北京市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）京02民终6146号上诉人（原审原告）：庄勇军，男，1968年3月12日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。委托诉讼代理人：陈晓雨，浙江和义观达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中开金资产管理有限公司，住所地北京市西城区红莲南路28号6-1幢5层5058室。法定代表人：岳建华，总经理。被上诉人（原审被告）：恒泰证券股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区海拉尔东街满世尚都办公商业综合楼。法定代表人：吴谊刚，副董事长（代行董事长、法定代表人职责）。委托诉讼代理人：姜梅，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梦，北京市兰台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汉富控股有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路丙2号28A03。法定代表人：韩学渊，总经理。被上诉人（原审被告）：汉富（北京）资本管理有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：韩学渊，总经理。被上诉人（原审被告）：诺远资产管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳区汤立路201号院1号楼2层A-231。法定代表人：李延武，经理。被上诉人（原审被告）：上海摩硕投资有限公司，住所地上海市青浦区赵巷镇沪青平公路3398号1幢2层K区217室。法定代表人：李峰。上诉人庄勇军因与被上诉人中开金资产管理有限公司（以下简称中开金公司）、恒泰证券股份有限公司（以下简称恒泰证券公司）、汉富控股有限公司（以下简称汉富控股公司）、汉富（北京）资本管理有限公司（以下简称汉富北京公司）、诺远资产管理有限公司（以下简称诺远公司）、上海摩硕投资有限公司（以下简称摩硕公司）侵权责任纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初16979号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。庄勇军上诉请求：撤销一审民事裁定，指定一审法院对本案进行审理。事实与理由：1.上诉人对“非案涉基金基金合同当事人”提起侵权之诉的依据不是在于关联公司承担债务上的连带责任，而是被上诉人汉富控股公司等作为非基金合同当事人，却以自身行为对上诉人实施了侵权。其侵权行为主要表现在：（1）汉富控股公司与汉富北京公司作为基金基金管理人中开金公司的实际控制人，利用其控制地位，将中开金公司作为募集资金的工具，违反了证券投资基金基金法有关基金财产独立运作的规定，违法挪用所募集的基金基金财产，用于“借新债还旧债”或者用于汉富控股公司本身资金周转所需；（2）诺远公司作为汉富集团下属销售公司，明知汉富控股公司存在“资金池”及挪用资金行为，在销售私募基金时却隐瞒相关情况，对投资人作虚假陈述，导致投资人作出错误的投资决策，该行为也是独立的侵权行为，亦是导致投资人财产损失的直接原因之一。一审法院认为突破公司独立法人人格不是本案所依据的事实及理由。上诉人起诉的各被告侵权行为均为独立的侵权行为（汉富控股公司与汉富北京公司为挪用行为及“资金池”行为，诺远公司为欺诈销售行为），至于各被告具体是否存在侵权行为、存在何种侵权行为、应承担多少侵权责任，均属于实体审查内容。2.上诉人诉讼请求的基础也不是“四位非合同主体的行为违反了包含仲裁条款的基金合同的规定，侵害了基金合同约定的上诉人的合法权益”，上诉人诉讼请求的基础是四位非合同主体的行为违反了证券投资基金法、信托法的规定，也违背了全国法院民商事审判工作会议纪要精神，侵害了上诉人法定权益而非合同权益。四位非合同主体与上诉人之间不存在合同关系，不存在违约责任与侵权责任的竞合，四者与上诉人之间系侵权法律关系，与合同权利义务无涉。上诉人并不认为四位非合同主体侵犯了自己合同项下的权利，四者侵犯的是上诉依法享有的法定权利，因此四位非合同主体与上诉人之间应当按照侵权责任纠纷规定由被告所在地法院管辖。现有判例也无“非合同当事人也应当受合同仲裁条款约束”的先例，如认为构成必要共同诉讼，一般按照被告所在地法院管辖将“有仲裁约定的被告”和“无仲裁约定的被告”共同审理，如认为不属于必要共同诉讼，则驳回对“有仲裁约定的被告”之起诉、单独审理“无仲裁约定的被告”。至于“无仲裁约定的被告”是否需承担责任，则属于实体审理解决的问题。中开金公司、恒泰证券公司、汉富控股公司、汉富北京公司、诺远公司辩称，同意一审裁定，不同意庄勇军的上诉请求及理由。