贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终938号上诉人（原审被告、反诉原告）：周飞，男，1980年8月4日生，汉族，重庆市人，个体，现住安顺市西秀区。上诉人（原审被告、反诉原告）：白多娜，女，1985年9月9日生，土家族，重庆市人，现住安顺市西秀区。二上诉人共同委托诉讼代理人：徐勇，贵州黔明律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州万绿城欢乐家物业服务有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区横二路万绿城铂瑞兹酒店7层。统一社会信用代码：91520402MA6DL11T0B。法定代表人：郑美燕。委托诉讼代理人：陈贤，男，1994年4月9日生，汉族，住贵州省普定县，系公司员工，代理权限：一般授权。委托诉讼代理人：雷羽，女，1998年7月18日生，汉族，住贵州省修文县，系公司员工，代理权限：一般授权。上诉人周飞、白多娜与被上诉人贵州万绿城欢乐家物业服务有限公司（以下简称欢乐家公司）合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初5368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。周飞、白多娜上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。一、证据认定存在错误。根据举证规则的要求，双方应在一审举证期限内提交相关证据，超过举证期限提交的证据是不能作为定案的依据。一审庭审中，法庭一再向被上诉人方提示是否还有证据提交，被上诉人方均表示举证完毕，但在一审庭审后，被上诉人方却补交了涉案房屋的产权证复印件和物业委托管理合同复印件，这完全是超过了举证期限的举证行为，是不属于新证据，应视作被上诉人方在举证期限内放弃相应权利，而且超期提交的证据是复印件，未经与原件进行核对，是不能作为定案依据的，因此被上诉人方应当承担举证不利的法律责任，但一审法院却违反举证规则，采纳了超期举证的证据，是违法认定证据，是错误的认定。二、合同条款的解读存在违法行为。双方签订的《经营管理合同》中没有明确被上诉人经营推广的形式，但却明确被上诉人收取经营推广费是按月收取，根据合同权利义务对等的原则，被上诉人的经营推广的行为也应是按月实行，双方对合同的条款理解发生歧义时，根据《合同法》的有关规定，应从有利于非提供格式合同方解释，在本案中被上诉人方在客观事实上并没有按月实施经营推广，是不诚信履行合同义务的行为。但一审人民法院却违反法律规定，采取了有利于提供格式合同条款方的解读合同条款，一审人民法院的认定既违反了合同权利义务对等原则也违反了法律规定。三、被上诉人方无权以自己的名义向上诉人方主张经营管理费用，诉讼主体不符。假设被上诉人方超期举证提交的《物业委托管理合同》的复印件成立，根据《物业条例》及《物权法》的相关规定，应利用物业设施从事经营性活动产生的收益依法归全体业主所有，即经营推广费的归属应是属于业主方，而不是被上诉人方，被上诉人是基于物业委托管理关系，代表业主方，实施代为收取费用的权利，因此本案被上诉人方以自己的名义主张经营推广费，明显是主体不符，违反了法律规定。综上所述，一审人民法院没有本着一个从公平、公正的立场看待合同的公平性，助涨了合同“霸王条款”肆意践踏合同权利义务对等的原则，导致证据违法采信、事实错误的认定，作出错误的判决。恳请二审人民法院本着公平、公正的原则，依法认定事实和证据，支持上诉人方的上诉请求。被上诉人欢乐家公司辩称，一、答辩人虽逾期提交部分证据，但该证据对案件处理有重要影响，法院有权予以采信。1、根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，答辩人补交的涉案房屋产权证及《物业委托管理合同》，虽未在答辩期内及时提交，但该组证据与案件事实相关联，有助于查明案件事实，对案件的处理有重要影响，为保证判案结果的公平公正，原审法院有权对该组证据予以采纳。2、案件开庭后，答辩人补交上述对案件处理有重要影响的关键证据，原审法院可以依职权组织双方进行质证。