新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新民终176号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆生产建设兵团国有资产经营有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区扬子江路188号。 法定代表人：丁志民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：华翾，新疆安隆律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川兴泰来装饰工程有限责任公司，住所地四川省成都市锦江区东大街下东大街段99号1栋2单元平安金融中心10层03单元。 法定代表人：王霞美，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王春燕，四川谷雨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卫星，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人新疆生产建设兵团国有资产经营有限责任公司（以下简称兵团国资公司）因与上诉人四川兴泰来装饰工程有限责任公司（以下简称兴泰来公司）装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人兵团国资公司的委托诉讼代理人华翾，上诉人兴泰来公司的委托诉讼代理人王春燕、卫星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兵团国资公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项；2.改判兴泰来公司向兵团国资公司返还超付工程款25,124,759.18元（以实际鉴定为准），并支付自2017年6月9日至实际付清之日资金占用利息；3.判令兴泰来公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。案涉工程为包工包料，应按实际工程量结算，一审法院未审查《到场材料汇总表》中的材料是否包含在已完工程量中、是否已附着于物上。如果存在材料未附着且兵团国资公司已接收的情况，其价款按已完工工程量单价计算还是裸价计算，一审法院未予查明。《乌鲁木齐豪雅饭店12F-24F及后勤区精装修工程合同》（以下简称案涉合同）约定，兴泰来公司应将完成工程量和进度计划报送监理，由监理审核确认后报乌鲁木齐明宇豪雅饭店有限公司（以下简称明宇豪雅公司）审核确认最终工程量。兴泰来公司提交的三份汇总表均无监理签字确认，虽然表内第一页有莫洪军签字和明宇豪雅公司盖章，但在其他明细中，尤其是《在场外加工材料汇总表》《现场已完工程汇总表》大多没有案涉工程负责人签字及明宇豪雅公司盖章，《到场材料汇总表》部分到场材料无明宇豪雅公司签字盖章。一审法院未采信《在场外加工材料汇总表》，足以证实三张汇总表内容并不完全真实。二、一审法院未准许兵团国资公司工程造价审计申请属程序违法。《现场已完工程汇总表》《到场材料汇总表》并不是结算材料，只是支付进度款的材料。虽然兴泰来公司认可双方往来函件中多次要求确认最终结算，但至今未最终结算。兵团国资公司提交的石河子市天正工程造价咨询有限公司（以下简称天正造价公司）出具的《乌鲁木齐豪雅饭店已完工程结算审核报告书》（以下简称报告书）与《现场已完工程汇总表》《到场材料汇总表》对比发现，《现场已完工程汇总表》存在部分工程未施工的情形。案涉施工现场保留至今，可以确认一审法院认定的《现场已完工程汇总表》《到场材料汇总表》中部分工程是否实际施工。案涉施工现场具备鉴定条件，一审法院明知兴泰来公司贿赂我公司管理人员做出结算，仍不准许鉴定申请属于程序违法。兵团国资公司提交莫洪军证言公证书、莫洪军收受兴泰来公司贿赂的证据、兴泰来公司法定代表人因受贿被法院判决的证据、报告书、四川时代建筑设计有限公司出具的《乌鲁木齐豪雅饭店已完工程造价报告书》印证《现场已完工程汇总表》《到场材料汇总表》金额不真实且差额巨大。天正造价公司报告书审计结果与已付工程款存在巨大差额，双方对于到场材料价值、已完工程量存在巨大差异，兵团国资公司向二审法院申请对案涉工程进行工程造价审计。 