北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9215号上诉人（原审原告）：临沂恒顺建筑安装劳务有限公司，住所地山东省临沂市费县上冶镇二村。法定代表人：张沛秀，总经理。委托诉讼代理人：曹见，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：常欣，北京钰梁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘凤江，男，1971年6月4日，汉族，无业，住黑龙江省宾县。委托诉讼代理人：廉坡，费县费城法律服务所法律工作者。上诉人临沂恒顺建筑安装劳务有限公司（以下简称临沂恒顺公司）因与被上诉人刘凤江劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初7496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人临沂恒顺公司之委托诉讼代理人曹见、常欣，被上诉人刘凤江及其委托诉讼代理人廉坡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临沂恒顺公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判临沂恒顺公司与刘凤江之间不存在劳动关系，上诉费由刘凤江承担。事实与理由：一、一审判决认定张某是临沂恒顺公司的员工是错误的。根据临沂恒顺公司提交的《住宅构件加工劳务分包合同》，临沂恒顺公司的驻场代表是徐文才，并非张某。张某在作证时称其是临沂恒顺公司的项目负责人，明显与《住宅构件加工劳务分包合同》的约定不符。张某作了伪证，应追究其刑事责任，一审法院不应根据其证言作出判决。二、一审判决据以认定案件事实的证据不足。一审判决既然认定刘凤江只是在工程所在地提供劳务，提供完本次劳务就会离开该工地，并不需要遵守临沂恒顺公司的各项规章制度，那么双方之间就不符合成立劳动关系的条件。一审判决仅仅根据张某的证言、录音材料等就认定刘凤江与临沂恒顺公司存在劳动关系，明显证据不足。三、一审判决显失公正。一审判决若发生效力，根据《工伤保险条例》的规定，临沂恒顺公司要对刘凤江作出赔偿，双方至多存在劳务关系，故对其公司是不公平的。刘凤江辩称，同意一审判决，不同意临沂恒顺公司的上诉请求。临沂恒顺公司向一审法院起诉请求：1.依法确认双方之间不存在事实劳动关系；2.诉讼费由刘凤江承担。一审法院认定事实：刘凤江于2019年11月26日向北京市丰台区仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委）提出劳动争议仲裁申请，要求：1.确认2019年4月5日至2019年11月25日期间与北京榆构有限公司（以下简称榆构公司）存在劳动关系；2.榆构公司支付2019年10月2日至2019年10月24日工资4370元；3.榆构公司支付2019年10月2日至2019年10月24日未签订劳动合同经济赔偿金36000元；4.榆构公司支付解除劳动关系经济补偿金6000元。丰台仲裁委于2020年1月7日作出京丰劳人仲字[2020]第582号裁决书，裁决：1.刘凤江在2019年10月2日至2019年10月24日期间与榆构公司存在劳动关系；2.榆构公司于裁决书生效之日起7日内支付刘凤江2019年10月8日至2019年10月24日工资2800元；3.驳回刘凤江的其他仲裁请求。榆构公司不服上述裁决，起诉至一审法院，一审法院于2020年9月21日作出（2020）京0106民初7985号民事判决书，判决：一、榆构公司与刘凤江于2019年10月2日至2019年10月24日期间不存在劳动关系；二、榆构公司无需支付刘凤江2019年10月8日至2019年10月24日期间工资2800元；三、驳回刘凤江的诉讼请求。上述判决书已发生法律效力。后，刘凤江就其与临沂恒顺公司的劳动争议于2020年11月12日向丰台仲裁委提出仲裁申请，请求：1.确认与临沂恒顺公司自2019年10月2日至2019年11月25日存在事实劳动关系；2.临沂恒顺公司支付解除劳动合同经济补偿金3000元；3.临沂恒顺公司支付伤残赔偿金（以鉴定为准）。2020年12月10日，丰台仲裁委作出京丰劳人仲字[2021]第373号裁决书，裁决：一、刘凤江与临沂恒顺建筑安装劳务有限公司自2019年10月2日至2019年10月24日期间存在事实劳动关系；二、驳回刘凤江的其他仲裁请求。临沂恒顺公司不服该裁决，形成本案诉讼。刘凤江主张其于2019年10月2日经张某介绍到北京市丰台区榆树庄人民村63号榆构公司从事力工工作，日工资标准为200元，于工程完工后结算；2019年10月24日，其在工作中被钢模板砸中左手无名指，当日去医院治疗后被送回工地，因手伤未愈，其之后未再提供劳动，并在2020年春节前从工地离开回家过年。其在丰台仲裁委向榆构公司提出劳动争议仲裁申请一案中，榆构公司曾出具其单位与临沂恒顺公司签订的劳务分包合同及张某证人证言，张某曾出庭作证称其系临沂恒顺公司的项目负责人，其系临沂恒顺公司员工。刘凤江就其上述主张提交微信聊天记录截图、出院诊断证明、张某证明书、《住宅构件加工劳务分包合同》、结算单、网上银行电子回单等证据予以佐证。上述张某证明书、《住宅构件加工劳务分包合同》、结算单、网上银行电子回单系法院审理榆构公司诉刘凤江劳动争议一案中，榆构公司向法院出具的证据。张某在证明书中称其系临沂恒顺公司项目生产负责人，刘凤江系临沂恒顺公司员工，由该公司派至榆构公司参与预制构件。