江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1184号上诉人（原审被告）：沃其韩，男，1968年3月7日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：沃向东，男，1978年5月8日出生，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审原告）：仲伟银，男，1953年5月28日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：陈奎，沭阳县南湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：仲伟新，男，1957年4月20日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：仲伟银，系仲伟新哥哥。上诉人沃其韩因与被上诉人仲伟银、仲伟新租赁合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。沃其韩上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回仲伟银、仲伟新的诉讼请求或将本案发回重审。事实及理由：一、一审法院程序违法。1.一审遗漏当事人仲某1、仲某2。龙庙镇第一砖瓦厂（以下简称砖瓦厂）是由沃某2叶、仲伟银、仲某1、仲某2合伙创办，本案虽系租赁合同纠纷，但是产量费的认定涉及全体合伙人的利益，应通知全体合伙人参加诉讼，但一审法院并未通知其他合伙人参加诉讼程序违法。2.一审法官应回避而未回避。仲伟银的委托诉讼代理人陈奎曾在一审法院工作并长期担任本案一审法官的书记员，二人私交甚笃，故本案一审法官应回避。二、一审法院认定事实错误。1.仲伟新自砖瓦厂建厂以来从未以任何形式参与建设及生产经营，故不是砖瓦厂合伙人，一审法院认定仲伟新系合伙人明显错误。2.砖瓦厂在2016年10月因政策原因被关停，沃其韩已经按照租赁合同约定结清了2016年度之前的产量费并交由龙庙镇村委会复垦，2016年之后即使产生了产量费，也不应当由沃其韩承担。更何况，村委会负责复垦及复垦期间的资金安排，沃其韩并没有支配相关资金的权利，2017年以及2018年上半年超出37.4亩的土地产量费是村委会从砖瓦厂拆迁经费中直接支付的，故不应由沃其韩承担。而且，37.4亩内的产量费和37.4亩之外的产量费性质一致，不应割裂开来进行认定。复垦机械费与产量费是相对应的，也不应由沃其韩承担。三、一审确定的法律关系不当导致适用法律错误。本案虽为租赁合同纠纷，但在审查案件事实时涉及合伙的认定，一审法院忽略了对请求权基础的审查，未能对81.56亩产量费的性质作出准确的认定。本案中，沃其韩有两个身份，分别是承包人和合伙人。龙庙镇第一砖瓦厂在2016年10月被关停后，承包人沃其韩退场，合伙人沃其韩、仲伟银与镇政府商谈拆迁补偿事宜。从谈判到签订协议再到复垦完毕，均需要一定时间，该时间段内即使产生产量费也属于处理合伙事务所产生的费用，并不属于合伙利润，不属于可分配的财产或财产性利益。待村委会处理完所有拆迁复垦事宜后，剩余款项才是合伙人可分配的款项，一审判决错把处理合伙事务产生的费用当作垫付产量费的债权，应予纠正。仲伟银二审辩称，1.仲伟新、仲伟银与沃其韩系涉案租赁合同的双方当事人，仲伟新、仲伟银有权代表合伙体主张权利。2.生效判决已经认定仲伟新在合伙中享有25%份额。3.按照土地租赁使用来说，正常都是一年一租，所以2017年费用应当由沃其韩承担；砖瓦厂被炸后，虽然租赁合同终止，但沃其韩没有及时清理从而产生了2018年上半年产量费，该费用也应当由沃其韩承担。仲伟银、仲伟新向一审法院起诉请求：1.判令沃其韩返还村委会代支付农户土地租金159444元给仲伟银、仲伟新（2017年118487元，2018年40957元）；2.沃其韩承担本案诉讼费、律师费。诉讼过程中，仲伟银、仲伟新将诉讼请求变更为：判令沃其韩返还补偿款159444元。一审法院认定的事实：2012年7月6日，仲伟银、仲伟新与沃其韩签订《协议书》，仲伟银、仲伟新将位于沭阳县龙庙镇兴义村沃庄组的原龙庙第一砖瓦厂16门轮窑一座承包给沃其韩经营，承包期限为十年（自2012年7月6日起至2022年1月1日止），每年承包金25000元，第一年承包金于合同签订时支付，从2013年起，沃其韩须在当年的1月1日支付该年度的承包金。