四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川07民终1864号 上诉人（原审被告）：孙雪飞，女，汉族，1972年1月12日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：符水，四川众城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海军，四川众城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川中富胜天建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市高新区天晖路360号21层6号。 法定代表人：陶宏，公司董事长。 被上诉人（原审原告）：陶宏，男，汉族，1973年9月1日出生，住广东省深圳市罗湖区（二期）Ｂ座君悦阁14Ｈ。 共同委托诉讼代理人：冷桂欣，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：何嘉晖，北京盈科（绵阳）律师事务所实习律师。 上诉人孙雪飞因与被上诉人四川中富胜天建筑工程有限公司（以下简称中富胜天公司）、陶宏不当得利纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院(2021）川0703民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，通过庭审询问进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人孙雪飞的上诉请求：撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2021）川0703民初16号民事判决，改判被上诉人的起诉。事实与理由：1.一审判决认定事实有误，孙雪飞是赖金龙的财务人员，根据赖金龙的指示代收代支案涉款项，并非从中获利，不是本案适格被告，同时一审中赖金龙出庭作证，自认案涉款项系本人与被上诉人中富胜天公司之间的纠纷，要另案起诉，且二被上诉人的代理人也知道上诉人是谢某的财务人员；2.一审程序违法，案涉款项并非被上诉人中富胜天和陶宏共有，一审中上诉人孙雪飞的代理人也提出了异议，一审法院未就原告是否适格进行释明而裁判返还二被上诉人100万，系程序违法；同时一审中查明赖金龙应当是案涉款项的收款人，一审法院未释明是否追加被告而允许其作为证人出庭作证，并在法庭辩论终结后再次组织对其证人证言补充质证，系程序严重违法，应当撤销。 被上诉人中富胜天公司和陶宏共同答辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人孙雪飞和被上诉人之间的关系清楚被上诉人中富胜天公司因在贵州项目需要支付800万的项目保证金，上诉人孙雪飞和案外人谢某告知其因和项目负责人熟悉可以争取减少部分垫资，要求二被上诉人向其先行转款100万履约保证金，由其协商后代缴给项目公司并在被上诉人签约工程后将部分工程拿给案外人谢某，被上诉人为了减少履约保证金将100万转给自己财务人员安晓娟，后由安晓娟转给案外人谢某，但谢某至今未将款项转到项目工程作为履约保证金；同时，被上诉人陶宏系因案外人谢某认识其财务人员孙雪飞，上诉人孙雪飞提出借款100万代为周转一段时间，后由上诉人孙雪飞作为履约保证金转给项目公司，在被上诉人陶宏转款后，上诉人孙雪飞未缴纳项目保证金，也未返还该款项，应当作为不当得利返还；为了查明案件事实，被上诉人中富胜天公司参加本案诉讼，双方当事人在本案中主体适格；2.100万作为履约保证金还是工程项目保证金不影响上诉人孙雪飞从中获利，在举证责任分配来看，认定上诉人孙雪飞是否构成不当得利，关键在于其获得100万是否有合法依据，但得利系对消极事实的举证，常常无法直接证明而需要从相关事实予以推断，故上诉人孙雪飞应当就收款具有合法依据提供证据，但其并没有提供，应当将100万作为不当得利返还；3.一审判决认定赖金龙的证言与被上诉人陶宏提交的汇款回单附言“履约保证金”不服，赖金龙也未提交与被上诉人中富胜天公司之间存在中介业务的相关证据，上诉人孙雪飞也未能提交其与赖金龙之间存在关系的相关证据，不能证明其拥有100万合法依据，应当作为不当得利返还；4.一审法院举证责任分配清楚，上诉人孙雪飞认为案涉款项是赖金龙完成中介业务后将履约保证金变成中介业务费，但并未提供证据，且被上诉人在转账时备注款项用途，上诉人孙雪飞至今未提交证据证明其抗辩理由。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，遂请求驳回上诉、维持原判。 中富胜天公司、陶宏向一审法院提出诉讼请求：1.被告孙雪飞返还原告不当得利款100万元和利息91437.5元；2.诉讼费、保全费、律师费等由被告承担。