黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑08民终980号上诉人（一审被告）：安凤雷，男，1976年6月19日出生，汉族，住黑龙江省桦南县。委托诉讼代理人：李慧，黑龙江龙广律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：米良，男，1967年2月2日出生，汉族，住黑龙江省桦南县。委托诉讼代理人：李秀英，女，1968年7月7日出生，汉族，住黑龙江省桦南县。委托诉讼代理人：付建鹏，男，1967年7月12日出生，汉族，住黑龙江汤原县。上诉人安凤雷因与被上诉人米良合伙纠纷一案，不服黑龙江省桦南县人民法院（2020）黑0822民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人安凤雷及其委托诉讼代理人李慧、被上诉人米良及其委托诉讼代理人李秀英、付建鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人安凤雷上诉请求：一、依法撤销黑龙江省桦南县人民法院（2020）黑0822民初75号民事判决书，驳回被上诉人诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院将2017年11月双方的对账认定为合伙清算（合伙结算）并据此判令上诉人向被上诉人支付结算款，属于认定事实和适用法律错误。首先原、被告双方签订的建筑工程合作协议中已经明确约定“合伙时间：从工程开工至本工程交工验收结算收款，利润平均分，帐目清楚”，可知双方的合伙期限至工程结算收款后即合伙终止。而本案双方与开发商黑龙江鸿拓盛祥房地产开发有限公司的工程结算在2017年11月时并未完成，不符合合伙约定的合伙终止事宜，因此当时双方对账既不是合伙终止，也不是合伙清算，更不是合伙退伙，只是阶段性对账而已。其次，不论是2019年米良起诉鸿拓公司时，鸿拓公司答辩认为的“截止目前答辩人只扣留质保金中的一少部分没有结算，待其将工程质量问题全部解决后，才能给予结算”，还是鸿拓公司2019年12月1日出具的《奥林新村完美二期7#、26#工程款给付情况对账结果》，均表明鸿拓公司与米良的对账时间是2019年1月，而此时尚拖欠工程款未予结算，这也证明了2017年11月原告与被告在工程款未结算的前提下即合伙事务没有完成时，所形成的对账单仅是阶段性账目梳理、投资及利润的概算，而不是合伙结算。再次一审法院混淆了“阶段性对账”与“合伙结算”的概念。阶段性对账仅是一个时间节点对成本、投入、产出的对账。合伙结算是合伙事务终止后的合伙清算，不单要算应分配的利润，还需要算应承担的债务和风险。《建筑工程合作协议》第八条已经明确约定了“定期或月底二人必须在一起对各种票据单价，数量统一认可后，可各记一份帐，互相签字认可”，而在2017年11月的对账，恰恰是在那个时间节点的阶段性对账，而不是合伙事务终止后的终极对账，不是合伙结算。同时《建筑工程合作协议》第五条约定了“债权、债务同担，风险均担”，第七条也约定了“所出售楼房低于或高于售楼处价格时双方协商同意后共同承担”，而本案恰存在售楼的房价低，对于此部分损失776041.60元应由原、被告共担，在合伙事务终止清算时共担。一审法院直接把阶段性对账的数据当作合伙结算的数据用，没有共担损失，只共享利润了。二、阶段性对账存在漏记、错记，且在合伙事务终止后符合合伙终止条件进行合伙清算时，理应进行合伙终极结算，应当由专业鉴定机构进行合伙清算司法鉴定，合伙当事人根据司法鉴定意见来共享风险，共分利润。双方于2017年11月3日进行阶段性对账，虽然双方在临时核对中签字，但鉴于当时工程款并未结算完毕不符合合伙终止条件，不是合伙终止的合伙结算，且后期核对发现当时有漏记现象，对账后又分给米良部分房产，米良没有与安凤雷共担风险，当时对账内容中有关于投资数额、回收数额、工程成本造价、甲方应付款以及工程利润等表述，还存在漏记，故当时对账的数额不准确、不全面，应当由司法鉴定机构出具专业的、完整的鉴定意见供原、被告在合伙终止后进行清算时使用。三、被上诉人已经获得款项和房产等价值实际已经超过其可能分得利润的数额，对于超额部分应当予以返还，双方重新分配。上诉人根据财务记账、相关票据，自行请专业会计事务所进行核算，被上诉人已分得现金及房产价值总和为10798490.90元，扣除被上诉人为项目部承担债务1939128.20元，被上诉人已实际分得8859362.70元，远超被上诉人可能分得的合伙利润，被上诉人应当予以返还。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，侵害了上诉人合法权益。