北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6340号上诉人（原审被告）：北京复汇亚人力资源顾问有限公司，住所地北京市通州区马驹桥镇神龙小区7号。法定代表人：周春华，总经理。委托诉讼代理人：高志林，男，该公司财务主管。委托诉讼代理人：张德平，北京市仁杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任某，男，1987年6月4日出生，汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：徐淏，北京首阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京力能文化艺术服务有限公司，住所地北京市海淀区东升小营四拔子科技四站（东方美都汽配城东侧）北京永兴宾馆217号。法定代表人：董树刚，总经理。委托诉讼代理人：王诗高，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京卓星创世科技有限公司，住所地北京市东城区南竹杆胡同2号银河搜候中心5层20616-A1261。法定代表人：吕卓，董事长。委托诉讼代理人：康欣，北京云亭律师事务所律师。原审被告：北京职工体育服务中心工体舞美工程部，营业场所北京市朝阳区工人体育场内。负责人：杜一，总经理。委托诉讼代理人：黄帅，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李柔，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人北京复汇亚人力资源顾问有限公司（以下简称复汇亚公司）因与被上诉人任某、被上诉人北京力能文化艺术服务有限公司（以下简称力能公司）、被上诉人北京卓星创世科技有限公司（以下简称卓星公司）、原审被告北京职工体育服务中心工体舞美工程部（以下简称工体工程部）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初88809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人复汇亚公司的委托诉讼代理人高志林、张德平，被上诉人任某的委托诉讼代理人徐淏，被上诉人力能公司的委托诉讼代理人王诗高，被上诉人卓星公司的委托诉讼代理人康欣，原审被告工体工程部的委托诉讼代理人黄帅、李柔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。复汇亚公司上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判复汇亚公司对任某不承担赔偿责任；2．本案一审、二审诉讼费用全部由各被上诉人承担。事实和理由：一、复汇亚公司不符合法律规定的雇主的特点，与任某也不存在建立劳务关系的共同意思表示，并非雇主，不应当承担任何赔偿责任。1．涉案工程承包人卓星公司，力能公司是实际用工人。复汇亚公司既不是工程承包人或分包人，也不是实际用工者，任某从事的工作是为了卓星公司及力能公司的利益而进行，并非为了复汇亚公司的利益而进行。2．复汇亚公司并没有控制、指挥和监督任某工作，本案控制、指挥和监督任某工作的是卓星公司及力能公司。从任某执行职务的外表来看，其行为在客观上表现为与卓星公司及力能公司指示办理的事件要求相一致，而非与复汇亚公司指示办理的事件要求相一致。3．卓星公司及力能公司作为用工单位，接受任某的劳务服务，复汇亚公司没有接受任某的劳务服务。4．任某的劳务报酬实际是力能公司发放，复汇亚公司只是出于扣除居间服务费的目的，实施了代发劳务报酬的行为。5．复汇亚公司实际提供的是居间服务。复汇亚公司实际从事中间磋商工作，为任某介绍工作，为力能公司介绍雇员，从中赚取差价。复汇亚公司的行为符合合同法规定的居间服务合同的特征。二、复汇亚公司不存在过错。1．复汇亚公司客观上不存在不法行为。根据复汇亚公司工作人员高志林与任某的录音，复汇亚公司提供居间服务代为招聘的人员只负责体力性工作，如铝合金桁架的搬运，不负责技术性工作，如铝合金桁架的捆绑。铝合金桁架的捆绑有力能公司专门的工作人员负责。复汇亚公司没有就被雇佣人员的工作行为及内容发出指令，不存在加害行为。从事任何劳动都有受害风险，这种风险是在社会正常接收范围之内，复汇亚公司为雇员和雇主提供居间服务，是正当行为，不能认定代为雇佣雇员的行为存在不法性。2．复汇亚公司对任某受伤也不具有主观的故意或过失。三、即使复汇亚公司需要承担赔偿责任，任某为完全民事行为能力人，作为提供劳务的一方，未尽谨慎的注意义务，未采取安全防护措施，对自身受伤也存在一定的过错，应承担相应比例的过错责任。