北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6930号上诉人（原审原告）：彭臻臻，女，1984年1月20日出生，汉族，无业，住天津市南开区。委托诉讼代理人：马冀中，北京威诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐娜，北京威诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京思益华伦专利代理事务所（普通合伙），住所地北京市朝阳区建国门外大街1号（一期）16幢3层OC316室。法定代表人：郭红丽，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：马军，北京凯联律师事务所律师。委托诉讼代理人：任妮娜，北京凯联律师事务所律师。上诉人彭臻臻因与上诉人北京思益华伦专利代理事务所（普通合伙）（以下简称思益华伦事务所）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初25637号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员李淼独任审理。上诉人彭臻臻之委托诉讼代理人马冀中、徐娜，上诉人思益华伦事务所之委托诉讼代理人马军、任妮娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭臻臻上诉请求：1.撤销一审判决，改判一审判决第一项，判令思益华伦事务所支付彭臻臻（2018.10.8-2019.3.29）未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额138534.48元；2.改判一审判决第二项，判令思益华伦事务所支付彭臻臻（2017.1.1-2019.3.29）未休年假工资32130.02元；3.本案一审、二审诉讼费由思益华伦事务所承担。事实与理由：一、原审法院计算的双倍工资差额错误。2019年3月的工作日只有21天，原审法院也认定彭臻臻出勤21天，思益华伦事务所亦支付了3月份全勤工资。那么按理2019年3月1日至3月29日期间的双倍工资差额就应该是足月工资24500元，然而原审法院却将该月双倍工资差额计算为24500/21.75*21即23655.17元，明显错误。故思益华伦事务所支付彭臻臻（2018.10.8-2019.3.29）未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额应为138534.48元。二、原审法院计算的未休年假工资错误。一审中的证据充分证明，彭臻臻每年享有带薪年休假十天，故自2017年1月1日至2019年3月29日，彭臻臻依法享有共计22天年休假。彭臻臻虽认可了2017年和2018年分别休年休假5天，但仍有12天年休假未休。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。根据上述规定和一审中思益华伦事务所提交的工资明细等证据，计算出的彭臻臻在思益华伦事务所支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资为29117.83元，未休的12天年休假工资为29117.83/21.75*12*2=32130.02元。然而，在仲裁裁决将未休的12天年休假工资错误的计算为24781.61元后，原审法院并未依法纠正该错误且继续沿用，实属不该。故思益华伦事务所支付彭臻臻（2017.1.1-2019.3.29）未休年假工资应为32130.02元。思益华伦事务所辩称，答辩意见与上诉意见一致。思益华伦事务所上诉请求：1.判决思益华伦事务所无需支付彭臻臻2018年10月8日至2019年3月29日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额137689.65元；2.判决思益华伦事务所无需支付彭臻臻2017年1月1日至2019年3月29日期间未休年假工资24781.61元。事实和理由：一、一审判决思益华伦事务所应支付彭臻臻未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，属于认定事实和适用法律错误。（一）彭臻臻要求支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求未经仲裁前置程序，一审判决支持彭臻臻该项诉求，属于认定事实和适用法律错误。1.彭臻臻在仲裁期间的请求为未签订书面劳动合同双倍工资差额。