江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终2168号上诉人（原审原告）：王明军，男，1978年1月1日出生，汉族，个体户，住涟水县。委托诉讼代理人：马军龙，涟水县经济开发新区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：崔寿星，男，1968年1月8日出生，汉族，个体户，住淮安市淮安区。被上诉人（原审被告）：江苏国人建设(集团)有限公司，住所地淮安市清江浦区健康东路35号创意产业大厦A座1203室。法定代表人：张海金，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵慧慧，江苏益新律师事务所律师。上诉人王明军与被上诉人崔寿星、江苏国人建设(集团)有限公司（以下简称国人公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院(2021)苏0812民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年6月1日受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。王明军上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程铝合金门窗系上诉人包工包料承包，而铝板包窗系崔寿星和国人公司承包材料，上诉人负责施工安装。被上诉人提供的铝板和结构胶不符合第三方要求导致被罚款的责任应由被上诉人承担。2、南京城开集团委派第三方进场抢工，发生费用509300元并无具体的费用明细，且确定崔寿星班组分摊35万元并无事实依据，故一审认定上诉人整改修复费用35万元无事实依据。国人公司、崔寿星答辩认为，无论是铝合金窗户还是窗套都是上诉人施工的，门窗是包工包料，窗套是包工。南京城开集团要求整改的是铝合金门窗而非整改窗套，事实上是上诉人施工过程中打胶不严，导致门窗漏水。因此，该35万元应当由上诉人承担。王明军向一审法院提出诉讼请求：判令两被告支付原告铝合金门窗款544949元及利息（从2019年5月9日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院审理查明：南京城开集团（淮安）投资有限公司开发建设淮安电子产业园一期工程，江苏建总绿色建筑科技有限公司（后变更名称为江苏建总控股集团有限公司）负责工程施工。2017年3月24日，被告崔寿星以国人公司的委托代理人名义与案外人江苏建总绿色建筑科技有限公司签订了《玻璃幕墙、铝合金门窗、雨棚工程施工合同》一份，约定江苏建总绿色建筑科技有限公司将位于淮安市永济路与昆仑路交汇处的淮安工业园电子信息产业园1-3#楼、6-13#楼及下沉广场工程专业分包给被告国人公司施工，承包范围为淮安工业园电子信息产业园1-3#楼、6-14#楼幕墙及钢结构雨棚、9-14#楼铝合金门窗制作与安装工程专业分包，承包内容为玻璃幕墙、钢结构雨棚、铝合金门窗制作及安装等，并负责收口处理、防火隔断、清洁及最终验收交付使用，承包方式为包工包料，合同单价（含税单价）中关于铝合金门窗约定为：窗主材为断桥55型平开窗按475.08元/平方米，普通铝合金窗框55型材、6mm镀膜钢化玻璃按288.6元/平方米，防火窗按532.8元/平方米，铝合金门连窗按444元/平方米（品牌为铝材安徽环宇、玻璃安徽信义）。关于玻璃幕墙工程约定为：玻璃幕墙按888元/平方米，图纸外后增3cm铝板包边（含镀锌角钢和方钢）按555元/平方米（品牌为铝材安徽环宇、玻璃安徽信义）。工程结算约定为：所有幕墙、门窗、雨棚工程施工完毕并经验收合格后，分包人向承包人项目部提交书面结算申请，经承包人项目部初审后递交承包人公司总部，由承包人工程部、审计部等相关部门按内部流程审核和审批，最终结算工程量和结算总价以承包人公司总部的审核结果为准。