辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1067号上诉人（原审被告）：营口海港装卸有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区港内区（一公司侯工楼）。法定代表人：李凤英，经理。委托诉讼代理人：张爽，女，1990年6月11日出生，汉族，该公司法务，现住营口市鲅鱼圈区。被上诉人（原审原告）：张旭东，男，1964年12月1日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：刘宇，辽宁创越律师事务所律师。上诉人营口海港装卸有限公司因与被上诉人张旭东劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人营口海港装卸有限公司的委托诉讼代理人张爽，被上诉人张旭东及其委托诉讼代理人刘宇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。营口海港装卸有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审法院的错误判决，并且予以改判或者发回重审。2、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，导致判决错误。一、首先本案中，张旭东的社会保险是从入职的2011年3月开始即没有缴纳费用。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定：第四条中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。上诉人认为被上诉人张旭东在此时即2011年3月开始即有权利和义务向上诉人或者社会保险机构查询其缴费情况，并且及时通过仲裁或者诉讼维护其权利而不是延误至无法补缴社保费用，所以诉讼时效应该从这时即2011年开始计算。在2018年的劳动仲裁中，上诉人已经明确提出张旭东请求已经超过法定的仲裁时效，劳动仲裁委员认定张旭东主张的在2018年法院审理期间才发现存在未缴纳社会保险费用的陈述没有证据支持后，依法确认张旭东的请求超过仲裁时效。可是本案中，在上诉人明确提出超过诉讼时效的情况下，一审法院没有就本案中张旭东的诉讼请求是否超过诉讼时效进行认定和论述，是严重损害上诉人的合法权利的行为，继而导致一审判决的错误。其实，众所周知，合法办理社会保险后，劳动者会持有一个社会保障卡，劳动者通过其名下的社会保障卡可以明确了解其名下的各项社会保险待遇和累计的各项社会保险费。而被上诉人张旭东陈述直到2018年法院开庭才知道上诉人未缴纳社会保险费用，这是完全不符合常理的。根据法律规定，关于缴纳社会保险的仲裁请求所适用的时效是一般时效，即只有一年的时效，所以劳动仲裁认定的张旭东已经超过时效的结论是完全正确的，请求二审法院予以查明确认。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，用人单位与劳动者因社会保险发生的争议，应适用劳动争议调解仲裁法。本案应属于劳动争议案件范畴，适用仲裁前置程序。二、根据《中华人民共和国社会保险法》的规定：第十一条基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。第十二条用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。第十五条基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。基本养老金根据个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资、个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素确定。第十六条参加基本养老保险的个人，迖到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。根据以上法律规定，上诉人认为一审法院错误的理解了现行的社会统筹与个人账户相结合的社会保险账户管理模式。现行的社会保险账户管理模式也就是既包含现收现付制的社会统筹部分，由年轻一代缴费来赡养退休者，也包含累积制的个人账户。企业缴纳的基本养老保险费自2006年起全部用于建立统筹基金，不再划入个人账户。个人缴纳的基本养老保险费计入个人账户。