北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7454号上诉人（原审被告）：北京市泰盛嘉泽商贸有限公司，住所地北京市西城区阜成门外大街27号1号楼。法定代表人：成宇，执行董事。委托诉讼代理人：朱少彩，河南向群律师事务所律师。委托诉讼代理人：马红军，河南向群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈平盛，男，1989年6月8日出生，汉族，住甘肃省张家川回族自治县。被上诉人（原审被告）：北京红海鸿易人力资源服务有限公司，住所地北京市朝阳区芍药居38号楼-1至5层101内2层2016。法定代表人：熊颖，执行董事。委托诉讼代理人：张旭亮，男，1986年10月27日出生，汉族，北京红海鸿易人力资源服务有限公司经理，住北京市延庆区旧县。上诉人北京市泰盛嘉泽商贸有限公司（以下简称泰盛嘉泽公司）因与被上诉人陈平盛、北京红海鸿易人力资源服务有限公司（以下简称红海鸿易公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初29815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰盛嘉泽公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、陈平盛在泰盛嘉泽公司工作期间的工资已经按时足额发放，其无权再次主张其在职期间未休年假工资报酬。二、陈平盛在红海鸿易公司处成立劳动关系后（2014年6月至2017年7月24日），月工资10000元，不可信服。陈平盛要求支付工资差额34000元没有事实和法律依据。三、陈平盛已经向陈平盛支付过加班费、未休年假及法定节假日工资，其再次向泰盛嘉泽公司和红海鸿易公司主张“加班费、未休年假及法定节假日工资”没有事实和法律依据。四、一审法院以“因三方对仲裁裁决未休年休假数额均无异议”，就认定让泰盛嘉泽公司与红海鸿易公司连带向陈平盛承担加班费、未休年休假及法定节假日工资的请求是不正确的。五、陈平盛与红海鸿易公司之间的劳动争议纠纷，不应当牵连到泰盛嘉泽公司。陈平盛辩称，同意一审判决，不同意泰盛嘉泽公司的上诉请求及事实与理由。红海鸿易公司辩称，同意一审判决，不同意泰盛嘉泽公司的上诉请求及事实与理由。陈平盛向一审法院起诉请求：1.泰盛嘉泽公司、红海鸿易公司支付陈平盛2013年10月11日至2017年6月30日休息日加班费190084.18元；2.泰盛嘉泽公司、红海鸿易公司支付陈平盛2013年10月11日至2017年6月30日法定节假日加班费33032.25元；3.泰盛嘉泽公司、红海鸿易公司支付陈平盛2015年1月1日至2017年4月30日工资差额34000元。一审法院认定事实：1.关于陈平盛工作情况，陈平盛主张其2013年10月入职泰盛嘉泽公司，任安保主管一职，2014年调入餐饮部任主管；2014年6月之前泰盛嘉泽公司没有与其签订劳动合同，2014年6月以派遣形式与红海鸿易公司签订劳动合同（日期倒签）；2014年12月25日一直到离职任餐饮部经理。陈平盛就其主张提交了任命书，显示内容为“经酒店研究决定，任命陈平盛为北京市泰盛嘉泽商贸有限公司餐饮部经理，特此任命”，落款处加盖有泰盛嘉泽公司公章，时间为2014年12月25日。泰盛嘉泽公司对该“任命书”加盖的公章的真实性认可，但对于内容不认可，主张员工有随意使用公章的权利。泰盛嘉泽公司主张陈平盛于2013年10月被派遣至其公司担任保安领班，2014年2月担任餐饮部主管，2014年12月-2015年6月担任餐厅经理，2015年7月到12月担任餐饮部经理。