山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3594号上诉人（原审被告）：齐鲁周刊社，住所地济南市。法定代表人：王胜军，社长。委托诉讼代理人：王晓东，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：周元首，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜晓鹏，男，1986年8月17日出生，汉族，住济南市。上诉人齐鲁周刊社因与被上诉人姜晓鹏劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初12379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。齐鲁周刊社上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院作出的(2020)鲁0102民初12379号民事判决，发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费用由姜晓鹏承担。事实与理由：1.一审判决以姜晓鹏2016年至2020年期间发放的工资总额39752.71元除以11个月得出的数值而非以解除劳动关系前十二个月的平均工资数额作为计算经济补偿金的月平均工资标准属于认定错误，且违反劳动合同法的规定，依法应予改判。一审判决认定《齐鲁周刊社2016年经营副社长考核办法》、《海右文化传播有限公司2017年经营管理办法》真实有效并已实际执行，且姜晓鹏亦未提供证据证明解除劳动合同前的十二个月其存在符合两个办法的“有效工作量”，即姜晓鹏与齐鲁周刊社解除劳动关系前十二个月平均工资为零。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。但一审判决以“鉴于姜晓鹏发放工资的特殊性”擅自创设出“按照2016年至2020年期间发放工资总额除以发放月数”，不按照姜晓鹏离职前十二个月的平均工资而是以劳动关系存续的四年期间内发放的工资总额除以11个月得出的数值作为计算经济补偿的月工资标准，一审认定没有依据。2.一审判令齐鲁周刊社支付未休年休假工资报酬与一审认定的事实自相矛盾，以3613.88元为基数作为计算2018年、2019年和2020年的未休年休假工资标准没有依据且已超过了法律规定时效期间。齐鲁周刊社认为该项诉讼请求的所谓“工资”应包含未休年休假工资的所有工资薪酬，即未休年休假工资为其中一部分。依据现行法律及司法判例未休年休假工资亦属于工资薪酬的一部分，该部分薪酬也应受到2016年办法和2017年办法的调整，一审法院认定不应支付工资，一审判决按照3613.88元计算2018年、2019年和2020年三年的未休年休假工资与现行法律法规等相违背，一审判决没有依据。同时，姜晓鹏主张的未休年休假工资亦超过了法律规定的时效期间。3.姜晓鹏认可两个办法的真实性，其亦无证据证明在2016年至2020年期间有其他的薪酬模式及考核办法，一审判决驳回了姜晓鹏支付工资的主张，即不欠付工资，职工取暖费属于总工资薪酬的部分，姜晓鹏在无有效“工作量”的情况下仍主张取暖费没有事实及法律依据，一审法院判令齐鲁周刊社支付职工取暖费2000元不当且前后矛盾，应予改判。姜晓鹏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。姜晓鹏向一审法院起诉请求：1.请求依法判令齐鲁周刊社支付姜晓鹏2016年1月至2020年2月期间欠发的42个月的工资共计164682元；2.请求依法判令齐鲁周刊社支付姜晓鹏经济补偿金43131元；3.请求依法判令齐鲁周刊社支付姜晓鹏2019年职工取暖费2000元；4.请求依法判令齐鲁周刊社支付姜晓鹏2017年至2019年应休未休年休假工资报酬7852元；5.请求依法判令齐鲁周刊社给姜晓鹏补缴2020年2月份社会保险及住房公积金；6.请求依法判令诉讼费由齐鲁周刊社承担。当庭变更诉讼请求第1、4项：1.请求依法判令齐鲁周刊社支付姜晓鹏2016年1月至2020年2月期间欠发的工资175039.9元；4.请求依法判令齐鲁周刊社支付姜晓鹏2017年至2020年应休未休年休假工资报酬10817元。一审法院认定事实：姜晓鹏为齐鲁周刊社的员工，齐鲁周刊社为姜晓鹏缴纳了2011年5月至2020年2月的社会保险费。2020年4月8日，齐鲁周刊社出具解除劳动关系证明，载明：“2020年2月19日起，齐鲁周刊社与姜晓鹏解除劳动关系。”