山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终3334号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京圣诺热管有限公司,住所地江苏省南京市。法定代表人：郭宏新,董事长。委托诉讼代理人：杨玉猛，男，该公司职员。委托诉讼代理人：姜斌，北京市观韬（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南环陶环保工程有限公司,住所地山东省济南市。法定代表人：于东波，董事长。委托诉讼代理人：陶涛，山东有诺律师事务所律师。上诉人南京圣诺热管有限公司（以下简称圣诺热管公司）因与被上诉人济南环陶环保工程有限公司（以下简称环陶环保公司）加工承揽合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。圣诺热管公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决；2.请求改判支持圣诺热管公司的一审诉讼请求并驳回环陶环保公司的一审全部反诉请求或将本案发回重审；3.请求判令由环陶环保公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审判决中“圣诺热管公司于2019年3月安装降温器设备完毕，6月份安装完成的降温器，在试运行时发现降温器、升温器均存在振动及噪音过大、存在异响问题，圣诺热管公司承认该设备存在问题”，该认定与事实不符。圣诺热管公司从未承认设备存在问题，设备运行后的振动现象不是圣诺热管公司设备质量问题导致。案涉降温器设备安装后出现振动，环陶环保公司要求圣诺热管公司立即解决，圣诺热管公司没有时间来判断、分析具体问题原因，一开始认为可能是生产时有些部件没处理好，在与环陶环保公司沟通后，采取相应措施进行了加固，但仍然解决不了设备振动的问题。此后经过分析，圣诺热管公司认为可能是环陶环保公司设计的系统原因导致振动。诉讼过程中，经过浙江省特种设备科学研究院(以下简称浙江特检院)经过司法鉴定，明确了振动原因是：“系统出现振动现象的原因是烟道系统的固有频率与烟气流动的声驻波激振频率形成共振”。2.一审法院认为本案中双方对涉案换热器存在振动之事实并无争议，双方争议的焦点在于涉案换热器(升温器、降温器)质量是否合格、是否符合合同及技术协议约定，属于争议焦点归纳错误。质量是否合格包含很多方面，设计方案、制造工艺、材料选用、制作安装、现场运行条件等任何一处都可能产生质量问题，设备只有满足所有的这些要求后，才属于质量合格。圣诺热管公司提供的设备，设计方案、制造工艺、材料选用符合技术协议约定的详尽数据，设备生产过程中检测均合格，具有质量合格证。本案纠纷是由于安装完成投入使用后发生振动引起，因此振动的原因是本案必须查清楚的事实。明确振动原因后，就能判断设备是否存在质量问题。2019年11月13日，环陶环保公司在复函中强调，其要聘请上海华碧检测技术有限公司(以下简称华碧公司)对换热器存在的振动及噪声过大问题，而不是对设计、制造、安装、系统问题进行鉴定。这也表明环陶环保公司单方委托华碧公司对换热器进行鉴定的目的也是为了找到振动和噪声产生的原因。因此，双方的真正焦点在于：振动源在何处，振动原因是什么，由此可知产生振动的责任主体。也就是说：本案需要通过司法鉴定弄清楚是设备设计制造不符合合同和技术协议约定导致振动，还是烟道系统振动导致设备振动。3.一审法院以“浙江省特种设备科学研究院出具的鉴定意见书，仅认定了涉案换热器存在振动这一双方均认可的事实，以及发生振动的原因及机理进行了技术说明，但对于争议内容并未作出认定”为由，认为该鉴定意见书与本案争议焦点无关联性，不予采纳，系事实认定错误。本案中设备振动是结果，造成振动的原因需要查明，是多因一果还是一因一果。如果振动是由设备本体质量问题所致，则设备存在质量问题，圣诺热管公司自然需要承担相应责任；但如振动的产生不是由设备造成，而是由烟道系统或者其他不能归咎于圣诺热管公司的原因产生，则设备不存在质量问题，环陶环保公司需要向圣诺热管公司支付剩余货款。一审法院认为鉴定结论只是对“发生振动的原因及机理进行了技术说明”，这是对鉴定结论的曲解。浙江特检院是通过现场勘验、测量数据、技术分析的科学论证方式，对设备振动现象的本质进行鉴定，鉴定结论明确振动原因是：烟气流道系统的固有频率与烟气流动的声驻波激振频率形成共振，振动机理是：气流流经烟道引起壳程空腔中的气柱振动产生驻波，当驻波频率与系统固有频率一致时便会激起声振动。该鉴定结论能够帮助法院确定振动责任的主体，与本案有关联性，应当作为法院审理案件的重要依据。本次委托浙江特检院进行司法鉴定的委托单位是一审法院，鉴定要求是对涉案1#、2#两台升温器的振动原因、振动机理进行鉴定。本案鉴定要求是一审法院确认的，鉴定材料是在一审法院主持下质证的，两次现场勘验也是在一审法院主持下进行的。该司法鉴定程序合法、鉴定意见依据充分，鉴定事项也是本案需要通过鉴定确定的待证事实，应予采纳。4.