辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终831号 上诉人(原审被告)：库伦旗金峰热力有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市库伦旗库伦镇东梁新区。 法定代表人：金明亚，执行董事。 委托诉讼代理人：耿飞，辽宁汇律律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：丹东启发节能设备有限公司，住所地辽宁省丹东市元宝区后聚宝街59号2单元205室。 法定代表人：孙强，总经理。 委托诉讼代理人：丁国臣，辽宁泽宇律师事务所律师。 上诉人库伦旗金峰热力有限公司因与被上诉人丹东启发节能设备有限公司合同纠纷一案，不服丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人库伦旗金峰热力有限公司（以下简称库伦旗公司）的委托诉讼代理人耿飞、被上诉人丹东启发节能设备有限公司（以下简称启发公司）的委托诉讼代理人丁国臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 库伦旗公司上诉请求：1.请求贵院依法撤销辽宁省丹东市元宝区人民法院（2020)辽0602民初651号民事判决书，改判驳回启发公司全部诉讼请求或发回重审；2.本案全部诉讼费用由启发公司承担。事实和理由：一、原审法院存在严重的程序违法。库伦旗公司于答辩期内向原审法院书面提交过管辖权异议申请书，原审法院未审查库伦旗公司的管辖权异议申请书直接开庭并判决属于程序违法，此案违反专属管辖。二、原审法院认定事实错误。本案的争议焦点为启发公司已经完成多少工程量。案涉合同中明确约定了五项维修工作，启发公司应完成全部维修工作并自行承担全部的材料费用，才会得到50万元的工程款。但启发公司只完成了第一项维修工作的一部分，剩余四项维修工作均未完成。案涉工程总工程款为50万元，库伦旗公司后续工程费用为40余万元，启发公司自认认可的为15万元工程款，综合计算，启发公司已完成工程量对应工程款远远不可能达到45万元。根据证据规则，启发公司应向法院申请司法鉴定，原审法院在启发公司未申请司法鉴定，主观臆断已完成工程量，属于认定事实的证据不足，依法应驳回启发公司的诉讼请求。 启发公司辩称，一、本案是锅炉维修合同不是建筑工程施工合同，启发公司为接收货币一方，根据法律规定一审法院有管辖权。二、启发公司委托的通辽市万达锅炉安装有限公司为库伦旗公司向通辽市特种设备检验所申请对涉案锅炉进行水压试验，2019年8月20日相关检测材料是由启发公司向案外人通辽市特种设备检验所提供的，在上述材料中记载的炉排检查、冷态试运行记录为合格，锅炉本体液压试验记录结论为合格，由于启发公司未能支付检测费用，因此案外人通辽市特种设备检验所未能对涉案的锅炉水压试验进行检测。启发公司与库伦公司的电话和微信沟通中，库伦旗公司金亚峰以资金周转有困难为由，要求延期支付工程款，并没有提出锅炉的维修存在质量问题，以及工程没有施工完毕等问题。同时，双方的和解协议中，约定并确认涉案维修锅炉的工程总造价款为50万元。启发公司提供的证据可以充分证明涉案工程按照合同约定已经完成到砌墙的部分，也就是工程结尾。因此一审法院认为结合上述证据及客观事实，认定工程量已经完成90%具有事实及法律依据，判令库伦旗公司给付相应工程款是正确的，因此应当维持原判，驳回上诉。 启发公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告锅炉维修款50万元；2、被告支付逾期付款违约金10万元。 一审法院认定事实：2019年7月6日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《锅炉维修合同》一份，主要约定甲方拟将一台二十吨热水锅炉的维修工程发包给乙方，工程造价为伍拾万元整。付款方式：乙方进现场后甲方于19年8月8日前预付10万元，在19年10月20日前付20万元，其余款项20万元于19年12月20日前全部结清。如甲方没有履行还款责任，其滞纳金为每天伍仟元整。甲方责任：1、水和电接至锅炉房内。2、检验施工的质量(包括锅炉各种材料的质量)3、出渣机基础的施工。4、锅炉安装检验费用。5、负责工程的食宿等和电器设备的连接、调试。垃圾清除。乙方责任：1、负责所有材料，包括氧气，乙炔，焊条、相应工具等。2、锅炉维修中的所有材料费用。3、安装维修过程中发生的人工费用。4、施工现场所有的吊费和装车费。施工范围：锅炉主体的维修，具体如下：1、锅炉本体的恢复，对流管束全部更换材质为D51×3(20GB3087)重量约15吨、水冷管部分全部更换D51×3(20GB3087)重量约2.3吨、前水冷壁挂管和拱管部分全部更换60×5(20GB3087)重量约2.2吨。更换完工加压试验后为完工合格。2、往复炉排的维修，包括缺失炉排片的增加，约为200片左右。完工后冷运行为合格。3、上煤机的恢复。4、出渣机调向(现为左向，改为右向)，完工后冷运行为合格。5、炉墙，砌筑部分恢复原尺寸为合格。(耐火水泥为鸭牌)6、(不含电气安装)工期为90天。由于锅炉为维修锅炉，只是恢复锅炉原有形态，其检验质量的责任在甲方。所以施工完成后即视为合格工程。甲方不得以工程质量问题、锅炉热效率等问题作为拖欠工程款的理由。如甲方在工程未完工时，没有充分的理由终止工程进程。则视为工程完工。甲方则依然按工程总造价付工程款。此协议如有争议双方协商解决，如协商不成在被违约方当地司法机关解决。合同签订后原告组织人员进行施工。后被告以己为使用单位，案外人通辽市万达锅炉安装有限公司为施工单位向通辽市特种设备检验所申请对涉案锅炉进行水压试验，并于2019年8月20日提供锅炉安装质量书、锅炉安装开工审批表、锅炉安装施工管理和专业人员名单等材料。该份材料中记载炉排检查、冷态试运记录为合格。锅炉本体液(气)压试验记录结论为合格，但因其他原因，通辽市特种设备检验所未对锅炉水压试验进行检验。