广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终2422号上诉人（原审原告）：孙卓，男，汉族，1979年9月10日出生，户籍住址：湖南省隆回县××××××××××××，公民身份号码：430××××××××××××××××。被上诉人（原审被告）：惠州市法卡萨家具有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区××××××××民小组（黄氏工业园D区），统一社会信用代码：914×××××××××××××××。法定代表人：白某1。上诉人孙卓因与被上诉人惠州市法卡萨家具有限公司劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初4997号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙卓上诉请求：一、请求贵院撤销惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初4997号民事判决书判决二、七；二、请求判决被上诉人支付2020年2月1日至4月6日工资共计22968元；三、请求判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金166022元；四、请求判决被上诉人支付上诉人2018年7月1日至2020年7月30日工作日延长加班工资144122.4元，休息日加班工资118932.8元；五、请求判决本案二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审法院对上诉人基本工资事实认定错误，证据不足，请求二审法院应予改判；二、一审法院对被上诉人的行为是否属于违法解除劳动合同的行为的认定事实认定错误，证据不足，请求二审法院依法应予改判；三、一审法院对被上诉人是否存在拖欠加班费的情况，事实认定不清，证据不足，在上诉人有证据事实证明当时签合同的手写部分为空白及伪造，上诉人在被上诉人处常年加班，而被上诉人并没有依法支付加班费，请求二审法院依法改判。被上诉人惠州市法卡萨家具有限公司答辩请求：未提交答辩状。上诉人（原审原告）孙卓一审诉讼请求：1.判决被告为原告补缴2011年7月19日至2012年11月30日，2016年8月1日至2020年5月31日总计63个月社保(仲裁不支持)。2.判令被告支付2020年2月1日至4月6日疫情期间工资共计22968元，其中2月1日至2月28日工资10300元，3月1日至3月31日工资10300元，4月1日至4月5日工资10300元÷21.75天×5天=2368元(仲裁有误)。3.判决被告支付2020年4月和5月这两个月无故克扣的30%的工资，分别为6174元÷70%-6174元=2646元和6537元÷70%-6537=2801元(仲裁已判)。4.判决被告返还2016年8月1日至2020年5月31日工共计46个月非法克扣申请人工资122元用于购买原告的工伤险，总计金额为122元/月×46个月=5612元(仲裁已判)。5.判决被告支付2011年7月19日至2020年7月30日共9年无年休假的补偿，共需支付5天/年×9年×10300元/月÷21.75天×300%=30243元(仲裁有误)。6.根据原告入职共计9年零10天以及最近12个月平均工资为8738元，请求法院判决被告支付违法解除劳动关系赔偿金8738元/月×9.5月×2倍=166022元(仲裁驳回)。7.判定被告支付2020年6月和7月份工资19678.2元，其中6月出勤26.5天，共计10300元/月÷28天×26.5天-社保费274元=9474.2元，7月出勤29.5天，共计10300元/月÷29天×29.5天-社保费274元=10204元(仲裁已判)。8.判定被告支付2011年7月19日至2020年7月30日内法定节假日带薪休假工资合计99天法定节假日工资未支付，10300元/月÷21.75天/月×99天=46882元(仲裁有误)。9.判定被告支付2018年7月1日至2020年7月30日工作日加班薪酬144122.4元，休息日上班薪酬118932.8元(仲裁驳回)。以上各项请求合计补缴63个月社保和586719元。一审认定事实：原告于2011年7月19日入职被告处，担任木工部经理。双方在落款日期为2018年1月3日的《劳动合同》尾部签名或盖章（其他页面无盖章或者签名）。此外，双方还在一张《补充合同》（落款日期为空白）中签名或盖章。《劳动合同》第1页其中载明原告每月工资1550元，并手写“本工资为最低工资标准”，双方对工资的其他约定则手写“每月工资实现包月工资制（10300元/28天，包含基本工资和全部加班工资等）”。第3页载明甲方（被告）制定的各项规章制度已告知乙方（原告），乙方认可并接受甲方的各项规章制度。《补充合同》载明综合计算工资，并在月基本工资后手写“1550元”“综合工资10300元/28天（含基本工资和全部加班工资等）”。原告认可其签名，但主张其签名时《劳动合同》《补充合同》的手写处为空白，并主张10300元为每月的基本工资。原告为此申请对《劳动合同》第1页手写内容的时间和《补充合同》手写综合工资内容墨汁年份进行鉴定。2020年2月1日至2020年4月5日期间，因为新冠肺炎疫情原因，被告未安排原告工作。2020年4月6日至2020年5月31日期间，原告上班全勤。被告将原告此两个月工资10300元的30%提取作为绩效工资。2020年6月1日至2020年7月29日期间，原告上班全勤。被告自2016年8月1日-2020年5月31日每月从原告工资扣取122元为原告购买商业保险。2020年4月7日，被告公司召开会议，表示因疫情原因，决定从公司管理人员的2020年4-6月份工资提取30%作为诚意金，与公司共度时艰，如果公司下半年的6个月连续4个月盈利，公司将诚意金作为绩效奖返还到每个人手中。2020年6月8日，原告在微信要求被告的财务人员将其4月份工资计算方式发给原告。该财务人员向原告发送“10300×0.7=7210/28满勤×25出勤-20水电费+244商保=6174”。此外，原告提供的2020年4月份工资明细表显示基本工资为10300元，本月满勤天数29天，本月出勤天数14天，本月工资4972元，应发4972元，社保费244元，实发工资4728元。