内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2021）内08民终597号上诉人（原审原告）：苏某，现住巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：徐某，内蒙古希伦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵某，现住巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：燕某，内蒙古梦楠律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨某，内蒙古梦楠律师事务所律师。上诉人苏某因与上诉人赵某身体权纠纷一案，不服巴彦淖尔市临河区人民法院（2020）内0802民初4842号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人苏某及其委托诉讼代理人徐某、上诉人赵某及其委托诉讼代理人燕某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏某上诉请求：请求依法撤销（2020）内0802民初4842号民事判决第二项，并依法在第一项的基础上再判决被上诉人赔偿上诉人损失111580元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实部分不清，适用法律错误。一、一审认定“原告苏某作为成年人，在行人车辆流量较大的地方滑板行使，本来就存在安全隐患，而且在此过程中，还要用手拉同行的电动车驾驶人、乘坐人或电动车，无视安全，导致损害结果的发生，在此过程中原告苏某是主动行为，存在主要过错，以70%为妥”是错误的。被上诉人应当承担全部赔偿责任。首先，上诉人苏某发生事故时所滑的滑板车是被上诉人赵某的，滑板是长板。被上诉人经常玩长滑板是一个玩长滑板的高手，深知玩滑板的危险性。而上诉人苏某经常玩的是翘板，对于长板不熟悉。被上诉人明知上诉人是滑翘板的，不滑长板，滑长板不熟练，但是被上诉人将其所有的滑板交给上诉人滑。被上说人的行为存在过错。其次，被上诉人作为成年人，一个完全民事行为能力人，明知骑电动车带领滑板滑行是非常危险的事情，却在能够或者完全可以预料到危险可能发生的情形下，仍然实施了骑电动车拖拽上诉人滑滑板滑行的危险行为，从而导致上诉人伤害的发生。本案中虽然是上诉人拽着被上诉人的胳膊滑行，但是被上诉人当时并没有拒绝或制止上诉人的这一行为，而是继续骑电动车往前行使，而且其骑行的速度有20至30迈。庭审时上诉人给法庭出示过被上诉人当时所骑电动摩托车的照片，该电动车是电动摩托车，外观比较大的那种电动车。该车的最大行使速度可达50-60迈。而滑板本身是人用单腿滑行起速度后再双腿站在上面滑行。这样滑行本身的速度没有多快，所以其危险性也较小。而本案中被上诉人骑电动摩托车20-30迈拖拽上诉人滑滑板，当时滑板的速度也相当于电动摩托车的速度20-30迈，如此之快的速度本身是滑板无法承受的速度。因此，被上诉人的这一行为是造成上诉人伤害的直接原因。以上事实上诉人在－审法庭调查时出具的与赵某的谈话录音、在场人崔佩瑶的录音中都可以明确的证明当时上诉人滑滑板滑行时一直拽着被上诉人的胳膊，而且滑行了好长一段的路程，被上诉人当时骑电动车的速度为20-30迈的事实。同时上诉人、被上诉人及崔佩瑶一致证实在之前赵某滑滑板的时候也是苏某骑的电动车，赵某拽着苏某的胳膊这样的滑行。因此从这一点也可以充分的证明被上诉人骑着电动车，上诉人滑滑板拽着被上诉人的胳膊滑行的这一事实。在庭审时被上诉人自己也承认在过马路前，被上诉人骑电动摩托车，上诉人滑的滑板用手拽着被上诉人的胳膊向前滑行的事实。上诉人认为在本案事故中被上诉人主观上存在过错，且被上诉人的过错行为是造成上诉人受伤的直接和主要原因。因此，根据《侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，被上诉人应当承担全部侵权赔偿责任。二、一审认定“原告提供的出租车票据50张，均没有时间地点等记载，无法证明其支出的合理性，对该请求本院不予支持”是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第22条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，上诉人在一审时提供的出租车票据是上诉人为就医和复查所支出的必要的、合理的费用，该费用也是上诉人实际已经支出的费用，因此依据上述法律规定，依法应当予以支持。故上诉人认为一审对交通费票据的认定是错误的。综上所述，上诉人认为一审认定事实部分不清，适用法律错误，故提出上诉请求依法撤销（2020）内0802民初4842号民事判决第二项，并依法在第一项的基础上再判决被上诉人赔偿上诉人损失111580元。望法院依法维护上诉人的合法权益为盼。