河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终1819号上诉人(原审原告)：河南省社旗中小企业信用担保有限公司，住所地社旗县建设路南段。法定代表人：李海波，该公司经理。委托诉讼代理人：李玉常，河南南都律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南舜泽实业有限公司，住所地地郑州市郑东新区商务外环路29号国泰财富中心20楼2001室。法定代表人：李春发，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐校伟，河南众泰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：新野县汇生小额贷款有限公司，住所地新野县中兴路中段西侧。法定代表人：张玉秀，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨振飞，河南同心德律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：社旗县赊店三粉制品有限公司，住所地社旗县产业集聚区（建设路南段西侧）。法定代表人：李红战，该公司经理。被上诉人(原审被告)：李红战，男，汉族，1969年10月15日出生，住河南省新密市。被上诉人(原审第三人)：社旗县产业集聚区投资有限公司，住所地社旗县产业聚集区纬三路西段路北。法定代表人：吕磊，该公司经理。委托诉讼代理人：刘鹏、勾航，系该公司员工。被上诉人(原审第三人)：王**军，男，汉族，1975年12月6日出生，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：徐存海，系王**军表叔。被上诉人(原审第三人)：马丽华，女，回族，1960年3月10日出生，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：曹源，系马丽华之子。原审第三人：南阳村镇银行股份有限公司，住所地南阳市独山大道中段玉龙苑小区7号楼1-3层。法定代表人：李红卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：段拴旺，河南衡祥律师事务所律师。上诉人河南省社旗中小企业信用担保有限公司（以下简称社旗担保公司）与被上诉人河南舜泽实业有限公司（以下简称舜泽公司）、新野县汇生小额贷款有限公司（以下简称汇生贷款公司）、社旗县赊店三粉制品有限公司（以下简称三粉公司）、李红战、社旗县产业集聚区投资有限公司（以下简称产业集聚区公司）、王**军、马丽华、原审第三人南阳村镇银行股份有限公司（以下简称村镇银行）执行分配方案异议之诉一案，不服河南省社旗县人民法院（2020）豫1327民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人社旗担保公司的委托诉讼代理人李玉常，被上诉人舜泽公司的委托诉讼代理人徐校伟，被上诉人汇生贷款公司的委托诉讼代理人杨振飞，被上诉人产业集聚区公司的委托诉讼代理人刘鹏、勾航，被上诉人王**军的委托诉讼代理人徐存海，被上诉人马丽华的委托诉讼代理人曹源，原审第三人村镇银行的委托诉讼代理人段拴旺到庭参加诉讼。被上诉人三粉公司、李红战经依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。社旗担保公司上诉请求：1、依法撤销社旗县法院（2020)豫1327执273号民事判决书；2、依法改判确认上诉人抵押合同有效、对变卖抵押物所得价款享有优先受偿的权利，并预留7292800元款项用以上诉人行使优先受偿权；3、本案一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定社旗担保公司在没有执行依据的情形下要求行使抵押权，行使对抵押物享有的优先受偿权于法无据，该认定是错误的。理由：1、一审错误认定了抵押期间。双方当事人约定的抵押期间，对抵押权的存续不具有法律约束力，只要主债务没有清偿完毕，抵押权一直有效。依据是最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十二条，建设部房地产业司在1995年《关于房屋他项权证有关问题请示的答复》及《担保法》第五十二条的规定。2、一审错误认定了抵押权人。