江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1585号上诉人（原审原告）：卞敦泉，男，1962年3月28日生，住如东县。委托诉讼代理人：陈爱峰，江苏祎华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏宾城电力建设有限公司，住所地如东经济开发区友谊西路南侧。法定代表人：曹炳成，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙永红，江苏通洋律师事务所律师。上诉人卞敦泉因与被上诉人江苏宾城电力建设有限公司（以下简称宾城公司）劳动争议一案，不服如东县人民法院(2020)苏0623民初3394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。卞敦泉上诉请求：发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由宾城公司承担。事实和理由：一审认定事实错误。其与宾城公司之间存在劳动关系，宾城公司应当给付其工资和经济补偿金、失业待遇。双方劳动关系有宾城公司分公司出具给其的劳动合同和聘书予以印证，更有宾城公司给其缴纳养老保险和生效判决书加以证明，足以认定。宾城公司阿拉尔分公司已经注销，给付义务应由其总公司宾城公司承担。宾城公司辩称：卞敦泉提交的证据不能证明其与阿拉尔分公司之间2016年1月以后存在劳动关系，劳动合同和证书只是分公司为了委托其参加诉讼活动临时所用，合同的形成并非分公司与其之间的双方合意，合同也没有实际履行，故其与分公司之间实际上不存在劳动关系。卞敦泉2016年1月后擅自离职，公司多次打电话给其，其拒接，与其一直联系不上，其从2016年1月起即没有给公司提供任何劳动，实际上双方此后已不存在劳动关系。公司虽代缴纳养老保险到2018年1月，但劳动关系不能仅以缴纳社保为唯一判断。故卞敦泉要求解除劳动关系并要求支付案涉工资及经济补偿金于法无据。假如卞敦泉2016年1月至2019年4月四年间真为分公司提供了劳动，且分公司和公司这么长时间未发给其工资，其从提出异议亦不合常情，卞敦泉也无合理解释。卞敦泉本人仲裁时陈述，从2016年1月起工作由宋红旗个人安排，即便其为宋红旗提供劳动的事实存在，分公司工程款到账后由宋红旗独立支配，工资也应该由宋红旗个人支付。仲裁中其还自认宋红旗给付其20万元，只认为是宋红旗的借款，但其在经侦大队谈话笔录中承认20万元是工资，故宋红旗也已经给他发了报酬。总之，其公司及分公司不欠卞敦泉任何款项同，其诉讼请求不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。卞敦泉向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的劳动关系。2.宾城公司支付其2016年1月1日至2019年11月欠付工资352500元，2019年12月至2020年4月生活费7320元；支付经济补偿金48750元、失业保险待遇43875元，计452445元。3.宾城公司为其补交2018年2月至2020年4月养老、医疗保险费用。一审诉讼过程中，卞敦泉将经济补偿金、失业保险待遇的数额分别调整为63750元、57375元。撤回第三项诉讼请求。一审法院认定事实：宾城公司原名南通宾城送变电工程有限公司。南通宾城送变电工程有限公司阿拉尔分公司成立于2015年4月20日，2015年10月8日更名为江苏宾城电力建设有限公司阿拉尔分公司（以下简称阿拉尔公司），于2019年7月18日被注销登记。卞敦泉于2014年3月入职宾城公司。2015年5月1日宾城公司委派公司员工崔松泉（音）至阿拉尔公司任负责人，同期卞敦泉至阿拉尔公司协助崔松泉工作。