新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终505号 上诉人（原审原告）：黄德胜，男，1966年12月1日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：韩秋林，新疆石河子市石河子镇法律工作者。 上诉人（原审被告）：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子市城区22小区北子午路94号。 法定代表人：王龙江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘宇，男，该公司司法科科员。 上诉人黄德胜与上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联建筑公司）因劳动争议一案，均不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初5464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄德胜及其委托诉讼代理人韩秋林，上诉人广联建筑公司的委托诉讼代理人刘宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄德胜上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第三项；2．改判广联建筑公司支付黄德胜2013年7月至2015年9月工资324000元，支付黄德胜终止劳动关系经济补偿金38820元。事实和理由：1．一审判决参照黄德胜工作期间缴纳各项社会保险费的缴费基数计算工资，没有事实依据。2013年7月至2015年9月期间，黄德胜向广联建筑公司提供了正常劳动，但广联建筑公司未支付工资。一审中，黄德胜对提供正常劳动的事实及工资标准提供了证据，广联建筑公司虽不认可，但未提供反驳证据。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，广联建筑公司如果对黄德胜提出的工资标准有异议，应当提供证据加以证明，否则应当承担举证不能的后果。按照工资支付的规定，用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单，广联建筑公司长期拖欠黄德胜的工资，对其工作期间应当领取的工资应当提供而没有提供证据证实，人民法院应当按照黄德胜提供的证据径行判决。2．原审法院对经济补偿金的计付标准有违公平公正。黄德胜于2008年进入广联建筑公司工作，长期在施工技术岗位及项目经理岗位工作，属于被上诉人企业的老员工。在计算上诉人的经济补偿金时，按最低工资标准计算，既没有事实根据，也缺乏法律依据，更有违公平公正。 广联建筑公司辩称：黄德胜2013年7月至2015年9月期间在对外承包工程，并未给广联建筑公司提供劳动，广联建筑公司不应支付在此期间的工资。关于经济补偿金，认可一审判决认定的经济补偿金数额。 广联建筑公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、二项；2．改判广联建筑公司不支付黄德胜2013年7月至2015年9月期间的工资69330元，不支付黄德胜2015年10月至2020年4月27日的生活费85050元；3．一、二审诉讼费用由黄德胜承担。事实和理由：2013年7月至2015年9月期间，黄德胜承包有工程项目，其工资包含在承包的利润和管理费当中。2012年6月，黄德胜作为实际施工人与恒业公司合十公司签订了《项目工程、进度款、工程材料采购目标责任书》《承接施工项目目标考核责任书》《工程质量管理目标责任书》，承建了一五二团17号小区保障性住房住宅楼工程，由此可以证实黄德胜并未给广联建筑公司提供劳动，广联建筑公司不支付黄德胜工资，合情、合理、合法。根据劳动法中“企业上岗待工人员由企业依据当地政府的有关规定，支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的企业应停发其生活费”之规定，黄德胜未向单位提供劳动，且以一直在外承包工程为由，拒绝广联建筑公司给其安排岗位，黄德胜不存在待岗的情况。因此广联建筑公司不应当支付黄德胜待岗生活费。广联建筑公司与黄德胜终止劳动关系，已通知其领取经济补偿金，但其放弃权利未领取，存在过错。 黄德胜辩称：一审判决认定广联建筑公司支付黄德胜2013年7月至2015年9月期间的工资，适用法律正确，但对支付标准有异议。一审判决第二项正确，应当予以维持。 黄德胜向一审法院起诉请求：1．依法判决被告支付原告2013年7月至2015年9月工资324000元。2．依法判决被告支付原告2015年9月至2020年5月生活费90720元。3．依法判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金96000元。4．依法判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金要求2000元。5．依法判决被告给付原告2013年至2020年暖气费5600元。 广联建筑公司向一审法院起诉请求：1．依法判决原告不支付被告2013年7月至2015年9月期间工资69330元；2．依法判决原告不支付被告终止劳动合同经济补偿金19440元。 一审法院认定事实：原告黄德胜于2008年4月进入被告有一个广联建筑公司处工作，双方于2008年5月1日订立书面劳动合同，合同期限自2008年5月1日至2011年4月30日，期满后续签至2014年4月29日。该合同约定：甲方（被告）安排乙方（原告）在施工技术岗位工作，具体岗位职责和工作要求按岗位协议书（或）聘书执行；劳动报酬及待岗生活费条款均为空白。