江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1018号上诉人（原审原告）：江苏杉林置业股份有限公司，统一社会信用代码91321300551220261，住所地宿迁市宿城区科工路8号综合楼。诉讼代表人：徐裕建，管理人江苏力豪律师事务所负责人。委托诉讼代理人：熊燃，江苏力豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：马红艳，江苏力豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:江苏兴邦建工集团有限公司，统一社会信用代码91321311142334110C，住所地宿迁市宿城区微山湖路与东海路交汇处。法定代表人：王百乐，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：江苏中瓯置业有限公司，统一社会信用代码913213917908615680，住所地宿迁经济开发区淮海建材装饰城36幢3楼。法定代表人：林明地，该公司董事长。委托诉讼代理人：李帅，江苏开禧律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴尚尚，江苏开禧律师事务所律师。上诉人江苏杉林置业股份有限公司（以下简称杉林公司）因与被上诉人江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）、江苏中瓯置业有限公司（以下简称中瓯公司）破产债权确认纠纷，不服宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初8984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2021年4月6日组织双方当事人进行了公开听证，上诉人杉林公司委托诉讼代理人熊燃、马红艳，被上诉人兴邦公司委托诉讼代理人张志勇、王太志，被上诉人中瓯公司委托诉讼代理人李帅、戴尚尚，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杉林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。一审判决认定事实不清，适用法律不当，具体事实和理由如下：一、杉林公司与兴邦公司之间签订的建设工程施工合同无效，自始没有法律约束力。首先，周某与兴邦公司在一审中均认可双方系转包关系，并认可周某系涉案工程实际施工人。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，“承包人不得将承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。第一百五十三条第一款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。本案中，根据兴邦公司和周某的自认，兴邦集团将其承包的全部建设工程转包给不具有相应资质条件的周某，违反了法律的强制性规定，因此涉案建设工程施工合同无效。其次，周某与兴邦公司之间实际上系挂靠关系。周某承认涉案建设工程施工合同系其以兴邦公司名义与杉林公司签订，通过合同乙方签字处由周某签名也可以看出周某在签订合同之前就介入涉案工程的承接事宜，涉案工程由周某个人实际施工。周某作为涉案工程的投资人、具体施工人，并不具备建筑施工资质，其借用兴邦公司资质与杉林公司签订建设工程施工合同，依法应认定为无效合同，本次诉讼也同样是周某借用兴邦公司的名义进行诉讼。最后，兴邦公司与杉林公司串通招投标，滥用民事权利损害了国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，违背了公序良俗。根据兴邦公司陈述，案涉建设工程施工合同签订于2012年3月，且合同中载明“本合同签订后，用于招投标的施工协议应与本协议相符”。2012年6月19日，宿迁市招标投标办公室向兴邦公司发送了《中标通知书》，要求兴邦公司派代表于2012年7月19日前往江苏四季青置业股份有限公司（即杉林公司变更前公司名称）洽谈合同。此时，涉案建设工程施工合同早已经签订，且双方约定招投标的施工协议应与该合同相符，因此串通招投标，损害了国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，违背了公序良俗，根据《中华人民共和国民法典》第一百三十二条、第一百五十三条第二款的规定，案涉建设工程施工合同无效。