湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘06民终1815号上诉人（原审原告）：邓元秀，女，1971年10月5日出生，汉族，住湖南省南县。委托诉讼代理人：文明，华容县秉道法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：华容正信格尼斯酒店管理有限公司，地所地华容县田家湖生态新区华鲇路湖南华冠国际大酒店有限公司主楼四楼。法定代表人：吴建新，该公司董事长。委托诉讼代理人：周建，该公司经理。委托诉讼代理人：王腊春，华容县华民法律服务所法律工作者。上诉人邓元秀因与上诉人华容正信格尼斯酒店管理有限公司（以下简称格尼斯酒店）劳动争议一案，不服湖南省华容县人民法院（2021）湘0623民初7号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邓元秀上诉请求：改判被上诉人增加支付上诉人工伤保险待遇53667.3元、工伤待遇134154.8元。事实与理由：一、一审认定事实错误，上诉人2017年11月入职应计算5个月双倍工资。二、一审法院计算工伤住院期间伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、双倍工资、经济补偿金基数错误。伙食补助费应按用人单位出差报销标准的70%计算。护理费按居民服务业标准183.1元每天计算。月平均工资应按照统筹地区职工平均的60%即2450.4元计算。三、停工留薪期间误工损失与客观事实不符，也无法律依据，应按12个月计算。格尼斯酒店辩称，1、解除劳动合同的经济补偿金应按岳阳市2020年最低月工资标准1540元计算。2、未签订劳动合同的双倍工资8000元不应支付。3、一次性伤残补助金、就业补助金、医疗补助金应按每月1540元计算。4、停工留薪期待遇一审多计算了1840元。格尼斯酒店上诉请求，撤销原审判决第二项，改判只支付70831元给邓元秀。邓元秀辩称，1、解除劳动合同经济补偿金应按2450元每月计算。一次性伤残补助金、就业补助金适用的月工资标准也应按2450元计算。2、停工留薪期间原工资待遇不变。另试用期也包括在劳动合同期内。邓元秀向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告之间劳动关系；2.判决被告赔偿原告经济补偿金半个月2701元、双倍工资27010元（5个月，工资标准5402元）；3.工伤待遇134154.8元。（一次性伤残就业补助金24504元，一次性工伤医疗补助金24504元、一次性伤残补助金26954.4元、停工留薪期间工资26400元、医疗费7501元、住院期间伙食补助费6580元、护理费17211.4元、交通费300元、鉴定费300元）。一审法院认定事实：2017年12月21日，原告邓元秀入职被告格尼斯酒店当楼层服务员。2018年5月1日上午，原告邓元秀骑自行车到华冠大酒店负一层停放并指纹打卡签到，在下负一层斜坡处滑到摔倒。经华容县人民医院诊断为:1.急性中型闭合性颅脑损伤；2.右髌骨骨折。于2018年5月1日入院，2018年8月3日出院，实际住院94天。2019年12月26日，华容县人力资源和社会保障局作出华县人社工伤认字【2019】211号工伤认定书，认定邓元秀的受伤符合认定工伤条件，予以认定为工伤。2020年9月27日，岳阳市劳动能力鉴定委员会作出岳市（工伤）劳鉴【2020年】909号劳动能力鉴定结论书，确定邓元秀的伤残等级为捌级。原告邓元秀在被告格尼斯酒店工作共五个月，被告格尼斯酒店并未与原告邓元秀签订书面劳动合同也未为原告缴纳社会保险和工伤保险，原告提供的工资发放条显示其工资标准为每月2000元、还提供了兹有被告格尼斯酒店公司公章的书面证明原告住院期间原告自行垫付医药费7000元。另原告认可被告在事故发生后垫付了30000元医药费的事实。2020年10月13日，原告申请劳动仲裁，2020年11月23日，华容县劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）华劳人仲裁字24号裁决书，裁决：一、申请人邓元秀与被申请人华容正信格尼斯酒店管理有限公司劳动关系终止，本委予以确认；二、被申请人华容正信格尼斯酒店管理有限公司自收到本裁决书之日起十五日内支付申请人邓元秀工伤保险待遇：一次性伤残补助金26954.40元、一次性工伤医疗补助金24504元、一次性伤残就业补助金24504元、停工留薪期待遇8000元、生活护理费7318.4元、住院期间伙食补助费940元、申请人垫付医疗费7000元、鉴定检查费300元、解除劳动合同经济补偿金1000元、未订立书面合同的二倍工资8000元。共合计108520.8元。三、申请人的其他诉讼请求本会不予支持。2021年1月4日，原告向本院提起诉讼。一审法院认为，原告邓元秀虽未与被告格尼斯酒店签订书面劳动合同，但事实上原被告之间已经形成了劳动关系，且在庭审时原被告双方均同意解除劳动合同关系，故对于原告要求解除劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。本案双方争议的焦点在于：一、原告是否承担相应的过错责任；二、赔偿项目及数额如何确定。焦点一，被告认为原告邓元秀在事故发生时，原告一手打伞，一边骑自行车进入地下车库，没有遵守安全管理制度，所以导致摔伤，存在重大过错，应当承担相应责任。一审法院认为，原告邓元秀此次受伤已由华容县人力资源和社会保障局出具的华县人社工伤认字【2019】211号工伤认定书认定为工伤，原告受伤符合认定工伤条件，《工伤保险条例》也并未对工伤职工过错责任划分作出具体规定，故被告的此项抗辩理由，一审法院不予支持。焦点二，具体赔偿项目与数额如下：1.一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。岳阳市劳动能力鉴定委员会作出岳市（工伤）劳鉴【2020年】909号劳动能力鉴定结论书，确定邓元秀的伤残等级为捌级。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。