文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1949号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海晓璋建筑工程有限公司，住所地上海市宝山区泰和西路3389号一1027室。法定代表人：金法珍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑江。委托诉讼代理人：金莉，江苏立泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州均豪建筑节能科技有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇金枫南路198号5幢金枫商贸中心412室。法定代表人：韩忍，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：鲁勇，江苏经权律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏俊杰，江苏经权律师事务所实习人员。原审被告：吉宝湖畔（无锡）房地产开发有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区锦溪路100号。法定代表人：程路，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：周希成，江苏开炫律师事务所律师。委托诉讼代理人：章玲洁，江苏开炫律师事务所律师。原审被告：江苏省第一建筑安装集团建设工程有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区仙林街道仙林大学元华路8号1幢协同创新大厦402室。法定代表人：王璨，该公司总经理。上诉人上海晓璋建筑工程有限公司（以下简称晓璋公司）因与被上诉人苏州均豪建筑节能科技有限公司（以下简称均豪公司）、原审被告吉宝湖畔（无锡）房地产开发有限公司（以下简称吉宝公司）、原审被告江苏省第一建筑安装集团建设工程有限公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。晓璋公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实有误。一、一审认定其已施工的面积有误。其于2019年9月18日即已进场施工，已实际施工约510平方米ＧＲＣ、已进场约750平方米ＧＲＣ板材。根据2019年10月10日其与被上诉人均豪公司员工翟明华的微信聊天记录和2019年10月10日与原审被告吉宝公司员工张韬的微信聊天记录，均豪公司、吉宝公司均未对上述实际施工的工程量和进场的板材数量提出异议，均认可实际已施工三层约510平方米、已进场约750平方米ＧＲＣ板材。同时，根据聘请10个工人、施工6天、每人每天的工作量约为12平方米计算，总实际施工量为510平方米符合常理。《结算书》载明：外墙ＧＲＣ安装实际工程量为119.66平方米、单价为135元／平方米。该单价远低于《吉宝湖畔澜岸铭邸五期外立面ＧＲＣ工程采购施工合同》（以下简称《采购施工合同》）中约定的单价270元／平方米，不符合常理。故《结算书》系均豪公司与一建公司恶意串通，为了损害其合法权益而作出的。同时，均豪公司提供的一系列由一建公司盖章的材料，均系双方恶意串通制作，与事实不符。其中最为明显的是2019年9月25日《关于合同解除的回函》，具体如下：（1）根据2019年8月30日签订的《吉宝湖畔澜岸铭邸五期外立面工程专业分包合同》，均豪公司为承包方，吉宝公司为发包方。对于均豪公司于2019年9月24日向吉宝公司发出的《吉宝无锡澜岸名邸五期外立面工程情况说明》（以下简称《情况说明》），理应由吉宝公司进行回函，一建公司进行回函无事实和法律依据。（2）根据2019年10月10日至2019年10月17日期间其与吉宝公司员工张韬的微信聊天记录，吉宝公司并未于2019年9月25日决定ＧＲＣ合同继续履行，此与《关于合同解除的回函》载明的内容相矛盾。（3）根据2019年10月17日其与均豪公司法定代表人韩忍的微信聊天记录，均豪公司明确表示吉宝公司还未给予回复，此与《关于合同解除的回函》载明的内容相矛盾。故，基于微信聊天记录的真实性和《结算书》系恶意串通等，应根据微信聊天记录认定其已实际施工约510平方米ＧＲＣ、已进场约750平方米ＧＲＣ板材。