江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终1295号上诉人（原审被告）:灌云秋实建筑安装工程有限公司，住所地灌云县下车镇高河村杜王庄7号。法定代表人：任义红，该公司经理。委托诉讼代理人：陈铭明。被上诉人（原审原告）：曹园雷，男，汉族，住灌云县。委托诉讼代理人：潘志忠，灌云县南岗法源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：曹殿栾，汉族，男，汉族，住灌云县。上诉人灌云秋实建筑安装工程有限公司（以下简称秋实公司）因与被上诉人曹园雷、曹殿栾合同纠纷一案，不服灌云县人民法院(2020)苏0723民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人秋实公司上诉请求：1、撤销原判，驳回曹园雷的诉讼请求；2、一审和二审的诉讼费用由被上诉人曹园雷负担。事实和理由：一、上诉人和被上诉人曹园雷不存在建设工程施工合同纠纷，以建设工程施工合同纠纷为案由审理本案，属于认定事实错误。上诉人只和灌云县杨集镇人民政府于2018年8月9日签订了农地挂钩项目协议书，上诉人和灌云县杨集镇人民政府是建设工程施工合同的相对人，并存在着施工合同的民事法律关系，上诉人和被上诉人曹园雷不是施工合同相对人，不存在施工合同上的民事法律关系。二、上诉人和被上诉人曹园雷不存在合伙关系。（1)上诉人是法人，被上诉人曹园雷是个人，无法建立合伙关系。合伙企业或合伙个人都是有严格的法律规定，上诉人和被上诉人曹园雷的情形不符合合伙人的特征及其形式要件，被上诉人曹园雷没有向该工程投入一分钱，没有合伙的事实根据。（2）2017年6月25日，上诉人法定代表人的丈夫陈铭明以其本人名义和被上诉人曹园雷签订了合伙协议，而不是以上诉人的名义签订的协议，况且该协议所涉项目并没有实际取得，该合伙协议与本案没有关联性，原审法院基于该合伙协议作出的判决，属于认定事实错误。三、根据本案案情，被上诉人曹园雷只是为上诉人的工程进行相关劳务活动，本案应为劳务合同纠纷，被上诉人曹园雷在原审中没有任何证据证明其劳务工作量及其价款计算方式，原审判决上诉人按欠条给付194472元现金，没有基础事实根据。四、假如欠条有效，其主张给付的时机条件也没有成就。(1)假如是合伙关系，合伙解散，必须对其债权、债务进行清算后，才能分红。本案在没有清算的情况下，被上诉人向上诉人主张给付分红款，应当不受法律保护。（2）本案中欠条约定给付方式，是在甲方（上诉人）项目结束，镇里资金到甲方账户，甲方在两日内把欠乙方（被上诉人）现金付清。杨集镇人民政府应付上诉人工程款160万余元，至今只陆续到账50万元，远远不足清偿上诉人应当负担的建材和劳务等债务，被上诉人在杨集镇人民政府工程款没有全部到账情况下，主张所谓权利，没有法律依据和事实根据。被上诉人曹园雷答辩称：上诉人的上诉理由均不能成立，上诉人欠被上诉人农地复垦挂钩项目资金194472元，上诉人及其担保人曹殿栾均在欠条上签字。请求二审维持一审判决，被上诉人仍保留对上诉人对违约金的诉求。被上诉人曹殿栾未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。曹园雷向一审法院起诉请求：1、判令秋实公司、曹殿栾立即给付欠款人民币194472元整及违约金38894.40元。2、本案诉讼费用由秋实公司、曹殿栾承担。一审法院查明事实如下：一、2017年6月25日，陈铭明（灌云秋实建筑安装工程有限公司法定代表人任义红丈夫、甲方）与曹园雷（乙方）签订《合伙协议书》一份，主要内容：甲乙双方于2016年度在××镇××村承包土地增减复垦挂钩项目，经两人协商达成如下协议：一、双方同意用连云港市华信建筑安装工程有限公司工程资质。二、其他村挂靠在本项目实施，跟甲方无关，由乙方结算。三、在××镇××村承包土地增减复垦挂钩项目所需资金均由甲方负责。(1)双方利润分成：甲方得60%,乙方得40%。(2)财务管理：工程运行过程中，所有资金支收，均双方认可签字后生效。