吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终1180号上诉人（原审原告）：吉林市华喜隆经贸有限公司，住所地吉林市昌邑区民主街新建北区14号楼2单元2层5号。法定代表人：于艳洁，经理。委托诉讼代理人：于艳华，女，该公司职工。委托诉讼代理人：马秀玉，吉林证律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马金萍，女，1978年12月14日出生，汉族，无职业，住吉林市。委托诉讼代理人：李全胜，吉林江城律师事务所律师。上诉人吉林市华喜隆经贸有限公司（以下简称华喜隆公司）因与被上诉人马金萍民间借贷纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2021）吉0202民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华喜隆公司的委托诉讼代理人于艳华、马秀玉，被上诉人马金萍及其委托诉讼代理人李全胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华喜隆公司上诉请求：1.撤销吉林市昌邑区人民法院（2021）吉0202民初137号民事判决，依法改判支持华喜隆公司原审诉讼请求。2.一审、二审的诉讼费、保全费由马金萍承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定“因华喜隆公司的原因要变更供货方主体，同日将桦甸市广丰建设工程有限公司（以下简称广丰公司）汇入其账户的908,100元货款退回到广丰公司指定的公司聘用人员马金萍账户。华喜隆公司并没有向广丰公司供门，没有实际履行合同”，属于认定事实错误。理由如下：一是华喜隆公司与广丰公司签订的三份购销安装门合同已经履行完毕。华喜隆公司原审已经提供了从浙江等地购买门、雇佣工人安装门、广丰公司竣工验收、开具发票等证据，证明华喜隆公司履行了合同约定的内容，根本不存在没有实际履行合同需要退款的情况。二是广丰公司向华喜隆公司汇款908,100元是支付工程款而不是货款，即华喜隆公司承包了广丰公司承建的馨园二期楼宇门三七门购销安装的工程，至于华喜隆公司向哪个供货商采购门与广丰公司没有任何关系，更与借款没有关系。三是华喜隆公司与其他供货方也从未出现过供货方主体变更的情况发生，退一步讲假设华喜隆公司变更供货方，这也是华喜隆公司与其他供货方的合同关系，根据合同的相对性，与广丰公司没有任何关系，更何况该种情况根本没有发生过。四是广丰公司按照三份合同约定，以“公对公账户”的形式分三笔向华喜隆公司账户支付工程款，退一步讲假设存在华喜隆公司向广丰公司退款，为什么不采取“公对公账户”的形式原路退回。更为不符合逻辑的是广丰公司先后支付了三笔工程款。在第一笔工程款汇入后，由华喜隆公司账户直接汇入马金萍个人账户，然后广丰公司又将两笔工程款支付至华喜隆公司账户，随后又汇入了马金萍个人账户。假设如果需要退款，汇完第一笔后退给了马金萍，广丰公司为什么不直接终止汇款反而继续又汇了两笔，原审判决认定该事实没有马金萍提供的任何证据证明，认定事实没有依据，更不符合日常生活经验和一般生活常识，经不起逻辑推敲。事实真相只有一个：根本不存在华喜隆公司向广丰公司退款的事情发生，汇入马金萍个人账户的钱是其向华喜隆公司的借款。（二）原审判决认定马金萍是广丰公司员工属于认定事实错误。理由如下：一是广丰公司出具了《证明》和《劳动合同》，证明马金萍是广丰公司财务人员。首先，广丰公司作为法人单位出具的《证明》不具有证据的有效形式，没有证明效力，需要广丰公司的法定代表人出庭作证并接受双方询问，才能认定《证明》内容的真实有效性。原审庭审时法庭要求该法定代表人在开庭当天下午（1月29日周五）出庭，庭审结束后参与旁听的人员亢震电话联系了广丰公司的法定代表人，其表示无法出庭，法官表示要求该法定代表人下周一带着相关证件到法庭。然而就在当天开完庭的下午（1月29日周五），原审法院却自行“通过法定代表人视频证言的形式确认了《证明》内容”。广丰公司法定代表人没有出庭作证，没有经过庭审质证和双方询问，一审法院直接采信《证明》的真实性，完全不符合法律规定，认定事实自然错误。其次，马金萍与广丰公司签订的《劳动合同》，没有到有关部门备案，明显是开庭前签订，签订日期却落在了2019年1月1日，1月1日是元旦法定假日。