北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8997号上诉人（原审原告、反诉被告）：中国免税品（集团）有限责任公司，住所地北京市东城区。法定代表人：彭辉，执行董事。委托诉讼代理人：卢宇浩，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢逸飞，北京市中伦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：艾德金装饰展具（北京）有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：宋晶，总经理。委托诉讼代理人：田雯，北京市汉鼎联合律师事务所律师。上诉人中国免税品（集团）有限责任公司（以下简称中免公司）与上诉人艾德金装饰展具（北京）有限公司（以下简称艾德金公司）承揽合同纠纷一案，均不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初19395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人中免公司的委托诉讼代理人卢宇浩、谢逸飞，上诉人艾德金公司的委托诉讼代理人田雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中免公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，并依法改判支持中免公司一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由艾德金公司承担。事实和理由：一、本案基本事实情况2018年11月1日，中免公司与艾德金公司签署了《中免零售终端门头Logo制作安装工程协议》（以下简称《工程协议》），中免公司委托艾德金公司实施全国范围内380套门头Logo制作安装工程（以下简称安装工程），艾德金公司负责交货及安装，合同价格为固定单价，据实结算。安装工程竣工后，中免公司、艾德金公司依据中磊工程造价咨询有限公司（以下简称中磊公司）于2019年8月22日出具《中免零售终端门头Logo制作安装工程结算审核报告》（中磊咨询字[2019]第1292号）（以下简称《结算审核报告》），初步确认安装工程结算价款，并签署了《工程结算审定签署表》，结算价款金额为人民币6710728.38元，中免公司根据该《工程结算审定签署表》已向艾德金公司支付了安装工程的价款6298009.55元。然而中免公司内部审计时发现中磊公司出具的《结算审核报告》缺乏必要的结算依据、结算结论存在重大错误。中免公司就此聘请了第三方咨询机构立信中德勤（北京）工程咨询有限公司（以下简称立信公司）复核，根据立信公司于2020年8月7日出具的《建设工程造价咨询报告书》（以下简称《报告书》）意见，安装工程在工程结算中存在重大计算错误，如中磊公司在Logo变更申报单价以及背板变更申报单价中把每套增加的单价错误的计算成每米单价、未按包干单价计算、背板材质私自替换未予审减等严重错误，导致《工程结算审定签署表》结算金额严重超出安装工程实际价款。根据立信公司《报告书》审核结论，本案安装工程最终审定金额（含税）应为5021224.75元，导致中免公司超额支付工程款1276784.8元，给中免公司造成严重损失。二、中免公司就本案工程结算价款提出了鉴定申请，一审法院未对本案工程结算价款进行司法鉴定，一审法院认定事实错误。《工程结算审定签署表》并非中免公司与艾德金公司最终结算文件，仅为双方结算的过程性文件。《工程结算审定签署表》系依据中磊公司错误的结算结论作出，《工程结算审定签署表》不应作为双方结算依据。