河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终2366号上诉人（原审被告）：河南华英房地产开发有限责任公司。法定代表人：张建国，系公司总经理。委托诉讼代理人：刘俊辉，系公司员工。委托诉讼代理人：王建群，系公司员工。被上诉人（原审原告）：张业军，男，1964年10月4日生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：雷金柱，河南捷达律师事务所律师。原审被告：河南弋阳泰福建筑工程有限公司。法定代表人：高扬，系公司经理。上诉人河南华英房地产开发有限责任公司因与被上诉人张业军及原审被告河南弋阳泰福建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2021）豫1526民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南华英房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人刘俊辉、王建群，被上诉人张业军的委托诉讼代理人雷金柱到庭参加诉讼，原审被告河南弋阳泰福建筑工程有限公司经本院传票传唤未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。河南华英房地产开发有限责任公司上诉请求：依法撤销原判重新判决，或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，采纳支持无效证据，适用法律不当。一、上诉人没有和被上诉人签订建筑施工合同，上诉人只与河南华英建筑工程公司（以下简称华建）签订的工程合同，被上诉人是受华建委托为其项目经理，代表华建与上诉人发生建筑工程经济往来关系，整个庭审中被上诉人没有直接证据证明被上诉人具有实际施工人的资格，判决也没对此主体资格的认定做出明确的认定依据。二、一审认定“被告向张业军出具：黄国路B7、B8楼利息清单”结算利息的行为符合法律规定的诉讼时效中断的情形，该认定与事实严重不符。①该清单属无任何当事人依法能够认定的有效清单，如是上诉人与华建之间发生，应以双方法人加章确认，如于张业军之间发生，应由上诉人加章，张业军签字确认。②张业军无任何证据能够证明其以实际施工人的身份与上诉人进行过结算。③一审仅依一个未有能够表明出自何时何处的表格就认定是上诉人向被上诉人出具的有效利息结算，显然认定事实不清，违反法律规定的认定事实证据的基本原则。④本案既认定被上诉人为实际施工人，那么被上诉人从没有以实际施工人的身份向上诉人主张过权利，也没有事实证据证明，依照民法典第188条规定，应符合超出诉讼时效的情形。三、一审法院既认为被上诉人为实际施工人，又为何认为被上诉人为代位诉讼人，其诉讼地位和主体资格依法以哪个为准。一审法院认定被上诉人为二个不同身份的诉讼主体，依法依据是什么，一审判决没有正确适用法律规定。四、一审判决适用法律错误，断章取义，而且对法律的应用不准确、不全面。1、一审判决适用民法典第788条，是适用于合法有效的建筑工程合同，既然一审已认定上诉人与华建双方签订的建筑工程合同无效，就不能适用对无效合同的判决。2、民法典第793条第1款规定“建筑工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。该条款明确规定：验收合格、折价补偿，这里所指验收合格是经有关部门验收合格而不能适用有效合同的规范认定，发包方未经验收自行使用视为合格，因无效合同的实际施工人不具备建筑资格和相关的建筑保障条件，所以此类建筑应以经有关部门验收合格为准。折价补偿是指建筑工程施工合同无效时因当事人有过错，在验收合格的前提下，考虑无施工资质的实际施工人的过错和实际付出的成本而参照合同的工程款给予折价补偿。而一审不但全额支持被上诉人双方没有最终的合同结算工程款，还判决上诉人去承担按月利率0.6%利息，显然与法律规定相悖，实属不当。五、一审法院判决适用《最高人民法院关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释〉》第一款、第二款第六条，对本案来讲确适用法律错误，没有针对性的准确适用司法解释（以下简称司解）。司解第6条第1款是对垫资部分有约定的处理方式，第2、3款是对垫资款未有约定的处理方式，本案事实上诉人与华建所签建设工程合同中未有对垫资款进行过约定，更没有与被上诉人之间进行过约定，合同无效后，被上诉人没有任何有效证据证实与上诉人之间进行过对垫资款利息有过明确约定。在没有事实证据佐证的情况下，一审直接适用1款，而不全面的审理本案事实，而对已认定的无效合同也没有约定的情况下适用，应是明显的适用法律错误行为，应依法给予纠正。六、本案应正确适用民法典第793条和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第二款，第4条、第26条之规定，在法院的主持下，或上诉人与被上诉人之间对工程全面进工程款进行结算确认（因上诉人与被上诉人之间、上诉人与华建之间均没有进行对争议工程最终结算确认尚欠多少工程款，一审认定欠款金额属无有效证据能够确认和认定的金额），在实际施工的承包工程经有关部门验收合格后的情况下，依法可参照合同结算确认的工程款折价，且按司解第26条规定，上诉人“只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。