河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6607号上诉人（原审被告）：河南顺力基础工程有限公司，住所地郑州市。法定代表人：王家力，总经理。委托诉讼代理人：钱聪，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州运升装卸服务有限公司，住所地新密市。法定代表人：孙凤霞，执行董事。委托诉讼代理人：李振锋，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨冬冬，北京大成（郑州）律师事务所律师。上诉人河南顺力基础工程有限公司（以下简称顺力公司）因与被上诉人郑州运升装卸服务有限公司（以下简称运升公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2021）豫0183民初1510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人顺力公司的委托诉讼代理人钱聪，被上诉人运升公司的委托诉讼代理人杨冬冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺力公司上诉请求：1．请求依法撤销新密市人民法院作出的（2021）豫0183民初1510号民事判决书，改判驳回运升公司的一审诉讼请求，或将本案发回重审。2．本案一审、二审诉讼费用均由运升公司承担。请求事实与理由：一、涉案工地周边地面发生塌陷并非由顺力公司所造成，不应当由其支付修复费用。涉案工地周边发生地面塌陷是由于运升公司在土方开挖时出现管网破裂，水带有泥浆，流入挖空的地基，导致发生地面塌陷。顺力公司完全按照运升公司在现场防线进行施工，而运升公司在开挖土方时，因操作不当，且未做地质勘查报告（根据通话录音可证明），导致管网破裂，继而发生漏水及地面塌陷。二、一审法院认定因顺力公司在监理公司多次提出整顿要求并罚款的情况下，拒绝整改，致使发包方河南瑞居建筑工程有限公司自行维修并支付维修费用122692元，属认定事实错误。三、一审法院认定承包方陕西地矿第二工程勘察院有限公司河南分公司证实发包方已将该部分费用在结算时予以扣除，同时表示其也将在给付郑州运升装卸的工程款中扣除该项费用，属认定事实错误。1．河南瑞居建筑工程有限公司尚未从地矿公司应得工程款中扣除修复费用。2．陕西地矿第二工程勘察院有限公司河南分公司与运升公司没有合同关系。四、一审法院认定因顺力公司违约行为造成运升公司的损失是可以预见并且必然发生的，属扩大了司法裁量权。五、一审法院根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、五百八十四条的规定判决顺力公司承担修复费用属适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，严重损害了顺力公司的合法权益，故恳请二审法院，在查明案件基本事实的情况下，依法支持顺力公司的上诉请求。运升公司辩称，一、顺力公司施工的案涉项目存在严重质量问题是客观事实。顺力公司在施工过程中存在严重的质量问题，施工的护桩缝隙较大，临近河道护栏及土坡出现严重滑坡现象，临近地面有明显裂缝，该质量问题已经郑州市中级人民法院（2021）豫01民终4640号生效的民事判决书予以确认。且运升公司一审提交的证据材料具体为证据四到证据八，在证据的第25-43页，非常清晰地证明了顺力公司施工质量的不合格以及怠于整改等事实问题。二、因顺力公司怠于整改及维修，发包人河南瑞居建筑工程有限公司不得已只能委派第三方进行维修整改，花费122692元是客观事实。在另案诉讼中，河南瑞居建筑工程有限公司对此有明确的说明，且顺力公司对此也没有异议。运升公司一审提交的证据九包括了所有的维修花费事项及费用，足以证明相关事实。三、运升公司要求顺力公司承担维修整改费用有事实和法律依据。1．案涉工程的基础法律关系是建设工程施工合同纠纷，而非侵权责任纠纷。案涉项目的发包人是河南瑞居建筑工程有限公司，承包人是陕西地矿第二工程勘察院有限公司河南分公司，陕西地矿第二工程勘察院有限公司河南分公司指定运升公司具体实施案涉工程，运升公司将案涉工程交由顺力公司实际施工。运升公司和顺力公司之间系建设工程合同关系。2．在陕西地矿第二工程勘察院有限公司河南分公司出具证明，河南瑞居建筑工程有限公司已经扣除该笔维修费用，且其将在支付运升公司工程款时，扣除该笔费用时，运升公司当然有权起诉顺力公司主张该笔维修整改费用。顺力公司承认河南瑞居建筑工程有限公司有诉权而否决运升公司的诉权，显然没有事实和法律依据，同时也无益于解决本案的纠纷。此外，在案涉项目的施工过程中，顺力公司作为有经验的施工人，恶意利用其优势地位给运升公司施工人员设置种种陷阱施加种种压力，获取了大量的不正当利益，严重背离诚信和社会信誉，也请法院予以关注。综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院查明事实后依法判决驳回顺力公司的上诉请求，维持原判。