山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终3285号上诉人（原审被告）：山东景和置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：吕晓强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李友震，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东兴源建设工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：谢安珂，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：段力靖，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨燕，山东国曜律师事务所律师。上诉人山东景和置业有限公司（以下简称景和置业公司）因与山东兴源建设工程有限公司（以下简称兴源建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。景和置业公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决并改判驳回兴源建设公司全部诉讼请求或者发回重审。2.本案一审、二审的诉讼费用由兴源建设公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应当予以撤销并改判或发回重审。一、根据鉴定机构出具的鉴定报告，可以认定兴源建设公司所施工“景和山庄大台阶、水幕墙工程”造价为1067714.93元。一审法院单方适用兴源建设公司主张，认定合同内工程造价为1487329.75元与246307.76元之和，明显错误。1.一审法院根据兴源建设公司的申请对合同内工程造价进行了鉴定，经鉴定，合同内工程价款为1067714.93元，一审法院认定合同内造价为1487329.75元+246307.76元+85606.55元毫无道理可言。2.甲供材是景和置业公司依据双方签署的《景和山庄大台阶、水幕墙施工合同》（以下简称《施工合同》）约定而提供，一审法院却主观的将甲供材毫无条件的适用于合同外工程扣款，无任何事实和法律依据。根据双方的合同约定，兴源建设公司确认存在超量使用甲供材的情形。按照一审法院的审判逻辑，兴源建设公司可以毫无限制的领用甲供材，因为存在合同外的工程，显然严重侵害景和置业公司基本权益。二、案涉工程不属于《施工合同》中的6个工程，景和置业公司与兴源建设公司并未就付款方式、工程结算、双方的权利义务达成合意，应进行工程造价鉴定据实结算，一审迳行主观认定6个工程造价明显不当。1.对不属于《施工合同》的6个工程，与《施工合同》的施工项目并不具有关联性，系独立工程，在景和置业公司与兴源建设公司并未就付款方式、工程结算、双方的权利义务达成合意，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十六条第二款的规定，一审中因景和置业公司与兴源建设公司对6个工程存在按照兴源建设公司提供的建勘合同约定还是按照《施工合同》约定价格进行结算的争议，且涉案双方就该6个工程未做任何结算，一审法院仅依据兴源建设公司提供的单方证据认定6个工程的工程造价，明显不当。2.兴源建设公司主张上述6个工程的工程款，在该工程款结算存在争议且无书面的施工合同的情形下，只能由其申请鉴定或法院依职权指定鉴定进而确定工程造价。在一审法院并无指定鉴定的情形下，根据举证责任的要求，兴源建设公司放弃鉴定的权利，应承担举证不能的不利后果。三、案涉工程的质保金利息起算点应为工程通过竣工验收之日起满二年之日的翌日，而非工程竣工交付之日起满二年之日的翌日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，景和置业公司与兴源建设公司未约定工程质量保证金返还期限，兴源建设公司应自建设工程通过竣工验收之日起满二年，请求景和置业公司返还工程质量保证金，质保金利息应从建设工程通过竣工验收之日起满二年之日的翌日起算。综上，望依法支持景和置业公司的上诉请求。兴源建设公司辩称，一、一审法院认定合同内工程造价为鉴定结论中无争议部分工程造价1487329.75元与有争议部分的工程造价246307.76元之和正确。鉴定报告中工程造价分为两部分：一是双方无争议部分工程的造价（鉴定报告《工程项目总造价表》第1项）1487329.75元；二是双方有争议部分工程的造价（鉴定报告《工程项目总造价表》第2.1、2.2、2.3、2.4、2.5、2.6、2.7项）246307.76元。