吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2609号上诉人（原审原告）：王孝鑫，男，汉族，1972年12月13日生，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：李思怡，黑龙江隆华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林永辉超市有限公司，住所地吉林省长春市二道区和顺街46号。法定代表人：蔡矛盾。委托诉讼代理人：于洋，吉林公捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁永辉超市有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区汪河路99号。法定代表人：蔡矛盾。委托诉讼代理人：于洋，吉林公捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆永辉超市有限公司，住所地重庆市江北区建新北路二支路1号。法定代表人：刘驰。委托诉讼代理人：于洋，吉林公捷律师事务所律师。上诉人王孝鑫因与被上诉人吉林永辉超市有限公司、辽宁永辉超市有限公司、重庆永辉超市有限公司劳动争议一案，不服长春市二道区人民法院（2020）吉0105民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王孝鑫上诉请求：撤销原审判决第二项；依法改判或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定吉林永辉超市有限公司依据《永辉超市有限公司奖惩管理制度》对上诉人违反考勤管理行为予以认定旷工并扣除相应工资有事实及规章制度依据并不违法是错误的。1、上诉人早在3月份就因黑龙江省发生疫情而无法回到哈尔滨工作。上诉人以电话形式向公司领导请示留在长春工作，因上诉人的工作职责即为负责黑、吉两地的营采对接工作，所以留在长春工作也是合情合理的。直至2020年6月16日前，公司未对此提出任何异议，且2020年3月至5月的工资也照常足额发放。而辽宁永辉超市有限公司仅是在2020年6月16日首次向上诉人发出了《限期返岗通知书》认定上诉人6月1日至16日期间旷工。而此时正是双方就解除劳动合同协商不成之时。上诉人在此期间一直在长春的永辉超市上班。吉林永辉超市有限公司在《关于对王孝鑫2020年6月1日—16日旷工行为调查结果回复》中也认可了上诉人每天都到岗的事实，仅是以上诉人的考勤卡非省区平台人力资源部发放及备案为由认定上诉人旷工。而在一审庭审过程中，被上诉人代理人也自认上诉人所处职位不需要打卡，由此可以证明上诉人在此期间每天都到岗且履行劳动合同的事实。2、从规章制度上，被上诉人在一审提交的《永辉超市有限公司奖惩管理制度》并未按照《中华人民共和国劳动合同法》第4条规定经过民主程序，也未经过职工代表大会或全体员工的讨论，未请职工代表大会或全体员工提出意见，未与工会或职工代表平等协商，因此该管理制度不能作为管理依据，也不能作为认定上诉人旷工的制度依据。二、一审法院认定“经合伙人团队共同决议对上诉人的收入待遇及岗位作出调整的行为符合该有关规则制度”是错误的。被上诉人在庭审过程中提交的2019年的《合伙人团队人才决议表》中仅是对上诉人的职位调整为合伙人，却未对上诉人的薪资进行调整。依据上诉人提供的调薪纪录显示，上诉人自2017年1月任品类教练一职时月薪即为14000元/月，而《合伙人团队人才决议表》却是在2019年将上诉人升至合伙人一职。由此可以看出，该决议表仅对上诉人的职务有调整权限，上诉人薪资达到14000元/月与该合伙团队以及该决议表无关，该决议也无权对上诉人实行降薪处理。而且依据庭审中上诉人提供的与人力资源部负责人的录音显示，对上诉人的降职降薪决定仅是领导个人意愿决定的，据此可以看出被上诉人对上诉人进行降职降薪并非上诉人工作能力有问题，而是上诉人与公司就解除劳动合同事宜未达成一致意见后的必然结果。由此可见被上诉人向上诉人发出的《2020年上半年述职测评结果反馈》并非建立在公平公正的基础上以上诉人工作表现为依据做出的，而是对上诉人个人有针对性的降职降薪以达到与上诉人解除劳动合同的目的。