江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1767号上诉人（原审被告）：张同举，男，1968年9月24日出生，汉族，住淮安市淮阴区。上诉人（原审被告）：淮安万福全建筑劳务有限公司，住所地淮安市淮阴区国际农贸城A10号楼101室。法定代表人：张同举，该公司执行董事。两上诉人共同委托诉讼代理人：汪玲西，江苏山师行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谷峰，男，1973年12月4日出生，汉族，住淮安市涟水县。被上诉人（原审原告）：郭磊，男，1984年6月21日出生，汉族，住淮安市涟水县。上诉人张同举、淮安万福全建筑劳务有限公司（以下简称“万福全公司”）因与被上诉人谷峰、郭磊建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初3603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张同举、万福全公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决上诉人张同举承担支付工程款责任无法律依据。张同举系万福全公司法定代表人，其签订涉案分包合同系履行职务行为，且已付工程款也是由公司账户付给被上诉人，案涉合同主体应为万福全公司。2、一审判决上诉人继续支付35000元工程款无事实与法律依据。2019年7月19日，万福全公司与谷峰签订的《建设工程施工分包合同》对涉案工程的施工工序及工程质量、维修义务进行了约定。涉案工程施工过程中，上诉人对被上诉人的施工工艺提出异议，被上诉人不予理睬。施工完成后，针对工程质量问题，上诉人多次要求被上诉人进行整改，被上诉人在认可存在严重问题的情形下，拒绝整改，而要求上诉人另行安排人员进行维修，为此花费47000余元。因被上诉人施工工序及工艺存在问题导致涉案工程产生墙体脱落、起皮等严重质量问题，上诉人为此赔偿甲方270000元及其他费用，该赔偿责任应由被上诉人承担，如未支付工程款不足以扣除的，应另行向上诉人承担赔偿责任。涉案工程总价244786.5元，扣除已支付工程款180000元，剩余工程款仅为64786.5元，扣除上诉人安排他人维修花费47000余元及被上诉人应承担的270000元赔偿费，被上诉人还需向上诉人承担24万余元赔偿款。被上诉人谷峰、郭磊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谷峰、郭磊向一审法院提出诉讼请求：判令张同举、万福全公司支付工程款82402.635元。一审法院认定事实：2019年8月2日，江苏仁达建设工程有限公司与万福全公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定：分包工程名称总部经济园3#楼内墙涂料（含腻子）、外墙涂料工程，分包工程承包范围3#楼A、B区内墙腻子（两遍腻子）、涂料（两遍涂料）。开工日期于2019年7月20日，竣工于2019年9月20日。固定综合单价及计算方式：内墙涂料（含腻子）按实际施工面积（经甲方确认后面积）15元/㎡。本工程无预付款，按照进度节点付款。第一次为全部施工完成且验收合格，按照实际完成的合格工程量，由甲方在2020年1月20日前支付50万元（50万元为暂定支付金额，若因甲方资金困难可减少付款金额最低不低于15万）工程进度款。第二次为竣工后备案审计结束，由甲方支付核实后工程款95%的工程进度款，第三次为保修期过后支付剩余价款的5%（无息）。2019年7月19日，张同举与谷峰签订《建设工程施工专业分包合同》，约定：分包工程范围3#楼A区内墙腻子（两遍腻子）、涂料（两遍涂料），开工日期于2019年7月20日，竣工日期于2019年9月20日，分包合同价款与支付方式：固定综合单价及计算方式：内墙涂料（含腻子）含阴阳角条，按实际施工面积（经甲方确认后面积）9.5元/㎡，本工程无预付款，按照进度节点付款。第一次为全部施工完成且验收合格，按照实际完成的合格工程量，由甲方在2020年1月20日前支付18万元，18万为暂定支付金额，若因甲方资金困难可减少付款金额最低不低于8万元工程进度款，第二次为竣工后备案完成审计结束。由甲方支付核实后工程款95%的工程进度款，第三次为保修期过后支付剩余价款的5%（无息）。2020年9月11日，江苏仁达建设工程有限公司与万福全公司在法院达成调解协议：一、万福全公司已完成工程量140万元，扣除江苏仁达建设工程有限公司已支付的78万元，尚欠62万元；二、万福全公司因施工质量问题自愿补偿江苏仁达建设有限公司38万元；三、上述一、二项折抵后，江苏仁达建设工程有限公司还应支付万福全公司剩余工程款24万元，该款于2020年9月20日前一次性付清。四、本案争议一次性解决，无其他争议。万福全公司已向谷峰、郭磊支付工程款18万元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。