因被告从未向原告支付价款，原告停止施工，2019年8月至2020年1月份，原告施工负责人孙强多次与被告单位工作人员金亚峰以电话和微信的方式沟通施工款给付情况，金亚峰未提出拒绝给付理由，表示因资金周转困难，要求延期支付。故原告将被告诉至该院，后经该院调解，双方均表示希望调解解决纠纷，并申请该院给予一定期限，双方自行调解，该院予以准许。但双方经多次协商，书面交流调解意见，但未能达成一致意见。现被告表示涉案锅炉已由第三方继续修理施工，且己施工完毕。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第127条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。……”本案被告对管辖权有异议，但未在法定期间内提出异议申请，应诉答辩，且本案争议标的为给付货币，原告为接收货币一方所在地，该院管辖并无不当，故被告主张本案应由维修地法院管辖更为妥当，将该案移送其他法院审理，该院不予支持。特种设备安全技术规范是国家质量监督检验检疫总局依据《中华人民共和国特种设备安全法》、《特设设备安全监察条例》所制定并且颁布的特种设备安全性能、能效指标以及相应的生产、经营、使用和检验、检测等活动的强制性基本安全要求、节能要求、技术和管理措施等规范性文件。其中《锅炉安全技术监察规程》第5条规定：“从事其他锅炉的安装、改造和重大修理单位，应当取得特种设备安装改造维修许可证，方可从事许可证允许范围内的锅炉安装改造修理工作”。本案经审查，原告未取得特种设备安装改造维修许可证，其与被告签订的《锅炉维修合同》违反法律强制性204规定，应属无效合同。确认合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。通过原告施工负责人孙强与被告单位工作人员金亚峰的通话和微信聊天内容，及被告同意将涉案锅炉记载第三方为施工单位的情况下出具水压试验申请及相关材料。可以认定被告对原告属无资质施工的情形，并非在施工后知得，被告委托无资质单位进行施工，应预见到无法进行检验的后果。涉案锅炉原告虽未有施工资质，但已实际施工，被告据此获得相应利益，该利益被告应予返还，现无法返还，应当折价予以补偿。本案争议焦点为折价补偿数额如何确定，原告主张其已施工完毕90%的工程，剩余为锅炉打压和砌墙未完成。因案涉锅炉在原告施工后曾申请相关部门进行水压试验，提供材料显示结论为合格。双方庭下调解虽未达成一致意见，但通过被告提供的双方多份协议书，可以确定磋商的预给付款项的方式、时间及后续工作内容大致为：双方对工程总造价50万元无异议，同意分期部分结算，在被告向原告支付部分款项后，原告帮助被告水压试验合格后，被告再付款项，原告保证一定期限内炉墙、砌筑材料进场并施工，双方完成报备、试验、检验、验收等工作。上述内容可以客观印证原告剩余未完成工作为锅炉打压和砌墙，其所诉已完成90%的工程，符合客观事实，故该院对原告已完成的90%工作量予以保护，被告应给付原告总工程款90%的折价补偿，即45万元(50万元×90%)。因案涉合同为无效合同，故对原告主张要求被告按合同履行给付全部工程款及违约金，该院不予支持。 判决：一、被告库伦旗金峰热力有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告丹东启发节能设备有限公司折价补偿款45万元；二、驳回原告丹东启发节能设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由被告库伦旗金峰热力有限公司负担8050元，由原告丹东启发节能设备有限公司负担1750元。 二审中，库伦旗公司提供顺丰速运两张回执，证明曾在法定期限内向一审法院提交管辖权异议申请和延期审理申请。 启发公司的质证意见为，对该证据不予认可，不能体现是邮寄的管辖权异议申请。 综合双方的举证、质证意见，本院的认证意见为，该组证据仅能证实库伦旗公司曾向一审法院邮寄过材料，但现备注栏内容为后期填写，故该组证据不能证明邮寄的材料为管辖权异议申请和延期审理申请，本院对该组证据不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、一审认定的库伦旗公司应赔付的折价补偿款数额是否合理；二、一审程序是否存在严重违法情形。 关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，依据《锅炉维修合同》所涉及的施工内容，结合相关部门出具的水压试验合格的材料，以及双方之间的通话录音和微信聊天记录，可以相互印证启发公司已基本完成大部分工程的事实。虽库伦旗公司对启发公司完成90%工程量持有异议，并主张仅应给付15万补偿款，但并未提供给付此数额补偿款的依据，且其提供的其他证据也不足以推翻启发公司所证基本完成工程量90%的事实。故依据上述法律规定，库伦旗公司并未完成相应的举证责任，应承担不利的后果。对库伦旗公司提出的不应给付45万折价补偿款的上诉请求，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。虽库伦旗公司主张其在一审期间提供管辖权异议申请，但一审法院未对此予以理会，属程序严重违法。但对于库伦旗公司在法定期限内提出管辖权异议申请的事实，库伦旗公司提供的证据不能证明此事实，其也未提供其他证据证明一审程序存在严重违法的情形，故对上诉人提出的一审程序严重违法的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，库伦旗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由库伦旗金峰热力有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓明 审判员  冯泰昆 审判员  康 璐 二〇二一年六月二十五日 法官助理刘云 书记员林婷婷