四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终8462号 上诉人（原审原告）：谢尚云，男，1968年3月9日出生，汉族，住四川省大邑县。 委托诉讼代理人：蔡开剑，四川府城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢杨凡（曾用名：谢权武），男，1992年5月21日出生，汉族，住四川省大邑县。 委托诉讼代理人：陈漪，四川国炯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张**，男，1993年12月27日出生，汉族，住四川省大邑县。 委托诉讼代理人：孟娇，四川国炯律师事务所律师。 上诉人谢尚云因与被上诉人谢杨凡、张**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2020）川0129民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人谢尚云上诉请求：撤销一审判决，改判谢杨凡、张**连带赔偿上诉人谢尚云各项费用共计268816.59元。事实和理由：1.本次事故前谢尚云就为谢杨凡提供过劳务，谢尚云在谢杨凡工地务工无需重新安排和协商。谢杨凡与张**系长期合作伙伴，谢尚云是在为二人提供劳务中受伤，谢杨凡与张**应当承担连带责任。2.谢杨凡与张**承建项目未提供劳动安全保障，现场管理不到位，两被上诉人应对谢尚云的损害后果承担全部赔偿责任。3.一审法院认定谢尚云院外护理费的标准为70元／天有违公平，应该按照特级护工120元／天计算院内护理费，按照80元／天计算院外护理费。4.一审法院不予支持精神损害抚慰金不当，应该支持15000元。 被上诉人谢杨凡辩称，1.谢杨凡不是工地承包人，也不是接受劳务的一方。张**才是案涉工地的承包人，工程款也由张**收取。2.谢杨凡与张**只是朋友关系，双方是同行，张**工地需要人手，就让谢杨凡介绍认识的工作过去。谢杨凡只是作为朋友与张**一起出面与谢尚云协商过几次，主要是因为谢尚云之前认识谢杨凡。3.谢杨凡未要约谢尚云到案涉工地做工，只有两个工人是谢杨凡介绍过去的，谢杨凡未与谢尚云建立过劳务关系。 被上诉人张**辩称，1.张**未与谢尚云达成用工合意，谢尚云在起诉状中称是吴正熊介绍去工地的，之后又称是谢杨凡的父亲介绍过去的，但介绍做工的细节谢尚云均无法答复。案涉工地只有两三天的工期，其他几个木工已经做了两天，在最后一天是谢尚云自己去的工地。2.张**提供了安全保障，工人也称每人均有安全帽，且谢尚云并非张**的工人，张**没有为其提供安全保障的义务。即便双方存在劳务关系，谢尚云也存在重大过错。3.一审认定的赔偿项目金额正确，谢尚云主张精神损害抚慰金无法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 谢尚云向一审法院起诉请求：1.判令谢杨凡、张**向谢尚云连带支付医药费21242.37元、住院伙食补助费2050元、营养费2700元、护理费7200元、交通费2000元、误工费17528.22元、残疾赔偿金199296元、精神抚慰金15000元、鉴定费1800元、后续治疗费20000元，共计268816.59元；2.判令谢尚云、张**承担案件诉讼费用。一审庭审中，谢尚云要求将残疾赔偿金变更为按四川省2019年度城镇居民人均可支配收入36154元计算即216924元，增加检查费105元。 一审法院认定事实：2019年12月9日，张**与周某红签订《房屋建筑施工合同》，由周某红将大邑县董场镇天开路14号的房屋（以下简称案涉工地）原拆原建承包给张**，约定了施工内容、施工质量、付款方式等。签约后，案涉工地开始修建。2020年3月7日，谢尚云至案涉工地提供木工劳务。当日下午，谢尚云在案涉工地作业时不慎从二楼坠下受伤后，被送往大邑县××人民医院住院治疗。2020年4月16日，谢尚云出院，住院40天，花费医疗费19418.37元。出院诊断：1.腹腔内出血；2.脾破裂；3.失血性休克；4.左侧肋骨骨折；5、肺挫伤;6.前列腺增生；7、低钾血症；8、胸腔积液；9.轻型颅脑损伤；10.全身多处软组织擦挫伤。出院医嘱：1.注意休息，不适随访；2.治疗期间，留陪一人；3.出院后建议休息1月；4.出院后1、2、3月每月复查一次ＣＴ了解胸部及肋骨情况，每半月复查一次血常规了解血小板情况。2020年5月5日至2020年7月15日期间，谢尚云花费门诊治疗费共计1824元。在谢尚云住院治疗期间，张**垫付了医疗费、护理费、生活费、营养费等共计24827.30元。2020年6月15日，经四川中信司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、谢尚云外伤性脾破裂行脾切除术后属八级伤残；2、谢尚云的误工期120日、护理期60日、营养期90日为宜。谢尚云支付鉴定费1800元。 2020年9月8日，谢杨凡申请一审法院对谢尚云的伤残等级、误工期、护理期、营养期重新鉴定。经委托，四川西南司法鉴定中心于2020年11月10日作出川西南鉴（2020）临鉴字第1083号鉴定意见书，鉴定意见为：1、谢尚云的伤残等级评定为八级；2、谢尚云的误工期综合评定为120日、护理期综合评定为60日、营养期综合评定为90日。谢尚云因重新鉴定产生检查费105元。 