江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2279号上诉人（原审被告）：朱征兴，男，1978年9月15日出生，汉族，住常州市新北区。被上诉人（原审原告）：温勇，男，1975年3月14日出生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：薛晓军，江苏常辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：奚敏，江苏常辉律师事务所律师。上诉人朱征兴因与被上诉人温勇民间委托理财合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初4981号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱征兴上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回温勇第二项诉讼请求，一、二审诉讼费由温勇负担。事实和理由：一审将案涉协议签订前后两个阶段的事实混为一谈，没有将两部分事实独立区分，进而支持了温勇的诉讼请求。一审认定事实不清，定性不正确，适用法律不当。一、关于事实认定。综合本案的事实及两次庭审来看，本案牵涉到的事实部分应当分为两个阶段，第一阶段为2016年7月28日至2017年7月12日，温勇委托朱征兴进行炒股，双方并未约定相应的责任承担，风险应由温勇自担；第二阶段为2017年7月13日之后，温勇为减少损失就重新委托朱征兴炒股的事项签订了协议，并对各自的权利义务进行了约定，且温勇在协议第二条中也认可了其对于200万元投资款中140余万元的损失自行承担、无权追偿，而温勇本案所主张的诉请中又包含了该部分的损失，一审法院并未清楚地认定这一事实。二、关于协议的履行。一审判决认定双方签订协议时的账户资产为56万元，并不符合双方订立的协议中对合同当事人权利义务的约定。温勇的合同义务应当是在签订该协议时保证案涉的股票账户中的账面值为100万元并交付给朱征兴，才能使得该协议能够正常履行。而本案中温勇并未将股票账户的账面值补充至100万元后交付朱征兴，双方当事人并未按照该协议实际履行。合同法第六十七条规定，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此不宜认定案涉协议对朱征兴产生承担补足100万元义务的法律约束力。三、关于协议的解除。一审判决认为“当账户资产低于100万元时，温勇有权随时终止协议……温勇依据该约定要求解除双方签订的协议，并由朱征兴补足100万元，法院应予支持”。即使按照一审法院认定的协议有效，双方的协议也已经在2017年12月14日解除了。根据温勇提交的聊天记录，其已在2017年12月14日向朱征兴发出了解除协议的意思表示。合同解除权系形成权，温勇作为享有合同解除权的一方向朱征兴发出了意思表示且已经达到，协议即时解除。2017年12月14日的账户资产为30余万元，即使按照协议约定，朱征兴也仅承担2017年7月12日至2017年12月14日之间的账户损失。四、案涉协议显失公平。从协议内容中看出，温勇仅出资了56万元，而朱征兴需要将账面值炒到150万元才能获得收益，这显然违背权利义务对等的原则，且双方的收益分配与风险承担、实际付出不成正比，即便法院认为朱征兴应当承担一定的责任，也应综合按照协议中约定的收益分配进行责任承担，即朱征兴对温勇损失中的30%承担责任。温勇辩称，朱征兴的上诉请求不能成立，请求驳回上诉。一、朱征兴刻意割裂两个不同的炒股阶段是错误的。双方于2017年7月13日签订的协议可以明确反映从2016年7月28日开始，温勇就已经打入200万元资金，由朱征兴进行操盘，并且在操盘的过程中，双方对整个操盘产生的亏损以及收益进行了明确约定，主要内容是对亏损的承担进行了明确的约定。即使按照协议约定，朱征兴承担补足100万元的责任，温勇也已经承担了100万元的亏损。可以反映是朱征兴操作了全部的股票操作过程，不存在两个不同的阶段。协议第二条也没有朱征兴所说的140余万元损失由温勇自行承担的意思，朱征兴理解错误。二、关于协议的履行。整个200万元资金的股票操作均是朱征兴在完成，在实际操作过程中，由于账户资金已经出现了亏损，但朱征兴坚持认为自己还有信心，这一点可以通过双方的微信、短信聊天记录反映。朱征兴也愿意将亏损补足到100万元，与协议第二条的内容是相符的，也不存在朱征兴在上诉理由第二点中提出的先后履行义务和资产只有56万元的情况。三、朱征兴在微信中多次承诺会补足100万元资金，所以温勇也要求朱征兴及时履行自己的承诺。但是自始至终朱征兴一直在操作股票账户，所以双方的委托理财协议并没有以通知的方式达到解除的后果，不存在解除的事实。四、双方的协议建立在温勇已经将200万元资金交给朱征兴进行独立操作的基础上，实际上就是民间的委托理财，理财的整个过程都由朱征兴完成。朱征兴作出补足100万元的意思表示并且签订协议，也是建立在充分考虑自己的权利义务和双方的责任是公平的基础上，更不存在显失公平等情形。同时一审判决认定显失公平并不是合同解除或者无效的情形，而是可撤销合可变更的情形。温勇向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2017年7月13日签订的民间委托理财协议；2.判令朱征兴赔偿温勇损失100万元，并承担利息损失（从起诉之日起按银行贷款利率标准支付至实际支付之日止）；3.诉讼费用由朱征兴承担。一审法院认定事实：2016年，温勇、朱征兴经人介绍相识，双方口头商定由温勇出资委托朱征兴买卖股票。2016年7月28日，温勇将200万元转入自己在中国中金财富证券有限公司的账户由朱征兴进行股票交易。