河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终7142号上诉人（原审原告、原审被告）：白双龙，男，1992年7月10日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：马玲，河南天坤（河南自贸区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋光跃，河南天坤（河南自贸区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：河南皇家美容服务有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）厚德街6号2层。统一社会信用代码：91410100MA44M3JT4K。法定代表人：张建辉，执行董事。委托诉讼代理人：布安山，河南澄析律师事务所律师。委托诉讼代理人：王孟丽，河南澄析律师事务所实习律师。上诉人白双龙因与被上诉人河南皇家美容服务有限公司（以下简称美容公司）劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初3896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员袁斌独任审理，于2021年6月17日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。白双龙上诉请求：一、依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初3896号民事判决书，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，损害劳动者的合法权益。一、一审判决认定“2020年9月4日至2020年11月7日，白双龙钉钉考勤结果均为旷工，虽白双龙提供2020年9月8日、9月13日、10月22日的聊天记录截图，但未进一步提交其他有效证据证明其仍在为美容公司工作，故双方的劳动关系于2020年9月4日终止。”该认定事实证据不足、适用法律错误。1、白双龙于2020年9月4日之后，未进行钉钉考勤打卡的原因是美容公司将其踢出钉钉群，导致白双龙无法进行钉钉打卡。2、白双龙的工作岗位为市场人员，工作性质并非坐班，钉钉打卡记录不能证明出勤情况，也不能证明提供劳动情况。从白双龙提交的证据可见，白双龙在此期间一直在进行市场推广、宣传，洽谈客户，收取客户定金、售后服务等。3、一审中原告提交的白双龙等人于2020年9月26日的谈话录音中也明确显示，截止到2020年9月26日双方还在沟通工作事宜，并未解除劳动关系，美容公司老板程程明确表示公司在把白双龙等人踢出公司群导致白双龙等人无法打卡后单独给白双龙等人建立了一个小群供他们工作，故一审法院将白双龙与美容公司劳动关系终止日期认定为白双龙为2020年9月4日属于明显事实认定错误。4、根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动合同的终止仅限于：合同到期；劳动者退休；死亡（宣告死亡）；用人单位宣告破产；被依法吊销营业执照、责令关闭、撤销或提前解散。一审判决以劳动者未进行钉钉打卡为由确认双方劳动关系终止，严重违反法律规定，截止到2020年11月29日，美容公司从未向白双龙发出任何解除劳动合同的通知。5、根据《劳动合同法》第三十三条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的、未及时足额支付劳动报酬的，劳动者有权解除劳动合同并要求支付经济补偿金。美容公司未为白双龙缴纳社会保险、未及时发放工资，故白双龙于2020年11月29日向其发出解除合同通知，符合法律规定，依法应认定双方的劳动关系于2020年11月29日解除。二、一审判决认定美容公司于2020年1月21日、4月5日向白双龙转账的10万元为预付工资，理由是“该两笔款项作为工资明显与常理不符，应视为美容公司向白双龙发放的预付工资，白双龙应予以返还。”该认定证据不足，适用法律错误。1、美容公司所属行业具有特殊性，白双龙的工资水平并非与常理不符，前几个月的高额工资属于行业特性。