广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终14914号上诉人（原审被告）：深圳市九明药业有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区清水河街道泥岗西路1008号泥岗自来水基地3号楼5楼自编A区501、502号，统一社会信用代码914403007525398774。法定代表人：管小明。委托诉讼代理人：廖虹杏，广东鹏乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海广康医药有限公司，住所地广东省珠海市前山新珠路1002号第三层，统一社会信用代码91440400770197663X。法定代表人：王卫山，执行董事。委托诉讼代理人：蔡益根，广东精诚粤衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙彬，广东精诚粤衡律师事务所律师。上诉人深圳市九明药业有限公司（以下简称九明公司）因与被上诉人珠海广康医药有限公司（以下简称广康公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初14187号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人九明公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法驳回广康公司的诉讼请求，支持九明公司的反诉请求。2.本案诉讼费用全部由广康公司承担。事实与理由：一审判决事实不清，证据不足。一审对于九明公司是否违约的重要事实没有查清，广康公司亦没有证据证明九明公司存在违约，一审判决据此判决九明公司支付货款并承担违约责任，事实不清，证据不足。本案中真正违约的是广康公司。一、九明公司没有拖欠广康公司货款未支付，反而是九明公司代广康公司支付了货款，截止至2019年3月31日广康公司尚欠九明公司代为支付的2315872.16元货款未支付，为此，九明公司提起了反诉，且就反诉裁定亦提起了上诉。九明公司与广康公司之间的法律关系是从2015年9月延续至2019年4月，因实行“两票制”，双方之间法律关系有一些变化，但实际上没有改变双方之间法律关系的根本性质，因此不能从时间上进行分割。从2018年5月开始，广康公司委托九明公司与其指定的供应商签订购销合同，并代其向供应商支付货款，该货款广康公司并没有支付给九明公司。经九明公司统计计算，截止至2019年3月31日减去九明公司应支付给广康公司的5854789.51元货款外，九明公司代广康公司支付了2315872.16元货款，广康公司至今未支付给九明公司。据此，本案真正违约的广康公司，而非九明公司，九明公司代为支付了23158172.16元，广康公司尚未支付给九明公司。二、广康公司尚拖欠九明公司配送服务费及物流延伸费，九明公司尚未支付货款除广康公司未支付九明公司代其支付的货款外，为了维护自身合法权益行使了合同相关的履行抗辩权。在九明公司与广康公司签订的五份《配送（服务）协议》中，不仅约定了由广康公司向九明公司供应药品等，还约定了由九明公司进行配送及物流服务，广康公司向九明公司支付8%的配送服务费，8%、9%或12%不等的物流延伸费，进口药品等为2-5%的物流延伸费。虽然上述协议并未约定配送服务费及物流延伸费与货款支付时间上的先后顺序，但一旦发生了配送、物流服务，九明公司将药品或医疗器械配送到了×院，即表示九明公司已履行配送、物流服务，广康公司即应该支付配送服务费及物流延伸费。而九明公司向广康公司支付货款则需要产品销完后一定时间，即产品至少到达×院之后一定时间。可见，广康公司向九明公司支付配送服务费及物流延伸费在先，九明公司向广康公司支付货款在后。在广康公司不支付配送服务费及物流延伸费的情况下，九明公司有权依据合同法的相关规定行使先履行抗辩权。如果依据合同没有明确约定广康公司支付配送服务费及物流延伸费的时间，那么九明公司支付货款与广康公司支付配送服务费、物流延伸费的时间没有先后之分，无法区别先后，可视为同时履行。