彭臻臻于2019年8月向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，并于仲裁申请书中明确提出要求思益华伦事务所支付其2018年10月8日至2019年3月29日期间未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额。彭臻臻在申请书中陈述的事实与理由是“被申请人未依法与申请人再次签订书面劳动合同”。朝阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月18日开庭审理，仲裁期间彭臻臻未提出变更仲裁请求。2019年12月26日，仲裁委针对彭臻臻未签订书面劳动合同双倍工资差额的仲裁请求作出裁决。因此，彭臻臻在仲裁期间的请求为未签订书面劳动合同双倍工资差额，而非无固定期限劳动合同双倍工资差额，仲裁委针对未签订书面劳动合同双倍工资差额的有关事实进行审理并作出裁决。2.彭臻臻在一审期间另行主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，未经仲裁前置程序，法院不应予以处理。彭臻臻于2020年1月向朝阳区人民法院起诉，另行提出思益华伦事务所应支付其未签订书面劳动合同（无固定期限）期间的双倍工资差额的诉讼请求，并在事实与理由部分提出其符合连续订立两次固定期劳动合同的条件，应当签订无固定期劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。彭臻臻未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求与未签订书面劳动合同双倍工资差额的仲裁申请并非同一争议，需审查的事实及适用的法律均不相同，未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求未经仲裁前置程序，法院不应予以处理。综上，本案一审判决思益华伦事务所应支付彭臻臻未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额属于认定事实和适用法律错误。（二）思益华伦事务所不存在未依法与彭臻臻签订无固定期限劳动合同的情形，一审判决认定思益华伦事务所未与彭臻臻签订无固定期限劳动合同，属于认定事实和适用法律错误。1.一审判决认定劳动合同关于劳动合同期限的约定不明确属于认定事实错误，双方明确约定了“无异议则自动续展”条款。2014年10月8日，彭臻臻入职思益华伦事务所处，双方签订《劳动合同》，其中第一条合同期限约定：“从2014年10月8日起至2017年10月7日止。”“若双方在合同期限终止之前无异议，则合同续期一年。”这两个表述用句号隔开，其语义是每次约定的固定期限终止之前，如果双方没有异议，则合同期限自动续展一年，以此类推，循环续展，该约定明确具体，而非仅能续展一次。2.“无异议则自动续展”的约定合法有效。根据《劳动合同法》第二十六条的规定，劳动合同无效的情形包括（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。双方约定的“无异议则自动续展”的约定不存在上述劳动合同无效的情形，应为合法有效，理由如下：（1）“无异议则自动续展”的约定不存在欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的情形。2014年10月8日，双方签订的《劳动合同》系彭臻臻与思益华伦事务所之间真实意思表示，不存在思益华伦事务所欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使彭臻臻在违背真实意思的情况下订立劳动合同的情形。（2）“无异议则自动续展”的约定不存在用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，也未违反法律、行政法规强制性规定。《劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）34、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同的，第二次固定期限劳动合同到期时，用人单位能否终止劳动合同？根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。上述情形下，劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。