西安市莲湖区人民法院民事判决书                         （2019）陕0104民初10073号原告：朱金素，女，1969年7月20日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：李文喜，陕西至正律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐彬，陕西至正律师事务所实习律师。被告：云南中裕股权投资基金管理有限公司，住所地云南省昆明经开区。法定代表人：华东，该公司执行董事兼总经理。被告：西安营建置业有限公司，住所地西安市。法定代表人：廖家骏，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩斌，陕西瀚沃威律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩金凤，陕西瀚沃威律师事务所律师。原告朱金素与被告云南中裕股权投资基金管理有限公司（以下简称云南中裕公司）、西安营建置业有限公司（以下简称营建公司）民间借贷纠纷一案，本院于2019年11月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱金素及其委托诉讼代理人李文喜、徐彬及被告营建公司委托诉讼代理人殷丹、韩金凤到庭参加诉讼。被告云南中裕公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告朱金素向本院提出诉讼请求：1.判令被告云南中裕公司、营建公司共同清偿原告本金310万元及利息（一、以本金120万元为基数，按照年利率8%的标准，2016年10月15日至2017年12月14日借期内利息113333.33元，扣除被告云南中裕已付96000元的利息，借期内未付利息为17333.33元，以及以本金120万元为基数，自2017年12月15日至付清之日，按年利率8%标准计算的逾期利息；二、1、160万元本金，自2016年12月12日至2017年12月12日的利息128000元；2、30万元本金，自2016年12月12日至2017年12月12日的利息24000元；3、以190万元为基数，按照年利率16%的标准，自2017年12月13日起至付清之日的逾期利息）；2.本案诉讼费、公告费、保全费由二被告承担。事实与理由：2016年6月，被告云南中裕公司对外发行中裕地产基金三号星美国际广场基金产品，在《中裕地产基金三号星美国际广场基金认购书》中载明“中裕地产基金三号星美国际广场；基金组织形式：有限合伙制；发售规模：5000万元人民币；预期年化收益率：100万元起，8%；存续期限：一年封闭期+两个月弹性续期（按投资人实际到账期计算）；投资项目：星美国际广场；基金管理人：云南中裕公司；基金托管人：上海浦东发展银行西安分行；被投项目方：营建公司。”原告于2016年10月15日向云南中裕公司转入人民币120万元认购该产品，并于当月17日与云南中裕公司签订《认购书》。《认购书》后附有被告云南中裕公司、营建公司与原告共同签订的《合作协议书》，其中载明：原告购买的“中裕地产基金三号星美国际广场基金人民币120万元整，预期收益人民币96000元，本金及收益合计人民币1296000元”，“如果甲方（云南中裕公司）管理的中裕地产基金三号星美国际广场基金不能按期支付基金本金和收益，乙方（营建公司）愿用所开发的星美国际广场未售商铺以每平方米均价15000元（人民币）冲抵丙方（原告）基金的本金及收益。”根据该规定，在基金到期后，原告享有要求云南中裕公司归还本金和收益的权利，或者要求营建公司以其星美国际广场未售商铺进行抵债的权利。事实上，由于营建公司的所谓星美国际广场并未建设，将该广场进行抵债客观上无法成就，但是其以自身财产抵偿原告债务的意思是真实的，因此其应当与云南中裕公司共同向原告承担还款责任。2016年9月，云南中裕公司对外发行中裕地产基金四号米拉国际公寓基金产品，在《中裕地产基金四号米拉国际公寓基金认购书》中载明“中裕地产基金四号米拉国际公寓；基金运作方式：契约型、封闭式；发售规模：5000万元人民币；存续期限：一年封闭期+两个月弹性续期；......基金募集期6个月，自2016年9月15日起算。期满资金募集规模达到发售规模80%的，本基金宣告成立；反之，期满资金募集未达到发售80%的，管理人指令托管人将全部资金退还给投资人。预期年化收益率：每个结算年度收益率8%。”原告于2016年12月9日向云南中裕公司转入人民币190万元认购该产品，并于当月12日与云南中裕公司、营建公司签订《认购书》。《认购书》后附有被告云南中裕公司、营建公司共同向原告出具的《承诺函》，承诺该理财计划为保本受益，年化收益率100万以上8%。