新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新22民终184号   上诉人（原审原告）：罗国芳，男，1970年3月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯市。   委托诉讼代理人：吕海涛，新疆腾华律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆新创律师事务所，住所地新疆维吾尔自治区哈密市天山西路31号伟福大厦二楼。   负责人：王晓明，该事务所主任。   委托诉讼代理人：张薇，该事务所律师。   上诉人罗国芳因与被上诉人新疆新创律师事务所（以下简称新创律所）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人罗国芳及其委托诉讼代理人吕海涛，被上诉人新创律所的委托诉讼代理人张薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   罗国芳上诉请求：1.依法撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初2122号民事判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，上诉费亦由被上诉人承担。2.被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序严重违法。上诉人在一审中提出笔迹鉴定，但一审法院未予准许系程序严重违法。本案的争议焦点就是“罗国芳”名字是否系上诉人本人亲自所签，只有通过笔迹鉴定，才能真实反映案件的经过。法院仅凭一段录音和《情况说明》就认定上诉人认可了被上诉人的委托行为。《情况说明》内容：“本人罗国芳曾委托张薇律师代理案件，罗国芳对张薇律师的所有代理工作没有任何异议，双方账目已核对清楚，本人认可《罗国芳案款情况说明》全部内容。本人不再向司法局等相关部门投诉”。该份《情况说明》明确说明上诉人认可的是委托张薇律师办理的案件。但是很多案件，上诉人并没有委托张薇律师办理。张薇律师私自签订委托书，私自办理相关案件，严重损害了当事人的利益，并且对私自办理的案件收取代理费，进一步损害了上诉人的利益。一审判决中，上诉人提出的众多案件均是没有经过上诉人的委托，因此被上诉人无权处理上诉人的债务纠纷。《中华人民共和国律师法》明确规定，委托合同的主体是律师事务所，张薇无权和上诉人签订委托合同，否则主体不适合，合同无效。故罗国芳给张薇出具的《情况说明》，只对有委托关系的案件有效，对其余无委托关系的案件无效。以上认定是否有委托关系的关键就是对“罗国芳”签字进行鉴定，也只有通过笔迹鉴定才能确定真实的委托代理关系。故一审法院应当进行笔迹鉴定。二、一审法律认定事实不清，适用法律错误。《中华人民共和国律师法》第二十五条：“律师承办业务由律师事务所接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照法律固定统一收费并入账。律师事务所和律师应当依法纳税。”一审法院审理案件是以《情况说明》为依据确认双方之间的委托关系存在，但律师法明文规定认定代理委托关系的依据是代理合同、委托书。《情况说明》既不是代理合同，也不是委托合同，不能作为认定双方之间存在委托关系的证据。律师代理案件有严格的法律规定，如果都和本案中一样处理，是不是可以理解律师可以直接代理案件，甚至可以伪造委托书、代理合同？在法院审判后，和当事人签订一份追认合同就可以了？显然这是不符合法律规定的，违反公序良俗，行为属于无效行为。具体到本案，没有上诉人签字和委托都属于无效行为，被上诉人律师张薇的行为严重扰乱律师行业秩序，造成的后果由被上诉人承担。依据《中华人民共和国律师法》规定，收费的主体应当是被上诉人，张薇律师没有收费的权限。一审法院也并没有查明上诉人的代理费用是被上诉人收取，还是张薇律师自己收取。