河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终2248号上诉人（原审原告）：张利辉，男，1982年4月15日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：肖克，河南万基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王晓刚，男，1977年9月16日生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：刘梦珂，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：马元龙，河南开物律师事务所律师。上诉人张利辉因与被上诉人王晓刚建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2021）豫0381民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人张利辉及其委托诉讼代理人肖克、被上诉人王晓刚的委托诉讼代理人马元龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张利辉上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判王晓刚支付工程欠款122466元及利息（以122466元为基数，自2017年1月17日起按中国人民银行同期贷款基准利率4.75%计算至2019年8月19日为15060元，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借利率计算至本息付清止，暂计8022元）共计145550元；3.本案一、二审的诉讼费、保全费由王晓刚承担。事实和理由：一、刘兴其是王晓刚授权的“新寨安置小区”项目经理，一审判决认定事实不清。针对刘兴其的身份情况证明，一审过程中，张利辉提供了三组证据和两位证人出庭予以证实，其中张利辉与刘兴其实名认证的电话通话录音、微信聊天记录能够印证张利辉在案涉工程施工工程量问题一直和刘兴其保持联系，同时也有刘兴其出具的书面材料进一步印证工程量。两位出庭证人作为案涉工程的实际施工人，出庭证实刘兴其为负责项目的项目经理，王晓刚为该项目的实际承包人。因此，一审判决认定显然存在事实不清。二、刘兴其作为“新寨安置小区”项目经理书面确认过工程量，张利辉主张的工程款应予支持。首先，双方签订的《建筑工程模板工包工合同》对工程单价有过明确的约定；其次，刘兴其作为王晓刚授权的案涉工程项目经理，有刘兴其个人签字确认的书面工程量证明，而且，张利辉与刘兴其的电话通话录音、微信聊天记录也能够印证刘兴其对施工工程量的真实意思确认；最后，张利辉与王晓刚的短信聊天记录也能够反映出，张利辉长期向王晓刚索要工程款，王晓刚拖延履行支付工程款的客观事实，显然与王晓刚的庭审答辩及一审判决认定事实存在矛盾。三、一审判决不但遗漏了张利辉主张的案涉工程南大门工程量和工程款，而且对刘兴其书面确认的全部工程量存在认定事实错误。一审中张利辉主张的122466元工程款主要由刘兴其确认的工程量和张育春确认的南大门工程量汇总而成。但一审判决在法院查明部分，不但遗漏了刘兴其确认的主楼工程量，而且对张利辉主张的案涉工程南大门工程量和工程款更是只字未提。综上，张利辉依据案涉合同约定充分履行了合同义务,王晓刚应当按照合同约定支付工程款。刘兴其、张育春两人作为王晓刚授权的案涉项目经理也已经对张利辉实际完工的工程量进行过书面确认，请求支持上诉请求。王晓刚辩称，一审判决认定事实清楚，应当驳回张利辉的上诉请求。一、刘兴其不具有项目经理的身份，其出具的“工程量”清单王晓刚不予认可。张利辉在一审庭审中的举证和申请的证人均无法证明刘兴其出具工程量清单的真实性和关某。二、张利辉与王晓刚之间虽然签订有包工合同，但该合同因张利辉无施工资质应被认定为无效合同。更重要的是，张利辉所举证的包工合同，其单方对合同重要条文进行修改，王晓刚对修改部分不予认可，即关于车库工程、±0以下的工程，王晓刚认为张利辉按照35元/㎡计算没有依据。三、关于“南大门”工程，张利辉与王晓刚之间没有合同关系，该部分工程与本案无关，一审未予认定、处理并无不当。四、张利辉所施工部分有瑕疵，王晓刚曾要求其对瑕疵工程进行修复，但张利辉拒绝迟延修复，王晓刚遂另找其他工人代其修复，为此王晓刚额外支付工人工资近十七万余元，该问题王晓刚已在一审庭审中举证证明。综上，王晓刚认为其实际已经超付工程价款，张利辉的请求无据，请求驳回其上诉请求，保护王晓刚合法权益。张利辉向一审法院起诉请求：1.判令王晓刚支付张利辉欠款122466元及利息（从2017年1月17日起，按全国银行间同业拆借利率计算至本息付清止，暂计为22146元）共计144612元；2.诉讼费、保全费由王晓刚承担。一审法院认定事实：王晓刚作为甲方与作为乙方的张利辉于2015年12月23日签订《建筑工程模板工（分项）包工合同》一份，约定由张利辉对偃师市新寨村安置小区2号楼的木工进行施工；约定价格为，商业网点及沿街门市价格为每粘模面积35元/㎡；主体工程为每粘模面积23.5元/㎡；付款方式，乙方垫支生活费，甲方按每节点付款以完成工程量的70%；完工后模板拆除、木工场地清理后付至已完工程量的70%、主体验收完毕后支付95%，余款三个月后付清。协议签订后，张利辉组织人员进入工地施工，于2017年底结束。工程完工后，张利辉陆续从王晓刚任法定代表人的河南夏城建筑工程有限公司支取2269000元。刘兴其于2017年1月17日向张利辉出具新寨小区2号楼工程量一份，包括花架、标准层、主楼、地下车库、地下部分等总计工程量为9029.95㎡。