运升公司向一审法院起诉请求：1、依法判令顺力公司赔偿运升公司损失256394.52元；2、依法判令本案诉讼费用由顺力公司承担。一审法院认定事实：2019年11月9日，运升公司作为甲方与顺力公司作为乙方签订《施工合同》一份，合同第一条约定：顺力公司承包新密市产业集聚区污水处理厂污水处理设施升级改造项目基坑支护，开工时间为2019年11月9日。合同第三条约定，合同总价暂定220006.5元，含钢板桩30天租赁费，超过30天每天按9.5／吨收取租赁费。合同第五条付款方式约定甲乙双方签订合同之日起乙方钢板桩进场第一车甲方应付乙方30000元整，乙方将该项目所需要的钢板桩材料全部进场，甲方再付乙方20000元，待乙方施工打完所有钢板桩后，甲方应支付给乙方126000元，剩余44000元工程款待甲方完成该项目所有施工作业后通知乙方拔桩前结清余款。甲方必须在乙方拔桩前将剩余所有款项支付给乙方，钢板桩租赁费、钢板桩打拔费结清剩余所有款项支付给乙方后，乙方才进行拔桩，甲方在没有结清所有款项的情况下，乙方有权利停止不给拔桩，并且所有已打入的钢板桩照常计算租赁费，工程结束前结清所余租金100％，逾期每日收取2％滞纳金。第六条双方权利义务，甲方为乙方提供道路平整、铺设道板，如有施工材料运输不能到位，甲方需要挖机配合短驳到施工区域内。甲方为乙方提供施工所需要的坐标、放线及水平标高点，保证其准确性，并告知地下电源和管道、军用电缆等，如无说明所造成的损失由甲方承担后果。乙方按照合同条款、施工图纸及国家有关规范负责进行施工，在各方面均应满足设计规范要求；及时做好了施工前的准备工作，组织人员、机械设备按期进场；做好现场各类原始施工记录和有关报表，严格按照设计要求及施工规范，确保工程质量。合同第七条违约与争议约定，甲乙双方任何一方如违约或者未完成履行本合同而造成对方经济损失时，由违约方承担赔偿总金额每日千分之三的违约金。第八条其他条款约定，施工时间进场之日起8日内施工完成，包括打桩支护。合同签订后，顺力公司于2019年11月17日进场施工，同年12月5日完成钢板桩支护。2020年5月24日，顺力公司拔出钢板桩并撤场。2019年12月17日，案涉项目监理机构河南海纳建设管理有限公司向河南瑞居建筑工程有限公司发出监理工程师通知单一份，内容为：我监理项目部在现场日常巡视检查中发现你施工单位在工程基坑支护与土方开挖过程中，钢板桩严重出现异常，对附属建筑物造成严重破坏，达不到安全标准，保证不了施工质量。现要求望你单位与勘察单位形成书面通知，尽快拿出整改方案以及解决措施。针对以上问题，我监理项目部责令你施工单位抓紧时间进行整改，若不改，所造成后果自负。2019年12月20日案涉项目监理机构河南海纳建设管理有限公司发出监理罚款通知单一份，针对前述监理通知单情况，对河南瑞居建筑工程有限公司处以2000元罚款。2021年1月4日，顺力公司以陈松灿、运升公司、河南瑞居建筑工程有限公司为被告向河南省新密市人民法院提起诉讼，要求陈松灿、运升公司、河南瑞居建筑工程有限公司连带支付顺力公司工程款、钢板桩租赁费、钢板桩赔偿款共计456196.43元，并支付违约金132310元。2021年3月8日新密市人民法院作出（2021）豫0183民初9号判决书，判决书查明顺力公司施工的护桩缝隙较大，临近河道护坡及土坡出现有严重滑坡现象，临近地面有明显裂缝。顺力公司和运升公司均不服本院判决上诉至郑州市中级人民法院，其中顺力公司上诉理由之一为“针对施工现场事故责任，一审法院认定‘顺力公司施工的护桩缝隙较大’，并据此判定事故责任在顺力公司毫无根据”。2021年4月16日，郑州市中级人民法院经审理作出（2021）豫01民终4640号民事判决书，二审法院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同，二审法院在原审法院认为部分认定“关于顺力公司主张违约金的诉请，鉴于顺力公司提供的钢板桩存在瑕疵，顺力公司也有违约行为，且综合考虑本案实际情况，一审法院驳回顺力公司要求运升公司支付违约金的诉请，并无不当”。另查明，2019年11月12日，河南瑞居建筑工程有限公司作为发包单位、陕西地矿第二工程勘察院有限公司河南分公司作为承包单位签订《新密市产业集聚区污水处理厂污水处理设施升级改造项目基坑支护工程施工合同》一份，约定由陕西地矿第二工程勘察院有限公司河南分公司承包新密市产业集聚区污水处理厂污水处理设施升级改造项目基坑支护工程。2021年4月6日，陕西地矿第二工程勘察院有限公司河南分公司向河南省新密市人民法院出具情况说明一份，其主要内容为：“就新密市产业集聚区污水处理厂污水处理设施升级改造项目，河南瑞居建筑工程有限公司是总承包人，河南瑞居建筑工程有限公司将基坑支护工程分包给我公司，后我公司将该部分施工任务交由郑州运升装卸服务有限公司具体施工，但郑州运升装卸服务有限公司又将部分施工任务交由河南顺力基础工程有限公司实际施工，顺力公司在支护及钢板桩施工过程中存在重大问题，护桩缝隙较大，临近河道护栏及土坡出现严重滑坡现象，临近地面也有明显裂缝。监理方多次要求顺力公司整改但顺力公司一直不予整改。对此，总包方河南瑞居建筑工程有限公司不得不自行进行修复，花费了122692元。