江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1351号上诉人（原审被告）：灌南顺昌房地产开发有限公司新安分公司，住所地灌南县新安镇英雄北路。法定代表人：孙某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：许某某，该公司职员。委托诉讼代理人：戴海霞，江苏一正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏万年达建设集团有限公司，住所地灌南县新安镇人民西路。法定代表人：汪能学，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建华。委托诉讼代理人：杨威，江苏港通陆桥律师事务所律师。原审被告：灌南顺昌房地产开发有限公司，住所地灌南县新安镇经八路西侧水岸名苑商铺。法定代表人：毛顺连，该公司董事长。上诉人灌南顺昌房地产开发有限公司新安分公司（以下简称顺昌新安分公司）因与被上诉人江苏万年达建设集团有限公司（以下简称万年达公司）、原审被告灌南顺昌房地产开发有限公司（以下简称顺昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2019）苏0724民初2762号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人顺昌新安分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：双方签订的工程单价为包死价合同，即使图纸存在变更，工程款也应当按照合同约定计算，而不是按照鉴定机构认定价格计算；按图施工是施工单位的义务，除非双方另行约定才能计算价款，上诉人对所谓签证单绝大部分未予认可，一审认定事实错误，请求二审依法查明事实，支持上诉人的请求。二审期间，顺昌新安分公司提出补充上诉理由：被上诉人未按图施工，目前仍有部分工程没有完成，根据图纸进行鉴定不合理，应扣除未施工部分的工程款；涉案工程至今因被上诉人未完成施工不具备竣工验收条件，目前没有竣工也没有进行相应的竣工验收；一审判决支付24%利息没有法律依据和合同依据，上诉人并无违约，计算起点也没有依据。被上诉人万年达公司二审辩称：1.工程约定的单价仅是指单价固定，不是总价固定，上诉人称不应以鉴定机构认定为准也不是事实，因为双方对签证单增加的工程量的基本事实是认可的，对图纸变更内容也是认可的，仅对工程量增加以及图纸变更价款商谈不一致，当双方价款不一致时工程价款确定只能由法院委托鉴定，双方一审中共同选择鉴定机构鉴定，因此上诉状的两点意见不能成立。对于上诉人当庭的补充意见，我方认为我们是严格按照图纸施工，不存在没有按照图纸施工的情况，这一事实已经由二审法院（2018）苏07民终xx号民事判决的事实予以认定，在本案一审中我方也将该判决书作为证据提交。上诉人称工程没有完工和验收，在3444号判决书第12页明确认定工程验收时间为2017年10月30日，工程移交时间为2017年12月6日，工程已经全部完工，而且付款节点时间均是以该时间进行确定的。关于利息问题，双方合同专用条款12.4.1条约定，逾期付款利息的约定是超过年利率24%的，通过二审判决认定调整为年利率24%，因此在本案中，一审法院是根据中院生效判决作出认定。综上，上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据，请求二审依法维持原判。原审被告顺昌公司二审未提供答辩意见。万年达公司向一审法院提出诉讼请求：判令顺昌公司、顺昌新安分公司连带支付工程图纸变更增加工程量的款项及增加工程量的工程签单证单部分款项2300000元及其逾期付款利息，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2015年8月10日，万年达公司与顺昌新安分公司订立《建设工程施工合同》，由万年达公司承建新气象二期3幢楼房工程，合同载明，工程内容和承担范围：土建水电安装，建筑面积17873.79㎡，合同价为固定单价合同，价17158838.40元；当事人另行订立的补充协议是合同的组成部分。因备案需要，2015年9月21日，万年达公司与顺昌公司订立《建设工程施工合同》，该合同的发包人栏有顺昌公司盖章；法定代表人毛顺连和许某某共同签字，合同约定计划开竣工日期为2015年9月28日-2016年5月19日，两份合同的其余内容全部相同。万年达公司施工结束后，向顺昌公司及顺昌新安分公司递交了工程结算书，结算书中的工程款载明：1.合同价17158838.4元；2.图纸变更1806078.15元；3.签证单部分467670.78元；4.合同补缺50000元；5.补充协议签署的补给施工方300000元；6.合计19782587.33元。