河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1910号上诉人（原审原告）：汤娜娜，女，1987年11月20日生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：陈爽，河南竞远律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明生，河南竞远律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张丹，女，1981年8月14日生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：代敦成、王晓炜，河南上品律师事务所律师。上诉人汤娜娜因与被上诉人张丹合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初5088号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汤娜娜及其委托诉讼代理人陈爽、王明生，被上诉人张丹的委托诉讼代理人代敦成、王晓炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤娜娜上诉请求：1.依法撤销原判决，发回重审或者依法改判；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案在一审诉讼时，法院送达的开庭传票确定的开庭时间为2020年11月6日15时，开庭地点为浉河区法院第二审判庭。开庭当日上诉人和被上诉人均到庭参加诉讼，之后，承办人通知上诉人，由于被上诉人需要委托诉讼代理人，案件延期开庭。在双方当事人均到庭的情况下，因为被上诉人没有委托诉讼代理人而延期开庭，其不属于延期开庭的法定事由，原审以此延期开庭，违反法定程序。二、原审案件基本事实认定不清。1.上诉人在原审诉讼过程中，提供了充足的证据支撑其诉讼请求，原审认为上诉人举证不利，属于基本事实认定不清。一审中上诉人提交了共计11组证据来支撑其诉讼请求，包括双方签订的合作协议，上诉人在被上诉人的会计处所拍摄的合作店铺损益表，上诉人和被上诉人的微信聊天记录，上诉人和被上诉人的会计的微信聊天记录及通话录音，上诉人、被上诉人、被上诉人的会计以及被上诉人朋友4人关于店铺分红谈判的手机录音等证据，以上证据达到了互相印证，形成了完整的证据链，根据以上证据结合双方签订的合作协议中约定的分红计算方式，完全可以统计出上诉人应得的分红，且在一审时，上诉人也提交了其依据合作协议和损益表统计出的分红数额，有理有据。但判决书中对上诉人提供的证据情况并未提及，对案件的基本事实的认定并未准确概括总结，说理部分避重就轻，不够公平公正。2.被上诉人提供的证据与店铺经营的实际情况不符，证据不真实，不应认可，同时店铺撤店的真实原因为合作店铺违反商场管理规定导致。（1）被上诉人提供的证据制作主体和制作时机均存在严重问题，该证据的形成过程违反客观事实。一审第一次开庭时，被上诉人并未出庭，其委托的诉讼代理人出庭，上诉人举证完毕后，其代理人对上诉人出示的证据以被上诉人未到庭无法核实或者证据看不清楚为由，均不认可。如前所述，上诉人所提交的店铺损益表是上诉人和被上诉人谈合作店铺分红期间，上诉人在被上诉人会计（张文娟）处所拍摄，损益表打印出来后，没有原始表格清晰，但也足够看的清楚。一审举证期限内，被上诉人并未提交任何证据，在举证期满且一审开庭的情况下，原审又给了被上诉人提交证据的期限，且在法院规定的举证期限内，被上诉人也没有按时提交证据，对此法庭并未理会。被上诉人提交的证据是在第一次庭审后，为了应对诉讼临时准备的店铺分红统计表，该统计表存在以下问题：1．制作主体的问题。该表的制作人不是合作店铺的经营者或者会计，也不是专业的会计师事务所，而是被上诉人的一个朋友，该朋友在案件的过程中扮演了重要的角色，无论是上诉人和被上诉人的诉讼过程，还是上诉人和被上诉人关于分红事宜的面对面谈判，该朋友均在场，且在上诉人和被上诉人面对面谈判的过程中，该朋友威胁上诉人，其是做假账的高手，炫耀其在以前的单位如何将账目做的滴水不漏，以此来威胁上诉人如果走诉讼程序，让上诉人一分钱也拿不到等话语。2.制作时机的问题。在上诉人起诉之前，上诉人和被上诉人关于店铺分红已经聊过几次，后来被上诉人让上诉人找其会计张文娟核对店铺分红，张文娟是被上诉人的会计，直接管理店铺的营收和开支情况，上诉人在核对时，张文娟将损益表展示给上诉人看，由于上诉人对损益表中的部分开支提出了质疑，并没有谈拢，上诉人将损益表拍照后，将不合理的开支通过微信聊天的形式和被上诉人的会计也沟通过。