新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民终1323号 上诉人（原审原告）：新疆巴电建设安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。 法定代表人：巨卫星，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾雯淇，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：王**，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆生产建设兵团第二师铁门关市。 法定代表人：王建民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：凌永明，新疆西昭律师事务所律师。 上诉人新疆巴电建设安装有限责任公司（以下简称巴电公司）因与被上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（以下简称环宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初2305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭进行了审理。巴电公司的委托诉讼代理人贾雯淇、王**，环宇公司的委托诉讼代理人凌永明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巴电公司上诉请求：请求依法撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初2305号民事判决书，依法改判，支持上诉人原审诉讼请求。事实与理由：原判决认定事实错误。1.对王平身份回避。双方合同中约定，乙方为本工程派出其授权代表王平，故王平在涉案工程中所有的签名、领取工程款等行为均代表被上诉人。2.原判决将车淑林认定为案外人并认为车淑林的车辆租赁费不应由被上诉人承担错误。上诉人并不认识车淑林，是王平为了领取工程款，以车淑林的名义与上诉人签订的租赁合同，所有款项均系王平领取。其中124980元租赁费是上诉人依据被上诉人提交的由其原负责人签名并加盖公章的资金申请表后才支付的。车淑林提供的车辆是服务于被上诉人承揽的涉案工程，被上诉人又领取了车淑林的车辆租赁费，故，原判决将车淑林确定为案外人错误。3.原判决及鉴定机构对工程价款的认定和理解错误。上诉人与被上诉人签订的《工程合同》第三条第一、第五款约定，涉案工程的总价款及工日、工日单价均是以结果推算出来的暂定价，并非用固定的工日或者单价计算出来总价。该合同第六条第5款明确约定，为保证施工进度，为完成涉案工程产生的相关费用均应当由乙方承担。4.原判决结果与鉴定机构出具的结论相矛盾。原判决狭义的理解劳务就是人工，不包括机械费用。而鉴定结论中多次反映出涉案工程存在诸多使用机械的情形，说明涉案工程必须要产生机械使用费。5.关于鉴定问题。涉案工程完工后，业主方巴州供电公司委托机构对涉案工程进行定案结算价为24.8531万元。因被上诉人不认可业主方的定案价，在诉讼过程中上诉人申请对被上诉人劳务分包施工的“线路升级改造及变压器更换”项目中的劳务费（包含人工和机械费）予以评估鉴定，鉴定机构却做出了涉案工程的劳务工作量。上诉人提出书面质疑后，鉴定机构又做出了补充鉴定意见，但仍未按照上诉人申请的事项做出说明，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。鉴定结论存在以下问题：一是出具鉴定意见，内容却是以鉴定结论形式出现。二是“鉴定结论”与依据的《电力行业定额规定》相悖。三是“鉴定结论”与工作量表内容不符。四是鉴定机构应对涉案工程整体工程造价作出鉴定，为本案提供正确裁定依据。综上，原判决认定事实错误，严重损害上诉人国家企业的利益；委托中介机构鉴定事项与上诉人一审申请鉴定的内容严重不符，造成鉴定结果错误，又不依法通知鉴定人出庭说明情况，导致判决严重错误。请求支持上诉人的上诉请求。 环宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 巴电公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告返还原告超付的工程款46.7173万元；2.