北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终10889号上诉人（原审被告）：董启坤，男，1966年7月3日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。上诉人（原审被告）：北京兴启数权科技发展有限公司，住所地北京市通州区景盛北三街12号3幢1层103。法定代表人：董启坤，执行董事。二上诉人之共同委托诉讼代理人：武庆果，山东帷幄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任士杰，男，1980年11月23日出生，汉族，住河北省石家庄市赞皇县。上诉人董启坤、北京兴启数权科技发展有限公司（以下简称兴启公司）因与被上诉人任士杰合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初18395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员鲁南独任审理，于2021年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人董启坤、兴启公司之共同委托诉讼代理人武庆果，被上诉人任士杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董启坤、兴启公司上诉请求：撤销一审判决，驳回任士杰的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审程序上适用公告送达和缺席判决错误。一审中任士杰提供的《退款协议》和承诺书中，有董启坤的电话和公民身份号码，董启坤也是兴启公司的法定代表人。一审法院在董启坤、兴启公司均未收到一审的诉讼法律文书的情况下，适用公告送达和缺席判决错误。二、一审判决根据《承诺书》认定董启坤、兴启公司对应退款项向任士杰承担连带责任缺乏事实依据。1.退款的责任按照法律是北京创代电子商务有限公司（以下简称创代公司）；任士杰并非本案适格主体，适格主体应是河北唐冠冀福信息技术有限公司（以下简称唐冠公司）。本案事实是，《退款协议》也可以看出，创代公司是收款人，任士杰（准确说是唐冠公司）交纳的款项是直接交给创代公司，款项并没有经过董启坤、兴启公司。兴启公司是一级代理商，任士杰（或者说唐冠公司）是二级代理商，任士杰（准确说是唐冠公司）下面还有发展的会员。《退款协议》记载丙方为：任士杰唐冠公司；退款账户也是唐冠公司的账户。2.2019年11月4日的《承诺书》的承诺是：兴启公司收到创代公司退款后，负责向任士杰（代表所有受委托会员）支付应退款项，如违规使用资金、私自截留或任何理由挪作他用，所有法律责任由董启坤、兴启公司连带承担。可见，前提是兴启公司收到创代公司退款，但兴启公司未收到创代公司退款，更未违规使用资金、私自截留或任何理由挪作他用。前提不具备，不需要承担责任。承诺书是董启坤、兴启公司向创代公司的承诺，而不是向任士杰的连带还款的承诺。3.董启坤、兴启公司在二审中提交任士杰代表唐冠公司做出的《承诺书》，证明其负责向受委托会员支付应退款项，证明所有款项结清全部（1555580元）。三、本案所涉项目及创代公司涉嫌犯罪，根据最高人民法院的相关规定，本案应驳回任士杰的起诉。综上，请求二审法院在诉讼主体、送达和缺席程序、事实认定、适用法律等方面给予审查处理，作出公正的二审判决。任士杰辩称，同意一审判决，董启坤、兴启公司的上诉请求与事实不符。任士杰向一审法院起诉请求：1．要求董启坤、兴启公司共同给付款项301080元；2．本案诉讼费用由董启坤、兴启公司共同承担。一审法院认定事实：2019年11月4日，创代公司（甲方）、兴启公司（乙方）与任士杰（丙方）签订《退款协议》，约定甲方与乙方于2019年已签订《专有技术使用许可合同》并开展电商项目合作。因乙方与甲方合作期间，乙方委托丙方进行电商销售运营工作，丙方累计完成销售额总计2509000元，根据合同约定，上述款项乙方已支付甲方作为订购商品和专有技术使用、培训服务的定金。为维护各方品牌和信誉，甲、乙、丙三方协商决定，由甲方退还乙方已付定金1555580元。退款完成后，甲方免除退款额度内的供货义务和一切与之相关的法律责任和经济责任，待乙方调整运营方式并符合甲方要求时，双方另行签订合作协议，其中退款金额1254500元由甲方打入丙方指定账号，剩余301080元由乙方转入退款指定账号。此外，协议还约定了其他内容。同日，兴启公司、董启坤出具《承诺书》，载明：创代公司、兴启公司、任士杰经协商一致于2019年11月4日签订了《退款协议》，为完全履行协议，规范各方责权，避免产生后续纠纷，兴启公司法定代表人董启坤，代表我公司及董启坤个人承诺，兴启公司收到创代公司退款后，兴启公司负责向任士杰（代表所有受委托会员）支付应退款项，不得私自截留或以任何理由挪作他用。退款完成后，向创代公司提供全部退款证明并保证与应退款明细一致。如违规使用资金、私自截留或以任何理由挪作他用，所有法律责任由兴启公司及董启坤个人承担连带责任。2019年11月6日，创代公司向唐冠公司账号转账1254500元。兴启公司未能按照协议约定支付款项。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案董启坤、兴启公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和举证的权利。任士杰与创代公司、兴启公司签订的《退款协议》系双方真实的意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。兴启公司应当依约履行退款义务。董启坤、兴启公司向任士杰出具《承诺书》，承诺由董启坤与兴启公司对应退款项承担连带责任，董启坤应当对兴启公司的债务承担连带给付责任。