在本案已经存在店铺损益表的情况下，诉讼过程中，重新制作一套全新的合作店铺分红表，其目的不言而喻。因此，该证据无论从制作主体还是制作的时机均存在严重问题，不能作为认定案件事实的依据。（2）店铺从和美撤店撤店的真实原因是由于被上诉人违反商场管理规定，私下收钱，不将店铺的收入统一到商场所致，并非经营环境发生变化。上诉人在合作店铺是店长职务，是最了解店铺经营的人，合作店铺经营期间，被上诉人允许店铺的销售人员可以私下收款，然后将收款再转给被上诉人，这类收入占合作店铺总收入的比重很大。但在和美商场，实行的统一管理，不允许私下收账，这是严重违反商场的管理规定的，同时由于上诉人的起诉，并将相关情况反映给商场后，被上诉人的店铺才被迫撤柜。因此被上诉人撤柜并不是经营环境不好所致，而是严重违反商场管理规定所致，且由于上诉人是店长职务，店铺一直是盈利状态，这一点上诉人本人是再清楚不过的。三、该案件无法鉴定的过错在于被上诉人，且本案即使不通过鉴定，依然可以依法裁判。1.合作店铺的分红无法通过鉴定确定，是因为被上诉人提供的原始凭证不完整，不真实，违反诚实信用，导致无法进行鉴定。由于上诉人提供的损益表是在被上诉人的会计处拍照获得，在举证期限内，上诉人申请证据保全，承办人拒绝，其理由是无法保全。在一审第一次庭审后，被上诉人朋友又制作了一个全新的店铺分红表提交法庭，并提供了部分原始凭证，被上诉人提供的该表显示上诉人不但不能分红，还需要倒贴被上诉人数万元。这与上诉人在被上诉人会计处所拍摄的店铺损益表出入巨大，主要体现在大幅缩减收入，扩大开支，使得店铺的利润急剧缩减，这样赤裸裸的损害上诉人合法权益的行为，自然是上诉人无法接受的，用这样的证据去鉴定，无论能否申请鉴定成功，其结果也可以预料到。因此，合作店铺无法申请鉴定确定利润的原因是被上诉人违反诚实信用，提供不真实的证据，侵害上诉人的合法权益所致。2.原审判决过于简单处理，不能因为无法鉴定而驳回当事人的诉讼请求。上诉人本来就处于弱势地位，为了支撑自己的诉讼请求，其积极的搜集了许多证据，即使无法鉴定，根据上诉人和被上诉人签署的合作协议，结合上诉人提供的损益表是可以计算出合作店铺的利润。上诉人在一审中已按照此计算方法提交了利润计算表，然而一审却无视上诉人提交的证据，以无法评估便驳回上诉人的诉求。综上，一审判决存在程序违法且基本事实认定不清，同时处理案件过于简单，请二审法院依法审查该案，依法支持上诉人的合理诉求。张丹辩称，一、一审法院审理程序正确，庭审笔录得到双方确认，上诉理由不能成立。一审法院对于本案，安排两次开庭审理和一次证据质证，所有程序符合法律规定，上诉人在一审庭审过程中并未提出任何程序抗辩，庭审笔录均有上诉人签字确认，上诉理由不能成立。二、一审法院审理事实清楚，判决适用法律正确。上诉人证据不足，无法证明两个店铺的实际收益及支出，应当承担举证不能的责任。一审庭审过程中，上诉人均是仅凭一张照片的打印件和只言片语的手机微信聊天记录、录音作为诉请的全部证据，不能证明本案两个店铺的收入及支出的实际情况。被上诉人虽然向法庭提供的仅为现尚保留的店铺经营期间的部分票据，但是经过被上诉人按照协议约定的方式进行统计，两个店铺均为亏损后停止经营，上诉人对被上诉人提供的证据真实性不予认可，应当提供证据加以证明，进行反证。上诉人证据严重不足，应当承担举证不能的责任。三、上诉人起诉无事实依据，其在店铺经营期间离开三个多月，按照协议约定已经丧失分红权。双方在协议上已作出明确约定，经营期间无论任何原因离开店铺，利润分红权自动取消。根据被上诉人向法庭提交的原告上班打卡记录显示，上诉人在2019年4月离开店铺，三个多月未打卡，即上诉人在协议期间内，主动离职，依约早已丧失分红权。四、上诉人在店铺经营期间利用店长身份中饱私囊，恶意侵占被上诉人财产，导致店铺亏损严重。在离开不久后，于2019年12月在和美广场对面新开一家与被上诉人经营店铺相同定位的服装店，并利用被上诉人处获取的客户名单开展经营活动，严重损害被上诉人的利益，被上诉人对于上诉人这种违反诚信的行为予以严厉谴责，被上诉人已在收集相关证据材料，保留追究上诉人相关法律责任的权利。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。汤娜娜向一审法院起诉请求：判令被告按合作协议支付分红利润16.8万元，诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：原告是被告的店员。