江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终1693号上诉人（原审被告）：王和平，男，1966年1月8日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：陈爱萍（王和平之妻），女，1967年5月28日生，住靖江市。被上诉人（原审原告）：肖丹枫，男，1957年9月9日,生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：方正静，江苏信义诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛懿，江苏信义诚律师事务所律师。原审第三人：江苏神龙海洋工程集团有限公司，住所地靖江市南环路78号。法定代表人：倪福生，该公司董事长。原审第三人：张网培，男，1965年8月31日生，汉族，住靖江市春江花城别墅区。原审第三人：徐永健，男，1966年6月1日生，汉族，住靖江市。上诉人王和平因与被上诉人肖丹枫及原审第三人江苏神龙海洋工程集团有限公司（以下简称神龙公司）、张网培、徐永健确认合同效力纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2021）苏1282民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王和平上诉请求：请求二审依法判决。事实和理由：1.肖丹枫起诉状中称徐永健是合伙关系成立的现场目击证人，但徐永健对此不予认可。2.肖丹枫一审中提供的录音，其中王和平在场与不在场时徐永健说的话是前后矛盾的。一审以肖丹枫提供的徐永健录音作为认定合伙关系的依据是错误的。3.证人陈某1的证言不合理，且与肖丹枫是同住一个小区的熟人，不能作为定案依据。4.案外人陈某2在2012年将姜堰区农村自来水改造工程发包给肖丹枫和王和平一事与本案无关，不能作为认定本案存在合伙关系的依据。5.肖丹枫在(2020)苏1282民初4962号案件中陈述其只垫付了35484元，并承认其同时领取了生活费，表明该款项不是投资款，其与王和平也不是平等地位的合伙人。6.王和平是项目管理人员，肖丹枫对王和平进行考勤是合理的，且其在工程后端没有继续记录考勤情况，一审法院以此认定其系管理人员并等同于合伙人身份存在瑕疵。7.王和平在多场合多次表达肖丹枫是合伙人的说法并非真实意思表示，王和平的真实意思是肖丹枫不是合伙人，肖丹枫代付的款项已经清偿，该款项不是投资款。王和平因与徐永健无法结账，而肖丹枫经常声称不怕要不到徐永健的钱，王和平在趋利心态下借用肖丹枫的优势为自己止损的意图和做法是合理的。肖丹枫答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。徐永健向本院提交书面意见称，1.王和平是其在案涉工程项目中聘请的班组带班长，对肖丹枫主张其与王和平是合伙关系不予认可。2.肖丹枫一审中提交的关于徐永健的录音来源不合法，对真实性不予认可。本案工程量不大，都是人工工资，相关工程款结算都是与王和平结算，与肖丹枫无关。王和平班组的工程量本就不多，主要款项用于发放人工工资。3.对肖丹枫一审中提交的其他证据不予认可。现场施工的明细均由王和平记录，肖丹枫从未以合伙人身份参加。4.王和平施工范围仅仅是原地界的一部分，对肖丹枫提交的施工范围、施工金额的材料不予认可。神龙公司、张网培均未作陈述。肖丹枫向一审法院起诉请求：确认其与王和平之间在2015年1月份起至2016年11月份在水改工程中的合伙关系成立并有效。神龙公司、张网培、徐永健经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，但张网培、徐永健提交了书面意见。张网培称，其系泰兴市新一轮安全饮水工程项目的项目经理、实际施工人。本案涉及到的泰兴古稀镇的水改项目分部负责人为徐永健，不存在肖丹枫陈述的该项目由徐永健将管道施工转包一说，其作为项目负责人没有收到任何关于此事的分包协议或者其他文字说明，对肖丹枫陈述的情况不予认可。徐永健称：其系泰兴市新一轮安全饮水工程项目水改项目分部负责人，关于本案，其并未将管道施工工程分包给肖丹枫、王和平，其与肖丹枫、王和平之间没有签订任何分包协议或者其他关于此事的文字说明或者口头约定，对肖丹枫的陈述不予认可。