山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终817号上诉人（原审原告）：杨某，男，生于1979年4月12日，公民身份号码×××，汉族，阳城县人，农民。委托诉讼代理人：张某，阳城县智信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：连云港嘉强温室设备有限公司,统一社会信用代码：×××。住所地：连云港市海州区海连西路36－10号门面。法定代表人：周某1，任公司执行董事。委托诉讼代理人：钱某，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周某2，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。上诉人杨某与被上诉人连云港嘉强温室设备有限公司（以下简称嘉强设备公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2021）晋0522民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人杨某及其委托诉讼代理人张某、被上诉人嘉强设备公司委托诉讼代理人钱某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。杨某的上诉请求：1、撤销阳城县人民法院（2021）晋0522民初95号民事判决书；2、依法改判由被上诉人双倍赔偿原告货款27224元，安装损失费7540元、生产经营性损失20000元，按商品三倍价款赔偿上诉人19728元。3、一审二审诉讼费、代理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。（一）一审法院认定“原告未针对拱杆不合格提供相关证据，故原告主张双倍赔偿不予支持”认定错误。被上诉人提供的主要拱杆未按清单发货，从提供的证据可以看出发货拱杆的规格错误，清单上是30*80*2.5*17.7,但实际提供的是30*80*2.5*17。收到货后，上诉人与技术员联系，技术员跑了，上诉人与被上诉人联系，上诉人不予赔偿，上诉人多次联系被上诉人均未得到解决，后来就联系不上被上诉人了，上诉人为了使损失降到最少，无奈将拱杆经过修理后加以使用，一审时法院去现场，申请人主张可以拆下一个测量也未得到同意。法院不能仅凭上诉人已经使用，就对上诉人的主张不予认可。双方合同约定供货的主要拱杆必须按清单发货，不然双倍赔偿上诉人。拱杆总价为13612元，双倍为27224元。（二）原审法院认定“被上诉人提供的相关产品数量未达到预算清单中载明的数量，未提供相关证据不予支持”事实错误。上诉人主张实际收到的数量和清单不符，在一审时提供了补货清单，可以证明被上诉人少发货。（三）“一审法院认定《大棚产品购销合同》中约定养殖棚的搭建工作由原告完成”事实认定不完整。合同第六条违约责任约定，被上诉人保证按合同约定提供质量合格的货物，被上诉人必须指导上诉人完成搭建工作，使大棚顺利完工，包括视频指导，电话技术员指导或技术员就地指导。7月9日上诉人在安装时发现技术员已经离开，多次联系不上技术员，被上诉人并未按合同约定指导上诉人安装。因被上诉人的材料与清单不一致无法安装，上诉人只能找专业人员安装，产生的安装费应由被上诉人承担。（四）一审法院认定“仅凭小猪死亡照片不能证实与养殖棚搭建之间有必然因果关系”，认定事实错误。因被上诉提供的大棚安装材料不合格，经上诉人反映，被上诉人未予以妥善解决，一拖再拖，导致上诉人不能按期安装大棚，无奈上诉人只能重新购买岩棉，直到10月9日大棚才安装完毕。天气变冷，导致近期刚生产的小猪死亡，是存在因果关系的。被上诉人应对损失予以赔偿。（五）合同约定代理费由被上诉人承担，上诉人在一审时提供了收据，授权委托书，事实上一审上诉人委托阳城县北留镇第二法律服务所延子文，已形成事实关系，代理费应予以认可。二、一审法院适用法律错误。经原审法院认定被上诉人提供的岩棉的厚度经双方现场确认并未达到约定厚度，被上诉人提供的卷膜器按合同约定应为电动，但双方现场确认被上诉人提供的卷膜器却为手动，原审法院认定属于合同瑕疵，适用《中华人民共和国合同法》111条，适用法律不当。应该适用《中华人民共和国消费者协议保护法》第55条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的三倍。上诉人购买的岩棉价款为5376元，卷膜器为1200元，合计6576元，被上诉人应赔偿上诉人商品价款三倍即19728元。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判。