河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6456号上诉人(原审原告)：姬太，男，1988年9月8日出生，汉族，住河南省开封县。被上诉人(原审被告)：深圳捷信信驰咨询有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田街道福安社区福华一路6号免税商务大厦1201楼1201-1单，统一社会信用代码：9144030300796638527A。法定代表人：来长泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：王媛媛，女，该公司工作人员。上诉人姬太因与被上诉人深圳捷信信驰咨询有限公司（以下简称深圳捷信公司）劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初4555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员袁斌独任审理，于2021年5月31公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。姬太上诉请求：1、依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院(2021)豫0191民初4555号民事判决,发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求。2、依法判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已于2020年7月8日通知被上诉人解除劳动合同,一审判决认定上诉人违反公司规章制度致使劳动合同解除,系认定事实错误。2020年7月8日,上诉人向被上诉人郑州地区负责人程文彬发送电子邮件,明确表示解除续签的劳动合同并要求依法赔偿,后被上诉人天津总部负责人胡文辉及郑州地区负责人程文彬向上诉人发送邮件称核实业绩提成计算方式如何变更及续签的劳动合同待遇降低的问题。因此,是上诉人因被上诉人续签劳动合同降低待遇而要求解除合同在先,并非上诉人因旷工而被解除劳动合同。一审判决认定,2020年7月27日、2020年7月30日,被上诉人两次以上诉人连续旷工,而解除劳动合同,系认定事实错误。2020年7月8日,上诉人已经通过邮件向被上诉人作出解除合同的意思表示,对上诉人发送给郑州地区负责人程文彬邮件的真实性,被上诉人并未提出异议,但一审判决径行认定是被上诉人作出解除合同的意思表示,系认定事实错误。二、被上诉人在上诉人续签劳动合同后通知提成方式变更,致使上诉人福利待遇大幅度降低,采取欺诈手段诱骗上诉人续签合同,一审判决对此既未进行事实认定,也未阐释法律依据,系认定基本事实不清。2020年6月29日,上诉人按被上诉人要求于当日下午续签《劳动合同》,该事实由上诉人一审中提交的程文彬邮件记录予以证明。次日上午,被上诉人即向上诉人发送邮件称业务奖金方式进行下调,致使上诉人的福利待遇与原合同相比,降低幅度达30%。2020年7月1日至7月8日,被上诉人在微信工作群中仍在就薪资方式的变更发布通知,上述事实,由上诉人一审中提交的微信聊天记录及邮件记录予以证明。这也正是上诉人向被上诉人发出了解除合同并要求依法赔偿的原因。《劳动合同法》第四十六条规定,有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。上诉人按被上诉人要求于2020年6月29日签订《劳动合同》后,被上诉人于2020年6月30日开始发布通知降低福利待遇,采取欺诈手段诱骗上诉人签订劳动合同。就该基本事实,一审判决在被上诉人对邮件记录真实性无异议的情况下,对新续签合同过程中被上诉人采取欺诈手段及新续签合同降低工资待遇,既未认定,也未阐释法律依据,系认定基本事实不清。三、一审判决认定上诉人未提供证据证明被上诉人存在未足额发放工资,系适用法律错误。2020年1月23日,被上诉人邮件通知自2020年2月1日开始变更提成计算方式,2020年2月10日邮件通知此变更延迟生效。2020年2月18日,被上诉人在未进行任何公示、协商的情况下,邮件通知该变更开始生效。在计算上诉人业绩提成时,被上诉人直接扣减上诉人2月18日之前的业务金额,致使上诉人2月份工资减少8509.6元。