吉林省通化市中级人民法院民事判决书（2021）吉05民终376号上诉人（原审被告）：白冰，男，1990年1月16日出生，汉族，个体工商户，住吉林省梅河口市。被上诉人（原审原告）：于魏，男，1991年10月3日出生，汉族，电焊工，住吉林省梅河口市。被上诉人（原审被告）：高延东，男，1974年7月14日出生，汉族，住吉林省梅河口市。上诉人白冰因与被上诉人于魏、高延东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服梅河口市人民法院（2020）吉0581民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白冰上诉请求：撤销原判，予以改判。事实和理由：一、原判决认定事实错误。1.原判决认定二被上诉人不存在雇佣关系与事实不符。（1）白冰将承包梅河口市文化中心的装饰活转包给高延东，白冰5年前曾将牌匾装饰活转包给高延东。案涉工程由陈东介绍给高延东，后高延东电话与白冰联系，并见面沟通作业内容。由于高延东去沈阳，让其工人于魏与白冰取得联系，和工友李刚给白冰作业施工。（2）高延东同意承揽该工程后通知其常年雇佣的工人于魏去其仓库内取作业工具，并告知于魏去武装部胡同找白冰联系。（3）于魏是高延东常年雇佣的工人，高延东提供的工资明细证明2019年1月至12月每个月都给于魏开资，最多的一个月20天工资，最少的一个月4天工资，证明双方是长期雇佣关系。（4）于魏和李刚干案涉工程的前一天还在柳河县干高延东承包的活，高延东也没在柳河的施工现场。是高延东同意承揽白冰的工程后，通知于魏和李刚到现场干活。（5）于魏主张每天200元工资是高延东常年雇其干活的日工资，而不是白冰给他定的工资。（6）高延东在梅河口人寿保险公司为于魏投保意外伤害险，并将保单用微信拍照传给于魏。综上事实，足以证明二被上诉人是雇佣关系，白冰并非于魏的雇主。2.原判认定案涉工程只是文字粘贴工作，不需要再分包他人，与事实不符。白冰承包的文体中心室内装饰包括安装灯箱、安装造型、安装相框、安装图形及文字等，并非只是粘贴文字。原判决认定不需要再分包他人只是推理。白冰承包时没有和发包方签订合同和承包价款，因为案涉工程有的图纸可以施工，有部分图纸设计没有定稿，另外活的样多、零散，所以当时无法计价，发包方说干完活统一结算，所以白冰转包给高延东也没有确定承包价款。二、高延东是多年来一直从事承包承揽装修装饰工程的包工头，白冰与高延东是案涉工程的转包关系，而非原判决认定的介绍关系。高延东与于魏是雇佣关系，于魏是在雇佣活动中受伤，雇主高延东应承担赔偿责任。原判决认定白冰是雇主与事实不符，判决白冰承担赔偿责任不公平，与案件事实相悖。请二审法院撤销原判，予以改判。于魏辩称：白冰陈述的基本符合，白冰和高延东都是雇主。原判决的误工费按月计算，于魏是按天计算的，差3800多元。高延东辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、白冰并未将文化中心的装饰活转包给高延东。1.白冰虽然最开始通过其他人联系过高延东，因没有确定干活时间高延东没有答应给白冰干活。在白冰要干活时给高延东打电话，因为当时高延东不在梅河口，干不了这个活，就把这个活介绍给了于魏。后来把白冰的电话给了于魏，甚至于魏如何与白冰联系，双方如何谈的价钱，高延东均不知情，也没有参与。高延东没有从中挣一分钱，也没有挣介绍费。所以不存在白冰将活转包给高延东的情形。2.于魏使用高延东仓库里的工具去干活，不代表是给高延东干活。于魏自己干活借用仓库里的工具也是完全可以的。3.白冰所述5年前高延东与于魏（应为白冰）的关系与本案无关，不能用过去二人之间的关系来认定本次事故的法律关系。4.于魏如何主张每天200元的工资，是于魏个人问题。于魏跟高延东一起干活一天200元，于魏和白冰谈的一天多少钱，高延东不清楚。5.于魏之前与高延东一起干活时投的保险是针对当时干活的风险，因保险期未过，于魏在给白冰干活时出现意外伤害，想到曾经有个意外保险，可以赔偿一些损失，这个保险不能证明高延东和于魏的法律关系。二、白冰是泓艺装潢部的负责人，泓艺装潢部是个体工商户，具备承包文体中心装饰工程的资质，白冰雇佣人员进行施工，符合正常的用工习惯和规定，所以白冰和于魏之间是雇佣关系完全符合客观事实和法律规定。三、于魏不是高延东常年雇佣的工人，而是共同的施工人。高延东与于魏认识多年，因高延东活干的好，找他干活的人很多，但自己一个人干不过来，于是有雇主找高延东干活时，高延东就带着于魏一起干活，待雇主算工钱后，再经高延东转交给于魏，高延东也不从中挣钱，双方就是经常在一起干活，也有各自独自去给雇主干活的时候。综上，白冰的上诉理由不成立，望二审法院依法驳回其上诉。于魏向一审法院起诉请求：1.