广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终5703号上诉人（原审原告）：佛山市威王日用电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：王强。委托诉讼代理人：曾进朗，广东至高律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓杰，广东至高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗志斌，男，汉族，1980年8月9日出生，住广东省怀集县。委托诉讼代理人：黄泽义，广东顺恒律师事务所律师。上诉人佛山市威王日用电器有限公司（以下简称威王公司）因与被上诉人罗志斌劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初25925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年11月27日判决：一、威王公司于判决发生法律效力之日起三日内向罗志斌支付违法解除劳动合同赔偿金118590.22元；二、威王公司于判决发生法律效力之日起三日内向罗志斌支付2019年和2020年未休年休假工资4484.81元；三、驳回威王公司的诉讼请求。一审受理费减半收取5元，由威王公司负担。威王公司不服原审判决，向本院提起上诉称：罗志斌先向威王公司提出解除劳动关系，原审判决认定威王公司违法解除劳动合同，属于认定事实有误，应当依法改判。一、劳动关系的解除是罗志斌先向威王公司提出的。威王公司行政主管于某与罗志斌在2020年5月3日电话沟通仓库管理情况及调岗事宜，罗志斌承认在任时仓库管理数据混乱，未能达到威王公司的要求。为此威王公司行政主管于某提出多个方案，并征求听取罗志斌的意见，期间于某多次表明威王公司的立场是希望与罗志斌友好沟通协商，以期继续履行劳动合同。虽然威王公司与罗志斌就调岗事宜进行沟通与交流意见，但实际上，威王公司未对罗志斌作出调岗行为，在劳动关系解除前从未将其调离仓储主管职位。而且，威王公司也从未先行作出解除劳动关系的行为，相反是罗志斌多次表明强调要与威王公司解除劳动合同关系。在威王公司行政主管与罗志斌2020年5月3日的电话录音中显示，威王公司多次挽留罗志斌继续留在公司，并强调不会解雇和开除罗志斌，但是罗志斌却一心想解除劳动关系，在电话中多次要求威王公司行政主管解除劳动合同并出具证明。从上述电话录音可以证明，在威王公司与罗志斌的沟通过程中，罗志斌首先要求威王公司解除劳动关系。因此，原审判决认为该录音不能证明是罗志斌首先提出解除劳动关系，属于事实认定错误，应依法予以改判。二、原审判决根据威王公司出具的证明认定是威王公司解除劳动关系是错误的。劳动合同关系的解除权属于一种形成权，即只要一方作出明显的解除劳动关系的意思表示并到达对方就对相对方发生法律效力，双方劳动关系即告解除。如上所述，罗志斌在2020年5月3日的电话中已向威王公司作出解除劳动合同的意思表示，双方的劳动合同关系即于当日解除，而后威王公司出具的解除劳动关系证明只是对双方劳动关系解除事实的一种书面确认，并不能起到解除劳动关系的效力。原审判决本末倒置，根据威王公司出具的证明倒推认定威王公司首先解除劳动关系是错误的，是先有罗志斌电话要求解除劳动合同，而后才有威王公司向罗志斌出具解除证明，一审事实认定有误。三、退一步讲，即使认为威王公司首先解除劳动关系，罗志斌也确实不能胜任岗位工作且不接受调岗，威王公司解除劳动关系合法有理。罗志斌在与威王公司行政主管沟通时自行承认在任期间仓库管理未能达到威王公司的要求。结合威王公司一审期间提交的库存调整表，反映罗志斌在任期间每月系统库存数据与威王公司实际盘点数据不相符，仓库管理数据混乱，罗志斌上任多个月后问题仍未得到改善，足以证明罗志斌的能力不足以胜任仓储部主管工作。威王公司为了解决仓库管理问题，向罗志斌提出担任管理技术岗位的仓库组长继续培训学习、重新担任劳动合同约定的拉长岗位、向威王公司提出意向岗位申请等方案征求其意见，但罗志斌未与威王公司就调岗或培训达成一致意见，并在沟通中多次要求解除劳动合同。