付款方式约定为：2-3#、6-14#楼幕墙及钢结构雨棚、9-14#楼铝合金门窗竣工验收合格后一个月内结算，付幕墙、铝合金门窗及钢结构雨棚工程款的85%，其余工程款半年后付清（留5%质量保证金待保修期满2年后支付），1#楼竣工验收合格后一个月内结算，付幕墙、钢结构雨棚工程款的85%，其余工程款半年后付清（留5%质量保证金待保修期满2年后支付）。双方还对工期要求、工程质量要求作出了明确约定。后被告崔寿星将9-13#楼铝合金门窗制作与安装工程以包工包料的方式交给原告王明军施工，另将9-13#楼铝板门窗套的安装劳务交给原告王明军完成，双方未签订书面合同。2017年9月份，原告王明军进场施工，2018年6月20日淮安电子产业园一期工程竣工验收合格，但原告王明军尚有部分扫尾工程未施工和待整改施工内容，直至2018年9月底整改修复完工。期间，因9-13#楼铝合金门窗打胶方面出现问题需要整改，经原告王明军同意，被告崔寿星委托他人代为进行整改，共发生整改费用5600元，包括被告崔寿星支付的工人工资5400元和原告王明军支付的工人吃饭费用200元。从2018年7月份起，被告崔寿星多次通过微信通知原告王明军对其包括铝合金门窗在内的承包范围工程施工质量进行整改。2018年9月21日，被告崔寿星通过微信告知原告王明军11#楼铝合金门窗在当天检查中出现多扇窗户透亮，要求在27日质监部门检查之前赶工完成整改。2018年2月14日，被告崔寿星通过中国建设银行向原告王明军转账支付铝合金门窗款10万元。2019年5月9日，国人公司诉至淮安市清江浦区人民法院，要求江苏建总控股集团有限公司等支付工程款，法院于2020年4月30日作出（2019）苏0812民初4508号民事判决，判令江苏建总控股集团有限公司向国人公司支付工程款5492624.33元及利息。判决后，江苏建总控股集团有限公司不服提出上诉，后淮安市中级人民法院于2020年10月12日作出维持原判的二审判决。在该生效判决书中认定：“江苏建总控股集团有限公司于2018年7月31日为清理9、12、13#楼窗户支付保洁费用2340元；南京城开集团（淮安）投资有限公司于2018年11月20日因国人公司（崔寿星班组）施工的工程存在扫尾工程未做而直接委托第三方进场抢工完成支付抢工费用50万元（包括崔寿星班组35万元和杨红兵班组15万元），该费用包括窗户打胶及屋面门窗维修更换费用，因崔寿星班组代表国人公司，故一审法院扣除该部分费用，并无不当。”2021年1月27日，原告王明军向被告崔寿星提出工程款结算要求，双方发生争执，原告王明军报警处理。2021年1月29日，原告王明军持法院（2019）苏0812民初4508号民事判决书带领手下工人到淮安工业园电子信息产业园讨要农民工工资，在园区领导及总包方负责人协调下，由原告王明军出具了《淮安工业园电子信息产业园王明军门窗工程量清单》一份，主要内容为：一、12、13#主楼窗户，890.124平方米×288.6元/平方米=256889.78元；副楼窗户，197.597平方米×475.08元/平方米=93874.38元；副楼门连窗，18.261平方米×475.08元/平方米=8675.43元。二、10、11#主楼窗户，493.76平方米×288.6元/平方米=142499.14元；副楼窗户，144.32平方米×475.08元/平方米=68563.55元；门连窗，20.499平方米×475.08元/平方米=9738.66元，共计580240.94元。被告崔寿星在该工程量清单的尾部书写：“工程量没异议，价格减20元/平方米，崔寿星，2021.1月29日”。庭审中，对于该份结算单载明的关于9-13#楼副楼门连窗单价和10、11#楼门连窗工程量，因两被告反驳主张门连窗单价应按照大合同约定单价444元/平方米来结算，10、11#楼门连窗工程量已经计入副楼窗户工程量，属于工程量重复计算应予以扣除，原告王明军表示同意9-13#楼副楼门连窗单价不按结算单上载明的单价475.08元计价，按444元/平方米计价，10、11#楼门连窗工程量将通过另案主张，在本案中不主张。2021年2月10日，原告王明军手下工人梁茂成到建设行政主管部门讨要农民工工资，被告崔寿星向梁茂成支付工资1万元，由梁茂成出具收条一份，内容为：“今收到崔寿星1万元，代王明军发工人工资，还剩32000元于3月底付清（微信转账），收款人：梁茂成，付款人：崔寿星，2021.2.10”。