北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终1094号上诉人（一审被告）：北京牛栏宴酒业有限公司，住所地北京市丰台区万芳园二区3号楼2层201-137号。法定代表人：梁红旗，总经理。上诉人（一审被告）：保定京农酒业有限公司，住所地河北省保定市徐水区遂城镇谢坊营村。法定代表人：祁建红，总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：吴君影，河北王笑娟律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京红星股份有限公司，住所地北京市怀柔区红星路1号。法定代表人：周法田，董事长。委托诉讼代理人：李疆，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明涛，上海申浩律师事务所律师。上诉人北京牛栏宴酒业有限公司（以下简称牛栏宴公司）、保定京农酒业有限公司（以下简称保定京农公司）与被上诉人北京红星股份有限公司（以下简称红星公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0106民初13537号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛栏宴公司、保定京农公司共同上诉请求：1.撤销一审判决，并驳回红星公司的诉讼请求（认定我方所涉产品不构成不正当竞争，不应赔偿红星公司100000元经济损失和合理开支6000元）；2.一、二审诉讼费用由红星公司承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。一审判决以与“红星二锅头酒”无关的且无公信力、公证力的证书认定红星公司的“红星二锅头酒”在相关消费者和经营者等公众中产生了一定的影响力和知名度，无合法有效的证据支持。我方用酒类通用方法灌装白酒，用通用方式封口、贴标。我方商标上用了近一半的部分显著标注了“华表”和“天坛”图案，红星公司产品商标标识上没有任何图案，我方商标使用了深蓝、白、黄三色，在色彩数量上多于红星公司，直观上与红星公司的商标标识差别巨大，而不是一审判决认定的细微差别。二、一审认定合理开支6000元无事实和法律依据。三、一审依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第一款认定我方行为构成不正当竞争行为过于片面、草率。我方商品上使用的商标标识根本不会造成消费者的混淆误认，我方产品不构成红星公司产品的不正当竞争。红星公司辩称：不同意牛栏宴公司、保定京农公司的上诉理由。本案系不正当竞争纠纷，不涉及商标专用权侵权。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。综上，请求驳回上诉，维持原判。红星公司向一审法院起诉请求：1.判令牛栏宴公司、保定京农公司立即停止生产、销售包装、装潢与红星公司“红星蓝瓶二锅头”系列产品包装、装潢相近似的产品；2.判令牛栏宴公司、保定京农公司共同赔偿红星公司经济损失及合理开支共计300000元，其中经济损失288000元，合理开支12000元，合理开支包括律师费10000元，公证费1000元和差旅费1000元；3.判令牛栏宴公司、保定京农公司承担本案诉讼费用。事实和理由：红星公司的前身北京酿酒实验厂成立于1949年，其后更名为北京红星酿酒集团公司，2000年改制重组为红星公司，系生产二锅头白酒的著名企业。红星公司及其生产的二锅头白酒曾获得多项荣誉。红星公司于2010年推出“红星蓝瓶二锅头”系列产品，经多年的推广和销售，在白酒行业具有广泛的影响力和知名度，曾在司法案件中被认定为知名商品，该系列产品在业内具有影响力，其特有的包装、装潢应当受到法律保护。2019年5月14日，红星公司的代理人与公证人员一同前往位于湖北省武穴市广济大道西54隔壁标牌显示为“永辉便利店”的店铺内，购买了两瓶包装上印有“北京二锅头”字样的白酒，购买完成后公证人员对上述白酒进行拍照并封存。