陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终1560号 上诉人（原审被告）：何俊峰，男，1956年6月13日出生，汉族，住陕西省彬州市，公民身份号码：61042XXXX60613001X。 上诉人（原审被告）：梁玉琴，女，1958年9月3日出生，汉族，住陕西省彬州市，公民身份号码：61042XXXX809030027。 被上诉人（原审原告）：张民团，男，1954年5月18日出生，汉族，住陕西省彬州市，公民身份号码：61042XXXX405181910。 原审被告：何存虎，男，1981年1月6日出生，汉族，住陕西省咸阳市联盟，公民身份号码：61230XXXX101060518。 上诉人何俊峰、梁玉琴因与被上诉人张民团、原审被告何存虎民间借贷纠纷一案，不服陕西省彬州市人民法院（2020）陕0482民初1606号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人何俊峰、梁玉琴及被上诉人张民团到庭参加诉讼，原审被告何存虎经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人何俊峰、梁玉琴上诉请求：撤销陕西省彬州市人民法院（2020）陕0482民初1606号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：双方之间是合作关系而非借款；被上诉人起诉已超诉讼时效，且属于重复起诉。 被上诉人张民团辩称：一审判处正确，应驳回上诉，维持原判。 原审被告何存虎未到庭答辩。 向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同偿还原告张民团借款本息289910.55元（利率按年息24%计算至2020年6月22日，如未按期支付，按实际日期计算），并承担违约金40000元；2、判令被告支付原告“利益款”80000元；3、判令被告何存虎承担房屋担保抵押的还款责任；4、本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：2010年1月19日，原告张民团、案外人师某某与被告何俊峰、梁玉琴就购买、销售风筒达成《合伙协议》，内容为：“合伙人何俊峰、梁某某（系夫妻，在本协议中视为一个合伙人）张民团、师某某（以下简称何、张、师）因购买、销售风筒一事，经协商达成如下协议：一、何俊峰、梁某某为一人，张民团、师某某各为一人。张、师各投资25万元，二人共投资50万元（何投资款由其自定）购买、销售风筒，其中15万元用于给何俊峰归还其子何存虎名下在咸阳购房贷款（需取得何存虎本人同意且本人在此合同上签名确认其抵押效力），贷款归还后取出房产证到房管所抵押登记，由张、师保存（抵押包括房屋），在抵押期间何及家庭成员不能以任何理由，任何形式将房屋又抵押给其他人（房屋位于咸阳市XX苑XX栋XX号）。本协议经济清算完毕后张、师返还何房产证，撤销登记，房屋及房产证抵押失效。三、不论此宗生意盈利与否，生意完毕何即付给张、师利益款各8万元共计16万元，投资款各25万元共计50万元，两项共计66万元。如无客观情况逾期付款，何按66万元以月利率百分之五支付利息止还款之日。四、付款方式：张、师首先支付何此事前期运作款各5万元共计10万元。支付何房贷15万元时（办理归还房贷事由何联系），三人合伙共同办理还款手续，由张、师付款并取房产证，随即支付其余25万元。何每次收款后即给二人出具借条。本宗生意收货单位付货款时何须通知张、师，由张核收全部货款，即核算分发。五、产品质量、数量、运输、验收、付款，联系销售单位，本生意所有花费，均由何俊峰负责，张、师二人不参与担责。六、本协议运作过程中，如需告知张、师有关情况，何应及时通知，如需张、师协助之事项，二人须协助。协议执行中如发生本协议未预料到的情况，三人应共同协商确定执行。各合伙人对其他合伙人均有监督的权利。各合伙人权利平等。如一人违反此协议任何一条款，即视为违约，应向另外两位合伙人各支付4万元违约金。……”2010年1月19日，原、被告又签订了一份《房屋抵押协议》，以被告何俊峰、梁玉琴之子何存虎的房屋抵押担保原告的投资款及收益所得，未办理抵押登记。2010年1月16日至2010年1月29日，被告何俊峰、梁玉琴分三次收到原告投资款共计250000元，其中2010年1月16日收到50000元，2010年1月20日收到75000元，2010年1月29日收到125000元。2010年11月27日至2011年12月2日，被告何俊峰、梁玉琴分两次向原告退还200000元，其中2010年11月27日原告收到被告梁玉琴现金100000元，2011年12月2日收到被告何俊峰现金100000元。另查明，2017年3月原告以何俊峰、梁玉琴、何存虎为被告向咸阳市秦都区人民法院提起民间借贷纠纷之诉，该院于2017年6月21日作出（2017）陕0402民初1462号民事裁定书，裁定：本案移送至彬县人民法院。后原告不服该裁定，上诉至咸阳市中级人民法院，2017年9月5日咸阳市中级人民法院作出（2017）陕04民辖终117号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院于2018年5月17日受理该案，在该案审理期间原告未向本院提交缴纳诉讼费凭证，亦未向本院提出减、免、缓诉讼费申请，本院于2018年6月7日作出（2018）陕0427民初1083号民事裁定书，裁定：本案按撤诉处理。又查明，案外人师某某以何俊峰、梁玉琴、何存虎为被告，以同一事实和理由提起的民间借贷纠纷之诉由陕西省长武县人民法院受理，陕西省长武县人民法院于2019年9月26日作出（2019）陕0428民初524号民事判决书，该判决书认定，根据本案双方当事人签订的《合伙协议》内容，师某某不承担经营风险，但在规定的时间内收回投入款及固定收益款，故该协议不符合合伙关系关于双方共同出资、共同经营、共担风险的法律特征。师某某和何俊峰、梁玉琴约定只投资，不承担合伙的风险责任，不论盈亏按期收回本金及固定利益，符合民间借贷法律关系的特征，因此，师某某与何俊峰、梁玉琴签订的合伙协议的内容，表明双方名为合伙，实为借贷关系。