北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5056号上诉人（原审互为原、被告）：北京飞讯数码科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区景园北街2号57幢四层A。法定代表人：马国珍，总经理。委托诉讼代理人：郝云峰，北京东合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宝梁，北京东合律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：袁鹏，男，1987年9月6日出生，汉族，北京安盟信息技术股份有限公司战略合作部负责人，住北京市海淀区海淀南路10号楼901室。委托诉讼代理人：王学军，河北李俊生律师事务所律师。原审第三人：北京东土科技股份有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院2号楼8至12层901。法定代表人：李平，董事长。委托诉讼代理人：刘靓，北京东土科技股份有限公司人事主管。上诉人北京飞讯数码科技有限公司（以下简称飞讯数码公司）与被上诉人袁鹏、原审第三人北京东土科技股份有限公司（以下简称东土科技公司）劳动争议纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初15775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。飞讯数码公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持飞讯数码公司的诉讼请求，驳回袁鹏的全部诉讼请求或发回重审。2.一、二审全部诉讼费用由袁鹏承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，袁鹏严重违反规章制度，飞讯数码公司单方解除劳动合同具有事实依据和法律依据，系合法解除。一审判决中对袁鹏2019年6月27日至2019年7月31日期间《钉钉打卡记录》认定有误，袁鹏于该期间虽通过OA系统打卡，但并未实际到岗，这样的打卡即便有系统记录也不当然有效，不符合公司制度要求和职业道德要求，当为无效打卡，属于旷工。此外，一审法院认定“双方约定执行不定时工作制，并未约定固定考勤打卡地点”亦不正确，打卡并不等于出勤，在家中打卡更不能证明其向飞讯数码公司提供劳动。劳动者执行不定时工时制不是劳动者可以在家打卡的理由。工时制仅仅表明劳动者劳动时间的计算方式，实行不定时工时制也应当正常出勤到岗，不定时工时制表明的是不需要计算具体的工作时长，并没有法律规定说不定时工时制可以不用出勤，作为劳动者到岗出勤是最基本的义务，一审法院将不定时工时制和考勤管理制度混为一谈，所作认定是错误的。另，双方签订的劳动合同第五十三条规定，“有下列情形（包括但不限于）之一的，视为乙方严重违反用人单位规章制度的行为，甲方可以单方面解除劳动合同，且不予支付经济补偿，（4）不履行工作职责2天（含）以上；（5）不服从直接领导及上级领导工作安排的”，袁鹏未履行工作职责已超过1个月，公司要求其汇报工作但其未予汇报属于不服从工作安排，上述行为属于严重违纪行为，飞讯数码公司有权单方解除劳动合同，系合法解除。二、一审判决适用法律错误，关于计算经济补偿连续工龄的计算错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，在计算经济补偿时原用人单位的工作年限才计算到新用人单位，工作年限连续计算至需要满足两个条件，一是非本人原因；二是被安排到新的用人单位。袁鹏的情况不符合上述两个条件。