吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1752号上诉人（原审原告）：长春事达汽车零部件有限公司，住所地长春市高新区达新路800号二车间及办公楼三楼。法定代表人：陆建新，经理。委托诉讼代理人：陈海鹏，吉林创融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丰艳秋，女，1981年10月7日出生，汉族，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：王浩然，吉林卓行律师事务所律师。上诉人长春事达汽车零部件有限公司（以下简称事达公司）因与被上诉人丰艳秋劳动争议一案，不服长春新区人民法院（2020）吉0193民初3840号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰艳秋上诉请求：1.请求撤销长春新区人民法院（2020）吉0193民初3840号民事判决；2.请求改判上诉人不予支付被上诉人赔偿金38500元；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定事实不清，证据不足。事达公司根据生产经营需要，行使经营自主权，用人单位的经营状况确实出现了重大变化，经与丰艳秋协商一致书面签字确认《员工调岗表》，并不存在克扣工资的情形，事达公司给予丰艳秋调岗调薪的安排，虽然改变了劳动合同上约定的劳动条件，但系双方协商一致的结果。丰艳秋的社会统筹保险基金与住房公积金的缴存基数、通讯补贴、全勤奖数额在调岗前后都未发生变化，工资总数的变化是根据其上一月份工作表现发放，不能因工资数额的变化和在微信以及通话过程中提及过“试用”的字样就认定为试用期。丰艳秋在诉讼程序中仅凭录音及微信记录主张公司负责人口头与其提及过“试用”“转正”的字样，其证明力远不及事达公司提供的书面证据，事达公司提供的书面证据确实充分，依法应当予以支持，此处聊天记录的“试用”并不是双方刚成立劳动关系时的试用，不应将其曲解，正确理解应是调岗后的培训、考察的意思。在有丰艳秋签字的培训签到表中培训对象是班长、副班长、全体管理人员，培训对象的级别明显不是试用期内的员工，因此双方签订薪资调整审批表的书面确认后，对丰艳秋并没有产生实际权利的损害，所以此期间不能认定为试用期。2.原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”依据上述规定可知，丰艳秋没有在一个月内提出书面反对意见，并且也没有证据证明其在法定期间内提出过异议，因此应当按照调整后的实际的劳动合同继续履行。所以，事达公司不应当支付丰艳秋相应的赔偿金。综上所述，请求贵院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。丰艳秋辩称，原审判决认定事实清楚，2019年3月11日起，事达公司以“综合部派遣员工取消，工作量加大，故增加编制”为由，将丰艳秋从生产部的计划主管调整为综合部的人事专员，调岗降薪理由并非经营状况出现重大变化。事达公司还口头告知丰艳秋试用期为1-3个月，将工资调整为试用期工资并降薪20%，试用期逾8个月仍不予转下，丰艳秋提交的人事主管高越及副总经理付饶的录音证据，可证明二次试用期的事实。双方未书面变更劳动合同。原审判决适用法律正确。丰艳秋向一审法院起诉请求：事达公司诉称：2011年9月28日，丰艳秋入职事达公司，双方签订了正式的劳动合同，后该劳动合同到期，双方续签。2019年3月11日，事达公司因生产经营管理需要，经与丰艳秋充分协商一致，将丰艳秋由原生产部计划主管岗位调整为综合部人事专员岗位，其相应的薪资待遇随着岗位的变化而调整，根据丰艳秋签字确认的《员工岗位调整表》、《薪资调整审批表》、《人员需求申请表》是双方以书面形式变更了工作岗位的确认，薪资待遇实行同工同酬，是双方协商一致变更了劳动合同约定的内容。调整工作岗位后势必会存在丰艳秋能否胜任岗位工作要求，规定一定期限的岗位工作考察期，是符合事达公司劳动规章制度的要求，待丰艳秋能够胜任工作岗位后根据绩效考核调整薪资待遇，事达公司已经在仲裁中提供了证据证明丰艳秋的工资待遇是根据岗位的性质实行同工同酬、按劳分配原则，不存在试用期按照原工资待遇的80％发放工资。其次，丰艳秋提供的微信截图、录音光盘，均是围绕丰艳秋能否达到胜任现有工作的要求，以及工作任务是否能够按时完成等内容，根本不存在调整岗位后约定试用期的情形，是因丰艳秋不能胜任变更后的岗位工作，要求调整回原岗位，在双方多次协商中，因丰艳秋现有工作无法胜任故不能调整到其他工作岗位上，是符合事达公司劳动规章制度的要求，丰艳秋现已实际履行了变更劳动合同的内容，故仲裁裁决认定的事实错误，应当予以撤销。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。事达公司为维护自身合法权益，特诉至法院，请求依法判令：一、撤销长春新区劳动人事争议仲裁委员会作出的长新劳人仲裁字［2019］第211号；二、事达公司无须支付丰艳秋2019年3月11日至2019年9月期间违法约定试用期的赔偿金38500元。庭审中，事达公司放弃第一项诉讼请求。一审法院认定事实：丰艳秋2011年9月28日入职事达公司，从事生产部计划主管岗位，薪资为5500元，2019年3月11日事达公司调整丰艳秋岗位为综合部人事专员岗位，薪资为4420元。2020年3月至9月期间丰艳秋与事达公司有关领导就试用期转正事宜进行沟通协商，事达公司以丰艳秋工作经常出错为由，不同意丰艳秋转正。2019年8月28日，丰艳秋向长春新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2020年9月9日作出长新劳人仲裁字［2019］第211号《仲裁裁决书》，裁决：1．于本裁决生效之日起事达公司立即支付丰艳秋违法约定试用期赔偿金38500元。2．驳回丰艳秋其它仲裁请求。事达公司对仲裁裁决不服诉至法院。一审法院认为，关于事达公司要求无须支付丰艳秋2019年3月11日至2019年9月期间违法约定试用期的赔偿金38500元的诉讼请求，因事达公司在2019年3月11日将丰艳秋原5500元工资标准调整为4420元至2019年9月，虽事达公司主张降薪的行为属于变更劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”的规定，事达公司未提供出充分有效证据证明其主张，且丰艳秋提供的与事达公司多名员工在微信及录音中均提到2019年3月至9月为试用期，故法院采信丰艳秋的主张，对事达公司约定丰艳秋2019年3月至9月为试用期的事实予以认定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条“违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”的规定，事达公司应支付丰艳秋违法约定试用期赔偿金5500＊7=38500元，因此事达公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条之规定，原审判决：一、驳回丰艳秋的诉讼请求；二、丰艳秋于判决生效之后立即支付丰艳秋违法约定试用期赔偿金38500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由丰艳秋负担。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，事达公司将丰艳秋调整到其从未从事过的人事岗位，降低了丰艳秋工资且低于双方劳动合同的约定，并以丰艳秋工作不达标为由拒不恢复其工资标准，该行为损害了丰艳秋作为劳动者的合法权利，事达公司不能证明调岗降薪存在合理事由及已与丰艳秋协商一致变更劳动合同，对于公司人事经理及人事专员在与丰艳秋沟通过程中提及“试用”及“转正”的事实事达公司不能作出合理解释，原审判决认定事达公司违法约定试用期并依法判令其向丰艳秋支付赔偿金并无不当。事达公司的上诉主张不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人长春事达汽车零部件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  刘晓希审判员  姜晓健二〇二一年六月七日书记员  刘梦岑