河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终2493号上诉人（原审被告、反诉原告）：信阳市东信置业有限责任公司。住所：河南省信阳市浉河区北京大街126号东信花园5号楼2层201号。统一社会信用代码：9××××××F。法定代表人：吴艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊丽，河南天宾律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南天原建筑工程有限公司。住所：信阳市浉河区107国道与信高分校路口。统一社会信用代码：9××××××4。法定代表人:冯发良，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡睿，河南豫金律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人信阳市东信置业有限责任公司与被上诉人河南天原建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2021）豫1502民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日受理后，依法组成合议庭，于2021年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人信阳市东信置业有限责任公司的委托诉讼代理人樊丽，被上诉人河南天原建筑工程有限公司的委托诉讼代理人胡睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信阳市东信置业有限责任公司上诉请求：一、请求撤销信阳市浉河区人民法院作出的(2021)豫1502民初1701号民事判决第二判项；二、请求撤销信阳市浉河区人民法院作出的(2021)豫1502民初1701号民事判决第三判项，改判被上诉人先向上诉人开具发票并交付上诉人，再由上诉人向其支付工程款；三、请求判令被上诉人支付上诉人在信阳蜂业公司代扣的水电费66371.25元；四、请求判令被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院审理本案适用简易程序违法，应当适用普通程序审理本案，属于审判组织的组成不合法，应发回重审。根据《民事诉讼法》第l57条的规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件适用简易程序。所谓案件争议不大，是指当事人对案件的是非、责任及诉讼标的争执无原则性分歧，但本案明显属于争议非常大的民事案件，上诉人在一审时也提起反诉并列明多项反诉请求，双方对于诉讼产生的归责问题及工程款、质保金如何支付问题的争议属于对案件审理产生实质影响的争议，故原审不应适用简易程序审理，二审应依法发回重审。二、原审法院认定事实不清，忽略上诉人合法的反诉请求，判决内容有多项不合理之处：1、根据上诉人与被上诉人于2013年9月6日签订的建筑工程施工合同第十条第8款约定，上诉人公司根据确认的竣工结算报告向被上诉人支付结算价款，并保留5％的质量保修金，待工程使用质保期到期后清算；以及合同第五条约定在质保期满后14天内返还，因工程完工及双方结算时间均在2016年，故截止诉前，质量保证期间尚未届满，上诉人无须向被上诉人支付质保金，同时由于被上诉人承建工程的质量已经多次出现问题，上诉人委托了第三方修缮，在未对上诉人进行损失赔偿的情况下，不能直接判决向被上诉人返还质保金。一审判决错误，应该依法予以撤销。2、本案当事人双方纷争的缘由系上诉人在支付大部分工程款(3845221.25元，占总款项的89％以上)后，被上诉人仅开具了部分增值税发票，后续大量工程款发票经上诉人多次催促均未开具，导致上诉人无法正常填报公司的业务支出和办理税费缴纳事宜，故不能支付剩余的少量工程款，从而引起诉争。因此，被上诉人违约在先，上诉人不支付余款完全符合法律规定。一审忽略此点，支持上诉人反诉请求同时，判决上诉人支付工程款利息，显然相互矛盾。同时，一审同时支持双方请求，即付工程款和开发票，但不明确先后顺序，非但没有起到定纷止争的效果，反而增大了后续执行的阻力。故请求二审法院撤销原判决，改判被上诉人先向上诉人开具发票及工程备案资料一并交付上诉人，再由上诉人向其支付工程款项。3、上诉人反诉请求被上诉人支付代扣的水电费66371.25元，事实清楚，证据充分，应予以认定。综上所述，原审法院审判组织不符合法律规定，不应当适用简易程序审理本案，审判程序存在重大瑕疵，同时判决的内容存在多处错误，忽略了上诉人的合理诉求。故上诉人为维护法律的公平正义和自身合法权益，提起上诉，请求将本案发回重审或二审依法予以改判。河南天原建筑工程有限公司辩称，一、答辩人与上诉人之间的权利义务已由合同明确规定,尤其是针对付款时间、数额以及质保金的返还时间均在一审由答辩人提交的合同中明确规定,一审程序适应简易程序适当。