辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4303号上诉人（原审被告）：李俊飞，男，1982年4月3日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：侯之叶，辽宁君连律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连中秋工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区南兴园45-库4号。统一社会信用代码91210204550641419M。法定代表人：于韬，该公司总经理。委托诉讼代理人：王崇旭，辽宁大东律师事务所律师。上诉人李俊飞因与被上诉人大连中秋工程有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院(2020)辽0211民初4078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李俊飞上诉请求：1、撤销(2020)辽0211民初4078号判决书，依法改判上诉人不承担责任；2、一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人在整个录音中有很多表述，且明确表示“如果没有疫情，我们还会坚持”，退一步讲，即使是按照一审法院对录音的解释，也能认定疫情是上诉人不继续租赁房屋的其中一个原因，不能断章取义仅认定是上诉人全部违约。二、上诉人不应当补缴租金。案涉租赁合同3-2条约定的是“若因被告违约导致合同提前解除，则免租期取消。”上诉人已经在一审当庭陈述并提供证据，证明疫情期间上诉人按照大连防疫指挥部的通知店面一直处于停业状态，上诉人是在疫情最严重的时候撤离案涉房屋的，店面没有恢复营业，上诉人出于对疫情的悲观预期，选择提前撤店，是正常的、理性的行为。上诉人是因疫情撤店，并不是恶意违约。三、一审法院适用法律错误。公平原则不是合同法的基本原则，一审适用公平原则明显系法律适用不当。即使适用公平原则，也应通盘考虑双方当事人的利益，并且不能忽略上诉人当时承租房屋的背景。上诉人是在商业街起步阶段承租该房，投入装修等各项费用200万左右，如果不是有三年免租期的优惠政策，上诉人作为一个成熟的生意人，不可能在商业街起步阶段、发展前景不明的情况投入巨额资金。如今商业街失败，受损失最大就是上诉人，一审法院在此情况下适用公平原则，对被上诉人公平，但对上诉人则是最大的不公平。四、租金补缴标准不明确，一审法院判决被上诉人补缴租金的计算标准不合理。首先，上诉人不是恶意违约，不应当补缴免租期的租金。其次，合同并没有约定租金补缴的标准，在双方约定不明的情况下，被上诉人需要自行证明其实际损失。即使法院行使自由裁量权，也应结合租赁市场的实际情况，给予上诉人一定免租装修期，并依据合理的递增标准计算租金，而不是采取平均递增率的计算方式。租赁市场的实际情况是租金的递增率由高到低，租赁初期，递增率低，后期递增率高，因为租赁初期就是一个市场培育过程，出租人一般会支持承租人而收取较低的租金，也有利于房屋租赁合同长期的签订。五、上诉人申请追加原出租人大连西城置业有限公司为本案第三人，出庭说明情况。大连中秋工程有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。理由：一、2020年3月9日录音中，上诉人明确说案涉店面肯定得撤掉；2020年3月16日的录音中，上诉人又说案涉店面肯定得撤掉，如果没有疫情其都不想坚持。上诉人在上诉状中对录音进行了篡改。二、在同样的运行条件下，上诉人除了案涉欧迪按摩院停业以外，同时还经营甘井子区兴华街道的按摩院、甘井子区欧迪按摩等多家按摩院正常营业。可见，案涉按摩院上诉人撤店并非因为疫情影响，被上诉人一审提供的结账单和付款记录可以充分证明上述事实。案涉合同租期为十年，疫情结束还可以营业，本次疫情虽有影响，但是不足以使合同目的无法实现而解除。三、一审适用法律正确，合同法第五条、民法典第六条明确了公平原则，当事人应当遵循公平原则，确定各方的权利义务。现在，上诉人主张的损失是否存在不能确定，即使有损失，也是其应承担的商业风险。