2014年4月29日，双方再次订立一份书面劳动合同，期限自2014年4月29日2017年4月28日，期满后续签至2020年4月27日，约定原告在专业技术岗位从事施工技术工作，劳动报酬及待岗生活费的约定均为按公司规定执行。 原告自述，其在被告处从事项目经理和施工技术员管理工作，工资标准根据项目而定，项目核算员造册后上报被告审批，再由核算员从被告处领取现金并以现金签字领取的形式发放给原告。2008年原告在17小区的工程项目工作时工资为5000元/月，2010年调整至××小区1号至3号项目工作，工资增涨至实发8000元/月，2013年7月原告调整至××小区的广联众和地源项目工作，工资增涨至12000元，但未实际发放，该工资标准系与被告董事长王某某约定。最终该项目因甲方和被告未签订合同未开展下去，但该项目土方工程一直进行至2015年9月。2015年9月之后被告未给原告安排合适的工作岗位，原告一直待岗至2020年3月27日，此期间原告仍在为被告回访收账，每年均参加被告的冬季培训，且原告作为一名党员，每年都参加了被告公司民族团结一家亲、党员红细胞等活动。 被告对原告陈述的工资标准不予认可，称原告系项目经理，工资包含在承包工程的利润和管理费中，项目自负盈亏，单独核算。没有承包工程时，原告就到别的项目当技术员，工资也是随着项目走。被告不认可原告所述的2013年7月至2015年9月在广联众和地源项目工作的事实，亦不认可原告2015年9月之后待岗的事实，称原告2015年9月至2020年5月期间原告之一直在外承包工程，有收入。 2020年3月27日，被告向原告下发了一份通知书，主要内容为：原、被告双方劳动合同将于2020年4月27日到期，被告拟与原告终止劳动合同，通知原告三十日内到综合科办理劳动合同解除（终止）事宜。原告于当日签收。 2020年4月30日，被告向原告出具一份《解除（终止）劳动关系证明书》，勾选解除（终止）劳动关系原因为劳动合同到期或劳动合同中约定的条件出现。被告在企业意见栏签署同意终止劳动关系并加盖公章，本人意见栏没有原告签名。备注栏备注领取经济补偿金或生活补助费19440元。 被告为原告缴纳了2008年至2020年4月期间各项社会保险费，其中2013年社保缴费基数为3000元/月，2014年社保缴费基数为2290元/月，2015年社保缴费基数为2650元/月。 原、被告因劳动报酬、经济补偿金等问题发生争议，原告于2020年5月20日向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．被告支付原告2013年7月至2015年9月工资324000元；2．被告支付原告2015年9月至2020年5月生活费90720元；3．被告支付原告解除劳动关系经济补偿金96000元；4．被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金192000元；5．被告支付原告2013年10月至2020年4月采暖费5600元。石河子市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月18日作出石劳人仲裁字〔2020〕553号《仲裁裁决书》，裁决：被告支付原告2013年7月至2015年9月工资69330元及解除劳动关系经济补偿金19440元，对原告的其他仲裁请求不予支持。原、被告均不服仲裁裁决，先后诉至法院。该院以先起诉的黄德胜为原告，以后起诉的广联建筑公司为被告，两案合并审理。 另查，2015年7月1日起，石河子市的最低工资标准为1470元/月，2018年1月1日起，石河子市的最低工资标准调整为1620元/月。 一审法院认为：关于仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”《工资支付暂行规定》第四条规定：“工资支付主要包括：工资支付项目、工资支付水平、工资支付时间以及特殊情况下的工资支付。”原告主张的欠发工资及待岗生活费均属于工资的范畴，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，即劳动关系终止后一年内提出。双方劳动关系于2020年4月27日终止，原告申请仲裁并未超过仲裁时效期间。原告主张解除劳动关系经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，仲裁时效期间为一年，应当自双方解除劳动关系之日起算，原告亦未超过仲裁时效期间。原告主张的暖气费属于用人单位向劳动者提供的一项福利待遇，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的时效期间。因此，原告主张2013年至2018年期间的暖气费已经超过了一年的仲裁时效期间，对原告的该部分请求不予支持。 关于欠发工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，原告主张其2013年7月至2015年9月期间为被告提供了劳动，被告未支付上述期间的工资，原告就此陈述提供了2013年10月28日新疆众和地源房地产开发有限公司石河子分公司向石河子市环卫处渣土办出具的报告复印件、2013年11月1日××小区众和花园底商住宅楼2栋2013年项目施工协议、2013年11月2日新疆众和地源房地产开发有限公司石河子分公司与被告之间的建筑工程机械挖土方协议等证据予以证明，被告虽不认可上述证据的真实性，但未提供相反的证据予以反驳，亦未就原告在上述期间的出勤情况和工资支付情况提供由其掌握和管理的工资表、考勤表予以证明，未尽到举证责任，根据上述法律规定，应当承担相应的不利后果。该院采信原告的主张，即2013年7月至2015年9月期间原告向被告提供了正常劳动但被告未支付原告工资。