辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4176号上诉人（原审原告）：孙艺心，女，1992年3月25日生，汉族，住黑龙江省黑河市爱辉区。委托诉讼代理人：白蒙杰，辽宁恒信律师事务所律师。委托诉讼代理人：于思雨，辽宁恒信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王薄霖，男，1989年12月18日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：王凤，辽宁杰仕孚律师事务所律师。上诉人孙艺心与上诉人王薄霖劳动争议一案，孙艺心、王薄霖均不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙艺心上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判支持孙艺心的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由王薄霖负担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。一、一审法院以写真馆不是本案被告，且该项诉请未在仲裁阶段提出，未经过仲裁前置程序为由，未确认孙艺心与写真馆自2017年9月1日至2019年3月31日期间存在劳动关系，属事实认定不清，适用法律错误。未诉写真馆为被告是因为孙艺心提起本案诉讼时写真馆已经注销，故写真馆无法成为本案适格被告。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，写真馆所负有的全部债务及责任应由其经营者王薄霖承担，所以孙艺心向王薄霖提起本案诉讼。上诉人在写真馆工作期间，即2017年9月1日至2019年3月31日期间写真馆系经营状态，孙艺心与写真馆之间应成立事实上的劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，”根据上述规定，王薄霖在一审中增加的确认劳动关系的诉讼请求与讼争的请求王薄霖支付基于劳动关系项下的款项具有不可分性，应当合并审理。二、孙艺心在职期间，写真馆常年让孙艺心加班工作却始终未支付加班费。王薄霖应依法向孙艺心补发2017年9月1日至2019年3月31日休息日加班工资99,965.03元，法定节假日加班工资48,489.53元，工作日加班工资62,802.7元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《工资支付暂行规定》第十三条规定，针对延长工作时间的、休息日工作又不能安排补休的、法定休假日工作的劳动者，用人单位应分别按照不低于劳动合同规定劳动者本人日或小时工资标准的150%、200%、300%支付其工资。王薄霖作为写真馆的经营者应依法向孙艺心支付加班工资。三、孙艺心在职期间，写真馆一直未依法为其缴纳社会保险，王薄霖应向孙艺心赔偿自2017年9月1日起至2019年3月31日止的社会保险损失金额61,531.53元。首先，对于未开立社保账户的劳动者，社保部门无法出具相关证明，且未开立社保账户系写真馆未给孙艺心缴纳社会保险造成的。其次，孙艺心现已无法通过“事后追补缴费”的方式缴纳社保，已无法享受社会保险待遇，该后果是由写真馆导致的。最后，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，王薄霖作为写真馆的经营者应依法向孙艺心赔偿未缴纳社保的损失。王薄霖辩称，不同意上诉人孙艺心的上诉请求。一、劳动争议案件先仲裁后诉讼系必经程序，孙艺心在一审审理时增加了诉讼请求，请求不一样，且具体数额也不一样，必须依据仲裁前置程序，而该请求没有经过仲裁前置，所以一审法院不予受理是正确的。二、通过庭审可见孙艺心在工作中是不需要坐班的，实行的是弹性工作制。从孙艺心提供的双方微信记录互有转账可看出，孙艺心修片的地点有时在家，有时在咖啡店，任何地点均可，期间吃饭、聊天、工作、抢红包、睡觉、订外卖等时间完全由孙艺心掌控，不存在固定的工作时间，也不存在加班时间。三、孙艺心没有证据证明双方系雇佣关系，所以不用缴纳社保，即使孙艺心缴纳社保，将来不一定办理退休手续，所以不存在未缴纳保险产生损失的可能。王薄霖上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项，改判驳回孙艺心全部诉讼请求；2.上诉费由孙艺心承担。事实和理由：一、双方不存在劳动关系，双方只是合作承包关系。劳动关系的认定，应该由合同、员工证、工作服等予以证明，而孙艺心未提供以上证据。双方存在多笔大量互相汇款的情形，摄影工作完全可以一人身兼多个工作室，一审法院没有审查王薄霖给孙艺心汇款的性质，就认为王薄霖给孙艺心汇款为工资，从而认定双方存在劳动关系，不符合事实和法律规定。从王薄霖提供的证据可见，孙艺心不需要坐班，因为其在工作时间，上网、购物、吃饭时间非常随意，提供工作成果的时间和地点也很随意，时间完全是孙艺心自己掌控，符合互相配合的承包关系，而非雇佣关系的特点。