甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘05民终399号上诉人（原审原告）：王某1，住甘肃省天水市。上诉人（原审原告）：蒋某1，住甘肃省天水市。二上诉人共同委托诉讼代理人：王某2，甘肃昊泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天水东泰置业有限责任公司麦积微创医院，住所地甘肃省天水市麦积区泉湖路2号。负责人：唐某，系该医院负责人。委托诉讼代理人：贾某，甘肃勇盛律师事务所律师。原审原告：蒋某2，住甘肃省甘谷县。上诉人王某1、蒋某1因与被上诉人天水东泰置业有限责任公司麦积微创医院（以下简称麦积微创医院），原审原告蒋某2医疗损害责任纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2020）甘0503民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某1及王某1、蒋某1的共同委托诉讼代理人王某2，被上诉人麦积微创医院的委托诉讼代理人贾某到庭参加本案诉讼，原审原告蒋某2经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王某1、蒋某1上诉请求：1.撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2020）甘0503民初1364号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决以鉴定机构不能作出鉴定结论为由驳回上诉人的诉讼请求没有法律依据。一审诉讼过程中，上诉人向一审法院申请要求委托具有鉴定资质的鉴定机构对被上诉人的医疗行为是否存在过错、诊疗行为是否符合诊疗常规以及过错与蒋某3的死亡结果是否具有因果关系进行鉴定。一审法院先后组织当事人两次抽选鉴定机构，但两鉴定机构均以无法作出鉴定结论、不予受理为由退卷。一审法院以此驳回了上诉人全部诉讼请求。上诉人认为，两家鉴定机构在接受法院委托后均以未行尸解为由不予受理本身就存在问题，而一审法院仅凭鉴定机构不能做出鉴定结论就认定被上诉人不承担赔偿责任没有事实与法律依据。从事实上讲，通过一审上诉人向法院提交的在被上诉人处蒋某3的病历以及在兰大二院住院的病历完全能够认定被上诉人存在明显误诊及在针对蒋某3治疗中用药不当的事实，存在明显过错。从兰大二院病历可以看出，患者蒋某3的病情恶化，出现脑炎的典型症状与被上诉人在患者到其医院住院治疗期间未诊断出蒋某3患有脑炎存在误诊具有明显的关联性。故上诉人认为，被上诉人误诊及用药不当具有过错，且过错与蒋某3的死亡之间具有因果关系，应当承担赔偿责任。从程序上讲，一审法院以鉴定机构不能做出鉴定结论为由驳回上诉人的诉讼请求，程序不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及其他相关法律、司法解释均未规定法院因被委托的鉴定机构不能进行司法鉴定即可判决驳回当事人的诉讼请求，且无相关法律规定法院委托司法鉴定机构时最多只能委托两家鉴定机构。一审法院在委托了两次鉴定机构后因鉴定机构不能作出鉴定结论遂判决驳回上诉人的诉讼请求依据不充分且程序不当。被上诉人医院提供的病历与兰大二院病历相比较即可辨别出被上诉人存在误诊情况。没有相关法律规定法院的诉讼程序可因鉴定机构没有鉴定能力而终止，且国内有资质的鉴定机构远不止案涉被抽中的两家，如果上述两家不具备鉴定能力，完全可以继续联系其他的鉴定机构，而不是以驳回上诉人的诉讼请求草率结案，使得上诉人的权利无处伸张，故一审法院以鉴定机构不能作出鉴定结论为由驳回上诉人诉讼请求程序违法。被上诉人麦积微创医院辩称，一、答辩人不存在法定的承担责任的情形，被答辩人亦无证据证实患者的死亡与答辩人治疗行为存在因果关系，因此，在答辩人无过错的情况下依法不应当承担赔偿责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；二、患者蒋某3在答辩人医院治疗期间，一直未出现病毒性脑炎的病理性反应，直至转院当天，患者才出现神经疾病的弱阳性病理反应，因此，并不存在被答辩人陈述的答辩人已经预见到患者患有脑炎的可能性后仍未对患者进行相应检查的情形；三、患者在答辩人处就医时，答辩人仅对患者使用了一支盐酸消旋山良菪碱，在临床实践中，该药物被广泛用于治疗病毒性脑炎，根据答辩人对患者脑部进行检查结果表明，患者在答辩人处就医期间未出现颅高压的症状，因此，并不会因答辩人使用该药物而导致患者病情加重。原审原告蒋某2未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。王某1、蒋某1、蒋某2向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿因其误诊及治疗过错导致原告丈夫蒋某3死亡给原告造成的损失667295元，其中丧葬费36852元、死亡赔偿金599140元、被抚养人生活费11303元、精神抚慰金20000元；2.