山西省大同市中级人民法院民事判决书（2021）晋02民终284号上诉人(原审被告)：李某1。委托诉讼代理人：宋某1，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某2，北京市京师律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：雷某1。委托诉讼代理人：裴某，北京博贤律师事务所律师。上诉人李某1因与被上诉人雷某1同居关系析产、子女抚养纠纷一案，不服大同市平城区人民法院（2020）晋0213民初2399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某1及其委托诉讼代理人宋某1、李某2、被上诉人雷某1及其委托诉讼代理人裴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李某1上诉请求：1、撤销大同市平城区人民法院（2020）晋0213民初2399号民事判决，改判驳回被上诉人雷某1的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人雷某1承担。事实和理由：一、一审判决认定双方为同居关系是错误的。按照最高人民法院的相关规定，同居是指没有配偶的男女双方，自愿不进行结婚登记而长期以夫妻名义一起共同生活的行为。可见，同居关系必须满足的条件是“长期以夫妻名义一起共同生活”，而本案明显不符合条件。1、上诉人李某1与被上诉人雷某1之间根本就没有“长期在一起共同生活”，上诉人李某1与被上诉人雷某1各自有各自的住处，只是为了看望孩子才偶尔去被上诉人雷某1住处，这符合人之常情，不能因此就认定为长期一起共同生活。2、上诉人李某1与被上诉人雷某1之间更没有“长期以夫妻名义一起共同生活”，被上诉人雷某1没有提供任何证据证明双方长期以夫妻名义共同生活。3、一审判决认定双方是同居关系的证据明显不合法、不充分、不合理。首先，按照相关规定，当事人向人民法院提交的由单位出具的证明，如仅加盖单位印章，而无单位负责人和制作证明材料的人员签名或者盖章的，则不符合单位证明材料的形式要件，人民法院不应采信，而大同市平城区*****服务部出具的证明材料，只有单位印章，没有负责人和制作证明材料的人员签名或者盖章，明显不符合法律规定的形式要件，故大同市平城区*****服务部出具的证明材料，不具有法律效力，不应采信。其次，被上诉人雷某1所谓的邻居陈**、杨**的证明，因二人未出庭，不具有法律效力，其他证据也都无法证明双方以夫妻名义共同生活。再次，商品房认购协议书上留存的其中一个号码是被上诉人雷某1的，买卖合同上留存的地址也不能证明双方离婚后一直在一起生活，更不能证明是以夫妻名义共同生活。事实上，因上诉人李某1的户口一直未迁出，上诉人李某1留存的是户籍地址，广籍地址不同于实际居住地址。最后，被上诉人雷某1没有任何证据证明双方是以夫妻名义生活。二、涉案财产是上诉人李某1以个人收入出资购买，属于个人所有。双方既没有共同所得收入，也没有共同购置财产，一审判决涉案财产属于共有财产明显是事实认定错误。首先，涉案财产均是上诉人李某1以个人财产购买，所有款项均来自于上诉人李某1从事美容所得或借款所得，与被上诉人雷某1没有丝毫关系。其次，一审判决认定的上诉人李某1所得出租车卖车款268000元及大巴车款70000元，并不是被上诉人雷某1给上诉人李某1的款项，而是被上诉人雷某1偿还的从上诉人李某1处所借买大巴车的钱。再次，被上诉人雷某1母亲的证言也明确了被上诉人雷某1对购房没有出资。还有，被上诉人雷某1跑大巴车期间给付上诉人李某1的50000元，属于是给孩子的生活费和教育培训费用，所有款项均用于了孩子身上，并不是一审判决认定的给上诉人李某1的出资。最后，即使被上诉人雷某1给过上诉人李某1上述费用，也不能证明双方共同购置了财产，给付费用与共同购置财产属于两个不同的法律关系，不能理所当然得出给付费用就等于共同购置财产的结论。三、一审判决均分财产明显缺乏法律依据。最高人民法院民一庭指导意见认为，在审理同居关系纠纷时，对当事人同居期间所得的工资、奖金和生产、经营的收益以及因继承、赠与等途径所得的合法收入，原则上归其本人所有；如果双方在同居期间有共同购置的财产或有共同经营所得的收入，应当按照双方的出资份额、所作贡献等公平合理地予以分割。