在广康公司不支付配送服务费及物流延伸费的情况下，九明公司有权行使合同法规定的同时履行抗辩权。本案中，广康公司自第一份《配送（服务）协议》签订至今，从未向九明公司支付过配送服务费及物流延伸费，而九明公司却向广康公司支付过多次货款，广康公司提交的2019年1月23日的对账明细亦证明。经九明公司与广康公司对账确认，截止至2018年12月31日，广康公司拖欠九明公司配送服务费及物流延伸费9707264.71元。自2016年6月开始，九明公司多次向广康公司发函，催促广康公司支付配送服务费及物流延伸费，但广康公司至今未支付。在双方盖章的往来对账函中，截止至2019年3月31日拖欠相关款项的是广康公司而非九明公司。三、广康公司提供给九明公司的药品出现了滞销，且九明公司已经将有关情况通报广康公司，双方之间的应付款项并有对账确定，一审判决认定九明公司违约无事实依据。在九明公司与广康公司的合作中，仅在2019年5-7月就出现滞销产品金额达186974.1元。而该滞销产品情况，九明公司已经通知广康公司，依据九明公司与广康公司签订的《配送（服务）协议》第八条退换货及产品召回第四款约定，退回的产品由广康公司承担采购价格及物流、仓储费用。因此，广康公司就退回的产品应当将九明公司已支付的货款予以返还。因九明公司与广康公司一直有合作，双方均互有款项需支付,双方对款项的支付金额应当予以核对。在本案中，实际上九明公司与广康公司之间的账目一直未对清楚，广康公司要求九明公司支付货款的条件并未成就，根本不存在九明公司违约的情形。综上，九明公司没有拖欠广康公司货款，九明公司不存在违约情况，不应当承担违约责任，且广康公司药品出现滞销，应当将款项返还九明公司。一审判决未查明上述事实，请求二审法院查明事实，撤销一审判决并依法改判。被上诉人广康公司辩称，第一，广康公司主张九明公司拖欠货款的证据确实充分。2019年1月23日双方的对账单载明了发票金额为72758236.58元，截止2018年12月31日九明公司拖欠的货款为5614639.71元，2019年1月至4月九明公司拖欠的货款为181248.87元，两个相加就是一审判决的5795888.18元。九明公司声称我们欠他们2315872.16元纯属虚构，没有具体的交易事项、时间、货物的种类等内容，属没有事实依据的主张，而且关于这个请求也在另案提起了诉讼，案号为（2019）粤0303民初19799号，九明公司的反诉请求已经被一审法院驳回。第二，九明公司声称存在配送费和物流延伸费的问题根本不存在，双方就此诉讼到一审法院，法院对此争议定性为合同纠纷，双方之间仅存在买卖合同关系，广康公司认为仅为买卖合同纠纷。广康公司从厂家采购药品卖给九明公司并开具发票，九明公司作为×医院供应药品和医用耗材的唯一配送商，将从广康公司处购进的药品卖给（配送）×医院，×医院向九明公司支付货款，九明公司向广康公司支付货款。药品流通模式为“药厂—广康公司—九明公司—×医院”，其中实际存在两个买卖关系。九明公司利用了×医院配送主体的地位优势在与广康公司的买卖合同中以配送费及物流延伸费的名义赚取利润差价（×医院的采购价-广康公司的供货价=采购价×（配送费率+物流延伸服务费率）=九明公司的药品的差价利润），也就是配送服务费和物流延伸服务费（购销药品的利润）=×医院的采购价-广康公司的供货价。广康公司供货提供药品，九明公司购买药品以×医院采购价供货，九明公司赚取药品差价利润，即配送服务协议中载明的配送服务费和物流延伸费。药品属于特殊的商品，在提供药品过程中需要根据属性需求等特点进行专业的运输、储存，这种专业提供药品称之为配送，九明公司在与广康公司的买卖合同里已经赚取了这个利润差价，现在又想得到配送服务费及物流延伸费，与事实不符。广康公司与九明公司自2015年9月开始做生意，直到2019年4月，在广康公司起诉要求其给付拖欠的货款之前九明公司从来没有向广康公司主张过配送费和物流延伸费，也未以此向广康公司要求过抵消，更未行使过所谓的先履行抗辩权，在广康公司提起诉讼之后九明公司才在另案中要求支付配送费和物流延伸费，该案案号为（2019）粤0303民初19799号。第三，九明公司所称提供186974.10元的药品出现滞销与事实不符。