嘉强设备公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人要求被上诉人赔偿上诉人货款、安装费等没有事实依据，具体如下：1、提供的拱杆尺寸与清单不符，清单是预算清单，由于上诉人在验收货物时也在场，并且应以实际交付的货物为准，上诉人经过验收之后也没有对此提出异议，并且已经实际使用。2、不存在少发货的情形。3、被上诉人在与上诉人签订的产品购销合同中约定被上诉人负责指导上诉人完成搭建工作，包括视频指导，电话指导或者就地指导，技术员从来也没有拒绝为上诉人的安装提供指导服务，因此上诉人主张的安装费用与本案没有关联，安装费不应当由被上诉人承担。4、上诉人称其小猪死亡是由于被上诉人的材料原因导致不属实，小猪死亡的原因无法确认，所以上诉人的主张没有依据。5、关于上诉人所称的代理费由被上诉人承担是基于被上诉人存在明显的违约情形，事实上被上诉人不存在上述情形。6、一审法院经过现场核定，岩棉的厚度虽然没有达到10厘米，这明显是书写错误，目前市场不存在厚度达到10厘米的岩棉，在一审判决中认定被上诉人对岩棉的厚度提供没有按照约定，被上诉人主要是基于与上诉人路途遥远，涉及的货款只有几千元，因此没有提出上诉，并非承认交付的岩棉不符合要求。关于卷膜器，被上诉人提供的确实是手动的，也是经过上诉人的验收，虽然上诉人在后续并没有使用被上诉人提供的手动卷膜器，是上诉人自主行为。上诉人使用的卷膜器也是手动的，并非自动的，也进一步证实被上诉人与上诉人实际达成的是手动的，并且经过上诉人的验收，因此被上诉人提供的产品符合实际的要求，因为上诉人在被上诉人提供货物到现场以后，上诉人负责指挥并且参与实际的验收工作，综上上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。被上诉人虽然放弃了上诉的权利，但是并非认可上诉人所称的被上诉人存在违约的情形。杨某向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告按合同约定双倍赔偿原告货款43000元；2、判令被告赔偿原告安装费7540元；3、判令被告赔偿原告生产经营性损失20000元（一个月）；4、原告诉讼代理费3500元及本案受理费由被告负担。一审法院认定事实：原告在从事养殖业期间，与被告签订了《大棚产品购销合同》，约定由被告给原告提供椭圆管拱形养殖大棚材料，所需材料为预算清单上所列材料。合同签订后，原告按约将29000元货款支付给被告，被告将预算清单中的货物发送给原告。另查明，原被告双方签订的《大棚产品购销合同》第六条还对违约责任作了约定：由被告保证按照合同约定提供质量合格的货物，并指导原告完成搭建工作，被告供货的主要拱杆必须按清单发货，不然双倍赔偿原告。被告所提供材料计量不得少于合同数量，如检查发现数量短少的被告应无条件补齐，合同在履行过程中发生争议的，由双方协商解决，协商不成的，由原告所在地有管辖权的人民法院解决，过错方承担诉讼费、律师费、误工费。诉讼中，原告提出被告没有按照清单发货，根据清单：1、拱杆型号是30*80*2.5*17.7，数量是41支，被告虽然提供了41支，但是被告提供的规格是30*80*2.5*17，拱杆长度不够。2、纵梁要求缩头包塑56支，但是被告实际发了34支，少发了22支。3、门头立柱、插地杆、直夹箍、斜拉撑、护套没有发货。4、椭圆卡应是287支，被告没有给发够，发了252个，少发35个；压膜线应是10盘，被告给发了6盘，少发了4盘。5、卷膜器，清单上是发2个电动的，但被告实际给发了4个手动的，价格相差10倍。6、岩棉尺寸要求是10公分，但是被告发的是不到5公分的货。清单中的货物只有卷膜器（椭圆管拱形养殖预算清单所标注价款为1200元）、岩棉（椭圆管拱形养殖预算清单所标注价款为5376元）没有用，其他的货物原告都使用了。经一审法院组织原被告双方到原告经营的养殖场查看，被告代理人对原告当庭所说的岩棉32卷数量无异议，被告代理人认为现场存放的岩棉有5、6毫米厚，预算清单中岩棉的规格10公分是写错了，岩棉的规格应该是10毫米。被告代理人对于原告养殖现场的卷膜器4个是手动的，没有异议。一审法院认为，（一）原被告签订的《大棚产品购销合同》是双方的真实意思表示，该合同为有效合同，原被告双方均应按此合同约定履行义务。