山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终4236号上诉人（原审原告）：王永强，男，1965年4月8日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：刘双梅，北京市道可特（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘腾媛，北京市道可特（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈宏，女，1985年12月24日出生，汉族，住山东省潍坊市。委托诉讼代理人：贺成云，山东双和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕世强，男，1980年8月5日出生，汉族，住山东省潍坊市。原审第三人：昌邑全福元商业有限责任公司，住所地山东省昌邑市。法定代表人：姚文成，执行董事。上诉人王永强因与被上诉人陈宏、滕世强，原审第三人昌邑全福元商业有限责任公司（以下简称全福元公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王永强上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判支持王永强的全部诉讼请求；2.陈宏和滕世强负担一、二审案件受理费、鉴定费等全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，且有新的证据足以推翻一审判决认定的基本事实。（一）一审判决认为王永强未对对账单中陈宏的签名申请司法鉴定，王永强主张的欠款金额缺乏依据有误。王永强已向一审法院提交了《对账单》原件、《协议书》原件、《盘点清单》原件及账款明细等证据，王永强已就其主张完成了举证责任。陈宏认可《协议书》和《盘点清单》中其签名的真实性，但对结算凭证上的签字真实性提出异议，应当由陈宏申请鉴定。陈宏仅当庭书写本人签名作为样本比对，但未申请鉴定，应由陈宏承担举证不能的后果。经肉眼比对上述签名，足以认定系同一人所书，王永强无需再承担司法鉴定的举证责任。综合考量陈宏一审中的陈述及其第一次庭审时申请鉴定但第二次庭审时又暂不申请笔迹鉴定的行为，应视为陈宏对自身权利的放弃，应由陈宏承担举证不能的不利后果。2.一审庭审后，王永强委托山东法鼎物证鉴识法律咨询服务有限公司（以下简称法鼎公司）就上述三组证据中“陈宏”签字是否为同一人所书进行鉴定，法鼎公司作出上述三组证据中“陈宏”签字系同一人所书的司法鉴定信息咨询意见。（二）一审判决认为“对账单的出具日期与协议书的签订日期均为2016年11月30日，与常理相悖，王永强对此未能作出合理解释”系认定基本事实不清。王永强自2007年至今在济南市天桥区齐鲁鞋城品牌港经营鞋，陈宏经营的“昌邑中百”和“昌邑全福元”两家店位于昌邑。陈宏于2016年11月30日到王永强处进行对账结算并为后续的业务进行协商洽谈。双方于当日对截止到2016年11月29日发生的买卖合同交易进行结算、对账确认并签订了后续业务交易的《协议书》，并非王永强无合理解释，王永强向一审法院提交的证据充分证实双方实际发生业务交易至2018年9月。（三）一审判决认为王永强当庭认可双方未进行对账确认有误。经查询一审庭审笔录，王永强未作上述陈述。王永强根据《协议书》第十一条的约定，每月发给陈宏对账单进行对账，但陈宏并未按照约定每月签字回传。王永强认为，该条款对各方均具有法律拘束力，故其按照《协议书》第十一条的约定计算陈宏的累计欠款金额具有事实和法律依据。（四）一审法院对当事人的意思自治行为和行业惯例未予考虑。1.陈宏在王永强处采购货物之后在商城售卖。按照商城的规定，专柜货物销售由商城统一管理、统一收款、统一结算，但陈宏是否依照规定出售货物，其他人无法控制。据了解，陈宏在经营过程中存在由销售员代为收款以及将货物违规带出商场进行售卖等不规范经营行为，导致陈宏应向王永强支付的319955.39元款项出现争议。陈宏未能提供其采购的货物已经全部按照商场规定进行售卖的证据，应承担举证不能的法律后果。陈宏出具对账单后，双方对2015年4月至2016年11月29日期间的交易模式、交易习惯、交易情况等均予认可并无争议。