黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终618号上诉人（原审被告）：迟军，男，1967年12月15日出生，汉族，无固定职业，住哈临时二道镇。委托诉讼代理人：王千山，柴河林业区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：潘照辉，男，1971年8月18日出生，汉族，无固定职业，住宁安市东京城镇。委托诉讼代理人：李石，宁安市东京城镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：任振文，宁安市东京城镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：海林市水务局，住所地海林市。法定代表人：范全洲，局长。委托诉讼代理人：李一斌，黑龙江精诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭淑娟，黑龙江精诚律师事务所律师。上诉人迟军因与被上诉人潘照辉、被上诉人海林市水务局建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2021）黑1083民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人迟军、迟军的委托诉讼代理人王千山、被上诉人潘照辉、潘照辉的委托诉讼代理人李石、任振文、被上诉人海林市水务局的委托诉讼代理人李一斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迟军上诉请求：1.请求撤销黑龙江省海林市人民法院（2021）黑1083民初157号民事判决，驳回潘照辉一审的诉讼请求或发回重审；2.由潘照辉、海林市水务局承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决迟军给付潘照辉工程款，属于认定事实不清，判决结果错误。事实是施工现场机械全部是迟军所有，双方同日签订《租赁机械协议》，迟军将工程现场机械租赁给潘照辉使用。但在实际履行过程中，潘照辉将租赁机械损坏未进行赔偿，于是双方在施工现场达成口头协议，潘照辉只收工程人工费，机械费归迟军，用以折抵迟军机械租赁费及机械损失，原机械租赁协议终止。因此迟军不欠潘照辉任何工程款；2.本案已经超过诉讼时效，原审法院应当驳回潘照辉的诉讼请求。工程2016年8月末竣工，截止到2017年7月9日以迟军名义给付潘照辉最后一笔5000元工程款至今，潘照辉从未向迟军主张过任何权利。潘照辉提起诉讼时间是2021年1月13日，明显超过时效的规定。综上，原审法院认定事实不清，判决迟军给付工程款缺乏事实依据，且本案明显超过诉讼时效的规定。请求二审法院依法驳回潘照辉的一审全部诉讼请求，维护迟军的合法权益。潘照辉答辩称，一审认定事实不正确，没有保护潘照辉的鉴定申请，基于潘照辉没有上诉，请二审法院依法查明。对于迟军的上诉请求，我方认为不成立，对于判决迟军应承担的判项正确，2019年潘照辉曾到法院起诉过迟军，并没有超过诉讼时效。请求维持原判。。海林市水务局辩称，迟军与潘照辉之间的合同关系应自行解决，与海林市水务局无法律上的关联性。故海林市水务局认可一审法院判决的第二判项，海林市水务局不承担责任。潘照辉向一审法院起诉请求：1.判令迟军给付欠款224750元。2.本案诉讼费用由迟军、海林市水务局承担。一审法院认定事实：2016年9月10日，海林市水务局与黑龙江省沅泰建筑工程有限责任公司（以下简称沅泰公司）签订《建设工程施工合同书》，约定：海林市水务局将海林市七里地沟虎园段护岸工程以大包方式发包给元泰公司施工，工程量：见设计及预算书；工程造价485400元。商定总工期60天，自2016年9月10日开工，2016年11月10工程竣工。2018年5月25日，建设单位海林市水务局、监理单位黑龙江蓝波工程管理有限公司、承包单位沅泰公司、审查单位四川万锦工程项目管理有限公司黑龙江分公司签订《竣工结算审定签署表》，确定：海林市七里地沟虎园段护岸工程审定结算金额481113.09元。审定该工程挡墙浆砌石方量为1251立方米。该工程项目施工范围没有桥墩及半圆工程。2018年10月26日，海林市水务局审批将上述工程的质保金退给承包人沅泰公司。海林市水务局将全部工程款与元泰公司结算完毕。黑龙江省沅泰建筑工程有限责任公司承包海林市水务局“海林市七里地沟虎园段护岸工程”后，将“横道河子东北虎林园河渠砌石”工程转包给迟军施工，迟军又将承包的工程转包给潘照辉施工。2016年6月23日，迟军与潘照辉签订了《承包合同书》。合同约定工程名称：横道河子东北虎林园河渠砌石。承包方式：机械及人工。承包价格：机械费每立方米为35元，人工费每立方米为50元，总用石大约3000立方米，结算按实际发生量计算。合同还约定：工期为60个工作日；乙方在施工当中要服从现场人员的管理和要求，保证质量和工期，如甲乙双方任何一方违约，将承担10%的违约金；工程完工后15日之内结清工程款。潘照辉施工的工程量是1464.3立方米。潘照辉认可给付工程款75,000元。另，迟军与潘照辉签订了“租赁机械协议”。一审法院认为，本案立案案由为承揽合同纠纷，但经过庭审，该案符合建设工程施工合同纠纷案由，故本案案由定为建设工程施工合同纠纷较为适宜。根据《审理建设工程施工合同的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。