贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终1702号 上诉人（原审被告）：兴义茂行置地开发公司，住所地贵州省兴义市桔山办桔山城市中心区锅底塘段民族风情街1-26-1号。 法定代表人：王文俊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：辛婷婷，贵州权衡律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：杜陈君，男，1993年4月27日生，汉族，住湖北省枣阳市。 委托诉讼代理人：黄彦昌，贵州年成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王翰林，贵州年成律师事务所实习律师。 上诉人兴义茂行置地开发公司（以下简称“茂行公司”）因与上诉人杜陈君商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初13111号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 茂行公司上诉请求：1、请求二审法院依法予以改判由上诉人兴义茂行置地开发公司在判决生效后十五日内支付被上诉人杜陈君逾期交房违约金10308.22元。2、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。 上诉理由：上诉人认为一审法院审理查明“2020年1月24日贵州省启动‘××’防控公共卫生事件一级响应，‘××’疫情属于不可抗力因素，故疫情期间应予扣除，兴义市住房和城乡建设局印发文件要求房地产企业于2020年2月25日实现复工复产，但考虑到受疫情影响，茂行公司组织复工复产存在一定的困难，故本院酌情确定因疫情影响逾期天数扣除60天”对上诉人显失公平。首先，上诉人并非故意拖延交房时间。由于杨柳郡一期项目实际系兴义市信恒城市建设投资有限公司投资建设，是属于政府项目，建设完工后由上诉人负责销售；因客观原因（在施工过程中受天气和政府安排的特殊活动原因停工）杨柳郡一期未能及时做好收尾工作而按照约定将房屋交付给被上诉人及其他业主；上诉人发现该情形后已组织了相关工作人员预计是在春节收假后及时做好房屋收尾工作后尽快将房屋交付上诉人及其他业主；其次，由于受遇疫情影响，延长了上诉人的交房时间。2019年12月以来，湖北省武汉市陆续发生了多例新型冠状病毒感染引起的以肺部病变为主的××患者，随着疫情的蔓延，2020年1月23日全国各地均逐渐开始启动重大突发公共卫生事件一级响应。2020年1月24日贵州省启动“××”防控公共卫生事件一级响应，由于××传播性较强，全社会疫情防控形势进入非常时期，各类防控措施也控制了人员流动，从而导致建筑企业从业人员不能及时到岗或到岗后需按疫情防控要求进行隔离后才可上岗（该项目绝大部分管理人员、工人均为外省籍人员），更因疫情传播性强等原因导致从业人员心理上的恐惧而迟迟不愿复工，加之建筑行业前端产业链复工复产情况严重制约了处于末端的房地产业复工复产，最终导至上诉人及其他房地产公司不能及时快速复工复产。正因如此，兴义市住房和城乡建设局才下发了兴市住建字［2020］26号市住建局关于疫情期间房地产业复工复产的意见第三条由于“××”疫情下停工停产导致商品房不能如期交付的，各房开公司要及时与购买人做好沟通，并积极组织施工，在疫情不出现反复的情况下，延期交房时间不得晚于合同约定时间的90天。因疫情传播性较强，风险较大，上诉人作为国有企业，为切实降低风险，确保万无一失，在4月初才慢慢开始复工复产，复工后上诉人通过各施工标段近两个月的协作努力，完成了项目收尾工程。上诉人认为兴义市住房和城乡建设局下发的文件就已是为了平衡各房地产企业及购房人之间的利益冲突而酌情考虑（受疫情影响交房时间可以延长90天）而下发的文件，但房地产企业因此次疫情所遭受的损失远远不止这90天就可以解决，故上诉人认为一审法院酌情确定因疫情影响逾期天数扣除60天对上诉人显失公平。第三，根据《中华人民共和国民法典》第一百八十条规定“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任”及第五百九十条“当事人一方因不可抗力不能履行合同，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。”及《商品房买卖合同》第十三条明确约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，承担......”