山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2728号上诉人（原审被告）：山东省中国旅行社，住所地济南市。法定代表人：王朝晖，总经理。委托诉讼代理人：臧书娟，山东佑启律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟婕，山东佑启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南友信非融资性担保有限公司，住所地济南市。法定代表人：路喜宝，执行董事。委托诉讼代理人：刘建强，山东睿扬律师事务所律师。上诉人山东省中国旅行社（以下简称省中旅）因与被上诉人济南友信非融资性担保有限公司（以下简称友信公司）合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初14790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。省中旅上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法改判或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由友信公司承担。事实与理由：一、原审法院认定“亓某生收到的130万元应视为友信公司向省中旅支付的合作保证金”属认定事实不清。原审法院认定上述事实的依据为省中旅原法定代表人亓某生的证人证言以及李某民、徐某城、路某胜出具的《情况说明》。亓某生作为省中旅的原法定代表人和实际经办人，与本案存在利害关系，况且原审法院认定的130万元保证金中有30万元是亓某生以个人名义向案外个人借款。又因证人证言属于言词证据，有易变的特点，而且存在根据利害关系重新取舍的可能，在没有其他种类证据予以佐证的情形下，对利害关系人的证人证言不应作为定案的依据。另外，李某民、徐某城、路某胜出具的《情况说明》属于证人证言范畴，根据规定，证人应当出庭作证，否则不能作为认定案件事实的依据。再者，省中旅对公账户从未收到过保证金，友信公司提交的转账记录均为个人对个人的转账记录，和其声称的支付购地款项也不具关联性和排他性，且与合同约定相冲突。原审法院在证人证言没有其他种类证据予以佐证，且证人证言中表述的款项数额和款项用途甚至与《合作意向书》中明确的意向保证金数额以及省中旅已取得案涉地并明确以土地出资进行合作的事实相冲突情况下，仅根据易变的利害关系人的证人证言即认定省中旅收到友信公司的保证金130万元，属于认定事实不清。二、原审法院判决省中旅应支付相应的利息，具体利息的计算方式应以友信公司付款时间为起算点无任何事实、合同和法律依据。《合作意向书》签订后，省中旅一直在积极促成案涉土地开发建设。但最终因政策性原因导致无法建设使用，此即非省中旅所愿也不是省中旅的原因导致，原审法院判决省中旅向友信公司支付利息无事实依据。《合作意向书》中从未就利息进行约定，也没有对保证金的返还日期进行约定，事后也从未就保证金返还期限和利息事宜达成过合意。原审法院判决以友信公司的付款时间为计算利息的起算点无任何事实、合同和法律依据。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求依法撤销一审民事判决，发回重审或在查明事实的基础上依法改判驳回友信公司的诉讼请求。友信公司辩称，关于省中旅提到的130万元问题，结合友信公司提供的转账凭证，土地款收条以及省中旅原法定代表人（经手人）的出庭作证证言，能够确认友信公司已支付了130万元意向保证金。原审判决省中旅支付利息符合公平合理的原则。省中旅占用友信公司资金长达十几年时间，而且关于该土地，省中旅也已经获得政府的相应补偿。原审判决省中旅支付利息系对友信公司的一种补偿，符合法律规定。请求依法驳回省中旅的上诉请求，维持原判。友信公司向一审法院起诉请求：1.判令省中旅向友信公司返还保证金260万元；2.判令省中旅向友信公司支付资金占用期间的利息（以50万元为基数，自2007年5月30日起至2019年8月19日，按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日至实际返还之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以50万元为基数，自2007年6月11日起至2019年8月19日，按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日至实际返还之日止按照同期全部银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以30万元为基数，自2008年8月28日起至2019年8月19日，按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日至实际返还之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案诉讼费用由省中旅承担。一审法院认定事实：2006年，省中旅为筹建中外合资旅游社决定购买土地用于建设办公大楼。2006年1月5日，省中旅与案外人王某伟签订《土地转让协议书》，双方协议将王某伟名下位于千佛山东路以西，山东省高速公路建设材料有限公司大楼以东，开元度假村以北，旅游路以南，土地证号：历下国用（2005）第0100189号的土地(以下称案涉土地)，面积3.93亩(2620平方米)转让给省中旅，转让价款786万元。双方协议签订后，2006年3月31日，省中旅将案涉土地过户至自己名下，土地用途为文体。济南友信担保有限公司(后变更为济南友信非融资性担保有限公司)于2007年5月3日与省中旅签订《合作意向书》，双方商定共同开发涉案土地。意向书约定为方便省中旅的前期工作，友信公司前期投入意向保证金100万元，项目运作过程中，如因政策性及不可抗力因素无法实施，省中旅返还保证金，非以上因素造成合作无法实施，由省中旅双倍返还保证金。签订意见书后，友信公司分别于2007年5月30日，通过李某民账户转账给原山东省中国旅行社总经理亓某生50万元；2007年6月8日、6月11日，通过徐某城转账给亓某生账户两笔分别为40万元、10万元，共计50万元；2008年8月25日路某胜(原友信公司法定代表人)支付亓某生现金30万元。后亓某生根据王某伟的要求，将上述款项作为土地转让金陆续以现金方式支付给王某伟或其妻子刘某秀。王某伟给亓某生出具的收条中均署名“王伟”亓某生称这是王某伟自己的习惯称呼，王某伟对此出具证明也予以认可。另查明，省中旅征收土地后，省中旅于2008年1月8日向省侨办提交鲁中旅【08】第2号《关于新建办公楼的请示报告》，申请修建新办公楼，2015年7月8日济南市国土资源局提交济南市政府的《关于办字259号办理意见的报告》中指出，因涉案土地规划为绿化用地，而证载为文体用地，无法建设利用，建议由园林局回收利用。