吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5534号上诉人（原审原告）：韩某，女，汉族，1982年8月3日生，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：孙某1（韩某丈夫），男，汉族，1971年10月21日生，住长春市朝阳区。上诉人（原审原告）：孙某1，男，汉族，1971年10月21日生，住长春市朝阳区。上诉人（原审原告）：孙某2，男，汉族，2018年12月5日生，住长春市绿园区。法定代理人：孙某1（孙某2父亲），男，汉族，1971年10月21日生，住长春市朝阳区。法定代理人：韩某（孙某2母亲），女，汉族，1982年8月3日生，住长春市绿园区。被上诉人（原审被告）：吉林大学第一医院，住所地长春市新民大街1号。法定代表人：华树成，院长。委托诉讼代理人：孔令昊，男，系吉林大学第一医院工作人员。上诉人韩某、孙某1、孙某2因与被上诉人吉林大学第一医院（以下简称吉大一院）医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙某1也系上诉人韩某的委托诉讼代理人及孙某2的法定代理人到庭参加诉讼，被上诉人吉大一院的委托诉讼代理人孔令昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩某、孙某1、孙某2上诉请求：撤销（2020）吉0104民初1243号民事判决书，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由吉大一院承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，作出的判决错误。1.一审法院明知韩某于2018年12月4日两次到吉大一院就诊及治疗过程的事实存在，审理查明时，未将该事实查清，也未作为判决依据的事实予以认定。2.首诊医生诊疗不写门诊病历，两次门诊均未写门诊病历，其违反诊疗规范，是导致发生医疗损害责任无法判别责任的责任者；首诊医生下班没有安排交接医生接替诊疗，又是违反首诊医生诊疗规范，应该承担本案侵权责任；韩某、孙某1、孙某2主张超声误诊，吉大一院系电子病历系统功能应用4级，应该有门诊和超声电子病历，但故意不提供，导致因鉴定材料不完整，是一审法院委托鉴定未果的责任者，一审法院未将该事实澄清，就在一审判决中作出错误的认定和错误的判决。3.韩某、孙某1、孙某2诉前委托鉴定并非韩某、孙某1、孙某2自愿主张退费，而是该案主审法官当庭电话通知鉴定机构负责人给韩某、孙某1、孙某2退费，在一审判决中又以该鉴定已经退费为由不予采信，剥夺韩某、孙某1、孙某2主张的一项关键证据支持，依据这样的事实，一审法院作出的判决不仅是错误的，而且裁判存在不公问题。二、一审法院适用法律不当。根据本案事实，一审法院适用的是《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，韩某、孙某1、孙某2认为本案还应适用于《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条。2018年12月4日吉大一院的医生两次诊疗的不作为，随后超声误诊，导致韩某、孙某1、孙某2发生医疗损害后果。吉大一院的靖吉丽医生应该具备诊疗韩某、孙某1、孙某2早产先兆的医疗水准，然而其却未尽到诊疗义务，造成韩某早产并产生一系列的不利后果。根据首诊负责制的原则，靖吉丽医生下班后也应向其他医生进行交接，但靖吉丽医生未向其他任何医生进行交接，超声又误诊。由此可以看出，所以本案中韩某在首诊诊疗活动中没有享受到应有诊疗而受到损害，超声诊疗又误诊，吉大一院在诊疗中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。本案不仅适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，还应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。三、一审法院对举证责任分配及适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，对韩某、孙某1、孙某2与吉大一院分配举证责任，是不符合本案事实，是适用法律错误。本案的事实是存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的三种例外情况：吉大一院的医生违反首诊医生诊疗规范、违反医生接诊应该书写病历诊疗规范、医生接诊不作诊疗违反诊疗规范；吉大一院隐匿且拒绝提供与本案纠纷有关的病历和影像检查资料。