另查，2021年1月26日，原告王明军曾诉至法院，要求国人公司、江苏建总控股集团有限公司等支付铝合金门窗款及铝板包窗款合计1004014元（扣除已付铝合金门窗款10万元后）。后因原告王明军未按期缴纳该案诉讼费用被按自动撤诉处理。在该案起诉状中，原告王明军诉称：“在施工过程中，所有铝合金、玻璃及辅材、工人工资均由原告王明军支付；原告是实际施工人，主材辅材购买人，应当享受工程款索取”。另，原告王明军、被告崔寿星均不具有相应施工资质，被告国人公司具有相应工程施工资质。一审庭审中，被告国人公司、崔寿星提供江苏银行业务回单一份，意在证明国人公司于2017年9月8日向案外人临沂市泰昌铝业有限公司转账支付的1万元系根据崔寿星的要求，代原告王明军垫付的铝合金门窗材料款，该业务回单上摘要载明：“淮安工业园区电子信息产业园广场工程材料款”，经质证，原告王明军予以否认，对该业务回单的关联性提出异议，认为该笔款项系被告崔寿星为幕墙工程施工而向铝材厂支付的铝材款，与其承包内容无关。另被告崔寿星提供吊车费收条一份以及现场施工照片一组，意在证明2019-2020年期间，原告王明军在工程竣工后质保期内拒绝履行维修义务，此情况下被告崔寿星被迫另找第三方进行维修支付吊车费用1600元，主张扣除工程总价款的5%质保金。经质证，原告王明军对真实性和关联性均提出异议，认为现场施工照片没有拍摄时间，不能说明其承包的铝合金窗户质量存在问题，照片部分反映的是对铝板胶进行整改维修，还有的是反映幕墙上玻璃有脱落质量问题，也不在其承包范围。另，原告王明军提供微信账单一份，意在证明其于2018年5月31日通过微信转账给被告崔寿星2096元，用于向被告崔寿星购买工程施工中所需辅材中的结构胶，经质证，被告崔寿星对该账单的真实性没有异议，但反驳称该笔款项系其为原告王明军代买玻璃的货款，并非结构胶的货款。原审法院认为，关于原、被告之间就涉案工程形成的建设工程施工合同法律关系问题，原告王明军主张两被告就涉案工程形成挂靠关系，两被告予以否认，辩称双方系工程合作关系，共同承包涉案工程，被告国人公司委托崔寿星负责现场具体施工，且原告王明军没有提供相反证据予以反驳，故对于两被告辩称的双方之间系工程承包合作关系，法院依法予以认定。被告崔寿星将涉案工程违法分包给没有相应工程施工资质的原告王明军进行施工，被告崔寿星就涉案工程对外代表国人公司，因此，原告王明军与两被告之间形成的建设工程施工合同法律关系依法无效，但原告王明军与被告崔寿星于2021年1月29日确认签字的工程量清单系对于涉案工程量的结算，合法有效。庭审中，原、被告一致同意将工程量清单中副楼门连窗单价由475.08元/平方米更正为444元/平方米以及原告王明军表示在本案中不主张10、11#楼门连窗工程量，同意通过另案解决，均是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，法院予以照准。根据原、被告当庭对于涉案工程量的更正情况，法院认定涉案工程量总价款应为535053.49元（569934.73元-34881.24元）。关于涉案工程已付款的认定，被告崔寿星转账支付给原告王明军的工程款10万元，应当作为涉案工程已付款，从应付工程款中予以扣除；被告国人公司转账支付给案外人临沂市泰昌铝业有限公司的1万元，有关银行业务回单上摘要内容为淮安工业园区电子信息产业园广场工程材料款，因两被告亦承建部分淮安工业园区电子信息产业园广场工程，且原告王明军对关联性提出异议，故两被告反驳主张该笔1万元从应付工程款中予以扣除，依据不足，法院不予采纳。关于涉案工程整改修复费用的认定，两被告反驳整改修复费用共三笔，第一笔整改修复费用5600元，施工过程中，被告崔寿星经原告王明军同意对其施工出现的质量问题另找他人进行整改修复而支出的费用5600元，理应由原告王明军承担支付义务，扣除其已支付的200元，原告王明军尚需向被告崔寿星支付5400元。