陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终503号上诉人（一审被告）：陈瑞，女，汉族，生于1978年2月25日，住勉县，公民身份号码：61232XXXX80225002X。上诉人（一审被告）：黄斌，男，汉族，生于1974年3月1日，住址同上，系陈瑞丈夫，公民身份号码：61232XXXX403010010。上诉人（一审被告）：黄东成，男，汉族，生于1949年1月16日，住勉县，公民身份号码：61232XXXX901160018。委托诉讼代理人：黄斌，系黄东成儿子。上诉人（一审被告）：尚秀英，女，汉族，生于1951年10月3日，住址同上，系黄东成妻子，公民身份号码：61232XXXX110030027。委托诉讼代理人：黄斌，系尚秀英儿子。被上诉人（一审原告）：勉县中小企业服务有限公司,住所地：勉县（原地税局大厅）。统一社会信用代码：91610725MA6YNP9R0E。法定代表人：袁金寿，总经理。委托诉讼代理人：郭小东，系公司法律顾问。一审被告：汉中幸福商贸有限责任公司，住所地：勉县九冶十字。统一社会信用代码：916107256932499K。法定代表人：惠东栋。一审被告：惠东栋，男，生于1978年10月23日，汉族，户籍所在地西安市长安区，现住勉县，公民身份号码：62222XXXX810230515。一审被告：王宁，女，生于1990年2月16日，汉族，住勉县，公民身份号码：61232XXXX002160041。上诉人陈瑞、黄斌、黄东成、尚秀英因与被上诉人勉县中小企业服务有限公司（以下简称“勉县中小企业服务公司”）、一审被告汉中幸福商贸有限责任公司（以下简称“汉中幸福商贸公司”）、惠东栋、王宁担保借款合同纠纷一案，不服勉县人民法院（2020）陕0725民初1414号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。陈瑞、黄斌、黄东成、尚秀英上诉请求：撤销勉县人民法院（2020）陕0725民初1414号民事判决，依法改判陈瑞、黄斌不承担连带清偿责任，上诉人黄东成、尚秀英所有房屋不承担抵押担保责任或发回重审。事实与理由如下：一、一审认定的部分事实错误。勉县中小企业服务公司登记注册的经营范围是：“为中小企业生产经营管理各个环节提供服务和支持，并承担经县政府批准的其他业务。”其未经国务院银行业监督管理机构批准，从事金融贷款业务，合同无效。《抵押合同》系黄东成、尚秀英与勉县中小企业服务公司签订，属借款合同的从合同，但在合同落款抵押人签字处，却是汉中幸福商贸有限责任公司盖章，法定代表人盖章，最后才是黄东成、尚秀英签，不符合操作规范，抵押无效。二、一审适用法律错误，汉中幸福商贸公司收到借款时间借款的时间在后，而四上诉人签订的《担保合同》、《抵押合同》在前，违规操作借款无效。一审已经认定黄东成、尚秀英签订的《抵押合同》成立，抵押权未设立，则依据《物权法》勉县中小企业服务公司无权对抵押物实现抵押权，也无权拍卖、变卖抵押财产，因此无法对抵押财产拍卖、变卖后的价值受偿。黄东成、尚秀英签订《抵押合同》的时间是2018年10月16日，对于抵押物权的法律适用，依据《物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”故本案应当适用《物权法》相关规定，一审适用《担保法》错误。勉县中小企业服务公司辩称：一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。汉中幸福商贸公司、惠东栋述称：案涉贷款是汉中幸福商贸公司申请，勉县中小企业服务公司明知抵押物无法登记，且借款手续违规，应自行承担责任。案涉房屋未进行抵押登记，未登记，陈瑞、黄斌、黄东成、尚秀英的担保责任应该免除。当时借款时，未召开股东会讨论，公司不承担责任。王宁述称：同意汉中幸福商贸公司、惠东栋意见，该笔借款未经公司股东会讨论，股权质押也未办理抵押登记，不应承担责任。勉县中小企业服务公司向一审法院起诉请求：1、判决汉中幸福商贸公司偿还借款本金400万元及资金使用费115.32万元（使用费计算至2020年5月）以及2020年6月1日之后的罚费按合同规定执行至还清为止。2、判决惠东栋、王宁在借款抵押合同约定范围内承担担保责任，清偿借款本金及资金使用费。