四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终662号 上诉人（原审被告）：杨晓红，女，1986年5月19日出生，汉族，农民，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：秦勐，四川墨科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾润秀，女，1963年4月20日出生，汉族，农民，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：袁彬，四川得助律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许汝梅，女，1944年1月18日出生，汉族，退休干部，住四川省乐山市市中区。 上诉人杨晓红因与被上诉人曾润秀、许汝梅排除妨害纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2021）川1102民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人杨晓红及其委托诉讼代理人秦勐，被上诉人曾润秀的委托诉讼代理人袁彬，被上诉人许汝梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨晓红上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.驳回曾润秀的诉讼请求或者将本案发回重审；3.本案诉讼费用由曾润秀承担。事实和理由：1.一审认定事实部分错误。一审判决仅依据规划图纸就认定杨晓红经营的红缘袜店占用上土桥街96号小区通道，但对通道的历史情况并未作认定。案涉的通道系上土桥街96号小区全体业主砌砖隔离成的两个门市，并由该小区全体业主出租给杨晓红合法占有使用其中一个门市，该通道早已失去通道功能。即使杨晓红不再使用该门市，通道因砖墙隔离依然无法通行。2.一审判决确定的被告错误。杨晓红是履行租赁合同的经营者，并不是砌砖的侵权人，不是侵权责任主体，不应列为被告。许汝梅是案涉上土桥街96号小区全体业主的代理人，其行为后果最终由全体业主承担，许汝梅也不应列为被告。 曾润秀辩称，许汝梅租赁给杨晓红经营的红缘袜店占用了小区通道，侵犯了包括曾润秀在内的小区业主的通行权利。此外，曾润秀在通道内还有商铺，占用通道还侵犯了曾润秀使用通道内商铺的权利。从租赁合同显示，是许汝梅与杨晓红形成租赁关系，并不是全体小区业主与杨晓红形成租赁关系，小区业主集体签订的租赁合同是伪造的。并且，小区通道具有消防功能，仅有部分小区业主决定封堵通道是不合法的。杨晓红实际占用通道从事经营活动不合法，应当搬离并拆除占用通道的设施。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 许汝梅辩称，案涉通道多年以前就已被封堵，通道从2008年开始出租，通道不是杨晓红堵的，砖墙也不是杨晓红砌的，具体是谁砌墙封堵的许汝梅不清楚。卷帘门是杨晓红之前的承租人安装的，杨晓红从2018年11月开始承租案涉通道门市，交纳租金至2020年12月，因发生纠纷，2021年1月开始至今的租金未实际交纳。许汝梅之前收取杨晓红交纳的租金，用于小区公共事务开支。请求二审法院依法判决。 曾润秀向一审法院起诉请求：1.许汝梅、杨晓红立即停止经营、腾退位于102号、104号间通道中的房屋；2.许汝梅、杨晓红立即拆除102号、104号间通道中的房屋、恢复原状；3.许汝梅、杨晓红向曾润秀赔偿损失（从2018年11月始按每年1万元计算至实际腾退止）；4.本案的全部诉讼费用由许汝梅、杨晓红承担。庭审中，曾润秀明确其诉讼请求为：1.许汝梅、杨晓红立即停止经营、搬离位于乐山市市中区××街××号××号××房之间的通道；2.许汝梅、杨晓红拆除位于乐山市市中区××街××号××号××房之间的通道中的设施；3.许汝梅、杨晓红赔偿曾润秀损失（从2018年11月起，按每年一万元计算至实际搬离之日止）。 一审法院认定事实：曾润秀系位于乐山市市中区××街商场××层××号××号××号××房的所有权人，房屋所有权证号：乐山市房权证私房字第0××1号。曾润秀提交的《新编门牌号码通知》载明“曾润秀：你户位于××街××房××号××街××号。” 庭审中，各方当事人均确认：案涉的位于乐山市市中区××街××号××房旁的通道现由杨晓红占用。庭审中，杨晓红陈述：杨晓红占用通道经营“红缘袜店”。 上述事实，有曾润秀提交的《房屋所有权证》《新编门牌号码通知》以及双方当事人的陈述等予以证实。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2009）7号（2009年3月23日最高人民法院审判委员会第1464次会议通过2009年5月25日公布自2009年10月1日起施行）第三条第一款第一项规定“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分”，杨晓红占用通道从事经营活动，改变建筑规划用途，未经相关职权部门批准，不仅影响正常通行，而且具有极大的消防安全隐患，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条之规定，曾润秀作为小区业主有权请求排除妨害、消除危险。杨晓红应当搬离位于乐山市市中区××街××号××房旁的通道（现为“红缘袜店”），并拆除该通道中的设施。 曾润秀要求杨晓红赔偿损失，但未提供证据证明造成了何种损失以及损失的大小，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，曾润秀应承担举证不能的不利后果，对其该项诉讼请求，该院不予支持。 