兴泰来公司辩称，一、《到场材料汇总表》中确认的材料并不包括已安装材料，仅为已到场尚未实际安装的材料，已安装的材料包含在《现场已完工程汇总表》中，未重复计算。案涉合同对工程款结算方式及材料单价均有明确约定。因明宇豪雅公司未能办理施工许可证导致工程暂停施工，双方按暂停施工的现状进行结算，包括客房12F-25F装修部分、客房12F-24F安装部分及签证部分、到场材料、场外加工材料。双方对到场材料的数量及金额已达成一致意见，材料由明宇豪雅公司保管，所有权及风险已转移给明宇豪雅公司。兵团国资公司提交的报告书载明，明宇豪雅公司已完工程为7,202.6万元，存放在现场的材料为371万元，也可以佐证到场材料并未全部安装，《到场材料汇总表》注明所有进场材料双方核算金额仅按材料裸价计算，未计取清单中其他费用及材料搬运保管费，并备注材料所在地。二、明宇豪雅公司已经在《现场已完工程汇总表》《到场材料汇总表》中盖章确认，无需监理签字确认。《在场外加工材料汇总表》对场外加工材料的数量进行了确定，根据约定单价能计算出相应价款。兵团国资公司虽未在《在场外加工材料汇总表》上盖章，但其各项目负责人对场外加工材料的数量到现场进行清点和核对后已签字确认。兴泰来公司已实际支付场外加工材料款4,534,593.27元，应由兵团国资公司承担。三、莫洪军与兵团国资公司有直接利害关系，其未出庭接受质询，其证言不具有证明力，兵团国资公司未提交证据证明兴泰来公司向莫洪军支付了不正当款项，其主张无事实依据，兴泰来公司不存在贿赂明宇豪雅公司工作人员的情形。四、天正造价公司报告书对兴泰来公司不具有约束力。该报告书系西部绿洲国际实业集团有限公司（以下简称西部绿洲公司）委托制作，未经兴泰来公司授权或追认。报告书审核内容不完整，未包括兴泰来公司提供的到场材料及场外加工厂材料，未按照案涉合同约定的工程款结算方式进行审核。五、一审法院程序合法，兵团国资公司申请造价鉴定无事实及法律依据。案涉工程停工后，明宇豪雅公司与兴泰来公司就现场已完工程、到场材料、在场外加工材料等进行确认，不应再进行鉴定。该项目暂停施工已长达六年，不能真实完整的反映双方结算时的客观情况。综上，兵团国资公司上诉请求不能成立，应依法驳回。 兴泰来公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项；2.改判驳回兵团国资公司的全部诉讼请求；3.改判兵团国资公司支付兴泰来公司工程款和材料款8,279,112.88元及违约金（违约金从2015年10月13日起计算至款项付清之日止，按未付款项8,279,112.88元的日万分之一计算，截至2019年11月15日，违约金暂计为1,236,899.46元）；4.改判兵团国资公司支付兴泰来公司停工、窝工等损失5,491,413.46元（暂计至2016年12月31日）。5.本案一、二审诉讼费由兵团国资公司承担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，请求依法改判。一、兴泰来公司与兵团国资公司并未就解除合同及解除时间达成合意，兴泰来公司也未向兵团国资公司发出单方解除合同的书面函件或其他意思表示。一审法院判决解除合同的时间为2015年11月14日没有事实和法律依据。二、一审法院判决兴泰来公司返还超付工程款565,328.17元没有事实和法律依据。《在场外加工材料汇总表》中确认场外加工材料真实存在，经兵团国资公司工程负责人确认，兵团国资公司应向兴泰来公司支付场外加工材料的工程款、材料款8,844,441.05元。案涉合同对合同价款及调整有明确约定，双方均应按照合同约定履行。综上，兵团国资公司应向兴泰来公司支付在场外加工材料的费用为8,844,441.05元，应支付工程价款为49,621,319.06元，兵团国资公司已支付工程款41,342,206.18元，还应支付兴泰来公司8,279,112.88元。三、兵团国资公司欠付兴泰来公司应支付款项，保全费应由兵团国资公司自行承担。四、兵团国资公司违约，应承担停工、窝工等损失5,898,517.50元。兵团国资公司无法取得施工许可证导致暂停施工，兴泰来公司的项目部依然存在，依据案涉合同约定，产生的人工工资、租房和办公等相关费用应由兵团国资公司承担。 兵团国资公司辩称，一、依据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定，当事人一方明确表示不履行合同可以解除合同。兴泰来公司发函解除合同的时间为2015年11月14日，一审法院认定合同解除时间正确。