案涉租赁合同约定十年租期，为了收取后续七年租金而约定三年免租期，但上诉人仅仅使用了免费的三年之后就单方撕毁合同来逃避后续七年的租金，对被上诉人是极大的不公，其行为构成根本违约，故上诉人应该补缴免租期内的租金并承担违约责任。大连中秋工程有限公司向一审法院起诉请求：一、依法解除原、被告间的房屋租赁合同；二、被告向原告支付2017年4月10日至2020年4月9日期间的房屋租金183,609.6元；三、被告已交付的10,000元保证金归原告所有；四、被告向原告支付违约金10,200.5元；五、被告支付承租房屋2020年1月1日至4月15日的物业管理费2054.08元；六、被告将案涉房屋恢复原状或承担恢复原状的费用；七、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月9日，被告与案外人大连西城置业有限公司（下称“西城公司”）签订《租赁合同》（下称“该合同”），约定由被告承租西城公司所有的位于大连市甘井子区红旗西路的万科西山天街项目公建A-17#-2-101号（行政街号甘井子区柳树北街2-3号）房屋经营“欧迪足道”，租赁期限为十年，自交付之日起至2017年4月9日，交房状态为清水房。该合同3-2条约定“免租期自交付日起算共计36个月，上述期间免收租金，免租期间物业管理费及公用事业费用等由乙方（被告）据实向有关单位缴纳；若因乙方违约导致本合同提前解除的，则免租期取消（若乙方已享受免租期的，乙方应按4-1条约定的租金标准补缴免租期内的租金）。”该合同第4-5约定租金计算标准为第一年度、第二年度、第三年度租金均为0元，第四年度租金单价1元/平方米/天，第五租金单价1.5元/平方米/天，第六年度租金单价2元/平方米/天，第七年度租金单价2.1元/平方米/天，第八年度租金单价2.205元/平方米/天，第九年度2.315元/平方米/天，第十年度2.43元/平方米/天。同时约定从第四年开始采取半年付形式支付租金，先付后租，被告应于2020年4月10日开始支付2020年4月10日至2020年10月9日期间的租金30,601.6元。该合同第4-6条约定“本合同项下租金不包括物业管理费、公用事业费用、设备设施使用费及乙方因经营活动而产生的税费等费用。”4-6-1条约定“乙方必须支付和清偿房屋实际使用期间水、电、燃气、通讯、网络费用等公共事业费用。……如甲方已向有关部门支付保证金及/或相应费用，甲方有权从乙方支付的保证金中直接扣除该款。”5-1-3-1条约定“如果乙方违反本合同的任何条款，甲方有权敦促其履约，若经敦促乙方仍不履行合同规定的义务或乙方经敦促虽已履行了义务但仍给甲方造成损失的，则甲方有权扣除全部或部分保证金来抵偿任何乙方欠缴之款项以及应赔偿甲方的损失（包括但不限于租金、物业管理费、公用事业费、各类违约金、损害赔偿金等，以下统称为应付款项）。”5-1-3-2条约定“……未经双方协商一致，因乙方违约导致本合同解除的，甲方有权不予退还乙方已付的保证金。”9-1-1约定“……乙方必须……将该房屋连同其所有的附属物恢复原状，在良好的、清洁的和可供正常使用状态下交还给甲方，拆除工程中造成房屋缺陷或损害的，乙方应承担赔偿责任；若乙方拒不拆除搬离的，可由甲方代为拆除搬离，相关费用由乙方承担。”11-2约定“甲、乙双方同意，有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除本合同。违反合同的一方应向另一方按第一年月租金的2倍支付违约金；给对方造成损失的，支付的违约金不足抵付乙方损失的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分：……（八）乙方逾期不支付或不足额支付租金、保证金、公用事业费、设备设施使用费、各类违约金、损害赔偿金等各项应付款项累计到7天，或欠款项累计达到5000元；……”西城公司于2017年4月10日将案涉房屋交付被告租赁使用，并缴纳了保证金10,000元。再查明，2018年6月21日，原告与被告、案外人西城公司签订《西山天街A-17#-2-101公建租赁协议》补充协议，该协议约定甲方将案涉合同的债权债务转让给原告，由原告作为案涉合同的出租方继续履行合同义务，被告签字捺印予以认可。再查明，2020年3月9日、3月16日，案外人由孔君分别与被告进行了两次电话，由孔君为案涉租赁房屋旁边房屋的出租人，被告将两间房屋打通经营。