文书内容河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5015号上诉人（原审被告）：郑州市龙子湖社区卫生服务中心，住所地郑州市博学路与薛夏南街交叉口、郑州市龙子湖北路58号。法定代表人：侯自南。委托诉讼代理人：贾向东，河南筑基律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张虎，男，汉族，1976年7月14日出生，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：张豪飞，北京市惠诚（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江颋，河南铁正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱菊娥，女，汉族，1964年1月2日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：马小丽，河南鑫苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南张仲景大药房股份有限公司，住所地郑州市管城区金岱工业园文兴路22号。法定代表人：孙锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：王庆元，男，该公司员工。委托诉讼代理人：娄倩倩，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南张仲景大药房股份有限公司郑州育翔路店，住所地郑州市郑东新区小夏街与育翔路交叉口东南角。负责人：杨明江。委托诉讼代理人：王庆元，男，该公司员工。委托诉讼代理人：娄倩倩，女，该公司员工。原审被告：郑州市第十一人民医院龙子湖医院、郑州市金水区姚桥乡卫生院，住所地郑州市博学路与薛夏南街交叉口。法定代表人：屈燕鸣。委托诉讼代理人：贾向东，河南筑基律师事务所律师。上诉人郑州市龙子湖社区卫生服务中心（以下简称龙子湖卫生中心）、张虎因与被上诉人朱菊娥、河南张仲景大药房股份有限公司（以下简称张仲景大药房）、河南张仲景大药房股份有限公司郑州育翔路店（以下简称张仲景大药房育翔路店）、原审被告郑州市第十一人民医院龙子湖医院、郑州市金水区姚桥乡卫生院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初23917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙子湖卫生中心上诉请求：1、依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2020)豫0191民初23917号民事判决书,并改判驳回朱菊娥的诉讼请求或发回重审;2、本案一审、二审诉讼费由朱菊娥承担。事实与理由:一、原审判决认定事实不清并错误。1、福建中卫司法鉴定中心出具的闽中卫司鉴中心(2020)临鉴字第64号《司法鉴定意见书》存在多处明显严重错误,一审法院仍给予采信并引用,实属认定事实不清并错误。该鉴定意见具体错误如下:(1)、对该鉴定书上的两位鉴定人员资格有异议。由于疫情原因,该鉴定是鉴定机构通过视频主持双方发表的意见和询问。视频上的鉴定人员其中一位是一个白发苍苍被介绍是老中医的男性鉴定人员,而该鉴定书上显示的一位男性鉴定人员与当时介绍的鉴定人员不一致,不是同一个鉴定人。该鉴定书上两位鉴定人的执业范围显示为法医临床鉴定的医师,不具备中医鉴定资质,对中医处方是否存在药物配置及剂量等问题不能正确的作出判断。(2)、对处方中没有标注每付所使用的天数的后果分析严重错误。处方虽然没有中药所使用的天数,但是被鉴定人在主诉里面已经明确说明医嘱服药时间为45天,不存在鉴定结论中所谓的假如一天内服用完毕的情况。再者,该中药膏剂是在张仲景大药房育翔路店熬制的,该被上诉人也应该告知所熬制的剂量和服用方法。患者所述服用45天,根据鉴定结论引用的《中国药典》,药剂量并没有超出正常范围,更不可能造成严重后果。(3)、部分引用处方中数据严重错误。该鉴定在分析说明中引用处方中数据明显严重错误。处方中的银杏叶用量为100克,而鉴定认定是300克。这样明显严重的错误势必导致分析结果的严重错误。(4)、鉴定意见没有确凿的依据,多为凭空主观臆断。龙子湖卫生中心就诊接受、诊疗及住院治疗,住院病历完整,诊断结果明确,该中心出具的处方有《黄帝内经》等医学书籍作为证据考证符合治疗被鉴定人的疾病症状,45天的服用剂量也符合用量标准。而鉴定机构认为的“假如一天内服用超量”、“柴胡有文献报道”、“无法判断钩藤用量是否超范围”等多处的分析为凭空主观臆断,缺乏该处方用药能够造成肝损伤的医学书籍或其它确凿证据作为鉴定结论的有力依据。(5)、朱菊娥在2018年1月30日吃开具的处方药之前,已经有肝损伤的体征。鉴定人对被鉴定人长期服用(40年)对肝有损伤的‘卡马西平片’分析错误。被鉴定人长期服用(40年)对肝有损伤的卡马西平,未做血药浓度检测。2015版实用内科学2008页指出长期服用卡马西平会引起中毒性肝炎等不良反应。在郑大一附院东院区住院就有肝弥漫性改变(彩超提示),××患者入院时有全身乏力伴恶心症状,虽然入院肝功检查正常,并不能排除肝损伤,且1月9日至25日患者一直服用卡马西平、左乙拉西坦等药物,未再查肝功和血药浓度监测,但从彩超显示已经不能排除被鉴定人肝损伤。