河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终2376号上诉人（原审原告）：毛宁，男，汉族，1989年6月7日出生，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：闫金超，河南宇洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘绪红，男，汉族，1980年2月8日出生，住湖北省谷城县。委托诉讼代理人：张小龙，老河口市海河法律服务所法律工作者。上诉人毛宁因与被上诉人刘绪红劳务合同纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（2020）豫1323民初2818号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人毛宁及其委托诉讼代理人闫金超、被上诉人刘绪红的委托诉讼代理人张小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛宁上诉请求：撤销原判，依法改判或发还重审。事实和理由：1.一审证据认定存在错误，一审已认定原审是一个新的诉讼，但却对毛宁在一审中所出示的证据进行新旧区分，以旧证据为由直接适用已生效判决文书内容不重新进行判断、评理，显然违反证据规定，且毛宁根据自身诉请已对证据进行重新排序，梳理证明脉络、突出证明方向，故应当重新进行审查评价而不应有新旧之分；2.毛宁举证足以还原本案事实，首先，查明质量瑕疵、原因力大小和损失金额并非鉴定这唯一的途径。本案的特殊之处在于客观条件的缺失造成毛宁不具备鉴定的要件和条件，然而毛宁通过其他证据可以达到证据的高度盖然性以还原上述应证明的内容，故应当理性对证据进行审视判断，而不应仅以无法鉴定为由忽视其他相关证据所证明的客观事实，其次，本案已查明刘绪红的最晚撤离时间为2016年10月中旬，然而监理通知单和西部华旗项目部2017年劳务工作计划均显示刘绪红所施工部分在其撤离后依然存续着大额的资金支付，而资金流向也均在其施工部分。那么自2016年10月之后所产生的费用就应属于双方劳务施工的扩大投入，扣除利润后多余部分就应当计算为其二者的共同损失，再次，工地监理部门下发通知单显示自2016年3月22日起刘绪红的施工就一直存在质量问题，质量问题一直存续至2016年11月31日，西部华旗项目部在2017年复查过程中发现工程有大量质量问题及未完工的情况存在，而毛宁所租赁的施工工具及施工材料自2016年至工程结束均为固定供应商提供方，在施工材料及设备未更换的情况下，刘绪红的人员撤出后，毛宁派人进驻使用同样设备及材料工程质量却由劣质转变为通过验收，由此不难判断质量问题是因刘绪红的工人施工工艺所致。最后，造成质量瑕疵的原因有多种，工人的施工工艺、施工设备的质量及材料优劣，但也应包括双方在签订合同中的过错问题。本案系劳务合同纠纷，合同性质在前一案中已被确认为无效。但导致这种无效的根源在于双方均存在过错，毛宁认为过错也应当作为判断导致毛宁损失后果的一种原因力。刘绪红辩称，关于质量不合格问题，毛宁起诉工程质量问题后，刘绪红就立即整改返修，况且该工程项目早已交付使用，应视为质量验收合格，这在西峡县人民法院（2018）豫1323民初2955号民事判决书中已认定，后双方均提起上诉，被南阳市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。以上说明毛宁在提出质量问题后，经过刘绪红及时返修，均已达到合格标准。因此，请求维持原判。毛宁向一审法院起诉请求：依法判令刘绪红赔偿毛宁各项损失共计550000元，后毛宁变更诉请至705230元。