河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终2272号 上诉人（原审被告）：慈溪市慈京建筑装饰工程有限公司，住所地浙江省慈溪市白沙路街道联盛大厦5-143室。 法定代表人：李伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王来英，河北盈华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高润宁，河北盈华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北亿鑫建筑设备租赁有限公司，住所地河北省石家庄市栾城区裕翔街165号未来科技城1801室。 法定代表人：温海涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：梁林培，河北厚达律师事务所律师。 上诉人慈溪市慈京建筑装饰工程有限公司（以下简称慈京建筑装饰公司）因与被上诉人河北亿鑫建筑设备租赁有限公司（以下简称亿鑫租赁公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初5636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人慈京建筑装饰公司的委托诉讼代理人高润宁、被上诉人亿鑫租赁公司的委托诉讼代理人梁林培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 慈京建筑装饰公司上诉请求：1.请求撤销石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初5636号民事判决书。2.请求依法查明事实予以改判或将本案发回重审。3.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定基本事实不清，证据认定有误，且对本案关键事实认定出现错误，应当予以纠正。1.原审法院对被上诉人提供的“搭架子立方”单的认定有误，应予纠正。首先，上诉人与被上诉人之间就案涉工程中的“报告厅”部分确实签署了书面合同，上诉人对该合同中约定的单价是认可的，但“报告厅”之外的施工部分，双方并未签订书面合同。因此，上诉人要求被上诉人就后续搭架子施工的面积总量和单价作出结算说明后，双方再办理结算，这样的要求很合理。但被上诉人却向原审法院提交了一个“搭架子立方”单，来代替双方结算结果，这明显没有法律依据。这张单子上并没有上诉人的签章，仅有普通工作人员张小兵的签字，原审法院就认定张小兵是在履行职务行为，采信了这张单子，这个认定显然缺乏证据支撑，属于认定有误。“搭架子立方”单的原件中，明显用肉眼就可识别该单部分内容属于后期添加和改动过的，笔迹的粗细以及笔体均不一致，明显存在造假嫌疑，此类证据依法应当予以排除。其次，温海涛与李伟联系过许多次，但温海涛却未与李伟进行过量和单价的结算确认，相反地却找了没有结算权限的张小兵签署了“搭架子立方”单，这充分证明温海涛要么是故意避开和李伟结算，要么是其所说的施工量和单价不被李伟认可，否则，诸多次的联系李伟却不结算数额，违背常理。但不论是故意避开还是不被认可，均说明双方并未就结算具体数额达成一致意见。故，“搭架子立方”单不能代替双方结算结果。2、原审法院对“张小兵”的身份和角色认定错误，应予纠正。首先，张小兵仅是参加过案涉项目施工的普通员工，并非是上诉人一方的项目负责人或施工代表，被上诉人也未提供任何证据证明张小兵有权签署“搭架子立方”单。另，通过上诉人提交的李伟与张小兵2020年9月23日通话录音可以证实：公司并未授权张小兵确认工程量和单价，对于其私自签字的事情并不知晓且上诉人在事后并未予以追认。故，原审法院认定张小兵签署“搭架子立方”单是在履行职务行为，属于错误认定。其次，张小兵既然没有权限签署“搭架子立方”单，那这张单子就应当认定为张小兵出具的书面证词，其作为证人应当出庭接受法庭询问，否则，该证言依法应当予以排除，不应予以认定有效。3.原审法院对被上诉人提交的两份录音认定有误，应予纠正。