陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2021）陕01民终8706号 上诉人（原审原告、被告）：马浩凯，男，汉族，1987年9月7日出生，住西安市未央区。委托诉讼代理人：张金巧，甘肃笃厚律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：陕西靖昇机械设备工程有限公司，住所地：陕西省西安市经开区。法定代表人：朱凯，该公司总经理。上诉人马浩凯、上诉人陕西靖昇机械设备工程有限公司（以下简称靖昇公司）劳动争议纠纷一案，均不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初18684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。马浩凯上诉请求：维持一审判决第二项；撤销一审判决第一项，改判靖昇公司支付其2019年2月至5月工资18060元；变更一审判决第三项未休年休假工资数额为15568.9元；变更一审判决第四项经济补偿金的数额为31605元；撤销一审判决第五项，改判靖昇公司支付其未签订劳动合同的双倍工资差额49665元；一、二审诉讼费由靖昇公司承担。事实和理由：一、一审认定其入职时间和离职时间错误。其于2012年10月29日经人介绍到靖昇公司上班，双方约定工资每月3000元。双方至2018年3月1日才签订劳动合同。2015年4月靖昇公司开始给其缴纳社会保险。2019年5月21日，因靖昇公司无故拖欠工资和停缴社会保险，其不再去公司上班。一审推测其2017年12月入职、2019年3月1日离职错误。二、一审认定的拖欠工资、带薪年休假工资、经济补偿金的数额错误。2015年4月靖昇公司才为其缴纳社保，至2019年5月21日其离职，靖昇公司应支付其7个月经济补偿金、25天的带薪年休假及2019年2月1日至2019年5月21日期间的工资，且应以其离职前12个月平均工资为基数计算。三、靖昇公司应该支付其2012年12月1日至2013年11月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。靖昇公司辩称，2018年3月1日双方签订劳动合同。2018年12月17日马浩凯从公司借支钱款却未办理公司业务，也未回公司交接相关工作，致使出现井场安装事故。2019年1月8日马浩凯名为请假，实为连续无故旷工共计19天。双方签订的劳动合同未满一年，马浩凯到与其同行业竞争的另一家陕西铭灵能源科技有限公司（以下简称铭灵公司）任职，与该公司形成用人关系，并成为铭灵公司的法定代表人，同年铭灵公司以同类产品中标原应其围标的项目，致其直接经济损失80万元。马浩凯的上述行为违反《中华人民共和国劳动合同法》及双方劳动合同约定。其原总经理马锦梅口头通知马浩凯解除劳动合同，其不应支付经济补偿金。马浩凯工作未满一年，不应安排年休假。综上，一审判决错误，请求驳回马浩凯的上诉请求。靖昇公司上诉请求：维持一审判决第一项、第三项、第五项；撤销一审判决第二项、第四项，改判其不予支付马浩凯风险抵押金1万元、经济补偿金7458.12元；一、二审诉讼费由马浩凯承担。事实及理由：马浩凯并未举证2019年2月仍在其处上班。双方在劳动合同中约定马浩凯没有达到工作年限不给予带薪年休假工资，一审判令其支付带薪年休假工资错误。马浩凯在劳动合同未满期间无故旷工15天以上，与其他用人单位形成劳动关系，借款未归，泄露公司机密违反双方签订的劳动合同，给其造成损失。马浩凯在一审中出具的风险抵押金没有原件，一审作为证据采信错误。马浩凯辩称，一、其提交的参保证明和张某某与其的微信聊天截屏，证明其2019年5月22日再未上班的原因是靖昇公司无故停缴社会保险导致。二、靖昇公司在仲裁中认可其2012年经人介绍到靖昇公司工作及每月工资3000元。一审仅根据双方签订的劳动合同认定其入职时间错误。三、带薪年休假是法定休假日，靖昇公司不能以劳动合同对抗法律的强制性规定。且劳动合同是2018年3月1日签订的，期限为一年。马浩凯在职期间为2012年10月29日至2019年5月22日，按照法律规定，每年享受五天年休假，靖昇公司应支付15568.9元未休年休假工资。四、靖昇公司在仲裁及一审中对其提交的2017年靖昇公司管理人员年终奖发放表中扣除风险抵押金的证据是认可的，该表上有时任法定代表人马锦梅的签字。靖昇公司无故扣押其年终奖1万元作为风险抵押金违法，应予返还。五、其因靖昇公司无故停缴社保而离职，靖昇公司应支付其经济补偿金31605元。综上，请求驳回靖昇公司的上诉请求。马浩凯向一审法院起诉请求靖昇公司：1.支付拖欠离职前四个月工资18060元；2.退还扣押的风险抵押金1万元；3.支付带薪年休假工资15568.9元（2013年11月1日至2019年5月21日共计25天）；4.支付未签订劳动合同双倍工资差额49665元；5.支付解除劳动关系经济补偿金31605元；6.承担本案诉讼费用。靖昇公司向一审法院起诉请求：1.