顺昌公司及顺昌新安分公司认为结算书中的工程价款是万年达公司单方报送的价格，不能作为本案工程款的裁判依据，具体意见为：对于第1项不认可，认为万年达公司计算的面积不当；对第3项签证单部分不予认可，认为需要鉴定才能确定工程价款；对于第4项合同补缺5万元认可系2016年元月15日承诺载明的内容，同意计入工程总造价。对第2项图纸变更、第5项合同补缺50万元，认为该两项是同一内容，同意按5项协议中载明的内容直接计取50万元给万年达公司。二审期间，万年达公司提供落款时间为2015年12月20日和2016年元月15日的新气象二期15#、19#、25#商住楼补充协议两份及图纸三张，证明涉案三栋楼因节能保温变更图纸，导致工程价款变更，顺昌公司及顺昌新安分公司两次发函，希望变更调整的部分一次性包干价定为100万元或80万元，但万年达公司认为顺昌公司及顺昌新安分公司所述的价款太低而未同意，所以合同中甲方处只有周某某、许某某、孙某某代表公司签字，而乙方处无任何人签字盖章。顺昌公司及顺昌新安分公司对该两份协议和图纸的真实性予以认可，认为该两份协议是在2015年9月12日达成了对保温和窗户变更增加50万元的基础上而进行变更设计，且万年达公司故意拖延施工，要求工地负责人出具的，但是顺昌公司及顺昌新安分公司没有认可，并没有加盖印章，最终双方没有形成一致意见，应当按照双方原先约定的50万元履行，万年达公司要求另行计算保温变更费用没有依据。二审法院经过审理认为各方对补充协议及图纸的真实性无异议，从协议内容来看，顺昌公司及顺昌新安分公司希望对保温变更重新计价且是调高价格，说明2015年9月12日协议已经是对原建设工程施工合同中保温和窗子的价格进行了调整，而后因情况变化图纸再行调整，该两份补充协议是在已经变更的基础上另行因图纸变更而形成，万年达公司要求对该部分图纸变更内容另行计价应当予以准许。但因一审对于图纸变更及签证单部分未予鉴定，万年达公司愿意在二审中对该部分诉求予以撤诉后另案再诉，万年达公司的该申请不违反法律规定，二审法院依法予以准许。另查明，案涉工程于2017年12月6日向建设单位移交，工程移交单载明工程验收时间2017年10月30日，建设单位签署同意移交，加盖了灌南顺昌新安分公司印章，建设单位项目负责人许某某在移交单上签名，现场代表周某某在移交单上签名。在审理过程中，一审法院对签证单及其图纸变更工程量造价依法委托江苏省先河工程咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定机构于2020年3月30日作出苏先司鉴字第（2019）第xx号工程造价鉴定意见书，于2020年6月30日作出《苏先司鉴字第（2019）第xx号鉴定意见书》补充说明，认定涉案工程图纸变更工程量造价为1337350.15元，签证单鉴定造价为82232.61元，补充说明对塑钢窗面积进行核实确认为2953.34平方米，超出鉴定意见书中塑钢窗面积861.12平方米，故变更项目造价应增加68889.60元。对于签证单，鉴定报告中列举的5张签证单因双方存在争议，鉴定机构没有将鉴定造价列入鉴定报告的总价中；但对有争议的5张签证单分别进行了造价鉴定供法院审理中参考：1.第6号签证单，鉴定造价1569.76元，万年达公司方出具签证单后，工地负责人在该单上签署“不属于主路，项目部自己负责”，该签署意见不能认为顺昌公司认可该签证单，一审法院对该张签证单不予认定。2.第9号签证单，由万年达公司出具，工地负责人签署“领导不同意”，不能据此认定其认可该份签证单；3.第14号签证单，该单上列举5项内容，工地负责人周某某签署，1、2同意，工程量属实，3-5领导不同意，周某某签署1、2按会商意见办，3-5确认后会商，许某某签署同意周总意见，但双方以后没有进行会商，故应当以鉴定报告的鉴定结论认定工程价款；4.第17号签证单，现场负责人周某某签署，桩机打桩拆除部分临时围墙，可考虑部分损耗和人工，周某某签署数量及价格核清后结算，许某某签署同意周总意见，根据顺昌公司有关人员签署意见，应当认定万年达公司履行了签证单上的施工行为，双方仅是对价格发生争议，应当以鉴定报告书鉴定价格予以确认；5.第18份签证单，工地负责人周某某签署，小区临时围墙、临时道路由许总安排施工单位施工，合同总价是否包含临时设施费，施工单位有争议，情况许总、周总都知道，施工单位未签合同，都是先做后报价，有领导决定，现场负责人不能决定，周某某签署此单涉及地方矛盾处理，考虑部分费用，详细定价后会商，许某某签署总价面积由工程部负责，根据顺昌公司三人的签署意见，一审法院认定万年达公司履行了18号签证单的施工内容，也认可应当承担工程造价，仅是价格存在争议，应当按照鉴定报告书的鉴定意见进行确认。一审法院认为，涉案《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，为有效合同，双方当事人均应严格遵守；万年达公司在完成合同约定的施工任务后，双方应当按照合同约定进行工程款结算，在万年达公司起诉顺昌公司、顺昌新安分公司建设工程施工合同纠纷案件中，对于图纸变更及其签证单的工程量价格，因没有进行司法鉴定，万年达公司申请撤回起诉，另行主张，得到了二审法院的许可，故在本案审理中对于万年达公司主张的图纸变更及工程签证单的鉴定意见，一审法院予以采信。