新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终1086号 上诉人（原审原告）：常彦荣，男，1964年10月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：吕国芳，新疆广泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆宝平准南能源有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市硫磺沟镇宝平煤矿院内综合调度楼二楼。 法定代表人：陈兴远，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张宝河，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人常彦荣因与被上诉人新疆宝平准南能源有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，于2021年6月8日依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常彦荣及其委托诉讼代理人吕国芳，被上诉人新疆宝平准南能源有限责任公司（以下简称宝平准南能源公司）的委托诉讼代理人张宝河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 常彦荣上诉请求：一、撤销一审判决书第一、五、六、七项判决内容；二、改判被上诉人与上诉人于判决生效之日解除劳动关系、被上诉人支付上诉人2019年8月至2020年12月期间的工资121,873元、被上诉人支付后期治疗费650,000元及全身弹力套3300元、被上诉人支付交通费2398元、被上诉人支付护理费17,084.8元、被上诉人支付停工留薪期工资92,290.58元、被上诉人支付营养费2280元、被上诉人支付伙食补助费9120元、被上诉人支付经济补偿金28,676元、被上诉人支付精神损失抚慰金30,000元、被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资86,352元。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人于2020年12月17日解除劳动关系错误。上诉人于2017年6月进入被上诉人单位工作，至今仍是被上诉人单位职工，解除劳动关系之日应为判决生效之日。二、在2019年8月11日受工伤后至2020年12月期间，乃至起诉到法院判决未生效期间，上诉人仍然是被上诉人的职工，被上诉人应当给上诉人发放在此期间的工资121,873元及至判决生效期间的工资。三、一审判决对后期治疗费及全身弹力套的诉讼请求未予支持是错误的。四、上诉人在出院以后，多次奔走于医院进行随诊、检查、治疗、买药，实际产生交通费2398元，但一审未按上诉人实际支出发生的费用判决是错误的。五、上诉人住院期间及后期治疗都需要护理，按照2019年在岗职工年平均工资82,052元计算76天，被上诉人应当支付护理费为17,084.8元。六、根据上诉人治疗期间诊断：头面颈、双上肢及躯干前后侧烧伤为40％深Ⅱ°30％II°10％，面积达到80％，根据新疆维吾尔自治区停工留薪期目录计算，以及计算至定残之日，上诉人的停工留薪期应当是12个月零19天，按上诉人的月工资7169元计算，上诉人的停工留薪期工资应当是92,290.58元，而一审判决少算了4个月零19天是错误的。七、营养费一审判决未予支持是错误的。八、上诉人住院76天，被上诉人应当支付上诉人9120元伙食补助费。九、上诉人2017年6月进入被上诉人单位工作，应当支付4个月的经济补偿金，即7169元／月×4个月=28,676元。十、一审判决对精神损失抚慰金30,000元未予支持是错误的。十一、被上诉人在与上诉人仍存在劳动关系的情况下，未与上诉人签订书面劳动合同，违反了本条规定，且被上诉人在该劳动关系存续期间也未向上诉人支付工资，因此，被上诉人应当支付未与上诉人签订劳动合同的二倍工资，一审判决对该项请求未予支持是错误的。 宝平准南能源公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 常彦荣向一审法院起诉请求：一、宝平准南能源公司与常彦荣解除劳动关系。二、宝平准南能源公司支付拖欠常彦荣2019年8月至2020年12月期间的工资121,873元、后期治疗费378,703元及全身弹力套3300元、交通费2398元、一次性伤残补助金93,197元、一次性就业补助金131,502元、一次性工伤医疗补助金56,358元、护理费17,084.8元、停工留薪期工资92,290.58元、营养费2280元、被上诉人支付伙食补助费9120元、经济补偿金28,676元、精神损失抚慰金30,000元、未签订书面劳动合同二倍工资86,352元。 一审法院认定事实：2017年6月15日，原告常彦荣与被告宝平准南能源公司签订书面《劳动合同书》，约定：原告到被告公司从事井下采煤工作；实行三班倒轮休运转工作制；按照定额和计件单价，根据业绩足额支付工资；劳动期限为固定期限一年。