广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终3742号上诉人（原审被告）：佛山市弋舒电器有限公司，住所地广东省佛山市。法定代表人：华均涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢光伟，广东雅商律师事务所律师。委托诉讼代理人：王锋，广东雅商律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：樱花卫厨（中国）股份有限公司，住所地江苏省苏州市昆山市。法定代表人：张永杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈睿珊，广东金鹏（珠海）律师事务所律师。上诉人佛山市弋舒电器有限公司（以下简称弋舒公司）因与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司（以下简称樱花中国公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初15887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。弋舒公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回樱花中国公司的全部诉讼请求；2.判令一审、二审诉讼费用由樱花中国公司承担。事实和理由：一、弋舒公司使用的商标与樱花中国公司的注册商标既不相同也不近似，弋舒公司未侵犯樱花中国公司的注册商标专用权，并未给樱花中国公司造成经济损失，不应承担损害赔偿责任。弋舒公司所使用的商标是属于广州樱花电器实业有限公司，与樱花中国公司的商标既不相同也不相似。弋舒公司所使用的申请号为8172726“”文字图形组合商标，该商标上半部分花朵是由四瓣花朵相互环绕，每瓣花朵呈椭圆状，花蕊形状为风车状，且风车头部是尖的，内里各有一小孔；商标下半部分为“WONDERFLOWER”十二个大写英文字母，该英文单词为广州樱花。而樱花中国公司所使用的第“1209676”号“”注册商标，虽也是由上下两部分组成，但商标上半部分樱花仅为两层，外部花朵花瓣是有一个缺口，内部花朵似五角星，无花心，两者花朵结构并不相似，商标下半部分为“SAKURA”樱花的英文单词，且两者的颜色与英文并不一致。“樱花”作为花朵名称，并不是某家公司专属标志，不能仅因商标中含有“花朵”的元素就一概认定侵害樱花中国公司的商标。弋舒公司使用的“”商标虽使用了上红下绿的背景框，但其主要识别部分仍然是图形文字组合，而非其背景框。消费者在购买产品时更注重的部分主要是该商标中的图形及英文字母，且热水器产品作为消费者日常生活中的大件消耗品，消费者在购买时，施加的注意力程度较一般日常生活用品更高。消费者在购买热水器产品时，不会在弋舒公司所使用的“”商标与樱花中国公司所使用的“”商标之间产生混淆。一审法院认定弋舒公司销售标有“”的热水器侵犯了第“1209676”号注册商标专用权属认定事实错误。二、即便弋舒公司销售的热水器侵犯了樱花中国公司的注册商标专用权，一审法院判决弋舒公司承担的赔偿责任过重。一审判决7万元赔偿数额过高。弋舒公司仅为一家淘宝电商，产品也并非弋舒公司生产，弋舒公司在收到一审传票之时就已停止销售带有“”标识的电热水器产品并将所有涉案产品回收至弋舒公司仓库，涉案淘宝网店铺已经没有使用“樱花”字样及销售被诉侵权电热水器产品。弋舒公司所使用的第8172726号商标于2020年4月宣告无效，即使弋舒公司侵权，侵权时间应从2020年4月起算，而樱花中国公司是在2020年10月27日起诉的，弋舒公司侵权时间较短和情节较轻，并没有恶意侵权。同时，樱花中国公司没有提供相应的损害事实依据，也未能举证其因侵权行为而受到的损失，故一审法院判决7万元赔偿金额过高，请求二审法院依法适当予以调整。樱花中国公司答辩称，一、弋舒公司侵害了樱花中国公司的商标权。1.弋舒公司在销售的热水器产品上使用的第8172726号商标（已无效）与樱花中国公司第1209676号注册商标同为上红下绿的花朵和英文的组合，虽然二者占主体部分的花朵，在花瓣和花蕊的形状上略有不同，但整体设计风格相近，结合涉案淘宝店铺使用“樱花”文字宣传的行为，一般消费者很容易误认店铺内的产品与樱花中国公司存在关联关系，构成商标近似。2.弋舒公司开设的淘宝店铺的店铺名和掌柜名均为樱花电热水器企业联保店铺，在店铺徽章、商品的颜色分类中使用“樱花”文字，能够起到识别产品来源的作用，均属于商标使用，侵害了樱花中国公司第8574249号注册商标。二、一审法院判决弋舒公司赔偿经济损失及维权合理支出7万元合理。1.