辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终744号上诉人（原审被告）：抚顺科技城投资开发有限公司，住所地辽宁省抚顺经济开发区1#商贸楼509号。法定代表人：赵明珠，该公司经理。委托诉讼代理人：冯宁，北京金诚同达（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁北方建设（集团）有限公司，住所地辽宁省抚顺市望花区工农街黑山路2号。法定代表人：鄂宏，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张宏飞，辽宁民威律师事务所律师。原审被告：抚顺经济开发区城建投资有限公司，住所地辽宁省沈抚新区金枫街75-1号0401。法定代表人：董晶，该公司经理。委托诉讼代理人：贾瑞丰，该公司员工。上诉人抚顺科技城投资开发有限公司（以下简称科技城公司）因与被上诉人辽宁北方建设（集团）有限公司（以下简称北方公司）、原审被告抚顺经济开发区城建投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人科技城公司的委托诉讼代理人冯宁、被上诉人北方公司的委托诉讼代理人张宏飞、原审被告城投公司的委托诉讼代理人贾瑞丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科技城公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人该项诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人不应向被上诉人支付“社会保障费”。（一）“社会保障费”不同于“社会保险费”《关于加强建设单位社会保障费和建筑企业社会保险费征缴工作的通知》（抚政办发（2007）27号）第二条的规定：“（一）建设单位社会保障费是建设单位按照税费前工程总造价的规定比例支付给建筑企业的养老、医疗、失业、工伤、女职工生育保险费用。（三）建设单位应给付建筑企业的社会保障费计入工程总价。项目招标前，由建设单位按工程总价4%的比例单独计取项目投资应付的社会保障费，并按规定时限直接转入社保经办部门的社会保障费专户。”第三条规定：“（一）建筑企业应缴纳的社会保险费，按我市现行社会保险费缴费办法执行。（二）建筑企业按核定的缴费总额缴纳社会保险费。”根据前述规定可知，“社会保障费”是由建设单位按照工程总价计取，并直接转入社保经办部门的社会保障费专户；而“社会保险费”是由建筑企业按核定的缴费总额缴纳的相关费用。因此，“社会保障费”与“社会保险费”并非为同一费用，一审法院混淆两个概念，将分别适用“社会保障费”与“社会保险费”的规定混同适用，属事实认定错误。（二）被上诉人并未实际缴纳“社会保障费”，上诉人不应向被上诉人支付“社会保障费”《建设工程施工合同》“专用条款”的十一条第47款第9项的约定：“承包人（被上诉人）发生建设工程社会保障费，按实际缴纳收据支付，未发生时，发包人有权收回建设工程社会保障费。”根据前述约定可知，只有在被上诉人发生“社会保障费”时，上诉人才向被上诉人支付前述费用。结合本案实际情况，“社会保障费”是由建设单位缴纳，而被上诉人承担的是垫付义务，因此，双方才约定当被上诉人垫付了“社会保障费”时，上诉人才按被上诉人实际缴纳收据的记载，向被上诉人支付“社会保障费”。而双方并未约定，当被上诉人未缴纳“社会保障费”时，上诉人对被上诉人缴纳的“社会保险费”据实支付。一审法院再次混淆“社会保障费”与“社会保险费”的概念，属事实再次认定错误。二、一审法院适用法律错误。《关于加强建设单位社会保障费和建筑企业社会保险费征缴工作的通知》中已明确规定“社会保障费”与“社会保险费”属两项不同的费用，一审法院混淆两个概念，属适用法律错误。被上诉人北方公司辩称，原审法院判决双方争议的社会保障费，应当按照合同专用条款中的约定由上诉人负担及根据被上诉人提供的缴费单据，判定由上诉人承担相应的缴费金额证据确实充分，二审法院应维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。根据被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工合同》第47条第9款的约定，“承包人发生建设工程社会保障费，按实际缴纳收据支付，未发生时，发包人有权收回建设工程社会保障费”。根据辽建价发（2013）17号文件第三条，“省市相关部门向施工企业收取本应由建设单位缴纳的费用。建设单位应该根据施工企业代缴费的凭证，支付给施工企业费用”。上述合同条款和政府文件中均已经明确了上诉人是建设工程社会保障费付费主体，被上诉人在垫付社会保障费后，有权按照实际缴纳收据要求上诉人支付。根据建设部、财政部、辽宁省建设厅、财政厅《建设工程费用组成》规定：间接费由企业管理费和规费组成。规费中含社会保障费，规费是指政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用。社会保障费由养老保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费组成即“五险”，用于建筑施工企业为企业职工向税务部门缴纳“五险”所用。从上述文件可以得出的结论是，社会保障费中包含有被上诉人所缴纳的“五险”，原审法院根据被上诉人向法庭提交的案涉工程施工期间，为企业职工缴纳社会保险缴费单据来认定上诉人应当承担社会保障费用的实际数额是有充足规章依据的。根据抚顺市政府抚政办发（2013）17号文件，《关于调整建设单位社会保障费计取比例的通知》第一条规定，我市建设单位按工程总价计取社会保障费比例由4%调整为3%。