黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑09民终229号上诉人（原审原告）：曹德军，男，1972年8月18日出生，汉族，危险品运输司机，住七台河市桃山区。委托诉讼代理人：战伟，黑龙江佳良律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江国汇运输有限公司，住所地七台河市茄子河区杨扬大街84号。法定代表人：刘军烽，该公司总经理。委托诉讼代理人：李秀霞，桃山区万宝河法律服务所法律工作者。上诉人曹德军因与被上诉人黑龙江国汇运输有限公司（以下简称国汇运输公司）确认劳动关系纠纷一案，不服黑龙江省七台河市茄子河区人民法院（2021）黑0904民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。双方当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹德军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认上诉人与被上诉人之间在2018年10月至2020年7月份之间存在劳动关系；2.上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不正确，具有片面性，违背了社会公平正义原则。上诉人的道路危险货物押运人员资格证以及道路普货、危险运输驾驶员资格证虽然到期，但依然有效、并未注销，符合驾驶危险品车辆的资格。《道路运输从业人员管理规定》第32条规定，道路运输人员有下列情形之一的，由发证机关注销其从业资格证件：（四）超过资格证有效期180日未申请换证的。上诉人的证件有效期至2019年9月24日，但依据该条规定，上诉人在2020年3月24日之前都是有效的，因此上诉人在2020年2月10日驾驶危险品车辆是有资格的，不是判决书所认定的不符合驾驶危险品车辆的资格，在疫情防控期间展期为2年，否则上诉人2021年3月17日是不可能换新证的。二、上诉人的工作性质决定了上诉人从2019年11月至2020年2月9日没有到被上诉人处上班，但并不代表上诉人与被上诉人之间没有劳动关系以及劳动关系的中断。被上诉人是运输公司，经营范围是道路危险货物运输，道路普通货物运输，煤炭销售。危险货物运输工作不同于普通单位的上下班，普通单位有固定的工作场所、有固定的上下班时间、可以签到有考勤记录。危险货物运输是驾驶车辆在很多个城市之间驾驶运送危险品，工作时间长达好几个月。本案中，上诉人通常从黑龙江、内蒙古一带运输酒精到浙江、江苏，再从浙江、江苏运输三类危险品到山东东营，再从山东东营运输汽油、柴油到黑龙江。包括上诉人在内的道路危险货物运输司机一次外出运输的时间少则2、3个月，多则4、5个月。2019年11月距离2020年的春节1月24日只有两个月的时间，这是上诉人想在家过年因此到2020年2月9日期间没有上班的原因之一，而且上诉人担心因换证的展期180日在路途上可能超期被吊销，因此在此期间也不想上班。后因疫情展期延长至2年，上诉人才在2020年2月10日接受公司的指派运输危险品。通常情况下道路危险货物运输司机跑完一次二、三个月的长途会休息半个月至一个月左右，因此上诉人在2019年11月至2020年2月9日没上班也含休息的时间。上诉人2020年2月10日接受公司的指派运输危险品不是临时性，而是工作常例，是上诉人的正常工作。上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，有确凿的证据和法律依据。一是被上诉人刘军烽及股东王守娟向上诉人转账从2018年11月14日至2020年7月份，其中含有上诉人的工资报酬。被上诉人是运输公司，上诉人是道路运输从业人员，双方符合法律、法规规定的主体资格，上诉人提供的驾驶车辆劳动是被上诉人经营范围业务的基本组成部分。这三点符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，也就是一审判决所援引的规定。但是一审判决所依据的事实不是客观真实的，而是依据自己的主观愿望而断章取义、随意取舍的。一审对上诉人从2019年11月至2020年2月9日期间没有上班认定为是上诉人的道路危险货物运输押运人员资格证到期，但对展期的规定却没有依法阐述，违背了法律的规定，为其错误的判决设定了一个违反法律规定的依据。而且劳动关系的成立与上诉人的从业资格证是否到期以及吊销没有任何关系。二是上诉人与刘军烽之间的微信聊天截屏及通话记录、上诉人参加安途帮网络学校平台截屏，都证实了上诉人与被上诉人之间存在劳动关系及上诉人受工伤的事实。上诉人从2018年10月份开始在被上诉人处工作，一直到2020年7月份，期间一直有上诉人的劳动付出以及被上诉人给付的劳动报酬，在2020年2月10日上诉人受工伤后双方的微信聊天截屏以及通话记录都表明了双方存在劳动关系以及对受工伤事实的认可。