按照上述规定，在第二次固定期限劳动合同到期时，劳动者有权要求订立固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或终止劳动合同，而用人单位没有任何选择权和决定权。劳动合同约定“若双方在合同期限终止之前无异议，则合同续期一年。”根据该约定，劳动合同到期时，劳动者有权提出异议，要求订立固定期限劳动合同或终止劳动合同，或不提出异议，依据约定订立固定期限劳动合同。因此，“无异议则自动续展”的约定既没有排除劳动者权利及其行使，也没有违反应当订立无固定期限劳动合同的强制性规定。综上所述，“无异议则自动续展”的约定不存在《劳动合同法》第二十六条规定的劳动合同无效的情形，约定合法有效。3.彭臻臻理解并认可“无异议则自动续展”条款，未行使提出订立无固定期限劳动合同的权利，根据约定选择了一年期的固定期限劳动合同并实际履行。根据《劳动合同》约定，2017年10月7日，劳动合同第一次到期，双方均未在合同期限终止前提出异议，合同自动续期一年，续期后的合同期限为2017年10月8日至2018年10月7日。2018年10月7日，劳动合同第二次到期，此时彭臻臻有权向思益华伦事务所提出订立无固定期限劳动合同。但是彭臻臻未提出任何异议，未行使要求订立无固定期限劳动合同的权利，选择并实际履行了一年期的固定期限劳动合同，思益华伦事务所也是按彭臻臻的选择实际履行了合同。合同再次自动续期一年，续期后的合同期限为2018年10月8日至2019年10月7日。双方达成合意，同时在实际履行过程中彭臻臻正常向思益华伦事务所提供劳动；思益华伦事务所及时足额支付劳动报酬及福利，并于2019年1月将彭臻臻的基本工资由23000元提高至24500元。因此，第二次固定期限劳动合同到期时，彭臻臻理解并认可“无异议则自动续展”条款，未提出任何异议，未行使订立无固定期限劳动合同或终止劳动合同的权利，而是选择并实际履行一年期的固定期限劳动合同，思益华伦事务所也按彭臻臻的选择履行劳动合同，思益华伦事务所不存在未依法与彭臻臻签订无固定期限劳动合同的情形。综上所述，彭臻臻要求支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求未经仲裁前置程序，且思益华伦事务所不存在不依法签订无固定期限劳动合同的事实，一审判决思益华伦事务所应支付彭臻臻未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，属于认定事实和适用法律错误，思益华伦事务所无需支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。二、一审判决思益华伦事务所应支付彭臻臻2017年1月1日至2019年3月29日期间未休年假工资属于认定事实错误。（一）彭臻臻2017年至2019年度法定年假均已休完，思益华伦事务所无需支付彭臻臻未休法定年假工资。彭臻臻参加工作的时间为2009年7月，2009年7月至2019年3月，申请人工作9年7个月，每年享有5天法定年假。彭臻臻2017年和2018年享有法定年休假各5天，2019年经折算享有法定年休假1天（88/365*5=1.2）。彭臻臻在2017年至2019年法定年假共计11天，均已休完，具体休假情况如下：1.彭臻臻在2017年7月10日以家中公寓装修需要安装电器为由，于7月17日至21日期间休假5天，2017年法定年假5天已休完。2.彭臻臻在2018年5月14日以到甘肃旅游为由于5月28日至6月1日期间休年假5天，2018年法定年假已休完。3.彭臻臻在2019年休法定年假1天，休假时间为2月2日。因此，彭臻臻2017年至2019年法定年假均已休完，不存在未休年假天数，思益华伦事务所无需支付未休年假工资。（二）关于未休年假工资一节，一审判决以“被告未申请撒销裁决书为由”直接确认仲裁裁决结果，属于认定事实错误。1.彭臻臻不认可仲裁裁决关于未休年假天数和年假工资数额的认定，并针对该项仲裁结果提起起诉，一审法院应当重新认定事实。2019年12月26日，仲裁委作出裁决认定彭臻臻于2017年1月1日至2019年3月29日期间存在未休法定年假11天。彭臻臻不认可裁决书关于未休年假天数和年假工资数额等事实的认定，并针对该项裁决结果向一审法院提起起诉，一审法院应当重新认定事实，并根据重新认定的事实作出判决。2.彭臻臻在一审庭审中认可其2017年、2018年存在已休年假共计10天的事实，法院应当根据查明的事实重新认定本案事实。一审过程中彭臻臻根据我方提交的证据，认可其2017年7月17日至21日、2018年5月28日至6月1日存在已休年假共计10天。