鉴定报告中其余部分的-419614.82元并非鉴定机构确认的最终结果，而是有两个假设条件得出的。一是有争议的2.1-2.7项工程是兴源建设公司完成施工的，二是按景和置业公司意思扣除合同内工程钢筋价款402296.22元以及超用部分1.5倍扣款263626.36元。因景和置业公司主张2.1-2.7项工程并非兴源建设公司施工，且兴源建设公司对钢筋加计50%扣款不予认可，所以鉴定报告在法院认可的情况下列为有争议部分，该部分的最终结果应经过庭审举证质证，最终由法庭进行认定。关于有争议的2.1-2.7项工程价款，兴源建设公司在一审中已提供证据证明是自己施工，景和置业公司不予认可但未提交任何证据证明，其应承担不利后果。关于甲供钢材，其是用于合同内外全部工程，并非仅用于合同内工程，不存在超量，自然也无需加计50%罚款。二、一审法院认定合同外六工程价款为1861995.15元正确。景和置业公司认可合同外工程是兴源建设公司施工完毕，但双方并未付款等事项未达成合意。双方虽均撤回对合同外工程的鉴定申请，但是兴源建设公司已提交有景和置业公司工作人员签字的《报审表》、《会签单》、《审批表》、《综合单价表》、《建勘合同》以及通话录音等大量证据，可以证实兴源建设公司已将合同外工程施工完毕，并且可以确定合同外工作价款为1861995.15元，虽然景和置业公司对价款不认可，但是其拒不提交任何证据，应承担举证不能的法律后果。故法院按照兴源建设公司充足的证据认定合同外工程价款为1861995.15元并无不当。三、一审法院在双方均不能举证证明涉案工程具体竣工验收时间的情况下，认定2020年1月22日为涉案工程竣工验收时间，将此作为利息及质保期起算点，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十四条第（二）项规定：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。兴源建设公司向景和置业公司提交合同外工程验收材料的时间均在2018年度，合同内工程结算书落款时间为2018年12月份，故一审法院认定2020年1月22日为涉案工程竣工验收时间并无不当。第十四条第（三）项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。即便涉案工程未经竣工验收，但是景和置业公司在2019年10月30日起诉之前便已实际占有使用，故一审法院认定2020年1月22日为涉案工程竣工验收时间仍无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。兴源建设公司向一审法院起诉请求：1.判令景和置业公司支付拖欠的工程款2304644.64元及以2304644.64元为基数，自2018年11月15日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款清之日止的利息（兴源建设公司要求景和置业公司支付的拖欠工程款数额原为2934590.1元，工程量鉴定结论作出后，兴源建设公司将该请求数额及利息计算基数变更为2304644.64元）；2.判令景和置业公司支付质保金111093.65元及利息（以111093.65元为基数，自2019年4月24日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款清之日止）；3.判令景和置业公司支付质保金98516.91元及利息（以98516.91元为基数，自2019年8月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款清之日止）；4.判令景和置业公司支付质保金6750元及利息（以6750元为基数，自2018年5月20日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款清之日止）；5.本案诉讼费用由景和置业公司承担。一审法院认定事实：一、2017年9月26日，兴源建设公司（乙方）与景和置业公司（甲方）签订《景和山庄大台阶、水幕墙施工承包合同》一份，由兴源建设公司承包景和置业公司发包的景和山庄大台阶、水幕墙施工工程。合同第一条载明，1.2工程内容为景和山庄大台阶、水幕墙工程设计图纸内的全部内容，根据发包人确定的施工图纸和现场通知令施工；1.4承包方式为包工部分包料、包质量、包工期、包税、包安全、包成品保护等一切与工程相关费用；1.5质量标准为合格；1.6合同工期为按甲方项目部要求时间，自甲方下达开工令起，总工期日历天数80天完工。合同第二条载明，合同价款为暂定贰佰万元，最终依据结算办法，据实结算。第三条载明，付款方式为按进度节点支付。