河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终2249号上诉人（原审被告）：王彦军，男，1975年4月20日生，汉族，户籍地江西省九江市浔阳区，现住河南省光山县。委托诉讼代理人：王小平，河南信申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨玉前，男，1962年9月10日生，汉族，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：冯轼，河南紫弦律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢曙红，河南紫弦律师事务所律师。原审被告：光山中燃城镇燃气有限公司。法定代表人：蔡德山，系公司董事长。委托诉讼代理人：李立军，系公司员工。原审被告：中晨宏远建设工程有限公司。法定代表人：吕嘉，系公司董事长。委托诉讼代理人：徐海洋，系公司员工。上诉人王彦军因与被上诉人杨玉前及原审被告光山中燃城镇燃气有限公司、原审被告中晨宏远建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服光山县人民法院（2021）豫1522民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王彦军及其委托诉讼代理人王小平，被上诉人杨玉前及其委托诉讼代理人冯轼、卢曙红，原审被告光山中燃城镇燃气有限公司的委托诉讼代理人李立军，原审被告中晨宏远建设工程有限公司的委托诉讼代理人徐海洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王彦军上诉请求：1、撤销原判、依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费及委托代理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决主文第一条要求上诉人向被上诉人返还工程保证金15000元与事实不符。在庭审中一审法院已查明，按上诉人与被上诉人所签劳务合作协议，上诉人应付工程款170186.76元，而上诉人实际支付176028元，按照双方合同约定的付款进度，上诉人多支付了5841.24元。工程保证金是在双方订立合同时被上诉人支付的，上诉人虽保证退还被上诉人保证金，但工程款已经超付，应从超付部分中扣除。一审却不管上诉人多付的工程款，要求上诉人重新支付15000元。难道还需要上诉人再重新起诉吗。显然，一审法院此种处理不当。事实上，上诉人本应向被上诉人支付325029元，其中包含不属于被上诉人施工的水钻（713米34794元）及部分63pe管及示踪线（713米11196元），扣除上诉部分剩余合计279039元，本次项目公司支付百分之八十223231元、宏远扣除15％管理费后累计支付189746元，按照合同约定扣除23％，上诉人应支付146104元、上诉人累计已支付176028元，超额支付29923元。一审法院查明的事实与案件真实情况严重不符。二、一审法院判决主文第二条要求上诉人向被上诉人支付垫付的混凝土款37920元与事实不符。首先，双方所定的劳务合作协议约定，工程所需的主材料由上诉人提供，附属材料（除燃气公司提供材料以外的材料）和施工设备由被上诉人提供。根据此约定，所谓的商业混凝土应属于附属材料。如果发生此笔费用，该费用应该由被上诉人承担。其次，假如混凝土所需的费用由上诉人承担，被上诉人仅凭商业混凝土供应站出具的极不规范的票据（有的票据是电脑打印，有的票据是手书，这与一家规范的商业混凝土搅拌站极不相称）向上诉人主张其权利，显然错误。第三，被上诉人出具的商业混凝土发票既无上诉人签字，又未在劳务合作协议中约定。虽说上诉人在庭审答辩中承认已向被上诉人支付的有商业混凝土款，被上诉人无证据证明除去上诉人已付的商业混凝土款外，被上诉人诉称的79方商业混凝土全都用在涉案工程上。综上所述，一审法院在既无事实依据，仅凭自己的推理由上诉人承担被上诉人所谓的混凝土费用37920元，与事实完全不符。三、被上诉人的律师代理费不应当由上诉人承担。本案产生的根源不是上诉人不支付被上诉人费用，而是由于被上诉人要求上诉人多支付费用。该纷争不是由上诉人引起。被上诉人无理缠讼，给上诉人带来诉累，应当由被上诉人对上诉人的损失承担责任。综上，恳请二审法院查明事实，依法裁判。杨玉前辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决工作合法。一、上诉人称其超额支付29923元给被上诉人，没有事实依据。