辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽07民终1609号上诉人（原审被告）：锦州市公共交通有限责任公司，住所地锦州市凌河区解放东路旭东花苑1号。法定代表人：李国政，该公司总经理。委托诉讼代理人：李品乐，该公司职员。委托诉讼代理人：张晓然，辽宁华峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉杰，女，1954年11月19日出生，汉族，退休工人。住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：刘瑞年，辽宁卫华律师事务所律师。原审被告：中国太平洋保险股份有限公司锦州中心支公司，住所地锦州市凌河区南京路五段恒升现代城11甲。负责人：岳汉夫，该公司经理。上诉人锦州市公共交通有限责任公司因与被上诉人张玉杰及原审被告中国太平洋保险股份有限公司锦州中心支公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2020）辽0702民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州市公共交通有限责任公司的委托诉讼代理人李品乐、张晓然，被上诉人张玉杰的委托诉讼代理人刘瑞年到庭参加诉讼。原审被告中国太平洋保险股份有限公司锦州中心支公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州市公共交通有限责任公司上诉请求：请求撤销原判并依法改判上诉人不予赔偿被上诉人的精神抚慰金、租床费、鉴定费、检查费及护理费和误工费的赔偿标准。事实与理由：1、原审认定案由错误导致判决错误。被上诉人张玉杰是在乘坐上诉人的公交车时摔伤，二者之间是城市运输合同关系，所产生的诉讼是合同之诉，而非侵权之诉。原审将此案定为“生命权、健康权、身体权纠纷”既无事实依据亦无法律依据。公交司机遇紧急情况为了避免更大的损失急剎车的行为是正常的操作行为，对被上诉人的摔伤既无故意也无过失，因此不存在着侵权综上，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。补充：2、被上诉人发生的租床费应包括在护理费中，不应该另行主张，不应该得到支持。3、护理费应该按照居民服务业标准赔偿12天，是第一次伤残鉴定系被上诉人诉前单方委托，依据的证据材料没有经过质证，最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条明确规定（内容略），因此尽管该鉴定结论与后来的鉴定结论一致，程序上是违法的，后期鉴定费及检查费不应该上诉人承担。4、误工费的标准错误，被上诉人系退休职工，且庭审时只提供了营业执照没有企业证明和纳税证明，并且疫情期间，判决给付误工费依据不足。张玉杰辩称，原审判决关于被上诉人本次摔伤所造成的各项经济损失165364.46元，对于该损失的每笔构成的认定和判决均有相应的事实和法律依据，一审判决由于有事实和法律依据，是正确判决，维持原判，驳回上诉。原审被告中国太平洋保险股份有限公司锦州中心支公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。张玉杰向一审法院起诉请求：1、要求第一被告赔偿因交通事故给原告造成的各项经济损失150827.45元，后增加请求残疾赔偿金12728元、鉴定费1020元、鉴定交通费1600元，要求第二被告在保险范围内承担赔偿责任；2、诉讼费要求被告承担。一审法院认定事实：2020年4月16日15点50分许，原告张玉杰在妇婴医院南侧站点乘坐被告公交公司的车牌号为辽Ｇ×××××号118路公交车。原告上车后未落座，该公交车驾驶员李明即已启动了公交车，在车辆驶离站点20米处时，公交车为避让前方一私家车采取急刹车制动措施，导致原告后仰摔倒，致头部和腰部摔伤。原告受伤后被120急救中心送至锦州医科大学附属第一医院。经急诊检查后住院治疗，在留观病房及住院部共住院治疗13天，于2020年4月28日出院，住院期间为二级护理。主要诊断为头部外伤，颈部外伤，腰骶部外伤，腰2、腰5椎体骨折等。出院当日，医科大学附属第一医院为原告开具诊断书，建议休息1个月，腰围支具固定1个月，门诊定期复查。原告治疗期间共花费急救及门诊医疗费2654.72元、住院医疗费47116.41元；花费购买轮椅费2180元、租床费120元；原告住院期间，由锦州市太和区心爱家政服务部护工负责护理，花费护理费2340元；原告为凌河区爽爽日用百货店经营者，在凌河区行政审批局办理了营业执照，主张按照批发零售业计算误工费损失；另原告为本次诉讼花费病志复印费58.4元、邮寄费45元。原告向本院起诉前，经由辽宁卫华律师事务所委托锦州市中心医院法医司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，结论为原告构成九级伤残，原告为此花费鉴定费1000元，鉴定检查费127元。