新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民事判决书   （2021）新01民终716号   上诉人（原审原告）：殷于明，男，1966年6月11日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   委托诉讼代理人：钱卫兵，男，1970年6月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   被上诉人（原审被告）：周小龙，男，1967年11月24日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   委托诉讼代理人：舒媛，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘卫基，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人殷于明因与被上诉人周小龙民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人殷于明的委托诉讼代理人钱卫兵，被上诉人周小龙的委托诉讼代理人舒媛、刘卫基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   殷于明上诉请求：撤销一审民事判决书，并依法改判支持殷于明的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案对录音证据认定错误。1、认定该录音为上诉人与被上诉人双方之间的通话录音，而被上诉人的整理稿中却显示是在办公室现场对话。2、通话内容的认定错误。统观该录音材料，首先，该录音后半部分的记录听不清楚，无法确认与录音整理稿是否一致；其次，该整理稿整理的是否准确，就算按该整理稿来论，其对话表达的意思前后矛盾，说明当时双方的思维混乱。被上诉人周小龙对上诉人说“总共就给你打了．．．．．就300万是吧”上诉人答复是“对”，这个对话是什么意思呢接着周又问“现在给你打了多少，打了”，上诉人又答“我现在想不起来了那么长时间，我就知道你给我拿了一个20万元现金在这儿”。随即双方又推翻了之前的说法，说明当时双方的思维混乱。3、上述的录音证据中双方思维混乱的同时，被上诉人并未证明双方谈话的背景与精神状态。二、一审认定录音证据的效力错误。首先，从法律角度来讲，存在前述问题的录音证据不能单独作为证据使用，需要其他证据佐证。再则，从事实的角度来讲，对方既然说是打过这笔钱，那为什么回避提供凭证的问题呢凭证丢失也不要紧，可以去银行查询，如果自己无法查询的话，可以申请人民法院查询。按照该录音的说法，被上诉人已经给上诉人打过了300万元，外加20万元的现金。只要查清，上诉人还需向被上诉人退还20万元。不提交，不申请调查只能说明其心虚，说明该事实不存在。三、对上诉人主张的利息不予支持错误。双方发生借贷的时候未约定利息没错，本案中双方也同时未约定借贷期限，上诉人随时有权向被上诉人要回该借款，被上诉人也有义务归还。当上诉人向被上诉人提出索要此款的时候，被上诉人即负有归还的义务，被上诉人未归还即侵害了上诉人的利益，上诉人理应得到合理的补偿，故应自被上诉人侵害上诉人权利之日起计算利息。   被上诉人周小龙辩称，该录音是现场谈话录音，在一审中提交的整理稿也写明是现场谈话，司法鉴定中心也认可是面对面的谈话，一审判决表述为通话录音，但并不代表一审对录音的认定错误，一审对录音的认定正确，也是采用了司法鉴定书中附件2的内容，足以证明对方收到了还款220万元，剩余80万元未还的事实，录音清晰，不存在上诉人所说的错误存在。录音谈话语气都正常，如果上诉人认为其存在精神异常的问题，应由对方举证证明，录音证据应当作为证据认定，一审法院中的认定并无错误。结合一审中提交的其他证据均可以证明录音中所说的就是本案的借款，录音经过司法鉴定，真实有效。上诉人主张的利息没有法律依据，一审不支持是正确的，根据民事诉讼法规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张利息的法院不予支持，本案双方均未约定利息及还款期限，所以上诉人主张的利息没有任何事实及法律依据。请求驳回上诉，维持原判。   殷于明向一审法院起诉请求：1．判令周小龙偿还借款利息300万元；2．判令周小龙支付逾期付款利息49．6万元（自2017年4月21日起至2019年7月20日止，按照年息7．35％计算），案件审理期间按照年息7．35％支付逾期付款利息（备注：逾期付款利息计算至一审判决做出之日）。   一审法院认定事实：2011年3月2日，一张号码为XXX的乌鲁木齐市商业银行现金交款单显示，收款人为新疆鑫帝房地产开发有限公司，款项来源为借款，人民币金额为8,600,000元。同日，尾号为8200的显示客户名称为殷于明账户显示交易金额8,600,000元（借方），2011年3月3日，落款处有“周小龙”签字的“借条”有以下内容：今借殷于明现金叁佰万元整，特此为凭。另，周小龙出具其与殷于明通话录音，殷于明方在庭审中对真实性的质证意见为“无法确认”，由法院摇号确认的鉴定机构新疆恒正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书显示，未发现检材录音文件“语音011.3ga”经过剪辑处理；检材录音文件“语音011.3ga”中两人谈话分别是周小龙和殷于明所说；并整理了检材录音辨听内容。   一审法院认为，本案的争议焦点之一，殷于明与周小龙之间是否存在借款合同关系。周小龙对于殷于明出借给周小龙300万元并且周小龙曾在2011年3月3日出具欠条并无异议，依据全案证据，法院对于殷于明曾向周小龙出借300万元的事实予以确认。本案争议焦点之二，殷于明要求周小龙偿还300万元借款有无事实及法律上的依据。在这里需要强调的是，殷于明虽然对周小龙出示的录音的真实性无法确认，但上述录音经鉴定机构鉴定，显示为殷于明与周小龙之间的通话录音，在无相反的证据证明下，应为殷于明与周小龙真实意思的表示，其中周小龙说“总共给你打了…就300万是吧”，殷于明说“对”，周小龙说“现在给你打了多少，打了”，殷于明说“我现在想不起来了那么长时间，我就知道你给我拿了一个20万元现在这儿”，周小龙说“我一次给你打了100万嘛”，殷于明说“有一次打了100万‥嗯”，周小龙说“嗯‥那次矿不是卖了，打了100万嘛”，殷于明说“对，对”……，殷于明说“那不是脸都没有了吗？