请求依法判令由被告承担本案诉讼费、送达等费用。 一审法院认定事实：2014年6月28日，原、被告双方签订《库尔勒10千伏配网普惠区农网升级改造工程、普惠公用升级改造建设工程、沙依东公用变升级改造建设工程》，约定，原告将库尔勒市配网建设工程等八个项目（标段六十八一标）工程库尔勒10千伏配网普惠区农网升级改造工程、普惠公用升级改造建设工程、沙依东公用变升级改造建设工程改造工程中的劳务分包给被告；合同期限为2014年7月1日至2014年11月20日止；合同暂定价为498511元，日数*工日单价（技工：714.02*279.3元=199425.786元，普工：1338.55*223.44元=299085.68元）；合同签订后原告支付30%的预付款，被告提供合同价全额80%符合税法规定的发票；工程达到进度60%并提供相关进度资料后再付30%，工程验收合格后再付实际合同金额的25%，竣工资料上报完后再付5%，被告提供符合税法规定的发票；合同价款调整以被告实际完成的工程量折算劳动工日进行调整；被告按合同约定为工程提供劳务，为本工程派出其授权代表王平、作业现场负责人徐召武、郭宝成满足工程需要的其他人员，全面履行合同的约定；被告提供合同约定的各类劳务人员（特殊作业人员的配备必须满足施工要求），完成合同约定的劳务分包内容；对原告提供的机械工器具、设备、材料等，被告应认真保管爱护，如有丢失损坏，被告应按照现行市场价格给予赔偿等内容。被告于2014年9月24日、10月22日向原告开具发票金额共计398808.8元，在2014年10月24日、2014年12月15日给原告开具的收据金额共计299086元。涉案工程于2014年11月30日竣工验收。2019年8月14日，新疆优正信工程管理有限公司出具司法鉴定报告书，鉴定结论：经详细计算，委托书所指定鉴定内容工程劳务工作量，普工：1128.04工日；技工：538.41工日。2019年10月15日新疆优正信工程管理有限公司对双方就第一次鉴定报告异议部分重新计算后，双方无争议项：普工：1128.04工日；技工：478.91工日，合计：385808.82元；争议事项：普工：37.14工日；技工：17.53工日，合计：13194.69元。另查，原告新疆巴电建设安装有限责任公司与案外人车树林签订车辆租赁合同，约定，2014年8月9日至2014年11月30日期间，案外人车树林为原告库尔勒市配网建设工程等八个项目（标段六十八一标）工程、库尔勒10千伏配网普惠区农网升级改造工程、普惠公用升级改造建设工程、沙依东公用变升级改造建设工程改造工程提供随车自备吊12T两辆、金杯双排3T二辆、55装载机二辆供租给原告使用，车辆由案外人车树林提供驾驶员自驾驶。原告分别于2014年10月14日、2014年12月18日支付案外人车树林租车费124980元、291618元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告新疆巴电建设安装有限责任公司与被告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司签订的《库尔勒10千伏配网普惠区农网升级改造工程、普惠公用升级改造建设工程、沙依东公用变升级改造建设工程》合同系双方真实意思表示，亦不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。被告按照合同约定完成了涉案工程的劳务并交付，原告应当按照合同约定支付工程款。对于鉴定报告中的争议项原告没有提出相反的证据证实该通电适用、避雷器、变压器、接地的调试不是被告完成的，涉案工程劳务工作量应参照鉴定结论计算。根据原、被告双方签订的合同约定，被告仅向原告提供劳务，结合原、被告双方约定的合同暂定价及涉案工程劳务费鉴定意见书，在施工过程中产生的租车费用不应由被告承担，综上，原告主张超付劳务费无事实和法律依据，本院不予支持。遂判决如下：驳回原告新疆巴电建设安装有限责任公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。巴电公司提供证据一、录音一份，拟证明：上诉人实际未使用过车淑林涉案车辆，也未在上诉人处签订过合同；电信缴费单证明133XXXXXXXX系车淑林本人电话号码。环宇公司质证认为，对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认定；1.