被鉴定人服用服务中心处方药仅仅只有一个多月,服用对肝有损伤的药物确长达四十年之久,到底是什么原因造成被鉴定人损害结果根本无法判定,这也是最初选定的鉴定机构无法进行鉴定的原因。而福建中卫司法鉴定中心仅仅只是认定诊疗行为有过错,就认定肝损伤与诊疗行为过错有关,分析明显错误,缺乏确凿证据和科学理论支持。（6)、没有对被鉴定人服用的药物是否有问题进行鉴定和分析,仅仅分析处方就盲目的下结论即草率也不科学。本案被鉴定人到服务中心接受诊疗后并没有在中心拿药而是跑到张仲景大药房购买的处方药。诊疗是一个诊断治疗的过程,诊断是一方面,治疗又是一方面,仅仅只是诊疗开具处方的行为根本不会导致损害结果发生的,药物性肝损伤是长期不正确或服用有损害药物的结果。本次鉴定结论只是认为处方配置及剂量有问题,没有对被鉴定人服用的药物是否有问题进行鉴定和分析,仅仅分析处方就盲目的下结论即草率也不科学。2、朱菊娥仅仅在上诉人处开具了中药处方,并没有在上诉人处熬制和服用,药品质量本身是否有问题,一审法院没有查清该事实。在上诉人处开具的处方并非是中成药,需要熬制。朱菊娥所服用的中药膏剂是由张仲景大药房育翔路店熬制的。熬制所用的药材和熬制成的药品是否有问题,是本案需要查明的重要事实。该事实,鉴定机构回避该事实,一审法院也不查明该事实,明显是错误的。二、一审法院判决严重违反法定程序和相关法律规定。1、原告当庭追加诉讼请求,在被上诉人不同意的情况下,一审法院仍同意原告追加,也没有给被上诉人举证期,违反法律规定。2020年5月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第(四)项规定,当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的,人民法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限。一审法院剥夺上诉人该权利,违反该法律规定。2、一审法院没有通知鉴定人到庭作证,违反法定程序。我国《民事诉讼法》第七十八条规定,当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。2020年5月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款也规定,对于当事人的异议,人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。第三十八条第一款规定,当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的,人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定,通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用,并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的,视为放弃异议。在2月23日庭前质证时及之前一审原告申请进行伤残鉴定阶段,我方和一审被告张虎已经对该鉴定提出了异议并提交了书面申请,要求该鉴定的两位鉴定人出庭作证并接受询问。但一审法院不予理睬,没有依法启动该程序,明显违法上述法律规定。因此，本案中的鉴定意见不能作为认定事实的根据。3、一审法院没有依法定程序,全面地、客观地审查核实证据并查明事实。我国《民事诉讼法》第七条规定,人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。第六十四条也规定,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。在一审中,本案鉴定意见存在大量明显错误和鉴定人明某具备中医鉴定资格主体,以及一审原告所服药膏并非我方熬制,该药膏是否有问题，在没有查清的情况下,我方给予了答辩并对该鉴定提出详细的书面异议意见,并申请鉴定人出庭作证。但一审法官视而不见,既不查清本案重要事实,亦不依法定程序通知鉴定人,在程序严重不合法的情况下,不可能全面地、客观地审查核实证据,明显违反以事实为根据,以法律为准绳的诉讼原则。综上所述,原审判决事实认定不清并错误,也违反法定程序和法律相关规定。请求依法支持上诉人的上诉请求。张虎上诉请求：一、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院(2020)豫0191民初23917号民事判决书;二、改判驳回一审原告全部诉讼请求。事实与理由:一、一审判决认定事实错误;拒不让鉴定人员出庭,涉及法律程序错误。(一)一审法院据以认定原审被告承担责任大小的依据,是福建中卫司法鉴定中心所做出的闽中卫司鉴中心(2020)临鉴字第64号司法鉴定意见书,但该意见书存在诸多错误与问题,不应当予以采纳,具体如下:(1)鉴定人员不具备相关鉴定资格。其一,司法鉴定人庄某执业范围显示“法医临床鉴定”,法医临床鉴定包括:人身损伤程度鉴定、××关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、××致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、××(伤)及造作病(伤)鉴定、致伤物和致伤方式推断等。本次鉴定是关于“诊疗行为是否存在过错,诊疗过错行为与朱菊娥的肝损伤之间是否有因果关系以及过错参与度”,需鉴定的内容明某在其执业范围之内。