理财计划收益权为365天，按年度付息。承诺一年到期2017年12月12日，向投资人无条件的支付完全部本金和收益共1728000元、324000元，指定账户名：朱金素，开户行：浦发银行西安分行，账号：XXXXXXXXXXXX9696。本承诺和理财产品同条款的内容发生冲突时，以本承诺为准。违反本承诺约定，未如期履行义务，按逾期违约天数双倍罚息支付给投资人，并且米拉公寓项目方承担无限连带责任。但云南中裕公司发行的所谓基金产品并不符合国家关于私募基金管理办法的相关规定，双方实为民间借贷法律关系。2017年12月14日，原告购买的中裕地产基金三号星美国际广场基金已经到期，云南中裕公司及营建公司应当向原告归还1200000元及截止2017年12月14日的收益共计113333.33元。而被告云南中裕公司仅向原告支付利息96000元，尚欠17333.33元未偿还，且应支付逾期利息。2017年12月12日，原告所投资的中裕地产基金四号米拉国际公寓基金到期，云南中裕公司及营建公司应当向原告归还本金1900000元及自2016年12月12日至2017年12月12日的利息152000元。按照《承诺函》的约定，其还应当按逾期违约天数双倍罚息支付给原告逾期利息，即以1900000元为基础，按照年利率16%标准，自2017年12月13日至实际给付之日的逾期罚息。被告营建公司庭后辩称，不同意原告的诉讼请求。原告举证的三份基金产品认购书时间为2016年10月17日，2016年12月12日（两份），所举相应转款凭证却为2016年10月15日120万元，2016年12月9日一笔160万元和一笔10万元，时间与金额均不符，且未能显示收款账户，故原告无法证明将款转入云南中裕公司账户或指定账户。案外人卢某甲所有银行流水中，没有原告的转款入账记录，却有卢某甲向原告转款共计170.2万元的记录，应依法查明二人关系。即使合作协议书有效，营建公司也仅涉及担保责任，且担保未经营建公司股东会或董事会同意，系无效担保，担保期间亦过，故营建公司不承担任何责任。原告提供的《情况说明》两份，说明1份，其中加盖的云南中裕公司印章与原告所举基金说明书，认购书、合作协议书，承诺函从形式上印章位置型号不一致，原告系与被告云南中裕公司恶意串通损害营建公司利益，应追究其违法责任，故不同意原告的诉讼请求。被告云南中裕公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告云南中裕公司未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、质证权利。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月，被告云南中裕公司对外发行名为“中裕地产基金三号星美国际广场”的基金产品。2016年10月15日，原告通过POS机刷卡向对方名称为西安市陕西中裕名下账户支付1200000元。2016年10月17日，原告朱金素与被告云南中裕公司签订《中裕地产基金三号星美国际广场基金认购书》，其中约定朱金素同意云南中裕公司授权代表担任本基金普通合伙人，对外代表本基金执行事务，朱金素为有限合伙人之一，依法享有投资收益及承担相应责任。基金要点载明“基金名称为中裕地产基金三号星美国际广场；基金发起人：云南中裕公司；基金管理人：云南中裕公司……预期年化收益率：100万元起，8%；投资期限：一年封闭期+两个月弹性续期；特别提示：本基金在约定期内不可提前终止；分配方式：自本基金投资人加入有限合伙企业起（即投资人资金到账次日），按季度对合伙人进行预期收益结算。本基金期满后，中裕地产基金三号于五个工作日内将投资者应得本金划转至投资者预留账户中，如遇法定节假日顺延。”原告朱金素同意认购该基金，认购金额为1200000元，预期年化收益率为8%。原告朱金素在认购书上签字，被告云南中裕公司盖章确认。在该基金认购书后附有被告云南中裕公司、营建公司与原告共同签订的《合作协议书》。该《合作协议书》载明，原告购买的中裕地产基金三号星美国际广场基金120万元整，预期收益96000元，本金及收益合计1296000元，基金产品到期后，如果甲方（云南中裕公司）管理的中裕地产基金三号星美国际广场基金不能按期支付基金本金和收益，乙方（营建公司）愿用所开发的星美国际广场未售商铺以每平方米均价15000元冲抵丙方（朱金素）基金的本金及收益。该笔基金的实际借期为2016年10月15日至2017年12月14日，借期为14个月，借期内利息为112000元。2016年9月，云南中裕公司对外发行名称为“中裕地产基金四号米拉国际公寓”的基金产品。2016年12月7日，案外人卢某甲向原告朱金素转款1600000元。证人卢某甲陈述，该160万元是向原告朱金素偿还原告于2015年所购买基金的本金，与本案案涉金额均无关联，且原告2015年所购买基金的本金及利息均已结清。