辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终487号上诉人（原审原告、反诉被告）：肃北镁弘科技有限公司。住所地：甘肃省酒泉市肃北蒙古族自治县党城湾镇马场村二组21-2号（工业园区）。法定代表人：董行，该公司总经理。委托诉讼代理人：李文胜，该公司员工。委托诉讼代理人：乔晓慧，辽宁朗泓添誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳东大东科干燥煅烧工程技术有限公司，住所地：辽宁省沈阳市于洪区马三家镇北（原辽宁省马三家劳动教养院七大队院内）。法定代表人：李竟川，该公司董事长。委托诉讼代理人：高健，辽宁恒生律师事务所律师。上诉人肃北镁弘科技有限公司（下称肃北公司）与被上诉人沈阳东大东科干燥煅烧工程技术有限公司（下称东科公司）承揽合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。肃北公司的委托诉讼代理人李文胜、乔晓慧，东科公司的委托诉讼代理人高健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肃北公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审诉讼中，肃北公司依据合同的约定，结合案件的实际情况，在法定期限内提出申请：要求对东科公司提供的年产5万吨轻烧氧化镁闪烁煅烧炉成套系统的产能进行鉴定；对34次生产试验及系统改造费用进行评估审计；对可得利益损失进行评估。一审法院对肃北公司的系列申请未予答复和实施，甚至在一审判决中也只字未提，一审法院程序违法。二、一审法院存在认定事实，适用法律的双重错误。（1）一审法院认定：“双方已经签订《补充协议》实际变更了原《中标经济合同》的产能标准合同内容…”一审法院歪曲了《补充协议》原本表述，是偏袒东科公司的托词。《补充协议》的原文为“甲方即（肃北公司）连续生产5000t产品后，再视设备实际情况增加换热器等相关设备达到合同签订的产能”，肃北公司与东科公司对于原合同规定的年产5万吨，7t／h的产能从未变更。（2）一审法院认定“肃北公司作为解除权人知道或者应当知道解除事由之日起合理期限内行使解除权。而本案中肃北公司在《中标经济合同》合同目的不能实现的情况下非但没有行使解除权，而且与东科公司协商整改事由，并确定《补充协议》继续履行合同，对此行为依据《中华人民共和国民法总则》第140条第一款关于默示意思表示的规定，认定其已经放弃解除权。”这一认定也是错误的。东科公司提供的系统存在诸多问题，肃北公司通过传真、电话各种方式要求东科公司解决，《补充协议》及2019年4月16日东科公司盖章的肃北轻烧氧化镁闪烁煅烧炉系统改造项目协议书等，均是肃北公司要求东科公司解决问题的明示意思表示，2019年7月肃北公司提起诉讼没有超过行使解除权的合理期限，肃北公司对自己的权益从未放弃，一审法院不仅认定事实错误，而且适用法律错误。三、肃北公司的诉请应当得到法律的支持。东科公司为肃北公司提供的年产5万吨轻烧氧化镁闪烁煅烧炉系统无法达产，无法实现合同目的，是客观存在的事实，根据《中华人民共和国合同法》第16条2款、第94条4款，及质量瑕疵违约责任承担方式的选择的规定，应当解除《中标经济合同》，返还肃北公司价款，赔偿肃北公司损失。东科公司答辩称：一、一审法院审理程序合法。对于肃北公司于2019年7月25日向一审法院提交的鉴定申请，一审法院庭审过程中，法庭已经询问过肃北公司是否申请专业机构进行鉴定，肃北公司明确回答不用专业人员鉴定。因此，肃北公司在上诉理由中所述的其申请鉴定的情况与原审事实不符，一审法院审理程序合法。