新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新民终177号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中彩建设产业发展集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区八一路10号天佑大厦501房。 法定代表人：尹谷华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李艺娥，新疆西域律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜佳臻，新疆西域律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆天一房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）厦门一街4号天一国际城1#综合楼B座办公601室。 法定代表人：李志刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何广，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张占强，新疆仕诚律师事务所律师。 上诉人中彩建设产业发展集团有限公司（以下简称中彩建设公司）因与上诉人新疆天一房地产开发有限责任公司（以下简称天一房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人中彩建设公司的委托诉讼代理人李艺娥、杜佳臻，上诉人天一房产公司的委托诉讼代理人何广、张占强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中彩建设公司上诉请求：1．撤销原审判决第四项；2．变更原审判决第一项为天一房产公司向中彩建设公司支付工程款25,293,850.49元（不认可扣除工程质保金1,261,704.17元）；3．变更原审判决第二项为天一房产公司向中彩建设公司支付垫付款项178,905.11元（不认可垫付款及损失合计1,336,024.71元，其中热计量费747,621.71元、墙改基金损失578,403元、消防不合格罚款10,000元）；4．变更原审判决第五项为天一房产公司向中彩建设公司支付工程款利息1,328,805.4元（自2018年6月1日起至2019年8月20日以25,293,850.49元为基数计算）。事实和理由：一、原审法院认定双方签订的《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）合法有效系适用法律错误。原审法院已查明涉案工程于2015年5月13日开工，涉案工程系商品住宅项目，应当进行招标而未招标，双方签订的施工合同及《建设工程施工总包合同补充协议》（以下简称补充协议）均为无效合同。原审法院判令中彩建设公司支付损失及违约金没有法律依据。二、原审法院扣留质保金及利息的认定无事实及法律依据。1．涉案工程已过质保期，原审法院仍以双方尚有维修事宜没有协商解决完毕为由扣留质保金没有事实和法律依据。2．原审法院将中彩建设公司与天一房产公司应当互付的金额相抵后，以此为基数计算利息没有事实和法律依据。三、原审法院支持天一房产公司主张的损失及部分垫付款项无事实和法律依据。天一房产公司与第三方签订的集中供热入网建设协议书涉及的热计量工程不包含在施工图纸范围内，施工合同中虽约定了热计量工程在施工范围内，但明确约定的是设计图纸包括的热计量工程，根据施工图纸可以看出合同中约定的热计量工程实际上仅包括施工图纸范围内的热计量表，并不包含天一房产公司与第三方签订合同范围内的施工内容，因此该费用不应认定为天一房产公司的垫付款项，不应从工程款中扣除。 天一房产公司辩称，一、补充协议合法有效，中彩建设公司应承担协议约定的违约责任。国家发展和改革委员会颁布实施的《必须招标的工程项目规定》大幅限缩了必须招标工程的范围，案涉工程属于民间资本投资的商品住宅项目，不属于必须招标的工程，故施工合同及补充协议均合法有效。二、中彩建设公司施工的案涉工程在质保期（缺陷期）内存在大量的质量缺陷，2019年12月9日双方形成会议纪要，中彩建设公司对未维修事项承诺拿出维修方案，履行维修、住户投诉整改事宜，并确定了具体的时间和维修完成标准，但至今仍未予维修。原审法院扣留质保金的本意也是督促中彩建设公司对未维修事项履行维修义务。三、支付工程款利息的前提条件是明确应付工程价款之日，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，才适用司法解释的规定。双方就工程款的支付时间、条件均明确约定为工程结算并完成城建档案备案后，方达到支付条件。工程结算完成，甲乙双方签字确认后，累计支付建筑安装工程总价的95%，剩余5%作为工程质量保修金。各方在诉讼前未完成工程结算，也未约定利息。原审法院仅以天一房产公司收到中彩建设公司的结算审计资料为由，作为支付工程款的前提条件，并作为支付利息的起始时间明显违背双方约定及司法解释的规定。 天一房产公司上诉请求：1．变更原审判决第一项为天一房产公司给付中彩建设公司工程款23,732,146.32元（扣减30万元）；2．变更原审判决第三项为中彩建设公司给付天一房产公司已维修费用4,866,689.24元（双倍计算维修费）；3．撤销原审判决第五、第六项；4．撤销原审判决第十项，判令中彩建设公司立即履行维修义务（维修清单附后）或维修不能后由天一房产公司另行委托第三方维修，所产生维修费用由中彩建设公司承担并从质保金中双倍扣除。事实和理由：一、原审判决认为变更签证扣减30万元与合同约定不符。补充协议约定，设计变更、经济签证累计发生额在±30万元以内，合同价不调整，若大于±30万元，则只对超出部分给予调整。