江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1170号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海德闵置业有限公司，住所地上海市闵行区浦江镇陈行公路中华站西首。法定代表人：孙正德，该公司执行董事。委托诉讼代理人：乔智，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：干学彬，男，1974年2月1日出生，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：牟思宏，上海融孚律师事务所律师。上诉人上海德闵置业有限公司（以下简称德闵公司）因与被上诉人干学彬建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初7166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德闵公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回干学彬一审全部诉讼请求，支持本公司一审反诉请求。二、一、二审受理费由干学彬负担。事实和理由：1.一审根据干学彬提交的工程竣工验收证书、竣工图等复印材料，认定干学彬离场时已完成合同约定义务，明显错误。本公司一审中提供了监理通知单、苗木采购合同、送货单等证据，证明干学彬离场后，案涉工程未完工且由他人继续施工。干学彬在一审中提交的微信聊天记录也能证明，2018年10月至干学彬离场前，案涉工程仍有大量苗木未栽种，已栽种苗木存在死亡需要补栽。2.干学彬在种植苗木过程中出现较多死苗、残苗，其认为无法承担修复费用多次停工。本公司以干学彬不再停工、不再延误工期为前提，同意补偿其50万元。但干学彬还是在工程未完工的情况下擅自离场，导致本公司巨大损失，该50万元不应计入其应得工程款中。关于本公司为干学彬垫付的人工费，也能印证其消极怠工行为。施工工人向干学彬讨薪无果，由江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）在2019年1月30日、31日两天向工人垫付工资，并最终由本公司承担，应当将垫付的工人工资计入干学彬已领取的工程款。干学彬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。干学彬向一审法院起诉请求：1.判令德闵公司支付拖欠工程款2385360元并自2019年10月1日起按照银行同期贷款利率支付利息至归还之日止；2.本案诉讼费由德闵公司负担。德闵公司向一审法院反诉请求：1.确认双方签订的《绿化种植协议书》《绿化种植补充协议书》无效；2.判令干学彬返还工程款262431.5元；3.判令干学彬支付本公司损失676431.5元；4.判令本、反诉费用由干学彬负担。一审法院认定事实：2018年5月14日，德闵公司与案外人南通六建签订《绿化种植协议书》一份，约定由南通六建将其承包的南通植物园（含盆景园）景观绿化工程二标段中的绿化种植工程分包给德闵公司施工，工程地点位于南通市崇川区狼山风景区，由德闵公司以清包工的形式进行施工，种植面积按图纸绿化种植面积结算（暂定15万平方米）。次日，德闵公司（甲方）将其承包的上述工程转包给干学彬（乙方），双方签订《绿化种植协议书》一份，协议约定：1.项目名称为南通植物园，预定完工日期为2018年8月31日；2.种植面积按图纸绿化种植面积结算（暂定16万平方米），大灌木和小灌木种植面积暂定9万平方木，草坪种植面积为7万平方木；3.本工程由乙方以清包工的形式进行施工，每平方米种植人工为28元，草坪种植总计11元每平方米，养护价格为10元每平方米每年，截止日期暂定为2019年9月30日，养护具体开始时间以投资方通知为准；4.工期自预定开工日期之日起至乙方完工并通过协议约定的全部验收之日止，不计乙方通知甲方验收后等待甲方验收的时间；5.甲方提供的苗木必须事先控制质量，苗木规格严格按照设计要求进行选择，乙方苗木种植质量必须严格按照绿化种植规范，苗木成活率达到95%，但不包括进场前总包方已种植的苗木，工程完工后，乙方应通知甲方进行验收，双方现场检查工程质量，质量合格，即由甲方和总包方签收；6.种植费结算以实际种植面积为准，不包含进场前总包方已种植的面积，养护费用以实际养护面积为准；7.结算方式：（1）甲方应在乙方工人进场后5个工作日后，向乙方预付种植费20万元，在工人进场15天后支付20万元，25天后再支付20万元；（2）甲方应在乙方完成工程量70%后，由甲方向总包方申请进度款，甲方到账后5个工作日内向乙方支付100万元；（3）甲方应在乙方完成工程量100%后5个工作日内向乙方支付至种植费总价款的90%；（4）剩余10%种植费在2019年9月30日后5个工作日内无息支付；（5）养护费用按照实际养护面积进行结算，按季度结算；8.乙方承诺种植成活率95%，发现死苗必须在最短时间内按照绿化种植规范补种，确保甲方与总包方顺利竣工验收。协议另就其他相关事项进行了约定。施工过程中，双方另行签订《绿化种植补充协议书》一份，协议约定：1.