湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1648号上诉人（原审原告）：湖南龙庭十方酒店运营管理有限公司，住所湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道岳麓大道2号滨江金座新寓4栋806房。法定代表人：蔡建波，经理。委托诉讼代理人：涂沁心，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汨罗正威家具有限公司，住所湖南省汨罗市弼时镇湄江村大屋场组。法定代表人：陆正威，总经理。委托诉讼代理人：张**，湖南辰望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南瑞祥家具有限公司，住所湖南省汨罗市弼时镇明月山村沈家组。法定代表人：陆杰波，总经理。委托诉讼代理人：陆聪，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张**，湖南辰望律师事务所律师。上诉人湖南龙庭十方酒店运营管理有限公司（以下简称十方公司）因与被上诉人汨罗正威家具有限公司（以下简称正威公司）、湖南瑞祥家具有限公司（以下简称瑞祥公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2020）湘0681民初2430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。十方公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判支持十方公司的全部诉讼请求；2．由正威公司、瑞祥公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定案件事实所依据的证据未经双方举证质证，擅自将未经举证质证的证据作为定案依据，严重违反法律规定。一审期间，十方公司、正威公司及瑞祥公司已于2020年11月23日在庭前证据交换过程中提交了各自的证据，在正威公司、瑞祥公司提供的证据中，并未提交：2019年5月17日有向云签字同意取消价值40412元家具的图纸；2019年7月23日十方公司的员工与正威公司的聊天记录；正威公司于2019年8月4日打印家具验收单等证据，十方公司亦未进行质证，一审判决采信未经举证质证证据错误。一审认定“正威公司于2019年8月4日打印家具验收单，随着最后一车家具带至十方公司的工地但无人签收”没有事实依据。二、一审判决认为十方公司主张的逾期违约金违背诚实信用原则并因此不予认可十方公司的该部分主张错误，十方公司依合同约定有权获得逾期违约金。2019年7月5日之前十方公司出具的工作联系函与补充协议属于一个系列性、整体性的合同行为，同时也表明正威公司对于2019年7月5日之前十方公司出具的工作联系函中关于违约及罚款条款的认可。十方公司严格按双方签订的合同及补充协议约定计算逾期违约金，并未超过该约定。合同约定工期从2019年4月28日至2019年6月15日，而2019年6月18日正威公司的司机才从其厂房取出第一批货，之后分十批次送至项目地点，期间十方公司发出过多份《工作联系函》进行催告，正威公司直到2019年8月6日才基本将货物送至项目地点。之后正威公司、瑞祥公司进行安装、摆放、对货物质量问题进行整改，最终直到2019年10月25日货物才基本符合验收条件。正威公司逾期交货的严重违约行为非常明显，依照合同及补充协议约定应当承当相应的违约责任。至于违约金是否过高，正威公司应提供证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。三、从客观违约行为和主观违约过错来看，正威公司都存在这严重的客观违约行为和主观违约过错，十方公司并没有严重的客观违约行为和主观违约过错，一审判决未严格加以区分，笼统判定双方均存在违约，以至于作出错误判决。正威公司、瑞祥公司共同辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律无误，应予维持。十方公司向一审法院起诉请求：1．依法判令正威公司向十方公司支付逾期违约金1137440元；2．判令正威公司向十方公司支付违约金71600元；3．判令正威公司赔偿十方公司律师费25000元；4．判令正威公司赔偿十方公司差旅费、交通费4500元；5．瑞祥公司对上述诉讼请求承担连带责任；6．诉讼费由正威公司、瑞祥公司承担。一审法院认定事实：2019年4月29日，甲方十方公司与乙方正威公司签订《家具采购与安装施工合同》，合同约定将张家界——小马酒店家具采购与安装协议交由乙方负责。合同第四条第1款约定货物总价为人民币108万元，第3款约定货款的支付方式为合同签订后预付至合同总价的30%；固装家具到达项目地点后支付合同总价的20%；活动家具发货前支付合同总价的20%；所有家具安装并经验收合格、办理完竣工结算，付至总结算金额的95%，留结算金额的5%作为质保金，质保期贰年后无息支付。第4款约定付款前乙方应开具等额普通增值税发票给甲方，因乙方未提供发票导致延期付款甲方免责。合同第七条第2款约定交货方法、第3款约定货物交付；第八条约定货物及安装验收；第十条约定禁止转包、分包、贴牌生产。