辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终1010号上诉人（原审原告）：李士钻，男，1963年7月15日出生，汉族，住辽宁省抚顺市望花区。委托诉讼代理人：张杰、国显东，辽宁程众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：隋峰，男，1973年1月29日出生，汉族，住辽宁省抚顺市望花区。委托诉讼代理人：刘伟，辽宁满诚律师事务所律师。上诉人李士钻因与被上诉人隋峰建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院（2019）辽0423民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李士钻上诉请求：1、请二审法院撤销一审（2019)辽0423民初1388号判决，依法改判。2、一、二审诉讼费、评估费均由被上诉人承担。事实理由：上诉人与被上诉人建设工程纠纷一案，经一审法院审理后作出(2019)辽0423民初1388号民事判决书，上诉人认为一审判决书存有以下两点重大错误，应予纠正。一、一审诉讼中为确定工程价款人民法院委托评估机构作出了评估意见书，但该评估结论不能令人信服。上诉人曾在一审中提出重新评估的要求，但一审法院置之不理，这显然侵害了上诉人的合法权益。二、上诉人确有施工机械及设备被上诉人扣留，因此在诉讼请求中要求其返还，但一审法院对此节诉请未予理睬，竟直接驳回，显然不合法。基于以上理由，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审。另补充事实和理由：一审判决认定案件事实不清，认定案件事实的证据不足，主要是将没有经过法庭质证的证据材料认为为案件事实依据，葫芦岛恒通工程造价有限公司出具的工程造价意见书中，将被上诉人提交的公证书、鸡场证据保全录像、徐广栋的两份证明作为鉴定依据，这些证据是未经过法庭质证，一审判决只采用了鉴定结论的结论部分，但是鉴定所依据的材料是没有经过法庭质证，因此导致了本案的事实不清。第二、未经过法庭质证的证据作为认定案件事实的依据，违背了法律规定，《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院认定案件证据规则》都有规定，认定案件事实未经过认定的案件，证据材料不能作为认定案件的依据。工程造价鉴定书是在征求被上诉人意见基础上鉴定，不具有独立公正性。2019年7月17日，评估机构接受对案涉工程鉴定的委托。9月23日，在法院的组织下对现场进行勘察，上诉人、被上诉人对现场的工程量均没有提出异议，2019年11月15日进行了第一次开庭，上诉人向法庭出示了施工合同工程图纸、现场工程现场照片，已证明经双方质证，是现场勘查项目。根据上述资料，2019年11月19日鉴定机构出具了一份鉴定报告征求意见稿，鉴定的结论部分，工程造价是1938479.25元，之后也没有经过开庭。之后，在2019年12月13日，鉴定机构在上诉人不知情的情况下，又作出了工程造价鉴定书，该鉴定书送检资料中增加了被告提交的未经法庭质证的证据材料，改变了征求意见稿的结论部分，从而可见鉴定书是在征求被上诉人意见基础上作出，不具有客观公正性，违背了鉴定人首页当中的声明，独立公正专业分析。第四、工程造价鉴定书，确定的工程量多少，在2019年7月17日、2019年9月23日，现场勘查时，已经进行了勘查，双方都进行了确认，但是第一次开庭之后，被上诉人与评估机构沟通，将未经法庭质证的证明塞进了评估报告，导致了工程量的减少，导致了工程面积减少，所以鉴定报告当中的工程量，不是实际工作量。第五、工程造价数据不完整，损害了实际施工人的合法权益。本案是建设工程施工合同纠纷，施工方式是包工包料，不是单纯的提供劳务，而是组织安全生产与对建筑质量进行承担责任的。鉴定书也是工程造价意见书，但是实际它只评估了材料费、人工费和机械使用费，只是这三项费用，工程款的组成部分还应有措施费、企业管理费、利润和税金，这些都不在评估报告当中，导致了工程造价缺失。综上所述，一审案件认定事实不清，证据不足，违反法律规定，违反评估原则，鉴定程序违法，请求二审法院撤销一审判决，重新作出评估，重新审判。隋峰辩称，上诉人的上诉请求，被上诉人不同意。上诉人的上诉理由按照原来上诉是两点，那么现在按照新变更的上诉理由是一点，那么也就是说变更后的上诉理由就是针对这个鉴定报告有异议。那么针对异议部分答辩，一审当中也就是上诉人作为申请人要求一审法院依据程序向中院进行摇号，并进行了最后的确定。进行的申请询问以及证据交换，都是在鉴定机构的主持下进行了质证，上诉人说被上诉人在鉴定过程当中将没有质证的一些证据，后塞到鉴定报告当中不存在，也没有证据证明被上诉人有这个行为。所以，被上诉人认为鉴定机构作出的鉴定结论符合法律规定，是发生法律效力的，一审法院查明的事实和适用的法律是正确的，上诉人的上诉理由是没有事实和法律依据。二审法院查明事实后，应当驳回其上诉，维持原判。李士钻向一审法院诉讼请求：1.要求被告隋峰给付拖欠的工程款60万元；2.要求被告隋峰返回扣留设备及租赁费；3.