广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终1376号上诉人（原审被告）：南昌市建筑工程集团有限公司。地址：江西省南昌市红谷滩新区丰和大道1318号建设大厦。法定代表人：吴志斌。委托诉讼代理人：梁冉，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李淑琴，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志勤，男，1976年4月8日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区×××××××××××××××。委托诉讼代理人：黄亚平，广东英都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：英德市碧桂园房地产开发有限公司。地址：广东省英德市英城碧桂路99号。法定代表人：梁硕，公司执行董事。委托诉讼代理人：于长兴，公司员工。上诉人南昌市建筑工程集团有限公司（以下简称南昌建工集团）因与被上诉人李志勤、英德市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初6022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南昌建工集团上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回李志勤的诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由李志勤、碧桂园公司负担。事实与理由：一、一审判决程序严重违法。1、一审法院不应将未经质证的证据作为定案依据。一审法院将碧桂园公司庭后单方出具的工程量回复作为定案依据，该回复未经南昌建工集团质证，且超过了举证期限，程序严重违法。2、一审法院未经释明也未启动鉴定程序。李志勤应当对工程量和造价进行举证，但李志勤未尽举证责任，一审法院也未向李志勤释明鉴定，程序违法。二、一审判决认定事实不清。1、即使碧桂园公司提交的工程量回复真实有效，也是与南昌建工集团合同项下的工程量，效力仅及于合同双方，不应直接适用于李志勤。此外，一审法院采信了南昌建工集团提交的施工合同，但该合同第三条约定按甲方给承包商的最终结算单价下浮17%作为实际单价。该约定不仅符合建筑行业惯例，也较为公平合理。李志勤是自然人，无法交纳税费、规费，故下浮一定比例是合理的，一审法院未考虑该情况。施工合同无效，法理上不能获得超过合同有效的利益，李志勤向南昌建工集团主张的工程款不得超过南昌建工集团从碧桂园公司处收取的工程款，否则会出现违反上述原则，形成不良的连锁反应。2、李志勤未提交其向南昌建工集团支付保证金的银行流水，也未提交收到返还部分保证金的流水，一审判决仅凭一张未经盖章的收据认定南昌建工集团收取保证金难以让人信服。三、一审判决适用法律错误。1、南昌建工集团与李志勤尚未结算，也未启动鉴定程序，是否欠付工程款不得而知，一审判决南昌建工集团支付利息，显属适用法律错误。2、保证金并非工程款，一审判决依据最高院关于审理建设工程施工合同司法解释的十七条要求南昌建工集团支付利息亦属适用法律错误。李志勤答辩称：一、一审判决程序合法。本案一审中，南昌建工集团已经书面委托碧桂园公司与李志勤核实工程量后出具书面意见交给法院，并表示对书面意见认可，该委托书在庭审中经三方质证，特别是在最后一次庭审中，法院明确告知工程量核实后交由各方书面质证，因此，碧桂园公司出具的工程量回复是经过法定质证程序的，该证据合法有效。二、一审判决认定事实清楚。关于下浮17%的问题，根据施工合同第3条的约定，双方确定的单价65.86元是已经下浮17%的实际价款，因为碧桂园公司与南昌建工集团结算的单价是79.36元。而且事实上，南昌建工集团在李志勤施工过程中没有履行任何管理义务，不存在管理成本。关于20万元保证金，由南昌建工集团出具的收据。三、南昌建工集团滥用诉权，拖延诉讼，逃避责任，请求二审法院予以处罚。碧桂园公司答辩称：一、碧桂园公司出具的工程量回复已经南昌建工集团质证，可以作为定案依据。1、由于南昌建工集团拒绝承认李志勤施工的事实和拒绝结算，基于该情况，一审法院为了查清事实，要求碧桂园公司直接与李志勤结算，并要求将结算的工程量书面回复法院。2、碧桂园公司为涉案工程的发包人，李志勤未外墙涂料分包工程的实际施工人，双方对工程的施工情况十分熟悉，工程量回复是双方本着实事求是的原则出具的，可以客观真实的反映工程量情况。3、工程量回复只涉及李志勤施工部分的工程量，至于工程款碧桂园公司未发表意见，由法院结合其双方的合同认定。4、碧桂园公司出具工程量回复后，一审法院已经送达给南昌建工集团，要求其发表质证意见，但南昌建工集团未提出异议，应由其承担相应后果。