新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2884号   上诉人（原审被告）：新疆和筑饰界装饰装修设计有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）玄武湖路。   法定代表人：黄越，该公司经理。   委托诉讼代理人：刘元林，男，1989年7月15日出生，汉族，新疆和筑饰界装饰装修设计有限公司工程经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：翟志军，新疆鼎卓律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：白佳尔欧斯曼，女，1972年1月24日出生，维吾尔族，新疆欧凯国际贸易有限公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   委托诉讼代理人：王来江，新疆渭疆律师事务所律师。   委托诉讼代理人：凯赛尔哈德尔，男，1984年5月2日出生，维吾尔族，新疆欧凯国际贸易有限公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   上诉人新疆和筑饰界装饰装修设计有限公司（以下简称和筑公司）因与被上诉人白佳尔欧斯曼装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初3635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人和筑公司的委托诉讼代理人刘元林、翟志军，被上诉人白佳尔欧斯曼的委托诉讼代理人王来江、凯赛尔哈德尔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   和筑公司上诉请求：1、请求依法撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初3635号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求。2、按实际发生金额重新计算合同解除金额。事实与理由：关于原判决书中所评定的涉案房屋装修造价为63,881.65元，鉴定人员虽参照国家、行业标准计取人工材料价格。但实际人工各地区相差甚远、施工人员因技术高低相差甚远。上诉人在预算清单中以单价的形式对造价进行了明确的注明，被上诉人在施工前予以认可，因视为被上诉人对各工种单价的同意。我方主张按照清单价认定应完工部分造价。另，施工期间存在被上诉人进行设计变更，而鉴定人员所进行评估的只是部分完工状态，修改过程及返工所产生的费用没有直观实物展现，所鉴定的价格是片面的，不成立的。关于延期违约金所判定的26,950元，违约金过高。主要延期原因是院子的施工因相关物业不予允许故产生搁置。院子的施工原判决主张与室内无关，作为延期原因不予支持。请上级法院依法裁判，重新核实案情。我方同意返还装修款7.2万元整，支付违约金金额4,000元。   白佳尔欧斯曼辩称，1．原审委托鉴定机构对本案造价的鉴定程序合法。鉴定机构依规做出造价鉴定书，并经过异议期，和筑公司没有在规定的三天时间内提出异议，鉴定机构人员亦到庭作证。本案一审判决认定被告完成工程造价的证据充分，合法。被告应当承担败诉的结果。2．和筑公司未完成本案的装饰装修工程，达不到验收的标准。本案装修工程的大部分是由第三人完成。鉴定机构仅对被告所承担完成的部分进行鉴定。上诉人提出的按照当时的报价表进行鉴定不符合实际。本案室内项目两个卫生间只装修了一个，减少的装修是降低了人工和成本的，不可能都算入其中。鉴定机构也将该具体情况考虑进鉴定意见中。3．和筑公司提出的造价书是整体的一个竣工验收标准。一审中双方也共同都认同。鉴定机构和原被告双方到场勘验证明所使用的装修材料等，部分也未使用约定的品牌等也没有约定的价格等问题也在鉴定时考虑进鉴定结果中，部分材料价格鉴定采用标准符合国家相关法律规定。4．关于违约金。只计算了14天。合同约定的日期是2019.6.15日应当竣工，由于和筑公司的原因没有竣工。和筑公司出具承诺函，应当在2019.8.15竣工，如没有按照约定进行竣工，公司应当赔付。上诉人无证据证实工程逾期系由室外的阳光房造成。一审判决判定事实清楚，证据充分、合法，请维持一审判决。   白佳尔欧斯曼向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《室内装饰装修工程合同》；2．判令和筑公司向白佳尔欧斯曼退还装修款146,118.35元，支付违约金127,050元（385,000元×5‰天×66天）。3.判令和筑公司承担鉴定费2,000元。   