曾润秀要求许汝梅承担侵权责任，但未提供证据证明许汝梅对其实施了侵权行为，也应承担举证不能的不利后果，对曾润秀要求许汝梅承担侵权责任的请求，该院不予支持。 为此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十五条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2009）7号（2009年3月23日最高人民法院审判委员会第1464次会议通过2009年5月25日公布自2009年10月1日起施行）第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、杨晓红在本判决生效后十五日内搬离位于乐山市市中区××街××号××房旁的通道，并拆除该通道中的设施；二、驳回曾润秀的其他诉讼请求。本案案件受理费363元（已减半收取，曾润秀已预缴），由曾润秀承担247元，杨晓红承担116元。 二审中，曾润秀、许汝梅未提交新证据。杨晓红提交以下证据材料：1.照片2张，反映红缘袜店后面的通道内有红砖砌墙堵塞，拟证明：该砖墙并非杨晓红所砌，不应由杨晓红拆除；并且，即使杨晓红搬离通道，由于通道被他人用红砖砌墙堵塞，事实上仍无法通行，因此，杨晓红也不应搬离。2.易佑芝的身份证复印件及证人证词，拟证明：杨晓红是与上土桥街96号小区全体常住业主签订通道门市协议，通道内的砖墙不是杨晓红所砌。 曾润秀质证认为：对证据1的真实性无法确认，且不能达到杨晓红的证明目的。对证据2，对证人证言的真实性有异议，且证人没有出庭作证，应不予采信。 许汝梅质证认为：证据1、2是真实的，通道内的砖墙不是杨晓红所砌。 本院认证：证据1与本院到现场勘验所见情形能够相互印证，可以证明通道内的砖墙不是杨晓红所砌，本院予以采信。证据2属于证人证言，因证人并未到庭作证，无法核实其内容是否真实，本院不予采信。 二审查明：上土桥街96号小区共计有52户业主。从竣工图显示，该小区底楼存在“U”形通道，开口处面向上土桥街，其中的开口右侧一端（面向上土桥街）为目前小区业主通行的通道，在该通道转弯处被他人砌墙封堵，无法通行；开口的左侧一端通道为目前的红缘袜店，袜店面向上土桥街处有卷帘门，往后面通道方向也有卷帘门封闭，该卷帘门至后方阻断通道的红砖墙尚有一定距离。袜店后面的卷帘门所在的通道两侧原设计用途为门市，均有关闭的卷帘门。红缘袜店所在的通道旁为曾润秀所有的营业用房，门牌号现为上土桥街104号。红缘袜店所在的通道系多年前由他人改建并作为门市使用，卷帘门也系他人安装。许汝梅系上土桥街96号小区自管会的管理人员。2018年10月19日，杨晓红与许汝梅签订《过道门市租赁合同》，承租案涉通道改建门市一年，2019年11月1日，二人再次签订合同，由杨晓红继续承租案涉通道门市，租期从2019年11月1日至2024年11月1日。杨晓红向许汝梅交纳了至2020年底的租金。许汝梅将收到的租金用于小区公共事务管理支出。曾润秀与杨晓红因案涉通道门市发生纠纷，杨晓红继续使用案涉通道门市，但从2021年1月起未再向许汝梅实际交纳租金。 以上事实，有当事人陈述、竣工图及勘验情况、合同、照片、《房屋所有权证》《新编门牌号码通知》等证据予以证明。 本院认为，本案一审中并未出现严重违反法定程序的情形，对杨晓红要求将本案发回重审的上诉请求，本院不予支持。本案争议焦点是：1.杨晓红、许汝梅作为本案被告是否适格？2.改建的案涉通道门市是否符合法律规定？3.若不符合法律规定，应当如何处理？ 关于争议焦点1，曾润秀诉请排除妨害，涉及腾退案涉通道门市、拆除通道内的相关设施，杨晓红作为通道门市的承租人，目前实际占用通道门市，许汝梅系签订租赁合同的出租人，本案处理结果与二人存在利害关系，其作为本案被告是适格的。 关于争议焦点2，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案当事人之间产生的法律事实发生于民法典施行以前，应适用当时的规定。《中华人民共和国物权法》第七十条规定“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2009）7号（2009年3月23日最高人民法院审判委员会第1464次会议通过2009年5月25日公布自2009年10月1日起施行）第三条规定，通道、楼梯等公共通行部分应当认定为共有部分。按照《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，有关共有和共同管理权利的其他重大事项由业主共同决定。决定将通道改为门市出租应当经专有面积占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。虽然杨晓红在一审中提交了一份载明为小区全体业主与其签订的租赁合同，但并无证据证明该合同中22人（含杨晓红、许汝梅）的签名捺印具有真实性，且均为该小区业主；即使认定该合同中签名捺印的22人均系小区业主，因案涉小区共计有住户52户，也并未达到该小区业主的过半数；另外，该合同中22人享有的建筑专有面积是否达到整个小区建筑物总面积过半数也没有证据证明，因此，不能确认该租赁合同的签订已取得多数业主同意，属于小区业主的共同意志。并且，红缘袜店所在的位置在竣工图上显示为通道，要改变用途需报经规划部门批准后才具有合法性，而本案中并没有证据证明将通道改为门市取得了规划部门的批准，其改变用途并不具有合法性。因现有证据无法确认前述租赁合同具备真实性，本院认定案涉通道门市的出租方仍为许汝梅。 