首先，2017年9月30日温海涛与李伟录音中，可证实李伟让张小兵安排的是给被上诉人先打点钱过去，并非是与被上诉人核算数量和价款，原审法院对此处“安排好”认定是错误的，因为录音后面李伟说了“每次都安排了”，恰恰证实上诉人仅是安排张小兵与被上诉人对接付款事宜，不包括对数量和价款的结算。其次，2017年11月23日温海涛与张小兵录音中，被上诉人虽然强调“我这欠的太多了，搭完了给我70%的钱，到现在都完事这么长时间了50%都没有给呢”，但张小兵并未予以回答和确认，而是反问“还差多少”，温海涛并未能回答出具体数额，只回答差十几万。这就印证了张小兵在被录音之前的2017年7月2日签署的“搭架子立方”单中并未记载单价为15元每立方米，否则不会出现被上诉人以及温海涛经过四个月之久还没计算出总价款的荒诞情形，这也与上诉人提供的录音中张小兵强调单子上没写单价相吻合。故，该录音恰恰可证实双方并未就单价问题达成一致意见。4.原审法院对“双方结算结果”的认定有误，应予纠正。首先，租赁双方在形成合同的开始和过程中只能确定单价，对施工量难以准确约定，只能据实结算施工量，据实结算施工量就要求双方都认可才行，而不是出租方单方报量就行。并且，认可这个“量”只能是上诉人一方有权限的人才行，显然张小兵不具备这个权限，其签署的确认“量”的文件无效，应当不予采信。其次，双方只签订了“报告厅”部分的书面合同，仅针对报告厅部分约定了单价，而对报告厅之外的其他部分并未书面约定单价，所以，针对之外部分应当据实核算施工量，且不能盲目参照之前合同约定的单价，上诉人也不认可之外部分的施工单价参照15元每立方米计算，毕竟报告厅部分有斜面作业施工难度较大，价格高一些很正常，但之外部分并没有斜面作业，价格再如15元每立方米这样高的计算显失公平，故，“搭架子立方”单不能代替双方结算结果。5.原审法院对“所欠余款”的数额认定有误，应予纠正。被上诉人提供的现有证据根本不足以证实其所主张的请求数额，上诉人承认与被上诉人在报告厅部分以外存在租赁事实，但这不代表被上诉人可以胡乱定量和定价，“所欠余款”的数额到底是多少，需要依据真实发生的、双方认可的量和单价计算得出，不能仅凭被上诉人的单方主张就认定。故，原审法院对“所欠余款”数额的认定应予纠正。6.原审法院对违约金的认定有误，应予纠正。违约金产生的前提是双方约定了违约情形，但从本案事实上，双方就报告厅之外的部分并未签订书面合同也未口头约定过违约情形，所以，也就根本不可能存在违约情形的双方约定。被上诉人主张违约金的依据是“报告厅”部分的书面合同，但该合同并不能直接应用于后续之外的部分施工。否则，招标过程中也就没必要分段招标了，仅依照第一标段就足矣，后面的招标也就失去了意义。故，对于报告厅之外的施工部分，评判是否违约、违约责任承担等均不能参照报告厅的约定，这样参照并不具备事实和法律依据。故，原审法院认定上诉人违约是错误的，应予纠正。二、原审法院适用法律有误，应当予以纠正。本案实质上是建筑行业内的设备租赁，被上诉人虽是建筑设备出租人，但搭架子是需要被上诉人施工完成的，这是建筑行业常识，也就是说被上诉人的出租行为当中存有建筑施工行为，所以，本案不应当依据《合同法》进行审判，而应当依据建设工程施工相关法律规定、司法解释等进行审理，被上诉人理应与上诉人就施工量和单价进行结算，否则，在没有明确约定的情况下，被上诉人单方报出的施工量和单价将对上诉人不产生效力。故，原审法院适用法律有误，应当予以纠正。综上所述，原审法院认定基本事实不清，证据认定有误，且对本案关键事实认定出现错误，适用法律也有误，应当予以纠正。故，恳请贵院依法查明本案事实，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 亿鑫租赁公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持理由如下：一、“搭架子立方”单应当作为被上诉人工程量的核算依据以及结算依据，双方签订的合同虽约定工程名称为润德二中校区报告厅搭架工程，但是在合同履行过程中，被上诉人按照上诉人的要求实际还完成了音乐厅、观音厅、科教楼等脚手搭架工程，并交由上诉人使用，被上诉人对于音乐教室、观音厅、科教楼的工程，虽然在合同中没有约定，但内容都是搭架工程与之前双方签订合同约定的工程内容是一致的，租赁费用的计算应当按照合同约定的单价为准，搭架子立方单中证明被上诉人的工程量，并且有上诉人职工张小兵的签字认定，原法院以“搭架子立方”单结合合同作为双方结算的依据是正确的。