贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民初79号 原告：江苏大汉建设实业集团有限责任公司。住所地江苏省徐州市沛县新城区张良路3号，统一社会信用代码913203227933411545。 法定代表人：张开文，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李明富，贵州识君律师事务所律师。 被告：湖南华森园林建设工程有限公司。住所地湖南省湘潭市岳塘区河东大道46号，统一社会信用代码9143030077675431XY。 法定代表人：徐先维，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：代立美，贵州权衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王子璇，贵州权衡律师事务所律师。 原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）与被告湖南华森园林建设工程有限公司（以下简称华森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告大汉公司委托诉讼代理人李明富，被告华森公司委托诉讼代理人代立美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大汉公司向本院提出诉讼请求：1．判令华森公司继续履行双方于2015年5月签订的《绿化工程劳务承包合同》，并按图施工完成全部工程内容，直至达到验收标准；2．判令华森公司承担逾期完工的违约责任，向大汉公司支付违约金2400万元；3．判令华森公司向大汉公司提供票面金额为3390万元的建筑业普通发票；4．由华森公司承担本案诉讼费。本案第一次庭前会议中，大汉公司陈述，若经法院审查确认《绿化工程劳务承包合同》无效，大汉公司增加备位诉请为：1．判令华森公司赔偿大汉公司因前期垫资所产生的经济损失1000万元；2．判令华森公司向大汉公司提供票面金额为3390万元的建筑业普通发票；3．华森公司承担本案诉讼费。 事实和理由：大汉公司向贵州义龙（集团）投资管理有限公司（以下简称义龙集团）承建义龙新区东峰林大道（二期）道路工程（第三标段）道路建设工程后，于2015年5月将该标段工程中的绿化工程分包给华森公司施工，合同约定工程综合包干总价5000万元整，承包方付税；若有增减，按该总价的相应比例调整增减量；竣工日期2015年12月30日，工期每延误1个日历天按人民币20000元计算。合同签订后，华森公司按期进场施工，但因其组织人员施工不力，施工质量严重不达标等因素，导致施工进度缓慢，已完成的施工内容严重不符设计要求。据此，业主方曾多次发函要求整改，大汉公司也数次向华森公司提出整改要求。直至2020年1月14日，经过双方进行现场查看，华森公司施工的大部分工程完成质量仍不符合设计要求，且仍有大量工程项目未施工完成，严重不符合验收和交付标准。华森公司严重逾期完工的行为，直接导致大汉公司承包的整体工程无法向业主方验收交付，资金回笼严重滞后，遭受巨大的经济损失。根据双方的合同约定，华森公司有按期、按图、按质量完成承建工程的义务，其违约行为依法应承担民事法律责任。 华森公司答辩称：一、华森公司已经按照合同要求如期完成了全部施工内容，所施工工程经由大汉公司组织监理单位于2016年4月进行竣工验收，验收结论为工程达到施工合同约定的工程质量合格等级。大汉公司诉称工程未完工、施工质量不达标等情况与客观事实严重不符。根据华森公司与大汉公司于2015年5月8日签订的《绿化工程劳务承包合同》，预计开工日为2015年5月15日，在同年12月30日竣工，但实际上，大汉公司通知华森公司开工的时间为2015年5月25日，比预计的开工日晚了10天，尽管如此，华森公司接到工程开工令后，积极组织人员进场施工，按照大汉公司的要求完成相应的工程进度，最终仍然按照合同要求于2015年12月30日如期完工，完工之后，华森公司向大汉公司提交了竣工资料，大汉公司及监理单位于2016年4月依法组织了验收，经验收，大汉公司及监理单位均一致确认：华森公司承包的绿化工程已按照设计图纸内容全部施工完毕，该工程实物质量满足设计图纸和相关规范、标准的要求，观感质量较好，质量控制资料较完整，主要项目的安全和功能检测资料齐全，达到验收标准，达到施工合同约定的工程质量合格等级。