新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新27民终236号      上诉人（原审被告）：钧泰国际投资（集团）有限公司，住所地陕西省西安市未央区明光路166号凯瑞D座9层A区。   法定代表人：董淑君，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李洁，男，该公司员工。   委托诉讼代理人：史丽瑞，陕西寇弘律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：周红军，男，1973年1月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区。   委托诉讼代理人：徐金龙，新疆振博律师事务所律师。   原审被告：博尔塔拉蒙古自治州创业工程项目管理有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市阿拉山口北路9号。   法定代表人：王磊，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张晶，女，该公司综合业务部员工。   委托诉讼代理人：王杰，新疆爱博律师事务所律师。   上诉人钧泰国际投资（集团）有限公司（以下简称钧泰公司）因与被上诉人周红军及原审被告博尔塔拉蒙古自治州创业工程项目管理有限责任公司（以下简称创业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2020）新2701民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钧泰公司的委托诉讼代理人李洁、史丽瑞，被上诉人周红军及其委托诉讼代理人徐金龙，原审被告创业公司的委托诉讼代理人张晶、王杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   钧泰公司上诉请求：依法撤销博乐市人民法院（2020）新2701民初592号民事判决，将本案发回重审或改判驳回周红军的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院未查明钧泰公司已代周红军实际支付线缆4,531,924.2元，支付暖气片691,864元，两项共计5,223,788.2元，认定事实不清。二、一审法院未尊重钧泰公司与周红军双方对于工程总造价下浮15%的约定，未将下浮的费用在剩余工程款中予以扣除，判决错误。2018年11月25日，周红军向钧泰公司出具的承诺书系协商一致后，自愿出具的，对双方均具有约束力，依据公平原则及意思自治原则，应当在钧泰公司未付工程款中扣除总价款的15%（4,038,715.47元）。综上，一审法院未将暖气片、线缆及总造价下浮费用在钧泰公司欠付工程款中予以扣除，存在事实认定不清，判决错误的情形，请求发回重审或予以改判。   周红军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，钧泰公司称代付的暖气片及线缆费用不属实。一审中已就该问题进行了核实，钧泰公司并未提供证据证实。对下浮费率的问题，双方确实对此做过约定，并出具了承诺书，但约定因双方条件成就而作废，请求驳回钧泰公司的上诉请求。   创业公司述称，创业公司与周红军没有任何法律关系。   周红军向一审法院起诉请求：1．判令钧泰公司支付工程款12,354,769.89元；2．判令钧泰公司支付自2014年1月1日至2020年12月30日逾期支付工程款利息4,107,961元（12,354,769.89元×4.75%×7年）；3．判令创业公司对上述款项在未付工程款范围内承担给付责任。   一审法院认定事实：2012年7月8日，周红军（乙方）与钧泰国际投资（集团）有限公司新疆分公司（甲方）签订《博州××××服务设施一期建设项目水暖电安装工程合同》，合同约定：“为确保甲方总承包承建的顺利建设和交付，甲方将本工程中水暖电安装工程承包给乙方施工。工程名称：博州××××服务一期项目工程。工程内容有××××服务设施一期项目1、2号楼水暖电安装工程、消防工程、防水工程，按照甲方提供给乙方完整的施工图纸中所有水暖电安装工程、消防工程、防水工程中劳务、材料、设备及相关工程。工程数量包括施工图纸中所含上述工程内容，按建筑面积据实计算，以实际完成工程量并经建设单位、监理单位和甲方验收合格后为准。