河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终1658号 上诉人（原审被告）：滦平县天达货物运输有限公司，住所地滦平县小营满族乡铁马村。 法定代表人：王翠环，职务：经理。 委托诉讼代理人：曹艳利，河北申彬律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：计永春，男，1970年9月10日出生，满族，农民，住河北省宽城满族自治县。 委托诉讼代理人：曲威，河北智辩律师事务所执业律师。 上诉人滦平县天达货物运输有限公司（以下简称天达货运公司）因与被上诉人计永春劳动争议纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2021）冀0824民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人天达货运公司的委托诉讼代理人曹艳利，被上诉人计永春及其委托诉讼代理人曲威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天达货运公司的上诉请求：1、依法撤销承德市滦平县人民法院（2021）冀0824民初884号民事判决书并发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定“原被告之间存在劳动关系”，系事实认定错误。被上诉人提供的证据无法证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，一审法院对此亦认可，但仍然认定“原被告之间存在劳动关系”系法律事实认定错误。一审中原告提交的参保记录真实性存疑，即使该份参保记录真实，该份记录参保时间与一审法院认定的参保时间不一致，且该份参保记录内容显示为终止参保，即2018年10月以后，上诉人没有为被上诉人缴纳过保险。被上诉人的证据不能证明2018年10月以后其与上诉人存在任何关联。一审法院所述“结合其他证据”并未详述证据之间如何佐证以确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。结合被上诉人仲裁及一审阶段的证据可知2016年10月起有多家搬运队为计永春支付工资。上诉人没有向被上诉人发放过工资。上诉人提供的工资表及银行流水合法有效，一审法院认定上述两份证据是上诉人方制作不予认定，于法无据。一审法院对其他公司给被上诉人发放工资、缴纳保险的事实未查证核实，没有调查上述搬运队与被上诉人计永春是否存在劳动关系。2、一审法院认定“原被告之间存在劳动关系”未结合法律规定，系适用法律错误。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定，不可仅凭缴纳社保作为认定存在劳动关系的依据。本案被上诉人计永春不受上诉人管理，工资不由上诉人发放，一审法院仅凭参保记录认定双方存在劳动关系是适用法律错误。3、一审法院认定“2019年11月至2020年10月月平均工资为8,787元”于法无据。被上诉人提供的证据无法证明上诉人为其发放过工资，其提供的11号证据未显示打款人为上诉人也未显示款项为工资，不能作为认定工资数额的依据。 计永春辩称，1、本案认定事实正确，答辩人经人介绍认识上诉人处车队队长郎子岳（仲裁阶段上诉人认可郎子岳系其工作人员），并于2016年10月到上诉人处从事货车司机工作，与上诉人建立了劳动关系，答辩人自2016年10月至2020年10月17日前一直在上诉人处工作，由上诉人处车队队长郎子岳直接管理，工资一直由上诉人处发放没有变更过工作场所和工作岗位，上诉人为答辩人间断性缴纳过工伤保险。2020年9月27日答辩人上班期间突发疾病，上诉人处外事队长李略将其送至医院并为其垫付医药费1,371元，2020年10月17日上诉人以答辩人上班期间突发疾病，将其无故辞退，并拒绝支付答辩人经济补偿金及代通知金。以上事实答辩人提供了相应的证据予以证实。2、对于上诉人所述的保险问题，上诉人间断性的为答辩人缴纳工伤保险且没有为答辩人缴纳其他各项社会保险，上诉人应根据规定支付答辩人经济补偿金。3、对于搬运队为被上诉人发放工资而上诉人未给被上诉人发放工资问题，不能说明上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人与搬运队之间是关联企业，而且被上诉人与这些搬运队没有来往更谈不上建立劳动关系。上诉人每月用不同账户分多笔支付答辩人工资，答辩人不可能一个月内与4-5家用人单位形成劳动关系。4、上诉人提供的工资表不真实，工资表上李梦作为财务人员工资只有1,000元，低于当地最低工资标准。且工资表提供工资不全面。答辩人自2016年10月在上诉人处工作，上诉人只提供了2019年12月-2020年12月的工资表。5、上诉人拒不提供工资表，一审法院根据答辩人提供的工资流水计算经济补偿金基数正确。 天达货运公司向一审法院起诉请求：1、请求判令原、被告解除劳动关系；2、请求判令被告向原告支付违法辞退经济赔偿金69,000.00元；3、请求判令被告向原告额外支付没有提前一个月通知原告违法解除劳动合同的经济赔偿金，即一个月的工资作为补偿（代通知金）8,500.00元；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告自2016年10月入职被告处从事货车司机工作。被告为原告缴纳了2016年10月至2018年10月的工伤保险。2020年9月25日，原告上班期间短暂性脑溢血发作，被告处工作人员将原告送往承德市中心医院就诊。原告于2020年10月16日出院，并重新回到被告处上班。