中华人民共和国 湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0602民初5894号 原告:岳阳市天马（集团）总公司改制工作组，住所地湖南省岳阳市巴陵东路八字门村。 组长：郑松江。 委托诉讼代理人：刘光格，湖南湘智律师事务所律师。 被告：香港东庆有限公司，住所地香港特别行政区湾仔告士打道88号其昌中心602号。 法定代表人：陈旺良。 原告岳阳市天马（集团）总公司改制工作组（以下简称“天马公司改制工作组”）与被告香港东庆有限公司（以下简称“东庆公司”）股东出资纠纷一案，本院于2020年8月13日立案受理后，依法适用普通程序于2021年5月17日公开开庭进行了审理。原告天马公司改制工作组的委托诉讼代理人刘光格到庭参加诉讼，被告东庆公司经本院依法送达传票，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天马公司改制工作组向本院提出诉讼请求：1、判令被告承担合伙企业出资未到位的违约责任4720320元，并赔偿原告代被告补足出资的利息损失10279680元，以上两项共计1500万元；2、判令被告承担本案诉讼费。在诉讼中，经本院释明，原告将上述第一项请求调整为判令被告承担合伙企业出资未到位的违约责任4720320元，并赔偿原告代被告补足出资的利息损失，以上两项以500万元为上限。事实与理由:1996年6月7日，经湖南省岳阳市对外经济贸易委员会批准，以《关于合资经营岳阳东马置业发展有限公司合同、章程的批复》（岳市外经贸自（96）012号）文件决定，由岳阳市天马（集团）公司与东庆公司合资成立中外合资企业，双方根据上述文件精神于1996年5月18日签订合同，双方合同、协议及公司章程规定：公司注册资本为人民币1460万元，其中天马公司以现有固定资产（土建部分）出资584万元（已全额出资）占40%，东庆公司以港币折人民币现金出资876万元占60%，出资时间为2016年12月7日之前。但因被告一直未按章程及合同约定，至1997年11月4日止仅出资280万元，其余596万元没有出资到位，该款项由原告负责缴足。根据双方合同第四十条约定：“甲、乙任何一方，如因其本身的责任，未按合同规定如期按数缴付出资额时，除按逾期时间弥补因此而引起的经济损失外，并按逾期一月处以出资额千分之三罚金，违约方缴付的违约金归守约方所得，如逾期三个月仍未缴交，除累计应缴的违约金外，守约方有权提出并报原审批机构批准终止合同，并要求违约方赔偿损失”。按双方合同约定，被告应支付原告违约金4720320元，因为原告已将被告应缴的出资额全部补缴，被告应支付上述补缴资金596万元的利息17276371.2元（同期银行贷款月利率10厘98毫）。合资公司成立之后，因被告未按约定出资到位，导致合资公司东马公司资金短缺，项目难以为继，经济纠纷不断，被告也因此于2001年撤走委派管理人员，最后失联。期间，岳阳市人民政府于2005年拟收回刘三庙半岛范围内的出让土地（含东马公司），曾以岳政告[2005]7号通知对被告进行过告知，均未找到被告，目前，为配合岳阳市中级人民法院进行破产清算，更为保护原告的合法权益，故向人民法院提起诉讼。 被告东庆公司没有参加庭审亦未提交书面答辩意见。 查明的事实 根据原告天马公司改制工作组的主张及举证认证和相关调查情况，本院确认如下法律事实： 一、关于涉案各当事人的基本情况。天马公司成立于1992年11月15日，经营范围为凭房地产开发企业《资质证书》从事房地产综合开发、经营等业务，2008年7月31日因违反《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十六条及《中华人民共和国企业法人登记管理条例》相关规定被吊销营业执照，2014年6月5日，因企业改制岳阳市经济和信息化委员会批准同意成立天马公司改制工作组即本案原告。被告东庆公司系1995年6月29日在香港注册登记的有限责任公司。 二、成立案外人东马公司的合同约定情况。1996年5月18日，以天马公司为甲方、东庆公司为乙方，双方签订《合同书》一份,约定共同投资建立合资企业即案外人岳阳东马置业发展有限公司（以下简称“东马公司”），经营范围为房地产开发及自建房的经营与销售、餐饮、歌舞厅及附设商场。合同第十条约定：“合资公司的投资总额为人民币2000万元；注册资本为1460万元；其中甲方出资584万元人民币占40%，乙方出资876万元人民币占60%。