被上诉人依据该比例结合工程总造价65,078,981.66元计算，上诉人应当承担的社会保险费本金应为1,952，369.50元，远高于被上诉人起诉状中1,853,221.37元这一数额。被上诉人的诉求并未超过政府文件规定的标准范围，没有加重上诉人的费用负担，相反还减轻了其应当承担费用的总额，所以原审法院对被上诉人该项诉求的支持是符合法益标准的。原审被告城投公司述称，同意科技城公司的上诉请求。北方公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令二被告共同支付原告工程款292558.15元及利息，从2016年10月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利息计算，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、请求法院依法判令二被告共同支付原告建设工程社会保障费1853221.37元及利息，从2016年10月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利息计算，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年6月27日，原告北方公司中标“沈抚同城化-抚顺经济开发区规划展示馆”工程，中标通知书载明的招标人为被告城投公司。2011年6月28日，原告与被告城投公司就“沈抚同城化-抚顺经济开发区规划展示馆”工程签订《建设工程施工合同》，城投公司作为发包人、北方公司作为承包人。承包范围：规划展示馆土建、幕墙、网架、地下室、广场硬化亮化；给排水、消防、采暖、空调、电气、通风、音响灯光、监控系统等。工期为2011年6月30日至2011年8月30日。本合同采用固定单价方式确定，工程资金由承包人自行先期垫付，期限为工程竣工后5年。承包人发生建设工程社会保障费，按实际缴纳收据支付，未发生时，发包人有权收回建设工程社会保障费。本工程质量保修期为二年。签订以上合同的当日，原告与被告科技城公司就案涉工程又签订一份《建设工程施工合同》，合同内容除发包人变更为科技城公司外，其他内容与前述合同一致。案涉工程在进行招投标手续及签订合同之前，原告即进场施工，工程的实际开竣工日期为2010年10月10日至2011年9月30日。案涉工程已经竣工验收合格。2019年6月25日，案涉工程经审核定案，确定案涉工程的工程款总额为65078981.66元，原告及被告科技城公司在审核（结）算定案单上盖章确认，该结算数额不包含社会保障费。自2011年5月至2018年5月，被告累计支付原告工程款合计64786423.51元，剩余工程款292558.15元未付。自2010年10月至2011年9月，原告共计支付社会保险费合计1853221.37元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案的争议焦点有二，其一为如何确定案涉工程的发包人，即确定付款义务主体，其二为确定的付款义务主体应否支付原告主张的社会保障费。案涉工程存在两份合同，原告分别与二被告签订，两份合同均不存在无效情节。原告与被告城投公司签订的合同存在招投标程序，但在招投标程序进行前，原告即进场施工，可见，招投标程序的进行系为弥补程序瑕疵。而在后期的合同履行过程中，包括竣工验收、工程款的结算均是以被告科技城公司的名义进行，且原告亦在竣工验收证明书及审核（结）算定案单上盖章确认，说明原告对于被告科技城公司为合同的相对方是认可的。同时，从付款情况来看，直接付款给原告的主体亦是被告科技城公司，被告科技城公司亦认可其与原告就案涉工程成立合同关系，被告城投公司否认其与原告就案涉工程存在合同关系。综上，一审法院认定就案涉工程与原告存在合同关系的为被告科技城公司，被告科技城公司为案涉工程的发包人，是当然的付款义务主体，被告城投公司无付款义务。关于社会保障费的问题，根据相关文件的规定，“社会保险费，未含在规费中，属于由项目业主承担的工程建设其他费用，建筑企业应根据施工企业在该项目中所缴纳费用的缴费凭证实报实销”，也就是说，建筑企业缴纳的社会保险费在工程结算审核定案时是不包含在工程总造价之内的，属于建筑企业实报实销的项目。根据抚顺市的相关规定，“项目招标前，由建设单位按照工程总价4%的比例单独计取项目投资应付的社会保障费，并按规定时限直接转入社保经办部门的社会保障费专户”，社会保障费单独计取并直接转入社会保障费专户的设置目的也在于防范建筑企业不为劳动者缴纳或少缴社会保险费。具体到本案当中，被告科技城公司并未按照政府文件要求将其应付的社会保障费转入社保经办部门的社会保障费专户，那么，根据其与原告签订的合同，该项目即应属于实报实销的部分，故而，原告有权主张社会保障费。关于原告主张的由二被告共同支付剩余工程款292558.15元及利息一节，如前所述，付款义务主体为被告科技城公司，其对剩余工程款数额为292558.15元无异议，并且根据合同约定，该款已届履行期，因此，对于原告的工程款请求，一审法院支持由被告科技城公司支付原告工程款292558.15元。原告与被告科技城公司的结算定案时间为2019年6月25日，也就是说，在2019年6月25日之前的工程款数额属于不确定状态，那么在工程款数额明确后，被告科技城公司就应该支付剩余工程款给原告，而不应以原告未主张作为抗辩事由，被告逾期未付，应当支付逾期付款利息，其中，2019年6月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于原告主张的由二被告共同支付原告建设工程社会保障费1853221.37元及利息一节，承前所述，付款义务主体依然为被告科技城公司。