北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6724号上诉人（原审原告）：北京实地房地产开发有限责任公司，住所地北京市通州区宋庄镇都市园望都一街2号。法定代表人：杨维旺，总经理。委托诉讼代理人：张永明，男，1993年4月20日出生，北京实地房地产开发有限责任公司员工，住北京市通州区。上诉人（原审被告）：北京汇成建筑装饰工程有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街45号3号楼904室（住宅）。法定代表人：吉明，董事长。委托诉讼代理人：王宇明，北京市东清律师事务所律师。上诉人北京实地房地产开发有限责任公司（以下简称实地公司）、北京汇成建筑装饰工程有限公司（以下简称汇成公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初8248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。实地公司上诉请求：1．判决汇成公司支付我方迟延竣工违约金5606000元；2．判令汇成公司支付我方工程质量违约金20413376．59元；3．本案诉讼费用由汇成公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1、汇成公司所施工程存在明显的质量问题，实地公司要求汇成公司支付工程质量违约金并非无事实依据。2、汇成公司延迟完工不具有事实和法律依据，汇成公司应当承担延迟竣工的违约责任。二、一审法院法律适用错误。本案不存在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定的事实基础，一审法院适用该条款属于法律适用错误。汇成公司辩称，不同意实地公司的上诉请求，具体理由同汇成公司上诉意见。汇成公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项。2．判令实地公司支付工程增量款843627．37元；3．判令实地公司支付质保金2803000元；事实及理由：一、工程增量及价格部分，该增量为肉眼可见的直观存在，无须专业、专门鉴定。该部分增量的装修施工费用比照《精装修工程合同》约定的单间四万元的包死价上下浮动，且也在合理范围之内。二、质保金部分，无论从哪个时间算，均远远超过两年的质保期限。实地公司辩称，不同意汇成公司的上诉请求，具体理由同实地公司上诉理由。实地公司向一审法院起诉请求：1．判决汇成公司支付我方迟延竣工违约金5606000元；2．判令汇成公司支付我方工程质量违约金20413376．59元；3．本案诉讼费用由汇成公司承担。汇成公司向一审法院提出反诉请求：1．判令实地公司支付工程增量款843627．37元；2．判令实地公司支付质保金2803000元；3．反诉费用由实地公司承担。一审法院认定事实：2011年3月，实地公司作为甲方（发包人），汇成公司作为乙方（承包人），案外人科马印象实业有限公司（以下简称科马公司）作为丙方（供货商）签订《北京ONE（宏鑫花园）项目B地块1-5#住宅楼整体卫生间精装修专业承包工程合同文件》（以下简称《精装修工程合同》），约定工程名称为“北京通州宏鑫花园项目B地块1-5#住宅楼整体卫生间精装修工程施工承包”，工程承包范围为“除4#住宅楼1-3层、5#住宅楼2层的样板间、各楼首层商业用房外，1-5#住宅楼户内全部整体卫生间的深化设计、设计图纸范围内的材料供应、制作、运输、安装、检验试验、竣工验收至交付使用、保修等全部工作内容。”开工日期为“2011．2．21”，竣工日期为：“5#楼2011年8月28日竣工，4#楼2011年9月28日竣工，3#楼2011年10月28日竣工，2#楼2011年11月28日竣工，1#楼2011年12月28日竣工。”合同价款为“暂估金额：56060000元，本工程承包范围内暂按1389套卫生间计算，每个卫生间以40000元价格固定包死；应甲方要求将双卫生间户型的主卫面盆改为Q5方形单孔600半入墙盆，费用相应增加50000元（此费用包含5#住宅楼2层样板间6套卫生间需重新施工的主卫面盆改为方盆的所有费用），结算时依据实际卫生间套数调整合同金额。本合同价款为固定价格，除发包人允许调整因素外，其他任何情况下不予调整。”。关于合同的组成文件双方约定：“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。”