一审法院认定事实：2014年6月南阳财富置业有限公司（以下简称财富置业公司）与西部华旗建设（集团）股份有限公司(以下简称西部华旗公司)签订《建设工程施工合同》，约定财富置业公司将其开发的西峡旅游服务综合体幸福佳苑1#、2#楼工程交由西部华旗公司承包建设。后西部华旗公司许某,4与毛宁签订书面合同，约定将幸福佳苑1#、2#楼外墙粉刷及粘砖工程项目的劳务部分分包给毛宁。毛宁又将该劳务部分转包给刘绪红实际施工。合同签订后，刘绪红委托其哥哥刘绪虎在工地上负责组织施工，刘绪红施工至2016年9月中旬撤出工地，应毛宁要求刘绪红在10月中旬带人维修后最后撤离工地。幸福佳苑1#、2#楼整体工程现已交付财富置业公司。后，刘绪红与毛宁为劳务费发生纠纷，2018年9月4日刘绪红以南阳财富置业有限公司、西部华旗建设（集团）股份有限公司、毛宁、毛孟为被告向西峡县人民法院提起民事诉讼【（2018）豫1323民初2955号民事案件】。西峡县人民法院审理后，作出（2018）豫1323民初2955号民事判决。（2018）豫1323民初2955号民事判决书审理查明部分中载明：2016年8月20日，财富置业公司财富新城项目工程质量部给西部华旗公司项目部发出整改通知，提出2016年8月15日在对幸福佳苑1#、2#楼外粉检查发现问题如下：1.1#楼三层楼梯间窗口保温层与砌体之间裂缝……等3项问题；2016年8月20日，财富置业公司财富新城项目工程质量部给西部华旗公司项目部发出工作联系单，提出2016年8月20日在对幸福佳苑1#、2#楼外墙砖及外粉检查中发现1.外墙砖水平缝不平，不均匀、不垂直，超过技术交底要求；……等8项问题。下发的整改通知上均要求抓紧时间整改，返工，整改完成后通知监理验收。两份整改意见书刘绪红的哥哥刘绪虎均签字。因刘绪红没有按时完工，以及在施工过程中违反操作安全规程，西部华旗公司扣除毛宁工程进度款75000元、安全罚款19100元。案件审理中，根据刘绪红申请对其施工面积进行鉴定；根据毛宁申请对外墙修补、返工费用进行评估鉴定。后鉴定机构以鉴定材料不足为由作出退案处理、终止鉴定，具体理由为：1.当事人双方不能提供双方认可的正规施工图纸；2.当事人双方无法提供真实有效的施工资料及签证；3.财富新城幸福佳苑1、2号楼外墙粉刷和粘瓷砖依据是否有修补痕迹计算，无法实际现场鉴定。庭审中向各方当事人再次发出举证通知书，要求当事人在规定期限内提交正规施工图纸等资料，双方在规定期限内均未提交图纸。最终判决认定：毛宁从西部华旗公司分包的外墙粉刷和外墙粘瓷砖的劳务工程转包给刘绪红施工，毛宁没有劳务分包资质，刘绪红没有劳务施工资质，毛宁与刘绪红签订的转包合同违反法律、行政法规强制性规定为无效合同。毛宁与刘绪红签订的劳务转包合同虽然无效，但刘绪红施工的工程业主单位已经使用，应视为工程已经验收合格。……。毛宁辩称刘绪红施工质量不合格，毛宁维修的费用应当予以扣除。但因为毛宁未能提供足够的证据证明其维修的合理费用，故对毛宁辩称的维修费用，不予采纳，毛宁可在有证据证明的情况下另案向刘绪红主张维修费损失。判决：一、毛宁于判决生效后十日内支付刘绪红劳务工程款299466元，并自2018年9月4日起按照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率支付利息至欠款还清之日止。二、驳回刘绪红其他诉讼请求。对（2018）豫1323民初2955号民事判决，刘绪红及毛宁均不服，上诉至南阳市中级人民法院。南阳市中级人民法院于2019年10月30日作出维持一审判决的（2019）豫13民终6252号民事判决书。该判决书中载明：对一审查明的事实予以确认。关于刘绪红是否存在质量问题及应如何处理的问题。评析认为，认定本案施工质量损失需综合工程是否存在质量问题、相关质量问题是否由施工不当造成、造成的损失应如何计算等予以确定。