贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终3559号上诉人（原审被告）：杨云佩，男，1975年4月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：吕凌，贵州红连天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王增林，贵州红连天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪长洪，男，1972年9月19日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：董胡娜，贵州群众律师事务所律师。原审第三人：顾卫均，男，1967年2月6日出生，汉族，住贵州省正安县。原审第三人：李军友，男，1972年10月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人杨云佩因与被上诉人汪长洪、原审第三人顾卫均、李军友合伙协议纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。杨云佩上诉请求：1.撤销原审判决，驳回汪长洪的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由汪长洪承担。事实和理由：一、本案中涉案的《协商条款》应为无效协议，一审法院将其认定为有效，属于认定事实错误。《项目工程责任承包合同》有花溪区人民法院（2017）黔0111初505号民事生效判决书认定为无效合同，而该《协商条款》是《项目工程责任承包合同》一个延伸协议，《协商条款》也当然属于无效协议；汪长洪、杨云佩、李军友、顾卫均四人均不具备相应的建筑施工资质，该《协商条款》本身也违反了我国《合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的强制性规定，因此四人签订的该《协商条款》也应属于无效合同；《协商条款》的内容上对于抽签的时间、地点、方式等均没有进行说明，李军友的签名上看明显与前面三人不一致，应系后补上去等形式要件不合法，应属于无效协议；二、一审法院认定汪长洪投入本金100万元，但汪长洪并没有提供明确证据证明其投入了100万资金用于涉案工程的建设，也不能证明建设工程的实际价值。因此，一审法院仅凭《协商条款》约定就认定被上诉出资本金为100万元，明显事实不清，证据不足；三、在没有任何事实证据支持的情况下，仅凭《协商条款》约定就判决杨云佩向汪长洪支付100万元红利，不仅仅脱离了以事实为基础的准则，还可以被不法分子利用为非法转移财产打开了方便之门；四、本案中涉案《协商条款》中的支付条件未成就，而一审法院对于杨云佩已构成违约应向汪长洪履行协议的认定，完全与事实不符。杨云佩未收到业主方的任何工程款，《协商条款》中的支付条件未成就，杨云佩无义务和能力履行支付义务；杨云佩在《协商条款》中的支付条件并未丧失，杨云佩在中签后曾多次找业主方讨要工程款，但业主方确要求杨云佩继续垫资进行施工，由于杨云佩已没有资金垫资，才将工程转让给案外人罗国福，然而案外人罗国福并未按协议支付对应款项，在起诉至法院后杨云佩与之间案外人罗国福的《转让协议》被认定为无效后，杨云佩作为实际施工人的身份并没有改变，业主方仍有义务支付对应工程款。汪长洪辩称，本案是合伙人协商退伙的，由抽签的方式公平公正的确定了退伙事项，并签订了条款。该协议的内容对于退款本金红利的方式、退货方式、等都明确约定。就是债权债务关系。顾卫均辩称，同意汪长洪的意见。李军友未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。汪长洪向一审法院起诉请求：1.判令杨云佩立即向汪长洪支付合伙本金100万元；2.判令杨云佩立即向汪长洪支付红利100万元；3.判令杨云佩立即返还汪长洪借款本金5万元，并从2015年12月27日起按月息2%计算资金占用利息直至上述款项还清为止（暂计算至2019年7月26日为43000元）；4.判令杨云佩立即向汪长洪支付违约金102500元；5.本案诉讼费、保全费由杨云佩负担。一审法院查明：2015年3月24日，杨云佩、李军友（乙方）与贵州地标建筑工程有限公司（甲方）签订《项目工程责任承包合同》，约定由乙方作为黔西南州泰瑞佳新材料有限公司厂房工程施工现场总承包人，并独立经营、自负盈亏。2015年3月23日，汪长洪、杨云佩及第三人李军友签订《合作协议》，约定三人合作承建贵州兴义威舍镇黔西南泰瑞佳新材料有限公司项目，各自投入100万元，分红比率为：李军友占30%，杨云佩占40%，汪长洪占30%，股东对债权债务按分红比例承担等内容。