无需支付马浩凯2019年2月1日至5月21日期间的工资17225.9元；2.无需支付马浩凯2017年管理人员年终奖金1万元；3.无需支付马浩凯在职期间未休年假工资13648.64元；4.本案诉讼费由马浩凯承担。一审法院认定如下事实：马浩凯曾用名马汝飞，2018年3月1日，马浩凯与靖昇公司签订劳动合同，约定合同期限自2018年3月1日至2019年3月1日，马浩凯从事生产、销售、服务等工作，月工资为3000元，靖昇公司于每月15日前支付上月工资，合同期限届满，立即终止执行。该劳动合同期限届满后，双方再未续签。马浩凯工作期间，靖昇公司未安排其享受带薪年休假，另靖昇公司以扣作风险抵押金为由未支付马浩凯2017年度奖金1万元。2018年1月至2019年2月期间，靖昇公司员工张某某按月向马浩凯妻子田某某的个人账户进行银行转账。其中，2018年1月5日，张某某分别向田某某转账3256元、3800元、2000元，对应的交易摘要为“马汝飞12月工资”、“马汝飞12月绩效工资”、“马汝飞2、3、4季度差”，2018年2月9日，张某某转账支付3030元，交易摘要为“马汝飞靖昇1月工资”，至2019年2月2日张某某最后一次向田某某转账，前12个月的月平均转账金额为4972.08元。另查明，靖昇公司为马浩凯缴纳了2015年4月至2019年5月的基本养老保险。后马浩凯向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决靖昇公司：1.支付2019年2月至2019年5月期间的工资18060元；2.退还2017年的风险抵押金1万元；3.支付2013年11月1日至2019年5月21日期间未休年休假工资15568.9元；4.支付2012年12月1日至2013年11月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额49665元；5.支付解除劳动关系经济补偿金31605元。2020年9月6日，该委作出市劳人仲案字（经开）〔2020〕第239号裁决书,裁决：1.靖昇公司支付马浩凯2019年2月1日至5月21日期间的工资17225.9元；2.靖昇公司支付马浩凯2017年管理人员年终奖金1万元；3.靖昇公司支付马浩凯在职期间的未休年休假工资13648.64元；4.驳回马浩凯的其余仲裁请求。马浩凯与靖昇公司均不服该裁决，诉至法院。因双方分歧较大，致庭审调解不能。以上事实有银行交易明细、劳动合同、市劳人仲案字（经开）〔2020〕第239号裁决书及当事人陈述等相关材料在卷佐证。一审法院认为，用人单位与劳动者自用工之日起建立劳动关系。马浩凯主张其于2012年10月29日入职于靖昇公司，但并未就其主张举证证明。靖昇公司主张马浩凯的入职时间为2018年3月1日，其公司员工张某某与马浩凯妻子田某某的银行交易记录显示，张某某自2018年1月起按月向田某某转账支付款项，转账记录在时间上具有连续性和周期性，部分交易的摘要备注为“马汝飞工资”。同时，靖昇公司作为用人单位未提供工资支付的其他凭证，故能够认定张某某向田某某的转账实质系靖昇公司向马浩凯支付的工资，马浩凯自2018年2月至2019年1月的月平均工资为4972.08元。结合2018年1月5日交易摘要备注为“马汝飞12月工资”的银行交易记录，确定马浩凯自2017年12月与靖昇公司建立劳动关系。现马浩凯主张靖昇公司支付2012年12月1日至2013年11月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实依据，不予支持。用人单位应当及时足额支付劳动报酬，不得无故拖欠。现靖昇公司仅支付工资至2019年1月，故马浩凯要求靖昇公司支付离职前的工资，依法予以支持，唯数额应当计算至马浩凯实际离职之日。因双方对马浩凯的离职时间在持有异议的情况下均未能就各自的主张提供证据予以证明，故以双方签订的劳动合同期满之日即2019年3月1日确定为马浩凯的离职时间。靖昇公司应当支付马浩凯2019年2月份工资4972.08元，马浩凯请求高出部分，不予支持。关于马浩凯要求的靖昇公司退还风险抵押金的诉请，靖昇公司虽主张马浩凯在其公司已经签字领取，但并未提供相关证据予以说明，故对马浩凯的该项请求，予以支持，靖昇公司应当支付马浩凯风险抵押金1万元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满，终止固定期限劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。本案双方劳动合同期满终止后靖昇公司再未提出续签，符合应当支付经济补偿的法定情形，靖昇公司应当支付马浩凯经济补偿7458.12元。职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。马浩凯在2017年12月入职靖昇公司前已经连续工作1年以上，经核，其在靖昇公司工作期间应当享有的年休假天数为5天，靖昇公司应当支付未休年休假工资2286.01元（4972.08元÷21.75天×5天×200%）。