按照最高院的指导意见，一审判决即使认定同居关系，也不应该均分财产，而是应该按照双方的出资份额及所做贡献等公平合理地分割，更何况双方还不是同居关系。首先，涉案的位于大同市**区南侧***综合体商场内铺1层*号房产购买时间是2012年4月25日，而被上诉人雷某1所主张的给上诉人李某1的款项均发生在2013年以后，一审认定被上诉人雷某1出资并均分该房屋明显是错误的。其次，即使一审判决认定被上诉人雷某1给了上诉人李某130多万元，那么相对于涉案财产的购买款2054940元而言，也是微不足道的，按照对财产的贡献大小来说，被上诉人雷某1无论如何也不可能分到一半。四、一审判决雷某2由被上诉人抚养是错误的。事实上，雷某2和雷某3均由上诉人李某1抚养更利于孩子的成长，故应判决孩子均由上诉人李某1抚养。被上诉人雷某1辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。被上诉人雷某1向一审法院起诉请求：1、判令女儿雷某3归李某1抚养；2、平均分割双方在同居期间取得的财产，估价2180000元；3、诉讼费由李某1承担。一审法院认定事实：雷某1、李某1于2008年3月31日登记结婚，2009年3月23日生育长女雷某2；双方于2011年5月3日协议离婚，协议约定：“一、男女双方自愿离婚；二、女儿雷某2由男方抚养，随男方一起生活，抚养费由男方全部负责承担；三、夫妻无共同财产处理”。离婚后，李某1于2011年6月16日生育次女雷某3。2012年4月25日李某1以个人名义全款购买位于大同市**区南侧***综合体商场内铺1层*号房产（未交付），面积12.1平方米，当时购买价199214元，双方认可现价值80000元；2016年4月25日全款购买位于大同市**区永泰南路****E座10层*号房屋，面积52.24平方米，当时购买价240000元，同年11月23日全款购买大同市**区永泰南路****E座10层**号房屋，面积52.24平方米，当时购买价245000元，以上两套房产双方认可现价值各350000元；2019年12月23日购买位于大同市**区房屋，面积144.9平方米，当时购买价1140726元，双方认可现价值1200000元；2019年1月23日购买汉兰达牌汽车一辆，车牌号为***，当时购买价230000元，双方认可现价值190000元；以上房屋、车辆均登记在李某1名下。一审法院对雷某1、李某1争议的双方离婚后是否同居生活、女儿雷某3的抚养问题、雷某1诉求的财产是否为双方共有、应否分割，分析认为：一、雷某1、李某1离婚后是否同居生活的问题。雷某1为证明双方同居关系，提供了大同市平城区*****服务部出具的证明（证明上有邻居王**、兰**、兰*、黄**、刘**、白**的签字）、邻居陈**、杨**证明、常住人口登记卡、2014年雷某1、李某1旅游的照片，证明雷某1与李某1协议离婚后，双方继续以夫妻名义在一起生活，并生育次女雷某3，李某1是在2020年1月双方发生矛盾后才离家的。李某1不认可，认为离婚当时怀有8个月身孕，后次女雷某3出生，基于婚姻关系共同孕育两个孩子，为了孩子身心健康，才经常回家的，但双方并不是以夫妻相待。结合李某1提供的2019年9月23日购买大同**区商品房认购协议，协议上留存的电话138XXXXXXXX（该电话号码持有人为雷某1）、2019年12月23日商品房买卖合同留存联系地址，及雷某1提供的证据，能够相互印证双方离婚后一直在一起生活，并居住在大同市××区房屋，故双方的关系为同居关系。二、女儿雷某3的抚养问题。双方对离婚协议中约定“女儿雷某2由男方抚养，抚养费全部由男方负担”无异议，予以确认。对次女雷某3的抚养，双方均同意雷某3由李某1直接抚养。就抚养费的数额，考虑到长女雷某2抚养费已由雷某1全部负担，故雷某3的抚养费由李某1负担。三、雷某1诉求的财产是否为共同所有、应否分割的问题。雷某1提供的结婚证、离婚证、离婚协议书均客观存在，真实有效，作为认定事实的依据，离婚协议中明确离婚时双方没有共同财产。位于大同市**区南侧***综合体商场内铺1层*号房产、大同市**区永泰南路****E座10层*号房屋、大同市**区永泰南路****E座10层*号房屋、大同市**区房屋、×××汉兰达汽车一辆，上述财产的权属均发生在雷某1、李某1同居期间，依据最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条规定：“解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理”，虽以上房屋及车辆登记在李某1一人名下，但从现有的证据可以得知双方同居期间李某1将雷某1母亲购买的出租车卖掉得款268000元，雷某1跑大巴车期间给付李某1款50000元，大巴车卖掉得款70000元，李某1无异议，李某1也无证据证明涉案房产系以其个人收入出资购置，故涉案房屋及×××汉兰达汽车为共有财产。