上诉人上诉状中已经陈述涉案工程必须要用机械设备，否则无法施工；2.按照劳务分包合同约定，提供机械设备材料是上诉人的义务；3.不论谁将设备租赁于该工程用于施工，该机械设备已经实际租赁；车淑林的电话录音并不能否定该工程项目从外面租赁了机械设备进行施工，按合同约定机械设备应由上诉人负担。本院依职权对案外人王平进行询问，王平承认其系挂靠在环宇公司，给环宇公司交纳管理费，系涉案项目的实际施工人。巴电公司与车淑林签订的车辆租赁合同系王平按照巴电公司的要求借用车淑林的名义签订的，除第一份合同系车淑林本人签订外，其余合同均为王平所签，车辆租赁费实际系被其领取。巴电公司质证认为，对王平的询问笔录予以认可，整个涉案工程都是王平在施工，工程款也都是王平拿走的，王平代表的是环宇公司，他的身份是环宇公司的项目负责人，所以他收钱的行为是代表环宇的行为，至于在签订《劳务合同》后又签订《租赁合同》，这是新疆巴电建设安装有限责任公司内部的管理规定。环宇公司质证认为，认可王平说的话，其就是实际施工人。故，本院对巴电公司提交的证据认证如下：结合本院对王平所作笔录，本院对该证据真实性、合法性、关联性予以确认，对于王平借用车淑林名义签订合同予以确认。 巴电公司对新疆优正信工程管理有限公司（以下简称优正信公司）新优鉴字[2019]-07号司法鉴定意见提出异议，认为涉案工程必存在需使用机械的部分，并认为鉴定意见中已反映出了使用机械的部分。就该问题，本院函询优正信公司，优正信公司函复称：“1.我单位作出的新优鉴字[2019]-07号司法鉴定报告书中的劳务工作量是单劳务，不含工程机械使用费用；2.就巴电公司提出的《说明》，依据2009年版《20kV及以下配电网工程建设预算定额》，鉴定报告中仅为人机配合的辅助人工：普通技术工，不含工程机械使用费用。”巴电公司质证认为，第一，优正信公司的鉴定结论与其申请鉴定的内容不符，我公司申请的是人工加机械费用，单纯加一项与我们申请不符；第二，我公司本身提出了重新鉴定的申请，一审法院不准许，故一审法院程序不合法；第三，优正信公司没有完全依据2009年版《20kV及以下配电网工程建设预算定额》，所以鉴定结论错误；第四，2009年版《20kV及以下配电网工程建设预算定额》中没有回函所述辅助人工以及人机配合的辅助人工定额项目，故对回函的内容都不认可。环宇公司对该证据认可，无异议。 因巴电公司在收到鉴定人的书面答复后仍有异议，在巴电公司交纳费用后，本院通知鉴定人出庭。鉴定人汪丽当庭陈述，其所作出的鉴定报告系依据双方的合同及2009年版《20kV及以下配电网工程建设预算编制与计算标准》（以下简称《标准》），以合同内容为主要依据，合同中未约定内容采用技术标准。因双方无法提供完成的劳务工作量，采用《标准》计算的工日，工日单价系按照合同约定计算的。巴电公司质证认为，一、原审法院未依法给上诉人送达司法鉴定报告书，程序违法，导致上诉人在原审中无法详细查看该鉴定书内容，无法完整的发表质证意见。二、鉴定机构出具的司法鉴定报告书格式不符合法律规定，其形式要件不合法，不能作为证据使用。本案中，鉴定机构出具的鉴定书应当冠名“司法鉴定意见书”；该《司法鉴定报告书》中没有附鉴定人的相应资格证明，鉴定机构也未出具承诺书，鉴定意见书没有鉴定人签名也未加盖司法鉴定专用章，该报告书中使用“鉴定结论”字样违反法律规定。三、经查询2019年度国家司法鉴定人、司法鉴定机构名册新疆分册名录，本案鉴定人新疆优正信工程管理有限公司不具备司法鉴定资格，鉴定人员汪丽、薛叶红、许晓阳不是司法鉴定人，其无权出具《司法鉴定报告书》，无权在鉴定书使用“司法鉴定”字样，其出具的司法鉴定报告书非法。四、出庭人员汪丽当庭陈述与其出具的司法鉴定报告书中所列依据不符。鉴定人汪丽当庭陈述其鉴定一部分依据是上诉人与被上诉人签订的合同条款第四条，但其出具的《司法鉴定报告书》中所列依据并未将原、被告签订的合同作为鉴定依据。司法鉴定报告中援引的《20KV及以下电网工程建设预算编制与计算标准》第21页明确规定：3.3.3.1人工费计算标准：人工费按照《20KV及以下配电网工程预算定额》中规定的原则计算，人工工日单价按照定额中规定的配电网工程基准工口单分执行。根据这一规定，汪丽当庭陈述没有依据，其出具的司法鉴定报告中也未将双方签订的合同作为鉴定依据。五、出庭人员汪丽虚假陈述现场勘验人员，故意隐瞒与鉴定事项有关的人员苏辉，虚假陈述不存在今天与其一起出庭的所谓的工作人员。据上诉人方工作人员介绍，苏辉原在涉案工程业主方指定的工程造价审定机构，其应回避本案的鉴定工作，故鉴定过程存在非法性。