新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2428号   上诉人（原审原告）：新疆祥和源消防工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）长春中路1355号1栋1层商业22号房。   法定代表人：李玲，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘金凤，上海兰迪（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：北京费尔消防技术工程有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）苏州东街366号新洲城市花园豪景苑4栋1单元301室。   负责人：房爱平，该公司经理。   委托诉讼代理人：付洋，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。   委托诉讼代理人：聂胜山，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。   被上诉人（原审被告）：北京费尔消防技术工程有限公司，住所地北京市海淀区三里河路17号甘家口大厦805室。   法定代表人：付奇光，该公司董事长。   上诉人新疆祥和源消防工程有限公司（以下简称祥和源公司）因与上诉人北京费尔消防技术工程有限公司新疆分公司（以下简称费尔消防新疆分公司）、被上诉人北京费尔消防技术工程有限公司（以下简称费尔消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初5955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人祥和源公司的委托诉讼代理人刘金凤，上诉人费尔消防新疆分公司的负责人房爱平及其委托诉讼代理人付洋到庭参加诉讼。被上诉人费尔消防公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   祥和源公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判费尔消防公司、费尔消防新疆分公司向我公司支付2016年7月15日至2019年7月15日的利息888,262.37元，并支付利息至实际清偿欠款之日。事实和理由：我公司与费尔消防新疆分公司签订了《消防工程项目合作协议》，将涉案工程承包给费尔消防新疆分公司，并向其支付了工程款5,061,323.9元，但费尔消防新疆分公司并未按协议约定进行施工，现涉案工程已由案外人施工完毕，按照双方2019年6月1日签订的《协议书》约定，费尔消防新疆分公司和费尔消防公司怠于行使工程款结算权利，工程款应当全额返还，资金占用期间的利息亦应当由费尔消防公司和费尔消防新疆分公司承担。   费尔消防新疆分公司辩称，我公司和祥和源公司签订的《消防工程项目合作协议》不存在法定和合同约定的解除事由，应当继续履行。双方合作协议明确约定，由我公司完成全部工程，祥和源公司不再寻求任何第三方的合作，但在我公司完成风管安装及配套消火栓等设备供应后，祥和源公司无故要求我公司退场，将涉案工程交由第三方施工，构成违约。祥和源公司支付的系预付款，应当在核算已完工工程量、工程款的基础上，折抵我公司已完工程的工程款，不存在退还的事由，因此也无需支付利息。综上，请求驳回祥和源公司的上诉。   费尔消防公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。   费尔消防新疆分公司上诉请求：撤销一审判决，改判按照实际施工量的造价进行结算。事实和理由：祥和源公司认可我公司施工的事实，《消防工程项目合作协议》应当在双方确定结算金额后再进行解除。《消防工程项目合作协议》约定对工程量的结算应当双方配合，是双方共同的合同义务，祥和源公司将我公司供应的设备使用后，无故不配合我公司进行工程量结算，主张工程量为零，与事实不符。一审鉴定中，我公司提供了相应的鉴定材料，但祥和源公司均不认可，亦未提交涉案工程的施工资料，导致鉴定机构退案，一审认定系我公司未提供鉴定材料与事实不符。综上，请求二审法院委托鉴定机构对我公司的已完工工程量及工程造价进行鉴定，并在鉴定的基础上依法裁判。   祥和源公司辩称，我公司与费尔消防新疆分公司签订的《消防工程项目合作协议》已经解除，涉案工程已由我公司施工完毕交付业主，《消防工程项目合作协议》无继续履行的基础。双方在2019年6月1日签订的《协议书》约定由费尔消防新疆分公司进行结算，据此亦可以认定费尔消防新疆分公司认可《消防工程项目合作协议》不再继续履行，我公司请求解除《消防工程项目合作协议》有事实和法律依据。