河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5880号上诉人（原审原告）：刘锋，男，1978年5月19日出生，汉族，住郑州市高新技术开发区。委托诉讼代理人：王尧，河南神龙剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）:郑州市天粮收获机械有限公司，住所地荥阳市高村乡高村。法定代表人：肖**利，系公司总经理。委托诉讼代理人：戴殿伟，郑州市荥阳市索河法律服务所法律工作者。上诉人刘锋与上诉人郑州市天粮收获机械有限公司（以下简称天粮公司）劳动争议一案，河南省荥阳市人民法院（2021）豫0182民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。刘锋上诉请求：一、请求增判2021豫0182民初226号民事判决书第一项，即被上诉人另支付上诉人休息日的加班工资61790.4元、法定节假日加班工资24826.5元、违法解除劳动合同的经济赔偿金24000元，合计金额110616.9元；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人的工资和考勤不挂钩，判决不支持原告主张加班工资的诉求系适用法律错误。上诉人作为一个劳动者和被上诉人建立劳动合同关系，有劳动的权利和义务，也有休息休假的权利，上诉人在被上诉人的安排下，经常在休息日和节假日到岗上班，上诉人的上班时间有详细的考勤记录，因此上诉人完全有权利享受法律规定的加班工资。二、原审法院没有支持上诉人主张的经济赔偿金没有事实根据和法律依据。上诉人在2020年7月18日被上诉人强行辞退依据劳动合同法第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条的规定的经济补偿金的标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被上诉人单方解除与上诉人的劳动合同关系，属于违法解除劳动合同的情形。因此被上诉人应当承担支付经济赔偿金的法定义务。综上所述，请求二审查明事实，正确适用法律支持上诉人的上诉请求。天粮公司辩称：我公司与上诉人不存在事实劳动关系，一审法院认定事实错误，刘锋的薪酬、工资、管理均由任百顺负责，与我公司没有关联性。据任百顺反应，刘锋是私自离职旷工，任百顺已对其进行了处罚，其处罚内容还包括窃取公司商业和技术信息，其行为已构成违法，公司保留对任百顺及上诉人追究法律责任的要求。因此，刘锋所诉称的加班工资、法定节假日工资以及违法解除劳动合同赔偿金的请求均不能成立。天粮公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判并维持荥阳市劳动人事争议仲裁委员会荥劳人仲字（2020）327号仲裁裁决书的裁决结果，改判驳回被上诉人的诉请或将此案发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一、原审法院查明的事实错误。上诉人向法庭提交了荥劳人仲（2020）327号仲裁裁决书，上诉人与任百顺2018年12月28日签订的劳务承包合同书及任百顺的用工的考勤表、工资表、银行流水，关于刘锋处罚决定等相关证据，证明上诉人与被上诉人之间不是签订合同的相对人，上诉人与任百顺才是签订合同的相对人，双方仅存在劳务承包合同关系，与被上诉人无任何的直接关联性此同时，上诉人不具备用工合同的用工主体资格。二、关于被上诉人陈述工资每月12000元的问题，原审法院判决也是错误的。据任百顺向法庭提交的工资表显示每月为8000元。被上诉人对此也收到了任百顺每月按时发放的工资没有异议。原审法院却片面的酌定支持被上诉人的诉请12000元的工资，属于滥用职权导致天平倾斜，其为错误。三、关于安全保密协议的适用问题。上诉人作为国家认证的专业生产收获机械厂家，对于自己生产的产品具有完全的知识产权，享有独立的自主权，是企业的商业秘密。为此制定上述安全保密协议维护企业的合法权益不受侵犯，无可厚非。而针对给上诉人提供劳务的任百顺合作方也包括给任百顺提供劳务的被上诉人，也应该保守上诉人的商业秘密，并没有任何过错，而此举却被原审法院认定为上、被上诉人存在劳动关系的依据。三、人民法院在审理本案时违背法定程序。本案件是劳动争议纠纷案件，根据法律规定应是仲裁前置程序。既然荥劳人仲案（2020）327号仲裁裁决驳回申请人的仲裁请求，被上诉人不服仲裁结果诉至原审法院，原审法院在被上诉人的诉请时，依职权认定双方存在事实劳动关系，违背了不告不理的原则，程序违法。综上，请求判如所请。刘锋辩称：一、上诉人刘锋和天粮公司之间存在事实劳动合同关系。刘锋提交的工资表及协商工资的微信聊天记录均能证明双方之间就每月工资12000元的约定，也可以证明刘锋和天粮公司之间已经建立了事实劳动合同关系。二、天粮公司认为上诉人的请求，违反了仲裁前置的程序，属于对法律规定的曲解，所谓劳动争议仲裁前置是指劳动者在有劳动争议时应当先由当地的劳动仲裁委员会作出裁决，对裁决结果不服可以提起诉讼。本案中上诉人已经就本案所涉劳资争议向荥阳市劳动人事仲裁委员会提起仲裁，并没有违反仲裁前置的法律规定。一审中上诉人主张的工资、双倍工资及加班工资的诉讼请求，完全可以在查明双方存在事实劳动关系的基础上作出判决，而不需要再单独提起确认劳动关系的仲裁程序，因此原审法院在审理此案时不存在程序违法的情形。刘锋向一审法院起诉请求：1、请求判令撤销荥阳市劳动人事争议仲裁委员会荥劳人仲案字（2020）327号仲裁裁决书；2、请求判令被告支付原告工资54000元、双休日加班工资75034元、法定节假日加班工资31448元、违法解除合同经济赔偿金24000元、未与原告签订劳动合同的11个月的双倍工资132000元、克扣原告的工资350元，合计金额316832元；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告放弃以上诉讼请求中的克扣工资350元部分的诉讼请求。一审法院认定事实：2019年7月27日，被告通过BOSS直聘招聘网招聘原告作为该公司技术人员，但未签订劳动合同。被告法定代表人肖**利与原告口头协商，每月固定工资12000元。