湖南省汝城县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘1026刑初66号 公诉机关湖南省汝城县人民检察院。 被告人宋继清，曾用名宋林权，男，1990年4月22日出生，汉族，初中文化，务工，湖南省汝城县人，户籍所在地及现居住地湖南省郴州市汝城县。因犯生产、销售有毒、有害食品罪，2017年5月27日被汝城县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，2017年7月20日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2021年1月23日被刑事拘留，经汝城县人民检察院批准，2021年3月1日被执行逮捕。现羁押在汝城县看守所。 被告人曹小江，男，1993年4月14日出生，汉族，高中文化，务工，湖南省汝城县人，户籍所在地湖南省汝城县，现住湖南省汝城县。因涉嫌犯交通肇事罪，2017年7月25日被汝城县人民检察院决定不起诉。因涉嫌犯诈骗罪，2021年1月23日被刑事拘留，2021年1月29日被取保候审。经汝城县人民检察院决定，2021年4月30日被执行取保候审。2021年5月28日，经本院决定，被执行取保候审。2021年6月3日，经本院决定，被执行逮捕。现羁押在汝城县看守所。 湖南省汝城县人民检察院以湘汝检一部刑诉（2021）68号起诉书指控被告人宋继清、曹小江犯诈骗罪，于2021年5月28日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2021年6月3日公开开庭进行了审理。汝城县人民检察院指派检察官朱丽辉，检察官助理谢业涛出庭支持公诉。被告人宋继清、曹小江到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 2020年12月底，被告人宋继清在深圳认识了外号叫“老胡”(身份待核实)的人，被告人宋继清通过“老胡”知道了一种赚钱的违法设备。该设备名为Goip（虚拟拨号设备），可用于远程拨打电话，可同时插入8张手机卡进行使用。随后，双方约定由被告人宋继清购买批量的手机卡及负责设备的运行，由“老胡”联系诈骗团伙的上线和提供设备，开机时每条线路开机一天上线总共支付1000元给被告人宋继清，“老胡”从中抽取300元技术费用。 2021年1月6日凌晨，被告人宋继清回到汝城后，联系被告人曹小江帮忙收购手机卡，并商定每张手机卡价格为200元。之后，被告人曹小江联系好胡某、朱某、何某2、李某、周某五人，通过联通公司员工何某3以胡某等五人身份办理了20张联通手机卡交给了被告人宋继清，每张卡里充值50元，共计充值1000元，该款由被告人宋继清给了被告人曹小江，被告人曹小江给了何某3。被告人宋继清拿到20张联通手机卡后，支付了3000元现金给被告人曹小江，被告人曹小江向胡某、朱某、何某2、李某、周某每人支付了200元佣金，共计1000元。被告人曹小江获利2000元。被告人宋继清拿到第一批20张联通手机卡后，在汝城县云善村井边附近交由“老胡”使用，第二天“老胡”告知被告人宋继清这些卡失效了，没有赚到钱，将设备交给被告人宋继清使用，并告诉被告人宋继清设备已经调试好了，到时候直接插入卡就可以使用，并提醒被告人宋继清将设备放在宾馆房间或者接移动电源到处转，以防被侦查机关抓到。2021年1月11日，何某3告知被告人曹小江之前开的20张卡因涉嫌诈骗被封了，后于2021年1月17日全部注销。 2021年1月13日，被告人宋继清再次联系被告人曹小江，让其办理电话卡，被告人曹小江联系周某、朱某、何某1、何某2四人总共办理了9张电话卡。其中朱某有一张移动卡号为1527××××6765。被告人曹小江将电话卡交给被告人宋继清，被告人宋继清支付了3300元给被告人曹小江。被告人曹小江除支付办卡费和好处费给周某、朱某、何某1、何某2后，被告人曹小江这次获利1690元。被告人曹小江总的获利3690元。被告人宋继清拿到卡后将其插入设备内，2021年1月15日至16日开机运行后驾驶其湘Ｌ5××××小车载着设备到××镇××，“老胡”总共支付了7800元给被告人宋继清。被告人宋继清除去支付给被告人曹小江的7300元外，非法获利500元。因被告人曹小江在第一次电话卡被查封后，曾告诉过被告人宋继清手机卡被人举报涉嫌诈骗，加上被告人宋继清认为没有赚钱，与“老胡”联系后，于2021年1月17日将设备邮寄给四川省南充市一个叫“陈晓旭”的人。 设备插卡运行期间被害人吕某接到一个自称是“京东金融”工作人员（电话号码1527××××6765，开户人朱某）的电话，该工作人员称:他们已经和银监会对接，两会期间都要消除上学期间的贷款记录，并让被害人吕某添加工作人员的ＱＱ。被害人吕某添加工作人员ＱＱ后，被对方诱骗先后从“微粒贷”、“支付宝借呗”、“360借条分期”等借贷平台进行贷款，并将所贷款项打到贾明、张帅、杨斌等人的银行卡上，被害人吕某总计被骗51251元。