新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2355号   上诉人（原审原告）：路创元，男，1968年10月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   上诉人（原审被告）：新疆华通顺祥装卸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区祥云东街**（军企工程机械交易中心**楼**房）。   法定代表人：秦瑞，新疆华通顺祥装卸有限公司经理。   委托诉讼代理人：王洪喜，新疆乌鲁木齐市水磨沟区七道湾路法律服务所法律工作者。   上诉人路创元因与上诉人新疆华通顺祥装卸有限公司（下称华通公司）劳动争议一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2021）新0106民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人路创元、上诉人华通公司的委托诉讼代理人王洪喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   路创元上诉请求：撤销一审判决，改判1．支付经济补偿金13500元；2．支付周六、周日加班工资40543.69元【9000÷25.75×（52＋6）×2倍】；事实和理由：我于2019年4月18日因铁路装卸部承包人变更成为华通公司的员工，华通公司在接管前已经承诺工资社保等不变，2020年5月下旬，华通公司派我去其他站点工作变更了我的工种，因此发生争议，华通公司处理未果，我并未收到华通公司让我上班或者开除的通知，故其应当支付我的双休日以及法定节假日的加班工资，且华通公司在仲裁和一审法院提供的劳动合同不一致，其提供的合同并不具备法律效力。   华通公司辩称，不同意路创元的上诉请求，我公司已经按照法律规定正常发放其工资，不应再支付其任何费用，其请求无事实依据。   华通公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项。改判1．不支付2019年9月至2020年5月未足额发放的工资1262.1元；2．不支付2020年6月1日至6月8日的工资2700元；3．不支付2019年4月18日至2020年6月8日的周六周日的加班工资；4．不支付2019年5月至2020年5月法定节假日的加班工资9436.8元。事实与理由：一审认定的未足额发放工资1262.1元与事实不符，该款是路创元在工作中违纪被扣的款项。我单位工作性质特殊，存在星期六、星期天上班的事实，但事后都进行调休。2020年6月1日至6月8日，路创元没有上班，不应支付工资，其调休已于2020年5月31日之前履行完毕。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，支持我公司的诉讼请求。   路创元辩称，不同意华通公司的上诉请求，华通公司的上诉请求没有道理，是其不想承担责任的表现。   路创元向一审法院起诉请求：1．支付经济补偿金13500元；2.支付2019年9月至2020年5月未足额支付工资2102元（应发工资-实发工资-社保扣款-个税）；3．支付未签订劳动合同二倍工资99000元，当庭放弃该项诉讼请求；4.支付2020年6月1日至6月9日工资2700元；5．支付周六、周日加班工资23200元，当庭明确为2019年4月18日至2020年5月31日期间的加班工资；6．支付法定节假日加班工资10400元，当庭明确为2019年5月至2020年5月期间的法定节假日加班工资。   一审法院认定事实：2019年4月18日路创元入职华通公司从事正面吊司机工作，双方签订1年期限的劳动合同，约定工作地点为全疆，劳动合同到期后双方于2020年5月14日又续签固定期限劳动合同至2021年5月13日。路创元工作期间每月工资9000元，实行每周单休，因路创元工作地点均在铁路沿线，每天无法回家，故路创元工作期间集中在站点提供劳动，每2个月至3个月统一调休6至8天，其余时间路创元住在单位，期间遇法定节假日亦正常提供劳动。华通公司为路创元缴纳社会保险至2020年5月。路创元提出2020年6月1日至8日属于正常调休，6月9日申请仲裁，故要求支付6月1日至9日期间工资。华通公司提出路创元2020年5月底调休完毕，且6月1日起旷工未提供劳动，不同意支付2020年6月1日至9日工资。另查，华通公司2020年5月27日作出公司调站作业通知，载明“因近期公司在吐鲁番货场作业量有所增加，公司启动《新疆华通顺祥装卸有限公司管理细则》中‘第七节装卸劳力不足时应急方案’现从业务量骤减，工作人员富余的将军庙四道、将军庙东站各调作业人员到吐鲁番装卸队进行援助，调站作业人员名单：李明成、李新生、路创元，请上述人员于2020年5月31日前到达吐鲁番装卸队，公司派专人专车送达吐鲁番装卸队，吐鲁番装卸队队长陈创德请做好人员到达后的生活、生产安排，陈创德队长电话：138XX****XX，请执行，未执行按不服从公司管理规定进行考核。”