江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏04民终2586号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地常州市和平北路11号。负责人：汪伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：诸葛志鸿。被上诉人（原审原告）：刘国宏，男，1958年10月6日生，住辽宁省大石桥市。委托诉讼代理人：章昭，江苏钟鸣（金坛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁嘉钰，江苏钟鸣（金坛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市金坛区天霸汽车运输有限公司，住所地常州市金坛区常溧镇广路交叉口西北角。法定代表人：王国荣。被上诉人（原审被告）：杨兵，男，1991年11月29日生，住常州市金坛区。被上诉人（原审第三人）：紫金财产保险股份有限公司，住所地南京市建邺区江东中路373号。法定代表人：李明耀，该公司董事长。上诉人中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人刘国宏、常州市金坛区天霸汽车运输有限公司（以下简称天霸公司）、杨兵、紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2021）苏0413民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保公司上诉请求：依法撤销一审判决，查明相关事实并依法改判；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、鉴定机构无精神障碍鉴定资质，鉴定人员专业性不强，鉴定结论违反《人体损伤致残疾程度分级》适用指南相关要求。常州市第四人民医院司法鉴定所的执业范围仅限于法医临床，无精神障碍鉴定资质，因刘国宏系颅脑损伤，该机构私自外聘有精神障碍鉴定资质的人员出具会诊意见，并依照《人体损伤致残疾程度分级》5.10.1.1之规定，认定刘国宏颅脑损伤、精神障碍、日常生活有关的活动能力轻度受限构成十级残疾；又依照5.10.1.8之规定，认定刘国宏开颅术后构成十级残疾。而《人体损伤致残程度分级》第二章第九节第二款第三条明确了“本标准5.10.1.8规定的是损伤经过开颅手术治疗后无功能障碍的情形”，即刘国宏因事故所致脑外伤未构成精神障碍的情形下，可以按5.10.1.8之规定评定开颅术后十级伤残。江苏省司法鉴定协会“苏鉴协（2020)39号”第一条第四款关于5.10.1.8条“开颅术后”的理解适用明确：分级标准中在第九级中有颅骨缺损25平方厘米不宜或者无法手术修补的规定条款，在十级中没有颅骨缺损相应的条款，说明标准制定时对于颅骨缺损可以修补的不再单独考虑。而指南中对开颅术后这一条款进行了解释，即本条款是指开颅术后无功能障碍的情形，这一条款的设置实质上是一个保护兜底条款。由此可见，在颅脑损伤开颅手术后遗有智能、精神等神经功能障碍并已根据智能精神等神经功能障碍定残时，此条款不再适用（即不能同时根据此条款评定伤残）。上诉人在对鉴定人质询的过程中，鉴定人认同精神障碍与开颅术不属于同一类型的伤残，伤残评定的依据是结合《人体损伤致残程度分级》适用指南相关标准，该标准对开颅术十级伤残的鉴定明确了相应条件的限制，鉴定人却认为“没有提出”，也不知道《人体损伤致残程度分级》适用指南的具体实施时间，故可以看出，鉴定人缺乏专业知识和水平，其专业技能令人质疑。《人体损伤致残程度分级》适用指南系2017年年初在全国统一实施，一审中，上诉人列举杭州中院处理的类似案例，该院将颅脑损伤所致精神障碍与开颅术所致的伤残认定为重复鉴定，最终驳回了开颅术的伤残。二、一审法院认定的误工损失无相应的依据。常中法[2010]104号文件对超龄人员误工明确要求：因已达到法定退休年龄，可视为无劳动能力人，如有确切证据证明受害人在事故发生前身体健康状况良好，仍受聘于其他单位从事一定劳务，有固定收入的，或者无子女赡养，需要以自己的劳动收入作为主要生活来源的，其因实际收入减少而主张误工费用的，可根据具体情况对误工费用作适当赔偿。本起事故发生时，刘国宏已过退休年龄，虽仍被原单位聘用，并签订了劳务雇佣合同，其误工损失应根据实际减少情况给予适当补偿。雇佣合同中未阐明享有奖金收入。刘国宏提交的银行卡工资流水中显示单位于2020年1月20日汇入的60624.66元款项不能确定为奖金收入。鉴定意见给予刘国宏误工期6个月，因事发后用人单位正常发放工资至11月份，刘国宏主张了四个月的误工损失，但根据现有证据无法判定相对应的奖金是否减少，一审法院仅扣减2个月的基本工资，在未进行相关事实调查核实的情况下，断然认定误工损失56471.82元。从刘国宏后期补充的2020年4月至11月的银行卡工资（含奖金）可以看出其平均收入约为9377.5元/月，如果按其主张的实际休息四个月计算，在不考虑疫情影响的前提下，其实际收入减少应约为37510元，结合常州中院相关意见，刘国宏的误工损失仅是在该基础上作适当赔偿。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，判决依据不足，曲解了精神障碍评定和开颅术评定之间的关系，有悖于《人体损伤致残程度分级》适用指南相关评定标准。被上诉人刘国宏辩称，一、鉴定机构的鉴定程序合法，适用依据准确，且该鉴定意见在一审中经过双方充分质证，故应予采信。《江苏省司法厅印发的通知》（苏司通〔2018〕4号）第二条第（一）款规定，“具有法医临床鉴定资质而没有法医精神病鉴定资质的鉴定机构进行颅脑损伤伤残程度鉴定时，涉及精神障碍或智力缺损的，初次鉴定可聘请不少于2名具有司法精神病鉴定资质的鉴定人（需经其所在机构同意）会诊，并出具会诊意见或建议委托单位委托专项司法精神病鉴定”，常州市第四人民医院司法鉴定所聘请了中国人民解放军第一〇二医院司法鉴定所法医精神病鉴定专家进行了会诊并出具会诊意见，于2020年8月3日作出鉴定意见，故鉴定机构程序合法。常州市第四人民医院司法鉴定所作出的鉴定意见完全符合《人体损伤致残程度分级》第5.10.1.1条及第5.10.1.8条的规定。一审中，常州市第四人民医院司法鉴定所已就上诉人提出的问题作出书面答复函，且鉴定人出庭接受质询时明确指出，《人体损伤致残程度分级》适用指南评定采用开颅术后构成十级伤残并无限制条件，“精神损伤”与“开颅术后”是两种类型的伤残，二者分别评定十级伤残并无冲突。上诉人提出的江苏省司法鉴定协会“苏鉴协（2020)39号”文件于2020年12月30日印发，被上诉人发生交通事故时间为2019年9月15日，司法鉴定机构作出鉴定意见的时间为2020年8月3日，均发生在该文件印发之前，故该文件对案涉鉴定结果不具有溯及力，且该文件仅系鉴定协会制定，仅供在鉴定中参考使用，不应作为法院判决的依据。二、一审认定务工损失合理。被上诉人与永臻电力（常州）有限公司于2019年3月1日签订劳务雇佣合同，约定劳务报酬按被上诉人提供劳务完成情况确定，公司于每月28日支付上月的劳务报酬。被上诉人的劳务报酬分为两部分：一部分是每月定期发放的工资，根据被上诉人在一审中提交的事故发生前六个月的银行交易流水可知，被上诉人平均月公资为5048.5元，事故发生后，其所在公司发放了9、10月的定期工资，故被上诉人已在主张误工费时就该部分进行了扣减；另一部分是年终奖，自事故发生后，被上诉人未至单位工作，故公司停发被上诉人2019年10月至12月的年终奖，被上诉人2019年年终奖实发金额为60624.66元，故被上诉人年终奖月平均金额为60624.66÷实际获得年终奖的9个月（1-9月）=6736.07元。因此，被上诉人事故发生前每月能够获得的实际劳务报酬共计11784.57元（5048.5+6736.07），且已定期完成个人所得税缴纳。以上情况由被上诉人一审中提交的劳动合同书、银行交易流水明细、个人所得税纳税记录、永臻电力（常州）有限公司出具的情况说明予以佐证。一审认定被上诉人事故发生前月平均工资5048.5元、所发年终奖系2019年3-12月的年终奖、2019年3-8月平均工资为11110.97元、误工费共计56471.82元，上诉人主张按被上诉人受伤后重新恢复工作时的工资标准计算误工费于法不合。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的全部请求。被上诉人天霸公司、杨兵、紫金公司均未作答辩。刘国宏向一审法院起诉请求：人保公司、天霸公司、杨兵赔偿损失255677.65元；2.本案诉讼费由人保公司、天霸公司、杨兵承担。一审法院查明，2019年9月15日16时03分许，杨兵驾驶苏Ｄ6××××号小型轿车沿金坛区东环二路由南向北行驶至南环二路交叉路口右转弯时，遇刘国宏驾驶丹阳xxxxx号电动自行车沿东环二路由北向东左转弯，小型轿车左前部与电动自行车相碰，致刘国宏受伤、两车受损，造成交通事故。该事故经交警部门认定，本次交通事故杨兵负事故全部责任，刘国宏不承担责任。苏Ｄ6××××号小型轿车登记在天霸公司名下，在人保公司投保了交强险及商业第三者责任险1000000元，含不计免赔，事故发生在保险期间内。