北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7979号上诉人（原审原告）：谢宛伶，女，1990年11月9日出生，汉族，住北京市西城区。被上诉人（原审被告）：北京智通达业建材经营部，经营场所北京市丰台区五里店路318号亿客隆家居市场有限责任公司亿客隆五里店建材家具市场门窗区9号。经营者：左红，女，1981年4月27日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。上诉人谢宛伶因与被上诉人北京智通达业建材经营部（以下简称智通达业经营部）买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初21906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢宛伶上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持谢宛伶一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由智通达业经营部承担；3.如维持一审判决，请求判令智通达业经营部补齐谢宛伶与原预付货款差额相等的已生产货品。事实和理由：在一审两次开庭过程中，智通达业经营部所述事实前后矛盾，证人与本案无关，且证人证言真实性未得到证实，故谢宛伶提起上诉。根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国消费者权益保护法》等相关法律规定，为维护谢宛伶的合法权益，故诉至法院，请求法院依法支持谢宛伶的诉讼请求。智通达业经营部辩称，不同意谢宛伶的说法。涉案产品是定制的，而且也不是谢宛伶向左红定制的，是其同学丁某找左红定制的。涉案产品说的金额是14000元，当时谢宛伶给了左红12000元，然后中间人拿走回扣1200元，这笔钱丁某说退给左红也一直没有退。当时因为是熟人介绍，所以双方也没有签订合同就直接去测量，然后谢宛伶就下单了。一个星期以后，中间人丁某找到左红说谢宛伶不要涉案产品了，左红说产品已经做出来了，退不了。一审时智通达业经营部提交了所有证据，包括玻璃的图纸等，智通达业经营部的电脑对这些都有记录，不可能做假，所以谢宛伶所说的事实不是真实的。谢宛伶向一审法院起诉请求：1.判令智通达业经营部退还谢宛伶预付款12000元及利息损失（以12000元为基数，自2020年5月28日起至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；2.判令智通达业经营部向谢宛伶赔偿误工费、交通费损失2000元；3.诉讼费由智通达业经营部承担。一审法院认定事实：2020年5月27日，智通达业经营部通过设计师介绍到八里庄北里X号X单元X谢宛伶处进行窗户测量，测量单上标注了窗户平面图、窗型及尺寸，70白色，金刚网，双层钢化，总价14000元，收12000元，尾款2000元。谢宛伶在测量单上签字确认，并于当日10:56向智通达业经营部支付了12000元。当日11:04智通达业经营部向设计师支付1200元回扣。后谢宛伶的母亲在微信群八里庄装修小分队:35设计师丁某向微信名称为“米卡门窗189XXXXXXXX”的智通达业经营部经营者左红发送微信，大意为，业主对窗户价格如何计算有疑问，希望其向业主解释一下，并称“业主没事儿，交钱也没有犹豫，主要是业主母亲问的多。”5月27日17:05设计师丁某将“米卡门窗189XXXXXXXX”拉入群聊。17:46谢宛伶的母亲在群聊中称，“丁某，这个价钱肯定不行的啊，你让他先别动。”17:52，丁某@“米卡门窗189XXXXXXXX”，后丁某和“米卡门窗189XXXXXXXX”向谢宛伶母亲介绍了窗户的材质及价格，18:52丁某表示，你给阿姨写上吧，写清楚，咱们用的多厚的什么型材什么玻璃什么五金，阿姨对比也好对比，谢宛伶母亲要求算一下60型材的价格，后左红将型材由70调整至60后的价格进行了计算，谢宛伶母亲就多开一扇窗进行了询问。5月31日13:54设计师丁某向左红发送微信，发送了电话号码“136XXXXXXXX”，大意为八里庄北里的客户称后来一直未得到回复，客户又找了一家，要求左红退款，要求左红给客户打电话看如何退钱。左红称，窗户全部做出来了，没法退。并称周三玻璃就做了，且客户没有来过电话说不做了。6月11日，谢宛伶的母亲与左红的聊天记录中，左红称“上午测量，说加急做，我家自己厂一锯料框架就出来了，当时阻止我或者给我打个电话说不做了最起码玻璃纱窗都没下单，大家协商很好解决这事”，谢宛伶的母亲称“那天晚上在群里就说我家不用70的料，你就给我报的60的价钱对吧？我对你那个多一扇窗多加800表示质疑，你就再没理我”。“咱们晚上在群里不是还在说60的价钱么？那会儿你也没说都下料了”。左红称“下了，框架下了，别的没下”。