在本案审理过程中，被告公交公司对原告提供的鉴定结论不予认可，申请重新鉴定，本院委托辽宁大学司法鉴定中心对原告进行伤残等级评定，2020年11月25日作出的鉴定结论为原告腰椎损伤评定为九级伤残。原告为此鉴定，垫付鉴定费1020元、花费交通费1600元。另查，被告公交公司为辽Ｇ×××××号事故车辆在被告太平洋保险公司投保《道路客运承运人责任保险》，每人最高赔偿限额10万元，事故发生在保险期间内。一审法院认为，一、关于原告能否要求被告承担侵权责任问题。本案原告在乘坐公交车摔伤后提起诉讼，是典型的违约责任及侵权责任竞合的人身损害赔偿纠纷。根据合同法第一百二十二条的规定，当发生违约责任和侵权责任竞合时，当事人对请求权有选择的权利，受害人可以主张违约责任的损害赔偿，也可以主张侵权责任的损害赔偿。现本案原告选择要求被告承担侵权责任符合法律规定，依法应予支持，被告公交公司抗辩应按照违约责任审理的主张本院不予采纳。二、关于责任承担。本案原告在乘坐公交车时摔倒受伤，本人没有任何责任，系驾驶员李明未做到安全驾驶及疏忽大意所致，应由驾驶员李明承担全部责任。李明为被告公交公司履行职务过程中驾车造成原告损害，根据我国侵权责任法的相关规定，应由被告公交公司承担侵权赔偿责任。因被告公交公司已为事故车辆投保了道路客运承运人责任保险，故原告的合理损失应由被告太平洋保险公司在承保的道路客运承运人责任保险赔偿限额内先行予以赔偿，不足的部分由被告公交公司予以赔偿。三、关于赔偿项目、数额及标准。本案中，原告合理合法的损失包括医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费、器具费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、复印费等。原告主张的医疗费、购买轮椅费、租床费、复印费、邮寄费、鉴定费以实际发生、支出为准；伙食补助费，按照每天50元标准及原告实际住院天数予以保护；误工费，因原告开办日用百货店，可根据批发和零售业工资标准、按照原告住院及出院后遵医嘱休息的天数计算；护理费，根据原告雇佣护工的费用支出予以保护；交通费，按照每天4元赔付；残疾赔偿金，因原告在定残之日为66周岁，故应根据原告的伤残等级情况按14年计算；精神抚慰金，因本起事故造成原告9级伤残的后果，给原告造成了一定的精神损害，故应予给付原告精神抚慰金，考虑原告伤残等级及责任情况，酌定给付10000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告张玉杰因本次摔伤共计造成各项经济损失人民币165364.46元，于本判决生效后十日内，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司在保险责任限额范围内赔偿100000元，由被告锦州市公共交通有限责任公司赔偿65364.46元；二、驳回原告张玉杰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3607元，减半收取1804元，由被告锦州市公共交通有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点一是本案的案由涉及的法律关系的确定；二是本案的精神抚慰金、租床费、鉴定费、检查费是否应予赔偿；三是护理费、误工费的赔偿标准是否正确。关于本案案由的确定问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，上诉人的驾驶员在驾驶公交车时紧急刹车，未完全履行安全驾驶义务，致使被上诉人张玉杰摔倒造成了损害后果，被上诉人张玉杰作为受损害方基于上诉人的侵权行为提起侵权责任之诉，要求对方当事人依法承担侵权责任有事实和法律依据，原审确定的案由并无不当，故对上诉人的此项主张本院不予支持；关于第二个争议焦点，对于精神抚慰金的问题，本案系侵权之诉，被上诉人张玉杰因上诉人驾驶员的行为身体遭受侵害，经鉴定被上诉人的腰椎损伤评定为九级伤残，给被上诉人造成了一定的精神上和身体上的痛苦，原审法院结合相关事实判决上诉人赔偿被上诉人精神抚慰金10000元并无不当，本院予以维持；关于租床费、鉴定费、检查费的问题，租床费为护理人员护理被上诉人的必要支出，鉴定费及鉴定检查费是被上诉人因本次交通事故受伤，为了确认本次事故对其造成的损失进行鉴定而发生的费用，同样属于受害人必要的合理支出，依法应予以支持，故对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持；关于护理费、误工费的赔偿标准问题，被上诉人原审提交了护理合同、护工费发票、其作为凌河区爽爽日用百货店经营者的营业执照等证据，上诉人虽对此提出异议但未能提供充分的证据证明其主张，原审法院结合上述事实等判决的误工费和护理费赔偿数额并无不当，本院予以维持。综上所述，锦州市公共交通有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3607元，由锦州市公共交通有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 安剑凌审判员 韩晓武二〇二一年六月九日法官助理马铭阳书记员张丹