本案变更签证造价累计额为2,540,960.56元，依照前述条款的约定理应扣除30万元。二、原审判决认为天一房产公司请求中彩建设公司双倍支付已维修费用的请求没有依据。补充协议约定，如出现质量问题乙方应随叫随到，在接到甲方维修通知后2日内未安排人员维修，甲方有权另行委托专人维修，所发生的费用双倍从乙方的质保金内扣回。对于已维修事项及费用，原审法院通过司法鉴定予以确认，故所产生的维修费用依照补充协议约定由中彩建设公司双倍予以承担。三、原审法院判令天一房产公司支付工程款利息及认定利息的起算时间无事实及法律依据。理由同前述答辩意见。四、原审法院以诉讼请求不明确具体为由驳回天一房产公司请求中彩建设公司履行维修义务不当。天一房产公司提出判令中彩建设公司立即履行维修义务或维修不能后由天一房产公司另行委托第三方维修，所产生维修费用由中彩建设公司承担并从质保金中双倍扣除，原审法院对该项诉讼请求的处理法律依据不足。 中彩建设公司辩称，一、天一房产公司主张应付工程款扣减30万元无事实及法律依据。因设计变更及经济签证累计发生额是超过±30万元，对于-30万元部分在结算价款中直接扣减，因此对于＋30万元部分也应当计算在内，±30万元已相抵，不应再从总工程款中扣减30万元。二、天一房产公司主张中彩建设公司给付双倍维修费用无事实及法律依据。案涉工程备案的施工合同以及补充协议均无效，天一房产公司主张中彩建设公司按补充协议的约定承担双倍违约金无事实及法律依据。退一步说，即使合同有效，根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》的通知规定，约定的违约金超过根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款规定的过分高于造成的损失。一审鉴定机构对已维修项目的金额进行鉴定，该金额即是天一房产公司的损失，其主张双倍维修费明显超过了法律规定，不应支持。三、天一房产公司要求中彩建设公司履行维修义务或支付维修费用的诉讼请求不明确具体，原审法院明示天一房产公司明确诉讼请求，但天一房产公司仍坚持该项诉求，原审法院依法驳回符合法律规定。 中彩建设公司向一审法院起诉请求：1．天一房产公司支付工程款29,521,112.88元（暂定，最终以鉴定结果为准）；2．天一房产公司支付工程款利息5,924,518.34元（暂定）；3．天一房产公司支付因使用承兑汇票支付工程款造成的贴息损失1,756,250元；4．天一房产公司支付使用车辆折抵工程款所造成的损失2,000,000元；5．天一房产公司支付欠付工程款利息至实际付清工程款为止；6．天一房产公司承担本案的诉讼费用、保全费、邮寄费、鉴定费等费用。一审鉴定后变更第1、2项诉讼请求为：支付工程款27,172,531.6元，支付工程款利息4,523,094.32元（自2017年1月1日至2020年12月31日，按年利率4.25％计算）。 天一房产公司向一审法院反诉请求：1．中彩建设公司给付垫付款项1,203,098.87元；2．中彩建设公司赔偿损失728,027.09元；3．中彩建设公司给付维修费用6,384,700.18元（双倍）；4．中彩建设公司履行维修义务（维修清单附后）或承担维修费用3,755,717.26元（双倍）；5．中彩建设公司给付违约金（罚金）2,851,880元；6．中彩建设公司承担本案反诉费、保全费、鉴定费等费用。一审鉴定后将反诉请求第4项变更为中彩建设公司立即履行维修义务（维修清单附后）或维修不能后由天一房产公司另行委托第三方维修，所产生维修费用由中彩建设公司承担并从天一房产公司应支付的工程款（质保金）中双倍扣除。 一审法院认定事实：涉案工程在2015年5月13日办理开工报审表，2015年7月10日办理非国有投资建设项目发包结果备案申请表，2015年8月12日双方签订施工合同（经备案），约定工程地点为乌鲁木齐市开发区厦门一街天一国际城工程项目，资金来源为自筹，承包范围为天一国际城全套施工图纸、工程量清单及招标答疑范围内全部施工内容，计划开工日期为2015年8月16日，计划竣工日期为2016年12月31日。建筑面积为60,551.81平方米，合同价格形式为总价合同，综合总价包含的风险范围，承包人所报的综合单价在承包人应承担的风险范围内不因市场的变化而变动。15.3质量保证金约定，中彩建设公司提供质量保证金的方式为结算价款5％的工程款，质量保证金的扣留采取工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。关于质量保证金的补充约定，缺陷责任期24个月满后14天内退还质量保证金。 施工过程中双方签订补充协议约定，1.4天一国际城合同总价为138,180,000元，其中楼宇部分合同价为132,594,000元，室外配套工程为施工图纸未包含的基础设施和室外配套工程等修建性详规内所包含的全部内容，所有室外配套项目的总承包费（含补充设计费）合同总价核定为5,586,000元。1.5承包方式为施工总承包（所有项目施工及二次完善设计、外配套工程的设计费用均包含在内）。2.7消防、通风、火灾报警、喷淋、热计量、可视对讲、信报箱等所有涉及图纸包括的内容均包含在单体建筑物的包干单价之内。3．工程结算：楼宇部分结算价加室外配套工程结算价，楼宇部分结算价由楼宇部分合同总价（楼宇部分合同价加设计变更加经济签证）加合同条款约定的奖惩费用；室外配套工程结算价为室外配套工程价加设计变更加经济签证加合同条款约定的奖惩费用。结算方式，建筑物按包干价结算（施工图纸所包含的所有内容及限价材料设备）。遇市场人工及材料价格波动不予以调整，设计变更费用除非因建设单位原因，出现重大变更，每栋楼累计超过±30万元，对超出范围的部分予以调整。其他项目，如：施工图纸未包含的基础设施和室外配套工程等修建性详规内所包含的全部内容均由总承包单位完善补充设计，经过建设单位签字确认之后组织施工。