其中,××关系鉴定为例,××之间的因果关系,××,没有外伤,与本案并不符合。致伤物和致伤方式推断更是刑事案件方面致伤致害的专业代名词,故仅具有“法医临床鉴定”资质的庄某,不具备作为本案鉴定人的资格。其二,该鉴定意见书是由两名执业范围为法医临床鉴定的医师作出的鉴定结果,但鉴定的内容是中医处方是否存在药物配置及剂量等中医药理学的问题,而当时参与询问的一名老中医并没有鉴定资质,更没有显示其在鉴定结论里面,那么该两名鉴定医师对该次鉴定事项是否具有鉴定资质,需要法院予以核实。(2)鉴定方法不科学,本案不宜采取排除法,鉴定结论的推断中存在漏洞,且鉴定意见的推断明显忽略了其他诊疗行为是否会导致肝损伤。被鉴定人在2018年1月6日至1月9日就诊住院于郑州大学第一附属医院,诊疗过程主要就是针对全身乏力、抽搐(癫痫),出院诊断显示“1、电解质紊乱:低钾血症2、癫痫3、高血压”,出院后继续按医嘱服用药物。而抗癫痫药物公认会导致肝损伤,那么被鉴定人在诊疗过程中所使用的药物以及出院后按医嘱服用的药物马卡西平片,是否会造成肝功能损害,鉴定中心并未考虑在内,被鉴定人在2018年1月7日检查认定的结果,并不能排除其在郑州大学第一附属医院诊疗过程中是否受到损害。被鉴定人在2018年4月8日至2018年4月27日就诊于郑州市第一人民医院,入院时诊断:肝损伤待查?1)病毒性肝炎2)药物性肝炎?2、癫痫;出院诊断:1、亚急性肝衰竭2、癫痫。被鉴定人在郑州市第一人民医院住院20日,从入院肝损伤待查到出院亚急性肝衰竭,病情明显属于加重状态,而非有所减轻,那么该医院的诊疗行为是否加重了肝损伤?鉴定意见的推断完全忽略了该事实。本案病××取药方后直接在医院外面的药店取药,回家治疗,那么药店提供药草本身是否错误、合格(本案中张虎医生药方中明确“一付熬膏方制两罐”,但根据当庭原告家属陈述,实际取药三罐,故存在取错药的可能性)。药膏保存条件是否合适,是否发生变质,病人是否按照医嘱服用、家居期间是否服用了对身体肝脏有害的食品或者药品,都是出具法律专业意见时应当考虑的问题。然本案鉴定机构的鉴定方式不能排除上述诸多不可控因素。如果病××住院状态,病人的身体状况,包括生活、饮食时刻受到医院的监管、控制,此时可以采取排除的方法,通过衡××前、住院后的身体状况,判断住院中的医疗行为,认定医疗行为是否有过错,但是本××住院,并没有接受医院的治疗,甚至连诊疗费用都没有支付,依然采用此方法,则无限扩大漏洞,完全不××中的各种状况,则鉴定方法不科学,鉴定结论不能采用。上诉人查阅了大量关于中医治疗中产生的医疗纠纷案例,上诉人发现,在发生纠纷需要认定责任时,基本都采用了组织医师,对药方本身配置进行正面描述,分析药方配置,是否符××符合,则出具药方者无过错,这种方法很好的避免了本案中上诉人分析的上述漏洞。而实际在本案的前期选择鉴定机构的过程中,法院询问过许多鉴定机构,都认为一审原告提出的鉴定申请无法进行,不具备鉴定条件,唯有福建中卫鉴定中心予以接受鉴定,这本身就反应了一个事实,本案中的医疗纠纷情形特殊,不能采用一般的鉴定方法。(3)鉴定意见书中关于中药处方的认定意见,存在明显错误或依据猜测、假设的去认定的情形,且猜测、假设的情形与本案具体事实相违背。第①项,鉴定意见提出门诊病历缺失,本身就证明,本鉴定意见,存在猜测的情形也即本鉴定结果并不一定准确;第②、⑤项假设的情形,与现实情形冲突,被鉴定人并非一天服用完毕,时按照医嘱45天服用完毕,患者如果按××嘱服用药物的,根据鉴定结论引用的《中国药典》,药剂量并没有超出范围;第③项假设表明,鉴定中心自身也未查明丹参在该药方中的作用;第④项是假设的被鉴定人的身体状况也不能得到证实;第⑥项属于明显错误,银杏叶用量为100克,而鉴定结论中以300克进行计算,这样明显的错误出现在严谨严肃的鉴定意见书中,不知道如何彰显其公平、公正;第⑦项柴胡作为一个广泛使用的药物,药店含有此药物的非处方药比比皆是,可见该药物日常服用并不会导致肝损伤。该项中提到的文献报道不明确,未提供出处,不足以作为依据。综上,在具体××时,鉴定意见并没有采取一个客观的方法去分析,也没有采取整体评估的方法,得出的结论也是依据不明,这样的一个结论放在严谨的法律审判中,无疑是一个笑话,同时也是对中医学博大精深的亵渎。(4)上诉人出具的药方是经历历史考证流传下来的处方药,对被鉴定人的身体状况具有增强免疫力之效用,并且不××脏造成不良影响。上诉人开具的中药处方,主要包含了三种药方配置,分别为:(1)滋水清肝饮,具有滋阴养血,清热疏肝的功效,适用于治疗阴虚肝郁,胁肋胀痛,胃脘疼××方来源于《医宗已任编》;(2)三子养亲汤,具有温肺化痰,降气消食之功效。主治痰壅气逆食滞证。药方来源于《皆效方》;(3)四君子汤,具有补气,益气健脾之功效。主治脾胃气虚证,面色萎黄,语声低微,气短乏力,食少便溏,舌淡苔白,脉虚数。药方来源于《太平惠民和剂局方》。上诉人在上述药方的基础上,加以协调配置其他药物,使之更××情。法庭可以据此药方向专业的中医医师进行咨询。(5)被鉴定人在郑州市龙子湖社区卫生服务中心(以下简称服务中心)就诊接受诊疗及住院治疗,住院病历完整,诊断结果明确,服务中心出具的处方有《医宗己任编》、《皆效方》、《太平惠民和剂局方》等医学书籍作为证据考证,符合治疗被鉴定人的疾病症状,45天的服用剂量也符合用量标准。恰恰是鉴定机构作出的鉴定结论除了用‘假如一天内服用超量’的假设性设定外,并没有就处方用药是否能够造成肝损伤提供一些有力的医学书籍作为鉴定结论的证据考证。而被鉴定人长期服用的‘卡马西平片’不仅医学论证会造成肝损伤,其说明书也注明会导致中毒性肝炎。