首先，袁鹏在得知飞讯数码公司在招聘售前负责人，待遇优于其原岗位待遇时，自行申请竞聘，该劳动关系变化的原因是由于其本人追求更高待遇的个人原因引起的，属于个人原因；其次，被安排是指用人单位根据生产经营的需要以及劳动者的个人情况主动将劳动者由原单位安排到新的用人单位，而本案中，飞讯数码公司并没有将袁鹏调整到飞讯数码公司处工作的主观意愿和实际行动，只是在竞聘过程中发现袁鹏符合岗位的要求，才将其录入进公司，这和由原单位被安排到新单位有本质区别，一审法院对此事实认定错误，计算经济补偿的工作年限应从2018年12月1日开始起算。三、2019年7月1日至31日期间，袁鹏既未到岗上班，亦未向领导汇报工作情况，未提供劳动，飞讯数码公司无需向其支付工资。四、飞讯数码公司无需支付袁鹏未休年休假工资。袁鹏自2018年12月1日入职上诉人处，无需支付2017年1月1日至2018年11月30日期间未休年休假工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。即，只有在计算经济补偿或赔偿金时，才会将原用人单位的工作年限合并计算至新用人单位的工作年限。一审法院在核算年休假时，直接将袁鹏在东土科技公司的工作年限（2017年1月1日至2018年11月30日期间）合并计算至飞讯数码公司处，没有法律依据，属于适用法律错误。袁鹏每年应享受年假5天，2018年12月1日入职，当年度可享受年假不足1天，2018年不享受年假；2019年工作至8月，可享有年休假3日。五、袁鹏应当返还出差借款3785.97元及备用金借款20000元。飞讯数码公司主张的出差借款及备用金借款并非一般民事意义上的民间借贷关系，而是袁鹏为完成工作，需要支付的可预期的费用，上诉人将该费用提前支付至被上诉人，被上诉人通过发票的方式进行核销，而一审法院认定上诉人主张为袁鹏个人名义的借款，系对事实认定错误。转账记录中所载明的“报销款”，应理解作为报销而支付的款项，对于报销方式，存在先支付报销款待发生费用后通过发票核销和发生费用后再报销两种，本案所涉及的三笔“借款”，即属于飞讯数码公司先支付报销款的情形，袁鹏未提供发票予以核销的，应当予以返还，经核算，袁鹏未进行核销的金额为23785.97元，应当返还。袁鹏辩称，同意一审判决，不同意飞讯数码公司的上诉请求。东土科技公司称，同意飞讯数码公司的上诉意见。飞讯数码公司向一审法院起诉请求：1.飞讯数码公司无需支付袁鹏违法解除劳动合同赔偿金248000.04元；2.飞讯数码公司无需支付袁鹏2019年7月1日至31日期间工资22500元；3.飞讯数码公司无需支付袁鹏2017年1月1日至2019年8月1日期间13天未休年假工资24704.98元；4.袁鹏返还飞讯数码公司2019年3月22日出差借款差额3785.97元；5.袁鹏返还飞讯数码公司2019年4月22日期间备用金借款20000元；6.本案诉讼费用由袁鹏承担。袁鹏向一审法院提出诉讼请求：1.飞讯数码公司支付袁鹏违法解除劳动合同赔偿金268666.67元；2.飞讯数码公司支付袁鹏自2019年7月1日至31日期间工资22500元；3.飞讯数码公司支付袁鹏未休年假（30天）工资57011.5元；4.飞讯数码公司支付袁鹏2018、2019年年终奖90000元；5.飞讯数码公司支付袁鹏完成销售业务提成奖330000元；6.飞讯数码公司支付袁鹏期权分红奖173333.33元；7.本案诉讼费用由飞讯数码公司承担。东土科技公司向一审法院述称，同意飞讯数码公司的诉讼请求及答辩意见。一审法院认定事实：袁鹏于2013年8月14日入职东土科技公司，工作至2018年11月30日。2018年11月，袁鹏竞聘飞讯数码公司售前负责人岗位，双方签订了期限为2018年12月1日至2021年11月30日的劳动合同，东土华盛公司、飞讯数码公司、北京东土军悦科技有限公司（以下简称东土军悦公司）、北京科银京成技术有限公司（以下简称科银京成公司）互为关联公司，袁鹏知悉、并无条件遵守这四家公司的规章制度，接受四家公司的工作安排和职位调整。