四川省甘孜藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川33民终69号上诉人（原审原告）：杨仲明，男，1971年10月8日出生，汉族，住四川省邛崃市。委托诉讼代理人：薛志军，四川瑞鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李勇，四川瑞鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川铜蓬建设工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区一品天下大街999号1栋1单元17楼4号。法定代表人：陈志敏，执行董事。委托诉讼代理人：何云福，四川广略律师事务所律师。上诉人杨仲明因与被上诉人四川铜蓬建设工程有限公司（以下简称“铜蓬公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省得荣县人民法院（2020）川3338民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，经双方当事人同意，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨仲明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判铜蓬公司立即支付杨仲明工程款2246031元，并按照银行同期贷款利率标准（以2020年6月LPR利率标准4.65%为准）自2018年1月19日起支付资金占用利息直至全部工程款本息结清之日止；2.本案一、二审全部诉讼费用及保全费用都由铜蓬公司负担。事实与理由：一审判决认定没有证据证明杨仲明与铜蓬公司之间存在合同关系以及杨仲明为案涉工程的实际施工人，系事实认定错误。1.杨仲明一审中提交的银行流水上体现的铜蓬公司向杨仲明支付款项的时间、金额和备注用途与铜蓬公司提交的银行回执上登载的信息一致。每笔付款都是在杨仲明先向业主预交了税费再由业主把款付到铜蓬公司得荣项目部账上，在杨仲明完成相应税款后，由铜蓬公司支付给杨仲明。从铜蓬公司的付款记录来看对每一笔付款的用途分得很清楚:材料款、民工工资、工程款。另一方面，购买材料、组织民工施工、支付设备租赁费用等本来就是工程施工业务的主要内容。铜蓬公司的付款涵盖了这几个方面的全部用途，但是依然将资金拨付给杨仲明。这说明，铜蓬公司认可杨仲明与其建立了工程施工合同关系，并认可杨仲明为实际施工人。2.案涉工程自2015年8月1日开始进场施工，2016年11月14日完成竣工验收，2018年1月28日完成审计。长达数年的时间里，杨仲明组织完成了全部的施工。铜蓬公司多次向杨仲明付款，且到2019年仍然向杨仲明支付了390万元的“工程款”。这期间里，铜蓬公司都没有否认杨仲明实际施工人的身份，且通过支付“工程款”的方式，进一步确认了杨仲明是工程的实际施工人。另外，上述的390万元，是由案涉工程的业主支付到铜蓬公司的基本账户后，由铜蓬公司提现到卢兴凤个人账户再转支付给杨仲明的。其时间在案涉工程竣工审计之后。如若杨仲明与铜蓬公司之间是代理等其他法律关系，那么铜蓬公司无需在工程完工之后还继续向杨仲明支付款项。且，该笔390万元的付款也是杨仲明多次向铜蓬公司追讨之后，铜蓬公司向杨仲明支付的。因此，该笔付款从另一个侧面印证了杨仲明曾要求铜蓬公司办理结算的事实。3.从银行流水上来看，铜蓬公司已经向杨仲明支付了16894900元，而一审中杨仲明主张的是已经支付了17900000元。按照审计金额20146301元来计算，如果以前者为准，则铜蓬公司已经支付了83.86%的款项；如果以后者为准，则铜蓬公司已经支付了88.85%的款项。铜蓬公司已经向杨仲明支付了工程款的绝大部分，包括材料、人工等各项成本。另外，按照铜蓬公司的支付比例来说，也符合工程承包合同审计前支付到85%的惯例。从付款比例来说，也从侧面印证了杨仲明是实际施工人，与铜蓬公司之间建立了工程施工合同关系。4.杨仲明已经完成了全部的施工工作，铜蓬公司已经支付了绝大部分的工程款，双方的主要义务都已经履行。