辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5477号上诉人（原审被告）：张红日，男，1962年2月12日生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：陈忠瑞，辽宁斯特律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王凤琴，女，1938年5月24日生，满族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：张红日，系王凤琴儿子，身份信息同上。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司大连东港支行，住所地辽宁省大连市中山区兴和街100号3-1及中山区港湾街3A、3B、3C号。负责人：刘作岩，该分行行长。委托诉讼代理人：苏文秀、邱雪，辽宁先河律师事务所律师。上诉人张红日、王凤琴因与被上诉人中国银行股份有限公司大连东港支行金融借款合同纠纷案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初4553号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张红日、王凤琴共同上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要事实和理由：一、被上诉人未提出解除《个人循环贷款额度协议》的诉讼请求，仅仅是要求上诉人偿还借款本息、实现抵押权、承担律师费和诉讼费用。且针对《个人循环贷款项度协议》的履行问题,上诉人曾在一审时明确答辩称造成上诉人逾期还款的根本原因恰恰是被诉人在循环贷款约定的期限内，单方暂停向上诉人发放循环贷款所致。一审庭审中，上诉人明确要求被上诉人继续履行本协议。但一审法院告知上诉人就该协议是否应继续履行的问题，可另案诉讼。那么，显然一审法院就不应就合同是应予解除还是继续履行的问题，在本案中予以理涉。但一审法院却论述称《个人循环贷款额度协议》已由被上诉人通过诉讼方式于2020年8月13日解除。显然，一审不仅违反了“不告不理”的民事诉讼基本原则，也无异于剥夺了上诉人另案诉请被上诉人继续履行合同的权利。二、针对案涉两笔循环贷款，上诉人存在逾期还款是客观事实。但不能因为上诉人存在逾期还款就当然推定上诉人违约在先。事实上，根据《个人循环贷款额度议》的约定，在个人循环贷授信额度有效期内，上诉人有权根据需求分次循环使用授信额度。当上诉人提出续作贷款时，如符合条件，被上诉人应诚信履约，发放循环贷款。但自2017年5月起，上诉人向被上诉人提出发放循环贷款的请求时，被上诉人称其上级主管部门暂停循环贷这一科目，故暂时无法续作贷款，并让上诉人回去听信。此举直接导致上诉人门市房出租状况不佳，租金收益严重降低，后期更是导致无人问津，上诉人每年租金损失巨大，继而导致上诉人后期偿还贷款也出现了问题。为偿还贷款，避免失信，上诉人紧急低价变卖了葫芦岛老家的祖宅，并且在2015年1月2日至今，利用光大银行、平安银行信用卡来套现还贷。另外，由于门市楼整体抵押在被上诉人处，上诉人无法利用该门市再次从其他银行低息融资，只要从民间高利举债，以偿还拖欠被上诉人的贷款本息。因此，上诉人贷款出现数期逾期，是被上诉人违约在先所致。且上诉人在收到被上诉人的逾期贷款催收通知书后，积极清偿了所欠的贷款本息。并因疫情原因，与被上诉人达成了延长贷款还款期限三个月的协议。被上诉人在协议期限之内，不应再行起诉。三、至被上诉人起诉之时，上诉人己按合同约定履行了借款本息的偿还义务，循环贷协议不应解除，应继续履行。四、上诉人与被上诉人签订的个人循环贷款合同系被上诉人单方制订的格式合同，关于实现债权的律师费属于加重借款人义务的格式条款，没有尽到提示和说明义务，应属无效。因此，被上诉人诉讼维权支出的律师费用不应由上诉人负担。被上诉人中国银行股份有限公司大连东港支行不同意二上诉人的上诉请求，同意一审判决。中国银行股份有限公司大连东港支行向一审法院起诉请求：1、被告张红日偿还原告借款本金人民币827,450.95元及至最终还款日止的利息、罚息（暂算至2020年3月25日欠利息17,904.59元、罚息2717.46元，本息暂合计人民币848,073元）；2、原告对被告张红日、王凤琴提供抵押的位于大连市中山区产享有抵押权，原告对上述抵押房产折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权；3、二被告共同承担律师费15,721元；4、二被告承担本案诉讼费用及原告为实现债权所产生的一切费用，包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、公告费等。一审法院经审理查明，2012年12月7日，原告中国银行股份有限公司大连东港支行（曾用名“中国银行股份有限公司大连中山支行”）与被告张红日签订《个人循环贷款额度协议》（合同编号：2012个循字第cj1592号），约定原告向被告张红日提供190万元的个人循环贷款额度，额度有效期为10年，自2012年12月7日至2022年12月6日，被告根据需求分次循环使用。