河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终1535号 上诉人（原审被告、反诉原告）：廊坊市雅辰时代节能科技有限公司，地址：廊坊市安次区龙河高新技术产业区瑞雪道29号13#厂房，统一社会信用代码：911310023084909825。 法定代表人：陈宝杰，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：梅文同，河北泰科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：解中庆，河北泰科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：固安绿宸房地产开发有限公司，地址：固安县永定南路西侧南五里村绿宸万华城E5号楼，统一社会信用代码：91131022694680943C。 法定代表人：王国奎，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李敏，女，汉族，1984年2月23日出生，北京市海淀区，系该公司员工。 原审被告：河北华隆市政工程有限公司，地址：河北省承德市兴隆县六道河镇南台村，统一社会信用代码：91130822109142598D。 法定代表人：李宝林，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王金利，男，汉族，1975年10月25日出生，河北省承德市兴隆县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：贾怀志，河北东庆律师事务所律师。 上诉人廊坊市雅辰时代节能科技有限公司（以下简称雅辰公司）因与被上诉人固安绿宸房地产开发有限公司（以下简称绿宸公司）、原审被告河北华隆市政工程有限公司（以下简称华隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2019）冀1022民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，上诉人雅辰公司的委托诉讼代理人梅文同、解中庆、被上诉人绿宸公司的委托诉讼代理人李敏、原审被告华隆公司的委托诉讼代理人王金利、贾怀志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 雅辰公司上诉请求，撤销一审判决，依法改判被上诉人按合同约定支付上诉人工程款5241957.43元及增项款，并支付违约利息损失，或发还重审；依法改判驳回被上诉人支付维修费用的诉请；一、二审诉讼费用及反诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、判决中认定“工程虽竣工验收，对于部分工程维修符合常理，但因双方无法对维修项目及金额达成一致意见，考虑其维修事实客观存在，维修事项均发生于质保期内，且已支付相关费用，酌定由雅辰公司承担维修费500000元，不足部分绿宸公司自行承担。”上诉人认为，一审法院在适用法律方面存在严重错误，根据规定，当事人应就诉请举证证明，举证不能应承担不利后果，本案被上诉人的主张明显证据不足，依法该诉讼主张应承担举证不能不利后果，另外工程合同约定有质保条款，本案被上诉人并未支付全部工程款，即便有质量纠纷应由上诉人一方负责维修，被上诉人并未在质保期间通知上诉人维修，故该维修事实我方不予认可的情况下也无法确认，综上上诉人认为被上诉人的维修款请求没有事实依据和证据支持，一审人民法院酌定数额明显适用法律错误，没有事实依据，请求二审人民法院依法查清事实后予以纠正并依法改判。2、上诉人认为根据本案证据显示，涉案工程即已完工并验收合格，那么按照双方合同约定付款方式（即：工程进度款支付比例为经审定产值的70%），通过庭审举证质证可知被上诉人已经支付了上诉人70%的工程款，加之本案验收合格的事实，完全可以认定上诉人已经完成了全部合同工程的事实，根据合同约定，剩余尚欠30%（即：5241957.43元）工程款上诉人应依法支付，一审人民法院仅就双方认定的工程进行了确认而忽略了本案已经验收合格的事实，明显认定事实错误。 绿宸公司辩称，一、关于上诉人提出的质保期内维修费问题。