赵某辩称，第一、根据侵权责任的构成要件可知，行为人有过错，且因过错行为侵害了他人的民事权益才应当承担侵权责任。然而，在本案中，上诉人赵某没有过错，也没有证据证明上诉人苏某的人身损伤是上诉人赵某实施了过错行为导致的，故依据无过错就无责任的原则，上诉人赵某不应当承担侵权责任。第二、根据《民法典》第一千一百七十六条第一款之规定可知，自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参与者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，即行为人自甘风险就得自担责任。本案虽然不能直接适用该法条的规定，但根据法律举重以明轻的法理，没有任何过错行为的上诉人赵某更不应当承担侵权责任。第三、上诉人赵某与上诉人苏某均为成年人，双方之间没有法定的注意义务和安全保障义务，只有道义上的帮扶义务。在本案中，上诉人赵某对被上诉人苏某履行了积极地看护和救助义务，尽到了作为一个普通人应尽的合理注意义务。因此，对上诉人赵某不具有可责难性。综上，上诉人赵某的上诉请求合法有据，恳请法庭予以支持。赵某上诉请求：1、请求依法撤销巴彦淖尔市临河区人民法院作出的（2020）内0802民初4842号民事判决，改判驳回被上诉人在原审中的全部诉讼请求，或将本案发回重审。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实不清。一审法院经审理查明：在2020年3月14日下午3点左右，被上诉人苏某到上诉人赵某家中，准备相约去逸城首郡玩滑板，这与实际情况不符。当时，被上诉人通过电话主动邀约上诉人及被上诉人的朋友崔佳佩一起玩滑板，被上诉人并没有到过上诉人的家中，上诉人也没有主动邀约过被上诉人玩滑板，故一审法院查明的该事实没有依据。二、一审法院判决上诉人承担赔偿责任违背了侵权责任法的相关规定。本案的案由是身体权纠纷，一审法院判决的法律依据是我国《侵权责任法》第六条。根据《侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定可知，行为人有过错，因过错实施了侵权行为，该侵权行为与损害结果之间具有因果关系，行为人才承担赔偿责任。但在一审中，被上诉人提供的证据与一审法院查明的案件事实，均不能证明上诉人存在过错、实施过侵权行为、上诉人的行为与被上诉人的损害结果之间存在因果关系。而且上诉人提交的证据和一审法院查明的案件事实，均可以证明上诉人对被上诉人的伤情不存在任何过错。因此，根据我国《侵权责任法》第六条及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，一审法院应当判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。然而，一审法院依据我国《侵权责任法》第六条判决上诉人承担赔偿责任，故一审法院的判决违背了《侵权责任法》第六条的规定。三、一审法院判决的理由不能成立。一审法院认为：本案中，被上诉人苏某作为成年人，在行人车辆流量较大的地方滑板行驶，本来就存在安全隐患，而且在此过程中，还要用手拉同行的电动车驾驶人（即上诉人）、乘坐人（即被上诉人的朋友崔佳佩）或电动车，无视安全，导致损害结果的发生，在此过程中，被上诉人苏某是主动行为，存在主要过错，以70%为妥，而上诉人赵某虽是被动行为，但在整个事件的发生过程中，亦存在不可或缺的因素，对于损害的发生应承担30%的责任。上诉人认为一审法院的上述判决理由不能成立且没有证据佐证，理由如下：第一、被上诉人作为成年人，其明知在行人车辆流量较大的地方滑滑板行驶存在安全隐患，其仍然主动要求滑滑板，之后其自己摔倒受伤，被上诉人对此具有全部过错，而不是一审法院认定的主要过错。第二、根据一审法院审理查明的事实，即在被上诉人摔倒之前，其与上诉人一前一后行驶，被上诉人的身体与上诉人及上诉人骑的电动车没有任何接触，之后被上诉人自己摔倒。由此可知，基于被上诉人在摔倒之前与上诉人及上诉人骑的电动车没有任何接触和碰撞，即上诉人对被上诉人没有实施过任何侵权行为，其对被上诉人的损害不存在任何过错。故一审法院判决上诉人对被上诉人的损害承担30%的责任与一审法院审理查明的案件事实相互矛盾，一审判决没有事实和法律依据。第三、本案中，上诉人与被上诉人对案件的事实及责任的承担均争议较大，根据《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发（2018)10号）第八条：“下列案件裁判文书，应当强化释法说理：诉讼各方争议较大的案件”之规定，一审法院应当在判决书中强化释法说理。然而，一审法院对判决上诉人承担赔偿责任的理由与法律依据没有进行充分的释法说理，其仅以“赵某虽是被动行为，但在整个事件的发生过程中，亦存在不可或缺的因素”为由，判决上诉人赵某对于损害的发生应承担30%的责任，这严重违反了《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的上述规定，故一审法院的该判决理由完全属于主观臆断，让人难以信服，其作出的判决不具有可接受性，且没有起到发挥裁判的定分止争和价值引领作用，不具有司法公信力和司法权威。