北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终326号上诉人（原审被告）：邢侠，女，1975年10月2日出生，汉族，住山东省济南市历下区。委托诉讼代理人：刘金明，北京泉升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范冰冰，女，1981年9月16日出生，汉族，演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：饶进锋，北京锋戈博盾律师事务所律师。上诉人邢侠因与被上诉人范冰冰网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2021）京0491民初5989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用二审程序，由审判员独任开庭审理。上诉人邢侠的委托诉讼代理人刘金明，被上诉人范冰冰的委托诉讼代理人饶进锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邢侠上诉请求：1.撤销原审判决全部内容，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审认为被上诉人作为知名文艺工作者，其肖像具有一定商业价值，属于明显认定事实有误。被上诉人范冰冰因偷逃税务问题被国家税务部门追缴税款被处罚，人民日报及广播电视部门将其列为劣迹艺人，其已经被文艺圈封杀，没有商业价值。范冰冰已经不是知名艺人，甚至不是一名艺人，上诉人虽在一审中列举了大量证据证明上述事实，但一审法官未给予任何回应，仍自说自话，仅凭自己主观就认为其是具有商业价值的知名艺人，明显罔顾事实，认定错误。2.一审判决基于上述认定错误的基础上，酌定赔偿金、精神损害抚慰金的数额及判决致歉，均明显不具有正当性合理性，应予以撤销。3.上诉人作为一名普通医美工作者，仅因为公众号引用公共网络文章，便多次遭遇有组织、有预谋的所谓的“维权”，导致无法经营关门歇业。范冰冰辩称，被上诉人不认可上诉人的上诉请求和上诉理由，本案的上诉人在侵权的涉案微信公众号中多篇幅成批量的使用被上诉人的肖像，恶意侵权在前，注销侵权主体在后，没有表达歉意还进行恶意的人身攻击，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确。范冰冰向一审法院起诉请求：1．判令邢侠在全国公开发行的报纸上向范冰冰公开赔礼道歉，致歉内容应包含本案判决书案号以及判决书主要内容，致歉版面面积不小于6＊9cm（名片大小）；2．判令邢侠向范冰冰赔偿经济损失150000元、精神损害抚慰金10000元，维权成本合理开支1000元，以上各项共计161000元；3．判令邢侠承担本案诉讼费用。庭审中，双方当事人确认涉案侵权文章已于2020年删除，范冰冰请求撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：范冰冰为知名文艺工作者，其曾出演多部电影和电视剧。台儿庄邢侠医疗美容诊所是微信公众号“邢侠医疗美容诊所”（微信号：×××）的认证账号主体。范冰冰提交了个体户注销情况，显示台儿庄邢侠医疗美容诊所个体工商户于2020年10月19日注销，经营者为邢侠。2019年8月12日，真相数据保全中心出具IP360证据保全证书及附件。根据数据保全证书及附件可知，经营者为邢侠的台儿庄邢侠医疗美容诊所在其微信公众号于2014年11月16日至2019年8月4日的时间段内发布了12篇文章，分别为《范冰冰到底整没整容？这个问题，今天我们，可以知道答案了》《范冰冰素颜照被网友发现开眼角的痕迹，看来范爷也需要来个鉴定了》《范冰冰都在打美白针，你还在犹豫什么》《女人，可以优雅地老去，但是你一定一定，不能丑》《120斤的范冰冰，为什么看起来就是显得比120斤的你瘦好多？》《修炼不老女神？解密：人间仙子是如何炼成的～》《一张脸的颜值生死线，冻龄女神共同的特征是什么？》《线雕那么火，美得很自我。》《［邢侠医美］我没有拼命减肥呀我只是睡了一觉》《你的脸型搭配哪一种种双眼皮才更漂亮？？？》《秦海璐曾花百万给单眼皮投保。却终究抵不住双眼皮的诱惑》《4种最标准双眼皮，你要做哪种》（以下简称涉案文章），涉案文章的配图中涉及范冰冰肖像的照片共计57张，共计使用62次。范冰冰为证明其具有知名度和商业价值，提交范冰冰的百度百科截图。邢侠提交了范冰冰百度百科截图及人民日报评论，拟证明范冰冰在受处罚后无影视作品及综艺媒体曝光，为劣迹艺人，已不具有商业价值。庭审中，范冰冰确认涉案微信公众号已注销。上述事实有IP360取证数据保全证书、百度百科截图、公众号网页截图、既往判决及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，一、关于法律适用。本案侵权行为发生于《中华人民共和国民法典》（简称民法典）施行前，范冰冰确认侵权行为已于2020年停止，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，本案在民法典施行前的法律事实并未持续至民法典施行后，应当适用当时的法律、司法解释的规定。二、邢侠是否构成侵权及应否承担责任。公民的肖像权受法律保护。