辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终201号上诉人（原审被告）：徐璐，女，1992年4月23日生，汉族，住辽宁省葫芦岛市连山区。被上诉人（原审原告）：铁岭风尚印象传媒公司。住所地辽宁省铁岭市开原市文化路127号。法定代表人：刘洋，系该公司执行董事。上诉人徐璐因与被上诉人铁岭风尚印象传媒公司合同纠纷一案，不服辽宁省开原市人民法院（2020）辽1282民初2121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。徐璐向本院上诉请求：撤销原审判决，改判驳回传媒公司诉讼请求；一、二审案件受理费由传媒公司承担。事实与理由：一、2020年3月13日，徐璐与传媒公司签订了《直播艺人合作协议》，该协议内容系格式条款合同，且传媒公司并未采取合理的方式提请注意免除或限制责任的条款，并未尽到提示、说明义务。另外，合同中只约定了徐璐的违约责任，并未约定传媒公司的违约责任，根据民事诉讼法的公平、诚实信用原则，传媒公司要求的支付违约金20万元的诉讼请求存在显失公平。二、徐璐与传媒公司签订了《直播艺人合作协议》后，传媒公司并未给徐璐提供任何形式和实质上的支持及帮助，也未按时、足额支付徐璐薪资报酬，已构成根本违约。传媒公司辩称：其公司与徐璐签订诉争合同时，就违约条款部分内容已向徐璐进行了详尽的说明，诉争合同违约责任部分不是格式条款。徐璐有1000个粉丝，属于网红，且其公司也不需要网红，其公司可对徐璐进行包装。其公司共雇佣了包括徐璐在内的10个主播，主播利用抖音平台展示才艺赚钱，到徐璐离职时止，公司账下一共收到了约4500元左右的赏钱，尚未与徐璐共同分配该赏钱。其公司为徐璐提供了一个直播间，直接投资4800元左右。一审法院判决正确，请求二审法院维持原判。传媒公司向一审法院起诉请求：一、请求判令双方解除诉争合同，判决徐璐向传媒公司支付违约金200000元，并赔偿传媒公司经济损失4235元，自合同解除之日起2年内徐璐不得从事与本行业相同或类似活动；二、判决徐璐承担本案诉讼费及律师费5000元。事实和理由：2020年3月13日，传媒公司与徐璐签订了《直播艺人合作协议》，协议约定，传媒公司为徐璐提供直播活动的技术支持服务。徐璐作为主播，在传媒公司提供的平台进行直播活动。双方约定的合同期限为2020年3月13日至2022年3月13日，并且协议中明确约定，徐璐未经传媒公司同意不得擅自在传媒公司所安排的平台以外的其他平台进行直播或者演艺活动，否则徐璐应向传媒公司支付200000元的违约金，但徐璐在协议签订后不久就擅自到其他平台进行直播活动，而且停止在传媒公司所提供的平台进行直播。经传媒公司多次提醒，徐璐仍然拒不履行合同，徐璐的行为已经严重损害了传媒公司的合法权益。一审法院认定事实：2020年3月13日，传媒公司与徐璐签订了《网络直播主播经纪人协议》，传媒公司为甲方，徐璐为乙方，双方在协议中约定：“甲方提供在线演艺直播活动平台的技术支持服务。乙方利用甲方提供的各项服务，进行个人在线演艺直播活动。一、合同期限，本合同自签订日起生效，期限为两年，即2020年3月13日至2022年3月13日……。四、乙方的权利与义务：1．乙方在甲方提供平台进行的在线演艺直播活动，享有获取相应报酬的权利。报酬分配方式详见附录（附录1：主播在快手平台直播，公司与主播分成为粉丝送100元虚拟礼物，公司拿到50元收益，在这50元收益中，主播拿收益的30%，至签订合同起，每满3个月收益，分成上升5%，最高收益为收益的50%。附录2：①．主播因任何原因擅自停播，每天罚款266元，达到3天及以上者，每天罚款500元。②．主播每天直播时长未达到合同要求时间，当日工资收益不予结算。③．每月10日至11日结算上月工资，结算前，停播达到3天及以上者，工资次月发放。④．离职须提前30日提出申请，合同期内擅自离职或者停播或给公司运行带来影响及经济损失者，未结工资不予结算）。2．签订合约起前3个月，甲方保障乙方每月平均最低收入4000元……。5．乙方承诺每天演绎直播时间不低于5小时。官方代理归甲方所有，如达不到每日直播时长，每日收益不计算入工资额度为当月的日平均收益，无正当理由擅自停播未结工资，甲方不予结算。所交押金1,333元甲方不予返。6．乙方对本协议的签订是唯一的，并未有与任何第三方存在与本协议相同或类似的或与本协议有冲突的约定，若有则一切责任由乙方自行承担。7．如乙方因违约行为导致本合同解除，至合同解除之日起2年内，乙方不得从事与本行相同类似活动。六、违约责任。若乙方有下列情形之一的，构成违约，乙方应向甲方支付违约金200000元，若违约金不足，弥补甲方损失，乙方应补足甲方损失（1）未经甲方同意，乙方擅自在非甲方安排的平台或账号进行直播或演艺活动的……。双方签订上述协议后，徐璐于2020年3月15日起至2020年3月25日止，以名为“璐璐”的账号在传媒公司提供的快手平台直播，并产生资金流水3800元。徐璐于2020年3月26日起停播，并自行在YY平台直播，经传媒公司多次提醒，徐璐未履行合同。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，传媒公司与徐璐签订了《网络直播主播经纪人协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方应该按照约定履行自己的义务。