黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终2847号上诉人（原审被告）：靳得博，男，1975年7月23日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：邵颖，黑龙江君驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢晓航，黑龙江君驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：九三食品股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市开发区哈平集中区哈平东路1号。法定代表人：史永革，董事长。委托诉讼代理人：周鹏，男，该公司法务经理。委托诉讼代理人：祝昕琭，女，该公司法务专员。上诉人靳得博因与被上诉人九三食品股份有限公司（以下简称九三公司）劳动争议一案，不服哈尔滨市平房区人民法院（2020）黑0108民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。靳得博上诉请求：撤销哈尔滨市平房区人民法院（2020）黑0108民初2501号民事判决，改判九三公司给付靳得博违法解除劳动合同赔偿金179,329.80元。事实和理由：靳得博于2005年2月25日入职九三公司,至发生争议时已服务公司近十五年。双方发生争议系因靳得博申请年假,九三公司不仅迟延审批,还以靳得博无正当理由连续旷工三日,违反公司制度为由予以辞退。靳得博认为，一审判决事实不清、证据不足,具体理由如下:一、一审法院认定靳得博未出勤属无故旷工,属事实认定不清。首先,九三公司没有任何制度要求员工年休假的申请需要在工作日完成,亦或要求非工作日不能进行年休假的申请。结合大区总监也是非工作时间19时33分通过0A系统作出的不同意年假的回复，可见,九三公司通过0A系统办公的实际情况并不受是否工作日或工作时间的约束,且靳得博的年休假申请通过办公系统上报完成,显然,九三公司并不阻止职工在非工作日进行休假申请。其次,九三公司人资部门在周一上班后第一时间作出通过靳得博的休假申请,显然,一审法院认定靳得博自行休假未出勤是错误的。即便在靳得博已经休假一日的情况下,大区总监方才作出“不同意”的回复,但此时的靳得博已经因为人资部门对其年假审批通过而开始了假期安排，九三公司就应该为其迟延审批承担责任，而非让员工承担责任。第三,在九三公司延迟作出不同意年假申请的决定后,按照《职工带薪年休假条例》第五条的规定,应考虑职工本人意愿统筹安排职工年假,但九三公司不但未履行与职工沟通考虑职工意愿的义务,反而眼见职工未到岗却置之不理,静等职工三日不到岗,九三公司的目的显而易见。而一审法院为了帮助九三公司规避这一义务,在已经引用上述条例的情况下,仍将与公司沟通的义务强加于劳动者,甚至将主管领导在靳得博已经未到岗满三日,且年假仅剩一天时通过微信询问靳得博为何不到岗,作为九三公司与职工沟通的依据,判决结果不公正。综上,一审法院认定靳得博无故旷工事实不清,证据不足，即便认定靳得博旷工,但其也绝对不是无故旷工,其年假即便不予准许，鉴于职工家庭的实际情况,可以变更为事假,扣除相应工资,但绝不能以此作为辞退的依据。二、一审法院以靳得博违反《员工纪律处分条例》及《岗位协议书》为由,变相认定该《条例》及《协议书》的效力,当属证据不足。《岗位协议书》无法作为辞退依据。首先,《岗位协议书》适用前提是靳得博任北京直辖区副总监岗位,而靳得博被辞退前早就被免去副总监职务,调岗为城市经理,工作地也早从北京调至大庆、又经肇东、直至被辞退前的绥化。针对原副总监职务签订的《岗位协议书》对调岗后的靳得博不具有约束力。其次,按照协议的约定,即便违反第六条第2项(5),其后果也是导致该协议解除,而该协议作为劳动合同的附件，其并非劳动合同,其解除效力不及于劳动关系,而只针对岗位关系,一审法院以《岗位协议书》作为认定劳动关系解除合法的依据,明显证据不足。《员工纪律处分条例》、《员工出勤管理办法》产生程序不仅造假,相应阅读记录也不能证明公司履行了公示或告知义务。条例及办法均基于职代会投票产生，但从职代会签到表能够明显看出:出席人数是71人,最终参与投票人数、弃票人数合计才62人,凭空消失了9人,民主程序制定过程明显不真实。