关于争议焦点3，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2009）11号（2009年6月22日最高人民法院审判委员会第1469次会议通过2009年7月30日最高人民法院公告公布自2009年9月1日起施行）第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2009）7号（2009年3月23日最高人民法院审判委员会第1464次会议通过2009年5月25日公布自2009年10月1日起施行）第十四条第一款规定“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持”，本案中，杨晓红经营的红缘袜店占用了小区通道，改变用途并未取得相关部门批准，其与出租人签订的租赁合同应为无效合同。因此，一审判决杨晓红搬离案涉通道，并无不当。由于并无证据证明红缘袜店所在通道内的卷帘门系杨晓红安装，一审判令由其拆除欠妥。从查明的事实来看，红缘袜店所涉的卷帘门系他人安装，因签订租赁合同的出租人是许汝梅，所收租金也由许汝梅管理，即使卷帘门系杨晓红之前的承租人所安装，由于安装该卷帘门的利益已归属于出租人，应由许汝梅承担拆除卷帘门的责任。另外，他人所砌堵塞通道的砖墙不属于本案处理范围，本案不予处理。 综上所述，杨晓红的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十六条、第八十三条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2009）7号（2009年3月23日最高人民法院审判委员会第1464次会议通过2009年5月25日公布自2009年10月1日起施行）第三条、第十四条第一款，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2009）11号（2009年6月22日最高人民法院审判委员会第1469次会议通过2009年7月30日最高人民法院公告公布自2009年9月1日起施行）第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2021）川1102民初1751号民事判决； 二、杨晓红于本判决生效后三十日内搬离乐山市市中区上土桥街104号营业用房旁的通道； 三、许汝梅于本判决生效后四十五日内拆除通道内涉及红缘袜店的卷帘门； 四、驳回曾润秀的其他诉讼请求。 一审案件受理费363元（已减半收取），由曾润秀负担200元，杨晓红负担100元，许汝梅负担63元；二审案件受理费100元，由杨晓红负担50元，曾润秀负担25元，许汝梅负担25元。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 玲 审 判 员  谭媛媛 审 判 员  李 霞 二〇二一年六月三日 法官助理  荆 勤 书 记 员  沈晓琴 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国物权法》 第七十条业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。 第七十六条下列事项由业主共同决定： （一）制定和修改业主大会议事规则； （二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约； （三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员； （四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人； （五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金； （六）改建、重建建筑物及其附属设施； （七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。 第八十三条业主应当遵守法律、法规以及管理规约。 业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2009）7号（2009年3月23日最高人民法院审判委员会第1464次会议通过2009年5月25日公布自2009年10月1日起施行） 第三条除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分： （一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分； （二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。 建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。 第十四条建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。 属于前款所称擅自进行经营性活动的情形，权利人请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途的，人民法院应予支持。行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任。 《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2009）11号（2009年6月22日最高人民法院审判委员会第1469次会议通过2009年7月30日最高人民法院公告公布自2009年9月1日起施行） 第二条出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。