二、法院认定张小兵的行为系职务行为是正确的，依据上诉人与被上诉人的通话内容以及被上诉人与张小兵的通话内容可知不是被上诉人找张小兵核对核算，而是上诉人派张小兵跟被上诉人进行核算，并且张小兵也在“搭架子立方”单上签了字，应认定张小兵的行为系履行职务的行为，该行为对上诉人具有约束力，对于张小兵是否取得上诉人公司授权与本案无关联。三、两段录音均证明了上诉人未履行合同义务，并且证明上诉人是安排张小兵负责与被上诉人进行核算的，印证了张小兵的行为系履行职务的行为。四、对于施工量的确定，上诉人已经派张小兵与被上诉人进行核算，并且在“搭架子立方”单上予以确定，法院认定是正确的。五、双方已经就搭架子立方单确定了共计租赁费313650元，被告已支付了160000元，尚未支付153650元。六、双方在签订的合同中明确约定了违约金条款，因此被上诉人有权向上诉人主张违约金。七、本案的案由为建筑设备租赁合同纠纷，不受建筑工程法及相关法律规定的调整，应按照合同法的相关规定来确认原审法院法律适用是正确的。 亿鑫租赁公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付租赁费153650元；2.判令被告支付违约金（违约金以153650元为基数，按照年息24%计算，自2017年8月28日起至付清之日止，2019年12月26日前的违约金为87068.33元）；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月28日，原、被告签订《满堂钢管脚手架搭拆施工合同》，约定工程地点为润德二中校区，工程名称为报告厅搭架工程，施工范围为脚手架搭设工程；承包方式为原告采满堂钢管脚手架搭设，并负责运输及脚手架搭拆各一次，原告根据工程结构提供脚手架搭设材料以及其他施工前准备工作，搭设完成后，经被告验收合格后方可使用；费用及结算方式约定为按实际搭设面积计算，使用期限暂定60天，每立方米15元，如有超期每天每立方米0.25元，搭设完毕经被告验收合格之后，被告应向原告付总工程款的70%，余款在拆除钢管脚手架之前结清；由于被告原因，不能按时支付合同履行过程中的费用，由此产生的损失由被告承担，每日违约金按合同总额的2%收取。 合同签订后，原告陆续按照被告要求，完成润德二中校区内报告厅3个楼梯、1个音乐教室、观众席、报告厅、观音厅、科技楼、A1、报告厅门厅、中厅、科技楼3个楼梯口等位置的脚手架搭设。2017年7月2日被告方工作人员张小兵向原告出具“搭架子立方”明细单，确认原告完成的脚手架搭设面积及价款为：1.报告厅3个楼梯加1个音乐教室17000元；2.观众席搭架子8000元；3.报告厅、观音厅共计7500立方；4.科技楼8150立方；5、A1830立方；6.报告厅门厅1240立方；7.报告厅中厅990立方，按15元/立方算；8.科技楼3个楼梯口共8000元整。按照双方间合同约定的单价计算，租赁费用合计313650元。被告至2017年8月28日陆续付款16万元，尚欠原告租赁费153650元。 2017年9月30日原告法定代表人温海涛曾与被告法定代表人李伟电话联系，催促被告付款，李伟回复“张小兵不是安排好了吗”“这次批的太少了，张小兵不是给你安排了吗，我问一下，安排这事了……担待点…每次都安排了，可能今天晚上就给你打钱了…”。原告于2017年11月23日与张小兵电话联系，就被告尚欠款项，问被告钱什么时候下来，张小兵回复“还得等等，这个结算速度，最起码阳历年”，原告称时间太长了，强调“我这欠的太多了，搭完了给我70%的钱，到现在都完事这么长时间了50%都没有给呢…还差十几万呢…你给他（温海涛）说一声吧，他要说钱下来的慢，想想别的办法”，张小兵回复“好，行”。但余款至今未付。 