根据九三公司提交的《三届二次职代会签到表》，四个代表团代表共计签到71人,另有3人请假,这些参会人员作为职工代表到场的职责就是参与投票,即便弃票也是参票人员,但参票人员与实际不符,一审法院基于此作出的判决证据不足。一审庭审,九三公司通过第三方网络平台进入办公系统,其展示的阅读记录并非办公系统原始载体,不具有证据真实性。况且,系统后台由九三公司控制，其可以随意将“靳得博”设置为已阅或未阅状态,无法证实阅读记录中显示的阅读人“靳得博”就代表是靳得博本人点击并阅读。更何况,仲裁阶段,九三公司曾举示非靳得博本人签字的学习记录。即便靳得博在办公系统中点击了条例,也不代表九三公司进行了有效公告。点击不等同于阅读、知悉,所以九三公司才会组织制度学习,其明知只有通过制度学习才充分履行公示或告知义务,这也是其为何要在仲裁时提交伪造靳得博签字的制度学习记录的原因。综上所述,望二审法院查明案情,依法裁判。九三公司辩称，一、本案的核心事实认定清楚，靳得博于星期六午夜提交请假申请，要求2020年1月13日至1月17日共计五天年假，在未说明理由且未获批准的情况下，未到岗上班，且在主管领导沟通后仍然拒不到岗的行为构成连续旷工，违反了双方签订的劳动合同附件《岗位协议书》第六条第二款，以及《员工纪律处分条例》第十一条第三款、第二十五项，九三公司据此对靳得博进行了辞退。二、九三公司在《员工纪律处分条例》《员工出勤管理办法》中已明确规定，旷工属于严重违纪，上述制度制定程序合法有效，靳得博已经明确阅读并知晓制度内容，该制度对靳得博具有完全的法律约束力。靳得博在旷工前已经在办公系统详细阅读并知晓制度内容，理应承担被辞退的法律后果。一审法院在查明案件基本事实的情况下，认定九三公司无须向靳得博支付经济赔偿金，事实清楚，证据充分。综上所述，请依法维持原判，驳回靳得博的上诉请求。九三公司向一审法院起诉请求：1.撤销哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会哈平劳人仲字〔2020〕第230号仲裁裁决书；2.九三公司不向靳得博支付违法解除劳动合同赔偿金179,329.80元；3.九三公司不向靳得博支付笔迹鉴定费用2000元。一审法院认定的事实：靳得博于2005年2月25日入职九三公司。双方于2017年8月2日与九三公司签订《劳动合同书》，劳动合同期限为固定期限，自2017年8月2日至2020年8月1日，担任管理岗位，从事管理类（工种）工作。工作地点为销售区域（具体地点按公司安排），执行不定时工作制度，劳动报酬每月2295元。同日，双方签订《岗位协议书》，约定工作岗位为北京直辖区副总监。该协议第六条第2款“有下列情形之一的，甲方有权终止本协议：……（5）无正当理由连续旷工三日或当年累计旷工十日；……”2018年12月17日，九三公司召开三届二次职工代表大会，参加会议人数74人，参与投票62人，《员工纪律处分条例》61人同意、1人弃权。2019年1月14日，九三公司印发《员工纪律处分条例》，该处分条例第六章中规定，“无正当理由连续旷工时间超过3天，或者一年以内累计旷工时间超过7天的”九三公司可对违纪员工给予辞退处理，解除劳动合同，不支付经济补偿金，并视情节轻重给予500元以上经济处罚。靳得博于2019年11月21日14时49分09秒通过办公系统查看该处分条例。2019年1月14日，九三公司印发《员工出勤管理办法》，不定时工时制人员（公司领导班子成员、营销事业部全体人员、司机等）原则上按照标准工时制人员作息时间执行。惠康厂区实行标准工时制人员实行每周五天工作制，周一至周五为正常出勤工作日，上午8时至12时，下午13时至17时；泰鑫国典办公实行标准工时制人员，实行每天五天工作制，周一至周五为正常出勤工作日，上午8时30分至12时，下午13时至17时30分。2020年1月11日（周六）23时10分45秒，靳得博通过办公系统申请年假5天（2020年1月13日至2020年1月17日），2020年1月13日（周一）8时37分50秒人资初审，2020年1月13日19时33分47秒营销区大总监审批“不同意”，2020年1月13日19时37分05秒发回靳得博。