袁鹏执行不定时工作制，月工资标准为22500元/月。袁鹏称其与东土科技公司未解除劳动关系，其入职飞讯数码公司属于集团内部调动，当时参与职位竞聘的评委有东土科技公司的人力资源负责人周留征、东土华盛公司人力资源总监阮亚占、飞讯数码公司总经理邱克等人，参与竞聘售前部岗位人员有东土军悦公司的售前部总监魏岩、飞讯数码公司售前部总监王艳永以及其本人，在竞聘成功后人力资源总监阮亚占在微信中也曾告知竞聘属于内部调动。袁鹏对上述陈述提交了一份微信聊天截图予以证明。第一份微信群聊截图显示：阮亚占在微信群里发送文件《关于东土华盛营销体系重要岗位现场答辩会安排的通知》及《临011关于东土华盛营销体系的临时任命通知》，《现场答辩会安排的通知》显示竞聘会议的时间、地点、会议行程的安排，其中评委名单、答辩人名单包含了袁鹏上述陈述的人员名单，会议主持人为阮亚占。《临时任命通知》显示：任命袁鹏为销售总监，分管武警行业、中部战区市场的销售工作。第二份微信聊天截图显示：阮亚占称“袁鹏：我与集团人力卢总沟通了。你调到华盛，属于内部调动，不算离职的。放心吧。你开始好好做好工作交接吧。我到时和邱总、王总商定你的待遇”。袁鹏对上述微信聊天截图出示了原始载体。飞讯数码公司对微信聊天截图的真实性不认可，称无法体现微信聊天内容中的人员信息，不认可袁鹏属于内部调动，袁鹏是在东土科技公司离职后，通过主动参与其公司组织的竞聘会才入职其公司的，但不清楚袁鹏是属于对内招聘或是对外招聘，也不清楚袁鹏的招聘流程。东土科技公司称认可袁鹏所陈述的参会人员的岗位，但对于竞聘流程不清楚，袁鹏与公司已经解除劳动关系，但未向其支付解除劳动合同经济补偿金，不清楚袁鹏是否办理离职手续。另查明，2018年12月29日前，东土华盛公司是法人独资有限责任公司，东土科技公司是该公司唯一的股东。飞讯数码公司是东土华盛公司全资子公司。关于飞讯数码公司与袁鹏解除劳动关系的问题，2019年6月，飞讯数码科技公司曾与袁鹏协商解除劳动合同事宜，双方未协商达成一致。2019年8月1日，飞讯数码公司向袁鹏发送了《解除劳动合同通知书》，载明：“袁鹏先生，因您不履行工作职责达2天（含）以上且不服从直接领导或上层领导工作安排。根据公司与您签订的《劳动合同》第五十三条4（4）及第五十三条4（5）之规定……您上述行为属于严重违反公司规章制度的行为，公司多次与您协商解除劳动合同并愿意依照协议提供相关经济补偿，由于多次协商未达成一致，公司不得已向您发送此解除劳动合同通知书。公司将依法解除此前（2018年12月1日）与您签订的劳动合同，解除时间为2019年8月1日，薪资结算至2019年8月1日”。该通知书上有飞讯数码公司的盖章。关于解除理由，飞讯数码公司称《钉钉打卡记录》虽显示2019年6月27日至2019年7月31日期间袁鹏均有打卡，但其未实际提供劳动，袁鹏的工作任务是跑市场，其从未向上级领导汇报过工作情况，属于不服从领导安排，对此提交了《钉钉打卡记录》予以证明。《钉钉打卡记录》显示袁鹏2019年6月27日至2019年7月31日期间均有打卡记录。袁鹏对《解除劳动合同通知书》《钉钉打卡记录》的真实性认可，对证明目的不认可，称其2019年8月5日才收到《解除劳动合同通知书》，公司属于违法解除，其2019年6月27日至2019年7月31日均正常提供劳动，作为销售岗，不固定打卡地点与时间，向领导汇报工作不是强制性要求，有价值的项目才需要向领导汇报。飞讯数码公司认可双方未对打卡地点进行约定，且不能提供证据证明公司就规范袁鹏打卡地点与其进行过沟通。袁鹏主张其离职前12个月平均工资为20666.67元，并提交了招商银行流水；飞讯数码公司主张袁鹏的离职前月平均工资为19207.89元，飞讯数码公司未就袁鹏此期间税前工资提交证据。飞讯数码公司未向袁鹏支付2019年7月1日至7月31日期间工资，飞讯数码公司对袁鹏主张的税前工资数额无异议，但不同意支付该期间工资。