辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终84号上诉人（原审被告）:辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司（原名：辽宁金帝路桥建设有限公司），住所地：沈阳市和平区宁波路39号。负责人:王国庆，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐勤广，系辽宁申胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:谢宝杰，男，汉族，住址：新民市。委托诉讼代理人：白云南，系辽宁博雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：李辉，系沈阳市辽中区蒲东街道办事处法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:范国良，男，汉族，住址：新民市。委托诉讼代理人：白云南，系辽宁博雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：李辉，系沈阳市辽中区蒲东街道办事处法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:汪迎淼，男，汉族，住址：新民市。委托诉讼代理人：白云南，系辽宁博雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：李辉，系沈阳市辽中区蒲东街道办事处法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:吴连东，男，汉族，住址：新民市。委托诉讼代理人：鄢恒辉，系辽宁振新律师事务所律师。上诉人辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司因与被上诉人谢宝杰、范国良、汪迎淼、吴连东债权人代位权纠纷一案，不服新民市人民法院（2019）辽0181民初7838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法由审判员鞠安成（并任主审）担任审判长，与审判员贺新发、刘春杰组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司上诉请求：一、请求依法撤销新民市人民法院（2019)辽0181民初7838号民事判决，依法改判；二、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。1、2017年6月9日，一审法院在执行过程中对被上诉人吴连东所作的《询问笔录》及2017年6月15日《律师会见当事人笔录》中吴连东均明确表示：与其发生混凝土买卖的为案外人吴邦双，而吴连东的代理人在一审中表述与吴连东发生买卖关系的为上诉人，根据禁止反言原则，与吴连东发生混凝土买卖的应为案外人吴邦双，吴连东的代理人的陈述的证明力明显低于吴连东的自认，且吴连东的代理人未提供任何证据证明吴连东与上诉人之间发生了买卖关系；2、案外人吴邦双代理上诉人参加的执行相关程序中，均明确表示是其本人与吴连东发生的买卖关系，一审法院在判决第四页倒数第二行也认定：吴邦双承认吴连东向其提供混凝土原料。案外人吴邦双在庭审中提供了由吴连东出具的12份《收条》、《借条》总金额为358.8万元，结合吴连东在执行《询问笔录》“这个工程大概470多万元，现在给100万左右”的自认，及在2017年6月15日《律师会见当事人笔录》中吴连东表述：“我在购买水泥、沙石过程中向富来春借了200多万元，当时出具了借条并同意富来春从吴邦双欠我工程材料款中扣出，作为我和吴邦双结算的依据。”可以证明：案外人吴邦双与吴连东发生的买卖关系，依据双方的约定双方之间的相关账目已抵顶完成；3、上诉人已向法院提交了上诉人给案外人吴邦双近600万元工程款的转款凭证，上诉人因为该工程已向案外人吴邦双支付了对价，因该工程发生纠纷只吴邦双最了解事实由其代表上诉人进行处理，具有合理性，且其在历次庭审中均表示是其本人与吴连东发生的买卖关系；4、一审法院委托鉴定：本工程施工使用混凝土造价为2451583.80元，而吴连东所述与吴邦双之间的供货金额为大概470多万元，两者之间存在着巨大差异，一审法院并未查明，更未进行合理说明，吴连东供货的具体数额并未查清；5、根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第二条第4款未经法庭质证的材料（包括补充材料）,不得作为鉴定材料。一审所有鉴定材料均未经质证，不应作为鉴定依据，该规定自2020年9月1日起施行，该规定施行时，本案并未审理终结，理应适用；6、本案应由被上诉人举证证明：吴连东与上诉人之间存在买卖关系、买卖货物的种类、名称、数量、单价、总价，已付款额、未付款额等与买卖合同相关的证据，但被上诉人吴连东及其它被上诉人均未提交证据证明，根据谁主张谁举证的原则不应由上诉人来证明，一审法院过分加重上诉人的举证责任。