北京知识产权法院民 事 判 决 书(2021)京73民终450号上诉人（原审被告）：苏州知必行网络科技有限公司，住所地江苏省苏州工业园区月亮湾路10号慧湖大厦裙楼107室。法定代表人：毕贝贝，总经理。上诉人（原审被告）：毕贝贝，男，1986年9月24日出生，汉族，苏州知必行网络科技有限公司法定代表人，住江苏省苏州市工业园区。上诉人（原审原告）：北京快手科技有限公司，住所地北京市海淀区上地西路6号1幢1层101D1-10。法定代表人：银鑫，经理。委托诉讼代理人：孙斌焱，北京汇讼律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨露露，北京汇讼律师事务所律师。上诉人苏州知必行网络科技有限公司（以下简称知必行公司）、毕贝贝因与上诉人北京快手科技有限公司（以下简称快手公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初6685号（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。知必行公司的法定代表人及毕贝贝本人，快手公司的委托诉讼代理人孙斌焱、杨露露到庭接受了询问。本案现已审理终结。知必行公司和毕贝贝上诉请求：撤销或改判一审判决的第二项；一审、二审诉讼费用由快手公司承担。事实和理由：第一，刷量行为是第三方进行的，在案没有证据证明知必行公司和毕贝贝存在刷量行为，也没有证据显示其损害快手公司的合法经营利益，涉案网站并未标明官方指定平台，涉案行为未构成不正当竞争行为。第二，知必行公司和毕贝贝提供了大量证据证明网站流量和业务流水，快手公司所称的470万元违法所得没有依据，涉案网站显示的购买量是人工设置的，并非真实，支付宝微信的收款账户流水可以证明知必行公司所得很少，一审法院没有采信证据而自由裁量知必行公司和毕贝贝赔偿20万元不当。快手公司上诉请求及针对知必行公司、毕贝贝的上诉请求答辩称，一审法院认定事实清楚，但就赔偿数额的认定适用法律错误，请求改判知必行公司、毕贝贝赔偿快手公司因实施不正当竞争行为造成的经济损失200万元。事实和理由：一审中，知必行公司、毕贝贝认可涉案网站存在刷量行为，二审中的陈述与一审不符。快手公司就知必行公司、毕贝贝的侵权获利已提供了初步证据，对方并不认可，此时举证责任应转移给知必行公司、毕贝贝。但对方提交的微信和支付宝账号流水表系其单方制作，交易数据不完整且未提供原件核实，并称无法提供完整的交易数据，故知必行公司、毕贝贝应承担举证不能的不利后果。快手公司一审证据可以证明知必行公司针对快手平台刷量行为的销售额是400多万元，一审法院应当以快手公司提交的证据作出裁判，不应当适用法定赔偿。知必行公司、毕贝贝针对快手公司的上诉请求答辩称，坚持上诉请求和具体的事实及理由。快手公司向一审法院起诉请求：1.知必行公司立即停止涉案侵害快手公司商标权的行为；2.知必行公司立即停止涉案不正当竞争行为；3.知必行公司与毕贝贝共同在其经营的网站www.66ku.cn和www.zhibixing.cn首页显著位置连续三十日刊登声明，为快手公司消除影响；4.知必行公司与毕贝贝共同赔偿快手公司经济损失200万元及合理开支1万元（包含律师费、公证费）。经一审当庭确认，被诉侵害商标权及不正当竞争的行为已经停止，快手公司撤回了第一项与第二项诉讼请求。经审理，一审法院查明如下事实：一、关于涉案商标第23815821号图形商标于2019年2月21日被核准注册，注册人为北京达佳互联信息技术有限公司（以下简称达佳公司），核定使用的服务项目为第35类：为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理和组织咨询；进出口代理；替他人推销；市场营销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；表演艺术家经纪；计算机数据库信息系统化；网站流量优化；寻找赞助（截止），有效期至2029年2月20日。2019年2月1日，达佳公司出具《商标使用授权书》，载明“达佳公司授权快手公司于中华人民共和国境内（不包括香港、澳门及台湾地区）在其成立后并已处于正式经营状态中享有在该等商标注册证上所列之商品或服务范围内独占使用该等商标之权利。上述授权自所列商标获中国商标局注册之日起生效，至该等商标之注册权益被终止时终止（以日期较前者为准）。”授权书所附列表中有涉案商标的注册号、商标图样、申请日期和商品服务等信息。为证明涉案商标的知名度和影响力，快手公司提交了以下证据：1.快手公司获得的“最佳制作奖”“北京网络文化协会理事单位”“网络报道优秀互动奖”“2017年度首都网络举报及行业自律工作先进单位”“最具影响力短视频平台”等多个奖项的证书或奖杯；2.百度手机助手、360手机助手、魅族应用商店页面截图，显示快手App的下载量分别为4.3亿、1.83亿、10亿；3.腾讯视频App、腾讯新闻App、优酷App、爱奇艺App的“快手短视频”开屏广告截图，以及机场、地铁站、列车车身、车内、商场外部广告屏、户外展板等“快手短视频”线下广告投放情况的照片打印件；4.