绿宸公司在一审中已经提交了维修费相关的证据，包括工程在质保期存在质量问题，绿宸公司发给施工方要求维修的多份《工作联系单》、《通知函》、《工作函》及邮寄凭证、绿宸公司委托第三方进行修理维护的委托书、协议以及付款凭证、发票等，并在法庭上出示了原件，绿宸公司已经尽到举证义务。相反，上诉人并未提出任何证据证明其在质保期内尽到维修义务，故上诉人的主张没有事实和法律依据。二、关于双方对涉案工程确认的产值问题。本案在一审过程中，绿宸公司因双方对工程量和结算无法达成一致意见，曾向法院申请对已完成工程量及造价进行司法鉴定。对此，上诉人提交了四份《工程进度审核确认表》，用以证实合同内已完工程价款。同时，上诉人提交了《关于鉴定问题的意见》（落款时间为2020年12月25日），认为双方均已经在该四份审核表上签字确认无异议了，即双方已对工程已完工产值（14850323元）进行了确认，故其不同意对合同内工程进行造价鉴定。在一审判决书中，采纳了上诉人该意见。现上诉人要求推翻其观点，主张其已经完成合同约定的全部工程，并要求按照合同约定来支付工程款，与事实不符，且前后矛盾。 华隆公司辩称，因涉案工程是上诉人借用我公司资质与被上诉人签订的施工合同，实际的施工人为上诉人，涉及工程的具体工程量及结算问题，我公司并不清楚，具体的意见以上诉人的意见为准。 绿宸公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告的施工合同结算金额为10778933.4元；2、被告承担质保期内因工程质量问题所产生的整改、维修费用，共计580007.4元；3、判决被告向原告退还多付的工程款2032308元；4、本案诉讼费、鉴定费等由被告承担。 雅辰公司向一审法院反诉请求：要求绿宸公司支付欠付工程款11072678元，并按照中国人民银行同期贷款利率给付2016年12月30日至实际支付之日止利息。 一审法院认定事实,2015年10月1日，华隆公司与雅辰公司签订《合作施工协议》，约定雅辰公司以华隆公司名义承包绿宸公司绿宸•万华城B区附属室外工程、绿宸•万华城E区附属室外工程、绿宸•万华城E区北侧、E区与C区相邻商业街室外工程、绿宸•万华城会所及A5#样板间门前苗木改造工程。华隆公司负责与绿宸公司签订合同、申报和收取工程款，负责与绿宸公司结算。2015年11月至2016年4月，绿宸公司与华隆公司先后签订四份建设工程施工合同，分别为：《绿宸•万华城B区附属室外工程施工合同及附件》（编号GALC-A-2015-067），约定工程价款：13828083元；《绿宸•万华城E区附属室外工程施工合同》（编号为GALC-A-2015-068），约定工程价款2587941元；《绿宸•万华城E区北侧、E区与C区相邻商业街室外工程施工合同》（编号为GALC-A-2016-073），约定工程价款1151183元；《绿宸•万华城会所及A5#样板间门前苗木改造工程施工合同》（GALC-A-2016-048），约定工程价款1492243元。雅辰公司挂靠华隆公司施工。绿宸公司与华隆公司于2016年12月30日对四份合同项下已完成工程进行了竣工验收，签订《工程施工竣工验收单》，确认工程完工，验收合格。双方一致认可质保期两年，自2016年12月30日至2018年12月30日止。已付工程款12231234元双方均无异议。在拨付工程进度款过程中，2017年1月9日，由施工方上报工程产值，经绿宸公司审核确认，对四项工程制作工程进度款审核表，绿宸•万华城B区附属室外工程产值为10012381元；绿宸•万华城会所及A5#样板间门前苗木改造工程产值为1492243元；绿宸•万华城E区附属室外工程施工产值为2194516元；绿宸•万华城E区北侧、E区与C区相邻商业街室外工程产值为1151183元；总产值为14850323元。在审理过程中，因双方对工程款数额存在较大争议，绿宸公司于2019年8月28日申请对合同内已完工程造价进行工程量价格鉴定；雅辰公司于2019年9月11日申请对合同外洽商、变更、增加的工程进行工程量价格鉴定，在鉴定过程中，因绿宸公司、雅辰公司未能提交鉴定机构需要的证据材料，鉴定机构终结鉴定。另查明，绿宸公司主张的材料款283793元，根据2015年12月26日双方交接表所做标记及后附价格表，283793元为表格内全部材料价款，施工方实际仅接收其中一部分，接收部分以打勾方式做了标记。故核算金额为：22978＋11543.7＋20038＋6458.4＋5800.62＋498.42＋384.84＋714＋160.8＋522＋186＋39690＋1126.51＋544.65=110646元（其中两种型号自埋式保温管分别计算6根22978元、25根20038元，其他均是按照签收数量及价款计算）。