其后，因第三人顾卫均加入该项目，2015年10月10日，原、被告及第三人李军友、顾卫均签订《兴义市威舍镇厂房工地追加协议》，约定：顾卫均投入现金100万元进入本项目财务账作为股东资金，分红比例：以10股为标准，顾卫均占1.5、李军友占2.84、杨云佩占2.73、汪长洪占2.93。同时约定：以上四人股东如违反股东权利及利益，向各股东违约合同价的2%为违约责任。协议签订后，涉案项目在建设过程中因故不能正常进行，原、被告及第三人李军友、顾卫均经协商后，于2016年3月1日签订《协商条款》，四人约定改变《合作协议》，以抽签方式来决定项目由其中一人完成。约定：“一、谁抽到谁负责项目的整体责任……二、项目前期对外借来的现金，外借金额及息以财务为准还款外借资金及息以第一次甲方付款先满足外借资金，并结合现场施工运行，第二次拨付款满足外借资金还款；三、没抽到的股东，对项目无任何理由对项目发生不能正常运行；四、没抽到的股东，本金壹佰万元整其次多余的资金以还款时间正常算资金占用费。另从开工到现：红利壹佰万元整的现金，在甲方第一次拨付款项，必须还壹佰万元的本金，在第二次拨付款项付伍拾万元整。在第三次拨付款项时付伍拾万元整，退出的股东，在施工中一定要把握施工中的运行，不能妨碍生产正常运行；五、谁抽到项目负责，对前期外来资金，对各班组前期债务项目管理人员工资。前期材料资金，所有债务全负责。对退出股东无任何责任。六、退款本金时间：1、以主体封顶，2、以七月三十日止，先到为止；七、谁抽到项目负责，由他本人做主。其次退出股东无任何理由对本工程运行无关；八、以上条款经所股东协商定于，谁违反该条款，谁负责产生的一切经济损失及一切法律责任后果损失。以合同总价的5%的违约责任向对方赔偿。”协议尾部载明“抽签中奖人杨云佩”，原、被告及第三人均在协议上签名捺印予以确认。2016年3月18日，杨云佩与第三人李军友在名为“兴义市威舍镇瑞佳新材料有限公司贵州地标建筑工程有限公司各股东进账部汇表”的材料上签字，确认股东为原、被告及第三人李军友、顾卫均四人的股东资金各100万元，以及原告外借资金5万元。2016年3月23日，杨云佩作为甲方，与作为乙方的案外人罗国福签订《转让协议》，约定甲方将贵州省兴义市威舍镇泰瑞佳新材料有限公司厂房工程转让给乙方施工（含施工合同），乙方支付杨云佩400万元等内容。为此，原告提出本案诉讼。另查明，杨云佩与案外人罗国福签订《转让协议》后，罗国福已实际对涉案工程进行建设施工。因认为案外人罗国福未按协议支付款项，杨云佩向贵阳市花溪区人民法院提出诉讼，2018年5月15日，贵阳市花溪区人民法院以（2017）黔0111民初505号民事判决驳回了杨云佩的全部诉讼请求。一审法院认为：本案中，原、被告及第三人顾卫均、李军友根据约定，各自提供资金，对涉案工程项目共同经营、共负盈亏，形成个人合伙关系。本案的争议焦点在于：涉案《协商条款》的效力和履行的问题。关于涉案《协商条款》的效力问题。首先，本案所涉的《合作协议》、《追加协议》及《协商条款》，均系各方当事人的真实意思表示，内容未发现有违反法律、法规禁止性规定之处，没有损害国家、集体或者第三人的利益，系有效协议；其次，虽然原、被告及第三人均不具备相应的施工资质，但只是承包方与发包方所签订的建筑工程承包合同为无效合同，与本案非同一合同法律关系，并不影响承包方内部约定协议的效力。因此，案涉《协商条款》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，而对于被告以该协议无效为由的辩解，一审法院不予采信。关于涉案《协商条款》的履行问题。首先，从《协商条款》的内容上看，该协议除约定原告及第三人退出合伙，并以退还本金及红利为分割合伙财产的退伙方式外，还约定了债务的承担，且各款项的组成和金额均清楚、明确。故该协议为全体合伙人即涉案当事人就退伙事宜所达成的结算，一审法院对被告合伙现尚存及红利需通过鉴定认定的辩解，不予采信，被告理应按约退还原告的合伙财产份额；其次，依协议约定，对本金的退还条件为“1、以主体封顶，2、以七月三十日止，先到为止”，对外借款项的退还条件为“外借资金及息以第一次甲方付款先满足外借资金”，对红利的支付条件为“在第二次拨付款项付伍拾万元整，在第三次拨付款项时付伍拾万元整”，虽然在合伙关系终止后，涉案工程未收到甲方支付的款项，主体亦未封顶，但被告在签订协议后不久即将涉案工程转让给他人实际施工，致前述“主体封顶”及“甲方付款”的支付条件全部丧失，再无履行的可能。由于被告未与原告及第三人重新约定相关款项的履行期限，故协议中“七月三十日止”的约定成为唯一的支付条件，根据本案查明的事实，一审法院认定该约定的“七月三十日”为2016年7月30日，被告应以该时间为期限向原告退还合伙财产份额，因被告至今仍未向原告支付前述款项，其行为构成违约，理应按约承担其违约责任，故对于原告要求被告支付合伙财产份额并承担违约责任的诉请，合法有据，一审法院予以支持。