北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终730号上诉人（原审被告）：湖北航星光电科技股份有限公司，住所地湖北省咸宁市高新技术产业园区。法定代表人：晏国煌，总经理。委托诉讼代理人：汪红梅，北京高度律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京黄埔欣荣联合投资有限公司，住所地北京市海淀区清河嘉园东区甲1号楼四层401-120号。法定代表人：晏国煌，执行董事。委托诉讼代理人：汪红梅，北京高度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京盛祺投资有限公司，住所地北京市平谷区南独乐河镇同乐路19号。法定代表人：高胜男，经理。委托诉讼代理人：王新军，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐志，北京万叶律师事务所律师。原审被告：张斌，男，1965年3月30日出生，汉族。委托诉讼代理人：汪红梅，北京高度律师事务所律师。原审被告：潘教青，男，1973年7月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：汪红梅，北京高度律师事务所律师。上诉人湖北航星光电科技股份有限公司（以下简称湖北航星公司）、上诉人北京黄埔欣荣联合投资有限公司（以下简称黄埔欣荣公司）因与被上诉人北京盛祺投资有限公司（以下简称盛祺公司）、原审被告张斌、原审被告潘教青借款合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2019）京03民初310号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖北航星公司、上诉人黄埔欣荣公司、原审被告张斌、原审被告潘教青的共同委托诉讼代理人汪红梅，被上诉人盛祺公司的委托诉讼代理人王新军、唐志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北航星公司、黄埔欣荣公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回盛祺公司的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由盛祺公司承担。事实和理由：1.《借款合同》不是湖北航星公司、黄埔欣荣公司与盛祺公司的真实意思表示，双方不存在真实的借款关系，一审判决对该事实的查明与认定是错误的。2017年盛祺公司欲投资开发建设三亚崖州湾通用航空项目，湖北航星公司、黄埔欣荣公司就该项目为盛祺公司提供居间服务，双方建立了居间服务关系，并补签了居间服务合同，约定的居间服务费为1亿元，盛祺公司先后两次支付居间服务费用共计5000万元。盛祺公司付款后，为完善财务手续，双方签订了《借款合同》及《关于北京盛祺-湖北航星光电技术股份有限公司投资的协议》（以下简称投资协议）。本案的核心是，盛祺公司通过湖北航星公司、黄埔欣荣公司的居间服务达到其商业运作目的后，不愿再支付剩余居间服务费，还欲要回已支付的5000万元居间服务费，故将支付的居间服务费歪曲为借款。其诉讼目的：第一，两份《借款合同》约定的借款金额共计5000万元，数额特别巨大，从常理上讲，出借人会要求借款人提供财产抵押担保。但湖北航星公司没有提供财产抵押担保，而是由黄埔欣荣公司提供保证，而黄埔欣荣公司是湖北航星公司的股东，这种担保方式提供不了任何保障。第二，湖北航星公司再次向盛祺公司借款2000万元时，第一笔借款3000万元尚未归还。盛祺公司置这一巨大风险于不顾，这种情形不可能发生在真实的借贷关系中。第三，2000万元《借款合同》约定的借款人是湖北航星公司，但盛祺公司却将这笔巨额汇入黄埔欣荣公司的账户，说明这笔汇款并非基于2000万元《借款合同》这个前提。第四，盛祺公司出借5000万元，但签订的两份《借款合同》却未约定利息及逾期还款的违约责任。第五，《借款合同》约定黄埔欣荣公司将其持有湖北航星公司5%的股权作为利息无偿转让给案外人王宇、王丽萍。但王宇、王丽萍不是《借款合同》的当事人，也未与黄埔欣荣公司另行签订股权转让协议，该约定保障不了盛祺公司的利益，说明《借款合同》并非双方真实的意思表示。第六，双方签订的《关于北京盛祺-湖北航星光电科技股份有限公司关于投资的协议》约定，盛祺公司汇给湖北航星公司的3000万元转为投资款，并由北京航星网讯技术股份有限公司代其持有股份。这笔3000万元汇款如果是借款，则盛祺公司会选择自己的关联公司代其持有股份，而不可能选择由湖北航星公司的关联公司代其持股；盛祺公司会在协议中将3000万元汇款明确表述为“借款”而不是“款项”，也未注明这笔汇款是基于双方签订的3000万元《借款合同》这个前提，违背常理。第七，盛祺公司支付的3000万元是居间服务费，而非真正的借款，双方为了完善该笔汇款的财务手续而签订了投资协议。第八，3000万元《借款合同》约定的借款到期日是2017年7月10日，而《居间服务合同》的签订时间是2017年7月11日，两件事实具有明显的关联性和依附性。2.《借款合同》并未约定逾期还款的违约责任，但一审判决却认定盛祺公司要求湖北航星公司、黄埔欣荣公司按照年利率24%的标准支付逾期还款利息有合同依据，该认定是错误的。《借款合同》第三条第2项约定：“如发现乙方未按本协议约定的用途使用借款，甲方有权要求乙方提前归还借款，乙方需按年利率24%的标准向甲方支付违约金。”该约定说明，年利率24%是湖北航星公司、黄埔欣荣公司未按约定的借款用途使用借款时所应承担的违约责任，而非逾期还款的违约责任。