江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终3332号上诉人（原审原告）：江苏省东台中等专业学校,住所地在江苏省东台市沿海经济区（弶港镇）港城大道1号。法定代表人：杨**，校长。委托诉讼代理人：孔德明，江苏东亭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周红，女，1973年3月7日出生，汉族，住东台市。委托诉讼代理人：邱蓉荣，江苏峰路律师事务所律师。上诉人江苏省东台中等专业学校（以下简称东台中专）因与被上诉人周红劳动争议纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初3992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东台中专上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判东台中专无需支付周红解除劳动合同赔偿金87169.07元。事实与理由：1.周红系自行离职,并非东台中专违法解除劳动合同。周红在一审庭审中陈述系东台中专的系部主任杨俊口头对其进行了辞退,并提供了与杨俊的微信聊天截图。但从聊天记录中并未有对其辞退的字样，只是暂不安排课时，且杨俊仅为学校的系部主任。周红在未向东台中专询问的情况下,自行离职不再到校。后东台中专与其及丈夫联系沟通后，其告知东台中专不接受学校工作安排,不再到校上班。东台中专校区地处偏僻,外聘教师本就不容易招用，且周红向来表现良好东台中专没有理由无故对其进行辞退。2.周红系非全日制用工。周红的工资是以课时计算，符合非全日制用工中以小时计酬的工资结算方式，且从安排的课时情况来看,周红平均每日的工作时间也未达到四小时,每周工作时间累计也未超过二十四小时。周红发表答辩意见为：1.在一审庭审中我方提供了杨俊的短信截图，周红在东台中专担任老师，老师的角色就是进行授课，短信中明确表示不再安排周红的课程，足以表明是东台中专辞退了周红；2.周红的工资一直是按月发放的，提供的劳动合同中也约定了试用期。如果是非全日制用工，那么工资发放应不超过15天，也不应该有试用期，东台中专的上诉理由不能成立。东台中专向一审法院起诉请求：判决东台中专不支付周红解除劳动合同赔偿金87169.07元；本案诉讼费用由周红承担。一审法院认定事实：2005年7月1日，周红（乙方）与东台市技工学校（甲方）签订《协议书》，主要内容：一、甲方提供乙方以下待遇：外聘教师聘用期一学年。正常上课时间每月发放基本酬金为420元，考核津贴为100元，另加课时费，在每周14节内按每月发放，每周15节课以上的课时按10元/节的标准发放。寒暑假期间，在完成甲方的工作任务后，按800元/月标准发放工资，若甲方没有工作任务按420元/月的标准发放工资。二、聘用期满，甲方根据教学实际情况并结合乙方的工作业绩，可以优先考虑是否续聘，若需续聘甲方将与乙方另签协议。若不需续聘甲方不再另行通知，作自行解聘。2006年1月、2007年2月、2009年1月，东台市向周红颁发了“荣誉证书”，2010年5月在周红在东台市职业教育中心由东台市教育局颁发了“荣誉证书”。2010年12月周红在东台市职业教育中心取得了相应的“获奖证书”。东台中专系事业单位法人，2009年9月，经市长办公会议会办，东台市技工学校与东台中专整合，2010年10月起，东台市职业教育中心使用东台中专名称。周红（乙方）与东台中专（甲方）签订有《外聘教师劳动合同书》一份（无签订日期），东台中专称是2017年签订的，未提供证据证实。《外聘教师劳动合同书》主要内容：一、甲方提供乙方以下待遇：1.初次使用的外聘教师试用期为一个月。试用期限工资标准按1800元/月的标准发放；2.外聘教师聘用期为三年。甲方可根据教育教学实际，优先考虑续聘并另签协议。若不需续聘乙方，甲方将不再另行通知乙方。3.聘用期内正常上课期间的月工资由基本工资、证书工资、考核工资、工龄工资和各项保险组成。其中：（1）基本工资，从事理论教学的外聘教师，周课时14节（最少不得低于12节）为基本工作量，基本工资标准2000元/月，14节课以外的课时按15元/节的标准发放；4.聘用期内非正常上课期间（寒暑假）的工资，有工作安排，工作时日满一个月，按正常上课期间的标准发放，不满一个月按实际工作天数发放；没有工作安排，两个月以内的按1800元/月标准发放，不足月的按此标准实际工作天数结算，超过两个月的不发放。