基本养老金由基础养老金和个人账户养老金组成，基础养老金由社会统筹基金支付。参保人员和企业为社会统筹部分缴纳的保费，并不用于为个人进行积累，而是主要用于为已退休的老年人发放养老金；参保人员退休之后所领取的社会统筹部分的养老金，不是来源于自己以前缴纳的保费，而是来源于在职年轻人所缴纳的保费。也就是说，个人账户部分的资金属于参保人员个人所有，而社会统筹部分的资金属于统筹区的所有参保人员。本案中上诉人已经按照社会保险法的第十二条规定按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。而恰恰是张旭东没有依法缴纳个人账户部分的保险费，该笔费用没有代扣代缴直接包含在当月工资中发放给张旭东。上诉人认为一审法院错误的认定了由于无法补缴社保费用导致张旭东产生的损失为上诉人应该承担的社会保险额度，这是完全不符合法律规定的。上诉人承担的社会保险额度按照法律规定就是应该直接纳入社会统筹部分的，该部分社会统筹资金的法定用途是支付当期的统筹地区内的所有参保人员的遐休金。而一审法院判决该项统筹资金直接作为补偿张旭东的损失是错误的认定了该部分资金法定用途，将本应该用于公共用途的资金违法支付给个人。况且张旭东的损失通过社会保险专业机构的专业计算是可以得出结论的，法院完全可以依据社保局的计算结果判定上诉人赔偿张旭东具体损失而不是一审法院这样将本该由社保局依法向上诉人追缴的社会统筹部分费用违法判决给张旭东。同时张旭东由于还没有到法定的退休年龄，即使真的由于无法补缴2011年到2015年的社会保险费用以至于达不到15年的最低缴费期间无法申领社会保险或者造成张旭东的退休金数额减少，也可以按照社会保险法的第十六条规定延期缴费到满十五年后正常申领社会保险，这完全可以通过判决张旭东实际产生损失后有权向上诉人另行主张就可以补救。二、张旭东一审所诉请的失业保险金损失，其失业保险金申领是有条件限制的。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。和实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十五条：失业人员在领取失业保险金期间，应当积极求职，接受职业介绍和职业培训。失业人员接受职业介绍、职业培训的补贴由失业保险基金按照规定支付。张旭东在申领失业保险金期间需要满足以上条件，那么张旭东不能排除在失业期间从新找到工作或者故意怠于求职，怠于接受职业介绍和职业培训从而失去申领失业保险金的资格。所以张旭东将还没有实际产生的失业保险金数额向上诉人主张是没有法律和事实依据的，一审法院认为张旭东已经实际产生了该项损失是错误的。同时根据已经生效的（2018)辽0804民初3056号判决书，原审判决认定张旭东主张的失业金的请求，应该待保险经办机构确定发放标准后，才能计算张旭东是否存在实际损失及损失的具体数额，张旭东的该请求因尚未实际发生，不予支持。该份已经生效的判决书明确就张旭东的该项失业金主张做出了生效判决，可是本案中的一审法院推翻了已经生效的判决事项，对于同一请求做出了不同的认定和判项，严重违反了法律规定，请求二审法院予以纠正。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，导致判决错误。请求二审法院依法支持上诉人诉请。张旭东辩称，一、上诉人强调的有关诉讼时效问题的上诉理由不能成立。首先，针对补缴社保的请求来讲，不存在诉讼时效问题，应该通过社保机构催缴完成，也不是本案中争议的焦点。张旭东、案外人姜英俊等多名海港工人，已经通过鲅鱼圈区劳动仲裁，后又经过鲅鱼圈区人民法院以补缴社保不属于法院受理范围驳回起诉，案件已经审理结束。上诉中的诉讼时效抗辩理由在本案中的诉求毫无意义。另外，并不存在上诉人所说，张旭东等人明知没缴纳社保而一直不主张的情况。其次，针对社会保险经办机构出具书面说明，因现有政策原因，在客观上无法办理相关社保补缴手续的情况下，张旭东已经及时向法院提起了有关赔偿损失的社会保险争议纠纷，人民法院已经受理，并不存在超过诉讼时效的问题。张旭东等人根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定，被告应当承担为原告补缴社会保险（养老、医疗、失业、工伤、生育保险）的法定义务并承担逾期缴纳所产生的滞纳金的法定责任。张旭东、姜英俊等人与海港公司人员共同到鲅鱼圈社保局办理补缴手续时，社会保险福利待遇的相关经办机构明确表示无法补缴。