甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘05民终380号上诉人（原审被告）：付某1，住甘肃省甘谷县。委托诉讼代理人：王某，甘肃泓信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马某，住甘肃省甘谷县。委托诉讼代理人：蔺某，甘肃纪元律师事务所律师。原审被告：付某2，住甘肃省甘谷县。原审被告：甘谷鹏达市政工程有限责任公司，住所地甘肃省天水市甘谷县大像山镇北关李家新庄7号。法定代表人：黄某，该公司经理。委托诉讼代理人：李某，甘肃敬信律师事务所律师。原审被告：甘肃第四建设集团有限责任公司，住所地兰州市西固区福利东路555号。法定代表人：胡某，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏某，该公司员工。委托诉讼代理人：牛某，该公司员工。上诉人付某1因与被上诉人马某，原审被告付某2、原审被告甘谷鹏达市政工程有限责任公司、原审被告甘肃第四建设集团有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省甘谷县人民法院（2020）甘0523民初1851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付某1的委托诉讼代理人王某与被上诉人马某的委托诉讼代理人蔺某，原审被告付某2，原审被告甘谷鹏达市政工程有限责任公司的委托诉讼代理人李某，原审被告甘肃第四建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人苏某、牛某到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。上诉人付某1上诉请求：1.请求贵院依法撤销甘谷县人民法院（2020）甘0523民初1851号民事判决，依法改判或发回重审；2.请求依法驳回上诉人赔偿被上诉人医药费等各项经济损失525467.8元的诉讼请求；3.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审判行为程序违法，剥夺了上诉人享有的诉讼权利。一审审理期间，上诉人委托诉讼代理人对司法鉴定意见书提出重新鉴定申请，一审法院以上诉人在收到鉴定意见书的法定期限内未提出书面异议拒收，剥夺了上诉人依法享有申请重新鉴定、陈述理由的权利。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院采纳该鉴定意见书作为定案的依据，不但程序违法，而且认定事实不清。（一）鉴定程序违法。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条第四项规定，每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。因此，甘肃天弘司法鉴定所作出的甘天弘［2020］临鉴字第281号司法鉴定意见书为两名鉴定人，其鉴定程序违法，该鉴定意见书不能作为定案的依据。（二）该鉴定结论认定事实不清，违反《人体损伤致残程度分级》的标准，其两处七级伤残评定违法。1.鉴定意见书评定尿道成形术七级伤残，不符合《人体损伤致残程度分级》5.7.5的标准，根据该条第八项规定，尿道狭窄必须达到重度，但该鉴定缺少排尿功能障碍的检查，是否达到重度，无相应的检查报告予以支持，因此，该项评定认定缺乏事实依据；2.鉴定意见书认定的永久性的结肠造瘘缺乏相应的证据予以支持，被鉴定人结肠未形成永久性造瘘，仅仅是一种状态，还在治疗中。三、上诉人与被上诉人之间形成租赁合同关系，而非雇佣关系，一审法院适用法律错误。2019年7月，上诉人付某1从一审被告甘谷县鹏达市政工程有限责任公司分包了甘谷县康庄路沙沟立交至西环路道路工程管道项目的劳务工程后，通过朋友介绍，其与被上诉人达成口头协议。上诉人租赁被上诉人的铲车，被上诉人并作为驾驶铲车的司机，每月支付租赁费9000元（包括司机的报酬在内）。因此，双方之间形成租赁合同关系，而非雇佣关系。一审判决认定上诉人与被上诉人之间成立雇佣关系属于适用法律错误。四、一审被告付某2在庭审中认可其与被上诉人驾驶铲车作业过程中违章操作铲车，具有重大过错，双方对被上诉人的受伤应当承担主要责任，应当减轻上诉人的赔偿责任。但一审判决对该事实没有认定，其审判行为属于认定事实不清，适用法律错误。五、一审被告甘肃第四建设集团有限责任公司作为工程的发包方，一审被告甘谷县鹏达市政工程有限责任公司将工程违法分包给付某1，未尽到监管职责，应当承担连带责任。被上诉人马某辩称，上诉人付某1的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：一、原审法院审理程序合法，并充分保障上诉人的各项诉讼权利。上诉人付某1重新申请鉴定的理由不能成立。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定：“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。”本案上诉人未依据原审法院指定时间和形式行使自己的合法权利；其次，该规定第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案不存在重新鉴定事由，上诉人申请鉴定的理由不符合重新鉴定的情形。二、原审认定事实清楚，证据确实充分。（一）上诉人称根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条第四款规定，每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人，而天弘司法鉴定所甘天弘［2020］临鉴字第281号司法鉴定意见书为两名鉴定人作出，其鉴定程序违法的认识是上诉人自己主观片面的认识。该决定每项鉴定业务有三名以上鉴定人是指开展业务的鉴定机构登记时每项业务要有三名以上鉴定人才能注册登记，而不是针对被鉴定人司法鉴定时要有三名鉴定人。《司法鉴定机构登记管理办法》第三章第十四条第（六）款也有同样的规定，即法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务时应当具备每项司法鉴定业务有三名以上司法鉴定人。该鉴定机构的登记注册完全符合现行法律规定。