辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终1335号上诉人（原审被告）：绥中鑫宏房地产开发有限公司，住所地辽宁省绥中县东戴河新区发祥街7号。法定代表人：李春芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：王斌，男，1955年10月20日出生，汉族，该公司法务部主任，住辽宁省东戴河新区。委托诉讼代理人：李玲，女，1968年8月25日出生，汉族，该公司总经理，住河北省秦皇岛市海港区。被上诉人（原审原告）：北京富思特建设有限责任公司（原北京富思特装饰有限责任公司），住所地北京市经济技术开发区地盛路3号1栋B座3层。法定代表人：刘爱彬，该公司经理。委托诉讼代理人：刘洋，河北海立律师事务所律师。上诉人绥中鑫宏房地产开发有限公司因与被上诉人北京富思特建设有限责任公司合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2019）辽1421民初5346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人绥中鑫宏房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王斌、李玲，被上诉人北京富思特建设有限责任公司的委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绥中鑫宏房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决以另案工程的《内墙面施工做法及技术要求》来认定本案施工内容的事实，明显属于认定事实不清。贾立青施工工程与本案并非同一商品房，施工内容和标准不完全一致。二、一审判决依据的重新修改的鉴定报告作出判决明显不当。因为贾立青案中的《内墙面施工做法及技术要求》不能作为本案认定事实的依据，鉴定机构以此重新作出鉴定意见，明显有误。上诉人请求以原鉴定意见作为本案工程程造价的依据。北京富思特建设有限责任公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。北京富思特建设有限责任公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付工程款90万元并支付利息；2、被告承担诉讼费。原告明确利息起算时间重2016年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的4倍进行计算，计算至本息全额给付之日止。一审法院认定事实：2015年10月29日签订协议书。工程名称及承包范围为：鑫宏盛世4-6#楼及沿街商业房屋内涂料。质量要求：（1）按照国家建筑施工规范、工程质量验收标准、图纸设计进行施工，达到合格标准。（2）相关要求：按后附件《内墙面施工做法及技术要求》，其中采用富斯特牌正品涂料。总包方式及合同价款：总价暂估：150万元。原告方签订合同后，进行施工。2016年6月1日，原、被告双方签订《工程款结算协议书》，甲方为北京富思特装饰有限责任公司，乙方为绥中鑫宏房地产开发有限公司。协议载明：乙方认可甲方已完成的工作量、产值为28,086,819元，（内墙暂定200万元，不含签订本协议后继续施工的部分），经乙方对甲方已完工程检验，工程质量完全合格，达到工程设计及竣工验收的标准。甲乙双方结算方式、方法：1、甲乙双方先期议定外墙保温总工程款16,121,728元的50%=8,060,864元，乙方用楼房抵顶，单价每平米5,000元。内墙粉刷工程款2,000,000元的60%=1,200,000元（2,000,000元暂定，不含超出工程量部分），乙方用楼房抵顶，单价每平方米5,000元。以上两项乙方用楼房结算甲方的产值为9,260,864元。抵顶房屋的楼号、位置、面积、顶账价值详见该协议附件一，其余部分工程款乙方已向甲方支付部分现金。2、甲方完成鑫宏盛世小区工程的总产值为28,085,819元，减去已支付现金9,220,000元，已实收到抵房款7,560,650元，剩余的11,305,169元工程款见该协议附件二。乙方应按先期约定以现金支付。