贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终775号 上诉人（原审被告）：内蒙古包头兴业集团股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区富强路121号。 法定代表人：申玉虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李国军，男，1985年2月10日出生，汉族，住内蒙古包头市青山区。 被上诉人（原审原告）：内蒙古川联建筑劳务有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土开发区黄河大街86号时代广场G区B920。 法定代表人：程红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈素琼，贵州锦江河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林翔，贵州锦江河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：铜仁市万山区开源投资集团有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区谢桥新区产业园主楼B座2楼。 法定代表人：康楷，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘婷，女，1995年8月14日出生。 内蒙古川联建筑劳务有限公司（简称川联公司）与内蒙古包头兴业集团股份有限公司（简称兴业公司）、铜仁市万山区开源投资集团有限公司（简称开源公司）劳务合同纠纷一案，贵州省铜仁市万山区人民法院作出(2020)黔0603民初1614号民事判决，兴业公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴业公司上诉请求：1、改判为质保期自双方结算之日2019年4月22日起算，质保期为五年；2、判决川联公司承担维修费用5.4万元；3、判决开源公司在欠付兴业公司工程款范围内承担连带责任；4、判决川联公司开具8024889元增值税发票；5、本案一审、二审诉讼费由川联公司承担。事实及理由：1、川联公司分包的工程有约2万平方米是地下车库工程。截至2020年7月12日，川联公司所分包住宅工程，部分存在质量瑕疵，地下车库工程仍未完工。仅以合同约定的竣工时间2018年6月30日判定完工，与实际情况不符。质保期应自双方结算之日2019年4月22日起算；2、川联公司承包的建设工程中，包括地下室、卫生间、屋面等部位的防水施工77494平方米，建筑外墙防渗漏砂浆抹灰施工68177平方米，抗渗混凝土浇筑施工52674平方米。根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，在正常使用条件下，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期为5年。一审法院认定川联公司质保期为2年是错误的；3、应由川联公司承担未完工程即维修工程的费用5.4万元。由建设单位、办事处、物业等委托维修的费用要经过政府审计后最终确定，该费用待维修工程审计完成并质保期满后另行扣除；4、开源公司是该项目的建设单位，其与兴业公司的审计结算报告显示共完成产值5.138亿元，截至目前开源公司仅支付工程款3.8亿元，尚欠1.33亿元，开源公司应在欠付工程款范围内承担连带责任；5、兴业公司与川联公司在施工合同中约定川联公司所承包的单价为含税价，并在工程量结算单中明确约定川联公司按照总造价30024889元开具发票，川联公司截至目前仅开具了2200万元发票，剩余8024889元发票至今未开具。兴业公司因此产生的税金损失应由川联公司承担，损失为应缴纳税金2219770元。 川联公司、开源公司二审中未作答辩。 川联公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决兴业公司立即支付川联公司工程质保金1,501,244.45元，由开源公司在欠付兴业公司工程款范围内对川联公司承担连带支付责任；2.本案诉讼费由兴业公司、开源公司承担。 一审法院认定的事实：2017年9月1日，兴业公司与川联公司签订《劳务分包合同》，约定兴业公司将铜仁市万山区汪家安置点易地扶贫搬迁工程部分项目劳务分包给川联公司，分包范围为D区5#6#7#楼（含商业）及地下车库，开工日期为2017年10月1日，完工日期为2018年6月30日；总工程款5%为质保金，按照国家有关规定及总承包合同进行支付。合同签订后，川联公司进行了劳务施工，2018年9月搬迁群众开始入住该安置点。2019年4月22日，川联公司与兴业公司进行结算，劳务工程总价款30,024,889元；质保金为总价款5%，即1,501,244元；2019年9月20日，川联公司因与兴业公司之间的前期劳务费向铜仁市万山区人民法院提起诉讼，万山区人力资源与社会保障局出具证明代付农民工工资156万元，铜仁市万山区人民法院2020年4月28日作出的民事判决书中出现笔误，将川联公司在兴业公司处借支的工程款105，000元误写为10，500元，兴业公司未提起上诉；川联公司上诉后，万山区人力资源与社会保障局又向兴业公司出具证明代付农民工工资为1,577,779元。本案一审庭审中，川联公司与兴业公司均同意将误算的借支工程款差额94,500元以及代付农民工工资差额17,779元在本案中予以抵扣。 一审法院认为，川联公司提供的仅系劳务，故本案为劳务合同纠纷。关于质保金，根据《住房城乡建设部、财政部的通知》第二条“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”的规定，双方所约定的质保金是工程质量保证金，质保期限应为2年。合同约定完工时间为2018年6月30日，搬迁群众开始入住时间为2018年9月，已超2年时间，达到了质保金返还条件。质保金为1,501,244元，扣除双方同意抵扣的112,279元，兴业公司实际应付川联公司劳务费1,388,965元。关于开源公司是否承担连带责任问题，川联公司仅提供劳务，不属于实际施工人范围，开源公司不应承担连带责任。兴业公司关于川联公司分包的住宅工程部分存在质量瑕疵的意见，无证据证实，不予采信。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由兴业公司于判决生效之日起十五日内支付川联公司质保金1,388,965.45元；二、驳回川联公司其他诉讼请求。案件受理费9,156元，由兴业公司负担8,650元，川联公司负担506元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实和一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，二审争议焦点为：一、兴业公司向川联公司支付预留的工程质量保证金的条件是否成就；二、开源公司是否应在欠付兴业公司工程款范围内承担连带责任；三、川联公司是否应承担工程维修费用5.4万元，并开具8024889元增值税发票。 关于焦点一，《住房城乡建设部、财政部的通知》第二条对工程质量保证金的性质、期限进行了明确规定。本案中，兴业公司与川联公司签订《劳务分包合同》约定的质保金即工程质量保证金，预留期限最长为2年。兴业公司上诉称，根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，在正常使用条件下，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期为5年，故本案质保期为5年。兴业公司在其上诉理由中混淆了质量保证金预留期限和保修期的概念。本案中，兴业公司预留质量保证金的期限已超过2年，其向川联公司支付预留的工程质量保证金的条件已经成就。 关于焦点二，兴业公司与川联公司签订的《劳务分包合同》是依法成立的有效合同，合同相对人双方为兴业公司和川联公司。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，川联公司在本案中不属于实际施工人范畴，其获取的劳务报酬应由兴业公司支付。兴业公司上诉称应由开源公司在欠付工程款范围内承担连带责任，没有事实及法律依据。 关于焦点三，兴业公司上诉称应由川联公司承担工程维修费用5.4万元，并开具8024889元增值税发票，属于新的诉讼请求，其在一审中并未提出反诉，故二审对此不予审理。 综上所述，兴业公司所持上诉请求及理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1150元，由内蒙古包头兴业集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 龙 俊 审判员 张金勇 审判员 芦化莉 二〇二一年六月四日 法官助理高艳 书记员杨佳钰