山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终882号上诉人（原审原告）：张龙飞，男，1986年9月14日出生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：周艳玲，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马永昌，男，1975年11月8日出生，汉族，住天津市武清区。被上诉人（原审被告）：北京百合建业建筑工程有限公司，住所地北京市朝阳区三间房西路2号院4号楼2层4-3。法定代表人：耿成林，经理。委托诉讼代理人：张福静，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张海英，山东瀛岱（威海）律师事务所律师。上诉人张龙飞因与被上诉人马永昌、北京百合建业建筑工程有限公司（以下简称“百合建业公司”）劳务合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2020）鲁1092民初2982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张龙飞上诉请求：撤销原判，依法改判支持张龙飞一审的诉讼请求。事实和理由：1.张龙飞提供的证据能够证实马永昌欠付劳务报酬587840元。（1）张龙飞一审提交的录音、录像、证人证言、微信记录等证据能够证明马永昌对欠付张龙飞及工人劳某是知晓的，且未否认，亦未提出异议；（2）关于欠付的金额。一审中，马永昌陈述张龙飞确实在2019年初拿着661840元的单据索要过劳务报酬，且在2019年4月的录像中亦陈述“别说60万，6万都借不着”。同时，结合张龙飞与马永昌、张福静的四份通话录音及两位证人证言，能够证明张龙飞不止一次找马永昌对账，马永昌却以各种理由拒绝在对账单上签字，亦证实至2019年8月马永昌、百合建业公司对欠付2019年之前的劳某661840元是明知且认可。2.一审中，张龙飞对2019年及之前的劳某进行了陈述和举证。2019年4月底，张龙飞与工人们回到案涉工地继续从事木饰活，马永昌和张福静承诺2019年的劳某不会拖欠，故在完工后如约支付了当年的劳某208050元。对此，张龙飞与马永昌、张福静的微信聊天记录、录音等证据能够证实。3.一审认定张龙飞无权向百合建业公司主张欠付劳某错误。根据《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”的规定，百合建业公司系案涉工程的总承包企业，其将部分劳务工程分包给不具备施工资质的马永昌，且至今未提供双方之间的分包合同，故百合建业公司系违法分包。马永昌承包劳务工程后，雇佣张龙飞等农民工进行施工，在施工后未足额支付劳某，百合建业公司应当承担责任。4.一审未追加天津梦美木制品有限公司（以下简称“天津梦美公司”）为本案被告，存在程序错误。马永昌曾通过微信向张龙飞发送一份天津梦美公司向百合建业公司出具的《承诺函》，主要内容为百合建业公司向天津梦美公司支付22万元，天津梦美公司承诺出面协调解决工人投诉事宜。因天津梦美公司的法定代表人系马永昌之妻，工商登记电话是马永昌个人电话，另结合百合建业公司、马永昌均未提供双方之间签订的木制品加工安装合同的情况，能够证明百合建业公司系与天津梦美公司签订的木制品加工安装合同，故一审法院应追加天津梦美公司为本案被告，由天津梦美公司和马永昌共同承担支付劳某的责任。马永昌辩称，天津梦美公司系2018年注册成立，2019年法定代表人变更为马永昌之妻，马永昌系该公司的经理，参与日常管理；天津梦美公司虽于2019年与百合建业公司签订过合同，但并非案涉项目；同意一审判决。百合建业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回张龙飞的上诉请求。张龙飞向一审法院起诉请求：1.马永昌支付劳务报酬587840元；2.马永昌赔偿差旅费、误工费等经济损失51120元；3.百合建业公司对马永昌的上述债务承担连带责任；4.马永昌及百合建业公司负担诉讼费及保全费。诉讼过程中，张龙飞增加诉讼请求：马永昌及百合建业公司支付保全担保费1280元。一审法院认定事实：山东鑫恒置业有限公司（以下简称“鑫恒置业公司”）系威海经济技术开发区山水文园小区1、3、7号楼的建设单位，百合建业公司于2016年自鑫恒置业公司承包该小区1、7号楼及3号楼公共区域的精装修工程。同年，马永昌自百合建业公司承包了1、7号楼的木制品制作及安装工程，并将安装部分的劳务分包给张龙飞施工，双方未签订书面劳务合同，后张龙飞雇佣工人为1、7号楼提供木制品安装劳务，劳务报酬由张龙飞与工人进行结算。案涉的木制品安装工程于2019年完工。张龙飞为证实其主张，提交如下证据：1.张龙飞与马永昌、张福静（百合建业公司项目经理）于2019年7月30日至8月13日的通话录音4段，用于证实截止录音时，马永昌尚欠张龙飞劳务报酬661840元；2.