北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）京民终207号上诉人（原审原告）：优选资本管理有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-D431。法定代表人：张虎成，董事长。委托诉讼代理人：李奎，北京邦远律师事务所律师。委托诉讼代理人：金涛，北京邦远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨振，男，1962年12月2日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：胡峰，湖南启元律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁天宁，湖南日月明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖赛平，女，1963年2月8日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：胡峰，湖南启元律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁天宁，湖南日月明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南卓越投资有限公司，住所地湖南省宁乡县玉潭镇宁乡大道（玉龙国际花园13栋1102号）。法定代表人：杨振，董事长。委托诉讼代理人：胡峰，湖南启元律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁天宁，湖南日月明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：加加食品集团股份有限公司，住所地湖南省宁乡经济技术开发区站前路。法定代表人：周建文，总经理。委托诉讼代理人：田园，北京市中伦律师事务所律师。上诉人优选资本管理有限公司（以下简称优选公司）因与被上诉人杨振、被上诉人肖赛平、被上诉人湖南卓越投资有限公司（以下简称卓越公司）、被上诉人加加食品集团股份有限公司（以下简称加加公司）合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2018）京01民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人优选公司的委托诉讼代理人李奎、金涛，被上诉人杨振、肖赛平、卓越公司共同的委托诉讼代理人胡峰、梁天宁，被上诉人加加公司的委托诉讼代理人田园到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。优选公司上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审，或依法改判支持优选公司诉讼请求。2.请求判决一审、二审全部诉讼费用由杨振、肖赛平、卓越公司、加加公司承担。事实与理由：一审判决存在严重的事实认定错误和适用法律错误。一审判决认定“《和解协议》签订于《合伙协议》《补充协议》及《差额补足协议》之后且于本案诉讼中，二者对案涉债务的履行方式、期限以及权利义务等内容存在实质不同，优选公司仍依据《合伙协议》《补充协议》及《差额补足协议》主张债权，依据不足”。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，当事人通过自行和解所达成的协议，由于纠纷系属于法院，其生效要件除须具备实体法所规定的要件外，还须具备诉讼法上的特别要件。这一特别的生效要件，除由法院以制作调解书的方式加以确认外，还可以通过原告撤诉方式消灭诉讼系属，在终结本案诉讼的同时，使双方当事人的自行和解成为实体法上的和解协议。本案中的《和解协议》显然不具备消灭诉讼系属的作用，更不能取代原相关协议成为裁判依据。优选公司根据杨振、肖赛平、卓越公司部分还款的事实相应减少了诉讼请求，但并不能得出《和解协议》已经生效的结论，不能排除编号为20170612-XT的《深圳景鑫投资中心（有限合伙）之合伙协议》（以下简称《合伙协议》）、《关于之补充协议》（编号：2017828-QX-01）（以下简称《补充协议》）、《差额补足协议》及《公司无限连带责任保证书（不可撤销）》（以下简称《保证书》）的适用。优选公司的债务权利来源于《合伙协议》《补充协议》《差额补足协议》，本案实质就是《合伙协议》《补充协议》《差额补足协议》《保证书》履行过程中产生的纠纷。《和解协议》只是上述系列协议的补充和保障，并非以《和解协议》完全取代上述系列协议，《和解协议》更没有对《合伙协议》《补充协议》《差额补足协议》《保证书》所约定的债权债务关系做任何实质性变更。《和解协议》第1.5条明确约定：各方需“前往北京市第一中级人民法院接受法院调解，并按照本协议约定以及甲方要求达成民事调解书”。由此可见，《和解协议》仅为解决本案纠纷，达成调解的前置性步骤，并非以《和解协议》取代系列协议，更不能在双方未达成调解的情况下，视为对本案纠纷的解决。由于卓越公司等被上诉方对《和解协议》有实质性违约，无法完整履行《和解协议》，各方最终未能达成法院调解书。优选公司认可《和解协议》的效力，并不意味着否定或取代《合伙协议》《补充协议》《差额补足协议》，而是依据《合伙协议》《补充协议》《差额补足协议》以及《和解协议》，将其作为一个整体继续主张权利。一审判决将《合伙协议》《补充协议》《差额补足协议》与《和解协议》割裂开来，剥夺了优选公司的基本诉讼权利。一审判决依据优选公司在北京市东城区人民法院起诉的行为认定优选公司对《和解协议》予以认可并要求杨振、肖赛平、卓越公司继续履行《和解协议》项下的义务，属于认定事实错误。