而对于因被告（用人单位）未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办，导致劳动者不能享受社会保险待遇，原告有权要求被告赔偿损失。张旭东根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”受理后，经过鲅鱼圈区人民法院驳回起诉、营口市中级人民法院发回重审、鲅鱼圈区人民法院判决支持部分赔偿金额、现又到营口市中级人民法院审理。二、上诉人强调的有关张旭东损失应当通过社会保险机构的专业计算可以得出，是没有事实和法律依据的。不交、漏交都是海港公司的违法行为、过错行为导致的结果，应当由海港公司自己为自己的过错买单，而不是让其他机构计算。此种上诉理由不能成立。对于赔偿因未能补缴保险额而造成损失的具体数额，原告有权请求被告按照被告单位应缴部分金额来计算损失。1.对于劳动者的社会保险损失，一般来说未缴纳养老、医疗、工伤、失业和生育保险而遭受的保险损失的确定，应当参照民事法律的一般原则，将损失范围确定为未履行法定义务一方因此而减少的支出，即用人单位因此获得的利益，将用人单位不履行法定义务而获得的利益间接确定为劳动者的损失，依此为据确定社会保险损失赔偿的标准。2.原告提交从中国裁判文书网上下载的多份有关社会保险损失的类似案件的判决书。对于赔偿因未能补缴保险额而造成损失的具体数额，均是按照用人单位应缴纳社会保险而未缴部分的费用计算劳动者实际损失数额。三、上诉人强调的有关失业险未造成实际损失，待实际发生应按实际发生金额计算的上诉理由不能成立。海港公司与多位工人，共同到社保办理为张旭东办理领取失业险手续时，社保查询后告知单位仅仅交了11个月的失业险，都是社保机构在发现没交满12个月，不符合失业金领取条件，无法领取失业金。这种结果是由于海港公司的故意漏交行为造成的。若从入职便依法为张旭东缴纳失业险，张旭东被辞退后符合可以领取24个月的失业金（每月1050元）条件，张旭东被海港辞退后，一直维权至今，历经4年，一直失业状态。现在已经符合应当领取24个月的失业金的情况（1050×24个月=25200元）。在一审时，张旭东也曾经主张过，因单位漏交失业险造成的损失应当按照社保局失业金无法领取的上述2万多元的金额计算损失，但是法院采取了对个人最不利的算法，按照单位应交金额视为员工的失业险损失（5000×1%×63个月=3150元）。若上诉人认为失业险的损失，应当按照实际发生计算，那我方认可按照社保机构失业险领取条件和金额25200元计算。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。张旭东向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告无法补缴“社保”损失暂计120900元、失业险补偿18000元，最终数额以相关经办机构核算为准；2.请求判令被告承担诉讼费用。一审法院经审理查明，原告于2011年3月4日与被告建立劳动关系，随后被派遣至用工单位建安公司处任车辆调度，双方均认可月工资标准为5000元。2017年3月3日，劳动合同终止。其后，原告继续工作至2017年4月。原告离职后，向营口经济技术开发区劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，2017年11月14日，仲裁委作出营开劳人仲字（2017）第453号仲裁裁决书，仅对原告所诉请的要求被告给付经济补偿金、加班费作出了裁决，因原告不服仲裁裁决，诉至本院。原告请求判决被告未原告足额缴纳各项社会保险，如被告无法缴纳，应将应缴纳的金额作为损失补偿款，直接交付给原告；判令被告及时为原告补缴失业保险，并办理失业险领取手续。本院于2018年12月24日作出（2018）辽0804民初3056号民事判决书，认为被告通过劳务派遣方式将原告派遣至建安公司处工作，原告与被告建立劳动关系，被告应当按照法律规定为原告缴纳社会保险。但依据有关法律规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，社会保险费征收机关责令其限期缴纳或者补足。该请求不属于人民法院受理范围，故对此请求不予支持。关于原告主张的办理失业金申请手续一节，劳动关系解除后，依据法律规定，被告海港公司应当为原告办理实业金申领手续，故对其请求予以支持。对于原告主张的失业金差额的请求，应待保险经办机构确定发放标准后，才能计算其是否存在实际损失以及损失的具体数额。原告的该请求，因尚未实际发生，本院不予支持。判决如下：1、被告于本判决生效后15日内协助原告办理失业保险申请手续；2、驳回原告的其他诉讼请求。