陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2021）陕01民终8249号上诉人（原审被告）：易高清洁能源管理服务（西安）有限公司，住所地西安市高新区。法定代表人：冯燊汉，该公司高级副总裁。委托诉讼代理人：崔坤，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨晓东，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：李跃红，男，1973年5月7日出生，汉族，住北京市密云县。委托诉讼代理人：陈爱巍，北京市浩洲律师事务所律师。上诉人易高清洁能源管理服务（西安）有限公司（以下简称易高公司）因与被上诉人李跃红劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初11414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。易高公司上诉请求：1.维持一审判决第三项，撤销一审判决第一、二、四项，改判驳回李跃红一审全部诉讼请求。事实及理由：（一）一审法院认定李跃红不构成旷工的事实依据错误。1.一审法院认定“被告公司戴鸿源与原告电话及微信沟通后，明确知晓原告仍在工作地点内蒙察右旗”事实错误，易高公司日常沟通手段主要是邮件和电话，一审中易高公司对李跃红将微信聊天记录作为证据予以否认。2.易高公司每月25日发放工资，财务部门提前一周制作工资表并反馈银行，李跃红2017年12月22日被辞退时，财务部门已将李跃红当月工资制作到工资发放表中，导致给李跃红发放了当月全额工资。一审法院以易高公司为李跃红发放2017年12月的全勤工资而否认李跃红旷工的事实亦有误。3.易高公司一审提交的2017年12月12日邮件的证明目的是证明李跃红旷工的事实而非其在察右前旗上班，一审法院混淆事实。事实上杨瑞鹏2017年11月30日在察右前旗取代了李跃红岗位后，李跃红就失踪了，12月12日李跃红并不在察右前旗，察右前旗也没有其工作岗位。《员工手册》是易高公司对员工的考勤、辞退等情况的基本管理规定，易高公司依据《员工手册》处理李跃红旷工事件。一审中易高公司将《员工手册》作为认定李跃红旷工的证据提交，一审法院不予采纳错误。（二）一审法院对李跃红的未休年休假事实认定错误、适用法律错误。易高公司年假在当年有效，《员工手册》明确规定，当年年假未休的，应向其上级申请延期，经其主管领导同意后可以延期，未经同意或员工未自动申请延期的，未休年假视为放弃。国务院《职工带薪年休假条例》第五条也明确规定：年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。一审中，李跃红未提供未休年假《延期申请》，一审法院支持李跃红100天的年假错误。（三）一审法院认定李跃红在易高公司工作时间认定错误。2015年2月李跃红入职易高公司，其之前的工作与易高公司无关。（四）根据陕西省高级人民法院2020年12月18日发布的《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第3条，第20条之规定，对李跃红的未休年休假最高仅应支持一年的年休假，且应认定李跃红构成旷工，易高公司解除与李跃红的劳动合同合法。李跃红答辩称：1.一审法院对李跃红的工作年限认定事实清楚，证据确凿。李跃红2009年入职易高公司的关联公司易高服务管理有限公司，担任项目经理，2015年2月1日在易高公司人力资源经理崔坤的邮件通知下，劳动合同关系自易高服务管理有限公司转至易高公司，李跃红在易高公司的工作年限应自2009年10月20日起至被违法辞退2017年12月22日。且易高公司在给李跃红发送的《警告通知书》以及《辞退通知书》中亦得到证实。2.易高公司在向李跃红发送的《辞退通知书》中，以旷工为由辞退李跃红，系违法解除。易高公司在诉讼中亦未举证证明李跃红存在旷工的事实。易高公司在无事实及法律依据下违法解除劳动关系，根据劳动合同法第八十七条之规定，应承担赔偿责任。3.关于年休假，李跃红自2009年入职至2017年被违法辞退，其在易高公司未休年假共计100天。易高公司在向李跃红发送的《离职通知书》中，明确李跃红2016年及2017年李跃红未休年假为24天，公司愿意按法律规定支付三倍薪酬。根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，易高公司应按照李跃红日工资收入的3倍支付李跃红100天的未休年假工资。4.