摩硕公司对于庄勇军的上诉，未向本院提交书面答辩意见。庄勇军向一审法院起诉请求：1.中开金公司赔偿庄勇军1027744.25元；2.恒泰证券公司、汉富控股公司、汉富北京公司、诺远公司、摩硕公司作为共同侵权人承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由中开金公司、恒泰证券公司、汉富控股公司、汉富北京公司、诺远公司、摩硕公司共同承担。一审法院查明事实：2018年8月2日，庄勇军认购瑞享5号私募投资基金基金份额100万份（单位份额净值1元）。庄勇军、中开金公司、恒泰证券公司订立的《瑞享5号私募投资基金基金合同》（以下简称《瑞享5号基金合同》）约定以下主要内容：私募基金管理人中开金公司、基金托管人恒泰证券公司，庄勇军作为自然人投资者认购100万元；各方当事人同意，因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途径解决，经友好协商未能解决的，应提交北京仲裁委员会申请仲裁，仲裁地在北京，以该会当时有效的仲裁规则为准，仲裁是终局的，并对各方当事人具有约束力，除仲裁另有规定外，仲裁费由败诉方承担。庄勇军向法院提交中国证券监督管理委员会北京监管局作出的京证监答复复字第2020-549号文件，前述文件载明以下主要信息：我局高度关注北京汉富融信资产管理合伙企业（以下简称汉富融信），中开金公司、汉富北京公司、诺远公司、汉富资产管理有限公司（以下简称汉富资产公司）等相关公司私募基金风险，积极开展监管谈话、督促整改、专项核查等工作，现就有关情况答复如下：第一，汉富融信等5家私募基金管理人核查情况。经查，汉富融信、中开金公司、汉富北京公司、诺远资产、汉富资产公司等5家私募基金管理人系由同一实际控制人汉富控股有限公司（即本案被告简称汉富控股公司）同一管理，上述机构有关私募基金活动存在以下违法违规问题：1.未遵循诚实信用原则从事私募基金业务，不符合《私募投资基金管理办法暂行办法》第三条的规定......6.参与具有“资金池”性质的私募资产管理业务。（1）将基金管理人的固有财产或拥有支配权的财产混同于基金财产从事投资活动，且不同私募基金进行混同运作，资金和资产无法明确对应，不符合《私募投资基金管理办法暂行办法》第二十三条第（二）款第1项、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第九条第（二）款第1项的规定......（4）私募基金所投资产发生不能按时收回投资本金和收益情形的，私募基金通过开放参与、退出或滚动发行的方式由后期投资者承担此类风险，且私募基金管理人未进行充分信息披露及风险揭示且未经机构投资者书面同意，不符合《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第九条第（二）款第6项的规定......第二，我局监督管理工作。根据《私募投资基金管理办法暂行办法》第三十二条和《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第十二条相关规定，我局已对汉富融信等5加私募基金管理人采取了行政监管措施，并已向市政府有关部门通报了上述机构存在的问题及风险情况......一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百一十六条规定：在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。根据前述法律规定，法院通过审查庄勇军提交的材料以及主张，就本案主管之确定论述如下：第一，关于本案案由，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。庄勇军与本案被告中开金公司、恒泰证券公司存在基金合同关系，根据前述法律规定，庄勇军可选择对前述主体提起合同之诉或侵权之诉。此外，庄勇军同时对非合同方汉富控股公司、汉富北京公司、诺远公司、摩硕公司提起诉讼，认为前述公司存在共同侵权行为，选择提起侵权之诉，属于其对诉讼权利的处分，法院不持异议。第二，关于本案主管。就庄勇军与中开金公司、恒泰证券公司基于《瑞享5号基金合同》履行相关的纠纷，前述合同亦是庄勇军对该两主体提起诉讼的主要依据，其选择的案由不影响两份基金合同中仲裁协议的效力。而确定本案主管的焦点在于，庄勇军在本案中一并起诉了汉富控股公司、汉富北京公司、诺远公司、摩硕公司，而前述四个公司与庄勇军之间不存在合同关系，也未订立仲裁协议，在此情形下，本案诉讼是否应当由人民法院管辖。从庄勇军提出侵权之诉的事实主张来看，庄勇军提出汉富控股公司、汉富北京公司、诺远公司、摩硕公司与中开金公司、恒泰证券公司存在共同侵权的事实主张是，主张汉富控股公司、汉富北京公司、中开金公司、诺远公司存在关联关系，系同一实际控制人管理；在案涉基金合同履行的过程中，庄勇军主张诺远公司负责基金推介和销售，中开金因持有基金牌照作为基金管理人，而汉富控股公司和诺远公司、汉富北京公司是资金的实际控制和使用方，主张汉富控股公司和诺远公司、汉富北京公司突破公司独立法人人格，违反基金独立运作原则擅自使用庄勇军投入的资金，其行为构成侵权；就摩硕公司而言，庄勇军主张其与汉富北京公司利用信息不对称的地位，未经庄勇军许可将资金挪作他用。