二、认定涉案工程量并非只能通过鉴定，由碧桂园公司与李志勤直接核对结算的方式并未违反法律规定。李志勤向一审法院起诉请求：1、判令南昌建工集团支付所欠李志勤工程款1459100.4元，返还合同保证金100000元，共计1559100.4元；并支付逾期利息（从2017年8月2日起以1559100.4元为基数，按年利率6%计算利息至付清之日止）；2、判令碧桂园公司在欠付工程款范围内对上述诉讼请求承担连带清偿责任；3、判令本案诉讼费由南昌建工集团、碧桂园公司承担。一审法院认定事实：碧桂园公司与南昌建工集团签订《英德碧桂园一期B区总承包工程施工合同》，将英德碧桂园一期B区总承包工程，包括土建工程、装修工程、安装工程、室外市政工程等等发包给南昌建工集团承建。2015年12月28日，双方又签订《英德碧桂园一期B区总承包工程施工合同补充协议（一）》，约定该总包工程的合同价款暂定为109853665.80元，当月进度款按当期实物量完成量的80%进行支付。碧桂园公司应在工程各阶段完（竣）工检测且验收通过、完（竣）工资料完成移交之日起30天内支付至该部分工程总价的85%；在工程结算初审完毕之日起15天内支付经碧桂园公司确认的该部分工程初审造价的90%；在结算手续办理完毕之日起15天内支付至工程结算总价的95%。2016年5月12日，南昌建工集团英德碧桂园项目部与李志勤签订《英德碧桂园一期B区外墙涂料工程劳务施工合同》，将英德碧桂园一期B区的外墙涂料工程分包给李志勤施工，按外墙涂料施工平方米综合单价包干承包，涂料包工包料暂定单价为65.86元/㎡，工程量计算按设计施工图纸、设计变更单、广东省预算定额规范计算。双方还约定，若因李志勤原因或责任导致未按规定日期通过竣工验收，每延误一天李志勤还需向项目部支付延期违约金1000元。工程保修期限从工程竣工验收合格之日起计算为一年，在满一年后十五天内返还结算价款5%的质保金。案外人占学华作为南昌建工集团英德碧桂园项目部项目经理在合同上签字盖章。2016年11月14日，碧桂园公司与南昌建工集团签订《补充协议（二）》，双方约定将装修工程从原合同的工程内容中扣减。2017年1月4日签订《补充协议（三）》，变更收付款方式为采用承包人融资的收款方式。2017年6月6日签订《补充协议（四）》，合同价款变更为99063356.20元。2017年11月20日签订《补充协议（五）》，合同价款变更为100074920.00元。2017年12月11日签订《补充协议（六）》，合同价款变更为103937935.52元。工程完工交付使用后，李志勤与南昌建工集团对尚欠部分工人工资、材料款项等进行协商，并签订相关明细表。南昌建工集团认为明细表仅是粗略统计的数据，最终结果应以双方结算金额为准。2018年2月7日，英德市人力资源和社会保障局就南昌建工集团欠付工人工资一事，向碧桂园公司发出《劳动保障监察限期整改指令书》，指令英德碧桂园公司先行垫付劳动者工资，其中包含了李志勤施工班组。自2018年2月12日至2018年3月28日期间，碧桂园公司代付工人工资共计7001590.52元。2018年10月16日，南昌建工集团向碧桂园公司发出《委托函》，委托英德碧桂园公司代付英德项目部管理人员工资共计67903.20元。2018年11月26日，碧桂园公司代付项目部管理人员工资67903.20元。2019年1月16日，英德市人力资源和社会保障局又向碧桂园公司发出《关于先行垫付工人工资的函》，要求英德碧桂园公司按南昌建工公司提供的确认表从未结的工程款中先行垫付袁华等十个班组的工人工资和两个材料商的材料款。2019年1月28日，碧桂园公司代付工人工资及材料款542000.00元。同日，英德市人力资源和社会保障局再向碧桂园公司发出《函》，要求英德碧桂园公司根据南昌建工公司提供的委托函和付款明细表从未结的工程款中先行垫付工人工资和材料款。2019年1月31日，碧桂园公司代付工人工资及材料款2054104.00元。2019年2月2日，英德市人力资源和社会保障局又向碧桂园公司发出《函》，要求英德碧桂园公司根据南昌建工公司提供的委托函和四个班组及两个工人的付款明细表从未结的工程款中先行垫付工人工资和材料款。2019年7月16日，碧桂园公司代付工人工资及材料款265000.00元。2019年10月10日，英德市人民法院向碧桂园公司发出（2019）粤1881执2257、2971、2972号《协助执行通知书》及《执行裁定书》，要求英德碧桂园公司在未结的工程款范围内代付欠款，并支付至法院专用账户。2019年11月4日，碧桂园公司对上述通知书及裁定书协助执行完毕，代付欠款465695.69元。庭审时，李志勤主张除合同约定的工程外，还存在部分增加工程，请求南昌建工集团支付尚欠的工程款项及增加的工程量价款与返工维修费用，并要求碧桂园公司在欠付南昌建工集团工程款范围内承担连带清偿责任。南昌建工集团不予认可，认为李志勤提供的《英德碧桂园一期B区外墙涂料工程劳务施工合同》上加盖的“南昌建工集团英德碧桂园项目部”公章属伪造，占学华、胡思梦等人均不是其公司的员工，且涉案工程并未进行最终结算，故无法确定李志勤所做的工程量及工程造价。