广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终2345号上诉人（原审原告）：苏营营，女，1988年10月15日出生，汉族，住址：辽宁省大石桥市××××××××××，公民身份号码：210×××××××××××××××。委托诉讼代理人：王章勇，系广东金卓越（惠阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市日上光电有限公司，住所地：惠州大亚湾西区××××××××××，统一社会信用代码：914××××××××××××××××。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：张春、游浩然，均系广东卓建律师事务所律师。上诉人苏营营因与被上诉人惠州市日上光电有限公司劳动争议纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初226号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人苏营营上诉请求：请求贵院撤销一审判决，改判为支持其一审诉讼请求。理由：一、一审法院未支持被上诉人支付2018年的销售奖188448.67元（基数奖），甚至连上诉人在《收据》【上诉人一审证据九】中确认未收到的2018年另一半销售提成奖金45000元也未支持，明显属于事实认定错误；二、一审法院未支持2019年基数奖45285.67元错误；三、被上诉人应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金135870元；四、被上诉人应向上诉人支付加班费30237.85元，上诉人主张2019年1月至2019年9月的固定工资差额合计16000元，以《营销人员薪酬考核激励制度（营销中心---2018年）》及经被上诉人冯露确认的销售数据作为依据，证据充分，应当予以支持；五、上诉人因维权所支出的公证费3280元及翻译费1000元应当由被上诉人承担。被上诉人惠州市日上光电有限公司答辩请求：要求维持原判。上诉人（原审原告）苏营营一审诉讼请求：1、请求判令被告按公司激励制度向原告支付2018年销售基数奖和超额奖余额143448.67元。2、请求判令被告向原告支付2019年销售基数奖45285.67元。3、请求判令被告向原告支付固定工资差额16000元。4、请求判令被告向原告支付拖欠的加班费30237.85元。5、请求判令被告向原告支付非法解除劳动合同赔偿金135870元。6、被告应承担原告为证据保全支出的公证费3280元。7、被告应当按照原告的实际工资作为缴纳社保和公积金的基数标准为原告补交欠缴的社保和公积金差额。一审认定事实：原告苏营营于2016年12月27日入职被告公司，担任销售经理一职，工资构成为基本工资加岗位津贴、绩效工资、保密工资、加班费等。原被告确认双方劳动关系存续期间为2016年12月27日至2019年9月20日。原告于2019年9月17日向大亚湾区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，原告的仲裁请求：1、请求日上光电公司支付销售提成235078.15元（2018年销售业绩提成188448.76元，2019年销售业绩提成46629.39元）;2、请求日上光电公司支付苏营营加薪18000元；3、请求日上光电公司补缴社保、公积金57492元；4、请求日上光电公司支付解除劳动合同赔偿金135870元；5、请求日上光电公司支付加班工资36363.6元。大亚湾区劳动人事争议仲裁院于2019年10月30日作出惠湾劳人仲案字【2019】364号《仲裁裁决书》（非终局），裁决：1、日上光电公司在本裁决书发生法律效力之日起三天内支付苏营营经济赔偿金68787.44元。2、驳回苏营营其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，故向本院提起诉讼。一审认为及判决：被告日上光电公司具备合法的用工资质，原告与被告双方之间的劳动关系合法有效，应受法律保护。关于原告主张的2018年销售基数奖和超额奖余额143448.67元和2019年销售基数奖45285.67元。有关销售业绩提成属原、被告约定的劳动报酬范围，原告应当对其主张承担相关举证责任，但原告所提交的销货记录等证据未经被告加盖公章或相关负责人员签字确认，因此无法凭此证明原、被告约定发放销售业绩提成的核算基础数据。故原告要求被告发放其2018年销售基数奖143448.67元的主张，本院不予支持。