新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民事判决书      （2021）新27民终203号   上诉人（原审被告）：王培堂，男，1973年5月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县，现羁押于精河县看守所。   委托诉讼代理人：万长军，新疆丰盛律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：邓连英，女，1962年7月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。   委托诉讼代理人：刘露（系邓连英之女），住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。   委托诉讼代理人：周平，新疆宋楠律师事务所律师。   上诉人王培堂因与被上诉人邓连英健康权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区精河县人民法院（2021）新2722民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人王培堂的委托诉讼代理人万长军、被上诉人邓连英及其委托诉讼代理人刘露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王培堂上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判王培堂赔偿邓连英各项经济损失20,014.72元。事实与理由：一、新疆某某双语司法鉴定所的鉴定结论依据不足，原审判决采纳新疆某某双语司法鉴定所的鉴定结论且未采纳王培堂要求的重新鉴定申请错误，理由：根据该鉴定结论显示本案邓连英构成十级伤残的主要依据是“一椎体压缩性骨折（压缩程度达）”，而根据邓连英提供的鉴定结论所附照片显示，本案鉴定机构并没有采用精密的测量仪器对邓连英椎体压缩性骨折压缩程度进行测量，也没有对该结论作出书面明确的说明，其鉴定依据明显不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条第三项规定，原审法院采纳依据不足的鉴定结论且未准许王培堂申请的重新鉴定错误。二、原审判决邓连英的损失不合理。理由：1.王培堂对原审法院判决的医疗费数额15,962.36元、交通费500元无异议。2.住院伙食补助费标准应当按照60元/天计算，13天计780元。3.误工费标准应当按照2018年的误工费标准210.16元计算，原审法院按2019年度标准225元计算是错误的，理由是本案发生在2018年，因此该标准应当适用2018年的标准。4.营养费无任何医嘱，原审判决该部分无依据。5.伤残赔偿金和鉴定费不应当支持，该鉴定结论依据不足，邓连英达不到十级伤残的程度，故该伤残赔偿金和鉴定费不应当支持。第三、邓连英于本案中也有过错。根据王培堂的刑事判决书显示，本案存在双方相互殴打的情况，故本案邓连英存在过错，应当承担损失的30%的责任，原审法院未认定邓连英的过错责任错误。二审审理期间，王培堂变更上诉理由，认为对鉴定意见书程序没有意义，但鉴定邓连英十级伤残的鉴定依据为一椎体骨折经手术治疗后之规定，但邓连英胸12椎体未实际进行手术，故鉴定意见书依据不足。   邓连英辩称，1.关于王培堂申请重新鉴定，一审不予准许正确。邓连英进行司法鉴定，司法鉴定程序合法，鉴定人具有相应的资质，各项鉴定都是在王培堂刑事判决之前，经过了精河县人民法院和检察院认真调查取证以后得出来的结论，刑事判决都是依法公正判决的，伤情鉴定正确，不需要重新鉴定。2.关于请求的赔偿损失不合理的主张，在一审的判决书里面已经很明确，根据法律的各项条款判决出来的，我们按照现在的法律标准认定。3.关于王培堂主张邓连英存在30%过错责任的上诉请求，双方不存在相互殴打，出警单没有认定相互殴打的情况，因为王培堂故意到邓连英牵走院内的狗，别人家也有狗，王培堂是故意引矛盾，所以王培堂应该承担全部责任，原审判决程序合法，希望二审法院能公平判决。   邓连英向一审法院起诉请求：王培堂赔偿医疗费19,590.17元、偿误工费52,650元（225元×234天）、护理费29,925元（225元×133天）、住院伙食补助费1,560元（120元×13天）、赔偿残疾赔偿金：69,328元（34,664元×20年×10%）、赔偿营养费1,825元（25元/天×73天）、交通费1490元、赔偿鉴定费3,710元，以上合计180,078.17元。   