河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终2226号上诉人（原审原告）：王红歌，男，汉族，1981年8月23日出生,住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：鲁辉，河南万基律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新安县金地置业有限公司，住所地：河南省新安县新城涧河大道东段南侧东城明珠4楼。法定代表人：陈卿，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李小穗，河南长顾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）田文忠，男，汉族，1974年5月9日出生，住河南省新安县。委托诉讼代理人：冯全利，河南长顾律师事务所律师。上诉人王红歌因与被上诉人新安县金地置业有限公司（以下简称金地公司）、田文忠民间借贷纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2021）豫0323民初220号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法对本案进行了审理，本案现已审理终结。王红歌上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二项，改判被上诉人田文忠对第一项债务承担连带清偿责任；改判被上诉人金地公司、田文忠于判决生效后十日内偿还上诉人借款利息，利息以200万元为基数，自2012年11月17日起按照月息2分计算直至借款本金全部归还为止，已支付的35万元利息应予扣除。3、由二被上诉人承担本案全部上诉费用。事实与理由：一、被上诉人田文忠即是本案借款本金的真正使用人，也是被上诉人金地公司的代理人，在借款出借及偿还利息的整个过程中，都是其直接操办。在本案判决作出前的多次调解中，也代表被上诉人金地公司进行谈判和解，被上诉人金地公司的法定代表人即是其妻子，田文忠在原庭审中也承认其是金地公司的实际控制人，故其不仅代表金地公司，也代表其本人，一审认为上诉人没有向其主张保证责任，属于认定事实明显错误。二、上诉人的起诉日期是在2020年8月20日之前，根据法不溯及既往的原则，应当适用当时的两线三区的规定进行裁判，一审适用法律采用的是2020年8月20日起诉的裁判规则，造成利息计算错误，二审应予以纠正。综上，一审判决认定事实和适用法律存在错误，请求二审依法支持上诉人王红歌的上诉请求。金地公司辩称：一、上诉人所诉不实，本案借款的实际使用人是答辩人，田文忠既不是答辩人的股东，也不是答辩人公司的法定代表人，田文忠的行为是职务行为，其在本案民间借贷中的身份是担保人，上诉人因未及时向田文忠主张权利而超过担保期间，一审判决田文忠不承担担保责任并无不当，应予维持。二、上诉人未依法取得放贷资格，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的相关规定，其出借的对象具有不特定性、出借行为具有反复性、经常性，并且还吸收国家政法机关公务员的资金用于放贷，出借资金金额巨大、利率高，从中谋取高额利息，符合职业放贷的法律特征，应认定上诉人为从事非法金融业务活动的职业放贷人。为此，希望法院查明案件事实，依法认定上诉人为职业放贷人。本案的民间借贷合同依法无效，上诉人提出的高额利息不应支持，并且答辩人公司前期归还的高额利息应折抵本金。综上所述，上诉人王红歌的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，不应支持，请求二审驳回上诉人王红歌的上诉请求，支持答辩人的上诉请求。田文忠辩称：一、上诉人王红歌所诉不实，答辩人既不是金地公司的股东，也不是金地公司的法定代表人。答辩人的行为是职务行为，本案借款的实际用款人是金地公司，答辩人仅仅是借款担保人。借款到期后，上诉人从未向答辩人主张担保责任，已经超过法定担保期间，答辩人依法不应当承担担保责任，一审判决答辩人不承担担保责任并无不当，应予维持。二、答辩人同意上诉人金地公司关于王红歌是职业放贷人的上诉理由，对上诉人提出的高额利息不应支持。