六、鉴定机构未在规定的时限内出具鉴定书，也未向原审法院书面申请获许延期。综上所述，鉴定机构出具的司法鉴定报告书不符合法律规范，鉴于鉴定机构出具的司法鉴定报告书存在诸多违法情形，请人民法院依法责令其退还鉴定费用及出庭人员费用，并依法对其做出相应的处罚。鉴定人员当庭陈述与其出具的司法鉴定报告书所依据的证据明显不符，对其当庭陈述应当不予采信，其出具的报告使用依据错误，不能作为证据使用。环宇公司对鉴定人员陈述没有意见。 本院对鉴定人员出庭陈述认证如下：一审中，巴电公司将涉案鉴定结论作为证据出示，可见已向其进行送达，否则无法作为其证据出示。优正信公司具备相应鉴定工程造价咨询资格，系经过一审法院按照程序指定，鉴定程序不存在严重违法的情形，鉴定意见依据合理，应当予以采信。当事人二审争议的事实，本院认定如下：巴电公司从国网新疆巴州供电有限责任公司（以下简称巴州供电公司）承包库尔勒10千伏配网普惠区农网升级改造工程、普惠公用升级改造建设工程、沙依东公用变升级改造建设工程（以下简称改造工程）后，将工程劳务部分分包给环宇公司，王平系挂靠环宇公司的实际施工人。将车辆租赁部分分包给车淑林，但该车辆租赁部分签订的合同系王平按照巴电公司要求借用车淑林名义签订，车辆租赁费用实际被王平领取。 2014年10月23日巴电公司付给环宇公司的相关财务资料内容为：库尔勒配网建设工程等八个项目工程《库尔勒10千伏配网普惠区农网升级改造工程、普惠公用升级改造建设工程、沙依东公用变电升级改造建设工程》资金申请表（以下简称《资金申请表》）记载：“新疆巴电建设安装有限责任公司：我公司承建：库尔勒配网建设工程等八个项目工程《库尔勒10千伏配网普惠区农网升级改造工程、普惠公用升级改造建设工程、沙依东公用变电升级改造建设工程》合同价498511元，根据合同有关规定及工程进度，现我公司申请拨付合同价30%的工程款，即：149553元，（大写：壹拾肆万玖仟伍佰伍拾叁元整）”，申请单位处加盖有环宇公司公章。2014年9月22日工程资金审批表记载：“工程施工单位：新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司，合同价：498511”。2014年10月23日巴电公司的《记账凭证》记载：“摘要：付环宇建设集团（王平）2014年库尔勒市配网建设工程款，借方金额：149553元；摘要：扣环宇建设集团（王平）2014年库尔勒市配网建设工程安保金及履约金，贷方金额：49851元；摘要：扣环宇建设集团（王平）罚款，贷方金额：1000元；摘要：付环宇建设集团（王平）2014年库尔勒市配网建设工程款，贷方金额：98702元”。2014年10月24日环宇公司的《收款收据》记载：“付款单位：新疆巴电建设安装有限责任公司，收款单位：环宇公司，计划项目及摘要：库尔勒配网建设工程等八个项目工程款，人民币：壹拾肆万玖仟伍佰伍拾叁元正”。票号为1030652208967847的中国农业银行转账支票存根记载：“收款人：新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司，金额：98702元，用途：工程款”，该支票存根有王平签字，并加盖环宇公司公章。环宇公司给巴电公司出具承诺书并加盖公章。 2014年12月14日巴电公司付给环宇公司的相关财务资料内容为：2014年12月14日记账凭证记载：“摘要：付环宇建设集团（王平）2014年库尔勒市配网建设工程款，借方金额：149553元”。2014年11月27日环宇公司出具《承诺书》、《工程资金申请表》，并加盖环宇公司公章。2014年11月27日《工程资金审批表》记载：“工程施工单位：新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司”。2014年12月15日环宇公司给巴电公司出具149533元的收款收据。票号为1030652208985781的中国农业银行转账支票存根记载：“收款人：新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司，金额：149553元，用途：工程款”，该支票存根有王平签字，并加盖环宇公司公章。 2014年10月12日巴电公司付给车淑林的相关财务资料内容为：2014年10月12日记账凭证记载：“摘要：付车淑林2014年库尔勒市配网建设工程租车费，借方金额：124980元”。