吉林省磐石市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉0284民初1183号 原告：赵某，住磐石市。 委托诉讼代理人：常某，磐石市福安街道法律服务所法律工作者。 被告：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司。 负责人：石某，经理。 委托诉讼代理人：潘某，吉林睿旺律师事务所律师。 被告：吉林和锐餐饮服务有限公司。 法定代表人：董某，经理。 委托诉讼代理人：孙某，住柳河县。 委托诉讼代理人：马某，住吉林市。 被告：汪某，美团骑手，住磐石市。 原告赵某与被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称：平安保险广东公司）、吉林和锐餐饮服务有限公司、汪某机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2021年5月6日立案受理后依法适用简易程序于2021年5月25日公开开庭审理。原告赵某委托诉讼代理人常某，被告平安保险广东公司委托诉讼代理人潘某，吉林和锐餐饮服务有限公司委托诉讼代理人孙某、马某，汪某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 赵某向本院提出如下诉讼请求：赵某因交通事故造成如下损失：治疗费64，769.08元、住院伙食补助费2,400.00元（24天×100.00元/天）、伤残赔偿金71,057.80元（32,299.00元×20年×11%）、护理费24,702.40元（160天×154.39元）、营养费4,800.00元（160天×30.00元）、精神抚慰金5,000.00元、二次手术费23,000.00元、误工费20,148.48元（6个月×3,358.08元/月）、鉴定费3,300.00元，合计219,177.76元。以上损失由平安保险广东公司在保险理赔范围内赔偿赵某，不足部分，由汪某、吉林和锐餐饮服务有限公司互负连带赔偿。事实和理由：2020年9月3日18时30分许，汪某驾驶电动二轮摩托车沿阜康大路由西向东行驶至与福安路交汇处，与行人赵某发生碰撞事故，至赵某受伤住院，经磐石市交警大队道路交通事故认定：汪某在本起事故中承担全部责任，赵某无责任。经查，汪某受雇于吉林和锐餐饮服务有限公司，在其下设的磐石美团河南站工作。并投保了雇主责任保险。事故发生后，赵某先、后住院治疗24天，诊断为：左股骨粗隆间粉碎性骨折；右胫骨平台粉碎性骨折。根据相关法律规定，请求人民法院判令保险公司在保险理赔范围赔偿赵某损失。不足部分，由汪某、吉林和锐餐饮服务有限公司互负连带赔偿。由被告承担诉讼费及其他费用。 平安保险广东公司辩称，案涉险种为平安雇主责任险第三者责任保险A款，投保人及被保险人为吉林和锐餐饮服务有限公司，保单约定三者每次事故每人赔偿（包含伤残、医疗费、误工损失）限额40万元，财产损失赔偿限额为5万元。被保险人需提供外卖配送员的劳动合同，事故发生时的外卖配送订单证据证明事故系员工在配送外卖过程中发生，否则我公司不予赔偿。因本案事故车辆摩托车，赵某的合理损失应由交强险的保险公司或车辆所有人、管理人在交强险限额内进行赔偿，不足部分由我方在保险赔偿项目范围内按照比例进行赔偿。根据保单特别约定，第三者责任仅赔付残疾赔偿金、医疗费、误工费，且误工费应按照事故前三者十二个月平均工资进行计算，不足十二个月按照实际月数计算，无法提供按照100元免赔5天最长赔付90天，其他营养费、康复费、护理费、交通费、抚养费、精神抚慰金等项目均为除外责任，不在保险理赔范围。律师费、诉讼费、鉴定费等间接损失不在保险范围内。 吉林和锐餐饮服务有限公司辩称，平安保险广东公司应在保险限额内优先承担保险责任。根据保险法第六十五条，赵某对平安保险广东公司享有请求权，故平安保险广东公司作为本案适格被告。平安保险广东公司与吉林和锐餐饮服务有限公司签订的雇主责任保险合同系平安保险广东公司所属行业中广泛使用的保险险种，其保险合同由保险公司预先拟定，提供、并且相关内容签订时未与吉林和锐餐饮服务有限公司进行协商。属于格式合同。合同中暗藏的免责条款，在吉林和锐餐饮服务有限公司投保时，平安保险广东公司未针对免责条款履行提示、告知、解释义务，根据相关法律，该免责条款不能生效。汪某所驾驶的车辆性质虽然被鉴定为电动摩托车，但其车辆性质不能成为平安保险免责的理由。保险条款的释义中，未对机动车的认定标准作出规定。即便是国家专门处理交通事故的交管部门在处理本案交通事故过程中，对案涉车辆属性的鉴别无法仅仅通过车辆显明特性进行认定，仍然需要通过专业鉴定方可得知车辆属性。主张未交强险比照强险范围内赔偿的请求权主体应为本案原告，作为雇主责任险的保险公司无权主张。 汪某辩称，同吉林和锐餐饮服务有限公司意见一致。 