北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8566号上诉人（原审被告）：中华工商联合出版社有限责任公司，住所地北京市西城区高粱桥路6号5号楼19、20层。法定代表人：李梁，总经理。委托诉讼代理人：吴建新，男，该公司员工。委托诉讼代理人：段文瑞，北京市铭达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京银河天成纸张有限公司，住所地北京市大兴区兴华大街（二段）3号院2号楼12层1510。法定代表人：石宝峰，执行董事。委托诉讼代理人：周秀娟，北京中银律师事务所律师。上诉人中华工商联合出版社有限责任公司（以下简称中华工商联合出版社）因与被上诉人北京银河天成纸张有限公司（以下简称银河天成公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法适用独任制普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人中华工商联合出版社的委托诉讼代理人吴建新、段文瑞及被上诉人银河天成公司的委托诉讼代理人周秀娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中华工商联合出版社上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判以714834.15元为基数，从2020年4月2日起至判决生效之日止按照年利率15.4%计算违约金；2.一审、二审诉讼费、保全费由银河天成公司承担50%。事实和理由：本案双方当事人之间为事实买卖合同关系，而非合同买卖关系，中华工商联合出版社不应承担《订货合同》的违约责任。一、一审判决对本案发生的事实买卖关系与合同买卖关系之证据关联性认定错误。1.一审判决对《询证函》上的盖章认定错误。《询证函》所盖为中华工商联合出版社财务章，但一审判决却认定为公章。一审判决载明“中华工商联合出版社认可《询证函》的真实性”系偷换概念，中华工商联合出版社认可的是询证双方账款情况发生的真实性，而非认可涉案8份《订货合同》交易事实存在的真实性。双方买卖纸张由公司采购部门直接对接，鉴于双方是常年客户，中华工商联合出版社财务部门对双方钱款确认为已开票金额326712.68元、未开票金额388121.67元，表达的是银河天成公司向中华工商联合出版社财务部门询证了一定时期内事实买卖的钱款开票情况。2.一审判决错误认定了《订货合同》和《交货单》的关联性。《订货合同》与《询证函》《2020年中华工商联合出版社纸张对账单》（以下简称《对账单》）的货款金额不一致，《询证函》、《对账单》证明双方发生了纸张交易客观事实，不能证明合同交易。银河天成公司依据8份《订货合同》诉求支付货款714834.35元，该诉求额度与合同额度不符，且其提供的《交货单》、发货单中仅有3份与合同关联，其他与其诉求的合同买卖无关。二、一审判决认定中华工商联合出版社履行合同违约与事实不符。首先，本案纸张买卖交货在先、《订货合同》在后，故不存在基于合同关系的违约责任。其次，《询证函》、《对账单》的制作日期均为2020年4月2日，询证、对账行为所涉权利义务应经双方合意形成，所以通过对账、询证明确了责任义务后仍不履行义务才成立违约过失。再次，从交易惯例看，中华工商联合出版社与银河天成公司是多年老客户，压货或者压款交易等情况时有发生。根据市场惯例，当客户关系难以维系时，买卖双方多通过对账结算过往交易，本案便为此情形。另，在买卖交易惯例中，需要对账的情况往往是双方相互交易账目不清楚、买卖货物出现差异，本案恰恰就是《订货合同》没有交易记载，所以双方对账确认货款金额。三、一审判决适用法律错误。一审判决未考虑交易习惯，适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百二十五条第一款错误。本案买卖纸张客观事实发生于“订购”之前，本案不是订购合同交易法律关系，中华工商联合出版社不应承担《订货合同》的违约责任。且一审判决认定《订货合同》有效，但却不按《订货合同》约定的721604.53元货款裁判，自相矛盾。四、一审执法程序不公，损害中华工商联合出版社财产利益。1.批准保全忽视条件审核。中华工商联合出版社客观上没有发生隐匿、转移、变卖财产逃避债务事实，一审法院批准财产保全申请错误。2.裁定保全程序不合法。一审法院冻结中华工商联合出版社账户110余万元后，未向中华工商联合出版社通知和送达保全裁定，这剥夺了中华工商联合出版社的异议权和法定的提供反担保以解除保全查封的权利。3.施用保全措施态度轻视办案社会效果。银河天成公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。不同意中华工商联合出版社的上诉请求，同意一审判决，请求维持原判。1.《询证函》以及《对账单》并不是双方约定产生法律关系的合同，而是双方在发生买卖合同法律关系后，以确认主营业务的应收款项的对账方式。