安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1260号 上诉人（原审被告）：临沂黎园农业科技有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区盛庄街道西盛源小区沿街2-6号。 法定代表人：赵宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张慧国，男。 委托诉讼代理人：孙前程，山东颐平律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：涡阳县楠睿农作物种植农民专业合作社，住所地安徽省涡阳县新兴镇东华行政村韩荒场001号。 法定代表人：韩秀平，该合作社主任。 上诉人（原审原告）：涡阳县东豪农作物种植专业合作社，住所地安徽省涡阳县新兴镇东华行政村韩荒场自然村088号。 法定代表人：景电东，该合作社主任。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：彭线旗，安徽彭线旗律师事务所律师。 上诉人临沂黎园农业科技有限公司（以下简称临沂黎园公司）因与上诉人涡阳县楠睿农作物种植农民专业合作社（以下简称楠睿农作物种植合作社）、涡阳县东豪农作物种植专业合作社（以下简称东豪农作物种植合作社）合同纠纷一案，均不服安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初2769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人临沂黎园公司的委托诉讼代理人张慧国、孙前程，上诉人楠睿农作物种植合作社的法定代表人韩秀平，上诉人东豪农作物种植合作社法定代表人景电东，楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社共同的委托诉讼代理人彭线旗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 临沂黎园公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由楠睿农作物种植合作社和东豪农作物种植合作社承担。事实与理由：一、楠睿农作物种植合作社和东豪农作物种植合作社在一审中提供的蔬菜大棚建设合同书并非原件，临沂黎园公司明确提出对该份合同的真实性、合法性、关联性均不予认可。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，作为举证一方的楠睿农作物种植合作社和东豪农作物种植合作社应当负有完全的举证责任，无法提供或拒不提供的，其所提的主张依法应当全部驳回。一审法院在判决中忽略临沂黎园公司对该证据所提出的质证意见，对临沂黎园公司的意见不予评判，而直接将该无效证据作为判案依据的行为，完全违背审理程序的规定，属于程序违法。二、一审中证人王某原系临沂黎园公司的施工人员，在临沂黎园公司通知楠睿农作物种植合作社和东豪农作物种植合作社停工后不久，王某为一己私利，以牺牲临沂黎园公司利益的形式与楠睿农作物种植合作社和东豪农作物种植合作社达成一致施工意见。在本案中，因王某已经是楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社的施工人员，需要从楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社处支取施工款项，与楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社存在利害关系。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三款、第九十六条之规定，王某与楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社具有利害关系且其自私自利、违背职业道德的行径俨然表明不具备合法的作证资格。三、根据一审中涡阳县公证处作出的证据保全公证文书现场工作记录可看出，即使施工现场已被楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社破坏，但主体钢材在公证前早已进驻，临沂黎园公司已完成主要施工的事实已经明确。临沂黎园公司已按约定将主体钢材运抵施工现场并且完成后墙堆砌、立柱竖立，楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社应当依照合同约定向临沂黎园公司支付合同总额85%的施工款即2911250元，然而楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社在支付1172000元后一直拖延支付剩余应支付的工程款项，属于严重违约。因楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社拒绝支付工程款，临沂黎园公司有权拒绝继续施工，临沂黎园公司已于2019年7月15日向楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社送达书面停工通知，工期依约应当顺延直至楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社足额支付相应工程款项，楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社应承担因工期顺延给临沂黎园公司造成的所有损失，并承担违约责任。所以，在该承揽合同履行过程中，临沂黎园公司并不存在违约行为，实际是楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社一直恶意违约。一审法院认定临沂黎园公司也存在违约行为，显然违背事实。四、停工后，楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社擅自强行动用并破坏施工现场，临沂黎园公司工作人员及时报警，由辖区派出所出警处理。现场被破坏后，楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社又于2019年8月14日单方委托涡阳县公证处对已破坏的施工现场进行证据保全公证。涡阳县公证处的公证仅反映了被破坏后的施工现场，而不是临沂黎园公司停工时的施工现场，该份公证书并不是支持楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社一审主张的有效证据，更不能作为定案依据。其次，2020年12月16日，安徽中恒房地产土地资产评估有限公司接受安徽彭线旗律师事务所单方委托，依据涡阳县公证处作出的公证书及安徽彭线旗律师事务所单方制作的资产评估委托明细表直接作出的价格评估报告显然是违背事实、非法无效的。一审法院虽未直接认定该评估报告，但参照该非法作出的评估报告作出判决的行为显然也违背公平公正。五、本案系合同纠纷，一审法院应当依据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释之规定审理本案，依据法律规定及双方约定，因合同履行不能造成的损失，应当由违约方楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社承担赔偿责任，然而一审法院不顾事实、凌驾于法律之上，利用自由裁量权判定守约方的临沂黎园公司承担部分违约责任的行为严重侵犯了临沂黎园公司的合法权益。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误、程序违法，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社辩称，一、关于合同是否是原件问题。合同除最后一页在第一次开庭后没有找到外，其余均在。临沂黎园公司在第一次开庭及庭审质证、发表辩论意见、发函等环节均引用合同条款，故合同无原件之说不能成立。二、证人王某不能亲自到庭作证，临沂黎园公司的转包合同印证了该证言的真实性。三、临沂黎园公司将整个工程转包他人，收到了1172000元的工程款，完成了436195元的工程量，且合同约定的主体钢材全部进场的条件未达到的情况下要求楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社付款，其违约行为不言而喻。四、临沂黎园公司称现场被破坏无事实和法律依据，公证处及价格认证部门作出的公证文书及价格认定符合法律规定。基于上述基本事实，楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社无违约行为，临沂黎园公司的上诉请求不能成立。 楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社上诉请求：1.撤销一审判决，改判临沂黎园公司返还楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社工程款735805元。2.一、二审诉讼费用由临沂黎园公司承担。事实与理由：一、对一审法院查明的如下事实无异议。2019年6月5日，楠睿农作物种植合作社与临沂黎园公司签订蔬菜大棚建设合同一份。合同约定：合同总价：3425000元，每米(宽度14米)1370元，工程期限：75天。工程款支付方式为：合同签订后7日预付合同总额的30%，温室主体钢材运抵施工现场，五天内支付合同价款的30%，合同签订后，楠睿农作物种植合作社按约定支付了工程款1172000元，临沂黎园公司组织施工了部分工程，后双方因支付剩余的30%工程款而发生争议。2019年7月15日临沂黎园公司向楠睿农作物种植合作社送达书面的停工通知。又查：宋端锋与寿光市宏光温室工程有限公司签订转包合同，将该工程整体转包。经评估临沂黎园公司施工的工作量，楠睿农作物种植合作社应支付临沂黎园公司工程款为436195元。二、涡阳县人民法院判决临沂黎园公司返还楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社工程款242815元无事实和法律依据。1.