3、判决陈瑞、黄斌依据借款保证担保合同约定承担连带责任保证，清偿借款本金及资金使用费。4、判决黄东成、尚秀英依据借款抵押合同约定承担担保责任，清偿借款本金及资金使用费。5、本案诉讼费用由汉中幸福商贸公司、惠东栋、王宁、陈瑞、黄斌、黄东成、尚秀英共同承担。一审法院认定事实：勉县中小企业服务公司原名勉县中小企业应急转贷有限责任公司，经中共勉县县委全面深化改革办领导小组办公室、勉县金融工作领导小组办公室、勉县国有资产监督委员会同意，由勉县国有资产经营有限责任公司全额出资成立于2017年。主要为勉县中小企业应急转贷等生产经营管理各个环节提供服务和支持，并承担经县政府批准的其他业务。2018年10月16日，勉县中小企业服务公司和汉中幸福商贸公司签订合同编号为J1807号小额短期流动资金借款合同。合同约定：汉中幸福商贸公司向勉县中小企业服务公司借款金额人民币400万元，借款期限自2018年10月17日至2019年1月14日，借款期满日一次性归还全部借款。借款用途为“项目后续投资建设”，借款月费用率为1.2%，自借款发放之日起计算。借款人到期不能按时归还的，自逾期日起计收罚费。罚费计算方法为本合同执行费率上浮50%。合同还约定了合同项下的借款担保方式为：陈瑞为保证人提供保证担保。惠东栋、王宁、黄东成为抵押人，用抵押财产提供抵押担保。2018年10月16日，勉县中小企业服务公司与陈瑞签订合同编号为J1807-担1号小额短期借款保证担保合同。合同约定：陈瑞愿意以其所有财产为汉中幸福商贸公司与勉县中小企业服务公司订立的小额短期借款合同项下的借款400万元提供连带责任保证。黄斌作为陈瑞的配偶，亦在保证合同保证人栏中签名捺印。同日，勉县中小企业服务公司与惠东栋签订合同编号为J1807-抵1号小额短期借款抵押合同。合同约定：惠东栋用自己在汉中幸福商贸公司495万元的股权为勉县中小企业服务公司和汉中幸福商贸公司订立合同编号为J1807号小额短期流动资金借款合同项下的400万短期借款进行抵押担保。合同约定抵押人应在合同订立后七日内与出借人到当地有关登记机关办理抵押登记。但双方实际并未办理。抵押合同同时约定：“依法拍卖、变卖抵押物后所得价款清偿债务后尚有不足的，抵押人对不足部分承担连带责任保证，保证期间为拍卖、变卖抵押物之日起两年”。“无论任何原因导致本合同抵押条款无效或合同有效但约定的抵押权未设立、无效的，抵押人对借款承担连带保证责任，保证期间为借款到期之日起两年”。同日，勉县中小企业服务公司与王宁签订合同编号为J1807-抵2号小额短期借款抵押合同。合同约定：王宁用自己在汉中幸福商贸公司5万元的股权为勉县中小企业服务公司和汉中幸福商贸公司订立合同编号为J1807号小额短期流动资金借款合同项下的400万短期借款进行抵押担保。合同约定抵押人应在合同订立后七日内与出借人到当地有关登记机关办理抵押登记。但双方实际并未办理。其他合同约定内容同上。同日，勉县中小企业服务公司与黄东成签订合同编号为J1807-抵3号小额短期借款抵押合同。合同约定：XX城XX镇XX村XX组（地号0011165）一幢二层八间建筑物（面积249.01平米）进行抵押，为汉中幸福商贸公司与勉县中小企业服务公司订立的小额短期借款合同项下的借款400万元（借款期限自2018年10月17日至2019年1月14日）提供抵押担保。合同约定抵押人应在合同订立后七日内与出借人到当地有关登记机关办理抵押登记。但双方实际并未办理抵押登记。其他合同约定同前。尚秀英作为黄东成的配偶，亦在抵押合同抵押人栏中签名捺印。汉中幸福商贸公司在抵押合同上加盖印章，惠东栋亦在抵押合同上签字。合同签订后，黄东成、尚秀英将案涉的房产证交付给勉县中小企业服务公司。同年10月24日，勉县中小企业服务公司通过勉县农村信用合作联社以电汇方式将400万元借款汇入汉中幸福商贸公司在农业银行开立的账户。借款到期后，因汉中幸福商贸公司未偿还本息，勉县中小企业服务公司遂诉至一审法院。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定，全面履行自己的义务。勉县中小企业服务公司系地方金融管理部门同意设立进行中小企业应急转贷的单位，其与汉中幸福商贸公司签订的借款合同应属合法有效。双方当事人应按合同约定全面履行合同义务。汉中幸福商贸公司在借款期限届满后，没有按约定还本付息，系违约行为。