湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终2196号上诉人（原审被告）：钟日滔，男，1973年7月29日出生，汉族，务农，住平江县。委托诉讼代理人：单军民，平江县弘正法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张胡荣，平江县弘正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黄景星，男，1968年9月28日出生，汉族，务农，住平江县天岳经济开发区。委托诉讼代理人：袁伟民，湖南湘杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁颖，湖南湘杰律师事务所律师。上诉人钟日滔因与被上诉人黄景星建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2021）湘0626民初584号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月10日立案受理后依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。钟日滔上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。一、一审法院判决上诉人因立柱偏移等费用承担百分之七十责任，认定事实错误;在2014年被上诉人建房屋时(包工不包料)，被上诉人每天守在建房工地，对涉案立柱偏移，就已经知道该事实。根据《民法典》第八百零一条规定，因上诉人的原因致使立柱偏移，不符合房屋设计约定，被上诉人有权请求上诉人返工或改建。但被上诉人没有要求上诉人返工或改建。而是双方通过协商，当时被上诉人同意对偏移立柱加大，在被上诉人同意的情况下，上诉人才继续施工。而且房屋建成后，2015年被上诉人开始对该房屋进行装修，2016年初入住后，到2019年1月前，被上诉人从来没有因立柱偏移问题，要求上诉人承担责任。为此，应该视为被上诉人对立柱偏移以及房屋质量进行了验收合格。二、被上诉人在建房时，明知立柱偏移，不要求上诉人当时返工，故意到后要求上诉人承担损失，该行为违反了公序良俗原则;被上诉人明知立柱偏移，被上诉人不要求上诉人返工或改建。而是双方通过协商，同意上诉人的建议，对偏移立柱加大后，在被上诉人同意的情况下，上诉人才继续施工。如果被上诉人当时不同意对偏移立柱加大，要求上诉人返工，那么人工、材料费用只要二千元左右。被上诉人直到2019年1月，上诉人向平江县人民法院起诉，要求被上诉人支付建房劳务工资时，被上诉人才以立柱偏移问题为由，不同意支付劳务工资，该行为明显违反了公序良俗原则。三、一审法院采信广东保顺检测有限公司作出的保顺鉴字(2019)SW2507号房屋鉴定报告以及湖南恒力工程项目管理有限公司出具的湘恒力(2020)583N036018号工程造价鉴定报告，采信错误，不是上诉人所建的房屋，不能作为本案的定案依据;该二家鉴定公司不符合《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条规定，二家鉴定公司没有经省司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，系民间中介机构，违反法律强制性规定。而且广东保顺检测有限公司作出的保顺鉴字(2019)SW2507号房屋鉴定报告结果系黄建武、黄正其的房屋，不是被上诉人的房屋。鉴定机构也没有对偏移的立柱加大，是否能够承受能力作出结论。四、关于房屋墙体倾斜、屋面开裂渗水问题，不属于房屋主体，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第十四条之规定，不应该由上诉人承担损失；房屋墙体倾斜，与红砖以及粉刷有关，因为，红砖不是在同一厂家购买拉到工地的，红砖的规格不统一，而且与粉刷墙体厚薄都是有关联的。关于屋面混凝土板存在二处开裂，这与房屋地基沉降有关系，由于当时的技术与建设房屋观念，没有现在的要求，在当时所建的房屋，大部分房屋都有小部分沉降，不存在房屋主体质量问题，而且上诉人与被上诉人约定房屋质量保质期为一年。当时房屋的防水不是上诉人承包范围内，防水工程，应该由被上诉人雇请专业的防水师傅施工。而且房屋已经住居多年，墙体倾斜、屋面开裂渗水不是主体质量问题，不应该由上诉人承担损失。综上，为维护上诉人的合法权益不受侵害，依法提起上诉，请求依法改判。被上诉人黄景星答辩认为，原审处理正确，请求二审予以维持。黄景星向一审法院提出诉讼请求，1、请求判决被告向原告支付施工不当造成的房屋加固维修费用30064.47元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。原审对事实的认定，判决理由及结果：原告黄景星与黄发祥及另一黄姓村民在平江县××镇××村××小区各有安置地一块，位置相邻。2014年农历5月，三家决定在该安置地一起共墙建造三栋底部框架-抗震墙砌体结构6层房屋（原设计为4层）.后三家共同将房屋的主体建筑工程施工发包给被告钟日滔，价格为192元／ｍ。施工过程中，黄景星与黄发祥将设计图纸中两人房屋共墙处原设计的两根立柱变更设计为一根立柱。钟日滔按照变更后的设计进行施工时出现失误，立柱位置偏移约20公分。当施工至三楼准备放置黄景星房屋的横梁时，发现立柱大部分在黄发祥房屋一侧，导致黄景星房屋横梁不能正常搁置。钟日滔为此将横梁进行加大加粗处理，黄景星虽提出了异议，并未因此要求停止施工。