，××属不可抗力因素，根据法律及《商品房买卖合同》的约定，逾期交房时间应扣除不可抗力影响的天数，且××疫情至今尚未消除，故上诉人认为逾期交房的天数应扣除90天（按照兴义市住房和城乡建设局下发的兴市住建字［2020］26号文件认定受不可抗力影响的时间）。第四，上诉人认为贵州天正房地产资产评估有限公司作出的［2020］ＴＺ［估］字第00701号评估报告，该评估报告对租金价值评估过高，未考虑该房屋系毛坯房的实际情况，恳请二审法院能考虑该实际情况对租金价值进行相应的调减。 杜陈君答辩称，茂行公司的违约行为发生在疫情之前，不应该扣除疫情期间60日，一审判决违约金过低，应按照合同约定的日万分之五计算。 杜陈君上诉请求，1、请求撤销原判，依法改判。改判为：“由被上诉人支付上诉人逾期交房违约金76978.78元”。（即：总房款521890元的日万分之五计算，每日违约金为260.95元，计算至实际交房日2020年9月21日止共计295天）”。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院对逾期交房违约金的天数计算存在错误。根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第十一条约定：出卖人（即被上诉人）应当在2019年12月01日前向买受人（即上诉人）交付该商品房，逾期按日万分之五的标准向买受人支付逾期交房违约金，然而被上诉人在合同约定的交房期限内，未发生××疫情等不可抗力的意外事件，××疫情是在2019年12月1日之后相隔一个多月即2020年1月底发生的，所以在计算逾期交房违约金时，不应扣除××疫情发生后不能复工复产的天数，逾期交房天数应按295天进行计算，一审法院扣除因疫情发生后的60天存在错误。2、一审法院对违约金的理解正确，但判决存在错误。一审法院认为：“关于逾期交房违约金的计算问题。违约金兼具损失填补和违约惩罚的双重性质”。这一认定是完全正确的，但一审法院只判决按兴义市杨柳郡小区房地产2020年期间同地段同类房屋市场租金损失来计算违约金，上诉人认为，因为被上诉人逾期交房后，上诉人无法入住购买的房屋，不得不在外租房居住，这必然会给上诉人造成房租的租金损失，这一损失仅体现的是违约所造成的直接损失，而一审人民法院已判决被上诉人对上诉人进行了赔偿，该损失已得到了填补，但一审法院对违约惩罚的功能没有进行判决，判决是互相矛盾的，这也是不合理不合法的，判决是错误的。3、一审法院以房屋租金损失来计算逾期交房违约金存在错误。根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》约定：出卖人逾期交付房屋的，以房价款总额为基数按日万分之五的标准向买受人支付违约金，合同并没有约定按同地段的房屋租金损失来计算逾期交房违约金，根据民事诉讼围绕当事人的诉讼请求应否得到支持进行判决的原则，上诉人在诉讼请求时并没有要求人民法院按房屋租金损失来计算逾期交房违约金；然而，一审人民法院却私自超越上诉人的诉讼请求判决按房屋租金损失计算违约金，这不仅与当事人的诉讼请求不相符合，也是违背民事诉讼法律的相关规定的，这是极其错误的。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条来处理本案是错误的。而应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金、也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算；逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。从以上法律规定可以看出，法律遵循的是当事人意思自治原则，即有约定的按约定，当事人没有约定的才按法律的规定。就上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》第十三条逾期交房责任第1款第（1）项规定：逾期在90日之日内，自交付期限届满之日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行。这一条规定得清清楚楚、明明白白的，所以上诉人要求被上诉人按已付购房款日万分之五的标准计算违约金不仅有法律依据同时也有事实依据的。而一审法院却故意断章取义不适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，实属适用法律错误。综上所述，上诉人认为，一审法院存在认定事实和适用法律等错误。应予改判。 茂行公司答辩称：一审认定事实和法律都正确，只是疫情扣减时间应该为90日。 