陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终1995号 上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司，住所地陕西省咸阳市秦都区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 负责人：张浩，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王红，女，1977年7月17日出生，汉族，系该公司员工，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审原告）：孟热娃，女，1963年5月25日出生，汉族，现住西咸新区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：李宁，陕西秦岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苟涛，男，1989年11月12日出生，汉族，现住陕西省泾阳县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人天安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司（以下简称天安财险咸阳支公司）因与被上诉人孟热娃、苟涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院(2020)陕0404民初2917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，经征得当事人同意，对本案不开庭进行了审理。现本案已审理终结。 天安财险咸阳支公司上诉请求：1、依法将本案发回重审或改判被上诉人孟热娃的误工费为11536元；2、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要事实和理由为：1、被上诉人孟热娃事故发生前有固定工作，经上诉人核实，其在西咸新区日新陌清保洁服务有限公司从事环卫工作，月收入为1600元左右，所以对被上诉人的误工损失应按实际减少的金额予以确定；若被上诉人已通过工伤途径获得赔偿，那么应当扣减相应的赔偿款。2、一审认定被上诉人孟热娃的误工时间超过了法律规定，即“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日”。本案事故发生在2020年4月26日，定残日为2020年11月17日，所以误工期应为206天。 孟热娃辩称：事故发生时孟热娃未发放过工资，故单位不出具用工证明，单位未为当事人缴纳工伤保险，所以不存在与工伤重复赔偿。一审被上诉人认可上诉人调查务工的事实，但并未认可该证据的证明目的。孟热娃工作来源除环卫工，还在家务农。 苟涛经合法传唤未到庭，亦未答辩。 孟热娃向一审法院起诉请求：1、判令两被告支付医疗费80623.2元、住院伙食补助费5440元、营养费2700元、后续治疗费22000元、护理费30969.92元、交通费1360元、误工费35734.52元、残疾赔偿金79415.6元、残疾辅助器具费3103元、被扶养人生活费6466.36元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费2820元，共计278632.6元；2、判令天安财险咸阳支公司在肇事车辆承保的交强险及商业险限额内承担赔偿责任；3、案件受理费由两被告承担。 一审法院经审理查明：2020年4月26日10时30分，苟涛驾驶陕DXXXXX号车辆沿040乡道由南向北行驶至XX镇XX村村口时，与在道路中央清理垃圾的孟热娃相撞，造成孟热娃受伤，车辆受损。经西咸新区xxx秦汉新城分局交通巡逻警察大队作出的道路交通事故认定书认定，苟涛负全部责任，孟热娃无责任。陕DXXXXX车辆的所有人亦是苟涛，该车在天安财险咸阳支公司投保有交强险及商业三者险（赔偿限额100万元），事故发生在保险期间内。事故发生后，孟热娃被送往陕西省核工业二一五医院接受治疗，经诊断为：急性中型闭合性颅脑损伤、额骨骨折、额部头皮裂伤、左眼挫伤、左眶骨骨折、胸部闭合性损伤、左侧多发肋骨骨折、肺挫伤、血气胸、左侧锁骨骨折、左侧肩胛骨骨折、左侧尺骨开放性骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、左膝关节内侧副韧带断裂、左腓骨干骨折、左侧臂丛神经损伤，并行左膝关节内侧副韧带断裂修补术、左尺骨骨折切开复位钢板内固定术、左肩胛骨骨折切开复位钢板内固定术、左锁骨骨折切开复位钢板内固定术，共住院68天。出院医嘱：适当进行功能锻炼；注意休息，加强营养，需2人陪护照顾日常生活；骨折愈合后，需2次手术取出内固定物；术后定期复查；继续口服相关药物治疗。孟热娃在治疗及复查过程中，共产生医疗费100154.3元，其中天安财险咸阳支公司在肇事车辆交强险限额内医疗费项支付了10000元，苟涛个人垫付了15783.1元。孟热娃出院后在五星大药房购买中药2692元，在咸阳市秦都区赵大夫诊所购买中药3240元，外购药共计5932元。孟热娃住院治疗及出院康复期间，购买残疾辅助器具花费3953元，其中苟涛支出850元。本案在审理过程中，经孟热娃申请，咸阳市中级人民法院司法技术室委托陕西中金司法鉴定中心对其伤情进行了鉴定。该单位作出的鉴定意见为：（一）1、孟热娃此次外伤致左侧锁骨、肩胛骨粉碎性骨折、左侧臂丛神经损伤，目前遗留左肩关节功能丧失28%，评定为十级伤残；2、被鉴定人孟热娃此次外伤致左侧第2-7肋骨骨折，评定为十级伤残。