2020年5月28日华通公司向将军庙东站装卸队发调站通知书调动路创元前往吐鲁番。庭审中路创元认可其所在的装卸队队长告知被调往吐鲁番，同时向法庭提供队长在微信群中向所有司机发的《需调站吐鲁番人员信息》，显示包括路创元在内的26名各货场安全防护员、正面吊司机、叉车司机调站到吐鲁番。华通公司向法庭出示：1、2020年6月2日作出的处理通报，注明路创元因旷工，解除与路创元的劳动关系，华通公司陈述路创元不接电话无法向路创元送达，路创元称从未收到过以上通报，不予认可；2、装卸劳力不足时应急预案打印件，证明华通公司要服从铁路部门运输生产管理的安排，哪个部门的活多就要调整富余人员参与工作，不能耽误生产，因此将路创元调整至吐鲁番装卸队进行支援。2019年9月1日至2020年5月31日期间路创元调休时间如下：2019年10月1日至5日调休5天，2019年12月2日至12月10日调休9天（路创元仅认可8天），2020年3月27日至3月31日调休5天，2020年4月1日至3日调休3天，其余时间均为全勤。2019年9月13日中秋节、2020年1月1日元旦、2020年1月24日至26日春节、2020年4月5日清明节、2020年5月1日劳动节路创元均提供劳动。华通公司提供2019年9月至2020年5月工资表显示该期间路创元实发工资情况：2019年9月工资8004.29元（考核扣款500元）、2019年10月工资8504.29元、2019年11月工资8504.29元、2019年12月工资8504.29元、2020年1月工资8504.29元、2020年2月工资8262.01元（考核扣款266.7元）、2020年3月工资8187.04元（考核扣款350元）、2020年4月工资8845.84元（考核扣款50元）、2020年5月工资8416.18元（考核扣款95.4元）。路创元认可工资表中的实发工资及社保和个税代扣的金额，仅对考核扣款中共计1262.1元不认可。华通公司针对以上扣款提供2019年9月、2020年2月、3月、4月、5月违章违纪考核记录汇总，用于证明考核扣款原因，但华通公司未向法庭提供相关考核制度及扣款依据。路创元离职后因经济补偿金等申请仲裁，2020年10月28日乌鲁木齐经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出乌经（头）劳人仲字（2020）第627号仲裁裁决书，裁决：一、路创元与华通公司2019年4月至2019年6月期间存在劳动关系；二、驳回路创元的其他申诉请求。路创元不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于双方劳动关系解除时间，经查，华通公司于2020年5月27日作出调站通知，要求路创元于5月31日到达吐鲁番装卸队工作，路创元5月31日未按要求报到亦未在原站点上班，华通公司提出路创元因旷工已于6月2日作出解除双方劳动关系的处理通报，但华通公司未举证证明向路创元送达该解除劳动处理决定，一审法院对该处理通报的有效性不予确认，故双方劳动关系自路创元2020年6月9日申请仲裁之日起解除。关于2020年6月1日至6月9日工资，路创元认可2020年6月1日之后未提供劳动，并提出6月1日至6月8日属于调休，华通公司认为路创元的调休在2020年5月31日之前已经调休完毕。一审法院认为，根据华通公司提供的考勤表显示路创元2019年12月调休之后，一直工作至2020年3月27日至4月3日调休8天，之后又一直工作至2020年5月31日未再调休，根据路创元、华通公司双方认可每月调休4天、每两到三个月调休一次，路创元2020年1月至2020年5月工作期间仅调休8天，其在2020年6月1日至8日再次调休以上工作5个月期间未休的双休符合情理，否则华通公司又存在因未调休支付双休日加班工资的法律后果，本案中路创元提出以上期间属于调休，一审法院予以确认。故华通公司应支付路创元调休期间工资。关于工资计算标准，因双方工作时间为每周单休，故路创元每月工作日计算周期应在21.75天法定工作日基础上再加4个周末，即按25.75天计算。路创元于2020年6月9日申请仲裁，故华通公司应支付路创元2020年6月1日至6月8日工资2796.1元（9000元÷25.75天×8天），本案中路创元主张支付工资2700元符合法律规定，一审法院予以确认。关于经济补偿金，路创元离职的原因是不同意调动工作地点至吐鲁番从事装卸工工作。华通公司庭审中陈述此次需调动前往吐鲁番的装卸队工作人员包括安全防护员、正面吊司机、叉车司机、装卸工人及相关管理人员，并陈述人力装卸工作计件发放工资，路创元基本工资9000元，同时不可能让年龄超过50岁的员工从事装卸工工作，路创元提供的需调站吐鲁番人员信息中确涉及安全防护员、正面吊司机、叉车司机等工作岗位。