原告朱金素在认购书上签字，被告云南中裕公司盖章确认。2016年12月9日，原告朱金素通过POS机刷卡向名为西安市陕西中裕的账户支付160万元、两笔10万元，以及通过交通银行向名为西安市陕西中裕的交易对方消费支出10万元，共计支付190万元。2016年12月12日，原告朱金素与被告云南中裕公司、营建公司签订两份《中裕地产基金四号米拉国际公寓基金认购书》，基金情况说明“基金名称：中裕地产基金四号米拉国际公寓，基金发售规模：5000万元人民币；基金存续期限：十二个月封闭期+两个月弹性续期；投资项目：米拉国际公寓；基金管理人：云南中裕公司”。原告朱金素同意认购该基金，认购金额为160万元、30万元，预期年化收益率为8%。该基金认购书后附有被告云南中裕公司、营建公司共同向原告朱金素出具的《承诺函》，载明“本定向理财计划为保本收益，年化收益率100万元以上8%，理财计划收益权为365天，按年度付息”，“承诺一年到期为2017年12月12日，向投资人无条件支付完全部本金和收益共1728000元、324000元”，“本承诺和理财产品同条款的内容发生冲突时，以本承诺为准”，“如违反本承诺约定，未如期履行义务，我公司按逾期违约天数双倍罚息支付给投资人，并且米拉国际项目方承担无限连带责任”。该笔190万元基金投资中，一笔本金为160万元，借期自2016年12月12日至2017年12月12日，利息为128000元；一笔本金为30万元，借期自2016年12月12日至2017年12月12日，利息为24000元。该部分基金的本金及利息被告均未支付。另查明，证人卢某乙有向原告四笔转款，2017年1月17日24000元，2017年4月20日24000元，2017年7月17日30000元，2017年10月17日24000元。庭审中，卢某甲表示不清楚该四笔款项支付的是什么利息。2017年10月31日案外人林某某向原告转账支付24000元。原告最初陈述，除2017年7月17日30000元之外的96000元，均是支付120万元基金的利息，此后变更陈述为从卢某甲处收取的前述款项均是此前2015年购买基金的利息。证人卢某甲陈述，其是中裕公司普通员工，负责给客户拿合同、签订合同，有时候还拿POS机给客户刷卡购买基金，客户的钱截止到2016年8、9月份之前通过POS机有是刷给云南中裕公司，2016年8、9月之后更换了财务也更换了POS机，此后办理了新POS机，这个新POS机有几笔刷到了跟关联的卢某甲名下卡里。2016年朱金素有在卢某甲处认购基金，一笔190万元，还有一笔是120万元。两笔钱都是刷POS机，190万元是刷到关联卢某甲的卡里，一笔120万元是刷到中裕公司。卢某甲看到中裕公司财务有记账，收到了120万。中裕的财务在朱金素的钱到账了财务后给卢某甲说过。中裕公司应当给朱金素还过，但是中裕公司具体兑付了多少利息卢某甲不清楚，卢某甲给朱金素还利息是因为中裕公司资金链断了给朱金素还不上利息。另查，2020年7月25日《情况说明》记载：卢某甲（身份证号：XXXXXXXXXXXXXX5159）系云南中裕公司员工，2015年12月10日，经云南中裕公司授权，卢某甲代云南中裕公司在招商银行开办POS机一台（商品编号849610157126198，终端编号81365459）用于公司经营，该POS机绑定银行卡（卡号：XXXXXXXXXXXX6499）系云南中裕公司所有，亦主要用于公司经营活动。该POS机开办后发生的兑付与回赎等业务活动均已得到公司授权，属公司行为，收款包含朱金素、朱金素购买本公司理财产品，该POS机使用过程中涉及的因公司业务引起的任何债权债务纠纷均由云南中裕公司承担，与卢某甲无关；云南中裕公司盖章确认。原告提交被告营建公司于2020年1月15日出具的《承诺书》和2020年5月24日出具的《通知》证明截止2020年5于24日被告营建公司在案涉《合作协议书》上所加盖公章印件仍在使用。被告营建公司提供《印章审批备案回执》、《陕西省印章治安管理信息系统》、《公告》、《印章销毁证明》证明其公司已于2014年11月24日将公司公章、发票专用章、合同专用章、财务专用章、法定代表人印鉴更换为带有条码的防伪铜章，无防伪码的章已作废，并在华商报上公告，旧印章于2014年11月28日销毁；《合作协议书》上加盖的并非其公司印章，不对营建公司产生效力，营建公司不应承担责任。再查，西安市莲湖法院在审理（2018）陕0104民初2506号杨某某诉云南中裕公司、营建公司、万和公司民间借贷纠纷一案过程中，营建公司法定代表人廖家骏到庭称，营建公司属于国企改制企业，原来是蓝空营建大队，其公司开发的地产项目位于XX路XX号原蓝空营建大队地址，以前叫星美国际广场，后更名为米拉国际公寓；云南中裕公司属于私募公司，2015年营建公司为星美国际广场项目筹措资金，云南中裕公司同意给营建公司融资，以营建公司名义发行基金，但是营建公司至今没有收到任何资金；营建公司在该案中对于杨某某提交的《承诺函及转投协议》及《资产选择及回购承诺函》上加盖的其公司印章的真实性不予认可，称与其公司使用的有数码的公章不是同一枚印章。