山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终3755号上诉人（原审被告）：刘培江，男，1970年1月28日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：隋卫东，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐松景，男，1987年6月20日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：张桂宁，山东朗耀律师事务所律师。原审被告：山东金连柱建筑劳务有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘三龙，总经理。原审被告：刘三龙，男，1998年4月28日出生，汉族，住河南省夏邑县。原审被告：刘须利，男，1972年12月17日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：张忠军，山东明豪律师事务所律师。上诉人刘培江因与被上诉人徐松景、原审被告山东金连柱建筑劳务有限公司（以下简称金连柱公司）、刘三龙、刘须利建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初2666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。刘须利于2020年11月18日就本案提起上诉，但刘须利未按规定缴纳二审案件受理费，本案按刘须利自动撤回上诉处理，故本院对刘须利的上诉请求不再审理。本案现已审理终结。刘培江上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项内容，并在查明事实的基础上依法改判；2.一、二审诉讼费用及鉴定费由徐松景承担。事实和理由：1.刘培江与徐松景2017年10月约定将位于济南市槐荫区清源路绿地香榭丽公馆27#、28#、30#楼的厨房、厕所防水工程交给徐松景施工，虽然发包人未与刘培江进行结算，但刘培江仍然自己垫支依约支付了工程款，不存在拖欠徐松景工程款的情况。2.从工程造价鉴定结论看，双方结算应按照每平米25元进行结算。3.刘培江已给付徐松景工程款应是27万元而不是24万元，从双方来往的微信及电话记录看，后期支付的3万元是刘培江付给徐松景的工程款而不是徐松景自称的维修费。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，应当撤销其作出的错误判决，依法改判并维护刘培江的合法权益，望二审法院依法公正裁决。徐松景辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回刘培江的上诉请求。刘须利述称，同意刘培江的上诉请求。金连柱公司未作陈述。刘三龙未作陈述。徐松景向一审法院起诉请求：1.请求依法判令金连柱公司、刘三龙、刘培江、刘须利偿还徐松景工程劳务款共计136752元（拾叁万陆仟柒佰伍拾贰元整）；2.请求依法判令金连柱公司、刘三龙、刘培江、刘须利偿还徐松景工程劳务款逾期利息（以136752元为基数，以银行同期存款利息为计算标准，自2019年1月27日计算至2019年8月19日）；3.请求依法判令金连柱公司、刘三龙、刘培江、刘须利偿还徐松景工程劳务款逾期利息（以136752元为基数，以全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率为计算标准，自2019年8月20日起计算至本判决生效之日止）。2020年6月2日，徐松景撤销济南博凯科技有限公司作为本案被告。同日，增加诉讼请求：本案诉讼费用、保全费用由四被告承担。2020年8月3日，徐松景变更第一项诉讼请求为:判令四被告偿还工程劳务款119041元；变更第二项诉讼请求为：判令四被告偿还工程劳务款逾期利息（以119041元为基数，以银行同期贷款利息为计算标准，自2019年1月27日计算至2019年8月19日）；变更第三项诉讼请求为：判令四被告偿还工程劳务款逾期利息（以119041元为基数，以全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布的贷款市场报价利率为计算标准，自2019年8月20日计算至实际清偿完毕之日止）；变更第四项诉讼请求为：本案案件受理费、保全费、司法鉴定费15000元由四被告承担。一审法院认定事实：一、关于徐松景承接的位于济南市槐荫区清源路绿地香榭丽公馆27#、28#、30#楼（原1#、2#、3#楼）三栋楼的厨房、厕所防水工程的发包人。徐松景陈述其承接的涉案防水工程的发包人为金连柱公司、刘三龙、刘须利、刘培江。刘须利、刘培江认可其为向徐松景发包上述防水工程发包人。金连柱公司、刘三龙否认其为徐松景承接工程的发包人。