辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5813号上诉人（原审被告）：沈阳高登大酒店有限公司，住所地沈河区青年大街52号。法定代表人：谢忠英，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玉娇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思宇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘莹，女，1973年10月28日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：李娜，辽宁昊星律师事务所律师。上诉人沈阳高登大酒店有限公司（以下简称“高登公司”）因与被上诉人刘莹劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初5435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。高登公司上诉请求：1．请求撤销（2020）辽0103民初5435号民事判决书第一项并依法改判驳回刘莹主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求；2．请求判令刘莹承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、因刘莹严重违反高登公司的规章制度，高登公司依据《员工手册》的规定予以解除劳动合同，不属于违法解除劳动合同的情形；二、高登公司安排倒班不需要经过刘莹的同意，该行为系行使单位自主经营权及管理权的体现。刘莹辩称，同意一审法院判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘莹向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令高登公司支付违法解除劳动合同赔偿金80,000元（2011年8月至2019年7月）；2、请求法院判令高登公司支付2019年6月至2019年7月未足额开资差额3,383元；3、请求法院判令高登公司支付2014年8月至2019年7月年假加班费1670元；4、请求法院判令高登公司支付2014年8月至2019年2月值班加班费72,144元；5、请求法院判令高登公司返还原告罚款616元；6、请求法院判令高登公司支付电话费报销款300元；7、案件诉讼费由高登公司承担。一审法院认定事实：刘莹于2011年9月1日入职高登公司，签订书面劳动合同，后双方多次续签，最后一次劳动合同约定：合同期限为2018年9月1日至2019年8月31日，标准工时制，每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时，工资标准为沈阳市最低工资标准。劳动合同附件为“高登大酒店《员工手册》”。高登公司员工手册规定：13员工申诉：员工遇到问题可向直属上司提出申诉。主管经设法帮助解决，必要时可征求部门经理的意见。员工应在三天内得到答复。员工若对主管的解释或对采取的措施不满意，可以书面形式继续向所在部门经理提出申诉。部门经理设法帮助员工解决，必要时可征求人力资源总监的建议，员工应在三日内得到答复。若员工需要进一步申请，可将申诉材料提交人力资源部，人力资源部与相关部门协调，如有必要应向总经理反映，总经理之决定为最后决定。考勤：员工上下班须依照班次按时刷卡，因公外出、换休、班次变更，须按规定填写审批表。部门经理负责监督员工考勤情况，并于每月17日经考勤记录送交人力资源部。工作班次：所有员工需遵守部门经理安排的工作班次。由于工作需要，酒店可要求员工倒班，不能按时出勤或拒绝遵守酒店规定的工作班次的员工，将受到纪律处分。乙类过失：c有意怠慢工作或工作不努力，没有完成主管分配的工作任务。g工作表现未达到标准，不服从上级安排。解除劳动合同：员工触犯丙类过失条例，或在收到最后警告处分后再次受到任何警告。2019年4月29日，高登公司召开工作会议，要求加强钥匙管理，公区钥匙存放好，保安备份，保洁夜班到保安室取钥匙开门。刘莹参会，但未在会议纪要上签字。2019年5月25日，高登公司向刘莹开具“员工违纪通知书”，以刘莹未按照2019年4月29日会议要求接收钥匙为由，对刘莹予以警告处理。2019年5月27日，高登公司作出“关于沈阳高登大酒店有限公司刘莹违纪降职降薪处理”，以刘莹未按照2019年4月29日晨会意见接收餐饮部会场及包房钥匙，警告后未端正态度、检讨自我、及时纠正自己存在问题为由，自2019年5月28日起免去刘莹保安部经理职务，降为保安部主管。提请工会批示。2019年5月28日，高登公司总经理等领导与刘莹谈话，要求刘莹将各部门的所有钥匙都存放在保安部，刘莹认为仅存放备用钥匙就可以达到安保安全，拒绝接收全部钥匙，双方未达成一致意见。2019年6月5日，高登公司工会委员会作出“关于沈阳高登大酒店有限公司刘莹违纪降职降薪处理的批复”，同意自2019年6月5日起免去刘莹保安部经理职务，降为保安部主管。并于同日履行。2019年7月8日，高登公司以酒店设备陈旧老化、经常出现泡水等安全事故为由，为保证酒店人员及财产安全，要求保安部全员倒班，24小时巡检酒店及国厦区域。刘莹不同意倒班，向主管领导反映其存在不能倒班的理由为：1、身为女性，夜间巡视不安全；2、劳动合同约定为标准工时制不同意变更。2019年7月10日，高登公司以刘莹旷工违纪为由，解除劳动合同。理由：刘莹未能遵守部门排班次，因个人原因不参与倒班，导致7月8日班次空岗，无人巡检。该员工未能端正态度、纠正自己的错误，并拒签其违纪通知书。根据员工手册立即过失处理规定“员工触犯丙类过失条例，或在受警告处分后再次受到任何警告纪律处分，予以解除劳动合同处理”。刘莹已休2011年至2018年带薪年休假，2019年未休年假天数为9天。刘莹对高登公司解除劳动合同等行为有异议，诉至来院。一审法院认为，用人单位及劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务，双方在履行劳动合同的过程中应当遵循诚实信用、平等协商的原则。关于刘莹的入职时间。