江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1384号上诉人（原审原告）：王海兵，男，1972年6月24日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：马小宝，江苏穿石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈永杰，男，1982年8月16日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：何海峰，江苏汇建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈刚，男，1973年7月16日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：张翔，盐城市亭湖区五星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：陈为国，男，1972年8月28日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。上诉人王海兵因与被上诉人陈永杰、陈刚、陈为国建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2020）苏0925民初4286号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王海兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持王海兵的诉讼请求；一、二审诉讼费用、保全费用由陈永杰、陈刚、陈为国承担。事实与理由：1.建湖法院作出的（2018）苏0925民初1314号民事判决和盐城中院作出的（2020）苏09民终1495号民事判决认定的部分事实不清，在该案中超过陈永杰提交的工程量范围，将王海兵实际施工的工程款合计1625617.37元判给陈永杰，已经超出陈永杰的诉讼请求。2.在（2018）苏0925民初1314号和（2020）苏09民终1495号两份判决中认定桥面沥青实际施工人是陈永杰，陈永杰又将该工程分包给陈为国，陈为国在一审庭审中已经承认在上起案件中未被法院认定的由王海兵支付给其的70万元属于桥面沥青工程款。王海兵有支付给陈为国的银行转账记录，一审法院未予支持无依据。3.王海兵将路面工程转包给陈永杰，即使签订的合同无效或未签订合同。但是王海兵及陈永杰共同组建项目部及实验室，项目部是用于整个工程的管理及地方事务协调，实验室也是王海兵、陈永杰共同使用。王海兵开具的发票是整个工程的总发票，王海兵已经将案涉工程税费依法缴纳给国家。陈永杰领取工程款并没有开具相应的税票，王海兵在一审中主张的1100512.3元是按照王海兵及陈永杰实际施工工程比例分摊得到的。如果法院支持陈永杰不开具发票就可以领取相应的工程款，明显违反法律规定。项目部的建设费用及管理人员工资等，以及工程必须发生的保险费用应当按照王海兵与陈永杰的实际施工工程款比例分摊。比例分摊后项目建设及管理人员工资为483994.2元、工程保险为53057元，在一审庭审中已经提交相应的证据予以证明，并有相应的证人到庭作证。二、一审法院适用法律错误，本案中王海兵的诉讼请求与生效判决并不矛盾，一审法院直接以生效判决作为定案依据无法律依据。在本院二审过程中，王海兵补充上诉理由如下：王海兵与陈刚在项目内部承包合同中约定，固定税率为14%，基数暂定为中标工程量清单小计总价为总额，最终以业主终审价总额为基础。陈永杰辩称，1.陈永杰与王海兵没有签订任何合同，双方之间不存在承包的法律关系，已经生效的（2020）苏09民终1495号民事判决也已经确认陈永杰是S233建湖段路基路面工程、桥梁中的沥青混凝土桥面铺装的实际施工人，并有权领取案涉工程款，王海兵没有向陈永杰再要求支付工程款的权利。2.王海兵与陈刚之间签订的项目内部承包合同对陈永杰没有法律约束力，而且该合同也没有实际履行。因此，王海兵的上诉理由显然不能成立，请求法庭依法驳回上诉，维持原判。陈刚辩称，陈刚不是案涉工程的实际施工人，也没有收取工程款，陈刚开始和王海兵签订分包合同但未实际履行，陈刚将该工程介绍给陈永杰，由陈永杰直接和王海兵对接，所以本案与陈刚无关。陈为国辩称，陈为国和陈永杰总的工程结算价款325万元，陈永杰付了30万元承兑，到2016年年底的时候王海兵付了120万元，2017年王海兵付了40万元和50万元，2020年年底陈永杰付了30万元承兑，陈永杰还欠陈为国55万元，陈永杰和王海兵之间的事情与陈为国无关。王海兵向一审法院起诉请求：依法判令陈永杰、陈刚返还王海兵工程款2325617.37元，项目部建设费用及管理人员工资等483994.2元、工程保险53057元；判令陈永杰、陈刚返还由王海兵代为支付的税费1100512.3元（合计3963180.87元）；判令陈永杰、陈刚承担3963180.87元为基数，从起诉之日至实际支付之日按照全国银行间拆借中心公布的利率计算的利息；诉讼费、保全费由陈永杰、陈刚承担。