广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终2395号上诉人（原审被告）：惠东县弘诚实业发展有限公司，住所地广东省惠东县平山百丘田，统一社会信用代码914××××××××××××887。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：魏展谦、刘俊凯，广东扬鼎律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审原告）：谢永新，男，汉族，1971年5月14日出生，户籍地广东省高州市×××××××××××，公民身份号码440××××××××××××717。被上诉人（原审原告）：蔡少丽，女，汉族，1974年8月12日出生，户籍地广东省高州市×××××××××××，公民身份号码440××××××××××××385。二被上诉人共同委托诉讼代理人：余翔、石婷，均系北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人惠东县弘诚实业发展有限公司与被上诉人谢永新、蔡少丽因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2020）粤1323民初8246号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人惠东县弘诚实业发展有限公司上诉请求：一、请求依法撤销惠东县人民法院作出的（2020）粤1323民初8246号民事判决，依法改判或发回重审。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人因不可抗力而延期交楼，存在合法免责的情形。根据《民法总则》第一百八十条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”本案中，上诉人受到了两种不可抗力的影响。1、超强降雨和超强台风确实都给上诉人造成了严重的影响，根据公平原则和免责期的认定，交楼时间应延期至2020年3月30日。2018年8月至9月期间，连续的暴雨和水灾造成上诉人的施工现场及工人宿舍生活区严重损害，许多大型机器设备毁坏，重新订购和修复大型机器设备起码需要3个月的时间。同时，上诉人在受到上述严重影响后已不可能按原合同约定时间交楼，故根据公平原则和免责期的认定，交楼时间应延期至2020年3月30日。2、新冠疫情影响属于不可抗力，应当扣减相应的天数。根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第四条：“疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照商品房买卖合同约定的期限交付房屋，或者导致买受人不能按照约定的期限支付购房款，当事人请求解除合同，由对方当事人承担违约责任的，人民法院不予支持。但是，当事人请求变更履行期限的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行变更。”虽然新冠疫情发生在合同约定的交房期限后，但在订立合同之时，双方对新冠疫情的发生及其影响是不知情且无法预料的。上诉人受超强降雨和超强台风的影响已经延期交楼，而在延长期内又发生新冠疫情，这给原本已经无力如期交楼的上诉人再次带来了沉重的打击。所以，根据公平原则，新冠疫情也应作为延期交房的免责事由。2020年1月23日10时起，武汉“封城”。直到4月8日，离汉通道管控措施才正式解除，以上共76天。加上工人返回惠东后14天的隔离期和来惠、检测路途上花费的合理期限15天，至此上诉人被影响的期间已有105天。而且在疫情的管控下，即使有幸开工，开工的规模也仅相当于疫情前的二分之一以下，三分之一左右。考虑上述因素，请求人民法院认定本次不可抗力免责期间为六个月。3、对于不可抗力的影响，上诉人已经尽到了通知义务。根据《合同法》第一百一十八条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”2019年12月30日，上诉人在厚园营销中心张贴《延期交房公告函》，详细说明了延期交楼的原因。此外，上诉人于2020年6月8日在厚园营销中心张贴《交房公告》后，又在《惠州日报》上进行了发布。可见，上诉人已经按法律规定履行了必要的通知义务，因此，被上诉人应当采取适当措施防止损失的扩大。二、被上诉人请求的逾期交房违约金总额明显过高，依法应当予以调整。1、原审判决法律适用错误。只有被上诉人在举证证明其实际损失后，上诉人才有可能对应举证，故举证责任应先由被上诉人承担。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”可见，违约金过高的调整标准为“超过造成的损失30%”。根据“谁主张谁举证”的原则，提出赔偿的被申请应当首先举证证明其实际损失的多少，上诉人才有可能对该损失的计算提出相应的反驳和举证。然而在本案中被上诉人没有就其所受损失进行举证，故应先由被上诉人承担举证不能的不利后果。2、本案中，违约金标准应以起诉时的LPR计算更为公平。