黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终1420号上诉人（原审原告）：丁加华，男，1966年4月3日出生，汉族，住黑龙江省青冈县。上诉人（原审原告）：丁家凤，女，1963年5月24日出生，汉族，住黑龙江省青冈县。委托诉讼代理人：袁秋伟，陕西菲格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆政通劳务派遣有限公司，住所地大庆市龙凤区龙华路187-2号（原房产管理站后院）。法定代表人：蔡大中，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵秀伟，黑龙江新元律师事务所律师。上诉人丁加华、丁家凤因与被上诉人大庆政通劳务派遣有限公司（以下简称政通公司）劳动争议一案，不服大庆市龙凤区人民法院（2021）黑0603民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。丁加华、丁家凤上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判丁加凤与政通公司于2015年10月15日至2020年10月25日之间存在劳动关系。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。依照上诉人提交的证据，应当认定丁加凤与政通公司之间为劳动合同关系，是自2015年10月开始的劳动关系的顺延。政通公司仅提交一份单方书面证明，无法证实丁加凤离职后又去大庆市龙凤区环境卫生服务中心（以下简称环卫中心）上班。上诉人提交的证据证明，2015年10月15日开始，政通公司连续为丁加凤缴纳社会保险。2020年10月1日，丁加凤与政通公司签订劳务雇佣合同书，应当认定双方为劳务派遣关系。二、一审法院适用法律错误。2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该司法解释为最高院最新司法解释，判断劳动关系还是劳务关系不应以劳动者年龄是否达到退休年龄为标准，而应当以劳动者是否已享受养老保险待遇或者领取退休金为准。法律并未禁止超过法定退休年龄的人与用人单位构成劳动关系。现行法律法规及最高院司法解释均未将劳动者达到法定退休年龄，作为认定用工关系性质的条件，即法律并未禁止达到法定退休年龄的劳动者成为劳动合同关系的主体并依法享有劳动权利。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判丁加凤与政通公司于2015年10月15日至2020年10月25日之间存在劳动关系。政通公司辩称，一、一审法院认定政通公司与丁加凤之间存在劳务关系的事实正确。政通公司在一审时提交的证据足以证明丁加凤未在政通公司处连续工作，双方并不存在劳动关系。丁加凤本人在达到退休年龄离职一年后又再次受雇于政通公司，这并不是劳动合同的延续，应当认定为新的劳务雇佣合同。丁加凤于2015年10月在政通公司工作，至2019年10月达到法定退休年龄后劳动关系终止，政通公司不再聘用。2019年11月，丁加凤受雇于环卫中心，工作至2020年3月主动提出离职，不在该中心工作。2020年9月，丁加凤由于生活困难再次要求到政通公司工作。2020年10月1日，政通公司同意与其另行签订劳务雇佣合同，约定将其暂时指派至环卫中心从事保洁、市政维修、绿化养护等工作。由于其已超过法定退休年龄，因此双方在合同中明确约定：鉴于乙方（丁加凤）超过60周岁，不具备缴纳各类保险的条件；如乙方在被派驻期间因工作原因导致自身受到损害或者致第三人损害，均由其自行承担责任。该合同并不符合劳务派遣的实质要件，双方之间并无劳动关系，根本不存在劳动派遣的前提条件。政通公司与丁加凤是典型的劳务雇佣关系，一审法院认定事实正确。二、一审法院适用法律正确。依照劳动合同法实施条例第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。即便丁加凤在政通公司处连续工作，在达到法定退休年龄后其与政通公司之间的劳动合同也已终止，双方履行的是劳务合同。另外，2020年10月1日双方签订合同时丁加凤已超过法定退休年龄，而依照合同约定，签订的也只是劳务雇佣合同。一审法院根据上述事实和劳动法第十六条的规定，认定政通公司与丁加凤之间没有订立劳动合同、双方不存在劳动关系是正确的。三、上诉人提及的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条，在本案当中不适用，不能将该条款反推得出“劳动者虽达到法定退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇”时，只要劳动者在用人单位工作即双方构成劳动关系的结论，这种推论有违法律规定。劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系。劳动法律法规的实施，具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达到法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用人单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾。根据劳动合同法实施条例第二十一条的规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止，并没有将已“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把未享受养老保险待遇的情形包括在内。而且从上述司法解释的规定来看，已达到退休年龄人员并享受了养老保险待遇或者领取退休金的，应认定为劳务关系。在同样性质的用人单位，从同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或者领取退休金为由就分别认定为劳务关系和劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。如果区别对待，将使用人单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，这与保护劳动者合法权益的目的适得其反。因此，已达法定退休年龄而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员与单位形成的依然是劳务关系，而非劳动关系。另外，虽然上述司法解释于2021年1月1日开始实施，但其中三十二条与原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的内容完全一样，并没有任何变化，只是原司法解释的重新排序和整合，根本就不是最新的司法解释，上诉人将此表述为最新司法解释是错误的。一审法院在审理过程中已充分考虑到该司法解释和法律规定，最终认为本案不适用该司法解释第三十二条的规定，不能将该条款反推得出只要“劳动者虽达到法定退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇”就一律认定为劳动关系的结论。上诉人仅以是否领取养老金为标准来认定是否存在劳动关系的观点，不仅违反法律规定，而且与客观事实及法律裁判主旨相悖，不能得到支持。四、丁加凤达到法定退休年龄而未享受养老保险待遇或领取退休金与政通公司无关。刊登于《人民司法》（2021年第7期）的文章《最高院法官关于新劳动争议司法解释重点问题的理解与适用》第三部分“关于达到法定退休年龄人员的用工认定”中陈述，对于达到法定退休年龄，但非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，可以终止劳动关系。丁加凤出生于1959年10月6日，2015年10月15日与到政通公司工作时已年满56岁，距法定退休年龄仅为4年，政通公司在客观上已经无法为其缴纳十五年的养老保险。丁加凤本人后来自行在青冈县××村缴纳了新农保，其城市居民养老保险和新农保保险的缴费年限即使不够享受养老保险待遇，也是其自身原因所致，与政通公司无关。因此，双方的劳动关系已经终止。丁加凤是否领取养老金，均不影响与政通公司劳务关系的成立，双方的权利义务关系应以劳务雇佣合同书为准，认定为劳务雇佣关系。综上所述，丁加凤未在政通公司连续工作，在第二次签订合同时已经达到法定退休年龄，其与政通公司签订的是劳务合同，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度也并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围，所以政通公司与丁加凤之间不存在劳动关系。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。丁加华、丁家凤向一审法院起诉请求：请求依法确认丁加凤与政通公司于2015年10月15日至2020年10月25日之间存在劳动关系。一审法院认定事实：丁加凤出生于1959年10月6日。2015年10月15日，丁加凤在政通公司工作，双方签有劳务派遣合同，政通公司以在职人员的身份为丁加凤缴纳工伤保险，缴费期限自2015年10月15日至2019年10月。丁加凤达到退休年龄后退休，从2019年11月起，受雇于大庆市龙凤区卫生管理站工作。2020年3月，丁加凤主动提出离职并离开卫生管理站。2020年10月1日，政通公司、丁加凤、环卫中心签订劳务雇佣合同书，约定政通公司将丁加凤派遣至环卫中心从事清扫保洁、市政维修、绿化养护等工作。三方于2020年10月1日签订了劳务雇佣合同书。