文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝02民终1148号上诉人（原审被告）:中地寅岗建设集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头稀土高新区青工南路(第三功能小区)，统一社会信用代码91150291787084817D。法定代表人:郭志轩，董事长。委托诉讼代理人:王灏，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何庆明，男，1975年12月9日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人:李开鑫，重庆江晟律师事务所律师。原审被告:中地寅岗建设集团有限公司巫山分公司，住所重庆市巫山县高唐街道宁江路608号4-1室，统一社会信用代码91500237MA6004TX33。法定代表人:李亚，总经理。委托诉讼代理人:王灏，重庆百君律师事务所律师。原审被告:付林森，男，1975年9月15日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人:王灏，重庆百君律师事务所律师。原审被告:巫山县瑞龙翔建设开发有限责任公司，住所地重庆市巫山县巫峡镇白泉村二社，统一社会信用代码91500237339514908G。法定代表人:黄晓玲，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：魏鑫，重庆岱林律师事务所律师。上诉人中地寅岗建设集团有限公司(以下简称“中地寅岗建设公司”）因与被上诉人何庆明、原审被告中地寅岗建设集团有限公司巫山分公司（以下简称“中地寅岗巫山分公司”）、付林森、巫山县瑞龙翔建设开发有限责任公司（以下简称“巫山瑞龙翔公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院(2021)渝0237民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。中地寅岗建设公司上诉请求：1.撤销(2021)渝0237民初511号民事判决并改判驳回何庆明的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由何庆明承担。事实和理由：案涉施工合同无效，各方当事人已无争论，根据法律及司法解释的相关规定，合同无效后当事人可以参照合同约定支付工程价款或者折价补偿，而参照的范围包括合同中关于合同价款的付款条件、付款时间、付款方式等约定内容。本案中，施工合同第26条约定“审计结束后支付至审计结算价的97%”，说明案涉工程结算款（尾款）的支付条件为审计结束，且以审计为最终结算价。事实上，案涉工程结算审计尚未结束，则结算尾款的支付条件尚未成就。一审引用建工司法解释一第十九条规定，显系适用法律错误。何庆明辩称，一、建设工程施工合同无效后可参照适用的范围只包括工程款计价方式、计价标准等与确定工程款数额有关的内容，不包括所谓的支付条件。二、双方当事人已自行办理完结算，且对工程款数额无异议，所谓的审计并不是支付工程款的条件，关于审计事项的约定只在上诉人和巫山瑞龙翔公司之间才有效。综上，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。巫山瑞龙翔公司述称，对本案的处理无意见。中地寅岗巫山分公司、付林森与上诉人意见保持一致。何庆明向一审法院提出诉讼请求：１.判决被告中地寅岗建设公司、中地寅岗巫山分公司、付林森共同支付原告何庆明工程价款1670295.25元及资金占用损失(自2019年11月1日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)；2.判决被告中地寅岗建设公司、中地寅岗巫山分公司、付林森共同支付因其拖延支付工程款给原告造成的经济损失(以506530.91元为基数，自2019年11月1日至付清之日止按照月利率2%计算+72319元)；3.判决被告巫山瑞龙翔公司在欠付中地寅岗建设公司工程价款范围内对原告承担支付责任；4.本案诉讼费用、保全费用及因保全支出的保险费用由四被告承担。一审法院认定事实：内蒙古寅岗建设集团有限公司于2018年10月18日变更登记为中地寅岗建设公司，2019年4月15日，内蒙古寅岗建设集团有限公司巫山分公司变更登记为中地寅岗巫山分公司。2018年7月3日，内蒙古寅岗建设集团有限公司（承包人）与巫山瑞龙翔公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称为：渝东鄂西区域性边贸中心白水路、物流大道中段项目，工程地点巫山县巫峡镇白泉村，工程内容：渝东鄂西区域性边贸中心白水路、物流大道中段项目，道路全长1058米，最宽24米，涉及桥梁一座全长44米，跨度29米。工程承包范围：由发包人提供的施工图及图说所示范围涵盖的全部施工内容、工程量清单等范围内的所有施工工作内容。计划开工日期2018年7月3日，计划竣工日期2018年12月3日。工程质量符合国家施工验收规范。合同总价为30808900.99元。