2020年1月19日，九三公司向工会发出《关于与靳得博解除劳动合同通知工会函》“因销售管理需要，公司于2019年12月11日向靳得博发出《到岗通知书》，通知该员工从黑西大区绥化城市经理岗位调整为绥化周边城市经理岗位，并要求于12月15日前到驻地海伦报道，靳得博一直未到岗位报到，并在此期间多次不服从大区总监工作安排。2020年1月13日，靳得博通过OA申请年假5天，在领导未批准的情况下擅自休假。根据员工《出勤管理办法》等相关制度规定，未经请假、请求未获批准而擅自不到岗位者，视为旷工。截止2020年1月17日靳得博已连续旷工5天。根据《员工纪律处分条例》规定，员工连续旷工超过3天，或者一年内累计旷工时间超过七天的，视为严重违纪，公司有权予以解除劳动合同。因此，根据公司制度及《劳动法》二十五条和《劳动合同法》三十九条相关规定，公司拟对其进行辞退处理。请工会收到此函后提出意见，公司将根据工会意见进行研究，做出最终处理决定。”九三公司工会于当日签章。2020年1月19日，九三公司向靳得博邮寄《九三集团哈尔滨惠康食品有限公司员工辞退通知书》，靳得博于2020年1月20日签收。靳得博2019年1月至12月平均工资为5,977.66元，2020年1月19日解除劳动关系，当月应发工资为1,313.55元，实发179.50元。另，仲裁阶段，靳得博对九三公司举示学习记录中参加人处“靳得博”签字非靳得博本人签字，申请笔迹鉴定，靳得博支付鉴定费2000元。鉴定意见为“签名笔迹不是同一人所书写”上述事实，有《劳动合同书》、《员工纪律处分条例》、《员工出勤管理办法》、请假审批截图、《关于与靳得博解除劳动合同通知工会函》、《九三集团哈尔滨惠康食品有限公司员工辞退通知书》、《黑龙江省普利斯司法鉴定中心司法鉴定意见书》、企业管理相关制度及议案测评票、三届二次职代会签到表、电脑截图以及当事人陈述等证据载卷为证，并经庭审质证及审查，足以认定。一审法院认为，本案争议焦点为：1.九三公司是否违法解除与靳得博的劳动关系；2.九三公司是否应支付靳得博笔迹鉴定费2000元。关于九三公司是否违法解除与靳得博的劳动关系的问题。靳得博为九三公司的职员，其应遵守九三公司的相关规章制度。根据靳得博与九三公司签订的《劳动合同书》《岗位协议书》《员工出勤管理办法》，靳得博为不定时工时制度，原则按照标准工时制作息时间执行，即周一至周五为工作日。靳得博于2020年1月11日周六晚通过手机登录办公系统，申请下周一至周五的5天年假，主管负责人于2020年1月13日晚查阅后做出不同意年假审批，并于当晚发回至靳得博。根据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”九三公司有权根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年假。靳得博在一个年度初的非工作日向单位申请年假，且在九三公司未同意其年假申请的前提下，靳得博未与单位进行准休年假时间安排或未休年休假工资报酬等沟通协调，便自行休假未出勤，违反单位规章制度，且主管领导于2020年1月16日通过微信与其沟通后，靳得博仍未出勤。靳得博抗辩称不知悉《员工纪律处分条例》，但其于2019年11月已通过办公系统查阅，且在其签订的《岗位协议书》中亦载明九三公司有权在靳得博无正当理由连续旷工三日与其终止该协议，靳得博未举示证据证明其旷工存在正当理由，对其抗辩理由不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条规定，九三公司解除与靳得博的劳动合同符合法律规定，不存在违法解除情形。关于九三公司是否应支付靳得博笔迹鉴定费2000元的问题。九三公司在仲裁时举示的靳得博签字，靳得博否认是其本人签字并申请鉴定，鉴定意见为非本人签字。故靳得博通过司法鉴定程序确认其抗辩理由成立，该鉴定费用应由九三公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《职工带薪年休假条例》第五条规定，判决：一、九三公司不向靳得博支付违法解除劳动合同赔偿金179,329.80元；二、九三公司于判决生效之日起十日内给付靳得博笔迹鉴定费用2000元；三、驳回九三公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由靳得博负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。