卞敦泉2016年1月前的工资由宾城公司支付，2015年度的工资按每天150元标准，由宾城公司支付。2016年1月始，宾城公司未向卞敦泉支付工资等费用。2018年2月，宾城公司停止为卞敦泉缴纳社会保险。2020年4月17日卞敦泉向宾城公司发出通知函。函载卞敦泉于2014年3月入职宾城公司，2015年5月1日被委派至宾城公司设立的分公司担任项目经理。2015年12月前的工资由宾城公司支付。自2016年1月至2019年11月，宾城公司未支付工资。自2018年2月宾城公司未为卞敦泉缴纳养老、医疗保险。2019年7月18日分公司注销，宾城公司未安排卞敦泉工作。故卞敦泉通知解除与宾城公司的劳动关系，并要求宾城公司给付劳动报酬、经济补偿金和失业保险待遇等。2020年4月22日，卞敦泉向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与宾城公司解除劳动关系，宾城公司给付欠付工资、经济补偿金、失业保险待遇等计452445元，并要求宾城公司续交养老金、医疗保险费用至2020年4月。如东县劳动人事争议仲裁委员会于同年6月15日作出东劳人仲案字[2020]第115号仲裁裁决书，裁决双方劳动关系于2020年4月17日解除，驳回卞敦泉的其他仲裁请求。另查明，（1）2016年5月1日阿拉尔公司与卞敦泉签订劳动合同，合同约定劳动期限自2015年5月1日至2020年5月1日，月工资7500元，于次月15日前发放。合同尾页甲方签名处加盖有“江苏宾城电力建设有限公司阿拉尔分公司”公章，并加盖宋红旗个人签名章，乙方处未有卞敦泉签名。（2）2015年1月1日阿拉尔公司制作聘书，聘书载：卞敦泉同志，聘任你为江苏宾城电力建设有限公司阿拉尔分公司项目经理，聘期五年，自2015年5月1日至2020年5月1日。聘书尾部加盖“江苏宾城电力建设有限公司阿拉尔分公司”公章。在2020年5月26日如东县劳动人事争议仲裁委员会组织的庭审中，卞敦泉陈述其是在2018年参加新疆法院审理的案件开庭时才知道劳动合同和聘书的存在，此前未看到过，其未在合同上签过字。宋红旗（音）告知卞敦泉宾城公司劳动合同和聘书是为证明卞敦泉的职工身份。2020年3月，宋红旗将合同、聘书交给卞敦泉。（3）2019年8月22日，新疆生产建设兵团金银川垦区人民法院受理的（2019）兵0101民初288号案件（原告江苏宾城电力建设有限公司与被告新疆生产建设兵团第一师电力安装工程有限责任公司的建设工程施工合同纠纷）中，卞敦泉以宾城公司员工身份作为诉讼代理人参加诉讼。（4）2016年1月13日阿拉尔公司与滕中华签订工程施工合同，合同尾页有卞敦泉的签名。卞敦泉在仲裁委员会组织的庭审中陈述其未代表分公司与他方签订过工程合同，其不好签字，是宋红旗签的。（5）在2020年5月26日如东县劳动人事争议仲裁委员会组织的庭审中，卞敦泉陈述2016年始其工作由宋红旗安排，其与宋红旗曾口头约定每月固定工资7500元。卞敦泉每年都会向宋红旗催要，宋红旗承诺会给，但一直未给。此外，宋红旗曾给付卞敦泉200000元，卞敦泉陈述是向宋红旗的借款。对于仲裁员询问“分公司撤销后宋红旗有无回被申请人单位？”，卞敦泉的回答：“没有，宋红旗拿不拿工资我不清楚，我的工资一直是由宋红旗发的。”卞敦泉还确认，阿拉尔公司有独立账户。分公司的工程款到账后由宋红旗独立支配，宋红旗是否需经总公司批准其不清楚，只知道宋红旗可以发工资，其他工人的工资发了部分，卞敦泉的一直没发。卞敦泉如需请假，也需要跟宋红旗请假，因卞敦泉一直跟着宋红旗讨债，有两年时间未回来向宾城公司请假。此外，2016年始，宾城公司停止给卞敦泉缴纳电话费，卞敦泉无义务接宾城公司电话，故拒绝接听宾城公司电话。一审法院认为，卞敦泉、宾城公司对双方自2014年3月至2015年12月存在劳动关系，2015年5月宾城公司委派卞敦泉至阿拉尔公司工作，2016年1月前卞敦泉的工资均由宾城公司支付的事实不持争议。