江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1639号上诉人（原审被告）：南通冰源冷冻设备有限公司，住所地南通市崇川区秦灶街道费桥村八组。法定代表人：李桂荣。委托诉讼代理人：阚建军，江苏濠滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹玥，江苏濠滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴某甲，男，1985年3月18日出生，住南通市通州区。法定代理人：吴某乙，男，1961年5月22日出生，住南通市通州区，系吴某甲父亲。委托诉讼代理人：沈冬玲，江苏信阳光律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈波，江苏信阳光律师事务所律师。上诉人南通冰源冷冻设备有限公司（以下简称冰源公司）因与被上诉人吴某甲工伤保险待遇纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2020）苏0611民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冰源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：公司2017年1月23日发放吴某甲2016年12月8天的工资，不应作为月平均工资的计算依据，一审判决认定错误，故一审对一次性伤残补助金、停工留薪期工资及伤残津贴的认定错误；一审法院在吴某甲未提交证据的证据下认定停工留薪期为12个月，并对2017年12月8日至2019年10月8日间吴某甲主张的停工留薪期性质予以变更，并主动判决参照停工留薪期待遇期内工资，违反了处分原则，侵犯了上诉人的权利，且对该判决部分一审未列明适用的法律规定；一审判决认定吴某甲主张的全部161天均系治疗工伤属事实认定错误；一审判决上诉人支付护理费及交通费没有事实依据。吴某甲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴某甲向一审法院起诉请求：1、判令冰源公司无需向吴某甲支付停工留薪期工资68901.96元、住院伙食补助费4050元、护理费16252.87元；2、判令冰源公司无需支付伤残津贴。一审法院认定事实：吴某甲于2016年6月7日至冰源公司工作。2016年12月8日，吴某甲在上海中饮餐饮管理有限公司进行设备拆装业务时发生事故。因冰源公司否认双方之间存在劳动关系，吴某甲向原南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方之间存在劳动关系。该仲裁委裁决确认冰源公司与吴某甲之间存在劳动关系后，冰源公司不服，向原南通市港闸区人民法院提起诉讼。该院于2018年10月12日作出（2018）苏0611民初2030号民事判决书，判决：吴某甲与冰源公司之间自2016年6月起存在劳动关系……。冰源公司不服该判决提起上诉，南通市中级人民法院于2019年3月4日作出（2018）苏06民终4764号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年4月10日，南通市人力资源和社会保障局认定吴某甲所受伤害为工伤（[2017]B000第120号）。2019年10月8日，南通市劳动能力鉴定委员会鉴定吴某甲为××级伤残。吴某甲入职时，冰源公司未为其缴纳工伤保险，后冰源公司已为吴某甲补缴了工伤保险。冰源公司分别于2016年8月22日向吴某甲转账支付4000元，于2016年9月2日支付5047元（备注为6月工资）、7114元，于2016年9月28日支付6608元、于2016年10月27日支付5242元、于2016年11月20日支付3000元、于2016年12月1日支付4000元、于2016年12月2日支付6440元、于2016年12月9日支付7187元、于2017年1月23日支付2187元。吴某甲为治疗工伤，向冰源公司借款72000元。吴某甲受伤当日被送至上海市第一人民医院住院治疗至2017年1月3日出院，住院26天；2017年1月3日至21日期间，吴某甲在上海市养志康复医院住院进行康复治疗，入院诊断为：脑外伤术后、创伤性××、左锁骨骨折；出院医嘱：继续住院康复治疗……。2017年1月21日至5月23日期间，吴某甲在南通市第六人民医院住院进行康复治疗，住院122天，该院出具病情证明书建议休息三个月。2017年5月23日，吴某甲在南通大学附属医院住院行颅骨修补术，后于6月5日出院，住院13天。同日，吴某甲至南通大学附属医院分院南通市老年康复医院住院进行康复治疗，于7月14日办理出院手续。2017年7月13日至8月11日期间，吴某甲在南通市第六人民医院住院做康复训练。该期间吴某甲支付医疗费11492.19元。2018年4月26日，南通市通州区人民法院作出（2018）苏0612民特1号民事判决书，判决：吴某甲为无民事行为能力人，指定朱某为其监护人。2018年9月19日至9月21日期间，吴某甲在南通市第六人民医院住院治疗，该院出具病情证明书建议继续康复治疗，休息三个月。住院期间吴某甲支付医疗费2651.63元。