北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7335号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京太阳飘亮商业管理有限公司，住所地北京市朝阳区安立路68号2层68-1内2F-056。法定代表人：夏晶晶，执行董事。委托诉讼代理人：李文娇，北京市浩天信和律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭可伟，北京市浩天信和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:北京质能方程体育有限公司，住所地北京市朝阳区安立路68号2层68-3内2F-024。法定代表人：赵宁，执行董事。上诉人北京太阳飘亮商业管理有限公司（以下简称飘亮公司）因与被上诉人北京质能方程体育有限公司（以下简称质能公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。飘亮公司上诉请求：1.改判驳回质能公司的全部诉讼请求；2.改判飘亮公司与质能公司之间的《北京太阳飘亮购物中心商铺租赁合同》于2019年9月17日解除；3.改判质能公司向飘亮公司支付拖欠的租金自2019年1月19日起至2019年1月31日及自2019年5月1日起至2019年9月17日，共计169083.39元；4.改判质能公司支付飘亮公司合同解除后房屋交还期占用费7000元（自2019年9月18日起至2019年9月24日）；5.判决质能公司向飘亮公司支付房屋占用费（自2019年9月25日起至实际腾退涉案房屋之日止，按照月租金200%的标准计算）；6.判决质能公司支付飘亮公司迟延支付租金滞纳金86115.82元；7.由质能公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当依法改判支持飘亮公司的上诉请求。一、飘亮公司已经提供充分证据证明商场开业率计算是以实际开业店铺面积占规划开业店铺总面积之比计算，一审法院认定错误。首先，根据行业惯例，商场的开业率分为面积开业率和商铺开业率。面积开业率指实际开业店铺面积占规划开业店铺总面积的百分比，商铺开业率指实际开业的店铺数占应开业的店铺总数的百分比。因为飘亮公司管理的大阳飘亮购物中心登记的所有权证共计24个，相应店铺面积在实际出租时并不是按照房屋所有权证载明的面积计算。飘亮公司一般是根据承租商户对经营面积的需求，对相应区域租赁面积进行分割或合并调整。即飘亮公司管理的商场店铺规划数量存在不确定性，并未设计最大商铺数量。因此，飘亮公司无法使用商铺开业率即开业商铺数量占设计商铺数量比例确定太阳飘亮购物中心的开业率，而是使用面积开业率确定商场开业率。事实上，在与其他涉及开业率的承租商户确定开业率符合约定条件时，飘亮公司与其他商户也是按照开业面积占比确定开业率的。其次，飘亮公司提供的《星巴克确认开业率达到70%的起租确认函》，证明目的为飘亮公司与商户约定的开业率为面积开业率，但一审法院认定该证据证明目的为2018年11月的开业率情况，认定错误。飘亮公司所管理的商场在与其他承租商户确定开业率时，是以开业面积占比统计并确认商场开业率，是涉诉商场与承租商户根据商场的实际情况确定的最有效的统计方法，也符合交易习惯。飘亮公司不会也无法与质能公司按照别的方法统计开业率。一审法院忽略商场与商户的约定，直接认定开业率应当是指商场已开业商户占设计商户的比例错误。另外，商场除了单独商户还存在大型超市、游乐场所，无论从客流来说还是从面积来说通常会是小商户数倍甚至数十倍，若仅计算商铺开业率是对商场严重的不公。因此，一审法院未考虑商场的实际经营情况以及交易习惯，片面认定商场开业率仅指商场已开业商户占设计商户的比例是错误的，也不符合飘亮公司管理的太阳飘亮购物中心关于开业率统计方法的实际情况。二、一审法院仅以质能公司提供的片面证据认定2019年6月之后的开业率不足70%，认定错误。首先，质能公司仅提供存在片面性的新闻报道文章，该类文章撰写时是否实际考察无从考证，且文章中无法体现开业率是否达到70%，同时，一审法院在判决书中引用新闻报道提到的飘亮公司负责人自认的“自2019年4月之后商场经营状况严重下滑”来证明商场开业率不足，是经不起法律和事实推理的。严重下滑只是反映经营者的一种主观感受，并未涉及开业率不足问题。一审法院以此新闻报道片面认为商场开业率不足70%，没有事实和法律依据。其次，质能公司提供公证书时间为2019年12月，且公证书穿插其他时间照片，并非其拒缴租金的2019年5月，因此该公证书不应成为认定开业率的依据。