除达成调解书或撤诉外，其它任何方式都不能起到《和解协议》取代原系列协议的效果。一审法院仅仅依据《保证书》未经加加公司股东会决议，就认定优选公司不构成善意，事实认定错误；对于“未经决议的原因”，未进行查明和认定，属于事实认定不清。本案中，作为债权人的优选公司核实了加加公司法定代表人的身份与加加公司的公章，已尽到一个善意相对人的义务。没有履行股东决议程序的责任在担保人加加公司，而不是债权人优选公司。即便是认定《保证书》无效，主要过错也在于担保人加加公司一方，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。一审法院对于担保人加加公司的过错未进行任何查明和认定，进而未适用相关法律规定判决加加公司承担一定的损失赔偿责任，属于明显的事实认定不清、适用法律错误。综上，一审法院对本案存在认定事实错误、事实认定不清，以及适用法律错误的情形，请求发回重审或依法改判。杨振、肖赛平、卓越公司辩称：一审法院审理过程中，优选公司与杨振、肖赛平、卓越公司签订《和解协议》，该《和解协议》系双方真实的意思表示。《和解协议》没有约定必须经过法院确认才生效。根据法律规定，《和解协议》自签署之日起生效，协议没有约定任何生效必须的附带条件。经一审法院充分释明，优选公司依然主张依据原来的相关协议提出诉讼请求。因此，一审法院判决驳回优选公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。加加公司辩称，《保证书》系加加公司为股东和实际控制人提供的担保，超过了加加公司最近一期经审计净资产的5%。根据《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定，加加公司提供的担保必须要经过股东大会审议。而本案加加公司没有通过股东会决议，出具《保证书》是法定代表人的越权行为。《保证书》应属无效，加加公司不应承担民事责任。对于优选公司主张《和解协议》未消灭诉讼系属因而未生效，加加公司认为，消灭诉讼系属是在民事诉讼法上关于案件处于法院审理的事实状态的一个概括称呼。消灭诉讼系属从来也不是当事人案外达成和解协议的生效条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条规定，当事人可以自行和解。法律并未对当事人诉讼和解的效力规定任何条件。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》规定，否定合同的效力，必须依据法律或行政法规的规定，而不能依据诉讼法上的学理解释来认定双方当事人所达成的合同的效力。本案《和解协议》在法律没有规定、当事人没有约定生效条件的情况下，合同经签字盖章即生效。同时，需要强调的是，本案中的《和解协议》是诉讼中的部分当事人在案外所达成的，就各自权利义务进行实体处分，并非是在法院调解过程中所形成的以制作调解书为目的的和解协议。所以，本案与优选公司所提交的两个参考案例不同。本案的《和解协议》一经签署即已经生效。如果二审法院认为《和解协议》未生效，应属一审法院实体法律适用错误，应当依法予以改判，而不是发回重审。优选公司向一审法院起诉请求：1.杨振、肖赛平、卓越公司向优选公司支付剩余债务本金27805万元；2.杨振、肖赛平、卓越公司向优选公司支付以27805万元为基数（年化收益率10%），自2018年6月22日起至全部支付给优选公司之日止的目标收益；3.杨振、肖赛平、卓越公司支付律师费（诉讼标的的3%）等费用；4.加加公司对杨振、肖赛平、卓越公司上述债务承担连带清偿责任；5.杨振、肖赛平、卓越公司、加加公司共同承担本案诉讼费。诉讼中，优选公司与杨振、肖赛平、卓越公司达成《和解协议》，优选公司已受偿1.8亿元，故优选公司变更诉讼请求为：1.杨振、肖赛平、卓越公司向优选公司支付剩余债务本金9805万元；2.杨振、肖赛平、卓越公司向优选公司支付以27805万元为基数的目标收益（年化收益率10%）自2018年6月22日起至2020年6月21日之间利息5561万元；3.杨振、肖赛平、卓越公司向优选公司支付以剩余债务本金9805万元为基数的目标收益（年化收益率10%）自2020年6月22日起至9805万元未偿还本金全部支付给优选公司之日止的收益；4.杨振、肖赛平、卓越公司支付律师费8341500元；5.加加公司对杨振、肖赛平、卓越公司上述债务承担连带清偿责任；6.杨振、肖赛平、卓越公司、加加公司共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年6月20日，浙银协同资本管理有限公司[（以下简称浙银公司）普通合伙人]与卓越公司（有限合伙人）、优选公司（有限合伙人）签署《合伙协议》，约定各方根据《中华人民共和国合伙企业法》及其他相关法律、法规之规定及本协议所约定之条款和条件，发起设立深圳景鑫投资中心（有限合伙）（以下简称景鑫中心）从事投资业务，并达成协议。浙银公司系普通合伙人暨执行事务合伙人、管理人，认缴货币出资额100万元，占出资总额的0.1664%，如合伙企业的财产不足以支付或清偿其所有债务时，普通合伙人应当承担无限连带责任。卓越公司、优选公司为有限合伙人，分别认缴货币出资额2亿元、4亿元，占出资总额的33.2779%、66.5557%，并以认缴出资额为限对合伙企业的债务承担责任。各合伙人出资期限为2037年6月15日。合伙企业的期限自合伙企业成立之日起至2037年6月15日。合伙企业所有的资产按照合伙人之间的约定进行相应分配。除非合伙人另有约定，合伙企业在认缴出资总额之内的亏损由所有合伙人根据认缴出资额按比例分担，超出合伙企业认缴出资总额的亏损由普通合伙人承担。