按照雇佣合同约定，政通公司暂时要求丁加凤到指定地点工作，工资由政通公司承担，并接受其管理，由于丁加凤已超过法定退休年龄，双方在雇佣合同第八条中明确约定：鉴于丁加凤年龄超过60周岁，不具备缴纳各类保险的条件；丁加凤在被派驻期间因工作原因导致自身受到损害或者乙方致第三人损害的，均由其自行承担责任。2020年10月25日，丁加凤在上班时突发脑溢血经抢救无效去世。丁加华、丁家凤二人系丁加凤的弟弟和妹妹。丁加凤生前参加了城乡居民基本养老保障（含城居保和新农保）。一审法院认为，丁加凤在与政通公司、环卫中心于2020年10月1日签订劳务雇佣合同书前，已从政通公司退休离职达一年时间，其在签订合同时已超过退休年龄，且已参保了城乡居民基本养老保险（含城居保和新农保）。丁加凤与政通公司、环卫中心于2020年10月1日签订的劳务雇佣合同书，是三方当事人真实意思表示，合法有效，合同的实质内容为丁加凤为政通公司提供劳务，政通公司向其支付劳务费用。故丁加凤与政通公司之间是劳务合同关系，而不是劳动关系。政通公司在雇佣丁加凤时根据当时的具体情况和政策，客观上也无法为丁加凤缴纳各种保险，而丁加凤对此也予同意。现丁加华、丁家凤所举证据不能证实自己的主张，其起诉依据的最高院司法解释也不属于适用本案的情况，故对其诉讼请求不予支持。政通公司的抗辩理由成立。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回丁加华、丁家凤的诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为丁加凤在死亡时与被上诉人政通公司之间是否存在劳动关系，而劳动者达到法定退休年龄后还能否与用人单位形成劳动关系，是本案需要解决的核心问题。首先，丁加凤与政通公司于2015年10月15日订立劳动派遣合同后，双方已经依法成立劳动关系，但丁加凤于2019年11月起即另行受雇于大庆市龙凤区卫生管理站工作，此时其与政通公司之间的劳动关系已经依法终止。虽然丁加凤、政通公司及环卫中心在2020年10月1日共同订立了劳务雇佣合同书，由丁加凤为其提供劳务，由政通公司负责发放劳动报酬，但判断丁加凤与政通公司之间法律关系的性质，能否认定双方事实上延续了此前存在的劳动关系，还需要从劳动关系构成的基本要件进行分析。其次，对于劳动合同的终止情形，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条作出了明确规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”而依照该条款第六项的授权，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条作出了“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定。从上述法律规范的位阶来看，应当认为立法机关从法律层面明确了劳动者与用人单位形成劳动关系的年龄上限，即达到法定退休年龄。本案中，丁加凤在与政通公司及环卫中心在2020年10月1日订立劳务雇佣合同书时已年满六十周岁，已超过法定退休年龄，不具备成立劳动关系的主体条件。上诉人丁加华、丁家凤提及的最高人民法院相关司法解释，解决的是已享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者与用人单位之间法律关系性质的问题，不能作为已超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者当然与用人单位形成劳动关系的法律依据。第三，丁加凤生前已经在其户籍所在地参加了新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险，在其与政通公司订立劳务雇佣合同书时对“年龄超过60周岁，不具备缴纳各类保险的条件”的条款也予明知。从劳动者的主观层面来看，不应认定双方在2020年10月1日后的关系是此前劳动关系的延续。第四，我国劳动法律法规对劳动者权益的保障建立在劳动关系的基础上。为保障超过法定退休年龄劳动者的权益尤其是妥善解决职业伤害问题，导致了对超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位之间的法律关系性质认定不一致的问题。在具体的审判实践中，应当结合本地实际情况，尊重社会保险制度的现行规定，从保护各方当事人合法权益的角度出发，对用工关系的法律性质作出合理认定。针对本案的实际情况，在2020年10月1日后，对丁加凤与政通公司应当以认定劳务关系为宜。综上所述，丁加华、丁家凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人丁加华、丁家凤负担。本判决为终审判决。审判长 杨 阳审判员 刘 东审判员 李晓亮二〇二一年六月四日法官助理褚晨威书记员于璐