(6)被鉴定人长期服用(40年)对肝有损伤的‘卡马西平片’,去服务中心就诊前在郑州大学第一附属医院曾住院治疗,就有肝功能并不正常的彩超记录,而被鉴定人服用服务中心处方药只有两个多月,到底是什么原因造成被鉴定人损害结果根本无法准确判定,这也是最初选定的鉴定机构无法进行鉴定的原因。根据常识,被鉴定人本身长期服用伤肝药物,肝脏本身处于一个破损崩溃的边缘,在众多诊疗过程或者其继续自服药物过程中,定有压垮骆驼的那根稻草,但依据张虎医生药方内容来看,该药方于肝脏无害,不会是其身体损害的诱因,其身体损害,也与我方无关。而福建中卫司法鉴定中心仅仅只是认定诊疗行为有过错,就认定肝损伤与诊疗行为过错有关,那如果被××人没有服用药物呢,或者被鉴定人没有按照医嘱服用药物呢,那么被鉴定人的损害结果最终导致的原因是什么，没有在鉴定意见书中予以说明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定:当事人对鉴定书的内容有异议的,应当在人民法院指定期间内以书面方式提出;对于当事人的异议,人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。根据《民诉法》78条之规定,当事人对鉴定意见有异议,鉴定人应当出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定:当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应当准许:(一)鉴定人不具备相应资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的;(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案,鉴定人员不具备鉴定资格,鉴定结论存在矛盾,假设性结论,低级的摘抄错误等针对性问题,鉴定依据明显不明某括我方在内的全部原审被告都向法庭提出了书面请求,要求鉴定人员出庭作证,但法庭只口头回应,案件审理期限即将终止,没有时间让鉴定人员出庭。且在一审判决中,针对上诉人提出的诸多鉴定意见书存在的问题,未做任一回复和认定,这是极其不负责任的表现。法庭应当组织鉴定人员出庭,同时根据法律规定,鉴定人员没有出庭作证的情况下,法院不应将鉴定意见作为认定事实的根据,一审判决在此点上既是事实认定上的错误,也是法律程序上的错误。在此,上诉人再次提出,要求鉴定人员出庭接受询问,同时根据本案的询问结果,要求重新鉴定。且重新鉴定采取法庭向有专门知识的人询问,可以是医学会、中医院等。(二)一审法院审判中,在认定一审原告提供的票据上,显然没有据实认定,系事实认定错误。庭审时,上诉人的代理人拍摄了一审原告提供的所有发票,经统计:1、具有医院发票原件的,个人实际支付金额仅为62934.04元;2、进药店买药发票原件的,支付金额为29268.8元;3、部分发票有遮挡,无法确定具体个人实际支付金额的,即便按照全额统计,为2429.81元;4、仅有核算联原件,没有发票联原件,不确定是否报销的,为2302.11元;5、有发票原件,但发票原件明确显示发票作废的为15891.6元;6、医院发票复印件,加盖医院公章的为46361.87元;7、完全的医院发票复印件为136028.58元。上述发票共计295216.81元,但判决书认定数额为299697.74元。同时上诉人需要说明,针对具有医院发票原件的、具有进药店买药发票原件的法院予以认定无可厚非,但是仅有核算联原件、有发票原件,但发票原件明确显示发票作废的以及完全的医院发票复印件的证据,一审法院予以认定的基础是什么，法律是维护当事人的合法权益,同时需要当事人提供证据予以支撑,本案中一审原告完全且可以确定,是拿取发票进行医疗报销了,这也是要求庭审中出具原件的原因,法律是弥补损失,而非让当事人通过起诉来盈利。一审原告已经报销没有原件的发票,不应当予以采纳。二、需要向法庭释明:我方仅有诊断行为,没有治疗行为,没有为此收益,诊疗行为本身也不会给原告带去伤害。一审原告方在我处仅仅只是诊断的行为,并没有进行实质性的治疗,上诉人开具药方的行为仅仅只是接诊诊断。一审原告在我院没有支付任何费用,我方开具处方后,便自己就近药房抓药熬制,所有一切抓药、熬制、喝药治疗的过程均未发生在医院内,一审原告与医院之间并没有形成医患合同关系。仅仅一张纸是不可能造成任何损害的,故司法鉴定委托事项‘开具的处方笺是否存在过错’,有过错就要承担责任,本身就不符合司法鉴定的逻辑。三、原告的肝损伤原因根据常识可以略作推断。本案中,一审原告的肝损伤可能存在多种因素,最大的可能性是其四十多年长期服用抗癫痫药物导致的结果。而本案我方出具的中药药方完全是遵循医理,对症下药,且一审原告仅服用一个多月,从医学理论上讲中药的副作用要远远小于西药,故根本不可能造成一审原告的肝损伤。更重要的是一审原告在2018年1月6号至9号在郑大一附院住院治疗期间彩超显示肝弥漫性回声改变。需要向法庭解释,“肝弥漫性回声改变(脂肪肝)”:最常见××由于常年的慢性病毒性肝炎或者各种原因导致的胆道系统感染,出现了的肝功能下降,是肝脏实质上受损的表现,属于肝损伤,而非一审原告简单理解的脂肪肝,而后才来的我院被告开出药方。可见,一审原告肝损伤由来已久,而非服用我方提供的药方之故。四、针对一审原告当庭提出的变更诉讼请求,我方认为不应当予以准许,不应当在一审审查范围之内。