然而上诉人称一审适用简易程序属于违法,其并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》170条第4款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第325条中所列举的程序违法的情形,上诉人的主张没有任何事实与法律依据,应当驳回。二、本案的工程质保已到期,应当返还质保金,原审判决第二项正确。双方合同第十条第8款最后一句注明:“……保留5%左右的质保金,待工程交付使用质保期到期后清算(合同另有约定的,从其约定)”,结合合同附件4《工程质量保修书》中第二项中明确约定了各个项目的质保期间,其中最长的那项是五年质保期,且在第二条的结尾明确告知“质量保修期自工程竣工验收合格之日计算”,一审中答辩人提交的证据4(即工程质量永久性标示碑)中明确显示该诉争工程是在2014年12月竣工,即本案的质保金5年时间在2019年12月便到期,答辩人主张返还质保金有合同和法律依据,原审判决第二项完全正确。一审判决第五项已支持上诉人的反诉请求要求答辩人承担了维修费用13800元,尽管这些费用无法证明是在保修期间发生的,但答辩人为了友好解决此事,愿承担这笔费用故而没有上诉,但从本案来看,即便是答辩人做了让步,上诉人依旧是不依不饶,上诉人诉称工程质量出现问题要求答辩人进行损失赔偿没有任何事实和法律依据。三、上诉人要求答辩人支付所谓的垫付的水电费66371.25元没有任何证据予以证明,无法得到法律的支持,一审判决中查明其主张与本案非同一法律关系,退一步说,假设答辩人欠信阳蜂业公司水电费的话,那么主张权利的主体也不是上诉人,故上诉人的请求无法得到支持。四、本案不存在答辩人违约导致上诉人未付款,本案应当是由上诉人按时付款后,答辩人才能出具发票。1.双方的合同约定的有付款节点,在每一个节点上只要上诉人按时付款,答辩人都可以将发票开出,但正是因为上诉人在节点付款时并没有付清该节点的款项,导致答辩人无法开具发票。2.根据生活经验法则与逻辑来看,根本不存在先开具发票再付款的行为,结合我们身边的事实情况来看,无论任何买卖、交易行为都必须是先付款,然后再由对方开发票,发票应当以实际已经产生的交易而出具,怎么可能让人先准备好发票等对方来付款呢?这完全违背逻辑,也违反发票出具程序。3.答辩人做诉争工程本已垫资巨大,上诉人不仅不按时付款,反而苛刻要求答辩人再自行垫资先开发票,完全违背公平原则、契约精神,其占用答辩人应得的工程款至今六年有余,严重损害了答辩人的合法权益。河南天原建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：原告河南天原建筑工程有限公司曾用名信阳市天原建筑工程有限公司。2013年原告中标了被告位于信阳市浉河区工区路丰华苑棚户区改造项目（一标段），2013年5月24日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，约定原告以包工包料的方式承建被告上述工程的所有项目，工程造价暂计为400万，合同第五条第2项约定：“工程竣工合格后拨付总造价的80%；工程结算后，支付至工程结算总价90%；其余工程结算总价的10%，其中5%半年后付清，剩余5%作为工程质量保证金，保修期满后付清。”2013年5月30日项目开工，2014年12月工程全部竣工，2015年1月开始有住户入住装修。2016年原、被告委托第三方对原告所做工程进行决算，《建设工程决算书》显示：“工程造价4580539.44元，优惠8%后造价4214096.28元。”合同第十条第8款约定：“甲方根据确认的竣工结算报告向乙方支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用质保期到期后清算。”合同附件4《工程质量保修书》第二条约定工程质量保修期早已到期，故被告应当支付原告全部款项（包含质保金），但截止至2018年7月30日，被告一共支付了3743450元工程款，仍下欠470646.28元工程款未予支付，经原告多次催要，被告以各种理由推脱至今未付，被告逾期付款行为给原告造成了巨大的经济损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，被告应当对欠付原告的工程款承担利息。综上，为维护原告合法权益，特诉至法院，望查明事实，依法判如所请。1、判令被告支付原告工程款470646.28元；2、判令被告承担逾期支付工程款利息（利息以470646.28元为基数，按照银行同期同类贷款利率从被告逾期付款日2015年1月1日起计算至被告实际付清款项之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。信阳市东信置业有限责任公司反诉称，2013年9月6日，反诉被告承包施工反诉原告发包的“浉河区丰华苑棚户区改造项目（一标段）”工程，双方还就地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、上下水管线等工程签署《工程质量保证修书》。