新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终605号 上诉人（原审被告）：新疆昌胜达建筑工程有限公司，住所地乌鲁木齐市西虹西路769号得锦生态花园小区1号楼11-12号商铺。 法定代表人：庞俊，董事长。 委托诉讼代理人：庞涛，总经理。 委托诉讼代理人：王智慧，新疆石河子市石河子镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：杨书清，男，1962年3月30日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：赵磊，新疆赛德律师事务所律师。 原审被告：朱磊，男，1987年4月2日出生，住昌吉市。 原审被告：王铁山，男，1973年9月18日出生，住址不祥。 原审被告：张镔，男，1972年4月9日出生，住乌鲁木齐市。 上诉人新疆昌胜达建筑工程有限公司（以下简称昌胜达公司）因与被上诉人杨书清、原审被告朱磊、王铁山、张镔买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初4749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昌胜达公司的委托诉讼代理人庞涛、王智慧、被上诉人杨书清及其委托诉讼代理人赵磊、原审被告朱磊、张镔到庭参加诉讼，原审被告王铁山经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 昌胜达公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担连带给付责任。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决显失公平。2019年8月上诉人与案外人中海（广州）工程勘察设计有限公司签订建设施工合同约定，上诉人承建案外人中海（广州）工程勘察设计有限公司承接的位于石河子市现代职业教育园区新疆西北职业学院一期项目。合同签订后，实际施工人朱磊进行了施工，因发包方未能按合同约定支付工程款，原审被告朱磊撤出工地。上诉人与原审被告朱磊于2020年12月9日进行结算，上诉人给付原审被告朱磊工程款3506460.20元，己超付工程款51359.08元，故本案欠款应由原审被告朱磊自行承担，上诉人在本案中不应当承担连带给付责任。基于上述事实和理由，上诉人认为一审法院判决上诉人承担连带责任显然认定事实不清，判决显失公正。 杨书清辩称，一、上诉人承包涉案工程后，又将工程转包给原审被告朱磊，涉案工程的实际施工人系原审被告朱磊。上诉人与原审被告朱磊签订的内部承包协议约定工程材料款由原审被告朱磊委托上诉人支付，原审被告朱磊无权对外支付材料款和劳务费，故上诉人应对本案付款承担连带责任。二、上诉人与原审被告朱磊等人2020年6月5日的会议纪要反映上诉人对外拖欠材料款270万元，该270万元包含被上诉人方木款，故上诉人应对本案付款承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 朱磊述称，同意被上诉人的意见。 张镔述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 杨书清向一审法院起诉请求：1．被告支付原告方木款626400元；2．被告支付原告方木欠款逾期付款利息40716元（626400元×6%÷12个月×13个月，2019年9月23日至2020年10月23日）；3．被告承担案件受理费及送达费。 一审法院认定事实：被告昌胜达公司承包石河子现代职业教育园区新疆西北航空职业学院一期项目后，将该项目交由被告朱磊进行实际施工。2019年9月1日至2019年9月27日期间，原告应被告朱磊要求陆续为其供应方木，被告朱磊雇请的工地材料员被告张镔按照其指示提取接收了原告交付的方木，并出具了若干张收到原告实方半折后方量共计为261立方的收条。2019年11月24日，被告张镔制作出具了接收原告方木汇总证明，其中载明：“收到木方66方折33方，2019.9.1；收到木方66方折33方，2019.9.2；收到木方66方折33方，2019.9.3；收到木方72方折36方，2019.9.7；收到木方72方折36方，2019.9.8；收到木方66方折33方，2019.9.9；收到木方44（48）方折24方，2019.9.13；收到木方66方折33方，2019.9.27。共收到实方518（522）方，折后261方。证明人：张镔”。原告随即在其上签注：“此事拉木方朱磊承诺一个星（期）内付部分定金两月内付全款按折后261方×1400元=36.54万元（叁拾陆万伍仟肆佰元）付款，未付款按522×1200=626400元结算。”被告张镔留存了该汇总证明及签注的原件，并将其复印件交予原告。 一审法院认为，根据查明的事实可知，被告昌胜达公司将其承建的工程项目交由被告朱磊实际施工，被告朱磊作为实际施工人，在施工过程中从原告处购进方木用于工程项目建设，被告朱磊与原告建立的买卖合同关系合法有效。被告朱磊作为买卖合同的一方当事人，理应承担支付货款的合同责任。根据双方陈述以及所出具的收条和证明，可以认定双方采用按方量半折后再计价的方式结算。依照民事诉讼高度盖然性证明标准，结合运用逻辑推理和经验法则判断，应按照方量半折后价款365400元予以结算，更符合实际，该院予以确认。