辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1537号上诉人（原审原告）：大石桥市万城房地产开发有限公司，住所地大石桥市金桥区金屯村金桥菜市场回迁楼。法定代表人：吴殿中，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：阎爱群，营口市西市区泰山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：营口市老边区柳树镇人民政府，住所地营口市老边区柳树镇东柳村。负责人：李旗，系该镇镇长。委托诉讼代理人：杨盛辛，辽宁海润律师事务所律师。上诉人大石桥市万城房地产开发有限公司与被上诉人营口市老边区柳树镇人民政府房地产开发经营合同纠纷一案，上诉人不服营口市老边区人民法院作出的（2021）辽0811民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大石桥市万城房地产开发有限公司的委托诉讼代理人阎爱群，被上诉人营口市老边区柳树镇人民政府的委托诉讼代理人杨盛辛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大石桥市万城房地产开发有限公司上诉请求：一、请求依法判令撤销辽宁省营口市老边区人民法院（2021）辽0811民初601号民事判决书。二、请求依法判令支持上诉人的诉讼请求，或将本案发回，指令法院异地审理。三、由被上诉人承担本案的全部诉讼费。事实与理由：一、原审法院判决错误，适用法律错误。原审法院认定的合同事实基本清楚，上诉人与被上诉人签订《柳树镇商住大楼及综合市场商住区开发建设合同书》已予认定，是不可争议的事实。合同约定了双方的权利、义务。并约定了上诉人出资200万元作为项目的订金，该订金双方规划、设计批准后转为拆迁补偿费。还约定了相关的优惠政策及土地利用、及政府对土地挂牌出让等相关规定。合同签订后上诉人投入了大量的资金、人力、物力等，被上诉人以各种理由和借口拖延时间，（该土地不能挂牌的主要原因是该地块被被上诉人抵押给老边城投公司，和鸿伯大厦地上物有纠纷没有处理完）被上诉人有欺诈行为，更应承担违约责任。上诉人多次向被上诉人申请进入施工未果。2014年3月21日被上诉人柳树镇政府书记邹德峰特手书《承诺书》，再次明确承诺鸿伯大厦善后处理完，让上诉人进入工地的承诺，时至今日仍未履行承诺。二、原审法院混淆事实，枉法判决。原审法院在认定的事实中，认定了上诉人已交付被上诉人合同订金，这也是不可争议的事实，而现在订金仍在被上诉人处。而原审法院却以上诉人诉被上诉人订金纠纷一案作为本案依据，驳回上诉人的诉讼请求（原审法院的判决是错误的，没有考虑到被上诉人对该款挪用的违约行为，从根本上被上诉人就是违约和欺诈行为），没有法律依据，适用法律错误，混淆事实，订金纠纷与履行合同没有一点关联性。关于订金的诉讼，2016年12月1日（2016）辽0811民初1434号民事判决书针对的只是上诉人因被上诉人违约。在（2016）辽0811民初1434庭审中被上诉人从未提出终止开发建设合同。土地项目订金仍在被上诉人处，过错在被上诉人方，该判决根本就否认不了开发建设合同的依法成立。上诉人在本案中要求被上诉人依约、依法继续履行合同，依法有据，事实清楚，证据确实充分，被上诉人依法应该承担违约责任，应继续履行合同。三、原审法院的判决有悖于法律法规，程序违法。在原审法院开庭前，上诉人依据相关法律规定，根据当时一审法院不给立案的情况，为了彰显法律的公平公正，上诉人申请原审法院要求异地审理该案，而原审法院没有采上诉人认为此程序存在严重违法。综上所述，上诉人的上诉理由符合法律规定，事实清楚，上诉人要求依法履行开发建设合同，依法有据，符合法律规定。为了维护法律尊严，为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销一审法院的判决，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人营口市老边区柳树镇人民政府辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。由于老边区政府并没有对该地块进行招拍挂出让，上诉人也没有提出任何规划和审判手续，并且上诉人以自己起诉索要订金的行为来表示其不继续履行合同，故该合同无法继续履行。另外一审判决程序合法，上诉人作为原告在老边法院起诉并无不当，上诉人要求异地审理没有法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。