宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）宁01刑终113号 原公诉机关宁夏回族自治区永宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐某1，公民身份号码×××，宁夏回族自治区永宁县人，户籍所在地永宁县，住永宁县。2020年10月14日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年11月13日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人李芳，银川市法律援助中心律师。 上诉人（原审被告人）徐某2，男，公民身份号码×××，汉族，宁夏回族自治区永宁县人，户籍所在地永宁县，住永宁县。2020年10月14日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年11月13日被取保候审，2021年4月7日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人杨璐嘉，宁夏京川律师事务所律师。 原审被告人王某，公民身份号码×××，安徽省合肥市人，户籍所在地合肥市，住合肥市。2020年10月10日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年11月13日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人唐小娟，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 宁夏回族自治区永宁县人民法院审理宁夏回族自治区永宁县人民检察院指控原审被告人王某、徐某1、徐某2犯信用卡诈骗罪一案，于2021年4月14日作出（2021）宁0121刑初57号刑事判决。原审被告人徐某1、徐某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2020年8月16日，被告人徐某2等人与被害人郝某在宁夏灵武市××镇渣场因债务纠纷发生撕打，徐某2捡到郝某遗失在现场的身份证和两张银行卡（银行卡背面写有密码）。当晚，被告人徐某2将此事告诉被告人徐某1，二人商议决定套取卡内钱款，后徐某1找到其朋友查询了卡内余额，并通过微信联系到帮人代刷信用卡、套现的被告人王某，王某同意套取两张银行卡内钱款并要求收取佣金。2020年8月17日徐某1将银行卡、身份证邮寄给王某，王某于2020年8月19日至9月7日刷卡消费及取现，造成被害人经济损失人民币118679元。后王某将徐某1的微信号删除。被告人王某、徐某1自动投案，如实供述所犯罪行。被告人徐某2归案后如实供述所犯罪行。被告人王某已赔偿被害人郝某损失人民币118679元，并取得谅解。 原判认定上述事实，有公诉机关提交，并经当庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、户籍信息、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、徐某1手机微信聊天记录、运单、消费明细、银行卡明细、商场消费记录及凭证、证人林某、蔡某的证言及辨认笔录、被害人郝某的陈述、被告人王某、徐某1、徐某2供述及辨认笔录、抓获经过、徽商银行电子回单、中国工商银行凭证、线索核查函及笔录等证据予以证实。 原审法院认为，被告人王某、徐某1、徐某2以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡骗取人民币118679元，数额巨大，三被告人的行为均已构成信用卡诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人徐某2在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；被告人王某、徐某1犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚；被告人徐某2具有坦白情节，可以从轻处罚；被告人王某退赔被害人损失并取得谅解，可酌定从轻处罚；被告人王某、徐某1、徐某2自愿认罪认罚，可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（一）项的规定，判决：1.被告人王某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币八万元；2.被告人徐某1犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币六万元；3.被告人徐某2犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；4.随案移送王某持有的一部白色苹果11手机、一部黑色华为手机，被告人徐某2持有的一部黑色华为手机，被告人徐某1持有的一部黑色苹果手机，予以没收，上缴国库。随案移送王某持有的一部白色苹果8手机及中国建设银行银行卡一张，予以发还。 上诉人徐某1上诉提出，原判认定部分事实不清，证据不足，王某收到快递当天就将其微信拉黑，其对王某刷卡及获利不知情，没有犯罪故意和行为。被扣押的手机是其合法财产，应退还。其系初犯、偶犯，被害人损失已退回，请求二审法院撤销原判，重新判决。其辩护人提出，对本案定性及主要犯罪事实无异议。徐某1有自首情节，认罪认罚，主观恶性不深，请求二审法院从轻处罚。 上诉人徐某2及其辩护人提出，徐某2对被害人工行卡中的109579元被诈骗无犯罪故意，徐某1查询该卡密码及余额后未如实告知徐某2，徐某2对该卡能否被盗刷并不确定。徐某2与徐某1、王某间对该卡上的金额被诈骗无共同犯罪故意，徐某2系初犯、偶犯，在校学生，请求二审法院查明事实后改判缓刑或发回重审。 原审被告人王某的辩护人提出，对原判认定王某犯信用卡诈骗罪的罪名及事实无异议。王某认罪认罚、取得谅解，原判虽予认定，但量刑未体现，请求二审法院减轻处罚，对其判处三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。 经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人徐某1、徐某2及原审被告人王某以非法占有为目的，冒用他人信用卡，骗取人民币118679元，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。本案系共同犯罪，徐某1、王某系主犯，徐某2系从犯，依法应当减轻处罚。徐某1、王某犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。徐某2具有坦白情节，依法可以从轻处罚。王某退赔被害人损失并取得谅解，可酌定从轻处罚。徐某1、徐某2、王某自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。 关于徐某1、徐某2及其辩护人提出各自对王某使用被害人银行卡刷卡、取现行为没有参与，没有犯罪故意的上诉及辩护意见，经查，徐某2、徐某1的供述，微信聊天记录证实，徐某2捡到被害人银行卡后即告诉了徐某1，二人商量通过他人将卡内余额套取出来后平分，此时二人已产生非法占有被害人银行卡内全部资金的共同犯罪故意。之后徐某1查询了二张卡余额，并将银行卡等邮寄给王某，由王某取款套现。王某持卡消费、取现并没有超出徐某1、徐某2非法占有被害人卡内全部资金的共同犯罪故意，徐某1、徐某2应对全部犯罪金额承担责任。至于徐某1是否告知徐某2工行卡的余额及王某如何持卡消费、取现，何时将徐某1的微信删除不影响对二人行为的定性。故上述上诉及辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于徐某1、徐某2及其辩护人、王某的辩护人就量刑提出的意见，经查，本案犯罪数额巨大，原判根据本案犯罪事实、犯罪性质、社会危害性及各自具有的从轻、减轻处罚情节，对三人减轻处罚后所处刑罚适当。故该上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于徐某1提出已扣押的手机应予退还的意见，经查，本案中被扣押手机均系徐某1、徐某2及王某个人所有，并非经常性用于犯罪的工具，原判判决没收不当，本院予以纠正，故对该意见予以采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，但将扣押的部分手机予以没收不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区永宁县人民法院（2021）宁0121刑初57号刑事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2021）宁0121刑初57号刑事判决第四项； 三、随案移送的上诉人徐某1持有的黑色苹果手机一部，上诉人徐某2持有的黑色华为手机一部，原审被告人王某持有的白色苹果11手机、黑色华为手机、白色苹果8手机各一部及中国建设银行银行卡一张，移送执行部门用于执行财产刑。 本判决为终审判决。 审判长  曾琳巧 审判员  黄 琼 审判员  孟佳鹏 二〇二一年六月十五日 书记员  田 华 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： ...... （三）冒用他人信用卡的； ...... 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 ...... 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 ...... 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 ...... 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行的，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在五千元以上不满五万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五十万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。 刑法第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形： （一）拾得他人信用卡并使用的； ...... 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： ...... （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ......