北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6597号上诉人（原审被告）：深圳星通网讯科技有限公司，住所地深圳市福田区华富街道莲花一村社区皇岗路5001号深业上城（南区）T2栋5001。法定代表人：刘江**，执行董事。委托诉讼代理人：王钰晴，国浩律师（北京）事务所律师。委托诉讼代理人：丁国文，北京丁王律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：分享一下（北京）科技有限公司，住所地北京市石景山区。法定代表人：韩坤，董事长。委托诉讼代理人：赵娅琼，女，分享一下（北京）科技有限公司员工。委托诉讼代理人：田奕彤，北京市冠衡律师事务所律师。上诉人深圳星通网讯科技有限公司（以下简称星通公司）因与被上诉人分享一下（北京）科技有限公司（以下简称分享一下公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初44954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。星通公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项判决，并改判驳回被上诉人所有诉讼请求；2.本案所有诉讼费用、保全费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人在一审庭审中已经撤回对上诉人的起诉，一审法院仍然判决上诉人承担责任实属荒唐。在一审庭审中，被上诉人经法官提示撤回对上诉人的起诉，一审法官对已经在庭审中被上诉人的撤诉行为予以认可，该撤回起诉即已经生效。只是被上诉人在撤回对上诉人的起诉之后，要求上诉人与另案中天游公司承担连带责任，上诉人律师对此表示异议。之后一审法官又组织了一次庭审，抹掉了之前庭审中已经确认过的对上诉人（一审原告）确认的撤诉，这在程序上是错误的。另外，一审法官之所以建议被上诉人撤诉，是因为刑事判决书中未认定上诉人属于被告单位，认为没必要起诉上诉人，这里边存在一个未审先判的情况。上诉人也认为，基于刑事判决的认定，不应起诉上诉人并令上诉人承担责任。但是，上诉人既然已经起诉了，且其起诉符合民事诉讼法规定，一审法院就应该审理清楚后作出判决，而不应未审先判。二、被上诉人在一审中的诉请内容已经在先的刑事判决处理过，违反了一事不再理的原则，一审判决未对其诉请予以驳回是错误的，应予纠正。被上诉人在本案中提出的诉请已经在之前的刑事案件中向刑事司法机关提起过，而之前的刑事法庭经过全面审理，支持了被上诉人的部分诉请。如今，被上诉人就刑事法庭经审理未予支持的2000余万元，改头换面，拿来重新在民事案件中提起诉讼，属于重复起诉，违反了一事不再理的原则。一审法院无视在先的生效判决，对被上诉人的重复诉请未加甄别，仓促下判，属于认定事实不清、适用法律错误，请二审法院予以改判驳回被上诉人的诉请。三、一审判决漏掉应当追加的必要共同诉讼人，属于适用法律错误。一审中，被上诉人一直主张说并非诉讼人直接完成刷量行为，而是由重庆左岸科技有限公司（以下简称左岸公司）具体实施的刷量，但是被上诉人并未对左岸公司进行起诉，一审法院也没有追加左岸公司参加诉讼。一审法院在漏掉必要的共同诉讼人前提下，直接认定上诉人承担责任是错误的。四、一审判决依据被上诉人以偏概全摘取的刑事案卷中部分证据得出的片面结论，认定上诉人在2016年7月至2016年11月间存在诈骗行为是错误的。被上诉人提交了16.5G的刑事卷宗作为证据（第二次庭审中当庭拷贝给被告律师），在先的生效刑事判决经全面评估刑事卷宗，认为上诉人在2017年7月至11月间不存在诈骗罪。被上诉人仅仅摘取了刑事卷宗中一小部分证人证言（包括被上诉人证据5聊天记录；被上诉人补充证据2廖彩虹、廖颖欣讯问笔录；被上诉人补充证据3杨富名询问笔录），并在言词证据中抽取只言片语作为证据，这显然是犯了以偏概全的错误。一审判决仅仅看被上诉人提交的小部分证人证言，未全面评估刑事卷宗中的所有证据，将刑事法庭全案评估后不予认定的证据作为作出一审判决的依据，其结果必然是错误的。五、综合看双方证据可以相互印证，且没有任何证据表明在2016年6月至2016年11月期间被告有刷量的行为，被上诉人的诉请应予驳回。被上诉人在上次庭审后提交的支付凭证与被告提交的证据1、2、3可以相互印证，能够证明上诉人收取的推广费是依据真实的推广数据取得的合法的报酬。