河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6941号上诉人（原审被告）：郑金峰，男，1985年6月13日出生，汉族，住河南省信阳市淮滨县。委托诉讼代理人：王胜雷，河南普丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁鑫宇，河南普丰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南十三月酒店管理有限公司，住所地河南省郑州市新密市曲梁镇大学南路与蒋坡街交叉口绿地溱水小镇5-6栋。法定代表人：李莲莲，该公司总经理。委托诉讼代理人：马利，男，该公司员工。上诉人郑金峰因与被上诉人河南十三月酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2021）豫0183民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。郑金峰上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判郑金峰不承担返还责任或者依法发回重审。2.二审诉讼费由河南十三月酒店管理有限公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，认定事实错误。（一）一审法院认定河南十三月酒店管理有限公司解除与郑金峰的合同符合法律规定错误。郑金峰与河南十三月酒店管理有限公司签订的施工合同未约定履行期，也未约定合同解除的条件，郑金峰与河南十三月酒店管理有限公司之间合同的解除应以法定解除为准。郑金峰一直在积极完成自己的义务，不存在拖延的情况；即使有迟延，郑金峰在9月14日写下承诺后，相当于双方达成了补充协议。合同工期未到，郑金峰不存在违约行为，河南十三月酒店管理有限公司却又与第三人在2020年9月14日建立工作群、在15日签订合同、16日河南十三月酒店管理有限公司让郑金峰处人员离场，属于河南十三月酒店管理有限公司单方解除施工合同，违反法律规定。（二）一审法院认定在郑金峰提供的支付凭证中扣除不合理部分，认定郑金峰进驻期间组织工人、购买材料共花费16075元错误，应返还50925元错误。1、郑金峰在一审的时候提交支付明细显示郑金峰已经支出59601元，应予以全部认定。(1）双方合同签订之前的支出、木子李足浴支出、延利饸烙面羊肉汤支出应予以认定。部分支出虽然发生在合同签订前，但是也与此事件有关，延利饸烙面属于郑金峰处工人应河南十三月酒店管理有限公司要求加班，故本支出属于合理支出也应计算在内。(2）付款人为周彦楠的支出应予以认定。一审法院认为郑金峰未提供周彦楠与本案有关的任何证据是错误的。首先，庭审中郑金峰提交的周彦楠的转账截屏中附言部分有备注，备注为慢居项目监控费、慢居项目石材费、慢居项目围挡项目等，与双方在2020年8月28日签订的施工合同项目名称相吻合；其次，郑金峰提交2020年9月份银行交易明细查询单一份，可以看出在河南十三月酒店管理有限公司处员工马利把3万元工程款转给郑金峰后，郑金峰立即转出到周彦楠卡上，说明周彦楠的支出与本案件有关；再次，一审法院在庭后对周彦楠和郑金峰进行核实过，周彦楠系郑金峰侄女，周彦楠的卡由郑金峰使用。故付款人为周彦楠的支出应予以认定。2、认定郑金峰组织工人、购买材料花费16075元属于事实认定不清楚、事实认定错误。郑金峰提交了支付凭证，除去一审法院认定的合同前的支出、足浴支出、饸烙面支出，重复计算部分，周彦楠的支出，剩下的金额要远远大于16075元，且这些都备注有什么费用，一审法院如果采纳其他的则剩余的部分也应采纳；但一审法院却未完全采纳，也未说明原因属于事实认定不清楚。3、不存在返还的事宜。(1）根据双方签订的施工合同约定“庭院水电、地面硬化及地面铺装前付到工程款的80%”即96000元，郑金峰已经完成，但是河南十三月酒店管理有限公司仅仅支付67000元，郑金峰在一审时提出反诉未准许，郑金峰将另诉河南十三月酒店管理有限公司支付剩余工程款。