被告在本协议及依据本协议签署的贷款合同项下发生违约的，原告有权终止额度。同日，为担保《个人循环贷款额度协议》项下债务的履行，被告张红日、王凤琴与原告签订编号为2012年个循字第cj1592号《个人循环贷款最高额抵押合同》，约定被告张红日、王凤琴以其共同所有的位于大连市中山区产为原告与被告张红日依据2012个循字第cj1592号《个人循环贷款额度协议》签订的贷款合同提供最高额抵押担保，担保范围为主债权发生期间的本金、利息（包括逾期利息、复利）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债抵押权人造成的损失和其他所有应付费用等。上述抵押已办理了抵押登记，原告取得他项权利证书，抵押权有效设立。2012年12月7日，原告与被告张红日签订编号为2012个循字第cj1592号《个人抵（质）押循环贷款合同》，约定被告张红日向原告借款190万元，用于住宅装修，借款期限119个月，自原告实际放款日起算。贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，每12个月重新定价一次，重新定价日为实际放款日在重新定价当月对应日，合同签订日的贷款月利率为6.55‰，每满一个浮动周期，以重新定价日适用的中国人民银行公布的相应档次的贷款基准利率上浮20%，还款方式为按月等额本息还款法。若被告未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，逾期贷款罚息为本合同约定的贷款利率水平上加收50%。如被告未按期归还贷款本息，原告有权宣布本合同项下贷款本息的全部或部分提前到期，并要求被告赔偿因此而给原告造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失等。上述合同签订后，原告于2013年1月7日按约定将190万元贷款支付给被告张红日指定第三人王魁亮，被告张红日出具《借款借据》。被告张红日按照《贷款合同》向原告还款至2018年12月，自2019年1月起，被告张红日未按时偿还贷款本息，截至2020年3月25日，被告张红日尚欠原告借款本金769,927.22元，利息16,312.41元，罚息2484.81元。2014年3月12日，原告与被告张红日签订编号为2014个循字第cj1025号《个人抵（质）押循环贷款合同》，约定被告张红日向原告借款13万元，用于购车，借款期限104个月，自原告实际放款日起算。贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，每12个月重新定价一次，重新定价日为实际放款日在重新定价当月对应日，合同签订日的贷款月利率为6.55‰，每满一个浮动周期，以重新定价日适用的中国人民银行公布的相应档次的贷款基准利率上浮20%，还款方式为按月等额本息还款法。若被告未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，逾期贷款罚息为本合同约定的贷款利率水平上加收50%。如被告未按期归还贷款本息，原告有权宣布本合同项下贷款本息的全部或部分提前到期，并要求被告赔偿因此而给原告造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失等。上述合同签订后，原告于2014年4月1日按约定将13万元贷款支付给被告张红日指定第三人景爽，被告张红日出具《借款借据》。被告张红日按照《贷款合同》向原告还款至2018年12月，自2019年1月起，被告张红日未按时偿还贷款本息，截至2020年3月25日，被告张红日尚欠原告借款本金57,523.73元，利息1592.18元，罚息232.65元。原告于2020年5月19日向本院提起诉讼，原告起诉后，被告张红日偿还贷款本息合计158,377.18元。截止2020年7月30日被告尚欠原告本金669,073.77元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告张红日与原告签订的《个人循环贷款额度协议》、《个人抵（质）押循环贷款合同》，系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，当属合法有效，原告和被告张红日之间的借款合同和抵押担保合同关系依法成立。被告张红日向原告申请借款，原告依约履行了合同，但被告张红日未按照约定予以偿还，已构成违约，应承担继续履行的法律责任，被告张红日逾期还款已超一年，按照约定原告可解除上述合同，故原告该诉请于法有据，予以支持，原告通过诉讼的方式通知二被告，二被告于2020年8月13日通过法院送达传票的方式收到起诉状，故上述合同于2020年8月13日解除。上述合同解除后，被告张红日应偿还欠付的原告本金、利息、本金的罚息和利息的罚息，原告的诉请，事实清楚，证据确实充分，应扣除被告张红日于原告起诉后偿还的款项后，予以支持。合同解除后将不会再产生利息，对原告该主张不予支持。