一审法院认为，双方签订了施工合同，张利辉也实际进行了施工，王晓刚应当按约定向张利辉支付工程款。但合同中未对工程量及工程总价款进行约定。尽管张利辉提交了刘兴其的工程量证明，但该证明王晓刚未予认可。张利辉也未提交刘兴其与王晓刚之间的关系证明。张利辉请求按照刘兴其的工程量证明计算工程款证据不足，张利辉请求王晓刚支付工程款的诉求，缺乏证据支持，其诉求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回张利辉的诉讼请求。一审案件受理费减半收取1596元，由张利辉承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。另查明：1、2016年7月10日新寨2#楼木工结算单上，刘兴其以经理名义签名。2、2016年5月20日费用报销单领导审批一栏内，张育春、王晓刚分别予以签字。3、2016年4月29日在新寨2#楼1-8层工程模板展模（70%工程量）工资单上，刘兴其、张育春分别签字，载明按此方量计价和按合同要求付款等内容。4、2017年元月17日，刘兴其出具工程量清单一份，主要内容为：新寨小区2#楼工程量主楼86703.11㎡（全部），裙楼及车库总计9029.95㎡。本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，双方当事人于2015年12月23日签订的《建筑工程模板工（分项）包工合同》因王晓刚未取得劳务分包企业资质，张利辉未取得模板脚手架工程专业承包企业资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同，双方均有过错。结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为王晓刚应否支付张利辉所诉工程款。虽案涉合同无效，但因张利辉已实际进行了施工且案涉工程也已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条规定，张利辉请求参照合同约定支付工程价款应予支持。关于案涉合同第二条承包价格中“车库工程、±0以下工程”被划掉的问题，王晓刚称系张利辉单方对合同重要条文进行修改，其对修改部分不予认可，车库工程、±0以下的工程张利辉按照35元/㎡计算没有依据；张利辉主张案涉合同划线部分系原始涂改，并非其单方删减，系双方共同确认的意思表示。本院认为，合同由双方当事人各持一份，因王晓刚称其所持合同丢失，且未能举证证实车库工程、±0以下的工程应按照23.5元／㎡结算，其应承担不利法律后果，因此按照通常理解及刘兴其出具的工程量清单中把车库和裙楼并列予以计算的事实，案涉车库工程、±0以下的工程按照35元/㎡计算较为妥当。根据二审查明的事实，刘兴其在其他多份结算单中均作为工程量确认人员签字，应认定其具有在案涉工程中核算工程量的权限。其于2017年元月17日出具的新寨小区2#楼工程量清单的行为系职务行为，该法律后果应由王晓刚承担。故本案可以认定案涉工程中，张利辉施工的主楼部分施工面积为86703.11㎡，单价为23.5元／㎡；裙楼及车库等部分施工面积为9029.95㎡，单价为35元／㎡。至于案涉工程中的附加部分如安全通道、屋顶烟道基础等部分的工程内容，因未包含在刘兴其出具的结算单中，且张利辉未能举证系由其施工，故对该部分工程款诉求，本院不予支持。因此，王晓刚应当向张利辉支付的工程款为86703.11㎡x23.5元／㎡＋9029.95㎡x35元／㎡＝2353571.335元，结合张利辉自认且王晓刚也未予否认的已收到工程款2269000元，故王晓刚欠付工程款为84571.335元（2353571.335元-2269000元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。结合案涉合同付款方式“主体验收完毕后支付95%，余款三个月后付清”的约定，双方均未提交案涉工程验收确切日期，但刘兴其已于2017年1月17日出具工程结算单，张利辉主张的工程款并未超出余款5%的范围，故本院认定案涉工程款利息以84571.335元为基数，从2017年4月17日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于南大门工程应否计入案涉工程价款范围的问题，王晓刚称该工程与本案无关，且其与张利辉的合同对此没有约定，张育春亦未经其授权不予认可，因一审庭审中证人王某作为南大门施工人自认系张育春拖欠其工程款，涉及案外人利益，且本案案涉合同也未对南大门工程进行相关约定，故该笔工程款，可另行处理。关于王晓刚主张的曾要求张利辉对瑕疵工程进行修复，张利辉拒绝迟延修复，其另外找工人代张利辉修复，为此额外支付工人工资近17万元，因王晓刚未就案涉工程质量问题提起反诉，且超出张利辉诉的范围，可另行主张。另，一审法院未对保全费1220元予以分担，本院依法予以纠正。综上所述，张利辉的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省偃师市人民法院（2021）豫0381民初794号民事判决；二、王晓刚于本判决生效之日起十五日内向张利辉支付工程款84571.335元及利息（以84571.335元为基数，从2017年4月17日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张利辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费减半收取1596元，保全费1220元，共计2816元，由王晓刚负担2016元，张利辉负担800元；二审案件受理费3122元，由王晓刚负担2122元，张利辉负担1000元。本判决为终审判决。审判员  杨洪二〇二一年六月二十一日法官助理王恒毅书记员张慧