由此可见，华森公司分包的绿化工程如期完工并早已经验收合格，根本不存在逾期完工或者施工质量不达标的情况，大汉公司的陈述严重不属实，其虚构事实完全是为了拖延支付工程款的时间甚至是企图达到少付、不付工程款的不正当目的。 二、案涉工程竣工后早在2016年就已投入使用，华森公司不但依约履行了养护责任，还超期进行了养护现该工程在养护结束后已经移交建设方，华森公司已经全面履行了合同义务。工程竣工验收后，华森公司依约履行了2年的养护责任，但大汉公司未按照约定支付华森公司工程款。约定的养护期满后，大汉公司为了不想承担养护责任，迟迟不予办理工程移交手续，导致华森公司承担了巨大的超期养护费，无奈之下，华森公司最后只好于2020年11月将工程移交给了建设方。同时，案涉绿化工程所属的东峰林大道道路工程早已在2016年年底就投入了使用，建设方也认可了华森公司的施工质量。因此，华森公司已经全面履行了合同义务，不存在还有未履行的合同义务。 三、单纯从合同约定来看，合同约定的工期延误违约金每天2万元，约定金额过高。在本案中，从案涉工程施工至养护后移交，均是华森公司在负责，大汉公司除了应支付华森公司工程款项外，并没有发生损失，因此，约定的违约金过高。 四、截止2020年4月15日，大汉公司仅支付了华森公司3340万元工程款，而不是3390万元。对于发票问题，双方口头协商的是待大汉公司支付完全部工程款之后再开具，因此，在大汉公司未付清工程款之前，华森公司不具有开具发票的义务。 五、大汉公司的起诉已经超过诉讼时效，依法不应受到法律保护。前面已经阐明，案涉工程于2015年12月30日完工，于2016年4月竣工验收，于2016年年底投入使用，若大汉公司认为华森公司存在逾期完工的话，根据法律规定，最迟应该在2019年年底前提起诉讼或者向华森公司主张权利，但是，大汉公司并没有在此期间内主张权利，其起诉时间为2020年12月，此时早已超过了诉讼时效期间，因此，无论是否存在逾期完工，大汉公司的诉请均不应得到法律保护。综上所述，华森公司承包的绿化工程已经如期完工并竣工验收，该工程也早已投入了使用，华森公司已经依法依约全面履行了合同义务，大汉公司诉称的情况不属实，缺乏事实和法律依据，且大汉公司的起诉已超过诉讼时效，依法不应得到保护。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 大汉公司公司提交了下列证据： 第一组证据：大汉公司营业执照、法人身份证明、法定代表人身份证复印件。拟证明：大汉公司企业基本信息。 华森公司质证意见：三性无异议。 第二组证据：《建设工程施工承包合同》、《工程进场施工协议书》、《绿化工程劳务承包合同》各一份（原件当庭提交法庭核查后返还原告）。拟证明：1．大汉公司向义龙集团承建义龙新区东峰林大道（二期）道路工程（第三标段）道路建设工程后，于2015年5月将该标段工程中的绿化工程分包给华森公司施工。2．大汉公司与义龙集团约定合同结算按照贵州省04五部定额相关文件执行。3．大汉公司与华森公司合同约定：绿化工程按设计图纸施工，达到验收标准；工程综合包干总价5000万元整，承包方付税；若有增减，按该总价的相应比例调整增减量；竣工日期2015年12月30日，工期每延误1个日历天按人民币20000元计算。施工成果成活率需达到100%，否则承包方需按要求自费进行整改。 华森公司质证意见：对三性无异议，但对证明内容有异议，该合同中5000万元价款仅是暂定价，最终工程结算价款要根据实际施工完成的工程量结算，华森公司实际完成的工程价款为6000多万元。同时，合同约定的是出现施工质量问题时整改费用由承包人承担，并不是要求施工成果需要成活率达到100%，因为绿化工程系有生命的植物，随时可能因为气候等多种非人为因素而死亡，植物发生死亡时并不一定是施工质量问题导致，非施工质量问题导致的费用不由承包方承担。对《工程进场施工协议书》、《绿化工程劳务承包合同》的三性无异议，但是对其证明目的有异议，理由是案涉工程是绿化工程，而绿化植物的成活率不一定能保证100%，存在一定的风险性。 第三组证据：付款凭证（《借据》、《收据》、《工程款支付审批表》、《收条》、《转账垫资回单》等）复印件22张（原件当庭提交法庭核查后返还原告）。拟证明：大汉公司共计已向华森公司支付工程款3390万元。但华森公司至今未向大汉公司提供等额的税收发票。该组证据所示华森公司于2016年1月31日以前就收到大汉公司的工程款项为1500万元，2018年的2月9日前又另外收到大汉公司支付1850万元，在2020年的4月15日再次收到40万元，大汉公司支付相应的工程款后华森公司并未按照合同约定完成工程项目，导致大汉公司垫付工程款，造成相应资金占用及损失。 