四、即使复汇亚公司需要承担赔偿责任，涉案吊车驾驶员未按规程操作，没有尽到安全注意义务，导致捆绑铝合金桁架坠落，造成他人受伤，吊车驾驶员存在过错，责任应当由雇主卓星公司承担。五、一审法院对举证责任分配不合理。本案是吊车操作过程中出现铝合金桁架从吊车坠落，应当首先认定属吊车操作不当导致。如果卓星公司认为存在其他工作人员失误，应当进行举证，无法举证的，应当承担举证不能的责任。任某辩称，认可一审判决，不同意复汇亚公司的上诉意见。力能公司辩称，复汇亚公司否认雇佣关系不符合事实和法律规定，一审法院认定雇佣关系是正确的。力能公司认可复汇亚公司关于卓星公司应承担责任的意见。任某在施工过程中作为捆绑人员，其应当对事故承担相应责任。任某未按照操作规程进行操作，吊车起吊过程中其应当距离吊车有一定安全距离，故任某应当承担相应责任。卓星公司辩称，认可一审判决。任某作为捆绑人员，东西掉下来肯定捆绑有误。到底是吊车吊的问题还是捆绑的问题，现没有证据证明一定是捆绑问题，对于复汇亚公司要求卓星公司承担责任不予认可。工体工程部述称，认可一审判决。任某向一审法院起诉请求：要求复汇亚公司、力能公司、卓星公司、工体工程部赔偿医疗费1357．4元、住院伙食补助费20300元、营养费9000元、残疾赔偿金443094元、精神损害抚慰金3万元、误工费29988元、护理费18000元、交通费3000元、鉴定费4550元、病历复印费21元。事实和理由：2018年8月15日夜，任某在北京工人体育场内进行舞台桁架搬运工作时，被吊车吊运的铝合金桁架突然滑落砸伤，随后任某被送往首都医科大学附属北京朝阳医院（以下简称朝阳医院），经诊断任某腰椎骨折、胸椎骨折、肋骨多发性骨折等。任某是复汇亚公司以临时工的招聘方式，被派到力能公司指定的北京市工人体育场内进行舞台搭建工作，此工程是工体工程部委托卓星公司进行结构、机械设备安装及技术服务。现任某因此受伤，为了维护任某的合法权益，故诉至法院。力能公司在一审中答辩称：不同意任某的诉讼请求。任某是复汇亚公司以临时工的招聘方式，被派到力能公司的工地现场工作的，应属劳务派遣，任某与复汇亚公司存在劳动关系，力能公司只是用工单位，本案是由第三人造成侵权，力能公司不用承担责任。任某受伤是吊车吊运铝合金桁架突然滑落造成，而吊车等机械设备是卓星公司租赁运营的，铝合金桁架突然滑落是因吊车起运操作不当造成，卓星公司应承担赔偿责任。复汇亚公司在一审中答辩称：不同意任某的诉讼请求。我公司从劳务市场招聘的任某，工资日结，施工现场有和任某一样临时招聘人员，但是力能公司委托我公司进行招聘，招聘人员是由力能公司进行实际用工，对事实经过不清楚。卓星公司辩称：不同意任某的诉讼请求。招聘单位是复汇亚公司，用人单位是力能公司，我公司承接本案案涉工程项目，但所有劳务由力能公司负责，任某是力能公司的人，与我公司不存在劳动或劳务关系，故不承担赔偿责任。事故原因是铝合金桁架挂钩上的两条挂绳有一条没有挂好，导致两面不平衡铝合金桁架滑落，捆绑绳子是力能公司的人员。工体工程部辩称：不同意任某的诉讼请求。任某与我公司不存在劳动或劳务关系，本案所涉工程已经委托给卓星公司，由卓星公司承担相关义务，卓星公司也有相关资质，故工体工程部不承担赔偿责任。一审法院认定事实如下：工体工程部委托卓星公司完×××演唱会项目的结构、机械设备安装及技术服务。任某经复汇亚公司招聘，力能公司用工，于2018年8月16日凌晨一点，任某在北京工人体育场进行搬运工作时，吊车吊运的铝合金桁架突然掉落将任某砸伤。任某称工体工程部是项目的主体单位，吊车及驾驶员是卓星公司的，捆绑铝合金桁架是力能公司人员或复汇亚公司招聘人员，均应担责。卓星公司认可吊车及驾驶员是其公司的，但事故是力能公司人员捆绑铝合金桁架时，绳子没挂好导致铝合金桁架滑落造成。力能公司称捆绑铝合金桁架吊绳有通过复汇亚公司招聘人员，也有其公司人员，但事故是卓星公司雇佣的驾驶员操作失误，导致铝合金桁架坠落造成。复汇亚公司及工体工程部均表示事发经过不清楚。工体工程部提交卓星公司的舞美工程企业综合资质证书，证明卓星公司具有相应资质。任某、力能公司、复汇亚公司、卓星公司均认可真实性。卓星公司提交作业人员证、起重机检验报告等证据并有王旭出庭作证，证明王旭是事发时吊车司机，吊车质量合格，其不存在任何操作不当问题，事故是力能公司人员捆绑挂钩、挂绳不当造成。工体工程部认可卓星公司证据。任某、力能公司、复汇亚公司不认可卓星公司证据的证明目的，亦表示证人与卓星公司有利害关系。上述事故发生后，任某被送往朝阳医院急诊治疗，自2018年8月16日至2018年9月4日住院19天，经诊断为腰椎骨折、胸椎骨折、创伤性膈疝、肋骨多发性骨折、胸部损伤、肺挫伤、腹部损伤。2018年9月4日至2019年3月7日，任某在朝阳区八里庄第二社区卫生服务中心住院治疗184天。任某提交其医疗费票据，合计金额858．6元，提交医疗门诊收费票据，证明复印费21元，提交房屋租赁合同、居住证明等证据，证明其应适用北京市城镇标准。