一审查明的事实与仲裁裁决认定的事实存在重大差异，一审法院应当根据查明的事实重新认定并作出判决。3.彭臻臻是否申请撤销裁决书并不影响案件事实的认定。本案裁决结果对思益华伦事务所为终局裁决，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，本案不存在用人单位可以依法申请撤销裁决的情形。同时结合本案另一方当事人已经就该项裁决结果提起起诉，且一审查明的事实与仲裁裁决认定的事实存在重大差异，从公平角度出发，法院应重新认定事实并作出判决。一审判决仅以“被告未申请撤销裁决书为由”直接确认仲裁裁决结果，属于认定事实错误。因此，彭臻臻认可2017年至2019年度法定年假均已休完，一审判决以“被告未申请撤销裁决书为由”直接确认仲裁裁决结果，属于认定事实错误，思益华伦事务所无需支付2017年1月1日至2019年3月29日期间未休年假工资。彭臻臻辩称，一审法院认定未签订劳动合同双倍工资差额认定正确。一审法院认定未无固定期限劳动合同正确。一审法院年假计算错误。彭臻臻向一审法院起诉请求：1．支付未签订书面无固定期限劳动合同期间（2018年10月8日至2019年3月29日）的双倍工资差额139289元；2．支付2017年1月1日至2019年3月29日未休年休假工资47233元；3．支付2019年年终奖15000元。一审法院认定事实：彭臻臻于2014年10月8日入职思益华伦事务所，双方签订书面劳动合同，载：“一、合同期限（一）从2014年10月8日起至2017年10月7日止。若双方在合同期限终止之前无异议，则合同续期一年。”思益华伦事务所据此主张双方劳动合同每次到期后都自动续期。彭臻臻不认可，主张根据该规定，双方劳动合同于2018年10月7日终止，此后思益华伦事务所未与彭臻臻签订劳动合同，且双方已经签订两次固定期限劳动合同，思益华伦事务所应与彭臻臻续签无固定期限劳动合同，故思益华伦事务所应支付彭臻臻未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。彭臻臻正常工作至2019年3月29日，因个人原因提出离职。思益华伦事务所提交彭臻臻的简历，显示毕业时间为2009年6月，思益华伦事务所主张根据彭臻臻的工作年限，其每年享受5天带薪年休假。思益华伦事务所主张彭臻臻2017年7月17日至2017年7月21日、2018年5月28日至2018年6月1日休年休假。彭臻臻对简历以及2017年、2018年休年休假的情况予以认可。思益华伦事务所提交2019年2月考勤记录，主张彭臻臻2019年2月2日、3日、11日、12日、13日、19日因休年休假未出勤，彭臻臻对考勤记录的真实性不认可，主张其2019年2月正常出勤。彭臻臻主张其享有年底十三薪及浮动奖金，思益华伦事务所应支付其2019年1月1日至2019年3月29日期间对应的十三薪及浮动奖金。思益华伦事务所认可彭臻臻享有十三薪，但主张其公司发放彭臻臻2019年3月工资30625元，其中包含2019年1月1日至2019年3月29日期间对应的十三薪6125元（24500元×3÷12=6125元）。彭臻臻认可2019年3月工资发放情况，但主张多发的部分为补发2018年年终奖。思益华伦事务所另主张没有约定浮动奖金，每年年底根据公司经营情况及员工个人表现，决定是否发放及发放数额。思益华伦事务所提交工资表，显示彭臻臻2019年1月之后工资为24500元/月，此前为23000元/月。彭臻臻对工资表的真实性认可。彭臻臻向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁。2019年12月26日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2020]第01278号裁决书，裁决：一、思益华伦事务所支付彭臻臻2017年1月1日至2019年3月29日期间未休年休假工资24781.61元；二、驳回彭臻臻其他仲裁请求。彭臻臻不服，诉至一审法院。一审法院认为：双方劳动合同期满后，用人单位应与劳动者续订劳动合同，否则应自期满后的次日起向劳动者每月支付两倍的工资。双方签署的《劳动合同》约定期限为“2014年10月8日起至2017年10月7日止”，并在同一条约定“若双方在合同期限终止之前无异议，则合同续期一年”，一审法院认为彭臻臻对该条款的理解更符合文义。思益华伦事务所虽主张根据该条款，双方劳动合同每次到期后都自动续期，但该条款的约定不明确，并不能当然得出该结论，思益华伦事务所作为合同文本的提供方，应承担不利后果。