大石桥市万城房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判令被告继续履行《柳树镇商住大楼及综合市场商住区开发建设合同书》，具体体现为：（1）对2500平方米的土地及100000平方米的土地进行规划，并要求被告给予挂牌；（2）要求被告履行合同第五点中十项优惠政策等合同内容。2．诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明，2020年2月29日，原告大石桥市万城房地产开发有限公司（乙方）与被告营口市老边区柳树镇人民政府（甲方）签订《柳树镇商住大楼及综合市场商住区开发建设合同书》，该合同书对合同标的与地理位置、占地面积与建设标准、土地与拆迁、项目土地订金、优惠政策、违约责任等内容进行了约定。其中：合同书“四、项目土地订金”条款约定：“乙方出资贰佰万人民币作为项目土地订金。该订金待双方规划、设计批准后转为拆迁补偿费。”；合同书“五、优惠政策”中的“3、土地利用”条款约定：“区政府对土地实行挂牌出让，其中土地出让金按分期开发的30%缴纳可开工。缴纳后土地出让金自动转为工程保证金。原大厦改建和农贸地作为小区工程，其土地出让金区政府将以固定投资返还给开发商”；合同书第九条约定：“所有开发建设的各项事宜，以区政府会议纪要为准。”另查，2012年3月8日，原告向被告以电汇方式支付土地订金200万元，2013年11月5日，被告以支付柳树镇农民新村二期工程款的名义返还原告土地订金100万元。再查，2016年，原告以被告对该案涉合同书违约四年之久为由向本院提起诉讼，要求被告双倍返还其收取的项目土地定金400万元。本院审理后作出（2016）辽0811民初1434号民事判决书，判决：“一、被告营口市老边区柳树镇人民政府返还原告大石桥市万城房地产开发有限公司土地订金100万元；二、被告营口市老边区柳树镇人民政府自2012年3月8日起至2013年11月4日止以200万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计息向原告大石桥市万城房地产开发有限公司支付土地订金占用期间的利息；三、被告营口市老边区柳树镇人民政府自2013年11月5日起至清偿之日止以100万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计息向原告大石桥市万城房地产开发有限公司支付土地订金占用期间的利息。”宣判后原告上诉，营口市中级人民法院作出（2017）辽08民终35号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告申请再审，辽宁省高级人民法院作出（2017）辽民申2169号民事裁定书，裁定驳回原告的再审申请。一审法院认为，原告大石桥市万城房地产开发有限公司对自己提出的主张，有责任提供证据，其提供的证据不足以证明其主张的，应承担对其不利的后果。本案中，原告与被告营口市老边区柳树镇人民政府于2012年签订《柳树镇商住大楼及综合市场商住区开发建设合同书》后，老边区人民政府至今未对案涉土地实行挂牌出让，原告亦未提供有效证据证明案涉项目的规划、设计已被批准，故案涉合同不具备履行条件；且原告于2016年以被告违反案涉合同约定为由对其交纳的土地订金对被告提起诉讼，生效判决确认被告返还原告支付的土地订金。综上，原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告大石桥市万城房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。二审期间上诉人提交了上诉人向被上诉人老边区柳树镇人民政府出具老边区柳树镇农贸综合市场可行性研究报告，证明上诉人缴纳定金200万元后对工程实施了可行性研究调查。被上诉人对该证据真实性无异议，但认为该报告日期为2010年5月，上诉人与被上诉人签订的开发建设合同是2012年2月29日，这份报告仅是一种意向的投资，本案需要解决的是合同签订后如何履行合同的问题，也就是土地招拍挂问题，该报告和本案的诉争焦点没有直接的因果关系。本院经审理查明事实与一审相一致。本院认为，本案中，上诉人与被上诉人营口市老边区柳树镇人民政府于2012年签订《柳树镇商住大楼及综合市场商住区开发建设合同书》后，老边区人民政府至今未对案涉土地实行挂牌出让，上诉人亦未提供有效证据证明案涉项目的规划、设计已被批准，故案涉合同不具备履行条件。另，上诉人曾以被上诉人违反案涉合同约定为由对其交纳的土地订金对被上诉人提起诉讼，且判决已生效。故原审法院对上诉人的诉讼请求未予支持并不不当。综上所述，上诉人大石桥市万城房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人大石桥市万城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二一年六月二十五日法官助理朱庆圆书记员高洋