后何俊峰、梁玉琴不服，向咸阳市中级人民法院提起上诉，咸阳市中级人民法院于2020年6月12日作出（2020）陕04民终1153号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，根据本案双方当事人签订的《合伙协议》内容，原告不承担经营风险，但在规定的时间内收回投入款及固定收益款，故该协议不符合合伙关系关于双方共同出资、共同经营、共担风险的法律特征。原告和被告何俊峰、梁玉琴约定只投资，不承担合伙的风险责任，不论盈亏按期收回本金及固定利益，符合民间借贷法律关系的特征，故原告与被告何俊峰、梁玉琴签订的合伙协议的内容，表明双方名为合伙，实为借贷关系。该结论已被生效法律文书确认。本案中，原告投入资金合计250000元，其中2010年1月16日投资50000元，2010年1月20日投资75000元，2010年1月29日投资125000元。被告何俊峰、梁玉琴于2010年11月27日归还100000元；于2011年12月2日归还100000元。本案原、被告未就该200000元还款的性质达成一致意见，且被告的给付不足以清偿全部债务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故应当先冲抵利息。按照双方的约定，利息起算日期应为原告在上述分三次交付投资款的日期，终止日期应为被告何俊峰、梁玉琴分两次归还款项的日期。被告何俊峰、梁玉琴于2010年11月27日归还100000元，其中归还利息32083.33元（以250000元为本金从2010年1月29日起按2020年9月“一年期贷款市场报价利率”四倍计算至2010年11月27日），归还本金67916.67元，故未还本金从2010年11月27日起变更为182083.33元。被告何俊峰、梁玉琴于2011年12月2日归还100000元，其中归还利息28040.83元（以182083.33元为本金从2010年11月27日起按2020年9月“一年期贷款市场报价利率”四倍计算至2011年12月2日），归还本金71959.17元，故未还本金从2011年12月2日起变更为110124.16元。被告何俊峰、梁玉琴应归还原告借款本金110124.16元及利息（以110124.16元为本金，从2011年12月2日起，按2020年9月“一年期贷款市场报价利率”四倍，计算至实际归还借款之日）。原告主张按年利率24%计算利息，高于法定保护标准，对超出2020年9月“一年期贷款市场报价利率”四倍的部分，不予支持。关于原告主张被告支付的违约金及利益款的请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。”第三十二条：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”本案中，因本院已按原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍支持了原告的利息，故对原告主张的违约金及利益款，本院不予支持。对原告主张要求被告何存虎承担抵押担保的还款责任，因双方未进行抵押登记，故该抵押合同未生效，对原告的该诉讼请求，不予支持。被告辩称原告的起诉超过诉讼时效，因本院曾于2018年受理本案，后按撤回起诉处理，产生诉讼时效中断的法律效果，故被告的该抗辩理由不能成立。被告辩称原告于2012年3月4日向被告借款240000元，应归还被告借款240000元及利息，因与本案不属于同一法律关系，本案不予处理。遂依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，判决：一、被告何俊峰、梁玉琴于本判决书生效之日起十五日内偿还原告张民团借款本金110124.16元及利息（以110124.16元为本金，从2011年12月2日起，按2020年9月“一年期贷款市场报价利率”四倍，计算至实际归还借款之日止）；二、驳回原告张民团的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7449元，由原告张民团承担2483元，被告何俊峰、梁玉琴承担4966元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人何俊峰、梁玉琴提交证据1、2010年11月27日张民团收条（10万元）一张、2011年12月2日收条（10万元）一张、2011年12月2日何存虎向张民团转款10万元的工商银行个人业务凭证一张，欲证明其向张民团还款30万元。被上诉人张民团质证后认为，其只收到20万元，以条子为准，转账和2011年12月2日收条是一回事。对以上证据认定如下，该2011年12月2日收条与何存虎转款时间为同一天，且上诉人何俊峰、梁玉琴在一审答辩中明确表示经双方协商退还了20万元，故仅对以上证据的真实性予以认定，对以上证据的证明目的不予认定。 被上诉人张民团未提交新证据。 经审理查明，一审查明事实符合案件实际，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人张民团的起诉是否属于重复起诉，一审诉讼程序是否合法；2、被上诉人张民团的起诉是否超过诉讼时效；3、双方之间是合伙关系还是借款关系，一审判处是否正确。关于上诉人何俊峰、梁玉琴提出被上诉人张民团起诉已超诉讼时效，且属于重复起诉的上诉理由，经查，被上诉人张民团于2018年曾向一审法院起诉主张权利，虽后因未缴纳诉讼费用被一审法院按照撤诉处理，但仍依法产生诉讼时效中断的法律效果，且上诉人何俊峰、梁玉琴并未提交上诉人张民团系重复起诉的有效证据，故该上诉理由不能成立，不予支持；关于提出双方之间是合作关系而非借款关系的上诉理由，经查，双方签订的协议只约定投资，不承担风险责任，不论盈亏按期收回本金及固定利益，符合借贷法律关系的特征，且已经本院生效判决确认，故该上诉理由不能成立，不予支持。 综上，上诉人何俊峰、梁玉琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2502元，由上诉人何俊峰、梁玉琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘煜阳 审判员  王 亮 审判员  李为纲 二〇二一年六月三日 书记员  段 希 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；