云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终658号上诉人（原审被告）：河口呈硕农业综合开发有限公司，统一社会信用代码：91532532MA6K39TG2B。住所地：云南省红河州河口县南溪农场场部（老作业区）。法定代表人：郭鉴葵，职务：总经理。上诉人（原审被告）：郭鉴葵，男，1976年6月21日生，汉族，现住昆明市官渡区。被上诉人（原审原告）：胡华，男，1976年2月6日生，汉族，住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：许东林，云南北上律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘建忠，云南北上律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：谢正武，男，1975年5月15日生，汉族，住楚雄市。现被拘押于楚雄市看守所。被上诉人（原审被告）：俞家坤，男，1964年6月22日生，汉族，住昆明市五华区。被上诉人（原审第三人）：肖永贵，男，1968年12月28日生，汉族，住云南省昆明市五华区。上诉人河口呈硕农业综合开发有限公司（以下简称“呈硕公司”）、郭鉴葵因与被上诉人胡华、谢正武、俞家坤、肖永贵建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省河口瑶族自治县人民法院（2020）云2532民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。呈硕公司、郭鉴葵上诉请求：1、撤销原判，改判驳回上诉人一审的全部诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人河口呈硕农业综合开发有限公司与被上诉人并未建立建设工程施工合同关系，被上诉人虽已经进场，但并未开工，其在进场到与上诉人一签订《偿还呈硕公司债务协议书》之时时间间隔3个月，并未产生被上诉人所主张的666500元的损失，该合同签订之时，上诉人公司股东遭受被上诉人胁迫签署，并非真实意思表，该合同无效。上诉人河口呈硕农业综合开发有限公司（以下简称为呈硕公司）与被上诉人胡华并未签订建筑工程施工合同，被上诉人胡华将一台桩机拉来河口南溪水果物流城准备施工（做打桩工程）的行为系应第三人肖永贵要求，与上诉人呈硕公司并无关系，其进场后一直未开工，期间产生的损失应由相关过错人承担损失的赔偿责任，上诉人呈硕公司不存在过错，故不应承担被上诉人胡华的相应的损失后果。上诉人呈硕公司与被上诉人签订《偿还呈硕公司债务协议书》系上诉人的补偿行为，被上诉人自2017年1月5日进场至当年的春节后，也就是2月中下旬撤离，期间被上诉人并未施工，其产生的人工损失费又怎么可能有666500元之多，其约定的金额有违常理，且被上诉人胡华在一审过程中并未举证加以证明实际损失的的构成来由，上诉人呈硕公司为何认可该金额，系其股东与公司法定代表人郭鉴葵遭受上诉人威胁、骚扰，迫于无奈的情况下下签订，并非上诉人呈硕公司的真实意思表示，该《偿还呈硕公司债务协议书》因违反民法意思自治的原则无效，人民法院应当判定其无效。二、上诉人郭鉴葵与被上诉人胡华就《偿还呈硕公司债务协议书》签订《承诺担保书》，该担保系被上诉人威胁、骚扰的情况下签署，并非上诉人二的真实意思表示；其次《承诺担保书》约定上诉人郭鉴葵以其房产作为担保，实现《偿还呈硕公司债务协议书》约定之债权，该担保行为无效。上诉人郭鉴葵为呈硕公司股东、法定代表人，其与被上诉人胡华签订《偿还呈硕公司债务协议书》为公司职务行为，作为自然人的郭鉴葵其个人不应对公司债务承担连带还款责任。上诉人郭鉴葵与被上诉人签订《承诺保证书》的行为，因违反民法意思自治原则，以及被上诉人胡华对债权缺乏事实及法律依据而无效。首先，作为债权基础的《偿还呈硕公司债务协议书》，其因被上诉人威胁、骚扰，产生错误的意思表示，故该合同无效，基于此产生的债权无效，被上诉人虽有损失，但损失应以实际发生的损失进行来进行计算，不应以无效合同约定金额来计算。其次，上诉人签订《承诺保证书》的行为，系其被被上诉人胡华要挟、恐吓、骚扰产生的，该保证书同样因缺乏订立人真实意思表示而无效。其次《承诺保证书》中约定上诉人郭鉴葵以其位于昆明市的房屋为担保，其以房产设立担保的行为为不动产抵押，该抵押行为因缺少抵押登记的实质要件而无效，故郭鉴葵不应在本案中承担个人的连带还款责任。