黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终443号上诉人（原审原告）：何家骅，女，1973年5月19日出生，汉族，无职业，住黑龙江省牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：吴增业（系何家骅丈夫），住黑龙江省牡丹江市西安区。上诉人（原审被告）：张颖，女，1973年4月14日出生，汉族，牡丹江卡思琦儿童智能开发中心校长，住黑龙江省牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：濮荣勤，阳明区前进法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：庄道坤，东安区新安法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：刘月娟，女，1953年11月10日出生，汉族，无职业，住黑龙江省牡丹江市东安区。上诉人何家骅与上诉人张颖、刘月娟劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院作出（2020）黑1002民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何家骅的委托诉讼代理人吴增业，上诉人张颖的委托诉讼代理人濮荣勤、庄道坤到庭参加诉讼。上诉人刘月娟经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。何家骅上诉请求:1.撤销一审判决，依法支持何家骅的诉讼请求；2.本案诉讼费用由刘月娟、张颖承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。2018年12月21日牡丹江卡思奇培训学校有限公司（以下简称卡思奇培训公司）收到牡劳人仲字[2018]第933号仲裁裁决书，并于2019年1月18日向黑龙江省牡丹江中级人民法院申请撤销仲裁裁决，且在同一天申请注销卡思奇培训公司。卡思奇培训公司明知仲裁裁决生效，在注销前不告知何家骅，不停止经营活动。何家骅申请法院强制执行期间，不书面通知已知债权人何家骅，不给何家骅经济补偿，不依法进行清算。卡思奇培训公司违法注销后，未告知何家骅终止劳动合同，未出具终止劳动合同的手续，至今未给何家骅办理社会保险登记，未给何家骅补缴2013年4月至2019年3月的社会保险费；2.一审法院适用法律错误。卡思奇培训公司以不承认牡丹江市西安区卡思奇儿童智能开发学校（以下简称卡思奇智能开发学校）变更为卡思奇培训公司，不承认何家骅与卡思奇培训公司存在劳动合同关系的违法手段终止何家骅与卡思奇培训公司的劳动合同是违法终止劳动合同，应向何家骅支付赔偿金。张颖辩称，何家骅是与牡丹江卡思琦儿童智能开发中心（以下简称卡思琦智能开发中心）形成劳动合同关系，而不是与卡思奇培训公司形成的劳动合同关系，因此何家骅将张颖及其法定代表人的公司作为被告主体不适格。卡思奇培训公司与卡思奇智能开发学校是两个独立的法人单位，卡思奇智能开发学校经营期限是2015年2月10日至2017年2月9日，而卡思奇培训公司成立时间是2018年7月25日，后破产清算，由此可见，两家法人单位不是像原审法院认定的是因更名而相互承担连带责任，事实是两家单位各自成立，互不相关联。刘月娟未到庭亦未提交书面答辩意见。张颖、刘月娟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回何家骅的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由何家骅承担。事实和理由：1.一审法院认定部分关键事实错误，导致裁判结果错误。2017年1月31日何家骅到卡思琦智能开发中心工作，2018年3月1日卡思琦智能开发中心与何家骅签订书面劳动合同，卡思奇培训公司与何家骅不存在劳动关系，因卡思奇培训公司于2018年7月25日成立，但还未实际运营，于2019年1月23日发布注销，何家骅早先工作过的卡思奇智能开发学校于2017年2月9日已注销。卡思奇智能开发学校、卡思琦智能开发中心具有各自独立的法人、住所地、经营范围、人员组成，对外各自承担责任，不同的主管单位和审批单位，成立时间不同且有时间差距。卡思奇培训公司、卡思奇智能开发学校法人、经营范围、审批单位不同，不存在变更前和变更后是同一法人关系。