中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2021）最高法民终681号 上诉人（一审原告、执行案外人）：魏广泽，男。 委托诉讼代理人：万军，宁夏君元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯艳丽，宁夏君元律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、申请执行人）：赵海川，男。 委托诉讼代理人：倾兆滨，甘肃恒亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：瞿梦炜，甘肃恒亚律师事务所律师。 一审第三人（被执行人）：中卫市楚雄房地产开发有限责任公司，住所地宁夏回族自治区中卫市沙坡头区迎宾大道西侧黄河花园综合楼4号楼9号营业房。 法定代表人：马仲林，该公司董事长。 上诉人魏广泽因与被上诉人赵海川、一审第三人中卫市楚雄房地产开发有限责任公司（以下简称楚雄公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（以下简称甘肃高院）(2020）甘民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏广泽的委托诉讼代理人万军，被上诉人赵海川的委托诉讼代理人倾兆滨到庭参加诉讼。一审第三人楚雄公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 魏广泽上诉请求：1.撤销甘肃高院做出的（2020）甘民初86号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。魏广泽与楚雄公司签订《顶房协议书》的落款时间为2013年1月17日。一审法庭调查阶段，楚雄公司法定代表人马仲林也表示与魏广泽签订《顶房协议书》的时间要早于与赵海川发生借款的时间。2.魏广泽享有对涉案房屋足以排除强制执行的民事权益。（1）魏广泽与楚雄公司签订《顶房协议书》时已经尽到了谨慎注意义务，涉案房屋没有能够及时过户，盖因楚雄公司一直推脱不予办理。（2）魏广泽自2013年1月17日即合法占有、使用涉案房屋。2013年10月8日，魏广泽委托儿子魏波与中卫市海天装饰工程有限公司签订《中卫市海天装饰装修合同》，对涉案房屋进行整体装修。（3）楚雄公司与魏广泽签订《顶房协议书》，房产总价款2337440元，抵偿楚雄公司欠付魏广泽工程款230余万元，魏广泽已经付清全部房款。（4）因楚雄公司以欠付土地出让金或税务异常等理由拖延，未协助办理不动产登记手续，非魏广泽自身原因。（5）抵押登记及法院查封的时间均晚于魏广泽抵顶房屋及占有房屋的时间。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，符合排除执行的条件。而一审法院混淆营业房和居住商品房概念，错误适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条。3.魏广泽在与楚雄公司签订《抵押合同》时，并未实地查看抵押物状况，未尽到谨慎注意义务。4.赵海川出借给楚雄公司2000万元，利息高昂。在魏广泽通过诉讼向楚雄公司主张债权时，楚雄公司便向其支付了利息1500余万元，人民法院应当审查其是否职业放贷人的身份。 赵海川辩称，1.一审判决认定事实正确，依法应予以维持。《顶房协议书》签订时间无法判断。即使为2013年签订，魏广泽对涉案房屋也不享有所有权或物权期待权。不动产登记具有公示效力。涉案房屋自始登记在楚雄公司名下，并抵押给赵海川，设立了抵押登记。赵海川依法享有抵押权。魏广泽基于债权与楚雄公司签订了《顶房协议书》，但并未办理过户手续，不产生物权变动的效力。2.魏广泽对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，一审判决适用法律正确。魏广泽主张对楚雄公司的债权性质不明，属于工程款还是借款，魏广泽和楚雄公司法定代表人的陈述不一致。即使是工程款，也并非本案涉案房屋所属工程的工程款。魏广泽不享有优先受偿权，不能排除执行。此外，《顶房协议书》系以物抵债协议，并非合法有效的书面买卖合同，不属于物权期待权的保护范围。不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条的规定。3.本案系执行异议之诉，赵海川是否为职业放贷人，并非本案审理的内容。此外，赵海川是否实地查看抵押物，不是抵押权生效的要件。综上，魏广泽的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 楚雄公司未提交意见。 魏广泽向一审法院起诉请求：1.判令对位于中卫市沙坡头区怀远路东侧黄河花园三期50#楼128、228、129、229号房屋停止执行；2.案件受理费由赵海川负担。 一审法院认定事实：2014年4月29日，赵海川与楚雄公司签署《借款合同》和《抵押合同》，约定以楚雄公司位于中卫市沙坡头区怀远路东侧黄河花园三期50＃楼25套房产提供抵押担保，并于2014年4月29日在中卫市房屋产权籍管理所办理了抵押登记并取得他项权证书。甘肃高院于2018年1月29日作出（2017）甘民初50号民事调解书确认：“三、中卫市楚雄房地产开发有限责任公司未按上述期限履行给付义务时，赵海川有权对中卫市楚雄房地产开发有限责任公司抵押财产（已办理他项权证的中卫市黄河花园三期50＃楼25套面积4522.08平方米的房屋）折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”该案进入执行程序后，甘肃高院于2018年7月24日作出（2018）甘执62号执行裁定书查封了上述25套房产；于2019年7月9日作出（2018）甘执62号之一执行裁定书，拍卖上述25套房产；于2019年7月11日，就上述25套房产发出拍卖通知；于2019年11月15日将案涉争议标的物在内的部分房屋在司法拍卖平台发布第二次拍卖公告，由买受人李卫兰竞得；于2019年12月6日，作出（2018）甘执62号之二执行裁定书，裁定本案争议标的物128、228129、229（门牌号389号），房产证号：卫房权证沙坡头区字第××、20××23，建筑面积292.18平方米商品房的所有权归买受人李卫兰所有。上述房产的所有权自裁定送达买受人李卫兰时起转移，买受人李卫兰可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。随后，魏广泽以案外人身份对本案诉争4套房产提出执行异议，甘肃高院作出（2020）甘执异75号执行裁定书，驳回魏广泽的异议请求。 魏广泽与楚雄公司签订两份《顶房协议书》，合同主要约定：楚雄公司将其所有的位于中卫市沙坡头区怀远路东侧黄河花园50#楼28室（128号、228号）、29室（129号、229号），房产暂定面积均为146.09平方米，单价8000元／平方米，房产总价款为1168720元、1285592元，抵顶给魏广泽用于抵付工程款。