四被告均表示刘三龙系刘培江、刘须利委托负责工程现场管理人员，认为金连柱公司、刘三龙与本案无关。徐松景表示找其承接涉案防水工程的人为刘须利，对刘三龙为现场管理人员无异议，主张工程为刘须利管理，刘培江付款，故认为刘三龙、刘培江、刘须利均是发包人，又认为刘三龙系金连柱公司的法定代表人，故认为该公司为合伙人。徐松景同时主张济南博凯科技有限公司系上述四被告的上一手发包人，并在立案时一并起诉，但经一审法院到该单位登记注册的住所地查找，该地址无该单位，徐松景于2020年6月2日撤回对该被告的起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人应当对自己的主张，有责任提交证据。”徐松景主张金连柱公司、刘三龙为其工程的发包人，但提交的证据不足以证实其该项主张，故对徐松景主张的该项事实，一审法院不予确认。综上，2017年10月，刘须利、刘培江将位于济南市槐荫区清源路绿地香榭丽公馆27#、28#、30#楼（原1#、2#、3#楼）三栋楼的厨房、厕所防水工程发包给徐松景，徐松景入场施工，于2019年1月完工，并交付刘须利、刘培江。二、关于涉案防水工程的工程款及造价。当事人双方未签订书面建筑施工合同，但确认徐松景施工的防水工程面积为12427.88平方米，且约定按平方米计算工程款。徐松景主张双方约定按每平方米28元计算工程款，刘培江、刘须利主张双方约定按每平方米25元计算工程款。徐松景因此申请对涉案防水工程单价及造价进行鉴定，一审法院委托山东泽广工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2020年7月29日出具鲁泽基鉴字【2020】第004号《绿地香榭丽公馆27#、28#、30#楼（原1#、2#、3#楼）厨房、卫生间防水工程造价鉴定意见书》，载明：该分项工程工程数量12427.88平方米，全费用综合单价28.89元，合价359041.45元。三、关于被告方已付款情况。当事人双方对被告方已付款总额共计27万元无异议，但徐松景主张被告方实际支付涉案工程款24万元，被告方另行支付的3万元非涉案防水工程合同内价款，系被告方在徐松景施工完毕后另行要求徐松景对后期被破坏部分的维修签证费，并提交与被告方的微信聊天记录，微信聊天记录显示被告方认可在已转15000元基础上再转15000元就够了，徐松景收到15000元款项后，在收到被告方第二笔转款15000元后表示签证钱完了，会尽力去修，可见，双方对于两笔15000元共计30000元款项系非合同内款项系明确的，均表明该笔款项数额为30000元，该数额款项从双方聊天记录内容看应为合同外被告方找徐松景另行修理的款项，故对徐松景主张被告方实际支付24万元涉案防水工程款，一审法院予以采信。综上，被告方已支付徐松景涉案防水工程款24万元。四、关于涉案工程质量问题及质量保证金问题。被告方辩称提出徐松景施工防水工程有质量问题，并提出应扣除涉案防水工程总造价10%的质量保证金。被告方辩称徐松景施工防水工程存在质量问题，徐松景陈述涉案防水工程已交付并经被告方验收合格，被告方提出的质量问题均为此后施工人员或他人对原防水工程破坏后造成，与徐松景施工无关，双方对此均提交相应证据，被告方提交的证据不足以证明涉案工程维修系因徐松景施工存在质量问题造成的，且被告方已认可接收了涉案防水工程，故对被告方提出的涉案防水工程存在质量问题，一审法院不予采信，被告方可另行主张。对于涉案防水工程质量保证金问题，被告方主张应扣除工程造价10%的质量保证金，徐松景认为双方未有该约定，不同意扣除工程造价10%的质量保证金，被告方主张扣除未提交证据，故对于被告方主张扣除质保金的比例，一审法院不予采信，徐松景自愿参照《建设工程质量保证金管理办法》规定以涉案防水工程预留工程价款结算总额3%作为质量保证金，不违反法律规定，一审法院予以准许，徐松景可就预留的质量保证金另行主张。五、当事人双方同意涉案工程防水检测费3600元从欠付工程款中扣除。六、徐松景系自然人，未有建筑施工资质。一审法院认为，刘培江、刘须利将防水工程发包给徐松景，徐松景无建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”双方间的建筑工程分包合同无效。徐松景主张金连柱公司、刘三龙为发包人，提交的证据不足，一审法院不予确认。徐松景主张刘培江、刘须利为发包人，两被告亦予以认可，一审法院予以确认。徐松景主张被告方支付工程劳务款119041元，系按委托鉴定机构作出的鉴定报告每平方米28.89元的工程造价扣减被告方已支付的数额，一审法院认为，徐松景在庭审已陈述双方约定工程款按每平方米28元计算，故应按双方约定的每平方米28元计算被告方应支付徐松景的总工程款，即应为347980.64元（28元/平方米×12427.88平方米），扣减被告方已支付的24万元，剩余工程款为107980.64元，因徐松景同意按总工程款的3%预留质量保证金，故再扣减10439.42元（347980.64元×3%），另双方认可防水检测费3600元从欠付工程款中扣除，被告方应支付徐松景工程款93941.22元。