二、因为均豪公司的原因，《采购施工合同》已实际无法履行。2019年11月21日，其向均豪公司发函要求解除合同，符合《合同法》第94条第4款的规定，其有权解除合同。具体如下：（1）根据其与均豪公司签订《采购施工合同》的约定，《采购施工合同》是建立在其与吉宝公司的合同的基础上。如果其与吉宝公司的合同解除或无法履行，《采购施工合同》也将无法履行。（2）2019年9月24日，均豪公司向吉宝公司发出《情况说明》，说明：均豪公司无法继续施工、无法继续履行合同。在得知上述消息后，其多次向吉宝公司员工张韬询问情况。根据2019年10月17日其与吉宝公司员工张韬的微信聊天记录，吉宝公司于2019年10月15日前已作出决定，与均豪公司履约是不可能了。故，2019年10月15日前，均豪公司与吉宝公司已达成一致意见解除合同。当天，其即与均豪公司法定代表人韩忍微信联系，沟通《采购施工合同》解决事宜，但均豪公司一直拖延时间不解决。（3）根据2019年11月17日其与双建建设股份有限公司（以下简称双建股份公司）崔经理的微信聊天记录，其进一步确定均豪公司已与吉宝公司达成解除合同的一致意见，由双建公司作为新的承包方承包案涉ＧＲＣ工程。这与2019年12月12日吉宝公司与一建公司、双建公司签订的《分包合同协议书》相互印证。（4）得知双建公司为新承包方的消息后，其第二天即与均豪公司法定代表人韩忍微信联系，沟通解决事宜，要求其清点和处理工地上的产品和厂里的产品。但均豪公司不予理睬。2019年9月24日，均豪公司告知其暂停施工。2019年11月21日，其发函均豪公司解除合同。在近两个月的时间内，综合吉宝公司与新承包方双建公司均确认案涉ＧＲＣ工程已由双建公司承包等，因均豪公司的原因，《采购施工合同》已实际无法履行，为了减少损失，其有权解除合同。三、《采购施工合同》无法履行，给其造成的损失合计为581100元。具体如下：（1）ＧＲＣ板材采购费、施工费、误工费、仓储费等合计49.1万元；（2）运输费8000元；（3）钢材费15000元；（4）辅材费22100元；5、脚手架配套费40000元；6、宿舍费5000元。以上损失，有王某与其的微信聊天记录、王某提供的《情况说明》、其与均豪公司法定代表人韩忍的微信聊天记录等予以证实，事实清楚、证据充分。被上诉人均豪公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人晓璋公司作为施工方应当对已经施工的工程量承担举证责任，晓璋公司为证明其完成的工程量，在均豪公司告知晓璋公司确认工程量后仍未予以配合，系其自行放弃权利，应承担不利后果。一审法院以均豪公司与总包单位一建公司确认的工程量119.66平方米作为晓璋公司完成的工程量并无不当。在微信聊天记录中，晓璋公司的金法珍提出“已施工三层约510平方，进场750方”后，其公司的翟明华随即发送截图并告知“一层菜做一跨”“你都没有做完啊”，表明对方所称的510平方米与实际严重不符；在金法珍与张韬的聊天记录中，金法珍在2019年10月10日发送“张工，那三层按图纸是510方当时没全做完，我们负责把三层做好”，即自认510平方米的工程量没有全部做完。二、其不存在逾期付款，也不存在其他有违约情形致使合同目的不能实现，晓璋公司无权解除合同。2019年12月其通知晓璋公司进场施工，晓璋公司拒不施工存在过错。晓璋公司未经其要求擅自进场施工，亦从未向其发出结算通知或请款要求，其无需支付工程款。工程的工期应符合吉宝公司的要求，其明确告知晓璋公司等待，该等待时间实际一个多月亦属合理期间，其从未告知晓璋公司无需施工，晓璋公司之后拒绝进场施工无正当理由，进而导致合同无法履行。三、晓璋公司提供的证人证言及照片无法证明其产生的损失，且合同最终无法履行的过错在于晓璋公司无理由拒绝施工，应当由其承担未继续施工产生的损失。晓璋公司在2020年7月的庭审中陈述愿意将生产的材料给其，但晓璋公司的证人在之后一次庭审中却称ＧＲＣ板材于5月份已被清理，前后矛盾；至于支付证人王某的90000元，并未明确表示为案涉工程的款项。即使晓璋公司有损失，综上，晓璋公司在上诉状中所述的在一审阶段均已经涉及，其在二审过程当中并未提交新的证据、发表新的观点，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告吉宝公司述称：其对被上诉人均豪公司不存在任何欠付工程款，故上诉人晓璋公司无权要求其承担责任。