河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终2323号上诉人（原审原告）张志军，男，汉族，1970年3月27日出生，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：竹鑫，河南天宾律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：杨韬，河南竞远律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）徐鹏，男，汉族，1994年1月8日出生，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：方立勇，河南高普律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人张志军因与被上诉人徐鹏股权转让纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2021）豫1502民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张志军的委托诉讼代理人竹鑫、杨韬，被上诉人徐顺的委托诉讼代理人方立勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张志军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、上诉人已完成《退股协议》中的股份转让义务，被上诉人有义务按照其出具的欠条付款。上诉人在深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司的股权以隐名的方式存在，在转让给被上诉人前由该公司负责人代持，上诉人享有公司盈利分红权利及亏损分担义务，但不参与公司直接经营，公司财务不由上诉人直接控制。被上诉人在签订《退股协议》时了解该状况，所以没有约定上诉人的交付义务。上诉人签订的《退股协议》成立并生效后，上诉人的股份转让义务即已履行完毕，上诉人享有公司盈利分红权利及亏损分担义务转由被上诉人继受，《退股协议》中有当时公司负责人陈秋婷签字，代表公司认可这一转让行为。被上诉人有义务按照出具的欠条付款。2、让被上诉人实际控制本案公司，不是签订《退股协议》的目的。被上诉人签订一系列协议后实际接手公司并经营一月有余，公章账目均在其手，事实上实际控制本案公司，只是由于被上诉人的不配合未能进行负责人变更。被上诉人就拟设立的公司支付52万元在另案判决中已认定，与本案分属不同的法律关系。被上诉人收购股权和发起设立的是两个不同的教育机构，不能将二者杂糅认定被上诉人签订本案《退股协议》的目的是为了实际控制本案公司。各《退股协议》间的法律关系应该是相对独立的。各退股人退股前在公司地位不同，上诉人是隐名股东，转让股份经其他股东同意及公司认可即为转让完成。3、一审判决程序严重违法。本案双方争议很大，就合同是否成立和履行存在争议，不适用简易程序，一审适用简易程序审理本案，程序严重违法。徐鹏答辩称，中院（2020）豫15民终5028号民事判决已认定诉争协议并未实际履行。被上诉人元樊浩也签订了一样的退股协议并出具欠条。中院（2021）豫15民终2117号生效判决未采信诉争协议及欠条。一审法院适用简易程序开庭，上诉人在庭审中未提出异议，该理由不成立。请求二审驳回上诉，维持原判。张志军向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告股权份额转让款15万元及违约金3万元（股权份额转让款的20%）；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：深圳鼎桥教育服务有限公司于2018年1月18日在深圳注册登记成立，法定代表人为吴光才，经营范围为：教育咨询、教育培训、教育活动策划、翻译服务、人力资源信息咨询、自费出国留学中介。深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司于2018年3月16日在信阳注册成立，法定代表人为陈秋婷，经营范围为：教育咨询，登记办公地址在河区××路浉河湾国际公馆。吴光才、陈秋婷、邓顺、张永胜、张志军与李跃、陈狄欣等人在此以该分公司名义开办名为“鼎桥教育”的培训机构，招生办班，收费盈利。樊浩为该培训机构教师。2018年6月29日，陈秋婷、吴光才、邓顺、樊浩、张永胜、张志军与徐鹏签订一份《发起设立公司协议书》，协议书签订后，徐鹏于当日即2018年6月29日将投资入股款52万元汇入吴光才个人账户。樊浩将其投资入股款16万元汇入被告吴光才个人账户。伍海霞将投资入股款10万元现金交付给吴光才。后该拟设立的公司未成立。2018年10月，深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司所开办的鼎桥教育培训机构运营产生纠纷。