山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2021）晋06民终648号上诉人（原审原告）：朔州市锦奥建设工程有限公司。法定代表人:杨某1。委托诉讼代理人:杨某2,山西洪涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜某，住朔州市。上诉人朔州市锦奥建设工程有限公司因与被上诉人杜某劳动争议纠纷一案，不服朔州市平鲁区人民法院（2021)晋0603民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朔州市锦奥建设工程有限公司的委托诉讼代理人杨某2到庭参加诉讼，被上诉人杜某经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。朔州市锦奥建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判朔州市锦奥建设工程有限公司与杜某不存在劳动关系，不向杜某支付经济补偿金。事实与理由:1.杜某是朔州市锦奥建设工程有限公司针对特定工作雇佣的人员,在完成特定工作后,雇佣关系随即结束,在雇佣关系期间朔州市锦奥建设工程有限公司按约支付了报酬,不存在拖欠报酬的情况,平朔井工三号井的工作岗位因不可抗力不能继续进行,雇佣关系结束，报酬也已经支付完毕。朔州市锦奥建设工程有限公司提供相同或更好待遇的工作岗位后,杜某予以拒绝,朔州市锦奥建设工程有限公司无需向杜某支付经济补偿金。2.杜某工作灵活性大,平均工资并没有一审认定的那么高,一审认定的杜某月平均工资金额部分不准确,部分事实认定不清。杜某未到庭亦未提交书面答辩意见。朔州市锦奥建设工程有限公司向一审法院起诉请求：判令朔州市锦奥建设工程有限公司与杜某不存在事实劳动关系，不向杜某支付经济补偿金。一审法院认定事实：2020年4月10日,中煤第一建设有限公司朔州分公司(以下简称中煤一建朔州分公司)与山西联耀建设工程有限公司(以下简称联耀公司)签订了劳务分包合同。之后,联耀公司又与朔州市锦奥建设工程有限公司签订了劳务分包合同,劳务工程项目名称为:井工三矿项目喷浆、铺底及生产准备零星工程;水仓及其他巷道清淤工程、井巷掘进工程,工作地点:朔州市平鲁区。2020年1月,杜某入职朔州市锦奥建设工程有限公司,在井工三矿掘进五队当普工,日常工作由掘进五队队长白付根(朔州市锦奥建设工程有限公司职工)安排,工资由朔州市锦奥建设工程有限公司发放。2020年11月15日，白付根口头通知杜某等人停工。之后,又通知杜某等人到山西阳泉市××县汇能煤业集团或内蒙古鄂尔多斯东胜区淮河能源集团(泊江海子矿)上岗,对此,双方未能达成一致意见。2020年12月1日,杜某等20人向朔州市平鲁区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,请求裁决被申请人中煤一建朔州分公司支付其经济赔偿、误工费。后又追加朔州市锦奥建设工程有限公司为第二被申请人,同时增加请求:要求被申请人中煤一建朔州分公司、朔州市锦奥建设工程有限公司支付其经济补偿金。朔州市平鲁区劳动争议仲裁委员会受理后,于2021年1月20日作出平劳仲案字[2020]第134号仲裁裁决书,裁决:1、申请人杜某等20人与第二被申请人朔州市锦奥建设工程有限公司存在事实劳动关系。......13、第二被申请人朔州市锦奥建设工程有限公司一次性支付申请人杜某经济补偿金7000元。朔州市锦奥建设工程有限公司不服该裁决,遂于2021年2月3日向一审法院提起诉讼。另查明,朔州市锦奥建设工程有限公司为杜某等20人缴纳了2020年10月、11月工伤保险费。杜某离职前实际月平均工资为5547元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.杜某与朔州市锦奥建设工程有限公司是否存在劳动关系;2.朔州市锦奥建设工程有限公司应否向杜某支付经济补偿金,如果支付,应付多少。关于杜某与朔州市锦奥建设工程有限公司是否存在劳动关系问题。劳动关系的认定,应综合考量建立劳动关系的合意,劳动者受用人单位的管理、支付劳动报酬等因素予以确定。从本案查明的事实来看,中煤一建朔州分公司与联耀公司签订了劳务分包合同,后联耀公司又与朔州市锦奥建设工程有限公司签订了劳务分包合同,劳务工程项目名称为:井工三矿项目喷浆、铺底及生产准备零星工程;水仓及其他巷道清淤工程、井巷掘进工程。工作地点:朔州市平鲁区。杜某于2020年1月入职朔州市锦奥建设工程有限公司,在井工三矿掘进五队当普工,受朔州市锦奥建设工程有限公司管理,朔州市锦奥建设工程有限公司为其支付劳动报酬,并为其缴纳了2020年10月、11月工伤保险费。另,在庭审过程中,杜某陈述,其与朔州市锦奥建设工程有限公司签订过劳动合同，一年一签，期限至年底,但合同没有给其本人。朔州市锦奥建设工程有限公司也认可与杜某签订过劳动合同,但拒绝提供该合同。综上,足以说明,杜某与朔州市锦奥建设工程有限公司自2020年1月至2020年11月14日存在劳动关系。