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，肃北公司与东科公司于2016年3月21日签订《补充协议》，通过该协议明确了生产线在试车调试生产过程中发生的问题，其原因主要在于肃北公司提供的物料（浮选后的湿菱镁矿精矿粉）性状，不符合《技术协议》（干燥、煅烧部分）中第二条工艺条件（甲方提供）第2项物料性状：4.物料粒度组成：200目，95%过筛（80-500目）的规定，且物料性状指标远远高于此规定，这是造成设备出现问题的直接原因，在《补充协议》中双方明确了物料的粒径“煅烧后的产品粒度0.4um以上，见检测报告”，煅烧产品不能实现理想回收，跑料严重。其次，导致系统出现的问题，在《补充协议》中还有明确的表述，“由于物料物性的不确定性，造成了相应的技术设备的风险，双方应共同承担由此产生的一切风险，共同努力完成好此项目的改造”。由此可见双方已经明确系统设备的问题是由“物料物性的不确定性”造成的。另，在《补充协议》中“四、调试规范1、由于双方之前签订合同规定的是7t/h的产能，此次整改完成后，由乙方负责生产线调试（甲方配合）,要求15天之内达到4-5t/h的产能并且能够稳定生产。2、甲方连续生产5000t产品后，再视设备实际情况增加换热器等相关设备达到到合同签订的产能”，通过该条款的约定可以证明双方已经明确将案涉设备的小时产能降为4-5t/h。但实际情况是，肃北公司达到4~5t/h的产能后一直忙于生产，也不配合，更谈不上达到合同签订的产能（5万吨/年）。再次，东科公司与肃北公司签订的《中标经济合同》及《补充协议》，是双方在平等、协商、自愿基础上达成的，合同内容不违反相关法律、行政法规强制性、禁止性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，非因合同约定和法律规定，合同不应解除。到目前为止，肃北公司已实际接收并使用案涉设备长达六年之久，在一审审理中肃北公司也确认案涉设备尚在使用中。由此可见，肃北公司始终未行使合同解除权，显然已经远远超过了行使解除权的合理期限，应视为已丧失解除权。本案中，肃北公司始终在使用东科公司提供的设备进行生产，并获取了极大的经济利润，肃北公司已经实现了其当初签订合同的目的。因此，肃北公司不能行使法律规定的法定解除权，其解除合同的诉讼请求不符合法律规定应于驳回。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。肃北公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《中标经济合同》；2.判令东科公司返还已付合同价款1245.45万元；3.赔偿肃北公司实际经济损失及可得利益损失暂计1800万元（具体金额以实际评估为准），以上共计3045.45万元；4.判令东科公司承担本案的诉讼费、保全费及相关涉诉费用。一审法院认定事实：2014年3月2日，肃北公司作为甲方与乙方东科公司签订了《中标经济合同》及附件一，浮选后菱镁石粉干燥、煅烧系统设备《技术协议》（干燥、煅烧部分）。其中《中标经济合同》主要约定：东科公司为肃北公司设计、提供“5万吨/年轻烧氧化镁闪烁煅烧炉系统”，合同总价（人民币）：壹仟叁佰叁拾万元整(1330万元)，质量保证期为自验收合格时间起计一年，在质保期内如有设备，确因质量问题（需得到乙方确认）需要维修或更换，甲方可以在不影响生产的情况下自行更换，所需费用从“质保金”中扣除等内容；《技术协议》主要约定，二、工艺条件（甲方提供）1、处理物料名称：浮选后的湿菱镁矿精矿粉；2、物料性状：1）、湿精矿粉相对容易分散；2）、湿尾矿粉比较粘稠，不易分散；3、物料含水率：精矿粉约10%；4、物料粒度组成：200目，200目，95%过筛（80-500目）；四、煅烧工艺要求（甲方要求）1、煅烧温度：850～1300℃;2、轻烧氧化镁才能：~7t/h（设计）；十、性能验收3、性能验收由甲方主持，乙方参加。验收大纲由甲方提供，与乙方讨论后确定。