山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民初1211号原告：杨莉，女，1979年9月23日出生，汉族，住北京市。委托诉讼代理人：李信磊，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。被告：济南高新发展股份有限公司（原山东天业恒基股份有限公司），住所地山东省济南市。法定代表人：刘金辉，董事长。被告：曾昭秦，男，1969年5月27日出生，汉族，住山东省济南市。以上两被告共同委托诉讼代理人：田青明，山东德衡（济南）律师事务所律师。原告杨莉与被告济南高新发展股份有限公司（以下简称高新发展公司）、曾昭秦证券虚假陈述责任纠纷一案，本院于2021年4月21日立案后，依法适用普通程序，于2021年5月27日公开开庭进行了审理。原告杨莉的委托诉讼代理人李信磊、被告高新发展公司、被告曾昭秦的委托诉讼代理人田青明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨莉向本院提出诉讼请求：1.判令被告高新发展公司向原告杨莉支付因虚假陈述引起的侵权赔偿815,356.46元(其中包括投资差额损失813,729元，佣金、印花税损失1,627.46元)；2.判令曾昭秦对上述赔偿承担连带责任；3.判令高新发展公司、曾昭秦承担本案全部诉讼费用。事实和理由：山东天业恒基股份有限公司（以下简称天业公司）为上海证券交易所上市公司，股票代码为600807，杨莉系二级市场的一名普通投资者。出于对天业公司财务业绩及经营状况的看好，陆续买入天业公司股票共计20400股。2018年5月3日，天业公司发布《关于收到中国证监会立案调查通知书的公告》，称因天业公司涉嫌违反证券法律法规；根据《中华人民共和国证券法》的有关规定，中国证券监督管理委员会决定对公司进行立案调查。该消息公布后，天业公司股票自复牌后一路下跌，原告杨莉投资遭受重大损失。2019年10月21日，中国证监会公布(2019)109号《行政处罚决定书》，查明天业公司存在：一、未在定期报告中披露重大关联交易；二、未及时披露及未在定期报告中披露对外担保；三、未及时披露及未在定期报告中披露未能清偿到期重大债务的违约情况；四、未及时披露及未在定期报告中披露重大诉讼和仲裁；五、在定期报告中虚增利润，等违法事实。证监会根据相关当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，决定对天业公司责令改正，给予警告，并处以60万元的罚款；对实际控制人曾昭秦给予警告，并处以90万元罚款；以及对其他当事人进行相应处罚。原告杨莉认为，天业公司作为一家上市公司，本应严格履行信息披露义务。但根据证监会的行政处罚，其已构成严重的虚假陈述行为，给投资者造成了重大投资损失，理应承担相应的法律责任。依据相关规定曾昭秦应对原告杨莉损失承担连带赔偿责任。综上，根据相关法律法规，为维护自身合法权益，原告杨莉特向贵院提起诉讼。望判如所请。高新发展公司辩称，一、关于本案虚假陈述实施日、揭露日、基准日及基准价，应当依法认定。（一）本案实施日为2015年4月2日济南高新公司披露《2014年年度报告》之日。（二）本案揭露日为2019年8月14日济南高新公司披露处罚字[2019]121号《关于收到中国证监会的公告》（下称“《行政处罚事先告知书公告》”）之日。（三）根据高新发展公司关于本案揭露日的认定，本案基准日应为2019年9月25日。（四）根据高新发展公司对本案揭露日和基准日的认定，本案基准价应为4.56元。二、关于投资差额损失，应在认定实施日、揭露日及投资差额损失与虚假陈述行为存在因果关系的基础上，结合原告买入、卖出可索赔股票数量及交易价格予以计算。高新发展公司认为本案应采用“先进先出加权平均法”计算原告投资差额损失，计算公式为：投资差额损失=（平均买入价-平均卖出价）×揭露日至基准日期间卖出的可索赔股票的数量＋（平均买入价-基准价）×基准日之后卖出或仍持有的可索赔股票的数量。三、关于因系统风险因素造成的全部或部分损失，与本案虚假陈述没有因果关系，应当从计算的投资差额损失中予以剔除。