九明公司滞销的药品不是广康公司提供的，而是九明公司直接向药厂进货，如出现问题应由九明公司自行承担。如按约定确需由广康公司退货的，按照约定九明公司应该向广康公司发出红色信息单通知，广康公司开出负数发票予以冲抵，但广康公司从未收到九明公司的相关通知。综上，恳求二审法院依法驳回上诉，维持原判。广康公司一审起诉请求：1.判令九明公司向广康公司支付货款5795888.18元；2.判令九明公司向广康公司支付逾期货款违约金622289.23元(违约金分为两部分：一是以截至2018年12月31日九明公司拖欠货款5614639.71元为基数，从2016年12月31日起计算至起诉之日，向九明公司主张因九明公司未按约定支付货款的银行同期利率4.75%违约金622289.23元;二是广康公司截至起诉之日以九明公司拖欠货款总数5795888.18元为基数的违约金按银行同期利率4.35%,从起诉之日起计算至九明公司偿还所有货款之日止）。一审法院经审理查明，一、广康公司与九明公司均为药品流通企业，双方自2015年起开始合作。2015年9月至2018年5月期间，广康公司与九明公司签订了多份《配送（服务）协议》。协议约定了如下内容：（1)广康公司授予九明公司为×医院指定产品的唯一配送（服务）商。指定产品由附件所示；（2)广康公司依照附件的产品向九明公司供货。产品供货价格见附表。国产产品双方委托九明公司的配送（服务）的配送费为8%，物流延伸服务费为8%。进口商品双方委托九明公司的配送(服务)的配送费为8%，物流延伸服务费为2%-5%;(3)协议履行期间，九明公司根据医院需求向广康公司发出指定产品采购订单。广康公司在收到订单后应在2工作日内确认接受订单。广康公司在确认指定产品采购订单后，应在7个工作日内到货；（4)广康公司送货至九明公司仓库向九明公司交付产品；（5)九明公司按产品销售完后120天内向广康公司支付汇款（申请付款前，广康公司开具等额有效的税务发票）。根据上述《配送（服务）协议》约定，广康公司与九明公司的合作模式为：九明公司根据×院需求向广康公司发出采购订单，广康公司依照订单向厂家采购后向九明公司供货，再由九明公司向×院进行配送。中间环节包含广康公司与九明公司定期进行结算，由广康公司向九明公司出具发票，再由九明公司向广康公司支付货款。（药品流通及出票模式：药厂→广康公司→九明公司→×院）二、根据国务院医改办等部门《印发关于在公立医疗机构药品采购中推行“两票制”的实施意见（试行）的通知》、《国务院办公厅关于进一步改革完善药品生产流通使用政策的若干意见》、《广东省人民政府关于印发广东省深化医药卫生体制综合改革实施方案的通知》、《广东省医疗机构药品交易相关暂行办法》等相关文件，广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生和计划生育委员会等八部门印发了《关于医疗机构药品交易“两票制”的实施方案（试行)》，并自2017年12月2日在广东省内全省公立医疗机构的药品采购均实行“两票制”。两票制实施以后，从药品生产企业到药品流通企业开一次发票，药品流通企业到医疗机构开一次发票，从而减少中间流通环节，惠及患者。（药品流通及结算模式变更为：药品生产企业→药品流通企业→医院）两票制实施后，广康公司与九明公司为继续维持合作，先后又于2018年5月15日、7月1日、9月12日、9月14日、10月25日签订了5份《履约保证金协议》。广康公司先后向九明公司共计支付了履约保证金合计4004980.86元。履约保证金的金额与“履约保证金协议”附表所需采购的药品金额一致。《履约保证金协议》约定了以下内容：（1)广康公司供应的产品委托九明公司配送，九明公司并与广康公司指定的产品供应商订立购销合同。产品附表；（2)保证金大小根据广康公司产品月销量和九明公司购进价为参考数；（3)保证范围：广康公司所代理的产品因质量、滞销、价格变动等非九明公司原因造成乙方损失；（4)广康公司因产品质量、滞销、价格变动等非九明公司原因造成九明公司的损失，从保证金内扣除；如涉及广康公司指定的产品供应商，需由供应商赔偿的金额，而供应商未能全额赔偿，九明公司有权从该保证金扣除。