新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终506号 上诉人（原审原告）：新疆唐成棉业有限公司，住所地石河子开发区东幸福路143-13号。 法定代表人：唐俊祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯云璋，男，新疆唐成棉业有限公司法律顾问，住石河子市。 委托诉讼代理人：曹玉江，男，新疆唐成棉业有限公司保卫科科长，住石河子市。 被上诉人（原审被告）：魏俊红，女，1975年7月17日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：朱康，新疆北和律师事务所律师。 上诉人新疆唐成棉业有限公司（以下简称唐成棉业）因与被上诉人魏俊红劳动争议一案，不服石河子市人民法院（2021）兵9001民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐成棉业的委托诉讼代理人冯云璋、曹玉江，被上诉人魏俊红的委托诉讼代理人朱康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐成棉业上诉请求：一、判令上诉人与被上诉人之间劳动关系未解除，双方仍存在劳动关系；二、判令上诉人不支付被上诉人经济补偿金20800元；三、判令被上诉人返还已领取的加班补偿3000元。事实和理由：上诉人与被上诉人于2016年2月1日签订的是无固定期限劳动合同。因被上诉人于2018年10月由原行政秘书经本人申请被调任到公司财务部任出纳一职，在一年的时间内出现多次差错，为此公司准备将被上诉人调整到供应部担任综合统计。由于疫情的影响，企业生产经营没有完全恢复，财务部让被上诉人先回家休息一段时间，双方劳动合同也未解除，公司几次通知返厂。双方未办理任何劳动合同解除手续，被上诉人应回公司复职，不应由上诉人支付经济补偿金。另，2020年9月8日财务部支付被上诉人3000元补贴纯属双方误解，公司财务部理应收回。 魏俊红辩称：2020年7月24日，上诉人已经通过财务部门会议宣布被上诉人离开，于2020年在社保部门进行减员，已经解除劳动关系。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定，上诉人应该支付被上诉人20800元经济补偿金。关于加班费，一审中提供的通话录音以及微信聊天记录，可以证实3000元不是加班费，是补贴。 唐成棉业向一审法院起诉请求：一、判令原、被告之间劳动关系未解除，双方仍存在劳动关系；二、判令原告不支付被告解除劳动关系经济补偿金20800元；三、判令被告返还已领取的周六加班补偿3000元。 一审法院认定事实：唐成棉业于2009年7月20日在石河子市工商行政管理局注册登记，属于有限责任公司（自然人投资或控股）。庭审中，被告称“2020年7月24日，原告财务部门开会决定被告已被公司减员。同日，被告与原告办理了财务移交手续，遂离开原告。之后，原告停止为被告缴纳社会保险费。”被告认为，双方劳动关系已经解除，原告应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，支付被告解除劳动关系经济补偿金。原告则称，原、被告之间的劳动关系至今未解除，原告无须支付被告解除劳动关系经济补偿金。2020年9月7日，原、被告因支付拖欠工资、加班工资、经济补偿金等问题发生争议，被告向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．确认解除申请人（被告）与被申请人（原告）2012年7月至2020年7月24日的劳动关系；2．依法裁决被申请人支付申请人2020年2月工资2600元；3．依法裁决被申请人支付申请人2012年7月至2020年7月间双休日加班工资差额46979.3元；4．依法裁决被申请人支付申请人2012年7月至2020年7月法定节假日加班工资差额14344.8元；5．依法裁决被申请人支付申请人2012年8月至2013年3月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额16800元；6．依法裁决被申请人支付申请人2012年7月至2020年7月期间解除劳动关系经济补偿金20800元。该仲裁委员会于2020年11月6日作出石劳人仲裁字〔2020〕712号《仲裁裁决书》，裁决：一、申请人与被申请人于2020年7月24日解除劳动关系；二、被申请人支付申请人2020年2月工资2390.80元；三、被申请人支付申请人2012年7月至2020年7月间双休日加班工资差额45673.57元；四、被申请人支付申请人2012年7月至2020年7月法定节假日加班工资10979.32元；五、对申请人第五项仲裁请求不予支持；六、被申请人支付申请人2012年7月至2020年7月期间解除劳动关系经济补偿金20800元。 