江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1252号上诉人（原审被告）：何志明，男，1951年10月1日生，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：王卫民，江苏东洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张浩，男，1965年9月28日生，住南通市通州区。委托诉讼代理人：朱林，江苏江花律师事务所律师。上诉人何志明与被上诉人张浩建设工程施工合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。何志明上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1、本案的付款条件不成就。2、即使可以暂不考虑付款行为的附条件因素，一审判决的工程款数值也与事实不符。3、被上诉人在本案中无权主张利息。被上诉人张浩辩称，请求二审驳回上诉，维持原判。张浩向一审法院起诉请求：被告支付工程款925300.87元，退还保证金290000元，诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月6日，星湖公司与江苏中信建设集团有限公司（以下称中信公司）签订《世家花园B标段建设项目协议及合同》，由星湖公司将世家花园B标段BT(建设-移交)项目发包给中信公司施工。合同工期计划开工日期为2013年12月8日，计划竣工日期为2015年3月。双方约定工程经竣工验收后，中信公司将项目资产转让给回购方并移交所有权。回购方在全部工程竣工验收合同交付后30日内，付合同价的40%工程款；第二次回购：竣工验收合格交付后满一年（12个月）付至审计结算价的70%+按投标约定利率计算出的利息费用（利息基数为结算价的70%-合同价的40%，计息年限：一年）；第三次回购：竣工验收合格满二年付至审计结算价的97%+按投标约定利率计算出的利息费用（计息基数=审计结算价的27%，计息年限：二年）。审计结算价的3%作为质量保修金，待保修期满后无息返还。对于资产保修期的约定：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理保修年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，电器管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期、给排水设施、道路等配套工程为2年。对于审计费用的约定：工程结算审计核减率超过10%，由乙方承担全部审计费用。2014年4月22日，中信公司世家花园二期项目部（合同甲方）与不具备施工资质的何志明（合同乙方）签订《施工分包合同书》一份，约定中信公司将世家花园二期B标61#、62#楼分包给原告施工安装，约定在签订合同时需缴纳180万元保证金。合同第1.5条约定：工程质量目标：一次性验收合格工程，确保一栋达到南通市优质结构工程，达到优质结构不奖，达不到优质结构给予造价的1%的处罚。第2条承包方式约定：以包工包料的方式承包本工程的施工任务。第3.3条约定：乙方措施费不得再计取临时设施费。合同第5.9条约定：乙方施工范围的结算工作均由乙方自行实施、自负盈亏；乙方最终按工程的结算总价向甲方净交纳6.3%的管理费用。第5.10条约定：甲方安排一个施工员、一个安全员、质检员参与乙方的管理，乙方支付甲方安全员工资5万元/年、质检员工资7万元/年、施工员工资7万元/年。除甲方安排的管理人员外，乙方根据自身工程配备管理人员。第5.11条约定规费由甲方计取上交主管部门，如有剩余，剩余部分由乙方收取。第5.12条约定税金均由甲方代收代缴。第6.1条约定合同造价最终按甲方与建设单位签订的总承包合同中的相关条款和规定按实结算。第6.3条约定工程的付款方法参照星湖公司为本项目担保的贷款额度分摊工程总价款进行付款，每次付款按星湖公司的付款方式进行。甲方在扣除约定的管理费及代付的费用后，按总包合同中的付款方式支付给乙方。乙方必须提供有效的工程发票或65%材料发票、35%劳务发票，以满足甲方财务制度规定的要求。否则，甲方财务部门可拒付工程款。审计审减额审计费按各自核定的增减额数和总承包合同的约定执行。工程的保修金按总承包合同的约定扣留和支付。2015年4月底和5月初，为取得世家花园二期61#、62#楼工程的水电安装，原告共向被告支付保证金290000元。5月13日，原告与被告签订《水电安装工程内部承包协议书》，被告将案涉工程的水电安装分包给原告施工，承包范围为总包方与开发商签订合同内约定的水电、消防等施工内容，承包方式为包工包料，质量标准及工期按合同（即总包方与开发商签订的工程合同）质量要求及被告计划的施工工期按时完成任务，并验收合格。