第十五条约定违约责任，第1款约定本合同签订后，甲乙双方应当按照合同约定积极履行合同义务，生效日期为甲方预付合同总价的30%的预付款到乙方账户为准，甲方未按合同约定支付货款，每延期支付一日，则供货及安装期限顺延一日，直到甲方按约定支付货款到乙方账户日期为止，超过二十日，则甲方应向乙方支付违约金5万。合同附件约定工期为55天。合同签订后，十方公司于2019年5月10日向正威公司支付了合同总价30%的货款324000元，合同开始生效。2019年5月17日，由于酒店实际情况发生变化，经双方工程部人员的对接，确认修改了布草间门、贵妃椅、复式三人间、休闲椅的家具数量，十方公司的向云在图纸上签字，双方同意取消了总价值40412元的家具。正威公司依据合同之约定开始组织生产、加工、配送家具等相关事宜，根据其出具的《瑞祥家具有限公司提收家具验收单》显示，其于2019年6月18日（编号0000391）、6月22日（编号0000364）、6月29日（编号0000393）、7月12日（编号0000395）、7月15日（编号0000396）向十方公司运送了固装家具，十方公司签收日期分别为6月24日（编号0000364）、7月13日（编号0000395），其中编号为0000391、0000393、0000396号的验收单上十方公司未签字。在此期间，十方公司多次向正威公司发出工作联系函，多次催促正威公司发货，要求正威公司安排固装家具安装人员到现场施工，要求每延迟一天罚款5000元。2019年6月26日，十方公司向正威公司出具《关于加快家具生产和安装进度的工作联系函》，要求正威公司在工作联系单发出之日起三日内完成上述酒店全部固装家具的安装工作，同时活动家具生产完成。2019年7月1日，十方公司再次向正威公司出具《工作联系函》，要求正威公司在2019年7月2日前完成所有合同内固定家具与活动家具安装，否则每逾期一天将按50000元进行处罚。2019年7月18日，十方公司委托雅阁公司付款216000元。2019年7月23日，十方公司的员工与正威公司的现场施工人员的聊天记录显示，因其酒店复式楼梯未装、地毯未铺，上下无法施工，导致家具暂时不能进场。2019年7月26日，双方又签订了《张家界小马酒店家具采购与安装合同补充协议》，约定1．甲方需将活动家具发货前20%合同总金额款支付到位，乙方发票已开具送至甲方。甲方于2019年7月28日支付20%的合同款。2．乙方在甲方付款后2019年8月1日24：00前将活动家具配送到工地、摆放完毕，具备验收条件。验收由乙方发起书面申请。3．乙方按照约定内容全部完成，甲方取消2019年7月5日之前所有工作联系函中关于违约及罚款的条款，乙方不予承担责任。如乙方未在款到后按约定完成，7月5日之前的罚款依然有效。甲方未如期付款，工期顺延。补充协议签订后，十方公司于8月1日委托雅阁公司付款216000元，正威公司出具的《瑞祥家具有限公司提收家具验收单》显示，正威公司于7月22日（编号0000397）、7月28日（编号0000398）、8月2日（编号0000399）、8月4日（编号0000400）、8月5日（编号0000401）向十方公司发货活动家具，十方公司签收日期统一为8月6日。正威公司于8月4日打印家具验收单，随着最后一车家具带至十方公司的工地，但无人签收，正威公司又于8月10日将验收申请单及相关结算资料发送至十方公司工程部负责人龚永强的QQ邮箱。10月25日十方公司的周思锐在湖南瑞祥家具有限公司《固装及活动家具质量、数量认可证明》上签字确认，写明：小马酒店家具安装经验收已达到合同要求，小马酒店的实际经营者亦在证明上签字确认。由于十方公司一直未支付剩余家具款，12月16日正威公司向十方公司发出公函，要求尽快支付家具货款。另查明，瑞祥公司与正威公司为相互独立的法人，正威公司与瑞祥公司合作生产了本合同涉及的家具。一审法院认为，争议焦点为正威公司是否应支付1209040元逾期违约金、律师费25000元和差旅费4500元。《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定：当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第五百八十五条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，……约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。本案中合同签订的标的额为108万元，双方协议变更减少了价值40412元的家具，现家具已经全部发货安装完毕且经十方公司的工作人员签字确认，十方公司已经支付了756000元，剩余尾款为283588元。十方公司现主张1209040元的违约金，远远超过未付的尾款，亦超过合同总价款，明显过高，也显失公平，违背了诚信原则，且根据十方公司发出的多封《工作联系函》的内容，要求正威公司发货并安装家具，但7月23日的聊天记录可以看出，直到7月23日现场仍不具备安装家具的条件，实际情况与《工作联系函》的内容相互矛盾，故对于十方公司按照《工作联系函》上的罚款标准计算违约金的主张不予认可。十方公司主张正威公司逾期十天未交货或未安装完毕应支付货物总价2%的违约金即2.16万元，正威公司违反《家具采购与安装施工合同》第四条第3款、第七条第4款、第八条第2款、第十条和违反《补充协议》第2条约定，各项违约支付违约金1万元共计5万元。