本案中,一审原告在当庭提出的诉请,在2021年2月23日庭审质证之前,已经予以确认,但是一审原告未予提出,一直到2021年2月26日开庭审理时提出,已经超过了举证期限,是一审原告自己怠于行使自己的权利,由此产生的不利后果应当由一审原告承担。五、一审法院的判决书过于粗糙,未针对上诉人和一审被告提出的任何问题做任何认定和回复,有违定纷止争的宗旨。针对本案的鉴定意见和原告举证的发票及其他证据,上诉人及其他一审被告,都提出了合理的疑问和质证意见,法院作为一个中立裁判的机关,不论是认定或者否认一方观点或者证据,都应当向双方予以释明,并提供法律准绳、事实依据予以支撑。但是本案中,上诉人及其他被告人提出申请鉴定人出庭后,面对如此大的意见,法庭却口头回复审限快到期,未通知鉴定人出庭作证事宜,审理中针对发票事宜,更是不论原件、复印件,不论是否报销,一律认定,毫不挑拣,且未以任何理由进行说明。法院与判决应当是合法且使公众予以信服的,但本案的审理和判决过程中,上诉人未感受到法院与判决应当带来的效果,反而是无限制的、无理由的维护一审原告。综上所述,一审判决认定事实错误、未按法律规定适用应当的程序,故恳请二审法院撤销一审判决内容,并依法组织鉴定人员出庭、重新鉴定事宜,在查明事实后,依法驳回一审原告全部诉讼请求。朱菊娥辩称，一、答辩人与上诉人存在医疗合同关系,张虎医生错误的诊疗行为导致本案损害后果发生,有鉴定报告为据,一审认定事实清楚,证据确实充分。答辩人因身体不适前往上诉人处就诊,由张虎医生接诊,该事实由张虎医生自述及处方笺可以证明。依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(原)第六条规定,缴费单、挂号单并非医患关系的唯一凭证,诊断证明等其他资料同样可以证明医疗关系的存在与否。答辩人虽然没有挂号单,但上诉人对于接诊答辩人,为答辩人进行诊治并开具处方的事实认可。上诉人张虎所开处方笺中不仅有诊断结论,还有诊疗方法,医患关系建立的证据确凿充分,上诉人称答辩人未与其建立医疗合同关系纯粹是不负责任的说法。张虎医生称其仅仅是对答辩人进行诊疗,没有获益,不应承担责任的说法不成立。正是张虎医生错误的诊疗行为导致本案损害后果发生。答辩人的代理律师在向药房进行调查取证的过程中,发现药房中有大量由张虎医生开具的处方,显然张虎医生与药房之间存在某种合作关系。答辩人之所以去药房采药是根据张虎医生的指令为之,并非自行为之。本案鉴定机构福建中卫司法鉴定中心是由一审法院委托,具备法医临床司法鉴定资质。所出具的鉴定结论客观公正,无相反证据推翻,一审法院参考该鉴定报告中的鉴定意见,结合其××案证据确定各方责任比例,事实清楚,证据确凿充分。二、此案鉴定机构即鉴定人员均具有资质,鉴定方法科学,论证严谨,有理有据,上诉人针对鉴定报告提出的异议无一能够成立。首先,医疗纠纷中因果关系的鉴定属于法医临床司法鉴定范畴,通过鉴定报告附件可知,鉴定机构具备鉴定资质,鉴定人庄金龙庄某娟也具备鉴定人资格。其中,通过庄金龙庄某证信息可知,庄金龙庄某1943年,组织听证时已经有77岁高龄,正是上诉人所说的白发苍苍的老人,不存在鉴定人员与听证人员不一致的情况。福建中卫司法鉴定中心(原为福建中医药大学司法鉴定中心)是中医药方面的权威医疗机构,鉴定人员庄医生是临床经验丰富的老中医,完全有资格、有能力分析评价涉案中药处方中存在的问题。事实上,不只本案鉴定人员认为案涉中药处方存在问题,在答辩人寻医问药的过程中得知数家医疗机构(如郑大一附院)的权威医生也认为处方笺存在明显的剂量和配比问题。其次,关于鉴定报告中“假设一日服用完毕”的说法是鉴定常用鉴定方法,意指处方每日服用剂量不明,存在过错。关于银杏的剂量描述属于笔误,属于轻微瑕疵,不影响鉴定结论。鉴定报告通过科学的分析方法,引经据典,对案涉处方中存在的问题一一指出,分析过程有理有据,不存在任何问题。再次,答辩人服用抗癫痫药与本案损害后果之间不存在任何关系。答辩人虽有40余年的癫痫病史,但并非自患病时就开始服药,而是在近几年才开始服用,并非上诉人所说已服药40年。答辩人服用的抗癫痫药毒副作用微乎其微,各大医院的医生都称孕妇和婴儿都可服用。答辩人在服用抗癫痫药期间,定期体检,均未发现肝脏功能异常,却在服用上诉人开具的中药仅1个月左右便出现急性肝衰竭,其中因果关系显而易见。在答辩人发生急性肝衰竭后辗转各大医院进行救治时，没有一名医生建议答辩人停止服用抗癫痫药。直至今日,答辩人都没有停止过服用抗癫痫药,足见抗瘾痫药与本案肝损伤之间没有任何关系。最后,答辩人一审提交了在2019年1月郑大一附院的住院病历,病历显示肝功能正常,足以说明答辩人在上诉人处就诊前肝脏功能良好。虽然病历显示答辩人患有脂肪肝,但不能证明此时答辩人的肝脏已受损。众所周知,脂肪肝××于正常人群,单纯的脂肪肝并不会导致肝脏功能受损,更不可能引发急性肝衰竭。上诉人称答辩人在其处就诊时便已出现肝脏异常没有任何事实依据。综上,上诉人针对鉴定报告所提的异议均不能成立。三、一审审判充分保障了各方诉讼权利,全面、客观审查证据材料,准确适用法律,程序合法,判决公正,应予维持。一审法院开庭前组织各方进行庭前会议,组织质证。答辩人将全部证据材料交由各方质证,包括答辩人主张的各项赔偿清单。上诉人称答辩人当庭变更诉请并不准确。事实上,答辩人在庭审质证环节已明确诉请,上诉人也对赔偿清单发表了质证意见。开庭时,答辩人只是对诉请金额再次进行明确而已。况且,上诉人并未向法庭要求给予新的举证答辩期,而是明确表示放弃答辩期,同意开庭审理。上诉人放弃答辩期是对其自身权利的处分,而非一审不同意给予其举证答辩期,上诉人陈述不属实。关于鉴定人出庭的问题,依据相关规定法院有权根据案件具体情况决定是否要求鉴定人出庭,一审法院做法并无不妥。