华森公司质证意见：对该组证据中的借据、收据、审批表、收条等证据材料的真实性、合法性、关联性予以认可，但对证明内容不予认可。从借据、收据、审批表、收条等材料中证实，每次拨款均是华森公司提出申请、先开具收据或者借据后，大汉公司才予以支付款项，大多数时候大汉公司会按照收据上注明的金额支付款项，但华森公司在2016年1月26日出具了500万元的收据后，大汉公司实际只支付了450万元。大汉公司实际总的仅支付了3340万元工程款。另外，税票的开具是与大汉公司协商一致，待所有工程款支付完毕后统一开具，并不是华森公司不开具。这组证据正好可证实案涉工程完工时间至少是在2016年1月26日之前。 第四组证据：1．《监理通知单》、大汉公司【2015】001号《通知》、华森公司《承诺书》复印件各一份，（原件当庭提交法庭核查后返还原告）。拟证明：截止至2015年11月，华森公司施工过程中存在施工不满足设计及规范要求，被监理公司及大汉公司要求整改。华森公司于2016年1月26日回复在2016年4月30日完成未施工项目的事实，该工程此时未施工完毕。2．《监理通知单》复印件一份，（原件当庭提交法庭核查后返还原告）。拟证明：2016年2月21日，监理单位再次就华森公司的施工项目不达标问题发函，要求按照设计图及规范要求整改相关工程。3．《会议纪要》东峰林大道监议【2016】01号、《会议签到表》复印件一份，现场测量图四张。《会议纪要》东峰林大道监议【2016】012号、《会议签到表》复印件一份，现场测量图四张，（原件当庭提交法庭核查后返还原告）。拟证明：涉案工程并未进行验收，华森公司已完成的部分工程虽然在分项、分部检验时合格，但是于2016年4月26日、2016年12月28日的检验中，仍存在已种植苗木死亡、不满足设计标准、未完全种植苗木等不达验收的情形。且2016年4月26日纪要第二条第2项明确提及此次并非验收，希望施工单位尽早完善施工内容，争取“在验收时满足设计标准”。2016年12月28日纪要中第二项明确了工程存在需要整改的内容，多个施工内容不符合设计要求，需要更换以达设计要求，第三项明确竣工资料不完善，需尽快完善以备验收。4.2018年2月1日，华森公司委托代表邹明强手写统计表复印件一张（原件当庭提交法庭核查后返还原告）。拟证明：华森公司2018年2月1日还在与大汉公司对未施工内容进行确认，该工程此时仍处于未完工状态。5．彭竟锋（邹明强聘请的劳务人员）出具的《湖南华森园林有限公司拖欠农民工资情况》复印件一份（原件当庭提交法庭核查后返还原告）。拟证明：通过华森公司雇请的农民工彭竟锋出具的书面说明，证实2018年1月至12月华森公司还在进行苗木补种的施工项目。6．《扣土球工程量》清单两份（原件当庭提交法庭核查后返还原告）。拟证明：2019年7月31日大汉公司与发包方义龙集团进行现场确认，华森公司的施工成果严重不符合施工设计要求，仍存在大量未施工的项目。7．华森公司与大汉公司进行现场《确认书》（原件当庭提交法庭核查后返还原告），拟证明：2020年1月14日双方还在对华森公司未施工内容（只就栽植的乔木、灌木枯死及空洞情况部分）进行确认，此时仍未施工完毕。该组证据综合证明：华森公司诉称其于2015年12月30日将工程全部竣工，并提交完整的竣工验收资料与客观事实不符。涉案工程至今未施工完毕，且相关施工内容不符合设计及规范要求，双方从未进行过整体工程验收，已完成工程无法达到验收标准，华森工程存在严重逾期完工情形。 华森公司质证意见：对《监理通知单》及大汉公司［2015］001号《通知》的真实性、合法性及关联性及主张的证明内容均不予认可，华森公司从未收到过前述材料，而且，天竺葵、麦冬是2015年12月初才开始栽种，在12月20日左右才栽完，不可能在2015年11月就出现施工质量问题。同时，该两项通知即使真实，情况也发生在2015年12月30日完工之前，只能说明施工中存在一定问题，但不能证实最终的施工情况，且从通知中看出，若华森公司没有整改的话，大汉公司将停拨工程款，但事实上，大汉公司没有停拨工程款，证实即便是存在相应的问题，华森公司也已经按照要求进行了整改。对2016年元月26日《承诺书》的真实性、合法性及关联性均予以认可，但对大汉公司主张的证明内容不予认可。