综上所述，王永强提交的证据已形成完成的证据链，足以证实陈宏拖欠王永强货款319955.39元的事实。（五）一审法院诉讼程序违法，存在分配举证责任不公的问题。一审法院应当在庭审中对鉴定申请的举证责任分配情况予以明示，一审法院将举证责任错误分配给王永强，应予依法纠正。王永强一审中向法庭提交了中国建设银行个人网上银行个人转账汇款凭证，证明王永强按照《协议书》第十八条的约定向陈宏支付返点款40297.48元。陈宏要求庭后核实是否收到过该款项，但一审判决对此只字未提，二审法院应予查清，以免继续误断误判。陈宏辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，二审法院应驳回王永强的上诉请求，依法维持原判。（一）一审法院关于举证责任的分配，符合法律规定。根据陈宏提交的证据，陈宏的举证责任已经完成，应由王永强承担举证不能的责任。一审庭审中，陈宏陈述待提交完证据后考虑是否有必要鉴定，原因系陈宏对王永强提交的对账单真实性不予认可，但陈宏尚有大量证据并未提交，且通过第二次庭审可见，陈宏提交的证据足以证明陈宏仅系济南豪美经贸有限公司（以下简称豪美公司）派驻在昌邑全福元及中百店的业务员，并非买受人，对账单仅为对店面库存金额的确认，且货品在以上店铺由豪美公司招聘的员工进行销售，由商场进行统一收款并汇款至豪美公司或王永强账户。陈宏认为无需对对账单上的笔迹进行鉴定，即使对账单是陈宏签字，亦是履行职务行为，对账单也不能作为定案的依据。陈宏从未拒绝或不配合鉴定，一审法院系根据双方提交的证据以分配举证责任并确定鉴定的发起方。（二）涉案《协议书》系王永强提供的格式合同，并未实际履行，签订目的是为了确定返点数额，王永强主张系买卖合同与基本事实不符。陈宏并未按照约定的支付货款方式进行给付，但豪美公司一直发货直至2018年。且工商、税务、广告宣传、水电费、促销活动费、导购员工资及保险费等发生的费用均由王永强负担。因此，《协议书》第十一条符合格式合同的特征，不应作出不利于陈宏的解释。（三）商场的销售合同系王永强或豪美公司签订，豪美公司的货物均发至商场，销售货款均直接与豪美公司或王永强结算，陈宏从始至终都不接手钱款与货。另根据王永强提供的盘点册，足以证明陈宏在昌邑两家店面实际上仅为业务员工。如果是买卖合同，应当钱货两讫，则王永强无需对店铺进行盘点，也无需支付员工工资、店面费用。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，王永强的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回王永强的上诉请求，依法维持原判。滕世强未答辩。全福元公司未陈述意见。王永强向一审法院起诉请求：1.判令陈宏支付货款319955.39元并支付利息；2.判令滕世强对陈宏的欠款承担共同还款责任；3.案件受理费、申请费由陈宏、滕世强负担。一审法院认定事实：成都米而奇鞋业有限公司授权豪美公司为其在山东省的“米而奇”品牌女鞋总代理，准许其在授权区域范围内开展宣传、批发、零售及品牌推广业务。王永强系豪美公司的法定代表人。2016年11月30日，王永强与陈宏签订《协议书》两份，载明甲方为王永强，乙方为“昌邑中百”、“昌邑全福元”，甲方处由王永强签名，乙方处由陈宏签名。主要内容为：甲方同意乙方在潍坊市昌邑中百大厦/全福元商场设立“米而奇”女鞋经销专柜、专卖店，从事零售和宣传推广“米而奇”系列商品，乙方不得在授权外的地点销售，不得将经销权转让给任何第三方。授权经营期限自2016年11月30日至2017年11月29日。乙方应在旺季每周一次、淡季二周一次到甲方订货，甲方可随时向乙方发货，乙方不得拒绝或拒收货品。乙方必须每月于月底至少同甲方对账一次，并在欠款单中签字回传至甲方，否则甲方将视乙方默认甲方《商品销货单》中乙方的累计欠款数额。回款政策：商场统一回款。返款以回款额为准，30万以上返款三个点，20万-30万返款5个点，20万以下返款10个点（货款逐步减少为准，如果未逐步减少，取消返款）货款到账一周内返款。王永强提交2016年11月30日对账单两份，主张其与陈宏对2016年11月30日之前的业务进行了对账，陈宏签字确认全福元店欠款373205.29元、中百大厦欠款295023元。