质能公司应当提供其拒绝缴纳租金所涉期间即2019年5月至9月的商场开业率统计数据及证据。按照一般逻辑，质能公司为证明其符合免于缴纳租金的合同条件，应当于租金争议开始时（2019年5月）向飘亮公司出具商场不符合开业率要求的公证文件，作为免交租金的证据，但是截至飘亮公司发函解除合同之时，质能公司未能提供有效证据证明商场开业率不足问题，反而在诉讼期间对非争议期间的商场开业情况进行了公证，且公证内容也不能证明商场未满足开业率70%的要求。第三，自2019年5月起长达4个月的时间里，即使认为开业率未达到合同约定的70%，质能公司也从未提出异议，直至2019年9月飘亮公司停止物业服务后，质能公司才发函第一次提出开业率的问题，可见质能公司仅是为了不缴纳租金寻找各种理由，并非商场存在开业率不符合合同约定条件的问题。第四，除质能公司外，商场的部分商户也与飘亮公司约定了开业率条款，在实际统计开业率是否符合缴纳租金条件时，各方均以开业面积占比作为开业率统计口径，且在本案争议期间，其他商户均正常缴纳租金及物业服务费，未对商场开业率提出任何异议。再次证明本案争议期间，商场是符合开业率要求的，质能公司没有法定理由不缴纳租金。一审法院仅以质能公司提供的片面证据认定2019年6月之后的开业率不足70%，认定错误，且一审法院及质能公司均未在庭审及判决书中依据相关材料对开业率百分比进行量化统计，一审法院对该核心争议焦点认定有失公正。三、商场的开业率满足合同约定，质能公司自2019年6月起至2019年9月止未按照合同约定时间缴纳租金，构成根本违约，飘亮公司有权根据双方合同约定的解除权解除与质能公司的合同关系。质能公司在商场满足开业率约定的前提下，自2019年5月起擅自不缴纳租金，且未与飘亮公司说明不缴纳租金的原因，亦未在第一时间及后续几个月内提出商场不符合开业率要求的证明文件，导致飘亮公司合同目的无法实现，构成根本违约。根据民法典的相关规定，飘亮公司有权解除其与质能公司之间的租赁合同，并要求质能公司支付违约金。一审法院并未考虑质能公司停止缴纳租金的行为，仅以其迟延缴纳租金属于瑕疵履行就擅自排除飘亮公司的解除权存在错误。综上，质能公司存在根本违约行为，双方合同已经于2019年9月17日解除，质能公司应当承担相应的违约责任。质能公司辩称，同意一审判决，不同意飘亮公司的上诉请求。质能公司向一审法院起诉请求：1.判令继续履行双方签订的《太阳飘亮购物中心商铺租赁合同》《太阳飘亮购物中心物业管理服务协议》及《补充协议》。2.判令飘亮公司退还质能公司施工保证金（装修押金）2万元。3.判令公证费7000元由飘亮公司承担。飘亮公司向一审法院反诉请求：1.判令质能公司、飘亮公司2018年5月21日签订的《太阳飘亮购物中心商铺租赁合同》于2019年9月17日解除。2.判令质能公司向飘亮公司支付拖欠的租金从2019年1月1日至2019年1月31日以及2019年5月1日至9月17日共计169083.39元。3.判令质能公司支付飘亮公司合同解除后房屋交还期占用费7000元，是2019年9月18日至9月24日。4.判令质能公司向飘亮公司支付房屋占用使用费，从2019年9月25日起至实际腾退涉案房屋之日止，按照月租金200%的标准计算。5.判令质能公司向飘亮公司支付迟延支付租金滞纳金86115.82元。一审法院认定事实：2018年5月21日，飘亮公司作为甲方（出租人）与北京质能方程科技有限公司作为乙方（承租人）签订《太阳飘亮购物中心商铺租赁合同》，主要内容如下：甲方将位于北京市朝阳区安立路68号的太阳飘亮购物中心2F024/025号商铺（以下简称涉案房屋）出租给乙方，建筑面积800平方米，乙方承租房屋用于健身、瑜伽及配套服务。三、5.计租日即进场日，即甲方移交，乙方进入涉案房屋之日，以双方签署《房屋交接确认书》确定进场日。第二条、2.1租赁期为72个月，自2018年6月1日起至2024年5月31日止。第四条、进场租赁期限及续租4.1，进场日为2018年6月1日，届时甲方将按约定向乙方交付房屋。第六条开业6.1开业日暂定为2018年6月28日。第七条、保证金7.1，乙方于签订合同当日向甲方支付91250元作为履约保证金，支付物业服务费36500元作为物业服务保证金，支付5000元作为会员储蓄卡保证金。第八条租金8.1.1该房屋的租金按计租面积计付，乙方自计租日开始承担该房屋租金，起始标准为每月每平方米76.04元，起始月租金标准为30416.67元，自2019年6月1日至2020年5月31日，月租金标准递增4%，为31633.33元，2020年6月1日至2021年5月31日递增3.8%，为32850元，……8.1.3首期租金应于签订合同当日支付，租金期间为2018年6月28日至2018年7月31日，33416.67元。