易高公司在本案劳动仲裁及一、二审中隐瞒证据，并掩盖与双方之间真实的劳动合同关系及李跃红的工作年限，应承担不利法律后果。5.易高公司当庭陈述陕西省高级人民法院发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》系在本案一审判决后，对本案无约束力，不适用本案。故本案应驳回上诉，维持原判。李跃红向一审法院起诉请求：1.易高公司向李跃红支付违法解除合同赔偿金（13190+25000/12）×17=259647元；2.易高公司向李跃红支付未休年假工资13190/21.75×3×100=181931元；3.易高公司向李跃红支付为工作垫付报销款12255元；4.易高公司向李跃红支付福利待遇年终13薪13190元。易高公司向一审法院起诉请求：驳回仲裁委认定的支付李跃红50940.69元带薪年休假工资和79158元赔偿金。一审法院查明的事实：2009年10月20日，李跃红与易高服务管理有限公司（以下简称易高管理公司）签订《聘用协议书》，约定李跃红担任项目经理-车用燃料，汇报对象为林文立副总裁，工作地点河南新密，劳动关系为合资企业（合资企业工商登记正式注册完成前，暂时由易高管理公司聘用），协议期限2009年10月20日至2013年3月1日，年假每年10天有薪年假，每服务满3年增加1天，最多15天。2015年1月13日，易高人力资源部崔坤向李跃红发送邮件，告知李跃红“因公司业务发展需要，自2015年2月1日起您的人事关系由ESCL转入工程公司，因此劳动合同归属公司需要变更。”同时向李跃红发送《劳动关系转移声明》，自2015年2月1日起，李跃红劳动关系转移至易高能源工程管理咨询服务（西安）有限公司，与易高管理公司的合同自动解除。2015年2月15日，李跃红（乙方）与易高能源工程管理咨询服务（西安）有限公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定合同期限为无固定期限，自2015年2月1日至法定终止情形出现时即终止。职位为合资公司总经理，工作地点全国，可根据甲方的工作需要，经甲、乙双方协商同意后，变更工作地点。工作时间实行标准工时制，基本工资13190元/月。2017年11月27日，易高公司工作人员张某某向李跃红发送邮件，告知李跃红自2017年12月1日起，由杨瑞鹏接替其出任察右旗项目之项目经理，李跃红继续负责内蒙易高（托县项目）。2017年12月8日，易高公司向李跃红发出《警告通知书》，以李跃红在近期工作中不服从公司正常工作安排，工作配合度低且工作态度不积极，向李跃红予以书面警告，并给予改正期限。2017年12月22日，易高公司向李跃红发出《辞退通知书》，以李跃红自2017年12月1日至12月22日期间，无视领导工作安排，不回应领导同事的工作电话及工作电邮，且不在公司安排的工作岗位，经管理层研究，依照公司《员工手册》第七部分第十条第2.2.3款中规定的甲类过失，解除与李跃红的劳动合同，并不给予任何劳动经济补偿金。易高公司向李跃红发出的《离职通知书》显示李跃红剩余年假24天，即2016年剩余12天和2017年剩余12天，需支付剩余年假金额13190/21.75天×24天×3=43663元；五险一金缴纳至2017年12月底。李跃红2018年1月3日在该通知书中手写“同意年假天数，同意社保，关于补年假金额本人以为13190元应考虑增加年终奖13薪酬。同时公司违法解除合同赔偿金未付，如不通过商讨解决，将通过法律途径解决。”《警告通知书》、《离职通知书》中李跃红的入职日期均为2009年10月20日。2018年1月5日，李跃红办理了工作交接手续。后李跃红向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求易高公司支付17个月工资的赔偿金252634元，支付2017年度年终奖金13190元，支付2009年10月至2017年12月期间的未休年假工资86334元，支付2017年8月至12月期间的交通费845.7元、住宿费298元、招待费8300元、车辆燃料费及手机通讯费2351.5元。经该委依法审理后，于2018年5月22日作出市劳人仲案字[2018]第160号裁决，裁决如下：一、裁决生效10日内，易高公司支付李跃红2015年2月1日至2017年12月22日期间带薪年休假工资50940.69元；二、裁决生效10日内，易高公司支付李跃红违法解除劳动关系赔偿金79158元；三、驳回李跃红其余仲裁请求。裁决书送达后，李跃红和易高公司均不服，均起诉至一审法院。