湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1200号上诉人（原审原告）：刘巧玉，女，1963年7月8日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，住湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人：卿敬楷，湖南金钰律师事务所律师（特别授权）。上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司，营业场所：湖南省永州市零陵区南津北路芝城花园，统一社会信用代码：914311025635471495。负责人：黄启军，系该支公司经理。委托诉讼代理人：胡骞文，女，1984年8月20日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区，系该公司法务（特别授权）。被上诉人（原审被告）：吴建斌，男，1975年1月29日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。上诉人刘巧玉与上诉人中国人寿财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司、被上诉人吴建斌机动车交通事故责任纠纷一案，刘巧玉、中国人寿财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司不服湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初2344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭,因本案事实清楚，本院通过阅卷、询问等方式，不开庭进行了审理。上诉人刘巧玉及其委托诉讼代理人卿敬楷、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司的委托诉讼代理人胡骞文、被上诉人吴建斌到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人刘巧玉上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审责任认定不当，被上诉人吴建斌应承担全部责任，吴建斌给付的27000元是自愿给付，法院不应判决扣减；上诉人在交通事故中不承担责任，一审法院只判决被上诉人吴建斌承担40%责任，另外60%的赔偿责任应由谁来承担，一审法院没有释明，漏列了本案当事人，应发回重审。中国人寿财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司辩称，一审认定刘巧玉的医疗费40254.6元于法不符，应扣除非医保用药部分，按以往比例20%，即8085.92元；刘巧玉的精神损失费应为5000元，一审认定8000元错误；上诉人所承保的车辆承担本次事故的次要责任，事故责任应为30%，一审认定上诉人承担40%责任错误。被上诉人吴建斌辩称，请法院依法处理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司上诉请求：撤销一审判决第一项，核减上诉人23387.28元保险赔偿责任；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定刘巧玉的医疗费40254.6元于法不符，应扣除非医保用药部分，按以往比例20%，即8085.92元；刘巧玉的精神损失费应为5000元，一审认定8000元错误；上诉人所承保的车辆承担本次事故的次要责任，事故责任应为30%，一审认定上诉人承担40%责任错误。刘巧玉辩称，保险公司提出非医保用药，需鉴定是否存在非医保用药，且非医保用药是保险公司与吴建斌之间的事，受害人多处骨折，有两个十级伤残，8000元的精神损失费并不高，保险公司提出的其承担30%责任，没有法律依据，应驳回保险公司的上诉请求。吴建斌辩称，请法院依法判决。刘巧玉向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告吴建斌、人寿保险公司向原告刘巧玉赔偿因交通事故产生的医疗费、护理费等各项损失92,324.4元（已扣除被告吴建斌支付的医疗费22,000元）；二、判令本案的诉讼费用由被告吴建斌承担。一审法院认定事实：2019年9月25日10时45分，刘某某搭载原告驾驶无牌轻便摩托车由零陵城区方向往零陵区富家桥镇何仙观村方向行驶，途径上述地点时，与相向而行的由被告吴建斌驾驶的ＭＧ4999小型普通客车相撞，造成刘某某当场死亡、原告受伤、两车受损的道路交通事故。