河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终2478号上诉人（原审被告）：谢德学，男，1973年5月6日生，汉族，住信阳市平桥区。被上诉人（原审原告）：鲁大顺，男，1996年7月1日生，汉族，住河南省罗山县。委托诉讼代理人：方海平，河南保城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲁宁，男，1987年12月20日，汉族，住河南省罗山县。上诉人谢德学因与被上诉人鲁大顺、被上诉人鲁宁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢德学，被上诉人鲁大顺的委托诉讼代理人方海平，被上诉人鲁宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢德学上诉请求：1、依法撤销（2021）豫1503民初1021号民事判决书，发回重审或改判；2、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：平桥区人民法院（2021）豫1503民初1021号民事判决书认定事实不清，导致判决结果错误。一审没有认定鲁宁和鲁大顺之间的雇佣关系，显然错误。在一审庭审中，上诉人向法庭举出了鲁大顺受伤住院期间，上诉人向鲁宁支付医疗费的转账凭证，证明鲁大顺系受鲁宁雇佣，上诉人的工程活是承包给鲁宁，鲁宁雇佣鲁大顺一起干活的。在鲁大顺受伤后，鲁宁没有钱支付医疗费，向上诉人求助，上诉人只是对鲁宁付款。如果说鲁大顺是上诉人直接雇请的工人，上诉人没有必要将医疗费转给鲁宁，再由鲁宁给鲁大顺。一审本院认为部分没有证据证明鲁大顺是受上诉人直接雇请的工人，而是依据鲁宁和鲁大顺在庭审中的陈述就认定鲁宁和鲁大顺之间不存在雇佣关系，显然错误。事实上，鲁宁长期雇佣鲁大顺为其干活，鲁大顺的工资一直都是由鲁宁在支付，上诉人长期分包工程给鲁宁干，每次都是上诉人按照鲁宁的要求直接将工资卡支付给鲁宁，至于鲁宁和鲁大顺如何结算，上诉人不管也不知情，显然鲁宁与鲁大顺已经构成雇佣关系。上诉人作为发包人，将工程发包给不具备相关资质的鲁宁，对于鲁大顺的受伤，上诉人应当承担责任，但鲁宁作为雇主，也应承担连带责任。综上，一审事实认定不清，判决结果错误，请求二审依法予以撤销。鲁大顺辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鲁宁辩称，上诉人称工程发包给我是不准确的，我就是帮他干活，他商铺里面的一些吊顶出现问题，鲁大顺干活时出现事故，并非上诉人包给我们的，我们是给他私人干活。上诉人称我没钱支付医药费，干活途中本就是由上诉人支付，上诉人把鲁大顺送达医院交了检查费用后就走了，把照顾鲁大顺的后续工作交给我，我因为跟鲁大顺是兄弟关系，上诉人走了肯定是我来照顾，不是我找的人。鲁大顺向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告医疗费、营养费、护理费、误工费等各项损失共计人民币43290元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月21日原告鲁大顺在拆卸被告谢德学位于国际商城门店的屋顶吊顶，摔下受伤，后被告鲁宁及被告谢德学将原告送至河南圣德医院医治，诊断为髌骨骨折左，膝关节积血左等，后续住院23天，花费医药费8673.37元。原告伤情经安徽天正司法鉴定所鉴定，花费鉴定费用1000元，鉴定意见为：被鉴定人鲁大顺的误工期评定以150日、护理期评定为90日、营业期评定为60日为宜。该事故发生后被告谢德学于2019年5月21日转给被告鲁宁5000元、于2019年6月13日转给被告鲁宁3000元，于2019年6月26日转给被告鲁宁10000元，共计18000元。被告谢德学答辩称共支付原告17000元医疗费，法院予以认可。被告谢德学认为本案遗漏了被告，鲁宁系鲁大顺的雇主，应当是本案的必要诉讼参与人，被告谢德学在开庭前依法申请追加鲁宁为共同被告，要求鲁宁承担连带赔偿责任。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告鲁大顺在被告谢德学国际商城门店从事吊顶拆卸工作时遭受人身损害，原告合理损失被告谢德学依法应进行赔偿。