广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）桂0405刑初31号 公诉机关广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院。 被告人何美宗，男，1966年5月25日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，在职大学文化，住梧州市（户籍所在地梧州市万秀区）。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2020年12月17日被梧州市长洲区监察委员会决定留置，2021年2月8日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人陈建平，广西建梧律师事务所律师。 广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院以梧长检刑诉（2021）29号起诉书指控被告人何美宗犯贪污罪、受贿罪，于2021年3月8日向本院提起公诉。本院受理后，适用简易程序，依法组成合议庭，于2021年3月30日公开开庭审理了本案。梧州市长洲区人民检察院指派检察员黎卓全出庭支持公诉，被告人何美宗及其辩护人陈建平到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 一、贪污方面 2019年1月至2020年3月间，被告人何美宗利用担任梧州市长洲区环境卫生服务站站长的职务便利，先后4次指使加油站员工将其单位的中石化石油卡主卡账户的加油积分共113158.11分（每积分按人民币1元使用）分配到其使用的加油卡副卡上，至案发时，该副卡所分配积分已被何美宗使用87005.78分。 二、受贿方面 2 2015年至2020年，被告人何美宗利用担任梧州市万秀区环境卫生管理站站长、梧州市长洲区环境卫生服务站站长期间，利用职务上的便利，在购买环卫设备、设施建设过程中，多次收受陈某1、李某1等5人给予的现金人民币共计49万元（以下未标明币种的，均为人民币），为他人谋取利益。其中： 1.2015年2月至8月期间，何美宗利用担任梧州市万秀区环境卫生管理站站长的职务便利，在环卫站两次采购垃圾中转站压缩设备过程中，按照李某1提供的商品设备参数作为招投标参数，帮助李某1中标，事后分2次收受李某1给予的“好处费”共计9万元。 2.2015年2月至2020年4月期间，何美宗利用担任梧州市万秀区环境卫生管理站站长、长洲区环境卫生服务站站长的职务便利，在环卫站四次采购移动压缩箱设备过程中，按照陈某1提供的商品设备参数作为招投标参数，帮助陈某1中标，事后分4次收受陈某1给予的“好处费”共计24万元。 3.2020年8月，何美宗利用担任梧州市长洲区环境卫生服务站站长的职务便利，在采购移动压缩箱设备过程中与销售人员徐某联系并签订《产品买卖合同》。在合同结算后，徐某为了感谢何美宗的关照与其保持良好关系，送给何美宗现金4.5万元。 4.2020年8月，何美宗利用担任梧州市长洲区环境卫生服务站站长的职务便利，在采购智能喷雾除臭系统过程中与销售人员何某联系并签订《产品销售合同》。在合同结算后，何某为了感谢何美宗的关照及与其保持良好关系，送给何美宗现金1.5万元。 5.2020年10月，何美宗利用担任梧州市长洲区环境卫生服务站站长的职务便利，在采购垃圾车等设备过程中与销售人员黄某联系采购事宜，黄某为了得到何美宗帮助，在投标前就送给何美宗“好处费”10万元。事后何美宗便按照黄某提供的商品设备参数作为招投标参数，帮助黄某中标。 案发后，何美宗退出贪污赃款8.700578万元，受贿赃款49万元。 公诉机关认为，被告人何美宗身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞本单位公款8.700578万元，应当以贪污罪追究其刑事责任；其利用职务上的便利，非法收受他人财物49万元，为他人谋取利益，数额巨大，应当以受贿罪追究其刑事责任；其既犯贪污罪又犯受贿罪，应当数罪并罚；其归案后如实供述犯罪事实，属坦白，建议对其犯贪污罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金，对其犯受贿罪，判处有期徒刑三年八个月到四年，并处罚金。公诉机关提交了搜查证、扣押笔录、扣押决定书；户籍证明、抓获经过及 3 情况说明、干部任免审批表、长政干〔2019〕7号、9号文件、事业单位法人证书、长编〔2019〕1号关于设立梧州市长洲区环境卫生服务站的通知、立案决定书、留置决定书、中石化加油ＩＣ卡客户额度台账对账单、转账单、结算票据、谈话笔、自述材料、情况说明、合同书、对合同指认、邮政银行对账单、中石化油卡对账单、加油卡副卡积分对账单以及何美宗相关指认、移送涉案款物文件清单、进账单；证人陈某1、李某1、徐某、何某、黄某、唐某、陈某2、李某2、余某、陈某3证言；被告人何美宗的供述和辩解；人像辨认笔录及照片等证据证实。 被告人何美宗对指控其犯受贿罪的事实、罪名均没有异议。对指控其犯贪污罪的基本事实没有异议，但认为其没有构成贪污罪，该部分依然是构成受贿罪。其同意适用简易程序，在开庭审理过程中亦无异议。其认为有自首情节，已经全部退赃，请考虑其家庭情况，需要抚养孩子照顾妻子，希望法庭在允许范围内轻判，并适用缓刑。 其辩护人意见如下：1.对公诉机关指控何美宗犯受贿罪的定性无异议。2.对指控何美宗犯贪污罪的定性有异议，认为该项事实以受贿罪定性更符合本案的性质，证人陈某2使用涉案加油副卡后给了何美宗5万元是为了感谢何美宗把加油卡借给自己使用，该行为符合受贿罪中的“谋取利益”，与何美宗也不可能构成共同贪污。另外，何美宗使用的2.719345万元的加油款没有达到刑事立案标准，对该部分不应追究刑事责任，故应对何美宗作一罪处理，即受贿罪，受贿数额为54万元。3.量刑方面，首先，何美宗具有自首情节，监察机关是在何美宗主动交代后再根据其提供的线索找到相关的证人进行询问核实，印证了何美宗系主动交代办案机关未掌握的事实。其次，其已经全部退出涉案赃款，认罪态度较好，且表示愿意缴纳罚金。4.认罪认罚具结书不能因为律师不签字就加重处罚。综上，建议法庭对何美宗减轻处罚并给予缓刑，对其仅为一罪，对其犯受贿罪在有期徒刑二年六个月至二年十个月幅度内量刑；如果法庭最后认定其犯贪污罪，建议对其量刑有期徒刑六个月，并罚后量刑有期徒刑三年并给予缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 综上，何美宗贪污一起，涉案数额为8.700578万元；受贿五起，涉案数额为49万元。2021年1月13日，何美宗的亲属唐某代其退出涉案款项共67.996948万元至梧州市长洲区监 4 察委员会，同年2月10日，梧州市长洲区监察委员会将上述款项中的57.700578万元转账至梧州市长洲区人民检察院。 另查明，案发后监察机关依法在何美宗处扣押了中石化油卡一张（卡号ＮＯ.1000114500012651284），在何美宗妻子李冬荣处扣押何美宗用于存放赃款的邮政银行卡一张（卡号尾号四位0260，该卡户主为唐某）。 何美宗因本案于2020年12月17日被梧州市长洲区监察委员会决定留置，2021年2月8日被刑事拘留，共留置53日。根据相关法律规定，留置一日折抵有期徒刑一日，本案折抵刑期53日。 