二、兴泰来公司行贿我公司工作人员莫洪军致使其向兴泰来公司出具虚假的《现场已完工程汇总表》《到场材料汇总表》，导致我公司超付工程款25,124,759.18元。三、关于保全费有法律明文规定，一审法院认定正确。四、兴泰来公司要求我公司支付工程款以及违约金没有事实和法律依据。兴泰来公司所提交的工程款申请进度表对应的工程量不真实，所有工程进度款申请表都没有监理单位签字。兴泰来公司提交的工程款进度款申请表中工程量未达到60%，其已接收90%的工程款，其未履行合同约定义务导致工期延误。五、兴泰来公司主张停工、窝工损失没有事实和法律依据。兴泰来公司停工数年，主张500多万元的停工、窝工损失不合理。兴泰来公司主张的在场外加工厂材料仅有两项显示存放在乌鲁木齐市，具体地点未列明，价值仅数百元，未与我公司办理材料移交手续。六、兴泰来公司诉讼请求超过诉讼时效。兴泰来公司在2014年索要工程尾款时，未提及未付工程款。同年兴泰来公司向我公司发出索赔请求后再未发出过任何索赔要求。 兵团国资公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的案涉合同于2015年11月14日解除；2.判令兴泰来公司返还超付工程款暂定为25,124,759.18元（以实际鉴定为准），并支付资金占用利息暂定为2,824,986.62元（以25,124,759.18元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年6月9日起计算至全部还清之日，暂计至2019年4月24日共计684天）；3.判令兴泰来公司支付保全费5,000元。 兴泰来公司向一审法院提出反诉请求：1.判令兵团国资公司支付工程款和材料款8,279,112.88元及违约金（违约金从2015年10月13日起计算至款项付清之日止，按未付款项8,279,112.88元的日万分之一计算，截至2019年11月15日，违约金暂计为1,236,899.46元）；2.判令兵团国资公司支付停工、窝工损失5,491,413.46元（暂计至2016年12月31日）。 一审法院认定事实：2013年5月29日，明宇豪雅公司与兴泰来公司签订案涉合同，明宇豪雅公司将其乌鲁木齐豪雅饭店12F-24F及后勤区精装修工程交与兴泰来公司施工。合同约定，工程地点位于乌鲁木齐市解放北路30号徕远广场A座；工程内容为乌鲁木齐豪雅饭店12F-24F客房及后勤区装修施工图（包括装修施工图、安装施工图、电气施工图）范围内的装饰、装修及安装工程；开工日期为2013年4月28日；竣工日期为2013年10月31日。合同价款暂定总价5,500万元整，其中12F-24F精装修部分为图纸包干总价4,200万元整，二次机电和后勤区部分为固定综合单价，暂定合同价为1,300万元，工程量按实结算方式确定。第二部分通用合同条款约定，25．承包商终止合同，25.2若承包商按上述终止雇佣时，在不损害双方应得的权利、赔偿或对本合同条件相关条款所述承包商或任何分包商在运走其临时房屋、施工机械、工具、器材、材料或货物前的责任或因该运走而引发的责任的情况下，承包商及业主各自的权利与责任应如下：（a）在不影响本条款内第（b）项（iv）段的规定下，承包商应合理适当地自工地现场运走其所有临时房屋、施工机械、工具、器材、材料及货物，并协助其它分包商进行同样行动，在运走过程中要迅速及施行一切预防措施防止根据本合同第18条所指对任何人和财产造成损伤、死亡或损坏（该伤亡或损坏是承包商在终止雇佣前须向业主负责的）。（b）除在此以前根据本合同所支付的金额外，业主应向承包商支付：（i）截至终止日期为止已竣工合格工程的总值；（ⅱ）截至终止日期为止已开工而未竣工的合格工程的总值，其价值则根据本合同第12条第12.3款内作为业主代表要求的工程变更被确定；（ⅲ）根据本合同第12条第12.3款，第24条规定已确定的有关直接损失和/或费用的任何金额（不论在终止日期前或后确定）；（ⅳ）承包商为本工程订购的材料或货物并已支付或在法律上规定必须支付的款项。当业主支付后，所支付的任何材料或货物应转归业主所有；（ⅴ）本款第（a）项迁离的合理费用；（ⅵ）合同终止对承包商在业主偿还及支付所有欠款前仍可拥有未安装的材料和货物拥有权和留置权，尽管该材料和货物按本合同条件第15条归业主拥有。