一审法院认定事实：2018年11月28日19时许，王培堂在精河县XXX村XX区邓连英家门外，王培堂酒后准备牵走邓连英家门口拴的小狗，邓连英上前制止未果、打电话求助并报警，王培堂推倒邓连英并殴打了邓连英，致使邓连英受伤。邓连英受伤后到精河县人民医院住院5天（2018年11月28日至2018年12月2日），支出医费5,039.29元，出院诊断：轻型闭合性颅脑损伤，2.腰部软组织伤，出院医嘱：转上级医院诊疗，住院期间陪护一人，于2018年12月2日转入新疆生产建设兵团第五师医院住院8天（2018年12月2日至2018年12月10日），支出医疗费4,909.17元，诊断：脑震荡，2.腰部外伤，3.腹部外伤，4.腰12椎体压缩性骨折，5.空泡蝶鞍，6.腰椎术后，7.胸11椎体陈旧性压缩骨折；意见与建议：1.注意休息，2.壹月后来院复查，3.卧床休息4-6周，期间注意卧床护理，干预血栓栓塞疾病，肢体主动活动练习，4.患者住院期间陪护壹人，5.不适随诊。邓连英在精河县茫丁乡卫生院支出26.9元、在博尔塔拉蒙古自治州人民医院支出医疗费用2,340元，在第五师精河医院支出医疗费用1,147元、在第五师医院支出医疗费用4,909.17元、购买医疗器械费用2,500元。经邓连英委托，2019年8月23日新疆某某双语司法鉴定所对邓连英伤情作出司法鉴定意见：被鉴定人邓连英脊柱的损伤程度评定为十级伤残。被鉴定人邓连英目前损伤除“空泡蝶鞍综合症、腰椎术后、陈旧性胸椎骨折”均与2018年11月28日外伤存在直接因果关系。新疆维吾尔自治区2019年在岗职工平均工资是82,052元、城镇居民家庭年人均可支配收入34,664元。王培堂先前已给付邓连英的2,647元，且邓连英同意扣除。王培堂因犯故意伤害罪，被精河县人民法院于2020年7月15日判处有期徒刑一年，现在精河县看守所服刑。邓连英支出保全费30元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵犯他人生命权、身体权、健康权的，应当承担相应的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”根据邓连英的请求、举证和王培堂的质证情况，一审法院核定邓连英的合理损失包括：一、医疗费。对于邓连英主张医疗费19,590.17元，根据邓连英提供的住院费票据及病历，邓连英在精河县人民医院支出医疗费用5,039.29元、在精河县茫丁乡卫生院支出26.9元、在博尔塔拉蒙古自治州人民医院支出医疗费用2,340元，在第五师精河医院支出医疗费用1,147元、在第五师医院支出医疗费用4,909.17元，以上费用属于邓连英的合理支出，予以支持，超出以上部分的费用，邓连英没有相关的医嘱，王培堂且不认可，邓连英主张的医疗器械费用2,500元，根据邓连英的病情及且有发票予以证实。故予以支持2,500元，综上，予以支持邓连英医疗费用15,962.36元。邓连英主张的在其他药店购买药的花费3,529元，无相关医嘱，大多发生在邓连英伤残鉴定之后，且王培堂亦不认可，故不予支持。邓连英主张的第五医院门诊预交金收、退款收据99.1元，邓连英未向法庭举证证明该笔款项的用途，且王培堂不认可，故不予支持。二、住院伙食补助费。邓连英本次住院13天，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，予以支持邓连英的住院伙食补助费为1,560元（120元/天×13天）。对于王培堂辩称，邓连英住院有重复计算的时间，邓连英于2018年12月2日转入新疆生产建设兵团第五师医院住院8天（2018年12月2日至2018年12月10日），邓连英是从2018年12月3日计算的住院时间，故不存在重复计算的时间。三、护理费。根据邓连英提供的住院病历可以证实邓连英受伤住院治疗共计13天，根据治疗情况，住院期间有一人陪护符合实际情况，确认护理费为2,922.4元（224.8元/天×13天）。四、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据医嘱，邓连英住院13天、新疆生产建设兵团第五师医院于2018年12月10日出具的医嘱注意休息（壹月）与博尔塔拉蒙古自治州人民医院于2018年12月26日出具的医嘱休息壹月，时间有重合部分，确认邓连英全休59天。故对邓连英主张的误工费，支持误工费13,263.2元（224.8元/天×59天）。五、营养费。