根据上述白酒瓶贴显示，牛栏宴公司、保定京农公司系生产制造商。红星公司认为上述白酒使用了与其公司有一定影响的“红星蓝瓶二锅头”系列产品相近似的包装、装潢，容易造成消费者的混淆和误认，构成不正当竞争，侵占了其公司的市场份额，损害了其公司的合法权益，故诉至法院。一审法院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：红星公司成立于2000年8月29日，经营范围包含制造、销售酒类等。2006年10月12日，原国家工商行政管理总局商标局作出“商标驰字【2006】第88号”《关于认定“红星及图”商标为驰名商标的批复》，认定红星公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的“红星及图”注册商标为驰名商标。根据全国大型零售企业商品销售调查统计显示，2010-2013年度“红星”牌白酒荣列同类产品市场销量第一位；根据全国大型零售企业商品销售调查统计显示，2010-2013年度“红星”牌白酒荣列同类产品市场综合占有率前三位。中华人民共和国商务部认定红星公司注册商标“红星”为“中华老字号”。2015年12月20日，中国食品工业协会及中国食品工业协会白酒专业委员会共同出具《致谢函》，红星公司生产经营的红星牌二锅头酒产品，在1985-2015年间，成为中国白酒历史标志性产品之一，为中国白酒工业的繁荣与发展，做出重要贡献。2015年12月22日，“红星”在2015年第7届北京影响力评选活动中荣膺最具影响力十大品牌奖。2005年3月1日，红星公司“红星及图”二锅头等荣获二〇〇四年度北京市著名商标；2008年6月，红星公司“红星及图”酒（饮料）荣获二〇〇七年度（2007-2010年）北京市著名商标；2011年6月，红星公司“红星及图”酒（饮料）荣获二〇一〇年度（2010-2013年）北京市著名商标；2014年，红星公司“红星及图”酒（饮料）荣获二〇一三年度（有效期至2016年6月）北京市著名商标。经北京市质量审定委员会2014年3月12日审定，红星公司，商标红星，产品名称白酒，被评选为2013年度北京知名品牌，有效期两年。2011年11月，红星公司的红星蓝瓶43度（53度）在2011年度“第八届北京礼物旅游商品征集大赛”中获得北京特色都市工业品类铜奖；2015年10月24日，红星公司的43度红星二锅头蓝瓶系列在第十二届“北京礼物”旅游商品大赛中荣获旅游商品大赛参赛作品转化主题优秀转化奖。2012年12月，北京日报社将红星酿酒蓝瓶系列二锅头评为2012年度时尚创新设计白酒品牌。2015年1月20日，北京兴华会计师事务所出具的审计报告显示，2010年至2014年，红星公司酒类产品蓝瓶系列销售额分别为2374.31万元、12624.30万元、21578.81万元、343925.39万元、47776.02万元。2015至2017年，红星公司的子公司北京京星泰商贸有限公司、北京红星酒业有限公司与多家广告公司及媒体签订红星二锅头品牌及产品广告发布合同，通过电视广告、电台广告、巴士广告、车站广告、机场广告、网络广告等方式推广宣传红星品牌及红星蓝瓶二锅头系列产品。2019年5月14日，上海申浩律师事务所的委托代理人虞进东向上海市徐汇公证处申请证据保全。同日，虞进东与该公证处公证人员前往位于武穴市广济大道西54隔壁的标牌显示为“永辉便利店”店铺内，在公证人员的监督下，虞进东在上述营业场所使用微信支付购买了两瓶“北京二锅头”。公证人员对购买取得的产品拍照并封存。针对上述过程，上海市徐汇公证处出具（2019）沪徐证经字第4359号公证书。