河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫03民申478号再审申请人（一审被告）：汪东波，男，汉族，1983年2月1日出生，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：王珍珍，山西法实威律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨博洵，山西法实威律师事务所律师。再审申请人（一审被告）：贾景峰，男，汉族，1965年9月27日出生，住山西省运城市盐湖区。被申请人（一审原告）：河南锦达置业有限公司。住所地：洛阳市高新技术开发区洛宜路锦绣园。法定代表人：姚卫鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王双利，河南翰法律师事务所律师。一审被告：洛阳高新开发区毛公府味道朗饭店。经营场所：高新区河洛路锦绣园23号楼。经营者：汪东波。再审申请人汪东波、贾景峰因与被申请人河南锦达置业有限公司及一审被告洛阳高新开发区毛公府味道朗饭店租赁合同纠纷一案,不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初160号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。汪东波申请再审称：一、依据《民事诉讼法》第二百条第（七）项之规定，审判组织的组成不合法，申请再审。从案卷材料显示，本案原审程序中，被申请人于2020年3月2日立案，2020年10月20日将判决书送达被申请人，审限长达7个多月，但却是原审法官杨超锋一人独任审理，由此可见该审判程序严重超期。根据《民事诉讼法》第一百四十九条、第一百六十条、第一百六十一条的规定，本案如适用普通程序，应由三名法官合议审理，并在六个月内审结，如需延长应经院长批准。但本案明显违反该项法律规定，程序违法，严重影响了实体公正，侵犯了申请人的合法权益。二、依据《民事诉讼法》第二百条第（十）项的规定，未经传票传唤，缺席判决，申请再审。申请人在人民法院采取执行措施后，才得知本案的存在，对于诉讼过程一概不知，后申请人通过调阅案卷材料才得知，原审法院在送达时未按法律规定进行有效送达，侵犯了申请人的辩论权及参与诉讼的权利。通过案卷材料反映，原审法院在向申请人送达民事起诉状、开庭传票时仅采用邮寄送达的方式，且两次送达均被退回，原因为：收件地址有误、电话有误；人民法院在送达民事判决书时同样采用邮寄送达的方式，邮件同样被退回，原因为：收件地址有误。同时，该邮寄中的收件人电话185××××0900，申请人于2017年6月便不再使用，2018年因长期不使用被联通公司收回，并重新让他人注册使用，即本案诉讼过程中该电话申请人已不再使用，更谈不上通过电话通知或送达申请人。因此，从人民法院的送达程序上来讲，无论是开庭传票还是判决书均属于无效送达，且在卷材料显示原审法院除采用邮寄送达且邮件被退回的情况下，未采用其他任何电话、现场送达、公告送达等方式向申请人送达法律文书，这就导致申请人对本案的诉讼毫不知情，未能参加诉讼，剥夺了申请人的辩论权，进而导致判决错误。根据《民事诉讼法》关于送达的规定，送达的方式分为直接送达、邮寄送达、留置送达、电子送达及公告送达，第九十二条规定，在受送达人下落不明，或者适用其他方式无法送达的情况下，公告送达，并在案卷中记明原因和经过。根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条、第九条的规定，在当事人无法确认送达地址的情况下，应首先核实有无诉讼中确认的送达地址、一年内经常使用的地址，在没有上述地址的情况下，可以向自然人户籍登记地址为送达地址。该意见中明确在人民法院穷尽其他措施均无法送达的情况下，才可向户籍地进行送达。但本案中，原审法院除采取邮寄送达外，申请人未看到人民法院尝试过其他的任何送达方式，更未采用公告方式进行送达，而是在邮政快递被退回的情况下进行的缺席判决，属于严重的程序错误，侵犯了申请人的合法权益。三、依据《民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明，申请再审。本案案由为租赁合同纠纷，被申请人作为出租方，以申请人欠付租金构成违约为由提起诉讼，在申请人因原审法院送达无效无法出庭进行抗辩的情况下，原审法院应对被申请人提供的证据进行更加严格的审查。但申请人通过阅卷可知，在被申请人所举的证据无法证实申请人实际参与饭店经营的前提下，一审法院判令申请人承担责任，没有事实和法律依据。申请人作为工商登记的经营者，仅为名义上的经营人，该饭店的实际经营人为贾景峰及杨洪，从被申请人提供的证据显示房租也是由贾景峰缴纳的，申请人在2016年十月回到西安发展后，再未去过洛阳，更谈不上参与饭店的经营。原审法院在证据不足的情况下，判决申请人承担支付租金的责任，属于判决错误，侵犯了申请人的合法权益。