辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2503号上诉人（原审被告）：曾光，男，1983年1月3日出生，汉族，住辽宁省朝阳市双塔区。被上诉人（原审原告）：孔庆祥，男，1957年6月5日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：李梅，辽宁慧之博律师事务所律师。原审被告：大连市中山区锦善咖啡厅，经营场所辽宁省大连市中山区捷胜街38号2号公建。经营者：金兰，女，1984年4月14日出生，朝鲜族，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：刘诗凡，女，系大连市中山区锦善咖啡厅店长。原审被告：大连锦善国际贸易有限公司，住所地辽宁省大连市中山区长江路177号四层D区。法定代表人：金兰。原审被告：崔延花，女，1983年2月14日出生，朝鲜族，住辽宁省朝阳市双塔区。原审第三人：李学英，女，1936年1月10日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：孔铎，男，1989年10月13日出生，汉族，系李学英外孙，住大连市中山区。原审第三人：孔铎，男，1989年10月13日出生，汉族，住大连市中山区。上诉人曾光与被上诉人孔庆祥、原审被告大连市中山区锦善咖啡厅（以下简称“锦善咖啡厅”）、大连锦善国际贸易有限公司（以下简称“锦善公司”）、崔延花、原审第三人李学英、孔铎债权人代位权纠纷一案，大连市中山区人民法院于2019年2月20日作出（2018）辽0202民初2091号民事判决书，曾光不服前述判决，向本院提起上诉。本院审理后，于2019年9月29日作出（2019）辽02民终6502号民事裁定书，将本案发回重审。大连市中山区人民法院重审后，于2020年7月21日作出（2020）辽0202民初1487号民事判决书，曾光不服该民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人曾光、被上诉人孔庆祥的委托诉讼代理人李梅、原审被告锦善咖啡厅的委托诉讼代理人刘诗凡、原审被告崔延花、原审第三人孔铎到庭参加了诉讼。原审被告锦善公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。曾光上诉请求：撤销（2020）辽0202民初1487号民事判决书，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.孔庆祥作为代位债权人的原因是原审第三人李学英和孔铎（因刘隽已去世，李学英和孔铎是刘隽的合法继承人）使用与孔庆祥共有的房屋进行抵押贷款（两套住宅，时间自2007年起至案发时止）为个人所有，并且无力偿还贷款，全部由孔庆祥代为向银行还贷，而形成的孔庆祥对刘隽的债权。试问，以这样的经济状况怎么还能有钱出借给上诉人呢？上诉人也是在不知刘隽经济状况实情的情况下，与其签订的借款合同，并且最终没有实际收到该约定款项。一审没有就刘隽的财务能力和款项来源进行调查核实，就认定了出借款项已实际交付。2.本案的关键证人姜某没有到庭参与诉讼，也没有以任何其他形式来证明刘隽已经实际履行了出借款项的义务。被上诉人主张刘隽出借给上诉人的款项是先由刘隽把150万元转入其助理姜某的账户，而后由姜某取出现金150万元交付给曾光。这么一大笔款项法院应该考虑现实中的合理性和款项的去处，庭审中，刘隽陈述，该部分款项是由她转入其助理姜某的账户，而后姜某取出150万元现金交给了刘隽，刘隽又自行携带现金交付给曾光。在款项交割人存在两种不同说法，款项转移路径存在众多疑点的情况下，一审法院没有核实姜某身份，也没有核实刘隽把150万元转入姜某账户的真实原因，也没有核实姜某取出的150万元现金的具体去向的前提下，便认定刘隽已经依据《借款合同》履行了借款义务，属于事实不清，证据不足。3.锦善咖啡厅作为借款主体，没有收到开庭通知，没有收到法院判决。4.孔庆祥与刘隽原系夫妻关系，则除该欠条外，还应审核欠款形成的基础法律事实，结合相关证据对债权具体数额作出认定，一审法院未作审核、认定。