二、根据谁主张谁举证的原则，孙艺心的诉讼请求应该由其举证，即证明孙艺心提供的支付宝账号、手机号、微信号、QQ号、邮箱对应的主体的举证责任应为孙艺心。三、一审法院认定王薄霖违法解除劳动合同没有事实和法律依据。孙艺心在多次庭审中陈述，在其生病之际王薄霖却与其解除劳动合同没有证据予以证明。四、孙艺心的收入很高，且也存在孙艺心给王薄霖汇款的情况，说明双方不是简单的雇佣关系。孙艺心辩称，不同意上诉人王薄霖的上诉请求。一审判决第一项、第二项认定事实清楚，适用法律正确。一、孙艺心与王薄霖经营的写真馆自2017年9月1日至2019年3月31日期间存在劳动关系。（一）写真馆虽未与孙艺心订立书面劳动合同，但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，孙艺心与写真馆成立事实劳动关系。具体如下：1、写真馆制定各项劳动规章制度适用于孙艺心，孙艺心受写真馆的劳动管理。具体表现为：上下班打卡及请休假需得到王薄霖的许可；王薄霖安排孙艺心从事摄影、修图工作；安排孙艺心做值日、做课件、讲课且不达标将记一次处罚；客户超额选片、签单量较好时将奖励200元或记一次奖励；将孙艺心的巡拍业绩作为工资提成；孙艺心享受工作室的旅游政策；给孙艺心报销为工作室花费的款项等。2、写真馆经营范围系“摄影服务”，孙艺心在写真馆工作期间所从事的工作系“摄影、修图”，完全符合写真馆的业务范围。3、王薄霖每月在固定时间向孙艺心支付金额区间稳定的款项，并通过微信及支付宝通知孙艺心“本月工资已发放”，王薄霖已明确每月向孙艺心支付的款项性质系工资。除了工资之外的互相转账行为系客人向孙艺心支付拍摄定金、结算拍摄尾款、预定巡拍客房、预定拍摄现场、为客人订外卖及王薄霖为孙艺心报销前述款项形成的。综上，王薄霖以其自身行为认可了双方之间的劳动关系。（二）王薄霖自认孙艺心在写真馆工作的开始时间为2017年9月1日。王薄霖向一审法院提交的证据8中载有语音聊天记录，其在该语音中已明确承认孙艺心在写真馆工作的开始时间为2017年9月1日。二、孙艺心已充分举证证明在一审中提交的案涉手机号、微信号、支付宝账号、QQ号、邮箱均为王薄霖亲自使用。孙艺心通过联通自助服务机查询案涉微信号绑定的手机号，其显示的用户姓名为“王薄霖”；支付宝账号信息显示实名认证为“王薄霖”；王薄霖为孙艺心购买出差机票时其自行填写的联系人信息与其姓名、案涉手机号、QQ账号及邮箱相互印证。孙艺心向一审法院提交的证据8中载有王薄霖的语音聊天记录，是其本人所说，也能证明微信账号的对话主体为王薄霖。三、写真馆无任何正当理由解除与孙艺心之间的劳动关系，系违法解除。首先，孙艺心在一审中提交的证据9证明离职后王薄霖通过微信进行道歉，承认违法解除劳动关系的自身过错，并试图弥补。该证据可以充分证明写真馆系违法解除与孙艺心之间的劳动关系。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位作出解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据上述规定，写真馆解除与孙艺心之间的劳动关系是否合法系王薄霖的举证责任，但其未提交任何证据证明案涉解除事由合法。孙艺心向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告经营的中山区肆月矢格写真馆自2017年9月1日至2019年3月31日期间存在劳动关系；2、被告向原告支付2017年10月1日至2018年8月31日之间未签订书面劳动合同的双倍工资差额77,500元（2017年10月1日至2018年8月31日期间实发工资合计）；3、被告向原告支付违法解除劳动关系经济赔偿金45,179元，即离职前12个月平均工资11,294.75元×2倍×2个月（计2017年9月1日至2019年3月31日）；4、被告向原告补发2017年9月1日至2019年3月31日休息日加班工资99,965.03元（离职前12个月平均工资11,294.75元÷21.75天÷8小时×770小时×2倍），法定节假日加班工资48,489.53元（11,294.75元÷21.75天÷8小时×249小时×3倍），工作日加班工资62,802.7元（11,294.75元÷21.75天÷8小时×645小时×1.5倍）；5、被告赔偿原告自2017年9月1日起至2019年3月31日止的社会保险损失金额61,531.53元；6、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月14日，中山区肆月矢格写真馆经工商登记设立，现已注销。经营者为被告王薄霖。原告当庭演示原始载体可见，2017年9月1日至2019年3月31日期间，其与账号为19×××18的QQ用户（绑定手机号为158××××6569）、注册昵称为“琉花.四月xxx馆”微信号为“syxxx”的微信用户、邮箱19×××18@qq.com均有大量关于中山区肆月矢格写真馆业务内容的沟通往来。支付宝软件中输入手机号158××××6569可显示该账户注册的实名姓名为“王薄霖”。原告与该支付宝用户、上述微信号用户均有大量、频繁的资金往来，单笔金额涉及几十元至几千元不等。