黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑12民终408号上诉人（原审被告）：冯野林，男，1986年10月3日出生，汉族，无固定职业，住海伦市。委托诉讼代理人：赵建光，黑龙江朗清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李忠海，男，1965年11月2日出生，汉族，农民，住海伦市。被上诉人（原审被告）：李林锁，男，1980年9月16日出生，汉族，农民，住海伦市。委托诉讼代理人：张杰，男，1971年6月12日出生，汉族，无固定职业，住海伦市。被上诉人（原审被告）：海伦市东方建筑工程有限公司，住所地海伦市通海路24号。法定代表人：冯永新，职务总经理。上诉人冯野林因与被上诉人李忠海、李林锁、海伦市东方建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省海伦市人民法院（2020）黑1283民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯野林上诉请求：请求撤销原判，改判驳回李忠海的起诉；一、二审诉讼费由李忠海负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。案涉工程位于海伦市印象新天地小区，该小区3、5标段脚手架工程由另一工程承包人李万喜将脚手架工程分包给了李忠海和另一承包人邓秀峰，而不是由本案李林锁分包给李忠海的。且李忠海在一审时向法院提交的于2018年4月21日与李林锁签订的《建筑（脚下手）工程分包合同》中标明的也是海伦市印象新天地小区3、5标段工程，这均与事实不符。二、一审判决证据不足。一审法院依据李林锁于2019年3月25日给李忠海出具的199，380元欠据，判决冯野林及东方公司对此承担连带给付责任，证据不足。1．该工程在施工建设时于2018年7月8日，因李忠海违规作业造成塔吊倾覆的安全责任事故，致使李忠海和李林锁无法完成全部施工工程，工程量无法计算，李林锁为李忠海出具199，380元的工程款欠据与实际不符，依据不足。2.李忠海起诉的工程款包含在李林锁从上诉人处承包工程的工程款之内，而李林锁已经在本案立案前的2019年2月18日在海伦市法院起诉海伦市嘉诚房地产公司、冯野林及东方公司，要求支付海伦市印象新天地项目A、B栋及地下车库面积14，500平方米土建五项工程款5，244，417元，此工程款中已经包括脚手架工程款，该案案号为（2019）黑1283民初714号。在本起案件审理过程中，（2019）黑1283民初714号案件也在审理中，且没有确定李林锁所完成的工程量及工程款数额，本案应依据该案的判决结果确定该案件的判决结果，而本案却依据李忠海与李林锁协商确定的数额139，556元作出判决，明显错误。三、判决上诉人冯野林与海伦市东方建筑工程有限责任公司对李林锁为李忠海出具的工程款欠款承担连带责任错误。1.本案中海伦市东方建筑工程有限责任公司和冯野林具有利害关系，如果李林锁基于意思自治原则自愿为李忠海出具工程款欠据，无论数额多少，只要不涉及冯野林及东方公司承担责任，判决由李林锁个人承担给付责任正确，但判决冯野林及东方公司承担连带责任则侵害了冯野林及东方公司的利益，判决错误。2.李林锁在庭后也承认是在李忠海家人到李林锁家中哭闹的情况下出具的欠据，该欠据的出具没有依据，与实际不符。四、一审判决诉讼费计算错误。李忠海辩称，3、5标段与A、B栋是一个工程，工程确实是我施工的，李林锁干的是五项，冯野林是大包，脚手架工程是我施工的，一审判决正确，同意维持原判。李林锁辩称，第一、一审判决认定事实清楚，一审判决认定李林锁将该工程3、5标段土建装饰工程分包给李忠海，并非如冯野林所述为李忠海与案外人邓秀峰之间的工程承包纠纷，而是在李林锁与李忠海签订该合同时，采用的通用合同格式，没有将工程标段进行修改，实际上李忠海所承包李林锁的脚手架工程为海伦市印象新天地A、B栋工程。在一审中对该事实已经查清。第二、一审判决证据充分，在李忠海起诉李林锁以及冯野林时，李林锁因冯野林欠付工程款正在诉讼中，后因该案超过审理期限李林锁于2020年11月撤诉。本案一审判决是在2020年12月作出的，2020年12月3日李林锁又重新立案，并且根据该判决内容在诉讼请求工程款中扣除了该案所判决的标的额即脚手架工程，因此本案不存在重复起诉问题。第三、冯野林与东方公司对该工程款应当承担连带责任。一审法院判决正确，被上诉人与冯野林之间存在建筑工程施工合同纠纷，截至目前，李林锁作为实际施工人，没有在东方公司、冯野林、海伦市嘉诚房地产公司处取得工程款，双方的建筑工程合同纠纷正在审理中。根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释规定，开发商与建筑商应当在欠付工程款范围内承担连带责任，因此本案一审判决正确。海伦市东方建筑工程有限公司未出庭未答辩。李忠海向一审法院起诉请求：一、要求被告李林锁立即给付工程款人民币706175.99元；二、被告冯野林、东方公司对上述欠款承担连带给付责任；三、诉讼费用由三被告负担。一审法院认定事实：被告东方公司系海伦市印象新天地工程(原名海伦市恒润学府嘉园小区)的建筑单位，被告冯野林挂靠被告东方公司系该工程的实际施工人。