黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终3809号上诉人（一审被告）：黑龙江省正风华文化体育管理有限公司，住所地黑龙江省通河县通河镇祥泰家园小区2栋16号商服。法定代表人：郭恩好，该公司经理。上诉人（一审被告）：通河县风华跆拳道馆，住所地通河县祥泰家园二期西3号门市。经营者：郭恩好，男，1986年10月1日出生，汉族，住黑龙江省通河县。二上诉人共同委托诉讼代理人：万志刚，黑龙江胜德利律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：徐嘉良，男，2012年1月10日出生，汉族，学生，住黑龙江省通河县。法定代理人：徐某，男，1979年1月29日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省通河县。委托诉讼代理人:徐宏利（系徐嘉良大伯），男，1973年7月10日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省通河县。委托诉讼代理人：聂玉颖，黑龙江博名律师事务所律师。上诉人黑龙江省正风华文化体育管理有限公司（以下简称正风华公司）、通河县风华跆拳道馆（以下简称跆拳道馆）因与被上诉人徐嘉良健康权纠纷一案，不服黑龙江省通河县人民法院（2020）黑0128民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。上诉人正风华公司的法定代表人和跆拳道馆的经营者郭恩好及其委托诉讼代理人万志刚、被上诉人徐嘉良的法定代理人徐某及其委托诉讼代理人徐宏利和聂玉颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正风华公司、跆拳道馆上诉请求：1.撤销黑龙江省通河县人民法院（2020）黑0128民初595号民事判决，改判正风华公司、跆拳道馆不承担赔偿责任或承担不超过20%的赔偿责任；2.一、二审的诉讼费由徐嘉良承担。事实和理由：1.一审判决存在案件事实认定及适用法律错误。一审判决认为，徐嘉良在跆拳道馆培训受伤时不到八周岁，为无民事行为能力人，跆拳道馆作为从事跆拳道培训的机构，对训练中的风险应当有足够的了解，在训练中，应当提供必要的保护措施以保证未成年免受伤害，跆拳道馆举证的录像证明，当时徐嘉良系自行摔倒，且有指导老师在场，但未举示证明老师在徐嘉良跑步训练时对徐嘉良进行了保护措施，徐嘉良作为无民事行为能力人在本案中并无过错，跆拳道馆未尽到教育管理职责，正风华公司、跆拳道馆应当承担赔偿责任。依据《黑龙江省学校安全条例》的规定，学生自杀、自伤，学校不承担责任。同时规定，学校的管理责任包括学校的场地，设施，设备等不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素，或者存在安全隐患。一审判决并没有指出跆拳道馆违反管理责任的依据。一审判决认为跆拳道馆在训练中应当提供必要的保护措施，以保证未成年人免受伤害与徐嘉良的教学的性质不符。同时，从本案的实际情况来看，正风华公司、跆拳道馆提供的证据可以证明跆拳道馆已经履行了管理义务。首先，通过案发现场视频可以看到徐嘉良在训练跑步中，有专职教练员陪跑并多次反复强调运动的注意事项和义务，并且室内也有标准的跆拳道地垫保护，墙体软包保护，其次，在徐嘉良办理签订入会协议时，跆拳道馆已经明确告知安全注意义务并且约定因人为本身制造的受伤，跆拳道馆不负担任何责任，家长办理入学时已经了解相关的协议并同意后签字，且案发现场有完善的监控设施，有教练陪练，对安全保障义务，跆拳道馆已经尽到了能够预见到的管理职责，因此，徐嘉良跑步因个人肥胖动作迟缓致右脚牵绊左脚，是完全不能预见的意外所导致的受伤，属于自伤行为。