现勉县中小企业服务公司起诉要求汉中幸福商贸公司偿还其借款本金符合法律规定，一审法院予以支持。对勉县中小企业服务公司主张借期内按月利率1.2%（即年利率14.4%）计算资金使用费，不违反法律规定，一审法院予以支持。对勉县中小企业服务公司主张汉中幸福商贸公司逾期还款后在借期内月利率1.2%的基础上上浮50%计算逾期资金使用费的请求。汉中幸福商贸公司以企业因受疫情影响经营困难，请求减免资金使用费。按照《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》规定精神，贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失的，可以予以调减。勉县中小企业服务公司主张的汉中幸福商贸公司逾期还款后在借期内月利率1.2%的基础上上浮50%的计算资金使用费计算标准，背离实际损失，也超过目前法律政策利率保护的上限，超过部分不受法律保护。汉中幸福商贸公司要求对资金占用费酌情减免的请求，一审法院予以支持。对逾期还款后资金使用费可以参照勉县中小企业服务公司起诉时一年期贷款市场报价利率四倍计算，即年利率15.4%计算为宜。陈瑞自愿与勉县中小企业服务公司订立保证担保合同，约定为汉中幸福商贸的借款提供连带保证责任担保。黄斌作为陈瑞的配偶，亦在保证担保合同保证人栏内签名，视为亦同意为汉中幸福商贸的借款提供连带保证责任担保。保证担保合同自合同签订之日起成立并生效。陈瑞、黄斌应按照合同约定承担保证责任。其辩称不具有担保能力，勉县中小企业服务公司在借款前未尽职调查，二人在签订合同时没有认真阅读合同内容。陈瑞、黄斌作为具有完全民事行为能力的成年人，二人对自己在担保合同书上的签字行为清楚明知，应对其行为承担相应的法律后果。其是否具有担保能力，不能成为其免除担保责任的理由。综上，陈瑞、黄斌抗辩理由于法无据，一审法院不予采纳。陈瑞、黄斌依法应对汉中幸福商贸公司在勉县中小企业服务公司的400万元借款债务承担连带偿还责任。惠东栋、王宁自愿将其在汉中幸福商贸公司中所占有股权进行抵押，并与勉县中小企业服务公司订立抵押担保合同。股权不属于担保法规定不得抵押的财产，可以依法进行抵押。也不属于担保法规定的应当办理抵押登记的财产。故惠东栋、王宁与勉县中小企业服务公司订立抵押担保合同自签订之日起生效，抵押权设立。依照担保法有关规定，未经登记不得对抗第三人。由于借款人在合同约定的期限内未履行还款义务，抵押人权可以按照抵押担保合同约定折价或拍卖、变卖抵押物优先偿还债务，但不得对抗善意第三人。黄东成、尚秀英与勉县中小企业服务公司订立抵押担保合同，以其位于勉县XX街道办事处XX社区XX组（XX城XX镇XX村XX组）的面积249.01平米房产，为汉中幸福商贸公司在勉县中小企业服务公司处的400万元借款进行抵押担保。虽然黄东成、尚秀英辩称，对抵押合同的内容不知情，仅在合同最后一页签名。但是黄东成、尚秀英在订立合同后，将自己的房屋产权证原件交付给勉县中小企业服务公司的行为，说明用自己的房产给汉中幸福商贸公司在勉县中小企业服务公司处的借款担保，黄东成、尚秀英不仅知情而且是同意的。在抵押担保合同上的签名不违背自己的真实意愿。黄东成、尚秀英作为具有完全民事行为能力的成年人，应对自己的行为承担相应法律后果。尚秀英、黄东成与勉县中小企业服务公司自愿订立的抵押担保合同依法成立。由于房地产属于法律规定经登记才能设立抵押权的不动产。勉县中小企业服务公司与黄东成、尚秀英订立抵押合同后，并未对抵押财产依法进行抵押登记，因此抵押权并未设立。勉县中小企业服务公司对抵押财产不享有拍卖、变卖后的优先受偿权。但勉县中小企业服务公司有权依照合同约定对抵押财产拍卖、变卖受偿。由于黄东成、尚秀英抵押的房产占用范围内的宅基地归集体所有，属于不得抵押的财产，因此勉县中小企业服务公司对抵押房产拍卖、变卖的价值清偿债务，仅限于房屋价值不包括宅基地。勉县中小企业服务公司在与惠东栋、王宁、黄东成、尚秀英订立的抵押担保合同中，以格式条款的形式约定：“依法拍卖、变卖抵押物后所得价款清偿债务后尚有不足的，抵押人对不足部分承担连带责任保证，保证期间为拍卖、变卖抵押物之日起两年”。“无论任何原因导致本合同抵押条款无效或合同有效但约定的抵押权未设立、无效的，抵押人对借款承担连带保证责任，保证期间为借款到期之日起两年”等内容，属于单方面加重抵押人的责任，依照《合同法》第40条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，有关在抵押合同中，加重抵押人保证责任的条款无效。