碧桂园公司表示其公司已按合同约定向南昌建工集团支付相应的工程进度款，对于李志勤所做的工程量及维修返工费用等等，需在庭后与李志勤进一步核实才能确定。另查明，据南昌建工集团提交的《南昌建工集团内部施工承包责任书》显示，南昌建工集团同意聘任占斌华组建项目部承包施工工程项目，两者之间形成内部承包关系，碧桂园公司予以认可。而据李志勤提交英德市人民法院作出的（2019）粤1881民初1669号生效民事判决书，认定了南昌建工集团英德碧桂园项目部的真实性，占学华是该项目部的项目副经理，胡思梦是该项目部的会计。再查明，据碧桂园公司在庭后提交的《关于室外墙面涂料分包工程已完工工程量的回复》，载明李志勤已经完成的英德碧桂园一期B区8#至22#号楼石漆工程量为68598.81平方米、平涂工程量为26853.07元平方米，具体已完工工程量情况详见《英德碧桂园一期B区总包工程室外墙面涂料分包工程已完工工程量汇总表》。对于李志勤在庭审中主张已完成8#至10#楼的外墙翻新及各栋楼的维修工程，共计产生合同外返工费用64800元及维修费用63663元问题，因李志勤在施工过程中并未与碧桂园公司对接，因此碧桂园公司无法核实该部分工程量。李志勤对上述碧桂园公司提交的《关于室外墙面涂料分包工程已完工工程量的回复》无异议，予以确认。一审法院认为，李志勤与南昌建工集团签订的《英德碧桂园一期B区外墙涂料工程劳务施工合同》，由于李志勤缺乏相应企业施工资质，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，一审法院依法认定合同无效。本案焦点是无效合同的处理问题。本案中，李志勤据无效合同实施了建设施工，且工程经发包方英德碧桂园公司验收合格后投入使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”的规定，现李志勤请求南昌建工集团支付相关涉案工程款，一审法院予以支持。本案中，李志勤在涉案工程完工交付后，南昌建工集团却一直没有与李志勤就涉案工程款结算，引发了劳工到劳动等相关部门投诉要求处理。在劳动等相关部门处理部分工人工资后，其他没有处理部分李志勤向一审法院提出诉讼。一、《英德碧桂园一期B区外墙涂料工程劳务施工合同》范围内工程量及工程款问题。本案中，李志勤就涉案工程单方结算，南昌建工集团、碧桂园公司不予认可。但庭后碧桂园公司作出了《关于室外墙面涂料分包工程已完工工程量的回复》，确认李志勤已经完成的英德碧桂园一期B区8#至22#号楼石漆工程量为68598.81平方米、平涂工程量为26853.07平方米。据合同约定外墙石漆单价65.86元/㎡；平涂单价25.65元/㎡。相应工程款为：石漆工程款4517918元（68598.81㎡×65.86元/㎡）；平涂工程款688781元（26853.07元×25.65元/㎡），合同总工程款5206699元。对于英德碧桂园公司作出了《关于室外墙面涂料分包工程已完工工程量的回复》核实的工程量及相应工程款5206699元，一审法院予以采信。二、合同外增加工程量及工程款问题。本案中，李志勤请求《英德碧桂园一期B区外墙涂料工程劳务施工合同》范围外存在8-10#栋返新费用64800元、维修费用63663元。对于该请求，南昌建工集团不予认可，而碧桂园公司作出的《关于室外墙面涂料分包工程已完工工程量的回复》也没法核实。因此，对施工合同外的8-10#栋返新费用64800元、维修费用63663元，一审法院不作审查认定，李志勤可在搜集充足证据后，另案主张权利。三、工程欠款支付责任问题。本案中，一审法院认定李志勤所做的工程折算工程款5206699元，扣除李志勤自认已收到的工程款2550000元，及减去甲酯材料采购款1600000元，南昌建工集团实际尚欠付工程款1056699元。对于欠付工程款1056699元责任问题。碧桂园公司、南昌建工集团就整个项目工程没有整体结算，但英德碧桂园公司已按合同约定按期向南昌建工集团支付了工程进度款，不存在合同违约。因此，李志勤请求没有违约的英德碧桂园公司支付工程款，显然对英德碧桂园公司不公平，在碧桂园公司、南昌建工集团未就整体工程结算时，不能确定是否仍欠工程款的情况下，李志勤请求碧桂园公司承担责任，条件未成就，一审法院不予支持。故此，对欠付的工程款1056699元，应由南昌建工集团支付。四、关于返还合同保证金问题。本案中，南昌建工集团于2016年5月30日收取李志勤合同履约保证金20万元，除李志勤自认返还了10万元外，仍有10万元没有如期返还李志勤。因此，对未返还的10万元保证金，南昌建工集团应予返还。五、关于工程欠款、保证金共1156699元利息计算问题。本案中，由于南昌建工集团在李志勤交付涉案工程后，一直不与李志勤结算工程款，现李志勤主张涉案工程交付之日为2017年8月1日，一审法院采信。李志勤请求从2017年8月2日起，按欠款基数计算利息，一审法院予以准许。