山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终818号上诉人（原审原告）：张某1，男，生于1971年1月10日，汉族，农民，阳城县人。委托诉讼代理人：尹某，山西给力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某，男，生于1970年2月14日，汉族，城镇户口，身份证住址：河南省平顶山市新华区青石路4号楼22号，现住晋城市。被上诉人（原审被告）：河南青联建设投资集团有限公司，住所地：郑州市金水区金水路122号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：彭某，任公司总裁。委托诉讼代理人：王某，系公司职工。原审第三人：郑州磊扬节能科技有限公司，住所地：郑州市金水区农业路苏荷中心1号楼1单元15楼1520号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：张某2，任执行董事兼总经理。上诉人张某1因与被上诉人刘某、被上诉人河南青联建设投资集团有限公司（以下简称青联公司）、原审第三人郑州磊扬节能科技有限公司（以下简称磊扬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2021）晋0522民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张某1及其委托诉讼代理人尹某，被上诉人刘某、被上诉人青联公司的委托诉讼代理人王某到庭接受了询问，原审第三人磊扬公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。张某1的上诉请求：1、撤销一审判决，改判刘某、青联公司负连带责任一次性支付上诉人工程款978500元；2、一审、二审的案件受理费由刘某和青联公司负担。事实和理由：1、应由刘某和青联公司对欠付上诉人的652000元（三支欠据款项）承担连带还款责任。青联公司是总承包人，刘某受青联公司委托以“河南青联建设投资集团有限公司阳城电厂柳家河灰场治理工程项目部”的名义与上诉人签订两份《材料购销合同》，给上诉人写下三支结算欠条，合同与欠条上均盖有“河南青联建设投资集团有限公司阳城电厂柳家河灰场治理工程项目部”公章，前述行为足以认定刘某是职务行为，且刘某个人无权到案涉工程发包方阳城电厂财务处支取工程款。阳城电厂仅与青联公司对接，由青联公司出具发票，阳城电厂支付工程款。上诉人并不了解刘某是否“按进度取得工程款”。青联公司与刘某之间的结算约定不能对抗上诉人。上诉人不可能与刘某个人合作案涉工程，是与青联公司合作的案涉工程。2、应由刘某和青联公司对《材料购销合同》项下的片石款326500元承担连带还款责任。案涉材料购销合同是由河南青联建设投资集团有限公司阳城电厂柳家河灰场治理工程项目部与张某1签订的，并不是延卧龙，刘某主张其将合同项下的片石款结算给了延卧龙，但并未提供相关结算及付款凭证等证据；刘某曾支付给上诉人片石款20000元，现仍欠上诉人片石款326500元；即使刘某与延卧龙就片石款结算过，也应由青联公司、刘某向上诉人承担连带还款责任后，再向延卧龙追偿。刘某辩称，1、是答辩人和上诉人签的材料购销合同，但上诉人是在延卧龙授权下在合同上签的字，答辩人直接与延卧龙确认发货数量、进行进度款的支付、结算等，片石款与上诉人无关；每次付片石款都需要上诉人和延卧龙进行对接，供货完毕，三方并未提出任何异议，说明上诉人是认可片石款是可以支付给延卧龙的，且签合同时有三个证人在场，各方对此均无异议；片石款已支付完毕，不应再重复支付。2、关于答辩人的签字、盖章和委托授权。因案涉项目的总承包人是青联公司，而磊扬公司前期已经进入工地，答辩人和磊扬公司签订协议后，磊扬公司便把从青联公司出具的委托授权变更到答辩人名下了，实际上答辩人起初代理的是磊扬公司，但是文件上显示答辩人代理的是青联公司。刚开始移交给答辩人的办公用电脑、出租房屋、生活用具、硬件图章、委托证明都是由磊扬公司交给答辩人的。青联公司辩称，1、一审认定事实清楚。