在电话录音中显示，被告经营的欧迪足道效益不好，又因为疫情冲击，打算不继续租赁准备撤店，由孔君表示可以继续减免租金，被告明确表示不继续租赁。原告称2020年3月16日被告发微信通知要撤店，2020年4月11日，原告去被告另外一个店里拿到案涉房屋的钥匙，被告未予否认。原告另提供了被告经营的另外欧迪足道消费凭证，证明2020年4月20日、21日仍在对外营业。2020年8月27日，原告缴纳了案涉房屋的2020年上半年物业费5281.92元。一审法院认为，依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。案涉租赁协议以及补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为真实有效，双方应按照合同约定全面履行义务。因被告已将案涉房屋内设施、物品全部撤走，明确表示不再继续租赁，原告也于2020年4月11日实际收到案涉租赁房屋的钥匙，合同目的已根本不能实现，案涉租赁协议以及补充协议已经于2020年4月11日已事实解除，故原告的该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于被告是否应就合同解除承担违约责任，一审法院认为，被告应承担违约责任。被告在录音中表示，案涉房屋经营效益近几年一直不好，加上疫情冲击，不打算继续租赁。被告的该段表述，可以认为系被告经营不善，导致无力继续租赁并缴纳租金，过错方在被告处。2020年的疫情确属突发情况，但该情况并非导致被告经营不善的根本原因，其单方拒绝支付租金的行为已经违反了案涉租赁合同11-2条的约定，应当承担违约责任。关于被告主张想要继续经营，系原告拒绝减免租金致使合同不能履行，故不存在违约情况的辩解意见，一审法院认为，被告提供的微信记录并不能体现要减免租金继续经营的意思表示，且被告单方撤店的行为也是在事实上体现了不再继续经营，庭审中，被告也没有做出要继续租赁经营的意见，故被告的该项辩解意见，一审法院不予支持。关于被告应否支付三年免租期的租金，一审法院认为，被告应承担租金支付义务。首先，案涉租赁合同3-2条已经明确约定了若因被告违约导致本合同提前解除的，则免租期取消（若被告已享受免租期的，乙方应按4-1条约定的租金标准补缴免租期内的租金）。该合同条款明确了因被告违约导致合同解除且已享受免租期的，应按合同约定的租金标准补交免租期内的租金，虽然合同4-1条并非租金标准条款，但3-2条已经体现出需要按合同约定的租金标准补交免租期内租金的意思表示，故应认定该处4-1条系笔误，应按照4-5条的租金标准进行补缴租金。被告主张该房屋最初租赁时系原出租人西城公司为了招商需要向被告给出优惠，实际不会向被告主张免租期租金的辩解意见，一审法院认为，首先，被告并没有提供相关证据予以证明，且其所称的合同样本为集团审批样本无法进行修改的意见，被告完全可以采取与原出租人另外达成补充协议等形式以明确无论何种情况均不予收取免租期内的租金，但其并没有提供，原告作为租赁合同的承接方，也并没有收到任何合同或书面文件对此事加以确认，故双方仍应按照已签订的租赁协议来履行；其次，案涉合同的租赁期限为10年，基于承租人3年免租期的前提是持续租赁或者非因承租人原因导致合同解除，现被告在租赁房屋内已租赁3年，免租期经过后即表示撤店不租，被告不履行支付租金的行为，对于原告来说，有失公允，故被告的该项辩解意见，一审法院不予支持。关于免租期内的租金以及缴纳期限如何确定的问题，一审法院认为，案涉租赁合同中虽未明确免租期的租金标准，但根据第四年度至第十年度的租金标准增长率计算出平均年度增长率来计算第一年度至第三年度的租金标准较为公平合理，即第四年度至第十年度的增长率为50%、33.33%、5%、5%、4.99%、5%，增长率相加除以6年得出平均增长率为17.22%，按照该增长率以第四年度租金61,203.2元可计算出，第一年度租金37,998.7元，第二年度租金44,542.1元，第三年度租金52,212.3元，鉴于案涉租赁合同实际已于2020年4月11日实际解除，故原告应承担2017年4月9至2020年4月10日三个年度度租金，合计134,753元，故原告的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于被告应承担的违约金数额问题，根据案涉租赁合同的约定，违约方应承担第一年月租金的2倍，根据上述计算，第一年年度月租金的2倍金额为6332.4元（37,998.7元/12个月*2倍），考虑到全国范围发生新冠××疫情，对被告经营确实造成一定影响，基于公平原则以及实际情况等因素，免除被告承担该部分违约金，原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告按第四年度月租金2倍计算违约金，没有合同及事实依据，该诉请金额，一审法院不予支持。