山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋03民终442号 上诉人（原审原告）：靳玉祥，阳泉市人。 委托诉讼代理人：王志民，山西硕明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任莉，山西硕明律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：山西阳泉郊区神堂煤业有限公司。 法定代表人：黄恒博。 委托诉讼代理人：赵仲琴，山西新东律师事务所律师。 上诉人靳玉祥因与被上诉人山西阳泉郊区神堂煤业有限公司（以下简称神堂煤业公司）劳动争议纠纷一案，不服阳泉市郊区人民法院（2021）晋0311民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人靳玉祥及委托诉讼代理人王志民、任莉，被上诉人山西阳泉郊区神堂煤业有限公司委托诉讼代理人赵仲琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 靳玉祥上诉请求：1.依法撤销阳泉市郊区人民法院（2021）晋0311民初15号民事判决书，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或依法发还重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定上诉人未能举证证明双方存在事实劳动关系明显与客观事实不符，举证责任分配明显错误；2.一审判决认定的用工过程和工资构成，完全是在被上诉人没有提供任何证据的情况下，片面采信被上诉人的说法，而对上诉人的表述没有任何体现和核实；3.一审判决认定双方协商的劳动报酬计付标准和给付方式明显属于短期劳务用工性质，明显违反了法律法规关于工资支付的相关规定；4.一审判决“从日常生活常理上来讲，用人单位对于将近退休年龄且已经参缴城乡居民养老保险的劳动者，一般不会再主动与之签订劳动合同”认为不存在事实劳动关系，是依靠主观推断进行的认定。 被上诉人神堂煤业公司辩称，神堂煤业公司与靳玉祥之间建立雇佣关系时，对双方不签定劳动合同，不缴纳社会保险，不建立劳动关系态度是明确的。靳玉祥明知属于雇佣关系，其被解聘后出尔反尔。本案属于雇佣关系而非劳动关系，上诉人主张构成劳动关系证据不足，应驳回上诉。 靳玉祥向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告未订立书面劳动合同的双倍工资13620元；2.依法判决被告赔偿原告违法解除劳动合同赔偿金，即一个月双倍工资7800元；3.依法判决被告赔偿原告未提前30天通知解除劳动合同的一个月工资3900元；4.依法判决被告支付2020年1月至8月未给原告安排工作的生活保障费19110元，未签订书面劳动合同的双倍工资19110元；5.依法补缴2019年9月至2020年8月尚未缴纳的养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险、住房公积金；6.依法判决被告支付原告双休、法定节假日的加班工资5980元；7.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求第1项为：依法判决被告支付原告未订立书面劳动合同的双倍工资15180元。 一审法院认定事实：2019年9月21日，原告靳玉祥经人介绍至被告神堂煤业公司处工作，直至2020年1月12日，一直担任工程车驾驶员。起初原、被告商定的劳动报酬为100元/天（班），后经原告本村相关人员居中协调，被告同意额外再给原告每天（班）加30元的困难补助。2020年8月，被告电话通知原告不再雇佣其工作。为此，原告于2020年8月24日向劳动部门提出申请劳动仲裁申请。2020年12月30日，阳泉市劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳仲裁字（2020）161号仲裁裁决书，认为原告提供的证据不足，无法确认与被告之间存在事实劳动关系，故驳回原告的仲裁请求。因原告不服该裁决结果，形成诉讼。 一审又查明，原告在被告处领取劳动报酬的情况如下：根据原告提供的银行客户明细账单显示：原告于2019年10月18日收入600元，2019年11月18日收入3150元，2019年12月18日收入3100元，2020年1月10日收入3200元，2020年1月11日收入3060元。根据被告提供的银行代理业务交易清单显示：原告于2019年9月实发报酬1000元，在扣除伙食费300元、工卡押金100元后，实际领取600元；2019年10月实发报酬3150元；2019年11月实发报酬3100元；2019年12月实发报酬3200元；2020年1月实发报酬1200元。 一审另查明，原告至被告处工作之前已参缴城乡居民社会养老保险。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告靳玉祥提出各项诉求的前提应当是与被告神堂煤业公司之间存在事实上的劳动合同关系。而依据劳动合同法规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。即平等自愿、协商一致应当是劳动者与用人单位订立劳动合同的基本原则。另外，劳动法也明确规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。鉴于原告不能提供充分证据证明自己曾经与被告之间就签订劳动合同形成过合意，且双方商定的劳动报酬计付标准及给付方式具有明显的短期劳务用工性质，并不具有长期劳动合同用工的特点。另外，从日常生活常理上来讲，用人单位对于将近退休年龄且已经参缴城乡居民养老保险的劳动者，一般不会再主动与之签订劳动合同。因此，原告主张与被告形成劳动合同关系，并进而主张被告承担双倍工资等费用的证据明显不足，依法应当对此承担举证不能的法律后果。 综上所述，原告主张被告支付未签劳动合同双倍工资、未安排工作的生活保障费、加班工资，并赔偿违法解除劳动合同赔偿金，补缴社会保险等请求，因证据不足，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第十六条、第十七条，第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条、第五十条、第七十八条及上述相关法律规定，判决：驳回原告靳玉祥的诉讼请求。