红海鸿易公司主张其公司于2013年10月8日与陈平盛签订劳动合同，就此提交期限自2013年10月8日至2017年10月7日的劳动合同，该合同约定陈平盛担任餐饮主管工作，乙方（陈平盛）执行标准工时制度；甲方依法安排乙方加班的，应按《劳动法》第四十四条的规定支付加班工资。陈平盛对该合同的真实性认可，但主张其本人从事的不是临时性、替代性、辅助性岗位，不应属于签订劳务派遣的范畴，因此该合同不符合相关派遣的规定，且该份合同是2014年6月年签订，将签订日期提前到2013年10月。泰盛嘉泽公司对劳动合同真实性无异议。2.工资标准及发放情况，陈平盛主张自2014年12月25日被任命为餐饮部经理后其月工资应为10000元，但泰盛嘉泽公司未足额支付2015年1月1日至2017年4月30日期间的工资。就此提交银行交易明细、《关于北京市泰盛嘉泽商贸有限公司岗位设置、薪酬标准等有关事宜的请示》，其中有“餐饮部经理，正常月薪10000元”等内容以及《北京市泰盛嘉泽商贸有限公司管理人员、普通员工薪酬管理办法（试行）》，显示“部门经理，基础工资1400元、绩效工资8600元、工资总额10000元”。泰盛嘉泽公司及红海鸿易公司对银行交易明细的真实性均无异议，但不认可证明目的；对其余证据的真实性均不予认可。泰盛嘉泽公司对其余两份证据上其公司公章的真实性认可，但主张上述文件是公司筹备期的试行版本，之后没有正式使用。泰盛嘉泽公司主张陈平盛于2013年10月担任保安领班时工资为3000元/月，2013年11月到2014年1月工资为3500元/月，2014年2月担任餐饮部主管工资为3800元/月，2014年3月工资为4300元/月，2014年4、5月每月4500元，2014年6月工资4800元，7月工资5500元，8月到11月工资6000元/月，2014年12月到2015年6月担任餐厅经理，工资为7000元/月，7月到12月岗位为餐饮部经理，工资为8000元/月，2016年1月到4月工资为9000元/月，2016年5月到2017年7月工资为10000元/月，每月除了工资还有300到900元的补贴，没有其他薪酬。3.关于加班情况，陈平盛主张其每周工作7天，有时可以倒休一天，每月最多休息不超过4天，其存在休息日及法定节假日加班，但公司未支付加班费。陈平盛就其主张提交了2014年6月至2017年7月期间的《北京敦煌大厦-考勤汇总表》，显示有“出勤天数、普通加班天数、节日加班天数”右侧有陈平盛本人签字以及人力资源主管“宋朦”签字，每张表格下方制表人签字处有“宋朦”签字、总经理“苏燕玲”签字。本案庭审中，泰盛嘉泽公司委托诉讼代理人宋朦陈述称：“当时陈平盛以第三方要审计为由，在总经理办公室骗取我签字，总经理要求我这样做，后来才发现是他们要仲裁才作的汇总表”。对此陈平盛称公司之前有过诉讼因此将每月考勤表变为排班表，其提交的“考勤汇总表”是根据排班表汇总而制作的。泰盛嘉泽公司提交了2015年至2016年《餐厅员工排班表》、2015年1月至2016年9月《餐厅薪资汇总表》（有个别月份没有），其中《餐厅员工排班表》下方标注“作息时间：早班：7:00-9:00（按加班对待），午班：10:30-14:00，晚班：17:00-20:30。注：执行7小时/天，每周6天工时制”，《餐厅薪资汇总表》中有“出勤、底薪、早班、全勤奖、业绩提成、宿舍费”等项构成。经核对，《餐厅员工排班表》中陈平盛的出勤天数与《餐厅薪资汇总表》中“出勤”一栏中显示的天数基本一致，与陈平盛提交的“考勤汇总表”中出勤天数亦基本一致。陈平盛对泰盛嘉泽公司提交的《餐厅员工排班表》中出勤日期及天数认可，对于下方注明的作息时间不认可；对于《餐厅薪资汇总表》的真实性及证明目的均不认可。