江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2290号上诉人(原审被告)：何文好，男，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：张步永，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：何宜祥，男，汉族，住连云港市东海县。委托诉讼代理人：胡广德，连云港市海州区方正法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：孙佃芳，女，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：董道前，江苏华德律师事务所律师。上诉人何文好因与被上诉人何宜祥、孙佃芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2020)苏0706民初6894号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何文好上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为“孙佃芳将原一层车库加顶工程发包给本案上诉人何文好施工”，没有法律依据和事实依据。被上诉人孙佃芳出资并委托上诉人何文好购买建筑材料，只是委托代购,不能证明是承揽关系，承揽关系要有书面承揽合同。2、关于证人王某1、李某、宋某等三个人都是被上诉人孙佃芳的邻居，证人证言都是听孙佃芳讲的。三个证人是孙佃芳提供的，有直接利害关系。3、一审法院经查认为，被上诉人孙佃芳预付上诉人何文好购买楼板定金1000元，预付上诉人何文好工钱800元，以及证人宋某听被上诉人孙佃芳讲商谈工钱3200元的证言等，都不能证明上诉人与被上诉人孙佃芳之间就是承揽关系，上诉人接受被上诉人孙佃芳1000元钱是购买楼板，与其他工人干零工一样，一天工资为240元，并不是说谁去买楼板，谁就是承包人。被上诉人孙佃芳所谓预付给何文好工钱800元不成立，因为三个大工240元一天，两个小工180元一天，每天应该支付工人工资点工费用为1080元，还差180元未给，该800元只是孙佃芳请上诉人何文好代转发工人工资的。上诉人从未从其他工人工资中提取一分钱，上诉人和被上诉人之间不存在承揽合同，也不存在承包合同。4、关于被上诉人何宜祥提供的法医鉴定书伤残为十级，上诉人不认可。因为上诉人与被上诉人何宜祥一起去做法医鉴定的，当场正达司法鉴定中心的法医就称：何宜祥不构成伤残。为什么以后又做成十级伤残。对此，上诉人在一审审理期间就向法庭提出质疑，并要求重新鉴定，但一审法院不理会，对上诉人在一审庭审期间要求重新鉴定，一审庭审笔录都不记录，所以上诉人认为一审法院有失公正。坚决要求重新鉴定。被上诉人何宜祥辩称：一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决合理合法，应予以维持。一、何宜祥与上诉人何文好是雇佣关系，何宜祥在雇佣活动中受伤，雇主何文好应承担赔偿责任。上诉人在上诉状中称：他与其他工人干零工一样一天工资240元，并不是他承揽孙佃芳一层车库加顶工程。上诉人的这一理由完全不能成立，事实是孙佃芳把涉案车库加顶工程承包给何文好，承包费3200元，并预收孙佃芳800元的承包费，何文好自带吊车并通过人找人的方式找到何宜祥等人干活，何宜祥做小工，何文好每天给他180元，在吊楼板的过程中是何文好让何宜祥上去抬楼板，楼板断裂造成何宜祥受伤，何文好并不是和其他工人一样是做零工的，而是他承揽了涉案车库的加顶工程，有海州区人民法院（2019）苏0706民初9062号及（2019）苏0706民初9070号两份已生效的民事判决书及有关证人的证言在案佐证。二、连云港正达司法鉴定中心出具的（2019）临鉴字1840号司法鉴定意见书合法有效。正达司法鉴定中心是有资质证书的合法鉴定单位，此鉴定是根据何宜祥的伤情进行依法鉴定的，在未做鉴定前法医不可能表态何宜祥不构成十级伤残，上诉人也没有任何证据证明法医说过这句话，一审庭审中上诉人从未对何宜祥伤残十级提出质疑，也没有提出过要求重新鉴定。故(2019)临鉴1840号鉴定书合法有效，上诉人提出重新鉴定的理由不能成立。三、一审判决被上诉人承担30%的责任，判决孙佃芳不承担责任，证据不足与法无据。何宜祥在这次事故中没有任何责任，何宜祥受雇于上诉人，他让何宜祥上去帮助抬楼板，何宜祥能不去吗?是因为上诉人购买楼板质量太差，两头一抬从中间断裂造成何宜祥受伤，并不是何宜祥没有确保自身安全，故一审让何宜祥承担30%责任没有证据。一审判决孙佃芳不承担责任不符合法律规定。《中华人民共和国民法典》第1193条规定：定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。