关于原告诉请对抵押物优先受偿权一节，抵押房屋系二被告共同所有，原告与被告张红日就案涉房屋已签订《个人抵（质）押循环贷款合同》，且案涉房屋已办理了抵押登记，故原告该诉请于法有据，予以支持。关于原告诉请律师费一节，因双方合同约定被告张红日应承担原告的律师费损失，且原告已实际支付该律师费，故对原告该诉请予以支持。关于原告诉请被告王凤琴共同承担律师费一节，因王凤琴并非本案共同借款人，故对原告该诉请不予支持。关于被告举证证明已还贷款金额，该部分款项已在原告起诉时予以扣除。关于被告的其他答辩意见，因无证据予以证明，不予支持。被告王凤琴经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，依法缺席判决。判决如下：一、被告张红日偿还原告中国银行股份有限公司大连东港支行本金669,073.77元；二、被告张红日给付原告中国银行股份有限公司大连东港支行截止2020年7月31日起至款项付清之日止的罚息（以应还未还本金为基数，按照双方签订的《个人抵（质）押循环贷款合同》中约定的罚息利率计算）；三、被告张红日给付原告中国银行股份有限公司大连东港支行律师费15,721元。上述第一至三项被告张红日应给付原告之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、确认原告中国银行股份有限公司大连东港支行对被告张红日、王凤琴共同所有的位于大连市中山区屋享有抵押权，原告在最高债权额190万元范围内就该房屋拍卖或折价、变卖所得的价款优先受偿。五、驳回原告中国银行股份有限公司大连东港支行其他诉讼请求。案件受理费12,440元，由被告张红日负担。二审中，二上诉人提交一份张红日与被上诉人工作人员苏某的手机通话录音做为新证据，拟证明上诉人在循环贷款约定的贷款期限内曾向被上诉人提出发放贷款的请求，被上诉人以该贷款产品被上级取消为由停止发放循环贷，导致上诉人经营的门市等相关生意因资金断裂而出现经营损失，进而导致出现逾期还款的行为。但二上诉人无法提供苏某的全名和工号。被上诉人对录音资料的三性均不予认可，认为无法核实苏某的真实身份，且录音中未体现借款的具体信息，不能证明与案涉争议有关。本院采纳被上诉人的质证意见，对二上诉人提交的录音资料不予采信。被上诉人提交一组张红日银行流水明细作为二审新证据，拟证明张红日的190万元贷款最早于2015年8月1日出现欠息；其13万元贷款最早于2014年5月6日就出现了欠息，被上诉人是基于张红日出现逾期事实才停止继续发放贷款，提前收回贷款本息。二上诉人对被上诉人新证据的真实性无异议，但认为该流水明细恰恰能够证明从2013年3月1日贷款还款日开始至2018年2月1日整五年期间，张红日每月都在如约偿还本息，不存在逾期还款的违约行为。由于采取等额本息法还款，每期还款金额中均含有本金，足以说明在此期间，张红日积累出了申请循环贷款的额度。一审未查清2015年是否因被上诉人内部原因停止发放个人循环贷款，这事关认定谁违约在先的问题。因被上诉人对张红日银行流水明细真实性认可，故本院对该份新证据予以采信。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。补充查明，190万元贷款，张红日最早于2015年8月1日出现欠息；13万元贷款，张红日最早于2014年5月6日出现欠息。后经被上诉人催收，上诉人张红日偿还了部分欠款，至被上诉人提起本案诉讼，尚欠2019年1月以后的利息未予偿还。本院认为，被上诉人向上诉人张红日发放贷款，双方成立金融借款合同关系，被上诉人已按约向张红日发放了贷款，张红日理应按时还款，逾期还款构成违约，被上诉人有权宣布贷款本息全部提前到期，并要求张红日偿还尚欠本息及律师费等必要损失，还有权对抵押物行使优先受偿权。现上诉人张红日逾期还款是不争的事实，被上诉人起诉要求二上诉人按约承担责任有合同和法律依据，一审对被上诉人合理主张予以支持并无不当，二审予以维持。二上诉人关于被上诉人违约在先及未解除合同无权要求还款的主张均不能成立。因为案涉合同虽约定为循环贷款，但并非在合同期内上诉人张红日可无条件循环使用贷款额度，张红日每次申请贷款仍需经被上诉人审核，而被上诉人的审核内容除了贷款金额与用途是否符合约定外，还包括贷款人征信记录与还款情况。现因上诉人张红日最早于2014年5月就出现了欠息现象，虽很快予以弥补偿还，但逾期还款事实已发生，且张红日未能提供有效证据证明其向被上诉人申请循环额度被无故拒绝，被上诉人有违约在先的事实，张红日应承担举证不能的法律后果。而被上诉人则有权基于上诉人张红日逾期还款的事实而提前收回贷款。被上诉人在一审虽未提出解除合同的诉请，但其要求上诉人张红日偿还全部本息的主张是以提前解除合同为前提的，一审支持被上诉人的还款主张且未做出解除案涉贷款合同的判项，不存在违反不告不理制度的程序违法之处。因此，二上诉人的上诉主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,440元，由上诉人张红日、王凤琴共同负担。本判决为终审判决。审判长  王慧莹审判员  毕春燕审判员  王 迪二〇二一年六月二十八日书记员  朱彦锡