湖北航星公司、黄埔欣荣公司当庭补充上诉理由：1.补充借款合同中存在严重违背常理之处：3000万元《借款合同》约定的借款期限起始日期早于《借款合同》签订日期和借款支付日期；两份《借款合同》均未约定借款期内的计息方式；两份《借款合同》关于股权比例的约定严重违背常理。2.在签订《借款合同》后，盛祺公司表现出的严重违背常理之处：在签订《借款合同》并按约定支付了两笔借款后，盛祺公司从未要求湖北航星公司向其提供相关资料和情况说明，用以检查湖北航星公司是否按照约定使用这两笔借款，对湖北航星公司是否合规使用借款，盛祺公司持放任态度；自《借款合同》签订后，不论是盛祺公司还是王宇亦或王丽萍无视自己的这一权利，从未向黄埔欣荣公司提出过办理股权变更登记手续的要求；《借款合同》约定的借款期限只有31天和78天，借款期限届满后，盛祺公司在长达近一年的时间里，未提示湖北航星公司、黄埔欣荣公司逾期未还款，也未要求湖北航星公司、黄埔欣荣公司归还借款。3.王丽萍以第三人的身份出现在《借款合同》中并以盛祺公司代表人身份在《借款合同》上签字的事实，说明《借款合同》与居间合同之间有着内在和必然的联系，也佐证了盛祺公司关于支付的5000万元并非借款而系居间服务费的观点。4.盛祺公司与湖北航星公司并未达成签订《备忘录》的一致意思表示，双方签订投资协议是基于双方达成了3000万元汇款并非借款、湖北航星公司无需归还的一致意思表示，一审判决对投资协议的分析和认定是错误的。5.本案应当与居间合同案合并审理。盛祺公司针对湖北航星公司、黄埔欣荣公司的上诉请求辩称：1.《借款合同》是签约当事人的真实意思表示，一审判决认定事实清楚准确；湖北航星公司、黄埔欣荣公司的上诉理由完全推翻了其在一审中的答辩内容，其二审主张案涉5000万元款项均为居间服务费，违反“禁止反言”原则，且无任何事实依据和法律依据。第一，盛祺公司要求借款人湖北航星公司的股东黄埔欣荣公司提供保证担保，并无违背任何常理。第二，第二份《借款合同》的签订时间和出借时间是2017年6月20日，即在第一份《借款合同》的还款期限尚未届满，故不存在违背常理的情形。第三，2000万元借款汇入保证人黄埔欣荣公司账户，系借款人湖北航星公司在《借款合同》中明确指定的，故有充分的合同依据。第四，借款利息及逾期利息在《借款合同》中有明确约定。第五，案涉《借款合同》约定5%股权转让给王丽萍、王宇，系盛祺公司对自身权利的合理安排，且完全符合盛祺公司的切身利益。第六，3000万元款项的性质应以《借款合同》约定为依据，在银行汇款时填写“款项”用途的备注内容不能说明3000万元不是借款的性质。第七，湖北航星公司及黄埔欣荣公司在本案二审中称3000万元是居间服务费，推翻了其在一审中关于该笔款项是投资款的答辩意见，且无任何事实和合同依据，违反了“禁止反言”原则，应予驳回。第八，《借款合同》签订时间与《居间服务合同》签订时间无任何关联。2.《借款合同》第四条第3款对逾期还款利息作了明确约定，不违反法律法规的强制性规定，与湖北航星公司和黄埔欣荣公司所称的《借款合同》第三条第2项关于按照年利率24%标准计算违约金的约定属于并列条款，不存在歧义和任何矛盾之处，盛祺公司有权选择其一或同时主张权利。综上，一审判决具有事实依据和法律依据，请求驳回湖北航星公司和黄埔欣荣公司的上诉请求。盛祺公司向一审法院起诉请求：1.判令湖北航星公司偿还盛祺公司借款本金5000万元，并以5000万元为基数，按照年利率24%的标准支付自2017年7月21日起至借款实际还清之日止的债务利息；2.判令湖北航星公司支付盛祺公司财产保全责任险保费6万元；3.判令黄埔欣荣公司、张斌、潘教青对上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费由湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青承担。一审法院认定事实：1.借款合同的签订与履行。2017年4月25日，盛祺公司（出借方、甲方）与湖北航星公司（借款方、乙方）、黄埔欣荣公司（保证人、丙方）签订《借款合同》约定：第一条借款金额及支付方式。1.甲乙双方协商一致，甲方向乙方出借资金共计3000万元。第二条借款期限。本合同借款期限自2017年4月24日至2017年7月10日止。第三条借款用途。l．甲方出借给乙方的资金专用于乙方建设湖北咸宁芯片厂改造项目的流动资金，乙方不得挪作他用。2．甲方有权检查借款使用情况（包括但不限于查验建设情况及所购货物等），乙方应按甲方要求提供相关的资料和情况说明；如发现乙方未按本协议约定的用途使用借款，甲方有权要求乙方提前还款，乙方需按照年利率24%的标准向甲方支付违约金。第四条借款利息及逾期利息。1.本合同项下借款的利息不以现金方式支付，在甲方向乙方提供借款后，丙方将乙方5%的股权作为利息无偿转让给甲方指定的第三人王丽萍。2.三方同意，在本协议签订后，丙方持有的乙方5%的股权的所有权转让至王丽萍，其成为该部分股份的实际所有人，全部股东权利由其行使，丙方不得再行使该部分股东权利。丙方在具备股权转让登记条件后配合甲方指定的第三人办理股权变更登记手续。3.乙方如未能按时还款，乙方除继续履行上述义务外，对于逾期还款期间的债务利息，乙方按照年利率24%的标准向甲方支付逾期还款利息。第五条还款方式。1.本合同借款期限届满后，乙方一次性偿还甲方借款本金，乙方、丙方在具备股权转让条件后配合甲方及第三人办理股权变更登记手续。第六条借款担保。1.为确保乙方按期偿还借款，丙方自愿为乙方本合同项下全部借款提供连带责任保证。2.丙方保证担保的范围为：本合同约定的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）。3.本合同保证期间为自本合同借款期限届满之日起二年。