山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021)鲁14刑终78号原公诉机关山东省德州市德城区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨定照，男，1985年10月12日出生，汉族，大专文化，宁夏照华汽车销售有限公司法定代表人，户籍所在地及捕前住址银川市西夏区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年8月15日被刑事拘留（未收监执行），2020年8月16日被监视居住，2020年9月10日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人李任涛、张忠霞，山东中鲁律师事务所律师。德州市德城区人民法院审理德州市德城区人民检察院指控原审被告人杨定照犯合同诈骗罪一案，于2021年3月10日作出（2020）鲁1402刑初507号刑事判决。原审被告人杨定照不服，提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，依法讯问了上诉人杨定照，听取了辩护人意见，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2019年9月16日，被告人杨定照通过微信与德州巨鹏汽车销售信息咨询有限公司经理李某1取得联系，询问李某1是否购买6.8万元一辆的广汽丰田致炫轿车。9月18日，李某1定下这款车并给杨定照转账定金1000元。同日，李某1联系的客户又给杨定照提供的宁夏照华账户转账6.7万元货款。之后，杨定照以7万余元的价格从宁夏万易丰汽车销售服务有限公司订购了该款车。9月20日，该车被李某1联系的客户提走。当天下午，被告人杨定照通过微信继续联系李某1，谎称其还有每辆6.8万元价格的5辆广汽丰田致炫轿车可以销售给李某1，并承诺9月21日打款，9月23日即可提车。双方按照该价格商定后，李某1于9月21日将34万元购车款转到杨定照指定的账户，杨定照收到该款后并未订购、交付车辆，将购车款用于偿还债务及日常消费。在李某1多次向杨定照追索货款的情况下，杨定照仍伪造4S店退款视频及转账凭证，谎称其已将购车款交给4S店，其正在办理退款手续，以拖延向李某1退款。至今仍有16万元未退还李某1。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：（一）书证1.受案登记表、抓获经过，证实本案的来源及被告人杨定照被抓获的情况。2.户籍证明，证实被告人杨定照出生于1985年10月12日，作案时已达到完全刑事责任年龄。3.李某1的转账记录，证实2019年9月21日，李某1用尾号为6127的工商银行卡，分6次向宁夏照华尾号为3749的农业银行卡转账共计34万元，其中1笔10万元备注为“致炫858白5台定金”，4笔5万元和1笔4万元备注为“致炫858白车款”。4.李某1、杨定照的微信聊天记录，证实2019年9月16日，杨定照（微信名UFO）联系李某1，称“他们是月头月中旬差任务”，以6.8万元的价格出售丰田致炫858（指导价人民币85800元），李某1当即表示购买，于2019年9月18日交付定金1000元，同日田倩倩银行卡向宁夏照华尾号为3749的农业银行卡转账6.7万元，2019年9月20日客户将车提走。杨定照当日通过微信询问李某1，其还有6.8万元一辆的5辆丰田致炫汽车，问李某1是否购买。李某1当日表示再全款购买5辆，杨定照称周一（9月23日）可以提车，李某19月21日转账。之后杨定照未按照规定日期交车，9月26日杨定照伪造退款视频推拖退款；9月27日，杨定照伪造宁夏照华向李某1转账人民币204000元的转账记录，以拖延退款。5.营业执照复印件，证实杨定照系宁夏照华的法定代表人等情况。6.协助查询财产通知书、银行开户信息、交易明细3组，证实民警依法调取宁夏照华、杨定照、李某2开户信息和交易明细，交易明细能够相互印证。三个账户涉案交易如下：（1）宁夏照华尾号为3749的农业银行卡，2019年9月18日收到田倩倩尾号为9872的建设银行卡转账人民币67000元（附言李昕致炫车款跨行转出），同年9月20日向宁夏万易丰汽车销售服务有限公司转账人民币73300元（附言致炫车款）。次日收到李某1尾号为6127的工商银行卡分6次转账共计34万元（附言致炫858白车款），向杨定照尾号为8733的招商银行卡转账13万元，2019年9月23日向杨定照转账21万元（附言借款）。2019年11月14日，向李某1尾号为6127的工商银行卡转账5万元。（2）杨定照尾号为8733的招商银行卡，2019年9月21日，收到宁夏照华转入的100000元后，随即给王某2、刘某分别转账50000元；收到宁夏照华转入的30000元后，随即转给宁夏康正国宏汽车销售股份有限公司（附言柯米克车款）；收到宁夏照华转入的210000元后，随即转给张某26000元；2019年9月24日，分2次转给李某260000元，微信转账12000元，次日分3次转给张某193000元，转给张某2支付宝30575元。（3）李某2尾号为9868的农业银行卡，2019年9月24日收到杨定照分两次转款人民币60000元。