草坪种植价格在原合同价上增加50万元，作为苗木死亡补种补偿费，此费用将于项目验收完成并在甲方收到工程款后5个工作日内支付，之后将不增加任何或补偿任何费用，种植过程中产生的垃圾清理费用由乙方负责；2.对于有争议的死亡苗木和施工区域，由乙方与总包方南通六建先行协商确认，如协商无果，甲方将协助乙方进行沟通协商；3.完工期限必须按照总包方要求的最后期限前完成，乙方不得以任何理由和原因停工和延误工期；4.乙方如发生停工和延误工期，需向甲方双倍赔偿所补偿的苗木死亡补偿费，同时甲方可向乙方追究法律责任。双方确认，干学彬实际施工至2018年12月底撤场，德闵公司已付工程款200万元。干学彬主张，其已按期完工并通过竣工验收，其中种植面积61990平方米，草坪面积76000平方米，并提供工程竣工验收证书、竣工图、收据等证据予以证明，其中工程竣工验收证书上载明的完工日期为2018年9月28日，竣工验收日期为2019年1月17日，验收范围为南通植物园（含盆景园）景观绿化工程二标段，实施内容：地形处理、绿化种植、园路、铺装、亲水平台、廊架、景亭、栈道、桥梁、雨水等，绿化种植：乔木约7800株、灌木约843株、花卉约73101㎡、攀援植物约371柱、水生植物约6161㎡，草皮约76000㎡，硬质景观：园路约14173㎡、铺装约3852㎡、亲水平台约120㎡、廊架3个、景亭2个、栈道约1148㎡，现浇桥梁1座，雨水：管道约1123米、检查井28座、雨水口55座。关于工程竣工验收证书上载明的完工日期与干学彬实际撤场时间不符的问题，干学彬陈述其施工的范围确已于2018年9月28日完工，但之后因部分树苗死亡需进行补种故而迟至2018年12月底撤场。经质证，德闵公司对上述证据不予认可，认为该类竣工验收材料仅系为了对应发包方和总包方之间的约定，系流程性文件，且该收据既没有未体现金额，也没有干学彬方工作人员签字。干学彬另主张德闵公司支付应南通六建要求补种树木发生的人工费45万元及德闵公司确认的干学彬因协助南通六建完成的其他工作发生的人工费用145360元，并提供微信聊天记录予以证明，其中在与南通六建现场项目经理刘永鑫的聊天记录中，刘永鑫陈述：“还有你们进来的那个费用算上海人那边，都说好了！不在我们这边”、“南通六建的800个工”。经质证，德闵公司对上述两笔费用均不予认可。德闵公司主张干学彬未按约完工并提前撤场，并提供了监理通知单、苗木采购合同、送货单、发票、转账凭证、绿化建设施工合同、工程竣工验收交接证明书等证据，证明南通六建至2019年1月仍在购买苗木并另行与南通昌瑞公司签订案涉工程施工协议，施工内容包括2018年未种植的苗木及残苗、死亡苗木的清理，同时验收交接日期为2020年5月25日，其中工程竣工验收交接证明书所载工程验收范围和工程验收内容与干学彬提交的工程竣工验收证书上所载内容一致。经质证，干学彬认为上述证据不能达到德闵公司的证明目的，监理通知单载明的问题系南通六建提供的苗木存在相关问题及到场不及时所致，责任不在干学彬，后续南通六建的采购及签约系因原设计方案中苗木稀疏及后期养护，亦无法证明干学彬的施工存在质量问题，对工程竣工验收交接证明书真实性予以确认，但其上关于验收交接日期的记载系后写的，且与干学彬举证的工程竣工验收证书相矛盾。德闵公司另提供工资表、证明、考勤记录、银行回单等证据，证明其实际承担了南通六建代干学彬垫付的工人工资546248.5元。经质证，干学彬对其中358256元垫付款予以认可，其余未予认可。德闵公司另陈述，其反诉要求干学彬返还工程款262431.5元系根据协议约定的固定单价按种植面积61990平方米、草坪面积49827平方米予以计算后，再扣除已经支付的200万元及代干学彬垫付的工人工资546248.5元（61990*28+49827*11-2000000-546248.5）。2020年4月20日，南通六建就南通植物园二标段项目出具绿化种植工程量完成确认单一份，其上载明合计种植施工完成面积111817平方米，其中种植面积为61990平方米，草坪面积为49827平方米。同日，南通六建（甲方）与德闵公司（乙方）达成结算协议一份，协议约定：1.实际施工面积：南通植物园二标段绿化种植总面积为15万平方米，其中扣除甲方自行施工面积后，乙方实际负责施工面积为111817平方米；2.工程款项：按照《绿化种植协议书》约定，甲方应支付乙方工程款金额为4472680万元（111817*40），扣除甲方已经支付乙方的工程款360万元、扣除甲方代实际施工人干学彬垫付的工人劳务费546248.5元，甲方应支付乙方剩余工程款326431.5元；3.因实际施工人干学彬擅自于2018年年底撤离工地，未能按约完成所有施工工程、未能保证所有已种植苗木的成活率达到95%以上，甲方后续自行补栽苗木，产生苗木费、人工费、机械费489566.5元（暂计），委托其他公司补栽苗木，产生苗木费、人工费、机械费3024055.07元（暂计），甲乙双方约定：在干学彬擅自撤离后，补栽苗木产生的费用由乙方承担，与剩余工程款326431.5元相互抵扣后，差额3187190.07元由乙方向甲方支付，乙方已经支付35万元。一审庭审中，德闵公司陈述其将南通植物园二标段绿化种植全部交给干学彬施工。一审另查明，南通植物园于2019年9月建成。