广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂06民终500号 上诉人（原审被告）：高胜宏，男，汉族，1979年7月16日出生，住辽宁省灯塔市。 委托诉讼代理人：张琪，山西君略律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张文立，男，汉族，1973年4月10日出生，住山东省宁津县。 委托诉讼代理人：王荣贵，天津博专律师事务所律师。 上诉人高胜宏因与被上诉人张文立合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初2466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高胜宏上诉请求：1.撤销一审判决；2.裁定发回重审或依法改判驳回张文立一审全部诉讼请求，并判令张文立退还高胜宏49，537元；3.本案一审、二审案件受理费及保全费由张文立承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实错误，遗漏与本案具有直接利害关系的当事人中国三冶集团有限公司（以下简称三冶公司），导致判决结果错误，应当发回重审或依法改判。(一）高胜宏从三冶公司承包广西防城港钢铁基地烧结工程项目后，又于2019年9月22日将机械设备安装工程分包给张文立，并签订施工合同及工程量清单、设备安装图纸等附件（第三人提供），约定工程款须验收合格才能支付。2020年3月开工后张文立未到施工现场，现场由李光健负责，同年5月9日因李光健着急回家，三冶公司来不及组织验收核算工程量，李光 -2- 健承诺足额完工，考虑到李光健急于回家，高胜宏草签结算协议，同时要求注明最终以三冶公司核算工程量为准支付剩余工程款，但李光健没有按照要求注明。三冶公司后期验收时，发现张文立严重虚报工程量，且未完成设备调试、试车。三冶公司和高胜宏多次要求张文立返回工地核实工程量，其拒不配合。图纸是结算的唯一依据，结算协议是张文立提供骗取高胜宏及其技术员的信任而签字。在工程量没有核实且存在虚报的情况下，三冶公司无法向高胜宏支付工程款，张文立无权主张剩余工程款。请求启动司法鉴定，核准工程量。(二）张文立作为机械设备安装工程的分包人，案涉工程量依法应由张文立对三冶公司和高胜宏负责。1.已付工程款1，183，000元是三冶公司直接或间接支付，即通过高胜宏或者其他人转账支付给张文立，有支付凭证为证。2.三冶公司直接或间接代付张文立工人工资149，794元。上述事实充分证实分包关系存在。一审法院单纯认定高胜宏和张文立之间的合同关系，脱离建设工程领域的行业特性，遗漏重要当事人三冶公司，导致法律关系认定错误，将工程量举证责任错误划分给高胜宏。二、张文立未按照施工合同约定足额完工,虚报工程量，工程款应当依法核减。1.张文立的工人李光健临走时，没有把设备安装图纸等相关材料交回高胜宏或者三冶公司施工现场项目负责人，应由张文立承担举证不能的法律责任。2.张文立主张的工程量全部是有图纸明确要求的，案涉工程根本没有变更过图纸情况，张文立也没有提供证单等验收材料证明实际施工存在变更设计图纸的情形。如果存在变更设计的情况，对于变更部分的工程量应当由监理、业主等共同组织验收签字确认。根据三冶公司仅存的6份电子版单体图纸和庭审查明事实，表明张文立虚报工程量高达477.905吨，合计335，669.8元。3.张文立把施工合同项下平衡阻力器、消音器等设备交由案外人张文峰安装，这部分工程款36，600元已由高胜宏直接支付给张文峰，防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初2488号民事判决和张文峰提供给该院的劳务承包合同均可证实。张文立主张42万元工 -3- 程款存在重复主张情形，应当扣减。该部分证据因受疫情影响，具体金额和相应证据需适当延期提供。4.案涉工程仍有一组设备未调试，最终由三冶公司自己另行自费施工完成，设备检测费4924元应当扣除。三、经比对图纸，最终核算，张文立应当退还高胜宏106，987.8元，并赔偿因此给高胜宏造成的包括诉讼在内的一切损失。 张文立辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法判决驳回高胜宏的全部上诉请求，维持原判。一、根据合同相对性原则，本案双方只能就双方签订的合同产生权利义务，高胜宏与三冶公司之间签订的合同对本案没有法律约束力，三冶公司与本案没有法律上的利害关系，一审法院未追加三冶公司为第三人并无不当。