《合伙协议》对出资方式、出资额及出资期限，合伙人权利义务，合伙事务执行，相关费用支付，合伙人会议，分配与亏损分担，各方陈述与保证，会计及报告制度，入伙、退伙，违约责任，解散和清算，以及法律适用和争议解决等进行了约定。同日，加加公司以保证人的身份盖章出具《保证书》，载明：鉴于优选公司系契约型基金优选资本少林地坤加加并购专项私募投资基金管理人，出资4亿元成为景鑫中心优先级有限合伙人，（有限合伙协议以及补充协议）约定的优选公司收益为10%/年。卓越公司系景鑫中心的劣后级有限合伙人，为加加公司（证券代码：002650）大股东。加加公司自愿向优选公司提供无限连带责任保证担保，保证责任如下：一、保证担保的范围包括但不限于《合伙协议》《补充协议》项下并购基金的优选公司的本金、利息、违约金、损害赔偿金和优选公司实现全部债权的费用等。二、优选公司有权直接要求加加公司承担连带保证责任，即加加公司保证责任与抵押/质押物的担保系平行的、并列的，优选公司可以优先实现保证债权，不受抵押/质押物担保物权存在的影响。三、如存在两个以上的保证人，各保证人均对卓越公司前述合同项下的全部债务对优选公司承担无限连带责任保证，即各保证人之间的保证责任亦是平行的、并列的。四、保证期限自有限合伙公司项下的投资行为履行期限届满之日起两年。如果主合同项下的投资行为分期履行，则对每期投资而言，保证期间均为自每期投资行为履行期限届满之日起至主合同项下最后一期投资行为履行期限届满之日起两年。如到期后，协商延期的，延长期亦属于保证期限，直至优选公司所有本金以及对应期限的收益分配完毕为止。五、卓越公司及卓越公司的授权代表与优选公司达成的任何补充协议、展期协议、对帐单等，均自动对加加公司发生法律效力。六、加加公司特别承诺：在优选公司债权未获完全清偿前，加加公司暂不行使对卓越公司、及其他保证人的追偿权，待优选公司所有债权获得清偿后，加加公司才有权行使该等权利，否则优选公司有权要求加加公司全数交还。本保证书一经签发不可撤销。该《保证书》上加盖有加加公司公章，杨振在法定代表人处签名。同日，优选公司（作为优选资本少林地坤加加并购专项私募投资基金的基金管理人）（甲方）与杨振（乙方1）、肖赛平（乙方2）、卓越公司（乙方3）签署《差额补足协议》，约定：第一条、投资本金和投资收益的补偿及其担保。1.1补偿条件及基准日：（1）在本协议中，“投资本金”指依据（有限合伙协议以及其补充协议）中甲方实际缴纳的出资；“投资收益”，指以投资本金为基数，依据（合伙协议）约定应分配给甲方的收益。（2）根据（有限合伙协议以及其补充协议）约定分配基金财产时，甲方分得的现金及非现金资产变现后的总额低于依据（有限合伙协议以及其补充协议）约定，应分得的投资本金及投资收益的总额时，乙方承诺对差额部分承担补偿责任和无限连带责任。（3）乙方承诺在有限合伙公司中的出资作为实质性劣后存在，如收益分配日或者基金终止时，甲方已分配的现金总额低于（有限合伙协议以及其补充协议）中的约定，乙方须优先用从有限合伙公司中分到的现金资产补足甲方的本金以及约定收益。（4）基金终止或提前终止之日，即为基准日。1.2未实现投资收益的补偿事宜及其担保的确认：（2）第1.1条规定情形发生后，甲方和（契约型基金）要求乙方补偿投资本金及投资收益时，应向乙方发送《差额补偿通知书》（见附件一）。《差额补偿通知书》送达乙方之日起，乙方应按照《差额补偿通知书》的要求，于5个工作日内交付差额补偿价款。第二条、补偿价款及其支付补偿价款的确定。2.1发生本协议第1.1条约定的情形，截至基准日的补偿价款为：投资本金及投资收益金额之和减去截至基准日（有限合伙企业）向甲方和（契约型基金）分配的现金及非现金资产的变现价款金额，即每年的6月21日、12月21日以及契约型基金到期日。2.2补偿价格的支付：乙方应在甲方或（契约型基金）向其发送的《差额补偿通知书》送达之日起5个工作日内，将《差额补偿通知书》中记载的补偿价款按约定分别支付至指定的契约型基金账户。第三条、保证方式及担保范围。3.1保证方式：本合同项下保证担保的方式为不可撤销的无限连带责任保证担保。3.2保证担保范围：本合同担保范围，包括但不限于甲方契约型基金投资的本金、利息，乙方因违反主合同而产生的复利、罚息、违约金和赔偿金，甲方为实现投资而发生的所有费用（包括但不限于处分担保财产的费用、评估费用、仲裁费用和诉讼费用等），以及乙方根据法律规定和主合同约定应向甲方支付的其他款项等。甲方契约型基金向有限合伙企业出资以及有限合伙及补充协议约定的甲方收益，其中本金规模为4亿元，收益率为10%。第四条、保证期间。自主合同项下的投资行为履行期限届满之日起两年。如果主合同项下的投资行为分期履行，则对每期投资而言，保证期间均为自每期投资行为履行期限届满之日起至主合同项下最后一期投资行为履行期限届满之日起两年。如到期后，协商延期的，延长期亦属于保证期限，直至甲方所有本金以及对应期限的收益分配完毕为止。第五条、陈述和保证。5.1乙方的称述和保证：乙方为了甲方和（契约型基金）的利益特此就其自身向甲方和（契约型基金）作出下述陈述和保证，下述各项陈述和保证均为真实和准确：（3）不存在任何已经提起的、正在进行的或能够被合理预见的针对乙方或由乙方提起的诉讼、仲裁或其他司法或者行政程序，以致给乙方履行本协议的能力造成重大不利影响。第六条、保证责任的承担。6.1发生下列情形之一的，甲方有权立即要求乙方履行保证责任：6.1.1乙方不能履行到期本金、固定收益或超额清算收益分配，主合同项下的收益分配为分期履行，乙方不能按时依约履行的，或违反主合同的任何其他约定，或保证人违反本合同的任何约定。6.2发生本条第5.1款规定的任一情形甲方有权通知乙方立即履行保证责任或者根据按照本合同约定申请强制执行。乙方应在得到甲方通知后5个工作日内按甲方指定的币种、金额和结算方式将乙方尚未支付给甲方的本金、固定收益及超额清算收益分配款项足额付至甲方指定的账户内。