胡华辩称，双方虽然没有签订合同，但被上诉人已经进行了施工准备，因上诉人原因一直没有施工，上诉人对被上诉人写了承诺担保书，对被上诉人的施工准备事实予以认可。上诉人出具的担保书和债务协议书已经认可了金额，不存在被上诉人胁迫事实。上诉人郭鉴葵在担保书和协议书上签了字，因没有约定保证方式所以郭鉴葵应当承担连带责任。上诉人已经与被上诉人进行了结算，担保书和债务协议书已经确定了金额，上诉人认为要进行审计没有事实依据。担保书和债务协议书和上诉人一审中提交的收条中已经明确了90000元的事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢正武、俞家坤、肖永贵未到庭作答辩。胡华向一审法院起诉请求：1、请求判令被告呈硕公司向原告支付材料款及各项损失357,800元；2、判令被告呈硕公司以357,800元为基数，按年利率6%向原告支付自2019年1月1日起至履行完毕之日止的利息（截至2020年6月11日利息为31,055元），上述两项共计388,855元；3、判令被告郭鉴葵对第一、二项诉讼请求承担连带保证责任；4、判令被告郭鉴葵、谢正武、俞家坤对上述第一、二项诉讼请求在未出资本息范围内承担补充赔偿责任；5、本案诉讼费用由被告承担。后增加诉请：要求被告共同承担鉴定费6,800元。一审法院认定事实：2016年12月，原告胡华与被告呈硕公司约定由原告以包工包料的形式承包被告呈硕公司建设的南溪水果物流城工程中的桩基工程。2017年1月，原告组织机械、工人及施工材料进场，后因故工程一直未开工，原告遂退场。2017年3月31日，被告呈硕公司向原告出具《承诺担保书》，内容：“因河口呈硕农业综合开发有限公司开发的南溪水果物流城过程中，基础打桩方胡华因桩机拉到现场至今未动工，包括材料费共计466,500元，利息200,000元，现承诺于2017年4月1日支付188,700元，在2017年5月30日之前支付277,800元，利息在四个月内支付完成，现我公司的法人郭鉴葵用良辰水逸的办公室（六单元502室）的房屋作为担保，若到期不还，此房子由胡华处理。”2017年4月1日，被告郭鉴葵通过其账户三次向原告转款共计支付188,700元（136,000元、44,000元、8,700元），通过第三人肖永贵向原告支付60,000元，原告于同日向被告郭鉴葵出具《收条》，认可收到上述款项，内容为：“今收到郭鉴葵支付呈硕公司担保的工程欠款188,700元大写（壹拾捌万捌仟柒佰元），肖永贵支付的呈硕公司保证金60,000元大写（陆万元整）……”后被告未付清上述欠款666,500元，2018年7月16日，原告（乙方）与被告（甲方）呈硕公司及郭鉴葵（债务担保人）签订《偿还呈硕公司债务协议书》，约定：根据2017年3月31日由谢正武、俞家坤、郭鉴葵及乙方共同商议达成的打桩机到现场未动工所产生的费用666,500元，含材料费466,500元，人工费及利息200,000元（包括通过肖永贵支付公司的保证金90,000元）；甲方于2017年4月1日已支付乙方188,700元，肖永贵支付的60,000元，甲方郭鉴葵对未付清的余款承诺于22日前支付10,000元，本月底之前支付10,000元，剩余尾款于2018年12月30日前付清；因甲方郭鉴葵作为公司法人自愿承担担保责任并支付乙方尾款，乙方自愿补偿甲方郭鉴葵60,000元；甲方郭鉴葵与乙方完清收付款所有手续；因甲方郭鉴葵到期未付清乙方尾款所产生的一切经济损失由甲方郭鉴葵个人承担。签订上述协议书后，被告郭鉴葵于2018年8月1日及12月6日又分别支付原告20,000元及10,000元。至今，原告共收到款项278,700元（188,700元+60,000元+30,000元）。被告呈硕公司及郭鉴葵至今未付清666,500元，故原告向本院提起诉讼。本案审理过程中，因原告对被告呈硕公司及郭鉴葵提交的2018年8月1日及同年12月6日的《收条》上书写的收款金额有异议，经原告申请，本院委托西南政法大学司法鉴定中心对上述两份收条的金额“200,000元（贰拾万元正）”、“110,000元（拾壹万元正）”的大小写的所有字迹的书写时间是否一致，是否系同一时间形成及字迹是否存在按手印后更改或添加部分字迹的情况进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2020年11月9日作出西政司法鉴定中心〔2020〕鉴字2846号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、2018年12月6日收款人为胡华的《收条》上收款金额小写字迹“110000”中第二个“1”和大写字迹“拾壹万元正”中的“拾”与其他字迹不是一次性连续书写形成，为按手印后添加书写形成。