既然被上诉人认为自己收费符合法律规定，就要提供证据，如缴纳代理费的票据、代理合同、委托协议书来证明双方之间存在委托代理关系。但一审法院均未查明的情况下，作出的裁判无法律和事实的依据。《罗国芳案款情况说明》只能说明上诉人和张薇之间的法律关系，因未查明上诉人和被上诉人之间是否存在委托关系，该份说明书不能证明任何问题。如无委托关系，《罗国芳案款情况说明》也不发生法律效力。综上，一审法院程序严重违法、认定事实不清、证据不足、适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请依法裁判。   新创律所辩称，一、关于笔迹鉴定的问题。首先，上诉人申请笔迹鉴定未在举证期限届满前提出，且属于对2015年之前判决并进入执行程序的案件，超出相应的诉讼时效。其次，上诉人出具的全部委托书都是其以不同方式提供，被上诉人均尽职尽责代理案件，且将判决情况及时告知上诉人。一审法院认定本案“无需再通过鉴定予以证实，也不属于需要鉴定的专门性问题”，不予准许笔迹鉴定申请完全符合法律规定。二、一审法院查明事实和适用法律正确。《案款情况说明》对被上诉人代理案件过程中的情况，包括代理诉讼、执行案件、收取、支付案款、垫付诉讼费用、私人借款等全部罗列，上诉人亲笔签名认可，应当承担相应的法律后果。而且，上诉人已经超过了撤销权的法定行使期间，一审法院不予支持其主张是正确的。三、上诉人未对被上诉人代付执行案款、偿还借款等事实提出异议，请求予以认定。综上，请求驳回上诉，维持原判。   罗国芳向一审法院起诉请求：1．判令新创律所支付费用1335942元；2．新创律所承担本案的诉讼费用。   一审法院认定事实：2012年至2015年期间，罗国芳与新创律所之间存在业务代理关系。新创律所指派张薇律师代理罗国芳的相关案件。2015年1月28日，原告出具授权委托书，委托被告代为办理（2014）哈民初字第36号、（2014）乌中民终第35号案件，被告的代理权限为：代为提出执行申请、代为在执行程序中签署、接受法律文书，代为领取上述案款。（2014）哈民初字第36号民事判决书的执行案件为（2015）哈执字第10号。2015年3月20日，原告出具授权委托书，委托被告代为办理（2014）哈民初字第102号执行程序，被告的代理权限：代为提出执行申请，代为在执行程序中签署、接受法律服务，代为领取案款。（2014）哈民初字第102号民事判决书的执行案件为（2015）哈执字第24号。2015年2月16日、2015年3月6日、2015年3月9日被告代理人张薇分别代罗国芳领取了其在哈密铁路运输法院与中铁二十一局集团第一工程有限公司的（2015）哈执字第10号执行案款636204.17元、906205.4元、505907元，后又分两次领取（2015）哈执字第24号执行案款790000元、1120577.85元，以上合计3958894.42元。向原告支付1730000元，后被告代原告向案外人支付一部分款项。现原告认为被告还欠1335942元未付，引起本案诉讼。   庭审中被告提供2015年3月9日，案外人戴存贤出具收条一张，载明：“今收到张薇律师转交罗国芳案款、利息及案件受理费505907元（伍拾万零伍仟玖佰零柒元），案件已全部履行完毕，本人与罗国芳再无任何纠纷。收款人：戴存贤2015年3月9日”。2012年9月4日，罗国芳向案外人于民生出具借条一张，载明：“今借到于民生人民币现金壹拾万零捌仟元整，小写108000元此据借款人：罗国芳2012年9月4日×××”。2015年11月18日，案外人于民生出具收条一张，载明：“今收罗国芳归还本人于民生借款人民币135000元（大写壹拾叁万伍仟元），罗国芳欠付本人借款本金及利息已全部向本人付清，双方再无任何债权债务。该笔欠款由罗国芳的代理人张薇转账转入魏冬建行卡号中（卡号为：×××），对转入魏冬账户的行为本人予以认可，如发生问题与还款人无任何关系。收款人：于民生2015年11月18日”。2015年8月25日，卓庆龙的代理人曹妍出具收条一张，载明：“今收到张薇律师转交罗国芳支付卓庆龙哈密铁路运输法院（2015）哈民初字第50号《民事调解书》案款20000元（贰万元整）。