第八条乙方权利义务。1.乙方应按合同约定清偿借款本金和利息，乙方违约的，除应支付本合同约定的本金、利息、违约金等，还需承担甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）2.未经甲方书面同意，乙方不得以任何方式转移本合同的债务责任。3.借款期间，未经甲方书面同意，乙方不得变更公司名称、法定代表人、住所。乙方联系方式变更的，应在变更后七个工作日内通知甲方。第九条丙方权利义务。1.若乙方按期偿还本合同项下全部债权，则丙方不再承担本合同项下的保证责任。2.丙方提供的保证为独立保证，如有第三方为乙方履行本合同提供保证，丙方仍然承担全部保证责任。3.甲乙双方协商延长借款期限的，在不增加丙方担保的主债权数额的前提下，丙方继续为乙方提供担保，不因借款期限延长而免除连带保证责任。4.借款期间，未经甲方书面同意，丙方不得变更公司名称、法定代表人、住所，不得将其持有的乙方股权进行转让。丙方联系方式变更的，应在变更后七个工作日内通知甲方。2017年6月20日，盛祺公司（出借方、甲方）与湖北航星公司（借款方、乙方）、黄埔欣荣公司（保证人、丙方）签订《借款合同》，约定：第一条借款金额及支付方式。1.甲乙双方协商一致，甲方向乙方出借资金共计2000万元。2.乙方指定其股东丙方的以下银行账号为收款账号，并保证其真实有效。甲方于本合同签订后七个工作日内，将本合同借款汇入丙方该账号。第二条借款期限。本合同借款期限自2017年6月20日至2017年7月20日止。第四条借款利息及逾期利息。1.本合同项下借款的利息不以现金方式支付，在甲方向乙方提供借款后，丙方将乙方5%的股权作为利息无偿转让给甲方指定的第三人王宇。2.三方同意，在本协议签订后，丙方持有的乙方公司5%的股权的所有权转让至第三人王宇，其成为该部分股份的实际所有人，全部股东权利由其行使，丙方不得再行使该部分股东权利。丙方在具备股权转让登记条件后配合甲方指定的第三人办理股权变更登记手续。3.乙方如未能按时还款，乙方除继续履行上述义务外，对于逾期还款期间的债务利息，乙方按照年利率24%的标准向甲方支付逾期还款利息。第五条还款方式。1.本合同借款期限届满后，乙方一次性偿还甲方借款本金，乙方、丙方在具备股权转让条件后配合甲方及第三人办理股权变更登记手续。第六条借款担保。1.为确保乙方按期偿还借款，丙方自愿为乙方本合同项下全部借款提供连带责任保证。2.丙方保证担保的范围为：本合同约定的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）。3.本合同保证期间为自本合同借款期限届满之日起二年。第八条乙方权利义务。1.乙方应按合同约定清偿借款本金和利息，乙方违约的，除应支付本合同约定的本金、利息、违约金等，还需承担甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）。2.未经甲方书面同意，乙方不得以任何方式转移本合同的债务责任。3.借款期间，未经甲方书面同意，乙方不得变更公司名称、法定代表人、住所。乙方联系方式变更的，应在变更后七个工作日内通知甲方。第九条丙方权利义务。1.若乙方按期偿还本合同项下全部债权，则丙方不再承担本合同项下的保证责任。2.丙方提供的保证为独立保证，如有第三方为乙方履行本合同提供保证，丙方仍然承担全部保证责任。3.甲乙双方协商延长借款期限的，在不增加丙方担保的主债权数额的前提下，丙方继续为乙方提供担保，不因借款期限延长而免除连带保证责任。4.借款期间，未经甲方书面同意，丙方不得变更公司名称、法定代表人、住所，不得将其持有的乙方股权进行转让。丙方联系方式变更的，应在变更后七个工作日内通知甲方。2017年4月26日，盛祺公司向湖北航星公司账户汇入3000万元。2017年6月20日，盛祺公司向黄埔欣荣公司账户汇入2000万元。2.关于投资协议。盛祺公司（甲方）与湖北航星公司（乙方）于2017年8月31日签署投资协议，内容为“经甲乙双方协商一致，决定把北京盛祺于2017年4月26日汇入湖北航星的款项3000万元转为投资款，北京盛祺持有乙方湖北航星15%股份，由北京航星网讯技术股份有限公司代持。”湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青提交上述协议证明盛祺公司同意将2017年4月26日的借款3000万元转为投资款，盛祺公司无权依据2017年4月25日签订的《借款合同》要求其偿还借款。盛祺公司称该证据的签字和盖章是真实的，但是投资协议仅是盛祺公司配合湖北航星公司融资需要而作的程序性文件，签订投资协议的同时双方还有一份关于解除投资协议的备忘录，湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青没有向一审法院提供，因此该份证据不完整，不认可真实性、合法性、关联性。该协议不具备投资协议的要件，形式上也不成立；且盛祺公司从未与北京航星科技股份有限公司（以下简称北京航星公司）有过任何接触和联系，不可能让其代持股权。为证明投资协议的签订过程与双方签订投资协议的真实意思，盛祺公司提交（2018）京公明内民证字第1311号《公证书》（以下简称公证书）。公证书内容为盛祺公司负责人王宇与张斌、谢某、秦某的微信记录。其中王宇与张斌的微信记录中显示张斌于2017年8月21日向王宇发送“关于北京盛祺代持北京航星股份的协议.docx、备忘录.docx”两个文件让其找律师修改。“关于北京盛祺代持北京航星股份的协议.docx”内容为《关于北京盛棋一湖北航星光电技术股份有限公司投资的协议》草稿，甲方：北京盛祺，乙方：被告湖北航星公司，“经甲乙双方协商一致，决定把北京盛祺-湖北航星光电技术股份有限公司的借款合同（见附件）转为投资协议，北京盛祺代持北京航星网讯技术股份有限公司的15%股份。”