本案中，计算利息以欠款1156699元为基数，从2017年8月2日之日起，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止。判决：一、限南昌市建筑工程集团有限公司于判决生效之日起五日内，向李志勤支付拖欠的工程款1056699元、返还保证金100000元，二项共款1156699元；二、利息以1156699元为基数，从2017年8月2日起，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止。三、驳回李志勤的其他诉讼请求。案件受理费14926.57元，由南昌市建筑工程集团有限公司负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。结合各方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、《关于室外外墙面涂料分包工程已完工工程量的回复》能否作为认定工程量的依据，工程单价如何确定；2、李志勤主张交纳保证金的事实能否认定；3、工程款利息的起算时间如何确定。关于第一个争议焦点。《关于室外外墙面涂料分包工程已完工工程量的回复》是碧桂园公司根据一审法院的要求对工程量进行核实后所做的回复，李志勤对回复中记载的工程量表示认可，南昌建工集团对该回复提出异议的主要理由是认为一审法院未组织质证导致程序违法。本院经审查认为，首先，一审法院在庭审中已经向各方当事人释明是否需要对碧桂园公司所做的回复重新开庭质证，南昌建工集团明确表示由法院核实，无需重新开庭质证。其次，南昌建工集团在本案诉讼中也已经向碧桂园公司出具《授权委托书》，委托李志勤与碧桂园公司对涉案工程进行结算，并表示认可碧桂园公司与李志勤结算的造价，现碧桂园公司出具的回复已经李志勤认可，南昌建工集团又对此提出异议违反了其在《授权委托书》中所作的承诺。再次，南昌建工集团在二审中虽然对回复采信的程序提出异议，但并未提出任何足以推翻回复内容的证据。鉴于前述理由，一审判决依据回复确定工程量符合本案的事实。现有证据已经可以对工程量作出认定，故南昌建工集团要求对工程量进行鉴定没有充分依据，本院不予采纳。南昌建工集团同时对工程单价提出异议，认为应当在合同约定的单价基础上再下浮17%进行结算，根据碧桂园公司在庭审中自认的与南昌建工集团结算的单价可以看出，合同约定的单价是已经下浮后双方确定的单价，故南昌建工集团主张再下浮17%没有任何依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。李志勤主张交纳保证金20万元并提交了收据作为证据，收据有南昌建工集团英德碧桂园项目部的盖章确认，还有占学华、胡思梦等人的签名确认，生效判决已经认定占学华、胡思梦是南昌建工集团的工作人员，故本院对李志勤主张交纳保证金20万元的事实予以认定。李志勤自认南昌建工集团已经返还10万元，故一审判决南昌建工集团退还剩余10万元保证金并无不当。关于第三个争议焦点。工程款利息从应付工程款之日起计付，合同约定的工程款支付进度是按照每月完成工程量支付80%，完工初验并经开发商付款后支付90%，验收合格提交结算书后支付至95%。涉案工程完工后，南昌建工集团一直未与李志勤进行结算，且根据一审判决查明的事实，南昌建工集团在涉案工程的施工过程中长期拖欠工人工资，导致行政机关和法院多次要求碧桂园公司先行垫付工人工资和材料款。因此，李志勤主张从工程交付之次日起计算工程款利息，本院予以支持。而对于本案工程的交付时间，李志勤主张工程交付是在2017年8月1日，南昌建工集团经法院多次询问，并未对具体的时间节点作出答复。再结合碧桂园公司陈述的整个工程是在2017年12月验收合格的事实，本院对李志勤提出的涉案工程在2017年8月1日交付的事实予以认定。据此，一审判决工程款利息从2017年8月2日起计付并无不当。一审判决确定的利息标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，但鉴于该利率标准是从2019年8月20日开始执行，2019年8月19日前应当按照中国人民银行同期贷款利率计算。因涉案各方对此均未提出上诉，且该节表述并不影响本案实体审理，故本院不对该判项另作变更，各方在执行过程中按照本院以上准确表述确定利息标准。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院对其不予支持。一审判决实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29853.14元，由南昌市建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二一年六月十六日书记员  范小婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。