部分媒体对快手公司进行的新闻报道。除魅族应用商店页面截图外，知必行公司与毕贝贝对上述其他证据的真实性均不持异议，认可快手公司享有涉案商标的独占使用权，亦认可快手平台具有一定的知名度和影响力。二、关于快手App的运营主体快手公司提交的时间戳证据显示：1.百度手机助手应用商店中快手App的开发者为快手公司；2.360手机助手应用商店中快手App的下载页面下方有“Copyright@2019快手科技”字样；3.快手App《用户服务协议》中载明快手平台禁止“进行破坏快手公司服务公平性或者其他影响应用正常秩序的行为，如主动或被动刷分、合作作弊、使用外挂或者其他的作弊软件、利用BUG（又叫‘漏洞’或者‘缺陷’）来获得不正当的非法利益，或者利用互联网或者其他方式将外挂、作弊软件、BUG公之于众。”快手公司据此主张其为快手App的运营主体，并禁止用户利用作弊等手段破坏快手公司服务的公平性，或者实施其他影响正常运营秩序的行为。知必行公司与毕贝贝对上述证据的真实性不持异议，认可快手公司系快手App的运营主体，但认为用户协议的内容仅能约束快手平台用户，与本案无关。三、关于被诉行为快手公司提交的可信时间戳证据显示：2019年7月4日，使用电脑浏览器打开www.zhibixing.cn网站，页面左上角有“知必行”字样，右侧有“首页”“公司简介”“服务介绍”“客户案例”“联系我们”“刷粉刷赞”等标签；点击公司简介，服务介绍部分有“网络排名刷粉刷赞营销……快手刷粉快手刷赞等”；点击联系我们，显示有知必行公司的办公地址和联系方式；网页底部有“Copyright??2016-2018知必行公司版权所有”等字样。点击“刷粉刷赞”标签，页面跳转至www.666ku.cn网站，打开页面的同时弹出提示框，提示框内显示“喜刷刷自助刷粉刷赞欢迎使用喜刷刷自助刷单平台，请关注下方公众号获取更多精彩！”等字样，该提示框内另附有二维码图片。关闭提示框后点开网站“自助下单”标签，页面上方列有、微博、抖音等标识和“官方指定刷粉刷赞平台”字样。点击该页面中的“快手业务区”，显示有“快手-快刷真人活粉丝100粉”“快手-特快点赞双击，100赞起”“快手-作品播放，1000次起”“快手-作品随机评论，10个起”“快手-直播人气-单场100人气（单次使用、中途不可下播）”“快手-直播人气-包天100人气”等产品可供购买，购买人数为22421人至22972人不等，购买价格为4.99元至99.9元不等。登录后通过在线充值，显示购买5折月度会员的价格为99.9元，收款方为知必行公司；分两次通过支付宝在线充值1元，均可充值成功。返回快手业务区点击“快手-快刷真人活粉丝100粉”下的“购买”键，显示商品价格为“??9.99元每100个”，在“快手ID”栏内输入取证的快手用户ID后通过支付宝和微信均可付款成功，收款方均为知必行公司。快手公司还提交了上述取证视频的可信时间戳认证证书。ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示www.zhibixing.cn和www.666ku.cn的主办单位均为知必行公司。快手公司据此主张：1.知必行公司在涉案网站中使用标识属于在与涉案商标类似服务上使用相同标识的行为，违反《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项之规定，侵害了快手公司的商标权；2.知必行公司在涉案网站中提供针对快手平台的虚假刷量服务，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条之规定，构成不正当竞争；3.知必行公司在涉案网站中称其为“官方指定刷粉刷赞平台”的行为，违反了反不正当竞争法第八条之规定，亦构成不正当竞争。知必行公司与毕贝贝对前述证据的真实性无异议，亦认可涉案网站为其运营，但认为其使用标识的行为并未造成混淆，双方的服务类别不存在相似性，其行为既未侵害快手公司的商标权亦不构成不正当竞争，故不认可证明目的。四、与知必行公司与毕贝贝的抗辩有关的事实知必行公司与毕贝贝提交了如下证据：1.腾讯网（www.qq.com）中的新闻报道截图，显示有“‘刷粉’已是业内潜规则……多位业内人士还指出，刷粉已成视频直播行业的潜规则。‘为了吸引用户，刷粉现象不可避免，为了获得更多投资，许多直播平台也会通过刷粉制造更好看的数据。’……现在一些平台默许数据造假”等文字内容。2.显示有涉案网站创建时间文件修改日期的截图，用以证明涉案网站的上线时间为2018年11月29日。3.tongji.baidu.com网页截图，显示有2018年12月1日至2019年7月4日间www.666ku.cn网站相关页面的浏览量、访客数等信息，总计访问量为430次。4.涉案网站后台截图，显示销量为57020，知必行公司主张上述销量数据为人为设置而非真实数据。5.支付宝和微信支付账户流水表，知必行公司主张其就刷量服务的总收入为5000余元。