杨兵称苏Ｄ6××××号小型轿车挂靠在天霸公司名下，天霸公司未到庭亦未作相应答辩，一审法院视其放弃举证、质证、抗辩权利，故一审法院对苏Ｄ6××××号小型轿车挂靠在天霸公司名下的事实予以采信。事故发生后刘国宏即被送往常州市金坛区人民医院救治，2019年10月14日出院，出院诊断为右颞顶部创伤性闭合性硬膜外血肿、创伤性蛛网膜下出血、颅底骨骨折、右侧颧骨骨折、右侧颞骨骨折、颅腔积气、肺挫伤、右侧第9和10肋骨骨折、创伤性胸腔积液、头皮血肿、右肩和上臂挫伤、肝功能不全。出院后，刘国宏又多次门诊治疗，共产生医疗费85211.15元，其中人保公司垫付10000元，紫金公司垫付51261元。关于人保公司提出的票据号为20988143的票据姓名为“刘工”，与刘国宏没有关联的问题，一审法院认为该张票据的病历号与刘国宏其余医疗票据的病历号相同，足以说明该票据的相关费用系刘国宏产生，因此对人保公司的质证意见不予采信。经刘国宏申请，一审法院委托常州市第四人民医院司法鉴定所对刘国宏的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该所于2020年8月3日出具鉴定意见：（1）被鉴定人刘国宏颅脑损伤，精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限构成十级残疾；开颅术后构成十级残疾。（2）被鉴定人刘国宏受伤后误工期为180日、护理期60日、营养期60日。刘国宏支付鉴定费4260元。人保公司质证称，对鉴定意见的真实性无异议，但对鉴定结论有异议，刘国宏因脑外伤进行治疗后好转出院，鉴定机构结合《人体损伤致残程度分级》给予精神障碍十级伤残，也给予了开颅术后十级伤残，结合《人体损伤致残程度分级》及江苏省司法鉴定协会苏鉴协（2020）39号文件的相关意见，同一损伤位置伤残不应重复评定，针对鉴定机构引用5.10.1.8规定，刘国宏经开颅术后无功能障碍的情形下不应给予该伤残等级，因此对刘国宏两个十级伤残的鉴定意见不认可，只认可一个十级伤残等级。鉴定人员蔡剑虹于2021年3月9日出庭就人保公司的质证意见进行了解释和说明：刘国宏受伤以后，根据病历记载诊断有硬膜外血肿、创伤性蛛网膜下腔出血等，其主要的损伤是颅脑损伤，构成精神障碍有评残基础，另根据《人体损伤致残程度分级》，如果颅脑行开颅术可构成十级伤残；精神损伤系功能性改变，开颅术是组织结构上的改变，是两种不同类型的伤残，所以两个十级伤残并不冲突。结合刘国宏的伤情、常州市第四人民医院司法鉴定所的鉴定意见及专家质询意见，一审法院认为刘国宏颅脑行开颅术后构成十级伤残是因脑部损伤导致的颅骨损伤，而颅脑损伤构成十级伤残是因脑损伤引起的精神障碍，两个十级伤残相互之间并不矛盾，可以同时定残，因此对人保公司的质证意见不予采纳，对鉴定意见予以采信。人保公司支付鉴定人出庭费1000元。刘国宏提交劳务雇佣合同一份，证明其自2019年3月1日起受雇于永臻电力（常州）有限公司；提交上海浦东发展银行交易流水，证明其事故发生前的工资收入情况（含每月工资及年底收入）及事故发生后工资发放情况；提交徽商银行股份有限公司、兴业银行股份有限公司银行流水各一份及永臻电力（常州）有限公司出具的情况说明一份，证明事故发生后其于2020年4月开始有工资收入，工资发放结构发生变化，不再发放年终奖；提交个人所得税纳税记录，证明其月平均工资情况。人保公司质证称，对雇佣合同、银行流水、纳税记录的真实性没有异议，对收入减少证明有异议，上述证据仅能证明刘国宏的月工资收入情况，2020年1月20日发放的60624.66元无法证明系工资收入。一审法院认为，上述证据客观、真实，能够反映刘国宏的收入水平及误工情况，故予以采信。上述证据能够证明刘国宏自2019年3月1日至2020年1月20日期间发放3月份工资5000元、4月份工资5000元、5月份工资5000元、6月份工资5097元、7月份工资5097元、8月份工资5097元、9月份工资5097元、10月份工资5097元、3-12月份年终奖60624.66元，故事故发生前刘国宏3月-8月平均工资为11110.97元（含年终奖），事故发生后刘国宏休息6个月，现刘国宏同意扣除9月、10月发放的工资，经计算刘国宏的误工费为11110.97元/月×6个月-5097元/月×2个月=56471.82元。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。刘国宏因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。