本院于2018年7月18日作出（2018）陕0104民初2506号民事判决，认定杨某某提交的上述证据加盖的营建公司公章虽然不是其公司登记备案的数码印章，但杨某某有足够理由相信上述证据加盖的公章能够代表营建公司，故判令营建公司向杨某某承担相应责任。该案判决宣判后，营建公司未上诉。经本院查询，被告云南中裕公司发行的《中裕地产基金三号星美国际广场》未在中国证券基金业协会办理私募基金的登记备案。被告云南中裕公司系苟元哲、华东与其余3个案外自然人投资成立的有限责任公司；被告营建公司的股东为陕西万和置业有限公司和廖家骏，其中陕西万和置业有限公司占营建公司80.72%、廖家骏占19.28%股份，苟元哲任营建公司副董事长；陕西万和置业有限公司的法定代表人为苟元哲，系苟元哲与其余3个案外自然人共同投资成立的有限责任公司。原告诉前申请保全二被告财产并按法院规定提供诉讼担保而支出保全担保费8087元。本院认为，本案争议焦点为：一是本案应为投资协议法律关系还是应为民间借贷法律关系？二是原告朱金素是否向被告云南中裕公司交付借款本金？三是被告营建公司是否应对案涉借款本息承担共同还款责任？关于焦点一，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第七条“各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记”之规定，本案诉争基金产品“中裕地产基金三号星美国际广场基金”无登记备案信息，不属于合法私募基金产品。同时根据《中华人民共和国证券投资基金法》第九十二条“非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。基金合同应当包括下列内容：（一）基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务；（二）基金的运作方式；（三）基金的出资方式、数额和认缴期限；（四）基金的投资范围、投资策略和投资限制；（五）基金收益分配原则、执行方式；（六）基金承担的有关费用；（七）基金信息提供的内容、方式；（八）基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式；（九）基金合同变更、解除和终止的事由、程序；（十）基金财产清算方式；（十一）当事人约定的其他事项。”之规定，原告朱金素与被告云南中裕公司签订的《中裕地产基金三号星美国际广场基金产品说明书、基金认购书》虽名义上为购买基金的合同，但缺乏上述基金合同格式条款的实质要件内容，因此不能认定其为基金合同。被告云南中裕公司在基金产品说明书中载明关于投资及收益、兑付期限、责任承担的承诺等相关内容，从上述合同的约定内容来看，原告朱金素有权获得年收益率8%的固定收益，该约定内容亦不符合投资协议中风险共担的特征。因此，本案不属于投资协议法律关系，应为返还本金及利息的民间借贷法律关系。关于焦点二，原告朱金素提交的《中裕地产基金三号星美国际广场产品说明书》、《基金认购书》、《合作协议书》、还款情况等证据，相互印证，形成证据链，能够证明本案所涉事实。原告朱金素与被告云南中裕公司签订的3份《基金认购书》中载明认购金额分别为1200000元、1600000元和300000元，虽原告朱金素未按照约定将本金直接交付监管账号账户内，但原告朱金素就其履行出借义务的方式已作出合理说明，并提交银行交易明细、卢某甲招商银行借记卡明细、证人胡珂和卢某甲的证人证言、2020年7月25日《情况说明》、2020年7月25日《证明》等证据予以证实，其已于2016年10月15日刷POS机方式支出1200000元、2016年12月9日刷POS机方式支出1900000元，而被告云南中裕公司指定的款项接收人卢某甲于2016年12月12日银联代付入账1899920元，证人卢某甲亦证明其看到过云南中裕公司收到2016年10月15日刷POS机方式支出的1200000元。被告云南中裕公司出具的2020年7月25日《情况说明》对卢某甲收款系代云南中裕公司收款予以印证。综上，再依据卢某甲向原告朱金素还款的时间节点、数额，可以证明原告朱金素已经履行出借本金3笔共计3100000元的义务。关于偿还的利息，原告自认的卢某甲2017年1月17日24000元，2017年4月20日24000元，2017年10月17日24000元，2017年10月31日案外人林某某向原告转账支付24000元，系支付120万元利息，仅以其本人陈述，不足以证明前述款项系归还此前其他基金的利息，故前述96000元系支付案涉款项的利息。