未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。台儿庄邢侠医疗美容诊所未经范冰冰允许，在其微信公众号上使用范冰冰照片，范冰冰的肖像能够清晰识别，一般社会公众能够将其与范冰冰的相貌特征相联系。台儿庄邢侠医疗美容诊所发布的涉案文章及配图，意在吸引社会公众关注，吸引潜在客户，具有营利的目的，侵犯了范冰冰的肖像权。文章内容直接涉及范冰冰整形，易使人误解范冰冰曾接受过相应的手术，会一定程度上影响范冰冰的形象，造成范冰冰社会评价的降低，故台儿庄邢侠医疗美容诊所的行为亦侵害了范冰冰的名誉权。邢侠主张涉案文章系转载自互联网，但是该主张并非法定免责事由。故台儿庄邢侠医疗美容诊所未经范冰冰许可，使用范冰冰肖像的行为侵犯了范冰冰的肖像权，其发布文章的侵害了范冰冰的名誉权。台儿庄邢侠医疗美容诊所应当承担赔偿损失、赔礼道歉等责任。因台儿庄邢侠医疗美容诊所系个体工商户，且已清算注销，相应的侵权责任应由其经营者也即本案邢侠承担。关于损害赔偿，范冰冰作为知名文艺工作者，其肖像具有一定商业价值，由于范冰冰未提供证据证明其因侵权行为造成的实际损失或邢侠所获得的经济利益，且双方无法就赔偿数额达成一致，故一审法院将综合考虑范冰冰的知名度、邢侠的过错程度、范冰冰肖像被使用的方式、范围、用途等因素酌情确定。关于精神抚慰金，范冰冰的请求过高，一审法院结合侵权行为的性质、所造成的影响以及邢侠的过错程度等因素酌情予以确定。另外范冰冰主张的合理支出未有证据支持，无法确定该笔费用是否支付、由谁支付及具体金额，故一审法院不予支持。范冰冰要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，但是赔礼道歉的方式应当与侵权行为的情节相适应。故该项诉讼请求一审法院将考虑涉案文章的传播范围、邢侠的过错程度等因素酌情予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条之规定，判决如下：一、邢侠于一审判决生效后十日内出具书面致歉声明，向范冰冰赔礼道歉（致歉内容须经一审法院审核，如逾期未履行，一审法院将根据范冰冰申请，选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，费用由邢侠负担）。二、邢侠于本判决生效后十日内赔偿范冰冰经济损失60000元、精神抚慰金5000元。三、驳回范冰冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案侵权行为发生于《中华人民共和国民法典》（简称民法典）施行前，侵权行为已于民法典施行前停止，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，本案在民法典施行前的法律事实并未持续至民法典施行后，应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案二审争议焦点为上诉人的行为是否构成侵权，是否应当承担相应的侵权责任。本院认为，范冰冰系具有一定知名度的演员，能够通过商业活动获取一定的经济利益，其肖像权已经具有一定的商业化利用价值，上诉人未经本人同意，使用范冰冰肖像，导致范冰冰人格权权能中包含经济性利益的部分受损，其行为构成对范冰冰肖像权的侵犯。涉案文章内容涉及范冰冰整形，上诉人在缺乏事实依据的情况下发布涉案文章，易使人误解范冰冰曾接受过相应的手术，造成范冰冰社会评价的降低，故上诉人侵害了范冰冰的名誉权。公民的肖像权、名誉权受法律保护，受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。因此对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。对于上诉人主张范冰冰因偷逃税务问题被列为劣迹艺人，没有商业价值的主张，本院认为自然人享有肖像权和名誉权。本案中被上诉人范冰冰因为偷逃税问题被国家税务机关查处，其社会评价和商业价值势必受其负面影响而有所降低。但是范冰冰社会评价和商业价值的降低不意味着其肖像权和名誉权不受法律保护，不意味着社会大众可以随意使用范冰冰肖像而不被认定为对其肖像权的侵犯，也不意味着整容医美行业使用其肖像照片进行整容医美宣传不会造成其社会评价的相应降低。本案中范冰冰社会评价和商业价值有所降低是一审酌定赔偿数额需要考虑的因素之一，但是本案所涉侵权行为时间跨度较长（自2014年11月16日至2019年8月4日），使用照片数量较多（共发布了12篇文章，涉及肖像的照片57张，使用62次），一审法院综合考虑范冰冰的知名度、上诉人邢侠的过错程度、范冰冰肖像被使用的方式、范围、用途、涉案微信公众号影响力等多方因素，对上诉人邢侠赔礼道歉的方式、应当赔偿范冰冰的经济损失和精神损害抚慰金酌情予以确定，并无不当。上诉人主张的使用照片的行为不构成侵权，范冰冰肖像不具有商业价值等上诉理由，于法无据，本院不予支持。综上所述，邢侠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费450元，由邢侠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张 岩二〇二一年六月三十日法官助理  王 娟书 记 员  高晶晶