另查明，2016年3月15日，易高公司通过邮件向包括李跃红在内的员工发送《易高国内总部员工手册》，该手册第五部分第二条第2.1项规定，员工超时工作补偿金以小时为单位计算，节假日工作：基本工资/21.75/8×300%×工作小时数，第3.1项规定，员工年终奖金并非保证条款，发放与否及金额将每年由公司管理层会议决定。第3.2项规定，员工享有年终奖金的前置条件：3.2.4翌年1月31日仍在职。第八条第1.1项规定，员工全薪年假每工作满三年增加一天。该手册第七部分第十条第2.2.3款对甲类过失行为进行了规定，其中第（8）项规定，连续旷工达三天或以上，或全年累计旷工达五天或以上。第3.3条规定，员工犯甲类过失后，公司将给予即时辞退且不给予补偿。李跃红2016年4月25日在《员工手册签收单》上签字。同时查明，易高管理公司于2008年10月10日成立，股东仍为易高环保能源投资有限公司，住所地为西安市高新区XX路XX号XX大厦XX座XX层。易高能源工程管理咨询服务（西安）有限公司于2014年7月25日成立，2016年5月19日，该公司名称变更为易高清洁能源管理服务（西安）有限公司，股东仍为易高环保能源投资有限公司，住所地亦为西安市高新区XX路XX号XX大厦XX座XX层。李跃红2009年11月至2015年1月的工资及其他款项由易高服务管理有限公司发放，每年1月发放上一年度年终奖金。2015年2月起，李跃红工资由易高公司发放。2016年1月发放2015年年终奖金，2017年1月25日发放2016年度年终奖金20049.9元。李跃红自1999年10月起在北京市连续缴纳社会保险，2009年11月至2017年12月由上海外服（集团）有限公司北京人力资源分公司为其缴纳社保。李跃红提交了上海外服（集团）有限公司北京人力资源分公司出具的《社保缴纳情况证明》，显示该司受陕西省外国企业服务公司委托，自2009年开始，为在易高工作的京籍员工在北京缴纳社保，李跃红自2009年11月至2017年12月缴费月数98个月。庭审中，李跃红提交工作邮件，证明其2017年11月至12月期间一直在岗工作。李跃红提交了微信聊天截图、录音及邮件截图，欲证明其垫付的报销款12255元已由易高公司派驻财务总监张天龙审核通过并上报审批。李跃红提交了工资发放邮件、借款核对邮件、工时核对邮件，显示李跃红自入职以来，工资发放邮件由同一地址发出，且易高总部已知晓其从易高管理公司调至集团内其他公司，同时易高管理公司2017年仍在负责李跃红的考勤工作。一审法院认为,对于李跃红主张易高公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金259647元的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，易高公司应对其解除与李跃红间的劳动合同的合法性承担举证责任。本案中，易高公司向李跃红送达的辞退通知书中载明与李跃红解除劳动关系的原因系李跃红旷工行为属于员工手册第七部分第十条第2.2.3款甲类过失的规定，但易高公司提交的2017年12月12日、18日的电子邮件内容为“内蒙山西区域人力资源优化调整”，且2017年12月12日邮件明确显示易高公司戴鸿源与李跃红电话及微信沟通后，明确知晓李跃红仍在工作地点内蒙察右旗，同时，根据李跃红的银行流水显示，李跃红2017年12月的工资为全勤工资，故易高公司提交的证据不能证明李跃红旷工的事实，易高公司系违法解除与李跃红间的劳动关系，应向李跃红支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于李跃红在易高公司的任职年限，李跃红收到的《易高国内总部员工手册》系易高总部向国内员工统一下发，统一执行，易高公司向李跃红发出的《警告通知书》、《离职通知书》均载明李跃红的入职日期为2009年10月20日，且李跃红自2009年11月入职易高管理公司至2017年12月从易高公司公司离职，社保均由上海外服（集团）有限公司北京人力资源分公司应陕西省外国企业服务公司委托为其缴纳，同时易高管理公司与易高公司住所地、股东均一致，两公司均为香港中华煤气集团成员，易高管理公司2017年仍通过邮件负责李跃红的工时考勤工作，故应认定易高管理公司与易高公司系关联企业，李跃红在易高公司的工作年限应自2009年11月起算。根据李跃红提交的银行流水及易高公司提交的员工工资条，李跃红离职前12个月的平均工资为（10264.3×8+10384.3×2+10504.3×2+20049.9）/12=11995.13元，故易高公司应向李跃红支付的赔偿金为11995.13×8.5×2=203917.21元，对于李跃红主张超出的部分，不予支持。