安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终1941号 上诉人（原审被告）：泗县正平杆塔有限公司，住所地安徽省泗县经济开发区柳沟南路2号，统一社会信用代码91341324578547416E。 法定代表人：方杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：石松波，安徽焕然律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泗县元泰建材销售有限公司，住所地安徽省泗县泗城高尤克庄，统一社会信用代码91341324MA2N4EYX8A。 法定代表人：尹军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张健，安徽益友律师事务所律师。 原审被告：蚌埠鼎峰电力设备有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区沫河口工业园淝河北路南侧，统一社会信用代码913403000984054781。 法定代表人：陈超，该公司执行董事。 上诉人泗县正平杆塔有限公司（以下简称正平杆塔）因与被上诉人泗县元泰建材销售有限公司（以下简称元泰建材）、原审被告蚌埠鼎峰电力设备有限公司（以下简称鼎峰电力）买卖合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院(2021)皖1324民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正平杆塔上诉请求：撤销一审判决，依法改判，不服金额为906313.96元，上诉费由元泰建材承担。事实和理由：一、一审判决认定元泰建材于2019年9月17日将价值906313.96元的钢筋交付给正平杆塔事实不清。根据双方的交易习惯，正平杆塔向元泰建材发出购货通知后，由元泰建材联系生产厂家发货并负责送货到指定地点。每车钢筋在出厂时都要过磅并附一式三联的过磅单，注明每车钢筋的型号和重量，元泰建材指派的驾驶员核对无误后方能出厂，钢筋送到正平杆塔指定的地点时同样要过磅，并经正平杆塔的保管员核对无误后在过磅单上签字确认，送货才确认完毕。过磅单由生产厂家保留一联，元泰建材指派的驾驶员带回一联，正平杆塔保留一联，过磅单是正平杆塔实际收到货物的原始凭证。虽然元泰建材提供的2019年9月17日销货清单上有正平杆塔委托代理人邵云峰的签字和公司公章，但该销货清单明显是后补的，并非原始的收货单，不能证明正平杆塔实际收到清单上的货物，正平杆塔也未收到该批205.65吨价值906313.96元的钢筋。由于元泰建材提供的销售清单存在明显瑕疵且清单上的数额与实际有重大出入，其应就该批钢筋已交付继续承担举证责任，一审法院未要求元泰建材提供2019年9月17日的过磅单等证据以审查该批钢筋是否交付就径行判决，认定事实不清。二、一审判决正平杆塔支付元泰建材违约金，及判决正平杆塔支付钢筋材料款时未要求元泰建材开具相应发票适用法律错误。双方签订的买卖合同第二条约定，本合同钢筋单价为开票价，乙方开具符合国家规定的增值税专用发票。同时《中华人民共和国合同法》第一百三十六条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条亦规定，作为一般纳税人的出卖人向买受人开具发票或增值税发票属于合同附随义务。因此，元泰建材向正平杆塔开具发票，是其应尽的法定义务，也是元泰建材应当履行的附随义务。由于元泰建材未开具增值税发票，正平杆塔才未向元泰建材支付钢筋款，不构成违约，一审判决正平杆塔支付违约金错误。同时，一审法院在判决正平杆塔支付钢筋材料款时未要求元泰建材开具相应发票也违反法律规定。 元泰建材辩称，1.元泰建材一审提供的销货清单有正平杆塔和其委托代理人邵云峰签字盖章，足以证明其已经收取了相关的货物的事实。根据其签收的销货清单，元泰建材已经完成了举证责任，其辩称没有收到该205.65吨价值906313.96元钢筋理由不能成立。2.双方对于货款的支付期限、节点有明确约定，正平杆塔应按照约定支付货款，而其却声称需正平杆塔开具增值税发票才支付货款，理由不能成立；且经庭前核实，交易时元泰建材收到货款后才给开增值税专用发票，也符合双方间的交易习惯。 鼎峰电力二审未到庭应诉也未作出答辩意见。 元泰建材向一审法院起诉请求：1.