吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2713号上诉人（原审原告）：王莹莹，女，1992年6月25日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：金光武，吉林融创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长春华正眼科医院有限公司（原名称长春同仁眼科医院有限公司），住所地吉林省长春市南关区人民大街7988号。法定代表人：郑华，董事长。委托诉讼代理人：郑丽，该公司员工。委托诉讼代理人：王佳佳，该公司员工。上诉人王莹莹与上诉人长春华正眼科医院有限公司（原名长春同仁眼科医院有限公司，以下简称华正眼科医院）劳动争议一案，因均不服吉林省长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初6687号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王莹莹的上诉请求为：一、请求将（2020）吉0102民初6687号判决第二项改判上诉人与被上诉人自2016年8月25日至2020年8月13日存在事实上劳动关系；二、请求判令被上诉人向上诉人支付拖欠的提成工资40000元；三、请求改判第四项被上诉人向上诉人多支付经济补偿金1943.06元。事实和理由：一、本案中王莹莹主张双方存在劳动关系的起始时间为2016年8月25日，一审法院按照签订劳动合同的起始日期2017年3月1日为起始日期，未将试用期半年的时间结算在内。二、本案中王莹莹庭审时提供了客服人员王爽给的提成工资的表格及明细，一审法院未采信，事实上王莹莹的工资构成为基本工资加提成工资，所以应支持同仁眼科公司向王莹莹支付拖欠的提成工资40000元；三、本案中王莹莹入职时间为2016年8月25日，到2020年8月13日解除劳动合同，所以经济补偿金应为1943.06×4.5=8743.77元，所以一审法院少判决1943.06元。综上一审法院审理时事实不清，请依法支持上诉人的上诉请求。华正眼科医院辩称，关于劳动关系的期限，解除劳动合同书上王莹莹已经签字，签字日期2018年12月31日；拖欠工资截止到实际临时用工关系结束2019年10月，实际欠薪金额为10490.4元；对于绩效工资40000元，原审法院提出不属于审理范围。经济补偿金金额是按照她的工作期满三年为依据。华正眼科医院的上诉请求为：一审判决主文二、三、四项与基本事实不符，请求依法撤销或改判。事实及理由：一、王莹莹、同仁眼科公司建立劳动合同关系的期限为2017年3月1日至2020年2月29日。后因上诉人未能及时给被上诉人交社会保险，被上诉人王莹莹提出解除劳动合同。双方于2018年12月解除劳动合同。一审判决上诉人与被上诉人自2017年3月1日至2020年8月13日存在劳动合同关系，存在错误。二、解除劳动合同关系后，双方所形成的是临时用工关系，2019年10月，上诉人通知被上诉人王莹莹离职，当时公司统计拖欠其工资仅为10490.40元。一审判决给付25836.22元存在错误。三、一审判决给付王莹莹的经济补偿的理由是“因同仁眼科医院未及时足额支付劳动报酬（含解除合同后的补偿）故应向王莹莹支付经济补偿金”的理由与适用《劳动合同法》第四十六条的规定不符。本案双方当事人的劳动关系早已依法解除，争议标的仅限于因劳动关系而产生的劳动报酬。请二审法院纠正一审法院判决的错误。王莹莹辩称，华正眼科医院说在2018年12月份已经解除不符合事实，实际王莹莹工作至2019年10月，当时是单位要求解除劳动合同的日期先前提前11个月，王莹莹未同意，然后单位就让放假了。工资及放假期间工资单位没有计算。经济补偿金是由于单位的原因未足额支付劳动报酬和社保，所以应当支付经济补偿金。王莹莹向一审法院起诉请求：一、请求确认王莹莹与同仁眼科公司自2016年8月25日至2020年8月13日存在事实劳动关系。二、请求判决同仁眼科公司向王莹莹支付解除劳动合同经济补偿金17200元。三、请求判决同仁眼科公司向王莹莹支付拖欠工资共计19145.11元。四、请求判决同仁眼科公司向王莹莹支付垫付款18100元。五、请求判决同仁眼科公司向王莹莹支付2019年12月至今生活费1500×9=13500元。六、请求判决同仁眼科公司向王莹莹支付自2016年8月25日至2020年8月13日欠付的绩效工资40000元。七、请求判决同仁眼科公司向王莹莹支付2017年3月1日至今社会保险费。一审法院经审理查明，王莹莹2017年3月1日与同仁眼科公司签订劳动合同,约定合同期限2017年3月1日至2020年2月29日;月薪1900元。2019年10月份起王莹莹未到同仁眼科公司工作。2018年12月份发放工资1840.3元;2019年1月份发放工资2015.9元;2019年2月份发放工资1940.3元;2019年5月份发放工资300元;2019年6月份发放工资1000元。王莹莹离职前平均月工资为1943.06元。王莹莹2020年8月13日向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，长春市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁于2020年8月13日作出长劳人仲不字[2020]第379号不予受理案件通知书。一审法院认为，劳动者与用人单位自用工之日起建立劳动关系。2017年3月1日王莹莹与同仁眼科公司签订劳动合同。王莹莹称2016年8月份就到同仁眼科公司，但并不能提供相应证据，且在诉状中也自认2017年3月1日到同仁眼科公司工作,故应认定双方自2017年3月1日起建立劳动关系。