辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1723号上诉人（原审原告、并案被告）：张玉喜，男，1983年3月31日出生，汉族，住鞍山市立山区。被上诉人（原审被告、并案原告）：鞍山市铁东区一鸣山南熏肉大饼店，住所地鞍山市铁东区山南街45-1号。投资人：赵大可，男，1980年8月29日出生，汉族，住鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：李黎，辽宁亨轩律师事务所律师。上诉人张玉喜因与被上诉人鞍山市铁东区一鸣山南熏肉大饼店（以下简称熏肉大饼店）劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初3674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张玉喜上诉请求：一、补发1月27至3月底工资9750元；二、补发加班费44720元,依劳动法第44条规定，最高院关于审理民事诉讼证据若干问题规定第六条规定由用人单位举证。三、给付4月应得工资；四、体检及各项费用及1000必要开资，依民法典第1179条；五、违法解除经济补偿9000元；六、精神损害赔偿50万，民法典第996条，第1002条，第1004条，第1182条，第1183条；七、上诉费应由被上诉人承担。补充诉求：1、补发工资和保险至赔偿履行之日；2、精神损失费为150万元；3、对方律师隐匿证据、使用虚假证据。上诉理由：1、被上诉人代理律师起诉书中的诉讼请求是4月未签定合同给2倍4500,在仲裁中是不予赔偿，依劳动法10条规定满一个月未签定劳动合同由用工单位原因承担双倍工资。2、当庭本人的证据在判决书中记载不全，当庭出示有工资单上多人原手写笔记本一份，当庭出示工服一件，众所周知的2019年山南大饼有过火灾事实。仲裁质证电话录音一份等应当记载。民事诉讼法第66条规定，应当签收证据。少记载的证据能够证明本人于2019年9月1日在山南大饼工作，疫情期间，工作岗位对老板防火的高度重视，与其他证据相互可以证明1月至4月一直在岗。3、判决中记载工资本人已经领走，对方提供的工资单未有本人签名，本人工资等待着，对方证据不认可。4、第一项请求到履行完毕日是在一审开庭前提出增加的，审判长告知我另行诉讼，庭审后去一审法院另行起诉又告知同一事实不可重复起诉。本人认为未开庭前提出可以一并审理。依据民事诉讼法140条，最高法关于适用民事诉讼法解释232条247条。但本人认为在刑法中法律规定的期待可能性是公民免除处罚的法律规定那民事中更应得以此为公民权利民事诉讼的保障，铁东区法院应当立案或合并审理，而不是互相推托，并我在庭审中对客观事实提供了证据，法院应当给判决。5、上诉人起诉书中提出，被上诉人在仲裁中提供的证人应当出庭，法院以民诉法64条规定，本人认为法律适用错误，应当以民诉法72条规定凡事知道案件真实情况的都应有义务出庭。6、当庭中本人提出：应把被上诉人律师在6月份给上诉人打电话的录音播放的申请，质证。当庭审长5次询问被上诉律师意见，最后被上诉人律师未让当庭播放。违反民事诉讼法68条规定，证据当庭出示，当事人相互质证。最高院关于审理民事诉讼证据若干问题规定第8条规定经审判人员充分说明并询问后仍不明确否定或肯定，视为对该项事实的承认。7、庭审中本人提供的证据中，有证明2019年9月1日工作的服装押金复印件。原件由对方保管，应当由对方提供。依民事诉讼111条规定：伪造毁灭重要证据妨碍人民法院审理的，应当给予训诫。8、判决对精神损害赔偿的不予受理，那当庭已经审理并本人己经讲诉了事实，提供证据，对方也质证过，应当视为审理了侵权行为的精神损害赔偿。依同一当事人，同一事实不得重复起诉，规定应当一并审理，而不是另行起诉。劳动存续期间也包含了疫情期间一，依民法典第996条，第1002条1003条第1004条第1179条第1182条第1183条。9、审判超期，民事诉讼法第149条规定为六个月。当庭审判长也对本人的身体健康在疫情期间有什么伤害也询问过，本人也当庭提出事实和依据，本人认为应依民诉140规定应当一并审理，事实在庭中也一并审理过最后判决书中不予受理，本人向中院请求改判理由一、案件因同一客观事实，同一当事人，同一时间存在不可分劳动和侵权，民法典第996条规定请求承担违约责任不影响受害方请求精神损害赔偿判决。