王和平系其在古溪水改项目上的雇佣工人，属于劳务关系，肖丹枫系王和平叫来一起干活的工人，在施工过程中均要服从项目分部的统一安排，经办的各项事情均为代办。一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对肖丹枫提供的案外人陈某2的欠条、证言复印件、城中派出所出具的情况说明、施工日志和考勤表、（2020）苏1282民初4962号案件中王和平提供的答辩状等证据的真实性不持异议，一审法院予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认证如下：1.对于肖丹枫提供的建设施工合同复印件、竣工验收证书复印件，用以证明其与王和平之间的合伙关系以及共同建设的相应工程，王和平对上述证据的真实性无法确认，称“我们做的是徐永健工程，具体是什么工程不知道。但是是在施工的。该工程已经竣工，但是还没有和徐永健结算，徐永健有无和其他人结算不清楚。”一审法院经审查认为，肖丹枫提供的复印件中仅出现神龙公司、张网培的名字，并未有关于其与王和平关系、身份、职位、工作内容等记载，但结合张网培、徐永健的陈述可知，上述建设工程中的部分项目确实有肖丹枫、王和平参与施工，故该组证据可以作为定案依据。2.对于肖丹枫提供的代理律师薛懿与供水站站长孙新兵的谈话笔录，用以证明其与王和平之间的合伙关系，王和平对该组证据的真实性不予认可，认为其不能证明合伙关系。一审法院经审查认为，证人应当出庭作证，其书面证言不能单独作为证明依据，且该组证据中只载明了“……徐永健工程队（含王和平、肖丹枫等人）……”，并未证明肖丹枫与王和平之间的合伙关系，故对于该组证据不予认可。3、对于肖丹枫提供的2019年5年5月27日徐永健与薛晓娟的微信聊天记录截图打印件，2019年1月3日、2019年6月28日的录音，用以证明徐永健和王和平认可肖丹枫的合伙人身份。王和平对聊天记录的真实性不予认可，对录音的真实性予以认可，但是认为该录音不能达到肖丹枫的证明目的。一审法院经审查认为，肖丹枫提供的微信聊天记录仅为截图打印件，未能提供原始载体以供核实，故对于该组证据不予认可；对于肖丹枫提供的录音，王和平认可其真实性，故该组证据可以作为定案依据。4.对于肖丹枫在(2020)苏1282民初4962号案件（以下简称4962号案件）中申请出庭作证的证人陈某1的证言，用以证明其与王和平之间由肖丹枫出钱向陈某1购买车辆用于工地，且陈某1听说他们在承包了工程。王和平认为证人陈某1只能证明该车是向他买的，帮忙送到工地的，不能证明双方的合伙关系，车款系王和平自带后交与肖丹枫付款的。一审法院经审查认为，本案审理过程中，肖丹枫、王和平均同意参照4962号案件的陈述进行审理，一审法院予以确认。该案中，证人陈某1与肖丹枫、王和平均无利害关系，且王和平亦认可其与肖丹枫、王和平之间的买卖行为，故证人陈某1的证言可以作为本案的定案依据。一审法院认定事实：2012年，案外人陈某2在泰州市姜堰区承包农村自来水改造工程，2014年7月，发包给肖丹枫、王和平部分自来水改造工程，该工程于当年11月结束，对于该工程，肖丹枫、王和平双方并无书面合同，系口头约定，工程结束后，五五分成处理资金分配；2014年12月12日，泰兴市农村饮水安全项目建设工程处与神龙公司签订建设工程施工合同一份，载明将泰兴市新一轮农村饮水安全工程建设项目BT（建设-移交）由神龙公司承包，张网培在承包人委托代表人处签字；后，肖丹枫与王和平均参与了该工程的部分施工，肖丹枫制作了施工日志和考勤表；2017年1月5日，上述工程竣工验收合格；2019年1月3日、6月28日，肖丹枫、王和平等就该工程部分事项进行协商，王和平在谈话中多次出现“合伙”一词。现双方因是否存在合伙关系产生争议，致起讼争。一审法院归纳的争议焦点为：肖丹枫、王和平在案涉水改工程中是否存在合伙关系。一审法院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。本案中，肖丹枫与王和平在案涉水改工程中存在合伙关系。理由如下：一、合伙关系成立的法定要件并非只有书面协议。