一审根据中晨宏远支付给江涛施工队的实际工程款后下浮23%来计算上诉人应付工程款符合双方约定的结算方式，一审判决有事实依据。上诉人在计算工程款时，重复扣除中晨宏远15%的管理费，系利用重复克扣管理费的说去哪，企图恶意侵占。事实上，中晨宏远是计算双方约定的管理费后才下发江涛施工队的，中晨宏远不可能将全额支付给江涛施工队。其次，根据中晨宏远支付给江涛施工队的审批表及工程确认书可以认定，应当支付给被上诉人的工程款为171889.9元。此外，被上诉人还在文殊项目为上诉人施工，一审中被上诉人也认可工程款为7600元，故上诉人应付被上诉人工程款总额为179489.9元。上诉人实际支付被上诉人工程款176028元，并未超出上述应付金额。故上诉人称其已超额支付29923元没有事实依据。况且，涉案工程已经实际完工，但中晨宏远一直拖延验收，故意不履行付款义务，导致被上诉人无理支付农民工工资。二、上诉人称被上诉人未施工垫付的混凝土为附属材料，纯属主观臆断，没有事实和法律依据。上诉人给被上诉人分包的具体施工内容为燃气管道的制作安装，施工合同明确约定了双方的权利义务，上诉人应当提供工程所需的主材料，附属材料和施工设备由被上诉人提供。虽然双方签订的《燃气施工劳务合作协议》并未对混凝土是主材料还是附属材料的区分予以明确，但根据协议第六条第二项约定，提供混凝土并非被上诉人的义务。此外，上诉人将该工程分包给被上诉人之前，总工程款已经被江涛施工队扣除了15%的管理费，而被上诉人承包时，还需要再下浮23%的费用，这两项费用已占总工程款的38%，若工程所需混凝土还由被上诉人负担，那么被上诉人不仅不能获利，还可能存在倒贴风险，明显不公平。三、被上诉人在垫付混凝土工程材料的过程中，已经提交充分的证据证明材料用量及材料价格，上诉人在一审中也认可该事实，一审认定事实清楚。上诉人在一审开庭时已认可被上诉人垫付的混凝土材料款的金额及地啊你服事实，其在一审中并未对相关票据的真实性、合法性、关联性提出异议，现在又提出质疑，纯属逃避责任。被上诉人在一审中提交的票据内容清晰明了，证据确实充分。上输入仅以混凝土的出售方为个人成立公司且出具票据未达到严格标准就否定被上诉人垫付材料的事实，明显是狡辩。四、上诉人应当承担被上诉人为追偿工程款所花费的诉讼费及律师费。上诉人未能按时支付工程款造成被上诉人为追索工程款而支付的诉讼费及律师费是既定事实，双方在协议中也作出相关阅读，故被上诉人要求上诉人承担诉讼费及律师费合理合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。光山中燃城镇燃气有限公司辩称，没有意见。中晨宏远建设工程有限公司辩称，一审对中晨宏远建设工程有限公司涉及的事实认定清楚，适用法律正确，对一审判决无异议。杨玉前向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同支付原告工程欠款92900元（暂定）；2、判令被告三返还质保押金15000元；3、被告称本案律师费用5000元；4、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中增加诉讼请求：判令三被告共同支付工程材料费（混凝土款）37920元及利息。一审法院认定事实：2019年11月11日，原告杨玉前（乙方）与被告王彦军（甲方）签订《燃气施工劳务合作协议书》，约定甲方将位于光山县白雀园镇双轮村的燃气管道制作安装燃气入户项目委托乙方组织施工，工程内容及范围为户外燃气管道及设施安装，协议第三条“付款方式”约定：1、结算方式根据实际工程量，依据中晨宏远结算至江涛施工队费用下浮23%作为结账款（含税）；2、甲方按照乙方每完成一个工程的工程量，在乙方所完成的工程量通过甲方的质检并且质检验收合格后，乙方将所有与该工程的相关资料交予甲方，甲方验收合格后，根据燃气公司的支付情况，甲方支付给乙方上报已完成工程的65%的工程量的工程款，在此之前甲方不再支付乙方任何费用。在燃气公司对该工程进行整体验收后，乙方将该工程剩余材料返给甲方，在甲方库管对照确认无误后，并且在燃气公司验收合格后，甲方将上报燃气公司工程量等待款项，燃气公司付给甲方后，甲方支付给施工方所完成工程量的95%工程款，甲方将5%的工程款作为质量保证金，使用运行两年后没有质量问题结清。（注：所有与该工程相关的质量验收、资料验收、材料验收等，将以燃气公司所锁定的标准进行验收，并且只有在通过燃气公司的验收合格的情况下，我方才可承认该工程相关的质量验收、资料验收、材料验收等合格，在以此为前提的情况下我方将支付乙方工程款保修）；3、在燃气公司未对我方拨工程进度款时，乙方不得在工程施工期间进行无理的催要工程进度款而出现过激行为，我方将不返还材料保证金……。