在此情况下，即使认定威王公司解除劳动合同也并非违法解除，原审判决认定错误，威王公司无需支付违法解除经济赔偿金。威王公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判威王公司无需向罗志斌支付违法解除劳动合同的赔偿金118590.22元；2.一审、二审诉讼费由罗志斌负担。针对威王公司的上诉，罗志斌答辩称：一、威王公司解除与罗志斌的劳动合同没有事实与法律依据，属于违法解除劳动关系。本案中，威王公司以罗志斌“经证明不能胜任岗位且不接受公司调动岗位”为由解除与罗志斌的劳动合同。首先，威王公司没有证据证明罗志斌“不能胜任岗位”。威王公司无证据证明对罗志斌进行了考核，并得出“不合格”的考核结果，也未将考核的最终结果通知罗志斌。威王公司提交的《库存调整表》是罗志斌按公司在电脑数据要求调账，不能证明罗志斌能力不能胜任仓储主管。与此相反，在威王公司提交的工资表格中，罗志斌在2020年1月至4月期间的“浮动绩效奖金”从720.36元上升至2517.28元。因此，罗志斌根本不存在不胜任岗位的事实。其次，威王公司要求罗志斌降薪降职是违反法律规定的。在罗志斌被解除劳动合同之前，其岗位已经被人取代，并且明确要求罗志斌降薪降职。在罗志斌不接受其违法调岗的情形下，威王公司单方解除了与罗志斌的劳动合同。最后，威王公司于2020年5月4日以书面形式解除与罗志斌的劳动合同。一审中，威王公司亦确认于2020年5月4日与罗志斌解除劳动合同，而非威王公司上诉状中所称系罗志斌于2020年5月3日解除劳动合同。二、罗志斌从未向威王公司提出解除劳动合同。威王公司在仲裁审理中从未提及系罗志斌单方向其提出解除劳动合同。威王公司在一审起诉状及二审上诉状中提出“被告便于2020年5月3日首先向原告提出解除劳动合同关系，并要求原告出具解除劳动关系的证明供其用于办理申报社保失业金”是无事实依据的。在双方2020年5月3日手机通话中，于某要求罗志斌接受降职及降薪的调岗，罗志斌不愿意接受。于某则表示罗志斌不接受调岗，公司没有其他岗位，只能让罗志斌离职。在于某明确代表公司要辞退罗志斌的情况下，罗志斌才与于某沟通公司是否开具书面解除证明。威王公司以断章取义方式认为罗志斌录音中首先解除劳动关系是错误的。因此，该录音并不能证明罗志斌向威王公司首先提出解除劳动关系。威王公司也未向法院提交罗志斌单方提出解除与威王公司劳动合同的证据。威王公司在不能证明罗志斌不胜任工作、以及其岗位调整的合法性和合理性的情况下，即以罗志斌“经证明不能胜任岗位且不接受公司调动岗位”为由解除双方劳动关系属于违法解除劳动关系，应向罗志斌支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上所述，罗志斌认为威王公司的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回威王公司的全部上诉请求，维持原判。二审期间，威王公司及罗志斌均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。双方对原审判决确定威王公司向罗志斌支付2019年和2020年未休年休假工资4484.81元无异议，本院对原审判决第二项迳行予以维持。综合双方的诉辩及查明的事实，二审期间的争议焦点为，威王公司应否支付罗志斌违法解除劳动关系的赔偿金。威王公司上诉称其并未主动向罗志斌提出解除劳动合同，是罗志斌一心想解除劳动合同，并要求威王公司的行政主管向其出具解除劳动合同证明。根据双方确认的2020年5月3日罗志斌与威王公司行政主管于某的手机通话录音可知，罗志斌称2020年4月18日郭经理要求其离开公司，但该说法未得到于某确认。于某称罗志斌原来的仓储主管岗位已经有新来的主管在上班，威王公司提供仓库组长和拉长两个岗位供罗志斌选择，该两个岗位的薪资待遇与威王公司相同岗位、同级别的员工同工同酬，并确认罗志斌现在的工资（仓储主管）应该高于拉长一点点。