辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1337号上诉人（原审被告）：徐德进，男，1985年12月13日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼代理人：马俊国，盖州市万达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：曲克强，男，1992年2月2日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼代理人：方太荣，营口市西市区泰山法律服务所法律工作者。上诉人徐德进因与被上诉人曲克强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2021）辽0882民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐德进上诉请求：1.撤销（2021)辽0882民初4号民事判决；2.本案认定事实不清，请二审法院将本案发回重审；3.被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定被上诉人损伤是上诉人雇佣期间所致依据不足。2020年5月24日上诉人没有雇佣被上诉人干活，事实是“家和铝塑门窗”的老板王某让上诉人帮着找两个人到大石桥市石佛镁制品有限责任公司干力工活，上诉人就将被上诉人和魏家明介绍给王某，王某领着被上诉人及魏家明一同干活。上诉人根本没有到过现场，现场是王某管理。另外，当天被上诉人只是受了轻微伤，而当天去处理事故的王某支付检查费用后又给被上诉人买了药，已经处理完毕，王某将被上诉人送回家。王某交付的款项更好的说明了，是其雇佣，而与上诉人无关。而被上诉人提供的病案记载的时间是2020年5月26日，5月26日住院与上诉人无关。被上诉人所提供的证据并不能证明5月24日的所受的损伤是与后续的确诊治疗是连贯的，也是不能证明被上诉人所受的损伤与上诉人有关。2.鉴定过程及鉴定意见存在的问题。在一审时上诉人对鉴定存在的问题提出了自己的意见，并提出了重新鉴定申请，但一审法院未予重新鉴定，显然是不合法的，具体理由如下：（1）该鉴定意见依据的鉴定材料没有经过庭审质证直接进行鉴定不符合法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。本案的鉴定检材在没有开庭质证的情况下，就委托鉴定显然是违反该规定的，鉴定意见所依据的材料未经质证也不能作为鉴定的依据，显然该鉴定意见不能作为判决的依据。鉴定意见及检材存在的问题不能确定是被上诉人与上诉人之间存在雇佣关系期间受伤所致，被上诉人的伤情应是其他原因所致。（2）司法鉴定意见书中的很多表述对于被上诉人（被鉴定人）的伤是如何形成的不好确定，受伤时间也不能确定。分析说明中表述为“被上诉人（被鉴定人）因交通事故受伤”；后续治疗费用评定“被鉴定人曲克强因交通事故受伤”；从上述表述可以看出是交通事故所致，当上诉人询问鉴定人时，鉴定人的答复是笔误，这种说辞显然是不符合常理，笔误一般情况下理解为错一个字、一个数，但大篇幅的“笔误”，让上诉人不能理解。上诉人至少认为关于受伤事实是事实不清，而不是笔误那么简单，司法鉴定意见书有两位鉴定人签字，需要进行核对，根本不存在笔误。另外，检材中大石桥第二人民医院的证明，证明受伤时间2020年5月19日与2020年5月24日为同一日期及挂号姓名存在的问题，又是误登等说辞，其实更好的说明了本案被上诉人的受伤是其他原因所致，而与上诉人无关。（3）本次鉴定未达到鉴定时机，不符合鉴定条件，曲克强的伤情记载及鉴定分析认为影响踝关节功能，丧失50%，功能丧失与否不是短时间就能看出的，曲克强陈述的受伤时间是2020年5月24日，鉴定时间是2020年11月13日，受伤到鉴定还不到六个月，是不符合功能丧失的鉴定条件。另外，从本鉴定意见的分析可以看出也是不符合鉴定时机的，鉴定分析当中表述“被上诉人（被鉴定人）伤后已达一年余”，也就是说鉴定时机应当是一年以上才可以，现不足六个月鉴定显然是不符合时机的。（4）鉴定结论依据不足，鉴定分析说明中踝关节丧失50%，没有计算的公式，只是在检验中有右侧（患侧）背屈-10度，跖屈45度，左侧（健侧）背屈20度，跖屈65度。这几个数据是怎么计算出来的丧失程度为50%。上诉人查阅了踝关节功能丧失程度的检验，还需要检验肌力，而鉴定意见中没有肌力的检验，可见鉴定意见踝关节丧失50%的鉴定意见依据不足。在庭审时鉴定人认为不需要检测肌力，并承认肌力没有问题，是完好的，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部》附录C，注（1)表C4-C9仅适用于四肢大关节骨关节损伤后遗关节活动受限合并周围神经损伤后遗相关肌力下降所致关节功能障碍的情形。后面单纯中枢神经损伤用专门性条款，可以看出本案就是适用C-9表格，而C-9表格当中就是有肌力丧失的表述的，因此鉴定人只用了两个数据鉴定踝关节丧失50%显然依据不足。