韩某、孙某1、孙某2认为举证责任在吉大一院，而一审法院将举证责任分配给韩某、孙某1、孙某2，认定韩某、孙某1、孙某2举证不能，并据此作出错误的判决。四、一审法院未采纳韩某、孙某1、孙某2诉前委托吉林佳昌司法鉴定中心所出具的鉴定意见是错误的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定当事人自行委托的鉴定可以准用私文书证的质证规则来处理。当事人有提供证据的权利，其单方委托鉴定形成的书面意见作为一种证据形式，是应当被允许的。对基于自行委托形成的书面意见，对方当事人可以提出“反驳证据”。但本案中，吉大一院只是不认可韩某、孙某1、孙某2诉前委托鉴定的意见，并未提交相关证据进行反驳。一审法院委托的鉴定，吉大一院又拒绝提供其保存的与本案有关病历和影像检查资料，导致鉴定未果，是吉大一院举证不能，应当承担举证不能的后果。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”。一审法院认定韩某、孙某1、孙某2委托的鉴定意见无法评定吉大一院医疗行为与韩某小子的死亡之间的因果关系、过错度，退鉴定费，鉴定过程在程序上有失公允，不予采信。一审法院这一认定没有任何事实及法律依据。一审法院没有认定韩某、孙某1、孙某2委托鉴定意见应作为本案的赔偿依据是错误的。综上所述，韩某、孙某1、孙某2请求二审法院澄清事实，依法改判或发回重审，判令吉大一院承担相应的赔偿责任，维护韩某、孙某1、孙某2的合法权益。吉大一院辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请二审法院维持原判。韩某、孙某1、孙某2向一审法院起诉请求：一、依法判令吉大一院赔偿韩某、孙某1、孙某21．医疗费67725.37元；2．住院伙食补助费4700元；3．护理费7610.71元；4．误工费7610.71元；5．死亡赔偿金301720.00元；6．精神损害赔偿金50000元；7．鉴定费7300元；8．丧葬费17133.25元；律师代理费41000元；以上费用共计504800.04元；二、由吉大一院承担诉讼相关费用。一审法院认定事实：韩某于2018年6月19日行胎盘移植，2018年12月5日于吉大一院早产，娩出两男性活婴，韩某之小子于2018年12月10日死亡，韩某之大子孙某2于2019年3月9日出院。韩某、孙某1、孙某2主张吉大一院诊疗行为存在过错，诉前曾委托吉林佳昌司法鉴定中心进行鉴定，结论为吉大一院对韩某的诊疗行为存在过错，其过错与韩某的相关不利后果存在因果关系，院方过错起对等作用。吉大一院不认可上述鉴定意见，法院审理过程中，于2020年5月20日召开庭前会议，经韩某、孙某1、孙某2与吉大一院确认重新明确如下鉴定事项：1．吉大一院在诊疗过程中对韩某之小子死亡是否存在过错；2．如存在过错，该过错与韩某之小子死亡的后果有无因果关系；3．参与度为多少。双方共同抽签，法院委托吉林公正司法鉴定中心进行鉴定，2020年6月12日，吉林公正司法鉴定中心出具《终止鉴定告知书》，表示本案涉及人类体外胚胎培育及移植的相关操作，超出其技术条件，故鉴定工作无法继续进行，终止了此次鉴定工作。我院启用第二备选吉林迪安司法鉴定中心进行鉴定，2020年7月9日，吉林迪安司法鉴定中心出具吉迪安［2020］函字41号《不予受理通知书》，因医患双方均无法提供2018年12月4日的就诊病历，韩某怀孕期间产科情况也只能提供有限的超声检查报告，未见病历本等病历材料。依据《中华人民共和国司法鉴定程序通则》第十五条第（二）款“发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”之规定，吉林迪安司法鉴定中心决定不予受理此鉴定。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。医疗损害责任纠纷构成要件包括医疗机构和医务人员的诊疗行为、患者的损害、诊疗行为与损害后果之间的因果关系、医务人员的过错。上述构成要件需同时具备才能构成医疗损害侵权责任。本案中，韩某、孙某1之小子于吉大一院死亡，因医患双方均无法提供2018年12月4日的就诊病历，韩某怀孕期间产科情况也只能提供有限的超声检查报告，未见病历本等病历材料，鉴定机构在此情况下无法进行因果关系及责任程度等评价。鉴定机构所需要的上述证据不是由医疗机构必须保管，并且也无法据此直接推定吉大一院的诊疗行为存在过错。