四、原告主张的部分损失是由于高新发展公司自身经营情况等其他非系统风险因素造成的，与虚假陈述行为之间不存在因果关系，应当从计算的投资差额损失中予以剔除。五、关于原告主张的印花税、佣金、利息及其他赔偿问题。（一）关于投资者主张的印花税。根据财税明电〔2008〕2号《财政部、国家税务总局关于调整证券（股票）交易印花税征收方式的通知》之规定，在该通知有效期间，即使对投资者的投资差额损失负有赔偿义务，对相应的印花税不应承担赔偿责任。（二）关于投资者主张的佣金损失。高新发展公司认为可根据中国证券监督管理委员会、国家计委、国家税务总局《关于调整证券交易佣金收取标准的通知》规定的证券交易金额3‰范围内，按照原告投资者实际支付的有效凭证赔偿。综上，原告投资者的投资差额损失与高新发展公司虚假陈述行为有因果关系的，高新发展公司同意按照法律规定依法予以赔偿。但对于具体赔偿金额，应当在依法确定虚假陈述实施日、揭露日、基准日的基础上，采取正确的损失计算方法对予以计算，并依法剔除因系统风险因素和其他非系统风险因素影响所造成的损失部分。在依法确定投资差额损失和佣金、印花税损失的基础上予以赔偿。对于原告投资者主张的损失中，没有事实和法律依据的部分，依法不应支持。曾昭秦辩称，一、基于证券违法案件的行政处罚和证券虚假陈述民事赔偿责任所保护的法律利益性质有所不同，构成要件及认定依据的实体法律规定也不同。在证券虚假陈述责任纠纷案件中，上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员承担民事赔偿责任的归责原则为过错推定原则。人民法院应对相关责任人员是否存在民事侵权责任的过错依法审查，能够举证证明没有过错的，依法不应承担连带赔偿责任。曾昭秦受到行政处罚的依据是《中华人民共和国证券法》有关规定，但该规定并没有明确要求董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员的过错做出判断。虽然从行政处罚的适当性原则出发，在认定行政责任及作出处罚时必须考量行为人的具体职责和过错程度等因素，但民事侵权责任构成要件中损害他人利益的过错与行政处罚责任构成要件中违反管理秩序的过错，虽有关联却并不完全相同。按照《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十五条的规定，行政处罚责任中的过错，董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员免除行政责任，除了“能够证明已尽忠实、勤勉义务”外，还要求“没有过错”。民事侵权责任重的过错主要依公司法上董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员是否履行忠实、勤勉义务来判断，因此，可见前者更为严格。所以，上市公司及其董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员受到相关行政机关的行政处罚，并不必然导致或者推定其在民事纠纷中存在过错并承担相应的民事赔偿责任。因此，《行政处罚决定书》所载明的行政责任不能直接作为曾昭秦承担民事赔偿责任的依据。二、曾昭秦已经尽到勤勉尽责义务，不应对原告损失承担连带赔偿责任。曾昭秦认为，考量曾昭秦作为董事长是否履行忠实、勤勉义务应更加侧重于程序方面。在专业中介机构出具专业审查意见的情况下，作为董事长的形式审查义务主要体现在审查中介机构的独立性、假设前提的合理性等，而不能以专业人士的标准加以要求。曾昭秦的审慎审查义务应以一个合理谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行职责为标准。如果没有正当理由怀疑相关信息存在不实陈述或重大遗漏，且关于重要事项的陈述不存在明显异常的，不应仅以曾昭秦未尽勤勉义务为由一概要求其承担赔偿责任，而应根据行为人的职责分工，判断是否存在故意和过失。否则，如果要求曾昭秦对相关信息内容或基础材料一一核实，以确保真实、完整，则太过苛严，甚至突破了证券市场各方的责任边界，损害证券服务机构专业意见的公信力，过分降低证券市场的交易效率。曾昭秦履行职务期间，在对相关文件进行签字确认前，均对天业公司是否履行内控制度及相关法定程序，是否委托专业中介机构进行程序审核确认，曾昭秦在自己的职权以及认知能力范围内已经尽到勤勉尽责义务。