根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，根据邓连英的伤情，酌情支持邓连英住院期间的营养费780元（60元/天×13天）。六、残疾赔偿金。邓连英提供了新疆某某双语司法鉴定所的法医临床学鉴定意见，可以证实邓连英脊柱的损伤程度损伤为十级伤残，予以确认。故对邓连英主张的残疾赔偿金，予以支持69,328元（34,664元×20年×10%）。王培堂虽对新疆某某双语司法鉴定所作出的新卓法临鉴字（2019）第263号技术鉴定意见有异议，提出重新鉴定，但未提供符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”情形的相关证据，故对其重新鉴定的申请，不予准许。七、鉴定费。邓连英主张在新疆某某双语司法鉴定所支出鉴定费3,710元，伤残等级鉴定的支出与本案有关联性，支持邓连英支出的鉴定费800元。八、交通费。邓连英主张1,490元，根据邓连英住院的时间及复查的实际情况，且王培堂认可500元。故酌情支持500元。邓连英主张的保全费30元是因王培堂的侵权行为引起，属合理开支，予以支持。王培堂辩称，邓连英也殴打了王培堂，邓连英亦有责任，应按3比7的比例划分责任，新疆维吾尔自治区精河县人民法院（2020）新2722刑初20号刑事判决书已认定，邓连英用木棍打了王培堂一下，王培堂用手击打邓连英头部，将邓连英打倒在地，之后，王培堂继续实施加害行为，已构成故意伤害罪。故对王培堂的辩称，不予采信。判决：一、王培堂于判决生效后十日内赔偿邓连英各项经济损失102,468.96元（105,115.96元-2,647元）；二、王培堂于判决生效后十日内给付邓连英诉讼保全费30元；三、驳回邓连英的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：王培堂要求只赔偿邓连英各项经济损失20,014.72元的上诉的请求能否成立。王培堂上诉称，鉴定意见书不能作为定案依据并申请重新鉴定，重新鉴定的理由为：邓连英十级伤残的鉴定依据为一椎体骨折经手术治疗后之规定，但邓连英胸12椎体未实际进行手术，故鉴定意见书依据不足。本院组织双方当事人及新疆某某双语司法鉴定所鉴定人员对鉴定意见书进行质证，对于王培堂提出的异议，鉴定机构回复称，邓连英胸12椎体已达到手术条件，但邓连英现身体状况XXX。鉴于邓连英身体实际状况，本院认为其做手术的风险远高于不做手术的风险，且不做手术能够有效降低对邓连英身体再次造成损伤的风险，能够更好保护当事人的合法权益，故对鉴定机构回复意见本院予以采信，王培堂称鉴定依据不足，应重新鉴定的上诉理由不能成立。   关于王培堂是否应当赔偿邓连英各项费用的问题，王培堂对于一审认定的医疗费、护理费、交通费未提出异议，一审认定并无不当，本院予以确认。关于住院伙食补助费，一审法院参照新疆维吾尔自治区高级人民法院《关于印发＜新疆维吾尔自治区道路交通事故损害赔偿标准（试行）>的通知》的相关规定计算并无不当，王培堂关于住院伙食补助费应当按照60元/天计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”故一审法院按照2019年计算误工费并无不当，王培堂关于误工费应当按照2018年的标准计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于营养费，鉴定部门出具的鉴定意见书确定营养期，一审法院根据邓连英的伤情，酌情支持邓连英住院期间的营养费780元并无不当，王培堂关于不应当支付营养费的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于伤残赔偿金，新疆某某双语司法鉴定所出具的鉴定意见书可以证实邓连英脊柱的损伤程度损伤为十级伤残，一审法院依据鉴定意见计算伤残金并无不当，本院予以确认。关于鉴定费，是因查明案件事实的必要合理费用，一审法院依法予以支持并无不当，本院予以确认。关于本案是否应当划分责任比例问题，王培堂未提供证据证实邓连英存在过错，故邓连英应当承担30%责任的上诉理由不能成立。   综上所述，上诉人王培堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1,862.11元，由上诉人王培堂负担。   本判决为终审判决。         审  判  长   谭光强    审  判  员   赛力克巴依    审  判  员   沙仁娜         二〇二一年六月十日      法 官 助 理   布阿依夏胡拉木   书  记  员   刘晓