江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1493号上诉人（原审原告）：郑国强，男，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审被告）：李大杰，男，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人:李传会，连云港市赣榆区诚信法律服务所法律工作者。上诉人郑国强因与被上诉人李大杰财产损害赔偿纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初4091号民事判决，向本院提起上诉,本院于2021年4月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑国强上诉请求：撤销一审判决，重新审理予以改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决依据的《中华人民共和国侵权责任法》于2021年1月1日已经废止，应适用《民法典》第296条规定。2.一审判决认定事实中被上诉人在与上诉人的共用山墙上打眼，实际为被上诉人在其南向阳台打眼连接水管东伸出并破坏公共下水管道穿入其中，造成公共下水管道留有孔洞，被上诉人辩称没有动过该下水管道，没有破坏公共下水管道的说法不成立。上诉人提供的证据足以证明被上诉人的侵害行为。一审法院对现场情况不掌握，不依据事实审理。3.被上诉人一审中提供的照片说明漏水是房屋建筑质量问题不能成立。实际情况是2015年前顶楼漏水斗问题及冬季太阳能爆管造成各家墙壁均有渗水损害。2015年物业修理漏水斗，各家对太阳能冬季放空后，各家再无水渗入墙内现象，仅有浅显浸润痕迹再无深度变化。被上诉人提供的照片是因之前原因形成的，与本案无关。一审调查取证不严谨未尽到职权探知的责任。4.上诉人家墙壁霉变位置与公共下水道被破损的公用下水道漏水口呈现水平位置及向下状态，说明漏水的流向从而造成长期渗漏进入上诉人家里墙壁，致内墙严重霉变脱皮，被上诉人损害行为造成的侵害因果关系显而易见。5.房屋鉴定仅是证据链中的一项参考性资料。上诉人在2020年4月10日递交起诉书时一并提交了诉前鉴定申请书，一审法院发出2020苏0707诉前鉴第12号诉前司法鉴定通知书，一审法官明确告知上诉人不需要鉴定，导致上诉人撤回诉前鉴定申请。其后又要求上诉人申请鉴定鉴别损害的因果关系及因果关系的大小，间隔时间过长导致证据丧失时效性，鉴定机构在给一审法院联系函中明确对委托事项中的参与度无法进行量化。说明鉴定具备不确定性。被上诉人在对鉴定机构摇号当天未到场确认摇号结果。造成上诉人无法完成此项鉴定。6.一审判决中载明李大杰到庭参加诉讼，李大杰实际并未到庭，说明一审审理不严肃不正规。一审法院勘察损害现场不到位，调研取证不严谨，未按照《中华人民共和国民事诉讼法》第63条、第70条对上诉人提交的证据予以采纳认可。一审法院未严格按照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条调查审理案件需要的证人证言，仅以未作参考性的房屋鉴定而依照已废止的《中华人民共和国侵权责任法》，认为上诉人未承担举证责任驳回上诉的诉讼请求不符合法定程序。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。李大杰辩称，一、一审法院适用侵权责任法及民事诉讼法的规定并无不妥。根据《最高人民法院关于审理适用时间效力的若干规定》第一条的规定，上诉人向法院起诉的时间是2020年7月2日，属于民法典施行前的法律事实，应当适用当时的法律。关于在墙上打眼问题，被上诉人没有在墙上打眼，上诉人也承认该事实，实际在墙上打眼的是上诉人本人，其在阳台打眼并安装水管往楼下排废水。至于在墙外落水管中安装自来水管往车库通水是开发商为了卖车库安装的，且该安装不漏水，上诉人也没有证据证明该水管漏水。二、关于上诉人的室内房屋墙壁霉变问题。双方居住的小区是2009年开发的，因系老旧小区，全楼各户均出现与上诉人房屋同样的霉变现象，上诉人提供的墙壁霉变的照片不能够证明是被上诉人造成的，很明显是外墙防水老化失去防水功能造成的。三、上诉人认为“一审法院对现场事实情况不掌握，调查取证不严谨，未尽到职权探知的责任”的说法不当。事实是，一审承办法官对案件高度重视、认真负责，在诉讼过程中多次召集双方当事人或代理人到现场对上诉人房屋霉变的现场进行查看，2020年8月10日组织双方的代理人到上诉人室内查看并试图协商处理未能如愿。2020年9月16日，法官又聘请从事建筑工程的技术人员到上诉人家中，对室内墙壁的霉变原因进行查看后，当场作出意见是“室内霉变是外墙防水不起作用导致下雨天渗水，与落水管无关，需要重新做外墙防水才能解决”，双方代理人及上诉人的家人都在现场。