二、一审判决认定的工程款债权金额是错误的。首先，对于工程款总额，根据兴邦公司（周某）和杉林公司结算，结算总造价为64531764元。在本案诉讼过程中，兴邦公司（周某）根据管理人选定的工程咨询机构的预算结论调整工程总价款为62309876.02元，视为其对自身权利的处分，依法予以认定，并非此时才确定工程款债权的具体金额。其次，关于17565522元以房抵债部分的认定。2015年12月1日，杉林公司与兴邦公司（周某）、中瓯公司约定“所有工程款全部冲抵中瓯名城房产”共38套。兴邦公司（周某）于2015年12月4日与中瓯公司签订了商品房买卖合同，并由中瓯公司出具了全款收据。2016年1月18日兴邦公司（周某）和杉林公司在对账中已“确保无误”该笔款项已支付，而且之前周某还在领款单上签字予以确认。其后多年，无论是兴邦公司、周某还是中瓯置业均未对以房抵债提出异议，直到本案起诉时，兴邦公司才对以房抵债提出了异议，明显违背了诚实信用原则。再次，借款用于支付了工程款。涉案借款涉及兴邦公司、周某、赵某、刘某1等人，经手办理相关手续的是周某，借条也由周某保管。1665万元借款如何形成并不清楚，其中还款时有1417万元支付至兴邦公司账户，兴邦公司为此开具了1300万元工程款收据。因此借款情况与工程款支付情况密切相关。最后，借款本金1665万元，按照周某陈述，是包括了利息，利息部分不应再计算利息，具体包括多少利息，还有待周某进一步举证。从2015年2月6日到2015年10月30日之间，总计267天，利息高迖1080万元，远远超出法律允许的利息标准，因此超出部分，应折抵工程款。此外，一审判决主文中，计算杉林公司欠付兴邦公司工程款总额为12198140.2元，但在判决书第一项确认的工程款债权数额却为12228140.2元。三、一审判决支持工程款利息参照月息2%计算无法律依据。首先，一审判决支持工程款利息超出了兴邦公司的诉讼请求。兴邦公司诉讼请求中并未主张工程款利息，其主张的是违约金（以月息2%为标准计算），但一审判决支持的是工程款利息（参照月息2%计算），超出了兴邦公司的诉讼请求，于法无据。对于兴邦公司“以月息2%为标准”计算违约金的诉讼请求，要么支持，要么驳回，不存在折中支持“参照月息2%”计算。对于工程款利息，因涉案建设工程施工并没有约定，因此不应予以支持，即便予以支持，也应以中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算，不应参照月息2%计算。其次，涉案建设施工合同无效，该合同约定的违约责任对杉林公司无法律约束力。因此，涉案建设工程施工合同第十一条约定的违约责任对杉林公司不具有法律约束力，即第11.1条约定“……每天支付1%违约金”不再适用，而一审判决援引该条规定计算工程款利息，显属不当。再次，根据江苏四季青置业股份有限公司与兴邦公司签订的《协议书》（具体时间不详）第六条规定“甲方应付给乙方的所有欠款，自本协议签订之日起停止计算所有利息，仅按本协议第一条双方确认的结算数额未双方的债权债务额度……”，因此杉林公司无须向兴邦公司支付工程款利息。最后，即使支持兴邦公司关于违约金的请求，兴邦公司并未举证证明其损失的实际数额。退一步说，如杉林公司仍欠付兴邦公司工程款，则未付工程款的损失也限于资金的占用损失，因此兴邦公司请求以月息2%为标准计算违约金，数额明显过高，故请求贵院依法予以调整。更关键的是2015年12月1日，杉林公司、兴邦公司（周某）和中瓯公司均同意将17565522元所有工程款全部冲抵了中瓯名城38套房产，中瓯公司向周某出具了38套房产的房屋买卖合同及全款收据，并由周某出具了领款单。此后，兴邦公司（周某）、杉林公司和中瓯公司均同意以房抵债，且同意履行以房抵债协议。直到兴邦集团起诉杉林公司时（即2019年10月22日），兴邦公司才选择杉林公司作为债务人，主张尚欠17565522元工程款未付。根据兴邦公司提供的中瓯公司《告知函》，所署的日期是“2020年1月10日”，时间上在本案立案之后。由此可以看出，是兴邦公司主动选择放弃履行以房抵债在先，中瓯公司表示不愿意履行以房抵债协议在后，因此是兴邦公司违约在先，无论是杉林公司还是中瓯公司对于不履行以房抵债协议，主观上均无过错，因此杉林公司不应承担违约责任。四、兴邦公司就涉案工程折价或者拍卖价款不享有优先受偿权。首先，涉案工程未竣工交付，且兴邦公司不能证明工程质量合格。