现任士杰要求董启坤、兴启公司共同退还款项301080元，一审法院予以支持。据此，一审法院于2021年2月判决如下：兴启公司、董启坤共同退还任士杰款项301080元，于判决生效之日起七日内给付；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，董启坤、兴启公司向本院依法提交了如下证据：证据1.2019年11月4日任士杰出具的承诺书，用以证明其代表公司承诺所有款项结清全部（1555580元），承诺书格式与董启坤的承诺书一致，是向创代公司出具的承诺；承诺书是向受委托会员支付应退款项，实际任士杰或其公司是代表所属团队418名会员办理退款，由此可见款项即使退也是退给会员的，款项所有权不是任士杰或其公司的；由此可见，创代公司没有付清款项而产生的诉权属于会员，而不是任士杰或其公司，任士杰起诉主体不适格。证据2.2017年6月6日任士杰出具的数权新经济推广承诺书，用以证明其经北京数权经济科技发展有限公司的授权，自愿成为数权新经济推广代理人，而不是兴启公司的二级代理人。证据3.2019年11月4日的《退款协议》，用以证明退款安排中约定“甲方付款至乙方；乙方收到款项后及时退还丙方等额款项”，丙方即为唐冠公司；所谓电商合作项目是指《专有技术使用许可合同》，所谓的款项是销售“定金”即提成款；董启坤是兴启公司的授权代表，个人不是主体，其系职务行为。证据4.天津市和平区人民法院（2020）津0101民初5579号民事裁定书，用以证明案涉创代公司此类业务《专有技术实施许可合同》存在犯罪嫌疑，予以驳回。证据5.北京市西城区人民法院（2020）京0102民初18855号民事裁定书，用以证明创代公司法定代表人李某也是北京圣和塾教育咨询有限公司的法定代表人，北京圣和塾教育咨询有限公司以技术转让合同起诉兴启公司等，最后是不缴纳诉讼费用而撤诉；该案代理人和证据4案件的代理人为同一代理人。任士杰对于上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性认可，对证明目的不认可，认为全部款项并未实际足额结清，涉案301080元并未实际支付；对证据2的真实性认可，证明目的不认可，认为该承诺书并未实际执行；对证据3的真实性认可，证明目的不认可；对证据4、5的真实性及证明目的均不认可，认为与本案无关。经本院询问，董启坤、兴启公司认可任士杰一审提交录音中的徐某系创代公司工作人员，涉案《退款协议》系创代公司提供的格式合同，除手填内容外均为固定格式文本；任士杰对于上述事实亦予认可。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案案情及各方当事人诉辩称主张，本案二审争议焦点为：一、本案诉讼主体问题；二、兴启公司应否向任士杰退还301080元；三、董启坤应否承担连带给付责任。关于争议焦点一，根据已查明的事实，任士杰与创代公司、兴启公司签订了《退款协议》，而根据兴启公司、董启坤出具的承诺书和任士杰出具的承诺书，均注明系创代公司、兴启公司与任士杰签订的《退款协议》，此为各方当事人在签订合同及相关承诺书时认可的事实，且相互能够印证，故已足以认定任士杰为涉案《退款协议》的合同相对方，而并非唐冠公司，任士杰有权依据《退款协议》的约定主张权利。虽然《退款协议》约定任士杰的收款账户为唐冠公司的公司账户，但就此并不能否定任士杰系《退款协议》合同相对方的事实。董启坤、兴启公司主张任士杰并非本案适格原告，依据不足，本院不予采信。关于争议焦点二，虽然根据《退款协议》的约定和相关承诺书的内容，系由兴启公司在收到创代公司退还款项后再支付给任士杰；但经本院询问，各方当事人均认可《退款协议》系创代公司提供的格式合同，结合任士杰提交的录音证据，可以认定各方通过在《退款协议》第一条第4项后手写添加部分，系对于退款主体和支付方式进行了变更约定，即由创代公司直接向任士杰退款1254500元，由兴启公司直接向任士杰退款301080元；通过其后创代公司依约向唐冠公司付款的事实，亦可印证各方就退款主体和支付方式进行变更的事实，故此，兴启公司应依约向任士杰退还301080元，一审法院对于任士杰的该项诉讼请求予以支持，并无不当，本院予以维持。兴启公司、任士杰于本案中主张创代公司并未向其支付剩余301080元，但同时主张所有应退款项已结清，兴启公司、任士杰的上述主张之间相互矛盾；且根据任士杰提交的录音证据，虽然任士杰在其出具的承诺书中加注“所有款项结清全部（1555580元）”，但实际并未结清，故本院对于兴启公司、任士杰的该项主张不予采信。兴启公司主张其不应退还任士杰301080元，缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点三，根据兴启公司、董启坤出具的承诺书，在兴启公司未依约向任士杰退款时，由董启坤承担连带责任，故当兴启公司未依约向任士杰退款时，任士杰有权要求董启坤承担连带清偿责任，一审法院对于任士杰的该项诉讼请求予以支持，并无不当，本院予以支持。董启坤主张其不应承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。任士杰起诉本案，系基于《退款协议》及承诺书项下兴启公司、董启坤所负义务，现尚无证据证明任士杰与兴启公司、董启坤就《退款协议》的履行涉嫌刑事犯罪，故兴启公司、董启坤主张因本案涉嫌刑事犯罪而应驳回任士杰的起诉，依据不足，本院不予采纳。另，一审法院并无严重违反法定程序之情形。综上所述，董启坤、兴启公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5816元，由董启坤、北京兴启数权科技发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  鲁 南二〇二一年六月三十日法官助理  杨 扬法官助理  李圆圆