三、一审法院认定上诉人未对加班事实承担证明责任是错误的。上诉人提交的被上诉人工作系统中的职务变动流程详情以及2017年工资明细中出勤天数均可以证明上诉人在被上诉人处工作实行的是大小周工作制，这一事实在被上诉人提交的工资明细中也可以得到印证，四、一审法院认定三被上诉人存在混同用工没有依据是错误的。依据上诉人提供的被上诉人工作系统截图显示，被上诉人处记载上诉人于2010年3月入职，司龄已10年有余，而工作系统中的调薪记录显示的职位与薪资标准也并未以几次签订劳动合同的时间为截点进行调整，足见被上诉人之间对公司与劳动者的劳动年限均是认可的。并且以上诉人目前状态来看，劳动合同是与被上诉人吉林永辉签订的，而实际工作却是受被上诉人辽宁永辉管理，工资系由辽宁永辉支付，职务变动也是由辽宁永辉负责管理，而社会保险却仍然由重庆永辉为其缴纳，以上事实足以证明各被上诉人之间属于关联企业混同用工。五、一审法院未对劳动合同中约定的不定时工时制认定无效，属于适用法律错误。依据《劳动法》第39条之规定，适用不定时工时制首先要求即为不能实行标准工时制的，其次要求实行不定时工时制需经劳动行政部门批准。一审庭审过程中被上诉人仅提供了2019年及2020年不定时工时制审批表，且表内并无上诉人劳动合同上约定的职务。由此可以看出，被上诉人吉林永辉在2018年与上诉人签订劳动合同时并未就该职位取得不定时工时制的审批。因此，双方劳动合同约定的不定时工时制是无效的，应认定为标准工时制。被上诉人应对上诉人在休息日的加班支付相应的加班工资。吉林永辉超市有限公司、辽宁永辉超市有限公司、重庆永辉超市有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2018年3月王孝鑫与吉林永辉超市签订劳动合同，工作地点在哈尔滨，2020年6月1日至16日，王孝鑫未履行任何请假手续，一直未到岗工作，构成旷工。2020年合伙人团队共同决定王孝鑫由合伙人调整为科员，具有法律依据。被上诉人不存在不支付加班费的情形。被上诉人实行不定时工作制且已审批。三被上诉人不存在混同用工。王孝鑫向一审法院起诉请求：1、确认吉林永辉超市有限公司作出的《关于对王孝鑫2020年6月1日-16日旷工行为调查结果回复》、《2020年上半年述职测评结果反馈》违法；2、吉林永辉超市有限公司补发2020年6、7月份拖欠工资20706.56元；3、被上诉人向上诉人支付2010年至2020年期间延时加班工资236687.88元，法定节假日加班工资71448.48元，两项合计308136.36元；4、被上诉人向王孝鑫支付2010年至2020年期间年假加班费199446.8元；5、吉林永辉超市有限公司、重庆永辉超市有限公司为王孝鑫办理社会保险账户的转移；6、三被上诉人承担连带给付责任。一审法院认定事实：2018年3月1日王孝鑫与吉林永辉超市有限公司签订了劳动合同，约定合同期限为无固定期限，工时制度为不定时工制。2020年6月1日至6月16日王孝鑫未按照吉林永辉超市有限公司要求在工作地点哈尔滨市上班，吉林永辉超市有限公司因此向王孝鑫下达《限期返岗通知书》认定王孝鑫2020年6月1日至2020年6月16日未到岗工作，构成旷工。2020年6月26日吉林永辉超市有限公司向王孝鑫送达了《关于对王孝鑫2020年6月1日-16日旷工行为调查结果回复》认定王孝鑫旷工，并决定扣除旷工期间的工资。《永辉超市有限公司奖惩管理制度》中存在对违反考勤管理行为惩戒的规定，该制度在公司内部网站进行了公示。王孝鑫称因疫情原因曾请示公司领导并获准在长春市办公，王孝鑫对此没有提交相应批准手续。2020年6月26日吉林永辉超市有限公司向王孝鑫送达了《2020年上半年述职测评结果反馈》，该文件记载因王孝鑫测评成绩偏低，经各级领导共同决议对王孝鑫作出降职降薪处理，薪资标准从14000元/月降至4300元/月，从2020年6月1日起执行。2019年4月19日王孝鑫曾在吉林永辉超市有限公司合伙人团队人才决议表上签字，该表中载有“永辉超市在平台组织架构下，门店所有人员将享受更高的收入待遇，更高的收入待遇是对员工创新及创造能力的期待，凡是出现如下情况者将按照相关制度对收入待遇/岗位作调整：2、经合伙人团队共同决议的退出和降薪。