新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终943号 上诉人（原审被告）：熊某，男，1973年3月8日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：徐金兵，新疆翔瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王进军，男，1972年11月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。 原审被告：霍城县清水河镇天上居酒店，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县清水河镇新华路阳光丽景高层。 经营者：熊某，该酒店经理。 原审被告：贾某，女，1975年10月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 原审被告：刘兴华，男，1983年9月20日出生，汉族，住云南省曲靖市。 上诉人熊某因与被上诉人王进军、原审被告霍城县清水河镇天上居酒店、贾某、刘兴华民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2020）新4023民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人熊某及其委托诉讼代理人徐金兵、被上诉人王进军到庭参加诉讼，原审被告贾某、刘兴华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 熊某上诉请求：1.撤销原判，纠正原判认定的借款本金、已偿还借款的数额；2.驳回王进军要求支付利息的诉讼请求；3.判令王进军承担上诉费。事实与理由：原判认定的事实不清，适用法律错误。1.认定的借款本金错误，虽然借条金额为10万元，但实际仅支付借款本金8万元，余其余1.6万元系借款人欠的赌资、4000元已由借款人现场退回。2.认定的已偿还及剩余借款金额错误。借款人已向王进军偿还8.6万元，尚欠本金8000元。3.认定的借款利率错误。借条并未约定利息，原判认定借款利率为4%，属适用法律错误。 王进军答辩称，熊某借其10万元迟迟未还，仅支付五六个月利息。其认可一审判决结果，应驳回熊某的上诉请求。 贾某、刘兴华未出庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 王进军向一审法院起诉请求：1.判令熊某等四被告共同偿还借款本金10万元；2.判令熊某等四被告偿还借款利息（按月息2%计算，自2018年5月30日起至本息全部还清为止）；3.诉讼费、保全费、担保费由熊某等四被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月30日，天上居酒店、熊某向王进军出具借条一份，载明“今借王劲军10万元，借款期限2个月，于2018年2月30日一次性付清。”同日，王进军通过霍城县信用联社向熊某转账8万元。2018年9月29日，熊某向王进军出具证明一份，载明“本人借到王进军10万元，此款是2017年11月30日已收到现金。现自愿将×××我老婆贾某奔驰车抵押在王进军处（×××小区院内），10万元还完把车开走。”王进军分别于2017年11月30日向天上居酒店出具收条载明“今收到天上居财务部4000元整”、于2017年12月16日出具收条载明“今收到天上居大酒店利息4000元”、于2017年12月31日出具收条载明“今收到天上居财务部4000元整”、于2018年1月17日出具收条载明“今日收到财务部利息4000元整”、于2018年3月1日出具收条载明“今收到天上居酒店财务部8000元整借款利息”、于2018年4月1日出具收条载明“今收现金4000元”、于2018年4月16日出具收条载明“今收到天上居大酒店现金4000元”、于2018年5月9日出具收条载明“今收到天上居财务部4000元整”、于2018年5月15日出具收条载明“今收到天上居酒店4000元”。熊某还分别于2018年2月16日向王进军转款4000元、于2018年3月1日转款4000元、于2018年3月19日转款4000元、于2018年5月31日转款4000元、于2018年6月19日转款9000元、于2018年6月22日转款5000元、于2018年7月29日转款4000元、于2018年8月28日转款4000元、于2018年10月2日转款4000元。 原审另查明，刘兴华与熊某合伙经营天上居酒店。庭审中，王进军主张刘兴华不承担还款责任，天上居酒店、熊某同意刘兴华不承担还款责任。贾某与熊某于2004年登记离婚。 一审法院认为，天上居酒店、熊某先向王进军出具载明借款金额及还款时间的借条，后熊某又向王进军出具证明再次确认借款金额及收到现金，故王进军持条索款10万元有事实及法律依据，予以支持。庭审中，王进军认可刘兴华不承担还款责任，天上居酒店、熊某也认可借款与刘兴华无关，故刘兴华不承担责任，予以确认。对王进军要求贾某承担还款责任的诉讼请求，根据查明的事实，贾某与熊某已于2004年依法登记离婚，且王进军未提供其他证据证明贾某应负还款责任，对该项请求不予支持。关于利息，本案在2020年8月20日之前受理，应适用2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）。双方虽未在借条中约定借期利息及逾期利息。但天上居酒店分别于2017年12月16日、2018年1月17日、2018年3月1日向王进军支付利息，可以认定双方对利息存在现实履行行为。庭审中，王进军主张双方口头约定利息为月息4%，根据双方现实履行金额及规律，该主张有高度盖然性，予以确认。