河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终2630号上诉人(原审被告)：侯学武，男，1978年09月22日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人:郭华强,河南京港律师事务所律师。代理权限:特别授权。被上诉人(原审原告)：周允宏，男，1964年7月4日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。原审被告：胡海洋，男，汉族，1963年2月10日出生，住商丘市睢阳区。原审被告：曾玉林，男，汉族，1965年8月24日出生，住河南省商丘市。上诉人侯学武因与被上诉人周允宏及原审被告胡海洋、曾玉林租赁合同纠纷一案，不服商丘市睢阳区人民法院（2021）豫1403民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。一审审理期间，原告周允宏申请对被告胡海洋、曾玉林撤诉，原审予以准许。上诉人的委托诉讼代理人郭华强，被上诉人周允宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯学武上诉请求：1、请求撤销(2021)豫1403民初890号民事判决,并发回原审法院重新审理或依法予以改判；2、本案一审、二审诉讼费及其他相关费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原审程序违法本案中上诉人作为原审被告,并未收到任何书面的诉状、举证通知书及开庭传票等资料,也未收到原审法院的相关通知，原审法院在未向上诉人依法送达的情况下组织开庭,有违审判程序,更是直接剥夺了上诉人原审答辩的权利。另外,缺席审理后,上诉人也未收到任何相关的判决文书，而是上诉人无意间通过网络查询得知。该案件在审理之前不仅未依法通知送达上诉人,判决后更是未向上诉人送达。因此,本案原审审理程序严重违法。二、原审未就案件事实进行查明并认定从本案判决文书来看,法院认定的事实是上诉人与被上诉人之间存在口头协议,且判决文书中未阐述任何被上诉人提供的证据材料,那么原审是如何查明并认定的口头协议,针对案涉的配件数量及租金标准被上诉人是如何证明,原审法院采纳的依据又是如何。另外,本案被上诉人诉称上诉人应承担租赁费497796.09元,但其仅主张372427.5元,这显然是不符合常理的,而原审法院却在缺席审理且系口头协议的法律关系的前提下予以了认定并判决。另外,本案中被上诉人诉称要求上诉人返还配件,还要求支付垫付的运费,且原审判决文书在查明中也称“在被告归还租赁物资时,原告支付运费共计3600元”。而在本院认为中,更是认定存在被上诉人垫付运费的事实。那么可以看出上诉人已经对租赁物资进行了归还,被上诉人在上诉人归还时垫付了运费。为何被上诉人仍主张返还,且原审法院更是径直予以判决。可见原审并未就是否返还等相关事实和问题进行查明梳理。此外,本案被上诉人原审不仅起诉了上诉人,还起诉了曾玉林和胡海洋,但被上诉人又于审理期间对该二人申请了撤诉,本案系建筑工地的配件租赁合同，被上诉人诉上诉人及曾玉林、胡海洋均能起到查明案件事实的效果,但在未送达上诉人后,被上诉人撤回了对曾玉林和胡海洋的起诉,该撤诉行为明显存在故意隐瞒案件事实的嫌疑，在诸多问题且多方均不参加诉讼的情况下由被上诉人独自口述予以认定判决。不仅如此，被上诉人起诉后又撤诉的行为显然有存在规避管辖的嫌疑，在法院依据某一被告所在地管辖后再进行撤诉，显然有违我国关于诉讼管辖的相关法律规定。周允宏辩称，第一，上诉人说没接到睢阳区人民法院的通知，我认为法院设有手机信息通报系统，一旦立案当事人会接到手机信息的，我接到通知了，二审我也接到通知了。睢阳区人民法院送达地址确认书在卷宗里边有物流清单，2020年11月17日由唐军辉代签。2021年2月7日有刘婷婷代收。已经解释过了。第二，上诉人在上诉状里对租赁事实、欠账事实、运费事实均表示认可。对总数字有异议，之前我反复督促上诉人侯学武算账，上诉人总是以各种理由回避。得知上诉人已经起诉了胡海洋、曾玉林、郑州建安公司等，并已经获胜。起诉金额分三个部分，租赁金是372427.5元；丢失的物品是钢管9649.6米，扣件13907套，所欠15车运费3600元，减去已支付3万元，在租期按百分之百计算，停工期按70%计算的，之后还有一个期间就是拖延这个期间也按70%计算，以上总计下欠512058.49元。第三，上诉人在上诉状中说“上诉人已经对租赁物资进行了归还”，但没有完全归还，只是归还了其中的一部分。有原始一式两份的发货单和验货单为证。第四，对所欠运费，曹亚杰承认是给侯学武打工的，应该由侯学武支付。由曹亚杰的电话录音，我提出追加一个诉讼要求，请求请商丘市中级人民法院予以支持，追加3600元钱的运费。