湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1644号上诉人（原审被告）：湖南龙庭十方酒店运营管理有限公司，住所湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道岳麓大道2号滨江金座新寓4栋806房。法定代表人：蔡建波，经理。委托诉讼代理人：涂沁心，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汨罗正威家具有限公司，住所湖南省汨罗市弼时镇湄江村大屋场组。法定代表人：陆正威，总经理。委托诉讼代理人：张**，湖南辰望律师事务所律师。上诉人湖南龙庭十方酒店运营管理有限公司（以下简称十方公司）因与被上诉人汨罗正威家具有限公司（以下简称正威公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2020）湘0681民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。十方公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回正威公司的全部诉讼请求或者发回重审；2．由正威公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：原审判决认定事实错误、适用法律错误。一、原审判决认为十方公司应当支付剩余合同款，属于认定事实错误，十方公司依法不应当支付剩余合同款，十方公司依法享有先履行抗辩权。1.根据《家具采购与安装施工合同》第四条第3款关于所有家具安装完成并经验收合格、办理完竣工结算，付至总结算金额的95%，留结算金额的5%作为质保金的约定，如要求十方公司支付30%的尾款，正威公司应当同时具备三个要件：所有家具安装完成、验收合格、办理完竣工结算，如缺少其中一个要件，则尾款支付条件不成就，十方公司有权拒绝支付尾款。2.根据合同第四条第4款约定“付款前乙方应开具等额普通增值税发票给甲方，因乙方未提供发票导致的延期付款甲方免责。”，正威公司至今未将30%的尾款增值税发票提供给十方公司，十方公司依照合同约定享有先履行抗辩权，有权延期付款并且免责。二、一审判决认定案件事实所依据的证据未经双方举证质证，擅自将未经举证质证的证据作为定案依据，严重违反法律规定。一审期间，十方公司、正威公司及瑞祥公司已于2020年11月23日在庭前证据交换过程中提交了各自的证据，在正威公司、瑞祥公司提供的证据中，并未提交：2019年5月17日有向云签字同意取消价值40412元家具的图纸；2019年7月23日十方公司的员工与正威公司的聊天记录；正威公司于2019年8月4日打印家具验收单等证据，十方公司亦未进行质证，一审判决采信未经举证质证证据错误。一审认定“正威公司于2019年8月4日打印家具验收单，随着最后一车家具带至十方公司的工地但无人签收”没有事实依据。正威公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律无误。十方公司所提及的微信截图，并不是庭后提交的，是一审法院在庭审中查明的，十方公司并未就此提出异议。正威公司向一审法院起诉请求：1．判令十方公司支付正威公司货款324000元；2．判令十方公司支付正威公司违约金50000元；3．诉讼费由十方公司承担。一审法院认定事实：2019年4月29日，甲方十方公司与乙方正威公司签订《家具采购与安装施工合同》，合同约定将张家界——小马酒店家具采购与安装协议交由乙方负责。合同第四条第1款约定货物总价为人民币108万元，第3款约定货款的支付方式为合同签订后预付至合同总价的30%；固装家具到达项目地点后支付合同总价的20%；活动家具发货前支付合同总价的20%；所有家具安装并经验收合格、办理完竣工结算，付至总结算金额的95%，留结算金额的5%作为质保金，质保期贰年后无息支付。第4款约定付款前乙方应开具等额普通增值税发票给甲方，因乙方未提供发票导致延期付款甲方免责。合同第七条第2款约定交货方法、第3款约定货物交付；第八条约定货物及安装验收；第十条约定禁止转包、分包、贴牌生产。第十五条约定违约责任，第1款约定本合同签订后，甲乙双方应当按照合同约定积极履行合同义务，生效日期为甲方预付合同总价的30%的预付款到乙方账户为准，甲方未按合同约定支付货款，每延期支付一日，则供货及安装费期限顺延一日，直到甲方按约定支付货款到乙方账户日期为止，超过二十日，则甲方应向乙方支付违约金5万。合同附件约定工期为55天。合同签订后，十方公司于2019年5月10日向正威公司支付了合同总价30%的货款324000元，合同开始生效。2019年5月17日，由于酒店实际情况发生变化，经双方工程部人员的对接，确认修改了布草间门、贵妃椅、复式三人间、休闲椅的家具数量，十方公司的向云在图纸上签字，双方同意取消了总价值40412元的家具。