所有项目按照甲方最终确定的方案及施工图预算作为各单项工程合同价，施工过程中若发生设计变更、经济签证，则只对设计变更、经济签证进行结算。设计变更、经济签证累计发生额在±30万元以内，合同价不调整，若大于±30万元，则只对超出部分给予调整。对于施工工程中发生的设计变更、签证按合同约定进行结算。双方认可后总价下浮2％，为最终结算价。8.2.3本工程中彩建设公司在取得“安全生产文明施工现场”，给予20万元奖励，如不能取得则将给予20万元的罚金。若项目取得“亚心杯”后，给予楼宇部分合同总价2％的奖励，如不能取得则将给予楼宇部分合同总价2％的罚金。 2016年12月21日，建设、监理、设计、施工、勘察单位对天一国际城1号至6号楼及地下车库工程出具竣工验收意见表，同意竣工验收。2019年12月9日双方形成会议纪要，主要意见：1．楼宇工程按补充协议的条款约定按固定总价执行。2．补充协议1.4.2条款中明确的暂定价格项目合计5,586,000元（比如园林绿化等），按实际完成的工程量予以计量、计价。甩项与回访保修项目，施工方按照甲方递交的资料内容认真核实核算。3．未发生的维修事宜施工方尽快拿出方案解决。4．园林绿化事宜含交工、验收、移交，住户投诉整改事宜等，需在2020年5月1日前完成，并将移交单及回访单（住户及物业签字）交于甲方。 2016年1月17日、2016年2月1日，中彩建设公司与天一房产公司签订协议书和车辆转让协议，约定中彩建设公司同意按385万元接受天一房产公司梅赛德斯奔驰车一辆，中彩建设公司同意从中彩建设公司开发的涉案工程总承包剩余工程保修金中一次性折抵车辆转让价款。 2017年10月20日，天一房产公司发出对账函，中彩建设公司盖章予以确认，经双方确定天一房产公司支付工程款项为114,244,887元。 2018年3月30日，中彩建设公司与天一房产公司形成关于天一国际城项目后期回访维修事宜会议纪要，中彩建设公司工作人员姚磊签字。2018年6月25日，天一房产公司向中彩建设公司发出告知函，中彩建设公司工作人员姚磊签字。2018年9月17日，天一房产公司向中彩建设公司发出工作联系单两份，中彩建设公司工作人员姚磊签字。2018年11月1日，乌鲁木齐市公安消防支队经济技术开发区大队向天一房产公司发出责令限期改正通知书，具体问题：消防联动控制设备备用电源故障、火灾自动报警系统故障，要求2018年11月13日前改正。2018年11月7日，乌鲁木齐市公安消防支队经济技术开发区大队向天一房产公司发出行政处罚决定书，决定罚款10,000元。2018年11月12日，天一房产公司向中彩建设公司发出关于天一国际城项目消防处罚及责令限期改正通知函。2019年4月15日、4月16日，天一房产公司向中彩建设公司发出告知函，中彩建设公司工作人员姚磊签字。2019年5月17日，天一房产公司向中彩建设公司发出工作联系单，中彩建设公司工作人员姚磊签字，并写明：天一国际城室外消火栓及管道工程未施工的部分，我司自愿放弃此项工程，由甲方另行安排第三方进行施工，我司负责出具外网实际施工图报中彩建设公司于2019年5月31日前完成。2019年6月17日，天一房产公司向中彩建设公司发出告知函，中彩建设公司工作人员姚磊签字。2019年6月30日，天一房产公司向中彩建设公司发出告知函两份，中彩建设公司工作人员姚磊签字。2019年7月20日，天一房产公司向中彩建设公司发出告知函，中彩建设公司工作人员姚磊签字。2019年12月9日，天一房产公司与中彩建设公司形成会议纪要，中彩建设公司工作人员姚磊签字。2020年7月15日，天一房产公司与中彩建设公司形成会议纪要，中彩建设公司工作人员姚磊签字。 2016年6月29日，天一房产公司向中彩建设公司发出关于2#-6#散水标高调整的工作联络单载明：经天一房产公司与设计院沟通决定将2#-6#楼室外散水标高调整暂定为-850mm（在现场施工时做调整），做法按原图施工，上部回填土做法同地下车库顶板。2019年3月12日，中彩建设公司向天一房产公司发出联系函载明：天一房产公司于2018年5月接收中彩建设公司申报的工程结算审计资料。 2015年8月21日，天一房产公司交纳墙改基金578,403元。2016年11月14日，天一房产公司向新疆维泰热力股份有限公司交纳热计量费用747,621.71元。2016年12月21日之前的采暖费为157,269.44元。2016年12月1日至2016年12月21日施工期间的电费为21,635.67元。2018年11月19日，天一房产公司交纳罚款10,000元。 中彩建设公司申请对于天一国际城1#变更的土建、外墙干挂、给排水、消防水、采暖、电气及天一国际城室外的工程造价进行鉴定，新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具鉴定意见如下：一、确定性意见为：8,285,503.29元。1．天一国际城1#变更的土建、外墙干挂、给排水、消防水、采暖、电气：2,540,960.56元；2．天一国际城室外工程造价：5,744,542.73元。二、供选择性意见为：537,915.35元。1．天一国际城1#变更的土建、外墙干挂、给排水、消防水、采暖、电气（甲方售房部彩板、车库处室外增加二层框架主体）：357,915.35元；2．天一国际城室外工程造价（设计费）：180,000元。 天一房产公司申请对工程项目中甩项、未施工项目工程造价（价款）、申请人已维修项目工程造价（价款）、应维修而未维修项目范围进行确定并对范围确定的未维修项目进行工程造价（价款）鉴定，新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具鉴定意见如下：一、工程项目中甩项、未施工项目工程造价：1,340,765.8元；二、工程项目中申请人已维修项目工程造价供选择意见：2,433,344.62元。三、工程项目中应维修而未维修项目造价供选择意见：384,221.17元。1．1#至6#楼管道井（给水、热力管线安装杂乱，水表插卡不方便）金额：45,242.82元；2．