被告朱磊不认可，其既不明确具体价款，也不积极核实提交任何相关依据，故其异议不能成立。原告诉请按全量全价主张货物价款，不符合双方约定的计价方式，且无相应证据证明，故仅应对其中合乎理据的部分予以支持。对原告主张利息损失，因没有证据显示买卖双方对货款给付期限及利息进行了明确约定，故原告的该项主张，依据不充分，该院不予支持。被告张镔作为工地材料员提取接收原告供应的方木以及出具相关条据和证明均属于履行职务行为，其个人依法不应承担本案付款责任；被告王铁山与原告不存在买卖合同关系，在本案中亦不应承担付款责任。故原告主张要求该两被告支付案涉货款的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。关于被告昌胜达公司应否承担责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，被告昌胜达公司明知被告朱磊不具有建设工程施工资质，仍然将工程发包给其进行施工；被告朱磊明知自己没有施工资质，仍违法进行实际施工，两被告的行为违反了上述法律禁止性规定，应属无效。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”据此，被告昌胜达公司应当对案涉欠款承担连带责任。被告昌胜达公司关于其不承担本案责任的理由不能成立，该院不予支持。综上所述，原告诉讼请求的合理部分，应予支持，不合理部分应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决： 一、被告朱磊于判决生效之日起五日内给付原告杨书清货款365400元； 二、被告新疆昌胜达建筑工程有限责任公司对前款承担连带责任（此项及于诉讼费用的负担）； 三、驳回原告杨书清要求被告王铁山承担民事责任的诉讼请求； 四、驳回原告杨书清要求被告张镔承担民事责任的诉讼请求； 五、驳回原告杨书清的其他诉讼请求。 案件受理费10472元，减半收取5236元，送达费135元，合计5371元（原告已预交），由原告杨书清负担1845元，被告朱磊负担3526元，与前款同期给付原告杨书清。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除原审被告朱磊对一审查明“原告应被告朱磊要求陆续为其供应方木”的事实提出异议外，各方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院对各方无异议的事实予以确认。 另查明：一、2020年12月9日，上诉人与原审被告朱磊经对账形成结算单，该结算单载明涉案工程发包方已向上诉人支付工程款3696000元，扣除税费、成本票等费用后，上诉人实际应付原审被告工程款为3455101.12元，上诉人已向原审被告朱磊支付工程款3506460.20元，超付51359.08元。上诉人在该结算单上盖章，原审被告朱磊在该结算单上签字确认。上诉人与原审被告朱磊均认可发包方仍欠付1000000元工程款。上诉人陈述其已超付原审被告朱磊工程款，只要发包方将工程款支付给其，其扣除相应税费后，立即将工程款支付给原审被告朱磊。 二、涉案工程系原审被告朱磊与发包方协商由原审被告朱磊实际施工，原审被告朱磊找到上诉人并挂靠上诉人进行施工。涉案工程款系原审被告朱磊与发包方对账确定工程款数额，发包方将工程款付给上诉人，上诉人扣除相应费用后，再将工程款支付给原审被告。 本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：上诉人是否应对本案货款承担连带责任。 涉案工程系原审被告朱磊直接与发包人联系，为工程手续合法化，原审被告朱磊找到上诉人并挂靠上诉人实际进行了施工。涉案工程款也是由原审被告朱磊与发包方对账确定，上诉人收到发包方的工程款后扣除相应费用，也将工程款超额支付给原审被告朱磊，加之涉案买卖合同的主体系原审被告与被上诉人，根据合同相对性原则，本案货款应由原审被告朱磊承担付款责任。上诉人并非合同相对方，也未截留发包方的工程款，故上诉人不应承担本案付款责任。 综上，新疆昌胜达建筑工程有限公司上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2020）兵9001民初4749号民事判决第一、三、四、五项，即：被告朱磊于判决生效之日起五日内给付原告杨书清货款365400元；驳回原告杨书清要求被告王铁山承担民事责任的诉讼请求；驳回原告杨书清要求被告张镔承担民事责任的诉讼请求；驳回原告杨书清的其他诉讼请求； 二、撤销石河子市人民法院（2020）兵9001民初4749号民事判决第二项，即：被告新疆昌胜达建筑工程有限责任公司对前款承担连带责任； 三、驳回被上诉人杨书清要求上诉人新疆昌胜达建筑工程有限公司承担民事责任的一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5236元，送达费135元，合计5371元（被上诉人已预交），由被上诉人杨书清负担1845元，原审被告朱磊负担3526元，于本判决生效之日起五日内给付被上诉人杨书清；二审案件受理费6781元（上诉人已预交），由被上诉人杨书清负担，于本判决生效之日起五日内给付上诉人新疆昌胜达建筑工程有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙铭徽 审 判 员 胡春红 审 判 员 赵春华 二〇二一年六月一日 法官助理 马金玲 书 记 员 张梦琦