新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民再27号   上诉人（原审被告、再审申请人）：郁东明，男，1975年10月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：张源源，新疆仕诚律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、被申请人）：谢学亮，男，1970年11月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区塔城地区。   委托诉讼代理人：李翔，新疆美愿律师事务所律师。   上诉人郁东明因与被上诉人谢学亮民间借贷纠纷一案，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初19号民事判决发生法律效力后，郁东明不服该判决向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院于2020年5月19日作出（2020）新0102民申2号民事裁定，再审本案。后新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院于2020年12月16日作出（2020）新0102民再5号民事判决。郁东明不服该判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人郁东明的委托诉讼代理人张源源、被上诉人谢学亮的委托诉讼代理人李翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   郁东明上诉称，请求：依法认定借款本金为975000元，并按本金975000元计算利息。事实和理由：1．谢学亮系职业放贷人，与哥哥谢天华以放贷为业，通过向银行低息取得贷款后向他人放贷，原审只审查了谢学亮的案件情况，未审查其控制的新疆钱来钱往投资管理有限公司及其哥哥谢天华情况，未认定谢学亮为职业放贷人错误；2．郁东明向谢学亮借款1000000元后，谢学亮当日即扣除首期利息，通过银行流水可以看出借款当日郁东明即取款25000元交给谢学亮，原审法院判决认定借款本金1000000元不当；3．原审未查明案件事实，郁东明取得借款后，实际偿还借款本金550000元。   谢学亮辩称，我并非职业放贷人；本案借款事实有郁东明签订的合同及收据为证；郁东明称还25000元涉案借款砍头息不属实；一审原审判决后郁东明陆续还款400000元。综上，郁东明上诉理由不能成立，请求驳回郁东明的上诉请求。   谢学亮向一审法院起诉请求：1．判令郁东明偿还借款1000000元；2．判令郁东明支付借款利息400000元（2017年7月22日至2019年3月23日，月息2%）；3．判令郁东明按照1000000元本金、月利率2%支付2019年3月24日起至还清为止期间的利息；4．判令郁东明支付律师费43500元。一审法院原审认定事实：2017年6月22日，谢学亮与郁东明签订《借款合同》，约定郁东明因生意周转向谢学亮借款1000000元，借期一个月，月利率为2.5%；违约方承担诉讼费、保全费、律师费、差旅费等费用；借款人如未能按期偿还借款本息，除承担合同约定利息及违约金外，还应承担自借款到期之日起按借款本金、月利率2%计算的逾期利息，直至偿还完毕所有借款本息、违约金、应承担的各项费用、罚息之日；合同签订地为乌鲁木齐市小西门汇丰大厦，如发生纠纷，任何一方可向合同签订地法院起诉。合同签订当日谢学亮向郁东明账户转账交付1000000元，郁东明出具借据及收据。履行期限届满后，郁东明未能偿还借款，谢学亮遂诉至法院，谢学亮支付律师代理费43500元。一审法院原审认为，郁东明欠付谢学亮1000000元借款的事实，有《借款合同》、收据、客户回单等证据为证。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”谢学亮主张的利息符合上述规定，故郁东明应当支付谢学亮借款利息400000元［1000000元×2%×20个月（2017年7月22日-2019年3月23日）］、并自2019年3月24日起按未偿还本金数、月利率2%支付利息至实际付清之日。郁东明未按时履行还款义务，谢学亮聘请律师支付律师费43500元属于合同约定承担的范围，应当由郁东明负担。一审法院原审判决：一、郁东明偿还谢学亮借款本金1000000元；二、郁东明支付谢学亮借款利息400000元［1000000元×2%×20个月（2017年7月22日-2019年3月23日）］；三、郁东明自2019年3月24日起按未偿还本金数、月利率2%向谢学亮支付利息至实际付清之日；四、郁东明给付谢学亮律师代理费43500元。   一审法院再审认定事实：2017年6月22日，谢学亮与郁东明签订《借款合同》，约定郁东明因生意周转向谢学亮借款1000000元，借期一个月，月利率为2.5%；违约方承担诉讼费、保全费、律师费、差旅费等费用；借款人如未能按期偿还借款本息，除承担合同约定利息及违约金外，还应承担自借款到期之日起按借款本金、月利率2%计算的逾期利息，直至偿还完毕所有借款本息、违约金、应承担的各项费用、罚息之日；合同签订地为乌鲁木齐市小西门汇丰大厦，如发生纠纷，任何一方可向合同签订地法院起诉。合同签订当日谢学亮尾号1712银行卡转入郁东明尾号10223银行卡1000000元，郁东明出具借据及收据。借款到期后，郁东明未能如期还本付息，谢学亮支付律师代理费43500元。再审中，经郁东明申请，法院依法调取了谢学亮银行卡交易明细。