陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕09民终416号上诉人（一审原告）：陕西汉阴大丰实业有限公司，住所地：陕西省汉阴县城关镇凤台新区。统一社会信用代码9161XXXXX5693622XC。法定代表人：徐勇，男，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：袁成润，陕西君勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思思，陕西君勤律师事务所律师。上诉人（一审被告）：汉中大洋建筑安装有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。统一社会信用代码916107XXXXX9739664。法定代表人：毛治景，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：李红军，陕西省城固县柳林法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘伟，男，该公司员工。被上诉人（一审被告）：彭文康，男，1960年8月19日出生，汉族，住陕西省城固县，公民身份号码612322XXXXXX190038。上诉人陕西汉阴大丰实业有限公司（以下简称大丰公司）因与上诉人汉中大洋建筑安装有限公司（大洋公司）、被上诉人彭文康建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省汉阴县人民法院（2020）陕0921民初1028号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月2日立案受理后，公开开庭进行了审理。上诉人大丰公司的委托诉讼代理人袁成润、刘思思，上诉人大洋公司的委托诉讼代理人李红军、刘伟到庭参加诉讼，被上诉人彭文康经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大丰公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为：由大洋公司、彭文康向大丰公司赔偿逾期竣工损失2856564元及鉴定费22000元；2.撤销一审判决第二项；3.本案一、二审案件受理费由大洋公司、彭文康负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.大洋公司提供的证据《汉阴大风车幼儿园-进度款欠款产生的利息》显示，大洋公司于2015年6月6日进场，7月31日土方交工作面。根据建设施工顺序，在土方开挖完成后，即进入施工环节。故大洋公司开工日期应当从2015年8月1日开始起算。2.大洋公司提供的《汉阴大风车幼儿园索赔事件说明》中的事件一至事件四发生时间均在2015年12月30日之前，证明大洋公司在2015年12月30日之前已经开始施工，一审认定大洋公司开工时间为2015年12月30日显然是错误的。3.从2015年8月1日至2017年7月26日工程竣工验收，大洋公司实际施工天数长达798天。即使按照《陕西省建设工程施工合同》约定的工期300天计算，大洋公司、彭文康的逾期竣工天数也应为498天，而一审仅认定逾期天数274天有误。二、一审判决认定损失标准有误。大丰公司提供了汉阴县城关镇中心小学租赁大丰公司三间教室的租赁合同，年租金为120000元，每平米每年266元。该租赁费是大丰公司出租涉案工程房屋实际所得，真实客观，一个当年按照该租赁标准计算大丰公司的损失。一审按照中国人民银行贷款利率4.35%计算损失，显然过低，无法弥补大丰公司的实际损失。三、一审判决大丰公司承担50%逾期竣工责任不当。大丰公司在涉案工程逾期竣工中不存在过错，大洋公司、彭文康应当承担全部责任。大洋公司辩称，根据大丰公司提交的验收资料以及备案合同载明的开工时间是2015年12月30日。一审法院没有考虑大丰公司在施工中多次变更设计、未足额支付工程进度款等因素，认定工期延误，直接用竣工日期减去开工日期，认定工期延误有误。一审法院以中国人民银行的年利率4.35%计算损失的标准，没有法律依据。大洋公司不应承担逾期竣工的责任。被上诉人彭文康未答辩。大洋公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审违反法律程序，将大丰公司的反诉作为另诉判决。二、本案一审审理中更换主审法官，更换后的主审法官对案情不熟悉，没有考虑已查明的大丰公司更改设计、未足额支付工程进度款等导致工期延误的因素，直接用竣工日期减去开工日期有误。三、一审法院以中国人民银行的年利率4.35%计算损失的标准，没有法律依据。