保证金如未能弥补九明公司损失，广康公司需补足。4、保证金额度因销量的增加需要调整，广康公司可与九明公司协商后增加保证金。5、协议终止：广康公司产品与九明公司购销业务往来结束，本协议自行终止，或双方协商终止。6、保证金的退还：协议终止后广康公司凭九明公司开具的收据办理退还手续，双方确认金额后，九明公司2个工作日内退还。根据上述《履约保证金协议》，药品流通模式变为：广康公司委托九明公司与指定的药品生产企业订立购销合同，药品生产企业将药品交由九明公司，由九明公司受委托向×院配送。出票模式变为：药品生产企业向九明公司出票，九明公司向×院出票。广康公司在流通环节中不再向九明公司出票。（药品流通及出票模式：药品生产企业（广康指定）→九明公司（受托釆购及配送）→×院）。订立上述《履约保证金协议》协议后，双方开始了“两票制”实施后的“两票制合作模式”。此外，2019年1月至2019年4月期间，在“两票制合作模式”之外，广康公司仍继续向九明公司直接出货，并由广康公司直接向九明公司出具发票，该部分尚欠181248.47元。三、2019年1月23日，九明公司向广康公司发送一份对账明细单，载明以下内容：1.珠海广康提供数据：2015年10月至2018年12月31日广康公司发票金额64003209.19元，2015年10月至2018年12月31日器械发票金额8755027.39元（两项合计总开票金额72758236.58元。九明药业实际收到货物金额为72670592.54元。2.2016年至2018年12月31日九明药业累计支付珠海广康回款金额67055952.83元。3.截止2018年12月31日九明药业应付珠海广康货款金额5614639.71元。4.珠海广康医药有限公司委托深圳市九明药业有限公司代向生产企业购买货物，珠海广康2018年全年累计支付货款保证金金额4004980.96元，全部款项待完成销售或合作结束后正常纳入付款范围。5.截止到2018年12月31日深圳市九明药业有限公司实际全年累计代珠海广康医药有限公司支付货物金额为6069244.96元。6.截止2018年12月31日药品到期款约1647000元，器械到期款约55万元。具体金额双方见销售情况确认。四、在受理本案后，九明公司另案起诉广康公司，案号为(2019)粵0303民初19799号，九明公司诉请：1.判令广康公司向九明公司支付配送（服务）费及物流延伸费13893999.57元及利息；2.判令广康公司向九明公司支付代付给厂家的货款11519227.51元及利息314570.92元；3.判令没收广康公司已交的履约保证金4004980.96元；4.广康公司承担全部诉讼费用。案件正在审理过程中，无生效判决。本案争议焦点为：九明公司是否应当向广康公司支付货款以及货款的金额。根据查明的事实及现有证据，该院裁断如下：根据查明的事实，广康公司与九明公司的合作关系横跨“两票制”实施前后，其合作模式分为“非两票制模式”和“两票制模式”。以双方订立的《配送（服务）协议》为基础实施的“非两票制模式”，由九明公司根据×院需求向广康公司发出采购订单，广康公司依照订单向厂家采购后向九明公司供货，再由九明公司向×院进行配送。中间环节包含广康公司与九明公司定期进行结算，由广康公司向九明公司出具发票，再由九明公司向广康公司支付货款。但是以《履约保证金协议》为基础实施的“两票制模式”中广康公司不再向九明公司开具发票。本案中，广康公司主张的款项，均为由广康公司向九明公司出具发票的货款。2019年1月23日九明公司向广康公司发送的一份对账明细单，载明有以下内容：1.珠海广康提供数据：2015年10月至2018年12月31日广康公司发票金额64003209.19元，2015年10月至2018年12月31日器械发票金额8755027.39元（两项合计总开票金额72758236.58元。九明药业实际收到货物金额为72670592.54元。2.2016年至2018年12月31日九明药业累计支付珠海广康回款金额67055952.83元。3.截止2018年12月31日九明药业应付珠海广康货款金额5614639.71元。