辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终735号上诉人（原审原告）：金士顿科技（中国）有限公司，住所地：北京市朝阳区景华南街5号08层（07）801。法定代表人：曾惠怡，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彰武县天际电脑科技发展有限公司，经营场所彰武县中华路13-18门。经营者：覃波。上诉人金士顿科技（中国）有限公司（以下简称金士顿公司）与上诉人彰武县天际电脑科技发展有限公司（以下简称天际电脑公司）侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省锦州市中级人民法院（2020）辽07民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。金士顿公司的委托诉讼代理人赵影，天际电脑公司的经营者覃波，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金士顿公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判天际电脑公司赔偿其经济损失1.5万元；3.一、二审诉讼费用由天际电脑公司承担。事实与理由：1.金士顿科技公司是全球最大的第三方内存市场内存模组制造商、全球著名的USB闪存盘制造商;金士顿品牌也是品质可靠的代名词，天际电脑公司销售侵权产品的行为损害了其商誉及市场占有率，且金士顿公司维权费用较高，一审判决第二项作出的赔偿费用及维权合理开支金额明显过低；2.近年来我国对于知识产权保护力度不断加大，一审法院酌定赔偿数额如此之低，低估了销售假冒产品的利润空间和对金士顿正品销售的影响，也是变相纵容侵权行为。天际电脑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，发回重审或改判驳回金士顿公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由金士顿公司承担。事实与理由：1.金士顿提供的证据不足以证明案涉U盘为天际电脑公司销售；2.我方有合法来源，并未侵犯金士顿公司商标权；3.金士顿公司调取证据过程存在虚假，取得手段违法，维权发票没有与本案一一对应。金士顿公司向一审法院起诉请求：1.天际电脑公司立即停止销售侵权商品；2.天际电脑公司赔偿销售侵权产品致金士顿公司的经济损失1.5万元（其中包括为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、调查取证费等）；3.由天际电脑公司承担诉讼费用。一审法院审理查明：2002年12月14日，金电科技公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第2024537“KINGSTON”商标，注册有效期限自2002年12月14日至2012年12月13日止，后经续展注册有效期限自2012年12月14日至2022年12月13日。2008年12月1日，国家工商行政管理总局商标局核准变更第2024537号商标的注册人名义为金士顿科技公司。该商标核定使用商品为第9类，储存扩充插件；存储器扩充模块；微处理器升机插件等。2012年12月7日，金士顿科技公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第10060266号人头像标识商标，注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日，核定使用商品/服务项目为第9类，计算机移动存储设备；存储器模块；快速存储器；U盘；闪存盘；固态硬盘。2018年1月25日，金士顿科技公司出具《商标许可及维权授权书》，授权金士顿公司在核定使用的商品上使用包括涉案的第2024537号、第10060266号商标在内的十二个商标，授权使用范围为中华人民共和国境内，授权期限为自授权书授权之日至所使用商标在中国失效之日止。在中国境内发生金士顿科技公司的商标权被侵犯时，授权金士顿公司可以以自己的名义或委托他人以金士顿公司的名义针对该类行为进行维权(包括但不限于鉴定、调查取证、申请公证、行政查处、民事诉讼、刑事控告等)。金士顿科技公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因此获得的经济赔偿均归金士顿公司所有。为证明购买过程的真实性，金士顿公司委托北京市盈科(大连)律师事务所田安国律师和田智宇律师对其到相关店铺购买商品的过程进行证据保全见证。2019年8月5日，金士顿公司的委托代理人管宏杰和张勇，会同田安国和田智宇律师前往位于辽宁省彰武县彰武县扶贫开发领导小组办公楼旁的“天际电脑”(取证当天现场招牌显示)，管宏杰以普通消费者的身份，和两位见证律师一起走进该店铺，并在两位见证律师的现场监督下，以50元的价格购买了外观标有“Kingston”商标标识的8G闪存盘一个，并因该购买行为取得印章显示为彰武县天际电脑科技发展有限公司的“商品销售明细清单”一张。