安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终644号 上诉人(原审原告）:安徽国口酒业销售有限公司,住所地安徽省宿州市经济开发区纬三路北侧19号。 法定代表人:王淮北，该公司总经理。 委托诉讼代理人：傅巍，安徽维智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:张**,男,1986年9月2日出生，汉族,户籍地安徽省淮北市相山区，经常居住地安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：丁苗苗，安徽胡铭律师事务所律师。 上诉人安徽国口酒业销售有限公司（以下简称国口公司）因与被上诉人张**劳动争议一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2021）皖0604民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国口公司的委托诉讼代理人傅巍，被上诉人张**及其委托诉讼代理人丁苗苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国口公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判国口公司不支付张**工资、经济补偿金及失业保险金；2.一、二审诉讼费由张**承担。事实和理由:一、一审对本案事实认定错误。1.一审认定国口公司与张**间存在劳动关系的证据不足。张**提供的证据只能证明其为国口公司提供了销售“国口酒”的工作,但不必然意味着其与国口公司之间存在劳动关系。劳动关系双方具备人身依附性,张**提供证据不能证明其接受了国口公司各项规章制度的管理,反而更倾向于一种松散型的销售代理活动。双方没有书面劳动合同,张**所谓“工资”也并非国口公司所发,故一审认定双方存在劳动关系证据不足。2.张**主张的工资标准不明确。虽然张**出示了工资发放流水,但该证据并未体现为国口公司账户。同时,其工资构成不明确,其究竟是完成销售代理任务获得提成还是完成一定销售任务发放的基本工资,单凭该证据无法认定。一审认定为张**的基本工资证据不足。二、一审适法不当,实体判决错误。一审在认定双方是否存在劳动关系证据不足的情况下,依据劳动合同法的相关规定,判令解除劳动合同,并判决国口公司支付张**经济补偿金及失业保险金损失及补办理社保参保手续,系适法不当,且损害了国口公司的合法权益。综上,请依法改判。 张**辩称，坚持一审的答辩、质证和代理意见。国口公司在一审时作为原告应当提供充分的证据证明自己的主张，但未提交充分的证据举证，应当承担证据举证不足的责任。 国口公司向一审法院起诉请求:1.依法判令双方不存在劳动合同关系；2.依法判令国口公司不支付张**经济补偿金、工资及失业保险金；3.依法判令国口公司无义务为张**办理社会保险参保手续及补缴养老、医疗等社会保险费。 一审法院认定事实：2016年2月29日，张**经人介绍到国口公司工作，从事销售工作。淮北新兴实业有限责任公司2008年1月至2016年6月为张**缴纳过基本养老、失业、工伤保险。疫情发生后，2020年2月张**未上班,综合张**及其同事任杰、徐远征、孙丹丹的陈述，认定张**疫情发生后，于2020年3月12日上班。张**陈述于2020年5月13日后未再到国口公司上班。2020年8月，张**重新就业。 张**提供的中国工商银行个人明细对账单显示，2020年3月16日发放工资2000元、2019年12月25日发放工资2200元、2019年12月3日发放工资2000元、2019年10月30日发放9月份工资2800元、2019年9月30日发放8月份工资3300元、2019年8月23日发放7月份工资2800元、2019年7月31日发放工资3600元、2019年6月21日发放工资2800元、2019年5月16日发放工资2800元、2019年4月18日发放工资3800元、2019年3月15日发放工资2800元,2019年2月1日发放工资2800元。张**解除劳动关系前12个月正常上班期间的平均工资为2808元。 2020年5月26日，张**向淮北市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1.依法解除张**与国口公司之间的劳动关系;2.依法裁决国口公司向张**支付2019年10月1日至2020年5月13日拖欠的工资11195.45元；3.依法裁决国口公司向张**支付经济补偿金25200元;4.依法裁决国口公司赔偿张**失业保险金损失9720元;5.依法裁决国口公司支付2017年2月25日至2020年5月13日加班费54981元；6.依法裁决国口公司为张**补缴2016年2月29日至2020年5月13日期间的各项社会保险费用。 淮北市劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.国口公司与张**劳动关系于2020年5月13日依法予以解除；2.国口公司应于裁决生效后十日内支付张**经济补偿金12600元、拖欠的工资11195.45元、失业保险金损失9720元；3.国口公司应在裁决生效后三十日内为张**办理社会保险参保手续，按照社会保险经办机构核定的缴费标准和数额为张**补缴2016年2月29日至2020年5月13日期间的养老、医疗等各项社会保险费；4.驳回张**其它仲裁请求。 一审法院认为，关于国口公司与张**之间是否具有劳动关系问题。双方之间是否具有劳动关系，应当着重考察双方是否具备人身依附性，而不是仅仅依据以谁的名义向劳动者发放工资。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。