正威公司依据合同之约定开始组织生产、加工、配送家具等相关事宜，根据其出具的《瑞祥家具有限公司提收家具验收单》显示，其于2019年6月18日（编号0000391）、6月22日（编号0000364）、6月29日（编号0000393）、7月12日（编号0000395）、7月15日（编号0000396）向十方公司运送了固装家具，十方公司签收日期分别为6月24日（编号0000364）、7月13日（编号0000395），其中编号为0000391、0000393、0000396号的验收单上十方公司未签字。在此期间，十方公司多次向正威公司发出工作联系函，多次催促正威公司发货，要求正威公司安排固装家具安装人员到现场施工，要求每延迟一天罚款5000元。2019年7月18日，十方公司委托雅阁公司付款216000元。2019年7月23日，十方公司的员工与正威公司的聊天记录显示，因其酒店复式楼梯未装、地毯未铺，上下无法施工，导致家具暂时不能进场。2019年7月26日，双方又签订了《张家界小马酒店家具采购与安装合同补充协议》，约定1．甲方需将活动家具发货前20%合同总金额款支付到位，乙方发票已开具送至甲方。甲方于2019年7月28日支付20%的合同款。2．乙方在甲方付款后2019年8月1日24：00前将活动家具配送到工地、摆放完毕，具备验收条件。验收由乙方发起书面申请。3．乙方按照约定内容全部完成，甲方取消2019年7月5日之前所有工作联系函中关于违约及罚款的条款，乙方不予承担责任。如乙方未在款到后按约定完成，7月5日之前的罚款依然有效。甲方未如期付款，工期顺延。补充协议签订后，十方公司于8月1日委托雅阁公司付款216000元，正威公司出具的《瑞祥家具有限公司提收家具验收单》显示，正威公司于7月22日（编号0000397）、7月28日（编号0000398）、8月2日（编号0000399）、8月4日（编号0000400）、8月5日（编号0000401）向十方公司发货活动家具，十方公司签收日期统一为8月6日。正威公司于8月4日打印家具验收单，随着最后一车家具带至十方公司的工地，但无人签收，正威公司又于8月10日将验收申请单及相关结算资料发送至十方公司工程部负责人龚永强的QQ邮箱。10月25日十方公司的周思锐在湖南瑞祥家具有限公司《固装及活动家具质量、数量认可证明》上签字确认，写明：小马酒店家具安装经验收已达到合同要求。由于十方公司一直未支付剩余家具款，12月16日正威公司向十方公司发出公函，要求尽快支付家具货款。另查明，瑞祥公司与正威公司为相互独立的法人，正威公司与瑞祥公司合作生产了本合同涉及的家具。一审法院认为，争议焦点一、十方公司是否应支付剩余合同款；焦点二、十方公司是否应承担5万元违约金。一、十方公司是否应支付剩余合同款。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，定作人应当按照约定的期限支付报酬。依据双方签订的《家具采购与安装施工合同》，合同第四条第3款约定货款的支付方式为合同签订后预付至合同总价的30%；固装家具到达项目地点后支付合同总价的20%；活动家具发货前支付合同总价的20%；所有家具安装并经验收合格、办理完竣工结算，付至总结算金额的95%，留结算金额的5%作为质保金，质保期贰年后无息支付。现十方公司已经确认小马酒店的家具安装验收完毕，十方公司应按合同约定支付家具款。十方公司认为未办理竣工结算不予付款，该要求系十方公司提供的合同中的要求，且竣工结算也需要十方公司的配合，未办理竣工结算不能认为是正威公司的原因。并且依据承揽合同的交易习惯，在工作成果交付时，也应支付报酬。现小马酒店已经开张营业，应视为十方公司认可了正威公司交付的家具，十方公司应支付相应的家具款。十方公司认为验收单和《固装及活动家具质量、数量认可证明》系瑞祥公司出具，并非正威公司，不能证明正威公司履行了合同义务。经庭审查明，瑞祥公司与正威公司合作生产了小马酒店的家具，且十方公司在验收单和《固装及活动家具质量、数量认可证明》上均未提出异议，十方公司未举证证明与瑞祥公司有其他合同关系，且在《固装及活动家具质量、数量认可证明》上明确指明了小马酒店的家具安装经验收达到合同要求，与签订的《家具采购与安装施工合同》和《张家界小马酒店家具采购与安装合同补充协议》涉及的项目一致，应视为十方公司已经认可正威公司和瑞祥公司合作生产的家具，确认签收了正威公司的工作成果。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同。在合同的履行过程中，因酒店装修的实际情况发生变化，双方同意取消了价值40412元的家具，十方公司认为正威公司还有家具未交付，未提供相关证据，对此不予认可，故认定剩余未付的家具款金额为283588元。十方公司主张质保金应在质保期满后确认无质量问题的情况下再支付，10月25日十方公司确认验收，至今未过质保期，故对于十方公司的答辩意见予以认可。变更后的合同总价款为1039588元，质保金为51979.4元，十方公司实际应支付的家具款为231608.6元。二、十方公司是否应承担5万元违约金。