根据施工合同约定和工程进度，反诉原告先后向反诉被告支付工程款3845221.25元，其中，已支付的1605221.25元工程款，经多次催促，反诉被告至今未开具工程款发票。就涉案工程的竣工验收备案资料，反诉原告多次催促反诉被告移交，反诉被告以种种理由拖延，至今亦未移交。案涉房屋交付后不久，就出现屋面漏水、窗台渗水等现象，反诉原告多次催促反诉被告维修，反诉被告拖延迟迟不来维修。迫于住户的催促和压力，反诉原告只得另行委托第三方维修，因此给反诉原告造成的损失，反诉被告依法应予以赔偿。综上，移交完整的竣工验收备案资料、开具工程款发票、对涉案工程履行质量保修义务，是反诉被告当然的合同义务和法定义务。为维护自己的权益，特依法提起诉讼，请求判令反诉被告向反诉原告移交“浉河区丰华苑棚户区改造项目（一标段）”建筑工程竣工验收备案资料；判令反诉被告向反诉原告开具已付工程款1605221.25元对应发票及后期工程款发票；判令反诉被告赔偿反诉原告支付的修理费用约13680元；本案反诉费用，由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年5月24日，原被告双方签订位于信阳市浉河区工区路丰华苑棚户区改造项目（一标段）《建设工程施工合同》及其合同条款，主要内容：原告以包工包料的方式承建被告上述工程的所有项目，工程合同价为400万，工程竣工合格后拨付总造价的80%；工程结算后，支付至工程结算总价90%；其余工程结算总价的10%，其中5%半年后付清，剩余5%作为工程质量保证金，保修期满后付清；如保修期内由于承包单位原因产生的质量问题，由承包单位免费维修，如承包单位2天内不到，由发包人处理，所发生费用加10%的管理费由承包人承担。另工程质量保修书约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年。2013年5月30日项目开工，2014年12月工程全部竣工，2015年1月开始住户入住装修。2016年原、被告委托第三方对原告所做工程进行决算，《建设工程决算书》显示：工程造价4580539.44元，优惠8%后造价4214096.28元。另质保金210704.81元（4214096.28元×5%）。双方经过对账确认被告已支付给原告工程款3748850元，其中，开具发票金额2240000元，尚未开具发票金额1508850元。尚欠工程款465246.28元（含质保金210704.81元）。2018年12月1日，被告对业主601号、602号房屋屋顶及飘窗漏水，进行维修，支付维修费用13800元（其中防水9440元；免除物业费1360元；乳胶漆费用3000元）。审理过程中，被告出示工程招标费30000元称应当原告承担，原告表示同意承担。被告出示信阳蜂业公司要求被告代扣水电费合计66371.25元,原告未认可。一审法院认为，原被告双方签订的《建设工程施工合同》及其合同条款，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规，合法有效，一审法院予以确认。双方经过对账确认被告已支付给原告工程款3748850元，尚欠工程款465246.28元（含质保金210704.81元）。其中，开具发票金额2240000元，尚未开具发票金额1508850元。依据合同约定，原告对其承建的房屋有维修义务，因此，对被告支付的维修费13800元应当承担清偿责任。对于工程招标费30000元原告表示同意承担，一审法院予以准许。关于被告出示信阳蜂业公司要求被告代扣水电费66371.25元，因与本案非同一法律关系，应由信阳蜂业公司另行主张权利，一审法院不予处理。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十九条、第八百零一条，最高人民法院法释（2020）25号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十六条、第十七条、第二十六条、第二十七条的规定，判决如下：一、被告信阳市东信置业有限责任公司于本判决生效后五日内一次性支付给原告河南天原建筑工程有限公司工程款254541.47元，并承担利息（从2015年1月起至履行完毕时止，按银行同期同类贷款利率计算）。二、被告信阳市东信置业有限责任公司于本判决生效后五日内一次性退还给原告河南天原建筑工程有限公司质保金210704.81元，并承担利息（从2020年1月起至履行完毕时止，按银行同期同类贷款利率计算）。三、原告河南天原建筑工程有限公司于本判决生效后五日内一次性向被告信阳市东信置业有限责任公司开具1508850元发票。四、原告河南天原建筑工程有限公司于本判决生效后五日内一次性向被告信阳市东信置业有限责任公司提供信阳市浉河区丰华苑棚户区改造项目（一标段）竣工验收备案的一切资料。