二、公民对司法机关的解释法律的确信力法院应当保障。三、疫情期间：劳动纠纷和侵权纠纷时间上的不可分性应当一并判决。宪法是一切法的源源，而宪法是保护社会秩序和打击犯罪基本，疫情对生命的危害是巨大的。请求辽宁省鞍山市中级人民作出公正判决。熏肉大饼店辩称：1、张玉喜与我方建立劳动关系的时间是2020年4月份，此前张玉喜工作的几天时间属于临时雇用工性质，工资已按日资结算完毕。所以要求补发1月27日至3月底工资没有事实依据。2、2020年4月份的工资按基本工资80%结算，张玉喜本人签字认可，张玉喜已收到实发工资3136元，所以不存在拖欠及补发4月份工资的情况。对于要求补发加班费的请求，我方仅同意给付依法计算的2020年4月份加班费用。3、张玉喜不服从店长管理，与店长吵架之后不来上班，是其主动辞职，已在一审庭审时予以承认，所以也不存在给付违法解除经济补偿的事实。4、对于要求体检及各项费用、必要开资1000元及精神损害赔偿50万，我方认为这是没有事实依据、没有证据证明，更是没有法律依据的荒唐诉请，请法庭予以驳回。综上，恳请法庭依法驳回上诉人的全部上诉请求，改判我方支付张玉喜2020年4月份未签订书面劳动合同的二倍工资4500元。张玉喜向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付2019年10月1日至2020年4月底双倍工资31500元；2、判令被告补发2020年1月27日至3月底工资9750元；3、判令补发加班费合计44720元；4、判令被告违法解除经济补偿9000元，酒店在疫情期间对我单方许诺应当履行补给我5月至8月工资18000元；5、判令被告补发2020年4月80%开资少开的1364元，和打包岗位工资2800元；6、判令被告补缴社保，要求体检和1月26日至3月底的必要支出1000元；7、判令被告侵犯原告生命健康权赔偿精神损害50万元；8、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：本人于2019年9月1日正式入职于一鸣山南熏肉大饼店，从事海鲜养殖。在职期间未与本人签订劳动合同，未缴纳保险。本人与店内领导询问何时签订劳动合同，刘荣解释分批签，给补缴，店内工作量大，办不完。在疫情期间一直工作至2020年4月1日全天上班，由于疫情严重，本人向领导申请不出门上班，领导说如果不来上班，鱼缸坏了或店内受到损失需要我赔，本人父母年龄已高，我自己也有家庭，担心出现生命健康危险，天天失眠，4月1日开始正常堂食，酒店也未履行体温和登记。领导让我干打包和鱼仔工作，我向酒店提出签合同，酒店推脱并加重工作量，本人无法完成，给予我开除。打包工作没有给我工资。本人于2020年5月16日和6月23日二次申请仲裁，中间撤回仲裁是领导想和解，但未达成一致意见。为维护合法权益，故诉至法院。一审法院认定事实：张玉喜就职于熏肉大饼店，从事鱼仔岗位，每月约定工资为4500元。在职期间熏肉大饼店和张玉喜没有签订劳动合同且未缴纳养老保险。张玉喜于2020年4月28日因被告不给缴纳养老保险、变更工作性质提出辞职。另查，张玉喜于2020年6月23日以熏肉大饼店为被申请人向鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1、2019年10月1日至2020年4月底双倍工资24500元；2、法定假日3倍工资，2019年中秋节、国庆节、2020年春节（19×300%）休息日2倍（64×200%）19200元；3、违法解除经济赔偿金9000元，加班工资30960元；4、疫情期间未开工资9750元；5、2020年4月实开80%工资和打包岗位工资2800/月3700元；6、补缴社保，附条件合同违约的赔偿，要求体检。鞍山市铁东区劳动争议仲裁委员会于2020年8月18日作出鞍东劳人仲字[2020]325号仲裁裁决书，裁决如下：1、被申请人支付申请人2019年10月1日至2020年4月28日未签订书面劳动合同二倍工资24500元；2、被申请人支付申请人法定节假日加班工资1862元；3、被申请人支付申请人休息日加班工资2896.5元；4、被申请人支付申请人疫情期间工资4500元；5、被申请人支付申请人疫情期间生活费635元；6、被申请人支付申请人2020年4月拖欠工资3600元；7、驳回申请人的其他仲裁申诉请求。