后管宏杰和两位见证律师走出该店铺，张勇用智能手机对该店铺的外观进行现场拍照，管宏杰将所购买的上述商品及收据交由两位见证律师进行分类保管。封存闪存产品为现场购买取得，封存后交由管宏杰保管。2019年8月5日，北京市盈科(大连)律师事务所出具(2019)盈大连律见字第[DL1076-495]号律师见证书对上述过程予以证明。庭审中，将封存物品当庭拆启，封筒内有一张商品销售明细清单和一个8G闪存盘。封存物品与律师见证书所附照片一致。销售明细清单记载：2019年8月5日，32(后改为8)GU盘，数量1，金额50，加盖“彰武县天际电脑科技发展有限公司”印章。闪存盘外包装正、反两面有“Kingston”和人头像标识。经与金士顿公司提供的正品进行比对，正品外包装正、反两面均有“Kingston”字母和人头像标识，二者整体外观上基本无差别；正品外包装反面有人头图像防伪和保证卡两重防伪，人头图像防伪表现为蓝色人头图案在不同角度下呈左右变色，均为蓝色，但左右两边色度明显不同，人头图案中间有明显分界线；保证卡防伪表现为保证卡在不同角度下呈不同颜色，分别为玫瑰红色或橄榄绿色。被诉侵权产品外包装粘贴的保证卡在不同角度没有变色，人头图案中间没有分界线，不同角度没有变色。另查明，彰武县天际电脑科技发展有限公司系自然人独资的有限责任公司，法定代表人覃波，2014年6月25日注册成立，住所地彰武县中华路13-18门，经营范围：电脑、电脑耗材、网络产品、手机、数码产品销售等。一审法院认为，争议焦点为：1.天际电脑公司是否实施了侵犯金士顿公司注册商标专用权的行为；2.如构成侵权应承担什么责任，赔偿数额是多少。关于焦点一，首先，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。金士顿科技公司系第2024537号、第10060266号注册商标的商标权人，上述注册商标在注册有效期内，金士顿科技公司的注册商标专用权受法律保护。根据金士顿科技公司出具的《商标许可及维权授权书》，金士顿公司经授权取得上述两个商标的许可使用权，并且有权以自己的名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，金士顿公司为适格主体。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商品用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。金士顿公司已经在经营中使用了案涉的注册商标，案涉的注册商标符合法律规定的商标使用。其次，天际电脑公司的行为是否侵犯金士顿公司注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(三)项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权商品均属于金士顿科技公司的第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品范围。经当庭将被诉侵权产品与正品进行比对：被诉侵权产品外包装上标识的“Kingston”与第2024537号“KINGSTON”字母注册商标只存在字母大小写差别，读音完全相同；人头像标识与第10060266号人头像标识注册商标相比较，二者在整体外观上基本无差别，构成相同，相关公众以一般注意力来看极易对商品的来源造成混淆和误认。北京市盈科(大连)律师事务所出具的(2019)盈大连律见字第[DL1076-495]号律师见证书，见证过程符合法律规定，能够起到见证购买被诉侵权产品的真实性和合法性。在律师见证购买过程中，位于辽宁省彰武县彰武县扶贫开发领导小组办公楼旁的“天际电脑”销售了案涉被诉侵权产品，并出具了印章显示为彰武县天际电脑科技发展有限公司的“商品销售明细清单”，可以认定案涉被诉侵权产品由天际电脑公司销售，天际电脑公司销售侵权产品的行为侵犯了金士顿公司的注册商标专用权。关于焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。金士顿公司主张的天际电脑公司停止侵权并赔偿损失的诉讼请求于法有据，予以支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。由于金士顿公司未提交证据证明其因天际电脑公司侵权所受到的损失数额或天际电脑公司因侵权所获利益的数额，赔偿数额由法院酌定。关于金士顿公司主张的为维权支付的合理费用一节，虽金士顿公司庭审时提交的是普通增值税发票的原件，但发票上记载的取证费用是多个案件的合计数额，发票上均没有标明具体是哪个案件的支出，金士顿公司就案涉商标的维权已经有大量案件同时进行诉讼，金士顿公司无法证明其提供的发票与本案具有一一对应关系，鉴于金士顿公司已经实际委托律师进行证据保全见证、委托律师进行诉讼代理以及为取证购买侵权产品实际支出费用，其维权合理费用酌情保护2000元。