文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终2039号上诉人（原审被告）：靳红军，男，1985年5月11日生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：黄江明，北京华泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海霁祥装潢设计有限公司，住所地上海市青浦区新风路88弄1号2-3楼。法定代表人：孙其海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李炜，上海市百良律师事务所律师。上诉人靳红军因与被上诉人上海霁祥装潢设计有限公司（以下简称霁祥公司）装饰装修合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初12056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。靳红军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.案涉工程没有如期完工，更没有进行验收，一审中其已经提供了经过公证的现场照片和视频资料，可以证明2019年10月17日时还没有完工交付，广益街道调解委员会的书面证明也可以反映双方在2019年9月26日仍未对工程量进行核对。按照补充协议的约定，霁祥公司应当支付违约金86万元。2.在解决围堵幼儿园的过程中，其还拿出2万元发放给闹事的农民工，应当在总额中扣除。泵房口头约定20万元，其已经支付霁祥公司17.5万元，另外的2.5万元已经按照霁祥公司合作伙伴徐寿春的要求支付给设计师小郭，该指示交付的款项也应当扣除。霁祥公司法定代表人孙其海曾向靳宏杰借款50万元，每次工程款结算要扣减10万元。3.一审中双方仅对显著的几个未做项目达成了共识，未对全部项目进行审核，必须通过审计才能确定。4.一审中，质量鉴定机构收取费用后不予鉴定，但又未及时退费，导致其未能及时向第二家鉴定机构交费，但一审法院立刻终止鉴定，剥夺了其权利。5.一审按照年利率6%计算利息没有依据，本案不是买卖合同，即便有一期付款违约，也不能一并结算未到期的工程款。6.霁祥公司的工程减项属于单方毁约和单方解除合同行为，应认定为违约并承担相应违约责任。霁祥公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，程序合法，上诉理由不能成立，请求维持原判。霁祥公司向一审法院提出诉讼请求：判令靳红军向霁祥公司支付房屋装修款390.4万元，并支付逾期付款利息（自2019年1月14日起，以2万元为基数，按照年利率6%计算至实际支付之日止；自2019年9月2日起，以388.4万元为基数，按照年利率6%计算至实际支付之日止）。一审法院经审理查明，2019年1月5日，靳红军（甲方）与霁祥公司（乙方）签订《上海市室内装饰装修施工合同》，合同主要内容载明：第一条、工程概况和造价。2.装饰施工地址及名称无锡市梁溪区××号楼××。3.装修房屋面积2700平方米。5.施工承包方式包工包料。6.总价款430万元，其中费用包括：住房室内装修报价清单1份，1853307元，主材报价清单1份，1739149元，室外含院子装修清单1份,877275元，家具厨房364495元。双方商议430万元成交。总价款是甲乙双方对设计方案、工程报价确认后的金额，在一般情况下，竣工结算的上下增减幅度在没有项目变更的情况下不超过总价款（预算价）的5%。施工期间如甲方变更施工内容和材料的，工程款按实结算。5.工期：本工程自2019年1月6日开工，至2019年5月1日竣工。第三条、工程质量及验收。2.本工程由甲方设计，提供施工图纸，一式2份。5.在施工过程中，甲方提出变更修改设计、增减工程项目或变更材料设备，须提前与乙方协商，在签订《工程项目变更单》后正式生效，方能进行施工，由此影响竣工日期的，由甲乙双方商定。7.工程竣工后，乙方应通知甲方在日内组织验收。验收通过的，办理验收移交手续《工程质量验收单》，并由甲方按照约定付清全部价款。如竣工验收通过，甲方应承认原竣工日期，并承担乙方的看管费用和其他费用。