依据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点系九三公司以靳得博无正当理由旷工解除劳动合同关系的理由是否成立。为厘清焦点问题，首先，应明确无正当理由与旷工这两个法律概念的含义。何为无正当理由，应从合法性、因果性、逻辑性来考虑。合同关系中正当理由是合同双方在合同中约定或法律规定的非合同一方责任的理由。无正当理由即不具有合同约定的或法律规定的免除责任的事由而未履行合同。何为旷工，职工在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为。其次，回到本案案件事实，靳得博与九三公司曾建立十五年劳动关系，靳得博依法享有休年假的权利。靳得博于2020年1月11日（周六），通过办公系统申请年假5天（2020年1月13日至2020年1月17日）。2020年1月13日（周一）8时九三公司人资部门初审，2020年1月13日19时营销区大总监审批不同意。九三公司未能对员工申请进行及时审批，审批不同意时已过工作日一日，即便审批不同意，那么1月13日也不能认定靳得博旷工。根据《职工带薪年休假条例》第五条第一款、第三款的规定，职工休年假系合法权利，企业应当根据单位工作安排与员工对此进行充分协商，且必须考虑职工本人意愿，并经职工同意。九三公司于1月13日19时审批不同意靳得博休年假，应当与其就此进行协商解决，但九三公司在1月14日、15日均未与员工进行沟通协商。九三公司于1月16日9时，以微信方式询问靳得博为何不上班工作，靳得博以老人生病，子女年幼需要照顾为由再次表明休假的意愿，此时双方微信沟通距离双方对休假产生分歧已超过三个工作日。九三公司未能及时与靳得博进行协商，即以靳得博连续旷工五日为由解除劳动关系，不能认定具有无正当理由中的合法性、因果性、逻辑性。再次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》，因用人单位作出的开出、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。即九三公司应当举证证明靳得博存在无正当理由旷工的事实。九三公司未能举证证明延迟审批一日具有正当性，且未提交证据证明对员工制度已经向靳得博本人充分告知的情况下，即认定靳得博无正当理由连续旷工予以开除不当，缺乏证据支持，应由九三公司承担举证不能的不利后果。最后，根据解除（终止）劳动合同证明书，可以证明靳得博工作时间为2005年2月至2020年1月，工作年限15年。根据靳得博2019年1月至12月工资明细，靳得博离职前12个月的平均应发工资为5,977.66元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，九三公司应向靳得博支付2005年2月至2020年1月违法解除劳动合同的赔偿金179,329.80元（5,977.66元×15个月×2倍）。鉴定费用2000元，因鉴定结果对九三公司不利，故靳得博预交的笔迹鉴定费用2000元由九三公司负担。另外，九三公司对于自己老员工未能进行善意管理，在员工未满旷工天数之前不与员工协商，已满旷工天数后立即解除劳动关系，九三公司的行为不符合公平、正义核心价值观念。综上所述，靳得博的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市平房区人民法院（2020）黑0108民初2501号民事判决；二、九三食品股份有限公司于本判决生效之日起十五日内，支付靳得博2005年2月至2020年1月违反解除劳动合同的赔偿金179,329.80元；三、九三食品股份有限公司于本判决生效之日起十五日内，支付靳得博预交的笔迹鉴定费用2000元；四、驳回九三食品股份有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决的指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一二审案件受理费20元，由九三食品股份有限公司负担。审判长 赵丹晖审判员尹红杰审判员侯守东（）二〇二一年六月二十四日法官助理杜鹏飞书记员李迪