综上所述，答辩人不认可上诉人王红歌的上诉请求，同意上诉人金地公司的上诉和答辩理由。金地公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人偿还被上诉人8万元借款本金，并不承担借款利息。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人属于职业放贷人，上诉人通过调查发现，被上诉人向河南省智杰置业集团有限公司和于俊义等人放贷1000万元、向洛阳乾坤置业有限公司和范明亮等人放贷500万元，类似案件还有，应当依法认定被上诉人系职业放贷人，对被上诉人所主张的借款利息不应予以支持。一审判决对该事实未依法查明，请求二审法院查明这一事实，对被上诉人主张的借款利息不予支持。二、一审判决认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。1、被上诉人向一审法院提交的李跃涛的证明既不能证明本案的基本事实，也不能证明与本案有关，并且李跃涛也未依法出庭作证，其证言不具有证明效力。一审判决依据被上诉人提交的该份不具有证明效力的言词证据认定本案其中的100万元是李跃涛出借的，属于认定事实不清，证据不足，应予撤销和改判。2、王红歌实际出借金额仅有100万元，一审法院仅凭借据就认定上诉人向被上诉人王红歌借款的金额为200万元，并要求金地公司按200万元偿还借款本金及利息事实不清，证据不足。3、王红歌向金地公司转账支付100万元借款本金后，金地公司已经陆续归还了王红歌92万元，本案因被上诉人系职业放贷人，对其借款利息不应支持，已经支付的部分应当折抵借款本金，上诉人仅应当再返还被上诉人8万元即可。4、李跃涛的款项已经由李跃涛自行向上诉人主张，并且上诉人已经归还了李跃涛37万元，李跃涛亲口向上诉人承诺不再要求上诉人向其支付100万元的借款利息。故一审判决认定被上诉人王红歌向上诉人借款200万元的事实错误，李跃涛的款项应由上诉人与李跃涛另行结算，与被上诉人王红歌无关。三、一审判决适用法律错误，上诉人不应当承担案涉借款的借款利息。被上诉人提交的2015年3月16日的《还款协议》第三条约定：“本协议签订后，甲乙丙三方原借款、担保合同自行作废，三方之间不再存在借款及担保合同关系”，证明被上诉人已经与上诉人书面约定原借款和担保合同作废，明确放弃了原有借款利息的约定。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”之规定，上诉人依法不应当支付被上诉人借款利息。一审判决未依法适用上述法律规定，应予撤销和改判。四、一审判决遗漏案件当事人，程序错误，依法应予撤销。既然一审判决认定本案借款与李跃涛有关，并且认为李跃涛也是借款本金的实际××，那么本案的审理结果与李跃涛有直接的利害关系，本案应当依法追加李跃涛为案件当事人参加诉讼。一审判决遗漏重要当事人，应当依法予以撤销，发回重审。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序错误，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判，维护上诉人的合法权益。王红歌辩称：一、上诉人向答辩人借款的日期是在2011年，答辩人也是按照当时的法律规定出借给了上诉人，本金和利息受法律保护，特别是最高人民法院在2020年12月31日修正颁布的关于民间借贷的司法解释明文规定，起诉日期在2020年8月20日以前的，继续适用当时的法律和解释规定裁判，故不存在违法之说。上诉人在2011年向答辩人借的钱，截至至今已经近10年，虽三次签订展期协议和还款协议，但仍未还款，一拖再拖，答辩人也耐心等待，期待履约。在上诉人借款时，签的有借款抵押合同、为答辩人办理的有房产预售登记，这些都是在上诉人的配合下进行的，现在经过答辩人了解，上诉人对外借款及产生经济纠纷约60起，法院都登记在案，并且在为答辩人办理完预售登记后，上诉人金地公司又拿着这套抵押房产去银行骗取贷款，最后被银行识破。二、一审认定上诉人向答辩人借款本金200万元事实非常清楚，证据十分充分。上诉人向答辩人借款时，是与答辩人签订的《借款抵押担保合同》，在该合同上约定借款本金200万元，月息3分，即每月6万元利息，上诉人也是按照该利息每月向答辩人偿还了一年的利息，一审认定双方存在借款合同关系正确。