经过现场勘察及鉴定机构鉴定，零陵交警大队于2019年10月22日作出了零公交认字［2019］第00381号道路交通事故认定书，认定事故情况如下：“一、刘某某驾驶机动车上道路行驶，未在确保安全、畅通的原则下通行，未在规定车道行驶，应承担本案事故的同等责任；二、被告吴建斌在驾驶机动车时未注意交通安全，未保持安全车速，应承担本案事故的同等责任；三、原告在事故中不承担责任。”之后，刘某某的女儿刘国玲对上述交通事故认定书不服，向永州交警支队申请对交通事故认定书进行复核。永州交警支队于2019年11月25日以证据不足，适用法律不准确为由决定撤销零公交认字［2019］第00381号道路交通事故认定书。2019年10月22日，零陵交警大队于作出零公交认字［2019］第00381-1号道路交通事故重新认定书，认定事故情况如下：“一、刘某某驾驶机动车上道路行驶，未在确保安全、畅通的原则下通行，未按规定车道行驶，应承担本案事故的主要责任；二、被告吴建斌驾驶机动车上道路行驶，不注意交通安全，未保持安全车速，应承担本案事故的次要责任；三、原告在事故中不承担责任。”事故发生后，原告被送往永州市中心医院南院住院治疗，经诊断有多处身体损伤。后原告又转至永州市中心医院、兴安界首骨科医院、永州眼科医院进行了门诊复查。原告的伤病情况经永州市中心医院南院诊断，主要确定为：一、急性中型开放性颅脑损伤：1.创伤性蛛网膜下腔出血；2.左侧额颞叶脑挫裂伤并脑内血肿形成；3.颅底多发骨折并脑脊液鼻漏；4.左侧面颅多发骨折；5.副鼻窦积液/血；6.左侧面部软组织肿胀；7.左侧动眼神经损伤；二、左侧眶上裂综合症：1.左侧动眼神经损伤；2.左侧视神经损伤；左侧外展神经损伤；三、左眼睑撕脱伤；四、左眼球钝挫伤；五、左眼眶内外侧壁骨折；六、双肺挫伤；七、右侧2-9肋、左侧第6-8前肋骨折；八、右侧气胸；九、双侧肩胛骨骨折；十、右肾结石并轻度积水；十一、左肾小结石；十二、白细胞减少症。原告于2019年9月25日开始在永州市中心医院南院住院，于2019年11月17日从该院出院，住院天数共计53天。原告住院及治疗期间共花费门诊费5,610.63元、住院费34,643.97元。2020年4月15日，永州市柳子司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定，主要得出以下鉴定意见：“一、原告右第2-9肋骨骨折，左侧第6-8前肋骨折（共计11根），评定属十级伤残；二、原告急性中型颅脑损伤（创伤性蛛网膜下腔出血，左侧额颞叶脑挫裂伤并脑内血肿），复查有软化灶形成，并伴有神经系统症状，评定属十级伤残；三、原告左眼动眼神经损伤，左眼视神经损伤（视力下降）；四、原告伤后至2020年4月15日止，伤情治疗费参考医院正式发票（含鉴定费发票），伤后属多发性损伤，部分未参加定残的损伤需要进一步复查及康复治疗，预计费用为4,000元。牙齿修复费用预计为5,000元；五、原告的误工期评定为180日。原告伤后2人护理20日，1人护理60日。原告的营养期为60日，营养费为30元/日。”原告为此次司法鉴定花费鉴定费1,800元。法院另查明：被告吴建斌驾驶的湘ＭＧ××××小型普通客车已向被告人寿公司投保了机动车交通事故责任强制保险及机动车商业第三者责任险。其中，机动车交通事故责任强制保险的死亡或伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元；机动车商业第三者责任险的赔偿限额为1000000元，同时该保险还附带有不计免赔险。被告吴建斌已向原告垫付了22000元医疗费。2017年期间原告在零陵区中草药门诊部从事护士工作。原告目前居住在零陵区城区。原告有现年83岁的母亲熊金云，本案事故中死亡的刘某某系原告的姐姐。熊金云目前在零陵区城区生活。本案中死者刘某某的近亲属对被告吴建斌提起的（2020）湘1102民初2345号民事诉讼中，刘某某的死亡或伤残赔偿费用经法院计算确定为1074089.5元，其余交强险赔偿项目则未产生费用。一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告吴建斌驾驶机动车上道路行驶，不注意交通安全，未保持安全车速，与刘某某驾驶的载有原告的无牌轻便摩托车相撞，造成刘某某死亡、原告受伤、两车受损的交通事故。被告吴建斌的违规驾驶行为是导致本案事故的原因之一，且被告吴建斌对本案事故结果负有过错，应当向原告承担人身侵权责任。刘某某驾驶机动车上道路行驶，未在确保安全、畅通的原则下通行，未按规定车道行驶，与被告吴建斌驾驶的湘ＭＧ××××小型客车相撞，造成了本案的交通事故。刘某某的违规驾驶行为同样是导致本案事故的原因之一，且刘某某对本案事故结果负有过错，故刘某某方也应当在本案中承担相应的责任份额。结合生效的交通事故责任认定书及相关案件事实、法律法规，法院认定被告吴建斌在本案事故中负次要责任，刘某某在事故中负主要责任。