自2019年8月至2020年5月（2020年2月除外，该月未发放），被告每月依次分别向原告发放工资16000元、8000元、8000元、8000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元，合计90000元。工作期间，2020年6月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《安全、保密协议》，约定：鉴于乙方受聘甲方，在职期间有从甲方获得商业秘密和技术秘密的机会，甲方给乙方的劳动支付了工资、奖金、提成、奖励等报酬，为保护甲方的商业秘密、技术秘密，双方自愿约定安全保密协议；甲方有权要求乙方必须严格遵守安全生产法律、法规、标准、安全生产规章制度和操作规程，乙方是安全生产的直接责任人，必须严格执行甲方的有关安全生产的规定、制度；乙方在聘用合同期内必须按照甲方的要求从事产品的设计与开发，其设计开发的所有资料属甲方所有，乙方必须严格遵守甲方的保密制度及要求，防止泄露企业的技术秘密和商业秘密；协议期限聘用合同期内、辞职或解除聘用合同后的三年内；甲方对乙方在聘用合同期内所取得的劳动成果支付了工资，工资中含保密费。2020年7月18日，双方因工资及其他工作原因产生纠纷，被告离职。2020年10月29日原告刘锋向荥阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年12月24日，荥阳市劳动人事争议仲裁委员会作出荥劳人仲案字［2020］327号仲裁裁决书，认为刘锋提供的证据不能有效证明与郑州市天粮收获机械有限公司存在事实劳动关系，对刘锋要求支付工资、加班费、双倍工资、经济补偿金等仲裁请求不予支持，遂裁决驳回刘锋的仲裁请求。一审法院认为，原告刘锋自2019年7月27日到被告公司处工作，受被告公司的管理，从事被告公司安排的技术工作，被告公司按月向原告发放工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”之规定，可以认定原告自2019年7月27日即与被告公司建立了事实劳动关系。以上事实有考勤表、工资表、银行流水、《安全、保密协议》、微信聊天等在卷为凭。《安全、保密协议》系原告、被告签订，除了对安全、保密事项进行了约定外，同时确认了原告接受被告管理，被告支付工资的事实。被告辩称任百顺盗用其公章签订《安全、保密协议》，任百顺借用被告法定代表人电话、微信，进而证明任百顺聘用原告的理由，均不能成立，原审法院不予采纳。被告未按约定足额向原告发放工资，现原告要求补发欠付工资，原审法院予以支持。关于欠付工资的数额。根据原告与被告法定代表人的聊天记录、被告工作人员出具的工资发放情况说明、庭审陈述等，可以确定原告月工资标准为12000元。针对2020年2、3月份工资，双方存在争议。基于当时疫情影响，2、3月份工资酌减符合当时的实际情况。因此原告2020年2、3月份两个月工资总额应依法酌减为12000元。2020年7月，原告工作不满整月，其主张按整月工资计算原审法院不予支持，该月工资酌定为8000元。综上被告应支付工资为12000元×10个月＋8000元（2019年8月至2020年7月，2020年2、3月份工资按一个月工资标准计算），即128000元，扣除已付工资90000元，被告尚欠工资应为38000元，被告应向原告支付工资总额为38000元，原告主张超出部分，原审法院不予支持。原告庭审中确认月工资12000元为固定工资，与考勤不挂钩，因此原告要求加班费的诉讼请求，原审法院不予支持。原告在被告公司工作自2019年7月起至2020年7月满一年，双方未订立劳动合同，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，双方之间自2019年7月起应视为订立了无固定期限劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，原告要求被告支付未与原告签订劳动合同的11个月的二倍工资符合法律规定，原审法院予以支持，但金额应为116000元。关于原告离职原因，双方陈述不一，原告未提供证明被告单方辞退的相关证据，原告要求被告支付违法解除合同经济赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第八十二条第一款之规定，判决如下：一、被告郑州市天粮收获机械有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘锋拖欠工资38000元、未与原告签订劳动合同的二倍工资116000元，合计154000元。二、驳回原告刘锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告郑州市天粮收获机械有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，天粮公司、刘锋均具有合法的主体资格，刘锋从事天粮公司安排的有报酬的劳动，刘锋提供的劳动是天粮公司业务的组成部分，一审法院根据双方提供的证据认定双方自2019年7月27日起存在劳动关系并无不当，天粮公司上诉主张刘锋系任百顺聘用，双方不存在劳动关系的依据不足。关于应否支付加班工资问题，刘锋在一审中称其工资与考勤不挂钩，主要以完成的研发任务来确定工资，一审据此对刘锋的加班工资诉请不予支持并无不当。刘锋主张天粮公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，但未提供有力证据证明公司存在违法解除双方劳动关系的事实，应承担举证不利后果。关于一审程序是否违法问题，本案中，刘锋针对案涉诉请已向仲裁委提起仲裁，一审法院依法审理本案不存在程序违法的情形，天粮公司主张一审认定双方存在事实劳动关系属程序违法无法律依据。一审法院根据刘锋所提供的证据认定双方经协商工资为每月12000元并无不当，天粮公司主张每月工资8000元与事实不符。综上所述，刘锋、郑州市天粮收获机械有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刘锋、郑州市天粮收获机械有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  邵晓斐二〇二一年六月八日书记员  米 彦