合同通用条款中对工期延误约定为：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：1．发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；2．发包人未能按约定日期支付工程预付款，致使施工不能正常进行；3．工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；4．设计变更和工程量增加；5．一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；6．不可抗力；7．专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”合同通用条款中对工程竣工约定为：“1．承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。2．因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”合同中通用条款关于工程质量约定为：“1．工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。2．双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。”合同中通用条款关于工程设计变更约定：“1．施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知……因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。”合同中通用条款关于竣工验收约定：“1．工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告……2．发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见……3．发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可……8．工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”合同中专用条款关于质量与验收约定：“1．三方对工程质量有争议，由发包人同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及由此造成的损失由三方商讨承担。”合同中专用条款关于合同价款与支付约定：“1．本合同价款采用固定总价合同方式确定……本工程合同价格是承包人对项目内容和要求及其他各种因素详实了解并综合考虑后的施工完全价格，将贯穿于工程款支付和竣工结算的始终，为固定价格……因使用功能需要等原因由发包人提出的设计变更或增减承包范围，经发包人书面确认后按实调整合同价款（因承包人自身深化设计不足而引起的变更价款不予调整）……特别说明：因设计或施工原因导致的变更洽商，只作为技术变更洽商，工程竣工结算时，结算价款不予调整……三方约定工程款（进度款）支付方式和时间：合同承包范围内全部面砖到场并经发包人、监理人验收合格后，发包人支付承包人合同价款的20％；5#楼、4#楼洁具安装完成后发包人支付承包人合同价款的25％；全部工程完工并经发包人、监理人验收合格后7日内，发包人支付承包人至合同价款的85％；工程竣工验收合格后并在首期入住14日内发包人支付承包人至结算价款的95％；剩余结算价款的5％作为质量保证金，质保期满两年后7个日历天内，发包人一次性无息支付给承包人。”合同中专用条款对违约责任约定为：“本合同中关于承包人违约的具体责任如下：如因承包人的原因，拖延合同工期1历天以上竣工，则发包人按1万元／日历天累计扣除承包人的工期违约金，直到工程竣工为止。累计扣除的违约金不超过合同结算总价的5％。超过1个月承包人仍不能竣工的，承包人应向发包人支付按合同价款10％的违约金……达不到本协议书约定的质量标准，承包人应向发包人支付质量违约金，违约金额为不合格部位所涉造价的2倍（包括连带责任），所涉及工程量的确认以现场监理工程师签认为准。”此外，双方还约定了其他内容。上述合同签订前，2011年2月，汇成公司开始进行相应施工。2012年初，4#楼和5#楼完工；2013年3月，1#楼、2#楼和3#楼完工。双方未进行竣工验收，实地公司将汇成公司完成卫生间装修的房屋交付购房业主。