双方已签订两次固定期限劳动合同，思益华伦事务所应与彭臻臻签订无固定期限劳动合同，故彭臻臻要求支付2018年10月8日至2019年3月29日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，一审法院予以支持，经核算为137689.65元（23000元÷21.75天×18天+23000元×2个月+24500元×2个月+24500元÷21.75天×21天）。关于彭臻臻主张的年休假工资，其认可2017年、2018年休年休假5天，因思益华伦事务所未申请撤销裁决书，故一审法院对该项予以确认。关于彭臻臻主张的十三薪，彭臻臻认可思益华伦事务所向其发放2019年3月工资30625元（应发数额），其虽主张多出的部分为补发2018年年终奖，但未提交证据，一审法院不予采信，一审法院认定思益华伦事务所已经支付了彭臻臻2019年在职期间对应的十三薪。关于浮动年终奖，一审法院认定属于用人单位对劳动者全年工作的评价，但彭臻臻2019年仅在职3个月，且系其本人提出离职，故其要求支付浮动年终奖，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决：一、北京思益华伦专利代理事务所（普通合伙）于判决生效后七日内支付彭臻臻2018年10月8日至2019年3月29日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额137689.65元；二、北京思益华伦专利代理事务所（普通合伙）于判决生效后七日内支付彭臻臻2017年1月1日至2019年3月29日期间未休年休假工资24781.61元；三、驳回彭臻臻其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，思益华伦事务所向本院提交仲裁庭审笔录，用以证明彭臻臻认可原劳动合同中约定的“无异议续展”条款，并无歧义。彭臻臻未向本院提交新证据。本院依法组织当事人进行证据交换和质证。彭臻臻发表质证意见如下：真实性、合法性认可，证明目的不认可。该证据反而可以证明彭臻臻从未认可循环续展的主张。本院认为，思益华伦事务所提交的上述证据难以证明其证明目的，故本院不予采信。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、思益华伦事务所应否支付彭臻臻未签订劳动合同双倍工资差额及具体数额；二、思益华伦事务所应否支付彭臻臻未休年休假工资及具体数额。关于争议焦点一，思益华伦事务所主张未签订劳动合同双倍工资差额未经仲裁前置程序，且根据《劳动合同》可知“无异议则自动续展”。对此本院认为，彭臻臻在仲裁申请中明确其主张未签订书面劳动合同期间（2018.10.8-2019.3.29）的双倍工资差额，称公司应与其签订书面无固定期限的劳动合同，且未签订无固定期限的劳动合同亦属于未签订书面劳动合同的一种情形。同时，《劳动合同》中约定“合同期限从2014年10月8日起至2017年10月7日止。若双方在合同期限终止之前无异议，则合同续期一年”不能当然解释为双方劳动合同每次到期后都自动续期。故本院对思益华伦事务所的上诉主张不予采纳。一审法院认定思益华伦事务所应支付彭臻臻未签订劳动合同双倍工资差额并无不当。关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额具体数额，彭臻臻主张一审法院计算有误，对此本院认为，一审法院计算结果于法有据，本院依法予以确认。关于争议焦点二，思益华伦事务所主张彭臻臻已休完年休假故不应支付未休年休假工资。彭臻臻上诉认为其应享有未休年休假12天且一审法院计算数额有误。经审查，双方均认可彭臻臻每年享有法定年休假五天及福利年休假五天，彭臻臻认可其2017年、2018年各已休年休假五天，思益华伦事务所提交的证据不足以证明彭臻臻存在其他已休假的情况。本院认为，本案中无证据证明思益华伦事务所承诺未休福利年休假仍按法定年休假制度进行补偿，故思益华伦事务所无需支付福利年休假补偿。但思益华伦事务所未提交证据证明彭臻臻已休假为法定年休假而非福利年休假，故本院对思益华伦事务所的上诉主张不予采纳。综上，一审法院认定思益华伦事务所应支付彭臻臻未休年休假工资并无不当。关于未休年休假工资数额，本院认为一审法院认定并无不当，本院依法予以确认。综上所述，彭臻臻、北京思益华伦专利代理事务所（普通合伙）的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由彭臻臻、北京思益华伦专利代理事务所（普通合伙）各负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  李 淼二〇二一年六月二十三日法官助理  王雯雯书 记 员  刘 爽