江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1912号上诉人（原审被告）：常州市飞牛纺织服饰有限公司，住所地常州市天宁区青龙华阳北路1号。法定代表人：顾仁建，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚海涛，江苏友联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州大亚进出口有限公司，住所地常州市新北区通江路8号-4。法定代表人：李军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李虹霞，江苏德音律师事务所律师。委托诉讼代理人：李燕萍，江苏德音律师事务所律师。上诉人常州市飞牛纺织服饰有限公司（以下简称飞牛公司）因与被上诉人常州大亚进出口有限公司（以下简称大亚公司）保证合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初2058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人飞牛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案并非一般的借款合同，具有特殊性。其特殊性体现在虽然被上诉人与深圳市昱坤纺织有限公司签订的是借款协议，但协议明确约定借款用途为购买信用证项下原材料，而被上诉人系案涉信用证的权益人，每笔借款金额与信用证金额均一一对应，均是按信用证金额的一定比例（信用证金额的70%）“出借”给深圳市昱坤纺织有限公司，故签订借款协议的目的是为了履行双方之间的货物买卖，以完成信用证项下的交易。因此，被上诉人与深圳市昱坤纺织有限公司之间并非纯粹的借款关系，还存在买卖合同关系，且两种法律关系互相牵连，互为因果。二、从被上诉人提供的信用证以及9份《借款协议》的内容来看，被上诉人系案涉信用证的权益人，其与深圳市昱坤纺织有限公司的交易方式为被上诉人将信用证项下的业务交由深圳市昱坤纺织有限公司来完成（供货），因深圳市昱坤纺织有限公司缺少资金购买原材料，被上诉人即按照信用证金额的一定比例出借资金给深圳市昱坤纺织有限公司购买信用证项下原材料，深圳市昱坤纺织有限公司加工成成衣后交付被上诉人，被上诉人联系船运公司订仓、装船，取得船运公司签发的提单，持提单和信用证向银行议付货款，扣除深圳市昱坤纺织有限公司的借款后将剩余货款支付给该公司，至此整个交易完成。根据被上诉人提供的深圳市昱坤纺织有限公司于2018年11月29日出具的情况说明可以看出，深圳市昱坤纺织有限公司还款资金的来源为信用证结汇后的款项，还款方式为由被上诉人直接扣除借款本金和利息。但中信银行股份有限公司常州分行出具的信用证《交单议付情况说明》证实，案涉9张信用证实际交单金额与信用证金额严重不符，且金额相差极大，其中有两张信用证完全未交单，而交单系被上诉人的义务，被上诉人对此已确认因信用证具有不可撤销性，正常情况下信用证必然能够得到议付，如未能议付，则应查明未能议付的原因，因为信用证的结汇金额与深圳市昱坤纺织有限公司的还款直接相关。因此，本案应当查明被上诉人与深圳市昱坤纺织有限公司的合同签订及履行情况、提单的取得及交单情况、信用证的议付情况以及未能议付的原因等。因为如果被上诉人在签订《借款协议》后并未将信用证项下业务交由深圳市昱坤纺织有限公司来完成，则被上诉人与深圳市昱坤纺织有限公司涉嫌欺诈，骗取了上诉人的担保，担保合同无效。如信用证未能议付的原因系被上诉人自身行为所致（如未能及时订仓、装船、报关、交单等），则其将风险转嫁给上诉人亦无法律依据，上诉人无需承担担保责任。一审法院未加考察被上诉人与深圳市昱坤纺织有限公司之间存在的双重法律关系及其关联性，以及双方的交易方式、还款方式，单纯以双方存在借贷关系为由，判令上诉人承担保证责任，显属认定事实不清。三、被上诉人与深圳市昱坤纺织有限公司故意隐瞒已经发生的重大违约事项，导致上诉人为其后的《借款协议》连续提供担保，上诉人依法不应承担担保责任。案涉9份《借款协议》均明确约定还款时间，其中2016年11月11日签订的《借款协议》明确约定还款时间为2016年12月11日，2016年11月28日签订的《借款协议》明确约定还款时间为2016年12月28日，深圳市昱坤纺织有限公司在期限届满后未能归还借款，被上诉人也未要求上诉人承担保证责任。上诉人认为，担保人在提供担保前，其有权了解担保事项的真实情况，以便对担保可能产生的商业风险进行判断,从而决定是否提供担保，特别是在本案债务人深圳市昱坤纺织有限公司已出现重大违约事实的情况下，被上诉人与深圳市昱坤纺织有限公司应根据诚信原则向上诉人披露上述情况，但被上诉人与深圳市昱坤纺织有限公司均未向上诉人如实告知，而是故意隐瞒了上述情况，导致上诉人陷于错误认识，为其后的《借款协议》连续提供担保，属于欺诈行为，上诉人对于其后的《借款协议》无需承担担保责任。四、被上诉人的不当付款行为导致损失扩大，对于扩大的损失无权要求上诉人承担保证责任。根据被上诉人提供的深圳市昱坤纺织有限公司的情况说明，被上诉人已支付深圳市昱坤纺织有限公司168万余元的货款，而深圳市昱坤纺织有限公司于2018年11月29日出具的情况说明证实，被上诉人应当在信用证项下款项回笼后直接扣除相应借款本金和利息后才能将余款支付给深圳市昱坤纺织有限公司。