装饰工程未经验收或验收不通过的，甲方有权拒收，乙方承担返工及延期交付的责任。第七条、违约责任。1.因乙方原因致使工程质量不符合约定的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或返工。经过修理或者返工后，造成逾期交付的，乙方应当承担违约责任。4.乙方提供的材料、设备是假冒伪劣产品的，应按材料、设备价款的双倍赔偿甲方。„„第十条、合同的变更和解除。1.合同签订后，双方必须严格遵守。任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议。付款方式：1.开工一周内（年前）付款50万元；2.2019年9月1日开学付款95万元；3.2020年正月开学付95万元；4.2020年9月1日开学付95万元；5.2021年正月开学付95万元，合计430万元。2019年7月27日，霁祥公司通过微信向靳红军发送《未做项目》，列明未做项目为电视机、投影、音响、小孩泳池、监控、广播、消毒柜、直饮机、空气能、室外滑梯、油烟机、灶具、悬浮地面、装饰画、室外广告字，共计300690元。后孙其海将装饰画、室外广告字两项划去。7月28日靳红军微信回复：你这个东西太杂了，现在定不下来知道吧，而且这很多东西还要安装，人家还送安装，我先定不下来。那就这个东西，假如说我来做的话，你那边要怎么弄呢？假如这个东西我来买的话，其他的怎么弄？单子报价虽然这么多钱，因为当时你把这个东西这些东西，你价格很透明的，你拉的很低，你知道吧，我这一说，家里人公布这个钱不一定能做得掉，你懂不懂意思。当时报价事情根本就没赚钱。我都跟你实事求是讲，说价格我得合一下，你自己心里有数的。霁祥公司回复：靳总，上面项目你决定不决定，也就这么回事，报价30万也是事实，我确实不好购，无从下手，动过工的项目不甩给你们，我找下沈总商量，必定（毕竟）工程师他介绍的。7月29日靳红军回复：还有一点疑问，除了电视机投影仪，其他的没有数量，音响、监控、广播、消毒柜、直饮机、空气能、室外滑梯、油烟机、灶具的数量，小孩泳池和悬浮地面有多少平方，装饰画的大小和数量，室外广告字（应该有图纸）的要求。霁祥公司回复：所以，有弄好也怕有矛盾，确实下不了手，规格品牌都没有，你肯定不会说，就怕梅总找事，买回来退不了货，总价格不低，能做，高档品牌可能做不下来。都是有疑问的，没问题我早下订单了。所以这事你放为重点，商量解决，找人出份价格清单。靳红军回复：人家要的是数量，你看着写的意思知道吧，不是说要品牌，你不要管了。这个数量在哪没有？这个图纸在哪，人要图纸抓紧人家做预算，知道吧。2019年8月9日，靳红军（发包方、甲方）与霁祥公司（承包方、乙方）、沈玲珑（介绍人、见证人、丙方）签订补充协议，主要内容载明：1.乙方工期延误责任甲方原则上不再追究，乙方承诺工程在2019年8月20日前全部完工。2.乙方向丙方借款30万元用于工程施工，甲方承诺对30万元本金承担担保责任。并在工期三期款付给丙方。3.现甲方向乙方一次性注入工程款35万元整，并与2019年9月开学以后支付给乙方20万元专项款仅用于支付乙方农民工工资。4.乙方承诺甲方本工程所涉学校在开学期间乙方工人不得在工程所涉场所范围内闹事，如产生一切责任和损失全部由乙方负责。5.因乙方工期已延误过，乙方如违反上述约定将向甲方支付违约金（违约金按照总工程款20%计算），并允许甲方在到期应付工程款中优先予以扣除。2019年8月22日靳红军（采购人、甲方）与安徽鼎辉信息技术有限公司（以下简称鼎辉公司，供货人、乙方）签订《无锡英豆尔幼儿园项目合作协议》，约定合同总价35万元，合同项目包含智能化部分及消毒柜、室外滑梯、油烟机、灶台、空气能、儿童泳池、悬浮地面等其他部分。2019年9月20日，靳红军的哥哥靳宏杰通过微信向霁祥公司发送《幼儿园工程细节需完善》表格一份，并于同年11月10日发消息称：孙总幼儿园维修什么时候来人修好，你要是不派工人维修我就自己找人了，到时候工钱要扣处（除）的。2019年10月8日，孙其海单方出具了《上海霁祥装潢设计报价单》，确认涉案房屋增加的工作量内容为：窗户喷油漆、窗户清理、窗户维修、新增一楼窗户、前三次隔断返工、墙面乳胶漆改硅藻泥、屋面防水、一楼隔墙重建、原院墙拆除、院墙拆除砖块外运、排监控线、排音响线。