关于工资标准，原告主张其月工资为12000元，被告对此不予认可，但双方均未就原告此期间的工资标准提供有效证据予以证明。该院参照上述期间被告为原告缴纳各项社会保险费的缴费基数计算其工资。 关于待岗生活费的问题。《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”原告提交的劳动合同书、社保缴费记录等证据能充分证明原、被告双方在2015年10月至2020年4月27日期间存在劳动关系的事实。被告在上述期间未给原告安排工作，致使原告待岗，应当支付原告待岗生活费。原告要求被告支付其2015年9月待岗生活费的主张与要求被告支付其2015年9月的工资的主张相互矛盾，系重复主张，不予支持。因双方劳动关系于2020年4月27日终止，原告主张2020年5月的待岗生活费没有事实和法律依据，不予支持。 关于解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的……”第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的……”原、被告双方劳动合同于2020年4月27日到期，被告于2020年3月27日向原告下发了一份通知书，告知原告双方劳动合同将于2020年4月27日到期，被告拟与原告终止劳动合同，并于2020年4月30日向原告出具一份《解除（终止）劳动关系证明书》，载明劳动合同终止日期为2020年4月28日，解除（终止）原因为劳动合同到期或劳动合同中约定的条件出现。根据上述事实，双方劳动关系于2020年4月27日因劳动合同到期终止，被告未能提供其维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同而原告不同意续订的相关证据，被告依法应当支付原告解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，原、被告劳动关系存续期间为2008年4月至2020年4月27日，根据上述法律规定，被告支付原告解除劳动关系经济补偿金的年限为12年，应当支付原告12个月工资标准的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”根据上述规定，经济补偿金计算基数应按原告终止劳动关系前实际工作的月平均应得工资计算，但双方劳动关系终止前原告并未向被告提供劳动，无相对应的月平均应得工资，故本院以2019年5月至2020年4月期间师市最低工资标准1620元/月作为其经济补偿金计算基数。庭审中，原告提出应按原告2019年1月至2020年3月期间的社会保险缴费基数3235元的标准计算其解除劳动关系经济补偿金没有法律依据，该院不予采纳。 关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。原告提出按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，原告在被告单位连续工作满十年且连续两次订立固定期限劳动合同，被告单位应当与原告订立无固定期限劳动合同，被告未与原告订立无固定期限劳动合同，应当视为双方已经订立了无固定期限劳动合同。因此，被告单方解除劳动合同为违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。首先，原告提出双方应当订立无固定期限劳动合同而未订立的，应当视为双方已经订立了无固定期限劳动合同没有法律依据；其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项之规定，劳动合同因到期而终止，用人单位以劳动合同到期为由终止劳动合同的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当支付解除劳动关系经济补偿金，而非违法解除劳动合同赔偿金。原、被告双方劳动合同因到期而终止，不存在被告违法解除劳动合同的情形，对原告的该项请求不予支持。 关于2019年至2020年4月期间的暖气费的问题。石河子市财政局《关于企业暖气费政策执行有关问题的通知》（石预财〔2005〕78号）规定：“…职工住宅取暖费属职工福利范畴，具体补助应由企业决定…”根据上述规定、原告所主张的暖气费属于企业福利性质，是否发放应由单位决定，且庭审中原告并未提供住房证明及采暖费发票证明其主张。对该项仲裁请求不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、第四款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，参照《工资支付暂行规定》第四条、第十二条，石河子市财政局《关于企业暖气费政策执行有关问题的通知》（石预财〔2005〕78号）之规定，判决：一、被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司于判决生效十日内支付原告黄德胜2013年7月至2015年9月期间工资69330元［3000元/月×6个月＋2290元/月×12个月＋2650元/月×9个月]；二、被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司于判决生效十日内支付原告黄德胜2015年10月至2020年4月27日生活费85050元[1470元/月×27个月+1620元/月×28个月]；三、被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司于判决生效十日内支付原告黄德胜终止劳动关系经济补偿金19440元[1620元/月×12个月]；四、驳回原告黄德胜的其他诉讼请求。案件受理费，该院免予收取。