被上诉人通过通知的形式随意调整上诉人业绩金额,并扣减通知生效前的业绩金额,不存在任何法律依据,系变相扣减工资、不足额发放劳动报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。本案中,上诉人作为劳动者,已经向一审法院提交相应的工资流水及提成计算方式变更的微信聊天记录,承担了初步的举证责任。关于上诉人的每月工资如何构成、提成具体计算标准,依法应当由用人单位即被上诉人承担举证责任。一审法院认定应当由上诉人承担举证责任,系适用法律错误。四、本案依法应当适用劳动合同法第八十五条之规定,一审判决适用劳动合同法第三十九条进行裁决,系适用法律错误。如前所述,被上诉人在上诉人续签劳动合同后通知提成方式变更,致使上诉人福利待遇大幅度降低,采取欺诈手段诱骗上诉人续签合同。上诉人依法向被上诉人主张经济补偿时,被上诉人拒绝支付任何经济补偿。劳动合同法第八十五条规定,用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。上诉人依法解除劳动合同后,被上诉人拒绝向上诉人支付任何经济补偿。一审法院以上诉人违反公司规章制度、被上诉人不存在任何违法解除劳动合同的情形,依据劳动合同法第三十九条之规定,不予支持上诉人的经济赔偿的请求,系适用法律错误。综上,上诉人已于2020年7月8日通知被上诉人解除劳动合同,一审判决认定上诉人违反公司规章制度致使劳动合同解除,系认定事实错误;被上诉人在上诉人续签劳动合同后通知提成方式变更,致使上诉人福利待遇大幅度降低,采取欺诈手段诱骗上诉人续签合同,一审判决对此既未进行事实认定,也未阐释法律依据,系认定基本事实不清;一审判决认定上诉人未提供证据证明被上诉人存在未足额发放工资,系适用法律错误;本案依法应当适用劳动合同法第八十五条之规定,一审判决适用劳动合同法第三十九条进行裁决,系适用法律错误。因此,上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、一百七十条之规定,请求二审法院撤销原审判决,发回重审或者依法改判。深圳捷信公司辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确。我们同意一审判决，具体的答辩意见同一审答辩意见。一，上诉人姬太与深圳捷信公司于2020年7月1日续签劳动合同，其自2020年7月10日起旷工超5日，根据《催收团队成员行为守则》二通则，所有人一年内累计五天旷工及以上，解除劳动合同。深圳捷信公司于2020年8月10日因严重违反公司规章制度与姬太解除劳动合同，深圳捷信公司解除劳动合同有事实及法律依据，不应支付赔偿金。上诉人认为续签的第二份劳动合同薪酬较第一份劳动合同有所降低，公司存在违法行为。但首先该劳动合同姬太本人已签字，公司以加盖公章劳动合同于2020年7月1日生效，员工并无相反证据证明劳动合同未生效。即使劳动合同存在降低劳动报酬的情形，也是双方真实意思表示。劳动者姬太系成年人，对自己的签字承担法律责任。其次，劳动合同并无违反法律法规的禁止性规定，关于绩效奖金的约定是企业自主经营权，公司可根据公司的发展状况决定奖金发放额及奖金发放标准。最后，即使员工认为公司存在劳动合同法38条行为，也应当以书面形式向公司提交解除通知，而非在已经续签劳动合同的情况下告知公司不同意续签。深圳捷信公司在员工7月8日提出不续签劳动合同不再到岗的情况下，严格按照劳动法相关规定，并未立即按照员工单方解除、停止发放工资、停缴社保，而是发送两次返岗，在员工拒不到岗的情况下才根据公司规章制度于8月份解除劳动合同期间为员工缴纳两个月社保，以致员工离职时尚欠公司1899.04元。二、深圳捷信公司足额支付姬太在职期间的每个月薪酬，不存在拖欠薪酬的行为。绩效奖金是根据劳动合同约定、按照公司经营情况、员工表现综合评定的。2020年2月因疫情爆发，对接性公司的业务经营业务产生重大影响，公司整体经营困难，员工绩效奖金都因公司业务缩减大幅降低。申请人姬太的岗位为外访催收，在疫情期间更是基本无法正常开展工作，公司对绩效奖金的发放进行调整，调整也合法合理。综上，上诉人的各项主张均缺乏事实及法律依据，恳请贵院依法裁判，驳回上诉人的上诉请求。姬太向一审法院起诉请求：1．被告向原告支付未足额发放的工资8509.6元；2．被告支付原告赔偿金127358.84元。