河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终1106号 上诉人（原审被告）：刘海，男，1969年5月25日出生，汉族，住康保县。 委托诉讼代理人：李宪清，河北光正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金春海，男，1970年3月8日出生，汉族，个体，住内蒙古乌兰察布市化德县。 委托诉讼代理人：王天智，内蒙古商都县148协调指挥中心第三法律服务所法律工作者。 上诉人刘海因与被上诉人金春海确认合同效力纠纷一案，不服河北省康保县人民法院（2020）冀0723民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘海及其委托诉讼代理人李宪清、被上诉人金春海及其委托诉讼代理人王天智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘海上诉请求：请求二审人民法院查清事实真相，依法驳回被上诉人金春海对上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、认可一审判决认定双方签订的《混凝土承包协议书》已于2019年6月29日解除。二、一审法院认定部分事实不清。1、一审判决认为双方在解除合同上都存在违约行为，确定上诉人承担被上诉人60%的逾期利益损失错误。从2019年4月20日至2019年6月19日，被上诉人携带配备有技术人员的混凝土加工设备给上诉人加工混凝土，按照上诉人提供的混凝土配合比进行加工，这一期间被上诉人加工的混凝土合格。2019年6月19日因被上诉人擅自变更混凝土配方，所加工的一车混凝土水量不足，致使混凝土在路面摊不开，无法铺设到路面，被停工整改。工程被停工整改，上诉人无过错。2、—审判决认为，被上诉人对配合比进行调整是上诉人电话通知的，但是被上诉人没有任何证据证明上诉人电话通知被上诉人及被上诉人雇用的技术人员调整配合比，而且上诉人就没有通知任何人调整配合比，上诉人无过错。3、2019年6月19日康保农村公路建设项目L3总监理工程师办公室在例行检查中，发现忠义乡混凝土拌合站有一车混凝土质量不合格，属于更改混凝土配合比造成。康保农村公路建设项目L3总监理工程师办公室当场下发了整改通知单，上诉人如期整改完成，康保农村公路建设项目L3总监理工程师办公室允许复工。2019年6月25日上诉人电话通知被上诉人复工，被上诉人拒绝，要求重新签订合同，日后不承担混凝土任何质量问题。上诉人认为混凝土加工是一个技术含量比较高的过程，如日后混凝土出现质量问题，应依据相关法律规定，由责任方承担混凝土质量问题的责任，双方就重新签订合同一事未达成一致意见。2019年6月26日，上诉人将复工通知书通过微信送达给被上诉人，被上诉人微信中说如不重新签订合同就拒不复工。2019年6月27日上诉人通过微信给金春海下发了一份《罚款通知书》。2019年6月28日，被上诉人仍拒绝复工。被上诉人一审当庭提交法庭的上诉人与被上诉人谈话录音证实：上诉人赌咒发誓，之前项目部对上诉人的罚款由上诉人自己承担，以后被上诉人生产的混凝土出现质量问题也不由被上诉人承担，不扣除被上诉人工程款，但是上诉人仍然不复工。至此，上诉人不存在任何违约行为。而被上诉人只因担心日后如果混凝土出现质量问题可能会承担责任，就拒不复工，被上诉人行为构成违约。所以，一审判决上诉人违约并承担被上诉人违约后的预期利益损失60%错误。三、被上诉人预期利益损失100天错误。1、一审判决认为“原告金春海、第三人王恒总共加工承揽10公里，工期40天。结算款为500460元”中，工期四十天错误。依《混凝土承包协议书》约定，金春海实际履行合同期为：2019年4月份为20日至30日计11天，5月份31天，6月19日被停工整改，6月份为19天。所以，金春海履行合同61天。一审判决书：“2019年7月15日第三人王恒告知被告，王恒向被告提供混凝土…持续加工到2019年8月中旬”。因七月31天，王恒加工期即为31天。所以，金春海和王恒实际施工期应为61天+31天=92天。《混凝土承包协议书》约定工期160天，金春海未履行合同的期限为160天-92天=68天，而非100天。所以一审判决认定被上诉人100天的逾期损失错误。2、上诉人与王恒口头约定的合同已经解除。2019年6月29日双方签订的《混凝土承包协议书》解除。2019年7月15日王恒电话与上诉人协商，王恒向上诉人提供混凝土，单价10元／平方米，虽然双方没有签订书面合同，但王恒实际履行到2019年8月中旬，共31天。2019年8月中旬，王恒与上诉人协商解除了口头协议，上诉人给王恒结算了全部工程款，这也是被上诉人和另外三个合伙人的一致意见。此时，王恒不存在逾期利益损失的问题，王恒也没有因此而起诉上诉人。四、一审判决认定被上诉人解除合同100天的逾期损失为408600元错误。首先，《合同法》113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中上诉人不存在“不履行合同义务或履行合同义务不符合约定”的情形，不应承担违约责任，不应赔偿被上诉人100天的逾期损失。2019年6月19日，被上诉人加工的混凝土不合格，被停工整改，6月24日整改完成，停工5天，属于不确定因素影响工期，被上诉人应依据《混凝土承包协议书》第二条第二款的规定要求上诉人补偿1000元，而不是100天的预期利益损失。