山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终1143号 上诉人（原审被告）：张心锋，男，1972年3月24日出生，汉族，住桓台县。 委托诉讼代理人：范毅，惠民天网法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘守华，男，1970年12月6日出生，汉族，住惠民县。 委托诉讼代理人：段洪军，男，1966年5月21日出生，汉族，住惠民县。 被上诉人（原审被告）：山东惠民布鲁科纺织有限公司，住所地：惠民县经济开发区。 法定代表人：逄志强，总经理。 委托诉讼代理人：孙静，山东宏臣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田春祥，男，1963年3月10日出生，汉族，住惠民县。 上诉人张心锋因与被上诉人刘守华、山东惠民布鲁科纺织有限公司（以下简称布鲁科公司）、田春祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院（2017）鲁1621民初3039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张心锋上诉请求：1.请求依法撤销（2017）鲁1621民初3039号判决书，发回重审或依法改判。2.上诉费用由刘守华、布鲁科公司、田春祥承担。事实与理由：1.一审认定事实错误。一审中刘守华承认田春祥系实际雇主，且在刘守华受伤后田春祥不再组织施工，其雇佣的工人向布鲁科索要工资，此事已经惠民县开发区管委会从中协调，各方当事人都认定田春祥系工程分包方，为刘守华实际雇主。一审认定田春祥为张心锋的雇工也同时认定刘守华也是张心锋的雇工，与事实不符。实际情况是，张心锋不从事土建工程，只负责钢结构工程，张心锋从布鲁科公司承接车间防火工程后，将土建部分分包给田春祥，由田春祥组织施工，施工期间人员工资发放、工程所需设备器械等均由田春祥提供。当天的施工吊车同样由田春祥租赁。庭审中，刘守华也认可田春祥是实际雇主。因此，本案刘守华的实际雇主就是田春祥，刘守华的损失应有田春祥承担赔偿责任。2.一审适用法律错误。本案应使用侵权责任法的相关规定分摊责任。布鲁科公司因没有尽到审查义务应承担10%-20%的赔偿责任。田春祥作为是雇主应承担不低于30%-40%的赔偿责任，张心锋作为承包方自愿承担30%的赔偿责任。刘守华受伤由直接侵权责任人也就是田春祥雇佣的吊车方操作不当所致，根据相关法律规定，吊车方应该购买相应的保险，如果其没有购买相应的保险，吊车车主应承担直接侵权责任。 被上诉人刘守华辩称，同意张心锋关于布鲁科公司也应当承担责任的上诉主张。本案雇主是张心锋，且张心锋在刘守华受伤后已经履行了部分赔偿责任，一审判决张心锋承担赔偿责任是正确的。刘守华一审提起的是提供劳务者受害责任纠纷，吊车作为张心锋的雇佣方，是另一起侵权责任，刘守华有权选择赔偿方予以起诉，张心锋提出吊车车主应承担直接侵权责任的主张没有事实依据。 被上诉人布鲁科公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，布鲁科公司在该事故中没有任何责任，张心锋关于由布鲁科公司承担部分赔偿责任的诉求没有事实和法律依据，布鲁科公司请求依法驳回张心锋的上诉请求。 被上诉人田春祥辩称，我给张心锋打工，我不是承包方，张心锋每天给我支付180元的工资，吊车是张心锋联系的，与我无关。刘守华向一审法院起诉请求：1、判令被告依法赔偿刘守华在雇佣劳动中致身体损伤的各项经济损失暂计4万元。诉讼过程中刘守华变更诉讼请求：判令被告赔偿各项经济损失为209403.05元；2、诉讼费用被告负担。一审法院认定事实如下：2017年7月26日，布鲁科公司（甲方）与张心锋（乙方）签订协议，张心锋承包布鲁科公司纺织三车间内防火墙垒砌工程，协议约定，本工程采取包工不包料的方式，甲方提供全部的工程材料，乙方自备该工程施工所需用的架杆架板等全部工具及器械；施工作业必须确保安全，否则，一切安全责任全部由乙方自行承担，甲方不承担任何连带责任；工程竣工验收合格后，甲方付清据实的工程款。田春祥系张心锋雇工，负责召集施工人员，刘守华也是其中施工人员之一。2017年8月7日下午2时左右，刘守华在为其砌墙作业时，站在建筑架排木上负责接送吊车吊装的砌块，被雇佣吊车吊装的砌块备料时，吊车将建筑架的固定锁扣砸开，排木坍塌，致使刘守华摔下受伤。事故发生后，刘守华被120送至惠民县人民医院救治。2018年8月8日转到中国人民解放军八十九医院治疗。刘守华住院17天，出院诊断：主要诊断左胫骨平台粉碎性骨折，其他诊断左侧跟粉碎性骨折、左胫后、腓静脉血栓形成。根据刘守华的申请，一审法院委托山东金正法医司法鉴定所对刘守华伤残等级、误工时间、院内外护理人数及护理期限进行鉴定。