付款方式为：根据大合同按水电造价（含税价）同比例、同时段付款，原告除应缴主管部门、总包单位的规费、税金、分包合同中上交总包方的所有费用及水电费（按造价比例分摊）、被告另交刘兵的2%和昝国军的2%等有关费用之外、被告收取原告付款价的5%的施工配合费（各栋号水电造价见附表）等有关费用均由原告承担。被告付款时原告必须提供相应的材料发票及劳务发票。原告责任：配合被告做好工地临时水电的施工，及时维修好现场施工临电、临水的正常使用，不影响工地的正常施工；认可并服从大合同约定的其他有关条款。附件：建设方与总包方的工程合同（以上简称大合同）及被告与总包方签订分包合同；投标时各栋号水电造价明细表；费用分摊计取表（后附）。同日，双方签订《费用分摊计取表》，约定原告上交有关费用以下：一、扣除结算中的大临费；二、扣除结算中40%的考评费；三、除应上交的各项规费、税费外、按结算总价上交总包方6.3%、分包方5%、刘兵和昝国军4%的管理配合费；四、总包方三大员工资19万/年按总价比例分摊；五、水电费用按比例扣除；六、国家贴息及贷款利息按比例享受及扣除。后原告组织人员进行施工。被告亦安排人员对项目进行了一定的管理。另查明，中信公司于2016年3月24日变更名称为江苏中欣建设集团有限公司，于2017年6月14日变更名称为中昶信公司。被告星湖公司为国有企业。本案所涉世家花园二期BT建设项目系由南通市开发区管委会批准建设的保障性安居工程，交由星湖公司进行开发建设。该工程于2016年1月15日单位工程质量竣工验收，于2016年12月26日进行综合竣工验收，并于2017年8月16日进行综合竣工验收备案，移交给被告星湖公司。被告中昶信公司与被告星湖公司就回购价款尚未审计终结，但已出具初审报告。在该初审报告中显示，61#、62#楼工程（含联合招标部分）送审价为45330602.45元，审定金额为39046542.77元，61#、62#楼工程（不含联合招标部分）送审价为37835362.8元，审定金额为31886454.36元。其中联合招标部分7160088.41元，临时设施费373322.43元。初审报告中，61#、62#楼安装送审价为4708188.92元，审定金额为3531840.05元，核减额1176348.87元，核减率为24.99%，均不含联合招标部分,安装临时设施费37374.43元。再查明，何志明所承建案涉61#、62#楼中包括门窗、配电箱、外墙保温等工程均系联合招标项目，由中昶信公司和星湖公司进行联合招投标，并由中昶信公司与中标公司签订合同，联合招标项目的当事人均已在一审法院另案起诉处理并执行完毕。为案涉工程，何志明诉中昶信公司、星湖公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2019年5月20日作出一审判决，何志明提起上诉，南通市中级人民法院于2020年11月12日作出二审裁判，判决：中昶信公司支付何志明工程款5276270.06元（包括到期质保金854092.85元在内）；期内利息989855.71元；逾期给付利息损失112590.41元（暂算至2019年5月4日），之后以4422178.08为本金，以6%的年利率，给付至本金付清为止；质保金逾期返还利息损失（以854092.85元为基数，从2018年12月27日起按中国人民银行同期贷款基准利率计息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至还清为止）；星湖公司在欠付中昶信公司工程款范围内对上述给付义务承担连带责任。该判决对一审中配合协调费、优质结构工程扣款和保证金给付时间等进行了调整和不同认定。对与本案有关的部分，裁判认定如下：1、确定初审报告中的审定金额；2、确认临时设施费373322.43元由中昶信取得而扣除；3、中昶信公司在星湖公司对工程是否达到优质结构的质量事项未有要求的前提下，在违法分包中作出“只罚不奖”的约定，不应参照有效条款处理，不应扣除1%的工程款；4、管理费按照合同约定的6.3%纳入中昶信应得收益，何志明自身对工程亦尽管理职责，但与该约定的管理费用性质不同；5、规费和税金按照4.33%计取；6、最后一次回购款和保证金的给付截止日期为2018年12月26日；7、审计费为核减额×2.8%。8、最后一次回购款的付款时间和保证金的返还时间的截止日均为2018年12月26日。判决生效后，星湖公司已将上述款项如数汇至一审法院，一审法院根据原告申请已为本案保全了何志明的120万元财产。一审法院认为，BT项目是指根据项目发起人与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设、并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报。本案中的BT项目发起人为受南通市开发区管委会委托的星湖公司，投资者为中昶信公司，工程经竣工验收合格后，中昶信公司将项目资产转让给回购方并移交所有权，星湖公司在回购期内按照《星湖置业世家花园B标段建设项目协议及合同》的约定向中昶信公司支付回购款（该款系财政专款）。