请求依法查明事实，撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人合法权益。被上诉人米良辩称，一、一审法院认定事实清楚，不存在适用法律错误。该起案件在2019年7月17日作出的（2019）黑0822民初739号民事判决书，安凤雷对双方对账单并没有提出异议，只是认为开发商与原、被告之间的债权债务没有结清提出上诉。二、在二审审理过程中，上诉人拿出新证据，证明开发商鸿拓盛祥有限公司的账目还没有结清，还欠双方1071302元工程款，因此二审法院发回重审。三、2020年6月18日桦南法院作出（2020）黑0822民初75号判决书，认定事实为将鸿拓盛祥有限公司没有支付的工程款1071302元各分一半扣出，并认定其他事实，判决上诉人应支付被上诉人的款项由2223505元改为1612856.10元。四、被上诉人所提工程款阶段性问题，在该案三次庭审中并没有提及也没有得到法庭支持，纯属无理取闹，浪费司法资源和时间。请二审法院依法公正判决，驳回上诉人的诉讼请求。一审原告米良向法院提出诉讼请求：1.判令被告给付合伙应分利润款2223505元；2.由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定，2013年4月23日原告米粮与被告安凤雷签订《建筑工程合作协议》一份，约定：双方合伙共同承建鸿拓盛祥公司开发建设的桦南县奥林新村完美二期住宅楼工程；双方各持一股，二人责任、债权、债务同担，风险均担，利益共享。原告负责整体施工及工地原材料采购，由安凤雷负责与发包单位方关系融洽。2013年4月27日原、被告双方与鸿拓盛祥公司签订《建设工程施工承包合同》，由原、被告双方承建奥林新村A区7#、26#、7#与26#间地下车库，开工日期2013年4月28日，全部工程竣工日期2014年7月30日。工程款为包干单价1700元乘以双方确认的建筑面积，付款方式为鸿拓盛祥公司按50%给予现金结算，另50%按相关规定扣除质保金后以房顶款。双方还就质量保修等其他事项进行了约定。工程竣工后双方于2017年11月3日对合伙账目进行了清算，合伙期间原告投资3045774元，双方各应分得利润6660339元，原告已收到返还的投资款及利润合计5870620.90元，原、被告双方在结算清单上签字确认。结算清单签订后，被告又给付原告两个住宅楼折款936985元，五个地下停车位折款600000元。2019年5月28日原告起诉鸿拓盛祥公司，要求鸿拓盛祥公司返还质保金150000元，鸿拓盛祥公司扣除其为案外人王连君担保所欠房款115000元后，经本院（2019）黑0822民初1510号民事调解书确认，鸿拓盛祥公司应给付米良35000元。另查明，2019年12月1日鸿拓盛祥公司与安凤雷签订《奥林新村完美二期7#、26#工程给付情况对账结果》，证明鸿拓盛祥公司尚欠原被告双方工程款余额1071302元。一审法院认为，本案案由为合伙协议纠纷。原告米良与被告安凤雷签订的《建筑工程合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。本案件中原、被告双方在合伙终止时对合伙期间的盈亏状况进行了清算，对合伙期间双方投入资金、利润分配等事项经双方共同签字后进行了确认，该清算结果对双方均具有约束力。根据上述清算结果，原告投资3045774元，双方各应分得利润6660339元，原告已收回利润及投资款5870620.90元。对于鸿拓盛祥公司所欠工程款余额1071302元为原被告双方合伙期间产生的共同债权，应从双方利润中各扣除50%（535651元），待实际收回后原被告双方再另行分割。本案中原告在双方结算后又收到被告给付的楼房折价款936985元、车位折款600000元，及原告因为案外人王连君提供担保代其偿付在鸿拓盛祥公司所欠房款115000和本院（2019）黑0822民初1510号民事调解书确认的鸿拓盛祥公司应给付的质保金35000元，合计1686985元，应从被告应给付的款项中予以扣除。综上被告尚应返还原告利润及投资款1612856.10元（3045774+6660339-535651-5870620.90-1686985=1612856.10元）。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条：“合伙终止后对合伙财产的处理有书面协议的，按协议处理……”。原告请求被告按双方签订的《建筑工程合作协议》及上述经双方签字确认的清算结果给付合伙应返投资及利润1612856.10元的诉讼请求符合法律规定，应予支持；对超出部分请求，不予支持。被告的答辩意见与本院审理查明事实不符，不予采纳。一审法院判决：一、被告安凤雷于本判决生效后10日内一次性返还原告米良1612856.10元；二、驳回原告米良的其他诉讼请求。