依据岳市劳社【2008】76号文件发布的通知，在本案原告于2018年5月1日摔伤时，参加工伤保险参保人员个人缴费为4084元，原告每月工资为2000元低于统筹地区职工平均工资，故按照统筹地区职工平均工资的60%计算基数为2450.4元（4084元×60%），故一次性伤残补助金数额为：26954.4元（11个月×2450.4元/月）；2.一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《湖南省实施办法》第二十六条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准是为八级伤残为10个月。故一次性工伤医疗补助金计算为24504元（10个月×2450.4元/月），一次性伤残就业补助金：24504元（10个月×2450.4元/月）；3.生活护理费：依据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定,“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责”，原告构成八级伤残,根据日常生活经验分析,住院治疗期间应该需要护理,参照《工伤保险条例》第三十四条第二款，“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”根据岳统发【2018】12号发布规定2017年岳阳市职工月平均工资为4574元，故生活护理费为：7318.4元（4574元×40%×4个月）；4.停工留薪:根据《工伤保险条例》第三十三条第一款，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。一审法院结合全案酌定停工留薪的时间按照住院94天计算，故原告停工留薪期待遇应为8000元（2000元/月×4个月）；5.医疗费用：原告主张被告支付医疗费7501元，包括原告前期垫付的医药费7000元，及出院后按医嘱定期检查的501元，一审法院认为，出院后的后续复查票据中包括了一张岳阳市中医医院的鉴定费100元，因原告的劳动能力鉴定已有相关票据予以证明，根据原告提交的现有证据无法证明该项鉴定的项目及必要性，故一审法院不予认定。经与发票核对，后续复查等费用共计400.66元，故被告应支付原告医疗费用7400.66元；6.住院期间伙食补助费：按照工伤经办机构公布的相关条例规定10元/天，故原告住院期间伙食补助费用为：940元（94天×10元）；7.鉴定费：原告主张鉴定费用200元，原告做劳动能力鉴定有岳阳市人力资源和社会保障局开具的专用收据予以证明，一审法院予以支持；8.交通费：原告请求支付交通费300元，但未提供相关证据证明，考虑到原告实际住院时间及住院地点，一审法院酌定交通费为200元；9.二倍工资：被告认为，未签订书面合同的双倍工资不应当支付，因为原告仍处于试用期。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，及第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。一审法院认为，原告已和被告建立了劳动关系，试用期应包含在劳动合同期限内，因员工在试用期就不订立书面劳动合同，已违法了劳动合同法，故被告应支付原告二倍工资：8000元（4个月×2000元/月）；10.经济补偿金：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，及第四十七条：“……，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，……，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。原告每月工资为2000元，且被告工作未满六个月，故被告应向原告支付劳动合同经济补偿金：1000元（0.5个月×2000元/月）。依照《工伤保险条例》第三十三条、三十四条、第三十七条、第六十四条，《湖南省实施办法》第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除邓元秀与华容正信格尼斯酒店管理有限公司之间的劳动关系；二、华容正信格尼斯酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内向邓元秀支付一次性伤残补助金26954.4元、一次性工伤医疗补助金24504元、伤残就业补助金24504元、生活护理费7318.4元、停工留薪8000元、医疗费用7400.66元、住院期间伙食补助费940元、鉴定费200元、交通费200元、二倍工资8000元、经济补偿金1000元。以上合计109021.46元；三、驳回邓元秀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由华容正信格尼斯酒店管理有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，关于邓元秀所主张的相关赔偿项目损失金额问题。1、关于邓元秀主张的未签订劳动合同支付双倍工资问题。对邓元秀上班5个月的事实，格尼斯酒店无异议。另格尼斯酒店认为双方口头约定试用期三个月并无充分证据证明，故一审判决自用工之日起满一个月的次日始即按4个月计算双倍工资并无不当。2、关于停工留薪期待遇问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中邓元秀住院94天，故一审法院结合全案酌定停工留薪的时间按照四个月计算停工留薪期待遇应并无不当。3、本案对于月工资2000元，邓元秀并无异议，故一审法院按照其月工资标准2000元计算解除劳动合同经济补偿金、双倍工资相关金额并无不当。4、关于一次性伤残就业补助金、医疗补助金、伤残补助金的金额。格尼斯酒店上诉主张按照岳阳市最低工资标准1540元每月计算相关金额没有法律依据，本院不予支持。一审法院按照2450.4元每月计算相关标准正确，本院予以维持。另关于住院伙食补助费、护理费、医疗费、交通费、鉴定费的金额，因一审法院在其本院认为部分已尽详细说理，认定相关金额事实清楚、适用法律正确，且邓元秀的上诉理由均无事实和法律依据，故本院不予支持。综上所述，邓元秀、格尼斯酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年六月三日书记员  刘 叶