黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终316号上诉人（原审原告、反诉被告）：牡丹江中维劳务工程有限公司,住所地牡丹江市东安区。法定代表人:何中文，该公司经理。委托诉讼代理人：张小军（常用名张明辉），男，牡丹江中维劳务工程有限公司职员。委托诉讼代理人：管立君，黑龙江正大律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河东区。法定代表人：张爱民，该公司董事长。委托诉讼代理人：王发国，黑龙江江昊律师事务所律师。原审被告：中国建筑第六工程局有限公司天津桥梁分公司，住所地天津市滨海新区。法定代表人：黄克起，该公司总经理。委托诉讼代理人：高丹，女，中建桥梁有限公司职员。委托诉讼代理人：王发国，黑龙江江昊律师事务所律师。原审被告：中建桥梁有限公司，住所地重庆市江津区。法定代表人：黄克起，该公司董事长。委托诉讼代理人：高丹，女，中建桥梁有限公司职员。委托诉讼代理人：王发国，黑龙江江昊律师事务所律师。上诉人牡丹江中维劳务工程有限公司（以下简称中维劳务公司）因与上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局公司）、原审被告中国建筑第六工程局有限公司天津桥梁分公司（以下简称天津桥梁分公司）、中建桥梁有限公司（以下简称中建桥梁公司）劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2019）黑1084民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中维劳务公司的委托诉讼代理人张小军、上诉人中建六局公司的委托诉讼代理人王发国、原审被告天津桥梁分公司、中建桥梁公司的委托诉讼代理人高丹及王发国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中维劳务公司上诉请求：1.撤销宁安市人民法院（2019）黑1084民初2502号民事判决第一项中关于机械租赁费及利息的部分，改判支持中维劳务公司的第二至第六项诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由中建六局公司承担。事实和理由：1.原审判决遗漏诉讼请求。中维劳务公司诉请的停工窝工损失及利息有鉴定意见为证，原审法院采信鉴定意见，但对中维劳务公司的该项诉讼请求既无论述也无判项，属于遗漏事项；2.原审法院对机械租赁费的计算无证据支持。原审法院对鉴定意见予以采信，但以停工至解除通知之日计算租期费损失，相互矛盾，有违客观事实，无证据支持；3.原审对机械材料费、住宿费及税金不予支持是错误的。鉴定意见对中维劳务公司诉请的机械材料费、住宿费均已鉴定，且上述费用属于中维劳务公司的损失，理应得到支持。鉴定意见明确税金没计算，说明中建六局公司支付劳务费等项目时是不含税的，中建六局公司向中维劳务公司主张开税票应另付税金，故对中维劳务公司税金的请求应予支持；4.原审判决对利息计算适用法律错误。结合中国人民银行关于人民币利率有关问题的通知（银发2003.251），逾期利息可加收50%-100%，中维劳务公司的利息请求有法律依据。原审判决对利息的起算时间适用建设工程施工合同的法律规定，利息却适用民间借贷的法律规定，适用法律错误；5.原审认为是中建六局公司未按期支付劳务费被逼停工，实际上是中建六局公司工地没有混凝土、钢材、木材造成的停工。综上，请求二审法院依法查清事实，支持中维劳务公司的诉讼请求。中建六局公司辩称，中维劳务公司的上诉事实及理由没有证据支持。原审时，中维劳务公司没有提供相关证据，在上诉过程中也没有新证据提供，所以其上诉不应支持，应予驳回。尤其是中维劳务公司上诉理由中依据的黑龙江广建公司的鉴定意见因其不具备相应的鉴定资质，不能作为本案的证据使用。天津桥梁分公司、中建桥梁公司述称，中维劳务公司原审没有提供相关证据，在上诉过程中也没有新证据提供，所以其上诉不应支持，应予驳回。中建六局公司上诉请求：撤销宁安市人民法院（2019）黑1084民初2502号民事判决，依法采信（2018）京造鉴字第507号司法鉴定意见予以改判。事实和理由：本案双方当事人均向法院申请对案涉镜泊湖风景名胜区博物馆及配套服务设施项目主体工程劳务分包已完工程量的劳务费总价款进行鉴定，宁安市人民法院委托黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司进行鉴定，因中建六局公司申请该公司回避，该公司拒绝对中建六局公司的申请进行鉴定，仅对中维劳务公司的申请进行鉴定，作出黑广建鉴字（2017）第006号司法鉴定意见书。