第三部分专用合同条款约定，3.6工程结算，12F-24F客房精装修部分采取图纸（20130315版图纸）＋清单＋答疑＋澄清等进行总价包干，如有现场实际施工内容与总价包干内容不符的情况，工程量以业主验收合格并书面确认现场实际施工内容为准进行签证最终结算，设计变更的工程量结算依据为新图减原图。二次机电和后勤区部分采用固定综合单价，工程量按实结算。35．违约，35.1.1本合同中关于业主违约的具体责任如下：（a）业主未能按约定支付工程款的，每日按未付款项的万分之一计息支付给承包商。（b）双方约定的业主其他违约责任按通用条款执行。35.1.2本合同中关于承包商违约的具体责任如下：（a）承包商必须保证施工人员按时进场施工，由于承包商原因推迟开工，每推迟一天向发包人支付500元的违约金，若延期开工超过7天，发包人有权解除合同，承包商承担由此产生的一切法律责任。（b）如承包商不能按合同约定如期完工，每逾期一天向业主支付10,000元的违约金，由业主从支付给承包商的工程款中扣除。由于非承包商应承担责任的原因停工，双方协商解决。（c）本工程合格率应达到100%，若因承包商原因造成质量不合格，应无条件的返修至约定的质量标准，承担一切维修返工费用，并承担工期延误的违约责任，工程质量达不到约定标准的违约金最高处罚限额为合同结算总价款的10%，该违约金与承包商其他违约情形应承担的违约金适用重叠计算。（d）双方约定的承包商其他违约责任：如承包商出现违约情形后，经业主催告后在限期内拒不整改或未按要求整改的，业主有权解除本合同。根据合同约定：承包商违约的，业主可将承包商应支付的违约金在应支付承包商的工程款中予以扣除，无需另行通知。2013年5月10日，兴泰来公司进场施工。2014年3月25日，明宇实业集团有限公司（以下简称明宇集团公司）向兴泰来公司出具《关于乌鲁木齐豪雅饭店装饰工程暂停施工的说明函》，该函件载明案涉项目系明宇集团公司承租兵团国资公司的物业，由于该物业长期以来未通过验收，至今未取得房屋产权证书，致使无法取得施工许可证，当地执法部门于2014年3月14日，以未办理《建设工程许可证》为由，发出书面通知，责令工程停工，故明宇集团公司做出暂停施工的决定。2015年6月12日，兴泰来公司出具《乌鲁木齐明宇豪雅酒店情况说明》，载明兴泰来公司收到甲方电话通知乌鲁木齐明宇豪雅饭店已基本具备复工条件。但因工地停工已一年多，期间费用问题一直没有解决，需在复工前解决现场清算事宜、后续施工费用、现场及场外情况核实、额外增加费用的问题。2015年8月31日，兴泰来公司出具《关于复工函的回复》，该回复载明“双方高层达成口头协议，复工前先支付我司200万元，待我司派人进场后15日内再支付300万元作为复工的启动资金。请贵公司按照口头协议尽快支付200万元款项于我公司，我公司将尽快安排相关人员赴新疆开展相关工作”。2015年11月11日，兴泰来公司向明宇豪雅公司发出工作联系函，该函载明“如贵司在3日内（2015年11月10日-13日止）资金仍未到位的情况下再给我司发函，我司将不再接受，此后我司也将放弃对现场一切施工，并对现场所有损失进行整理上报贵司进行进一步索赔，至于贵司提及的后果问题或责任的归属问题，因此事件系贵司资金问题导致，理应由贵司承担全部责任，我司静候贵司3日内资金到位情况，再做出相应施工安排和人员的调整”。2015年11月14日兴泰来公司向明宇豪雅公司发出工作联系函，该函载明“最后再次重申，这是我司项目部最后一次给贵司发出的工作联系函，如今后要联系请贵司集团领导直接与我司领导沟通，我司项目部对贵司文函一概不予接收受理”。兴泰来公司于2014年4月24日分别制作《现场已完工程汇总表》《到场材料汇总表》《在场外加工材料汇总表》。《现场已完工程汇总表》列明施工单位核算35,881,029.02元，甲方核算32,837,656.32元，明宇豪雅公司项目负责人莫洪军签字确认，并加盖明宇豪雅公司工程部公章。《到场材料汇总表》列明施工单位核算9,955,783.99元，甲方核算7,939,221.69元，备注中注明所有进场材料数量双方核算完成，甲方核算金额仅按材料裸价计算，未计取清单中其他（管理费、税金）费用（合同清单中按单价20%计算）及材料搬运保管费（4.5%）。明宇豪雅公司项目负责人莫洪军签字确认，并加盖明宇豪雅公司工程部公章。《在场外加工材料汇总表》列明施工单位核算11,448,556.04元，甲方核算9,549,221.70元，说明中注明甲方核算金额仅按材料裸价计算，未计取清单中其他（管理费、税金）费用（合同清单中按单价20%计算），并备注材料所在地方。兵团国资公司已向兴泰来公司支付工程款41,342,206.18元。