且上诉人已举证证明了因该工程向吴邦双支付了对价，吴邦双是该工程的实际施工人，吴邦双从何处进货与上诉人无关，上诉人已完成了举证责任；7、一审法院在被上诉人未提交买卖合同、送货凭证、收货凭证、供货数量、货物单价、总价、已付款额、未付款额等相关证据的情况下就认定：吴连东与上诉人之间存在买卖关系，上诉人未向被上诉人吴连东结付货款。但对被上诉人吴连东交付给上诉人的货物多少？已付货款是多少？未结付货款的数额是多少等是否超过次债务人对债务人所负债务额等相关次债务人对债务人之间买卖关系的实体问题均未审明。综上，上诉人认为：债务人享有确定到期债权，是代位权诉讼成立前提，在债务人对次债务人是否享有到期债权的事实不确定的情况下，债权人对次债务人提起代位权诉讼的，不应得到支持，更不能及于再次债务人。一审法院在没有实质证据的情况下仅凭各方的口头陈述，为上诉人创设债务，如此任意裁判，明显不公，上诉人将穷尽一切避免国有资产的流失，维护自身的合法权益。望二审法院予以纠正。被上诉人谢宝杰、汪迎淼、范国良辩称：上诉人所述与吴邦双存在发包关系，陈述吴邦双是实际施工人是错误的，因按照现在的建设工程施工中实际施工人的出现分为三种，一种是业主方直接违法发包，第二种是承包方违法分包，第三种是挂靠，以上三种无论是什么形式，实际施工人的产生均有施工合同，本案吴邦双与上诉人在执行程序、异议之诉程序以及本案审理程序，均未提供过所谓的发包合同、分包合同或挂靠合同，因此吴邦双并不是本案施工方，再结合吴邦双本人在诉讼中作为上诉人委托人的地位及职务，可以说明吴邦双不是本案实际施工人。本案吴连东供货属实，且是在上诉人施工标段，不单纯是供货，还有机械施工浇筑等行为都由吴连东完成，且上诉人已承认收到过吴连东的供货，因此其结算对象为吴连东，综上，吴邦双无论处于任何地位，均不是本案合同的履行对象，也不是结算对象，同时，假设其出现结算行为，也没有吴连东的授权和认可，因此一审查明事实正确被上诉人吴连东辩称：我方和谢宝杰、范国良、汪迎淼三人买卖关系存在，且未给付货款，我方购买谢宝杰等三人的料是经过轩合搅拌站，送到了金地公司的施工现场，我方与金地公司没有进行结算，因为供料的手续和数量都在轩合搅拌站会计电脑中，因轩合搅拌站欠会计钱，所以不给我方出具手续，因此没有结算。吴邦双挂靠在上诉人名下，从我方进货，大概在470万元左右，现在给了100多万元，吴邦双还欠300多万元。本案涉及的二标段、三标段工程的混凝土款项，都没有给。原告谢宝杰、范国良、汪迎淼向一审法院提出如下诉讼请求：1、请求判令由被告市政公司给付原告货款共计2,077,656.00元；2、请求判令由被告市政公司给付原告违约金（以1038828元为基数，自2014年12月1日起计算至2014年12月31日；以2077656元为基数，自2015年1月1日起计算至本判决书确定的给付之日止；均按中国人民银行同期贷款利率四倍标准计算，违约金暂定622344.00元）。3、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月1日至9月3日原告谢宝杰、范国良、汪迎淼按被告吴连东要求供应水泥，供货后，被告吴连东未给付货款，原告将被告吴连东诉至法院，经审理我院作出一审判决，被告吴连东不服上诉至沈阳市中级人民法院，该院作出[2015]沈中民三终字第1094号民事判决书，判决吴连东给付原告谢宝杰、范国良、汪迎淼货款2077656元及违约金（以1038828元为基数，自2014年12月1日起计算至2014年12月31日；以2077656元为基数，自2015年1月1日起计算至本判决书确定的给付之日止；均按中国人民银行同期贷款利率四倍标准计算）,该判决生效后，吴连东没有履行。后原告申请执行，在执行过程中，我院将被告市政公司相关料款予以冻结。被告市政公司由此提起执行异议、复议、以及执行异议之诉，案外人吴邦双在上述诉讼过程中，曾向法院提交授权委托书，以被告市政公司员工身份作为该公司委托代理人出庭应诉，并承认被告吴连东向其提供混凝土原料的事实。再查明，2015年8月20日被告市政公司与新民市交通局签订了合同编号为：新村施字第150201号，项目名称为：新民市2015年一事一议财政奖补村内道路建设工程（二标段）的施工承包合同，该合同第七条第（五）项写明“严禁转包与违法分包……。”。另查明，经询问，原告及被告吴连东均表示原告提供的混凝土原料均先送至轩合商品混凝土有限公司搅拌站进行搅拌，再由被告吴连东利用专业车辆送至市政公司工地。同时被告市政公司在（2018）辽0181民初522号审理过程中，称虽其公司与被告吴连东没有直接业务往来，但被告吴连东与案外人吴邦双有业务往来，被告吴连东系给吴邦双送货。另外，被告市政公司未向法庭提供本案所涉工程混凝土供货合同及往来账目。又查明，2020年8月17日辽宁中财科建管理咨询有限公司出具（2020）辽01造价鉴71号新民市2015年一事一议财政奖补村内道路建设工程（二标段）鉴定意见书，鉴定意见为:本工程施工使用混凝土造价鉴定金额为2451583.80元。