“备忘录.docx”内容为“经甲乙双方协商一致，本着优势互补、平等互利和长期合作的原则。决定把北京盛祺-湖北航星光电技术股份有限公司的借款合同转为投资协议，并为此签订了《关于北京盛祺-湖北航星光电技术股份有限公司投资的协议》。该协议只是为满足相关法律法规对乙方办理融资手续之需要，原借款协议仍有效。”王宇与谢某的微信显示王宇于2017年8月21日向谢某发送“关于北京盛祺代持北京航星股份的协议.docx、备忘录.docx”两个文件让谢某进行修改，内容与张斌于2017年8月21日向王宇发送的两个文件一致，谢某于2017年8月23日向王宇发送“债转股协议.docx、债转股解除协议书.docx”。后谢某于2017年8月30日向王宇发送文件“关于北京盛祺代持北京航星股份的协议（3）-1.docx”“备忘录（3）-1.docx”，王宇回复“可以了，给他盖章吧，到借款最终日期没写？”谢某当天再次发送“备忘录（3）-1.docx”，内容为“甲方：北京盛祺投资有限公司乙方：湖北航星光电科技股份有限公司丙方：北京黄埔欣荣联合投资有限公司一、甲乙双方一致确认，双方于2017年8月29日签订的《关于北京盛祺-湖北航星光电科技股份有限公司投资的协议》是为满足相关法律法规对乙方办理融资手续之需要，原借款协议仍有效。本协议双方盖章后，《关于北京盛祺-湖北航星光电科技股份有限公司投资的协议》解除。双方权利义务按原2017年4月25日签订的《借款合同》履行。二、乙方应于2017年9月30日前将3000万元借款还清，无需支付逾期利息。如乙方未能在2017年9月30日前还清上述借款．甲方不同意继续延期，乙方应按照原《借款合同》所约定的标准：自原《借款合同》约定的借款期限届满时开始计算逾期利息。三、丙方按原2017年4月25日签订的《借款合同》约定继续承担保证责任。”王宇回复“有利息，行”。王宇与秦某的微信截图显示，2017年8月31日秦某给王宇发微信称“王总，小谢要盖公章”，王宇回复“知道了！”。此外，盛祺公司申请谢某、秦某、王某出庭作证。证人谢某称：2017年8月21日左右，王宇给我发送了两份协议，关于北京盛祺代持北京航星股份的协议和备忘录，说配合湖北航星进行融资，我修改后发送给王宇确认，后于2017年8月31日找会计秦某盖章，盖章后将这两份协议交给了公司司机王某，让他送给张斌进行盖章。证人秦某称：2017年8月31日，谢某律师拿来两份协议，分别是投资协议和《备忘录》，要我盖章，请示王总同意后我盖公章后交还给谢某律师。证人王某称：我是原告司机，协议是我送到被告黄埔欣荣公司，让其老总盖章，张斌说章在湖北，没拿过来，说盖完章以后快递到我公司，和王总沟通后王总同意，我就给张斌留了一个快递的详细地址。另，盛祺公司提供2018年7月1日王宇与张斌的谈话录音及2019年5月14日唐律师与湖北航星公司代理人杨律师通话录音，证明双方存在5000万元的借款及湖北航星公司承诺还款的事实。对上述证据，湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青质证称：认可公证书真实性，但认为公证内容缺少完整性，所以合法性以及关联性和证明目的不予认可；对于证人证言，谢某是盛祺公司法律顾问，不能作为证人出庭作证，秦某和王某是盛祺公司的公司员工，与盛祺公司存在着利害关系，同时王某在作证的时候明确向法庭表述，他对给张斌提供的材料已经不记得了；与张斌的录音不清楚，发生时间不确定，没有任何内容与证明目的相符；与杨律师的录音真实性认可，双方确实存在着5000万的借款争议，但不代表湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青对盛祺公司还负有5000万的债务。3.关于湖北航星公司的股权变动及北京航星公司的代持情况。关于湖北航星公司股权变动情况，经查，2017年2月20日湖北航星公司设立，公司注册资本10000万元。黄埔欣荣公司认购6000万股，占60%；潘教青认购2500万股，占25%；北京航星公司认购1500万股，占15%。湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青提交的2017年12月27日的验资报告显示，2017年7月2日，北京航星公司与张斌签订《股权转让协议》，约定张斌受让北京航星公司15%的股权，变更后，湖北航星公司股东为黄埔欣荣公司、潘教青和张斌。2018年3月16日，湖北航星公司召开股东会作出股东会决议：1.同意股东潘教青将其所持本公司25%的股份转让给张斌。2.同意股东北京航星公司将其所持本公司15%的股份转让给张斌。2018年3月17日，湖北航星公司章程修正案载明章程第三章第19条改为黄埔欣荣公司认购6000万股，出资时间是2017年6月30日，张斌认购4000万股，出资时间是2017年6月30日，合计10000股。湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青称其中张斌受让的北京航星公司的1500万股为张斌继续代盛祺公司持有，但承认代持变更未通知盛祺公司。湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青称，2018年8月10日，黄埔欣荣公司与北京航星公司签订《湖北航星光电科技股份公司股份转让协议》，约定黄埔欣荣公司将持有的湖北航星公司15%的股份转让给北京航星公司。同日，湖北航星公司召开股东会作出股东会决议，同意黄埔欣荣公司将持有的湖北航星公司15%的股份转让给北京航星公司。