四、一审法院遗漏了诉讼主体，其审理程序违法。本案中，被上诉人主动邀约上诉人、被上诉人的朋友崔佳佩一起玩滑板，被上诉人是组织者，上诉人与崔佳佩是参加者。一审法院认为，被上诉人在滑滑板的过程中用手拉过同行的上诉人、被上诉人的朋友崔佳佩及电动车，无视安全，导致损害结果的发生：一审法院又以上诉人在整个事件的发生过程中亦存在不可或缺的因素而判决上诉人承担责任。那么，如果按照一审法院判决认定的上述事实来推论，同样作为滑滑板过程中的参与者崔佳佩，其同样在整个事件的发生过程中亦存在不可或缺的因素。因此，崔佳佩与本案具有直接的利害关系，其到庭参加诉讼，有利于法院查明案情，作出公正合法的判决，故崔佳佩是必须共同进行诉讼的当事人。因此，根据我国《民事诉讼法》第一百三十二条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”之规定，一审法院应当依法追加崔佳佩为本案当事人出庭参加诉讼。然而，一审法院没有追加崔佳佩参加诉讼，遗漏了诉讼主体崔佳佩，这属于严重的审理程序违法。根据我国《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审”之规定，二审法院应当依法撤销原审判决，将本案发回一审法院重新审理。五、被上诉人的行为属于自甘风险的行为，其应当自担风险。根据一审法院查明的案件事实可知，2020年3月14日下午，被上诉人主动邀约上诉人、崔佳佩玩滑板，其主动要求滑上诉人的滑板，之后，其是自己摔倒的。因此，被上诉人的行为属于自甘风险的行为。而且，被上诉人在摔倒之前与上诉人及电动车没有任何接触和碰撞，上诉人也没有实施过侵害被上诉人的行为，故上诉人对被上诉人的伤情没有任何过错。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十六条：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参与者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”之规定，上诉人对被上诉人的损害不应当承担赔偿责任，被上诉人应当对其伤情自负责任。综上所述，一审法院判决认定的事实不清楚，判决理由不明确，且遗漏了诉讼主体，适用法律错误，一审法院的判决结果错误，对上诉人显失公平，故上诉人请求二审法院依法撤销一审法院的判决，支持上诉人的全部上诉请求。苏某辩称，一、上诉人赵某应当承担全部赔偿责任。上诉人赵某作为成年人，一个完全民事行为能力人，明知骑电动车带领滑板滑行是非常危险的事情，仍然实施了骑电动车拖拽被诉人苏某的危险行为，从而导致上诉人伤害的发生。二、上诉人苏某发生事故时所滑的滑板车是上诉人赵某的，滑板是长板。上诉人赵某经常玩长滑板是一个高手，深知滑板的危险性。上诉人苏某经常玩的是翘板，对长板不熟悉，上诉人赵某明知上诉人苏某滑长板不熟练，却将滑板交给上诉人苏某，并且骑着电动车带领上诉人苏某滑行。上诉人赵某的行为存在很大过错，其行为是造成上诉人苏某受伤的直接和主要原因，因此上诉人赵某应当承担全部赔偿责任。三、2020年3月14日下午3点多，金川大道和王府花园路口往南非机动车道内当时的行人车流量不大，已经过了上班高峰期。当时路段没有什么人，同时法律也未禁止在人行道内滑板行驶。代理人认为一审认定上诉人苏某在行人车辆流量较大的地方滑板行驶存在安全隐患是没有任何的事实和法律依据的。以此推定上诉人苏某存在过错是没有理由的。四、一审主体设置正确，并没有遗漏诉讼主体。本案是侵权损害赔偿的案件，法律规定的责任原则为过错责任原则。在本案中上诉人苏某与上诉人赵某相约一起去玩滑板，崔嘉佩虽然与两人一起去了，但是从始至终崔嘉佩没有玩过滑板，对上诉人苏某的伤害没有过错行为。因此代理人认为崔嘉佩并非本案的必要共同诉讼人，本案没有遗漏主体。苏某向一审法院起诉，被告赔偿原告医疗费56485.28元、护理费6183元（137.4元／天×45天）、误工费5434.61元（2592.87元／月×3个月-2344元）、住院伙食补助费1700元（17天）、营养费4500元（45天）、残疾赔偿金81564元（40782元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1870元、交通费500元，以上共计161236.87元；案件受理费由被告承担。一审法院查明，在2020年3月14日下午3点左右，原告苏某到被告赵某家中，准备相约去逸城首郡玩滑板。于是原告苏某骑着自己的电动车，被告赵某滑着自己的滑板，相伴前行。途中原告苏某要求滑滑板，于是被告赵某骑着原告苏某的电动车，后面载着苏某的朋友崔佳佩，原告苏某踩着被告赵某的滑板，在行走过程中，原告苏某拉着被告赵某的胳膊，被告赵某让原告苏某放开手，苏某就将拉着赵某的手放开了，两人一前一后行驶至王府附近非机动车道上时，原告苏某摔倒，坐到电动车后面的崔嘉佩告知被告赵某说苏某摔倒了，被告赵某停车后给120打电话，将原告苏某送到医院。