故,一审充分保障了各方诉讼权利,程序不存在任何瑕疵。答辩人为证明因本案已发生损失,向法庭提交了完整住院病历、诊断证明、费用清单、住院发票、门诊发票、门诊处方等一系列证据,各证据间相互佐证,形成完整证据链。上诉人辩称答辩人部分医疗费用已报销没有任何证据支撑,也与本案无关。医疗保险合同关系与本案侵权属于两个截然不同的法律关系,依据《社会保险法》第46条之规定,被侵权人已报销的医疗费仍然可以向侵权人主张,一审判决准确适用法律,全面审查答辩人提交的证据情况运用自由心证认定实际损失并不违反法律规定。关于被上诉人张仲景大药房的责任承担问题。依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(原)第26条、27条规定,医药产××害的,由医疗机构、医疗产品生产者承担连带责任,因医疗机构的过错导致医疗产品存在缺陷,医疗产品生产者承担责任后有权向医疗机构追偿。根据被上诉人张仲景大药房的销售清单可知,药房是严格根据上诉人开具的处方剂量和配比制作、销售药物。现有证据已证明药物存在缺陷的原因在于上诉人,即便判令药房承担责任,药房仍有权向上诉人进行追偿,也即最终责任主体应为上诉人,一审判决上诉人承担责任符合法律规定。综上所述,一审判决认定事实清楚,证据确凿充分,适用法律准确,依法应予维持。张仲景大药房、张仲景大药房育翔路店辩称，第一、答辩人并非医疗机构，仅与朱菊娥成立药品买卖关系,答辩人系药品经营企业,张仲景大药房育翔路店无医疗服务资质,亦未从事医疗服务,仅在朱菊娥进店时按照其出示的处方进行中药饮片销售,双方构成买卖合同关系,答辩人并非医疗损害纠纷的适格当事人,亦不干涉诊疗进程。第二、药品不符合鉴定条件,无法进行鉴定,是一审进行鉴定质证时答辩人与被答辩人形成的共识。因朱菊娥所提供药品未经各方共同见证并进行封存,且长期暴露保存,无法判断其是否变质。在一审进行鉴定质证时,答辩人及被答辩人均已认可该药物不具备鉴定条件,故无法对药品进行相关鉴定。郑州市第十一人民医院龙子湖医院、郑州市金水区姚桥乡卫生院述称，其意见同龙子湖卫生中心的上诉意见。朱菊娥向一审法院起诉请求判令：一、被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等损失，暂计算10000元，庭审中原告将诉讼请求由10000元增加至414598元，增加的请求数额为404598元。将诉讼请求第一项变更为：被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费共计414598元，伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、后期护理费、误工费、营养费及后续鉴定费待伤残鉴定结论后再主张。二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月25日，原告到龙子湖卫生中心就诊，张虎医生接诊，当日，龙子湖卫生中心处方笺载明：姓名：朱菊娥；临床诊断：失眠、烦躁、头痛、癫痫（痰郁血虚痰热证）RP：生熟地各200g、山药200g、山萸肉150g、茯苓100g、泽泻40g、丹皮60g、酸枣仁100g、炙远志40g、合欢皮40g、胆南星200g、丹参500g、赤芍200g、当归200g、郁金100g、三棱60g、莪术60g、炒苏子（捣）60g、炒莱菔子（捣）60g、炒白芥子（捣）60g、天麻60g、石决明200g、左钩藤300g、银杏叶100g、柴胡60g、栀子30g、黄岑150g、西洋参红参（便宜的）40g、炒苍术150g、白术100g、炙甘草100g、姜半夏60g、陈皮60g、白芷60g，一付熬膏方制两罐。张虎在医师处签字。被告张虎开具处方后，原告到被告张仲景大药房育翔路店取药。庭审中，原告称其按照医嘱服用药物45天。后原告朱菊娥到龙子湖卫生中心住院治疗，住院期间自2018年4月6日至2018年4月8日，计2天，1人陪护，诊断为：1、肝功能损伤；2、黄疸；3、癫痫；4、慢性胃炎；5、低白蛋白血症；6、低钠血症；7、便秘。出院医嘱载明：转上级医院进一步治疗。原告为此个人支付医疗费金额442.06元。后原告朱菊娥到郑州市第一人民医院住院治疗，住院期间自2018年4月8日至2018年4月27日，计19天，1人陪护，经诊断为：1、亚急性肝衰竭；2、癫痫。出院医嘱／注意事项：营养膳食指导：高热量、高维生素、适当蛋白、低脂肪饮食；康复训练指导：注意休息；用药指导：继续住院治疗；院外社区治疗建议：继续住院治疗。原告为此个人支付医疗费金额8119.83元。后原告朱菊娥又到郑州大学第一附属医院住院治疗，住院期间自2018年4月27日至2018年5月31日，计34天，家属陪留，经诊断为：肝损伤。处理意见：住院治疗。出院医嘱载明：1、院外规律服药，详见出院须知；2、戒烟酒、低盐低脂饮食；3、注意休息，避免劳累、避免受凉、避免刺激；4、定期复查；5、不适随诊。原告为此个人支付医疗费金额20598.03元。后原告朱菊娥又继续在郑州大学第一附属医院住院治疗，住院期间自2018年5月31日至2018年6月18日，计18天，1人陪护，经诊断为：1、肝衰竭；2、药物性肝损伤？出院医嘱载明：1、院外规律服药，2、戒烟酒、低盐低脂饮食；3、注意休息，避免劳累、避免受凉、避免刺激；4、定期复查；5、不适随诊。原告为此个人支付医疗费金额7844.84元。后原告朱菊娥又到河南中医药大学第一附属医院住院治疗，住院期间自2018年6月18日至2018年7月14日，计26天，1人陪护，经诊断为：中医：肝积，黄疸。