江苏省南通市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）苏06民终2067号 上诉人（原审原告、案外人）:江苏恒水山庄休闲旅游管理有限公司，统一社会信用代码91×××24，住所地南通市崇川区秦灶街道秦北村16组。 法定代表人：邱永恒，该公司总经理。 委托诉讼代理人：纪锋，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓宇，北京市炜衡（南通）律师事务所实习律师。 被告（申请执行人）：陆晓霞，女，1981年5月21日生，住启东市。 委托诉讼代理人：倪海娟，京衡律师集团上海事务所律师。 原审第三人（被执行人）：冯富民，男，1966年4月30日生，住南通市港闸区 上诉人江苏恒水山庄休闲旅游管理有限公司（以下简称恒水公司）为与被上诉人陆晓霞、第三人冯富民案外人执行异议之诉一案，不服启东市人民法院（以下简称启东法院）（2018）苏0681民初5956号民事裁定，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 恒水公司上诉请求：撤销启东法院(2018)苏0681民初5956号民事裁定，指定启东法院进行实体审理。事实与理由：一、一审裁定认定事实不清，对上诉人的主张置之不理，武断认为陆晓霞的抵押权存在。首先，应当查明陆晓霞的抵押权是否存在。根据(2018)苏0681民初字6878号民事调解书的主文，该调解书在未具体涉及抵押权如何处分的情况下，确定“双方就本案余无纠葛”，表明调解书生效之时，陆晓霞已放弃了对案涉房屋的抵押权。因而人民法院不能用先抵押后租赁的规则来阻碍上诉人继续行使承租权”。其次，应当查明陆晓霞的抵押权是否有效。案涉抵押担保合同是从合同，主合同是民间借贷合同。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”民间借贷合同无效。案涉民间借贷合同极有可能是无效合同，进而抵押合同亦无效，对此事实应当查明。二、一审裁定适用法律错误。首先，上诉人一审起诉完全符合《民事诉讼法》第一百一十九条的基本起诉条件和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零五条关于案外人执行异议之诉规定的特别条件。一审以所谓的相关规定来否定法律规定的条件，是错误的。其次，一审裁定称“案涉执行裁定告知权利救济途径有误”。既然一审认为案涉执行裁定有错误，那么，就应当根据《民事诉讼法》一百九十八条的规定，由人民法院院长提起，提交审判委员会讨论决定。从一审裁定来看，一审明显没有按照法律规定履行法定的审判监督程序。三、一审裁定歧视上诉人，凭空质疑上诉人与王箭、崔鹏租赁关系的真实性、合法性。四、上诉人依法可以继续承租使用案涉房屋。首先，案涉执行所依据的法律文书是(2016)苏0681民初字6878号民事调解书，但该调解书没有确认抵押权，被上诉人亦无其他行使抵押权的生效法律文书。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持”。案涉租赁合同在一审法院查封房屋之前业已签订，且上诉人早已占用案涉房屋，本案完全符合司法解释规定的条件，因此上诉人可以继续承租使用案涉房屋。 一审法院认为，恒水公司因不服该院要求其腾空××室房屋的执行行为，向该院提出执行异议，该院经审查作出（2018）苏0681执异47号执行裁定：驳回恒水公司的执行异议，并告知当事人不服该裁定的，可以向人民法院提起诉讼。××室登记所有人为冯富民，第二顺位他项权人陆晓霞，权利载簿时间为2014年9月17日。恒水公司提供的证据显示：崔鹏为冯富民提供担保的时间为2015年2月5日，恒水公司与王箭、崔鹏签订房屋租赁合同、交付租金的时间均在2016年8月28日。故即便恒水公司与王箭、崔鹏形成的租赁关系真实、合法，恒水公司取得承租权的时间亦迟于陆晓霞在××室设定抵押权的时间。依照相关规定，承租人基于不动产被抵押之后与被执行人订立的租赁合同提出执行异议的，适用《民事诉讼法》第二百二十五条的规定进行审查。当事人对人民法院经审查后作出的执行裁定不服的，应当向上一级人民法院申请复议而非提起执行异议之诉。现原告提起执行异议之诉，不符合法定起诉条件。案涉执行裁定告知权利救济途径有误，该院另行按法定程序纠正。据此，驳回原告恒水公司的起诉。 经审理查明，招商银行股份有限公司南通分行为与冯富民金融借款合同纠纷一案向南通市崇川区人民法院起诉，该院于2015年11月25日作出（2015）崇港商初字第00005号民事判决：一、冯富民于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付招商银行股份有限公司南通分行借款本金人民币405190.56元及相应利息、罚息、复息（暂计算至2015年6月8日止的利息、罚息、复息为人民币28493.27元，自2015年6月9日起至被告实际清偿之日止的利息、罚息、复息按照合同约定标准计算）。