该承诺书是在2015年12月30日绿化工程完工后所作的，目的是为了避免华森公司在该项目上还差欠农民工资及其他债务而连累大汉公司，大汉公司要求华森公司对此作出承诺，其中作出“在2016年4月30日之前补齐乔木、灌木、地被，在未补齐之前不再大汉公司申请拨付工程款”内容的真实原因，是2015年12月栽种的天竺葵、麻竹这两个品种由于不适宜本地气候，虽然已栽种了2350000株，但其存活率不高，在已经施工完毕之后，建设方及大汉公司要求更换品种重新栽种，并要求于2016年4月30日前补齐。由于该项工作是超出合同约定范围内的，是超工程量的工作，大汉公司为避免华森公司向其主张要求该次更换品种重新栽种的2次人工工资、费用，便要求华森公司作出前述承诺内容，不作出此承诺则不付款，华森公司才不得不按照要求进行承诺。而且，从承诺书中“经大汉公司核查农民工资已全部结清。在质保期间……”的内容证实，在出具该承诺书之前，绿化工程已经施工完毕进入了质保期，不存在大汉公司所主张的未施工完毕的情况。对该组证据中“2．《监理通知单》”质证意见：对该份证据材料的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可，华森公司没有接到过大汉公司的相关整改通知，而且，华森公司所栽种的植物均是经过监理单位及大汉公司检测认可后才予以进场栽种的，不存在质量太差的问题，栽种后存在苗木死亡是由于不适宜当地气候以及系植物移栽过程中产生的正常现象。对“3．《会议纪要》东峰林大道监议［2016］01号、《会议签到表》、现场测量图、《会议纪要》东峰林大道监议［2016］12号、《会议签到表》及现场测量图”质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但对大汉公司主张的证明内容不予认可。该组证据恰好证实华森公司施工的绿化工程已于2016年4月26日进行了竣工验收，经验收，大汉公司及监理单位均一致确认：华森公司承包的绿化工程已按照设计图纸内容全部施工完毕，该工程实物质量满足设计图纸和相关规范、标准的要求，观感质量较好，质量控制资料较完整，主要项目的安全和功能检测资料齐全，达到验收标准，达到施工合同约定的工程质量合格等级。2016年12月28日作的验收是大汉公司准备将工程移交建设方所作的验收工作，该次验收再一次证实华森公司施工的绿化工程达到合同要求的质量标准。对“4．手写统计表复印件一张”质证意见：对其真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可，理由：该材料仅是复印件，真实性无法确认，且从复印件中看出，上下两部分的字体笔迹不一致，不是一个人书写。事实上，未施工的面积，指的是该施工路段中的道路路口或是十字路口，必须留出路口，无法也不能种植绿化的部分（有施工设计图能够印证），并不是应该施工而未施工的部分。同时，即便该统计表属实，也证实这是双方在对工程价款进行结算核实，工程早已完工。对证据四中“5．彭竟锋出具的湖南华森园林有限公司拖欠农民工工资情况”质证意见：对其真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可，理由：该证据属于证人证言，证人依法应当出庭接受询问，在证人不出庭的情况下，该证据不具有真实性、合法性，同时，即便该证据材料属实，由于绿化工程完工后需要养护，植物也随时会发生死亡，发生欠付费用并不等于未施工完毕，不能证实大汉公司的主张，反而能够证实华森公司在工程完工验收后一直在履行养护责任。对证据四中“6．扣土球工程量、苗木工程量确认单”质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可。该材料系复印件，真实性无法确认，且无相关单位加盖公章，无法确认是相关单位人员作出。同时，该材料若系真实的，该材料上显示的是对送审工程量进行的审核确认情况，审核确认的工程量有增减是正常的，并不能证实被告施工的绿化工程不符合设计要求，该证据恰好证实案涉绿化工程早已完工，大汉公司也早已将工程报送审核结算。对证据四中“7．《确认书》”质证意见：对其真实性予以认可，但对其主张的证明内容不予认可。理由：该确认书产生的由来是，2018年4月华森公司承担的养护期已经届满，养护期满后华森公司一直要求大汉公司接管该绿化工程，但其迟迟不予接管，大汉公司不能放任不管，无奈之下只得继续对该绿化工程进行养护。后来，在华森公司多次要求下，大汉公司于2020年1月告知将接管该绿化工程，但接管前需要双方到现场确认一下工程的现状，因此才有了该《确认书》。