自2020年6月起吉林永辉超市有限公司对王孝鑫的应发工资调整为4300元/月，在进行相应扣除后，王孝鑫获得相应的实发工资。王孝鑫曾与重庆永辉超市有限公司存在劳动关系，后双方解除劳动关系。王孝鑫的社会保险账户参保地仍为重庆市，户头名称重庆永辉超市有限公司，王孝鑫明确请求由重庆永辉超市有限公司以及吉林永辉超市有限公司将王孝鑫的社会保险账户从重庆市移至长春市。王孝鑫无法确认是否曾与辽宁永辉超市有限公司签订过劳动合同。王孝鑫没有举证证明存在加班的事实。王孝鑫曾以相同的理由及请求向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会以申请仲裁事项不属于劳动争议为由，作出不予受理通知书。一审法院认为，王孝鑫诉讼请求的事项属于劳动争议案件，原审法院应当受理。2018年3月1日王孝鑫与吉林永辉超市有限公司签订劳动合同，双方之间形成劳动关系。吉林永辉超市有限公司依据《永辉超市有限公司奖惩管理制度》对王孝鑫违反考勤管理行为予以认定旷工并扣除相应工资，有事实及规章制度依据并不违法。吉林永辉超市有限公司为调动劳动者追求更高经营业绩的工作积极性与创造性，制定了有关对劳动者收入待遇/岗位作调整的规则制度，王孝鑫事先已经知晓该规则制度，吉林永辉超市有限公司在相关述职测评基础上，经合伙人团队共同决议对王孝鑫的收入待遇及岗位作出调整的行为，符合该有关规则制度，王孝鑫请求认定《2020年上半年述职测评结果反馈》违法不能得到支持。吉林永辉超市有限公司根据调整后的标准向王孝鑫发放了2020年6、7月份的工资，不存在拖欠工资情形。王孝鑫向吉林永辉超市有限公司主张延时加班工资、法定节假日加班工资、年假加班费等，应当就加班事实的存在承担举证责任，王孝鑫未能履行相应证明责任，应承担诉讼主张不能获得支持的后果。王孝鑫不能证明与辽宁永辉超市有限公司存在劳动关系，其对辽宁永辉超市有限公司的诉讼请求应予以驳回。根据查明的事实，王孝鑫曾与重庆永辉超市有限公司存在劳动关系，但至迟在2018年3月1日前双方劳动关系就已经终止。王孝鑫向重庆永辉超市有限公司主张延时加班工资、法定节假日加班工资、年假加班费等，应当就加班事实的存在承担举证责任，王孝鑫未能履行相应证明责任，且该等请求也已超过时效期间，其诉讼主张不能获得支持。王孝鑫以吉林永辉超市有限公司、重庆永辉超市有限公司、辽宁永辉超市有限公司存在用工混同为由，要求三被上诉人承担连带给付责任，没有依据，不能获得支持。2018年3月1日王孝鑫与吉林永辉超市有限公司签订劳动合同，双方之间形成劳动关系，但是王孝鑫的社会保险账户参保地仍为重庆市，户头名称重庆永辉超市有限公司，对此重庆永辉超市有限公司应履行为王孝鑫办理社会保险关系移转手续的义务。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四条第一款及第四款、第五十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、重庆永辉超市有限公司于判决生效后立即为王孝鑫办理社会保险关系移转手续；二、驳回王孝鑫其他诉讼请求。案件受理费5元，由王孝鑫负担。本院经二审审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明：王孝鑫提供工资银行流水，证明2016年11月—2019年1月工资是吉林永辉超市有限公司转款，2019年至今转款人是辽宁永辉。三被上诉人质证：对该证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，上诉人与吉林永辉超市2018年3月签订劳动合同，其后上诉人工作没有发生过变动，至于工资支付是集团内部的调整，不改变劳动关系。王孝鑫2018年1月、2月工资均为11798.75元，3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月工资均为11858.75元，10月工资为12048.2元，11月工资为12692.06元，12月工资为12692.29元，经计算2018年日工资为551.9元。