3.1进度款按月进度支付，按月向承包人支付经发包人、监理、现场审计单位确认的工程量的70%工程款；3.2工程完工，经发包人、监理单位及质检主管部门验收合格并签字通过，待结算审核后付至审定值的95%，此次付款时须提交结算价款全额发票。审定值的5%作为质保金待质保期满二年后，无质量问题的，一次性无息返还。第五条载明，发包人供应材料设备钢筋。5.1承包人领用发包人供应材料/设备的数量超过约定的消耗量时，原则上发包人不予供应。消耗量的确定方法为图示工程量×（1+损耗率）。发包人供应材料的暂估价包含在综合单价里，承包人按照暂估价进行组价，结算时发包人供应材料/设备按以下结算方法：1）当承包人领用发包人供应材料/设备的数量少于约定消耗量时，结算时按照定额相关计算规则结算。2）当承包人所领用的发包人供应的材料/设备的数量超出约定消耗量时，结算时超出约定消耗量2%以内（含2%）的部分，按照发包人实际供应价，从结算价款中直接扣除；超出约定消耗量2%的部分，按照发包人实际供应价的1.5倍，从结算价款中直接扣除。合同签订后，兴源建设公司进行了施工，上述工程已经完工。根据兴源建设公司的申请，一审法院委托山东中天建华工程咨询管理有限公司（以下简称建华咨询公司）对涉案景和山庄大台阶、水幕墙工程造价进行了鉴定。建华咨询公司出具的鲁中天建华司鉴字（2020）第001号鉴定报告载明，兴源建设公司施工的涉案工程造价为1067714.93元，其中无争议部分1487329.75元，其余部分（含甲供材扣款）-419614.82元，详见附件。鉴定报告所附的工程项目总造价表记载，1无争议部分金额1487329.75元；2其余部分金额-419614.82元，该部分包含：2.1-2.7.1花池、水幕墙、水池、大台阶顶部防水、结变-04图纸A-A截面挑梁边梁、6#南侧台阶砌体墙外侧抹灰、除6#南侧台阶处以外的砌体墙七项金额为246307.76元，2.8钢筋甲供材扣款-665922.58元。鉴定报告包含的山庄大台阶、水幕墙工程钢筋供材扣款说明记载，本工程通过图纸测算量合计共用钢筋90.89吨（此钢筋数量含争议部分，含定额规定损耗），根据被申请人提供的证据，申请人从被申请人处共领取钢筋133.209吨，平均单价为4339.4元/吨。根据申请人与被申请人双方签订的合同中约定：消耗量为图示工程量*（1+定额损耗率），供材数量在消耗量*（1+2%）以内按供货价扣减，超出消耗量*（1+2%）的按供货价*1.5扣除。所以本工程钢筋供材扣款分为正常扣款和超用部分扣款：1.正常扣款为90.89*1.02*4339.4=402296.22元。2.超用部分扣款为（133.209-90.89*1.02）*4339.4*1.5=263626.36元。合计扣款665922.58元。二、2016年4月6日至2017年9月18日，景和置业公司为兴源建设公司出具签证单8份，金额85606.55元，签证单建设单位签名人为陈文辉、吕茂山、李好朋。景和置业公司对签证单真实性及金额没有异议。三、2016年，兴源建设公司施工景和置业公司景和山庄挡土墙工程，工程竣工日期为2017年4月24日，审定的工程造价为2221873.08元，质保金111093.65元。2017年，兴源建设公司施工景和置业公司景和山庄13号楼北侧架空层工程，工程竣工日期为2017年8月18日，审定的工程造价为1970338.16元，质保金98516.91元。2017年，兴源建设公司施工景和置业公司景和山庄14号楼检查井改造加固工程，工程2017年5月21日前竣工，质保金6747.42元。上述三项工程质保金均未退还，景和置业公司对质保金数额没有异议，但主张根据双方合同约定，质保金在质保期满后无质量问题的一次性无息返还，由于合同未约定返还时间，景和置业公司不存在逾期返还情形，故不应支付质保金利息。四、兴源建设公司施工景和置业公司涉案工程期间，已支付工程款数额为798598.86元。关于双方当事人争议的事实，一审法院查明如下：一、兴源建设公司施工的景和山庄大台阶、水幕墙工程合同内工程造价事宜。兴源建设公司主张，鉴定结论中双方无争议部分及争议部分工程均系其施工，图纸中包含争议部分的施工范围，且除花池外，争议工程均在现场，因此，鉴定报告中合同内无争议的工程价款1487329.75元和合同内有争议的工程价款246307.76元均系兴源建设公司施工的景和山庄大台阶、水幕墙工程合同内工程造价。对于甲供材部分，根据施工图纸计算，合同内工程钢筋共使用90.89吨，但兴源建设公司实际领取钢筋133.209吨，系用于合同内工程及合同外的6个工程，不存在超用现象，故对鉴定结论中甲供材部分包含的罚款87875.45元不予认可。除施工现场及鉴定时依据的图纸外，兴源建设公司并陈述，涉案工程鉴定时，其提交的工程定价确认表等材料载明的价款对应了合同内全部项目，包括双方争议部分，并提交照片打印件8张（系通过QQ邮箱发送的邮件记录），主张2018年5月2日，景和置业公司的刘凯发给张波两个附件，标为硬质CAD，2018年5月18日发送附件1个，5号楼及12号楼间景观台阶因现场尺寸变更初图，可以证实争议部分系该公司施工。