综上，判决：一、汉中幸福商贸公司偿还勉县中小企业服务公司借款人民币400万元，并支付相应资金使用费（其中2018年10月24日至2019年1月14日按年利率14.4%计算，2019年1月15日起至判决生效之日按年利率15.4%计算）。限判决生效后三十日内履行清结。二、勉县中小企业服务公司有权在上述债务清偿范围内对惠东栋在汉中幸福商贸有限责任公司的股权（495万元）、对王宁在汉中幸福商贸有限责任公司的股权（5万元）折价或拍卖、变卖后的价值优先受偿，但不得对抗善意第三人。三、陈瑞、黄斌对汉中幸福商贸公司的上述借款400万元本金及资金占用费承担连带清偿责任。四、勉县中小企业服务公司有权在上述债务清偿范围内，按照合同约定对黄东成、尚秀英位于勉县XX街道办事处XX社区XX组（XX城XX镇XX村XX组）面积249.01平米房产拍卖、变卖后的价值（不含宅基地）受偿。五、担保人承担担保责任后有权向债务人汉中幸福商贸有限责任公司追偿。六、驳回勉县中小企业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费47870元，由勉县中小企业服务公司负担9574元，汉中幸福商贸公司、惠东栋、王宁、陈瑞、黄斌、黄东成、尚秀英共同负担38296元。二审期间，陈瑞与黄斌提交一份勉县人民法院执行通知书，证明签订保证担保合同时黄斌因故意伤害罪在缓刑期间，其无担保能力。汉中幸福商贸公司、惠东栋、王宁、黄东成、尚秀英对该证据认可。勉县中小企业服务公司质证对证据的真实性无异议，就其证明目不予认可，认为缓刑考验期内仍然具有担保能力。本院认为该证据仅能证明黄斌在缓刑考验期内，但是法律并未剥夺缓刑考验期内对外承担担保责任的资格，故对其证明目的不予采信。勉县中小企业服务公司提交了陕西省推进“放管服”领导小组办公室简报一份，证明在深入放管服改革过程中，各地均采取了发放周转贷资金的办法帮助企业，案涉借款合同合法有效。汉中幸福商贸公司、惠东栋、王宁、陈瑞、黄斌、黄东成、尚秀英质证认为，案涉简报系2021年2月20日发布，案涉借款发生在2018年，两者无关联性，且勉县中小企业服务公司存在违规操作。本院对该简报真实性予以采信，就其证明目的，认为该简报能够证明政府在推进“放管服”改革过程中可以推出帮助小微企业融资的政策。本院经审理查明的案件事实与一审一致，本院在此予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、汉中幸福商贸公司与勉县中小企业服务公司签订的借款合同是否合法有效。二、陈瑞、黄斌是否对本案借款承担担保责任。三、惠东栋、王宁是否应该承担担保责任。四、黄东成、尚秀英是否应该承担担保责任。就争议焦点一、勉县中小企业服务公司原名勉县中小企业应急转贷有限责任公司，系勉县人民政府为了响应国家推进政府职能转变和“放管服”改革，实现政企联动、多措并举破解小微企业融资难题先行先试而设立，其设立的目的并非为了金融借款牟利，而是为小微企业融资提供帮助，扶持市场主体，减轻企业负担。公司运行中出借资金是为了扶持市场中的中小企业，并没有针对不特定公众发放贷款，其约定的资金成本低于民间融资成本，并不存在违反《商业银行法》及金融监管有关强制性行政法规的行为，也不存在扰乱金融秩序的情形。其与汉中幸福商贸公司签订的小额短期流动资金借款合同合法有效。勉县中小企业服务公司依约发放借款后，汉中幸福商贸公司未按照合同约定偿还本息，应承担违约责任。双方借款合同成立于2018年10月16日，双方对本金400万元无争议。就资金使用费，勉县中小企业服务公司主张借期内按月利率1.2%（即年利率14.4%）计算资金使用费，不违反法律规定，一审法院予以支持正确。勉县中小企业服务公司的设立本身就是为了破解小微企业融资难题，若收取高额的逾期资金使用费，背离了公司设立的初衷，并且公司对外出借资金来源于政府出资，其成本较低，高额的逾期资金占用费与公司因借款逾期遭受的损失不具有相当性，一审法院按照《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的精神，结合的业务性质和运营情况，酌定按照勉县中小企业服务公司起诉时一年期贷款市场报价利率四倍计算，即调整为年利率15.4%较为适当，本院予以维持。