印件）、《工程款抵顶商品房款协议书》（打印件）。双方曾协商以房抵顶工程款事宜，因存在差额，双方没有达成协议。经质证，鑫润公司对证据一真实性没有异议，证明目的有异议，认为贾磊系艺海公司办公室工作人员，且工商登记公示联系电话即为此电话，一审法院送达程序合法。证据二真实性无异议，进一步说明双方是同意以现金方式进行结算工程款。证据三，没有原始载体核对，真实性有异议，即使真实也只是双方协商的过程，双方并没有达成一致意见。本院认为，证据一不能证实艺海公司的证明目的，不予采信。证据二客观真实，予以认定。证据三双方未达成一致意见，不能证实艺海公司的证明目的，本院不予采信。 二审另查明，2020年1月21日，艺海公司向鑫润公司转账支付工程款4万元。 本院查明的其他事实与一审法院认定的一致。 本院认为，关于一审法院是否程序严重违法的问题。经查，艺海公司认可贾磊系其公司职工且工商登记的联系电话即为其电话，一审法院通过电子送达方式向其送达开庭传票符合法律程序。艺海公司该上诉理由不能成立。 关于一审判令艺海公司以现金方式支付涉案工程款是否正确的问题。鑫润公司一审诉讼请求为“支付工程款286万元及利息或履行以房结算手续并支付违约金”。双方在《桩基施工合同》约定工程款支付方式为以二期未售房屋作为工程款抵扣。涉案工程于2018年11月竣工验收，2019年7月18日，艺海公司认可涉案工程造价为270万元。确定工程造价后，双方并未履行以房折抵工程款的协议。2020年1月21日，艺海公司向鑫润公司支付工程款4万元。经查，双方于2021年1月曾就以房抵顶工程款进行协商但未达成一致意见。本院认为，双方在确认工程造价后，没有按照合同约定履行以房抵顶工程款的约定，艺海公司于2020年付款的行为可知双方以实际履行行为合意变更了涉案合同约定工程款的交付方式，且双方在后续协商工程款支付过程中未能达成一致意见，故一审法院认定以现金方式支付工程款并无不当。 关于一审法院认定欠付工程款数额是否准确的问题。双方2019年7月结算时，艺海公司认可工程造价270万元，鑫润公司虽持有异议，但其于2021年1月向艺海公司出具了2702895.8元的发票，则视为其认可涉案工程的总造价为2702895.8元，一审认定涉案工程的总造价为270万元，鑫润公司没有上诉，本院认定工程造价为270万元，因双方均认可2020年支付了4万元工程款，则该款应从总工程款中扣除，故艺海公司尚欠工程款266万元。 综上所述，艺海公司部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销滨州市沾化区人民法院的(2021）鲁1603民初612号第二项； 二、变更滨州市沾化区人民法院的(2021）鲁1603民初612号第一项为：沾化艺海房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内付给惠民县鑫润基础工程有限公司工程款266万元及违约金（以266万元为基数，违约金按同期贷款市场报价利率的四倍计算，自2018年11月21日起至实际给付之日止）； 三、驳回惠民县鑫润基础工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14840元，由沾化艺海房地产开发有限公司负担13803元，由惠民县鑫润基础工程有限公司负担1037元。财产保全费5000元及担保费2900元由沾化艺海房地产开发有限公司负担。二审案件受理费29680元，由沾化艺海房地产开发有限公司负担27605元，由惠民县鑫润基础工程有限公司负担2075元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵慧莲 审 判 员 王正真 审 判 员 张 珊 二〇二一年六月十八日 法官助理 徐丽萍 书 记 员 王 楠