张某1是与刘某签订的材料购销合同，该合同也有刘某个人的签字确认，三支欠条也是刘某个人所签，刘某对此并无异议，答辩人从未与张某1结算过并出具欠条；刘某并非答辩人的员工或委托代理人，其所使用的项目章也并非答辩人交付授权，而是磊扬公司工作人员交付给其使用，其所实施的前述行为并非职务行为、亦不构成表见代理，而是无权代理，其个人行为与答辩人无关。2、答辩人将案涉项目发包给有相应资质的磊扬公司，符合法律规定，双方也在依约履行合同，答辩人已将案涉工程款全部支付给磊扬公司，不存在欠付工程款的问题，不应对张某1主张的款项承担连带支付责任，且依据合同的相对性，答辩人只与磊扬公司存在合同关系，与刘某不存在合同关系。磊扬公司将案涉项目发包给不具有资质的自然人刘某违反法律规定，又伪造答辩人项目部印章交予刘某使用。3、一审适用法律正确。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条，《中华人民共和国合同法》第60条、第107条、第109条、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第1条，本案二审应当维持。磊扬公司述称，1、第三人不应承担付款责任。第三人并未与张某1签订合同，不是案涉项目的发包人，在工程竣工验收合格后，实际施工人应向合同相对人主张工程款。参考最高人民法院的相关案例，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条之规定，第三人不应对张某1主张的款项承担付款责任。张某1并未在一审及上诉状中要求第三人承担责任。2、青联公司是案涉项目的总承包人，第三人虽与青联公司签订了分包合同，但第三人后来应青联公司的要求将案涉项目指定给刘某，第三人与刘某在2018年11月9日签订了相关协议，并说明该项目由刘某全权负责，并由刘某直接与青联公司签订相关手续并结算，第三人与该项目无任何关系；在第三人与刘某在2018年9月6日签订的付款说明中，已明确写明刘某为青联公司指定的收款人，并约定第三人需支付给刘某735万元，第三人已向刘某支付该款项，在其后的案涉项目工程款结算手续中，均是刘某与青联公司直接进行结算，第三人并未参与。3、刘某实际作为青联公司的项目负责人，在张某1施工过程中，包括开始施工至最后出具相应结算手续，均有加盖项目部公章，足以使张某1相信其为青联公司的项目负责人，应由青联公司承担相应的责任。张某1向一审法院起诉请求：判令被告刘某、青联公司负连带责任一次性支付原告工程款978500元并承担本案的诉讼费。一审查明：被告青联公司承包“阳城国际发电有限责任公司柳家河灰场闭库治理工程II区一阶段治理项目”后，将该项目发包给第三人磊扬公司，并由青联公司作为甲方、磊扬公司作为乙方于2017年1月18日签订了《青联项目合作协议》，后第三人磊扬公司又将该工程发包给了被告刘某，由被告刘某实际组织人员施工。在工程施工过程中，原告向施工现场承建排洪渠、挪灰、机械工程等工作，并在工程结束后，由被告刘某给原告出具了三支欠据：1、“欠条欠到张某1工程款（截止2019年12月28日）合计叁拾捌万捌仟元整（388000元）包括承建266m排洪渠251000元、挪灰106000元、工程机械费31000元整、结算单盖章有效。”该欠据上加盖有“河南青联建设投资集团有限公司阳城电厂柳家河灰场治理工程项目部”印章，并有刘某签字。落款日期为2019年12月28日。2、“工程结算张某1石头款、铲车费、机械费（挖）合计贰拾伍万柒仟元整（257000元）(微信记录待核实）。”该欠据上加盖有“河南青联建设投资集团有限公司阳城电厂柳家河灰场治理工程项目部”印章，并有刘某签字。落款日期为2020年9月25日。3、“今欠到工程机械张某1拉石头款柒仟元整（7000元）。”该欠据上有刘某签字，并手写有“青联公司柳家河灰场闭库项目部”的字样，落款日期为2020年10月26日”。此外，原告张某1还认为在施工过程中曾与被告刘某签订了《材料购销合同》，该合同购货单位处为刘某签字，并加盖了“河南青联建设投资集团有限公司阳城电厂柳家河灰场治理工程项目部”的印章，供货单位处为张某1签字，该合同约定由张某1供应片石，每天不少于200方，合同金额处载明：约6000-7000方（30万元左右）。