判决二被告连带赔偿人身损害（赔偿款）88619.22元。其中医疗费22669.22元、出院后误工费18000元（90天×200元）、护理费8000元（40天×200元）、伙食补助费1200元（12天×100元）、营养费4000元（40天×100元）、住院期间误工费2400元（200元×12天）、交通费200元、复诊费200元、二次手术费11000元、二次住院误工费8400元（30天×280元）、营养费2000元（20天×100元）、护理费4000元（20天×200元）、鉴定费5000元、鉴定支出交通费121元、诉讼费829元、起诉书费400元、鉴定书费200元。2.案件受理费由二被告负担。一审法院认定事实：2019年12月，白冰承包了梅河口市文体中心室内高处粘贴文字工作，白冰找到高延东，因高延东未在梅河口，不能去施工，让白冰找经常与高延东一起工作的于魏，高延东并告知了于魏白冰有活要干。2019年12月18日，于魏与白冰联系后，于魏找来李刚，共同来到文体中心共同完成白冰承包的室内高处粘贴文字工作，于魏在使用现场的脚手架作业过程中，从脚手架上摔落至地下受伤，并于当日入住梅河口市中心医院住院治疗，诊断为左锁骨粉碎性骨折、糖尿病，住院12天，支出住院费21476.44元+216.96元。入院治疗时，白冰垫付医疗费2730.82元，高延东垫付医疗费1万元。经吉林信达司法鉴定中心鉴定，对于魏伤情作出司法鉴定意见书，结论为：1.于魏本次外伤住院医疗费用合理；2.于魏本次外伤后首次住院误工期90日为宜；护理期40日为宜；营养期40日为宜；3.于魏后续治疗费（取锁骨钢板）约需人民币1.1万元；二次住院误工期30日为宜；护理期20日为宜。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，双方争议的主要焦点是于魏与白冰、高延东之间的雇佣关系问题。于魏陈述系经高延东电话通知给白冰干活，与高延东形成雇佣关系，与白冰之间形成事实上的雇佣关系；白冰辩驳系将活承包给了高延东，与高延东系承揽关系，系高延东雇佣于魏，其与于魏不存在雇佣关系；高延东辩驳白冰最开始虽然通过其他人联系了本人，但没确定干活时间，所以并没有答应给白冰干活。白冰要干活时给其打电话，因为本人不在梅河口干不了这个活，就把这个活介绍给于魏，后把白冰的电话号给了于魏，于魏怎么联系的白冰，如何谈的价钱，本人均不知情，也没有参与，其与白冰之间没有任何法律关系，没有从中挣一分钱，也不挣介绍费。根据庭审双方的陈述和举证、白冰所从事的系泓艺装潢部，结合本次事故的工作实际性质，可以认定系白冰承包了梅河口市文体中心室内高处粘贴文字的粘贴工作，根据该工作性质和工作量，白冰不需要再将该工作再行分包他人，通行做法是找一个或几个熟练的安装工人即可进行粘贴施工，虽然高延东与于魏经常在一起做工，由高延东联系活。但此次事故中，高延东并未与于魏一起施工，高延东只是起到中间介绍作用，且高延东与于魏之间也不存在雇佣关系，二者的关系符合现在临时性雇工的通行做法，即一个人联系活，再找一个或几个人一起干，结算与一个人结算，结算后再行分配人工费。于魏与高延东之间属于共同施工的共同施工人，二者之间并非系雇佣关系，故本次事故应认定系白冰雇佣于魏、李刚从事梅河口市文体中心室内高处粘贴文字的粘贴工作，于魏与白冰之间系真正的雇佣关系；对于魏陈述的与高延东之间系雇佣关系的主张不能支持；白冰辩驳的将工程承包给高延东，与高延东系承揽关系的主张不能成立，且白冰也没有证据证明与高延东之间系承揽关系，故对白冰的辩驳，该院亦不能予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，作为提供劳务一方的于魏在提供劳务中自己受到人身损害，应由接受劳务一方白冰承担侵权责任。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，于魏在从事雇佣活动中所受到的人身伤害，作为雇主的白冰应承担赔偿责任；高延东不应承担赔偿责任。关于于魏自身存在的过错，根据其陈述和从事高处粘贴文字的实际情况，于魏对其损伤应自负一定责任。因其在从事雇佣活动中，没有完全尽到自己的注意安全谨慎义务，在从事高处粘贴工作过程中没有做到小心、谨慎及自我保护，对其自负的责任，该院酌定承担事件责任的40%为宜。关于于魏诉求的合理性问题，根据于魏提交的证据及诉求，以及吉林信达司法鉴定中心的司法鉴定意见书，结合《吉林省高级人民法院关于二〇二〇年度人身损害赔偿执行标准的通知》的相关规定，于魏的合理费用为：1.第一次住院医疗费21476.44元，二次住院费216.96元、门诊费736.82元、复查费90元，合计22520.22元；2.