庭审过程中，当庭拆封上述公证过程封存的公证实物，内含二瓶外观相同的500ml蓝色玻璃瓶北京二锅头酒，瓶体系圆柱体，瓶颈细于瓶身，瓶颈与瓶身连接处有一突出圆环，瓶颈周围的蓝色塑封条上印有白色“酒中精品”字样，标注生产日期为2017年3月29日，瓶盖上印有白色“酒”字样；瓶贴自上而下分为蓝色长方形与白色长方形两部分，蓝色长方形最上方左右两侧均横向排列五颗较小的黄色五角星，并标注酒精度43%vol、净含量500mL，蓝色长方形上方中央处使用了“大栅栏”标识，标识下方印有较大字体的红色“北京二锅头酒”字样，其中“北京”与“二锅头酒”的字体不同，“北京”二字更为突出；在蓝色长方形与白色长方形的衔接处有金色环形框，环形框内印有红色“高级清香风味”字样；瓶贴下部白色长方形部分，位于环形框下面印有黑色“十年陈酿”字样，白色长方形左侧印有产品名称、配方等产品信息和制造商信息，显示制造商为“保定京农酒业有限公司”，白色长方形右侧印有条形码、二维码，并在中间处使用了华表和天坛的图案，白色长方形正下方印有“北京牛栏宴酒业有限公司”字样。牛栏宴公司、保定京农公司认可曾生产过与上述白酒包装、装潢相同的产品。红星公司提交其公司生产日期为2016年4月24日的500ml红星蓝瓶二锅头白酒，据此证明被诉侵权产品与红星公司的红星蓝瓶二锅头白酒的包装、装潢高度相似，容易造成相关公众的混淆。红星公司生产的500ml红星蓝瓶二锅头即本案中的权利产品包装、装潢特点为：1.蓝色透明玻璃瓶，分瓶身、瓶颈、瓶盖，瓶身较粗、瓶颈较细，均为圆柱形，瓶身上端与瓶颈连接处呈收缩坡状设计，瓶颈与瓶身连接处有一突出圆环；2.瓶盖为深蓝色，且呈横竖螺旋造型；3.瓶身有烧制的“北京红星”字样；4.瓶盖整体套下方有银色的“红星二锅头酒”字样；5.前贴标整体分为上下两部分，上部分背景颜色为深蓝色、下部分颜色为略泛黄的白色；前贴标上部分从上至下及中间部分印有“红星及图”商标、“中华老字号”中英文字样、较大的“红星二锅头酒”字样，其中“红星”字样略大，右上角印制有五颗金色小五角星；前贴标上部分与下部分结合处中部有一金色环形边框，内印制有金色的“高级清香型白酒”字样，框两侧有金色横线将上下部分隔开；前贴标下部分中间较大的红色“八年陈酿”字样，下方为酒精度、净含量信息，最下方为红星公司的中英文企业名称。6.后贴标为透明的贴标，印制有“中华老字号”、原料、产品标准号、地址、QS认证、条形码等信息。牛栏宴公司成立于2016年7月18日，经营范围为销售食品；销售化妆品、汽车用品、化工产品（不含危险化学品）；技术服务、技术开发、技术咨询、技术转让、技术培训；会议服务；劳动服务；组织文化艺术交流活动；承办展览展示活动；设计、制作、代理、发布广告。保定京农公司成立于2016年4月22日，经营范围为白酒、配制酒制造。2016年9月1日，保定京城酒业有限公司授权保定京农公司使用其公司第6922516号“大栅栏”注册商标，允许保定京农公司生产、销售使用“大栅栏”商标的酒，授权期限自2016年9月1日至2020年5月1日。上述商标的核定使用为第33类，包括果酒（含酒精）、蒸馏酒精饮料、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）等，有效期限自2010年5月14日至2020年5月13日。2017年1月9日，牛栏宴公司（甲方）与保定京农公司（乙方）签订《委托生产协议》，就甲方委托乙方生产“大栅栏”牌系列白酒达成协议，协议中约定：甲方保证乙方因生产委托产品而免受任何责任追究，包括法律责任和经济赔偿责任。乙方因生产委托产品而引发的任何法律责任均由甲方承担（因乙方生产产品自身质量问题原因除外）。庭审中，保定京农酒业提交福建省福州市中级人民法院于2020年9月28日作出的（2020）闽01民初770号民事判决书，据此主张红星公司以与本案相同的证据起诉保定京华门酒业有限公司构成不正当竞争未被法院认定。另，红星公司就本案中主张的公证费提交金额为1000元的发票原件。上述事实，有公证书、公证实物、审计报告、光盘、公证费发票、红星公司的“红星蓝瓶二锅头酒”及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，红星公司与牛栏宴公司、保定京农公司均为酒类企业，均从事白酒生产、销售的业务，且本案争议商品亦同为“二锅头”白酒，双方显然存在竞争关系。本案中，红星公司主张牛栏宴公司、保定京农公司在被诉侵权产品上擅自使用与红星公司500ml红星蓝瓶二锅头白酒近似的包装、装潢，容易造成相关公众的混淆，构成不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。