微信聊天截屏始终围绕着被上诉人要求上诉人走医保报销医疗费用，上诉人不同意怕有风险，被上诉人向上诉人转账工伤的医疗费用。并且在微信聊天截图第4页被上诉人还向上诉人提供了一审开庭时被上诉人职工张红岩（出庭作证否认上诉人是被上诉人职工的证人）的电话号码，内容如下：上诉人“你把小张电话发给我”、被上诉人法定代表人刘军烽发送了1771351635的张红岩的电话号码。张红岩是被上诉人的职工，上诉人也必然是被上诉人的职工。在上诉人与刘军烽的通话记录005中6-9页都标明了上诉人与被上诉人是劳动关系，第6页刘总：“你六个月上不了班，我心里有数、你最少的十个月吧”。“……你就是一次性解决需要多少钱你说就行。咱哥们你喊就好，但是解决归解决好了以后你得回来给我开车”，第7页刘总“没事没事不影响咱哥们感情、毕竟因为我的事、咱受伤了……你当初是帮我忙了”，第8页“刘总：我没承想你能张口要这么多钱。咱哥们感情一半钱一半。我能办的我始终这么认为，我能办的事尽力工资不少。开多少年无所谓，我一直这么想着这事我意料之外的。哪怕你好了一直开工资过后花多少钱我都去花”，第9页小柱子用什么给你拿十万……我给你开三年四年工资我敢给你开。这些都充分地表明了上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人提供的安途帮网络学校平台截屏9张都表明了上诉人是被上诉人的职工。然而一审判决对这些都视而不见，只对被上诉人判决有利的内容加以断章取义揣摩，判决书第8页“原告在开庭过程中自认是年前给我打电话说年后给出车…有人帮我没承想一趟活没完事就出事了”。一审判决据此认定双方之间的用工关系不具有一定的稳定性，无法证明存在管理与被管理的关系。一审的这样认定是主观取舍、主观认定论述和揣摩，只见微小不能用作证据的片面，对全面证实存在劳动关系的证据视而不见，是对法律的亵渎，是对社会公平正义的戕害，是为被上诉人服务的判决。综上，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系有确凿的证据，一审判决违背了法律应用的公平正义，损害了上诉人的合法权益。希望二审法院尊重事实和证据，依法改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，维护上诉人的合法权益。国汇运输公司辩称，上诉人自称2018年10月份至2020年7月之间存在劳动关系，这是上诉人在说谎。上诉人是在2018年11月份来到被上诉人的公司工作，干到2019年4月份后离职。上诉人离职后就去大连购买出租车，其自称与被上诉人存在劳动关系，这是错误的说法，没有法律根据，依法不能支持上诉人的诉讼请求。上诉人自称从2019年11月至2020年2月9日没有到被上诉人处上班，但并不代表上诉人与被上诉人之间没有劳动关系以及劳动关系的中断，这段话足以证明上诉人在2019年4月确实离职与被上诉人之间不存在劳动关系的事实。上诉人没有证据来证明与被上诉人之间形成劳动关系，所举的证据都是在上诉人与被上诉人之间存在劳动关系时的证据，不能作为本案的证据来使用。上诉人与被上诉人解除劳动关系后，上诉人并没有在与被上诉人签订劳动合同，怎么能形成劳动关系呢？虽然上诉人与被上诉人有聊天记录，但只能证明上诉人向被上诉人所借的钱，并不是与被上诉人形成劳动关系的证据。上诉人自己要上车，并没有得到被上诉人的认可和允许，同时他怎么受的伤被上诉人一点都不知情，至于被上诉人与他微信报销等问题都是上诉人恳求，请被上诉人配合，套取国家保险，还有上诉人与被上诉人自诉在2019年11月份在大连市××区泉水××区××1-16-2居住并于当月12日购买比亚迪新能源辽BD23188小汽车从事出租车行业，说有补贴待遇，这些事实足以证明上诉人与被上诉人根本就不存在劳动关系的事实。被上诉人借给上诉人三四年的工资，因处于一起玩大的感情和他自称妻子要和他离婚，孩子上学没钱被上诉人法定代表人才和他说这句话的，就是为了让他俩和好，这些话都证明不了上诉人与被上诉人形成劳动关系的事实。综上，一审判决没有违背法律的公正，反而是上诉人自编自演罢了，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。曹德军向一审法院起诉请求：确认2018年10月至2020年7月期间曹德军与国汇运输公司之间存在劳动关系。一审法院认定事实：曹德军于2018年11月份到国汇运输公司从事危险品运输工作，2018年11月至2019年10月期间国汇运输公司的法定代表人刘军烽及工作人员石宪国、王守娟多次通过微信转账方式向曹德军支付工资、过道费、油费等。因曹德军的道路危险货物运输押运人员资格证到期，曹德军从2019年11月至2020年2月9日期间未到国汇运输公司上班。2020年2月10日，曹德军受国汇运输公司的法定代表人刘军烽指派其驾驶黑Ｋ×××××号车辆从公司到宝清万**润达酒精厂。在工作过程中，曹德军上车时因车上有冰，不慎踩到冰面从车上跌落导致其受伤。