同时在一审庭审时，华喜隆公司要求马金萍提供在广丰公司的工资表、社保缴纳证明及作为会计日常工作的印迹，马金萍及广丰公司均没有提供。就在开庭当日，即1月29日下午，原审法院作出了一审判决。二是广丰公司法定代表人与马金萍及亢震有直接利害关系。广丰公司承建了桦甸市馨园房地产开发有限公司（以下简称馨园公司）开发馨园小区的建设工程，亢震是馨园公司的法定代表人，即广丰公司法定代表人与亢震之间是建设工程的“甲方与乙方”关系，而且亢震在原审时参加了旁听，并在旁听庭审后立即电话联系了广丰公司的法定代表人要求其出庭证明，因此广丰公司的法定代表人与马金萍、亢震有着直接的利害关系，即便出庭作证，其证言也不应该采信，而原审法院在广丰公司法定代表人没有出庭的情况下，通过视频的方式予以认证采信，不符合法律规定，认定事实错误。（三）汇入马金萍个人账户的借款，根据其在一审时提供的个人账户银行流水证明，并没有转回广丰公司，而是被其使用一部分直接转给亢震个人，剩余的钱用于个人使用。综上，一审判决认定华喜隆公司没有履行与广丰公司签订的合同及马金萍是广丰公司员工，进而推理认定汇入马金萍账户的908,100元是工程款退款，没有证据证明，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，认为“华喜隆公司所提供的证据不能充分证明其与马金萍之间存在借贷的合意，且其自认马金萍已偿还48万元，但未提供证据佐证，马金萍对此亦不认可，上述行为不符合民间借贷之间交易习惯的常理，故无法认定华喜隆公司与马金萍间借贷合同的成立，故其华喜隆公司的诉讼请求，不予支持”属于适用法律错误。理由如下：一是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“当事人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：（二）以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时合同成立。”华喜隆公司已经于2019年7月12日，通过银行转账的方式将借款908,100元汇至马金萍个人账户内，并且在一审庭审时向法庭提供了银行流水原件为证。因此，华喜隆公司与马金萍借贷合同成立，华喜隆公司不存在举证不利的情况。对于一审法院认为华喜隆公司与马金萍没有借款合意的问题，一审庭审时华喜隆公司已经向法庭明确表示与马金萍已经多次达成了口头借款协议，华喜隆公司与马金萍已经形成了明确的借款合意。二是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。”华喜隆公司在一审时已经向法庭提供了向马金萍个人账户转账的银行流水明细，而此时如果马金萍认为不是借款，则对其不是借款的主张负有举证义务。在一审庭审时马金萍并没有提供足以证明不是借款的证据，依法应该由马金萍承担举证不能的不利后果。（二）关于华喜隆公司在一审时自认还款48万元，原审法院认为需要提供证据证明，没有法律依据。在马金萍还款时，华喜隆公司向其出具了收条，该收条在马金萍手中，而且在一审庭审时其已经向法院提交并作为还款的证据使用，华喜隆公司也承认了还款共计48万元。综上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，一审时华喜隆公司已经完成了向马金萍提供借款的举证义务，应由马金萍对不是借款的主张负有举证义务，而一审判决适用法律错误，导致判决错误。三、本案事实是华喜隆公司的股东虽然表面上是于艳洁，但该公司实际控制人和出资人是于艳华（于艳华同于艳洁是亲姐妹）。亢震是于艳华的干儿子（一审庭审中马金萍代理人已经自认），亢震同马金萍是朋友关系。经亢震介绍马金萍认识了于艳华，在得知广丰公司要向华喜隆公司支付工程款时，马金萍向于艳华提出要向华喜隆公司借广丰公司支付过来的工程款，亢震在其中说和并保证一两个月就还款，就此，华喜隆公司与马金萍之间已经形成借款合意。2019年7月12日，马金萍得知广丰公司马上要向华喜隆公司支付工程款时，由亢震开车带着马金萍从桦甸市来到吉林市，在农业银行江南支行与于艳华会见，双方再次明确马金萍借款事宜。由于于艳华不会使用K宝网上银行转账，便直接交给马金萍直接操作，就这样由马金萍将广丰公司汇来的三笔工程款分两笔全部直接转入其个人账户，后被其个人使用。因此，马金萍向华喜隆公司借款事实清楚，证据充分，双方借贷关系明确。