原审法院法官通知被答辩人质证，但被答辩人以该组证据系举证期限届满后提供，且不属于新证据为由，不同意质证。被答辩人不同意质证，应视为被答辩人放弃质证权力，不影响法院组织质证程序以及对证据审查与采信。法官可依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，补交证据一旦进入质证程序，不论被答辩人是否同意发表质证意见，均可认定补交证据已经过了质证程序，法院有权对补交证据予以采信。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条规定，答辩人非专业律师，因理论及专业知识有所欠缺导致逾期提交上述证据，原审法院根据相关法律规定已对答辩人进行书面训诫，答辩人也已认错并进行反省。二、合同签订系双方真实意思表示，对合同条款的解读合法合规。1、根据《中华人民共和国合同法》第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。包括：第一，订不订立合同自愿；第二，与谁订合同自愿；第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定等。当事人违反公平原则，合同中的权利义务不对等，导致合同显失公平的，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销所订立的合同。答辩人与被答辩人签订的《经营管理合同》，是双方在自愿、平等基础上签订的合同，系双方的真实意思表示，并不是格式合同，且不违反法律的禁止性规定，不违反公序良俗，为有效合同，合同条款也是双方经协商确认的，如被答辩人认为合同约定的权利义务不对等，可按法律规定请求撤销或变更，但被答辩人并未对合同签署问题有所请求，而是在其违约不按合同约定向答辩人交纳相关费用的情况下诉称答辩人不诚信履行合同义务，但事实上答辩人并未违反任何合同条款，一审法院对合同条款的解读并不违反法律相关规定。2、《经营管理合同》里已明确约定经营推广的具体费用，被答辩人也在合同及全部附件（包括应收费用金额、交付时间等）上签字确认，且前期被答辩人也按照合同约定交纳经营推广费，并未提出异议。被答辩人所称答辩人按月收取经营推广费，但不按月进行经营推广。事实上，答辩人是按季度收取经营推广费，合同中未约定经营推广的具体时间、具体次数，是因为答辩人在实践中采用多和方式为被答辩人不定时进行经营推广，例如在商场外围LED大屏播放被答辩人商铺宣传视频，提供场地给被答辩人摆放广告牌、举办节日推广活动等。答辩人管理整个商场的经营推广，不仅有出租和收租两项对等权利义务，也不仅是推广行为，而是一个管理团队，不定时对整个商场进行巡察、管理、催费、运营、设置活动、广告推广等内容，整个团队每个月都会产生巨大的工资成本及管理成本，这些都是答辩人要支出的费用。综上，均可证实答辩人为被答辩人商铺进行经营推广的事实。三、答辩人有权向被答辩人主张收取经营推广费，答辩人与业主贵州金田商业发展有限公司签订《物业委托管理合同》，贵州金田商业发展有限公司委托答辩人向物业使用人以答辩人名义收取经营推广费，双方后期再根据实际情况进行结算，委托关系合法有效。答辩人才据此与被答辩人签订《经营管理合同》，合同的主体是答辩人，被答辩人也是完全知晓的情况下与答辩人签订的合同，在诉讼前并未提出过异议，因此，答辩人有权向被答辩人主张收取经营推广费。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决合法、合理，被答辩人完全是因为不想按合同约定交费，才提出种种理由逃避自身义务，故请求二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判，以维护答辩人的合法权益。原审原告欢乐家公司向一审法院起诉请求：一、确认解除原被告于2016年9月1日签订的《经营管理合同》。二、判令二被告向原告支付其拖欠的物业管理费和经营推广费共计118769.5元。三、判令二被告向原告支付违约金56584元（为第一年三个月的租金）。