2017年6月8日，天正造价公司受西部绿洲公司委托，对乌鲁木齐市明宇豪雅饭店工程项目的施工单位兴泰来公司、苏州金螳螂公司、四川六建公司、新疆消防公司所完成的工程量进行审核，并出具报告书，该报告书载明明宇豪雅公司工程项目已完工程为7,202.6万元，所有存放在现场的材料为371万元，徕远广场A区经济签证多方联合审定金额为303.37万元，设计费已支付813.6万元，合计为8,690.57万元（含已支付的未完工程2,369.6万元）。在该报告书造价汇总表中列明兴泰来公司承建客房12F-24F装修安装部分审核造价16,217,447元。2017年9月29日，明宇豪雅公司名称变更为新疆明宇豪雅饭店有限公司（以下简称新疆明宇豪雅公司）。2019年4月18日，新疆明宇豪雅公司被兵团国资公司吸收合并后于2019年6月12日准予注销登记，新疆明宇豪雅公司的人员安置、资产处置、债权债务等由兵团国资公司负责承担。 一审法院认为，明宇豪雅公司与兴泰来公司于2013年5月29日签订的案涉合同系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。明宇豪雅公司于2017年9月29日将名称变更为新疆明宇豪雅公司，新疆明宇豪雅公司在2019年4月18日被兵团国资公司吸收合并，新疆明宇豪雅公司的人员安置、资产处置、债权债务等由兵团国资公司负责承担。据此，兵团国资公司承继了新疆明宇豪雅公司在案涉合同中所有权利义务，其与兴泰来公司均应履行案涉合同。本案的争议焦点为：一、兵团国资公司要求确认合同于2015年11月14日解除的诉讼请求有无事实及法律依据；二、案涉工程的工程造价数额如何确定；三、兵团国资公司要求兴泰来公司支付保全费5,000元的诉讼请求有无事实及法律依据；四、兴泰来公司要求兵团国资公司支付停工、窝工等损失的反诉请求有无事实及法律依据。一审法院对此分析如下：一、兵团国资公司要求确认案涉合同于2015年11月14日解除的诉讼请求有无事实及法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。本案中，明宇豪雅公司与兴泰来公司签订合同后，在施工过程中，因明宇豪雅公司未取得案涉房屋产权证书，致使无法取得施工许可证，案涉工程被当地执法部门责令停工。后经双方多次往来协商未果，兴泰来公司于2015年11月11日向明宇豪雅公司发出工作联系函，称如明宇豪雅公司在3日内（2015年11月10日-13日止）资金仍未到位的情况下再给其发函，其将不再接收，此后其也将放弃对现场的一切施工；后兴泰来公司又于2015年11月14日向明宇豪雅公司发出工作联系函，称该函为兴泰来公司项目部最后一次发出的工作联系函，如今后要联系请直接与其公司领导沟通，其项目部不再接收明宇豪雅公司的函件。结合兴泰来公司发出的上述两份工作联系函，应当认定兴泰来公司于2015年11月14日明确表示不再履行合同义务，并通知了明宇豪雅公司，明宇豪雅公司也未提出异议，至此之后双方也未就案涉工程再进行磋商，现兵团国资公司在本案诉讼中要求确认案涉合同于2015年11月14日解除，应当认定双方协商一致同意于2015年11月14日解除案涉合同。故兵团国资公司要求确认明宇豪雅公司与兴泰来公司于2013年5月29日签订的案涉合同于2015年11月14日解除的诉讼请求，一审法院予以支持。二、案涉工程的工程造价数额如何确定。案涉工程未实际完工，兵团国资公司已支付工程款41,342,206.18元，对此双方均无异议。兴泰来公司于2014年4月24日制作《现场已完工程汇总表》《到场材料汇总表》《在场外加工材料汇总表》，并以此为依据向兵团国资公司主张工程款。《现场已完工程汇总表》《到场材料汇总表》中有明宇豪雅公司项目负责人莫洪军的签字确认，并加盖有明宇豪雅公司工程部公章。兵团国资公司称莫洪军系收受兴泰来公司的贿赂后在《现场已完工程汇总表》《到场材料汇总表》上签字盖章，上述资料不应作为案涉工程的结算依据。对此一审法院认为，莫洪军作为案涉工程中明宇豪雅公司的项目负责人，其有权代表明宇豪雅公司确认兴泰来公司施工的工程量以及到场材料的价值，现兵团国资公司提交的证据不足以证实莫洪军是否收受兴泰来公司的款项，或莫洪军收受兴泰来公司的款项与其签字确认《现场已完工程汇总表》《到场材料汇总表》的行为之间有直接关系，故一审法院对《现场已完工程汇总表》《到场材料汇总表》予以确认，认定双方对已完工程量、到场材料价值进行了核算，该两部分工程款以双方核算确认的数额为准。