参考《江西省高级人民法院开发商逾期交房、办证违约责任纠纷案件审判指引》第4条第二款：“合同约定的逾期交房违约金每日标准低于万分之一或高于万分之三的，当事人请求调整的，可结合合同履行情况、违约方的过错程度、违约时间的长短、合同的预期利益双向义务是否对等、社会经济发展等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情调整到日万分之一至万分之三的范围内。对方当事人举证证明约定的违约金合理，无需调整的除外。”和《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十八条：“房屋买卖合同未约定逾期办证、逾期付款违约金或者损失数额难以确定的，人民法院可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，以已付购房款或者未付购房款总额为基数，按年利率6%的标准计算违约金。”如今，年利率6%的标准又被修改为LPR标准。因此，该根据公平原则，考虑到业主的实际损失，兼顾合同的履行情况等因素，请求法院将违约金标准进行调整。上诉人因开发涉案楼盘已经背负了几千万的债务，如今涉案地块不停的诉讼对上诉人来说更是雪上加霜。若上诉人针对每户业主都需赔偿如此高额的违约金，那么上诉人将很快会濒临破产，涉案楼盘也将面临烂尾，这对于当事双方而言都是不好的结果。因此，为维护各方合法权益，上诉人恳请人民法院根据相关事实和法律依据作出公正判决。被上诉人谢永新、蔡少丽答辩称：一、关于疫情的不可抗力时间，不可抗力的时间是发生在上诉人应该交房的日期之后，而不是发生在合同履行期间。二、在上诉状一审的判决里，实际上到现在为止，上诉人都还没有交房，而判决书只是判决到了判决书出具的时候，起诉的时候，实际上还有很长一段是没有计算进去的，实际上一审也没有支持我们继续计算到实际交房为止。三、关于违约金，LPR的四倍只是民间借贷的规定，并不是针对违约金的。谢永新、蔡少丽向一审法院起诉请求:1、判令被告继续履行合同约定的交房义务；2、判令被告因逾期交房而向原告支付逾期交房违约金(按原告所支付的全部房价款万分之五/日，自2020年1月1日起计算至被告实际交付验收合格房屋之日止，暂计至2020年8月26日为68297.42元）。一审法院认定事实：被告弘诚公司系成立于2009年9月2日的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：房地产开发、房地产经纪与代理服务、酒店管理、固定资产租赁、城市基本建设投资等。2018年03月02日，原告谢永新、蔡少丽（买受人）与被告弘诚公司（出卖人）签订一份《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：xx）及十一个附件，约定原告购买被告开发的位于惠东县××××xx，该商品房预测建筑面积92.42平方米，总价款573928元。合同第七条约定采取贷款方式支付购房款，买受人应于2017年12月28日前支付首期房价款173828元，余款40万元向银行申请贷款支付。合同第八条约定买受人逾期付款的，在出卖人不解除合同的情况下，需按日向出卖人计付逾期应付款万分之五的违约金。合同第九条约定该商品房在交付时应当符合下列两项条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。合同第十一条约定出卖人应当在2019年12月31日前将商品房交付买受人使用。合同附件十一的《补充协议》第二十二条约定：“对本合同第十一条的交付条件。由于交楼可能会受到一些不确定的因素影响，买受人同意当出卖人延迟交付商品房不超过90天的，不视为出卖人违约。超过90天，按照本合同第十二条的相关规定处罚”。合同第十二条约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理【（1）和（2）不作累加】。（1）逾期在30日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之五的违约金。（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照5.5%计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的5.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之五的违约金”。2018年03月20日，上述《商品房买卖合同（预售）》在房管部门办理了房屋预售登记备案。2020年06月28日，被告出具一份购房款发票给原告收执，确认其已向原告收取了全部购房款573928元。根据广东省惠东县气象台出具的《8月20日至9月20日期间影响我县的主要天气过程》显示，2018年8月27日到9月1日，受季风低压环流影响，我县普降大暴雨，局部特大暴雨。此次降水过程具有持续时间长、降水强度强、累计雨量大、局地性明显等特点。根据监测，8月27日20时至9月1日20时的过程雨量：高潭1394.6毫米，平山1049.5毫米，都破我县有雨量记录以来的记录。