涉案工程分为两个部分即20#、21#、23#、25#、27#、28#组团工程（以下简称“组团工程”）和综合楼工程。综合楼确实在2013年7月由周某交付给杉林公司使用，但组团工程并未竣工交付。组团工程在管理人接管时，确实存在个别房屋被占用的情况，但并非杉林公司将部分房屋交付给业主使用，周某也认可组团工程未竣工未交付。因此综合楼工程视为工程质量合格符合法律规定，但不能认定组团工程质量合格，故依法不享有优先受偿权。其次，杉林公司和兴邦公司（周某）在2016年1月9日即行了结算，“确认结算总额：64531764元”。在2016年1月18日，双方再次对涉案工程款结算情况进行了确认，并注明“所有工程款已结清”。因此至迟在2016年7月18日，优先受偿权的行使期限就已经届满，故不存在优先受偿权。再次，管理人委托工程咨询机构对工程款进行预算，目的并非和兴邦公司结算工程款。管理人委托工程咨询机构是对杉林公司所有在建工程的造价进行咨询，目的是根据破产法的规定确认破产财产的范围，而非和施工单位结算工程款。因此不能以工程咨询机构出具报告的时间作为计算优先受偿权的起点，一审判决以预算完毕日期（2019年12月23日）作为优先受偿权起点显属不当。最后，一审判决第一项工程款利息起算的时间点是2015年12月2日，该时间点是一审法院认定的杉林公司应当给付兴邦公司建设工程价款之日。即使按照一审判决的认定，兴邦公司请求行使优先受偿权的期限也应在2015年6月2日之前。而兴邦公司起诉的日期为2019年10月22日，早已超过了上述期限，因此不应予以支持。兴邦公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.关于案涉合同的效力问题。案涉工程施工合同处签字的周某系兴邦公司项目经理，其在施工合同处签字系履行职务行为，与上诉人形成施工合同关系的是兴邦公司并非周某。案涉工程是兴邦公司承包以后转包给周某施工，故周某与兴邦公司系内部转包关系，而非挂靠关系。而且，被上诉人杉林公司也没有证据证实其在发包案涉工程时知道周某挂靠兴邦公司。另外，案涉工程系非必须招投标项目，本案施工合同并没有违反法律法规的强制性规定，也没有损害国家、集体和社会公共利益，应为有效合同。2.关于工程款数额问题，原审判决书第15页第一段认定的欠付工程款12198140.2元系笔误，按照原审法院的计算过程，确认尚欠的工程款数额就是判决主文表述的12228140.2元。兴邦公司2016年1月18日经财务对账确认已付工程款63088720.3元，这是经过双方核算对账确认结果。3.关于逾期付款利息的计算标准问题。案涉工程施工合同合法有效，上诉人没有按照合同约定支付工程款，应当承担相应违约责任，兴邦公司已经主动调整违约金计算标准，至于损失问题应当由上诉人承担举证责任。关于协议书中不计欠款利息的约定，系建立上诉人履行义务的前提之下，但是上诉人没有按照协议书约定履行相应责任，按照权利义务对等原则，协议书约定不计欠款利息的约定对兴邦公司不发生效力。4.关于优先受偿权的问题。兴邦公司优先享有优先受偿权，具体理由和一审法院理由一致。中瓯公司二审述称：三方并未签订抵债协议，即使存在以物抵债协议，兴邦公司也已放弃向中瓯公司主张权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。兴邦公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认兴邦公司对杉林公司享有工程款债权17565522元；2.依法确认兴邦公司就上述工程款享有优先受偿权；3.本案诉讼费由杉林公司负担。一审庭审中，兴邦公司将其诉讼请求第一项变更为：请求确认兴邦公司对杉林公司享有的工程款债权15313635元及违约金13045327元（以17565522元为基数从2015年12月1日计算至2018年12月20日以月息2%为标准）；确认兴邦公司对杉林公司工程款15313635元在工程折价或拍卖变现范围内享有优先受偿权。一审法院经审理查明事实如下：2013年8月，兴邦公司、杉林公司签订《宿迁国际服装城厂房及综合楼项目建设工程施工合同书》，约定：杉林公司将宿迁国际服装城厂房及综合楼发包给兴邦公司施工，建筑面积约为50000平方米，工程造价约6000万，合同工期240日历天，工程总价以审计总价税前下浮4%作为最终结算价。