《对账单》及《询证函》并不能代替8份《订货合同》。中华工商联合出版社主张的欠款并没有提交与8份《订货合同》不同的其他订货合同，而《询证函》、《对账单》所体现的买卖标的物的数量、价格等均与8份《订货合同》直接对应。因此《询证函》及《对账单》都是8份合同的正常履约后产生的对账结果，双方的法律关系是介于8份《订货合同》之中。2.行业内可能会有一些与合同约定履行情况不符的情况，是双方当事人对于对方履行状况的一定程度的违约容忍，而非变更双方已有合同的约定。银河天成公司在中华工商联合出版社逾期付款的情况发生后，可以在一定程度上接受中华工商联合出版社逾期付款行为，但也有权利主张中华工商联合出版社承担逾期付款的违约责任。3.原有法律关系发生之后双方均应按照合同约定履行，《询证函》、《对账单》不能代替原法律关系的合同。综上，8份《订货合同》在签订之后已经成立，对双方均有法律约束力，中华工商联合出版社无法对其主张形成合理的解释，请求驳回中华工商联合出版社的上诉请求。银河天成公司向一审法院起诉请求：1.判令中华工商联合出版社支付货款714834.35元；2.判令中华工商联合出版社支付逾期付款违约金380172．14元（以各《订货合同》的应付款金额为基数，以每日利率万分之五为标准，支付自各《订货合同》约定的付款日期起至实际清偿之日止的违约金，暂计算至2020年8月31日为380172．14元）；3．中华工商联合出版社赔偿律师费24850元；4．本案诉讼费用由中华工商联合出版社承担。一审法院认定事实：2017年6月9日中华工商联合出版社（甲方）与银河天成公司（乙方）签订《订货合同》，约定：“甲方购买乙方产品，货款总计145446．27元；甲方应于收到货物当时立即对货物进行验收，并签署送货单。如发现货物质量问题，应于收到该批货物之日起48小时内以书面方式告知乙方，48小时内未书面提出异议的视为货物符合质量要求；2017年8月9日前付全款；甲方逾期付款的，每逾期一日，应向乙方支付应付未付款项金额的千分之五作为违约金；本合同条款双方均需遵守，如有违反，违约方应该赔偿乙方为实现债权而支出的其他全部相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、调查费、差旅费、证据保全费等）；本合同一式贰份，甲、乙双方各执一份，经甲、乙双方签字盖章之日起生效。”2017年7月7日中华工商联合出版社（甲方）与银河天成公司（乙方）签订《订货合同》，约定：“甲方购买乙方产品，货款总计82005元；甲方应于收到货物当时立即对货物进行验收，并签署送货单。如发现货物质量问题，应于收到该批货物之日起48小时内以书面方式告知乙方，48小时内未书面提出异议的视为货物符合质量要求；2017年9月7日前付全款；甲方逾期付款的，每逾期一日，应向乙方支付应付未付款项金额的千分之五作为违约金；本合同条款双方均需遵守，如有违反，违约方应该赔偿乙方为实现债权而支出的其他全部相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、调查费、差旅费、证据保全费等）；本合同一式贰份，甲、乙双方各执一份，经甲、乙双方签字盖章之日起生效。”2017年7月7日中华工商联合出版社（甲方）与银河天成公司（乙方）签订《订货合同》，约定：“甲方购买乙方产品，货款总计92006．25元；甲方应于收到货物当时立即对货物进行验收，并签署送货单。如发现货物质量问题，应于收到该批货物之日起48小时内以书面方式告知乙方，48小时内未书面提出异议的视为货物符合质量要求；2017年9月7日前付全款；甲方逾期付款的，每逾期一日，应向乙方支付应付未付款项金额的千分之五作为违约金；本合同条款双方均需遵守，如有违反，违约方应该赔偿乙方为实现债权而支出的其他全部相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、调查费、差旅费、证据保全费等）；本合同一式贰份，甲、乙双方各执一份，经甲、乙双方签字盖章之日起生效。”2017年8月8日中华工商联合出版社（甲方）与银河天成公司（乙方）签订《订货合同》，约定：“甲方购买乙方产品，货款总计91148．04元；甲方应于收到货物当时立即对货物进行验收，并签署送货单。如发现货物质量问题，应于收到该批货物之日起48小时内以书面方式告知乙方，48小时内未书面提出异议的视为货物符合质量要求；2017年10月7日前付全款；甲方逾期付款的，每逾期一日，应向乙方支付应付未付款项金额的千分之五作为违约金；本合同条款双方均需遵守，如有违反，违约方应该赔偿乙方为实现债权而支出的其他全部相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、调查费、差旅费、证据保全费等）；本合同一式贰份，甲、乙双方各执一份，经甲、乙双方签字盖章之日起生效。”2017年8月17日中华工商联合出版社（甲方）与银河天成公司（乙方）签订《订货合同》，约定：“甲方购买乙方产品，货款总计91189．56元；甲方应于收到货物当时立即对货物进行验收，并签署送货单。