但因乙方资金紧张，乙方现愿意并承诺按4,000元每平方米的楼房价格，继续用楼房抵顶应支付给甲方的剩余工程款，房屋明细见该协议附件三。其他详细数据经双方协商见附件四。双方的支持和配合：1、按本协议约定，乙方在七日内对甲方完成所有顶账楼房的登记、备案、过户工作，包括但不限于建委开发办、绥中县房产管理处的楼房登记备案工作，所有顶账楼房的产权登记必须登记在甲方指定的产权人名下；同时乙方必须积极配合甲方办理楼房的银行按揭贷款手续及相关手续并开具发票，并且在银行按揭贷款发放当日，乙方保证将相应贷款全额支付给甲方。如乙方绥中鑫宏房地产开发有限公司违反本协议中此违约条款的约定，乙方绥中鑫宏房地产开发有限公司承诺向甲方北京富思特装饰有限责任公司另行支付违约金三百万元（不论截留几户贷款）。2、截止本协议签订之日，甲方对于乙方工程未完成的楼道、电梯间入户公共部分的内墙粉刷工作继续完成，待继续施工完成后以实际发生的工程量与乙方4、5、6号楼内墙粉刷整体据实结算，所结算的工程款不够抵顶一套房屋的，乙方承诺以现金支付。如乙方违反此条款规定，乙方承诺以拖欠的工程款本金为基数，按中国建设银行基本建设贷款利率的四倍，按日向甲方支付利息，作为甲方资金损失的赔偿，直至此纠纷处理完毕……2016年原告起诉被告要求给付工程款绥中县人民法院作出（2016）辽421民初1356号民事判决书，判决被告绥中鑫宏房地产开发有限公司给付原告北京富思特装饰有限责任公司工程款金额9,592,519元并按合同约定自2016年6月1日始向原告支付利息，此款于本判决生效后10日内给付。判决生效后，被告对判决不服，向本院申请再审，本院作出（2019）辽1421民再10号判决书，维持原判决。鑫宏公司、富思特公司不服上诉至葫芦岛市中级人民法院，葫芦岛市中级人民法院作出（2020）辽14民再41号民事判决书，驳回上诉维持原判。再查，原告称根据2016年6月1日，原、被告签订的协议内容截止本协议签订之日，甲方对于乙方工程未完成的楼道、电梯间入户公共部分的内墙粉刷工作继续完成，待继续施工完成后以实际发生的工程量与乙方4、5、6号楼内墙粉刷整体据实结算，所结算的工程款不够抵顶一套房屋的，乙方承诺以现金支付。现原告已完成内墙粉刷工程，故要求被告给付实际的工程款。原告为此申请对工程量进行评估作价，经葫芦岛市中级人民法院委托辽宁兴连工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定过程中，被告方提出商业部分内墙粉刷未施工，而原告认为此部分只有砼墙面没有粉刷，但砌体墙面已经粉刷施工完毕。而且双方对施工协议中所签订的单价价格存在争议，原告认为此单价就是目前施工状况的价格，不包括层面的价格，对未施工成面的部分不应扣除，被告则认为合同所签订的价格应为成活价格，对未施工的层面部分应在价格中扣除，而此施工协议对所定单价所包含的内容确实无描述。基于上述情况，本次鉴定结果分为两部分：第一部分无争议部分：498,934.35元。第二部分有争议部分：（1）不扣除未施工的层面，全部按照合同价格计算2,169,046.91元，（2）扣除未施工的层面，按折算价格计算1,299,880.61元。总造价：（一）不扣除未施工层面，全部按合同价格计算：498,934.35+2,169,046.91=2,667,981.26元。（二）扣除未施工层面按折算价格计算498,934.35+1,299,880.61=1,798,814.96元。鉴定结论送达后，原告对鉴定结论提出异议，且原告申请一审法院对于第一次鉴定没有提交的鑫宏盛世工程项目内装涂料分项工程施工做法及要求（1-9#住宅楼的具体要求）进行调取，一审法院调取贾立青提交的上述证据，并经庭审质证，作为鉴定机构鉴定依据，鉴定机构出具鉴定报告修改事项1、地下室-1、-2层天棚及墙面面层防水涂料未施工。2、地上非公共部分设计无面层涂料。二、修改结果，（1）无争议部分：498,934.35元。（2）有争议部分：不扣除面层2,169,046.91元；扣除面层1,299,880.61元。2、本次报告修改后结果2,509,378.68元。498,934.35+2,169,046.91-158,602.58=1,509,378.68元。原告垫付鉴定费60,000元。