验收期间甲方免费提供水、电、气及双方认同的合格原料。4、性能验收结果的确认1）、系统性能验收报告以甲方为主编写，乙方参加，共同签章确认结论。如双方对验收结果有不一致意见，双方协商解决；如仍不能达成一致，则按合同中有关条款执行。进行性能验收时，甲方接到乙方验收书面通知而不派人参加验收的，则被视为对验收结果的同意，乙方确认签字盖章即可；乙方接到甲方验收书面通知而不派人参加验收的，则被视为对验收结果不合格。2）、如果甲方提供的原料与技术协议不一致，乙方有权拒绝对系统的性能验收；如果甲方对原料性质有所隐瞒，并进行了试车或其他导致系统设备的不正常调试的责任，乙方有权不再对系统进行免费调试。再调试费用和时间另行协商。3）、如果由于系统设备是设计缺陷和质量责任，乙方免费为甲方进行系统调试直至成功等内容。合同签订后,东科公司按合同约定向肃北公司提供了所有设备，并全部安装完毕。2016年3月21日，肃北公司作为甲方与乙方东科公司签订了《补充协议》，主要约定了整改内容及调试规范，其中第一条1项由于甲、乙双方对菱镁石粉煅烧超出预想结果（煅烧后的产品粒度04μm以上。见检测报告），煅烧成品不能实现理想回收，跑料严重。针对此结果，双方经过技术探讨，决定对整条煅烧生产线中的布袋回收系统（布袋除尘器）做出整改，双方共同负责承担相关责任；第四条调试规范1、由于双方之前签订合同规定的是7t/h的产能，此次整改完成后，由乙方负责生产线调试（甲方配合）,要求15天之内达到4-5t/h的产能并且能够稳定生产。2、甲方连续生产5000t产品后，再视设备实际情况增加换热器等相关设备达到合同签订的产能”；3、技术难点：由于菱镁石粉煅烧后的物性的不可预见性，使得水冷效果、管道堆积物料、旋风内部结构问题还是物料特性问题造成，需要进一步详细的研究与探讨，以达到此次整改的目的。由于物料物性的不确定性，造成了相应的技术设备的风险，双方应共同承担由此产生的一切风险，共同努力完成好此次项目的改造；第五条付款：1、甲方先行支付乙方工程款伍拾叁万元整（53万元），用以完成原合同书的相应付款；布袋除尘器的制作及更换过滤布袋的资金由甲、乙双方共同承担，按原合同书规定原则，由甲方先行垫付，再从乙方剩余调试款里扣除，其余整改细节所需费用由乙方承担；2、为此布袋除尘器的改造，甲方先行支付柒万元（7万元），为项目前期费用。第七条本补充协议与原合同和技术协议具有同等法律效力。2018年10月30日，东科公司与辽宁镁誉新材料股份有限公司（以下简称“镁誉公司”）签订《10万吨/年氧化镁煅烧系统工艺设计合同》，因镁誉公司与肃北公司的法定代表人及投资人均相同,该合同在第三条工艺设计取费及费用说明，第2项中明确表述：2014年东科公司与肃北公司合作，以浮选精矿粉（碳酸镁）为原料，年产5万吨轻烧氧化镁粉项目，已生产至今。期间经过东科公司与肃北公司相关人员密切配合，针对原料特性及系统配套设备使用过程出现的故障分析，对浮选精矿粉干燥煅烧系统以及配套设备进行了改进，双方投入了较大的精力，为此，东科公司与镁誉公司协商，免费为镁誉公司做一套完整的、以氢氧化镁为原料、生产氧化镁的工艺设计。一审另查明，肃北公司就案涉设备在本案审理中应在持续使用中。东科公司对肃北公司2016年7月19日购买的卸料器，其中三个卸料器的费用予以认可，金额为72000元；对2017年4月购买风机的费用予以认可，金额为148000元。一审法院认为，肃北公司与东科公司就“5万/吨轻烧氧化镁闪烁煅烧炉系统”项目签订的《中标经济合同》、《技术协议》、《补充协议》系当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。关于本案案由问题，买卖合同是以转移所有权为目的的合同，双方权利义务所指向的对象是一定的物；承揽合同是以完成一定的工作为目的的合同，双方权利义务所指向的对象主要是一定的行为。