至2017年7月温勇证券账户资产为56万余元。2017年7月13日，双方补签《协议》一份，主要内容为：经双方友好协商，由温勇开立证券账户，并打入资金200万元，委托朱征兴独立操作炒股，具体约定如下：一、温勇在朱征兴指定证券公司（中投证券）开账户，于2016年7月28日开户并打入资金200万元，由朱征兴以其专业的操盘能力为温勇操盘，确保本金不会亏损；二、朱征兴承诺当温勇账户股票账面值低于100万元时，温勇有权随时终止本协议的履行，由朱征兴承担责任并补足100万元，其他已亏部分温勇无权追偿；三、对超出150万元的盈利部分，由双方当事人双方协商确定7:3分配，即超出150万元部分温勇得70%，朱征兴得30%；四、若朱征兴觉得股市压力太大，做到账面余额达100万元时，朱征兴有权暂时退出。由于持续亏损，温勇多次要求朱征兴补足资金，但朱征兴始终以各种理由拖延。2019年9月2日，温勇将朱征兴诉至法院，请求判如所请。一审另查明，截止2020年3月3日，温勇在中国中金财富证券有限公司账户的资产余额为2304.22元。一审法院认为，双方当事人2017年7月13日签订的《协议》属于民间委托理财合同，系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为具有法律效力。《协议》约定当账户资产低于100万元时，温勇有权随时终止协议，由朱征兴补足100万元。现温勇依据该约定要求解除双方签订的《协议》，并由朱征兴补足100万元，应予支持，截止2020年3月3日温勇证券账户资产余额为2304.22元，朱征兴尚应补足997695.78元。温勇要求朱征兴承担自起诉之日起的利息损失，因双方当事人之间的《协议》在起诉时尚未解除，故法院对利息损失自《协议》解除之日开始计算。朱征兴辩称签订《协议》时温勇证券账户资产远低于200万元，《协议》显失公平欠缺成立的必要条件。法院认为温勇投入200万元，在发生亏损后双方约定由朱征兴补足100万元，《协议》并未显失公平，且显失公平不是合同成立的条件，只是合同变更和可撤销的情形，故法院不予采信。朱征兴辩称温勇不能证明股票账户始终由朱征兴操作，不能排除中间有资金转出的情形，法院认为《协议》明确约定由朱征兴独立操作，朱征兴未能提供证据证明由温勇操作或转出过资金，故法院亦不予采信。判决：一、解除温勇、朱征兴于2017年7月13日签订的《协议》；二、朱征兴应于判决生效之日起十日内向温勇支付997695.78元及利息（自判决生效之日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回温勇其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由温勇负担100元，朱征兴负担13700元。二审中，朱征兴提交2017年10月30日双方微信聊天记录截屏打印件二页，用于证明朱征兴暂时止损其要投入的41万元。朱征兴陈述，签订案涉协议时账户金额是58万余元，离案涉协议约定账户低于100万元需要朱征兴补足的还差41万余元，这41万余元朱征兴暂时不投入。经质证，温勇认为该证据不能证明到40万元可以止损，相反该聊天记录形成于双方签订书面委托理财协议之后，导致温勇向朱征兴提出要求补足到100万元，可见双方对于协议是一直在要求履行的。二审查明，2017年12月14日下午双方当事人的微信聊天记录如下：温勇：“朱总，账上还有30多万了吧？我要求你下周内帮我炒股账上补足100万。当时我们也有协议的，如果你觉得这段时间不合适补足资金，那你觉得何时？你要给我一个时间才行。我们都是站着撒尿的，说话算数，我答应你的也不会变。”朱征兴：“温总，这行情暂时先放放，有机会做做差价，今年估计难做了，等开年再补仓了，我的计划是这样的。”温勇：“账上没钱了，你怎么操盘?”朱征兴：“熊市来了也没办法，没机会操作，先忍着吧。”“今年资金肯定抽不出，大家都亏在里面，等行情好点我会抽资金过来的。”温勇：“你要给我一个时间段，这样我也不用催你了。”朱征兴：“行情好的时候，三个月，我五拾万资金也做到过一百七拾万，一要有行情，二要买到牛股，暂时先等等，我是做短线的，18年肯定有机会的，到时候我这边不挣钱也会把你账户先补了做上去的。”温勇：“好的，我等三个月。就是三月中旬。”此后，温勇又多次联系朱征兴询问何时补入资金。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，案涉协议系双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力。根据本案当事人陈述、协议内容和聊天记录等，该协议系双方当事人在此前口头约定温勇委托朱征兴进行200万元资金的股票投资约一年后，为进一步明确双方权利义务所签订的书面协议。故应当根据双方委托理财关系的整个过程对该协议进行分析认定。朱征兴上诉主张应根据签订协议时的证券账户余额确定双方权利义务，而不用考虑此前的亏损，缺乏事实依据，本院不予采纳。朱征兴上诉主张温勇应将证券账户余额补足至100万元后交付朱征兴，与协议约定不符，本院亦不予采纳。关于案涉协议解除的时间，朱征兴主张案涉协议已于2017年12月14日因温勇向其主张解除而即时解除，但根据当天双方的微信聊天记录，温勇虽向朱征兴提出将证券账户补足100万元的要求，但对实际补足的时间仍在与朱征兴协商，故当天温勇并未主张解除合同。最终，温勇通过提起本案诉讼的方式向朱征兴提出解除合同的主张，一审判决对此认定并无不当。综上，朱征兴的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人朱征兴负担。本判决为终审判决。审判长  姜旭阳审判员  刘岳庆审判员  是飞烨二〇二一年六月十五日书记员  张 倩