辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7210号上诉人（原审原告）：郑良波，男，1963年7月25日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：张颖，辽宁华禹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳澳广商贸有限公司，住所地沈阳市大东区津桥路7-1号(1-26-7)。法定代表人：杨海军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李凤芝，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人郑良波因与被上诉人沈阳澳广商贸有限公司（以下简称澳广商贸公司）劳动争议一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初16028号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑良波上诉请求：1.请求撤销沈阳市大东区法院2020年10月15日作出的(2019)辽0104民初16028号民事判决书发回重审，或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2013年4月份，郑良波入职澳广商贸公司，从事保管员职务。月平均工资3000元。入职后，澳广商贸公司2013年4月至2019年3月期间没有为郑良波缴纳社会保险，且尚拖欠郑良波从2019年7月1日至8月5日工资及从2013年4月至2019年8月5日延长工时加班费不予支付。一、关于补缴期间保险损失问题。一审法院认定郑良波与澳广商贸公司签订的员工聘用合同书真实有效，明显错误，双方签订的员工聘用合同书条款违反法律规定，而且是霸王条款，是格式合同显然无效，故请二审法院依法撤销一审判决或改判。二、关于支付加班工资问题。一审法院认定郑良波做仓库保管工作，就应该无偿加班，明显是一种主观判断，难道所有保管员都应该无偿加班，违反劳动法用工吗?一审法院的认定是违反的，是对保管员职业的歧视，请二审法院予以纠正。三、关于支付解除劳动合同经济补偿金问题。关于一审法院认定郑良波无故旷工是错误的，是由于澳广商贸公司给郑良波安排在案外人公司的岗位，使得郑良波无法工作，这是澳广商贸公司的责任，所以应当支付经济补偿金。澳广商贸公司辩称，同意一审法院判决，且我方已经履行完毕。保险损失在一审中我方已经提交了变动通知单，记载的内容是因为上诉人在其他单位一直缴纳了保险，从2013年-2019年4月份都是自行在其他单位缴纳，我方无法给上诉人上保险，直到2019年4月才将保险转出，我方正常缴纳，基于上述情况，双方在2013年上诉人到公司就职时签订的劳动合同上有约定，保险由上诉人自行缴纳，我方每月补偿500元；加班没有事实存在，且我方一直禁止员工加班，考勤管理制度第1条及第6条有明确规定必须审批，我方一审已经提供考勤表和打卡表，证明上诉人没有加班事实；上诉人一直吃住在我方租用的库房内，虽然上诉人在工作以外的时间在库房，但是不能认定是加班；上诉人在我方工作期间签订两次书面劳动合同，均是自愿签订，合法有效；上诉人主张安排其到案外人公司岗位工作是错误的，我方库房是租用的，只是换了租用场地，对上诉人不会产生实质影响，实际解除劳动关系的是由是上诉人无故旷工20天以上，根据公司的考勤制度第3条连续旷工三日以上的按自动离职处理，尽管如此，我方还是向上诉人发出书面返岗通知，但是上诉人没有按照约定时间返岗，单方提出解除合同要求，我方同意解除合同。郑良波向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付解除劳动合同经济补偿金2.1万元；2.判令被告支付加班费89,655.17元；3.判令被告补缴在职期间的各项社会保险损失78,721.43元；4.判令被告支付拖欠2019年7月1日至8月5日工资3300元；5.判令被告支付带薪年休假4137.93元；6.判令被告支付失业金损失16,556.4元；7.判令被告支付原告为被告垫付库房人员伙食补助款450元、换液化气罐费用120元；8.判令被告返还原告多扣缴722.49元保险费用；9.判令被告支付未签劳动合同双倍工资差额3.3万元，合计247663.42元。