快手公司仅认可前述证据中新闻报道的真实性，对其他证据的真实性、合法性、关联性均不认可，同时其认为相关新闻报道的内容仅为作者个人观点，不能证明快手公司对刷粉行为持放任态度，更不能证明知必行公司无侵权的主观故意。此外，知必行公司与毕贝贝主张涉案网站已于2020年3月关闭，快手公司认可涉案网站已无法登陆。五、其他为证明为本案支出的合理开支，快手公司提交了《律师聘请合同》和金额为8000元的律师费发票一张。知必行公司与毕贝贝主张快手公司提交的发票金额与其主张的合理开支金额不符。以上事实，有快手公司提交的商标注册证、授权书、证书、奖杯、网页打印件、光盘、认证证书、截图，知必行公司与毕贝贝共同提交的截图、网页打印件、表格等予以证明，一审法院的开庭笔录亦在案佐证。一审法院认为，根据现有证据，快手公司经授权享有涉案商标的独占使用权，亦是快手App的运营者，故快手公司有权提起该案诉讼。该案的争议焦点在于：一、被诉行为是否构成对快手公司商标权的侵害；二、被诉行为是否构成不正当竞争；三、如果被诉行为构成侵权和不正当竞争，知必行公司与毕贝贝所应承担的法律责任。一审法院对此分别评析如下：一、被诉行为是否构成对快手公司商标权的侵害商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该案中，知必行公司虽然在涉案网站中使用了与涉案商标近似的标识，但该网站中也同时展示了微博、抖音等标识，结合涉案网站提供的是针对快手等平台的刷量服务，故知必行公司使用标识并非用于标识服务的来源，非商标意义上的使用，亦不会使相关公众对服务的来源产生混淆。故快手公司提出的与侵害商标权相关的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。二、被诉行为是否构成不正当竞争（一）关于虚假刷量的行为快手公司主张知必行公司在涉案网站中提供刷量服务的行为违反反不正当竞争法第二条之规定，构成不正当竞争。一审法院认为，如果当事人主张的被诉行为落入了反不正当竞争法第二章具体条款的调整范围，则应当优先适用具体条款的相关规定。反不正当竞争法第八条第二款规定，经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。该案中，快手平台上的访问数据具有较大的商业价值，快手公司依托于快手平台上的数据所获取的商业利益依法受到保护。知必行公司通过涉案网站提供专门针对快手平台数据的虚假交易行为，对快手用户的关注度及作品的播放量、点赞量、评论数等进行虚假或引人误解的宣传，损害了快手公司的合法经营利益，故上述行为属于反不正当竞争法第八条第二款所规制的行为，构成不正当竞争。据此，一审法院依法对快手公司所主张的法律依据予以更正，同时鉴于该行为已经受反不正当竞争法第八条第二款所规制，一审法院不再适用反不正当竞争法第二条之规定予以评判。（二）关于标明官方指定平台的行为反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。该案中，知必行公司在涉案网站中突出使用标识并配合“官方指定刷粉刷赞平台”字样对其网站所提供的刷量服务进行宣传，在知必行公司未提交证据证明上述宣传内容真实性的情况下，一审法院认定上述信息属于欺骗或误导消费者的信息，且可能会给快手公司造成不良影响，故知必行公司的该项行为属于反不正当竞争法第八条第一款所规制的行为，亦构成不正当竞争。三、知必行公司与毕贝贝所应承担的法律责任知必行公司应当就涉案不正当竞争行为承担相应的法律责任。快手公司主张知必行公司消除影响及赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。关于消除影响的刊登方式，鉴于涉案网站已无法登陆，一审法院将根据涉案不正当竞争行为的影响范围，酌情予以确定。关于经济损失的具体数额，鉴于双方均未提交证据证明快手公司的实际损失或知必行公司的违法所得，故一审法院综合考虑快手平台的知名度、刷量服务的收费标准及涉案网站的经营状况等情节，酌情确定赔偿数额，不再全部支持快手公司的诉讼请求。快手公司主张的合理开支，金额合理，一审法院予以支持。关于毕贝贝，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。该案中，知必行公司系一人有限责任公司，毕贝贝为其唯一股东，在知必行公司与毕贝贝未举证二者之间财产独立的情况下，毕贝贝应就知必行公司的涉案不正当竞争行为承担连带责任。综上，一审法院依照商标法第四十八条，反不正当竞争法第八条、第十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、一审判决生效之日起三十日内，知必行公司、毕贝贝共同在一家全国发行的报纸上刊登声明，就涉案不正当竞争行为为快手公司消除影响（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据快手公司申请，在相关媒体上刊登判决书主要内容，费用由知必行公司、毕贝贝共同承担）；二、一审判决生效之日起十日内，知必行公司、毕贝贝共同赔偿快手公司经济损失200000元及合理开支10000元；三、驳回快手公司的其他诉讼请求。