四、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：双方无争议的事实有：一、2016年9月1日被告周飞作为承租方（乙方）与案外人出租方贵州金田商业发展有限公司（甲方，以下简称金田公司）签订了《租赁物租赁合同》（以下简称《租赁合同》），约定乙方向甲方租赁位于安顺市，承租面积为580.344平方米（含公摊面积），租金为每年递增（其中2016年9月1日至2017年8月31日为32.5元／平方米／月，月总价为18861.18元；2017年9月1日至2018年8月31日为35.5元／平方米／月，月总价为20602.21元；2018年9月1日至2019年8月31日为38.8元／平方米／月，月总价为22517.35元；2019年9月1日至2020年8月31日为42.43元／平方米／月，月总价为24624元……），同时约定被告于最后一个月15日前支付下三个月租金，2016年9月1日至2017年4月30日不计收租金，其他时间按约全部收取。二、因被告与金田公司签订了上述《租赁合同》，故就该租赁商铺的经营管理和服务，原告作为甲方（管理方），被告周飞作为乙方（承租方），双方签订了《经营管理合同》，该《经营管理合同》约定：租赁期限为五年，自出租方交付租赁物之日起计算，甲方经营管理和服务期限与租赁期限相同，无论何种原因乙方与出租方签订的《租赁合同》终止、解除的，本合同同时终止、解除，反之，无论何种原因本合同终止、解除的，乙方与出租方签订的《租赁合同》同时终止、解除；自租赁物交付之日起，乙方240天的装修免租期，免租装修期内，乙方无须支付租金，但仍应承担与租赁物相关的其他费用，包括但不限于水费、电费、管理费、垃圾清运费、经营推广费等；管理费和商业推广费计费标准具体为：2016年9月1日至2017年8月31日，物业管理费16.25元／平方米／月、经营推广费16.25元／平方米／月，月总价为18861.18元；2017年9月1日至2018年8月31日，物业管理费17.75元／平方米／月、经营推广费17.75元／平方米／月，月总价为20602.21元；2018年9月1日至2019年8月31日，物业管理费19.4元／平方米／月、经营推广费19.4元／平方米／月，月总价为22517.35元；2019年9月1日至2020年8月31日为物业管理费21.22元／平方米／月、经营推广费21.22元／平方米／月，月总价为24629.8元；2020年9月1日至2021年8月31日，物业管理费23.22元／平方米／月、经营推广费23.22元／平方米／月，月总价为26951.18元（同时注明：2016年9月1日—2017年4月30日给予优惠每月总计按2901.72元收取）；乙方在租赁物内、外设置任何广告宣传、广告招牌标记或进行装修前须经甲方和出租方批准，但即使经过甲方和出租方批准，装修产生的全部责任仍由乙方自行承担；乙方进行各种经营销售活动，如需使用甲方、出租方的标志、资料、名称等，必须事先将相关活动内容以书面形式送关甲方、出租方审核，经甲方、出租方书面同意后方可使用并承担相关费用；为维护项目的整体形象和统一、良好的业态氛围，甲方有权对租赁房屋所在建筑外墙、屋顶、广告位等统一规划设计，统一安排使用和统一管理，对此，乙方应无条件服从；如乙方未按合同约定支付费用，且超过规定时间7天，甲方有权解除本合同，违约方还应按日向甲方支付逾期未付款的1.3‰的违约金，并按逾期未付款的5%支付滞纳金；如一方违约导致本合同被解除的，违约一方应向守约一方支付违约金（为《租赁合同》约定的该年度三个月租金），如该违约金仍不足以赔偿守约方因此所造成的损失的，违约一方还应赔偿守约一方的损失等。三、2019年5月11日，案外人金田公司作为甲方，原告欢乐家公司作为乙方，被告周飞作为丙方，被告白多娜作为丁方，四方签订了《补充协议》，约定：“一、同意将《租赁物租赁合同》、《经营管理合同》的承租人由周飞变更为白多娜。二、同意将《租赁物租赁合同》、《经营管理合同》的经营品牌由《爷爷那辈火锅》变更为《重庆梓菜鲜火锅》。三、《租赁物租赁合同》、《经营管理合同》项下的一切权利义务由新的承租人白多娜继续履行，同时，原承租人周飞承担连带责任。今后因更换承租人及经营品牌所产生的一切责任及纠纷由周飞、白多娜、《重庆梓菜鲜火锅》承担连带责任。四、两合同其他条款不变，双方未尽事宜，协商后另行签订补充协议约定”。