事实与理由：原告陶宏经朋友介绍认识被告，原告四川中富胜天建筑工程有限公司经被告介绍和西秀区高铁、高速安木路及屯堡大道延边农业带建设ＰＰＰ项目部签署《建设工程施工专业分包协议》，后原告向谢某转款100万元，作为项目保证金，但谢某未把该笔钱转给项目部，原告又向被告孙雪飞转款100万元，作为项目保证金，但孙雪飞也未将款项转给项目部。 一审被告孙雪飞辩称：原告所述与事实不符。被告收到的是赖金龙归还的借款和其他费用，与原告无法律上的关系，被告不是案涉项目的负责人。原告未签订施工合同，不存在履约保证金，且履约保证金也应当转到对公账户。被告与赖金龙是朋友关系，赖金龙参与了案涉项目，为了原告与项目部签订建设工程承包合同，赖金龙作为中间人介绍原告与项目部认识，原告也承诺给赖金龙支付中介费。原告按照赖金龙的要求，向被告转账100万元，是为了了结赖金龙与被告的借款。原告未提交案涉项目的承包协议，也未提交委托被告收取保证金的委托书，故原告的主张无事实依据，应当驳回。 一审法院经审理认定事实如下：2019年1月25日，原告四川中富胜天建筑工程有限公司陶宏通过银行向被告孙雪飞转款100万元，银行汇款单注明：“履约保证金”。被告孙雪飞收款后，未用于支付贵州省安顺市西秀区高铁等建设工程项目保证金。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”的规定,不当得利的构成要件有四项:一方获得利益,另一方受到损失,获利与受损之间具有因果关系,取得利益没有合法根据。诉讼中,双方当事人对陶宏通过银行向被告孙雪飞转款100万元均无异议。故孙雪飞是否构成不当得利,应否返还100万元本息,争议法律焦点在于其取得100万元是否具有合法依据。原告关于被告获利无合法依据的主张,系对消极事实的主张,对于消极事实通常无法直接予以证明,而需要从相关事实中予以推导判断。本案原告提供了汇款凭证，银行汇款单注明：“履约保证金”,证实该款用途为建设工程保证金，并非工程中介费或偿还借款。被告对收到原告100万元汇款的事实没有异议,故原告已完成对不当得利基础事实的举证责任。被告主张100万元系原告代赖金龙支付,用于偿还赖金龙欠其欠款,被告应就其上述主张的事实承担举证责任,以推翻原告的主张。被告虽提供有赖金龙证言，但证人证言与汇款单注明的“履约保证金”不符，被告也未提交关于建设工程的中介业务相关证据，其证人证言与待证事实的存在不具有高度可能性，故不能达到证明被告占有原告所汇款项的合法依据,应由其承担举证不能的法律后果。综上，被告在原告以真实银行转账凭证提起本案诉讼的情况下，未能依法提出排除案涉100万元为原告代赖金龙支付借款的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，被告应当承担举证不利的法律后果，向原告返还100万元。关于原告诉请返还利息方面。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十一条“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”的规定，原物所生的孳息是指原物已经取得的收益，不包括可期待利益。利息是法定孳息，是指因法律关系所获得的收益，指已经取得的收益，被告占有100万元，原告应当承担证明被告已经取得利息91437.5元的举证责任，原告以100万元为基数，按照LPR利率4.75%的2倍计算利息，证据不足，法院不予采纳。 为保护当事人合法权益，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告孙雪飞在判决生效后二十日内返还原告四川中富胜天建筑工程有限公司、陶宏人民币100万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告四川中富胜天建筑工程有限公司、陶宏的其他诉讼请求。案件受理费7080元，由被告孙雪飞负担。 二审中，上诉人孙雪飞向本院提交了以下证据：1.工资表、记账凭证、借条、收据、领条共计33页，拟证明上诉人孙雪飞在2018年2月至2019年8月期间是谢某和赖金龙的财务人员，负责记账、代收代支款项工作；2.《蔡官镇小城镇建设ＰＰＰ项目亮化提升改造项目专业分包合同》、录音资料，拟证明双方当事人均认可案涉款项虽然转到上诉人孙雪飞的账户，但是上诉人孙雪飞只是作为赖金龙的财务人员代收，本案实际为二被上诉人与赖金龙之间的纠纷，故孙雪飞不是本案适格被告；3.记账凭证、交易详情，拟证明2019年1月25日上诉人孙雪飞基于赖金龙的安排收取100万后，赖金龙通过安排取现、指令付给其余债权人的方式，在10天内将100万处置完毕，上诉人孙雪飞未从中获利；4.中国执行信息公开网查询记录，拟证明赖金龙因自身执行案件较多，故其收支款项均委托他人，上诉人孙雪飞作为财务人员接受其安排代收款项系职务行为，并未从中获利；5.证人谢某出庭作证的证言，拟证明上诉人孙雪飞收取案涉款项系根据赖金龙的指示，收取款项合理合法，也在收到款项后根据赖金龙指示处置了款项，其并未从中获利。