合同约定的工期为55天，十方公司于2019年5月10日支付合同款的30%，依据合同的约定，此时合同开始生效，即从2019年5月10日起开始计算工期，《瑞祥家具有限公司提收家具验收单》显示，最早一批固装家具送货时间为6月18日，最后一批固装家具于7月15日送往小马酒店，期间有部分时间间隔达66天，但依据正威公司提供的微信聊天记录，是由于小马酒店的施工现场不具备安装条件，使得固装家具即使进场也无法安装，并导致正威公司暂缓活动家具发货，该事由属于双方在合同履行时因现场安装施工环境变化，双方同意采取的变通处理方式，不应视为正威公司违约。依据双方签订的补充协议，十方公司应于2019年7月28日支付20%的合同款，正威公司于8月1日将活动家具送至工地，但十方公司实际支付合同款的时间为8月1日，系十方公司先行违约，正威公司在8月5日将最后一批活动家具送往小马酒店，不属于违约。十方公司主张正威公司逾期交货，应将最后确认验收的日期视为交货时间，按货物总价的千分之三计算每天的违约金，依据庭审查明的事实，正威公司最后一批货发出的时间为8月4日，当时已经携带了验收单，但无人进行验收，十方公司统一签收的时间为8月6日，正威公司于8月10日向龚永强的QQ邮箱发送了验收单和相关材料亦无人理会，正威公司已经及时申请了验收，但验收是双方的行为，正威公司无法单方面进行验收确认，十方公司直到10月25日才确认验收，其未及时处理正威公司的验收申请，自身亦有责任，不能视为正威公司逾期交货。但正威公司未按照合同禁止转包、分包、贴牌生产的约定，与瑞祥公司合作生产家具，虽然十方公司确认验收了家具，但其仍属违约行为。综合来看，双方在合同履行及补充协议的履行过程中，均存在彼此违约，故对于违约金不予支持。十方公司主张正威公司应支付律师费25000元及差旅费4500元，由于双方均存在彼此违约的行为，不属于正威公司单方面违约，不应由正威公司承担律师费和差旅费，故对于律师费和差旅费的诉讼请求不予支持。综上所述，十方公司的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百八十五条、第五百九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定判决：驳回十方公司的全部诉讼请求。案件受理费16086元，由十方公司负担。本院二审期间，十方公司围绕上诉请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案涉家具验收单，十方公司在二审庭审中认可该证据在一审庭审中已质证，其主张案涉家具验收单未经质证与事实不符；向云签字同意取消价值40412元家具的图纸，十方公司在二审庭审中认可该证据，并主张对该证据不需要质证，本院予以采信；湖南省汨罗市人民法院庭前证据交换笔录、一审法院书记员与委托诉讼代理人涂沁心微信聊天记录，本院对其真实性予以确认。一审法院书记员向涂沁心发送的装修师傅的微信聊天记录，本院二审组织当事人进行质证，十方公司对其三性不予认可，且装修师傅未出庭进行说明情况，该证据真实性无法确认，本院不予采信。二审查明的其他案件事实与一审查明的一致。二审庭审中，正威公司陈述：最后一次发货时间是8月5日；十方公司陈述：周思锐系该公司员工，负责项目酒店家具签收。本院认为，本案的争议焦点是：正威公司是否构成违约，应否承担违约责任。案涉《张家界小马酒店家具采购与安装合同补充协议》约定，十方公司于2019年7月28日支付20%的合同款，正威公司在十方公司付款后2019年8月1日前将活动家具配送到工地、摆放完毕，具备验收条件；正威公司按照约定内容全部完成，十方公司取消2019年7月5日之前所有工作联系函中关于违约及罚款的条款，正威公司不予承担责任；如正威公司未在款到后按约定完成，7月5日之前的罚款依然有效；十方公司未如期付款，工期顺延。补充协议签订后，十方公司未按约定于2019年7月28日支付款项，依照上述约定，正威公司工期顺延。因十方公司系于2019年8月1日支付上述款项，故正威公司工期顺延至8月5日。正威公司最后一批送货时间为2019年8月5日，十方公司签收时间为8月6日。据此，可以认定正威公司依照上述补偿协议约定将活动家具交付完毕，正威公司对2019年7月5日之前所有工作联系函中关于违约及罚款的条款不再承担责任。且十方公司员工周思锐在《固装及活动家具质量、数量认可证明》上签字确认小马酒店家具安装已达到合同要求，亦未提出违约及罚款的相关事项。故十方公司主张正威公司构成违约并要求其承担违约责任缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定正威公司在补充协议履行过程中存在违约与事实不符，本院予以纠正。至于一审法院是否将未经举证质证的证据作为认定事实的依据的问题。案涉家具验收单在一审庭审中已质证，十方公司主张案涉家具验收单未经质证明显与事实不符；有向云签字同意取消价值40412元家具的图纸，十方公司认可该事实，并认为不需要质证,本院予以确认。正威公司在一审庭审结束后向一审法院提交的四张微信截图，一审法院未经质证，将该证据作为认定事实的依据错误，本院予以纠正。本院二审庭审中已组织当事人对该证据进行质证，充分保障了十方公司进行质证的权利。综上所述，湖南龙庭十方酒店运营管理有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16086元，由湖南龙庭十方酒店运营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闾开海审判员  胡伏军审判员  李明霞二〇二一年六月二十八日书记员  黎雨薇