同日张某1与刘某又签订《补充材料购销合同》，该补充合同中甲方盖章为“河南青联建设投资集团有限公司阳城电厂柳家河灰场治理工程项目部”，乙方为张某1签字，《补充材料购销合同》约定片石单价每方实际以55元结算，按《材料购销合同》及《补充材料购销合同》，应由二被告支付原告剩余的片石款326500元。庭审中，原告仅向一审法院提供了《材料购销合同》及《补充材料购销合同》的复印件，在法庭指定的期限内，原告代理人向一审法院出具了关于《材料购销合同》及《补充材料购销合同》原件未能找到的说明，2021年3月26日，原告将《材料购销合同》及《补充材料购销合同》原件提供一审法院。诉讼中，被告刘某对案涉的三支欠据无异议，认为都是花在工程上的费用，应由中标方青联公司承担，不应由刘某个人承担。对于原告主张的《材料购销合同》及《补充材料购销合同》被告刘某予以否认，认为：片石供应是延卧龙和刘某协商，张某1只是在片石供应合同上签了字，该款项已实际结算到延卧龙名下。原告从来没有和刘某结算过，原告也没有提供结算单，此款不应再重复支付。原告对《材料购销合同》中其本人签字是延卧龙让其签的无异议，但认为延卧龙让其签字是相信自己，原告同时也认可自己和延卧龙在一起干活是事实。被告青联公司认为，原告提供的欠据及《材料购销合同》、《补充材料购销合同》上的“河南青联建设投资集团有限公司阳城电厂柳家河灰场治理工程项目部”为伪造，被告青联公司将案涉的工程发包给具有电力工程施工资质的第三人磊扬公司，并不存在过错，且被告青联公司已按进度将工程款1000多万元支付给第三人磊扬公司，原告主张的款项不应由青联公司承担。第三人磊扬公司认为，案涉的工程是青联公司发包给第三人磊扬公司，后又由磊扬公司发包给刘某，青联公司已按进度支付了磊扬公司工程款，2018年9月6日磊扬公司的付款说明中也和刘某达成了一致协议：因施工队的原因造成工程质量差，施工返工尚未完成，实际工作量也未达到电厂的付款标准，故只能按735万元结算，并由刘某签字确认，现该款项也全部支付给刘某，该项目涉及的责任与第三人磊扬公司无关，第三人磊扬公司对本案的款项不承担还款责任。被告刘某认为案涉工程的1000多万元工程款，经协商最后第三人只付给刘某本人735万元是事实，但是当时工程出现质量问题，第三人应承担很大责任，是第三人告诉刘某应该那样做才能挣钱，按照第三人的说法就是偷工减料，所以才导致工程出现质量问题，后第三人承诺有问题的工程需要返工答应给出50万元，但是也未出此部分款项。被告刘某针对此部分陈述未提供相关证据。庭审中，被告刘某还提供了有加盖有“河南青联建设投资集团有限公司”印章的授权委托书，用于证明刘某是案涉项目的实际施工人。一审认为，（一）当事人对自己提出的主张有责任提供证据。原告主张送片石6300立方，每方55元，除去已支付的款项外，合计剩余款项应为326500元，原告针对此部分诉请提供了《材料购销合同》及《补充材料购销合同》，但被告刘某认为该部分片石供应是延卧龙和刘某协商，张某1只是在片石供应合同上签了字，该款项已实际结算到延卧龙名下。结合原告当庭认可合同是延卧龙让原告签的字及原告和延卧龙在一起干活是事实的陈述，本案实际还涉及到与其他人的法律关系问题，故本案原告以《材料购销合同》及《补充材料购销合同》对本案各被告主张326500元，证据并不充分，在本案中不予支持。（二）对于原告主张的三支欠据款项共计652000元，被告刘某作为案涉工程的实际施工人无异议，可以确认该欠款的存在。对于该652000元应由谁支付的问题，被告刘某当庭提供的加盖有“河南青联建设投资集团有限公司”印章的授权委托书，认为此授权委托书证明自己是案涉工程的实际施工人，但该陈述与本案庭审过程中被告青联公司以及第三人磊扬公司的代理人对案涉工程的发包情况的陈述并不矛盾，故可确认案涉工程是由被告青联公司发包给第三人磊扬公司，又由第三人磊扬公司发包给刘某，案涉的工程实际为层层发包关系。