河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终1744号上诉人（原审原告）：永城市亿丰广场商业经营管理有限公司，住所地：河南省永城市商务中心区商业路北中原路西亿丰广场，统一社会信用代码：9141148107543871X9。法定代表人：吴开祥。委托诉讼代理人：王忠齐，河南旺达律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人(原审被告)：北京艾墨菲海洋科技有限公司，住所地：北京市房山区燕山凤凰亭北里1号楼2-0481，统一社会信用代码：91110106MA006PX40T。法定代表人：翟磊，经理。被上诉人(原审被告)：翟磊，男，1982年10月25日出生，汉族，住河南省永城市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李玄，河南正剑律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人永城市亿丰广场商业经营管理有限公司因与被上诉人北京艾墨菲海洋科技有限公司、翟磊租赁合同纠纷一案，不服永城市人民法院（2020）豫1481民初6917号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人永城市亿丰广场商业经营管理有限公司之委托诉讼代理人李玄，被上诉人北京艾墨菲海洋科技有限公司、翟磊之委托诉讼代理人王忠齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永城市亿丰广场商业经营管理有限公司上诉请求：1、依法撤销永城市人民法院（2020）豫1481民初6917号民事判决第二项，改判为被上诉人支付违约金50万元。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院随意调整违约金无法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金的调整是应当事人的申请由法院或仲裁机构被动进行审查的，在当事人未提出调整的情形下，人民法院不得主动调整，被上诉人在一审时并未要求予以调整，一审直接变更为6万元显然无依据。2、一审将违约金变更为6万元明显过低，达不到惩戒的目的。违约金条款系双方的真实意思表示，被上诉人在与上诉人缔约时就应当预测到其违约需承担的违约责任，其既然接受了50万元违约金标准，理应承担相应的后果。上诉人为拓展商户入驻、培育市场，不仅赠与了被上诉人9个月免租使用期，还为被上诉人提供了符合海洋馆项目的场地，应被上诉人要求对商铺结构和装饰装修部分进行了拆卸、改建，为此支出了100余万元的巨额费用。一审按被上诉人欠付租金及物业费总额的15%向上诉人支付违约金明显过低，考虑到违约金兼具赔偿性和惩罚性以赔偿性为主的属性，在上诉人损失明显高于违约金数额时，一审径行调低无依据。北京艾墨菲海洋科技有限公司、翟磊辩称，原审认定事实清楚,适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。永城市亿丰广场商业经营管理有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告向原告支付租金、物业费至起诉之日共计405000元及利息（利息自2018年10月1日起计算至实际清偿之日止，按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），起诉之后的租金、物业费计算到实际履行完毕止；2、判令被告向原告支付违约金50万元；3、本案诉讼费由被告承担。一审认定事实：2017年12月21日，永城市亿丰广场商业经营管理有限公司（甲方）与北京艾墨菲商贸有限公司（乙方）签订《商铺租赁合同》，约定乙方承租甲方亿丰广场内商铺，铺位编号为：2-1058至2-1093、2-1094至2-1129、2-1130至2-1159，总面积为2321.18平方米；乙方在签订合同时向甲方缴纳第一年租金270000元；下年租金必须在上期租金到期前30天向甲方缴清；租期自2018年10月1日起至2023年9月30日止；甲方同意在乙方交完第一年全部租金时，赠送9个月免租使用期：自2018年1月1日起至2018年9月30日止；甲方实行统一管理，用于开展商场的各项经营管理服务，乙方按5元/月/㎡（建筑面积），共计人民币（大写）五万元整元向甲方缴纳商场管理费。