诉讼中，靖昇公司请求法院调取马浩凯在其他公司的银行流水，因其申请与本案并无关联，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条之规定，判决：一、被告（原告）陕西靖昇机械设备工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）马浩凯2019年2月工资4972.08元；二、被告（原告）陕西靖昇机械设备工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告（被告）马浩凯风险抵押金1万元；三、被告（原告）陕西靖昇机械设备工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）马浩凯未休年休假工资2286.01元；四、被告（原告）陕西靖昇机械设备工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）马浩凯经济补偿金7458.12元；五、驳回原告（被告）马浩凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（双方已预交），由双方各自承担。经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。又查明，仲裁中，靖昇公司辩称马浩凯2012年经人介绍至其处工作，月工资3000元。一审中，马浩凯提交了收货方为第十一采油厂方山作业区的直达物资现场交接单，该交接单上，第十一采油厂方山作业区的工作人员窦永峰签字确认的时间为2019年4月10日。二审中，双方均认可马浩凯是在2012年10月29日入职，马浩凯离职前12个月平均工资是4515元，仲裁中，靖昇公司未提出时效抗辩。靖昇公司称其员工工资是通过公户转给张某某，张某某再通过自己的账户发给员工，马浩凯的工资是打到马浩凯的妻子田某某的卡上。靖昇公司补充提交：1.2013年3月1日至2018年2月28日的劳动合同，证明双方签订了书面劳动合同；2.2018年1月至12月的考勤表，其上除记载有考勤内容外，还备注有补年假及天数的内容，有张某某、郭雅静的签字，证明马浩凯2018年共休年休假12天，补的是2015年休年假2天，2016年、2017年休年假5天，2018年未休；3.2019年1月考勤表，其上备注“马汝飞事假19天（请假未写请假单）”，证明马浩凯请事假超过半个月，违反劳动纪律，双方劳动关系此时解除；4.2019年3月至5月的考勤表，其上没有马浩凯的名字，证明马浩凯在此期间没在单位工作。5.公司规章制度，认为马浩凯2018年1月至2019年1月累计旷工15天以上，其有权辞退马浩凯，不应支付经济补偿金。6.2019年4月7日铭灵公司的出货单复印件，证明马浩凯至少在该日与铭灵公司建立劳动关系。马浩凯对劳动合同、考勤表的真实性均不予认可，认为2018年1月的考勤表上有改动，张某某、郭雅静的签字及备注部分的字迹是后补的；2019年1月考勤表所载考勤内容认可，但备注内容是后添加的，与前面字迹不同；对公司规章制度的形式要件、证明目的不予认可；对出货单的真实性，证明目的均不予认可，称其是从靖昇公司离职后去的铭灵公司。靖昇公司称张某某、郭雅静的签字是当月签上的，考勤表上字迹新旧是有不同，考勤完后，备注是事后进行的。为证明存在风险抵押金，马浩凯提交2020年5月18日其与张某某的微信聊天记录，马浩凯问“靖昇没人提我这押金和工资的事吗”，张某某回答“靖昇现在钱都没有的，前年的项目钱都没结回来”、“我的也扣着”。靖昇公司认可该微信聊天记录的真实性，但认为张某某不能代表公司，对证明目的不认可。 上述事实有双方提交的证据及陈述等在卷佐证。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、双方解除劳动关系的时间？靖昇公司称是2019年1月21日时任法定代表人口头通知马浩凯解除劳动关系，马浩凯不予认可，称双方劳动关系存续至2019年5月21日张某某微信告知其靖昇公司停缴其社保时。一审中，靖昇公司称马浩凯在2019年1月无故旷工达15天以上，二审中称马浩凯在2019年1月请事假19天违反劳动纪律，双方劳动关系此时解除，又称马浩凯2018年1月至2019年1月累计旷工15天以上，其有权辞退马浩凯，但据靖昇公司自己提交的考勤表显示，2018年1月至2018年12月期间没有关于马浩凯旷工的记录，2019年1月考勤表上虽备注马浩凯未写请假单，但记录的是马浩凯请事假19天，并未按旷工记，况且因考勤表上存在的字迹新旧问题，马浩凯对考勤表不予认可，而马浩凯提交的收货方为第十一采油厂方山作业区的直达物资现场交接单上，收货人窦永峰签字确认的时间为2019年4月10日，说明马浩凯在该时间段仍为靖昇公司付出劳动，加之靖昇公司将马浩凯的社会保险缴纳至2019年5月，足以否定靖昇公司欲以其提交的2019年3月至5月的考勤表证明马浩凯在此期间未为其工作的主张。