新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2562号   上诉人（原审被告、反诉原告）：黄继娄，男，1968年3月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   委托诉讼代理人：陈英杰，高新技术产业开发区（新市区）巨兴法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：孔琴明，女，1973年11月19日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   上诉人黄继娄因与被上诉人孔琴明装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2021）新0103民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄继娄及其委托诉讼代理人陈英杰，被上诉人孔琴明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   黄继娄上诉请求：1．撤销一审判决书第二、三、四、六项，依法改判驳回孔琴明主张的返还工程款27,160元、鉴定费1,673.4元、公证费1,255.05元的诉讼请求，支持我主张的欠付工程款2,000元、增项工程款9,360元、违约金4,000元的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：我与孔琴明于2020年5月签订《房屋装修合同》后，我按照合同约定组织人员进行施工，因孔琴明未按约定付款构成违约，双方发生争议。孔琴明既不付款，也不让我继续施工，我被迫离场。一审法院仅以孔琴明单方面委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对涉案工程作出的《结算编制报告》作为判案依据，没有说服力。我已实际完成了合同约定工程量的80％-90％，只剩余少部分尾活没完工，因孔琴明的违约而由我承担损失，不合理也不公正，请求二审法院支持我的上诉请求。   孔琴明辩称，双方发生争议后，我通过打电话、发微信的方式找黄继娄商议，希望他能继续施工，但黄继娄不同意，一审裁判无误，请求二审法院维持一审判决。   孔琴明向一审法院起诉请求：1．判令解除孔琴明、黄继娄签订的《房屋装修合同》；2．判令黄继娄退还孔琴明工程款27,160元；3．判令黄继娄支付房屋评估鉴定费用2,000元；4．判令黄继娄支付房屋公证费1,800元；5．判令黄继娄支付合同违约金5,000元。黄继娄向一审法院反诉请求：1．判令孔琴明继续履行《房屋装修合同》；2．判令孔琴明向黄继娄支付第二批欠付的工程款2,000元；3．判令孔琴明向黄继娄支付增项费用9,360元；4．判令孔琴明支付黄继娄违约金4,000元。   一审法院认定事实：2020年5月，孔琴明（甲方）与黄继娄（乙方）签订一份《房屋装修合同》，双方约定，第一条：工程概况，1．工程地质：彩云名邸××室；2．房屋规格：房型平层（式）3室2厅1厨1卫，总计施工面积105平方米；3．委托方式：半包模式；4．工程开工日期：2020年5月11日，工程竣工日期：2020年7月21日，工程总天数约70天；第二条工程价款80,000元整；第四条：付款方式合同约定：1．合同一经签订，甲方付工程款50％，瓦工验收合格后，付总工程款40％，木工验收合格后付总工程款8％，尾款2％家政服务验收服务后付清。甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工。验收合格未结清工程价款时，不得交付使用。工期顺延。2．工程施工中如有项目增减或变动，双方应签订补充合同，并由乙方负责开具施工变更令，通知施工工地负责人，增减项目的价款，当场结清。第五条：工程工期，3．在施工中，因工程质量问题、双方意见不一而造成停工，均不按误工或迟延工期论处，双方应主动要求有关部门调解或仲裁部门协调、处理，尽快解决纠纷，以继续施工。第八条：违约责任，合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额的5％作为违约金付给对方。工程包含项目：一、拆除；二、改水电（伟星管）；三、贴瓷砖、沙子、水泥；四、木工制作，1．窗套、门套（材料为橡胶木），卧室门（实木复合）；2．餐厅酒柜、鞋柜、主卧衣柜、次卧衣柜（1.5米床厢）、电脑桌书架、书房（1.3米床厢）衣柜、厨房地柜＋吊柜、客厅餐厅石膏板吊顶、厨卫集成吊顶；五、油漆、墙面刮腻子、顶面刷乳胶漆；3、主材部分，1．大理石200元／m；2．推拉门300元／平方米；3．壁布（无纺布40元／平方米）；4．拉手、合页、滑道、罗马杆、挂衣杆；5．赠送项：地面美缝、灯带、桶灯、开关插座、家政服务一次。