工程完工后，绿宸公司对工程需要维修的事项函告华隆公司，并自行进行了维修、养护，支付了相应维修费。 一审法院认为，绿宸公司与华隆公司签订建设工程施工合同，因雅辰公司为实际施工人，借用华隆公司资质施工，合同约定不是双方真实意思表示，且违反法律规定，为无效合同。涉案工程经竣工验收合格，雅辰公司请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。双方对工程施工过程中存在减项、增项的事实无异议，对减项、增项（签证）的工程量及工程价款自竣工验收后一直存在争议，对维修及各项扣减款项双方亦存在争议，未能达成结算协议。在本案审理过程中，绿宸公司对合同内已完工程价款、雅辰公司对增项工程价款申请鉴定，在鉴定过程中，绿宸公司、雅辰公司未能提交鉴定机构需要的证据材料，鉴定机构终结鉴定，应各自承担举证不能责任。绿宸公司提出的请求确认工程款结算金额为10778933.4元的诉讼请求无鉴定结论证实，不予支持；雅辰公司提出的增项工程款4244462元的辩解意见，无鉴定结论证实，不予支持。雅辰公司提交四份工程进度审核确认表，用以证实合同内已完工程价款。经查四份工程进度审核确认表是由施工方对四份合同完成的工程产值提出产值额、由发包方审核确认完成产值额，由施工方、发包方签字而制作完成的，四项工程竣工验收时间为2016年12月30日，四份工程进度审核确认表形成时间为2017年1月9日。施工方上报产值额15243748元，发包方确认已完工程产值为14850323元。依照施工合同第七条7.1.3-（2）、（3）约定，该工程进度审核确认表，属于拨款过程中文件，最终的结算价款应以结算协议为准，但因双方未能在竣工验收合格后签署一致认可的结算协议，亦未能做出工程价款鉴定，故仅能参照上述工程进度审核确认表认定双方工程总价款，为14850323元。进度审核确认表并未对合同内产值、增项产值、减项产值予以区分，故雅辰公司提出依照该四份工程进度审核确认表证实合同内已完工程价款的辩解意见，无其他证据予以佐证，本院无法采纳。绿宸公司请求支付罚款没有依据，同时原告提出因农民工信访，要求扣款的诉讼请求，理由不足，本院无法支持。已付工程款12231234元，应予以扣减。关于其他项目：绿宸公司请求扣减材料款283793元，雅辰公司承认接收并使用，同时提出当时没有说明价款及金额，原告请求283793元，考虑其已实际使用，依据交接表及价格表核算为110646元。绿宸公司请求支付维修费580007.4元，雅辰公司不予认可，本院认为，工程虽竣工验收，对于部分工程维修符合常理，但因双方无法对维修项目及金额达成一致意见，考虑其维修事实客观存在，维修事项均发生于质保期内，且已支付相关费用，酌定由雅辰公司承担维修费500000元，不足部分绿宸公司自行承担。余欠工程款计算为：14850323元－12231234元-500000元－110646元=2008443元。雅辰公司请求给付利息损失，本院予以支持，双方未能达成结算协议，应自竣工验收交付后计算为宜，利息起算时间为2017年1月1日，至2020年11月30日，参照同期同类银行贷款利率年利率4.35%计算利息。利息计算为2008443×4.35%÷12×47=342188元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告固安绿宸房地产开发有限公司给付被告廊坊市雅辰时代节能科技有限公司余欠工程款2008443元、利息损失342188元。于本判决发生法律效力后十日内履行。二、驳回原告固安绿宸房地产开发有限公司其他诉讼请求。三、驳回被告廊坊市雅辰时代节能科技有限公司其他反诉请求。案件受理费102148元，减半收取51074元，反诉费44419元，合计95493元，固安绿宸房地产开发有限公司负担47746.5元，被告廊坊市雅辰时代节能科技有限公司负担47746.5元。 本院二审期间，绿宸公司提交一、河北华隆市政工程有限公司付款情况统计（同一审证据二十），证明绿宸公司共计付款18笔，其中第14笔至18笔付款发生在2017年1月22日之后，也就是双方签订工程进度款审核确认表之后。二、关于鉴定问题的意见，该材料系一审雅辰公司提交的，从该证据中可以看出雅辰公司对于合同内价款主张双方已经确认无误的，并以此为由要求不同意进行司法造价鉴定。