刘莹主张入职时间为2011年8月25日，但劳动合同及录用职工名册均显示刘莹的入职时间为2011年9月1日。刘莹现有证据不足以证明其实际入职时间为2011年8月25日，因此，一审法院确认以劳动合同记载入职时间为准，对刘莹主张的2011年8月25日入职不予采纳。关于刘莹离职前的工资标准。按照高登公司陈述的刘莹工资构成、提供的工资表，及刘莹提供的工资流水，一审法院予以核对，以上证据中工资的数额均能够对应，相应月份的数额一致。因此一审法院认定刘莹离职前月平均应发工资标准为3,958元。关于违法解除劳动合同赔偿金。根据高登公司作出的“刘莹旷工违纪解除劳动合同处理决定”记载，对刘莹解除劳动合同的理由主要为：2019年7月8日未到岗上班。按照刘莹、高登公司的双方劳动合同约定，刘莹适用标准工时制度。高登公司将刘莹的工作制度变更为倒班制，属于重大劳动合同内容变更。此种情况下，为了使劳动合同能够继续履行，双方当事人应对合同进行变更的协商，直到达成一致意见，如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系就没有继续存续的必要，双方可以解除劳动合同。而高登公司将“由于工作需要，酒店可要求员工倒班，不能按时出勤或拒绝遵守酒店规定的工作班次的员工，将受到纪律处分”直接写入员工手册，进而直接要求劳动者接受倒班的规定，剥夺了劳动者平等协商，择业自主的权利。因此，高登公司以刘莹受到警告后，再次受到纪律处分（旷工）为由，解除与刘莹劳动关系，条件未成就，解除行为违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，高登公司应向刘莹支付违法解除劳动合同赔偿金63,328元（3,958元×8个月×2倍）。关于2019年6月至2019年7月工资差额问题，刘莹作为保安部经理拒绝按照被告单位会议要求接收餐饮部会场及包房钥匙，导致其单位新的部署和要求无法推进履行。高登公司因此调整刘莹的工作岗位及薪资待遇，属于用人单位自主经营管理行为。且刘莹工作调整履行了相应的审批程序，调整后的工资待遇标准不违反劳动合同约定。因此，一审法院对高登公司调整刘莹岗位及薪酬的行为予以确认。但本案经劳动仲裁先行审理，仲裁委裁决高登公司支付刘莹工资差额2,916.66元，高登公司未提出诉讼，因此一审法院对仲裁委已裁决部分予以维持。关于带薪年休假工资问题。根据一审庭审陈述，刘莹、高登公司双方确认刘莹2011年至2018年年假已休完，剩余2019年年假9天未休。按照仲裁委裁决，高登公司应支付刘莹未休年假工资4,137.93元，高登公司未提出诉讼，但该仲裁委裁决数额超出刘莹诉讼请求金额，违背了当事人权利自由处分的原则，应以刘莹诉讼请求金额为准。因此，一审法院支持高登公司向刘莹支付2019年度未休年假工资1,670元。关于2014年8月至2019年7月值班加班费问题。值班是用人单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作，一般为非生产性的责任。因刘莹所在岗位为保安部经理，为安保需要其工作中可能存在值班情况，工作期间工作强度不大，夜间多处于休息待命的状态，并非全部为工作时间。因此，刘莹的值班情况不能等同于加班。按照刘莹提供的值班表，其每个月值班次数不多，且高登公司每月为其发放了减休补助，数额合理。因此，对刘莹的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于罚款616元问题。因仲裁委已裁决高登公司返还刘莹罚款616元，高登公司对该裁决未提起诉讼，应当视为对该裁决结果的认可，故对返还罚款的该项诉讼请求，一审法院予以确认。一审法院判决：一、被告沈阳高登大酒店有限公司于本判决发生法律效力后15日内，给付原告刘莹违法解除劳动合同赔偿金63,328元；二、被告沈阳高登大酒店有限公司于本判决发生法律效力后15日内，给付原告刘莹2019年6月至2019年7月工资差额2,916.66元；三、被告沈阳高登大酒店有限公司于本判决发生法律效力后15日内，给付原告刘莹2019年度未休年假工资1,670元；四、被告沈阳高登大酒店有限公司于本判决发生法律效力后15日内，返还原告刘莹罚款616元；五、驳回原告刘莹的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳高登大酒店有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于高登公司与刘莹解除劳动合同是否违法的问题，根据刘莹与高登公司的劳动合同约定，高登公司安排刘莹执行标准工时工作制，即“每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时”。在劳动合同履行过程中，高登公司以酒店设备老化、经常出现泡水等安全事故为由，要求保安部全部倒班。倒班的排班表显示，刘莹2019年7月8日被安排为B班，工作时间为20：00至8：00，即一个班12小时，已经超过了标准工时制规定的每日不超过8小时的工作时间，属于重大劳动合同内容变更。如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系就没有继续存续的必要，双方可以解除劳动合同。而高登公司将“由于工作需要，酒店可要求员工倒班，不能按时出勤或拒绝遵守酒店规定的工作班次的员工，将受到纪律处分”直接写入员工手册，进而直接要求劳动者接受倒班的规定，剥夺了劳动者平等协商，择业自主的权利。因此，高登公司以刘莹受到警告后，再次受到纪律处分（旷工）为由，解除与刘莹劳动关系，属于违法解除劳动合同的行为。故本院对高登公司的上诉请求不予支持，一审法院判决高登公司向刘莹支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。综上所述，高登公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳高登大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  董 菁审判员  孙晓芳二〇二一年六月十七日书记员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。