2、2018年8月1日收款人为胡华的《收条》上收款金额小写字迹“200000”中的第一个“0”与其他字迹不是一次性连续书写形成，为后期添加书写形成，大写字迹“贰拾万元正”中的“拾”为按手印后添加书写形成。3、未对上述两份《收条》上收款金额大小写字迹的形成时间实施检验。被告郭鉴葵当庭认可其擅自更改了上述两份收条的收款金额（实际收款金额为20,000元、10,000元），本院已对该行为作出司法处罚决定，被告郭鉴葵已按期缴纳罚款10,000元。被告呈硕公司未办理案涉南溪水果物流城项目工程的建设用地规划及建设工程规划许可手续，原告无施工资质。被告郭鉴葵、谢正武、俞家坤系呈硕公司股东，均未提交有效证据证实其实际出资情况。因呈硕公司欠中国有色金属工业第十四冶金建设公司工程款，2019年5月27日，本院立案受理中国有色金属工业第十四冶金建设公司诉呈硕公司、郭鉴葵、谢正武、俞家坤建设工程施工合同纠纷即（2019）云2532民初387号一案，本院于2019年9月17日作出《民事判决书》（已生效），该判决书确认以下法律事实：呈硕公司于2015年10月29日注册成立，法定代表人郭鉴葵，注册资本86,000,000元，经到河口县市场监督管理局查询并调取公司工商登记档案，无股东的实际出资记录。2018年8月7日，呈硕公司曾向本院提起诉讼，要求俞家坤、谢正武、郭鉴葵按2016年4月11日《股东补充协议书》履行出资义务，如不履行则承担给付违约金的责任。本院于2018年11月6日作出（2018）云2532民初458号《民事判决书》，判决谢正武、郭鉴葵、俞家坤给付呈硕公司违约金1,000,000元，该判决书确认如下事实：呈硕公司的公司章程规定：郭鉴葵认缴出资额25,800,000元、持股比例30%，谢正武认缴出资额34,400,000元、持股比例40%，俞家坤认缴出资额25,800,000元、持股比例30%，注册资本由全体股东于2017年1月10日前全部足额缴纳。2016年4月11日，三被告签订股东补充协议书，内容为：为了确保项目的顺利推进，经股东商议再次进行融资，所投入资金不再作为股本投入，计入公司成本，资金统一由公司支配，具体要求如下：1.俞家坤在5月30日前项目资金5,000,000元-10,000,000元到位，谢正武在5月20日前项目资金1,200,000元到位，郭鉴葵4月17日前项目资金到位800,000元。2.以签订本补充协议起计，若在规定时间内不履行承诺的，则罚款人民币100万元作为处罚或扣减所持股份的10%。3.在规定的时间内超过三天视为违约。4.从下发处罚决定之日起计算，不得超过一个星期。本案立案后，经原告申请，因肖永贵与本案有利害关系，本院依法追加为第三人参加诉讼。一审法院认为，关于原告与被告呈硕公司之间是否存在建设工程施工合同关系及被告呈硕公司应否支付相应损失费用的问题。结合原告与被告呈硕公司对原告承包施工南溪水果物流城的桩基工程的相关事宜进行口头约定，原告为案涉工程进行施工准备，双方对原告因进行施工准备所产生的机械费、人工及材料费等进行结算，并相继签署《承诺担保书》、《偿还呈硕公司债务协议书》的事实，足以认定双方之间形成建设工程施工合同关系。被告呈硕公司辩称与原告之间不存在合同关系的主张，与查明事实不符，不予支持。案涉工程至今未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，且原告不具建设工程施工资质，违反了法律、法规的强制性规定，故本案建设工程施工合同属无效合同。考虑本案实际，原告为履行施工合同进行准备，由此产生了机械费、材料费及人工费等，且双方对上述费用进行了结算，对此签订《偿还呈硕公司债务协议书》予以确认，并约定了支付期限，该债务协议书系双方的真实意思表示，予以认定。被告郭鉴葵辩称其被逼迫在上述协议书上签名按印，不应按协议书的约定承担责任的主张，未提交相应证据予以证实，不予支持。同时，被告呈硕公司提交收款金额为“200,000元、110,000元”的收条时（第一次庭审）对上述协议书结算的欠款666,500元无异议，经司法鉴定，确认被告郭鉴葵擅自更改收条的收款金额后，又否认上述协议书结算的欠款金额，有违民事诉讼的诚实信用原则，故被告呈硕公司及郭鉴葵第二次庭审时对结算的欠款金额666,500元提出的异议，不予采信。