新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新29民终784号 上诉人(原审被告)：山西中盛伟创建设工程有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区三墙路10号5层504室。 法定代表人：李海斌，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵花，山西阳和律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：新疆金晖兆丰能源股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区拜城县重化工工业园区。 法定代表人：李文拓，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张顺，男，系该公司法务部部长。 被上诉人(原审被告)：山西省宏图建设集团有限公司，住所地山西省太原市小店区亲贤北街21号宏安国际15层。 法定代表人：余乃安，系该公司董事长。 被上诉人(原审被告)：李磊，男，1973年3月1日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：刘刚，新疆六法律师事务所律师。 上诉人山西中盛伟创建设工程有限公司（以下简称中盛伟创公司）因与被上诉人新疆金晖兆丰能源股份有限公司（以下简称金晖公司）、山西省宏图建设集团有限公司（以下简称山西宏图公司）、李磊分期付款买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区拜城县人民法院（2020）新2926民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中盛伟创的委托诉讼代理人赵花、被上诉人金晖公司的委托诉讼代理人张顺、李磊的委托诉讼代理人刘刚到庭参加诉讼，被上诉人山西宏图公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中盛伟创公司上诉请求：请求依法撤销新疆维吾尔自治区拜城县人民法院（2020）新2926民初1297号民事判决，改判驳回金晖公司对中盛伟创公司的起诉。事实与理由：一审认定事实错误，上诉人与金晖公司没有签订过《水泥买卖销售合同》，金晖公司提供的应收对账款对证函上没有中盛伟创公司的签字和盖章，只有徐杰的签字，没有证据证明徐杰是上诉人的工作人员，不能因为金晖公司将发票写上上诉人的名字就由上诉人付款。李磊是水泥的实际购买人和使用人，应由其支付水泥款。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 金晖公司辩称，一审法院依据合同的相对性认定中盛伟创公司承担付款责任是正确的，我们和中盛伟创公司存在合同关系才会将增值税发票开给上诉人，上诉人与李磊之间的纠纷不能对抗善意第三人。请求依法驳回上诉，维持原判。 李磊辩称，本案涉及的水泥买卖合同关系，是中盛伟创和金晖公司之间的且合同已经履行与李磊无关。请求依法驳回上诉，维持原判。 山西宏图公司既未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状。 金晖公司向一审法院起诉请求：请求判令中盛伟创公司、山西宏图公司、李磊支付欠款502,276元，违约金150,682.8元，两项合计652,958.8元。 一审法院认定事实：2014年3月1日金晖公司与中盛伟创公司签订《水泥销售》合同，编号为JHSN-2014-0009。合同约定，中盛伟创公司从金晖公司购买型号为32.5的散装水泥1000吨，单价260元／吨，运费20元／吨，金额为280,000元；型号为42.5的散装水泥5000吨，单价340元／吨，运费20元／吨，金额为1,800,000元。合计金额为2,080,000元。买方指定收货验收人验收，收货人签字验收或加盖指定的收货印章均视为买方有效确认；交货地点为拜城县八钢对面；交货时间为2014年3月1日至2014年12月31日；买方需于2014年12月25日向卖方结清货款；逾期不能付款每天需向卖方支付所欠货款总额1‰的违约金。金晖公司依合同约定将1534.10吨水泥运至中盛伟创公司指定地点拜城县八钢对面李磊的搅拌站。李磊接收到1534.10吨水泥。金晖公司向中盛伟创公司发出应收账款对证函，至2014年5月25日中盛伟创公司欠付金晖公司水泥款552,276元，中盛伟创公司委派人员徐杰在购货单位处签字确认。收到应收账款对证函后中盛伟创公司于2014年6月9日支付金晖公司水泥款及运费共计50,000元。现中盛伟创公司尚欠金晖公司水泥款502,276元未支付。