孔庆祥答辩称，同意一审判决，不同意上诉人上诉请求。其主要答辩观点为：1.刘隽与被上诉人孔庆祥之间的借款行为，并不影响刘隽向锦善咖啡厅借款，更不应以此为由直接否认刘隽的借款能力，两者之间并不存在必然性和唯一性，借款的事实应以实际交易为准。2.姜某是否出庭并不影响本案的公正审理，上诉人避重就轻的行为很明显就是为了恶意逃避债务，中山法院第一次审理和本案发回重审审理时，对于整个借款的过程进行了两次全面的审查，被上诉人孔庆祥向法院提供详细的银行转账记录，上诉人曾光在中国银行客户回单收到现金的签字、曾光出具的收条，2018年4月2日上诉人曾光与被上诉人孔庆祥关于150万元借款事实的录音，曾光在借款合同、延期协议和保证协议上的签字等证据，均可以证明上诉人曾光收到款项的事实，曾光作为一名成年人，应当知道签字需要承担的法律责任和法律后果。如果按照上诉人的观点，在没有收到借款的前提下，为什么会一而再再而三的在借款协议、借款延期协议和保证合同上签字，又在取款的客户回单上签字确认收到150万元，更无法理解的是又积极主动与孔庆祥协商还款的事宜，试问如果没有收到借款，第一次在借款协议上签字之后，为什么还要多次签字？既然没有收到借款，为什么不进行核实？最不能解释的是为什么与孔庆祥谈话时一直认可借款事实，只是希望能暂缓一段时间，从未否认借款事实，上诉人曾光的陈述前后自相矛盾，完全不符合常理和交易习惯，显而易见，上诉人曾光的陈述是虚假的。3.一审法院第一次庭审和原二审庭审中，锦善咖啡厅分别委托代理人曲静林律师和咖啡店店长刘诗凡出庭参加应诉，因此可以确认上诉人曾光陈述借款人没有收到开庭通知是不真实的，一审庭审中咖啡店店长刘诗凡应诉时对借款的事实已经认可，故锦善咖啡厅对此债务应当承担还款责任。4.虽然刘隽和被上诉人孔庆祥曾经是夫妻关系，但没有任何一部法律限制，前夫与前妻之间不允许发生借款行为。从被上诉人孔庆祥提供的近百笔转账记录、存款单等证据看，足以认定发生的借款行为是真实的，不能因为刘隽与孔庆祥之间的特殊关系而否认借款。锦善咖啡厅述称，合同是签了，但是没有收到借款。崔延花述称，合同是签过了，但锦善咖啡厅没有收到借款，崔延花只是作为担保人来担保，没有提起上诉。李学英、孔铎述称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求及理由，同意被上诉人的答辩意见。锦善公司未到庭参加诉讼、未作陈述。孔庆祥起诉请求：1.锦善咖啡厅偿还孔庆祥借款150万元、利息87万元（利息暂计算至提起诉讼之日，2015年11月14日至2018年5月15日，两年零六个月，以150万元为基数，月利率2%），并请求直至本金及利息全部给付止；2.曾光、锦善公司、崔延花对锦善咖啡厅的债务承担连带担保责任。一审法院认定事实：2015年5月，原第三人刘隽（甲方、出资方）与锦善咖啡厅（乙方、借款方）、曾光和崔延花（丙方、担保方）签订《借款合同》（合同编号LJ201511），约定：借款金额150万元，借款交付方式为甲方于2015年5月将全额款交付乙方指定账户。借款期限半年，自2015年5月13日起至2015年11月12日止。借款利息乙方按月2%的利率向甲方支付利息，首期于合同签订当日支付，其他于每月13日前付清下月利息。如逾期还款，则每延迟一日，乙方按借款总额的千分之六向甲方支付违约金。丙方同意为乙方在本合同项下的借款债务提供连带责任保证，保证范围包括但不限于借款本金、利息、因延期还款产生的违约金、以及甲方为实现债权发生的诉讼费、仲裁费、律师费等全部费用。担保期限自借款之日起至借款期限届满两年止。锦善公司在丙方处加盖公章。2015年5月13日，锦善公司（甲方、保证人）与原第三人刘隽（乙方、债权人）签订《借款保证担保合同》，约定：为确保乙方与锦善咖啡厅签订的LJ201511号借款合同的履行，甲方愿意向乙方提供保证担保，甲方保证担保的借款金额150万元，借款期限自2015年5月13日至2015年11月12日止。本合同的保证为连带责任保证，甲方对借款合同中的借款人的债务承担连带责任。若借款合同履行期限届满，借款人没有履行或者没有全部履行其债务，乙方有权直接要求甲方承担保证责任。甲方应在接到乙方《催收到（逾）期借款通知》之日起三个工作日内履行清偿义务。