2016年，汇成公司将实地公司诉至法院，要求实地公司支付除5%质保金外的剩余工程款，按合同约定价款计算数额为790．7万元及利息损失，法院经审理后作出（2016）京0112民初10390号民事判决书，判决实地公司向汇成公司支付工程款790．7万元，后实地公司提起上诉，北京市第三中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。在该案审理过程中，实地公司曾提起反诉，要求汇成公司支付迟延竣工违约金及工程质量违约金，后其在该案一审判决前撤回了反诉。在本案审理过程中，为证明汇成公司的工程质量存在问题，实地公司向提交了《北京ONE项目5幢住宅楼卫生间装修施工质量鉴定报告》，出具单位为中冶建筑研究总院有限公司国家工业建构筑物质量安全监督检验中心，出具时间为2015年12月4日，系实地公司单方委托上述机构进行的委托检查，检查日期为2015年11月13日至2015年11月26日，检查结论载明：“经对该项目5栋住宅楼的卫生间装修工程施工质量进行抽样检测发现，饰面砖现场空鼓敲击检查显示大部分饰面砖出现空鼓现象，切割饰面砖进行拉拔试验后发现饰面砖粘结砂浆普遍出现空洞现象。现场检查发现部分卫生间周围墙体底部渗水。饰面砖拉拔试验显示卫生间内墙饰面砖粘结强度值均不大于0．1Pa，远小于规范规定的0．3Pa，拉拔试验破坏形式均为第三种破坏（饰面砖与粘结层界面断开），甚至部分饰面砖在切割时已经掉落无法进行拉拔。立面垂直度、表面平整度、接缝直线度、接缝高低差等检测结果基本符合规范要求……综上所述，北京ONE小区5幢住宅楼卫生间装修工程部分项目的施工质量不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2011）的要求。”汇成公司对上述检查报告不认可，表示系实地公司单方委托机构进行的检查，其并不知情，并对检查方法提出异议，通过上述检查报告显示，检查机构采取抽样检测的方法，对于拉拔试验，1-5#楼，每栋楼抽取了2间卫生间。庭审中，实地公司申请对汇成公司所进行的卫生间装修工程质量进行司法鉴定，法院依法委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心作为本案的鉴定机构，因案涉工程所涉房屋绝大部分均已出售，经实地公司与案涉工程所在小区物业公司、业主联系，确定了有32间房屋卫生间可以作为鉴定对象，在鉴定机构实际勘验过程中，上述32间房屋中有21户均不具备检测条件，实际勘验房屋11户，其中1#楼2户、2#楼1户、3#楼3户、5#楼5户，2020年12月25日，上述鉴定机构出具《司法鉴定意见书》，载明意见如下：“1．该工程3-3109和5-2-3507入户门卫生间地面瓷砖空鼓率符合国家相关标准规范的规定，其余房间卫生间地面瓷砖均存在大面积空鼓现象，局部房间地面存在翘起，不符合国家相关标准规范的规定。2．该工程卫生间墙面瓷砖均存在大面积空鼓现象，局部房间墙砖存在翘起、脱落，不符合国家相关标准规范的规定。3．该工程5-2-3307、5-2-3006、5-1-901、3-3109、3-701、2-1901、3-2-2105、1-2-3006室卫生间防水、密封存在缺陷。”实地公司支付鉴定费20万元。庭审中，实地公司主张汇成公司存在迟延竣工的情况，汇成公司认可其竣工时间晚于双方约定的时间，但表示迟延竣工系实地公司原因造成，汇成公司主张卫生间装修前，案涉工程部分楼栋的其他相关工程尚未完成，导致其无法进行装修，在其开始装修后，又存在关联工程与装修工程之间相互掣肘的情况，且实地公司又要求其增加了部分工程量，从而导致了迟延竣工。在本案审理过程中，汇成公司申请对其增加工程量的造价进行司法评估，法院依法委托北京东方华太工程咨询有限公司作为本案的鉴定机构，在该机构开始相应鉴定工作后，两次要求汇成公司缴纳鉴定费用，但汇成公司均未按期交纳，后该机构终止了司法鉴定工作。经询问，汇成公司主张其因经济原因放弃此次鉴定申请。