新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终485号 上诉人（原审原告）：白新健，男，1967年9月24日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：张坤，新疆鼎泽凯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石河子经济技术开发区管理委员会，住所地新疆石河子市北八路21号。 法定代表人：王瑞玲，该单位党工委副书记。 委托诉讼代理人：高原，上海汉盛（石河子）律师事务所律师。 上诉人白新健因与被上诉人石河子经济技术开发区管理委员会（以下简称石河子开发区管委会）劳动争议一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初3778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人白新健及其委托诉讼代理人张坤，被上诉人石河子开发区管委会的委托诉讼代理人高原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白新健上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定上诉人工作日延时加班费“值班”没有法律依据，且有违公平原则。首先，一审认定上诉人延时加班为“值班”无据可依。其次，上诉人八小时外除了负责检查库房、院围的安全以外，还继续从事属于其本职工作范围内的内勤事务、车辆登记管理、车辆清洁保养等工作，延时工作时间理应认定为“加班”时间。再者，上诉人延时工作期间要承担与正常工作期间同等的责任，如不支付其相应工资，有违公平原则。2.一审依据《工资支付暂行规定》第六条认定上诉人对两年前的加班承担举证责任，属于适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释一》第十三条、第九条的规定，2017年12月1日以前的加班事实应由被上诉人承担举证责任。其次，能够客观反映劳动者上下班时间以及加班情况应为考勤记录，但《工资支付暂行规定》所要求用人单位留存的系反映劳动者工资情况的记录。而且上诉人已在仲裁和一审中举证证明其存在加班的事实，故反映加班考勤的考勤表应由被上诉人举证证明。再者，一审在举证责任分配上存在混淆。事实上，双方应举证证明的系是否存在加班事实，而非加班工资和记载情况，二者存在明显区别。因此反映加班事实的考勤表应由被上诉人举证证明，而非一审判决书载明的由双方分别举证。 石河子开发区管委会辩称：值班情况是根据单位的规章制度确定的，上诉人请求支付值班费不符合劳动法第一百四十四条规定的情形。上诉人认为被上诉人应提供离职两年前的值班记录没有法律依据，请求两年前加班工资的举证责任由上诉人承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 白新健向一审法院请求：1．判令被告向原告支付2018年至2019年延长工作日加班费9479.88元；2.判令被告向原告支付2016年至2019年每年4月至10月双休日加班费64307.64元；3.判令被告向原告支付2016年至2019年每年4月至10月法定节假日加班费18704.34元；4.由被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：被告石河子经济技术开发区管理委员会系机关法人。 原告自述于2011年7月28日应聘进入被告处综合办公室从事驾驶员工作，2014年6月调入开发区规划建设局市政处驾驶高杆车，2016年1月开始从事清扫车辆及车辆驾驶员的管理工作，驾驶员和环卫工人每年4月至10月期间没有休息日，原告作为管理人员亦未休息，故其存在休息日及法定节假日加班的情形：2016年休息日加班62天，法定节假日加班11天；2017年休息日加班63天，法定节假日加班11天；2018年休息日加班60天，法定节假日加班12天；2019年休息日加班l天，法定节假日加班2天;原告主张的第一项延时加班工资系维稳期间值班工资，2018年值班20天，2019年值班4天，值班期间每天晚上八点半到早上八点半在市政处办公室，主要负责检查库房、院围的安全；原告工作期间由开发区管委会综合办公室记录考勤；原告在被告处工作至2019年6月30日，2019年9月10日双方签订解除劳动关系证明书，解除原因为企业改制、改组，解除时被告支付了经济补偿金。 原告就其陈述向本院提供如下证据： 1.石劳人仲裁字[2020]137号《仲裁裁决书》，证明本案经过仲裁前置程序； 2.《八师石河子市机关（参照公务员法管理事业单位）工勤人员聘用劳动合同书》，签订日期为2011年7月28日，合同期限自2011年7月28日至2012年7月27日，证明原告与被告之间存在劳动关系； 3.《公告》及《解除（终止）劳动关系证明书》，证明被告解除与原告的劳动关系并办理了解除手续，向原告支付了经济补偿金或生活补助费35768元； 4.石河子经济技术开发区规划建设局出具的《关于白新健考勤情况说明》，证明2016年至2019年每年的4月至10月被告均安排原告在休息日、法定节假日加班； 5.长聘驾驶员应休未休假工资计算明细表，证明2016年至2019年原告月平均工资及日均工资数额； 6.白新健2016年至2019年值班情况统计表，证明2016至2019年期间白新健工作日、双休日、节假日加班的具体时间与加班工资的计算方式； 7.2017年7月、8月石河子经济技术开发区管委会市政管理处每月出勤情况登记表，证明原告在上述期间存在休息日和法定节假日加班的情况。 被告对原告的自述不予认可。被告对原告提交的第l-5项证据予以认可，对第6项证据不予认可，对第7项证据真实性无法确认。