贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔23民终963号 上诉人（原审被告）：王凤丽（又名王丰丽），女，1971年2月5日生，布依族，贵州省册亨县人，个体户，户籍地贵州省册亨县，现住贵州省册亨县。 委托诉讼代理人：班绍军，贵州盘江同心律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗妹清，女，1959年10月20日生，布依族，贵州省册亨县人，务农，户籍地贵州省册亨县，现住贵州省册亨县。 委托诉讼代理人：李孟，贵州周典律师事务所律师。 上诉人王凤丽与被上诉人罗妹清合伙协议纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院(2020)黔2327民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭于2021年6月10日公开开庭进行了审理，王凤丽及其委托诉讼代理人班绍军，罗妹清及其委托诉讼代理人李孟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王凤丽上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判；2．一、二审案件受理费由罗妹清承担。事实及理由：一、一审法院适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回罗妹清的诉请。一审法院在庭审调查时，依职权分配了黄忠诚向上诉人账户转账50000元的举证责任，适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》(下称“《民诉法司法解释》”)第91条规定了举证责任分配的一般原则“谁主张谁举证”，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任，这是举证责任分配的一般规则之一；举证责任分配的一般规则之二：否认者通常不负举证责任，抗辩者负举证责任。本案是合伙协议纠纷的法律关系，那么，应该由被上诉人提供履行协议的证据，从一审法院认定的事实：“协议签订后，因无法找到养殖地，导致协议未能实际履行”（判决书第六页第七、八行），可以看出协议于2014年5月5日签订后，双方一直没实际履行协议约定内容的最重要的一个原因是：“无法找到养殖地”，那么，就不可能在无法履行协议内容的情况下，于2015年4月6日（差不多相隔一年的时间里）还有资金投入，且被上诉人提供的转账凭证只能证明黄忠诚与银行之间的交易凭据而已，不能证明是合伙款，而一审庭审上上诉人已经很明确的否认50000元是合伙款，至于转账的50000元是一般的经济往来或是其他的什么，都是另一种法律关系，与本案毫无关系。依据《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书，司法解释起草人在“审判实践中应当注意的问题”一栏中对“法官有无权力分配举证责任”问题专门回应：“审判实践中涉及举证责任的分配问题时，首先应当明确的是，举证责任的分配具有法定性，即举证责任是由法律分配而原则上不能由法官来分配。《民事诉讼证据规定》第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，赋予法官在特殊情况下分配举证责任的权力。但从审判实践中适用的情况来看，这一条适用的条件并未得到严格的执行，滥用该条规定、随意调整法律确定的举证责任分配规则的情况在实践中十分普遍。鉴于此，《民诉法解释》删除了该条内容。”因此，法官是没有权力分配举证责任，法官在举证责任分配问题的处理上是法官适用法律的过程，一审法官依职权分配了举证责任，已构成适用法律错误。二、本案的事实是2014年5月5日确实签订协议，但协议签订后，找不到养殖的地方，双方都没按协议的约定投资投劳，被上诉人只依据一份双方都无法履行的协议和一份毫无关联的转账记录，都能作为定案依据，一审法院是不尊重事实和法律的，存在恶意诉讼。 罗妹清辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 罗妹清向一审法院起诉请求：1．判令解除黄忠诚与被告签订的《合伙养殖协议书》，由被告返还原告投资款60000元；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告罗妹清与黄忠诚(已逝世)系夫妻关系，双方共同生育四个子女，分别为长子黄德强、次子黄德斌、长女黄德丽、次女黄德艳，黄忠诚于2015年5月5日因病死亡。黄忠诚生前与被告王凤丽于2014年5月5日签订《合伙养殖协议书》，协议主要内容为：“一、同意在南盘江坝恩地界伟主沟口水面共同投资、投劳，网箱养鱼，该项目总投资约壹拾伍万元，但是由于合伙人王丰丽缺乏资金，由合伙人黄忠诚负责投资项目资金，项目成功与否涉及经营风险，经由双方承担，该项目是除分利各占50%。二、责任：王丰丽负责投工投劳建好网箱，建好网箱负责长年在网箱工棚看管，否则网箱被盗，责任人承担。三、该项目款是专门用来养殖的，款打到王丰丽账上后，不能做其他使用，在购买相关货物时，应当给合伙人知道，鱼网是多少钱，应当有票据为凭，项目成功后，如出售鱼时给合伙人在场，在第一次出售鱼时，先把本金扣除后在分利。”协议签订后，因无法找到养殖地，导致该协议未能实际履行。