（二）孟热娃此次外伤误工期限为300日，护理期限为130日，营养期限为90日。（三）热娃此次外伤后续治疗费约需22000元。因此次鉴定，孟热娃支出鉴定费2820元。孟热娃系环卫工人，其父孟兆富现年80岁，其母高凤莲现年79岁，两位老人共育有包括孟热娃在内的四名子女。以上事实，有庭审笔录以及各方当事人提供的证据在卷佐证。 一审法院认为，依据《道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，因陕DXXXXX号肇事车辆在天安财险咸阳支公司投保有交强险和商业三者险，故该保险公司应在交强险限额内承担对孟热娃的民事赔偿责任；对于交强险限额外的部分，应根据保险合同在商业三者险限额内予以赔偿。苟涛作为肇事车辆的驾驶人及所有人，应根据事故责任划分，对于保险公司赔偿范围外的部分承担赔偿责任。因此，孟热娃主张苟涛、天安财险咸阳支公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费的请求，予以支持。孟热娃因此次事故受伤，所产生的各项损失包括：医药费一项，孟热娃在住院治疗及出院复查期间，共产生医疗费100154.3元，有相应票据予以证明，故予以支持；天安财险咸阳支公司提出扣除非医保用药部分5947.45元的主张，因提交的证据无法证明其已将相应免责条款对投保人尽到了明确提示义务，故对此不予采纳；孟热娃出院后在五星大药房和咸阳市秦都区赵大夫诊所购买中药所花费的5932元，有出院医嘱、医师处方和相应票据予以证明，故予以支持。因此，医药费一项应为106086.3元。住院伙食补助费一项，孟热娃主张按80元/天计算，共住院68天，合计为5440元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，参照《陕西省省级机关差旅费管理办法》中的相关标准，认为孟热娃的此项请求具有事实及法律依据，故予以支持。营养费一项，孟热娃主张按30元/天计算，营养期为90天，合计为2700元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，参照《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》中的相关标准（30元/天），认为孟热娃的此项请求具有事实及法律依据，故予以支持。后续治疗费一项，孟热娃主张22000元，与鉴定意见一致，予以支持。护理费一项，孟热娃主张按2019年陕西省私营单位就业人员年平均工资43477元计算，护理期为130天，护理人员2人，合计为30969.92元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，结合出院医嘱，参照《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》中的相关标准（2019年陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资37522元），护理费一项应为：37522元÷365天×130天×2人=26728元。误工费一项，孟热娃主张按2019年陕西省私营单位就业人员年平均工资43477元计算，误工期为300天，合计为35734.52元。孟热娃系环卫工人，但本案中无证据证明其误工损失情况，故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，参照2019年陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资37522元计算，误工费一项应为：37522元÷365天×300天=30840元。交通费一项，孟热娃主张1360元。孟热娃因此次事故受伤共住院68天，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，参照《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》中的相关标准（市内就医20元/天），认为孟热娃的此项请求具有事实及法律依据，故予以支持。残疾赔偿金一项，孟热娃主张79415.6元。此次事故造成孟热娃两处十级伤残，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，参照《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》中的相关标准，认为孟热娃的此项请求具有事实及法律依据，故予以支持。残疾辅助器具费一项，共计3953元，有相应票据予以证明。结合孟热娃的实际伤情及出院医嘱，认为确有购置辅助器具的必要，故予以支持。被抚养人生活费一项，孟热娃主张6466.36元。孟热娃的父母均已年满75周岁，两位老人共有四名子女，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，参照《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》中的相关标准，认为孟热娃的此项请求具有事实及法律依据，故予以支持。精神抚慰金一项，孟热娃主张8000元。孟热娃因此次事故多处受伤并致残，符合主张精神损害抚慰金的条件，依照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，参照《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》中的相关标准（十级伤残为5000元，依次逐级递增，一级伤残、死亡为50000元），对此项酌定为6000元。