金晖公司于2014年5月17日给中盛伟创公司开具购买水泥发票一份，金额为274,176元；2014年6月9日，金晖公司又为中盛伟创公司开具购买水泥发票一份，金额为247,418元。 一审法院认为，合同具有相对性，金晖公司与中盛伟创公司签订了水泥销售合同，合同的相对方应为中盛伟创公司。金晖公司主张由李磊支付水泥款需举证证明双方存在合同关系，现金晖公司提供的水泥销售合同、应收账款对证函、发票、现金收据等证据证明从签订合同、支付水泥款、开具发票到最终结算的主体都是中盛伟创公司，并非李磊。中盛伟创公司也认可李磊不是其公司工作人员也没有委托其对外签订过合同。金晖公司提交的《混凝土购销合同》中，出卖方是李磊所有的拜城县磊信商贸有限公司，买受方是山西省宏图建设工程有限公司，该合同签订主体即不是金晖公司也不是中盛伟创公司。金晖公司也没有提供证据证实向山西宏图公司销售过水泥。金晖公司要求李磊、山西宏图公司支付购买水泥款的诉请一审法院不予支持。金晖公司认为在阿克苏市人民法院审理过程中，调解时李磊愿意用其位于拜城县利华市场价值495,330元的商品房以抵偿水泥款是对欠款主体的认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条的规定“在诉讼中，当事人未达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼作为对其不利的根据”。对于金晖公司的诉称意见一审法院不予采纳。中盛伟创公司辩称，其公司与金晖公司没有签订过买卖散装水泥合同，也没有实际的买卖关系。金晖公司提供的《水泥销售合同》、应收账款对证函、现金收据、发票等证据予以证实中盛伟创公司与金晖公司具有水泥买卖合同法律关系。中盛伟创未向一审法院提交不存在买卖关系的证据。中盛伟创公司答辩意见一审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。金晖公司已履行供货义务，中盛伟创公司就应按照合同约定支付货款。金晖公司向中盛伟创公司发出了应收账款对证函，应收账款对证函由中盛伟创公司委派人员徐杰在购货单位处签字确认。收到应收账款对证函后，中盛伟创公司履行了50,000元的部分付款义务，尚欠502,276元未支付，中盛伟创公司要求驳回金晖公司对其起诉的辩称一审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额计算方法”。金晖公司与中盛伟创公司在合同中约定“逾期不能付款每天需向卖方支付所欠货款总额1‰的违约金”，中盛伟创公司未按约定履行支付货款义务构成违约，金晖公司索要违约金的诉求，一审法院予以支持。中盛伟创公司经传唤无正当理由拒不到庭，应当承担对其不利的法律后果。判决：一、山西中盛伟创建设工程有限公司于判决发生法律效力后十五日内支付新疆金晖兆丰能源股份有限公司水泥款502,276元。二、山西中盛伟创建设工程有限公司于判决发生法律效力后十五日内支付新疆金晖兆丰能源股份有限公司违约金150,682.8元。三、李磊、山西省宏图建设集团有限公司不承担给付责任。 本院二审期间，双方均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案的争议焦点为中盛伟创公司和李磊谁应该在本案中承担给付金晖公司水泥款的给付责任。依法成立的合同自成立时生效，根据双方的水泥销售合同，买方单位为中盛伟创公司、卖方为新疆金晖兆丰能源股份有限公司水泥分公司。庭审中双方对欠付水泥款金额均无异议。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”。水泥销售合同虽约定“买方指定收货验收人验收，收货人签字验收或加盖指定的收货印章均视为买方有效确认；交货地点为拜城县八钢对面”，但合同中并未明确买方指定的收货人姓名，金晖公司按合同约定将1534.10吨水泥交付至约定的地点即李磊所有的搅拌站，李磊在应收账款对账函中签属“收到水泥吨位属实”，可以认定金晖公司按合同约定向中盛伟创公司履行了供货义务。中盛伟创公司认为公章系李磊私自加盖，不是中盛伟创公司的意思表示，水泥实际由李磊使用，应当由李磊承担付款责任的上诉请求，本院认为案涉水泥销售合同的买卖双方为中盛伟创公司与金晖公司，中盛伟创公司应按合同约定向金晖公司承担支付货款的责任，对中盛伟创公司的上诉意见本院不予采纳。 综上所述，中盛伟创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,329.59元，由山西中盛伟创建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 玲 审 判 员  徐建如 审 判 员  冀俊齐 二〇二一年六月二十四日 法官助理  马 妮 书 记 员  吕 雯