诉讼费用由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求：要求被告承担蒋某3在微创医院及兰大二院的治疗费用11余万元，以实际票据确定的数额为准。一审法院认定事实：原告王某1与蒋某3于1999年11月24日领证结婚，原告蒋某1系王某1与蒋某3婚生子，原告蒋某2系蒋某3父亲，蒋某3母亲王某2于2015年8月1日去世。2019年10月26日，蒋某3因腰痛、发热。寒战2天（主诉）自行前往被告处门诊就诊后在该院以肾炎收住内科，当日该院诊断为：1.肾炎；2.右肾结石；3.右肾囊肿；4.腰椎骨质增生。10月26日晚，蒋某3出现寒战、发热、腰部疼痛症状明显，被告给予地塞米松磷酸钠注射液肌肉注射，给予地西泮注射液镇静，症状缓解。2019年10月27日，蒋某3妻子即原告王某1要求自行给蒋某3肌肉注射帕瑞昔布钠40㎎。2019年10月28日，蒋某3出现精神激越症状，查体发现蒋某3颈项强直弱阳性，病理反射未引出，不排除脑炎可能。被告急查头颅CT：未见明显异常。出院诊断：1.脑炎？2.右肾结石；3.右肾囊肿；4.腰椎骨质增生。蒋某3于2019年10月28日早上10时7分出院，随即被送往兰州大学第二医院（以下简称兰大二院），当日该院初步诊断：颅内感染、单纯性肾囊肿、肾结石。蒋某3在兰大二院住院期间，该院完善相关检查，并给予激素、抗病毒等综合治疗。2019年10月31日中午12时左右，蒋某3病情呈进行性加重，意识加深，呼之不应，遂转入该院神经外科ICU病房。2019年11月19日，蒋某3病情危重，预后极差，医院向家属告知病情及治疗方案、预后，家属反复商议后，要求放弃治疗，自动出院后蒋某3去世。该院出院主要诊断为：病毒性脑膜炎；其他诊断为：免疫介导性脑干脑炎、呼吸衰竭、循环衰竭、肺部感染、四肢瘫痪、下肢深静脉血栓形成、低蛋白血症。2019年12月16日，原告王某1处理完蒋某3丧葬事宜后，前往被告麦积微创医院，双方当场将蒋某3在被告处住院病历封存并由王某1签名，被告盖章。诉讼中，原告向一审法院提交了书面申请，要求依法委托具有资质的鉴定机构对被告的医疗行为是否存在过错、诊疗行为是否符合诊疗常规以及过错与蒋某3的死亡结果是否具有因果关系进行鉴定。2020年9月1日，经组织当事人通过随机抽取方式确定由西北政法大学司法鉴定中心对鉴定事项进行鉴定，2020年10月13日该鉴定中心出具退案函，内容为：“天水市麦积区人民法院：贵院委托王某1法医学鉴定一案，经过审阅案卷材料，超出解决的能力范围。依据《司法鉴定程序通则》有关规定，决定不予受理。送来的全部案卷材料一并退回贵院。”一审法院收函后即将西北政法大学司法鉴定中心鉴定结果告知当事人。2020年11月6日，原告向一审法院提供了法大法庭科学技术鉴定研究所和司法鉴定科学研究院作为备选鉴定机构，经一审法院与法大法庭科学技术鉴定研究所电话联系，该鉴定机构告知涉及死亡的医疗损害类鉴定该机构暂无条件受理。2020年11月18日，经再次组织当事人协商鉴定机构事宜，确定由司法鉴定科学研究院对涉案鉴定事项进行司法鉴定。一审法院随后即向鉴定机构交寄了所有鉴定所需材料，2020年12月7日，司法鉴定科学研究院向一审法院出具了退卷函，内容为：“天水市麦积区人民法院：贵单位委托本院对蒋某3死亡一案进行司法鉴定，送鉴材料已全面审阅。经本院相关专业鉴定人研究，认为被鉴定人蒋某3死亡后未行尸体解剖。本院无法依据现有材料对贵单位提出的委托要求进行鉴定，相关委托事项超出本院鉴定能力。根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（五）款之规定，决定不予受理，故退卷。”一审法院认为，本案的争议焦点问题是：一、原告主体范围的确定；二、被告是否存在医疗过错、应否承担赔偿责任；三、原告各项诉讼请求能否支持。一、原告主体范围的确定《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”根据上述法律规定，蒋某3的配偶王某1、儿子蒋某1、父亲蒋某2均系赔偿权利人，应当作为原告参加诉讼。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第七十三条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；……。”第七十四条规定“人民法院追加共同诉讼当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可以不追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”法院依法向蒋某2送达了参加诉讼通知书，但其未表示放弃实体权利也未参加诉讼，法院依法进行诉讼活动，其不参加诉讼不影响本案的审理和裁决。