支出鉴定费用45500元。上述事实，有庭审笔录，当事人陈述，（2015）新民民三初字第01613号民事判决书，（2015）沈终民三第1094号民事判决书，（2017）辽0181执异49号裁定书，（2017）辽01执复287号裁定书，（2018）辽0181民初522号民事判决书，（2018）辽01民终4812号民事裁定书，律师会见当事人笔录，询问笔录一份，身份证明及相关人员的身份信息等证据在卷佐证，上述证据，经当庭举证、质证，本院予以确认。一审法院认为：本案被告吴连东向被告市政公司施工的新民市2015年一事一议财政奖补村内道路建设工程（二标段）道路工程项目提供混凝土，双方虽未签订书面合同，但确实际提供了相应的货物，对此被告吴连东予以认可，虽被告市政公司未予认可，但并未提供涉案施工路段具体原料相应的供料情况，同时被告市政公司认可吴邦双为涉案工程“实际施工人”，供料情况吴邦双了解，且在相关诉讼中吴邦双已经认可吴连东向涉案工程提供混凝土的事实，故被告吴连东与被告市政公司的买卖合同关系已经成立，现被告吴连东怠于行使债权人的权利，本案三原告有权依照相关法律规定行使代位权，故三原告请求判令被告市政公司给付相应料款的诉讼请求，本院予以支持。关于被告市政公司应给付三原告料款及违约金金额的问题，因本案原告系代位向被告市政公司主张债务，故被告市政公司应当承担给付的金额应以被告吴连东与被告市政公司之间所涉及的合同金额为限，即供料的新民市2015年一事一议财政奖补村内道路建设工程（二标段）实际料款金额为限。另外，案件审理过程中被告市政公司对其自身承揽的涉案工程用料情况未尽举证义务，并未向法庭提供任何证据对其工程用料的情况予以证明，应当承担举证不利的责任。综上，被告市政公司应给付三原告料款及违约金金额应以案件审理过程中，经法定程序确定的，评估机构辽宁中财科建管理咨询有限公司鉴定结论为准---混凝土造价金额为2451583.80元。关于被告市政公司主张评估鉴定意见书所用的相关材料未经质证违反法律规定的问题，本院在本案审理过程中，被告市政公司未申请重新鉴定，同时案件评估摇号及现场取证均以法律程序向市政公司送达传票，市政公司经法院依法传唤，未到现场，且被告市政公司提及的《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》规定自2020年9月1日起施行，本案立案及鉴定时，该规定尚未施行，故本案未适用。关于被告市政公司主张的吴邦双为“实际施工人”的问题，被告市政公司与新民市交通局签订的施工承包合同中明确写明不允许转包、分包，且被告市政公司并未向法庭提供相应的工程转包给吴邦双的转包合同，同时被告市政公司多次向法院应诉时，吴邦双均以该公司员工身份作为委托代理人出庭应诉，故被告市政公司的上述主张，本院不予认可。关于被告市政公司主张的已过诉讼时效的问题，原告作为代位权人，二被告之间无书面合同，无明确的合同履行时间，被告吴连东可以随时请求被告市政公司履行债务，故三原告行使代位权未超出诉讼时效。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，判决如下：一、被告辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司于判决书发生法律效力后五日内给付原告谢宝杰、范国良、汪迎淼货款2077656.00元；二、被告辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司给付原告谢宝杰、范国良、汪迎淼违约金（以1038828元为基数，自2014年12月1日起计算至2014年12月31日；以2077656元为基数，自2015年1月1日起计算至本判决书确定的给付之日止；均按中国人民银行同期贷款利率四倍标准计算）；三、条款一中本金及条款二中违约金总和，不得超过被告辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司所欠被告吴连东货款的总额，即2451583.80元；四、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28400元、保全费5000元、鉴定费45500，由被告辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司承担。本院二审期间，本案双方没有提交新的证据，对于二审当事人争议的事实，本院认定如下：2017年6月9日，新民市人民法院执行局对吴连东做了询问笔录，吴连东陈述：我使用谢宝杰、范国良、汪迎淼的水泥做了三混料，然后送给吴邦双负责几个村工程，吴邦双挂靠在辽宁金帝路桥建设有限公司（上诉人前称），我知道这是交通局的项目，是交通局与金帝路桥公司签订的合同。2017年7月13日，新民市人民法院对辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司委托诉讼代理人吴邦双做了询问笔录，吴邦双陈述：其与吴连东是朋友，公司在新民市一事一议到了建设工程（三标段）施工时，由吴连东给公司提供混凝土。