申请证人刘某及董某出庭作证，刘某证实：其受张龙飞雇佣为张龙飞提供木制品安装劳务；2019年1月，张龙飞至山水文园工地宿舍，要求马永昌在记载66万元账目的纸条上签字，马永昌未签字并称“这是良心账，签不签都一样”，但张龙飞与马永昌谈话过程中刘某并不在场，不清楚双方谈话内容，对双方是否进行了对账及张龙飞与马永昌之间的安装费如何结算并不清楚。董某证实：其不清楚张龙飞与马永昌之间工程款的结算方式；2019年1月底，张龙飞向马永昌索要劳务报酬时，董某在现场，张龙飞拿了一张工资单，记载的金额是60多万元，张龙飞让马永昌签字，马永昌说是良心账，签不签都一样；同月，马永昌至张龙飞在天津的住处，张龙飞再次拿出那张工资单要求马永昌签字，马永昌说：“账我都认，但是字我现在签不了。”经质证，马永昌对录音的真实性予以认可，但认为录音中提到的66万元一直是张龙飞主张的金额，马永昌并未同意支付；对证人证言内容不予认可，张龙飞主张的66万元的工资单记载的都是张龙飞欠付工人的劳务报酬，并不能以此证明马永昌欠张龙飞的款项金额，且马永昌与张龙飞一直未对账，马永昌支付给张龙飞的费用已远超张龙飞应得的工程款项。百合建业公司对录音的真实性予以认可，但对证明内容不认可，认为录音中的欠款金额都是张龙飞单方陈述，张福静及马永昌一直未对该金额作出明确表示，且通过录音可以看出张龙飞系包工头，张龙飞与马永昌的纠纷应属安装费纠纷，并不是劳某纠纷；两位证人均主张系受张龙飞雇佣提供劳务并由张龙飞发放劳某，可以证明张龙飞与马永昌之间系承包关系，并非劳务关系。马永昌为证实其主张，提交如下证据：1.2016年－2020年的微信、支付宝及银行转账记录一宗，用于证实该期间其与张福静共计支付张龙飞安装费1671050元，其中张福静支付160150元；2.张龙飞与马永昌的协议照片一张，用于证实张龙飞与马永昌之间的安装费是按马永昌与百合建业公司签订的木制作安装合同烟台工程结算价格的13%计算，所以案涉的威海工程也是按该标准计算安装费。经质证，张龙飞对银行交易明细及微信转账明细认可，但认为支付金额有误，认可2016年至2019年期间共支付的劳务报酬金额为817500元，2020年支付的金额为37000元，共计854500元；张龙飞起诉主张的系2019年之前的劳务报酬，马永昌及张福静支付的除2020年的37000元系支付2019年之前的劳务报酬外，其余款项均系支付2019年之后的劳务报酬，2019年之后的劳务报酬已经结算完毕，2019年之前的劳务报酬尚欠587840元；对协议照片真实性不认可，认为即使真实，该协议约定的也仅是烟台的工程，与案涉山水文园工程无关，且烟台的工程也不仅仅是安装，还有现场木工制作及购买材料等，烟台的劳务报酬的金额也应在整个工程的30%以上。百合建业公司对马永昌提交的上述证据均予以认可。一审法院对上述证据认定如下：张龙飞提交的录音证据及证人证言不能证实马永昌认可尚欠张龙飞安装费的事实及欠付安装费的具体金额，故张龙飞主张的欠款事实无法认定；张龙飞、百合建业公司均对马永昌提交的银行交易明细、微信及支付宝转账记录真实性认可，故对该组证据真实性予以认定，该证据能证实张福静及马永昌向张龙飞支付款项的情况，但并未注明支付的款项是否为案涉工程的款项。张龙飞主张部分款项系清偿2019年之后的劳务报酬，但未举证证明2019年之后马永昌欠劳务报酬的具体事实和数额，且陈述的偿还2019年后的劳务报酬的意见与实际支付劳务报酬在时间上存在矛盾，故主张马永昌支付的款项系偿付2019年之后的劳务报酬的意见，不能认定；对马永昌提交的协议照片，因系照片打印件，且协议记载的工程并无案涉工程，与本案缺乏关联性，故对该证据依法不予认定。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张龙飞仅提交了视听资料等间接证据，该证据仅能证实张龙飞为马永昌承包的工程进行了施工，但其并未提交劳务合同、工程量资料或对账单等证据，无法证实张龙飞就工程的约定情况及张龙飞施工的具体工程量，且张龙飞亦陈述无法核实双方的工程量及安装费的具体数额，故其用于定案的证据，不能形成完整的证据链条，对张龙飞要求马永昌支付尚欠工程款587840元的请求，依法不予支持。张龙飞要求马永昌赔偿其差旅费、误工费等经济损失及担保费损失，无事实和法律依据，亦不予支持。张龙飞主张百合建业公司作为案涉工程的发包方，应在欠付马永昌工程款范围内承担连带付款义务，但发包人为鑫恒置业公司，百合建业公司仅系承包人，张龙飞无权直接要求百合建业公司在欠付的工程款范围内承担连带责任，故张龙飞的该项诉讼请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。马永昌经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回张龙飞的诉讼请求。