一审判决其不承担任何责任有事实和法律依据，请求二审法院予以维持。原审被告一建公司未作陈述。晓璋公司向一审法院起诉请求：1.令均豪公司赔偿货款损失包括结欠王某的款项491000元、运输费8000元、钢材费15000元、辅材费22100元、脚手架配套费40000元、宿舍费5000元合计581100元及利息损失（自起诉之日起按照ＬＰＲ计算至实际给付之日）；2.判令吉宝公司、一建公司在欠付均豪公司工程款范围内对其承担连带责任。均豪公司一审辩称：晓璋公司仅擅自进场了部分GRC材料，收到开工指令后，拒不进场施工，违反合同约定，无权请求支付价款。吉宝公司一审辩称：根据法律规定，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，其不存在任何欠付工程款，故其无需承担责任。一建公司一审辩称：其对均豪公司没有欠付工程款，所以其不应承担补充清偿责任。均豪公司向一审法院反诉请求：判令晓璋公司支付违约金70369.8元。事实与理由：合同签订后，其多次催促晓璋公司生产施工，晓璋公司拒绝履行。因晓璋公司原因导致合同解除，晓璋公司应承担合同价款10%的违约金。晓璋公司针对反诉辩称：2019年11月其与均豪公司已经解除合同，解除的原因在于均豪公司拖欠货款且致合同无法履行，均豪公司应支付货款并承担其损失。一审法院审理查明：2019年8月30日，一建公司（总包）与均豪公司（分包）、吉宝公司（发包）签订分包合同协议书，由均豪公司承建吉宝湖畔澜岸铭邸五期外立面专业分包工程，开工日期为2019年6月，按吉宝公司发出的开工指令为准，需配合一建公司时间节点工期施工，总工期150天。2019年8月19日，均豪公司（甲方）和晓璋公司（乙方）签订吉宝湖畔澜岸铭邸五期外立面GRC工程采购施工合同，合同固定总价703698.55元；关于工期，满足吉宝公司与均豪公司合同中所约定的工期条款；关于工程款约定每个月结算及支付一次工程进度款，支付至已完合格工程的70%，如发包人延期支付工程进度款等，甲方可以顺延付款时间；关于违约责任，遇到乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的情况，经甲方书面联系后仍无改善的，甲方可以解除合同，因乙方原因导致合同解除的，乙方承担合同价款10%的违约金；合同后附有价格明细表，GRC板材+钢龙骨的单价为270元每平方米，加上9%的税金综合单价为294.3每平方米。一审中，晓璋公司明确其无相应施工资质。2019年9月2日,均豪公司庄银芳通知晓璋公司先生产。9月18日,晓璋公司GRC线条材料进场200米，晓璋公司进行了部分施工。9月18日，吉宝公司向均豪公司反映目前设计交底没有完成，现进行样板安装，确认好后再进行大批量施工。9月21日，均豪公司通知晓璋公司先做一层样板。9月24日，均豪公司向吉宝公司发送情况说明，反映由于诸多原因，无法继续履行合同。均豪公司和吉宝公司通知晓璋公司停工。10月17日，晓璋公司询问均豪公司是否继续施工，均豪公司说甲方没给回复。后晓璋公司催促几次未果，11月20日向均豪公司发函，表明均豪公司未按约在其施工一个月后支付已完合格工程的70%款项，另外因均豪公司通知吉宝公司解除合同，所以要求均豪公司支付703698元工程款并承担逾期利息。均豪公司为证明其主张，提供证据1，2019年9月25日一建公司向其发出的关于解除合同回函，证明一建公司与均豪公司协商同意解除外立面工程合同，但考虑到GRC材料为不可再次利用材料，GRC结合体可以继续履行，具体施工时间以一建公司发出的开工令为准。证据2，工程开工令，证明2019年12月4日一建公司向其发送《工程开工令》，告知涉案工程已经具备施工合同约定的开工条件，开工时间自2019年12月6日起。证据3，工程联系单及短信截图，证明2019年12月4日，其向晓璋公司发送工程联系单告知进场。证据4、5，律师函及签收短信截图，证明2019年12月16日，江苏永德律师事务所向晓璋公司发送律师函，催告晓璋公司进场施工，并告知如拒不履行，均豪公司将解除合同。证据6、7，2019年12月31日江苏经权律师事务所接受均豪公司委托发送的解除合同的律师函及EMS快递面单。证据8，江苏经权律师事务所与晓璋公司的微信聊天记录截图，证明2020年1月8日晓璋公司收到律师函，《吉宝湖畔澜岸铭邸五期外立面GRC工程采购施工合同》于2020年1月8日解除。