甲方对亿丰广场水、电、防盗、保洁、消防、电梯等物业设施、设备进行全面维修、维护、保养和管理工作。本合同一经成立，非双方协商一致，任何一方均不得变更和解除本合同；乙方在租赁期间如欲转租、转兑租赁商铺，必须事先通知甲方，并签订变更补充协议后，其转租转兑方有效；合同有效期内，甲方违反本合同条款，造成本合同不能履行，应将剩余的租赁费用和管理保证金退还给乙方，并向乙方支付全部租赁费用10%的违约金，乙方违反本合同条款，造成本合同不能履行，乙方向甲方支付全部租赁费用10%的违约金，管理保证金不予退还；如遇自然灾害、政府行为等不可抗力因素而致使合同无法正常履行，则双方互不追究责任;租赁合同约定的条款内容如与附件五《海洋馆合作意向书》中约定内容有冲突，以《海洋馆合作意向书》的约定条款为准。合同附件五约定，“亿丰海洋馆”租赁期限为5年，起租时间为2018年10月1日至2022年9月30日，自海洋馆的使用场地交付之日起至2018年9月30日止，为项目的改建与装修期；自签订正式《租赁合同》3日内，乙方向甲方缴纳保证金30万元，在收到乙方缴纳的保证金后30日内，甲方向乙方交付海洋馆的使用场地；乙方施工队进驻项目场地，在3个工作日内，无息退还乙方保证金5万元，经甲方确认，在海洋馆的土建工程及砼结构主池完成，在3个工作日内，无息退还乙方保证金5万元，海洋馆经营设备全部到位，确定开业日期前7天，无息退还乙方保证金5万元，自海洋馆开业日起，剩余15万元自动转为乙方第一年度需交纳的租赁费与物业费，其中租金为10万元，物业费5万元；在合同期内，如乙方不履行经营义务，乙方需支付甲方违约金50万元，用于甲方恢复及租金损失的补偿，在合同期内，若甲方不让乙方正常经营，需向乙方支付违约金50万元，乙方可收回由乙方投资的可拆卸物品，由甲方自行负责场地恢复。另查明，2018年6月26日，北京艾墨菲商贸有限公司企业名称变更为北京艾墨菲海洋科技有限公司。一审认为，永城市亿丰广场商业经营管理有限公司与北京艾墨菲海洋科技有限公司之间签订的租赁合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。双方签订的合同约定，每年租金27万元，物业管理费用5万元。2018年10月1日至2019年9月30日应支付租金27万元，物业管理费5万元，2019年10月1日至2020年9月17日（原告起诉之日），应支付租金260250元，物业管理费48194.5元。2018年10月1日至永城市亿丰广场商业经营管理有限公司起诉之日，即2020年9月17日北京艾墨菲海洋科技有限公司共应支付租金及物业管理费的数额为628444.5元。永城市亿丰广场商业经营管理有限公司认可收到北京艾墨菲海洋科技有限公司保证金30万元及租金75000元，后退还10万元，且收到的75000元是支付的另外商铺的租金。北京艾墨菲海洋科技有限公司承认退还了10万元，并且剩余二十万元保证金中扣除5万元用于支付海洋馆之外的商铺租金，2018年10月1日至今共支付海洋馆租金及物业管理费合计225000元。永城市亿丰广场商业经营管理有限公司虽主张收到的75000元是用于支付其余商铺的租金，但并没有提交证据予以证明，其理由不予采信。综上，北京艾墨菲海洋科技有限公司2018年10月1日至2020年9月17日（原告起诉之日），共欠永城市亿丰广场商业经营管理有限公司租金及物业管理费合计403444.5元（628444.5元－225000元），北京艾墨菲海洋科技有限公司应予以支付。永城市亿丰广场商业经营管理有限公司要求北京艾墨菲海洋科技有限公司支付利息，因双方在合同中没有约定，不予支持。北京艾墨菲海洋科技有限公司辩称已向永城市亿丰广场商业经营管理有限公司支付租金及物业费275000元，没有提交证据，且永城市亿丰广场商业经营管理有限公司并不认可，其辩称理由不予采信。北京艾墨菲海洋科技有限公司辩称双方合作到2019年6月份，后期因永城市亿丰广场商业经营管理有限公司的原因导致不能正常营业，但并没有提交足以证明其辩称理由成立的证据。