8.1.2乙方应在每月10日前支付下个月租金。第九条物业费9.1乙方自计租日起向物业公司缴纳物业费，按房屋计租面积计算，每月每平方米30.42元，每月共计12166.67元，于签订合同当日支付首期物业费13366.67元。第十八条房屋交还18.1，租赁期限届满或终止后，乙方应将房屋交还甲方。后双方签订《补充协议》，主要条款如下：5.装修免租期自乙方进场日起50日，装修免租期内乙方无须交付租金、物业管理费。6.合同租赁期限为自计租日起6个租赁年。16.乙方房产技术条件附后，此条件为乙方收房之唯一标准。17.在开业时购物中心的开业率不足70%或者在后期经营过程中购物中心的开业率不足70%期间，乙方无须支付租金、物业费服务费。20.开业日暂定为2018年6月28日。此后，飘亮公司与质能公司及北京质能方程科技有限公司签订一份《合同承租人变更协议》，约定将原承租人北京质能方程科技有限公司变更为质能公司。就租金支付情况，质能公司主张2018年3月29日支付定金42583.33元，2019年1月25日根据交费通知书支付了53783.35元（2019年12月24日至2018年2月28日），2019年3月28日支付了42583.33元（2019年3月1日至3月31日），2019年4月29日支付了42583.33元（2019年4月1日至4月30日），2019年5月30日支付了42583.33元（2019年5月1日至5月31日）。飘亮公司称对上述租金情况的支付金额没有异议，但对租金期间有异议。质能公司称租金支付期间系双方协商一致，并就此提交质能公司法定代表人与飘亮公司工作人员的微信聊天记录及2019年1月22日飘亮公司的交费通知书，微信聊天记录中飘亮公司向质能公司发送一份变更起租日的协议，要求质能公司盖章确认，该协议中将起租日变更为2018年12月24日，交费通知书显示租金及物业费期间为2018年12月24日-2019年2月28日，收费总金额96366.68元，前期交纳金额为42583.33元，还需缴纳53783.35元，于2019年1月25日前支付。就质能公司称飘亮公司未按照约定提供符合租赁条件的房屋，质能公司提交了2018年6月至2018年12月期间其向飘亮公司发出多份函件，函件中多次反映涉案房屋内房产技术条件不符合合同约定的情况，2018年12月13日，质能公司发函反映涉案房屋内温度过低、玻璃幕墙破损、顶面与墙体开裂等问题。对上述函件，飘亮公司均未有回函。2019年9月12日，飘亮公司向质能公司发出通知书，称因未交纳租金，将于2019年9月12日对涉案房屋终止一切物业服务，采取断水、断电并进行封铺。质能公司回函中反映如下几个事项：1.双方已确认起租日变更为2018年12月24日，缴费通知与双方约定不符；2.商场自2019年春节后经营恶化，开业率已低于70%，根据补充协议无需支付租金；3.2018年冬季以来商场温度过低、玻璃幕墙等问题未得到解决等问题。就双方争议的开业率70%的条件是否满足，质能公司提交如下证据：1.北京市国信公证处2019年12月24日对飘亮购物中心相关店铺现状进行拍照及摄影并出具的公证书；2.北京商报2019年12月17日的新闻报道，标题为《太阳飘亮购物中心大批撤店“一店二主”陷经营分歧》，该报道中称太阳飘亮购物中心出现大面积商户撤店，目前除了影院、超市和部分餐饮品牌外，大部分商户已经撤出；3.2019年12月24日北京商报的新闻报道，标题为《停止供暖太阳飘亮购物中心纠纷何时了》，该报道中称，太阳飘亮购物中心负责人透露，商场部分商户被停止供暖，导致商户无法正常开展营业，顾客流失严重；4.2020年1月8日北京日报新闻报道，标题为《太阳飘亮购物中心拖欠600余万元物业费，财务室被查封》，在该报道中，有太阳飘亮购物中心的负责人表示，飘亮广场在2019年初重装开业，开始是满租状态，但因商场内另有一块产权区域被改造为批发市场，与商场整体风格严重冲突，影响到商场内其他商户的经营，有部分商户因此退租，从去年4月起，商场的经营状况严重下滑，导致无力支付物业费。飘亮公司对上述证据均不予认可。飘亮公司提交自行制作的开业率统计表，证明商场开业率远高于70%，提交2018年11月26日致北京星巴克咖啡有限公司的函，证明开业率计算以开业面积计算。质能公司对上述证据的真实性均不予认可。就装修保证金，2018年9月26日、2018年10月26日，质能公司分别支付1万元，庭审中，飘亮公司确认装修已完成。