上诉人收取符合双方《信息服务合同》的约定，且经过双方对合同履行情况的确认，之后被上诉人才支付的费用。这些费用属于合法报酬，被上诉人无理由要求返还。六、一审判决认定上诉人返还推广费以及赔偿损失的依据不足，应予改判。一审判决认定上诉人支付返还推广费6808元的证据不足，不应返还。同时我们也看不到一审法院是依据什么计算出来6808元返还金额的，属于胡乱下判。同时，一审判决上诉人2000元赔偿同样缺乏依据。一审判决书中第一、二项判决均应予以撤销。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误。请求二审法院在查明事实基础上予以改判，支持上诉人的上诉请求。分享一下公司辩称：同意一审判决，不同意星通公司的上诉请求和理由，请二审法院维持原判。分享一下公司在本案中主张的数额，与刑事判决中确认的合同诈骗罪所得金额无关，本案并非对刑事判决的重复起诉，一审判决并未违反一事不再理原则。刑事判决书认定犯罪数额的时间段是2016年11月至2017年2月，而本案中分享一下公司主张返还的推广费是2016年4月至2016年10月期间的，属于刑事判决未处理的部分。虽然刑事判决未认定星通公司在2016年11月以前的刷单行为构成刑事站诈骗，但是并不等于其不构成民事诈骗行为，民事诈骗行为与刑事诈骗罪并非对立关系，而是包容关系；一审判决并未遗漏应当追加的必要共同诉讼人，并无程序任何错误，因为左岸公司并非合同的当事人，与分享一下公司不存在合同关系；刑事判决以及刑事卷宗证据已经充分证明星通公司在2016年4月至10月期间就存在有组织、有预谋的刷量诈骗行为，有大约十几名人员的上百份口供，前后连贯、相互印证；一审判决星通公司返还推广费及赔偿损失于法有据，星通公司提供的均是虚假的用户并非真实的用户，其收取的推广费理应返还，并赔偿由此给分享一下公司造成的损失；分享一下公司从未放弃追究星通公司的责任，刑事判决中未将星通公司列为被告之一，绝不是因为星通公司无需承担责任，而是因为刑事判决将深圳天游网络科技有限公司（以下简称天游公司）、星通公司认定为同一主体。在一审起诉之时，分享一下公司就将星通公司作为被告提起诉讼，同时还另案起诉了天游公司，为了节约司法资源、提高诉讼效率，双方均同意将两案合并为一个案件进行审理，并在庭审理中签字确认，为此分享一下公司在起诉天游公司的案件中增加星通公司为被告，同时撤回本案对星通公司的起诉，但在后来的庭审中，天游公司的代理人又表示其在天游公司的案件中无星通公司的代理权，故分享一下公司又撤回了此前在另案追加星通公司的请求，恢复本案对星通公司的起诉，星通公司的代理人在庭审过程中多次出尔反尔，扰乱庭审秩序，拖延诉讼程序，应当对其进行处罚。分享一下公司向一审法院起诉请求：1.确认分享一下公司与星通公司签订的《信息服务合同》（编号为FX1605143）于2017年7月17日解除；2.判令星通公司返还推广费1188014.7元；3.判令星通公司赔偿损失80万元；4.判令星通公司承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2016年4月1日，分享一下公司作为甲方与乙方星通公司签订《信息服务合同》，就甲方委托乙方在乙方代理的移动互联网平台上投放甲方广告之相关事宜进行约定，协议自2016年4月1日至2017年6月30日终止。推广服务包括：CPT：按媒体渠道位置排期付费；CPA：按用户每一次激活付费；CPD：按用户每一次下载付费；CPC：按用户每一次点击付费；CPM：按每千人展示付费。双方推广合作涉及的推广费用金额以盖章确认的《信息服务单》列明为准。乙方应按照本合同及其附件的约定发布广告，并按约定及时提供相关服务；除本合同另有明确约定或另有书面约定外，甲乙双方均无须对对方产生于本合同或与本合同相关的任何间接的、后果性的、惩罚性的、特殊性的损失负责。甲乙双方任何一方违反合同义务，应在收到守约方要求纠正其违约行为的书面通知之日，立即停止其违约行为，并在7日内赔偿守约方因此遭受的所有经济损失，如违约方经通知后继续进行违约行为或不履行其赔偿义务，守约方有权书面通知对方提前终止本合同。分享一下公司就2016年4月至2016年11月的推广业务向星通公司总付款1188014.7元。其中，2016年7月至2016年10月的推广业务向星通公司累计付款421808元，含CPT结算方式415000元，CPA结算方式6808元。