四、大洋公司不应承担鉴定费22000元。大丰公司未向大洋公司移交施工资料，汉阴县住房和城乡建设局两次发函不属于法律法规的范畴，不具有法律效力。陕西省建筑工程质量检测中心对涉案工程所做的安全性鉴定，该鉴定并非必须，此费用不应由大洋公司承担。大丰公司辩称，本诉与反诉本是单独的诉，一审将本诉与反诉分开判决，并不违反法律程序。一审中更换法官，有客观原因，但并不影响案件的公正审理，并非大丰公司的原因造成工程延误。涉案项目也不存在增项问题，对工程完工期限没有实质影响。项目工程实际施工时间798天，逾期天数498天，应当按照大丰公司出租给汉阴县城关镇中心小学的租金标准计算逾期损失。大洋公司拒不交付涉案工程项目的备案资料，故大丰公司为了竣工验收，只能自行进行鉴定，产生的鉴定费用应当由大洋公司承担。被上诉人彭文康未答辩。大丰公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认双方于2015年11月25日签订的《建设工程施工合同》无效；2.依法判令大洋公司向大丰公司赔偿因逾期竣工造成的损失2856564元；3.依法判令大洋公司向大丰公司支付提前支付工程款所产生的利息80000元（以2000000元为基数，按月利率1%从2016年2月3日计算至2016年6月2日）；4.判令大洋公司赔偿因质量问题造成的损失（具体赔偿金额以鉴定为准）；5.判令大洋公司向大丰公司支付因不移交施工资料产生的鉴定费用30000元、差旅费用4000元；6.本案的诉讼费、鉴定费由大洋公司承担。诉讼中，大丰公司自愿撤回第1、4项诉讼请求。一审认定，2015年3月14日，大丰公司与大洋公司签订了《汉阴县大风车幼儿园工程承包施工协议》，在合同中对工程概况、承包范围、工程工期及工程总量、合同价款等进行了约定。2015年5月28日，双方对《汉阴县大风车幼儿园工程承包施工协议》进行了变更，项目名称由大风车幼儿园变更为凤台幼儿园，重新签订了《汉阴县凤台幼儿园项目建筑工程承包合同》，双方在合同载明（部分节选）：甲方：陕西汉阴大丰实业有限公司，乙方：汉中大洋建筑安装有限公司。工程概况1.工程名称：汉阴县凤台幼儿园；3.承包范围：按设计图纸为准的全部项目范围（整体内部毛墙毛地，电气安装及供排水安装包括在内。不发包的项目有：土方开挖、室外和房心回填、电梯、消防、通风等）；5.建筑面积：7800平方米左右（按甲方提供的变更文件及变更后的图纸计算为准。）；6.施工期限：250天。二、工程造价。1.工程总造价及决算以审定后的图纸为准，以现场实际发生的工程量计算，按乙方提供给汉阴招标办的投标书计价清单和工程量清单办法为准。三、付款方式。1.工程款的支付：乙方必须在施工当地开具合法有效的正式发票，工程款按阶段支付，施工到主体结构封顶完工验收合格后一周内，甲方按照工程变更后的总造价30%向乙方支付工程款。2.工程主体二次结构完工验收合格后一周内，甲方按工程变更后的总造价款的30%向乙方支付工程款。3.室内装饰装修工程完工验收合格后一周内，甲方按照工程变更后总造价的20%向乙方支付工程款。4.剩余工程款在工程竣工验收合格后待甲方收到竣工资料及结算书后30日内，扣除5%保修金外，全部付清，所有保修项目保修期按照国家规定执行。5.甲方应按约定时间按时支付工程款，如没有按时支付工程款，从超出付款之日起，按应付工程款略高于银行贷款利息计息。五、质量保修金的使用及返还。2.质量保修金不计利息，质量保修金第一年返还1/3（土建部分），第二年返还1/3（水电部分），第五年返还1/3（屋面防水部分），具体保修时间按照国家规定执行。七、工程款结算和承包范围以本合同为准，范本合同所涉及工程款结算和承包范围仅供投标使用，其他条款继续有效。本合同为首要执行合同，若与其他合同有冲突时以本合同为准，双方签订本合同后，原甲乙双方任何合同约定全部作废（除住建局备案的陕西省建设工程施工合同外）。2015年11月25日，大丰公司又与大洋公司签订《陕西省建设工程施工合同》，在该合同中约定，合同工期总日历天数300天，开工日期为2015年12月，竣工日期为2016年9月，合同价款采用固定综合单价，工程概况、工程进度款结算与支付条款与双方2015年5月28日签订的《汉阴县凤台幼儿园项目建筑工程承包合同》一致，2015年11月30日双方在汉阴县城乡建设局对该合同进行了备案。在审理中查明，涉案工程实际施工人为大洋公司凤台幼儿园项目部负责人彭文康，彭文康挂靠大洋公司与大丰公司签订的上述建设工程施工合同并负责该项目的具体工作。2015年6月30日，大洋公司进入涉案工程现场准备进行施工，2015年12月10日，大丰公司向大洋公司支付了工程款300000元，2016年2月3日向大洋公司支付了工程款2000000元。