(3)工程进展过程中遇特殊情况双方协调处理。四、本协议一式三份，签字日生效。灌云县杨集镇人民调解委员会作为“见证单位”在该协议上签章，并注：“双方合伙真实”。上述协议所涉项目未实际取得。二、2018年，陈铭明与曹园雷经协商，以陈铭明注册成立的秋实公司名义取得××镇××村承包土地增减复垦挂钩项目。该项目实施结束后，经结算杨集镇政府应付秋实公司工程款160万余元。秋实公司（甲方）于2018年12月3日向曹园雷（乙方）出具《欠款协议》一份，载明：“甲方2018年度在××镇××村干土地复垦挂钩项目，欠乙方现金194472元。付款方式：甲方工程项目结束，镇里资金到甲方账户，甲方在两日内把欠乙方现金付清，如有拖逾付款按欠款总数的20%作为违约金。”曹殿栾以担保人名义在该欠款协议上签名。该协议签订后，杨集镇镇政府至2020年1月，共计付给秋实公司工程款项50万元。秋实公司未付曹园雷协议款项。原审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。基于合伙关系，秋实公司与曹园雷于2018年12月3日合意签订的欠款协议，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，具有法律效力。秋实公司辩称该协议系受曹园雷胁迫所签订，但其未提供相关证据，原审法院不予采信。秋实公司取得部分案涉项目资金后，以其行为表明拒付协议款项，曹园雷现要求秋实公司按约定给付其应得利益194472元，原审法院予以支持。曹殿栾以担保人名义签名，未约定担保形式，依法应承担连带担保责任。因秋实公司与曹园雷签订的“欠款协议”中对到账资金的数额约定不明，且约定的违约金数额明显过高，曹园雷主张的违约金原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院作出如下判决：一、秋实公司于判决生效后十日内给付曹园雷人民币194472元。曹殿栾对上述款项承担连带责任。二、驳回曹园雷其他诉讼请求。经本院审查，一审法院查明的事实中除未取得2017年6月25日《合伙协议书》所约定的项目有误外，其余事实属实，本院依法予以确认。二审中，上诉人秋实公司的委托代理人陈铭明陈述2017年6月25日签订的《合伙协议书》所涉的××镇××村承包土地增减复垦挂钩项目工程与2018年陈铭明以秋实公司名义取得的××镇××村承包土地增减复垦挂钩项目工程为同一工程，且该工程于2016年即取得、施工并完工但未通过验收，到2018年申报项目时又以秋实公司的名义和杨集镇政府签订了合同。被上诉人对两份协议涉及的工程为同一工程且2016年即开始施工无异议。本院认为，《合伙协议书》是陈铭明与曹园雷的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效协议，且二审中陈铭明与曹园雷均认可该《合伙协议书》中的土地增减复垦挂钩项目于2016年取得并完工，只是未通过验收，可知双方已经实际履行了该协议中的施工内容。因2016年该项目未通过验收无法申请资金，陈铭明与曹园雷协商后又以秋实公司的名义与杨集镇政府签订协议，故该工程应得款项均会进入秋实公司账户，秋实公司应就款项如何分配与曹园雷、陈铭明进行协商。2018年，秋实公司向曹园雷出具《欠款协议》系秋实公司与曹园雷、陈铭明之间就涉案土地增减复垦挂钩项目进行结算的结果，该欠条不违反法律、行政法规的强制性规定，也系有效协议，双方均应按约履行；至于付款时间问题，欠条中并未明确待工程款项全部到账后才能分配，故一审法院判决秋实公司承担付款责任并无不当。综上，上诉人秋实公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4801元（秋实公司已预交），由上诉人灌云秋实建筑安装工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二一年六月八日法官助理  蒋 寻书 记 员  严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。