江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2001号上诉人（原审原告）：施佳华，男，1999年4月10日出生,住江苏省南通市海门区。被上诉人（原审被告）：崇川区渝大狮餐饮店,经营场所南通市崇川区段家坝小园21号附1幢201-205室。经营者：胡晓峰，男，1986年1月29日出生,住江苏省南通市港闸区。上诉人施佳华因与被上诉人崇川区渝大狮餐饮店（以下简称为渝大狮店）劳动争议一案，不服南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初7728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人施佳华上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判渝大狮店支付施佳华未签订劳动合同二倍工资差额25633.7元、加班费5185.7元；3.改判渝大狮店为施佳华缴纳从2020年4月26日起至2020年8月9日止的社会保险；4.本案诉讼费用由渝大狮店承担。事实和理由：一、一审法院采信被上诉人提供的不真实的包厨承揽合同，无视上诉人证据，请求二审法院改判。1.被上诉人在包厨承揽合同中，规定为每人5000元/月，包括房租。但被上诉人提供的转账证明与上诉人提供的考勤表不符，也与承揽合同中承包资金、房租规定不符，且包厨承揽合同中并无实际签订日期。一审中对于上诉人以上问题当庭置问时，被上诉人也是草草回应“里面有厨师长工资”一句了事；被上诉人构成了伪造证据罪，严重侵害了上诉人的维护自身的合法权益。二、一审法院对被上诉人在用工期间要求上诉人交健康证的管理行为的事实认定不清，适用法律不当，请求二审法院改判。1.对于被上诉人在对上诉人用工期间的交健康证的管理行为，一审法院也是错误认定为从业资质证明。相关人员必须拥有健康证，上岗是应该随身携带健康证，但并没有法律规定健康证必须要交由用人单位管理，应属于管理行为。三、根据本案审理情况可知，被上诉人未与上诉人签订劳动合同，也未按照国家记薪天数来发放工资，一审以法院以不真实承揽合同为准，事实认定不清，请求二审改判。事实如下：1.上诉人在被上诉人从事后厨切配工作，上班时间为早上9：30-下午1：30，下午4：30-晚上9：30，每日9小时，第一个月工资为4000/月，后续为4200/月，此上班时间、工资数额被上诉人与被上诉方证人在一审时都已证实，被上诉方应依法向上诉方支付双倍工资差额及加班费总计30819.4元。被上诉人渝大狮店答辩称：上诉人保险应是陆畔雨的事情，不是被上诉人负责。健康证是从事餐饮行业必须有的，不是被上诉人需要，是陆畔雨向上诉人要健康证。被上诉人将后厨承包给陆畔雨，应聘、管理都是由陆畔雨自行负责，被上诉人无权过问。施佳华向一审法院提出诉讼请求：1.渝大狮店支付施佳华2020年4月26日起至2020年8月9日间未签订劳动合同二倍工资差额25633.7元。2.渝大狮店向施佳华支付加班费5185.7元。3.确认渝大狮店为施佳华缴纳2020年4月26日起至2020年8月9日期间的社会保险费。4.诉讼费用由渝大狮店承担。一审法院认定的事实如下：施佳华经人介绍联系到案外人陆畔雨，与陆畔雨谈好工资数额后于2020年4月26日到渝大狮店后厨从事切配工作，工作至2020年8月9日。陆畔雨已与施佳华结清4-8月工资合计14094元（4月633元、5月4200元、6月4200元、7月4200元、8月861元）。2020年8月10日，施佳华向南通市崇川区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，提出如下仲裁请求：1.要求渝大狮店支付2020年4月26日至8月9日的双倍工资25633.7元。2.要求支付2020年4月26日至8月9日期间超过8小时的加班费2486.8元。3.要求支付2020年4月26日至8月9日超过21.75天的加班费2698.9元。南通市崇川区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月17日作出崇劳人仲案字[2020]第695号仲裁裁决书，裁决对施佳华的仲裁请求不予支持。另查明，渝大狮店（甲方）与案外人陆畔雨（乙方）签订有包厨承揽合同，合同有效期为2019年8月8日至2021年8月7日。该合同约定，甲方将餐厅后厨厨师的管理和厨房的日常业务的管理交于乙方，乙方所聘用人员由乙方自行管理。