2016年7月钟日滔将房屋竣工后交付给了黄景星和黄发样，黄景星未对房屋进行验收，于2016年农历年底将房屋第二、三层装修后入住，后来还将部分楼层出售给他人。2019年1月23日，被告钟日滔向法院提起诉讼，要求原告支付工程款59000元，在案件审理过程中，黄景星以房屋建筑工程不合格为由，向法院申请工程质量鉴定，一审法院依法委托广东保顺检测鉴定有限公司湖南分公司对本案所涉房屋进行鉴定，2019年11月7日、2020年3月10日广东保顺检测鉴定有限公司作出了保顺鉴字［2019］ＳＷ2507号房屋鉴定报告，可以证实被告施工的房屋立柱位置偏移、墙体倾斜、承重墙与下面转换梁相对位置偏移属于建筑施工造成的质量问题。2020年8月7日，一审法院委托湖南恒立工程项目管理有限公司出具的湘恒立［2020］583Ｎ036018号《关于黄景星房屋质量问题维修加固工程造价鉴定的被告》，涉案房屋质量问维修加固所需费用为30064.47元。原告向广东保顺检测鉴定有限公司支付鉴定费34900元，向湖南恒立工程项目管理有限公司支付鉴定费5000元，共计39900元。一审法院认为：本案涉及的房屋系小高层建筑，工程施工承包人必须取得建筑施工企业资质，承包人未取得建筑施工企业资质的，与发包人签订的建设工程施工合同无效。本案中，黄景星将房屋建设工程施工发包给没有建筑施工企业资质的个人钟日滔，双方因此形成的施工合同属于无效合同。2016被告完成施工，双方没有组织竣工验收，原告已经实际使用该工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合、约定为由主张权利的不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，涉案房屋现尚在合理使用年限内，根2019年11月7日、2020年3月10日本院委托广东保顺检测鉴定有限公司作出的保顺鉴字[2019]SW2507号房屋鉴定报告，可以证实被告施工的房屋立柱位置偏移、墙体倾斜、承重墙与下面转换梁相对位置偏移属于建筑施工造成的质量问题，符合上述规定中主体结构质量存在问题的情况，故被告钟日滔应当承担相应的民事责任。此外，被告钟日滔在施工过程中发现上述质量问题后，已经告知原告采取处理措施，原告虽提出了异议，并未因此要求停止施工。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十二条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。故原、被告双方均应对案涉房屋的质量问题承担相应的责任，综合原、被告双方在合同履行过程中的职责，过错程度考虑，原告应承担30％的次要责任，被告承担70％的主要责任。根据一审法院委托湖南恒立工程项目管理有限公司出具的湘恒立[2020]583N036018号《关于黄景星房屋质量问题维修加固工程造价鉴定的被告》，涉案房屋质量问题维修加固所需费用为30064.47元，被告应承担21045元，原告支付的鉴定费用39905元，被告应承担27933.5元，两项合计48978.5元。综上所述，对原告黄景星要求被告钟日滔支付建筑施工质量问题需要维修加固费用30064.47元的诉讼请求，一审法院支持21045元，对原告要求被告承担鉴定费39905元的诉讼请求，支持27933.5元，对超出部分，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十四条之规定，判决如下：一、被告钟日滔于本判决书生效之日起十日内向原告黄景星支付房屋维修加固费用21045元;二、被告钟日滔于本判决书生效之日起十日内向原告黄景星支付鉴定费27933.5元;本案受理费283.06元(已减半收取)，由被告钟日滔负担。二审另查明，黄景星的房屋系以其父黄建武、其子黄正其名义报建。为此，黄景星所在村出具证明，且经过上诉人钟日滔质证。该证据证明，该房屋质量鉴定报告中，黄建武、黄正其名下的房子，即为黄景星的房子，且鉴定公司现场鉴定中，钟日滔到场并有亲笔签字。二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，本案有如下两个焦点问题，现分别予以评说。焦点一，房屋质量鉴定、加固工程造价鉴定的证明力。本案在一审诉讼过程中，根据被上诉人黄景星的申请，一审法院先后委托广东保顺检测鉴定有限公司、湖南恒立工程项目管理有限公司分别对争讼房屋的质量、加固工程造价进行了鉴定，该两项鉴定均符合法定程序，一审予以采信，二审认为能够证明案件真实情况，予以确认。焦点二，责任划分。本施工合同无效，双方均有一定责任。根据一、二审查明的事实，被上诉人黄景星主动变更设计，将黄景星与黄发祥两人房屋共墙处原设计的两根立柱变更为一根立柱，再交与钟日滔施工，双方都是明知的。钟立滔如有不同意见，或没有把握，应当提出异议，直至拒建。但钟日滔在变更后的施工中失误，立柱位置偏移20公分，当施工至三楼准备放置横梁时，才发现立柱大部分在黄发祥房屋一侧，导致黄景星房屋横梁不能搁置到位。为此钟日滔虽然采取了补救措施，但留下了主体结构的质量问题。黄景星在得知上述问题后，虽有异议，但未要求钟日滔停止施工，对损失的扩大应承担一定责任。钟日滔应对此承担主要责任。一审以3:7分担责任并无不妥。综上所述，原审认定事实清楚，处理恰当，应予维持；上诉钟日滔上诉理由不能成立，应予驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费566.12元，由上诉人钟日滔承担。本判决系终审判决。审判长  何石朝审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年六月二十八日书记员  方晶晶