新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终1142号 上诉人（原审被告）：宋伟，男，1982年5月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 委托诉讼代理人：崔国奇，新疆新天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈玉霞，新疆新天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许海衡，男，1981年10月26日出生，汉族，住甘肃省酒泉市肃州区。 委托诉讼代理人：朱家辉，新疆衔锦律师事务所律师。 原审被告：卿超，男，1991年1月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 原审被告：丁小路，男，1986年10月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 原审被告：中美国际电力集团有限公司，住所地四川省华蓥市广华大道一段218号。 法定代表人：蒋斌文，该公司总经理。 上诉人宋伟因与被上诉人许海衡及原审被告丁小路、卿超、中美国际电力集团有限公司（以下简称“中美公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2021）新2327民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人宋伟的委托诉讼代理人崔国奇、陈玉霞，被上诉人许海衡及其委托诉讼代理人朱家辉，原审被告卿超，丁小路到庭参加诉讼，原审被告中美公司经传票传唤无故未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 宋伟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判决有误。一、一审法院认定中美公司在本案中不承担责任有误。2015年9月28日签订的《特变电工昌吉州吉木萨尔县20MP光伏项目35KV送出线路工程协议书》上加盖有中美公司的骑缝章，合同中也约定了中美公司提取管理费，合同的甲方宋伟、卿超是作为中美公司的代表，证实被上诉人和中美公司存在合同关系。一审庭审中被上诉人、上诉人、卿超、丁小路均认可卿超挂靠中美公司的事实。中美公司提出了管辖异议但恶意不到庭、不签收法院送达的法律文书，导致本案关键事实不能查明。二、一审判决宋伟等三人连带支付被上诉人750000元工程款及利息损失，缺乏证据，与客观事实不符。一审中被上诉人陈述，是特变电工将工程款支付给中美公司，中美公司再通过其新疆分公司负责人刘志刚向其支付工程款。上诉人宋伟在该项目中仅仅是基于取得项目、居间协调的原因而提取相应费用，并不负有向许海衡支付工程款的义务。一审在未查清特变电工向中美公司的付款情况及中美公司向许海衡支付工程款数额的情况下，仅凭被上诉人陈述认定尚欠工程款750000元，证据不足。一审中，被上诉人主张工程款的事实理由是宋伟、卿超恶意领取工程款、据为己有，但是其并未提供证据证明该事实，一审判决也未对该问题进行分析评判，被上诉人诉讼请求的事实依据不存在，应当驳回其诉讼请求。 许海衡辩称，1．一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持一审判决。2．许海衡与中美公司之间不存在合同关系，中美公司是涉案工程的承包人，卿超、宋伟、丁小路将涉案工程转包给许海衡施工完成。一审判决以许海衡与宋伟等人之间的协议作为认定案件事实的依据合理合法。3．涉案合同约定工程造价为3989000元，三被告支付了646000元及上诉人宋伟通过一审查明自认已经向特变电工领取928012元，中美公司从未向许海衡支付工程款，均是卿超指定刘志刚支付。4．涉案工程已交付投入使用五年，许海衡主张的工程款应得到支持。 卿超述称，涉案工程已完工，请求维持一审判决。 丁小路述称，涉案工程总承包单位是新能源特变电工，丁小路、卿超、宋伟只是做招投标工作，涉案工程的实际施工人是许海衡。许海衡挂靠中美公司对涉案工程进行施工；付款也是新能源特变公司支付给中美公司，中美公司支付给许海衡，丁小路、卿超、宋伟没有直接向许海衡支付工程款。一审判决丁小路、卿超、宋伟向许海衡支付工程款没有事实及法律依据。一审提出宋伟私刻中美公司的公章及财务章从特变电工直接领取工程款，这是宋伟个人行为，与丁小路无关。 中美公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 许海衡向一审法院起诉请求：1．被告宋伟、卿超、丁小路及中美公司支付工程款750，000元；2．