被告通过支付宝转账和微信转账的方式向原告支付工资，支付宝支付：2018年3月27日支付2018年2月份的工资5093元；2018年4月19日支付2018年3月份的工资8054元；2018年5月29日支付2018年4月份的工资6338元；2018年6月27日支付2018年5月份的工资9944元；2018年7月27日支付2018年6月份工资8961元；2018年8月28日支付2018年7月份的工资9772元；2018年9月19日支付7447元、2018年10月5日支付5447元合计为2018年8月份的工资12,894元；2018年11月1日支付2018年9月份的工资5226元；2018年11月27日分两次支付2018年10月份的工资12,542元；2018年12月25日分两次支付2018年11月份的工资10,227元；2019年1月21日支付2018年12月份的工资8529元；2019年3月1日分两次支付2019年1月份的工资为13,643元；2019年3月19日分三次支付共计23,742元，其中2019年2月份的工资为9342元及奖金14,400元。微信转账支付：2017年10月20日支付2017年9月份工资2715元；2017年11月19日支付2017年10月份工资2656元；2017年12月19日支付2017年11月份工资3053元；2018年1月26日支付2017年12月份工资5883元；2018年2月16日支付2018年1月份工资4852元。2019年5月16日，原告以中山区肆月矢格写真馆为被申请人，以支付二倍工资、赔偿金、加班费为仲裁请求，向大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于中劳人仲不字（2019）第83号下达不予受理决定书，因中山区肆月矢格写真馆注销决定不予受理。一审法院认为，劳动者的合法权益应当受法律的保护。本案关键问题是认定原告与中山区肆月矢格写真馆是否成立劳动关系，原告提供了微信转账记录、支付宝转账记录、微信对话、QQ对话、邮件往来的原始载体，经法庭释明后两次询问，被告仍不能就案涉支付宝账号、微信号、QQ号、手机号、邮箱是否为被告亲自使用做出肯定或否定的陈述，一审法院认为该问题属被告能做出明确陈述的内容，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”的规定，一审法院认定原告所列举的案涉支付宝账号、手机号、微信号、QQ号、邮箱均为被告亲自使用，原告通过上述软件与对方发生的交互行为，均认定是原告与被告之间的对话和资金往来，被告作为中山区肆月矢格写真馆的经营者就该馆的业务与原告进行工作指派、任务分配、接收工作成果等互动，据此事实可以认定原告为该馆提供劳动、接受管理、工作内容围绕该馆的业务展开。另，被告向原告付款的时间周期约以月计、金额区间稳定，原告主张该付款用途为工资，有事实依据，予以采信。综上，一审法院认为原告与中山区肆月矢格写真馆在2017年9月1日至2019年3月31日期间成立事实上的劳动关系。被告抗辩称其与原告是业务合作关系，但未提供证据，并一审法院认为原告的主张具有更高的盖然性，故对被告的该节主张不予采信。用人单位和劳动者已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资，故中山区肆月矢格写真馆应向原告支付2017年10月1日至2018年8月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额77,500元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位作出解除劳动合同决定的劳动争议，用人单位负有举证责任，现没有证据证明案涉解除事由合法，故应属违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定违法解除劳动合同的用人单位应支付违法解除劳动合同赔偿金，故原告主张中山区肆月矢格写真馆应向其支付违法解除劳动关系的经济赔偿金45,179元（离职前12个月平均工资11,294.75元×2倍×2个月）属有事实和法律依据，予以支持。关于原告诉请加班工资一节，劳动者应举证证明加班事实存在，现原告主张有加班事实系依据计算工作量而推断得出，不能达到高度盖然性的程度，故不予采信，对此节诉请不予支持。关于原告诉请的社会保险损失一节，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，虽用人单位未予办理保险手续，但只有因不能补办保险导致劳动者不能享受保险待遇而发生损失的赔偿请求，法院才予以处理，本案中原告未就是否能补办、是否发生实际损失进行举证，故对相关诉请不予支持，与该节事项相关的实际损失出现后，原告可以另行主张。现中山区肆月矢格写真馆已经注销，根据《民法总则》第五十六条的规定，原告诉请被告承担中山区肆月矢格写真馆负有的金钱给付责任有事实和法律依据，予以支持。但原告请求确认原告与中山区肆月矢格写真馆自2017年9月1日至2019年3月31日期间存在劳动关系一节，因中山区肆月矢格写真馆不是本案被告，且该项诉请未在仲裁阶段提出，属未经过仲裁前置程序，故不予支持。