北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8472号上诉人（原审原告）：北京容大友信科技有限公司，住所地北京市丰台区航丰路1号院4号楼3至17层301内10层1110室。法定代表人：李峥，总经理。委托诉讼代理人：王文霞，女，该公司员工。委托诉讼代理人：秦伟，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许辉，男，1989年4月20日出生，蒙古族，住北京市朝阳区。上诉人北京容大友信科技有限公司（以下简称容大友信公司）因与被上诉人许辉劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初4039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。容大友信公司上诉请求：撤销一审判决，改判我公司无需向许辉支付违法解除劳动合同赔偿金90337.5元。事实和理由：许辉在2018年6月至2020年3月期间累计旷工达到3天，且许辉在2019年12月至2020年3月销售业绩均不达标，不能胜任工作，培训后，许辉经考核仍不能胜任新工作。我公司与许辉解除劳动合同符合劳动合同法第四十条的规定，属于合法解除。另，我公司出于人性化管理考虑所发放给许辉的福利性奖金等待遇，不应计入离职前12个月的平均工资作为经济赔偿金的计算基数。许辉辩称，容大友信公司违法与我解除劳动合同，我没有旷工及不能胜任工作的情况，不同意容大友信公司的上诉意见。容大友信公司向一审法院起诉请求：1.判令我公司无需向许辉支付违法解除劳动合同赔偿金90337.5元；2.判令许辉承担我公司支出的公证费3000元。一审法院认定事实：许辉于2011年10月25日入职容大友信公司，担任销售部销售经理。双方之间签订有期限为2011年10月25日至2014年10月24日的《劳动合同》，后合同期限续订至2021年2月14日止。2020年6月23日，容大友信公司向许辉发出《解约通知书》，以“员工不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作”，以及“单位依法进行裁员”为由，决定从2020年6月30日起与许辉解除劳动合同。2020年7月24日，许辉申请劳动争议仲裁，要求容大友信公司支付违法解除劳动合同赔偿金。北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2020]第4354号裁决书，裁决：容大友信公司于裁决生效之日起10日内支付许辉违法解除劳动合同赔偿金90337.5元。容大友信公司不服仲裁裁决，提起诉讼。诉讼中，容大友信公司认可其公司不存在裁员情况，主张许辉在2019年9月、10月、12月及2020年1月、2月、3月、5月均未完成销售任务，不胜任工作，其公司于2020年5月对许辉进行产品培训及调岗至营销部，后经考核许辉仍不胜任工作，故其公司根据《公司业务绩效管理规则》中“累计三个月未完成底限业绩的，公司可无偿解除劳动关系”的规定与许辉解除劳动合同。就此，容大友信公司提交《公司业务绩效管理规则》、标题为“公司业务绩效管理规则2019-1-28”的电子邮件及公证书为证。《公司业务绩效管理规则》内容中“二、薪资管理”项下条款载有“1.1薪资结构：底薪（含基本工资和绩效工资）+销售提成+业绩完成奖。……完不成底限业绩没有提成（底限业绩见下表）；二个月未完成底限业绩的，工资降一级（主管及高级销售经理1000一级、销售员500一级）；累计三个月未完成底限业绩的，公司可无偿解除劳动关系”。许辉对《公司业务绩效管理规则》真实性不持异议，认可有7个月未完成销售任务的情况，但称疫情期间系受疫情影响未完成销售任务，且并非基于不胜任工作而进行产品培训，容大友信公司亦并未对其调岗。另，容大友信公司主张许辉于2018年6月至2020年2月期间累计旷工超过3天，其公司有权根据《员工手册》的规定与许辉解除劳动合同。就此，容大友信公司提交《员工手册》、标题为“对员工手册修订的通知”的电子邮件、考勤表及公证书、公证费发票为证。许辉对容大友信公司上述主张及证据均不予认可，指出其无旷工情况，并提交2019年6月至12月及2020年2月至5月企业QQ发送的考勤截图、2020年6月考勤统计表、《离职证明》为证。容大友信公司对上述证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可，称许辉并未按要求进行考勤补卡，而《离职证明》系出于员工离职后好找工作的考虑而写。双方在劳动争议仲裁阶段均已认可许辉离职前12个月平均工资为5018.75元。