江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1770号上诉人（原审被告）：朱红军，男，汉族，住灌南县。委托诉讼代理人：赵坚，江苏致邦（连云港）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庄金星，男，汉族，住灌南县。委托诉讼代理人：张君仁，江苏民盈律师事务所律师。原审第三人：连云港亚佳化工有限公司，住所地灌南县堆沟港化工园区。法定代表人：张珠曼，该公司总经理。上诉人朱红军因与被上诉人庄金星、原审第三人连云港亚佳化工有限公司（以下简称亚佳公司）合伙协议纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2020）苏0724民初2598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱红军的上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，未查明上诉人与被上诉人是否构成合伙，以及如果构成，双方对合伙事项的投资、分配比例。1.被上诉人在一审庭审中提交的证据，即使是真实的，也只能证明其帮助被上诉人垫付了部分款项，但并不能证明双方是否构成合伙。2.即使按一审判决逻辑，要认定构成合伙，则第一，双方不存在书面合伙协议；第二，除了录音之外，并无其他证人证明知晓双方之间是否存在合伙关系，包括法院去向第三人核实的笔录第三人明确表示不知道上诉人与被上诉人之间的关系，所以并无证据证明双方存在合伙关系。3.即使一审法院仍要强行认定双方构成合伙，则必须要对双方对合伙事项的投入和出资进行查明，并据此做出分配比例的裁判，从现有一审判决来看，一审法院对于双方所谓合伙事项的出资问题既没有审理，也没有查明相关事实，并未证实上诉人与被上诉人对涉案工程的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项有过任何商定，被上诉人也未提供相应证据证实双方对合伙利润分配和亏损分担经协商达成一致，更未提供证据证实其对合伙事项的投资比例。4.一审法院应当在查明案件事实的基础上，作出公平公正的判决，但一审法院并未查明上诉人与被上诉人对合伙事项的各自投资比例，对之也避而不谈，明显与“以事实为依据、以法律为准绳”的法律原则相违背。二、如上诉人与被上诉人之间系个人合伙关系，合伙事项究竟是盈利还是亏损，应当通过对合伙事项进行清算予以确定。本案中，即使一审法院认定合伙关系成立，那么目前，上诉人与被上诉人之间对合伙期间合伙事项的收入、开支及利润未予清算，其资金进补关系也未予明确，如果法院要强行分配利润，也必须待委托具有清算资质的机构和人员对合伙事项的出资、收支、利润进行清算后才能确定。三、一审判决适用法律错误，法律规定：合伙的利润和亏损应当按实缴出资比例分配分担。根据《中华人民共和国民法典》第972条的规定，合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。本案中，即使一审法院认定构成合伙的前提成立，但上诉人与被上诉人对合伙事项的利润分配和亏损分担并未订立书面协议，而且至今协商不成，因此应按照实际出资数额比例计算。被上诉人庄金星辩称：一审中被上诉人提交的证据完全能够证实双方的合伙关系，上诉人所谓的被上诉人只是垫付款项没有任何依据，合伙关系的存在法律并未规定一定要按照法律规定符合合伙关系的全部要件，即上诉人所称的应当有书面合伙协议，现实中双方只要存在口头约定即可进行合伙，而本案中上诉人在工程结束后的利润面前就欲利用被上诉人对其信任，没有签订书面协议的漏洞，意图侵占合伙利润，在被上诉人和上诉人口头清算的情况下，被上诉人对合伙的事实状况及投入开支情况进行了录音，固定了合伙的事实。上诉人在清算时对合伙的事实及利润的平均分配予以自认，根据法律规定自认事实无需再进行作证，第三人作为发包方，对上诉人和被上诉人之间的关系不需要完全的了解，上诉人和被上诉人之间的合伙关系非常明确，前期双方只是投入了一定的启动资金，鉴于与第三方良好的合作关系，第三方对工程的材料款都是预先支付的，工人工资也是在双方收到第三方的工程款后才予以支付。