景和置业公司对兴源置业公司提交的QQ邮箱发送的邮件没有异议，但坚持主张争议部分的工程不是兴源建设公司施工，该公司施工的合同内造价为鉴定结论记载的1067714.93元。对于争议部分工程的具体施工情况，景和置业公司陈述对具体事实不清楚，亦未提交由他人施工的相关证据。关于甲供材，景和置业公司提交落款时间为2019年1月18日，双方加盖各自公章共同确认出具的甲供材料用量及扣款汇总表一份，载明材料款合计578047.12元，主张系景和山庄大台阶、水幕墙工程使用。关于工程竣工时间，兴源建设公司主张2018年11月之前合同内工程已经全部施工完毕，工程交付景和置业公司，双方未办理交付手续。2018年12月之前进行了验收。工程交付后，景和置业公司曾委托山东天宇工程项目咨询有限公司进行结算，但因景和置业公司认为兴源建设公司超量使用甲供材6万元左右，应按1.5倍罚款10万元左右，兴源建设公司不同意，双方协商未果，鉴定机构未出具最终结算书，提交申请一审法院自山东天宇工程项目咨询有限公司调取的封皮下方记载为兴源建设公司、落款时间为2018年12月，未加盖公章的《景和山庄大台阶、水幕墙施工工程结算书》一份。上述结算书记载，工程造价合计1782541.64元，其中甲供材517589.36元，经计算，甲供材中钢筋重量合计为121.4吨。景和置业公司陈述上述结算书应该是该公司委托，但不是最终结算，可能有多算的工程量，故景和置业公司未认可该结算书中的工程造价。关于工程验收时间，整个小区的单体验收时间是2020年1月22日，涉案工程的具体验收时间不清楚。二、兴源建设公司主张的合同外工程。兴源建设公司主张除涉案合同工程外，其另行施工以下工程：1.永久性防护墙结算款1407371.66元。2.12#楼东北角砖砌挡土墙12#楼西侧车库路口挡土墙结算款47363.49元。3.3#楼南侧挡土墙结算款28058.75元。4.10#楼南侧挡土墙结算款46944.4元。5.18#楼南侧挡土墙结算款219061.13元。6.6#楼南侧强电井结算款113247.23元。上述工程有景和置业公司工作人员陈文辉、陈文琪、冯英金签字确认，价格依据双方确认的景和置业公司与山东建勘集团有限公司（以下简称建勘公司）合同价格及综合单价表计算。兴源建设公司提交以下证据证实其主张：①涉及合同外6个工程的工程结算款报审表、会签单、审批表、费用汇总表及自行制作的景和置业公司工作人员签字对应材料及位置表格1份，证实吕茂山、陈文辉、李好朋、陈**琪、冯英金均系景和置业公司工作人员，上述人员在结算审批表等证据上签字视为对兴源建设公司工程施工完毕及载明金额的认可。②3号楼及10号楼南侧挡土墙图纸复印件2张。③景和山庄景观设计施工图即18号楼南侧挡土墙的设计施工图62张，该证据包含18号楼南侧挡土墙的相关图纸。④12号楼西侧车库路口挡土墙图纸2张，主张系刘凯直接交付兴源建设公司，已提交的发送邮件的照片打印件8张包含该工程的文件。⑤济南百合园林集团有限公司出具的景和山庄项目景观绿化深化设计施工图补充内容1份（共8页），其中第7页左上角图即为关于12号楼东北角砖砌挡土墙图纸。⑥山东惠裕土木工程有限公司景和山庄岩石边坡加固工程设计方案电子版打印件14张，此为永久性防护墙设计图纸。⑦现场照片9张，证明兴源建设公司完成的施工现状。⑧景和山庄后增加挡土墙及景观大台阶支护补充协议综合单价表打印件1张，系18号楼南侧挡土墙工程以及大台阶下永久性防护墙工程。⑨陈文辉（手机尾号0870）与于勇（手机尾号8763）2020年4月16日、4月21日通话录音两份，证实景和山庄后增加挡土墙及景观大台阶支护补充协议综合单价表系陈文辉提供，兴源建设公司实际施工合同外工程以及景和置业公司工作人员英山川通过电子邮件给兴源建设公司发送变更图的事实。同时亦证实，陈文辉认可合同内工程存在变更。⑩申请兴源建设公司工地施工负责人于勇出庭，并由其提交内容为合同外工程完工后实测实量的部分工程量的手写材料复印件12张（兴源建设公司陈述该12张手写材料原件在景和置业公司处，与一审法院自山东天宇工程项目咨询有限公司所调取的2张手写材料形式一致），证实兴源建设公司施工、结算、付款等事实。关于合同外工程价格的计算方式，兴源建设公司另提交景和置业公司与建勘公司签订的《协议书》照片打印件，主张合同外工程中永久性防护墙按建勘合同所附单价表计算，该价格与陈文辉提供给兴源建设公司的综合单价表中的第二部分完全一致，其他工程的价格根据综合单价表第一部分计算。景和置业公司认可兴源建设公司施工合同外工程的事实，但辩称具体施工的工程量无法确定。