7.资金流向说明，证实李某1给宁夏照华转账人民币340000元，杨定照将上述款项全部转入个人银行卡，将其中的223000元分别转给王某2、刘某、宁夏康正国宏汽车销售股份有限公司、张某1等，用于偿还欠款；36575元转给张某2，用于偿还个人车贷和支付宝借呗；12000元转给员工海平，用于支付工资；60000元转给李某2，用于偿还个人借款；剩余8425元根据杨定照的供述称用于交定金或生活消费。（二）证人证言1.王某1的证言，证实其是宁夏万易丰广汽丰田汽车销售公司销售主管，杨定照曾在其公司给客户提过几辆车，2019年9月20日在其公司提走了1辆丰田致炫，此后没再订购。其不清楚杨定照2019年9月26日到其公司干什么，但“肯定不是来退款的”。几天后有两名山东人到其公司找杨定照，称杨定照收了定金在其公司定了车。2.张某1的证言，证实其跟杨定照有业务往来，2019年8月，其在杨定照公司订购3辆车，转给杨定照人民币30多万元，杨定照只交付了1辆车，一直拖着不退款。2019年9月24日，杨定照转给其人民币8万元，系归还买车预付款。3.王某2的证言，证实其在宁夏银川贺兰县汽车大世界奔腾4S店做销售，杨定照与其公司签有合作协议，曾在其公司订购2辆车，其中第2辆是红旗H5，杨定照只付了5万元保证金，2019年9月21日，杨定照转给其人民币5万元，也是这个车款。后来其将该车开回，并将10万元退还给杨定照。4.李某2的证言，证实2019年8月9日被告人杨定照给客户提车，向其借钱，其借给杨定照13万元。杨定照8月19日归还7.5万元，2019年9月24日，杨定照转给其人民币6万元，系归还欠款。5.张某2的证言，证实其系杨定照的妻子，2019年9月24日、25日，杨定照分别转给其人民币6000元用来归还车贷、30575元用来偿还支付宝借呗。目前车已卖掉，其支付宝借呗有30500元的额度，每月25日还上后，杨定照再借出来使用。杨定照开公司向其父母和哥哥借过钱，2020年1月13日退回的红旗H5的10万元保证金，分别归还其父母7万元和哥哥3万元。杨定照名下没有存款，只有1套贷款买的房子，目前其和孩子住。最近知道有不少人找杨定照要钱，杨定照在外面欠了不少人的钱。6.刘某的证言，证实2019年9月3日，其在杨定照的公司购买汽车，向公司公户打款163300元，杨定照一直没有发车，其让杨定照退款。2019年9月21日，杨定照转给其人民币5万元，系归还买车预付款。此后杨定照又分两次还款76300元，目前尚有37000元未归还。7．李某3的证言，证实其是宁夏和锐汽车销售有限公司的行政经理。宁夏和锐汽车销售有限公司之前叫宁夏金达康汽车销售服务有限公司，2020年5月份左右改的名字。被告人杨定照自2015年10月份在金达康汽车销售服务有限公司做汽车销售，2019年3月1日离职。8．段某的证言，证实其于2016年9月份到宁夏金达康汽车销售服务有限公司工作，2019年1月3日离职到宁夏康正国宏汽车销售股份有限公司上班。被告人杨定照是其在宁夏金达康汽车销售服务有限公司上班时的同事，杨定照在金达康汽车销售服务有限公司工作了四年多，2019年3月份左右离职后自己在宁夏固原市开办了宁夏照华汽车销售有限公司。2019年8月份，杨定照找到一名客户在金和信斯柯达4S店购买了1辆柯米克汽车，其公司给杨定照垫资了近10万元，这笔业务是其经手的。到期后杨定照没有按时归还其公司车款，其一直催要，杨定照一直零零散散地给其公司打款，2019年9月21日杨定照给宁夏康正国宏汽车销售股份有限公司账户转款3万元，备注是“柯米克车款”，就是偿还的垫付款。后来听说杨定照总是收人家的订车款不订车，有找到金达康公司的，也有找到其公司的。找到其公司的这个人叫张某1，上面说的那辆柯米克汽车杨定照卖给了张某1，因为杨定照没有将其公司垫资还清，汽车的合格证在其手里押着，杨定照给张某1说合格证在银行，后来张某1就打听到其这里来了。（四）被害人陈述李某1的陈述，证实2019年9月16日，杨定照主动微信联系其，问“致炫，6.8万元”接不接，其交了1000元定金，其客户付给杨定照67000元，并于2019年9月20日按照杨定照安排在万易丰广汽丰田销售店提车。当日杨定照称还有5辆同样价格的汽车问其是否愿意购买。次日，其以同样的价格订购了5辆，分6次转给宁夏照华34万元，杨定照称9月23日可以提车。9月26日，杨定照称现在没车了，并伪造在4S店退款的视频，9月27日伪造退款204000元的转账单。2019年9月28日其到银川，在万易丰广汽丰田销售店了解到杨定照并未订车，更没有退款，其通过派出所找到杨定照，次日杨定照退款100000元，此后继续推拖。11月14日其再次到银川，杨定照又退款50000元，陆续退款合计180000元，目前尚有160000元未退还。（五）被告人供述和辩解杨定照的供述和辩解，证实2019年9月18日，其以68000元的价格卖给李某11辆丰田致炫汽车，2019年9月20日，其在宁夏万易丰广汽丰田汽车销售公司花了7万1千多元购买了1辆丰田致炫汽车并交给李某1联系的客户。当日其询问李某1要不要多订几台相同价格的丰田致炫汽车，次日李某1又订购5辆，并向其公司打款34万元。其没有订车，而是将该笔钱转到自己银行卡，大部分用来还债，其余用于交定金和生活消费。