对账单主要内容为：甲方豪美公司，乙方昌邑全福元/昌邑中百大厦陈宏。甲乙双方经对账确认如下：王永强在豪美公司法人处签名，乙方处签名“陈宏”。陈宏对截止2016年11月30日，乙方欠甲方鞋款金额为：373205.29元（全福元店）、295023元（中百大厦）的两份对账单上签名的真实性提出异议，并当庭书写本人签名作为样本比对。经一审法院释明，王永强、陈宏均不申请对两份对账单中签名“陈宏”是否为本人书写进行司法鉴定。另查明，豪美公司与中百大厦签订《补充协议》一份，内容为：双方于2013年4月签订了关于米而奇的合同，现经双方友好协商，对原合同的部分条款作如下调整：自2013年7月1日起，（1）将本店原结账日14-15日、寿光店6-7日、青州店18-19日调整为10日。（2）将新华店原结账日16-17日、滨州店14-15日、昌邑店9-10日调整为15日。合同中其他内容不变，仍执行原合同条款。中百大厦于2016年5月18日向豪美公司发出《中百大厦2016年中百年庆筹备沟通函》，载明，品牌米而奇，当前货品品种416，数量3576，目标货品品种480，数量5364，取货方式仓库取货、异店调货。当前专柜员工人数3人，增补2人，完成品牌销售目标提供奖励10-200元/人，人员增补形式为公司增派。豪美公司向中百大厦出具《厂方派驻促销员通知》一份，载明，“山东潍坊百货集团股份有限公司昌邑中百大厦：兹派驻我公司员工陈宏到贵商场从事米而奇促销工作。我方保证派驻人员遵守商场各项规章制度，若有违反，按贵方规定处理”。豪美公司在通知上加盖公章，陈宏在派驻促销员处签名。审理过程中，豪美公司出具情况说明一份，载明，豪美公司对王永强与陈宏之间的买卖合同关系不负有任何权利义务，无论有无债权债务均与本公司无关，相应的法律后果均由王永强个人承担。一审法院认为，关于王永强的主体资格问题，豪美公司出具情况说明一份，声明王永强与陈宏之间的相关权利义务由王永强个人承担，故王永强作为原告并无不当。王永强诉求陈宏支付货款319955.39元，主张对账单载明截止2016年11月30日陈宏确认全福元店欠款373205.29元，后双方继续发生业务至2018年9月6日，总欠款金额为378544.96元，减去中百大厦结算余额58589.17元，故尚欠319955.39元。陈宏认为其仅是豪美公司的业务员，与豪美公司、王永强之间不存在买卖合同关系；两份对账单中签名“陈宏”不是本人所签，不存在确认欠款的事实，后续双方亦没有业务关系。王永强当庭认可双方对2016年11月30日以后的业务关系未进行对账确认。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。”王永强提交对账单据以证明陈宏确认欠货款的事实，陈宏否认对账单中签名系其本人所签，并当庭书写本人签名以作为样本比对，故陈宏完成了其举证义务。在此情况下，举证责任发生转移，王永强作为证据举证方，在证据真伪不明的情况下，应进一步提供证据证明对账单中的签名确为陈宏本人所签。庭审中，经一审法院释明，王永强不申请对对账单中的签名进行司法鉴定。在此情况下，一审法院无法确认王永强提交的对账单是否由陈宏本人所签，根据谁主张谁举证的原则，王永强应承担不利的法律后果。且，对账单的出具日期与协议书的签订日期均为2016年11月30日，与常理相悖，王永强对此未能作出合理解释。再者，王永强诉求货款金额319955.39元，并不是依据对账单载明的金额，而是主张对账单出具后双方后续又发生业务关系，货款总计金额为378544.96元，但又认可双方对后续发生的业务并未进行对账确认，故王永强主张的欠款金额的计算缺乏合法依据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回王永强的诉讼请求。案件受理费6100元，申请费2520元，由王永强负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王永强提交以下证据：证据一，陈宏与王永强通话录音一份，拟证明陈宏是买卖合同关系中的买受人。证据二，笔迹鉴定意见书，拟证明2016年11月30日签订的对账单确系陈宏本人签字。证据三，王永强申请证人王某甲证人王某乙陈述：其与王永强系夫妻关系，陈宏是豪美公司在昌邑全福元、昌邑中百商场的代理商，双方签订了协议。