2020年7月30日，济南市历下区人民政府发布的《关于公布佛慧山开元寺入口改造项目房屋征收补偿方案征求意见的公告》，涉案土地处于该征收项目中被依法征收。一审法院认为，本案争议的焦点问题：一是能否认定亓某生所收的涉案130万元为省中旅收款；二是对涉案130万元保证金能否适用定金双倍返还罚则，省中旅应支付的数额应如何计算。对于焦点问题一，一审法院认为，结合本案，根据省中旅与友信公司双方签订的合作意向书，双方合作开发建设经营大楼的意思表示真实，且不违反法律规定，应为合法有效合同。结合友信公司提交的银行转账凭证、原山东省中国旅行社总经理亓某生银行存折明细，友信公司的法定代表有路某胜、案外人李某民的说明，亓某生出庭证人证言，可以认定友信公司通过案外人李某民、徐某城及路某胜支付给亓某生，亓某生又付给王某伟的130万元用于以支付省中旅支付购土地款，亓某生的行为应视为职务行为，亓某生收到的130万元应视为友信公司向省中旅支付的合作保证金。关于焦点问题二，一审法院认为，保证金作为一种担保方式，对合同的担保作用具有不同的功能。保证金合同属于非典型合同，或曰无名合同。根据《担保法司法解释》第118条规定，当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。据此，保证金作为非典型担保方式不能类推适用定金罚则，除非当事人明确约定了定金罚则的适用效力。本案中，双方对100万元(友信公司实际支付130万元)明确约定为合作意向保证金，没有约定为定金，故友信公司产张适用定金罚则双倍返还130万元于法无据，一审法院不予支持。另外，省中旅虽然前期曾向相关济南市政府部门报批建设经营大楼项目，但因涉案土地的性质问题没有通过。现涉案土地现被济南市人民政府征收重新规划使用，建设经营大楼的合同目的已经无法实现，且市政府已对省中旅进行了土地补偿，故省中旅应退还友信公司所支付的合作意向保证金相130万元，并支付相应的利息，具体利息的计算方式应以友信公司付款时间为起算点，按同期中国人民银行贷款利率计算为宜。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国担保法司法解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山东省中国旅行社于本判决生效之日起十日内退还济南友信非融资性担保有限公司保证金130万元；二、山东省中国旅行社于本判决生效之日起十日内退还济南友信非融资性担保有限公司保证金的利息（以50万元为基数，自2007年5月30日起至2019年8月19日，按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日至实际返还之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以50万元为基数，自2007年6月11日起至2019年8月19日，按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日至实际返还之日止按照同期全部银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以30万元为基数，自2008年8月28日起至2019年8月19日，按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日至实际返还之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回济南友信非融资性担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，减半收取8250元，由山东省中国旅行社负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对双方当事人争议的事实认定如下：1.涉案《合作意向书》第一条项目情况载明：甲方（省中旅）在旅游路有办公用途土地一宗，面积约为4亩，现拟建设办公楼，因资金短缺，甲方以土地出资，乙方负责投入资金合作开发建设。第三条载明：在甲乙双方完成前期工作基础上，双方商定甲方办理完相关手续一周内签订正式合同。《合作意向书》由省中旅、山东友信担保有限公司盖章，亓某生、李某民分别代表两单位签字。2.2008年8月25日，亓某生书写借条载明“今借路某胜人民币三十万元正（付购土地款）”。3.2021年3月29日，省中旅出具情况说明一份，其中载明2008年8月28日支付30万元涉案土地转让款。另，因王某伟、刘某秀均非本案当事人，且均未到庭陈述，故对于涉及二人的钱款不应在本案中进行认定。一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法典》第四百九十五条规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。本案中，根据省中旅与友信公司签订的《合作意向书》的内容及相关事实，双方签订的《合作意向书》应属预约合同。关于省中旅是否收到意向保证金100万元的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一方面省中旅认可2007年双方签订《合作意向书》，双方一直在为了合作努力，争取达到合作目的；另一方面亦认可省中旅与友信公司之间无其他诉讼。故在此情形下，其主张未收到《合作意向书》约定的意向保证金不符合常理。其次，省中旅于2021年3月29日向本院出具的情况说明中，陈述其购买涉案土地是采用现金方式支付，但并未提交证据证实上述过程经过其对公账户。故本案中，省中旅仅以“对公账户从未收到过该笔款项”为由否认友信公司向其支付100万元意向保证金不能成立，本院不予采信。关于意向保证金的数额问题。本案中，友信公司主张意向保证金为130万元。2008年8月25日，亓某生（时任省中旅总经理）向路某胜（时任友信公司法定代表人）借款30万元付购土地款，省中旅认可其在2008年8月28日支付30万元涉案土地转让款。故一审法院将该30万元作为《合作意向书》的一部分，认定保证金为130万元并无不当。故根据友信公司与省中旅《合作意向书》第四条关于意向保证金如何返还的约定，结合涉案的《国有土地使用权证书》、济南市国土资源局的相关报告，一审判令省中旅返还友信公司130万元符合实际情况，本院予以确认。关于利息损失，考虑到双方并未订立合同，且省中旅占用友信公司资金时间较长，故一审法院判令省中旅返还友信公司相应利息损失并无不当，本院予以确认。此外，一审法院援引《中华人民共和国担保法司法解释》第一百一十八条，应为《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条，本院予以纠正。综上所述，省中旅的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人山东省中国旅行社负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二一年六月四日书记员  徐 睿