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误，请求二审法院维护公平正义依法改判，支持华喜隆公司的上诉请求。马金萍辩称，案涉项目是馨园公司开发建设的，施工单位是广丰公司，项目名称：馨园二期。该公司工程款结算是以开发的房产抵账而不是支付现款。于艳华是华喜隆公司的实际控制人，公司法定代表人于艳洁是于艳华的姐姐。于艳华做门的生意。因开发商以房抵账不付现款，于艳华没有流动资金不能垫付。即与马金萍协商，由马金萍出资现金，向于艳华购门。开发商抵账房归马金萍。马金萍获取差价为利润。约定达成后马金萍于2019年7月12日组织资金908,100元存入广丰公司账户，广丰公司于2019年7月12日将款转入华喜隆公司。到账后即时转回马金萍个人账户，款项原路退回。广丰公司与华喜隆公司签订了购门合同（未实际履行目的为开具发票）。于艳华实际向马金萍供门由马金萍先向于艳华付款，七八日后于艳华供货，并由于艳华向马金萍出具收到门款的收据，最后于艳华还向马金萍出具了门款已全部结清的凭证。2019年8月份开发商才走完工程款抵账手续给马金萍抵账二套房产。华喜隆公司向一审法院起诉请求：马金萍向华喜隆公司归还借款428,100元。一审法院认定事实：广丰公司出具证明，载明：马金萍是我公司的聘用人员，2019年7月12日马金萍个人账户收到华喜隆公司转入的908,100元。我公司与华喜隆公司分别签订了三份馨园二期楼宇门三七门购销合同，金额908,100元。我公司于2019年7月12日分三笔对应三份供货合同，汇入华喜隆公司账户货款908,100元（381,000＋381,000＋146,100）。后因华喜隆公司的原因要变更供货方主体，同日将我公司汇入其账户的908,100元货款退回到我公司指定的公司聘用人员马金萍账户。华喜隆公司并没有向我公司供门，没有实际履行合同。一审法院认为，主张的法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，华喜隆公司认为其与马金萍间存在借贷的法律关系，其提供的银行业务回单仅证明其将908,100元转入马金萍账户，无法证实其与马金萍就此笔转款存在借贷的合意，马金萍抗辩此转款不是借款，其收款的行为是其作为广丰公司的工作人员的职务行为，而非个人收款行为，广丰公司向法院出具证明亦证实908,100元为其与华喜隆公司之间的货款，该证明经法院核实，其法定代表人以视频证言确认了证明的真实性。根据马金萍提交的聘用合同、汇款票据存根原件及于艳华出具的货款收条亦可以佐证其为广丰公司的聘用员工，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”华喜隆公司所提供的证据不能充分证明其与马金萍之间存在借贷的合意，且其自认马金萍已偿还480,000元，但未提供证据佐证，马金萍对此亦不认可，上述行为不符合民间借贷之间交易习惯的常理，故无法认定华喜隆公司与马金萍间借款合同的成立，故其华喜隆公司的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：驳回华喜隆公司的诉讼请求。案件受理费3861元，保全费2661元，由华喜隆公司负担。本院二审期间，华喜隆公司、马金萍围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。华喜隆公司申请证人陈珊出庭作证，证明华喜隆公司是于艳华开的公司，陈珊给于艳华打工。马金萍质证称，对证人证言的真实性没有异议，但证人仅证明其是受于艳华的雇佣，履行的是于艳华向马金萍供货的行为。并不能证明华喜隆公司向广丰公司进行供货和安装门。华喜隆公司法定代表人是于艳洁，于艳洁是于艳华的姐姐，华喜隆公司从来没有对外发生过业务，只有于艳华经营门。本案是于艳华借用华喜隆公司的资质开具发票，真实履行的是于艳华向马金萍供货的相关合同，与马金萍一审向法庭提交的于艳华给马金萍出具的门款收条吻合。马金萍提交证据，1.广丰公司出具的证明，证明2019年7月12日广丰公司转入华喜隆公司的908,100元是马金萍存入广丰公司的。2.马金萍6228450546006383762银行账户交易明细单（2019年6月21日-2019年7月12日），证明908,100元的款项来源及转款的事实，马金萍于2019年7月11日取现381,000元，交给了广丰公司。3.亢震出具的证明，证明马金萍转账的资金来源，亢震代马金萍向广丰公司转账381,000元，马金萍收到款项后向亢震退回381,000元。4.马金萍取款凭证，证明马金萍转款的资金来源。5.于艳华给马金萍出具的供门价格单，证明于艳华与马金萍结算货款的事实。6.房屋抵偿工程款协议书，证明开发商对案涉工程是以房抵账，不是现金结算，广丰公司与华喜隆公司的合同没有实际履行。7.马金萍向于艳华付门款的电子付款凭证（10份），证明于艳华收到马金萍给付的门款。8.证人张凌志出庭作证，证明马金萍是广丰公司聘用的材料采购员及成本核算员，马金萍专门管理馨园二期所有材料，广丰公司大部分材料都是马金萍负责购买。在购买过程中需要垫付的材料款都是由马金萍垫付，广丰公司需要开具专用发票，必须由广丰公司账户转入对方账户进行公对公转账才可以开具专用发票。马金萍转账到广丰公司账户，或者将现金交给张凌志，张凌志存入公司账户之后转给购销商，购销商给广丰公司出具专用发票。9.收条四份，证明马金萍已经支付于艳华门款。华喜隆公司质证称，证据1不具备证据有效形式，需要法定代表人出庭作证，同时该证据证明了广丰公司会计为张凌志，其所记载的内容是马金萍与广丰公司之间的经济借贷或其他法律关系，与马金萍向华喜隆公司借钱没有关联性。证据2真实性没有异议，对证明问题有异议，该证据能体现张凌志存入公司381,000元，与华喜隆公司借给马金萍的钱没有任何关联性，是张凌志或马金萍与广丰公司之间的法律关系。证据3不具有证明效力，亢震是馨园公司的法定代表人，且亢震一审时参与了整个庭审过程并进行了旁听。证据4与本案无关，不具有关联性，同时该证据可以证明在2019年7月12日，华喜隆公司将款项借给马金萍后，马金萍向亢震支付2.5万元，同日支付宝支付深圳金帝斯服饰有限公司118元，更证明了在马金萍借钱后对所借款项进行了使用。证据5与本案不具有关联性，该证据是于艳华自己的，没有任何签名不清楚如何到马金萍处，与本案无关。证据6真实性、关联性、合法性均有异议，该抵账协议是馨园公司与马金萍签订的抵账协议，与华喜隆公司同广丰公司签订的门安装购销合同无关，更与马金萍向华喜隆公司借款无关。证据7真实性没有异议，该款项为马金萍还华喜隆公司的借款。证人张凌志已经证明广丰公司与华喜隆公司签订了馨园小区门安装购销合同，并已经履行完毕合同约定内容，证人证明马金萍或亢震为广丰公司垫付工程款，是马金萍或亢震同广丰公司之间的法律关系，证人已经证明2019年7月12日广丰公司支付的908,100元是支付的双方工程款，同时证人当庭证明马金萍并非广丰公司的会计，而是不取薪的材料员，这与马金萍一审时自称是广丰公司财务人员不符，说明马金萍在一审有不实诉讼行为。证人证言有不实之处，证人混淆马金萍向其公司借款视为垫付款的情况，财务人员已经在记账科目明确向华喜隆公司支付908,100元是支付工程款。证据9不属于新证据。华喜隆公司对本院询问广丰公司法定代表人戚广丰的询问笔录质证称，对真实性、合法性、关联性均有异议，广丰公司法定代表人陈述与事实不符，一是广丰公司与馨园公司之间有利害关系，广丰公司是从馨园公司承包了工程，而且亢震是馨园公司的法定代表人，两个公司之间是甲方与乙方的关系，且戚广丰与亢震是朋友关系，亢震与马金萍有利害关系，存在不真实的陈述；二是该份询问笔录与广丰公司一审出具的证明内容不一致，广丰公司一审出具的《证明》称广丰公司与华喜隆公司合同出现变更才把工程款退给了广丰公司会计马金萍，并出具了劳务合同，本次询问与证明内容不一致，相互矛盾，本次询问称马金萍是其公司的材料人员与一审证明内容不一致，互相矛盾；三是马金萍与广丰公司之间的借贷或垫付工程款与华喜隆公司与广丰公司签订的门安装采购合同无关，垫付工程款是马金萍和广丰公司之间法律关系；四是我方与广丰公司所签合同是二者之间的法律关系，而且我公司已经按照合同约定为广丰公司采购门并安装，且向广丰公司出具了合法有效的发票。广丰公司法定代表人陈述有虚假成分，法院不能予以采信，而且该法定代表人曾陈述马金萍是广丰公司会计，本次询问却说马金萍是负责采购的相关人员，存在明显不如实陈述行为，而且广丰公司的真正会计张凌志上次出庭证明马金萍不是会计。故此建议法院不予采信该询问笔录。马金萍对询问笔录质证称，真实性、合法性、关联性没有异议，同时认为本案审理的是民间借贷纠纷是否成立的问题，原告起诉仅基于银行流水，因此人民法院对银行流水的性质进行审查并对相关人员进行询问符合法定程序。结合于艳华向马金萍出具的收到货款的9份收条及门款全部结清的证明，以及向马金萍供门的单价均说明双方之间是购销合同关系。一、二审庭审中华喜隆公司对于艳华出具的上述收条和证明均不能作出合理解释，综合本次询问笔录能认定购销合同成立。