江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1039号上诉人（原审原告）：陈正铎，男，1974年10月24日出生，汉族，住江苏省兴化市。委托诉讼代理人：王立飞，江苏柏玉潭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安市正盛劳务有限公司，住所地淮安经济技术开发区安澜北路3号总部经济园区26号楼303室。法定代表人：朱佳佳，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆春，江苏圣火律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东珠生态环保股份有限公司，住所地无锡市锡山区东亭街道锡沪中路90号。法定代表人：章建良，该公司总经理。委托诉讼代理人：虞贝，男，该公司法务。委托诉讼代理人：施亚明，江苏金胜来律师事务所律师。上诉人陈正铎因与被上诉人淮安市正盛劳务有限公司（以下简称正盛公司）、东珠生态环保股份有限公司（以下简称东珠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2020）苏0831民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈正铎上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.上诉人主张的两部分工程款均可指向东珠公司，属于同一工程范围内所发生的工程款纠纷，均属于建设工程施工合同法律关系；2.即使不是同一法律关系，一审仅为程序性处理，也应当是裁定驳回起诉而非判决驳回其他诉讼请求；3.一审判决对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条错误理解适用，将东珠公司与正盛公司之间未能结算的不利后果判决由上诉人承担，应予纠正，两被上诉人对上诉人承担的是共同债务，且一审中东珠公司已经承认尚欠正盛公司工程款近70余万元，人民法院在案件审理中应对部分查明的案件事实进行部分判决；4.涉案工程有东、西两侧共计两个高空滑道，其中东侧滑道为张正峰施工，请求法院对这陈正铎所主张的滑道工程款事实进行查实。被上诉人正盛公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，高空滑道与堆淤泥工程是由正盛公司法定代表人自己带人施工，并不是由上诉人实际施工。被上诉人东珠公司辩称：1.东珠公司与陈正铎没有签订书面的施工协议，但是上诉人与张青合伙施工，如果上诉人另案主张，我方应当在支付给正盛公司的工程款中予以扣除，从东珠公司与正盛公司签订的施工协议以及东珠公司与陈正铎实际施工情况看，其主体、客体、权利义务均不一样，因此不属于同一民事法律关系，原审法院要求上诉人另案主张是正确的；2.关于东珠公司是否应当承担连带责任的问题，根据民事诉讼法第六十四条规定，上诉人应当提供东珠公司拖欠正盛公司工程款数额的证据，东珠公司与正盛公司之间存在多个建设工程施工合同关系，案涉工程仅仅是将部分工程分包给正盛公司，虽然总的工程价款是清楚的，但是正盛公司认为有部分工程是其自己做的，我方认为是第三方施工的，故对工程量的结算未形成一致意见。根据最高人民法院法释（2020）25号建设工程施工合同司法解释第四十三条的规定，东珠公司承担欠付工程价款范围内的民事责任的前提是应当查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款，上诉人主张东珠公司应承担共同之债或按份之债，但应当确定债务的具体数额。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求依法驳回上诉。陈正铎一审起诉请求：1.正盛公司、东珠公司连带向陈正铎支付工程款1485127元及从2015年12月10日起至实际给付之日止按月利率1%支付利息；2.东珠公司直接向陈正铎支付高空滑道施工款和堆淤泥施工款581429.37元；3.正盛公司、东珠公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:2014年12月5日，陈正铎、张青与正盛公司订立（劳务）施工协议书一份，正盛公司将其承包的白马湖湿地公园工程中白马湖河道修复工程发包给陈正铎、张青施工，承包方式为劳务、材料，合同暂估价为土方量12万方，单价13.8元。付款方式为：工程竣工由甲方（即正盛公司）十天整体验收合格后春节前，付到甲方内部审核价的60%，第一次付款后12个月再付业主审定价的40%。2015年1月15日，张青与正盛公司订立（劳务）施工协议书一份，约定正盛公司将草泽河清淤工程东侧1.6公里部分交由张青施工，承包方式为包工包料。总价款确认方式为工程量乘以12元/方。付款方式为：工程竣工经业主整体验收合格后并经甲方（即正盛公司）审计部门内部确认后，1月后付到甲方内部审核工程量的40%，第一次付款后12个月再付业主审定工程量的30%，第二次付款后12个月再付审定价30%。上述工程已于2015年10月26日通过竣工验收，正盛公司已向陈正铎、张青付款1971833元。经业主委托南京永道工程咨询有限公司审计，上述两项工程土方量为270080方。案涉工程系东珠公司总承包工程的施工项目，东珠公司将部分工程分包给正盛公司，正盛公司又向陈正铎、张青分包。