一审法院经审理查明，2014年2月11日，建湖县交通运输局与江苏华通工程检测有限公司（以下简称华通检测公司）签订《合同协议书》，建湖县交通运输局将S233建湖段JHB-4标，起点桩号为K40+553.631，终点桩号为K43+777.196的道路工程发包给江苏华通工程检测有限公司承建。2014年4月10日，王海兵借用高邮市华某建设有限公司（以下简称华某建设公司）的资质与华通检测公司签订实质的转包合同，华通检测公司将承包的S233建湖段JHB-4标段内路基、路面、桥涵工程等转包给王海兵施工，王海兵再将涉案工程分包给陈永杰。就涉案工程陈永杰向一审法院提起诉讼，一审法院作出的（2018）苏0925民初1314号民事判决书确认陈永杰的工程款为27041606.43元，且认定涉案工程桥面沥青铺装工程实际施工人为陈永杰。一审法院作出(2020)苏09民终1495号民事判决，予以维持。一审法院另查明，依据王海兵的申请，一审法院于2020年10月14日作出（2020）苏0925民初4286号民事裁定：冻结陈永杰享有的在建湖县交通运输局的工程款400万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王海兵诉请陈永杰享有的债权中有其工程款2325617.37元，但向法庭提交的证据不足以证明，且生效法律文书已确认该工程款由陈永杰享有，故一审法院对王海兵的该诉讼请求不予支持；王海兵诉请要求陈永杰、陈刚返还项目部建设费用及管理人员工资、工程保险费，该事项王海兵、陈永杰双方并未约定，王海兵提交的证据亦不足以证明上述事项应由陈永杰、陈刚承担，故王海兵的该诉讼请求一审法院亦不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：驳回王海兵的诉讼请求。案件受理费38505元，减半收取19252.5元，财产保全费5000元，合计24252.5元，由王海兵负担。本院二审另查明，王海兵在本案中主张的诉讼请求：“依法判令陈永杰、陈刚返还王海兵工程款2325617.37元”,其在提交给一审法院的清单中列明为（2018）苏0925民初1314号民事判决认定陈永杰的工程款为24041606.43元，但陈永杰提交的实际施工清单与建湖审计价审计清单对比实际工程量为25415989.06元，差价1625617.37元为王海兵施工。由王海兵支付给陈为国的70万元，小计2325617.37元。2019年12月10日，一审法院作出（2018）苏0925民初1314号民事判决，该案为原告陈永杰起诉被告建湖县交通运输局、第三人华通公司、王海兵建筑工程分包合同纠纷一案，该判决载明：“2014年2月11日，建湖交通局与华通检测公司签订《合同协议书》，2014年4月10日，华通检测公司与案外人华某建设公司就案涉S233建湖段JHB-4标道路工程签订《劳务承包合同》，该合同由王海兵在合同的乙方华某建设公司的法定代表人或授权人处签名，之后该工程由王海兵负责实施。2014年3月26日，王海兵又与案外人陈刚签订《项目内部承包合同》，将案涉工程除新建一座大桥外，其他路基、路面、排水工程发包给陈刚承建，但该合同未履行。案涉工程除新建大桥和涵洞外，其他路基、路面、排水和沥青混凝土桥面铺装都由陈永杰负责施工完成，并于2015年11月24日通过交工验收。陈永杰起诉前，王海兵已向陈永杰支付工程款1700.2388万元，陈永杰起诉后2019年春节前，建湖交通局支付工程款403.4900万元，其中支付路基施工队工人工资184.4900万元、支付给桥梁施工队工人工资219万元。案涉工程建湖交通局向建湖县审计局送审价为6846.376245万元，审计结果为6470.202915万元，其中桥梁造价为3801.667619万元，桥梁造价中包含沥青混凝土桥面铺装价款151.621183万元、涵洞造价为115.995836万元。建湖交通局已支付工程款5362.646476万元，现欠付工程款1107.556439万元。一审法院认为，由于案涉工程是陈永杰和王海兵承建完成，对于分项工程桥梁价款3801.667619万元、桥梁价款中包含沥青混凝土桥面铺装价款151.621183万元、涵洞价款115.995836万元，双方并无异议，陈永杰与王海兵关于工程价款的争议是，都认为桥梁造价中包含的沥青混凝土桥面铺装价款151.621183万元是自己施工的工程价款。对该争议一审法院认为，这是双方对施工行为未具体约定导致权利义务界限模糊带来的后果。证人陈为国证实沥青混凝土桥面铺装的实际施工人是陈永杰，其和陈永杰签订的合同，尚欠85万元施工及材料款未付。