辽宁省锦州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽07民终774号上诉人（原审被告）：刘明明，男，1988年5月15日出生，满族，无职业，住锦州市太和区。委托诉讼代理人：姜蓝、付冬妮，均为辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：朱万辉，男，1973年12月31日出生，满族，公司职员，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：谢丹，辽宁华英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜凯，男，1960年9月16日出生，汉族，无职业，住凌海市。委托诉讼代理人：李勇，锦州市太和区营盘法律服务所法律工作者。原审第三人：锦州澳锦房地产开发有限公司，住所地锦州市太和区中央南街48-50号302室。法定代表人：赵添鑫，该公司经理。原审第三人：赵添鑫，男，1973年1月16日出生，汉族，住锦州市太和区。原审第三人：贾志辉，男，1971年7月1日出生，汉族，公司职员，住上海市浦东新区。原审第三人：蒋珍珍，女，1951年4月14日出生，汉族，退休工人，住上海市青浦区。上诉人；刘明明、朱万辉因与被上诉人杜凯、原审第三人锦州澳锦房地产开发有限公司、赵添鑫、贾志辉、蒋珍珍执行异议之诉一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0792民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘明明上诉请求：1.撤销一审判决。2、被告承担相关诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律均错误：该判决书查明2017年10月20日，被上诉人杜凯，在法院做出自愿替锦州澳锦房地产开发有限公司偿还欠刘明明等人部分房款的承诺，主动给付申请人部分执行款，并按比例发放。而实际情况是被上诉人杜凯作为担保人在法院签订担保承诺，根据《担保法》规定，理应承担全部还款责任，而且在此期间被上诉人杜凯明确承诺偿还全部房款及利息，其承诺录音及内容已提交一审法院。录音内容已经明确还款期限及利息数额，与担保承诺书互相佐证。依据《担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证:人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任”的规定，被上诉人杜凯在没有约定的保证份额的情况下，应当承担连带责任，继续履行其承诺，直至还清全部债权人的房款及利息。综上所述，一审判决不符合《担保法》及《最高人民法院对担保法的司法解释》相关规定属适用法律错误。为了维护上诉人的合法权益，依法提起上诉，请求人民法院支持上诉人的上诉请求。朱万辉上诉请求：1.撤销一审判决。2.依法改判被上诉人杜凯为被执行人，并承担全部清偿责任。事实与理由：一审法院认定事实有误，适用法律不当。一、一审法院没有认定杜凯是锦州澳锦房地产开发有限公司实际控制者，而且占用1000万土地款的事实是错误的。锦州澳锦房地产开发有限公司，是锦州市松山新区招商引资上海的三股东来锦州投资房地产开发，其开发项目的前期规划锦州市松山新区管理委员会文件（松山管函【2012】2号）已规划，锦州澳锦房地产开发有限公司工商登记注册资金800万元，2012年3月19日与杜凯签订了《土地转让定金合同》、2012年7月20日签订了《土地使用权转让合同》。根据《土地使用权转让合同》的相关要求，三股东根据股东会议商量决定，各股东按照公司注册时约定的股权比例和认缴股本金的要求，按照股权比例、公司运营费用支出和购买土地付款进度需要，为了公司运作分批缴纳资金，已经缴纳的资金已经远远超越注册资金的要求，其中光用于购买土地的款项就达到1000万元.锦州澳锦房地产开发有限公司按照2012年3月19日与杜凯签订的《土地转让定金合同》、2012年7月20日签订的《土地使用权转让合同》，分批以现金、转账等方式向杜凯支付了土地款1000万元，杜凯已经确定收到澳锦房地产开发公司用于购买土地的款项。杜凯收到这些土地款后，向锦州澳锦房地产开发有限公司开具收到锦州澳锦房地产开发有限公司土地款1000万元的收据，这些原始证据己经在一审中提供给法院。为了佐证锦州澳锦房地产开发有限公司及其股东已经向杜凯支付了这些土地款，还出示了以下证据：1.锦州澳锦房地产开发有限公司的股东向杜凯及其代表（杜凯公司的员工赵添鑫、蔡金龙）转土地款的银行流水，银行开具的转账记录原件已经在一审中向法庭提供；2.锦州澳锦房地产开发有限公司和杜凯分别于2012年3月19日与杜凯签订的《土地转让定金合同》、2012年7月20日签订的《土地使用权转让合同》，因为锦州澳锦房地产开发有限公司由杜凯控制，所有这些合同的原件全被杜凯拿走，致使锦州澳锦房地产开发有限公司三原始股东不能提供原件，仅仅能够提供复印件。但从合同内容及杜凯签字与银行转账记录原件及杜凯收到1000万土地款收据相结合看，三股东出资1000万购买土地事实存在。