因为当时出借200万元本金时，答辩人的账户余额不足，于是就让李跃涛代答辩人转给了上诉人100万元本金，该事实在原庭审中，专门发问过上诉人，是否收到了答辩人200万本金，上诉人当庭承认收到，一审对此认定十分正确。经过原审对账核算，上诉人向答辩人共还款107万利息（72万+10万+25万），这些都有银行的转账凭证为证，72万元是按照每月利息6万元，共偿还12个月计算的，10万元是经过多次催要偿还的，25万元是上诉人通过银行转账向答辩人还的利息，在该银行转账上明显注明是向答辩人王红歌还款，这些还息证明都是依据上诉人和答辩人签订的《借款抵押借款合同》、《借款展期协议》、《还款协议》、《借据》等法律文书履行，具有合同相对性，已经形成了完整的证据链，一审对此认定十分正确。答辩人与李跃涛之间属于该二人之间的内部法律关系，本案的债权人是答辩人，债务人是上诉人，是答辩人向上诉人主张借款偿还的民间借贷法律关系，上诉人不能拿案外人李跃涛抗辩不还款。李跃涛在本案开庭前向法院当场递交了书面的情况说明，同意由答辩人向上诉人主张相关权益，法院也当庭核实清楚，李跃涛在本案属于案外人身份，他的意见当然可以作为认定事实的参考依据。三、一审适用法律正确。答辩人和上诉人在2015年3月16日达成的《还款协议》，是以上诉人“以房抵债”为前提条件的，上诉人在原来庭审时，又不同意以房抵债，是其单方先违约，在此情况下，与之相附随的其它条款当然也不生效。《还款协议》没有履行，对于以房抵债的其它约定条款就没有生效，上诉人借款未还的事实就一直处于存续状态，故上诉人当然应当按照原约定向答辩人支付利息，一审对此认定十分正确。答辩人无奈选择了主张借款及利息，均是因为上诉人不履行《还款协议》造成的，故其应当承担全部责任。四、一审程序正确。李跃涛在一审时已经出庭，庭前向法庭表达了自己的真实意愿并亲自递交了书面的情况说明，是因为上诉人在庭前调解时即认账又不肯还账，不肯与答辩人达成调解协议又申请举证期才导致择日开庭，但基本事实一审已经查明的十分清楚，而且李跃涛是以案外人的身份出现，不是本案证人，上诉人也并未向法庭提交追加李跃涛为第三人的书面申请，对于是否追加李跃涛为第三人，这属于人民法院依据事实而选择是否适用的职权，经过一审法官调查，本案的基础法律关系借款和还息均在答辩人和上诉人之间，该事实和证据足以定案，上诉人不能因变相拖延时间而提出无事实根据的上诉意见。综上，一审认定事实清楚、证据充分，上诉人金地公司上诉理由不能成立，请二审法院依法全部驳回。田文忠述称：同意金地公司的上诉意见。王红歌向一审法院起诉请求：1、判令被告金地公司向原告偿还借款本息暂计5720000元（剩余利息自2020年8月17日起以本金200万元为基数按照月息两分计算至本金全部还清为止）；2、判令被告田文忠对以上债务承担连带责任；3、本案诉讼费用由二被告全部承担。一审法院认定事实：2011年11月16日，原告王红歌与被告金地公司签订《借款抵押担保合同》一份，约定：甲方（××）王红歌，乙方（借款人）金地公司，借款金额200万元，期限自2011年11月16日至2012年5月16日，借款用途：公司经营用流动资金，月利率3%。金地公司自愿将位于新安新城涧河大道东段路南东城明珠楼第三层全部抵押至××王红歌名下，该借款未清偿完毕前，担保人不得将该房产对外出售转让或另行抵押，房产证暂由××保管，借款清偿后交还乙方，甲方协助乙方办理相关房产手续。同日，金地公司作为出卖人和王红歌（××）签订《商品房预售合同》一份，约定金地公司将新安县涧河大道东××南侧东城明珠第三层建筑面积1380.61平方米的住宅兼商业用房以每平方米4800元、总价6626928元的价格卖给王红歌，并给王红歌出具收据一张，载明：今收到王红歌交来东城明珠商业第三层购房款6626000元整。2011年11月17日，原告王红歌向被告金地公司转款100万元并通过案外人李跃涛向金地公司转款100万元。