北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8810号上诉人（原审被告）：徐鲁，男，1979年10月6日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：诸葛娅，广西钧亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪昭，广西钧亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄佳宁，男，1990年9月27日出生，汉族，住上海市青浦区。委托诉讼代理人：施桦，江苏东洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈燕，江苏东洲律师事务所律师。上诉人徐鲁因与被上诉人黄佳宁股权转让纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初6855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐鲁上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回黄佳宁的诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由黄佳宁承担。事实和理由：一、一审判决认定徐鲁与黄佳宁对《股权转让协议》的变更应当以书面形式作出，是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，“当事人协商一致，可以变更合同。”《股权转让协议》已经双方合意变更，应当继续履行，黄佳宁取得南通市通菁汇投资中心（有限合伙）（以下简称通菁汇投资中心）对应股权，该变更并非必须经书面形式作出。在本案中，徐鲁与黄佳宁签订《股权转让协议》后，黄佳宁即到目标公司担任行政主管职务，负责公司各种工商注册、变更和基金业协会合规工作，并由其主导对目标公司进行战略规划调整。黄佳宁亲自通知相关人员参加2018年11月20日“UVC资本上海股东会暨战略讨论会议”并在会议上作开场发言，提出了“公司未来将以三足鼎立的方式，融合发展三个基金管理平台”。该会议中，经各参会人员（包括黄佳宁）明确同意，将“原来的上海天外望的股东需要变换到三个持股平台上”。随后在黄佳宁的安排下，将徐鲁在目标公司的股权转至平台公司之一通菁汇投资中心。通菁汇投资中心于2019年1月2日向黄佳宁签发股东出资证明书，载明“黄佳宁通过南通市通菁汇投资中心（有限合伙）间接持有江苏天外望控股集团有限公司2.18%的股份……该股东自本出资证明书核发之日起，享有本公司章程规定的股东权。”徐鲁与黄佳宁已于2018年11月20日的会议上合意对《股权转让协议》的内容进行了明确地变更：即，将徐鲁通过通菁汇投资中心间接持有江苏天外望控股集团有限公司（以下简称江苏天外望公司）2.18%的股权。双方应继续履行变更后的《股权转让协议》。变更后的持股公司已向黄佳宁签发股东出资证明书。黄佳宁已取得江苏天外望公司对应股权（2.18%）（该股权比例对应通菁汇投资中心10.345%的股权）。二、一审判决认定徐鲁承担违约责任是错误的。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。如前所述，徐鲁与黄佳宁对《股权转让协议》进行变更后，在黄佳宁的安排下，将徐鲁在目标公司的股权转至平台公司之一通菁汇投资中心。该公司系江苏天外望公司的股东，上海天外望投资管理有限公司（以下简称上海天外望公司）系江苏天外望公司的全资子公司。持股平台通菁汇投资中心及变更后的持股公司（江苏天外望公司）于2019年1月2日向黄佳宁签发股东出资证明书。徐鲁还需配合黄佳宁办理股权变更登记，将通菁汇投资中心10.345%的股权变更登记至黄佳宁名下。但是由于：1.2018年11月，海门工商局通知通菁汇投资中心工商经营期限到期，需延长。黄佳宁主管的行政口未予及时处理，导致通菁汇投资中心被拉入工商黑名单（经营异常名单）；2.2019年8月底，通菁汇投资中心受到彭皓、张铮锋等人的恶意举报，海门市金融办要求行政主管部门（海门市行政审批局）停止办理通菁汇投资中心的全部变更登记（包括股权变更、地址变更等事项）。目前，南通市经侦部门已经确认通菁汇投资中心不存在违法行为，相关手续正在协调办理。自2018年11月起，因政府行政行为等不可抗力导致通菁汇投资中心无法正常办理相关手续，黄佳宁是明知的。徐鲁与黄佳宁于2018年11月20日合意变更《股权转让协议》时，处于前述行政行为的不可抗力持续进行期间，黄佳宁明知通菁汇投资中心无法正常办理相关手续仍提议且同意变更持股平台为通菁汇投资中心，间接持有江苏天外望公司2.18%的股权。黄佳宁全程参与目标公司股权转移至持股平台通菁汇投资中心的手续变更过程并负责具体操作，不存在徐鲁“以各种理由推脱不予办理股权转让和股东变更”的情况。股权变更手续被迟延系不可抗力导致，徐鲁无需承担违约责任。2020年底，通菁汇投资中心的变更手续可以办理，但是徐鲁多次催促黄佳宁配合签字办理股权登记均遭到黄佳宁的拒绝。徐鲁并不存在违约行为，不应承担违约责任。综上，一审判决认定事实错误，请二审法院依法撤销并改判或将本案发回重审。