四、上诉人在一审中没有提供证据证明其楼房霉变是谁造成的、墙壁霉变的原因以及与墙外下水管是否存在因果关系、损失的参与度等，应当承担举证不能的责任。上诉人的上诉请求及理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。郑国强向一审法院起诉请求：1.判令李大杰修复郑国强房屋的四面墙壁、补偿其因无法居住造成的损失10000元；2.赔偿精神损害费1元；3.李大杰在小区业主群内公开道歉；4.李大杰承担郑国强的误工费用；5.诉讼费由李大杰承担。一审法院认定事实：郑国强与李大杰系楼下楼上邻居关系。李大杰的房产系2009年购置，购置后即装修居住，在装修期间，其将阳台东面与郑国强家共用山墙打眼，安装自来水管道通入墙外公用落水管道，通过公用落水管道将自来水引入其自家底层车库。2013年开始，郑国强发现其房内墙壁出现潮湿现象，2015年出现霉变现象，后愈发严重，2020年3月由物业公司进行了处理，现房屋霉变仍存在，郑国强认为系李大杰将阳台东面与其公用山墙打眼，安装自来水管道通入墙外公用落水管道造成漏水所致，为此向一审法院提起诉讼，对此李大杰不予认可，郑国强申请鉴定机关对其房屋墙壁霉变情况的形成原因及该情况与李大杰将阳台东面与其共用山墙打眼，安装自来水管道通入墙外公用落水管道是否有因果关系进行鉴定，但因郑国强没有按规定预交鉴定费用，致使鉴定无法进行而退回鉴定。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。郑国强主张其房内墙壁出现霉变系李大杰将阳台东面与其共用山墙打眼，安装自来水管道通入墙外公用落水管道造成漏水所致，要求李大杰赔偿损失等，并提供现场照片，对此李大杰不予认可，而郑国强提供的照片亦无法证实其房内墙壁出现霉变现象的原因，为此郑国强申请鉴定机关对其房屋墙壁霉变情况的形成原因及该情况与李大杰将阳台东面与其共用山墙打眼，安装自来水管道通入墙外公用落水菅道是否有因果关系进行鉴定，但因郑国强没有按规定预交鉴定费，鉴定无法进行而退回鉴定，致使其房内墙壁霉变原因无法查明，对此应由郑国强承担举证不能的责任，故郑国强的诉讼请求，证据不足，一审法院对其请求不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回郑国强的诉讼请求。案件受理费100元，由郑国强负担。本院二审期间，上诉人提交了维修前后的现场视频和照片，证明维修前后的对比，落水管被维修前墙壁是湿润的，维修后呈风干趋势。被上诉人质证后认为该证据没有必要看，没有证据证明上诉人的墙壁霉变与被上诉人有任何因果关系，也没有证据证明参与度与损失。被上诉人提交了上诉人在其阳台上打眼安装水管的图片，证明是上诉人自己打眼破坏公共设施。上诉人质证后认为，图片显示的是他家阳台，但这个水管与墙壁霉变位置相隔一两米，跟本案没有任何关系。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案纠纷发生在民法典施行以前，属于民法典施行前的法律事实引起的纠纷，根据上述法律规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》作出判决并无不当，上诉人上诉主张本案应适用《民法典》的规定缺乏法律依据，本院不予采信。在本案的审理过程中，一审法院为查明案件事实，多次查看现场，组织双方进行调解，并向上诉人释明，为查明上诉人房屋墙壁出现大面积霉变情况的形成原因需进行司法鉴定。上诉人于2020年12月17日向一审法院递交了鉴定申请。一审法院依法委托连云港市建院工程勘察检测有限公司进行鉴定，后经一审法院和鉴定机构通过书面、电话等方式多次通知上诉人预交鉴定费用，申请人没有在规定时间内向鉴定机构预交鉴定费，致使鉴定无法进行而被鉴定机构退回。上诉人提供的视频、照片等证据无法证明上诉人房屋墙壁出现霉变现象与被上诉人的行为具有因果关系，又因未按规定时间预交鉴定费导致鉴定程序未能启动，霉变原因无法查清，上诉人应当承担举证不能的不利后果，故一审以证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求并无不当，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决书关于当事人到庭参加诉讼情况中载明“被告委托诉讼代理人李大杰到庭参加了诉讼”，系笔误，应为“被告委托的诉讼代理人李传会到庭参加了诉讼”，本院依法予以纠正。综上，郑国强的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（郑国强已预交），由郑国强负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 张 奇审 判 员 马晓凤二〇二一年六月二十八日法官助理 周 岚书 记 员 陈 恒法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。