庭审中，原、被告对《仲裁裁决书》中查明的下列事实均无异议： 1．被告于2012年7月应聘进入原告处从事行政工作，双方于2013年2月1日签订书面劳动合同，合同期限自2013年2月1日至2016年1月31日。劳动合同到期后。2016年2月1日，双方续订劳动合同为无固定期限劳动合同。该劳动合同中并未约定工资标准以及加班工资的计算基数。入职时双方约定被告的月工资为2400元/月，2015年6月起调整为2600元/月，后再无变动。工作期间，被告每周工作6天，星期天休息。原告为被告缴纳了2013年1月至2020年7月期间的社会保险费。2018年10月，被告的工作岗位变更为出纳。2020年2月，被告由于疫情防控原因未出勤，原告未支付被告当月工资。 2.2012年5月1日，石河子市天扬美好商贸有限公司为被告出具《解除（终止）劳动关系证明书》，解除原因为第16项，即劳动合同到期或劳动合同中约定的条件出现。被告自2012年5月至2013年1月享受9个月的失业保险待遇。被告于2013年1月9日向原告提交了一份书面报告，内容为“兹有行政部魏俊红在公司工作已有四个月，现申请公司从2013年2月份开始签订劳动合同”。被告自认是由于自身原因在入职初期未与原告订立劳动合同。 3.2020年7月原告确实开过大会决定裁员，但大会裁员名单没有确定，是之后由各部门自行确定。 4．被告以个体工商户的身份向社保管理部门缴纳了2020年8月至10月的社会保险费。石河子市福伟贸易有限公司为被告缴纳了2020年11月至今的社会保险费。 另查，原告称：“原告对被告的工作岗位进行调整。由于疫情的影响，要求被告在家等待通知另行安排工作，后多次通知其到公司上班，至今未到公司报到上班。”但原告未就其陈述向法院提交证据予以证明。 一审法院认为：石河子市劳动人事争议仲裁委员会《仲裁裁决书》裁决：“二、被申请人支付申请人2020年2月工资2390.80元；三、被申请人支付申请人2012年7月至2020年7月间双休日加班工资差额45673.57元；四、被申请人支付申请人2012年7月至2020年7月法定节假日加班工资10979.32元；五、对申请人第五项仲裁请求不予支持。”庭审中，原、被告对上述裁决内容均无异议，视为原、被告接受上述各项仲裁裁决内容，该院对此予以确认。该案争议焦点是：一、原、被告之间的劳动关系是否解除；二、原告是否应当支付被告解除劳动关系补偿金；三、原告支付给被告的加班工资中是否应当减扣3000元。 关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原、被告双方对于是否解除劳动关系存在争议。被告主张2020年7月24日原告财务部门开会决定被告被原告公司减员。同日，被告与原告办理了财务移交手续，遂离开原告。之后，原告停止为被告缴纳社会保险费。被告认为双方劳动关系已经解除，原告则主张原、被告之间的劳动合同至今未解除，双方仍存在劳动关系。根据上述法律规定，原、被告均应对其主张提供证据予以证明。庭审中，被告就其主张向法院提交了2020年7月24日原告单位财务部长薛江**在公司财务部办公室开会的录音、2020年7月出纳移交明细、参保人员历年缴费情况、兵团“12333”缴费月历截图。原告对被告的主张不予认可，对被告提交的2020年7月出纳移交明细、参保人员历年缴费情况、兵团“12333”缴费月历截图的真实性认可，对被告提交的2020年7月24日原告单位财务部长薛江**在公司财务部办公室开会录音的真实性不认可，但其亦未提供相反的证据予以反驳。原告主张双方之间存在无固定期限书面劳动合同，目前尚未解除，但原告亦认可2020年7月原告单位确实开大会决定裁员，裁员名单是由各部门自行确定。该院认为被告就其主张已经尽到了初步的证明责任，其提交的证据能够证明原告存在主动与被告解除劳动关系的意思表示，其选择离开原告，非无故离职，应视为用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形。而原告提交的证据不足以证明其诉讼主张，且裁员名单应由原告负举证责任，原告未提交相应的证据，应当承担举证不能的不利后果。故该院采信被告的陈述及证据，认定是原告单位决定裁员，裁员人员中包含被告，双方协商一致解除劳动关系，解除时间为2020年7月24日。 关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”该院确认原、被告双方协商一致解除劳动关系，属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形。因此，原告应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的相关规定向被告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”及第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，该院以双方无争议的解除劳动关系前十二个月平均工资2600元/月的工资标准予以核算。