山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2952号上诉人（原审被告）：哈尔滨市震宇建筑劳务有限公司，住所地哈尔滨市。法定代表人：闫昌海，经理。委托诉讼代理人：戴静，黑龙江戴静律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙振华，男，1983年9月26日出生，汉族，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：周浩，国浩律师（济南）事务所律师。原审被告：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市。法定代表人：陈建光，董事长。上诉人哈尔滨市震宇建筑劳务有限公司（以下简称震宇劳务公司）因与被上诉人孙振华及原审被告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初6444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。震宇劳务公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0104民初6444号民事判决书，发回重新审理；2.案件受理费由孙振华承担。事实和理由：一、一审判决遗漏诉讼主体，且是第一责任主体，导致案件基本事实无法查清。张金龙是孙振华的直接雇主，与孙振华之间有直接的雇用法律关系，是第一责任主体。孙振华未出庭参加诉讼，孙振华是如何受伤，受伤过程中其应占多少责任，只有与其有直接雇用关系的雇主张金龙知道，而其最初是作为第一被告的，后期却被孙振华从诉讼主体中故意去除了。明显是为了规避案件事实，以及加重震宇劳务公司的法律责任。震宇劳务公司在庭审多次强调要求追加张金龙参加诉讼。一审法院未予采纳。二、震宇劳务公司与孙振华之间没有直接的雇用法律关系，一审判决书判决震宇劳务公司直接承担赔偿责任没有法律依据。孙振华直接受雇于张金龙。无论从最初的起诉状，还是庭审中孙振华出示的2020年1月13日济南市槐荫区应急管理局向震宇公司的调查笔录均体现孙振华的直接雇主是张金龙。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，震宇劳务公司只是与张金龙应承担连带赔偿责任而不是直接的赔偿责任，一审判决适用法律错误。三、孙振华承担比例明显过低。在此次安全事故中，孙振华应承担主要责任，即便退一步讲考虑孙振华的弱势地位，因为其自身的重大过失也应当承担30%以上的责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重新审理。中建二局书面辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。1、我司作为发包人将涉诉工程发包给具有资质的震宇劳务公司不存在过错，对于孙振华摔伤造成的损失亦不应承担责任；2、一审法院在判决中适用的法律规定是正确的，并无不妥。孙振华未发表答辩意见。孙振华向一审法院起诉请求：1．依法判令震宇劳务公司、中建二局赔偿孙振华医疗费315.4元、住院伙食补助费2100元、住院期间生活护理用品费用675元、误工费41,468.55元、交通费11,818元、住宿费3690元、护理费14,400元、营养费6000元、残疾赔偿金364,998.72元、后续康复治疗费5000元、精神损害抚慰金20,000元、鉴定费2860元；2.诉讼费用由震宇劳务公司、中建二局承担。一审法院认定事实：2019年12月1日下午，孙振华经张金龙招录，到震宇劳务公司从中建二局处分包的济南市槐荫区腊山河东路中科创新广场项目现场从事木工劳务工作，工作当日，孙振华在四米高的脚手架上从事“支盒子”作业时不小心从脚手架上跌落地面受伤。孙振华受伤后被送往济南106医院进行救治，后于2019年12月3日转入山东省立医院进行继续住院治疗，住院治疗19天，于2019年12月22日出院。震宇劳务公司和孙振华在庭审中均认可花费的医疗费50000元已经由震宇劳务公司垫付。2020年1月13日，济南市槐荫区应急管理局向震宇劳务公司的劳务负责人杨国栋就本次事故进行了调查，询问笔录载明“…梁：请问伤者孙振华与您所在哈尔滨震宇建筑有限公司是什么关系？