6.3除非甲方另行指定，甲方根据本合同实现投资所得资金按以下顺序（同一顺序按照各项金额比例）进行清偿：甲方为实现本次投资行为而发生的所有费用；乙方因违反主合同而产生的复利、罚息、违约金和损害赔偿金；甲方投资的固定收益、超额清算收益；甲方本金；乙方根据法律规定和主合同约定应向甲方支付的其他款项。甲方有权变更上述顺序。第七条、承诺。如存在两个以上的保证人，各保证人均对乙方此合同项下的全部债务对甲方承担无限连带责任保证，即各保证人之间的保证责任亦是平行的、并列的。第八条、展期协议、补充协议。甲方及甲方的授权代表与乙方达成的任何补充协议、展期协议、对账单等，均自动对乙方发生法律效力。第九条、违约责任。9.1除非本协议另有规定，任何一方违反本协议约定的义务或者陈述、保证或承诺，视为该方违约，违约方应向受损害方赔偿因其违约行为而遭受的实际损失，如双方均有违约行为的，应当各自承担相应的违约责任。9.2乙方未按照合同（有限合伙协议以及其补充协议）中规定的，按期、足额支付投资本金及超额清算收益，甲方和契约型基金有权行使如下一项或多项权利：要求乙方限期纠正其违约行为；按照乙方应付未付补偿价款的0.05%按日收取违约金；本协议、法律法规规定的其他权利。第十七条、强制执行公证条款。本协议所有当事人自愿向公证处申请赋予本合同以强制执行效力。乙方同意在不履行或者不适当履行本合同项下的还款义务时，根据公证机构出具的执行证书接受有管辖权的人民法院的强制执行。双方任何一方均可独立向公证机构申请出具执行证书，出具执行证书的程序以及公证机构对债务核查方式同意按照公证处的规定和要求，本条款优先于通过诉讼方式解决争议的条款。2017年6月28日，北京市方圆公证处（以下简称方圆公证处）作出（2017）京方圆内经证字第49379号公证书，载明优选公司、杨振、肖赛平、卓越公司就《差额补足协议》向方圆公证处申请办理赋予《差额补足协议》强制执行效力公证。在《合伙协议》中约定优选公司可以获得固定收益分配，分配方式为本金加上年化10%的收益。杨振、肖赛平、卓越公司自愿承担差额补足义务，即如果优选公司无法从合伙企业获得上述收益，差额补足义务人有义务补足差额。申请人之间协商一致，就其签订的《差额补足协议》申请赋予其强制执行效力。自《差额补足协议》项下差额补足义务人对债权人所负的差额补足债务成立之日起，公证书赋予《差额补足协议》强制执行效力。2017年8月，深圳乾信投资中心（有限合伙）（以下简称乾信中心）（甲方、普通合伙人）、卓越公司（乙方、劣后级有限合伙人）、优选公司（丙方、优先级有限合伙人）签署《补充协议》，约定各方对《合伙协议》有关约定进行修订、补充或明确，在自愿、平等、互惠互利的基础上，经友好协商达成《补充协议》。约定乾信中心为景鑫中心普通合伙人、执行事务合伙人、管理人，合伙各方认缴出资额、出资方式、出资期限以及占出资总额比例与《合伙协议》约定一致。2.6合伙企业的期限自合伙企业成立之日起至2037年6月15日，其中优先级有限合伙人投资期限不超过3年，自优先级有限合伙人出资之日起算，投资满20个月后，优先级有限合伙人可决定是否退伙。6.合伙企业的分配。6.1预期固定收益分配：合伙企业应按照下述约定顺序定期向优先级有限合伙人支付预期定收益：（1）在有限合伙企业的经营期内，在丙方作为优先级有限合伙人的期间内，合伙企业对优先级有限合伙人分配预期年化固定收益。投资项目退出前，该等收益由合伙企业向优先级有限合伙人支付。预期固定收益支付日为出资之日起每半年度（即每年6月、12月）的21日及丙方退出合伙企业之日，按实际发生天数支付每期预期固定收益。普通合伙人、劣后级有限合伙人暂不进行收益分配，待优先级有限合伙人退出后进行收益分配。优先级有限合伙人投资本金及最后一期收益于优先级有限合伙人退出日当日支付完毕。（2）优先级有限合伙人每期固定收益=优先级有限合伙人实缴出资额×10%×各个核算期（实缴出资日至首个核算日之间的期间、两个核算日之间的期间或者最后一个核算日至退出日之间的期间）之间的实际天数/365。（3）合伙企业须在每个核算日后的5个自然日内，将当期收益支付至丙方指定账户。6.2合伙企业财产分配：除非各方另有约定，除上述第6.1条约定的预期固定收益分配以外，合伙企业取得的所有现金资产在合伙企业清算、解散或投资项目退出时应按照如下原则和顺序进行分配：（1）第一分配顺位：按照第6.1条之约定向优先级有限合伙人丙方支付尚未支付的预期固定收益；（2）第二分配顺位：向优先级有限合伙人支付其实缴优先级出资本金；（3）第三分配顺位：按照第5条之约定向甲方支付尚未支付的管理费、向托管银行支付尚未支付的托管费；（4）第四分配顺位：向普通合伙人甲方支付其实缴出资本金；（5）第五分配顺位：在按照前述分配顺序分配后仍有剩余现金资产的，向劣后级有限合伙人乙方支付全部剩余资产。8.违约责任。8.2如发生乙方涉及重大诉讼、乙方资产被有关司法机构采取的查封、冻结、扣押强制措施等重大事项的，丙方有权要求提前终止基金，有权要求乙方及承担担保责任的各方向丙方承担返还出资本金、收益，支付实现出资本金、收益等权益所支出的各项费用，包括但不限于调查取证费用、诉讼费（或者仲裁费）、保全的费用、合理的律师费、鉴定费、公证费、翻译费、评估费等等。9.一般条款。9.6尽管有《合伙协议》一致性的约定，《合伙协议》若与本补充协议存在任何不一致或冲突之处，仍以本补充协议的约定为准。2017年9月4日，景鑫中心合伙人浙银公司变更为乾信中心。现有合伙人及持股比例为：优选公司认缴4亿元，持股66.56%；卓越公司认缴2亿元，持股33.28%；乾信中心认缴100万元，持股0.17%。“国泰君安优选资本少林地坤加加并购专项私募投资基金”作为付款人，向平安银行深圳分行营业部景鑫中心募集监督户支付以下投资款：2017年8月4日支付12840万元，2017年8月14日支付3300万元，2017年8月21日支付1620万元，2017年8月24日支付3700万元，2017年9月7日支付1865万元，2017年9月14日支付1770万元。