陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕09民终643号 上诉人（原审原告）：安康市金龙商品混凝土有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区，统一社会信用代码91610900596694196J。 法定代表人：成国兵，系公司总经理。 委托诉讼代理人：胡清羽，陕西金庆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：熊贵伟，男，1990年7月14日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 委托诉讼代理人：李增宏，安康市汉滨区148法律服务所法律工作者。 上诉人安康市金龙商品混凝土有限公司(以下简称“金龙公司”)因与被上诉人熊贵伟工伤保险待遇纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院(2020)陕0902民初2792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，对案件进行了审理。本案现已审理终结。 金龙公司上诉请求：1.撤销原判，改判为金龙公司不支付熊贵伟工伤保险待遇156739元；2.本案诉讼费由熊贵伟承担。事实和理由：1.原审程序不合法，未查清本案的重要事实。原审中金龙公司向法院提出了对熊贵伟的劳动能力申请再次鉴定，但原审法院未考虑到2020年1月23日后因疫情，致使金龙公司对熊贵伟的劳动能力再次鉴定申请无法提交的情况，直接作出判决，而熊贵伟的伤不构成劳动能力障碍九级。2.金龙公司不应承担熊贵伟的工伤保险待遇责任。金龙公司与熊贵伟签订的劳动合同中约定金龙公司给熊贵伟办理社会保险，但应熊贵伟的要求金龙公司将办理社保应缴纳的费用随工资按月放，熊贵伟承诺由其本人办理缴纳社保手续，如本人未办理，今后不得以任何理由向金龙公司提出索赔及要求缴纳社保费用。现熊贵伟在上班时间未按照安全规范要求操作受伤现出现事故，要求金龙公司承担工伤保险待遇责任，违背承诺，故熊贵伟的工伤保险待遇应由其个人承担。3.原审判决的赔偿标准不当，熊贵伟在金龙公司工作期间的工资是2000元，安康市私营单位的职工月平均工资2945元，原审判决熊贵伟的赔偿标准不符合法律规定。综上，原审判决程序不合法，未查清本案重要事实，法律适用有误，请二审法院支持金龙公司的上诉请求。 熊贵伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。熊贵伟的劳动功能障碍等级为九级，金龙公司申请重新鉴定是为了拖时间，且其申请已过了法律规定的时间，不应准许。熊贵伟为工伤，金龙公司与熊贵伟签订的不办理社会保险，熊贵伟并非自愿，该约定违反法律的强制性规定，应属无效。熊贵伟的工资标准原审判决依据证据计算，依法有据。 金龙公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决金龙公司无需向熊贵伟支付各项工伤保险待遇156739元；2.本案诉讼费由熊贵伟承担。 一审法院认定事实：2017年11月15日，熊贵伟在金龙公司从事搅拌车驾驶员工作，双方签订了书面劳动合同。2018年1月1日，金龙公司与熊贵伟签订了劳动合同，合同期限为1年。2019年1月1日，金龙公司、熊贵伟双方再次签订劳动合同，合同期限为1年，约定工资为2000元加提成。2019年4月29日，熊贵伟在金龙公司装料区域清理搅拌车卫生时，不慎从车上跌落摔伤。事故发生后，熊贵伟被送往安康市中医医院治疗。诊断为:1.右足第5跖骨基底部骨折;2.右足软组织损伤。住院共计24天，住院期间的医疗费、住院伙食补助费、护理费已由金龙公司支付。2019年10月22日，汉滨区人力资源和社会保障局作出汉区XX社伤险[2019]183号认定工伤决定书，认定熊贵伟受伤为工伤。2019年12月27日，安康市XX委员会作出安劳工鉴字[2019]421号初次鉴定结论书，鉴定熊贵伟劳动功能障碍九级。金龙公司已经支付熊贵伟截止2019年4月的工资。期间双方就工伤待遇赔偿问题发生争议，熊贵伟于2020年5月7日向安康市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与金龙公司解除劳动关系;被申请人支付申请人工伤保险待遇共计168708元，其中:停工留薪期工资22000元(5500元/月×4个月)、一次性伤残补助金49500元(5500元/月×9个月)、一次性工伤医疗补助金44604元(4956元/月×9个月)、一次性伤残就业补助金44604元(4956元/月×9个月)、后续治疗费8000元。安康市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月23日作出安劳人仲案字[2020]49号裁决书，裁决：一、申请人与被申请人劳动关系自2020年5月7日解除。二、被申请人应自本裁决书生效之日起十五日内向申请人一次性支付各项工伤待遇共计156739元。其中一次性伤残补助金45531元、一次性工伤医疗补助金44604元、一次性伤残就业补助金44604元、停工留薪期工资22000元。三、驳回申请人其他请求。金龙公司不服该裁决，向法院提起诉讼。 另查明，金龙公司支付熊贵伟的工资，其中2018年12月为5949元、2019年1月为6518元、2019年2月为2710元。 一审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，应依法为其参加工伤保险，使劳动者在工作中受到伤害时能依法享受工伤保险待遇。本案中，熊贵伟受伤已被依法认定为工伤，鉴定为伤残九级，相关认定结果已产生法律效力。金龙公司未依法为申请人参加工伤保险，熊贵伟因工负伤后的各项待遇应由金龙公司承担。