承包方式为上述工程内容中劳务承包、材料、设备采购及工程所涉及的相关工作。开工日期自基础筏板施工之日起，竣工日期以主体施工完成之日起2个月内完成上述施工内容。前期进度以甲方主体施工进度为准，主体工程完工后60天内完成全部工程。承包方式为综合单价承包，所列单价应视为包括了为实施和完成本工程所进行的所有工序、基本工作、辅助工作以及工器具、材料采购安装、实验、验收，指按照建筑安装工程质量、安全管理条例等相关法律法规所规定的本合同所含的工程中的所有施工内容。价格包含的内容指完成合格以上的工程项目且图纸、合同规定的全部工作内容，包括工程施工及其缺陷修复中所需的一切安装施工、劳务（包括劳务管理）、各类材料及辅材消耗、现场文明施工管理、施工调遣、小临设施、施工风险等，工程结束后的现场清理以及其他应支付的一切费用。本合同均含完成本项工作所有的工作内容和缺陷修复，以及合同明示或暗示与本工程有关的所有责任、义务和风险的费用，其他与本工程项目内容有关的辅助工作，不再另行计价。水暖电安装工程综合单价以甲方最终审计决算为准，消防工程单价为78元/平方米，防水工程为63元/平方米，上述价格不受天气变化、市场价格、人工费增加、国家政策调整等因素的影响。本工程所涉的营业税、城市建设维护税及教育费附加由乙方缴纳，甲方代扣，乙方须提供水暖电安装工程中所设计材料、设备购销清单及发票。工程综合单价按建筑面积据实计算，以实际完成工程量并经建设单位、监理单位和发包人验收合格为准，水暖电安装工程实际结算价以甲方通过工程审计决算后的水暖电安装工程总造价下浮10%后作为乙方的综合承包价格和甲、乙双方的结算依据。合同签订后2日内，乙方必须向甲方交纳履约保证金400,000元，若未能按时交纳，本合同不产生效力和作用、无效，在履约保证金未全部支付前，乙方不得以任何形式进驻施工现场，履约保证金在工程验收合格后14日内退还、不计利息。若乙方因自身原因不能按期进场或不能继续完成本工程或给甲方工程施工和企业信誉造成了损害，甲方有权扣留部分或全部履约保证金。乙方在工程施工过程中，出现雇佣的民工或债主到甲方索要欠款，甲方将从履约保证金中代付相关款项，并加扣5%的手续费，不足部分从进度款及质量保证金中扣除，剩余的履约保证金及质量保证金在工程主体完工后返还给乙方，不计利息。工程全部完成进入保修期后支付至工程总价款的95%，扣留总造价的5%转为工程质保金，保修期限按照相关规定执行，甲方向乙方支付款项时均应扣除，乙方向甲方所借支的费用，甲方项乙方开具的罚款票据金额，合同规定扣除的其他款项。主体施工到三层后，甲方向乙方支付实际完成的合格工程量价款的60%，主体封顶后，甲方向乙方支付实际完成的合格工程量价款的60%（需扣除前期已支付款项），主体封顶后按月实际进度的60%支付，乙方在每月25日提交工程量核定单及进度款支付申请，甲方收到乙方的工程进度款报告后，须在14日内按核实的工程进度支付进度款。工程竣工，经相关部门综合验收和审计后60日内结清剩余工程款。工程竣工结算以设计图纸和工程实物为依据，按乙方实际完成的且经甲方、监理、业主验收合格并经甲方工程部门复核认可的工程数量结算。开工前甲方不向乙方支付预付款，施工期间不向乙方预支其他任何费用。若现场发生甲方调动乙方人员、材料、设备的情况，乙方应及时进行确认手续并在计量支付中办理计量，未按期办理的，甲方不予认可。有下列情况的不予计量，工程质量不合格，已明确要求返工或已返工，工程质量未经甲方验收确认和未填写事故质量报告的项目，违反合同规定转包分包的项目，变更增加工程项目手续不完备的工程项目，工程质量未经甲方评定或未经甲方质检工程师签字认可的项目等。工程保修期限、保修范围按照建筑行业相关法律法规之规定。甲方在开工前3天内，向乙方提供一套施工图纸。甲方负责按本合同约定办理计量支付手续，拨付和结算工程价款。当现场设计变更、增加工程数量时，乙方应立即提出书面报告报甲方技术和计划部门审理，并要得到机房负责人的签署认可。若因乙方未能及时报告造成工程量无法准确计量，甲方将不予认可。如乙方自行增加或改变设计，所增加的费用和责任由乙方自负。当现场设计变更、减少工程量时，甲方按业主通知或批复的工程量相应减少，计量与结算时按减少后甲方工程部门符合过的实物工程量计算。若无甲方变更通知书或者甲方签字的书面变更通知，一切增加的工程数量均视为无效。变更工程项目如有单价，按原单价执行，如无合适单价，由甲乙双方协商解决。水暖电安装工程主材价格按实际价格计算并以审计结果为准。甲方必须提供原预算及主材价格表。