该确认书并不是对未施工内容进行确认，而是对工程现状作一个统计，该确认书也证实华森公司一直承担养护工作至今，在2020年1月时该绿化工程的植物存活率仍然达到了95%以上（33636株，死亡1729株）。该组证据不但不能证实大汉公司主张的综合证明内容，反而证实华森公司施工的绿化工程早已如期完工并于2016年4月竣工验收，华森公司不存在逾期完工的情况。 华森公司提交了下列证据： 第一组证据：华森公司的营业执照复印件、法定代表人身份证明各一份。拟证明：华森公司的主体信息情况。 大汉公司质证：真实性、合法性、关联性予以认可。 第二组证据：《绿化工程劳务承包合同》及《工程质量保修书》。拟证明：1．华森公司从大汉公司处分包了义龙新区龙广段东峰林大道K17＋260至K29＋462.9期间段的绿化工程；2．合同约定的工期指的是开工之日起至工程完工之日止；3．合同约定绿化工程全部完工后，大汉公司支付至合同暂定总价的30%工程款；4．组织对工程进行竣工验收是大汉公司的责任和义务。 大汉公司质证：真实性、合法性、关联性予以认可。但需要说明的是，双方合同约定范围系K17＋260至K29+462.904间绿化工程，工作质量要求按图设计施工，并且绿化乔木、灌木、植被等成活率达到100%。约定工程的竣工日期2015年12月30日，延误按20000元/日计算。华森公司至今未按设计要求完成工程，未按照合同第五条第8项的要求，提交完整的竣工验收资料，工程尚未验收。对华森公司方的第3点和第4点证明容我方不予认可，工程完工并不代表工程就符合质量条件，且按照双方合同第六条第八项的约定，竣工验收是要由承包方递交完整的竣工资料，书面通知发包方及监理单位进行验收，该约定同时在合同第八条、第七项予以明确。我方至今未收到过华森公司方的任何验收通知，所以验收不仅仅是大汉公司方的责任。 第三组证据：《工程开工令》复印件一份。拟证明：大汉公司确定工程实际开工日为2015年5月25日，比合同预计的开工日晚了10天。 大汉公司质证：真实性、合法性、关联性予以认可，理由是双方合同约定的本工程的开工日期2015年5月15日是预计时间，与预计时间相差10天的时间，符合工程的正常开工的实际情况，对本案并没有实质上的影响。 第四组证据：东峰林大道（二期）道路工程（三标段）部分竣工资料共计106页、东峰林大道监议[2016]01号会议纪要及会议签到表、现场验收图片6张、江苏大汉项目部通知一份（原件提交法庭核查后返还被告）、东峰林大道（二期）道路工程（三标段）竣工资料签收表2页（原件提交法庭核查后返还被告）、工程竣工移交书及移交工程量清单、移交现场照片3张。拟证明：1.大汉公司及监理单位自2015年12月31日起至2016年4月期间组织对华森公司承包的绿化工程进行了竣工验收，经验收，原告大汉公司及监理单位均一致确认：华森公司承包的绿化工程已按照设计图纸内容全部施工完毕，该工程实物质量满足设计图纸和相关规范、标准的要求，观感质量较好，质量控制资料较完整，主要项目的安全和功能检测资料齐全，达到验收标准，达到施工合同约定的工程质量合格等级；2.华森公司已经按照大汉公司的要求，于2016年7月8日将需完善的绿化工程竣工资料提交给了大汉公司；3.大汉公司已于2016年9月20日编制了义龙新区东峰林大道（二期）道路工程竣工结算书并提交了建设方义龙集团投资公司；4.该绿化工程在养护期满后已经于2020年11月移交给了建设方。该组证据综合证实，华森公司分包的绿化工程已经于2015年12月30日完工，华森公司已经按照合同约定全面履行了施工义务和养护义务。 大汉公司质证：对“竣工资料”106页三性均不认可，理由是：1.该资料明显不是整体验收资料，其反映的是分项工程验收，是对工程实施过程的记录；2.该资料中的施工单位与建设单位系大汉公司与义龙集团，并非大汉公司与华森公司间的往来文书，对华森公司不产生法律效力；3.即便华森公司曾试图向建设方义龙集团申报验收案涉工程，但正因为华森公司施工质量不合格，建设方至今未同意验收。对【2016】01号会议纪要及签到表、现场图片6张三性认可，但对证明内容不认可，事实上双方在2016年12月28日还在进行现场勘验，此时还明确华森公司存在需整改的内容。对《签收表》三性不予认可，需要与原件核实，且该证据显示只是对施工材料“检验批”的文件签收，很明显检验批资料并不属于整体的验收资料。对《工程竣工移交书》、移交清单及照片三张真实性、合法性、关联性均不予认可，需要与原件核实，且建设单位签章明确表示“只是办理移交手续，不作为结算依据”，该交接行为并不是验收也不是结算行为。