安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)皖03民终1453号上诉人（原审被告）：浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司，住所地浙江省义乌市福田街道金融六街168号22楼（自主申报）,统一社会信用代码×××9ＸＰ。法定代表人：彭杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许乐，浙江嘉图律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈超，浙江嘉图律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园,统一社会信用代码×××90Ｇ。法定代表人：蔡东青，该公司董事长。委托诉讼代理人：张露露，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓彤，山东知圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：怀远县华远商贸有限公司，住所地安徽省怀远县榴城镇学苑路东侧静心嘉苑商住楼102号,统一社会信用代码×××693（1—1）。法定代表人：田士敏，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:仲从卫，安徽冠亚律师事务所律师。上诉人浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司因与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司、怀远县华远商贸有限公司著作权权属、侵权纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院作出的（2021）皖0304民初305号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月20日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了书面审理。现已审理终结。上诉人浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；由被上诉人承担一二审诉讼费。事实和理由：1、一审法院未向其有效送达开庭传票等诉讼材料，且对被上诉人奥飞娱乐股份有限公司超出举证期限提供的证据予以采信，严重违反法定程序。2、一审认定事实错误，上诉人并未侵犯被上诉人奥飞娱乐股份有限公司的著作权,上诉人自身也系受害者；上诉人与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司、广州奥飞文化传播有限公司存在知识产权合作协议及授权，怀远县华远商贸有限公司亦并不是上诉人的客户。故被上诉人奥飞娱乐股份有限公司指控上诉人侵权并要求赔偿缺乏事实和法律依据。被上诉人奥飞娱乐股份有限公司答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。被上诉人怀远县华远商贸有限公司答辩称，其公司通过正当进货途径购买商品，数量极小，对奥飞娱乐股份有限公司的损失几乎为零，上诉人称与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司有合作，可以证明怀远县华远商贸有限公司购买的商品为上诉人所生产、销售，其对案涉商品系侵权商品并不知情，因此不应承担赔偿责任。被上诉人奥飞娱乐股份有限公司一审请求：1、判令被告浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告“巴啦啦小魔仙”系列美术作品著作权的“雨衣”产品，判令被告怀远县华远商贸有限公司立即停止销售侵犯原告“巴啦啦小魔仙”系列美术作品著作权的“雨衣”产品；2、判令被告浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司赔偿原告经济损失及合理开支共计30万元；被告怀远县华远商贸有限公司在3万元内承担连带责任；3、判令本案诉讼费用由被告承担。一审查明：对于当事人双方没有争议的事实，即被告怀远县华远商贸有限公司对侵权产品有合法来源本院予以确认。广东奥迪动漫玩具有限公司系美术作品“卡通人物—美雪”“卡通人物—美琪”“卡通人物—小蓝”的著作权人，2007年12月19日，该公司分别取得作品登记号为作登字：19-2007-F-1931号、作登字：19-2007-F-1932号、作登字：19-2007-F-1933号的作品登记证书。2016年1月1日，广东奥迪动漫玩具有限公司授权原告取得上述美术作品复制权、发行权等权利，并许可原告以自己名义提起维权诉讼的权利，授权期限自2016年1月1日至2021年12月31日。卡通人物—美雪的整体造型以粉红色为主，有着一头粉红色的漂亮长发，身着一套粉红色蓬蓬裙，胸前、后背有淡粉色蝴蝶结装饰，袖子与裙摆为花瓣状，背部蝴蝶结下方有两条淡粉色飘带，手上戴着一个花瓣形的变身手镯，胸前有一个彩虹心石的晶石之花。卡通人物—美琪的整体造型以蓝色为主，头发为蓝色，身着一套蓝色蓬蓬裙，胸前、后背有蓝色蝴蝶结装饰，背部蝴蝶结下方有两条蓝色飘带，袖子为泡泡袖，袖口、裙摆处为花瓣状，裙摆下为蓝色短裤，裤口处为白色花蕾状。卡通人物—小蓝的整体造型以黄色调为主，一头黄色的长发，身着一套白色和橙色组合成的蓬蓬裙，裙摆为花瓣状，手臂带有白色、黄色、红色点缀的套袖，胸前有领巾，由红、白、黄三色组成。美术作品“巴啦啦小魔仙之彩虹心石—小千”作者系詹奇安，2011年4月22日广东奥飞动漫文化股份有限公司作为该作品的著作权人，取得广东省版权局颁发的作登字：19-2011-F-xxxx号作品登记证书。2016年3月8日，广东奥飞动漫文化股份有限公司企业名称变更为奥飞娱乐股份有限公司。