一审法院认为“华碧检测公司虽为环陶环保公司单方委托，但环陶环保公司在委托鉴定前，已书面告知圣诺热管公司鉴定单位、鉴定费用、鉴定时间，并要求圣诺热管公司派员参加鉴定过程，提醒圣诺热管公司也可以聘请鉴定机构进行鉴定。且华碧检测公司具备产品质量鉴定资质，亦在山东省高级人民法院进行了相关鉴定的备案，证明华碧检测公司具备在山东省范围内实行产品质量鉴定的资格。其鉴定意见结论与本案双方诉争的争议焦点具有直接关联性，圣诺热管公司虽对该鉴定报告提出异议，但未提供相关证据予以反驳，对华碧检测公司出具的鉴定报告予以采信”。一审法院论述片面，理由荒谬，不符合事实。（1）对于环陶环保公司委托华碧公司进行鉴定一事，圣诺热管公司在2019年11月20日给环陶环保公司的回函中明确表示了反对，并阐述了理由。因为无论哪一方单方委托鉴定，另一方对结果势必有疑虑，所以圣诺热管公司建议双方通过法院在诉讼中选择专业鉴定机构，圣诺热管公司同时在回函中明确告知环陶环保公司如其坚持单方做鉴定，圣诺热管公司将不予认可。圣诺热管公司回函后即向法院提起了诉讼，以期在诉讼过程中进行公正的司法鉴定。（2）从鉴定人员资质上看，华碧公司根本不具有设备振动问题鉴定方面的专业人员，华碧公司的三名鉴定人员中只有一人是从事化工设备专业的，且只有工程师职称。而参与本案司法鉴定浙江特检院的鉴定人员分别为工程热物理专业教授、空气动力学副研究员以及环境工程高级工程师，其资质、能力均远高于华碧公司。其次，从鉴定报告内容上看，华碧公司出具的鉴定报告中存在多处错误，其对于现场勘查基本事实、振动源的认定、振动原因的分析也与本次司法鉴定结论相悖。浙江特检院出具的鉴定报告分析提到“排除由湍流激振引起系统振动”、“排除引起系统振动的原因为卡门旋涡激振”，以上两点已否定华碧公司的鉴定结论“管束发生的涡流脱落、湍流振动及自激振动，造成管束发生严重的振动及噪声，导致涉案MGGH出现异常故障”。华碧公司的鉴定报告是错误的，即便其与本案有关联性也不应被采纳，更不能将其作为定案的依据。5.一审法院认为，南京工业大学并非专业检测鉴定机构，其出具的检测报告没有随附检测人员签字，故该检测报告的形式不合法，对该检测报告的真实性、合法性存疑，对该检测报告不予采信，系事实认定错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”圣诺热管公司提交的南京工业大学出具的检测报告是圣诺热管公司单方委托的专业人员对本案争议事项出具的专业意见，其目的是初步证明环陶环保公司单方委托的华碧公司出具的鉴定报告不符合实际，进而促使法院对华碧公司的鉴定报告产生怀疑，并依法进行司法鉴定。该份证据虽然是单方委托制作的，但其形成过程、形式不违反法律规定，圣诺热管公司也从未将其作为鉴定意见使用，其在证据方面的性质与华碧公司的鉴定报告一样。一审法院认为该检测报告形式不合法，是错误的。6.一审法院遗漏重要事实。（1）关于2#升温器目前处于正常运行状态的认定。2020年11月19日，浙江特检院向一审法院发出的《工作联系函》中写明：在第二次现场勘测中…鉴定专家发现2#升温器的振动情况较弱，振动程度明显弱于1#升温器。2020年11月18日第二次现场勘测时，1#2#升温器均在常用工况下运行，从圣诺热管公司、环陶环保公司以及鉴定专家现场共同观测到的振动现象、CEMS数据来看，2#升温器无明显振动，处于正常有效运行状态，完全没有拆除的必要。一审法院忽略该重要事实，判决要求圣诺热管公司返还环陶环保公司已支付的全部设备款，并将两台升温器均拉走，毫无根据。（2）关于环陶环保公司不具备案涉大流量烟气系统项目的设计、施工资质，存在超越资质承包工程问题的认定。环陶环保公司是案涉项目的工程设计、可研报告、设备采购、工程施工总包方，圣诺热管公司在一审中多次提到，环陶环保公司只具有环境工程设计乙级资质，环保工程专业承包三级资质。案涉项目处理的是30万立方米/小时的废气量，故环陶环保公司对案涉项目的设计、施工均超越其资质。本案中，烟道系统(含升温器)的固有频率与烟气流动的声驻波激振频率形成共振的根源，是环陶环保公司的设计、施工能力不足所致。对此一审法院未做认定，属于遗漏案件重要事实。7.一审法院认为“本诉部分圣诺热管公司提交的4份证据、反诉部分环陶环保公司提交的35份证据，圣诺热管公司除对环陶环保公司与军辉建筑公司签订的合同、闽源钢铁公司给环陶环保公司发的三份工作联系函的真实性有不认可外，对其他证据真实性均认可”，与事实不符。针对环陶环保公司反诉索赔事项，圣诺热管公司均不予认可，并非只对环陶环保公司与军辉建筑公司签订的合同不认可。具体如下：（1）2019年3月25日，环陶环保公司与山西冶建建设工程有限公司签订补充合同(降温器返厂维修的拆除、安装费用，金额：30万元)、付款凭证。环陶环保公司的该项索赔是不真实的。从双方往来函件可知，2019年4月16日案涉降温器才经返厂维修后重新安装，环陶环保公司在4月11日支付30万元给山西冶建公司，一个工程项目在没有实际安装的情况下就支付全部款项，不合常识。山西冶建公司是案涉项目的分包方，故该30万元应当是主合同款，补充合同是为索赔而签。现经司法鉴定，圣诺热管公司的设备不存在质量问题，故该费用不应由圣诺热管公司承担，且根据国家定额标准计算，该费用明显过高。