辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终4028号上诉人（一审被告）：赵军，男，1982年1月25日出生，满族，无业。住所地：岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：葛亮，辽宁德奎律师事务所律师。上诉人（一审被告）：吉林市北方建业劳务服务有限责任公司。住所地：吉林省吉林市龙潭区。法定代表人：刘星志，经理。被上诉人（一审原告）：张维忠，男，1952年5月10日出生，满族，农民。住所地：岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：高巍，辽宁泓汇律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中晨宏远建设工程有限公司。住所地：辽阳市太子河区。法定代表人：吕嘉，董事长。委托诉讼代理人：赵博，该公司法务人员。上诉人赵军、吉林市北方建业劳务服务有限责任公司（北方建业公司）因与被上诉人张维忠、中晨宏远建设工程有限公司（下称中晨宏远公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2020）辽0323民初36号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人赵军上诉请求：一、撤销岫岩满族自治县人民法院(2020)辽0303民初36号民事判决；二、将本案发回重审，并依法追加实际雇佣人李飞为被告；三、本案诉讼费由被上诉人承担。理由是：一、原审判决事实认定不清，导致判决结果存在明显错误。原审认定上诉人赵军与张维忠形成雇佣关系并认定上诉人是实际雇佣人，系事实认定不清。上诉人系经朋友曹某某介绍，承揽到乐亭县气代煤燃气项目部分工程，之后上诉人未实际组织施工，而是将该工程转给李某实际施工，并将被上诉人张维忠介绍给李某。关于张维忠的劳动报酬，完全是李某与张维忠协商确定，上诉人未参与，且不知情，上诉人仅是介绍了张维忠的劳务，并不是张维忠的实际雇佣人。在被上诉人张维忠受伤后，上诉人因受李某的委托，垫付了大约13000元的医疗费，上诉人垫付医疗费的行为并不能证明上诉人即是责任承担的主体。且李某已将上述所垫付医疗费返还给上诉人，也证明了上诉人并不是实际雇佣人，不应该承担雇主责任。原审判决认定上诉人是本案责任承担的主体明显错误。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，系法律适用错误。本案中，被上诉人张维忠实际上未向上诉人提供任何劳务，上诉人仅在李某与张维忠之间起到介绍工作的中介作用，因此，上诉人与被上诉人张维忠并未形成个人劳务关系，原审法院在事实认定错误的基础上，依据以上法律规定确定上诉人为责任承担的主体，明显有误。另根据原审查明的情况，乐亭县气代煤燃气工程项目的承建单位乐亭中燃能源发展有限公司，其将该工程发包给被上诉人中晨宏远建设工程有限公司（以下简称“中晨宏远公司”），即中晨宏远公司是该工程的施工单位，后其将该工程分包给被上诉人吉林市北方建业劳务服务有限责任公司(以下筒称北方建业公司）。被上诉人张维忠正是依据以上三方的相关协议，实际进行了工程施工工作，被上诉人张维忠与北方建业公司形成了事实上的劳务派遣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款之规定，“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”。因此，中晨宏远公司作为用工单位对张维忠遭受的损害应承担赔偿责任，且北方建业公司在劳务派遣过程中存在明显的过错，理应承担赔偿责任。原审法院未认定中晨宏远公司承担赔偿责任明显错误，应被纠正。上诉人北方建业公司上诉请求：一、撤销（2020)辽0323民初36号民事判决第二项中吉林市北方建业劳务服务有限责任公司的连带给付责任，驳回被上诉人张维忠对上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：一、一审判决认定事实不清，依据不客观、不充分。(一）、2018年3月31日中晨宏远工程建设有限公司与我吉林市北方建业劳务服务有限责任公司签订了建设工程施工劳务分包合同（原审证据中己提供)；2018年5月10日吉林市北方建业劳务服务有限责任公司与赵冰签订了内部承包经营合同，现场事宜均由赵冰全权负责。原审法院认定我公司将工程交由没有资质的赵军进行施工缺乏事实依据。(二）原审被告赵军，并非我公司员工，也并未与我公司签订任何劳动合同、劳务合同、承包合同，我公司也并不认识赵军是谁；赵军在法庭陈述中也表明与我公司并不认识，因此赵军与我公司不存在任何关系。