兴泰来公司主张的《在场外加工材料汇总表》中的场外加工材料，根据案涉合同通用条款第25.2.（b）（ⅳ）的约定，兵团国资公司应向兴泰来公司支付兴泰来公司为本工程订购的材料或货物并已支付或在法律上规定必须支付的款项，当兵团国资公司支付后，所支付的任何材料或货物应转归兵团国资公司所有。现兴泰来公司主张的场外加工材料未移交给兵团国资公司，兴泰来公司提交的照片、购货合同及材料清单等证据，不足以证实其已经支付了场外加工材料的款项，其仅提交了一张向案外人成都渝润建材有限公司支付50,000元的支票存根，因兴泰来公司未提供该笔货款对应的购货合同原件，且该购货合同复印件上无合同签订日期，故无法认定该笔款项与案涉工程有关。且明宇豪雅公司未确认该《在场外加工材料汇总表》，故兴泰来公司要求兵团国资公司支付场外加工材料的工程款的请求，依据不足，一审法院不予支持。兵团国资公司主张以天正造价公司出具的报告书中确认的工程量计算兴泰来公司已完工程量，因该报告书系其单方委托制作，未经兴泰来公司的确认，故不能作为双方结算依据。因双方已就已完工程及到场材料进行了确认，故兵团国资公司申请对案涉工程进行造价鉴定的请求，一审法院不予准许。根据《现场已完工程汇总表》《到场材料汇总表》核算案涉工程价款为40,776,878.01元（32,837,656.32元＋7,939,221.69元），兵团国资公司已支付工程款41,342,206.18元，超付565,328.17元（41,342,206.18元-40,776,878.01元）。兵团国资公司要求兴泰来公司返还超付工程款25,124,759.18元中的合理部分，一审法院予以支持。兴泰来公司要求兵团国资公司支付工程款及利息的反诉请求，依据不足，一审法院不予支持。因双方对案涉工程未进行验收，也未对欠付工程款进行结算，故兵团国资公司要求兴泰来公司支付超付款项利息的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。三、兵团国资公司要求兴泰来公司支付保全费5,000元的诉讼请求有无事实及法律依据。兵团国资公司为保障在本案执行阶段自身债权能够实现，向一审法院申请财产保全并支付保全费5,000元，该保全费系兵团国资公司进行本案诉讼而产生的损失，经一审法院审理兴泰来公司确应返还兵团国资公司超付的工程款，故该损失应当由兴泰来公司承担，对兵团国资公司要求兴泰来公司向其支付保全费损失5,000元的诉讼请求，一审法院予以支持。四、兴泰来公司要求兵团国资公司支付停工、窝工等损失的反诉请求有无事实及法律依据。兴泰来公司提交的发票、合同、收条等证据不能证实与案涉工程有关，兴泰来公司要求兵团国资公司支付停工、窝工等损失的反诉请求，依据不足，一审法院不予支持。综上，兵团国资公司的部分请求符合法律规定，一审法院予以支持。兴泰来公司的反诉请求，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，一审法院判决：一、兵团国资公司（原明宇豪雅公司）与兴泰来公司签订的案涉合同于2015年11月14日解除；二、兴泰来公司返还兵团国资公司超付工程款565,328.17元；三、兴泰来公司向兵团国资公司支付财产保全费损失5,000元；四、驳回兵团国资公司的其他诉讼请求；五、驳回兴泰来公司的全部反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费181,573.73元（兵团国资产公司已预交），由兵团国资公司负担177,869.63元，由兴泰来公司负担3,704.10元；一审反诉案件受理费55,922.28元（兴泰来公司已预交），由兴泰来公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴泰来公司向本院提交如下证据。第一组：1.材料明细清单；2.材料付款明细清单；3.《石材供应合同》《合同审批凭据》、付款记录（含对应《记账凭证》《材料款支付凭据》《原始凭证粘贴单》《记账凭证》）；4.《合同书》《报价单》《合同审批凭据》，付款记录（含对应《记账凭证》《材料款支付凭据》《收据》《原始凭证粘贴单》《记账凭证》《中国银行电子回单》《付款回单》）；5.《玻璃加工供应合同》《乌鲁木齐玻璃报价清单》《合同审批凭据》，付款记录（含对应《记账凭证》《材料款支付凭据》《收据》《原始凭证粘贴单》《记账凭证》）；6.