2019年3月20日，吴某甲向南通市通州区人民法院申请认定恢复完全民事行为能力，该院在审理过程中委托南通市精神卫生中心司法鉴定所对吴某甲有无精神疾病及有无民事行为能力进行了鉴定，该院依据鉴定所作出的鉴定意见：吴某甲脑器质型精神障碍（中度××），目前无民事行为能力，裁定驳回了吴某甲的申请。2019年8月12日，南通市通州区人民法院作出（2019）苏0612民特25号民事判决书，判决：撤销朱某作为吴某甲的监护人，变更吴某乙为吴某甲的监护人。2019年11月18日，吴某甲的监护人吴某乙向冰源公司邮寄函件一份，载明：本人经南通市劳动能力鉴定委员会鉴定为6级伤残，现尚在家休养中，如贵单位有本人能够胜任的工作岗位，请及时通知。11月21日，冰源公司发函通知吴某甲：现通知你于2019年11月23日上午7:30到公司报到上班，届时给予你工作安排。吴某甲按冰源公司通知要求报到，冰源公司安排其在门卫室外从事访客登记工作。吴某甲在冰源公司工作至11月24日。2019年11月25日，吴某甲因××发作、颅脑外伤术后，在南通市第六人民医院住院治疗至12月2日，该院出具病情证明书建议休息一个月。吴某甲发病当日，吴某乙向冰源公司发函告知：公司故意刁难安排吴某甲在室外工作，导致当晚回家便发病，现在住院治疗，同时要求冰源公司配合在《南通市职工非因工（因病）劳动能力鉴定申请表》上盖章。冰源公司分别于11月26日，12月3日，两次书面通知吴某甲：鉴于你经劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤××级，劳动能力受到一定的影响，故公司安排你在门卫室对公司访客进行登记，你连续上班两天后又无正当理由没有来上班，现再一次通知你来公司上班，并签订书面劳动合同、办理入职手续，以便公司为你投保；你要求的南通市职工非因工（因病）劳动能力鉴定与你的情形不符。12月4日，吴某乙向冰源公司邮寄病假通知书及病假证明。12月6日，南通三院司法鉴定所根据江苏信阳光律师事务所的委托，作出通三院司鉴所（2019）临鉴字第4418号司法鉴定意见书，该鉴定意见书对照GV/T16180-2014《劳动能力鉴定.职工工伤与职业病致残等级》第5.4.2.3条（××性症状，经系统治疗1年后仍缺乏社交能力者）之规定，评定为××级伤残，属完全丧失劳动能力。12月17日至24日期间，吴某甲再次因继发性××及脑外伤后在南通市第四人民医院住院治疗。12月31日，吴某乙向冰源公司邮寄病假通知书，告知:医嘱要求继续服药、休息，经南通三院司法鉴定所鉴定，吴某甲属于完全丧失劳动能力。因双方发生纠纷，吴某甲向原南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出港劳人仲案字（2020）第36号仲裁裁决书，裁决：冰源公司支付吴某甲一次性伤残补助金91869.28元、停工留薪期工资68901.96元、住院伙食补助费4830元、护理费16252.87元，合计181854.11元；冰源公司自2019年11起按月支付吴某甲伤残津贴3445.09元/月，并随南通市社会保险行政部门会同财政部门根据职工平均工资和生活费变化等情况适时调整；对吴某甲要求冰源公司支付交通费的仲裁请求不予支持。吴某甲、冰源公司均不服仲裁裁决，在规定期限内向法院提起诉讼。另查明，（2018）苏0611民初2030号案件中，吴某甲自认自2016年9月28日至2017年1月23日期间冰源公司支付的27664元中包含报销费用7000元。一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害且经工伤认定的，依法享受工伤保险待遇。冰源公司未为吴某甲缴纳工伤保险，应承担相应的工伤保险待遇赔偿责任。吴某甲在上海发生工伤后立即至上海市第一人民医院住院治疗，出院当天即至上海市养志康复医院继续治疗。后又连续在南通市第六人民医院、南通大学附属医院、南通市老年康复医院、南通市第六人民医院治疗至2017年8月11日，入院诊断均为颅脑外伤术后。冰源公司抗辩吴某甲除发生工伤时在上海市第一人民医院系治疗工伤外，其余均是治疗××，与工伤无关，其主张不能成立，对其抗辩主张不予采信。吴某甲可享受的工伤保险待遇项目如下：1、一次性伤残补助金，吴某甲构成××级伤残，冰源公司应按照16个月的本人工资支付一次性伤残补助金。关于吴某甲的工资标准，吴某甲主张受伤前月工资标准为7527.6元。冰源公司抗辩2016年8月22日支付的4000元、2016年11月20日支付的3000元、2016年12月1日支付的4000元均为差旅费支出，不应计算至工资总额中。为证明其抗辩主张，冰源公司提交了2016年6月、7月考勤表一份，发放员工工资的账户交易明细、财务凭证（差旅费借条）三份、员工情况说明等为证。冰源公司所举证据可以形成证据锁链，结合吴某甲在另案诉讼中也认可2016年9月28日至2017年1月23日期间冰源公司支付的款项中包含报销费用7000元，故一审认定上述三笔款项系差旅费，不应计算至吴某甲的工资总额中。吴某甲月平均工资应为6637.5元（39825/6）。故冰源公司应支付吴某甲一次性伤残补助金106200元（6637.5×16）。2、停工留薪期工资，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照工伤保险条例的有关规定享受伤残待遇。