辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终661号上诉人（原审被告）：张明洋，男，住辽宁省辽阳市白塔区。委托诉讼代理人:陈广禄，辽阳市白塔区东兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李二帅，男，住陕西省西安市雁塔区。上诉人张明洋因与被上诉人李二帅合伙协议纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初2398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张明洋及委托诉讼代理人陈广禄、被上诉人李二帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张明洋上诉请求：1、请求撤销原判决并依法改判上诉人不需向被上诉人给付款项。2、本案的一二审诉讼费由被告承担事实与理由：一、本案李二帅原诉求为要求偿还借款，后变更为要求退还合伙款。一审法院存在程序错误。1、变更诉求虽金额未变更，但事实理由、法律依据、案由均存在变更。2、变更诉求一审法院未向一审被告指定答辩期限、举证期限。二、一审法院判决证据不足。1、本案一审法院认为双方系合伙纠纷，但认定双方达成退伙协议证据不足。原告未能提供证据，证明双方达成退伙协议。被告一直否认双方存在退伙关系。2、假定存在退伙，也应对合伙的盈亏予以查明，并根据盈亏判定退还入股金额。三、一审法院以张明洋向李二帅转款2000元的行为，据此认定双方存在退伙，明显错误。1、双方在合伙期间存在大量的交易往来，不能依据转款认定存在退伙。2、以转款行为认定存在退伙，明显属于推断。3、转款2000元，该款项的性质可以是个人借款、向合伙借款，也可以是张明洋向被告的帮助等。4、转款2000元存在各种理由的合理性。不能以转款认定退伙。四、即使转款2000元的行为，认定退伙，那么返还38000元的依据是什么，一审法院未予以明确。1、退伙必然涉及盈亏责任承担。2、一审法院在盈亏未查明的情形下，就简单武断的判决全部退还合伙款明显错误。3、如双方存在盈亏承担，即使退伙退伙金额必定不是一审法院认定的“剩余38000元”。综上，一审法院程序错误、认定事实错误，适用法律错误。应当依法撤销，并支持上诉人请求。庭审中，增加一项诉讼请求，增加发回重审，理由是一审程序错误，一审将民间借贷变更合伙纠纷，应当向被告增加举证期和答辩期，所以程序错误，请求发回。李二帅辩称，同意一审判决。李二帅向一审法院起诉请求：一、判令被告偿还原告本金40000元，利息3000元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月18日，张明洋向李二帅出具收条一份，写明：今收李二帅百分之十股份费用肆万元整(西安洋森物流)。2019年6月23日，张明洋向李二帅转款2000元。一审法院认为，李二帅与张明洋口头达成合伙协议，约定由李二帅投资4万元，共同经营西安洋森物流，系双方真实意思表示，合伙成立。后李二帅提出退伙，要求张明洋返还投资款，张明洋向李二帅支付了2000元，该转款的行为应视为张明洋同意李二帅退伙，故张明洋应向李二帅返还剩余的38000元。对于李二帅主张的利息，其自认出资时并未约定利息，故其要求支付利息一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：被告张明洋给付原告李二帅38000元。上述款项于本判决生效十日内给付。如未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费438(已减半收取)，其中63元由原告李二帅负担，其中375元由被告张明洋负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张明洋向本院提交了微信聊天记录4张，拟证明张明洋向李二帅转款2000元是替母亲垫付运费，不是同意向李二帅退股，所以一审推定是退股金是错误的。李二帅质证认为，属实，2000元与本案无关。被上诉人李二帅向本院提交了李二帅与张明洋之间的通话录音及翻音稿，拟证明2019年4月25日我和张明洋协商好三个月后把本金4万元退还给我，公司以后任何业务我都不能再参与，张明洋保证三个月之后一定能给我。上诉人张明洋质证认为，合法性有异议，被上诉人单独私自录的音，事先没有告诉上诉人，根据最高法院司法解释没有经过对方同意私自录音不得作为证据使用，属于视听资料，得结合其他证据法院才能够认定其真实性，所以真实性、合法性、关联性均有异议，因为不合法所以不能作为证据使用。这部分内容是我说的，但是不全面，西安至宝鸡运线如果继续经营我可以把股份退给你，但是现在我不做了，我返钱前提条件是我做宝鸡这条线的时候我会给。本院对一审查明的基本事实予以确认。另查明，张明洋与李二帅在2019年4月25日谈话时，张明洋承诺三个月后返还李二帅4万元。上述事实有通话录音予以证明，经过庭审举证、质证，可以认定。本院认为，本案争议焦点为：张明洋应否返还李二帅投资的4万元合伙款。一审判决依据张明洋向李二帅支付了2000元,认定该转款行为视为张明洋同意李二帅退伙，判决张明洋返还李二帅38000元。张明洋主张向李二帅转款2000元是替母亲垫付运费，李二帅认可其主张。故一审判决据此认定张明洋应返还李二帅38000元，依据不足。李二帅在二审中提交了2019年4月25日其与张明洋之间的谈话录音，用以证明李二帅和张明洋协商好三个月后把本金4万元退还给李二帅，公司以后任何业务李二帅都不能再参与，张明洋保证三个月之后一定能给李二帅。张明洋认可内容是其陈述，但认为上述录音不具有合法性不应采纳，且其返钱前提条件是其继续做西安至宝鸡这条线时会给，但现在不做了也不应返还。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条之规定“对以严重损害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”李二帅对双方谈话进行了录音，虽未取得张明洋的同意，但尚不构成上述解释规定的不得作为认定案件事实的根据的情形。张明洋认为其向李二帅返钱还有其他前提条件，但未提供证据证明。本院对张明洋的质证意见不予采纳。李二帅提供的该份证据能够证明张明洋同意在双方谈话3个月后向李二帅返还4万元的意思表示。故张明洋应返还李二帅4万元。因二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。李二帅在一审判决张明洋向其给付38000元后未提起上诉，应视为其对一审判决的认可。故本院对一审判决结果予以维持。此外，关于张明洋提出李二帅在一审中将诉讼请求由偿还借款后变更为退还合伙款，但一审法院未向一审被告指定答辩期限、举证期限，程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”因此，在原告变更诉讼请求时，人民法院可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。本案中，李二帅在一审法院询问其是否坚持按民间借贷主张本案权利还是按合伙关系主张权利时，李二帅回答按合伙关系。一审庭审中，张明洋已举证主张双方为合伙关系、双方的辩论也是围绕合伙关系开展。因此，一审法院根据庭审具体情况，没有重新给予举证期限，符合上述司法解释的规定，并无不妥。综上所述，张明洋的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费876元，由张明洋负担。本判决为终审判决。审判长  侯冀宁审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二一年六月二十三日法官助理张玉婷书记员栾惠然书记员宫从颜