本工程不允许分包或转包，若乙方违反规定，甲方有权单方终止合同，并没收履约保证金”，合同对驻工地代表和主要人员、施工图纸、甲方、乙方工作及责任、工程质量、工程检查与签证、进度计划、安全施工、环境保护、文物保护、逾期交工违约责任、文明施工等亦进行了约定。双方均认可周红军实际施工的范围为博州××××服务一期项目1、2号楼水暖电安装工程、消防工程，未施工防水工程。2012年8月12日创业公司与钧泰公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：“发包人为创业公司，承包人为钧泰公司，工程名称为城市××××设施一期建设项目1号楼土建主体工程，工程地点博乐市××路南路西侧、××南路东侧，工程内容为土建，承包范围包工包料，开工日期2012年8月12日，竣工日期2012年12月25日，合同工期总日历天数135天，工程质量标准合格，合同价款31,205,809.63元，发包人于2012年8月12日向承包人提供3套图纸。本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：设计变更除外”，创业公司与钧泰公司在合同中加盖公章，法定代表人分别签章。同日，创业公司与钧泰公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：“发包人为创业公司，承包人为钧泰公司，工程名称为城市××××设施一期建设项目2号楼土建主体工程，工程地点博乐市××路南路西侧、××南路东侧，工程内容为土建，承包范围包工包料，开工日期2012年8月12日，竣工日期2012年12月25日，合同工期总日历天数135天，工程质量标准合格，合同价款38,042,559.61元，本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：设计变更除外”。自2013年2月至2013年12月创业公司陆续通过与钧泰公司共管账户及创业公司账户向周红军支付工程款，周红军认可收到工程款14,570,000元。周红军向一审法院申请对其承建的博州××××服务设施建设一期项目工程1、2号楼水暖电安装工程、消防工程造价进行鉴定，一审法院依法委托新疆××××工程项目管理有限公司对工程造价进行鉴定，新疆××××工程项目管理有限公司作出《工程造价鉴定意见书》初稿，经鉴定，涉案总工程造价为26,924,769.89元。经质证，周红军对该鉴定结论无异议，创业公司认为该鉴定结论与其无关。钧泰公司对该鉴定结论不认可，提出书面异议，2020年12月28日新疆××××工程项目管理有限公司作出《关于钧泰国际投资（集团）有限公司对鉴定报告初始意见书提出异议的回复》，内容为：“针对钧泰公司提出的接受的鉴定材料不能作为司法鉴定依据的问题，我单位接受博乐市人民法院委托，所接收资料均为法院提交，鉴定报告仅对涉案工程造价进行鉴定，鉴定意见书仅为法院裁决意见，于2020年9月19日通知法院及双方于2020年9月22日查勘现场，查勘当日钧泰公司未到场。针对钧泰公司提出的造价依据存在计价方法错误的问题，答复意见为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《建设工程造价鉴定规范》5.1.2条规定，鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定，如因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或概算、估算的方法进行，鉴于本案工程尚未结算，且未向法院提供相关材料，故除双方签订的《水暖电安装、消防、防水工程合同》约定消防工程单价为78元/平方米外，其余部分参照《建设工程造价鉴定规范》5.3.4条规定，鉴定项目所在地同时期使用的计价依据、计价方法和签约时市场价格信息进行鉴定”。钧泰公司对书面答复不认可，并申请鉴定人出庭接受质询，2021年2月5日鉴定人出庭接受质询。新疆××××工程项目管理有限公司作出《工程造价鉴定意见书》最终意见与初稿意见一致。周红军垫付鉴定费190,000元。周红军于2017年9月25日向本院起诉涉案工程款，于2019年12月2日申请撤回起诉，本院作出（2017）新27民初77号民事裁定书，准许周红军撤诉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，本案中，钧泰公司从创业公司承包博州××××服务设施一期建设项目1号、2号楼土建主体工程后，将涉案项目1、2号楼水暖电安装工程、消防工程违法分包给没有资质的周红军施工，故周红军与钧泰国际投资（集团）有限公司新疆分公司签订《博州××××服务设施一期建设项目水暖电安装工程合同》为无效合同。