签订时间因书写问题从形式上无法准确判定是2013年1月17日还是2015年1月17日。上述《顶房协议书》上，袁娟备注同意办理时间为2015年3月27日。协议中所称的抵付工程款非本案争议标的物所属工程的工程款。 案涉房产现由魏广泽作为营业用房出租使用。 魏广泽与楚雄公司签订的《顶房协议书》中约定的位于中卫市沙坡头区怀远路东侧黄河花园50#楼28室（128号、228号）、29室（129号、229号）均在本案查封拍卖的抵押财产范围之内。甘肃高院未向登记机构发出协助办理过户登记的通知书，现案涉标的物仍登记在楚雄公司名下。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.本案是否属于案外人执行异议之诉的起诉条件；2.魏广泽对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。 1.关于本案是否属于案外人执行异议之诉的起诉条件的问题。涉案房屋经司法拍卖，甘肃高院作出执行裁定，但并未对该标的物发出协助办理过户登记的通知书，故属于人民法院处分执行标的所需履行法定手续未全部完成。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款：“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”因魏广泽提出案外人执行异议是在执行标的执行终结之前提出，其起诉符合案外人执行异议之诉的起诉条件。 2.关于魏广泽对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”以及已生效法律文书确认赵海川对诉争执行标的享有抵押权、优先受偿权，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》关于“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”之规定，魏广泽如欲对本案执行标的排除强制执行，必须依法享有建设工程价款优先受偿权或属于上述规定中的消费者。否则，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条关于“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”之规定，其主张将难获人民法院支持。据此，魏广泽对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，理由如下： 首先，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”案涉房产系楚雄公司开发的楼盘，至今仍在楚雄公司名下，魏广泽并未办理产权登记，其不享有所有权，故其主张系案涉房屋的所有权人不能成立。魏广泽虽主张楚雄公司以涉案房屋抵顶了工程款，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才依法享有建设工程价款优先受偿权。庭审中，楚雄公司法定代表人马仲林称对魏广泽系借款，魏广泽陈述《顶房协议书》中所称工程款非涉案标的物所属工程的工程款，实际为其他工程中交纳的保证金以及楚雄公司欠付的货款核对后的金额。根据二人陈述无论是哪种情形，均可以认定魏广泽非案涉工程的承包人，所抵顶款项亦非建设工程价款，其不享有该项优先权。 其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，魏广泽虽未举证其名下持有房产相关信息，但仅就涉案房屋由其作为营业用房先自用后出租给他人使用的事实而言，魏广泽就不符合商品房消费者的认定标准。 此外，魏广泽举证主张其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，对执行标的享有物权期待权。一审法院认为，即便其享有物权期待权，魏广泽仍属于一般的房屋买卖合同的买受人。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条和126条之规定精神，为维护抵押权具有优先性的民事权利秩序，魏广泽依法对执行标的亦不享有足以排除强制执行的民事权益。判决：驳回原告魏广泽的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：魏广泽是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。 首先，根据《中华人民共和国物权法》第九条，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”魏广泽与楚雄公司签订《顶房协议书》后，并未办理房产过户手续，魏广泽没有实际取得涉案房屋的所有权。同时，赵海川基于与楚雄公司签订的《借款合同》和《抵押合同》办理了抵押登记，取得对涉案房屋的抵押权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”因此，除法律、司法解释另有规定外，赵海川享有对执行标的的抵押权，魏广泽不得排除执行。 其次，本案不应参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或二十九条的规定，魏广泽不具备法律、司法解释规定的除外条件。魏广泽与楚雄公司签订《顶房协议书》，其主要目的是为了消灭双方的金钱债务。魏广泽不是消费者购房人，因此不能参照适用前述司法解释的第二十九条。同时，物权优先于债权是民法上的基本原则，非消费者购房人的权利不应优先于抵押权。不论是否满足前述司法解释第二十八条的要件，魏广泽基于《顶房协议书》对楚雄公司享有的债权请求权都不能对抗赵海川对涉案房屋的抵押权，不能排除基于抵押权对涉案房屋的强制执行。 再次，涉案房屋一直登记在楚雄公司名下，赵海川与楚雄公司依约办理了抵押登记。抵押权的成立并不以占有抵押物为前提，抵押物的实际使用情况不影响对抵押物设立抵押权。因此，魏广泽关于赵海川未实地检查房屋状态，未尽审慎义务，而排除执行的上诉理由不能成立。至于魏广泽认为在赵海川与楚雄公司借贷纠纷一案中，人民法院应当对赵海川的放贷人身份进行审查的主张，属于作为执行案件的审理的事项，不在本案案外人执行异议之诉的审查范围之内，本院不予支持。 综上所述，魏广泽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14898元，由上诉人魏广泽负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴兆祥 审判员  陈宏宇 审判员  张 梅 二〇二一年六月二十九日 法官助理孙明娟 书记员冯宇博