在本案审理过程中，质能公司申请查封飘亮公司名下价值2860333.35元的财产，法院于2020年1月2日作出（2020）京0105民初146号民事裁定书，查封了飘亮公司名下2860333.35元的财产。一审法院认为，质能公司与飘亮公司签订的《太阳飘亮购物中心商铺租赁合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自义务。本案争议焦点之一在于飘亮公司主张质能公司已支付的租金是否逾期，是否构成违约。质能公司提交的交费通知及质能公司法定代表人与飘亮公司相关人员的微信聊天记录显示，飘亮公司认可租金自2018年12月24日起算，质能公司虽未在变更起租日的协议上签字盖章确认，但质能公司已按变更后的协议履行了支付租金的义务，此后至2019年5月，质能公司均按照合同约定的租金标准并按飘亮公司发出的交费通知的时间向飘亮公司支付了租金。法院认为双方在合同实际履行过程中，对租金起算时点及支付时间均进行了调整变更，应当已双方变更后为准。就已支付的租金，飘亮公司提交的证据难以证明质能公司构成逾期。退一步讲，即使质能公司属于迟延支付租金，亦属瑕疵履行，考虑双方租赁期限及质能公司对涉案房屋的投入，该瑕疵履行亦不能认定为根本违约。此外，根据质能公司提交的双方履行合同过程中的往来函件，涉案房屋在交付使用过程中一直存在各种瑕疵，而飘亮公司作为出租人未举证证明其尽到了瑕疵修复的义务。综上，故飘亮公司以质能公司逾期支付租金为由要求行使合同解除权没有事实和法律依据，法院不予支持，基于合同解除的其他反诉请求均不予支持。就质能公司主要要求继续履行的诉讼请求，法院认为双方签订的《太阳飘亮购物中心商铺租赁合同》及《补充协议》具备继续履行的条件，法院予以支持，质能公司主张的《太阳飘亮购物中心物业管理服务协议》与本案不属于同一法律关系，当事人亦不相同，质能公司可另行解决。本案争议焦点之二在于双方补充协议第17条的理解与适用。根据该条的约定“在开业时购物中心的开业率不足70%或者在后期经营过程中购物中心的开业率不足70%期间，乙方无须支付租金、物业费服务费。”首先，对于开业率不足70%的理解，双方在合同及补充协议中均未予以明确计算基数及计量单位。法院认为，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。从通常理解，开业率应当是指商场已开业商户占设计商户的比例。此外从双方订立该条款的目的来看，本案涉案房屋用途系商业，质能公司使用涉案房屋系从事商业经营，客流量是影响商业经营的重要指标，如商场人流稀少，必然会影响到质能公司的经营状况，影响质能公司租赁涉案房屋目的的实现。其次，对于开业率是否达到70%的举证责任的分配。根据证据规则，承租人对于开业率不足70%应当尽到初步的举证责任，出租方提出反驳的，应该对“开业率已达70%”的事实进行举证。本案中，双方对于质能公司开业时的开业率均无异议，对双方有争议的即2019年6月1日之后的开业率是否满足合同约定的标准，法院认为，质能公司提交的新闻报道中有飘亮公司负责人自认的“自2019年4月之后商场经营状况严重下滑”，该情况与质能公司提交的公证书反映的商场商户大面积停业的情况相互吻合，质能公司已完成了初步的举证责任。而飘亮公司提交的函系2018年11月份的开业率情况，不能反映2019年6月之后的商场经营状况，其自行统计的开业率情况亦不具有客观性。故法院认为飘亮公司未举证证明2019年6月之后商场的开业率满足双方补充协议约定的标准，故应由飘亮公司承担举证不能的不利后果，质能公司有权依据该条的约定免于支付租金及物业费直至满足开业率70%的条件。就质能公司主张的装修保证金，法院认为，装修保证金并非双方租赁合同中约定的担保金，在装修完成后出租人应当及时退还承租人，现双方均确认涉案房屋已装修完成，质能公司要求飘亮公司退还装修保证金的诉讼请求有事实和法律依据，法院予以支持。就质能公司主张的公证费，法院认为质能公司对涉案房屋所在的商场开业状况进行公证系证据保全的必要措施，故对该笔费用法院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、北京太阳飘亮商业管理有限公司继续履行与北京质能方程体育有限公司签订的《太阳飘亮购物中心商铺租赁合同》及《补充协议》；二、北京太阳飘亮商业管理有限公司于判决生效之日起十日内退还北京质能方程体育有限公司装修保证金2万元；三、北京太阳飘亮商业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付北京质能方程体育有限公司公证费7000元；四、驳回北京质能方程体育有限公司其他诉讼请求；五、驳回北京太阳飘亮商业管理有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。