让人家说的，哎，小弟你殷‥殷一天跟周小龙两个玩着呢，现在你看，到法院去了。那成了啥嘛，我是这样的人吗？我哪怕不要这80万元，我也不会这样做。这就是我，你记住好吧，我绝对不会做一点儿伤害朋友的事情，你也知道，我借出来的钱何止这一点儿……”。故，法院对于殷于明主张周小龙偿付借款80万元的诉讼请求予以支持。殷于明在庭审中抗辩称“无法看出220万元是偿还300万元借款的事实”，在这里需要强调的是，对于出借人主张借款人偿还的是例外的借款，属于权力性主张，债权人应对此主张负举证责任。殷于明并未出示证据证明殷于明与周小龙之间还存在其他的借贷关系。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故法院对于上述殷于明抗辩不予采信。本案争议焦点之三，周小龙是否应当向殷于明偿付利息。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。就现有证据，殷于明与周小龙就上述借款并未约定利息，故法院对殷于明主张周小龙偿付利息的诉讼请求不予支持。判决如下：一、周小龙应在判决生效之日起十日内向殷于明返还借款80万元；二、驳回殷于明其他诉讼请求。   本院二审期间，周小龙经调取证据，提交2011年11月11日乌鲁木齐银行股份有限公司环宇支行业务凭条二张、乌鲁木齐银行东方支行账户明细查询单一份，证明周小龙在2011年11月11日取现金50万元并立即存入殷于明个人账户；2011年11月23日，乌鲁木齐银行股份有限公司环宇支行业务凭条二张，证明周小龙在2011年11月23日转账支取50万元又转账存入殷于明账户；提交乌鲁木齐银行东方支行账户明细查询表，证明2012年6月28日周小龙将矿卖给他人后，所得的资金款项100万元转给殷于明个人账户，用于归还借款，以上三组证据证明还款220万元的事实。殷于明质证对2011年11月23日周小龙转款50万元的证据予以认可，对2011年11月11日及2012年6月28日的进账不予认可系周小龙偿还，认为殷于明卡上进入的款项与周小龙还款无实质关联，无法证明该款项是还款，证据无证明力。经查明，2011年11月23日的业务凭条反映周小龙转账支取50万元，同日向殷于明账号×××转账存入50万元，殷于明对该组证据予以认可；2011年11月11日周小龙现金支取50万元，当日殷于明的卡号×××的账户续存现金50万元；2012年6月28日殷于明卡号×××的账户转账汇入100万元，殷于明对该二组证据不予认可，但没有提交相反的证据加以反驳，本院对该三组证据的真实性、关联性、合法性予以确认。   本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于殷于明要求周小龙偿还300万元的上诉请求。经查明，周小龙提交的录音证据中提及了周小龙还款的次数及相应的汇款金额，又根据周小龙提交的银行业务凭条、账户明细查询单所对应的汇款次数及相应的汇款金额，可以相互印证周小龙向殷于明还款220万元的事实。殷于明不认可周小龙还款150万元，但不能证明其账户收取的相应的款项150万元系与本案无关，殷于明对其抗辩主张没有提交充分有效的反驳证据加以证明，殷于明的抗辩意见没有事实依据，依法不能成立，本院不予采信。   关于周小龙是否应当偿付利息的问题。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。本案中，殷于明与周小龙就案涉借款没有约定还款期限，殷于明于2019年3月19日起诉至一审法院，向周小龙主张债权，周小龙即应当承担向殷于明还款的责任，周小龙没有偿还借款，应当自2019年3月20日起支付借款利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率，但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期之日起按照借款内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，殷于明要求按照年利率7.35%计算利息，不符合上述规定，本院不予支持。自2019年3月20日起至2019年7月20日，按照年利率6%计算，资金占用期间的利息为16,000元。周小龙支付殷于明自2019年7月21日至实际清偿之日止的利息，按照年利率6%计算。一审法院对利息的认定错误，本院予以纠正。   综上所述，殷于明的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定利息错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1085号民事判决第一项即：“一、周小龙应在判决生效之日起十日内向殷于明返还借款80万元；”   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1085号民事判决第二项即“二、驳回殷于明其他诉讼请求；”   三、周小龙支付殷于明利息16,000元（自2019年3月20日起至2019年7月20日止，按照年利率6%计算）；   四、周小龙支付殷于明自2019年7月21日起至实际清偿之日止的利息，按照年利率6%计算。   以上周小龙应付殷于明款项合计816,000元，于本判决生效十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费34,768元，（殷于明已预交），由周小龙负担8,114.85元，殷于明负担26,653.15元。二审案件受理费28,320元（殷于明已预交），由周小龙负担8,589.46元，殷于明负担19,730.54元。   本判决为终审判决。   审 判 长 金 波   审 判 员 柳 燕   审 判 员 李 聃   二 〇 二 一 年 六 月 二 十 五 日   书 记 员 王 超   书 记 员 刘迎翠          1