地下车库墙面渗漏污染严重金额：87,612.96元；3．小区业主投诉维修金额：151,453.8元；4．地下车库地面（地下车库个别地面起砂、空鼓，多处积水现象）金额：99,911.59元。 另，2020年5月7日，中彩建工园林集团有限公司名称变更为中彩建设产业发展集团有限公司。 一审法院认为，本案争议焦点为中彩建设公司要求天一房产公司支付工程款、利息、鉴定费，要求天一房产公司承担使用承兑汇票造成的贴息损失、承担车辆折抵工程款造成损失的诉讼请求有无相应的事实及法律依据。天一房产公司反诉要求中彩建设公司给付天一房产公司垫付款项、赔偿损失、给付双倍的已维修费用、要求中彩建设公司立即履行维修义务（维修清单附后）或维修不能后由天一房产公司另行委托第三方维修，所产生维修费用由中彩建设公司承担并从天一房产公司应支付的工程款（质保金）中双倍扣除，给付违约金（罚金）的诉讼请求有无相应的事实及法律依据。一、关于中彩建设公司提出案涉工程开工日期是2015年5月13日，是在未经招投标程序及未签订施工合同的情况下就已开工，案涉工程违反了关于招投标程序的规定；补充协议未经招投标程序，该协议无效的问题。经查明，案涉工程系天一房产公司自筹资金建设项目，该工程属于民间资本投资的商品住宅项目，不属于必须招标的工程，故中彩建设公司的该诉讼理由不能成立，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案涉补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，双方均应当按约定全面履行义务。在补充协议中双方约定天一国际城楼宇部分合同价为132,594,000元。在2019年12月9日会议纪要中，双方均认可楼宇工程的结算按补充协议条款约定的固定总价履行。故案涉楼宇的工程价款应按双方约定的固定总价132,594,000元进行结算。针对本诉，经新疆建正工程项目管理咨询有限公司鉴定，确定性意见为8,285,503.29元。1．天一国际城1#变更的土建、外墙干挂、给排水、消防水、采暖、电气：2,540,960.56元；2．天一国际城室外工程造价：5,744,542.73元。因该部分的鉴定意见系根据涉案工程的施工图纸及中彩建设公司的园林绿化工程施工组织设计结合现场施工情况予以确定，有相应的事实依据，原审法院予以采信。关于天一房产公司提出异议理由，但没有提交相应的反驳证据加以证明，原审法院不予采信。关于供选择性意见的天一国际城1#变更的土建、外墙干挂、给排水、消防水、采暖、电气（甲方售房部彩板、车库处室外增加二层框架主体）357,915.35元。因中彩建设公司不能提交充分有效的证据对该建筑物的面积加以证明，进而不能确定该建筑物的价款，故原审法院对该工程项目价款不予认定。关于供选择性意见的天一国际城室外工程造价设计费180,000元。补充协议明确约定承包方式为施工总承包（所有项目施工及二次完善设计、外配套工程的设计费用均包含在内）。故该费用应包括在涉案工程固定总价中，且中彩建设公司不能提交相应的证据加以证明该费用已经实际产生，故原审法院对该部分费用不予认定。关于中彩建设公司主张承兑汇票贴息损失的问题。经查明，天一房产公司支付承兑汇票，中彩建设公司予以接收，并且未提出异议，可以证明中彩建设公司对支付承兑汇票是予以认可的，故中彩建设公司主张贴息损失没有相应的事实依据，依法不能成立，原审法院不予采信。关于中彩建设公司主张车辆抵账损失的问题。经查明，双方对车辆抵账有明确的协议及约定了抵账的价款，中彩建设公司同意该支付方式，现中彩建设公司提出损失与其已作出的意思表示矛盾，依法不能成立，原审法院不予采信。二、关于天一房产公司提出的反诉请求。针对反诉，经新疆建正工程项目管理咨询有限公司鉴定，工程项目中甩项、未施工项目工程造价1,340,765.80元。因为中彩建设公司没有对此部分工程项目进行施工，故该工程造价应从固定总价合同中予以扣减。关于工程项目中已维修项目工程造价供选择意见2,433,344.62元。因为该项目在出现质量问题后，中彩建设公司的工作人员姚磊对出现问题的工程项目签字予以确认，经鉴定机构现场勘查，天一房产公司已维修项目与姚磊签字确认的项目可以对应，天一房产公司已维修工程项目有相应的事实依据，依法能够成立，原审法院予以采信，已维修项目工程造价2,433,344.62元，应由中彩建设公司承担。天一房产公司要求中彩建设公司双倍支付已维修费用的请求没有依据，原审法院不予支持。关于天一房产公司要求中彩建设公司立即履行维修义务或维修不能后由天一房产公司另行委托第三方维修，所产生维修费用由中彩建设公司承担并从天一房产公司应支付的工程款（质保金）中双倍扣除的诉讼请求。天一房产公司的该项诉讼请求不明确具体，天一房产公司可待明确后另行提起诉讼。关于补充协议约定，其他项目，如：施工图纸未包含的基础设施和室外配套工程等修建性详规内所包含的全部内容均由总承包单位完善补充设计，经过建设单位签字确认之后组织施工。所有项目按照甲方最终确定的方案及施工图预算作为各单项工程合同价，施工过程中若发生设计变更、经济签证，则只对设计变更、经济签证进行结算。设计变更、经济签证累计发生额在±30万元以内，合同价不调整，若大于±30万元，则只对超出部分给予调整。对于施工工程中发生的设计变更、签证按合同约定进行结算。经查明，涉案工程的设计变更项目存在增减问题，该增减金额均超出30万元，根据合同约定，若大于±30万元，则只对超出部分给予调整。天一房产公司要求扣减30万元的质证意见与合同约定不符，原审法院不予采信。关于天一房产公司认为根据合同约定未获得“安全生产文明施工现场”奖项应扣款20万元，未取得“亚心杯”奖项扣款2,651,880元的问题。经查明，补充协议明确约定本工程中彩建设公司在取得“安全生产文明施工现场”，给予20万元奖励，如不能取得则将给予20万元的罚金。若项目取得“亚心杯”后，给予楼宇部分合同总价2％的奖励，如不能取得则将给予楼宇部分合同总价2％的罚金。