云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终936号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司罗平县支行，住所：罗平县罗雄街道云贵路249号，统一社会信用代码：91530324431820705Y。负责人：徐洪岗，行长。委托诉讼代理人：张曦，云南泽典律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告）：谭孝廉，男，1941年2月26日生，汉族，住罗平县，现住罗平县。被上诉人（原审原告）：王映芬，女，1943年11月16日生，布依族，住罗平县，现住罗平县。二被上诉人的委托诉讼代理人：谭勇（系二被上诉人之子），男，1978年4月7日生，布依族，住昆明市盘龙区。特别授权代理。上诉人中国农业银行股份有限公司罗平县支行（以下简称农行罗平县支行）因与被上诉人谭孝廉、王映芬抵押权纠纷一案，不服罗平县人民法院（2020）云0324民初3337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。农行罗平县支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：被上诉人作为抵押人在上诉人处涉及的主债务并未清偿，故本案应当在主债务人或是被上诉人结清欠款后，才能够解除抵押，办理抵押登记注销手续。本案的借款真实情况为：实际用款人唐连生因个人原因无法向银行申请借款，便让其朋友高鼎福（名义借款人）以资金需求而向上诉人借款，唐连生以其亲属谭孝廉、王映芬作为抵押人为该笔借款提供抵押担保。但在该笔贷款办理过程中，实际用款人唐连生便与名义借款人高鼎福恶意串通，钻了当年办理抵押登记无需上诉人到房管局现场的这个漏洞，办理抵押登记时私自更改，将本案的抵押登记中的借款人登记为唐连生。故而便出现房管局档案显示借款人为唐连生，而上诉人处借款合同的借款人为高鼎福之情况。前述借款抵押登记办理完毕后，上诉人工作人员疏忽大意，未能及时审查出当年抵押登记中出现的问题，依约向高鼎福发放了借款。后经上诉人了解，借款是唐连生和高鼎福使用的。故而，上诉人认为，合法合规程序所借贷款应当偿还。若是通过不合法、不合规钻了空子借到的贷款，不仅需要偿还，还应当承担相应法律责任。本案当中唐连生实际使用了借款，且该借款依约办理了抵押登记，该抵押成立并生效，本案应当在主债务人或是被上诉人结清欠款后，才能够解除抵押，办理抵押登记注销手续。被上诉人谭孝廉、王映芬答辩称，本案设立的抵押权不成立，请求驳回上诉，维持原判。谭孝廉、王映芬向一审法院起诉请求：1.判令被告农行罗平县支行办理罗平县罗雄镇观音阁街335号房产抵押登记注销手续及“罗房罗雄他字第（07）173号”《房屋他项权证》注销手续；2.判令被告农行罗平县支行向原告返还罗平县罗雄镇观音阁街335号房产的“罗房权证罗雄字第××号”《房屋所有权证》、“罗房罗雄共字第××号”《房屋共有权证》及“罗国用（2000）字第1326号”《国有土地使用证》原件；3.判令被告农行罗平县支行承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2007年5月25日，被告农行罗平县支行与唐连生、原告谭孝廉、王映芬签订编号为53104200700011314的《最高额担保个人借款合同》，合同约定农行罗平县支行向唐连生发放贷款35万元。同日，农行罗平县支行与谭孝廉、王映芬签订编号为53902200700013663的《抵押合同》，谭孝廉、王映芬用其所有的位于罗平县观音阁街335号、房屋所有权证号为“罗房权证罗雄字第××号”的房屋为唐连生向农行罗平县支行的借款提供担保。《抵押合同》约定：抵押人应在本合同签订后5日内到有关登记机关申办抵押登记手续，并将抵押物的他项权利证书、抵押登记文件的正本原件及其他权利证书交抵押权人保管。合同签订当日，当事人到罗平县房地产管理所办理了房地产抵押登记，农行罗平县支行据此取得了“罗房罗雄他字第（07）173号”《房屋他项权证》。合同签订和办理抵押登记后，农行罗平县支行并未按照上述借款合同约定向唐连生发放贷款。