（2）2019年7月5日，环陶环保公司与山东军辉建设集团有限公司签订1#、2#MGGH升温器烟气进出口接口加固工程安装承搅合同(1#、2#MGGH升温器烟气进出口接口加固的费用，金额：120000元)，圣诺热管公司对该合同的真实性不认可。合同第5.2条约定的工期为2019年7月7日至2019年8月31日，这与环陶环保公司在2019年7月3日(P32)发给圣诺热管公司的工作联系单中表述“1#升温器接口加固，预计7月5日可完成”，明显不符。现实中，加固工程量仅为1吨/台，正常计价不足1万元，故该12万元的加固费用不真实。（3）2019年12月10日，环陶环保公司与山东军辉建设集团有限公司签订MGGH降温器工程安装承揽合同(拆除圣诺热管公司的降温器，重新安装其他降温器的费用，金额：360000元)，环陶环保公司放弃对圣诺热管公司降温器的使用，重新安装自己制作或采购的降温器，这是环陶环保公司自己的选择，由此产生的拆除、安装费用与圣诺热管公司无关。（4）2020年3月9日，环陶环保公司与章丘市驰丰运输公司签订切割、吊装运输合同(降温器拆除后，从闽源钢铁公司现场运至环陶环保公司的切割、运输费，金额：21000元)，如前所述，降温器的拆除不是圣诺热管公司设备质量的原因造成的。费用应由环陶环保公司自行承担。（5）华碧公司的鉴定费用，金额：153000元。华碧公司不属于本案的鉴定机构，其出具的文书只是一方当事人就专门性问题自行委托有关机构出具的意见，该费用不应由圣诺热管公司承担。对比法院委托浙江特检院出具的司法鉴定报告，可以看出华碧公司的鉴定意见现场勘验部分与事实不符，鉴定结论敷衍草率，不专业。因华碧公司不尽责不专业，胡乱制作鉴定报告，增加争议双方的矛盾，造成更大的经济损失，华碧公司应承担相应法律责任并将鉴定费用退还给环陶环保公司。（6）公证噪声的公证费，金额：8000元。噪声及振动的存在，双方是认可的，没有必要进行公证。不必要的费用不应当由圣诺热管公司承担。且因为环陶环保公司设计的问题，现场多处设备存在振动及噪音。司法鉴定现场勘验过程中，双方工作人员、代理人、鉴定专家都到过现场，距离1#升温器不足5米远的地方，环陶环保公司自己的设备存在的噪音甚至比1#升温器的还大。此外，技术协议对设备振动及噪音的大小未量化，设备在现场是正常使用的。所以即便对噪声进行了公证，也证明不到所产生的全部噪声、振动就是由升温器一台设备造成的，更无法据此认为噪声及振动大小超出协议要求。故该项公证没有任何意义。（二）一审判决适用法律错误。1.一审法院以合同目的不能实现，判决解除合同，没有事实和法律依据。浙江特检院在《鉴定意见书》中已经分析说明：“系统出现振动现象的原因是烟道系统的固有频率与烟气流动的声驻波激振频率形成共振。”即当系统中某种频率类型与现场测得的系统主频(50Hz)更接近时，系统该处会引起振动(共振)。经过现场一系列数据勘测、计算，升温器的一次声驻波频率为38.7Hz，不接近50Hz，而烟道的一次声驻波频率为56.9Hz，更接近于现场系统的振动主频50Hz。可见振动原因在系统烟道，不在升温器，因此圣诺热管公司的设备不存在质量问题。一审法院引用明显错误的证据作为定案依据，适用法律错误。2.一审法院认为，圣诺热管公司仅以不同意环陶环保公司单方鉴定为由否认华碧检测公司出具的《质量鉴定报告》，但未提供证据证明其提供的换热器升温器、降温器符合合同及技术协议约定，应承担举证不能的后果，系认定事实不清、适用法律错误。首先，圣诺热管公司严格按照双方技术协议的约定进行的设计、制作，选用的材料符合技术协议2.3条的“技术要求”，且设备在交付环陶环保公司时也附有相应合格证书。振动产生后，圣诺热管公司只需要证明系统振动不是由圣诺热管公司的设备问题所致，即可以证明圣诺热管公司的设备没有质量问题。其次，浙江特检院的司法鉴定结论说明了，振动是烟道系统共振所致，不是由圣诺热管公司的设备质量问题产生。再次，一审未归纳过本案的争议焦点为换热器是否符合合同及技术协议约定，未要求圣诺热管公司就此提供证据。况且和此问题有关的证据材料(合同、技术协议、图纸、设计计算书等)圣诺热管公司在司法鉴定时也全部提交给了法院，经质证后转交给浙江特检院，此过程中，环陶环保公司并未指出升温器设备如何不符合合同及技术协议约定，根据举证规则，如环陶环保公司认为圣诺热管公司的设备不符合约定，应当由其指出不符合之处，并承担举证责任。从双方全部往来函件和一审数次开庭内容可见，本案的争议焦点就是1#、2#两台烟气升温器的振动原因、振动机理及产生振动的责任方。司法鉴定已经说明振动原因、振动机理，法院据此可以推断出产生振动的责任方，但一审对圣诺热管公司的证据、阐明的理由、司法鉴定报告全都不予采纳，判决必然错误。3.案涉《设备采购合同》履行过程中并不存在根本性违约的事由，不具备解除的条件。案涉《设备采购合同》为加工承揽合同，双方已经如期履行了主要合同义务，仅存在环陶环保公司拖欠部分尾款的情况，环陶环保公司在本案中主张的情况不足以导致合同根本性违约。法律对法定解除权有明确的规定，案涉合同在履行过程中并未出现任何法定解除事由。4.一审法院采用环陶环保公司单方委托的鉴定结论作为本案的定案依据实属不妥。