不然的话，我会另行起诉曹亚杰和侯胜男。第五，在一审时被上诉人提供了证据，有电话录音光盘、收货单、发货单、结算清单、证人材料欠条等。第六，起诉谁是每个人的权利，撤诉也是我的权利，与上诉人无关。第七条，上诉人在诉状中说“明显在故意隐瞒事实的嫌疑”，请出示证据，否则就是诬陷。第八条，上诉人说有规避管辖的嫌疑。在《民事诉讼法》第二十二条、第二十三条、第三十五条，对下落不明或者宣告失踪的人，可以向原告所在法院起诉。况且侯学武原来在旧货市场有房产，现在在哪里有一直查不到。可以说是“下落不明”。睢阳区人民法院几次发传票，经过几次周折会有故意不接受传票，侯学武故意说接受不到通知，也属于下落不明。第九，所有的诉讼费由上诉人承担。周允宏向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决被告侯学武偿还原告租赁费372427.495元；2、请求人民法院判决被告侯学武偿还原告因被告侯学武丢失、毁损的钢管9649.6米，扣件13907套或者（按市场价折算）赔偿损失136031元；3、请求人民法院判决被告侯学武偿还原告15车运费3600元（每车240元）。以上共计512058.5元。一审法院认定事实：自2015年4月在侯学武承包（大清包）中濠国际广场工程期间，租用原告钢管、扣件等物资，约定租金执行标准和其他租赁站一直。侯学武同期租赁商丘市睢阳区广发钢管租赁站物资租赁价格为钢管每米每天0.0095元，扣件每个每天0.005元，顶丝每个每天0.03元。2017年底被告支付原告租赁费10000元、2018年3月29日支付20000元，至今未再支付。截止2021年1月8日有9649.6米钢管、13907套扣件一直没有归还，共计租赁费527796.09元扣除已支付的30000元，仍下欠497796.09元。在被告归还租赁物资时，原告支付运费共计3600元。一审法院认为，被告与原告达成口头租赁协议，参照其他人的租赁价格租用原告钢管、扣件等租赁物资，用于自己承包的建筑工地使用，应当向原告支付租金。至今，被告租用原告的物资仍有9649.09米钢管、13907套扣件没有归还，被告仍应承担支付租金和返还租赁物的义务。截止2021年1月8日应收租金497796.09元，原告主张372427.5元，予以支持。原告要求被告返还下剩租赁物或按市场价予以赔偿的诉讼请求，是以解除合同为前提，根据本案案情，案涉建筑工地已经清偿，不存在继续履行合同的可能，租赁合同事实上已经解除，因此本院支持此项诉讼请求。原告诉称为被告垫付的运费被告应于返还，虽然存在原告支付运费的事实，但原告并没有提供出应当由被告承担的证据，对原告此项诉讼请求不予支持。在诉讼中，原告自愿申请撤回对被告胡海洋、曾玉林的起诉，予以准许，不再另行出具裁定书。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告侯学武于本判决生效后10日内向原告周允宏支付租赁费372427.5元；二、被告侯学武于本判决生效后10日内返还给原告周允宏租赁钢管9649.09米、扣件13907套，逾期不能返还按市场价格予以赔偿；三、驳回原告周允宏要求被告侯学武返还给垫付运费3600元的诉讼请求。案件受理费3443.21元，由被告侯学武负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，关于送达问题。因侯学武消极应诉，根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条第（三）项规定，原审以侯学武一年内进行其他诉讼中提供的地址确认书地址作为送达地址，该地址送达确有人签收；而本次侯学武的委托诉讼代理人与原审法院专递签收人为同一律所律师、工作人员，上诉人并未提交知道法院送达信息后埋怨一审邮件签收人因未告知其签收信息而影响其诉讼权利的相关证据，也能印证侯学武原审时知晓原审法院所邮寄诉讼法律文书内容而消极应诉，故上诉人关于原审送达程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案不违反级别管辖和专属管辖，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定，对上诉人二审关于管辖权异议的主张不予审查。上诉人未提交原审判决认定被上诉人主张事实不成立或部分不成立的证据，关于事实部分的上诉理由亦不能成立。综上所述，侯学武的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6886.42元，由上诉人侯学武负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  王晓辉审判员  张学朋二〇二一年六月二十五日法官助理朱文欣书记员彭兰