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，广联建筑公司向本院提交（2016）兵08民再14号民事判决书，证明2014年5月起，黄德胜对外承包金宝房产的工程项目，没有在广联建筑公司工作。黄德胜对生效判决认定的事实无异议，但认为一个项目经理可以有多个工地，其虽然在其他工地有项目，但也是在广联建筑公司名下新疆众和地源房地产开发有限公司工地上工作，该生效判决不能证明在此期间黄德胜没有在广联建筑公司工作。 本院认为，本案的争议焦点是：1.广联建筑公司应否支付黄德胜2013年7月至2015年9月期间的工资，工资标准和数额如何确定；2.广联建筑公司应否支付黄德胜2015年10月至2020年4月27日期间的生活费85050元；3.广联建筑公司支付黄德胜经济补偿金的数额如何确定。 关于2013年7月至2015年9月期间的工资问题。根据查明的事实，黄德胜提供的证据能够证实其2013年7月至2015年9月期间为广联建筑公司提供了劳动，广联建筑公司虽不认可，但其二审提交的反驳证据仍未能推翻上述事实。广联建筑公司虽称黄德胜的工资包含在自己承包项目的利润和管理费中，但并未提交相应证据，应承担不利后果。一审采信黄德胜的主张判令广联建筑公司支付黄德胜上述期间工资正确。对于工资标准和数额。根据广联建筑公司二审提供的证据，可以证实黄德胜在上述期间为广联建筑公司提供劳动的同时，还在以实际实施人的身份对外承包工程，获取收益。其提出在其他工地有项目，也是在广联建筑公司名下新疆众和地源房地产开发有限公司工地上工作的辩解，没有证据证实。虽然广联建筑公司未提交上述期间黄德胜的工资发放记录，但是黄德胜也不能证实上述期间其仅向广联建筑公司提供劳动，其主张广联建筑公司按每月12000元的标准支付工资的理由也不充分。一审法院参照社会保险费的缴费基数计算其工资数额也无不当。 关于黄德胜2015年10月至2020年4月27日期间的生活费问题。广联建筑公司称，黄德胜在上述期间未给公司提供劳动，且黄德胜以在外承包工程为由拒绝公司给其安排工作。本院认为该上诉理由没有相应证据证实，不予采纳。一审法院认定黄德胜在此期间待岗，并判令由广联建筑公司支付其生活费并无不当。关于生活费的支付标准，根据《工资支付暂行规定》第十二条中“若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”的规定，参照原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条中“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准”的相关规定，本院认为，上述期间待岗生活费按照本地最低工资超标准的80%支付较妥。一审法院以最低工资作为支付标准，本院予以纠正。经核算，上述期间的生活费为77112元[（1470元/月×27个月+1620元/月×28个月）×80%]。 关于经济补偿金的数额问题。黄德胜与广联建筑公司劳动关系于2020年4月27日因劳动合同到期终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，广联建筑公司应当按照终止劳动合同前十二个月的平均工资标准计算支付黄德胜的经济补偿金。因黄德胜此前多年未向广联建筑公司提供正常劳动，不存在劳动合同终止前十二个月平均工资，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，以最低工资标准作为经济补偿金的计算基数适当。 综上，上诉人黄德胜、广联建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定待岗生活费的数额不当，予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、第四款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，参照原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条，《工资支付暂行规定》第四条、第十二条，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2020）兵9001民初5464号民事判决第一、三项，即：被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司于判决生效十日内支付原告黄德胜2013年7月至2015年9月期间工资69330元；被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司于判决生效十日内支付原告黄德胜终止劳动关系经济补偿金19440元； 二、撤销石河子市人民法院（2020）兵9001民初5464号民事判决第二、四项，即：被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司于判决生效十日内支付原告黄德胜2015年10月至2020年4月27日生活费85050元；驳回原告黄德胜的其他诉讼请求； 三、变更石河子市人民法院（2020）兵9001民初5464号民事判决第二项为：上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司于判决生效十日内支付上诉人黄德胜2015年10月至2020年4月27日期间生活费77112元； 四、驳回上诉人黄德胜的上诉请求； 五、驳回上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费免予收取；二审案件受理费20元，由二上诉人各自负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二一年六月十六日 书记员  张 煜