因此本案就是一种纯获利工程，上诉人所称的合伙协议中一定要有债务承担、入伙费用等事项约定，也并不是合伙协议所规定的全部必备条款，没有约定或者约定不明不影响合伙关系的存在。本案中双方合伙的收入和开销支出非常明确，盈利也是清楚的，一审法院按照盈利的数额进行了分配确认符合法律规定，分配的方式上诉人也自认为50%分配，符合双方出资的初衷和合伙本意，综上，一审法院认定事实清楚，判决符合法律规定，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人亚佳公司未到庭亦未提交书面答辩意见。庄金星向一审法院起诉请求：判令确认庄金星、朱红军合伙期间庄金星应得合伙利润为634000元；判令朱红军付庄金星该笔利润；判令朱红军承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：庄金星、朱红军合伙承包第三人亚佳公司综合楼及零星工程，后工程决算到2018年4月结束。工程总额为5549387.34元，其中含朱红军单独做的工程135910元零星工程，在合伙期间经双方对账支出账为4343200元，合伙工程结束后庄金星要求朱红军对合伙期间的账目及利润进行结算，第三人尚有100余万元未给付。后因朱红军不给付庄金星上述款项，庄金星诉至法院。另查明，庄金星、朱红军没有提供证据证明双方合伙承包亚佳公司综合楼等工程时存在书面合伙协议，庄金星亦未提交证据证明亚佳公司向其已支付的具体款项。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，人民法院可以认定为合伙关系。合伙人之间内部约定系双方当事人真实意思表示，没有违反国家法律、行政法规强制性规定，应当有效，应共同遵守。本案庄金星、朱红军合伙承包亚佳公司综合楼等工程，通过双方通话录音、亚佳公司法定代表人张珠曼谈话笔录可以认定双方合伙关系。朱红军主张双方无任何合伙关系，但庄金星在该工程出面处理该工程事务明显不符合常理，并且朱红军也未提供任何证据予以证实。故对庄金星、朱红军双方合伙的事实予以认可。双方核算（录音）且按朱红军账目明细中所计支出4343200元计算，庄金星应得535138.5元合伙利润[（5549387-135910-4343200）/2]，庄金星所述10000元合伙本金无证据证实，一审法院不予支持。双方约定合伙而产生的收入应予确认，故对庄金星要求确认535138.5元合伙利润的诉求予以支持。但是庄金星无证据证明在双方合伙应得收入第三人亚佳公司已向朱红军支付，故对庄金星要求朱红军给付该收入的诉求不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、九百七十二条规定，判决如下：确认庄金星在与朱红军合伙中应得利润为535138.5元；驳回庄金星其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10140元，由朱红军负担8517元，庄金星负担1623元。本院二审期间，上诉人朱红军提交证据：朱红军与亚佳公司就工程的对账单一份，证明上诉人与亚佳公司核对的真实工程量并无被上诉人参加，原来被上诉人提供的对账单只是一份草稿，并非确定的数额，也更说明上诉人与被上诉人并未形成合伙，否则其应该提供的是准确的对账单，而不是草稿。被上诉人庄金星质证意见：对该证据的真实性由法庭核实，该证据中工程总价款的数字5549387.34元与我方在一审中提供的经第三方郑海宣给被上诉人的决算单中的数额是一致的，按照该对账单也能够说明亚佳公司尚欠我方款项，没有支付，但在一审中上诉人对我方的决算单拒不认可，现在又提供该份对账单，实际上是违反法律规定的，不配合法庭审查案件，请求二审法院依法对其予以处罚。二审庭审后上诉人朱红军又当即将下列证据向法庭提交：1.建设施工合同，该合同金额是3988600元，上诉人认为该合同事实上是作废了，合同内容不变，价格双方另外谈的是320万元，该合同只是参考。