新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新43民终242号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张世园，男，1986年6月30日出生，住新疆维吾尔自治区富蕴县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：葛长生，男，1978年11月14日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 委托诉讼代理人：马筱华，新疆法爱律师事务所律师。 上诉人张世园因与上诉人葛长生建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院（2021）新4322民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张世园、上诉人葛长生及委托诉讼代理人马筱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张世园上诉请求：1．维持一审判决第一项；2．葛长生支付塔村与奥村新建管网入户管部分工程款42,914.25元；3．葛长生支付土石方混合部分土方工程款16,328.15元；4．葛长生支付机械租赁费5,400元；5．保全费由葛长生承担。事实和理由：一、新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称华域公司）作出的结算审核报告中说明富蕴县喀拉通克镇塔斯塔克村（以下简称塔村）新建管网总长8894米，其中主管总长5350米，支管总长3544米，入户管总长1560米（85户），一审只计算了主管加支管总长8894米工程量，未计算入户部分工程量。首先，该工程无法将管网的主管、支管与入户管分割开来由两个承包方进行施工，即不符合常理也不便于实际操作。其次，入户管是张世园开挖，是指从主支管往住户房屋开挖的长度，审核报告中载明塔村为1560米，未包含在新建管网总长8894米内。同理富蕴县喀拉通克镇奥尔塔阿尔格勒泰村（以下简称奥村）新建管网总长7788.7米，其中主管总长4623.7米，支管总长3165米，入户管总长1300.95米（49户）未包含在新建管网总长7788.7米内，塔村与奥村入户管总长2860.95米，按每米15元计算，入户管工程款为42,914.25元，一审计算错误。二、一审对张世园完成的土石方混合部分的土方工程量未计算。根据审核报告，塔村主管支管挖方土方总量31357.18立方米，石方为2625.02立方米，即总长度为8894米，每米的方量为3.8208立方米［（31357.18＋2625.02）：8894］，那么新建管网挖方每米含土石方3.82立方米。塔村有石方部分为1243米，即本部分总方量为1243×3.82=4748.26立方米，其中石方2625.02立方米，剩余4748.26-2625.02=2123.24立方米的土方，按照行业惯例应为（2123.24-4748.26）×15元/米=6,707.42元。同理，奥村有石方部分1256米，即本部分总方量为1256×3.82=4797.92立方米，其中有石方1720.62立方米，剩余4797.92-1720.62=3077.3立方米的土方，按照行业惯例（3077.3-4797.92）×15米/元=9,620.73元整。两村共计16,328.15元的工程量，一审未认定错误。三、一审未对张世园提供的机械租赁服务费进行认定，一审张世园提供刘桂珺的证明对机械租赁服务的时间、地点及用途进行说明，一审未予采纳。 葛长生辩称，张世园的上诉理由不能成立，应当驳回。张世园的上诉状中计算管沟长度的方式错误，新建管网总长度就是管沟长度，而其中的主管PEΦ110、支管PEΦ63、入户管PEΦ25，指管线的长度，因为管线有循环重复铺设的部分，所以管线长度的总和一定大于管沟长度，张世园把管线长度作为管沟长度来计算没有依据。张世园主张土石方混合部分的土方工程款，没有合同依据，也与审计结论不符。双方仅约定了土方和石方两种工程量，土方以米为单位计算，石方以审计确认的方量计算，混合部分不单独计价，否则将导致混合部分的土方、石方重复计价。张世园主张机械租赁服务费没有依据，双方约定由张世园负责施工，结算方式以完成的工程量为依据，没有其他需要结算的项目，完成工程施工所需要的机械本就应当由张世园提供，费用应当由张世园承担。 葛长生上诉请求：撤销一审判决，支持葛长生一审反诉请求。事实和理由：一审认定张世园已负担了核减损失，并以此为由驳回葛长生的反诉请求有误。一、张世园并未负担核减损失。一审将张世园的工程款据实结算，张世园取得的工程款与其施工的工程量相当，并没有减少或扣除。而对应完成未完成的工程量及因此造成的核减损失，张世园没有负担。二、张世园应当就自己的行为承担责任。