辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6661号上诉人（原审被告）：沈阳人和机械制造有限公司，住所地沈阳市沈河区榆树屯街21号。法定代表人：刘志飚，该公司经理。委托诉讼代理人:周忠生，辽宁善勤律师事务所律师。委托诉讼代理人:曹善勤，辽宁善勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿民权，男，1966年2月22日出生，汉族，住址河北省秦皇岛市北戴河区。委托诉讼代理人：杨东方，辽宁荣堃律师事务所律师。上诉人沈阳人和机械制造有限公司因与被上诉人耿民权劳动争议一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初16654号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳人和机械制造有限公司上诉请求：请求贵院依法撤销沈河区人民法院作出的(2020)辽0103民初16654号民事判决书，发回重审，或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，理由有三：一是上诉人与被上诉人所在团队属于合作关系，被上诉人主张的劳动关系不存在，由双方的微信聊天记录为证。首先，依据双方约定，由上诉人为被上诉人团队成员代发工资和代扣代缴保险，费用由被上诉人团队承担，这一事实真实存在。其次，被上诉人提交的打卡记录不能证明出处，无上诉人签字确认，属于单方制作表格，不能作为证据使用。一审法院仅凭以上三点认定存在劳动关系属事实认定错误。二是被上诉人提供的银行流水，交易时间随机，每次的交易金额相差较大，通过常理可以判断，此情形并不符合发放工资的规律，被上诉人利用拼凑的办法，制作的工资表，不能作为证据使用，一审法院据此核算工资标准，违背认定事实的规则，认定的内容与真实情况不符，属事实认定错误。三是从2019年12月25日撤销合作协议开始，双方合作结束，被上诉人团队成员不知去向，上诉人要求双方进行结算，被上诉人本应通过合理途径向上诉人主张双方合作期间的利益分成，被上诉人团队因为未达到合作约定的400万纯利润，为了规避不利后果，迟迟不同意结算，而是抓住双方合作期间代发工资，代扣代缴保险的情形，采取以劳动争议为由提起诉讼的方式主张债权，属于浪费国家司法资源，涉嫌虚假诉讼，请求法院依职权查明案件事实，依法判决。综上，为维护上诉人合法权益，请求贵院依法撤销沈河区人民法院(2020)辽0103民初16654民事判决书，发回重审，或改判驳回被上诉人的诉讼请求。耿民权辩称，同意一审法院判决。耿民权向一审法院起诉请求：一、原告要求被告支付2020年1月1日至2020年5月30日的工资45000元;二、被告给付所欠原告的3000元；三、原告要求被告支付奖励金25000元；四、原告要求被告支付报销款11779.23元；五、原告要求解除与被告之间的劳动合同，要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金22500元；六、被告支付原告赔偿金22500元。一审法院认定事实：2019年1月原告入职被告公司，任重工事业部外协总监，双方未签订书面劳动合同，但被告自2019年1月至2019年12月被告为原告发放工资，自2019年1月至2020年4月为原告缴纳社会保险。原告举证其实发工资为：2019年1月份工资7615元，2019年2月份工资为7705元；2019年3月工资为4687元+3000元=7687元；2019年4月工资为3842元+3000元=6842元；2019年5月工资为4722元+3000元=7722元；2019年6月工资为4701元；2019年7月工资为7722元；2019年8月工资为7741元；2019年9月工资为6298元+1636.36元=7934.36元；2019年10月工资为5800元+2475元=8275元；2020年11月工资为6800元+1441元=8241元；2019年12月工资为6500元+1687元=8187元。2020年5月原告离职。原告解除劳动合同前的平均工资为7531.86元（7615元+7705元+7687元+6842元+7722元+4701元+7722元+7741元+7934.36元+8275元+8241元+8187元）÷12个月。原告提供1月考勤公示版显示出勤22天；2月出勤0天；3月出勤22天；4月出勤23天；5月出勤6天。原告耿民权于2020年7月1日向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，该委作出沈劳人仲不字（2020）436号不予受理通知书，原告不服向本院起诉。一审法院认为，关于原告与被告是否存在劳动关系问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录。（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，原告与被告虽未签订《劳动合同书》，但原告的实际工作单位为被告处，且一直为原告发放工资，自2019年1月至2020年4月为原告缴纳社会保险，虽被告辩称原告所在的团队系与被告合作关系，自负盈亏，但该问题系被告内部管理方式的内容亦未举证证明，被告为实际用工单位，故本院认定原告与被告存在事实劳动关系。