辽宁省锦州市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）辽07民终945号   上诉人(原审原告):王小恒，男，1965年8月6日出生，满族，司机，住辽宁省。   上诉人(原审被告):齐化军，男，1951年10月13日出生，满族，农民，住辽宁省。   上诉人（原审被告）：齐化平，男，1957年1月29日出生，满族，农民，住辽宁省。   被上诉人（原审被告）:齐闯，男，1982年1月18日出生，满族，农民，住辽宁省。   上诉人王小恒因与上诉人齐化军、齐化平及被上诉人齐闯生命权、健康权、身体权纠纷一案,不服辽宁省北镇市人民法院（2020）辽0782民初1411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人王小恒，上诉人齐化军、齐化平到庭参加诉讼。被上诉人齐闯经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王小恒上诉请求：请求依法认定上诉人的职业，并按上诉人的职业收入判令被上诉人给付误工工资。事实和理由：在一审中我陈述了案件事实并依法举出证据，但法庭没有对我的职业给予认定，我认为这是侵犯了我的合法权益。我从业多年，以职业收入养家糊口。一审的认定依据是什么？我住院陪护人员的误工工资也应按证据认定。请二审法院依据事实，对一审错误的认定给予改正或发回重审。补充上诉意见：我的每日平均工资是每天300元。原审法院误工费以及护理费判决不正确。   齐化平辩称，原审法院判决不对，原告的伤害与我无关，我不应当赔偿任何费用，已经经过北镇法院判决了，对方属于讹诈。   齐化军辩称，我同意上述意见，原审判决没有找到我方打的证据。   齐化平、齐化军上诉请求：1、请求二审法院依法查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审的涉诉费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，一审判决认定的事实不是客观事实，没有证据证明被上诉人右手第一掌骨基底骨折是二上诉人和齐闯造成的。本案的基础事实是:被上诉人的八十多岁的母亲说她自己身上带的5000元钱在上诉人家门前丢了，认为是上诉人捡到了，向上诉人索要，上诉人说没有捡到，她就天天在上诉人家附近谩骂上诉人。上诉人为此事多次向村委会求助，又多次报警，村委会和警察都对八十多岁的老人没任何办法，只好任由她继续辱骂上诉人。2015年8月4日的这天晚上，两位上诉人晚饭后出来散步，碰见了被上诉人，就和被上诉人说起了这件事，让被上诉人劝劝他妈，别再骂人了，这样对谁都不好。为此我们双方言语不和就发生了争吵。这时，被上诉人的哥哥王小平赶到现场，用随身携带的木棒和菜刀轮起来殴打齐化军和齐化平，期间被上诉人自己躲闪不及跌入路旁的沟里。这次纠纷也导致了齐化平受伤(有北镇市第二人民医院X光片为证)。辽宁省北镇市人民检察院北检公诉刑不诉(2016)14号《不起诉决定书》认定:“在无其他证据予以佐证的情况下，现有证据不足以证明被不起诉人齐化平实施了故意伤害行为”，所以，没有任何证据证明被上诉人的右手的伤是上诉人及齐化平和齐闯造成的。基于上述事实，原审法院判令上诉人赔偿被上诉人损失缺乏事实依据和法律依据，恳请二审法院依法查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求。其次，既然没有证据证明被上诉人的伤是上诉人等造成的，原审法院依据辽宁省北镇市人民法院(2016)辽0782刑初211号《刑事附带民事判决书》判令上诉人赔偿被上诉人按照70%的标准赔偿被上诉人二次手术费缺乏事实依据和法律依据。本案的起因是被上诉人的母亲无理长期对上诉人进行谩骂引起矛盾，被上诉人又对上诉人恶语相加导致矛盾升级，又是被上诉人的哥哥首先用木棒殴打上诉人一方，同时也导致了齐化平受伤，所以，被上诉人对该起纠纷应负主要责任。原审法院不应判令上诉人一方承担70%的民事赔偿责任。上诉人早在2017年对辽宁省北镇市人民法院(2016)辽0782刑初211号《刑事附带民事判决书》不服，提出过上诉，只是因为上诉人没有能力聘请律师，对法律规定缺乏了解，过了上诉期，所以没能提起二审。尽管该判决已经发生法律效力，但是并不意味着该判决的认定就是正确的，二审法院应当依据自己查明的事实做出公正合理的判决。