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于张玉喜的入职时间，张玉喜主张是2019年9月1日，熏肉大饼店主张是2020年4月，双方存在争议。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因被告提供的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，故该院支持原告诉称的入职日期为2019年9月1日。关于张玉喜要求支付其2019年10月1日至2020月4日底因未签订劳动合同的双倍工资31500元一节，被告提出的第一项诉求数额增加，新增加部分被告认为未经劳动仲裁，数额不属于法院审理范围的抗辩理由，该院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，原告仅增加诉求的数额，且与讼争的劳动争议具有不可分性，故应当合并审理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”，故本院支持被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资31500元（4500元/月×7月）。关于张玉喜主张补发2020年1月27日至3月底工资9750元一节，根据《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，超过一个工资支付周期的，企业应当发放生活费。2020年2月1日至2020年2月29日为停工第一个工资支付周期，被告应当支付足额工资，2020年3月1日至2020年3月31日原告没有证据证明自己正常在岗工作，被告应当向原告支付生活费，根据《辽宁省工资支付规定》（辽宁省人民政府令第196号）第三十五条关于“超过一个工资支付周期后，劳动者提供正常劳动的，按日考核核算工资，不足本地区最低工资标准的，按本地区最低工资标准支付。不能提供正常劳动的，按照辽宁省企业职工生活费标准支付工资，即不低于本地区最低工资标准的70%”之规定，被告应向原告支付2020年3月1日至2020年3月31日疫情期间生活费924（1320元×70%）元。关于张玉喜要求补发加班工资44720元一节，该院认为，除被告认可张玉喜2020年4月工作28天和初二至正月十五期间3天到岗一次之外，张玉喜未提供充分的证据证明加班事实，且按照《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定，2020年2月1日已经进入企业停工的第一个周期，因此对于原告要求支付法定假日，休息日，正常工作超时产生的加班工资，该院支持4758.62元（4500元/月÷21.75天/月×10天×200%＋4500元/月÷21.75天/月×1天×300%）。关于张玉喜要求支付违法解除经济补偿9000元一节，因庭审中张玉喜承认是自己提出辞职，故对该诉讼请求不予支持。关于其主张被告在疫情期间对我的单方许诺应当履行补给我5月至8月工资18000元，因此项未经过仲裁前置程序，该院不予支持。关于张玉喜主张补发2020年4月80%开资少开1364元一节，该院认为，被告提供的工资单显示4月份支付原告工资3136元，被告庭审中认可张玉喜2020年4月份工作28天，故应当补齐工资，故被告应向张玉喜支付2020年4月少开的工资1364元。关于张玉喜主张2020年4月打包工资2800元一节，因未提供证据证明，该院不予支持。关于张玉喜主张为其补缴保险一节，因不属于法院民事案件受理范围，故该院不予处理。关于张玉喜要求体检和1月26日至3月底的必要支出1000元一节，因无相应事实及法律依据，不予支持。关于张玉喜要求对侵犯其生命健康权支付精神损害赔偿50万元一节，因本案系劳动争议纠纷，不是侵权纠纷，其可另案起诉，本案中不予处理。综上,依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第六条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、鞍山市铁东区一鸣山南熏肉大饼店于本判决生效之日起十日内向张玉喜支付经济赔偿金4500元；二、鞍山市铁东区一鸣山南熏肉大饼店于本判决生效之日起十日内向张玉喜支付未签订劳动合同的双倍工资31500元；三、鞍山市铁东区一鸣山南熏肉大饼店于本判决生效之日起十日内向张玉喜支付2020年3月1日至2020年3月31日疫情期间生活费924元；四、鞍山市铁东区一鸣山南熏肉大饼店于本判决生效之日起十日内向张玉喜补发2020年4月工资1364元；五、鞍山市铁东区一鸣山南熏肉大饼店于本判决生效之日起十日内向张玉喜支付加班费4758.62元；六、驳回张玉喜的其他诉讼请求。