关于被告提出的计算免租期计算依据，一审法院认为，被告仅用了第四、五、六年度来计算出的租金情况来推定前三年的租金标准不符合常理，且后三年的增长率也并非按照被告所计算的增长率来确定，故被告的该项辩解意见，一审法院不予支持。关于被告主张的，原告系2018年6月21日成为租赁合同的出租人，其不享有前一年租金收取权利的辩解意见，一审法院认为，三方签订的补充协议系原出租人将案涉合同所涉及的全部债权债务转让给原告，被告现需支付的三年租金，包含在补充协议约定的债权债务范围内，故原告有权向被告收取全部三年的租金，故被告的该项辩解意见，一审法院不予支持。关于被告欠付的物业服务费是否应从保证金中抵顶的问题，一审法院认为，案涉租赁合同5-1-3-1条明确了物业服务费等费用可从保证金中抵顶，这也体现了保证金的实际作用以及履约保障。至于原告所称的因被告原因导致解除保证金不予退还，是指在被告在合同履行过程中没有出现需要抵顶保证金情形的情况下，不予退还。现被告欠付物业服务费，应从保证金中冲抵，剩余部分不予返还，应归原告所有。关于冲抵金额问题，原告为案涉房屋缴纳了2020年1月-9月的物业服务费，案涉合同于2020年4月11日已经解除，故2020年1月1日至2020年4月10日期间的物业服务费应由被告承担，应承担物业服务费2054.08元，从被告交纳的保证金中予以扣除，剩余7945.52元保证金部分归原告所有，故原告的该两项诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于原告要求被告对案涉房屋恢复原状的诉讼请求，一审法院认为，原告并未提供案涉房屋租赁前原状的证据，故案涉房屋在被告撤店后的状态与租赁前状态是否一致无法确定，现仅以案涉房屋现状要求被告恢复至租赁前状态没有事实依据，原告该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，九十四条第二项、二百二十二条、二百二十六条第一款、二百二十七条、二百三十五条之规定，判决:一、确认原告大连中秋工程有限公司与被告李俊飞之间的《租赁合同》以及《西山天街A-17#-2-101公建租赁协议》补充协议于2020年4月11日解除；二、被告李俊飞向原告大连中秋工程有限公司支付2017年4月9日至2020年4月10日期间租金134,753元；三、被告李俊飞向原告大连中秋工程有限公司支付2020年1月1日至2020年3月11日期间的物业服务费2054.08元，从被告已交付的10,000元保证金中扣除，剩余7945.52元归原告所有；四、驳回原告其他的诉讼请求。被告应自判决生效之日起十日内向原告支付上述全部款项，如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费人民币2193元，由被告李俊飞承担。二审中，上诉人提交2020年11月6日与案外人李德伟的录音证据，拟证明当时万科西山置业的招商政策就是免三年，能干起来就干，干不起来就把房子退了，保证金不退，并且不需要补缴租金，上诉人没有继续租赁房屋不是根本违约，不需要承担补缴租金的违约责任。被上诉人质证意见：1、对该证据真实性有异议。李德伟的身份无法确认，录音中是否是李德伟本人也无法确认，且李德伟作为证人，既无书面证言，也未出庭接受质证，按照证据规则的相关规定，该录音不能作为证据使用，不能采信。2、从录音内容看，上诉人代理人有诱导发问的情形，李德伟叫上诉人飞哥，可见二人关系密切，不存在客观性。3、录音中，李德伟明确表示，后期房屋出售给被上诉人，包括后期合同的权利义务、转让过程，其并没有参与，也不清楚，该录音不能作为认定本案的事实的依据。