甲、乙双方以下列作为出资：甲以土建部分固定资产折人民币584万元出资,乙方以港币现金折人民币876万元投入”；第十一条约定：“出资期限：各方认缴的出资额应在合营公司营业执照签发之日起6个月之内分批投入”；第四十条约定:“甲、乙任何一方，如因其本身的责任，未按合同规定如期按数缴付出资额时，除按逾期时间弥补因此而引起的经济损失外，并按逾期一月处以出资额千分之三罚金，违约方缴付的违约金归守约方所得，如逾期三个月仍未缴交，除累计应缴的违约金外，守约方有权提出并报原审批机构批准终止合同，并要求违约方赔偿损失”；合同第五十一条约定：“甲、乙双方发送通知的方法，如用电报电传通知时，凡涉及到各方权利、义务的，应随之以书面信件通知。合同中所列甲、乙双方的法定地址为其收件地址”。同日，双方还签署通过了东马公司章程和《关于香港东庆有限公司与岳阳天马集团总公司合资经营“渡假村”和房地产的合同书》，该合同第十二条约定：“合资公司的期限为伍拾年，合资公司成立日期为合资公司营业执照签发之日”。 三、案外人东马公司的存续情况。1996年6月11日，经湖南省岳阳市对外经济贸易委员会《关于合资经营岳阳东马置业发展有限公司合同、章程的批复》(岳市外经贸资字(96)012号)，同意天马公司与东庆公司合资经营东马公司，经营期限为二十年。其工商登记事项如下:企业住所:岳阳市南湖刘山庙;法定代表人:陈旺良;注册资本:人民币1460万元;实收资本:人民币560万元;经营范围:房地产开发、经营及自建房屋的销售，住宿及餐饮、歌舞厅服务，附设商场配套商品的经营;营业期限:1996年6月11日至2016年6月10日，其中，被告东庆公司实缴资金为280万。1996年6月24日，时任天马公司总经理彭佳良代表天马公司出具书面声明记载：“根据我司与香港东庆有限公司于一九九六年五月二十八日签订的关于合资成立岳阳东马置业发展有限公司的《合同书》的约定，我公司将月牙湾度假村土建部分固定资产从本公司声明之日起注入合资公司——岳阳东马置业发展有限公司。已完成投资情况附《月牙湾度假村工程已付款明细》”。同年6月27日，岳阳市公证处出具（96）岳证字1393号公证书对上述过程进行公证。案外人东马公司成立后，因被告东庆公司一直未按章程及合同约定出资到位，导致资金短缺，项目难以为继，一直没有实际经营亦未有盈利发生。1999年8月9日，为迎接全国首届水上运动会和国际龙舟赛锦标赛在岳阳市召开，力争使南湖月牙湾度假村早日全面竣工开业，天马公司与东马公司签署《关于南湖月牙湾度假村产权过户转移相关事项的决定》:天马公司同意向市政府申请将南湖月牙湾度假村的全部资产的产权转移置于东马公司的名下，作为抵押物向香港百富利国际投资有限公司融资贷款3500万元。南湖月牙湾度假村资产产权过户至东马公司名下后，天马公司固定资产的投资款项转变为在东马公司的债权(扣除股本金外)，根据会计法和相关合同章程，天马公司在东马公司的债权收益与百富利公司借贷利率等同，或按产权初始登记日不低于同期银行贷款利率核算。产权过户实现后，融资不成功，项目无法竣工，违约方应承担逾期赔偿责任。根据相关合同章程，天马公司有权无条件收回南湖度假村的全部资产。即日，天马公司与东马公司完成了固定资产交割，9月27日双方又办理了南湖月牙湾度假村项目在建工程结转固定资产原值转移交付手续及财务核算交割手续。双方应根据会计法和会计准则等相关规定做好账务调整工作，资产转移后，东马公司享受和承担资产溢价权益和债务利息成本风险。由于上述融资失败，被告东庆公司1999年底彻底失联，案外人东马公司陷入全面瘫痪状态。2001年9月3日，因东马公司未按规定期限参加2000年度外商投资企业年度检验，经工商部门公告后30日内仍未申报参加年检，岳阳市工商行政管理局以《关于吊销岳阳保华化工有限公司等32家外商投资企业营业执照的决定》(岳市工商外案处字[2001]05号)，给予东马公司吊销营业执照的行政处罚。 四、案外人东马公司的现状。2011年3月31日，湖南财源投资顾问有限公司以东马公司营业执照被吊销后未在规定时间内清算为由，向岳阳市中级人民法院申请对东马公司进行强制清算。湖南安信联合会计师事务所接受东马公司清算组委托，于2016年12月开始对东马公司截止清算基准日2015年8月31日的资产、负债及所有者权益进行了清算专项审计。2017年2月22日，该所出具湘安信会所财审（2017）第06001号专项审计报告，审计结果为：“截止清算基准日2015年8月31日，东马公司账面资产总额为54，949，157.36元，其中:固定资产净值6，645，292.80元、无形资产48，303，864.56元。账面负债总额为168，4，7700元，均为流动负债，资不抵债113，500，612.64元，资产负债率为306.56%。经审计清查，调减资产8，482，434.56元，调减负债1，861，607.81元，调增未分配利润-6，620，826.75元”。2018年1月16日，东马公司清算组以东马公司财产不足以清偿债务，且债权人就分配方案无法达成一致意见为由，向岳阳市中级人民法院申请该公司破产清算。