杨：张金龙（手机号是15945792999）是我公司下面包工头，他雇佣孙振华干活。梁：您对孙振华受伤情况了解吗？杨：伤者受伤被送往医院后才知道这情况，我赶紧联系单位支付相关医药费。梁：现在是什么情况？杨：双方就下一步康复治疗和赔偿事宜还有分歧，需进一步协商。”震宇劳务公司与孙振华事后在济南市槐荫区应急管理局的协调下，达成《调解协议》一份，载明：“2020年1月1日，槐荫区应急管理局作为调解人，协调震宇劳务公司与伤者孙振华在槐荫区政府311房间进行调解。双方对一次性赔偿无法达成一致，因此协商进行治疗后再进行伤残鉴定，按等级进行赔偿，详细内容如下：1.双方选择共同认可的医院继续进行治疗。2.伤者孙振华不得随意更换医院。3.哈尔滨震宇建筑劳务有限公司必须及时支付医疗费用。4.治疗持续至伤者孙振华出院为止，出院标准以医生诊断为标准。5.2020年春节伤者住院期间产生医疗费用由伤者家属先行垫付，春节后按票据汇总找震宇建筑劳务有限公司报销。”孙振华就其伤残等级等事项提出诉前司法鉴定申请，一审法院依法委托济南秉正司法鉴定所进行了司法鉴定。2020年9月4日，济南秉正司法鉴定所作出济秉司鉴[2020]临鉴字第301号《司法鉴定意见书》，载明：“六、鉴定意见被鉴定人孙振华右上肢肌瘫，构成八级伤残；双侧多发肋骨骨折，构成九级伤残。被鉴定人孙振华误工期限150日；护理期限60日，住院期间2人护理，余1人护理（护理人数仅供参考）；营养期限60日。被鉴定人孙振华后续康复治疗费用约需人民币5000元；后续康复治疗误工期限30日，护理15日，1人护理（护理人数仅供参考）。”孙振华支付鉴定费2860元。另，中建二局公司系涉案项目的总承包单位，震宇劳务公司与中建二局公司之间系分包关系。震宇劳务公司在庭审中陈述称张金龙不具有相应的资质。关于本案是否必须追加张金龙作为被告参加诉讼的问题。震宇劳务公司主张需要追加张金龙作为被告参加诉讼，孙振华不同意追加。经审查，震宇劳务公司在孙振华受伤后经济南市槐荫区应急管理局的协调下与孙振华就相关的损失的赔偿问题达成了《调解协议》，同意孙振华的损失由其进行赔偿；震宇劳务公司在庭审中主张其将涉案工程的部分项目转包给了张金龙，孙振华受雇于张金龙，对于孙振华的损失应由张金龙和震宇劳务公司承担连带赔偿责任。一审法院认为，暂且不论震宇劳务公司与孙振华达成的《调解协议》中约定由震宇劳务公司对孙振华的损失进行赔偿，即使震宇劳务公司所陈述的孙振华受雇于张金龙，张金龙系其公司相关项目的包工头情况属实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“…雇员在从事雇佣活动过程中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。…”之规定，因张金龙不具有相应的资质，震宇劳务公司应当与张金龙对孙振华的损失承担连带赔偿责任，而根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。”之规定，孙振华有权请求张金龙和震宇劳务公司承担赔偿责任，也有权请求张金龙或震宇劳务公司之一承担赔偿责任。因此，孙振华仅起诉震宇劳务公司作为被告承担赔偿责任，拒绝申请追加张金龙作为被告参加诉讼，并无不当，不属于遗漏必须参加诉讼的被告的情况。《调解协议》系孙振华与震宇劳务公司在事发后就相关赔偿问题达成的协议，合法有效，对双方均具有约束力，根据该《调解协议》震宇劳务公司承诺对孙振华的损失进行赔偿，现孙振华要求震宇劳务公司对其损失进行赔偿，合法有据，应予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在孙振华与震宇劳务公司或张金龙之间形成劳务关系，孙振华系提供劳务一方，震宇劳务公司或张金龙系接受劳务一方，孙振华作为提供劳务一方受到损害，应根据提供劳务与接受劳务双方各自的过错承担相应的责任。孙振华作为一个具有完全民事行为能力的成年人，在四米多高的脚手架上进行“支盒子”工作时，应预见到在没有相应的安全防护措施的情况下有摔落受伤的可能，此时其应采取相应的防护措施和应具有较高的审慎注意义务，而其在该种情况下却既未采取相应的防护措施亦未尽到足够的安全注意义务，因而在脚手架上进行工作时摔落受伤，其对损害的发生具有重大过错，应减轻赔偿义务人的赔偿责任；震宇劳务公司未提交证据证明在孙振华进场施工前对其进行了安全教育培训并在施工现场采取相应的安全保护措施，其对孙振华在提供劳务过程中摔落受伤的损害后果的发生亦有明显的过错；中建二局作为发包人将涉案工程发包给具有施工资质的震宇劳务公司不存在过错，对孙振华摔伤造成的损失不应承担赔偿责任。