证据9，一建公司结算书及短信，2019年12月25日其通知晓璋公司到现场对工作量进行核算，晓璋公司未到场，经其与一建公司现场核算，晓璋公司擅自进场的实际工程量为119.66平方米，单价135元/平方米，金额为16154.1元。晓璋公司的质证意见为：对证据1的真实性无法确认，如果在2019年9月25日一建公司已经确认GRC合同可以继续履行，但是均豪公司没有告知反而一直拖延合同履行和付款，其怀疑证据1的日期系倒签。对证据2真实性无法确认，且其根据法律规定于2019年11月7日解除合同，均豪公司无权要求其继续施工。对证据3-8真实性予以认可，但证明目的有异议。对证据9，该结算书上的单价是135元/平方米，但是根据施工合同的单价是294.3元/平方米。吉宝公司对于证据1-9真实性不清楚。一建公司对证据1、2、9真实性没有异议，其他证据真实性不清楚。吉宝公司提供其与一建公司、均豪公司2019年12月10日签订的解除合同协议书，证明涉案的吉宝湖畔澜岸铭邸外立面工程专业分包工程合同已经解除。后吉宝公司和一建公司已另行分包其他单位进行施工，晓璋公司施工部分已被全部拆除。晓璋公司提出在2019年12月16日在均豪公司已经与吉宝解除合同的情况下，仍要求其继续施工不合常理。均豪公司解释，即使是12月10日签订解除合同后，如果晓璋公司愿意进场施工的话，其还可以和总包方和发包方沟通。一建公司对均豪公司陈述没有异议。晓璋公司为证明其损失，申请证人王某出庭，王某陈述晓璋公司向其采购ＧＲＣ板材并由其进行施工，其进行了开模并投入生产2300多方，运至现场750方，实际安装500多方，后来晓璋公司告诉其停工等通知，等了几天后说不做了让其回去。剩下200方的材料在现场，其余已经生产好的材料原来在盐城其厂里的仓库内，今年5月厂拆迁，由于材料系定制已经没用了，就在拆迁的时候都清理了。总共晓璋公司应该付其49.1万元，已付9万元。晓璋公司提出除了49.1万元，其另有5项损失，分别是运输费8000元、钢材费15000元，辅材费22100元，脚手架配套费4万元，宿舍费5000元，全部损失合计581100元，对此晓璋公司提供了部分材料堆放照片。均豪公司对晓璋公司的损失不予认可。以上事实，由《吉宝湖畔澜岸铭邸五期外立面GRC工程采购施工合同》、微信截屏、律师函及邮寄凭证、开工令、合同、证人证言及当事人陈述予以证实。一审法院认为：因晓璋公司没有从事涉案工程施工的资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效，故晓璋公司与均豪公司所签订的《吉宝湖畔澜岸铭邸五期外立面GRC工程采购施工合同》应认定无效。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于晓璋公司已经施工的部分工程量，晓璋公司未提交其他当事人对其完成工程量予以认可的相应证据。2019年12月25日均豪公司通知晓璋公司确认工程量时，晓璋公司自行放弃权利，应由其自行承担不利后果，法院对一建公司和均豪公司确认的晓璋公司实际工程量为119.66平方米予以确认，但结算单上135元/平方米与合同不一致，法院认定按照合同约定的不含税单价270元/平方米计算，晓璋公司该部分工程价款为32308.2元，该部分工程系均豪公司要求晓璋公司施工，故该部分工程款均豪公司应予支付。关于过错，晓璋公司11月20日发函要求解除合同的理由为均豪公司已向吉宝公司要求解约，同时均豪公司未按约付款。该两项理由难以成立，理由如下：1.均豪公司向晓璋公司明确表示吉宝公司尚未回复是否同意解除合同，要求晓璋公司等待，自晓璋公司停工至其发函要求解除也仅一个多月的时间，属于合理期间，此时不能认定均豪公司已构成根本性违约。2.双方合同约定付款每个月结算及支付一次工程进度款，支付至已完合格工程的70%。但晓璋公司进场仅为样板安装，此时开工令尚未开具，双方对于工程面积、质量均未进行核对和确认，不能认定均豪公司逾期付款。在此情况下，2019年12月均豪公司通知晓璋公司继续施工，晓璋公司明确拒绝施工无正当理由，具有明显过错，晓璋公司因后续未继续施工产生的损失应由其自己承担。关于损失,晓璋公司主张其损失合计581100元，仅凭证人证言和部分照片，不能证明晓璋公司除施工部分外的其他损失，故除前述的工程价款32308.2元外,对晓璋公司主张的其他损失法院不予支持。关于晓璋公司主张逾期付款利息自起诉之日起按照LPR计算至实际给付之日，于法有据，但基数应按照前述认定的32308.2元计算。