杜陈君向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决，茂行公司支付杜陈君逾期交房所产生的违约金，违约金从2019年12月2日起每日按总房款521890元的万分之五进行计算至实际交付之日止（至2020年8月7日止暂计为64975元）；2.案件受理费由茂行公司承担。 一审法院认定事实，2018年11月27日，兴义市住房和城乡建设局向茂行公司颁发杨柳郡一期商品房预售许可证。2019年1月5日，杜陈君作为买受人、茂行公司作为出卖人签订《商品房买卖合同》，合同约定房屋建筑面积为145.05㎡，套内建筑面积为122.60㎡，房屋总价款为521890元，付款方式为公积金贷款，合同签订之日交付首付款121890元，余款400000元以公积金贷款方式支付。该合同第十一条约定出卖人应当在2019年12月1日前向买受人交付房屋，交付时应当符合该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；满足出卖人承诺的本项目内上水、下水、供电、电话通信、有线电视、宽带网络相关设施、设备达6到的条件。合同第十三条逾期交房责任约定为除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的按照逾期时间分别处理，逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的5%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之5的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。同时该合同对其他权利义务进行了约定。2019年1月5日，杜陈君向茂行公司支付房屋维修基金、登记费以及首付款。支付首付款后杜陈君以公积金贷款方式支付余下购房款。2020年5月25日，茂行公司发出交房公告通知杨柳郡一期项目定于2020年5月31日起办理交房手续。2020年6月10日兴义市住房和城乡建设局对茂行公司作出《责令改正违法行为通知书》，该通知书载明茂行公司开发建设的杨柳郡小区未组织竣工验收，擅自将房屋交付使用，责令茂行公司于2020年7月4日前按规定进行改正。2020年9月21日，兴义市住房和城乡建设局同意杨柳郡一期项目竣工备案。2020年9月21日杜陈君到兴义茂7行置地开发公司办理交房手续。一审法院（2020）黔2301民初6652号陈伸志与茂行公司商品房预售合同纠纷一案中，茂行公司向一审法院提交鉴定申请书要求鉴定2020年杨柳郡一期同地段同类型房屋租金标准，经一审法院对外委托鉴定，贵州天正房地产资产评估有限公司作出【2020】ＴＺ【估】字第00701号评估报告，该报告载明贵州省兴义市杨柳郡小区房地产在2020年期间同地段同类房屋市场租金为月租金10.40元／㎡。另查明：2020年2月24日兴义市住房和城乡建设局印发兴市住建字【2020】26号文件载明，2020年1月24日贵州省启动“××”防控公共卫生事件一级响应，并要求各房地产企业要在2020年2月25日实现复工复产；由于“××”疫情下停工停产导致商品房不能如期交付的，各房开公司要及时与购买人做好沟通，并积极组织施工，在疫情不出现反复的情况下，延期交房时间不得晚于合同约定时间的90天。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。杜陈君向茂行公司购买商品房并签订买卖合同系双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，该商品房买卖合同自成立时生效。杜陈君已按合同约定支付购房款，但茂行公司未在约定的交房期限内交付房屋，根据双方合同约定商品房交付的条件之一系“已取得建筑工程竣工验收合格证明文件”及《中华人民共和国建筑法》第六十一条“……建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收合格，不得交付使用”的规定，预售商品房合格的法定证明文件即是《建设工程竣工验收备案表（证）》，可见，商品房经验收合格是商品房达到法定交付条件的最低标准，若未经验收合格，无论房开商在合同约定的交房期限届满后是否将商品房交付买受人，或者仅经其组织的验收会议验收合格，或者分项验收合格，均构成逾期交房。茂行公司未按合同约定在约定期限届满时履行交付符合约定的商品房，依法应承担逾期交房的违约责任。