关于徐松景请求被告方支付欠付工程款的逾期利息的主张，一审法院认为，因双方未约定逾期利息计付标准，故按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。徐松景陈述主张逾期利息的起算时间为被告方最后一次支付工程款的次日，因双方未约定应付工程款时间，也未约定逾期利息起算点，故以徐松景起诉即2020年5月6日计算欠付工程款的逾期利息为宜。综上，被告方应支付徐松景欠付工程款利息为以一审法院确认的应支付的欠付工程款数额93941.22元为基数，自2020年5月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、刘培江、刘须利于本判决生效之日起十日内支付徐松景工程款93941.22元；二、刘培江、刘须利于本判决生效之日起十日内支付徐松景欠付工程款逾期利息（93941.22元为基数，自2020年5月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回徐松景对山东金连柱建筑劳务有限公司的诉讼请求；四、驳回徐松景对刘三龙的诉讼请求；五、驳回徐松景其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2880元，保全费1170元，鉴定费15000元，由刘培江、刘须利负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，徐松景从刘培江、刘须利处承包涉案防水工程，因徐松景与刘培江、刘须利系个人，并无建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定，一审法院认定双方之间的建设工程分包合同无效，于法有据。因徐松景已将涉案防水工程施工完毕，双方可参照其约定结算工程价款。本案二审争议焦点为刘培江、刘须利应向徐松景支付工程款的数额及利息如何确定。关于徐松景所施工的涉案防水工程的工程款数额的问题。双方当事人对徐松景已施工的工程量12427.88平方米均无异议，本院对此予以确认。因双方当事人未签订书面合同，刘培江、刘须利与徐松景对每平方米的计算单价各执己见，无法达成一致意见，故一审法院依据徐松景的申请依法委托山东泽广工程咨询有限公司对涉案防水工程造价进行司法鉴定，该鉴定机构在鉴定过程中采用全面审核法，对每个数据的来源做到依据充分，并参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价，结合个人分包工程的事实出具了工程造价鉴定意见书，鉴定程序合法，结果客观公正，一审法院采信该鉴定意见并无不当。根据鉴定结论涉案防水工程每平方米的综合单价为28.89元，一审法院按徐松景主张的每平方米按28元计算涉案总工程款为347980.64元（28元/平方米×12427.88平方米），符合双方的约定，本院对此予以确认。关于刘培江、刘须利已支付徐松景涉案工程款的数额问题。双方当事人对刘培江、刘须利已付款总额27万元均无异议，但徐松景主张实际收到涉案防水工程款24万元，其中收到的3万元非涉案防水工程合同内价款，系徐松景施工完毕后另行对后期被破坏部分的维修签证费。根据徐松景提交的微信聊天记录显示，徐松景多次提到签证的问题，且徐松景在收到刘培江支付的两笔共计30000元款项后回复“签证钱完了！光剩工程款了，我会尽力去修的”内容，刘培江对此并未否认，该30000元款项从双方聊天记录内容看应为合同外徐松景另行维修的款项，一审法院认定刘培江、刘须利已支付徐松景涉案防水工程款24万元，符合实际情况，本院对此予以确认。因徐松景同意按总工程款的3%预留质量保证金，即10439.42元（347980.64元×3%），双方均认可防水检测费3600元亦从欠付工程款中扣除，故刘培江、刘须利应支付徐松景涉案防水工程款93941.22元（347980.64元－240000元－10439.42元－3600元）。因双方未约定应付工程款时间，也未约定逾期利息起算点及计算标准，故一审法院认定以93941.22元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息，于法有据，应予维持。综上所述，刘培江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2880元，由上诉人刘培江负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二一年六月十一日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