2020年5月9日孔琴明通过微信向黄继娄的女儿黄庆转账支付5,000元，5月11日再次转账35,000元。6月10日转账支付30,000元，合计向黄继娄支付装修工程款70,000元。再查明，上述合同签订后，黄继娄开始组织人员进行施工。合同履行至2020年6月底，双方因施工发生争议，孔琴明拨打报警电话，民警到达后调解无果，黄继娄撤离施工现场。2020年7月2日孔琴明通过微信联系黄继娄的女儿黄庆，要求黄继娄继续履行合同。当日，黄继娄通过尾号1413的手机向孔琴明发送一条短信内容载明“以你所愿，你家不干，另请高明，法院再见，该退的退，不要再打电话。”同年7月9日孔琴明向乌鲁木齐市诚信公证处申请，对涉案房屋内装修现状进行了证据保全，孔琴明因此产生公证费1，500元。孔琴明又委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司（以下简称天丰公司）对涉案工程进行结算，天丰公司根据施工合同约定对现场实际测量完成的工程量，反复对照、逐项计算，于9月7日作出天丰编字［2020］第073号《结算编制报告》，报告结果为：依据孔琴明提供的《建筑工程装修合同》，房屋建筑面积为105平方米，按照定额计价模式，合同内此项工程全部完成的造价为65，643.52元，其中已完合同内造价为33，932.45元＋1，221.35元＝35,153.80元，未完合同内为26256.55＋4233.17＝30,489.72元。合同内已完工程占总造价的系数为：（33，932.45元＋1221.35）÷65643.52＝0.5355；装修合同总价为80,000元；按照约定合同内已完工程造价为80000×0.5355＝42,840.00元；因此已完工程实际造价为42,840.00元，因此次委托结算编制，孔琴明产生费用2,000元。审理中，黄继娄对孔琴明出示的《结算编制报告》不认可，遂于2021年2月1日向法院提出司法鉴定申请要求对涉案装饰装修工程的已完工程量及工程造价，以及工程中是否存在增量级增量工程造价进行鉴定，次日黄继娄又申请撤回鉴定。孔琴明自述涉案房屋的装修工程其已另行聘请人员施工完毕，现已入住使用。一审法院认为，孔琴明与黄继娄签订的《房屋装修合同》系双方当事人的意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应当依约诚信履行。根据查明的事实，孔琴明已另行聘请人员对涉案装修工程施工完毕，现房屋已投入使用，故本案合同无法继续履行。法院对于孔琴明要求解除合同的诉讼请求予以支持，对黄继娄要求继续履行合同的反诉请求，不予支持。双方合同约定“合同一经签订，甲方付工程款50％，瓦工验收合格后，付总工程款40％，木工验收合格后付总工程款8％，尾款2％家政服务验收服务后付清。甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工。验收合格未结清工程价款时，不得交付使用。工期顺延。”依照上述约定，在瓦工验收合格后，孔琴明应付至工程款的90％即72,000元，但原告孔琴明支付到70,000元，余款2,000元未按约定支付。孔琴明辩称当时与黄继娄商量好剩余工程款10，000元，待工程结束一并支付。对此孔琴明未举证，对其的该辩称意见，不予采纳。涉案合同亦约定“在施工中，因工程质量问题、双方意见不一而造成停工，均不按误工或迟延工期论处，双方应主动要求有关部门调解或仲裁部门协调、处理，尽快解决纠纷，以继续施工。”合同履行至2020年6月底，双方因施工发生争议，未协调一致，黄继娄离场，发生争议后，孔琴明多次要求继续履行合同，按照合同约定，双方意见不一而造成停工，黄继娄应当冷静处理，寻求有关部门调解，尽快解决纠纷，以继续施工。但黄继娄亦未遵守约定，直接向孔琴明发送短信，明确表示不愿继续履行合同。双方对于合同的无法履行均具有过错，故依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条＂当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任＂的规定，对于各方主张对方支付违约金的诉讼请求均不予支持。另，黄继娄对于孔琴明出示的天丰公司作出的《结算编制报告》不认可，但未提供相反的证据予以反驳，根据在卷证据显示，天丰公司具有工程造价咨询资质，系专业机构，该报告系天丰公司根据双方施工合同约定对现场实际测量完成的工程量，反复对照、逐项计算作出的编制结果，合法有效，对于孔琴明出示的《结算编制报告》予以确认，即黄继娄已完工程实际造价为42,840元。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据上述法律规定，合同解除后，孔琴明有权要求黄继娄退还多收取的装修工程款，对孔琴明的该项诉讼请求予以支持，即黄继娄退还孔琴明工程款27,160元（已付款70,000元-实际工程造价42,840元）。