被告称原告2016年6月至2017年7月期间在驾驶高杆车，2017年7月至2019年6月在负责管理车队，管理车队期间原告作为管理人员不是一直在工作中，他可以自己调整工作时间，被告未给其安排加班，故该期间原告不存在休息日、法定节假日加班的情形；在双方解除劳动关系时，充分考虑了原告的工作时间及待遇，对经济补偿金进行核算并达成合意，该行为对双方具有约束力，原告再次主张于法无据；原告主张的第一项延时加班工资是维稳值班工资，不符合劳动法规定的加班工资的定义，鉴于新疆的特殊情况，值班不应支付加班工资；工资册保存时间是两年，被告举证考勤表的责任仅限于原告提起劳动争议仲裁两年之内，两年前加班事实的举证责任应由原告承担。被告就其主张向本院提交如下证据： 1.《解除（终止）劳动关系证明书》及《开发区经济补偿金申领审核确认表》，证明双方解除劳动关系时对经济补偿金等费用已经进行核算并达成合意，被告已将经济补偿金35768元及未休假工资5895.98元发放给白新健； 2.长聘驾驶员加班工资计算明细表，证明原告2016年至2019年应补发加班工资金额均为O元，双方解除劳动关系核算经济补偿金等费用时核定原告没有加班工资； 3.2017年6月至2017年8月市政处员工考勤签到表，证明原告上下班时间不固定，不存在工作日、双休日、节假日加班的情形； 原告对被告给其发放了经济补偿金及未休假工资的事实予以认可，对被告提交的证据1、2真实性认可，关联性不予认可，称双方解除劳动关系时仅对经济补偿金进行核算，并未涉及加班工资；认为证据2中原告的月平均工资和日均工资与原告提供的证据一致，且可以证明被告确实未支付加班工资；对证据3真实性、关联性均不予认可。 原、被告因加班工资发生纠纷，原告白新健于2019年12月17日向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被申请人（被告）支付申请人（原告）2018年至2019年延长工作时间加班工资9479.88元；2.被申请人支付申请人2016年至2019年休息日加班工资64307.64元；3.被申请人支付申请人2016年至2019年法定节假日加班工资18703.64元。该委于2020年6月2日作出石劳人仲裁字〔2020〕137号《仲裁裁决书》，裁决：被申请人支付申请人2018年至2019年期间休息日加班工资21730.28元；被申请人支付申请人2018年至2019年期间法定节假日加班工资7370.82元。对申请人的其他仲裁请求不予支持。 一审法院认为：本案的争议焦点为:原告的各项诉讼请求有无事实及法律依据。 关于延时加班工资。原告称其主张的延时加班工资为维稳值班期间的加班工资。该院认为，值班不同于加班，加班是指劳动者根据用人单位的要求，在正常工作时间外继续从事生产或工作，其工作目的仍然是完成本职工作或生产性责任；值班是主要是由于单位安全、消防等原因，劳动者根据用人单位的要求，在正常工作日之外从事与劳动者本职工作无关的工作，即使劳动者在值班期间不可避免地需要完成一些与其本职工作相关的工作内容，但劳动者值班的工作目的是完成一定的非生产性的责任，这与加班有本质区别。原告在仲裁时自述其在值班期间主要工作是负责检查库房、院围的安全，这属于非生产性责任，故对原告的第一项诉讼请求不予支持。 关于休息日、法定节假日加班工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定；“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。”原告主张其在2016年至2019年期间存在休息日、法定节假日加班的情形，被告未支付其加班工资。该院认为，认定劳动者是否出勤、是否加班的证据应当为考勤表，考勤表属于用人单位掌握管理的证据，法律虽未规定考勤表的保存时限，但结合上述规定，用人单位应当承担两年内加班工资的举证责任，劳动者承担两年前加班工资的举证责任。关于“两年”的含义，原告于2019年12月17日到该院提起仲裁，因此，原告应就2017年12月17日以前的加班工资承担举证责任，原告未就其2017年12月17日以前存在加班的事实提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故对其主张2017年12月17日以前休息日及法定节假日加班工资的请求不予支持。被告应就2017年12月18日以后的加班工资承担举证责任，被告未提供考勤表应当承担举证不能的不利后果，因此，2017年12月18日之后原告的加班天数以其主张的为依据，根据原告所列的加班日期明细，原告2017年12月18日至12月31日不存在休息日、法定节假日加班的情形；2018年休息日加班60天，法定节假日加班12天；2019年休息日加班1天，法定节假日加班2天。 《工资支付暂行规定》第十三条第一款规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资:（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的l50%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”《关于加班工资支付有关问题的通知》（新人社发〔2009〕8号）规定：“劳动者加班工资的计算基数为劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准，用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于加班工资基数的，从其约定；劳动合同没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；用人单位没有集体合同、工资支付制度或者集体合同、工资支付制度均未规定的，按照劳动者在法定工作时间提供了正常劳动应支付的工资报酬确定，依照上述办法确定的加班工资基数不得低于当地的最低工资标准。”