孙佃芳选没有资质证书的何文好为其涉案车库加项，选任是有过错的，应承担相应赔偿责任。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决，一、二审诉讼费由上诉人何文好承担。被上诉人孙佃芳辩称：本案一审判决认定事实准确，适用法律正确，程序合法应予维持。本案相关联的案件有（2019）苏0706民初9062号及（2019）苏0706民初9070号，这两个案件是何文好、何宜祥分别起诉孙佃芳的案件，这两个案件都已生效，对本案的事实、法律关系和法律责任做了明确的认定。如果本案涉及到事实认定和法律关系认定与生效判决不一致的，应当在推翻这两个判决之后再进行审理，没有推翻这两个生效判决之前应当认定这两份生效判决认定的事实。生效判决认定的事实是上诉人和何宜祥形成雇佣关系，何文好和孙佃芳形成的是承揽法律关系且定做人没有过错，不承担责任。因此，一审判决认定被上诉人孙佃芳不承担相应的责任是符合法律和事实规定的，请予以维持。何宜祥向一审法院起诉请求：1、判令何文好、孙佃芳赔偿何宜祥受伤所花医疗费、误工费、护理费等合计113790.68元。2、本案诉讼费用由何文好、孙佃芳承担。一审法院查明事实：位于连云港市海州区××路×××号楼×单元×××室的孙佃芳因自家原有一层车库加顶，将该工程发包给何文好，双方约定工钱3200元，所需材料由孙佃芳出资委托何文好购买。孙佃芳预付何文好1000元用于购买楼板，后何文好从建材城刘某某处购买了楼板。孙佃芳另预付何文好800元待支付4个人工钱，何文好自带吊车并通过人找人的方式找到何宜祥等人干活。2019年3月10日，何宜祥、何文好等人在调楼板过程中，楼板断裂造成何宜祥、何文好受伤。何宜祥受伤当日至连云港北亚华山骨科医院住院治疗一天，3月11日自行要求出院，出院医嘱建议进一步治疗。2019年3月10日，电话为183××××2627的何先生报警称早上8时许在工农兵罐头厂宿舍处盖房子时楼板断了砸到两个人，房主不予赔偿，现伤者在北亚华山骨科医院二楼20床。出警民警到现场了解，系何宜祥、何文好在连云港市海州区××路×××号楼×单元×××室孙佃芳家安装楼板时，楼板断裂将正在干活的何宜祥、何文好砸伤，因医药费问题发生纠纷。何宜祥受伤当日至连云港北亚华山骨科医院住院治疗，至2019年3月11日出院。出院医嘱建议进一步治疗。为此，何宜祥花费住院费4042.5元。2019年10月9日，经何宜祥委托鉴定，连云港正达司法鉴定中心出具正达司鉴中心[2019]临鉴字第1840号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人何宜祥受伤致右足跟粉碎性骨折，目前遗留右足足弓结构部分破坏，构成人体损伤十级残疾；2、被鉴定人何宜祥的误工期限为自受伤之日起至180日，护理期限为自受伤之日起90日，营养期限为受伤之日起90日。为此，何宜祥支出鉴定费1800元。何宜祥另提交医疗费票据计360元，2019年8月5日检查申请单金额270元（无发票）。2019年10月22日，何文好将孙佃芳诉至一审法院，要求判令孙佃芳赔偿因建房楼板断裂造成何文好受伤损失共计243979.12元，一审法院经审理，于2020年4月18日作出（2019）苏0706民初9070号民事判决书，以何文好承揽孙佃芳车库加顶具有高度可能性，且属于包清工的承揽方式，何文好主张与孙佃芳属于雇佣关系，除自己的单方陈述外，没有证据证明，应承担举证不力的法律后果；同时，正因为何文好收取孙佃芳购买楼板定金后购买楼板，当庭自认该工程具备安全施工条件且吊车能够吊楼板，只是在调楼板过程中楼板断裂致最终何文好等人受伤，无证据证明孙佃芳对定作、指示或者选任有过失，何文好主张孙佃芳雇佣其施工楼板断裂被砸伤，要求孙佃芳赔偿的诉讼请求依法不予支持等为由，判决驳回了何文好的诉讼请求。该判决作出后，双方当事人均未上诉。该案审理中，何文好当庭陈述孙佃芳提供资金，委托何文好购买水泥板，由何文好带吊车并找人干活，认为具备安全施工条件且吊车能够吊楼板，但在调楼板时楼板断裂；一审法院根据孙佃芳申请通知证人宋某、李某、王某2出庭作证，证人宋某、李某证明在场听到何文好、孙佃芳商谈工钱3200元的事实；证人王某2证明事发前城管来了停工，城管走后施工的人又爬上去继续干活的事实。2019年10月22日，何宜祥将孙佃芳诉至一审法院，要求判令孙佃芳赔偿其因楼房楼板断裂造成的损失共计108959.5元，一审法院经审理，于2020年9月23日作出（2019）苏0706民初9062号民事判决书，以何宜祥诉讼请求的事实主张证据不足为由，驳回了何宜祥的诉讼请求。该判决书作出后，双方当事人均未上诉。现何宜祥再次诉至一审法院，提出前述诉讼请求。一审法院认为，本案争议焦点主要是何宜祥、何文好之间是雇佣还是承揽关系。