辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民再92号上诉人（原审被告、再审申请人）：沈阳鞍时房地产开发有限公司，住所地新民市公主屯镇公主屯村。法定代表人：时鄂，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐羽佳、乔柏霖，辽宁申胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被申请人）：张汉飞，男，1979年8月4日出生，汉族，现住新民市。委托诉讼代理人：高志国，沈阳市皇姑区律政通达法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告、被申请人):丁元奎，男，1955年3月13日出生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人沈阳鞍时房地产开发有限公司（以下简称鞍时公司）与被上诉人张汉飞、丁元奎承揽合同纠纷一案，新民市人民法院于2019年1月4日作出(2018)辽0181民初2388号民事判决。该判决生效后，鞍时公司向本院申请再审。本院于2019年12月17日作出(2019)辽01民申540号民事裁定，由新民市人民法院再审本案。该院再审后，于2020年9月9日作出（2020）辽0181民再1号民事判决。宣判后，鞍时公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人鞍时公司的法定代表人时鄂和委托诉讼代理人乔柏霖，被上诉人张汉飞和委托诉讼代理人高志国到庭参加诉讼。被上诉人丁元奎经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鞍时公司上诉请求：1.依法撤销新民市人民法院做出的（2020）辽0181民再1号民事判决,将本案依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由张汉飞和丁元奎承担。事实与理由：一、再审法院认定事实错误。1.鞍时公司没有对张汉飞所载种树苗数量予以确认。原审法院认为鞍时公司给丁元奎的转账应当视为对案涉绿化项目的确认，但鞍时公司再审中已申明此款并非是支付给张汉飞绿化项目的款项，而是租赁塔吊的租金。关于鞍时公司陈述的时间与银行转账不符，根据证据规则，张汉飞主张该款为绿化项目的工程款应进行举证，而非鞍时公司。鞍时公司已证明与张汉飞之间有其他债权债务关系，即使所陈述的时间有出入也不能直接确认该笔款为绿化项目的款项。再审法院认为丁元奎对案涉绿化工程已验收完毕，可以视为其双方签订的转包合同已施工完成是错误的。根据合同相对性原则，丁元奎和张汉飞的合同仅在他们之间生效，丁元奎的确认不能代表鞍时公司的确认。2.再审法院对绿化工程的合同额认定错误。张汉飞主张工程款应按其与丁元奎之间的协议金额35万元计算，根据合同相对性原则，该合同金额与鞍时公司无关。鞍时公司在协议写明“此协议待核对后是否按照甲方做的，核对准确后此协议生效”，可知鞍时公司同意与丁元奎共同支付价款的前提是绿化工程核对无误后。但鞍时公司核对后发现张汉飞没有按照要求进行施工栽种，上报树苗数量与实际栽种数量存在巨大差异，因此只同意按照实际工程量给付款项。鞍时公司通过调取树苗检疫证明发现，张汉飞购买的树苗数量远远不足其上报的数量，其应当就自己已完成全部绿化工程的主张进行举证，否则应当承担举证不能的后果。二、再审法院适用法律错误。案涉合同系建设工程施工合同，应当适用《合同法》中建设工程施工合同的相关规定。张汉飞系没有资质的实际施工人，其与丁元奎之间的转包协议根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，是无效的，鞍时公司与丁元奎不应当承担该合同上的任何义务，鞍时公司仅应依照张汉飞实际的工程量给付工程款。张汉飞辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决，驳回鞍时公司的上诉请求。丁元奎未答辩。张汉飞向一审法院起诉请求：1.依法判令丁元奎和鞍时公司给付绿化工程款290000元；2.依法判令丁元奎和鞍时公司自2016年12月30日起给付逾期付款违约金（以欠款金额为基数，按同期银行贷款基准利率，计算至实际经付之日止）；3.诉讼费由丁元奎和鞍时公司承担。一审法院(2018)辽0181民初2388号民事判决认定事实：2015年3月2日，鞍时公司和丁元奎签订《承包协议书（补充合同）》，约定丁元奎承建鞍时公司开发的时代新城住宅小区1#和3#住宅楼的施工工程，以及时代新城小区所剩余的外网、给水、排水、采暖、供电、绿化等工程。