对于李跃红主张易高公司支付其未休年假工资181931元的诉请，李跃红提交的北京市社会保险个人权益记录显示，李跃红2009年入职易高公司公司时累计工作年限已满10年未满20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，李跃红的年休假为10天。根据员工手册年休假每工作三年增加一天的规定，因易高公司未提交证据证明李跃红已休年休假，李跃红主张自2009年11月至2017年12月间产生未休年休假100天，本院予以支持，故易高公司应向李跃红支付其未休年假工资为基本工资13190元/21.75×100×3=181931元。对于李跃红主张的报销款12255元，李跃红提交的微信聊天截图、录音及邮件截图显示，其垫付的报销款12255元已由易高公司派驻财务总监张天龙审核通过并上报审批，庭审中李跃红陈述垫付的费用包括业务招待费、差旅费、礼品、交通费、燃气费，具体每一项金额不清楚。因上述费用并非全部项目属于劳动争议的受案范围，李跃红又无法提交证据证明每一项费用的数额及实际产生的事实，故对于李跃红的该诉请，不予支持。对于李跃红主张易高公司支付其年终13薪13190元，因李跃红未提交证据证明李跃红与易高公司双方就年终13薪进行过约定，且员工手册中明确约定员工年终奖金并非保证条款，发放与否及金额将每年由公司管理层会议决定。故对于李跃红的该诉请，不予支持。根据以上论述，易高公司的反诉请求，不予支持。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下:一、被告易高清洁能源管理服务（西安）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李跃红违法解除劳动合同赔偿金203917.21元；二、被告易高清洁能源管理服务（西安）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李跃红未休年假工资181931元；如未按照本判决指定的期限履行给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告李跃红的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告易高清洁能源管理服务（西安）有限公司的反诉请求。二审中，双方均未提供新证据。一审法院查明的事实属实。本院认为，本案的争议焦点为：（一）易高管理公司与易高公司是否系关联公司，李跃红在易高公司的工作年限应如何认定；（二）易高公司是否系违法解除与李跃红的劳动合同关系；（三）李跃红主张的未休年休假工资应如何认定。关于争议焦点一，本案中，李跃红主张易高管理公司与易高公司系关联公司，主张经济赔偿金的工作年限应自2009年10月20日起算至2017年12月22日，故经济赔偿金应计算按照8.5个月的两倍即17个月计算。而易高公司称李跃红在其公司的工作年限应自2015年2月起算至2017年12月22日。首先，易高管理公司与易高公司的公司注册地、企业通信地址、对外联系电话及监事等均一致，且根据员工手册第一部分引言中的内容，显示两公司均为香港中华煤气集团成员。其次，从李跃红的入职、续签及转签来看，能证明本案非因李跃红本人原因从易高管理公司被安排到易高公司工作。李跃红2009年10月20日入职易高管理公司，根据李跃红提交的2009年10月20日的《聘用协议书》中载明“劳动关系：合资企业；（合资企业工商登记正式注册完成前，暂时由易高管理公司聘用）”，2011年4月崔坤安排下李跃红与易高管理公司续签了劳动合同。根据李跃红提交的2015年2月13日崔坤发的邮件以及附件《劳动关系转移声明》，能证明李跃红自2015年2月1日起，劳动关系由易高管理公司转移至易高公司；第三，从李跃红的社会保险缴纳来看，上海外服（集团）有限公司北京人力资源分公司受托为在易高工作的京籍员工在北京缴纳社保，自李跃红2009年10月20日入职易高管理公司直至2017年12月从易高公司离职，连续缴纳社保共计98个月即8年2个月。第四，易高公司向李跃红发送的《警告通知书》和《离职通知书》，均载明李跃红的入职时间为2009年10月20日。故综合以上情形，应认定易高管理公司与本案易高公司系关联公司，李跃红在易高公司的工作年限应从2009年10月20日起算至2017年12月22日，为8年2个月。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，易高公司于2017年12月22日向李跃红发送《辞退通知书》，以李跃红旷工属于《员工手册》第七部分第十条第2.2.3款中规定的甲类过失，将李跃红辞退。