黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终203号上诉人（原审被告）：芦洋，男，1982年5月6日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。委托诉讼代理人：杨宇，黑龙江曦晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董佳琦，女，1995年10月18日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。委托诉讼代理人：苏慧达，黑龙江乾熙律师事务所律师。上诉人芦洋因与被上诉人董佳琦装饰装修合同纠纷，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2020）黑1002民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。芦洋上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回董佳琦的原审诉讼请求。事实及理由：1.原审判决采信已经撤回失效且内容严重错误的鉴定意见作为定案依据，明显认定事实不清，适用法律错误；2.原审判决以芦洋未提供证据证实已实际完成80%的工程量为由，采信董佳琦的鉴定意见是错误的，不符合客观事实且系错误分配举证责任；3.本案遗漏当事人，程序违法。董佳琦答辩称，一审法院认定事实清楚，鉴定意见能反映工程的工程量真实情况，请二审法院维持原判。董佳琦向一审法院起诉请求：1.要求解除与牡丹江梦想家装饰工程有限公司（以下简称梦想家公司）于2017年9月29日签订的装饰装修合同；2.要求芦洋返还工程款20万元及支付违约金4.8万；3.诉讼费用由芦洋承担。一审法院认定事实：2017年6月5日，芦洋与案外人姜明明投资设立梦想家公司。2017年9月29日，董佳琦与梦想家公司签订装饰施工合同，主要内容为：“甲乙双方在自愿、协商一致的基础上,依据《中华人民共和国合同法》和《全国室内装饰行业家庭装饰管理办法》以及国家与地方的有关规定,结合家庭居室装饰的特点,就甲方将家庭居室装饰工程(以下简称工程)发包给乙方有关事宜,为明确双方的义务与经济责任,同意签定如下协议,以共同遵守。梦想家公司施工东兴大厦四楼。工艺做法按花美时酒店装修标准,施工按甲乙双方效果图签字为准,准确度百分之九十五以上相似。如和效果图相似度不够,由乙方负责,并赔偿所有经济损失。工程进行包工包料，一口价每间房按3万元计算,没增减说法。工程限期为60天,开工日期为2017年10月1日，竣工日期为_2017年12月1日；工程总造价单420000元。工程价款的支付与结算支付分为六次:1.首付五万；2.中期付款按进度的百分比进行支付,第一次支付五万元:中期分为四次,最后一次支付应该在家具进厂之前:每次最多不超过10万元；3.甲方保留合同款的百分之五为保证金；4.质保金完工后一年没质量问题后进行支付等。2017年9月29日,梦想家公司在对诉争工程施工工程中，原告共付款30万元，至2017年12月1日合同约定装修施工期满后仍未完成房屋装修工程。另查，2018年9月27日，芦洋及案外人姜明明作出全体投资人承诺书，就注销梦想家公司工商登记的事项作出承诺，并就真实性负责。2018年12月4日，芦洋申请注销梦想家公司。一审法院认为，关于董佳琦要求解除与梦想家公司于2017年9月29日签订的装饰装修合同并要求芦洋返还工程款20万元及支付违约金4.8万的诉讼请求，本案中，梦想家公司在本案的诉争装饰装修过程中未按合同约定工期完成房屋装修工程，虽然芦洋抗辩称因董佳琦原因延期进场，但双方对施工期间未重新作出约定，至2017年12月26日仍然未完工，其行为构成根本违约，现诉争房屋董佳琦已另行委托其他装修公司完成装修并已投入使用，董佳琦、芦洋之间的装饰装修合同目的已不能实现，故一审法院确认董佳琦与梦想家公司于2017年9月29日签订的装饰装修合同予以解除。结合董佳琦提供的证据及庭审调查，董佳琦已支付30万工程款，芦洋认为其已实际完成80%的工程量但未提供证据予以证实，但董佳琦提供的鉴定意见能够证实梦想家公司仅完成115464元的工程量，其多支付的184536元，该款梦想家公司应当予以返还董佳琦。2018年9月27日，芦洋及案外人姜明明就注销梦想家公司作出全体投资人承诺书，2018年12月4日，芦洋申请注销梦想家公司，并办理工商注销登记，故芦洋作为梦想家公司股东应对梦想家公司应当返还董佳琦的184536元承担给付义务。因在协商梦想家公司违约事宜时董佳琦同意不主张违约金，故一审法院对董佳琦的该项诉讼请求不予支持。综上所述，判决如下：一、解除董佳琦与牡丹江梦想家装饰工程有限公司于2017年9月29日签订的装饰装修合同；二、芦洋于本判决生效后十日内返还董佳琦工程款184536元；三、驳回董佳琦的其他诉讼请求。案件受理费5020元，减半收取计2510元，由芦洋负担1868元，董佳琦负担642元。本院二审期间,当事人未向本院提供证据。