2015年4月6日黄忠诚通过银行转账方式向被告王凤丽的账户汇款50000元，原告认为该款系黄忠诚为履行合伙协议投入资金而转入被告的账户内，现黄忠诚已去世，且合伙事宜并未实际履行，现合伙协议不能继续履行，被告应当予以返还。为此，原告起诉至一审法院，并提出上述诉请。黄德强、黄德斌、黄德丽、黄德艳共同向一审法院提交《声明》一份，明确自愿放弃继承对黄忠诚生前与王凤丽签订的《合伙养殖协议书》项下的全部权益。另查明，一审法院于2020年5月29日作出（2020）黔2327民初576号民事判决书认定事实如下：王凤丽于2010年3月9日向黄忠诚借款10000元，并出具借条给黄忠诚。同时判决：一、由王凤丽于本判决发生法律效力之日起十日内偿还罗妹清借款本金10000元；二、驳回罗妹清的其余诉讼请求。该判决因双方当事人未上诉，现已生效。 一审法院认为，综合到庭当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点为：一、黄忠诚与王凤丽2014年5月5日签订的《合伙养殖协议书》解除条件是否成就；二、原告主张要求被告返还60000元合伙投资款能否得到支持。针对焦点一，黄忠诚与被告王凤丽双方签订的《合伙养殖协议书》，系双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效。被告在答辩中，明确表示同意原告要求法院以判决方式解除合同，可认为原、被告双方对解除《合伙养殖协议书》事宜协商一致，且签订合同的当事人之一黄忠诚已逝世，系不可抗力因素致使不能实现合同目的，故应认定黄忠诚与王凤丽于2014年5月5日签订的《合伙养殖协议书》的解除条件成就。故原告主张关于解除黄忠诚与被告王凤丽签订的《合伙养殖协议书》予以支持。针对焦点二，罗妹清主张返还的金额为60000元，王凤丽认可其中50000元系黄忠诚向其转账，对该款予以确认；另外10000元系现金存款，王凤丽不认可系黄忠诚存入，称该款系其自己现金存入，罗妹清未提交证据证实该款系黄忠诚存入王凤丽账户，应由其承担举证不能的法律后果。对于黄忠诚向王凤丽账户转账的50000元的性质认定问题。王凤丽辩称确实收到该款，但该款系用于偿还黄忠诚之前向其的借款，王凤丽提交其自己书写的记录两张，上面记载“2012.3.81600元2012.5.16000元2012.12.286300元2013.6.110000元2014.5.2020000元2015.1.1日8500元”，该手写记录未明确款项性质等内容，也无黄忠诚的签名捺印确认。王凤丽提交的该份证据并不能证实其主张，应由其承担举证不能的法律后果。且册亨县法院于2020年5月29日作出(2020)黔2327民初576号生效民事判决书，确认王凤丽于2010年3月9日向黄忠诚借款10000元，并出具借条给黄忠诚，该款未归还的事实。黄忠诚在王凤丽未偿还其借款的情况下，反而向王凤丽借款，明显与常理不符。综上，对王凤丽的这一辩解主张，不予采纳。罗妹清称该50000元系合伙投资款，有黄忠诚与王凤丽签订的《合伙养殖协议书》予以印证，故认定该款系黄忠诚的合伙投资款。现因合伙人之一黄忠诚已逝世，合伙生意没有实际运作，合同目的无法实现，黄忠诚的继承人罗妹清与王凤丽均同意解除合伙协议，故罗妹清作为黄忠诚的继承人请求王凤丽返还投资款，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条第（一）项、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国继承法》第二条、第十条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审判决如下：一、解除黄忠诚与被告王凤丽于2014年5月5日签订的《合伙养殖协议书》；二、由被告王凤丽于本判决生效后十五日内返还原告罗妹清合伙投资款50000元；三、驳回原告罗妹清的其余诉讼请求。若未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由原告罗妹清承担217元，由被告王凤丽承担1083元（该款原告已垫付，由被告支付给原告，履行期限同上）。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审查明的事实，经审查属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审将借款举证责任分配由王凤丽承担是否合法。 关于争议焦点，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条第一款第(一)项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”的规定，本案罗妹清主张黄忠诚与王凤丽存在合伙关系，已提供《合伙养殖协议书》和银行相关汇款凭证予以证实，对此罗妹清已完成其举证责任，现王凤丽辩称黄忠诚通过银行向其支付的5万涉及民间借贷法律关系，对此抗辩王凤丽应承担举证责任，现王凤丽所举证明是其自行书写的记录两份，并无黄忠诚签字，对此王凤丽应承担举证不能的后果，综上，一审法院对举证责任分配合法，王凤丽上诉称一审法院对举证责任分配错误的理由不能成立。 综上，上诉人王凤丽的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由王凤丽承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 程 鹏 审判员 张基柱 二〇二一年六月十日 书记员 陈 燕