一审认定双方均有过错，但并未让张世园就其过错承担责任。即使双方的合同因违反法律规定而无效，张世园仍负有按要求完成施工的义务，应当完成工程要求的工程量。根据《工程结算审核报告》结论，张世园未按施工要求开挖到足够深度导致工程量、工程款核减，应承担因其施工不符合要求给葛长生造成的核减损失，一审张世园据实取得工程款并驳回葛长生的反诉请求，等同于葛长生施工不符合要求造成的核减损失由葛长生一方全部承担，显失公平，且与判决书中认定的张世园已负担核减损失的陈述矛盾，应当纠正。当庭补充，一审少认定葛长生支付给张世园的工程款7,500元，一审判决书第四页记载2019年9月15日1,000元，2019年10月26日2,600元，2019年10月29日2,600元，2009年11月5日5,000元中的1,300元，共计7,500元。一审查明这几笔款项是葛长生支付张世园，张世园认可用于给郭志敏的机械加油。这几笔款应当由张世园承担，二审应予纠正。 张世园辩称，双方约定，葛长生也给张世园看了招标文件，招标文件确定开挖深度是2.2米，开挖足够2.2米之后才能下管，下管完了之后通知张世园，然后才能回填。如果开挖不够2.2米，不会下管道，也不能验收，核减损失不应当由张世园承担。葛长生多付的7,500元中，第一次付的1,000元是柴油款，并不是郭志敏的费用，不应当计算到付款中。 张世园向一审法院起诉请求：判令葛长生支付工程款308,190.35元及欠款期间的利息，利息自2020年9月23日按照同期贷款利率计算至清偿之日止。 葛长生向一审法院反诉请求：判令张世园承担因施工不符合要求造成的工程款核减损失357,576.56元。 一审法院认定事实：2019年6月，张世园与葛长生口头订立施工分包合同，约定将葛长生承包的塔村及奥村的自来水改造项目工程中土方、石方的开挖及回填工程分包给张世园，约定土方每米15元，石方免爆每米36元。塔村工程量：2020年5月24日，华域公司作出塔村自来水改造项目工程结算审核报告，写明塔村自来水项目新建管网总长8894米，审核报告中西安理工大学水利水电土木建筑研究设计院出具的《地质鉴定书》中写明塔村石方长度为1423米（88米＋34米＋235米＋5米＋82米＋139米＋43米＋50米＋31米＋58米＋161米＋20米＋110米＋25米＋65米＋212米＋65米），故土方长度为7471米（8894米-1423米）。因网管沟深度不符合施工标准，在审核报告中认定石方方量为2625.02立方米，对土方工程量核减2577.54立方米，对石方工程量核减3090.56立方米。奥村工程量：2020年5月24日，华域公司作出的奥村自来水改造项目工程结算审核报告，写明奥村自来水项目新建管网总长7788.7米。审核报告中西安理工大学水利水电土木建筑研究设计院出具的《地质鉴定书》中写明奥村石方长度为1256米（325米＋27米＋81米＋100米＋38米＋445米＋98米＋142米），土方长度为6532.7米（7788.7米-1256米）。因网管沟深度不符合施工标准，故在审核报告中审定，石方量为1720.62立方米，土方工程量核减2256.345立方米，石方工程量核减2977.95立方米。另查明，张世园自认通过转账、微信支付和现金收款的方式收到葛长生付款194,700元。案外人郭志敏、王志强由葛长生找来参与案涉工程施工，葛长生支付王志强工程款27,000元、郭志敏工程款25,000元。一审法院认为，一、关于葛长生与张世园订立的建设施工合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。之所以国家对建筑企业的资质等级作出禁止性规定，是因为如实际施工人不具有相应的建筑资质，那么就会缺乏应有的技术支持，致使工程质量存在安全隐患，会对社会公共安全造成危害。本案中，张世园作为自然人不具备施工资质，故涉案建设工程施工合同应属无效合同。二、关于工程款数额的问题。庭审中，双方均认可案涉工程以土方每米15元计算，石方免爆每立方米36元计算。经查，1．塔村土方长度7471米，石方量3090.56立方米，葛长生应支付土方工程款112,065元（7471米×15元），石方工程款94,500.72元（2625.02立方米×36元），土方及石方工程款共计206,565.72元；2．奥村土方长度6532.7米，石方量2977.95立方米，葛长生应支付的土方工程款97,990.5元（6532.7米×15元），石方工程款61,942.32元（1720.62立方米×36元），土方及石方工程款共计159,932.82元。张世园施工工程款总额366,498.54元（206,565.72元＋159,932.82元）。三、关于核减工程量由谁负担的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，葛长生主张张世园赔偿因工程质量不符合标准造成其核减工程价款，双方之间的口头合同，因违反法律法规禁止性规定而无效，对此双方都负有责任。