北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终8288号上诉人（原审被告）：北京本湘春饭庄，经营场所北京市顺义区高丽营镇四村建新胡同1号。经营者：马立新，经理。上诉人（原审被告）：杨连娣，女，1979年5月10日出生，住北京市顺义区。上列二上诉人之共同委托诉讼代理人：张浩，男，北京本湘春饭庄员工。被上诉人（原审原告）：王磊，男，1988年8月8日出生，住黑龙江省伊春市南岔区。委托诉讼代理人：高雷，北京格竹律师事务所律师。上诉人北京本湘春饭庄（以下简称本湘春饭庄）、杨连娣因与被上诉人王磊合伙合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初8550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。本湘春饭庄、杨连娣上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回王磊的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由王磊负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果显失公正。首先，一审中，本湘春饭庄提交了2016至2020年的经营账目（该会计资料是本湘春饭庄聘请北京金源成会计服务有限公司专业人员代理记账），证明本湘春饭庄一直在负债经营，合计亏损1964107．59元。王磊对经营账目的真实性及证明目的均不认可，申请对2016年至2020年期间的经营情况进行审计清算。本湘春饭庄是根据国家税务总局2006年12月15日发布的《个体工商户建账管理暂行办法》的具体规定设置的经营账目，向鉴定机构提供了合法有效的复式账目会计资料，包括经营期间的会计账簿、记账凭证、原始单据及其他资料。王磊对本湘春饭庄提供的上述鉴定材料均不予认可，又不向法庭提供能够证明其主张的相关证据，致使审计机构因无法有效获取鉴定资料而退回委托审计事项。审计机构不能鉴定的责任完全在于王磊，其不配合的行为客观上使审计无法进行，王磊应对审计不能的后果承担举证责任。一审判决认定“因本湘春饭庄无法提供有效审计材料”，判决举证责任由本湘春饭庄承担，认定事实不清。其次，2016年11月7日王磊与本湘春饭庄经营者马立新签入股协议的时候，杨连娣与马立新并非夫妻关系，一审判决杨连娣和马立新共同承担连带责任没有法律和事实根据。另，一审判决在2021年3月16日作出，适用已作废的《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》错误。王磊辩称，同意一审判决，不同意本湘春饭庄、杨连娣的上诉请求，本湘春饭庄、杨连娣的上诉理由不成立。一、本湘春饭庄实际收取了王磊的投资款，饭庄经营者马立新与杨连娣系夫妻关系，由马立新与杨连娣夫妻二人共同经营，系合伙经营项目的实际经营者，二人实际掌管了王磊投资款的使用。一审中，本湘春饭庄无法提供审计机构要求的会计资料，导致无法审计，致使合伙财产无法清算，合伙经营期间的盈亏不明，故本湘春饭庄、杨连娣应当承担举证不能的不利法律后果。现协议约定的合伙期限已届满，王磊要求本湘春饭庄、杨连娣返还投资款十万元，一审法院予以支持正确。二、2016年11月7日，王磊签订协议时，杨连娣与马立新并非夫妻，但在其二人结婚前，杨连娣就以老板娘的身份对饭店进行管理，一直到合伙期间届满，故一审判决杨连娣承担连带还款责任正确。三、涉案协议约定合同起日为2016年11月7日，合同止日为2020年6月1日。即在双方合伙期限届满日期，《中华人民共和国民法典》还未正式实施。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条之规定，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》裁判本案正确。综上，请求驳回本湘春饭庄、杨连娣的全部诉讼请求，维持一审判决。王磊向一审法院起诉请求：1．判决本湘春饭庄、杨连娣连带退还王磊入股款10万元；2．判决本湘春饭庄、杨连娣连带给付王磊2019年7月工资4194元，王磊代付的厨师工资18000元；3．判决本湘春饭庄、杨连娣连带给付王磊合伙期间（2016年11月7日至2019年7月18日）的收益；4．案件受理费由本湘春饭庄、杨连娣承担。一审法院认定事实：本湘春饭庄于2011年7月4日注册成立，经营者为马立新，马立新与杨连娣为夫妻关系，本湘春饭庄为马立新与杨连娣夫妻共同经营。2016年11月7日，王磊与本湘春饭庄经营者签订协议，约定王磊入股10万元，1万元1股，合同生效期间不得退股，期满另算，挣、赔按占股比例算，合同起日2016年11月7日，合同止日2020年6月1日。一审庭审中，王磊与本湘春饭庄对双方之间的合伙关系予以确认。诉讼中，本湘春饭庄提交2016年至2020年的经营账目，证明本湘春饭庄一直在负债经营，合计亏损1964107．59元。王磊对上述证据的真实性及证明目的均不认可。诉讼中，王磊申请对本湘春饭庄2016年至2020年期间的经营情况进行审计清算，一审法院予以准许。经随机指定，确定审计机构为北京兴中海会计师事务所（以下简称审计机构）。2021年1月29日，因双方无法就鉴定材料达成共识，无法有效获取鉴定材料，审计机构向一审法院出具退案函，退回委托审计事项。诉讼中，双方确认涉诉10万元为：王磊通过本湘春饭庄会计刘某给付本湘春饭庄86000元，14000元是抵扣的两个月工资。一审庭审中，王磊明确诉讼请求为：要求本湘春饭庄、杨连娣退还10万元。一审法院认为：王磊和本湘春饭庄对双方之间的合伙关系予以确认，此合伙关系系当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以确认。合伙关系终止后，应当对合伙期间的财产及债权债务进行清算。本湘春饭庄主张合伙经营期间一直亏损，双方应分担损失，不同意返还出资款，王磊对此不认可。在审计过程中，因本湘春饭庄无法提供有效审计材料，审计机构退回审计事项。对于审计不能的后果，应由本湘春饭庄及其经营者马立新、杨连娣承担举证责任。现本湘春饭庄由马立新、杨连娣继续经营，在双方合伙经营盈亏无法查明的情况下，本湘春饭庄应退还王磊的出资。个体工商户，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。本湘春饭庄为经营者马立新与其妻杨连娣夫妻共同经营。故王磊主张本湘春饭庄和杨连娣返还出资，于法有据，一审法院予以支持。据此，一审法院于2021年3月16日作出判决：北京本湘春饭庄、杨连娣返还王磊十万元，于判决生效之日起七日内执行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案所涉法律事实发生于民法典施行前，故适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，王磊与本湘春饭庄之间签订协议成立合伙关系，双方确认王磊出资10万元。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于本湘春饭庄是否应当退还王磊10万元。根据查明的事实，双方协议于2020年6月1日到期终止，王磊要求退还出资10万元。本湘春饭庄以其连年亏损为由不同意退还。一审中，经法院委托对本湘春饭庄的经营情况进行审计，因本湘春饭庄无法提供有效审计材料，审计机构退回审计事项。对此，应由本湘春饭庄承担举证不能的法律后果。在本湘春饭庄不能举证证明其盈亏的情况下，一审法院依据王磊的诉请判决本湘春饭庄退还其出资10万元，并无不妥，本院予以维持。综上所述，本湘春饭庄、杨连娣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由北京本湘春饭庄、杨连娣负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  贾 旭审 判 员  姜 君二〇二一年六月二十九日法官助理  徐军军书 记 员  陈 玥