该合同第八条工程款支付第8.1条约定该标段工程二层结构全部封顶甲方付乙方工程款800万元人民币；第8.2条约定该标段三层结构屋面砼浇筑完毕，付乙方暂定价30%（不含已付800万元人民币），二层结构完工并全部主体验收合格（含：所有屋面工程完工，内墙抹灰、外墙保温完成）甲方付乙方（暂定价）20%（不含以上付款），三层厂房工程竣工验收合格付至（暂定价）80%工程款，竣工验收合格之日起三个月内审计完毕并付至审计价（税前下浮4%）95%工程款，余5%作保修金，（不计息），自竣工验收合格之日起保修期满付清。第8.3条该标段综合楼三层结构砼浇筑完毕付（暂定价）20%，六层结构砼浇筑完毕付（暂定价）30%（不含以上付款），综合楼竣工验收合格付至（暂定价）80%工程款，竣工验收合格之日起三个月内审计完毕并付至审计价（税前下浮4%）95%工程款，余5%作保修金，（不计息），自竣工验收合格之日起保修期满付清。第8.4条本工程保修期土建两年，水电安装两年，防水工程五年。合同签订后，兴邦公司即组织人员施工宿迁国际服装城20#、21#、23#、25#、27#、28#组团及综合楼土建安装工程。2015年2月6日，杉林公司向刘某1、周某、赵某及兴邦公司出具《承诺书》，载明：我公司承建的四季青国际服装城，因我公司无力支付工程款先后向兴邦公司、刘某1、周某、赵某借款，借刘某1￥1300万元，借周某￥200万元，借赵某￥165万元，合计借款本金￥1665万元，经兴邦公司、刘某1、周某、赵某同意延期支付工程款利息及借款利息截至2015年2月6日合计为￥1080万元（该利息由刘某1、周某、赵某、兴邦公司自行分配，与我公司无关）。我公司确保在2015年10月30日前还清以上欠款本息，计￥2745万元。若我公司在2016年3月30日前不能付清￥2745万元，则从2015年2月7日起，我公司欠付借款及工程款均按月息2%结算直至付清本息为止。之前签订所有协议与本承诺书有冲突之处以本承诺书为准。2015年12月1日，杉林公司出具《江苏杉林置业股份有限工程款支付审批表》，该审批表载明：宿迁国际服装城20#、21#、23#、25#、27#、28#及综合楼工程款支付合计壹仟柒佰伍拾陆万伍仟伍佰贰拾贰元整（17565522.00元）注：所有工程款全部冲抵中瓯名城房产；中瓯名城房产共38套，面积4503.98平米*3900元/平方米=17565522元（冲抵中瓯名城房产清单附后-中瓯名城1幢1407、1403、1808、2006、2102、2502、2503、2602、2607；中瓯名城5幢204、1403、1704、1901、2008、2101、2106、2108、2201、2205、2208、2308、2401、2402、2403、2408、2501、2502、2508、2601、2602、2606、2608、2701、2702、2703、2706、2707、2708）。上述38套房屋除了1幢楼1407室房屋以外，全部网签至案外人宿迁市开信建设投资有限公司、江苏亚鹏建设工程有限公司等人名下。中瓯公司明确表示不再履行上述商品房买卖合同。2016年1月9日，兴邦公司与杉林公司签订《工程结算确认单》，载明：基于以下前提双方已签署工程合同或协议；乙方承担的工程或设备材料已验收合格并交付使用；按照合同约定以实际完成的工作量进行结算；双方商定原合同或协议总价款以本确认书结算金额为准。合同内双方其他未完成责任事项应继续履行，待全部事项完成后合同或协议自动终止。该《结算单》还载明：工程项目名称宿迁国际服装城20#、21#、23#、25#、27#、28#组团及综合楼土建安装工程，原合同内容：按原合同及补充协议约定：工程造价暂按1200元/平方结算；原合同价款补充协议暂定总价￥64531764元；核准变更增（减）额（万元）：经双方协商：工程造价按暂定价格1200元/平方结算；确认结算总额（万元）：￥64531764元。又查明，2016年1月18日，兴邦公司的项目经理周某，杉林公司公司会计刘某2签字确认：兴邦公司工程款结算明细及借款明细----江苏中盛门窗护栏6149767元+工程预算总造价64531764元+周某借款2000000元+赵某借款1650000元+刘某1借款13000000元+借款利息10800000元，已付工程款63088720.3元，尚欠款35042810.7元。当日，《江苏杉林置业股份有限公司工程款支付审批表》中，兴邦公司和杉林公司双方认可：宿迁国际服装城20#、21#、23#、25#、27#、28#组团及综合楼工程款支付合计叁仟叁佰伍拾捌万贰仟捌佰壹拾伍元整（33582815元）。注：所有工程款全部宿迁国际服装城房产，共计54套，面积9595.09平方米*3500元/平方米=33582815元，冲抵宿迁国际服装城房产清单附后。