2020年4月29日，姜晓鹏以齐鲁周刊社为被申请人，向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被申请人补发2016年1月至2020年2月期间拖欠的42个月的工资164682元；2.被申请人支付2011年5月至2020年2月经济补偿金43131元；3.被申请人支付2019年职工取暖费2000元，补缴2020年2月份工伤保险、失业保险、生育保险及2月份的住房公积金；4.被申请人支付2017年至2019年年休假补偿7852元。2020年7月10日，济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字〔2020〕第256号仲裁裁决书，裁决：一、齐鲁周刊社支付姜晓鹏经济补偿31955.58元；二、齐鲁周刊社支付姜晓鹏未休年休假工资报酬1632.47元；三、齐鲁周刊社支付姜晓鹏取暖费2000元；四、驳回姜晓鹏的其他仲裁请求。姜晓鹏不服仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。另查明，齐鲁周刊社提交的《2016年经营副社长考核办法》第2条规定“经营副社长所分管的经营团队按照当前的人员配备，独立核算，自行分配团队成员的社保、薪酬、奖励以及业务费用等。刊社不再负担经营团队所有人员的五险一金（不含单位缴纳部分）及薪酬”。《海右文化传播有限公司2017年经营管理办法》“5、考核标准（1）经营业绩考核以团队为单位，每2个月考核一次，考核任务为年度任务的25%。每个经营团队（5人）每月工资共计15000元整。其中，团队负责人工资5000元，业务经理工资2500元；（2）经营团队工资发放标准如下：经营团队如在考核期内完成同期经营指标，全额发放工资；完成同期经营指标的70%及以上，按60%发放工资；完成同期经营指标的50%及以上，不足70%，按30%发放工资。如完成同期经营指标不足30%，业务经理停岗停薪，单位将与其解除劳动合同”。2016年至2020年2月期间，齐鲁周刊社通过银行转账的方式向姜晓鹏合计发放过11个月工资。2016年1月21日发放2747.27元，2016年2月2日发放3555.55元，2016年5月9日发放3594.35元，2016年9月30日发放3447.27元，2016年12月30日发放3604.05元，2017年1月5日发放3472.27元，2017年3月23日发放10357.9元，2017年5月31日发放2448.07元，2017年6月28日发放1929.57元，2017年7月17日发放1929.57元，2017年9月29日发放2666.84元，以上共计39752.71元。2018年12月21日发放取暖费2100元。一审法院认为，关于欠发工资的主张，齐鲁周刊社提供的《2016年经营副社长考核办法》、《海右文化传播有限公司2017年经营管理办法》以及工资支付统计表，证实在2016年至2020年期间姜晓鹏的薪酬采取团队承担加无底薪制的模式，上述证据中均有“经营副社长董振”签名，仲裁时姜晓鹏对上述证据的真实性无异议，其在诉讼中称不认可该证据的真实性，但其并未提交相应的证据证明其主张，且姜晓鹏作为团队人员之一，未能提供证据证明其适用其它薪酬模式及考核办法，故姜晓鹏主张按住房公积金缴纳基数每月3921元补发工资，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于经济补偿金的主张，姜晓鹏自2011年5月至2020年2月期间在齐鲁周刊社工作。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”齐鲁周刊社以公司经营困难为由与姜晓鹏解除劳动关系，姜晓鹏未予反驳，故一审法院认定双方属协商一致解除劳动关系，符合支付经济补偿金的情形，鉴于姜晓鹏发放工资的特殊性，经济补偿的月工资标准应按照2016年至2020年期间发放工资总额除以发放月数进行计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，齐鲁周刊社应向姜晓鹏支付经济补偿金的数额为：32524.94元（39752.71元÷11个月×9个月），对姜晓鹏超出部分的请求，一审法院不予支持。关于取暖费的主张，姜晓鹏作为职工主张2019年的取暖费2000元，齐鲁周刊社未有证据证明向姜晓鹏发放了取暖费，故对于姜晓鹏的该项请求，一审法院予以支持。关于未休年休假工资的主张，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”本案中，姜晓鹏于2011年5月入职齐鲁周刊社，至2020年2月累计工作不满10年，其每年应享受年休假5天。