根据原告向一审法院提交的缴费凭证，原告确有该部分费用的支出，且数额并未超出按照政府文件要求缴纳的金额，故对于原告的该项诉讼请求，一审法院支持由被告科技城公司支付原告社会保障费1853221.37元。同上述论理，被告科技城公司亦应当支付逾期给付的利息，其中，2019年6月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条规定，判决：一、被告抚顺科技城投资开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告辽宁北方建设（集团）有限公司工程款292558.15元及利息（2019年6月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、被告抚顺科技城投资开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告辽宁北方建设（集团）有限公司社会保障费1853221.37元及利息（2019年6月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回原告辽宁北方建设（集团）有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费24046元，由被告抚顺科技城投资开发有限公司负担，随上述款项一并给付原告。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。科技城公司仅对原审判决第二项提起上诉，故本案的争议焦点为科技城公司应否支付北方公司社会保障费及利息。抚顺市人民政府《关于加强建设单位社会保障费和建筑企业社会保险费征缴工作的通知》（抚政发〔2007〕27号）二、建设单位社会保障费的征缴规定，（一）建设单位社会保障费是建设单位按照税费前工程总造价（以下简称工程总价）的规定比例支付给建筑企业的养老、医疗、失业、工伤、女职工生育保险费用，是建设工程投资的重要组成部分，是政府指令性规费，凡是进入我市建设市场的建设单位，其投资建设的项目无论是否在我市招投标，必须按规定计取和及时缴的社会保障费。（二）建设单位按工程总价的4%为承建项目的建筑企业计取社会保障费，杜会保障费计取比例随本市在岗职工平均工资的增长变化情况适时调整。（三）建设单位应给付建筑企业的社会保障费计入工程总价，但不列入项目招标书目录，在标底、报价中单独列项，不参加招标竞争，项目招标前，由建设单位按工程总价4%的比例单独计取项目投资应付的社会保障费，并按规定时限直接转入社保经办部门的社会保障费专户。（四）建设单位为建筑企业缴纳的社会保障费采取建设工程招标前预交、竣工后结算的办法，建设单位应在建设工程项目报建后，办理招投标或工程承发包手续前，预交施工企业社会保障费，并凭缴费证明办理《中标通知书》、《建筑工程施工许可证》和工程质量监督手续，建设工程项目竣工后，按实际工程总价结清社会保障费，凭结清手续办理工程竣工验收备案手续。三、建筑企业社会保险费的征缴规定，（二）建筑企业按核定的缴费总额缴纳社会保险费，建设单位应当按照工程总价的规定比例缴纳社会保障费，并在规定时限内存入社保经办机构在银行设立的社会保障费缴费专户，由地税部门按照对应的参保缴费建筑企业应缴费额到指定的银行专户征缴，建筑企业缴费额大于应缴额时结转下年使用或补缴以前欠费；缴费额小于应缴额出现缺口时，由建筑企业另行向地税部门、社保经办部门申报缴纳。（三）市社保经办部门在国有商业银行设立的建筑企业社会保障费专户，专门用于建筑企业社会保险费的存储，实行专户存储、专户缴费、专款专用，建筑企业缴的社会保险费，按应缴费数额按月从银行专户向地税部门直接缴纳。依照上述规定，社会保障费系建设单位支付给建筑企业的养老、医疗、失业、工伤、女职工生育保险费用，建设单位应当在项目招标前按规定比例记取并转入社保经办部门的社会保障费专户，专款专用，建设单位凭缴费证明办理《建筑工程施工许可证》，凭结清手续办理工程竣工验收备案手续；建筑企业应按按核定的缴费总额缴纳社会保险费，由地税部门按照对应的参保缴费建筑企业应缴费额到指定的社会保障费银行专户征缴。本案中，科技城公司未按照抚顺市政府相关文件的规定缴纳案涉工程的社会保障费，双方在案涉合同中约定：承包人发生建设工程社会保障费，按实际缴纳收据支付，未发生时，发包人有权收回建设工程社会保障费。北方公司自行缴纳施工期间的社会保险费后提起诉讼，要求科技城公司支付其已经实际缴纳的社会保险费有合同依据。关于科技城公司主张的社会保障费与社会保险费并非同一费用的问题。社会保障费虽与社会保险费在缴纳主体、方式上有一定差别，但其最终用途为用于支付给建筑企业的养老、医疗、失业、工伤、女职工生育保险费用。关于科技城公司主张只有在北方公司垫付社会保障费的情况下其才应承担给付责任的问题。双方在案涉合同中并未约定由北方公司代科技城公司缴纳社会保障费，科技城公司的该项主张与事实不符，本院不予支持。依照抚顺市政府相关文件规定，科技城公司应缴纳的社会保障费为税费前工程总造价的4%，该数额要高于北方公司主张的施工期间实际缴纳的各项社会保险费，一审法院综合考量本案实际情况判令科技城公司支付北方公司实际缴纳的社会保险费及利息符合公平原则，亦未加重科技城公司的责任，本院依法予以维持。综上所述，科技城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21479元，由抚顺科技城投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王向军审 判 员 王 爽审 判 员 秦 梦二〇二一年六月三日法官助理杨茜怡代书记员 孙 悦