(三）被上诉人张维忠并非我公司员工，也并未与我公司签订任何劳动合同、劳务合同，我公司并不认识被上诉人张维忠，从常识角度讲，我公司也不可能聘用一位68岁老人到我公司现场进行施工作业。原审过程中，被上诉人张维忠也并未提交任何证据能证明其系为我公司提供劳务过程中受的伤，所以被上诉人与我公司不存在任何关系。(四）被上诉人在一审中提出其从受伤到治疗及转院期间，均由原审被告一赵军陪同，我公司对该事件并不知情，也没有任何人向我公司汇报该情况，医疗费也并不是由我公司进行垫付，全程也没有我公司管理人员及相关人员进行跟踪解决，同我公司不存在任何关系。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人张维忠答辩：服从原判。张维忠向一审法院起诉请求：判决被告赵军赔偿医疗费158107.78元、住院伙食补助费6400元、护理费7360元、交通费3000元、住宿费6400元、营养费3000元、伤残赔偿金48544.6元、精神抚慰金10000元、鉴定费1000元，合计243812.38元。被告中晨宏远公司、北方建业公司对上述赔偿款项承担连带给付责任。事实与理由：乐亭中燃能源发展有限公司承建乐亭县气代煤燃气工程，并将该工程发包给被告中晨宏远公司，该公司为该工程的施工单位。被告中晨宏远公司又将工程分包给被告北方建业公司，被告北方建业公司又将工程分包给被告赵军。被告赵军雇佣原告为其施工。2019年3月12日，原告在施工时，从高处摔伤，由被告赵军送入医院治疗。经诊断为：右侧开放性Pilon骨折，右侧胫腓骨开放性骨折。原告住院治疗64天，花医疗费157971.93元。原告出院后，多次与被告沟通医疗费及其他相关事宜，被告一直推拖。故向法院提起诉讼。一审法院认定事实：乐亭中燃能源发展有限公司承建乐亭县气代煤燃气工程，并将该工程发包给被告中晨宏远公司，该公司又将工程分包给被告北方建业公司。被告北方建业公司施工建设该工程时，被告赵军承包了其中部分工程的施工建设，并雇佣原告参与施工作业。2019年3月12日，原告在施工过程中摔伤，被告赵军送其入医院治疗。经诊断为：右侧开放性Pilon骨折，右侧胫腓骨开放性骨折。原告住院治疗64天，花医疗费157971.93元。原告住院期间，被告赵军垫付12000元。原告出院后，多次与被告赵军协商赔偿事宜无果，向一审法院提起诉讼。本案在审理中，该院依原告的申请，委托岫岩宏易法医司法鉴定所对其损伤后果进行伤残等级鉴定，该鉴定所作出岫宏法临[2020]鉴字第29号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人张维忠之右胫腓骨远端粉碎性骨折致右踝关节功能障碍构成十级伤残。另查明：原告居住于岫岩镇，系城镇居民性质。原告伤残等级鉴定结论确定时，年龄为68周岁。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。原告张维忠在为被告北方建业公司承包的建设施工工程及被告赵军实际承包施工的该工程中的部分工程提供劳务时受伤，被告赵军作为实际雇主，被告北方建业公司将工程交由没有施工资质的被告赵军施工，依法均应承担赔偿责任。被告赵军辩称其不是雇主，与原告提供电话录音及原告住院垫付医疗费相矛盾，其抗辩理由，该院不予支持。考虑原告系完全民事行为能力人，在施工过程中，自身未尽到安全注意的义务而受伤，亦有一定过错，故该院酌定以被告赵军承担70%的责任为宜，被告北方建业公司依法应承担连带责任，即应对原告受伤后发生的合理经济损失承担民事赔偿责任。原告医疗费158107.78元的请求，提交了病案、清单、医疗费收据佐证，该院予以确认。但被告赵军垫付的12000元，应予扣除。原告住院伙食补助费6400元的请求，系依其住院期限64天及当地机关一般工作人员的出差伙食补助标准每日100元计算，该院照准。原告护理费的请求，依其二级护理期限64天及辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿数据中居民服务业标准144.4元/天计算，应为9241.6元。原告主张护理费7360元，是对自己权利的处分，该院予以支持。原告残疾赔偿金的请求，依司法鉴定结论10级伤残的赔偿系数10%及赔偿年限12年并应依辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿数据全体居民人均可支配收入每年29701元标准计算，即为35641.2元（29701元×12年×10%）。原告鉴定费1000元的请求，提交了票据加以证明，该院予以确认。原告交通费3000元的请求，未提交证据证明，但受伤后发生交通费客观实际，该院酌定为1000元。