北京艾墨菲海洋科技有限公司2020年3月16日向永城市亿丰广场商业经营管理有限公司送达要求解除租赁合同的解约函时，也没有提及是由于永城市亿丰广场商业经营管理有限公司的原因导致其不能经营，且北京艾墨菲海洋科技有限公司单方解除合同，并不符合法律关于合同解除的规定。因此，北京艾墨菲海洋科技有限公司的辩称理由不能成立，不予采信。永城市亿丰广场商业经营管理有限公司要求北京艾墨菲海洋科技有限公司承担违约金50万元，虽然双方在补充条款中约定了如乙方不履行经营义务需向甲方支付违约金50万元，但法律规定的违约金具有补偿性及惩罚性质。北京艾墨菲海洋科技有限公司前期一直按照合同约定履行经营义务，其在经营期间遇到了新冠肺炎疫情的影响，且永城市亿丰广场商业经营管理有限公司提交的证据也不足以证明因北京艾墨菲海洋科技有限公司不履行经营义务给其造成了50万元的损失。鉴于北京艾墨菲海洋科技有限公司的没有按照合同约定支付租金及物业管理费的违约行为，调整为北京艾墨菲海洋科技有限公司按照欠付租金及物业管理费总额的15%向永城市亿丰广场商业经营管理有限公司支付违约金，即60517元（403444.5元×15%，小数点后四舍五入）。永城市亿丰广场商业经营管理有限公司要求北京艾墨菲海洋科技有限公司支付起诉后的租金及物业费，因双方的合同履行情况尚待确定，对该项诉讼请求不予支持，永城市亿丰广场商业经营管理有限公司可待北京艾墨菲海洋科技有限公司违约后另行主张。翟磊是北京艾墨菲海洋科技有限公司的法定代表人，其与永城市亿丰广场商业经营管理有限公司签订的合同中均有北京艾墨菲海洋科技有限公司的签章，因此，翟磊履行的是职务行为，永城市亿丰广场商业经营管理有限公司要求翟磊承担责任，没有法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告北京艾墨菲海洋科技有限公司于判决生效后十日内给付原告永城市亿丰广场商业经营管理有限公司2018年10月1日至2020年9月17日租金及物业费共计403444.5元；二、被告北京艾墨菲海洋科技有限公司于判决生效后十日内给付原告永城市亿丰广场商业经营管理有限公司违约金60517元；三、驳回原告永城市亿丰广场商业经营管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12850元，由原告永城市亿丰广场商业经营管理有限公司承担6000元，由被告北京艾墨菲海洋科技有限公司承担6850元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，双方所签案涉合同约定，在合同期内，如作为乙方的被上诉人北京艾墨菲海洋科技有限公司不履行经营义务，需支付上诉人永城市亿丰广场商业经营管理有限公司违约金50万元，用于上诉人永城市亿丰广场商业经营管理有限公司恢复及租金损失的补偿，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。被上诉人北京艾墨菲海洋科技有限公司虽未主张违约金过高，但被上诉人主张没有违约，已包含了其不应当承担违约金的意思表示，其目的系抵销、动摇或者并吞上诉人的违约金请求权，故一审根据本案中被上诉人北京艾墨菲海洋科技有限公司前期一直按照合同约定履行经营义务，且在经营期间遇到了新冠肺炎疫情的影响，上诉人永城市亿丰广场商业经营管理有限公司提交的证据也不足以证明因被上诉人北京艾墨菲海洋科技有限公司不履行经营义务给其造成了50万元的损失，以及被上诉人北京艾墨菲海洋科技有限公司的未按照合同约定支付租金及物业管理费的违约行为的具体情况，将违约金调整为被上诉人北京艾墨菲海洋科技有限公司欠付租金及物业管理费总额的15%即60517元并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，永城市亿丰广场商业经营管理有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7892元，由上诉人永城市亿丰广场商业经营管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  张学朋审判员  王晓辉二〇二一年六月二十二日法官助理朱文欣书记员张良涛