根据双方签订的合同内容，东科公司出售给肃北公司的是“5万/吨轻烧氧化镁闪烁煅烧炉系统”项目项下所有设备及安装与施工，东科公司根据肃北公司的要求为肃北公司生产的具有特定化技术特征的产品，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽合同的特征，双方当事人争议的法律关系应为承揽合同关系。关于实际产能的问题。肃北公司主张合同约定的产能是每小时7吨，年5万吨，案涉设备产能不能达到每小时7吨，致使合同目的根本不能实现。并以34次动态闪烁煅烧炉试生产总会、《通报1》、《通报2》、《通报3》、《通报4》及2018年、2019年煅烧车间运行表为证。东科公司为证明产能未达到每小时7吨，提供了双方于2016年3月21日的《补充协议》，以说明案涉设备在试车调试生产过程中发生的问题，主要原因是在于肃北公司提供的物料问题。根据双方于2016年3月21日签订的《补充协议》，双方因“双方对菱美石粉煅烧超出预想结果，煅烧成品不能实现理想回收，跑料严重。针对此结果，双方经过技术探讨，决定对整条煅烧生产线中的布袋回收系统做出整改，双方共同负责承担相关责任”。对调试规范双方在补充协议中做出以下约定：“由于双方之前签订合同规定的是7t/h的产能，此次整改完成后，由乙方负责生产调试（甲方配合），要求在15天之内达到4-5t/h的产能并且能够稳定生产。”在此补充协议中，对于导致管道堆积物料以及旋风织料问题，是设备结构问题还是物料特性问题造成，补充协议载明：“是设备结构问题还是物料特性问题造成，需要进一步详细的研究与探索，以达到此次整改的目的”。由《补充协议》可知：1.双方就产能问题已经补充协议将此前约定产能变更为在连续生产5000t之前，需达到4-5t/h的产能。之后，再视设备实际情况增加换热器能相关设备达到合同签订的产能。2.《补充协议》签订前，设备运转未达到合同目的，以此决定作出整改，对于问题发生的原因，尚不能确定。对于《补充协议》签订后的履行情况，东科公司庭审中陈述其进行整改和调试，达到《补充协议》约定的产能。对此肃北公司庭审陈述“当时是没有达到的，在2016年没有达到，而是2017年6月份达到了4-5吨的产能标准。因为只改造了煅烧部分，冷却系统没有改造，所以有能力达到这个能力，但是没有达到，是2017年6月份达到的。”肃北公司对连续产能是否达到5000吨，陈述为“基本完成了。2017年8月份完成了。”由此可见，就补充协议约定的整改完成后，东科公司已经达到连续生产5000t产品之前，达到4-5t/h的产能且能够稳定生产。另，在庭审中，肃北公司已明确表示不用专业人员进行鉴定。对于设备目前的使用情况，肃北公司陈述：“还在使用，修修停停。”由此可见，案涉设备尚在肃北公司使用中。对于产能问题是否导致合同目的不能实现，由此解除合同问题。根据上述陈述，双方已经以签订《补充协议》实际变更了原《中标经济合同》的产能标准能合同内容，依据双方证据及庭审陈述，案涉设备在连续生产5000t产品之前，已达到4-5t/h的产能且能够稳定生产，且现在还在继续生产。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。案涉设备因肃北公司一直使用至今，且在连续生产5000t产品之前已经补充协议的标准进行生产，若解除合同，返还设备，拆卸、运输成本过高，且因案涉设备为“交钥匙工程”，按照肃北公司需要订制，如拆卸返还，形将废弃，在设备上存在使用价值的前提下，不宜于拆卸返还。另，现行法律对于合同解除权虽未明确规定除斥期间，但参照相关法律规定，同时肃北公司的解除权为形成权范畴，肃北公司作为解除权人自知道或者应当知道解除事由之日内合理期限内行使解除权。而本案中，肃北公司在《中标经济合同》合同目的不能实现的情况下，非但没有行使解除权，而且与东科公司协商整改事由，并签订《补充协议》继续履行合同，对此行为依据《中华人民共和国民法总则》第140条第一款关于默示意思表示的规定，认定其已放弃解除权。