协议第四条“材料及设备”约定：工程所需的主材料由甲方提供，附属材料（除燃气公司提供材料以外的材料）和施工设备由乙方提供。协议中对其他事项亦进行了约定。签订《燃气施工劳务合作协议书》前，原告杨玉前通过其子杨路于2019年11月3日向被告王彦军银行账户汇款5万元作为工程保证金，被告王彦军工人黄威威于当日向原告出具收据一张，载明“今收到双轮乡天然气施工保证金50000元整，此收条两天后王彦军来潢川了再补，收到人：黄威威”。后被告王彦军在原告所持《燃气施工劳务合作协议书》原件最后一页背面书写收条一份，载明“今收到杨玉前双轮保证金伍万元（50000.00），收款人王彦军”，该份收条落款时间为2019年10月11日。根据庭审中双方认可的事实查明，原告方除在协议所约定的白雀园镇双轮村进行施工外，还在光山县××乡进行了部分施工，已施工部分工程款为7000余元。原告在向被告王彦军催要工程款的过程中，被告王彦军于2021年1月8日向原告出具《保证书》一份，载明：“王彦军保证杨玉前在光山县双轮、文殊所有工程款在农历腊月二十以前全部有王彦军付清，到期不付有王彦军垫付。备注：如再发生纠纷，费用由王彦军承担；备注：还有二万元杨玉前的保证金一起付清”。庭审中，原被告认可被告已经分三次支付给被告工程款50000元、77348元、48680元，另已经退还原告保证金35000元。另查明，涉案工程系由被告中燃公司发包给被告中晨宏远公司，被告中晨宏远公司通过与案外人安徽晨博劳务有限公司（以下简称“晨博公司”）签订《建设工程施工劳务分包合同》将该工程项目的劳务服务分包给晨博公司后，晨博公司通过与案外人江涛签订《内部劳务管理合同》，约定由“江涛施工队”负责涉案工程的相关劳务施工，后由被告王彦军实际组织相关人员进行施工。被告中晨宏远公司提交的支付申请审批表显示，其目前已经按照合同约定向江涛施工队支付了工程款的80%，金额共计221021.76元（72505元+33235元+100686.92元+14594.84元）。庭审中，被告中晨宏远公司认可被告中燃公司已按照合同约定支付了相应的工程款，被告王彦军亦认可被告中晨宏远公司已按照合同约定支付了相应的工程款。再查明，在施工过程中原告杨玉前为涉案工程的施工自光山县天园混凝土有限公司处购进商砼共计79立方米，垫付价款37920元。为实现债权，原告杨玉前与河南紫弦律师事务所签订《委托代理合同》，支出诉讼代理费用3000元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告杨玉前在与被告王彦军签订的《燃气施工劳务合作协议》是双方真实意思的表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，该合同依法成立并生效，对双方具有法律约束力，双方应当按照合同约定享受权利并履行义务。关于原告主张的欠付工程款，根据双方合同约定，工程款的结算应当根据实际工程量依据被告中晨宏远公司结算至江涛施工队的费用下浮23%予以确定（含税），根据庭审查明的事实，目前被告中晨宏远公司已经按照合同约定向江涛施工队支付的工程款数额是221021.76元，该金额下浮23%后的工程款为170186.76元，因被告王彦军已经支付给原告杨玉前的工程款金额为176028元（50000元、77348元、48680元），该金额已经超出双方合同约定的付款进度，在被告中晨宏远公司按照合同约定继续向江涛施工队支付剩余工程款因支付条件尚未成就而未支付的情况下，原告向被告王彦军及其他被告主张支付工程款的条件同样尚未成就，其关于欠付工程款的诉讼请求与双方合同约定不符，该部分诉讼请求因缺乏事实依据，本院不予支持。关于原告主张的保证金，庭审中双方对15000元的未退还金额无异议，本院予以确认，根据证据可以查明，原告主张的保证金并非双方合同所约定的应自工程款中暂扣的工程质保金，而是原告在施工前向被告王彦军所交付的施工保证金，该保证金无需待工程完工两年后再退还，因被告王彦军系该保证金的收款人，且其在退还部分后又在《保证书》中承诺继续退还，故原告起诉要求被告王彦军退还剩余保证金15000元，事实清楚，证据充分，对原告该部分诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张的其垫付的混凝土费用，根据原告提交的售货单及相应收据复印件佐证，可以证实原告主张的混凝土费用金额为37920元属实，关于该费用的承担问题，因原告与被告王彦军所签订的合同中并未明确约定该费用的承担主体，双方在合同中关于“材料及设备”的约定为：“工程所需主材料由甲方提供，附属材料（除燃气公司提供材料以外的材料）和施工设备由乙方提供”，但双方