本院认为，上诉人提供的对话录音，其称对方系西城公司的招商部经理李德伟，无法证实；录音中提到的三年免租期、承租户中途不干无需补缴租金等内容，上诉人并无证据证实被上诉人知晓并同意接受上述内容，该份录音对被上诉人没有约束力，不影响本案处理，故本院对该份证据不予采信。本院经审理查明，一审判决书第3页上数第17行查明的“自交付之日起至2017年4月9日”有误，应更正为“自交付之日起至2027年4月9日”。一审查明的其他事实属实，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付2017年4月9日至2020年4月10日期间的租金；如需支付，应以何租金标准补缴免租期租金；应否追加西城公司作为第三人参加诉讼。关于上诉人应否向被上诉人支付2017年4月9日至2020年4月10日期间的租金一节，本院认为，根据案涉2017年4月9日的《租赁合同》第3-2条约定，免租期自交付日起算共计36个月，若因上诉人违约导致本合同提前解除的，则免租期取消（若上诉人已享受免租期的，上诉人应按4-1条约定的租金标准补缴免租期内的租金。西城公司于2017年4月10日将案涉房屋交付上诉人租赁使用。根据上述约定，2017年4月10日至2020年4月9日系合同约定的免租期。在租期尚未届满前，上诉人先后在2020年3月9日、3月16日与案外人由孔军的两次通话中，提到其经营的欧迪足道效益不好，又因为疫情冲击，不打算继续租赁，减免租金亦不愿继续租赁并在此后撤店，导致合同提前解除，应属违约。根据上述约定，上诉人已享受免租期的，其应按合同4-1条约定的租金标准补缴免租期内的租金。至于上诉人提出其是因疫情原因撤店，不是恶意违约，且原房屋所有权人西城公司向其承诺有三年免租期的优惠政策，中途撤场也无需补缴租金的上诉意见，本院认为，上诉人在与案外人由孔军的通话中提到，“其经营的欧迪足道效益不好，又因为疫情冲击，打算不继续租赁准备撤店，被上诉人表示可以继续减免租金，上诉人明确表示不继续租赁”。从上述内容可以看出，上诉人不继续租赁房屋，虽有疫情冲击因素，但主要在于案涉店铺经营效益不好，故上诉人所称系因疫情原因导致其撤店，解除合同，与上述录音内容不符，本院不予采纳。而上诉人所称西城公司向其承诺有三年免租期的优惠政策，中途撤场也无需补缴租金的主张，本院认为，上诉人与西城公司签订的《租赁合同》，以及上诉人与西城公司、被上诉人签署的《西山天街A-17#-2-101公建租赁协议》补充协议均不存在上诉人提前撤场无需向被上诉人补缴免租期租金的特别约定；不论是西城公司与上诉人之间是否存在上述特别约定，上诉人也无据证实被上诉人知晓有关约定且同意接受该约定，故上诉人以西城公司向其承诺有三年免租期的优惠政策，上诉人中途撤场也无需补缴租金为由，主张其不应补缴免租期的租金，依据不足，本院不予采纳。关于上诉人应以何租金标准补缴免租期租金一节，根据《租赁合同》第3-2条约定，若上诉人已享受免租期的，上诉人应按4-1条约定的租金标准补缴免租期内的租金。从合同条款内容来看，有关案涉房屋租金标准的条款约定并非合同4-1条，而是合同4-5条。在合同中无其他房屋租金标准约定的情况下，一审认定合同第3-2条提到的“4-1条”系笔误，应按照4-5条约定的租金标准补缴租金，比较合理。案涉《租赁合同》4-5条对前三年租金标准未约明确定，对第四年度至第十年度租金标准进行了约定。双方当事人均无据证实前三年租金标准，一审法院依据第四年度至第十年度的租金标准增长率计算出平均年度增长率进而计算得出第一年度至第三年度的租金标准，不明显违背租赁市场行情，较为公平合理，并无不当，本院无需调整。关于上诉人提出应追加西城公司作为第三人参加诉讼的上诉意见，本院认为，如上所述，不论西城公司与上诉人是否存在上诉人提前撤场也无需补缴租金的约定，因上诉人无据证实被上诉人知晓并同意接受此项约定，故西城公司是否参加本案诉讼，并不影响本案处理，上诉人该项上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人李俊飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2193元，由上诉人李俊飞负担。本判决为终审判决。审判长  唐庆福审判员  王 亮审判员  范瑞瑶二〇二一年六月二十八日书记员  姜 珊