对兴源建设公司提交的上述证据的质证意见为：对证据①真实性不予认可，根据兴源建设公司提交的金额总计85606.55元的签证单可以推断，一份完整的工程结算款报审表需由监理单位、造价单位、建设单位以及成本合约部签字并加盖公章，其提交的上述证据除该公司公章外，无其他单位公章。上述所涉工程景和置业公司与建勘公司签订了施工合同，未直接与兴源建设公司签订施工合同，对于其是否施工以及工程量均无法确认。吕茂山、陈文辉、冯英金、李好朋系景和置业公司工作人员，但不能证明合同外工程量上的签字系上述人员的真实签字；对证据②③④⑥的真实性不能确定，即使上述证据真实，也不能证明工程由兴源建设公司实际施工；对证据⑤的真实性无异议，但不能证明由兴源建设公司实际施工；证据⑦只是景和山庄小区的现状，不能证明由兴源建设公司施工；证据⑧综合单价表为打印件，没有景和置业公司任何工作人员签字或盖章，不予认可。对证据⑨中第一份通话录音对方是陈文辉没有异议，但是该通话录音是开庭当天才进行的通话，距离工程施工已经很久，且通话中陈文辉也未明确确定出具过兴源建设公司提交的综合单价表，只是说有印象有这么回事，没有进行明确的答复，也没有确定表中的单价及价格。陈文辉2018年已经从景和置业公司离职，其通话录音可能与景和置业公司存在不利的利益冲突，不能作为证据使用。对第二份通话录音真实性、合法性均不予认可，无法确定双方通话的时空环境，不排除双方恶意串通的可能，且在通话中对双方争议的施工部分，也明确存在第三方施工的情形。对证据⑩于勇出具的手写材料真实性不予认可，辩称无法体现兴源建设公司的工程量，亦无法确认真实性。对景和置业公司与建勘公司签订的《协议书》，陈述对该合同的真实性需与公司留存的原件进行比对。该合同中所附施工项目价格，系景和置业公司与建勘公司协商一致的价格，不能作为兴源建设公司施工结算的依据。本庭要求景和置业公司庭后三日内核实与建勘公司之间《协议书》的真实性，如认为该《协议书》与其实际签订的《协议书》内容不一致，在上述指定期限内将实际签订的《协议书》提交法庭。景和置业公司在一审法院指定期限内未作出回复，亦未提交其实际签订的《协议书》。本案庭审过程中，兴源建设公司和景和置业公司均申请对合同外工程造价进行鉴定，后均撤回申请。兴源建设公司陈述其第一项诉讼请求工程款2304644.64元的计算方式为：鉴定报告中的合同内无争议的工程价款1487329.75元+合同内有争议的工程价款246307.76元，加上签证价款85606.55元（合同内、外），再加合同外6个工程价款1862046.56元，减去合同内、外甲供材扣款578047.12元和景和置业公司已付款798598.86元后的余额。一审法院认为，兴源建设公司和景和置业公司签订的《景和山庄大台阶、水幕墙施工承包合同》合法有效，双方应按合同约定履行。关于合同内的工程造价，一审法院认为，双方在施工承包合同中对施工内容进行了约定，工程已经完工的事实双方亦无异议，一审法院委托建华咨询公司对合同内工程造价进行的鉴定，结论涉及的争议和无争议部分的工程均系依据施工图纸及现场作出，故景和置业公司主张上述已完工的争议部分工程不是兴源建设公司施工应提交证据证实。景和置业公司对此并未提交有效证据证实，而根据兴源建设公司提交的景和置业公司向其发送的施工变更图纸及与景和置业公司工作人员陈文辉的通话录音可以进一步证实，上述合同内争议部分工程也系兴源建设公司施工。故一审法院认定，鉴定结论中无争议部分的工程造价1487329.75元和有争议部分的工程造价246307.76元，均系兴源建设公司完成的工程造价。关于合同外工程，一审法院认为，景和置业公司虽抗辩具体工程量无法确定，但对兴源建设公司施工上述工程的事实无异议。此外，兴源建设公司提交的6个工程的工程结算款报审表、会签单、审批表有景和置业公司工作人员陈文辉、冯英金、李好朋等人签名，景和置业公司认可上述人员系其工作人员，且在景和置业公司认可的其它签证单中，陈文辉、李好朋等亦作为景和置业公司落款处的负责人签名。景和置业公司抗辩不能证实上述人员签名的真实性，但未提交相反证据证实。陈文辉在通话录音中亦认可兴源建设公司施工的事实。上述事实和证据可以证实，兴源建设公司已将合同外6个工程施工完毕，工程量亦由景和置业公司有确认工程量权限的人员签名确认。关于合同外6个工程的单价，根据兴源建设公司提交的通话录音，陈文辉认可从景和置业公司拿回综合单价表后发给兴源建设公司，且双方陈述的以下内容：陈“水幕墙后面我记得是发了一个报价是吧”、于“对，给我了一个报价单”，陈“对啊让你再重新报个价”、于“不是让我们再重新报个价。是看看建勘的报价，要行，就一块带起来。我们看了看就把他们那一块干了。因为他们也不来，我们也等着施工”、陈“对，当时不是有这个东西吗”可以证实，兴源建设公司主张的依据其提交的综合单价表和建勘合同中约定的单价计算合同外工程造价的主张能够成立。