对此，中免公司在本案一审过程中向一审法院提供了《报告书》《工程项目结算复审咨询服务合同》、艾德金公司《中免零售终端门头Logo制作安装工程采购项目投标文件》、中磊公司发送的审核结算文件等证据材料，向一审法院充分证明双方结算金额存在严重错误，根据《报告书》，双方结算主要存在如下方面的严重错误：（1）Logo变更申报单价中把每套增加的单价错误的计算成每米单价，据此应当审减金额254121.05元（不含税价）；（2）背板变更申报单价中把每套单价错误的计算成每平米单价，据此应当审减金额218564.60元（不含税价）；（3）涉案工程的包装、运输及安装相关内容，包装、运输、安装及其他单价为包干单价，据此应当审减金额833739.6元（不含税价）；（4）其他无变更手续的背板材质私自替换，据此应当审减金额277253.34元（不含税价）。中免公司就本案工程结算价款提出了鉴定申请，但一审法院未对本案工程结算进行司法鉴定，导致本案关键事实认定错误，严重损害了中免公司合法权益。三、本案工程结算金额错误，严重损害国有企业资产。中免公司是中国旅游集团中免股份有限公司（以下简称国旅公司）全资子公司，是受国务院国有资产监督管理委员会管理的国有企业。本案安装工程涉及全国范围内380套门口Logo制作安装结算事宜，专业性较强、结算较为复杂，属于需要进一步查明的专门性问题，一审法院不予司法鉴定，导致本案安装工程结算金额错误，给中免公司造成严重损失。艾德金公司辩称，第一，中免公司在艾德金公司完成了安装工程之后，自行委托了其长期合作的审计机构中磊公司对安装工程进行了严格审计，在确认各项单价之后，与艾德金公司充分协商，最终签署了《工程结算审定签署表》，是三方主体的真实意思表示，中免公司也以实际支付工程款的行为确认了该《工程结算审定签署表》的效力；第二，中免公司据以认定中磊公司审计错误的依据是其股东国旅公司自行委托的立信公司作出的《报告书》，立信公司未参与安装工程实施过程，作出的《报告书》是错误的，中免公司想要推翻三方已经认定的《工程结算审定签署表》，没有事实和法律依据，艾德金公司不同意中免公司全部上诉请求。艾德金公司上诉请求：1.改判一审判决第二项为中免公司向艾德金公司支付违约金335536元（即：比一审判决增加314900元）；2.本案一、二审诉讼费用由中免公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。艾德金公司与中免公司于2018年11月1日签订的《工程协议》中第12.3条明确约定：“如中免公司未按合同规定的时间付款，每延期一日应按该批总货款的万分之五向艾德金公司支付违约金，但总计不超过该批合同总价的百分之五”，本条款中明确表述的是“该批合同总价的百分之五”，字面表述是以合同总价作为计算违约金的依据，不存在歧义，而一审法院以应付未付金额来计算违约金，明显缺乏事实依据。此外，《工程协议》中关于支付方式的条款约定“合同签署后7日内，发包人支付合同总额的30%，完成项目总进度的65%时，发包人支付合同总额的30%，项目完工且验收合格后，发包人支付合同总额的35%，质保期截止后10日内，发包人支付合同总额的5%”，关于付款的内容中，都是以合同总额作为应付款金额的计算依据，违约金的计算方式同样也沿袭了以合同总金额为依据的方式。一审法院认为中免公司应按照应付未付金额的5%支付违约金，降低了中免公司的违约成本，不符合合同约定，也违背了契约精神。中免公司辩称，第一，不同意艾德金公司的上诉理由，虽然中免公司不认可承担违约责任，但如果要承担违约责任，一审法院对违约责任的认定是符合双方合同约定的第12.3条，一审法院认为理解成应付未付金额是合理的，大额货款中免公司都已经支付完毕，只有一部分，因为双方存在着结算的争议，才没有付款，这种情况下结合合同的约定，若按照合同总价付违约金显然是不公平，也不合理的。中免公司向一审法院起诉请求：1.判令艾德金公司返还多支付的工程款1276784．8元及利息（以1276784．8元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准，自起诉之日起计算至实际返还之日止）；2.判令艾德金公司承担本案诉讼费、鉴定费。艾德金公司向一审法院提出反诉请求：1.判令中免公司支付工程款412718．83元；2.判令中免公司支付违约金335536元（合同总额6710728．38元×5%）；3.判令中免公司支付律师费30000元；4.本案诉讼费由中免公司承担。