另，原告主张被告应当承担其2019年销售基数奖45285.67元，本院认为，原、被告并未在劳动合同中约定原告在被告处工作期间历年均应享受相关销售基数奖，故有关销售基数奖成立的前提条件是被告出台有关制度文件，且其实施时间应与其文件内容相一致。因原告无法举证与被告就2019年销售业绩提成形成合意，也无法举证2019年销售提成的计算方式，故其主张被告支付其2019年销售基数奖45285.67元的诉求本院不予支持。关于原告主张固定工资差额16000元。根据《最高人法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议用人单位负举证责任”，本院认为，原告主张的固定工资差额不属于由用人单位负举证责任的范畴。原告该主张缺乏事实依据，故其主张要求被告支付固定工资差额16000元的诉求，本院不予支持。关于原告主张拖欠的加班费30237.85元。根据被告提交的培训记录表可见，原告系经过员工手册的培训，知悉并清楚员工手册中相关规定。且原告在职期间，有对工资表进行过签名确认，也一直未对加班费提出过异议，其主张缺乏事实依据。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本院认为此种举证责任，即指劳动者需证明加班事实存在，也包括证明加班时长，因原告未提供有关证据，故在被告举工资表、考勤表等为证的情况下，原告要求被告支付其加班费30237.85元的诉求，本院不予支持。关于原告主张非法解除劳动合同赔偿金135870元。原告称，被告在通知其解除劳动合同时未告知其解除劳动合同的原因，故属违法解除劳动合同。被告称，与原告解除劳动合同的原因是公司生产经营严重困难的情况，故依据与原告在《劳动合同》中的约定，对原告进行经济性裁员，且因原告能力不足不符合岗位要求，故与其解除劳动合同。本院认为，被告相关证据不能证明其在与原告解除劳动合同时存在经营困难的情况，同时，如原告不符合被告岗位要求，根据《劳动合同法》第四十条之规定，被告应当对原告进行培训或者调整工作岗位，如原告仍不能符合岗位要求，则被告对原告的辞退才满足无过错解除的条件。但被告未提交有关对原告培训或者调岗的证据材料，故依据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，被告应当支付原告违法解除劳动合同之赔偿。根据原告所提交的中国银行交易流水明细清单以及落款时间为2019年6月17日的收据（根据《广东省工资支付条例》第六十二条之规定，奖金亦在工资范围之内）,计算原告离职前12个月的总收入为137574.88元（工资92574.88元+奖金45000元）,其月均工资为11464.57元，故根据《劳动合同法》第四十七条之规定，被告应当支付原告经济赔偿金68787.44元（11464.57元/月×3年×2倍）。关于原告主张为证据保全支出的公证费3280元。该请求没有法律依据，本院不予支持。关于原告主张被告为其补交欠缴的社保和公积金差额，不属于劳动争议范畴，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告惠州市日上光电有限公司在本判决书发生法律效力之日起三天内支付原告苏营营经济赔偿金68787.44元；二、驳回原告苏营营其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费经本院批准免交。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为,本案系劳动争议纠纷，二审争议焦点是：一、关于上诉人苏营营主张的2018年销售基数奖和超额奖余额143448.67元和2019年销售基数奖45285.67元。有关销售业绩提成属双方约定的劳动报酬范围，上诉人苏营营应当对其主张承担相关举证责任，但上诉人苏营营所提交的销货记录等证据未经被上诉人惠州市日上光电有限公司加盖公章或相关负责人员签字确认，因此无法凭此证明双方约定发放销售业绩提成的核算基础数据且冯露仅是初步核算，与冯露微信记录无法证明上诉人苏营营诉求，《收据》也无法证明被上诉人惠州市日上光电有限公司认可税后基数奖为9万元，相反被上诉人惠州市日上光电有限公司还提供证据反驳上诉人苏营营未达标。故上诉人苏营营要求被上诉人惠州市日上光电有限公司发放其2018年销售基数奖143448.67元的主张，本院不予支持。