2018年6月15日，原、被告双方签订《劳动合同续订书》，约定续订劳动合同期限类型为固定期限合同；续订合同生效日期为2018年6月15日至2020年6月14日止。2019年8月11日，原告和工友在被告公司洗煤厂加固破碎机底盘工作时，旁边机型电焊作业的工友不慎将油漆桶打翻，致使油漆倾倒在原告身上，电焊火花引燃油漆，致使原告身体多处烧伤。被告将原告送至新疆维吾尔自治区胸科医院治疗，新疆维吾尔自治区胸科医院对原告受伤诊断结果为：头面部、双上肢及躯干前后侧烧伤，烧伤休克。原告自2019年8月11日住院，2019年10月26日出院。新疆维吾尔自治区胸科医院开具出院医嘱：1．出院后一周，一月内来院随诊；2．创面痊愈处可给予外用抗瘢痕药物处理；3．必要时佩戴全身弹力套抑制瘢痕生长。原告住院期间，被告单位派员工对原告进行护理，同时负担了全部伙食费用。原告出院后，被告缴纳和报销了原告住院期间及治疗期间所有医疗费。2019年10月11日，昌吉市人力资源和社会保障局经被告新疆宝平准南能源有限责任公司申请作出昌市人社伤认［2019］173号《认定工伤决定书》，认定原告常彦荣在工作时间和工作场所因工作原因受到事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2020年9月30日，昌吉回族自治州劳动能力鉴定委员会作出昌州劳鉴2020年296号《昌吉回族自治州工伤劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为：常彦荣伤残情况为头面部、双上肢及躯干前后侧烧伤，烧伤休克；伤残级别为七级；护理依赖程度为无。2020年12月17日，原告因与被告工伤赔偿劳动争议向昌吉市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求：1．解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2．被申请人支付申请人2019年8月至2020年12月期间的工资121,873元（从2019年8月1日至2020年2月29日，按7169元／月计算）；3．被申请人支付后期治疗费350,000元及全身弹力套3300元；4．被申请人支付交通费2398元；5．被申请人支付一次性伤残补助金93,197元、一次性就业补助金131,502元、一次性工伤医疗补助金56,358元、2017年至2020年四年一次性工伤医疗补助金20,703元；6．被申请人支付护理费17,084.80元；7．被申请人支付停工留薪期工资92,290.58元；8．被申请人支付营养费2280元；9．被申请人支付伙食补助费9120元；10．被申请人支付2017年6月至2021年1月期间经济赔偿金28,676元；11．被申请人支付精神抚慰金30,000元；12．被申请人支付未签订劳动合同双倍工资86,352元；以上合计1,052,296.38元。昌吉市劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月25日作出昌市劳人仲字（2021）第36号仲裁裁决：一、申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金131,502元（6262元／月×21个月）；三、被申请人支付申请人停工留薪期工资43,014元（7169元／月×6个月）；四、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金由社会保险基金拨付至被申请人单位账户后，由被申请人单位转付申请人（具体金额以社保机构核准为准）；以上第二至第三项合计174,516元，由被申请人于本裁定书生效后十日内向申请人一次性支付完毕；五、驳回申请人其他仲裁请求。原告常彦荣不服昌市劳人仲字（2020）第57号仲裁裁决向法院提起诉讼。原告常彦荣发生工伤事故住院进行治疗痊愈出院后，未再向被告公司提供劳动。另原告常彦荣与被告新疆宝平准南能源有限责任公司均认可原告在被告单位工作期间月平均工资为7169元／月。被告于2020年11月16日因原告向劳动监察部门投诉，为原告补缴了2017年6月至2020年6月期间的社会保险金。2020年1月17日至2020年11月25日期间，原告分六次向被告借款共计60,000元，原告分别向被告出具了六张借条。 一审法院认为，原、被告双方连续订立两次固定期限劳动合同，原告在合同期限内因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，被告也没有为原告另行安排相适应的工作。原、被告双方在原告于2020年12月17日向劳动仲裁部门申请要求解除劳动关系前，双方存在劳动关系，一审法院对被告辩称双方劳动关系已于2020年7月1日合同期满终止的理由不予采信。因原告于2020年12月17日向劳动仲裁部门申请与被告解除劳动关系，一审法院确认原、被告双方于2020年12月17日解除劳动关系。原告在被告单位工作期间遭受到事故伤害进行治疗，应当享受工伤待遇。原、被告双方对原告享受工伤待遇及因工伤劳动能力鉴定为七级伤残的事实均无异议，双方并确认原告在被告单位工作期间的月平均工资标准为7169元／月。