查明，2017年9月13日郁东明尾号10223银行卡转入谢学亮尾号8168银行卡25000元，2017年10月20日郁东明尾号10223银行卡转入谢学亮尾号8168银行卡25000元，2018年1月19日郁东明尾号7783银行卡转入谢学亮尾号8168银行卡50000元。一审法院再审认为，本案争议焦点为：1．谢学亮是否构成职业放贷人；2．涉案借款的出借金额；3．涉案借款的还款金额。关于谢学亮是否构成职业放贷人问题。经法院运用审判管理系统查询，谢学亮作为原告的民间借贷纠纷案件仅有本案一件诉讼案件，谢学亮作为申请执行人的案件也仅有本案。故郁东明所述谢学亮系职业放贷人不能成立。关于涉案借款的出借金额问题。郁东明从谢学亮处借款1000000元的事实，有2017年6月22日《借款合同》、收据、客户回单等证据为证，足以认定。郁东明未能举证证明借款当日向谢学亮支付过费用，故其关于涉案借款存在预先扣除利息的主张不能成立。关于涉案借款的还款金额问题。谢学亮银行卡交易明细显示，2017年9月13日、2017年10月20日、2018年1月19日郁东明分3次向谢学亮银行卡还款100000元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。2020年8月20日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第一款规定，本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。本案系再审案件，故应适用修改前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》处理。该司法解释第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，谢学亮诉讼请求为本金1000000元，以及自2017年7月22日借款到期后的利息及律师费用。根据上述司法解释规定，借贷双方既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用时，总计超过年利率24%的部分不予支持。谢学亮与郁东明约定的逾期利率为月息2%，还约定了违约需承担律师费等费用，上述费用合计超过月利率2%以上的部分，不予支持。郁东明还款100000元，应抵充利息。故郁东明尚欠本金为1000000元，利息及律师费合计300000元（2017年7月22日至2019年3月21日，按月利率2%计算，扣除已付100000元）。综上，原审对利息计算及律师费处理错误，应予纠正。本案经审判委员会讨论决定。一审法院再审判决：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初19号民事判决第一项，即郁东明偿还谢学亮借款本金1000000元；二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初19号民事判决第二、三、四项，即郁东明支付谢学亮借款利息400000元，郁东明自2019年3月24日起按未偿还本金数、月利率2%向谢学亮支付利息至实际付清之日，郁东明给付谢学亮律师代理费43500元；三、郁东明支付谢学亮利息及律师费合计300000元（2017年7月22日至2019年3月21日，按月利率2%计算，扣除已付100000元）；四、郁东明自2019年3月22日起按未偿还本金数、月利率2%向谢学亮支付利息至实际付清之日。   围绕当事人的上诉请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院二审期间郁东明提交以下新证据：1．谢学亮尾号为8168的银行卡转账明细复印件一份，拟证明2017年7月24日谢学亮银行卡存入的现金25000元系郁东明支付的涉案借款砍头息，涉案借款郁东明实际并未收到1000000元；2.2017年10月19日郁东明通过阿克苏农商银行自动柜员机向谢学亮尾号为8168的银行卡转账25000元的自动柜员机客户通知书复印件一份，拟证明系本案还款；3．谢学亮于2019年8月6日出具的收到郁东明银行转款50000元的收据复印件一份、2019年9月28日张建华向谢学亮转账50000元的电子回单打印件一份及谢学亮于2019年9月28日出具的收到郁东明银行转款50000元的收据复印件一份、2019年11月18日转支给谢学亮50000元的交易单打印件一份，交易附言为“代郁东明还借款”，2019年11月18日张建华转账给谢学亮50000元的客户回执打印件一份，交易附言“代郁东明还借款”及谢学亮于2019年11月18日出具的收到郁东明银行转款50000元的收据复印件一份、2019年11月25日张建华向谢学亮转账50000元的电子回单打印件一份及谢学亮于2019年11月25日出具的收到郁东明银行转款50000元收据复印件一份、谢学亮于2019年12月25日出具的收到郁东明转款50000元收条复印件一份、2020年1月21日张建华向谢学亮转账50000元的电子回单打印件一份及谢学亮于2020年1月21日出具的收到郁东明转款50000元收条复印件两份，上述证据拟证明郁东明已还款350000元。谢学亮对证据1的真实性、合法性，与本案的关联性均不认可，理由是该笔款项是谢学亮自己存入的，与郁东明无关；对证据2、证据3的质证意见为认可六笔共300000元的还款，但是根据清偿顺序，该300000元还款应视为利息还款。本院对证据1的真实性、合法性予以确认，但该证据并不能证明该笔款项系郁东明支付，本院对该证据与本案的关联性不予确认；对证据2的真实性、合法性予以确认，因该笔款项与谢学亮尾号为8168的银行卡明细中2017年10月20日收到郁东明转账的25000元系同一笔款项，本院对该证据与本案的关联性不予确认；对证据3，其中郁东明提交的2019年11月18日的柜台客户回执显示的受理时间为18时19分51秒，同日的交易单显示的交易时间为18时19分55秒，时间仅相差4秒，且谢学亮当天仅出具了一份50000元的收据，上述柜台客户回执和交易单指向的应是同一笔转款。