同时，《司法鉴定程序通则》第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人员共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”本案不属于疑难、复杂的鉴定事项，属于一般性鉴定事项。故甘肃天弘司法鉴定机构的鉴定人员完全符合现行法律规定。（二）上诉人对该鉴定机构违反《人体损伤致残程度分级》标准的上诉意见没有事实和法律依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，上诉人对专门性问题既没自行委托有关机关或人员出具意见，也未在两级法院审理时申请鉴定人出庭对相关问题进行解释和说明，仅凭自己对专门性问题的片面理解提出上诉意见，没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其上诉请求。三、上诉人称与被上诉人之间形成租赁关系而非雇佣关系，一审法院适用法律错误系其对法律关系的认识错误，原审判决认定雇佣法律关系并无不当。《中华人民共和国民法典》第七百零三条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”《合同法》第二百一十二条也有同样的规定。也就是说在租赁合同关系中，出租人最主要的义务是按照合同约定将租赁物交付承租人并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途；承租人最主要的义务是按照约定交付租金并按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物。本案中答辩人与上诉人个人之间存在劳务约定，答辩人为上诉人接受劳务一方提供劳务服务，由上诉人按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。这种劳务关系的建立可以书面形式，也可以采取口头或者其他形式。也就是说答辩人从事上诉人授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，致使答辩人因劳务活动自身受到伤害，答辩人向上诉人及原审被告甘谷鹏达市政工程有限责任公司主张损害赔偿，由双方根据过错程度承担相应民事责任。原审判决认定答辩人承担20%责任，认定上诉人付某1与原审被告甘谷鹏达市政工程有限责任公司连带承担80％责任并无不当。作为雇主的上诉人，没有资质从原审被告甘谷鹏达市政有限责任公司承包工程，其与原审被告甘谷鹏达市政工程有限责任公司为接受劳务一方是不争的事实。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”上诉人付某1承包该工程，违反相关法律规定，且在作业中疏于管理，未尽到谨慎管理职责，原审被告甘谷鹏达市政工程有限责任公司无视上诉人付某1无相应资质，依然将其部分工程再次分包。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员从事雇佣安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务雇主没有相应资质或者安全生产条件应与雇主承担连带赔偿责任。”上诉人与原审被告甘谷鹏达市政工程有限责任公司承担连带赔偿责任并无不当。综上所述，原审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告付某2辩称，希望二审驳回上诉，维持原判。原审被告甘谷鹏达市政工程有限责任公司辩称，同意上诉人的上诉意见，请求法院依法改判。原审被告甘肃第四建设集团有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。马某向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费、住院伙食补助费等费用共计296178.87元，伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费等由法院委托鉴定机构的鉴定意见作出后一并主张；2.本案的诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告当庭变更第一项诉讼请求为：要求被告赔偿医药费225399.47元，误工费72072元，护理费17248元，住院伙食补助费11200元，营养费2240元，交通费18245.8元，伤残赔偿金297375.28元，精神抚慰金20000元，后续治疗费10000元，鉴定费3200元、外买药品、器具费4681.6元，费用共计679422.15元。一审法院认定事实：被告甘肃第四建设集团有限责任公司承包了甘谷县康庄路沙沟立交桥及西环路工程，2018年7月22日与被告甘谷鹏达市政工程有限责任公司签订了劳务分包合同。被告甘谷鹏达市政工程有限责任公司又将该工程中甘谷县沙沟立交项目的涵管铺设、砌筑检查井等工程再分包给了无施工资质的被告付某1。原告马某及其自有铲车受雇于被告付某1，并在其承包工程进行施工。2019年7月21日下午5时许，在施工过程中，因被告付某2（施工现场带班人）在替换原告马某的过程中操作不当，使原告马某受伤。事发后，原告被送往甘谷县人民医院、天水市第一人民医院、甘肃省人民医院等处抢救治疗，经甘肃省人民医院诊断为：1.膀胱破裂；2.尿道断裂；3.直肠损伤；4.腹腔积液；5.骨盆骨折；6.皮肤裂伤。原告前后在甘肃省人民医院住院治疗五次共计112天，甘谷县人民医院住院治疗4天，住院治疗费用共计225399.47元。在治疗过程中，被告付某1给原告支付费用共计135000元。另查明，原告马某为农业家庭户口。原告马某向一审法院提出书面司法鉴定申请，一审法院依法于2020年10月24日委托甘肃天弘司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费进行评定，甘肃天弘司法鉴定所作出甘天弘［2020］临鉴字第281号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人马某创伤性尿道断裂成形术后，评定为七级伤残；创伤性肛门破裂行结肠造口术后，评定为七级伤残；创伤性膀胱破裂行膀胱修补术后，评定为十级伤残；骨盆骨折畸形愈合，评定为十级伤残。2.