黄佳宁辩称：一审判决认定事实清楚、证据确凿。适用法律准确应予以维持。就徐鲁在上诉状中所称内容均非事实。一、徐鲁与黄佳宁间从未进行变更《股权转让协议》，包括书面、口头或其他形式。（一）徐鲁称黄佳宁在签订《股权转让协议》后，即到目标公司担任行政主管职务，负责工商注册等事宜。该论述为徐鲁编造的谎言，且与本案无关。黄佳宁自2017年1月至2019年2月在华西证券股份有限公司任职，而《股权转让协议》签署于2017年9月2日，可证明徐鲁该言论为谎言，为混淆视听之用。（二）徐鲁称黄佳宁“亲自通知相关人员参加2018年11月20日UVC资本上海股东会暨战略讨论……”。徐鲁在一审两次证据提供以及开庭时都宣称，黄佳宁主持了2018年11月20日“UVC资本上海股东会暨战略讨论会议”。并以此推断黄佳宁知晓并同意放弃《股权转让协议》中的权利。黄佳宁当时仍在华西证券股份有限公司任职，黄佳宁在该会议仅仅作为客串主持，并且根据徐鲁在一审中提供的会议录音，黄佳宁仅在录音开始至3：30进行了开场介绍，且全部发言都如实记录在“会议纪要——导言”部分，该部分并未提到目标公司上海天外望公司股权变更相关事宜。后续也未参与讨论与发言。而所谓将上海天外望公司的股权全部转到江苏天外望公司持有，是由徐鲁在会议上提出的，该部分内容在录音40：00后开始，录音中黄佳宁并未同意徐鲁相关言论。徐鲁提供的证据都不能推断黄佳宁同意放弃《股权转让协议》中的权利，徐鲁在该上诉意见中再次混淆概念编造谎言。在其后，上海天外望公司其他股东及股东代表前往浦东新区工商局办理工商变更一事，黄佳宁仅因常住地在上海，会议也安排在上海进行，因此徐鲁请黄佳宁协助安排租用会议室（徐鲁及员工在南通办公），且实际具体执行和安排仍然是由徐鲁授意其他执行层员工进行。并非徐鲁在上诉状中所宣称“在黄佳宁安排下，将徐鲁在目标公司的股权转至平台公司……”。且正因如此，黄佳宁才得以知晓《股权转让协议》已确认无法执行，在后续催告徐鲁多次无果后，选择起诉徐鲁以维护自身合法权益。（三）徐鲁称“通菁会投资中心于2019年1月2日向……”黄佳宁并未在2019年1月2日或其后收到徐鲁所称股东出资证明书。仅在2020年10月23日收到1份所谓《关于〈股东出资证明书〉的笔误更正》。黄佳宁质疑所谓股东出资证明书的真实性，在该证明上用印的两个公司公章都在徐鲁操控下。且对股权的转让并不是单方面告知即可生效的，需双方书面认可，并办理相关工商变更。综上所述，徐鲁在上诉状中所称《股权转让协议》已经双方合意变更并非事实，黄佳宁未以任何形式，包括书面或口头或其他形式，同意徐鲁所称变更。黄佳宁向一审法院起诉请求：1.徐鲁返还股权转让款126万元，并支付违约金25.2万元；2.徐鲁支付资金占用期间的利息损失（以126万元为基数，按照日万分之五的标准计算2017年11月2日至实际还款之日止）；3.徐鲁承担律师费85000元、财产保全费3500元。一审法院认定事实：2017年9月2日，黄佳宁与徐鲁签订《股权转让协议》，约定：徐鲁将其持有的上海天外望公司32.5%的股权中的3%转让给黄佳宁，转让价款为126万元。黄佳宁应在协议签订三个工作日内付清股权转让价款，徐鲁承诺在两个月内办理股权转让和股东变更事宜。协议生效后，任何一方不履行或不全面履行该协议项下的义务即视为违约，违约方应赔偿由此给守约方造成的一切损失，包括直接损失、间接损失、预期利益损失以及守约方为追究违约方违约责任而支付的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、保全费及保全担保费等。协议生效后，任何一方逾期履行义务的，每逾期一日，违约方应按照转让价款的万分之五支付违约金；任何一方因违反协议导致协议无法履行或要求单方面解除协议的，违约方应按照转让价款的20%向对方支付违约金，并承担赔偿责任。同时，该协议约定，经双方协商一致，可变更、修改、解除该协议或签订补充协议，对该协议所作的变更、修改、解除或补充应当以书面形式作出，与该协议有同等法律效力。同年9月5日，黄佳宁通过其名下中国民生银行6226尾号9620的账户向徐鲁名下中国建设银行6217尾号6794的账户转款126万元。附言：股权转让款，上海天外望公司。一审庭审中，徐鲁提交中国证券投资基金业协会基金从业人员资格注册信息、UVC控股劳动合同、黄佳宁在深圳市浙信资本管理有限公司的社保缴纳记录、UVC资本上海股东会会议纪要及录音材料、股东出资证明书、《关于〈股东出资证明书〉的笔误更正》及邮件查询记录等证据，证明根据UVC集团的战略规划调整，股东会决议将上海天外望公司的股东变换到三个持股平台。黄佳宁对上述情况明知，且同意将其受让的上海天外望公司的股权变更为通过通菁汇投资中心间接持有江苏天外望公司的股权。其中，落款日期为2019年1月2日的股东出资证明书载明：黄佳宁通过通菁汇投资中心间接持有江苏天外望公司2.18%的股份，第二轮以168万元受让老股东徐鲁3%股份，后两轮增资无跟进，因此股份占比稀释为2.18%。黄佳宁自出资证明书核发之日起，享有公司章程规定的股东权。通菁汇投资中心与江苏天外望公司均在该出资证明上盖章。2020年10月20日，通菁汇投资中心向黄佳宁邮寄《关于〈股东出资证明书〉的笔误更正》，载明：上述股东出资证明书中“168万元”系笔误，现更正为“126万元”，其他内容不变。