飞讯数码公司称该期间袁鹏虽打卡了，但未实际提供劳动，且袁鹏于2019年2月27日向公司借款21400元、2019年3月22日借款30000元、2019年4月24日借款20000元，对于上述款项仅提供了47614.3元的票据进行抵消，剩余属于未花费的款项，应从工资中先予以扣除，工资不足抵扣部分袁鹏应予返还，并对此提交了《借款单》《借款审批》《记账凭证》予以证明。《借款审批》显示：借款时间为2019年2月27日，借款人袁鹏，借款事由为WJ北总项目，借款金额为21400元；《借款单》显示：借款人袁鹏，借款时间为2019年3月22日，借款用途为大兴安岭项目，预计金额为30000元。《记账凭证》显示：项目文本为：袁鹏借款，科目编号为12210103，科目名称为：其他应收款-员工项目借款，金额为20000元，记账日期为2019年4月24日。袁鹏对此不认可，称借款凭证和记账凭证均不是本人填写的，认可收到公司支付的71400元，但都属于报销款而不是借款。袁鹏提交的《账户历史交易明细表》显示：2019年2月28日飞讯数码公司向袁鹏账户转账21400元，2019年3月22日转账30000元，2019年4月24日转账20000元，上述款项均标注为报销款；提交微信聊天截图载明，袁鹏于2019年2月27日就21400元报销款上报领导要求予以审批，该报销款为工作所需，飞讯数码公司认可《账户历史交易明细表》的真实性、对微信聊天截图的真实性不予认可。关于年休假，双方均认可袁鹏2017年1月1日至2019年8月5日期间应休年休假13天，袁鹏主张13天年休假尚未休完，2017年之前的年休假也未休过；飞讯数码公司主张袁鹏已休完13天的假期，双方均未对其主张提供证据。关于年终奖，袁鹏称公司虽未对年终奖是否发放及发放的金额作书面或口头的约定，但按照东土科技公司的惯例，每年均支付不低于2个月工资的年终奖金，且飞讯数码公司财务总监初金霞曾口头告知其2018年有20万元奖金未发，故飞讯数码公司应当向其支付年终奖。飞讯数码公司对此不认可，称双方没有约定过年终奖。东土科技公司称袁鹏2018年度工作未满一年，不享有年终奖。关于期权分红奖金，袁鹏主张东土科技公司自2016年12月19日至2019年12月19日期间每月从其工资中扣除3611元，另外东土科技公司出资27万元，合计40万元，用于购买东土科技公司股票，三年期间每年按照3：3：4的比例发放期权分红奖金，其中2018年发放了60%，共计233837.56元，剩余部分未发放，并对此提交了《李平与袁鹏就北京东土科技股份有限公司2016年员工持股计划之合作框架协议》（以下简称合作框架协议）予以证明。《合作框架协议》显示：甲方李平，乙方袁鹏，鉴于：甲方系东土科技公司大股东，持有公司34.09%的股票，现自愿向乙方提供无息借款；乙方系东土科技公司员工，现自愿参与员工持股计划，并自愿接受员工持股计划分配的份额，自愿接受员工持股计划草案及相关交易文件的约束；员工持股计划拟委托国富资产管理（上海）有限公司设立资产管理计划从二级市场购买东土科技公司股票，具体安排以相关资产管理后台的约定为准。关于认购员工计划份额的资金来源：一、甲方无息借款人民币13万元；二、乙方向北京拉卡拉小额贷款有限责任公司借款（以下简称第三方借款）人民币27万元。《合作框架协议》中有李平及袁鹏的签字字样。东土科技公司认可截止至2019年年底，拖欠袁鹏期权分红奖金，共计103965.15元，因股市波动，该款项将于2020年向其发放。飞讯数码公司认可东土科技公司与其口头约定，自2018年12月1日起每月代东土科技公司从袁鹏工资中扣除3611元，但其不认可与袁鹏约定期权分红奖金，且期权分红属于股权购买问题，不属于劳动争议受案范围。关于提成，袁鹏称飞讯数码公司财务总监初金霞拿给他的文件上显示提成金额为完成销售业务的10-20%，2018年12月1日至2019年8月1日期间完成的销售额为165万元，应按20%的标准计算，并对此提交单位微信群截图、喜报截图及《东土华盛公司销售总监年度绩效考核任务书》予以证明，考核任务书上载明：“销售回款额=本年度内取得的客户销售回款，权重为20%。”