保证担保的范围为借款金额150万元及利息、借款人应支付的违约金（包括罚息）、赔偿金和实现借款债权的费用（包括诉讼费、律师费等）。保证期间为自本合同生效之日起至借款合同履行期限届满之日后两年止。借款合同展期的，以展期后所确定的合同最终履行期限之日为届满之日。2015年5月14日，原第三人刘隽向姜某转款150万元。同日，姜某取款150万元。在姜某取款的客户回单背面，曾光书写“收到现金1,500,000元整”。同日，曾光向刘隽出具《收条》，内容为：今代大连市中山区锦善咖啡厅、金兰收到刘隽出借的现金150万元整。2017年11月8日，刘隽（甲方）与锦善咖啡厅（乙方）签订《借款合同延期协议》，约定：2015年5月，甲方刘隽与乙方大连市中山区锦善咖啡厅、金兰、丙方曾光、崔延花所签借款合同（合同编号：LJ201511）已到期。现同意展期并承诺2017年12月31日前还清本金及相应利息。同日，曾光向刘隽出具《借款合同延期协议》，内容与上述内容一致。同日，崔延花出具《借款担保承诺书》，内容为：依据刘隽（出借人）与大连中山区锦善咖啡厅、金兰（借款人）、曾光（借款人）各方就未能在约定期限内还清而签订的《借款合同延期协议》，我自愿依据2015年5月13日达成的《借款合同》【合同编号：LJ201511】以及为此签订的《借款合同延期协议》中的所有条款，就出借人与借款人之前的本金及利息承担无限连带担保责任。同日，锦善公司出具《借款担保承诺书》，内容为：依据刘隽（出借人）与大连市中山区锦善咖啡厅、金兰（借款人）、曾光（借款人）各方就未能在约定期限内还款而签订的《借款合同延期协议》，我方及股东（曾光、崔延花）均自愿依据2015年5月13日达成的《借款合同》【合同编号：LJ201511】以及我方为此签订的《借款保证担保合同》中的所有条款，就出借人与借款人之间的本金及利息承担无限连带担保责任，延展担保期限为2017年12月31日还款期限届满后的二年。在本案原一审审理过程中，经曾光申请，一审法院经本院司法技术处委托辽宁学苑司法鉴定中心进行鉴定。2018年10月29日，该鉴定中心作出辽学鉴[2018]文鉴字第133号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、送检的中国银行客户回单背面《客户须知》中“曾光”字迹与委托人提供的样本字迹是同一人所写。2、送检的落款日期为2015年5月14日《收条》中“今代大连市中山区锦善咖啡厅、金兰收到刘隽出借的现金人民币150万元整”不具备检验条件，不能结论。另查，孔庆祥与原第三人刘隽原系夫妻关系，2001年8月3日，双方在大连市中山区民政局协议离婚。2017年7月14日，孔庆祥以离婚后财产纠纷为由向大连市西岗区人民法院起诉刘隽。后经审理，大连市西岗区人民法院于2018年1月4日作出（2017）辽0203民初2977号民事判决，其中查明：双方自认刘隽于2007年以位于大连市中山区春和街63号2单元5层1号房屋作为抵押，向建设银行贷款，贷款本金数额为137万元，产生利息511,363.63元，以上本息合计1,881,363.63元，孔庆祥代刘隽向银行偿还上述贷款本息。2006年9月28日，原第三人刘隽（借款人）与中国银行大连开发区分行（贷款人）签订《购房借款合同》，约定刘隽向贷款人申请贷款149万元，用于购买坐落于大连市中山区房屋。孔庆祥代刘隽偿还上述贷款本息合计约108万元。2018年1月10日，孔庆祥（甲方）与原第三人刘隽（乙方）签订《协议书》，约定：第一、因甲方在事实上代乙方偿还了两套房屋（大连中山区春和街房屋、大连市中山区滨东路73房屋）银行贷款，而所有银行贷款均是乙方向银行贷款并自己使用的，对于乙方欠甲方所还的银行贷款的事实予以认可，并愿意积极偿还。第二、经乙方请求，甲方考虑到乙方重病急需医疗费，甲方同意依据大连市西岗区法院的判决先行向乙方支付789,379元，不从乙方应偿还的欠款中抵扣。同日，刘隽向孔庆祥出具《欠条》，内容为：经累计我共欠孔庆祥258万元，因有他人借我的钱没还，我承诺尽快偿还欠款给孔庆祥。孔庆祥和原第三人刘隽均认可收到锦善咖啡厅支付的利息12万元。