案件争议焦点：1.双方间劳动关系持续期间，卞敦泉要求解除双方间劳动关系有无依据；2.宾城公司应否支付卞敦泉工资、经济补偿金、失业保险待遇等。关于卞敦泉、宾城公司间劳动关系持续期间，卞敦泉要求解除双方间劳动关系的问题，首先需确认的是双方间是否仍存在劳动关系。所谓劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位招用劳动者应订立书面劳动合同，若未订立合同，但双方间关系同时具备下列条件的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；4.劳动关系中劳动者对用人单位具有人身依附性、从属性或隶属性。依据规定，结合双方陈述，一审认为，双方自2016年1月始即不存在劳动关系。理由（1）2016年1月始，双方间已不存在管理与被管理关系。卞敦泉自认自2016年1月始因宾城公司停交电话费，其有权并事实拒接宾城公司工作人员的电话。卞敦泉原是宾城公司委派到阿拉尔公司工作，在宾城公司所派原阿拉尔公司负责人崔松泉回到总公司后，宾城公司对卞敦泉工作的管理、监督和安排，最便捷的即是通过电话等远程联系方式实现，卞敦泉拒绝接听宾城公司工作人员的电话，即以实际行为表明其无需和事实不再接受宾城公司管理的现状。事实上，根据卞敦泉陈述，自2016年1月始，其所做工作均听从宋红旗的安排、管理。（2）2016年1月始，卞敦泉不再为宾城公司提供劳务。2015年4月，宾城公司设立阿拉尔公司，并在同年5月委派崔松泉和卞敦泉共至阿拉尔公司工作。2015年年底，崔松泉返回总公司，仅卞敦泉一人留在新疆。阿拉尔公司实际负责人变为宋红旗。卞敦泉、宾城公司均陈述阿拉尔公司具有独立账户。卞敦泉确认阿拉尔公司承接工程后收到的工程款均由宋红旗支配，且在阿拉尔公司工作的人员工资均由宋红旗负责发放。卞敦泉的工资自2016年1月后也由宋红旗支付，结合宾城公司陈述的阿拉尔公司名为宾城公司分公司，实为宋红旗以阿拉尔公司名义挂靠宾城公司。故卞敦泉提供劳务的对象应不是宾城公司，而更可能是案外人宋红旗。（3）2016年1月后，卞敦泉的劳动报酬不再由宾城公司负责支付。卞敦泉自述其与宋红旗约定每月固定工资7500元，2016年1月后其工资一直由宋红旗支付。后又改口称宋红旗发放了其他人员部分工资，未支付其工资，其亦曾因宋红旗结欠工资之事一直催要。卞敦泉虽陈述其一直与宾城公司存在劳动关系，其自2016年1月始也一直在阿拉尔公司工作，但其就2016年以来在阿拉尔公司未正常发放工资的情况下，未曾向阿拉尔公司或宾城公司主张给付工资的非正常现象作出合理解释。同时也未就其工资报酬在2016年前由宾城公司支付，2016年1月后由宋红旗支付，工资支付主体发生变化的原因作出合理的令人信服的解释。此外，卞敦泉还自认宋红旗曾给付其200000元，但对款项的性质，卞敦泉陈述系向宋红旗的借款。卞敦泉自述宋红旗结欠工资的原因是宋红旗无钱支付，但却可向卞敦泉出借200000元，卞敦泉的陈述自相矛盾，且不能自圆其说。（4）卞敦泉虽提供2015年与阿拉尔公司间的劳动合同及阿拉尔公司出具的聘书，但其一劳动合同上虽加盖了阿拉尔公司的印章，但无卞敦泉本人的签名，且卞敦泉自始未持有合同；其二合同所载签订时间为2016年5月，但约定的合同履行期限始于2015年5月1日；其三合同约定的固定月工资为7500元，但2016年1月前，卞敦泉的工资事实由宾城公司按每天150元的标准发放；其四聘书载明的制作时间为2015年5月，但聘书上加盖的公司印章显示的公司名称其时尚不存在。结合卞敦泉陈述，其在2018年代理公司参加诉讼时方知晓合同和聘书的存在，2020年3月才取得上述劳动合同和聘书。可以推知，劳动合同和聘书实际是宾城公司或阿拉尔公司为诉讼所需而单方制作。