河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终905号上诉人（原审被告）：法电（三门峡）城市供热有限公司，住所地：河南省三门峡高新技术产业开发区纬五路8号三楼。法定代表人：RolandSchoorl,该公司董事长。委托诉讼代理人：卢晓东，该公司员工。被上诉人（原审原告）：苟振兴，男，汉族，1967年5月9日出生，住河南省三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：李向阳，河南师道律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡晓葳，河南师道律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：河南金山环保科技工业园有限公司，住所地：河南省鹤壁市淇滨区延河路与华夏北路交叉口。法定代表人：关保安，该公司总经理。上诉人法电（三门峡）城市供热有限公司（以下简称法电公司）因与被上诉人苟振兴、河南金山环保科技工业园有限公司（以下简称金山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省三门峡市湖滨区人民法院（2021）豫1202民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人法电（三门峡）城市供热有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判，驳回苟振兴的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由苟振兴、金山公司承担。事实和理由：一、本案合同未支付是因为金山公司未按照合同约定及时向法电公司提供符合约定的增值税发票。双方签署的《建设工程施工合同》明确约定，金山公司开具发票义务在先，法电公司付款义务在后，不应考虑金额的大小。一审法院未查明该事实，且没有对金山公司向法电公司开具剩余金额的增值税发票作出任何处理。而且苟振兴也说明由于金山公司被列入失信被执行人名单，账户无法正常使用，无法正常接受付款。因此应当判决金山公司向法电公司出具增值税发票，在法电公司收到增值税发票之后履行付款义务。二、2021年1月20日，法电公司收到郑州市中级人民法院送达的协助执行通知书，冻结、提取了金山公司在法电公司的到期债权（案涉合同款属于被冻结的其中一部分）。被冻结的款项可能存在争议，法电公司在向郑州市中级人民法院提交执行异议申请后被告知已经超过法定期限，该项救济权利丧失。截至目前，郑州市中级人民法院向法电公司送达的协助执行通知书仍为有效的法律文书。一审法院没有考虑解决郑州市中级人民法院的协助执行通知书与其作出的判决一旦生效后面临如何执行的冲突问题，一味强调申请执行人应该如何保护自己的合法权利。被上诉人苟振兴答辩称，一、法电公司应该向苟振兴支付工程款。建设工程施工合同是双务合同，支付工程款与开具发票是两种不同性质的合同义务，支付工程款是合同主要义务，开具发票是合同的次要义务，两者不具有对等关系，法电公司以金山公司没有开具发票为由拒绝支付工程款的，不应支持。根据建设工程司法解释一第四十三条第二款规定，主张法电公司在未付工程款范围内承担付款责任，不应以第三人金山公司是否开具发票为前提，只要工程已交付，法电公司欠付工程款，就应当承担付款责任。二、对郑州市中级人民法院作出的司法冻结，已经因法电公司提出执行异议而无效。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》七、被执行人到期债权的执行第46条的规定：“第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。”从该规定看，异议向执行人员提出即可，无需进行立案。法电公司已经明确表示其在2021年2月3日通过邮寄方式向郑州市中级人民法院提出异议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以做出冻结债权的裁定。并通知该他人向申请执行人履行、该他人对待其债权有异议，申请执行人请求对异议部分申请强制执行的，人民法院不予支持。”被上诉人金山公司答辩称，二审答辩意见同一审答辩意见，金山公司一审答辩称认可苟振兴的起诉内容。苟振兴一审诉讼请求：1.法电公司支付苟振兴工程款86357元及利息（以86357元为基数，自2017年11月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付利息，2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）；2.法电公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：法电大唐（三门峡）城市供热有限公司（以下简称法电大唐公司）成立于2016年7月21日。2020年9月1日，法电大唐公司名称变更为法电公司。2018年4月17日，法电大唐公司（发包方）与金山公司（承包方）签订编号为CGWXJGCFDSMX20180301《建设工程施工合同》1份，主要内容为：1.金山公司承包法电大唐公司同德佳苑与南北四路热力管网连接工程施工；工程承包范围：供热管道建设工程。交付承包人施工图纸内包括的全部工程（主要材料由发包人提供）；施工中不可预见的障碍的清除；施工过程中对外的协调工作。2.