《偿还呈硕公司债务协议书》约定的内容与2017年4月1日《收条》及庭审中各方的陈述能够相互印证原告通过肖永贵支付被告呈硕公司工程保证金90,000元，且结算欠款666,500元已包含该保证金的事实，予以确认，故对被告主张该90,000元不应在本案中处理的主张，不予支持。综上，被告呈硕公司应按《偿还呈硕公司债务协议书》的约定支付原告相应费用，扣除原告自愿按《偿还呈硕公司债务协议书》的约定补偿被告的60,000元，再扣减原告已收取的278,700元，被告呈硕公司尚欠原告各项损失费用327,800元，该款项应予支付原告。关于被告呈硕公司是否应支付尚欠款项的利息问题。双方未约定支付相关损失费用的利息及逾期付款利息事宜，原告要求自2019年1月1日起支付损失费用的利息缺乏事实及法律依据，不予支持，但被告呈硕公司至今未付清上述款项，应自原告起诉之日起支付尚欠款项的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于被告郭鉴葵是否应对尚欠损失费用327,800元及利息承担连带责任的问题。《偿还呈硕公司债务协议书》明确约定郭鉴葵系债务担保人对案涉欠款自愿承担担保责任，故被告郭鉴葵系案涉欠款的保证人，双方未约定保证方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故被告郭鉴葵应承担连带保证责任，对上述损失费用及利息承担连带责任，其辩称不应承担还款责任的主张，于法无据，不予支持。关于被告郭鉴葵、谢正武、俞家坤是否应在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任的问题。其作为被告呈硕公司的股东，应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额，且所认缴的出资必须经过法定验资程序并取得验资证明，上述被告均未提交验资证明证实其已经履行实际出资及按期足额缴纳出资的义务，故三被告未实际出资。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”，故股东应在各自未出资本息范围内承担补充赔偿责任，即被告郭鉴葵、谢正武、俞家坤分别在其未出资25,800,000元、34,400,000元、25,800,000元范围内对被告呈硕公司应支付原告的损失费用及利息承担补充赔偿责任。鉴于被告郭鉴葵同时作为连带责任保证人应承担连带责任，本院对其应承担的补充赔偿责任不在判决主文予以表述。另，被告郭鉴葵擅自更改收条致进行司法鉴定，由此产生的鉴定费6,800元应由被告郭鉴葵承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告河口呈硕农业综合开发有限公司于判决生效后十日内支付原告胡华相关损失费用327,800元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年7月8日起至全部款项付清之日止的利息。二、被告郭鉴葵对上述损失费用及利息承担连带责任。被告郭鉴葵承担还款责任后，有权向被告河口呈硕农业综合开发有限公司追偿。三、被告谢正武、俞家坤分别在其未出资34,400,000元、25,800,000元范围内对被告河口呈硕农业综合开发有限公司应支付原告胡华的上述损失费用及利息承担补充赔偿责任。四、被告郭鉴葵于判决生效后十日内支付原告胡华鉴定费6,800元。五、驳回原告胡华的其他诉讼请求。案件受理费3,566元（已减半收取），由原告胡华承担560元，由被告河口呈硕农业综合开发有限公司、郭鉴葵、谢正武、俞家坤承担3,006元。二审过程中，上诉人呈硕公司、郭鉴葵提交两组证据：1、短信截图七张，欲证明被上诉人威胁上诉人和其家人，其是在受被上诉人胡华的胁迫、不情愿的情况下签的承诺书。2、呈硕公司从成立到现在的银行流水五张，欲证明呈硕公司没有收到被上诉人90000元的保证金。上诉人申请证人刘某、李某出庭作证，欲证明被上诉人在工地上到底做了什么工程，是否报备。被上诉人胡华经质证认为，对证据1真实性认可，对证明目的不予认可。对证据2真实性认可，对关联性和证明目的不予认可。对两个证人证言三性均不认可，对上诉人的证明目的均不予认可。本院还征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人呈硕公司、郭鉴葵对一审认定事实均不予认可。