河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终7162号上诉人（原审原告）：吴刚，男，1973年10月11日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：赵景丽，郑州市荥阳市京城路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：苏新蔚，男，1967年3月3日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：田玉卿，河南信越律师事务所律师。上诉人吴刚因与被上诉人苏新蔚承揽合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2021）豫0182民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人吴刚及其委托诉讼代理人赵景丽、被上诉人苏新蔚的委托诉讼代理人田玉卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴刚上诉请求：1.依法撤销河南省荥阳市人民法院（2021)豫0182民初1485号民事判决，改判被上诉人苏新蔚向上诉人支付水泥仓制作费5万元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，认定被上诉人苏新蔚欠上诉人水泥仓制作费20280元的事实错误，导致判决苏新蔚支付吴刚水泥仓制作费15280元的结果错误。上诉人与被上诉人之间是事实合同关系，双方并未约定施工期限，被上诉人提交的证据也不能证明上诉人延误工期。一审法院认定上诉人延误工期及水泥仓质量问题给胡名水造成的具体损失的数额没有证据证明；胡名水是否扣除被上诉人费用没有证据证明。一审仅凭胡名水与苏新蔚的电话录音中苏新蔚说收到胡名水78270元就认定78270元就是胡名水扣除损失后的水泥仓制作费用，上诉人不能接受。另，苏新蔚收到的胡名水的另2万元也应当核算在制作费用当中。一审法院在核算上诉人水泥仓制作费用时存在重复扣除损失的错误。依据一审中查明的每台水泥仓制作费27000元，四台总款应该是108000元。而一审判决在核算时按照78270元为总费用进行了扣减，存在根本错误。同时又扣减了一个15000元的损失。明显存在重复扣减损失的错误事实。另外，一审法院在判决中认定吴刚收到苏新蔚事先支付1万元也是肆意推断，没有证据予以证明。一审判决依据王红霞的“刚才算过了79000元减去你的费用15000元，再减去没有给你的5000元，你还欠我5万元，大致这样算那4000元我都没有给你算”、“刚给苏哥也说了，15000元绰绰有余，总共是欠我79000元减去15000元，剩下64000元”的谈话录音内容认定了王红霞说的15000元是因质量问题造成的损失费，充分说明王红霞与苏新蔚的谈话录音具备客观真实性，已经被法庭所采信。同理，王红霞与苏新蔚的谈话录音中的其他内容：“王红霞：你欠我50000元，是这不是?苏新蔚：是这样，大概就是这样。…”，也应当被依法采信。该内容说明王红霞与苏新蔚都认可苏新蔚欠5万元水泥仓制作费的事实。王红霞与苏新蔚二人都认可的5万元，是扣除所有应当扣除的费用后的核算结果。一审法院在认定事实时，断章取义，仅认定了对被上诉人苏新蔚有利的部分。对上诉人绝对有利的“苏新蔚认可欠款5万元”的事实，反而没有被认定，对上诉人吴刚极其不公平。苏新蔚辩称：一审判决认定事实正确，吴刚的上诉理由不能成立，应予驳回。一、关于吴刚延误工期和水泥仓质量问题，有双方共同认可的关键人物胡名水的通话录音、微信聊天记录、书面结算单据为证，足以证实因吴刚的过错导致胡名水一方最终只结算了78270元的费用。一审判决以此实际结算金额进行认定是符合本案事实及证据的，并无不当。至于判决中另行扣减的15000元，是一审判决查明苏新蔚实际进行了后续维修，并结合双方的沟通过程中的数额进行了扣减，该费用系维修费用，与胡名水一方扣除的损失并不重复。二、关于苏新蔚预支给吴刚的1万元，一审法院认定并无不当。苏新蔚与吴刚之间仅有本案这一次合作，除此之外并无其他业务和经济往来。王红霞在谈话中提到的额外的费用，恰恰证实苏新蔚主张预支该1万元的真实性。三、吴刚诉称应支付给其5万元，与事实及证据不符。