金龙公司以熊贵伟要求将社保应缴纳的费用随工资按月发给本人，主张不支付熊贵伟工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条的规定，用人单位缴纳工伤保险是其法定的义务，是强制性的规定。金龙公司以将社保费用按工资发放给熊贵伟为由不承担工伤赔偿责任，无法律依据，不予支持。金龙公司主张熊贵伟的劳动能力鉴定不能作为本案处理的依据，称其在收到熊贵伟的劳动能力鉴定后，依法向陕西省XX委员会申请再次鉴定，申请再次鉴定书面材料的快运被退回，后才得知疫情期间陕西省XX委员不收书面材料，要求网上申报材料，金龙公司网上向陕西省XX委员会申请再次鉴定，省XX委要求提供熊贵伟有关病例材料，但熊贵伟拒不提供有关病例材料，致使金龙公司无法申请再次鉴定，现要求熊贵伟配合其再次鉴定。金龙公司于2020年1月18日收到安康市XX委员会的初次鉴定结论书，金龙公司称在2020年1月21日向陕西XX委员会邮寄了《重新鉴定申请书》，但其当庭提交的仅有金龙公司2020年3月11日向陕西省XX委员会邮寄材料的快递单，并不能证明在金龙公司收到初次鉴定结论之日起15日内向陕西省XX委员会申请了再次鉴定。故安康市XX委员会安劳工鉴字[2019]421号初次鉴定结论书已发生法律效力，应当作为本案工伤赔偿的依据。 因熊贵伟在劳动仲裁时，已申请解除与金龙公司的劳动关系，依据《工伤保险条例》第三十七条、《陕西省实施办法》第二十四条的规定，金龙公司应向熊贵伟支付相关工伤保险待遇。金龙公司主张不支付熊贵伟工伤保险待遇，无法律依据，不予支持。 就熊贵伟的各项赔偿具体如下：停工留薪期工资，参照《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，熊贵伟主张停工留薪期4个月，并无不当。对于停工留薪期的工资，应以熊贵伟受伤前12个月平均工资待遇为计算标准。金龙公司不能提供熊贵伟受伤前12个月的工资，即以熊贵伟受伤前3个月的平均工资5059元/月为标准计算，熊贵伟主张4个月停工留薪期工资为20236元；根据《工伤保险条例》的三十七条的规定，九级伤残的一次性伤残就业补助金为9个月的本人工资，熊贵伟因工致残被鉴定为九级，金龙公司应按照熊贵伟9个月工资支付一次性伤残补助金为45531元(5059元/月×9个月)。依据《陕西省实施办法》第二十四条的规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金的标准分别为：七级15个月，八级12个月，九级9个月，十级6个月；一次性伤残就业补助金的标准分别为：七级15个月，八级12个月，九级9个月，十级6个月。2020年5月7日熊贵伟提出与金龙公司解除劳动关系，金龙公司应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。金龙公司应按照解除劳动关系所在地上年度职工月平均工资为基数，支付熊贵伟一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。2019年安康市职工平均工资未公布，参照2018年安康市职工平均工资为4956元/月，一次性工伤医疗补助金44604元(4956元/月×9个月)，一次性伤残就业补助金44604元(4956元/月×9个月)。熊贵伟要求金龙公司支付后续治疗费8000元，因未实际产生，不予支持。综上，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《陕西省实施办法》第二十四条之规定，判决：一、安康市金龙商品混凝土有限公司与熊贵伟劳动关系解除;二、由安康市金龙商品混凝土有限公司支付熊贵伟停工留薪期工资20236元、一次性伤残补助金45531元、一次性工伤医疗补助金44604元，一次性伤残就业补助金44604元。以上各项费用合计154975元，限自本判决生效之日起十五日内履行。案件受理费10元，予以免收。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。金龙公司向本院申请对熊贵伟的劳动能力等级重新鉴定，因熊贵伟劳动功能障碍程度已由安康市XX委员会作出生效的鉴定结论，金龙公司申请重新鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。 经二审查明的事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为金龙公司应否支付熊贵伟工伤保险待遇，如果应支付，原审判决计算的数额是否正确。 熊贵伟在工作中受到伤害，已被依法认定为工伤，鉴定为伤残九级，相关认定结果已产生法律效力，依法应享受相应的伤保险待遇。金龙公司作为用人单位，未依法为熊贵伟缴纳工伤保险费，故对于熊贵伟应享受的工伤保险待遇，应由金龙公司承担赔偿责任。金龙公司认为与熊贵伟协商一致由熊贵伟自行缴纳社保，应缴的社保费用已随熊贵伟的工资每月发放，金龙公司不应承担工伤保险责任，但缴纳工伤保险是用人单位的法定义务，金龙公司未为熊贵伟缴工伤保险是事实，不因金龙公司主张的与劳动者协商一致不由金龙公司缴纳社保而免除应承担的工伤保险责任。 金龙公司在一、二审诉讼中均不认可熊贵伟的劳动伤残等级，但安康市XX委员会作出的劳动能力鉴定结论已生效，对此上诉意见本院不予支持。金龙公司还认为原审计算的熊贵伟的工资标准不当，但金龙公司并未提供熊贵伟受工伤前12个的工资表，原审以金龙公司出具的熊贵伟受伤前3个月的工资表计算熊贵伟的工资，并无不当。 综上所述，安康市金龙商品混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安康市金龙商品混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘效梅 审判员  帅文婷 审判员  邓丽芬 二〇二一年六月十八日 书记员  陈嘉璐 1