曾昭秦作为上市公司董事长和非专业人士，虽然客观上未能识别和发现相关报告存在虚假，但其已经尽到对公司的勤勉尽责义务，尽到对上市公司投资者权利合理关注的审慎注意义务，没有侵害投资者权益的故意和过失，不应认定其具有虚假陈述民事侵权责任的过错。综上，根据相关法律法规规定，参照司法实践做法，结合本案实际情况，曾昭秦对天业公司虚假陈述行为不知情、也未参与，曾昭秦已经履行勤勉尽责义务，也已经尽到对投资者权利合理关注的审慎注意义务，不存在主观过错，不应承担连带赔偿责任，要求曾昭秦对投资者的巨额损失承担连带责任，与法律规定不符，且明显有违公平原则。即使如法院认定曾昭秦对原告损失负有连带赔偿责任，也应根据过错程度承担相应比例的补充连带责任。曾昭秦其他答辩意见同高新发展公司提出的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1994年1月3日，济南百货大楼股份有限公司在上海证券交易所发行股票济南百货，代码600807。之后，济南百货更名为ST济百。2006年12月29日，ST济百的控股股东变更为山东天业房地产开发有限公司。2007年5月23日，济南百货大楼股份有限公司变更为天业公司，股票名称陆续变更为天业股份、ST天业。所属行业板块亦变更为房地产开发行业板块。2018年5月3日，天业公司在上海证券交易所网站披露《关于收到中国证监会立案调查通知书的公告》，告知2018年5月2日，天业公司收到中国证监会立案调查通知书，因天业公司涉嫌违反证券法律法规，中国证监会决定对天业公司进行立案调查。2019年8月14日，天业公司在上海证券交易所网站披露《关于收到中国证监会行政处罚及市场禁入事先告知书的公告》。主要内容为：2018年5月2日，天业公司收到中国证监会立案调查通知书，因天业公司涉嫌违反证券法律法规，中国证监会决定对天业公司进行立案调查。2019年8月13日，公司及相关当事人收到中国证监会下发的《行政处罚及市场禁入事先告知书》（处罚字[2019]121号）。经查明，天业公司涉嫌违法事实如下：一、未在定期报告中披露重大关联交易。天业房地产开发集团有限公司（以下简称天业集团）是山东天业公司的控股股东，天业集团及其直接或者间接控制的企业为天业公司的关联方。2016年1月至2018年6月，天业公司及其控股子公司通过银行划款、开具票据等方式，向天业集团等关联方提供财务资助，构成天业公司与天业集团等关联方之间的关联交易。天业公司未在2016年半年度报告、2016年年度报告、2017年半年度报告、2017年年度报告、2018年半年度报告中披露该情况，导致相关定期报告存在重大遗漏。二、未及时披露及未在定期报告中披露对外担保……，导致相关定期报告存在重大遗漏。三、未及时披露及未在定期报告中披露未能清偿到期重大债务的违约情况……，导致相关定期报告存在重大遗漏。四、未及时披露及未在定期报告中披露重大诉讼和仲裁……，导致相关定期报告存在重大遗漏。五、在定期报告中虚增利润。（一）不适当确认投资收益。天业公司2017年在不符合股权转让投资收益确认条件时确认了投资收益，并在编制2017年度合并财务报表时未将深圳天盈实业有限公司纳入合并范围，致天业公司2017年年度报告虚增营业利润14596.83万元。（二）未及时确认工程成本事项。天业公司东营分公司盛世龙城项目2010年完工交付时，工程结算尚未全部完成，天业公司按照预算总成本结转工程成本，财务部门未及时将结算值与预算值差额部分记账，致天业公司2015年年度报告、2016年年度报告、2017年年度报告均虚增营业利润。（三）少计财务费用事项。2016年4月至2017年8月，天业公司将向相关个人支付的融资居间费、向债权人支付的违约金及向相关公司支付的财务顾问费等财务费用，计为对隐瞒关联关系的关联方山东亨业贸易有限公司的其他应收款，致天业公司2016年年度报告、2017年年度报告均虚增营业利润。（四）少计所得税费用事项。天业公司子公司烟台市存宝房地产开发有限公司2015年第三季度开始至2017年，按税法规定预缴企业所得税，将预缴所得税计入其他流动资产科目。2016年至2017年，该公司重复计提递延所得税资产并减记所得税费用。