案件受理费10元，由原告靳玉祥负担。 二审中，神堂煤业公司提供靳玉祥2019年9月21日起至2020年1月12日《考勤记录表》。本院认为该《考勤记录表》与原审中双方提供的工资支付收取情况相互印证，能够证明案件事实。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于靳玉祥与神堂煤业公司之间是否存在劳动关系的问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，神堂煤业公司和靳玉祥均为适格的劳动关系主体；神堂煤业公司按月向靳玉祥支付工资，靳玉祥在神堂煤业公司打卡上班签到签退，可以证实靳玉祥接受神堂煤业公司的管理，从事神堂煤业公司安排的有报酬的劳动，且靳玉祥所从事的劳动为神堂煤业公司业务的组成部分，因此，双方之间符合劳动关系特征，靳玉祥与神堂煤业公司2019年9月21日至2020年8月13日间存在劳动关系。神堂煤业公司虽认为其与靳玉祥之间属于临时劳务用工性质但未提供确实证据。原审对双方不存在劳动关系的事实认定有误，本院予以纠正。 关于神堂煤业公司应否向靳玉祥支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。本案中，双方确未签订书面劳动合同，神堂煤业公司也未提供有效证据证明是由于靳玉祥的原因导致双方未签订书面劳动合同，神堂煤业公司应自2019年10月21日起向靳玉祥支付未签订劳动合同的双倍工资差额。2020年1月13日至2020年8月13日因假期、新冠疫情防控等原因，神堂煤业公司停工，客观上无法与靳玉祥签订劳动合同，该未签订书面劳动合同的原因不可归责于神堂煤业公司，且靳玉祥在此期间也未为神堂煤业公司提供劳动，故靳玉祥要求神堂煤业公司支付2020年1月13日至2020年8月13日期间双倍工资差额没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，结合靳玉祥按3900元/月的标准主张权利的实际情况，神堂煤业公司应向靳玉祥支付2019年10月21日至2020年1月12日期间未签订劳动合同的双倍工资差额10660元（3900元/月÷30天/月×10天+3900元+3900元+3900元/月÷30天/月×12天）。 关于应否认定神堂煤业公司违法解除与靳玉祥的劳动关系问题。依据一审查明事实，本案系神堂煤业公司单方通知靳玉祥离职，神堂煤业公司没有提交证据证明其解除劳动关系具有法定或约定的依据，应认定其构成违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，神堂煤业公司应向靳玉祥支付违法解除劳动关系的双倍赔偿金。经查，靳玉祥在神堂煤业公司工作年限不满一年，经济补偿标准应为一个月工资，故该项赔偿金数额为7800元（3900元/月×2倍）。但靳玉祥同时要求神堂煤业公司赔偿其未提前30天通知解除劳动合同的一个月工资3900元的诉讼请求，没有法律和事实依据，本院不予支持。 关于神堂煤业公司应否向靳玉祥支付2020年1月13日至8月13日期间生活费的问题。《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。山西省人力资源和社会保障厅2020年《关于做好新型冠状病毒防控期间劳动关系有关工作的通知》规定：企业因疫情导致停产，超过一个工资支付周期、企业没有安排劳动者工作的，企业应当按照当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工复产或者解除劳动关系。本案中，因疫情防控和停工、停产等原因，神堂煤业公司在2020年1月13日至同年8月13日期间没有为靳玉祥安排工作，时间超过一个工资发放周期，神堂煤业公司应按照前述规定向靳玉祥支付该期间内生活费计9520元（1700元/月×80%×7月）。 关于神堂煤业公司应否向靳玉祥支付法定节假日及双休日加班工资问题。2019年9月21日至2020年1月12日共有法定节假日4天，包括10月1日、10月2日、10月3日（国庆）、1月1日（元旦），双休日共30天。《考勤记录表》显示，靳玉祥在该34天均上班，工资条显示神堂煤业公司未向靳玉祥支付该34天的加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，神堂煤业公司应向靳玉祥支付法定节假日、休息日的加班工资。靳玉祥诉请该加班工资共5980元未超过法律规定，本院予以支持。 靳玉祥要求神堂煤业公司补缴2019年9月至2020年8月尚未缴纳的养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险、住房公积金的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议的案件的范围，本院对此不做审理。 综上，靳玉祥的部分上诉请求成立，本院予以支持，不成立部分予以驳回；一审认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第二款、第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销阳泉市郊区人民法院（2021）晋0311民初15号民事判决； 二、山西阳泉郊区神堂煤业有限公司于本判决生效后十日内向靳玉祥支付2019年10月21日至2020年1月12日期间未签订劳动合同的双倍工资差额10660元； 三、山西阳泉郊区神堂煤业有限公司于本判决生效后十日内向靳玉祥支付违法解除劳动关系的赔偿金7800元； 四、山西阳泉郊区神堂煤业有限公司于本判决生效后十日内向靳玉祥支付2020年1月13日至8月13日期间生活费9520元； 五、山西阳泉郊区神堂煤业有限公司于本判决生效后十日内向靳玉祥支付法定节假日及双休日加班工资5980元； 六、驳回靳玉祥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由山西阳泉郊区神堂煤业有限公司负担，二审案件受理费10元，由山西阳泉郊区神堂煤业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张卫华 审判员  王世明 审判员  贾志强 二〇二一年六月十一日 书记员  翟文洁