（1）环陶环保公司自行委托华碧公司鉴定并出具的鉴定结论，其在委托程序上是非正式性的，圣诺热管公司也明确表示不同意由该公司进行鉴定。该鉴定结论对环陶环保公司来说存在诸多的利己性和利益趋动性。在本案有司法鉴定的情况下，单方鉴定结论不能作为本案定案依据。（2）经查询，华碧公司对产品质量鉴定范围限《上海市产品质量鉴定组织单位备案证书》内容，其接受质量鉴定委托应当符合上海市质量技术监督局的相关规定。根据上海市质量技术监督局2017年11月30日发布的《上海市产品质量鉴定组织单位名录管理办法》第三条[产品质量鉴定组织单位]规定：本办法所称产品质量鉴定组织单位，是指接受司法机关、仲裁机构、行政管理部门、处理产品质量纠纷的有关社会团体以及产品质量争议双方当事人的委托，组织开展产品质量鉴定的单位。本案中，华碧公司违规接受环陶环保公司单方委托进行质量鉴定，难以保证其鉴定结论的客观性和真实性。（3）圣诺热管公司在一审过程中通过法定程序进行的司法鉴定已经对案涉“振动”产生的原因作出了明确的答复（即系统出现振动的原因是烟气流道系统的固有频率与烟气流动的声驻波激振频率形成共振）。该结论已经推翻了环陶环保公司单方鉴定的结论。足以证明案涉“振动”产生的原因与圣诺热管公司所提供设备本身没有关系，反而与环陶环保公司有关。（4）本案司法鉴定程序、实体内容以及鉴定结论上的效力均高于环陶环保公司单方委托的鉴定，从内容来看具有真实性和客观性，应当作为本案的定案依据。5.圣诺热管公司承揽的仅是环陶环保公司所做的整体工程的一个零部件，环陶环保公司定做该部件在前，设备整体安装在后，振动并非零部件本身质量问题而是整体工程设备设计安装缺陷造成的。本案定做物系闽源钢铁公司1#、2#“烧结机烟气脱硝、脱白、除尘工程设备”的一个零部件，双方对设计要求、技术参数等进行反复协商并共同确认后，圣诺热管公司才开始制作案涉部件。圣诺热管公司交付的标的物完全符合合同及技术协议约定。在环陶环保公司预定该零部件时，其烟道系统还未安装，环陶环保公司作为定作人对其定做的部件是否可以与其烟道系统完全匹配并不能确认。现有司法鉴定结论已经确认的案涉“振动”产生的原因，环陶环保公司作为定作人，定做时未能提供正确的要求，环陶环保公司应当承担相应的不利后果。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院依法查明事实，支持圣诺热管公司的上诉请求。环陶环保公司辩称，（一）振动及噪音过大是涉案换热器设备存在质量问题的表现形式，振动及噪音过大的产生系其设备质量未达到双方约定技术标准，一审法院将设备质量是否符合双方合同及技术协议约定归纳为争议焦点正确。换热器的正常工况下，存在因为高速烟气通过烟道而产生的振动带来的振动，能够在此种环境下克服振动正常运行，是换热器正常运行的最低标准，也是圣诺热管公司在设计时就应予以考虑的情况。双方签订的《山东闽源钢铁有限公司1#2#烧结机烟气脱硫、消白、除尘工程MGGH设备项目技术协议》第三项技术要求约定：“换热器在任何设计工况下均能安全运行，保证管束、壳体内部等部件无过度磨损、腐蚀。并保证在所有负荷运行时无过大的噪音、振动和变形。”双方签订的技术协议中明确约定，换热器在设计工况下，应保证在所有负荷运行时无过大的噪音、振动和变形。圣诺热管公司提供的交换器在运行工况中因振动过大、噪音严重，不能满足双方协议要求正常运行，其明显为设备质量问题,因此一审法院的争议点归纳并无错误。（二）浙江省特种设备科学研究院出具的鉴定意见书，仅证明了振动的存在和振动产生的原因，并没有直接回答振动与涉案换热器产品质量的联系，与双方争议焦点无直接关联性，不能作为本案裁判依据。浙江省特种设备科学研究院出具的鉴定意见书最终给出鉴定意见：“系统出现的振动现象的原因是烟气流道系统的固有频率与烟气流动的声驻波激振频率形成共振。振动机理是气流流经烟道引起壳程空腔中的气柱振荡产生驻波，当驻波频率与系统固有频率一致时便会激起声振动。”其鉴定意见仅证明了振动的产生原因，没有从正面回答涉案换热器产品质量是否符合双方签订的技术协议约定问题，对于本案争议焦点问题的解决没有提供技术方面帮助，此次鉴定与本案争议焦点是没有关联性的，一审法院未采纳该鉴定意见内容是正确的。（三）上海华碧检测公司的检测报告效力并无瑕疵。华碧检测公司虽为环陶环保公司单方委托，但环陶环保公司在委托鉴定前，已书面告知圣诺热管公司鉴定单位、鉴定费用、鉴定时间，并要求圣诺热管公司派员参加鉴定过程，同时提醒圣诺热管公司也可以聘请鉴定机构进行鉴定。华碧检测公司在山东省高级人民法院进行了相关鉴定资质的备案，证明华碧检测公司具备在山东省范围内实行产品质量鉴定的资格。其鉴定意见结论证明了涉案换热器产生过大的振动及噪声原因系圣诺热管公司提供的换热器设备存在质量瑕疵，不符合双方合同及技术协议约定。圣诺热管公司虽对该鉴定报告和鉴定人员资质提出异议，但未提供相关证据予以反驳，因此上海华碧检测公司的检测报告效力并无瑕疵，应当予以采信。（四）根据2020年12月15日开庭笔录第13页记录：“专陆：你们是不是看到了原告为避免缓解振动做了哪些措施。鉴：原告是按照水管锅炉进行设计制造的，鉴定机构并没有噪声与振动方面的资料”。