河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6499号上诉人（原审被告、案外人）：刘德兵。上诉人（原审被告、案外人）：卞新楼。上诉人（原审被告、案外人）：刘德立。上诉人（原审被告、案外人）：袁德兵。委托诉讼代理人：林茂盛，河南金合力律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：河南群大建筑机械设备租赁有限公司。法定代理人：张浩杰，任董事长。委托诉讼代理人：唐国育，河南从晏律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙喜梦，河南从晏律师事务所实习律师。原审第三人（被执行人）：河南省诚达建筑工程有限公司。法定代表人：刘德兵，任执行董事兼总经理。上诉人刘德兵、卞新楼、刘德立、袁德兵与被上诉人河南群大建筑机械设备租赁有限公司、原审第三人河南省诚达建筑工程有限公司（以下简称“诚达公司”）执行异议之诉一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2021）豫0102民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘德兵、卞新楼、刘德立、袁德兵共同委托诉讼代理人林茂盛，被上诉人河南群大建筑机械设备租赁有限公司委托诉讼代理人唐国育、孙喜梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘德兵、卞新楼、刘德立、袁德兵上诉请求：撤销（2021）豫0102民初242号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人卞新楼、袁德兵不构成抽逃出资，2019年1月14日前，卞新楼、袁德兵仅持有诚达公司10%股份，持股比例较低，持股金额均为10万元，原审法院认定的两笔合计1000098元的转账并未转入卞新楼、袁德兵的银行账户，不存在抽回10万元出资的情况。此外，2019年7月23日前，诚达公司对外没有债务，卞新楼、袁德兵在公司没有债务的情况下转移股权不具有逃避债务的故意，故上诉人卞新楼、袁德兵不应被追加为被执行人。二、上诉人刘德兵、刘德立不构成抽逃出资，2019年1月14日前，刘德兵持有诚达公司60%股份，持股金额为60万元，刘德立持有诚达公司20%股份，持股金额为20万元。原审法院认定的两笔合计1000098元的转账并未转入刘德兵、刘德立的银行账户，故二人不存在抽回出资的情况。原审第三人诚达公司的正常经营行为不应当被认定为抽逃出资。三、抽逃出资人应在抽逃出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，而非连带责任。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当撤销。河南群大建筑机械设备租赁有限公司向一审法院起诉请求：追加被告刘德兵、卞新楼、刘德立、袁德兵为（2020）豫0102执756号执行案件的被执行人；诉讼费用由四被告承担。一审法院经审理，对争讼各方没有争议的事实予以确认。对争讼各方有争议的事实的质证和认定如下：基于被告及第三人对原告本案举证证据材料的同一的真实、合法性质证意见，对本案四被告是否构成抽逃相对河南省诚达建筑工程有限公司出资额认定如下：一、被告刘德兵、刘德立、卞新楼、袁德兵是第三人河南省诚达建筑工程有限公司的发起人及该公司最初股东。根据郑州市金水区工商管理和质量技术监督局所存档案查询，证明河南省诚达建筑工程有限公司系2006年1月20日由刘德兵、刘德立、卞新楼、袁德兵共四人共同签署并提交《出资意向书》、《河南省诚达建筑工程有限公司章程》等申请登记公司成立材料，并经工商行政管理部门于2006年1月23日登记成立的有限公司。期间2006年1月23日河南乐普生联合会计事务所根据2006年1月23日载明款项来源分别为刘德立、刘德兵、袁德兵、卞新楼投资款，收款人为第三人，银行账号为65×××35的四份《上海浦东发展银行公司业务现金解款单》，以《验资报告书》形式证明袁德兵应缴实缴出资10万元；卞新楼应缴实缴出资10万元；刘德立应缴实缴出资20万元；刘德兵应缴实缴60万元。并于2006年1月23日以现金缴款方式缴存贵公司（第三人的筹建公司）在上海浦东发展银行郑州分行健康路支行营业部开设的临时人民币账户（账号65×××35），《验资报告书》同时在“四．其他证明事项”栏1．载明“截止报告日尚未进行会计处理。”以上无争议的证据材料充分证明2006年1月23日被告刘德兵、刘德立、袁德兵、卞新楼系第三人公司的发起股东，发起股东的各自出资于2006年1月23日尚未进行会计处理。二、被告刘德兵、刘德立、卞新楼、袁德兵应对2006年3月28日第三人公司开设于上海浦东发展银行（浦发郑州健康路支行）76040155100000118账号账户以转账支票形式，支付郑州神洲工贸有限公司500098元，支付郑州市龙源磨料磨具有限公司50万元合计1000098元，系第三人公司正当经营给付，承担举证义务并承担举证不立的责任。根据原告提交的上海浦东发展银行郑州分行健康路支行营业部出具的2006年1月23日11时41分09秒至2006年1月28日10时03分51秒第三人在上述支行营业部开设的65×××35账号临时账户的流水清单，前述四被告投资款总额100万元至2006年1月28日10时03分51秒由第三人公司销户取款1000100元；根据原告提交的上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行健康路支行2006年1月28日10时06分52秒至2007年8月21日16时53分05秒第三人在上述支行开设的65376040155100000118账号账户的流水清单，在第三人“投资成功销户转基本户”后，于2006年1月28日10时06分52秒借入1000100元，2006年1月28日10时07分42秒，支付收费0.36元、10时07分42秒支付收费1.2元、10时46分07秒通过转账支票支付收款人郑州神洲工贸有限公司500098元、10时46分54秒通过转账支票支付郑州市龙源磨料磨具有限公司50万元。