大汉公司不是参与者，义龙集团至今未认可案涉工程验收合格，该交接行为对大汉公司不产生法律效力，从清单上看，工程成果很明显并不符合设计要求，与大汉公司主张相符。 经华森公司申请，本院调取了黔西南州中级人民法院（2021）黔23民初2号《法庭笔录》复印件一份，共计16页。华森公司质证：该份笔录可以证实案涉绿化工程系大汉公司向义龙集团承包的道路工程的一部分，大汉公司承包施工的道路工程整体在2016年9月30日竣工验收合格并投入使用，这是大汉公司与业主方义龙集团共同确认的事实。由此可以证实，本案的案涉绿化工程已经于2016年就已验收合格。大汉公司质证：对该份笔录的真实性无异议，但是不能得出华森公司申请调取该份证据的证明内容。这份笔录刚好证实：1.大汉公司与义龙集团签订的总合同中并未包含绿化部分，绿化部分属于合同外的内容，而属于双方签订进场协议所约定的内容；2.笔录中提到的验收并不包含绿化部分以及结算总金额当中也不包含绿化部分款项，该事实我方已经提供了补充证据，即结算复核报告书予以证实我方观点；3.华森公司起诉大汉公司的另案（2021）黔23民初63号案件中义龙公司作为该案第三人，当庭表示案涉绿化工程至今未进行验收，充分证实大汉公司在本案当中关于绿化未进行验收及结算的主张。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的事实即1.大汉公司要求继续履行《绿化工程劳务承包合同》的诉请能否得到支持，包括《绿化工程劳务承包合同》效力及华森公司是否已按照合同完成施工内容；2.案涉工程是否已竣工验收，大汉公司诉请华森公司支付违约金或赔偿损失的请求能否得到支持；3.大汉公司要求华森公司开具3390万元发票条件是否成就的问题，将结合全案事实在说理部分予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 东峰林大道二期三标段（K17+260-K29+462.094）道路工程，包括路基、路面、雨污水、桥涵、沟渠、交通标线、附属工程（为绿化、亮化、骑车道），系大汉公司从案外人义龙集团处承包而来。大汉公司因前述工程的工程款项未得支付，向本院提起（2021）黔23民初2号民事诉讼，请求义龙集团支付相应工程款及利息。大汉公司在该案中陈述：义龙集团根据义龙新区工委、管委会采取的创新建设管理模式，按照创新建设管理模式的管理程序采用综合评分的原则，选定大汉公司作为东峰林大道二期三标（K17+260-K29+462.094）道路工程的先期进场施工单位，双方于2014年6月6日签订了《工程进场施工协议书》，约定工作内容为东峰林大道二期三标（K17+260-K29+462.094）道路工程（绿化、亮化、骑车道）。工程计1价原则采用贵州省04五部定额相关文件执行；人工费参照《贵州省建设厅，贵州省发展和改革委员会关于发布贵州省2014年人工单价指导价的通知》（黔建建通463号）文件执行；工程量采用《建设工程清单计价规范》GB50500-2013计量。计量原则为大汉公司根据义龙集团提供的工程量清单及施工图纸进行施工，工程量以现场监理代表和业主代表（指挥部技术组人员2人）现场签字确认的合格工程量为准，最终结算的工程造价以现场业主代表、现场监理代表现场签证的合格工程量为准。工程招投标结束后，如大汉公司中标，则按中标单价签订施工合同继续施工；如大汉公司未能中标，则由指挥部技术组组织监理单位、大汉公司及中标单位等相关人员，要求中标单位按中标单价对已完成的合格工程量进行结算。合同有效期自双方签字并加盖公章之日起生效，到工程公开招投标程序结束自然失效。上述合同签署后，大汉公司进场施工。2016年1月8日，义龙集团委托贵州诚信项目管理咨询有限责任公司对本工程进行了公开招标，并出具了《义龙区东峰林大道（二期）道路工程二次施工招标（三标段）招标文件》（编号：州公易建0335-1号）。2016年2月1日，大汉公司提交了《义龙区东峰林大道（二期）道路工程二次施工招标三标段（项目名称）施工招标投标文件》。2016年2月2日进行开标，经评标委员会评标并经公示后，确定大汉公司为中标单位。2016年2月26日，义龙集团出具《中标通知书》，书面通知大汉公司为本工程中标人，中标价为334，967，976.37元，工期180日历天，工程质量需符合国家现行有关施工质量验收规范标准，确定项目经理为范爽（注册证号：苏23213136929，执业证号：00886937）。