罗志斌明确不同意调整至仓库组长或拉长两个岗位，认为该两个岗位对比现时仓储主管岗位均系降职降薪。罗志斌提出接受调岗的条件是不得降薪、岗位级别与现时岗位接近，若威王公司认为罗志斌不胜任原岗位，可对其进行培训再上岗，若仍不胜任，再按劳动法处理。于某则答复威王公司只能提供上述两个岗位给罗志斌选择，若不接受，罗志斌只有离职，若罗志斌选择离职，威王公司可以配合。之后的聊天内容为罗志斌与于某就解除劳动合同证明的形式和措辞进行协商。随后，于某向罗志斌出示落款日期为2020年5月5日的《解除（终止）劳动合同（关系）证明》，威王公司以罗志斌“经证明不能胜任岗位且不接受公司调动岗位”为由，决定于2020年5月4日与罗志斌解除劳动关系。该《解除（终止）劳动合同（关系）证明》中有“经双方协商”、“应本人要求”等解除劳动合同理由的选项，但威王公司均未予选择。由此可见，本案系罗志斌因不同意威王公司岗位调整，由威王公司向罗志斌提出解除劳动合同关系，威王公司称罗志斌先提出解除劳动关系，缺乏依据。威王公司主张因罗志斌能力不足，在任期间导致威王公司仓库管理数据混乱，不能胜任仓储主管岗位，遂对其进行调岗处理，威王公司并提供了2020年1月14日、3月19日、3月21日、3月30日、4月9日、4月16日的库存调整表、仓储部向王总出具的《库存差异报告》予以证明。经查，罗志斌于2019年10月15日由拉长升级为仓储主管，威王公司称罗志斌就职前双方就仓库数据进行了盘点核对，但却未能提供相应的盘点的账册、数据等证据予以证明。因威王公司不能证明罗志斌就任仓储主管前数据不存在瑕疵，故其提供的六份库存调整表中的数据差异不能证明由于罗志斌能力不足或失职造成。威王公司一审期间提供的《2020年度KPI考核方案》制订于2020年3月份，威王公司未能提供2020年3月之前的考核方案，不能证明2020年3月前对罗志斌绩效考核奖金计算的合理性，且双方确认罗志斌2020年4月绩效考核奖金为2517.28元，高于罗志斌任仓储主管以来的其他月份，故威王公司以罗志斌任仓储主管以来绩效考核奖金呈下降趋势，主张其能力不足、不能胜任，缺乏依据。综上，威王公司不能证明罗志斌能力不足、不胜任仓储主管工作。从罗志斌与行政主管于某2020年5月3日的通话录音可知，威王公司仅提供仓库组长和拉长两个岗位给罗志斌选择，其中仓库组长是仓储主管的下级，拉长的薪酬低于仓储主管，威王公司对罗志斌提出的调岗要求与罗志斌原职位相比属于降职降薪，而威王公司拟对罗志斌实行降职降薪，又缺乏合理的依据和理由。罗志斌提出可对其进行培训再上岗，若威王公司认为仍不胜任原岗位，再按劳动法处理，威王公司未予正面答复，认为罗志斌若不接受仓库组长和拉长两个岗位，只能选择离职。因此，威王公司不能证明对罗志斌岗位调整的合理性和合法性，即以罗志斌“经证明不能胜任岗位且不接受公司调动岗位”为由解除双方劳动关系，属于违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，威王公司应向罗志斌支付违法解除劳动合同的赔偿金。二审期间，威王公司认为罗志斌的工资中包含代其他员工领取的部分，但因其未能提供证据证明罗志斌代他人领取的工资数额，因此，威王公司对原审判决认定的罗志斌离职前月平均工资标准和工作年限不持异议。故本院对原审判决认定的罗志斌离职前月平均工资标准和工作年限亦予以确认。据此计算，威王公司应向罗志斌支付违法解除劳动合同的赔偿金为137473.98元（9819.57元/月×7个月×2）。但仲裁裁决威王公司支付罗志斌违法解除劳动合同赔偿金118590.22元，罗志斌并未对仲裁裁决起诉，视为服裁，故原审判决确认威王公司应支付罗志斌违法解除劳动合同赔偿金118590.22元正确，本院予以维持。综上所述，上诉人佛山市威王日用电器有限公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市威王日用电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  尹 素二〇二一年六月十六日法官助理  林敏莉书 记 员  钟秀婷