质能公司与飘亮公司签订的《太阳飘亮购物中心商铺租赁合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照约定履行各自的权利义务。双方签订的《补充协议》约定，在开业时购物中心的开业率不足70%或者在后期经营过程中购物中心的开业率不足70%期间，质能公司无须支付租金、物业费服务费。现双方当事人对该条款理由存在争议，质能公司认为开业率是指商场已开业商户占设计商户的比例，飘亮公司认为开业率是实际开业店铺面积占规划开业店铺总面积的比例，对此本院认为，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。根据《太阳飘亮购物中心商铺租赁合同》的约定，质能公司承租房屋用于健身、瑜伽及配套服务，目的系从事商业经营，客流量系影响商业经营的重要因素，直接关系质能公司承租涉案房屋合同目的是否能够实现。且通常理解，开业率应当指商场已开业商户占设计商户的比例，否则，若以实际开业店铺面积占规划开业店铺总面积的比例计算开业率，承租人将难以判断开业率是否达到合同约定的比例，亦不足以认定能够实现承租人对于商场营业状况及客流量的要求及签约初衷。一审法院依诚实信用原则并遵从交易规律，认定开业率指商场已开业商户占设计商户的比例，并无不当。飘亮公司关于开业率系实际开业店铺面积占规划开业店铺总面积的比例的上诉主张，依据不足，本院不予采纳。对双方关于2019年6月1日之后的开业率是否达到合同约定的70%争议一节，质能公司提交了公证书、新闻报道等初步证据证明商场已开业商户占设计商户的比例不足70%，飘亮广场不认可，其作为涉案商场的出租方，充分掌握商场商户的经营情况，但并未提交证据证明该期间商场已开业商户占设计商户的比例已达到70%，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定质能公司有权依据《补充协议》的该条约定免于支付租金及物业费直至满足开业率70%的条件，具有事实及法律依据。飘亮公司关于商场的开业率满足合同约定，质能公司未按照合同约定时间缴纳租金，构成根本违约，飘亮公司有权根据双方合同约定解除合同等上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。飘亮公司上诉主张一审法院并未考虑质能公司停止缴纳租金的行为，仅以其迟延缴纳租金属于瑕疵履行就擅自排除飘亮公司的解除权存在错误。对此本院认为，质能公司提交的交费通知及质能公司法定代表人与飘亮公司相关人员的微信聊天记录显示，飘亮公司认可租金自2018年12月24日起算，质能公司亦按变更后的协议履行了支付租金的义务，质能公司虽未在变更起租日的协议上签字盖章确认，但双方以实际行动变更了租金起算时点及支付时间。关于质能公司已支付的租金，飘亮公司提交的证据并不足以证明质能公司构成逾期，且即便质能公司属于迟延支付租金，亦属于瑕疵履行，综合考虑双方租赁期限及质能公司对涉案房屋的投入，该瑕疵履行亦不能认定为根本违约，飘亮公司的上述主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。一审法院未予支持飘亮公司基于合同解除所提之各项反诉请求，并无不当。一审法院认为双方签订的《太阳飘亮购物中心商铺租赁合同》及《补充协议》具备继续履行的条件，合法有据。鉴于质能公司主张的《太阳飘亮购物中心物业管理服务协议》与本案不属于同一法律关系，当事人亦不相同，质能公司可另行解决。关于质能公司所主张之装修保证金，装修完成后出租人应及时将装修保证金退还给承租人，诉讼中，飘亮公司确认质能公司装修已完成。一审法院判决飘亮公司返还质能公司装修保证金，于法有据。关于质能公司所主张之公证费，质能公司对涉案房屋所在的商场开业状况进行公证系证据保全的必要措施，一审法院判决飘亮公司支付质能公司公证费，并无不当。综上所述，飘亮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27600元，由北京太阳飘亮商业管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张印龙审 判 员 何灵灵审 判 员 周艳雯二〇二一年六月三十日法官助理 卫孚嘉法官助理 何 平书 记 员 卢园园