首先，红星公司为国内知名酒类生产、销售企业，其公司酒类产品蓝瓶系列自2010年至2014年销售额持续稳步增长，2014年度的销售额已超4亿元，销售区域广泛；“红星及图”商标为驰名商标；红星公司注册商标“红星”为中华老字号；2015至2017年红星公司对包括“红星蓝瓶二锅头酒”在内的产品通过多种方式进行推广；“红星蓝瓶二锅头酒”系列获得过“2012年度时尚创新设计白酒品牌”等荣誉。且红星品牌白酒多次获得各种奖项及荣誉，从相关消费者和经营者等公众一般认知看来，红星品牌本身已具有一定影响力和知名度。从“红星蓝瓶二锅头酒”的包装、装潢设计本身来看，在酒瓶颜色，瓶盖颜色，贴标的形状、颜色、标识及文字的结构布局等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述装潢与红星公司的“红星蓝瓶二锅头酒”商品联系起来，具有识别其商品来源的作用。综上，可以认定“红星蓝瓶二锅头酒”的包装、装潢为有一定影响的商品包装、装潢。其次，经对比被诉侵权产品与红星公司的“红星蓝瓶二锅头酒”，从整体上看，二者整体形状相同，颜色选择、搭配相似，瓶盖、瓶贴的分布位置、面积、比例相似，文字、图案的分布位置、色彩及搭配方式相似，差别之处较为细微，以一般公众的注意力为标准来判断，不足以区分商品来源，容易引起消费者的混淆和误认。因此，一审法院认为被诉侵权产品的包装、装潢与红星公司的“红星蓝瓶二锅头酒”构成近似。最后，牛栏宴公司、保定京农公司擅自生产、销售包装、装潢与红星公司的红星蓝瓶二锅头酒近似的产品，容易导致相关公众的混淆，存在造成红星公司交易机会丧失的可能，构成不正当竞争行为。保定京农酒业辩称，其与牛栏宴公司签订的协议约定其不承担除产品质量以外的其他任何责任，对此，一审法院认为该协议系保定京农酒业与牛栏宴公司所签协议具有相对性，不对外发生效力，且免责条款不能排除法定责任，保定京农酒业的抗辩不能成立。（2020）闽01民初770号民事判决书中载明的被诉侵权产品系2L桶装二锅头酒，与本案被诉侵权产品具有较大差异，不具有参考意义。综上，牛栏宴公司委托保定京农公司生产与红星公司“红星蓝瓶二锅头酒”包装、装潢近似的产品，并签订委托生产协议，具有共同侵权的合意，构成共同侵权，应当共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，因不正当竞争行为受到损害的，赔偿数额按照经营者因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人因被侵权人所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节确定给予权利人五百万元以下的赔偿数额。本案中，红星公司与牛栏宴公司、保定京农公司均未举证证明红星公司所遭受的实际损失，亦未举证证明牛栏宴公司、保定京农公司所获得的实际利益，故一审法院将结合红星公司主张权利产品的知名度、市场价值与牛栏宴公司、保定京农公司的主观过错、侵权行为的情节及后果酌情确定。关于公证费，鉴于本案中确有公证保全证据的事实存在，且有红星公司提交的公证费发票原件佐证，一审法院予以支持；关于律师费，红星公司未提供相应证据证明，但考虑其公司确有委托律师出庭参与诉讼的情况，一审法院将酌情予以确定；关于差旅费，红星公司未提供相应证据证明，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款、第十七条之规定，一审判决如下：一、北京牛栏宴酒业有限公司、保定京农酒业有限公司于一审判决生效之日起立即停止涉案被诉不正当竞争行为；二、北京牛栏宴酒业有限公司、保定京农酒业有限公司于一审判决生效之日起七日内连带赔偿北京红星股份有限公司经济损失100000元；三、北京牛栏宴酒业有限公司、保定京农酒业有限公司于一审判决生效之日起七日内连带赔偿北京红星股份有限公司合理开支6000元；四、驳回北京红星股份有限公司的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，结合各方当事人的诉辩称意见，本案的争议焦点为：一、牛栏宴公司、保定京农公司的被诉行为是否构成不正当竞争行为及应否承担相应的侵权责任；二、一审判决确定的合理开支数额是否适当。