(2）郑金峰在本次施工中付出了时间成本、人力成本等，另也是河南十三月酒店管理有限公司违反合同法、违反双方之间签订的补充协议单方面解除合同，给郑金峰造成了损失，故让郑金峰返还无事实与法律依据，与情理不通，与法不符。（三）一审法院认为郑金峰在入场准备施工时给第三人的水管弄断造成的损失3000元，河南十三月酒店管理有限公司如存在代偿的情况，可另案起诉是错误的。对于河南十三月酒店管理有限公司在庭后提交的《3000元情况说明》不予认可，超出举证期限，且与事实不符合。郑金峰是应河南十三月酒店管理有限公司的要求在未施工前给河南十三月酒店管理有限公司提供劳务，属于纯义务帮助，造成第三人损失的，不应该由郑金峰承担，且这个费用河南十三月酒店管理有限公司已经实际支付第三人表明其对造成第三人损害是自愿承担的。二、一审法院适用法律错误。请求二审法院在查明事实的基础上予以纠正。河南十三月酒店管理有限公司辩称，一审判决认定事实清楚。1.郑金峰所述按照施工合同完成工作量与事实严重不符。如果说郑金峰已经完成，就没有必要再给该公司签所谓的保证书。公司也没有必要找到郑州市刘庆园林水系工程有限公司对同一项目重新签订145000元的施工合同，这不符合常规逻辑。2.郑金峰所提供的所谓的转账支付凭证，和本案没有任何关系。郑金峰有他个人的收支业务，而且郑金峰提供的证据很多并不是他本人的收支凭证，河南十三月酒店管理有限公司对证据的真实性和关联性不予认可。尊重一审判决，请求二审法院维持一审原判。河南十三月酒店管理有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决解除原、被告签订的《郑州溱水小镇庭院景观绿化工程施工合同》；2、依法判决被告返还原告已付工程款70000元；3、依法判决被告赔偿原告损失25000元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年8月28日，河南十三月酒店管理有限公司与郑金峰签订《郑州溱水小镇庭院景观绿化工程施工合同》，约定郑金峰负责为河南十三月酒店管理有限公司进行郑州溱水小镇5、6楼庭院园林绿化工程施工，施工内容包括：庭院内塑木平台、地面碎石、条石及部分防水工程，园林绿化所需的材料、植物品种、数量、规格按配置方案及工程预算书施工。上述合同签订后，河南十三月酒店管理有限公司向郑金峰转款67000元，郑金峰进驻进行了施工，期间组织工人、购买材料共花费16075元。2020年9月14日，由于郑金峰组织施工进度缓慢，其向河南十三月酒店管理有限公司出具《保证》一份，内容显示该工程总价款为120000元，河南十三月酒店管理有限公司已经支付70000元(现查明，该70000元中包括郑金峰入场准备施工时给第三人的水管弄断造成的损失3000元)，郑金峰保证在9月21日全部完工。2020年9月15日，河南十三月酒店管理有限公司与郑州市刘庆园林水系工程有限公司签订《景观工程施工合同》，约定由郑州市刘庆园林水系工程有限公司对慢居十三月绿地溱水小镇店景观工程施工项目商业5#6#楼局部景观工程的土方、水电预埋、硬化、铺贴、植被、景观灯具和接待大厅中庭的景观进行施工，工程承包范围包括：1、土方清理、硬化、铺贴、植被、景观水电等；2、接待大厅景观及绿化；具体施工项目内容以甲方提供的施工图和甲方现场书面通知为准。开工日期：2020年9月16日，竣工日期：2020年9月28日。总工期为13天。合同价款为145000元。该合同签订后，郑州市刘庆园林水系工程有限公司进驻进行了施工。现河南十三月酒店管理有限公司以郑金峰未组织进行施工且不知去向为由，向本院提起诉讼，请求郑金峰退还工程款70000元并赔偿损失25000元。一审法院认为，本案的争议焦点为2020年8月28日河南十三月酒店管理有限公司与郑金峰签订《郑州溱水小镇庭院景观绿化工程施工合同》之后向郑金峰支付的工程款数额，以及郑金峰是否为施工购进材料并组织工人进行施工。首先，对于河南十三月酒店管理有限公司向郑金峰支付工程款的数额是否为70000元。