该案全部履行完毕。收款人：曹妍（卓庆龙的代理律师）二0一五年八月二十五日”。2015年11月19日案外人贾根德出具收条一张，载明：“本人贾根德，今收到张薇律师转交（2015）哈市民一初字第1118号《民事调解书》案款40000元（大写：肆万元整），该案件已全部执行完毕，本人与罗国芳再无任何纠纷。收款人：贾根德二0一五年十一月十九日”，同日贾根德向哈密市人民法院出具结案说明，主要内容：贾根德与罗国芳纠纷经双方协商和解，贾根德于2015年11月19日收到罗国芳交来的（2015）哈市民一初字第1118号民事调解书案款，双方已履行完毕，再无任何纠纷。2015年8月24日，案外人付超超出具收条一张，载明：“今收到罗国芳支付本人烟酒款10000元整（壹万元整）双方债权债务所欠欠款全部结清。收款人：付超超2015.8.24”。被告代罗国芳支付付世亚工资38000元，收回罗国芳出具的欠条原件一张，载明：“今欠到付世亚及师弟2012年7月至11月人工工资合计三万捌仟元整小写38000.00，此据罗国芳施工队2013年3月20日”。合计856907元。   再查，2018年10月1日被告出具说明一份，载明：“2018年10月15日罗国芳与祁俊在我律师事务所签订和解协议时，该和解协议由我律师事务所起草，双方在计算利息时，错将其中20万元的利息，按照年利率22.4％来计算，从而导致利息计算错误，原表述的利息为112836元。正确的利息表述应为：截止到2015年1月25日（753号判决书确定给付之日止）为66147.2元。特此说明。新疆新创律师事务所2018年10月18日”。2018年10月17日，原告出具借条一张，载明：“本人罗国芳，今借张薇现金80000元，本人承诺于2019年9月30日前全部还清。借款人：罗国芳二0一八年十月十七日”。同日案外人祁俊出具收条一张，载明：“今收到罗国芳8万元（捌万元）现金祁俊2018.10.17”。同日案外人祁俊出具刑事谅解书一份，主要内容：2018年10月15日罗国芳与祁俊签订了和解协议，罗国芳已实际履行18万元的借款，2018年10月17日将利息80000元履行完毕，祁俊主动放弃剩余的款项，且向哈密市伊州区人民法院出具了执行案件结案证明，不再追究罗国芳的刑事责任。2018年10月18日案外人祁俊又出具谅解书一份，载明：“本人祁俊，本人与罗国芳民间借贷纠纷一案，罗国芳已于2018年10月17日全部履行完毕，本人再次对罗国芳表示谅解，请求有关部门不予追究罗国芳拒执罪刑事责任。本人已向伊州区法院出具执行案件结案证明。谅解人：祁俊2018年10月18日”。2018年12月18日罗国芳经哈密市伊州区人民法院（2018）新2201刑初900号刑事判决书判决罗国芳犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年。   又查，2014年8月25日原、被告对《罗国芳欠付张薇各项费用明细单》进行了签字确认，且原告在明细单下方备注：“今借张薇现金人民币贰万元正此据罗国芳2014年8月25日”。2016年1月28日罗国芳在《罗国芳欠付张薇各项费用补充说明》中对从张薇处借款金额、律师费未付案件及金额、垫付费用等签字予以确认，并承诺在哈密铁路运输法院将二十一局一公司欠付罗国芳案款执行到案后，将《罗国芳欠付张薇各项费用明细单》及本补充说明所列款项全部一次性向张薇律师偿还和支付。2018年10月17日，罗国芳在《罗国芳案款情况说明》中，对罗国芳经由哈密铁路运输法院判决确认应取得案款情况、张薇律师从铁路法院执行局领取案款和支付案款的情况、张薇律师代理罗国芳案件期间，因偿还借款、垫付诉讼费用及支付律师费，罗国芳应向张薇律师支付款项为540439元，以及张薇律师带领罗国芳案款共计3958894.42元，张薇律师向罗国芳本人支付1730000元，张薇律师取得罗国芳案件代理费、偿还借款、垫付诉讼费等534772.98元，其余1694121.44元全部偿付罗国芳对外债务等情况签字予以确认。