案涉工程未取得合同约定的奖项，故根据约定应进行相应的扣款，合计为2,851,880元。天一房产公司有关垫资项目问题，1．关于热计量费。2016年11月14日天一房产公司向新疆维泰热力股份有限公司交纳该款项747,621.71元，并开具增值税专用发票。根据该合同的内容反映，涉案工程的热计量工程项目系由第三人完工，故相应的费用应从涉案工程造价中予以扣减。2．关于水表采购费。通过查明事实可以反映天一房产公司主张的水表采购费属于其在工程完工后新增项目，不在施工图纸中（即不在固定总价中），故该费用不应当由中彩建设公司承担。3．关于暖气费。在涉案工程施工期内产生的暖气费为157,269.44元。中彩建设公司同意承担施工期内的采暖费157,269.44元，原审法院予以确认。4．关于电费。天一房产公司请求中彩建设公司支付金额103,681.39元。中彩建设公司同意承担2016年12月1日至2016年12月21日施工期间的电费21,635.67元。对2016年12月期间产生电费金额总计为21,635.67元，原审法院予以确认。5．关于水费。天一房产公司提交的该组水费票据系涉案工程竣工验收后所产生的，故原审法院对该项反诉请求不予确认。关于天一房产公司有关赔偿损失的问题。1．因中彩建设公司不能提供施工资料，未能及时退回墙改基金的损失费578,403元。经查明，因中彩建设公司不能及时提交相应的施工手续，导致该费用不能退回，天一房产公司的该项损失费用应当由中彩建设公司承担。2．因消防不合格罚款10,000元。天一房产公司提交乌鲁木齐市公安消防支队经济技术开发区大队责令限期整改通知书、通知函、票据（金额为10,000元）。因天一房产公司交纳了消防问题的罚款，该费用应由中彩建设公司承担。3．天一房产公司主张小区外网消防水拆除及恢复费用68,364.09元，经查明，2019年7月13日，天一房产公司与新疆汇德天成建筑有限公司签订工程施工协议书，就天一国际城室外消火栓、消防环网工程进行施工，工程造价530,913元。天一房产公司提交2019年12月28日向新疆汇德天成建筑有限公司交纳工程款30万元的票据、2020年1月15日向新疆汇德天成建筑有限公司交纳工程款20万元的票据予以证明交纳了该款项。因为天一房产公司主张金额与合同反映的价款不同，而天一房产公司提交的票据不能反映系针对该项目付款，故原审法院对天一房产公司的该主张不予支持。4．关于天一房产公司主张地下场馆采光井玻璃幕设计费70,000元、地下场馆采光井玻璃幕施工图设计文件审查合同费1,260元的问题。因天一房产公司不能提交实际支付该款项的凭证，故原审法院不予支持。三、关于本案工程款等问题。涉案工程楼宇部分合同价为132,594,000元，天一国际城1#变更的土建、外墙干挂、给排水、消防水、采暖、电气的造价为2,540,960.56元；天一国际城室外工程造价为5,744,542.73元。前述价款合计为140,879,503.29元。工程项目中甩项、未施工项目工程造价1,340,765.80元，应从工程价款中扣减。本案应支付的工程款为139,538,737.49元，天一房产公司已支付工程款114,244,887元，天一房产公司尚欠工程款25,293,850.49元。案涉合同中约定中彩建设公司提供质量保证金的方式为结算价款的5％的工程款，质量保证金的扣留采取工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。关于质量保证金的补充约定，缺陷责任期24个月满后14天内退还质量保证金。现双方尚有维修事宜没有协商解决完毕，故按结算价款的5％计算质保金予以扣留，金额为1,261,704.17元。天一房产公司应支付中彩建设公司工程款为24,032,146.32元。关于热计量费747,621.71元、暖气费157,269.44元、2016年12月1日至2016年12月21日施工期间的电费21,635.67元，应当由中彩建设公司承担。关于未能及时退回墙改基金的损失费578,403元、因消防不合格罚款10,000元应当由中彩建设公司承担。该部分扣款合计为1,514,929.82元。根据合同约定涉案工程未获得约定的奖项，中彩建设公司应当承担罚金2,851,880元。关于案涉工程项目中天一房产公司已维修项目工程造价为2,433,344.62元，应由中彩建设公司承担。中彩建设公司应支付天一房产公司的款项共计6,800,154.44元。天一房产公司应支付款项与中彩建设公司应当承担的款项相互折抵，天一房产公司应当向中彩建设公司支付17,231,991.88元。四、关于中彩建设公司要求支付利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定。就利息起算时间问题，本案中，涉案工程于2016年12月21日竣工验收，2018年5月天一房产公司接收中彩建设公司报送的工程结算审计资料，此时天一房产公司即应向中彩建设公司支付工程款，利息应自2018年6月起算，自2018年6月1日至2019年8月20日，中彩建设公司主张按4.25％计算利息符合规定，利息为895,201.96元。关于至实际给付之日的利息，自2019年8月20日起，中国人民银行已不再发布同期同类贷款利率，而是授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率为标准支付利息至实际给付之日。五、关于鉴定费。因本案产生纠纷，为查明案件事实，中彩建设公司申请鉴定，交纳鉴定费116,737.96元，根据双方在本诉中的胜败诉比例，由天一房产公司承担59,688.12元，中彩建设公司承担57,049.84元。