另原告主张案涉脚手架已于2017年8月28日被告最后一次付款前拆除，被告对此不予认可，但根据原、被告通话录音内容，认可2017年9月30日前已经拆除脚手架。 一审法院认为，被告租用原告脚手架，即应依约按时支付租赁费用。双方签订合同虽约定的工程名称为润德二中校区报告厅搭架工程，但合同履行过程中，原告按被告要求，除报告厅外，实际完成了润德二中校区内音乐教室、观音厅、科技楼等脚手架搭架工程并交由被告使用，被告工作人员张小兵就原告完成的工作量经核实出具“搭架子立方”明细，确认原告完成的工作量及费用，据原、被告间通话内容，应认定张小兵核实原告完成工作量及出具“搭架子立方”明细的行为系履行职务行为，该行为对被告具有约束力。被告未提供证据证实双方就音乐教室、观音厅等脚手架搭架事宜另行约定有其他价格，应认定双方仍履行双方间书面合同内容，租赁费用的计算应依合同约定单价为准。双方间合同约定结算方式为搭设完毕经被告验收合格之后，被告应向原告付总工程款的70%，余款在拆除钢管脚手架之前结清，该约定内容明确，并无其他歧义，被告称双方口头约定完工后原告还应到被告处办理结算，原告不予认可，本院对被告该主张不予采信。至于被告工程款是否需办理审计结算，款项何时支付到位，系其与工程甲方之间关系，与本案原告无关。被告认可脚手架已于2017年9月30日前拆除，则其应于2017年9月30日前付清余款，其至今未付，已构成违约，应承担相应的违约责任。合同约定每日违约金按合同总额的2%收取，该约定明显过高，原告未提供其因此产生损失的证据，综合考虑本案履行情况、当事人过错程度等因素，违约金调整为以被告尚欠款项为基数，按年利率10%计付为宜。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决如下： 一、被告慈溪市慈京建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河北亿鑫建筑设备租赁有限公司租赁费153650元及违约金（违约金以153650元为基数，自2017年10月1日起至付清之日止，按年利率10%计付）；二、驳回原告河北亿鑫建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求。本案受理费减半收取计2455元，原告河北亿鑫建筑设备租赁有限公司负担418元，被告慈溪市慈京建筑装饰工程有限公司负担2037元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订《满堂钢管脚手架搭拆施工合同》后，双方在履行合同过程中，被上诉人除完成报告厅脚手架搭架工程外，实际完成润德二中校区内音乐教室、观音厅、科技楼等脚手架搭架工程。双方认可案涉工程验收合格，上诉人应支付被上诉人相应工程款。根据双方通话录音可以认定上诉人员工张小兵在“搭架子立方”明细上签字是对已完成工程量和费用的核实，系履行职务行为。“搭架子立方”明细中的单价与原《满堂钢管脚手架搭拆施工合同》单价一致，上诉人未提供证据证明双方对案涉工程单价另行达成合意也未提供证据证明该单价高于市场价格，应承担举证不利的后果，上诉人该项主张，不予支持。上诉人认可脚手架已于2017年9月30日前拆除，上诉人应于2017年9月30日前结清余款，上诉人至今未向被上诉人结清余款，应承担相应违约责任。一审法院综合考虑本案履行情况、当事人过错程度等因素，违约金以上诉人尚欠款项为基数，按年利率10%计付并无不妥，予以支持。上诉人与被上诉人签订《满堂钢管脚手架搭拆施工合同》，在合同履行完毕后，因给付租赁费而产生纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》相关规定予以调整，上诉人主张一审法院适用《中华人民共和国合同法》错误，于法无据，不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4910元，由慈溪市慈京建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋广道 审判员  张 洁 审判员  陈爱民 二〇二一年六月十七日 书记员  张晓燕