本案中，张同举代表万福全公司将工程分包给不具有施工主体资格的谷峰、郭磊，所签订的分包合同应属无效。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现双方均认可涉案工程存在质量问题，谷峰、郭磊主要以清包工的方式完成的施工，其申请工程质量瑕疵产生原因的鉴定，后又未缴纳鉴定费被退回，从减少当事人诉累，维护农民工利益角度，对工程款酌情予以扣减后，谷峰、郭磊要求参照其与张同举签订的施工合同支付工程款的诉讼请求，予以支持。关于工程量。谷峰、郭磊主张涉案工程面积为27600平方米，万福全公司不予认可，仅认可涉案工程面积为25800平方米，而万福全公司在与江苏仁达建设工程有限公司的诉讼中陈述A区工程量为25899.36平方米，双方均未提供经共同确认的工程量，也未申请鉴定，且谷峰、郭磊陈述部分工程已被改造，无法实际测出具体的工程量，故对在另案中确认的25899.36平方米的工程量予以确认。综上，谷峰、郭磊完成工程量为25899.36平方米*9.5元=246043.92元，扣除已支付工程款180000元，尚欠66043.92元，法院酌情确定在扣除质量因素后，万福全公司再向谷峰、郭磊支付工程款35000元。经调解不成，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条之规定，判决：一、万福全公司、张同举于判决生效后十日内一次性支付谷峰、郭磊工程款35000元；二、驳回谷峰、郭磊其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1860元，由张同举负担675元，谷峰、郭磊负担1185元。二审中，当事人提交了新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张同举提交了其与被上诉人谷峰于2020年4月10日的对话录音一份，证明被上诉人谷峰认可施工存在明显的质量问题，并向上诉人承诺及时修补，但最终未修补，而由上诉人自行修补。被上诉人质证认为，对该证据真实性予以认可，但施工存在质量问题系因上诉人提供的材料有问题，而非被上诉人施工工艺存在问题。此后，被上诉人也安排维修了两三次，一周后再次出现起皮脱落现象，故被上诉人怀疑材料有问题就未再维修。本院对当事人提交的证据认证如下：对上诉人提交证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。该份录音系上诉人张同举与被上诉人谷峰之间谈话录音，并无被上诉人郭磊参与。被上诉人谷峰在该份录音中认可因郭磊施工工艺存在问题导致涉案工程质量存在问题，但在二审谈话中谷峰又提出系因上诉人张同举提供的材料有问题导致涉案工程质量问题，故本院对谷峰前后矛盾的叙述不予认定。本院经审查，确认一审法院查明的事实。本院认为，关于上诉人张同举是否应承担支付工程款责任的问题。万福全公司系一人有限责任公司，为自然人张同举独资企业。一人有限公司的股东没有证据证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。2019年8月2日，江苏仁达建设工程有限公司将总部经济园3#楼A、B区内墙腻子（两遍腻子）、涂料（两遍涂料）分包给万福全公司，后张同举又代表万福全公司将其中部分工程分包给不具有施工主体资格的谷峰、郭磊。在支付给被上诉人涉案工程款中既有张同举个人财产，也有万福全公司转账，本院认为，张同举既代表万福全公司履行相应职务，其个人财产亦用于公司经营，其在签订涉案合同和结算过程中与万福全公司存在业务、财产混同，构成人格混同，应当共同承担付款责任。故对上诉人提出其签订涉案分包合同系履行职务行为，案涉合同主体应为万福全公司，其不应承担支付工程款责任的上诉主张，本院不予支持。涉案工程分包合同系由张同举代表万福全公司分包给不具有施工主体资格的谷峰、郭磊，为无效合同。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程已经交付使用，故上诉人应当支付被上诉人涉案工程款。现涉案工程存在质量问题，双方均予以认可，但对于工程质量存在的问题，上诉人认为原因在于被上诉人施工工艺存在问题，被上诉人认为原因在于上诉人提供材料存在问题，且对于工程质量瑕疵产生原因并未进行鉴定。本院认为，在涉案工程存在质量问题原因不明的情况下，一审从减少当事人诉累，维护农民工利益角度出发，酌请对被上诉人工程款予以扣减，判决上诉人再向被上诉人支付工程款35000元并无不当。综上，上诉人张同举、万福全公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费692元，由上诉人张同举、淮安万福全建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 马玉宝审 判 员 陶 锐二〇二一年六月二十八日法官助理 毛学梅书 记 员 费婉燕