银行流水显示，被告向原告发放了2020年7月份工资6537元、2020年6月份工资6174元、2020年4月份工资4728元、2020年1月份工资10349元和10178元、2019年12月份工资7337元、2019年11月份工资5396元、2019年9月份工资8020元和10126元、2019年8月份工资10237元、2019年7月份工资10178元、2019年6月份工资10149元、2019年4月份工资10178元和3295元、2019年3月份工资8092元、2019年1月份工资10078元、2018年12月份工资10078元和9578元、2018年11月份工资10178元、2018年10月份工资9857元、2018年9月份工资7079元、2018年8月份工资10058元、2018年7月份工资9981元、2018年6月份工资5078元、2018年4月份工资10078元和2042元、2018年3月份工资4978元。原告在2020年6月24日、6月27日、6月30日工作期间研究股票暗语，并将股票暗语等资料通过微信发给被告员工陈惠君，让陈惠君打印。2020年7月29日，被告以原告在上述工作时间研究股市盘口暗语，做与本职工作无关的事情为由，依据《规章制度》第一条第5点对原告作出解除劳动合同的处理，并将解除劳动合同通知书通过微信方式发送给原告，原告于2020年7月30日收到该通知。被告提供的《规章制度》（无原告签名）第一条第5点载明“在工作时间内，不准私自制造私人物件或做与工作无关的事，一经发现立即开除，并解除劳动关系”。原告表示不清楚该《规章制度》，并称未经民主程序制定，未进行公示。原告于2020年8月7日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年9月21日，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出编号为惠阳劳人仲案字［2020］1033号仲裁裁决书（终局、非终局）。裁决：一、由被申请人自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2020年2月1日至2020年4月5日工资及生活费3018元（终局）。二、由被申请人自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2020年4月6日至2020年5月31日所克扣的30%工资5447元（终局）。三、由被申请人自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2020年6月1日至2020年7月29日工资19678.2元（非终局）。四、由被申请人自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2016年8月1日至2020年5月31日所克扣取的工资5162元（终局）。五、由被申请人自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2019年度和2020年度应休未休带薪年休假工资997.7元（终局）。六、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决而向本院提起本案诉讼。诉讼过程中，被告为原告补缴了社保，原告因此就其个人缴费部分承担了利息3394.38元（1329.19元+2065.19元），原告为此将第一项诉讼请求变更为判决被告赔偿原告自行承担部分利息损失3394.38元。同时还明确表示其诉讼请求3、4、7实际为服从仲裁裁决结果。庭审时，原告称每月领取工资时需要原告签名，但被告不给原告看工资明细。被告则称工资表下方需要员工签名确认才发放工资。一审认为及判决：为劳动者缴纳社保是用人单位的法定义务，由于被告未依法及时为原告购买社保，导致在补缴社保时原告为此多支付其个人承担社保部分的利息损失3394.38元，现原告要求被告予以赔付，本院予以支持。虽然此诉请系原告在本案诉讼过程中所增加，但原告仲裁时已对社保问题进行主张，而此诉请系基于被告补缴社保后所产生，故无需亦无必要再另行经过仲裁程序，故本院对被告的有关无需承担此利息损失及需经仲裁程序的抗辩意见不予采纳。关于原告的月工资标准问题。被告提供的《劳动合同》和《补充合同》均有原被告的签名或者盖章，虽然原告主张其签名时，合同的手写部分为空白，但原告未提供证据予以证实。而且，原告提供的其与被告财务人员的微信聊天记录显示，原告的工资为10300元/28天（全勤），实发工资则以实际出勤天数计算。再则，从被告向原告发放的上述工资记录显示，原告的工资基本上都低于10300元/月，而原告亦自每月工资需签名后才发放。由此可见，原告有关10300元为每月基本工资的主张，显然缺乏事实依据，亦有违逻辑和常理，故本院对上述合同予以采信，并认定原告的月工资为10300元/28天。基于此，本院对原告的鉴定申请不予准许。至于2020年2月1日-2020年4月5日（其中2020年4月1日-5日共3个工作日和1个法定节假日）期间的工资问题。因新冠疫情原因，被告未安排原告工作，根据《广东省工资支付条例》第三十九条：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”的规定，被告应支付原告此期间的生活费2708.05元（1550元×80%+1550元×80%+1550元÷21.75天×4天×80%）。因仲裁认定被告需支付3018元，被告对此无异议，故被告实际需支付3018元。关于2011年7月19日-2020年7月30日的带薪年休假工资问题。原告于2020年8月7日申请劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，申请仲裁的时效为一年。故对原告诉请的2011年7月19日-2018年度带薪年休假工资不予支持。被告未提供证据证实已安排原告休2019年度和2020年度的年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定，结合原告离职时间及无法区分原告工资中的加班工资的实际，原告2019年度的带薪年休假为5天，2020年度的带薪年休假为2天（2020年1月1日-7月29日共211天，211天÷365天×5天），被告应支付的带薪年休假工资为5150元（10300元÷28天×7天×200%）。