本案中抵押权人是上诉人，而不是村镇银行，对此，抵押合同约定的很清楚。3、一审错误认定了主债权。本案中抵押担保合同的主债权是上诉人履行保证人的义务，清偿了三粉公司借村镇银行借款后对三粉公司形成的债权，而不是村镇银行因为借款对三粉公司形成的债权。4、一审错误认定原告行使抵押权超过诉讼时效期间。因为，上诉人尚未代偿，故抵押物担保的主债权尚未形成，故不存在抵押权超过诉讼时效期间的问题。5、在村镇银行诉三粉公司借款合同纠纷一案中，上诉人作为被告如何行使优先权？此时上诉人尚未成为三粉公司的债权人无法行使优先权，一审判决以此作为理由显然文不对题。6、一审判决主文部分内容与分配方案中的主文部分一字未改，足见一审判决是应付差事。二、上诉人与三粉公司的抵押合同合法有效，抵押合同作为反担保合同，为上诉人提供担保，人民法院的分配方案应当为上诉人预留必要的份额，以期在上诉人代偿后行使抵押权，故一审法院的分配方案分配结果错误，一审判决不予认定错误。三、执行分配方案所依据法律规定存在明显问题。根据分配方案法律依据部分所示，作出该分配方案适用了民诉法司法解释五百零八条和五百一十一条规定。而民诉法司法解释五百零八条条规定适用的基本前提系针对“被执行人为公民或者其他组织”的执行中财产不能清偿所有债权情况下的执行财产分配，而不包括针对企业法人财产不足清偿所有债权情况下的执行分配。作为被执行人的三粉公司系企业法人，而不是民诉法司法解释五百零八条条中的公民或者其他组织。因此对三粉公司执行中本无适用民诉法司法解释五百零八条条及以下相关条款规定的余地。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。舜泽公司辩称，一、社旗担保公司主体不适格，无权参与分配。根据《民事诉讼法司法解释》五百零八条条规定，“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十条规定，“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”两部法律均规定，只有当对被执行人已经取得金钱债权执行依据的债权人，才可以申请参与分配。而本案中，上诉人社旗担保公司自己都承认，所谓抵押担保的主债权尚未形成。二、社旗担保公司自称，其无法行使抵押权的原因是主债权尚未形成。而主债权形成的条件是社旗担保公司履行代偿义务，代为清偿三粉公司对南阳村镇银行股份有限公司所负债务。2017年7月10日，南阳村镇银行就已经向法院申请强制执行，至今已长达将近四年，社旗担保公司都未代偿。因此，社旗担保公司在上诉状中称应预留份额，以期在代偿后行使抵押权，实属无稽之谈。社旗担保公司根本无力代偿，或者根本没有代偿的意思表示。三、执行分配方案适用法律无误。被执行人社旗县赊店三粉制品有限公司虽系公司法人，但也可应适用关于“公民或者其他组织”的相关规定。但根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第九十六条之规定，“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定九十条至九十五条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”即表明企业法人也可适用该规定九十条和《民事诉讼法司法解释》第五百零八条条的相关规定。被执行人社旗县赊店三粉制品有限公司在未经清理或清算而歇业的情况下，且财产不足清偿全部债务，社旗县人民法院作为执行财产首封法院，依法主持被执行人财产的具体分配工作，于法有据。请求驳回上诉，维持原判。汇生贷款公司辩称：基本意见同舜泽公司意见。补充意见：执行分配方案认定了优先受偿数额为1760万，剩余债权按照执行措施的先后顺序进行受偿有明确法律依据，我们认为执行分配方案认定事实清楚，原审法院判决有法律依据，应驳回上诉人上诉请求。王**军辩称：上诉人不是债权人，在此次分配方案中应排除在外。在一审判决中没有说抵押合同无效，只说明了超过了诉讼时效。预留的760万，不应由上诉人行使优先受偿权，上诉人还没将450万支付给村镇银行。一审判决既有事实，也有法律依据。上诉人的上诉请求缺乏法律根据，请求驳回上诉请求。马雨华辩称：同王**军答辩意见。产业集聚区公司辩称：对上诉人诉讼请求撤销判决没有有异议，原分配方案使用法律有错误，除了受偿的第一顺序被告，其它债权均为普通债权，应当按照普通债权的分配方案进行。