同仁眼科公司称2019年10月由王莹莹领导通知王莹莹解除劳动关系，但是未提供相应证据，同仁眼科公司也未做出解除劳动合同决定。应认定双方劳动关系未解除。现王莹莹请求解除与同仁眼科公司的劳动关系，并确认劳动关系至2020年8月13日，符合法律规定，予以确认。关于拖欠工资一节，王莹莹主张单位拖欠王莹莹3-9月份的工资。期间同仁眼科公司5月份发放300元、6月发放1000元。因同仁眼科庭审中认可拖欠王莹莹工资金额高于王莹莹提供已发放工资流水中的平均工资，故可按同仁眼科公司提供庭审陈述金额计算。5、6月份工资可按合同约定的1900元/月计算。同仁眼科公司应支付王莹莹欠付工资12336.82元（3月份工资1918.9元、4月份工资1940.3元、5月份1600元、6月份900元、7月份工资1992.54元、8月份工资1992.54元、9月份工资1992.54元）。王莹莹主张提成工资一节，在劳动合同并未约定，王莹莹也不能提供相应绩效发放的依据，故对其主张欠付工资绩效部分及欠付2018年绩效工资，不予支持。关于经济补偿金一节,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;（三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;（四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;（七）法律、行政法规规定的其他情形。”因同仁眼科公司未及时足额支付劳动报酬,故应向王莹莹支付经济补偿金。王莹莹在同仁眼科公司工作满3年，同仁眼科公司支付3.5个月工资作为经济补偿金。王莹莹主张应发工资为每月4000元,但是未提供相应证据,依据现有证据，经济补偿金的月工资标准可按银行流水平均计算。同仁眼科公司应向王莹莹支付经济补偿金为6800.71元(1943.06元/月×3.5）。关于王莹莹主张垫付款一节，王莹莹称为替同仁眼科公司垫付的大医院眼科大夫的人情费，返还该部分费用不属于劳动争议案件审理范围，故不予支持。关于王莹莹主张生活费一节，因同仁眼科公司称2019年10月通知王莹莹解除劳动合同，但并不能提供相应证据。2019年10月至2020年8月13日期间王莹莹未上班并非个人原因。同仁眼科公司应按最低工资标准支付王莹莹工资。王莹莹按每月1500元主张生活费应予以支持。同仁眼科公司在王莹莹诉请范围内支付王莹莹13500元。一并计入欠付工资中保护。关于王莹莹主张社会保险一节,不属于人民法院受案范围，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十条、《职工带薪年休假条例》入第三条、第十一条、《吉林省企业工资支付办法》第二十二条规定，原审判决：一、解除王莹莹与同仁眼科公司的劳动关系；二、王莹莹与长春同仁眼科医院有限公司自2017年3月1日至2020年8月13日存在劳动关系;三、长春同仁眼科医院有限公司于判决生效后立即给付王莹莹拖欠工资25836.82元;四、长春同仁眼科医院有限公司于本判决生效后立即给付王莹莹经济补偿金6800.71元；五、驳回王莹莹其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由长春同仁眼科医院有限公司负担。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致外。另查明，2021年3月5日，长春同仁眼科医院登记变更为长春华正眼科医院有限公司。二审中华正眼科医院提交解除（终止）劳动合同证明书一份，载明王莹莹到单位工作时间为2017年3月1日，王莹莹在该证明书上签字。本院认为，王莹莹、华正眼科医院均对原审法院认定的双方劳动关系存续期间有异议,华正眼科医院提交的解除（终止）劳动合同证明书载明的王莹莹入职时间为2017年3月1日，王莹莹签字确认，王莹莹仅提供微信朋友圈截图等证据，不能提供工资支付凭证等证据加以佐证，无法推翻解除（终止）劳动合同证明书证明的事实，无法证明在此之前双方已成立劳动关系；华正眼科医院虽然提供了《解除（终止）劳动合同证明书》，但自认王莹莹之后仍在其公司工作，且公司向其发放工资，华正眼科医院自认签订《解除（终止）劳动合同证明书》前后王莹莹的工作内容未发生变化，华正眼科医院主张双方系临时用工关系但不能提供证据证明且无法律依据，该主张不能成立，原审法院认定双方自2017年3月1日起至2020年8月13日期间存在劳动关系正确，应予维持。关于华正眼科医院拖欠王莹莹工资数额，原审法院结合双方庭审陈述及当庭提供的证据认定华正眼科医院拖欠王莹莹在职期间工资、待岗期间生活费25836.82元，王莹莹对此项数额认可，华正眼科医院有异议但无相反证据予以证明，本院予以维持。原审法院按照王莹莹离职前月平均工资1943.06元/月×3.5个月计算华正眼科医院应给付王莹莹经济补偿金6800.71元并无不当。王莹莹主张华正眼科医院支付提成工资40000元，但其不能提供证据证明与华正眼科医院就提成工资有约定，王莹莹仅提供微信截图业绩表作为证据，上无相关人员签字亦未加盖公章，不足以证明其主张，故原审法院未保护提成工资亦无不当。综上，王莹莹、华正眼科医院的上诉请求缺乏事实及法律依据，依法不能得到支持，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20.00元，由上诉人王莹莹负担10.00元，由上诉人长春华正眼科医院有限公司负担10.00元。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  刘晓希审判员  姜晓健二〇二一年六月二十九日书记员  刘梦岑