本合同签订之后，砖瓦厂的土地租金、青苗费、国家税费等所有费用由沃其韩自己承担，与仲伟银、仲伟新无关。因土地租金、青苗费不按时发放与农户发生纠纷或沃其韩与仲某1、仲某2发生纠纷的，由沃其韩自行协调处理。因上述原因造成砖瓦厂停产，损失由沃其韩自己承担，沃其韩仍需按本协议约定支付承包金。原龙庙第一砖瓦厂股东有仲伟银、仲伟新、仲某1、仲某2、沃某2叶（已故）。砖瓦厂如因国家政策、法规变化、政府规划拆迁、炸毁时，此合同自行终止。拆迁、炸毁补偿款归仲伟银、仲伟新。2017年5月26日，该砖瓦厂被炸毁，砖瓦厂获得相应补偿，沭阳县龙庙镇民委员会、沭阳县龙庙镇人民政府、沭阳县国土资源局均认定该砖瓦厂的工业用地为37.3亩，在补偿时，按照37.4亩补偿砖瓦厂112万元。砖瓦厂被炸毁后，因欠付农户产量费，沭阳县龙庙镇委会将112万元中的部分款项支付农户2017年及2018年上半年的产量费，计81.568亩，159444元。仲伟银、仲伟新认为该款应由沃其韩负担，因仲伟银、仲伟新向沃其韩索要未果，遂成讼。一审另查明：该砖瓦厂共有仲伟银、仲伟新、仲某1、仲某2、沃某2叶五个合伙人，经生效判决确认，五人占的份额分别为：25%、25%、15%、20%、15%。沃某2叶已去世。朱秀兰系沃某2叶的配偶。沃其韩、沃某3、沃某4、沃某5、沃某6系沃某2叶的儿子、儿子、女儿、女儿、女儿。沃某3放弃参加诉讼，并表示其应享有份额归其母亲朱秀兰所有，故沃某2叶的15%的份额由沃其韩、沃某3、沃某4、沃某5、沃某6享有。一审法院归纳本案的争议焦点为：1、仲伟银、仲伟新是否为适格主体；2、仲伟银、仲伟新是否有权向沃其韩索要相关款项，如有权，具体金额如何确定。一审法院认为：仲伟银、仲伟新为本案适格主体。虽然生效判决认定原砖瓦厂有仲伟银、仲伟新、仲某1、仲某2、沃某2叶五个合伙人，且该五名合伙人所占的份额分别为25%、25%、15%、20%、15%，因沃某2叶已死亡，其份额由其继承人沃其韩、沃某3、沃某4、沃某5、沃某6享有，而仲伟银、仲伟新作为部分合伙人，有权代表合伙向沃其韩主张权利，且沃其韩租赁砖瓦厂时，其系与仲伟银、仲伟新签订协议，根据合同相对性，仲伟银、仲伟新亦有权向沃其韩主张权利，故仲伟银、仲伟新为本案适格主体。关于砖瓦厂被拆除后，相关产量费的承担问题。仲伟银、仲伟新主张37.4亩应由砖瓦厂负责，多出的部分属沃其韩个人租赁的土地，应由沃其韩承担该部分土地的相关产量费，沃其韩否认其个人租赁相关土地。经一审法院调查，沭阳县龙庙镇村民委员会相关工作人员称放发给农户相关款项的清单系沃其韩提供，且沃其韩自己租赁相关土地用于晒砖坯、放置砖块等，虽然仲伟银、仲伟新、沃其韩均未提供充分证据证明自己的主张，但仲伟银、仲伟新提供的证据证明砖瓦厂的工业用地为37.3亩，补偿时按37.4亩计算，但村委会赔付农户时按81.568亩计算，实际赔偿159444元，而沃其韩未提供充分证据推翻该事实，结合一审法院的调查结果，应认定超过37.4亩的部分应由沃其韩承担。因沃其韩未支付超出37.4亩的该部分土地的产量费，导致村委会用砖瓦厂的补偿款159444元予以赔付农户，根据比例，37.4亩的产量费应为73344元，超出的86100元应由沃其韩给付砖瓦厂，即该厂合伙人。由于沃其韩的父亲沃某叶原系合伙人之一，且占15%份额，而沃其韩作为继承人之一共同享有该15%的份额，故该15%的比例应在本案中予以扣除。综上，仲伟银、仲伟新有权代表合伙向沃其韩主张权利，沃其韩应向仲伟银、仲伟新支付因砖瓦厂被拆除而获得的补偿款73185元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、沃其韩应自判决发生法律效力之日起十日内给付仲伟银、仲伟新款73185元；二、驳回仲伟银、仲伟新的其他诉讼请求。二审中，上诉人沃其韩向本院提交以下证据：1.仲某1、仲某2与沃其韩2012年1月1日签订的《合同书》，载明沃其韩承包原龙庙镇第一砖瓦厂，年承包金12000元，承包期10年。证明目的：沃其韩系合伙人之一，土地产量费不应全由沃其韩承担，而是由合伙体承担。2.龙庙镇人民政府与龙庙镇民委员会2017年4月6日签订的《砖瓦企业场地复垦协议》（复印件），载明复垦地点位于沃其韩砖瓦厂，复垦期限从烟囱爆破后15日内完成，如遇不可抗力或天气原因时间顺延。复垦标准为砖瓦生产企业场地37.4亩范围内达到三光一平标准。