弋舒公司开设的淘宝店铺的信誉为1皇冠，销售侵权产品达1万件以上，即使按单件20元的利润计算，获利也超过20万。2.弋舒公司不仅在淘宝网上实施了侵权行为，也在阿里巴巴网销售侵害商标权的产品，并被起诉，至今并未停止侵权，可见弋舒公司恶意侵权，以侵权为主业。3.第8172726号商标流程显示于2019年4月8日无效公告排版，而非2020年4月才宣告无效，侵权时间不应从2020年4月起算。樱花中国公司向一审法院起诉请求：1.判令弋舒公司立即停止侵害樱花中国公司第1209676号注册商标“”，停止在淘宝店销售使用“”（WONDERFLOWER）标识的热水器、油烟机产品；2.判令弋舒公司立即停止侵害樱花中国公司第8574249号注册商标“”，停止在淘宝网店的店铺名称、掌柜名称，背景图片和商业颜色分类中使用“樱花”文字；3.判令弋舒公司赔偿樱花中国公司经济损失及合理开支人民币15万元。诉讼中，樱花中国公司撤回第一项诉请中的停止销售使用“”标识的吸油烟机的诉求及变更第二项诉讼请求为：判令弋舒公司立即停止侵害樱花中国公司第8574249号注册商标为“”，停止在淘宝网店的掌柜名称中使用“樱花”文字。一审法院认定事实：樱花中国公司成立于1994年4月12日，属中外合资未上市的股份公司，注册资本3.2亿元，经营范围为生产热水器、燃气灶、吸油烟机和其他厨房器具、卫浴设备、卫厨电器及其零配件，以及厨房家具、厨房设备、卫浴家具等家庭用家具设备；销售自产产品并对公司产品进行维修、安装等售后服务。第8574249号“”商标的注册人为樱花中国公司，核定使用在第11类的燃气热水器、电热水器、煤气灶、厨房用抽油烟机、浴霸、水龙头、水槽、消毒碗柜、太阳能热水器、空气能热水器、空气加热器、换气扇、风扇（空气调节）、排气风扇、消毒设备、微波炉、饮水机、干燥设备商品上，有效期自2011年8月28日至2021年8月27日。第1209676号“”商标权利人现为樱花中国公司，核定使用在第11类的排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆、水龙头、淋浴器商品上，有效期均自1998年9月21日续展至2028年9月20日。樱花中国公司荣誉：第1209675号商标分别于2003年、2006年、2009年被认定为江苏省著名商标、苏州市知名商标；2012年，第8574244号商标被认定为江苏省著名商标；2013年，第1209676号被认定为苏州市知名商标、江苏省著名商标；2013年，第8574244号商标被认定为苏州市知名商标；2002年、2005年,樱花牌系列抽油烟机获国家质量监督检验检疫总局颁发的产品质量免检证书，樱花牌燃气热水器被认定为中国名牌产品。2012年，国家工商行政管理总局商标评审委员会认定第1209675号商标为第11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶商品上的驰名商标。弋舒公司成立于2016年11月23日，为自然人独资有限责任公司，法定代表人是华均涛，经营范围包括销售：日用电器及配件。广州樱花电器实业有限公司为第8172726号注册商标“”的注册人，专用权期限为2015年11月14日至2025年11月13日，后被宣告无效。2019年9月18日，申请人顾某向联合信任时间戳服务中心申请证据保全，联合信任时间戳服务中心出具可信时间戳认证证书，文件名称：kk2019-09-1815-58-40.mp4，取证内容显示：淘宝网店铺名称和掌柜名均为“樱花电热水器企业联保店铺”，内有两款热水器产品的详情如下：“家用电热水器储水式恒温节能小型园扁桶洗澡广樱40升50/60L热水器”，颜色分类为樱花606指针款圆桶标配40升、价格170-458元、累计评论70、交易成功33、库存4844件、展示的产品有“”标识，“广樱家用电热水器储水式恒温节能小型园扁桶洗澡40升50/60L热水器”，价格238-418元、累计评论15、交易成功2、库存250件、展示的产品及宝贝详情页面有“”标识。卖家信息中的公司基本信息及公司简介显示弋舒公司是专业制造和销售电热水器的现代化民营企业。另，网店经营者营业执照信息显示公司名称弋舒公司、法定代表人华均涛。2020年6月28日，申请人雷宁向联合信任时间戳服务中心申请证据保全，联合信任时间戳服务中心出具可信时间戳认证证书，文件名称：TSA_VIDEO_202××××××××101.mp4，取证内容显示：一台储水式电热水器的产品外包装上标有“”标识以及“广州樱花电器实业有限公司”字样。外包装上的快递单位是信丰物流，单号：189×××××8669。包装箱内的燃气热水器亦标有“”标识，合格证显示生产日期为2020年6月16日。