盛祺公司对湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青的陈述不予认可，称在网络查询结果为湖北航星公司的股东仅为黄埔欣荣公司与张斌，并没有北京航星公司。另，湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青提交北京航星公司出具的《关于代持湖北航星光电股份有限公司股份的说明》，内容为：根据2017年8月31日盛祺公司与湖北航星公司签订的《关于北京盛祺-湖北航星光电技术股份有限公司投资的协议》之约定，我公司同意代盛祺公司持有湖北航星公司15%的股份。盛祺公司提交全国中小企业股份转让系统登录截屏、北京航星公司2017年度报告摘要、北京航星公司2018年半年度报告摘要，证明1.北京航星公司为新三板上市公司，在全国中小企业股份转让系统挂牌交易，应履行信息披露；2.北京航星公司披露报告中都未发现有关北京航星公司对湖北航星公司所持15%股权异动变化的信息披露；3.盛祺公司与北京航星公司从未发生股权交易或代持，湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青所称债转股、代持股的抗辩观点并不成立。湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青称北京航星公司本身就是代持股，没有实质性变化，不需要披露。4.关于居间服务合同。盛祺公司（甲方）与黄埔欣荣公司（乙方）于2017年7月11日签订《居间服务合同》，内容为“鉴于甲方欲投资建设三亚崖洲湾通用航空项目，乙方具有广泛的社会资源及大型项目的谈判经验，甲方为了尽快促成项目成功签订并落地，特聘请乙方为甲方该项目前期顾问，为了明确双方权利与义务，达成如下协议：一、乙方服务内容。1.指导或代表甲方与项目所在地政府部门洽谈项目合同，并促使甲方与对方成功签订项目合同；2.指导或代表甲方取得该项目国有土地使用证及建设施工许可证。二、甲方承担乙方上述工作的所有费用。三、居间服务费共计1亿元，甲方在与政府部门正式签订三亚崖洲湾通用航空项目合同之日起十日内支付乙方服务费2000万元；甲方在取得该项目国有土地使用证及建设施工许可证之日起十日内再支付乙方服务费5000万元；甲方与政府部门正式签订三亚崖洲湾通用航空项目满18个月时支付给乙方剩余服务费3000万元。四、本合同签订之后，甲方无权解除和撤销，只要乙方促成甲方成功签订项目合同，必须支付乙方服务费，且不能以任何理由减少支付居间服务费。”湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青提交上述证据证明盛祺公司尚欠黄埔欣荣公司1亿元的居间服务费，湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青有权对盛祺公司主张的2000万元借款行使抵销权。盛祺公司质证称真实性、合法性认可，关联性不认可，合同中明确约定居间服务完成的标志及支付居间费的时间是盛祺公司与政府部门正式签订三亚崖州湾通用航空项目合同之日起10日内，但是，至今也没有签订相关合同，所以不具备支付居间费的条件，更谈不上抵销本案的债务。该居间合同所涉主体是黄埔欣荣公司，黄埔欣荣公司是本案的担保人，不能抵销主债务人的债务。黄埔欣荣公司提交盛祺公司于2018年7月26日向中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴公司）支付500万元的电子回单，以证明盛祺公司与第三人达成合作协议，黄埔欣荣公司的居间成功，盛祺公司应当向黄埔欣荣公司支付1亿元的居间服务费。其中，该电子回单附言为：中兴公司三亚研发培训基地、云海台三期项目保证金。盛祺公司质证称上述电子回单所涉主体是中兴公司，不是政府，所涉项目是云海台三期项目，与居间合同约定内容不一致。同时盛祺公司提交中国农业银行《客户收付款入账通知单》，付款方为中兴公司，收款方为盛祺公司，入账日期为2019年8月30日，金额为500万元。证明中兴公司已将保证金退还，盛祺公司与中兴公司不存在任何项目合作，与黄埔欣荣公司的居间服务合同也没有任何关联。5.其他事实。关于盛祺公司所称张斌、潘教青作为湖北航星公司股东出资不实问题，湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青提交的2017年12月27日湖北航星公司验资报告显示，湖北航星公司注册资本10000万元，黄埔欣荣公司认缴金额6000万元，出资比例60%；潘教青认缴金额2500万元，出资比例25%；张斌认缴金额1500万元，出资比例15%。经审验，截至2017年12月27日止，湖北航星公司已收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本），合计人民币1亿元。黄埔欣荣公司实际缴纳出资额60868019元。其中：货币出资30000000元，于2017年6月20日缴存20000000元，于2017年7月13日缴存8000000元，于2017年12月1日缴存2000000元；于2017年12月27日投入的设备资产，评估价值为30868019元。潘教青实际缴纳出资额116037900元，于2017年2月6日投入的高端半导体激光芯片非专利技术知识产权，评估价值为116037900元，其中，计入股本25000000元，超过认缴注册资本部分91037900元计入公司资本公积。咸宁淦鑫资产评估事务所已对潘教青出资的非专利技术知识产权进行了评估，并出具了咸淦鑫评报字（2017）第23号资产评估报告。张斌实际缴纳出资额人民币15000000元，其中：货币资金出资15000000元，于2017年9月8日缴存5000000元；于2017年11月30日缴存10000000元。