因为王海兵承认该证人是案涉工程沥青材料的供应商，并且也曾付款给该证人，因此该证人对桥面沥青铺装是知情者，况且陈永杰的工程款也是由王海兵支付，如果证人证明王海兵是桥面沥青铺装的实际施工人，对实现自己的债权会更加有利，而证人却证明陈永杰是实际施工人，让陈永杰承担付款责任，其证言具有合理的信任，而且证人张某也证明陈永杰是桥面沥青铺装的实际施工人，加强了陈为国证言的可信度，根据民事证据的高度盖然性要求，一审法院认定桥面沥青铺装工程陈永杰是实际施工人。综上，案涉工程总价6470.202915万元加上沥青混凝土桥面铺装价款151.621183万元，减去桥梁价款3801.667619万元和涵洞价款115.995836万元，经计算陈永杰所施工的工程价款为2704.160643万元。陈永杰提供的付款清单说明已付款1700.2388万元，王海兵当庭表示都是陈永杰在其处付款，对具体的付款明细在庭后七日内书面告知法庭，逾期不告知的，视为认可陈永杰的付款明细，届期王海兵未提出异议，因此一审法院对陈永杰付款1700.2388万元予以确认。另外建湖交通局在案件审理期间，支付路基施工队工人工资184.4900万元，陈永杰已自认在其工程价款中予以扣除，支付桥梁施工队工人工资219万元，陈永杰不同意扣除。一审法院认为，因桥梁工程除沥青混凝土桥面铺装外主要工程是由王海兵施工，经一审法院了解，沥青混凝土铺装按照本地交易习惯是由沥青供应商负责，机械费和人工费都包含在材料费中一次性定价，王海兵对支付给桥梁施工队的工人工资219万元也未提出异议和提交相应证据，因此支付给桥梁施工队的工人工资应当不包含沥青混凝土桥面铺装的工人工资，在陈永杰的工程款中不予扣除。上述费用经计算，陈永杰尚有819.4318万元（取整数）工程款债权未实现。对于陈永杰主张的所欠工程款利息，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、18条的规定，由于当事人对欠付工程款利息未有约定，而所施工的工程于2015年11月24日通过交工验收，因此该时间视为应付款时间，利息从该日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息，陈永杰主张的起算时间符合法律规定。综上，一审法院确定陈永杰的剩余请求权为819.4318万元，和以1003.9218万元为本金自2015年11月24日起至2019年2月5日止、以819.4318万元为本金自2019年2月6日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。综上所述，陈永杰违法分包案涉道路工程，违反了法律的禁止性规定，虽然属于无效行为，但陈永杰已履行施工义务并交付了施工成果，按照法律规定，有获得工程款的权利。经一审法院确定陈永杰所施工的工程价款为2704.160643万元，扣除陈永杰已支付的工程款，剩余819.4318万元工程款及其欠付工程款的利息未能实现权利，建湖交通局尚有1107.556439万工程款未支付，因此，陈永杰有权主张建湖交通局在欠付工程价款范围内承担责任，陈永杰部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。陈永杰在起诉时原将华通检测公司也作为被告承担支付工程款责任，后在审理过程中，申请将华通检测公司作为第三人参加诉讼，暂时撤回对华通检测公司的债权主张，陈永杰该处分自己的民事权利和诉讼权利和行为，在合理的范围之内，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条的规定，一审法院判决：一、陈永杰所享有的剩余工程款债权819.4318万元及其利息（其中以1003.9218万元为本金自2015年11月24日起至2019年2月5日止、以819.4318万元为本金自2019年2月6日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息），由建湖交通局在欠付工程款1107.556439万元范围内，于判决发生法律效力之日起十日内予以支付。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回陈永杰其他诉讼请求。案件受理费92370元，诉讼保全费5000元，合计97370元，由陈永杰负担9960元，建湖交通局负担87410元。”上述案件判决后，建湖交通局提起上诉，本院于2020年8月10日作出（2020）苏09民终1495号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。在上述王海兵已支付陈永杰的工程款1700.2388万元，根据陈永杰向一审法院提供的已付款清单为1700.2388万元，其中载明2016年2月6日，代陈永杰付苏州凯达陈为国沥青款90万元，2017年1月26日，王海兵代陈永杰付陈为国沥青款50万元。且陈为国在该案中到庭，其陈述合同和陈永杰签的，陈永杰付了一张20万元承担，之后两次是王海兵的会计的个人账户打的，约200多万元，整个要300多万。