广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终4945号上诉人（原告）：沈棣华，男，汉族，1968年4月14日出生，住广东省佛山市禅城区×××××××，公民身份号码440××××××××××××937。委托诉讼代理人：杨健霖，广东星宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢淑芬，广东星宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市南海科时敏包装设备有限公司，住所地广东省佛山市南海区××××××，统一社会信用代码914××××××××××××892。法定代表人：江国强。委托诉讼代理人：林俊宁，男，汉族，1973年11月19日出生，住广东省深圳市盐田区××××××××××，系公司员工。委托诉讼代理人：邓伟明，广东安仁律师事务所律师。上诉人沈棣华因与上诉人佛山市南海科时敏包装设备有限公司（以下简称科时敏公司）劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初28427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年12月16日判决：“一、确认沈棣华与佛山市南海科时敏包装设备有限公司的劳动关系于2020年7月6日终止；二、佛山市南海科时敏包装设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2020年4月1日至2020年7月6日工资差额6753.32元予沈棣华；三、佛山市南海科时敏包装设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同的经济补偿金116534元予沈棣华；四、驳回沈棣华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”上诉人沈棣华不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院以2019年7月至2020年6月沈棣华实收的工资作为基数计算月平均工资，事实认定错误。沈棣华在劳动合同终止前月固定工资为8200元，平均工资也为8200元，故应以8200元作为基数计算经济补偿金，金额应为135300元。沈棣华从2004年4月开始受雇于科时敏公司，至2020年7月合同期满终止，科时敏公司给予沈棣华的是固定薪酬制，且每年均有递增。自2019年6月起，月固定工资为8200元。因此，2019年7月至2020年6月期间沈棣华的月平均工资应为8200元。退一步说，如应以沈棣华的实收工资来计算，也应剔除2020年5月和6月的工资，往前顺推计算2019年5月至2020年4月期间的月平均工资。2020年5月和6月期间，沈棣华处于待岗非正常工作状态，当月工资仅有佛山市最低工资标准的80%，低于沈棣华的月平均工资水平，对沈棣华极为不公，严重损害劳动者的权益。综上，沈棣华上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判科时敏公司应向沈棣华支付经济补偿金135300元；2.本案上诉费用由科时敏公司承担。针对沈棣华的上诉，科时敏公司答辩称以上诉意见作为其答辩意见。上诉人科时敏公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：1.科时敏公司已向原审法院提交了落款时间为2019年11月26日的劳动合同，该合同已写明沈棣华自愿不签订无固定期限的劳动合同。2.科时敏公司向原审法院提交了落款时间为2020年6月30日劳动合同，该合同双方未签订，不具有法律约束力，该合同也注明，“沈棣华自愿不签订无固定期的劳动合同”,如沈棣华对该条款有异议，是可以向科时敏公司提出修改意见，但沈棣华只是对工资待遇和工作地点有异议。从沈棣华提交的录音证据可以看出，科时敏公司表示保证沈棣华的工资待遇不低于上年度工资标准（8200/月），工资地点在南海里水镇麻奢工业区，但沈棣华不续签劳动合同，是自身原因所致，科时敏公司没有责任。3.《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位未与劳动者签订无固定期限劳动合同的，不属于用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条已作出明确规定，用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。即法律没有规定用人单位应与劳动者签订而未签订无固定期限劳动合同，应向劳动者支付经济补偿。但本案因沈棣华自愿不签订无固定期限劳动合同，不存在向其支付二倍工资的情形。4.科时敏公司一直表明欢迎沈棣华回公司上班，且工资待遇不低于上年度工资标准（8200/月），工作地点在南海里水镇麻奢工业区，合同期限为无固定期限。综上，沈棣华与科时敏公司劳动合同已到期，属劳动关系自然终止，不存在解除劳动关系。故，科时敏公司上诉请求：撤销原审判决第三项，科时敏公司无需向沈棣华支付解除劳动合同的经济补偿金116534元。针对科时敏公司的上诉，沈棣华答辩称：一、科时敏公司拒绝与沈棣华签订无固定期限劳动合同，其行为构成违法解除劳动合同，应予支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的”。