易高公司提供2017年12月12日和12月18日的电子邮件，该两份邮件的主题均为“内蒙山西区域人力资源优化调整”，且2017年12月12日邮件内容中明确显示戴鸿源知晓李跃红仍在内蒙古察右旗，2017年12月18日的电子邮件中工作指示李跃红“即时暂停手头上所有项目职务”，且易高公司对李跃红发放的2017年12月工资为全勤工资。故易高公司提供的证据并不能证明李跃红存在旷工的事实。一审法院认定易高公司违法解除与李跃红的劳动关系，并无不当。《劳动合同法实施条例》第十条之规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿金的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿金的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。双方对李跃红离职前12个月的月平均工资为11995.13元均无异议，经计算，易高公司应向李跃红支付的经济赔偿金为224230元（11995.13×8.5×2=203917.21）。一审法院认定易高公司应向李跃红支付的经济赔偿金数额正确，本院予以确认。关于争议焦点三，《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假，具体办法由国务院规定。”国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”人力资源和社会保障局《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日常工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第二款规定：“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”根据以上规定，享受带薪年休假虽然是劳动者的权利，但并非强制性、不允许当事人协商变更的规定。根据用人单位和劳动者的协商，劳动者可以不休年休假，而由用人单位支付300%的年休假工资报酬；可以跨1个年度安排年休假；经劳动者书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。故选择何种方式处分年休假，劳动者和用人单位可以自愿协商决定。本案中，李跃红于2017年12月22日被辞退，易高公司并未提供能证明李跃红已经休了2016年、2017年度年休假的相关证据，也并未举证证明李跃红因本人原因且书面提出不休年休假，且根据易高公司向李跃红发送的《离职通知书》，能证明易高公司认可李跃红2016年和2017年的未休年休假这一事实。故易高公司应依法支付李跃红2016年1月1日起至2017年12月22日期间的未休年休假工资。根据李跃红提交的《北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）》，显示参保人李跃红自2009年入职易高管理公司时累计工作年限已满十年未满二十年，则李跃红2016年和2017年的未休年休假天数分别为10天，共计20天。经计算，李跃红2016年1月1日起至2017年12月22日的未休年休假工资为22060.01元（11995.13÷21.75×20×2=22060.01）。对一审法院认定的李跃红的未休年休假工资，本院予以纠正。易高公司关于未休年休假工资上诉理由中的合理部分，本院予以支持。综上所述，易高公司上诉理由中的合理部分，本院予以支持。本案应予部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初11414号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初11414号民事判决第二项为：“被告易高清洁能源管理服务（西安）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李跃红未休年休假工资22060.01元。”如未按照本判决指定的期限履行给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元（其中，易高清洁能源管理服务（西安）有限公司预交10元，李跃红预交10元），由易高清洁能源管理服务（西安）有限公司负担20元；二审案件受理费10元（易高清洁能源管理服务（西安）有限公司已预交），由李跃红负担10元。本判决为终审判决。 审 判 长  李 雪 晴审 判 员  姬   钊审 判 员  蒋   瑜 二〇二一年六月十五日 书 记 员  潘 丽 娜1