即使人民法院认定申请人作为名义经营人需承担还款责任，关于租金的支付情况，在原审诉讼中被申请人仅就欠付租金的情况单方面出具了一份情况说明，对于2018年1月至6月实际经营人贾景峰与杨洪的租金支付情况，该二人在履行合同中是否存在逾期缴纳租金，在2018年6月至12月期间是否实际占用房屋这些事实均未进行查明，仅就被申请人的单方面陈述且缺乏证据支撑的情况下，径行判决申请人支付租金，并判决申请人支付高额的违约金，属于证据缺失下的错误判决。综上所述，本案无论是程序还是实体方面都存在错误，依据《民事诉讼法》第二百条的规定，请求依法对本案进行再审。河南锦达置业有限公司提交意见称，一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。汪东波作为洛阳高新开发区毛公府味道朗饭店中工商登记信息网上登记的经营者，贾景峰作为实际经营者，因此三被告作为共同的诉讼主体，是完全正确的。二、洛阳高新开发区毛公府味道朗饭店与被申请人之间签订的《房屋租赁协议》中租赁期限是2014年10月1日至2020年9月30日。在合同期限内，汪东波等人使用房屋并交纳房租是履行合同约定的权利和义务。汪东波等人从未告知被申请人不再使用房屋，也未要求解除租赁合同，如果汪东波等人认为其并未实际占用房屋，根据谁主张谁举证的举证规则，也应当提供相应的证据，否则应当承担不利的后果。另外，无论汪东波等人是否实际占用房屋，在合同期限内，如果其按时交纳房租，没有违约的情况下，汪东波等人也有随时使用的权利，被申请人也不可能在汪东波等人按时交纳房租情况下随意解除双方尚未到期的合同。那样的话被申请人还需要重新找租客，对被申请人来说百害无一利，也不符合常理。由于汪东波等人长期占用被申请人的房屋并且不按时缴纳房租，打电话也联系不上，被申请人无奈向法院提起讨要房租的诉讼。三、由于被申请人会计更换等原因，在起诉本案计算汪东波未缴纳房租明细时，未将2018年1月至2018年5月汪东波等人少缴纳部分计算在内，申请人实际违约时间是从2018年1月1日就开始的，由于起诉本案时，汪东波等人早已失联，被申请人考虑执行难的问题，法院审理过程中，未变更诉讼请求追加该部分，被申请人保留该部分的诉讼权利。四、原审判决程序合法，汪东波等人一直联系不上，法院已经采用法律规定的相关形式对其送达。应依法驳回其再审请求。贾景峰申请再审称：一、依据《民事诉讼法》第二百条第（七）项的规定，审判组织的组成不合法，申请再审。从案卷材料显示，本案原审程序中，被申请人于2020年3月2日立案，2020年10月20日将判决书送达被申请人，审限长达7个多月，但却是原审法官杨超锋一人独任审理，由此可见该审判程序严重超期。根据《民事诉讼法》第一百四十九条、第一百六十条、第一百六十一条的规定，本案如适用普通程序，应由三名法官合议审理，并在六个月内审结，如需延长应经院长批准。但本案明显违反该项法律规定，程序违法，严重影响了实体公正，侵犯了申请人的合法权益。二、依据《民事诉讼法》第二百条第（十）项的规定，未经传票传唤，缺席判决，申请再审。申请人在人民法院采取执行措施后，才得知本案的存在，对于诉讼过程一概不知，后申请人通过调阅案卷材料才得知，原审法院在送达时未按法律规定进行有效送达，侵犯了申请人的辩论权及参与诉讼的权利。通过案卷材料反映，原审法院在向申请人送达民事起诉状、开庭传票时仅采用邮寄送达的方式，且两次送达均被退回，原因为：查无此人此单位；人民法院在送达民事判决书时同样采用邮寄送达的方式，邮件同样被退回，原因为：查无此人此单位。从人民法院的送达程序上来讲，无论是开庭传票还是判决书均属于无效送达，且在卷材料显示原审法院除采用邮寄送达且邮件被退回的情况下，未采用其他任何电话、现场送达、公告送达等方式向申请人送达法律文书，这就导致申请人对本案的诉讼毫不知情，未能参加诉讼，剥夺了申请人的辩论权，进而导致判决错误。根据《民事诉讼法》关于送达的规定，送达的方式分为直接送达、邮寄送达、留置送达、电子送达及公告送达，第九十二条规定，在受送达人下落不明，或者适用其他方式无法送达的情况下，公告送达，并在案卷中记明原因和经过。根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条、第九条的规定，在当事人无法确认送达地址的情况下，应首先核实有无诉讼中确认的送达地址、一年内经常使用的地址，在没有上述地址的情况下，可以向自然人户籍登记地址为送达地址。该意见中明确在人民法院穷尽其他措施均无法送达的情况下，才可向户籍地进行送达。但本案中，原审法院除采取邮寄送达外，原审法院未采取过其他的任何送达方式，更未采用公告方式进行送达，而是在邮政快递均被退回的情况下进行的缺席判决，属于严重的程序错误，剥夺了申请人的诉权，侵犯了申请人的合法权益。三、依据《民事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，有新的证据，足以推翻原判决、裁定，申请再审。关于被申请人河南锦达置业有限公司诉申请人租赁合同纠纷一案，被申请人在原审中的陈述与事实严重不符。