所谓常理乃是一审法官个人的看法和认知，不符合医疗美容行业实际情况。医疗美容行业的医院分为两种，一种为直客医院，主要靠医院自身硬实力获客，即客户是在选定了意向医院之后直接找到医院进行整形手术，再由医院人员对接；另一种为渠道医院，主要靠市场人员推广合作，即客户找到市场人员由市场人员把客户带到他们合作就职的医院，客户在此前不知道或者不会特别关注是在哪家医院进行整形手术，在此模式下渠道医院类似于“代工加工厂”，市场人员决定美容公司的生死。美容公司即是渠道医院，美容公司的主要获客渠道就是依靠营销人员进行营销、推广、获取客户。市场营销人员对美容公司的业绩至关重要，因白双龙等人每个人都带有自己的团队，与整个河南省省内各大美容院都有着良好的合作关系，当白双龙等人由原来的工作医院跳槽入职到美容公司时，为了使原有的资源跟着去美容公司，在前期必然会产生大量的费用用以推广宣传，营销人员需要投入较大的成本进行市场开拓，美容公司为引进营销人才，在前期支付较高的工资待遇符合行业惯例和实际情况，美容公司对此明知，并且该部分费用也都主要用于对美容公司的宣传推广了，白双龙等人实际上并没有最终获得该“高额工资”。一审判决仅凭工资数额较高就认定工资为预付工资缺乏事实依据和法律依据。2、白双龙自5月份之后工资待遇下降，与美容公司单方调整工资核算办法有直接关系，美容公司提交的《市场团员入职告知书》明确记载了，美容公司在2020年5月与白双龙等人协商改变了工资结构，从前几个月的固定保底工资（录音中美容公司法定代表人张建辉也明确承认白双龙等人在疫情期间为保底工资，注：录音文件第7页）变为底薪加提成模式，导致白双龙等人工资待遇下降，不能因为工资数额下降认定之前的工资均为预发工资。3、白双龙于2020年1月19日入职美容公司，美容公司在1月20日支付了一笔工资之后，白双龙一直通过朋友圈、微信群等方式为其提供劳动，并于3月初疫情好转后在美容公司开展线下和线上工作。后续，美容公司又于4月5日发放了白双龙3月份的工资，并在此后每月15日发放上月工资。从工资发放时间看，4月5日发放的工资是劳动者提供了3月份的劳动后，正常发放的工资，并未提前发放，不属于预付。4、双方的《劳动合同》第三条明确约定：“甲方预付乙方工资的，如果乙方提前解除合同，按乙方实际工作时间确定工资”。虽然美容公司在白双龙入职后预付了一笔工资，但白双龙已经在该期间提供了劳动，劳动关系涉及的权利义务已经实际履行完毕，不存在返还一说。此外，如果美容公司认为其发多了或需要返还，其完全可以在签订劳动合同和后期按月核算发放工资时予以明确或要求返还，但双方在此后签订劳动合同和后期按月核算发放工资时均未对此产生过任何异议，每个月的工资均按时发放并注明工资月数。在长达近半年之后，由于美容公司觉得其没有“利用价值”，想要违法赶走白双龙等人时，先是将白双龙等人踢出公司群，并非法拘禁白双龙团队成员，然后又要求白双龙返还该“预先支付工资”，实属有违诚实信用原则，也从根本上违反了《劳动合同法》保护劳动者合法权益的立法目的。综上，请求法院发回重审或者依法改判，支持上诉人的上诉请求。美容公司辩称，一审判决认定的部分事实及适用法律方面明显偏袒上诉人白双龙，美容公司虽然未提出上诉，仅仅是为了息诉罢访、节约司法资源；一审判决部分认定事实清楚，审理程序合法，适用法律准确，依法应予维持。上诉人白双龙的上诉请求没有任何事实和法律依据，应当驳回其上诉请求。具体理由如下：一、一审判决美容公司与上诉人白双龙双方解除劳动合同的时间为2020年9月4日，符合事实和法律规定。1、白双龙诉称自2020年9月4日之后未进行钉钉考勤打卡的原因是美容公司将其踢出钉钉群，致使其无法进行钉钉打卡，该理由不符合客观事实。2、钉钉打卡是美容公司作为员工考勤上班的依据，也是公司明文规定要求员工必有遵守的规章制度，白双龙擅自离岗旷工的行为违反公司规章制度和法律规定，应视为双方之间的劳动关系于2020年9月4日终止。3、白双龙一审庭审中提交的微信朋友圈截图证据不能证明其在2020年9月份后仍在工作。4、2020年9月16日双方谈话录音是双方就上诉人等人旷工、跳单等事宜进行的协商沟通，并非沟通本职工作事宜，该谈话录音并不能证明白双龙在此期间还在为美容公司工作。5、白双龙于2020年11月29日向美容公司发出解除合同通知，不能据此认定双方劳动关系解除的时间为2020年11月29日。