一审判决认定卡思奇智能开发学校变更成为卡思奇培训公司错误，导致认定卡思奇培训公司应向何家骅支付经济补偿金错误；2.何家骅在卡思琦智能开发中心工作期间曾人为弄伤手指和脚趾，未经工伤鉴定，肆意向单位索取高额赔偿金。人力资源部多次与让何家骅提供缴纳五险的材料，何家骅找各种理由不提供，私自改动劳动合同日期和工资标准，然后以卡思琦智能开发中心不交保险为由，向卡思琦智能开发中心负责人索要巨额保险赔偿140000元；3.何家骅肆意旷工，经卡思琦智能开发中心多次催告未改正，卡思琦智能开发中心解除与何家骅的劳动合同关系是正当的，此与卡思奇培训公司不存在任何关系。何家骅辩称，1.卡思奇培训公司是由卡思奇智能开发学校变更设立，是卡思奇智能开发学校的延续。卡思奇智能开发学校的存续期间是2008年11月21日至2018年7月25日，卡思奇培训公司的存续期间是2018年7月25日至2019年3月25日。何家骅自2013年4月23日至2019年3月31日在卡思奇培训公司（卡思奇智能开发学校）工作，在此期间，卡思奇智能开发学校和变更后的卡思奇培训公司均未与何家骅解除或终止劳动合同关系，未给何家骅出具解除或终止劳动合同关系证明。2019年3月25日卡思奇培训公司注销后，卡思琦智能开发中心和孤独症服务中心均未给何家骅发过工资。由此可见，2013年4月23日至2019年3月25日何家骅与卡思奇培训公司存在劳动合同关系，与卡思琦智能开发中心、孤独症服务中心不存在劳动合同关系；2.卡思奇培训公司未给何家骅办理工伤保险登记、缴纳工伤保险费、申请工伤认定，由卡思奇培训公司给何家骅工伤补助符合法律规定，且该上诉理由与本案无关；3.自2018年11月16日起卡思奇培训公司借用卡思琦智能开发中心和孤独症服务中心的账户给何家骅发工资，何家骅与卡思琦智能开发中心和孤独症服务中心不存在劳动关系。何家骅向一审法院提出诉讼请求：1.要求张颖、刘月娟承担2018年3月至2019年3月卡思奇培训公司不与何家骅签订无固定期限劳动合同二倍工资39915.67元；2.要求张颖、刘月娟承担卡思奇培训公司违法终止与何家骅劳动合同应给付的2013年4月至2019年3月的赔偿金36872.08元；3.要求张颖、刘月娟代卡思奇培训公司向何家骅出具终止劳动关系证明，并在十五日内为何家骅办理档案和社会保险关系转移手续。一审法院认定事实：卡思奇智能开发学校成立于2008年11月21日，企业性质为民办非企业（民非），法定代表人刘月娟，登记管理部门为牡丹江市西安区民政局，业务主管单位为牡丹江市西安区教育局，业务范围为其他文化教育，住所地牡丹江市中房开发公司后身。卡思奇智能开发学校具有民办学校办学许可证，2018年7月，依据国发〔2016〕81号《国务院》及教发〔2016〕16号《民办学校分类登记实施细则》文件要求，卡思奇智能开发学校自愿选择变更登记类型，于2018年7月23日向牡丹江市西安区教育局提交变更申请及牡丹江市行政审批局出具的企业名称预先核准通知书等相关材料，将该办学许可证变更为卡思奇培训公司。卡思奇智能开发学校至今未向牡丹江市西安区民政局提交注销申请。卡思奇培训公司成立于2018年7月25日，企业性质为有限责任公司（自然人独资），股东为刘月娟，出资100%，法定代表人张颖，登记机关为牡丹江市工商行政管理局，经营范围为儿童潜能开发，住所地牡丹江市西安区长安街邮政路。2019年1月18日卡思奇培训公司股东刘月娟作出股东决定，决定注销公司并成立清算组，清算组负责人张颖，清算组成员张颖、刘月娟，并于当日向牡丹江市行政审批局登记备案。2019年1月23日，卡思奇培训公司在牡丹江日报发布注销公告：“牡丹江卡思奇培训学校有限公司，统一社会信用代码：（91231000MA1B7KEU6W）拟向公司登记机关申请注销登记，清算组成员由张颖、刘月娟组成，清算组组长：张颖，请债权人自本公告见报之日起45日内到本公司申报债权。”2019年3月25日卡思奇培训公司清算组出具清算报告，报告称：截止2019年3月25日止本公司所有债权债务已清算完毕，无任何债权债务，如果有债权债务由股东承担。同日卡思奇培训公司股东作出股东决定：“因公司经营不善，决定注销牡丹江卡思奇培训学校有限公司，并对清算组出具的清算报告结果予以确认。该公司债权债务已处理完毕。如有债权债务由股东承担。”2019年3月25日牡丹江市行政审批局对卡思奇培训公司进行注销登记。卡思奇培训公司的办学许可证于2019年6月10日在牡丹江市西安区教育局履行注销手续。