合同法第三十六条的规定:法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，杨仲明与铜蓬公司之间虽未签订书面合同，但是因双方都已经相互向对方履行了主要义务，因此双方的合同关系成立。另一方面，本案所涉工程项目，杨仲明在项目投标环节就已经介入，并且主动缴纳保证金等以推动项目落地。杨仲明只是借用铜蓬公司的资格参加项目投标。也因为这样的原因，当项目中标后，杨仲明自己具有充分的信心完成项目建设工作，并且在项目中标后杨仲明就一次性付完了公司的资质使用管理费。杨仲明基于当时的情况判断是否需要与铜蓬公司签署书面合同，并不是最重要和紧急的事情。所以，杨仲明与铜蓬公司之间没有签订书面合同，存在合理性。铜蓬公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序正当，请求二审法院依法驳回杨仲明的诉讼请求。1.杨仲明在一审《民事起诉状》中陈述双方系“分包”关系，又依据原建设工程施工合同纠纷司法解释第四条“借用资质或挂靠经营”，主张“实际施工人”身份。铜蓬公司认为，杨仲明的主张构成选择性主张起诉，属于《民事诉讼法》规定的无具体明确的事实和理由，根据“禁反言”诚实信用原则，杨仲明应就存在建设工程施工合同关系承担举证责任。一审判决认定其主张建设工程施工合同关系没有证据予以证明后，杨仲明二审上诉状转而主张实际施工人身份，且其主张依据的是“借用资质”，明显可以看出，杨仲明二审主张双方不存在建设工程施工合同关系。本案案由系建设工程施工合同纠纷，其裁判依据的基础法律关系是建设工程施工合同法律关系及其中的权利、义务、责任内容，既然杨仲明主张双方不存在建设工程施工合同关系而是借用资质的挂靠经营合同关系，则本案应当维持原判，驳回上诉。至于杨仲明主张基于挂靠经营合同关系和基于借用资质或挂靠而产生的实际施工人身份认定等法律事实，杨仲明应当另行起诉，另案主张，不属于本案建设工程施工合同纠纷的审理范围。2.本案是建设工程施工合同纠纷，基础法律关系在于建设工程施工合同关系，按照法律规定，建设工程施工合同应当签订书面合同，本案中，杨仲明主张没有合同，即，标的额高达2000多万的建设工程，没有工期、质量、计价方式、结算方式、支付方式、施工范围、安全责任、保修责任以及违约责任等建设工程合同主要条款的约定，显然不合常理。只能更加证实:双方不存在建设工程施工合同关系。3.杨仲明在本案二审中提交的证据，一部分是一审中已经提交的证据，其余部分也不是杨仲明一审中不能取得的证据，不是法律规定的“新证据”。杨仲明在本案中混淆法律关系，双方不存在建设工程施工合同纠纷，其主张的实际施工人身份法律上是相对于发包人而言的，不是针对承包人而言的，同时，其依据所谓的“借用资质”主张实际施工人身份本质就是借用资质的挂靠，其主张的基础法律关系是挂靠经营合同关系而不是建设工程施工合同关系，所以杨仲明在本案建设工程施工合同纠纷中的诉求因不存在建设工程施工合同关系而应驳回，依法应当维持原判，驳回上诉。至于其主张的工程款、挂靠经营合同关系等法律事实，杨仲明应当另行主张，另案处理。杨仲明向一审法院起诉请求：1.请求铜蓬公司支付杨仲明工程款2246031元，并按照银行同期贷款利率标准（以2020年6月LPR利率标准4.65%为准）自2018年1月19日起支付资金占用利息直至全部工程款本息结清之日止，暂计算至2020年7月19日利息金额为261101.10元；2.一审的全部诉讼费用、保全费用等都由铜蓬公司承担。一审法院认定事实：工程名称为得荣县白松新区市政道路建设项目勘察、设计、施工总承包（第二次），建设单位为得荣县项目促进中心，施工单位为铜蓬公司，该工程于2016年11月14日经验收组验收合格竣工。2018年1月28日，由四川君瑞工程管理咨询有限公司出具得荣县白松新区市政道路建设项目结算审核报告，审核结果：20146301元。铜蓬公司向杨仲明转账：2017年6月28日转账8900元，备注为“工资”；2017年1月20日转账7036000元，备注为“民工工资、材料款”；2016年10月14日转账4000000元，备注为“民工工资”；2016年9月28日转账1950000元，备注为“材料款”；2019年1月31日转账3900000元，备注为“工程款”。