同日，罗国芳出具情况说明一份，载明：“本人罗国芳曾委托张薇律师代理案件，罗国芳对张薇律师的所有代理工作没有任何异议，双方账目已核对清楚，本人认可《罗国芳案款情况说明》全部内容。本人不再向司法局等相关部门投诉。罗国芳二〇一八年十月十七日”。一审法院认为，原告与被告之间存在业务代理关系，原告认可其委托被告代理了（2014）哈民初字第36号、（2014）乌中民终第35号、（2014）哈民初字第102号以及（2014）哈市民一初字第753号、（2014）哈民初字第112号案件。被告代原告领取了哈密铁路运输法院（2015）哈执字第10号和（2015）哈执字第24号案件的案款3958894.42元，并向原告支付1730000元，上述事实原、被告双方均不持异议，法院予以确认。本案的争议焦点如下：一、针对哈密市铁路运输法院（2015）哈执字第24号等案件授权委托书中“罗国芳”签名是否需进行笔迹鉴定的问题。根据庭审中原、被告的陈述，有些案件审理时原告并不在哈密，被告陈述一部分委托授权书的签字是当面签署，一部分授权委托书系原告邮寄给被告，不存在被告代理人自行书写或者代签的情况，且原告申请对授权委托书中签名的笔迹进行鉴定的案件，已经哈密市铁路运输法院审理生效并已履行，原告对此并未提出异议；另根据原、被告的通话录音记录，罗国芳告知被告：“就是在大门口赌我的46000多块钱的，给他在约谈一下，如果把这个钱按4万块给掉，他同意就给掉”“我还有法院判过的，没有判过的，全部都代理人都给付掉了，我哪个地方有钱”，可以显示原告对被告的代付行为是认可的，对委托亦是同意的，原告在情况说明中对被告的代理案件以及产生的律师费均签字认可，故对于庭审中已经调查清楚的事实，无需再通过鉴定予以证实，也不属于需要鉴定的专门性问题，故原告申请对案件中“罗国芳”的签名进行笔迹鉴定的申请，法院不予准许。二、原告主张被告支付1335942元是否支持的问题。原告主张被告支付1335942元，认为被告在没有委托代理合同的情况下，超出其可以抵扣、代付范围，其无权处分原告的债权，且律师费过高。被告抗辩，其代原告领取案款3958894.42元，支付原告1730000元，代原告支付案外人杨操案款187877.60元，代原告支付（2014）哈民初字第36号案件执行费22260.57元，代原告支付烟酒款30000元，2015年8月3日原告与被告代理人的通话录音显示原告是知情并同意的。被告代原告支付案外人付世亚38000元，有原告向付世亚出具的欠条原件为证，代原告支付案外人戴存贤505907元《（2014）哈民初字第112号、（2015）乌中民终字第13号》，代原告支付郭玉军、马月洪、吴茂元、熊思清、张兴江案件案款685466.59元，原告均认可。代原告支付案外人付超超10000元，有2015年8月24日收条原件证实。代原告支付卓庆龙案款20000元《（2015）哈民初字第50号》，有卓庆龙的代理人曹妍出具收条原件为证。代原告支付案外人于民生135000元，有原告向于民生出具借条以及于民生出具的收条原件为证，代原告支付案外人贾根德40000元《（2015）哈市民一初字第1118号》，有贾根德出具收条以及转款凭证为证。代原告支付铁路运输法院案件执行款19609.68元，2018年10月17日原告又向被告代理人借款80000元。以上系被告代原告偿还款项以及原告向被告代理人的借款。原告针对以上支付情况表示对案外人不认识且未委托被告，但被告提供案外人出具的收条以及向案外人支付的转款凭证、原告向案外人出具的借条等证据相互印证，对被告的抗辩意见，法院予以采信。另原、被告双方对罗国芳案款的领取和支付以及律师费等的情况说明进行了签字确认，原告于2018年10月17日出具情况说明，载明：“本人罗国芳曾委托张薇律师代理案件，罗国芳对张薇律师的所有代理工作没有任何异议，双方账目已核对清楚，本人认可《罗国芳案款情况说明》全部内容。本人不再向司法局等相关部门投诉。罗国芳二〇一八年十月十七日”，双方核对账目签订情况说明均系双方真实性意思表示，法院予以确认，双方应严格按照约定履行各自义务。