晓璋公司主张一建公司、吉宝公司承担责任，无事实和法律依据，法院不予支持。关于均豪公司的反诉请求,根据前述认定,双方签订的合同无效,合同的违约条款相应无效，且均豪公司未提供证据证明其因晓璋公司的行为遭受相应损失,故对均豪公司反诉主张违约金的诉请，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，作出判决：一、均豪公司于判决生效后立即支付晓璋公司工程款32308.2元及逾期付款利息（以32308.2元为基数，自2020年1月3日起算至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；二、驳回晓璋公司的其他诉讼请求；三、驳回均豪公司全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费9611元、保全费4070元计13681元，由晓璋公司负担12730元，均豪公司负担951元；反诉受理费780元，由均豪公司负担。除晓璋公司对其实际进场施工时间主张为2019年9月18日外，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，上诉人晓璋公司提交：2020年6月11日盐城市房屋拆迁协议书，被拆迁人为其一审的证人王某，该拆迁协议书第4条“在2020年6月19日前将房屋里的能动产全部搬清”，证明我方在该处生产了原材料。经质证，均豪公司对真实性表示无法确认，亦无法证明已生产完毕相应的材料；如果因为晓璋公司的受托加工人王某的过失造成的损失，可以另案向王某主张。吉宝公司同均豪公司的质证意见。晓璋公司称，案涉2300多平方米材料的生产周期是15天左右，在2019年9月2日均豪公司通知其生产后，其于2019年9月18日进场时，材料已经全部生产完毕。均豪公司称，根据行业惯例，需要进行样板间的试样之后，才可以进行批量的量产；在2019年9月21日其公司翟明华与对方金法珍的聊天记录告知先进行样品的试样，经过验收之后才可以进行大批量的生产。晓璋公司另提供其与江阴双建薛总的电话录音，证明在2019年10月初双建公司即进场对本案所涉工程进行施工，实际上10月份已无法履行，被上诉人的行为已构成根本违约，应向上诉人赔偿因此产生的损失。本院认为，没有录音原件，不予采纳。吉宝公司书面答复，根据开工令，其于2019年11月21日通知双建公司进场施工。本案二审的争议焦点是：晓璋公司所主张的损失依据是否充分。本院认为：晓璋公司主张的损失，是指其为履行《采购施工合同》而已经生产的GRC板材以及生产经营中的费用。主要的损失即GRC板材包括两部分，一是已经进场以及实际施工的，二是尚未进场的。关于晓璋公司已经进场及实际施工的量，通过现场测量、清点是最直接的方法，而晓璋公司却拒绝至现场核对，系放弃对自己有利的证据保留机会。晓璋公司对均豪公司与一建公司现场确认的工程量提出异议，但就其提供的微信聊天记录中，并未有对方对晓璋公司所主张的工程量进行确认的内容，反而是对其主张的已施工510平方米提出了质疑。晓璋公司对于现场施工完毕的部分，亦不能提供其他证据予以证明。据此，晓璋公司主张已进场及施工的工程量的依据不足，一审按照均豪公司现场确认的工程量予以确认，认证准确，本院予以确认。关于尚未进场的，晓璋公司称在2019年9月18日前均已生产完毕，且属于定制不能用于其他工程，但就该重要事实，在均豪公司于2019年9月21日微信通知其先进行样品的试样，经过验收之后再进行大批量生产之时，晓璋公司并未主动或被动提出已全部生产完毕，故其该主张明显依据不足，本院不予采信。晓璋公司主张ＧＲＣ板材损失的另一证据是证人王某的证言与产品的照片，但证人证言对产品数量的描述是不精确的，结合照片也无法进行测量和统计，况且证人的损失是否与晓璋公司履行《采购施工合同》有关，其他当事人亦有争议，晓璋公司对此亦不能就关联性进一步举证，故对该证据亦不予采信。关于晓璋公司与均豪公司之间的过错，因为一审对晓璋公司主张的损失，有证据能够证明的均予以支持，故二审亦无须再区分过错大小而调整。综上，晓璋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9288元，由上诉人晓璋公司负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年六月二十五日书记员  陆焱琳