庭审中被告对于第二次报告不予认可，认为此施工的做法及要求是有针对性的，用贾立青的鉴定原告的工程设计不予认可，原告就是按照图纸施工的做法。原告认为中途变更过设计图，地下-1、-2层储藏室直接改为两边耐水腻子，已经完成了施工。一审法院认为，原告是否完成后续工程量系本案争议焦点，根据辽宁兴连工程造价咨询有限公司2020年12月28日鉴定结论，有争议部分为住宅楼内墙及天花板存在相当多一部分没有进行饰面（指刷防水涂料两遍）层的施工，原告认为此部分只有砼墙面没有粉刷。被告认为应为成活价格，对未施工的层面应在价格中扣除，为此鉴定机构出具扣除未施工面折算价格1,798,814.96元。一审法院认为是否完成工程量即应该以设计图、施工做法及要求进行判断，原告应该按照约定进行施工，原、被告双方于2015年10月29日签订的协议书约定按照《内墙面施工做法及技术要求》进行施工，而在贾立青卷宗调取的施工做法及要求包括了1-9#的施工技术要求和做法。被告辩称，贾立青的设计施工不适用原告，原告是按照设计图纸约定的做法，对此一审法院不予采信。因为合同约定按照图纸要求制作，而被告并未提供经其他的设计图纸，故对于该辩解意见不予采信。对于原告称中途变更设计图纸但并没有书面证据予以佐证，且被告不予认可，故对于原告的陈述意见不予采信。故依据鉴定结论，扣除地下室未完成的-1、-2层天棚及墙面满层防水涂料未施工，及地上非公共部分设计屋面层涂料。工程量为2,509,378.68元。扣除被告已付的2,000,000元，被告应在给付原告工程款509,378.68元。因原告并未全部完成协议书中约定的工程量，根据本案具体情况酌定自行承担30%的鉴定费、诉讼费及保全费。对于原告要求给付利息，虽然工程款结算协议书对利息有约定，但因被告并未全部完成工程，且该约定过高，故应从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止。综上，原告合理诉讼请求一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：被告绥中鑫宏房地产开发有限公司给付原告北京富思特装饰有限责任公司工程款509,378.68元及利息（从2019年10月22日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告偿还之日止），此款于本判决生效后10日内给付。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,800元，减半收取6,400元，保全费5,000元，鉴定费60,000元，共计71,400元。原告北京富思特装饰有限责任公司负担21,420元，被告绥中鑫宏房地产开发有限公司负担49,980元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案工程是鑫宏盛世4-6#楼及沿街商业房屋内涂料，上诉人与被上诉人约定按照合同附件《内墙面施工做法及技术要求》进行施工，但双方均未提供该份证据，二审时上诉人提出庭后提交该份证据，后提供一份《鑫宏盛世工程项目》复印件，内容主要是7、8、9#楼施工做法及技术要求，第六项7、8、9#楼涂料施工做法及技术要求同4、5、6#楼。因该份证据是复印件，其真实性无法确认，不予采信。一审法院调取了贾立青与上诉人建设工程施工合同纠纷案中的《鑫宏盛世工程项目内装涂饰分项工程施工做法及要求》，该份证据载明1-9#住宅楼首层-顶层、地下一层和二层、楼道间、电梯前室、公共走廊、1-9#沿街商业等范围的施工做法及要求，公章是绥中鑫宏房地产开发有限公司工程部，落款有雷义林手写：下发施工方、经营部、土建工程师留档。本案的工程也在此范围内，理应适用此施工做法，上诉人主张不适用此施工做法没有事实和法律依据。综上所述，绥中鑫宏房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,893元，由绥中鑫宏房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  白文革审判员  薛 丽审判员  陈长春二〇二一年六月二十五日书记员  顾妤诺本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。