西医：1、肝功能衰竭（中晚期）；2、肝硬化、失代偿期、活动性；3、大量腹水；4、癫痫；5、肺部感染。主要治疗及注意事项：1、避风寒，畅情志，调饮食，勿进食质硬、油炸之品，避免一切易感因素；2、出院后继续药物公告治疗，尽快行肝移植手术；3、不适随诊。原告为此个人支付医疗费金额17919.29元。后原告朱菊娥又到河北省河北省××字基金会××中西医院住院治疗，住院期间自2018年7月14日至2018年8月5日，计22天，1人陪护，经诊断为：中医：黄疸，阳黄-湿重于热。西医：1、肝功能衰竭；2、肝硬化、失代偿期；3、癫痫；4、自发性腹膜炎；5、肝性脑××脾功能亢进。出院医嘱：建议患者转上级医院进一步检查及治疗。原告为此个人支付医疗费金额135586.52元。后原告朱菊娥又到河南中医药大学第一附属医院住院治疗，住院期间自2018年8月6日至2018年9月4日，计29天，1人陪护，经诊断为：中医：肝积、湿热蕴结。西医：1、亚急性肝衰竭（中晚期）；2、肝硬化、失代偿期、活动性、CHiLd分级C级并自发性腹膜炎、大量腹水、肝性脑××电解质紊乱（低钠低氯血症）；3、肝部感染；4、真菌感染；5、胆囊结石伴胆囊炎；6、癫痫。主要治疗及注意事项：1、避风寒，畅情志，调饮食，饮食、生活规律、勿熬夜、劳累；2、出院后继续药物巩固治疗，定期复查血常规、肝功、肾功、电解质、血脂、血糖、CRP、血栓止血、血氨、彩超、CT等，必要时行肝移植；3、不适随诊。原告为此个人支付医疗费金额19885.68元。后原告朱菊娥又到河南中医药大学第一附属医院住院治疗，住院期间自2018年9月6日至2018年9月30日，计24天，1人陪护，经诊断为：中医：1、肝积、湿热蕴结。2、黄疸。3、肝厥。西医：1、亚急性肝衰竭（晚期）；2、肝硬化、失代偿期、活动性、Chi××、食管静脉曲张（轻度）、电解质紊乱（高钾低钠低氯血症）；3、胃肠道感染；4、胃潴留；5、真菌感染；6、急性肾损伤；7、胆囊结石伴胆囊炎；8、癫痫。主要治疗及注意事项：1、避风寒，畅情志，调饮食，勿进食质硬油炸及辛辣刺激之品，饮食、生活规律、勿熬夜、劳累，避免一切易感染因素；2、出院后继续药物巩固治疗，根据尿量、体重调整利尿药剂量，定期复查血常规、肝功、肾功、电解质、血脂、血糖、血栓止血、血氨、CRP、AFP、CA125、CA199、彩超、CT等，必要时行肝移植；3、不适随诊。原告为此个人支付医疗费金额16160.96元。后原告朱菊娥又到河南中医药大学第一附属医院住院治疗，住院期间自2018年10月11日至2018年10月24日，计13天，1人陪护，经诊断为：中医：1、肝积、湿热蕴结。2、黄疸。西医：1、肝硬化、失代偿期、活动性Child分级C级并食管静脉曲张（轻度）、电解质紊乱（低钠低氯血症）；2、慢加急性肝功能衰竭（中期）；3、胃肠道感染；4、胆囊结石伴胆囊炎；5、癫痫；6、腔隙性脑梗塞。主要治疗及注意事项：1、避风寒，畅情志，调饮食，勿进食质硬油炸及辛辣刺激之品，饮食、生活规律、勿熬夜、劳累，避免一切易感染因素；2、出院后继续药物巩固治疗，根据尿量、体重调整利尿药剂量，定期复查血常规、肝功、肾功、电解质、血脂、血糖、血栓止血、血氨、CRP、AFP、CA125、CA199、彩超、CT、胃镜等，必要时行肝移植；3、不适随诊。原告为此个人支付医疗费金额10021.84元。后原告朱菊娥又到河南中医药大学第一附属医院住院治疗，住院期间自2018年11月26日至2018年12月7日，计11天，1人陪护，经诊断为：中医：1、肝积、湿热蕴结。2、黄疸。3、肝厥。西医：1、肝硬化、失代偿期、活动性、Child分级C级并食管静脉曲张、脾大、腹水；2、胆囊结石伴胆囊炎；3、癫痫；4、腔隙性脑梗塞。主要治疗及注意事项：1、避风寒，畅情志，调饮食，勿进食质硬油炸及辛辣刺激之品，饮食、生活规律、勿熬夜、劳累，避免一切易感染因素；2、出院后继续药物巩固治疗，根据尿量、体重调整利尿药剂量，定期复查血常规、肝功、肾功、电解质、血脂、血糖、血栓止血、血氨、CRP、AFP、CA125、CA199、彩超、CT、胃镜等；3、不适随诊。原告为此个人支付医疗费金额7220.21元。后原告朱菊娥又到河南中医药大学第一附属医院住院治疗，住院期间自2019年1月17日至2019年1月24日，计7天，1人陪护，经诊断为：中医：1、肝积、湿热蕴结。2、黄疸。西医：1、肝硬化、失代偿期、活动性、Child分级C级并食管静脉曲张；2、胆囊结石伴胆囊炎；3、癫痫；4、腔隙性脑梗塞。主要治疗及注意事项：1、避风寒，畅情志，调饮食，勿进食质硬油炸及辛辣刺激之品，饮食、生活规律、勿熬夜、劳累，避免一切易感染因素；2、出院后继续药物巩固治疗，根据尿量、体重调整利尿药剂量，定期复查血常规、肝功、肾功、电解质、血脂、血糖、血栓止血、血氨、CRP、AFP、CA125、CA199、彩超、CT、胃镜等，必要时进一步查MRI平扫＋增强；3、不适随诊。原告为此个人支付医疗费金额7682.17元。后原告朱菊娥又到河南中医药大学第一附属医院住院治疗，住院期间自2019年3月4日至2019年3月13日，计9天，1人陪护，经诊断为：中医：1、肝积、湿热蕴结。2、黄疸。西医：1、肝硬化、失代偿期、活动性并食管静脉曲张（轻度）；2、胆囊结石伴胆囊炎；3、癫痫；4、腔隙性脑梗塞。原告为此个人支付医疗费金额8054.9元。综上，原告为此支付住院期间医疗费259536.33元，另产生门诊费37623.86元、检查费2537.55元，以上共计299697.74元。