故刘某在按进度取得工程款后未将652000元支付原告张某1的行为属违约行为，原告主张的该652000元，应由刘某个人承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告刘某自本判决生效之日起十日内支付原告张某1652000元。案件受理费13585元，由原告张某1负担4483元，由被告刘某负担9102元。二审中，张某1提供（2020）晋0522民初1574号民事调解书，欲证明该调解书中涉及的相关单据上公章、签字都与本案上诉人提供的是一样的，青联公司对于刘某在单据上加盖项目部公章行为均是认可的，其自愿承担连带责任，故青联公司在本案中也应承担责任。青联公司质证称：该民事调解书并非法院判例，不能作为案件参考依据，当时同意调解是因为法院保全的是业主处的工程款，不能说明答辩人和刘某存在授权委托关系，不应承担连带责任。刘某质证称：对于该民事调解书，没有意见。为查明案件事实，本院调取了本院作出的（2021）晋05民终481号民事判决书及阳城县人民法院（2020）晋0522民初1574号案件中延卧龙提供的《延卧龙工程款结算单》。被上诉人青联公司对（2021）晋05民终481号民事判决书质证称：对该判决真实性、合法性予以认可，但是关联性不予认可，两件案件具体案情并不相同；青联公司系案涉项目中标人，中标后将案涉项目部分分包给第三人磊扬公司，因磊扬公司具有相应的施工资质，故该行为并不违反法律强制性规定，是磊扬公司违法分包给刘某施工的，刘某在庭审中自认，案涉项目章是磊扬公司授予使用，并非青联公司给予，且张某1在一审时亦自认其与刘某签订合同时，刘某并未向其出具青联公司的授权委托书，其是在一审时第一次见到授权委托书，可以看出其并非表见代理中善意相对人；刘某在一审中陈述，知道项目章不允许用于签订购销合同，但是不盖张某1不让走，没办法才盖的项目章，故而，本案中张某1与刘某均非善意相对人，本案不构成表见代理。另，青联公司已将案涉工程款全部支付给磊扬公司，不存在欠付工程款的问题，是磊扬公司与刘某未将工程款用于项目施工，导致上诉人所诉欠款，系违约，应由刘某个人承担付款责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，理应维持原判。上诉人张某1对《延卧龙工程款结算单》质证称：1、该结算单为复印件，不能充分证明证据的来源，真实性有待进一步核实。2、该结算单上盖有项目部的印章，有项目经理刘某的签字，刘某是职务行为，再次证明上诉人主张的652000元工程款和片石款326500元均应由青联公司承担付款义务。3、该结算单第2项载明“石头6250立方，每立方55元，合计343750元（已付清）”，系青联公司与延卧龙恶意串通，将该片石款支付给延卧龙，青联公司与延卧龙应承担恶意结算的不利后果；应依据上诉人提供的材料购销合同判决青联公司和刘某对上诉人所诉片石款连带承担付款责任。4、该结算单中第1、3、4、5、6、7项的款项，虽然合同是延卧龙和青联公司、刘某签订，但前述工程均是上诉人与延卧龙共同施工，故青联公司不应将以上工程款单独结算给延卧龙。本院二审查明：2017年2月28日，青联公司与阳城国际发电有限责任公司签订《柳家河灰场闭库治理工程II区一阶段治理项目合同书》，青联公司承包了柳家河灰场闭库治理工程II区一阶段治理项目。2017年1月18日，青联公司（甲方）与磊扬公司签订（乙方）《青联项目合作协议》，该协议约定：1、甲方为乙方提供相关手续资料及咨询服务，在合作期间，甲方配合乙方投标、施工等相关事宜。2、如果乙方项目中标，甲方有权对项目派驻监理工程师，监理工程师的工资、福利、食宿费用由乙方负担。3、如项目未中标，乙方交纳的各类保证金退到甲方账户后，甲方退给乙方。4、在甲方的支持和配合下，顺利与业主签署施工合同后，乙方支付甲方工程总造价的1.8%的咨询、管理费。施工过程中，刘某多次使用“河南青联建设投资集团有限公司阳城电厂柳家河灰场治理工程项目部”的印章，以项目负责人身份向阳城国际发电有限责任公司申请支付进度款。二审另查明：在阳城县人民法院（2020）晋0522民初1574号案件中，延卧龙曾提供一份《延卧龙工程款结算单》，载明：石头6250立方，每立方55元，合计343750元（已付清）。本院二审查明的其它事实与一审一致。