以上合计27805万元。2018年4月27日，加加公司董事会刊登《关于控股股东及实际控制人所持公司股份被司法冻结的公告》，公告：加加公司控股股东卓越公司以及实际控制人杨振、肖赛平、杨子江所持加加公司股份全部被司法冻结。2018年6月1日，加加公司董事会刊登《关于控股股东及实际控制人所持公司股份被司法轮候冻结的公告》，公告：加加公司控股股东卓越公司以及实际控制人杨振、肖赛平、杨子江所持加加公司股份被司法轮候冻结。同日，加加公司董事会刊登《关于公司部分银行账户、部分子公司股权被司法冻结及部分土地房产资产被查封的公告》，公告：加加公司16个银行账户被司法冻结，被冻结账户余额290.45万元，加加公司持有的2家全资子公司股权以及名下、4宗土地、19处房产均被司法查封。2018年7月16日，优选公司向杨振、肖赛平、卓越公司、加加公司发出《差额补偿通知书》，称因杨振、肖赛平、卓越公司、加加公司出现《补充协议》第8.2款约定的情形，以及因有《差额补足协议》第5.1款情形而依据第6.2款之约定，优选公司要求提前结束景鑫中心，杨振、肖赛平、卓越公司、加加公司按照《差额补足协议》补偿景鑫中心应付优选公司契约型基金的投资本金和投资收益，其中本金27805万元，利息截至2018年7月20日为2209164.4元，差额补偿价款合计280259164.4元。杨振、肖赛平、卓越公司、加加公司于本通知送达日起5日内将前述补偿价款支付至优选公司于《差额补足协议》指定的账户。投递结果显示，2018年7月18日前台签收。2018年11月5日，优选公司诉至一审法院，请求判令卓越公司、杨振、肖赛平履行《差额补足协议》约定的补偿义务，加加公司承担连带清偿责任。2019年7月3日，方圆公证处出具（2019）京方圆决字第29号《不予出具执行证书决定书》，载明：优选公司于2019年6月28日向该处申请出具执行证书，经审查，该处认为依据《差额补足协议》，当基金终止分配基金财产时，优选公司分得的现金及非现金资产变现后的总额低于依据约定其应分得的投资本金及投资收益的总额时，被申请执行人承诺对差额部分承担补偿责任。现在基金并未自然终止，申请执行人只是主张因被申请执行人存在违约行为，要求提前终止基金。故基金财产尚未实际分配，被申请执行人应该履行的差额补偿数额该处无法确认，故不予出具执行证书。该处决定：对（2017）京方圆内经证字第49379号公证书不予出具执行证书。2020年6月11日，优选公司（甲方）与卓越公司（乙方）、杨振（丙方）、肖赛平（丁方）签订《和解协议》，主要约定：鉴于：（1）2017年6月20日，甲方、乙方与浙银公司三方成立景鑫中心，并签署《合伙协议》；（2）2017年6月20日，甲、乙、丙、丁四方签署《差额补足协议》，约定根据《合伙协议》以及《补充协议》约定分配基金财产时，甲方分得的现金及非现金资产变现后的总额低于依据《合伙协议》及《补充协议》约定应分得的投资本金及投资收益的总额时，乙方、丙方、丁方承诺对差额部分承担补偿责任和无限连带责任。同日，加加公司签署《保证书》，向甲方承诺对《合伙协议》及《补充协议》项下优选公司的本金、利息、违约金、损害赔偿金和优选公司实现全部债权的费用提供无限连带责任保证担保。优选公司因纠纷事宜于2018年7月向北京第一中级人民法院申请诉前财产保全并提起诉讼，法院据此对乙方、丙方、丁方及加加公司等主体实施冻结银行账户、查封股票等财产保全措施。为此，基于前述，经友好协商，协议各方就解决优选公司、卓越公司之债务达成《和解协议》，内容如下：1.债务确认及债务清偿。1.1甲方、乙方确认，截至本协议签署日，乙方基于《合伙协议》及其补充协议、《差额补足协议》（以下合称债权文件）应向甲方清偿的全部债务本金金额合计为27805万元，利息合计为4170.75万元。1.2乙方同意，在2020年6月11日之前由乙方指定第三方主体向甲方出具不低于1.8亿元具有法律约束力的付款批单文件，并于2020年6月30日前由乙方或指定第三方主体根据付款批单文件向甲方清偿债务本金不低于1.8亿元（首笔清偿款）。1.3甲方承诺，在收到首笔清偿款后的五个工作日内，将本款所述由加加公司签署或出具的签署文件原件退回给加加公司，加加公司因债权文件项下债务而甲方签署及/或向甲方出具的担保合同、保证合同、担保函及/或与债权文件相关的其他任何法律文件项下的义务及责任均予解除，加加公司对甲方不再负任何义务与责任。甲方向有管辖权的人民法院申请撤回对加加公司的起诉，并向人民法院申请解除对加加公司所采取的诉讼/诉前财产保全措施。如甲方违反此项承诺，加加公司有权要求甲方承担赔偿责任，每延迟一日，赔偿金额按照首笔清偿款金额每日万分之五的标准计算，计算至人民法院收到其撤诉/解除保全措施申请之日。1.4各方进一步确定，如甲方在2020年6月30日前收到首笔清偿款，无论甲方是否归还本款所述由加加公司签署或出具的前述文件原件，加加公司因债权文件项下债务而与甲方签署及/或向甲方出具的担保合同、保证合同、担保函及/或与债权文件相关的其他任何法律文件项下的义务及责任均予解除，加加公司对甲方不再负任何义务与责任。1.5乙方、丙方以及丁方承诺，在甲方收到首笔清偿款后20个工作日内，前往北京市第一中级人民法院接受法院调解，并按照本协议约定以及甲方要求达成民事调解书，并同意对乙方、丙方以及丁方的查封、冻结等保全措施继续保留，直至全部债务清偿完毕之日止。1.6甲方同意，湖南派派食品有限公司向乙方指定第三方主体出具同意为乙方贷款提供全部股权质押担保的股东会决议，并配合乙方在2020年6月16日前办理股权质押手续。1.7自首笔清偿款支付完毕之日，乙方、丙方、丁方欠付甲方的剩余债务本金为9805万元，剩余利息金额为4170.75万元。