材料费用246940元、人工费用103850元，合计350790元。2019年10月10日，霁祥公司单方出具了《无锡幼儿园工程结算单》，载明：合同签订价430万元，首付款48万元，减少项目32万元，增加项目35万元，欠我方一期款2万元，泵房款2.5万元，运土方垫付款2.9万元，甲方担保沈玲珑借款20万元，甲方担保杨志借款25万元，甲方担保杨志材料款20万元，共计工程余款327.4万元。2019年11月9日，无锡智方元装饰工程有限公司（以下简称智方元公司）出具英豆尔幼儿园改造区域改造表，约定总价510432元。改造区域为：四楼活动室、会议室、走廊墙面立体灯、四楼柜子、讲台、三楼教室灯膜、三楼教室沙发、二楼中国馆桌子、二楼建构馆木条、小屋、一楼英国馆米字旗、中国馆墙贴、国际饭店漏水维修、墙面粉刷、所有教室柜子贴条、38块厕所隔板、教室毛巾架、厨房密码锁、厨房燃气报警器安装、厨房线路改为暗线、厨房烟道、美缝、绿化种植、岗亭、岗亭排线、空调、厨房、外操场监控（显示器排线）、电子围栏、楼梯护栏、悬浮地板、大厅地毯、教室办公桌、大厅改造、户外操场改造（后操场）、幼儿园改造（细节）、户外操场改造（前操场）。庭审中，霁祥公司与靳红军一致确认，靳红军已支付三笔款项67.5万元。关于增项，霁祥公司陈述，增项是按照靳红军的要求做的，但是靳红军最后没有签字确认。但根据增项报检单中的项目名称就可以看出是增项。另外，根据补充协议第三条，霁祥公司应一次性支付工程款35万元，即为增项的35万元。霁祥公司明确对增项的工程量不申请审计。靳红军陈述：增项报价单是霁祥公司单方出具的，工程量、单价等都无从考据。补充协议上的工程款35万元与增项的35万元无关。关于泵房款和土方款，霁祥公司陈述，对泵房款2.5万元和土方款2.9万元无异议，但泵房款20万元系双方口头达成的一致意见，土方款是包含在20万元中的。靳红军付17.5万元给霁祥公司，余款2.5万元系应孙其海合作伙伴徐寿春的要求支付给设计师小郭的设计费。霁祥公司与靳红军一致确认，霁祥公司未做的项目为：所有电视机（25200元）、投影（10500元）、音响（18000元）、小孩泳池（13200元）、监控（30000元）、广播（6000元）、直饮机（24000元）、灶具（3600元）、效果图室外滑梯（16000元）、油烟机（1600元）、悬浮地面及橡胶跑道（100000元）、消毒柜（7200元）。霁祥公司与靳红军对未完成部分有争议的项目为：橱柜、空气能、4楼活动室走廊墙面立体灯、3楼教室沙发、2楼中国馆的桌椅。霁祥公司陈述：关于橱柜，霁祥公司是找鑫麦橱柜定做的，台面没有标识。关于空气能，是孙其海介绍做空调的人做的，空气能设备也是孙其海采购的。现在案外人找霁祥公司要求结算空气能的费用，要求靳红军直接与霁祥公司结算。关于4楼活动室走廊墙面立体灯，立体图中是有立体灯的，但霁祥公司认为这不是灯，而是为了效果图更好看所配图样，不应在工程款中予以扣除。关于3楼教室的沙发，霁祥公司已经按照预算配备了沙发。关于2楼中国馆的桌椅，霁祥公司也已配备了不止50套桌椅。靳红军陈述：橱柜、空气能、4楼活动室走廊墙面立体灯不是霁祥公司做的，关于3楼教室的沙发和2楼中国馆的桌椅，对比效果图验收时，霁祥公司未根据效果图完成沙发、桌椅的配置，故靳红军事后补充购置，该补充购置款应从购置款中扣除。关于霁祥公司采购的科勒洁具，靳红军陈述：科勒洁具采购金额为96180元。靳红军要求霁祥公司出具相关材料证明洁具为正品，但霁祥公司不肯回应。据靳红军与科勒公司客服核实，科勒公司从未生产过儿童马桶，其认为所有科勒品牌洁具都是假冒的。霁祥公司陈述：科勒马桶有成人和儿童两批。成人马桶是在科勒代理商上海美千居采购，肯定是正品。儿童马桶是网购的，因为科勒没有儿童马桶，霁祥公司就买了高仿，牌子是写的科勒。采购洁具的材料已经遗失。报价单中水槽冷热水龙头安装费、水槽、热水器波纹管、水槽、热水器三角阀、卫生间马桶原位安装、台盆安装、台盆冷热水龙头安装、台盆柜安装、淋浴冷热水龙头安装、卫生间三角阀、地漏安装、卫生间防水镜、暖风取暖器、小便池、拖把池等项目主材单价均为0，其余的费用均为人工费，辅材与科勒无关。仅有卫生间卫浴五金件（五金件另计）一项主材单价为550元。关于退场时间，霁祥公司陈述：合同已经全部完工，退场时间是2019年8月30日，就是工人来要工资，闹到派出所那一天。