上述对账明细单可以证实，九明公司在该对账明细单中确认的应付金额5614639.71元，为广康公司向九明公司开具发票的金额，因此，该金额应为“非两票制模式”货款金额。就上述应付金额5614639.71元，广康公司还提交了《配送（服务）协议》、2017-2019销售明细表、销售单及增值税发票等予以佐证，足以认定。此外，广康公司还主张，除了2019年1月23日对账明细单所确认的5614639.71元外，2019年1月至2019年4月，以“非两票制模式”，广康公司又向九明公司直接出货并开具发票，九明公司就该部分尚欠181248.47元。广康公司为证明上述主张，提交了2019年销售单及增值税发票等证据予以证明。九明公司对2019年销售单及增值税发票真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，辩解称，该销售单据及增值税专用发票只能反映当时销售情况，并不能反映销售实际中的补差、退货、换货等情况，应当以双方对账确认的数据为准，九明公司对上述辩解提交了滞销品确认函、九明药业仓库滞销明细、退货明细等证据。广康公司对九明公司上述辩解不予认可，广康公司称九明公司提交的上述清单产品中包含了“两票制合作模式”该部分应由九明公司直接向厂家退货，且根据双方约定如果需由广康公司退货的，按约定九明公司应以红色信息单形式向广康公司发出通知，并由广康公司开出负数发票予以冲抵，但至今广康公司并未收到九明公司的通知。综合双方提供的证据，该院认为，九明公司并未证明其就产品质量问题及时通知了广康公司，也未能证明具体补差、退货、换货涉及的具体金额，因此，该院认定，九明公司仍应向广康公司支付该部分货款181248.47元。九明公司辩解称，广康公司拖欠九明公司“两票制模式”中，其代广康公司向厂家垫付的货款以及配送服务费、物流延伸服务费等，故其应当行使后履行抗辩权或同时履行抗辩权。该院认为，九明公司就“两票制模式”中垫付货款以及配送服务费、物流延伸服务费等已另案起诉广康公司予以主张，上述主张与本案系不同事实，九明公司以此抗辩不支付本案中确认的货款，理据不足，该院不予支持。综上，该院确认，本案中，九明公司应支付广康公司货款金额为5795888.18元（5614639.71+181248.47)。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷案件。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。九明公司应支付广康公司货款金额5795888.18元(5614,639.71+181248.47)。广康公司主张以尚欠货款为基数，按照同期同类银行贷款利率，自逾期之日支付逾期违约金，经查，原被告签订的《配送（服务）协议》第十条约定，任何一方违反本协议约定的义务，给对方造成损失的，应负责赔偿由此给对方造成的损失。广康公司的上述主张有事实和法律依据，该院予以支持。该院确定逾期违约金：1.以5614639.71元为基数，自2018年12月31日（双方确认的欠款截至日）至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2.以181248.47元为基数，自2019年4月16日（广康公司起诉之日）起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、九明公司应自判决生效之日起十日内向广康公司支付货款5795888.18元(5614,639.71+181248.47)；二、九明公司应自判决生效之日起十日内向广康公司支付逾期支付货款的违约金[计算方式：1.以5614639.71元为基数，自2018年12月31日(双方确认的欠款截至日）至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.以181248.47元为基数，自2019年4月16日（广康公司起诉之日）起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算];三、驳回广康公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费56622元、保全费5000元，由九明公司承担。