曹德军于2020年12月17日向七台河市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请书，七台河市劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月17日以“其他情形，不予受理（未能提供相关证据）”为由作出七劳人仲不字（2020）第398号不予受理通知书。故曹德军起诉至法院。一审法院认为，依据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，曹德军因道路危险货物运输押运人员资格证到期，所以从2019年11月至2020年2月9日期间未到国汇运输公司单位上班。2020年2月10日曹德军接到国汇运输公司的法定代表人刘军烽指派任务时，具有临时性。曹德军在开庭过程中自认“是年前给我打电话说年后给出车，工资是一天300.00元”以及曹德军与国汇运输公司的通话录音中曹德军提出“当初在茄子河车里孩子给我打电话你也听见了。不让我出车疫情风险太大，这么大风险出车也是因为没有条件也想挣点钱”，刘军烽回答到“我寻思那时需要司机你挣点钱，有人帮我出车没承想一趟活没完事就出事了”，可见曹德军与国汇运输公司之间的用工关系不具有一定的稳定性，无法证明曹德军与国汇运输公司之间存在管理与被管理的关系。另外，因曹德军的道路危险货物运输押运人员资格证已到期，不符合驾驶危险品车辆的资格，且曹德军也没有举出充足有效的证据证明曹德军与国汇运输公司之间存在劳动关系，故对曹德军要求确认从2018年10月至2020年7月期间曹德军与国汇运输公司存在劳动关系的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回曹德军的诉讼请求。案件受理费100.00元、减半收取50.00元，由曹德军负担。二审中，上诉人曹德军向本院提供刘奎发书面证言复印件及身份证复印件各一份；张红岩书面证言复印件及身份证复印件各一份；曹德军与张红岩微信聊天记录12页；国汇运输公司工作群聊天记录9页，用以证明曹德军系国汇运输公司职工，在工作过程中受伤。经质证，被上诉人国汇运输公司对上述证据的真实性及证明问题均有异议。被上诉人国汇运输公司没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人曹德军与被上诉人国汇运输公司之间未签订书面劳动合同，其主张2018年10月至2020年7月期间与被上诉人国汇运输公司存在事实劳动关系，被上诉人国汇运输公司认可2018年11月到2019年4月期间与上诉人曹德军存在事实劳动关系，但称2019年4月以后因上诉人曹德军主动辞职双方解除了劳动关系。故本案争议的焦点是上诉人曹德军受伤时与被上诉人国汇运输公司之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系的确认应从劳动者为用人单位提供劳务并接受用人单位的管理和用人单位支付劳动者报酬两个方面来进行认定。双方当事人均认可工资以微信转账方式支付，从上诉人曹德军举证微信转账凭证来看，2019年5、6、7月份被上诉人国汇运输公司工作人员石宪国仍向上诉人曹德军转账工资、过道费、加油费等费用，被上诉人国汇运输公司主张双方劳动关系于2019年4月份已经解除，证据不足。事发前，被上诉人国汇运输公司最后一次向上诉人曹德军微信转款时间为2019年10月5日，金额为300.00元，此后再无任何转款行为，上诉人曹德军自认从2019年11月至2020年2月9日期间没有向被上诉人国汇运输公司提供劳务，被上诉人国汇运输公司主张上诉人曹德军已经自动离职。上诉人曹德军主张其与被上诉人国汇运输公司之间的事实劳动关系一直存在，但并未提供其继续向被上诉人国汇运输公司提供劳务的证据，也未提供被上诉人国汇运输公司向其支付劳动报酬的证据。上诉人曹德军与被上诉人国汇运输公司之间不具有人身隶属性，是否提供劳务其可自行决定，不受被上诉人国汇运输公司制度约束。且上诉人曹德军明确表示在2020年2月受伤时是第一天出车，事前约定每天300.00元，其劳动报酬为按次计算的，具有临时性的特点。被上诉人国汇运输公司在上诉人曹德军伤后每月通过微信转账4,000.00元，因有上诉人曹德军受伤的事实存在，不能据此推定为被上诉人国汇运输公司向上诉人曹德军支付劳动报酬。综上，现有证据不能证明上诉人曹德军与被上诉人国汇运输公司之间的事实劳动关系持续到其受伤时，一审法院对无争议的事实应予确认，判决驳回上诉人曹德军的全部诉讼请求不当。考虑到上诉人曹德军请求确认劳动关系的目的是为了对2020年2月受到的损害进行工伤认定，双方无争议的存在事实劳动关系期间对是否属于工伤无实质性影响，故本院对一审判决不予调整。综上所述，上诉人曹德军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由曹德军负担。本判决为终审判决。审判长  董树全审判员  迟丽杰审判员  孙国军二〇二一年六月二十八日法官助理杨生巍书记员丛义梅