《协议书》明确约定费尔消防新疆分公司负有已完工程量的举证责任，费尔消防新疆分公司未按照约定提供核算金额，其已完成工程量、工程款为零的条件成就，费尔消防新疆分公司收取的工程款应当予以返还。一审鉴定中，费尔消防新疆分公司未提供鉴定资料，导致鉴定机构退案，其应当承担举证不能的法律后果。综上，费尔消防新疆分公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回。   费尔消防公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。   祥和源公司向一审法院起诉请求：1．解除祥和源公司与费尔消防新疆分公司签订的《消防工程项目合作协议》；2．判令费尔消防公司、费尔消防新疆分公司返还工程款5,061,323.9元；3．判令费尔消防公司、费尔消防新疆分公司支付利息888,262.34元（暂计2016年7月15日至2019年7月15日的利息，并要求支付利息至所有款项支付完毕为止）。   一审法院认定事实：2016年5月26日，祥和源公司（甲方）与费尔消防新疆分公司（乙方）签订《消防工程项目合作协议》。该协议第二条约定：甲乙双方一致同意就甲方承接的消防工程项目进行合作施工。第三条合作方式约定：乙方负责甲方已签订消防工程项目施工合同中的防排烟系统施工及室内消火栓箱及箱内设备的供应及配置。第六条工程价款约定：甲方向乙方负责结算的工程价款由两部分组成，第一部分为乙方承担的防排烟系统消防工程项目的工程结算价款；第二部分为甲方在履行与建设单位的消防工程施工合同过程中，由乙方为甲方专门供应的成套消火栓箱设备的价款。双方认可存在三个合作项目，但费尔消防新疆分公司进行了部分施工，因费尔消防新疆分公司无法按照工期施工中途退场，费尔消防新疆分公司未完成的工程已另行由案外人施工完毕。祥和源公司已向费尔消防新疆分公司预付款项合计5,061,323.9元。2019年6月1日，祥和源公司（甲方）与费尔消防新疆分公司（乙方）签订《协议书》，载明：鉴于双方于2016年5月26日签订《消防工程项目合作协议》，按照协议要求，由乙方负责消防安装，甲方支付相应的款项。乙方于2016年7月15日收到甲方支付的5,061,323.9元工程款。上述款项应乙方要求，由甲方直接转给房春雷，用于支付“某某大厦”房屋首付款，但乙方未按要求完成工程量，现双方达成协议如下：乙方负责核算工程量，若2019年6月7日前未核算完并与甲方达成一致，视为乙方未履行合同义务，已完工程量为零，全额返还甲方已支付工程款项。根据费尔消防新疆分公司申请，一审法院通过统一摇珠，委托新疆中天工程项目管理有限公司（以下简称中天公司）对费尔消防新疆分公司完成三个工地工程量（某某大厦、某某广场及某某花园）防排烟系统安装工程造价进行鉴定。中天公司因费尔消防新疆分公司未能提供鉴定资料向作退案处理。一审法院认为，祥和源公司与费尔消防新疆分公司于2016年5月26日签订的《消防工程项目合作协议》及2019年6月1日签订的《协议书》合法有效。鉴于费尔消防新疆分公司未按照要求完成工程量的履约情况，祥和源公司要求费尔消防新疆分公司退还工程款，双方已失去继续合作的基础，无法顺延合同，故对祥和源公司主张解除2016年5月26日签订的《消防工程项目合作协议》的诉讼请求予以支持。依据双方2019年6月1日签订的《协议书》，费尔消防新疆分公司负责核算已完工工程量，并应于2019年6月7日前核算完，费尔消防新疆分公司称七天的时间无法达到核算的目的，费尔消防新疆分公司至今未能提供其已核算完毕并向祥和源公司提交确认的核算结果，已符合协议书约定的退款条件。一审法院本着公平原则，准许费尔消防新疆分公司工程造价鉴定申请，但中天公司因费尔消防新疆分公司不能提供鉴定资料退案。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条第一款规定，“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关资料的，应当承担举证不能的法律后果”，故费尔消防新疆分公司应依约全额返还祥和源公司已支付工程款项5,061,323.9元。双方在2019年6月1日签订的《协议书》约定了全额退款的条件但并未约定退款时间，祥和源公司要求从2016年7月15日起计算利息并无依据，且费尔消防新疆分公司并非完全没有施工，从公平角度考虑，不支持祥和源公司要求费尔消防新疆分公司支付利息888,262.34元（暂从2016年7月15日计算至2019年7月15日，并要求计算至所有款项支付完毕为止）的诉讼请求。费尔消防新疆分公司不具备法人资格，故对祥和源公司要求设立该分公司的费尔消防公司承担民事责任的请求符合法律规定，予以支持。判决：一、解除祥和源公司与费尔消防新疆分公司于2016年5月26日签订的《消防工程项目合作协议》；二、费尔消防公司、费尔消防新疆分公司于本判决生效后十日内共同退还祥和源公司工程款5,061,323.9元。