河北省康保县人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)冀0723刑初26号 公诉机关河北省康保县人民检察院。 被告人王能枫，男，1996年7月22日出生汉族，小学文化，农民工，户籍所在地江西省瑞昌市，捕前住址江西省瑞昌市。曾因犯盗窃罪于2018年3月29日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元。2018年9月6日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2020年11月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月3日被依法逮捕。现羁押于张家口市看守所。 河北省康保县人民检察院以康检一部刑诉﹝2021﹞Z13号起诉书指控被告人王能枫犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2021年3月8日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。康保县人民检察院指派检察员张海出庭支持公诉，被告人王能枫到庭参加诉讼。诉讼过程中，因康保县人民检察院建议对本案补充侦查、延期审理，本院于2021年6月8日决定延期审理，同年6月23日恢复审理。现已审理终结。 河北省康保县人民检察院指控，2020年2月份，被告人王能枫以为被害人杨某购买合格的医疗口罩为由骗取杨某人民币119900元，用于网上赌博。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被害人杨某的陈述、证人王某的证言、被告人王能枫的供述与户籍信息、到案经过、交易明细等证据。 公诉机关认为，被告人王能枫以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。王能枫曾因犯盗窃罪被判处徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；有自首情节，可以从轻处罚；认罪认罚，可以从宽处理。建议对其判处有期徒刑四年六个月，并处罚金。提请本院依法判处。 被告人王能枫辩称1.其未向被害人承诺可以购买到合格医用口罩，被害人通过其提供的厂家联系方式向厂家自行购买口罩，口罩系厂家向被害人指定的地址邮寄，其对口罩质量不知情，也未向被害人邮寄空包裹，其未虚构事实骗取被害人财物；2.公诉机关的量刑建议偏重，请求对其判处有期徒刑四年。 经审理查明，2020年2月初，新型冠状肺炎疫情爆发期间，被害人杨某为购买部分医用防护口罩送予其工作客户，通过微信发布了其需购买医疗口罩的消息。被告人王能枫看到消息后，通过微信联系杨某，谎称有朋友经营口罩生产，可以提供货源，杨某便向王能枫转账支付人民币（以下币种同）242570元的货款以预定60000支医用口罩并让王能枫邮寄至杨某在北京的工作客户。王能枫分别将5000支、2500支不符合医用标准的普通口罩寄往杨某指定的收货人，后又向杨某指定的收货人邮寄2次空包裹和1次仅装有10支普通口罩的快递，还向杨某提供多个作废的快递单号以告知杨某预定的口罩已发货。杨某在收到不符合医用标准的口罩后，多次向王能枫核实发货进度及质量并要求王能枫退款。期间，王能枫将杨某支付给其的部分货款用于网络赌博并欺骗杨某其在积极寻找口罩货源。后在杨某的多次催要下，王能枫向杨某退还部分钱款，剩余119900元因挥霍无力退还，而假借书写欠条的方式予以掩盖。 上述事实有经庭审质证、确认的下列证据予以证实： 1.被害人杨某的微信支付交易明细及杨某与王能枫支付宝的部分交易清单证实，杨某账号为“ｔｉｎｇｙａ00”的微信账户于2020年2月6日至2月11日向王能枫转款119470元，杨某于2020年2月9日通过支付宝向王能枫转款95500元。王能枫于2020年2月9日至2月19日向杨某转款102970元。 2.被告人王能枫向杨某书写的欠条证实，王能枫向杨某书写了119900元的欠条，欠款日期2020年2月9日至2020年5月21日。 3.证人王某的陈述证实，2020年2月7日左右，她通过朋友杨某向王能枫购买40000多支一次性医用防护口罩送予北京的客户朋友以防控新型冠状肺炎疫情。后她在北京的客户仅收到5000支和2500支不符合疫情防护需求的普通“三无口罩”。她告诉杨某后，杨某向王能枫提供的地址退回4500支口罩。期间，她在北京的客户还收到三四个空的顺丰快递文件袋。她向杨某问询情况，杨某告诉她被王能枫欺骗了，杨某向王能枫购买的100000余支口罩均未到货。后她多次通过电话和微信向王能枫问询情况，王能枫均予以推脱，并说其仅与杨某联系。后杨某向她退还了她购买口罩的138400元。 4.被害人杨某的陈述证实，2015年，她通过网上玩游戏认识王能枫，后二人互加微信。