黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书黑10民终733号上诉人（原审被告）：中建一局集团安装工程有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：沙海，董事长。委托诉讼代理人：韦钰媛，该公司员工。委托诉讼代理人：黄露娟，北京京师（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：绥芬河市爱华土石方机械装修队，住所地黑龙江省绥芬河市大直路。负责人：潘爱华，女，1973年11月9日出生，汉族，绥芬河市爱华土石方机械装卸队经营者，住黑龙江省绥芬河市绥芬河镇。委托诉讼代理人：费洪鑫，黑龙江晨光律师事务所律师。原审第三人：黑龙江省弘鼎房地产开发有限公司，住所地黑龙江省绥芬河市青云路。法定代表人：丛莹，该公司总经理。上诉人中建一局集团安装工程有限公司（以下简称中建一局）因与被上诉人绥芬河市爱华土石方机械装卸队（以下简称爱华装卸队）、原审第三人黑龙江省弘鼎房地产开发有限公司（以下简称弘鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2018）黑1081民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。中建一局上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1.一审判决对分包意向书所针对的工程范围、实际履行问题认定事实错误且证据不足。2.一审判决在未对分包意向书的效力问题进行认定的情况下，适用分包意向书中的约定进行裁判不当。一审判决未对第三人的两名工程代表是否有权在2015年12月份代表第三人签字确认工程量进行查实并认定。一审判决对分包意向书理解错误，认定第三人的工程代表在施工图和工程计算表签字确认符合双方意向书中的约定，据此判定上诉人应当承担该项工程的付款义务，属于事实认定错误。3.关于本案土石方工程的责任承担，一审判决在未查清案件事实、没有证据的情况下，判定上诉人承担责任错误。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决适用举证责任分配原则错误。2.一审判决适用合同法第六十条、九十八条错误。三、一审庭审程序不合理，庭审过程存在不当行为。爱华装卸队辩称，一审认定事实清楚，证据明晰，适用法律正确，所做判决应予以维持。上诉人提出的上诉理由无事实及证据支持，应予以驳回。弘鼎公司未到庭亦未提交书面答辩状。爱华装卸队向一审法院起诉请求：要求判令中建一局给付其土石方回填及外运工程款2107241.60元。一审法院认定事实：2015年6月20日，弘鼎公司与爱华装卸队签订土方开挖合同，弘鼎公司将其开发建设的新站地下广场土方挖掘工程（俗称开槽）发包给爱华装卸队施工，单价20元/m³。2015年9月12日，爱华装卸队施工结束。经结算弘鼎公司应付工程款5268000元。因弘鼎公司未按约定给付工程款，2015年11月19日，爱华装卸队向绥芬河市人民法院提起诉讼。2015年12月16日，绥芬河市人民法院作出（2015）绥民初字第578号民事判决书，判决弘鼎公司给付爱华装卸队土方挖掘、运输工程款5268000元、违约金553140元。2015年7月30日，弘鼎公司与中建一局签订新站地下广场工程施工合同，工程内容：基础工程、主体工程、安装工程、装饰装修工程。工程承包范围：土建、水电安装、通风、照明、消防等。计划开工日期2015年8月1日，计划竣工日期2016年10月31日，合同总价款141729707.60元。在中建一局施工过程中，绥芬河市住房和城乡建设局、绥芬河市建设工程质量监督站曾先后于2015年10月8日、10月20日对新站地下广场工程下达整改指令书及整改通知单。2015年11月中旬，新站地下广场工程停工。为了保证绥芬河市新火车站按时投入使用，需要在新站地下广场四周回填土方并修建道路。2015年12月7日，岳强代表中建一局与原告签订绥芬河市新站前广场地下商业街工程土石方分包意向书。双方约定：在本工程（新站地下广场）建设过程中，甲方（中建一局）将土石方工程承包给乙方（爱华装卸队）完成。一、土石方回填综合单价为人民币66元/m³，包括装、运、推、碾压、冬季施工措施费等与之完成本工程相关的一切费用，根据实际发生数量经开发单位确认后进行结算。土石方挖运、清运、排运综合单价为人民币61元/m³，包含土方挖除及运出场地费用、人工费、机械费、冬季施工措施费等与之完成本工程相关的一切费用，根据实际发生数量经开发单位确认后进行结算。暂定回填土方10000立方米，残土外运1000立方米，合计总价721000元。二、乙方在接收分包合同意向书之日起，尽快准备材料、人员入场组织施工。三、乙方收到分包意向书后尽快提供相关企业资料用于办理甲方的合格分包商名录的录入，甲方并在2016年1月15日前完成合同的签署。