其中30日5时至31日5时高潭录得24小时雨量1056.7毫米，突破广东省历史极值。9月16日到17日，受1822号台风“山竹”影响，我县普降大暴雨，局部特大暴雨。累计雨量超过300毫米的站点有1个，超过200毫米的站点10个，最大降雨量出现在新庵320.5毫米，并出现8—13级阵风，最大阵风出现在铁涌40.0米/秒（13级）。根据被告提交的现场照片显示，涉案楼盘所在的相关路道、施工现场、生活办公区、外架安全网等设施受到上述台风和强降雨的影响，水浸情况较为严重，若干办工、宿舍板房严重毁损，现场遗留大量淤泥。承包涉案工程的施工单位就此向被告发出《工程联系单》及《关于8.30洪灾与台风（山竹）损失情况报告》，要求被告给予帮助，并确定其损失，监理单位在《工程联系单》中盖章确认，被告作为建设单位在《工程联系单》中批示“按合同‘不可抗力’执行”，并盖章确认。2020年1月份，我国相当部分地区爆发新型冠状病毒感染的肺炎疫情。为做好疫情防控工作，降低疫情的传播风险，各级地方政府及相关职能部门相继颁布了一系列防控疫情及复工复产工作的部署和通知（告），其中湖北省武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部于2020年1月23日发布通告，要求自该日10时起全市城市公交、地铁、轮渡、长途客运暂停运营，无特殊原因不得离开武汉，机场、火车站离汉通道暂时关闭。2020年4月7日，湖北省新型冠状病毒感染肺炎疫情防控指挥部发布通告，从2020年4月8日时起，武汉市××××××管控措施。2020年2月6日，惠州市防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情工作领导小组办公室印发《惠州市外来务工人员较集中的企业（工厂）新型冠状病毒感染的肺炎预防控制指引（第一版）》，要求各企业对从疫情发生地返惠工作的务工人员进行居家或单间宿舍隔离14天的医学观察。惠东县住房和城乡建设局亦于2020年2月7日发布《关于切实做好疫情防控期间建筑工地复工工作的紧急通知》，要求全县所有新建、节前停工的房屋建筑和市政基础工程不得早于2月9日24时开工、复工，所有房屋建筑和市政基础工程必须具备一定条件并经该局及所在地政府同意后方可复工、开工，各项目在该局对开工、复工条件审查合格后再通知人员返岗。庭审中，被告自认涉案楼盘的建设工程至法庭辩论终结之日止尚未取得竣工验收备案证明文件。2020年6月12日，被告弘诚公司在惠州日报刊登交房公告，通知业主其厚园D地块商品房拟于2020年7月30日交付，要求业主携带相关证件集中收房，收房时间为2020年7月30日至2020年9月30日。经本院询问，原、被告双方一致确认至法庭辩论终结之日尚未办理交房手续。一审法院认为,本案系商品房销售合同纠纷，原告谢永新、蔡少丽与被告弘诚公司签订的《商品房买卖合同》及相关附件，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应按合同约定履行自己的义务。原告在本案中已按照合同约定向被告付清了全部购房款及相关费用，而涉案楼盘的建设工程至法庭辩论终结之日止尚未取得竣工验收备案证明文件，被告亦未按合同第十一条约定在2019年12月31日前将商品房交付原告使用，依法构成违约，理应按合同约定承担逾期交房的违约责任。综合原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被告弘诚公司所主张的2018年强降雨、“山竹”台风天气及2020年的新冠肺炎疫情能否成为被告豁免逾期交房违约责任的免责情形？二、合同约定的逾期交房违约金标准（日万分之五）是否过高，应否予以调整？对此，本院评析如下：关于第一个争议焦点。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”之规定，合同履行期间发生不可抗力事由的，可依法合理免除违约方的违约责任。关于被告所主张的强降雨及台风天气问题，本院认为，被告弘诚公司所主张的2018年强降雨发生在2018年8月27日至9月1日期间，“山竹”台风发生在2018年9月16日至9月17日期间，而本案原、被告签订《商品房买卖合同》的时间系2018年1月2日，即被告所主张的强降雨和台风均发生在合同签订之后。根据广东省惠东县气象台记录的天气过程及被告提交的《工程联系单》可知，涉案商品房所在楼盘的施工现场因受2018年8月27日至9月1日期间的强降雨及2018年9月16日至9月17日期间的1822号“山竹”台风的影响，受损情况较为严重，此举必然给施工单位的施工带来工期延误。根据上述规定，原告所主张的天气情况发生在合同履行期间，属不可抗力因素，依法可合理免除被告的逾期交房违约责任。当然，惠东地区每年基本都会经历一定数量的暴雨、台风天气，被告作为具有专业资质的房地产开发企业，对经营过程中的风险需有必要防控措施，对项目所在地的正常气候环境应具有相应的预见能力，理应预见惠东地区天气状况对涉案工程的影响，在签订合同或补充协议时完全有条件预留充分的时间。同时，涉案楼盘地势低洼也是施工现场受损严重的原由之一，被告本应对上述天气情况早作预案，防止扩大损失。