上述事实，足以证明跆拳道馆已经履行了管理职责，因此，正风华公司、跆拳道馆依法不应当承担赔偿责任，退一步来说即使有管理疏忽，也不应由跆拳道馆承担全部的赔偿责任。2.一审判决采信具有瑕疵的鉴定结论错误，虽然黑龙江普利斯司法鉴定中心出具了司法鉴定意见补正书，补正说明鉴定意见书第4页第6行“徐嘉良右桡骨颈骨折、骨诟骨折，神经损伤等临床诊断成立”有误，补正为“徐嘉良右桡骨颈骨折，骨砺损伤，神经损伤等临床诊断成立”，在鉴定分析说明中将“骨需损伤”按“骨酯骨折”分析两次鉴定未以医疗终结治疗期后实际情况为依据，因此，不属于鉴定的瑕疵问题，应属鉴定的依据和分析错误，因该鉴定结论依据错误，跆拳道馆请求依法重新启动鉴定程序。3.一审判决跆拳道馆退还学费2483元，属手适用法律关系错误，徐嘉良请求返还学费不属于本案徐嘉良诉讼的侵权法律关系，徐嘉良收取和返还学费，属于合同法律关系，因此，在侵权责任诉讼中判令双方建立在合同基础上的返还学费，属于适用法律错误，应当予以改判。综上所述，正风华公司、跆拳道馆认为，该案跆拳道馆已经尽到了管理职责，对于徐嘉良受伤完全是因为不能预见的意外导致的，因此，一审判令正风华公司、跆拳道馆承担全部的赔偿责任没有事实和法律规定，为维护正风华公司、跆拳道馆的合法权益，特上诉至贵院，请贵院支持正风华公司、跆拳道馆诉求。徐嘉良辩称，1.正风华公司、跆拳道馆未能充分提供证据证明自身无过错，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第38条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习生活期间，受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育管理职责的不承担责任。本条所规定的教育管理职责包括作为和不作为两个方面，要求教育机构即承担依法保护儿童人身安全，日常教育的义务，还要承担保护不满十周岁儿童人身安全，依法应尽的安全保障和保护义务。教育机构对儿童伤害事故承担的是过错责任，有过错即应承担赔偿，没有过错不予赔偿，但这种过错是推定过错，证明没有过错的责任，在教育机构，跆拳道馆在上诉意见中称，其有各种保护措施，有专业的教练，但并不能代表在徐嘉良训练的过程中，教练给予相应的保护措施，只要教育机构不能证明其无过错，即推定其有过错并承担民事责任。本案中徐嘉良在跆拳道馆遭受人身损害，发生了侵权的损害结果，跆拳道馆并未举证证实老师在徐嘉良训练时对徐嘉良进行了保护措施，徐嘉良在跆拳道馆训练过程中摔倒，身体状况持续恶化，前后时间连贯。结合司法鉴定意见书可以认定徐嘉良的损害后果与跆拳道馆训练存在因果关系。跆拳道馆是有资质的跆拳道培训机构，从事跆拳道教学多年，具有跆拳道教学资质，是跆拳道培训机构，从业中应遵守基本职业准则，跆拳道培训机构在具备以上基本职业准则的基础上，应尽到应有的注意义务，即在跆拳道培训教学过程中应当因材施教、循序渐进，徐嘉良自身肥胖并不能成为跆拳道馆推卸自身责任的理由，跆拳道馆应当熟知跆拳道训练可能的风险，并根据儿童生理特点采取有效措施，避免损害的发生。但跆拳道馆的老师明知跆拳道训练可能受伤的事实，且教育模式相对封闭，幼儿的监护人不在场的情况下，未考虑到幼儿认知能力低及自我保护力差的因素，而未给予以充分的注意与保护。跆拳道馆在教育、管理职责上未尽到其应尽的义务，导致徐嘉良遭受如此巨大的伤害。对此，跆拳道馆、正风华、公司具有过错，应承担侵权责任，徐嘉良医疗费等必要费用的支出是其因身体健康被侵害通常所生的损害后果，具有责任上的因果关系，跆拳道馆应当承担责任。2.会员入会协议是正风华公司、跆拳道馆提供的格式条款，且协议内容免除提供格式条款一方当事人的主要义务，排除对方当事人主要权利。根据《中华人民共和国合同法》的规定，应认定为该格式条款为无效条款，不能作为正风华公司、跆拳道馆推卸赔偿责任的依据。3.