原审法院认为，根据河南十三月酒店管理有限公司的67000元转账凭证、2020年9月14日郑金峰向河南十三月酒店管理有限公司出具《保证》以及河南十三月酒店管理有限公司庭后提交的《3000元情况说明》可以证明，郑金峰实际收到河南十三月酒店管理有限公司的款项为67000元，《保证》中67000元之外的3000元郑金峰并未收到，而是郑金峰入场准备施工时给第三人的水管弄断造成的损失3000元，该3000元由河南十三月酒店管理有限公司先行代付，故郑金峰实际收到的河南十三月酒店管理有限公司工程款为67000元。其次，对于原、被告签订合同之后，郑金峰是否为施工购进材料并组织工人进行了施工。原审法院认为，首先，河南十三月酒店管理有限公司主张郑金峰截止2020年9月15日未进行组织施工，对此河南十三月酒店管理有限公司应当提供证据证明，而河南十三月酒店管理有限公司所提供的证明郑金峰未施工的证据仅有其公司工作人员马利的证言，证明力较弱，郑金峰出具《保证》也不能证明在2020年9月15日之前郑金峰未组织工人进行施工。其次，郑金峰为证明其施工，提供了在2020年8月28日-9月15日期间的施工微信聊天、现场照片、购买材料支付凭证的截屏，从外观上能够证明在此期间其组织进行了施工。再次，根据2020年9月14日，郑金峰向河南十三月酒店管理有限公司出具《保证》内容，原审法院认为郑金峰在组织施工中确实存在组织不力、施工缓慢的情形。但施工缓慢并不代表没有施工，对比河南十三月酒店管理有限公司与郑州市刘庆园林水系工程有限公司签订的《景观工程施工合同》，该合同与本案的《郑州溱水小镇庭院景观绿化工程施工合同》的施工内容并不一致，不能排除郑州市刘庆园林水系工程有限公司是在郑金峰施工成果的基础上继续施工的可能性。综上所述，原审法院认为，原告主张郑金峰未进行施工证据不足，原审法院不予采信。第三，对于郑金峰是否应当退还工程款，退还多少的问题。原审法院认为，根据本案情况，原、被告之间的合同已经没有履行的可能。结合郑金峰确实存在施工缓慢的情况，河南十三月酒店管理有限公司为避免损失扩大，与其解除合同符合法律规定。故郑金峰应当将多收取的工程款予以退还，经原审法院核实，在郑金峰提供的支付凭证中扣除不合理部分（比如双方合同签订之前的支出、木子李足浴支出、延利饸烙面羊肉汤支出）、重复计算部分、付款人为“周彦楠”的支出部分（庭审中原告并未提供周彦楠与本案存在任何关系的相关证据），郑金峰进驻期间组织工人、购买材料共花费16075元，其共收到原告67000元，对于剩余50925元，郑金峰应当退还。对于郑金峰在入场准备施工时给第三人的水管弄断造成的损失3000元，原告如存在代为赔偿的情况，可另案起诉。第四、对于原告主张的损失25000元，原审法院认为，河南十三月酒店管理有限公司与郑州市刘庆园林水系工程有限公司签订的《景观工程施工合同》与本案的《郑州溱水小镇庭院景观绿化工程施工合同》施工内容并不一致，故原告简单的认为后合同总价款比前合同总价款多出25000元，该25000元就是郑金峰造成的损失，该主张的依据不足，原审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除2020年8月28日，原告河南十三月酒店管理有限公司与被告郑金峰签订《郑州溱水小镇庭院景观绿化工程施工合同》；二、被告郑金峰于判决生效后十日内退还原告河南十三月酒店管理有限公司工程款50925元；三、驳回原告河南十三月酒店管理有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为1088元，由原告河南十三月酒店管理有限公司负担505元，由被告郑金峰负担583元。本院二审期间，上诉人郑金峰提交下列证据：1.郑金峰单方制作的慢居十三月庭院费用开支汇总，2.郑金峰的银行卡支出记录；3.周彦楠的情况说明及其本人身份证复印件；4.郑金峰的交纳上诉费的凭证，说明郑金峰是用周彦楠的卡支付的。