（二）原告按合同约定支付了被告29000元，但被告所提供的岩棉经双方现场确认并未达到约定厚度，被告代理人认为预算清单岩棉的厚度约定为10公分是写错了，但并未提供相关证据证实；被告提供的卷膜器按合同约定应为电动，但经双方现场确认被告提供的卷膜器确实为手动；被告未按照合同约定供给原告产品，属合同的瑕疵履行，因原告未将此两项产品使用，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，被告应按合同约定的岩棉及卷膜器的价格原价赔偿原告，原告应将此32卷岩棉及4个手动卷膜器返还被告嘉强设备公司。原告主张按照双方所签订的《大棚产品购销合同》双倍赔偿43000元的主张，因《大棚产品购销合同》第六条是被告供货的主要拱杆必须按清单发货，不然双倍赔偿原告，而原告当庭认可除岩棉、卷膜器外，其余的产品原告均已使用，且原告并未针对拱杆不合格提供相关证据，故原告主张双倍赔偿43000元的主张，不予支持。（三）原告主张被告提供的相关产品数量未达到预算清单中载明的数量，但并未提供相关证据，本院不予支持。（四）原告主张的另行组织人员的安装费7540元，因在《大棚产品购销合同》中约定养殖棚的搭建工作就是由原告完成，被告供应的不合格岩棉及卷膜器原告并未使用，其余产品原告已使用，故原告搭建的养殖棚所花的费用不应由被告承担。（五）原告主张因被告提供的产品质量不合格导致原告的养殖棚未能及时搭建，天冷后猪死亡造成经营性损失20000元，仅提供小猪死亡的照片并不能证实原告的猪死亡和养殖棚搭建之间有必然的因果关系，该项主张，不予支持。（六）原告提供的代理费仅提供了收据，并未向法庭提供正规的代理费发票以及原告与被告所签订的代理合同，故原告主张的代理费3500元，无法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条之规定，判决：一、被告连云港嘉强温室设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨某货款6576元。二、原告杨某于本判决生效之日起十日内返还被告连云港嘉强温室设备有限公司岩棉32卷、手动卷膜器4个。三、驳回原告杨某的其他诉讼请求。案件受理费1651元，由被告连云港嘉强温室设备有限公司负担。二审中，上诉人新提交的证据：1、上诉人和武梦达（被上诉人的会计）2020年7月10日的通话录音，2020年7月12日的通话录音，欲证明上诉人收到货后，和武梦达说过拱杆长度不够。2、上诉人拍摄的拱杆规格照片，欲证明拱杆的长度是17米，不符合约定的17.7米。3、拱杆的照片，欲证明拱杆长度不够。4、杨某与微信名为温室工程设备的业务员的聊天记录打印件，欲证明收到货后第二天就和对方提出了拱杆的长度不够以及被上诉人负责安装。5、大棚照片6张，欲证明纵梁生锈，质量不合格。6、通过天眼查网站查询嘉强温室设备公司经营异常截图，证明其向海州区市场监督管理局进行过举报，举报被上诉人所发的岩棉厚度不够，拱杆长度不够。重新提交一审证据：上诉人与微信名为哥的个性你不懂的微信聊天记录打印件，证明和技术员说过拱杆高度不够的问题。提交新证据：杨某与阳城县凤城镇法律服务所签订的《委托代理合同》、增值税发票两支，欲证明杨某因本案一、二审产生代理费6500元。被上诉人质证认为，1、关于通话录音，经过核实，公司确实有武梦达这个人，是公司的客服，180XXXXXXXX是武梦达的电话，通话录音属实，但已经过了举证期限。即使通话录音是真实的，也没有认可少发货或者发货不符合约定。2、关于拱杆的规格，一审第一次开庭是2020年3月3日，上诉人在庭审笔录第7页认可以实际交货为准，我们在拱杆上标明了8.5米，上诉人卸货时未提出异议，说明认可，并且上诉人也实际使用了。3、关于拱杆的照片真实性有异议，不能证明是我们提供的拱杆。4、温室工程设备是公司的客服，微信聊天记录属实。5、对于大棚照片真实性不予认可，6、对于经营异常的原因是通过登记场所无法联系，实际经营场所与登记场所不同是很常见的。关于一审提交的上诉人与微信名为哥的个性你不懂的微信聊天记录，质证意见同一审质证。关于委托代理合同以及代理费的发票予以认可，但是这些费用不应当由被上诉人承担，上诉人主张的二审律师费是属于增加了新的诉讼请求，基于被上诉人没有违约并且依据法律的规定上诉人主张的该笔费用也不应当在二审中予以处理。本院认证意见：1、被上诉人对通话录音的真实性无异议，本院对通话录音的真实性予以认可。2、拱杆规格照片及拱杆照片无法确认拍摄时间，也无法证明所拍拱杆是否为被上诉人提供，且上诉人认可被上诉人所供拱杆其已经使用，对其证明目的不予认可。3、被上诉人认可温室工程设备的微信聊天记录，对其真实性予以认可。但双方关于安装的聊天内容是在6月22日，而双方在6月26日签订的购销合同中约定被上诉人指导上诉人完成搭建，包括视频指导、电话指导和就地指导，该聊天记录不能证明被上诉人负责安装。4、关于大棚照片，无法确认拍摄时间以及横梁生绣的原因，对其证明目的不予认可。