根据圣诺热管公司与环陶环保公司之间签订的合同，涉案换热器用于冶金行业烧结机系统，烧结机属于工业炉窑，该装置只有炉。而水管锅炉属于压力容器范围，有锅和炉两部分，主要适用于工业电站、蒸汽锅炉。工业窑炉与水管锅炉属于两种不同的工业生产体系，二者之间存在巨大区别。因此，环陶环保公司认为圣诺热管公司设计、制造的涉案换热器适用设计标准错误，是造成其出现过大的振动、噪音、变形漏水的主要原因。（五）圣诺热管公司所提供的换热器不符合双方合同约定，合同目的无法实现，应解除双方之间签订的设备采购合同，圣诺热管公司返还环陶环保公司已付货款，并承担相应的工程费用及赔偿相应的经济损失。因为圣诺热管公司提供的降温器设备不符合双方合同及技术协议约定，环陶环保公司认为圣诺热管公司所提供的换热器质量不符合双方合同约定，致使合同目的无法实现，应遵照一审判决，解除双方之间签订的设备采购合同，并要求圣诺热管公司返还环陶环保公司已付货款、承担相应的工程费用及赔偿相应的经济损失。综上所述，圣诺热管公司所设计、制造的MGGH换热器不符合双方合同及技术协议约定，请求驳回圣诺热管公司的上诉请求，维持一审判决，维护环陶环保公司合法权益。圣诺热管公司向一审法院起诉请求：1.请求判令环陶环保公司向圣诺热管公司清偿欠付的设备价款69.9万元；2.请求判令环陶环保公司针对逾期未付的46.6万元验收款部分，向圣诺热管公司赔偿逾期付款损失（自2019年5月6日起，至付清46.6万元验收款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍计算）；3.请求判令由环陶环保公司承担本案全部诉讼费用。环陶环保公司向一审法院反诉请求：1.请求判令解除双方之间签订的《设备采购合同》、圣诺热管公司在本案判决生效后四个月内自行拆除剩余二台升温器，将现已拆除的降温器自行取走；2.请求判令圣诺热管公司返还已支付的设备采购款163.1万元。利息以本金70万元为基数，自2018年9月6日起至2019年8月19日期间按照同期中国人民银行贷款利率计算；2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止；利息以本金93.1万元为基数，自2018年12月14日起至2019年8月19日期间按照同期中国人民银行贷款利率计算；2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止；3.请求判令圣诺热管公司支付降温器拆除安装及设备加固工程款42万元；4.请求判令圣诺热管公司赔偿拆除及安装设备费用36万元，外保温拆除、安装费用37380元，鉴定费15.3万元，公证费8000元；5.请求判令圣诺热管公司承担切割、吊装费21000元；6.请求判令本案诉讼费用由圣诺热管公司承担。一审法院认定事实：环陶环保公司承建闽源钢铁公司1#、2#烧结烟气深度治理工程。2018年9月1日，环陶环保公司与圣诺热管公司双方签订《设备采购合同》，合同编号：JNHT-MY-TX-003。合同约定：环陶环保公司购买圣诺热管公司设计、制造的MGGH换热器一套（包括两台升温器、一台降温器），合同约定价格233万元，当收到经买方（环陶环保公司）设计部门确认的卖方（圣诺热管公司）正式版设计资料后，买方在7日内支付合同总价30%的预付款；货物具备交付条件时，买方支付给卖方合同总价40%的提货款；设备通过业主验收或是货到现场满四个月（以先到者为准），30个日内，买方向卖方支付合同总价20%的验收款；设备运行12个月后（或货到18个月，以先到为准）30日内，买方向卖方支付合同总价10%的质保金，当日，双方还签订了《技术协议》，对采购设备的技术参数，设计要求做了约定。合同签订后，环陶环保公司依约支付货款，圣诺热管公司于2019年3月安装降温器设备完毕，6月份安装完成的降温器，在试运行时发现降温器、升温器均存在振动及噪音过大、存在异响问题，圣诺热管公司承认该设备存在问题，环陶环保公司已支付货款163.1万元，尚欠圣诺热管公司承揽制作设备价款69.9万元没有支付。针对当事人双方争议的换热器（两台升温器、一台降温器）是否存在质量问题，圣诺热管公司申请对闽源钢铁公司1#2#烧结机烟气脱硝、脱白、除尘工程MGGH烟气换热器中的1#、2#两台烟气升温器的振动原因、振动机理及产生的振动的责任方进行司法鉴定。浙江省特种设备科学研究院出具（2020）鲁0191法鉴字第119号鉴定委托《鉴定受理通知书》，对鉴定申请中的事项给与部分受理，受理内容为：闽源钢铁公司1#2#烧结机烟气脱硝、脱白、除尘工程MGGH烟气换热器中的1#、2#两台烟气升温器的振动原因、振动机理进行司法鉴定。经鉴定，浙江省特种设备科学研究院出具的编号为ZJTJ-JDBG-2020-2059的《鉴定意见书》，鉴定意见认为：系统出现的振动现象的原因是烟气流道系统的固有频率与烟气流动的声驻波激振频率形成共振。振动机理是气流流经烟道引起壳程空腔中的气柱振荡产生驻波，当驻波频率与系统固有频率一致时便会激起声振动。