本案双方当事人的争议焦点为：1、上诉人是否有权主张材料购销合同项下片石款326500元，青联公司和刘某是否应当对该款项连带承担付款义务。2、青联公司是否应当对刘某出具欠条的652000元承担付款义务。本院认为，关于争议焦点一。张某1主张《材料购销合同》及《补充材料购销合同》上有其签字，其是合同的相对方，有权对案涉合同项下的片石款326500元主张权利。本院认为：（一）张某1一审中认可是延卧龙同意其在合同上签字及和延卧龙在一起干活的事实，且张某1一审中称其是自2017年8月至2019年10月向工地送片石，但在2019年12月及此后其与刘某结算工程款及刘某出具欠条时，均未涉及到片石款。（二）从《延卧龙工程款结算单》内容来看，片石款已由刘某向延卧龙结清。综上，张某1依据《材料购销合同》及其补充合同主张片石款，依据不足。即便张某1有权主张片石款，张某1称一共供应了6300方片石，但除其本人陈述外未能提供相应证据。依据相关法律规定，张某1作为负有举证责任的一方，应承担举证不能的不利后果，故该主张不予支持。关于争议焦点二。青联公司主张其是将工程分包给磊扬公司，本院认为，分包是指总承包人将自己承包的部分工程交由分承包人施工，但从青联公司与磊扬公司签订的合作协议内容来看，青联公司与磊扬公司之间并非分包合同关系，而是违法出借资质：（一）合作协议签订在先，而青联公司与阳城发电公司合同签订在后，在青联公司尚未与发包人签订合同前，即事先将工程分包给磊扬公司，不合常理；（二）青联公司在合同中的主要义务即是向磊扬公司提供相关手续资料，配合磊扬公司投标，主要权利即是收取管理费，双方之间并无施工范围、工程价款、工程质量、工期等分包合同的约定；（三）青联公司向磊扬公司派出监理工程师，并由磊扬公司负担监理工程师的工资等费用，与分包合同关系的特征不符；（四）青联公司自己并不承担项目施工，而是待磊扬公司中标后，由磊扬公司承担全部项目的建设，也与分包合同关系的特征不符。磊扬公司又将项目转包给刘某，刘某即开始持“河南青联建设投资集团有限公司阳城电厂柳家河灰场治理工程项目部”印章，以项目负责人身份对外从事民事法律行为，从刘某持“河南青联建设投资集团有限公司阳城电厂柳家河灰场治理工程项目部”印章，以项目负责人身份向甲方申请进度款及青联公司在（2021）晋05民终481号案件中的陈述来看，其对于磊扬公司将工程转包给刘某，刘某以青联公司项目部名义对外从事民事法律行为是知情的，但其并未及时采取措施。本案中，张某1提供了三支结算单，其中有两支既有刘某签字，亦加盖有项目部公章，该印章与刘某以项目负责人身份向甲方申请进度款时所使用的印章外观一致；另一支虽未加盖项目部公章，但系项目负责人刘某以青联公司项目部名义出具。上述事实足以使张某1相信刘某作为项目负责人有权代理青联公司处理案涉项目相关事宜，构成表见代理，故青联公司应当对刘某与张某1所签三支结算单共计652000元承担支付工程款的责任。一审判决刘某对652000元承担还款责任，刘某并未在上诉期内提起上诉，故本院判决由青联公司与刘某共同对该款项652000元承担还款责任。青联公司与磊扬公司、刘某之间的纠纷，可另案处理。综上，上诉人张某1的上诉理由部分成立。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项，《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山西省阳城县人民法院（2021）晋0522民初29号民事判决；二、被上诉人刘某和被上诉人河南青联建设投资集团有限公司自本判决生效之日起十日内共同支付上诉人张某1652000元。三、驳回上诉人张某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13585元，由上诉人张某1负担4483元，由被上诉人刘某负担9102元；二审案件受理费13585元（上诉人张某1已预交），由上诉人张某1负担4483元，由被上诉人河南青联建设投资集团有限公司负担9102元。本判决为终审判决。审 判 长 程 浩审 判 员 韦 薇审 判 员 李 然二〇二一年六月二十四日法官助理 张晋丽书 记 员 吕 倩