吉林省通化市中级人民法院民事判决书（2021）吉05民终348号上诉人（原审被告）：赵津伟，男，1985年3月9日生，汉族，个体，住吉林省通化市东昌区。委托诉讼代理人：徐级娟，系赵津伟妻子。委托诉讼代理人：邱金香，吉林辰德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：通化阳光灿烂装饰有限公司。住所地：吉林省通化市建设大街4719号。法定代表人：宋国峰，经理。委托诉讼代理人：王学阳，该公司副总经理。委托诉讼代理人：罗小倩，吉林辰德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐明，男，1988年1月2日生,汉族,个体,住吉林省通化市东昌区。委托诉讼代理人：叶潇潇，吉林卓昂律师事务所律师。原审被告：刘学升，男，1978年10月25日生，汉族，通化阳光灿烂装饰有限公司员工，住吉林省通化市东昌区。上诉人赵津伟、通化阳光灿烂装饰有限公司（以下简称阳光装饰公司）因与被上诉人徐明及原审被告刘学升健康权纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵津伟及其委托诉讼代理人徐级娟、邱金香，上诉人阳光装饰公司的委托诉讼代理人王学阳、罗小倩，被上诉人徐明的委托诉讼代理人叶潇潇，原审被告刘学升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光装饰公司上诉请求：一、撤销一审判决，在查明事实后依法改判。二、徐明承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以阳光装饰公司作为定作人，对存在登高作业的工程发包时没有提供保障安全施工的条件，未采取行之有效的防范措施，未对装修工程尽职履行监管职责，酌定阳光装饰公司承担30％的赔偿责任，认定不当，请求二审法院审查后予以纠正。1.阳光装饰公司将玉龙湾16号楼一单元1102室刮大白包含打砂纸的工程承揽给赵津伟，双方约定，阳光装饰公司只负责提供大白料，施工工具及安全设施工具由赵津伟自备，并且该事实承揽人赵津伟在一审庭审时也予以认可。而徐明是赵津伟私自找来打砂纸的，阳光装饰公司并不知情，对徐明的管理及工程结算，阳光装饰公司也不负责，阳光装饰公司对徐明没有履行监管职责的义务，且相关安全施工工具也不应当由阳光装饰公司提供。2.一审法院认定涉案工程（刮大白包含打砂纸）属于登高作业，该认定也是错误的。涉案工程属于单层标准房屋（室内墙面高度为2.7米左右），其作业坠落高度基准面1米左右，根据国家高处作业依据以及行业惯例，对该房屋进行刮大白不属于高空作业，也不需要提供高空作业的安全工具，比如脚手架等，只需要刮大白的人自备卡凳就可以施工。一审法院对阳光装饰公司未提供保障安全施工的条件，未采取有效防范措施的认定，阳光装饰公司不能认可，因为整个施工环境的安全是没有隐患的，导致徐明受伤完全是因为其在打砂纸的过程中从自己准备的卡凳上摔落导致，与阳光装饰公司无关。3.阳光装饰公司将涉案工程承揽给赵津伟以后，只需要跟赵津伟确认工程用料及总的工程量以便结算，并不需要在工程施工过程中对赵津伟进行监督指导，因此赵津伟施工过程中阳光装饰公司也不需要派人到施工现场进行监督指导作业，阳光装饰公司对赵津伟没有监督管理职责，对徐明更没有监督管理职责，一审法院以阳光装饰公司未对装修工程履行监管职责为由要求阳光装饰公司承担责任，实属不当。二、一审法院以阳光装饰公司存在定作、指示或选任过失，让阳光装饰公司承担30％的赔偿责任，对阳光装饰公司乃至整个装修公司实属不公平。徐明受伤是由于在打砂纸的过程中从自己准备的卡凳上摔落导致，徐明不是阳光装饰公司找来施工的人员，对徐明的施工行为阳光装饰公司根本就不知情。导致其受伤的工具也不是或不应当由阳光装饰公司提供，一审法院在自己的自由裁量权中擅自认定阳光装饰公司承担30％的过失责任，对阳光装饰公司来说确实不公平；而且以本案为例，如果阳光装饰公司承担了30％的赔偿比例，以及一审法院认定的阳光装饰公司存在过失责任，就意味着以该判决为标准，与阳光装饰公司承揽合作的其他人之后只要在施工过程中受伤，阳光装饰公司都将承担不低于30％的赔偿责任，这对阳光装饰公司或者整个装修行业的公司都是不公平的，也不符合加工承揽合同的宗旨。三、一审法院让阳光装饰公司承担50％的保全费（一审认定阳光装饰公司承担30％的赔偿责任），也没有事实与法律根据，请二审法院予以纠正。徐明辩称，1.对一审判决徐明也是有异议的，认为自己承担40%比例过重。但是徐明目前大小便失禁，父亲胰腺癌去世，母亲心脏支架。面临子女上学，老人就医的诸多问题，受不了诉讼负担也只能认可。2.阳光装饰公司正常的施工作业应该是招聘形成劳动合同关系的瓦工、木工、大白工、乳胶漆工等等，私自委托的行为，甚至委托没有施工资质的个人一定要承担责任，这是法律的明确规定。3.事故出现后，阳光装饰公司和赵津伟伪造承揽合同，原审庭审中阳光装饰公司说合同是后补的，赵津伟说是干活之前签订的，后期徐明会追究责任。希望二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。赵津伟述称，赵津伟承揽阳光装饰公司的工程是连续几年持续承揽，只要是阳光装饰公司承揽的家装工程，大白都是赵津伟进行施工，施工结束后由阳光装饰公司一次性给付报酬，施工过程中的工具都是赵津伟自带，因此赵津伟和阳光装饰公司形成的法律关系是承揽合同。