综合考虑案涉商标的知名度、美誉度及商业价值，天际电脑公司侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间，酌定天际电脑公司赔偿因商标侵权行为给金士顿公司造成的经济损失(含合理开支)共计6000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条第(三)项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、彰武县天际电脑科技发展有限公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯金士顿科技(中国)有限公司注册商标专用权的产品；二、彰武县天际电脑科技发展有限公司于判决生效之日起十日内赔偿金士顿科技(中国)有限公司经济损失及合理开支共计6000元；三、驳回金士顿科技(中国)有限公司的其他诉讼请求。案件受理费175元，由金士顿科技(中国)有限公司负担105元，彰武县天际电脑科技发展有限公司负担70元。本院审理过程中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。关于天际电脑公司主张的案涉闪存盘具有合法来源的意见。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的……”首先，在主观条件上，因销售者不知道其销售的是侵权产品系消极事实，根据消极事实的证明规则，应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其销售的是侵权产品，若权利人无法证明，则应推定侵权者不知道其销售的是侵权产品，进而认定该侵权产品的销售者是善意的。其次，在客观条件上，本案天际电脑公司提供了沈阳北创电子销售单二份。经审查，销售单据一载明“沈阳北创电子”，录单日期“2018年8月15日”，列表中第四项为“商品全名金士顿U盘8G，数量5，单价22，金额110”；销售单据二载明“沈阳北创电子”，录单日期“2019年1月15日”，列表中第一项为“商品全名金士顿U盘32G，数量5，单价33，金额165”，两份销售单均有沈阳市和平区北创佳业电子经营部的印章，进货单据中时间、商品名称与《律师见证书》中2019年8月5日见证律师购买一个8G金士顿闪存盘能够基本对应，且进货单据中沈阳市和平区北创佳业电子经营部与国家企业信用信息公示系统中营业执照信息一致，上述证据形成证据链条，达到高度盖然性证明标准，在无相反证据的情况下，应认定天际电脑公司的合法来源抗辩成立。但合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩。合法来源抗辩成立，并不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，而维权合理开支系基于侵权行为发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，权利人为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到支持。考虑到权利人在维权过程中产生代理费、差旅费、公证费等合理开支，故本院对一审法院酌情保护维权合理费用2000元予以支持。至于天际电脑公司主张一、二审诉讼费用均由金士顿公司承担的问题，本院认为，天际电脑公司的合法来源抗辩成立并不能改变其销售侵权产品这一行为的侵权性质，故其应当分担相应的案件受理费，对其该项上诉理由本院不予支持。关于金士顿公司上诉主张一审酌定赔偿经济损失过低的意见，因天际电脑公司的合法来源抗辩成立，不涉及赔偿经济损失，故对其该项上诉理由本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省锦州市中级人民法院（2020）辽07民初261号民事判决书第一项；二、撤销辽宁省锦州市中级人民法院（2020）辽07民初261号民事判决书第二项、第三项；三、彰武县天际电脑科技发展有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿金士顿科技（中国）有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支2000元。四、驳回金士顿科技（中国）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50元，由上诉人金士顿科技（中国）有限公司负担30元，上诉人彰武县天际电脑科技发展有限公司负担20元。本判决为终审判决。审判长 赵 伟审判员 贺立春审判员 张岩松二〇二一年六月十八日法官助理张曈书记员林斌