黄佳宁不认可收到股东出资证明书，认可收到《关于〈股东出资证明书〉的笔误更正》，但认为系通菁汇投资中心单方面作出，其不予认可。一审法院另查，2019年7月29日，黄佳宁与江苏东洲律师事务所签订委托代理合同，约定，其委托该所代理其与徐鲁股权转让纠纷一案，并支付该所律师费85000元。该所于同日向黄佳宁开具金额为85000元的江苏增值税普通发票。一审法院再查，在本案一审审理过程中，黄佳宁以安邦财产保险股份有限公司北京分公司承保的保险金额为175万元的财产保全责任保险作为担保，申请一审法院对徐鲁名下的财产采取了保全措施，并因此支出保险费3500元。一审法院认为：黄佳宁与徐鲁签订的《股权转让协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条和第七十八条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。但当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，徐鲁辩称，根据黄佳宁参加的上海天外望公司的股东会决议和股东出资证明书及《关于〈股东出资证明书〉的笔误更正》，可以证明其与黄佳宁协商同意，将黄佳宁在上海天外望公司的股权转至平台公司之一的通菁汇投资中心，通菁汇投资中心也已向黄佳宁签发股东出资证明，故黄佳宁已取得变更后的目标公司的股权。经查，首先，UVC资本股东会会议纪要及录音材料的内容，仅能体现股东对公司的战略性规划调整，并不能证明具体的股权转让事项。其次，在《股权转让协议》中，明确的股权转让价款系《股权转让协议》的主要条款，不能仅凭通菁汇投资中心单方面向黄佳宁出具的股东出资证明书，就认可黄佳宁与徐鲁就股权转让价款及黄佳宁的持股比例进行了协商确认。再次，黄佳宁与徐鲁签订的《股权转让协议》约定对该协议所作的变更应当以书面形式作出。综上，一审法院对徐鲁的答辩意见不予采纳，根据现有证据不能证明黄佳宁与徐鲁就《股权转让协议》进行了变更。故双方当事人均应按照《股权转让协议》履行己方义务。《股权转让协议》约定，黄佳宁应在协议签订三个工作日内付清股权转让价款，徐鲁承诺在两个月内办理股权转让和股东变更事宜。经查，黄佳宁已依约履行了己方义务，但截至一审庭审之日，徐鲁并未协助办理股权转让和股东变更事宜，已构成违约。故对黄佳宁要求徐鲁返还股权转让款126万元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《股权转让协议》7.1条的约定：任何一方不履行或不全面履行该协议项下的义务即视为违约，违约方应赔偿由此给守约方造成的一切损失，包括直接损失、间接损失、预期利益损失以及守约方为追究违约方违约责任而支付的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、保全费及保全担保费等。故对黄佳宁的第三项诉讼请求，一审法院予以支持。根据《股权转让协议》7.2条的约定：协议生效后，任何一方逾期履行义务的，每逾期一日，违约方应按照转让价款的万分之五支付违约金；任何一方因违反协议导致协议无法履行或要求单方面解除协议的，违约方应按照转让价款的20%向对方支付违约金，并承担赔偿责任。一审法院认为，该条前部系在迟延履行义务的情况下，对违约方支付违约金的约定；后部系在因违约导致协议无法履行或协议解除的情况下，对违约方支付违约金的约定。上述两个违约条款不能同时适用，因本案属于后一种情况，故对黄佳宁的诉讼请求，一审法院在25.2万元的范围内予以支持，超出部分该院不予支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、徐鲁于判决生效之日起十日内返还黄佳宁股权转让款126万元并支付违约金25.2万元；二、徐鲁于判决生效之日起十日内支付黄佳宁律师费85000元及保险费3500元；三、驳回黄佳宁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。在二审审理期间，双方当事人均认可江苏天外望公司现持有标的公司100%的股权。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：主张合同变更的当事人，对于合同变更事项承担举证责任。在本案中徐鲁主张双方对于股权出让后的持股方进行了变更，但未对此提供充分证据予以证明，一审法院已对该争议问题进行充分论述，本院予以确认。此外，徐鲁上诉主张其因通菁汇投资中心被拉入工商黑名单等事项未能及时办理变更登记属于因不可抗力不能履行合同义务，故其不应承担违约责任,本院认为，徐鲁所主张的事项均不属于不可抗力，同时《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”依据前述规定，徐鲁以第三人原因作为其不应承担违约责任的事由，缺乏法律依据。综上所述，徐鲁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19205元，由徐鲁负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 君审 判 员  潘 伟审 判 员  周 维二〇二一年六月三十日法官助理  洪 靓书 记 员  赵安琪-2--1-