致天业公司2016年年度报告、2017年年度报告均虚增净利润。（五）少计营业成本及多计所得税费用事项。天业公司境外孙公司明加尔金源公司存货确认错误……，致天业公司2014年年度报告、2015年年度报告、2016年年度报告、2017年年度报告均虚增营业利润。上述行为导致天业公司披露的相关年度报告财务数据存在虚假记载。中国证监会认为，天业公司披露的2014年年度报告、2015年年度报告存在虚假记载，2016年半年度报告、2017年半年度报告、2018年半年度报告存在重大遗漏，2016年年度报告、2017年年度报告存在虚假记载和重大遗漏以及未及时披露重大事件的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国证券法》第六十三条及第六十七条第一款的规定，构成第一百九十三条第一款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的行为。天业公司的董事、监事、高级管理人员违反《中华人民共和国证券法》(2014修正)第六十八条第三款的规定，构成第一百九十三条第一款所述的“直接负责的主管人员和其他直接负责人员”。根据本案事实、责任人职务、责任人实际履职情况、审议相关定期报告的会议决议、会议表决情况、定期报告书面确认意见等，对天业公司上述信息披露违法行为，直接负责人主管人员为曾昭秦、王永文、岳彩鹏、蒋涛、李延召，其他直接责任人员为柳毅敏、王凯东、李家生、田茂龙、张兰华、纪光辉、文云波、牛宝东、吉星敏、李延涛、佘廉、刘国芳、路军伟、张晓燕、曾陆、史别林。无证据表明上述董事、监事、高级管理人员在涉案事项中尽到勤勉尽责义务。曾昭秦作为天业公司实际控制人，其行为已构成《中华人民共和国证券法》(2014修正)第一百九十三条第三款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为”的行为。根据《中华人民共和国证券法》(2014修正)第一百九十三条第一款、第三款的规定，中国证监会对天业公司及其相关董事、监事、高级管理人员作出相应处罚决定。2019年10月26日，天业公司在上海证券交易所网站披露《关于收到中国证监会行政处罚决定书及市场禁入决定书的公告》。公告内容同上述2019年8月14日公告内容。另查明，天业公司2014年年度报告发布时间为2015年4月2日。2017年12月23日，ST天业停牌，2018年5月16日复牌。自2018年5月3日至2018年8月15日，ST天业累计成交量达到其可流通部分101.23%。自2018年5月16日至2018年8月15日期间，每日收盘均价为3.5元。自2015年4月2日至2018年5月16日,上证综指下跌了17.15%，房地产开发行业板块指数下跌了11.25%，天业公司股价下跌了26.56%。2020年4月24日，天业公司名称由“山东天业恒基股份有限公司”变更为“济南高新发展股份有限公司”。山东省高级人民法院业已生效的（2020）鲁民终1633号民事判决认定，2015年4月2日为虚假陈述实施日，2018年5月3日为虚假陈述揭露日，2018年8月15日为虚假陈述基准日，基准价为3.5元，应剔除的系统风险影响比例为23.26%。本院认为，《中华人民共和国证券法》第七十八条第二款规定，信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。中国证监会业已认定，天业公司的行为为证券信息虚假陈述，故应对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。鉴于山东省高级人民法院业已生效的（2020）鲁民终1633号民事判决认定，2015年4月2日为虚假陈述实施日，2018年5月3日为虚假陈述揭露日，2018年8月15日为虚假陈述基准日，基准价为3.5元，应剔除的系统风险影响比例为23.26%，对此本院予以采纳。股票作为一种有价证券，除具有流动性的特征外，还具有风险性、波动性的特征。除证券虚假陈述的影响因素外，上市公司内部的自身经营风险、投资者的投资决策等因素也会对股票走势产生一定的影响。投资者因此所产生的该部分损失与虚假陈述之间不存在因果关系，上市公司亦不应赔偿。