2018年10月8日，吴光才、陈秋婷、伍海霞、邓顺、张志军及徐鹏共同签订一份退股协议，载明：一、深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司（简称信阳鼎桥）股东陈秋婷、伍海霞、吴光才自愿退股，全体股东同意。二、其他股东与收购人徐鹏于2018年10月24日按照退股时的合伙企业的财产状况进行结算如下：①陈秋婷以壹拾万元整将持有信阳鼎桥26.1％的份额转让给徐鹏，在本协议签订之日100日内支付完毕；②伍海霞以壹拾万元整将持有信阳鼎桥2.5％的份额转让给徐鹏，在本协议签订之日100日内支付完毕；③吴光才以壹拾万元整将持有信阳鼎桥13.6％的份额转让给徐鹏，在本协议签订之日100日内支付完毕；④徐鹏同意购买退股人的份额，并经全体股东同意陈秋婷、伍海霞、吴光才退股。……。该协议无张永胜签名。后张永胜出具书面说明，表示当时不在场但口头认同，后期以书面形式确认此事。2018年11月6日，樊浩与徐鹏签订一份退伙协议，载明：一、深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司（简称信阳鼎桥）合伙人樊浩自愿退伙，全体合伙人同意。二、樊浩以160000元（大写壹拾陆万元）将持有信阳鼎桥4％的份额转让给徐鹏。本协议签订之日在2019年3月15日支付完毕，该协议仅有樊浩、徐鹏二人签名。2018年11月8日，邓顺、张志军、陈秋婷、吴光才、伍海霞签订一份退股协议，载明：一、深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司（简称信阳鼎桥）股东邓顺、张志军自愿退股，全体股东同意。二、其他股东与（空白）于2018年10月24日按照退股时的合伙企业的财产状况进行结算如下：①邓顺以壹拾伍万元将持有信阳鼎桥13.6％的份额转让给徐鹏，在本协议签订之日100日内支付完毕；②张志军以壹拾伍万元将持有信阳鼎桥13.6％的份额转让给徐鹏，在本协议签订之日100日内支付完毕；④徐鹏（徐鹏未在协议后签字捺印，但该处徐鹏的签字系其本人书写）同意收购退股人的份额，并经全体股东同意张志军、邓顺退股。……。徐鹏分别给包括本案原告张志军在内的各退股或退伙人出具了欠条。2018年10月18日，吴光才、陈秋婷、张永胜、邓顺、樊浩、伍海霞及徐鹏共同签订一份“决定”，载明：一、陈秋婷、吴光才及樊浩退出鼎桥原始股东，分别由陈秋婷10％（股本10万元）、吴光才13.6％（股本7.5万元，另加房租2.5万元）、樊浩4％（股本16万元）（注：樊浩必须统一签订工作壹年的保证和保密协定）；二、股东一致同意伍海霞、徐鹏代管鼎桥的经营管理；三、股金于一周内退还给各位股东；四、11月1日前搬离浉河湾租用房。张志军未在此“决定”上签名。后陈秋婷及会计陈春艳拟向徐鹏移交财务收据、记账凭证、公章、银行卡及现金等物，但未能落实移交。其后，陈秋婷在原深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司所开办的鼎桥教育培训机构旁另行开办一处相同的培训机构，徐鹏未能获得深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司的财产移交及所开办的鼎桥教育培训机构的实际移交，亦未能将深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司工商注册的法定代表人由陈秋婷变更为徐鹏。2019年1月4日，深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司经工商行政部门核准将其法定代表人由陈秋婷变更为吴光才。后双方发生纠纷，徐鹏以合同纠纷起诉吴光才、邓顺、张永胜、张志军、陈秋婷、樊浩、伍海霞，经我院（2019）豫1502民初283号民事判决书和河南省信阳市中级人民法院（2019）豫15民终1828号民事判决书判决后，河南省信阳市中级人民法院做出（2019）豫15民再169号民事裁定书，撤销上述判决，发回我院重审，发回重审后，我院做出（2019）豫1502民初7921号民事判决，认为吴光才、邓顺、张永胜、陈秋婷均拒不履行合同义务，擅自改变、严重扭曲合同目的，致产生重大纠纷，致该合同目的不能实现，徐鹏具有依法解除合同的权利，判令：一、解除原、被告之间签订的《发起设立公司协议书》；二、被告吴光才应于本判决书生效后十日内一次性返还原告徐鹏出资款52万元；三、驳回原告徐鹏的其他诉讼请求；四、如果被告吴光才未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。吴光才不服，提出上诉，信阳市中级人民法院做出（2020）豫15民终5028号民事判决书，认为吴光才及其他当事人均未履行协议书约定的投资义务，亦未开展设立公司的工作，故吴光才作为投资款的收取人，应当将收到的款项予以退回，判令：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方均应全面履行合同约定的义务。本案的争议焦点为：一、原被告之间的退股协议是否成立、生效，是否有效；二、原被告之间的退股协议是否实际履行。一、关于《退股协议》的是否成立、生效，是否有效的问题。