但是直到2012年底，杜凯仍然没有完成《土地使用权转让合同》所约定的义务，按照约定杜凯应该承担退还已经收到土地款和赔偿锦州澳锦房地产开发有限公司三股东的损失。在杜凯的要求和三股东没有任何选择的情况下，改为以我们三个股东为锦州澳锦房地产开发有限公司运作所花费的前期投资1500万元（其中支付给杜凯的土地款1000万元和前期运营花销500万元）作为投资款，而杜凯以他拥有的土地剩余价值入股（我们三个股东在将来房地产开发不再额外投资)，将锦州澳锦房地产开发有限公司70%的股份转到他的名下。赵添鑫与蔡金龙是杜凯公司的员工，2013年3月杜凯以土地入股锦州澳锦房地产开发有限公司，原股东将70%的股权转给杜凯等5人，赵添鑫与蔡金龙均是新股东，2013年4月23日锦州澳锦房地产开发有限公司的法定代表人更换为赵添鑫(新增赵添鑫为执行董事),可见赵添鑫、蔡金龙与杜凯的关系。签订股权转让协议后，杜凯掌握实权但拒绝变更工商登记中的股东股份，公司的印章、财产（朱万辉的汽车)、管理人员、公司的合同、文件等都由杜凯掌管，导致上诉人在诉讼中无法提供所以合同原件。自2013年至今，澳锦公司一直在杜凯的控制下运营，其中，2018年5月15日，在我们三个股东不知晓的情况下，杜凯还将公司的经营范围由“房地产开发“调整为“房地产开发、商品房销售、物业管理”。以公司名义销售的房屋款全部进入杜凯控制的锦州澳锦房地产开发有限公司名下，现在锦州澳锦房地产开发有限公司的所有资产都由杜凯掌控。锦州澳锦房地产开发有限公司原三个股东在杜凯的授意下将购买土地款1000万元，转账给赵添鑫和蔡金龙名下，实际收款人是杜凯，一审中蒋珍珍举证锦州澳锦房地产开发有限公司盖有公章并有财务人员及赵添鑫签字，证明杜凯收到1000万元土地款的原始证据，上诉人在一审中提供了给付杜凯土地款1000万的银行转账记录，能充分证明杜凯是锦州澳锦房地产开发有限公司的实际控制者并占有1000万土地款。2013年7、8月期间，杜凯通过他控制下的锦州澳锦房地产开发有限公司在锦州银行桥南的一个支行以买土地的名义给李某账号存入800万元,这些费用绝大多数是本次诉讼涉及到的购房人支付的购房款。当时赵添鑫（法人兼执行董事)、朱万辉、奚淑梅（杜凯的亲戚，锦州澳锦房地产开发有限公司的财务人员）在场见证。土地买卖没有成交，该款是否退回给杜凯或锦州澳锦房地产开发有限公司，上诉人不清楚。如果已经退还，理应用来偿还购房款。一审中朱万辉举证，锦州澳锦房地产开发有限公司给朱万辉配的奥迪汽车，杜凯接手锦州澳锦房地产开发有限公司后，朱万辉将该车交给杜凯，有杜凯收条为证，也能证明杜凯是锦州澳锦房地产开发有限公司的实际控制者，资产掌握者。二、杜凯收到锦州澳锦房地产开发有限公司给与的土地款1000万元，并在他控制锦州澳锦房地产开发有限公司的期间销售房屋，将销售房屋以土地款的名义支付给李某某,杜凯理应承担退还收到的锦州澳锦房地产开发有限公司的土地款和追回支付给李某某的土地款，履行还款义务。三、杜凯承诺还款并实际还款事实存在，有杜凯的承诺书、购房者和历次庭审记录为证。已充分说明杜凯收到了锦州澳锦房地产开发有限公司原股东给付的购买土地款1000万元，且锦州澳锦房地产开发有限公司的实际掌控者，否则杜凯没理由承诺更没有理由还款。如果锦州澳锦房地产开发有限公司与杜凯无关,法院执行庭与政府信访部门没有理由让杜凯承诺还款，一审法院对本案证据没有综合分析，不追加杜凯为被执行人有失公正，请二审法院依法改判。被上诉人杜凯辩称，1.一审提交过承诺书在2017年10月20日，承诺书中说明我杜凯在政府及法院相关部门工作下自愿替锦州澳锦房地产开发有限公司偿还欠刘明明等人部分房款，是当时的承诺书，其意义明确表明个人在政府和法院工作下偿还的是部分房款，现杜凯明确说明不同意继续还款，并且保留要求政府返还其执行款意见；2.锦州澳锦房地产开发有限公司从工商登记明确了三股东的股东权益，没有跟杜凯实际履行完股东权益，杜凯没有锦州澳锦房地产开发有限公司的任何权益。应驳回上诉维持原判。原审第三人澳锦公司未提交书面意见。原审第三人赵添鑫未提交书面意见。原审第三人贾志辉未提交书面意见。原审第三人蒋珍珍未提交书面意见。杜凯向一审法院起诉请求：1.撤销锦州市太和区人民法院作出的（2019）辽0711执异34号执行裁定书第二项；2.要求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：锦州澳锦房地产开发有限公司于2011年10月18日成立并验资，公司注册资本800万元人民币，贾志辉出资人民币160万元，占公司20%的股权；朱万辉出资人民币160万元，占公司20%的股权；蒋珍珍出资人民币480万元，占公司60%的股权，上述款项于当日缴款至锦州银行上海路支行锦州澳锦房地产开发有限公司账户内。经锦州澳锦房地产开发有限公司全体股东会议决定选举贾志辉为公司副监事，朱万辉为公司副经理，蒋珍珍为监事。2011年10月19日，锦州澳锦房地产开发有限公司锦州银行上海路支行账户内转出资金人民币800万元。