综合上述，请求信阳市中级人民法院依法裁决。张业军辩称，被上诉人实际投资、实际施工、实际结算，挂靠的河南弋阳泰福建筑工程有限公司出具的有证明，双方关系明确。本案房屋已由上诉人接收使用，且对外销售，被上诉人依法可以起诉。工程款数额也清楚，有审定单和拨款通知单，可以证明工程款总额，对工程款总额双方并未发生争议，欠款数额清楚。被上诉人提供的利息清单，显示有具体的付款时间、利息总额以及利息的计算方式，上诉人并未对付款总额提出异议，也未提交证据。本案的利息在合同中有明确约定，月息一分二，一审判决按月息五厘，我们没有上诉，予以认可。上诉人的上诉理由不能成立。河南弋阳泰福建筑工程有限公司经本院传票传唤未到庭参与诉讼，也未向本院提交书面答辩状。张业军向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付拖欠工程款88860.14元；2、判令二被告支付拖欠工程款利息1593063.06元（从2017年1月1日开始按拖欠本金1.2%月利率计息至款清之日）；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年，被告泰福公司（2017年由“河南华英建筑工程有限公司”更名为“河南弋阳泰福建筑工程有限公司”）与华英房开公司签订《建筑工程承包补充合同书》、《维修、技改、新（扩）建工程质量保修书》，由泰福公司承包建设黄国新城一期返迁安置楼A53工程项目。合同约定：工程建筑面积为9622.22平方米，工程总造价10274136元；承包形式为包工包料；工程期限为300天；付款方式按工程进度分期付款，验收合格后共支付70％工程款，验收合格后三个月内支付25％，剩余5％在验收合格一年内付清，并约定“如超过三个月，甲方按月利率1.2％从验收合格之日起计息”；该合同还约定了工程承包范围、验收、违约责任等相关内容。原告张业军以泰福公司“项目负责人”的身份在合同上签字。合同签订后，该工程由原告张业军实际投资并组织施工建设。原告按照合同约定，履行了合同中乙方的全部义务。2016年12月31日，被告华英房开公司向施工单位项目负责人张业军发出“拨款通知单”，该通知单载明，黄国新城A53楼工程造价9808860.14元。该拨款通知单载明，“工程竣工一年后，复检已合格。”按照约定，截止到2020年6月2日，A53拖欠工程款88860.14元，利息1593063.06元。原告张业军投资施工建设的黄国新城A53楼，被告华英房开公司没有组织验收，但已经于2014年12月份接收并投入使用。一审法院认为，原告张业军以自然人身份挂靠被告泰福公司与被告华英房开公司签订《建设工程承包补充合同》，由其实际承包施工，符合《最高人民法院关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第二款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定的情形，应认定为无效合同。本案涉及的承包工程，虽未经验收，但由被告华英房开公司接收投入使用，工程应视为已经验收合格。原告张业军作为实际施工人请求支付工程款的主张，因承包人即本案被告泰福公司怠于就工程价款与发包人即本案被告华英房开公司进行结算，其行为严重损害了原告作为实际施工人的利益，可以直接向被告华英房开公司提出代位诉讼，并请求被告华英房开公司按照双方约定支付拖欠工程款及利息。根据《最高人民法院关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第六条之规定，原告张业军请求支付工程款利息应予以支持。但计算标准高于人民银行发布的同期同类贷款利率部分不予支持，法院酌定月利率为0.6％为宜。被告华英房开公司于2020年6月份向原告出具“黄国路A53楼利息清单”结算利息的行为，符合法律规定的诉讼时效中断的情形。因此，被告华英房开公司关于双方诉讼已超过诉讼时效的辩称不能成立。被告华英房开公司关于法院已作出（2020）豫1526民初字第3119号民事裁定书，应依法驳回的抗辩理由，法院认为，法院虽已作出驳回起诉的裁定，但该裁定并没有就本案实体作实质处理，不属民事诉讼一事不能二理情形，因此，对该理由法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一款第二款、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南华英房地产开发有限责任公司于判决生效之日起二十日内支付所欠原告张业军工程款88860.14元，利息796531.53元（按月利率0.6％计至2017年1月1日，2017年1月1日后利息另计）；二、驳回原告张业军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19938元，由原告负担7284元，被告河南华英房地产开发有限责任公司负担12654元。二审中，当事人没有提交新的证据。另查明，2012年12月2日，上诉人出具《工程竣工验收证明》，证明张业军施工的A53号住宅楼工程于2012年12月2日经共同验收，质量合格。二审查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，因此应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为：1、案涉建设工程施工合同是否有效，被上诉人是否是实际施工人；2、本案是否超出诉讼时效；3、一审认定的工程款数额是否正确；4、一审适用法律是否正确，被上诉人主张工程款欠付利息有无依据，应否支持，若支持，支持多少。