2016年5月24日，主体结构封顶验收合格，2016年8月10日向大洋公司支付了工程款1950000元，此后又陆续支付了部分工程款。2017年7月26日，该工程竣工验收合格。2018年9月，因大洋公司未提供竣工验收资料无法在建设部门备案，大丰公司委托陕西省建筑工程质量检测中心对涉案工程安全性进行鉴定，2018年10月13日，陕西省建筑工程质量检测中心作出陕建筑检（2018）委安字第187号安全性检测鉴定报告，认为汉阴县凤台幼儿园现状的结构安全性依据《民用建筑可靠性评定标准》（GB50292-2015）的规定，该建筑鉴定单元的安全性评价为Asu级，并产生鉴定费22000元。在审理过程中，大丰公司、大洋公司及彭文康经协商对工程总造价确定为8250000元，因当事人均未能提交二次结构和装饰装修工程进行验收的相关证据，大丰公司与大洋公司对二次结构完工应付工程总造价30%的工程款和装饰装修工程验收应付工程总造价20%工程款的时间协商确定为工程竣工验收时间即2017年7月26日；因大洋公司在竣工验收后未向大丰公司提交竣工验收资料，大丰公司与大洋公司对竣工验收后甲方收到竣工验收资料及决算书三十日内应付工程总造价15%工程款的时间协商确定为备案完成时间2018年11月1日。另查明，2017年10月26日，大丰公司将凤台幼儿园三间幼儿活动室及设备等租赁给汉阴县城关镇中心小学，用于开办附设幼儿大班，租赁期为一年，租金为12万/年。在审理过程中，大丰公司自愿撤回第一项诉讼请求即依法确认双方于2015年11月25日签订的《建设工程施工合同》无效和放弃第四项诉讼请求即判令大洋公司赔偿因质量问题造成的损失。一审认为大丰公司诉讼请求，因该合同系彭文康挂靠大洋公司与大丰公司签订，违反了法律的禁止性规定，已在另案中依法认定为无效合同，故无需进行重复认定，准许撤回；对于大丰公司放弃第四项诉讼请求即判令大洋公司赔偿因质量问题造成的损失，因双方在质证过程中自愿达成协议不再提出该项主张，予以准许。本案的争议焦点在于双方签订的建设工程施工合同无效后，大丰公司主张大洋公司赔偿因逾期竣工造成的损失2856564元、提前支付工程款2000000元产生的利息80000元、不移交施工资料产生的鉴定费30000元和差旅费4000元是否具有法律依据。一、对于大丰公司向大洋公司主张赔偿逾期竣工造成的损失问题，双方签订的建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，双方于2015年5月28日签订《汉阴凤台幼儿园项目建筑工程承包合同》约定的工期为250天，又据双方2015年11月25日签订的备案合同《陕西省建设工程施工合同》，约定“合同工期为300天，开工日期为2015年12月，竣工日期为2016年9月”，两份合同对工期的约定不一致，大丰公司主张2015年6月6日正式开工，大洋公司认为应当以2015年12月30日作为正式开工时间。招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持，故本案中应当以备案合同确定的合同工期和开工日期为准，亦与大丰公司在诉状中陈述合同约定的竣工日期为2016年9月相一致，又根据大丰公司、大洋公司及监理单位共同盖章的《主体验收申请》载明的开工时间为2015年12月30日，工程工期为总日历天数300天，该工程应当于2016年10月25日前竣工。该工程于2017年7月26日竣工验收，实际逾期274天，故大洋公司、彭文康认为不存在逾期竣工的辩解与事实不符，不予采信。对于损失的认定问题，大丰公司主张参照其租赁给汉阴县城关镇中心小学三间教室的租赁费每平方米每年266元计算，共计2856564元，一审认为，大丰公司将教室租赁给汉阴县城关镇中心小学开办附设幼儿大班的过程中，承租方虽然仅租赁三间教室，但在租赁期间还使用大丰公司开办的凤台幼儿园的教学场地、伙食、安保等各项配套设施，并不能证明大洋公司逾期竣工所造成的实际损失。又因大洋公司逾期竣工是客观事实，必然会给大丰公司造成相应的经济损失，但双方在合同中未约定损害赔偿的计算方式，一审参照大丰公司对该工程的造价总额以及逾期竣工的时间，酌情自逾期竣工之日起，按照逾期竣工之日中国人民银行发布的一年期贷款利率4.35%计算损失，损失金额为8250000元×年利率4.35%÷365天×274天=269402元。对于双方各自的过错程度，大洋公司明知彭文康没有施工资质同意其挂靠，并以该公司名义承揽建筑工程，其自身具有过错，同时该涉案工程逾期竣工274天，大洋公司亦未能提供反证证明逾期竣工系大丰公司造成，故大洋公司、彭文康应当共同承担损害赔偿责任。