河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1519号上诉人（原审原告）：庞典红，男，汉族，1965年11月23日生，住河南省固始县。委托诉讼代理人：向显通，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高梦远，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：刘艺，男，汉族，1967年6月12日生，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：刘敬，河南汉风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中州万基城市建设有限公司，住所地许昌市许继大道原商校院内东楼，统一社会信用代码914110007982179293。法定代表人：杨俊峰，总经理。委托诉讼代理人：孟永灿，河南华灿律师事务所律师。上诉人庞典红、刘艺因与被上诉人中州万基城市建设有限公司（以下简称万基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2020）豫0425民初2321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庞典红及其委托诉讼代理人向显通，上诉人刘艺的委托诉讼代理人刘敬，被上诉人万基公司的委托诉讼代理人孟永灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庞典红上诉请求：1.撤销一审法院判决；2.改判刘艺、万基公司于判决生效后十日内向庞典红支付翰林世家3#楼水电工程款607152.36元及利息（利息自2020年9月4日起以607152.36元为基数，按照全国商业银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行完毕之日止）；3．改判刘艺、万基公司于判决生效后十日内向庞典红支付翰林世家3#楼水电工程保证金100000元；4．一二审诉讼费用由刘艺、万基公司承担。事实和理由：一、万基公司允许刘艺借用其资质承建翰林世家2#、3#楼，且万基公司参与了施工管理、工程款结算及向刘艺支付事宜等基本事实已经由生效判决确认。平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终1343号民事判决书主文载明“万基公司在违法向刘艺出借资质后，并未放弃对涉案工程施工事宜的管理，其不仅参与了涉案工程款的结算及向刘艺支付事宜，还在刘艺不积极履行相关义务的情况下，出具授权委托书委托相关人员处理涉案工程遗留问题，表明其认可应由其承担本案相关责任。特别是万基公司于2015年2月向金唐公司出具的《承诺书》明确载明，凡是涉及工程引发的农民工工资拖欠和材料款纠纷及上访事件等，一切经济及法律责任均由其承担。”二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条仅仅适用于转包和违法分包两种情形而不适用于挂靠。一审判决在事实认定部分已经认定了“平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终1343号民事判决书认定：就涉案翰林世家2#、3#楼刘艺借用万基公司资质承建2#、3#楼工程，是实际施工人”，但其适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》属于前后矛盾，法律适用错误。三、万基公司与刘艺应当互负连带责任，共同给付庞典红工程款及保证金。至于万基公司或刘艺承担给付责任后，其二者之间内部如何清算的问题，由二者另行解决。平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终1343号和（2019）豫04民再43号民事判决均基于同一事实判决万基公司承担连带责任。因此，就涉案工程的工程款支付及保证金退还应判决万基公司承担连带责任，不能与生效判决相违背，更不能基于同一事实作出截然相反的判决。综上，一审判决不顾生效判决确认的基本事实和判决结果，违反法律规定将工程款及保证金判给一个正在服刑的刘艺独自承担，实质上帮助了违法出借资质的万基公司逃脱了本应由其承担的责任。万基公司辩称，万基公司与刘艺之间是挂靠关系，万基公司就涉案工程不拖欠刘艺工程款，刘艺也不认可其与庞典红之间存在合同关系。庞典红要求刘艺、万基公司承担责任，实际上是承担连带责任，而连带责任的承担只能是合同的约定或法律规定，而我国现行法律没有规定在挂靠情形下，挂靠人与被挂靠人承担连带责任的法律规定，因此庞典红要求万基公司、刘艺承担连带责任没有法律依据。我国实行的并不是判例法，另案判决书不能作为本案判决的法律依据。刘艺辩称，庞典红不是涉案工程的实际施工人，刘艺并没有雇佣或委托庞典红对涉案工程进行实际施工。庞典红提供保证金的收据内容：“今收到庞典红中央名郡2号楼系付备注收胡强7万元”，表明庞典红交纳的保证金不是涉案工程的保证金，其所提供的13份工人支付的工人工资的收据不能作为有效证据使用，因为该收据收款人处是否是涉案工程的实际施工人员，庞典红并未提供充分证据证明，造假的可能性比较大。