根据归还时间点，及原告与卢某甲关于此前购买基金本息已结清的陈述，2017年7月17日30000元亦为归还案涉款项利息。故2017年1月17日至2017年10月31日，原告共收取利息126000元。经查明，三笔借款借期内利息共计264000元，扣除已归还利息126000元后，被告云南中裕公司还应支付借期内利息138000元。原告主张120万元借款，按年利率8%计算利息，190万元借款的逾期利息按年利率16%标准计算，符合法律规定，本院予以确认。被告云南中裕公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其公司放弃诉讼权利。关于焦点三，首先，营建公司建设星美国际广场项目，云南中裕公司以营建公司承建的星美国际广场项目名义对外募集资金，云南中裕公司是否将募集到的资金支付营建公司，是两家公司之间的关系，与朱金素无关；其次，云南中裕公司的股东与营建公司的股东或高级管理人员之间具有重合的情况，原告持有的《合作协议书》上加盖被告营建公司的印章，其有理由相信该公章的真实性。并且西安市莲湖区人民法院在审理杨某某诉云南中裕公司、营建公司、万和公司民间借贷纠纷案件中，杨某某提交的证据上加盖的印章同样是没有数码的印章，但法院认定加盖该枚印章的证据能够证明杨某某所主张的事实，该判决已经生效，由此可见营建公司除在工商部门登记备案的带有数码的公章外，还用其他印章对外代表其公司，进行一系列商事经营活动。故被告营建公司所称朱金素提交的证据中加盖的公章与其公司备案登记不符，其公司不应当承担责任的辩称理由，本院依法不予采信。同时，《合作协议书》中约定，基金产品到期后，如果云南中裕公司管理的中裕地产基金三号星美国际广场不能按时支付基金本金和收益，被告营建公司承诺用所开发的星美国际广场未售商铺以每平方米均价15000元冲抵原告朱金素基金的本金和收益，因被告云南中裕公司对外承诺是其公司是为营建公司的星美国际广场募集资金，而营建公司至今没有将星美国际项目建成，故被告云南中裕公司未向原告还款，被告营建公司负有责任；最后，三方《合作协议书》中约定，“在本基金合约期内，若营建公司如约归还朱金素应得本金和收益，则本合作协议自动失效”，由此可见，被告营建公司承诺其公司为朱金素本金及收益的还款义务人，而非担保人。被告营建公司认为《合作协议书》中约定其公司的责任系一般保证责任，并且已经超过保证期间的辩称理由，与法律规定不符，法院依法不予采信。原告朱金素因二被告逾期还款向法院起诉，申请保全二被告财产并按法院规定提供诉讼担保而支出保全担保费9600元，该费用系其实现债权的合理必要支出，被告云南中裕公司、被告营建公司理应承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国证券投资基金法》第九十二条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十五条、第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]17号）第二十五条、第二十八条第二款第二项、第三十一条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告云南中裕股权投资基金管理有限公司、被告西安营建置业有限公司共同向原告朱金素偿还本金3100000元，并支付借期内利息138000元；  二、本判决生效后十日内，被告云南中裕股权投资基金管理有限公司、被告西安营建置业有限公司共同向原告朱金素支付逾期利息（1、以1200000元为本金，按年利率8%标准，自2017年12月15日至履行完毕之日；2、以1900000元为基数，按照年利率16%标准，自2017年12月13日至履行完毕之日）；三、本判决生效后十日内，被告云南中裕股权投资基金管理有限公司、被告西安营建置业有限公司共同向原告朱金素支付保全保险费8087元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）案件受理费38924元，由原告朱金素负担624元，被告云南中裕股权投资基金管理有限公司、被告西安营建置业有限公司负担38300元；公告费600元，由被告云南中裕股权投资基金管理有限公司、被告西安营建置业有限公司负担；保全费5000元，由被告云南中裕股权投资基金管理有限公司、被告西安营建置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  长    岳  鹏人民陪审员    张扣利人民陪审员    杨延利 二〇二一年六月十日 书  记  员   周  萍  1