张玉喜缴纳的案件受理费10元，由鞍山市铁东区一鸣山南熏肉大饼店负担。鞍山市铁东区一鸣山南熏肉大饼店缴纳的案件受理费10元，由鞍山市铁东区一鸣山南熏肉大饼店负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于张玉喜主张补发2020年1月27日至3月底工资9750元一节。《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。原判虽然认为被上诉人应当支付上诉人停工第一个工资支付周期，即2020年2月1日至2020年2月29日足额工资，但却没有判决，显系不当，本院予以纠正。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。根据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条，职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。故原审法院据此判令被上诉人向张玉喜支付相关生活费并无不当，上诉人的此节主张，本院不予支持。关于张玉喜主张补发加班费44720元一节。劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张玉喜除一审认定的被上诉人认可的到岗外，未能提供其他证据证明加班事实，故上诉人的此节主张，本院不予支持。关于张玉喜主张给付4月应得工资一节。原审已按照张玉喜的月工资额要求被上诉人补发1364元。张玉喜主张的打包工资，因其无证据证明双方在月工资基础上尚有其他额外工资的约定，故本院对此不予支持。关于张玉喜主张体检及其他必要支出一节。因无事实和法律依据，本院不予支持。关于张玉喜主张违法解除赔偿金9000元一节。张玉喜在一审庭审中自认其因被上诉人让其增加工作量，不给其缴纳保险，于2020年4月28日提出解除劳动关系，故被上诉人应当支付经济补偿金4500元。原判将经济补偿金表述为经济赔偿金不当，本院予以纠正。张玉喜的此节主张，本院不予支持。关于张玉喜主张精神损害赔偿150万元。本案系劳动争议纠纷，而非侵权纠纷，故张玉喜在本案中主张精神损害赔偿，本院不予支持。关于被上诉人熏肉大饼店要求改判的相关主张，因其并未就原审判决提起上诉，故本院不予审查。综上所述，张玉喜的上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初3674号民事判决第二、三、四、五项，即：鞍山市铁东区一鸣山南熏肉大饼店于本判决生效之日起十日内向张玉喜支付未签订劳动合同的双倍工资31500元；鞍山市铁东区一鸣山南熏肉大饼店于本判决生效之日起十日内向张玉喜支付2020年3月1日至2020年3月31日疫情期间生活费924元；鞍山市铁东区一鸣山南熏肉大饼店于本判决生效之日起十日内向张玉喜补发2020年4月工资1364元；鞍山市铁东区一鸣山南熏肉大饼店于本判决生效之日起十日内向张玉喜支付加班费4758.62元；二、撤销鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初3674号民事判决第六项；三、变更鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初3674号民事判决第一项为鞍山市铁东区一鸣山南熏肉大饼店于本判决生效之日起十日内向张玉喜支付经济补偿金4500元；四、鞍山市铁东区一鸣山南熏肉大饼店于本判决生效之日起十日内向张玉喜支付2020年2月工资4500元；五、驳回张玉喜的其他诉讼请求。一审案件受理费20元，由鞍山市铁东区一鸣山南熏肉大饼店负担。二审案件受理费10元，由鞍山市铁东区一鸣山南熏肉大饼店负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年六月二十九日法官助理郑熙哲书记员徐彤