第二笔整改修复费用2340元，根据法院生效判决的认定事实，江苏建总控股集团有限公司于2018年7月31日为清理9、12、13#楼窗户支付保洁费用2340元，9、12、13#楼窗户的保洁属于原告王明军的承包内容，故该笔整改修复费用2340元应由原告王明军承担。第三笔整改修复费用35万元，根据法院生效判决的认定事实，南京城开集团（淮安）投资有限公司于2018年11月20日因国人公司（崔寿星班组）施工的工程存在扫尾工程未做而直接委托第三方进场抢工完成支付抢工费用50万元（包括崔寿星班组35万元和杨红兵班组15万元），该费用包括窗户打胶及屋面门窗维修更换费用，两被告据此反驳主张从应付工程款中扣除该笔抢工费用35万元，原告王明军主张该抢工费用35万元应属于铝板门窗套安装劳务工程中铝板打胶出现问题而产生的整改修复费用，出现问题的原因系从被告崔寿星处购买的结构胶质量不合格，不应在涉案工程结算解决，而应在另案铝板门窗套安装劳务工程案件中进行处理，对此法院认为原告王明军从被告崔寿星处除承包涉案工程外还承包铝板门窗套安装劳务工程，原告王明军选择将同一工程中两项工程内容分别提出建设工程施工合同诉讼，不违反法律规定，但其主张该笔抢工费用应通过另案处理，依据不足，理由是该笔抢工费用已经法院生效判决认定系9-13#楼窗户打胶及屋面门窗的维修更换费用，9-13#楼窗户打胶及屋面门窗的维修更换属于原告王明军的承包范围和施工内容，因此，该笔抢工费用35万元应当在本案中处理，理应由原告王明军承担。关于原告王明军主张涉案工程中所用辅材结构胶系其从被告崔寿星处购买，因其曾在其他案件的起诉状中自认提供辅材，且辅材中结构胶是否从被告崔寿星处购买的事实不影响其依法应当承担的施工质量责任，理由是原告王明军的承包方式是包工包料，即使辅材中结构胶从被告崔寿星处购买的事实成立，原告王明军与被告崔寿星之间另形成结构胶买卖合同法律关系，如结构胶质量不合格，被告崔寿星应依法向原告王明军承担违约责任，与本案建设工程施工合同法律关系不属于同一法律关系，所涉纠纷不应在本案中处理，原告王明军可通过另案主张权利。关于涉案工程应付款扣款的认定，两被告反驳因原告王明军在质保期内拒不履行质保义务，而由他人代为履行维修义务，进行铝合金门窗维修更换作业而产生吊车费1600元，主张应扣除涉案工程总价款的5%质保金，对此法院认为两被告提供的证据不足以证明该笔吊车费系为了履行属于原告王明军的承包范围和施工内容的质保义务而产生，且双方对于质保金扣留和质保期等均没有作出书面约定，淮安工业园区电子信息产业园一期工程早于2018年6月份通过竣工验收，即使从涉案工程整改修复完工之日即2018年9月底开始起算，至今已逾被告国人公司签订的施工合同约定的质保期两年，故两被告反驳主张扣除5%质保金的理由不能成立，法院不予采纳。两被告反驳为原告王明军代为发放的梁茂成工资1万元从应付工程款中扣除，理由充分，法院予以采纳。综上，被告崔寿星尚需向原告王明军支付剩余工程款67313.49元（535053.49元-10万元-5400元-2340元-35万元-1万元），被告国人公司应共同承担偿还义务。关于原告王明军主张利息，被告国人公司与江苏建总控股集团有限公司因涉案工程量发生争议，通过一、二审诉讼程序直至2020年10月12日二审判决才最终得以确定，原告王明军提供的2021年1月29日工程量清单亦是根据该二审判决确定的工程量进行的工程量结算，涉案工程虽早于2018年9月底整改修复完工，但原、被告之间没有签订书面的施工合同，事实上，双方就涉案工程量结算一直在等待被告国人公司与江苏建总控股集团有限公司之间进行涉案工程的最终决算结果，故工程量清单确认之日即2021年1月29日应作为应付涉案工程价款之日，应付工程款利息应从2021年1月29日开始计算，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。对于原告王明军主张超出部分，法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：1、被告崔寿星、江苏国人建设(集团)有限公司于判决发生法律效力之日起五日内共同向原告王明军支付工程款67313.49元及利息（以67313.49元为基数，从2021年1月29日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、驳回原告王明军其他诉讼请求。