原告住宿费6400元、营养费3000元的请求，因无证据佐证，不能成立。原告精神抚慰金10000元的主张，因其损伤后果己构成10级伤残，符合精神抚慰条件，但考虑其自身存在一定过错，故按5000元赔偿为宜。原告主张由被告中晨宏远公司承担赔偿责任，没有事实及法律依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”和第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”的规定，判决如下：一、被告赵军于本判决生效后30日内赔偿原告张维忠伤残赔偿金35641.2元、精神抚慰金5000元、医疗费158107.78元、护理费7360元、伙食补助费6400元、交通费1000元、鉴定费1000元，合计214508.98元的70%，即为150156.29元。扣除被告赵军己垫付的12000元，实际应赔偿原告张维忠138156.29元；二、被告吉林市北方建业劳务服务有限责任公司对上述赔偿款项承担连带给付责任；三、驳回原告张维忠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4957元，减半收取2478.5元，由原告张维忠承担1074元，由被告赵军、吉林市北方建业劳务服务有限责任公司承担1404.5元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院经审查认为，本案争议焦点为：一、一审法院认定张维忠与赵军形成劳务关系，并判令赵军承担赔偿责任是否正确及赵军主张应由中晨宏远公司承担赔偿责任应否支持；二、一审法院判令北方建业公司承担连带责任是否正确。关于本案第一个争议焦点。本院经审查认为，被上诉人张维忠在一审法院审理过程中，为证明其系为上诉人赵军所雇佣及在案涉工程施工时受伤的事实，提供了其妻子孟玉珍与赵军的微信聊天记录一份、其妻子及女儿与赵军通话录音各一份、赵军招工信息微信截图一份、张维忠所在施工宿舍的照片二张及赵军在其受伤后开车将其从施工地拉回岫岩县及随车将其送到沈阳医院治疗，并为其垫付了12000元医疗费等费用的陈述等证据进行证明。而赵军一审审理过程中当庭认可张维忠所述上述事实，并自认其在张维忠摔伤后到张维忠受伤现场查看过。本院在综合审查上述证据及当事人相关陈述后认为，一审法院认定张维忠为赵军提供劳务及在案涉工程施工过程中受伤的事实正确。赵军虽主张其并非张维忠的雇主，及实际与张维忠形成劳务关系的是北方建业公司分包人赵冰，但其在一审审理过程中并未提出该项抗辩主张。虽然其在二审审理过程中主张系赵冰为其开工资并让其帮忙代工（管理工地正常的施工生产），张维忠是其代工管理的施工工人。但本院经审查后认为，赵军在其陈述中已自认其管理施工工人张维忠，同时其在一审审理过程中并未提出追加案外人赵冰的主张，而张维忠亦未在起诉时将赵冰列为本案被告，故一审法院认定张维忠与赵军形成劳务关系，并判令赵军承担赔偿责任正确。本院予以维持。赵军上诉主张案涉工程承包人中晨宏远公司将工程分包给北方建业公司，因此中晨宏远公司作为用工单位对张维忠遭受的损害应承担赔偿责任。经查，中晨宏远公司将工程分包给具有相应资质的北方建业公司时，签订的《建设工程施工劳务分包合同》中关于施工安全与检查、事故处理及保险相关内容均约定，即发生安全事故及因此发生的费用由分包人北方建业公司承担。该合同系双方真实意思表示，具有法律效力。故对上诉人赵军提出的此项主张，本院不予支持。关于本案第二个争议焦点。上诉人北方建业公司虽主张该公司与赵冰签订了内部承包经营合同，案涉施工现场事宜均由赵冰全权负责，因此一审法院认定该公司将工程交由没有资质的赵军进行施工缺乏事实依据。同时张维忠并非其公司员工，也并未与其公司签订任何劳动合同、劳务合同，该公司不应承担连带责任。对北方建业公司此项主张本院经审查后认为，二审审理过程中北方建业公司虽提供了该公司与赵冰签订的内部承包劳务合同，但并未提供赵冰到庭证明张维忠系受赵冰雇佣的，而无论北方建业公司将案涉工程分包给赵冰或是赵军，该公司均未提供证据证明二人具备相关工程施工资质及安全生产条件，故该公司应对合同分包期间造成的张维忠受伤后果承担连带责任。该公司与赵冰之间的法律关系及责任，可在其承担本案赔偿义务后另行向赵冰提起诉讼解决，与本案无关。综上，对上诉人北方建业公司此项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6126元，由上诉人赵军承担3063元，上诉人吉林市北方建业劳务服务有限责任公司承担3063元。本判决为终审判决。审判长  杨兴棠审判员  杨向东审判员  王宇明二〇二一年六月十五日书记员  隋冰鑫