如发现货物质量问题，应于收到该批货物之日起48小时内以书面方式告知乙方，48小时内未书面提出异议的视为货物符合质量要求；2017年10月17日前付全款；甲方逾期付款的，每逾期一日，应向乙方支付应付未付款项金额的千分之五作为违约金；本合同条款双方均需遵守，如有违反，违约方应该赔偿乙方为实现债权而支出的其他全部相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、调查费、差旅费、证据保全费等）；本合同一式贰份，甲、乙双方各执一份，经甲、乙双方签字盖章之日起生效。”2017年9月11日中华工商联合出版社（甲方）与银河天成公司（乙方）签订《订货合同》，约定：“甲方购买乙方产品，货款总计144765．18元；甲方应于收到货物当时立即对货物进行验收，并签署送货单。如发现货物质量问题，应于收到该批货物之日起48小时内以书面方式告知乙方，48小时内未书面提出异议的视为货物符合质量要求；2017年11月11日前付全款；甲方逾期付款的，每逾期一日，应向乙方支付应付未付款项金额的千分之五作为违约金；本合同条款双方均需遵守，如有违反，违约方应该赔偿乙方为实现债权而支出的其他全部相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、调查费、差旅费、证据保全费等）；本合同一式贰份，甲、乙双方各执一份，经甲、乙双方签字盖章之日起生效。”2017年9月28日中华工商联合出版社（甲方）与银河天成公司（乙方）签订《订货合同》，约定：“甲方购买乙方产品，货款总计71771．38元；甲方应于收到货物当时立即对货物进行验收，并签署送货单。如发现货物质量问题，应于收到该批货物之日起48小时内以书面方式告知乙方，48小时内未书面提出异议的视为货物符合质量要求；2017年11月28日前付全款；甲方逾期付款的，每逾期一日，应向乙方支付应付未付款项金额的千分之五作为违约金；本合同条款双方均需遵守，如有违反，违约方应该赔偿乙方为实现债权而支出的其他全部相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、调查费、差旅费、证据保全费等）；本合同一式贰份，甲、乙双方各执一份，经甲、乙双方签字盖章之日起生效。”2017年11月24日中华工商联合出版社（甲方）与银河天成公司（乙方）签订《订货合同》，约定：“甲方购买乙方产品，货款总计3272．85元；甲方应于收到货物当时立即对货物进行验收，并签署送货单。如发现货物质量问题，应于收到该批货物之日起48小时内以书面方式告知乙方，48小时内未书面提出异议的视为货物符合质量要求；2018年1月24日前付全款；甲方逾期付款的，每逾期一日，应向乙方支付应付未付款项金额的千分之五作为违约金；本合同条款双方均需遵守，如有违反，违约方应该赔偿乙方为实现债权而支出的其他全部相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、调查费、差旅费、证据保全费等）；本合同一式贰份，甲、乙双方各执一份，经甲、乙双方签字或盖章之日起生效。”为证明其交货情况，银河天成公司提交《交货单》10张、发货单1张。中华工商联合出版社质证称：2017年6月8日《交货单》载明的纸张类型不对，无中华工商联合出版社签字收货，真实性不认可；2017年7月9日、2017年7月20日及2017年7月22日的《交货单》认可；2017年8月5日《交货单》不认可，交货时间在合同签订之前，没有合同约定；2017年8月7日《交货单》认可有交易事实，但交货时间在合同签订之前，没有合同约定；2017年8月21日《交货单》票据名称不是银河天成公司，与中华工商联合出版社没有关联性；2017年8月14日《交货单》交货时间在合同签订之前，没有合同约定，货物中华工商联合出版社签收了，但是和本案无关；2017年9月24日《交货单》不认可，与本案没有关联，时间和送货地点都不对，即便有中华工商联合出版社员工签字，中华工商联合出版社也不认可；2017年11月24日《交货单》认可；发货单中华工商联合出版社不认可。银河天成公司提交《询证函》1份，该《询证函》载明：“中华工商联合出版社，为确保双方业务畅通，就双方往来账项进行复核，如贵公司经核实与我公司数额一致，请在本函下端‘数据证明无误’处签章证明，如有不符，请在‘数据不符及需加说明事项’处详为指正。截至2020年3月31日，贵公司欠714834．35元。”该《询证函》“数据证明无误”处盖有中华工商联合出版社公章。中华工商联合出版社认可《询证函》的真实性。银河天成公司提交《对账单》1份，该《对账单》载明：截止2020年3月31日总欠款金额714834.35元。该《对账单》签字确认处加盖有中华工商联合出版社财务章。中华工商联合出版社质证称：对加盖的中华工商联合出版社的财务章的真实性认可，但是财务部门不能代表中华工商联合出版社进行对账。