圣诺热管公司对该鉴定意见书的意见为：圣诺热管公司尊重及认可《鉴定意见书》中的内容及鉴定结果；在双方技术协议设计参数中，济南环陶公司并没有向圣诺热管公司提出系统固有频率的任何参数以及该系统存在的特殊性，圣诺热管公司仅为换热器设备厂家，所供设备是满足现有双方技术协议中的设计参数的，设备自身并不会产生大的振动和噪音，且换热效果是达标的。《鉴定意见书》中已明确，振动是由烟道烟气流动产生的声驻波与烟道系统的固有频率接近，导致了共振现象，振动源不再烟气升温器本身，在于系统烟道。圣诺热管公司所供设备符合双方技术协议以及合同要求。环陶环保公司依据《中华人民共和国民事诉法》第七十九条的规定，申请了专家辅助人刘军军、陆晓明出庭，对浙江省特种设备科学研究院出具的鉴定意见书发表意见为：浙江特种设备科学院出具的鉴定意见没有对争议焦点作出明确的回复，实质来说，出具的鉴定意见多为科学知识的普及，并没有涉及到该案件审理的核心问题，鉴定过程及鉴定意见“选择性忽略失效现象的本质”不具备作为法院审理该案件的参考依据，与本案争议焦点之间关联性不大。环陶环保公司申请浙江省特种设备科学研究院鉴定专家出庭接受质询：鉴定人对于鉴定意见中的第一句“系统出现的振动现象”中的系统是指的是法院要求鉴定的事项，系统包括升温器以及与之相连接的烟道。一审法院行使释明权，询问鉴定人：就目前的鉴定结论是技术结论，通过你们的鉴定，能否给出圣诺热管公司提供的设备质量是否符合和双方约定标准？鉴定人答复：质量问题不在该次鉴定范围之内。上述证据，经一审法院审查认为，本诉部分圣诺热管公司提交的4份证据、反诉部分环陶环保公司提交的35份证据，圣诺热管公司除对环陶环保公司与军辉建筑公司签订的合同、闽源钢铁公司给环陶环保公司发的三份工作联系函的真实性有不认可外，对其他证据真实性均认可。对于反诉部分圣诺热管公司提交的52份证据，环陶环保公司除对南京工业大学出具的检测报告真实性、合法性、关联性不认可，对证据52的证明目的不认可外，对其他证据的真实性均认可。这些证据客观地反映了自环陶环保公司与圣诺热管公司签订合同，到安装调试降温器、升温器，双方对涉案的换热器出现振动、噪音、漏水的情况进行沟通的情况，圣诺热管公司对涉案的换热器进行维修，环陶环保公司进行维修、鉴定、更换的全过程，一审法院予以采信。对于环陶环保公司与军辉建筑公司签订的合同，该证据与发票、付款凭证等证据可相互印证，足以证明该合同已实际履行的事实。闽源钢铁公司给环陶环保公司发的三份工作联系函日期、内容与本案其他证明换热器存在质量问题的证据可互相印证，对于以上证据，一审法院予以采信。南京工业大学并非专业检测鉴定机构，其出具的检测报告没有随附检测人员签字，该检测报告的形式不合法，该检测报告的真实性、合法性存疑，一审法院对该检测报告不予采信。本案中双方对涉案换热器存在振动之事实并无争议，双方争议焦点在于涉案换热器（升温器、降温器）质量是否合格、是否符合合同及技术协议约定。浙江省特种设备科学研究院出具的鉴定意见书，仅认定了涉案换热器存在振动这一双方均认可的事实，以及发生振动的原因及机理进行了技术说明，但对于争议内容并未作出认定。一审法院认为该鉴定意见书与本案争议焦点无关联性，不予采纳。华碧检测公司虽为环陶环保公司单方委托，但环陶环保公司在委托鉴定前，已书面告知圣诺热管公司鉴定单位、鉴定费用、鉴定时间，并要求圣诺热管公司派员参加鉴定过程，提醒圣诺热管公司也可以聘请鉴定机构进行鉴定。且华碧检测公司具备产品质量鉴定资质，亦在山东省高级人民法院进行了相关鉴定的备案，证明华碧检测公司具备在山东省范围内实行产品质量鉴定的资格。其鉴定意见结论与本案双方诉争的争议焦点具有直接关联性，圣诺热管公司虽对该鉴定报告提出异议，但未提供相关证据予以反驳，一审法院对华碧检测公司出具的鉴定报告予以采信。一审法院认为，本案系加工承揽合同纠纷，涉及的标的物为换热器（升温器、降温器），为定作物，特定物；圣诺热管公司应对其交付的定作物符合双方采购合同和技术协议约定负有证明责任。当双方为涉案的换热器质量是否存在问题，是否符合采购合同和技术协议约定标准发生争议时，环陶环保公司多次向圣诺热管公司提出委托有鉴定资质的第三方进行鉴定，并且要求圣诺热管公司提供资料、派员参加见证鉴定过程、或委托其他有资质的鉴定机构进行鉴定。鉴定前，环陶环保公司书面通知圣诺热管公司鉴定时间，邀请圣诺热管公司派员参加。环陶环保公司已经尽到合同义务，其单方委托有资质的鉴定机构对涉案换热器进行质量鉴定并未违反法律规定。圣诺热管公司仅以不同意环陶环保公司单方鉴定为由否认华碧检测公司出具的《质量鉴定报告》，但未提供证据证明其提供的换热器（升温器、降温器）符合合同及技术协议约定，应承担举证不能的后果。鉴于双方签订的合同及技术协议中并未对涉案换热器（升温器、降温器）不符合质量约定的处理方式进行约定，圣诺热管公司亦未提供有效方案对涉案换热器（升温器、降温器）出现的振动等质量问题进行修复，环陶环保公司以涉案换热器（升温器、降温器）不符合合同约定，造成合同目的不能实现为由要求解除合同，一审法院予以支持。关于涉案合同解除后的民事责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。涉案合同解除后，圣诺热管公司应向环陶环保公司返还合同款项、赔偿损失，自行拉回其制造的升温器、降温器。