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第一条的规定，当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理；当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。雷某1、李某1协议离婚后一直以夫妻名义同居生活，雷某1、李某1婚姻存续期间所生长女雷某2，双方离婚时已协议约定由雷某1抚养，雷某1负担雷某2全部抚养费，法院不再确认；雷某1、李某1同居期间所生次女雷某3，审理中，双方均同意由李某1直接抚养，故雷某3由李某1抚养为宜。对于双方同居期间取得位于大同市**区永泰南路****E座10层*号（现价值350000元）、大同市**区永泰南路****E座10层**号房屋（现价值350000元）、大同市**区房屋（现价值1200000元）、大同市**区迎宾街南侧***综合体商场内铺1层*号房产（现价值80000元）、×××汉兰达汽车一辆（现价值190000元），虽登记在李某1一人名下，但对财产取得双方均有贡献，故对以上财产（现价值2170000元）应认定为双方共有，由双方依法均分为宜。考虑到雷某3由李某1抚养，为了雷某3有个好的学习及生活环境，位于大同市××区房屋（未办理产权证），由李某1居住使用，将后与该房屋权属相关的权利义务由李某1行使；×××汉兰达汽车一辆，归李某1所有。位于大同市**区永泰南路****E座10层*号房屋、大同市**区永泰南路****E座10层**号房屋，归雷某1所有；位于大同市**区南侧***综合体商场内铺1层*号房产（至今尚未交付），由雷某1使用，将后与该房屋权属相关的权利义务由雷某1行使；李某1按以上房产及车辆价值补偿雷某1款305000元，李某1购房所借款50000元，雷某1、李某1各承担25000元。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第一条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第九条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、雷某1、李某1所生未成年子女雷某2，由雷某1直接抚养，李某1有探望雷某2的权利，雷某1予以协助；雷某3由李某1直接抚养，雷某1有探望雷某3的权利，李某1予以协助；二、位于大同市**区永泰南路****E座10层*号房屋、大同市**区永泰南路****E座10层**号房屋，归雷某1所有，判决生效后30日内李某1配合雷某1办理过户手续；位于大同市**区南侧***综合体商场内铺1层*号房产，归雷某1使用，将后与房屋权属相关的权利义务由雷某1行使；位于大同市××区房屋，归李某1使用，将后与房屋权属相关的权利义务由李某1行使；×××汉兰达汽车一辆，归李某1所有；李某1补偿雷某1305000元，于判决生效后10内给付雷某1；三、外债50000元，雷某1、李某1各承担25000元，雷某1于判决生效后10内给付李某1款25000元，由李某1偿还外债。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元、财产费24240元，由雷某1负担12120元、李某1负担12120元，李某1在判决生效后10内给付雷某112120元。本院二审期间，上诉人李某1围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、大同市**物业管理有限责任公司出具的居住证明一份，欲证明上诉人李某1一直居住在**房屋，并没有与被上诉人雷某1同居。2、对话录音光盘及文字整理材料一组，欲证明被上诉人雷某1提供的居住证明不符合事实，大同市平城区*****服务部是在被欺骗的情况下出具的证明，大同市平城区****服务部承认对上诉人李某1与被上诉人雷某1是否居住在一起并不知情。