分享一下公司称天游公司、星通公司委托左岸公司及其关联公司重庆赤炎网络科技有限公司（以下简称为赤炎公司）对一直播、小咖秀、秒拍三款软件进行刷量。为证明该事实，分享一下公司提交（2018）京01刑初79号判决书、（2019）京刑终20号裁定书、刑事卷宗等证据为证。（2018）京01刑初79号判决书认定事实如下：分享一下公司与天游公司签订《信息服务合同》。在履行上述合同的过程中，天游公司商务部主管廖彩虹及该公司媒介部员工廖颖欣伙同左岸公司商务部员工杨富名，利用左岸公司手机群控软件模拟真实用户对相关软件的下载、安装、打开、使用等行为，虚增“秒拍”、“小咖秀”和“一直播”的软件用户数量，骗取分享一下公司的推广费用。2016年7月，廖颖欣代表星通公司与杨富名代表的赤炎公司签订《推广合作协议》，约定由赤炎公司推广星通公司的产品，推广方式为有效安装激活，即下载、安装并在手机终端上打开使用。星通公司是天游公司的壳公司，赤炎公司与左岸公司的注册地相同，实质为一家公司。该判决书中载明左岸公司刘世龙的证言：高显是左岸公司的总经理，主要负责微信业务，其负责技术部，杨富名负责商务部。左岸公司从2016年6月开始做虚拟用户业务，后天游公司找到其公司让帮他们做虚拟用户业务，具体是杨富名与对方对接业务，技术部门按照对方的要求完成工作。真实用户和虚拟用户所收取的费用不同，真实用户一般是安装一次1元，虚拟用户大概安装一次0.4元。杨富名的供述：其于2014年入职左岸公司担任商务人员。高显、陈双、刘世龙和张浩都是左岸公司的创始人。天游公司是一家渠道推广公司，它受软件所有者的委托进行推广。自2016年7月起，天游公司的“夏小雨”和廖颖欣通过QQ、微信让其所在的左岸公司对分享一下公司的三款软件即“一直播”、“秒拍”、“小咖秀”进行“刷量”。所谓“刷量”，就是采用编程技术虚拟用户下载安装注册使用相关软件。其向陈双等领导汇报后，代表公司与对方签订了合同。“夏小雨”和廖颖欣让其使用软件虚拟用户行为，以骗过软件所有人的反作弊系统，其将他们的要求反馈给其公司的技术人员，其公司的系统能够统计每种软件每天的“刷量”情况，其将相关数据反馈给廖颖欣，天游公司确认后再将数据反馈给其，并以此给其公司结算。其公司“刷量”产生的都是虚假用户。该判决书认定：天游公司与左岸公司在履行合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取分享一下公司财物，其行为均已构成合同诈骗罪。在指控的时间段内，分享一下公司对天游公司的推广数据仅扣除一定的自然增量。自然增量系以相关软件在委托天游公司推广之前的月增量为基础，与天游公司共同确定。因自然增量系双方约定的真实用户增量，并不因“刷量”的多少而发生变化，且在扣减之前亦经天游公司确认，故该部分自然增量不应从犯罪数额中扣减。判决作出后，该案被告人提起上诉，北京市高级人民法院作出（2019）京刑终20号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。（2018）京01刑初79号案件刑事卷宗中记载了星通公司向左岸公司/赤炎公司账户的付款明细，自2016年7月至2017年7月累计付款4558032元。另，分享一下公司诉讼中申请财产保全，发生保全费用5000元。一审中，星通公司称双方结算前，都会对投放成果进行核实确认后，分享一下公司方支付投放费用，且星通公司已实际通过网络平台推广涉案软件，并提交《信息服务单》、推广页面截图为证；星通公司与左岸公司存在非本案三款软件外其它项目推广合作。分享一下公司认可CPT投放模式无法通过刷量作假，但因星通公司虚假提供下载、激活数量，导致分享一下公司认为CPT投放效果很好而持续投入。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，各方当事人均应依约履行义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无需举证。具体到本案，生效刑事判决已确认：天游公司、星通公司委托左岸公司及其关联公司于2016年7月开始对涉案三款软件进行“刷量”，即采用编程技术虚拟用户下载安装注册使用相关软件。分享一下公司提交的刑事判决书、裁定书、刑事卷宗能够形成完整证据链条，且星通公司并未就其真实推广行为完成举证，故分享一下公司主张星通公司存在虚假推广行为，有事实依据，法院予以采信，结合在案证据，确认虚假推广的时间起点为2016年7月。