一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷，孔庆祥的请求权是基于《中华人民共和国合同法》第七十三条，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限”。故本案争议的首个焦点即为孔庆祥与原第三人刘隽之间的债权债务是否真实存在。为证明此节事实，孔庆祥向一审法院提交了与刘隽签订的《协议书》及刘隽向孔庆祥出具的《欠条》，载明了因孔庆祥代刘隽偿还房屋的银行贷款，刘隽欠孔庆祥258万元。为证明上述协议及欠条所记载内容的真实性，孔庆祥又向一审法院提交了贷款对账单、存款凭条、银行流水等孔庆祥代为偿还贷款的凭证，上述凭证中明确记载了在还款的时间节点上，从孔庆祥账户向刘隽的还款账户汇款的事实，汇款金额亦与刘隽需要偿还贷款的金额相吻合。且无论在（2017）辽0203民初2977号案件的审理中，还是在本案的原一审中，刘隽均自认因孔庆祥代为偿还贷款而欠付孔庆祥258万元这一事实。故基于以上证据，足以认定孔庆祥与刘隽债权债务的真实存在，而不能因孔庆祥与刘隽原系夫妻关系而加重孔庆祥的举证责任。本案争议的第二个焦点是刘隽与锦善咖啡厅之间的民间借贷法律关系及与曾光、崔延花、锦善公司之间的保证法律关系是否真实成立。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持”，本案中，刘隽与锦善咖啡厅、曾光、崔延花签订的《借款合同》，均系各方当事人的真实意思表示，合法有效。曾光和崔延花虽辩称刘隽并未实际支付借款，但曾光在向孔庆祥出具的收条中，已明确记载代锦善咖啡厅收到刘隽出借的现金150万元的事实。在案外人姜某支取150万元现金的中国银行无折现金取款客户回单的背面，曾光亦手写收到现金150万元整。另外，在借款期限到期后，刘隽与锦善咖啡厅、曾光另行分别签订《借款合同延期协议》，崔延花、锦善公司又分别向孔庆祥出具《借款担保承诺书》，作为借款人和担保人在借款未收到的情况下即签订延期协议及担保承诺书，显然有悖日常生活经验法则；且在本案已立案，一审法院已向曾光送达诉讼文书之后，曾光和孔庆祥商谈如何还款，依然没有核实是否实际收到款项，亦不符合常理，故对曾光、崔延花此节的抗辩，不予采信，一审法院认定刘隽实际向锦善咖啡厅支付了借款。现借款期限已过，锦善咖啡厅未能依约向刘隽偿还借款，曾光、崔延花、锦善公司亦未能依约履行保证责任。因刘隽欠付孔庆祥款项，该款项大于案涉借款，且造成了孔庆祥的损失，孔庆祥以自己的名义代位行使刘隽的债权，符合法律规定，故孔庆祥要求锦善咖啡厅偿还借款本金150万元，事实清楚，证据充分，予以支持。孔庆祥自认锦善咖啡厅已经偿还了12万元利息，在扣除上述利息后，孔庆祥要求锦善咖啡厅自2015年11月14日起按照年利率24%支付利息，符合借款合同的约定，亦不违反法律规定，亦予以支持。曾光、崔延花、锦善公司亦应按照《借款保证担保合同》、《借款合同延期协议》和《借款担保承诺书》的约定，对案涉借款承担连带保证责任。锦善咖啡厅、锦善公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为对自己举证、质证、答辩权利的放弃，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、一百九十六条、二百零六条、二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、大连市中山区锦善咖啡厅于判决发生法律效力之日起十日内偿还孔庆祥借款本金150万元及利息（利息计算方式为：以150万元本金为基数，自2015年11月14日至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、曾光、大连锦善国际贸易有限公司、崔延花对上述第一项确定的大连市中山区锦善咖啡厅应偿付孔庆祥之款项承担连带保证责任。在承担保证责任后，有权向大连市中山区锦善咖啡厅追偿。诉讼费53,260元（含案件受理费27,440元、诉前保全费5,000元、公告费900元、鉴定费18,720元、鉴定人员出庭费1,200元），由曾光负担19,920元，由大连市中山区锦善咖啡厅、曾光、大连锦善国际贸易有限公司、崔延花连带负担33,340元。