2.亚佳总工程量说明，说明工程项目以及价格变动的情况。3.原材料价格变动清单，与证据2部分一致。4.综合楼决算单，证明工程量。5.亚佳化工零星工程明细两张以及附件17页（地坪结算单、工程量签证单、整改工程明细10页、零星工程6页）。6.综合楼增加的工程量以及附件21页。7.水池1页。证明以上各分项相加后的金额等于对账单的5549387.34元，这是上诉人自己完成的所有工程量，与被上诉人无关。被上诉人庄金星质证意见：该组证据显示的对账单数额与我们在一审庭审中提供的是完全一样的，并非新发现的证据，上诉人在一审中拒不提供该证据，一审中也不认可我们提供的与现在是上诉人提供的该综合楼决算单一样的决算单，导致案情无法查清，法庭依职权对第三方进行核实，核实结果印证了一审中我方提交的决算单和刚才庭审中上诉人提供的对账单，上述证据1上诉人已经自认属于作废的合同，没有质证意义。决算单的真实性予以认可，与我方一审中提交的是一样的，只是没有经理郑海宣的签字，郑海宣向我们出具决算单说明其认可我方也是合伙人才予以出具，下面的证据我方在一审中大部分已经予以提交，但一审中上诉人也是坚决不认同，现在提交说明其已面临无法回避而不得不提交，请求法庭依法予以处罚。证据2不认可，因为数字不一致。证据3、4、5、6、7无异议。上述证据不能达到该工程系上诉人一人独立完成的证明目的。本院质证意见：对朱红军二审庭审中提交的对账单真实性予以确认。对其庭后提交的证据1真实性予以确认，证据2系单方制作，庄金星不认可，本院不予确认。庄金星对证据3、4、5、6、7无异议，本院对真实性予以确认，上述证据不能直接证明庄金星未参与合伙，与双方录音内容不一致，本院对证明目的不予采信。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.上诉人朱红军与被上诉人庄金星是否构成合伙关系。2.一审确认的合伙利润分担是否具有事实和法律依据。关于争议焦点一。本院认为，涉案双方虽无书面合伙协议，但本案合伙系双方真实意思表示，一审认定上诉人朱红军与被上诉人庄金星构成合伙具有事实依据。1.从庄金星与朱红军聊天录音看，双方对合伙的事实是确认的，并且对收入和支出进行了对账。2.亚佳公司法定代表人张珠曼，在一审中被问及“这个工程谁做的”，其也认可“当时是朱红军先来的，后来小庄也来，小庄是我们郑总跟他谈的招标，比价是朱红军拿着单子来的”。在被问及是否清楚庄金星与朱红军合伙做工程时，回答“庄金星、朱红军两个人经常到我儿子办公室坐着喝茶，当时办公楼项目比价是庄金星拿过来的，前面说明是朱红军是错的，小庄我认识，我记得比价的时候小庄在场，…….当时零星工程都是小朱在现场负责，他们之间有没有合伙、怎么分我不清楚”。3.朱红军虽不认可与庄金星构成合伙，但在二审诉讼中认可“（庄金星）一直说自己拿钱，到最后没给我，一直在忽悠我”，表明认可双方事实上曾谈到合伙的事宜，目前朱红军对庄金星没出钱参与合伙提出异议，该抗辩与合伙算账的录音内容不符，本院不予采纳。关于争议焦点二。本院认为，在现有证据足以认定朱红军、庄金星存在合伙关系，而朱红军拒不承认并消极举证的情况下，通过庄金星一审举证的双方对账录音和拍摄的支出账目明细，能够印证双方进行了对账，根据双方对账的录音内容，朱红军承诺所得款项分一半给庄金星，故一审确认庄金星应得535138.5元合伙利润，并无不当。综上所述，朱红军的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结论并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9151元（朱红军已预交），由上诉人朱红军负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 丁燕鹏审 判 员 仕玉发二〇二一年六月二十八日法官助理 李文晓书 记 员 孙海茗法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。