双方于合同第二条承包范围第4项约定：绿化本着经济实用，树木、花卉、草坪、按现场所需配备，总之具备一切完善实用功能为准[符合甲方(即鞍时公司）验收规范标准为合格小区]。2015年4月5日，张汉飞与丁元奎签订协议，双方约定新民市公主屯时代（明）新城小区绿化工程的承包内容是乙方（张汉飞）按照甲方（丁元奎）提供的树苗数量、规格进行栽种，双方共同协商栽种位置，本项目全额抵房子，绿化总造价为人民币350000元。抵房子价格为每平方米2400元至2600元之间，抵房子位置及平方米数由双方协商解决，房子楼层由乙方（张汉飞）任意挑选。树苗栽种完毕后期维护由甲方（丁元奎）实施。树苗数量、规格按合同负面（背面）实行。双方于该协议背面约定了种植树苗的品种、规格，但未约定每个种类树苗的单价。庭审中经张汉飞与鞍时公司确认，张汉飞于2015年已经完成了树苗的种植。2016年12月30日前，丁元奎在案涉协议的中部右侧填写如下内容“21021119550313351010#楼、73平米4-5层2016年12月30号前给付”。2016年9月24日，鞍时公司的法定代表人时鄂在案涉协议下部签字，双方约定“此协议待合（核）对准后是否按甲方要求做的，合（核）对准且（确）后此协议生效。时鄂有丁元奎时鄂共同承担给付2016.9.24时鄂承担一切责任”。现张汉飞主张，鞍时公司的法定代表人时鄂通过转账方式已经给付张汉飞绿化工程款人民币60000元，丁元奎和鞍时公司尚欠张汉飞工程款人民币290000元，此款经张汉飞多次催要，至今未给付，故张汉飞诉至法院。另查，庭审中张汉飞与鞍时公司对付款数额存在争议。张汉飞主张鞍时公司于2017年3月24日和2017年4月29日分两次通过转账方式给付张汉飞绿化工程款共计人民币60000元。鞍时公司对两次付款及数额予以认可，但其认为该两次付款系鞍时公司支付给张汉飞另案的租赁合同租金。再查，张汉飞另案起诉要求丁元奎和鞍时公司给付塔吊租赁合同的租金。鞍时公司于庭审中陈述了三次给付张汉飞租金的情况，并主张张汉飞于本案中主张的两次付款均为鞍时公司给付原告的租金，但鞍时公司陈述的付款时间与张汉飞提供的银行交易明细中转账付款时间不符。一审法院(2018)辽0181民初2388号民事判决认为，张汉飞与丁元奎之间成立承揽合同关系，张汉飞依约定履行承揽合同义务后，丁元奎应当依约定数额及期限给付工程款。现丁元奎经张汉飞多次催要，至今未给付工程款已构成违约，故张汉飞要求丁元奎给付工程款及逾期付款利息的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。逾期付款利息应自逾期付款之日起，即2016年12月31日始计算。张汉飞诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。关于鞍时公司是否承担付款责任的问题，鞍时公司与丁元奎签订承包合同，丁元奎承包了鞍时公司开发的时代新城小区的绿化工程，但根据鞍时公司提供的双方签订的补充合同复印件可知，双方并未对绿化工程栽种树苗的种类、数量、规格、种植位置或面积、工程款数额及树苗成活率等进行明确约定。现鞍时公司已经于庭审中确认，张汉飞于2015年已经完成了案涉绿化工程。虽然鞍时公司主张，其并未对完成的绿化工程进行验收，但根据鞍时公司法定代表人时鄂在张汉飞与丁元奎签订的协议下部所作的约定可知，鞍时公司要求“此协议待合（核）对准后是否按甲方（丁元奎）要求做的，合（核）对准且（确）后此协议生效。有丁元奎时鄂共同承担给付”。根据丁元奎在案涉协议中约定的“10#楼、73平米4-5层2016年12月30号前给付”可知，丁元奎已经与张汉飞协商约定付款时间，故应当认定丁元奎已经对张汉飞完成的绿化工程予以确认。因此，鞍时公司约定的共同承担付款责任的条件已经成就，鞍时公司应依约定承担共同付款责任，故鞍时公司主张尚未对案涉工程进行验收，仅同意按其自行验收明细所载工程款数额付款的答辩意见，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于鞍时公司要求给付张汉飞房屋以抵顶工程款的答辩意见，虽然张汉飞与丁元奎于合同中约定工程款“全额抵房子”，且丁元奎同意以10#楼4至5层的建筑面积73平方米的楼房抵顶工程款，但丁元奎和鞍时公司并未按该约定履行，故鞍时公司主张判决给付张汉飞房产的答辩意见，于法无据，一审法院不予支持。丁元奎经依法传唤未出庭应诉，视为放弃答辩和质证的权利。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、丁元奎、沈阳鞍时房地产开发有限公司于判决发生法律效力后十日内给付张汉飞工程款人民币290000元；二、丁元奎、沈阳鞍时房地产开发有限公司于判决发生法律效力后十日内给付张汉飞逾期付款利息（以本金人民币290000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，期限自2016年12月31日始至款项付清之日止）；三、驳回张汉飞的其他诉讼请求。