飞讯数码公司对上述证据的真实性不认可，称该文件不是其公司出具的，双方没有约定过提成，且袁鹏没有业绩。2019年8月6日，袁鹏到北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区劳仲委）申请劳动仲裁，要求：1.飞讯数码公司支付袁鹏违法解除劳动合同赔偿金268666.67元；2.飞讯数码公司支付袁鹏2018年1月1日至2019年8月1日期间年终奖金316666.67元；3.飞讯数码公司支付袁鹏2013年8月1日至2019年8月1日期间30天未休年假工资67500元；4.飞讯数码公司支付袁鹏2019年7月1日至31日期间工资22500元；5.飞讯数码公司支付袁鹏2016年12月19日至2019年8月6日期间期权分红奖金292266.67元；6.飞讯数码公司支付袁鹏2018年12月1日至2019年8月1日期间提成330000元。2019年8月27日，飞讯数码公司到开发区劳仲委申请劳动仲裁，要求：1.袁鹏向飞讯数码公司返还2019年3月22日出差借款差额3785.97元；2.袁鹏向飞讯数码公司返还2019年4月23日期间备用金借款20000元。2020年6月18日，开发区劳仲委作出京开劳人仲字[2019]第2579号、2818号裁决书，裁决：一、飞讯数码公司自支付袁鹏违法解除劳动合同赔偿金248000.04元；二、飞讯数码公司支付袁鹏2019年7月1日至31日期间工资22500元；三、飞讯数码公司支付袁鹏2017年1月1日至2019年8月1日期间13天未休年假工资24704.98元；四、驳回袁鹏第五项仲裁申请；五、驳回袁鹏其他申请请求；六、驳回北京飞讯数码科技有限公司的全部申请请求。飞讯数码公司和袁鹏均对裁决书部分内容不认可，向法院提起诉讼。飞讯数码公司、袁鹏和东土科技公司对上述事实没有争议的部分，一审法院予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于劳动关系年限的认定。用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。从企业信息登记上显示：东土科技公司、东土华盛公司及飞讯数码公司存在直接或间接的控股关系，属于关联关系企业。袁鹏提交的微信聊天截图可以证明其是通过内部竞聘形式调到飞讯数码公司工作的，且东土华盛公司人力资源总监阮亚占也明确告知该形式属于内部调动，不算解除劳动关系。袁鹏对微信聊天记录出示原始载体，飞讯数码公司虽对此不认可，但未提供相反证据予以证明，应承担不利后果，故对袁鹏提供的微信聊天记录予以采信。东土科技公司与飞讯数码公司存在轮流订立劳动合同的情形，故袁鹏在东土科技公司的工作年限应累计到飞讯数码公司，且关于给付内容的主张，袁鹏可主张由飞讯数码公司承担。关于劳动关系解除时间的问题。解除权的行使，系自通知到达对方时解除。飞讯数码公司虽于2019年8月1日出具《解除劳动合同通知书》，但其未举证证明2019年8月1日已将该通知送达至袁鹏，应承担不利后果，采信袁鹏的主张，即2019年8月5日收到《解除劳动合同通知书》，故双方劳动关系于2019年8月5日解除。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。飞讯数码公司主张袁鹏自2019年6月27日起在家进行钉钉打卡，未到公司上班，不履行职责，不服从安排，严重违反公司规章制度，公司系合法解除劳动关系，并提交了《钉钉打卡记录》和《解除劳动合同通知书》。袁鹏主张其为公司销售，采取非固定地点的打卡制度，其考勤正常，也未违反公司规章制度，飞讯数码公司解除劳动合同系违法解除。