5、关于天眼查网站查询嘉强温室设备公司经营异常截图，该截图不能证明上诉人向海州区市场监督管理局进行过举报被上诉人所供产品不符合合同约定，对其证明目的不予认可。6、被上诉人在一审认可个性你不懂的微信聊天记录的真实性，对该证据的真实性予以认可，该聊天记录中上诉人确实提出过供杆高度不足，对其证明目的予以认可。7、被上诉人对于委托代理合同及代理费发票予以认可，本院对该证据的真实性予以认定。关于一审查明的事实，上诉人提出对“被告将预算清单中的货物发送给原告”有异议，被上诉人无异议。根据双方当事人的陈述及一审认定的其他事实，可证实被上诉人未完全按照预算清单为原告发货，对一审查明的该部分事实不予确认。双方对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。二审查明事实与一审查明事实一致。针对上诉人的诉请，本院评判如下：关于上诉人所提被上诉人提供的主要拱杆未按清单发货，被上诉人应对其双倍赔偿的主张。本院认为，首先，上诉人在二审新提交的证据均系一审庭审时存在的证据，其在一审未予提交，也未能说明理由，所提交证据均超过举证期限。其次，上诉人在收货后虽与被上诉人进行联系，但其也认可其使用了拱杆，且目前仍在使用，应视为其对被上诉人提供的拱杆接受并认可，上诉人在已使用拱杆的情况下又主张被上诉人未按约提供拱杆而主张双倍赔偿不予支持。关于上诉人所提被上诉人应承担安装费的主张。本院认为，双方在《大棚产品购销合同》中明确约定：乙方（被上诉人）必须指导甲方完成拱建工作，使大棚顺利完工，包括视频指导，电话技术员指导或技术员就地指导。该约定确定被上诉人有指导安装的义务，并非安装义务。上诉人提出和被上诉人技术员微信聊天记录可证明被上诉人有安装义务，关于该主张，本院在证据认定部分已经阐述，不再赘述。关于上诉人所提被上诉人应对其小猪死亡承担赔偿责任的主张。本院认为，上诉人虽主张因被上诉人提供的产品质量不合格导致原告的养殖棚未能及时搭建，因天气变冷导致小猪死亡，造成损失2万元，但其仅提供小猪死亡的照片，对于该照片的拍摄时间、小猪死亡的时间、数量、原因以及给其造成的损失数额均无法确定，上诉人未能提供充分证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。关于上诉人所提代理费应由被上诉人承担的主张。双方当事人《大棚产品购销合同》关于违约责任中约定由过错方承担律师费，该约定不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应按约履行。从本案查明的事实来看，被上诉人未完全按照双方约定进行发货，导致产生本案诉讼，其作为过错方应按约支付代理费用。二审中上诉人提供了一审代理费的增值税专用发票，且从一审卷宗中亦可反映出上诉人在一审时确实委托阳城县北留镇第二法律服务所法律工作者，对该费用予以支持。关于上诉人主张的二审代理费3000元，亦系因该诉讼持续产生费用，与本案不可分割，本案一并处理为宜。被上诉人主张二审代理费不在本案审理范围无法律依据，不予支持。关于上诉人所提一审法院适用法律错误的问题。上诉人认为，被上诉人提供的岩棉厚度未达到约定厚度、将约定的电动卷膜器提供为手动，存在欺诈行为，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，由被上诉人按购买价格三倍赔偿上诉人，一审适用《中华人民共和国合同法》第一百一十一条错误。本院认为，所谓欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者产生错误认识为目的的故意行为。本案中，被上诉人提供的产品仅是厚度未达约定厚度以及控制方式不符合合同约定，并非欺诈行为，上诉人该主张无事实和法律依据，不予支持。综上，上诉人杨某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持山西省阳城县人民法院（2021）晋0522民初95号民事判决第一项、第二项；二、被上诉人连云港嘉强温室设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人杨某因本案产生的代理费6500元；三、驳回上诉人杨某的其他诉讼请求。一审案件受理费1651元，由被上诉人连云港嘉强温室设备有限公司负担；二审案件受理费1662元，由上诉人杨学明负担1612元，由被上诉人连云港嘉强温室设备有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 周秋萍审判员 杨丽珍审判员 李海霞二〇二一年六月二十八日书记员 刘艳妮