请求正平杆塔、鼎峰电力连带偿还钢筋材料款2221180元,并支付违约金666354元;2.本案诉讼费由正平杆塔、鼎峰电力承担。 一审法院认定事实：2019年9月5日，正平杆塔、元泰建材、鼎峰电力就正平杆塔向元泰建材采购制造电线杆所需钢筋订立钢材购销合同，正平杆塔为甲方（买方），元泰建材为乙方（卖方），鼎峰电力为丙方（担保方），三方在钢材购销合同中约定钢材的规格、数量、价款、交货方式、付款方式、违约责任及担保责任。合同约定，甲方采购钢筋，应提前3日将盖有甲方公章的《采购单》报至乙方，以供乙方提前备足货源，满足甲方需要。乙方指定人员收到甲方提供的《采购单》核实无误后予以签字确认并准备发货。本合同钢筋单价为开票价，乙方开具符合国家规定的增值税专用发票。赊销期限为本合同签订日起60日内。甲方应于赊销期限届满前向乙方支付所供钢筋的全部货款。违约责任：如甲方违反本合同有关约定，未能履行本合同有关约定，乙方要求甲方支付所欠钢筋价款及资金占用费合计金额的30%的违约金。担保责任：如甲方不能按照约定支付相关款额时，丙方同意在收到乙方提供的甲方指定收货人签收的《销货清单》后，向乙方承担甲方应当支付的欠付钢筋价款、资金占用费及违约金。该担保期限为自本合同签订之日起两年。正平杆塔、元泰建材、鼎峰电力分别在购销合同的甲方、乙方、丙方处盖章，邵云峰在甲方和丙方的授权代理人处签名。正平杆塔在签订合同时向邵云峰出具委托书，委托邵云峰代表正平杆塔签订供货合同。元泰建材在2019年9月10日至2019年9月29日期间共向正平杆塔供货2221180.56元，邵云峰在元泰建材的销货清单中签名，正平杆塔同时在每一份销货清单的欠款联中盖章。 本案争议焦点：1.正平杆塔应付货款是多少；2.违约金是否过高；3.鼎峰电力的担保责任是一般保证还是连带保证。 一审法院认为，（一）正平杆塔应付货款问题。正平杆塔辩称其没有收到2019年9月17日的价值906313.96元钢筋，根据合同约定，甲方采购钢筋，应提前3日将盖有甲方公章的《采购单》报至乙方，以供乙方提前备足货源，满足甲方需要。元泰建材仅提供销货清单，没有相关的采购单予以佐证。元泰建材称双方虽然约定送货根据采购单，但事实都是通过电话口头联系确认送货量。正平杆塔也无法提供相关的《采购单》，元泰建材的销货清单中均有委托代理人邵云峰签名及正平杆塔盖章确认，应以签名盖章的销货清单确认送货量。正平杆塔提出在2019年12月31日和2020年3月13日分别向元泰建材银行转账50万元和25万元，但该两笔转款凭证中显示用途和附言均是“垫付鼎峰钢材款”，结合（2021）皖1324民初4号案件中，鼎峰电力向元泰建材购买钢材，正平杆塔为担保方，上述两笔款项应是鼎峰的钢材款，不应在本案中扣除。正平杆塔称未付款是因为元泰建材没有提供发票，提供发票是合同附随义务，且合同中没有约定提供发票的时间，不能因未提供发票而拒绝履行合同主要义务。正平杆塔上述观点的抗辩，不予采信，正平杆塔应支付货款为2221180.56元。（二）违约金的问题。元泰建材请求支付违约金666354元，正平杆塔提出违约金过高，请求予以调整。违约金应以实际损失为基础，元泰建材约定违约金的计算方式过高。合同签订后，元泰建材根据合同约定在赊销期内完成供货，正平杆塔应在赊销期限届满前支付货款，赊销期限届满为2019年9月5日签订合同起的60日内，即2019年11月4日，当时的贷款市场报价利率为4.20%，在此基础上上浮50%为6.30%，违约金的计算应以2221180.56元为基数按照年利率6.30%自2019年11月4日计算至履行完毕止。（三）鼎峰电力的担保责任问题。合同约定，如甲方不能按照约定支付相关款额时，丙方同意在收到乙方提供的甲方指定收货人签收的销货清单后，向乙方承担甲方应当支付的欠付钢筋价款、资金占用费及违约金。该担保期限为自本合同签订之日起两年。丙方承担担保责任是在甲方不能履行的前提下，该意思是由甲方先履行的意思表示，因此该担保是一般保证。综上所述，元泰建材根据钢材购销合同履行送货义务，正平杆塔应当支付对价，元泰建材请求支付钢筋材料款2221180元，予以支持。违约金的请求过高，调整为以2221180元为基数自2019年11月4日起按照年利率6.30%计算至履行完毕时止。鼎峰电力在对正平杆塔的财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、正平杆塔于判决生效后十日内支付元泰建材钢筋材料款2221180元及违约金，违约金以2221180元为基数自2019年11月4日起按照年利率6.30%计算至履行完毕止；二、正平杆塔的财产依法强制执行后仍不能履行的部分由鼎峰电力承担保证责任。