本次事故的责任份额为：被告吴建斌承担40%的责任，刘某某承担60%的责任。对原告主张的零公交认字［2019］第00381-1号道路交通事故重新认定书责任划分存在错误的意见，由于国家机关在职权范围内作出的文书具有较高的证明力，且原告提供的证据尚不能推翻该事故认定书，故法院对原告主张的该意见不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，机动车方和非机动车方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，被告吴建斌驾驶的车辆在被告人寿公司处投有机动车交通事故责任强制保险及机动车商业第三者责任险，同时第三者责任险还附带有不计免赔险。因此，被告人寿公司应当在交强险限额内先行赔偿原告的损失。超出交强险部分，由被告人寿公司在商业第三者责任险限额内按事故中各方的责任份额进行赔偿。对于本案的人身损害赔偿金，法院认定如下：一、医疗费：1.门诊费：5,610.63元；2.住院费：34,643.97元。上述两项费用合计为40,254.6元；二、后续治疗费：由于原告的后续复查、治疗费及牙齿修复费用共计9,000元已由司法鉴定意见书所确定，故本院对该款予以支持；三、住院伙食补助：结合处分原则及原告的实际住院天数，本院对该款计算如下：50元/日×53日＝2,650元；四、营养费：结合司法鉴定意见书确定的营养期及营养费，本院对该款计算如下：30元/日×60日＝1,800元；五、残疾赔偿金：由于原告目前居住在城镇，故本院按2019年度湖南城镇居民人均可支配收入计算该款。计算过程如下：39,842元/年×20年×13%＝103,589.2元；六、误工费：虽然原告已满法定退休年龄，但受伤治疗期间原告的年龄为56岁，并未丧失劳动能力，因此本院对原告的误工费予以支持。由于原告不能证明其近三年的收入状况，且已满法定退休年龄，因此对原告请求的误工费，本院参照法院地相近行业即湖南省居民服务业2019年度的工资标准进行计算。计算过程如下：66,816元/年÷365日×180日＝32,950.4元；七、护理费：由于原告未能证明其护理人员的职业及收入状况，并且故本院参照湖南省2019年服务业从业人员的平均工资标准计算该款。计算过程如下：66,816元/年÷365日×（20日×2＋60日）＝18,305.8元；八、交通费：法院酌情认定为：600元；九、被抚养人生活费：由于原告母亲熊金云目前在城镇居住，故本院参照湖南省2019年度城镇居民人均消费性支出计算该款。计算过程如下：26,924元/年×5年÷2×13%＝8,750.3元；十、精神损害抚慰金：本院酌情认定为8,000元；十一、司法鉴定费：1,800元。以上费用中，第一项、第二项、第三项、第四项费用为医疗费用，共计53704.6元；第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项费用为死亡或伤残赔偿费用，共计172195.7元。原告与刘某某的死亡或伤残赔偿费用损失比例为：172195.7元÷（172195.7元＋1074089.5元）＝0.138。原告在交强险限额中应当获赔的医疗费用为：10000元、死亡或伤残赔偿费用为：0.138×110000元＝15180元。经被告人寿公司在交强险限额内赔付并按实际损失比例扣除刘某某的死亡或伤残赔偿费用后，医疗费用剩余：53704.6元－10000元＝43704.6元超出交强险的赔偿限额；死亡或伤残赔偿费用剩余：172195.7元－15180元＝157015.7元超出交强险的赔偿限额。上述两项费用合计为：200720.3元。交强险限额外的费用由被告人寿公司在商业第三者责任险的赔偿限额内继续向原告赔偿：200720.3元×40%＝80288元。本案鉴定费由被告吴建斌承担：1800元×40%＝720元。为节约司法资源和减少诉累，被告吴建斌为原告垫付的22000元医疗费由被告人寿公司直接交本院后由本院转付给被告吴建斌。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十四条之规定，判决：一、限被告中国人寿财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司在本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内向原告刘巧玉赔偿人身损害赔偿金25,180元；二、限被告中国人寿财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司在本判决生效之日起十日内在商业第三者责任保险的责任限额内向原告刘巧玉赔偿人身损害赔偿金80,288元（含被告吴建斌已为原告刘巧玉垫付的22,000元医疗费，此款由被告中国人寿财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司直接交本院后，由法院转付给被告吴建斌）；三、限被告吴建斌在本判决生效之日起十日内向原告刘巧玉赔偿司法鉴定费720元；四、驳回原告刘巧玉的其他诉讼请求。案件受理费1,939元，由原告刘巧玉承担138元，被告吴建斌承担1,801元。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据（上诉人刘巧玉向本院提交交通事故照片，拟证明事故路段车辆限速20至30码，吴建斌严重超速，车速在52.1至66.9公里每小时。因该照片不属于新证据，且吴建斌驾驶车辆的车速已经得到了认定，故该照片本院不作证据使用）。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、本案中的道路交通事故重新认定书能否作为定案依据。零陵交警大队于2019年10月22日作出了零公交认字［2019］第00381号道路交通事故认定书，之后，刘某某的女儿刘国玲对上述交通事故认定书不服，向永州交警支队申请对交通事故认定书进行复核。永州交警支队于2019年11月25日以证据不足，适用法律不准确为由决定撤销零公交认字［2019］第00381号道路交通事故认定书。后零陵交警大队作出零公交认字［2019］第00381-1号道路交通事故重新认定书，上诉人刘巧玉无相反的证据或者足以推翻该道路交通事故重新认定书结论的理由，该道路交通事故重新认定书认定事实清楚、证据确实充分、责任划分公正、调查及认定程序符合法律规定，可作作为定案依据。上诉人刘巧玉主张吴建斌应承担本案全部责任,因没有充分证据可以证实,本院不予认可。二、一审程序是否合法、是否漏列当事人。《中华人民共和国道路交通安全法》规定，对交通事故责任的认定是按照各自过错的比例来分担责任的，本案中，二侵权人应对各自的侵权行为负责，现上诉人仅诉请吴建斌、人寿保险公司承担赔偿责任，一审认定吴建斌、人寿保险公司在各自责任范围内承担赔偿责任并无不当，上诉人刘巧玉主张“一审判决吴建斌沉淀40%责任，上诉人另外60%的损失未得到赔偿，一审没有释明，漏列了本案的当事人，应发回重审”，该主张不能成立，上诉人刘巧玉可就其未得到赔偿的部分另行主张权利。另上诉人刘巧玉主张“吴建斌出于良心道义给付的医药费，不应由法院判决扣减”，该主张于法无据，本院不予支持。三、关于受害人的非医保用药是否予以扣减的问题。中国人寿财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司对交通事故受害者在治疗过程中所产生的非医保、非关联医药费提出异议,应当举证证明非医保、非关联用药范围、非医保用药的替代性用药以及非医保用药与医保范围内替代性用药差额费用。本案中,中国人寿财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司未能举证证明非医保、非关联用药的范围和非医保用药的替代性用药,也未能举证证明非医保用药与医保范围内替代性用药差额费用,故对于中国人寿财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司主张按照常规，一般剔除非医保、没有关联性的费用为总医药费的20%的上诉意见,缺乏事实和法律依据,本院依法不予支持。四、一审划分本次交通事故责任比例是否恰当。一审法院根据本次交通事故的实际情况，结合交警部门做出的交通事故重新认定书，认定对于交强险限额外的损失，由吴建斌承担40%的责任，该认定并无不当。中国人寿财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司上诉主张“一审法院认定责任比列错误，上诉人所承保的车辆承担本次事故的次要责任，事故责任比例应为30%”，该主张于法无据，本院不予支持。另一审法院根据本案刘巧玉受伤的部位及伤残情况，酌情认定精神损害抚慰金为8000元，该认定并无不当。综上所述，上诉人刘巧玉、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司的上诉请求均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1939元，由上诉人刘巧玉负担1889元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司永州市零陵区支公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  廉丽萍审判员  屈中亚审判员  李 飞二〇二一年六月三日法官助理熊孝航书记员李政钊附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。