㈠用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；㈡用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；㈢劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。张**从事国口酒的销售工作，为证明张**与国口公司具有劳动关系，张**提供了其持有的加盖国口公司发货专用章的国口酒业专柜陈列协议等证据。国口公司诉称张**为代理销售国口酒，但未提供相应的证据予以证明。故应认定张**与国口公司之间存在劳动关系。张**虽于2016年2月29日到国口公司工作，但淮北新兴实业有限责任公司为张**缴纳至2016年6月，视为淮北新兴实业有限责任公司与张**之间的劳动关系于2016年6月解除，张**与国口公司于2016年7月建立新的劳动关系。 关于张**主张的拖欠的工资。张**陈述国口公司拖欠2020年2、3、4月份工资。人社部关于疫情防控期间劳动关系及工资支付意见规定支持协商未返岗期间的工资待遇。在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。国口公司与张**未签订劳动合同,应按照张**解除劳动关系前12个月正常上班期间的平均工资2808元支付2020年2月份的工资，综合张**及其同事任杰、徐远征、孙丹丹的陈述，认定张**疫情发生后，于2020年3月12日上班。对于张**的3月份工资,国口公司应支付1721元，对于张**主张的4月份的工资，国口公司应支付2808元，张**陈述在2019年10月至2020年1月期间，国口公司每月少发张**工资800元，但未提供相应的证据予以支持，对其主张的该部分工资不予支持。故国口公司应支付张**拖欠的工资共计7337元。 关于张**主张的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。国口公司未依法为张**缴纳社会保险，应支付张**相应的经济补偿金。根据张**的工作年限，国口公司应按照张**解除劳动关系前12个月正常上班期间的平均工资2808元的标准支付4个月的经济补偿金共计11232元。 对于张**主张的失业保险金损失，国口公司未按规定为张**缴纳失业保险，应赔偿张**未能领取失业保险金的损失。《安徽省失业保险规定》第十八条失业人员应当享受失业保险金的期限，依据其失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间计算：（一）满１年不足５年的，每满１年，享受３个月失业保险金。张**于2020年8月重新就业，共应支付张**2个月的失业保险金。根据《关于提高失业保险待遇有关问题的通知》皖人社发〔2017〕61号的规定自2017年12月1日起，失业保险金计发比例提高至市本级最低工资标准的90%。2020年淮北市最低工资标准为1380元，国口公司共应支付张**失业保险金损失2484元。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。其他单位已为张**缴纳过基本养老、失业、工伤保险。张**主张的社会保险中的基本养老、失业、工伤保险属于欠缴社会保险的范围，不属于人民法院的受案范围。对于张**主张的社会保险中的生育、医疗保险国口公司应予以补缴。综上，判决：一、国口公司与张**之间的劳动关系于2020年5月13日解除；二、国口公司于判决生效之日起十日内支付张**拖欠的工资7337元；三、国口公司于判决生效之日起十日内支付张**经济补偿金11232元；四、国口公司于判决生效之日起十日内支付张**失业保险金损失2484元；五、国口公司应在判决生效后三十日内为张**办理社会保险参保手续，按照社会保险经办机构核定的缴费标准和数额为张**补缴2016年7月至2020年5月13日期间的生育、医疗保险费,其中应由个人缴纳的部分由张**承担。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由国口公司负担。 二审中，当事人未提交新证据并坚持一审举证质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为双方是否存在劳动关系。 《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，双方虽然未签订书面劳动合同，但张**一审提交的应聘人员登记表、员工档案登记表、国口酒业员工转正申请单、考勤记录、请假申请及批准记录，张**作为国口公司的甲方代表与多位客户签订的《国口酒业专柜陈列协议》、张**作为送货单位经办人向多位客户开具的国口酒业送货单以及张**缴纳回收酒款的收据，该收据虽然载明交款单位张**，但均在张**之后括号内注明客户名称，且收据载明日期、收款数额与送货单载明酒款数额、客户名称均能相互印证，国口公司和张**均符合劳动合同法规定的用人单位和劳动者的主体资格，据此，一审认定双方存在劳动关系并无不当，应当予以维持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。国口公司主张其与张**之间不存在劳动关系，但未举证证明张**从事的酒业销售工作不属于其公司业务的经营范围。国口公司主张其与张**系松散型的销售代理活动，亦未提供双方存在销售代理活动的证据证明。故国口公司的上诉主张不能成立。 综上所述，国口公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人安徽国口酒业销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  李 姗 审判员  葛 侠 二〇二一年六月二十二日 书记员  李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。