本院认为，双方约定执行不定制工作制，并未约定固定考勤打卡地点，飞讯数码公司提交的《钉钉打卡记录》显示袁鹏自2019年6月27日起工作日期间均进行打卡，飞讯数码公司未举证证明袁鹏在此期间未提供劳动或告知袁鹏需规范打卡，亦未提供需至公司打卡的考勤制度依据，且结合袁鹏销售岗位的工作特性、工时制度，对飞讯数码公司的主张不予采信。综上，飞讯数码公司单方面解除劳动关系的行为，无事实及法律依据，系违法解除，故飞讯数码公司应支付袁鹏违法解除劳动合同赔偿金，具体数额以本院计算为准。关于袁鹏离职前12个月平均工资，飞讯数码公司主张袁鹏的离职前12个月平均工资为19207.89元，但未举证证明袁鹏在职期间的税前工资数额，应承担不利后果，故对袁鹏的主张予以采信，认定其离职前12个月的平均工资为20666.67元。关于2019年7月1日至31日期间工资的问题。飞讯数码公司提供的《钉钉打卡记录》显示，袁鹏自2019年6月12日至2019年7月31日期间均有打卡，虽打卡地址不同，但结合袁鹏的工作性质，可以认定袁鹏在2019年7月1日至2019年7月31日期间正常提供劳动，飞讯数码公司未支付该期间工资，飞讯数码公司应支付袁鹏此期间的工资22500元。关于未休年休假工资的问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假报酬的时间从第二年的12月31日起算。本案中，袁鹏所主张的2016年12月31日之前年休假的请求，已超过仲裁时效，不予支持；庭审中，双方均认可袁鹏2017年1月1日至2019年8月5日期间应休年休假13天，飞讯数码公司主张袁鹏已经休完了在此期间的年休假，但未能举证证明其主张，故对飞讯数码公司的主张不予采信，飞讯数码公司应按照20666.67元/月的工资标准向袁鹏支付2017年1月1日至2019年8月5日期间13天未休年休假工资，具体数额以一审法院核算为准。关于年终奖的问题。袁鹏主张自2013年入职以来，飞讯数码公司均有发放年终奖的惯例，一般是在过年前发放，每年年终奖都不少于2个月工资，但双方没有书面约定，其银行流水能够体现出飞讯数码公司发放年终奖的事实。袁鹏提供的招商银行流水显示，2016年2月2日、2017年1月24日，东土科技公司分别为其发放了17460元奖金，2018年2月12日，东土科技公司为其发放了27105元奖金。飞讯数码公司和东土科技公司主张，其与袁鹏均未以书面或口头的方式约定过年终奖事宜，用人单位有权依据自身经营情况及员工表现决定是否发放年终奖，且袁鹏2018年只工作1个月，2019年工作了7个月，均未满一年，不应支付年终奖。一审法院认为，袁鹏仅以东土科技公司有发放年终奖的惯例为由要求飞讯数码公司支付年终奖，缺乏事实和法律依据，故对袁鹏主张年终奖的诉讼请求，不予支持。关于期权分红的问题。袁鹏主张其期权分红应根据其在研发结构部的下属李秀龙拿到的期权分红数额比例计算，李秀龙的期权总额为30万，期权分红为13万，根据这一比例，袁鹏应获得173333.33元期权分红。飞讯数码公司主张，期权分红不属于劳动争议范围，且仲裁时袁鹏自述，该期权属于其与东土科技公司之间的债权，袁鹏向飞讯数码公司提出支付期权分红的主张无事实和法律依据。本院认为，期权分红不属于劳动争议的受案范围，故对于袁鹏主张飞讯数码公司支付期权分红的诉讼请求，不予处理。关于提成的问题。飞讯数码公司主张双方之间从未对提成进行过约定，且袁鹏在职的8个月期间未完成一单业务，亦不应获得提成。袁鹏主张其在职期间完成了165万元的业绩，应获得20%的提成，并提交了单位微信群截图、喜报截图及《东土华盛科技有限公司销售总监年度绩效考核任务书》。飞讯数码公司对考核任务书的真实性不认可，考核任务书中未显示有提成的约定，且其上未见公司公章和袁鹏签名，故对袁鹏的主张不予采信，对于袁鹏主张飞讯数码公司支付提成的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于出差及备用金借款的问题。