天一房产公司申请鉴定，交纳鉴定费106,342.58元，根据双方在反诉中的胜败诉比例，由中彩建设公司按比例承担48,470.95元，天一房产公司承担57,871.63元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条之规定，判决：一、天一房产公司给付中彩建设公司工程款24,032,146.32元；二、中彩建设公司赔偿天一房产公司垫付款项及损失1,514,929.82元；三、中彩建设公司给付天一房产公司已维修费用2,433,344.62元；四、中彩建设公司给付天一房产公司违约金（罚金）2,851,880元；五、天一房产公司给付中彩建设公司工程款利息895,201.96元（自2018年6月1日起至2019年8月20日）；六、天一房产公司给付中彩建设公司2019年8月20日起至工程款付清之日的工程款利息（自2019年8月20日起按同期银行LPR计算利息）；七、天一房产公司给付中彩建设公司鉴定费59,688.12元；八、中彩建设公司给付天一房产公司鉴定费48,470.95元；九、驳回中彩建设公司其他诉讼请求；十、驳回天一房产公司其他诉讼请求。上述款项相互折抵，天一房产开公司给付中彩建设公司共计18,138,411.01元。本诉案件受理费229,220.61元，由天一房产公司负担117,200.50元，中彩建设公司负担112,020.11元；中彩建设公司交纳保全费5,000元，由中彩建设公司承担。反诉案件受理费55,661.27元，由中彩建设公司负担25,370.41元，天一房产公司负担30,290.86元；天一房产公司交纳保全费5,000元，由天一房产公司承担。 本院二审期间，天一房产公司提交：1．案涉工程1＃至6＃楼、地下车库暖通施工图。2．新疆维吾尔自治区工程设计标准设计2012系列设备暖通标准设计图集（新12N1）。3．三号换热站改造及天一国际城二次管网项目工程施工合同书。证明案涉工程楼宇部分热计量装置的采购及安装工程由新疆维泰热力股份有限公司组织施工。经质证，中彩建设公司对证据1、2的真实性认可，对证据3的真实性无法确认，中彩建设公司认可施工图内包含热计量工程的施工内容，但该组证据无法证明天一房产公司与新疆维泰热力股份有限公司签订的施工合同涉及的施工内容是楼宇部分热计量工程。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认可。 本院二审查明，2016年9月27日，新疆维泰热力股份有限公司与天一房产公司签订的集中供热入网建设协议书记载，供热计量装置、温度调控装置、数据采集传输装置的购置费用由供热单位向建设单位统一收取。上述热计量工程属于案涉工程楼宇部分热计量工程的施工内容，由新疆维泰热力股份有限公司组织施工。 另查明，建设工程施工总包合同补充协议第3.8条约定，竣工结算审核从发包人收到承包人完整的结算送审资料后90天内完成审定工作。工程结算后并完成城建档案备案后，方达到支付条件。第5.5条约定，工程结算完成，甲、乙双方签字确认后，累计支付至建筑安装工程总价的95%，剩余的5%作为工程质量保修金。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于案涉施工合同及补充协议的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定了必须招标项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。经国务院批准，国家发展和改革委员会颁布实施的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》对于必须招标的工程项目范围进行了明确的界定，缩减了必须招标的工程项目范围，民间资本投资的商品住宅项目不再属于强制招标的范围。案涉工程属于民间资本投资的商品住宅项目，虽然天一房产公司与中彩建设公司订立及履行施工合同及补充协议时上述规定尚未颁布实施，但原审法院根据工程性质，参照上述规定认定该工程并非法定的强制招标工程，从而认定施工合同及补充协议合法有效与民法尊重市场主体的自主选择，鼓励和保护交易的价值取向相符，应予确认。中彩建设公司认为施工合同及补充协议无效缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于案涉工程造价如何认定。因双方对工程价款无法达成合意，原审法院根据当事人的申请，委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。鉴定机构组织双方当事人进行现场勘察、对鉴定材料及鉴定意见进行了质证，鉴定意见出具后，鉴定机构针对双方异议进行了书面答复。鉴定程序合法，结论客观公允，能够作为定案依据。天一房产公司认为根据补充协议约定，设计变更、经济签证累计发生额大于±30万元，只对超出部分给予调整。案涉工程变更签证造价累计额为2,540,960.56元，对累计金额超出部分给予调整，应当扣除30万元。本院认为，根据鉴定机构2020年12月28日出具的鉴定意见书异议的答复，案涉工程设计变更增减均超出±30万元予以相互抵消，如仅对设计变更超出的部分予以调整不符合补充协议的约定。原审法院未采信天一房产公司的意见并无不当，应予维持。天一房产公司认为设计变更签证造价应当扣减30万元缺乏依据，本院不予支持。 关于天一房产公司的垫付款及损失如何认定。1．关于热计量费。中彩建设公司认为，天一房产公司与新疆维泰热力股份有限公司签订的集中供热入网协议书涉及的工程量不包含在施工图纸范围内，因此该费用不应认定为天一房产公司的垫付款，不应当从工程款中扣除。本院认为，补充协议2.7条约定，消防、通风、火灾报警、喷淋、热计量、可视对讲、信报箱等所有涉及图纸包括的内容均包含在单体建筑物的包干单价之内。天一房产公司与新疆维泰热力股份有限公司签订的集中供热入网协议书约定，供热计量装置、温度调控装置、热平衡装置、数据采集传输装置的购置费用由供热单位向建设单位统一收取。