四、《经营管理合同》签订后，被告周飞于2016年9月20日支付了2016年9月份的物业管理费2901.72元，同日支付了2017年5月1日至2017年7月31日期间物业管理费28291.77元及经营管理费28291.77元，2017年7月18日支付了2017年8月1日至2017年10月31日期间物业管理费30033元及经营管理费30033元；2017年10月20日支付了2017年11月至2018年1月期间经营管理费30903元；2018年1月26日支付了2018年2月1日至2018年4月30日期间物业管理费30903元及经营管理费30903元；2018年4月18日支付了2018年5月1日至2018年7月31日期间物业管理费30903元及经营管理费30903元；2018年7月31日支付了2018年8月至2018年10月期间物业管理费32818元及经营管理费32819元；2018年10月23日支付了2018年11月1日至2019年1月31日期间物业管理费33776元及经营管理费33776元；2019年1月28日支付了2019年2月1日至2019年4月30日期间物业管理费33776元及经营管理费33776元；2019年8月27日支付了2019年8月1日至2019年10月31日期间物业管理费35888元及经营管理费35888元。综上，被告2016年10月1日至2017年4月30日期间、2017年11月至2018年1月31日期间、2019年5月1日至2019年7月31日期间的物业管理费未支付，2016年9月1日至2017年4月30日期间、2019年5月1日至2019年7月31日期间的经营推广费未支付。五、因被告白多娜未支付之前的部分物业管理费及经营推广费，故原告于2019年10月10日将被告白多娜租赁使用的商铺上锁，故被告白多娜从2019年10月10日起未再使用该案涉商铺。对于当事人有争议的事实及证据本院认定如下：一、原告提供《联系函》（2020年5月7日、2020年5月29日）复印件、《函》（2018年6月13日、2018年7月20日、2019年1月23日）复印件三份、《告知函》张贴照片打印件六张、物流信息截屏打印件，拟证明被告拖欠租金、物业管理费，原告多次进行催交。被告方不认可收到过这组函件，同时表示2019年10月10日原告将商铺上锁之后张贴的函件，被告不可能看见。对于该组证据一审法院认定如下：1、2020年5月7日、2020年5月29日《联系函》没有体现签收人，相应的快递物流信息也不能体现送达的内容就是该份《联系函》，并且物流信息并未妥投，故对于该份《联系函》及相应的物流信息一审法院不予采信。2、2018年6月13日的《函》上无法体现被告差欠何时的租金及物管费；2018年7月20日的《函》明确载明被告差欠原告2018年8月1日至2018年10月31日期间的租金、物业管理费及经营推广费，而未表明差欠了2016年9月1日至2017年4月30日期间的任何款项；2019年1月23日的《函》直接载明“您至今尚欠我司2019.2.1—2019.5.31这一季度的租金、物管费以及经营推广费”，并且该款项被告于2019年1月28日已支付2019年2月至2019年4月30日期间的物业管理费及经营推广费。故从2019年1月23日的《函》可以体现原告方未向被告方主张过2016年9月1日至2017年4月30日期间的款项，该组证据虽然被告称未收到过原告方提供的《函》，但是结合原告提供的被告交费票据可知该三份《函》所载明的欠款均已支付完毕，与本案所欠款项无关。3、因原告于2019年10月就将被告租赁的商铺上锁，从2019年10月24日之后的《告知函》张贴照片也能体现该商铺并非使用，故该组照片，一审法院认为达不到告知被告方的证明目的，一审法院不予采信。二、原告提供广告牌照片、广告柱照片、万绿城广场活动照片、礼品登记表复印件，拟证实原告进行经营推广的事实。被告认为从时间看，所谓的经营推广活动最早时间是2019年5月份，之前没有任何证据证明原告做了经营推广，而是之后才开始推广，且后续被告已实际不在场。对于该组证据，一审法院认定如下：对该组证据真实性一审法院予以确认；对于原告需要做到的经营推广，在双方签订的《经营管理合同》中并未明确约定具体时间、具体次数，而是约定了“为维护项目的整体形象和统一、良好的业态氛围，甲方有权对租赁房屋所在建筑外墙、屋顶、广告位等统一规划设计，统一安排使用和统一管理，对此，乙方应无条件服从”，即被告自费制作的广告均在被告经营管理的范围；故对于原告提供的该组证据，一审法院予以采信。三、原告方提供自行制作的《爷爷那辈费用情况》拟证实被告欠费情况。