该协议系各方当事人的真实意思表示，协议书就拟各方拟转让的份额、价值、支付时间、生效条件及违约责任等事项进行了详细约定，签订此协议书的行为及所约定的事项均不违反法律规定，合法有效，应予认定。被告徐鹏虽然未在该协议退股人及其他股东处签字捺印，但结合整个退股协议看，被告徐鹏系收购人，其也在合同的第二条第四款收购人应填写的名字处签署了自己的名字，且其当日向退股人出具了欠条，作为股东之一的张永胜虽然因出差未在该协议上签字，但从其他在场人员和其本人出具的情况说明来看，签订协议时应通过电话征求过张永胜的意见，其口头表示认可并在事后出具了书面的情况说明予以认可。综上，该合同是成立的且生效的。此外，被告答辩称深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司不存在股权，故转让标的不存在，合同无效，经查明，深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司系深圳鼎桥教育服务有限公司的分公司，原告张志军在深圳鼎桥教育服务有限公司确有投资，而深圳鼎桥教育服务有限公司的所有资产、业务、人员均被信阳分公司控制，且该协议系双方真实意思表示，未有存在无效的情形。故该退股协议是成立、有效，并且已生效的。二、关于退股协议是否实际履行问题，虽然被告徐鹏与签订《发起设立公司协议书》的各当事人之间、以及被告徐鹏与深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司之间，并未签订其所支付用于拟设立公司的52万元自然转换为对深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司的投资款、股金或用于收购他人股份的协议，但根据原告、被告及其他股东、退股人签订的一系列的协议和双方的陈述来看，被告徐鹏收购股权和发起设立的根本目的是为了实际控制、扩大经营该教育机构，而实际上被告徐鹏未能获得深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司的财产移交及所开办的鼎桥教育培训机构的实际移交，未能将深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司工商注册的法定代表人变更为徐鹏，也未能取得深圳鼎桥教育服务有限公司的股权变更，该退股协议未能实际履行，双方现在已经产生重大纠纷，退股协议的目的无法实现，该协议应予解除，且造成涉案合同未能实际履行的责任在于案外人，合同双方均无主观过错。综上，原告张志军要求被告徐鹏支付股权转让金和违约金无事实和法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定,判决如下：驳回原告张志军的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取1950元，由原告张志军承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人徐鹏提交本院（2021）豫15民终2117号民事判决书一份，拟证明双方签订的《退股协议》并没有实际履行。上诉人质证，对真实性无异议，对证明目的有异议。该判决书对本案的《退股协议》未提及，该判决书与本案无关。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、涉案《退股协议》是否已实际履行；2、一审程序是否违法。关于涉案《退股协议》是否实际履行问题。经查，徐鹏与陈秋婷、吴光才、张志军、邓顺等人签订一系列《退股协议》及其他协议，其收购股权和发起设立的根本目的是实际控制、扩大经营深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司。但在实际上，该教育培训机构的原法人陈秋婷及会计未将财务收据、记账凭证、公章、银行卡及现金等财物向徐鹏移交，又在原公司开办的鼎桥教育培训机构旁另行开办了一处相同的培训机构，也未将公司工商注册法定代表人由陈秋婷变更为徐鹏，而是变更为了吴光才，也未将公司股权进行变更登记，以上案外人一系列行为导致《退股协议》未能实际履行。同时《发起设立公司协议书》的各当事人之间、徐鹏与《退股协议》当事人之间产生多起纠纷，退股协议的合同目的无法实现。上诉人张志军要求被上诉人徐鹏支付股权转让金和违约金无事实和法律依据。合同是否解除应由当事人主张，在当事人均未主张的情况下，法院不能直接对此予以评价，一审法院对于涉案《退股协议》应予解除的表述不正确，本院予以纠正。但一审判决认定事实及判决结果正确，应予以维持。关于一审程序是否违法问题。一审法院对案件事实进行审查后，有权依据法律规定决定是否适用简易程序，一审中双方当事人对于法院适用简易程序审理本案未提出异议，一审程序不存在违法情形。综上所述，上诉人张志军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人张志军负担。本判决为终审判决。审判长  沈继红审判员  许前让审判员  彭 晨二〇二一年六月二十五日法官助理张中尉书记员黄佳琦