被上诉人胡华对一审查明事实没有异议。本院对上述证据和各方对一审判决认定事实的异议经审查认为：对上诉人呈硕公司、郭鉴葵提交的证据1、2的真实性认可，但因无其他证据相印证，且被上诉人胡华对证明目又不认可，故对两组证据的关联性和证明目的不予认可。两名证人虽分别是呈硕公司、郭鉴葵派去的工地负责人和第三方监理公司派去的施工监理员，在法律上有利害关系，但两名证人的证词不能证明被上诉人胡华未进场施过工以及工程结算情况，虽不能证明上诉人呈硕公司、郭鉴葵欲的证明目的，但两人的陈述客观、真实，本院对两名证人的陈述均予认可。对各方当事人在二审中争议的焦点及事实，本院经审理确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。本院对案件事实确认与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，关于上诉人呈硕公司与被上诉人胡华之间是否存在建设工程施工合同关系及呈硕公司应否支付相应损失费用的问题。根据已查明的事实，呈硕公司与被上诉人胡华对南溪水果物流城的桩基工程的施工相关事宜进行口头约定，被上诉人胡华为案涉工程进行施工准备，并组织机械、工人及施工材料进场，后因故工程一直未开工，而遂退场。双方对胡华因进行施工准备所产生的机械费、人工及材料费等进行结算，并相继签署《承诺担保书》、《偿还呈硕公司债务协议书》，可认定双方之间形成建设工程施工合同关系。上诉人上诉认为呈硕公司与被上诉人胡华之间并未建立建设工程施工合同关系的主张，与查明事实不符，本院不予支持。一审法院认定“双方之间形成建设工程施工合同关系，......《偿还呈硕公司债务协议书》约定的内容与2017年4月1日《收条》及庭审中各方的陈述能够相互印证原告通过肖永贵支付被告呈硕公司工程保证金90,000元，且结算欠款666,500元已包含该保证金的事实，故对被告辩称该90,000元不应在本案中处理的主张，不予支持。被告呈硕公司应按《偿还呈硕公司债务协议书》的约定支付原告相应费用，扣除原告自愿按《偿还呈硕公司债务协议书》的约定补偿被告的60,000元，再扣减原告已收取的278,700元，被告呈硕公司尚欠原告各项损失费用327,800元，该款项应予支付原告。”等，有事实依据，并无不当，本院予以支持。关于案涉建设工程施工合同、《承诺担保书》、《偿还呈硕公司债务协议书》的效力问题。根据已查明的事实，案涉工程至今未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，且被上诉人胡华不具建设工程施工资质，违反了法律、法规的强制性规定，故本案建设工程施工合同属无效合同。对于造成的损失，应根据各方的过错责任进行分担处理，考虑本案实际，被上诉人胡华为履行施工合同进行准备，由此产生了机械费、材料费及人工费等，且双方对上述费用进行了结算，对此签订的《承诺担保书》、《偿还呈硕公司债务协议书》，系双方的真实意思表示，在当事人之间形成的债权债务关系，内容不违反了法律、法规的强制性规定，对当事人具有约束力，应认定有效。上诉人虽提出，《承诺担保书》、《偿还呈硕公司债务协议书》是在被上诉人胡华等人的逼迫、威胁、骚扰下签名按印，不应按协议书的约定承担责任的主张，因未提交相应证据予以证实，缺乏相应事实及法律依据，本院不予支持。故一审法院认定“该债务协议书系双方的真实意思表示，予以认定。被告郭鉴葵辩称其被逼迫在上述协议书上签名按印，不应按协议书的约定承担责任的主张，未提交相应证据予以证实，不予支持。”，有事实依据，并无不当，本院予以支持。关于上诉人呈硕公司、郭鉴葵未提出的郭鉴葵擅自更改收条致进行司法鉴定，由此产生的鉴定费6,800元的承担，已被一审法院作出司法处罚，以及呈硕公司是否应支付尚欠款项的工程款和利息，郭鉴葵应否承担连带责任，谢正武、俞家坤是否应在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任等的问题。本院经审查，根据已查明的事实，认为一审法院对上述问题的确认、处罚、责任分担及判处，并无不当，均予以支持。综上所述，上诉人河口呈硕农业综合开发有限公司、郭鉴葵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6319元，由上诉人河口呈硕农业综合开发有限公司、郭鉴葵负担。本判决为终审判决。审判长  胡云涛审判员  廖伟荣审判员  何 江二〇二一年六月四日书记员  袁 菁