被上诉人在明知深圳市昱坤纺织有限公司尚有借款未能按期归还的情况下，仍然对深圳市昱坤纺织有限公司支付，导致损失扩大，对此，被上诉人在一审庭审中解释为“我们也希望与深圳市昱坤纺织有限公司继续合作，也不是每一张过来都一对一的扣钱，也是为了保证昱坤公司的运转”，言外之意即为了保证深圳市昱坤纺织有限公司的运转就可以将风险转嫁给保证人，明显没有法律依据。对于扩大的损失被上诉人无权要求上诉人承担保证责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人大亚公司二审答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。大亚公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令飞牛公司对深圳市昱坤纺织有限公司的借款本金3164208.87元及自2017年8月16日起按年利率6%计算至还清时止的利息承担连带清偿责任；二、判令飞牛公司承担我公司律师代理费130000元。一审法院认定事实：自2016年11月11日起至2017年3月20日止，大亚公司、深圳市昱坤纺织有限公司、飞牛公司陆续签订九份《借款协议》，均约定深圳市昱坤纺织有限公司因需要资金购买信用证项下材料向大亚公司借款，分别为：1、信用证号：××，转证号：××-ＡＴ，借款200000元；2、信用证号：××，转证号：××-ＡＴ，借款420000元；3、Ｌ701204，转证号：××-ＡＴ，借款760000元；4、信用证号：××，转证号：××-ＡＴ，借款金额200000元；5、信用证号：××，转证号：××-ＡＴ，借款190000元；6、信用证号：××，转证号：××-ＡＴ，借款940000元；7、信用证号：××-2，转证号：××-ＡＴ，借款400000元；8、信用证号：××，转证号××-ＡＴ，借款750000元；9、信用证号：××，转证号××-ＡＴ，借款230000元。合计借款409万元。每份借款协议分别约定了还款期限，最后一份《借款协议》约定于2017年8月15日归还全部借款及利息，其他协议约定的归还借款及利息的时间均早于该时间。《借款协议》均约定飞牛公司自愿为深圳市昱坤纺织有限公司借款提供连带担保，担保范围：借款本金、利息及实现债权所需费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），担保期限为借款期满后两年内。九份《借款协议》担保人处均加盖有飞牛公司的公章和有飞牛公司法定代表人顾仁建的签名。借款协议签订后，大亚公司分五次逐一与《借款协议》相对应向飞牛公司转账汇款共计409万元。2017年12月31日，深圳市昱坤纺织有限公司出具情况说明，载明从2016年11月11日起至2017年12月31日止，深圳市昱坤纺织有限公司与大亚公司发生业务往来，总计开票金额为2613123.74元，期间大亚公司已经支付货款1687332.61元，剩余款项925791.13元用于冲抵深圳市昱坤纺织有限公司向大亚公司的部分借款。一审法院另查明，飞牛公司于1998年9月26日设立时公司章程和于2016年12月8日章程修正案中均规定其公司股东分别为顾仁建和周沪芳，顾仁建占公司注册资本70%；工商登记股东出资情况也载明顾仁建出资比例为70%。另大亚公司为提起对飞牛公司的诉讼，与江苏欣正律师事务所签订《委托代理合同》，为此支付律师代理费13万元。一审法院认为，大亚公司以其自有资金出借给深圳市昱坤纺织有限公司，大亚公司、深圳市昱坤纺织有限公司和飞牛公司签订的《借款协议》系三方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。大亚公司按《借款协议》约定支付了全部出借款409万元，深圳市昱坤纺织有限公司应当按《借款协议》约定的期限归还借款及利息，飞牛公司应当按《借款协议》的约定承担担保责任。《借款协议》均载明有：深圳市昱坤纺织有限公司因需要资金购买信用证项下材料向大亚公司借款；该约定仅为深圳市昱坤纺织有限公司单方向陈述借款的用途，并不是三方约定指定借款特定用途，该购买信用证对各方当事人没有约束力。在借款合同之外的其他的买卖合同、预付款行为都不影响借款合同和担保合同的效力。飞牛公司认为其法定代表人顾仁建加盖公章为深圳市昱坤纺织有限公司提供担保，未有公司权力机关决议，抗辩该担保无效。公司法第十六条虽然规定公司向其他企业提供担保，应由董事会、股东大会决议，但最高人民法院法（2019）254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条第（4）项规定，担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意的，应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，担保合同有效。飞牛公司法定代表人顾仁建持有公司70%股份，超出三分之二，故飞牛公司作为担保人的担保合同有效。大亚公司欠深圳市昱坤纺织有限公司货款925791.13元，深圳市昱坤纺织有限公司作出确认同意从其欠大亚公司的借款中抵销925791.13元，其尚欠大亚公司借款减少至3164208.87元，该抵销行为减轻了担保人义务，飞牛公司对该债务应当承担担保责任。