左红提交窗户视频和电脑下单表格，以证明窗户已经制作完成，5月27日当天窗户框架就已经做出来了。5月30日玻璃做出来。左红提交微信截图，以证明5月27日其给玻璃厂家和纱窗厂家下单制作。谢宛伶对此不认可，称无法证明是给其做的。左红称，窗户的成本在一万元左右。玻璃订单成本价3200元，纱窗800元，框架是自己做的，成本6000元。谢宛伶申请证人丁某出庭作证，大意为，5月27日测量窗户后，当天下午13:40左右，谢宛伶的母亲看后提出异议，后其建了微信群，谢宛伶母亲说窗户别动了，丁某问是否可以重新选一个型号和报价，左红重新做了一个报价，之后就没有回应了。5月31日下午谢宛伶说不要了，要把钱要回来，丁某给左红发了微信，告知左红客户电话号码，后其找到左红，并发生殴打事件。左红对该证人证言不予认可。左红申请证人曾某出庭作证，大意为，丁某和左红发生冲突，都是朋友，她劝左红协商，通过视频聊天，左红给她看了，窗户确实做了。谢宛伶对此不认可，称这些事情从来没有人跟她联系。一审法院认为，根据法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，谢宛伶与智通达业经营部在测量单中就窗户制作的尺寸、数量、用料、规格、型号、价款等进行了约定，系双方真实意思表示，双方已形成了承揽合同关系，对双方具有法律约束力，双方均应依约履行。定作人解除合同的，应当通知承揽人。在承揽合同生效后，承揽人就会按照约定进行承揽工作。在定作人解除承揽合同时，承揽人可能已经为完成承揽工作进行了准备，支付了相关费用，并可能正在进行承揽工作，付出了劳动。因此在赋予定作人随时解除合同的权利的同时，要求定作人承担赔偿承揽人因此所受损失的责任。本案中，谢宛伶在完成了大部分款项的支付后，其称要求智通达业经营部终止合同，但结合现有证据材料，截止2020年5月31日，虽谢宛伶母亲对于窗户制作的价格存在异议，并在微信群中要求先暂停，但是其后又与智通达业经营部经营者左红就窗户用料型号及价格进行了沟通，此后谢宛伶并未明确通知智通达业经营部解除承揽合同，直至5月31日，智通达业经营部经营者左红与设计师丁某就退款一事发生争执后，应视为智通达业经营部明确收到了解除合同的意思表示。但同时，即便智通达业经营部未明确收到谢宛伶解除合同的意思表示，但其亦收到了谢宛伶母亲对价格的异议，双方就相关事项仍在沟通，智通达业经营部应审慎处理，减少损失，故一审法院综合考虑双方的过错程度、合同的履行程度，酌情确定智通达业经营部退还谢宛伶预付款7000元。谢宛伶要求智通达业经营部支付利息、赔偿误工费及交通费，无事实及法律依据，一审法院对此不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十八条之规定，判决：一、北京智通达业建材经营部于判决生效之日起7日内向谢宛伶退还预付款7000元；二、驳回谢宛伶其他的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”在定作人解除承揽合同时，承揽人可能已经为完成承揽工作进行了准备，支付了相关费用，并为可能正在进行承揽工作，付出了劳动。因此在赋予定作人随时解除合同的权利的同时，要求定作人承担赔偿承揽人因此所受损失的责任。本案中，谢宛伶在双方完成测量工作后，当场支付了大部分款项，应视为双方承揽合同已经成立。虽然后来谢宛伶的母亲对窗户价格存在异议，并在微信群中要求先暂停，但其后又与智通达业经营部经营者左红就窗户用料、型号及价格进行了沟通。在此期间，没有证据证明谢宛伶曾明确向智通达业经营部表示要求解除双方之间的合同，亦未要求智通达业经营部退还其已经支付的款项。一审法院认定2020年5月31日智通达业经营部经营者左红与设计师丁某就退款事宜发生争执后，视为智通达业经营部明确收到了谢宛伶解除合同的意思表示，具有事实基础，认定正确，本院予以确认。在双方还未就窗户定作事宜协商一致的情况下，智通达业经营部作为承揽人应对是否制作窗户进行慎重考虑，故一审法院综合考虑双方的过错程度、合同的履行程度，酌情确定智通达业经营部退还谢宛伶预付款7000元并无不当，本院予以确认。谢宛伶上诉请求如维持一审判决，请求判令智通达业经营部补齐谢宛伶与原预付货款差额相等的已生产货品，因一审判决中要求智通达业经营部退回7000元的剩余部分是赔偿因谢宛伶解除承揽合同而对智通达业经营部造成的损失，谢宛伶此项上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，谢宛伶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由谢宛伶负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  周 维审 判 员  张 君二〇二一年六月十五日法官助理  刘 婷书 记 员  佟世祺