2012年5月16日，王红歌（甲方、××）、金地公司（乙方、借款人）、田文忠（丙方、担保人）签订《借款展期协议书》，主要内容为：2011年11月16日，乙方应东城明珠商住楼建设需要向甲方借款人民币二百万元整（2000000),期限6个月，利息和监管费每月6万整，按月支付，截止2012年5月16日合同期满，利息全清，但借款未还，经协商，双方达成借款展期协议如下：一、甲方同意乙方的借人民币贰佰万元（2000000)从2012年5月16日展期半年即2012年11月16日；二、展期内利息、监管费仍按先前约定分千之三十，即每月6万元整按月支付；三、三方的权利义务、抵押条款、违约责任按先前的合同约定执行；四、本协议为2011年11月16日借款合同的补充。2012年12月，王红歌（甲方、××）、金地公司（乙方、借款人）、田文忠（丙方、担保人）签订《借款展期合同书》，主要内容为：2011年11月16日乙方因“东城明珠商住楼”建设需要向甲方借款人民币二百万整（2000000),期限6个月（另延期6个月）,利息和监管费月6万整，按月支付，截止2012年11月16日合同期满，利全清，但借款未还，现经协商，双方达成借款展期协议如下：一、甲方同意乙方的借款人民币贰佰万（2000000)从2012年11月16日展期半年即到2013年5月16日；二、展期利息、监管费按先前约定千分之三十，即每月6万元，按月支付；三、三方的权利义务、抵押条款、违约责任按先前的合同约定执行；四、本协议为2011年11月16日借款合同的补充。2015年3月16日，王红歌（甲方、××）、金地公司（乙方、借款人）、田文忠（丙方、保证人）签订还款协议一份，主要内容为：甲乙丙三方经过充分协商，现对乙方向甲方借款事宜，达成如下还款协议：一、因乙方无能力偿还甲方借款本息，乙方自愿以自己所有的位于新安县涧河大道东××南侧东城明珠第一幢第三层的建筑面积1380.61平方米（预测面积）的商业用房作价6626928元给甲方，以房抵债，折抵乙方拖欠的借款本息。因该房产已于2011年11月16日甲乙双方签订了商品房预售合同及乙方为甲方开具了房款收据，故于本协议签订之日起三十日内乙方为甲方开具购房款正规发票，并按商品房预售合同的约定为甲方办理房产证等相关手续。如乙方逾期不予办理，双方一致同意按房屋买卖合同关系解决双方之间的纠纷，与前期的借款合同无关；二、上述房产现已竣工，乙方于本协议签订之日将该房产交付给甲方（交付房屋钥匙）;三、本协议签订后，甲乙丙三方原借款、担保合同自行作废，三方之间不再存在借款及担保合同关系；四、丙方对上述乙方履行商品房预售合同承担连带保证责任；五、如在履行商品房预售合同中乙方违约，导致甲方诉讼等法律程序，所产生的律师费、交通费等一切费用，由乙方承担。一审法院另查明，自2011年11月16日至2012年11月16日，被告已按照每月6万元的利息向原告付清利息，但本金未还。2013年1月8日，田文忠通过银行向王红歌账户还款10万元。2020年1月22日，金地公司通过银行向案外人李跃涛账户还款25万元，银行电子回单显示：还李跃涛、王红歌款。另被告金地公司称其2012年12月11日向案外人麻小刚转账25万元，其中麻小刚转给原告10万元，除此之外，还支付原告承兑汇票12万元。同时查明，案外人李跃涛出具说明认可其受原告王红歌委托向被告金地公司支付100万元并同意该款由原告王红歌主张相关权利。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。被告向原告借款200万元，原告将款项支付给被告，双方之间借贷关系成立。被告作为借款人应按约偿还原告借款本金200万元及利息。被告金地公司虽辩称原告本人仅向其转账100万元，但根据《借款抵押担保合同》、两份《借款展期合同书》载明的借款金额，双方之间的利息约定及借款之后被告每月支付的利息数额，案外人李跃涛证明等能够证实借款本金为200万元，故对被告金地公司辩称意见不予采信。关于利息，借款合同约定月利率3%，原告主张按照月利率2%（即年利率24%）计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2015]18号）第二十九条之规定，该利息约定不超过法律规定的最高限额，该院予以支持。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2020]17号）第二十八条、第三十一条之规定，原告主张的利息应分段计算：2012年12月签订的《借款展期合同》上载明“截止2012年11月16日合同期满，利全清，但借款未还”，故自被告逾期还款之日2012年11月17日至2020年8月19日可按照年利率24%计算，自2020年8月20日至借款返还之日应按照原告起诉时（2020年7月3日）1年期贷款市场报价利率的4倍计算。