2016年3月15日，双方签署了义龙区东峰林大道（二期）道路工程（第三标段）《建设工程施工承包合同》，约定工程地点为义龙新区龙广镇，工程内容为K17+260-K29+462.094（路基、路面、雨污水、桥涵、沟渠、交通标线、附属工程等），工程质量需符合国家现行有关施工质量验收规范，合同采用固定单价为334，967，976.37元。同时，双方还签定了《建筑工程质量保修书》、《安全生产合同责任书》、《建设工程廉政责任书》以及《补充协议》。其中，《补充协议》约定本工程为全额垫资，在建设期间义龙集团不支付大汉公司工程进度款，待义龙集团组织验收合格后2年内付清工程款。2016年8月4日，义龙试验区重点工程建设总指挥部技术组、综合办、义龙集团、试验区交通和建设局、环保局、执法办、财政局、发改局、设计单位、施工单位大汉公司、监理单位等有关负责人参加会议，就本工程竣工验收情况进行讨论，各方同意本工程通过验收并交付使用完善竣工资料签证手续后办理竣工结算。2018年3月20日，四川蜀道工程造假咨询招标代理有限公司接受义龙集团的委托，对本工程竣工结算资料进行了复核，并于2018年7月10日出具《义龙区东峰林大道（二期）道路工程（三标段）结算复核报告书》，审定金额为461，592，024.66元。根据《施工合同》及《补充协议》的约定，义龙集团应自验收合格后2年内付清工程款，截至2018年8月3日（验收合格后2年内），义龙集团已向大汉公司支付工程款共计人民币41，100万元。其后，义龙集团分别于2018年9月13日、2019年12月18日向大汉公司付款人民币15，855，382.35元、1000万元。截至起诉日，义龙集团尚余人民币24，736，642.31元工程款尚未向大汉公司支付。该案庭审笔录中，义龙集团、大汉公司一致确认：前述工程是先进场施工后进行招标，义龙集团尚欠工程款24，736，642.31元。 大汉公司承包前述道路工程后，将其中的绿化工程分包给华森公司施工，双方因此签订《绿化工程劳务承包合同》（合同无签订时间）。当事人一致确认，本案绿化工程华森公司实际开工日期为2015年5月25日。华森公司施工后，从当事人提交的付款、收款记录，大汉公司已实际转账支付华森公司工程款3340元。现大汉公司以华森公司施工质量不符合设计要求，且严重逾期完工导致大汉公司无法向业主方义龙集团交付，遭受巨大经济损失为由，提起本案诉讼。 另查明：华森公司因案涉绿化工程的工程款项未得全额支付，另案向本院提起（2021）黔23民初65号民事诉讼，请求大汉公司支付工程款及利息等。因双方对工程量及工程价款未行结算，华森公司在该案中已对案涉绿化工程总价款申请鉴定。 综合当事人诉辩请求及理由，归纳本案争议焦点在于1.大汉公司要求继续履行《绿化工程劳务承包合同》的诉请能否得到支持，其中包含《绿化工程劳务承包合同》效力认定及华森公司是否已完成合同约定施工内容的问题；2.大汉公司诉请华森公司支付违约金或赔偿损失的请求能否得到支持；3.大汉公司要求华森公司开具3390万元发票，条件是否成就。 本院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，适用相关法律事实发生当时的法律、司法解释的规定。 关于争议焦点一。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据查明的事实，2014年6月6日，义龙集团与大汉公司签订《工程进场施工协议书》，将东峰林大道二期三标段（K17＋260-K29+462.094）道路工程，包括路基、路面、雨污水、桥涵、沟渠、交通标线及附属工程（为绿化、亮化、骑车道）发包给大汉公司施工。2016年1月该工程进行招投标，2016年2月26日大汉公司被确定为工程中标人。此后，双方就前述工程内容签订了《建设工程施工承包合同》，双方工程系先进场施工后补招投标程序无异议。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，前述工程属于必须进行招标的工程，义龙集团与大汉公司签订的《工程进场施工协议书》因未经招投标程序，应属无效合同。而双方签订的《建设工程施工承包合同》因先施工后招标的行为，明显属于先定后招、明招暗定，也属于无效合同。前述协议书、合同均因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款及《中华人民共和国招标投标法》等法律、司法解释的效力性、强制性规定而无效。