江苏省苏州市虎丘区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0505民初2565号原告：苏州中升房产策划有限公司，住所地江苏省苏州高新区浒关分区文昌路350号3-106室。法定代表人：朱俊竹，总经理。委托诉讼代理人：刘炎卉，江苏孚佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓晔，江苏孚佑律师事务所律师。被告：陶勇欣，男，1990年5月1日生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：刘毅，江苏道金律师事务所律师。被告：包月春，女，1996年2月1日生，汉族，住甘肃省康乐县。原告苏州中升房产策划有限公司与被告陶勇欣、包月春劳动合同纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用简易程序由审判员龚春华独任审理。2020年7月23日，本案公开开庭进行了审理，原告苏州中升房产策划有限公司的委托诉讼代理人刘炎卉、徐晓晔，被告陶勇欣及其委托诉讼代理人刘毅、被告包月春到庭参加诉讼。2020年11月9日、2021年1月12日，本案公开开庭进行了审理，原告苏州中升房产策划有限公司的委托诉讼代理人刘炎卉、徐晓晔，被告陶勇欣的委托诉讼代理人刘毅到庭参加诉讼。被告包月春经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏州中升房产策划有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告返还原告佣金130668元；2、判令两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告系专业从事楼盘代理销售、房地产经纪的企业。两被告系夫妻关系，于2019年6月28日一起入职，在原告新房部担任业务员。2019年10月21日，两被告注册设立苏州信宏房产咨询有限公司，与原告从事同类竞争业务，被告陶勇欣任该公司的法定代表人及股东，被告包月春的哥哥任该公司监事。两被告在职期间，曾多次利用原告的销售资源和渠道，泄露客源信息，将本属于原告的佣金或转移或私吞，具体为：（1）“兴隆福府”项目系原告与苏州万嘉源房地产营销策划有限公司合作项目，2019年11月4日经被告带看，客户颜淑芳与项目开发商签订《兴隆福府住宅认购合同》，认购该项目30号楼3单元207室房屋。后原告获悉，该单佣金共计64000元已由苏州万嘉源房地产经纪有限公司于2020年1月3日、2020年5月11日分两笔汇给被告陶勇欣注册的苏州信宏房产咨询有限公司。（2）“朗悦湖畔”项目亦为原告与代理商合作项目，2019年10月10日经被告带看，客户顾某1与项目开发商签订《朗悦河畔三期认购书》，认购朗悦河畔三期9幢204室房屋。后据原告获悉，该单佣金66668元已于2019年12月2日直接汇至被告包月春账户。上述两单佣金合计130668元，经原告催要，两被告不予理会，迟迟不予返还。原告为维护自身合法权益，遂诉至法院。被告陶勇欣辩称：1、原告要求返还佣金130668元没有事实依据，也没有法律依据。原被告劳动关系存续期间，原告并未给被告缴纳社会保险，并且存在多起无故拖欠职工工资的情况，故双方劳动关系已经于2019年9月底解除，且发放给被告的工资仅结算至2019年9月底。2、原告主张返还佣金应当证明在案涉交易前，或者至少在被告离职前，原告掌握本案涉及的两份房屋买卖合同的客户信息，更不用提客户的购买能力、购买意向等存在商业价值的信息，原告并没有证据证明存在并掌握了所谓的商业秘密。3、双方所签订的保密协议系原告提供的格式合同，该合同免除了原告支付保密费或竞业禁止补偿金的主要义务，实际也从未支付过上述费用，且该保密协议还存在其他诸如第2.3条被告离职需经原告批准，否则佣金归入原告所有等霸王条款，故该保密协议不应对被告产生约束。4、案涉客户系被告离职后自己努力开发所结识并向中间介绍人支付了25000元介绍费，与原告毫无关系，不存在利用原告的资源或渠道泄露客源的情况。被告包月春辩称：1、我同被告陶勇欣非夫妻关系，只是男女朋友关系。2、在原告处离职后，被告陶勇欣邀请我在他新开的信宏房产咨询有限公司上班，主要负责一些后勤、招聘等行政工作。3、虽然在入职原告处时签了保密协议，但我也不清楚里面的具体条款，原告也未给我一份。4、我没有违反保密协议或侵犯商业秘密的行为，不清楚为何成为被告。5、2019年9月底离职后，我有一单佣金大概4万元至今未给，离职后向原告索要过，原告未给，原告说离职后就不给了。经审理查明，2009年6月28日，被告陶勇欣、包月春入职原告苏州中升房产策划有限公司，入职时，双方均签订书面劳动合同，约定：劳动合同期限自2009年6月28日起至2020年6月27日止，工资2020元/月。被告陶勇欣、包月春在职期间，原告未为两人缴纳社会保险。