被告未按期为原告缴纳工伤保险，按照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条的相关规定，由被告向原告支付工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》及《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》确认被告应向原告赔偿款项如下：关于原告主张的一次性伤残补助金93,197元。原告工伤七级伤残，享受13个月的本人工资，原告月平均工资标准7169元／月计算，法院确认被告应支付原告一次性伤残补助金93,197元。关于原告主张的一次性工伤医疗补助金56,358元。原告已提出与被告解除劳动关系的请求，原告伤残等级为七级，按照2019年昌吉回族自治州在岗职工平均工资6262元／月的标准，一审法院确认被告应按9个月计发原告一次性工伤医疗补助金56,358元。关于原告主张的一次性伤残就业补助金131,502元。原告伤残等级为七级，按照2019年昌吉回族自治州在岗职工平均工资6262元／月的标准，一审法院确认被告应按21个月计发原告一次性伤残就业补助金131,502元。关于原告主张停工留薪期工资92,290.58元。根据《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》及《停工留薪期目录》，结合原告受工伤伤情和伤残等级确认原告停工留薪期为8个月。按照原告遭受事故伤害前12个月平均工资标准7169元／月计算，一审法院确认被告应支付原告停工留薪期工资为57,352元。原告主张超过部分，一审法院不予支持。关于原告主张的护理费17,084.80元及伙食补助费9120元。原告在受工伤期间，被告已派人对原告进行护理，并负担了伙食费，一审法院对原告主张的该两项费用的诉讼请求不予支持。关于原告主张营养费2280元。营养费不属于工伤赔偿范围，一审法院对原告该项诉讼请求不予支持。关于原告主张交通费2398元。原告提交1778元的交通费票据，无具体时间，均系连号票据。因原告住院期间由被告派车进行接送。考虑原告出院后需要随诊，结合实际情况，一审法院确认被告支付原告交通费1000元。原告主张超过部分，一审法院不予支持。关于原告主张后期治疗费用378,703元及全身弹力套费用3300元。原告因工伤产生的医疗费及弹力套费用，被告公司已全部支付。原告主张后期治疗费用及全身弹力套费用并没有实际发生，且原告已提出与被告解除劳动关系，并向被告主张了一次性工伤医疗补助金，一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告主张的精神抚慰金30,000元。精神抚慰金不属于工伤赔偿范围，一审法院对原告该项诉讼请求不予支持。关于原告主张要求被告支付2019年8月至2020年12月期间的工资121,873元。原告因工负伤后再未向被告公司提供劳动，一审法院已支持被告向原告支付8个月的停工留薪期工资，被告不应向原告支付上述费用，一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告要求被告支付经济补偿金28,676元的诉讼请求。原告因工伤赔偿与被告提出要求解除劳动关系，并要求被告支付经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资86,352元的诉讼请求。原告在与被告签订书面劳动合同期内发生工伤后未再向被告公司提供劳动，用人单位也承担了发生的医疗费等相关费用，一审法院同时支持了被告应向原告支付8个月停工留薪期工资的诉讼请求。原、被告双方在工伤期间，劳动合同期满后未续签劳动合同，并未对原告造成实际损害，一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。关于被告辩称原告向其借款60,000元，要求在应向原告予以支付的款项中予以扣除的理由，原告未予认可。一审法院认为该款项元系原告向被告的借款，被告应另行主张，一审法院不予采信。遂判决：一、原告常彦荣与被告新疆宝平准南能源有限责任公司于2020年12月17日解除劳动关系；二、被告新疆宝平准南能源有限责任公司向原告常彦荣支付一次性伤残补助金93,197元；三、被告新疆宝平准南能源有限责任公司向原告常彦荣支付一次性工伤医疗补助金56,358元；四、被告新疆宝平准南能源有限责任公司向原告常彦荣支付一次性伤残就业补助金131,502元；五、被告新疆宝平准南能源有限责任公司向原告常彦荣支付停工留薪期工资为57,352元；六、被告新疆宝平准南能源有限责任公司支付原告常彦荣交通费1000元；七、驳回原告常彦荣的其他诉讼请求。以上被告应向原告支付款项合计339,409元，被告须于判决生效后十日内向原告支付。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人常彦荣向本院提交医疗证明书两份、病史录一份，拟证实上诉人常彦荣因工受伤，后期需要继续治疗情况。经质证被上诉人宝平准南能源公司对以上证据的真实性认可，对证明的问题有异议。对上述证据的真实性本院予以确认。被上诉人宝平准南能源公司未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：上诉人常彦荣与被上诉人宝平准南能源公司解除劳动合同时间应当如何认定，上诉人常彦荣要求被上诉人宝平准南能源公司支付拖欠工资、交通费、护理费、停工留薪期工资、营养费、伙食补助费、经济补偿金、精神抚慰金、未签订劳动合同双倍工资有无事实及法律依据及金额如何认定。