二审期间上诉人提供下列证据：证据一、证人李某证言，证明问题：双方于2017年11月3日仅是临时对账，对账过程中存在漏记、错记等问题，因此法院不应当以此为依据。被上诉人认为该证人是上诉人找的会计，证人提及漏记并没有提及漏记项目、金额的事实，因此证人的证言不能成立。证据二、错误遗漏事项明细一份，证明遗漏事项及金额。被上诉人质证认为上诉人主张的错记、漏记的事实不存在。二审期间，根据上诉人的申请并经被上诉人同意，本院委托黑龙江新利会计师事务所有限责任公司对双方合伙期间的投资、收入及利润分配进行司法财务审计。2021年2月25日黑龙江新利会计师事务所有限责任公司出具黑利会审字（2021）5号审计报告，其中第六部分鉴定意见：审计情况如下：（一）、米良和安凤雷共投资人民币5852074元，其中米良投资人民币3045774元，安凤雷投资人民币2806300元。（二）、工程收入人民币64071085元，可确认工程成本和损失（亏损）合计人民币51414450.34元，利润为人民币12656634.66元。（三）、有人民币273966元，因缺少财务资料，尚待确认，未进入成本或损失（亏损）中，有工程成本人民币599882.70元，李秀英不予确认，但已进入成本核算。第七部分米良和安凤雷对收入、成本的分歧如下：（一）、对收入的分歧，1、米良确认工程收入为人民币64947128元，2、安凤雷确认工程收入为人民币63622006元，3、米良确认的收入比安凤雷确认的收入多人民币1325122元。（二）、对成本的分歧：1、对账单成本的分歧人民币599882.70元，原因是不是原始凭证，或者没有米良、安凤雷的签字。2、对270车顶账损失人民币80000元不予认可，原因是有抵账一事，但是损失金额不认。3、对白钢扶手人民币200000元及用车抵账损失人民币50000元不予确认。4、对经项目部销售及抵账房屋亏损金额人民币737707.08元不予确认。综上，米良比安凤雷少确认成本、损失人民币1667589.78元。2021年5月28日黑龙江新利会计师事务所有限责任公司出具黑利会审字（2021）16号审计报告，其中第六部分鉴定意见：审计情况如下：（一）、米良在与安凤雷合作期间投资人民币3045774元。（二）、米良与安凤雷合作期间取得资产人民币9891781.90元，其中取得现金人民币1099711.90元，取得实务资产人民币8792070元。（三）、审计确认取得资产金额不含米良确认的15+167-603和9#2-601两个楼，确认金额人民币327660元。（四）、米良担账可以确认人民币1219351元，暂无法确认人民币619776元，不能确认人民币100000元。第七部分米良和安凤雷对确认金额的分歧：（一）、米良对取得资产的分歧，安凤雷提供资料确认米良在合作期间取得资产人民币10696931.90元，米良确认合作期间取得资产人民币9126032.50元。（二）、对米良担账的分歧，安凤雷认为米良担账金额是事先给米良了，只是由米良集中支付，不存在担账问题。安凤雷确认担账金额为0元。第八部分其他事项：（一）、米良明细表回款部分审计无法确认说明，1、收现部分A收现（确认）11.7#2-1001米良与王庆发调楼差价人民币15210元，记账凭证是15-9，因记账凭证无附件，暂无法确认，待补充资料确认。2、收现部分B其他5.安米各提走20万，因没有提供证据，暂无法确认，待补充资料确认。3、楼款A楼款（确认）11.米良开楼15+167-603人民币222240元，因没有提供证据，暂无法确认，待补充资料确认。米良对此楼确认，金额人民币222240元。4、楼款A楼款（确认）13.米良付张秀艳开楼9#2-601人民币114800元，因没有提供证据，暂无法确认，待补充资料确认。米良对此楼确认，金额人民币105420元。5、楼款B其他4.15+1625门车库米良使用归米良人民币152900元，因没有提供证据，暂无法确认，待补充资料确认。6、从甲方拿走3.车人民币350000元，只能确认人民币300000元，剩余金额50000元，因没有提供证据，暂无法确认，待补充资料确认。7、其他1.商混站百福小区抵账亏损米良承担人民币50000元，因没有提供证据，暂不能确认，待补充资料确认。（二）、2017年11月3日米良签字的《米良投资回收情况》，确认收现人民币699921.90元，与安凤雷提供的《米良明细表》回款（一）收现部分A收现（确认）金额一致。（三）、2017年11月3日米良签字的《米良投资回收情况》，确认开楼人民币7109826元，与安凤雷提供的《米良明细表》回款（二）楼款A楼款（确认）金额一致。上诉人安凤雷对5号审计报告质证意见：认为审计报告只认定损失金额为594613.08元，上诉人认为损失金额应是882510.60元。