案件受理费减半收取计14951元，由正平杆塔负担11501元，由元泰建材负担3450元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。正平杆塔提供如下证据：1.过磅单和产品质量合格证一组，以证明双方之间送货的流程为：元泰建材从厂家进货时首先有一个过磅单，元泰建材的驾驶员将货物送到正平杆塔指定的地点时，由正平杆塔工作人员再次过磅之后签署。元泰建材送货的驾驶员也在上面签字，由正平杆塔留存一联，元泰建材没有提供该部分货物的过磅记录，说明正平杆塔没有在2016年9月17日收到205.65吨钢筋。2.发票14张，以证明双方之间的交易习惯是先开票后付款。元泰建材质证意见为：对过磅清单的真实性由人民法院核实，因看到的都是复印件，且从过磅单上看出，并不是所有的过磅单都有送货人签字，也不是所有的货物都需要经过过磅，经庭前核实过，该205.65吨的钢筋属于螺纹钢，它有固定的规格，通过数量或重量就能确定价格，不需要过过磅；况，该批货物已送到正平杆塔。对于发票的质证意见同另案意见。本院认证意见为：正平杆塔提供的证据不能证明元泰建材没有向其交付205.65吨价值906313.96元的钢筋，其提供的发票也达不到正平杆塔不支付下余货款的目的，本案均不予认定。一审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，邵云峰受正平杆塔委托与元泰建材签订了钢材购销合同，之后又在元泰建材的销货清单中签字证实收到了元泰建材205.65吨价值906313.96元的钢筋，正平杆塔亦在上述清单中盖章确认，一审认定正平杆塔收取了该货物，基本事实清楚。正平杆塔对该事实提出异议，上诉认为元泰建材没有提供该批货物的过磅单，不能视为其收取该批货物，正平杆塔则辩称销售清单中的货物是螺纹钢，通过规格、数量即能确认该批货物的重量及价格，其已实际交付了该批货物。审理认为，元泰建材提供的销货清单中载明了所运送钢筋的数量、规格、单价及金额，并分别备注了件数，邵云峰及正平杆塔在销货清单中签字、盖章，说明双方对该批货物在交接时进行了查验，可认定元泰建材交付了上述货物。对于该批货物是否需要过磅单，结合双方在实际交易中的履行情况，可视为双方以实际行为变更了部分约定事项。况，在本院审理过程中，正平杆塔陈述经向邵云峰了解其可能知晓该批货物被运送到了何处，目前正在核实货物的去处，对此也能说明元泰建材实际履行交付了钢筋的义务，至于该货物的去处，正平杆塔可另行处理，但不影响正平杆塔在本案中向元泰建材承担给付货款的责任，正平杆塔的此节上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。 由于元泰建材、正平杆塔在上述合同中约定货款“甲方逾期向乙方结算所欠货款及资金占用费不应超过本合同签订日起90日”，且双方没有在案涉合同中约定应由元泰建材先开具发票再付款，故，在正平杆塔超过合同约定的付款期限后仍不履行付清下余欠款情况下，一审判决认定正平杆塔构成违约，并判决其承担相应的违约责任并无不当。虽正平杆塔上诉称没有支付下欠款项的原因是元泰建材没有提供增值税发票所致，但元泰建材不予认可，并辩称应依据惯例先付款再开具发票。因案涉合同并没有约定元泰建材负有先开具发票的义务，故，正平杆塔应按约定时间给付下欠货款，正平杆塔仍以此为由上诉称不应给付下欠款项，有违诚信，本院不予采信。至于正平杆塔要求在判决其支付下余款项的同时由元泰建材开具增值税发票问题，双方可协商或在元泰建材不愿出具的情况下由税务部门处理，本案不予审查处理。 综上，正平杆塔的上诉理由不能成立，予以驳回；一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，裁判结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12863元，由上诉人泗县正平杆塔有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 解亚洁 审 判 员 丁 伟 审 判 员 朱珊珊 二〇二一年六月二十八日 法官助理 刘 敏 书 记 员 张晨晨 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。