就前述费用，河南瑞居建筑工程有限公司已在对我公司结算中做了扣除，我公司也将在给付郑州运升装卸服务有限公司的工程款中扣除该部分费用。请人民法院依法查明事实，公正判决”。一审法院认为，该案属于建设工程合同纠纷。案涉施工合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行权利义务。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、顺力公司是否存在违约行为及损失数额问题；二、顺力公司应否支付工期违约金问题；三、顺力公司应否承担运升公司购买工字钢费用。关于顺力公司是否存在违约行为及损失数额问题。根据生效法律文书认定事实，顺力公司施工过程中提供的钢板桩存在瑕疵，护桩缝隙较大，临近河道护坡及土坡出现有严重滑坡现象，临近地面有明显裂缝。以上事实经过一审、二审法院认定，该院予以确认。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第五百八十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见或者应当预见到的因违约可能造成的损失。因顺力公司在监理公司多次提出整改要求并罚款的情况下，拒绝整改，致使发包方河南瑞居建设工程有限公司自行维修并支出维修费用122692元。承包方陕西地矿第二工程勘察院有限公司河南分公司证实发包方已将该部分费用在结算时予以扣除，同时表示其也将在给付运升公司的工程款中扣除该部分费用。综上，因顺力公司违约行为造成运升公司的损失是可以预见并且必然发生的，顺力公司对该部分损失应当承担赔偿责任。顺力公司关于本案系追偿权纠纷的抗辩意见，该院认为运升公司基于顺力公司的违约行为要求顺力公司承担违约责任，而违约责任承担方式包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等，运升公司诉请范畴仍然属于合同纠纷，而非追偿权纠纷。关于顺力公司应否支付工期违约金问题。双方签订施工合同第五条付款方式中明确约定甲方在没有结清所有款项的情况下，乙方有权利停止不给拔桩。运升公司主张已于2020年1月20日通知顺力公司拆除钢板桩，但是运升公司并未付清工程款和租赁费，因此顺力公司有权依据合同约定拒绝拔桩，且无需承担工期违约金。关于顺力公司应否承担运升公司购买工字钢费用问题。运升公司主张工字钢是代顺力公司购买，既未提供顺力公司事前要求其代买工字钢的证据，也未提供顺力公司事后拉走工字钢的证据，仅凭购买工字钢手续，无法证明其主张。对运升公司要求顺力公司承担代买工字钢费用的主张，证据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十二条第一款之规定，判决：一、河南顺力基础工程有限公司于判决生效后十日内向郑州运升装卸服务有限公司赔偿损失122692元；二、驳回郑州运升装卸服务有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2572元，由河南顺力基础工程有限公司负担1377元，由郑州运升装卸服务有限公司负担1195元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是顺力公司是否应承担案涉工程的修复费用。顺力公司上诉称案涉工地发生地面塌陷系顺力公司开挖土方操作不当造成的，其不应支付维修费用。但顺力公司与运升公司、河南瑞居建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷另案的生效判决书中已经认定顺力公司施工的案涉工程存在质量问题。顺力公司还上诉称其并未收到过整改通知，但运升公司一审提交的《工作联系单》中顺力公司的法定代表人王家力在被通知单位负责人处签字，故原审认定顺力公司未整改，致使发包方河南瑞居建筑工程有限公司自行维修的事实正确，顺力公司的该两项上诉理由本院不予认可。另，关于顺力公司上诉主张案涉维修费用并未实际从运升公司应得工程款中扣除，运升公司主张的该项损失并未实际发生的问题。虽然一审庭审时河南瑞居建筑工程有限公司的项目经理称案涉维修费用尚未扣除，但庭审后作为案涉工程承包方的陕西地矿第二工程勘察院有限公司河南分公司出具《情况说明》证实案涉工程维修费用已被河南瑞居建筑工程有限公司从其应付工程款中扣除，并陈述其将会从应支付给运升公司的工程款中扣除该维修费用。故原审法院依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、五百八十四条规定判决顺力公司承担案涉工程修复费用，认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，运升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2754元，由河南顺力基础工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  郑志军二〇二一年六月八日书记员  刘 佳