主动接受甲方的监督与考核。具体考核的标准和要求与甲方在编教师相同。2020年7月25日，东台中专出具《关于周红离职的说明》，载明：“周红，女，原系我校外聘教师。2019年9月开学后，因课务不重，原任教的汽车工程系未安排其课务。因仍在聘用期内，11月初经学校决定安排其担任车间保管一职，享受每周12课时工作补助，9、10两月工资仍按外聘工资标准发放，并由学校实训处通知其本人。其家属来校协商后，表示须回家商量后答复，后经学校几次电话联系，其本人表示不接受学校工作安排，不再到校上班，自行离职，特此说明。”周红称其于2003年9月进东台中专工作，并提交情况说明载明：“本人周红，本科学历，2003年起在原技工学校代课，2004年9月起与原技工学校签订聘用合同，未中断。特此说明。”情况说明上有2017年10月15日东台中专职工郭某签字备注“周红为原技校聘用的机械专业理论教师”和吴某签字备注“情况属实”的证人证言，但郭某和吴某未出庭作证，东台中专不认可该份情况说明。东台中专称与周红签订的外聘教师劳动合同书是非全日制用工合同，东台中专提交了《2018/2019年第一学期汽车工程系教职员工工作安排表》予以证明，该表中载明：周红岗位：机电/外聘，任教班级和学科：16汽修大专1、2班机械工程力学各4节、18汽车3+3汽车发动机构造与维修3节，周课时：11；《2018/2019年第二学期汽车工程系教职员工工作安排表》载明：周红岗位：机电/外聘，任教班级和学科：16汽修大专2班汽车底盘4节、18汽车3+3、18汽修中专班汽车发动机构造与维修各4节，周课时：12。周红认为课程表是东台中专自己制作的，对课程表不予认可。审理中，东台中专提供了2019年8月15日的《江苏省东台中等专业学校兼职教师管理办法》，认为周红应为兼职教师，应按上述管理办法规定处理。另查明，周红工资按月发放，但不定期，有时一个月发放一次，有时甚至两、三个月发放一次。东台中专发放周红工资至2019年8月。周红提交了短信截图称是东台中专系部主任杨俊于2019年8月24日辞退周红，而东台中专辩称是2019年11月份周红自行离职，但东台中专未就周红自行离职的事实提交证据予以证明。另，东台中专未提供东台市2009年9月整合给东台市职业教育中心时周红在东台市结算过经济补偿金的证据。周红提交的借记卡账户历史明细清单上显示其工资收入为：2019年8月是1800元、7月是1800元，6月是4000元，5月是3100元，4月是3100元，3月是3100元，2月是2450元，1月是4200元，2018年12月是3100元，11月是3220元，10月是3100元，9月是3100元，12个月平均工资为3005.83元。2020年，周红申请仲裁，要求裁决：东台中专支付2019年8月至2019年10月的工资13691.5元（2*4565.83元）；支付赔偿金146106.7元（4563.83*16*2）。仲裁审理中，周红撤回第一项请求，理由为2019年8月底收到辞退电话，8月拖欠的工资东台中专已于11月支付。2020年8月17日，东台市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案[2020]第218号载决，东台中专支付周红违法解除劳动合同赔偿金87169.07元。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点之一：周红作为外聘教师是非全日制用工还是全日制用工的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十条规定，非全日制用工双方当事人不得约定试用期。第七十二条规定，非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。根据本案查明的事实，周红与东台中专签订了《外聘教师劳动合同书》，约定了试用期，劳动报酬是按月发放，并以完成每月约定的工作量为基础工作量，超过工作量课时享有考核奖励，课时工作量是教师特有的工作模式，与以小时计酬明显不同。周红的用工模式与非全日制用工的形式不相符合，应当认定周红在东台中专是全日制用工。本案争议焦点之二：周红是自行辞职还是东台中专解除聘用的问题。《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十四条规定，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。