所有工程款已结清：甲方已扣除税金1459995.7元，开票时乙方无条件配合，费用由甲方缴纳，如所扣税金不足部分由乙方不足差额。2016年1月20日，杉林公司出具《关于收回周某的相关借条等确认书》，载明：今收到借条转账支票（未兑现）及购房合同原件。以上借条支票、购房合同总计欠款1665万元，利息1080万元，共计2745万元，已计入工程款支付审批表中，与工程款合计为33582815元，此款应杉林公司要求由可售房源抵充33582815元的欠款，现以上借条支票及购房合同由杉林公司收回。2016年2月12日，杉林公司又支付了工程价款30000元。2016年4月10日，兴邦公司项目经理周某向某公司杉林公司出具收条“今收到江苏杉林置业股份有限公司22#、24#、26#补偿款壹拾万元整”。2016年4月11日，兴邦公司项目经理周某向某公司出具收条“今收到江苏杉林置业股份有限公司22#、24#、26#补偿款捌万元整”。2018年12月20日，宿迁市中级人民法院受理葛辉对杉林公司的破产清算申请，并指令宿城区人民法院审理该破产案件。2019年12月23日经杉林公司的管理人委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司对于宿迁国际服装城20#、21#、23#、25#、27#、28#组团工程进行预算。该预算报告书中载明：1、扣除20#、21#、23#、25#、27#、28#组团未施工的外墙砌体及相应抹灰工程款；2、扣除20#、21#、23#、25#、27#、28#组团后侧墙未施工的2层以下保温部分；3、21#、23#、25#、27#、28#组团的开关、插座、灯具、配线、箱体配置未施工。预算结论为：依据合同及补充协议的约定，工程造价按1200元/平方米结算，20#、28#组团为A户型，建筑面积共计12309.6平方米；21#、23#、25#、27#组团为B户型工程，建筑面积共计27591.68平方米，总建筑面积为39901.28平方米，总造价为47881536.00元，应扣除现场未施工完成部分造价2221887.98元，工程最终造价为45659648.02元。2020年1月10日，杉林公司向一审法院出具《情况说明》，载明：1、就兴邦公司提供的证据四《兴邦合同及付款情况》，鉴于工程款与借款混杂，查询杉林借款相关财务信息发现：（1）周某借款情况无记录；（2）刘某1借款情况，于2013年5月8日还款117万元（转账记录1417万元到兴邦公司账户，其中刘某1个人开具收条117万元，兴邦公司开具工程款收据1300万元）；（3）赵某借款于2013年4月28日还款300万元（有赵某开具收条及转账记录300万元到赵某个人账户）。以上还款合计417万元应计入已付款。2.关于案涉工程房屋使用情况，确已有部分房屋实际入住。3、关于案涉综合楼未纳入审计问题，根据其他房屋审计标准，拟按测绘报告，同意按13875.19平方米确认综合楼房屋面积。庭审过程中，兴邦公司及该工程施工的项目经理周某明确表示：双方系转包关系，对于涉案工程不管法庭如何认定及发生任何情况，向某公司主张的权利只有兴邦公司。一审法院归纳本案的争议焦点为：1、对于兴邦公司主张的工程价款，应由杉林公司还是中瓯公司承担还款责任；2、兴邦公司主张对工程款债权15313635元是否享有优先受偿权。一审法院认为：关于争议焦点一，即兴邦公司主张的进度款15313635元，杉林公司或中瓯公司谁是付款义务主体。依据2015年12月1日，杉林公司出具《江苏杉林置业股份有限工程款支付审批表》中载明的17565522元的款项支付，该笔款项从杉林公司的收款收据中看出，确实是兴邦公司、杉林公司及中瓯公司协商以中瓯公司的38套房屋抵充工程款17565522元。但是根据后期的以房抵款协议来看，并未履行，庭审过程中中瓯公司也明确表示不愿履行，同时38套房屋有37套房屋已网签给案外人，因此也不具备履行的可能。杉林公司辩称，中瓯公司向兴邦公司出具购房协议后，因中瓯公司未能履行导致的违约责任应由中瓯公司承担。对此一审法院认为，根据合同法的规定，兴邦公司、杉林公司约定由中瓯公司向兴邦公司履行债务，但是因为中瓯公司的原因未能履行的违约责任，应由杉林公司承担相应的违约责任。本案中，三方当事人并未签订以物抵债协议，即便签订了以物抵债协议，在中瓯公司不履行上述协议时，兴邦公司有权请求中瓯公司继续履行以物抵债协议，也可以要求杉林公司履行原债权债务协议支付工程款。