被告宋伟、卿超、丁小路及中美公司支付原告自2016年9月30日至款付清之日止欠款利息（按年利率4.875％计算）。 一审法院认定事实：被告宋伟、卿超、丁小路（甲方）三人合伙将从被告中美公司承包的《特变电工昌吉州吉木萨尔县20MWP光伏项目工程35KV送出线路工程》转包给原告许海衡（乙方）施工。2015年9月28日，原告许海衡（乙方）与被告宋伟、卿超（甲方）签订一份《特变电工昌吉州吉木萨尔县20MWP光伏项目工程35KV送出线路工程》协议书，合同约定三人按比例共负盈亏，其中卿超占50％，宋伟占30％，丁小路占20％。合同约定甲方按合同总金额的14％作为本次工程招投标管理费，另提取100，000元，作为电业局间隔协调费用。其中：1．中美公司缴纳的管理费用为总造价的4％，由卿超从本工程中代为支付；2．卿超从本次工程款（乙方支付甲方的14％）中提取150，000元作为管理费用；3．宋伟从本次工程款（乙方支付甲方的14％）中提取120，000元作为管理费用，其款项由乙方从业主方支付的进度款中支付给宋伟，另乙方支付给宋伟100，000元作为本次工程中电业局间隔协调费用及业主方及时支付进度款的手续费；4．丁小路从本次工程款（乙方支付甲方的14％）中提取现金80，000元作为管理费用；5．乙方支付甲方的14％中，其中50，000元于本工程中甲方支付的其他费用，以上所有三名自然人所提取的管理费用按照如下合同约定的条款，按施工进度和实际业主方的付款比例提取。本工程实施过程中，甲方收到业主方的实际付款保证公正透明，有甲方三人及乙方按照合同条款共同监督使用，合理分配。合同总金额为3，900，000元，甲方14％作为本次工程招投标管理费，另提取100，000元作为电业局间隔协调费用，实际承包总价为3，254，000元。该合同协议书甲方宋伟、卿超签字确认，乙方许海衡签字确认。2016年10月23日，原告许海衡（乙方）与被告卿超、丁小路（甲方）签订一份《特变电工昌吉州吉木萨尔县20MWP光伏项目工程35KV送出线路工程》补充协议书，补充说明如下：1．中美公司管理费4％保持不变，由中美公司直接从收到的每笔工程款中直接扣除；2．在施工过程中，因设计变更，工程总价由3，900，000元变更为3，989，000元，甲方在本次工程中管理费提取按原合同450，000元保持不变，其分成比例为卿超150，000元，宋伟220，000元（其中100，000元为协调费用），丁小路80，000元；3．本次工程开具税票中，其中乙方已开具税票金额3，368，039.04元，本工程剩余应开发票（含后增加工程量）已由甲方代开，税金34，579元由甲方开票时交税务局，甲方所交税金应由乙方承担，在后续特变公司支付工程款中由甲方扣除该款项。现特变公司已支付工程款总额为3，061，517元，甲方从该款项中已支取管理费300，000元，后期支付工程款中，甲方在支取管理费150，000元，加甲方代缴的税金34，579元，甲方合计应从工程款中再支取184，579元，本工程后期剩余款项，与甲方再无关系，从特变公司支取的工程款全部支付给乙方。该合同协议书甲方卿超、丁小路签字确认，乙方许海衡签字确认。合同签订后，原告按照协议书约定进行了施工，工程于2015年11月5日经业主方特变公司验收合格并投入使用至今。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，三被告宋伟、卿超、丁小路合伙将从被告中美公司承包的《特变电工昌吉州吉木萨尔县20MWP光伏项目工程35KV送出线路工程》转包给原告许海衡（乙方）施工，签订的《合同协议书》及《补充协议书》违反法律规定，系无效合同。但原告已按被告要求进行了施工，且工程已竣工验收并交付业主使用至今，三被告应当支付相应的工程价款。对原告施工部分经双方结算，工程价款为3，989，000元，原告自认已支付工程款2，589，000元，应扣除管理费646，000元，未支付工程款为754，000元（3，989，000元－2，589，000元－646，000元），原告在本案中仅主张支付工程款750，000元，不违反法律规定，法院予以确认，故对原告主张三被告宋伟、卿超、丁小路支付工程款750，000元的诉讼请求，法院予以支持。对原告主张三被告宋伟、卿超、丁小路承担自2016年9月30日按年利率4.875％计算至款付清之日止利息的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。对原告主张被告中美公司承担责任的问题，原告出示的证据不能证实其与被告中美公司存在合同关系，根据合同的相对性原则，故被告中美公司在本案中不承担责任。