其次，一审认为被上诉人100天逾期利益损失408600元的依据是张家口信德房地产资产评估有限公司出具的“张家口信德评报字（2020)第0850号”资产评估报告，该资产评估报告不应被采纳。理由如下：《混凝土承包协议书》第2条第一款约定了工程量和工程款的计算方式，即按照固定价结算工程款。依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定，被上诉人一审申请鉴定100天纯利润不应得到支持；本案案由是确认合同效力纠纷，被上诉人一审请求法院认定合同有效，上诉人也认为双方签订的《混凝土承包协议书》是双方真实意思表达，合法有效。一审举证期限届满后，被上诉人提出鉴定100天经济纯收入，被上诉人的申请事项与待证的合同效力问题无关联，对待证的合同效力无意义。上诉人一直不同意鉴定，没有参加摇号选择鉴定机构，张家口信德房地产资产评估有限公司予以鉴定不是双方共同选择的；该资产评估报告没有附鉴定机构和鉴定人的资质证书，仅附有鉴定机构的营业执照，营业执照载明的经营范围不包括经济实体或企业经营利润的评估，所附的鉴定人员登记卡没有记载所从事（业）的评估事项。所以，该鉴定报告不具备法律效力；一审时，上诉人对该鉴定报告提出异议，不予认可。一审法院没有依据《民事诉讼法》第78条的规定，通知鉴定机构出庭作证，直接采纳鉴定意见错误。五、一审判决适用法律错误。一审判决错误划分上诉人与被上诉人解除合同的过错责任，责任畸轻畸重，判决守约的上诉人承担被上诉人预期利益损失的60%责任，违约的被上诉人只承担40%的违约责任，错误适用《合同法》113条；错误适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第121条，同意并委托不具备相应资质的鉴定机构鉴定被上诉人100天逾期利益损失，在上诉人提出异议后，没有依据《民事诉讼法》第78条的规定，通知鉴定机构出庭作证。综上所述，一审法院认定事实不清、划分责任畸重畸轻，适用法律错误。 金春海答辩称，一、上诉人提出的上诉事实与理由均不能依法成立，被上诉人与上诉人于2019年3月19日签订了“混凝土承包协议书”，上诉人与被上诉人各自意思表示真实，符合当时实施的《中华人民共和国合同法》第9条、第10条、第12条的法律条款相关规定；本“混凝土承包协议书”条款约定明确，因此一经被上诉人与上诉人签字按印产生法律效力。二、被上诉人依据“混凝土承包协议”，将搅拌机械按照上诉人指定的地点安装建起了搅拌站，并且于2019年5月1日正式搅拌混凝土开工，实际为上诉人投产使用完成搅拌混凝土工种途中，因上诉人提供的沙子与其他水泥、石子配比不合格被政府相关部门将上诉人的沙子查封封存。被上诉人搅拌混凝土的砂、石子、水泥及其水量配比均有上诉人掌握控制，在搅拌机机械电脑数据有上诉人锁定。被上诉人不能擅自确定混凝土配比，所以造成被上诉人机械停工，请求赔偿符合法律规定。三、被上诉人依据《中华人民共和国民法典》第775条之规定；“定作人提供材料的，应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料应当及时检验，发生不符合约定时应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施”。对于上诉人的行为被上诉人尽到了口头多次告知，而上诉人为了偷工减料对被上诉人的建议与告知不但不予接受理睬，反而引起反感是导致停工的主要原因。四、本案被上诉人对于自己的主张提供了几组证据，形成了完整的证据链条足以证明被上诉人的诉求事实清楚理由充分。1、“混凝土承包协议”约定2019年4月30日为正式工期；2、实际开工时间为2019年4月28日至2019年6月18日，停工后经被上诉人与上诉人协商后，搅拌混凝土复工12天。工期天数协议约定160天，由于上诉人无条件限制工作，被上诉方实际履行工作48天。剩余100天的停工就是被上诉人的实际损失，在这期间被上诉人的搅拌机械设备，直至一审法院作出判决，由康保县忠义乡人民政府协助搬迁离开现场。五、对于生效的合同依法予以履行。本案的违约是由上诉人行为所为，被上诉人主张机械停工违约赔偿，资产评估100天经济纯收入为408800元整，一审法院按照被上诉人与上诉人责任划分，判决上诉人赔付245160元，不服判决的应该是被上诉人。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 金春海向一审法院起诉请求：1、确认合同有效；2、刘海承担违约损失408600元；3、刘海承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年3月19日金春海与刘海签订《混凝土承包协议书》，刘海将忠义乡剩余30公里的水泥路面的混凝土工程承包给金春海，刘海提供原材料及配比，金春海负责加工及运输混凝土到刘海指定地点，工期160天，2019年5月1日正式开工。2019年6月19日，康保县农村公路建设项目L3总监理工程师下发通知，金春海所属的忠义乡搅拌站，未经项目部工地实验室同意私自更改混凝土施工配合比，并要求整改。后刘海向金春海电话通知，要求金春海承担25000元的罚款。金春海不认可该笔罚款，并要求刘海对《混凝土承包协议书》进行完善，明确工程质量责任等条款，刘海不同意，因此金春海一直未能复工。经核实，金春海是按照刘海提供的配比进行加工，金春海方技术人员是根据刘海的电话通知对配比进行调整。2019年6月25日刘海电话通知金春海复工，金春海拒绝复工。