宣判后，双方均未上诉，判决书已经发生法律效力。另查明，2018年12月28日，营口市社会保险失业管理局鲅鱼圈分局账户一科，出具关于张旭东职工要求为其原工作单位为其补缴养老保险金等相关问题的说明一份，指出，单位和个人不得采取趸缴的方式追补缴纳养老保险，无法为其办理。建议单位与员工协商，以经济补偿的方式解决。因被告漏缴保险的原因，致使原告失业保险金仅缴纳11个月,不足一年，无法申请办理领取失业后保险金。又查明，因无法补缴各项社会保险费，原告再次诉至本院，提出现诉讼请求，本院于2019年5月14日作出（2019）辽0804民初490号民事裁定书，以原告的本次起诉属于重复诉讼，应予驳回为由，驳回了原告的起诉。再查明，在双方存在劳动关系期间近74个月的时间内，被告对原告的各项社会保险费应缴纳74个月，被告虽然为原告缴纳了部分社会保险费，但均存在费漏缴行为，其中：养老保险已缴纳12个月，漏缴62个月；医疗保险已缴纳14个月，漏缴60个月；工伤保险已缴纳11个月，漏缴63个月；生育保险已缴纳11个月，漏缴63个月；失业保险已缴纳11个月，漏缴63个月。依据有关规定，被告为原告的各项社会保险应当依法缴纳金额为：5000元×（养老20%×62个月+医疗7%×60个月+失业1%×63个月+生育0.5%×63个月+工伤1.4%×63个月）=92135元。一审法院认为，被告作为用人单位为原告缴纳各项保险是其法定的义务，被告没有完全履行法定义务为原告缴纳社会保险且现无法补缴，违反了有关法律的规定，使得原告丧失社会保险待遇。由此造成的损失，应当由被告承担。因被告未足额缴纳社会保险所造成的原告损失无法准确计算，被告应当承担的社会保险额度可视为原告的实际经济损失。故被告应赔偿原告损失92135元。对于原告主张的被告应给付失业金补偿金18000元的请求，因被告对原告失业保险金的漏缴行为，前述已经由被告赔偿，本院不再支持。对被告的应驳回原告诉讼请求的答辩意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告营口海港装卸有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告张旭东各项损失92135元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2718元，由被告负担1803元，原告负担915元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据，本院经审理查明事实与一审相一致。本院认为，关于上诉人主张本案超过诉讼时效问题，因上诉人未为被上诉人缴纳社会保险系其不履行法定义务的连续行为，上诉人与被上诉人解除劳动关系日期应为上诉人知道或应当知道自己权益被侵害的日期。另，被上诉人就补缴社会保险经过鲅鱼圈区劳动仲裁，后又经过鲅鱼圈区人民法院以补缴社保不属于法院受理范围驳回起诉。现针对社会保险经办机构出具书面说明，因现有政策原因，在客观上无法办理相关社保补缴手续的情况下，被上诉人又再次向法院提起了有关赔偿损失的诉讼，故本案并不存在超过诉讼时效的问题。关于上诉人是否应赔偿被上诉人未能补缴保险而造成损失及损失数额如何计算问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中上诉人作为用人单位为被上诉人缴纳各项保险是其法定的义务，上诉人没有完全履行法定义务为被上诉人缴纳社会保险且现无法补缴，违反了有关法律的规定，由此造成的损失，应当由上诉人承担。因上诉人未足额缴纳社会保险所造成的被上诉人损失无法准确计算，故原审法院按照上诉人应当承担的社会保险额度视为被上诉人的实际经济损失并无不当。关于失业险损失问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，本案双方解除劳动关系的情形属于非因劳动者本人原因中断就业，符合失业金领取条件。被上诉人离职时，上诉人未足额给被上诉人缴纳失业保险，导致被上诉人无法领取失业保险金，该损失应由上诉人承担，故原审法院按照上诉人应承担为被上诉人缴纳的失业保险数额判决并无不当。综上所述，上诉人营口海港装卸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人营口海港装卸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二一年六月一日法官助理朱庆圆书记员高洋