本院经审理认定事实如下：2020年9月3日18时30分许，汪某驾驶电动二轮摩托车沿阜康大路由西向东行驶至与福安路交汇处，与行人赵某发生碰撞事故，至赵某受伤住院，经磐石市交警大队道路交通事故认定：汪某在本起事故中承担全部责任，赵某无责任。事故发生后，赵某先、后住院治疗24天。经吉林华远司法鉴定中心鉴定，赵某两处十级伤残，护理期160日、营养期160日、二次手术费23,000.00元。汪某是吉林和锐餐饮服务有限公司送餐骑手，吉林和锐餐饮服务有限公司在平安保险广东公司为汪某投保了雇主责任险。 本院认为，公民的生命健康受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。本次事故发生后，公安交警部门对事故发生经过、成因、过错及责任作出认定，本院予以确认。对于本次事故赔偿责任比例，本院确定为汪某承担全部责任，赵某无责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，事故发生时汪某受雇吉林和锐餐饮服务有限公司从事送餐活动。吉林和锐餐饮服务有限公司作为雇主应当承担赔偿责任。保险人对责任保险的被保险人给第三者造成损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。本案中，吉林和锐餐饮服务有限公司在平安保险广东公司为雇员汪某投保雇主责任险。汪某从事雇佣活动中造成赵某受伤。赵某作为受害人可以直接要求平安保险广东公司履行保险责任。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，吉林和锐餐饮服务有限公司采用网络投保方式进行投保，虽然投保过程中能够显示“美团外卖雇主责任险说明”一项，但不足引起投保人注意，保险免责部分，字体过小，内容繁多，包含许多专业术语，亦不能让投保人理解免责条款，综上，平安保险广东公司未提交充分证据证明，其履行了明确说明义务，本案中的涉及的保险免责条款不发生法律效力，平安保险广东公司免责抗辩本院不予支持。对平安保险广东公司主张住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、抚养费、精神抚慰金、部分误工费属于保险免责范围，本院不予支持。关于赵某精神抚慰金数额问题，根据法律规定，精神抚慰金数额应当根据侵权人的过错程度，手段，造成的后果等因素予以确定。本案中，赵某被评定为两处十级伤残，在本起事故中无责任，本院综合考虑支持赵某精神抚慰金4,000.00元。关于赵某误工费问题，根据法律规定，误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害者有固定收入的，按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明最近三年平均收入的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，赵某虽然现年60岁，但事故发生前一直从事劳动，在被告方未举证证明赵某无劳动能力的情况下，本院确认赵某具有劳动能力，其主张的误工费本院予以支持。综上所述，赵某的合理损失如下：治疗费64，769.08元、住院伙食补助费2,400.00元（24天×100.00元/天）、伤残赔偿金71,057.80元（32,299.00元×20年×11%）、护理费24,702.40元（160天×154.39元）、营养费4,800.00元（160天×30.00元）、精神抚慰金4,000.00元、二次手术费23,000.00元、误工费20,148.48元，合计214,877.76元。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百九十一条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下： 一、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司自本判决生效之日起五日内赔偿赵某治疗费64，769.08元、住院伙食补助费2,400.00元、伤残赔偿金71,057.80元、护理费24,702.40元、营养费4,800.00元、精神抚慰金4,000.00元、二次手术费23,000.00元、误工费20,148.48元，合计214,877.76元； 二、驳回赵某其他诉讼请求。 如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 鉴定费3,300.00元，由吉林和锐餐饮服务有限公司、汪某连带负担。 案件受理费2,320.00元，由汪某、吉林和锐餐饮服务有限公司负担2,000.00元，由赵某负担320.00元。 如不服本判决，当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。 审判员  韩泽洁 二〇二一年六月十八日 书记员  田野成