2013年4月22日，经锦州澳锦房地产开发有限公司股东会决议决定住所地由锦州市古塔区永安里66-37号变更为太和区中央南街48-50号301室，法定代表人由李小提变更为赵添鑫，次日在工商部门办理了变更登记。本院作出（2016）辽0792民初888号民事判决，判决澳锦公司返还刘明明25.5万元并承担相应利息，该判决业已生效。案件在执行过程中，刘明明向本院提出申请，请求追加蒋珍珍、贾志辉、朱万辉、赵添鑫为被执行人，在抽逃出资范围内承担责任，请求追加杜凯为被执行人，承担连带清偿责任，本院于2019年12月5日作出（2019）辽0711执异34号执行裁定，裁定追加蒋珍珍、朱万辉、贾志辉为本案的被执行人，分别在480万元、160万元、160万元的出资范围内承担责任；追加杜凯为本案被执行人，对本案剩余执行款承担偿还责任；驳回申请人的其他异议请求。另查明，2017年10月20日，原告杜凯在该案执行过程中出具书面承诺“我杜凯在政府及法院相关部门工作下，自愿替锦州澳锦房地产开发有限公司偿还欠刘明明等人部分房款”。杜凯在出具承诺前后分别主动给付申请执行人部分执行款，本院对案涉当事人按比例发放。一审法院认为，对锦州澳锦房地产开发有限公司、蒋珍珍、贾志辉、朱万辉、赵添鑫原告以其为被告诉至我院，其诉讼地位应为本案第三人。原告杜凯出具书面承诺，自愿承担锦州澳锦房地产开发公司部分房款，且其出具承诺后，已主动支付部分执行款，且其当庭答辩不再继续支付剩余款项，应视为其承诺承担的房款部分，已履行完毕，不应再追加其为被执行人。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、依照《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：不追加杜凯为被执行人。案件受理费100元，由被告刘明明承担。本院审理查明，辽宁省锦州市太和区人民法院在执行（2016）辽0792民初888号民事判决过程中，以（2019）辽0711执异34号执行裁定追加杜凯为被执行人。该裁定同时载明：当事人对裁定不服，可以自本裁定送达之日起十五日内日向人民法院提起诉讼。2020年3月18日，杜凯向辽宁省锦州市太和区人民法院提起执行异议之诉。上述事实，有原审卷宗所载证据、当事人庭审陈述载卷为凭，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，执行异议之诉，是指执行程序中案外人对人民法院正在执行的标的物主张排除执行的实体权利以及请求排除追加为被执行人时，或申请执行人请求将特定的标的物列入被执行人的责任财产范围以及请求追加案外人为被执行人时，或者是债权人、被执行人对分配方案主张实体异议时，或者是公证债权文书的被执行人对公证债权文书主张不予执行的实体异议时，通过诉讼方式进行救济的程序。本案中，一审法院在执行辽宁省锦州市太和区人民法院作出的生效的（2016）辽0792民初888号民事判决过程中，申请执行人刘明明向一审法院提出追加蒋珍珍、贾志辉、朱万辉、赵添鑫为被执行人，在抽逃出资范围内承担责任，请求追加杜凯为被执行人，承担连带清偿责任的申请，其依据的是被上诉人杜凯在2017年10月20日作出的一份《承诺》，杜凯在该《承诺》中表示“我杜凯在政府及法院相关部门工作下，自愿替锦州澳锦房地产开发有限公司偿还欠刘明明等人部分房款。”一审法院经审查认为：杜凯主动承诺履行剩余部分的还款义务，故以（2019）辽0792执异34号执行裁定书，追加杜凯为被执行人。由此可见，一审法院裁定追加杜凯为被执行人是基于杜凯作出的《承诺》。而蒋珍珍、贾志辉、朱万辉被追加为被执行人，是因为三人作为澳锦公司的股东抽逃出资而被裁定在抽逃出资的范围内承担责任。则一审法院裁定追加杜凯为被执行人属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定的执行行为的异议，而非《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条规定的提起执行异议之诉的情形。故一审法院作出的（2019）辽0792执异34号执行裁定中，告知杜凯“对裁定不服，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”不当，应予纠正。本案被上诉人杜凯因不具有提起执行异议之诉的主体资格，其应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条：“自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”的规定，向辽宁省锦州市中级人民法院申请复议，而非提起执行异议之诉。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0792民初250号民事判决；二、驳回杜凯的起诉。一审案件受理费100元，退还被上诉人杜凯；上诉人刘明明预交的二审案件受理费100元予以退还，上诉人朱万辉预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  于宏伟审判员  王玉龙审判员  王金业二〇二一年六月二十三日法官助理杨艳洲书记员徐文竞