关于合同款项部分，双方均认可环陶环保公司已支付163.1万元，圣诺热管公司依法应当予以返还并承担相应利息。关于环陶环保公司的经济损失部分，双方签订的合同解除后，当事人因合同解除而受到损失的，有权要求赔偿损失。在本案中，因圣诺热管公司提供的换热器（升温器、降温器）不符合合同约定，导致环陶环保公司产生降温器拆除安装及升温器设备加固工程款42万元、降温器拆除及新降温器安装费用36万元、降温器切割及吊装运输费21000元、支出的鉴定费15.3万元、公证费8000元，鉴定人出庭费用5734.36元，上述费用均为环陶环保公司产生的实际损失，依法应当由圣诺热管公司予以承担。环陶环保公司主张的升温器外保温拆除、安装费用37,380元，因尚未实际发生，一审法院未予处理，可待实际发生后另行主张。环陶环保公司反诉要求圣诺热管公司自行拆除两台升温器，鉴于该设备到场后的安装系环陶环保公司在闽源钢铁公司厂区内完成，圣诺热管公司与闽源钢铁公司无合同关系，拆除应当由环陶环保公司完成，拆除后运至环陶环保公司厂区再行由圣诺热管公司拉走更为合理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十九条第二款、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条规定，判决：一、解除圣诺热管公司与环陶环保公司于2018年9月1日签订的合同编号为JNHT-MY-TX-003的《闽源钢铁1#、2#烧结机烟气脱硝、脱白、除尘工程设备采购合同》；二、圣诺热管公司于判决生效之日起10日内日返还环陶环保公司设备采购款1631000元及利息（以700000元为基数，自2018年9月6日起至2019年8月19日期间按照同期中国人民银行贷款利率计算；2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止，以931000元为基数，自2018年12月14日起至2019年8月19日期间按照同期中国人民银行贷款利率计算；2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）；三、圣诺热管公司于判决生效之日起10日内日支付环陶环保公司第一次拆除安装降温器及加固升温器费用420000元（其中拆装降温器费用300000元、两台升温器的加固费用120000元）；四、圣诺热管公司于判决生效之日起10日内赔偿环陶环保公司第二次拆除及安装降温器费用360000元、鉴定费153000元、公证费8000元、切割、吊装费21000元、专家出庭费用5734.36元，以上共计：547734.36元；五、圣诺热管公司在判决生效之日起30日内拉走在环陶环保公司存放的降温器；六、圣诺热管公司在判决生效之日起120日后的60日内自行运走在环陶环保公司存放的二台升温器；七、驳回圣诺热管公司的诉讼请求；八、驳回环陶环保公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取5395元、反诉案件受理费减半收取13944.5元、保全费5000元，共计24339.5元，由圣诺热管公司负担23972.5元，由环陶环保公司负担367元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。圣诺热管公司提交了以下证据：证据一，国家企业信用公示系统企业信用公示报告打印件一份，拟证明：根据《公示报告》显示，做出案涉单方鉴定结论的华碧公司对产品质量的鉴定范围限《上海市产品质量鉴定组织单位备案证书》内容。其在接受质量鉴定委托时应当符合上海市质量技术监督局的相关要求；证据二，2017年11月30日上海市质量技术监督局出台的《上海市产品质量鉴定组织单位名录管理办法》，有效期至2022年11月30日，拟证明：根据该《办法》第三条规定：本办法所称产品质量鉴定组织单位，是指接受司法机关、仲裁机构、行政管理部门、处理产品质量纠纷的有关社会团体以及产品质量争议双方当事人的委托，组织开展产品质量鉴定的单位。环陶环保公司单方委托的华碧公司在接受与本案有关的质量鉴定时，未能依据该《办法》接受双方委托，接受委托行为属于违规操作，在程序上违法，不能保证客观性和真实性。不能作为本案的定案依据。环陶环保公司经质证认为，对证据一真实性无异议。对证据二真实性有异议，该证据不能证明上海华碧公司所做的产品质量鉴定无效。圣诺热管公司曲解了证据二第三条的规定内容意思，该条规定是产品质量根据双方当事人的委托，并非是双方当事人共同委托。环陶环保公司提交了以下证据：证据一《中华人民共和国国家标准GB9078-1996工业炉窑大气污染物排放标准》（其中第3.1条是对工业炉窑的定义包含烧结机，即本案涉案设备用于的冶炼机）、证据二中华人民共和国国家标准GB/T16507.1-2013《水管锅炉第一部分总则》（其中范围1.2条规定了适用于a.额定蒸汽压力大于等于0.1Mpa的蒸汽锅炉。b.额定出水压力大于等于0.1Mpa或额定热功率大于等于0.1Mw的热水锅炉。c.以余（废）热利用为主要目的烟道式或与管壳组合式余热锅炉），拟证明圣诺热管公司与环陶环保公司签订的加工承揽合同针对于冶金行业的烧结机，环陶环保公司按水管锅炉的标准来设计制造涉案换热器存在适用标准错误，造成涉案换热器质量不符合双方合同和技术协议约定的情况发生。