三、驳回祥和源公司的其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，费尔消防新疆分公司与祥和源公司签订的《消防工程项目合作协议》及《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，属合法有效合同，对当事人具有法律约束力。本案争议焦点为：案涉《消防工程项目合作协议》是否应当解除；祥和源公司主张费尔消防新疆分公司退还工程款5,061,323.9元及利息的请求能否成立。   一、关于《消防工程项目合作协议》是否应当予以解除。   《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，本案中，《消防工程项目合作协议》约定合作期限为3年，自2016年5月26日至2019年5月26日，费尔消防新疆分公司如未能实现合同目的时，期限顺延到合同目的实现为止。2019年6月1日，双方签订的《协议书》确认费尔消防新疆分公司未按照要求完成工程量，就费尔消防新疆分公司已完工工程量核算事宜达成一致意见。费尔消防新疆分公司未在合同约定期限内履行合同主要义务，且双方均认可涉案工程最终由案外人施工完毕。据此本院确认双方均以自身行为表明不再继续履行合同，且《消防工程项目合作协议》的合同目的已由案外人实现，双方之间继续履行《消防工程项目合作协议》的客观基础亦不存在，故本院认为祥和源公司要求解除《消防工程项目合作协议》的诉讼请求成立，应予支持。关于费尔消防新疆分公司上诉提出《消防工程项目合作协议》应当继续履行至双方就已完工工程款结算完毕的意见，对此本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，费尔消防新疆分公司以涉案工程已完工工程价款未进行结算为由，认为《消防工程项目合作协议》不应解除的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。   二、关于工程款5,061,323.9元是否应当予以返还。   费尔消防新疆分公司作为涉案工程的施工方，对其已完工工程量负有举证证明责任。关于费尔消防新疆分公司上诉认为祥和源公司亦负有提供施工资料的义务，且其未履行结算义务的意见。本院认为，双方2019年6月1日签订的《协议书》约定，费尔消防新疆分公司负责核算工程量，若2019年6月7日前未核算完并与祥和源公司达成一致，视为费尔消防新疆分公司未履行合同义务，已完工程量为零，全额返还祥和源公司已支付工程款项，该《协议书》系双方就《消防工程项目合作协议》达成的补充协议，系对《消防工程项目合作协议》结算方式的变更。费尔消防新疆分公司的该项上诉意见与双方《协议书》约定不符，亦不符合法律规定，本院不予采纳，一审法院对举证责任的分配并无不当。在本案历次审理过程中，费尔消防新疆分公司均未提交证据证明其已完工的工程量、工程价款，亦未提交证据证明其按照《协议书》的约定完成了工程量的核实，在一审法院组织的工程量造价鉴定中，鉴定机构因费尔消防新疆分公司不能提交鉴定资料做退案处理，费尔消防新疆分公应当承担举证不能的不利后果。祥和源公司要求费尔消防公司全额返还工程款具有事实和法律依据，本院予以支持。费尔消防新疆分公司提出核算已完工工程量、工程价款再确定是否返还5,061,323.9元的意见，因其未尽到充分的举证证明责任，本院不予采纳。   三、关于工程款利息是否应当予以支持。   费尔消防新疆分公司依《消防工程项目合作协议》约定收取工程款5,061,323.9元，系合法占有。《消防工程项目合作协议》约定：祥和源公司应协调费尔消防新疆分公司购得“某某大厦”的写字楼，并在“某某大厦”房地产开发商规定的时间内为费尔消防新疆分公司代交所购该房屋的首付款，抵作应付给费尔消防新疆分公司的消防工程款，该代交房款抵工程款双方互不计息。《协议书》仅约定了费尔消防新疆分公司全额返还款项的条件，并未对退款时间以及是否计取利息做出约定，且祥和源公司认可费尔消防新疆分公司存在实际施工的情况，故对祥和源公司要求费尔消防新疆分公司支付5,061,323.9元工程款利息的上诉请求，本院不予支持。   综上所述，祥和源公司、费尔消防新疆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费59,911.89元（祥和源公司已预交12,628.62元，费尔消防新疆分公司已预交47,229.27元），由祥和源公司负担12,628.62元，由费尔消防新疆分公司负担47,229.27元。   本判决为终审判决。   审  判  长   庞 艳   审  判  员   马恒雯   审  判  员   蒋 欣   二 〇 二 一 年 六 月 二 十 八 日   书  记  员   徐晗峰