在情况说明中原告明确对原、被告双方之间的账目已核实清楚，亦认可被告代理人张薇所有代理工作以及罗国芳案款情况说明的全部内容。综上，原告主张被告支付1335942元的诉求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回罗国芳的全部诉讼请求。案件受理费16823元，由罗国芳负担。   二审中，罗国芳提交三组新证据。第一组：其在一审庭审后与祁俊、马瑞英、熊思清形成的5份通话录音，拟证明新创律所将其和祁俊的账算错，且一直没有转交房屋合同，导致罗国芳被以拒绝履行生效裁判罪追究责任；在熊思清案中，新创律所未接受罗国芳的委托，无权处分案涉款项。新创律所质证认为，祁俊和马瑞英本身对于账目金额有利害关系，以上录音不具有证明力。熊思清不可能知道别人手里是否有委托书的原件，对其证明的问题均不认可。第二组：案外人付世亚于2011年6月向罗国芳出具的3张借条，拟证明付世亚欠罗国芳的钱，新创律所向付世亚支付的38000元未经授权。新创律所质证对该3张借条的真实性与关联性均不予认可，认为付世亚当时持有罗国芳于2013年出具的欠条，说明罗国芳认可欠付款的事实。第三组：罗国芳的银行流水单，拟证明新创律所此前支付的40000元款项属于超额支付，应当予以返还。新创律所质证认为，该银行流水单是罗国芳自己打印制作，对其真实性、关联性均不予认可。对以上证据的真实性与关联性，因新创律所不予认可，且罗国芳未提供其他证据予以印证，本院依法不予采信。   本院二审查明的其他事实与一审法院一致。   本院认为，本案的争议焦点为：1．原审未组织对罗国芳在授权委托书上的签名进行鉴定是否违反法定程序；2．新创律所应否向罗国芳退还款项的问题。   一、关于原审未组织对罗国芳在授权委托书上的签名进行鉴定是否违反法定程序的问题。本案中，罗国芳2018年10月17日签名的《案款情况说明》，能够显示其确有授权委托新创律所代理案件的事实。新创律所提交的证据材料，与前述《案款情况说明》互相印证，显示新创律所实际为罗国芳在案件审判执行期间提供诉讼代理服务，以及双方就相关费用协商一致的事实。罗国芳现要求对其在部分授权委托书上的签名进行鉴定，事实上是请求对新创律所在代理罗国芳案件中是否存在违规行为进行认定，该问题应由司法行政机关调查处理，不属于本案审理范围。原审未组织对罗国芳在部分授权委托书上的签名进行鉴定，其程序并无不当。   二、关于新创律所应否向罗国芳退还款项的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，新创律所主张其代为罗国芳领取执行案款及履行支付义务并收取律师费具有合同及事实依据，提供了罗国芳2014年8月25日签名的《罗国芳欠付张薇各项费用明细单》、2016年1月28日签名的《罗国芳欠付张薇各项费用补充说明》，以及2018年10月17日签名的《罗国芳欠付张薇各项费用明细单》，以上材料与案外人戴存贤、于民生等人出具的收条、转账凭证互相印证。罗国芳现主张其并未委托新创律所从事部分代理业务，以及新创律所收取代理费用过高的问题，与其在《案款情况说明》的陈述相悖，且未提供充分证据证明，本院依法不予采信。罗国芳主张其于2018年10月17日在《罗国芳欠付张薇各项费用明细单》签名是受到胁迫下出具，因其未提供充分证据证明，本院不予支持。新创律所向罗国芳收取费用是否违规的问题，应由司法行政机关调查处理，本院依法不予审理。原审据此驳回罗国芳请求新创律所返还执行案款的主张，其处理结果并无不当   综上所述，罗国芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费16823.00元，由罗国芳负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   李向乔   审  判  员   王晓艳   审  判  员   张晓丽   二 〇 二 一 年 六 月 二 十 六 日   法 官 助 理   耿 莹   书  记  员   刘 微