本案争议焦点1，周红军要求钧泰公司支付工程款12,354,769.89元有无事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，经周红军申请，一审法院依法委托新疆××××工程项目管理有限公司对工程造价进行鉴定，经鉴定涉案总工程造价为26,924,769.89元，该鉴定机构具备委托事项鉴定资格，鉴定程序合法，一审法院认为该鉴定结论应当予以采信，故对涉案工程造价26,924,769.89元予以确认。创业公司提供的收据及银行转账凭证存根证实其通过钧泰共管账户及创业公司账户向周红军支付工程款，周红军自认其收到工程款14,570,000元，该数额超过创业公司辩称其已支付的数额，故对周红军收到工程款14,570,000元予以确认。钧泰公司辩称其向周红军提供暖气片等材料，应当折抵工程款，但未提供证据证实，不予采信。钧泰公司亦辩称工程未结算、付款条件未成就，但未提供证据证实，且无法律依据，不予采信。综上，钧泰公司应当向周红军支付工程款12,354,769.89元（26,924,769.89元－14,570,000元），对周红军要求钧泰公司支付工程款12,354,769.89元的诉讼请求，予以支持。周红军垫付鉴定费190,000元，应当由钧泰公司负担。本案争议焦点2，周红军要求钧泰公司支付2014年1月1日至2020年12月31日利息4,107,961元（12,354,769.89元×4.75%×7年）及后续利息的诉请有无事实及法律依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照××××银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，双方签订的合同中约定工程全部完成进入保修期后支付至工程总造价的95%，扣留总造价5%转为工程质保金，周红军未提供证据证实工程实际完工时间，合同亦未约定保修期限，视为约定不明，周红军未提供证据证实工程交付或提交竣工结算文件日期，按照周红军起诉之日计算较为适宜，周红军于2017年9月25日向本院起诉，后撤回起诉，应当自2017年9月25日起计算利息。双方未约定利息标准，故应当按照××××银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算自2017年9月27日至2019年8月19日期间利息，计算为1,112,606.26元，自2019年8月20日××××银行发布的同期同类贷款利率已被取消，改为××××银行授权××银行××××中心于每月公布贷款市场报价利率（LPR），故应当按照该标准计算自2019年8月20日至2020年12月31日期间利息，计算为673,256元，以上合计1,785,862.26元，故对周红军要求钧泰公司支付利息4,107,961元的诉讼请求，对1,785,862.26元予以支持。周红军要求钧泰公司按照年利率4.75%支付自2021年1月1日至实际付款之日期间利息，认为应当按照××××银行授权××银行××××中心于每月公布贷款市场报价利率（LPR）计算工程款12,354,769.89元自2021年1月1日至实际付款之日期间利息。本案争议焦点3，周红军要求创业公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉请有无事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，创业公司作为发包人与钧泰公司之间未进行结算，是否欠付工程款，欠付多少工程款尚不清楚，本案尚不具备判决创业公司在多少金额范围内承担向周红军支付工程款的条件，周红军亦未举证证实创业公司欠付钧泰公司工程款的具体数额，故对周红军要求创业公司在欠付钧泰公司工程价款范围内承担责任的诉讼请求，不予支持。判决：一、被告钧泰国际投资（集团）有限公司于判决发生法律效力后十日内向原告周红军支付工程款12,354,769.89元；二、被告钧泰国际投资（集团）有限公司于判决发生法律效力后十日内向原告周红军支付利息1,785,862.26元；三、被告钧泰国际投资（集团）有限公司于判决发生法律效力后十日内向原告周红军按照××××银行授权××银行××××中心于每月公布贷款市场报价利率（LPR）支付自2021年1月1日至实际付款之日期间利息；四、被告钧泰国际投资（集团）有限公司于判决发生法律效力后十日内向原告周红军支付鉴定费190,000元；五、驳回原告周红军的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。