雅辰公司质证意见为，一、对该证据所记载的数字已经过一审双方确认，对于数额没有异议，但对绿宸公司提出的证明目的不认可，因双方所涉合同属于双方非真实意思表示，故双方合同无效的情况下，该付款记录清单统计表只能证明被上诉人的付款情况，故我方对该证据的证明目的不认可。二、关于第二份证据，雅辰公司对绿宸公司举证的证明目的不认可，雅辰公司认为在该鉴定意见中双方对合同内产值的确认，包括双方所签订的合同款的认定，其中也包括对累计工程进度款拨付事实的认定，进而可以得出雅辰公司实际施工工程款的总额的事实，故在一审雅辰公司依法出具上述关于鉴定问题的意见，所以雅辰公司对本次庭审中绿宸公司提交该证据的证明目的不认可。华隆公司未发表质证意见。本院认为，绿宸公司及雅辰公司认可绿宸公司向华隆公司共计付款12231234.00元，绿宸公司提交的第二份证据系雅辰公司在一审期间提交的，可以证实雅辰公司不同意对合同内约定的工程进行造价鉴定，但确认涉案工程的合同内价款是经双方结算确认无误的，同时，要求对涉案工程合同外洽商变更部分进行鉴定。一审法院经审理查明事实属实，本院予以确认。 本院认为,2015年10月1日绿宸公司与华隆公司签订《合作施工协议》，2015年11月至2016年4月，绿宸公司与华隆公司先后签订四份建设工程施工合同，因雅辰公司借用华隆公司资质施工，其为实际施工人，涉案合同约定并非双方真实意思表示，且违反法律规定，为无效合同，现涉案工程已经竣工验收合格。关于工程价款问题，一审期间，双方对工程量和结算无法达成一致意见，曾向法院申请对已完成工程量及造价进行司法鉴定。对此，雅辰公司提交四份《工程进度审核确认表》，用以证实合同内已完工程价款。同时，雅辰公司提交的2020年12月25日《关于鉴定问题的意见》记载，“在工程竣工并验收合格后，就合同内产值，我方向绿宸公司申请工程款结算，在绿宸公司出具的《工程进度款审核确认表》上，双方代表造审核无异后已签字确认…因此，涉案工程合同内价款是经双方结算确认无误的”。即双方对工程合同内已完工产值（核减后为14850323元）进行了确认，故其不同意对合同内工程进行造价鉴定。依照施工合同第七条7.1.3-（2）、（3）约定，该工程进度审核确认表，属于拨款过程中文件，最终的结算价款应以结算协议为准，但因双方未能在竣工验收合格后签署一致认可的结算协议，亦未进行工程造价鉴定，故仅能参照上述工程进度审核确认表认定双方合同内工程总价款为14850323元。同时，诉讼中雅辰公司认可绿宸公司已向华隆公司共计付款12231234.00元，一审法院对该付款额亦已确认，该付款占比为82.36%，亦并非雅辰公司主张的仅付款到70%，因双方就工程造价鉴定无法达成一致意见，一审法院终结鉴定，涉案那个车是否存在增加项、最终工程造价与合同内价款是否一致无法确认，在此情况下，一审法院判决绿宸公司将合同内价款与实际付款的差额给付绿宸公司亦属合理，如雅辰公司认为实际工程造价远高于合同内价款，可通过双方协商或者进行造价鉴定解决即可；关于维修费问题，一审期间，绿宸公司提供因涉案工程在质保期存在质量问题，要求维修的多份《工作联系单》、《通知函》、《工作函》及邮寄凭证、绿宸公司委托第三方进行修理维护的委托书、协议以及付款凭证、发票等，并在法庭上出示了原件以供核对，证实在质保期内，确因工程质量问题与承包方进行沟通告知，在承包方公司未予履行质保义务时，绿宸公司只能委托第三方进行维修；雅辰公司主张并未收到绿宸公司的《工作联系单》、《通知函》、《工作函》等函件，亦对绿宸公司的主张的数额不予认可；基于一般常识，建设工程施工完毕后，按照常理部分工程存在质量问题的可能性较大，发包方一般会按照合同约定的质保条款要求施工方进行维修，诉讼中，承包方既未提供证据证实在质保期内其正常履行质保义务，亦未提供证据证实绿宸公司主张的维修项目并不存在任何质量问题；在此情况下，因绿宸公司提供的证据相对完备，在质保期内部分工程维修的可能性较大，并已实际支付相关费用的情况下，尽管双方无法对维修项目及金额达成一致意见，一审法院仍酌定由实际施工方雅辰公司承担维修费500000元，不足部分绿宸公司自行承担，亦属合理。 综上所述，廊坊市雅辰时代节能科技有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29930元，由廊坊市雅辰时代节能科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  盖秀红 审判员  韩静威 审判员  李成佳 二〇二一年六月十一日 书记员  宋 超