河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终7435号上诉人（原审原告）：陈德保，男，1970年5月27日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：班义梅，河南法学汇信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南信南方建筑劳务有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）东风南路东、金水东路北9号楼19层1906，统一社会信用代码：91410100MA4611WP6B。法定代表人：沈阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：王远松，北京安理（郑州）律师事务所律师。上诉人陈德保因与被上诉人河南信南方建筑劳务有限公司（以下简称“信南方公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初5632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈德保上诉请求：1.撤销（2021）豫0191民初5632号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉请或者将该案发回重审；2.一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一审以上诉人提交的证据不能证明被上诉人承接中州国际医院有限公司（以下简称“中州医院”）的室内装饰装修工程，不能证明沈阳以被上诉人名义分包工程，系认定事实错误，适用法律错误。一、沈阳以被上诉人的名义将被上诉人承接的中州医院的室内装饰装修工程分包给上诉人，事实清楚，上诉人举证证据相互印证，足以证实。1.上诉人知悉被上诉人信息情况及承接中州医院的装饰装修，均是沈阳电话告知上诉人，沈阳的公司是河南信南方建筑劳务有限公司，其是该公司的法定代表人。2.一审庭审中，被上诉人的代理人当庭核实，被上诉人的法定代表人沈阳与上诉人的微信聊天图像，是沈阳本人。3.室内外装饰装修工程的设计与施工是被上诉人公司的经营范围。4.中州医院将被上诉人承接的室内装饰装修工程的工程款转至被上诉人的账户，这在上诉人提交的与沈阳在2020年6月4日的录音中，沈阳向上诉人说的非常明白清楚：“……沈阳：礼拜天我住院了，咱俩说了，第二天我就住院了。陈德保：哦。那天我们俩说的不是，一共是，南楼是四万二，北楼的话是八万五。沈阳：总体不是说的十二万五吗?陈德保：一共十二万五么。沈阳：对呀，你不是总共就十二万五吗。现在还有啥呢?没啥了吧。不就是这个事吗。陈德保：对呀。没有啥，就是说，你看看得搞点钱呀。沈阳：搞点钱，等一下财务过来了，我让财务走个啥手续，赶紧走嘛，给你。陈德保：你不是说那个他们的钱在你这有个固定的账上吗。沈阳：对呀，公账上嘛。陈德保：嗯嗯。沈阳：咋给你走出来吗，票俺开嘛，就看程序咋给你走。”5.2020年6月4日的录音中，沈阳安排被上诉人的财务给上诉人转账：“……沈阳：他有一个工程款，工程款，我们信南方建筑劳务吗，现在就是，这个钱咋给他走呀，因为甲方呢，我让甲方打到咱的卡上了，给他以啥形式来走呢，农民工工资给他走了。小刘：甲方这块，打的你的私户还是?沈阳：打的公户呀。小刘：公户。沈阳：现在给咱公户上呢。”二、退一步讲，沈阳的行为也构成表见代理，其行为后果也应当由被上诉人承担。沈阳是被上诉人的法定代表人，被上诉人公司做室内外装饰装修工程的设计与施工，沈阳又口头向上诉人表明其公司即被上诉人，且承接了中州医院的工程，每次和上诉人谈话也是和被上诉人沟通涉案工程，沈阳让上诉人到被上诉人公司和其见面等等，这些足以让上诉人相信沈阳的行为就是代表被上诉人的行为。三、被上诉人承接中州医院的室内装修工程的证据，一审法院在庭审中，已明确将举证责任分配给了被上诉人，而判决书又以“原告提交的证据不能证明被告河南信南方建筑劳务有限公司承接中州医院的室内装修工程”，显然错误，违反证据规则。2021年4月2日，一审法院庭审中，明确责令被上诉人庭审后3日内向法庭提交其承接中州医院的室内装修工程的证据文件等，否则，承担不利后果。但被上诉人没有提交，一审没有让被上诉人承担不利后果，却将此转嫁给了上诉人，对上诉人不公，不符合法律规定。四、上诉人庭后补充提交的2020年6月4日与沈阳的录音，一审法院未审查、评判。庭后，上诉人发现了与沈阳2020年6月4日的录音，该份录音对查清本案事实非常重要、直接。经一审同意，上诉人递交给法官并等候通知二次开庭。上诉人一直在等候法院组织二次开庭，但一审法院却在2021年4月30日直接下达了判决书。并且，该判决书对上诉人的该份录音证据，置之不理，未审查、未做任何评判和显示。综合以上，被上诉人从去年6月4、5号都要给上诉人转账支付劳务款，但一直拖着不付，上诉人才诉之法院的。而一审法院在审理本案时，为了结案，草草了事，举证责任分配到被上诉人后，又在判决书中转嫁给了上诉人。上诉人提交能够直接证实本案事实的2020年6月4日的录音，一审法院没有进行审查，更没有在判决文书中评判。不仅对上诉人严重不公，而且同时也助长了不诚信企业及个人。信南方公司辩称：一、一审法院查证案件事实正确。信南方公司从未承接中州医院的室内装修工程，更不存在将中州医院室内装修工程分包给上诉人的情形。沈阳将上诉人介绍给中州医院，由上诉人承接中州医院的室内装修工程，沈阳或信南方公司从未与中州医院签订过任何装饰装修合同，沈阳或信南方公司也未与上诉人签订过任何装饰装修转包合同。上诉人没有任何证据证明信南方公司承接中州医院室内装修工程，也没有证据证明沈阳以信南方公司名义分包该工程，上诉人应当向中州医院主张权利。二、上诉人主张沈阳构成表见代理不能成立。