葛长生违法将工程交由无施工资质的张世园施工，作为转包人应当对隐蔽工程内容进行检验，其具有过错。张世园作为施工人，应首先确保工程质量。张世园的工程款系按照核减后的工程量认定，其已经负担了核减的损失，对于葛长生主张张世园对其他核减损失承担责任的主张，不予支持。四、关于案外人郭志敏、王志强的工程款负担问题。虽然郭志敏、王志强均由葛长生找来参与案涉工程施工，但该工程整体由张世园承包，施工时张世园亦知情，葛长生已经将二人的工程款支付完毕，故该款项应当由张世园负担，张世园工程款为314,498.54元（366,498.54元-27,000元-25,000元）。扣除葛长生已付款194,700元，剩余工程款为119,798.54元。五、关于张世园主张的工程款是否具备支付条件，其主张利息的请求能否成立的问题。葛长生称张世园未开具发票故不应支付工程款，双方未订立书面合同确立开具发票为支付工程款的先决条件，且案涉工程已于2019年11月10日经验收合格，付款条件已成就。关于利息问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的；按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，以及第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。案涉工程已验收合格，张世园主张自2020年9月23日起按银行贷款利率支付利息，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故应自2020年9月23日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算张世园主张的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条规定，判决：一、葛长生于本判决生效之日起十五日内给付张世园工程款119,798.54元，并支付利息，利息以119,798.54元为基数，自2020年9月23日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回张世园的其他诉讼请求；三、驳回葛长生的反诉诉讼请求。本诉案件受理费5,923元，减半收取2,962元，由葛长生负担1,348元，由张世园负担1,614元。反诉案件受理费减半收取3,332元，由葛长生负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年5月11日、17日新疆中强大建筑工程有限公司分别中标富蕴县喀拉通克镇人民政府发包的奥村及塔村自来水改造项目。2019年11月10日，发包方富蕴县喀拉通克镇人民政府、承包方新疆中强大建筑工程有限公司、监理单位新疆科宇工程项目管理有限公司，以及其他参验单位共同参加，奥村及塔村自来水改造项目通过验收，该项目竣工验收小组作出《验收鉴定书》。经富蕴县审计局委托，华域公司于2020年5月24日作出案涉工程的《工程结算审核报告》，2020年6月24日参与审核的单位为委托人富蕴县审计局、建设单位富蕴县喀拉通克镇人民政府、施工单位新疆中强大建筑工程有限公司，共同在《建设工程造价咨询审核审案书》中签字盖章。审核报告中奥村新建管网总长7788.7米，其中主管PEΦ90总长4623.7米、支管PEΦ63总长3165米、入户管PEΦ25总长1300.95米（49户）；塔村新建管网总长8894米，其中主管PEΦ110总长5350米、支管PEΦ63总长3544米、入户管PEΦ25总长1560米（85户）。审核报告汇总表1.5项入户建筑工程，奥村管沟挖方审定工程量4970.67立方米、土方填方4970.67立方米；塔村管沟挖方审定工程量8623.55立方米、土方填方8623.55立方米。葛长生提供的《地质鉴定书》中记载两村开挖深度为2.3米、2.4、2.5米、2.6米不等。 本案争议焦点，1．关于合同的效力问题；2．关于工程量及价款；3．关于核减工程款的负担。 本院认为，一、关于合同的效力问题。本案双方当事人均为自然人，不具备承揽工程的资质，双方之间的建设工程施工合同无效，一审对此认定正确。二、关于工程量及价款。张世园与葛长生约定土方工程价款按管道长度计算，每米15元，石方按照工程量计算，每立方米36元。1．土方工程价款。根据华域公司《工程结算审核报告》，奥村新建管网总长7788.7米，其中主管总长4623.7米、支管总长3165米、入户管总长1300.95米；塔村新建管网总长8894米，其中主管总长5350米、支管总长3544米、入户管总长1560米。一审未计算入户管工程量，张世园上诉认为该部分应当计算，葛长生认为入户管长指管线长度，管线存在循环重复铺设的部分，管线长度总和大于管沟长度。对此，根据审核报告汇总表1.5项内容，入户存在挖方和填方工程量，可以证实张世园对入户管道进行了开挖和填方，应当计入张世园的总工程量，张世园该上诉意见予以采纳，葛长生的意见不符合客观事实，一审未予计算错误。