2018年2月22日，农行罗平县支行依据其与“高鼎福、巴焕菊、谭孝廉、王映芬”于2007年5月25日签订的编号同样为53104200700011314的《最高额担保个人借款合同》和编号同样为53902200700013663的《抵押合同》以及“罗房罗雄他字第（07）173号”《房屋他项权证》向本院提起诉讼，要求判决谭孝廉、王映芬与高鼎福、巴焕菊承担还款责任并判决农行罗平县支行对《抵押合同》约定的抵押物有优先受偿权。本院于2018年4月16日作出（2018）云0324民初352号民事判决书，以超过诉讼时效和《抵押合同》未办理抵押登记，抵押不成立为由，驳回了农行罗平县支行的诉讼请求，判决后，双方当事人均未上诉。一审法院认为，抵押权作为担保物权，具有从属性和附随性，其因主债权的存在而存在。本案中，原告谭孝廉、王映芬用其所有的位于罗平县观音阁街335号、所有权证号为“罗房权证罗雄字第××号”的房屋为唐连生向农行罗平县支行的借款提供抵押担保，但农行罗平县支行未提供证据证实其已经按照合同约定向唐连生支付了借款，不能证明债务人为唐连生的主债权存在。由于主债权不存在的，尽管已经办理了抵押登记，农行罗平县支行也不能享有抵押权；即便抵押权人享有抵押权，如果其在主债权诉讼时效期间未行使抵押权也将导致抵押权消灭。故原告请求判令被告办理其持有的“罗房罗雄他字第（07）173号”《房屋他项权证》所涉不动产抵押登记注销手续的诉讼请求予以支持，被告认为借款还未清偿，其不应办理注销手续的辩解意见不予采纳。被告农行罗平县支行在（2018）云0324民初352号案件审理过程中曾提供了谭孝廉、王映芬名下的“罗房权证罗雄字第××号”《房屋所有权证》、“罗房罗雄共字第××号”《房屋共有权证》及“罗国用（2000）字第1326号”《国有土地使用证》复印件作为证据，根据原告谭孝廉、王映芬与被告农行罗平县支行签订的《抵押合同》约定，抵押人应将抵押物的他项权利证书、抵押登记文件的正本原件及其他权利证书交抵押权人保管。按照银行办理抵押贷款通常做法和合同约定，办理抵押贷款应当将相关不动产权属证书原件交由银行保管，农行罗平县支行现持有谭孝廉、王映芬名下的罗平县观音阁街335号房产的《房屋他项权证》原件，该房产的《房屋所有权证》《房屋共有权证》和《国有土地使用证》原件应当也在其持有，因农行罗平县支行不能基于与唐连生的借款合同享有抵押权，故其应当将上述证件原件返还原告谭孝廉、王映芬。综上所述，原告谭孝廉、王映芬的诉讼请求，予以支持，被告农行罗平县支行的辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十二条，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告农行罗平县支行于本判决生效后15日内办理“罗房罗雄他字第（07）173号”《房屋他项权证》所涉不动产抵押权注销登记手续；二、被告农行罗平县支行向原告谭孝廉、王映芬返还“罗房权证罗雄字第××号”《房屋所有权证》、“罗房罗雄共字第××号”《房屋共有权证》及“罗国用（2000）字第1326号”《国有土地使用证》原件。案件受理费500元，由被告农行罗平县支行负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物”、第五十二条：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”及《中华人民共和国物权法》第三十二条：“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决”、第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”之规定，上诉人农行罗平县支行与被上诉人谭孝廉、王映芬虽然签订了抵押合同，并办理了相应的抵押登记手续；但经审查，被上诉人谭孝廉、王映芬提供房产进行抵押担保的主债权的借款人系案外人唐连生，而上诉人农行罗平县支行在合同期内并未向唐连生发放相应的贷款，即被上诉人谭孝廉、王映芬拟担保的主债权不存在，故上诉人农行罗平县支行在本案中亦不享有相应的抵押权，被上诉人谭孝廉、王映芬在本案中的诉讼主张成立。一审法院据此依法判决由上诉人农行罗平县支行办理相应的抵押注销手续，并将相关房屋产权证书返还给被上诉人谭孝廉、王映芬并无不当。综上所述，上诉人农行罗平县支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人中国农业银行股份有限公司罗平县支行负担。本判决为终审判决。审判长  高体所审判员  廖 锐审判员  刘宗明二〇二一年六月三日书记员  叶雪玉