东台中专诉称，周红不满对其教学课务及工作安排自行离职，首先，东台中专没有提供证据证明周红对具体的课务安排以及不同意课务安排的事实；其次，对于周红系自动离职的事实，未能提供证据证实。故东台中专诉称周红离开单位系自动离职，证据不足，不予支持。本案争议焦点之三：周红主张的违法解除劳动合同的赔偿金是否应当支持的问题。东台中专陈述与周红签订的劳动合同是2017年，合同期三年，合同期满应当至2020年，东台中专称2019年11月周红自行离职，周红称2019年8月系部主任杨俊口头辞退。东台中专无证据证实周红自行离职，则认定为东台中专于2019年8月辞退周红。东台中专没有合法的依据辞退周红，认定为违法解除与周红的劳动合同。审理中，东台中专称周红为兼职教师，而与周红签订的劳动合同是外聘合同，兼职与外聘是不同的性质，故东台中专诉称的兼职理由，不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。周红陈述其是2003年9月入职，并提供了情况说明证人郭某和吴某出具了证人证言，但未出庭作证，故情况说明不予采信。2005年7月1日，东台市与周红签订《协议书》，聘用周红为技工学校的专业理论教师，故认定周红入职时间为2005年7月1日。周红提交短信截图证明是东台中专系部主任杨俊于2019年8月24日口头将其辞退，且东台中专发放周红工资至2019年8月，故认定双方终止劳动合同的时间为2019年8月。2009年9月，东台市整合给东台市职业教育中心。2010年10月，东台市职业教育中心使用东台中专名称，周红非因本人原因自2009年9月起从东台市到东台中专工作，且东台中专未提供证据证明周红进行过经济补偿结算，故周红在东台市的工作年限应计算为东台中专工作年限，自2005年7月1日起至2019年8月止，合计14年2个月。周红解除劳动合同前12个月平均工资为3005.83元。则周红主张的违法解除劳动合同赔偿金应为87169.07元（3005.83元/月*14.5月*2）。据此，一审法院判决：一、驳回江苏省东台中等专业学校不支付周红解除劳动合同赔偿金的诉讼请求；二、江苏省东台中等专业学校于本判决生效之日起10日内一次性支付周红违法解除劳动合同赔偿金87169.07元。案件受理费10元，由江苏省东台中等专业学校负担。一审查明的事实，有当事人的陈述和相关证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，关于周红系非全日制用工还是全日制用工的问题。非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在用人单位每日工作时间较短的一种用工方式。非全日制用工可以口头约定劳动合同，但不得约定试用期，且劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。本案中，周红与东台中专签订的《外聘教师劳动合同书》中约定了试用期，工资由基本工资、证书工资、考核工资、工龄工资和各项保险组成，按月发放，该用工模式明显不符合非全日制用工模式，一审法院据此认定周红为全日制用工并无不当。关于东台中专是否违法解除的问题。劳动者周红主张东台中专口头通知其解除合同；用人单位东台中专则主张是周红因不满调岗而主动离职。根据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十四条规定，应当由用人单位东台中专就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。现东台中专提供的《离职说明》是其单方出具，并未有周红的签字确认，也未有证据证明双方关于调岗的沟通协商过程，用人单位东台中专应当承担举证不能的法律后果，一审法院据此认定东台中专系违法解除劳动合同，具有法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。东台中专违法解除其与周红的劳动合同，应当向周红支付相应赔偿金。综上所述，东台中专的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏省东台中等专业学校负担。本判决为终审判决。审判长 潘 虹审判员 林洪全审判员 陈炳秀二〇二一年六月二十四日书记员 赵 静