并未就主材料及附属材料的范围进行区分，本院认为，从双方签订的合同性质来看，该合同属劳务合同性质，合同所约定的工程范围亦仅为燃气管道及设施的安装，根据原告应得的工程款总额以及其主张的混凝土金额可以看出，在合同约定如前所述的基础上，在总工程款仅为20余万左右的情况下仍由原告承担混凝土这类在施工过程中的大额支出，明显与常理相悖，不符合一般交易习惯，且被告王彦军在答辩时亦陈述在与原告结算时已经将混凝土费用计入其中，综合上述论述，足以证实在双方履行合同的过程中产生的混凝土费用由被告王彦军承担更为可信，综上，对原告要求被告给付其代为垫付的混凝土费用37920元的诉讼请求，本院予以支持，因双方并未就该部分款项的付款时间及利息等问题进行过约定，且涉案工程后续工程款仍处于结算中，对原告关于利息的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的诉讼代理费用，被告王彦军在《保证书》中已经明确承诺发生纠纷后的费用由其承担，原告要求被告承担诉讼代理费用具有事实基础，本院予以支持，但其主张金额过高，根据原告提交的诉讼代理费用发票，本院确认该部分费用为3000元。原告杨玉前要求被告中燃公司、被告中晨宏远公司支付相关费用的诉讼请求缺乏事实依据，对其该部分诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十二条、第一百五十八条、第四百六十五条、第四百六十六条、第五百零二条、第五百零九条、第六百七十四条、第六百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条之规定，判决：一、被告王彦军于本判决生效之日起十日内支付原告杨玉前工程保证金15000元；二、被告王彦军于本判决生效之日起十日内支付原告杨玉前垫付的混凝土款37920元；三、被告王彦军于本判决生效之日起十日内支付原告杨玉前诉讼代理费用3000元；四、驳回原告杨玉前的其他诉讼请求。案件受理费3226元，减半收取计1613元，由原告杨玉前承担1015元，由被告王彦军承担598元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据本案查明事实，中晨宏远建设工程有限公司已经按照合同约定支付给江涛施工队的工程款数额是221021.76元，该金额下浮23%后的工程款为170186.76元，虽然上诉人王彦军主张按该款项计算，上诉人已经超付被上诉人工程款。但一方面，由于中晨宏远建设工程有限公司并未支付完上诉人全部工程款，上诉人也并未支付完被上诉人全部施工工程的工程款，双方也未最终结算；另一方面，即使上诉人已经超额支付被上诉人杨玉前工程款，但一审中上诉人即未提起反诉要求杨玉前返还工程款，也未抗辩要求对超额支付工程款抵扣退还的保证金，因此，一审在未支持杨玉前要求王彦军等支付工程款诉讼请求基础上未对双方工程问题予以处理并无不当。对于王彦军和杨玉前之间的工程款问题，双方可以另行解决。由于王彦军在一审庭审中已经认可案涉工程已经验收，上诉人和被上诉人对15000元保证金未退金额也无异于，因此一审认定上诉人王彦军应当退还被上诉人杨玉前该部分保证金并无不当。关于混凝土款37920元应否由上诉人支付的问题，一方面，上诉人王彦军和被上诉人杨玉前签订的《燃气施工劳务合作协议》约定工程所需的主材料由王彦军提供，附属材料（除燃气公司提供材料以外的材料）和施工设备由杨玉前提供，同时约定杨玉前“负责提供草图与相应的施工资料及工程的辅料及各种施工工具角铁架，油漆，胶带，膨胀螺栓，银粉。自带设备，套丝机，无齿锯，冲击钻，切割机，焊机，氩弧焊机，焊条小型工具等”，结合案涉工程所需混凝土在施工款项中所占的份额、比例，混凝土费用属于合同约定的主材料具有高度可能性；另一方面，双方签订的合同实际为劳务合同，杨玉前主要负责燃气管道及设施的安装，上诉人在一审中也陈述和杨玉前结算时已将混凝土费用计入，因此王彦军应当向杨玉前支付混凝土垫付费用。对于一审认定的金额，虽然王彦军不予认可，但其并未提交相应的证据，二审庭审中双方对工程所需混凝土的情况也基本认可，因此，一审予以支持该费用并无不当。关于律师代理费应否由王彦军支付的问题，由于王彦军明确承诺发生纠纷后的费用由其承担，律师代理费也是因双方发生纠纷而产生的费用，因此一审认定该费用应当由王彦军承担并无不当。综上所述，王彦军的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3226元，由王彦军负担。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇二一年六月二十二日书记员 李春红