路创元未举证证明华通公司让其前往吐鲁番从事的工作岗位由正面吊司机变更为装卸工。另，路创元、华通公司签订的劳动合同约定路创元工作地点为全疆，加之路创元工作期间在沿线站点集中工作并集中调休，工作期间并不存在每天上下班回家的情形，因此华通公司根据劳动合同约定安排路创元在疆内工作地点进行调动，客观上并不影响路创元正常调休及上、下班。综上，路创元无法证明华通公司有变更其工作岗位和工资标准的意思表示，因此路创元在不同意调动之后申请仲裁解除劳动关系，属于路创元提出解除劳动关系，不符合支付经济补偿金的法定情形，故一审法院对路创元要求华通公司支付经济补偿金13500元的诉讼请求不予支持。关于2019年9月至2020年5月未足额支付工资2102元，华通公司庭审中提供该期间工资表，路创元认可以上工资表中的实发工资及社保和个税代扣费用，仅对1262.1元考核扣款有异议。华通公司提供违章违纪考核记录汇总但未提供相关考核制度，一审法院对以上汇总的有效性不予确认，因此以上扣款没有依据，一审法院对华通公司提供违章违纪考核记录汇总的有效性不予确认。华通公司应向路创元支付2019年9月至2020年5月期间未足额支付工资1262.1元。关于周六、周日加班工资，庭审中华通公司认可路创元每周工作6天，第7天工作均已安排调休，因此华通公司需按路创元每日工资的100％支付路创元每周单休的周末加班工资。路创元2019年4月18日入职至2020年6月9日离职，路创元按52周每周1天计算加班工资符合法律规定，一审法院予以确认。华通公司提供的考勤表显示2019年10月1日至10月5日路创元调休5天，因国庆节期间三天属于法定节假日，故此次调休中的3天视为路创元法定节假日的正常休息，本案周末加班工资天数中相应增加3天，因该3天属于路创元应调休的双休日，故应按200％支付加班工资，故华通公司向路创元支付2019年4月18日至2020年6月8日周六、周日加班工资20271.84元［9000元÷25.75天×（52天＋3天×2倍）］。关于法定节假日加班工资，华通公司提供2019年9月至2020年5月的考勤表显示路创元2019年10月1日至10月3日国庆节因调休未提供劳动，关于路创元工作期间其他法定节假日加班情况，庭审中华通公司认可除调休外路创元均正常提供劳动，因华通公司未提供2019年5月至2019年8月的考勤表，应承担不利法律后果。故路创元法定节假日加班情况为：2019年劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、2020年元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天，共计法定节假日加班9天，故华通公司支付路创元2019年5月至2020年5月法定节假日加班工资9436.89元（9000元÷25.75天×9天×3倍）。一审法院判决：一、路创元与新疆华通顺祥装卸有限公司2019年4月18日至2019年6月8日期间存在劳动关系；二、新疆华通顺祥装卸有限公司于判决生效十日内支付路创元2019年9月至2020年5月未足额支付工资1262.1元；三、新疆华通顺祥装卸有限公司于判决生效十日内支付路创元2020年6月1日至6月8日工资2700元；四、新疆华通顺祥装卸有限公司于判决生效十日内支付路创元2019年4月18日至2020年6月8日周六、周日加班工资20271.84元［9000元÷25.75天×（52天＋3天×2倍）］；五、新疆华通顺祥装卸有限公司于判决生效十日内支付路创元2019年5月至2020年5月法定节假日加班工资9436.89元（9000元÷25.75天×9天×3倍）；六、驳回路创元要求新疆华通顺祥装卸有限公司支付经济补偿金13500元的诉讼请求。   本院二审期间，路创元围绕上诉请求没有提交新证据。华通公司围绕上诉请求提交公司2020年1月份工资发放表及华夏银行薪管家平台代发回单用以证实2020年春节三天法定节假日的加班工资已发放，工资表显示路创元1月实发工资为10855.9元，其中加班工资为2612.9元，银行回单显示路创元2020年1月实收10855.90元。上述证据能够相印证华通公司关于2020年春节期间法定节假日加班工资已发放的主张，本院予以确认。华通公司提交五份公司违章违纪考核记录汇总表用以证实路创元在工作时存在违章违纪的事实，共计扣款1262.10元。路创元对此不予认可，华通公司也无证据证实，已将相关规章制度告知路创元。故本院对上述五份证据的待证事实不予确认。路创元与华通公司对一审法院查明的其他事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，一、关于路创元上诉请求华通公司支付解除劳动关系支付经济补偿金13500元的问题。