结合本案实际及合同附件十一《补充协议》第二十二条的约定，本院对被告的逾期交房时间酌情予以扣减90日的合理延误期间。关于被告所主张的新冠肺炎疫情问题，本院认为，案涉的《商品房买卖合同》第十一条约定被告应在2019年12月31日前向原告交付房屋，本院就被告所主张的天气问题酌情予以扣减90日的合理延误期间并非意味着被告可延期90日交楼或被告在2019年12月31日后交楼不视为违约，而是对于被告的逾期交房违约时间酌情予以合理免除90日的违约责任，实际上被告仍应按合同约定在2019年12月31日前向原告交付房屋。据此，因新冠肺炎疫情发生在2020年1月份，该不可抗力事由系发生于被告违约行为之后，被告以此主张免除逾期交房违约责任无事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，当合同约定的违约金超过违约行为造成守约方损失的30％时，即可认定违约金过高，违约方有权要求予以适当调整。根据“谁主张谁举证”的原则，对于合同约定的违约金是否超过违约行为造成守约方损失的30％，应当由提出调整违约金的一方予以举证证明。本案中，被告弘诚公司并未举证证明合同约定的日万分之五的逾期交房违约金标准已超过其违约行为造成原告损失的30％，且该合同文本是被告弘诚公司所提供，其中合同第八条约定原告逾期支付购房款的违约金标准亦为日万分之五，合同双方的权利义务对等，并无加重一方义务或减轻一方责任的情况。如被告认为上述违约金标准约定过高，则应当在与原告订立合同时就此进行协商，现其在违约行为发生后主张予以调减，无事实与法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及合同第十二条的约定，原告诉请被告自逾期交房之日即2020年1月1日起，按日向其计付全部房价款万分之五的逾期交房违约金的依据充分，本院予以支持。因涉案商品房尚未竣工验收备案，双方亦未办理交房手续，故本院对原告诉请的逾期交房违约金暂支持计付至本案辩论终结之日即2020年12月1日止。对于后续的逾期交房违约金，原告可作为新的违约事实另行主张权利。经本院核算，自2020年1月1日起至2020年12月1日止的逾期交房时间共计336日，扣减上述因天气情况而发生的不可抗力免责期90日，被告在本案中应向原告支付的违约金为70593元【573928元×0.05%/日×（336日—90日），四舍五入】。对于原告诉请被告履行交房义务的主张，本院认为，涉案商品房至本案一审辩论终结前仍未办理竣工验收备案，不符合合同约定的交楼条件，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，原告的该项诉求可待涉案商品房的交楼条件成就后，另循其他法律途径主张。综上所述，原告诉请的有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告惠东县弘诚实业发展有限公司于本判决生效之日起7日内向原告谢永新、蔡少丽支付逾期交房违约金70593元。二、驳回原告谢永新、蔡少丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1507.44元（原告已预交），由被告惠东县弘诚实业发展有限公司负担937.40元，由原告谢永新、蔡少丽负担570.04元。本案二审期间，上诉人惠东县弘诚实业发展有限公司提交了证据：竣工验收备案表。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：第一、逾期交房的天数；二、逾期交房违约金标准。对此分析如下：第一，对于逾期交房的天数问题，惠东县弘诚实业发展有限公司主张因天气原因及新冠疫情的影响要求在逾期交房的天数中扣除相应逾期天数,经查，双方签订《商品房买卖合同》的时间是2018年1月2日，在签订合同后的8月、9月期间，涉案商品房所在楼盘受台风及强降雨天气影响，加之所处地势低洼，施工现场受到较严重的影响，故一审法院对逾期交房的时间酌情扣减90日适当，亦与该楼盘相同情况下的已生效判决相符。对于疫情影响的问题，因疫情发生在双方约定的交房日期之后，一审对未予扣除影响的天数分析得当，本院不再赘述。故上诉人主张因天气问题及疫情影响要求继续扣减逾期交房天数的上诉意见不予采纳。第二、对于逾期交房违约金标准的问题，双方在《商品房买卖合同》第十二条约定逾期交房超过30日的，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日支付全部房价款的万分之五违约金，该约定是惠东县弘诚实业发展有限公司提供的合同范本，应予遵照履行。惠东县弘诚实业发展有限公司提出违约金过高要求调整的意见无事实依据，本院不予采纳。综上，上诉人惠东县弘诚实业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用1507元，由上诉人惠东县弘诚实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  于海砚审 判 员  胡 江二〇二一年六月七日法官助理  林 琳书 记 员  黄 慧