关于张斌与黄埔欣荣公司是否存在资产混同的问题，盛祺公司提交黄埔欣荣公司工商银行账户往来户历史明细清单。2018年4月1日至2018年9月30日历史明细清单显示，2018年6月6日，黄埔欣荣公司向张斌个人支付利息款15万元；2018年7月11日，黄埔欣荣公司向张斌个人支付利息款7.5万元；2018年7月25日，黄埔欣荣公司向张斌个人支付利息款7.5万元；2018年7月1日至2018年9月30日历史明细清单显示，张斌个人向黄埔欣荣公司转移支付50万元。盛祺公司称三笔利息款是黄埔欣荣公司向张斌借款后支付给张斌的利息，都是公司内部账目跟本案没有关系。关于财产保全责任险保费，盛祺公司提供中华联合财产保险股份有限公司北京分公司于2018年8月22日向盛祺公司开具的金额分别为24000元、36000元的北京增值税普通发票二张予以证明。一审法院认为：本案中，盛祺公司与湖北航星公司、黄埔欣荣公司签订的二份《借款合同》，内容不违反法律规定且系各合同主体的真实意思表示，合同成立并有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案争议焦点有以下三点：1.根据投资协议是否能认定盛祺公司对湖北航星公司3000万元的债权已转变为股权；2.黄埔欣荣公司是否能对盛祺公司主张的2000万元借款行使抵销权；3.黄埔欣荣公司、张斌、潘教青是否应对湖北航星公司的债务承担连带责任。关于争议焦点一，《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。本案中，湖北航星公司认可收到3000万元资金，但主张基于盛祺公司与湖北航星公司于2017年8月31日签署的投资协议，盛祺公司已同意将2017年4月26日的借款3000万元转为投资款，因此盛祺公司无权依据2017年4月25日签订的《借款合同》要求湖北航星公司偿还借款。对于湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青的此项抗辩是否成立，一审法院从以下几点进行分析：第一，从《公证书》公证的微信记录所显示的双方协商过程可以看出，湖北航星公司当时的法定代表人张斌同时向盛祺公司实际控制人王宇发送了投资协议和《备忘录》，双方同时就这两份文件进行协商，《备忘录》中提到，“该协议只是为满足相关法律法规对乙方（湖北航星公司）办理融资手续之需要，原借款协议仍有效。”其后的协商内容直至2017年8月30日谢某向王宇发送的最后一版，都是两个文件。可见双方最初协商时的真实意思并非债转股。第二，投资协议内容过于简单，合同主要条款不明确，合同内容不完整，不具有可操作性，双方后续也未签订进一步的协议进行细化。其中双方约定了盛祺公司取得的股份由北京航星公司代持，北京航星公司虽出具书面意见表示同意代持盛祺公司股份，但盛祺公司与北京航星公司并未签订代持相关协议就双方的权利义务进行约定。可见三方对于债转股及股份代持的问题的消极处理，显然与常理不符，而湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青对此未能作出合理解释。第三，关于北京航星公司的股东资格。根据湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青提交的2017年12月27日的验资报告显示，2017年2月北京航星公司还是发起人股东，2017年7月2日，北京航星公司与张斌签订《股权转让协议》，约定张斌受让北京航星公司15%的股权。此时北京航星公司已经不是湖北航星公司股东，张斌作为受让人对此明知，却仍于2017年8月31日与盛祺公司签订投资协议，约定由北京航星公司代持股份。对上述问题，湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青解释称工商登记于2018年3月16日才正式变更，在此之前，北京航星公司仍是名义上的股东，2018年3月16日后，北京航星公司不再被工商登记为股东，盛祺公司的股份转由张斌继续代持，但此转代持并未告知盛祺公司。对此，一审法院认为湖北航星公司所谓盛祺公司投资的股份，在北京航星公司与张斌间互相转代持而不经盛祺公司同意，显然不合常理。另外，一审法院庭审中询问关于盛祺公司股份被代持后是否派人参与公司经营、是否参与公司分红等事宜，湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青对此均承认没有且无必要。综合考虑上述事实，湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青关于盛祺公司债转股所得股份由北京航星公司代持为盛祺公司和湖北航星公司真实意思表示且已履行的说法存在诸多疑点，且湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青不能自圆其说。综合全案证据及当事人陈述，一审法院认为根据投资协议不足以认定盛祺公司对湖北航星公司3000万的债权已转变为股权。盛祺公司关于投资协议并非双方真实意思表示的意见，一审法院予以采信。因此湖北航星公司应按照2017年4月25日《借款合同》约定返还原告3000万元。关于争议焦点二，2017年6月20日盛祺公司与湖北航星公司、黄埔欣荣公司签订《借款合同》约定盛祺公司向湖北航星公司出借资金2000万元，当日盛祺公司向黄埔欣荣公司账户汇入2000万元。湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青共同答辩主张盛祺公司与黄埔欣荣公司于2017年7月11日签订《居间服务合同》，盛祺公司尚欠黄埔欣荣公司1亿元的居间服务费，湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青有权对盛祺公司主张的2000万元借款行使抵销权。