本院组织质证后，被上诉人中富胜天公司、陶宏发表如下质证意见：第一组证据系上诉人孙雪飞单方制作，对其真实性、合法性不予认可，且与本案无关联性，无法证明上诉人孙雪飞、赖金龙、谢某与二被上诉人之间存在中介或者委托关系，不能证明其收取100万是合法的；对第二组证据中分包合同的真实性予以认可，但与本案缺乏关联性，并非被上诉人应当缴纳履约保证金的项目，且对录音中当事人的身份无法核实，无法直接认定案涉款项是中介费或者点子费，故对录音不予质证；对第三组证据无法达到证明目的，上诉人孙雪飞和赖金龙之间的关系，不能对抗赖金龙和被上诉人之间无任何关系的事实，其取得100万就不存在合法依据；对第四组证据真实性、合法性无异议，但与本案缺乏关联性，上诉人孙雪飞和赖金龙之间的关系，与二被上诉人无关，达不到证明目的；对第五组证据的真实性有异议，因为上诉人孙雪飞、赖金龙和谢某系熟识，且如果案涉款项系赖金龙用了，应当由上诉人孙雪飞向赖金龙起诉。对上述证据，本院认证如下：对第一组证据真实性予以认可，能够证明上诉人孙雪飞作为谢某和赖金龙的财务人员从事资金的收支工作，本院予以采信；对第二组证据中的《分包合同》的真实性予以认可，但与本案争议款项不存在关联性，本院不予采信，对录音资料的内容可以看出赖金龙、谢某与被上诉人中富胜天公司的法定代表人之间有过协商，但无其它证据印证，且真实性无法确定，本院不予采信；对第三组证据，能够证明收取100万后的资金流向，具有真实性和关联性，本院予以采信；对第四组证据的真实性和合法性予以认可，但与本案不具有关联性，本院不予采信；对第五组证据的证人证言，由于谢某并非案涉款项的经手人员，且其关于案涉款项来源和去向的证言，与一审中赖金龙本人出庭作证证言相矛盾，仅能证明上诉人孙雪飞系其财务人员，为谢某和赖金龙做账，但其余证言不能达到证明目的，本院不予采信。经二审审理查明的其它事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案发生在2021年1月1日之前，起诉在2021年1月1日前，本案应当适用事情发生当时的法律和司法解释的规定进行处理。本案争议的焦点在于上诉人孙雪飞是否构成不当得利，其取得100万元是否具有合法依据。对于上诉人孙雪飞获利无合法依据的主张,系对消极事实的主张,通常无法直接证明消极事实,而需要从相关事实中予以推导判断。本案中，被上诉人中富胜天公司提供了汇款凭证，注明用途为“履约保证金”,证实该款用途为建设工程保证金，并非工程中介费或偿还借款。上诉人孙雪飞对收到被上诉人陶宏转账100万元的事实没有异议,故被上诉人陶宏已完成对不当得利基础事实的举证责任。被上诉人孙雪飞在二审中主张从2018年2月至2019年8月系案外人赖金龙的财务人员，为其负责记账、代收代支款项等财务工作，案涉款项系代赖金龙收取的费用，在收款后10天之内就将案涉款项根据赖金龙的指示转出去，并未从中获利，上诉人孙雪飞就应针对上述主张承担举证责任,以推翻二被上诉人的主张。上诉人孙雪飞一审中虽提供有赖金龙证言，但该证人证言与汇款单注明的“履约保证金”不符；同时上诉人孙雪飞未提交关于建设工程的中介业务相关证据，二审中谢某的证言仅证明被上诉人陶宏和赖金龙之间存在的中介业务只是口头约定，录音资料中双方对于中介费均各执一词，其真实性无法确认，无法证明案涉100万是赖金龙合法收取的款项；案涉100万虽然进入上诉人孙雪飞的账户10天之内就提现、转账完毕，其是否基于赖金龙的指示提现、转账，并不影响案涉100万未作为履约保证金使用的事实。故上诉人孙雪飞的主张与待证事实的存在不具有高度可能性，不能达到证明占有被上诉人陶宏所汇款项具有合法依据,应由其承担举证不能的法律后果，并向被上诉人陶宏、中富胜天公司返还100万元。 关于是否存在程序违法。案涉100万虽然并非被上诉人中富胜天和陶宏共有，但是该款项系由公司账户流入法定代表人陶宏的账户，为查明案件事实将其作为原告共同起诉并不违法。同时一审中认定案涉款项转入上诉人孙雪飞的账户，上诉人孙雪飞为抗辩其收款系代收赖金龙应当向其归还的款项而申请赖金龙出庭作证，一审并未认定赖金龙是案涉100万的实际收款人，无法追加赖金龙参加诉讼。同时，从庭审笔录来看，一审中赖金龙出庭作证，双方当事人均向赖金龙发问，但未对证言当庭质证，后一审法院对该证言补充质证，并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。故一审审判程序并不违法。 综上所述，上诉人孙雪飞的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14160元，由上诉人孙雪飞负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  向 茜 审 判 员  冯小娇 审 判 员  陈建明 二〇二一年六月四日 法官助理  刘宁飞 书 记 员  寇祈依