被告冯野林将印象新天地A栋、B栋和地下车库面积共计14500平方米小区综合楼的土建五项工程人工费分包给了被告李林锁。后被告李林锁将该工程3、5标段的土建、装饰工程及所涉标段脚手架工程全部内容以包工包料的形式分包给了原告，双方于2018年4月21日签订了《建筑(脚手架)工程分包合同》。2019年3月25日，被告李林锁为原告出具欠付人工费199380.00元欠据。庭审中,原告与被告李林锁就该请求199380.00元因系给付楼房，按楼房的销售价格计算的现金数额，现原告请求现金数额应按照楼房销售价格计算的70%，即139566.00元达成一致意见。一审法院认为，本案争议的焦点为：原告主张的各项诉讼请求能否得到支持，即原告主张被告李林锁分别确认的架子工人工费199380.00元；施工材料租赁费210291.99元、施工材料赔偿款236504.00元的请求能否得到支持。庭审中，原告与被告李林锁达成合意，因架子工人工费199380.00元计算依据系房屋销售价格标准，按70%折抵现金计算为139566.00元，被告冯野林、东方公司提出异议，因原告实际进行了脚手架人工费施工，被告冯野林、东方公司仅提出异议，未能提交证据证实其主张、经本庭释明亦不提出对原告工程量的鉴定，本院对原告主张人工费为139566.00元的主张予以采信。关于施工材料租赁费，本院认为因本案的民事法律关系为建设工程施工合同法律关系，原告与他人设定的材料租赁费不应包含在工程款内属另一法律关系，原告可另行主张施工材料租赁费。关于施工材料赔偿款，原告陈述其施工所用的材料因施工未完成即被清场，施工材料被他人侵占造成了损失，因该行为为侵权法律关系，与本案不是同一法律关系，应另案主张权利。综上，本院对原告主张的施工材料租赁费、施工材料赔偿款，本次诉讼不予采信。因被告冯野林挂靠于被告东方公司，系工程的实际施工人，被告东方公司系中标的建设公司，被告冯野林将工程违法分包给被告李林锁，根据《建设工程施工合同解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。……”规定，被告东方公司、冯野林应对被告李林锁未给付原告工程款承担连带责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、被告李林锁于本判决生效后五日内给付原告李忠海139566.00元；二、被告冯野林、海伦市东方建筑工程有限公司对上述款项给付承担连带责任；三、驳回原告李忠海其他诉讼请求。案件受理费10862.00元，减半收取5431.00元，由被告李林锁、被告冯野林、被告海伦市东方建筑工程有限公司负担。二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一、关于海伦市东方建筑工程有限公司、冯野林在本案中是否应当对李林锁欠付李忠海工程款范围内承担连带责任问题。冯野林挂靠海伦市东方建筑工程有限公司承建海伦市嘉诚房地产公司开发的海伦市印象新天地工程，冯野林是该工程的实际施工人。冯野林将印象新天地A栋、B栋和地下车库土建五项工程人工费分包给了李林锁，李林锁又将该工程3、5标段的土建、装饰工程及所涉标段脚手架工程全部内容以包工包料的形式分包给了李忠海，双方签订了《建筑(脚手架)工程分包合同》。李林锁与李忠海之间形成了合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定仅调整实际施工人与发包人之间的关系，而前两手的转包并非发包人，实际施工人李忠海不能以此条为依据向与其无合同关系的转包人冯野林及东方公司主张对工程款承担连带责任，其主张无法律依据。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。据此，一审法院判决海伦市东方建筑工程有限公司、冯野林对李林锁欠付李忠海工程款承担连带责任，既没有法律依据也没有双方约定，应当予以撤销。第二、关于一审判决证据是否充分问题。在一审审理时，一审法院依据李林锁为李忠海出具的欠条，同时李林锁与李忠海在一审审理时又同意按欠条的70%给付工程款，是双方当事人的真实意思表示，一审法院依据双方的合意，确定工程款给付数额证据充分。一审法院认定事实清楚，证据充分。综上所述，冯野林的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省海伦市人民法院（2020）黑1283民初690号民事判决第一项、第三项，即第一项为：被告李林锁于本判决生效后五日内给付原告李忠海139，566.00元。第三项为：驳回原告李忠海其他诉讼请求；二、撤销黑龙江省海伦市人民法院（2020）黑1283民初690号民事判决第二项，即被告冯野林、海伦市东方建筑工程有限公司对上述款项给付承担连带责任。三、驳回冯野林其他上诉请求。如果未按本判决确定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计8，522.00元（一审5，431.00元，二审3,091.00元），均由李林锁负担。本判决为终审判决。审判长 赵 明审判员 姜再民审判员 杨晓涵二〇二一年六月一日书记员 陆文婷