3.民委员会支部书记2017年出具的《承诺书》（复印件），载明承诺人承诺严格执行《砖瓦企业场地复垦协议》。证据2、3证明目的：处理复垦事务的是龙庙镇人民政府和龙庙镇委会，超出37.4亩的产量费应由上述镇政府和村委会承担。4.《窑厂土地产量费》，载明农户名称、土地面积、金额及领取人签字，最下方载明合计52.51亩，费用为40957元。证明目的：沃其韩实际使用土地面积为52.51亩，支付春季产量费40957元。5.证人仲某1证言，主要内容：涉案砖瓦厂是证人与上诉人、被上诉人合伙的。当时出租给沃其韩，还没到期砖瓦厂就被炸了。沃其韩当时征用了包含砖瓦厂在内80亩土地，也包括证人仲某1家土地（具体位于砖瓦厂内部南北路上），一直使用到砖瓦厂被炸之前。沃其韩在2017年将土地平整了一年，平整好退给了农户，其中包括仲某1家土地。村委会向仲某1发放了2017年产量费。6.证人仲某2证言，主要内容：除了仲伟新之外，仲某2和本案其他人是合伙关系。沃其韩从2012年租用砖瓦厂到2017年。除砖瓦厂外，沃其韩还租用了其他农户的土地，一共70多亩，其中也包含证人仲某2家土地（具体位于砖瓦厂里面，用于晒坯子）。土地是在2017年复垦后退给仲某2，2017年村委会发放了土地产量费。其他农户家的土地有的是2017年退的，有的是2018年退的，这两年产量费都是村里发的，砖瓦厂被炸毁之前，产量费是沃其韩发的。仲伟银、仲伟新质证认为，证据1没有实际履行，证据2、3是因为当时砖瓦厂有100多万元赔偿款在乡政府，后来村委会从乡政府领取了52万元用途复垦土地，其中包含了涉案产量费159444元。证据4应当是2018年上半年的。证据5、6中证人所述沃其韩实际使用的土地亩数与沃其韩陈述不一致，且证人仲某2一直否认仲伟新系合伙人。本院认证意见：证据1真实性予以确认，但与本案无关联性，不予采信；证据2、3虽为复印件，但结合双方当事人陈述，能够证明系当地村委会具体实施了复垦工作。证据4虽未载明时间，但与一审中村委会出具的2018年上半年土地赔付清单内容基本一致，故予以采信。证据5、6证人证言待下文一并分析认定。二审中，本院查明的事实与一审查明的事实相一致。本案二审争议焦点：一、一审法院是否存在严重程序违法行为；二、涉案砖瓦厂之外的产量费是否应当由沃其韩承担。关于第一个争议焦点，仲伟银、仲伟新系代表合伙体与沃其韩签订了涉案砖瓦厂的租赁合同，现因履行该租赁合同发生纠纷，仲伟银、仲伟新代表合伙体起诉符合法律规定，本案无需追加其他合伙人参加诉讼，故对于沃其韩关于一审法院未追加其他合伙人参加诉讼程序违法的主张，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”本案中，虽然仲伟银的委托诉讼代理人陈奎曾系一审法院聘用制书记员，但其已经从该院离职数年，沃其韩主张该代理人与本案一审承办法官私交甚笃并无依据，而且其在一审庭审过程中明确不要求审判人员回避，现其主张一审法院违反回避的相关规定，本院亦不予支持。关于第二个争议焦点，沃其韩主张其在砖瓦厂被炸毁之前已经将土地退还给当地村民，但根据沃其韩二审提供的证人仲某1证言，沃其韩在2017年将土地平整一年才将土地退还给当地村民，根据证人仲某2陈述，有的农户家土地是在2017年退还，有的是2018年退还，该两名证人所陈述的内容与沃其韩陈述的内容不一致，不能证明沃其韩是在砖瓦厂被炸毁之前已将土地全部退还给当地村民。关于土地面积，沃其韩二审陈述其实际使用的土地面积为52.51亩，但证人仲某1陈述沃其韩实际使用的土地面积为80亩左右，证人仲某2也陈述沃其韩实际使用的土地面积为70亩左右，均与沃其韩陈述不一致，故沃其韩所举证据也不能证明其实际使用的土地面积仅为52.51亩。根据村委会制作的2017年全年、2018年上半年产量费发放明细及证人证言，能够证明砖瓦厂之外即37.4亩土地之外土地也实际由沃其韩使用，则相应的产量费应当由沃其韩承担。因该部分费用实际上已经由当地村委会从砖瓦厂补偿款中拨付给当地村民，故仲伟银、仲伟银有权就该部分要求沃其韩补足。综上，沃其韩上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1884元，由上诉人沃其韩负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  段 娜二〇二一年六月十六日书记员  郑露露