2019年6月26日金春海与刘海进行两次通话，金春海要求对《混凝土承包协议书》进行补充，明确相关质量保证条款，刘海要求继续履行原先协议，不同意补充相关条款。2019年6月26日刘海将复工通知书以微信方式发送给金春海，金春海未予理会。2019年6月27日刘海通过微信方式将罚款通知发送金春海，并写明如6月29日金春海未能复工，则解除双方签订的《混凝土承包协议书》，金春海未能按刘海催告复工。 2019年7月15日第三人王恒电话告知刘海，王恒向刘海提供混凝土，单价是10元/立方，还是按照原先的协议履行，持续加工到2019年8月中旬。经查明，王恒与金春海、屈永林、屈永飞、屈永红共同合伙经营忠义乡搅拌站。因为金春海担心罚款，故商量让王恒出面继续为刘海提供混凝土。双方《混凝土承包协议书》约定，金春海承包混凝土路段总共30公里、工期160天。金春海、第三人王恒总共加工承揽10公里、工期40天，结算款为500460元。且双方结算清楚，不存在争议。经张家口信德房地产资产评估有限公司评估金春海工期100日的经济纯收入为408600元。 一审法院认为，合法有效的合同受法律保护，双方当事人签订的《混凝土承包协议书》意思表示真实，未违反法律、行政法规的效力性规定，认定协议有效。2019年7月15日第三人王恒作为合伙人继续加工提供混凝土，是金春海与另外三个合伙人的一致意思，且刘海对金春海与第三人王恒加工混凝土的款项一并结算，可视为继续履行《混凝土承包协议书》。本案中，刘海提供反证证据，认为金春海与刘海签订的《混凝土承包协议书》已解除，法院认为，金春海停工后因双方没有约定质量保证问题而要求补签《混凝土承包协议书》，刘海多次以不同方式通知并下达罚款通知。刘海于2019年6月27日发送的通知包含催告内容（如金春海29日未能复工，则解除协议），金春海在催告后仍不履行义务。金春海行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：当事人一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限仍不履行，当事人可以解除合同。因此认定双方签订的《混凝土承包协议书》已于2019年6月29日解除。现金春海主张《混凝土承包协议书》160天工期中100天的纯收入，金春海主张100天的工期纯收入符合法律规定。法院认为金春海的主张属于履行合同的预期利益，解除《混凝土承包协议书》主要过错在于刘海，金春海根据刘海的配比指示加工混凝土，造成混凝土不达标，康保县农村公路建设项目L3总监理工程师下发通知后，金春海加工混凝土被迫停工。金春海要求补充质量责任条款对抗复工。故双方在解除合同上都存在违约行为。根据合同履行情况、违约行为原因、合同性质及金春海损失等，确定刘海承担金春海60%的预期利益的损失，即408600元×60%=244080元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、九十四条、九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，判决：一、双方签订的《混凝土承包协议书》有效；二、刘海十日内一次性赔偿金春海损失244080元；三、驳回金春海其他损失请求。 本院二审期间，刘海提交了2018年康保县农村公路建设项目三标段公路工程交工验收申请复印件，欲证明其承包的公路工程已验收合格，其提供的混凝土配方比是合格的。金春海质证意见为：金春海只提供机械，公路工程是否验收合格与其没有关联性。本院认定如下：刘海提交的证据与本案没有关联性，对刘海的证明目的不予确认。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，金春海与刘海签订的《混凝土承包协议书》合法有效，对双方当事人均具有约束力。协议约定刘海提供原材料及配比，金春海负责加工及运输混凝土到刘海指定地点。在协议履行过程中，康保县农村公路建设项目L3总监理工程师下发通知，金春海所属的忠义乡搅拌站，未经项目部工地实验室同意私自更改混凝土施工配合比，并要求整改。金春海因此而停工，后因双方对在协议中补充相关质量保证条款未达成一致意见，于2019年6月29日解除协议。刘海上诉称因金春海擅自变更混凝土配方导致混凝土不合格被要求整改，刘海未提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，根据一审查明的事实，金春海是按照刘海提供的配比进行加工，金春海的技术人员是根据刘海的电话通知对配比进行调整，故刘海的该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。协议约定金春海承包混凝土路段总共30公里，工期160天，经张家口信德房地产资产评估有限公司评估金春海工期100日的经济纯收入为408600元，刘海虽对张家口信德房地产资产评估有限公司作出的评估报告有异议，但未提供相反证据予以反驳，故一审法院根据金春海与刘海在履行协议过程中的违约行为及过错程度，酌定刘海承担金春海60%的预期利益损失即245160元，合情合理，并无不当。 综上所述，刘海的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4977元，由上诉人刘海负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 姜建龙 二〇二一年六月二十五日 法官助理 李 华 书 记 员 薛 媛