正风华公司、跆拳道馆没有提出证据证明案涉两家鉴定中心存在鉴定依据及分析错误，应当认定鉴定意见，不予准许重新启动鉴定程序。4.终止跆拳道学习及训练是因徐嘉良遭受人身损害引起，是跆拳道馆未尽到应尽的教育职责导致的后果之一，出于提高诉讼效率，减少诉累的角度，应当包含在本案中一并审理。徐嘉良向一审法院起诉请求：1.判令正风华公司及跆拳道馆赔偿徐嘉良医疗费用27011.13元、住院伙食补助费用1100元、交通费1040元，退还学费2980元，其他各项费用待鉴定后追加；2.本案诉讼费用由正风华公司、跆拳道馆承担。一审法院认定事实：跆拳道馆系依法成立的个体工商户,类型为个人经营，经营范围为跆拳道、瑜伽、散打培训。正风华公司系一人有限责任公司,经营范围包括体育文化信息咨询服务,武术指导、为体育运动场所提供服务,与体育文化教育相关的产品生产与销售等,跆拳道馆与正风华公司均为郭恩好经营管理。2019年3月31日，徐嘉良的母亲李颖至正风华公司签证《会员入会协议》，协议约定徐嘉良在正风华公司学习训练跆拳道项目并缴纳相关费用，正风华公司于2019年3月31日出具了金额为2980元的收据。2019年6月17日下午4点许，徐嘉良在风华跆拳道馆训练跑步时摔倒受伤,徐嘉良摔倒后教练将其扶至一旁。2019年6月19日,徐嘉良因右肘摔伤后肿胀痛、活动受限两日入住哈尔滨市第五医院,共住院9天经诊断为右桡骨颈骨折、骨骺损伤、神经损伤,于2019年6月21日在全麻下行闭合复位内固定术,于2019年6月28日出院;出院医嘱:1.预防感染,刀口换药,隔日一次，术后2周视力口愈合情况拆除缝线;2.患肢保护，石膏外固定至术后4-6周,避免外伤;3.功能练习;骨骺损伤、神经损伤必要时需手术治疗;4.术后4周首次来院拍片复查，以后定期复查，每月一次，不适随诊；5.骨折愈合后二次手术取出内固定物。2020年3月26日，徐嘉良因右桡骨颈骨折术后9个月，为取内固定物入住哈尔滨市第五医院，入院诊断右桡骨颈骨折术后，于2020年3月27日行内固定物取出术，共住院2天，出院医嘱：1.预防感染，刀口换药，隔日一次，术后2周视刀口愈合状况拆线；2.患肢保护，避免外伤；需继续观察生长发育情况；3.适度功能练习；定期复查肝功、消化系超生去专科医院进一步诊治；4.定期复查，不适随诊。本案审理过程中，徐嘉良向人民法院申请对其护理时间及人员、营养期限进行司法鉴定，人民法院委托黑龙江省普利斯司法鉴定中心对上述委托鉴定事项进行司法鉴定。2020年9月12日，黑龙江省普利斯司法鉴定中心出具黑普〔2020〕临司鉴字129号司法鉴定意见书，得出鉴定意见为：1.被鉴定人徐嘉良伤后护理实践60日（包括二次手术实践）；因为儿童二次住院期间2人护理，余1人护理。2.伤后营养期限90日。后徐嘉良向人民法院申请对其伤残等级进行补充鉴定，因正风华公司、跆拳道馆对上述鉴定意见有异议，不同意由黑龙江省普利斯司法鉴定中心进行补充鉴定，经随机抽选后人民法院委托哈尔滨华鸿司法鉴定中心对上述委托鉴定事项进行司法鉴定。2020年11月27日，哈尔滨华鸿司法鉴定中心出具哈华鸿司鉴〔2020〕临司鉴字第342号司法鉴定意见书，得出鉴定意见为：被鉴定人徐嘉良右桡骨小头骨折累及骺板，评定十级伤残。两份鉴定意见出具后，正风华公司、跆拳道馆对两次鉴定结果均有异议，并向人民法院申请重新鉴定。因不符合重新鉴定的法律规定，人民法院未予准许。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中，徐嘉良在跆拳道馆培训受伤时不到八周岁，为无民事行为能力人。跆拳道馆作为从事跆拳道培训的机构，对训练中的风险应当有足够的了解，在训练中应当提供必要的保护措施以保证未成年人免受伤害。跆拳道馆虽举示事故当时的录像证明徐嘉良系自行摔倒的情况，且有指导老师在场，但未举证证明老师在徐嘉良跑步训练时对徐嘉良进行了保护措施，徐嘉良作为无民事行为能力人在本案中并无过错。跆拳道馆未尽到教育管理职责，应当对徐嘉良承担赔偿责任。