诉讼费用及鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月26日，隋峰与李士钻签订《建筑工程施工合同书》，双方约定：工程名称为鸡舍、办公室、35亩地场地平整、挡土墙暂定300米、厂区透视围栏，轻钢彩板门卫房不小于15㎡，方钢厂区大门推拉式；工程地点清原满族自治县下王堡村养殖场院内；承包方式为包工包料，以工程名称为准；工程价款以工程名称内的工程量为准，暂定总价165万元人民币；付款方式以合同附件工程价款明细单为准，附件：工程价款明细单1.预付款20万元；2.材料进场后付材料进度款30万元；3.工程基础完成后付施工进度款30万元；4.工程主体平口后付施工进度款30万元；5.工程主体屋面封顶后付施工进度款20万元；6.工程主项竣工（鸡舍、办公室）付竣工款20万元；7.工程全部竣工、安装设备完成后，将零散施工完成付清余款15万元。合同签订后，李士钻按约定进行工程建设，隋峰分批支付李士钻本人135万元工程款，另支付供货商防水材料款11.7万元和塑钢窗款4.5万元。2018年10月末，因李士钻拖欠工人工资造成该工程停工。2019年1月22日，清原满族自治县玖久肉食鸡养殖场以该工程质量存在问题为由诉至法院，要求解除建设施工合同，因双方均同意解除合同，本院（2019）辽0423民初197号民事判决书判决：“解除原告经营者隋峰与被告李士钻2018年7月26日签订的《建设工程施工合同书》”。2019年5月6日李士钻诉至法院，要求隋峰给付拖欠的工程款60万元并返还设备及租赁费用。本院审理过程中，李士钻申请法院对案涉工程造价进行司法鉴定，经抚顺市中级人民法院委托葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司对案涉工程进行鉴定，2019年12月13日，葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司出具《清原满族自治下王堡村养殖场工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：“（一）、清原满族自治下王堡村养殖场工程总造价（按原告方提供资料）：人民币：1,334,463.78元。（二）清原满族自治下王堡村养殖场工程总造价（按被告方提供资料）：人民币：1,234,091.86元”一审法院认为：当事人对自己的主张,有责任提供证据。李士钻称解除合同时工程造价200万元，隋峰已给付其135万元，现要求隋峰支付拖欠的60万元，但根据李士钻的申请，葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司出具《清原满族自治下王堡村养殖场工程造价鉴定意见书》的鉴定结果无论是依据李士钻提供的资料还是依据隋峰提供的资料显示工程总造价均低于隋峰已支付李士钻的135万元，李士钻声称的工程总造价为200万元没有证据予以证明，审理中亦未提交涉案工程在施工过程中的账目支出明细,无法确认李士钻所述相应工程款是否实际发生,故其要求隋峰支付其60万元的工程款的请求，本院不予支持。李士钻要求隋峰返还扣留设备及租赁费用，因双方在解除合同后，没有办理交接手续，其请求是否发生不明确，本院不予支持。隋峰当庭提出反诉，但未提交反诉费用，本院按撤回反诉处理，不予合并审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回李士钻的诉讼请求。案件受理费9,800.00元，减半收取为4,900.00元，鉴定费16,000.00元，由李士钻负担。本院二审查明事实与一审认定事实相同。另，根据上诉人的上诉理由，本院调取了案涉工程造价鉴定意见书依据的5份现场勘验记录，其中编号003的现场勘查记录载明：被告：按徐广栋提供的2019年12月4日的挡土详图，5份现场勘查记录中都有李士钻的签字。李士钻质证：是我本人签字。签字是建立在徐广栋确认图纸真实性基础上签的字，上诉人相信徐广栋，因为徐广栋之前是上诉人的施工人员，是领班的队长。徐广栋确认的图纸与现场不符，我们不认可。隋峰质证：没有意见。是真实的，与工程造价鉴定意见书相符，都是双方进行确认的。本院经审查认定：案涉工程造价鉴定意见书所依据的材料，是经李士钻和隋峰签字双方确认的，符合形式和实体要求，因此对案涉工程造价鉴定意见书的鉴定结论，本院予以采信。本院认为，李士钻既是诉讼的发起人，又是工程造价鉴定的申请人，工程造价鉴定意见书所依据的材料是双方确认的，有李士钻本人的签字确认。根据该工程造价鉴定结论，无论是按照原审原告还是按照原审被告提供的资料，该工程造价都低于隋峰已经支付李士钻的135万元。因此，李士钻称案涉工程造价200万元，要求隋峰给付拖欠的工程款60万元，没有事实和法律依据。关于李士钻称有施工机械及设备被隋峰扣留，要求其返还的上诉主张，李士钻未提供确实证据予以证明，不予支持。原审驳回李士钻的诉讼请求，并无不当，予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由李士钻负担。本判决为终审判决。审 判 长 张明明审 判 员 王 爽审 判 员 秦 梦二〇二一年六月二十五日法官助理任思北代书记员 孙 悦