2020年8月19日，福建中卫司法鉴定中心出具闽中卫司鉴中心【2020】临鉴字第64号司法鉴定意见书一份。鉴定意见为：郑州市龙子湖社区卫生服务中心诊疗行为存在过错，该过错与朱菊娥出现肝衰竭存在直接因果关系，建议参与度为70％-80％。原告为此支付鉴定费12000元。            原告损失法院认定部分                  损失项目              认定数额              计算公式                  医疗费（门诊费、检查费）              299697.74元              住院费发票、门诊发票、检查费发票                  住院伙食补助费              10700元              50元/天×214天                  营养费              4280元              20元/天×214天                  误工费              26549.55元              46858元/年÷365天×214天×1人＝27473元，本案中，原告仅主张26549.55元                  护理费              26317.9元              46858元/年÷365天×214天×1人＝27473元，本案中，原告仅主张26317.9元                  交通费              2000元              酌定支持1000元                  鉴定费              12000元                           鉴定费票据                  合计              381545.19元                    一审法院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中福建中卫司法鉴定中心出具闽中卫司鉴中心【2020】临鉴字第64号司法鉴定意见书载明：郑州市龙子湖社区卫生服务中心诊疗行为存在过错，该过错与朱菊娥出现肝衰竭存在直接因果关系，建议参与度为70％-80％。故该被告应依法承担相应的损害赔偿责任，结合本××况，郑州市龙子湖社区卫生服务中心对原告损失应承担主要责任，该院酌定其承担75％责任，应赔偿原告损失（381545.19元－12000元）×75％=277158.89元。原告主张过高部分，该院不予支持。原告要求被告郑州市第十一人民医院龙子湖医院、郑州市金水区姚桥乡卫生院、张虎、河南张仲景大药房股份有限公司、河南张仲景大药房股份有限公司郑州育翔路店承担责任，于法无据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州市龙子湖社区卫生服务中心于本判决生效后十日内，赔偿原告朱菊娥277158.89元。二、驳回原告朱菊娥的其他诉讼请求。如果未××判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7519元，减半收取计3759.5元，鉴定费12000元，由被告郑州市龙子湖社区卫生服务中心负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，被上诉人朱菊娥因身体不适到上诉人郑州市龙子湖社区卫生服务中心就诊，上诉人张虎医生接诊后开具了处方，但并未让朱菊娥在龙子湖卫生中心取药，朱菊娥服药数天后又到其他医院就诊，诊断为肝衰竭，朱菊娥与上诉人双方由此产生纠纷。一审法院依法委托福建中卫司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心出具了闽中卫司鉴中心【2020】临鉴字第64号司法鉴定意见书，鉴定意见为：龙子湖卫生中心的诊疗行为存在过错，该过错与朱菊娥出现肝衰竭存在直接因果关系，建议参与度为70％-80％。福建中卫司法鉴定中心具有司法鉴定许可证，司法鉴定人员庄金龙庄某娟均具有鉴定执业证，【2020】临鉴字第64号司法鉴定意见书中有具体的分析说明。本院二审中，通过网络由司法鉴定人员庄金龙庄某上诉人的询问，现上诉人没有充分证据否定该鉴定意见。因此，原审采信【2020】临鉴字第64号司法鉴定意见书中的鉴定意见并无不当。朱菊娥一审起诉时诉请金额为10000元，但该数额明确为暂计算金额，在鉴定机构出具鉴定意见后，朱菊娥当庭变更诉讼请求，对诉讼请求的数额进行了变更并减少了赔偿项目，鉴定意见也经过了双方当事人的质证，因此，原审处理结果亦无不妥。关于朱菊娥提交票据的认定问题。朱菊娥向法庭提交了全部住院病历、诊断证明、费用清单、住院发票、门诊发票、门诊处方等一系列证据,各证据间能相互印证。上诉人称朱菊娥部分医疗费用已报销，没有相应证据予以证明。同时医疗保险合同关系与本案侵权属于两个不同的法律关系,故一审法院对朱菊娥医疗费用的认定也无不当。综上所述，龙子湖卫生中心、张虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7519元，由郑州市龙子湖社区卫生服务中心、张虎各负担3759.5元。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  王燕燕审判员  谢宏勋二〇二一年六月八日法官助理张彦超书记员娄杨杨