五、原告河南天原建筑工程有限公司于本判决生效后五日内一次性向被告信阳市东信置业有限责任公司支付房屋维修费13800元。六、原告河南天原建筑工程有限公司于本判决生效后五日内一次性向被告信阳市东信置业有限责任公司支付垫资投标费30000元。七、驳回原告河南天原建筑工程有限公司的其它诉讼请求。八、驳回被告信阳市东信置业有限责任公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4179.84元，减半收取2089.92元，反诉费100元，由原告河南天原建筑工程有限公司承担反诉费100元；被告信阳市东信置业有限责任公司承担诉讼费2089.92元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审法院适用简易程序是否适当？2、上诉人是否应当向被上诉人返还质保金？3、被上诉人河南天原建筑工程有限公司是否应当先向上诉人信阳市东信置业有限责任公司开具发票，再由上诉人向被上诉人支付剩余工程款？4、被上诉人是否应当向上诉人支付代扣信阳蜂业公司水电费66371.25元？关于一审适用简易程序是否适当的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条规定：“下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。”本案不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条规定的不适用简易程序的范围，且各方当事人一审时并未就适用简易程序提出异议,一审法院结合本案的实际情况,根据相关证据及当事人陈述能够明确双方争议事实,适用简易程序审理本案并无不当。关于上诉人是否应当向被上诉人返还质保金的问题。案涉的《建设工程施工合同》约定，工程结算后，支付至工程结算总价的90%，其余工程结算总价的10%，其中5%半年后结清，剩余5%作为工程质量保证金，保修期满后付清。案涉的《工程质量保修书》约定：“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》第七条规定：“工程竣工验收合格后，建设单位应当在建筑物明显部位设置永久性标牌，载明建设、勘察、设计、施工、监理单位等工程质量责任主体的名称和主要责任人姓名。”案涉的工程质量永久性标牌上记载竣工日期为2014年12月。因此，可以认为案涉工程已经竣工验收合格，以竣工验收合格之日为竣工日期，即2014年12月。同时，案涉工程2015年1月开始住户入住装修。按照《建设工程施工合同》的约定，质量保修期应自2014年12月起计算，已达到返还质保金的条件，因此上诉人应向被上诉人返还质保金，但依据合同约定被上诉人应当对上诉人支付的维修费13800元承担清偿责任。上诉人还主张被上诉人承建工程质量已经多次出现问题，上诉人委托了第三方进行修缮，但除13800元的维修费外，上诉人遭受的其他损失其未提供证据证明，上诉人以此作为不返还质保金的理由，本院不予支持。关于被上诉人河南天原建筑工程有限公司是否应当先向上诉人信阳市东信置业有限责任公司开具发票，再由上诉人向被上诉人支付剩余工程款的问题。被上诉人收到上诉人支付的3748850元工程款项后，已开具发票金额2240000元，尚未开具发票金额1508850元。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十六条规定：“填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。未发生经营业务一律不准开具发票。”依据上述规定，对于被上诉人已经收到的但未开具发票的1508850元工程款，被上诉人应向上诉人开具发票，这是被上诉人应当履行的义务。同时，被上诉人开具已支付的1508850元工程款的发票并不是上诉人支付剩余工程款的前置条件，上诉人以此为由拒付剩余工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。关于交付工程备案资料的问题，上诉人在上诉请求中未提及，经二审当庭询问，上诉人表示以上诉请求为准，故二审对此不再处理。关于被上诉人是否应当向上诉人支付代扣信阳蜂业公司水电费66371.25元的问题。本案涉及的法律关系是双方之间的建设工程合同纠纷，信阳蜂业公司不是本案当事人，其与河南天原建筑工程有限公司之间的纠纷与本案不是同一法律关系，故上诉人此项上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人信阳市东信置业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4179.84元，由上诉人信阳市东信置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑 佳审判员 许前让审判员 沈继红二〇二一年六月二十八日法官助理阮江帆书记员胡雪垠