大概有400万元的料，料都是轩合搅拌站送到施工现场的，我与吴连东直接联系，我还是在吴连东处购料，具体吴连东如何采购，我不管。另查明：在新民市人民法院（2018）辽0181民初522号民事一案审理中，辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司（原名：辽宁金帝路桥建设有限公司）委托吴邦双作为其诉讼代理人提出案外人执行异议之诉。还查明：2018年2月12日，新民市人民法院审理了辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司（原名：辽宁金帝路桥建设有限公司）与谢宝杰、范国良、汪迎淼之间执行异议案件，在庭审中，辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司（原名：辽宁金帝路桥建设有限公司）委托诉讼代理人吴邦双陈述：可以向法院提供吴邦双与吴连东发生业务往来的明细，证明吴邦双不欠吴连东款项，共计七个村的业务往来明细。但吴邦双始终没有向法院提供其向吴连东支付案涉款项的有效证据。本院认为：本案谢宝杰、范国良、汪迎淼以债权人的身份提起债权人代位权诉讼，债权人谢宝杰、范国良、汪迎淼与债务人吴连东之间的债权、债务数额确定，且履行期限已经届满，双方对此均无异议，故本案主要争议焦点吴连东与辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司之间是否存在债权、债务关系。根据现有证据，2015年一事一议财政奖补村内道路建设工程（二标段）道路工程施工人为辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司，吴邦双挂靠在辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司名下，以其名义从事建设工作，吴邦双在庭审时已经承认项目的混凝土由吴连东提供，总共七个村，累计供货400多万元，故吴连东与吴邦双挂靠的辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司形成了事实上的买卖合同关系。而且在新民市人民法院多次诉讼中，吴邦双均作为辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司的诉讼代理人参加诉讼、答辩，故由此可进一步证明在案涉工程的项目中，吴邦双即代表着辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司，其向吴连东订购混凝土的行为，应为职务行为，应当由辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司承担相应的法律责任。在新民市人民法院的庭审笔录中，辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司主张已经向吴连东全部付清了混凝土款项，但辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司并没有提供证据加以证明，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司应承担举证不能的法律后果，依据现有证据无法证明辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司已经支付全部货款。另，根据吴邦双与吴连东的陈述，能够认定本案双方交易金额总共400多万元，吴连东自认已经收到100多万，还欠300多万。而且，一审法院经鉴定认定2015年一事一议财政奖补村内道路建设工程（二标段）造价金额为2,451,583.80元，并以此为上限判决辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司向谢宝杰、范国良、汪迎淼承担给付货款的法律责任，本院认为该数额（2,451,583.80元）并没超过在案涉工程中吴邦双自认欠付吴连东货款的数额，结合在案涉工程上吴邦双系代表辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司为意思表示，因此，谢宝杰、范国良、汪迎淼代表债务人吴连东直接向次债务人辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司行使债权人代位权，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。综上所述，上诉人辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28,400元，由上诉人辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  鞠安成审判员  刘春杰审判员  贺新发二〇二一年六月二十一日法官助理谢日恒书记员关瑞婷