围绕上诉人请求、对当事人二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，并结合一审质证双方当事人的证据，除一审法院查明的事实外，本院二审另查明：一审时，牡丹江市东安区人民法院依董佳琦申请，经法定程序委托黑龙江仁杰房地产价格评估有限公司（以下简称仁杰评估公司）对梦想家公司已完工的位于牡丹江市太平路七星街金园商务公馆四楼金园酒店装修价值进行鉴定，仁杰评估公司于2018年6月8日作出黑仁价评【2018】价司鉴字95号鉴定意见书，鉴定意见为价格鉴定标的牡丹江市梦想家公司已完工的位于牡丹江市太平路七星街金园商务公馆四楼金园酒店装修在价格鉴定基准日的价格为人民币壹拾壹万伍仟肆佰陆拾肆元整（￥115464），2018年11月22日，梦想家公司对此份鉴定意见书提出异议，仁杰评估公司于2019年4月28日，作出黑仁价评【2019】价司鉴字78号鉴定意见书，鉴定意见为价格鉴定标的牡丹江市太平路七星街金园商务公馆四楼14个房间在首次鉴定中已完工未计算部分的装修在价格鉴定基准日的市场价格为人民币壹万贰仟肆佰叁拾元整（￥12430）。2019年4年30日，董佳琦与梦想家公司均对上述两份鉴定意见提出异议，请求撤销两份鉴定报告。2019年5月6日，仁杰评估公司作出终止鉴定告知书，决定撤销黑仁价评【2018】价司鉴字95号司法鉴定意见书和黑仁价评【2019】价司鉴字78号司法鉴定意见书，并全额退还司法鉴定申请人司法鉴定费。2019年5月14日，董佳琦申请对梦想家公司已完成的工程造价进行鉴定，牡丹江市东安区人民法院经法定程序委托京大工程咨询有限公司（以下简称京大公司）进行鉴定，2019年10月9日，京大公司作出退鉴说明：“因未收到设计（施工）图纸，只有公证录像平面图无工程量，因此鉴定无法进行，我公司退回鉴定委托。”2019年11月26日，海林市瑞祥价格评估有限公司（以下简称瑞祥公司）作出关于无法完成牡丹江市东安区人民院对申请方已完成的工程造价重新进行价格评估的说明：“原施工方施工过的地方也以被申请方重新装修过，现无装修原现场可供勘验，也无法知道原装修的材料材质、数量、工程量、亦无法测算其价格。”本院认为，本案中，董佳琦与梦想家公司签订装饰施工合同，梦想家公司在装饰装修过程中未按合同约定工期完成房屋装修工程，后董佳琦另行委托其他装修公司完成装修并已经投入使用，董佳琦与梦想家公司签订的装饰装修合同目的已不能实现，董佳琦与梦想家公司的装饰装修合同应当予以解除。一审时，牡丹江市东安区人民法院依董佳琦申请，经法定程序委托仁杰评估公司对梦想家公司已完工的位于牡丹江市太平路七星街金园商务公馆四楼金园酒店装修价值进行鉴定，仁杰评估公司分别作出黑仁价评【2018】价司鉴字95号鉴定意见书及黑仁价评【2019】价司鉴字78号鉴定意见书，因董佳琦与梦想家公司均对上述两份鉴定意见提出异议，请求撤销两份鉴定报告，仁杰评估公司作出撤销黑仁价评【2018】价司鉴字95号司法鉴定意见书和黑仁价评【2019】价司鉴字78号司法鉴定意见书的决定，因此，该两份鉴定报告的鉴定意见不能作为本案定案依据，董佳琦举示被撤销的黑仁价评【2018】价司鉴字95号鉴定意见书作为定案依据主张权利，芦洋不予认可，故一审法院以董佳琦提供的鉴定意见能够证实梦想家公司仅完成115464元的工程量认定案件事实不当，本院予以纠正。二审诉讼中，芦洋明确自认其施工已完工程量为70%，案涉工程总造价为420000元，因此，董佳琦应当向芦洋支付工程款294000元，董佳琦已经向芦洋支付了300000元工程款，芦洋应当返还董佳琦6000元。关于芦洋上诉称本案遗漏当事人，程序违法的问题。一审时，董佳琦申请撤回对姜明明的起诉的行为，是其对自己诉讼权利的处分，符合法律规定，故本院对该项上诉请求不予支持。综上所述，芦洋的部分上诉请求成立，予以支持;依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2020）黑1002民初1023号民事判决第一项即解除董佳琦与牡丹江梦想家装饰工程有限公司于2017年9月29日签订的装饰装修合同；二、维持黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2020）黑1002民初1023号民事判决第三项即驳回董佳琦的其他诉讼请求；三、变更黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2020）黑1002民初1023号民事判决第二项为芦洋于本判决生效后十日内返还董佳琦工程款6000元；四、驳回芦洋的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5020元，减半收取计2510元，由芦洋负担60.73元，董佳琦负担2449.27元。二审案件受理费3990元，由芦洋负担96.53元，由董佳琦3893.47负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二一年六月二十一日法官助理 周 禹书 记 员 刘 纯附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。