双方约定被告应支付给原告的款项总计为205万元，按5％计算违约金为102500元。对于被告以未获工程款而支付条件未成就为由提出的辩解，一审法院不予采信。对于原告诉请的借款利息，因协议中未作约定，且在本案各方当事人的对账单上亦载明为“项目部共同承担40%息钱（由顾总外借）”，故原告主张的起算时间及利率标准，一审法院不予支持，但被告应自原告起诉之日即2019年8月1日起支付逾期付款期间的资金占用利息，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算（因国家利率政策的变化，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、杨云佩于本判决生效之日起十日内支付汪长洪出资本金100万元；二、杨云佩于本判决生效之日起十日内支付汪长洪合伙红利100万元；三、杨云佩于本判决生效之日起十日内支付汪长洪的借款5万元，并支付利息（以5万元为基数，自2019年8月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项全部给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；四、杨云佩于本判决生效之日起十日内支付汪长洪违约金102500元；五、驳回汪长洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）。案件受理费12182元，由杨云佩负担。二审中，杨云佩提交如下证据：钢材款结算确认单（复印件），载明2016年6月30日，汪长洪在该确认单中签字。拟证明在签订《协商条款》以后，并未退出工程，故无权依据《协商条款》主张权利。汪长洪质证称，真实性无法确认，即使签字是真实的，彼时杨云佩已将案涉工程转给了案外人罗国福。我是受案外人罗国福的雇佣在工地上干活，与《协商条款》并无关系。顾卫均对此未发表意见。由于该证据系复印件，即使真实也无法实现杨云佩的证明目的，故本院对于该证据不予采信。本院对于原审查明的事实予以认定。另查明，贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111初505号判决载明，“现本院认定《转让协议》无效，原告（杨云佩）无法依据无效合同的约定内容要求被告（罗国福）支付款项，原告提交的证据亦无法对投入资金的具体金额进行充分有效的证明，因此本院认为《转让协议》被认定无效后，原告对其已物化为工程量的投入，可向被告另行主张权利”。本院认为，结合当事人之间的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、如何认定《合作协议》《追加协议》《协商条款》的效力；二、如何认定《协商条款》约定的付款条件。关于争议焦点一，杨云佩主张，《合作协议》《追加协议》《协商条款》均系《项目工程责任承包合同》的延伸协议，《项目工程责任承包合同》已经被生效判决认定为无效，故《合作协议》《追加协议》《协商条款》亦无效。本院认为，杨云佩的该项主张不成立。首先，《合作协议》签订于2015月3月23日，《项目工程责任承包合同》《追加协议》《协商条款》签订的时间均在《合作协议》之后。从时间逻辑角度而言，《项目工程责任承包合同》《追加协议》《协商条款》从属于《合作协议》，而非杨云佩主张《合作协议》《追加协议》《协商条款》从属于《项目工程责任承包合同》。其次，《合作协议》约定的内容是汪长洪、杨云佩、李军友合作承建贵州兴义威舍镇黔西南泰瑞佳新材料有限公司项目，《项目工程责任承包合同》约定承建贵州兴义威舍镇黔西南泰瑞佳新材料有限公司项目的具体方式，《追加协议》《协商条款》均是针对《合作协议》的补充约定。《项目工程责任承包合同》因具体承建方式违反法律法规禁止性条款而归于无效合同。手段无效并不能反推目的无效。《追加协议》《协商条款》系《合作协议》的补充而非《项目工程责任承包合同》的延伸，故《追加协议》《协商条款》的效力同样不受《项目工程责任承包合同》的影响。再次，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定，判断某个法律行为的效力，应当从三个角度去考察：行为人是否具有相应的民事行为能力；意思表示是否真实；是否违反法律、行政法规的强制性规定及是否违背公序良俗。本案中，签订《合作协议》《追加协议》《协商条款》的当事人均为成年主体，没有证据表明当事人在签订协议时身患疾病，不具备民事行为能力，亦无证明表面书面协议非当事人的真实意思表示。《合作协议》约定的内容是汪长洪、杨云佩、李军友合作承建贵州兴义威舍镇黔西南泰瑞佳新材料有限公司项目，该约定本身并未违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗。其效力并不应当受到否定性评价，而《追加协议》《协商条款》均是对《合作协议》的补充约定，其效力亦与《合作协议》相同均有效。综上，《合作协议》《追加协议》《协商条款》均为有效合同，一审法院的该项认定并不不当。关于争议焦点二，杨云佩认为，汪长洪未提供证据证明投入过100万元投入本金、出借5万元借款，100万元红利也无事实和法律依据，不能仅凭《协商条款》的约定就要求其支付款项。付款条件亦未成就，杨云佩不应向汪长洪支付上述款项。本院认为，杨云佩的该项主张部分成立。《协商条款》系各方当事人对于合伙项目困局做出的统一安排，系对各方争议的最终解决，通常都有各种考量因素，在不同方面不同程度作出各自的妥协让步。除非具备无效、可撤销等法定情形，应当予以尊重。如上所述，《协商条款》系各方当事人真实意思表述，内容合法，系有效合同，各方当事人均应当遵守条款约定，履行义务享有权利。关于100万元投入本金和5万元借款，不仅《协商条款》有明确的记录，2016年3月18日“兴义市威舍镇瑞佳新材料有限公司贵州地标建筑工程有限公司各股东进账部汇表”中，再次明确项目股东为杨云佩、汪长洪、李军友、顾卫均四人，股东资金各100万元，以及汪长洪外借资金5万元等事实。杨云佩在上述书面材料中均签字确认。上述事实足以说明，汪长洪作为项目股东之一已经履行完毕投资义务，并且有向项目初阶借款的行为。杨云佩在多次通过书面形式确认上述事实的情况下，仍然表示“不能确定100万元投入和5万元借款的真实性”，没有事实依据。至于100万元红利，实质是杨云佩对于退出项目的合伙人的补偿，只要各方达成合意即可。100万元红利是否根据项目的实际收益计算，均不会影响杨云佩的付款义务。《协商条款》第二条约定，“项目前期对外借来的现金，外借金额及息以财务为准还款外借资金及息以第一次甲方付款先满足外借资金，并结合现场施工运行，第二次拨付款满足外借资金还款”；第四条约定，“没抽到的股东，本金壹佰万元整其次多余的资金以还款时间正常算资金占用费。另从开工到现：红利壹佰万元整的现金，在甲方第一次拨付款项，必须还壹佰万元的本金，在第二次拨付款项付伍拾万元整。在第三次拨付款项时付伍拾万元整，退出的股东，在施工中一定要把握施工中的运行，不能妨碍生产正常运行”；第六条约定，“退款本金时间：1.以主体封顶，2.以七月三十日止，先到为止”。由此可知，该协议明确约定了付款条件：返还借款的时间，为甲方第一次和第二次拨款时间为准；退回本金的时间，或者以甲方第一次拨款时间为准，或者以项目主体封顶时间为准，或者以2016年7月30日为准；支付红利的时间，为甲方第二次拨款时间和第三次拨款时间为准。2016年7月30日已过，无论甲方是否拨款、项目主体是否封顶，杨云佩应当向汪长洪退回100万元投资本金的条件已经成就。杨云佩在2016年3月23日与案外人罗国福签订《转让协议》，将贵州兴义威舍镇黔西南泰瑞佳新材料有限公司工程项目整体转让。该《转让协议》已被生效判决贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111初505号判决评价为无效，杨云佩转让工程项目的行为未发生法律效力。目前仍然不能排除“甲方拨款”的可能性，故汪长洪要求杨云佩支付100万元红利和返还5万元借款的条件尚未成就，杨云佩有权拒付100万元红利和5万元借款。综上，返还100万元本金条件已经成就，而100万元红利支付条件和退回5万元借款的尚未成就。一审法院判令杨云佩支付100万元红利和退回5万元借款错误，本院对此予以纠正。杨云佩未按照约定时间退还100万元本金已经违反合同约定，一审法院计算10.5万元违约金符合合同约定，故本院对此不予调整。综上所述，一审判决认定事实不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初765号民事判决第一项，即：杨云佩于本判决生效之日起10日内支付汪长洪出资本金100万元；维持贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初765号民事判决第四项，即：杨云佩于本判决生效之日起10日内支付汪长洪违约金102500元；二、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初765号民事判决第二项、第三项；三、驳回汪长洪其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12182元，由杨云佩负担5942元，由汪长洪负担6240元；二审案件受理费24364元，由杨云佩负担11884元，由汪长洪负担12480元。本判决为终审判决。审判长  龙珑审判员  刘佳审判员  余鑫二〇二一年六月二十一日法官助理盛美书记员吴佳峻