本案的争议焦点为：一、合同效力如何认定，原告能否主张工程款；二、原告工程款数额及利息的确定；三、保证金的性质及是否需要计算利息。一、关于合同效力。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当被认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。中昶信公司与星湖公司签订的世家花园B标段建设项目合同是双方真实意思的表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。但中昶信公司将其承包的工程部分分包给没有施工资质的何志明进行施工，属违法分包行为，该分包合同无效。何志明又将其承包的工程的水电安装工程分包给没有施工资质的张浩进行施工，亦属违法分包行为，该分包合同无效。但张浩已按中昶信公司的要求完成相关施工内容并竣工验收，该行为发生在民法典实施之前，张浩有权依法并根据合同约定主张工程款。二、原告工程款数额的确定。1、关于工程总造价：原告要求以初审报告载明的61#、62#号安装总造价3531840.05元（不含联合招标）为依据。被告认为要扣除企业利润并进行鉴定，不予认可该造价，但在庭审中又主张以此初审报告的金额计算相关费用的分摊，前后矛盾，故其意见于法无据，无法被采纳。被告提出，有部分雨水管不是原告施工，应扣除11万元的工程款。经查，原告在诉讼请求变更的事实和理由部分将总工程款从起诉状的3865172.93元变更为3531840.05元，而被告在书面质证意见中陈述原告减少的102670.54元为室外雨水管道安装材料和费用并由土建施工安装，与原告现主张的总造价3531840.05元并不矛盾，故不应再行扣除相关工程款。2、关于大临费：临时设施费是施工企业为进行工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施等费用。因被告与中昶信分包合同中约定不得计取临时设施费，二审认定初审报告中临时设施费373322.43元应由中昶信公司取得，故该费用被告并未取得。同理，初审报告中安装临时设施费37374.43元，原告也不应取得，从工程款里扣除。3、关于考评费：因二审已经认定关于被告和中昶信公司约定的“达到优质结构不奖，达不到处罚”的相关约定不应参照有效条款处理，也未在被告诉求的总工程款中扣除，故一审法院考评费亦不扣除。4、关于费用分担计取表中的第三项：因二审已经确认以总工程款的4.33%计算规费及税金扣除了被告诉求的相应工程款，故本案也以此比例计算规费及税金在原告工程款中扣除。对于上交总包方6.3%、因双方已有明确约定，且二审也已认可中昶信公司收取被告6.3%的管理费，故一审法院认定以此标准扣除相应工程款。对于分包方5.0%、刘兵和昝国军4%的管理配合费，原告认为合同无效均不应扣除。一审法院认为，案涉工程是被告从中昶信公司承包后对部分工程进行分包的，虽然总包方已经收取6.3%的管理费，但相关证据和证人证言证明被告对分包后的工程也进行了一定的协调、配合等管理，基于双方对此有明确约定，且原告在2019年8月5日的听证中对此也无异议，故一审法院以此标准扣除相应工程款。本项合计扣除工程款693300.20元[3531840.05×(4.33%+6.3%+5%+4%)]。5、关于总包方三大员工资19万/年按总价比例分摊问题：因已经根据约定扣除了总包方6.3%和分包方的管理费，原告不予认可，被告也未另行对总包方分摊该费用，故不应再分摊计算总包方的三大员工资，此项不再扣除。6、关于水电费用：被告曾提出依据初审报告和分摊比例值计算扣除水电费14611.58元，原告表示认可，一审法院予以确认。7、关于审计费用：根据大合同约定，核减率超过10%时，由被告承担审计费用。二审以核减额的2.8%认定何志明承担审计费用，因此原告也应以此比例承担审计费用，从工程款中扣除，为32937.77元[（4708188.92-3531840.05）×2.8%]。被告认为还要扣除其代付的材料费等，因无充分证据证明，一审法院不予采信。其中，被告已付工程款2215500元，双方无异议，一审法院对此确认。综上，本案扣除各项费用及已付款后的工程款为538116.07元（3531840.05-37374.43-693300.20-14611.58-32937.77-2215500）。关于开票问题，因开票是当事人的法定义务，属行政范畴，故被告不能以此为由拒付工程款。因二审已经确定最后一次回购款付款时间截止日为2018年12月26日，故一审法院认可自2018年12月27日起按中国人民银行同期贷款基准利率计息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计息至还清为止。三、关于保证金：原告向被告支付了290000元的保证金。