卡思琦智能开发中心成立于2016年7月4日，企业性质为民办非企业（法人），法定代表人张颖，登记管理部门为牡丹江市民政局，业务主管部门为牡丹江市残疾人联合会，业务范围为智残儿童、青少年提供康复服务和支持性职业技能培训，住所地牡丹江市西安区滨江城市花园剑兰阁125号。牡丹江孤独症综合服务中心（以下简称孤独症服务中心）成立于2013年12月23日，企业性质为民办非企业，法定代表人张颖，登记管理部门为牡丹江市民政局，住所地牡丹江市西二条路牡丹街95号。何家骅于2013年4月23日进入卡思奇智能开发学校从事康复师工作，双方签订卡思奇儿童智能开发学校短期诚聘协议，约定：“甲方：卡思奇儿童智能开发学校，乙方：何家骅……1、每天工作八小时……2、7天观察期，无工资待遇。3、30天培训期，带薪培训700元。4、15天试用期，基本工资700元。……9、如果乙方不与甲方签订劳动合同，乙方不享受三险；职称工资；工龄工资；婚丧假；带薪法定假……甲方签字：牡丹江市西安区卡思奇儿童智能开发学校（公章），乙方签字：何家骅（签字）。”2018年3月1日何家骅签订无固定期限劳动合同书一份，该合同封皮甲方：牡丹江市卡思琦儿童智能开发学校，乙方：何家骅。合同约定：“第一条甲方（用人单位全称）牡丹江市卡思琦儿童智能开发学校……第二条乙方（劳动者全名）何家骅……第三条本合同期限经双方协商一致，采取下列第（二）种形式。……（二）无固定期限：自2018年3月1日起。……第十一条甲方支付乙方工资方式为下列第（三）种形式……（三）按照甲方依法制定的工资分配制度确定。……甲方：牡丹江卡思琦儿童智能开发中心（公章）。乙方：何家骅（签字、捺印）。”何家骅提供的工资银行流水显示2014年12月15日至2018年7月20日期间通过卡思奇智能开发学校账户向何家骅支付工资。何家骅以及张颖、刘月娟提供的工资表显示，2017年4月何家骅在滨江花园校区领取工伤补助，2017年6月、7月、8月、10月何家骅在邮政校区开工资，2018年9月至12月何家骅在邮政校区开工资，2019年1月、2月何家骅在江滨校区开工资。张颖、刘月娟提供的考勤记录显示，考勤部门为“卡思琦中心”，何家骅的考勤记录显示2017年1月打卡13天，4月打卡1天，5月打卡10天，6月打卡5天，2018年1月打卡6天，2月打卡12天，3月打卡2天，4月打卡2天，5月打卡6天，6月打卡6天，7月打卡5天，8月打卡3天，9月打卡10天，10月打卡4天。2019年5月30日，何家骅向牡丹江市劳动仲裁委申请劳动仲裁，仲裁请求：要求卡思奇培训公司和刘月娟给付，1.2018年3月至2019年3月不与何家骅签订无固定期限劳动合同的二倍工资39915.67元；2.违法终止劳动合同的2013年4月至2019年3月的经济赔偿金36872.08元；3.要求出具终止劳动合同的证明，并在十五日内为何家骅办理档案和社会保险关系转移手续。牡丹江市劳动仲裁委于2019年6月4日作出牡劳人仲不字〔2019〕第170号不予受理通知书：“何家骅：2019年5月30日送来的仲裁申请书已收悉，经审查，不符合受理条件，本委决定不予受理，主要理由如下：被申请人已被注销，被申请人的主体资格不适格，本委不予受理。”并于当日将该不予受理通知书送达何家骅。何家骅于2019年6月18日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案为用人单位与劳动者之间因订立、履行、解除和终止劳动合同所发生的纠纷，故本案案由为劳动争议。关于何家骅申请追加张颖为被告，《最高人民法院关于》第六条规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”故一审法院追加张颖为被告，在本案中一并处理。关于何家骅要求刘月娟、张颖承担2018年3月至2019年3月卡思奇培训公司不与其签订无固定期限劳动合同二倍工资39915.67元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，何家骅认为其与卡思奇培训公司已连续签订两次固定期限劳动合同，何家骅所举证据不足以证明其与卡思奇培训公司已连续两次签订过固定期限的劳动合同，且2018年11月19日劳动仲裁庭审笔录中记载：何家骅称“2013年4月23日至今在被申请人单位从事康复师工作，未签订劳动合同。”2018年12月12日劳动仲裁庭审笔录记载：何家骅称“2013年4月23日签订了一份临聘协议，之后再未签订正式劳动合同。”并且何家骅称牡丹江市劳动仲裁委到有关部门未查询到何家骅的劳动合同。综上所述，何家骅不符合与卡思奇培训公司签订无固定期限劳动合同的法定情形，故对何家骅的此项诉讼请求不予支持。