“巴啦啦小魔仙之彩虹心石—小千”的整体造型以紫色调为主，头发为紫色，用两个深紫色蝴蝶结束在左右两侧，辫子为螺旋状，身着紫色套装，胸前有紫色蝴蝶结，袖子为白色泡泡袖，袖口处为紫色花蕾状装饰，戴有白色手套，裙摆为白色。2019年10月25日，济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人谢xx在安徽省蚌埠市怀远县启王路与学苑路交汇处xx购物广场（现已变更为怀远县华远商贸有限公司），花费32元购得“蓝蚂蚁雨披”一件及箱包、塑料袋，山东省济南市钢都公证处对上述购买过程进行公证，并出具（2019）鲁济南钢都证民字第xx号公证书。2020年7月23日，济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人谢xx在安徽省亳州市蒙城县许疃镇政通大道与振兴大道交叉口东北xxxx超市许疃店，花费63.6元购得“蓝蚂蚁儿童雨衣”二件及儿童牙刷等商品，山东省济南市钢都公证处对上述购买过程进行公证，并出具（2020）鲁济南钢都证民字第xxxx号公证书。2020年7月23日，济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人谢xx在安徽省亳州市蒙城县板桥集镇蒙宿北路xx购物广场，花费58元购得“蓝蚂蚁混装儿童雨披”二件（每件29元）及花费19元购得童鞋一双，山东省济南市钢都公证处对上述购买过程进行公证，并出具（2020）鲁济南钢都证民字第xx号公证书。2020年7月24日，济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人谢xx在安徽省阜阳市颖上县谢桥镇025县道xxxx超市，花费118元购得“蓝蚂蚁雨衣”四件商品（每件29.5元），山东省济南市钢都公证处对上述购买过程进行公证，并出具（2020）鲁济南钢都证民字第xxx号公证书。2020年7月26日，济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人谢xx在安徽省蚌埠市淮上区永安街xx购物中心，花费37.8元购得“蓝蚂蚁巴拉巴拉小魔仙雨衣”一件以及图画本、购物袋等商品，山东省济南市钢都公证处对上述购买过程进行公证，并出具（2020）鲁济南钢都证民字第xx号公证书。2020年9月18日，济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人谢xx在安徽省蚌埠市固镇县何集乡xx购物中心，花费54元购得“蓝蚂蚁小孩雨披”二件，山东省济南市钢都公证处对上述购买过程进行公证，并出具（2020）鲁济南钢都证民字第xx号公证书。2020年10月13日，济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人谢xx在安徽省滁州市凤阳县大溪河镇长大路xx店NO1，花费64元购得“蓝蚂蚁雨衣”二件及图画本等商品，山东省济南市钢都公证处对上述购买过程进行公证，并出具（2020）鲁济南钢都证民字第xx号公证书。2020年11月11日，济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人谢xx在安徽省六安市霍邱县夏店镇034县道与009县道交叉口心xx超市，花费50元购买了“雨衣”两件以及水杯、书包等商品，山东省济南市钢都公证处对上述购买过程进行公证，并出具（2020）鲁济南钢都证民字第xx号公证书。2020年11月12日，济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人谢xx在安徽省六安市霍邱县范桥镇警民路与040县道交叉口南侧xxx，花费58元购买“蓝蚂蚁儿童雨披”二件以及文具盒等商品，山东省济南市钢都公证处对上述购买过程进行公证，并出具（2020）鲁济南钢都证民字第xx号公证书。2020年12月13日，济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人谢xx在安徽省马鞍山市和县姥桥镇姥桥邮政支局北xxxx，花费68元购得“蓝蚂蚁儿童雨衣”两件（一件36元，一件32元），山东省济南市钢都公证处对上述购买过程进行公证，并出具（2020）鲁济南钢都证民字第xx号公证书。2020年6月18日济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人姜xx对“浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司”阿里巴巴网站进行网络公证，山东省济南市钢都公证处对上述网页（内含小魔仙雨衣图片）进行公证，并出具（2020）鲁济南钢都证民字第xx号公证书。对公证购买儿童雨衣经当庭拆封比对，封存物封条完好，拆封后，案涉公证书所附封存雨衣印制的卡通形象与原告主张权利的美术作品“卡通人物—美雪”“卡通人物—美琪”“卡通人物—小蓝”“巴啦啦小魔仙之彩虹心石—小千”进行比对，雨衣印制的卡通形象与“卡通人物—美雪”“卡通人物—美琪”“卡通人物—小蓝”“巴啦啦小魔仙之彩虹心石—小千”作品在人物造型、装束配饰、色彩、构思、表现手法等处基本一致，构成实质性相似。另查明，浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司，原名称义乌市聚力塑料制品有限公司，成立于2011年1月7日，类型为有限责任公司，注册资本1000万元，经营范围为儿童家具、玩具、塑料制品、雨衣、雨伞、塑料袋等。原告提交的国内条码信息查询信息显示封存物品上印制的69582776厂商识别代码属浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司所有。涉案物品上印制的“”属于浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司。