北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终10550号上诉人（原审被告）：上海天图广告传播有限公司，住所地上海市崇明区东门路181号2号楼111室。法定代表人：曹冬玲，总经理。委托诉讼代理人：刘杨，女，1985年11月30日出生，上海天图广告传播有限公司员工，住上海市长宁区。被上诉人（原审原告）：北京美视通文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区来广营西路5号院诚盈中心1号楼5层511单元。法定代表人：孙喜兵，执行董事。委托诉讼代理人：邵雨楠，女，1991年2月25日出生，北京美视通文化传媒有限公司员工，住北京市海淀区。上诉人上海天图广告传播有限公司（以下简称天图公司）因与被上诉人北京美视通文化传媒有限公司（以下简称美视通公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初63855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人天图公司的委托诉讼代理人刘杨，被上诉人美视通公司的委托诉讼代理人邵雨楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天图公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判天图公司无需向美视通公司支付合同款项。事实和理由：一、天图公司与北京风行在线技术有限公司（以下简称风行公司）通过邮件确定的合作金额为155460元，而不是207280元。根据天图公司与美视通公司在一审中提交的证据，一审法院依据相同的邮件认定了合作金额，却不认定双方的返点内容，属于认定事实错误。因此，即便天图公司应向美视通公司付款，付款金额也应为（134440元+72840元）×75%=155460元，而不是207280元。二、美视通公司与风行公司未能提供广告发布的任何数据、视频及截图，天图公司不应支付广告费。根据天图公司与风行公司沟通的有关“惠氏illuma-风行OTT9-10月”投放订单邮件，天图公司于2018年9月10日通过邮件形式向风行公司要求“上线首日及下线日均需要提供视频和截图，参考附件样例视频和照片”；根据天图公司与风行公司沟通的有关“惠氏OTT10.29-11.11”投放订单，天图公司于2018年10月26日通过邮件形式向风行公司要求“请按排期在10.29准时上线，并准备好相应的上线录屏和截图”。此两项要求构成天图公司对风行公司及美视通公司广告发布效果的检测标准，进一步构成天图公司付款的前提条件。此外，根据互联网广告行业惯例，风行公司及美视通公司还应向天图公司提供广告发布的第三方监测数据，数据应包括广告曝光数量/点击数量。只有第三方监测数据才能客观真实的反应风行公司与美视通公司是否履行了广告发布义务，但风行公司与美视通公司均未能提供。综上所述，美视通公司未能提供任何证据佐证其履行了广告发布义务，则天图公司也不应支付任何广告费。美视通公司辩称，同意一审判决，不同意天图公司的上诉请求。天图公司25%返点是与风行公司签订的，与美视通公司签订的合同中没有表明美视通公司要给天图公司返点。美视通公司给天图公司开具发票后天图公司也已经进行了确认，视为其对金额是认可的。美视通公司向一审法院起诉请求：1.天图公司支付广告费207280元；2.天图公司支付违约金（以207280元为基数，自2019年4月1日起算至判决作出之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.诉讼费用由天图公司承担。一审法院认定事实：2018年1月1日，美视通公司作为甲方，与乙方天图公司签订《AdExchang广告交易平台资源合作合同》，约定：乙方通过甲方广告交易平台采购自有网站资源的视频播放框内投放广告，所有广告投放交易均按照本协议规定的价格、优惠条件及结算方式执行。乙方应严格按照双方约定时间向甲方支付广告发布费用，每延迟一日，应向甲方支付应付费用千分之三的违约金。数据核对及结算：公开竞价部分，甲方需在每自然月前5个工作日内通过电子邮件提供乙方上一个自然月在甲方Exchange平台通过竞价消耗的曝光量和消耗金额数据，乙方需在3个工作日内对该数据进行确认或提出异议，否则视为乙方已确认甲方提供的数据并作为结算数据。甲方需根据结算数据开具增值税专用发票，乙方需在收到发票后30日内支付甲方相应金额的广告费。保价保量部分，乙方需在单个订单结束后10个工作日内提供第三方监测数据，甲方需对此数据进行确认，并以此作为订单结算数据，如有异议双方再协商解决。