本院认为，关于对王孝鑫2020年6月1日至16日旷工行为调查结果回复是否违法问题，该回复中提及王孝鑫仅有两次打卡与一审时吉林永辉超市有限公司自认王孝鑫作为合伙人不需要打卡相悖，回复中提及王孝鑫请假未经领导审批，王孝鑫称自2020年3月起因疫情原因其一直在长春工作领导知情并同意且工资正常发放，吉林永辉超市有限公司对王孝鑫3-5月因疫情原因工作在长春且工资正常发放予以认可，在吉林永辉超市有限公司没有提供证据证明2020年6月17日前要求王孝鑫返回哈尔滨工作的情况下，径行作出了限期返岗通知及关于对王孝鑫2020年6月1日至16日旷工行为调查结果回复直接认定王孝鑫2020年6月1日至16日构成旷工违法，故王孝鑫被扣除的旷工工资应予返还。关于对王孝鑫降职降薪是否合法问题，2020年6月26日吉林永辉超市有限公司依据2020年上半年述职测评结果反馈对王孝鑫作出了降职降薪处理，测评结果包括文化价值观、经营思路、系统思维、创新开发、协同合作、团队建设六大评估维度，对王孝鑫六大维度的打分没有客观依据作为佐证，同时吉林永辉超市有限公司亦未提供依法制定公司规章制度证明其可以依据述职测评结果反馈对王孝鑫作出降职降薪的处理决定，因此吉林永辉超市有限公司对王孝鑫作出降职降薪的处理决定没有事实及法律依据，吉林永辉超市有限公司依据2020年上半年述职测评结果反馈对其进行处理违反法律规定，吉林永辉超市有限公司应按原工资标准向王孝鑫支付工资。关于吉林永辉超市有限公司补发王孝鑫2020年6、7月份工资数额问题，因王孝鑫主张吉林永辉超市有限公司补发6、7月份工资共计20706.56元低于原工资支付标准系其对自己权利的自由处分，故本院对王孝鑫主张的数额予以支持。关于延时加班及法定节假日加班，因吉林永辉超市有限公司与王孝鑫的合同中约定双方执行不定时工时制度，且吉林永辉超市实行不定时工时制亦经过人社部门的行政审批，故对王孝鑫的该项请求不予支持。关于带薪年休假，王孝鑫2020年8月17日申请劳动仲裁，因王孝鑫并未提供其符合跨年休假的条件或其与单位约定可以跨年休假的证据，且吉林永辉超市有限公司提出时效抗辩，故仅能支持王孝鑫2019、2020年的带薪年假工资，王孝鑫二审自认2020年休年假10天，王孝鑫2010年3月1日入职，《职工带薪年休假条例》第三条：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《职工带薪年休假条例》第五条：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。故吉林永辉超市有限公司应支付王孝鑫2019年带薪年假工资为5519元（551.9元×5×200%）。关于混同用工，吉林永辉超市有限公司与辽宁永辉超市有限公司为同一法定代表人，2018年3月1日吉林永辉超市有限公司与王孝鑫签订无固定期限劳动合同，然从王孝鑫的工资流水可见2016年11月至2019年1月工资由吉林永辉超市有限公司发放，2019年至今工资由辽宁永辉超市有限公司发放，2020年6月16日出具的限期返岗通知书落款公章亦由辽宁永辉超市有限公司加盖，结合王孝鑫的社会保险关系至今仍在重庆永辉超市有限公司，可以认定三被上诉人之间存在混同用工，故对王孝鑫提出的三被上诉人承担连带给付责任的请求予以支持。综上，王孝鑫的上诉理由部分成立，原审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市二道区人民法院（2020）吉0105民初2124号民事判决第一项；二、撤销长春市二道区人民法院（2020）吉0105民初2124号民事判决第二项；三、被上诉人吉林永辉超市有限公司于本判决生效后十日内补发上诉人王孝鑫2020年6月、7月工资20706.56元；四、被上诉人吉林永辉超市有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人王孝鑫带薪年休假工资5519元；五、被上诉人辽宁永辉超市有限公司、重庆永辉超市有限公司对上述款项承担连带给付责任；六、驳回上诉人王孝鑫其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，均由被上诉人吉林永辉超市有限公司、辽宁永辉超市有限公司、重庆永辉超市有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  刘晓希审判员  姜晓健二〇二一年六月二十八日书记员  刘梦岑