因徐嘉良母亲系与正风华公司签订的跆拳道训练会员入会协议，且向正风华公司交纳学费等费用，正风华公司亦是徐嘉良学习跆拳道的教育机构，故正风华公司应当对徐嘉良承担连带赔偿责任。对徐嘉良受伤造成的损失问题。1.医疗费：徐嘉良主张因本次事故支付医疗费27011.13元，正风华公司、跆拳道馆对该医疗费无异议，对此予以支持；2.住院伙食补助费：徐嘉良住院11天，其主张按照100元／天计算住院伙食补助费用即1100元，予以支持；3.营养费：徐嘉良伤情经司法鉴定得出的鉴定结论显示，其伤后营养期限90日，徐嘉良主张按照100元／天计算，即9000元，结合徐嘉良伤情，对此予以支持；4.交通费：结合徐嘉良提供的相关票据及其治疗经过酌情支持1000元，对徐嘉良主张超出部分，不予支持；5.护理费：徐嘉良的护理费经司法鉴定得出鉴定意见显示其伤后护理时间60日（包括二次手术时间），二次住院期间2人护理，余1人护理。徐嘉良主张按照179.01元／天计算护理费用，即12709.78元，对此予以支持；6.残疾赔偿金：徐嘉良主张按照黑龙江省2019年度城镇居民人均可支配收入标准30945元／年计算，即30945元／年×10％×20年=61890元，法院对此予以支持；7.鉴定费：对徐嘉良在黑龙江省普利斯司法鉴定中心产生的鉴定费600元、在哈尔滨华鸿司法鉴定中心产生的鉴定费910元，有徐嘉良举示的黑龙江增值税普通发票予以证明，对鉴定费共计1510元予以支持，徐嘉良主张超出部分不予支持；8.精神损害抚慰金：根据正风华公司、跆拳道馆的过错原因及徐嘉良受到的伤害程度，酌情支持5000元；9.退学费：由于徐嘉良受伤后，没有在跆拳道馆继续培训，徐嘉良主张退回收取其学费2483元（10个月），予以支持；10.鉴定拍片费：徐嘉良鉴定拍片产生80元的费用，正风华公司、跆拳道馆对此无异议，对此予以支持。关于徐嘉良主张其监护人的误工损失，因其未提交实际扣发工资的相关证据，对该主张不予支持。关于正风华公司、跆拳道馆提出的第一次鉴定没有公开透明选择鉴定中心、在鉴定分析说明中将“骨骺损伤”按“骨骺骨折”分析，两次鉴定未以医疗终结期后实际情况为依据，依据不充分的问题：黑龙江省普利斯司法鉴定中心系通过人民法院网络系统随机摇号选出；黑龙江省普利斯司法鉴定中心于2020年12月30日出具了针对本案中第一次鉴定意见的司法鉴定意见补正书，补正书载明该鉴定意见第4页第6行“徐嘉良右桡骨颈骨折、骨骺骨折，神经损伤等临床诊断成立”有误，并补正为“徐嘉良右桡骨颈骨折、骨骺损伤，神经损伤等临床诊断成立”，并说明该问题系不影响鉴定意见原意的瑕疵性问题；哈尔滨华鸿司法鉴定中心针对正风华公司、跆拳道馆提出的异议及就鉴定过程及结论进行了说明，且经法院释明后，正风华公司、跆拳道馆不要求鉴定人员出庭接受质询，正风华公司、跆拳道馆亦未提出证据予以反驳两家鉴定中心鉴定程序违法、依据不充分，故对本案中二鉴定机构出具的司法鉴定意见书予以采信，对正风华公司、跆拳道馆提出的异议，不予采纳，对正风华公司、跆拳道馆申请重新鉴定的请求，不予准许。综上，徐嘉良的损失共计121783.91元，应由跆拳道馆予以赔偿，由正风华公司承担连带赔偿责任。判决：一、通河县风华跆拳道馆于判决生效之日起十日内赔偿徐嘉良医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、退学费、鉴定拍片费共计121783.91元；二、黑龙江省正风华文化体育管理有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回徐嘉良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费2985元，由徐嘉良负担285元，由黑龙江省正风华文化体育管理有限公司、通河县风华跆拳道馆负担2700元。此费用于判决生效之日起十日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。