合同的形成并非卞敦泉与宾城公司或卞敦泉与阿拉尔公司的合意，合同亦未实际履行。卞敦泉据此不能证明其与宾城公司存在劳动关系。综上，2016年1月后，据卞敦泉陈述其在新疆从事的工作由宋红旗安排，受其管理。劳动报酬标准是卞敦泉与宋红旗协商确定，并由宋红旗负责支付且卞敦泉也一直向宋红旗催要工资。卞敦泉及阿拉尔公司其他人员提供劳务获得的最终收益－工程款亦由宋红旗支配。虽然2016年1月后宾城公司也一直为卞敦泉缴纳社会保险至2018年2月，但劳动关系的存在，并不能仅凭单位为个人缴纳社会保险作为唯一判断依据，还需同时结合双方间的其他特征综合判断。自2016年1月始，卞敦泉、宾城公司间事实未行使劳动权利、履行劳动义务，两者间关系不符合劳动力交换形式，不具备劳动关系的基本特征。卞敦泉要求解除劳动关系的前提是双方间仍存在劳动关系，在卞敦泉、宾城公司自2016年1月始已不存在劳动关系的条件下，卞敦泉要求解除双方间劳动关系并要求宾城公司支付工资及经济补偿金等于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回卞敦泉的诉讼请求。案件受理费10元，由卞敦泉负担。二审中，当事人没有提交新的证据。卞敦泉对其入职时间提出异议，认为根据企业基本养老保险、险种缴费基数明细表，宾城公司2011年起即为其缴纳保险，其入职时间应为2011年。宾城公司对明细表不予认可，认为社保关系与劳动关系并非一一对应，卞敦泉在仲裁申请书及一审起诉状中均已自认其入职时间为2014年3月。本院采信宾城公司的反驳意见，对卞敦泉的异议不予支持。一审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：2016年1月之后卞敦泉、宾城公司是否仍存在劳动关系？卞敦泉的案涉诉请是否成立？劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系中的劳动者在人身和经济上相对于用人单位具有从属性特征。本案中，卞敦泉2015年5月1日受宾城公司委派至阿拉尔公司协助崔松泉工作，其2016年1月前的工资由宾城公司支付。2020年5月26日卞敦泉在仲裁庭审中陈述，其2016年始工作由宋红旗安排，一直跟着宋红旗讨债，有两年时间未回来向宾城公司请假；因宾城公司停止给其缴纳电话费，其无义务接宾城公司电话，并拒绝接听宾城公司电话。卞敦泉拒绝接听宾城公司指令，以实际行为表明不再接受宾城公司管理,2016年1月始宾城公司也不再向卞敦泉支付工资等费用，双方之间实际上已不再具有劳动关系的特征。一审认定自2016年1月始，卞敦泉与宾城公司不存在劳动关系，并无不当。2020年5月26日卞敦泉在仲裁庭审中陈述，其每年都会向宋红旗催要工资，但宋红旗一直未给。又称：“宋红旗拿不拿工资我不清楚，我的工资一直是由宋红旗发的。”“其他工人的工资发了部分，卞敦泉的一直没发”。关于工资问题，卞敦泉陈述前后矛盾。此外，卞敦泉还陈述，宋红旗曾给付其200000元，其虽称是向宋红旗的借款，但并未提供证据足以佐证款项的性质，且在宋红旗长期欠付其工资的情形下，其不主张工资而主张借款，与常理亦不符。综上，2016年1月后，卞敦泉、宾城公司不存在劳动关系，卞敦泉要求解除双方间劳动关系已无事实依据。2016年1月起卞敦泉拒绝接受宾城公司管理致双方劳动关系实际解除，故其主张宾城公司支付2016年1月之后的工资及经济补偿于法无据。至于阿拉尔公司或宋红旗是否结欠其劳动报酬，本案中其提供的证据尚不能证明相关事实，本院无法确认。综上所述，卞敦泉的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卞敦泉负担。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二一年六月二十二日书记员 周筱雯