第三、被上诉人在纠纷发生后的第九天才住院治疗，违背常理，无法证明其治疗的伤是否是那场纠纷造成的。那场纠纷发生在2015年8月4日，而被上诉人的第一次治疗是在2015年的8月13日。期间间隔九天，这九天究竟是否发生了其他变故，上诉人不得而知。如果被上诉人的伤是那天造成的，为何拖了九天才去治疗，按照常理，发生了骨折很快就会出现肿胀，活动受限，疼痛难忍，而被上诉人忍住疼痛拒绝治疗，违背常理。所以原审法院判决上诉人承担赔偿责任于法无据。第四、原审判决上诉人一方赔偿被上诉人医疗费6290.18元的70%是错误的。原审法院核查，被上诉人二次治疗费用为6290.18元，被上诉人在新农合报销了4159.67元，未报销2135.91元。如果认为上诉人应当承担70%的赔偿责任的话，也是应当未报销部分2135.91元的70%。原审法院判决上诉人赔偿全额6290.18元的70%，使被上诉人得到的是双倍赔偿，与法律规定不符。第五、原审法院庭审时，被上诉人向法庭出示的都是沟帮子镇私人医院（仁爱医院）的复印件，该医院出具的证明不能作为法律依据，按照证据规则的规定，复印件在未经核实的情况下不能作为定案依据。原审法院依据复印件定案，违法相关规定。综上，上诉人认为，原审判决审理事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，做出公正的判决，驳回被上诉人的诉讼请求。补充上诉意见：对方的伤不是我方形成的。对方给我造成的损失更大。2015年8月4日的伤不是我三人造成的，我们发生的纠纷的原因在于王小恒，不在于我方。对方医疗鉴定我方不否认，对方8月4日没有去治疗，鉴定的材料不正确，对方是诬告的行为，我需要对方提供医疗鉴定材料以及其他手续。   王小恒辩称，对方陈述不属实。经X机关确定证据充分，齐化平被X机关拘留候审，我方的证据是合理合法的，确认是外伤，符合法律依据。   齐闯未到庭亦未提交书面答辩意见。   王小恒向一审法院起诉请求：要求三被告给付二次手术费及误工费等15000元。   一审法院认定事实：2015年8月4日晚19时许，原告王小恒与被告齐化平、齐化军、齐闯因故进行厮打，原告王小恒致“右手第一掌骨基底骨折”，在厮打中亦给被告人齐化平右手致外伤。辽宁省北镇市人民法院（2016）辽0782刑初211号刑事附带民事判决书认为原告王小恒对损害结果的发生存在一定过错，对其直接经济损失，应酌情由被告齐化平、齐化军、齐闯承担70％的赔偿责任，自诉人自行承担30％的责任。该判决生效后，原告王小恒申请强制执行并已执行完毕。2018年6月8日，王小恒向本院提起诉讼，要求三被告给付二次手术费、误工费、伙食补助费等3万元。因二次手术尚未发生，原告的诉讼请求被本院（2018）辽0782民初1456号民事判决书依法驳回。原告不服提起上诉，辽宁省锦州市中级人民法院（2018）辽07民终1753号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2018年10月23日至2018年11月6日原告在北镇市人民医院行右手第一掌骨骨折术。住院14天，术后休息14天。   一审法院认为，本案的争议焦点为，原告的二次手术费及期间的误工费、护理费等被告是否有责任赔偿。因该费用已实际发生且与2015年8月4日双方的纠纷具有关联性，本次治疗是上一次治疗的延续，故原告要求三被告赔偿二次手术费及期间的误工费、护理费等的诉讼请求本院在被告应承担的侵权责任范围内予以支持。本院对原告的各项损失分析认定如下：1、关于医疗费的认定;原告提交的在北镇市人民医院的医疗费收据复印件和锦州市新型农村合作医疗住院补偿单，并经本院核查认定为6290.18元，原告要求三被告赔偿2130.51元未超过三被告应承担侵权责任的范围（6290.18元×70%=4403.13元）本院予以支持；2、关于误工费的认定：原告提交的在江苏新安物流公司的2018年的工资单因证据形式不合法且与本案不具有关联性，本院不予采信。根据法律规定和本案的实际情况，误工费应按2018年辽宁省农、林、牧、渔业标准17152元／年计算；3、关于护理费的认定；原告提交的锦州市凌河区金诚酒业证明一份，证明原告之子王宏伟是该单位员工，在护理原告期间，月工资5000元左右。因该证据无其他证据予以佐证，本院不予采信。