一审法院认定事实：2017年5月15日，原、被告双方签订劳动合同，该合同为固定期限劳动合同，自2017年5月15日起至2020年6月30日，试用期为6个月，自2017年5月15日至2017年11月14日；被告深圳捷信公司聘用原告姬太在风险控制管理部部门担任法律责任调查员一职；原告姬太的工作地点为郑州。2018年12月17日，深圳捷信公司工会委员会会议纪要显示，一致通过《催收团队成员行为守则（外访催收）》（2019版），落款处有与会人员签字确认。2019年1月3日，原告姬太学习并签署《催收团队成员行为守则（外访催收）》，并承诺：“我姬太已经和公司就我工作过程中理应履行和执行的原则，行为守则，权利和义务达成协议。如果本人未能履行的条款，除法律另有规定外，自愿接受包括书面警告、严重警告、解除劳动合同、奖金调减、赔偿损失等出发。经仔细阅读后本人理解并同意这些条款，并已了解自身的责任，通过签署此守则，承诺严格遵守这些条款；我绝不一年内累计五天（含）旷工及以上的，惩处措施为直接解除劳动合同。”2020年7月1日，原、被告双方签订劳动合同，该合同为固定期限劳动合同，自2020年7月1日起至2025年9月30日；被告深圳捷信公司聘用原告姬太在风控部部门担任F法律责任调查员一职；原告姬太的工作地点为郑州。落款处由原告姬太签字及被告深圳捷信公司盖章确认。2020年7月27日、2020年7月30日，被告深圳捷信公司两次以原告姬太连续旷工，要求其返岗为由，通过顺丰快递向原告姬太发出返岗通知，原告姬太均予以拒收。2020年8月5日，被告深圳捷信公司作出《解除劳动合同通知书》，载明：“因姬太已严重违反公司规章制度，现公司决定从2020年8月10日起与姬太解除劳动合同关系……”。被告深圳捷信公司分别于2019年6月28日、2019年7月31日、2019年8月30日、2019年10月31日、2019年11月29日、2019年12月31日、2020年1月23日、2020年2月28日、2020年3月31日、2020年4月30日、2020年5月29日、2020年6月30日，向原告发放了2019年5月至2020年5月的工资，分别为25062.66元、19248.93元、19041.51元、6362.85元、14496.82元、17886.76元、39910.2元、16971.09元、25705.56元、12875.21元、21722.6元、12123.29元。原告姬太于2020年7月27日向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为1．裁决被申请人支付未足额发放的工资8509.6元；2．裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金127358.84元。该仲裁委员会于2020年12月25日作出郑劳人仲案字（2020）0618号仲裁裁决书裁决：驳回申请人姬太的仲裁请求。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于原告主张被告支付2020年2月份未足额支付工资8509.6元，但其主张按业绩提成比例SEF16％、Early20％计算提成亦无依据，故对原告该主张，原审法院不予支持；关于原告主张被告支付违法解除劳动合同的赔偿金127358.84元的诉讼请求，本案中，根据被告提交的《催收团队成员行为守则（外访催收）》显示，原告已学习被告处的相关规章制度，并在该行为守则中签字作出承诺。后被告发现原告自2020年7月10日至2020年7月30日未上班，连续旷工17日，但被告于2020年7月27日、2020年7月30日通过顺风快递向原告姬太发出两次返岗通知，而原告姬太均予以拒收，也未到岗上班，原告已违反了《催收团队成员行为守则（外访催收）》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”综上，被告不存在违法解除劳动合同的情形，故对原告该项主张，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告姬太的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告姬太负担。本院二审期间，姬太围绕其上诉请求依法提交郑州市劳动人事争议仲裁委员会《受理案件通知书》一份，证明是上诉人先向公司提出解除劳动合同，不是被公司开除，一审法院认定错误。