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。该法条对个人合伙关系的形式要件和实质要件作出了规定。在书面协议是否是确立合伙关系的必备要件问题上，《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定:“当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二条规定:“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外”。故关于合伙关系的形式，书面形式应属倡导性规定，并非不可或缺的要件。由于本案中，肖丹枫、王和平双方并没有订立书面协议，需要以个人合伙关系的实质要件为判断标准，从各方是否有合伙关系的口头协议或通过履行过程中各方的民事行为入手以推定是否有合伙关系的真实意愿，以判断是否存在合伙关系。二、肖丹枫对王和平所做工程进行了出资。肖丹枫在本案以及4962号案件中均陈述其对所做工程进行了出资，王和平对于肖丹枫是否出资一事，其在4962号案件的答辩状中称“肖丹枫实际已经从王和平处领取了其代为垫付的采购材料款、工资等105500元……”，其在4962号案件庭审时陈述“是我说错了，肖丹枫没有垫付”、“包括工资和材料款等肖丹枫垫付的款项，我已经全部支付给肖丹枫了”、“反正这十万多也包括了他本人的工资及垫付别人的工资。哦不是别人的工资。他没有垫付过别人的工资。还有是我问肖丹枫借的钱还的”，王和平并未就前后陈述不一致作出合理解释，故对于该处事实，应当作出对其不利的推断，即肖丹枫实际对所做工程进行了出资。三、肖丹枫按照分工，参与了共同管理和劳动。根据肖丹枫提供的施工日志和考勤表可以看出，肖丹枫对王和平的工程进行了管理，且考勤表中亦有王和平的考勤记录，故根据惯例，可以推定肖丹枫、王和平在实际施工过程中处于平等地位，而非王和平认为的雇佣关系。雇佣关系中雇员往往仅提供劳务或技术而获取约定报酬，较少出现雇员共同出资以及对雇主进行考勤的情况。本案中，肖丹枫不仅参与了工程管理、劳动，而且有出资，并对王和平进行考勤，在各方均未提供必要证据证明双方系雇佣关系的情况下，按照证据优势原则，确认肖丹枫案涉工程所尽的管理和劳动系基于合伙关系而实施的。四、肖丹枫有两个无利害关系证人对合伙关系的证明。在4962号案件中，证人陈某1出庭作证，其证明了肖丹枫、王和平共同至其处为工程购买车辆、肖丹枫付款以及王和平告知其系合伙承建工程的事实；在本案中，肖丹枫提交了证人陈某2的欠条以及证言复印件，王和平对该组证据予以认可，并承认“双方确实在案涉工程之前合作过。当时是陈某2给了一个工程给王和平，然后双方把钱平分。那个工程肖丹枫、王和平均未出资，工人也就肖丹枫、王和平两个人，两人一起把工程做了。当地可能还请了小工，小工的工资是陈某2直接支付的，剩下的工程款两人平分掉了。陈某2的工程就是在案涉工程之前做的，双方之间并未做其他工程”，该份证言可以证明，肖丹枫、王和平在案涉工程前，曾有过同样模式的合伙。虽然上述证人证言未能证实合伙的细节情况，但这些证言系基于各自不同联系获知，部分事实与王和平所述的事实吻合，能够证明存在合伙关系的基本事实。结合肖丹枫、王和平双方曾有过同样的合作模式，故上述证言可以作为双方存在合伙关系的证据。五、王和平在多场合多次承认肖丹枫的合伙人身份。根据肖丹枫提供的2019年6月28日其与王和平之间的录音，王和平多次称“你作为合伙人……”、“既然大家都是合伙老板……”、“共同投资……我投资的比你多”，王和平在答辩状中解释称“为什么王和平在有些场合又承认与肖丹枫是合伙关系？因为王和平在很多场合表示对徐永健无法结账表示担忧，直到现在王和平与徐永健之间仍在为承包方式、计费标准以及工程量计算等事项扯皮不断……”。一审法院认为，若按照王和平认为的肖丹枫、王和平之间仅仅形成雇佣或劳务关系，王和平在多场合称其与肖丹枫之间形成合伙关系明显不符合常理，故王和平应当举证证明上述行为的合理性，现王和平并未举证证明且无法做出合理的解释，故对于王和平的上述陈述不予认可。六、肖丹枫、王和平未对出资等其他事项进行约定，不影响合伙关系成立。