其编造车价变动、无法提车的理由，拍摄虚假的退款视频、制作虚假的转账图片，用来稳住李某1，其跟李某1说汽车换代了，价格从2019年10月1日开始的。截止案发，其尚有16万元未退还李某1。一审法院认为，被告人杨定照以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，量刑建议适当。根据被告人杨定照犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨定照犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，在指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年9月10日起至2023年2月24日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）；二、责令被告人杨定照退赔被害人李某1人民币16万元。宣判后，上诉人杨定照以“上诉人的行为不符合合同诈骗罪的法律特征，一审判决定性错误，本案是公司之间的民事纠纷，不是法定代表人的个人刑事犯罪”。辩护人所提的辩护意见为：一、不认可公诉机关对于杨定照犯有合同诈骗罪的指控意见，杨定照主观方面不具有非法占有他人财产的主观故意，客观方面不具有非法占有涉案财物的行为。延缓支付剩余款项的当行为不能认定为捏造虚假事实，骗取他人财物的行为。二、应当认定为影响照华汽车销售有限公司与德州巨鹏汽车销售信息咨询有限公司之间的民事纠纷，不是他们法定代表人之间的个人刑事犯罪。综上，公诉机关指控杨定照犯有诈骗罪认定事实不清，证据不足，适用法律不当。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。关于上诉人杨定照及其辩护人所提的上诉人不存在非法占有故意、延缓支付不能认定为骗取他人财物的上诉理由和辩护意见，经查，首先，上诉人杨定照于2019年9月20日在亏损的情况下卖给被害人李某1一台丰田致炫汽车的前提下，声称还有同样价格的车辆向被害人发出要约。根据上诉人、辩护人在一审提交的销售群聊天记录可以证实，在销售价格发生变化后，上诉人没有将价格的变更及时告知作为合同相对方的被害人，而是继续收取被害人剩余大部分合同款项。同时根据证人王某1的证言及被告人供述、银行交易明细证实，上诉人杨定照自案发前并不存在向销售商咨询销售价格、打款、协商退款等实际履行合同的行为，而是在四日之内将以上购车款转入到个人账户偿还其他债务。并且在被害人要求其承担退还合同款项的违约责任时，其采用伪造退款凭证、视频的行为拒绝退回剩余款项。其次，根据被告人供述、证人段某、王某2、张某2的证言可以证实其在实施犯罪行为时其公司以及个人财务已经恶化的事实。综上以上证据，足以证实上诉人杨定照在合同订立、履行时，明知自己没有履行合同的能力，仍采用采用虚构事实、隐瞒真相的方式，实施合同诈骗的犯罪行为，故一审法院认定其主观上具有非法占有的故意并无不当。上诉人的该项上诉理由及辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人杨定照及其辩护人所提的16万元用于照华公司经营，客观上没有实施非法占有的上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人及辩护人在一审提交的照华公司的股东会决议、公司章程、变更备案信息等证据、被告人供述、证人张某2的证言可以证实，该案发生期间主要是杨定照和张某2担任股东期间，张某2并不参与公司经营，亦不知晓本案合同的订立以及履行，同时根据被告人供述，照华公司没有独立的财务、会计制度，杨定照实际控制公司，所以，杨定照实施本次合同诈骗行为并不能体现单位意志；其次，根据照华公司、杨定照的账户银行交易明细、被害人陈述、被害人打款的银行电子回单等证据，可以证实本案合同款项34万元是由被害人个人账户打到照华公司名下，后杨定照将以上款项转入其个人名下偿还其他债务。综合以上证据和事实，认定上诉人杨定照与被害人之间的合同行为系个人行为，结合上述分析意见，一审法院认定在客观方面，杨定照在合同履行中，采用虚构事实、隐瞒真相的手段实施了诈骗的犯罪行为并无不当。上诉人的该项上诉理由及辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人杨定照及其辩护人所提的证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，经过庭审质证的一审证据之间相互印证，可以证实杨定照以非法占有为目的，在合同订立履行中，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，实施了诈骗犯罪行为。上诉人的该项上诉理由及辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨定照以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 鲲审判员 李 敏审判员 杨 娜二〇二一年六月八日书记员 张晓彤