被告认为是因原告未按约进行推广活动，店铺出现漏水等情况没有解决才产生了纠纷的几个月没有支付费用；前期的物业管理费用是因为房屋漏水情况严重，与商场经理口头协商双方互不追究，不再支付的；第二次物业管理费没有交是因为商铺被盗损失十几万，商场答应物业费减免才没有交纳。对于该份证据一审法院认定如下：因该份《费用情况》系原告方自行制作，其计算被告支付款项的期间与收款收据载明交费期间不一致，故一审法院不予采信。四、原告提供广告牌、广告柱、申请书与回复，拟证实原告进行经营推广的事实。被告认为该组证据真实性无异议，但从内容来看这些不是原告做的推广活动，是被告方在被告商铺管理范围内做的推广宣传，2019年5月之后原告做的经营推广被告方是认可的。对于该组证据一审法院认定如下：虽然该经营推广制作的费用虽然是被告方支付，但被告的申请使用地点均不是其租赁商铺内，而是公共区域，是需要经过原告批准，这也是原告在行使其对经营推广的管理职责。综上，该组证据一审法院予以采信。五、原告在举证期满后提供案涉房屋的房屋产权证（安市房权证西秀字第××号）复印件及物业委托管理合同复印件，拟证实原告有权向被告收取物业管理费和经营推广费。被告认为该组证据原告系举证期限届满之后提供，且不属于新证据，不同意质证。对于该组证据，一审法院认定如下：根据法律规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳；但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳；同时该组证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，故一审法院对该组证据予以采信。审理中，一、原告向一审法院申请财产保全，请求：冻结二被告银行账户中175353.5元的资金，并提供了中国人民财产保险股份有限公司出具的诉讼财产保全责任保险保单作为本案保全担保。经审查，一审法院作出（2020）黔0402民初5368号之一民事裁定书，裁定：冻结被申请人周飞、白多娜名下银行账户内款项人民币175353.5元，冻结期限为一年。二、一审法院到案涉商铺针对被告经营设施进行了现场勘测。2021年2月25日及2月26日，被告周飞将商铺内的经营设施，在原告的同意下已经基本搬走，商铺内的空调机，原告方未同意被告搬走，理由是该空调机只是让被告使用，而不是送给被告。被告认可该空调机不是其购买安装，但认为也不是原告购买安装，是上一任租户遗留的，被告租赁该商铺时，商场口头同意被告方。三、原告自认2016年9月1日起免租期240天（即2016年9月1日至2017年4月30日）物业管理费减半收取（即每月2901.72元），经营推广费不支付。一审法院认为，当事人在自愿、平等基础上签订合同，享有合同权利，同时应当遵循诚实信用原则履行合同义务。原、被告签订了《经营管理合同》系双方的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，也不违反公序良俗，为有效合同。关于本案中《经营管理合同》是否已经解除的问题。因原、被告均确认原告欢乐家公司于2019年10月10日将被告周飞、白多娜租赁的商铺上锁，被告方未再使用租赁的商铺，而根据原、被告签订的《经营管理合同》原、被告之间因租赁关系终止、解除，同时终止、解除《经营管理合同》，同样《经营管理合同》终止、解除，被告与出租人金田公司的租赁关系也终止、解除。现原、被告均认可双方《经营管理合同》于2019年10月10日解除，故本院确认原、被告双方《经营管理合同》于2019年10月10日解除，同时原、被告及案外人金田公司签订的《补充协议》也于当日解除。关于被告周飞、白多娜是否应支付原告欢乐家公司物业管理费及经营推广费的问题。原告主张根据《经营管理合同》约定，被告2016年9月1日至2019年10月31日应支付的物业管理费为334283.28元，实际支付259290.49元，尚欠物业管理费84992.83元，被告2017年5月1日至2019年10月31日应支付的经营推广费为321069.52元，实际支付287292.77元，尚欠物业管理费33776.75元，两项费用合议为118769.5元。