鉴定费一项，孟热娃主张2820元，有相应票据予以证明，予以支持。孟热娃因此次事故所产生的损失，共计293809.26元。天安财险咸阳支公司应在陕DXXXXX号车辆的交强险限额内赔偿孟热娃医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，共计120000元。因天安财险咸阳支公司已在肇事车辆交强险限额内医疗费项下支付了10000元，故该保险公司还应在交强险限额内赔偿110000元。超出交强险限额外的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、交通费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费，共计170989.26元，按照事故责任划分，由天安财险咸阳支公司以100%的比例在陕DXXXXX号车辆的商业三者险限额内予以赔偿。因苟涛已垫付孟热娃医疗费及残疾辅助器具费16633.1元，天安财险咸阳支公司还应在商业三者险限额内赔偿孟热娃154356.16元。苟涛垫付的16633.1元，可由天安财险咸阳支公司在本案中直接向其支付。鉴定费2820元，不在保险赔偿范围内，按照事故责任划分，由苟涛以100%的比例予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告天安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司在陕DXXXXX号车辆交强险限额内赔偿原告孟热娃护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，共计110000元；在陕DXXXXX号车辆商业三者险限额内赔偿原告孟热娃医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、交通费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费，共计154356.16元。以上合计264356.16元。二、被告苟涛赔偿原告孟热娃鉴定费2820元。三、被告天安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司支付被告苟涛垫付的医疗费及残疾辅助器具费16633.1元。上述款项限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5480元，减半收取2740元，由原告孟热娃承担113元，被告苟涛承担2627元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点为：被上诉人孟热娃的误工费应如何确定？从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定可以看出，一般侵权，尚未造成受害人死亡、残疾的，按照受害人就医的医疗机构确定的时间为准，受害人残疾的，误工期计算至定残日前一日，这是因为误工费是指受害人遭受人身损害、不能正常工作而减少的收入；受害人定残后得到的残疾赔偿金亦是对其劳动能力丧失的赔偿，故定残后不再存在误工费，一审参照鉴定意见300天计算孟热娃的误工费不妥，应予纠正；孟热娃从受伤之日至定残前一天，共计205天。误工标准，虽然孟热娃与西咸新区日新陌清保洁服务有限公司形成了事实上的劳动关系，但因其非正规就业，且工作时间不足一月，事故发生时劳动报酬不明，因此一审按照受诉法院所在地上一年度服务行业标准，按每天102.8元支持孟热娃的误工请求合理公正。综上，孟热娃的误工费应为21074元（102.8元/天×205天），上诉人天安财险咸阳支公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省咸阳市渭城区人民法院(2020)陕0404民初2917号民事判决第二、三项，即“二、被告苟涛赔偿原告孟热娃鉴定费2820元；三、被告天安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司支付被告苟涛垫付的医疗费及残疾辅助器具费16633.1元”。 二、变更陕西省咸阳市渭城区人民法院(2020)陕0404民初2917号民事判决第一项为：由天安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司在陕DXXXXX号车辆交强险限额内赔偿原告孟热娃护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，共计110000元；在陕DXXXXX号车辆商业三者险限额内赔偿原告孟热娃医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、交通费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费，共计144590.16元；以上合计254590.16元。 一审案件受理费5480元，减半收取2740元，由孟热娃负担203元，苟涛负担2537元。二审案件受理费282元，由天安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司负担192元，孟热娃负担90元。 本判决为终审判决。 审判长  樊国强 审判员  张作儒 审判员  王丽丽 二〇二一年六月二十九日 书记员  魏 卿 -1-