四、本意向书分包范围为2016年1月30日前回填部分。五、其他事宜按国家有关规定执行，本意向书具有法律效益（力）。六、未尽事宜双方协商解决。爱华装卸队、中建一局均承认双方除此意向书外未再签订正式的土方分包合同。中建一局称，爱华装卸队、中建一局虽签订了土方分包意向书，但该意向书中所约定的项目没有实际履行，案涉工程项目2015年10月已经被责令停工，后续我方没有进行任何施工，意向书在2015年12月份签署，但后续由于开发商未取得相关文件，项目没有在复工，该意向书未实际履行。而爱华装卸队称，弘鼎公司与中建一局新站地下广场工程施工中，前期挖掘的沟槽因修路工程急需回填，2015年12月初政府召开协调会要求立即施工。在当时工期非常紧张的情况下，只有爱华装卸队具有按要求完成施工的能力，由于弘鼎公司前期尚欠爱华装卸队土方工程款未付，爱华装卸队提出，由爱华装卸队施工的前提是不与弘鼎公司签订施工合同，见于中建一局的信誉，可以在中建一局手中承包该工程。在中建一局代表岳强同意后，爱华装卸队开始施工。爱华装卸队、中建一局之间土方分包意向书是在施工过程中签订的，虽然爱华装卸队、中建一局未签订正式土方分包合同，但双方按照意向书的约定实际履行了。爱华装卸队为证明其完成工程量的数额，提供了由弘鼎公司工程师及技术员戚丽美、王海龙签字的施工图4张及工程量计算表5张（工程量计算表是根据施工图计算出来的）。经查，4张施工图中图二、图三戚丽美、王海龙签字的时间为2015年12月5日并注明“详见抄测记录”，发生在爱华装卸队、中建一局签订意向书之前；图一、图四戚丽美、王海龙签字的时间为2015年12月23日并注明“修道回填完工抄测”。根据4张施工计算，爱华装卸队完成修路风化料回填45698.2立方米，残土外运16576.4立方米。按此工程量及爱华装卸队、中建一局签订的意向书，爱华装卸队应得工程款4027241.60元（45698.2m³×66元/m³＋16576.4m³×61元/m³）。第三人已现行给付爱华装卸队200000元，爱华装卸队自愿放弃1720000元，故爱华装卸队只主张2107241.60元。另查明：爱华装卸队对新站地下广场四周需要修路部分的沟槽进行了回填。爱华装卸队是以顺达公司名义与工程中心签订的施工合同。施工结束后，经绥芬河市财政局投资评审中心审核，工程中心应付爱华装卸队工程款1720156.22元。爱华装卸队正是基于其已完工程量中，工程中心给付1720200元,才在本案中决定放弃1720000元诉讼请求的。中建一局与弘鼎公司之间因新站地下广场工程合同产生争议后，2017年2月21日，中建一局以弘鼎公司为被告，向牡丹江市中级人民法院提起诉讼，要求弘鼎公司：1.给付其工程款34049740.44元（其中包含完成产值30501907.10元、税金1122808.38元、措施项目费786479.92元、规费1638545.04元）；2.以30501907.10元为基数，自2015年11月30日起，按10%/年给付违约金至实际给付之日止；3.给付停工期间机械租赁费（塔吊、管材、扣件）共计1992317.95元。诉讼过程中，经法院主持调解，中建一局与弘鼎公司达成如下调解协议：1.弘鼎公司于2017年6月15日前给付中建一局工程款34049740.44元；2.弘鼎公司于2017年6月15日前，向中建一局支付自2015年11月1日起至2017年6月15日止的违约金6639699.40元；3.如弘鼎公司未按上述第1、2项中约定的期限全额履行付款义务，则应向中建一局支付自应付未付之日起至实际给付之日止的逾期付款违约金，以34049740.44元为基数，按每月1%的标准计算；4.弘鼎公司承担中建一局在履行涉案合同过程中产生或支付的物资设备租赁费；5.案件受理费106024.50元由弘鼎公司承担，并于2017年6月15日前给付中建一局。根据弘鼎公司与中建一局及监理单位绥芬河市福源建筑监理有限公司确认的新站地下广场工程产量、产值确认单，30501907.10元完成产值中并不包含土石方回填部分的工程款。本案在本次审理过程中，由于中建一局对与爱华装卸队签订的意向书是否履行、爱华装卸队回填的土方工程是否为意向书中约定的工程等均有异议，经一审法院释明，爱华装卸队向一审法院递交了工程鉴定申请。根据本案实际情况，一审法院通知弘鼎公司、中建一局提供本项目的施工图纸材料及施工日志等应由弘鼎公司和中建一局包管的相关材料。中建一局以该项土方工程不属于我方施工范围，中建一局无该部分工程相关材料为由书面回复一审法院不予提供。弘鼎公司书面答复称，因欠大连设计院和黑龙江建研建筑设计有限公司两个单位的设计费未结清，故该两单位没有给第三人正式施工图纸，该项目施工时用的是临时施工图纸（非正式图纸），已交给施工单位（中建一局安装公司）开工时使用，现弘鼎公司无法提供该两套图纸。鉴定最终未能进行。