除此之外基于债权文件等欠付甲方债务本金对应的利息、罚息、复利、违约金、赔偿金及任何其他应付款项的支付义务均无条件且不可撤销地予以免除。1.8甲方同意，对本协议1.6条约定的剩余债务本金9805万元以及剩余利息共计4170.75万元展期半年，展期至2020年12月31日，展期期间内债务均不计息。为确保该等剩余债务顺利偿还，乙方承诺自本协议签署之日起5个工作日内将乙方持有的北京森根比亚生物工程技术有限公司43.47%的股权以及乙方通过湖南派仔食品有限公司持有的湖南梁嘉食品有限公司50%的股权过户至甲方或甲方指定的第三方名下作为增信措施。如乙方未按照约定在规定的时间内完成相应股权的过户工作，视为乙方实质性违约，甲方有权要求乙方承担赔偿责任，每延迟一日，赔偿金额按照剩余债务（剩余债务为未付本金加剩余利息合计）金额每日万分之五的标准计算。1.9乙、丙、丁方确认并同意，对于甲方同意给予展期的剩余债务本息，继续承担连带清偿责任。如展期期满，未能偿还剩余本息债务，则自2020年6月20日起按照年利率24%计取罚息，如2021年3月30日仍未偿还完毕全部剩余债务本息以及罚息，甲方有权直接向法院申请强制执行。1.10甲方确认，自本协议第1.7条约定的剩余债务本息清偿完毕后，甲乙双方所有债权债务关系终止，甲方应在收到乙方偿还的剩余债务本息后5个工作日内，配合乙方申请将其所持有的北京森根比亚生物工程技术有限公司、湖南梁嘉食品有限公司、湖南派仔食品有限公司的股权过户至乙方或乙方指定主体名下；债权关系终止后，如因甲方不配合导致的股权无法申请过户的，乙方可追究甲方违约责任。2.争议解决。如因其中一方就上述约定违约，履约方有权单方面宣布终止本协议，因本协议或本协议之履行发生任何争议，各方应首先通过友好协商予以解决。如通过友好协商未能解决，任何一方均可向北京市东城区人民法院提起诉讼。2020年6月28日，景鑫中心委托长沙万千粮油有限公司向国泰君安优选资本少林地坤加加并购专项私募投资基金汇款1.8亿元。2020年6月30日优选公司出具收款确认函，载明已收到《和解协议》约定的首笔清偿款1.8亿元。2020年7月3日，湖南启元律师事务所受加加公司委托向优选公司发出《律师询证函》，对于是否于2020年6月11日签署《和解协议》及《和解协议》第1.31.4条约定内容是否属实、《收款确认函》是否属实向优选公司询证，优选公司就以上三个问题均选择“是”。《律师询证函》复函方处加盖有优选公司公章。同日，中汇会计师事务所（特殊普通合伙）接受加加公司委托向优选公司出具《询证函》，优选公司确认签署《和解协议》以及收到首笔清偿款1.8亿元的事实。另查明：北京森根比亚生物工程技术有限公司工商登记信息显示，2020年7月6日其股东由卓越公司、北京佳农新贸易发展有限公司变更为优选公司、北京佳农新贸易发展有限公司，优选公司持股比例为43.47%。湖南梁嘉食品有限公司工商登记信息显示，2018年6月22日，其股东由湖南派仔食品有限公司、景鑫中心变更为湖南派仔食品有限公司、优选公司，优选公司持股比例为50%。2020年6月24日，优选公司将该部分股权质押给华融湘江银行股份有限公司湘江新区分行。再查明：加加公司于1996年8月3日注册成立，现为上市公司。2017年5月，加加公司章程第四十条规定：公司对下列担保行为（包括但不限于保证、抵押、质押、留置等在内的任何形式的担保行为），须经股东大会审议通过：（一）本公司及本公司控股子公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计净资产的20%以后提供的任何担保；（二）公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计总资产的20%以后提供的任何担保；（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；（四）单笔担保额超过最近一期经审计净资产5%的担保；（五）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。加加公司在巨潮资讯网上刊登2016年年度审计报告显示，所有者权益为1950949564.35元。诉讼中，优选公司称其主张杨振、肖赛平、卓越公司支付的本金数额系依据《和解协议》，否则不会将卓越公司偿还的1.8亿元抵扣本金。优选公司称因为《和解协议》没有完全履行，杨振、肖赛平、卓越公司构成实质违约，《和解协议》无法继续履行，故其仍然按照《合伙协议》《补充协议》及《差额补足协议》主张利息。诉讼中，优选公司称《和解协议》履行对其有利，故其向北京市东城区人民法院提起诉讼，请求杨振、肖赛平、卓越公司履行《和解协议》，将其间接持有的湖南梁嘉食品有限公司50%股权过户至优选公司名下。一审法院认为，案涉《合伙协议》《补充协议》及《差额补足协议》均是签约各方真实意思表示，其内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，均为有效。本案中，优选公司主张依据《合伙协议》《补充协议》及《差额补足协议》的约定，杨振、肖赛平、卓越公司应承担差额补足义务，向其支付债务本金9805万元及按照年化利率10%的标准计算的目标收益。对此法院认为，首先，优选公司提起本案诉讼后，针对案涉债务，其与杨振、肖赛平、卓越公司签订《和解协议》，对债务的履行期限、方式以及本案诉讼、保全事宜等达成一致，该协议亦属当事人真实意思表示，应为有效，因《和解协议》约定的履行内容变更了《合伙协议》《补充协议》及《差额补足协议》项下杨振、肖赛平、卓越公司合同义务的内容，故在《和解协议》合法有效的情况下，各方的权利义务应依据《和解协议》来确定。其次，《和解协议》签订后，卓越公司委托案外人向优选公司支付了首笔清偿款1.8亿元、卓越公司将其持有的北京森根比亚生物工程技术有限公司43.47%的股权过户至优选公司名下，优选公司亦在本案原诉请中的债权本金27805万元中扣除了上述清偿款1.8亿元，应认定《和解协议》已实际履行且优选公司对此予以认可。