2020年1月底2月初，新型冠状肺炎疫情爆发期间，她和朋友王某欲采购一批医用口罩送予北京的客户朋友。她通过微信朋友圈发布了自己需要购买口罩的消息。王能枫看到后通过微信告诉她，其可以通过朋友工厂买到口罩，还向她发送了“尼韦尔”牌医用口罩图片。她于2020年2月6日通过微信向王能枫转款970元给家人购买部分口罩，但王能枫在几天后告诉她，当地疫情管控，口罩无法发货，并将970元退还她，并问她是否需要普通口罩。她问王能枫有无口罩合格证和厂家生产资质，王能枫给她发送了医用外科口罩和厂家的营业执照、生产许可证、合格证照片。她便于2020年2月8日向王能枫转款55000元以订购15000支医用口罩，王能枫于同日向她发送一个顺丰快递的单号。王能枫还告诉她，后期口罩还会涨价。为了不让王能枫涨价，她又向王能枫支付2000元定金。同年2月9日，她向王能枫转款173500元以购买45000支医用口罩。2020年2月11日，她又向王能枫转款2000元。同日下午，王某告诉她，北京客户收到的口罩并非医疗口罩，而是“飘安牌”非医疗口罩，且口罩数量由之前订购的10000支变为5000支。她要求王能枫退款，王能枫于2月12日向她退款10000余元，并说剩余钱款待她将口罩退回后再退。2月13日和14日，她在北京的客户分别收到2个顺丰快递，其中一个由九江市人民政府寄出的单号为“ＳＦ1070620052544”的顺丰塑料袋内装有10支口罩，另一个则为空快递。她向王能枫问询情况，王能枫告诉她，九江的快递系王能枫邮寄，另一个快递系郑州发出，后期还有部分快递，又向她发送了“164794435789”“ＳＦ1073158562536”“ＳＦ1073158562554”等快递单号。经她查询，这些单号均系郑州发出，但单号均为发货人要求作废单号。2020年2月14日晚上，北京的一名客户收到2500支用普通透明袋子装的无牌口罩。她便于2020年2月15日要求王能枫退货退款，王能枫要求她将全部口罩退回才退全款。她通过王某让北京的客户退回4500支口罩并按照王能枫的要求将其中部分口罩发往江苏省昆山市程鹏，另一部分发往江苏省昆山市朱琴。王能枫于2020年2月15日和16日，向她退款70000元。后她又多次要求王能枫退款，王能枫于2月19日退款20000元。之后，王能枫不接她电话，也不回复微信，偶尔回复也是让她等候或者以没有钱，正在筹钱为由进行推脱。截至2020年5月21日，王能枫欠她119900元未退还。 5.被告人王能枫在侦查机关的供述证实，他于2015年通过ＹＹ直播平台认识杨某，二人互加微信。2020年2月份，新型冠状肺炎疫情爆发期间，杨某通过账号为“ｔｉｎｇｙａ00”（昵称“ＴｉｎＧ”）的微信视频问他是否能找到口罩货源，想采购一批三层以上医用口罩邮寄至北京的社区。他答应帮杨某找寻口罩货源，并告诉杨某自己能从朋友的口罩厂买到口罩。后杨某向他账号为“ｗ78×××21”的微信账户转款95500元，账号为“785×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”的支付宝账户转款13×××00元，并给了他北京、河北、河南等收货地，还让他给北京先发货28000支，他便将90000元货款转给厂家。几天后，杨某等不及发货要求他退款，他联系厂家将该90000元退给自己。他又于次日联系程鹏有无口罩货源，程鹏称有个朋友生产口罩，他便通过程鹏以3.5元／支的价格采购5000支口罩，并向程鹏支付了15000元左右的货款。程鹏于第二天给他一个顺丰快递的单号，他将该单号转发杨某。又过了两三天，杨某告诉他，北京客户收到的口罩质量达不到医用标准，要求退货退款，他又通过程鹏和厂家联系，将北京客户发放剩余的两三千支口罩分两个地址退回，程鹏将10000元左右退还他。期间，他将他工作的火锅店内的十多支口罩分为2个包裹通过顺丰快递邮寄给杨某指定的两名北京顾客，但该口罩也未达到北京顾客的要求。杨某又联系他，称客户仅收到2个空包裹，要求他退还200000元，他向杨某退还102870元。因他之前参与网络赌博输了好多钱，还欠有贷款公司部分钱款，便将杨某转给他的部分货款用于网络赌博。后因为他将货款挥霍没有能力退还，便骗杨某自己在积极找寻其他供货厂家。直到2020年四五月份，杨某总是找他催要剩余的119900元货款，他通过手机录制了一段自己手写欠条的视频，将欠条邮寄给杨某。他实际并无经营口罩的朋友。 6.快递包裹照片证实，王能枫向杨某提供的“ＳＦ1073158562536”和“ＳＦ1073158562554”的快递单号为作废单号，杨某和王某指定的客户收到的单号为“ＳＦ1070620052544”快递包裹内装有10支口罩。单号为“ＳＦ1073199506443”“164794435789”的快递为空信封袋。 7.被告人王能枫的常住人口信息单证实，王能枫于1996年7月22日出生于江西省瑞昌市。 