甲方对乙方的管理进行指导和监督。包厨工资每人5000元/月，实际费用甲方每月15号包发给乙方，由乙方自行负责处理。庭审中，案外人陆畔雨到庭作证，证明其与渝大狮店间系包厨承揽关系，后厨的规章制度由陆畔雨制定，后厨人员的招聘、管理、考勤、工资发放及住宿均由陆畔雨负责。一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间,依法订立劳动合同,劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在未签订书面合同的情况下,是否存在劳动关系应结合劳动者与用人单位之间是否有建立劳动关系的合意;用人单位是否需要向劳动者支付劳动报酬,劳动者是否在经济上依赖于用人单位;劳动工具、原材料提供情况等因素综合进行判断。本案中，对于陆畔雨与渝大狮店签订的包厨承揽合同，施佳华虽对真实性不认可，但也未提供相反证据。陆畔雨及后厨员工肖智到庭作证，其证言相互印证，渝大狮店也提供了工资表、承包费转账凭证佐证了该包厨承揽合同的真实性，故陆畔雨与渝大狮店之间系平等主体间的承包关系。施佳华提出渝大狮店曾在员工群里要求所有员工提供健康证，应据此认定其对施佳华等员工进行了管理。一审法院认为，渝大狮店作为餐饮单位，对后厨人员的从业资质作出必要的要求，并不能证明双方之间存在劳动关系。根据现有证据，施佳华进入渝大狮店后厨工作系由陆畔雨招聘，由陆畔雨每月支付工资，后厨人员考勤与日常管理由陆畔雨负责。施佳华与渝大狮店之间并无建立劳动关系的合意，也不具备劳动关系人身依附和隶属的特性，一审法院依法认定施佳华与渝大狮店之间不存在劳动关系，对于施佳华基于劳动关系而主张的未签订合同的二倍工资差额、加班费及缴纳社会保险的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：驳回施佳华的全部诉讼请求。案件受理费人民币5元（已减半），由施佳华负担。二审中，当事人未提供新的证据。对一审判决认定的事实，本院予以审查确认。本院认为，本案争议焦点为施佳华与渝大狮店之间是否存在劳动关系。劳动关系本身具有特殊性和复杂性,认定当事人之间是否存在劳动关系需要采取综合认定的方法,应当综合考察劳动者与用人单位之间是否存在明确的用工合意、是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督,劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分,用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件,以及向劳动者支付报酬等因素并结合具体情况加以分析。本案中，在用工合意方面，渝大狮店与陆畔雨签订了《包厨承揽合同》，双方之间存在厨房承包关系，2020年4月，施佳华由陆畔雨独立招用至渝大狮店厨房从事切配工作，施佳华与陆畔雨就工资标准、工作时间等工作待遇进行了口头约定，施佳华并非渝大狮店直接招聘的员工，故渝大狮店与施佳华之间并不存在明确的用工合意，施佳华主张《包厨承揽合同》系伪造，但未提供证据证明，本院不予采信；在日常工作方面，陆畔雨根据《包厨承揽合同》招聘施佳华等后厨人员，负责施佳华等后厨人员日常考勤、管理、指挥和监督，渝大狮店并不直接对施佳华进行管理监督，施佳华主张渝大狮店要求其上交健康证是管理行为，渝大狮店辩称其是帮助陆畔雨代收，以便市场监督部门检查。本院认为，渝大狮店作为从事餐饮服务单位，应当确保其单位直接为客户服务的人员，持有“健康合格证”方能上岗。渝大狮店主张要求施佳华上交健康证是因市场监督部门检查需要，具有合理性，该行为并不足以证明渝大狮店与施佳华之间存在管理与被管理的关系，故对施佳华的主张，本院不予采信；在劳动报酬发放方面，施佳华的工资数额，工资发放时间等是由陆畔雨决定并由陆畔雨直接发放，渝大狮店并不负责施佳华的工资发放。因此，渝大狮店与施佳华之间并不存在劳动关系。一审法院对于施佳华基于劳动关系而主张的未签订合同的二倍工资差额、加班费及缴纳社会保险的诉讼请求不予支持，符合法律规定，本院予以确认。综上所述，上诉人施佳华的上诉理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人施佳华负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 勇审 判 员  钱泊霖审 判 员  王吉美二〇二一年六月二十八日法官助理  祁纪运书 记 员  陈 玲