关于原告鲁大顺与被告鲁宁是否构成雇佣关系，从双方陈述来看，鲁宁与鲁大顺系工友关系，两人一起搭班完成工作，工资由发包方按大工、小工不同标准分发给两人，鲁宁并未截留工资收取利润，其雇佣关系不成立，且被告谢德学未能提供相应证据予以佐证被告鲁宁和原告之间的雇佣关系，故被告谢德学答辩称鲁大顺系鲁宁雇佣法院不予认可，要求被告鲁宁承担赔偿责任的抗辩意见法院不予支持。被告谢德学作为工程的承包方，在明知鲁宁、鲁大顺不具有承揽资质仍选用其施工，且未向原告提供足够的安全措施，被告谢德学在选定承包方存在过错，因此对原告的损失应当承担赔偿责任。原告鲁大顺在从事作业时，被告未尽到安全教育、管理义务，亦未采取安全防护措施，致使事故发生，应承担事故的主要责任即70％的责任；原告鲁大顺作为完全民事行为能力人，在工作中未尽到安全注意义务，其自身应承担30％的责任。结合庭审质证采信的相关证据，原告鲁大顺的合理损失如下：1、医药费、检查费共计7959.44元；2、住院伙食补助费23天×50元／天=1150元；3、营养费20元／天×60天=1200元；4、护理费，原告未能提供护理人员收入证明，应按照上年度河南省居民服务业46858元／年÷365天×90天=11554元；5、误工费：原告申请按照上年度农林牧渔业平均工资47272元／年÷365天×150天=19427元；6、交通费：法院酌定为500元；7、鉴定费用1000元；以上共计42790.44元。被告承担70％责任，42790.44×70％=29953.3元，减去被告谢德学前期支付17000元等于12953.3元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告谢德学于判决生效后十日内一次性赔偿原告鲁大顺医药费等各项经济损失12953.3元；二、驳回原告鲁大顺的其他诉讼请求。如未按判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费441元，原告负担132元，被告谢德学负担309元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人谢德学提交微信聊天记录伊恩，拟证明上诉人和鲁宁不存在雇佣关系；提交工程款只顾记录，拟证明工程款均是支付给鲁宁的事实。被上诉人鲁大顺质证称，对上诉人和鲁宁的聊天记录不知情，也不能证明什么问题；对工程款支付记录不清楚，是上诉人和鲁宁之间的交易，是本案工程室外的款项支付。鲁宁质证称，聊天记录不是当天的，当天干活时我和鲁大顺一起去的；工程款款项记录都是事发之前的工程，不能证明本案干活的钱都结算给我了。对上述证据，本院认定如下：1、对于聊天记录的真实性本院予以确认，但该聊天记录仅能证明上诉人联系鲁宁干活的事实，不能证明鲁宁和鲁大顺存在雇佣关系，故该证据本院不予采信；2、对于工程款支付记录，系上诉人和鲁宁因之前的工程所发生的经济往来，也不能证明本案鲁宁是鲁大顺所雇佣的事实，故本院不予采信。二审庭审另查明，鲁宁长期替谢德学从事加工、安装以及打零工。本案鲁大顺因在谢德学的商铺内拆吊顶而发生事故，事故发生是鲁宁和鲁大顺在一起干活。二审查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人鲁大顺因在上诉人谢德学的店铺内为谢德学拆卸吊顶而受伤，谢德学主张案涉劳务已经发包给鲁宁且鲁大顺是鲁宁雇佣的工人，因此，上诉人谢德学应当对该事实承担举证责任。首先，谢德学主张本案的工程是发包给鲁宁，但是谢德学既没有提交任何证据予以证明，鲁宁对此也不予认可，谢德学也未能说明发包的工程量、劳务价款的计算方式等，结合本案事故发生的地点、事故发生时鲁大顺所劳务的性质以及谢德学在二审中提交的聊天记录，现有证据并不足以证明案涉劳务系谢德学发包给鲁宁，因此谢德学的这一上诉理由不能成立。其次，一审中谢德学也认可鲁宁是大工，一天200元工资，鲁大顺是小工，一天100元工资，虽然谢德学称工钱都是给鲁宁后由鲁宁支付给鲁大顺，但由于谢德学既没有证据证明鲁大顺从事的劳务受鲁宁安排、指示，也没有证据证明鲁宁支付给鲁大顺工资时存在获利行为，同时，鲁宁和鲁大顺又系堂兄弟关系，因此，谢德学以工程款是先支付给鲁宁再由鲁宁支付给鲁大顺为由主张鲁大顺是由鲁宁雇佣的上诉理由也不能成立。综上所述，谢德学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费124元，由谢德学负担。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇二一年六月二十一日书记员 李春红