二审期间，上诉人向法庭提交（2021）苏0812民初2840号案件庭审笔录一份，证明上诉人只提供劳务，所有材料均由被上诉人提供，包含铝板、胶等材料。被上诉人质证认为，窗台部分上诉人确实是提供劳务，但铝合金门窗系上诉人包工包料。本院对上诉人提供的庭审笔录真实性予以确认，但审查认为不能证实上诉人的证明目的。本院二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，被上诉人国人公司、崔寿星将涉案工程违法分包给没有相应工程施工资质的上诉人王明军施工，上诉人王明军与两被上诉人之间形成的建设工程施工合同法律关系依法应认定无效。但上诉人王明军与被上诉人崔寿星于2021年1月29日确认签字的工程量清单系对涉案工程量的结算，应予确认。一审期间，上诉人与被上诉人一致同意将工程量清单中副楼门连窗单价由475.08元/平方米更正为444元/平方米以及王明军表示在本案中不主张10、11#楼门连窗工程量，同意通过另案解决，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应予准许。根据上诉人、被上诉人对于涉案工程量的更正情况，一审法院认定“涉案工程量总价款应为535053.49元、上诉人王明军已接收10万元工程款、被上诉人代王明军发放梁茂成工资1万元”的事实正确，本院予以确认。关于涉案工程整改修复费用的认定问题，第一笔整改修复费用5600元系崔寿星经王明军同意对其施工出现的质量问题另找他人进行整改修复而支出，扣除上诉人已支付的200元，上诉人王明军应承担5400元。第二笔整改修复费用2340元，生效判决认定江苏建总控股集团有限公司于2018年7月31日为清理9、12、13#楼窗户支付保洁费用2340元，9、12、13#楼窗户的保洁属于上诉人王明军的承包内容，故该笔整改修复费用2340元应由上诉人王明军承担。关于第三笔整改修复费用35万元，经查，本院（2020）苏08民终1898号民事判决认定：“因国人公司（崔寿星班组）施工的工程存在扫尾工程未做，案涉工程的业主及城开集团直接委派第三方进场抢工完成，实际支付50万元（包括崔寿星班组35万元和杨红兵班组15万元），该费用包括窗户打胶及屋面门窗维修更换费用”，因此，国人公司在与建总集团结算工程款中被扣款35万元抢工费的事实应予认定。关于该35万元是否应当在本案被上诉人支付上诉人的工程款中扣除问题，经查，首先，王明军在上诉状中虽陈述9-13#楼铝合金门窗系其包工包料，铝板窗套其不包料仅负责施工，但其2021年1月25日提交内容含“在施工过程中，所有铝合金、玻璃及辅材、工人工资均由原告王明军支付；原告是实际施工人，主材辅材购买人，应当享受工程款索取”的民事起诉状，向清江浦区人民法院起诉要求国人公司、建总公司等支付铝合金门窗款及铝板包窗款，后该案王明军因未按期缴纳该案诉讼费用被按自动撤诉处理。本案一审期间，2021年3月17日庭审中王明军认可按自动撤诉处理一案中的诉状是其所写。其次，上诉人一审陈述“结构胶系从崔寿星处购买”，二审中陈述“胶是被上诉人提供”，但均不能提供证据支持。第三，自2018年7月份起，被上诉人崔寿星多次通过微信通知上诉人王明军对其包括铝合金门窗在内的承包范围工程施工质量进行整改，南京城开集团（淮安）投资有限公司2018年11月20日发出的《关于电子产业园一期抢工费用的通知》证实涉案工程存在“窗户打胶、屋面门窗维修更换”等整改事项。因此，本院认为上诉人施工用的辅材中结构胶是否从被告崔寿星处购买，不影响上诉人依法应当承担的施工质量责任，该35万元应当在本案被上诉人支付上诉人的工程款中予以扣除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7824元，由上诉人王明军负担。本判决为终审判决。审判长 徐 俊审判员 刘玉娟审判员 梁新星二〇二一年六月二十一日书记员 孙 静