2020年6月30日，一审法院作出（2019）苏0925民初5811号民事判决，该案为原告江苏省凯达路材股份有限公司建湖分公司（以下简称凯达公司）与华通公司、陈永杰建设公司施工合同纠纷一案，该案经审理查明，2015年9月10日陈永杰与凯达公司签订《沥青路面摊铺施工合同》将S233建湖段JHB-4标段内沥青摊铺施工发包给凯达公司施工，2015年9月20日凯达公司与陈永杰进行结算，结算价款为3250035.6元，后陈永杰支付工程款240万元，尚欠850035.6元未支付。该案判决：陈永杰于判决生效后十日内支付凯达公司工程款850035.6元及利息（以850035.6元为基数，按月利率1.5%从2017年9月21日至实际清偿之日止）。陈为国在本院二审中陈述，其为凯达公司负责人，就上述案件，施工之前陈永杰付30万元承兑汇票，施工结束后2016年2月6日黄宁玲（王海兵妻子）转120万元到陈为国卡上，2017年1月黄宁玲分别转给陈为国40万元和50万元，合计付款240万元，在判决后，陈永杰在2020年底又向陈为国付款30万元，并提交了相关的付款凭证，陈永杰对付款的真实性予以认可，但认为多余的70万元与其无关。对一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，王海兵主张陈刚、陈永杰返还其工程款2325617.37元，在该诉讼请求中其包含两部分的内容：一、（2020）苏09民终1495号民事判决判决陈永杰工程款27041606.43元，根据陈永杰提交的实际施工清单与建湖审计价审计清单对比实际工程款为25415989.06元，价差1625617.37元为王海兵施工；二、王海兵支付陈为国桥面沥青款70万元。经查，上述生效判决已经认定陈永杰的应付工程款为27041606.43元，王海兵主张价差1625617.37元为其施工与生效判决不符，本院不予支持。对于王海兵主张的支付陈卫国的桥面沥青款70万元，（2020）苏09民终1495号生效判决认定陈永杰的已付工程款为1700.2388万元，根据陈永杰向一审法院提供的已付款清单为1700.2388万元，其中载明2016年2月6日，代陈永杰付凯达公司陈为国沥青款90万元，2017年1月26日，王海兵代陈永杰付陈为国沥青款50万元，即已付款中向陈为国支付的已付款为140万元。而根据（2019）苏0925民初5811号生效判决查明，2015年9月10日陈永杰与凯达公司签订《沥青路面摊铺施工合同》将S233建湖段JHB-4标段内沥青摊铺施工发包给凯达公司施工，2015年9月20日凯达公司与陈永杰进行结算，结算价款为3250035.6元，后陈永杰支付工程款240万元，尚欠850035.6元未支付，陈永杰认可陈为国挂靠苏州凯达路材股份有限公司建湖分公司施工，根据生效案件审理查明及陈为国在本案中提供的付款凭证显示2016年2月6日黄宁玲（王海兵妻子）转120万元到陈为国卡上，2017年1月黄宁玲分别转给陈为国40万元和50万元，合计支付210万元，与（2020）苏09民终1495号认定王海兵支付给陈为国的转账相差70万元，陈永杰主张该70万元与其无关，与（2019）苏0925民初5811号生效判决不符，本院不予支持，因（2020）苏09民终1495号生效案件中的已付款中不包含该笔款项，故王海兵在本案中起诉陈永杰返还应予支持，王海兵主张陈永杰承担以该70万元为基数从起诉之日至实际支付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息符合法律规定，本院予以支持。关于王海兵在本案中主张的项目部组建、料场、管理人员工资、工程保险费分摊等，王海兵未能提供充分的证据证明其主张的数额、陈永杰应当承担的相应依据，故一审法院未予支持并无不当。关于王海兵主张其代为支付的税金的问题，在一审过程中，王海兵仅提供了部分发票的复印件，发票上注明购货方为华通公司，其未能举证证明案涉工程发票其已经开具及开具的相关情况，一审法院未予支持符合法律规定。综上所述，王海兵的部分上诉请求成立，一审法院认定部分事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省建湖县人民法院（2020）苏0925民初4286号民事判决；二、陈永杰于本判决生效之日起十五日内支付王海兵70万元及利息（以70万元为本金，自2020年10月10日起计算至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。三、驳回王海兵的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38505元，减半收取19252.5元，财产保全费5000元，合计24252.5元，由王海兵负担15852.5元，陈永杰负担8400元；二审案件受理费38505元，由上诉人王海兵负担31705元，由陈永杰负担6800元。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二一年六月十五日书记员  周亚梅