兴源建设公司提交了建勘合同打印件，一审法院指定期限要求景和置业公司核实上述合同打印件的真实性，并告知如上述合同打印件与其实际签订的合同不一致时，一并提交建勘合同原件，但景和置业公司未在一审法院指定期间内回复，亦未提交合同原件。因景和置业公司持有合同原件，但未在一审法院指定期限内核实或提交，应视为其对兴源建设公司提交的合同打印件真实性的认可。对于综合单价表和建勘合同中约定单价之外的项目的价格，因兴源建设公司与景和置业公司庭审中对合同外工程价格曾存在按照建勘合同约定还是《景和山庄大台阶、水幕墙施工承包合同》约定价格进行鉴定的争议，后虽双方均撤回鉴定申请，但应视为双方对价格各自提出的主张，一审法院参照双方履行的《景和山庄大台阶、水幕墙施工承包合同》中约定的单价计算方式对综合单价表和建勘合同中约定单价之外项目的价格予以认定。依据上述价格，一审法院认定兴源建设公司主张的合同外6个工程价款分别为：1.永久性防护墙结算款1407371.66元。2.12#楼东北角砖砌挡土墙12#楼西侧车库路口挡土墙结算款47363.49元。3.3#楼南侧挡土墙结算款28058.75元。4.10#楼南侧挡土墙结算款46944.3元。5.18#楼南侧挡土墙结算款219061.13元。6.6#楼南侧强电井结算款113195.82元。以上合计1861995.15元。关于甲供材扣款，一审法院认为，兴源建设公司对合同内工程及合同外工程均进行了施工，而合同外工程的施工内容显示，钢材亦为施工所需材料。兴源建设公司与景和置业公司对甲供材仅用于合同内工程还是包含合同外6个工程均未提交充分证据证实。一审法院调取的《景和山庄大台阶、水幕墙施工工程结算书》中记载的甲供材数量，经合计为121.4吨。该结算书虽未经最终审核认定，但在双方均未提交其它证据证实各自主张的情况下，一审法院认为可以作为合同内工程甲供材数量的参考依据，超出该数量的甲供材部分，一审法院认定为合同外6个工程甲供材数量。依据鉴定结论，通过图纸测算量合计共用钢筋90.89吨，按图纸计算钢筋领料重量为92.71吨（90.89吨×1.02），故超领钢筋重量为28.69吨（121.4吨-92.71吨）。双方确定的甲供材扣款表中钢筋平均单价4339.4元/吨，因此，合同内工程正常扣款为402296.22元，超用部分扣款为186746.079元【28.69吨×4339.4元/吨×1.5】，合计589042.299元。剩余11.809吨（133.209吨-121.4吨）一审法院认定为合同外工程使用的甲供材数量，金额为51243.97元（11.809吨×4339.4元/吨），应在合同外工程的工程款中扣除。根据以上事实，一审法院认定兴源建设公司施工的合同内、外工程造价为：1487329.75元+246307.76元+85606.55元+1861995.15元-合同内、外甲供材扣款640286.27元=3040952.94元，景和置业公司已支付798598.86元，尚欠2242354.08元。《景和山庄大台阶、水幕墙施工承包合同》约定，经发包人、监理单位及质检主管部门验收合格并签字通过，待结算审核后付至审定值的95%，审定值的5%作为质保金待质保期满二年后，无质量问题的，一次性无息返还。景和置业公司陈述单体工程的验收时间为2020年1月22日，兴源建设公司对工程的验收时间亦未提交其它证据证实，该时间虽不能证实系整体工程的验收时间，但在工程完工已近两年的时间，景和置业公司并未举证证实兴源建设公司工程存在质量问题或因该公司原因导致工程不能进行验收，故一审法院以2020年1月22日做为涉案工程的竣工验收时间予以认定。根据庭审中兴源建设公司提交的证据，其在工程完工后已要求景和置业公司进行决算，故工程未能最终决算责任在景和置业公司。根据双方《景和山庄大台阶、水幕墙施工承包合同》约定的付款条件，一审法院认定景和置业公司于2020年1月22日应支付兴源建设公司95%的工程款2888905.29元（3040952.94元×95%），景和置业公司已支付798598.86元，尚欠2090306.43元；审定值的5%即152047.65元（3040952.94元×5%）应待两年保修期满后由兴源建设公司另行主张。关于景和山庄挡土墙工程质保金111093.65元、景和山庄13号楼北侧架空层工程质保金98516.91元、景和山庄14号楼检查井改造加固工程质保金6747.42元，景和置业公司对数额没有异议，亦认可质保期满后无质量问题应予返还，上述三个工程均已办理了竣工结算，根据结算审核报告及双方当事人庭审中认可的竣工日期，景和置业公司在超过两年质保期后没有返还，给兴源建设公司造成了损失，兴源建设公司主张竣工期满两年后的逾期利息有事实和法律依据，一审法院予以支持。但因其计算利息的依据中国人民银行同期同类贷款基准利率已于2019年8月20日取消，故对其主张的至2019年8月19日止的利息按照上述标准计算，对2019年8月20日起的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。