结合施工图及集中供热入网协议书的内容，上述热计量装置的采购及安装工程系案涉工程楼宇部分热计量工程的施工内容，该部分工程由新疆维泰热力股份有限公司施工完成，天一房产公司已垫付工程费747,621.71元，故相关费用应从楼宇部分合同价中扣减。中彩建设公司认为集中供热入网协议书涉及的工程量不包含在施工图范围内，不应当从工程款中扣除的理由不能成立，本院不予支持。2．关于墙改基金损失费578,403元。上述损失系因中彩建设公司不能及时提交相关资料致该费用不能退回，原审法院认定该损失由中彩建设公司承担并无不当。中彩建设公司认为上述损失费不应当由其承担的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。3．关于消防罚款10,000元。2018年11月7日，乌鲁木齐市公安消防支队经济技术开发区大队出具开公（消）罚决字〔2018〕0206号行政处罚决定书载明，天一国际住宅小区消防联动控制设备备用电源及火灾自动报警系统故障，给予罚款10,000元。天一房产公司已缴纳罚款。中彩建设公司负责该部分消防工程施工，行政处罚系因中彩建设公司施工质量问题所致，上述损失应当由中彩建设公司向天一房产公司赔偿。中彩建设公司认为行政处罚的损失不应当由其承担的请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。另外，中彩建设公司对暖气费157,269.44元及施工期间电费21,635.67元由其承担不持异议。综上，天一房产公司的垫付款及损失合计1,514,929.82元（热计量费747,621.71元+暖气费157,269.44元+施工期间电费21,635.67元+墙改基金损失费578,403元+消防罚款10,000元）。 关于中彩建设公司未及时履行维修义务，应否承担维修费及相应违约金的问题。天一房产公司认为，依据补充协议的约定，中彩建设公司应当双倍支付已发生的维修费。中彩建设公司认为补充协议无效，则双倍支付维修费的约定属无效。即使合同有效，关于违约金的约定过高，不得超过造成实际损失的30%。本院认为，违约金的约定应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量。在违约造成财产损失的情况下，应当以实际损失作为确定赔偿范围的标准，兼顾惩罚性。本案中，补充协议约定，如出现质量问题，乙方（中彩建设公司）在接到维修通知后2日内未安排人员维修，甲方（天一房产公司）有权另行委托专人维修，所发生的费用双倍从乙方的质保金内扣回。案涉工程完工后，2018年3月30日，双方形成关于天一国际城项目后期回访维修事宜会议纪要，对项目存在的质量问题及维修事宜予以说明，中彩建设公司签字确认。2019年12月9日，双方再次形成会议纪要，就案涉项目维修事宜达成一致意见，由施工方中彩建设公司解决。后原审法院对工程已维修项目工程造价依法委托鉴定机构进行鉴定。中彩建设公司亦认可鉴定意见中已维修项目工程造价，故中彩建设公司应当承担维修费2,433,344.62元。因中彩建设公司未及时履行维修义务，并对项目完工后出现的质量问题予以认可，按约应当承担相应的违约金。鉴于中彩建设公司主张违约金约定过高，应予以调减。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。参照上述规定，案涉补充协议约定双倍支付维修费的违约责任过分高于造成的损失，应不超过造成损失的30%，因中彩建设公司认可对天一房产公司造成的损失为2,433,344.62元，本院酌定中彩建设公司应当承担的违约金为730,003.4元（2,433,344.62元×30%），原审法院不予支持违约金不符合补充协议约定，本院予以纠正。 关于工程质保金应否返还的问题。首先，《建设工程质量保证金管理办法》明确规定缺陷责任期即为发包人预留工程质量保证金的期限，缺陷责任期最长不超过2年。本案中，工程质量保修书中约定，工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。上述约定亦明确缺陷责任期的期限为2年。案涉工程于2016年12月21日竣工验收，缺陷责任期已到期，天一房产公司应当返还工程质保金。其次，工程质量保证金制度设置的目的在于保证承包人在缺陷责任期对建设工程承担维修责任。在缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从质保金中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。如前所述，本院已认定由中彩建设公司向天一房产公司支付维修费及相应违约金3,163,348.02元（维修费2,433,344.62元+违约金730,003.4元），如再次从工程款中扣留质保金不符合质保金制度设置的目的。再次，本案维修费及相应违约金的金额为3,163,348.02元，双方对质保金的金额为1,261,704.17元不持异议，按补充协议约定，将维修费及相应违约金从质保金中扣减，则质保金已全额折抵实际发生的维修费，对于尚未确定的维修费用亦无法从质保金中扣减。综上，原审法院以双方尚有维修事宜未予解决为由将工程质保金1,261,704.17元予以扣留处理不当，本院予以纠正。中彩建设公司主张质保金予以返还的请求成立，本院予以支持。 关于天一房产公司要求中彩建设公司立即履行维修义务（维修清单附后）或维修不能后由天一房产公司另行委托第三方维修，所产生的维修费用由中彩建设公司承担并从质保金中双倍扣除的上诉请求。鉴于该部分维修费用尚未确定，待维修费用确定后，天一房产公司可另行提起诉讼主张该部分损失。天一房产公司该项请求不明确具体，本院不予支持。 综上，本案应当支付工程款139,538,737.49元，天一房产公司已支付工程款114,244,887元，天一房产公司尚欠中彩建设工程公司工程款25,293,850.49元（含工程质保金1,261,704.17元）。天一房产公司的垫付款及损失1,514,929.82元，上述款项性质与案涉工程款相关，应予折抵。