2020年10月14日，申请人珠海明瑞达知识产权服务有限公司向联合信任时间戳服务中心申请证据保全，联合信任时间戳服务中心出具可信时间戳认证证书，文件名称：KK2020-10-1411-26-31.mp4，取证内容显示：淘宝网已买到宝贝列表显示，2020年6月21日在“樱花电热水器企业联保店铺”内付款194.8元购买了一台名为“洗澡快热式电热水器家用储水式速节能淋浴租房小型扁桶40升506080”的热水器；订单收货地址为宁先生，186×××××372，广东省珠海市××××金碧时代，物流公司为信丰物流，运单号是189×××××8669。经庭审查验樱花中国公司提交的电热水器外包装箱标有“”标识。包装箱侧面标有“广州樱花电器实业有限公司，地址广州市海珠区××××××××”。包装箱侧面粘贴的产品标签标明产品名称：储水式电热水器，产品型号：DSZF-S2805-40，产品货号：606，产品配置：圆桶指针铜防，成品编号：200616432，生产日期：2020-06-16。包装箱上还贴有信丰物流快递单，快递单显示单号为189×××××8669，收件人为宁先生，电话186×××××372，地址广东省珠海市香洲区××××××××金碧时代。寄件地址是广东省中山市东凤镇××，188×××××6637。包装箱内有电热水器一台及使用说明书一份。电热水器正面面板左侧标有“”标识及“广州樱花电器实业有限公司”字样。热水器侧面产品标签标明产品型号为DSZF-，还贴有合格证，标明生产日期为2020年6月16日。产品说明书没有与本案相关的信息。弋舒公司确认淘宝网店“樱花电热水器企业联保店铺”是其开办，同时亦确认樱花中国公司提交的电热水器是其销售，但认为其使用的企业名称是广州樱花电器实业有限公司，使用的商标也是该公司在2010年注册的。樱花中国公司的证据显示第8172726号商标是于2020年4月宣告无效，所以即使弋舒公司侵权，侵权时间的起算也应当是2020年4月。庭审中，双方确认涉案淘宝网店铺已经没有使用“樱花”字样及销售被诉侵权电热水器产品，但樱花中国公司称弋舒公司在店铺的掌柜名依然为“樱花电热水器企业联保店铺”。双方未能对樱花中国公司主张的侵权行为受到的损失数额及弋舒公司的获利进行举证。一审法院认为，樱花中国公司为第8574244号、第1209676号注册商标的专用权人，上述商标处于有效期内，其商标专用权受法律保护。可信时间戳认证证书是由联合信任时间戳服务中心签发的，一个能够证明数据电文（电子文件）在一个时间点是已经存在的、完整的、可验证的，具备法律效力的电子凭证，主要用于确定电子文件产生的准确时间，防止电子文件的篡改和事后抵赖。经审核，符合《中华人民共和国电子签名法》规定的原件形式要求及文件保存要求，其作为证据使用符合证据的形式要件，具有证明效力。涉案取证视频进行了时间戳的认证，在没有相反证据的情况下，可予以采信。同时，弋舒公司于庭审中亦确认淘宝店铺“樱花电热水器企业联保店铺”是其开办，被诉侵权电热水器是其销售，故一审法院认定弋舒公司通过淘宝店铺“樱花电热水器企业联保店铺”销售了被诉侵权电热水器产品。樱花中国公司主张涉案店铺名称、掌柜名称、背景图片及宝贝详情中使用“樱花”构成对其第8574249号“”注册商标的侵犯；同时主张涉案热水器使用的“”标识，构成对第1209676号“”注册商标的侵犯。本案中，弋舒公司在“樱花电热水器企业联保店铺”内使用“樱花”文字的热水器产品，以及其销售标有“”标识的热水器产品与樱花中国公司前述商标核定使用的商品为相同的商品，且弋舒公司在网店中使用“樱花”字样的行为，以及其销售的热水器产品上使用的“”标识，均起到识别商品来源的作用，属商标性使用。经比对，弋舒公司在网店中使用的“樱花”字样与樱花中国公司第8574249号“”商标视觉上基本相同，容易导致相关消费者对产品来源及提供者产生混淆、误认，构成商标侵权。其次，将“”标识与樱花中国公司的商标第1209676号“”进行比对。从整体上看，被控侵权“”标识与樱花中国公司第1209676号“”商标均属于“图形+文字”的组合商标，整体结构均为上下两个矩形且颜色均为上红下绿，居上的矩形面积较大且方框内有一朵花的图形，居下的矩形面积较小，方框内均有一串英文字母。从局部上看，将“”与“”部分进行比对，“”标识与“”商标的显著性部分是方框内的花朵，虽然被控侵权标识的花朵在花瓣和花蕊形状上略有不同，但整体视觉效果接近。鉴于樱花中国公司的前述注册商标具有一定的知名度，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与樱花中国公司注册商标的商品有特定的联系，构成商标近似侵权。而弋舒公司销售标有“”标识的热水器，同样构成商标侵权。弋舒公司应对其侵权行为承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。