杨兵负事故全部责任，苏Ｄ6××××号小型轿车在人保公司投保了交强险及商业第三者责任险，事故发生在保险期限内，故刘国宏的损失应先由人保公司在交强险责任限额内承担；不足部分，由人保公司根据保险合同在商业险限额内承担；因车辆系挂靠在天霸公司，仍有不足，由杨兵与天霸公司承担连带赔偿责任。1.医疗费85211.15元，有相应的医疗票据在卷佐证，故予以确认。人保公司要求扣除10%非医保用药，符合规定，故予以支持，由杨兵与天霸公司承担连带责任。2.营养费720元，参照本地的标准12元/天，营养期60日计算。3.住院伙食补助费1450元，参照本地的住院伙食补助费标准50元/天、住院29天计算。以上合计87381.15元。4.护理费3600元，人保公司对于刘国宏的主张金额没有异议，故予以确认。5.误工费56471.82元。6.残疾赔偿金149511.46元，至鉴定意见书出具时刘国宏已满61周岁，残疾赔偿金应计算19年。刘国宏两个十级，伤残系数为0.15。刘国宏主张残疾赔偿金为（23836+5636）×1.78×19年×0.15=149511.46元，未超过相应标准，故予以支持。7.精神抚慰金7500元，结合刘国宏的实际伤情，对刘国宏的主张予以支持。8.交通费800元，刘国宏提供他人往返大连-南京的飞机票、高铁票，证明刘国宏家人的交通费用。一审法院认为，刘国宏伤后在金坛区人民医院就诊及复查，上述交通费与其治疗没有关联性，故不予认定。结合刘国宏的就诊情况，酌定交通费800元。以上合计217883.28元。9.酌定车损400元。综上，刘国宏的损失合计305664.43元，扣除10%非医保用药8521.12元，由杨兵与天霸公司承担连带赔偿责任；剩余损失297143.31元，由人保公司赔偿，扣除其已垫付的10000元，人保公司仍应赔偿287143.31元。刘国宏应向紫金公司返还51261元，为方便履行，上述款项折抵后，由人保公司向刘国宏支付235882.31元，向紫金公司支付51261元。据此，一审判决：人保公司于本判决生效之日起十五日内赔偿刘国宏损失287143.31元，其中向刘国宏支付235882.31元，向紫金公司支付51261元；杨兵与天霸公司于本判决生效之日起十五日内连带赔偿刘国宏损失8521.12元；驳回刘国宏的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2568元、鉴定费5260元（含鉴定人出庭费用1000元），合计7828元，由刘国宏负担346元、人保公司负担7222元，由杨兵与天霸公司连带承担260元；因人保公司已垫付1000元，抵扣后，仍应负担6222元。二审中，双方当事人未提供新证据。本院对于一审认定的事实予以确认。本院认为，公民的生命健康权受法律保护，刘国宏因交通事故受伤，其依法可向侵权人主张赔偿。刘国宏因交通事故致颅脑损伤,行开颅术后,符合《人体损伤致残程度分级》5.10.1.8规定的十级伤残标准,该损伤与脑外伤所致精神障碍属于不同性质的残情。常州市第四人民医院司法鉴定所按照《人体损伤致残程度分级》5.10.1.1、5.10.1.8的规定认定刘国宏颅脑损伤、精神障碍、日常生活有关的活动能力轻度受损构成十级残疾，开颅术后构成十级残疾并无不当。虽人保公司认为，根据江苏省司法鉴定协会《关于印发标准适用指导意见的通知》中相关规定，在颅脑损伤开颅手术后遗有智能、精神等神经功能障碍并已根据智能神经功能障碍评定残时，不能同时根据《人体损伤致残程度分级》5.10.1.8条评定开颅术后构成伤残，但该通知的印发时间晚于本案司法鉴定时间，不应作为本案鉴定的依据，故本院对人保公司上述理由不予认可。常州市第四人民医院司法鉴定所虽无法医精神病鉴定资质，但其按规定聘请了中国人民解放军第一〇二医院司法鉴定所法医精神病鉴定专家进行了会诊并出具会诊意见，人保公司未提供证据证明鉴定人缺乏专业知识和水平，故对该上诉理由不予采信。一审结合雇佣合同及刘国宏银行流水、纳税记录、收入减少证明等证据认定刘国宏误工费为56471.82元并无不当，人保公司虽认为刘国宏单位于2020年1月20日汇入的60624.66元款项并非刘国宏奖金收入、应按刘国宏2020年4月至11月的收入情况计算其月平均收入并以此作为误工费计算标准，但未提供充分证据证明其主张，故本院对其该主张不予认可。上诉人的上诉理由不能成立。一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5136元，由中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张福荣审 判 员 王昊东审 判 员 董 维二〇二一年六月二十三日法官助理 方 茜书 记 员 王沈宏