每两个月按照完成工程量进度的70%付款，工程全部完工，且交工验收合格后支付至合同总价的80%，但实际完成工程投资达不到合同总价的，则支付不能超过完成工程投资的80%，待审计结束后，支付至审计结算价的97%，竣工验收合格并在缺陷责任期满后一个月内付清余款3%，最终结算价款以国家审计机关审计审定金额为准。2018年10月8日，内蒙古寅岗建设集团有限公司任命付林森为渝东鄂西区域性边贸中心白水路、物流大道中段项目现场总负责人，负责该项目质量、进度及与甲方或主管部门协调等具体工作。2019年3月29日，内蒙古寅岗建设集团有限公司巫山分公司（发包人）与原告何庆明（劳务分包人）签订《渝东鄂西区域性边贸中心白水路、物流大道中段项目物流大道中段劳务分包合同》。双方在合同中约定：工程名称为渝东鄂西区域性边贸中心白水路、物流大道中段项目；工程地点巫山县巫峡镇白泉村；分包范围物流大道中段项目衡重式挡墙和桩板挡墙；本合同的工程内容包含图纸中所涵盖的内容（包工包料，所有材料由劳务分包人提供）；分包工作期限2018年8月1日至2019年5月1日；工程质量符合国家施工验收规范和总包合同质量要求标准。暂定合同总价6000000元，实际结算工程量以项目最终审计量为准。本分包工程全部工作完成，经发包人验收合格后14天内，双方按照本合同约定的计价方式办理完工结算手续，按照结算款项的80%向承包人支付款项，待审计结束后，支付至审计结算价的97%，竣工验收合格并在缺陷责任期（自竣工验收完成日期起24个月）满后一个月内付清余款3%……。被告付林森在发包人处签名并捺印，原告何庆明在劳务分包人处签名并捺印。双方签订合同后，原告何庆明按照合同约定的工程内容完成了全部工程，并于2019年10月交付全部工程，该工程已经投入使用。2020年1月3日，原告何庆明与被告付林森对工程量进行了结算，原告何庆明实际完成的工程价款为5059273.45元，已经支付工程款（含委托支付的材料款等）3074200元。2020年1月30日又向原告支付了工程款163000元，迄今为止按照双方结算的工程价，仍有1822073.45元工程未能支付。原告何庆明在工程建设过程中，向巫山县鑫西坪商贸有限公司购买钢材，由于没有支付钢材款，巫山县鑫西坪商贸有限公司于2020年1月19日向巫山县人民法院提起诉讼，本院经审理后于2020年4月27日作出（2020）渝0237民初538号民事判决，判决何庆明给付巫山县鑫西坪商贸有限公司货款506530.91元及资金占用费（2019年10月31日前的资金占用费72319元，从2019年11月1日起至付清之日止，以506530.91元为基数，按照月利率2%计算）。该判决生效后，因何庆明未能履行判决书所确定的给付义务，巫山县鑫西坪商贸有限公司向巫山县人民法院申请强制执行，巫山县人民法院立案后，向中地寅岗建设公司发出协助执行通知书，协助执行通知书载明扣留并提取被执行人何庆明应得的款项683814.98元。至庭审结束时，中地寅岗建设公司既未将款项支付至巫山县人民法院指定的账户，巫山县人民法院也未提取该款。一审法院认为，中地寅岗巫山分公司与巫山瑞龙翔公司签订《建设工程施工合同》后，中地寅岗建设公司将涉案工程部分转包给无施工资质的个人何庆明进行实际施工，并由中地寅岗建设公司委派的现场总负责人付林森与何庆明签订劳务分包合同，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。第七百九十一条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，何庆明与付林森之间签订的劳务合同，根据合同约定的内容，应是部分工程分包，由于何庆明系自然人，并无相应资质，所以该合同违反了法律的强制性规定应属无效。虽然合同无效，但案涉工程已经完成并投入使用，何庆明可以按照合同约定的工程价款主张权利。关于该工程款应当由谁支付的问题，《渝东鄂西区域性边贸中心白水路、物流大道中段项目物流大道中段劳务分包合同》系中地寅岗巫山分公司、付林森与何庆明进行签订，但中地寅岗巫山分公司没有在合同加盖印章，且中地寅岗巫山分公司是巫山瑞龙翔公司与中地寅岗建设公司签订《建设工程施工合同》时，巫山瑞龙翔公司要求中地寅岗建设公司在巫山设立分公司，便于工程施工过程中接受工程款的衔接。付林森又是中地寅岗建设公司委派的现场总负责人，所以付林森签字的行为是履行的职务行为，其行为产生的法律后果应由中地寅岗建设公司承担，故本案工程款的给付责任应由中地寅岗建设公司承担。原告要求被告中地寅岗巫山分公司、付林森共同承担给付责任的请求不符合法律规定，对此不予支持。关于付款条件是否成就的问题。合同中约定：本分包工程全部工作完成，经发包人验收合格后14天内，双方按照本合同约定的计价方式办理完工结算手续，按照结算款项的80%向承包人支付款项，待审计结束后，支付至审计结算价的97%……。