韩某、孙某1诉前委托吉林佳昌司法鉴定中心出具的鉴定意见无法评定吉大一院的诊疗行为与韩某之小子的死亡之间的因果关系、过错程度，并且在审理过程中已经退回该鉴定的鉴定费用。另其所依据的鉴定材料系由韩某、孙某1单方提供，其鉴定过程在程序上有失公允，对其鉴定意见法院不予采信。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。现韩某、孙某1、孙某2主张吉大一院承担侵权责任的证据不足，对其诉讼请求法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，一审判决如下：驳回韩某、孙某1、孙某2的诉讼请求。一审案件受理费4，424.00元，由韩某、孙某1、孙某2负担。本院二审期间，韩某、孙某1、孙某2围绕上诉请求依法提交了吉大一院生殖产前诊断中心关于韩某投诉的回复，以证明韩某去吉大一院两次就诊事实成立，也证明吉大医生未给予患者及时诊治，属于误诊，超声时二级医生韩伟峰出具的超声检验结果是错误的，属于误诊，首诊医生靖吉丽两次不作为，韩伟峰医生误诊是导致韩某之小子死亡的直接原因。同时提交了卫办医政发（201）137号文件电子病历四级的标准，以证明吉大一院有患者韩某的门诊及超声检查的影像资料，而吉大一院辩称没有是错误的。吉大一院辩称吉大一院生殖产前诊断中心关于韩某投诉的回复不是新证据，在一审鉴定时已经举证，而且该证据是医院答复，不能证明韩某、孙某1、孙某2证明问题；另吉大一院在一审时向法院提供过该患者的门诊就诊明细，吉大一院门诊电子病历在2018年仅能实现提供就诊明细，无法提供完整门诊病历。经审查，韩某于2018年12月4日13：28、16：20、21:09到吉大一院就诊。2018年12月4日16:30吉大一院出具超声检查报告。经本院查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，医疗损害责任纠纷系适用过错责任原则。需患方证明医疗机构存在医疗机构和医务人员的诊疗行为、患者的损害、诊疗行为与损害后果之间的因果关系、医疗机构及从业人员在诊疗过程中存在的过错，医疗机构承担损害赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许”。本案中，韩某就诊于吉大一院，韩某、孙某1之小子于吉大一院死亡，现医患双方均无法提供2018年12月4日的就诊病历，韩某仅能提供当日超声检查报告，故鉴定机构在此情况下无法进行因果关系及责任程度等出具鉴定意见。因鉴定意见系民事诉讼中证据的一种，本案中对医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系已无法通过鉴定机构出具鉴定意见进行评价，故本院结合双方当事人所提交的证据及陈述予以综合评判。韩某、孙某1、孙某2主张吉大一院在诊疗时未书写病历，且未建立电子病历系统，超声检查存在误诊，接诊医生未进行诊疗行为的交接工作，未尽到相应的诊疗义务，存在隐匿且拒绝提供与本案有关病历材料，医院存在过错应承担损害赔偿责任。经审查，因门诊病历确非医疗机构必须保管的材料，即使吉大一院确存在未书写2018年12月4日门诊病历的情形，根据当事人所提交的韩某2018年12月4日的超声检查结果、韩某及韩某之小子的病历材料、吉大一院生殖产前诊断中心关于韩某投诉的回复以及双方当事人的陈述等，韩某系高龄人工受孕，孕双胎，宫颈管短等，其自身存在早产或者流产的可能性，而韩某经到吉大一院超声检查后又就诊于吉大一院的急诊，吉大一院给予相应的诊疗行为，故无法直接推定吉大一院的诊疗行为存在过错，亦无法认定吉大一院的诊疗行为与韩某之小子死亡之间存在因果关系。韩某未提交相应的证据证明超声检查存在误诊的情形，也未提交证据证明产检医生与急诊医生未进行交接造成延误韩某的诊疗时机，未尽到相应的诊疗义务。现吉大一院因客观原因确未建立电子门诊病历，故吉大一院不存在隐匿且拒绝提供与本案有关病历材料的情形。另其吉林佳昌司法鉴定中心出具的鉴定意见系由韩某、孙某1单方提供，其在鉴定程序上有失公允，被鉴定事项与本案并无直接关联，且在一审审理过程中该鉴定费用已经予以退回，故一审法院对其鉴定意见不予采信并无不当。故韩某、孙某1、孙某2的诉请因证据不足，应承担举证不能的法律后果。综上所述，韩某、孙某1、孙某2的上诉请求不予支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8，848.00元，由韩某、孙某1、孙某2负担。本判决为终审判决。审判长 宫 平审判员 高 心审判员 曾范军二〇二一年六月二十一日书记员 邱 丹