黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑11民终397号上诉人（一审被告）：丁启军，男，1966年5月31日出生，汉族，农民，住五大连池市。上诉人（一审被告）：丁启山，男，1969年12月29日出生，汉族，农民，住五大连池市。二上诉人委托诉讼代理人：朱**树，五大连池市青山法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：樊成祥，男，1966年4月13日出生，汉族，农民，住五大连池市。委托诉讼代理人：高学银，黑龙江维安律师事务所律师。上诉人丁启军、丁启山因与被上诉人樊成祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服五大连池市人民法院（2020）黑1182民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人丁启山及其与丁启军共同的委托诉讼代理人朱**树，被上诉人樊成祥及其委托诉讼代理人高学银到庭参加询问。本案现已审理终结。丁启军、丁启山上诉请求：撤销一审判决，改判驳回樊成祥的一审诉讼请求；判令樊成祥承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审未查清案件基本事实。1.本案中樊成祥只是自称踩到铁管受伤，未能证明具体如何受伤及实际情况。2.如果按照樊成祥所述，当时即发生骨折，樊成祥是如何自己行走回家的，没有给出合理解释。3.樊成祥陈述雇佣地点是在学校的工地，但是为何去了五××风景区清泉村，是谁要求其去的，没有查明。4.与樊成祥一起干活的工人都没有看到其受伤，而且樊成祥干完活后还和工人一起吃饭喝酒。5.樊成祥在事发后第四天才住院治疗，期间是否存在遭受其他意外及二次伤害的可能。6.丁启军、丁启山与樊成祥是否存在直接的雇佣关系，没有查清。二、一审判决认定事实证据不足，庭审中樊成祥仅出示了诊断、鉴定结论等证据证明所受伤害后果及治疗情况，没有举出伤害是如何形成的，发生的时间、地点，所受伤害与雇佣活动是否存在直接因果关系的证据。一审法院片面认为双方之间存在雇佣关系，樊成祥是在雇佣活动中受伤，没有直接的定案证据。三、一审时丁启山不同意对樊成祥承担赔偿责任，樊成祥提供的录音中丁启军只是听樊成祥陈述，然后与樊成祥的妹妹进行的通话。丁启军不在现场，对案情不了解，其录音中所说均是托辞，不是本人的真实意思表示。而且丁启军不是涉案工地的承包人，与樊成祥之间不存在雇佣关系。一审判决认定丁启军、丁启山共同承包工程，与事实不符，没有证据证明丁启军为雇主。樊成祥辩称，一、丁启军、丁启山所述案件的诸多疑点并不存在，双方的雇佣关系非常清晰。且一审中，丁启军、丁启山也承认雇佣樊成祥，所谓的樊成祥可能因二次受伤导致案涉伤情，应由丁启军、丁启山举证证明。受伤发生在疫情期间，樊成祥没有机会外出务工，不可能受到二次伤害。一审录音能够证明双方认可樊成祥在雇佣期间受伤，丁启军、丁启山的上诉与实际不符，请求二审法院驳回上诉，维持原判。樊成祥向一审法院起诉请求：要求丁启军、丁启山连带赔偿樊成祥医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食费等各项损失50,000元，后变更诉讼请求为：要求丁启军、丁启山连带赔偿樊成祥医疗费27,409.88元、门诊检查费180元、处置费39.5元、外购药费371元、后续治疗费7,000元、住院伙食补助费1,900元、营养费9,000元(90天×100元/天)、护理费10,740.60元（1人×60天×179.01元/天）、误工费13,050元（150天×87元/天）、鉴定费3,300元、邮寄费30元、交通费234元、住宿费60元、取片子差旅费227元,以上合计76,541.98元。