昌邑全福元、昌邑中百商场的合同相对方系豪美公司，原因是陈宏个人无法开具税票。前述商场的款项汇到豪美公司，店铺的人工费、水电费由陈宏负担，负担方式是商场从货款中扣除。陈宏进货事项、货物出售价格系其自行确定，由豪美公司员工徐广霞负责向陈宏发货。证据四，王永强申请证人徐某甲证人徐广霞陈述：徐广霞在豪美公司负责对接客户及发货，徐广霞向昌邑全福元商场发货后，由陈宏和其营业员负责收货，物流单上写的联系人是陈宏，最后一次发货时间是2018年。如客户欠款较多，王永强会派负责人到所在地进行盘点，核对库存及欠款金额是否属实，徐广霞曾经去昌邑进行过盘点。陈宏质证称，对证据一的证明目的不予认可，该录音说明陈宏系豪美公司业务员，双方系劳动或劳务关系。对证据二不予认可，该鉴定系王永强单方委托。对证据三、证据四，因证人王某乙、徐某乙证人证言不应被采信，但王某乙陈述昌邑中百及全福元商场均由豪美公司或王永强与商场签订协议，款项回至豪美公司或王永强账户，工人工资及费用均是由其负担，此应视为王永强及豪美公司对该事实的自认。陈宏提交其从昌邑全福元商场取得的两张物流单，拟证明货物系发往商场，并无与陈宏相关的信息。王永强质证称，对证据真实性无异议，但对证明目的不认可。出库单没有写收货人全称的行为是行业惯例，该证据能够与王永强一审提交的证据相互印证，证明王永强履行了交货义务。滕世强、全福元公司对上述证据均未质证。对双方当事人二审提交的证据，本院经审查认为，王永强提交的通话录音中，陈宏未明确其与王永强之间是买卖合同关系，故对该证据的证明目的不予确认；对王永强提交的鉴定报告，因系自行委托，且陈宏不予认可，故对该证据不予采纳；证人王某丙证人徐广霞系王永强担任法定代表人的豪美公司员工，均与王永强存在利害关系，故两证人的证言证明效力低，但王某乙、徐广霞作为王永强申请作证的证人，其对陈宏有利的陈述，即其关于“昌邑全福元与昌邑中百商场的合同相对方系豪美公司、货款结算方式系由商场向豪美公司账户回款”的证言，本院予以采纳。经审理本院认定，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，一审第二次庭审中，一审法院向王永强释明：根据举证原则，因对账单系王永强提供，且陈宏对签名的真实性提出异议，并同意提供笔迹样本以供比对，如王永强不申请鉴定，则无法确认对账单的真实性。王永强当庭明确表示不申请鉴定。二审中王永强陈述，陈宏卖出的货物的款项打到商场的收银台，每月结算一次，商场扣除日常的费用，豪美公司给商场开具税票后，商场将货款汇至豪美公司账户，因陈宏尚欠王永强货款，回款一直在抵扣欠款，王永强还没有给陈宏结算。陈宏的欠款系其无资金经营，由王永强垫付的款项。本院认为，本案中，王永强据以主张欠款319955.39元的主要证据为账款明细表及有“陈宏”署名的对账单。因账款明细表系王永强自行制作，未经陈宏确认，故一审法院未予采纳并无不当；因陈宏对王永强提交的两份对账单中“陈宏”签名的真实性不予认可，并提供了本人签名样本作为反驳证据，此时举证责任应转至王永强，经一审法院向王永强释明，王永强明确表示不申请鉴定，故应承担举证不能的法律后果。一审法院未采纳该两份对账单亦无不当。另，根据双方均认可的事实，通过昌邑中百店、昌邑全福元店所销售的“米而奇”女鞋的结算方式均为商场向豪美公司账户回款，货物出售款项未进入陈宏账户，王永强提交的其他证据不能证实其向陈宏个人发货的具体数量、种类等，亦不能证实其从商场回款的具体数额，且王永强二审中陈述“商场的回款一直在抵扣欠款，王永强还没有给陈宏结算”，但其未进一步证实回款抵扣欠款的情况，加之王永强在一审第二次庭审中关于“双方在2016年11月30日之后还有业务往来，而双方对后续业务没有对账确认”的陈述，本院认为，王永强主张陈宏应当支付货款319955.39元及利息，证据不足，本院不予支持。综上，王永强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人王永强负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏希贵审 判 员 宋海东审 判 员 杨晓辉二〇二一年六月一日法官助理 郝思远书 记 员 魏洪婧