一审法院认定事实：2019年3月23日白佳尔欧斯曼与和筑公司签订装修合同，约定和筑公司为白佳尔欧斯曼位于乌鲁木齐市水磨沟区某小区12栋1单元1001室的房屋进行装修服务。和筑公司包工包料，约定工期从2019年3月25日至2019年6月25日，工程价款为385,000元。合同第六条约定工程项目或施工方式如需变更，双方协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期，但费用在中期款一次结清。合同第十条约定双方约定在施工过程中分下列几个阶段对工程质量进行验收：1．水电工程验收；2．瓦工工程验收；3．木工工程验收；4．竣工验收。和筑公司提前2天通知白佳尔欧斯曼参加验收，阶段验收合格后应填写工程验收单。工程过半和筑公司通知白佳尔欧斯曼进行中期验收及中期结算，白佳尔欧斯曼应在接到和筑公司中期款结算单两日内到和筑公司财务部交纳中期款。合同第十一条约定，工程进度过半指：木工验收，油工准备进场，即中期验收后。合同第十二条约定由和筑公司致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金为合同总额的5‰。   2019年2月19日白佳尔欧斯曼向和筑公司支付设计意向金1万元，并备注如果不与公司合作，此意向金退还。2019年3月23日，白佳尔欧斯曼向和筑公司支付装修首付款20万元。   2019年7月10日和筑公司向白佳尔欧斯曼出具承诺函，载明本公司承诺某小区12-101室内及院子装修工程，前期由于各方面因素导致工期拖延，给业主带来了麻烦，公司经过与房主商议后，决定将室内竣工日期顺延至2019年8月15日作为竣工日，到了竣工日，把预算中包含的室内项目全部保质保量装修完成，把房子整体交付给业主，如果2019年8月15日未按照约定全面竣工，公司将按照合同规定的违约金进行赔付。   2019年8月30日白佳尔欧斯曼要求和筑公司退场，和筑公司于同日退出涉案房屋装修工程。   一审法院认为，原被告双方签订的装饰装修合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。庭审中和筑公司对白佳尔欧斯曼要求解除合同的诉讼请求不持异议，且白佳尔欧斯曼陈述涉案房屋已由第三人装修完毕，法院对上述事实予以确认。故对白佳尔欧斯曼要求解除合同的诉讼请求，法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案的争议焦点为：1．涉案房屋的装修造价如何确定。2．和筑公司是否应承担违约责任。一、关于涉案房屋的装修造价如何确定的问题。本案中经鉴定，涉案房屋装修造价为63,881.65元。和筑公司辩称，鉴定意见中计取的人工及材料费未按照双方确认的报价单作为依据，而是按照国家、行业规范，明显低于市场价格。对此法院认为，首先，和筑公司出具的报价书系工程预算书，该预算报价系基于工程从入场施工至竣工验收的整体价格，庭审中原被告双方均认可涉案房屋未达到竣工验收状态，故按照报价书计取人工及材料费存在偏差。其次，庭审中鉴定人员陈述根据现场勘验测量，部分装饰装修材质并未使用报价书中约定的品牌、规格，且已使用的部分材质亦未在报价书中约定，据此鉴定机构参照国家、行业标准计取人工材料价格，符合法律规定。最后，鉴定机构具有工程造价咨询类甲级资质，鉴定程序未违反法律规定。和筑公司未提交充分证据推翻该鉴定结论。综上，法院认为，涉案房屋的装修造价为63，881.65元。白佳尔欧斯曼要求和筑公司返还装修款146,118.35元（210,000元-63,881.65元），具有事实及法律依据，法院予以支持。二、关于和筑公司是否应承担违约责任的问题。和筑公司向白佳尔欧斯曼出具的承诺函中承诺室内工程应于2019年8月15日竣工。该承诺具有法律效力，应约束和筑公司。根据查明的事实，和筑公司未在承诺期限内完成室内装修工程，故其应当承担违约责任。和筑公司辩称：1．工期延误系因存在设计变更；2．因物业公司不允许搭建阳光房，导致工程延期；3．白佳尔欧斯曼未及时支付中期款项。针对第一项辩称，合同第六条约定工程项目或施工方式如需变更，双方协商一致，签订书面变更协议。和筑公司应就工程变更及变更与工期延误存在因果关系负有举证证明责任，其未提交充分证据予以证实该主张，故对该辩解意见法院不予采纳。针对第二项辩称，承诺函中承诺室内工程于2019年8月15日完工，阳光房系室外装修项目，和筑公司称阳光房久未搭建影响了室内工程的工期，但未举证证明阳光房搭建与室内工程工期存在的因果关系，应当承担举证不能的不利后果，故对该辩解意见，法院不予采信。针对第三项辩称，合同第十条约定工程至各阶段均须业主验收，且应填写工程验收单，和筑公司向业主出具中期款结算单后，业主缴纳中期款。