陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕04民终1505号 上诉人（原审被告）：陕西天科塑业科技发展有限公司，住所地：陕西省杨凌示范区。统一社会信用代码：91610403687964980X。 法定代表人：张明生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张海娟，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：白长权，男，汉族，住陕西省咸阳市杨陵区，公民身份号码：61032XXXX002054233。 委托诉讼代理人：刘守纪，杨凌示范区杨陵区148法律服务所法律工作者。 上诉人陕西天科塑业科技发展有限公司（以下简称天科公司）与被上诉人白长权因工伤保险待遇纠纷一案，不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2020）陕0403民初1795号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人陕西天科塑业科技发展有限公司的委托诉讼代理人张海娟，被上诉人白长权及其委托诉讼代理人刘守纪到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人陕西天科塑业科技发展有限公司上诉请求：1、撤销原判第一、三项，改判双方于2018年11月4日解除劳动关系，并驳回被上诉人主张上诉人支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：1、双方劳动关系已于2018年11月4日解除；被上诉人在职期间月平均工资为3068.04元，而非3762.75元；故应驳回被上诉人的请求。 被上诉人白长权辩称原判正确，应当维持。 白长权一审诉讼请求：1、依法判令被告支付医疗费2494.04元、护理费2240元、住院伙食补助费840元、停工留薪工资24404.7元、交通费100元、鉴定费200元，小计30278.74元；2、依法解除原告与被告间的劳动关系，被告给原告支付一次性伤残补助金36671.34元，一次性工伤医疗补助金58770.75元，一次性伤残就业补助金58770.75元，共计：154212.84元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明，原告白长权于2018年5月28日入职被告天科公司处,从事搬运工作。2018年6月28日双方签订劳动合同，期限为2018年5月28日-2019年5月27日。2018年9月24日,原告在装卸原料时，被垮塌的货物砸伤，2018年10月6日-2018年11月3日，原告在杨凌示范区医院住院28天，被诊断为：1、右膝关节内侧韧带断裂；2、右膝关节前交叉韧带部分断裂。原告住院期间长期医嘱注明：留陪人。原告出院后，再未去被告处工作。2019年4月15日,杨陵区人力资源和社保局认定原告受到伤害为工伤。2020年3月26日,杨凌示范区劳动能力鉴定委员会鉴定原告劳动功能障碍程度为九级，生活处理障碍程度无。2020年8月5日，陕西省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论书，鉴定结论为原告为伤残九级。后原告因工伤保险待遇申请仲裁,2020年11月5日杨陵区劳动仲裁委作出杨陵劳仲案字[2020]第9号裁决书，裁决：1、天科公司支付原告垫付医疗费1213.25元、伙食补助费840元、停工留薪期工资15051元、劳动能力鉴定费200元，合计17304.25元。2、白长权与天科公司劳动关系于2018年11月4日解除；天科公司支付白长权一次性伤残补助金33864.75元、一次性工伤医疗补助金41794.47元、一次性伤残就业补助金41794.47元，合计117453.69元。3、驳回白长权的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向本院提出起诉。 另查明，原告工作期间，被告未给原告办理并缴纳工伤保险。2018年，杨凌示范区在岗职工年平均工资为67823元。原告住院期间被告支付了大部分医疗费，原告支付住院及出院后检查费用1213.25元，原告住院期间由其家人在医院护理。 一审法院认为，劳动关系自用工之日起建立。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定,应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中,被告未为原告依法缴纳工伤保险,由此导致原告无法正常享受工伤保险待遇应当由被告承担给付责任。本案中，双方争议的焦点为：1、原告受伤前的月平均工资标准、原告的停工留薪期期限。2、原被告劳动合同是否已经解除，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金标准。 关于原告受伤前的月平均工资标准，原告主张其2018年6月28日前工资按照试用期70%发放，其受伤前月平均工资为4038.87元，被告对此不予认可，原告并未提供相应证据证明，对其主张不予支持；被告称原告5月28日入职，5月发放工资289.19元应计入月平均工资计算，主张原告月平均工资为3068.04元，被告的主张亦无法律依据，本院不予采纳；根据原告2018年6-9月正常发放工资情况计算，原告受伤前月平均工资为3762.75元。原告的停工留薪期根据其伤情诊断并参考《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录(试行)》确定为4个月，原告主张停工留薪期6个月无依据，本院不予支持。 关于双方合同是否已经解除。原告受伤后于2018年10月6日住院，其停工留薪期为4个月至2019年2月5日，原告出院后，再未到被告处工作，可以认定双方劳动关系已于停工留薪期限届满后即2019年2月6日解除。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定,被告应当支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准，根据《陕西省实施办法》第二十四条的规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。双方劳动合同于2019年2月6日解除，故应当以杨凌示范区2018年在岗职工月平均工资标准计算。 关于原告主张的各项费用，经核，原告停工留薪期工资计算为15051元（3762.75元×4个月）。原告住院期间由其家属护理，被告应当支付护理费，原告按照每天80元、住院28天计算护理费2240元符合法律规定，本院予以支持。原告主张的伙食补助费840元、鉴定费200元被告无异议，本院予以支持。原告的一次性伤残补助金计算为33864.75元（3762.75元×9个月）。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金均计算为50867.25元（67823元÷12×9个月）。原告主张其支出医疗费2494.04元，被告对此仅认可1213.25元，对其余部分，原告未提供相应票据原件，对该部分本院不予支持。原告主张的交通费无相应证据，不予支持。 综上所述,依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下:一、原告白长权与被告陕西天科塑业科技发展有限公司的劳动关系于2019年2月6日解除。二、被告陕西天科塑业科技发展有限公司支付原告白长权医疗费1213.25元、伙食补助费840元，停工留薪期工资15051元、劳动能力鉴定费200元、护理费2240元，合计19544.25元。三、被告陕西天科塑业科技发展有限公司支付原告白长权一次性伤残补助金33864.75元、一次性工伤医疗补助金50867.25元、一次性伤残就业补助金50867.25元，合计135599.25元。第二、三项限于本判决生效后十五日内履行完毕。四、驳回原告白长权的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交）、减半收取计5元，由被告陕西天科塑业科技发展有限公司负担。 经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。二审期间双方均无新证据。 本院认为：白长权受伤后于2018年10月6日住院，其停工留薪期为4个月至2019年2月5日，白长权出院后，再未到上诉人处工作，可以认定双方劳动关系已于停工留薪期限届满后即2019年2月6日解除。根据一审法院查明，白长权受伤前的月平均工资标准，参照白长权2018年6-9月正常发放工资情况计算，被上诉人白长权受伤前月平均工资应为3762.75元。故原审法院根据《工伤保险条例》第三十七条之规定,判令上诉人支付被上诉人白长权一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无不当。综上，上诉人陕西天科塑业科技发展有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费10元，由上诉人陕西天科塑业科技发展有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 刘煜阳 审判员 李为纲 二〇二一年五月二十五日 书记员 王 婧