一审法院另查明，谢杨凡与张**各自承包有工地，也分别雇佣劳务人员，谢杨凡、张**相互介绍各自劳务人员向对方工地提供劳务。案涉工地因劳务人员不足，谢杨凡介绍木工卓某东和吴某雄、泥工唐某某为案涉工地提供劳务，由卓某东、吴某雄、唐某某自行与张**协商劳务费等。张**将卓某东、吴某雄、唐某某在案涉工地的劳务费转交谢杨凡代发。谢尚云至案涉工地务工前，未与张**沟通务工时间、劳务费用等事宜。 一审庭审中，谢尚云主张张**、谢杨凡系案涉工地的共同承建人，但张**、谢杨凡不予认可。 一审法院认定上述事实，主要采信了当事人身份信息、大邑县××人民医院住院病案、入院记录、住院病历、住院病人出院病情证明书、四川中信司法鉴定中心《司法鉴定意见书》、鉴定费发票、四川西南司法鉴定中心川西南鉴（2020）临鉴字第1083号鉴定意见书《司法鉴定意见书》及当事人庭审陈述等证据。 一审法院认为，张**作为案涉房屋的承建人，谢尚云在案涉房屋提供劳务时受伤，谢尚云与张**之间系提供劳务者受害责任纠纷。虽然谢尚云至案涉工地务工前未与张**沟通务工时间、劳务费用等事宜，但张**未拒绝谢尚云至案涉工地务工，因此，张**对谢尚云因受伤所造成的损失应当承担赔偿责任。谢尚云主张张**与谢杨凡系案涉工地的共同承建人，但未提交充分证据证明，一审法院不予采纳。谢杨凡向工地承包人张**介绍卓某东、吴某雄、唐某某为案涉工地提供劳务，代张**向卓某东、吴某雄、唐某某发放劳务费，但谢杨凡并非案涉工地的承包人，与谢尚云受伤无法律上因果关系，故谢杨凡不承担赔偿责任。对谢尚云在提供劳务过程中受到的伤害，谢尚云作为完全民事行为能力人，长期在外务工，应当充分预见存在的安全隐患，但在实际工作过程中未尽到安全注意义务，导致受伤，其对自身的损害结果存在重大过失，应当承担主要的民事责任。作为承建人的张**，未尽到安全管理义务，应对谢尚云因劳务所受伤害承担相应的赔偿责任。根据查明的事实，结合谢尚云与张**的过错程度，一审法院确定该案的民事赔偿责任，由谢尚云承担80%，张**承担20%。 谢尚云因受伤所造成的损失项目及具体数额确定为：1、住院医疗费1418.37元、门诊费用1824元，有相关医疗机构的出院记录、住院费用结算票据，门诊票据证明，予以确认；2、谢尚云不能举证证明其最近三年的平均收入状况，误工费按四川省2019年度城镇全部单位就业人员平均工资53315元为标准计算，结合鉴定报告，其请求的误工时间120天并未超出法律规定的范围，予以确认，即误工费为17528.22元（53315元÷365天×120天）；3、根据四川西南司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，护理期综合评定为60日，谢尚云住院治疗40天，根据医嘱，其在住院期间有护理人员一人，但未提供证据证明其护理人员的收入情况，护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准100元/天计算为4000元（100元/天×40天），谢尚云出院后仍需要人护理，谢尚云亦未举证证明院外护理费用标准，院外护理为家庭护理，一审法院酌定为70元/天计算为1400元（70元/天×20天），即护理费合计5400元；4、谢尚云因就医，必然产生交通费，根据合理开支原则，一审法院酌定交通费为200元；5、住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定30元/天，即谢尚云的住院伙食补助费为1200元（30元/天×40天）；6、谢尚云经鉴定为八级伤残，请求残疾赔偿金按四川省2019年度城镇居民人均可支配收入36154元为标准计算，一审法院予以支持，即残疾赔偿金为216924元（36154元/年×20年×30%）；7、鉴定费1800元，属必要开支，且有鉴定费发票为据，予以确认；8、营养费根据谢尚云伤残情况，参照四川西南司法鉴定中心《司法鉴定意见书》确定为90日，谢尚云主张为2700元（30元/天×90天），符合法律规定，予以支持；9、谢尚云因重新鉴定产生的检查费105元，有相关医疗机构的门诊收费票据证明，予以确认；10、谢尚云未就精神抚慰金提供证据予以证明，一审法院不予支持；11、谢尚云未就后续医疗费提供证明予以证明，应待后续医疗费实际产生后另行主张。 综上，谢尚云的损失为医疗费19418.37元、门诊费用1824元、误工费17528.22元、护理费5400元、交通费200元、住院伙食补助费1200元、残疾赔偿金216924元、鉴定费1800元、营养费2700元、检查费105元，共计267099.59元，由张**承担53419.92元（267099.59元×20%）。张**已向谢尚云垫付医疗费、护理费、营养费等合计24827.30元，张**还应承担28592.62元。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百九十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张**于判决生效之日起七日内赔偿谢尚云医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、检查费等共计28592.62元；二、驳回谢尚云的其他诉讼请求。案件受理费1844元，减半收取计922元，由谢尚云承担737元，张**承担185元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案法律事实发生于民法典实施前，故适用当时的法律、司法解释。