总之不能证明涉案工程由庞典红干了。庞典红的请求没有法律依据，一审庭审后庞典红向法庭提交了施工图，该施工图在没有双方质证的情况下直接由法院交给鉴定机构作为鉴定依据，万基公司提出异议之后，法院组织双方对该图纸进行质证（刘艺没参加），刘艺提交上诉状后查阅卷宗材料，发现该施工图纸没有设计院、发包方及实际施工人的签字和盖章，而一审法院依据该施工图纸作依据不充分，因为根据建设工程施工合同的相关规定，施工图应当由设计院、发包方、实际施工人的签字和盖章，所以刘艺与庞典红不存在施工合同的事实，王中海也不是施工工程师的情况下，一审判决由刘艺支付庞典红涉案工程款没有依据。刘艺上诉请求：1.请求撤销一审法院判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，王中海不是涉案工地2#楼、3#楼的工程师。二、鉴定机构出具的鉴定意见依法不能予以采信。鉴定程序违法，未经当事人双方选定，也未经当事人同意，刘艺及万基公司均未到现场。鉴定结论未经刘艺质证。水电工程属于隐蔽工程，鉴定部门根据一份没有任何法律依据及备案签字的图纸，根本无法做出真实数额的鉴定结论。三、庞典红提交的关于翰林世家3#楼水电工程完成工程量统计表，王中海未到庭接受质证，不能作为庞典红施工3#楼水电的关键证据。四、一审法院分配举证责任错误，举证责任应当由庞典红提供证据，证明涉案的工程是其所建,而不是由刘艺提供证据。庞典红辩称，刘艺上诉称王中海不是翰林世家2#楼、3#楼的工程师完全属于信口胡说。首先在周某就翰林世家2号、3号、5号楼工程款诉中州万基城市建设有限公司、张献伟、秦江波、刘艺建设工程施工合同纠纷一案，在一审豫南监狱开庭庭审笔录中，刘艺明确承认王中海是其总工。另外（2018）豫0425民初69号生效民事判决也认定了王中海在翰林世家3#楼项目中系刘艺的负责人和技术人员。司法鉴程序合法，委托机构是法院，全部鉴定资料经过质证，虽然刘艺没有参与后期的质证，但是在一审法官在豫南监狱询问时，刘艺明确放弃了后期质证的权利。万基公司不去鉴定现场，是对自己权利的放弃。万基公司述称，同意刘艺的上诉意见。庞典红向一审法院起诉请求：1.判令万基公司、刘艺支付工程款1055308.96元及利息（利息自2015年2月12日起算）；2．判令万基公司、刘艺返还保证金100000元。3．本案的诉讼费鉴定费等全部由万基公司、刘艺承担。一审法院认定事实：金唐公司作为发包人，将位于郏县东坡路与紫云路交汇处西北角的翰林世家2#．3#楼图纸范围内的土建、安装工程发包给万基公司，万基公司将2#．3#楼转包给刘艺，刘艺又将3#楼的水电工程交由庞典红进行施工。施工完毕后，对工程进行了验收合格。平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终1343号民事判决认定：“就涉案翰林世家2#．3#楼，刘艺借用万基公司的资质承建2#．3#楼工程，是实际施工人。”已生效的郏县人民法院（2019）豫0425民初3310号民事判决中，刘艺认可王中海是其聘用的总工程师。万基公司自认、法院亦查明“金唐公司作为发包人，将翰林世家2、3、6号楼图纸范围内的土建安装工程发包给万基公司，万基公司将2、3号楼转包给刘艺……工程竣工后，金唐公司将工程款全部支付给万基公司，万基公司将2、3号楼的工程款支付给刘艺……”。平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终1343号民事判决认定刘艺曾提供情况说明证明万基公司已足额支付了工程款。庞典红提供的“翰林世家3#楼水电工程完成工程量统计表”上王中海签字确认。刘艺向庞典红出具的收据内容为：“收据，2013年1月29日，今收到庞红中央名郡2#楼、翰林世家3#楼保证金500000元，系付备注收胡然70000元整。”该500000元保证金在平顶山市中级人民法院（2019）豫04民再43号民事判决中已经认定：“2013年1月29日，庞典红提供的收据显示刘艺收取庞典红中央名郡2号楼、翰林世家3号楼保证金共计500000元”。并判决返还400000元。涉案3#楼的保证金100000元未作处理。1．诉讼中刘艺未主张万基公司下欠其工程款，万基公司称涉案工程款已向刘艺支付完毕。2．根据庞典红申请，法院委托河南中企工程管理有限公司对翰林世家2#．3#楼水电工程造价进行司法鉴定。该鉴定机构出具的意见为：“庞典红施工的翰林世家2#．3#楼水电工程造价为1055308.96元。其中翰林世家3号楼电气预埋工程607152.36元；翰林世家3号楼给排水及2号楼外排水管448156.6元。”。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、庞典红是否对翰林世家2#．3#楼的水电工程进行了施工；二、刘艺是否使用万基公司的资质承包了翰林世家2#．3#楼的土建、安装工程，二被告是否应向庞典红支付水电工程款1055308.96元和利息，以及是否退还保证金100000元。对此，法院根据现有证据以及查明的事实，分析评议如下：一、关于庞典红是否对翰林世家2#．3#楼的水电工程进行了施工。虽然庞典红未与刘艺签订水电工程施工合同，但根据现有证据和已经查明的事实，足以认定庞典红承建了涉案3#楼水电工程。