一、牛栏宴公司、保定京农公司的被诉行为是否构成不正当竞争行为及应否承担相应的侵权责任反不正当竞争法规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。首先，根据一审法院查明的事实，牛栏宴公司、保定京农公司和红星公司均是酒类行业的经营主体，在业务范围、服务对象等方面存在重合，具有竞争关系。其次，红星公司自2000年成立后，经营制造、销售酒类等，并积累了一定商誉；红星公司的酒类产品蓝瓶系列销售量持续增长、销售区域广泛；“红星及图”曾被认定为驰名商标；“红星”为中华老字号。红星公司的红星蓝瓶43度（53度）在2011年度“第八届北京礼物旅游商品征集大赛”中获得北京特色都市工业品类铜奖；红星公司的43度红星二锅头蓝瓶系列在第十二届“北京礼物”旅游商品大赛中荣获旅游商品大赛参赛作品转化主题优秀转化奖。红星品牌白酒多次获得各种奖项及荣誉，从相关消费者和经营者等公众一般认知看来，红星品牌本身已具有一定影响力和知名度。从“红星蓝瓶二锅头酒”的包装、装潢设计本身来看，在酒瓶颜色，瓶盖颜色，贴标的形状、颜色、标识及文字的结构布局等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述装潢与红星公司的“红星蓝瓶二锅头酒”商品联系起来，具有识别其商品来源的作用。综上，可以认定“红星蓝瓶二锅头酒”的包装、装潢为有一定影响的商品包装、装潢。再次，对比被诉侵权产品与红星公司的“红星蓝瓶二锅头酒”，从整体上看，二者整体形状相同，颜色选择、搭配均较为相似，瓶盖、瓶贴的分布位置、面积、比例相似，文字、图案的分布位置、色彩及搭配方式相似，差别之处较为细微，以一般公众的注意力为标准来判断，容易引起消费者的混淆和误认。因此，被诉侵权产品的包装、装潢与红星公司的“红星蓝瓶二锅头酒”构成近似。最后，牛栏宴公司、保定京农公司与红星公司作为同业竞争者，且牛栏宴公司与红星公司同处于北京市，其理应知晓红星公司的“红星蓝瓶二锅头酒”的包装、装潢，但仍在其经营的酒类产品上使用与之相近似的包装、装潢，容易使相关公众将被控侵权产品误认为与红星公司存在特定联系，具有不正当利用红星公司“红星蓝瓶二锅头酒”知名度的主观恶意，损害了红星公司的合法权益。综上，牛栏宴公司与保定京农公司生产、销售涉案产品的行为构成不正当竞争行为，应当承担相应的法律责任，一审判决对此认定正确，本院予以确认；牛栏宴公司、保定京农公司有关其行为未构成不正当竞争行为的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、一审判决确定的合理开支数额是否适当按照反不正当竞争法的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，红星公司提交公证费发票对其所支出的公证费予以证明，结合本案确有公证保全证据的事实，一审法院对红星公司的公证费予以支持并无不当，本院予以确认。对于律师费，红星公司虽未提供相应的证据证明律师费支付，但一审法院考虑红星公司确有委托律师出庭参与诉讼的情况，对律师费用酌情予以支持亦无不当，本院予以确认。牛栏宴公司、保定京农公司关于合理开支数额的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，牛栏宴公司、保定京农公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由北京牛栏宴酒业有限公司、保定京农酒业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 姜丽娜审 判 员 李 洹审 判 员 夏 旭二〇二一年六月二十二日法官助理 杨培培书 记 员 郑成洁