因此，张世园施工奥村土方工程款117,504.75元，计算式为［（主管4623.7米＋支管3165米＋入户管1300.95米）-石方长度1256米］×15元。塔村土方工程款135,465元，计算式为［（主管5350米＋支管3544米＋入户管1560米）-石方长度1423米］×15元，合计252,969.75元；2．石方工程价款。审核报告中奥村石方量1720.62立方米，石方工程款61,942.32元（1720.62立方米×36元）。塔村石方量2625.02立方米，石方工程款94,500.72元（2625.02立方米×36元）。合计156,443.04元。工程总价款为409,412.79元（156,443.04元＋252,969.75元）；3．张世园主张土石方混合部分应当计算土方工程量，即上述计算式中不应扣减石方长度，该主张没有合同依据及法律依据，该上诉理由不予采纳；4．张世园主张机械租赁费5,400元及保全费,未提供有效证据证实，不予支持；5．关于已付款。双方对一审认定已付工程款194,700元没有异议，予以确认。葛长生上诉认为一审未予认定的2019年四笔付款应当计算，其中9月15日1,000元，张世园认可收到该笔款，但认为是油料款不应认定，二审中询问中张世园认可油料款由其自行承担，该笔款项予以认定，葛长生已付款合计为195,700元。关于10月26日2,600元、10月29日2,600元、11月5日5,000元中的1,300元，这三笔款项双方均认可是支付案外人郭志敏的油料款，郭志敏是葛长生另行雇佣的人员，其使用的油料款不予扣减；6．关于欠付款。葛长生向郭志敏、王志强支付工程款27,000元、25,000元，一审从张世园工程款中予以扣减，双方均未提出上诉，予以认定。综上，葛长生应当向张世园支付工程款161,712.79元（409,412.79元-195,700元-27,000元-25,000元）；7．关于利息的承担。葛长生欠付张世园工程款161,712.79元，应当承担利息损失。经查，案涉工程于2019年11月10日竣工验收，具备付款条款，张世园主张利息自2020年9月23日起计算，予以采纳。按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年9月23日起计算至实际付款之日止。三、关于核减工程款的负担。葛长生主张张世园开挖深度不到2.6米，造成其核减损失，依据不足，不予支持。首先，张世园施工为管道开挖回填工程，根据葛长生提供的《地质鉴定书》中记载两村开挖深度为2.3米、2.4米、2.5米、2.6米不等，可知葛长生知道张世园实际开挖深度，仍然给予通过最终竣工验收。其次，华域公司出具的《工程结算审核报告》是富蕴县审计局委托，施工方是新疆中强大建筑工程有限公司，葛长生以此报告作为其主张损失的依据，欠缺关联性。双方也未就开挖深度不达标准应当如何确定损失进行约定。第三，关于石方核减损失，张世园与葛长生约定石方工程款按照石方量计算，审核报告中也是按石方量计算，双方均承担了核减损失，葛长生主张该部分损失不予支持。 综上所述，张世园的上诉请求部分成立，予以支持。葛长生的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院（2021）新4322民初53号民事判决第三项，即三、驳回葛长生的反诉诉讼请求； 二、撤销新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院（2021）新4322民初53号民事判决第一项、第二项，即一、葛长生于本判决生效之日起十五日内给付张世园工程款119,798.54元，并支付利息，利息以119,798.54元为基数，自2020年9月23日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回张世园的其他诉讼请求； 三、上诉人葛长生于本判决生效之日起十五日内给付上诉人张世园工程款161,712.79元，并支付利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年9月23日起计算至付清之日止； 四、驳回上诉人张世园的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费2,962元，由上诉人张世园负担1,195元，上诉人葛长生负担1,767元。反诉案件受理费3,332元，由上诉人葛长生负担。二审案件受理费8,079.71元（上诉人张世园预交1,416.06元，上诉人葛长生预交6,663.65元），由上诉人张世园负担543.20元，由上诉人葛长生负担7,536.51元。 本判决为终审判决。 审判长 胥   彩   霞 审判员 王      琦 审判员 波拉提阿勒泰别克 二〇二一年六月十八日 书记员 米拉马  斯库特 1