盛祺公司不认可居间合同已经履行，不认可欠黄埔欣荣公司居间费，双方对此不能达成一致。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”之规定，《居间服务合同》为黄埔欣荣公司与盛祺公司所签，对于合同履行情况双方说法不一，现无证据表明盛祺公司尚欠黄埔欣荣公司1亿元居间服务费，故其主张予以抵销缺乏相关依据。因此湖北航星公司应按照2017年6月20日《借款合同》约定返还盛祺公司2000万元。此外，依据两份《借款合同》约定：乙方（湖北航星公司）违约的，除应支付本合同约定的本金、利息、违约金等，还需承担甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）。盛祺公司支付的财产保全责任险保费6万元为盛祺公司实现债权的费用，因此根据《借款合同》约定湖北航星公司应当支付。关于逾期还款利息，依据两份《借款合同》约定：乙方（湖北航星公司）如未能按时还款，乙方除继续履行上述义务外，对于逾期还款期间的债务利息，乙方按照年利率24%的标准向甲方（盛祺公司）支付逾期还款利息。2017年4月25日《借款合同》约定借款期限自2017年4月24日至2017年7月10日止。2017年6月20日《借款合同》约定借款期限自2017年6月20日至2017年7月20日止。因此盛祺公司按照合同约定要求湖北航星公司自2017年7月21日起按照年利率24%的标准向盛祺公司支付逾期还款利息有合同依据，且不超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定的年利率标准，一审法院予以支持。关于争议焦点三，黄埔欣荣公司、张斌、潘教青是否应对湖北航星公司的债务承担连带责任。依据二份《借款合同》约定：1.为确保乙方（湖北航星公司）按期偿还借款，丙方（黄埔欣荣公司）自愿为乙方合同项下全部借款提供连带责任保证。2.丙方保证担保的范围为：合同约定的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）。3.合同保证期间为自合同借款期限届满之日起二年。2017年4月25日《借款合同》约定的借款届满期限为2017年7月10日，2017年6月20日《借款合同》约定的借款届满期限为2017年7月20日，盛祺公司起诉时仍在保证期间内。综上，黄埔欣荣公司应当按照合同约定对湖北航星公司债务承担连带责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”关于盛祺公司所称张斌、潘教青作为湖北航星公司股东出资不实问题，湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青提交的2017年12月27日湖北航星公司验资报告显示张斌、潘教青均已缴足出资。故盛祺公司以张斌、潘教青出资不实为由要求张斌、潘教青承担连带责任没有依据。依照《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”之规定，关于盛祺公司所称张斌在经营过程中存在与黄埔欣荣公司资金混同应承担连带责任的问题，盛祺公司提交的黄埔欣荣公司银行账户往来户历史明细清单显示张斌与黄埔欣荣公司互有转款行为，但湖北航星公司、黄埔欣荣公司、张斌、潘教青称黄埔欣荣公司向张斌转账的三笔款项系张斌向黄埔欣荣公司出借款项项下黄埔欣荣公司应支付的利息。该解释并无不合理之处，且张斌汇入黄埔欣荣公司的款项超出收取的款项，故一审法院认为上述证据不足以认定张斌存在与黄埔欣荣公司存在资金混同、严重损害债权人利益的行为，故张斌不应对湖北航星公司债务承担连带责任。综上，一审法院认定湖北航星公司应偿还盛祺公司5000万元借款及逾期还款利息和财产保全责任险保费6万元，黄埔欣荣公司对上述债务承担连带责任。依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：1.湖北航星公司于判决生效之日起十日内偿还盛祺公司5000万元并支付利息（以5000万元为基数，自2017年7月21日起至借款实际还清之日止，按照年利率24%的标准支付）；2.湖北航星公司于判决生效之日起十日内支付盛祺公司财产保全责任险保费6万元；3.黄埔欣荣公司对上述判决第一项、第二项湖北航星公司应给付的款项向盛祺公司承担连带清偿责任；4.黄埔欣荣公司承担保证责任后，有权向湖北航星公司追偿；5.驳回盛祺公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人湖北航星公司、上诉人黄埔欣荣公司向本院提交了北京市第三中级人民法院（2020）京03民初527号案件，即原告黄埔欣荣公司与被告盛祺公司、第三人湖北航星公司居间合同纠纷案件中的部分证据及（2020）京03民初527号民事判决书，证明张斌提供居间服务工作，盛祺公司在海南省三亚市成立多家公司实施该项目，除3000万元和2000万元外，盛祺公司没有支付其他费用，《借款合同》和投资协议存在违背常理是因为款项是居间服务费，本案与居间合同纠纷应合并审理。因上述证据已在另案审理中由黄埔欣荣公司、盛祺公司、湖北航星公司进行了质证，且张斌、潘教青对上述证据的真实性不持异议，故本院不再组织各方当事人重新进行质证。本院二审补充认定如下事实：黄埔欣荣公司根据其与盛祺公司于2017年7月11日签订的《居间服务合同》起诉盛祺公司，要求盛祺公司向黄埔欣荣公司支付居间服务费5000万元。