本案中兴邦公司选择了要求杉林公司按照原债权协议履行，并不违反法律规定，予以支持。故对杉林公司的上述辩解意见，不予采信，杉林公司对于未支付的38套房屋对应的款项仍有义务继续履行。关于争议焦点二。一、关于工程价款的数额。1.20#、21#、23#、25#、27#、28#组团的工程价款，有杉林公司委托审计的审计报告，双方均无异议，予以确认，即45659648.02元。2.关于综合楼工程价款。因双方均同意依照20#、21#、23#、25#、27#、28#组团的计算方式，亦予以确认。即价款为：13875.19平方米*1200元/平方米=16650228元。二.兴邦公司主张的涉案工程价款优先权是否成立。1.关于涉案的工程价款优先受偿权条件是否成就的问题。合同法第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。从上述法律条款来看：（1）本案中，涉案的工程分为两个部分，即宿迁国际服装城20#、21#、23#、25#、27#、28#组团和综合楼工程，双方在庭审过程中一致认可综合楼工程已由兴邦公司交付给杉林公司，并且杉林公司已交付使用；对于宿迁国际服装城20#、21#、23#、25#、27#、28#组团工程，兴邦公司并未交付给杉林公司，但是杉林公司已将部分房屋交付给业主并入住。故即便兴邦公司承建的上述房屋因未经过竣工验收，但是因杉林公司已实际使用，应视为上述未完工的工程质量已合格。（2）兴邦公司主张的工程价款优先受偿权的期限是否超过。本院认为，建设工程价款优先受偿权行使时工程价款应当是确定的、实际发生且已届清偿期的价款。因此本案中，兴邦公司行使工程价款优先受偿权时工程价款是必须确定的。至于双方在工程价款审批时支付的款项仅仅是工程进度款，并不是经过审计结算的工程价款。在诉讼过程中，经杉林公司公司委托审计，才确定双方之间结算的工程总价款。因此兴邦公司在起诉时，兴邦公司施工的工程价款并未经过审计，并不知晓杉林公司是否还欠兴邦公司的工程款，只有在工程总价款确定的情况下，经过双方对账结算，才能确定杉林公司杉林公司是否欠兴邦公司工程款。因此兴邦公司主张工程价款优先权也并不具备条件。根据双方合同第8.2条、8.3条约定，“竣工验收合格之日起三个月内审计完毕并付至审计价（税前下浮4%）95%工程款，余5%作保修金，自竣工验收合格之日起保修期满付清”。而依据杉林公司委托的审计机构审计完毕最早是在2019年12月23日，已经在诉讼阶段的第一次庭审前。综上，兴邦公司主张工程价款优先受偿权的期限并未超过法律规定的“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案的工程因未经过竣工验收，只能参照未竣工的建设工程主张工程价款优先受偿权的规定。参照未竣工的建设工程主张工程价款优先受偿权的规定，前提也是工程价款是确定的，是已届清偿期的价款。在本案判决前，该条件已经具备，故兴邦公司主张工程价款优先权符合法律规定。（3）关于兴邦公司主张的工程价款优先受偿权的数额。①涉案工程的总价款为：（45659648.02元+16650228元）95%即59194382.2元。根据双方合同中约定审计价95%的工程价款。余下的5%保修金因期限尚未届满，兴邦公司可另案主张。②关于杉林公司已支付工程款。根据2016年1月18日双方的对账，杉林公司杉林公司已支付的工程款数额为63088720.3元（包括38套房屋抵款17565522元）。杉林公司在庭审过程中称“兴邦公司提供的《兴邦合同及付款情况》发现刘某1借款情况，在2013年5月8日还款117万，赵某借款于2013年4月28日还款300万”，上述款项417万应计入已向兴邦公司支付的款项。对此一审法院认为，杉林公司提供的上述证据发生的时间在2016年1月18日之前，应包含在双方对账确认的“已核实付款63088720.3元的范围内”。同时该款项在2016年1月20日杉林公司出具的《关于收回周某的相关借条等确认书》已明确载明，并已结算完毕。另，不管该笔款项是否结算完毕，均与涉案的工程价款无关，本案中不再审查。③杉林公司辩称2016年2月12日已付工程款30000元及2016年4月11日支付工程款180000元，应计入已付工程款数额内。对此一审法院认为，对于2016年2月12日的30000元，双方均无异议，且兴邦公司在起诉时已将该笔款项扣除，故杉林公司主张再次计算已付数额内，不予采信。