根据《民间借贷规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项的规定，天上居酒店共向原告支付18笔款项、合计8.2万元，其中自2017年11月30日至2018年10月2日已支付年息36%的部分为3.3万元，予以支持；自2018年11月1日之后的利息按年息24%计算，利息已支付至2020年11月16日；自2020年11月17日至还款之日的利息应由天上居酒店、熊某继续支付；其余超出部分不予支持。关于王进军主张保全费、担保费的请求，因其未举证证明提出财产保全，对其该项请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、熊某（霍城县清水河镇天上居酒店合伙人）于判决生效之日起七日内向王进军偿还借款10万元并承担利息（以10万元为基数，自2020年11月17日起至实际给付之日，按年利率24%计算）；二、驳回王进军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 熊某提交了支付宝转账电子回单一份，拟证实其于2018年1月30日向王进军转账4000元的事实。王进军质证提出，其对该证据无异议。本院认证认为，当事人对该证据均无异议，予以采信。庭审中，王进军陈述称借款时与熊某口头约定，借款10万元每个月支付4000元利息，2017年11月30日其收到天上居酒店财务部4000元即为当月利息。熊某对此不予认可，并辩称约定利息为一年5000元。此外，王进军、熊某均认可案涉借款的借期为2个月，天上居酒店由熊某个人负责，案涉借款与刘兴华无关。 根据当事人的陈述及经一、二审审查确认的证据，本院对原审认定的除“刘兴华与熊某合伙经营天上居酒店”之外的事实予以确认。 另查明，2018年1月30日，熊某通过支付宝向王进军转账4000元。 本院认为，合法的借贷应受到法律保护，当事人对借款事实均无异议，并有借条、银行转账回单、证明等证据印证，应认定王进军与天上居酒店、熊某之间的借贷关系成立，双方也应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为：一、借款本金金额如何认定。二、已还款金额如何认定。三、借款利息应否支付及利息的计算方法。 关于焦点一，首先，借条可以证实双方约定的借款本金为10万元；其次，熊某在一审庭审中多次自认实际收到借款9.6万元，并用于酒店经营的事实；第三，二审庭审中，王进军自认借款当日即2017年11月30日收到天上居酒店财务部4000元，系支付的当月利息。以上证据相互印证，足以证实实际出借的资金为9.6万元。熊某在上诉状及二审中辩解称仅收到转账8万元、剩余1.6万元为赌债，但其既未在一审中陈述该情况，也未提交相关证据佐证，对其辩解不予采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，以下简称《民间借贷规定》）第二十七条的规定，应当将实际出借的金额认定为本金，故本院认定借款本金为9.6万元。 关于焦点二，对一审认定熊某在借款后向王进军支付8.2万元及二审中熊某举证其另于2018年1月30日向王进军支付4000元的事实，当事人均无异议，本院予以确认。熊某陈述称，其还分别于2018年7月及同年9月28日向王进军现金支付1000元、4000元，但未提供相应证据佐证，王进军也予以否认，故对该陈述本院不予采信。王进军辩解称，上述款项中仅有2万元或2.4万元系支付本次借款的利息，其余均系归还前一笔借款的本息，但未提供借款凭证等相关证据佐证，熊某也否认双方还存在其他借款事实，故对该辩解意见本院不予采信。综上，本院认定熊某已还款金额为8.2万元（除去2017年11月30日支付的4000元）。 关于焦点三，根据王进军的陈述，借款时双方口头约定月息为4%，以本金10万元计算每月利息4000元。熊某对此不予认可，在一审中及上诉状中均辩解称未约定利息，但又在二审中辩解称约定的利息为一年5000元，其前后辩解相互矛盾。双方都认可借期为二个月，却又约定一年的利息为5000元，这也明显不符合常理。根据熊某每月向王进军转款的金额及规律，足以认定熊某具有按月息4%标准向王进军支付利息的现实履行行为。故王进军的陈述有相应证据佐证，熊某的辩解与查明事实不符，原判确认双方约定利息为月息4%有事实依据，本院予以确认。因当事人未就已偿还的8.2万元系归还本金还是利息进行约定，应当按照先息后本的顺序抵充。根据《民间借贷规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，双方约定的利息超过了法律规定的保护上限，已支付利息按照年息36%予以支持，因熊某未反诉主张王进军返还超出利息，故超出部分应冲减本金。经计算，剩余借款本金为33,036.1元，具体计算方式详见附表。未支付的利息，王进军主张按照年息24%计付，符合法律规定，故对于自2018年10月3日起至借款实际还清之日止的利息应按照年息24%计付，超出部分不予支持。 综上所述，因当事人在二审中提交新证据，导致原判认定的部分事实不清，适用法律不当，应予以纠正。熊某的上诉请求理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2020）新4023民初1724号民事判决； 二、熊某于本判决生效之日起十日内向王进军偿还借款33,036.1元及利息（以本金33,036.1元为基数，自2018年10月3日起至实际付清之日止按年利率24%计付）； 三、驳回王进军的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由王进军负担770元，由熊某负担380元；二审案件受理费2300元，由王进军负担1540元，由熊某负担760元。 本判决为终审判决。 审判长  来瑜玫 审判员  王继华 审判员  刘 婷 二〇二一年六月三十日 书记员  马金纳