黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终3947号上诉人（原审原告）：梁秋影（系原哈尔滨市呼兰区鑫鹏源火锅店经营者），女，1967年6月25日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。委托诉讼代理人：张艳娟，黑龙江佳旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜建民，男，1987年6月27日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。委托诉讼代理人：朱晓宝，黑龙江富利来律师事务所律师。上诉人梁秋影因与被上诉人杜建民劳动争议一案，不服哈尔滨市呼兰区人民法院（2020）黑0111民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁秋影上诉请求：1.撤销一审判决，改判梁秋影经营的原哈尔滨市呼兰区鑫鹏源火锅店（以下简称原鑫鹏源火锅店）与杜建民之间不存在劳动关系；2.杜建民承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.既然一审法院认定梁秋影经营的原鑫鹏源火锅店与包新磊签订的承包合同有效，根据双方签订的合同内容：梁秋影经营的原鑫鹏源火锅店于2019年3月1日将后厨整体承包给包新磊并签订了承包合同，自2019年3月1日至2020年3月1日，承包费216,000元。每个岗位由包新磊负责定薪水，所有人员都必须由包新磊安排招聘。原鑫鹏源火锅店不负责雇佣人员的住宿、保险以及意外，住宿、保险及意外都由包新磊负责。根据合同相对性的原理,杜建民系承包人包新磊雇佣人员，应当与包新磊形成雇佣关系，与原鑫鹏源火锅店不存在劳动关系。2.原鑫鹏源火锅店主体已不存在，一审法院确认杜建民与不存在的主体之间存在劳动关系是错误的。原鑫鹏源火锅店已于2020年1月10日注销，虽然梁秋影系原鑫鹏源火锅店的经营者，应当对其个体工商户的权利义务进行承继，但包新磊为后厨实际承包人，一审法院如此判决，将原本应当由承包人包新磊承担的义务转嫁给梁秋影，这对梁秋影是不公平的。二、一审法院适用法律错误。既然不应当认定杜建民与梁秋影经营的原鑫鹏源火锅店存在劳动关系，就不应当适用劳动合同法的调整，应当认定杜建民与包新磊存在雇佣关系，应当适用侵权责任法与人身损害赔偿司法解释的相关规定。杜建民辩称，一审法院认定事实正确，一审法院认定杜建民给原鑫鹏源火锅店打工，发工资的主体也是原鑫鹏源火锅店，对于梁秋影转包火锅店与杜建民没有关系，不影响梁秋影和杜建民之间的劳动关系。原鑫鹏源火锅店在2020年1月10日注销本身就是恶意逃避法律责任的行为，在此之前杜建民已经提起了劳动关系认定诉讼，在上述程序没有终结之前是不允许注销的。一审法院适用法律正确，在原鑫鹏源火锅店没有注销之前杜建民与梁秋影经营的原鑫鹏源火锅店是存在劳动关系的，请求二审法院依法驳回梁秋影的诉讼请求。梁秋影向一审法院起诉请求：1.请求依法判决梁秋影与杜建民之间不存在劳动关系；2.由杜建民承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：梁秋影是原鑫鹏源火锅店的经营者。2019年3月1日，原鑫鹏源火锅店（甲方）与包新磊（乙方）签订《承包合同》，约定“原鑫鹏源火锅店将后厨人工费承包给包新磊，自2019年3月1日至2020年3月1日，承包费每年216,000元。承包费分两次结，第一次付款时间为2019年3月1日，支付88,000元，甲方收取乙方两万元保证金，第二次支付时间为2019年9月1日。每个岗位由乙方负责定薪水，所有人员都必须由乙方安排招聘。甲方不负责住宿、人员的保险以及意外，都由乙方全部负责。如乙方不能及时给工人开支，店里有权在保证金里给工人先行支付。”2019年10月13日，杜建民经包新磊在原鑫鹏源火锅店应聘厨师工作，约定每月底薪5000元，试用期一个月，未签订书面劳动合同。