北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7906号上诉人（原审被告）：法马通（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：方玮，总裁。委托诉讼代理人：刘正赫，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周宁，北京安杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾宁馨，女，1975年8月17日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人法马通（北京）科技有限公司（以下简称法马通公司）因与被上诉人贾宁馨劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初65049号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。法马通公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判法马通公司无需支付贾宁馨违法解除劳动合同赔偿金差额129311.88元；二、本案诉讼费由贾宁馨承担。事实与理由：1.双方仅签订过一份固定期限的劳动合同，到期合法终止，法马通公司已依法支付贾宁馨补偿金。2.法马通公司不存在设立关联用人单位与劳动者签订劳动合同时交替变换用人单位名称的行为，贾宁馨与法马通公司、阿海珐（北京）咨询有限公司分别订立劳动合同的次数不应连续计算。3.法马通公司在一审提交了录用函、请假单等证据，证明贾宁馨的工作内容存在变化，且双方签订劳动合同时，两家公司正在进行业务和人员拆分，而办公场所的互相独立需要一定的过程，判断贾宁馨工作地点是否发生变化，应以拆分为背景，不应仅以劳动合同签订当日的情况为依据。4.关于两公司的关联关系，贾宁馨与法马通公司签订劳动合同时，阿海珐（北京）咨询有限公司系法马通公司股东，但拆分完成后，其并非法马通公司股东，这也可以证明贾宁馨劳动合同主体及工作内容的变化确系因公司拆分。5.本案两家公司进行业务和人员拆分的背景是法国总部的业务要求和变化。贾宁馨辩称，不同意法马通公司的上诉请求及理由，服从一审判决。贾宁馨向一审法院起诉请求：1.法马通公司支付违法解除劳动合同赔偿金剩余金额129311.88元；2.法马通公司支付2018年度剩余奖金7269.39元；3.法马通公司返回错误代扣的经济补偿金个人所得税11006.19元。一审法院认定事实：贾宁馨就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第10112号裁决书，裁决：一、法马通公司支付贾宁馨2018年度奖金差额7269.39元；二、驳回贾宁馨的其他仲裁请求。贾宁馨不服，诉至一审法院。法马通公司原名称为阿海珐（北京）科技有限公司，于2018年2月13日变更为现名称。法马通公司在2017年4月28日之前的投资人为阿海珐（北京）咨询有限公司。贾宁馨于2013年2月17日入职阿海珐（北京）咨询有限公司担任执行助理，双方签订期限自该日至2016年2月16日的《劳动合同》。阿海珐（北京）咨询有限公司于2018年4月8日更名为欧安诺（北京）科技有限公司。2016年2月17日，贾宁馨与法马通公司签订期限自该日至2019年2月16日的《劳动合同》，约定贾宁馨担任执行助理。2016年7月18日，贾宁馨、法马通公司签署《劳动合同修改协议》，约定自该日起，贾宁馨的职位变更为行政主管。2019年1月14日，法马通公司向贾宁馨作出《劳动合同终止书》，通知双方劳动合同于2019年2月16日到期终止。一审经询，贾宁馨、法马通公司双方均认可贾宁馨离职前12个月的平均工资为21551.98元，法马通公司已经实际向贾宁馨支付经济补偿金税前129311.88元。贾宁馨称法马通公司不应针对实际支付的经济补偿申报并代缴个人所得税，法马通公司称终止劳动合同经济补偿并不在免征个人所得税范围，应依法缴纳个人所得税。一审法院认为，本案的争议焦点为贾宁馨、法马通公司签订的《劳动合同》于2019年2月16日届期时，法马通公司决定到期终止双方劳动合同是否符合法律规定。依照法释精神，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同的，在第二次固定期限劳动合同到期时，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。故本案处理的关键在于贾宁馨于2013年2月17日与原阿海珐（北京）咨询有限公司签订期限自该日至2016年2月16日的《劳动合同》和贾宁馨于2016年2月17日与法马通公司签订期限自该日至2019年2月16日的《劳动合同》是否属于连续订立二次固定期限劳动合同。就此问题，一审法院持肯定意见。理由为，贾宁馨所签上述两份《劳动合同》的期限连续，未有证据显示贾宁馨在签署第二份《劳动合同》时，其工作内容和工作地点存在变化。同时，在贾宁馨签署第二份《劳动合同》时，法马通公司系原阿海珐（北京）咨询有限公司的全资子公司，一审庭审中，亦未有证据显示贾宁馨劳动合同主体的变更系基于贾宁馨自身原因。此外，关联单位之间变更劳动者劳动合同签订主体时，其主观上是否存在规避故意不应影响劳动者连续订立劳动合同次数的计算。据此，法马通公司终止劳动合同的决定违反法律规定，贾宁馨有权要求法马通公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。在法马通公司已经实际支付经济补偿的情况下，一审法院对于贾宁馨要求法马通公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额的诉讼请求予以支持。贾宁馨关于返回经济补偿金个人所得税的诉讼请求未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。贾宁馨认可法马通公司已实际支付仲裁裁决的2018年度剩余奖金7269.39元，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，判决：一、法马通公司于判决生效后七日内支付贾宁馨违法解除劳动合同赔偿金差额129311.88元；二、法马通公司支付贾宁馨二〇一八年度奖金差额7269.39元（已执行）；三、驳回贾宁馨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，贾宁馨提交2015/2016绩效及发展评估，证明杜得力在2015年是贾宁馨唯一服务的经理，由其对贾宁馨当年的绩效进行评估并对2016年的发展作出计划，故法马通公司关于贾宁馨服务的经理有所变化的陈述不属实，贾宁馨的工作内容并无变化。法马通公司对贾宁馨提交的上述材料发表意见称，不认可其证明目的。本院经审查认为，因贾宁馨认可一审判决结果，且其提交的上述材料系外文资料，后附中文译本未有具有翻译资质主体确认，故不作为二审证据予以采信。二审经询，贾宁馨称其于2016年10月变更工作地点，直至2016年4月均由阿海珐（北京）咨询有限公司支付工资，自2016年5月起，由法马通公司发放工资；法马通公司对此予以认可，但主张本案争议系基于公司业务及人员调整。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：法马通公司关于不支付贾宁馨违法解除劳动合同赔偿金的主张能否成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据查明案件事实及当事人陈述，贾宁馨与阿海珐（北京）咨询有限公司签订《劳动合同》期限为2013年2月17日至2016年2月16日，与法马通公司签订《劳动合同》期限为2016年2月17日至2019年2月16日，法马通公司于2019年1月14日向贾宁馨作出《劳动合同终止书》，法马通公司虽主张贾宁馨的工作内容存在变化且工作地点未及时变更系因业务拆分需要一定过程，但并未就此主张充分举证，其认可自2016年5月起由法马通公司向贾宁馨发放工资，亦认可贾宁馨的工作地点于2016年10月变更，故在法马通公司未举证证明双方劳动合同签订主体的发生变更系因贾宁馨自身原因的情况下，一审法院结合劳动合同的签订情况以及贾宁馨工作地点变更、工资发放等情况，认定法马通公司终止双方劳动关系的决定违反法律规定，具有相应依据，本院予以确认；法马通公司关于不支付贾宁馨违法解除劳动合同赔偿金差额的上诉意见，理据不足，本院不予支持。综上所述，法马通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由法马通（北京）科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 李 淼审 判 员 郑吉喆二〇二一年六月十七日法官助理 刘 衍书 记 员 陈佳琪