《不锈钢供应合同》《报价清单》《合同审批凭据》，付款记录（含对应《记账凭证》《材料款支付凭据》《付款回单》《原始凭证粘贴单》《记账凭证》）；7.《雷士灯具采购合同》《报价清单》《合同审批凭据》，付款记录（含对应《记账凭证》《材料款支付凭据》《收据》《原始凭证粘贴单》）；8.《装潢工程承包合同》《合同审批凭据》，付款记录（含对应《记账凭证》《材料款支付凭据》《原始凭证粘贴单》）。证明兴泰来公司场外加工材料的合同金额为9,549,221.70元，已实际支付场外加工的材料款为4,534,593.27元，该款项应由兵团国资公司承担。第二组：1.《公证书》【2016】川国公证字第147488号、【2016】川国公证字第147489号、【2018】川国公证字第130372号；2.2016年12月12日《工作联系函》；3.民事起诉状、北京市通州区人民法院传票、民事调解书；4.2015年4月18日《工作联系函》《催款函》；5.视频资料。证明兵团国资公司的工作人员到北京美凯华家具有限公司现场确认存放在该公司的已完工（未到场）木饰面家具材料及数量。兴泰来公司通过公证送达、电话通知等方式数次向兵团国资公司发出通知，请求其尽快处理场外加工的木饰面家具材料并告知其不处理的后果，该批木饰面家具款应由兵团国资公司承担。兵团国资公司质证称，对第一组证据真实性、合法性、关联性均不认可。其中部分证据一审时已出示，不属于新证据。部分证据是兴泰来公司事后补充，在多次庭审中均未出示，《合同审批凭据》《记账凭证》《报价单》是兴泰来公司自行制作，不能作为证据使用。兴泰来公司与案外人签订合同是否实际履行我方均不知情，也没有授权确认。兴泰来公司也未和我方确认材料价款并将以上材料交给我方。第二组证据中，对《公证书》的真实性认可，但仅能证明邮寄，对于邮寄函件内容的真实性、合法性、关联性均不认可，兴泰来公司仅表示北京有已完工未到场的材料，并不能以该函件确认所有《在场外加工材料汇总表》内容的真实性。对2016年12月12日《工作联系函》真实性、合法性、关联性均不认可，该函件中我方明确不认可兴泰来公司确认的已核实材料，明确兴泰来公司实际转运的数量以我方实际验收数量为准。兴泰来公司从未与我方交接确认材料数量。对起诉状、传票、调解书真实性认可，与本案无关联性，该案中涉及的合同内容均没有我方授权，无法确认是否实际履行。对2015年4月18日《工作联系函》真实性、合法性、关联性均不认可。对视频资料真实性、合法性、关联性均不认可，该证据形式不合法，通话人员身份无法确认。兵团国资公司对兴泰来公司提交的三份《公证书》、民事起诉状、北京市通州区人民法院传票、民事调解书的真实性认可，本院对上述证据的真实性予以采信。对兵团国资公司提交的第一组证据、第二组证据中的2016年12月12日、2015年4月18日《工作联系函》《催款函》、视频资料的真实性、关联性、证明目的本院结合全案事实综合予以认定。 本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.案涉合同解除时间的认定问题；2.案涉工程造价的认定问题；3.兴泰来公司主张的材料款、违约金，停工、窝工损失的认定问题；4.保全费的承担问题。 一、关于案涉合同解除时间的认定问题。 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，兴泰来公司于2015年11月11日向明宇豪雅公司发函，表明若明宇豪雅公司资金未到位，则其将不再接收函件，也将放弃对现场的一切施工。于2015年11月14日向明宇豪雅公司再次发函，表明此函为兴泰来公司项目部最后一次向明宇豪雅公司发送工作联系函，今后其项目部不再接收明宇豪雅公司函件，如要联系请与公司领导直接沟通。结合两份函件可知，兴泰来公司向明宇豪雅公司明确表示若资金未到位，其不再接收明宇豪雅公司函件，也放弃对现场的施工。事实上，自2015年11月14日至今，明宇豪雅公司未向兴泰来公司支付款项，兴泰来公司也未再对案涉工程施工。在案涉工程竣工前，双方当事人均以自己的行为表明不履行主要债务，兴泰来公司函件可视为其解除合同的意思表示，其关于合同解除时间的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定案涉合同于2015年11月14日解除并无不当，本院予以维持。 二、关于案涉工程造价的认定问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。