二、被告是否存在医疗过错、应否承担赔偿责任《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，蒋某3于2019年10月26日以“以腰痛、发热。寒战2天”为主诉进入被告麦积微创医院住院治疗，住院治疗2天后出现精神激越症状，查体发现患者蒋某3颈项强直弱阳性，病理反射未引出，患者不排除脑炎可能。蒋某3随即被送往在兰大二院住院治疗22天出院，出院后蒋某3死亡。原告认为被告在对蒋某3的诊疗过程中存在误诊，在治疗过程中使用脑炎病症的禁忌药物，加速了蒋某3病情恶化最终导致蒋某3因病毒性脑炎救治无效死亡，被告具有过错，故而申请对被告麦积微创医院的医疗行为是否存在过错、治疗行为是否符合治疗常规以及过错与蒋某3的死亡结果是否具有因果关系进行鉴定。经到庭当事人参加通过随机抽取方式确定由西北政法大学司法鉴定中心作为鉴定机构进行鉴定，法院向该鉴定机构委托鉴定后，该鉴定机构以超出解决的能力范围，依据《司法鉴定程序通则》有关规定，决定不予受理。法院再次组织当事人选定司法鉴定科学研究院对涉案鉴定事项进行司法鉴定，该鉴定机构接受法院交送的全部鉴定材料后，认为被鉴定人蒋某3死亡后未行尸体解剖，无法依据现有材料对委托要求进行鉴定，相关委托事项超出其鉴定能力。决定不予受理。法院认为，涉案需鉴定事项属于专门性问题，法院作为审判机关无法进行判断或确定，需由具备相应资格的鉴定机构作出鉴定结论，法院依照鉴定结论进行裁判。诉讼过程中，为查明案件事实、明确责任，依原告申请法院已先后委托的具备相应资格的两家鉴定机构鉴定，该两家鉴定机构均以未行尸解（未进行死因鉴定）超出鉴定能力不予受理。原告主张被告在对蒋某3的治疗行为存在过错，对其主张其应当负有举证义务，因鉴定机构不能作出鉴定结论，故不能确定被告麦积微创医院在蒋某3诊疗活动中是否存在过错以及蒋某3的死亡与被告之间是否存在因果关系，由此产生的不利后果应当由原告承担。因不能确定被告麦积微创医院是否存在医疗过错，由被告承担赔偿责任证据不足，被告麦积微创医院不承担赔偿责任。三、原告各项诉讼请求能否支持原告请求的丧葬费36852元、死亡赔偿金599140元、被抚养人生活费11303元、精神抚慰金20000元及医疗费用113863.63元，均须基于因被告麦积微创医院在对蒋某3的治疗行为存在过错并造成蒋某3死亡的损害结果应承担全部侵权责任的前提下涉及的赔偿项目，因原告未能举证被告存在过错，其要求由被告承担蒋某3死亡造成的全部损失的主张不能成立，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条的规定，判决：驳回王某1、蒋某1、蒋某2的全部诉讼请求。案件受理费10472元，因适用简易程序减半收取5236元，由王某1负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人要求被上诉人对蒋某3的死亡后果承担医疗损害赔偿责任的请求能否得到支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗损害责任适用过错责任归责原则，对于医疗损害过错及因果关系的举证，因医疗行为涉及专业判断问题，需要通过鉴定来解决。一审中，上诉人申请对被上诉人麦积微创医院医疗行为是否存在过错及因果关系进行鉴定。一审法院委托西北政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构以超出解决的能力范围，决定不予受理，退回鉴定材料。上诉人向一审法院提供了法大法庭科学技术鉴定研究所和司法鉴定科学研究院作为备选鉴定机构，经一审法院与法大法庭科学技术鉴定研究所电话联系，该鉴定机构告知涉及死亡的医疗损害类鉴定该机构暂无条件受理。之后，一审法院再次委托司法鉴定科学研究院对涉案鉴定事项进行司法鉴定，该鉴定机构接受交送的全部鉴定材料后，认为被鉴定人蒋某3死亡后未行尸体解剖，无法依据现有材料对委托要求进行鉴定，相关委托事项超出其鉴定能力，亦决定不予受理。一审法院先后两次委托具备相应资格的司法鉴定机构进行鉴定，期间亦咨询了上诉人提出的备选鉴定机构，西北政法大学司法鉴定中心，法大法庭科学技术鉴定研究所和司法鉴定科学研究院作为全国范围内权威的司法鉴定机构，均以未行尸解（未进行死因鉴定）超出鉴定能力为由，未受理本案鉴定事项。蒋某3死亡未行尸检的事实已无法逆转，一审法院已经最大程度地保障了上诉人的诉讼权利。因鉴定机构不能作出鉴定结论，上诉人所举证据无法证明被上诉人麦积微创医院的医疗行为是否存在过错，因此，本院对上诉人要求被上诉人对蒋某3的死亡后果承担医疗损害赔偿责任的请求不予支持。综上所述，上诉人王某1、蒋某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10472元，由上诉人王某1、蒋某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 力审 判 员  王梅芳审 判 员  王红岩二〇二一年六月一日法官助理  杨 颖书 记 员  张心若