入职当日，原告苏州中升房产策划有限公司（甲方）与被告陶勇欣、包月春（乙方）还签订《聘用保密协议》一份，约定：乙方在甲方任职期间不得自营或者为他人经营提供任何与甲方的营业范围信息或者从事损害甲方利益的活动。从事上述营业活动的，所有收入应当归甲方所有……乙方有上述违反同业竞争禁止性规定或侵犯商业秘密的任何行为，甲方有权立即解雇，不需给予任何补偿，由此造成甲方的损失由乙方承担，乙方应当向甲方支付赔偿金，赔偿金按照乙方造成甲方的实际损失计算。乙方擅自离职或单方辞职未经甲方书面批准的，甲方有权处理乙方离职前尚未完成的中介事务和离职后所收到的佣金，直到该部分佣金归入甲方所有。2020年6月4日，原告作为申请人向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委申请仲裁。同日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委作出苏虎劳仲不字[2020]第68、69号不予受理通知书，告知原告：经审查，申请人的请求不属于劳动争议受理范围，故决定不予受理。原告对此不服，故诉至我院。另查明，诉讼中，原告明确主张本案诉请的依据：员工在职期间不应从事与公司相竞争的业务，损害公司的利益，本案被告违反了忠诚义务及聘用保密协议约定，给原告造成了实际损失，故依法予以追偿。为此，提供了以下证据：（1）陶勇欣、包月春与公司人事周明月、财务刘欢的微信聊天记录，显示双方在2019年11月还在就返岗时间、请假及工作安排事宜进行沟通，证明双方至2019年11月仍存在劳动关系。（2）2019年11月15日陶勇欣签订的协议书及现金发放照片，协议书载明：“陶勇欣在苏州中升房产策划有限公司于2019年11月15日应发工资300元，实际发了：73296，其中朗悦河畔：盛建忠5幢1402，凌金凤12幢1105，张金玲5幢1403，提成于今日提前结清，介于客户全款未到位，签约未完成结束，现拟定此协议，一旦客户签约出现问题导致电商佣金收回……”以上证据证明截至2019年11月两被告仍然在原告处就职，2019年11月15日原告以现金的形式向被告陶勇欣发放佣金提成，被告陶勇欣与原告也签署协议书，确认收到提成72996元。（3）渠道合作合同、兴隆福府住宅认购合同、微信聊天记录截图、转账截图、视频及说明，以上证据证明：2019年7月，原告与苏州万嘉源房地产经纪有限公司就泰兴市黄桥镇“兴隆福府”项目达成合作，约定由原告提供购房合作事宜，由苏州万嘉源房地产经纪有限公司支付佣金。2019年11月4日经被告陶勇欣带看，客户颜淑芳与项目开发商签订《兴隆福府住宅认购合同》，该单佣金64020元已由苏州万嘉源房地产经纪有限公司于2020年1月3日、2020年5月11日分两笔汇给被告陶勇欣自行注册的苏州信宏房产咨询有限公司。（4）朗悦河畔三期分销合同、朗悦河畔三期认购书、照片、录音、文字整理资料及转账截图，以上证明：2018年原告与张家港市明源房地产策划咨询有限公司就泰兴市黄桥镇“朗悦河畔”项目达成合作，由原告代为销售该项目房屋，由张家港市明源房地产策划咨询有限公司支付相应的佣金。2019年10月10日经被告陶勇欣带看，客户顾某1与项目开发商签订《朗悦河畔三期认购书》，该单佣金66668.4元已由张家港市明源房地产策划咨询有限公司的工作人员于2019年12月2日直接汇至被告包月春账户。（5）苏州信宏房产咨询有限公司工商信息，证明被告陶勇欣于2019年10月21日注册设立有限责任公司（自然人独资），陶勇欣任执行董事、股东、法定代表人，被告包月春的哥哥包月树任监事。对此，被告陶勇欣的质证意见为：证据（1），真实性无异议，但该聊天记录形成时陶勇欣实际已离职，并成立了自己的公司，考虑到原告公司对于离职员工的提成是不予发放的，为了避免后续讨要提成的麻烦，所以假意没有离职，被告陶勇欣已经不在原告处上班，没有为原告提供任何劳动，这也是为什么原告的工作人员会向被告去催促工作进程、工作进度等情况。证据（2），关于协议书，被告陶勇欣认可2019年11月15日领取72996元提成的事实，但该协议书第一行内容为后续所加，理由是第一行中“2019年11月15日应发工资：300元”中的冒号与300的3相互重合，在一次性打印所形成的打印文本中并不会出现该情况，该协议书系二次加工所形成；照片真实性认可，是被告陶勇欣本人领取项目提成的照片，但不能达到原告的证明目的。证据（3）,渠道合作合同真实性无法确认，即便为真，应当看到该渠道合同并非独家合作，并不禁止被告离职后所成立的公司参与该项目合作，且该合同第三条费用约定为60000元一套，与原告主张的64000元不一致；兴隆福府住宅认购合同，真实性认可，该认购合同的签约时间为2019年11月4日，此时被告已经离职，不存在侵犯原告客户信息或者商业秘密；微信聊天记录截图及转账截图，真实性无法核实，但两笔32010元确实收到了，因为苏州信宏房产咨询有限公司与苏州万嘉源房地产经纪有限公司有与原告类似的合作关系，该款项是支付的合作款；视频及说明，视频拍摄时间为2020年5月11日，从内容来看，原告法定代表人此前并不认识客户，并不掌握相应的客户信息。