本案中，上诉人常彦荣因工受伤后，于2020年12月17日向昌吉市劳动人事争议仲裁委员会申请要求解除双方之间的劳动关系，昌吉市劳动人事争议仲裁委员会裁决解除双方劳动关系符合法律规定。一审法院确定双方于2020年12月17日解除劳动关系，并无不当，本院予以维持。上诉人常彦荣因工伤七级伤残要求解除劳动关系，应当享受伤残待遇。关于上诉人常彦荣主张的护理费、住院伙食补助费问题。因上诉人常彦荣受伤后，被上诉人宝平准南能源公司派人对上诉人常彦荣进行了护理，并负担了伙食费，一审法院对该费用不予支持并无不当，本院予以维持。关于上诉人常彦荣主张的营养费问题。因营养费不属于工伤赔偿范围，一审法院对该费用不予支持并无不当，本院予以维持。关于上诉人常彦荣主张的交通费问题。一审法院结合上诉人常彦荣实际病情，酌情支持1000元交通费并无不当，本院予以维持。关于上诉人常彦荣主张的后续治疗费及全身弹力套费用问题。因该费用并未实际发生，且上诉人常彦荣要求解除劳动合同，并要求被上诉人宝平准南能源公司向其支付一次性工伤医疗补助金，一审法院对该费用不予支持，并无不当，本院予以维持。关于上诉人常彦荣主张的精神损失抚慰金问题。因精神抚慰金不属于工伤赔偿范围，一审法院对该费用不予支持，并无不当，本院予以维持。关于解除劳动合同经济补偿金问题。上诉人常彦荣认为被上诉人宝平准南能源公司有拖欠其工资和未缴纳社会保险的事实，应当由被上诉人宝平准南能源公司向其支付经济补偿金。因上诉人常彦荣离开被上诉人宝平准南能源公司是因工伤原因要求解除劳动关系，并非是因为被上诉人宝平准南能源公司有拖欠工资及未缴社会保险的原因，故其请求支付经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，一审法院对该请求不予支持，并无不当，本院予以维持。关于未签订劳动合同双方工资问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。上诉人常彦荣在与被上诉人宝平准南能源公司签订书面合同期内发生工伤，在劳动合同期满后，上诉人常彦荣作为工伤职工，是否继续与被上诉人宝平准南能源公司续签合同是其权利。根据查明的事实，上诉人常彦荣自发生工伤后再未向被上诉人宝平准南能源公司提供劳动，并于2020年12月17日提出解除劳动合同，故上诉人常彦荣不符合用人单位向其支付未签订合同双倍工资情形。一审法院对该请求不予支持，并无不当，本院予以维持。 对于上诉人主张的停工留薪期工资问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”上诉人常彦荣的伤情在新疆维吾尔自治区胸科医院出院诊断证明书中记录，头面颈、双上肢及躯干前后侧烧伤(40%深度Ⅱ°30%Ⅲ°10%)，根据《新疆维吾尔自治区停工留薪期分类目录》结合上诉人常彦荣烧伤体表累及范围，应确定停工留薪期为12个月，按照上诉人常彦荣遭受事故伤害前12个月平均工资标准7169元／月计算，被上诉人宝平准南能源公司应支付上诉人常彦荣停工留薪期工资为86,028元(7169元／月×12个月)。一审法院对此计算错误，本院予以纠正。对于拖欠工资问题。上诉人常彦荣因工受伤后再未向被上诉人宝平准南能源公司提供劳动，本院已支持停工留薪期工资，故对该请求不予支持。 综上所述，上诉人常彦荣的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初922号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项，即维持“一、原告常彦荣与被告新疆宝平准南能源有限责任公司于2020年12月17日解除劳动关系；二、被告新疆宝平准南能源有限责任公司向原告常彦荣支付一次性伤残补助金93,197元；三、被告新疆宝平准南能源有限责任公司向原告常彦荣支付一次性工伤医疗补助金56,358元；四、被告新疆宝平准南能源有限责任公司向原告常彦荣支付一次性伤残就业补助金131,502元；六、被告新疆宝平准南能源有限责任公司支付原告常彦荣交通费1000元。” 二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初922号民事判决第五项、第七项，即撤销“五、被告新疆宝平准南能源有限责任公司向原告常彦荣支付停工留薪期工资为57,352元；七、驳回原告常彦荣的其他诉讼请求。” 三、被上诉人新疆宝平准南能源有限责任公司向上诉人常彦荣支付停工留薪期工资86,028元； 四、驳回上诉人常彦荣其他诉讼请求。 上述款项合计368,085元，被上诉人新疆宝平准南能源有限责任公司于本判决生效后十日内向上诉人常彦荣支付完毕。 一审案件受理费10元，由上诉人常彦荣负担。二审案件受理费10元，由被上诉人新疆宝平准南能源有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 高   玉   莲 审 判 员 马   雪   静 审 判 员 阿孜古丽·司马义 二〇二一年六月十五日 法官助理 袁   蕾   蕾 书 记 员 糟   晓   晨