《住宅构件加工劳务分包合同》载明：2019年2月14日，榆构公司（发包方，甲方）与临沂恒顺公司（承包方，乙方）签订《住宅构件加工劳务分包合同》，工作范围为预制成型、钢筋绑扎、钢筋下料成型，乙方驻场代表为徐文才，临沂恒顺公司委托陈树侠为该公司授权委托代理人。临沂恒顺公司对于张某证明书、微信聊天记录截图不认可，主张其公司并无张某这个人员，对于其他证据的真实性不持异议，但不认可刘凤江的主张，表示其公司并无刘凤江这个人员，提交工资签字单、工资明细、出勤记录，并申请证人出庭作证。刘凤江对于上述证据的真实性均有异议，不认可临沂恒顺公司的主张。工资签字单、工资表及出勤记录中记载了31名员工的工资明细、签字情况、出勤情况。三位证人出庭作证意在证明不认识张某和刘凤江这两个人员，在询问几名证人过程中，有证人表示工地具体有多少工人的准确数字无法确定，也不是认识工地中所有的公司人员。刘凤江提交录音材料，意在证明临沂恒顺公司项目负责人、安全负责人徐文才在通话中同意赔偿刘凤江的经济损失，证实刘凤江系临沂恒顺公司的员工，且在临沂恒顺公司劳务中受伤。临沂恒顺公司对于录音真实性无异议，确认徐文才与刘凤江的通话内容，但表示根据通话内容可知徐文才与刘凤江并不认识，此录音形成于刘凤江与榆构公司诉讼过程中，因榆构公司要求徐文才处理此事，徐文才才与刘凤江进行调解。经询问，临沂恒顺公司表示该公司在承包涉案工程后并未将项目进行分包或者转包，刘凤江只是在工程所在地提供劳务，并不需要遵守该公司所制定的各项规章制度，比如需要到临沂恒顺公司按时上下班等，刘凤江提供完本次劳务后就会离开该工程所在地，从此和临沂恒顺公司不再有任何关系，故不应认定双方之间存在劳动关系。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。临沂恒顺公司主张与刘凤江之间不存在劳动关系，但其证人陈述的内容与其提交的证据材料记载内容有出入，上述证据不足以证明其主张。刘凤江提交的录音证据可以证明徐文才与刘凤江对于赔偿问题进行协商，且该协商亦非以代表其他公司或者人员的身份与刘凤江进行的协商，加之刘凤江与临沂恒顺公司均符合法律法规规定的主体资格，刘凤江提供的劳动是临沂恒顺公司业务的组成部分，在临沂恒顺公司的工地提供劳动，临沂恒顺公司未能对刘凤江在其工地提供劳动进行合理解释，故法院认定双方存在事实劳动关系，对于劳动仲裁裁决的结果予以确认。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、刘凤江与临沂恒顺建筑安装劳务有限公司自2019年10月2日至2019年10月24日期间存在事实劳动关系；二、驳回临沂恒顺建筑安装劳务有限公司的全部诉讼请求。二审中，临沂恒顺公司提交赵赛、李天杰的书面证言及身份证复印件，以证明刘凤江不是临沂恒顺公司员工，双方不存在劳动。刘凤江对上述证据的真实性及合法性均不认可，并主张其公司未提交二人的劳动合同、社会保险记录及工资支付记录，无法证明其二人系临沂恒顺公司员工，且二人未出庭接受询问，书面证言不应被法庭采纳。临沂恒顺公司申请法庭传唤证人张某出庭作证，但未能向本院提供张某的职业、住所、联系方式。本院补充查明：（2020）京0106民初7985号民事案件审理中，榆构公司主张其将涉案住宅构件加工劳务分包给临沂恒顺公司，刘凤江系该公司人员，其不清楚刘凤江受伤情况，就此提交2019年2月14日《住宅构件加工劳务分包合同》等证据。一审期间，双方均提交《住宅构件加工劳务分包合同》，并认可对方提交合同的真实性。刘凤江提交的2020年7月2日其与徐文才的通话录音材料显示二人针对赔偿数额进行协商，其中，徐文才有如下陈述：……你去年来这事，我这属于内包，知道吧，不是榆构掏钱，你多少钱都是我出……你在我这里干了几天活，我落下这个事，我值不值，是不是，公司让我拿钱，我也没办法……我知道，你手被砸，我理解……你一告榆构，我说我也不清楚啊，老钱给我说，有人手碰着了，我说手碰着了你怎么不给你言语，我说不管怎么着，在现场干的活，我说这事得怎么弄，说手砸着了得治，他说也上医院了，最后你那里的老板也没接触我，你别说这些事，别管怎么着是在现场干的活，不管怎么弄，最后落在我头上了……。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘凤江、临沂恒顺公司对双方是否存在劳动关系存在争议。经查，刘凤江曾申请劳动仲裁，要求确认其与榆构公司存在劳动关系。在该案审理中，榆构公司主张刘凤江系临沂恒顺公司员工，并提交两公司订立的《住宅构件加工劳务分包合同》等证据为证；在本案审理中，双方均提交《住宅构件加工劳务分包合同》，该合同显示临沂恒顺公司作为承包方与榆构公司签订协议，承包涉案工程，其公司的驻场代表为徐文才。现根据刘凤江提交的录音，徐文才曾与其联系沟通赔偿事宜，其中徐文才确认刘凤江“在现场干的活”及手受伤的情况，且徐文才明确表示“不是榆构掏钱”。根据临沂恒顺公司的陈述，徐文才系其公司在该工程的现场负责人，其承包涉案工程后未将项目进行分包或转包，刘凤江只是在工程所在地提供劳务。综合考虑在案证据，刘凤江主张双方存在事实劳动关系，具有事实依据。一审法院处理正确，本院予以维持。综上所述，临沂恒顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由临沂恒顺建筑安装劳务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 管元梓二〇二一年六月二十九日法官助理 董和平书 记 员 王铎霖