再次，本案诉讼中，优选公司称《和解协议》履行对其有利，故其向北京市东城区人民法院提起诉讼，请求杨振、肖赛平、卓越公司履行《和解协议》，将其间接持有的湖南梁嘉食品有限公司50%股权过户至优选公司名下。法院认为，优选公司提起诉讼的行为表明，其对《和解协议》内容予以认可并要求杨振、肖赛平、卓越公司继续履行《和解协议》项下的合同义务。综合上述，《和解协议》签订于《合伙协议》《补充协议》及《差额补足协议》之后且于本案诉讼中，二者对案涉债务的履行方式、期限以及权利义务等内容存在实质不同，优选公司仍依据《合伙协议》《补充协议》及《差额补足协议》主张债权，依据不足，其关于要求杨振、肖赛平、卓越公司支付剩余债务本金及利息的诉求本院不予支持，应予驳回。关于加加公司应否对杨振、肖赛平、卓越公司的债务承担连带清偿责任一节，法院认为，首先，优先公司针对杨振、肖赛平、卓越公司的诉求未获支持，故本案中加加公司承担连带清偿责任不具有事实基础。其次，公司法第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”法院认为，加加公司系上市公司，其出具《保证书》对《合伙协议》《补充协议》项下杨振、肖赛平、卓越公司的债务承担连带责任保证担保时，卓越公司系加加公司控股股东，杨振系加加公司实际控制人，依据公司法的上述规定，加加公司提供的案涉担保，必须经股东大会决议。本案中，加加公司针对案涉债务提供担保并未经股东大会决议，故加加公司时任法定代表人杨振签名并加盖公司公章的行为，构成《中华人民共和国合同法》第五十条关于法定代表人越权代表。在此情况下，优选公司主张担保有效，则应当提供证据证明其对股东大会决议进行了审查。法院认为，优选公司明知加加公司系上市公司，其未按照加加公司的章程以及公司法的规定对加加公司提供担保的行为进行审查，不构成善意，故加加公司出具的《保证书》应为无效。综上，优选公司主张加加公司对杨振、肖赛平、卓越公司的债务承担连带清偿责任，无事实及法律依据，不予支持。优选公司关于律师费的诉讼请求，亦无事实及法律依据，法院不予支持。综上，优选公司的诉讼请求，无事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回优选公司全部诉讼请求。在二审审理中，各方当事人提交了以下证据：优选公司提交的证据：1.北京市东城区人民法院（2020）京0101民初15543号民事裁定书；证明：一审判决中以北京市东城区人民法院审理（2020）京0101民初15543号案件为由驳回优选公司诉讼请求的情况已经不存在。2.加加公司民事反诉状；证明：一审中未对反诉在判决中进行处理，程序违法。3.最高人民法院（2017）最高法民申2179号民事裁定书；4.最高人民法院（2017）最高法民申4946号民事裁定书；共同证明：最高人民法院的裁判案例确立：诉讼中达成的和解，未制作调解书或撤诉，则和解协议未生效。杨振、肖赛平、卓越公司的质证意见如下：对于证据1真实性没有异议，关联性有异议，不能证明一审法院程序错误，恰好证明优选公司认可《和解协议》的效力，与其陈述的《和解协议》未生效的意见相互矛盾。对于证据2真实性没有异议，但是不能证明优选公司主张的目的，反诉状与本案的裁判无关，所以一审法院没有在判决书中予以体现。对于证据3、4的真实性、合法性予以认可，但是案例涉及的情形与本案不同，本案中的《和解协议》合法有效，产生了效力。加加公司的质证意见如下：对证据1、2的真实性、合法性、关联性予以认可，但对证明目的不予认可。本案一审判决于2020年12月24日作出，优选公司于2020年12月25日收到一审判决，在一审判决作出之前，优选公司在北京市东城区人民法院就《和解协议》履行的另诉案件仍在审理中，优选公司的撤诉行为，明显是针对一审判决所作出的恶意举措。加加公司在一审中提起反诉，一审法院以反诉的请求权基础系《和解协议》，而本诉的基础是原协议为由，作出（2018）京01民初796号之二民事裁定，裁定不予受理。就反诉事宜，加加公司已经向北京市第二中级人民法院提起诉讼。对证据3、4的真实性、合法性予以认可，但对关联性、证明目的不予认可。该两份裁定所涉案件中的和解协议均是在法院组织调解过程中形成的，属于为法院出具调解书而签订的过程性文件。本案《和解协议》未附生效条件，一经签字盖章即已生效。法律并未规定部分诉讼当事人在诉讼外达成的和解协议需要通过撤诉或制作调解书才能生效。加加公司提交的证据：1.北京市第一中级人民法院（2018）京01民初796号之二民事裁定书；证明：加加公司的提出的反诉被一审法院裁定不予受理。2.最高人民法院（2017）最高法民终493号民事判决书；3.北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初8086号民事判决书、北京市第一中级人民法院（2020）京01民终4158号民事判决书、北京市高级人民法院（2021）京民申344号民事裁定书；4.北京市高级人民法院（2019）京民再6号民事判决书。共同证明：当事人在诉讼阶段签订的和解协议是双方真实意思表示，合法有效，无需通过制作调解书或撤诉生效。优选公司的质证意见如下：对证据1的真实性、合法性认可，但优选公司未收到该裁定，导致没有及时采取应对措施。对证据2、3、4的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的不予认可。上述案例与本案存在情形上的不同。在双方当事人签订和解协议之后，法院都对涉诉案件进行了实体判决，这说明一审法院将《和解协议》与基础合同割裂开是错误的。杨振、肖赛平、卓越公司对上述证据的真实性、关联性、证明目的均予以认可。