案件受理费6035元，公告费300元，共计6335元，由丁元奎和鞍时公司共同负担。鞍时公司再审请求：1.撤销(2018)辽0181民初2388号民事判决书，依法改判给付张汉飞合同价款8万元；2.诉讼费用由张汉飞和丁元奎承担。事实与理由：原审认为鞍时公司提出张汉飞没有按合同约定的数量栽植树木的抗辩缺乏证据，当时鞍时公司仅提交了自行统计的表格。现鞍时公司通过调查，取得了张汉飞购买树苗时的检疫证明，记载了张汉飞购买邓矛胸径3厘米120株，京桃6厘米6株等全部苗木的事项。该证据作为检疫部门颁发的一项证明，清晰记载了张汉飞购买的苗木信息，足以证明张汉飞没有足额履行栽种义务，应为法院的定案依据。现鞍时公司已就自己的主张提供了证据，形成了完整的证据闭环，请求人民法院支持再审请求。一审法院（2020）辽0181民再1号民事判决查明的事实与原审(2018)辽0181民初2388号民事判决确认的事实一致。另查明：鞍时公司再审时提交一份新证据，即运输树苗司机开出的植物检疫证书，签证日期2015年4月6日。鞍时公司认为，这份新证据证明张汉飞没有履行全部栽植义务，只交付这一车树苗，价值41280元，因此，不应按原合同确认工程款。一审法院（2020）辽0181民再1号民事判决认为，鞍时公司提交的植物检疫证书不足以认定张汉飞只栽植了这部分树苗，因园区整体绿化工程由丁元奎负责，丁元奎已经对张汉飞完成的绿化工程予以确认。鞍时公司主张未对案涉工程进行验收，仅同意按其自行验收明细所载工程款数额付款的答辩意见，无事实及法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：维持新民市人民法院（2018）辽0181民初2388号判决。再审公告费560元，由丁元奎和鞍时公司共同负担。本院查明的事实与一审法院（2020）辽0181民再号民事判决查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：鞍时公司对于张汉飞是否应当承担案涉款项的给付责任。鞍时公司原审对张汉飞与丁元奎之间成立的承揽关系并无异议，现主张该合同系建设工程施工合同，因张汉飞缺乏资质，合同无效，但未就此提出相应的法律依据，其主张不能成立。鞍时公司法定代表人在双方协议上签字，承诺“此协议待合（核）对准后是否按甲方要求做的，合（核）对准且（确）后此协议生效。有（由）丁元奎时鄂共同承担给付”。根据丁元奎在案涉协议中书写的“10#楼、73平米4-5层2016年12月30号前给付”可知，丁元奎已经与张汉飞协商约定付款时间，故应当认定丁元奎已经对张汉飞完成的绿化工程予以确认。因此，鞍时公司约定的共同承担付款责任的条件已经成就，鞍时公司应依约定承担共同付款责任。鞍时公司主张张汉飞实际完成的工程量少于合同的约定，应就此承担举证责任。张汉飞于2015年完成树苗栽种工作，依约定不负责树苗养护工作。而鞍时公司原审提交的验收表制作时间为2018年7月，虽然所载树苗数量少于合同约定，因该制作表系鞍时公司自行制作，未经丁元奎、张汉飞确认，且形成时间在案涉协议履行完成的三年之后，难以体现当时的真实情况，因此不足以证明其主张。鞍时公司再审提交的检疫证明上所载的树苗种类远远少于其提交的验收表上的记载，且鞍时公司认可检疫证明之外的树苗由张汉飞栽种，因此张汉飞主张该检疫证明仅是针对其购买的部分树苗的检疫符合事实，鞍时公司以此主张张汉飞完成的全部工程量不仅与事实不符，亦与其提供的验收表矛盾。此外，该检疫证明上所列的部分树苗的数量与合同约定的数量一致，多于鞍时公司制作的验收表上同类树苗的数量，亦可佐证其自行验收的情况与事实不符。因鞍时公司提交的证据不能证明张汉飞实际完成的工程量少于合同的约定，故本案应按双方合同约定的总造价350000元确认张汉飞完成的工程量。虽然鞍时公司主张支付给张汉飞的60000元系租金，而非绿化工程款，但张汉飞在本案放弃主张此60000元款项，并不损害鞍时公司的利益，故原审确认鞍时公司按290000元承担还款责任并无不当。综上所述，鞍时公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6035元、公告费500元，由沈阳鞍时房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗冠杰审判员  孙晓娟审判员  石 兴二〇二一年六月十二日法官助理邹运书记员韩丹本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。