一审法院认定事实：郑良波于2013年4月24日入职澳广商贸公司，从事仓库库管工作，双方签订澳广商贸公司员工聘用合同书一份，约定合同有效期一年，从双方签字生效之日起开始计算（若本合同期满后，双方均无异议，不须重新再签定新的用工合同，本合同继续生效，并同具有法律效力），基本工资1800元。同时补充条款约定，因乙方（郑良波）自行缴纳社会保险，无须甲方（澳广商贸公司）缴纳社会保险，但甲方每月须支付乙方保险补助500元，乙方将不再追究甲方任何法律责任。2019年4月1日，郑良波、澳广商贸公司又签订劳动合同书一份，约定，合同期限自2019年4月1日起至2019年12月31日止，澳广商贸公司自2019年4月起为郑良波缴纳各项保险。2019年7月31日澳广商贸公司公司将全部货物委托沈阳万诚物流有限公司管理，郑良波工作地点发生变化，郑良波于2019年8月5日开始未到澳广商贸公司单位上班，2019年8月27日，澳广商贸公司给郑良波发出《返岗通知书》，告知郑良波“根据公司的考勤管理制度，您的行为已视同为旷工，连续旷工3日按自动离职处理。现通知您于2019年8月20日8;30到公司库房报到（地址沈阳市沈北新区交汇拓普汽车配合东走200米大宝房车院里），如未到岗视为自愿解除劳动合同关系，相应后果自行承担”。郑良波收到后，于2019年9月1日给澳广商贸公司邮寄《解除劳动关系通知书》，以澳广商贸公司自2013年4月至2019年3月期间未给其缴纳社会保险，拖欠2019年7月1日至8月5日工资，以及从2013年至2019年8月5日延长工时加班费不予支付，尚欠各项费用等，提出解除与澳广商贸公司之间的劳动关系。澳广商贸公司收到后，于2019年9月29日，给郑良波邮寄《同意解除劳动关系通知书》，要求郑良波到单位办理离职交接手续及库管期间库房亏空赔偿问题，同意一并核算剩余工资。但郑良波拒收。另查明，郑良波离职前12个月平均工资为3015元，发工资时间为每月20日之后。再查明，郑良波于2019年9月26日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.支付解除劳动合同经济补偿金2.1万元；2.支付加班费89,655.17元；3.补缴在职期间的各项社会保险损失78,721.43元；4.支付拖欠2019年7月1日至8月5日工资3300元；5.支付带薪年休假4137.93元；6.支付失业金损失16,556.4元；7.支付郑良波为澳广商贸公司垫付库房人员伙食补助款450元、换液化气罐费用120元；8.返还多扣缴722.49元保险费用；9.支付未签劳动合同双倍工资差额3.3万元。该仲裁委未予受理。郑良波不服，诉至一审法院。一审法院认为，郑良波于2019年9月1日以澳广商贸公司自2013年4月至2019年3月期间未给其缴纳社会保险，拖欠2019年7月1日至8月5日工资等为由，向澳广商贸公司提出解除劳动关系。本案中，郑良波于2013年4月24日入职澳广商贸公司时，双方签订的员工聘用合同书，约定，郑良波自行缴纳社会保险，澳广商贸公司每月支付保险补助500元。郑良波未提供证据证明签署合同书存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，故该合同书表明其真实意愿，郑良波因自身原因不愿意交纳社会保险费，是对自身权利的合法处分并应承担相应的后果，现郑良波以澳广商贸公司未为其缴纳社会保险为由主张解除劳动合同经济补偿金、补缴在职期间的各项社会保险损失、支付失业金损失，违反诚实信用原则，故不予支持。关于拖欠工资问题，因双方提供的银行流水明细等证据反映，澳广商贸公司未支付的工资自2019年7月1日至8月5日，澳广商贸公司是每月20日之后发工资，延迟时间较短，且此之前不存在拖欠工资行为，不能构成解除劳动合同的理由。但澳广商贸公司尚欠郑良波的工资3300元，应予给付，对郑良波该项请求应予支持。因郑良波自2019年8月5日起无正当事由未到公司上班，应视为自动离职。郑良波的行为违反用人单位的规章制度，不符合给付解除劳动合同补偿金的法律规定，对于郑良波该诉请，一审法院不予支持。郑良波主张支付加班费89,655.17元的问题，首先，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。郑良波从事仓库库管工作，郑良波的工作性质、工作规律、不同一般的工作人员，虽然工作时间较长但工作强度较小，可以获得足够的休息时间，并非一直处于工作中。