经临河区医院诊断为：1.硬膜外血肿；2.局灶性大脑挫裂伤；3.创伤性蛛网膜下出血；4.颅骨骨折；5.锁骨骨折。在该院住院治疗17天出院，支出住院医疗费55239.26元，支出门诊检查费用996元；后又于2020年11月11日在临河区永康医院支出门诊复查费用250元。该院出具的诊断证明中有“加强营养”的医嘱。本案审理中，原告申请鉴定其伤残等级以及误工期、护理期、营养期，经本院委托巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所鉴定，结论为：1.被鉴定人苏某评定为十级伤残；2.误工期90-180日，护理期30-60日，营养期30-60日。鉴定费1870元，由原告支付。另查明，原告对其误工费，提供了单位联邦制药（内蒙古）有限公司出具的工作工资证明，内容为：“兹证明苏某系我单位职工，现任职职员，已在我单位工作1年，在我单位月收入2700元。2020年3月14日到2020年6月8日休病假期间，四月份实发工资967.78元，五月份实发工资972.45元，六月份实发工资2043.16元，合计3983.39元”。一审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；双方均有过错的，应按照各自过错程度承担相应责任。本案中，原告苏某作为成年人，在行人车辆流量较大的地方滑板行使，本来就存在安全隐患，而且在此过程中，还要用手拉同行的电动车驾驶人、乘坐人或电动车，无视安全，导致损害结果的发生，在此过程中，原告苏某均是主动行为，存在主要过错，以70%为妥，而被告赵某虽是被动行为，但在整个事件的发生过程中，亦存在不可或缺的因素，对于损害的发生应承担30%的责任。对原告苏某主张的各项费用的认定情况如下：原告苏某提供的住院病历及医疗费票据，客观真实，符合法律规定，对其主张的医疗费56485元予以确认；原告苏某的住院伙食补助费，均应按照其住院17天予以计算，为1700元；原告主张的营养费、护理费应参照鉴定结论，采信平均值计算，营养费为4500元（100元／天×45天）、护理费为6165元（137元／天×45天）；其残疾赔偿金为81564元（40782元／年×20年×10%）；参照该等级，其精神损害抚慰金为3000元；原告对其误工费，提供的单位工资证明合法有效，且参照鉴定结论误工期90-180天，可以认定原告苏某的误工费为4116元；原告提供的出租车票据50张，均没有时间地点等记载，无法证明其支出的合理性，对该请求，本院不予支持。综上，原告苏某的合理损失有：医疗费56485元、住院伙食补助费1700元、营养费4500元、护理费6165元、残疾赔偿金81564元、精神损害抚慰金3000元、误工费4116元、鉴定费1870元，以上合计159400元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、被告赵某赔偿原告苏某各项损失47820元，款于判决书生效后十日内履行；二、驳回原告苏某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1206元，由原告苏某负担849元，由被告赵某负担357元。二审中，双方当事人均未提供证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、本案是否遗漏主体。2、赵某是否应赔偿苏某的各项损失，数额是多少。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，上诉人苏某作为成年人，明知自身无法熟练控制长滑板而执意要使用该滑板滑行，并且在滑行的过程中做出用手拉同行的电动车驾驶人、乘坐人或电动车等危险行为，无视自身安全及他人安全，最终导致损害结果的发生，上诉人苏某对损害结果的发生存在过错，应承担主要责任，一审法院判决上诉人苏某承担损害损失的70%并无不当。上诉人赵某亦作为成年人，对于滑板运动可能造成的危险后果有预期，也了解同其经常玩耍的上诉人苏某不熟悉长滑板的情况，在上诉人苏某要求使用其长滑板滑行时未进行劝阻，未尽到合理的注意义务，一审法院判决其承担损害的30%责任并无不当。关于上诉人赵某称崔佳佩与本案具有直接的利害关系，应当到庭参加诉讼的问题。上诉人苏某即原审原告在一审审理过程中未向崔佳佩主张权利要求其承担赔偿责任，上诉人赵某也未提供证据证明崔佳佩与本案具有直接的利害关系，应当承担举证不能的不利后果，本案并未遗漏诉讼主体，故对于上诉人赵某的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人苏某与上诉人赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2412元，由苏某负担1206元，赵某负担1206元。本判决为终审判决。审判长 杜 彬审判员 毛爱萍审判员 付桂梅二○二一年六月二日书记员 马宇涛