护理费应参照2018年辽宁省居民服务业在岗职工平均工资42157元／年计算；关于交通费的认定：原告要求就医往返费用200元过高，且提供的票据不具有客观真实性。考虑到原告在本地就医，且交通费实际发生，本院酌情支持100元；4、关于伙食补助费，按每天50元的标准计算。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条的规定,判决:一、被告齐化平、齐化军、齐闯赔偿原告王小恒医疗费2130.51元；二、被告齐化平、齐化军、齐闯赔偿原告王小恒误工费1315.77元（17152元／年÷365天×28天）、护理费1616.98元（42157元／年÷365天×14天）、交通费100元、伙食补助费700元（50元×14天），共计3732.75元的70%，计2612.93元。其余部分由原告王小恒自行承担；三、以上赔偿款项限被告齐化平、齐化军、齐闯于本判决生效后十日内一次付清，并互负连带责任；四、驳回原告王小恒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元,减半收取250元，由被告齐化平、齐化军、齐闯负担。   本院二审期间，上诉人王小恒提交了二组证据：一、其向凌海市汽车之家-职业司机中介所的求职信息表复印件、辽宁省北镇市人民法院（2018）辽0782民初2719号民事判决书，拟证明其误工费应当按照每天300元计算。经质证，上诉人齐化军、齐化平对此证据不予认可，认为判决书与本案无关联性，求职表系复印件。二、锦州金城酒业行2018年9月（5000元）、10月（3560元）、11月工资表（4025元），拟证明其子王宏伟月工资为5000元。经质证，上诉人齐化军、齐化平对此证据不予认可。被上诉人齐闯未到庭亦未发表质证意见。一审法院认定事实除对以上事实未予认定外，其他认定事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1、齐化军、齐化平、齐闯是否应当赔偿王小恒的各项经济损失；2、一审法院对王小恒的误工费及护理费判决是否正确。   针对第一个焦点问题。北镇市人民法院(2016)辽0782刑初211号刑事附带民事判决书已经发生法律效力，该判决已经认定齐化军、齐化平、齐闯对此事件承担70%责任，王小恒自行承担30%责任。王小恒二次手术产生的各项损失系2015年双方发生纠纷造成，因此王小恒二次手术产生的各项经济损失齐化军、齐化平、齐闯亦应连带承担70%责任，王小恒自行承担30%责任。齐化军、齐化平虽然主张王小恒受伤不是其造成的，但因该刑事附带民事判决书已经发生法律效力，因此对齐化军、齐化平的上诉请求本院不予支持。   针对第二个焦点问题。王小恒二次手术时间为2018年10月23日到11月6日。其提交的北镇市人民法院（2018）辽0782民初2719号民事判决书，能够证明其二次住院前三个月的日收入为300元，并且该判决已经发生法律效力，因此应当按此标准计算王小恒的误工损失（误工费应为300元/天×28天＝8400元）。二审期间，王小恒提交了其子王宏伟2018年9月、10月、11月在锦州金城酒业行的工资表，其中9月份工资为5000元，10月、11月因护理王小恒工资共减少2415元，因此护理费应当为2415元。一审法院对此二项计算不当，应当予以纠正。   综上所述，王小恒的上诉请求成立，本院予以支持；齐化军、齐化平的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持辽宁省北镇市人民法院（2020）辽0782民初1411号民事判决第一项及案件受理费部分；   二、撤销辽宁省北镇市人民法院（2020）辽0782民初1411号民事判决第二项、第三项、第四项；   三、上诉人齐化军、齐化平，被上诉人齐闯赔偿上诉人王小恒误工费、护理费、交通费、伙食补助费共计11615元的70%，计8130.5元；   四、以上赔偿款项上诉人齐化军、齐化平，被上诉人齐闯于本判决生效后10日内一次性付清，并互负连带给付责任。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审案件受理费250元，由上诉齐化军、齐化平共同负担。   本判决为终审判决。   审判长  于宏伟   审判员  王玉龙   审判员  王金业   二〇二一年六月二十九日   法官助理杨艳洲   书记员高俊格