一审认为，在作品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权的权利人。除有相反证明外，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。本案中，原告提交的《作品登记证书》《授权委托书》载明原告为涉案“巴啦啦小魔仙之彩虹心石—小千”美术作品的著作权人，或者原告得到美术作品“卡通人物—美雪”“卡通人物—美琪”“卡通人物—小蓝”权利人的授权，在无相反证据的情况下，应依法确认原告具备本案的诉讼主体资格。关于被告是否构成侵权及民事责任应如何承担问题。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）（六）项的规定，复制权，是以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利，发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可复制、发行其作品的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。涉案公证书所附封存物品产品外包装标注的生产企业名称、地址等信息以及其网站信息，与被告浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司工商登记信息一致，浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司未提供反驳证据，应认定涉案产品为被告浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司所生产、销售。被告未举证证明其生产、销售的涉案雨衣使用“卡通人物—美雪”“卡通人物—美琪”“卡通人物—小蓝”“巴啦啦小魔仙之彩虹心石—小千”美术作品获得了权利人的授权，属侵犯美术作品享有的复制权、发行权的行为，原告要求被告浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求应予支持。关于赔偿损失的具体数额确定问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。鉴于原告未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或被告因侵权所获得的利益情况，本院综合考虑涉案作品的独创性程度、知名度、涉案侵权商品的价格、被告的经营规模、侵权行为性质及原告为调查、制止被告的侵权行为所必然支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为30万元。被告怀远县华远商贸有限公司因有合法来源，故不应承担赔偿损失的责任，但应承担停止销售的侵权责任。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第一款第（五）（六）项、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决，被告浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司立即停止生产、销售侵犯美术作品“卡通人物—美雪”“卡通人物—美琪”“卡通人物—小蓝”“巴啦啦小魔仙彩虹心石—小千”的雨衣；被告浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告奥飞娱乐股份有限公司经济损失及合理费用共计30万元；被告怀远县华远商贸有限公司立即停止销售侵权产品；驳回原告奥飞娱乐股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由原告奥飞娱乐股份有限公司负担300元，被告浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司负担2000元，被告怀远县华远商贸有限公司负担600元。二审期间上诉人浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司提供下列证据：1、《形象许可使用合同》（铠甲勇士系列）原件；2、授权书原件；上述证据证明从2012年6月开始，上诉人与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司存在“铠甲勇士系列”方面授权。3、《形象许可使用合同》（巴啦啦小魔仙系列）原件；4、授权书原件；5、广州奥飞文化传播有限公司工商信息（打印件）；上述证据证明广州奥飞文化传播有限公司是被上诉人奥飞公司全资子公司；从2012年6月开始，上诉人与广州奥飞文化传播有限公司存在“巴啦啦小魔仙系列”方面授权合作。6、一审法院举证通知书（复印件）。证明被上诉人奥飞娱乐股份有限公司当庭举证已超过举证期限。被上诉人奥飞娱乐股份有限公司质证：对证据1、2的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；对证据3-5的三性均予以认可，上诉人与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司在2012年至2013年确实存在授权关系，具体授权时间是2012年10月1日至2013年9月30日，该证据可以证明上诉人知道涉案美术作品的著作权人是奥飞娱乐股份有限公司，必须经过授权许可才能使用，通过此次授权，上诉人完全接触涉案的著作权，进一步证明上诉人是恶意侵权；关于证据6，奥飞娱乐股份有限公司未收到举证通知书，对其真实性无法确定。被上诉人怀远县华远商贸有限公司质证：对证据1-5的三性无异议，该组证据可以证明上诉人生产该产品，怀远县华远商贸有限公司通过正规进货途径，合法取得产品，且数量极小；对证据6真实性无异议，但由于怀远县华远商贸有限公司提交证据用于证明其有合法来源，与上诉人是否生产该侵权产品无关，因此与本案无关联性，且当庭举证并不影响一审法院对事实的认定，上诉人自己放弃诉讼权利，应当承担不利法律后果。