东珠公司与正盛公司尚未结算。张青于2016年10月22日死亡，其继承人包括母亲陈其美、妻子韩立云、长子张立新、次子张立奇，四名继承人均同意陈正铎以合伙人身份向法院起诉主张工程款。一审法院认为：陈正铎、张青与正盛公司订立合同并组织施工，相关工程已经竣工验收，正盛公司应按照合同约定给付工程款。本案的争议焦点为：1、陈正铎是否有权作为原告主张案涉工程权利；2、陈正铎的计价方式是否符合法律规定；3、陈正铎主张的高架滑板工程及堆淤泥施工量是否可以在本案中一并处理；4、东珠公司是否应当承担连带责任。关于争议焦点1，陈正铎主张其与张青系合伙关系，张青的法定继承人亦明确陈正铎与张青的合伙关系，并同意陈正铎以合伙人的身份主张案涉权利，故陈正铎有权提起本案诉讼。关于争议焦点2，正盛公司对案涉工程土方量270080方没有异议，陈正铎主张按合同约定的13.8元/方计算12万方、按12元/方主张150080方，正盛公司虽表示不同意见，但没有提交证据，也未申请鉴定，故一审法院确认以陈正铎的计算方式计算案涉工程价款。关于争议焦点3，陈正铎主张高架滑板工程及堆淤泥施工系东珠公司直接分包给己方，系单独的承、发包关系，与前述工程及争议不是同一法律关系，应另案主张。关于争议焦点4，因正盛公司与东珠公司之间的施工合同尚未最终结算，东珠公司应付正盛公司的工程款金额不能确定，故东珠公司在本案中不应承担连带责任。正盛公司尚欠陈正铎、张青的工程款为1485127元（13.8*120000+12*150080-1971833）。关于利息的计算，因陈正铎、正盛公司未提交已付款项的具体明细及付款对应的工程，一审法院认定已付工程款1971833元平均分配于两个工程，占两个工程的比例分别约为60%、55%。一审法院认定白马湖河道工程第一次付款时间为2015年11月5日（60%）、第二次付款时间为2016年11月5日（40%）；草泽河清淤工程东侧1.6公里部分第一次付款时间为2015年11月5日（40%）、第二次付款时间为2016年11月5日（30%）、第三次付款时间为2017年11月5日（30%）。欠付工程款利息自协议约定的给付期间届满后计算。综上所述，陈正铎的诉讼请求一审法院部分予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、正盛公司于判决生效后十日内给付陈正铎工程款1485127元及利息（利息计算方式为：其中670083.5元自2016年11月6日计算至实际给付之日，274755.5元自2016年11月6日计算至实际给付之日，540288元自2017年11月6日计算至实际给付之日，2019年8月19日前利息计算标准为中国人民银行公布的同期贷款基准利率，2019年8月20日起利息计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；二、驳回陈正铎的其他诉讼请求。一审案件受理费18166元，诉讼保全费5000元，合计23166元，由正盛公司负担。二审中，上诉人提供（2020）苏0831民初2017号案件质证笔录及（2021）苏08民终1404号案件谈话笔录各一份，证明案涉工程的项目经理是俞明伟，进一步证明上诉人在一审中所出示的第六组证据所主张的证明目的。被上诉人正盛公司质证称，代理人对于俞明伟是否为项目经理不清楚，不能证明上诉人的证明目的。被上诉人东珠公司质证称，对其证明目的不认可，该质证笔录是法院与俞明伟之间的谈话，并未得到我公司的认可，且俞明伟与霍邱县国明园林绿化工程有限公司有利害关系，该份笔录不能作为本案证据。本院认为，从两份笔录内容，结合东珠公司与正盛公司签订的数份《（劳务）施工协议书》内容看，俞明伟系东珠公司委派在白马湖湿地公园项目的负责人，东珠公司称俞明伟已于2019年10月不在东珠公司工作，但未能提供证据证明，对于上诉人主张案涉工程的项目经理为俞明伟这一事实，本院予以采信。二审经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，上诉人陈正铎主张高架滑板工程及堆淤泥施工量的工程价款，但陈正铎均未就该部分工程与两被上诉人签订书面合同，高架滑板项目有经东珠公司项目经理俞明伟及监理单位、建设单位签章的工程签证单复印件予以说明，堆淤泥施工量有经江苏东珠景观股份有限公司签章的文字材料予以说明。正盛公司主张该部分项目系其法定代表人组织人员单独施工完成，但未能提供相应证据，现有证据亦无法确定该项目属于东珠公司分包给正盛公司的工程范围内，一审法院认定该部分工程与草泽河清淤工程不属于同一法律关系，并无不当，一审法院已告知陈正铎可另案主张，并未损害陈正铎的诉讼权利。东珠公司将其承包的涉案工程以劳务分包的形式交由专门从事建筑劳务经营业务的正盛公司施工，双方尚未结算，东珠公司认可的欠付正盛公司工程款并未确定，亦不大于正盛公司欠付上诉人工程款的数额，且东珠公司亦提出部分工程并非正盛公司施工，故陈正铎要求东珠公司承担连带责任及作出部分判决的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。综上所述，陈正铎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人陈正铎负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 马玉宝审 判 员 陶 锐二〇二一年六月三日法官助理 何 倩书 记 员 费婉燕