按双方合同约定，茂行公司应在2019年12月1日交付符合约定和法定条件的房屋，但茂行公司在2020年9月21日才取得涉案楼盘建设工程竣工验收备案具备法定交房条件，且杜陈君于同日办理的接房手续接收涉案房屋，故逾期交房的期间应为2019年12月1日至2020年9月21日共295天，但2020年1月24日贵州省启动“××”防控公共卫生事件一级响应，“××”疫情属于不可抗力因素，故疫情期间应予以扣除，兴义市住房和城乡建设局印发文件要求房地产企业于2020年2月25日实现复工复产，但考虑到受疫情影响，茂行公司组织复工复产存在一定的困难，故一审法院酌情确定因疫情影响逾期天数扣除60天,扣除后逾期天数为235天。 关于逾期交房违约金的计算问题。因违约金兼具损失填补和违约惩罚的双重性质。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失的30%为标准适当减少……。”之规定，本案中合同约定的逾期交房违约金为已付购房款按日万分之五计算，茂行公司主张合同约定的违约金过高要求予以调减。根据民事诉讼谁主张谁举证的举证规则，茂行公司作为主张调整违约金的一方，应承担举证责任，参照一审法院受理的茂行公司与其他购房人的系列案件，在一审法院（2020）黔2301民初6652号陈伸志与茂行公司商品房预售合同纠纷一案中，茂行公司向一审法院申请鉴定杨柳郡一期房地产项目同地段同类型房屋租金标准作为违约金的计算标准，其已经完成了举证责任，而杜陈君并未举证证明其实际损失大于根据房屋租金标准计算的损失，也未举证证明除了租金损失外，其还存在其他损失，在无其他证据证明逾期交房给杜陈君造成具体损失的情况下，一审法院应以逾期交房期间同地段同类房屋租金标准作为杜陈君遭受损失的依据，故参照（2020）黔2301民初6652号案件中贵州天正房地产资产评估有限公司作出【2020】TZ【估】字第00701号评估报告，一审法院确定逾期交房违约金按杨柳郡小区房地产在2020年期间同地段同类房屋市场租金为月租金10.40元/㎡计算，综上逾期交房违约金应为11816.74元【145.05㎡×（10.40元/㎡/月÷30天）×235天】。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、由兴义茂行置地开发公司在本判决生效后十五日内支付杜陈君逾期交房违约金11816.74元；二、驳回杜陈君的其余诉讼请求。案件受理费1424元，减半收取712元，由杜陈君负担612元，兴义茂行置地开发公司负担100元（兴义茂行置地开发公司直接给付杜陈君）。 二审中，双方当事人未提供新的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。茂行公司与购房人签订的《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。取得符合交付条件的商品房是购房人的主要合同目的，根据民事活动应遵行的诚实信用原则，房开商需交付房屋并保证房屋所有权转移给买受人，这是房开商作为出卖人最基本的一项义务。本案双方订立的《商品房买卖合同》关于出卖人交房的时间进行了约定。该约定系双方真实意思表示，内容于法不悖，合法有效，双方均应诚实恪守。开发商交付合格的预售商品系茂行公司法定及合同约定义务，茂行公司未在合同约定期限内交付符合条件的商品房，导致购房人不能如期入住，茂行公司违反合同约定义务，应承担相应的违约责任，一审对茂行公司逾期交付的违约责任的认定具备事实及法律依据。茂行公司上诉称“疫情影响应扣减90日而非60日”的上诉理由，2020年1月“××”爆发，同月24日，贵州省启动“××”防控公共卫生事件一级响应，疫情爆发客观上确实给企业的各项进度造成影响，茂行公司组织复工复产也确实存在一定的困难，故疫情期间应予以扣除。兴义市住房和城乡建设局印发兴市住建字【2020】26号文件规定的为“延期交房时间不得晚于合同约定时间的90天”，而非必须为90天，该90天是晚于交房时间的上限而非底限，茂行公司的上诉理由及购房人杜陈君所称“疫情期间不应该扣除”的上诉理由均不能成立，不予采纳。 杜陈君上诉称“违约金计算标准过低，应该参照合同约定的购房款的日万分之五计”的上诉理由，本案中，茂行公司申请对违约金进行调减，并提供了经鉴定的杨柳郡一期房地产项目同地段同类型房屋租金标准，应予认定。购房人主张因茂行公司逾期交房所造成的实际损失不仅仅为租金损失，但并未提供证据证实，应承担举证不能的不利后果，该上诉理由不能成立，不予采纳。 综上所述，茂行公司、杜陈君的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1474元，由茂行公司负担50元，杜陈君负担1424元。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 查必林 审判员 陈映桃 二〇二一年六月十六日 书记员 张 雪