铜蓬公司于2019年1月9日向得荣县税务局就案涉工程缴税共计194768.18元。一审另查明，案涉工程业主已将全部工程款支付完毕。一审法院认为，根据民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。首先，杨仲明要求铜蓬公司向其支付工程款，应当基于其与铜蓬公司之间存在建设工程合同关系，但杨仲明并无证据证明其与铜蓬公司之间存在任何合同关系；其次，杨仲明称其为案涉工程实际施工人，但杨仲明未提供证据予以证明。因此，杨仲明的诉讼请求无事实或法律依据，证据不足以证明其诉讼主张，应当承担举证不利的后果。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回杨仲明的全部诉讼请求。一审案件受理费26857元，由杨仲明负担。二审中，杨仲明提交了以下证据：第一组证据，铜蓬公司出具给得荣县项目促进中心的《得荣县白松新区市政道路建设项目部勘察设计施工总承包(第二次)项目部公章的函》、该函中所述的公章(公章当庭出示)和得荣县白松校区沥青路面工程合同，拟证明案涉工程项目部的公章由杨仲明控制、使用。第二组证据，2015年1月1日至2018年12月31日期间杨仲明尾号为6674的中国农业银行银行卡的银行流水和2016年1月1日至2018年12月31日期间杨波(杨仲明妹妹)尾号为0467的中国农业银行银行卡的银行流水、杨仲明与夺松村、施工人之间签订的协议、支付工程材料款、民工工资等款项的领条、结算清单等。拟证明：1.杨仲明在案涉工程修建期间，垫付了大量的工程款项(包括但不限于建材费、民工工资、工程税款、分包费)；2.杨仲明负责案涉项目的财务管理、工程建设人员安排、工程税务的负担、工人工资发放等工作。第三组证据，工程项目建设期间所消耗的燃油发票。如果铜蓬公司与杨仲明之间是委托或其他法律关系，税收将是由铜蓬公司承担，商业活动中必然会遇到结税，没有铜蓬公司的名称，无法达到结税的目的，因此这笔税款不是铜蓬公司承担，从侧面证明杨仲明是案涉工程的实际施工人。第四组证据，税收完税证明。拟证明案涉工程的税款由杨仲明承担近50万元。第五组证据，杨仲明向得荣县项目促进中心缴纳的保证金转账的入账通知书。拟证明案涉项目的保证金是由杨仲明支付承担。第六组证据，投标代理机构退还的杨仲明交付的投标保证金的交易凭证，该笔费用由杨仲明支付后投标机构将其退给了铜蓬公司。拟证明案涉工程的投标保证金由杨仲明承担。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。铜蓬公司质证意见如下，对第一组证据的三性均不予认可，1.该文件是铜蓬公司出具给得荣县项目促进中心的，该印章的印纹是得荣县白松新区市政道路建设项目部勘察设计施工总承包(第二次)项目部，而启用公章的函落款印章也是这枚印章；2.该函和该印章看不出制章人为铜蓬公司；3.该函的内容与杨仲明主张的内容自相矛盾。该函与该印章与本案建设工程施工合同纠纷没有关联性，同时，该函和该印章的制章的真实性、合法性均无法确认。4.对得荣县白松校区沥青路面工程合同的三性不予认可。对第二组证据：1.对银行流水的真实性无异议，对证明目的有异议，在银行流水的第11页、12页分别标注了“李明”，同时主张向李明支付了50多万的税款，并且声称李明是代表铜蓬公司的，铜蓬公司认为杨仲明对李明的主张涉及到其主张的挂靠经营合同关系的核心内容，为保障各方利益，尽可能查清案件事实真相，该内容应当在挂靠经营合同纠纷中审理查明。对其他证据，因为铜蓬公司不是这些书面材料的当事人，无法核实该部分书面资料所涉及的内容的真实性和合法性，所以不认可这些书面证据的三性。对第三组证据，对发票的真实性无异议，但看不出发票的开票名称，也看不出燃油的用途，所以对关联性和证明目的不予认可。对第四组证据，真实性没有意见，只能看出纳税主体是铜蓬公司，不认可该组证据的关联性和证明目的。对第五组、第六组证据均无法确认，对三性均不认可。本院经审查认为，第一组证据中的《函》上未见铜蓬公司公章，不能确定真实性，本院不予采信。杨仲明当庭出示了该枚印章，能够证明该印章现在仍由杨仲明持有，结合得荣县白松校区沥青路面工程合同，能够证明该枚印章由杨仲明实际控制并使用。