关于180000元，因双方收条中明确载明款项性质并不是涉案的20#、21#、23#、25#、27#、28#组团工程及综合楼的工程价款，而是对22#、24#、26#的补偿款，故该笔款项并不在兴邦公司主张的范围内，因此杉林公司要求对该款项予以抵扣，依据不足，不予采信。④根据兴邦公司、杉林公司双方2016年1月18日的审批表可知，杉林公司杉林公司已付清的款项是在双方预估工程价款为64531764元的情况下，目前来说，该预算总造价变更为59194382.2元。而已付的工程款17565522元并未支付，变成【17565522-（64531764-59194382.2）】，同时杉林公司杉林公司在2016年2月又支付工程款30000元。这样计算下来，杉林公司还欠兴邦公司工程款为12198140.2元。三、关于兴邦公司主张逾期支付工程款的违约金。兴邦公司主张参照月息2%计算。对此一审法院认为，双方合同第11.1条明确约定“……每天支付1‰违约金”。故兴邦公司主张按照月息2%主张不违反双方的约定，也不违反法律的规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十五条、第二百八十六条、及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、兴邦公司对杉林公司享有工程款债权数额为12198140.2元及利息（以12198140.2元为基数参照月息2%自2015年12月2日起计算至2018年12月20日）；二、兴邦公司对20#、21#、23#、25#、27#、28#组团工程及综合楼工程进行折价或者拍卖的价款中在12198140.2元范围内享有优先受偿权。案件受理费收取63597元，由杉林公司负担。二审中，上诉人提供中标通知书复印件一份，日期为2012年6月19日，上诉人认为兴邦公司在一审中提供的建设工程施工合同签订日期为2012年3月，且该合同中约定“本合同签订后用于招投标的施工协议应与本协议相符”，招投标后兴邦公司和上诉人于2012年8月重新签订了施工合同。结合一审诉状和兴邦公司在诉讼中的自认，说明双方存在恶意串标的行为，违反了法律规定，案涉建设工程施工合同无效。被上诉人兴邦公司质证中对于中标通知书的客观性没有异议，但认为不能证明双方存在恶意串标的行为，双方在招投标前磋商签订合同，然后进行招投标，不违反法律强制性，规定不损害国家、社会和公共利益。原审第三人中瓯公司对于证据没有发表实质性意见，请求人民法院依法认定。本院经审查认为，上诉人提供证据的客观性应予以认定，该证据能够证明案涉工程经过了招投标，最终由被上诉人兴邦公司中标承建。被上诉人兴邦公司二审中提供了周某的《建筑施工企业项目负责人安全知识考核合格证》和《二级建造师注册证书》，证明周某系兴邦公司的项目经理，双方关于案涉工程系内部转包关系，并非挂靠关系。上诉人和中瓯公司质证中对上述两份证据的客观性没有异议。据此，本院经审查认为，被上诉人兴邦公司提供证据的客观性应予认定，两份证据能够证明周某系被上诉人兴邦公司的项目负责人和二级建造师。关于一审判决认定的事实，各方当事人均无异议，但上诉人认为一审法院漏查了以下事实:1.上诉人与被上诉人于2012年3月已经就案涉工程签订了合同，在招投标后又重新签订合同的事实；2.周某系挂靠兴邦公司施工的实际施工人。经各方当事人确认，本院二审归纳本案争议焦点为：1.案涉建设工程施工合同是否有效；2.兴邦公司是否对杉林公司享有破产债权以及债权的数额如何认定；3.如兴邦公司对杉林公司享有破产债权，该债权是否享有工程价款优先权；4.兴邦公司就债权主张的利息计算标准如何确定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。故本案应当适用当时的法律和司法解释的规定。关于第一个争议焦点。本院认为，上诉人杉林公司与被上诉人兴邦公司就案涉工程所签订的《建设工程施工合同》应为有效合同，杉林公司主张该合同无效不能成立。理由在于：首先，案涉合同为杉林公司在进入破产程序前与兴邦公司签订的合同，系双方当事人的真实意思表示，且兴邦公司作为承包人具备相应的建筑企业资质。其次，本案无法认定系周某借用兴邦公司资质并以兴邦公司的名义签订案涉合同。从查明事实来看，尽管案涉合同系案外人周某直接经手与上诉人所签订，并由其具体负责人施工，但根据被上诉人提供的证据显示，周某系被上诉人的项目负责人和二级建造师，兴邦公司主张周某系受其委托与上诉人签订合同，后双方形成内部转包关系，工程具体由周某负责施工，但双方并非挂靠关系，上诉人虽然就此提出异议，但并没有相反证据提供，故本案中无法认定兴邦公司与周某之间系挂靠关系。