一审审理过程中高胜宏也没有申请追加第三人，二审期间提出遗漏第三人明显属于逾期申请，应予以驳回。二、高胜宏主张三冶公司存在直接或间接代付张文立工人工资情形，实际施工人有权依法主张工人工资，不能因此认定三冶公司与本案具有利害关系，对合同相对性原则作无限制的突破。三、本案42万元工程款所依据的结算表是由高胜宏及其技术负责人共同审核后签字确认，双方据此于2020年5月9日签署结算协议，对剩余工程款进行明确约定，即截止2020年5月9日高胜宏尚欠张文立设备安装费42万元整。退一步讲，如果结算表是草签，签署人应当会在结算表中注明是草签，相应的数据也不可能有零有整，这恰恰反映是高胜宏经过几天的审核确认后签署，且同年5月11日李光健仍在管道项目工作。高胜宏并未明确提出司法鉴定申请，本案也无启动司法鉴定的必要性。高胜宏以工程量存在差异为由拒付工程款，实则是违反结算协议，违反诚实信用原则。一审法院依据结算协议确定工程款正确。四、关于支付张文峰部分安装费的问题。根据高胜宏签字确认的结算表，该项费用包含在张文立的施工范畴，张文立也认可在拿到相应工程款后与张文峰另行结算。而且法院在张文峰起诉三冶公司及高胜宏的案件中并未支持张文峰的诉讼请求，高胜宏也没 -4- 有提供证据证明已将相应的平衡阻力器、消声器等设备安装费用支付给张文峰，因此本案不存在重复主张的情况。对于设备检测费，本案双方并未约定以实际发生金额为准，针对该项费用实际采用包死价的模式，高胜宏主张核减设备检测费4924元缺乏事实和法律依据。五、民事诉讼应当遵循不告不理原则，高胜宏在一审没有提起反诉，无权在二审提起上诉要求返还款项。 张文立向一审法院起诉请求：1.判决高胜宏向张文立支付设备安装费420，000元；2.诉讼费用由高胜宏承担。 一审法院认定事实：2019年9月22日，张文立（乙方）与高胜宏（甲方）签订《施工合同》，约定甲方决定将烧结工程机械设备安装委托给乙方施工，承包方式每吨700元，付款方式现金。2020年5月9日，张文立（设备安装负责人）与高胜宏（施工现场负责人）共同确认签订《防城港基地项目2*5(8)m2烧结及相关配套设施总承包工程（设备安装工程）》，载明经双方商议，所有设备单体试车完成后（10个工作日），付给设备安装42万元。另查明，高胜宏支付给李光键、车良漪、劳业清工资共计77，550元，支付给武传志、崔文清、崔建民工资72，244元，合计149，794元。 一审法院认为，张文立与高胜宏签订的《施工合同》以及双方共同核算的《防城港基地项目2*5(8)m2烧结及相关配套设施总承包工程（设备安装工程）》是双方的真实意思表示，内容合法有效，该院确认本案的防城港基地项目2*5(8)m2烧结及相关配套设施总承包工程设备安装工程的费用为42万元。高胜宏辩称上报的工程量有很大偏差，张文立虚报工程量。对此，该院认为，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张 -5- 的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，高胜宏对其主张的观点并未提交充足的证据予以证实，另高胜宏作为工程施工现场负责人应是对设备安装的工程量、工程费用等有明确的掌握，且其在《防城港基地项目2*5(8)m2烧结及相关配套设施总承包工程（设备安装工程）》的签字亦是对该项工程费用的肯定。因此，在高胜宏没有充分的证据足以推翻其作出的工程费用结算前，该院对高胜宏的主张不予采纳，故高胜宏应承担向张文立支付设备安装款42万元的责任。 另，根据高胜宏提供的李光键、车良漪、劳业清三人的工资收款证明、发放明细以及武传志、崔文清、崔建民三人的个人签字工资、发放明细、承诺书，李光键、车良漪、劳业清、武传志、崔文清、崔建民六人是张文立施工工程的劳务人员，高胜宏向该六人支付的工资款149，794元应由张文立承担，在上述确认的设备安装款中予以扣除，即高胜宏应向张文立支付的设备安装款总计为270，206元。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、高胜宏支付给张文立设备安装款270，206元；二、驳回张文立的其他诉讼请求。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费7600元,减半收取计3800元，案件保全费2620元，以上合计6420元，由高胜宏负担4000元，张文立负担2420元。 本案二审期间，上诉人高胜宏向本院提交以下证据：1.证人关某、滕某证言，拟证明案涉工程是由三冶公司分包给高胜宏，工程款需待工程全部验收合格后付清，张文立承包的案涉工程没有完工，存在虚报工程量情况，三冶公司和高胜宏多次要求张文立到工地核实工程量，张文立拒不配合；2.