本案中，沈棣华己在科时敏公司连续工作16.5年，科时敏公司依法应当与沈棣华订立无固定期限劳动合同，但其于双方劳动合同期限届满之前拒绝与沈棣华订立无固定期限劳动合同并确认双方劳动关系于2020年7月6日终止，其行为己构成违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”如上所述，科时敏公司拒绝与沈棣华订立无固定期限劳动合同的行为己构成违法解除劳动合同，其对仲裁裁项确认双方劳动关系于2020年7月6日终止未持异议。如此，双方劳动关系在客观上已不能持续，科时敏公司应向沈棣华支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、退一步讲，即便双方的劳动关系系属劳动合同期限届满而终止，科时敏公司也应向沈棣华支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”本案中，科时敏公司无任何证据证明其于双方劳动关系终止前曾向沈棣华提出维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同。而事实上，沈棣华曾多次前往科时敏公司指定地点与其协商续订劳动合同事宜，期间均提出签订无固定期限劳动合同及维持原有劳动待遇，但科时敏公司于现场提供的续订劳动合同版本显示，该合同内容不仅变更了用人单位主体及工资结构，而且设置了剥夺劳动者法定权利的格式条款（如自愿放弃签订无固定期限劳动合同）等。此期间，科时敏公司工作人员恶意阻止沈棣华对合同进行拍照，亦不同意通过其他任何途径向沈棣华发送劳动合同版本。一审诉讼阶段，科时敏公司提交的《劳动合同》亦能佐证所述的部分事实。因此，根据本案己查明的事实及上述规定，科时敏公司应向沈棣华支付经济补偿金。综上所述，科时敏公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，恳请贵院依法予以驳回。科时敏公司在二审期间向本院提交以下新证据：2020年11月20日和2021年3月21日股东会决议，拟证明科时敏公司同意继续聘用沈棣华，其工资待遇不低于上一年度的工资标准，也同意与沈棣华签订无固定期限劳动合同。针对科时敏公司提交的新证据，沈棣华质证称：对上述证据的真实性、合法性、关系性均不予确认，该证据是为了应诉之用，且用人单位在仲裁阶段已经确认双方劳动关系已经在2020年7月6日解除，其对该判项亦没有提起诉讼，视为其已服裁。本院对上述证据的认证意见如下：上述证据产生在本案诉争之后，与本案争议焦点无关，本院不予采纳。沈棣华在二审期间未向本院提交新证据。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案是劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。双方对一审判决第一、二项判项均未提出异议，本院对前述判项径行确认。结合双方的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审期间争议焦点是科时敏公司是否应向沈棣华支付解除劳动合同的经济补偿金，如需支付，应如何计算。首先，本案系沈棣华提出解除双方劳动关系，审查沈棣华提出解除劳动关系是否符合相关法律法规规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，应以沈棣华初次提出解除劳动关系的理由作为依据。经审查，沈棣华于2020年7月16日以科时敏包装公司未与其签订无固定期限劳动合同、未足额支付2020年4月1日至2020年7月6日工资、单方降低续签劳动合同的条件及未告知工作地址、不提供已签订合同文本为由申请劳动仲裁提出解除双方劳动关系。根据已查明的事实，科时敏包装公司确实存在未及时足额支付2020年4月1日至2020年7月6日期间工资差额的情况，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者提出解除劳动关系的，用人单位应向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金。其次，本案中，双方均确认科时敏包装公司与沈棣华于2004年4月1日至2020年7月6日期间存在劳动关系，即沈棣华在科时敏包装公司工作年限为16年3个月余。关于沈棣华离职前12个月平均工资，沈棣华于2020年7月6日离职，其离职前十二个月应为2019年7月至2020年6月，沈棣华关于离职前十二个月平均工资应将2020年5月、6月剔除往前顺推的主张缺乏理据，本院不予支持。根据已查明的事实，经本院核算，沈棣华离职前十二个月的平均工资数额为7062.67元[（8200元/月×9月＋8200元/月＋1376元/月×2月）÷12]。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，科时敏包装公司应向沈棣华支付解除劳动关系的经济补偿金116534元（7062.67元/月×16.5个月），原审法院对此处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人科时敏包装公司、沈棣华的上诉请求均缺乏理据，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海科时敏包装设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢伟斌审 判 员 黄健晖审 判 员 黄春英二〇二一年六月八日法官助理 郅 红书 记 员 禤丽欣