就争议焦点二、陈瑞、黄斌签订担保合同为汉中幸福商贸的借款向勉县中小企业服务公司提供连带保证责任担保。二人系完全民事行为能力人，意思表示真实，担保合同有效，故该二人理应为上述债务承担连带保证责任。二审中黄斌辩称其签署合同时系在缓刑考验期内，不具有担保能力。就该辩解，本院认为，黄斌虽在缓刑考验期内，但是法律并未剥夺其担任保证人的资格，其自愿对外担保理应承担责任。一审判决陈瑞、黄斌对汉中幸福商贸公司在勉县中小企业服务公司的400万元借款债务承担连带偿还责任正确。就争议焦点三、惠东栋、王宁自愿将其在汉中幸福商贸公司中所占有股权进行抵押，并与勉县中小企业服务公司订立抵押担保合同。应该明确，对以股权为标的物设置的担保应为质押。依据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”案涉惠东栋及王宁的股权均未办理股权质押登记，因此勉县中小企业服务公司的质权未设立，其不能对惠东栋及王宁在汉中幸福商贸公司拥有的股权在拍卖变卖所得价款中享有优先受偿权。本案勉县中小企业服务公司的质权虽因未登记而设立，但是案涉惠东栋与王宁签署的抵押担保合同真实有效，即惠东栋及王宁有明确的向勉县中小企业服务公司提供担保的意思表示，按照双方有效的抵押担保合同，该担保应认定为连带责任保证。在案涉股权未办理质押登记的情况下，惠东栋与王宁仍应在相应股权价值范围内向勉县中小企业服务公司承担连带保证责任。就争议焦点四、黄东成、尚秀英与勉县中小企业服务公司订立抵押担保合同，以其位于勉县XX街道办事处XX社区XX组（XX城XX镇XX村XX组）的面积249.01平米房产，为汉中幸福商贸公司在勉县中小企业服务公司处的400万元借款进行抵押担保。黄东成、尚秀英系完全民事行为能力人，应对自己的行为承担相应法律后果。案涉房产所涉土地系宅基地，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条属禁止抵押物，因此尚秀英、黄东成与勉县中小企业服务公司签订的抵押担保合同中涉及宅基地的部分无效，但是其关于地上房屋部分的抵押合同合法有效。就地上房屋，勉县中小企业服务公司的抵押权虽因未登记而设立，但是黄东成、尚秀英签署抵押担保合同成立且有效，即黄东成、尚秀英有明确的向勉县中小企业服务公司提供担保的意思表示，按照双方有效的抵押担保合同，该担保应认定为连带责任保证。在案涉房屋未办理抵押登记的情况下，黄东成、尚秀英仍应在地上房屋的价值范围内向勉县中小企业服务公司承担连带保证责任。综上所述，一审查明事实清楚，但涉及担保部分判决适用法律不当，判决结果有误，本院予以纠正。上诉人陈瑞、黄斌、黄东成、尚秀英的上诉请求于法无据，本院不予支持。上诉人依照依据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持陕西省勉县人民法院（2020）陕0725民初1414号民事判决书第一项、第三项、第五项、第六项。二、变更陕西省勉县人民法院（2020）陕0725民初1414号民事判决第二项为：惠东栋在其持有汉中幸福商贸有限责任公司的股权（495万元）价值范围内对汉中幸福商贸有限责任公司的上述借款400万元本金及资金占用费承担连带清偿责任；王宁在其持有汉中幸福商贸有限责任公司的股权（5万元）价值范围内对汉中幸福商贸有限责任公司的上述借款400万元本金及资金占用费承担连带清偿责任。三、变更陕西省勉县人民法院（2020）陕0725民初1414号民事判决第四项为：黄东成、尚秀英在位于勉县XX街道办事处XX社区XX组XX城XX镇XX村XX组面积249.01平米，地号：0011165地上房屋价值范围内（不含宅基地）对汉中幸福商贸有限责任公司的上述借款400万元本金及资金占用费承担连带清偿责任。如未按判决书指定的期间履行给付金钱之义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费47870元，由上诉人陈瑞、黄斌、黄东成、尚秀英负担。上诉人陈瑞、黄斌、黄东成、尚秀英已预交15956元，剩余31914元应于收到本判决书后7日内缴纳。本判决为终审判决。审 判 长  舒 胜审 判 员  王永吉审 判 员  曹建祥二〇二一年六月二十五日法官助理  高 峰书 记 员  王紫祺