首先，吴刚提供的录音中虽主张苏新蔚欠5万元，但算账过程中双方明显存在诸多争议，并未达成一致，且苏新蔚的回答也并非正面对该5万元予以确认，而是明确表示吴刚活没有干好，双方仍然存在争议，且谈话后双方也未就欠5万元这一情况形成书面的欠条等手续。因此吴刚仅凭存有争议的录音就主张5万元费用，证据不足。况且吴刚已经向法院提起了诉讼，在此情况下，法院依据诉讼中查明的事实以及双方提供的证据，对于剩余应付的费用进行计算，并最终作出裁判，并无不当。四、苏新蔚实际上为了后续的维修支出的费用远不止判决中认定的15000元，但是由于时间较长，客观条件所限，苏新蔚只能尽其所能找到原来的相关的供应材料的一方以及维修的工人，通过这种方式来尽可能的还原当时维修的事实以及相关的费用。尽管说本案最终扣减了15000元，但实际上该费用并不足以弥补苏新蔚因此受到的损失。而且苏新蔚本身对于这个项目是介绍给吴刚的，也并没有从中获利。但是由于吴刚的不当施工，给苏新蔚造成了维修费用等各项损失，而且让苏新蔚也失去了长期合作的客户胡名水，受到的间接损失更是难以估计。因此虽然说苏新蔚对于原判心理上确实是存在一定的不满，但是考虑到时间久远，也考虑到纠纷早晚要解决，因此苏新蔚并未提起上诉，服从一审判决。综上，苏新蔚认为上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。吴刚向一审法院起诉请求：1．依法判决被告立即支付原告水泥罐制作费用79010元；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月，苏新蔚从胡名水处承接了宁波市北仑区中铁二局工地的4台100吨水泥仓的制作工作后，又将该工作转交给吴刚，由吴刚购买材料并带领工人进行制作，同时苏新蔚交给吴刚用于制作水泥仓的钢板、槽钢一批。2016年11月底，吴刚完成工作后将4台水泥仓交付中铁二局。之后，中铁二局发现水泥仓存在仓体晃动、掉漆、漏粉的问题，吴刚与苏新蔚先后派人维修，双方各产生维修费用若干。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原告提交证据：1.吴刚外购材料的采购清单及付款收据；2.制作工人陈爱群、陈子豪的出庭证言；4.吴刚与苏新蔚的微信对话记录截图、吴刚之妻王红霞与苏新蔚夫妻二人的谈话录音；4.吴刚与胡名水的微信对话记录截图、胡名水与苏新蔚的微信对话记录截图；5.吴刚自制的苏新蔚交付钢材的清单。证明目的：吴刚完成工作任务交付水泥仓后，胡名水已向苏新蔚结算制作费用，吴刚之妻向苏新蔚催要下欠的制作费用5万元无果。被告提交证据：1.苏新蔚与胡名水通话录音；2.苏新蔚与胡名水微信对话记录及该记录中的水泥仓单价为27000元/台的算账单据；3.胡名水出具的已结算制作费78270元的证明；4.苏新蔚自列的垫付款、材料费、维修费清单；5.油漆工何学举的短信对话记录；6.油漆店主曹芬的微信对话记录；7.维修工人苏新红、苏宁的出庭证言；8.维修工人丁建岭的作证视频。证明目的：吴刚出发前苏新蔚曾支付现金1万元，吴刚拉走的钢材价值49210元，因吴刚制作的水泥仓存在质量问题，苏新蔚派人维修产生人工、材料、机械费等共计29468元。一审法院认为：原告吴刚与被告苏新蔚之间关于制作水泥仓的口头承揽合同合法有效。本案争议的焦点问题为合同价款、吴刚从苏新蔚处拉走钢材的价值、苏新蔚的后期维修费用、苏新蔚有无垫付前期款项1万元，共计四个问题。一、关于合同价款，吴刚主张单价为28000元/台，苏新蔚主张单价为27000元/台，双方意见不一，但是双方均提供有案外人胡名水的证据材料，一审法院对胡名水证明的相关事实予以采信，根据其与苏新蔚的通话录音、书面证明确认单价为27000元/台，由于吴刚制作的水泥仓存在延误工期和质量问题给工地造成损失，胡名水与苏新蔚最终结算价款为78270元。二、关于吴刚拉走钢材的价值，苏新蔚没有相关证据加以证明，一审法院以吴刚自认的32990元确认。三、关于苏新蔚的后期维修费，苏新蔚主张予以扣减29468元，但是相关维修费用系苏新蔚自列清单，没有其他有效证据加以印证，一审法院不能确认该费用的真实性，但是对吴刚之妻王红霞自认的扣减维修费用为15000元，一审法院予以确认，该费用属于吴刚造成的损失，应当赔偿苏新蔚。