本案自实施日2015年4月2日至揭露日2018年5月3日之后首个复牌日2018年5月16日,天业公司股价尚未受到虚假陈述揭露行为的影响，跌幅却为26.56%，但在同时期，上证综指跌幅为17.15%，房地产开发行业板块指数跌幅为11.25%。由此可以看出，天业公司股票的跌幅远大于同时期上证综指、房产地开发行业板块的跌幅，这足以说明天业公司股票本身系弱势股，该部分属于天业公司经营管理不善、内控制度存在缺陷等自身经营风险等因素所造成。这从天业公司2018年4月28日所发布的2017年年度报告内容中也能体现，该报告载明：天业公司2017年度被出具非标准意见审计报告，天业公司2017年度净利润为-227455972.32元。并且，天业公司该自身经营风险因素对股价的影响在虚假陈述揭露后仍会持续存在，故应在本案虚假陈述赔偿中予以剔除。上述天业公司自身经营风险因素、原告自身投资风险因素与天业公司虚假陈述行为被揭露产生叠加效应，共同加剧了天业公司股价的下跌。鉴于实施日2015年4月2日至揭露日2018年5月3日之后首个复牌日2018年5月16日期间的系统风险影响比例为（17.15%+11.25%）÷2÷26.56%＝53.46%，据此可以确定影响天业公司股价的其他因素占比为46.54%，基于以上分析，本院综合考量扣除系统风险和其他风险因素，天业公司应当按照30.2%（100%-23.26%-46.54%）的比例向原告杨莉赔偿损失即损失数额为815356.46×30.2%＝246237.65元。本案审理过程中，原告杨莉与被告高新发展公司均对本院前述计算方式予以认可，但原告杨莉不同意扣除系统风险和其他风险因素。天业公司更名为高新发展公司，天业公司的权利义务依法应由高新发展公司承继，故对于杨莉主张的由高新发展公司赔偿因天业公司虚假陈述行为给其造成的损失，本院在扣除系统风险和其他风险因素比例后的损失数额予以支持。原告杨莉主张曾昭秦作为高级管理人员应对其损失承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十一条第二款规定，发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。本条第二款对发行人或上市公司的董事、监事和经理等高级管理人员承担民事责任，确立了过错推定责任，即法律推定虚假陈述行为人有过错，从而由作出虚假陈述行为之人担负举证责任以证明自己没有过错，如果其不能证明自己没有过错，则认定其有过错并结合其他构成要件，而确定其承担相应的民事责任。根据证监会行政处罚决定书中的认定“无证据表明上述董事、监事、高级管理人员在涉案事项中尽到勤勉尽责义务”，结合天业公司的虚假陈述行为跨度较长，自2015年4月份就开始存在虚假陈述行为，曾昭秦的任职期间涵盖在天业公司的虚假陈述行为期间，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十一条第二款规定，曾昭秦应当对案涉投资损失承担连带赔偿责任，故曾昭秦应对原告杨莉诉请的投资损失承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国证券法》第七十八条第二款、第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：一、被告济南高新发展股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨莉赔偿实际损失共计246237.65元；二、被告曾昭秦对本判决第一项确定的济南高新发展股份有限公司所负债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告杨莉的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计11954元，由原告杨莉负担8368元，由被告济南高新发展股份有限公司、曾昭秦负担3586元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长 李耀勇审 判 员 王京波审 判 员 李 婷二〇二一年六月一日法官助理 孙 鹏书 记 员 赖锦川