综合案情以及双方当事人的过错程度，一审法院认为由震宇劳务公司对孙振华的损失承担80%的赔偿责任、孙振华自行承担20%的责任为宜；孙振华要求中建二局承担赔偿责任依据不足，不予支持。孙振华主张医疗费315.4元，并提供病历资料及票据证明其主张，震宇劳务公司未提出异议，经审查，在孙振华与震宇劳务公司签署《调解协议》后，震宇劳务公司已经为孙振华先行垫付了医疗费50000元，孙振华主张的医疗费315.4元系其自行支付的费用，孙振华主张其自行支付的费用为315.4元，合法有据，予以支持。但对于孙振华自行支付的费用和震宇劳务公司已经先行支付的费用，双方应按照责任比例分担。孙振华主张按照每天100元计算21天的住院伙食补助费2100元，震宇劳务公司未提出异议，经审查，孙振华伤后住院21天，其主张按照每天100元作为计算住院伙食补助费的标准，符合相关规定，予以支持。经核算，孙振华的住院伙食补助费为2100元。孙振华主张住院期间的生活护理用品费675元，并提供济南擎浩医院管理有限公司出具的收据证明其主张，震宇劳务公司未提出异议，经审查，孙振华的该项主张合法有据，予以支持。孙振华主张按照2019年山东省在岗职工平均工资84089元/年计算180天的误工费41468.55元，并提供司法鉴定意见书证明其主张，震宇劳务公司对误工费计算标准提出异议，辩称应当以建筑业人员平均工资或以其实际收入作为赔偿标准，经审查，孙振华的误工时间经鉴定为150日，后续康复治疗期间的误工时间为30日；孙振华虽主张以2019年山东省在岗职工平均工资84089元/年作为计算其误工费的标准，但未提交相应的证据予以证明，且震宇劳务公司不予认可，孙振华主张以2019年山东省在岗职工平均工资84089元/年作为计算标准，依据不足，不予支持，鉴于孙振华系从事建筑行业，其误工150天期间的误工费应参照2019年山东省建筑业在岗职工平均工资66562元/年作为计算标准；因孙振华的损伤构成了伤残，孙振华主张了残疾赔偿金，残疾赔偿金系根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级对受害人进行相应的赔偿，孙振华在后续康复治疗期间不能从事相应的劳动以取得相应收入，对于其后续康复治疗期间的误工损失应予支持，但应扣除在残疾赔偿金中已获赔偿的部分，即孙振华康复治疗期间的误工费应以（66562÷365-42329÷365×0.32）元为标准。经核算，孙振华的误工费为31711.5元。孙振华主张交通费11818元，并提供交通费票据一宗证明其主张，震宇劳务公司提出异议，经审查，孙振华因本次事故受伤入院、出院、复查、亲属进行护理、鉴定等支出交通费系因本次事故所产生的合理损失，应酌情予以处理，综合案件具体情况，酌定为6000元。孙振华主张住宿费3690元，并提供住宿费票据一宗证明其主张，震宇劳务公司提出异议，经审查，孙振华因本次事故受伤，其出院、鉴定、亲属来济进行护理等支出住宿费系因本次事故所产生的合理损失，应酌情予以处理，酌定为3000元。孙振华主张护理费14400元、后续康复治疗费5000元、鉴定费2860元，并提供司法鉴定意见书、陪护工派工单、鉴定费发票等证据证明其主张，震宇劳务公司未提出异议，经审查，孙振华的该三项主张合法有据，予以支持。孙振华主张按照每天100元计算60天的营养费6000元，并提供司法鉴定意见书证明其主张，震宇劳务公司提出异议，经审查，孙振华的营养期限经鉴定为60日，其支出营养费系因本次事故所产生的合理损失，应酌情予以处理，酌定为3000元。