关于误工费，于魏主张1.8万元，根据鉴定结论，误工期为90日，根据于魏所从事的工作性质，应参照居民服务业、修理和其他服务业行业标准计算，每月为3358.08元，误工费应为10074.24元（90日/3个月×3358.08元）；3.关于护理费，于魏主张8000元，根据鉴定结论，护理期为40日，护理费应参照居民服务业、修理和其他服务业行业标准计算，每月3358.08元，每日为154.39元，护理费应为4901.98元（1个月+10日）；4.住院伙食补助费1200元（12天×100元/天）；5.关于营养费，于魏主张4000元，根据鉴定结论，营养期为40日，根据于魏伤情，结合本地实际，该院酌定于魏营养费标准参照每日30元为宜，即营养期40日，营养费应为1200元（40日×30元/天）；6.关于二次手术费，根据鉴定结论，二次手术费应为11000元；7.关于二次手术住院误工期和护理期，根据鉴定结论，分别为30日和20日，二次手术误工费应为3358.08元，二次手术护理费应为3087.8元（154.39元/天×20日）；8.关于交通费，于魏主张200元及鉴定支出121元，根据于魏伤情及就医路途，该院酌定保护50元及鉴定支出121元为宜，合计交通费应为171元；9.鉴定费5000元。综上所述，白冰承包了梅河口市文体中心的室内高处粘贴文字的粘贴工作，于魏、李刚给其从事粘贴工作，白冰与于魏之间形成雇佣关系，于魏在从事雇佣活动中受到人身伤害，作为雇主的白冰应承担赔偿责任，对白冰辩驳的与于魏之间不存在雇佣关系，与高延东系承揽关系的抗辩，该院不能予以支持；高延东多年来多次与于魏共同施工干活，结算后由高延东再支付给于魏，二人之间不存在雇佣关系，不承担赔偿责任；于魏在从事雇佣活动中未尽到安全谨慎义务，应自负一定责任。关于白冰在于魏住院期间垫付的费用，应在白冰赔偿的数额中予以减除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条及《吉林省高级人民法院关于二〇二〇年度人身损害赔偿执行标准的通知》的规定，判决：一、被告白冰赔偿原告于魏医疗费22520.22元、误工费10074.24元、护理费4901.98元、住院伙食补助费1200元、营养费1200元、二次手术费11000元、二次手术住院误工费3358.08元，二次手术护理费3087.8元、交通费171元、鉴定费5000元，合计62513.32元的60%即37507.99元，减除白冰已垫付的费用2730.82元，白冰尚应赔偿于魏34777.17元，于该判决生效后立即给付；二、驳回于魏的其他诉讼请求；三、驳回于魏诉高延东的诉讼请求。案件受理费829元（减半收取），于魏负担331.6元，白冰负担497.4元，白冰负担部分于该判决生效后返还于魏。二审中，当事人均未提交新证据。白冰对一审判决认定事实中“因高延东未在梅河口……让白冰找经常与高延东一起工作的于魏”有异议，主张是高延东告诉于魏，于魏联系的白冰，并不是白冰找的于魏。于魏对一审判决认定事实中“于魏在使用现场的脚手架作业过程中，从脚手架上摔落至地下受伤”有异议，主张是脚手架突然失灵导致于魏摔伤。本院认为，无论于魏联系白冰，还是白冰联系于魏，均不影响二人之间进行联系用工的事实。而于魏所提异议，系对一审认定事实中文字表述理解上的不同。该二人的异议主张，均不影响一审法院对基本案件事实的认定，本院对一审法院审理认定的案件事实予以确认。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷案件，当事人在二审中的争议焦点为于魏从事本案劳务的雇主是谁？首先，如一审所述，白冰系泓艺装潢部业主，承包了梅河口市文体中心室内高处粘贴文字等工作，根据工作性质及惯例，白冰无需再将粘贴文字工作另行分包他人，通行做法是找一个或几个熟练的安装工人即可完成施工。白冰主张将案涉工程转包给了高延东，不符合常理；其次，白冰就其主张的将案涉工程转包给高延东，未提供证据证明，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”白冰应承担举证不能的不利后果；第三，高延东此前与白冰是否有过工程承揽以及高延东与于魏此前是否存有雇佣关系，不影响本次劳务关系的认定。就本次劳务，于魏向白冰提供劳务，并在劳务过程中发生损害是客观事实。一审法院综合白冰的职业、承包案涉工程情况、于魏从事本次劳务的工作内容以及各方当事人实际参与案涉劳务的情况，认定于魏是在向白冰提供劳务中受伤即白冰是于魏本次劳务的雇主，并无不当。综上所述，白冰的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费738元，由上诉人白冰负担（已交纳）。本判决为终审判决。 审 判 长 王 大 勇  审 判 员 张 娜 审 判 员 盖 晓 晨二〇二一年六月二十五日书 记 员 袁 子 轶