关于案涉建设工程施工合同是否有效，被上诉人是否是实际施工人的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效。根据本案查明事实，2011年，上诉人河南华英房地产开发有限责任公司与原审被告河南弋阳泰福建筑工程有限公司签订《建筑工程承包补充合同书（A53）》以及《维修、技改、新（扩）件工程质量保修书》，河南华英房地产开发有限责任公司和河南弋阳泰福建筑工程有限公司均加盖公章，被上诉人张业军作为项目负责人在合同上签字确认。由于案涉工程相关手续均由上诉人河南华英房地产开发有限责任公司和被上诉人张业军办理，案涉工程款也是由河南华英房地产开发有限责任公司直接拨付至被上诉人张业军个人账户，且上诉人并没有证据证明张业军系河南弋阳泰福建筑工程有限公司的员工，张业军认可其系挂靠并实际投资，河南弋阳泰福建筑工程有限公司也出具了相应证明，因此，本案实际系没有资质的张业军借用河南弋阳泰福建筑工程有限公司的名义与上诉人签订建设工程施工合同，故案涉建设工程施工合同为无效合同，被上诉人张业军为实际施工人。关于本案是否超出诉讼时效的问题。虽然被上诉人张业军在一审中提交《黄国路A53-张业军利息清单》，但由于该清单并未加盖上诉人公章且无任何工作人员签名，上诉人也不予认可，一审中被上诉人张业军提交了证人证言，但证言内容也系打印，证人未到庭质证，也没有其他证据相互印证，因此一审采信该利息清单没有充分的依据，本院予以纠正。虽然该利息清单不应采信，但由于案涉工程并未竣工验收，上诉人和被上诉人以及原审被告之间也未进行最终结算，上诉人也未举证证明其通知被上诉人或原审被告进行结算，因此，被上诉人张业军作为实际施工人，随时可以向上诉人主张权利，故本案并不超过诉讼时效。关于一审认定的工程款数额是否正确的问题。本案中，虽然上诉人上诉称双方并未最终结算，但由于上诉人对一审认定的张业军施工工程的审定金额并无异议，该审定金额也经上诉人加章确认，双方对已付工程款数额也无异议，上诉人在一、二审中也并未要求对被上诉人施工的工程量及相应价款进行鉴定，因此一审根据审定通知载明的数额认定工程款数额并无不当。上诉人关于双方未对工程款进行最终结算、一审认定工程款数额没有依据的上诉理由本院不予支持。由于上诉人并未支付完全部工程款，上诉人也未举证证明其已将工程款支付给河南弋阳泰福建筑工程有限公司，因此上诉人应当将欠付工程款直接支付给张业军。关于一审是否法律是否正确，被上诉人主张工程款欠付利息有无依据，应否支持，若支持，支持多少的问题。本案中，被上诉人张业军向一审法院起诉要求上诉人支付拖欠工程款利息，因此，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条关于垫资及垫资利息等法律规定明显不当，本院予以纠正。由于案涉建设工程施工合同无效，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定参照合同约定支付工程价款，但是合同的其他条款仍然无效，因此上诉人和被上诉人之间关于超期付款部分按照月利率1.2%计算利息的约定无效，故被上诉人要求按照合同约定方式计算欠付工程款利息的诉讼请求不能成立。但鉴于欠付工程款所产生的利息系法定孳息，而且上诉人河南华英房地产开发有限责任公司至今并未付清工程款，因此上诉人应当自工程竣工验收之日或者实际交付之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息支付给被上诉人。一审对欠付工程款利息的认定及计算错误，应当予以纠正。由于上诉人欠付被上诉人张业军工程款数额为88860.14元，依据上诉人于2012年12月2日出具的《工程竣工验收证明》，上诉人应当以88860.14元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年12月3日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止。综上所述，河南华英房地产开发有限责任公司的上诉请求部分成立。经本院民事专业法官会议讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省潢川县人民法院（2021）豫1526民初642号民事判决第二项；二、变更河南省潢川县人民法院（2021）豫1526民初642号民事判决第一项为：河南华英房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起二十日内支付张业军工程款88860.14元及利息（以88860.14元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年12月3日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19938元，由张业军负担9969元，河南华英房地产开发有限责任公司负担9969元。二审案件受理费19938元，由张业军负担9969元，河南华英房地产开发有限责任公司负担9969元。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇二一年六月二十四日书记员 李春红