齐鲁周刊社未提供证据证明其已安排姜晓鹏休年休假，应支付姜晓鹏自2017年至2020年未休带薪年休假工资：3613.88元÷21.75天×5天×3年+3613.88元÷21.75天×（49天÷365天）×5天=2603.86元。关于补缴住房公积金、社会保险费的主张，不属于人民法院劳动人事争议受案范围，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告齐鲁周刊社于本判决生效之日起十日内支付原告姜晓鹏经济补偿金32524.94元；二、被告齐鲁周刊社于本判决生效之日起十日内支付原告姜晓鹏2019年职工取暖费2000元；三、被告齐鲁周刊社于本判决生效之日起十日内支付原告姜晓鹏2017年至2020年未休年休假工资2603.86元；四、驳回原告姜晓鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告齐鲁周刊社负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。本案中,2016年至2020年期间姜晓鹏的薪酬采取团队承担加无底薪制模式，该期间齐鲁周刊社共向姜晓鹏发放11笔工资，总额39752.71元，每笔工资发放数额不固定，发放时间不固定，且姜晓鹏与齐鲁周刊社2020年2月19日解除劳动关系前十二个月无工资发放记录，因此，无法确定姜晓鹏离职前十二个月的平均工资标准，故依据上述规定，本院认为，姜晓鹏的经济补偿金月工资计算标准，应以解除劳动合同前十二个月济南市最低工资标准的平均数额确定为宜，经计算，齐鲁周刊社应向姜晓鹏支付经济补偿金17190元（1910元×9个月）。但济南市劳动人事争议仲裁委员会作出的济劳人仲案字（2020）第256号仲裁裁决书，裁决齐鲁周刊社支付姜晓鹏经济补偿31955.58元，齐鲁周刊社对此并未提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可。故本院认为，齐鲁周刊社应向姜晓鹏支付经济补偿金31955.58元。关于职工取暖费，齐鲁周刊社主张职工取暖费属于工资薪酬的一部分，不符合《国务院统计局关于工资总额组成的规定》，且齐鲁周刊社提交的薪酬制度及考核办法中亦未涉及职工取暖费。取暖费属于用人单位的福利范畴，且双方均认可2019年之前的取暖费已发放，故一审判决齐鲁周刊社支付姜晓鹏2019年职工取暖费正确。且济劳人仲案字（2020）第256号仲裁裁决书，裁决齐鲁周刊社支付姜晓鹏取暖费2000元，齐鲁周刊社对此并未提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可。关于未休年休假工资的问题，未休年休假工资属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，即劳动关系存续期间不受仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。齐鲁周刊社主张姜晓鹏的未休年休假工资已经超过仲裁时效，其主张不能成立，本院不予支持。一审认定应当支付姜晓鹏2017年至2020年未休年休假工资并无不当。齐鲁周刊社提交的考核办法和管理办法中并没有载明未休年休假工资的内容，其据此主张不应支付未休年休假工资的理由不能成立。关于未休年休假工资的计算方式问题，济南市劳动人事争议仲裁委员会作出的济劳人仲案字（2020）第256号仲裁裁决书以月工资3550.62元进行计算，齐鲁周刊社并未提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可。2020年经折算不足一整天。故本院认为，齐鲁周刊社应向姜晓鹏支付未休年休假工资2448.75元（3550.62元÷21.75天×5天×3年）。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初12379号民事判决第二项及案件受理费负担；二、变更济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初12379号民事判决第一项为：“上诉人齐鲁周刊社于本判决生效之日起10日内支付被上诉人姜晓鹏经济补偿金31955.58元”；三、变更济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初12379号民事判决第三项为：“上诉人齐鲁周刊社于本判决生效之日起10日内支付被上诉人姜晓鹏未休年休假工资2448.75元”；四、驳回姜晓鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人齐鲁周刊社负担。本判决为终审判决。审判员  孙红岩二〇二一年六月三日书记员  孙 雪