计划开工日期：2018年3月7日，计划竣工日期：2018年3月22日。工程总日历天数15天。3.签约合同价为121635.38元；为总价合同。4.关于付款周期的约定：工程开工后两周内支付合同总价款的30%，工程完成70%时支付合同总价款的30%，工程竣工验收后支付合同总价款的35%，预留5%作为质量保证金。每次付款前，承包方应向发包方交付相应额度的合格发票（增值税专用发票、税率11%），发包方收到发票后实施付款义务。支付第三笔价款时，承包方应向发包方开具合同全额发票（即合同总价款的40%）。5.发包人支付进度款的期限：收到付款申请单30日内。6.缺陷责任期与保修：施工完成后两个供热季结束后。工程缺陷责任期为两个供热季，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。7.质量保证金为5%工程款。法电大唐公司在发包人处加盖公章，签署时间2018年4月17日；金山公司在承包人处加盖印章，苟振兴作为金山公司的委托代理人签名，签署时间2018年3月5日。审理中，苟振兴称案涉同德佳苑及南北四路工程系法电大唐公司联系苟振兴进行施工，并向苟振兴介绍了金山公司，案涉合同是被要求签订。该合同涉及的工程于2017年10月底开工，当年11月15日前已经完工并交付使用。法电公司不予认可，对于该合同涉及工程的开工竣工时间，法电公司庭审结束后提供情况说明，称同德佳苑与南北四路热力管网连接工程于2017年年底完工，2018年11月15日投入使用。金山公司对苟振兴的实际施工人身份不持异议，但对于工程前期苟振兴与金山公司具体如何联系不清楚。2018年6月27日，法电大唐公司（发包方）与金山公司（承包方）又签订编号为CGWXJGCFDSMX20180425《建设工程施工合同》1份，主要约定为：工程内容为法电大唐三门峡城市集中供热项目滨河小学一次管网工程；计划开工日期：2018年5月10日，计划竣工日期：2018年5月25日；工程总日历天数16天；签约合同价为36046.82元（总价合同）；增值税专用发票、税率10%；其余内容与上述2018年4月17日合同内容一致。法电大唐公司在发包人加盖公章，签署时间2018年6月27日；金山公司在承包人处加盖印章，苟振兴作为金山公司的委托代理人签名，签署时间2018年6月18日。2018年8月2日，金山公司作为销售方为法电大唐公司开具增值税专用发票1张，应税劳务、服务名称为建筑服务*法电大唐三门峡城市供热项目同德佳苑与南北四路热力管网连接工程，开票金额为110000元，税率10%，税额11000元，价税合计121000元。2018年10月16日，法电大唐公司通过中原银行向金山公司转账支付工程款72981.23元。2018年9月18日，金山公司再次为法电大唐公司开具增值税发票1张，应税劳务、服务名称为建筑服务*法电大唐三门峡城市供热项目滨河小学一次管网工程，开票金额为32769.84元，税率10%，税额3276.98元，价税合计36046.82元。2018年10月16日，法电大唐公司通过中原银行向金山公司转账支付工程款21628.09元。法电公司称上述已支付的工程款均是按照合同约定工程款的60%支付。苟振兴认可法电公司对上述2个工程已支付94609.32元。2019年4月28日，金山公司向法电大唐公司发出2份联合验收单，载明：我方所承担的同德佳苑与南北四路热力管网连接、滨河小学一次管网工程（单项、单位、分项、分部或总体分项）工程于2019年4月28日已完成施工任务，经三级自检合格，请予以检查和验收。2019年7月30日，工程最终验收合格。2019年10月29日，金山公司向法电大唐公司发出2份竣工结算申请/审批表，载明：我方所承担的同德佳苑与南北四路热力管网连接、滨河小学一次管网工程（单项、单位、分项、分部或总体分项）工程于2019年7月30日已完成竣工验收，请予以竣工结算，报审金额分别为121635.38元、36046.82元。同日，法电大唐公司总经理杜鹏及相关部门负责人分别签字确认。苟振兴称上述工程是自己以金山公司名义签订合同并进行施工，其是涉案工程的实际施工人。苟振兴提交以下证据：1.三门峡宏业钢结构工程有限公司出具的证明1份及苟振兴签名的购货单2份，载明苟振兴于2018年7月10日、2018年8月1日为完成法电大唐公司的陕州高中、开曼小区项目、福地大厦、吉祥大厦、同德佳苑、滨河小学等工程，在该公司采购了价值71500元、38200元材料。2.三门峡瑞达物贸有限公司（以下简称瑞达公司）出具证明1份，并附苟振兴与金山公司靳文普的微信聊天记录、瑞达公司的付款申请单及增值税发票、金山公司转款凭证，用于证明苟振兴为完成涉案项目，向瑞达公司采购材料，金山公司向该公司付款共3笔，分别为：237697.89元、30350.30元、49831.70元。金山公司在收到法电公司支付的款项后，每笔款项扣除100元手续费按照苟振兴指定支付给瑞达公司。3.苟振兴与金山公司靳文普经理微信聊天记录1份，其中靳文普2020年9月1日向苟振兴发送两张表格，表一载明了“2017-12-26收法电大唐公司同德佳苑一次网工程款（苟振兴过户工程款）72571.52元”、“2018-9-6收法电大唐公司转苟振兴过户工程款17492.82”，自2018年12月3日至2020年1月19日共7笔载明“收法电大唐公司苟振兴过户工程款”的时间及金额情况，表二载明涉案工程的采购已开票金额为121000元、36046.82元。4.苟振兴与金山公司靳文普经理微信聊天记录1份，2018年9月18日靳文普称“税金不够，需要交6829元，才能开票”，苟振兴称“转那个号”，靳文普称“马瑶的账号”。