诉讼中，任某经北京通达首诚司法鉴定所对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。2020年8月20日，北京通达首诚司法鉴定所出具法医临床鉴定意见书，认定：1．任某外伤致肋骨多发性骨折，骨折达6根，符合十级伤残；肺挫伤，经肺修补治疗，符合十级伤残；创伤性膈疝，经膈肌修补术治疗，符合十级伤残；胸T12右侧横突、腰L2双侧横突、腰L3左侧横突骨折，目前遗留腰椎活动受限，符合十级伤残；腰椎Ll爆裂骨折及腰Ll双侧横突骨折，经手术治疗，符合九级伤残。2．建议综合赔偿指数30%。3．建议误工期为180日；护理期为90日；营养期为90日。任某预交鉴定费4550元。复汇亚公司、力能公司、卓星公司、工体工程部认可上述证据真实性，复汇亚公司及力能公司均称，力能公司是按每天每人180元与复汇亚公司结算工人报酬，复汇亚公司按每天每人150元给工人结算报酬。力能公司称其已为任某垫付医疗费28万余元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确认具体侵权人的，由侵权人承担责任，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。本案中，复汇亚公司招聘了任某等人员并支付报酬，若无复汇亚公司指示任某等招聘人员不会去本案施工现场工作，且复汇亚公司从中获取收益，故复汇亚公司是任某等招聘人员的雇主。任某进行搬运工作时被砸伤，根据现有证据及当事人陈述，无法确定其受伤是力能公司人员或者复汇亚公司招聘人员捆绑铝合金桁架不当造成，还是卓星公司的吊车吊运铝合金桁架不当造成，故力能公司、复汇亚公司及卓星公司之间不能确定具体侵权人，应承担连带赔偿责任。卓星公司的证人与其有利害关系，证言一审法院不予采信。工体工程部并非侵权人，其虽为发包人，但其提交卓星公司的综合资质证书证明了卓星公司具有相应资质，故工体工程部不应承担连带赔偿责任。关于医疗费，有票据为证，但金额应为858．6元。关于住院伙食补助费，任某实际住院203天，任某按照每天100元的标准主张20300元并无不当。关于营养费，营养期为90天，按照每天50元计算应为4500元。关于误工费，误工期为180天，任某按照每天166元的标准主张29880元并无不当。关于护理费，护理期为90天，任某并未提交发票，按照每天150元计算应为13500元。关于伤残赔偿金，任某不以务农为生，一审法院按2019年度北京市城镇标准及30%的赔偿指数计算，金额为443094元。关于精神损害抚慰金，一审法院根据任某伤残情况酌定15000元。关于交通费，一审法院根据任某就医情况酌定2000元。关于鉴定费，有发票为证，金额为4550元。关于病历复印费，缺乏依据，一审法院不予支持。对任某的上述损失由力能公司、复汇亚公司及卓星公司承担连带赔偿责任。任某诉求超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条之规定，判决：一、力能公司、复汇亚公司、卓星公司于判决生效后七日内连带赔偿任某医疗费八百五十八元六角、住院伙食补助费二万零三百元、营养费四千五百元、误工费二万九千八百八十元、护理费一万三千五百元、残疾赔偿金四十四万三千零九十四元、精神损害抚慰金一万五千元、交通费二千元、鉴定费四千五百五十元；二、驳回任某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，复汇亚公司向本院提交2020年9月9日任某和高志林的录音1份，证明复汇亚公司未提供人员进行捆绑，捆绑工作均由卓星公司和力能公司员工完成。本院经审查认为，上述证据不足以否认复汇亚公司作为雇主应当承担的赔偿责任，故本院对上述证据不予采纳。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案中，复汇亚公司招聘了任某等人员并向其支付报酬，并指示任某等招聘人员参与本案施工现场工作，复汇亚公司与任某之间构成雇佣关系，一审法院认定复汇亚公司是任某的雇主并无不当。复汇亚公司上诉否认其应承担赔偿责任的理由，均不能成立，本院不予采纳。复汇亚公司未能提交证据证明任某在本次事故中具有过错，故其上诉主张任某应承担部分责任的依据不足，本院不予支持。一审法院对于本案中的侵权责任的认定正确，理由充分，本院予以确认。综上所述，复汇亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9400元，由北京复汇亚人力资源顾问有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 石 煜二〇二一年六月二十八日法官助理 赵 霄书 记 员 刘怡然