云南省曲靖市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）云03民终1200号上诉人（原审原告）：邢帮能，男，1977年10月29日生，汉族，职高文化，农业，云南省宣威市人，住宣威市。委托诉讼代理人：钱国泽，云南先峰律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：金昌义，男，1973年5月6日生，汉族，小学文化，农业，云南省宣威市人，住宣威市。上诉人邢帮能因与被上诉人金昌义物权保护纠纷一案，不服宣威市人民法院（2020）云0381民初2920号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人邢帮能上诉请求：请求二审法院撤销一审裁定，判令被上诉人停止侵害、排除妨碍并立即将自建房使用权交付上诉人邢帮能；本案诉讼费用由被上诉人金昌义承担。事实和理由：一、本案一审判决认定事实错误，将物权保护纠纷与合同纠纷两个基本事实、两个基本法律关系混为一谈。1、本案双方当事人在2010年签订《合作建房协议》后及房屋建盖完毕之初，原告未取得《集体土地使用证》，其基础法律关系的来源为双方签订的《合作建房协议》，如因履行该协议过程中一方违约导致的纠纷和争议，依法属于为违约之诉。而在双方《合作建房协议》的履行过程中，上诉人并无违约行为，上诉人依据该协议约定提供了相应土地供被上诉人使用、向被上诉人支付了合同外增加工程量的全部工程款项。即便上诉人真的存在被上诉人在一审中辩称的“上诉人未按照协议约定向被上诉人提供土地，导致被上诉人向案外人金昌健、汤定福流转土地进行建房……”的违约事实，该违约行为依法也应当由被上诉人另案起诉、另案处理，而不能在本案物权保护纠纷中一并审理、裁决，被上诉人在一审中的辩解即便成立，依法也不能在本案中吞并、抵消和否决上诉人的物权保护之诉求。2、本案被上诉人对上诉人房屋的占有分三个阶段：笫一个阶段为：建盖完毕交房后，由被上诉人免租金使用20个月（即2011年9月完工交付起至2013年5月止），此阶段被上诉人占用上诉人房屋属于合法占用，被上诉人对房屋的占有使用权利来源于《合作建房协议》第七条之约定，此阶段被上诉对上诉人房屋的占有属于《物权法》第二百四十一条规定的基于合同关系产生的占有，且因合同关系产生的占有期间于2013年5月结束。在2013年5月31日前如有纠纷，依法属合同纠纷。笫二个阶段为：2013年6月至2015年7月27日（未办证阶段），20个月的免租金使用期限在2013年6月届满后，双方并未就续租达成一致意见，被上诉人对房屋的占有没有任何合法权利来源，属于非法。但因房屋及土地未办理相关权利证书，房屋和土地权属处于待定或不明确状态，此阶段纠纷依法只能选择违约之诉。笫三个阶段为：2015年7月28日（取得集体土地使用证）后至今，被上诉人对房屋的占有属于侵权行为，侵害了上诉人的宅基地使用权及房屋所有权。3、《物权法》第三十四条规定“无权占有不动产或者动产的，权利人可以要求返还原物”、《物权法》第三十五条规定“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”。本案上诉人在2015年依法办理《集体土地使用证》后，合法取得建盖房屋所占用范围内的集体土地使用权，依法确定了上诉人的物权之归属，是诉争房屋的合法权利人。至此，被上诉人金昌义对上诉人邢帮能土地使用权和房屋使用权的非法占有是侵权行为，形成侵犯物权之诉。上诉人依据《物权法》的相关规定，请求被上诉人停止侵害、排除妨害、返还原物并无不当。而一审判决将违约与侵权混淆，忽略了对上诉人合法物权的保护，直接导致本案一审裁判结果偏差。二、一审判决适用法律错误，剥夺了一审原告对法律关系、诉讼请求的选择权。1、《合同法》第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。根据《合同法》笫一百二十一条之规定，在侵权与违约重合时，选择侵权之诉或违约之诉是上诉人对其诉讼权利的自由支配和选择，一审判决不应对其诉讼选择权做出限制，上诉人选择适用侵权之诉并无不当，一审判决将侵权之诉认定为违约之诉，属适用法律错误。