被鉴定人马某后续治疗费用评定为人民币9000-10000元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体健康权应当依法承担赔偿责任。关于原告马某与被告付某1之间是否存在雇佣关系问题。雇佣关系中雇主和雇员之间存在一定的人身依附关系，雇主可以制定规则和制度约束雇员，雇员在工作过程中必须听从雇主的指挥和安排，其提供劳务的时间和方式往往不能由自己决定。雇佣关系中，雇员提供了劳务就能取得劳动报酬。本案中原告马某以其自有铲车在被告付某1的工地上作业，并听从被告付某1管理人员的安排、指挥，并由此获得劳动报酬，二者之间为雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告马某作为完全民事行为能力人，且其自身作为铲车的实际驾驶人，应当具有相应的风险防范意识及安全操作规范，在施工过程中虽因被告付某2操作不当使其受伤，但其自身未尽到安全防范义务，同时也是对自己人身安全的放纵，故应承担相应的责任，结合案件实际情况酌定其承担20%的责任。被告付某1作为雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。被告付某1承包该工程，违反相关法律规定，且在工程作业中疏于管理，酌定其承担80%的赔偿责任。被告甘谷鹏达市政工程有限责任公司对被告付某1的工程施工资质具有审查义务，在其明知被告付某1无相应资质的情况下将其部分工程再分包，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，故被告甘谷鹏达市政工程有限责任公司应承担连带赔偿责任。被告甘肃第四建设集团有限责任公司的发包行为合法，且在本案事故中没有过错，故不承担赔偿责任。关于原告马某的合理损失。原告诉请的误工费以原告受伤入院日期2019年7月21日至定残日前一天2020年11月4日天数468天为准；伤残赔偿金数额以鉴定意见两个七级、两个十级，按照原告主张按46%计算符合法律规定；后续治疗费用评定为9000-10000元，依据原告治疗情况酌定9500元为宜；精神抚慰金依据鉴定意见伤残等级评定，酌定为7000元；交通费原告提交的票据虽存在瑕疵，但实际必然发生，依据本案事故发生的时间以及原告治疗住院时间、次数，酌定为12000元。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告的各项损失如下：1.医疗费：225399.47元；2.误工费：72072元（154元/天×468天）；3.护理费：17248元（154元/天×112天）；4.交通费：12000元；5.住院伙食补助费：11200元（100元/天×112天）；6.营养费：2240元（20元/天×112天）；7.后续治疗费用：9500元；8.伤残赔偿金（两处七级伤残、两处十级伤残）297375.28元（32323.4元/年×20年×46%）；9.精神抚慰金：7000元；10.鉴定费：2800元，上述共计656834.75元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条之规定，判决：一、被告付某1于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告马某医疗费等各项经济损失525467.8元（履行时扣除被告付某1已支付的135000元）；二、被告甘谷鹏达市政工程有限责任公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告马某的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10594元，由原告马某负担2594元，由被告付某1、甘谷鹏达市政工程有限责任公司负担8000元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审司法鉴定意见书应否予以采信；2.一审判决责任认定是否准确。关于一审司法鉴定意见书应否予以采信的问题。上诉人付某1认为每项司法鉴定业务应有三名以上鉴定人，一审司法鉴定意见书由两名鉴定人作出属程序违法，伤残等级评定缺乏事实依据，不能作为定案的依据，要求重新鉴定。根据《司法鉴定程序通则》第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人员共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”一审司法鉴定意见书由两名鉴定人员作出，符合相应规定，上诉人认为一审司法鉴定程序违法的上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”上诉人付某1并未举证证明一审司法鉴定意见书存在重新鉴定的情形，其要求重新鉴定的理由不能成立，一审据此进行判处符合法律规定。关于本案责任如何认定问题。关于一审判决对付某1与马某之间的法律关系认定是否正确及责任划分是否恰当的问题。马某连人带车到付某1承包工地作业，听其安排，受其约束，以劳务获取报酬，符合劳务关系特征。一审判决认定二人为雇佣关系即劳务关系的定性正确。上诉人付某1认为双方之间系租赁合同关系的上诉理由不能成立。一审判决根据当事人过错程度对本案责任划分并无不当。关于付某2在本案中应否承担责任的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”劳务关系中提供劳务一方因劳务致他人损害，应当由接受劳务一方承担赔偿责任。付某2给付某1提供劳务，付某2在提供劳务过程中致马某受伤，应当由接受劳务一方付某1承担赔偿责任。如果付某1认为付某2在本起事故中存在故意或重大过失，应另行主张。关于甘肃第四建设集团有限责任公司应否承担责任的问题。上诉人付某1并未举证证明甘肃第四建设集团有限责任公司在本案中存在违法发包或对本起事故存在过错的情形，上诉人付某1要求甘肃第四建设集团有限责任公司承担责任的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人付某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10594元，由上诉人付某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 力审 判 员  包新萍审 判 员  王红岩二〇二一年六月十日法官助理  杨 颖书 记 员  张心若