被告辩称原告2019年5月1日之前未履行经营推广义务，不应当收取该款项，故应退还被告242258.09元，被告认可差欠原告物业管理费84992.83元未支付，两者相抵被告认为原告应当退还157265.26元。同时表示原告诉讼请求已过部分诉讼时效，不应当支持。一、关于物业管理费的问题。首先，对于被告周飞、白多娜差欠物业管理费84992.83元的事实，双方均无争议，差欠的起算时间为2016年10月至2017年4月30日，2017年11月至2018年1月31日期间、2019年5月1日至2019年7月31日期间的物业管理费未支付；其次，双方约定每三个月的最后一个月15日前支付下个月物业管理费、经营推广费，同时本案《经营管理合同》系2016年9月1日签订，故2016年10月1日至2016年12月31日的物业管理费应当于2016年9月15日前支付，2017年1月1日至2017年3月31日期间的物业管理费应当于2016年12月15日前支付，2017年4月1日-2017年4月30日期间的物业管理费于2017年3月15日前支付；又因被告方支付时间三个月从2017年5月1日起算三个月，以此类推，2017年11月至2018年1月31日期间的物业管理费应当于2017年10月15日前支付，2019年5月1日至2019年7月31日应当于2019年4月15日前支付。而被告周飞于2016年9月20日除支付了2016年9月份的物管费之外，还将2017年5月1日至2017年7月31日期间的物业管理费支付了，原告收取之后出具了相应时间段的收条。再次，根据原告提供的2018年6月13日、2018年7月20日、2019年1月23日的《函》来看，原告在被告欠付租金及物业管理费时均发《函》进行催告，其中2018年7月20日、2019年1月23日的《函》明确载明欠款期间，未提及原告尚欠之前被告差欠物业管理费。最后，根据当事人约定付款方式为按季支付，并且被告周飞并非持续性违约，原告出具的收款收据均能载明被告支付款项的期间，故本案应当以每个债权分别适用诉讼时效，根据本案中原告提起诉讼的时间为2020年9月17日，故应当于2017年9月17日前支付的款项均已超过诉讼时效，具体为应当于2016年9月15日前支付的2016年10月1日至2016年12月31日期间物业管理费，应当于2016年12月15日前支付的2017年1月1日至2017年3月31日期间物业管理费，应当于2017年3月15日前支付的2017年4月1日-2017年4月30日期间物业管理费，均已超过诉讼时效，2017年11月至2018年1月31日期间的物业管理费及2019年5月1日至2019年7月31日期间物业管理费支付期限均在2017年9月17日之后，故尚未超过诉讼时效。综上，被告方认为部分超过诉讼时效的辩称，本院予以采信。被告差欠原告的物业管理费为2017年11月至2018年1月31日期间，根据单价为17.75元/平方米/月，面积为580.34416平方米计算，该期间物业管理费为30903.32元；2019年5月1日至2019年7月31日，根据单价为19.4元/平方米/月，面积为580.344平方米计算，该期间物业管理费为33776.02元，以上共计差欠64679.34元。又因原告方于2019年10月10日将被告商铺上锁，导致被告未能再使用该商铺，而被告已支付了2019年10月31日前的物业管理费，故原告多收取了21天物业管理费将当予以抵扣差欠款项，因2019年10月期间物业管理费以单价21.22元/平方米/月计算，21天的物业管理费为8342.35元，故被告差欠的物业管理费为56336.99元（即64679.34元-8342.35元）。二、关于经营推广费的问题。首先，被告认可其未支付2016年9月1日至2017年4月30日期间、2019年5月1日至2019年7月31日期间的经营推广费未支付，原告方认可2016年9月1日至2017年4月30日期间并未要求被告支付经营管理费，故被告实际仅差欠原告2019年5月1日至2019年7月31日期间的经营推广费；其次，原、被告签订的《经营管理合同》并未约定原告如何作出经营推广及经营推广的次数，而是约定为“为维护项目的整体形象和统一、良好的业态氛围，甲方有权对租赁房屋所在建筑外墙、屋顶、广告位等统一规划设计，统一安排使用和统一管理，对此，乙方应无条件服从”，被告对此并未提出异议，并且按约定从2017年5月起支付经营推广费至2019年4月30日；再次，本院认为原告方所作的经营管理（物业服务及经营推广）是针对整个万绿城国际广场，其包含有超市、影院、饮食、游戏等综合内容，提供停车位、做必要的广告宣传、招商、吸引客源、使商场正常运行等，故原告方提供的经营管理不是通常临街商铺的经营管理模式，两者不能等同；最后，从原告提供的被告在除自己租赁的商铺之外的整个商场内其他地方作的推广，均事先需要提交申请，同时可以看出原告方对各个商户的经营推广行使差管理职责。