综上所述，一审法院对兴源建设公司要求景和置业公司支付工程款2090306.43元及以2090306.43元为基数，自2020年1月22日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的利息的诉讼请求予以支持；对兴源建设公司要求景和置业公司支付质保金111093.65元及利息（以111093.65元为基数，自2019年4月24日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉讼请求予以支持；对兴源建设公司要求景和置业公司支付质保金98516.91元及利息（以98516.91元为基数，自2019年8月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉讼请求予以支持；对兴源建设公司要求景和置业公司支付质保金6747.42元及利息（以6747.42元为基数，自2019年5月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉讼请求予以支持；驳回兴源建设公司的其它诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东景和置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东兴源建设工程有限公司工程款2090306.43元及以2090306.43元为基数，自2020年1月22日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的利息；二、山东景和置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东兴源建设工程有限公司质保金111093.65元及利息（以111093.65元为基数，自2019年4月24日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、山东景和置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东兴源建设工程有限公司质保金98516.91元及利息（以98516.91元为基数，自2019年8月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、山东景和置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东兴源建设工程有限公司质保金6747.42元及利息（以6747.42元为基数，自2019年5月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回山东兴源建设工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28542元，由山东兴源建设工程有限公司负担2815元，山东景和置业有限公司负担25727元；保全费5000元，由山东景和置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，兴源建设公司和景和置业公司签订的《景和山庄大台阶、水幕墙施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定合法有效并无不当，本院对此予以确认。本案争议的焦点：一是兴源建设公司所施工的涉案合同内、外的工程价款如何确定；二是涉案工程的质保金利息的起算时间如何确定。关于焦点问题一，兴源建设公司所施工的涉案合同内、外的工程价款如何确定的问题。关于涉案合同内的工程价款的问题。双方在施工承包合同中对施工内容进行了约定，双方对涉案工程已经完工的事实均无异议，在双方无法对该工程价款结算达成一致意见的情况下，一审法院依据兴源建设公司的申请依法委托建华咨询公司对合同内工程造价进行鉴定，该鉴定结论涉及合同内无争议的工程价款1487329.75元和合同内有争议的工程价款246307.76元，该两部分的工程造价均系依据施工图纸及现场所作出。景和置业公司虽主张上述已完工的争议部分工程不是兴源建设公司所施工，但其并未提交系他人施工的有效证据予以证明。根据兴源建设公司提交的景和置业公司向其发送的施工变更图纸、其与景和置业公司工作人员陈文辉的通话录音可以证实，上述合同内争议部分工程应系兴源建设公司施工完成。故一审法院认定鉴定结论中无争议部分的工程和有争议部分的工程均系兴源建设公司所完成，并无不当。关于涉案合同外的工程价款的问题。