一审法院认定事实：2019年8月15日中午，丁启军找到樊成祥，说其与弟弟丁启山合伙包点活，要雇人卸建筑用的架子管，半天60元，樊成祥被雇佣去五××市第一小学校院内的工地现场，拆卸架子管。后樊成祥将架子管卸完装上车，丁启山又让樊成祥加班随车去五大连池风景区青泉村雇佣人家卸车，同意再加付60元劳务费，但在现场卸车时，樊成祥脚踩在地下的管上滑倒，将右脚趾骨挫伤，因当时樊成祥只是感觉有些疼痛，不知道骨折，当晚随车回家休息，16日晚间疼痛加重，樊成祥联系外甥女刘春红，约定17日早到五××市第一人民医院检查，后经医院拍片检查，结果显示右脚2-5趾骨骨折，当时樊成祥没有住院，打车回去找雇主丁启军，丁启军通知丁启山后，丁启山于18日上午开车送樊成祥到五××市中医医院，因上午没做上核算检测，当天没有住院，丁启山便给樊成祥安排在三道街禧龙宾馆住宿，19日上午才在五××市中医医院办理了入院手续，经诊断樊成祥的右足第2-5趾骨骨折。丁启山主动交纳了3,000元治疗费，又找了一个护工，20日晚上丁启山找理由拒绝支付医疗费，并撤走了护工。樊成祥住院治疗19天，花去医药费27,409.88元。黑龙江省普利斯司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人樊成祥其损伤尚未达到规定的残疾标准，为无残；2.伤后医疗终结时间4个月（其中包括二次手术时间1个月）；3.伤后误工期限150日；4.伤后1人护理60日；5.伤后营养期限90日；6.在医疗期限内相关康复治疗费用应按临床实际发生计算；7.后续取骨折处内固定物费用人民币7,000元或按实际合理支出计算。一审法院认为，樊成祥与丁启军、丁启山虽然没有订立劳务合同，但实际通过丁启军口头雇佣樊成祥为丁启军、丁启山干活，已构成实际的雇佣关系，通过庭审及证据表明，樊成祥受伤后通知丁启军、丁启山，丁启山用车将樊成祥送到医院并垫付了部分医疗费，丁启军、丁启山就是樊成祥的雇主，丁启山在庭审中也自认一个屯里有八九个人受其雇佣。在雇佣关系中，雇工在工作过程中自身受到伤害，除非雇工有故意或重大过失，否则雇主应当承担责任，所以丁启军、丁启山应对被雇佣人樊成祥承担责任。丁启山称是为其女婿雇工，樊成祥的伤不是在雇佣活动中造成，因没有提供相应的证据证明，本院不予采纳。樊成祥在从事雇佣劳动过程中，未尽到安全注意义务，具有一定过错，应当减轻丁启军、丁启山赔偿金额。樊成祥要求丁启军、丁启山赔偿护理费数额过高，应以当地行业平均工资（31,754元/年）给付比较合理；其误工费、护理费天数应以司法鉴定为准，本院予以支持。樊成祥要求伙食补助费每天100元过高，应以相关规定为准。关于樊成祥提出外购药问题，因没有医嘱，本院不予支持。综上所述，樊成祥因在雇佣活动中受伤，雇主丁启军、丁启山应当承担赔偿责任，但樊成祥在从事雇佣活动中未尽到安全注意义务，应减轻雇主的赔偿责任。樊成祥合理费用为：医药费27,409.88元、门诊检查费180元、处置费39.5元、误工费13,050元（31,754元÷365天×150天）、护理费5,220元（31,754元÷365天×60天）、伙食补助费950元（50元/天×19天）、营养费4,500元（50元/天×90天）、后续治疗费7,000元、鉴定实际支出费3,851元，合计62,200.38元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：丁启军、丁启山于本判决生效后10日内赔偿樊成祥各项经济损失数额62,200.38的80%计49,760.3元。预交案件受理费1,050元，应收取857元，由丁启军、丁启山共同负担522元，樊成祥负担335元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丁启山向本院提交下列证据：1.2019年8月15日录制视频光盘一张，证明樊成祥在干活期间没有任何受伤的迹象，结束后还与工友们一起吃饭喝酒。