潘照辉没有施工资质为海林市水务局的“横道河子东北虎林园河渠砌石”工程施工，迟军与潘照辉签订的“承包合同书”为无效合同。其违约金的约定也为无效。迟军与潘照辉签订的《承包合同书》，虽然约定工程完工后15日之内结清工程款，但在潘照辉施工完工后，迟军并未及时与潘照辉结算，也没有证据证明系潘照辉的原因没有进行结算，故潘照辉对工程量及工程款的数额并不确定，无法提出明确的诉讼主张。对迟军提出“超过诉讼时效”的反驳理由，一审法院不予支持。黑龙江省沅泰建筑工程有限责任公司的于水生与迟军经结算，确定“横道河子东北虎林园河渠砌石”工程量为1464.3立方米，虽然超出了海林市水务局和黑龙江省沅泰建筑工程有限责任公司共同审定的该工程挡墙浆砌石方量1251立方米，但该工程量的确认系双方的意思表示，一审法院予以认定。对此工程量潘照辉虽然提出异议，且施工的时间与签订合同的时间不一致，但黑龙江省沅泰建筑工程有限责任公司在“横道河子东北虎林园河渠砌石”工程中，证人于水生称：“只承包了海林市水务局的工程，并未承包其他部门发包的工程”。潘照辉也没有证据证明还有其他部门发包工程。在诉讼过程中，经一审法院多次向潘照辉释明，但潘照辉并未提供证据证明自己施工的范围及工程量。黑龙江省沅泰建筑工程有限责任公司转包给迟军，迟军又转包给潘照辉的工程就是海林市水务局发包的工程。一审庭审中，迟军反驳称：“只给付潘照辉人工费，不给付机械费”。但迟军并未提供证据加以证明，对迟军的反驳理由，一审法院不予支持。迟军与潘照辉签订的《承包合同书》约定：机械费每立方米为35元，人工费每立方米为50元，故潘照辉施工的工程款应为124,465.50元，扣除已经给付的75,000元，迟军应当给付潘照辉剩余的工程款49,465.50元。《最高人民法院》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。海林市水务局已经与黑龙江省沅泰建筑工程有限责任公司全部结清了工程款，故海林市水务局不应当承担民事责任。如果潘照辉在施工中增加了工程量，也已经施工，且未计算在1464.3立方米中，可另行主张权利。关于迟军与潘照辉双方签订的《租赁机械协议》，可另行主张权利。综上所述，对潘照辉合理的主张，一审法院予以支持。一审判决：1.迟军于本判决发生法律效力起十日内给付潘照辉工程款49,465.50元；2.驳回潘照辉的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：迟军申请证人于水生出庭，于水生欲证明潘照辉与迟军案涉工程的纠纷，他俩因为机械费的问题。2016年7月份左右，于水生当时是给沅泰公司作为现场负责人，人工费是一方50元，机械费一方35元。一开始迟军在现场，后期是潘照辉进入现场，人工费是一方50元，机械费一方35元，机械都是迟军的，一个二零铲车，一个0.35立方的搅拌罐。潘照辉施工一个月左右的时间，铲车爆瓦，施工无法进行，于水生找到迟军让他到现场，迟军到现场后与潘照辉谈论铲车的问题，迟军让潘照辉包赔铲车，因为铲车是新买的，潘照辉说“我没有钱没法赔，只能给迟军修理，我只赚人工费，机械费给迟军”。证人崔玉海，证明：我2016年在东京城包活，迟军给我当技术员，2016年在案涉工程，我去虎园接迟军回我的工地，碰巧遇到迟军的工程，潘照辉给迟军干活，潘照辉也给我干活，让我碰到了。我陪同迟军买了个铲车，后来爆瓦了，之后迟军让潘照辉买下来，潘照辉不同意，说没有钱，后来他们协商，潘照辉说修铲车，之后潘照辉用，潘照辉说机械费就不要了，当做车的损失，之后我走了我就不知道了。迟军对该两位证人证言没有异议。潘照辉对两位证人证言有异议，因该两位证人与迟军存在利害关系，且在一审作证期间对该部分没有阐述，其当庭证词也无其他证据予以作证，请法庭不予采信。海林市水务局认为与其无关，不发表意见。本院认为，证人于水生与迟军有工程往来，迟军当时系证人崔玉海工人，两位证人均与迟军由利害关系，且二人的证言均为听说，系传来证据。该证人证言无其他证据加以佐证，证明不了潘照辉放弃机械费的问题。故本院对该两名证人证言不予采信。本院二审查明事实与一审一致。另查明，潘照辉在本案涉案工程施工时造成其租赁迟军的铲车爆瓦，铲车的维修费均为潘照辉承担。涉案工程结束后铲车所有权及使用权仍归迟军所有。本院认为，关于迟军主张不应支付潘照辉机械费的问题。现迟军认可其新购铲车的价格为5万余元，在铲车的维修费均为潘照辉承担，涉案工程结束后铲车所有权及使用权仍归迟军所有的情况下，上诉人迟军主张潘照辉当时承诺放弃近5万元的机械费，双方权益明显失衡，显失公平。另现上诉人迟军举示的相关证据不能形成完整的证据链条，证明其主张，亦应承担举证不能的法律后果。现双方对施工工程量并无异议，故一审判决迟军给付潘照辉机器费并无不当。因此，迟军的该项主张本院不予支持。关于迟军主张本案已超过诉讼时效的问题。由于迟军与潘照辉并未实际结算，此前迟军也没有明确拒绝支付相应款项的意思表示，故迟军主张潘照辉的主张超过诉讼时效，没有相应的事实及法律依据，本院不予支持。关于《机械租赁协议》的问题。本案为建设工程施工合同纠纷，而《机械租赁协议》为迟军与潘照辉单独签订的另一合同，租赁费为另一法律关系，故本案对此不予调整，双方当事人可另行主张权利。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1037元，由上诉人迟军负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴**刚审 判 员 杨弘智审 判 员 杨耀然二〇二一年六月十七日法官助理 赵 萱书 记 员 刘 璇