关于鉴定费2,000元、公证费1,800元，根据孔琴明提供的发票可以证实，孔琴明产生的公证费应为1,500元。上述费用，系孔琴明与黄继娄的装饰装修合同纠纷，孔琴明为查明案件事实，保全证据，产生的诉讼成本损失，酌情按照双方胜败诉比例予以判决，由黄继娄负担鉴定费1,673.40元、公证费1,255.05元。关于黄继娄主张的孔琴明支付第二批工程款未付的2,000元的反诉请求。根据前述认定，本案中黄继娄存在多收取孔琴明工程款的事实，故对于黄继娄要求孔琴明支付2,000元工程款的诉讼请求，不予支持。关于增项费用9,360元，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对此黄继娄负有举证责任，黄继娄未提供证据，对该项反诉请求不予支持。判决：一、解除孔琴明与黄继娄于2020年5月签订的《房屋装修合同》；二、黄继娄退还孔琴明工程款27,160元；三、黄继娄支付孔琴明鉴定费1,673.40元；四、黄继娄支付孔琴明公证费1,255.05元；五、驳回孔琴明其他诉讼请求；六、驳回黄继娄的反诉请求。   二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：孔琴明主张黄继娄向其支付未完工工程款27，160元、鉴定费1,673.4元、公证费1,255.05元有无依据；黄继娄主张孔琴明向其支付欠付工程款2,000元、增项工程款9,360元、违约金4,000元有无依据。   孔琴明与黄继娄签订的《房屋装修合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同，双方当事人均应遵循诚实信用原则，按合同约定全面履行义务。一审认定在合同履行过程中，孔琴明存在未按合同约定付款的违约行为，黄继娄亦存在拒绝继续施工的违约行为。黄继娄上诉称其不继续施工系因孔琴明更换门锁导致，对此黄继娄并未提供证据证明，且根据孔琴明一审提交的微信及短信记录，可以反映在孔琴明要求黄继娄继续施工的情况下，黄继娄明确拒绝的事实，故本院对黄继娄的该项上诉意见不予采纳。现案涉装修工程已由第三方继续施工完成，《房屋装修合同》不具备继续履行的可能性，一审法院判决《房屋装修合同》解除并无不当，双方当事人对此均未提出上诉，本院二审予以维持。合同的解除时间应为一审法院向黄继娄送达起诉状副本的时间，即2021年1月22日。   关于合同解除后双方当事人主张的各项费用问题，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”孔琴明与黄继娄对案涉装修工程并未完工的事实均无异议，孔琴明主张黄继娄应向其返还未完工部分的工程款。针对此项主张，孔琴明提交《结算编制报告》证明已完工工程造价为42,840元，一审据此认定黄继娄应退还孔琴明的工程款为27,160元（已付款70,000元-已完工造价42,840元），黄继娄上诉认为该评估系孔琴明单方委托，不能作为认定案件事实的依据。对此本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定，黄继娄在本案中虽对孔琴明单方委托专业机构作出的《结算编制报告》不认可，但未提交相反证据予以反驳，在一审中黄继娄申请对案涉工程已完工部分重新进行鉴定后又撤回鉴定申请，二审庭审中黄继娄亦认可《结算编制报告》中计入的工程内容与其实际施工内容基本吻合，故本院对黄继娄的该项上诉理由不予采纳，一审依据该《结算编制报告》认定黄继娄应退还孔琴明27,160元工程款无误，本院对此予以确认。基于上述认定，黄继娄主张孔琴明向其支付欠付工程款2,000元的诉讼请求无事实依据，本院予以驳回。关于孔琴明主张的鉴定费及公证费，系因本案双方当事人发生纠纷后，孔琴明为保全证据、固定损失产生的费用，一审法院以双方当事人胜败诉比例酌情判决黄继娄承担鉴定费1,673.4元、公证费1,255.05元无误，本院予以维持。关于黄继娄主张孔琴明应向其支付增项工程款9,360元，黄继娄未对增项工程的项目内容及价款提供证据证明，故黄继娄的该项上诉请求无事实依据，本院不予支持。关于黄继娄主张的违约金，根据前述认定，在合同履行过程中，孔琴明及黄继娄均存在违约行为，应当各自承担相应的责任，一审驳回双方当事人各自主张的违约金并无不当，本院予以维持。   综上所述，黄继娄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费736.21元（黄继娄已预交），由黄继娄负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   庞 艳   审  判  员   高 茜   审  判  员   马恒雯   二 〇 二 一 年 六 月 二 十 四 日   书  记  员   徐晗峰