针对控辩各方的意见，本院依照在案证据，综合评判如下： 第一，关于本案定性方面。指控的贪污罪事实部分是否构成受贿罪是控辩双方的争议焦点。公诉机关并没有就证人陈某2是否借用何美宗的加油卡副卡的性质、数额作出指控，根据指控的内容及综合该部分的证据，何美宗私自将单位的加油卡主卡账户内的积分分配到其适用的加油卡副卡上，将该卡上的积分（1积分相当人民币1元使用）予以私用，上述行为已经构成贪污罪的主客观要件。故证人陈某2借用该加油卡副卡中的6万元后还现金5万元给何美宗的行为属于何种性质，均不影响何美宗构成贪污罪。 第二，关于自首方面。公诉机关出示的抓获经过及情况说明证实梧州市将梧州市万秀区监察委员会正在查办的长洲环卫站有关人员涉嫌私分国有资产的问题材料、长洲环卫站站长何美宗在环卫站设备采购过程中与设备供货商间存在利益输送的问题线索移交给梧州市长洲区监察委员会办理，该委经综合研判后，决定对何美宗先以涉嫌私分国有资产进行立案，并层报上级审批对其采取留置措施，其在被留置期间配合调查，如实供述其违法违纪事实。据此，何美宗的行为视为坦白，但不构成自首。被告人何美宗及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院不予采纳。 第三，关于量刑方面。辩护人提出认罪认罚具结书不能因为律师不签字就加重处罚。公诉机关提出被告人虽然庭前签署了认罪认罚具结书，但在庭审上对贪污罪有异议，且明确表示在辩护人认可的情况下其才认可认罪认罚具结书，而辩护人也没有认可该份具结书，故该份认罪认罚具结书没有效力，庭审中也没有宣读并出示该份证据。本院采纳公诉机关的意见，认定被告人并没有签字具结。但结合全案，公诉机关及辩护人在前面所提出的量刑建议均不符合本案案情，对控辩双方的量刑建议均不采纳。 5 本院认为，被告人何美宗身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞本单位公款8.700578万元，数额较大，其行为触犯了刑律，构成贪污罪。其利用职务上的便利，非法收受他人财物49万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为也触犯了刑律，构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。贪污罪依法应在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”幅度内量刑；受贿罪依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”幅度内量刑。被告人何美宗既犯贪污罪、又犯受贿罪，依法实行数罪并罚。其在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻处罚。其辩护人请求从轻处罚的意见，本院予以采纳，但对建议适用缓刑的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条，第三百八十五条，第三百八十六条，第六十九条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第二条，第十二条，第十三条，第十五条，第十八条，第十九条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人何美宗犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期五十三日，即从2021年2月8日起至2024年12月16日止；已预交罚金十五万元，余下罚金二十万元于本判决生效后一个月内缴交，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 二、被告人何美宗退出的受贿赃款共人民币49万元，由梧州市长洲区人民检察院依法予以没收，上缴国库；退出的贪污款项共人民币8.700578万元，由梧州市长洲区人民检察院依法返还给梧州市长洲区环境卫生服务站；余下的款项人民币10.29637万元，由扣押机关梧州市长洲区监察委员会依法处理。 三、在案扣押的中石化油卡一张，依法返还梧州市长洲区环境卫生服务站。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区梧州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 6 审 判 长  梁 东 审 判 员  甘锦雄 人民陪审员  覃耀庆 二〇二一年六月二十九日 法官 助理  黎勇慧 书 记 员  陈思如 附适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 7 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第六十九条 8 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大 9 ”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： (一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； (二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； (三)曾因故意犯罪受过刑事追究的； (四)赃款赃物用于非法活动的； (五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； (六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： (一)多次索贿的； (二)为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； (三)为他人谋取职务提拔、调整的。 第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在十万元以上不满二十万元,具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没 10 收财产。 第十二条贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。 第十三条具有下列情形之一的,应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的,应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚： (一)实际或者承诺为他人谋取利益的； (二)明知他人有具体请托事项的； (三)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。 国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。 第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。 第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。 11