按照补充协议约定，维修费及相应违约金从工程质保金中扣减，维修费及相应违约金为3,163,348.02元，折抵工程质保金1,261,704.17元后，剩余维修费1,901,643.85元从工程款中折抵，则天一房产公司应当向中彩建设公司支付工程欠款20,615,572.65元（25,293,850.49元-1,514,929.82元-1,261,704.17元-1,901,643.85元）。 关于利息如何计算的问题。天一房产公司认为，补充协议中约定付款时间为工程结算并完成城建档案备案后，方达到支付条件，双方在诉讼前未完成结算事宜，也未约定利息，故不应当支付利息。本院认为，首先，利息属法定孳息，应当自工程欠款发生时起算。根据补充协议约定，天一房产公司审定结算资料的时间为收到送审资料后90天。工程结算完成，甲、乙双方签字确认后，累计支付至建筑安装工程总价的95%。则天一房产公司认为案涉工程不应当支付利息的请求与补充协议约定不符，本院不予支持。其次，案涉工程于2016年12月21日竣工验收，天一房产公司于2018年5月接收中彩建设公司报送的结算资料，后双方就结算问题多次往来函件并形成会议纪要，直至诉讼前双方仍对工程造价未达成一致意见。考虑到天一房产公司实际接受并使用案涉工程至今的客观情况，综合考量本案具体情况，从公平原则出发，确定自天一房产公司收到送审资料后90天即2018年8月起算利息，以天一房产公司欠付款项20,615,572.65元为基数，自2018年8月1日至2019年8月19日，以中彩建设公司主张按年利率4.25%计算利息，利息为919,369.82元（20,615,572.65元×4.25%/365天×383天），自2019年8月20日至实际支付之日止，按一年期贷款市场报价利率计算利息。另外，中彩建设公司主张以欠付工程款25,293,850.49元为基数计算利息。因上述款项并未扣除中彩建设公司应当向天一房产公司支付的维修费、天一房产公司的垫付款及损失等与案涉工程相关的费用，中彩建设公司主张以25,293,850.49元为基数计算利息缺乏依据，本院对此不予支持。 关于中彩建设公司未取得约定奖项，应否承担合同约定的违约责任问题。中彩建设公司认为，案涉施工合同及补充协议无效，关于违约金的约定无效，中彩建设公司支付违约金无法律依据。本院认为，如前所述，案涉施工合同及补充协议均合法有效，中彩建设公司未取得补充协议约定的奖项，按约应当承担相应的违约责任。原审法院认定中彩建设公司向天一房产公司支付未取得“安全生产文明施工现场”违约金20万元及未取得“亚心杯”奖项承担楼宇部分合同总价2%的违约金2,651,880元（楼宇部分合同价132,594,000元×2%），合计违约金2,851,880元并无不当。中彩建设公司认为案涉施工合同无效，不应当支付违约金的请求不符合补充协议约定，本院不予支持。另外，原审法院在认定工程款计息基数时，将上述违约金予以折抵处理不当，因违约金与案涉工程款性质不同，属于不同法律关系的款项，原审法院予以折抵缺乏依据，本院予以纠正。 关于鉴定费用的承担。原审中双方对鉴定费按胜败诉比例承担不持异议，鉴于二审中对案涉部分费用予以调整，鉴定费用的承担应当予以调整。中彩建设公司交纳鉴定费116,737.96元，由天一房产公司承担86,386.09元，中彩建设公司承担30,351.87元。天一房产公司交纳鉴定费106,342.58元，由中彩建设公司承担53,669.82元，天一房产公司承担52,672.76元。 综上所述，中彩建设公司、天一房产公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初71号民事判决； 二、新疆天一房地产开发有限责任公司向中彩建设产业发展集团有限公司支付工程款25,293,850.49元，利息919,369.82元，并支付自2019年8月20日至实际支付之日止的利息（以20,615,572.65元为基数，按一年期贷款市场报价利率计算利息）； 三、中彩建设产业发展集团有限公司向新疆天一房地产开发有限责任公司支付维修费及相关违约金3,163,348.02元、垫付款及损失1,514,929.82元、未取得约定奖项的违约金2,851,880元； 四、新疆天一房地产开发有限责任公司向中彩建设产业发展集团有限公司支付鉴定费86,386.09元； 五、中彩建设产业发展集团有限公司向新疆天一房地产开发有限责任公司支付鉴定费53,669.82元； 六、驳回中彩建设产业发展集团有限公司其他诉讼请求； 七、驳回新疆天一房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。 以上款项于本判决生效后三十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费229,220.61元，由新疆天一房地产开发有限责任公司负担169,486.39元，中彩建设产业发展集团有限公司负担59,734.22元。中彩建设产业发展集团有限公司交纳申请费5,000元，由中彩建设产业发展集团有限公司承担；一审反诉案件受理费55,661.27元，由中彩建设产业发展集团有限公司负担27,274.02元，新疆天一房地产开发有限责任公司负担28,387.25元。新疆天一房地产开发有限责任公司交纳申请费5,000元，由新疆天一房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费125,641.26元，由中彩建设产业发展集团有限公司负担50,487.22元，新疆天一房地产开发有限责任公司负担75,154.04元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李     李 审 判 员 张  熙  坤 审 判 员 夏迪娅·吾甫尔 二〇二一年六月二十九日 法官助理 孟  祥  辉 书 记 员 叶  雨  薇