靳红军陈述：合同签订后，霁祥公司既未按照合同约定施工，也未按照合同约定完工，工期严重拖延，并且由于霁祥公司的管理经营不善，2019年8月底9月初便擅自退场，留下大量未完成项目，后又陈述是在2019年10月退场的。审理中，靳红军对案涉工程的质量问题申请鉴定，后因未按时预交鉴定费用，鉴定机构作退案处理。一审法院认为，霁祥公司与靳红军签订的《上海市室内装饰装修施工合同》及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。霁祥公司曾通过微信将减少的项目制作书面材料后通过微信发送给靳红军，且合同中也未约定霁祥公司不得减少施工项目，靳红军的哥哥靳宏杰曾通过微信将需完善细节项目告知霁祥公司，靳红军也认可确实曾发送过该份清单，应视为靳红军已对霁祥公司的装修工程进行了验收，故减少项目不导致霁祥公司逾期未完工，从而视为霁祥公司违约。靳红军抗辩因霁祥公司违反补充协议约定的完工时间，应扣除违约金86万元的抗辩意见，法院不予采信。靳红军称霁祥公司鼓动农民工围堵幼儿园施工现场的抗辩意见，未就因此产生的损失进行举证，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十七条“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”的规定，现靳红军违约支付的工程款项已达到本案全部工程款的五分之一，霁祥公司可以要求解除合同，并要求靳红军支付全部工程款，但鉴于霁祥公司的义务已经全部履行完毕，现仅是靳红军未履行支付工程款的义务，解除《上海市室内装饰装修施工合同》已经没有实际意义，也没有必要，故霁祥公司主张要求靳红军支付全部工程款符合法律规定，足以保护其利益不受损害。霁祥公司要求靳红军支付逾期付款利息的诉请，符合法律规定，法院予以支持。关于增项，依照案涉合同的约定，案涉工程的施工范围在报价单中已有明确约定，霁祥公司未提交充分证据证明其单方制作的35万元增项报价单中的项目属于合同外新增加施工内容，故对霁祥公司该项主张，法院不予支持。对于泵房款2.5万元和土方款2.9万元，靳红军抗辩称2.5万元系支付给设计师的费用，未提供相应依据证明，且靳红军虽称土方款包含在20万元泵房款中，但对欠付的2.5万元泵房款和土方款2.9万元予以认可，也未能对已支付的该部分款项组成作出合理说明，故对于霁祥公司该项主张，法院予以支持。关于减项，对于双方一致确认的减少项目，法院予以确认，应当在工程款中予以扣除，对于双方有争议的项目，法院认定如下：橱柜，靳红军提供证据未能充分证明现有橱柜系第三方所做，故该部分款项不应予以扣除；空气能，霁祥公司单方制作的《未做项目》清单中自认空气能未完工，现靳红军与鼎辉公司签订的合作协议中约定由鼎辉公司完成空气能项目，霁祥公司主张该项目系由案外人完成，未能进一步举证，法院不予采信，故该部分款项应在工程款中予以扣除；3楼教室沙发、2楼中国馆的桌椅，靳红军辩称因霁祥公司未按照效果图配备沙发、桌椅，未提供相应依据，法院不予采信，故该部分款项不应予以扣除；4楼活动室走廊墙面立体灯，在预算清单中并未有相应约定，故靳红军辩称霁祥公司未完成该部分项目，法院不予采信，故该部分款项不应予以扣除。上述减项金额合计28.03万元，现霁祥公司认可减项金额为32万元，法院予以认可。关于科勒洁具，庭审中，霁祥公司承认采购的科勒儿童马桶系高仿，同时无法提供其余科勒洁具系正规采购渠道的相应依据，故依据双方签订的《上海市室内装饰装修施工合同》，应按所采购的全部科勒洁具材料价款的双倍赔偿靳红军。霁祥公司主张报价单中部分科勒洁具的价款仅包含人工费，辅材与科勒无关，霁祥公司向靳红军提供假冒伪劣产品的行为已违反合同约定，不能因其违约行为而获利，故应于工程款中扣除相应人工费。霁祥公司未提供相应依据证明辅材与科勒无关，故亦应予以双倍赔偿。综上所述，一审法院对于霁祥公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、靳红军于判决生效之日起十日内向霁祥公司支付3368715元（自2019年1月14日起，以2万元为基数，按照年利率6%计算至实际支付之日止；自2019年9月2日起，以3348715元为基数，按照年利率6%计算至实际支付之日止）。