对于鉴定报告中因双方存在争议的5份签证单，根据实际情况进行认定。对第6、9号签证单，顺昌公司在签证单上已经签名不予认可，对该两份签证单不应当认定，对第14、17、18号签证单，顺昌公司对施工内容没有否认，仅对价格存有异议，故应当按照鉴定报告书认定的价格予以认定。综上，万年达公司工程签证单的价格为205861.33元（82232.61元+73193.60元+28781.07元+21654.05元），图纸变更工程量造价为1406194.75元（1337305.15+68889.60元）。对于万年达公司主张的逾期付款利息，合同专用条款第12.4.1约定，工程竣工验收合格后付足工程总价款97%，该款与工程变更款于工程竣工验收合格后2个月内结清，工程竣工日期为2017年10月30日，故逾期付款利息从2018年1月1日开始计算，合同中既约定了违约金又约定了逾期付款利息，且二者的计算方式明显高于实际损失，结合本案实际履行情况，对违约金及利息综合调整至年息率24%。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：1.顺昌新安分公司于判决生效后7日内给付万年达公司图纸变更部分工程款1406194.75元、工程签证单工程款205861.33元，合计1612056.08元，并从2018年1月1日起按照年利率24%计算逾期付款利息至实际给付之日；顺昌公司新安分公司对上述第一项款项中义务不能履行时，由顺昌公司承担履行责任。案件受理费27549元，鉴定费23000元，诉讼保全费5000元，合计55549元。由万年达公司负担5549元，顺昌新安分公司负担50000元，顺昌公司承担连带交纳责任。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审期间，顺昌新安分公司提供的证据为：1.新气象二期（15、19、25）项目遗存问题汇总、关于竣工验收资料的催促函，证明：涉案工程并没有施工结束，没有按照图纸施工；2.施工工期承诺书，证明：万年达公司没有按照合同约定的期限进行按期施工，导致我方不能向购房人按时交付房屋，一审判决支付的24%利息没有依据。万年达公司认为，对证据1的三性均有异议，这是顺昌新安分公司自行制作的所谓的催促函和汇总表，万年达公司没有收到过，如果存在问题也属于保修问题，不是本案工程没有完工或者没有交付的问题，在（2018）苏07民终xx号案件工程移交单中清楚记载2017年10月30日验收，2017年12月6日移交，当时顺昌新安分公司对该证据无异议，但其在本案中推翻之前的庭审和举证内容，我方认为不应当在本案审理。证据2与本案没有关联，该承诺书我方在约定期限内进行施工的，当时是由于顺昌新安分公司不能按期付款导致工地施工进度缓慢，所以双方进行交涉，另外原因是15号楼的桩基不合格补桩，桩基工程并不是我方做的，不在我方承包范围内，同时关于太阳能原因以及工程签证单和图纸变更、门窗工程变更等等，这些变更原因在之前的案件中已经查明都是顺昌新安分公司变更的，才有工期延误的事实。关于顺昌新安分公司提出的上诉理由，经查：本案中的工程款系针对图纸变更部分以及签证单部分而增加的工程款。从签证单内容来看，顺昌新安分公司对于18份签证单中的第6号、第9号2份所施工的内容并未否认，仅是不认可相关款项应由其支付；对于第14、17、18号签证单亦是仅对价格有异议，因此顺昌新安分公司称其对签证单绝大部分未予认可的理由没有依据。因当事人对于图纸变更及签证单部分增加的工程价款产生争议，一审法院依法委托鉴定鉴定机构进行造价鉴定，当事人在一审期间对于工程造价鉴定意见书也进行了质证，并当庭对鉴定人员进行了询问，鉴定机构对当事人提出的异议也亦作出合理说明，因此该鉴定意见依法能够作为认定工程价款的依据。在一审法院（2018）苏0724号案件及本院（2018）苏07民终xx号案件审理过程中，顺昌新安分公司对于涉案工程验收时间及移交时间均明确认可，现其提出工程没有完成施工、不具备验收条件的理由不能成立。关于利息及起算时间问题，一审判决认定利息从竣工验收合格后2个月起即2018年1月1日计算符合涉案合同的约定，因合同既约定违约金又约定逾期付款利息，明显高于实际损失，一审法院结合本案实际履行情况调整为年息24%，符合法律规定。故顺昌新安分公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人顺昌新安分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27549元（顺昌新安公分司已预交），由上诉人灌南顺昌房地产开发有限公司新安分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二一年六月十五日法官助理  汤馥宇书 记 员  杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。