被告未提交双方约定的加班工资基数以及薪酬管理制度，原告提交了长聘驾驶员应休未休假工资计算明细表，显示原告2018年至2019年月平均工资分别为3810元、3860元，与被告提交的长聘驾驶员加班工资计算明细表一致，故以此作为加班工资计算基数。 被告辩称其提供的长聘驾驶员加班工资计算明细表显示应补发原告2018年及2019年加班工资0元，且其与原告在解除劳动关系时就经济补偿金等费用达成了合意，故不应支付原告加班工资。该院认为，被告核算原告2018年、2019年的加班工资为0元，但未提交考勤表予以证明，长聘驾驶员加班工资计算明细表中亦没有原告本人签字确认，而且在被告提交的《开发区经济补偿金申领审核确认表》中列明有“加班工资”这一内容，但未载明加班工资数额，故该院认为原、被告并未就加班工资达成合意，因此对于被告不支付原告休息日、法定节假日加班工资的意见不予采纳。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照《工资支付暂行规定》第六条、第十三条，《关于加班工资支付有关问题的通知》之规定，判决：一、被告石河子经济技术开发区管理委员会支付原告白新健2018年至2019年期间休息日加班工资21375.6元（3810元／月÷21.75天×60天×200%＋3860元／月÷21.75天×1天×200%）；二、被告石河子经济技术开发区管理委员会支付原告白新健2018年至2019年期间法定节假日加班工资7371元（3810元／月÷21.75天×12天×300%+3860元／月÷21.75天×2天×300%）；三、驳回原告白新健的其他诉讼请求。案件受理费，该院免予收取。 本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。另查：2016年至2019年上诉人的月平均工资：2016年为3710元；2017年为3760元；2018年为3810元；2019年为3860元。本项事实有上诉人与被上诉人分别提交的长聘驾驶员应休未休假工资计算明细表和长聘驾驶员加班工资计算明细表在卷证实。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人主张延时加班工资的请求应否支持；上诉人主张支付双休日及法定节假日加班工资的金额如何确定。 关于延时加班工资。上诉人主张2018年、2019年每年4月至10月延时加班工资的计算期间，是晚上八点半到早上八点半，其也认可在此期间的主要职责是负责检查库房、院围的安全的值班工作。上诉人在夜间值班期间与正常工作日的工作性质有较大区别，其也无证据证实此期间一直处于持续工作状态。因此，上诉人主张值班期间的延时加班工资缺少事实和法律依据。 关于双休日及法定节假日加班工资。上诉人一审提交石河子经济技术开发区规划建设局出具的《关于白新健考勤情况说明》能够证实，其2016年至2019年每年4月至10月期间均存在休息日、法定节假日加班的事实，且该证据与上诉人提交的2017年7月、8月石河子经济技术开发区管委会市政管理处每月出勤情况登记表相印证。被上诉人否认其存在加班的事实，应当提交考勤记录等证据证实其主张。被上诉人仅提供2017年6月至2017年8月市政处员工考勤签到表，无法全面反映上诉人双休日、节假日的工作状况，且该证据上诉人不予认可，也与上诉人提供的证据相矛盾，本院不予采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”据此，上诉人提供的证据能够证实被上诉人掌握2016年至2019年每年4月至10月期间上诉人加班事实存在的相关证据，而被上诉人没有提供，应承担不利后果。故本院以上诉人主张的加班天数和2016年至2019年上诉人的月平均工资标准，作为计算上述期间双休日和法定节假日加班工资的依据。一审法院仅计算上诉人部分双休日和法定节假日加班工资不当，本院予以纠正。经核算，上诉人双休日加班工资为64308.96元（3710元/月÷21.75天×62天×200%+3760元/月÷21.75天×63天×200%+3810元／月÷21.75天×60天×200%＋3860元／月÷21.75天×1天×200%）；法定节假日加班工资为18704.84元（3710元/月÷21.75天×11天×300%+3760元/月÷21.75天×11天×300%+3810元／月÷21.75天×12天×300%+3860元／月÷21.75天×2天×300%）。因上诉人一审主张双休日加班工资为64307.64元，法定节假日加班工资为18704.34元，未超过本院核算数额，予以支持。 综上所述，上诉人白新健的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，参照《工资支付暂行规定》第六条、第十三条，《关于加班工资支付有关问题的通知》，并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销石河子市人民法院（2020）兵9001民初3778号民事判决第三项，即：驳回原告白新健的其他诉讼请求； 二、变更石河子市人民法院（2020）兵9001民初3778号民事判决第一项为：被上诉人石河子经济技术开发区管理委员会于本判决生效之日起十五日内，支付上诉人白新健2016年至2019年期间休息日加班工资64307.64元； 三、变更石河子市人民法院（2020）兵9001民初3778号民事判决第二项为：被上诉人石河子经济技术开发区管理委员会于本判决生效之日起十五日内，支付上诉人白新健2016年至2019年期间法定节假日加班工资18704.34元； 四、驳回上诉人白新健的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，免予收取；二审案件受理费10元，由被上诉人石河子经济技术开发区管理委员负担（付款时间同本判决第一、二项）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二一年六月二十二日 书记员  常莎莎