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理，一审判决认定部分事实“孔庆祥代刘隽偿还上述贷款本息合计约108万元”更正为“孔庆祥主张其代刘隽偿还上述贷款本息合计约108万元”，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，被上诉人孔庆祥、原审被告锦善咖啡厅、锦善国际、崔延花未提出上诉，视为服从原判，本院二审将围绕上诉人曾光上诉请求的范围进行审理。关于刘隽是否实际出借150万元的问题，本院认为，首先，刘隽向案外人姜某转款150万元，姜某将该款取出，姜某无折现金取款的客户回单由刘隽持有，曾光在该客户回单背面书写“收到现金1,500,000元整”；其次，案涉收条载明“今代大连市中山区锦善咖啡厅、金兰收到刘隽出具的现金人民币150万元整”，曾光在收款人处签名捺手印，曾光认可其签字及手印的真实性，仅抗辩“其是在空白的纸上签字摁手印，打印的内容是后来他们打印的”，曾光对其为何在空白纸上签字捺手印不能作出合理解释，曾光应对其主张承担举证证明责任，则对收条内容形成时间不能鉴定的不利后果应由曾光承担；再次，案涉借款到期后，刘隽与锦善咖啡厅、曾光又分别签订了《借款合同展期协议》，本案诉讼过程中，曾光还与孔庆祥就如何偿还借款事宜进行商谈，上述事实均说明各方已对案涉借款已实际给付进行了确认；最后，原审被告锦善咖啡厅作为借款人未提出上诉，视为服从原判所认定的案涉借款已实际给付的事实。综合上述情况，一审法院认定刘隽已实际出借150万元并无不当，本院予以确认。本案系债权人代位权纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”，则本案还应审核被上诉人孔庆祥是否系刘隽的债权人及其债权的具体数额。被上诉人孔庆祥为证明其系刘隽的债权人提交了双方达成的《协议书》、刘隽向其出具的《欠条》；为证明协议书、欠条所载内容的真实性，又提交了中国建设银行个人贷款对账单、中国建设银行转账凭条、中国建设银行存款凭条、活期账户历史明细、购房借款合同、CFIB小额汇入查询表、中国银行支付系统收付款通知书、账户明细、中国银行存款回单等证据，上诉人未提交相反证据反驳上述证据，亦未能证明被上诉人与刘隽存在恶意串通损害他人之情形，在此情况下，一审法院对被上诉人孔庆祥系刘隽债权人的身份予以认定并无不当，本院予以确认。根据前述法律，代位权的行使范围以债权人的债权为限，案涉欠条载明因孔庆祥代刘隽偿还贷款，刘隽欠付孔庆祥的债务数额为258万元，则孔庆祥代位权行使的范围应以此为限。锦善咖啡厅应向刘隽偿还的借款本金及按照年利率24%计算至今的利息（自2015年11月14日起）总额已超258万元，一审判决对此未作限定不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初1487号民事判决第二项；二、变更（2020）辽0202民初1487号民事判决第一项为：大连市中山区锦善咖啡厅于本判决发生法律效力之日起十日内给付孔庆祥258万元；三、曾光、大连锦善国际贸易有限公司、崔延花就本判决第二项确定的债务向孔庆祥承担连带清偿责任，并在承担连带清偿保证责任后，有权在承担清偿责任的范围内向大连市中山区锦善咖啡厅追偿；四、大连市中山区锦善咖啡厅履行义务后，孔庆祥与李学英、孔铎之间相应数额的债权债务关系即予消灭，李学英、孔铎与大连市中山区锦善咖啡厅之间相应数额的债权债务关系即予消灭；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回孔庆祥其他诉讼请求。一审案件诉讼费53,260元（含案件受理费27,440元、诉前保全费5,000元、公告费900元、鉴定费18,720元、鉴定人员出庭费1,200元），由曾光负担19,920元，由大连市中山区锦善咖啡厅、曾光、大连锦善国际贸易有限公司、崔延花连带负担33,340元；二审案件受理费27,440元（曾光已预交），由曾光负担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  何 川审判员  阎 妍二〇二一年六月二十八日书记员  姜 珊