关于被告田文忠向原告王红歌还款10万，金地公司向李跃涛还款25万元，该两笔款项原告认可并同意在借款利息中予以扣除，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）、实现债权的费用；（二）、利息；（三）、主债务”之规定，原告的主张符合法律规定，该院予以支持，该35万元应优先抵充利息。关于被告金地公司辩称的其向麻小刚的转款中有10万元系偿还原告借款及支付原告12万元承兑汇票的意见，因原告不予认可，被告金地公司也无证据证明，故对该辩称意见不予采纳。关于被告田文忠是否承担本案还款责任，在两份《借款展期合同书》及《还款协议》均约定被告田文忠为担保人且在《还款协议》中约定被告田文忠对被告金地公司履行商品房预售合同承担连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定:连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，两份《借款展期合同书》及《还款协议》中均约定有履行期限，原告未在履行期限届满的六个月内向被告田文忠主张权利，现已过保证期间，故被告田文忠不承担本案保证责任。综上,依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2015]18号）第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2020]17号）第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告新安县金地置业有限公司于判决生效后十日内偿还原告王红歌借款本金200万元；二、限被告新安县金地置业有限公司于判决生效后十日内偿还原告王红歌借款利息（以200万元为基数，自2012年11月17日至2020年8月19日按照年利率24%计算，自2020年8月19日至借款返还之日按照原告起诉时1年期贷款市场报价利率计算，被告已支付的35万元应予扣除）。三、驳回原告王红歌的其他诉讼请求。案件诉讼费51840元，减半收取25920元，由被告新安县金地置业有限公司负担。二审中，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,王红歌向金地公司出借200万元，并将款项支付给金地公司，双方之间成立民间借贷关系。金地公司主张王红歌仅出借100万元，但案涉《借款抵押担保合同》签订后、金地公司又与王红歌签订两份《借款展期合同书》，上述《借款抵押担保合同》及《借款展期合同书》载明的借款金额均为200万元。根据双方之间的利息约定及借款之后被金地公司每月支付的利息数额、案外人李跃涛出具的证明，能够证实本案王红歌出借的本金为200万元，金地公司称王红歌仅出借100万元的主张证据不足，本院不予采信。金地公司称王红歌为职业放贷人，该主张证据不足，本院亦不予采信。案涉借款合同约定借款利率为月利率3%，王红歌主张按照月利率2%的标准计算利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2015]18号）第二十九条之规定，该利息约定不超过法律规定的上限，应予以支持。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2020]17号）第二十八条、第三十一条之规定，王红歌主张的利息应分段计算，一审法院对于金地公司应支付利息的认定并无不当之处。王红歌主张田文忠应当承担还款责任，案涉《借款展期合同书》及《还款协议》均记载田文忠为担保人，且《借款展期合同书》及《还款协议》中均约定有履行期限，金地公司未在履行期限届满的六个月内向田文忠主张权利，因保证期间已经过，田文忠不应对本案所涉债务承担连带清偿责任。综上所述，王红歌及金地公司的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由王红歌负担11400元，由新安县金地置业有限公司负担11400元。本判决为终审判决。审判员 王 鹏二〇二一年六月二十八日书记员 孙月阳