银河天成公司提交《民事诉讼案件委托代理协议书》、付款记录及增值税发票各1份，显示银河天成公司委托北京市中银律师事务所作为其与中华工商联合出版社买卖合同纠纷案件一审阶段的委托代理人，代理费为24850元，北京市中银律师事务所收到上述款项并向银河天成公司出具增值税发票。中华工商联合出版社质证称：对于协议书、付款记录及增值税发票的真实性认可，证明目的均不认可。一审法院认为，本案中，中华工商联合出版社对于银河天成公司主张的欠付货款金额予以认可，一审法院亦不持异议，中华工商联合出版社应支付全部货款。根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为中华工商联合出版社应否依据《订货合同》的约定承担违约责任的问题。中华工商联合出版社主张银河天成公司提交的部分《订货合同》约定“签字盖章之日起生效”，因该部分合同仅有盖章未有签字故并未生效，银河天成公司对此不予认可；就此一审法院认为，《合同法》第一百二十五条第一款规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”，本案中，根据《交货单》及《对账单》能够认定双方依据盖章的《订货合同》约定的内容进行了实际交易，因此本案中仅有双方盖章的《订货合同》亦依法生效，所约定的内容对双方均有约束力。中华工商联合出版社未按期支付货款，构成违约，应当按照《订货合同》的约定承担违约责任，银河天成公司主张按照日利率万分之五计算违约金并无不当，一审法院予以支持；同时，根据《订货合同》的约定，银河天成公司为向中华工商联合出版社主张货款而支出的律师费24850元亦应由中华工商联合出版社赔偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十五条之规定，判决：一、中华工商联合出版社有限责任公司于判决生效后十日内支付北京银河天成纸张有限公司货款714834.35元及律师费24850元；二、中华工商联合出版社有限责任公司于判决生效后十日内支付北京银河天成纸张有限公司违约金（以138676.09元为基数，自2017年8月10日起至实际清偿之日止，按日利率万分之五计算；以82005元为基数，自2017年9月8日起至实际清偿之日止，按日利率万分之五计算；以92006.25元为基数，自2017年9月8日起至实际清偿之日止，按日利率万分之五计算；以91148．04元为基数，自2017年10月8日起至实际清偿之日止，按日利率万分之五计算；以91189.56元为基数，自2017年10月18日起至实际清偿之日止，按日利率万分之五计算；以144765.18元为基数，自2017年11月12日起至实际清偿之日止，按日利率万分之五计算；以71771.38元为基数，自2017年11月29日起至实际清偿之日止，按日利率万分之五计算；以3272.85元为基数，自2018年1月25日起至实际清偿之日止，按日利率万分之五计算）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。另，对中华工商联合出版社提出的银河天成公司提交的《询证函》“数据证明无误”处加盖的是中华工商联合出版社财务专用章而非公章的事实主张，银河天成公司表示认可。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人二审争议的焦点是中华工商联合出版社向银河天成公司支付的违约金的数额如何确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，银河天成公司主张中华工商联合出版社依据8份《订货合同》共计向银河天成公司采购721604.53元纸张产品，截至2020年3月31日，中华工商联合出版社欠付货款714834.35元。为此，银河天成公司提交了双方当事人签订的8份《订货合同》以及《交货单》、《对账单》等证据材料，上述证据材料可以相互印证，证明银河天成公司主张的事实存在。中华工商联合出版社虽对8份《订货合同》不认可，主张纸张买卖不是因《订货合同》而发生，但中华工商联合出版社不否认《订货合同》上加盖的印章的真实性，亦认可欠付货款数额，且中华工商联合出版社未提交证据证明双方之间存有其他合同关系。中华工商联合出版社举证不能，依照上述法律和司法解释的规定，应当承担不利后果，一审法院认定双方依据《订货合同》进行了实际交易，中华工商联合出版社应当按照《订货合同》约定承担违约责任并无不当。中华工商联合出版社关于双方发生的是事实买卖的上诉意见，缺乏证据支持，本院不予采纳。中华工商联合出版社上诉提出《询证函》上所盖为中华工商联合出版社财务章，并非公章，经查属实，但此节不影响本案的处理。中华工商联合出版社关于一审法院财产保全程序不合法的上诉理由，不属于本案二审审理范围，本院不予考虑。综上所述，中华工商联合出版社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7003元，由中华工商联合出版社有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  周 岩二〇二一年六月二十八日法官助理  王 超书 记 员  曹颖异