合同约定的工期为55天，十方公司于2019年5月10日支付合同款的30%，依据合同的约定，此时合同开始生效，即从2019年5月10日起开始计算工期，《瑞祥家具有限公司提收家具验收单》显示，最早一批固装家具送货时间为6月18日，最后一批固装家具于7月15日送往小马酒店，期间有部分时间间隔达66天，但依据正威公司提供的微信聊天记录，是由于小马酒店的施工现场不具备安装条件，使得固装家具即使进场也无法安装，并导致正威公司暂缓活动家具发货，该事由属于双方在合同履行时因现场安装施工环境变化，双方同意采取的变通处理方式，不应视为正威公司违约。依据双方签订的补充协议，十方公司应于2019年7月28日支付20%的合同款，正威公司于8月1日将活动家具送至工地，但十方公司实际支付合同款的时间为8月1日，系十方公司先行违约，正威公司在8月5日将最后一批活动家具送往小马酒店，不属于违约。但正威公司未按照合同禁止转包、分包、贴牌生产的约定，与瑞祥公司合作生产家具，虽然十方公司确认验收了家具，但其仍属违约。正威公司主张按照合同第十五条约定的违约责任，十方公司应向正威公司支付5万元违约金。十方公司认为依据合同第二条第4款约定因正威公司未开具发票，导致延期付款可免责。依据正常的交易往来习惯，出卖方应开具买受方名称的发票，但从十方公司与正威公司之前的付款习惯来看，十方公司要求正威公司开具的是以案外人雅阁公司为名称的发票，正威公司无法按照正常的交易习惯开具十方公司的发票，只能按照十方公司的要求开具相关发票。虽然在尾款的支付环节正威公司未按合同约定先开具发票，但其未开发票的原因在于十方公司一直未告知正威公司应开具发票的相关信息，不能认为单系正威公司未开具发票导致逾期付款。综合来看，双方在合同履行及补充协议的履行过程中，均存在彼此违约，故对于违约金不予支持。综上所述，正威公司的部分诉讼请求符合法律规定，应予支持。判决：一、十方公司支付正威公司的家具款231608.6元。此款限在判决生效之日起十日内支付。二、驳回正威公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6910元，由正威公司负担2695元，十方公司负担4215元。本院二审期间，十方公司围绕上诉请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案涉家具验收单，十方公司在二审庭审中认可该证据在一审庭审中已质证，其主张案涉家具验收单未经质证与事实不符；向云签字同意取消价值40412元家具的图纸，十方公司在二审庭审中认可该证据，并主张对该证据不需要质证，本院予以采信；湖南省汨罗市人民法院庭前证据交换笔录、一审法院书记员与委托诉讼代理人涂沁心微信聊天记录，本院对其真实性予以确认。一审法院书记员向涂沁心发送的装修师傅的微信聊天记录，本院二审组织当事人进行质证，十方公司对其三性不予认可，且装修师傅未出庭进行说明情况，该证据真实性无法确认，本院不予采信。二审查明的其他案件事实与一审查明的一致。二审庭审中，十方公司陈述，其主张先履行抗辩权是指没有双方办理竣工结算，正威公司没有提前开具发票；另陈述，周思锐系该公司员工，负责项目酒店家具签收。本院认为，本案的争议焦点是：十方公司以先履行抗辩权为由，主张其不应支付案涉货款余款231608.6元是否具有事实和法律依据，应否予以支持。《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”案涉《家具采购与安装施工合同》约定总价款108万元，双方同意取消其中价值40412元的家具后，合同约定总价款变更为1039588元。十方公司在合同履行过程中已支付75.6万元，十方公司未支付的家具款余款为283588元，扣除合同总价款5%的质保金51979.4元，十方公司还应支付的家具款余款为231608.6元。因十方公司对其欠付家具款231608.6元不持异议，且十方公司员工周思锐在案涉《固装及活动家具质量、数量认可证明》上签字确认小马酒店家具安装已达到合同要求，十方公司主张双方未办理竣工结算与事实不符，其据此主张先履行抗辩权没有事实和法律依据，本院不予支持。案涉《家具采购与安装施工合同》第4款约定，付款前正威公司应开具等额普通增值税发票给十方公司，因正威公司未提供发票导致延期付款十方公司免责，该条并非先履行抗辩权之约定，十方公司以正威公司未提供发票为由，主张先履行抗辩权缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。至于一审法院是否将未经举证质证的证据作为认定事实的依据的问题。案涉家具验收单在一审庭审中已质证，十方公司主张案涉家具验收单未经质证明显与事实不符；有向云签字同意取消价值40412元家具的图纸，十方公司认可该事实，并认为不需要质证,本院予以确认。正威公司在一审庭审结束后向一审法院提交的四张微信截图，一审法院未经质证，将该证据作为认定事实的依据错误，本院予以纠正。本院二审庭审中已组织当事人对该证据进行质证，充分保障了十方公司进行质证的权利。综上所述，湖南龙庭十方酒店运营管理有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4774元，由湖南龙庭十方酒店运营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闾开海审判员  胡伏军审判员  李明霞二〇二一年六月二十八日书记员  黎雨薇