2018年2月1日，岳阳市中级人民法院查明，截至2016年1月16日止，东马公司账面资产总额为142922900元，负债总额为161825949.06元，其资产不足以清偿全部债务，故裁定受理东马公司破产清算申请。2018年5月30日，该院指定湖南金球律师事务所为东马公司破产管理人，2018年6月1日，东马公司破产管理人在岳阳日报刊登破产清算公告。2021年6月1日，在本院依职权调查中，东马公司破产管理人陈述，在东马公司破产清算中，天马公司申报的债权为1.53亿，被东马公司破产管理人确认的债权数为1.48亿，其中包含南湖月牙湾度假村的固定资产及利息。 判决的理由与结果 本院认为，一、原告天马公司改制工作组系处理天马公司的主管部门批准成立的企业改制执行机构，能够代表天马公司主张涉案相关权利。被告东庆公司经本院向涉案合同约定的送达地址依法送达，无正当理由没有到庭参加诉讼，是对其自身诉讼权利的放弃，不影响本案审理；二、本案系股东出资纠纷。涉案《合同书》系双方真实意思表示，不违反法律法规效力强制性规定，合法有效，且双方已实际履行，本院对此予以确认。有限责任公司股东的出资义务有双重性质，出资即是公司法上的法定义务，又是股东之间的合同义务。作为合同一方当事人应当履行对其他当事人的承诺，按约向公司交纳出资。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第二款规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。本案中，案外人东马公司工商登记营业期限自1996年6月11日起，根据涉案合同约定，被告东庆公司应当在该日起6个月之内即1996年12月12日前分批投入缴足其认缴出资额，但被告东庆公司至今工商登记实缴资金仅为280万元，其行为违反《公司法》关于股东应按期足额缴纳所认缴出资的规定，以及涉案《合同书》关于双方出资的约定，导致目标公司资金短缺，项目难以为继，《合同书》第四十条约定：“甲、乙任何一方，如因其本身的责任，未按合同规定如期按数缴付出资额时，除按逾期时间弥补因此而引起的经济损失外，并按逾期一月处以出资额千分之三罚金，违约方缴付的违约金归守约方所得，如逾期三个月仍未缴交，除累计应缴的违约金外，守约方有权提出并报原审批机构批准终止合同，并要求违约方赔偿损失”。该条为双方对逾期出资应承担违约责任的约定，且案外人东马公司解散的原因是由于资金不足导致公司陷入困境，故原告天马公司改制工作组主张东庆公司应按照合同约定，对逾期出资行为承担违约责任的主张具有合理性，本院予以支持。被告东庆公司自1996年12月12日起，以欠缴出资额596万元为基数按照每月千分之三为标准仅计算至本案起诉之日止，被告东庆公司应支付原告天马公司改制工作组违约金（596万×284个月×3‰）已超过原告在本案中的主张金额，故对原告主张被告承担出资未到位的违约责任4720320元的诉讼请求，本院予以支持；三、原告天马公司改制工作组主张，1999年8月9日，双方签署《关于南湖月牙湾度假村产权过户转移相关事项的决定》，将其所有的南湖月牙湾度假村的全部资产的产权转移置于案外人东马公司的名下，故其已将被告东庆公司应缴的出资额全部补缴，被告应支付上述补缴资金596万元的利息。本院认为，上述协议中明确约定，“天马公司固定资产的投资款项转变为在东马公司的债权(扣除股本金外)，根据会计法和相关合同章程，天马公司在东马公司的债权收益与百富利公司借贷利率等同，或按产权初始登记日不低于同期银行贷款利率核算”，故上述行为并非天马公司代缴出资额，而是与案外人东马公司形成债权债务关系，同时，原告就该部分权利已另行向东马公司破产管理人申报债权，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第十条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告香港东庆有限公司于本判决生效之日起十日内向原告岳阳市天马（集团）总公司改制工作组支付违约金4720320元。 二、驳回原告岳阳市天马（集团）总公司改制工作组其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费46800元，由被告香港东庆有限公司承担44182元，由原告岳阳市天马（集团）总公司改制工作组承担2618元。 如不服本判决,被告香港东庆有限公司可在判决书送达之日起三十日内，原告岳阳市天马（集团）总公司改制工作组可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审判长 胡 波 审判员 周 莉 审判员 李 莹 二〇二一年六月二十五日 书记员 姜紫玉