据此，庄勇军对非案涉基金合同当事人提起侵权之诉的事实主张亦是围绕基金合同涉及的投资资金的运用和管理，其全部诉讼请求的基础是该四位非合同主体的行为违反了包含仲裁条款的基金合同的规定，侵害了基金合同约定的庄勇军的合法权益。庄勇军前述主张是否成立，需要主管机关进行实体审查，但该审查亦应当围绕庄勇军提出的诉讼请求以及事实主张展开。据此，庄勇军不能一边依据基金合同的规定认为非合同当事人存在侵权行为侵犯其在合同项下的权利，一边反对非合同当事人受仲裁条款的约束，该主张不符合逻辑。综上，因《瑞享5号基金合同》约定，因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途径解决，经友好协商未能解决的，应提交北京仲裁委员会申请仲裁，仲裁地在北京。而庄勇军与本案各被告的争议均是《瑞享5号基金合同》展开，据此，法院认定本案不属于人民法院的受案范围，当事人应当向约定的仲裁机构申请仲裁。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条，《中华人民共和国仲裁法》第五条、第十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百一十六条之规定，裁定：驳回原告庄勇军的起诉。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百一十六条规定：在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。本案中，庄勇军认购瑞享5号私募投资基金基金份额100万份（单位份额净值1元），庄勇军与中开金公司、恒泰证券公司订立《瑞享5号私募投资基金基金合同》。现庄勇军主张中开金公司违反《证券投资基金法》的规定，不按照法律规定与基金合同的约定履行受托职责，擅自挪用投资人资金，致使资金去向不明，同时未履行《证券投资基金法》和《私募投资基金信息披露管理办法》赋予私募基金管理人的信息披露义务，使投资人对于基金运作的真实情况一无所知，这些行为严重侵犯了投资人利益，给投资人造成了损失。恒泰证券公司应当履行法定的信息披露义务，复核基金管理人编制的定期报告，监督私募基金管理人的投资运作，发现私募基金管理人投资指令违反法律法规规定及基金合同约定的，应当拒绝执行。然而恒泰证券公司未能履行前述法定义务，对管理人挪用资金的行为视而不见，托管本是法律为保证投资资金安全、专款专用设立的，而恒泰证券公司在基金运作过程中却形同虚设，致使所募集资金去向不明，其不作为行为给庄勇军造成了损失。汉富控股公司与诺远公司、汉富北京公司作为案涉资金的实际控制与使用方，违反基金独立运作原则擅自使用庄勇军投入的资金，而汉富北京公司与摩硕公司又利用信息不对称的地位，未经投资人许可将资金挪作他用。前述主体的行为违反了法律规定和合同约定，因此认为中开金公司、恒泰证券公司、汉富控股公司、汉富北京公司、诺远公司、摩硕公司作为共同侵权人应当对庄勇军的损失承担连带赔偿责任，据此提起本案诉讼，要求上述六家公司就庄勇军的本金及利息损失承担连带赔偿责任。关于庄勇军与中开金公司、恒泰证券公司之间的纠纷一节，经查，庄勇军与中开金公司、恒泰证券公司签订《瑞享5号私募投资基金基金合同》中第二十六条争议的处理载有：“各方当事人同意，因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途径解决。经友好协商未能解决的，应提交北京仲裁委员会申请仲裁，仲裁地在北京，以该会当时有效的仲裁规则为准，仲裁裁决是终局性的，并对各方当事人具有约束力，除裁决另有规定外，仲裁费由败诉方承担”，根据上述法律及司法解释规定，因庄勇军与中开金公司、恒泰证券公司已在合同中达成仲裁协议，在无证据证明仲裁协议无效的情况下，庄勇军与中开金公司、恒泰证券公司之间因合同产生或者与合同有关的争议，应当通过仲裁解决。庄勇军虽在本案中以侵权为由向汉富控股公司、汉富北京公司、诺远公司、摩硕公司提出权利主张，但其所依据的事实和理由均系围绕基金基金合同对应投资资金运用和管理等，其所述侵权事实是否成立、相关主体应否承担侵权责任等均有赖于对于合同基础事实的审查认定。在相关合同争议未经仲裁审查认定的情况下，庄勇军以侵权为由提起本案诉讼要求汉富控股公司、汉富北京公司、诺远公司、摩硕公司承担侵权责任依据不足，一审法院裁定驳回庄勇军的起诉不无不当。综上，一审裁定适用法律正确，应予维持，庄勇军坚持上诉主张，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  朱 印审 判 员  蒋春燕审 判 员  施 忆二〇二一年六月二十三日法官助理  李雅迪书 记 员  韩 玮