本院经审理，确认一审查明的事实。另查明，九明公司就“两票制模式”中垫付货款以及配送服务费、物流延伸服务费等曾另案起诉广康公司【一审案号：（2019）粤0303民初19799号】，案经一、二审，本院于2021年3月9日作出（2020）粤03民终16267号民事判决，驳回九明公司的全部诉讼请求。九明公司在二审中再次提交《滞销品确认函》、提货委托书、商品采购退货单等证据，用于强调就广康公司在2019年1月至4月间的供货存在商品滞销、退货的事实，在2019年5-7月期间滞销产品金额为186974.1元，退货金额为66240元。广康公司质证称：1.九明公司相关证据已在一审中提供。2.九明公司滞销的药品不是广康公司提供的，是九明公司直接向药厂进货，如出现问题应由九明公司自行承担。3.如按约定确需由广康公司退货的，按照约定九明公司应该向广康公司发出红色信息单通知，广康公司开出负数发票予以冲抵，但广康公司从未收到九明公司的相关通知。广康公司为证明其所称的退货流程，一审中提供了多份由九明公司向其发出的《开具红字增值税专用发票信息表》、双方签名确认的退货单、广康公司向九明公司开具的负数增值税发票予以证实。本院认为，本案为买卖合同纠纷。广康公司与九明公司均为药品的经销商，两公司的交易横跨“两票制”实施前后，即分为“非两票制模式”和“两票制模式”，双方对于两种交易模式的具体流程并无争议。本案中，广康公司主张的货款分为两部分，其中5614639.71元为2018年12月31日前以“非两票制模式”交易产生的欠款，其中的181248.47元为2019年1月至2019年4月期间以“非两票制模式”交易产生的欠款。针对九明公司的上诉请求，本院评判如下：九明公司是否应向广康公司支付5614639.71元货款的问题。本案中，双方均认可该部分货款属2018年12月31日前以“非两票制模式”交易所产生，在双方均无异议的2019年1月23日对账明细单亦清楚确认为该笔欠款的金额，故一审判令九明公司应予清偿，处理正确，本院予以维持。九明公司是否应向广康公司支付181248.47元货款的问题。本案中，双方均认可该部分货款属2019年1月至2019年4月期间以“非两票制模式”交易所产生，广康公司为证明其交付的情况，一审中已提供了销售单、增值税发票等证据予以证明。九明公司主张上述货款对应的货物中存在滞销、退货的事实，在2019年5-7月期间滞销产品金额为186974.1元，退货金额为66240元。对此本院认为：首先，九明公司在本案中未能证明其所称滞销的药品是由广康公司提供的；其次，九明公司虽提供了广康公司人员提取退回货物的证据，但其未能证明同时已按双方约定向广康公司发出《开具红字增值税专用发票信息表》，要求广康公司开具相应负数增值税发票，而广康公司不予回复处理的情况，故一审法院根据民事证据规则及结合双方合同的交易习惯，以证据不足为由未采纳九明公司的相关抗辩主张，判令九明公司应向广康公司支付2019年1至4月期间的货款181248.47元，处理正确，本院予以维持。九明公司就退货所涉的款项，可在完善退货手续后另行向广康公司主张权利。九明公司是否应向广康公司支付逾期付款违约金以及如何计付违约金的问题。根据本院已生效（2020）粤03民终16267号民事判决，九明公司以为广康公司垫付货款以及广康公司拖欠其配送服务费、物流延伸服务费的抗辩主张不成立，一审判令九明公司应向广康公司支付相应的迟延付款违约金，并无不当，本院予以确认。综上，九明公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费56622元，由上诉人深圳市九明药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 冼  朝  暾审判员 张  永  彬审判员 徐  玉  婵二〇二一年六月二日书记员 龙蒙 （ 兼）书记员 任楚妍（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。