案件受理费减半收取5095元，保全费3720元，均由张龙飞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张龙飞申请证人王某出庭作证，王某证实：其是由张龙飞找来到山水文园工地打工的，平常由张龙飞安排工作并支付劳某，截止目前，山水文园的劳某仍未足额支付；2019年1月左右，张龙飞、马永昌在山水文园工地的一个出租屋里对过账，当时，张龙飞、马永昌在屋内，王某在屋外（门没有关），张龙飞拿着记录工人工作时间和劳某（共计70多万）的本找马永昌签字，马永昌承诺钱马上到账，但没签字，也没说认不认这笔钱或者到底欠多少钱；后，王某又跟着张龙飞到天津找马永昌要过钱。经质证，马永昌认为虽张龙飞给其看过记工本，但张龙飞聘用工人的劳某与其无关。百合建业公司认为王某的证言可以证实王某系由张龙飞雇佣，应由张龙飞向王某支付劳某，与马永昌和百合建业公司无关。马永昌提交与张龙飞2017年2月8日、4月22日、5月14日的微信聊天记录截图及2017年2月26日掌上银行转账记录各一份，拟证实除一审期间马永昌主张已支付给张龙飞的安装费之外，马永昌还向张龙飞支付了280000元。经质证，张龙飞对上述证据的真实性无异议，但主张2月8日微信聊天记录中的中国建设银行客户通知单并未体现是存入张龙飞的账户，5月14的微信聊天记录中体现的工程款225000元是支付烟台项目的费用，且是直接发放到工人手中，与本案不存在关联性。本院对上述证据认定如下：证人王某的证言虽能证明张龙飞曾找马永昌对过账，但亦证实马永昌并未在对账本上签字，故王某的证言无法证明马永昌认可欠付张龙飞的具体款项；对王某证实其系受雇于张龙飞并由张龙飞安排工作、发放劳某的部分，因与证人刘某、董某的证言相互吻合,本院依法予以采信。因张龙飞对马永昌提供证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定,但无法证明款项性质,对其关联性本院不予确认。二审中，张龙飞主张其并未承包案涉山水文园工程，而是给马永昌带班，负责现场管理工人，劳某为500元／天，应得劳某总额20多万元，尚有15万元左右未结清；本案诉请的是2016年10月至2019年初期间，张龙飞与其他工人在山水文园项目中给马永昌打工的劳某。经查，一审中，证人刘某、董某均证实二人是受张龙飞雇佣在山水文园工地打工，劳某由张龙飞发放。本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，本案双方争议的焦点问题是：1.张龙飞与马永昌之间的法律关系应如何认定；2.张龙飞主张马永昌欠付劳务报酬587840元是否具有合法依据；3.一审未追加天津梦美公司为被告是否程序错误。关于第一个焦点问题。张龙飞主张未从马永昌处承包案涉工程，而是为马永昌提供劳务。马永昌对此不予认可，主张其从百合建业公司承包了山水文园小区1、7号楼的木制品制作及安装工程后，将安装部分的劳务分包给张龙飞施工。百合建业公司亦主张马永昌与张龙飞之间系承包关系。对此，本院评析如下：首先，张龙飞申请出庭的证人刘某、董某、王某的证言可以证实，该三人均系受张龙飞雇佣到案涉工地工作，平时接受张龙飞的管理，由张龙飞安排工作并支付报酬；其次，张龙飞主张其在案涉项目应得劳某共计20多万元，而在2016年至2020年间，张龙飞与马永昌之间的款项往来金额高达167万余元，远远超过张龙飞所主张的劳某数额。据此，综合上述张龙飞与工人之间的管理模式、张龙飞与马永昌之间款项往来状况及马永昌与百合建业公司的陈述，应对马永昌将山水文园小区1、7号楼的木制品安装工程分包给张龙飞施工的事实予以认定,张龙飞主张其与马永昌之间系劳务关系不能成立。故，张龙飞应向马永昌主张相关权利,现张龙飞依据《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》要求百合公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题。张龙飞主张马永昌欠付劳务报酬共计587840元，为此提交证人证言、电话录音、录像及微信聊天记录等证据予以证实。但，证人证言均证实马永昌并未在张龙飞提供的记账本上签字，不能证实马永昌对欠付张龙飞劳务报酬的事实及数额予以认可。同时，电话录音、录像及微信聊天记录亦是张龙飞单方面对欠款事实及数额的陈述，不能证实马永昌对此进行了确认。另，马永昌与张龙飞之间的工程项目不仅有案涉山水文园工程，还交叉包含多个项目，往来的款项无法区分开来。因此，张龙飞主张马永昌欠付劳务报酬587840元的证据不足，本院不予支持。关于第三个焦点问题。张龙飞主张百合建业公司系与天津梦美公司签订的木制品加工安装合同，但张龙飞提供的《承诺函》系复印件且未加盖天津梦美公司及百合建业公司公司公章，同时，百何建业公司与马永昌对该《承诺函》均不予认可，故张龙飞主张百合建业公司系与天津梦美公司签订的木制品加工安装合同，并据此要求追加天津梦美公司为一审被告，缺乏事实及法律依据，一审法院未予追加并无不当。综上所述，张龙飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10200元，由上诉人张龙飞负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  张燕妮审判员  侯善斌二〇二一年六月四日法官助理马文姣书记员刘金凤