本案中，机械设备及建筑材料并非刘绪红提供，所产生的维修及修复费用是否全部系由刘绪红施工不当造成原因不明，毛宁也未提供相关证据予以证明，其相关鉴定也因检材不足被退回，应视为举证不能，一审法院对毛宁的相关主张不予处理并告知毛宁在证据具备情况下另行主张并无不当。查，1.本案审理中，毛宁为证明其主张提供了五组证据，第一组证据的证明方向为双方之间施工合同的约定施工项目、施工范围、质量技术标准、价款计算办法、刘绪红入场时间、撤出工地时间及毛宁已经支付刘绪红金额情况；第二组证据、第三组证据证明方向为：刘绪红在施工中没有按照质量及操作规范施工、长期存在质量问题；刘绪红工程质量存在严重问题的项目，后期修复工作由毛宁接受并施工；第四组证据及第五组证据证明方向为：刘绪红撤出工地后，后期工程修复项目及修复费用支出情况。庭审中毛宁自认，对本案中其提供的五组证据，除了第四组证据中的第三项（系西部华旗公司支付的维修费及施工费票据18份）和第五组证据中证人许某,4（许某,4当时是西部华旗公司的经理，证实当时找工人对刘绪红施工的质量不合格部分进行维修，并支出相关费用）没有出庭作证外，其他证据都在一二审审理中提供过。并说明，对第四组证据中的“毛宁维修费用支付表清单”，总共22项共计费用705230元，该支付表中的1-4项涉及维修费用448200元在原一审、二审中均出示过，5-22项涉及的维修费用257030的费用是系本次提供的新证据，这些清单及证据均是证实因刘绪红施工存在质量问题，西部华旗公司找人维修，并从毛宁的工程款中扣除直接支付给了相应的维修人员。2.对本案能否鉴定的问题，毛宁在本案中陈述：在原审过程中毛宁也试图通过第三方鉴定机构来就诉争部分予以鉴定，从而计算相关赔付依据，但是由于工程已经完工并投入使用，已经不具备鉴定条件。但是同时认为：工程在整个施工过程中，作为发包方及工程承包方，在工地均设有工程质量监理部门，对于工程质量是否达标，有着明确的判断依据，依此作为毛宁后期损失的认定依据，是符合客观事实的，并且按照工地标准要求对本案处理也是一种重要的参考依据。这是目前毛宁尽最大限度能向法庭提交、还原本案事实的相关证据。对本庭询问，毛宁本案中能否进一步提供相应的证据以达到鉴定的条件时，毛宁陈述：根据毛宁向有关部门咨询的情况来看，目前不能对本案作出一个明确的鉴定。理由为：在刘绪红施工过后，毛宁对于刘绪红所遗留的质量问题及未完工部分进行重新施工，对原有部分已经覆盖，不具备鉴定的客观条件；另外现有使用人是否对上述部分进行装修、改造，均处于不明状态，因此现已经不具备鉴定条件。故本案中不申请鉴定。一审法院认为，本案毛宁是依据（2019）豫13民终6252号民事生效判决书所确定的“毛宁在证据具备情况下可另行主张”而提起的诉讼，且本案中毛宁补充提供了新的证据，故本案毛宁起诉不属于重复诉讼。针对毛宁涉案主张的返修、维修费用中的部分费用原一审、二审均提出了抗辩，要求从应付刘绪红的工程款中扣除，并为支持其抗辩理由提供了相关证据。从本案毛宁提供的五组证据来看，除了第四组证据中的第三项和第五组证据中证人许某,4未出庭作证外，其余均为原一审或者二审提供过的证据，不属于新证据。对原诉讼中毛宁已经提供过的证据能否达到其证明标准，原生效判决已经做了评判，属于毛宁举证不能，不做评判。故对毛宁本案诉请中的448200元，鉴于原一二审中其均以“从应付刘绪红的工程款中予以扣除”的方式进行了主张，原生效判决对毛宁该抗辩意见已予以驳回，本案亦不予支持。对本次诉讼中毛宁主张其损失257030元所提供的“第四组证据中的第三项证据和第五组证据中的许某,4的当庭作证证言”这些新证据，均是为了证实：因刘绪红施工存在质量问题西部华旗公司找人进行了维修和返修，并直接对准维修人员支付了维修款，该部分款项西部华旗公司已从应付毛宁的工程款中扣除，进而刘绪红应承担该部分费用。对上述本案毛宁提供的新证据能否达到其主张的证明力问题，评析如下：1.