证明目的：郑金峰一直使用周彦楠的银行卡，由于郑金峰与周彦楠有亲戚关系，因此郑金峰很放心使用周彦楠本人的银行卡进行转账以及微信支付，而且本案中郑金峰是利用周彦楠本人的银行卡交纳的上诉费，这些均是郑金峰本人对亲属银行卡的合理使用，没有违法之处，郑金峰通过周彦楠的银行卡对外支出，就本案工程涉及的金额，应当得到法院的支持。被上诉人河南十三月酒店管理有限公司质证称，郑金峰所提供的转账凭证与案涉项目没有任何的关系，是郑金峰自己的收支业务。郑金峰的侄女是谁，河南十三月酒店管理有限公司不认识，郑金峰从侄女的卡里支出了多少金额，支付给谁，河南十三月酒店管理有限公司不清楚，证据与案涉项目没有关联性。本院经审查认为，郑金峰提交的证据1是其单方制作，证据2、3、4难以证明与本案的关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。2020年8月28日郑金峰与河南十三月酒店管理有限公司签订了《郑州溱水小镇庭院景观绿化工程施工合同》，因郑金峰个人并无相关施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，案涉《郑州溱水小镇庭院景观绿化工程施工合同》无效。一审判决解除2020年8月28日河南十三月酒店管理有限公司与郑金峰签订《郑州溱水小镇庭院景观绿化工程施工合同》不当。河南十三月酒店管理有限公司向郑金峰预付了67000元工程款，郑金峰在签订合同后曾组织工人进行了部分施工。河南十三月酒店管理有限公司主张郑金峰返还该部分预付工程款，郑金峰认为其为案涉工程的实际支出应当由河南十三月酒店管理有限公司支付，应予扣除。根据2020年9月14日，郑金峰向河南十三月酒店管理有限公司出具《保证》内容，郑金峰在组织施工中确实存在组织不力、施工缓慢的情形。2020年9月16日河南十三月酒店管理有限公司与案外人另行签订合同，由案外人完成施工。根据郑金峰保证书内容，可以认定郑金峰并没有完成合同约定的工程。双方当事人对于郑金峰已完成的工程并未结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。关于郑金峰已经完成部分的工程的价款损失，双方并未结算，一审法院根据郑金峰的举证，认定郑金峰进驻期间组织工人、购买材料共花费16075元，河南十三月酒店管理有限公司并未提出上诉，本院予以确认。郑金峰主张的其他费用，事实依据不足；且合同无效，郑金峰的施工部分是否符合合同约定，质量是否合格均无证据，也无证据证明郑金峰的施工部分已经物化为施工成果并由河南十三月酒店管理有限公司实际使用，郑金峰主张其支出的费用应当由河南十三月酒店管理有限公司向其支付，应从河南十三月酒店管理有限公司预付工程款中扣除的事实和法律依据均不足，本院不予采纳。综上所述，郑金峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，认定合同效力以及解除双方合同的处理有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新密市人民法院（2021）豫0183民初1332号民事判决第一项、第三项，即“解除2020年8月28日，原告河南十三月酒店管理有限公司与被告郑金峰签订《郑州溱水小镇庭院景观绿化工程施工合同》；”“驳回原告河南十三月酒店管理有限公司其他诉讼请求。”二、维持河南省新密市人民法院（2021）豫0183民初1332号民事判决第二项，即“被告郑金峰于判决生效后十日内退还原告河南十三月酒店管理有限公司工程款50925元；”三、驳回河南十三月酒店管理有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为1088元，由原告河南十三月酒店管理有限公司负担505元，由被告郑金峰负担583元。二审案件受理费2175元，由郑金峰负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  陈 涛审判员  谢宏勋二〇二一年六月三十日书记员  李唯丽