另，泰盛嘉泽公司还提交了2016年8月至2017年6月的“工资确认表”，显示有“岗位工资、早/夜/讯/温/噪/勤、绩效奖励、应发工资、个人社保部分、扣个税、税后工资、代扣款、扣款合计、月实发工资”等项，陈平盛认可其中“岗位工资”及“实发工资”数额，对于工资构成中其他项目表示不清楚。泰盛嘉泽公司在仲裁审理中表示陈平盛不存在加班，其实行的为不定时工时制，法定节假日有时候存在多上几个小时的情况，但公司发放的工资中都有补贴。另，陈平盛、泰盛嘉泽公司及红海鸿易公司对仲裁裁决第一项未休年休假工资数额均无异议。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于陈平盛主张的工资差额，陈平盛称其被任命为餐饮部经理后月工资应为10000元，公司自2015年1月1日起未足额发放工资，就此提交了《关于北京市泰盛嘉泽商贸有限公司岗位设置、薪酬标准等有关事宜的请示》及《北京市泰盛嘉泽商贸有限公司管理人员、普通员工薪酬管理办法（试行）》，但该两份证据一份为“请示”、一份为“试行”，陈平盛不能证明此后公司按照该两份文件执行，且“薪酬管理办法”中规定是“部门经理，基础工资1400元、绩效工资8600元”，因此陈平盛以此文件亦不足以证明泰盛嘉泽公司与其约定的固定发放的工资数额即为10000元。另，陈平盛主张公司自2015年1月起即未足额发放工资，而其2017年7月向公司提出解除，长达2年多时间其未对工资发放提出异议亦不符合常理，故一审法院对陈平盛关于其工资标准及工资未足额发放的主张不予采信。陈平盛提交的银行交易明细中的实发工资数额与泰盛嘉泽公司主张的陈平盛月公司数额基本一致，因此一审法院对于泰盛嘉泽公司关于陈平盛工资标准的陈述予以采信。关于陈平盛主张的休息日及法定节假日加班费，泰盛嘉泽公司虽主张陈平盛不存在加班，其实行不定时工时制，但就此未提交证据，且陈平盛与红海鸿易公司签订的劳动合同中约定陈平盛执行标准工时制度，故一审法院对于泰盛嘉泽公司上述主张不予采信。陈平盛就其休息日及法定节假日加班提交了“考勤汇总表”，该表中有泰盛嘉泽公司人力资源主管宋朦签字，庭审中宋朦虽表示是陈平盛以审计为由欺骗其签字，但泰盛嘉泽公司自行提交的《餐厅员工排班表》及《餐厅薪资汇总表》中显示的陈平盛出勤天数与“考勤汇总表”基本一致，根据双方提交的证据，一审法院对于陈平盛关于其存在休息日及法定节假日加班的主张予以采信。根据《北京市工资支付规定》：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。因泰盛嘉泽公司提交的《餐厅薪资汇总表》及“工资确认表”中包含了陈平盛2015年1月至2017年7月工资发放情况，现陈平盛关于2015年1月1日之前公司未足额支付加班费未提交相应证据，且上述期间已经超出用人单位工资支付记录保存备查时间，故一审法院对陈平盛关于2015年之前加班费的请求不予支持。泰盛嘉泽公司虽主张在支付陈平盛工资中发放了加班费补贴，但其提交的《餐厅薪资汇总表》及“工资确认表”中均未体现有加班费项目，陈平盛对此亦不予认可，故一审法院对泰盛嘉泽公司关于已支付陈平盛加班费的主张不予采信。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。综上，泰盛嘉泽公司及红海鸿易公司应连带支付陈平盛2015年1月1日至2017年7月期间休息日及法定节假日加班费，但因陈平盛从事的餐饮部经理岗位工作性质具有特殊性，因此加班费具体数额一审法院根据双方提交证据及本案实际情况予以酌定。