北京市第三中级人民法院（2020）京03民初527号民事判决认定“黄埔公司以盛祺公司已支付5000万元居间服务费为由，主张其《居间服务合同》之义务已经履行完毕。但根据已查明的事实，黄埔公司主张两份《借款合同》是与《居间服务合同》一并签订的，但并未提供证据加以证明，本院对此不予采信。根据《借款合同》《居间服务合同》签订日期及转账日期可知，5000万元的转账日期均发生在两份《借款合同》签订之日的一至两日内，且转账日期明显早于《居间服务合同》的签订日期，亦与《居间服务合同》约定的付款条件及时间相悖。现黄埔公司主张该5000万元系其完成《居间服务合同》合同义务，盛祺公司向其支付的居间服务费，明显与商业交易习惯及黄埔公司在前案就同笔款项性质的陈述相悖，本院不予采信。最后，结合前述分析，黄埔公司提交海南君展实业有限公司、北京易祥环保科技有限公司、海南自贸区沃佳实业有限公司、海南锦澳海洋科技有限公司的企业登记信息，无法证明盛祺公司实际取得了三亚崖洲湾通用航空项目，亦无法证明黄埔公司已经按照《居间服务合同》履行完毕了居间服务。”故判决驳回黄埔欣荣公司的诉讼请求。黄埔欣荣公司向本院提起上诉，该案正在审理中。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：1.关于湖北航星公司与盛祺公司之间存在的法律关系性质问题。第一，涉案《居间服务合同》中约定：居间服务费共计1亿元，甲方（盛祺公司）在与政府部门正式签订三亚崖洲湾通用航空项目合同之日起十日内支付乙方（湖北航星公司）服务费2000万元；甲方在取得该项目国有土地使用证及建设施工许可证之日起十日内再支付乙方服务费5000万元；甲方与政府部门正式签订三亚崖洲湾通用航空项目满18个月时支付给乙方剩余服务费3000万元。据此，居间服务完成的标志及支付居间费的时间是盛祺公司与政府部门正式签订三亚崖州湾通用航空项目合同之日起10日内。但是，湖北航星公司没有证据证明居间服务已经完成，支付居间服务费的条件已经成就。虽然湖北航星公司举证证明盛祺公司于2018年7月26日向中兴公司支付500万元，以证明居间事项成功，盛祺公司应当向黄埔欣荣公司支付1亿元的居间服务费，但该电子回单附言为：“中兴公司三亚研发培训基地、云海台三期项目保证金。”其所涉项目是云海台三期项目，与居间合同约定内容不一致，且根据中国农业银行《客户收付款入账通知单》证明中兴公司已将保证金退还，故上述证据不足以证明该笔费用与盛祺公司和黄埔欣荣公司之间签订居间服务合同的关联性。因此，湖北航星公司关于5000万元系盛祺公司向湖北航星公司支付居间服务费的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。第二，关于案涉款项是否转为投资款的问题。因投资协议内容过于简单，合同主要条款不明确，合同内容不完整，不具有可操作性，盛祺公司与湖北航星公司后续也未再签订进一步的协议进行细化。且《备忘录》中载明“该协议只是为满足相关法律法规对乙方办理融资手续之需要，原借款协议仍有效。”故双方最初协商时的真实意思并非债转股。一审法院认为根据目前的涉案证据不足以认定盛祺公司对湖北航星公司享有的3000万元债权已转变为股权，是正确的，本院不再赘述。第三，关于本案与相关居间合同纠纷案件是否应当合并审理的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十一条规定，基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。黄埔欣荣公司基于居间合同索要居间费的另案，与本案盛祺公司基于《借款合同》要求湖北航星公司偿还借款的案件，并非基于同一事实发生的纠纷，合同依据亦不一致，湖北航星公司关于两案合并审理的上诉理由，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，本院认为，湖北航星公司与盛祺公司之间存在的法律关系应属于借款合同关系。湖北航星公司上诉主张其与盛祺公司之间存在的是居间合同关系而非借款合同关系，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。2.关于本案逾期还款利息问题。涉案两份《借款合同》中均约定：乙方（湖北航星公司）如未能按时还款，乙方除继续履行上述义务外，对于逾期还款期间的债务利息，乙方按照年利率24%的标准向甲方（盛祺公司）支付逾期还款利息。2017年4月25日《借款合同》约定借款期限自2017年4月24日至2017年7月10日止。2017年6月20日《借款合同》约定借款期限自2017年6月20日至2017年7月20日止。据此，盛祺公司按照《借款合同》约定要求湖北航星公司自2017年7月21日起按照年利率24%的标准向盛祺公司支付逾期还款利息有合同依据，且不超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定的年利率标准。一审法院予以支持是正确的。湖北航星公司、黄埔欣荣公司关于《借款合同》并未约定逾期还款的违约责任，一审判决认定盛祺公司要求湖北航星公司、黄埔欣荣公司按照年利率24%的标准支付逾期还款利息有合同依据错误的上诉理由，不能成立，本院不予支持。综上所述，湖北航星公司、黄埔欣荣公司的上诉请求和上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费295600元，由上诉人湖北航星光电科技股份有限公司、上诉人北京黄埔欣荣联合投资有限公司共同负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  容 红审 判 员  夏林林审 判 员  魏 欣二〇二一年六月二十八日法官助理  陈旭云书 记 员  王安琪