现徐璐未按照约定进行直播活动，又自行到其他平台直播，其行为已经构成违约，传媒公司主张徐璐违约并无不当。对传媒公司主张解除合同徐璐亦同意解除，本院予以支持。徐璐称与传媒公司在试用期间，在不知情的情况下，签订了合作协议，传媒公司未对其进行过包装，也没有在其身上投资任何资源及资金。因双方签订的协议是由徐璐本人签字、按印，其作为完全行为能力人称对协议不知情，本院无法采信。同时传媒公司提供了房屋租赁合同、专属直播间图片、物品清单及对徐璐直播辅助人员的聘用合同等证据，可认定传媒公司对徐璐直播投入了资源和资金。另外根据协议约定每月11日至12日结算工资，徐璐于2020年3月15日至25日进行了直播，从3月26日起停播，并自行到其他平台直播。虽然徐璐在直播期间创造了3800元的资金流水，但由于其违约，传媒公司依照约定未支付报酬，并无不当。故对徐璐的抗辩，本院不予支持。传媒公司主张违约金200000元并赔偿经济损失4235元一节，因违约造成的损失不仅指实际损失，还应该包括合同履行后可以获得的利益，违约金不仅具有补偿性，还具有惩罚性，从传媒公司诉讼中主张的损失情况来看，其为了履行合同确有相应的投入，虽然传媒公司提供的证据不足以证明其损失的具体数额，但徐璐的违约行为必然给传媒公司造成一定的损失，加之，双方在合同中明确约定了违约金数额，徐璐作为一名完全民事行为能力人，在签订合同时应该预见到其违约的后果，综合考虑本案的合同性质、合同期限及履行情况等因素，传媒公司主张徐璐给付违约金200000元，符合公平和诚信原则、符合双方合同约定和法律规定，依法予以支持。传媒公司主张自合同解除之日起2年内徐璐不得从事与本行业相同或类似活动，徐璐不予认可。依照《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，竞业限制人员仅限于单位的高级管理人员、技术人员和其他负有保密义务人员，竞业限制期限不得超过2年，竞业限制期内，用人单位应该向劳动者支付经济补偿。本案中，徐璐不属于竞业限制人员范围，双方在合同中的约定不符合法律规定，对传媒公司的该部分主张，依法不予支持。传媒公司主张徐璐给付律师费，无法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告铁岭风尚印象传媒有限公司与被告徐璐的合同关系；二、被告徐璐向原告铁岭风尚印象传媒有限公司支付违约金200000元；三、驳回原告铁岭风尚印象传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告徐璐负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，《直播艺人合作协议》第六条（违约责任）字体没有加粗、加大，其字型没有变化，内容为免除传媒公司责任，加大徐璐责任的条款。本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。法律规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，不予以充分说明，格式条款不发生效力。徐璐与传媒公司签订合同时，传媒公司使用的印刷版合同，传媒公司自认其公司与员工签订的合同均是此款合同。该合同第六条约定徐璐如违约，承担200000元的违约责任。该条款为免除传媒公司责任，加大徐璐责任的反复使用的条款。该条款字体没有加粗、加大，其字型没有变化等足以引起徐璐注意的情形，传媒公司也没有证据证明违约条款的内容向徐璐进行过详细解释和说明。因此，该诉争合同违约责任部分条款应当认定为格式条款，该条款对徐璐不发生法律效力，一审法院据此条款判决徐璐承担200000元违约责任不当，本院予以纠正。徐璐在与传媒公司签订合同的情形下，又参与其他公司的直播活动并擅自离职，确实构成违约，应承担相应的违约责任。从一审法院查明的事实看，徐璐并非网上红人，其粉丝量不足以为公司创造高额利润。在本院审理期间，双方均认可徐璐在传媒公司期间为传媒公司创造毛收入4000元左右，按照合同约定，合同履行3个月后，徐璐与传媒公司各分享打赏钱的50%，合同期共计2年，因此，本院酌定徐璐赔偿传媒公司违约金13500元。本案在审理过程中，双方均主张解除合同，本院予以认可。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省开原市人民法院（2020）辽1282民初2121号民事判决第一项（即解除原告铁岭风尚印象传媒有限公司与被告徐璐的合同关系）；二、撤销辽宁省开原市人民法院（2020）辽1282民初2121号民事判决第三项（即驳回原告铁岭风尚印象传媒有限公司的其他诉讼请求）；三、变更辽宁省开原市人民法院（2020）辽1282民初2121号民事判决第二项（即被告徐璐向原告铁岭风尚印象传媒有限公司支付违约金200000元）为：被告徐璐向原告铁岭风尚印象传媒有限公司赔偿违约金13500元；四、驳回原告铁岭风尚印象传媒有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由铁岭风尚印象传媒公司负担4020元，徐璐负担280元；二审案件受理费4300元，由铁岭风尚印象传媒公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜 军审判员 姜福田审判员 曹红鹰二〇二一年六月二十八日书记员 丁昱人