图纸和工程量核实对比表一组，拟证明张文立虚报工程量477.905吨，合计335669.8元（466.582吨Ｘ700元／吨＋葫芦11.323吨Ｘ800元／吨）。 -6- 被上诉人张文立无新证据向本院提交，其对上诉人高胜宏提交的证据质证意见：1.对证人关某、滕某证言的真实性和证明目的均不认可，证人关某、滕某均系三冶公司项目部员工，代表三冶公司，三冶公司与高胜宏之间的合同关系不能约束高胜宏与张文立之间的合同关系，二者具有独立性和相对性；证人关某称现场施工与图纸并不完成一致，存在签证及设计变更的情况，高胜宏主张根据证人关某、滕某证言认定张文立虚报工程量缺乏事实根据。同时，高胜宏要求张文立前来核对工程量，只是自认为工程量有争议，并未提到过单体试车没有完成，仅凭证人关某、滕某证言不能证明本案工程款尚未达到付款条件。本案付款条件已经成就，高胜宏在一审中已经自认，现其对工程量和试车问题提出异议纯属拖延付款时间，浪费司法资源。2.对图纸、工程量对比表的真实性、合法性、关联性均不认可，对证明目的也不认可。42万元工程款是基于高胜宏本人仔细调查核实签字确认的结算表和结算协议确定，这是高胜宏本人的真实意思表示，当时并未注明是草签或是以三冶公司确认为准，现高胜宏提出工程量存在虚报情形有违诚信原则，也不符合客观事实。 本院认为，上诉人高胜宏提交的证据1证人关某、滕某证言均表示对本案实际完成的工程量及双方如何核对不清楚，且已经完成的工程是按照图纸要求量施工，图纸有小部分没有材料，图纸以外还有增量部分，不能证明被上诉人张文立存在虚报工程量的事实，本院不予采信；证据2图纸不能反映工程量存在虚报情形，工程量核实对比表是由上诉人高胜宏单方制作，且被上诉人张文立不予认可，本院亦不予采信。 上诉人高胜宏对一审判决部分查明事实有异议，但未能提供相反证据予以推翻，本院不予采纳。一审判决查明事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案是否存在遗漏当事人情形；二、被上诉人张文立请求上诉人高胜宏支付设备安装款42万有无事实和法 -7- 律依据。 本院认为，关于焦点一的问题。张文立与高胜宏签订的《施工合同》，系双方真实意思表示，内容合法，当属有效。根据已查明案件事实，案涉工程机械设备安装的施工、工程量的结算和工程价款的支付等方面，均由张文立和高胜宏之间按照合同约定完成，三冶公司并未实际参与，即张文立与三冶公司并无直接合同关系，根据合同相对性原则，三冶公司是否参加本案诉讼并不影响本案的实体处理结果。因此，高胜宏主张本案遗漏案件当事人，一审审判程序违法的理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二的问题。张文立提供的《防城港基地项目2*5(8)m2烧结及相关配套设施总承包工程（设备安装工程）》有各项费用明细并经双方签字确认，应作为双方结算的依据。高胜宏虽辩称张文立提供虚假材料虚报工程量，且其已经向案外人张文峰支付的安装平衡阻力器、消音器等设备工程款36，600元和多支付的设备检测费4924元应予以扣除。现高胜宏又无法举证证实签订结算协议即《防城港基地项目2*5(8)m2烧结及相关配套设施总承包工程（设备安装工程）》不是其真实意思表示，一审法院认定计算协议为合法有效，对双方均有约束力并无不当。 根据结算协议，高胜宏应向张文立支付设备安装款42万元。本案双方对高胜宏已代张文立支付李光键、车良漪、劳业清、武传志、崔文清、崔建民六人工资149,794元均无异议，扣除该部分费用后，一审判决认定高胜宏还应向张文立支付设备款为270,206元并无不当，本院予以维持。 另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十九条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”现高胜宏向本院提交申请对涉案有争议部分工程量进行司法鉴定，因对工程量的鉴定目的是为了计算工程造价，对工程造价双方已达成结算协议，高胜宏 -8- 的司法鉴定申请于法无据，本院不予准许。 综上所述，高胜宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7600元（上诉人高胜宏已预交），由上诉人高胜宏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮审判员刘帅武审判员栾彩云 二〇二一年六月十一日 法官助理 郭      凯      金 书 记 员 阳      秋      艳