案件受理费22880元，由快手公司负担5000元，由知必行公司、毕贝贝共同负担17880元。二审中，知必行公司、毕贝贝提交了以下证据：证据一，支付宝和微信官方提供的结算凭证；证据二，查看涉案网站访问量、支付宝及微信收款流水时间戳视频、截图及取证说明；证据三，可信时间戳认证书；证据四，其他涉刷粉网站判决。快手公司对证据一的真实性认可，关联性不认可，认为该证据并非涉案网站的完整结算凭证；对证据二、三形式真实性认可，证明目的不认可，主张相关内容不能反映真实的交易数据，部分网页数据不全，且不能证明涉案网站仅有支付宝和微信两个支付账号；对证据四的关联性不认可。本院另查，一审庭审笔录中记载，知必行公司、毕贝贝认可从事了涉案刷粉刷量行为。一审判决书第六页“三、关于被诉行为”部分“分两次通过支付宝在线充值1元”的表述有误，应更正为“分别通过支付宝、微信各在线充值1元”。双方当事人对一审查明的其他事实不持异议，本院经审查予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据诉辩双方意见，本案二审的争议焦点为：第一，被诉行为是否构成不正当竞争行为；第二，一审法院判定知必行公司、毕贝贝赔偿快手公司200000元的经济损失数额是否适当。关于焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。第九条规定，有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。本案中，知必行公司、毕贝贝在一审程序中自认从事了涉案刷粉刷量行为，其在二审中推翻前述陈述不符合法律规定的撤销自认的条件，故本院对其二审中撤销自认的主张不予采纳。反不正当竞争法第八条第二款规定：“经营者不得通过组织虚假交易方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”本案中，快手公司通过运营快手APP获取包括视频访问数、点赞量、粉丝数等在内的数据，上述数据是快手公司获得用户粘性和流量的重要基础，是其赢得竞争优势的保障，具有重要商业价值。因此，快手公司依托于涉案数据形成的商业利益应当受到法律保护。知必行公司通过涉案网站针对快手APP实施了刷量行为，破坏了快手公司平台数据的真实性、可靠度，误导用户和经营者的决策，进而使快手公司的商业利益受到损害，影响其他视频平台经营者的利益，干扰了视频平台的正常功能，破坏了网络视频行业的市场公平秩序，构成了反不正当竞争法第八条第二款规定的情形。一审法院对此认定正确，本院予以维持。反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，知必行公司在涉案网站中标注“官方指定刷粉刷赞平台”并配合快手公司标识，有意说明涉案网站获得了快手公司的指定进而提供刷量服务，但知必行公司未能提供相应证据证明上述宣传内容属实，同时快手公司显然否认其对涉案网站进行了刷量服务的授权，故知必行公司上述不符合事实的宣传信息足以导致欺骗、误导消费者，违背了诚实信用原则，构成了不正当竞争行为。一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于焦点二，反不正当竞争法第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，如前所述，被诉行为违反了反不正当竞争法第八条的相关规定，依据反不正当竞争法第十七条的规定，本案情况不宜适用法定赔偿方式确定损害赔偿数额。同时，法律并未禁止采用裁量方式确定赔偿数额。快手公司主张依据一审时间戳证据中显示的涉案网站商品单价及销量，计算出知必行公司针对快手公司不正当竞争行为的销售额在400余万元，并据此主张200万元的经济损失。上述证据虽能够证明快手公司因知必行公司的行为遭受了一定损失，但相关数据的真实性、关联性不足以认定，相关证据不能作为直接的损失证据，且互联网不正当竞争行为具有损害难以量化的特点。知必行公司、毕贝贝二审中提交的证据支付宝、微信收款凭证等证据，即便真实亦难以排除存在其他支付途径，无法确定因侵权所获全部收益。在此情况下，一审法院基于快手公司受损害的基本事实，通过行使裁量权的方式最终确定的赔偿数额与侵权行为的情节相适应，无明显不当，本院予以确认。综上所述，知必行公司、毕贝贝及快手公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25450元，由上诉人苏州知必行网络科技有限公司、毕贝贝共同负担4450元，由上诉人北京快手科技有限公司负担21000元。本判决为终审判决。审 判 长 范米多审 判 员 张 宁审 判 员 李 想二〇二一年六月二十五日法官助理 杜文婷书 记 员 丁 欣