5.苟振兴尾号为0571、9172的中国农业银行卡交易明细各1份，其中2018年7月16日，苟振兴通过尾号0571账户向马瑶尾号9363的账户转款57980元；2018年8月2日，其向马瑶尾号9363的账户转款4098元；2017年12月27日苟振兴尾号9172账户收到尾号9363账户转款72571.52元；2017年12月27日收到尾号3474转工程款43016.70元。苟振兴称金山公司收到法电公司支付的工程款后，均是转账支付给自己。法电公司对苟振兴实际施工人身份不予认可，认为上述证据系苟振兴作为项目负责人进行的采购活动，无法证明系实际施工人。法电公司提交2018年9月20日金山公司法定代表人王春林出具的授权委托书1份，载明：本人王春林系金山公司的法定代表人，现委托苟振兴为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改通勤路（规划路-惠民苑）支线管网、望湖路-城关路支线管网、紫薇天枢一网和换热站安装、复兴社区、福地大厦、吉祥大厦一网和换热站安装及纪委新建管网工程投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：投标截止日起60日历天。代理人无转委托权。法电公司认为苟振兴仅是金山公司的委托代理人；金山公司未开具发票不符合付款条件；涉案项目目前没有质量问题。金山公司对上述涉及其公司的证据均没有异议，认可苟振兴是涉案工程实际施工人，并非金山公司员工，并出具《情况说明》1份，内容为：在苟振兴作为我公司的授权代表，以我公司名义从法电大唐公司承包的工程中，苟振兴均为实际施工人。上述工程的承包、施工投入以及与发包人对接等，均由苟振兴完成。一审法院另查明，1、2021年1月25日，苟振兴向一审法院提出诉前保全申请。一审法院于2021年1月26日作出（2021）豫1202执保18号民事裁定，裁定冻结法电公司名下银行存款，保全金额以86357元为限。保全费880元，暂由苟振兴负担。次日，上述民事裁定送达于法电公司。2.因河南农开先进制造业投资基金（有限合伙）申请执行金山公司、王春林、郭清梅借款合同纠纷一案，郑州市中级人民法院于2020年12月28日作出（2020）豫01执1441号之一执行裁定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条之规定，裁定冻结、提取被执行人金山公司、王春林、郭清梅银行存款28089937.5元或同等价值的其他财产。2021年1月20日，郑州市中级人民法院向法电公司作出（2020）豫01执1441号之一协助执行通知书，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条之规定，请求协助冻结、提取被执行人金山公司的到期债权。法电公司收到上述执行裁定及协助执行通知后，认为其与金山公司之间的工程款数额尚不确定，且苟振兴已作为实际施工人提起诉讼，于2021年2月3日通过邮寄方式向郑州市中级人民法院提出异议，该异议已于2021年2月5日由郑州市中级人民法院执行局承办人签收。3.苟振兴与法电公司、第三人金山公司建设工程施工合同纠纷另一案件，亦向一审法院提起诉讼。一审法院已立案，案号为（2021）豫1202民初413号，诉讼标的为340165.41元，涉及工程项目为：望湖路城关路一次管网、紫薇天枢、福地大厦、吉祥大厦的一次管网、换热站。一审法院认为，苟振兴以金山公司名义与被告签订2份《建设工程施工合同》，苟振兴并非金山公司员工，其主张自己是上述合同的实际施工人，并提交了购货单、与金山公司人员的聊天记录及银行转账等证据，可以证明苟振兴在案涉工程中组织工程管理、购买材料等实际施工行为，并对工程结算、工程价款直接支付给材料商的独立支配、决定权，金山公司在收到被告支付的工程款后仅扣除每笔款项100元的手续费后将余款支付给原告。虽然在苟振兴与法电公司、材料商资金往来中，工程款均是通过金山公司账户入账支出，但借用资质本身的客观表现即是利用出借资质单位的账户、公章等，使他人对施工人为出借资质单位的施工事实产生确认。结合金山公司出具的情况说明，一审法院认为苟振兴系借用金山公司资质，承包涉案工程并实际组织施工，系涉案工程的实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，苟振兴以金山公司名义与法电大唐公司签订的2份《建设工程施工合同》属无效合同。虽然合同无效，但苟振兴作为实际施工人，对案涉同德佳苑与南北四路热力管网连接、滨河小学一次管网工程进行施工，并经法电大唐公司验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，苟振兴有权参照合同约定请求支付工程价款。法电公司虽然提供金山公司出具的委托书，否认苟振兴的实际施工人身份，但被告自认案涉同德佳苑与南北四路工程于2017年年底已经完工，而该合同签署时间为2018年4月，可以印证苟振兴所述案涉合同是补签的可信度较高。故法电公司抗辩苟振兴并非实际施工人的意见，理由不能成立，一审法院不予采纳。关于工程价款数额问题。根据苟振兴以金山公司名义与法电大唐公司签订的合同，双方于2019年10月29日进行竣工结算，确认苟振兴实际施工的2项工程价款分别为121635.38元、36046.82元，共计157682.2元。参照合同约定，工程竣工验收支付合同总价款的95%，即157682.2×95%=149798.10元。