袁鹏称飞讯数码公司主张的出差及备用金借款缺乏事实依据，且该笔款项不属于袁鹏个人借款，系报销款。飞讯数码公司主张上述费用为借款，但其提交的借款凭证及记账凭证均显示该笔款项用于公司业务，而非袁鹏个人名义借款，且飞讯数码公司分别于2019年2月28日、3月22日、4月24日向袁鹏账户转账共计71400元，均标注为报销款，飞讯数码公司的主张与实际情况相矛盾，结合袁鹏提交其向公司报批2019年2月28日报销款21400元的聊天记录等证据，对飞讯数码公司的主张不予采信，综上，对于飞讯数码公司要求袁鹏返还出差及备用金借款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《职工带薪年休假条例》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年12月判决：一、北京飞讯数码科技有限公司于判决生效之日起十日内支付袁鹏违法解除劳动合同赔偿金248000.04元；二、北京飞讯数码科技有限公司于判决生效之日起十日内支付袁鹏2019年7月1日至2019年7月31日期间工资22500元；三、北京飞讯数码科技有限公司于判决生效之日起十日内支付袁鹏2017年1月1日至2019年8月1日期间13天未休年休假工资24704.98元；四、驳回北京飞讯数码科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回袁鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于飞讯公司上诉主张不应承担违法解除劳动合同赔偿金问题，根据在案证据，飞讯数码公司与袁鹏约定执行不定时工作制，并未约定固定考勤打卡地点。飞讯数码公司在诉讼中未向法院提交公司关于打卡的考勤制度依据，亦未举证证明袁鹏在2019年6月27日起工作日期间未提供劳动，故本院对飞讯数码公司的此项上诉意见不予采纳。一审法院认定飞讯数码公司单方面解除劳动关系的行为，无事实及法律依据，系违法解除，本院不持异议。故飞讯数码公司应支付袁鹏违法解除劳动合同赔偿金。一审法院计算工作年限的起算日期，并无不当，飞讯数码公司主张计算经济补偿的工作年限应从2018年12月1日开始起算，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于飞讯数码公司上诉主张袁鹏于2019年7月1日至31日期间，未提供劳动，飞讯数码公司无需向其支付工资的意见，本院认为，飞讯数码公司提供的《钉钉打卡记录》显示，袁鹏自2019年6月12日至2019年7月31日期间均有打卡，虽打卡地址不同，但结合袁鹏的工作性质，可以认定袁鹏在2019年7月1日至2019年7月31日期间正常提供劳动，飞讯数码公司未支付该期间工资，因此飞讯数码公司应支付袁鹏此期间的工资22500元。关于飞讯数码公司提出的无需支付袁鹏未休年休假工资的是诉意见，本院认为，袁鹏所主张的2016年12月31日之前年休假的请求，已超过仲裁时效，不应予以支持。一审庭审中，双方均认可袁鹏2017年1月1日至2019年8月5日期间应休年休假13天，飞讯数码公司主张袁鹏已经休完了在此期间的年休假，但未能举证证明其主张，故对飞讯数码公司的此项上诉意见，本院不予采纳。飞讯数码公司应向袁鹏支付2017年1月1日至2019年8月5日期间13天未休年休假工资。关于讯飞数码公司上诉主张袁鹏应当返还出差借款3785.97元及备用金借款20000元，本院认为，讯飞数码公司的此项上诉请求，缺乏证据支持，本院不予采纳。综上所述，北京飞讯数码科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京飞讯数码科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  王 琪二〇二一年六月三十日法官助理  陈兢佩书 记 员  朱 迪