验收作为中期款支付的前置条件，和筑公司应就通知业主进行阶段性验收，并验收合格负有举证责任，其未提交充分证据证实其主张，故对该辩解意见，法院不予采信。关于白佳尔欧斯曼要求和筑公司支付违约金127,050元的诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释（2009）5号）第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定。本案中白佳尔欧斯曼主张其因工程延期造成损失10万元，但未提交证据予以证实其产生的实际损失，白佳尔欧斯曼主张的违约金过高，法院依法予以调整。双方约定竣工日期为2019年8月15日，2019年8月30日和筑公司退场。按照合同约定的违约金计算方式，以合同总额385,000元为基数，以每日利率5‰计算延误之日起（2019年8月16日）至实际退场之日期间的利息，按此标准，和筑公司应支付的违约金为26,950元（385，000元×5‰×14天）关于白佳尔欧斯曼要求和筑公司支付鉴定费2,000元的诉讼请求，《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。本案中白佳尔欧斯曼负有举证证明房屋装修造价的举证责任，故鉴定费用应当由白佳尔欧斯曼负担。对该诉请，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释（2009）5号）第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，判决如下：一、解除原告白佳尔欧斯曼与被告新疆和筑饰界装饰装修设计有限公司于2019年3月23日签订的《新疆和筑饰界装饰装修设计有限公司工程合同》。二、被告新疆和筑饰界装饰装修设计有限公司于判决生效之日起十日内向原告白佳尔欧斯曼返还装修款146,118.35元。三、被告新疆和筑饰界装饰装修设计有限公司于判决生效之日起十日内向原告白佳尔欧斯曼支付违约金26，950元。四、驳回原告白佳尔欧斯曼要求被告新疆和筑饰界装饰装修设计有限公司支付鉴定费2,000元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2,713.76元（原告白佳尔欧斯曼已预交），由原告白佳尔欧斯曼负担1,006.93元，被告新疆和筑饰界装饰装修设计有限公司负担1,706.83元。   本院二审期间，当事人未提交新的证据，对于一审法院查明事实本院予以确认。   本院认为，本案中双方主要争议的问题为：一、和筑公司主张依据报价单确定工程造价有无事实及法律依据。二、和筑公司是否应承担的违约金及违约金数额如何确定。对于和筑公司主张依据报价单确定工程造价的问题，本院认为，涉案室内装饰装修工程合同约定工程总造价为385,000元，并负有报价单。该报价单所列单价是针对工程整体做出的，在工程未完工的情况下，按照报价书计取人工及材料费存在偏差。且根据现场勘验测量，部分装饰装修材质并未使用报价书中约定的品牌、规格，已使用的部分材质亦未在报价书中约定，据此鉴定机构参照国家、行业标准计取人工材料价格，符合实际情况。上诉人和筑公司主张涉案工程存在设计变更的情况，但未提供充分证据予以证实。综上，上诉人和筑公司不认可造价鉴定确定的金额，主张按照报价单计算已完工工程造价无依据，本院不予采纳。关于和筑公司是否应承担的违约金及违约金数额的问题。本院认为，《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。本案双方当事人签订的《室内装饰装修工程合同》第十二条约定“由和筑公司致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金为合同总额的5‰”。在涉案工程施工期间上诉人和筑公司出具承诺函，承诺至2019年8月15日完成室内项目，但至2019年8月30日上诉和筑公司离场时涉案房屋未达到竣工验收状态。上诉人和筑公司应承担违约责任。原审法院综合上诉人和筑公司在履约中的过错程度，依照双方合同约定的违约金标准计算违约金并无不当。上诉人和筑公司主张原审认定违约金过高无事实及法律依据，本院不予采纳。   综上所述，新疆和筑饰界装饰装修设计有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2,700.00元（新疆和筑饰界装饰装修设计有限公司已预付），由上诉人新疆和筑饰界装饰装修设计有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   张 诚   审  判  员   杨鹏飞   审  判  员   杜高升   二 〇 二 一 年 六 月 二 十 三 日   书  记  员   赵莹善