本院认证：对上述证据的真实性予以确认。被上诉人奥飞娱乐股份有限公司二审期间提供下列证据：山东省济南市钢都公证处出具的2021鲁济南钢都证明字第xx号公证书一份及封存侵权商品雨衣一件，证明2021年3月14日，在河南省商丘市民权县xx购物广场购买到涉案侵权产品，该产品中所附吊牌正面显示义乌市聚力塑料制品有限公司及其地址电话及蓝蚂蚁的商标标识，背面显示蓝蚂蚁商标标识及条形码6958277606018，所有信息均指向系由上诉人生产销售。上诉人浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司（当庭拆开公证书及相关封存产品雨衣）质证：该证据系由被上诉人奥飞娱乐股份有限公司单方提供，且已超过举证期限，不予质证，但需要说明的是1、本案一审审理范围是被上诉人怀远县华远商贸有限公司销售产品是否构成侵权，至于该产品是否构成侵权与本案无关。2、奥飞娱乐股份有限公司仅凭借产品吊牌来证明是由上诉人生产，证据不足，上诉人也是受害者，把上诉人公司的条形码复制上去，经过扫描条形码扫描不出是上诉人公司。3、上诉人在2019年3月18日由义乌聚力公司变更成现在名称，如果是上诉人侵权，不可能用两年前的公司名称。该证据达不到证明目的。被上诉人怀远县华远商贸有限公司质证认为：该证据与其无关。被上诉人怀远县华远商贸有限公司二审期间未提供证据。本院认证：对上述证据的真实性予以确认二审对一审查明的查明事实予以确认。另查明，一审卷宗P60页“EMS法院专递邮件详情单”载明，一审法院于2021年1月25日向上诉人浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司邮寄送达起诉书、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，上诉人浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司前台工作人员周雪琴于2021年1月29日已签收。本院认为，关于上诉人浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司提出一审未向其有效送达开庭传票等法律文书，违反法定程序的上诉理由，因二审已查明一审已依法履行了该送达义务，故对其该项上诉理由不予支持。关于上诉人浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司提出一审采信被上诉人奥飞娱乐股份有限公司超出举证期限提供的证据，属于违反法定程序的理由。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款，本案中，被上诉人奥飞娱乐股份有限公司虽超出举证期限提供证据，但因其提供的证据对于本案事实的认定具有重大影响，故一审法院对该证据的真实性、合法性及关联性审核后依法予以采纳，并无不当。关于上诉人浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司提出上诉人与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司、广州奥飞文化传播有限公司存在知识产权合作协议及授权，故其不构成侵权的上诉理由。因上诉人浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司虽在二审中提供了《形象许可使用合同》（铠甲勇士系列）和《形象许可使用合同》（巴啦巴啦小魔仙系列）及授权书，以证明其取得了案涉美术作品的使用许可权，但该两份合同第1.2条均明确约定：授权产品的许可使用期限为2012年10月1日至2013年9月30日；合同期限届至时，上诉人必须停止制造授权产品；给予上诉人三个月的消化期，期满后3个月内，允许上诉人继续销售库存授权产品。故按照上述约定，上诉人浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司应在2013年9月30日后停止制造相关商品，在2013年12月30日后停止库存商品的销售。被上诉人奥飞娱乐股份有限公司通过委托代理人购得案涉侵权产品的时间分别在2019年、2020年，已经远远超过许可使用合同中规定的上诉人可以继续销售库存品的期限。据此，上诉人以存在许可使用合同主张其有权使用案涉著作权、不构成侵权的上诉理由不能成立。上诉人浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司上诉称案涉侵权产品并非其生产和销售。首先，涉案侵权产品外包装标注的企业名称、地址、条形码指向的物品编码商家信息，以及上诉人在1688网站发布的产品信息；其次，上诉人曾经通过《形象许可使用合同》（铠甲勇士系列）和《形象许可使用合同》（巴啦巴啦小魔仙系列）经授权生产过类似产品，对美术作品存在过接触的事实；再次，上诉人浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司亦并未提供反证足以反驳上述证据。故综合考虑以上各项因素，一审认定案涉侵权产品系上诉人制造和销售并无不当。上诉人浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司的该项上诉理由不能成立。综上所述，上诉人浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人浙江蓝蚂蚁儿童用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜玲玲审判员  卞新春审判员  王国强二〇二一年六月二十八日法官助理王锦书记员陈畅附：相关法律、法规条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。