综上，被告应根据原、被告签订的《经营管理合同》约定向原告支付差欠的经营推广费。根据《经营管理合同》约定2019年5月1日至2019年7月31日期间的经营推广费单价为19.4元/平方米/月，面积为580.344平方米计算，该期间经营管理费为33776.02元；同样因原告方于2019年10月10日将被告商铺上锁，导致被告未能再使用该商铺，而被告已支付了2019年10月31日前的经营推广费，故原告多收取了21天经营推广费将当予以抵扣差欠款项，因2019年10月期间经营推广费以单价21.22元/平方米/月计算，21天的经营推广费为8342.35元，故被告差欠的经营推广费为25433.67元（即33776.02元-8342.35元）。关于原、被告哪方违约，该如何承担违约责任的问题。本案中原告主张被告未按《经营管理合同》约定支付物业管理费及经营推广费，故被告应按合同约定支付当年标准计算的三个月租金作为违约金。被告认为原告未进行相应的经营推广活动，故其应按合同约定支付当年标准计算的三个月租金作为违约金。首先，被告未按约定支付物业管理费及经营推广费是事实，故本院认为系被告先违约合同约定；其次，原告方的经营推广义务如何履行，双方并未明确约定（上面就该费用是否应支付进行阐明，不再赘述），并且被告已自认2019年5月原告所作的经营推广活动，被告予以认可，而被告仍未支付该期间的经营推广费及物业管理费，于理不合；再次，被告提到其所租赁的商铺出现问题与原告方商场经理协商不支付物业管理费，但被告方并未提供证据证实系经原告方同意其不支付物业管理费；最后，被告方认为原告要求的违约金明显过高，要求调整。综上，本案中违约方为被告，其未按合同约定支付相关费用，同时原告方并未提供证据证实其损失，而原告方主张第一年三个月的租金即56584元的违约金，明显过高，考虑被告未支付相应款项给原告造成的直接损失为利息损失，故本院酌情调整为被告应向原告欢乐家公司支付的违约金从2019年10月10日起，以所欠款项81770.66元（即物业管理费56336.99元＋经营推广费25433.67元）为基数，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至该款付清之日止，利随本清（但最多不能超过原告主张的56584元），原告主张违约金超过的部分，不予支持。被告主张原告支付违约金的诉讼请求，不予支持。因审理中，原告已同意被告将案涉商铺内的经营设施搬走，现被告已将除商铺内空调机外的经营设施搬走，就该空调机被告认为虽不是其购买安装的，但也不是原告购买安装的，系上一任商铺承租人购买安装的，被告在租赁该商铺时，原告表示送给被告了。原告方认为该空调机确实系上一任商铺承租人购买安装，原告在招商到被告时表示的是给被告使用，但从没表示让被告搬走。因该空调机不是被告购买安装，被告也未提供证据证实原告有明确的赠与表示，故该空调机本院认为不应当由被告方搬走。因被告的其他经营设施已经搬走，故被告要求返还其经营设施的诉讼目的已经达到，本院对该反诉请求，不再进行裁判。综上，原、被告之间签订的《经营管理合同》因被告差欠原告物业管理费及经营推广费，原告于2019年10月10日将被告白多娜租赁使用的商铺上锁，经原、被告确认双方签订的《经营管理合同》于2019年10月10日解除。因被告主张部分款项已超过诉讼时效，扣除已过诉讼时效部分，同时扣除被告已支付因原告上锁未使用期间的物业管理费及经营推广费，被告白多娜差欠原告的物业管理费56336.99元、经营推广费25433.67元，共计81770.66元。因2019年5月11日，原、被告及案外人金田公司签订了《补充协议》，约定“原承租人周飞承担连带责任。今后因更换承租人及经营品牌所产生的一切责任及纠纷由周飞、白多娜、《重庆梓菜鲜火锅》承担连带责”，现尚在诉讼时效内差欠的款项均为白多娜作为承租人、商铺使用人而应支付的款项，故二被告应对所欠的款项承担连带责任。