一审法院认定事实：2018年10月19日，艾德金公司针对中免公司为中免零售终端门头Logo制作安装工程招标采购的投标邀请提交《中免零售终端门头Logo制作安装工程采购项目投标文件》（招标编号：JXJY-2018h-109），载明投标总价为6935799．50元。2018年11月1日，中免公司（甲方）与艾德金公司（乙方）签订《工程协议》（合同编号：（201810）中免市场字第39号），约定：“2.合同标的。2．1甲方向乙方购买中免零售终端门头Logo制作安装工程。”“3.合同价款。3.1合同金额：中标金额。3.2合同价款调整：固定单价，据实结算。3.3在本合同有效期内，产品单价以投标报价单价为准。该产品价格为不含税价，除3.5.2条所述税款外，已包含产品制作费用、运至甲方指定地点的运费、安装费用等完成本合同所述工作甲方所应向乙方支付的全部费用，门店变更事宜及Logo数量的采购数量，另行约定。3.4乙方承诺所提供甲方的产品价格不高于同等产品同等条件下乙方产品的市场价格。”“4.支付方式。本合同采用以下第1种方式支付。4.1合同签署后7日内，发包人支付合同总额的30%，完成项目总进度的65%时，发包人支付合同总额的30%，项目完工且验收合格后，发包人支付合同总额的35%，质保期截止后10日内，发包人支付合同总额的5%”“8.2产品的质保期为壹年，质保期从产品通过甲方验收合格之日开始计算……”“12.违约责任。12.2甲乙双方如有一方违约，由违约方承担由此给守约方造成的经济损失。12.3如甲方未按合同规定的时间付款，每延期一日应按该批总货款的万分之五向乙方支付违约金，但总计不超过该批合同总价的百分之五。12.6如因乙方未按照合同约定给甲方提供合同约定的产品、服务，或所提供的产品、服务不满足合同约定的标准，而造成第三方向甲方提出索赔或追究甲方责任的，乙方应承担由此给甲方造成的全部损失；且若发生此种索赔或追诉，甲方因此产生的所有合理费用（包括但不限于赔偿、诉讼或仲裁费用、律师费、误工费、交通费等）由乙方承担。”根据中免公司的委托，2019年8月22日，中磊公司向中免公司出具《结算审核报告》，其附件2《工程结算审定签署表》载明审定结算造价为6710728．38元，并加盖有中免公司、艾德金公司、中磊公司的公章。后中免公司依该结算金额已向艾德金公司支付合同款6298009．55元。本案一审审理过程中，中免公司认可在2019年8月22日《工程结算审定签署表》作出前案涉工程即已验收合格。后，国旅公司委托立信公司对中免零售端门头Logo制作安装工程进行复审审查工作。2020年8月7日，立信公司向国旅公司出具《报告书》（立信中德勤基字[2020]第80618号），其附件1《建设工程造价复审确认表》载明复审审定金额为5021224．75元，并加盖有国旅公司、中免公司、立信公司公章，未加盖艾德金公司公章。中免公司自认，立信公司系根据中磊公司向中免公司发送的由中磊公司制作的审核结算文件进行二次审核并作出上述报告。关于案涉工程的原始结算文件，经一审法院询问，艾德金公司主张其已经将全部原始文件交由中免公司，中免公司对此予以认可并表示中磊公司也持有其中一部分。本案一审审理中，中免公司申请就案涉工程造价进行司法鉴定。艾德金公司主张双方已完成结算，且其手中已无原始结算文件，故对中免公司提出的司法鉴定申请有异议。一审法院另查，国旅公司于2020年6月10日变更为现名称，原名称为“中国国旅股份有限公司”，系中免公司股东，持股比例100%。一审法院再查，国旅公司（委托人）与立信公司（咨询人）订立的《工程项目结算复审咨询服务合同》（合同编号：202004国旅字字第001号）约定：“五、委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，向咨询人支付咨询服务费：1.合同价构成（含税）基本收费：（大写）叁万元整（小写）￥30000元；效益收费：按审减额的10%计算”。一审法院认为，结合双方诉辩意见，本案争议焦点为案涉工程结算造价的具体金额。对此一审法院认为，根据受中免公司委托的中磊公司出具的《结算审核报告》，中免公司、艾德金公司、中磊公司三方共同签署了《工程结算审定签署表》，确认了案涉工程结算金额为6710728．