3、名称预先核准通知书、协议书、**纹绣坊2015年至2019年收入统计表、**纹绣坊记账本（登记表）、李某1微信支付交易明细、记账本与微信支付交易明细对应表（部分）、证人韩某、宋某2、冯某、翟某、李某3的证明及证人身份证复印件等一组，欲证明李某1于2007年成立**纹绣坊，从事美容行业，经营状况一直很好，2015年至2019年期间经营收入为2872929元，从而证明李某1的收入情况和购买涉案房屋、汽车的资金来源，根本无需被上诉人雷某1出资。另外，证人韩某、宋某2出庭作证。4、李某1农行卡（×××）流水、李某1中国银行交易凭证、郭**的证明及身份证复印件、李*的证明及身份证复印件等一组，欲证明购买***房屋的全部房款均由李某1出资，被上诉人雷某1没有出资。5、商铺返租合同、李某1建行卡（尾号****）流水、刷卡小票等一组，欲证明2012年8月14日李某1购买***商铺，总价199214元，其中定金10000元是李某1母亲张**现金支付，尾款189214元由李某1建行卡（尾号****）支付，是李某1个人购买。6、购房合同、李某1母亲张**的证明等一组，欲证明2016年4月25日李某1向刘**购买*号房屋，购房款245000元均由李某1建行卡（尾号****）支付，均由李某1出资，被上诉人雷某1没有出资。7、微信支付凭证、支付宝支付凭证、李某1中国银行卡（尾号****）流水、李某1母亲张**中国银行取款凭证等一组，欲证明2019年1月23日李某1购买涉案车辆，车款223000元均由李某1出资，被上诉人雷某1没有出资。8、买卖车辆协议、李某1父亲李**工商银行取款凭证等一组，欲证明2013年10月9日被上诉人雷某1以其姐夫杨*的名义向纪**购买大巴车，车款750000元，被上诉人雷某1向上诉人李某1借款400000元，李某1从自己银行卡中直接向纪**转账。9、给孩子花费的凭证一组，欲证明被上诉人雷某1所称的50000元和微信转账的几千元是给孩子的抚养费和孩子的日常花销、教育、保险费用等，并不是购房购车的出资款。被上诉人雷某1围绕上诉请求依法提交了光盘一张（里面包括照片和视频），欲证明上诉人李某1与被上诉人雷某1离婚后，上诉人李某1仍以妻子的身份在一起共同生活。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、对二审中上诉人李某1提交的证据：1、大同市**物业管理有限责任公司出具的居住证明，被上诉人雷某1不认可。本院认为，该证据记载“此证明只限于迁户用”，故该证据，不予采纳。2、对话录音光盘及文字整理材料，被上诉人雷某1不认可。本院认为，该证据中对话双方身份情况的真实性，无证据佐证，故该证据，不予采纳。3、名称预先核准通知书、协议书、**纹绣坊2015年至2019年收入统计表、**纹绣坊记账本（登记表）、李某1微信支付交易明细、记账本与微信支付交易明细对应表（部分）、证人韩某、宋某2、冯某、翟某、李某3的证明及证人韩某、宋某2的出庭证言，被上诉人雷某1不认可。本院认为，被上诉人雷某1陈述上诉人李某1做过纹绣、开过美容店，故名称预先核准通知书、协议书和**纹绣坊记账本（登记表）符合法律规定，予以采纳；李某1微信支付交易明细，符合法律规定，予以采纳；**纹绣坊2015年至2019年收入统计表和记账本与微信支付交易明细对应表（部分），缺乏足以佐证的证据，不予采纳；证人冯某、翟某、李某3的证明，因证人身份情况的真实性和证明内容的真实性无法核实，故不予采纳；证人韩某的证明和出庭证言，因证人韩某的证明记载“本人韩某于2007-2016年在李某1美容院工作”，而其出庭陈述是“2007年到2010年在李某1美容院工作，后2015年到2016年也有去工作过”，故该证据缺乏真实性，不予采纳；证人宋某2的证明和出庭证言，因证人宋某2的证明记载“店里每日收入1000-7000元”，而其出庭陈述“不知道李某1的收入”，故该证据缺乏真实性，不予采纳。4、李某1农行卡（×××）流水、李某1中国银行交易凭证、郭**的证明和李*的证明，被上诉人雷某1认可李某1农行卡（×××）流水和李某1中国银行交易凭证，但不认可郭**的证明和李*的证明。本院认为，李某1农行卡（×××）流水和李某1中国银行交易凭证，被上诉人雷某1认可，予以采纳；而郭**的证明和李*的证明，因证人身份情况的真实性和证明内容的真实性无法核实，故不予采纳。5、商铺返租合同、李某1建行卡（尾号****）流水和刷卡小票，被上诉人雷某1认可商铺返租合同，但不认可李某1建行卡（尾号****）流水和刷卡小票。