江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1345号上诉人（原审被告）：胡山成，男，汉族，住东海县。被上诉人（原审原告）：王高墩，男，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：傅元军，东海县青湖法律服务所法律工作者。上诉人胡山成因与被上诉人王高墩承揽合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初7765号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胡山成上诉请求：改判驳回王高墩的一审诉讼请求，或发回重审，并由王高墩承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审认定双方签订的《钢结构大棚建设施工合同书》有效是错误的。根据《建筑业企业资质等级标准》中专业承包企业资质等级标准八、钢结构工程专业承包企业资质等级标准，三级资质标准明确约定为“钢结构跨度10米以上的，”对于承包工程的范围明确规定三级企业可承担单项合同额不超过企业注册资本5倍且跨度24米以下的钢结构工程。本案钢结构工程跨度16米，根据上述规定需要有资质的企业进行施工完成，胡山成并无施工资质，合同为无效合同，王高墩无权要求支付违约金。2.胡山成并无违约行为。胡山成按合同约定进行施工，但王高墩并未按照约定支付工程进度款，胡山成与王高墩口头约定铺设大膜时王高墩支付大膜的材料费，待大膜完工时王高墩支付相应的人工费及辅料费，后胡山成按约定铺设了大膜，但王高墩并未按照约定时间付款，胡山成有权停止施工。被上诉人王高墩二审辩称：1.双方签订的合同实质上并非建设工程施工合同，而是一般的承揽合同。蔬菜大棚是三面泥土墙，棚内用水泥杆支柱，棚顶间隔拉钢筋和钢丝骨架用于支撑塑料膜和覆盖物，用于蔬菜种植，一审认定为一般承揽合同符合实际情况。2.胡山成违反合同约定擅自终止合同，构成违约。王高墩在2015年5月份之前就按合同约定进度足额支付了进度款，后经计算王高墩还多付了8000元，考虑到后期施工完工后还需付款，到时候再扣除，就没有追究，但胡山成要求提前支付剩余工程款，王高墩要求按照合同进度付款，不同意提前支付，胡山成就单方违约撕毁合同，不再继续施工，虽然王高墩报警，胡山成仍然明确不再继续履行合同，其行为已构成违约，应受违约条款的约束。请求二审驳回上诉，维持原判。王高墩向一审法院提出诉讼请求：1.判令胡山成支付合同违约金25300元、退还多付的工程款8000元、赔偿水泥管、主管道等材料损失5000元，以上共计38300元；2.胡山成承担诉讼费用。后王高墩变更第一项诉讼请求为：判令胡山成支付违约金25300元。一审法院认定事实如下：2020年5月28日，王高墩（甲方）与胡山成（乙方）签订《钢结构大棚建设施工合同书》，内容如下：“甲、乙就乙方承建钢结构大棚建筑工程一事，经双方友好协商，达成以下合同条款，望双方共同遵守。一、工程名称及范围：承建钢结构大棚建筑工程具体要求以附后双方签订的图纸为准。二、工程地点：东海县青湖镇王朱洲。三、工程日期：从入场之日起至大棚骨架建造完成不得离场（不可抗拒因素除外）。四、建筑面积：钢结构大棚的面积以现场实际丈量面积为准（标准宽度为16米，长度计算：从左边到右边的山墙中心尺寸）。五、工程造价：钢结构大棚造价经甲、乙双方协商，价格为：1140元/米（包含挖机费，水泥棒），钢结构大棚的原材料上涨，均不再增加造价（均以附后双方签订的图纸为准）。五、承包方式：乙方按附后双方签订的图纸进行施工，包工包料。六、双方责任，A、甲方的责任：1、甲方应做好开工前的“三通一平”工作，保证乙方进场时水、电、路通，负责外围一切干扰。2、甲方配备的现场监理人员，应及时根据乙方要求对隐蔽工程进行验收，不得无效或有意拖延时间，对现场出现的问题应及时处理，保证不因此而影响工程的顺利进行。B、乙方的责任：1、乙方施工需严格按照图纸设计要求进行施工，不得偷工减料。2、乙方保证按质量要求进行施工，保证按合同工期按时完成。七、付款方式：本合同签定后乙方采购材料，甲方根据进度付款。材料入场后乙方施工三天内需及时支付工程款2万元整，钢管入场付工程款8万元整，在大棚骨架（钢架）完成后再支付工程款7万元整，铺设完保温膜、保温被后经甲方验收完支付剩余的所有工程款，保留2000元作为质保金，年底结清。如果甲方未按合同约定支付工程款，乙方停止施工，工期顺延至甲方付清应付款之日为止（因甲方没有及时按照约定支付材料、工程款所造成的后果均由甲方负责）。八、违约责任，甲、乙双方任何一方违约，违约方向守约方支付合同总金额10%的违约金，因甲方没有及时按合同约定支付施工材料工程款，每延迟一天应支付乙方合同总金额5%的违约金（因为各个农户耕种日期不确定，所以工期约定时间不在违约范围）。九、工程量的增减变更及处理方式：本工程按甲、乙双方确认的附后图纸进行施工，如甲方有新增项目，费用及工期由甲方共同商定，以书面确认函为准。