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》笫五十三条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”一审法院在审理中应据此明确双方争议焦点并经双方充分发表意见，或者一审法院应据此释明当事人是否变更诉讼请求，一审法院直接裁定驳回当事人起诉，其属于程序违法，请二审法院依法撤销原审裁定发回重审或者直接改判。本案房屋归属清楚，合同纠纷已过诉讼时效，上诉人有权选择侵权之诉。被上诉人金昌义未作出答辩。邢帮能向一审法院起诉请求：1、被告金昌义停止侵害、排除妨碍，将自建房使用权交付原告邢帮能；2、本案诉讼费由被告负担。一审裁定认定事实：原告邢帮能与被告金昌义于2010年10月10日达成合作建房协议：由原告将旧城街村干沟边公路外土地转让给被告建房，土地东西长8米、南北长约13.5米；同时，由被告建盖框架结构房屋二间给原告，建房用地由原告提供。房屋建好后，双方各自办理土地使用证、房产证，施工期限自2010年11月1日起，2011年1月31日完工交房；交房后，被告使用20个月，20个月后另行收取租金。协议还对建房面积、建筑材料、施工监督等进行了详细约定。原、被告房屋于2011年9月建成完工，双方各自房屋的实际面积均大于协议约定面积。经庭审核实，原、被告在《协议》中约定的土地方位有误，公路位于双方房屋的西北方向。2016年2月20日，金昌义书写保证书一份，内容为：金昌义保证2月20日12点以前把屋里的东西全部搬出。被告为原告建盖的房屋，自建成完工后，一直未交付给原告管理、使用。庭审中，原告认为本案为物权保护纠纷，被告不应占用原告房屋；被告认为本案为合同纠纷，系原告没有按照协议约定提供足够面积的土地给被告建房所致。一审法院认为，原告邢帮能与被告金昌义因共同建房签订协议，并由此协议引发纠纷，本案为合作建房导致的合同纠纷。原、被告作为合同双方在协议中对各自的权利、义务进行了约定，但被告在房屋建成后，一直未向原告交付；该客观事实证明双方因合伙建房产生的纠纷长期未能得到解决。双方所签订的协议中：原告提供给被告的土地四至为东至金永树地界、南至孔祥刚地界、北至公路，面积为南北约13.5米、东西8米。双方当事人对建房所需原始土地的坐落、四至不能达成一致意见，被告陈述原告未向被告提供足够面积的土地，原告对建房土地指界不清，导致被告建房时占用了案外人的部分土地；原告称其已向被告提供足够面积的土地，完成了协议所约定的义务。双方合伙建房属实，但对建房所需土地的四至指界、具体土地坐落约定不清，各自对建房的付出、收益预估失衡，原告提交的证据不足以支持原告的诉讼主张。停止侵害、排除妨害类案件，应以被告实施侵权为前提，被告并未实施此类侵权行为，原告基于停止侵害、排除妨害等向被告主张权利于法无据。被告对现建成房屋的使用应归类为基于合同关系产生的占有，该纠纷已在双方对合伙建房、房屋租赁使用先行结算后解决。原告主张的法律关系与庭审查明的案件事实不一致，原告坚持以本案系原告用自有宅基地建盖农村自建房后租给被告使用，被告不能履行租金支付义务作为案件的基础事实，原告的起诉，应依法裁定予以驳回。综上所述，原告邢帮能提起的诉讼，法院予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百五十四条第一款（三）项之规定，裁定：驳回原告邢帮能的起诉。案件受理费100元，免予收取。经审理查明，上诉人邢帮能起诉后向法院提供了争议房屋的建房《协议》和宣集用（2015）第003304号集体土地使用权证。土地使用权证载明，邢帮能登记取得地号5303812132060300600，使用权面积115.48㎡的宅基地使用权，四至界限为北至金昌义，南至空地，东至公路，西至旱地。本院认为，本案诉请保护的标的物为农村房屋，案涉房屋经登记取得了宅基地土地使用权证，上诉人请求停止侵害、排除妨碍并返还房屋使用权，系物权保护纠纷，属人民法院民事案件受理范围，一审驳回起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销宣威市人民法院（2020）云0381民初2920号民事裁定；二、本案指令宣威市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨美琼审 判 员 谭永慧审 判 员 陈 宁二〇二一年六月二日书记员代 江 伟