故对肃北公司主张解除合同的诉讼请求，该院不予支持。对于基于解除合同返还合同款项的请求，该院不予支持。对于肃北公司主张的损失问题，其提交了进行了34次试车，发生的原材料、能源、人工的费用。因其提交的证据均为第三方出具的证据，无法单独证明损失的发生及金额，对于该组证据的认定，一审法院结合庭审中东科公司的自认，对肃北公司提交的损失证据予以认定，经审查，东科公司对肃北公司向第三方购买的三个卸料器，及风机予以认可，该院对上述两项损失证据予以确认，即220,000元（三个卸料器72000元+风机148000元），另根据《中标经济合同》中有关质保金的约定“合同总价1330万元的5%，即66.5万元作为质保金”，并且在质保期内如有设备，确因质量问题（需得到乙方确认）需要维修或更换，甲方可以在不影响生产的情况下自行更换，所需费用从“质保金”中扣除，因此，上述肃北公司主张220,000元损失应在尚未支付的质保金中予以扣除。对于肃北公司主张的可获得利益损失，因其未提交有效证据证明，该院对其该项请求，不予支持。关于东科公司主张返还货款的问题。在连续生产5000t之后，根据《补充协议》约定，“视设备实际情况增加换热器等相关设备达到合同签订的产能。”对此约定条款，应解释为连续生产5000t之后，应达到原《中标经济合同》约定的7t/h标准。对此，东科公司应提交证据证明，其已经整改至连续生产5000t之后，应达到原合同标准，现其未提交有效证据证明，应承担举证不能的后果。根据《中标经济合同》中有关货款、结算的约定“闪烁煅烧炉完成烘炉，并且实现PLC连动，开始投料试运行，达到协议要求后双方签字验收，甲方支付合同总价款1330的10%，即133万元，另扣除煤气发生炉已付款79.95万元，实际支付53.05万元给乙方”及质保金的给付标准“在双方确定无任何违约情况后支付质保金”。肃北公司对于给付上述款项，具有先履行抗辩权，在目前东科公司尚未履行其合同义务的前提下，肃北公司有权拒绝给付上述剩余货款。对东科公司主张给付货款及违约金的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、六十七条、一百一十条、一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、驳回肃北公司的诉讼请求；二、驳回东科公司的反诉请求。案件受理费194073元，由肃北公司负担；反诉受理费13495.00元，由东科公司负担；保全费5000元由肃北公司负担。本院二审期间，双方当事人未提供新证据。一审法院已查明的事实双方当事人不持异议，本院予以确认。本院另查明，一审庭审中，对于《补充协议》签订后的履行情况，东科公司表述其进行整改和调试，达到《补充协议》约定的产能。对此肃北公司庭审陈述“当时是没有达到的，在2016年没有达到，而是2017年6月份达到了4-5吨的产能标准。因为只改造了煅烧部分，冷却系统没有改造，所以有能力达到这个能力，但是没有达到，是2017年6月份达到的。”肃北公司针对一审法院关于“连续生产能是否达到5000吨”的发问回答“基本完成了”，“2017年8月份完成了。”一审庭审中，针对一审法院“你方向法院提交书面申请，申请内容是对涉案系统生产能力进行鉴定，你方要求如何鉴定”的发问，肃北公司回答：“我方申请对设备产能的鉴定，我方认为只要公证处人员在场能够证明现场产能多少就可以，不用专业人员进行鉴定。”二审中，双方确认案涉设备于2015年4月份安装完毕，于2015年6月进行第一次试车。上述事实有一、二审庭审笔录载卷为凭，足资认定。本院认为，根据案涉证据，肃北公司与东科公司的《中标经济合同》《技术协议》签订于2014年3月，设备安装于2015年4月，《补充协议》签订于2016年3月，2019年6月肃北公司提起本案诉讼。