刘学升述称，没有要说的。赵津伟上诉请求：一、依法撤销一审判决，查清事实后予以改判。二、上诉费用由徐明承担。事实与理由：一、赵津伟和徐明是承揽关系，不是劳务关系。2019年11月1日，赵津伟与阳光装饰公司签订了装饰装修承揽合同，赵津伟承揽了玉龙湾小区16号楼1单元1102号房屋，面积为170平方米的分项刮大白工程。在刮大白工程里有分项工程打砂纸。2020年5月，赵津伟将分项工程打砂纸包给徐明，该工程由徐明自带工具，完成打砂纸的工程。工程结束，赵津伟验收合格后一次性给徐明850元整的报酬，赵津伟与徐明形成的是承揽合同，并不是劳务合同。二、劳务关系与承揽关系的区别：双方当事人之间是否存在控制、支配和服从的关系不同，承揽关系中双方当事人始终处于平等的地位，承揽人在完成工作的过程中具有独立性，提供的是一种独立性劳动，并不存在支配服从的关系。而劳务关系中，雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇员接受雇主的管理，支配。雇主可以随时安排指挥雇员的工作，身份上具有隶属性。三、原审法院判决赵津伟承担30%的赔偿责任及402.50元的保全费，没有法律根据，请求二审法院依法予以纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”徐明进入工地后，在未经赵津伟许可的情况下，擅自使用赵津伟未撤走、已经折叠好、存放在施工现场厨房的卡凳，自己不尽注意义务，操作不当造成的伤害，应当由徐明自己承担责任。徐明辩称，1.原审中，赵津伟和阳光装饰公司伪造了承揽合同，总金额是5000多元，合同约定赵津伟给阳光装饰公司交工程质保金5万元，加上两上诉人的上诉理由及各自的答辩观点，并且徐明住院期间，赵津伟在探望时明确说这个活是给刘学升干的，先垫付的5000元住院费也是刘学升拿的，本案实际情况是按照建筑行业的装修规则，刘学升的活挂靠到阳光装饰公司，然后刘学升将大白活给赵津伟，赵津伟找的徐明。出现问题后，阳光装饰公司通过劳动合同关系摘除刘学升，再通过伪造承揽合同的方式摘除自己，然后由没有任何履行能力的赵津伟和徐明纠缠。2.关于一审判决对责任主体的认定，徐明还是认可的。阳光装饰公司述称，对赵津伟上诉请求依据的事实和理由均没有异议。刘学升述称，没有要说的。徐明向一审法院起诉请求：判令三被告连带赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、后续治疗费、鉴定费等共计153048.07元。一审法院认定事实：2020年5月31日，徐明在玉龙湾16号楼1单元1102室完成刮大白中打砂纸的工程时，不慎从梯子上掉落摔伤。该处装修工程系阳光装饰公司所有的装修工程，阳光装饰公司以包工（大白料由阳光装饰公司提供）形式将刮大白工程包给赵津伟，每平方米30元，共计5100元。赵津伟又将刮大白中打砂纸的工程包给徐明，总计850元。徐明在干活第一天便受伤。徐明受伤后，入住通化市人民医院住院治疗，共住院37天，出院诊断为：腰1椎体爆裂性骨折伴脊髓不全损伤，头部软组织挫伤，左桡骨不全骨折，左腕软组织挫伤，徐明住院花费68297.46元。经吉林公正司法鉴定中心鉴定，徐明伤后的护理期为90天，营养期为90天，误工期为180天，二次治疗费用15000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，徐明各项损失为：1.徐明仅主张住院期间住院费68297.46元，该院予以认可。2.住院伙食补助费为100元／天×37天=3700元。3.护理费为3358.08元／月×3个月=10074.24元。4.营养费为90天×30元／天=2700元。5.误工费为3358.08元／月×6个月=20148.48元。6.后续治疗费15000元。7.鉴定费5300元。以上共计125220.18元。关于赔偿主体及数额，庭审中阳光装饰公司提交与赵津伟之间的装饰装修工程施工承揽合同，欲证明二人之间系承揽合同关系，徐明对此有异议。该院认为该承揽合同虽然系二人签订，然阳光装饰公司主张该合同为完成刮大白后补签，而赵津伟主张系干活时就已经签订，且合同为格式合同，内容与5100元工程量的活不相符，故对该合同真实性不予认定。但是因为赵津伟完成了刮大白的工程，此工程由阳光装饰公司提供材料，赵津伟提供劳务、技术，并自带工具，交付成果给阳光装饰公司，二人形成了事实上的承揽关系。赵津伟将自己承揽的刮大白工程中打砂纸的活包给徐明，徐明提供劳务，赵津伟给付报酬，二人之间形成的劳务关系。对刘学升，阳光装饰公司及刘学升个人主张二者之间系劳动关系，并提供了劳动合同，徐明对此有异议，但没有提交证据反驳，故徐明要求刘学升对其受伤承担责任的依据不足，该院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，徐明作为完全民事行为能力人在从事高处作业时，应对所用工具进行查验，保障安全，因其没有完全尽到注意义务导致受伤，其本身应承担一定责任，该院酌定其自身承担40％的责任。庭审中赵津伟承认有一卡凳是其本人所有，其本人未尽到管理职责，保障受雇人员的安全，应承担一定责任，该院酌定其本人承担30％的赔偿责任。阳光装饰公司作为定作人，在对存在登高作业的工程发包时没有提供保障安全施工的条件，未采取行之有效的防范措施，未对装修工程尽职履行监管职责，也应对徐明的损伤承担赔偿责任，该院酌定其承担30％的赔偿责任。