基于《工程进场施工协议书》、《建设工程施工承包合同》无效，大汉公司将前述合同中涉及的附属工程中的绿化公司分包给华森公司并签订的《绿化工程劳务承包合同》，亦应认定为无效。大汉公司陈述，若经法院审查确认《绿化工程劳务承包合同》无效，大汉公司增加备位诉请为：1.判令华森公司赔偿大汉公司因前期垫资所产生的经济损失1000万元；2.判令华森公司向大汉公司提供票面金额为3390万元的建筑业普通发票；3.华森公司承担本案诉讼费。由此，本案围绕大汉公司前述备位诉请进行审查。 关于争议焦点二。大汉公司明确诉请的1000万元损失依据及请求权基础为“如果人民法院确认《绿化工程劳务承包合同》无效，双方关于款项的支付约定显然无效，华森公司应当将工程施工完成质量达标才有权获得相应折款项，我方已经从2015年陆续支付3390万元给华森公司，且我方并未就案涉工程从义龙集团获得任何款项，那么3390万元就应当作为我方持续的资金占有损失，资金占用损失计算标准此前按照银行同期利率，之后按照LPR，起算点按每一次付款的时间分段计算。另外，因华森公司施工的工程迟迟未验收，同时导致我方应获得的款项未得到支付，我方遭受了双重损失。”本案分析认为，综合当事人提交的证据，华森公司施工的案涉绿化工程，大汉公司在编制给义龙集团的结算材料显示，大汉公司已在相关分项工程质量验收记录清单中对工程质量进行确认，2020年11月17日，华森公司、大汉公司签署《工程竣工移交书》，华森公司施工的东峰林大道（K17+260-K29+462.094）道路绿化工程已移交大汉公司，此后，该工程已移交给发包方义龙集团。前述，应予认定华森公司施工的案涉绿化工程经验收合格已交付大汉公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，华森公司有权要求大汉公司支付相应工程价款，对此，华森公司对其工程款已另行提起（2021）黔23民初65号诉讼。对大汉公司已付华森公司的工程款，在其应付华森公司工程款金额范围内，大汉公司无权主张资金占用费，如（2021）黔23民初65号案件生效裁判认定大汉公司存在已超付工程款的，大汉公司可另行对超付工程款主张资金占用损失。现因双方对华森公司工程价款未行结算，大汉公司在本案主张资金占用费，依据不足，不予支持。对大汉公司所提因华森公司未按期完工导致其未得义龙集团支付的工程款造成资金占用损失一节，大汉公司对此主张不能说明因华森公司原因导致其未得义龙集团支付的工程款具体金额，且如前述，《绿化工程劳务承包合同》无效，但大汉公司支付华森公司应得工程款是基于司法解释直接规定，如（2021）黔23民初65号案件生效裁判确认大汉公司尚有欠付华森公司工程款，则大汉公司未付华森公司工程款数额部分，大汉公司亦无权要求华森公司承担所谓未得义龙集团工程款导致的资金占用损失。对大汉公司要求华森公司赔偿1000万元损失的诉请，本院不予支持。 关于争议焦点三。根据付款记录，大汉公司已实际转账支付华森公司工程款3340元，本院予以确认。大汉公司主张另有50万元系华森公司在施工过程中的违约罚款，华森公司对此不予认可，大汉公司不能提供双方存在50万元罚款的有效约定或决定，本院对大汉公司该主张不予采纳。对大汉公司诉请华森公司就已付工程款开具发票一节。开具发票虽属纳税人税法上的义务，本案双方亦未就发票如何开具作出明确约定，但民事合同引起的法律行为中，收款方在收到款项后开具相应的发票属于当事人应有的附随义务，具有民事性，该民事行为性质与履行税法上的义务具有一致性，二者并不冲突和矛盾。对此，当事人提出诉讼请求的，人民法院应予受理，具有法律依据。本案华森公司已实际收到大汉公司支付的3340万元工程款，应对该款项及时向大汉公司开具相应的合法发票。 综上所述，大汉公司的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条的规定，判决如下: 一、被告湖南华森园林建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司开具33400000元的合法发票。 二、驳回原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司其余诉讼请求。 案件受理费211800元，由原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长  尹慧兰 审判员  罗 倩 审判员  曾婷婷 二〇二一年六月八日 书记员  黄礼坤