本案中吴某甲于2016年12月8日因工受伤，劳动能力鉴定结论作出之日为2019年10月8日，已经超过12个月，吴某甲并未提交相证据证明其停工留薪期延长的证据，因此认定吴某甲的停工留薪期为12个月。吴某甲2017年12月8日至2019年10月8日期间的工资待遇，因冰源公司一直否认双方之间的劳动关系，造成吴某甲的用工关系及工伤认定长期处于无法确定状态，责任在于冰源公司。故参照停工留薪期待遇计算该期间的工资。冰源公司应支付吴某甲停工留薪期工资及劳动能力鉴定前工资待遇合计225675元（6637.5×34）。3、护理费，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。吴某甲发生工伤后，冰源公司未派人护理。吴某甲按照住院期间一人护理、每日150元标准主张护理费24150元（150×161天）合理，予以支持。4、住院伙食补助费，工伤职工住院治疗工伤（含到设区市以外就医）的伙食补助费标准为每人每天30元。吴某甲主张住院伙食补助费4830元（30×161天）符合相关规定，予以支持。5、伤残津贴，职工因工致残被鉴定为五级、××级伤残的，享受以下待遇：…保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为××级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。吴某甲系无民事行为能力人，冰源公司虽为吴某甲安排了户外访客登记工作，但吴某甲因脑部受伤致生活不能自理，工作两天后即因××发作、颅脑外伤术后而住院治疗，冰源公司亦未能重新安排适当工作，故冰源公司应自劳动能力鉴定之日起按照3982.5元/月标准（6637.5×60%）支付吴某甲伤残津贴。自2019年10月9日起至2020年11月的伤残津贴为54885.5元（3982.5/21.75×17+3982.5×13），自2020年12月起冰源公司继续按上述标准支付伤残津贴至吴某甲达到60周岁法定退休年龄当月，并随南通市人力资源和社会保障局公布的调整伤残津贴的标准进行调整。6、交通费，吴某甲虽未能提交相应交通费票据，但考虑到其为治疗工伤势必会产生一定的交通费，酌定冰源公司支付吴某甲交通费1000元。综上，冰源公司应支付吴某甲一次性伤残补助金106200元、停工留薪期工资及劳动能力鉴定前工资待遇225675元、护理费24150元、住院伙食补助费4830元、劳动能力鉴定之日至2020年11月的伤残津贴54885.5元、交通费1000元，合计416740.5元。吴某甲为治疗工伤向冰源公司借款72000元，扣除其自行垫支的医疗费14143.82元（11492.19+2651.63），剩余57856.18元可以予以抵扣，冰源公司还应支付吴某甲358884.32元，并自2020年12月起按照3982.5元/月标准向吴某甲支付伤残津贴至吴某甲达到60周岁法定退休年龄当月，并随南通市人力资源和社会保障局公布的调整伤残津贴的标准进行调整。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款，《中华人民共和社会保险法》第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，一审判决：一、冰源公司于判决生效之日起十日内一次性支付吴某甲一次性伤残补助金、停工留薪期工资及劳动能力鉴定前工资待遇、护理费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定之日至2020年11月的伤残津贴、交通费合计358884.32元；二、冰源公司自2020年12月起按照3982.5元/月标准向吴某甲支付伤残津贴至吴某甲达到60周岁法定退休年龄当月，并随南通市人力资源和社会保障局公布的调整伤残津贴的标准进行调整；三、驳回冰源公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2016年12月8天的工资，该工资系吴某甲受伤之前的工资，一审法院将此期间的工资纳入计算吴某甲的月平均工资中并无不当，冰源公司称不应将此期间的工资纳入计算月平均工资标准范围的上诉理由于法无据，本院不予采信。关于吴某甲2017年12月8日至2019年10月8日期间工资主张，吴某甲虽然主张的名称为停工留薪期工资，但一审认定吴某甲作出主张期间工资意思表示并无不当，因冰源公司一直否认双方之间的劳动关系，造成吴某甲工伤认定长时间未能认定，一审根据公平原则，酌情参照停工留薪期待遇计算支持吴某甲该期间的工资于法不悖。关于冰源公司161天非全部治疗工伤的抗辩主张，因相关医疗机构存在将××作为工伤治疗的事实，故本院对冰源公司该项上诉主张亦不予采信。另，一审从治疗工伤的实际出发，予以酌情支持必要的护理费、交通费符合法律规定。综上所述，冰源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元、保全费2520元，由上诉人南通冰源冷冻设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱泊霖审判员  王吉美审判员  罗 勇二〇二一年六月二十八日书记员  王邵君