证据（4），朗悦河畔三期分销合同，真实性无法确认，即便是真实的，原告在朗悦河畔项目上的佣金为6万元，与其主张的金额不符；朗悦河畔三期认购书真实性确认，签订日期为2019年10月10日，此时被告已经以旷工方式从原告处离职，与原告所谓的渠道与资源无关；照片系偷拍，合法性不认可；录音及文字整理，系证人证言，要求证人顾某1、顾某2出庭作证；转账截图认可。证据（5），真实性予以认可，系被告陶勇欣离职后设立的公司。被告包月春未对证据（1）、（2）及证据（4）中朗悦河畔三期分销合同发表质证意见，对于其他证据的质证意见同陶勇欣意见一致。诉讼中，经法院释明被告陶勇欣未就协议书中“2019年11月15日应发工资：300元”是否添加形成（或二次加工形成）向法院申请司法鉴定。又查明，诉讼中，被告包月春陈述：2019年12月2日的66668.4元是收到的，但当时卡在陶勇欣手里。陶勇欣转了四万多到他自己账户，其余都是他花的。被告陶勇欣对包月春银行卡由其实际控制并支配的事实无异议，认为该笔钱确实与被告包月春无关。原告也承认：案涉的“兴隆福府”和“朗悦河畔”项目单子均是陶勇欣的。另外，2019年10月，因两被告一直请事假，没有上班也没有发工资；2019年11月，因两被告没有出勤就没有发工资，而300元工资是因为陶勇欣带的徒弟开单给其的红包。还查明，原告公司给予员工的提成计算方式为：总业绩*（1-0.11-0.1）*0.4。另外，原告《公司规章制度》规定：员工矿工三天及以上，将视为自离，并扣除9天工资，后期到人事部补办理手续。上述事实由全日制劳动合同书、聘用保密协议、公司规章制度、渠道合作合同、兴隆福府住宅认购合同、微信聊天记录、转账截图、视频及说明、朗悦河畔三期认购书、照片、录音文字稿、苏州信宏房产咨询有限公司工商信息、朗悦河畔三期分销合同、照片、协议书、支付宝聊天截图以及本院庭审笔录等予以证实。本院认为，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。根据原告苏州中升房产策划有限公司与被告陶勇欣签订的《聘用保密协议》，陶勇欣任职期间不得自营或者为他人经营提供任何与原告苏州中升房产策划有限公司的营业范围信息或者从事损害原告利益的活动，从事上述营业活动的，所有收入应当归原告所有。《聘用保密协议》还约定，陶勇欣有上述违反同业竞争禁止性规定或侵犯商业秘密的任何行为，原告有权立即解雇，不需给予任何补偿，由此造成原告的损失由陶勇欣承担，按照实际损失计算。本案中，根据原告提供的陶勇欣与公司人事周明月、财务刘欢的微信聊天记录以及2019年11月15日陶勇欣签订的协议书，可以证明截止2019年11月15日，双方并未明确解除劳动关系。根据原告提供的苏州信宏房产咨询有限公司工商信息及“兴隆福府”和“朗悦河畔”项目客户资料及转账凭证，可以证明陶勇欣在离职前，违反了《聘用保密协议》约定，自营与苏州中升房产策划有限公司同业竞争业务，并将原告合作销售的“兴隆福府”和“朗悦河畔”项目单子占为己有，损害了原告公司利益。因此，根据《聘用保密协议》之约定，由此造成的损失陶勇欣应予以赔偿。本案中，考虑到原告在履行劳动合同过程中也存在一定的过错，如在职期间未为陶勇欣交纳社会保险，未向陶勇欣发放2019年10月至11月期间工资，公司规章制度也规定员工矿工三天及以上，将视为自离，上述过错或不当客观上导致双方权利义务不明确，也导致了员工对于双方是否存在劳动关系判断存有误解，同时，为避免双方诉累，本院界定原告的损失也应参考原告公司给予员工的提成计算方式，综上，本院酌情支持被告陶勇欣赔偿原告损失68000元。至于原告要求被告包月春承担共同赔偿责任的意见，本院认为，诉讼中原告也承认案涉的“兴隆福府”和“朗悦河畔”项目单子均是陶勇欣的，被告陶勇欣也确认收款当时包月春银行卡由其控制并支配，该笔款项与被告包月春无关，故原告要求包月春承担共同赔偿责任缺乏足够的事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《工资支付暂行规定》第十六条之规定，判决如下：一、被告陶勇欣应于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏州中升房产策划有限公司损失68000元。二、驳回原告苏州中升房产策划有限公司的其余诉讼请求。如采用转账方式支付，请汇入原告苏州中升房产策划有限公司指定的账户；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户行：中国农业银行苏州新区支行商业街支行，账号：62×××68。如果被告陶勇欣未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告陶勇欣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院；账号10×××76；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行）。审判员  龚春华二〇二一年六月九日书记员  贾文玥