38元。中免公司在《结算审核报告》出具主体系由其委托、其掌控原始结算文件具备审查条件的情况下，签署了《工程结算审定签署表》，应系对其上结算金额的认可。现中免公司仅根据其股东国旅公司自行委托的立信公司在未参与案涉工程实施过程、未依据原始结算文件、仅以中磊公司发送的由中磊公司制作的审核结算文件为依据作出的《报告书》即主张原结算金额有误，依据不足，一审法院不予支持。案涉工程的结算造价应当以经各方确认的金额6710728．38元为准。基于上述认定，一审法院对中免公司要求艾德金公司返还合同款并支付利息的诉讼请求不予支持。关于中免公司提出的鉴定申请，一审法院认为，本案双方已就案涉工程结算金额进行确认，在无充足证据证明原结算金额确存在错误的情况下，一审法院无理由认为另行委托未参与案涉工程实施过程的机构对案涉工程造价进行重新审定具有合理性、必要性，故对于中免公司的鉴定申请，一审法院不予准许。对于艾德金公司要求中免公司支付合同剩余款项412718．83元的反诉请求，一审法院认为，根据《工程协议》约定，产品的质保期为壹年，质保期从验收合格之日开始计算，质保期截止后10日内，中免公司应支付合同总额的5%，至此支付完毕全部合同款项。因中免公司认可案涉工程在2019年8月22日前即已验收合格，因此，《工程协议》项下全部款项履行期限均已届至，中免公司应履行支付义务。艾德金公司该项反诉请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于艾德金公司要求中免公司支付违约金的反诉请求，一审法院认为，中免公司未依约定期限履行合同款项支付义务，构成违约，应当承担违约责任。结合《工程协议》关于逾期付款违约金的约定以及欠付款项的逾期时间，一审法院认为中免公司关于违约金应当按照应付未付金额的5%计算的答辩意见符合合同约定，一审法院予以采纳。因此，一审法院认定中免公司应当支付的违约金金额为欠付货款金额的5%。关于艾德金公司要求中免公司支付律师费的反诉请求，一审法院认为，该反诉请求没有合同和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、自判决生效之日起七日内，中国免税品（集团）有限责任公司向艾德金装饰展具（北京）有限公司支付合同款412718．83元；二、自判决生效之日起七日内，中国免税品（集团）有限责任公司向艾德金装饰展具（北京）有限公司支付违约金20635．94元；三、驳回中国免税品（集团）有限责任公司的全部诉讼请求；四、驳回艾德金装饰展具（北京）有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。中免公司、中磊公司、艾德金公司经过共同审核结算，签署了《工程结算审定签署表》，确认了最终工程价款，中免公司依据《工程结算审定签署表》向艾德金公司支付了部分工程款。现中免公司以国旅公司自行委托、艾德金公司未参与、亦未认可的立信公司出具的《报告书》为依据，主张《工程结算审定签署表》的最终结果存在错误，要求艾德金公司返还多支付的工程款，依据不足，本院不予支持。中免公司与艾德金公司签订《工程协议》第12.3条约定，如中免公司未按合同规定的时间付款，每延期一日应按该批总货款的万分之五向艾德金公司支付违约金，但总计不超过该批合同总价的百分之五。按照上述约定，中免公司出现违约后，应按照未付货款金额的万分之五支付违约金，一审法院认定中免公司应当支付的违约金金额为欠付货款金额的5%，处理正确，本院予以维持。艾德金公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中免公司、艾德金公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22624元，由中国免税品（集团）有限责任公司负担16291元，由艾德金装饰展具（北京）有限公司负担6333元。本判决为终审判决。审 判 员  潘 伟二〇二一年六月二十九日法官助理  刘 婷书 记 员  佟世祺