扣除法电公司已通过金山公司支付的94609.32元，法电公司还应再支付55188.77元。被告辩称苟振兴未足额开具增值税发票致未能付款，但结合被告提交的金山公司开具税率为10%的增值税发票数额达157046.82元，与合同约定的总价款157682.2元相差635.38元，故法电公司辩称意见，一审法院不予采纳。关于发票税率虽然与合同约定不一致，但法电公司接受金山公司开具的发票后，并未提出异议，且已按合同约定总价款的60%向金山公司支付款项，故法电公司关于税率问题的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于质保金问题。案涉2份合同约定质保金为工程总价款的5%即7884.11元。质保金返还条件为工程缺陷责任期终止后退还，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算两个供热季。审理查明，涉案工程均于2019年7月30日验收合格，此后两个供热季即2019年11月15日-2020年3月15日、2020年11月15日-2021年3月15日。虽然苟振兴起诉时质保期尚未届满，但截止庭审结束之日，合同约定的缺陷责任期已满，法电公司亦未提供证据证明工程质量存在缺陷，为减轻当事人的讼累，法电公司应当予以退还质保金7884.11元。综上，法电公司就案涉工程尚欠金山公司工程款63072.88元，法电公司应支付苟振兴工程款为63072.88元。关于逾期支付工程款的利息问题。由于苟振兴以金山公司名义与法电公司签订的合同无效，根据《中华人民共和国合法法》第五十八条的规定，双方都有过错，应各自承担相应的责任。故苟振兴请求法电公司支付利息，理由不能成立，不予支持。关于郑州市中级人民法院的司法协助是否影响法电公司支付款项的问题。虽然郑州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条的规定，通知法电公司协助冻结、提取金山公司在法电公司处的到期债权。法电公司提供的证据证明其已于2021年2月3日通过邮寄方式向郑州市中级人民法院提出了异议。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔1998〕15号）第63条“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》（法释〔2015〕5号）第五百零一条第一款、第二款“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议的，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。……”之规定，鉴于法电公司已提出异议，该执行案件的申请执行人应提起债权人代位权诉讼进行解决。法电公司以司法协助为由抗辩不具备支付条件，理由不能成立，一审法院不予采纳。综上所述，苟振兴的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》（法释〔2015〕5号）第五百零一条第一款、第二款之规定，判决：一、法电（三门峡）城市供热有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告苟振兴工程款63072.88元；二、驳回苟振兴的其他诉讼请求。案件受理费980元（已减半收取），保全费880元，共计1860元，由苟振兴负担260元，法电（三门峡）城市供热有限公司负担1600元。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明事实与一审查明事实基本一致。本院认为，一、关于被上诉人苟振兴未足额开具发票之前法电公司应否支付工程款的问题。首先被上诉人已经开具增值税发票数额达157046.82元，与合同约定的总价款157682.2元相差仅为635.38元，两者相差数额较小，被上诉人在主观上没有不履行开具发票义务的故意。其次，建设工程施工合同是双务合同，合同抗辩的范围仅限于对价义务，即一方不履行对价义务，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，法电公司以被上诉人未及时开具足额发票作为拒绝支付剩余工程款的抗辩理由不能成立。二、关于郑州市中级人民法院的司法协助是否影响法电公司支付款项的问题。根据一审诉讼中双方当事人提交证据及查明事实，苟振兴并非金山公司员工，其提交的购货单、与金山公司人员的聊天记录及银行转账等证据，可以证实苟振兴系借用金山公司资质对案涉工程进行施工，苟振兴系涉案工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定，苟振兴有权参照合同约定请求发包方法电公司支付工程价款，本案所涉工程款应归实际施工人苟振兴所有，并非出借资质的金山公司所有。而郑州市中级人民法院协助执行通知书是针对金山公司在法电公司的债权，法电公司在履行协助执行义务过程中产生的异议应通过法定程序解决，法电公司以司法协助为由不支付工程款缺乏法律依据，该上诉理由不能成立。综上所述，法电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1960元，由法电（三门峡）城市供热有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  张攀峰审判员  李 剑二〇二一年六月二十八日法官助理杜晓梅书记员水文彬