遂判决：一、被告宋伟、卿超、丁小路于判决生效后五日内支付原告许海衡工程款750，000元，并承担自2016年9月30日起按年利率4.875％计算至款付清之日止利息；二、驳回原告许海衡的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人宋伟围绕上诉请求依法提交证据如下： 一、中美公司资质文件1组，拟证实中美公司具备独立法人资格，是合法存在的市场主体，也是本案名义上的施工人；中美公司应当履行并承担特变电公司昌吉州吉木萨尔20MWP光伏项目工程35kv送出线路工程名义施工方、非法转包方的权利义务责任。 经质证，被上诉人许海衡对该组证据的真实性认可，对关联性及证明问题不认可，认为中美公司并未与其签订书面合同进行权利义务约定，涉案工程实际施工人许海衡是与宋伟、卿超、丁小路签订的合同，中美公司并未在合同中签字确认。原审被告卿超对该组证据的真实性认可，该组证据不是原审被告卿超提供给上诉人的，与本案无关。原审被告丁小路对该组证据的真实性、关联性认可，卿超是中美公司的委托人，劳务分包合同上有中美公司盖章确认及委托人卿超签字，中美公司从中收取管理费。中美公司未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利。 本院对该组证据的真实性予以确认。 二、授权书1份，拟证实1．中美公司授权委托卿超办理特变电工新疆新能源有限公司2015年度各项招标采购事宜，中美公司与卿超系委托代理关系；2．卿超代表中美公司中标了涉案工程项目；3．涉案工程项目行为后果均应由中美公司承担。 经质证，被上诉人许海衡、原审被告卿超对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据系复印件。原审被告丁小路对该证据的真实性、合法性、关联性认可。中美公司未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利。 经审查，因该证据系复印件，本院对该证据的真实性不予确认。 三、关于新疆新能源集团吉木萨尔20MWP光伏并网发电项目送出线路消缺的函1份，拟证实特变电工新疆新能源有限公司作为项目甲方，对涉案工程进行联系消缺的主体是中美公司，具体联系人是被上诉人许海衡；涉案工程名义施工人是中美公司，实际施工人是被上诉人许海衡；被上诉人许海衡应当向中美公司主张权益；上诉人宋伟在本案当中并不具有建设施工合同主体身份。 经质证，被上诉人许海衡对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。原审被告卿超对该证据的真实性认可。原审被告丁小路提出没有见过该证据，无法判断真实性。中美公司未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利。 经审查，因该证据系复印件，且涉及案外人，故本院对该证据的证明效力不予确认。 四、《证明承诺书》1份，拟证实涉案工程由中美公司授权人卿超直接转包给许海衡施工，如发生合同经济、工程质量等纠纷问题，由中美公司、卿超、许海衡三方协商解决，如协商解决不了，中美公司、卿超承担法律后果，宋伟、丁小路在本案中不承担责任。 经质证，被上诉人许海衡对该证据的真实性、合法性、关联性及证明问题均不认可，认为许海衡与中美公司之间没有任何合同及协议关系，许海衡与卿超、宋伟、丁小路针对涉案工程签订转包合同。原审被告卿超对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出从未见过该证明，也从未向上诉人提供过该《证明承诺书》，且该证据上加盖的中美公司印章是假的。原审被告丁小路对该证据真实性认可。中美公司未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利。 经审查，因上诉人认可该《证明承诺书》并非中美公司就本案向其出具，亦无法查清该证据来源，故本院对该证据的证明效力不予确认。 五、特变电工昌吉州吉木萨尔20MWP光伏项目工程35kv送出线路工程合同1份，拟证实该合同协议书双方当事人系甲方中美公司和乙方许海衡，宋伟、丁小路在本合同中根据分工获得相应的居间费用，本合同系转包合同和居间合同的混合体，宋伟、丁小路在本合同中的真实身份是居间人，并按照约定提取居间费用，其不应当承担支付工程款义务。 经质证，被上诉人许海衡对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据系复印件，不符合证据形式。原审被告卿超对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。原审被告丁小路对该证据真实性认可。中美公司未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利。 经审查，因该证据系复印件，本院对该证据的真实性不予确认。 