又因双方在合同履行过程中，对二次结构和装饰装修工程完工没有进行验收，导致双方的上述付款时间节点难以查清，在庭审中双方虽然自愿将上述付款时间节点确定为工程竣工验收之日，但并不能证明大丰公司已按照二次结构和装饰装修工程实际完工节点支付了应付的工程款，全面履行了自己的合同义务，因此，可以适当减轻大洋公司的责任。参考双方各自的过错程度，可由大洋公司和大丰公司各分担50%的损失即134701元。二、对于大丰公司提前支付工程款2000000元产生的利息问题，一审认为参照双方签订的建设工程施工合同，没有约定提前支付工程款对方需要承担利息，故大丰公司的该项主张没有法律依据，不予支持。三、关于大丰公司要求大洋公司、彭文康支付因不移交施工资料产生的鉴定费30000元、差旅费4000元的诉讼请求。涉案工程于2017年7月26日竣工验收，在竣工验收后大洋公司有义务向大丰公司提供竣工资料。大洋公司辩称，因大丰公司未提供相关资料故没有办法整编，因其向一审法院提交的工作联系单系大洋公司单方面制作，并不能证实未提供竣工资料的责任在于大丰公司，故对其辩解不予采信。又据汉阴县住房和城乡建设局分别于2018年1月11日、2018年11月22日两次向大洋公司发函要求其向建设方移交施工资料，限其积极协助建设单位办理项目竣工验收备案手续，大洋公司亦未能提交证据证实其履行了配合义务，故大丰公司为了完成工程竣工备案，委托陕西省建筑工程质量检测中心对涉案工程进行了安全性鉴定所产生的鉴定费22000元，应当由大洋公司、彭文康共同承担。大丰公司主张的其余鉴定费8000元、差旅费4000元，因未提交相关证据，不予支持。综上所述，依照根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由大洋公司、彭文康于判决生效后六十日内向大丰公司赔偿逾期竣工造成的损失134701元及鉴定费22000元，共计156701元；二、驳回大丰公司的其他诉讼请求。案件受理费30564元，因合并审理减半计收15282元，由大洋公司负担800元，由大丰公司负担14482元。二审中，大洋公司提供了一份施工期间雨天及雪天天气统计表，证明工期延误与施工时天气有关。大丰公司对该证据不予认可。经审查该证据系大洋公司自行统计制作，且施工中有雨雪天气亦属正常现象。故对该证据不予采信。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.大丰公司向大洋公司主张逾期竣工损失有无依据，具体包含开工时间的确定，逾期时间的认定，以及损失计算标准的确定；2.本案质量鉴定费应由谁承担。关于开工时间，大洋公司进场施工并没有开工令，按照大洋公司提供的施工日志看，施工时间早于2015年12月30日，最迟的进场施工时间也是2015年6月30日，大洋公司实际开工时间应当在2015年6月30日之前，具体是哪一天并不确定。双方对于竣工时间认识一致，即2017年7月26日。关于逾期竣工期间的认定，根据一审中双方提供的证据，2015年5月28日签订的合同，约定工期250天，而备案合同约定工期300天，一审按照备案合同认定300天并无不当。根据一审中双方当事人提供的证据，大洋公司在实际施工中，有设计变更，有的地方还有二次变更，施工中发生变更、二次变更，客观上会增加施工时间，但双方未就施工变更需延长施工期限达成一致意见。一审以备案合同约定的时间作为认定逾期竣工起算的时间，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，同时也符合施工中设计变更，需要延长工期的实际情况。因此，一审以备案合同约定的开工时间认定逾期竣工的起算时间并无不当。关于损失标准的认定，双方对逾期竣工损失并无约定，但因逾期竣工属实，一审按照中国人民银行发布的一年期贷款利率4.35%计算损失，与大洋公司向大丰公司主张工程款一案中逾期支付工程款损失按照5%计算，标准相当，较为公平合理。大丰公司要求按照出租给汉阴县城关镇中心小学的租金计算损失，并无依据。因大丰公司也存在迟延支付工程款的情况，故一审酌情裁判由大丰公司与大洋公司各承担一半的损失，符合本案实际。关于鉴定费的承担，本案鉴定是因竣工验收需要提供施工资料，而大洋公司经多次催要，均未提交，大丰公司为了完成竣工验收，不得已所做的质量鉴定。故该鉴定因大洋公司的原因而做，故大丰公司主张该鉴定费由大洋公司承担，有事实依据，一审予以支持正确。本诉与反诉本是单独的诉，一审分案而立，合并审理，分开判决，并不违反法律规定。综上所述，大丰公司、大洋公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30564元，由陕西汉阴大丰实业有限公司、汉中大洋建筑安装有限公司各负担15282元。本判决为终审判决。审判长  海明玉审判员  李 丹审判员  张代亮二〇二一年六月七日书记员  马雯雯