2020年10月17日被告处工作人员（天达公司内务队长）在未提前三十天通知原告的情况下，以原告患病为由口头辞退了原告。原告2019年11月至2020年10月的月平均工资为8,787.00元。 一审法院认为，原告请求判令原、被告解除劳动关系，被告天达公司也已于2020年10月17日通知与原告解除劳动关系，应视为原、被告就解除劳动关系一事达成协商一致，且原告现已不在被告处工作，因此，对于原告请求判令原、被告解除劳动关系的诉讼请求，本院依法予以支持，解除劳动关系的时间应为2020年10月17日。原告要求被告支付经济补偿金35,148.00元，被告在原告患病期间单方与原告解除劳动关系，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，故原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求符合法律规定，本院依法予以支持。原告在被告处工作4年，2019年11月至2020年10月的月平均工资为8,787.00元，因此，被告应支付原告解除劳动关系经济补偿金35,148.00元。原告请求判令被告向原告额外支付没有提前一个月通知原告违法解除劳动合同的经济赔偿金，即一个月的工资作为补偿（代通知金）8,500.00元，被告在没有提前一个月通知原告的情况下与原告解除劳动关系，违反了法律规定且侵害了原告的合法权益，原告要求支付一个月的工资作为补偿并无不当，故对于该项诉讼请求，本院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告计永春与被告滦平县天达货物运输有限公司的劳动关系自2020年10月17日起解除；二、被告滦平县天达货物运输有限公司于本判决生效后十日内给付原告计永春解除劳动关系经济补偿金35,148.00元；三、被告滦平县天达货物运输有限公司于本判决生效后十日内给付原告计永春补偿款8,500.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10.00元，适用简易程序减半收取5.00元，由被告滦平县天达货物运输有限公司负担。 本院二审期间，上诉人天达货运公司提交代缴工伤保险协议书及参保人员名单一份，证明天达货运公司替滦平县小营乡王伟峥搬运队代缴工伤保险，被上诉人为王伟峥搬运队雇佣，与我方不存在劳动关系。（原件经质证后取回，留下复印件）计永春的质证意见为，上诉人提供的证据不属于新证据。如果上诉人想提供新证据必须在二审开庭之前或者开庭审理中提出。该证据不真实，代缴协议书不能证明上诉人的观点，同时代缴协议书中第二条，没有提供相应的转账记录，我方对该证据真实性不认可，并且上诉人没有提供相应证据证明该协议中的甲方王伟峥搬运队不能缴纳工伤保险的证明，并且在此期间，在协议涉及的代缴工伤期间是由上诉人公司为被上诉人发放的工资。本院认证认为上诉人天达货运公司提交与王伟峥签订的代缴工伤保险协议书及参保人员名单，因王伟峥未到庭接受质询，其作为证据缺乏真实性，对上诉人提交的上述证据真实性本院无法认定，对上诉人提交的证据本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，结合一审审理及二审庭审情况，总结本案争议焦点为1、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，2、一审法院认定的工资数额是否准确。 上诉人主张一审法院依据参保记录认定双方存在劳动关系属于事实认定错误，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。参照原劳社部发［2005］12号通知第二条，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。被上诉人一审提交的6号证据参保记录一份，可以证明上诉人为被上诉人缴纳过工伤保险，结合其一审提交的其他证据，证据指向明确，已形被上诉人与上诉人存在劳动关系的证据链，被上诉人已完成了举证责任。在此情况下，上诉人否认与被上诉人存在劳动关系，应由上诉人承担举证责任进行排除。上诉人一审时虽提交了公司明细分类账，工资表，银行转账记录，但是却不能确认是否包含上诉人的全部员工，故这些证据不具有完整的证明力。据此一审法院关于上诉人没有完成举证责任，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的判决认定并无不当，本院予以维持。上诉人主张被上诉人与其他单位存在劳动关系但没有提供相应的证据予以证明，上诉人此项主张本院不予支持。 上诉人主张一审法院认定的工资数额于法无据，根据《工资支付暂行规定》第6条规定，“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”该条明确了用人单位应当书面记录劳动者的工资数额、时间、构成等方面事项的法定义务，并且该记录需保留两年以上备查。从举证责任角度讲，用人单位应当对劳动者的工资标准承担举证责任，其举证不能的应承担相应的法律后果。本案上诉人对一审法院认定的被上诉人工资有异议，但没有提供相应的证据予以证明，对上诉人此项主张本院不予支持。 综上所述，上诉人滦平县天达货物运输有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10.00元，由上诉人滦平县天达货物运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冉雪芳 审 判 员 罗乐平 审 判 员 赵 辉 二〇二一年六月二十二日 法官助理 张 浩 书 记 员 郝雨辰