被告自2012年7月在原告处工作，至2020年7月24日，在原告处工作8年，原告应当支付被告8个月工资的经济补偿金。 关于焦点三。庭审中，原告提交的2020年9月8日唐成棉业付款单上载明原告支付被告的项目明细为“魏俊红补助、津贴”，并非加班工资。现原告主张被告返还已领取的周六加班补偿3000元，拟从原告支付给被告的加班工资中抵扣。从上述内容看，原告的主张不符合抵扣的条件。对原该项请求，该院不予支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告唐成棉业与被告魏俊红于2020年7月24日解除劳动关系；二、原告唐成棉业于该判决生效之日起十日内支付被告魏俊红2020年2月工资2390.80元；三、原告唐成棉业于该判决生效之日起十日内支付被告魏俊红2012年7月至2020年7月间双休日加班工资差额45673.57元；四、原告唐成棉业于该判决生效之日起十日内支付被告魏俊红2012年7月至2020年7月法定节假日加班工资10979.32元；五、原告唐成棉业于该判决生效之日起十日内支付被告魏俊红2012年7月至2020年7月期间解除劳动关系经济补偿金20800元（2600元/月×8个月）；六、驳回原告唐成棉业的诉讼请求；七、驳回被告魏俊红在仲裁时提出的其他请求。案件受理费，免予收取。 二审中，上诉人提出没有停止为被上诉人缴纳社会保险费，而是上诉人于2020年8月21日去缴费时被上诉人已经缴纳，导致上诉人已无法为被上诉人缴纳社会保险费。为此，上诉人提交社会保险费收据两张、银行回单两张（复印件），证明该公司在2020年8月21日给公司所有员工缴纳社会保险费时，被上诉人的社会保险费已无法缴纳。被上诉人对该组证据的真实性无异议，关联性有异议，认为该组证据不能证实是否给被上诉人缴纳过社会保险费及无法缴纳的事实。被上诉人提交一份由第八师石河子市社会保险管理局东城分局出具的被上诉人社会保险费“停保”（减员）证明，证实上诉人公司于2020年8月12日以劳动合同期满为由将被上诉人减员并停止缴纳各项社会保险费。上诉人对该证据的真实性无异议，关联性有异议，认为该证据不能证明上诉人不给被上诉人缴纳社保险费用，只能证明被上诉人于2020年8月起自愿、自动向社保部门缴纳其本人的社会保险费用。本院认定双方提交的证据的真实性，且能够证明上诉人已于2020年8月12日以劳动合同期满为由已经在社保部门为被上诉人办理了“停保”变更业务。对上诉人提交证据的关联性不予认定，对被上诉人提交证据的关联性予以认定。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1．双方劳动关系是否解除；2．上诉人应否支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金；3．上诉人在支付给被上诉人的加班工资中应否扣减3000元。 关于双方劳动关系解除问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，上诉人主张双方并未解除劳动关系，只是因疫情原因由财务部让被上诉人先回家一段时间，并且上诉人几次通知被上诉人返厂，但其未提交相应证据证实。而被上诉人一审提交的相关证据证实上诉人存在主动与被上诉人解除劳动关系的意思表示。上诉人虽不认可上述证据，但并未提交反驳证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，上诉人应当承担不利后果。本院采纳一审意见，认定上诉人系主动提出与被上诉人解除劳动合同，被上诉人选择离开上诉人单位，视为双方协商一致，劳动合同实质上已经解除。 关于支付解除劳动关系经济补偿金问题。基于前述理由，本院认定上诉人向被上诉人提出解除劳动合同，并经双方协商一致解除劳动合同。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条判令上诉人支付被上诉人20800元经济补偿金正确，本院予以确认。 关于上诉人应否从被上诉人加班工资中扣减3000元的问题。根据一、二审查明的事实，上诉人2020年9月8日付款单上载明支付被上诉人3000元的内容（项目）为“补助津贴”，并非支付的周末加班工资。上诉人也无其他证据予以证实。因此上诉人主张从加班工资中扣减3000元的理由缺乏事实依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人唐成棉业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人新疆唐成棉业有限公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二一年六月二十五日 书记员  常莎莎