第二组证据中杨仲明、杨波的银行流水，能够反映账户资金来往明细，本院予以采信；欠条、结算单、领条中部分能够与银行流水一一对应，能够证明款项实际发生，与协议书、承包合同等能够佐证杨仲明组织施工的事实。第三组证据，燃油发票，票面未体现用途及开票主体，不能证明与本案具有关联性，本院不予采信。第四组证据，6张完税证明，其中只有金额为183743.56元、11024.62元和191807.77元三张有相应的转账凭证，能够证明该部分税款由杨仲明缴纳，本院予以采信；其余三张只能体现出确系案涉项目的税票，但不能证明由杨仲明缴纳。第五组证据，入账通知书，本院对真实性予以确认，但对款项的性质无法确认，只能反映通过杨波账户向得荣县项目促进中心转账226万元的事实。第六组证据，交易凭证，本院对真实性予以确认，能够反映出通过苟琴账户向铜蓬公司转账20万元的事实，不能证明该款项是由杨仲明缴纳的投标保证金。本院二审查明，1.铜蓬公司得荣县白松新区市政道路建设项目勘察设计施工总承包(第二次)项目部公章由杨仲明持有。2.铜蓬公司于2016年6月13日向杨波转账支付225万元，备注附言为“民工工资”。3.杨仲明缴纳税款的金额为386575.95元。本院对二审查明事实与一审一致的部分，依法予以确认。本案的争议焦点为：1.杨仲明是否系实际施工人；2.铜蓬公司是否应当支付相应工程款。3.若铜蓬公司应当支付工程款，工程款应当如何确定。一、关于杨仲明是否系实际施工人的问题。杨仲明主张其系实际施工人，但在一审中主张其与铜蓬公司之间是分包合同关系，在二审中又主张双方系挂靠关系。铜蓬公司则抗辩主张双方系委托关系。本院认为，实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人,其应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。首先，杨仲明持有并使用铜蓬公司案涉工程项目部印章，对外以铜蓬公司的名义实施案涉工程的相关活动。铜蓬公司主张其与杨仲明之间系委托关系，但其并未举证证明与杨仲明之间存在委托合同或者存在管理与被管理的关系。并且，杨仲明与铜蓬公司之间没有产权联系,没有劳动关系、社会保险关系和财务管理关系。其次，案涉工程的开工时间为2015年8月，铜蓬公司第一次支付工程款的时间为2016年6月13日，杨仲明在收到第一笔工程款之前，就开始组织相应的人工、材料、机械设备等进场施工，并且已经支付了部分工程款项，说明杨仲明自行组织施工和筹集资金。再次，从工程施工过程及质量等监督管理关系看,竣工验收报告、审计报告、设计更改通知单、单位工程质量评估报告等与施工有关的资料均由杨仲明提交,铜蓬公司并未向本院出示任何案涉施工材料。且在本院向其释明可提交相应证据材料之后，铜蓬公司明确表示拒绝提交。最后，案涉工程的结算金额为20146301元，从双方当事人提交的银行流水来看，铜蓬公司已支付杨仲明19144900元，即在施工过程中，铜蓬公司已向杨仲明支付了大部分工程款。综上，杨仲明在未取得建筑施工企业资质的情形下，以铜蓬公司的名义对外开展经营活动,对案涉工程自行组织施工、自筹资金,铜蓬公司未实际参与工程施工和管理。参照《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第五条规定，应当认定铜蓬公司与杨仲明之间为挂靠关系，则，杨仲明系案涉工程的实际施工人。二、关于铜蓬公司是否应当支付相应工程款的问题。关于本案的法律关系。铜蓬公司抗辩称，根据杨仲明的主张，其请求权基础是挂靠经营合同关系，而不是建设工程施工合同关系，杨仲明应当另案主张相应权利。本院认为，本案中，杨仲明实际履行了得荣县项目促进中心与铜蓬公司之间的合同,已经与得荣县项目促进中心形成了事实上的权利义务关系,故杨仲明基于其完了工程的实际施工，具有取得工程款的权利。但由于杨仲明以铜蓬公司的委托代理人的身份与得荣县项目促进中心签订案涉工程的总承包合同,合同上由时任铜蓬公司法定代表人的陈春茂签字并加盖铜蓬公司的印章，且得荣县项目促进中心所有的工程款均支付到了铜蓬公司项目部账户而非杨仲明的个人账户，没有证据证明得荣县项目促进中心知晓并认可杨仲明借用资质的行为。