关于朔州市锦奥建设工程有限公司应否向杜某支付经济补偿金,如果支付,应付多少问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定:用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的,应当向劳动者支付经济补偿;第四十条规定:劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。本案从朔州市锦奥建设工程有限公司职工白付根于2020年11月27日在掘进五队工作群里发的通知“因国家政策法规要求(不可抗力),掘进五队暂时不能生产,特此通知要求所有工友最迟于2020年12月1日到山西阳泉市××县汇能煤业集团或内蒙古鄂尔多斯东胜区淮河能源集团(泊江海子矿)上岗......”,以及杜某等人向仲裁庭提交的追加申请书中写道“杜某等人于2020年11月15日因清除外包被辞退”的内容分析,可以认定由于情势变更,致使案涉劳动合同无法履行。朔州市锦奥建设工程有限公司对杜某等人工作地点进行调整变更,就此问题双方未能协商一致,杜某自2020年11月15日接到朔州市锦奥建设工程有限公司通知后就不在朔州市锦奥建设工程有限公司工作,双方劳动关系在事实上已经解除,此情形符合前述法律规定,故朔州市锦奥建设工程有限公司应支付杜某解除劳动关系的经济补偿金。杜某在朔州市锦奥建设工程有限公司工作六个月以上不满一年,其离职前实际月平均工资为5547元,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。朔州市锦奥建设工程有限公司应支付杜某解除劳动关系的经济补偿金5547元。关于杜某提出请求朔州市锦奥建设工程有限公司提供身体全方面体检,确定是否有职业病危害问题的答辩意见,因不属于法院受案范围,对此不作处理。综上所述,依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定,判决:一、杜某与朔州市锦奥建设工程有限公司自2020年1月至2020年11月14日存在劳动关系;二、朔州市锦奥建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付杜某解除劳动关系经济补偿金5547元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取计5元,由朔州市锦奥建设工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：1.朔州市锦奥建设工程有限公司与杜某是否存在事实劳动关系；如存在，应否向杜某支付解除劳动关系的经济补偿金。2.一审认定的杜某工资是否正确。关于争议焦点一，中煤一建朔州分公司与联耀公司签订了劳务分包合同,后联耀公司又与朔州市锦奥建设工程有限公司签订了劳务分包合同,杜某于2020年1月入职朔州市锦奥建设工程有限公司,在井工三矿掘进五队从事支护工作,受朔州市锦奥建设工程有限公司管理,朔州市锦奥建设工程有限公司为其支付劳动报酬,并为其缴纳了2020年10月、11月工伤保险费。一审中,杜某陈述,其与朔州市锦奥建设工程有限公司签订过劳动合同,一年一签,期限至年底,但合同没有给其本人，朔州市锦奥建设工程有限公司也认可与杜某签订过劳动合同,但拒绝提供该合同。以上事实足以证明,杜某与朔州市锦奥建设工程有限公司自2020年1月至2020年11月14日存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项规定:劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。第四十六条第一款第三项规定:用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的,应当向劳动者支付经济补偿。本案中，朔州市锦奥建设工程有限公司对杜某等人工作地点进行调整变更,就此问题双方未能协商一致,杜某自2020年11月15日接到通知后就不在朔州市锦奥建设工程有限公司工作,双方劳动关系在事实上已经解除,根据上述法律规定，朔州市锦奥建设工程有限公司应支付与杜某解除劳动关系的经济补偿金。故对朔州市锦奥建设工程有限公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点二，朔州市锦奥建设工程有限公司上诉称一审认定的杜某月平均工资金额部分不准确,但未提供相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对朔州市锦奥建设工程有限公司的该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，朔州市锦奥建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朔州市锦奥建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 池海涛审判员 曹日荣二〇二一年六月二十九日书记员 王 敏 张馨月