鉴定结论应当是三个数据背屈丧失度，跖屈丧失度和肌力丧失度，三个数据计算后可以得出踝关节丧失度。两个数据得出的结论是丧失百分之五十，但其中一个肌力是正常，丧失度应当不足百分之五十。另外对于被上诉人曲克强背屈-10度不能理解，完全丧失是0度。（5）客观事实可以看出被上诉人的踝关节功能没有丧失百分之五十，在开庭前被上诉人曲克强是自己走进法庭，根本没有存在腿瘸或踮脚的状态，根本无法看出有任何问题，也完全可以说明，被上诉人曲克强的踝关节功能没有问题，或丧失程度没有达到50%。（6）在鉴定过程中鉴定人一直让上诉人方承认2020年5月19日的报告就是事发当天的报告，还用其他言辞威胁上诉人一方，可以看出该鉴定过程是不合法的。以上是鉴定结论存在的问题，一审庭审时上诉人已经阐明，并认为鉴定依据明显不足申请重新鉴定，但一审法院没有考虑上诉人的意见，而是径行判决，显然是错误的。3.上诉人与被上诉人同是受雇于王某，王某应承担赔偿责任。被上诉人是受雇于王某干活，而不是上诉人雇佣被上诉人的事实。因为王某没有雇佣上诉人，当天上诉人也没有到大石桥市石佛镁制品有限责任公司工地干活。本案承担责任的主体应是王某。一审时王某出庭作证，已经承认自己在大石桥市石佛镁制品有限责任公司工地现场管理，领着被上诉人到医院检查、支付相关费用。很好的说明王某雇佣被上诉人事实。4.被上诉人应承担一定的责任。被上诉人在雇佣活动中受伤，其自身存在一定的过错，应当适当自担赔偿责任，而不能判决上诉人或者实际雇佣者承担全部责任。5.一审判决部分赔偿项目不合理。（1）医疗费是间隔两天后发生的，是否是与当天损伤不确定，判决上诉人承担显然是错误的；（2）住院伙食补助、护理费的上诉理由同医疗费的理由；（3）残疾生活补助金，对于是否构成残疾问题，上面已经阐述不再赘述，残疾赔偿金、误工费、后续治疗费及精神损害抚慰金的上诉理由是，被上诉人的伤残是存在问题的，如伤残定不上不应支持被上诉人的诉讼请求；（4）被扶养人生活费，其中母亲的年龄未达被抚养年龄，不需要抚养，如果不构成伤残无需支付抚养费用；（5）交通费过高。综上所述，上诉人认为一审判决对于被上诉人的伤残情况的认定是错误的，应当允许重新鉴定，并对于存在的问题予以查明，一审认定上诉人雇佣被上诉人的事实是错误的，实际是王某雇佣上诉人与被上诉人，而不是上诉人雇佣被上诉人。一审判决没有考虑被上诉人自担责任是错误的，判决的部分项目不合理，请二审法院将本案发回重审。被上诉人曲克强辩称：请求贵院维持大石桥市法院2021辽0882民初4号民事判决，驳回上诉请求。答辩人曲克强在工作中受伤及鉴定客观真实，一审法院认真查清了本案的事实，依法公正地判决了本案，被答辩人不应摆脱赔偿责任，应当依法履行赔偿曲克强各项赔偿167025.50元。1.被答辩人否认曲克强受伤是其雇佣期间劳务时所致是错误的。一审认定答辩人曲克强受伤是被答辩人徐德进雇佣的劳务中所致是事实的，徐德进一直都承认雇用十多人为他承包的工程干活。其中曲克强是他找来的为其干活，在干活中受伤。再有徐德进提供的证人王某到庭作证，王某也证明了这个事实。另外诉前徐德进几次找曲克强并承认曲克强为其干活受伤，并且主动提出给付5万元，曲克强未同意。被答辩人说曲克强不是其所雇，不是事实；2.被答辩人主张重新鉴定没有事实依据，没有法定条件。关于曲克强的鉴定，应当是依法依规正确无误。在一审的庭审中，鉴定机构的鉴定人出庭，针对徐德进对鉴定提出的质疑进行了逐一解答，而且对每项异议都提出了法律法规及依据鉴定的准则，充分说明了该鉴定依法依规。鉴定人白某庭上答疑进行了一个多小时，被答辩人并没有提出有效的反驳意见和有效的证据；3.被答辩人让答辩人找王某赔偿于法无据，答辩人受雇于徐德进并非是王某。被上诉人让雇主徐德进赔偿，合法合规。徐德进作为雇主应当赔偿，至于徐德进承包王某工程一事，曲克强在为徐德进干活时及开庭前根本不知情，应当是徐德进向法院提供证据，并提出诉讼主张；4.被答辩人在二审上诉提出让曲克强承担一定责任是不妥的，在一审的庭审中，被答辩人没有提出让答辩人担责的诉请，也没有提出任何让答辩人担责的证据。答辩人在劳务中没有过错；5.被答辩人因为法院部分赔偿不合理，没有任何法律规定，没有任何证据加以证明，该理由无效。综上，请求贵院维持一审判决，驳回被答辩人的上诉请求。曲克强向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告各项损失170675.31元；2.由被告承担诉讼费用。一审法院查明事实：案外人王某将清理大石桥市镁制品有限责任公司雨达土的活包给被告，被告找到原告等几人干这个活，每日每人工资200元。2020年5月24日，原告在干活时掉入深约两米的窟窿中，造成脚部受伤。原告受伤后，在大石桥市第二人民医院简单治疗回家养伤；2020年5月25日在海城市正骨医院检查结果为：右侧距骨及足舟状骨骨折；2020年5月26日，入住中国医科大学附属第一医院鞍山医院住院治疗13天，诊断为：距骨骨折、足舟状骨骨折、跖骨骨折、胫距关节脱位，共计花费医疗费：22268.31元，住院医嘱：二级护理，护理人员系原告父亲曲名柱。