综上，一审法院依据《民法总则》第五十六条、《中华人民共和国合同法》第七条、第十条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，作出判决：一、被告王薄霖给付原告孙艺心2017年10月1日至2018年8月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额77,500元；二、被告王薄霖给付原告孙艺心违法解除劳动合同经济赔偿金45,179元；以上一至二项被告王薄霖应支付原告孙艺心之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清；如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告孙艺心的其他诉讼请求。案件诉讼费10元，由被告王薄霖负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙艺心提交证据1.未参加城镇企业职工基本养老保险（或未享受城镇企业职工养老保险待遇）证明，拟证明孙艺心在职期间，写真馆一直未依法为其缴纳社保；证据2.赴大连市社会保险事业服务中心中山区办事处咨询社保相关问题的录音两份，拟证明企业缴纳社保系五险统征，没缴纳养老保险就意味着没缴纳社保五险。企业未给员工依法缴纳社保的，员工个人不可以通过“事后追补缴纳”的方式缴纳社保。王薄霖对上述证据的真实性不予认可，认为证据1中“对方单位名称（如新参保地社保经办机构等）”记载是大连市中级人民法院是错误的，该证明只能证明其在大连市未参加企业职工基本养老保险，而孙艺心的户口在黑龙江省，若其在黑龙江省参保，在大连市无法重复缴纳，无法证明双方存在雇佣关系。证据2录音证据的取得系孙艺心偷偷录制，取得方式违法，且无法证明不缴纳保险就导致损失。本院认为，证据1加盖大连市社会保险事业服务中心中山区办事处业务专用章，系从相关事业单位取得，对其真实性予以采信，但仅能证明其上记载的孙艺心在大连市未参加城镇企业职工基本养老保险，未领取城镇企业职工基本养老保险待遇。无法核实证据2中谈话人员的身份，故对证据2不予采信。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于孙艺心主张其与中山区肆月矢格写真馆自2017年9月1日至2019年3月31日存在劳动关系一节，孙艺心提供了微信聊天记录、微信转账记录、支付宝转账记录、QQ邮箱邮件往来记录等，其内容涉及写真馆业务往来及相关款项往来，经孙艺心当庭演示，上述微信号、QQ号、手机号、支付宝账号等的实名注册者为王薄霖。王薄霖经法庭多次询问对上述账号是否是系本人使用未作出正面回答，基于正常的逻辑关系，支付宝、微信、QQ、手机等多数是实名认证，均与本人切身利益密切相关，一般为本人使用，如王薄霖将上述账号让与他人使用，其应对此承担举证责任，但其并未举证证明上述账号为他人使用，一审法院认定上述账号为王薄霖所有且本人使用，具有事实与法律依据。从孙艺心与王薄霖持有的上述账号之间的互动可见，写真馆虽未与孙艺心签订书面的劳动合同，但孙艺心从事的摄影师的工作系写真馆业务的组成部分、孙艺心根据经营者王薄霖的指派进行工作、孙艺心的请休假需得到经营者王薄霖的许可、写真馆对孙艺心工作进行奖惩、经营者王薄霖对孙艺心发放工资等，上述行为符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但劳动关系成立的情形。一审据此认定写真馆与孙艺心形成事实上的劳动关系，具有事实与法律依据。因该写真馆已注销，并非本案适格的被告主体，故对于该判项不宜在判决主文中予以表述。关于是否属于违法解除劳动合同一节，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位作出解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。即王薄霖应对写真馆合法解除与孙艺心的劳动合同关系负有举证责任，但其并未举证证明。故一审认定系用人单位违法解除劳动合同，并要求王薄霖承担违法解除劳动关系的经济赔偿金，具有法律依据。关于孙艺心主张加班工资的问题。孙艺心作为劳动者应举证证明加班事实及加班工资的计算，孙艺心自述其工资的构成为底薪加提成，即工作量决定工资的具体数额。其主张的加班工资又称系结合孙艺心实际修图所需要的平均时间及图片内存综合计算，结合其工资的构成，不能仅凭其计算的工作量推断得出加班工资的结论，一审对此未予支持，并无不当。关于孙艺心主张的社会保险损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，孙艺心并未提举有效的证据证明其符合上述司法解释规定的情形，且对于其主张的实际损失未提交有效的证据加以证明，故一审对此未予支持，并无不当。综上所述，上诉人孙艺心、王薄霖的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元（孙艺心、王薄霖分别预交10元），由上诉人孙艺心负担10元，王薄霖负担10元。本判决为终审判决。审判长 陈 伟审判员 王迎春审判员 陈 薇二〇二一年六月二十五日书记员 钟梓瑞