另，上诉人苏营营主张被上诉人惠州市日上光电有限公司应当承担其2019年销售基数奖45285.67元，本院认为，双方并未在劳动合同中约定上诉人苏营营在被上诉人惠州市日上光电有限公司工作期间历年均应享受相关销售基数奖，故有关销售基数奖成立的前提条件是被上诉人惠州市日上光电有限公司出台有关制度文件，且其实施时间应与其文件内容相一致。因上诉人苏营营无法举证与被上诉人惠州市日上光电有限公司就2019年销售业绩提成形成合意，也无法举证2019年销售提成的计算方式，故其主张被上诉人惠州市日上光电有限公司支付其2019年销售基数奖45285.67元的诉求本院不予支持。二、关于上诉人苏营营主张固定工资差额16000元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》十三条（2021年1月1日变更为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条）：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议用人单位负举证责任”，本院认为，上诉人苏营营主张的固定工资差额不属于由用人单位负举证责任的范畴。上诉人苏营营该主张缺乏事实依据，故其主张要求被上诉人惠州市日上光电有限公司支付固定工资差额16000元的诉求，本院不予支持。三、关于上诉人苏营营主张拖欠的加班费30237.85元。根据被上诉人惠州市日上光电有限公司提交的培训记录表可见，上诉人苏营营系经过员工手册的培训，知悉并清楚员工手册中相关规定。且上诉人苏营营在职期间，有对工资表进行过签名确认，也一直未对加班费提出过异议，其主张缺乏事实依据。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条（2021年1月1日变更为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条）规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本院认为此种举证责任，即指劳动者需证明加班事实存在，也包括证明加班时长，因上诉人苏营营未提供有关证据，故在被上诉人惠州市日上光电有限公司举工资表、考勤表等为证的情况下，上诉人苏营营要求被上诉人惠州市日上光电有限公司支付其加班费30237.85元的诉求，本院不予支持。四、关于上诉人苏营营主张非法解除劳动合同赔偿金135870元。上诉人苏营营称，被上诉人惠州市日上光电有限公司在通知其解除劳动合同时未告知其解除劳动合同的原因，故属违法解除劳动合同。被上诉人惠州市日上光电有限公司称，与上诉人苏营营解除劳动合同的原因是公司生产经营严重困难的情况，故依据与上诉人苏营营在《劳动合同》中的约定，对上诉人苏营营进行经济性裁员，且因上诉人苏营营能力不足不符合岗位要求，故与其解除劳动合同。本院认为，被上诉人惠州市日上光电有限公司相关证据不能证明其在与上诉人苏营营解除劳动合同时存在经营困难的情况，同时，如上诉人苏营营不符合被上诉人惠州市日上光电有限公司岗位要求，根据《劳动合同法》第四十条之规定，被上诉人惠州市日上光电有限公司应当对上诉人苏营营进行培训或者调整工作岗位，如上诉人苏营营仍不能符合岗位要求，则被上诉人惠州市日上光电有限公司对上诉人苏营营的辞退才满足无过错解除的条件。但被上诉人惠州市日上光电有限公司未提交有关对上诉人苏营营培训或者调岗的证据材料，故依据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，被上诉人惠州市日上光电有限公司应当支付上诉人苏营营违法解除劳动合同的赔偿。根据上诉人苏营营所提交的中国银行交易流水明细清单以及落款时间为2019年6月17日的收据（根据《广东省工资支付条例》第六十二条之规定，奖金亦在工资范围之内）,计算上诉人苏营营离职前12个月的总收入为137574.88元（工资92574.88元+奖金45000元）,其月均工资为11464.57元，故根据《劳动合同法》第四十七条之规定，被上诉人惠州市日上光电有限公司应当支付上诉人苏营营经济赔偿金68787.44元（11464.57元/月×3年×2倍）。五、关于上诉人苏营营主张的公证费及社保、公积金差额的问题。上诉人苏营营主张为证据保全支出的公证费3280元。该请求没有法律依据，本院不予支持。上诉人苏营营主张被上诉人惠州市日上光电有限公司为其补交欠缴的社保和公积金差额，不属于劳动争议范畴，本院不予支持。综上所述，苏营营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 严丽芳审 判 员 丁晓鹏二〇二一年六月二十九日法官助理 李英明书 记 员 谭沛媛