一审法院认为，本案需要解决的问题是：一、本案爱华装卸队与中建一局2015年12月7日签订的绥芬河站前广场地下工程土石方分包意向书是否实际履行；二、弘鼎公司的两名工程代表所签字确认的工程量中建一局是否有付款义务；三、本案中地下土石方分包工程的责任，各方应当如何承担。一、关于本案爱华装卸队与中建一局2015年12月7日签订的绥芬河站前广场地下工程土石方分包意向书是否实际履行问题，根据弘鼎公司法定代表人当庭陈述及庭审查明事实综合分析，爱华装卸队提供的证据三所证明的弘鼎公司两名工程代表签字确认工程就是爱华装卸队、中建一局之间土石方分包意向书约定的工程，爱华装卸队2015年12月在绥芬河站前广场回填土方这一事实客观存在。土石方分包意向书是绥芬河站前广场道路急需开通的情况下新达成的临时工程协议，中建一局以该工程不在中建一局与弘鼎公司之间的工程约定之内，工程既不应发生的观点与事实不符，一审法院不予支持。另外，中建一局主张爱华装卸队回填的工程不是意向书中约定的工程，其应当提供当时的设计图纸，通过现场测量来鉴定爱华装卸队回填的工程是否为爱华装卸队、中建一局意向书中约定的工程。该工程的设计及变更的两份图纸只能由本案弘鼎公司或中建一局保管，故该举证责任应在弘鼎公司和中建一局。在一审法院要求鉴定过程中，弘鼎公司和中建一局均拒不提供相关图纸，故应承担对其不利的法律后果。二、关于弘鼎公司的两名工程代表所签字确认的工程量中建一局是否有付款义务的问题，爱华装卸队、中建一局签订的土石方分包意向书第一条明确约定：“土石方回填综合单价为人民币66元/m³，包括装、运、推、碾压、冬季施工措施费等与之完成本工程相关的一切费用，根据实际发生数量经开发单位确认后进行结算。土石方挖运、清运、排运综合单价为人民币61元/m³，包含土方挖除及运出场地费用、人工费、机械费、冬季施工措施费等与之完成本工程相关的一切费用，根据实际发生数量经开发单位确认后进行结算。”该约定中的开发单位为弘鼎公司。弘鼎公司的工程代表在施工图和工程计算表签字确认符合爱华装卸队、中建一局双方意向书中的约定，故中建一局应当承担该项工程的付款义务。三、关于本案中地下土石方分包工程的责任，各方应当如何承担的问题，因绥芬河站前广场道路急需开通，本案爱华装卸队、中建一局签订土石方分包意向书，爱华装卸队的施工责任已经履行完毕，中建一局应当履行付款义务，对中建一局提出已经同弘鼎公司在诉讼中就工程结算完毕，中建一局无义务再承担此项工程的其他款项的主张不予支持。弘鼎公司系本案工程中的开发单位，在爱华装卸队施工过程中派工程代表参加，并在相关材料上签字确认，弘鼎公司在本案中应与中建一局共同连带承担本案工程的付款义务，现爱华装卸队经一审法院释明后仍只单独向中建一局主张索要该工程款是爱华装卸队对自身权利的放弃，中建一局履行此项付款义务后，有权向弘鼎公司单独主张该项工程款。综上，本案爱华装卸队与中建一局2015年12月7日签订的绥芬河站前广场地下工程土石方分包意向书合同成立，爱华装卸队的施工义务已实际履行完毕，爱华装卸队应得工程款应为4027241.60元。爱华装卸队现扣除弘鼎公司已先行给付爱华装卸队的200000元及在政府工程中心结算的1720000元，要求中建一局给付2107241.60元工程款的主张，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条之规定判决如下：中建一局集团安装工程有限公司于本判决生效后十五日内给付绥芬河市爱华土石方机械装卸队土石方回填及外运工程款2107241.60元。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，2015年12月7日岳强代表中建一局与被上诉人签订的绥芬河市新站前广场地下商业街工程土石方分包意向书，是双方当事人真实意思表示，且不违反国家禁止性法律法规的规定，合法有效。本案的关键问题是被上诉人是否实际按照双签订的意向书履行了合同义务。双方当事人在意向书明确约定，土石方回填及土石方挖运、清运、排运实际发生数量经开发单位确认后进行结算。现上诉人对于戚丽美、王海龙签字的四张施工图及五张工程量计算表中体现的工程已实际施工完毕，该工程量及第三人支付给被上诉人均不在上诉人与第三人结算范围内的事实予以认可。故上诉人主张双方当事人达成的意向书没有实际履行，没有相应的事实及法律依据，本院不予支持。上诉人应当按照意向书的约定，向被上诉人支付相应工程款。关于上诉人主张一审法院审判程序违法的问题，经查，一审法院在重审时，被上诉人要求保留前次审理期间的证人出庭质证的证言作为证据举示，上诉人及第三人均表示对证人证言主内容清楚，并未要求证人重新出庭质证，且各自发表了质证意见。故上诉人现主张该程序违法，没有相应的事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23658元，由上诉人中建一局集团安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴**刚审 判 员 杨弘智审 判 员 杨耀然二〇二一年六月二十二日法官助理 李 倩书 记 员 刘 璇