对于中建六局公司的鉴定申请，宁安市人民法院另行委托黑龙江京大工程管理咨询服务有限责任公司进行鉴定，该机构作出（2018）京造鉴字第507号司法鉴定意见书。中建六局公司对黑广建鉴字（2017）第006号司法鉴定意见书提出异议，并申请鉴定人出庭接受质询，结果证明黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司未取得《司法鉴定许可证》，鉴定人也没有取得《司法鉴定人员执业证》，该鉴定机构及鉴定人不具备相应资质和资格，同时该鉴定意见违反法定程序，且认定工程范围、工程量及工程定额错误，所作鉴定意见没有证据支持，故该鉴定意见不能作为证据使用。宁安市人民法院（2017）黑1084民初1291号民事判决认为黑广建鉴字（2017）第006号司法鉴定意见鉴定人员不具备资格而未予采信，该案上诉后，牡丹江市中级人民法院二审认为（2018）京造鉴字第507号司法鉴定意见鉴定检材未经质证，将案件发回重审。宁安市人民法院对（2018）京造鉴字第507号司法鉴定意见的鉴定检材进行了补充举证质证，黑龙江京大工程管理咨询服务有限责任公司依法对该鉴定意见进行了补充鉴定。宁安市人民法院重审过程中，未对黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司的鉴定资格进行重新审理，在相关事实、证据未发生任何变化、未做任何补强的情况下，作出与（2017）黑1084民初1291号民事判决截然相反的认定，认定黑广建鉴字（2017）第006号司法鉴定意见合法有效并予以采信，而对经过补充鉴定的（2018）京造鉴字第507号司法鉴定意见不予采信。故一审法院该认定违反法定程序，没有事实依据，认定事实错误，请二审法院依法支持中建六局公司的上诉请求。中维劳务公司辩称，原审判决中京大公司的鉴定结论完全不符合图纸，纯属虚构事实出具的鉴定报告，以原图为证，纯属违法。中维劳务公司不同意中建六局公司的上诉请求和理由。天津桥梁分公司、中建桥梁公司述称，同意中建六局公司的上诉请求。中维劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带给付拖欠的农民工劳务费1058264元以及自2015年6月26日起按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍支付逾期付款利息至实际付款之日止（计算方法是根据黑广鉴意见书的工程造价3372394.70元劳务费，扣除已付的2170000元，扣除第2项鉴定扣款工程造价144130.70元）；2.判令三被告连带给付停工、窝工工作损失（合同外误工）3270670元以及自2015年6月26日起按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍支付逾期付款利息至实际付款之日止；3.判令三被告连带给付机械租赁费316800元、辅助材料费167600元，共计424400元以及自2015年6月26日起按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍支付逾期付款利息至实际付款之日止；4.判令三被告连带给付中维劳务公司停工、窝工期间发生的旅店住宿费102400元；5.判令三被告连带给付2170000元的10%的税金217000元，2170000元的3%的公司规费65100元，继续给付上述总价款的10%的税金和3%的规费（如被告不要求我方开具税票，对新增加的部分不要求支付税金）；6.鉴定人出庭费用2000元由被告负担；7.案件受理费、鉴定费等诉讼费用由被告负担。中建六局公司向一审法院反诉请求：1.解除中建六局公司与中维劳务公司签订的《土建主体结构劳务分包合同》；2.判令中维劳务公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：中建六局公司是总公司，天津桥梁分公司是中建六局公司下设的分公司，中建桥梁公司是中建六局公司于2016年成立的子公司。2014年，黑龙江省镜泊湖风景名胜自然保护区管理委员会将镜泊湖风景名胜区博物馆及配套服务设施项目发包给中建六局公司，双方签订了《黑龙江省建设工程施工合同》。2014年9月，中建六局公司将该工程劳务分包给中维劳务公司，双方签订了《中国建筑第六工程局有限公司土建主体结构劳务分包合同》。中维劳务公司根据双方的约定，于2014年10月2日进场开始施工，于2015年8月13日停工。中建六局公司已向中维劳务公司支付工程款2256000元。