二、原审法院判定美容公司分别于2020年1月21日、2020年4月5日向白双龙转账共计10万元为预付工资，属认定正确。1、美容公司疫情后于2020年3月18日复工，其工资大约每月15日发放，结合以上事实，美容公司分别于2020年1月21日、2020年4月5日向白双龙转账共计10万元（3万元+7万元），这是双方协商一致，为了维持白双龙正常开支而预付的工资，是需要在一年期满时根据业绩进行核算多退少补的。2、2020年5月21日签订的《市场团员入职告知书》的效力应当溯及自入职时间即具有约束力。3、在白双龙上诉状中，存在对预付工资有关的事实前后矛盾的陈述。三、一审判决认定事实和适用法律的不当之处。1、一审判决认定双方于2020年4月5日签订的书面劳动合同超过一个月而应当支付双倍工资错误，一审判决未能考虑新冠疫情的不可抗力。2、一审判决错误地理解“预付”的概念，认定前2个月是预付，第三个月不是预付显然错误。3、一审判决认定上诉人白双龙2020年9月份4天的工资4034.31元，计算方法明显错误。白双龙向一审法院起诉请求：1．美容公司向白双龙支付2020年2月20日至2020年4月5日之间的双倍工资53260.92元；2．支付白双龙2020年9月至11月的工资78631.02元；3．支付白双龙经济补偿金10798.5元；4．美容公司赔偿未依法缴纳2020年1月至11月的社会保险给原告造成的损失15550.48元；5．被告赔偿原告2020年未休年休假的3倍工资15063.41元。一审法院认定事实：2020年3月18日美容公司复工。2020年4月5日，美容公司（甲方）与白双龙（乙方）签订合同书一份，载明甲乙双方自用工之日建立劳动关系，双方约定劳动合同期限自2020年4月5日起至2021年4月4日。在劳动合同期限内未经甲方同意，乙方不得提前解除劳动合同，否则乙方应向甲方支付违约金500万元。合同第三条第二款约定，甲方预付乙方工资的，如果乙方提前解除合同，按乙方实际工作时间确定工资，乙方应当退还甲方多支付的工资，并按本合同约定支付违约金。合同第六条约定，甲方应对乙方进行工作岗位所必需的培训。乙方应主动学习，积极参加甲方组织的培训，提高职业技能。在合同落款处有美容公司法定代表人张建辉签名和公司盖章、乙方白双龙的签名捺印。美容公司未给白双龙缴纳社会保险。钉钉打卡月度汇总表显示，2020年3月23日至2020年9月3日，白双龙接受美容公司考勤；2020年9月4日至2020年11月7日，白双龙钉钉考勤结果均为旷工；钉钉软件截图显示，2020年3月23日，白双龙加入钉钉群河南皇家美容服务有限公司；2020年11月7日，美容公司在钉钉通讯录中将白双龙删除。2020年1月21日，美容公司向白双龙转账3万元；2020年4月5日，美容公司向白双龙转账7万元；2020年5月15日，美容公司向白双龙转账5万元；2020年6月16日，美容公司向白双龙转账16857.58元；2020年7月15日，美容公司向白双龙转账27563.59元；2020年8月15日，美容公司向白双龙转账12286.88元，2020年9月15日，美容公司向白双龙转账2974.67元。经计算，白双龙2020年4月份至8月月平均工资为21936.54元。美容公司未发放白双龙2020年1月、2月、3月、9月工资。2020年11月29日，白双龙向美容公司发送解除劳动合同通知书，载明白双龙于2020年1月19日与美容公司建立劳动关系并入职上班，解除事由为未缴纳各项社会保险、未及时支付劳动报酬、未在2020年1月19日起1个月内订立劳动合同。2020年11月30日，美容公司签收该邮件。白双龙提供的微信聊天截图显示，2020年2月1日至2月4日，白双龙参加美容公司组织的培训。白双龙提供的录音记录显示，陈汐称，“我们是元月份的时候就已经入职了，这个当时入职表，后来三月份的时候，说是这个等于是让又重填了一份，说是之前元月份入职的那个没有找到，元月份我们也送顾客，也送业绩了，对不对？”程程称，“业绩它都有明细。”、“开始你们送业绩，开始算。”……张建辉称，“这个包括你们在疫情期间，给你们有保底的，是不是，别人都没有，根据你们签的有东西，你们都有保底，别的团队都是没有的。”陈汐称，“对，医院确实对我们不错，这个不可否认。”白双龙称，“我们干劲可大，转发之类的都转发着。”