诉讼中，容大友信公司主张其公司出于人性化管理考虑，于2020年1月至3月未按照《公司业务绩效管理规则》对许辉施以降薪1000元的处理，并于2020年2月未扣除4天事假工资919.54元，2020年4月还多发提成431.14元，上述金额不应计入许辉离职前12个月平均工资。许辉对容大友信公司上述主张不予认可。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。容大友信公司未提交证据证明对许辉进行不胜任工作的培训，亦未提交证据证明对许辉进行过调岗，且许辉对容大友信公司关于其不胜任工作及给予其不胜任工作培训、调岗的主张亦不予认可，故容大友信公司以不胜任工作，经培训后或调岗后仍不胜任工作为由与许辉解除劳动合同，缺乏事实依据，应向许辉支付违法解除劳动合同赔偿金。容大友信公司关于其公司出于人性化管理考虑所发放给许辉的部分工资不计入离职前12个月平均工资的主张，缺乏依据，不予采信。结合许辉离职前12个月平均工资情况，容大友信公司应向许辉支付违法解除劳动合同赔偿金90337.5元。容大友信公司要求许辉支付证据公证费的诉讼请求，未经仲裁前置程序处理，且缺乏依据，故不予支持。一审法院判决：一、北京容大友信科技有限公司于判决生效后10日内支付许辉违法解除劳动合同赔偿金90337.5元；二、驳回北京容大友信科技有限公司其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，容大友信公司称其公司在一审中还提交了《员工业绩不达标通知书》《调岗/培训通知书》《容大公司培训记录表》、2020年5月15日及6月2日的微信聊天记录截图、许辉微信朋友圈截图，以及《离职协议》《拒签离职协议告知书》，用以证明其公司在许辉因不胜任工作接受培训、调岗后，仍不能胜任新工作，且许辉拒绝与其公司办理协议离职。许辉对容大友信公司的上述证据及主张均不予认可，称其从未收到或签署过容大友信公司提交的上述通知书、告知书等，虽存在没有完成销售业绩的情况，但并非是其不胜任工作原因所致，容大友信公司也并未告知因此将其评价为不胜任工作，也未对其进行过不胜任工作的培训及调岗，微信聊天记录所谈及的外出学习安排是关于进行关联公司产品销售的培训，而不是针对不能胜任工作进行的培训。此外，二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位违反劳动合同法规定解除劳动合同的，应当按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，容大友信公司在许辉入职其公司从事销售经理工作多年后向许辉发出《解约通知书》，载明解除劳动合同理由是“不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作”，以及“单位依法进行裁员”。许辉对容大友信公司的上述解除劳动合同理由不予认可。首先，容大友信公司在诉讼中已自认不存在其公司裁员的情形。其次，容大友信公司虽指出许辉存在未完成销售业绩的情况，但容大友信公司亦自述并未按照《公司业务绩效管理规则》中关于未完成销售业绩情节的罚则对许辉予以相应降薪的绩效管理，故不足以证实容大友信公司因存在销售业绩未完成情况而对许辉作出了不胜任工作的评价。容大友信公司出具《员工业绩不达标通知书》《调岗/培训通知书》《容大公司培训记录表》等，许辉对真实性均不予认可，而容大友信公司就其公司已给予许辉不胜任工作评价的主张未提供相应的考评依据及考评事实证据加以证实，故容大友信公司在《解约通知书》中所载的解除劳动合同理由，缺乏事实依据。容大友信公司在劳动争议及诉讼中称许辉有旷工等其他违纪行为是其公司与许辉解除劳动合同的理由，与容大友信公司在解除劳动合同当时向许辉所发《解约通知书》的内容不符，故不予采信。一审对于许辉主张容大友信公司违法与其解除劳动合同及要求支付赔偿金的请求予以支持，并无不当。容大友信公司以其公司与许辉解除劳动合同符合劳动合同法的规定为由主张无需支付赔偿金，事实依据不足，本院不予采纳。容大友信公司所述不应将其公司出于人性化管理考虑所发放给许辉的福利性奖金等待遇计入离职前12个月的平均工资作为经济赔偿金计算基数的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，容大友信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京容大友信科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张洁二〇二一年六月二十九日法官助理 蒋媚书 记 员 蒋畅