2017年2月16日，中国建筑第六工程局有限公司北方分公司在宁安市人民法院起诉中维劳务公司，要求解除双方签订的《土建主体结构劳务分包合同》并赔偿停工造成的损失1100000元。宁安市人民法院于2017年5月8日作出（2017）黑1084民初297号民事裁定书，因原告主体不适格，驳回中国建筑第六工程局有限公司北方分公司的起诉。2018年5月17日，黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司出具牡中法【2017】造价字第44号案件司法鉴定意见：申请人中维劳务公司施工的镜泊湖风景名胜区博物馆及配套服务设施项目主体劳务分包工程造价为7025734元，其中合同内工程造价为3372394.70元，甲方扣款工程造价144130.70元。中维劳务公司支出鉴定费80000元。2018年5月25日，京大工程咨询有限公司出具牡中法委（2018）造司鉴字第8号司法鉴定意见：委托鉴定的工程造价为2307368.96元。中建六局公司支出鉴定费用90000元。一审法院认为，关于主体问题，中建六局公司是总公司，中建桥梁公司是中建六局公司于2016年11月17日设立的全资子公司，本案诉争工程的施工时间是2014年10月2日至2015年8月13日，天津桥梁分公司是中建六局公司的分公司，不能独立承担责任。因此，中建桥梁公司与中维劳务公司之间不存在劳务合同关系，中维劳务公司要求其承担给付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。天津桥梁分公司是中建六局公司设立的分公司，不具有独立的法人资格，其民事责任应由总公司承担。中维劳务公司与天津桥梁分公司商谈合同事宜，与中建六局公司签订了《中国建筑第六工程局有限公司土建主体结构劳务分包合同》，该合同不存在无效的情形，故该合同合法有效。因此，中维劳务公司与中建六局公司之间成立劳务分包合同关系。关于鉴定意见。黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观、真实，不存在重新鉴定或补充鉴定的情形，对其鉴定结论予以采信。因黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司鉴定结论有效，对京大工程咨询有限公司出具牡中法委（2018）造司鉴字第8号司法鉴定意见作出的鉴定结论不予采信。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，中维劳务公司对该工程进行了部分施工，中维劳务公司已完工部分工程，经鉴定造价3228264元。中建六局公司现已经支付工程款2256000元。中建六局公司已经支付的工程款没有按照双方约定的进度支付，构成违约，故应当由中建六局公司赔偿中维劳务公司的损失。根据黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司的鉴定意见，中维劳务公司已完成工程造价为3228264元，扣除中建六局公司已给付的工程劳务费2256000元，中建六局公司尚应给付中维劳务公司工程劳务费972264元。对超出部分，不予支持。关于租赁设备。自2015年8月13日停工至2016年8月1日，中建六局公司书面通知中维劳务公司解除合同，合计租赁设备损失费180030元（353天×510元/天），对该部分诉讼请求，予以支持。该项诉讼请求超出部分，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方当事人之间没有约定工程价款利息计算标准，中维劳务公司撤出工程也未与中建六局公司进行工程交付，双方对工程价款也未进行结算。因此，本案诉争工程的劳务费利息应从中建六局公司通知中维劳务公司解除合同之日，即2016年8月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合法律规定，予以支持。中维劳务公司要求从2015年6月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍支付逾期付款利息至实际付款日止的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。中维劳务公司要求的2000元出庭费用，因证据不足，不予支持。中维劳务公司诉称应依据黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司的司法鉴定意见认定各项损失数额，因其仅是中维劳务公司一方提供的证据项目，故原告的第4、5项诉讼请求，因未能提供充分的证据予以证明，不予支持。