《借款协议》约定飞牛公司的担保责任为连带担保责任，根据担保法的规定，债权人可以直接要求担保人承担担保责任。大亚公司于2018年6月25日提起诉讼要求担保人承担担保责任，其符合法律规定在担保期限内向担保人主张权利，故对大亚公司直接要求飞牛公司承担担保责任的请求予以支持。大亚公司主张自2017年8月16日起的利息，该时间均为九份《借款协议》逾期付款时间，予以支持，但利率应按同期贷款利率计算。飞牛公司承担担保责任后，有权向债务人深圳市昱坤纺织有限公司追偿。《借款协议》均约定了飞牛公司应承担包括律师费在内的实现债权所需的费用，大亚公司主张13万元的律师费，经审查符合相关的收费标准，故对大亚公司要求飞牛公司支付其为提起本起诉讼所支付的律师费予以支持。民事诉讼法规定原判决认定的事实缺乏证据证明，应当再审，没有规定应当经当事人陈述抗辩后才可再审，飞牛公司认为本案不应受理的抗辩不成立。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、飞牛公司于本判决生效之日起十日内归还大亚公司借款3164208.87元及利息（自2017年8月16日起至实际给付之日止，自2017年8月16日起至2019年8月20日按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算、自2019年8月20日起按年全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、飞牛公司于本判决生效之日起十日内支付大亚公司律师费130000元。三、驳回大亚公司的其他诉讼请求。如果飞牛公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33154元，由飞牛公司负担（该款大亚公司已预交，由飞牛公司于本判决生效之日起十日内直接支付给大亚公司）。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的上述事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：一、飞牛公司应否承担连带保证责任，大亚公司是否有权直接要求飞牛公司还款。二、飞牛公司应承担的保证范围。本院认为：关于第一个争议焦点，大亚公司与深圳市昱坤纺织有限公司、飞牛公司签订的案涉九份借款协议系当事人真实意思的表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效。九份借款协议均约定，飞牛公司对深圳市昱坤纺织有限公司向大亚公司的借款提供连带担保，因此在深圳市昱坤纺织有限公司收到借款后未能按约全部归还的情况下，大亚公司有权直接要求作为连带责任保证人的飞牛公司承担还款责任。关于第二个争议焦点，根据大亚公司向一审法院提交的深圳市昱坤纺织有限公司于2017年12月31日出具的“情况说明”显示，2016年11月11日至2017年12月31日期间，深圳市昱坤纺织有限公司总计开票金额为2613123.74元，大亚公司已向深圳市昱坤纺织有限公司支付货款1687332.61元，剩余款项925791.13元用于冲抵深圳市昱坤纺织有限公司向大亚公司的部分借款。对此本院认为，大亚公司根据案涉九份借款协议的约定，已向深圳市昱坤纺织有限公司交付借款409万元。而案涉九份借款协议均约定有“深圳市昱坤纺织有限公司需要资金购买信用证号……项下材料故向大亚公司借款”的内容，大亚公司作为深圳市昱坤纺织有限公司的出口代理商，在收汇后且本案借款均到期的情况下，仍将1687332.61元作为货款支付给深圳市昱坤纺织有限公司，不向其主张还款，及时行使抵销权，加重了飞牛公司的担保责任，故在大亚公司放弃权利的1687332.61元范围内,飞牛公司应免除担保责任。对于深圳市昱坤纺织有限公司未归还的1476876.26元借款，飞牛公司仍应按约承担连带责任保证。大亚公司关于利息的诉讼请求符合合同约定和法律规定，本院予以支持。综上，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以采纳。一审法院认定部分事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初2058号民事判决第二项；二、撤销常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初2058号民事判决第一、三项；三、飞牛公司于本判决生效之日起十日内归还大亚公司借款1476876.26元及该款自2017年8月16日起至付清之日止按年利率6%计算的利息。四、驳回大亚公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33154元，由大亚公司负担17572元，飞牛公司负担15582元。二审案件受理费33154元，由大亚公司负担17572元，飞牛公司负担15582元。一、二审诉讼费用已分别由大亚公司、飞牛公司预交，法院不再退还。大亚公司将其应负担的一、二审诉讼费中的1990元于本判决生效之日起十日内直接支付给飞牛公司。本判决为终审判决。审 判 长 王文俊审 判 员 翟 翔审 判 员 刘敬兵二〇二一年六月七日法官助理 赵 艳书 记 员 顾 莉