故引起本案民事纠纷的相关法律事实均发生于我国民法典施行之前，因此，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》之相关规定，本案应适用当时的法律即《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民法总则》及其司法解释的相关规定。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案肃北公司要求解除合同主要基于东科公司为其设计、制造、安装的设备存在设计和质量缺陷，未达到合同约定标准进行稳定生产，合同目的无法实现。根据案涉事实，双方签订的《中标经济合同》约定：东科公司为肃北公司设计、提供年产5万吨的轻烧氧化镁闪烁煅烧炉系统，质量保证期为自验收合格时间起计一年，在质保期内如有设备确因质量问题（需得到乙方确认）需要维修或更换，甲方可以在不影响生产的情况下自行更换，所需费用从“质保金”中扣除等。2016年3月21日，肃北公司作为甲方与乙方东科公司签订《补充协议》约定：“双方之前签订合同规定的是7t/h的产能，此次整改完成后，由乙方负责生产线调试（甲方配合）,要求15天之内达到4-5t/h的产能并且能够稳定生产。甲方连续生产5000t产品后，再视设备实际情况增加换热器等相关设备达到合同签订的产能。”由此可知，双方就产能问题通过补充协议将此前约定产能变更为在连续生产5000t之前，需达到4-5t/h的产能；连续生产5000t产品后，再视设备实际情况增加换热器等相关设备达到合同签订的产能。而肃北公司在一审庭审中针对“调试完成后能否达到每小时4-5吨”的发问，回答：“当时没有达到…2017年6月份达到的”；针对“连续生产能否达到5000吨”的发问，明确回答“基本完成了。”显然，补充协议约定的整改完成后，案涉设备已达到4-5t/h的产能且能够稳定生产，并于2017年8月其产能已经达到连续生产5000吨。而且，根据肃北公司一审庭审中“还在使用，修修停停”的表述可知，案涉设备肃北公司始终在使用。由此可以认定，东科公司已基本履行了合同约定义务，该设备已达到双方补充协议约定的设备产能标准且肃北公司就案涉设备已经实际使用多年。因此，东科公司不存在根本违约，本案不存在东科公司迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的情形，也不具备法定解除的其他情形。故肃北公司关于应当解除《中标经济合同》、返还其价款并赔偿其损失的上诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审中，肃北公司提交申请，请求对东科公司提供给肃北公司的年产5万吨轻烧氧化镁闪烁煅烧系统的生产能力进行鉴定；对肃北公司利用该系统生产的轻烧氧化镁产品净利润/吨进行审计；对34次生产试验及该系统设备改造费用进行审计评估。但肃北公司在一审庭审中就一审法院关于如何鉴定的发问明确回答“不用专业人员进行鉴定”；肃北公司的审计申请，均系为了确定合同解除后的损失赔偿问题提出，因案涉合同不具备法定解除的情形，故不涉及由此产生的损失赔偿问题。因此，一审法院未进行鉴定及审计评估，不存在程序违法问题。由于本案不具备我国合同法规定的法定解除的任一情形，故肃北公司不具备行使解除权的条件，进而不存在解除权消灭的问题。因此，一审法院认定肃北公司放弃解除权欠妥。综上，肃北公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定基本事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费194,073元，由肃北镁弘科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  郑锦弘审判员  华 锋审判员  陈 建二〇二一年六月三日法官助理张静书记员李婷