甲方需根据结算数据开具等额的增值税专用发票提供给乙方，乙方需在单个订单结束后90日内支付广告费。2019年3月28日，风行公司员工向天图公司员工发送两封电子邮件，其一主题为“惠氏illuma-风行OTT9-10月”，内容为：结算金额134440元，请确认是否可以开票。天图公司员工回复称：结算金额确认，请尽快补上投放合同与发票。另一主题为“惠氏OTT10.29-11.11更换素材1102（风行）”，内容为：结算金额72840元，请确认是否可以开票。天图公司员工回复称：结算金额确认，请尽快补上合同与发票。2019年6月3日，天图公司员工向风行公司员工发送电子邮件两封，要求确认前述两笔款项的返点比例为25％，风行公司回复称“确认”。2019年4月3日，美视通公司开具了金额为207280元的北京增值税专用发票。庭审中，双方确认涉案广告于2018年进行投放，于2019年3月、4月进行结算。关于返点，美视通公司称2017年的合同中有返点政策，但在2018年的合同中未予约定，且2018年的合作中从未返点，风行公司作为执行方，无权就美视通公司与天图公司间的返点予以确认；天图公司称返点系与风行公司进行协商，不清楚美视通公司是否知情。一审法院认为，《AdExchang广告交易平台资源合作合同》系天图公司与美视通公司的真实意思表示，内容合法有效。根据庭审查明事实，涉案广告费用金额为207280元，天图公司主张存在返点，但其未举证曾就返点事宜与美视通公司协商一致，故对其答辩意见一审法院不予采信。双方在合同中约定了逾期付款应支付违约金，美视通公司未举证发票送交时间，天图公司确认发票已抵扣但未确认收到发票的时间，一审法院考量通常交易习惯给予天图公司适当付款准备期限，对违约金起算时间予以调整，并对美视通公司主张的违约金计算标准根据相关政策予以调整。综上，一审法院判决：一、上海天图广告传播有限公司于判决生效后十日内支付北京美视通文化传媒有限公司合同款207280元；二、上海天图广告传播有限公司于判决生效后十日内支付北京美视通文化传媒有限公司违约金（以207280元为基数，自2019年7月4日起算至2020年3月20日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回北京美视通文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为天图公司是否应当向美视通公司支付涉案合同款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉案《AdExchang广告交易平台资源合作合同》系美视通公司与天图公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行合同义务。本案中，天图公司以美视通公司未履行广告发布义务，且双方存在返点约定等为由上诉主张不应向美视通公司支付广告费。对此本院认为，天图公司与风行公司就涉案广告投放的结算金额进行了确认，美视通公司亦根据天图公司确认的金额开具了发票，且天图公司与美视通公司均确认涉案广告于2018年进行了投放并于2019年3月、4月进行结算，一审法院根据查明事实确认涉案广告费金额为207280元并无不当，天图公司主张美视通公司未履行广告发布义务故不应付费，但未提供充分有效证据予以反驳，本院对其主张不予采信。关于返点问题，系天图公司与风行公司邮件往来内容，未经美视通公司确认，且天图公司与美视通公司的合同中亦未包含关于返点问题的相关约定，故天图公司的该项主张缺乏依据，本院不予支持。天图公司的上诉请求不能成立，应予驳回。二审庭审中，美视通公司放弃关于违约金的主张，只要求天图公司支付广告费207280元，天图公司亦表示同意，故本院对此不持异议并据此予以改判。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初63855号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初63855号民事判决第二项、第三项；三、驳回北京美视通文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2205元，由上海天图广告传播有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费4410元，由上海天图广告传播有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  邢 军二〇二一年六月三十日法官助理  李 君法官助理  禹海波法官助理  冯 妍书 记 员  高 明