此后至2006年7月12日11时41分53秒之前账户余额仅为0.44元，保持近7个月无进出交易状态。前述账户交易状态系统性地彰显“借少贷多”会计科目下的极端不平衡非正常交易，尤其是2006年1月28日500098元和50万元两笔大宗交易金额转账后，停止账户交易近7个月的近乎零余额的不正常投资所进基本户的停滞状态，与2006年7月12日至8月21日间同一账户的交易次、量形成规律性的无法相比的反差。综合原审法院对被告刘德立作为股东及公司副经理、卞新楼作为股东及公司监事、刘德兵作为股东及法定代表人、袁德兵作为股东的有关相对第三人公司权利、义务、职责释明及相应举证责任分配释明，四被告均以年代久远为由，未提交前述2006年1月28日500098元和50万元两笔转账系正当真实交易事由的除陈述外的抗辩的其他举证。这与第三人公司刚成立即几乎清空银行资金从事交易，而四股东均陈述不知晓逾百万元的具体交易内容，形成不符合常识、常态的对立。借鉴诉讼中刘德兵、卞新楼、刘德立、袁德立及其代理人的陈述和代为陈述，尤其是其中股东为某一具体工程项目为目的而成立第三人公司，没有开过股东会、董事会、没有参与管理和分红、不知道股份值多少、股权利益要不要都行，办好公司后才入的股，被告代理人不清楚总经理、副总经理、监事、财务人员、会计和出纳是谁，公司没有向股东报告过经营状况等唯一的陈述抗辩举证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和在《民事诉讼证据若干规定》第五条第一款、第四十七条第四项、第五项、第四十八条、第六十六条的规定，在四被告相对2006年1月28日时均为第三人公司股东或公司管理人的条件下，四被告相对2006年1月28日转出第三人公司500098元和50万元，负有前述转出款项1000098元为第三人公司正常真实交易的举证分配下的举证不利责任。故四被告构成抽逃全部出资。三、原告提交的第一组证据材料证明了第三人在原告申请执行过程中，因无财产可供执行，原审法院执行机构于2020年6月4日作出（2020）豫0102执行756号终本裁定，符合最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条所规定的第三人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，追加抽逃出资股东为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的必要条件。一审法院认为，2006年1月23日被告刘德兵、刘德立、袁德兵、卞新楼系第三人公司的发起股东，截止至2006年1月28日第三人公司转出500098元和50万元时，四被告仍是第三人公司股东。该资金转出行为，四被告负有举证义务且因正当真实交易举证不立，构成抽逃出资，违反了《中华人民共和国公司法》第三十五条有关公司成立后，股东不得抽逃出资的规定。因第三人在原告申请执行过程中，无财产可供执行，根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，鉴于原审法院（2020）豫0102执756号执行案件业已终本，原告请求依法追加四被告刘德兵、刘德立、卞新楼、袁德兵为原审法院业已生效的（2019）豫0102民初12019号民事判决书作为执行依据的执行案件中的被执行人，符合法律规定，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，判决如下：追加刘德兵、卞新楼、刘德立、袁德兵为原审法院业已生效的（2019）豫0102民初12019号民事判决书作为执行依据的执行案件中的被执行人。案件受理费8415元，由刘德兵负担5049元、卞新楼负担841.5元、刘德立负担1683元、袁德兵841.5元。本院二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，原审判决追加发起股东刘德兵、卞新楼、刘德立、袁德兵为本案被执行人并无不当，但该四上诉人应在抽逃出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担赔偿责任。即刘德兵应在60万元出资范围内对诚达公司债务承担赔偿责任；刘德立应在20万元出资范围内对诚达公司债务承担赔偿责任；卞新楼应在10万元出资范围内对诚达公司债务承担赔偿责任；袁德兵应在10万元出资范围内对诚达公司债务承担赔偿责任。综上所述，上诉人刘德兵、袁德兵、卞新楼、刘德立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持一审判决“追加刘德兵、卞新楼、刘德立、袁德兵为原审法院业已生效的（2019）豫0102民初12019号民事判决书作为执行依据的执行案件中的被执行人。”；二、上诉人刘德兵应在60万元出资范围内对诚达公司债务承担赔偿责任；上诉人刘德立应在20万元出资范围内对诚达公司债务承担赔偿责任；上诉人卞新楼应在10万元出资范围内对诚达公司债务承担赔偿责任；上诉人袁德兵应在10万元出资范围内对诚达公司债务承担赔偿责任。二审案件受理费8415.00元，由刘德兵、袁德兵、卞新楼、刘德立负担。本判决为终审判决。审判长  胡忠宇审判员  范亚玲审判员  朱长勇二〇二一年六月二十一日书记员  冯 晋