广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终767号 上诉人(原审原告)：贺州市八步区新广顺汽车修理厂，经营场所贺州市八步区龙山路**。 经营者：熊兴盛，男，1992年6年23日出生，瑶族，住湖南省江**瑶族自治县。 委托诉讼代理人：杨桦，贺州市八步区华誉法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杨强，贺州市八步区华誉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：卢灿林，男，2000年5月20日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人贺州市八步区新广顺汽车修理厂因与被上诉人卢灿林工伤保险待遇纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2021）桂1102民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 贺州市八步区新广顺汽车修理厂上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持上诉人的一审诉讼请求即按照被上诉人实际月平均工资1000元标准支付被上诉人一次性工伤医疗补助金11000元、一次性伤残补助金9000元、一次性伤残就业补助金9000元。事实和理由：一审判决适用法律不当，导致适用过高的月平均工资标准计算工伤待遇，请求二审法院予以纠正。一、根据仲裁委以及一审查明事实，被上诉人在上诉人处工作期间月工资为1000元，按照《工伤保险条例》第六十四条：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”、《广西壮族自治区实施办法》第二十四条：“……前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的300%计算；本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算。”以及结合审判实践，在能够确认职工工资的情形下，计算职工工伤待遇时应以职工工伤前12个月实际平均工资标准计算，在无法确认职工平均工资的情形时才适用统筹地区职工平均工资标准，上述法律及行政法规的规定并不是同时适用，应该结合实际情况区别适用，而一审法院在确认被上诉人实际工资的情况下却适用上述规定中统筹地区职工平均工资标准计算工伤待遇，适用法律不当且与事实不符。二、根据《工伤保险条例》第十条：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。”，该条规定已经明确工伤保险费缴费基数是按职工工资确定的，而工伤待遇又是按照缴费基数确定的，即如果上诉人为被上诉人缴纳了工伤保险，则工伤待遇也是以被上诉人实际工资为基础的缴费基数，虽然上诉人并未缴纳工伤保险，但是被上诉人的实际工资是已经确定的，因此，本案应以被上诉人实际工资标准计算工伤待遇或最高也不应超过本地区最低工资标准。综上所述，对于被上诉人月平均工资1000元的事实，已经过仲裁及一审确认，本案应以查明的被上诉人实际工资作为计算工伤待遇的依据，并且错误适用过高的计算标准将会加重上诉人的经营负担。因此，请求二审法院公正判决，支持上诉人的上诉请求。 卢灿林辩称，按照《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”、广西壮族自治区人民政府关于修改《广西壮族自治区实施办法》的决定第五章工伤保险待遇中“前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的300%计算；本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算。”以及第六章附则第三十七条、第三十八条的规定，上诉人没有为答辩人缴纳工伤保险，答辩人的月平均工资经查证为1000元远低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%，只占16%，答辩人的工伤保险待遇应按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算。广西壮族自治区城镇单位在岗职工平均工资73553元，即按月平均工资6129.42元计算。答辩人月平均工资经审理查证低于贺州市2018年最低工资标准1450元，应让其补发所欠工资6750元，并按所欠工资的5倍支付赔偿金33750元。 卢灿林向一审法院起诉请求：1、判决原告按被告月平均工资1000元标准计算支付被告一次性伤残补助金9000元、一次性医疗补助金11000元、一次性就业补助金9000元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月1日，被告到原告处从事汽车保养和汽车维修工作。被告在原告处工作期间，月工资为1000元，原告没有为被告缴纳工伤保险。2018年7月31日，被告在工作时不慎受伤，被送往贺州市中医医院住院治疗，被告住院治疗的费用由原告支付。2018年12月31日，被告离职。2019年2月26日，被告向贺州市八步区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2019年12月31日，该局作出贺八人社工认字[2019]190号《认定工伤决定书》，认定被告为工伤。2020年9月17日，贺州市劳动能力鉴定委员会作出贺劳鉴工伤字[2020]145号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定被告伤残等级为玖级。2020年10月，被告向贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会提出工伤待遇仲裁申请。2020年12月9日，贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会作出贺八劳人仲案字[2020]第112号仲裁裁决书。原告不服该裁决，在法定期限内向该院提起诉讼。另查明，贺州市2018年城镇单位在岗职工平均工资为71144元，月平均工资为5928.67元（71144元÷12个月）。 一审法院认为，贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会作出贺八劳人仲案字[2020]第112号仲裁裁决书，被告在法定期限内未向法院提起诉讼，视为其已接受该仲裁裁决的内容。原告对仲裁裁决支付被告停工留薪期工资1500元、住院伙食补助费375元、劳动能力鉴定费250元，未提出异议，该院予以支持。关于原告向被告支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金问题。被告在原告处工作期间存在劳动关系,贺州市八步区人力资源和社会保障局认定被告为工伤,贺州市劳动能力鉴定委员会鉴定被告伤残等级为玖级。由于原告没有为被告缴纳工伤保险。按照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，原告应当按照法律规定的工伤待遇项目和标准支付费用。被告在原告处工作期间工资低于当地最低工资标准。按照《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。被告的工伤待遇计算标准应当以贺州市2018年城镇单位在岗职工平均工资71144元计算，即月平均工资为5928.67元。按照《工伤保险条例》第三十七条规定，原告应当支付被告一次性伤残补助金32014.82元（5928.67元×9个月×60%）。由于被告于2018年12月31日离职，双方劳动关系解除。原告还应当按照《广西壮族自治区实施办法》第二十四条规定，支付被告一次性工伤医疗补助金39129.22元（5928.67元×11个月×60%）；一次性伤残就业补助金32014.82元（5928.67元×9个月×60%）。综上所述，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款及《广西壮族自治区实施办法》第二十四条之规定，判决：原告贺州市八步区新广顺汽车修理厂支付被告卢灿林一次性工伤医疗补助金39129.22元、一次性伤残补助金32014.82元、一次性伤残就业补助金32014.82元。原告贺州市八步区新广顺汽车修理厂支付被告卢灿林停工留薪期工资1500元、住院伙食补助费375元、劳动能力鉴定费250元。案件受理费10元，由原告贺州市八步区新广顺汽车修理厂负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。综合全案证据及双方当事人的意见，经审理查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，依据《工伤保险条例》第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”、《广西壮族自治区实施办法》第二十四条第二款：“前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的300%计算；本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算。”之规定，上诉人需支付被上诉人的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金应以劳动者的平均月缴费工资核定，因上诉人未为被上诉人购买工伤保险，被上诉人在上诉人处工作期间工资低于2018年贺州市城镇单位在岗职工平均工资60%，故应按照2018年贺州市城镇单位在岗职工平均工资的60%计算。一审对被上诉人一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金的计算符合法律规定，上诉人主张以被上诉人的实际月工资1000元计算以上工伤保险待遇缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人贺州市八步区新广顺汽车修理厂的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贺州市八步区新广顺汽车修理厂负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二一年六月十八日 法官助理 傅 媛 书 记 员 白桂妹