一审法院认定临沂黎园公司严重违反合同约定事实清楚。一审法院认定了临沂黎园公司代表人宋端锋擅自将涉案工程整体转包给案外人且签订转包合同的事实，也认定了楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社给付了工程款1172000元，临沂黎园公司完成了436195元的工程后继续要钱且向楠睿农作物种植合作社和东豪农作物种植合作社发出停工通知的事实。2.一审法院认定楠睿农作物种植合作社和东豪农作物种植合作社有过错的理由不能成立。一审法院以东豪农作物种植合作社没有以楠睿农作物种植合作社的名义履行合同，楠睿农作物种植合作社未按照合同支付全部价款，付款给宋端锋合同没有约定，即使宋端锋有代转包行为，选择权仍在楠睿农作物种植合作社。以谁的名义签订合同，只要双方对合同的主体、合同的标的不存在争议，这不属于合同履行中的过错问题。楠睿农作物种植合作社没有按照合同支付全部钱款的问题，楠睿农作物种植合作社给付了工程款1172000元，临沂黎园公司干了436195元的工程继续要钱，本身就不符合情理和民法的公平原则，何况双方合同约定温室主体钢材运抵施工现场，五天内支付合同价款的30%，临沂黎园公司向楠睿农作物种植合作社催要款项时温室主体钢材并没有全部到场，不具备支付工程款的条件。付款给宋端锋合同没有约定，即使宋端锋有代转包行为，选择权仍在楠睿农作物种植合作社的问题，宋端锋系临沂黎园公司的代表，把款给付宋端锋临沂黎园公司予以认可，楠睿农作物种植合作社无任何过错。宋端锋转包该工程，楠睿农作物种植合作社后来才知悉，知悉后楠睿农作物种植合作社不同意临沂黎园公司转包，因此楠睿农作物种植合作社有过错也明显不能成立。综上所述，本案系承揽合同纠纷，按照《合同法》第二百五十三条的规定，仅凭临沂黎园公司将涉案工程整体转包他人这一条就可以解除合同，何况本案还有临沂黎园公司无理要求楠睿农作物种植合作社给付款项，且主动放弃施工的事实，基于上述事实临沂黎园公司毫无疑问应返还楠睿农作物种植合作社工程款735805元。请二审法院支持其上诉请求。 临沂黎园公司辩称，东豪农作物种植合作社不是适格主体，无权上诉。临沂黎园公司已完成后墙堆砌立柱竖立工作，楠睿农作物种植合作社应当支付2911251元，然而楠睿农作物种植合作社一直拖延支付款项，临沂黎园公司下达停工通知后，楠睿农作物种植合作社唆使他人强行入住，破坏施工现场，属于严重违约。宋端锋的个人行为并未得到临沂黎园公司的授权，亦未被追认，对临沂黎园公司不产生法律效力。一审根据楠睿农作物种植合作社承认的事实，施工现场已完成大部分大棚建设，可以证明主体钢材已经进入现场并使用，楠睿农作物种植合作社支付的款项是支付第二阶段工程款，只是未足额支付，综上，请法院驳回楠睿农作物种植合作社的上诉请求。 楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社向一审法院起诉请求：1.解除楠睿农作物种植合作社和临沂黎园公司于2019年6月5号签订的合同；2.令临沂黎园公司退回楠睿农作物种植合作社已经支付的款项75万元；3.令临沂黎园公司赔偿楠睿农作物种植合作社损失10万元；4.诉讼费用由临沂黎园公司承担。 一审法院查明事实：2019年6月5日，楠睿农作物种植合作社与临沂黎园公司签订蔬菜大棚建设合同一份。合同约定:合同总价:3425000元,每米(宽度14米)1370元，工程期限:75天。工程款支付方式为:合同签订后7日预付合同总额的30%,温室主体钢材运抵施工现场,五天内支付合同价款的30%，合同签订后,楠睿农作物种植合作社按约定支付了工程款1172000元,临沂黎园公司组织施工了部分工程，后双方因支付剩余的30%工程款而发生争议。2019年7月15日临沂黎园公司向楠睿农作物种植合作社送达书面的停工通知。又查：宋端锋与寿光市宏光温室工程有限公司签订转包合同将该工程整体转包，所签合同无签订时间、临沂黎园公司并未签字盖章确认转包合同。再查：楠睿农作物种植合作社以宋端锋与寿光市宏光温室工程有限公司擅自签订转包合同将该工程整体转包，在温室主体钢材未运抵施工现场的情况下临沂黎园公司无理要求楠睿农作物种植合作社支付剩余的30%工程款为由提起诉讼，并对已施工工程量鉴定评估价为436195元。 一审法院认为，楠睿农作物种植合作社主张转包合同无效，临沂黎园公司并未签字认可转包，后期转包合同与临沂黎园公司无关；楠睿农作物种植合作社与临沂黎园公司之间于2019年6月5日签订的合同书，双方均未严格履行合同义务，一是应当以涡阳县楠睿农作物种植农民专业合作社的名义履行合同，再者，楠睿农作物种植合作社也未按合同约定支付全部价款，付款给宋端锋合同未约定，即使宋端锋有代转包合同行为，选择权仍在楠睿农作物种植合作社；临沂黎园公司合同签订代表人宋端锋擅自转包合同更是违反合同约定；在案涉合同履行过程中，双方均有违约责任，临沂黎园公司应当返还部分工程价款，楠睿农作物种植合作社自行评估鉴定结论仅能作为参考，临沂黎园公司返还楠睿农作物种植合作社合同款，一审法院酌定按已付工程款与评估差价的三分之一计算为宜；因楠睿农作物种植合作社工程已由证人方某，合同已无继续履行必要，双方合同应当解除；楠睿农作物种植合作社、临沂黎园公司应当根据合同约定违约条款承担各自责任。