本案中，兴泰来公司提交的《现场已完工程汇总表》《到场材料汇总表》中有兵团国资公司现场专业工程师、工程部经理、成本部经理、项目副总经理莫洪军、项目部总经理杨松柏签字并加盖工程部公章。两份汇总表是双方对已完工程和到场材料的结算确认，是双方真实意思表示，应认定双方达成结算合意。兵团国资公司提交的报告书系单方制作，兴泰来公司不予认可，不能作为双方结算依据。一审法院未准许兵团国资公司提出的工程造价审计申请并无不当，不存在程序违法的情形，本院二审亦不准许兵团国资公司的工程造价审计申请。 兵团国资公司上诉主张莫洪军收取兴泰来公司不正当款项，其既不能举证证明莫洪军收受款项，又不能证明莫洪军收受款项与在《现场已完工程汇总表》《到场材料汇总表》的签字盖章行为有因果关系，其上诉理由没有事实依据，本院不予采信。一审法院依据《现场已完工程汇总表》《到场材料汇总表》认定双方已完工程量和到场材料核算该两部分工程价款为40,776,878.01元正确，本院予以维持。兵团国资公司已支付工程款41,342,206.18元，超付565,328.17元，一审法院认定超付工程款565,328.17元由兴泰来公司返还并无不当。因本案诉讼中才确定是否超付工程款及超付工程款数额，故一审法院未支持兵团国资公司超付工程款利息的请求并无不当，本院予以维持。 三、关于兴泰来公司主张的材料款、违约金，停工、窝工损失的认定问题。 关于材料款。本案二审中，兴泰来公司向本院提交证据欲证明其为案涉工程场外加工厂材料签订的合同金额为9,549,221.70元，已支付4,534,593.27元，此价款应由兵团国资公司承担。根据双方在《现场已完工程汇总表》《到场材料汇总表》的结算惯例，《在场外加工材料汇总表》无兵团国资公司的盖章，可以看出双方对在场外加工材料的结算并未达成合意。兴泰来公司向第三方公司支付款项仅为其与第三方公司签订合同的部分款项，不能证明其已支付完全部款项，该部分材料也未向兵团国资公司交付。本院对兴泰来公司提交的第一组证据与第二组证据中2016年12月12日、2015年4月18日《工作联系函》《催款函》的真实性予以采信，对其关联性和证明目的不予采信，对视频资料真实性不予采信。兴泰来公司既不能证明该部分材料与案涉工程有关，也不能证明该场外材料用于案涉工程。故对兴泰来公司此项上诉请求本院不予支持，一审法院认定正确，本院予以维持。关于违约金，因兴泰来公司主张欠付材料款无事实依据，其主张违约金亦无事实依据。兴泰来公司关于材料款、违约金的上诉请求无事实依据，本院不予支持，一审法院认定事实正确，本院予以维持。关于停工、窝工损失。根据查明事实，兴泰来公司一审、二审提交的证据不能证实停工、窝工损失与案涉工程有关，应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定事实正确，本院予以维持。 四、关于保全费承担问题。 根据《诉讼费用交纳办法》第十条第二项规定，当事人依法向人民法院申请保全措施，应当交纳申请费。第二十九条第一项规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”。第三十八条第三项规定：“本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。”本案中，兵团国资公司交纳申请财产保全费5,000元并将该申请费纳入诉讼请求，一审法院认定兴泰来公司向兵团国资公司返还超付工程款，该费用属于兵团国资公司为索要款项而发生的费用。一审法院认定兴泰来公司负担保全申请费并无不当，应予维持。 综上，兵团国资公司、兴泰来公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审本诉案件受理费188,225.37元（新疆生产建设兵团国有资产经营有限责任公司预交178,722.09元，四川兴泰来装饰工程有限责任公司预交9,503.28元），二审反诉案件受理费111,844.55元（四川兴泰来装饰工程有限责任公司预交111,844.55元），合计300,069.92元，由新疆生产建设兵团国有资产经营有限责任公司负担178,722.09元，四川兴泰来装饰工程有限责任公司负担121,347.83元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李     李 审 判 员 张  熙  坤 审 判 员 夏迪娅·吾甫尔 二〇二一年六月二十七日 法官助理 马  忠  雄 书 记 员 叶  雨  薇