山东金正法医司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人刘守华左膝关节功能障碍构成十级伤残；左跟骨粉碎性骨折畸形愈合构成十级伤残。伤后护理期限3个月，其中院内需2人护理，院外需1人护理；伤后误工时间为6个月。刘守华被抚养女儿刘畅生育2009年8月27日。刘守华居住地惠民县何坊街道办事处毛刘村属于惠民县城市总体规划城区范围。刘守华因此造成的经济损失有：医疗费（64090.25元+150元+2元+351元+6384.4元+771元）71748.65元，误工费180天×100元/天，计18000元，院内护理费100元/天×17天×2人，计3400元，院外护理费100元/天×73天，计7300元，住院伙食补助费17天×30元/天，计510元，伤残赔偿金36789元×20年×12%，计88293.60元，被扶养人刘畅生活费23072元X10年÷2人×12%，计13843.20元，精神损害抚慰金3000元，鉴定费1900元，交通费1000元。以上共计208995.45元。张心锋已支付原告医疗费26384元。案经调解无效。 一审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。本案中，布鲁科公司将垒砌防火墙工程承包给张心锋并无不当；张心锋主张转包给田春祥，田春祥是刘守华的雇主，其证据不足。刘守华与张心锋其证据能够证明形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。刘守华在为张心锋提供劳务时受伤，张心锋作为雇主在施工中没有采取相应的安全防护措施，应当承担相应的赔偿责任。刘守华系完全民事行为能力人，没能充分注意自身安全，对损害的发生亦存在一定的过错，应当减轻雇主的责任。综上所述，张心锋对于刘守华的损失应承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告张心锋于判决生效之日起十日内赔偿原告刘守华各项经济损失208995.45元的70%即146968.15元，扣除已付的26384元，还应赔偿120584.15元；二、驳回原告刘守华的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4441元，减半收取2221元，由原告刘守华负担1002元，被告张心锋负担1219元。 二审中，张心锋提交（2019）鲁1621民初1799号判决书一份。证明刘守华受伤是由直接侵权责任人也就是田春祥雇佣的吊车方操作不当所致，根据相关法律规定，吊车方应该购买相应的保险，如果其没有购买相应的保险，吊车车主应承担直接侵权责任。刘守华质证认为，对证据的真实性没有异议，该判决所涉及的事实与本案没有关联性，因此对本案没有任何参照作用，吊车方作为直接侵权人有赔偿的义务，雇主也有赔偿的义务，在法律关系竞合的情况下有权选择，我方选择雇主方承担责任，雇主方如果认为其雇佣的吊车方有过错的话可以在赔偿后行使追偿权。布鲁科公司质证认为，对证据没有异议。田春祥质证认为，对证据真实性没有异议。本院认为，对于张心锋提交的证据刘守华、布鲁科公司、田春祥均没有异议，本院对证据的真实性予以确认。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为张心锋是否雇佣刘守华在布鲁科公司的防火墙工程从事劳务工作。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张心锋承包了布鲁科公司纺织三车间内防火墙垒砌工程，其主张将涉案工程中的土建部分分包给了田春祥，刘守华系受田春祥的雇佣，但未提供证据证明其与田春祥存在分包关系，结合一审时张心锋提交的报工表、工资发放表、设备租赁费确认表，若田春祥系实际分包人，其没有必要将劳务支出明细交给张心锋，相反，可以证实田春祥系受张心锋雇佣，履行张心锋安排的工作。综上，张心锋提出其将涉案工程中的土建部分分包给了田春祥，刘守华系受田春祥的雇佣的主张不能成立，本院不予支持。刘守华系基于提供劳务者受害责任纠纷提起本案诉讼，张心锋提出吊车车主应承担侵权责任与本案不属同一法律关系，其该项主张不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人张心锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4441元，由上诉人张心锋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑乃群 审 判 员 王忠民 审 判 员 高立俊 二〇二一年六月二十八日 法官助理 李 阳 书 记 员 高秀娟