被上诉人许海衡提交以下证据： 一、特变电工新疆新能源集团吉木萨尔20MWP光伏并网发电项目送出线路消缺联系单4份，拟证实涉案工程的实际施工人许海衡按要求完成工作内容，并进行了交工验收，业主方将消缺联系单直接发给卿超，卿超给许海衡打电话督促消缺整改。 经质证，上诉人宋伟对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，认为涉案工程确实是特变公司发包给中美公司，卿超是中美公司的代理人。原审被告卿超对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，并认可消缺联系单系特变公司发给卿超，卿超又转给许海衡。原审被告丁小路对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，认可特变公司将该消缺单发给卿超。中美公司未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利。 因上诉人宋伟、原审被告卿超、丁小路对该组证据均认可，本院对该组证据的证明效力予以确认。 原审被告卿超、丁小路、中美公司未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据庭审查明事实及各方当事人的诉辩意见，本案各方当事人对被上诉人许海衡系涉案工程的实际施工人均无异议，双方主要争议的焦点是被上诉人许海衡主张的工程款应由谁承担付款责任。经审查，许海衡作为涉案工程实际施工人其施工所依据的合同系2015年9月28日由宋伟、卿超与其签订，该合同中虽列明“甲方：中美国际电力集团有限公司”，但合同落款处并未加盖中美公司的印章，且合同中明确载明“本工程为卿超、宋伟、丁小路等三名自然人挂靠中美国际电力集团有限公司使用其合法资质证照共同投标”，由此可以看出许海衡与宋伟、卿超、丁小路签订《特变电工昌吉州吉木萨尔县20MWP光伏项目工程35KV送出线路工程》及《补充协议》时，其对宋伟、卿超、丁小路与中美公司系挂靠关系的事实是明知的，故该合同的相对方系卿超、宋伟、丁小路。故许海衡主张的工程款理应由卿超、宋伟、丁小路承担付款责任。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，本案中被上诉人许海衡与宋伟、卿超、丁小路均系无施工资质的自然人，故双方签订的《特变电工昌吉州吉木萨尔县20MWP光伏项目工程35KV送出线路工程》及《补充协议》均应认定为无效。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“建设施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，本案涉案工程已经业主方竣工验收合格，并已交付使用，故许海衡作为涉案工程实际施工人依照合同约定主张工程款，应予支持。 本案双方当事人对涉案工程造价3989000元及应扣除管理费646000元、代缴税金34579元均无异议，被上诉人主张已付工程款2589000元，上诉人宋伟虽不认可但其未能提供证据予以反驳，故本院对被上诉人许海衡主张的欠付工程款数额确定为719421元（3989000元-646000元-2589000元-34579元），一审未按合同约定扣除代缴税金34579元，导致欠付工程款数额认定有误，本院予以纠正。因涉案工程已于2015年11月5日验收合格并交付使用，故被上诉人许海衡主张卿超、宋伟、丁小路承担自2016年9月30日至欠款付清之日止的利息，符合法律规定，本院确定应承担的利息损失以欠付工程款数额719421元为基数，自2016年9月30日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院对利息认定有误，本院予以纠正。 综上所述，宋伟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2021）新2327民初131号民事判决。 二、上诉人宋伟、原审被告卿超、原审被告丁小路于本判决生效后五日内支付被上诉人许海衡工程款719421元及欠付工程款利息，以欠付工程款数额719421元为基数，自2016年9月30日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 三、驳回被上诉人许海衡原审其他诉讼请求。 一审案件受理费6400元，由宋伟、卿超、丁小路负担5950元，由许海衡负担450元；二审案件受理费11300元，由宋伟、卿超、丁小路负担10994元，由许海衡负担306元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  杨 洁 审 判 员  胡 婧 审 判 员  马少飞 二〇二一年六月二十八日 法官助理  王壮森 书 记 员  蔡 城