综上，阳光装饰公司应当赔偿徐明125220.18元×30％≈37566元；赵津伟应当赔偿徐明125220.18元×30％≈37566元，因赵津伟垫付了5488元，故赵津伟还应赔偿徐明32078元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第二款、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、被告通化阳光灿烂装饰有限公司于判决生效之日起立即赔偿原告徐明37566元；二、被告赵津伟于判决生效之日起立即赔偿原告徐明损失32078元；三、驳回原告徐明的其他诉讼请求。案件受理费1681元（系减半收取），原告徐明负担857元，被告通化阳光灿烂装饰有限公司负担412元，被告赵津伟负担412元。保全费805元，由被告通化阳光灿烂装饰有限公司负担402.50元，被告赵津伟负担402.50元。二审中，各方当事人均无新的证据提交，对一审判决认定的案件事实均无异议。本院审理查明的案件事实与一审相同。本院认为，一、关于徐明与赵津伟之间的法律关系问题。首先应当明确雇佣关系与承揽关系的区别：1.雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。2.承揽合同履行中所产生的风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同履行中所产生风险则是由接受劳务的雇佣人承担。3.承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性；雇佣合同的受雇人在一定程度上受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。具体案件中，应综合下列因素予以认定：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3.定期给付报酬还是一次性结算报酬；4.是持续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5.当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。从本案事实可知，徐明系独立完成打砂纸工作，其工作时不受赵津伟的控制和支配，赵津伟只是接受徐明的劳动成果，并根据其工作量，验收合格后一次性向徐明结算报酬，故双方之间属承揽（或分包）关系范畴，一审法院认定赵津伟和徐明之间系劳务关系，认定错误。二、关于案涉的责任承担问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条规定：“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”第十一条规定：“装饰装修企业从事住宅室内装饰装修活动，应当遵守施工安全操作规程，按照规定采取必要的安全防护和消防措施，不得擅自动用明火和进行焊接作业，保证作业人员和周围住房及财产的安全。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”依照上述法律、法规及司法解释的规定，住宅室内装饰装修需由有资质的企业承揽，并在其资质等级许可的范围内进行施工。承揽工程之后，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。除装修人许可即当事人另有约定之外，不得将主要工作再对外承揽。装饰装修企业在从事住宅室内装饰装修活动时，应当遵守施工安全操作规程，采取必要的安全防护措施，保证作业人员的安全。本案中，阳光装饰公司本身即是承揽人，其承揽玉龙湾16号楼1单元1102室的装修工程后，即应以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，而不应将其中的刮大白分项工程（室内装修的主要工作之一）再对外分包（承揽），更不应分包给无资质的个人进行装修施工。同样，无资质的赵津伟承揽刮大白分项工程后，又将其中的打砂纸工程分包给了无资质的徐明，亦有悖上述法律、法规及司法解释的规定。在此承揽过程中，徐明因使用现场工具不当发生损害事故，阳光装饰公司及赵津伟应就其选任过失及未采取必要安全防护措施的过错，对作业人员徐明的损害后果承担相应的赔偿责任。关于各方的责任比例，一审法院认定得当，本院予以确认。三、保全费系当事人为实现生效判决的执行，申请财产保全所支付的费用，一审法院判决由赔偿义务人分担该费用，并无不当。综上，一审法院适用案由不准确，认定赵津伟与徐明之间的法律关系错误，但裁判结果正确，故对赵津伟及阳光装饰公司的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百五十三条，《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条、第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1341元，上诉人赵津伟负担602元，上诉人通化阳光灿烂装饰有限公司负担739元。本判决为终审判决。 审 判 长 王 大 勇 审 判 员 张 娜审 判 员 盖 晓 晨二〇二一年六月二十五日书 记 员 袁 子 轶