最后，上诉人作为合同一方当事人主张其在案涉工程招投标过程中与兴邦公司存在恶意串标的行为，没有充分证据证明存在这一事实，而且也没有具体陈述双方恶意串通的具体情形，仅以双方在招投标前后均签订合同的事实并不足以认定存在恶意串标的事实。据此，本院认为，上诉人就案涉合同效力提出的异议理由均不能成立，对其主张依法不予支持。关于第二个争议焦点。1.兴邦公司已完成工程的总价款。尽管双方在2016年1月9日签订《工程结算确认单》，暂定工程总价款为64531764元，但由于此时尚有部分工程未完成，兴邦公司在该确认单中也明确约定“其他未完成事项应继续履行”，故不能以此最终确定兴邦公司实际应得的工程价款。一审法院依据上诉人管理人在2019年12月23日对案涉工程进行的预算结论，认定兴邦公司完成的20#、21#、23#、25#、27#、28#组团工程总价款为45659648.02元，兴邦公司就此未提出异议。综合楼工程根据双方的一致意见，总价款参照前述《工程结算确认单》载明的计算方式确定为16650228元，故兴邦公司就案涉工程应得的总价款为62309876.02元（含保修金）。2.杉林公司已付工程款的数额。从查明事实看，2016年1月18日，上诉人原会计刘某2与周某就已付款项进行了核对，并形成结算书面证据，载明应付“江苏中盛门窗护栏6149767元+工程预算总造价64531764元+周某借款2000000元……”，合计98131531元，已付63088720.30元，尚欠35042810.70元。尽管上诉人就此提出异议，但并没有相反证据提供，故对其中确认已付款项的数额予以确认。至于2016年2月12日支付的30000元，兴邦公司同意作为付款予以扣除；2016年4月10日和11日支付的180000元，从收条内容看，并非载明工程款，故不能认定为支付工程款。3.关于未能实际履行以物抵债的法律后果。根据双方提供的证据显示，在2015年12月1日，上诉人同意以中瓯公司名下的中瓯名城38套房屋抵付工程款17565522元，但此后并未实际履行，且其中37套房屋也已经实际售予他人，中瓯公司在一审诉讼中也明确表达了不再履行协议的意思表示。在此情况下，兴邦公司有权选择要求作为原债务人的上诉人继续履行债务，也可以要求中瓯公司承担相应违约责任，本案中，兴邦公司已经明确提出要求上诉人履行原工程款债务，故上诉人应当向兴邦公司支付对应价款17565522元。根据以上论述，在扣除5%的工程保修金后，被上诉人对上诉人享有的工程款债权应为12198140.20【17565522-（64531764-62309876.02元*95%）】元。关于第三个争议焦点。即被上诉人的工程款债权是否享有法律规定的工程价款优先权。根据我国合同法以及本案法律事实发生时的相关司法解释的规定来看，被上诉人所享有的工程款债权应受工程价款优先权保护。首先，案涉工程虽然没有竣工验收，但综合楼工程已经交付上诉人，上诉人已经实际使用；20#、21#、23#、25#、27#、28#组团工程虽然没有交付上诉人，但该工程中的部分房屋已由上诉人交付业主使用，故被上诉人完成的工程应当视为合格；其次，从被上诉人在本案中主张的工程款债权具体情形来看，其中包括2015年12月1日双方约定的以物抵债涉及的工程款债权，由于以物抵债的协议并未实际履行，直至本案一审诉讼期间前，中瓯公司才明确表明不负有以房屋代上诉人支付工程款的义务，此时被上诉人才有权作出选择，要求上诉人继续履行义务，并据此向上诉人主张权利。再者，案涉工程价款的数额在本案诉讼前一直存在争议，上诉人委托审计并最终确定案涉工程总价款系在2019年12月23日，此时被上诉人已经提起了本案诉讼。综上，本院认为，被上诉人主张案涉债权享有工程价款优先权符合当时的法律和司法解释的规定。关于第四个争议焦点。由于双方在合同中对于工程价款逾期支付的违约金有明确的约定，被上诉人提起本案诉讼时已经进行了降低，要求按照月利率2%支付至人民法院受理上诉人破产清算之日止，不违反法律规定，应予支持。综上，上诉人杉林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63597元，由上诉人杉林公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  仲召虎审判员  王 更二〇二一年六月十五日书记员  陈 秀附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。