张建辉称，“对，是，我们也能看得到，对吧，刚开始的时候，我们也能看得见。”陈汐称，“……还有就是我们元月份就开始送顾客了，你这个算工资的话，肯定不能说，你这个工资发过以后，再退我觉得也不合适，是不是？”张建辉称，“恩，是这样子啊……”陈汐称，“就是当初元月份，当时是因为疫情期间，也收了很多的定金，后来全部都交医院了，好多业绩……”白双龙主张录音中陈汐、白双龙系其同事，程程是美容公司老板，张建辉是美容公司法定代表人。美容公司、白双龙分别向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，美容公司请求仲裁：1．白双龙返还工资136231.44元；2．白双龙支付违约金50万元。白双龙请求仲裁：1．美容公司支付2020年2月20日至2020年4月5日间的双倍工资53260.92元；2．美容公司支付2020年9月至11月工资78631.02元；3．美容公司支付经济补偿金10798.5元；4．美容公司支付未缴纳的2020年1月至11月社会保险的损失15550.48元；5．美容公司支付2020年度未休年休假工资15063.41元。2021年1月12日，仲裁委作出郑东劳人仲案字［2020］1714号仲裁裁决书，裁决：1．白双龙返还美容公司预付工资3万元；2．美容公司支付白双龙拖欠的工资45092.79元和经济补偿10798.5元，共计55891.29元；3．驳回美容公司的其他仲裁请求；4．驳回白双龙的其他仲裁请求。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于劳动关系存续期间，结合劳动合同、白双龙提交的微信聊天记录、录音，首先，白双龙主张2020年1月19日入职美容公司，并开始有业绩，在录音中美容公司承认白双龙等人2020年1月份有业绩，往公司送顾客、疫情期间给白双龙等人有保底待遇；其次，在双方签订的劳动合同中约定美容公司应对白双龙进行必要培训，2020年2月1日至4日，白双龙确实接受美容公司培训，故原审法院认定，白双龙与美容公司自2020年1月19日建立劳动关系。2020年9月4日至2020年11月7日，白双龙钉钉考勤结果均为旷工，虽白双龙提供2020年9月8日、9月13日、10月22日的聊天记录截图，但未进一步提交其他有效证据证明其仍在为美容公司工作，故双方劳动关系于2020年9月4日终止。关于白双龙返还预付工资，美容公司分别于2020年1月21日、4月5日向白双龙转账共计10万元（3万＋7万），双方劳动关系于2020年1月19日建立，美容公司疫情后于2020年3月18日复工，其工资大约每月15日发放，结合以上事实，将该两笔款项作为白双龙工资明显与常理不符，应视为美容公司向白双龙发放的预付工资，白双龙应当予以返还。根据人社厅明电［2020］5号第二条规定，企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资，超过一个工资周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费。鉴于美容公司未发放白双龙2020年1月至3月工资，计43955.27元（21936.54元／月÷21.75天×11天＋21936.54元／月＋1900元／月×80％÷21.75天×12天＋21936.54元／月÷21.75天×10天）。为减少当事人诉累，节省司法资源，应在预付款中直接扣除，故白双龙应当返还美容公司预付工资56044.73元（10万元-43955.27元）。关于白双龙2020年9月至11月工资，白双龙月平均工资为21936.54元，2020年9月4日，双方劳动关系终止。故美容公司应当支付白双龙2020年9月1日至4日工资4034.31元（21936.54元／月÷21.75天×4天）。关于未签订书面劳动合同的双倍工资部分，双方于2020年1月19日建立劳动关系，2020年3月18日美容公司复工，2020年4月5日白双龙与美容公司签订劳动合同，白双龙月平均工资为21936.54元，故美容公司应当支付白双龙2020年2月19日至2020年4月4日的双倍工资差额部分共计22018.73元（21936.54元／月÷21.75天×8天＋1900元／月×80％÷21.75天×12天＋21936.54元／月÷21.75天×13天）。