经原告申请，辽宁正大司法鉴定中心于2020年11月13日作出辽正[2020]（法）临鉴字第202010032号司法鉴定意见书，鉴定结论：1、被鉴定人曲克强右踝损伤术后，评为拾级伤残；2、被鉴定人曲克强后续治疗费用柒仟伍佰元人民币为宜。另查，原告母亲于海英51周岁，原告儿子曲梓源，9周岁，原告要求被告给付被抚养人于海英、曲梓源生活费，于海英共有子女两人，儿子曲克强，女儿曲双。一审法院认为：原告受雇于被告在工作中受伤后，先就近在大石桥市第二人民医院简单治疗回家养伤，第二天在海城市正骨医院检查结果为：右侧距骨及足舟状骨骨折，第三天入住中国医科大学附属第一医院鞍山医院住院治疗，被告应当对原告由此产生的损失承担责任。关于原告的误工费标准，按照原告受伤前用工工资标准每日200元，计算至鉴定前一日，计168天。关于护理费一节，比照辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据其他服务业标准日工资128.68元计算。交通费按500.00元计算为宜。精神损害抚慰金，根据原告伤残等级按5000元计算。原告要求被告给付被抚养人于海英、曲梓源的生活费，符合法律规定，本院予以支持。原告对鉴定报告有异议，要求重新鉴定，但并无充分证据证明鉴定报告存在需要重新鉴定的需要重新鉴定，故对原告要求重新鉴定的请求，不予准许，对鉴定报告所作出的鉴定结论，可以作为本案的定案依据。后续治疗费系原告必然会产生的费用，本院依法予以支持。综上，一审法院判决如下：被告徐德进给付原告曲克强167025.50元，上述给付款项限被告于本判决发生法律效力之日起3日内给付完毕。逾期给付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3713.50元（原告已垫付），减半收取1856.80元，由原告负担36.80元，由被告负担1820元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题是：一、上诉人徐德进是否是接受劳务方；二、鉴定结论是否应予采纳；三、被上诉人曲克强在提供劳务过程中受伤，其自身是否具有过错。关于焦点问题一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人徐德进与曲克强之间虽然没有签订书面劳务合同，但依据徐德进在庭审时自认，曲克强是由徐德进找来干活，且约定日工资200元，工程款由发包方整体向徐德进结算。虽然徐德进在上诉中强调，是王某雇佣的被上诉人曲克强，但徐德进并未提供充分证据证明该事实。而且王某作为徐德进一方证人在一审期间已经出庭作证，根据王某证言，案涉清理大石桥市镁制品有限责任公司雨达土的活，是由王某包给徐德进，由徐德进找到包括被上诉人曲克强在内的工人干活，并证实徐德进手下有十多个人，工程款是整体向徐德进结算等事实。综上，一审法院认定被上诉人曲克强受雇于徐德进，徐德进系接受劳务方，该事实认定并无不当，本院予以维持。关于焦点问题二，辽宁正大司法鉴定中心出具的辽正[2020]（法）临鉴字第202010032号司法鉴定意见书是受营口市中级人民法院委托，由具备鉴定资质的机构对被上诉人曲克强伤残等级及后续治疗等专业问题进行的鉴定。该鉴定意见书记录了鉴定过程及分析说明，客观真实，一审法院将该鉴定意见书作为定案依据并无不当。在鉴定意见书作出后，上诉人徐德进提出异议，辽宁正大司法鉴定中心已经就徐德进提出的异议作出书面回复，同时，一审法院已组织当事人对鉴定意见书进行质证，鉴定人员也出庭接受当事人质询并作出解答。现上诉人徐德进并未提供充分证据本案符合重新鉴定的情形，故对其主张鉴定过程及鉴定意见存在问题的上诉理由，本院不予支持。关于焦点问题三，《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，根据一审法院查明事实，被上诉人曲克强在干活时掉入深约两米的窟窿中，造成脚部受伤。上诉人徐德进并未提供证据证明曲克强在提供劳务过程中存在过错或未尽到一般人通常情况下应尽的注意义务，故对其主张曲克强应自负一部分责任的上诉理由，本院不予支持。另，一审法院计算的各项费用是基于实际花销及拾级伤残所产生，上诉人主张曲克强不构成伤残，该问题此前已经论述，在此不再赘述。同时，上诉人也并未提供充分证据证明相关费用的产生与曲克强受伤并无因果关系，故对于上诉人主张部分赔偿项目不合理的上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，上诉人徐德进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3713.5元，由上诉人徐德进负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  徐 丹审判员  姚 望二〇二一年六月二十八日法官助理孙**华书记员徐鹏媛