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第五十五条规定:“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理;没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。因此，合伙人对出资额没有约定或约定不明，不影响合伙关系的成立。七、张网培、徐永健不认可案涉工程分包或转包给王和平，不影响肖丹枫与王和平之间合伙关系的认定。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”故合伙的内容是当事人完成某一特定民事法律行为，本案中，徐永健承认肖丹枫、王和平在案涉项目中实际参与施工的行为，一审法院予以确认，故肖丹枫要求确认与王和平之间存在合伙关系也应当以王和平在案涉工程中施工范围为限，故张网培、徐永健不认可案涉工程分包或转包给王和平的事实，不影响王和平参与案涉工程中的实际施工，即不影响肖丹枫与王和平之间合伙关系的认定。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二条规定，判决：确认肖丹枫与王和平在泰兴市新一轮农村饮水安全工程建设项目BT（建设-移交）工程（）中存在合伙关系（以肖丹枫与王和平实际施工为限）。一审案件受理费80元、减半收取计40元，由王和平负担。二审中，各当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，肖丹枫诉请确认其与王和平在案涉工程中存在合伙关系且合伙关系有效，本案属于个人合伙关系的确认之诉。个人合伙是指两人以上公民按约各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的行为或组织形式。个人合伙具有以下法律特征：1.合伙人为自然人；2.以合伙协议为成立前提；3.合伙人必须共同出资；4.合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动。本案应当根据个人合伙的法律定义以及围绕个人合伙的法律特征审查判断肖丹枫与王和平是否存在合伙关系。在案涉工程中，肖丹枫和王和平均有出资行为，且双方具有共同经营和劳动的行为。根据肖丹枫陈述的情况及提交的考勤表、施工日志等证据，王和平在(2020)苏1282民初4962号案件中答辩和陈述的内容，以及肖丹枫提供的录音证据中徐永健及王和平陈述的内容，可以判断肖丹枫对案涉工程具有垫资行为，应视为其出资；肖丹枫在施工案涉工程过程中不仅自身参与了施工劳动，而且对施工活动本身具有一定的管理行为；王和平以及工程的前手承包人徐永健均曾认可肖丹枫是合伙人身份；肖丹枫对王和平亦具有出资、经营和管理的行为未予否认。据此，可以认定肖丹枫与王和平在案涉工程中存在合伙关系（合伙范围以一审判决认定的范围为限）。王和平认为录音证据不能作为定案依据，首先，王和平一审中质证时对录音证据的真实性予以认可，且目前并无充分证据证明该录音存在疑点，故可以认定该证据具有真实性；其次，徐永健虽书面辩称该录音不合法，不具有真实性，但其作为本案当事人未出庭应诉并提交反驳证据，放弃了其相应的诉讼权利，故对其意见不予采信；第三，2019年6月28日录音中王和平陈述过肖丹枫是合伙人的内容，且对肖丹枫陈述自己投资的情况未明确提出反对意见，并表示过要与肖丹枫结账。徐永健当时也在场，并未对此提出反对意见。从录音反映的整体情况看，王和平上诉所称为何承认肖丹枫是合伙人的辩解理由与当时谈话协商的情况不符，对王和平的辩解理由不予采信。综上，录音证据可以作为本案的定案依据，对王和平的主张不予采纳。关于证人陈某1、陈某2的证言，是在其他已有证据能够基本证明肖丹枫、王和平存在合伙关系的基础上的补强，且王和平并无充分依据否定证人证言的真实性，故对王和平就证人证言提出的意见不予采信。综上所述，王和平的上诉理由不能成立，其请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由王和平负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 高云审 判 员 吴玫审 判 员 陈雨二〇二一年六月二十五日法官助理 刘旭书 记 员 刘阳