关于赔偿金的问题。虽然原告不予认可被告提供的《规章制度》，但原告多次在工作期间从事与工作无关的事务并让其他同事打印为客观事实，原告作为公司资深职员和部门经理，本应严格遵守用人单位的规章制度，做好表率作用，但仍实施上述行为，显然构成严重违反工作纪律，被告为此对原告作出解除劳动合同的处理，符合法律规定，现原告要求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金，本院不予支持。关于2011年7月19日-2020年7月30日工作日和休息日加班工资问题。由于双方已约定原告的工资为10300元/28天，包括了加班工资，且原告在每月领取工资时签名确认，现原告诉请加班工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。双方对于仲裁裁项第二、三、四无异议，本院予以确认。综上所述，依照《广东省工资支付条例》第四条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告惠州市法卡萨家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孙卓赔偿社保的利息损失3394.38元。二、被告惠州市法卡萨家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孙卓支付2020年2月1日-2020年4月5日的工资3018元。三、被告惠州市法卡萨家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孙卓支付2019年度和2020年度的带薪年休假工资5150元。四、被告惠州市法卡萨家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孙卓支付2020年4月6日-2020年5月31日所克扣的30%工资5447元。五、被告惠州市法卡萨家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孙卓支付2020年6月1日-2020年7月29日的工资19678.2元。六、被告惠州市法卡萨家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孙卓支付2016年8月1日-2020年5月31日所扣取的工资5612元。七、驳回原告孙卓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费按规定免交。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为,本案系劳动争议纠纷，二审争议焦点是：一、被上诉人惠州市法卡萨家具有限公司需支付2020年2月1日至4月5日的工资数额及生活费数额是多少。参照粤高法[2020]38号《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第六条规定，本案因新冠肺炎疫情原因，被上诉人惠州市法卡萨家具有限公司未安排上诉人孙卓于2020年2月1日至2020年4月5日工作，因此，被上诉人惠州市法卡萨家具有限公司应按照劳动合同约定的工资标准10300元支付2月份的工资，自3月1日起至4月5日按惠州当地最低工资标准1550元的80%支付生活费，合计11711.03元（10300元＋1550元×80%＋1550元÷21.75天×3天×80%＝11711.03元），一审法院计算错误，应予以纠正。二、被上诉人惠州市法卡萨家具有限公司解除与上诉人孙卓的劳动合同合法与否。被上诉人惠州市法卡萨家具有限公司于2020年7月29日以上诉人孙卓于2020年6月24日、6月27日、6月30日工作时间内研究股市盘口暗语，做与本职工作无关的事情为由，依据被上诉人惠州市法卡萨家具有限公司《规章制度》第一条第5点对上诉人孙卓作出解除劳动合同的处理并将解除劳动合同通知书通过微信形式送达给上诉人孙卓，上诉人孙卓于2020年7月30日收到。《规章制度》第一条第5点为“在工作时间内，不准私自制造私人物件或做与工作无关的事，一经发现立即开除，并解除劳动关系。”被上诉人惠州市法卡萨家具有限公司提供经上诉人孙卓认可的陈惠君的《证人证词》及与陈惠君的《微信聊天记录》显示，上诉人孙卓在工作时间内多次将股票暗语等资料通过微信发送给被上诉人惠州市法卡萨家具有限公司员工陈惠君，并让其打印。上诉人孙卓在签订《劳动合同》时有约定已知晓被上诉人惠州市法卡萨家具有限公司的规章制度。被上诉人惠州市法卡萨家具有限公司对上诉人孙卓作出解除劳动合同的处理符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，上诉人孙卓要求被上诉人惠州市法卡萨家具有限公司支付违法解除劳动关系的赔偿金请求，缺乏法律依据，本院不予支持。三、被上诉人惠州市法卡萨家具有限公司是否需支付2018年7月1日至2020年7月30日工作日延长加班工资及休息日加班工资。由于双方已约定上诉人孙卓的工资为10300元/28天，包括了加班工资，且上诉人孙卓在每月领取工资时签名确认，现上诉人孙卓诉请加班工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，孙卓的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初4997号民事判决第一、三、四、五、六、七项。二、变更惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初4997号民事判决第二项为：被告惠州市法卡萨家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孙卓支付2020年2月1日-2020年4月5日的工资及生活费11711.03元。本案属劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 严丽芳审 判 员 丁晓鹏二〇二一年六月二十五日法官助理 李英明书 记 员 谭沛媛