一审法院认为，具有劳务作业法定资质的承包人可以与总承包人、分包人签订劳务分包合同，但劳务分包人不得再将其劳务分包合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。本案中，德闵公司将其从南通六建处承包的南通植物园（含盆景园）景观绿化工程二标段中的绿化种植工程再行转包给干学彬施工，符合前述规定的禁止情形，故双方签订的《绿化种植协议书》及《绿化种植补充协议书》应属无效。关于案涉工程施工情况，干学彬主张已按约完工并通过竣工验收，同时提交工程竣工验收证书、竣工图等证据予以证明，德闵公司虽不予认可，认为系流程性文件，但结合其提交的工程竣工验收交接证明书，两份书证所载工程验收范围和工程验收内容一致，而工程竣工验收证书所载完工及竣工验收日期均早于南通植物园公示的建成日期，能够相互印证。至于德闵公司提交的监理通知单，仅系对施工过程的反映，且南通六建后续购买苗木并另行委托其他单位施工与干学彬未完工之间亦不存在必然联系，故对德闵公司的该项抗辩，不予采信。据此，对德闵公司反诉要求干学彬赔偿损失，不予支持。虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，干学彬有权请求参照合同约定支付工程价款。关于工程价款，根据双方签订的协议及补充协议，由两部分组成，其一为按固定单价对种植及草坪面积按实结算，其二为补种补偿费50万元。对于种植面积，双方均确认为61990平方米，此无异议；对于草坪面积，虽然工程竣工验收证书上载明草皮约76000平方米，干学彬亦据此予以主张，但庭审中干学彬亦承认在其进场前存在第三方施工的情况，在干学彬未能提供其他证据对其施工范围及交割面进行证明的情况下，难以认定上述草坪均系干学彬完成，其应当承担举证不能的不利后果。德闵公司确认干学彬完成草坪49827平方米并据此结算工程款，一审法院照准。对于补种补偿费50万元，系双方合同约定，德闵公司应当按约履行。关于干学彬主张的补种人工费45万元及其他工作人工费用145360元，结合其提交的微信记录，其上仅有刘永鑫就“南通六建的800个工”与干学彬说明“算上海人那边”，至于具体金额、三方有无达成合意均未能体现，难以支持。关于德闵公司主张代干学彬垫付工人工资546248.5元，干学彬对其中358256元予以认可，其余部分因德闵公司未能就相关领取人员属于干学彬处举证证明，不予支持。据此，扣除德闵公司已经支付的200万元，德闵公司还应支付干学彬425561元（61990*28+49827*11+500000-2000000-358256）。对于干学彬主张的欠付工程款利息，于法有据，予以支持。据此一审判决：一、干学彬与德闵公司签订的《绿化种植协议书》及《绿化种植补充协议书》无效；二、德闵公司于判决生效之日起十日内支付干学彬工程款425561元及利息（以425561元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月1日起计算至实际给付之日止）；三、驳回干学彬的其他诉讼请求；四、驳回德闵公司的其他反诉请求。本诉案件受理费25883元、反诉案件受理费6595元，合计32478元，由干学彬负担21265元，德闵公司负担11213元。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。二审中，德闵公司提交以下证据：1.南通植物园绿化景观负责人群、南通六建项目部群、干学彬项目人员与德闵公司、德闵公司法定代表人与南通六建管理人员微信聊天记录，证明2018年10月案涉标段工程及其他标段未完工，11月15日仍然进展缓慢，无法按时通过验收。2.欠条复印件，证明季拥建处工人工资欠条，后由南通六建代付，最终由德闵公司承担。干学彬质证认为：1.上述证据不属于新的证据。2.合同已经履行完毕，补种的树是南通六建要求补种。对于欠条不认可，对于我们自己员工签字的钱才予以认可。本院认证认为：微信聊天记录可证明仍在栽种树木，但不能达到德闵公司的证明目的。欠条真实性难以确认，也难以达到德闵公司的证明目的。本院认为,干学彬提交了案涉工程的竣工验收证书，竣工图等材料，结合工程竣工验收交接证明书，能够证明干学彬所做绿化工程竣工验收合格。德闵公司提供的监理通知单多在竣工验收之前，系对施工过程的反映，且南通六建后续购买苗木并另行委托其他单位施工，并不当然表明干学彬未施工完毕，存在干学彬陈述的南通六建要求增加种植的可能。关于补充协议约定的50万元，双方明确是在原合同价基础上增加50万元，作为苗木死亡补种补偿费，并非以不再停工、不再延误工期为前提支付的补偿，应当计算为干学彬应得的工程款。关于南通六建代垫的季拥建工人的工资，二审虽然德闵公司提供了欠条，但欠条并非干学彬出具，且季拥建的工人在领取工资时并无干学彬或其负责人熊安全的签字，与干学彬的工人领取代垫工资时做法不一致，故对德闵公司要求扣除该部分代垫费用不予支持。综上，德闵公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32478元，由上诉人上海德闵置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱艳审判员  杨盛审判员  胡皓二〇二一年六月一日书记员  陈宁