圣诺热管公司经质证认为，对上述证据真实性无异议，但上述证据并不能认定圣诺热管公司提供的产品存在质量问题。环陶环保公司对标准的理解不专业，证据一指的是涉案设备所用的生产系统，是冶金烧结机。涉案设备是在大生产系统内的某一个换热设备，其生产制造并不违背证据一的国家标准。涉案设备不是环陶环保公司所述的按水管锅炉的标准来设计制造涉案换热器的适用标准，因涉案设备是非标设备，圣诺热管公司参照该标准制造的，该标准内c.条明确涉案设备就是以余（废）热利用为主要目的烟道式或与管壳组合式余热锅炉的部件。涉案设备应适用的标准在双方合同及技术协议中有明确规定，案涉设备的生产标准是由投标方最终投标书中涉及的标准和规范。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，圣诺热管公司与环陶环保公司签订的《设备采购合同》及《技术协议》，均系当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。环陶环保公司向圣诺热管公司购买其设计、制造的MGGH换热器一套（包括两台升温器、一台降温器），在试运行阶段，降温器、升温器均存在振动及噪音过大、异响问题，环陶环保公司认为设备存在质量问题，圣诺热管公司则认为振动的原因并非是设备存在问题，结合双方的陈述，一审法院认定双方争议焦点在于涉案换热器（升温器、降温器）质量是否合格、是否符合合同及技术协议约定，有事实根据，本院予以确认。关于涉案设备是否存在质量问题，环陶环保公司委托华碧公司对涉案设备进行质量鉴定，根据出具的质量鉴定报告显示，鉴定目的及事项：“对涉案MGGH换热器相关参数是否符合合同、技术协议及相关标准要求进行产品质量鉴定；对涉案MGGH换热器出现异常故障的原因进行鉴定”，鉴定意见：“1）涉案换热器多处存在泄露，不符合相关标准中对于容器密封性能的要求；设备运行时平台及本体设备明显的振动，无法保证其安全、稳定运行；……烟气出口温度不符合技术协议约定参数的要求。2）……无法保证涉案MGGH降温器在满负荷条件下烟气处理能力达到《技术协议》约定的要求；3）涉案MGGH节径比相近，管束缺乏有效的约束，管束发生的涡流脱落、湍流振动及自激振动，造成管束发生严重的振动及噪声，导致涉案MGGH出现异常故障”。根据上述认定，环陶环保公司主张设备存在质量问题，于法有据，本院予以支持。圣诺热管公司上诉称，华碧公司不具备相关资质，且系环陶环保公司单方委托，主张该鉴定意见不应采纳，对此本院认为，华碧公司在山东省高级人民法院进行了相关鉴定的备案，证明华碧公司在山东省范围内具有相关产品质量鉴定的资格，圣诺热管公司未提供其他证据推翻上述事实，对圣诺热管公司认为华碧公司不具备鉴定资质的主张，本院不予支持。华碧公司虽系环陶环保公司单方委托，但环陶环保公司在委托鉴定前已书面通知圣诺热管公司相关鉴定事宜，并要求圣诺热管公司参加鉴定过程，但圣诺热管公司在收到通知后未派人参加鉴定，且未对该鉴定提出异议，应视为圣诺热管公司自行放弃了相关权利。因此，环陶环保公司单方委托华碧公司进行鉴定，不违反法律规定。综上，华碧公司具备相关鉴定资质，且鉴定内容及鉴定程序未违反法律规定，一审法院据此采纳该鉴定意见并无不当，本院予以确认。圣诺热管公司上诉称涉案设备产生振动、噪音等问题的原因并非是设备存在质量问题，并提交浙江省特种设备科学研究院出具的《鉴定意见书》，鉴定意见显示：“系统出现的振动现象的原因是烟气流道系统的固有频率与烟气流动的声驻波激振频率形成共振。振动机理是气流流经烟道引起壳程空腔中的气柱振荡产生驻波，当驻波频率与系统固有频率一致时便会激起声振动”。但结合该鉴定意见书的鉴定事项，该鉴定仅认定了涉案设备存在振动的事实，对发生振动的原因作出了技术性的解释，并未涉及涉案设备是否符合技术标准或是否存在质量问题，一审法院据此认定该鉴定意见书与本案争议焦点无关联性，不予采纳该鉴定意见，有事实根据和法律依据，本院予以确认。基于上述事实，涉案设备不符合合同约定的技术标准、存在质量问题，造成合同目的不能实现，环陶环保公司据此主张解除合同，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。合同解除后，环陶环保公司要求圣诺热管公司赔偿损失，圣诺热管公司对其中部分损失存有异议，对此本院认为，环陶环保公司因涉案设备存在质量问题导致其无法正常使用设备，因而拆除圣诺热管公司提供的涉案设备并安装新的设备，均是为了工程的正常运行，所支出的费用均系环陶环保公司的实际损失，圣诺热管公司应当予以承担。环陶环保公司为证明设备存在质量问题支出的鉴定费、公证费，系合理的必要支出，圣诺热管公司亦应承担。综上所述，圣诺热管公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27889元，由上诉人南京圣诺热管有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  魏希贵二〇二一年六月二十二日书记员  柳旺林