靖昇公司还提出马浩凯至少在2019年4月7日与其他公司建立劳动关系，但依据不足，依法不予采纳。综上，本院对马浩凯的主张予以采纳，认定双方劳动关系存续至2019年5月21日。二、靖昇公司应否支付马浩凯2019年2月至5月工资及解除劳动关系经济补偿金？2019年2月至5月21日双方劳动关系存续，靖昇公司未支付马浩凯此期间工资，于法相悖，靖昇公司应依法支付马浩凯工资16658.79元。现马浩凯以靖昇公司未足额支付其工资为由主张解除劳动关系经济补偿金，符合法律规定，依法应予支持。根据马浩凯的工作年限及离职前12个月平均工资，靖昇公司应支付马浩凯经济补偿金31605元。靖昇公司不予支付的理由不能成立，依法不予采纳。三、靖昇公司应否支付马浩凯风险抵押金1万元？马浩凯提交了2017年靖昇公司管理人员年终奖金发放表复印件，该复印件上列明扣马浩凯、张某某、马锦刚三人的2018年风险抵押金，其中扣马浩凯的金额为10000元，其上有手写的“马锦梅 . 2018年7月1日”的字样，靖昇公司对该复印件不予认可。法庭要求靖昇公司提交其公司原始记账凭证，靖昇公司仅提交了2018年12月、2019年6月、2019年8月至10月的原始记账凭证，以其他的原始记账凭证未在单位保存为由，未予提交，应承担不利法律后果，且2020年5月18日马浩凯在与张某某的微信聊天中，马浩凯提及押金和工资，张某某表示公司没钱，“我的也扣着”，与上述发放表复印件相互印证，说明马浩凯所述属实，故本院对马浩凯要求支付风险抵押金1万元的请求予以支持。靖昇公司不予支付的理由不能成立，依法不予支持。四、靖昇公司应支付马浩凯未休年休假工资的数额？靖昇公司提交2018年1月至12月的考勤表，证明马浩凯已补休2015年至2017年的年休假，仅2018年未休，但该考勤表上关于补年假的内容是后补的，且并未注明补的是何时的年休假，故本院无法支持靖昇公司的主张。马浩凯主张在职期间25天的未休年休假工资，靖昇公司未以时效抗辩，依法应予支付。根据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”之规定，靖昇公司应支付马浩凯未休年休假工资10379.31元。五、靖昇公司应否支付马浩凯未签劳动合同双倍工资差额？靖昇公司提交了2013年3月1日至2018年2月28日的劳动合同，马浩凯虽不予认可，但没有证据予以反驳，故本院对上述劳动合同的真实性予以确认。马浩凯2012年10月29日入职，至2013年2月期间，双方未签订书面劳动合同，靖昇公司未以时效抗辩，故靖昇公司应依法支付马浩凯2012年10月29日至2013年2月期间的未签书面劳动合同双倍工资差额12413.79元。综上，马浩凯的上诉理由部分成立，依法应予支持。靖昇公司的上诉理由不能成立，依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初18684号民事判决第二项；二、撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初18684号民事判决第一项、第五项；三、变更西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初18684号民事判决第三项为：陕西靖昇机械设备工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付马浩凯未休年休假工资10379.31元；四、变更西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初18684号民事判决第四项为：陕西靖昇机械设备工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付马浩凯经济补偿金31605元；五、陕西靖昇机械设备工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付马浩凯2019年2月至5月21日工资16658.79元；六、陕西靖昇机械设备工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付马浩凯未签劳动合同双倍工资差额12413.79元；七、驳回马浩凯其余诉讼请求；八、驳回陕西靖昇机械设备工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱支付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共40元，均由陕西靖昇机械设备工程有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  员  王    峰 二○二一年六月十七日                       法 官助理    郭  振  祥书 记 员  黄  艳  玉