案发后被告人宋继清家属向汝城县侦查机关退缴违法所得人民币500元，被告人曹小江向汝城县侦查机关退缴违法所得人民币3690元。 2021年1月21日，被告人宋继清在汝城县卢阳大道景峰大厦路边被汝城县民警抓获到案;2021年1月21日被告人曹小江在汝城县××镇××县民警抓获到案。 本案在审理过程中，被告人宋继清的家属代被告人宋继清预缴罚金人民币一万元，被告人曹小江预缴罚金人民币一万元。 上述事实，被告人宋继清、曹小江在开庭审理过程中也无异议，且有：1、书证:接报案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、扣押决定书及清单、曹小江支付宝收款记录、调取证据通知书及通话清单、微信转账记录、刑事判决书、汝城县看守所刑满释放证明、不起诉决定书、湖南省非税收入一般缴款书、湖南省非税收入电子缴款收据、快递单、电信诈骗案件线索台账表；2、证人何某1、胡某、李某、何某2、周某、朱某、何某3的证言；3、被害人吕某的陈述；4、被告人宋继清、曹小江的供述与辩解；5、现场搜查笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人宋继清、曹小江明知他人实施电信网络诈骗犯罪，为了谋取非法利益，仍为其提供手机卡及通讯传输通道，二被告人的行为构成诈骗罪。在诈骗共同犯罪中，被告人宋继清、曹小江起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚，其中被告人曹小江的作用比被告人宋继清的作用小，在量刑时予以考虑。被告人宋继清、曹小江认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人宋继清、曹小江到案后如实供述自已的罪行，有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人宋继清、曹小江主动退缴违法所得，预缴罚金，可以酌情从轻处罚。被告人宋继清在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。公诉机关的上述指控成立。对被告人宋继清违法所得人民币500元，对被告人曹小江违法所得人民币3690元，应予以没收，上缴国库。对公诉机关建议对被告人宋继清判处有期徒刑二年三个月，并处罚金，对被告人曹小江判处有期徒刑一年二个月，并处罚金的量刑意见，本院予以采纳。对被告人曹小江建议对其判处缓刑的辩护意见，本院不予采纳。 根据被告人宋继清、曹小江的犯罪事实、犯罪情节和悔罪表现，本院决定对被告人宋继清、曹小江减轻处罚。对被告人宋继清适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第六十四条，第二十五条第一款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第三款，第六十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，对被告人曹小江适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第六十四条，第二十五条第一款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人宋继清犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年1月23日起至2023年4月22日止，罚金已缴纳。） 二、被告人曹小江犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2021年1月23日至29日，先行羁押7日，折抵刑期7日，即自2021年6月3日起至2022年7月26日止，罚金已缴纳。） 三、对被告人宋继清退缴的违法所得人民币五百元，对被告人曹小江退缴的违法所得人民币三千六百九十元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。 审 判 长  何述雄 人民陪审员  何柳清 人民陪审员  欧 敏 二〇二一年六月三日 书 记 员  陈 柳 相关法条 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十五被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： (一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； (二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； (三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。