正风华公司及跆拳道馆提交证据一、中国国家强制性产品认证证书和国家强制性产品认证实验报告各一份，收据一份。拟证明：正风华公司、跆拳道馆购买训练用的eva塑料地垫是质量合格产品，不存在安全隐患。证据二、正风华公司、跆拳道馆运营管理指导手册和员工手册各一册，训练光盘一张，教练员的教练证件复印件一份。拟证明：正风华公司、跆拳道馆已经尽到了安全保证和必要的提示义务，对于徐嘉良的损害没有过错，不应当承担责任。徐嘉良质证：对于证据一，对真实性没有异议，对证明问题有异议。首先，跆拳道地垫的购买人，虽然是跆拳道馆，但并不能够证明跆拳道馆馆内铺设的地垫即是其购买的该产品。第二，即使跆拳道馆购买的该地垫用于铺设跆拳道馆内的地面，仅凭地垫设施，也无法说明跆拳道馆在徐嘉良训练的过程中，尽到了管理教育和安全保障义务。对于证据二，对该组证据的真实性没有异议，对证明问题有异议。首先，该证据存在于本案一审诉讼之前，不属于新证据。第二，视频中，正风华公司、跆拳道馆主张课前有安全宣誓、宣告、标语等，该视频并非发生于徐嘉良受伤时，并不能代表徐嘉良受伤时，跆拳道馆及其聘用的老师尽到了安全保障义务。跆拳道馆主张的安全宣誓、警告、标语等仅仅是作为口号，通过本案能够看出这些宣誓、警告、标语，并没有被实际融入对儿童的保护和教育过程中，该组证据无法证实跆拳道馆主张的待证事实。正风华公司、跆拳道馆提供的管理指导手册和员工管理手册，是其内部约束员工、约束老师的行为规范，并不代表徐嘉良受伤时指导教师能够完全按照管理指导手册和员工管理手册的内容，对徐嘉良进行教育和保护，无法证明上诉人主张的待证事实。本院认证意见：塑料地垫并非运动专用，不能证明训练中没有安全隐患，证据一本院不予采信。证据二运营管理指导手册和员工手册应当在一审提交，光盘、教练证一审已经提交，不能证明其尽到了安全保证和必要的提示义务，本院不予采信。证人逯娜系事发时跆拳道馆的教练，与跆拳道馆存在利害关系，证人闻某对鉴定意见从医学专家的角度提出质疑，应当首先申请鉴定人出庭，但正风华公司、跆拳道馆在一、二审中均未提出鉴定人出庭申请，故二证人证言本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点：1.正风华公司、跆拳道馆在本次损害事故当中是否存在过错；2.徐嘉良剩余学费是否应当退还；3.本案是否符合重新鉴定的法定条件。关于正风华公司、跆拳道馆在本次损害事故当中是否存在过错的问题。依据一、二审正风华公司、跆拳道馆提交的事发过程的视频，徐嘉良是在现场教练员的指令下快速跑动中摔倒，准备活动不充分、跑动速度过快是徐嘉良摔倒受伤的原因之一，同时亦不排除地面不平、防护不到位的可能。作为跆拳道培训机构对组织未成年人跑步训练可能的风险未作好必要的防范工作。故正风华公司、跆拳道馆主张其对徐嘉良摔倒受伤不存在过错的理由不成立，本院不予支持。关于徐嘉良剩余学费是否应当退还的问题。剩余学费的退还与侵权纠纷虽然不属于同一法律关系，但一并解决有利于减轻当事人的诉累，节省诉讼资源，一审判决依据当事人申请一并审理并无不当。关于本案是否应当重新鉴定的问题。经查，一审两次鉴定的鉴定人资格及鉴定程序均符合法律规定，鉴定意见的依据亦不存在明显不足之处，两次鉴定意见不存在不能作为证据使用的情形，正风华公司、跆拳道馆要求重新鉴定没有事实和法律依据，本院不予准许。综上所述，黑龙江省正风华文化体育管理有限公司、通河县风华跆拳道馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2985元，由黑龙江省正风华文化体育管理有限公司、通河县风华跆拳道馆负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 宇审判员 郑兴华审判员 张振宇（）二〇二一年六月十日法官助理张恭允书记员岳一鸣