山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终901号 上诉人（原审被告）：张晓虎，男，1995年6月27日出生，汉族，住万荣县。 被上诉人（原审原告）：申娜，女，1977年9月21日出生，汉族，住天津市滨海新区。 上诉人张晓虎因与被上诉人申娜民间借贷纠纷一案，不服万荣县人民法院（2020）晋0822民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张晓虎、被上诉人申娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张晓虎上诉请求：一、撤销一审判决第一条，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、判决被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人只收到90万元借款。张晓虎代理人在庭审中明确向法庭抗辩只收到申娜借款90万元。一审中，申娜除了借条和部分转账凭证外，并未向法庭证明其向张晓虎交付100万元借款的事实。根据《合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”故一审判决认定张晓虎收到100万元借款与事实不符,应按上诉人实际收到的90万元借款认定。二、一审判决适用法律错误。本案提供证据不足的是申娜,而非张晓虎，应判决申娜的主张不成立,驳回被上诉人的诉讼请求。除了申娜自认的张晓虎已偿还44万元外,张晓虎还向申娜的光大银行和兴业银行账户汇漱1052800元,已还清申娜的借款。《民事诉讼法》第六十四条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”张晓虎一审向法庭提供了全部银行转账记录和电子回单,足以证明1052800元是从张晓虎的工行账户转至申娜账户,上诉人已对自己的主张进行了举证证明，完成了举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条:“人民法院应当按照法定程序,全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果。”在本案中关于被上诉人账户的持有人是谁,应依据日常生活经验法则的规定来审核判断。第一,按照银行实名制的开户规定，申娜的账户应由本人持有和控制;第二,申娜没有证据证明其本人的两个账户是由张晓虎持有和控制;第三,没有证据证明到账的存款是张晓虎支配和使用的;第四,如果张晓虎持有申娜账户，张晓虎无需从本人账户再向申娜账户转款。申娜应承担举证不能的责任,其主张不应得到法庭的支持。一审判决以上诉人未到庭，就推定上诉人败诉,适用法律错误。 申娜答辩称，一、90万元的借条上写的很清楚，转账记录答辩人已提交法院。二、兴业银行和光大银行的转账答辩人不认可，答辩人已提供银行卡的全部流水，上诉人只提供了部分流水记录，流水记录不完整不能作为证据来认定。 申娜向一审法院起诉请求：判令被告归还原告欠款及刷取原告信用卡共计629723.62元。 一审法院认定事实：被告于2017年2月13日向原告借款500000元，2017年3月27日通过转账收到该笔借款，于2018年1月20日向原告借款500000元，2018年2月10日通过给付现金及转账方式收到该笔借款，共计1000000元，未约定利息，亦未约定还款期限，后被告归还原告借款440000元，剩余借款560000元至今未归还。原告在庭审中称，原告请求被告按照银行同期贷款利率支付利息。原告在庭审中称，自己的建设银行信用卡和农业银行信用卡，被告刷取了共计69723.62元，后其归还了该笔欠款，被告予以否认，原告提供相应的证据不足以证明相应事实。被告代理人在庭审中称，被告通过账号工行卡尾号为0595转给原告光大银行卡尾号为2058及兴业银行卡尾号0414向原告转账1052800元，原告称该两张银行卡系以自己名义办的，一直由被告持有，联系方式亦为被告的电话，被告亦未提供相应的证据证明该转账系归还原告借款。本庭依据法律规定要求被告出庭以便查明事实，被告人代理人称被告不能出庭，法庭释明了被告不出庭的法律后果。 一审法院认为：被告与原告签订了借款合同，原告约依以现金和转账方式出借了借款，双方形成了合法有效的民间借贷关系，被告归还部分借款后，剩余部分未归还，现已构成违约，应承担继续归还的责任。原告在庭审中称，请求被告按照银行同期贷款利率支付利息，因被告向原告借款未约定利息，应视为不支付利息，故对原告的该项诉讼请求不予支持。被告代理人在庭审中称，被告通过账号62×××95转给原告光大银行卡尾号为2058及兴业银行卡尾号0414向原告转账1052800元，原告称该两张银行卡系以自己名义办的，一直由被告持有，联系亦为被告的电话，依据法律规定要求被告出庭以便查明事实，被告人代理人称被告不能出庭，法庭释明了被告不出庭的法律后果,故对被告陈述的事实不予认可。原告在庭审中称，自己的建设银行信用卡和农业银行信用卡，被告刷取了共计69723.62元，后其归还了该笔欠款，被告予以否认，原告提供的证据不能证明其陈述的事实，故对原告的该项诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:一、被告张晓虎于本判决生效后一个月内归还原告申娜借款560000元。二、驳回原告申娜的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提供新证据。上诉人张晓虎主张已归还被上诉人申娜1052800元，通过其银行卡尾号为0595卡向被上诉人申娜光大银行尾号为2058和尾号为0414的兴业银行卡支付归还，借款已还清。被上诉人申娜否认，称其尾号为2058光大银行卡和账号尾号为2094兴业银行卡自办下来一直由上诉人张晓虎持有使用，转账记录载明款转至广州大象体育科技。上诉人张晓虎否认持有该两张银行卡。经查，一审中被上诉人申娜调取的其尾号为2058光大银行卡自2017年3月1日至2018年12月31日与上诉人张晓虎的对账单，该对账单显示，上诉人张晓虎通过其尾号为5545和0595银行卡向被上诉人申娜的尾号为2058银行卡存款，每存一笔，同日又分多笔等额全部转出给同一公司，笔笔如此，其中包括有广州大象健康科技。被上诉人申娜一审称，双方借款资金均通过其农行卡和微信支付，与该光大银行卡和兴业银行卡无关。其余事实与一审查明一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人申娜主张上诉人张晓虎借其款项100万元，提供了上诉人张晓虎出具的借条和收到款项的收条，总计为100万元。上诉人张晓虎称只收到90万元，但未提供证据证实。被上诉人申娜一审称上诉人张晓虎已归还借款44万元，一审对该部分事实已查清。上诉人张晓虎称已向被上诉人申娜的光大银行和兴业银行两张银行卡支付1052800元，借款已还清。但被上诉人申娜称该两张银行卡一直由上诉人张晓虎持有使用，不承认该还款。上诉人张晓虎也否认持有该两张银行卡。就上诉人张晓虎银行卡与被上诉人申娜尾号为2058银行卡交易流水看，上诉人张晓虎每存入一笔款，当日即分多笔等额转出，这不符合借款、还款常理。当事人双方对户名为申娜的光大银行卡和兴业银行卡由谁持有使用各执一词，对该部分事实因双方举证不力，难以认定，可由双方当事人就该事实另行处理。 综上所述，张晓虎的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8988元，由张晓虎负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 军 审判员 陶佩林 审判员 解和吉 二〇二一年六月二十三日 法官助理王奕璇 书记员陈瑶