车淑林出具《承诺书》，并未填写日期。环宇公司出具《资金申请表》记载：“新疆巴电建设安装有限责任公司：我公司承建：库尔勒配网建设工程等八个项目工程《库尔勒10千伏配网普惠区农网升级改造工程、普惠公用升级改造建设工程、沙依东公用变电升级改造建设工程》合同价416600元，根据合同有关规定及工程进度，现我公司申请拨付合同价30%的工程款，即：149553元，（大写：壹拾肆万玖仟伍佰伍拾叁元整）”，申请单位处加盖有环宇公司公章。2014年11月27日《工程资金审批表》记载：“工程施工单位：车淑林”。票号为1030652208967736的中国农业银行转账支票存根记载：“收款人：车淑林，金额：124980元，用途：租车费”。 2014年12月14日巴电公司付给车淑林的相关财务资料内容为：2014年12月14日记账凭证记载：“摘要：付车淑林2014年库尔勒市配网建设工程租车费，借方金额：291618元”。2014年12月5日车淑林出具《承诺书》。2014年12月8日车淑林出具《工程资金申请表》。2014年11月27日《工程资金审批表》记载：“工程施工单位：车淑林”。票号为1030652208985782的中国农业银行转账支票存根记载：“收款人：车淑林，金额：291618元”，该支票存根有王平签字。 本院查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人是否应当返还上诉人工程款，如应返还，具体金额为多少。涉案工程系王平以被挂靠公司环宇公司的名义与巴电公司签订的《工程合同》，王平系涉案项目的实际施工人。王平签订《工程合同》后，又以车淑林的名义与巴电公司签订《车辆租赁合同》，而非环宇公司以车淑林的名义与巴电公司签订《车辆租赁合同》，领款人也并非环宇公司。且车辆租赁合同所涉款项最后系被王平实际领取，故王平该行为并非代表环宇公司。《工程合同》与《车辆租赁合同》系两份不同主体、不同内容的合同，巴电公司提供的改造工程的相关领款凭证（包含《改造工程资金申请表》、《工程资金审批表》、支票存根、《环宇公司收款收据》、《承诺书》）虽系王平领取，但均加盖有环宇公司的公章确认，而巴电公司提出的《资金申请表》虽然加盖了环宇公司公章，但2014年10月12日的《记账凭证》摘要为：付车淑林2014年库尔勒市配网建设工程租车费、2014年10月14日的支票存根收款人为车淑林、2014年9月1日《工程资金审批表》工程施工单位为车淑林、《承诺书》承诺单位为车淑林，该份加盖有环宇公司公章的《资金申请表》无法与其他凭证对应，故对上诉人主张车辆租赁费用由环宇公司领取的主张，本院不予支持。 从巴电公司与环宇公司签订的《工程合同》第四条第二款的约定，可以看出单价系确定的，只有工程量需要双方签字确认，且第二款也明确说明超出设计图纸范围和环宇公司原因造成的工作量，巴电公司不予计量，并未提及变更单价的事宜，可见工程量为变量，单价为确定价款。巴电公司提出为保证施工进度，为完成涉案工程产生的相关费用均应由环宇公司承担，但车辆租赁费用实际系王平借用车淑林名义签订，而非与环宇公司签订，亦非环宇公司与王平签订，本案的被告为环宇公司，而非王平，经过法庭询问，巴电公司也明确仅要求环宇公司承担责任，而非王平，其与王平之间因车辆租赁之间产生的纠纷应当另行主张，故其主张车辆租赁费用属于为保证施工进度而产生的费用并不能成立，本院不予支持。 一审法院2019年6月17日的笔录中，巴电公司提出申请对劳务部分进行评估，而非劳务费，一审法院委托优正信公司对劳务工作量进行鉴定并无不妥。且经过本院发函询问优正信公司，优正信公司明确回函称鉴定内容中的劳务工作量是单劳务，不含工程机械使用费用，经过本院组织鉴定人员出庭，巴电公司与环宇公司对鉴定人员进行询问，劳务部分也并不包含机械租赁费用，故该鉴定结论与本院查明的事实能相乎印证。鉴定结论意见应予采纳，本院予以确认。 一审法院依据该鉴定并无不妥，本院予以确认。 且综上，一审判决认定事实存在瑕疵，仅为车辆租赁合同系王平借用车淑林名义签订，所涉款项均为王平实际领取，但适用法律正确，裁判结果正确，故对新疆巴电建设安装有限责任公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8307.60元，由新疆巴电建设安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐胜兰 审判员  庞 龙 审判员  孟梅君 二〇二一年六月二十九日 书记员  赵娉婷