因三方对仲裁裁决第一项未休年休假数额均无异议，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、泰盛嘉泽公司于判决生效后七日内支付陈平盛二〇一五年一月一日至二〇一六年十二月三十一日期间未休年休假工资报酬9195.4元，红海鸿易公司对此承担连带责任；二、泰盛嘉泽公司、红海鸿易公司于判决生效后七日内连带支付陈平盛二〇一五年一月一日至二〇一七年六月三十日期间休息日及法定节假日加班费共计75000元；三、驳回陈平盛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰盛嘉泽公司向本院提交如下证据：证据1，泰盛嘉泽公司与红海鸿易公司签订的外包协议，用以证明泰盛嘉泽公司是服务的发包方，红海鸿易公司是服务的分包方，陈平盛系红海鸿易公司员工，与泰盛嘉泽公司无关。证据2，泰盛嘉泽公司向红海鸿易公司支付外包服务费的发票凭证、转账记录，证明目的同证据1。红海鸿易公司对泰盛嘉泽公司提交的证据发表质证意见称：证据1真实性认可，证明目的不认可，双方系假外包真派遣的关系。证据2真实性及证明目的均不认可。陈平盛对泰盛嘉泽公司提交的证据发表质证意见称，证据1、2真实性均无法核实，证明目的不认可。红海鸿易公司向本院提交补充协议，用以证明其与泰盛嘉泽公司系假外包真派遣的关系。泰盛嘉泽公司对红海鸿易公司提交的证据发表质证意见称，真实性认可，证明目的不认可。陈平盛对红海鸿易公司提交的证据表示不持异议。陈平盛向本院提交泰盛嘉泽公司的营业执照照片，用以证明泰盛嘉泽公司2012年就成立了，陈平盛是泰盛嘉泽公司的员工，而非红海鸿易公司的员工。泰盛嘉泽公司对陈平盛提交的证据发表质证意见称，真实性不认可，证明目的不认可，公司注册日期与签订劳动合同的日期无关。红海鸿易公司发表质证意见称，真实性认可，证明目的不认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为泰盛嘉泽公司、红海鸿易公司与陈平盛三者之间的关系。泰盛嘉泽公司上诉主张其将业务外包给红海鸿易公司，陈平盛并非红海鸿易公司以劳务派遣形式派遣至泰盛嘉泽公司的员工。对此本院认为，第一，红海鸿易公司为依法设立的具有劳务派遣资质的公司，陈平盛与红海鸿易公司订立书面劳动合同，陈平盛实际被红海鸿易公司派往泰盛嘉泽公司工作；第二，根据在案证据显示，泰盛嘉泽公司对陈平盛的工作任务量、工作内容等与业务相关的内容进行指挥管理；第三，陈平盛的工作时间、休息休假、加班、日常考核等与劳动者相关的事项由泰盛嘉泽公司监督管理，陈平盛需要遵守泰盛嘉泽公司的规章制度。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”泰盛嘉泽公司虽与红海鸿易公司签订有外包协议，但不能推翻陈平盛系在泰盛嘉泽公司的监督指挥下从事劳动的事实，故本院对泰盛嘉泽公司主张其系将业务外包给红海鸿易公司的而与陈平盛无关的主张不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”第九十二条规定第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”仲裁裁决泰盛嘉泽公司与红海鸿易公司连带支付陈平盛未休年休假工资报酬9195.4元，泰盛嘉泽公司与红海鸿易公司均未提起诉讼，一审对此予以确认并无不当。陈平盛已举证证明其存在加班情形，而泰盛嘉泽公司未举证证明其已支付加班工资，一审根据陈平盛的工作性质对该项数额予以核算并判决泰盛嘉泽公司、红海鸿易公司连带支付陈平盛休息日及法定节假日加班费共计75000元并无不当，本院予以维持。综上所述，泰盛嘉泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京市泰盛嘉泽商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 孙承松审 判 员 杜丽霞二〇二一年六月二十三日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