孙振华主张残疾赔偿金364998.72元，并提供司法鉴定意见书、孙紫齐的出生医学证明证实其主张，震宇劳务公司对残疾赔偿金的计算标准提出异议，并辩称对于被扶养人生活费不予认可，经审查，孙振华的损伤经鉴定构成一处八级伤残，一处九级伤残；孙振华主张的残疾赔偿金中包含两部分，一为残疾赔偿金270905.6元，二为被扶养人生活费94093.12元；孙振华主张以2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元作为计算残疾赔偿金标准，符合相关规定，予以支持，孙振华主张残疾赔偿金为270905.6元，合法有据，予以支持；孙振华之女孙紫齐出生于2010年11月11日，孙振华的定残日为2020年9月4日，孙紫齐的扶养人为孙振华和祖影超，孙振华主张以2019年山东省城镇居民人均消费性支出26731元/年作为计算被扶养人生活费的标准，符合相关规定，予以支持；孙振华主张的被扶养人生活费应为38492.6元[26731×（18-9）×32%÷2]。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”故一审法院将被扶养人生活费计入残疾赔偿金。经核算，孙振华的残疾赔偿金应为309398.2元（该费用包含两部分，一为残疾赔偿金270905.6元，二为被扶养人生活费38492.6元）。孙振华主张精神损害抚慰金20000元，震宇劳务公司辩称数额过高，经审查，孙振华因本次事故造成的损伤构成一处八级伤残、一处九级伤残，对其精神上造成了一定的损害，对孙振华主张的精神损害抚慰金应酌情予以处理，综合案件具体情况，酌定为15000元。鉴于震宇劳务公司先行向孙振华支付了医疗费50000元，该费用应由孙振华按比例承担20%，即需其自行承担10000元，为了减少当事人的诉累且便于计算，对于该10000元应折抵震宇劳务公司对孙振华应负担的医疗费252.3元（315.4×80%）、住院伙食补助费1680元（2100×80%）、住院期间生活护理用品费540元（675×80%）、交通费4800元（6000×80%）、住宿费2400元（3000×80%）、误工费327.7元，即对于震宇劳务公司应负担的医疗费、住院伙食补助费、住院期间生活用品费、交通费、住宿费，一审法院不再判决震宇劳务公司另行支付，对于应负担的误工费中应扣除327.7元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、震宇劳务公司于判决生效之日起十日内赔偿孙振华误工费25,041.5元（31711.5×80%-327.7）；二、震宇劳务公司于判决生效之日起十日内赔偿孙振华护理费11,520元（14400×80%）；三、震宇劳务公司于判决生效之日起十日内赔偿孙振华营养费2400元（3000×80%）；四、震宇劳务公司于判决生效之日起十日内赔偿孙振华残疾赔偿金247,518.6元（309398.2×80%）；五、震宇劳务公司于判决生效之日起十日内赔偿孙振华后续康复治疗费4000元（5000×80%）；六、震宇劳务公司于判决生效之日起十日内赔偿孙振华鉴定费2288元（2860×80%）；七、震宇劳务公司于判决生效之日起十日内赔偿孙振华精神损害抚慰金15,000元；八、驳回孙振华对中建二局的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费8400元，减半收取4200元，孙振华负担1469元，震宇劳务公司负担2731元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，震宇劳务公司将相关项目分包给张金龙，而张金龙并无相应资质，故震宇劳务公司应与张金龙承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。”孙振华作为被侵权人，享有选择请求连带责任的部分或全部责任人承担人身损害赔偿责任的权利，故本案中孙振华仅请求应承担连带责任的震宇劳务公司一方承担赔偿责任，符合上述法律规定。且孙振华与震宇劳务公司达成的《调解协议》亦约定震宇劳务公司对孙振华负有赔偿义务，因此，一审法院判令震宇劳务公司承担赔偿责任，并无不当。另，关于赔偿比例问题，一审法院综合双方过错程度及原因力大小，酌定震宇劳务公司、孙振华分别承担80%、20%责任，并未超出其自由裁量范围，亦无不当。综上，震宇劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8400元，由哈尔滨市震宇建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘继英二〇二一年六月一日书记员  李姗姗