8.被告人王能枫的归案经过证实，王能枫在网上追逃期间于2020年11月16日经民警电话通知主动到案。 9.上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115号刑初1194号刑事判决书、释放证明证实，王能枫因犯盗窃罪于2018年3月29日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。于2018年9月6日刑满释放。 针对被告人王能枫在庭审中提出的辩解意见，本院根据庭审查明的事实和证据，依照法律规定，评判如下： 被告人王能枫辩称，其未向被害人承诺可以购买到合格医用口罩，被害人通过其提供的厂家联系方式向厂家自行购买口罩，口罩系厂家向被害人指定的地址邮寄，其对口罩质量不知情，也未向被害人邮寄空包裹，其未虚构事实骗取被害人财物。经查，被害人杨某的陈述与被告人王能枫在侦查阶段的供述相印证，证实被害人杨某向王能枫支付货款以购买医用口罩，王能枫通过在微信朋友圈看到的厂家及其朋友程鹏购买口罩，并将其收到的口罩转寄杨某及杨某指定的收货人，其对口罩的质量应当知情。王能枫虚构了其本人有口罩生产厂家朋友的事实，取得被害人信任，使被害人基于信任而错误处分财产。其在取得钱款后用于网络赌博，后又在无力退还的情况下，虚构积极寻找货源的事实，并假借书写欠条的方式掩盖其非法占有的目的，具有虚构事实骗取他人财物的故意与行为，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任。对被告人王能枫的此项辩解，本院不予采信。 本院认为，被告人王能枫以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控，被告人王能枫曾因犯盗窃罪被判处徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；具有自首情节，可以从轻处罚；认罪认罚，可以从宽处理。建议对其判处有期徒刑四年六个月，并处罚金。被告人王能枫辩称，公诉机关的量刑建议偏重，请求对其判处有期徒刑四年。经查，王能枫虽经电话通知，主动到案，如实供述了自己主要的犯罪事实，但在庭审中翻供，不能认定为自首，亦不符合认罪认罚的构成条件，公诉机关指控其具有自首和认罪认罚的情节，缺乏事实依据，不予支持；指控其是累犯的情节有事实和法律依据，予以支持。被告人王能枫在新型冠状肺炎疫情防控期间，借用销售疫情防控物品的名义诈骗他人财物，酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议在被告人王能枫应处的刑罚幅度范围内，予以采纳。被告人王能枫提出的量刑意见畸轻，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》第二条第（五）项、第（十）项的规定，判决如下： 一、被告人王能枫犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月16日起至2025年5月15日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。） 二、追缴被告人王能枫违法所得的人民币119900元发还被害人杨某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张振斌 人民陪审员  樊利梅 人民陪审员  李 洁 二〇二一年六月二十五日 书 记 员  尹佳玉 附相关法律条文及司法解释： 《中华人民共和国刑法》： 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 对于遭遇不可抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项 ……………………………………………… 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》 二、准确适用法律，依法严惩妨害疫情防控的各类犯罪 ……………………………………………… （五）依法严惩诈骗、聚众哄抢犯罪。在疫情防控期间，假借研制、生产或者销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物，或者捏造事实骗取公众捐赠款物，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。 ……………………………………………… （十）………………………………………… 对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，依法体现从严的政策要求，有力惩治震慑违法犯罪，维护法律权威，维护社会秩序，维护人民群众生命安全和身体健康。