因被告与中昶信合同中约定的保证金已被二审认定为质保金，并以最后一次回购款付款时间截止日2018年12月26日为返还时间，结合大合同中安装工程保修期为两年的约定，故本案保证金给付的截止日亦为2018年12月26日，被告未返还，应自2018年12月27日起按中国人民银行同期贷款基准利率计息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计息至还清为止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决：一、被告何志明于本判决生效之日起十日内给付原告张浩工程款538116.07元和逾期付款利息（以538116.07元为基数，自2018年12月27日起按中国人民银行同期贷款基准利率计息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计息至还清为止）；二、被告何志明于本判决生效之日起十日内返还原告张浩保证金290000元和逾期付款利息（以290000元为基数，自2018年12月27日起按中国人民银行同期贷款基准利率计息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计息至还清为止）；三、驳回原告张浩的其他诉讼请求。案件受理费15738元，保全费5000元，合计20738元，由原告张浩负担6600元，被告何志明负担14138元。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，二审庭审中，经询问当事人，张浩认为，其已经给付了有关购买材料的发票，但何志明对此予以否认。张浩表示没有让对方打收条，其还表示材料费发票就是一些收据，有些材料是从小市场买的，不一定有正规的发票。因此，从现有证据看，张浩尚未参照合同约定给付相关工程款的发票。本案二审主要争议在于张浩未提供发票给何志明，何志明是否享有抗辩权的问题。何志明与张浩的合同约定，何志明付款时张浩必须提供相应的材料发票及劳务发票。虽然张浩提供发票属于从给付义务，与何志明给付工程款不具有对等关系。张浩提供水电安装，完成合格的工程，才是何志明给付工程款的对等义务。因此，在无特别约定情况下，何志明不得以张浩未提供发票为由拒绝付款。虽然案涉的合同是无效合同，但对于工程款支付上的约定，应当参照双方合同约定予以处理。双方已通过自行约定的方式将提供发票和支付工程款设立为对等关系。在张浩不能提供正式发票的情形下，何志明有权拒付工程款，不承担逾期付款的责任。一审判决认为开具发票是当事人的法定义务，属行政范畴，故何志明不能以此为由拒付工程款认定有误，本院予以纠正。张浩在本案中诉请何志明支付工程款，应同时履行开票义务。由于张浩未能提供有关发票，在此情况下，张浩要求给付工程款的条件不能成就，故本案应驳回张浩关于给付工程款以及相应利息的诉讼请求。对于保证金的返还已经符合条件，故本院对该部分予以维持。当然，本院需要指出的是，为确保当事人的合法权益，在张浩参照合同约定提供相应发票或张浩提供充分证据证明由于不能归咎于其本人的客观原因导致其完全不能参照合同约定提供发票的情形下，张浩可以就其工程款再行主张权利。综上，上诉人的上诉理由部分成立，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691民初775号民事判决主文第二项，即被告何志明于本判决生效之日起十日内返还原告张浩保证金290000元和逾期付款利息（以290000元为基数，自2018年12月27日起按中国人民银行同期贷款基准利率计息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计息至还清为止）；二、撤销南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691民初775号民事判决主文第一项，即被告何志明于本判决生效之日起十日内给付原告张浩工程款538116.07元和逾期付款利息（以538116.07元为基数，自2018年12月27日起按中国人民银行同期贷款基准利率计息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计息至还清为止）；三、撤销南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691民初775号民事判决主文第三项，即驳回原告张浩的其他诉讼请求；四、驳回张浩的其他诉讼请求；五、驳回何志明的其他上诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15738元，保全费5000元，合计20738元，由何志明负担4948元，由张浩负担15790元。二审案件受理费12081元，由何志明负担5650元，由张浩负担6431元。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 季建波审判员 吕 敏二〇二一年六月九日书记员 陈 宁