关于原告要求被告向原告支付2020年1月至2020年5月的工资45000元问题。原告提供1月至5月的考勤记录，被告不予认可，但未能提供原告的考勤证据，考勤表应属用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，但被告拒绝提供，应当承担不利后果，故本院对此按原告提供的考勤表予以确认。具体所欠工资数额为：1月工资为7531.86元÷21.75天×22天=7618.43元；3月工资为7531.86元÷21.75天×22天=7618.43元；4月工资为7531.86元÷21.75天×23天=7964.73元；5月工资为7531.86元÷21.75天×6天=2077.75元；以上共计25279.34元。关于原告要求被告赔偿解除劳动合同经济补偿金22500元问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：（一）未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者利益的；（五）因本法第26条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定的劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违法违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除合同，不需要事先告知用人单位。”本案中，原告因被告自2020年1月起不再给原告发工资而解除劳动合同，根据上述法律规定，劳动者因此提出解除劳动合同，被告应给予原告经济补偿金，具体数额应为7531.86元×1.5个月（2019年至2020年4月）=11297.79元。对于原告要求被告支付经济赔偿金的请求，因无法律及事实依据，本院对此不予支持。关于原告要求被告向原告支付奖励金25000元问题。因原告未提供相关证据予以证明，本院对该项诉讼请求不予支持。关于原告要求被告向原告支付欠款3000元问题，不属于本案受理范围。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳人和机械制造有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告耿民权解除劳动合同经济补偿金11297.79元；二、被告沈阳人和机械制造有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告耿民权所欠工资共计25279.34元；三、驳回原告耿民权的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、减半收取5元，由被告沈阳人和机械制造有限公司负担。二审中，被上诉人提供证据“解除耿民权同志劳动合同的决定、解除（终止）劳动合同书”，以证明被上诉人耿民权在入职上诉人单位之前在秦皇岛瀚丰长白结晶器有限责任公司工作，并与该公司解除劳动合同。上诉人质证称：“该证据为复印件，真实性无法确定，不能作为证据使用。”上诉人提交证据“基本医疗保障参保凭证”，证明被上诉人耿民权2018年4月到2020年5月由上诉人单位缴纳医保的情况，进一步证明双方存在劳动关系。被上诉人质证称：“真实性无异议，但不能证明想要证明的问题，上诉人属于代扣代缴，不能凭此来证明存在劳动关系。”对于以上两份证据的证明目的，本院将结合本案全案事实予以认定。本院认为，关于双方当事人之间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案双方当事人符合法律、法规规定的主体资格，被上诉人在上诉人处工作，被上诉人提供的劳动是上诉人单位业务的组成部分，上诉人为被上诉人发放工资、缴纳社会保险，双方之间的关系符合劳动关系的特征。上诉人主张被上诉人所在的团队与上诉人系合作关系、自负盈亏，但是上诉人提供的证据不足以否定双方之间存在劳动关系，故上诉人的主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于拖欠工资数额如何确定。根据2019年1月至2019年12月期间上诉人向被上诉人正常发放工资的数额，被上诉人月平均工资为7531.86元。在上诉人未提供工资发放证据的情况下，一审法院根据正常情况下的月平均工资和出勤情况确定拖欠工资数额并无不当。关于上诉人应否支付经济补偿金，上诉人拖欠被上诉人工资，被上诉人以此为由解除劳动关系并主张经济补偿金符合法律规，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金。综上所述,沈阳人和机械制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳人和机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  赵卫审判员  李娜二〇二一年六月二十六日法官助理刘振书记员张鑫桐