综上，依照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（2009）第40号》第7条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、涡阳县楠睿农作物种植农民专业合作社与临沂黎园农业科技有限公司2019年6月5日签订的合同解除；二、临沂黎园农业科技有限公司返还涡阳县楠睿农作物种植农民专业合作社合同价款人民币242815元,于本判决生效后10日内付清；三、驳回涡阳县楠睿农作物种植农民专业合作社、涡阳县东豪农作物种植农民专业合作社其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6150元，由临沂黎园农业科技有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：对临沂黎园公司二审补充证据涡阳县新兴派出所接处警登记表，对其真实性予以认定，该记录载明“宋端锋与他人因合同纠纷发生争执”，不能证明2019年7月31日楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社强行入住施工现场并破坏，达不到其证明目的。对临沂黎园公司补充证据于佃磊、宋端锋出具的证明，其实质系证人证言，应于佃磊、宋端锋未出庭，不予认定；对购买钢材单据及证明、货运单三份，能够证明临沂黎园公司为履行合同购买了相关物资，但不能证明其购买了全部的主体钢材；对现场视频，达不到其证明目的，不予认定，但该施工现场视频，与案涉证据保全视频中的施工现场基本相一致。 本院查明的事实基本同一审，但一审认定宋端锋与寿光市宏光温室工程有限公司签订转包合同系“将该工程整体转包”，与案涉合同约定及证人王某证言不一致。2019年6月5日，楠睿农作物种植合作社与临沂黎园公司签订的合同书第三条工程内容及范围约定为：“（工程标准以图纸为准），甲方已完成土地平整道路畅通工作。乙方负责结构设计、主体材料供应、安装及设备调试工作”；宋端锋与寿光市宏光温室工程有限公司签订转包合同第三条工程内容及范围约定为：（工程标准以图纸为准），甲方提供材料及工作场地工作。乙方负责安装工具，转运机械，材料焊接及设备调试工作”；王某证言明确表示：“临沂公司负责材料，我负责施工”；故宋端峰并非将该工程整体转包，其还负责提供材料、结构设计，系将工程的主要工作进行了转包。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审关于双方均有违约责任的认定是否正确；2.临沂黎园公司是否应返还合同价款，如应返还，数额如何认定。 关于争议焦点1，案涉《合同书》于2019年6月5日签订，工程款支付方式约定为：“合同签订后7日预付合同总额的30%,温室主体钢材运抵施工现场,五天内支付合同价款的30%…”，按此约定，楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社应于合同签订后7日预付工程款1027500元，后东豪农作物种植合作社的法定代表人景电东于2019年6月12日支付300000元，于2019年6月19日支付600000元，于2019年6月20日支付100000元，于2019年7月18日支付72000元，现金支付宋端锋100000元，楠睿农作物种植合作社、东豪农作物种植合作社未按合同约定的时间支付预付款。2019年6月5日《合同书》由宋端锋签名，临沂黎园公司盖章确认；临沂黎园公司对宋端锋出具的收条予以认可，且宋端峰收取的合同价款100000元，临沂黎园公司亦予以认可；宋端锋与寿光市宏光温室工程有限公司签订《合同书》，将工程的主要工作进行转包，宋端锋存在代表临沂黎园公司的表象，一审认为宋端锋擅自转包合同违反双方约定并无不当。综上，一审认为双方存在违约行为并无不当。 关于争议焦点2，案涉合同，楠睿农作物种植合作社支付了工程预付款1172000元,临沂黎园公司对收到以上款项并组织施工了部分工程予以认可。案涉评估报告书虽系单方委托鉴定，但鉴定依据的证据保全公证视频内容，与临沂黎园公司二审提交的停工后现场视频基本相一致，且临沂黎园公司未明确表示评估报告中其已施工工程量哪些项目未评估，已施工工程量鉴定评估价为436195元，与已支付工程款项相差巨大，故临沂黎园公司应部分返还已收取的工程款。关于返还数额，结合本案案情、双方对合同签订以及施工情况的陈述、本案现有证据等情况，一审法院综合考虑双方违约责任、参考评估报告，酌定临沂黎园公司返还合同价款为242815元并无不当。 综上，本案双方上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13637元，由上诉人临沂黎园农业科技有限公司负担4942元，由涡阳县楠睿农作物种植农民专业合作社、涡阳县东豪农作物种植专业合作社负担8695元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱晓非 审 判 员 刘 强 审 判 员 李红波 二〇二一年六月二十五日 法官助理 郭肖冰 书 记 员 王祥亮