但案涉工程已于2019年10月竣工而且交付使用，2020年1月3日，付林森与何庆明对合同工程进行了结算，中地寅岗建设公司在工程完工一年多时间，仍未支付何庆明剩余的工程款，根据巫山瑞龙翔公司在庭审中的举证和陈述，巫山瑞龙翔公司已按合同的约定按期向中地寅岗建设公司支付了工程款，且支付的工程款已超过合同约定的工程价款，即使巫山瑞龙翔公司未能支付中地寅岗建设公司实际完成的工程价款，中地寅岗建设公司也应向巫山瑞龙翔公司主张权利要求其给付剩余工程款，而中地寅岗建设公司怠于行使权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因转包合同无效，合同中约定的工程款计价方法的计价标准等方面的约定亦只是可参照的范围，而付款条件的约定并非属于参考范围。合同被确认无效后，若完全按照合同约定的支付工程价款，与法理和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖。被告中地寅岗建设公司辩称案涉工程未经审计部门审计，原告要求按照97%支付工程款的理由不成就的辩解理由不能成立，付林森与何庆明结算的金额（该价款小于合同约定金额），中地寅岗建设公司应按照结算金额97%支付剩余工程款，所以原告何庆明要求被告中地寅岗建设公司支付工程款1670295.25元（5059273.45元*97%-3074200元-163000元）的请求符合法律规定，对此予以支持。关于原告何庆明要求从2019年11月计算欠付工程利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定，按照同类同期贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。本案中，付林森代中地寅岗建设公司与原告结算，结算后理应支付，但中地寅岗建设公司并未支付，因此中地寅岗建设公司应当从2020年1月4日起按照一年期贷款市场报价利率计付欠款利息。原告何庆明要求从2019年11月起计算利息的请求不符合法律的规定，对此不予支持。关于原告何庆明要求赔偿损失（以506530.91元为基数，自2019年11月1日至付清之日止按照月利率2%计算+72319元）的问题。该部分损失是因为何庆明在承建工程过程中，向巫山县鑫西坪商贸有限公司购买钢材时所欠的货款，由于未能及时支付货款而承担的资金占用期间的损失，被告中地寅岗建设公司未能及时地支付欠付的工程款，只能按照法律的规定进行承担，而且本案中已对中地寅岗建设公司应当向原告承担的损失予以支持，因此不能再承担原告所主张的该部分损失，原告何庆明的此项请求不符合法律规定，对此不予支持。关于原告何庆明要求巫山瑞龙翔公司在欠付工程价款范围内承担支付责任的问题。原告何庆明未能举示相应证据证实巫山瑞龙翔公司欠付中地寅岗建设公司工程款，中地寅岗建设公司也未明确巫山瑞龙翔公司还欠付其工程款的数额，被告巫山瑞龙翔公司已举证证明支付工程款的情况，故原告何庆明要求被告巫山瑞龙翔公司在欠付工程款范围内承担给付责任的请求不符合法律规定，对此不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第十九条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由被告中地寅岗建设集团有限公司于判决生效后十日内给付原告何庆明工程款1670295.25元及利息。利息从2020年1月4日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告何庆明的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21814元，减半收取10907元，由原告何庆明负担991元，被告中地寅岗建设集团有限公司负担9916元。本院二审期间，各方当事人均无新的证据提交，对一审认定的事实亦无异议，本院对此予以确认。本院认为，围绕上诉人的上诉请求，结合双方当事人的诉辩意见，本案核心争议焦点只有一个，即建设工程施工合同无效后其中关于付款条件的约定是否属于可参照适用的内容。本院对此认为，在建设工程施工合同无效的情况下，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二条中关于“请求参照合同约定支付工程价款”的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要是指工程款计价方法、计价标准等与工程款数额有关的约定，而双方关于付款条件约定的条款，不属于可以参照适用的内容。另，就本案而言，审计介入实质上只是在中地寅岗建设公司和巫山瑞龙翔公司之间，并且二者之间是明确约定以审计机关的审定金额为最终结算价款，但在何庆明与中地寅岗巫山分公司之间的劳务分包合同中，并未明确约定以审计确定的金额作为结算依据，只是约定实际结算工程量以项目最终审计量为准，由双方按照合同约定的计价方式办理结算手续。而在事实上，付林森代表中地寅岗建设公司与何庆明已自行办理了结算，根本与所谓的审计无涉，中地寅岗建设公司主张须待审计结束后才支付工程款，事实和法律依据不足。综上所述，上诉人中地寅岗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19833元，由上诉人中地寅岗建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜抗洪审判员  杨继伟审判员  刘红霞二〇二一年六月二日书记员  李 蕾