十、质量保修责任非乙方原因引起质量及安全事故等，责任由甲方承担，由于乙方违规施工、安装、操作而引发的安全事故，责任由乙方承担。十一、其它约定：1、大棚内的电气、设备、电线、电缆、供水、排水、照明、水井、房屋、地面硬化、放风机、等不属于本工程范围内，2、甲方免费提供此工程所有用电，3、（1）材料：护坡膜、保温膜厚度8丝，保温被900克，大棚支架钢管使用“友发”品牌热镀锌钢管，规格：主管50X2.75，副管32X2.0，钢丝：直径2.8，水泥柱100X100(8根筋），毛毡400克，盖帽三层，包含主水管。（2）设备：卷帘机二套（三相五速）、轨道车一台（含电瓶）。（3）乙方负责开门（不包括砌墙)。”另查明，王高墩、胡山成签订施工合同前，该工程由案外人施工，水泥柱已经进场，胡山成与案外人交接后进场施工，胡山成主张王高墩同意继续使用之前进场的水泥柱。胡山成在大棚骨架（钢架）完成之后，铺设了保温膜，胡山成以王高墩未支付相应的人工费及材辅料费为由停止施工，双方发生纠纷并报警至青湖镇派出所，当日胡山成向王高墩出具证明，内容为：“本人与王朱洲王高墩签订的建设大棚工程，目前已经把骨架大膜完成，以下工程不再继续干。特此证明。胡山成。目前已收到王高墩人民币壹拾陆万壹仟万元整（161000.00），另有壹万柒仟元整挖机费由王高墩支付（17000.00）。经本人同意。胡山成2020.8.14”。庭审中，双方皆认可王高墩按照合同约定向胡山成支付工程款178000元。胡山成主张双方口头约定“胡山成铺设大膜时，王高墩支付大膜的材料费，待大膜铺完时王高墩支付相应的人工费及材料费”，但王高墩对此不予认可。胡山成没有相关建设工程钢结构施工资质。王高墩认为胡山成中途离场，要求支付违约金，按照现场和图纸，长度为222米，单价1140元/米，工程造价为253080元，按照约定计算违约金为25308元（253080元*10%），王高墩诉求要求胡山成支付违约金25300元，胡山成未就王高墩主张的大棚长度提出异议。一审法院认为，王高墩、胡山成订立的《钢结构大棚建设施工合同书》，名为建设施工合同，根据其施工内容，实际上属于一般的承揽合同。双方所订立的施工合同合法有效。王高墩应当按照进度向胡山成付款，胡山成应当按照约定建成大棚，交付工作成果。胡山成在大棚骨架（钢架）完成之后铺设了保温膜，按约定王高墩应付进度款17万元，实际已付178000元（包括垫付挖机费用17000元），已按约履行支付进度款的义务，胡山成应按照合同约定进行施工。胡山成主张双方口头约定“胡山成铺设大膜时，王高墩支付大膜的材料费，待大膜铺完时王高墩支付相应的人工费及辅料费”，并以王高墩未支付相应的人工费及辅料费为由拒绝继续施工，王高墩不认可上述口头约定的内容，胡山成亦未提供证据予以证实，故对于胡山成的上述主张不予采纳。胡山成在没有征得王高墩同意的情况下，擅自终止合同退场，明确不再履行完成案涉工程的合同义务，应当认定胡山成违约。王高墩主张违约金的计算方式及数额，符合约定和实际情况，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：胡山成于判决生效后十日内赔偿王高墩违约金25300元。案件受理费758元，减半收取379元，由胡山成负担217元，王高墩负担162元。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审期间，王高墩提供的证据为2020年8月6日其与胡山成的电话通话录音及光盘，证明：王高墩按照合同进度支付了工程款后，胡山成后期因资金短缺向王高墩提出要求提前支付工程进度款，王高墩没有同意，胡山成表示如果不提前支付不再继续施工并认可自己违约。胡山成认为录音是事实，王高墩只是支付了大膜的材料钱，人工费2900元和辅料费4000多元没有支付。本院对该证据予以确认。关于胡山成提出的上诉理由，经查：根据王高墩与胡山成签订的《钢结构大棚建设施工合同书》以及实际施工情况可以看出，涉案蔬菜大棚并不属于法律规定的建设工程，一审认定本案属于一般承揽合同并无不当。王高墩已按合同约定支付了相应进度款，但胡山成未继续进行施工，后在没有征得王高墩同意的情况下擅自退场，明确表示不再施工，构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。故胡山成的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人胡山成的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费758元（胡山成已预交），由上诉人胡山成负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二一年六月十七日法官助理  汤馥宇书 记 员  杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。