根据汇成公司提供的《工程洽商记录》，2011年4月25日，因卫生间内的二次结构墙不符合防水施工的要求，实地公司要求汇成公司增加对1-5#楼卫生间内二次结构墙的处理；2011年5月9日，因1-5#楼机电总包没有封堵所开电槽，实地公司要求汇成公司进行1-5#楼电槽封堵；2011年8月2日，实地公司要求汇成公司对地下一层开闭站卫生间进行装修；2011年11月17日，因1-3#楼卫生间镜前灯线被盗，实地公司出资，汇成公司对上述灯线进行修补；2011年12月19日，实地公司要求汇成公司对5#楼2层A、C、E户型内的六个卫生间进行拆除并重新装修；2012年3月5日，由于图纸要求凡配电箱所在墙体背面是卫生间的，卫生间防水高度必须高过配电箱，故实地公司要求汇成公司增加1-5#楼防水施工面积；2012年3月21日，实地公司要求汇成公司对1#、5#楼首层卫生间进行装修；2012年3月29日，因5#楼卫生间的洁具被破坏，实地公司要求汇成公司更换无法使用的及清洁被污染的洁具设备；2012年8月2日，因5#楼2层D反户型排水管漏水，实地公司要求汇成公司拆除卫生间内浴室镜、坐便、管井墙及墙地砖，并在排水管修完后对上述设施进行修复；2012年9月20日，因5#楼2层210房间排水管漏水，实地公司要求汇成公司进行维修，实地公司支付维修费用2000元；2013年6月20日，因3#、5#楼6个卫生间因防水破坏导致漏水，实地公司出资要求汇成公司进行维修；2013年6月20日，1#楼有8间卫生间内的开关暗埋盒位置错误，实地公司出资，要求汇成公司对卫生间内的淋浴屏及瓷砖和墙体进行拆除，并在开关暗埋盒移位后对其进行恢复；2014年4月22日，因1-5#楼卫生间防水完成后，做卫生间外门安装的单位和过门石安装的单位，对相应部位进行剔凿，造成卫生间防水被破坏，实地公司支付费用，要求汇成公司进行维修；2014年8月20日，因其他单位维修下水主管，实地公司要求汇成公司对5#楼311卫生间管井墙进行拆除，后再对管井墙、瓷砖、洁具进行修缮。2014年1月25日，实地公司向汇成公司开具《罚款单》，载明因3#楼入住时，卫生间工程质量问题多，维修不及时给其造成重大损失，故罚款30万元，汇成公司法定代表人签字确认。汇成公司认可《罚款单》的真实性，但其表示系其向实地公司主张工程款，实地公司要求其签署上述《罚款单》，否则不支付工程款，故其才签署上述《罚款单》。2014年3月26日，汇成公司向实地公司出具《承诺书》，载明汇成公司于2014年3月26日领取了1-5#楼已入住及空置房间未完成工程遗留问题的《维修单》310张，承诺于2014年4月15日前完成维修，在质保期内，汇成公司承诺在接到物业公司报修后7日完成相应维修工作。一审法院认为，实地公司与汇成公司签订的《精装修工程合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方应恪守履行各自的合同义务。汇成公司装修施工完工后，在没有经过竣工验收的情况下，实地公司将含有精装修卫生间的房屋交付购房业主，其将房屋交付购房者的行为可以视为其认可汇成公司的施工质量并接收使用房屋，其再以汇成公司装修施工存在质量问题而主张相应权利，于法无据。实地公司提供的2015年其单方委托鉴定机构进行的质量鉴定，鉴定过程没有汇成公司参与，鉴定机构的选择也没有经过汇成公司同意，鉴定房屋样本的选取也存在数量不足的情况，故相应的鉴定结论，一审法院不予采信。本案审理过程中进行的质量问题的司法评估，鉴定样本的选取亦存在数量不足的情况，对10间卫生间进行的勘验无法体现1389间卫生间的整体状况，且大部分房屋已交付业主多年，相应的鉴定环境已发生变化，无法体现汇成公司完工时的相应状况，故一审法院对该鉴定结论亦不予采纳。因汇成公司承包的精装修工程不涉及地基基础工程和主体结构工程，实地公司要求汇成公司承担质量责任，没有事实依据，故对于实地公司要求汇成公司支付工程质量违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。当然，汇成公司应当依据双方的合同承担工程维修义务，从双方提供的证据看，目前涉案工程确有部分存在尚未维修完毕的情况，汇成公司未提供证据证明其已履行完毕相应的保修义务，故关于质量保修及质保金退还问题，双方可另行解决，关于汇成公司主张的质保金退还的反诉请求，一审法院不予支持。从汇成公司提供的工程洽商记录看，在汇成公司施工期间，实地公司要求其增加了二次结构处理、电槽修补、防水面积增大、灯线修补、首层卫生间装修等多项施工，且施工现场存在多家单位同时施工，存在相互影响且有已施工项目被破坏、污损的情况，故汇成公司迟延完工并非没有合理依据，实地公司作为发包方也没有提供证据证明其履行了工期管理及催促施工的义务，故对于其主张的迟延完工违约金，一审法院不予支持。