根据兴源建设公司提交的6个工程的工程结算款报审表、工程验收会签单、工程结算审批表显示，上述报审表、会签单、审批表中有景和置业公司工作人员陈文辉、冯英金、李好朋等人的签名，且在景和置业公司认可的其它签证单中，陈文辉、李好朋等亦作为景和置业公司落款处的负责人签名，结合陈文辉在通话录音中亦认可兴源建设公司施工的事实，能够证明兴源建设公司已将合同外的6个工程施工完毕，工程量亦由景和置业公司工作人员签名确认，且工程结算款报审表中亦载明每个工程的工程款数额，景和置业公司虽对该工程款数额不予认可，但景和置业公司在一审中亦明确对该6个工程的工程价款不申请司法鉴定。对此，一审法院根据综合单价表和建勘合同中约定的单价、对综合单价表和建勘合同中约定单价之外项目的价格参照双方履行的《景和山庄大台阶、水幕墙施工承包合同》中约定的单价计算方式进行计算，且计算的工程价款数额并不高于上述工程结算款报审表中载明的工程价款的数额，故一审法院认定兴源建设公司主张的涉案合同外的6个工程的总工程价款为1861995.15元，亦无不当，本院对此予以确认。关于甲供材扣款的问题，因兴源建设公司对合同内、外的工程均进行了施工，根据合同外工程的施工内容显示，钢材亦为施工所需材料，一审法院根据其调取的《景和山庄大台阶、水幕墙施工工程结算书》中记载的甲供材数量、依据鉴定结论、结合合同外的工程量对甲供材进行了详细的说明和计算，并认定合同内、外甲供材扣款640286.27元，其中合同内正常扣款402296.22元、合同内超用部分扣款186746.079元、合同外工程甲供材扣款51243.97元，符合实际施工情况，本院对此予以确认。双方当事人对景和置业公司在2016年4月6日至2017年9月18日出具的8份工程签证85606.55元均无异议，对此应予认定。综上，兴源建设公司施工的涉案合同内、外工程价款共计3040952.94元（1487329.75元+246307.76元+85606.55元+1861995.15元-合同内、外甲供材扣款640286.27元）。关于焦点问题二，涉案工程的质保金利息的起算时间如何确定。关于景和山庄挡土墙工程质保金111093.65元、景和山庄13号楼北侧架空层工程质保金98516.91元、景和山庄14号楼检查井改造加固工程质保金6747.42元的问题。双方当事人在一审中均认可，2016年兴源建设公司施工景和置业公司景和山庄挡土墙工程，工程竣工日期为2017年4月24日，审定的工程造价为2221873.08元，质保金111093.65元；2017年兴源建设公司施工景和置业公司景和山庄13号楼北侧架空层工程，工程竣工日期为2017年8月18日，审定的工程造价为1970338.16元，质保金98516.91元；2017年兴源建设公司施工景和置业公司景和山庄14号楼检查井改造加固工程，工程2017年5月21日前竣工，质保金6747.42元。且景和置业公司认可质保期满后无质量问题应予返还，上述三个工程均已办理了竣工结算，景和置业公司在两年质保期满后应向兴源建设公司支付上述质保金并承担逾期支付的相应利息，一审法院予以支持有事实和法律依据，本院予以维持。关于兴源建设公司施工的涉案合同内、外工程的竣工时间的认定问题。兴源建设公司就涉案工程完工已近两年，作为建设方的景和置业公司在近两年的时间内未组织竣工验收存在不当之处，在景和置业公司未提交证据证明涉案工程存在质量问题或因兴源建设公司施工原因导致工程不能进行竣工验收的情况下，一审法院以景和置业公司认可的2020年1月22日单体工程验收时间作为涉案工程的竣工验收时间亦有利于景和置业公司，本院对此予以认定。根据《景和山庄大台阶、水幕墙施工承包合同》关于“审定值的5%作为质保金待质保期满二年后，无质量问题的，一次性无息返还”的相关约定，景和置业公司于2020年1月22日应支付兴源建设公司95%的工程款为2888905.29元（3040952.94元×95%），扣除景和置业公司已支付的工程款798598.86元，尚欠2090306.43元。总工程造价5%的质保金可待保修期满后另行主张。综上，一审法院对兴源建设公司要求景和置业公司支付工程款2090306.43元及以2090306.43元为基数，自2020年1月22日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的利息的诉讼请求予以支持，具有事实和法律依据。综上所述，景和置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28542元，由上诉人山东景和置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二一年六月三日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