实际情况系被申请人于2018年5月强行将商铺门口上锁，不让饭店经营，之后申请人及工作人员便一直进不去饭店，同时，饭店内尚留有设备设施、厨房用具等多种用品，申请人至今都未曾取出。即自2018年5月至2019年12月20日，申请人及工作人员已无法进入饭店，更谈不上占用饭店使用，2018年12月20日，被申请人自行打开饭店门锁，将申请人的设施均搬出，用于新的承租方进行经营。关于上述事实，申请人曾于2018年11月向洛阳市扫黑除恶办公室进行举报，该办公室工作人员对被申请人及申请人、原审被告汪东波均进行了问话，可以证实毛公府味道郎饭店自2018年5月至2018年12月申请人未曾占有使用的事实。对该证据因申请人自身无法调取，又未参与一审诉讼，在本案申请再审过程中，为查明事实，特申请人民法院调取洛阳市扫黑办公室关于贾景峰举报河南锦达置业有限公司涉嫌黑社会犯罪一案的所有案卷材料，该证据足以推翻原一审判决。同时，原审法院认定申请人为实际经营人属片面认定，原审被告洛阳高新开发区毛公府味道郎饭店最初是申请人经营，但在2016年12月，申请人已将饭店50%的份额转给杨洪，此后该饭店由申请人与杨洪共同经营，即涉案饭店的实际经营人是申请人和杨洪两个人，对此申请人可提供《股权转让协议》一份予以证明。但一审法院未查明该事实，缺失了必要共同诉讼当事人，判决由申请人与原审被告汪东波承担全部责任，导致判决错误，加重了申请人的负担。四、依据《民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明，申请再审。本案案由为租赁合同纠纷，被申请人作为出租方，以申请人欠付租金构成违约为由提起诉讼，在申请人因原审法院送达无效无法出庭进行抗辩的情况下，原审法院应对被申请人提供的证据进行更加严格的审查。但申请人通过阅卷可知，在原审诉讼中被申请人仅就欠付租金的情况单方面出具了一份情况说明，对于2018年1月至6月申请人的租金支付情况，申请人在履行合同中是否存在逾期缴纳租金，在2018年6月至12月期间是否实际占用房屋这些事实均未进行查明，仅就被申请人的单方面陈述且缺乏证据支撑的情况下，径行判决申请人支付租金，并判决申请人支付高额的违约金，属于证据缺失下的判决错误。同时，涉案饭店最初由申请人经营，在2016年12月由申请人与杨洪合作经营饭店，并共同对饭店进行了重新装修，并将饭店名称由“毛公府味道郎”变更为“玖味家宴”，并以玖味家宴的名义对外经营。原审法院未查明上述事实，径行判决，也属判决错误。综上所述，本案无论是程序还是实体方面都存在错误，依据《民事诉讼法》第二百条的规定，请求依法对本案进行再审。河南锦达置业有限公司提交意见称，一、洛阳高新开发区毛公府味道朗饭店与被申请人之间签订的《房屋租赁协议》中租赁期限是2014年10月1日至2020年9月30日。在合同期限内，贾景峰等人使用房屋并交纳房租是履行合同约定的权利和义务。贾景峰等人从未告知被申请人不再使用房屋，也未要求解除租赁合同，如果贾景峰等人认为其并未实际占用房屋，根据谁主张谁举证的举证规则，也应当提供相应的证据，否则应当承担不利的后果。另外，无论贾景峰等人是否实际占用房屋，在合同期限内，如果其按时交纳房租，没有违约的情况下，贾景峰等人也有随时使用的权利，被申请人也不可能在贾景峰等人按时交纳房租情况下随意解除双方尚未到期的合同。那样的话被申请人还需要重新找租客，对被申请人来说百害无一利，也不符合常理。由于贾景峰等人长期占用被申请人的房屋并且不按时缴纳房租，打电话也联系不上，被申请人无奈向法院提起讨要房租的诉讼。二、由于被申请人会计更换等原因，在起诉本案计算贾景峰未缴纳房租明细时，未将2018年1月至2018年5月贾景峰等人少缴纳部分计算在内，申请人实际违约时间是从2018年1月1日就开始的，由于起诉本案时，贾景峰等人早已失联，被申请人考虑执行难的问题，法院审理过程中，未变更诉讼请求追加该部分，被申请人保留该部分的诉讼权利。三、关于申请人所说的杨洪是实际经营人的说法，被申请人是完全不认可的，被申请人从未听说过也未见过杨洪，从房屋租赁协议等被申请人提交的相关证据材料也只能看出贾景峰是实际经营人，跟杨洪无关。四、原审判决程序合法，贾景峰等人一直联系不上，法院已经采用法律规定的相关形式对其送达。应依法驳回其再审请求。本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”依据上述法律的规定，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。本案中，洛阳高新技术产业开发区人民法院作出（2020）豫0391民初160号民事判决后，汪东波和贾景峰未对此提起上诉，应视为其接受一审判决结果。现其提出的再审请求，主张一审判决损害其合法权益，明显与其在本案诉讼期间行使处分权的行为相悖。故本院对汪东波和贾景峰的申请再审事由依法不予审查。综上，汪东波和贾景峰的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回汪东波和贾景峰的再审申请。审判长 吴 磊审判员 时志伟审判员 沈可可二〇二一年六月二十八日书记员 李萧奕