樊成祥对该证据的真实性没有异议，但认为三组视频录像的时间均是在樊成祥受伤之前，吃完饭之后接着干活，樊成祥在结束之前踩在管子上，将脚崴伤。2.证人吴某、侯某出庭作证，吴某证明雇其车辆送架子管，不负责卸车，工人中是否有人受伤其没注意。侯某证明其开车拉架子管并帮忙卸车，没干完活，中间吃的大碗面，后又接着干的活，其没有发现有人受伤，大家表现都很正常。樊成祥认为两位证人都是汽车司机，并非一起干活的工友，樊成祥当时受伤的情况如何，两位司机是无法证明的。事实是樊成祥在临近务工结束的时候将脚崴伤，因当时伤情感觉并不十分严重，樊成祥还是单身一人，睡了一觉后出现淤血红肿的症状，才去就医，两位证人不能证明其想要证明的问题。本院经认证认为，丁启山提供视频录像欲证实樊成祥在雇佣过程中没有受伤迹象，工作结束后与工友一起吃饭，但其申请的证人侯某出庭证实饭后又继续干活，二者相互矛盾，故对两份证据均不予采信。证人吴某系司机，只负责拉架子管，不负责卸车，不清楚是否有人受伤，不能证明丁启山欲证明的问题，故对其证言不予采信。本院对一审查明的事实除“2019年8月15日中午，丁启军找到樊成祥，说其与弟弟丁启山合伙包点活，要雇人卸建筑用的架子管”，“后经医院拍片检查，结果显示右脚2-5趾骨骨折，当时因樊成祥没有住院，打车回去找雇主丁启军”及“19日上午才在五××市中医医院办理了入院手续，经诊断樊成祥的右足第2-5趾骨骨折”外，对其他查明的事实予以确认。另查明，樊成祥在一审庭审笔录中陈述“当时是丁启军找的我，说是干半天活60元装铁管……丁启军说是给丁启山雇的人。”再查明，后经医院拍片检查，结果显示右脚2-5跖骨骨折，当时樊成祥没有住院，打车回去找丁启军。还查明，19日上午才在五××市中医医院办理了入院手续，经诊断樊成祥的右足第2-5跖骨骨折。本院认为，雇工在雇佣过程中造成自身伤害，除非雇工有故意或重大过失，否则雇主应当承担责任。本案争议焦点一即樊成祥从事雇佣活动的雇主是谁的问题。樊成祥在一审庭审笔录中陈述“当时是丁启军找的我，说是干半天活60元装铁管……丁启军说是给丁启山雇的人。”由此可见丁启军因与樊成祥系屯邻，故将劳务介绍给樊成祥，且整个工作过程中丁启军并不在场，现无证据证实丁启军系樊成祥从事雇佣活动的雇主，故一审法院将丁启军认定为雇主并判决其承担赔偿责任错误。丁启山主张雇主是其女婿，并未提供证据证实。在樊成祥受伤后，樊成祥联系丁启军，丁启军让其找丁启山，丁启山开车送樊成祥前往五××市中医医院，因当日未能入住医院，丁启山给樊成祥安排了住宿，在樊成祥入院后又交纳了3,000元治疗费，并为樊成祥找了护工，上述事实可以证明丁启山为樊成祥的雇主。本案争议焦点二即樊成祥是否是在雇佣活动中受伤的问题。樊成祥于2019年8月15日中午开始从事雇佣活动，虽然工作地点从五××市第一小学又转移至五××风景区清泉村，但樊成祥一直跟随丁启山，从事的是装卸架子管的工作，至夜间工作结束回家休息，于16日感觉疼痛加重，于17日到五××市第一人民医院检查出跖骨骨折，联系丁启军，找到丁启山，于18日由丁启山送至五××市中医医院，于19日住院治疗，上述事实存在时间上的连续性，没有证据证实樊成祥在雇佣活动结束后到医院就诊前受到了二次伤害，故可以认定樊成祥系在雇佣活动中受伤。丁启山应当对樊成祥的伤情承担80%赔偿责任，樊成祥未尽注意义务应自负20%责任。综上，丁启军、丁启山的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销五大连池市人民法院（2020）黑1182民初1563号民事判决；二、丁启山于本判决生效后十日内赔偿樊成祥各项经济损失62,200.38元的80%计49,760.3元；三、驳回樊成祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费1,901元，由樊成祥负担335元，丁启山负担1,566元。本判决为终审判决。审判长 王 凤审判员 张可秋审判员 梁天元二〇二一年六月二十五日书记员 张淑莹