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.谢杨凡与张**是否合伙承包案涉工地，谢杨凡是否应对谢尚云的损害后果承担连带责任。2.一审法院认定的责任比例是否正确。3.一审法院认定的护理费及精神损害抚慰金是否正确。针对以上争议焦点，本院分述如下： 就争议焦点一，本院认为，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，谢尚云应就谢杨凡与张**系合伙关系的主张承担举证证明责任。首先，与案涉房屋业主签订施工合同的主体是张**，业主称工程款均是与张**进行结算，不清楚谢杨凡是否参与工地建设。对此，合同载明的承建人张**也称与谢杨凡就案涉工地未有合伙关系。其次，介绍劳务人员并非认定合伙关系的关键要素，即便谢杨凡向张**的案涉工地介绍了部分劳务人员和代为支付劳务费也不能当然认定谢杨凡就是案涉工地的实际承建人。再次，谢尚云对如何来到案涉工地务工的说法前后不一致，不能直接指向系谢杨凡介绍或雇佣。最后，在谢尚云无法证明谢杨凡与张**就案涉工地形成了书面合伙协议或口头合伙协议的情况下，应就双方实际共同出资、共同经营、共担风险等合伙法律关系特征承担证明责任，但谢尚云提交的录音、垫付款项等证据尚不足以认定谢杨凡与张**系合伙关系，谢尚云应承担举证不能的不利后果。综上，本案现有证据无法认定谢杨凡系案涉工地的合伙承建人，也不能认定谢杨凡是谢尚云的雇主，故谢尚云要求谢杨凡承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。 就争议焦点二，本院认为，谢尚云在案涉工地受伤，张**系该工地承建人，张**接受谢尚云提供劳务是生产经营活动，并非因生活需要接受他人提供劳务，张**作为最终接受劳务的一方，对雇员谢尚云因劳务受到的伤害，承担侵权责任的归责原则为无过错责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，张**应承担侵权责任。谢尚云作为完全民事行为能力人，经常从事工地工作，应当知晓高处作业应当具备相应操作证及不采取安全防卫措施可能会造成的严重后果，谢尚云在未做好保障措施的情况下就自甘冒险进行空处作业，对损害的发生也具有过错，可以减轻张**的侵权责任。关于双方的责任大小问题，本院认为，雇员是为雇主完成工作任务，雇主是受益人，故雇主理应尽到更多的注意责任。张**是案涉工地的承建人，应当负责工地的整体管理工作，但张**对谢尚云是如何来到工地务工的过程不清楚，也无证据证明张**对包括谢尚云在内的雇员进行了安全培训并提供了有效的保护措施，事故发生时张**并未在现场，也未见有现场其他监管人员，以上情形可见张**对案涉工地的安全管理不到位，对雇员的人身安全处于放任态度。根据双方的过错程度及对损害发生的原因力大小，本院酌定由谢尚云承担40%的责任，张**承担60%的责任，一审法院认定的责任比例不当，本院二审予以纠正。 就争议焦点三，关于护理标准，谢尚云主张应该按照特级护工120元／天计算院内护理费，按照80元／天计算院外护理费。本院认为，特级护理一般是指卧床不能行动，需24小时护理的情况。本案中，谢尚云因脾切除术致八级伤残，从治疗和医嘱的情况看尚未达到需要特级护理的标准，一审法院根据院内、外护理的要求及本案实际，确定院内100元／天、院外70元／天并无不当。关于精神损害抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第一条规定“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；......”第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”根据上述规定，谢尚云因身体遭受侵害致八级伤残，已达到支付精神损害抚慰金的条件，一审法院以谢尚云未举证证明存在精神损害抚慰金不予支持系适用法律不当，本院予以纠正。结合本案当事人的过错程度及谢尚云的伤情，本院酌情支持9000元为宜。 综上，谢尚云的损失共计267099.59元（不包括精神损害抚慰金9000元），由张**承担160259.75元（267099.59元×60%），品迭张**已向谢尚云垫付的24827.30元，再加上精神损害抚慰金，张**还应向谢尚云支付144432.45元。 综上所述，上诉人谢尚云的上诉请求部分成立，本院对其诉请成立的部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院二审予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省大邑县人民法院（2020）川0129民初1264号民事判决； 二、张**于本判决生效之日起十日内赔偿谢尚云144432.45元； 三、驳回谢尚云的其他诉讼请求。 一审案件受理费922元，由谢尚云负担368元，张**负担554元；二审案件受理费737元，由谢尚云负担元，张**负担1107元。 本判决为终审判决。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  牛玉洲 审判员  陈丽华 审判员  孙 韬 二〇二一年六月十六日 书记员  万 琦