华通公司根据与路创元签订的劳动合同的约定，将路创元的工作地点调整至新疆吐鲁番装卸队工作，路创元不同意调整，于2020年6月9日申请仲裁，要求与华通公司解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形的，劳动者可以解除劳动合同；（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规官，损害劳动者权益的；因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。路创元申请解除与华通公司劳动合同的理由是不同意调至吐鲁番工作，而不是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定的情形解除，故路创元要求华通公司支付解除劳动合同经济补偿金无法律依据。   二、关于路创元上诉要求华通公司支付周六、周日加班工资40543.69元的问题。路创元申请仲裁及一审诉讼期间主张的周六、周日加班工资为23200元，二审上诉期间改为40543.69元，属于变更诉讼请求，按照法律规定，应当在一审法庭辩论终结前提出，同时根据华通公司提供的工资表显示，路创元周六、周日加班工资已发放，故一审法院判决华通公司按路创元每日工资的100%支付周末加班工资并无不当。   三、关于华通公司上诉要求不支付路创元扣款1262.10元的问题。华通公司虽然提供了路创元在工作中存在违章违纪记录的证据，但路创元不予认可，华通公司也无证据证实已向路创元告知过公司的相关规章制度，故华通公司扣款无依据，应当将相关扣款归还路创元。   四、关于华通公司上诉要求不支付路创元2020年6月1日至6月8日的工资2700元，理由是路创元在此期间没有为单位提供劳动，路创元认可该事实，提出是在休假。华通公司主张路创元在2020年5月31日前已休假完毕，但华通公司的主张与其提供的2020年5月的考勤表相反，考勤表上记载路创元2020年5月上班31天。故对华通公司的该项上诉请求不予支持。   五、华通公司上诉要求不予支付路创元周六、周日加班工资的问题。华通公司认可路创元每周工作六天，按照国家相关法律的规定，实行五天工作制，特殊行业需要实行综合工时制的，应当报相关部门审批，华通公司并未获得审批手续。华通公司虽然按照实际出勤天数支付了路创元的工资，华通公司未安排路创元补休，依照劳动法规定，华通公司应当按照路创元每日工资的200%支付周末加班工资，一审法院考虑到华通公司已经支付了路创元加班时的工资，故再判决按路创元每日工资的100%支付周末加班工资，并无不当。   六、华通公司上诉要求不支付路创元2019年5月至2020年5月期间法定节假日加班工资的问题。根据华通公司二审提供路创元2020年1月工资发放表及银行进账单显示，春节三天的加班工资已发放，故应当将法定节假日加班工资的天数减去三天，一审法院对此认定有误，本院予以纠正，对华通公司的该项上诉请求部分予以支持，即华通公司支付路创元2019年5月至2020年5月法定节假日加班工资6291.26元（9000元÷25.75天×6天×3倍）。   综上所述，一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2021）新0106民初8号民事判决的第一、二、三、四、六项，即路创元与新疆华通顺祥装卸有限公司2019年4月18日至2019年6月8日期间存在劳动关系；新疆华通顺祥装卸有限公司于判决生效十日内支付路创元2019年9月至2020年5月未足额支付工资1262.1元；新疆华通顺祥装卸有限公司于判决生效十日内支付路创元2020年6月1日至6月8日工资2700元；新疆华通顺祥装卸有限公司于判决生效十日内支付路创元2019年4月18日至2020年6月8日周六、周日加班工资20271.84元［9000元÷25.75天×（52天＋3天×2倍）］；驳回路创元要求新疆华通顺祥装卸有限公司支付经济补偿金13500元的诉讼请求。   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2021）新0106民初8号民事判决的第五项，即新疆华通顺祥装卸有限公司于判决生效十日内支付路创元2019年5月至2020年5月法定节假日加班工资9436.89元（9000元÷25.75天×9天×3倍）为：新疆华通顺祥装卸有限公司支付路创元2019年5月至2020年5月法定节假日加班工资6291.26元（9000元÷25.75天×6天×3倍）。   上述新疆华通顺祥装卸有限公司应支付路创元的款项，于本判决生效后十日内一次性付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费10元（路创元预交），由新疆华通顺祥装卸有限公司负担；二审案件受理费10元（路创元和新疆华通顺祥装卸有限公司各预交10元），由路创元负担，余款10元，由本院退还新疆华通顺祥装卸有限公司。   本判决为终审判决。   审  判  长   张炳蔚   审  判  员   王 宏   审  判  员   胡 颖   二 〇 二 一 年 六 月 二 十 四 日   书  记  员   王 珊