2019年10月16日开始杜建民在原鑫鹏源火锅店后厨上班，2019年10月27日杜建民在后厨摔倒受伤，到哈尔滨市第五医院住院治疗。杜建民于2019年11月4日向哈尔滨市呼兰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认劳动关系，哈尔滨市呼兰区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月6日作出哈呼劳人仲字［2019］第323号仲裁裁决书，裁决结果为确认杜建民与原鑫鹏源火锅店自2019年10月16日至今存在劳动关系。2020年1月10日，原鑫鹏源火锅店在呼兰区市场监督管理局注销登记。原告主体由原鑫鹏源火锅店变更为经营者梁秋影。一审法院认为，（一）原鑫鹏源火锅店在诉讼过程中注销，梁秋影是原鑫鹏源火锅店权利义务承继者，经由一审法院通知参加诉讼，作为本案原告，主体适格。（二）杜建民2019年11月4日申请仲裁，要求确认双方自2019年10月16日至今存在劳动关系。2019年11月8日，哈尔滨市呼兰区劳动人事争议仲裁委员会受理仲裁申请。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发［2005］12号）》第一条规定“用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动仲裁中确认杜建民与原鑫鹏源火锅店虽没有签订书面劳动合同，包新磊承包后厨，员工工资是火锅店发放给包新磊，再由包新磊发放给杜建民，实际的工资支付者是火锅店。双方符合法律规定的主体资格，杜建民从事的是单位安排的有报酬的劳动，杜建民提供的劳动是单位业务的组成部分，因此劳动仲裁查明的事实与本院查明的一致。梁秋影不服仲裁裁决，主张将后厨人员的人工费用承包给包新磊，要求确认双方不存在劳动关系的诉讼请求，杜建民是给原鑫鹏源火锅店提供劳动，原鑫鹏源火锅店与包新磊之间的承包合同不影响与杜建民之间劳动关系的成立。故梁秋影的诉讼请求于法无据，不予支持。（三）本案诉讼过程中，2020年1月10日，原鑫鹏源火锅店在呼兰区市场监督管理局注销登记。梁秋影作为原鑫鹏源火锅店业主，与杜建民均未提供证据证实双方是否解除劳动关系。仲裁申请人2019年11月4日提出仲裁申请，要求确认自2019年10月16日起至今存在劳动关系。呼兰区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月6日以哈呼劳人仲字［2019］第323号仲裁裁决书于对此请求予以确认并无不当。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发［2005］12号）》第一条规定，判决：一、原鑫鹏源火锅店与杜建民自2019年10月16日至2019年12月6日存在劳动关系；二、驳回梁秋影的诉讼请求。案件受理费5元，由梁秋影负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据双方诉辩意见，本案争议焦点为杜建民与原鑫鹏源火锅店是否存在劳动关系。杜建民经应聘在原鑫鹏源火锅店后厨从事工作，梁秋影虽主张原鑫鹏源火锅店将后厨工作承包给包新磊，但首先梁秋影仅提供了原鑫鹏源火锅店与包新磊签订的承包合同，并无其他证据对承包事实进行佐证，无法认定承包事实是否存在；其次，即使承包事实存在，根据合同的相对性原则，杜建民系到原鑫鹏源火锅店应聘，从事的工作是原鑫鹏源火锅店后厨工作，原鑫鹏源火锅店与包新磊之间的承包关系对杜建民与原鑫鹏源火锅店之间是否构成劳动关系不产生影响，且梁秋影主张杜建民受包新磊管理但未举示相应的证据予以证明。梁秋影作为原鑫鹏源火锅店的经营者，因原鑫鹏源火锅店在本案诉讼过程中已经注销，应由梁秋影作为权利义务承受者参加诉讼，并承担相应义务。综上所述，梁秋影的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由梁秋影负担。本判决为终审判决。审判长 尹红杰审判员赵丹晖审判员侯守东（）二〇二一年六月二十二日法官助理杜鹏飞书记员李迪