关于汇成公司主张的工程增量款，因其申请相应司法鉴定后未及时交纳鉴定费用，致使相应的司法鉴定无法进行，其提供的工程洽商记录对于相应施工的工程款证明力不足，一审法院不予采纳，故其该项诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、驳回北京实地房地产开发有限责任公司的全部诉讼请求；二、驳回北京汇成建筑装饰工程有限公司的全部反诉请求。一审案件受理费171896元，由北京实地房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。一审反诉案件受理费17987元，由北京汇成建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。鉴定费200000元，由北京实地房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。本院二审期间，双方均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，结合双方二审期间的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点包括：汇成公司应否向实地公司支付迟延竣工违约金与工程质量违约金；实地公司应否向汇成公司支付增量工程款以及退还工程质量保证金。关于工程质量违约金，本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。就本案而言，实地公司在未竣工验收的情况下即将含有精装修卫生间的房屋交付购房业主，而汇成公司的装修工程系卫生间精装修，其工程内容并不包括地基基础工程和主体结构工程，故在此情形下，实地公司再以汇成公司装修施工存在质量问题而要求汇成公司支付工程质量违约金，缺乏法律依据。此外，实地公司提供的2015年其单方委托鉴定机构进行的质量鉴定，鉴定机构系其单方选择，鉴定过程无汇成公司参与，鉴定房屋样本的选取亦存在数量不足的情况，故一审法院未予采信相应的鉴定结论正确，而一审过程中由实地公司申请进行的司法鉴定，亦存在鉴定样本数量不足的情况，且鉴定所涉的大部分卫生间均已交付业主多年，相应鉴定环境存在重大变化无法客观体现汇成公司完工时的相应状况，一审法院对该鉴定结论不予采纳亦无不当，在此情形下，实地公司要求汇成公司支付工程质量违约金，缺乏事实依据。综上，本院认为，实地公司要求汇成公司支付工程质量违约金缺乏依据，一审法院未予支持实地公司的该项诉讼请求正确，本院予以维持。关于迟延竣工违约金，根据在案证据材料，汇成公司实际竣工时间确实晚于合同所约定的竣工时间，但从汇成公司提供的工程洽商记录看，在汇成公司施工期间，实地公司要求其增加了二次结构处理、电槽修补、防水面积增大、灯线修补、首层卫生间装修等多项施工，势必造成工期延长，而施工现场存在多家单位同时施工，存在相互影响且有已施工项目被破坏、污损的情况，此亦会对工期造成影响。结合上述情况，并考虑到本案中无证据表明在施工过程中实地公司作为发包人对工期进行催促及提出异议的情况，本院认为，依据本案现有证据尚不能证实延期完工系汇成公司原因所致，故对于其实地公司主张的迟延完工违约金，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于增量工程款，因双方未进行竣工验收与结算，且在涉案合同中就增量工程款的计算方式并无约定，汇成公司亦认可实地公司对其增量工程报价未做最终确认，现仅凭汇成公司所提供的工程洽商材料等尚不足以认定增量工程款的具体数额；而本案审理中汇成公司在申请对增量工程造价进行司法鉴定后，因未及时交纳鉴定费导致鉴定无法进行，其应承担该事实无法通过鉴定方式查明的不利法律后果，一审法院对其该项诉求予以驳回并无不当，本院予以维持。关于质量保证金即涉案合同约定的工程保修保证金，根据在案证据材料，汇成公司存在缺陷责任期内未履行相应维修义务以及涉案工程部分尚未维修完毕的情况，在此情形下，保修保证金金尚不具备返还条件，一审法院未在本案中支持汇成公司退还质保金的诉求，并无不当，本院予以维持。双方可就将工程维修与工程保修保证金的退还问题另行解决。综上所述，实地公司、汇成公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费207869元，由北京实地房地产开发有限责任公司负担171896元，由北京汇成建筑装饰工程有限公司负担35973元。本判决为终审判决。审 判 长 林存义审 判 员 赵 霞审 判 员 薛 妍二〇二一年六月二十八日法官助理 杨俊逸法官助理 眭 立书 记 员 任 宇