本院依法组织了质证，被上诉人发表质证意见称，对该证据的真实性无异议，证明目的不认可，姬太自2020年7月一直向公司主张不续签劳动合同，而事实上双方已经完成劳动合同续签，姬太从未向公司提出单方解除劳动合同，且公司于2020年9月8日才收到员工的仲裁的相关材料，姬太已经以严重违法公司的规章制度，公司于2020年8月10日已经与姬太解除劳动合同。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年5月15日，上诉人与被上诉人双方签订劳动合同显示姬太的薪酬和福利由基本工资每月1360元、津贴每月240元、绩效奖金和加班费构成，而且约定绩效奖金不计入加班工资，每月已发工资中包含当月所有加班工资。落款为2020年7月1日，上诉人与被上诉人双方签订劳动合同显示姬太的薪酬和福利由正常工作时间工资（岗位工资）每月1660元、津贴每月240元、绩效奖金和加班费构成，而且绩效奖金最低可为0元，加班工资仅以岗位工资为基数进行计算。落款为2020年7月1日的劳动合同形成过程为，上诉人于2020年6月30日在劳动合同上签字后，交给公司，由公司统一盖章，且该劳动合同，第十三条第2项约定，合同自被上诉人盖章，上诉人签字后生效。2020年6月30日上诉人在劳动合同上签字后，被上诉人工作人员胡宜通过邮件方式告知公司员工，对SEF提成方案进行调整，基本提成方案由“提成16%”调整为“提成11%+提成5%”。2020年7月8日，上诉人通过邮件与被上诉人公司人员“WenbinCheng(邮件名)”、“HonghuiHu(邮件名)”、“HongtaoZhao(邮件名)”就薪资降低问题进行协商，并明确表示不再要求续签合同并由公司进行经济补偿。上诉人提交的录像证据显示：2020年7月14日，被上诉人工作人员向上诉人送达经公司盖章的劳动合同，上诉人以公司变相降低薪酬为由明确表示拒收，并明确表示不续签劳动合同。2020年7月21日，上诉人向郑州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。其余事实与一审法院认定一致。本院认为，落款为2020年7月1日的劳动合同第十三条第2项约定，合同自被上诉人盖章，上诉人签字后生效。落款为2020年7月1日的劳动合同，系上诉人于2020年6月30日在劳动合同上签字后，交给公司，公司如同意续签劳动合同，那么劳动合同在公司盖章送达劳动者后生效。但上诉人一审提交的录像证据显示，公司于2020年7月14日才向上诉人送达经公司盖章的劳动合同。上诉人在2020年7月8日，即公司向上诉人送达经公司盖章的合同前，就以公司降低劳动报酬为由提出不续签劳动合同，应视为上诉人在案涉劳动合同生效前，撤回自己续签劳动合同的意思表示。本案所涉的落款时间为2020年7月1日的劳动合同生效前，因上诉人撤回自己签订劳动合同的意思表示而不产生法律效力。故应视为2017年5月15日所签订劳动合同期满后，因上诉人以被上诉人降低劳动合同条件而不同意续签，上诉人与被上诉人双方劳动关系自动终止。因双方劳动合同关系已于2020年6月30日终止，故上诉人已无需受被上诉人的考勤制度的约束，2020年8月5日，被上诉人以姬太已严重违反公司规章制度，作出的《解除劳动合同通知书》无效，一审法院对案涉《解除劳动合同通知书》的效力认定错误，本院予以纠正。虽然案涉《解除劳动合同通知书》无效，但上诉人提交的证据不足以证明，被上诉人违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，故上诉人依据该条法律规定主张经济赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。另，关于上诉人主张被上诉人支付2020年2月份未足额支付工资8509.6元，但其主张按业绩提成比例SEF16％、Early20％计算提成亦无依据，故对上诉人该项主张，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，姬太的上诉请求不能成立，本院不予以支持；一审法院虽然部分事实认定错误，适用法律有瑕疵，但判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由姬太负担。本判决为终审判决。审判员  袁斌二〇二一年六月七日法官助理邹靖书记员吴松