四、根据王红霞的谈话录音“刚才算过了79000元减去你的费用15000元，再减去没有给你的5000元，你还欠我5万元，大致这样算……那4000元我都没有给你算”、“刚给苏哥也说了，15000元绰绰有余，总共是欠我79000元减去15000元，剩下64000元……”，可以印证苏新蔚主张的已向吴刚支付前期费用1万元的事实属实。据此，苏新蔚欠付的制作费为20280元（78270元－32990元－15000元－10000元），再与吴刚之妻王红霞自认的没有付给苏新蔚的5000元冲抵后，苏新蔚应当支付给吴刚的制作费用为15280元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条规定，判决：一、被告苏新蔚于本判决生效之日起十日内支付原告吴刚水泥仓制作费用15280元；二、驳回原告吴刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费888元，由原告吴刚负担797元，被告苏新蔚负担91元。本院二审期间，上诉人吴刚提交吴刚与胡名水2020年7月1日的微信谈话录音，拟证明一审判决认定的胡名水扣除的损失不属实。通过吴刚和胡名水的谈话录音说明扣除的损失仅有几千元，并不是一审中认定的几万元。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，苏新蔚将其承接的水泥仓建造工作转包给吴刚完成，苏新蔚与吴刚之间形成转承揽合同关系，双方应当按照约定各自严格履行自己的义务。根据本案查明的事实，吴刚于2016年11月份即已将制作完成的水泥仓交付定作人，如果当时水泥仓确实存在质量问题，苏新蔚也应及时通知吴刚维修并留存相关证据，但是苏新蔚作为举证责任人，并未提交当时通知吴刚维修而吴刚拒不维修、其不得已自行维修的相关证据；同时，如果水泥仓确实存在问题，所产生的费用在当时即已发生，但是，根据双方均认可的吴刚提交的2020年1月19日吴刚之妻王红霞向苏新蔚索要欠款时的录音证据的内容，王红霞述称其知道扣除的费用为15000元，而当时苏新蔚并未再提出其他具体的扣除费用的内容，并称“可以这样算”。故综上情况，本案中关于苏新蔚主张的扣除费用，原则上不应超出苏新蔚在2020年1月19日并未提出明确异议的15000元；如果苏新蔚主张还有其他应扣除费用，应承担举证责任。本案中，苏新蔚所举的胡名水出具的证明，其性质仍为证人证言，因胡名水并未以证人身份到庭作证，故其出具的证明存疑，在此情况下，苏新蔚应进一步举证证明其与上手之间的扣除款项的内容及数额，以证明其确实还存在其他应由吴刚承担的扣除费用。但是，苏新蔚所举的其他证据，并不能形成完整的证据链以证明其主张的事实。同时，在胡名水并未以证人身份到庭作证、其出具的证明的真实性存疑，且苏新蔚也未提交相应的转款记录等相应证据证明其从上手收到的案涉水泥仓制作费用确实为78270元的情况下，一审法院以78270元作为吴刚应得费用的计算基数，依据不足，证据不充分，本院予以纠正。关于苏新蔚主张其垫付10000元款项问题，吴刚明确表示不予认可，在此情况下苏新蔚应就其主张的事实承担举证责任。但是根据苏新蔚所举证据，并不足以认定其前期确实垫付了10000元；同时，2020年1月19日双方因吴刚之妻王红霞索要相关费用形成的录音中，苏新蔚亦未主张过其前期垫付过10000元款项，故综合举证责任分配原则、双方所举证据情况、双方庭审陈述情况，本院认为，苏新蔚主张其前期垫付了10000元款项的证据不足，本院不予认定。本案中，吴刚之妻王红霞与苏新蔚及苏新蔚之妻于2020年1月19日形成的录音，具有较强的客观性，在双方当事人均未能充分举证的情况下，应予采信。本案中，吴刚主张苏新蔚还应支付其水泥仓制作费用50000元，能够与双方商谈的费用单价、双方均认可的应扣除的材料费用、维修费用等相关证据相契合，并综合考虑本案所涉水泥仓于2016年11份即已交付使用、而吴刚多年追讨款项无果的实际，故本院对吴刚主张的苏新蔚尚欠付其50000元水泥仓制作费用的主张，依法予以支持。综上所述，上诉人吴刚的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省荥阳市人民法院（2021）豫0182民初1485号民事判决；二、苏新蔚于本判决生效之日起十日内支付吴刚水泥仓制作费用50000元；三、驳回吴刚的其他诉讼请求。一审案件受理费888元，由吴刚负担363元，由苏新蔚负担525元。二审案件受理费1050元，由苏新蔚负担。本判决为终审判决。审判员  谢宏勋二〇二一年六月十七日书记员  白雪岩