本院认为，商铺返租合同，被上诉人雷某1认可，予以采纳；而李某1建行卡（尾号****）流水和刷卡小票，不符合法律规定，不予采纳。6、购房合同和李某1母亲张**的证明，被上诉人雷某1认可购房合同，但不认可李某1母亲张**的证明。本院认为，购房合同，被上诉人雷某1认可，予以采纳；而李某1母亲张**的证明，因证人身份情况的真实性和证明内容的真实性无法核实，故不予采纳。7、微信支付凭证、支付宝支付凭证、李某1中国银行卡（尾号****）流水和李某1母亲张**中国银行取款凭证，被上诉人雷某1不认可。本院认为，该组证据符合法律规定，予以采纳。8、买卖车辆协议和李某1父亲李**工商银行取款凭证，被上诉人雷某1认可买卖车辆协议，而对李某1父亲李**工商银行取款凭证认为与本案无关。本院认为，该组证据符合法律规定，予以采纳。9、给孩子花费的凭证，被上诉人雷某1认可，予以采纳。二、对二审中被上诉人雷某1提交的光盘（里面包括照片和视频），上诉人李某1认可光盘中的照片，但不认可光盘中的视频。本院认为，因上诉人李某1认可光盘中的照片，而光盘中的视频与本案缺乏关联性，故对光盘中的照片，予以采纳，而光盘中的视频，不予采纳。三、对一审法院认定的事实，除上诉人李某1对案涉房产的购买时间有异议外，其他事实，双方当事人均无异议，本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。经查，本案现有证据能够证明的案涉房屋的购买时间分别是2012年8月14日购买大同市**区迎宾街南侧***综合体商场内铺1层*号房产、2016年11月23日购买大同市**区永泰南路****E座10层*号房屋、2016年4月25日购买大同市**区永泰南路****E座10层**号房屋、2019年12月23日购买大同市××区房屋。本院认为，根据本案现有有效证据能够证明上诉人李某1与被上诉人雷某1离婚后，被上诉人雷某1母亲购买出租车，2016年11月7日上诉人李某1代理被上诉人雷某1母亲签订协议合同书将出租车出卖，车价279000元，其中269000元交给上诉人李某1，出租车出卖前两年每天130元的租赁费是上诉人李某1收取；另外，被上诉人雷某1与他人合伙购买大巴车，车价750000元，其中735000元是从上诉人李某1账户转账支付，跑大巴车收入给过上诉人李某150000元，大巴车出卖后给上诉人李某170000元。对上述涉上诉人李某1的事实，上诉人李某1陈述50000元是给孩子的花销，269000元和70000元是被上诉人雷某1归还被上诉人雷某1购买大巴车时向上诉人李某1的借款，但是上诉人李某1提供的现有有效证据不足以证明被上诉人雷某1购买大巴车时向上诉人李某1借款400000元，且上诉人李某1与被上诉人雷某1离婚后双方当事人再发生大额借贷关系，不符合常理，并且在一审中上诉人李某1就269000元陈述是其与案外人之间的债权债务关系，与本案无关。可见，上诉人李某1对前述涉上诉人李某1的事实不能做出合理解释。所以，本院综合前述涉上诉人李某1的事实和被上诉人雷某1提供的照片等有效证据，认定上诉人李某1与被上诉人雷某1离婚后双方当事人仍同居生活。就本案所涉房产和车辆的问题。因购买本案所涉房产和车辆发生在双方当事人同居生活期间，而本案现有有效证据并不足以证明上诉人李某1全额出资及双方当事人各自的出资数额，故本案所涉房产和车辆虽然在上诉人李某1名下，但是根据本案查明的事实和现有有效证据，本院认定本案所涉房产和车辆属上诉人李某1和被上诉人雷某1共有。一审法院对本案所涉房产和车辆的认定及处理正确。就双方当事人共同生育的孩子的抚养问题，一审法院处理合理适当。就上诉人李某1主张的借款，除双方当事人均无异议的50000元借款外，上诉人李某1提供的现有有效证据并不足以证明存在其他借款。所以，一审法院对50000元借款的认定和处理正确，而对上诉人李某1主张的其他借款，本院不予支持。综上所述，上诉人李某1的上诉请求，不能成立，予以驳回。一审判决认定案涉房产的购买时间虽有瑕疵，但判决结果正确，故本院纠正一审判决认定案涉房产购买时间的瑕疵后，对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24240元，由上诉人李某1负担（上诉人李某1已预交）。本判决为终审判决。审判长 王**审判员 刘 *审判员 许**二〇二一年六月二十五日书记员 董**