钧泰公司提交证据：第一组证据：2018年11月25日周红军出具的《承诺书》1份，拟证实周红军在承诺书中同意钧泰公司在最终认定工程款数额后，按照工程款的15%在付款时予以扣除；第二组证据：《新疆××××电缆有限公司产品买卖合同》1份、电汇凭证5页、发票2页、2013年12月27日田某某和周红军出具的《承诺书》1份、银行存根2页、发货清单3页，拟证实钧泰公司已经向李某某、何某、孙某、田某某支付线缆费用共计4,531,924.2元；第三组证据：《工业品买卖合同》1份、电汇凭证1页、收据1页、收条3份、银行存根2份，拟证实钧泰公司经周红军、博州创业公司委托向××××东路××××建筑机械设备销售部共支付暖气费用691,864元。经质证，周红军对第一组证据的真实性、合法性、关联性均认可，但对证明的问题不认可。认为该《承诺书》第十条约定2018年12月29日没有起诉博州创业公司，《承诺书》作废。对第二组证据中除《承诺书》外的其他证据的真实性、合法性、关联性均不认可。这些证据均是2013年11月至12月向案外人支付的款项，无法证实与涉案工程存在关联性。对《承诺书》的真实性、合法性、关联性认可，对证明的问题不认可，该《承诺书》原件在周红军处的原因是《承诺书》中的款项已经在工程款中扣除。对第三组证据的真实性、合法性、关联性不认可，从未委托过钧泰公司向案外人付款，根据合同约定，施工形式是包工包料，不可能让钧泰公司代周红军购买相关材料。创业公司对第一组证据的真实性、合法性、关联性不发表意见，认为合同是钧泰公司与周红军签订的，《承诺书》是周红军单方出具的，真实性无法核实。证据是在一审庭前就存在的，是否属于新证据，由法庭核实后认定。对第二组证据的意见，该组证据与创业公司无关，对其证明的问题也不认可，创业公司从未授权钧泰公司向案外人支付线缆费用。涉案工程的款项经钧泰公司以及周红军的申请，向周红军支付。对第三组证据的真实性、合法性、关联性不认可，该组证据与创业公司无关。创业公司从未授权钧泰公司向案外人支付暖气片费用，其他质证意见与第二组证据的质证意见一致。本院对证据认证如下：对第一组证据的真实性予以采信，对待证事实不予采信；对第二组证据中的《承诺书》的真实性予以采信，对其他证据真实性及待证事实不予采信；对第三组证据的真实性及待证事实不予采信。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：钧泰公司要求从欠付工程款中扣除暖气片、线缆费用5,223,788.2元及在应支付的工程款中按下浮15%扣减工程款的上诉请求能否成立。钧泰公司将从创业公司承包的博州××服务设施一期建设项目1号、2号楼土建主体工程中的水暖电安装工程、消防工程分包给没有资质的周红军施工，违反法律强制性规定，双方签订的合同为无效合同。钧泰公司提交了与案外人签订的《买卖合同》、电子凭证、收据等证据证明受周红军委托为其购买暖气片、线缆，支出的费用5,223,788.2元应从未付工程款中扣除。周红军对此并不认可，钧泰公司无证据证实受周红军委托购买材料，电子转款凭证上注明用途是工程款，因现场除周红军施工外钧泰公司也在施工，故钧泰公司提交的证据不能证实其主张，一审法院按照鉴定结论认定工程款数额并无不当。该项上诉请求不能成立，本院不予支持。因《博州××服务设施一期建设项目水暖电安装、消防、防水工程合同》为无效合同，周红军于2018年11月25日出具的《承诺书》针对该合同中的结算价进行变更的条款系该合同的补充条款，主合同无效，补充条款也无效，故钧泰公司要求按《承诺书》的约定从欠付工程款中扣除15%的工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。   综上所述，钧泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费107,783.79元，由上诉人钧泰国际投资（集团）有限公司负担。   本判决为终审判决。            审  判  长   骆玲   审  判  员   热古力艾森别克   审  判  员   朱娟娟      二 〇 二 一 年 六 月 二 十 一 日       法 官 助 理   岳晓桐    书  记  员   古丽扎依