2017年7月18日，原告与被告分别签订两份《滋美佳合作协议》，协议中与本案相关的主要内容包括：一、原告分别在恩裳店和玛赛莉店各投资5万元，以各店铺的净利润单独核算，分红比例为净利润的10%。二、净利润＝实际业绩－商品成本－店铺费用－工资等－商场扣费－装修折费－后勤均费－差旅费－库存控制考核－其他费用。其中，1、实际业绩＝商场业绩－预收（存）业绩－充卡未消费业绩。2、商品成本以品牌实际进价为准。3、店铺费用为本店铺报销费用及其他费用。4、工资、奖励、奖金、福利为本店铺所有员工工资等，主管和后勤工资、奖励、奖金、福利均摊在各家店铺。5、商场扣费为商场所扣费用、税点、扣点、关系维护费及其他所扣的一切费用。6、折旧费为本店铺及后勤办公装修折旧费用、水电费、物业费等，后勤费用各家店铺均摊。7、差旅费为外出学习、培训、会议等一切车旅、住宿、餐饮、会议及其他费用。8、其他费用为跟公司业务相关的其他费用。9、库存控制，按3%进行考核（根据全年订货总量、库存控制不得超过全年订货总量的15%，超过部分按吊牌价×进价折扣4.5%×20%扣除利润，库存考核截止日期为春夏10月30号、秋冬4月30号）。10、店铺装修用资金产生的财务费用作为基本费用已包含在利润指标中分2年分摊。三、合同期限为贰年。每年春夏第一季、秋冬第二季进行预分红。员工无论任何原因离开公司后，不再参与分红。协议签订后原告汤娜娜向被告交付了10万元投资款。因经营环境发生变化，恩裳店和玛赛莉店从和美陆续撤柜，被告将原告投资的10万元投资款返还给了原告。但双方对原告投资期间的经营情况未进行结算。由于双方对收入与费用的客观性存在争议，无法通过评估方式确定经营期间的利润。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证明。本案中，原、被告双方对投资期间的经营状况没有进行清理。根据本案的具体情况，经营期间的收入与费用材料由被告保管，尤其是经营期间的费用材料，只有被告能够提供。被告提供相应材料后原告对其真实性不予认可，但又无法提供相反证据，导致无法通过评估方式确定经营期间的利润。原告主张被告应当向其分红16.8万元没有事实依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告汤娜娜的诉讼请求。案件受理费3660元，由原告汤娜娜负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人汤娜娜与被上诉人张丹于2017年7月18日签订两份《滋美佳合作协议》，两份协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。按协议约定，上诉人汤娜娜在恩裳店和玛塞莉店各投资5万元，以恩裳、玛塞莉店铺的净利润单独核算，双方确定2017年7月店铺所有管理人员及员工的工资及绩效奖励分红后基准净利润，上诉人汤娜娜的分红比例为10%。协议还明确了净利润的计算方式（即净利润＝实际业绩－商品成本－店铺费用－工资等－商场扣费－装修折费－后勤均费－差旅费－库存控制考核－其他费用），协议同时对实际业绩、商品成本、店铺费用等各项费用的具体内容也进行了约定，两份协议从2017年7月1日执行至2019年7月1日。根据协议约定的费用内容，并结合“净利润”的字面含义，案涉店铺在协议期内的各项经营费用均应在核算净利润时予以扣减。现上诉人汤娜娜对被上诉人张丹提交的店铺费用材料不予认可，但二审期间并未能提交充分的证据予以推翻。且双方当事人未进行结算，亦无相关机构出具财务核算或审计报告，在缺乏其他证明材料进一步佐证的情况下，上诉人汤娜娜提交的证据无法形成优势证据，不足以证明其应获得16.8万元分红，故其上诉理由依据不足，一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。关于本案程序问题，经查阅一审卷宗，一审法院于2020年11月6日对本案进行第一次开庭，该庭审笔录中有上诉人汤娜娜和其委托诉讼代理人以及被上诉人的委托诉讼代理人的签字确认，故上诉人关于一审法院违反法律规定延期开庭的上诉理由，不能成立。综上所述，上诉人汤娜娜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3660元，由上诉人汤娜娜负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二一年六月四日书记员  艾津冉