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，美容公司拖欠白双龙2020年9月份工资、未缴纳社会保险，符合支付经济补偿金的法定情形，白双龙的月平均工资21936.54元／月，高于用人单位所在地区上年度职工月平均工资三倍标准。2019年河南省在岗职工平均工资为67268元，结合白双龙工作年限，美容公司应当支付白双龙1个月的经济补偿金16817元（67268元／年÷12个月×3×1个月）。白双龙主张10798.50元，在其合理受偿范围内，原审法院予以支持。关于未缴纳社会保险经济损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。白双龙主张其因未办理社保造成的经济损失，对于具体损失数额应由白双龙举证，原告未举证不能补办并致其无法享受社保待遇的损失，对白双龙该主张，原审法院不予支持。关于应休未休带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。白双龙主张2020年应休未休带薪年休假工资，但本案未举证证明其最近1年的工作情况，故该项诉请原审法院不予支持。关于违约金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中，美容公司未举证证明其与白双龙存在服务期约定或保密义务、竞业限制等情形，故对该项诉请，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（原告）河南皇家美容服务有限公司于判决生效后十日内支付原告（被告）白双龙2020年1月19日至2020年4月4日未签订书面劳动合同双倍工资差额22018.73元、2020年9月工资4034.31元，经济补偿金10798.5元，共计36851.54元；二、原告（被告）白双龙于判决生效后十日内返还被告（原告）河南皇家美容服务有限公司预付工资56044.73元；三、驳回原告（被告）白双龙的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）河南皇家美容服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二案案件受理费20元，减半收取10元，由原告（被告）白双龙负担5元，被告（原告）河南皇家美容服务有限公司负担5元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，从一审双方陈述和提交的考勤记录可知，白双龙以及同时期入职的人员均接受钉钉考勤管理，白双龙称其工作性质并非坐班，钉钉打卡不能证明其出勤情况，本院不予采纳。另，从本案双方当事人提交的证据可知双方在2020年9月4日之前就已经产生纠纷。2020年9月4日后，白双龙就不再利用钉钉系统打卡，体现了其不愿意再接受公司考勤管理，且其提交的证据也不能证明其在2020年9月4日之后，还为美容公司推荐客户，应视为白双龙与公司发生纠纷后，以自己实际行动不愿意再履行劳动合同，故一审法院认定双方劳动关系于2020年9月4日解除并无不当。白双龙称其2020年9月4日之后未打卡原因系被踢出钉钉群，与一审法院和本院查明的事实不符，本院不予采纳。白双龙称其2020年9月26日双方还在沟通工作事宜，但从录音中显示双方的商谈主要内容是关于如何解决双方纠纷，并非如何继续干好工作，故白双龙称其2020年9月26日还在沟通工作事宜，本院不予采纳。白双龙提交的2020月9月26日之后的聊天记录仅能证明其处理前期其介绍的客户的术后事宜。白双龙称2020年1月20日的3万元为预付工资，2020年4月5日的7万元并非预付工资，而是其2020年3月份应得工资。但其提交的证据不足以证明其2020年3月份，向美容公司提供的劳动产生了与7万元工资基本相适应的业绩，故一审法院综合本案情况，认定该7万元亦是预付工资并无不当。综上所述，白双龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由白双龙负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  袁斌二〇二一年六月二十三日法官助理邹靖书记员宋兵