二、驳回霁祥公司的其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。二审补充查明：2019年9月26日，靳红军与孙其海在广益派出所进行协调，协调笔录中反映材料商和部分农民工在幼儿园门口讨要工资，调解员提出为确保国庆期间的稳定大局，先由靳红军支付每位农民工2000元（共20000元）作为生活费，余款待国庆后确认工程量后按实支付。靳红军和孙其海在该笔录上签字。同时，靳红军提供了一份农民工工资支付表，显示共计11人，每人支付2000元。以上事实有笔录及支付表予以证实。本案二审的争议焦点为：一、案涉工程有无竣工，霁祥公司能否主张结算工程款；二、靳红军有异议的付款金额如何认定；三、逾期付的违约责任应当如何认定。关于争议焦点一，本院认为：双方签订补充协议约定工程应于2019年8月20日前全部完工，虽然双方没有办理完工验收手续，但从2019年8月22日靳红军与案外人鼎辉公司另行签订协议采购设备以及后续孙其海与靳宏杰的微信往来记录、霁祥公司报送结算材料等情节来看，可以推断双方在2019年8月20日之后已经不再继续履行施工合同，双方同意以甩项竣工的方式终止合同履行。在此情况下，霁祥公司可以根据实际施工情况主张结算工程款，一审也是按照该原则对合同内减项和合同外增项分别进行论证后作出认定，本院对此予以确认。靳红军主张霁祥公司构成逾期违约并在工程款中直接抵扣违约金，缺乏事实依据，一审不予支持并无不当。靳红军主张霁祥公司的施工存在质量问题，并申请司法鉴定，后因未预交鉴定费导致退鉴，应承担举证不能的法律后果，一审对靳红军的质量异议不予采信，亦无不当。关于争议焦点二，本院认为：靳红军主张泵房工程款2.5万元已经按照霁祥公司合作伙伴徐寿春的要求支付给了设计师小郭，构成指示交付，但对该主张未能举证证明，本院不予采信。至于孙其海与靳宏杰的借款，因涉及案外人利益，本案中不予理涉。2019年9月，经当地公安部门协调，靳红军代霁祥公司支付了2万元工人工资，该款项应作为已付工程款。综上，欠付工程款应在一审认定的基础上扣减2万元，靳红军还应支付霁祥公司3348715元。关于争议焦点三，本院认为：施工合同约定的付款方式为：1.开工一周内（年前）付款50万元；2.2019年9月1日开学付款95万元；3.2020年正月开学付95万元；4.2020年9月1日开学付95万元；5.2021年正月开学付95万元，且没有对逾期付款的利率标准作出约定。按照法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，霁祥公司主张从2019年9月2日起按照年利率6%计算逾期付款利息，起算时间和利率标准均不符合合同约定及法律规定。逾期付款利息应当按照合同约定分段计算，利率应当按照中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分别计算。综上，靳红军的部分上诉意见合法有据，本院予以支持；一审认定事实及适用法律均有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初12056号民事判决；二、靳红军于本判决生效之日起十日内向上海霁祥装潢设计有限公司支付工程款3348715元及利息（以498715元为基数自2019年9月2日起、以950000元为基数自2020年2月10日起、以950000元为基数自2020年9月2日起、以950000元为基数自2021年2月22日起，均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；三、驳回霁祥公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38032元（已由霁祥公司预交），由霁祥公司负担5409元，靳红军负担32623元。二审案件受理费38032元（已由靳红军预交），由霁祥公司负担5409元，靳红军负担32623元。上述费用由当事人自行交接，法院不再退还，靳红军在本判决生效之日起十日内将应负担的27214元直接支付霁祥公司。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二○二一年六月二十八日书记员  程夫栎