二、冯富民于判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿原告招商银行股份有限公司南通分行律师代理费损失人民币11000元。三、招商银行股份有限公司南通分行有权就上述一、二项债权以冯富民所有的坐落于南通市××路××号××城××幢××室房屋折价或拍卖、变卖所得价款在抵押登记的优先顺位及债权数额范围内优先受偿。 启东法院于2016年10月10日立案受理了原告陆晓霞与被告冯富民民间借贷纠纷一案，并于2016年11月2日作出（2016）苏0681民初字687号民事调解：一、被告冯富民归还原告陆晓霞借款84万元，于2016年11月10日前归还借款20万元，后分期每月归还借款10万元直至还清为止，如有一期逾期原告有权就未还余款全额申请执行。二、被告冯富民就归还借款有一期逾期，则另需支付违约金5万元；三、双方就本案余无纠葛。 2017年11月13日，南通市不动产登记中心出具的不动产电子登记簿查询结果证明：南通市××路××号××城××幢××室房屋登记所有权人为冯富民，所有权证号71×××97，建筑面积198.35平方米，查封情况为启东法院于2017年2月24日以（2017）苏0681执520号案件查封，于南通市港闸区人民法院以（2017）苏0611执403号案件轮候查封。他项权登记情况为：最高额抵押＜1>他项权人：招商银行南通分行，他项权证号：10×××20,债务金额：60万元，约定期限：2010年9年10日到2025年9月10日；他项权人：陆晓霞，他项权证号：14×××40,债务金额：84万元，载簿时间：2014年9月17日。 另查明，启东法院于2021年4月2日作出（2021）苏0681执监3号民事裁定：一、撤销该院作出的（2018）苏0681执异47号执行裁定；二、该案由该院重新审查。 本院认为，本案的争议焦点是本案是否符合执行异议之诉的受理条件。2019年3月5日江苏省高级人民法院审判委员会第4次全体委员会讨论通过的《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》针对案外人基于租赁权提出的执行异议及执行异议之诉案件的处理中明确提出，“1.承租人基于不动产或动产被抵押或查封之后与被执行人订立的租赁合同提出执行异议的，适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查。2.承租人基于不动产或动产被抵押、质押或查封之前与被执行人订立的租赁合同提出执行异议，请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产或动产的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查，并就是否停止执行作出裁定。”本案中，根据查明的事实，上诉人恒水公司主张签订房屋租赁合同和交付租金的时间均在2016年8月28日，但案涉房屋设定两次抵押登记的时间分别为2010年9年10日、2014年9月17日，由此可见，上诉人恒水公司主张签订房屋租赁合同的时间发生在案涉不动产被抵押之后，针对本案执行行为对象即案涉房屋的异议，应当适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查。但启东法院（2018）苏0681执异47号执行裁定适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查确有错误，依法应予纠正。江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》在案外人异议之诉程序与执行监督、审判监督程序的衔接问题中第（3）点指出，“执行裁判机构在审理执行异议之诉案件过程中，发现案外人系针对执行行为提出异议，但执行异议裁定中告知案外人、申请执行人提起执行异议之诉的，应当裁定驳回起诉，并通过执行监督程序撤销原执行裁定，按照《民事诉讼法》第二百二十五条重新进行审查，告知各当事主体通过执行复议程序予以救济。”因此，启东法院告知本案执行异议裁定的救济途径有误，由该院另行按法定程序纠正，并裁定驳回恒水公司的起诉并无不当，应予维持。上诉人恒水公司主张启东法院在受理不符合异议之诉的案件中首先对抵押权进行实体审理，确认其可以继续承租使用案涉房屋，并提前通过执行监督程序纠正执行异议裁定的上诉请求，于法无据，本院不予支持，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉人江苏恒水山庄休闲旅游管理有限公司的上诉请求，维持启东市人民法院（2018）苏0681民初5956号民事裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  金建飞 审判员  倪红晏 审判员  孙国祥 二〇二一年六月十五日 书记员  陈 炜