原分配方案中将汇生公司按照优先受偿的顺序受偿是错误的，应对未分配款额按普通分配来进行，另外对上诉人诉求的抵押权是否有效应按照担保法的相关规定认定。村镇银行述称，同上诉人意见。三粉公司、李红战未答辩。社旗担保公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销社旗县法院（2018）豫1327执36号执行财产分配方案；2、依法确认社旗担保公司抵押合同有效、对变卖抵押物所得价款享有优先受偿的权利，并预留7292800元款项用以社旗担保公司行使优先受偿权；3、确认汇生公司不享有同比受偿权；4、本案诉讼费由舜泽公司和汇生公司负担。一审法院认定事实：2015年8月4日，三粉公司由社旗担保公司、李红战、余晓霞保证担保在村镇银行处借款450万元，借款合同约定借期1年，年利率9.6％，逾期加收前述利率99％罚息，于2016年8月3日偿还全部贷款本息，借款到期后仅支付利息至2016年6月21日。村镇银行于2016年12月9日向一审法院提起诉讼，要求三粉公司偿还借款本金450万元，并自2016年6月22日开始按年利率19.10％计付复息至清偿全部借款本息为止，并由社旗担保公司、李红战、余晓霞承担连带清偿责任。一审法院于2017年5月4日做出了（2016）豫1327民初1815号民事判决书，对村镇银行的上述诉讼请求依法予以支持，该判决于2017年6月6日生效。村镇银行于2017年7月10日向一审法院申请执行，一审法院在执行中三粉公司、社旗担保公司、余晓霞及李红战至今未按生效法律文书所确定的义务履行。三粉公司因要在村镇银行处借款450万元，于2015年7月1日与社旗担保公司签订保证反担保合同及房屋抵押合同，将三粉公司的4、5号车间（房产证号为：社房权证字第××号、第××号）连同房屋占用范围内的土地使用权向社旗担保公司提供抵押反担保，抵押期限自2015年8月4日至2016年8月3日，与该笔贷款的借款期限相同。2019年12月19日，一审法院以（2018）豫1327执36号执行财产分配方案对三粉公司相关土地使用权及房产（价值21910000元）在本案当事人之间进行了分配。一审法院认为：三粉公司为450万贷款向社旗担保公司提供抵押反担保时的抵押期限自2015年8月4日至2016年8月3日，与该笔贷款的借款期限相同。社旗担保公司虽然是三粉公司的抵押权人，但根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”现社旗担保公司未经诉讼于2019年9月18日在执行中直接主张抵押权的优先受偿权，明显超过了法定的诉讼时效期间，且社旗担保公司在一审法院审理村镇银行与社旗担保公司、三粉公司、李红战等金融借款主合同纠纷时也未主张抵押权。故社旗担保公司在没有执行依据的情形下要求行使抵押权对抵押物享有优先受偿权，于法无据，一审法院对其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回河南省社旗中小企业信用担保有限公司的诉讼请求。案件受理费62850元，由河南省社旗中小企业信用担保有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，社旗担保公司为三粉公司在村镇银行的贷款提供担保，村镇银行向一审法院起诉，一审法院于2017年5月4日作出了（2016）豫1327民初1815号民事判决，判决三粉公司承担还款责任，社旗担保公司等承担连带清偿责任。案件进入执行程序后，社旗担保公司并无履行能力，至今未向村镇银行承担替代还款责任，社旗担保公司的利益并未受到任何损失，社旗担保公司要求三粉公司承担反担保责任，对反担保抵押财产优先受偿没有法律依据。社旗担保公司没有替三粉公司承担还款责任，不是三粉公司的债权人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条明确规定，被执行人的债权人申请参与分配要取得执行依据，社旗担保公司持有的反担保抵押合同不属于人民法院的执行依据，社旗担保公司申请参与分配不符合上述法律规定。原审判决驳回社旗担保公司的诉讼请求并无不当。综上所述，社旗担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62850元，由河南省社旗中小企业信用担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯大勇审判员  张朝阳审判员  陈 阳二〇二一年六月一日法官助理张继强书记员邢舒妍