弋舒公司称现已经没有使用“樱花”字样及销售被诉侵权电热水器产品，樱花中国公司确认被诉侵权产品已经下架，店铺名称及店铺内已经没有使用“樱花”字样，但掌柜名仍为“樱花电热水器企业联保店铺”。因此，在樱花中国公司未举证弋舒公司还存在其他销售被诉侵权产品的行为，一审法院对樱花中国公司要求弋舒公司停止销售侵害樱花中国公司第1209676号“”注册商标专用权热水器的行为的诉请，不再支持。另，樱花中国公司称淘宝网店铺的掌柜名依然有“樱花”二字，弋舒公司对此没有提出异议，故对樱花中国公司要求弋舒公司停止在其淘宝网店铺的掌柜名称中使用“樱花”文字的诉求，予以支持。关于赔偿数额。双方未能举证实施涉案侵权行为导致樱花中国公司所受的损失以及弋舒公司的获利情况。一审法院综合考虑：1.樱花中国公司品牌的知名度；2.涉案网店标注“”的产品销售数量及金额；3.“樱花”字样对涉案网店销售产品的价值贡献率；4.弋舒公司的侵权时间、侵权规模、主观过错程度；5.樱花中国公司为制止侵权委托律师出庭及调查需支付的费用，酌定弋舒公司向樱花中国公司支付经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共7万元。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一、三款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第七项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、弋舒公司立即停止在淘宝网店铺的掌柜名中使用“樱花”二字；二、弋舒公司于判决生效之日起三日内赔偿樱花中国公司7万元（包含为制止侵权支出的合理费用）；三、驳回樱花中国公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取计1650元，诉讼保全申请费1270元，总计2920元（已由樱花中国公司预交），由樱花中国公司负担1363元，弋舒公司负担1557元，并直接向樱花中国公司支付。本院二审期间，双方均无新的证据提交。本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院又查明，二审期间，弋舒公司称其使用的“”商标是由广州樱花电器实业有限公司授权使用。但其并没有提交授权的相关证据。本院审理的樱花中国公司诉中山市韩宝生活电器有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷另案中，樱花中国公司提交了第8172726号“”商标查询信息，显示该商标申请人为广州樱花电器实业有限公司，该商标流程状态显示2019年4月8日处于宣告无效公告排版环节。本院认为，综合诉辩双方主张，本案的争议焦点：一是弋舒公司使用的“”是否侵害樱花中国公司第1209676号注册商标专用权；二是一审确定的赔偿数额是否过高。关于争议焦点一，将被控侵权标识“”与第1209676号“”注册商标进行比对，二者均属于“图形+文字”的组合商标，从整体看，均为上下两个矩形且颜色均为上红下绿，居上的矩形面积较大且方框内有一朵花的图形，居下的矩形面积较小，方框内均有一串英文字母。从局部看，“”标识与“”商标的显著性部分均是方框内的花朵，虽然被控侵权标识的花朵在花瓣和花蕊形状上略有不同，但整体视觉效果接近。弋舒公司上诉认为其是对广州樱花电器实业有限公司的第8172726号“”商标的使用，不构成侵权，但是其并没有提交广州樱花电器实业有限公司授权其许可使用的任何证据，且第8172726号“”注册商标已被宣告无效，而弋舒公司在第8172726号“”商标无效后仍在使用“”标识，故弋舒公司主张不侵权的理由不成立，不予采纳。关于争议焦点二，双方当事人均未提供充分证据证明因弋舒公司实施商标侵权行为导致樱花中国公司所受的实际损失以及弋舒公司的获利情况，基于此，一审法院综合考虑樱花中国公司品牌的知名度，弋舒公司网店的销售数量及金额，樱花字样对涉案网点销售产品价值贡献率以及弋舒公司实施侵权行为的时间、规模、主观过错以及樱花中国公司为制止侵权需支付律师费用等因素，酌定弋舒公司向樱花中国公司赔偿济损失及为制止侵权而支出的合理费用共7万元，并无不当，本院予以维持。综上所述，弋舒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元（佛山市弋舒电器有限公司已预交），由上诉人佛山市弋舒电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵平审判员  徐红妮审判员  谢劲东二〇二一年六月二十三日书记员  欧绮琪古莉娟附件：注册商标：第1209676号被控侵权标识：