又因被告周飞、白多娜未按约定支付原告物业管理费及经营推广费而导致原告上锁，故被告违反合同约定应承担违约责任，但因原、被告约定的违约金为当年租金标准的三个月租金，虽然原告主张为第一年租金标准即56584元，但还是明显过高，被告也主张调整，故本院酌情调为从2019年10月10日起，以所欠款项81770.66元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至该款付清之日止，利随本清（但最多不超过原告主张的56584元）。因本案在审理中，被告经原告同意，已将租赁使用商铺内除空调机外的经营设施搬走，而空调机不是被告购买安装，故该空调机不应由被告拖走，故被告要求返还其经营设施的诉讼目的已经达到，对该反诉请求，不再进行裁判。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、第一百零七条、第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第八十五条、第八十八条规定，判决如下：一、确认原告贵州万绿城欢乐家物业服务有限公司与被告周飞签订的《经营管理合同》于2019年10月10日解除；二、被告周飞、白多娜于本判决生效之日起十五日内向原告贵州万绿城欢乐家物业服务有限公司连带支付物业管理费及经营推广费共计人民币81770.66元；三、被告周飞、白多娜于本判决生效之日起十五日内向原告贵州万绿城欢乐家物业服务有限公司支付违约金（该违约金以人民币81770.66元为基数，从2019年10月10日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至该款付清之日止，利随本清；该款最多计算至人民币56584元，之后不再计算）；四、驳回被告周飞、白多娜其他反诉请求。本案二审期间，当事人未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审围绕上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于一审证据认定是否错误。被上诉人在一审庭审后补交的证据是否能够作为证据使用。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。”及第一百零二条：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”之规定，虽然上诉人对该证据拒绝质证，但被上诉人逾期提交的证据与本案案件基本事实有关，一审法院已经对被上诉人进行训诫，人民法院应当依法采纳。关于一审法院对合同条款解读是否存在违法行为。双方签订的《经营管理合同》系真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，不违反公序良俗，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。《经营管理合同》并未约定被上诉人如何作出经营推广及经营推广的次数，而是约定为“为维护项目的整体形象和统一、良好的业态氛围，甲方有权对租赁房屋所在建筑外墙、屋顶、广告位等统一规划设计，统一安排使用和统一管理，对此，乙方应无条件服从”，且上诉人按约定支付部分经营推广费，故上诉人诉称应当从有利于非提供格式合同方的解释本院不予采纳。关于被上诉人诉讼主体是否适格的问题。被上诉人与业主贵州金田商业发展有限公司签订《物业委托管理合同》，贵州金田商业发展有限公司委托被上诉人向物业使用人以被上诉人名义收取经营推广费，双方后期再根据实际情况进行结算，委托关系合法有效。上诉人与被上诉人签订的《经营管理合同》，合同的主体是被上诉人，上诉人也是完全知晓的情况下与被上诉人签订的合同，上诉人有权向被答辩人主张收取经营推广费。综上所述，周飞、白多娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6313元，由上诉人周飞、白多娜负担。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 朱俊蓉审判员 董伟才二〇二一年六月二十四日法官助理周婷书记员杨彤