关于何家骅要求刘月娟、张颖承担违法终止劳动合同应给付的2013年4月至2019年3月的赔偿金36872.08元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，何家骅自2013年4月起进入卡思奇智能开发学校工作，2018年7月卡思奇智能开发学校的办学许可证变更到卡思奇培训公司，2019年3月卡思奇培训公司注销。上述情形符合与何家骅终止劳动合同的法定情形，应向何家骅给付经济补偿金，而不是赔偿金。张颖、刘月娟提供的打卡记录及工资表不足以证明何家骅一直在卡思琦智能开发中心工作。何家骅应得6个月经济补偿金，金额为18436.02元，对此金额予以确认，超过部分不予支持。现张颖、刘月娟表示愿意共同承担对何家骅的经济补偿，故确定由张颖、刘月娟承担连带责任，共同向何家骅给付经济补偿金18436.02元。关于何家骅要求刘月娟、张颖代卡思奇培训公司向何家骅出具终止劳动关系证明，并在十五日内为何家骅办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中，刘月娟、张颖均非本案劳动合同的用人单位，卡思奇培训公司已经注销，其用工主体已经不存在，且卡思奇培训公司及卡思奇智能开发学校均未为何家骅办理过社会保险。故何家骅的此项主张无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十条第一款、《最高人民法院》第十九条、《最高人民法院关于》第六条之规定，判决：1.刘月娟、张颖承担连带责任，于本判决生效后十日内共同给付何家骅经济补偿金18436.02元；2.驳回何家骅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由刘月娟、张颖共同负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于何家骅要求张颖、刘月娟承担违法终止劳动合同赔偿金、卡思奇培训公司不与其签订无固定期限劳动合同二倍工资及办理劳动关系转移手续的上诉理由。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；……。”本案中，2019年3月卡思奇培训公司注销，符合法定终止劳动合同的情形，故何家骅要求刘月娟、张颖承担违法终止劳动合同赔偿金的上诉理由不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，何家骅主张其与卡思奇培训公司已连续签订两次固定期限劳动合同，但其没有提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。故何家骅不符合签订无固定期限劳动合同的法定情形，其要求卡思奇培训公司给付不与其签订无固定期限劳动合同二倍工资的上诉理由不能成立。因刘月娟、张颖均不是本案劳动合同的用人单位，卡思奇培训公司已经注销，其用工主体已不存在，且卡思奇培训公司及卡思奇智能开发学校均未为何家骅办理过社会保险。故何家骅要求刘月娟、张颖代卡思奇培训公司向其出具终止劳动关系证明，并在十五日内为其办理档案和社会保险关系转移手续的上诉理由不能成立。关于张颖、刘月娟主张一审认定卡思奇智能开发学校变更为卡思奇培训公司错误，判决张颖、刘月娟向何家骅支付经济补偿金错误的上诉理由。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，何家骅自2013年4月起进入卡思奇智能开发学校工作，2018年7月卡思奇智能开发学校的办学许可证变更到卡思奇培训公司，2019年3月卡思奇培训公司注销。一审判决何家骅应得6个月经济补偿金18436.02元，并无不当。一审中张颖、刘月娟已表示愿意共同承担对何家骅的经济补偿，故一审判决由张颖、刘月娟承担连带责任，并无不当。因卡思奇智能开发学校于2018年7月23日向牡丹江市西安区教育局提交变更申请及牡丹江市行政审批局出具的企业名称预先核准通知书等相关材料，将该办学许可证变更为卡思奇培训公司，故张颖、刘月娟主张一审认定卡思奇智能开发学校变更为卡思奇培训公司错误的上诉理由不能成立。综上所述，何家骅、张颖、刘月娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人何家骅负担10元，上诉人张颖、刘月娟负担10元。本判决为终审判决。审判长  吴**刚审判员  杨弘智审判员  杨耀然二〇二一年六月七日书记员  刘 璇