理由：一是刘艺收取庞典红就涉案工程的保证金100000元；二是庞典红向其带领的施工人员支付了工人工资；三是刘艺认可王中海是其总工程师，且有已生效的判决进行确认。而王中海在庞典红提供的水电工程项目表上签字确认；四是刘艺变相承认就涉案工程系庞典红进行了施工（庭审中，刘艺称我不欠庞典红钱，庞典红还欠我有钱，庞典红从我这里支取有生活费）；五是刘艺未提供证据证明涉案3#楼非庞典红承建。综上，法院认定：庞典红对涉案工程3号楼进行了施工，故此刘艺应承担支付下欠水电工程款607152.36元和利息以及返还100000元质保金的民事责任。关于庞典红主张2#楼的水电工程款问题不仅证据不足，且鉴定机构出具的448156.6元工程款系3号楼给排水及2号楼外排水管的工程款。即2、3号楼的混合工程款，法院无法分清各楼的数额，对该部分不予处理。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，万基公司称已不欠刘艺工程款，刘艺亦未主张万基公司拖欠工程款。故万基公司不承担支付水电工程款的理由成立，法院予以采纳。刘艺主张的利息应自起诉之日即2020年9月4日起以607152.36元为基数，按照全国商业银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行完毕之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第二条规定，判决如下：一、刘艺于判决生效后十日内向庞典红支付翰林世家3#楼水电工程款607152.36元及利息（利息自2020年9月4日起以607152.36元为基数，按照全国商业银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行完毕之日止）。二、刘艺于判决生效后十日内向庞典红支付翰林世家3#楼水电工程质量保证金100000元。三、驳回庞典红的其他诉讼请求。案件受理费14700元，鉴定评估费15000元，由刘艺负担24850元，庞典红负担4850元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。庞典红提供以下证据：1.翰林世家3#楼账单及相对应的收据，证明其购买相关建筑材料用于翰林世家3#楼的施工；2.郏县红珍建材门市部日常用料及支出记录表，证明该建材门市部针对庞典红出售的建材货品情况；3.三名证人的出庭证言，证人周某证明其在翰林世家3#楼承包防水工程，庞典红在翰林世家3#楼工地承包水电工程，两人因此相熟；证人马某证明其经营郏县红珍建材门市部，庞典红经常在其门市部购买建材货品，其指派送货师傅送到翰林世家工地；证人庞某证明其系庞典红之子，在翰林世家工地负责材料采购和施工管理，3#楼账单系自己书写记录。刘艺和万基公司对上述证据的真实性不予认可，认为账单系庞典红之子自己书写，不具有真实性，收据未附加支付凭证，不能证明购买的建材用于案涉工程，且账单和收据大部分不能对应；证人周某与刘艺、万基公司之间有诉讼纠纷，与本案的当事人有利害关系，证人马某证言前后矛盾，证人庞某与庞典红系父子关系，三名证人的证言均不能采信，不能证明庞典红实际施工了翰林世家3#楼的水电工程。本院认为，本案的争议焦点是庞典红是否对翰林世家3#楼的水电工程进行了实际施工，以及万基公司应否对庞典红的水电工程款承担责任？庞典红虽然未与刘艺签订书面施工合同，但根据刘艺出具的收到庞典红翰林世家3#楼保证金的收据、庞典红支付翰林世家3#楼工人工资的收据，翰林世家另案工程款诉讼中刘艺认可王中海系其总工程师及本案王中海在翰林世家3#楼水电班组工程量统计表上的签名，庞典红在二审中提供记账单、购买建材货品单据及证人证言等证据，可以认定庞典红实际施工了翰林世家3#楼的水电工程。庞典红起诉主张翰林世家3#楼的水电工程款，依照民事诉讼证据规则，庞典红应当承担举证责任，在庞典红初步完成举证后，刘艺也应当对其辩称的主张承担相应的举证责任，刘艺称其本人完成了翰林世家3#楼的水电施工，但其未提供任何证据支持其主张，故一审判决刘艺支付庞典红水电工程款并无不当，不违反民事诉讼举证责任的分配原则。关于鉴定程序问题，一审法院依照庞典红的申请启动鉴定程序后，组织当事人对鉴定材料进行了质证，虽然刘艺没有参加质证，但是其在豫南监狱接受法庭询问时，表示放弃鉴定程序的权利义务，万基公司未参加鉴定勘验现场，系对自己权利的放弃，故一审鉴定程序未见不当。万基公司系被刘艺借用资质用于翰林世家3#楼工程，其不是发包人，也不是庞典红的合同相对人，依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件相关司法解释的规定，万基公司不承担支付实际施工人庞典红水电工程款的责任于法有据。庞典红交纳的工程保证金由刘艺收取，也应当由刘艺返还，庞典红称万基公司应与刘艺连带共同支付工程款和返还保证金的理由缺乏法律和事实依据，本院不予支持。综上所述，庞典红、刘艺的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21744元，由庞典红、刘艺各负担10872元。本判决为终审判决。审判长  宋红彦审判员  郭 滨审判员  彭 莉二〇二一年六月二十八日书记员  郭佳佳