本院关于证据的认证意见如下：本院对优选公司、加加公司在二审提交证据的真实性、合法性予以确认。对优选公司提交的证据1、2，加加公司提交的证据1，因涉及本案纠纷，与本案具有直接关联，本院予以采信。对双方提交的其他证据，虽对本案具有参考意义，但与本案不具有关联性，对于《和解协议》是否生效的问题，本院将在本院认为部分予以阐述。本院二审补充查明事实如下：在本案一审诉讼中，优选公司曾于2020年10月12日向北京市东城区人民法院提起诉讼，请求法院判令杨振、肖赛平、卓越公司履行《和解协议》，将其间接持有的湖南梁嘉食品有限公司50%股权过户至优选公司名下。在本案一审法院作出判决后，优选公司向北京市东城区人民法院提出撤诉申请，该院于2020年12月29日作出（2020）京0101民初15543号民事裁定，准许其撤诉。在本案一审诉讼中，加加公司曾经提出反诉，请求确认《保证书》无效，判令解除对其采取的财产保全措施，并由优选公司支付违约金。一审法院于2020年12月9日作出（2018）京01民初796号之二民事裁定，认为加加公司的反诉请求为：请求判令优选公司申请解除保全措施并承担因未依约解除及申请撤诉的违约金，与优选公司的本诉并非同一法律关系，故裁定对反诉不予受理。该裁定现已生效。优选公司、卓越公司、杨振、肖赛平于2020年6月11日签署《和解协议》。该协议第3.2条约定：“本《和解协议》自各方法定代表人或负责人（含授权代表）签字并加盖公章之日起生效。”在《和解协议》的签署页，优选公司加盖公司公章，法定代表人张虎成加盖人名章，卓越公司加盖公司公章，法定代表人杨振签名及按手印，杨振及肖赛平分别签名及按手印。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条规定：“双方当事人可以自行和解。”一审诉讼中，优选公司与杨振、肖赛平、卓越公司在庭外自行和解，并达成《和解协议》。根据《和解协议》第3.2条约定，“本《和解协议》自各方法定代表人或负责人（含授权代表）签字并加盖公章之日起生效。”现上述条件已经成就且协议内容未违反法律及行政法规的强制性规定，故《和解协议》合法有效。本案《和解协议》是优选公司与杨振、肖赛平、卓越公司在一审诉讼中根据自愿原则通过自主协商后达成的协议，是各方对实体权利自由处分的结果，该协议对签约各方具有合同上的约束力。我国现行法律规定的和解的后果有两种，一种是原告撤诉，另一种是人民法院根据当事人的申请依法确认和解协议并制作调解书，当事人有权依据调解书申请法院强制执行。本案的特殊性在于，在各方当事人签署《和解协议》之后，优选公司既未申请撤回起诉，各方当事人又未向法院申请制作调解书，导致一审法院未能终结本案的诉讼程序。但是，就诉讼和解的本质而言，其应当属于民事法律行为。在《和解协议》有效成立时，各方当事人之间彼此所确定的新的民事法律关系就取代了原争议的民事法律关系，并对各方当事人具有当然的民法上的约束力。而且，在签订《和解协议》后，杨振、肖赛平、卓越公司依据该协议的约定向优选公司支付了首笔清偿款1.8亿元，卓越公司亦将其持有的北京森根比亚生物工程技术有限公司股权变更至优选公司名下，即杨振、肖赛平、卓越公司部分履行了《和解协议》约定的义务。优选公司亦以《和解协议》为依据，向北京市东城区人民法院提起诉讼，要求杨振、肖赛平、卓越公司履行《和解协议》，将其间接持有的湖南梁嘉食品有限公司50%股权过户至优选公司名下。上述事实说明，在签订《和解协议》之后，签约各方均以该协议为依据或者自动履行或者通过诉讼方式要求对方履行，即均通过行为对《和解协议》的约定予以认可。根据《和解协议》约定，杨振、肖赛平、卓越公司应按期向优选公司支付1.8亿元，且自首笔清偿款1.8亿元支付完毕之日起，剩余债务本金为9805万元，剩余利息金额为4170.75万元，欠付优选公司的债务本金对应的利息、罚息、复利、违约金、赔偿金及任何其他应付款项的支付义务均无条件且不可撤销地予以免除。除此之外，《和解协议》还约定了对加加公司担保责任的免除、还款期限的延长、增加新的增信措施等。可见，《和解协议》与《合伙协议》《补充协议》及《差额补足协议》对案涉债务的履行方式、期限以及权利义务等内容的约定存在实质不同，在《和解协议》有效的情况下，优选公司仍依据《合伙协议》《补充协议》及《差额补足协议》主张债权，缺乏事实和法律依据，且与签署《和解协议》时各方当事人的意思表示相悖。本案中，优选公司与杨振、肖赛平、卓越公司已经达成《和解协议》，就债权债务作出了新的安排。双方基于《合伙协议》《补充协议》及《差额补足协议》产生的原民事法律关系已经被《和解协议》所确定的新的民事法律关系所取代。加加公司出具的《保证书》并非针对《和解协议》作出，故优选公司要求加加公司对《合伙协议》《补充协议》及《差额补足协议》项下债务承担连带清偿责任缺乏事实依据。此外，根据《和解协议》约定，如优选公司在2020年6月30日前收到首笔清偿款，则加加公司因《合伙协议》《补充协议》及《差额补足协议》项下债务而与优选公司签署的担保合同、保证合同、担保函及/或与债权文件相关的其他任何法律文件项下的义务及责任均予解除，加加公司对优选公司不再负有任何义务与责任。现优选公司已经按期收到1.8亿元首笔清偿款，且加加公司亦主张其不应继续承担保证责任，故优选公司主张加加公司对杨振、肖赛平、卓越公司的债务承担连带清偿责任或过错赔偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，优选公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费864701元，由优选资本管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杨绍煜审判员  赵红英审判员  王 肃二〇二一年六月三十日书记员  岳 琳