故本院确认当日仅发生了一笔50000元的转款。证据3中郁东明提交的两份谢学亮2020年1月21日出具的收条复印件，因郁东明仅提交了一份当日50000元的转款凭证，故本院对其中一份收条予以确认。对其他四份收条，因谢学亮庭审中认可郁东明还了六笔共300000元，本院对另外四份收条的真实性、合法性，与本案的关联性均予以确认。二审中谢学亮未提供新证据。   本院二审查明，1．一审原审判决生效后，谢学亮申请执行，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院于2019年7月22日依法立案执行；2．一审再审立案时间为2020年5月27日；3．根据郁东明二审中提供的收条、转账回单等证据，本院确认郁东明2019年8月6日向谢学亮还款50000元、2019年9月28日还款50000元、2019年11月18日还款50000元、2019年11月25日还款50000元、2019年12月25日还款50000元、2020年1月21日还款50000元，以上合计300000元的还款均在一审原审判决生效、执行立案后一审再审立案前形成。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。   本院认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，因引起本案纠纷的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。根据双方当事人上诉中的诉、辩主张，本案的争议焦点为：1．郁东明是否为职业放贷人；2．涉案借款的实际出借数额；3．涉案借款已还款数额。对此，本院分析如下：   一、关于谢学亮是否为职业放贷人的问题。郁东明提交的证据尚不足以认定谢学亮系职业放贷人。经通过本院审判管理系统对谢学亮在乌鲁木齐市两级法院自2018年以来的民间借贷案件进行检索，谢学亮作为原告的民间借贷案件数量不符合职业放贷人的认定标准。关于郁东明上诉称谢学亮和哥哥谢天华通过向银行低息贷款后向他人放贷的问题，因郁东明并未提交涉案出借款项系谢学亮银行贷款转贷的相关证据，故本院不予采信。郁东明上诉称原审未审查谢学亮控制的新疆钱来钱往投资管理有限公司及其哥哥谢天华情况，因郁东明未提交证据证明该事实与本案的关联性，故本院对郁东明该项再审理由不予支持。   二、关于涉案借款的实际出借数额问题。郁东明二审中主张2017年7月24日谢学亮银行卡存入的现金25000元系郁东明支付的涉案借款砍头息，涉案借款郁东明实际并未收到1000000元。本院认为，2017年7月24日谢学亮尾号为8168的银行卡存入一笔现金25000元的款项，但郁东明未能举证证明该25000元系其支付。且2017年6月22日双方签订的《借款合同》、收据及银行客户回单可以证实谢学亮出借1000000元款项的事实。综上，郁东明关于涉案借款存在预先扣除利息的主张本院不予采信。   三、关于涉案借款已还款数额的问题。1．关于郁东明本案中提交其尾号为0223的银行卡2017年10月19日通过阿克苏农商银行自动柜员机向谢学亮尾号为8168的银行卡转账25000元的自动柜员机客户通知书，以证实其于2017年10月19日向谢学亮还款25000元。经核对一审法院调取的谢学亮尾号为8168的银行卡交易明细，该银行卡在2017年10月19日当天并无钱款汇入，而是在第二天即2017年10月20日显示郁东明尾号为0223的银行卡转入谢学亮尾号8168的银行卡一笔25000元的款项。考虑到自动柜员机转账到账时间有延迟情形及谢学亮的该卡在2017年10月仅有该一笔25000元的款项汇入，郁东明提交的上述自动柜员机客户通知书中显示的向谢学亮转账的25000元与谢学亮2017年10月20日收到的25000元应是同一笔款项，而该笔款项一审再审判决中已予以扣除，故对郁东明该项主张本院不予支持。2．根据已查明的事实，2019年8月6日至2020年1月21日期间，郁东明向谢学亮合计还款300000元，该事实有银行转账回单、谢学亮出具的收据、收条等证据可以证实。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十一条规定，本院认为，债务清偿抵充顺序的基本原则是：约定优先，债务人指定次之，最后是法定抵充顺序。因双方当事人就借款本息偿还顺序无约定，郁东明在还款时也未注明其偿还的系本金还是利息，根据上述司法解释规定，上述300000元还款应视为利息还款。但该还款均在一审原审判决生效、执行立案后一审再审立案前形成，一审再审审理中该还款的相关凭证郁东明应提交却均未提交，该300000元的利息还款均可在本案执行款中予以扣减，本案不予扣减。关于郁东明申请法院调取谢学亮、谢天华所有银行卡转账的银行流水的问题。郁东明申请调证的目的系证实其还款情况，因谢学亮认可郁东明还了六笔共300000元，且郁东明未提交证据证明谢天华与本案待证事实存在关联性，故郁东明申请法院调取谢学亮、谢天华所有银行卡转账的银行流水无必要，本院不予准许。   综上所述，郁东明的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费550元（郁东明已预交），由郁东明负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   于 翔   审  判  员   李 健   审  判  员   唐 楠   二 〇 二 一 年 六 月 二 十 三 日   书  记  员   李佳玉