即便西部华旗公司确实支付了该部分款项并从应付毛宁的工程款中进行了扣除，本案刘绪红对这些费用是否应予以承担、承担多少款额，也要从以下几个方面综合考量：工程是否存在质量问题、相关质量问题是否系由施工人即本案刘绪红施工不当造成、损失数额如何计算等。本案中，在机械设备和建筑材料并非施工人即本案刘绪红提供的情况下，即便存在质量问题，原因是由毛宁提供的建筑材料不合格、设备存在缺陷等造成，还是因刘绪红单方面施工不当造成，还是二者均有原因，目前均无法确定。也就是说，毛宁还需进一步举证证明损失均是因刘绪红施工不当造成，才能达到其证明目的。2.对刘绪红施工项目是否存在质量问题及假若存在质量问题、与刘绪红施工行为之间是否存在因果关系能否进行鉴定的问题，原一审中已经根据毛宁申请对外委托鉴定，但因最终毛宁无法提供有效的检材而被退回。本案中，再行征求毛宁意见能否进一步提供有效检材进行鉴定时，毛宁自认无法提供。且自认：工程已经完工并早已经投入使用；毛宁对于刘绪红所遗留的未完工部分已经进行了重新施工，对刘绪红原施工部分已进行了覆盖；另外现有实际使用人对争议部分是否再行装修、改造均处于不明状态，因此，对刘绪红的施工部分已经无法明确剥离，现已经不具备鉴定条件；不再申请鉴定。故综合以上两点分析意见，即便毛宁提供的损失证据是真实的，毛宁也仅仅举证了其损失的数额，在不能举证证明刘绪红施工行为与其损失后果之间存在因果关系及多大因果关系的情况下，要求刘绪红承担责任仍属于举证不能。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，毛宁举证不能，应承担对己不利的后果。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回毛宁的诉讼请求。案件受理费10852元，由毛宁负担。本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：毛宁的一审诉请是否应予支持。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案一审期间，毛宁提交的五组证据除了第四组证据中的第三项和第五组证据中证人许某,4未出庭作证外，其余均为原一审或二审期间已提供过的证据，不属于法律规定中的新证据。因原生效判决已经对毛宁已提供过的证据能否达到其证明标准做出评判，认定毛宁举证不能，对毛宁的抗辩意见予以驳回，依照上述法律规定，毛宁在本案审理期间均未提供证据足以推翻上述生效判决所认定事实的前提下，一审不予支持，并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本次诉讼中，毛宁提交的西部花旗公司支付维修费及施工费票据和证人证言，用于证实因刘绪红施工存在质量问题，西部华旗公司找人进行了维修和返修，该部分款项已从应付毛宁的工程款中予以扣除，刘绪红应承担该部分费用，但并未提交相关证据证明损失是由刘绪红施工不当造成，具体损失数额的计算依据等。关于刘绪红施工是否存在质量问题及如存在质量问题、与刘绪红施工是否存在因果关系能否进行鉴定的问题，因毛宁无法提供有效的检材而被退回，经一审充分征求毛宁意见，毛宁自认无法提供。且涉案工程已完工并已投入使用，对刘绪红所遗留的未完工部分已进行重新施工，刘绪红原施工部分已被覆盖，实际使用人是否进行过再装修及改造等情况均处于不明状态，已不具备鉴定条件，不再申请鉴定。因此，一审认定毛宁要求刘绪红承担责任举证不能，并无不当。综上所述，毛宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10852元，由毛宁负担。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  杨 乐审判员  罗 军二〇二一年六月二十八日法官助理孙方超书记员焦子英