因本案诉争工程主体已施工完毕，中维劳务公司与中建六局公司之间的合同目的已不能实现，因此，中建六局公司解除合同的反诉请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：一、中国建筑第六工程局有限公司于本判决发生法律效力之日给付牡丹江中维劳务工程有限公司劳务费1152294元，违约金以本金1152294元为基数，自2016年8月1日起按照月利率0.5%计算至2019年8月20日，2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回牡丹江中维劳务工程有限公司的其他诉讼请求；三、牡丹江中维劳务工程有限公司与中国建筑第六工程局有限公司签订的《土建主体结构劳务分包合同》解除。案件受理费47765元，由牡丹江中维劳务工程有限公司负担37053元,由中国建筑第六工程局有限公司负担10712元。反诉费50元，由牡丹江中维劳务工程有限公司负担。鉴定费80000元，由中国建筑第六工程局有限公司负担。鉴定费90000元，由中国建筑第六工程局有限公司负担。二审中，中维劳务公司为证明自己的主张，提交以下证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中维劳务公司提供照片两张。意在证明：停工的时间是2015年6月10日，拍照时间是2015年7月9日，本案诉争工程已经停工，一审认定的停工时间8月13日是错误的。中建六局公司、天津桥梁分公司、中建桥梁公司质证认为，该证据不具有真实性、合法性及关联性，不能确定证据的来源，也不属于新证据。本院认为，该证据属于中维劳务公司打印的工人所发微信朋友圈的照片，无法确定拍照主体及原始载体，且该证据不能直接证明停工日期的具体时间，本院不予采信。中建六局公司、天津桥梁分公司、中建桥梁公司在二审未提供新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案关键争议焦点是对同一标的物两次司法鉴定如何采信的问题。经查，黑广建鉴字（2017）第006号司法鉴定的鉴定检材未经各方当事人质证，一审法院直接予以采信，违反法定程序；（2018）京造鉴字第507号司法鉴定，在发回宁安市人民法院重审后，宁安市人民法院对该鉴定意见的鉴定检材进行了补充举证质证，黑龙江京大工程管理咨询服务有限责任公司依法对该鉴定意见进行了补充鉴定。另上述两份鉴定结论存在重大差异的主要原因是鉴定依据不同，即黑广建鉴字（2017）第006号司法鉴定是主要依据是市场劳务实际价格，而（2018）京造鉴字第507号司法鉴定的主要依据是当年的黑龙江省的计价定额。根据本案查明的事实，中建六局公司与中维劳务公司，双方签订的《中国建筑第六工程局有限公司土建主体结构劳务分包合同》中对于工程价款的约定是暂定3000000元，但对于工程价款的计算依据、方式没有明确的约定。而且中维劳务公司明确表示该合同不是真实的，对该合同约定也不予认可。故可以认定双方当事人对于工程价款的计算方式约定不明，根据实际工程量按照国家相关部门的计价定额作为计算工程款的依据更为适当。综上，一审法院采信黑广建鉴字（2017）第006号司法鉴定错误，本院予以更正，对于（2018）京造鉴字第507号司法鉴定予以采信。关于上诉人中维劳务公司主张的停工损失等诉讼请求，因无其他充分证据予以佐证，故应当承担举证不能的责任。关于上诉人主张的利息计算标准问题，亦无相应的事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持宁安市人民法院（2019）黑1084民初2502号民事判决第二、三项；二、变更宁安市人民法院（2019）黑1084民初2502号民事判决第一项为：中国建筑第六工程局有限公司于判决发生法律效力之日起给付牡丹江中维劳务工程有限公司劳务费51368.96元。违约金以本金51368.96元为基数，自2016年8月1日起按照月利率0.5%计算至2019年8月20日，2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间发行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47765元，由牡丹江中维劳务工程有限公司负担47287元，中国建筑第六工程局有限公司负担478元。反诉费14700元，由上诉人中国建筑第六工程局有限公司负担。鉴定费1700000元由牡丹江中维劳务工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴**刚审判员  杨弘智审判员  杨耀然二〇二一年六月一日书记员  刘 璇