经查，孙佃芳将原一层车库加顶工程发包给何文好施工，孙佃芳出资并委托何文好购买建筑材料，何文好同意后自带吊车等工具，通过人找人的方式联系其他施工人员，并与所找工人商谈工钱，结合孙佃芳预付何文好购买楼板定金1000元，预付何文好工钱800元，以及证人关于何文好与孙佃芳商谈工钱3200元的证言，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确认待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，何文好承揽孙佃芳车库加顶具有高度可能性，且属于包清工的承揽方式。在该承揽方式中，承揽人与业主可以采取整体报价或以点工按人数计算总价的方式进行结算，但结算方式的不同不必然影响定作人与承揽人之间包清工关系、承揽人与其雇请工人之间雇佣关系的认定。本案中，虽然材料由主家孙佃芳提供，但包清工的特征在于定作人自己提供材料，故孙佃芳提供资金委托何文好购买材料的行为与认定其为定作人并不矛盾。何文好主张与孙佃芳属于雇佣关系，除自己的单方陈述外，没有证据证明，应承担举证不力的法律后果。同时，正因为何文好收取孙佃芳购买楼板定金后购买楼板，当庭自认该工程具备安全施工条件且吊车能够吊楼板，只是在调楼板过程中楼板断裂致何文好、何宜祥等人受伤，因此，无证据证明孙佃芳对定作、指示或者选任有过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，何文好辩解孙佃芳雇佣其施工证据不足。综上所述并根据生效判决认定的上述事实事实与理由，何宜祥主张其与何文好系雇佣关系，要求何文好赔偿损失予以支持，要求孙佃芳赔偿损失不予支持。鉴于何宜祥明知自己是小工，在未确保自身安全情况下参与抬楼板，本身也存在过错，依法可减轻侵权人赔偿责任，一审法院酌定何文好承担70%责任，何宜祥自负30%责任。至于楼板断裂是否质量问题，生产者、销售者是否承担责任，与本案何宜祥主张雇佣关系不属于同一法律关系，本案不予理涉，当事人可就此另行主张权利。关于何宜祥损失，一审法院核定如下：1、医疗费5204.50元，其中有票据的计4402.5元，予以认定。2、伤残赔偿金57706.18元，精神抚慰金5000元，护理费9000元，营养费2700元，符合法律规定，予以认定。3、误工费：何宜祥主张按每天180元计算为32400元，因何宜祥仅在本案中与何文好存在雇佣关系，且未举证近三年来平均收入，按照上年度建筑业平均工资标准计算，何宜祥误工费为58541元/年÷365天×180天=28869.53元。4、伙食补助费80元，按住院1天计算为40元。5、交通费300元，何宜祥未提交票据，根据何宜祥诊疗、护理必需，酌定150元。6、鉴定费1800元，有票据佐证，且实际发生，予以认定。以上何宜祥合理费用共计109668.2元，由何文好承担76767.74元。一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民法通则》第第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、何文好于判决生效后十日内给付何宜祥76767.74元。二、驳回何宜祥其他诉讼请求。案件受理费2576元，由何宜祥负担857元，由何文好负担1719元（何宜祥已预交，何文好于判决生效后十日内）。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人和被上诉人孙佃芳之间是否系承揽关系；2、本案是否符合对何宜祥的伤残等级进行重新鉴定的情形？本院认为，一审法院（2019）苏0706民初9070号何文好起诉孙佃芳提供劳务者受害责任纠纷一案的生效判决已经查明并认定何文好与孙佃芳之间系承揽合同关系。何宜祥系何文好通过人找人的方式找来干活的，其工钱是由何文好与何宜祥谈的。一审法院根据生效判决查明的事实认定何文好与孙佃芳之间不存在雇佣关系，而是承揽合同关系，何文好与何宜祥之间系雇佣合同关系，且孙佃芳不存在定作、选任、指示过失，并无不当，本院对此予以确认。关于何宜祥的伤残等级是否符合重新鉴定的情形问题，上诉人主张其一审期间申请重新鉴定，对此，上诉人未能举证证实，且上诉人在一审庭审中对何宜祥的司法鉴定书原件的质证意见为无异议。现上诉人申请重新鉴定的理由是连云港正达司法鉴定中心的鉴定人员说何宜祥不构成伤残，对此，何宜祥不予认可，上诉人亦不能举证证实该观点。因上诉人对于何宜祥的伤残等级鉴定意见未能提出具体的异议理由及依据，故本院对其重新鉴定申请不予准许。综上，何文好的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1719元（何文好已预交），由上诉人何文好负担。本判决为终审判决。审 判 长 万子榕审 判 员 黄 宇审 判 员 朱培培二〇二一年六月二十八日法官助理 宋继林书 记 员 张 璇法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。