对16号审计报告质证意见：1.针对附件1、《米良明细表》二、回款（一）收现部分A.收现（已确认）第11项“7#2-1001米良与王庆发调楼差价15120元”，审计未予确认，但实际米良收取的金额应是15464元，米良进行签字确认，应认定米良收款15464元。针对B.其他部分第5项“安米各提走20万元”，审计未予确认，但在现金账第21页中有记载，有40万元的现金，记载米良、安凤雷各提走20万元，因此应确认米良收现20万元。2.针对附件1、《米良明细表》二、回款（二）楼款A.楼款（已确认）第11项“米良开楼15+167-603”的222240元，记载为双方均已确认，审计未确认，应属审计确认遗漏事项，既然双方均无异议，应认定米良收款222240元。针对13.“米良付张秀艳9#2-601”事项，安凤雷认定金额为114800元，米良认定105420元，但审计未予任何认定。请求法院至少对米良自认的金额105420元予以认定。针对B.其他4.“15+1625门车库米良使用归米良”，该车库确系米良强行占有使用，请法院对该情况予以核实并认定。3.针对附件2《米良担账明细表》中的1939127元，系2017年11月3日双方经核对后确认的数字，应对该全部金额予以认定。被上诉人米良质证意见：一、米良、安凤雷在鉴定前为鉴定机构确认了《费用标准》，鉴定人在质询时也认可了该标准，鉴定人并没有按照该标准进行鉴定。其中审计报告第1页鉴定材料2、7及第2页材料9均没有米良签字，只有安凤雷单方认可，鉴定机构就径行予以认定，违反了米良、安凤雷认可的《费用标准》。第2页材料10、11不能作为算账费用标准。鉴定人员质询时声明是严格按照《费用标准》进行审计的，但该事实明确看出其并没有执行该标准。二、安凤雷提供给审计单位的《初总发过来的往来账》是工程甲方已经实际支付的工程款项，但审计单位并没有按照该《往来账》的认定金额进行鉴定，却依据没有米良认可的工程甲方和安凤雷私下签订的对账单进行认定，违背了客观事实，明显是错误的。三、审计机构对8-16号商服是否是给付米良、安凤雷的工程款的认定也是错误的，该商服已在《初总发过来的往来账》予以体现，其后工程甲方和安凤雷私下签订的对账单对该事实予以否认，并没有经过权利人米良的认可，应认定为无效。但审计机构却予以认可，没有法律及事实依据，是错误的。四、审计报告第1页材料5是李秀英（米良妻子）提供的现金账，账目中有米良、安凤雷2人投资额、甲方给付的工程款数额及现金账余额，审计人员只是询问了安凤雷的意见后，就没有在审计报告中予以体现，并没有询问米良的意见。可以看出审计过程不够公平公正。五、根据发包方、承包方签订的工程施工合同七：付款方式甲方按50%给予现金结算，另50%以房顶款。但在甲方给付工程款现金时没有按照约定给付工程决算款50%现金，只给付了14230000元，还差18116654元用楼房给付，这些楼房按楼价打了9.175折，这些打折楼房都在安凤雷手里，审计报告没有体现。六、本案是米良和安凤雷合伙纠纷，合伙期间工程账目都由安凤类进行保管，但诉讼期间安凤雷只是将账目提供给了审计单位，一直不向米良出示，审计单位也拒绝提供给米良。米良对工程账目的真伪一直不能确认，所以米良对工程成本及利润无法确认。综上，审计报告的结论不具有客观性、真实性，不能反映案件的客观事实，请求法院不予采信。由于安凤雷一直不向米良提供工程账目，应由安凤雷承担举证不能的责任。本院经审查认为，上诉人提供的证人证言及错误遗漏事项明细不能对抗双方于2017年11月3日结算后签字确认的投资回收情况及利润说明，对上诉人提交的证据不予采信。因双方对审计报告结论及均有异议，审计报告中也列明还有诸多分歧和没有确认的事项，该审计报告不能作为确认双方合伙结算的依据。本院认为，本案为合伙协议纠纷，双方共同出资进行工程施工，工程结束后于2017年11月3日对投资回收情况及利润进行了结算。上诉人虽认为2017年11月3日的结算不完整，并申请进行司法审计，但黑龙江新利会计师事务所有限责任公司出具的审计报告双方当事人均有异议，审计报告中也列明双方还有诸多分歧及没有确认的事项，故审计报告不能作为确认双方合伙结算的依据。2017年11月3日的结算双方均签字确认，可以作为合伙清算的依据。一审判决以2017年11月3日的结算为基础，根据后期发生的楼房、车位折价款和未收回的质保金等实际情况计算上诉人应返还给上诉人的资金数额符合法律规定。上诉人安凤雷的上诉理由没有有效证据证实，上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24588元及审计鉴定费用由上诉人安凤雷负担。本判决为终审判决。审判长  姜广武审判员  彭景丰审判员  梁淑荣二〇二一年六月二十八日书记员  蒋婧玮