本院经审查认为，马金萍对证人陈珊证言未提出异议，本院予以采信。马金萍提交的证据1、2、4、8形成证据链，本院予以采信；证据3系证人证言性质，证人未出庭，其出具的书面证言不予采信；华喜隆公司对证据5、7、9的真实性未提出异议，予以采信；证据6与本案不具有关联性，不予采信；广丰公司于一审诉讼过程中出具的《证明》载明：“马金萍是我公司的聘用人员”“华喜隆公司的原因要变更供货方主体”，戚广丰在本院对其询问时陈述：“马金萍是我公司负责馨园二期工程采购门以及装修材料的工作人员”“打款时因与马金萍合作方主体是于艳华，而收款人的法定代表人是于艳洁”，《证明》与询问时陈述的内容并不矛盾，且本院在询问戚广丰时已对其身份进行了核对，故对询问笔录予以采信。本院经审查查明：马金萍于2019年7月11日从其银行账户提取现金381,000元，于2019年7月12日向广丰公司银行账户转账146,100元。亢震于2019年7月12日向广丰公司银行账户转账381,000元。于艳华分别于2019年11月4日、2020年7月2日、2020年7月24日、2020年8月8日、2020年9月12日、2020年11月7日、2020年11月26日出具收条，记载收到馨园二区门款。广丰公司于2021年3月18日出具《证明》，记载2019年7月11日，广丰公司会计张凌志收到马金萍现金381,000元。2019年7月12日，广丰公司收到马金萍转账146,100元、亢震转账381,000元。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案中，华喜隆公司依据该公司向马金萍转款的银行转账凭证提起民间借贷诉讼。马金萍抗辩其系广丰公司的工作人员，馨园二期1-5号楼门款由马金萍垫付，广丰公司向华喜隆公司转账的908,100元均来源于马金萍、亢震的银行转账以及马金萍给付的现金。因实际供货主体为于艳华，而华喜隆公司的法定代表人为于艳洁以及开具发票需要“公对公账户”进行转账的原因，华喜隆公司将广丰公司向其账户转账的908,100元于当日转至马金萍账户，在实际履行购销合同时，马金萍向于艳华支付门款，由于艳华向马金萍出具收条以及结算清单等。马金萍为证明其抗辩，提交了转账明细、于艳华出具的收条、借据、收据、结算清单、供门价格单等书面证据，并申请证人张凌志出庭作证。首先，马金萍于2019年7月11日从其银行账户取款381,000元,证人张凌志证实，马金萍于该日向广丰公司交付现金381,000元。2019年7月12日，在广丰公司向华喜隆公司转第一笔款项之前，马金萍向广丰公司银行账户转账146,100元、亢震向广丰公司银行账户转账381,000元。结合银行交易明细、证人证言内容及马金萍陈述，可认定广丰公司向华喜隆公司银行账户转账的908,100元均来源于马金萍及亢震，与华喜隆公司起诉状中记载的“2019年7月，马金萍因资金周转困难向华喜隆公司借款”不符。其次，收条、借据、收据、结算清单、供门价格单的原件均在马金萍处。华喜隆公司称供门价格单为于艳华为掌握进价所写，如于艳华书写价格单的目的仅为掌握进货价格，其无须在价格单中签字并按捺指印，于艳华签字及按捺指印的行为与其陈述不符；华喜隆公司在本院第二次庭审时主张收条、收据中涉及的款项均为马金萍偿还的借款，收条、收据均记载系收到门款，并非还借款，收条、收据记载事项与民间借贷还款的交易习惯不符，与马金萍关于其向于艳华支付门款，由于艳华向马金萍出具收条的抗辩相符；华喜隆公司于本院第三次庭审时主张收条、收据所涉部分款项为亢震、马金萍另行购门的款项，其陈述内容与第二次庭审陈述相矛盾。综合以上情形，在马金萍已提交证据证明华喜隆公司向其账户转账的款项并非借款，马金萍的抗辩具有高度可能性的情况下，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，华喜隆公司仍应就借贷关系的成立承担举证责任，而华喜隆公司未能提供更充分的证据证明其主张，应由其对此承担不利后果，故原审判决驳回华喜隆公司的诉讼请求，并无不当。综上所述，华喜隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7722元，由吉林市华喜隆经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 英审判员 任宝君审判员 卢佳欢二〇二一年六月四日书记员 马铭遥（本件共17页，印15份）