星通公司并未按照约定全面、真实地履行合同义务，违反诚实信用原则，对其收取的推广服务费应予退还。关于CPT推广方式对应的费用金额，CPT是以展示时间予以付费，分享一下公司亦确认该推广服务为真实，其支付的费用得到了相应的服务，其主张返还该部分费用，法院不予支持。关于合同解除，《信息服务合同》约定的合同履行期至2017年6月30日，该合同的权利义务已于当天终止，分享一下公司主张确认合同解除时间为2017年7月17日，与事实不符，法院不予支持。关于损失，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。分享一下公司签订涉案合同的目的在于推广其旗下的三款视频软件，星通公司虚假推广的行为使分享一下公司的合同目的未能完全实现，应予以赔偿损失，法院结合应退回的推广费用，星通公司履约过程中的过错等因素综合确定损失金额为2000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深圳星通网讯科技有限公司于判决生效后十日内返还分享一下(北京)科技有限公司推广费6808元；二、深圳星通网讯科技有限公司于判决生效后十日内向分享一下(北京)科技有限公司支付损失2000元；三、驳回分享一下(北京)科技有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15420元，由分享一下(北京)科技有限公司负担15370元（已交纳），由深圳星通网讯科技有限公司负担50元【分享一下(北京)科技有限公司已交纳，深圳星通网讯科技有限公司于判决生效后十日内支付给分享一下(北京)科技有限公司】。保全费5000元，由深圳星通网讯科技有限公司负担109元【分享一下(北京)科技有限公司已交纳，被告深圳星通网讯科技有限公司于本判决生效后十日内支付给分享一下(北京)科技有限公司】。二审中，星通公司提交一组自称是其电脑上留存的部分真实推广的电子数据共224页，拟证明星通公司从2016年3月开始到2017年4月在不同平台、不同程序曾真实推广过分享一下公司的产品，并非没有做任何真实推广。分享一下公司认为上述数据在录入统计平台之前实际上是虚假的点击、下载等，且没有任何公司的盖章确认，故对上述证据的真实性及证明目的均不予认可。另查，双方均持有（2018）京01刑初79号案件刑事卷宗中的证据材料。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。履行义务的一方，应当就其已按照约定完全履行了合同义务承担举证责任。本案中，双方的争议焦点系星通公司在分享一下公司主张的期限内是否真实履行了合同义务。对此合同的履行问题，星通公司作为提供推广服务的义务方首先应当承担举证责任。但星通公司提交的主要证据是其电脑中保留的后台数据以及与分享一下公司之间的款项支付凭证，而根据生效刑事判决书认定，星通公司仅是通过左岸公司或赤炎公司采用“刷量”的虚拟数据骗取分享一下公司的推广费，故其提交的所谓数据并不真实，不能作为其履行了真实推广义务的有效证据。对于生效刑事判决书未认定的2016年11月之前的统计数据，星通公司并未提交充分有效的证据能够与统计数据相互佐证，无法证明其实际履行了真实的推广服务。相反，根据刑事卷宗显示，星通公司是天游公司的壳公司，实质为一家公司，相关参与人员自述从2016年6月或7月就开始对分享一下公司的软件进行“刷量”，编制虚假数据，故星通公司应当承担举证不能的不利后果，一审法院结合刑事卷宗及本案查明的事实认定虚假推广的时间点为2016年7月并无不当。同理，一审法院结合分享一下公司于2016年7月至2016年10月期间共向星通公司支付的不同类型的推广费，核算的应返还推广费数额及酌定的损失数额亦并无不当。另外，分享一下公司在一审期间曾拟撤回对星通公司的起诉，并将星通公司作为共同被告追加到其另案起诉天游公司的案件中，因星通公司的代理人此后又提出异议，故分享一下公司又同意将两个案件分别审理，最终并未撤回对星通公司的起诉，故星通公司上诉称一审法院仍判决其承担责任属于程序违法的主张，本院不予采信。综上所述，星通公司的上诉请求及理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由深圳星通网讯科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 孙承松审 判 员 高 贵二〇二一年六月二十三日法官助理 王欣欣书 记 员 张旭燃