现得荣县项目促进中心已将工程价款全部支付给铜蓬公司,故其不应当再承担支付工程款的责任，而是应当由铜蓬公司向杨仲明直接承担支付责任。故，虽然本案中涉及建设工程法律关系和挂靠法律系两个不同性质、不同内容的法律关系，但杨仲明主张工程款系基于得荣县项目促进中心已经将全部工程款支付给铜蓬公司，故，杨仲明要求铜蓬公司直接支付工程款并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”的规定，本案所涉法律关系与杨仲明主张工程款并不冲突，铜蓬公司的该项抗辩主张不能成立，本院依法不予支持。铜蓬公司应当向杨仲明支付相应的工程款。三、关于工程款如何确定的问题。1.案涉项目工程竣工结算审定价为20146301元，铜蓬公司认可得荣县项目促进中心已将上述工程款向其支付完毕。根据铜蓬公司提交的项目部银行流水，铜蓬公司总共向杨仲明支付七笔款项，分别为2016年6月13日225万元、2016年9月28日195万元、2016年10月14日400万元、2017年1月20日703.6万元、2017年6月28日8900元、2019年1月31日390万元，合计19144900元。剩余未付工程款为20146301元-19144900元=1001401元。即，铜蓬公司从得荣县项目促进中心收取的工程款尚余1001401元未支付给杨仲明。2.关于管理费和税费的问题。（1）杨仲明主张由招标代理机构退还到铜蓬公司的20万元即其缴纳的管理费，但其提交的证据不能证明该款项是由其向招标代理机构缴纳的，故对其该项主张不予确认。铜蓬公司抗辩称工程款中应抵扣其应当收取的3%的管理费，但其在本案中并未提交相应的证据予以证明。因此，本院对于管理费在本案中不予分析认定。（2）铜蓬公司主张应当扣除相应税费和额外成本，但其提交的7份税费缴款凭证均未注明所缴纳的税款为何工程，且无银行对账单电子划缴记录证明相应税费实际产生，故，其该项抗辩主张缺乏证据证明，故在本案中不做处理。综上，管理费、税费、额外成本均属于挂靠施工过程中产生的相关费用，不属于工程款的组成部分，故,关于管理费、税费、额外成本的承担，双方当事人之间可根据其挂靠法律关系，在另案主张相关权利。3.关于资金占用利息，杨仲明主张按照银行同期贷款利率标准（以2020年6月LPR利率标准4.65%为准）自2018年1月19日起支付资金占用利息直至全部工程款本息结清之日止。本院认为，虽然案涉项目工程完成结算审核的时间为2018年1月18日，但铜蓬公司收到最后一笔工程款的时间为2020年1月13日，铜蓬公司在收到业主方支付的工程款后方才满足支付条件，故，本案资金占用利息应当自2020年1月13日起算。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，杨仲明主张以2020年6月LPR利率标准4.65%计算资金占用利息并无不当，本院予以支持。故，铜蓬公司应当自2020年1月13日起至工程款付清之日止，以未付工程款为基数按照年利率4.65%向杨仲明支付资金占用利息。综上所述，杨仲明的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销四川省得荣县人民法院（2020）川3338民初71号民事判决；二、四川铜蓬建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付杨仲明工程款1001401元及资金占用利息（自2020年1月13日起至工程款付清之日止，以未付工程款为基数按照年利率4.65%计算）；三、驳回杨仲明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26857元，由杨仲明负担16130元，四川铜蓬建设工程有限公司负担10727元。二审案件受理费24768元，由杨仲明负担13725元，四川铜蓬建设工程有限公司负担11043元。审判长 吴 杰审判员 韩 义审判员 张莲香二〇二一年六月九日书记员 张云凤附：相关法律条文《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。