郑良波入职时清楚工作时间、工资收入，在职期间对工资并未提出异议，离职后主张加班费，显然有悖诚信原则，且提供的证据不能证明存在具体加班事实，故一审法院不予支持。关于郑良波主张未签订劳动合同双倍工资差额问题，因2013年4月24日郑良波入职澳广商贸公司时，双方签订的员工聘用合同书，约定合同有效期一年，从双方签字生效之日起开始计算（若本合同期满后，双方均无异议，不须重新再签定新的用工合同，本合同继续生效，并同具有法律效力）。该聘用合同书的内容符合劳动合同的要素，应视为双方签订劳动合同，故对郑良波该项请求不予支持。对郑良波主张支付垫付库房人员伙食补助款450元、换液化气罐费用120元、返还多扣缴保险费用722.49元，因未提供证据，故不予支持。关于郑良波主张的带薪年休假4137.93元的工资问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《职工带薪年休假实施办法》第十条，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因未休年假时效为1年，且澳广商贸公司对其进行抗辩，故郑良波的2017年度前未休年假工资不予支持。按郑良波的累计工龄，澳广商贸公司未提供证据证明郑良波2018年已休年假或已经支付2018年年假的工资，应承担举证不能的法律后果，经核算，郑良波2018年应休年假天数为5天。参照2018年度应发月平均工资3015元，郑良波2018年未休年假工资1386.2元（3015元÷21.75天×5天×200%），2019年应休年假天数为3天，郑良波2019年未休年假工资831.72元（3015元÷21.75天×3天×200%），计2217.92元，澳广商贸公司应予以支付。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告沈阳澳广商贸有限公司于判决生效后10日内给付原告郑良波尚欠工资3300元；二、被告沈阳澳广商贸有限公司于判决生效后10日内给付原告郑良波未休年假工资2217.92元；三、驳回原告郑良波的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。二审中，当事人未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人郑良波与被上诉人澳广商贸公司之间签订有书面的劳动合同，该劳动合同为合同签订主体的真实意思表示，其内容并未违反法律、法规禁止性规定，合法有效。该合同的约定对双方具有法律约束力。关于被上诉人应否承担补缴期间保险损失问题。被上诉人称部分时间段未给上诉人缴纳社会保险是因为上诉人在其他单位缴纳保险，其他单位的保险关系没有办理终止和变更，无法为上诉人缴纳保险；而上诉人在一审庭审中自称“一直在雅倩公司做业务，在广州公司交了一年，后来没有迁回来……”另外，劳动合同中约定了上诉人自行缴纳社会保险，被上诉人每月支付保险补助。根据以上事实可以看出，被上诉人部分时间段未给上诉人缴纳社会保险的责任不在被上诉人，现上诉人以被上诉人未缴纳社会保险为由而请求承担社会保险损失本院不予支持。关于被上诉人应否支付加班工资问题。依据证据规则谁主张谁举证的规定，上诉人对其主张加班而请求给付加班费应当承担责任。上诉人在被上诉人处从事仓库管库的工作，其具有其特有的性质。本案审理中，上诉人并未提供有效证据证明其存在加班的事实，因此本院对上诉人的该主张不予支持。关于上诉人请求支付解除劳动合同经济补偿金问题。上诉人陈述其因被上诉人欠付其工资、未缴纳社会保险而解除合同。2019年8月5日后上诉人未到岗上班，且被上诉人2019年8月27日向上诉人发放返岗通知后上诉人也未到岗，而后上诉人才向被上诉人提出的解除劳动合同，可见双方之间劳动关系的解除的是上诉人离岗在先，且欠付工资也因离岗而引起，因此这种情况下上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述,上诉人郑良波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑良波负担。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  赵卫审判员  李娜二〇二一年六月二十一日法官助理刘振书记员张鑫桐