沈阳个人是出于帮忙的心态将上诉人介绍给中州医院，沈阳自始至终从未表明过信南方公司承接中州医院的室内装修工程。而上诉人作为常年作装修的业内人，既未与沈阳或信南方公司签订任何合同，也未询问过沈阳或信南方公司是否与中州医院签订过装修合同，更未与中州医院签订任何合同，根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人主张沈阳构成表见代理是逃避自身存在重大过错的表现。三、上诉人应当向中州医院主张权利，并且进行工程造价鉴定。上诉人单方制作的装修清工预算表既没有沈阳或信南方公司的签章，也没有中州医院签章，上诉人主张的工程价款完全由其单方得出，各方均不认可，上诉人应当起诉中州医院，并申请工程造价鉴定，从而得出客观实际的装修款数额。综上，一审法院判决公平合理，有充分的法律依据，上诉人没有任何证据证明信南方公司承接中州医院的室内装修工程，亦不能证明沈阳以信南方公司名义分包该工程，上诉人应当向中州医院主张权利，上诉人的上诉请求不成立，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。陈德保向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付装修劳务款121117.8元并支付利息（按照同期银行贷款利息计算，以121117.8元为基数自2020年7月1日起至款项全部付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年4月11日下午13:34，原告陈德保向被告法定代表人沈阳发微信称：“有施工图没?”。下午16:03，沈向陈发微信语音称：“你去了没有，你去了没有”。下午16:07沈向陈发语音称：“好的，我知道啦，我跟他要一下施工图纸发给你啊”，陈回复称：“好的，我今天听那个王经理说了，施工图还没出来，他说估计还待个一两天，然后我说到时候你施工图出来了之后尽快的看看，给我们通知一下这边沈总这边也等着这一块儿，他说等通知来了，到时候会通知咱们”。2020年5月12日晚上22:44陈向沈发送文件国际医院报价南楼.xls、国际医院报价北楼.xls。2020年5月15日下午13:53，陈向沈发微信称：“我也不想老催你，但活干一个月了，工费0支付，包清工，我还从没这样干过。”2020年5月18日晚上18:10，陈称：“沈总，今天安排转钱不？”晚上22:37，沈称：“我到明天都可以给你安排过去了，你放心吧！”晚上22:51，陈称：“那就先谢谢啦！”。2020年5月19日下午15:21，陈称：“沈总，我在等你”，沈回复:“好的”。2020年6月14日上午10：04，陈称“：沈总，承诺不兑现，信息不回复，电话不接，这样做合适吗？”2020年6月17日下午16:00，陈向沈发送了文件国际医院报价北楼O-（1）.xls。2020年6月18日下午15:32陈向沈发微信称：“沈总，今天转3万块钱，能兑现不？”。国际医院北楼.xls显示，工程项目总计74303.9元。国际医院报价南楼.xls显示，工程项目总计46813.9元。2020年6月17日17：50，陈德保向沈阳打电话称：“南楼的，原来我们开始报不是46000元。46000元，我跟你说完，这个是74000元，加一起都12万了，这责任都不在我们这我们现在我们自己走出来了之后。”沈阳称：“我知道”，陈称：“就是说这个事，你说，说到底，你是我的老板，你是我的上家，你说，这事还是面子给你。大家，我们俩说个君子协定，大家都高高兴兴的得了，是不是呀”，沈称：“你说多少钱？一口价。我给他说说”，陈称：“一口价？”，沈称：“嗯。”陈称：“一口价，12万吧你说一口价多少吧。这我说了，预算上不是12万5吗上次”，沈称：“嗯，那你说现在再一口价，多少钱吧”陈称：“一口价你咋弄，你也不能低于十万了。你这事，责任都不在我这里。”以上事实有微信聊天记录、录音、记录、国际医院报价北楼.xls、国际医院报价南楼.xls及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提交的证据不能证明被告河南信南方建筑劳务有限公司承接中州医院的室内装修工程，亦不能证明沈阳以被告河南信南方建筑劳务有限公司名义分包该工程，故原告要求被告支付劳务款及利息，理由不当，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:驳回原告陈德保的诉讼请求。案件受理费2828元，减半收取1414元，由原告陈德保负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，陈德保以信南方公司为被告，要求信南方公司向其支付中州医院的装饰装修款121117.8元，应举证证明其确与信南方公司存在合同关系，以及其诉讼请求的装饰装修款项已经确认。本案诉讼中，陈德保并未提交其与信南方公司之间所签订的书面合同，其所提交的录音等证据，并不足以证明其确与信南方公司存在口头的合同关系；在信南方公司辩称沈阳仅是工程介绍人、陈德保应向中州医院主张权利的情况下，陈德保并未申请追加当事人，应视为系其对自己诉讼权利的处分。本案中，在陈德保既不能证明与信南方公司存在合同关系，又不能证明其诉讼请求的装饰装修款项已经确认且不申请追加案件当事人的情况下，陈德保要求信南方公司向其支付装饰装修款121117.8元及利息，依据不足，证据不充分，一审法院依法判决驳回陈德保的诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人陈德保的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2828元，由上诉人陈德保负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二一年六月二十四日书记员  白雪岩