新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终811号 上诉人（原审原告）：王应全，男，1967年11月13日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：闫勤，新疆井然律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中建新疆建工（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区青年路239号。 法定代表人：徐爱杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕锐龙，男，中建新疆建工（集团）有限公司员工。 上诉人王应全因与上诉人中建新疆建工（集团）有限公司（以下简称中建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2020）新4002民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人王应全的委托诉讼代理人闫勤，上诉人中建公司的委托诉讼代理人吕锐龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 王应全上诉请求：l、撤销一审判决第四项，改判在一审判决第一项基础上再支持上诉人一审诉求中2016年12月、2017年5月22日两份结算单工程款503,370元；2、请求以工程款5,292,293.6元为基数计算利息，改判支持一审诉求中未支持利息差额49,785.37元。事实与理由：一审已提交13份劳务分包结算单，每份结算单都由项目劳资员、分公司经理、商务经理签字，其中2016年12月、2017年5月22日两份结算单也有上述人员签字。一审到庭的项目经理曹伟先是对所有证据认可，后又对证据上本人签字不认可，但没有对其他人签字否认。从13个单据上看，签字齐全，每一页的本人签字没有差异。一审中建公司对于该公司财务账上5,292,293.6元已挂账事实认可，包含两份结算单的金额，故证据可以证实欠款5,292,293.6元。一审按照4.75%计息我方认可，我方只是主张利息计算基数应涵盖一审没有认定的两份结算单金额。 中建公司答辩称，王应全上诉请求不成立。理由：1、一审法院认定本案为债权转让，债权转让范围不应超过原债权。根据本案所签订的三份《建设工程施工劳务分包合同》中第14页18.5条，约定以最终结算单据为准，且18.4条约定每月所报送的工程量结算单（月度）仅作为支付工程进度款依据，而不是作为最终结算依据，故我方认为王应全坚持按照所有的月度结算单计算总金额，与事实不符；2、三份《建设工程施工劳务分包合同》中第17页19.5条约定天水鼎优公司作为合同相对方，在签订合同时明确同意放弃向中建公司追究违约和计取利息的经济责任。该条约定的是因建设方新疆祥汇房地产开发有限公司付款滞后或者因甲方资金不到位原因，天水鼎优公司应自筹资金施工且放弃追究违约利息的经济责任。一审中中建公司曾经向法院提交起诉新疆祥汇房地产开发有限公司的相关文书（管辖裁定），目前该案仍在审理中，该事实可以证实确实因建设方新疆祥汇房地产开发有限公司原因付款滞后，故我方认为王应全无权主张违约责任。 中建公司上诉请求：l、撤销一审判决第三项；2、本案一、二审诉讼费由王应全承担。事实与理由：一审法院已认定本案为债权转让法律关系，故请求法庭确认本案案由;王应全混淆劳务分包合同工程进度款月度结算及项目完工后最终结算的概念。我公司财务事宜是内部管理行为，与王应全无任何关联，而其中财务金额是根据月度工程量所做的付款初始依据，不是最终结算确认依据；合同16页19.1（2）约定的是月度工程款支付，虽约定的是工程进度款，但结合19.5条，在实际履行中因月度工程款支付不到位影响后期结算及结算后的付款，我方认为天水鼎优公司依照本条约定，在进度款实际不到位的情况下及结算金额确定后，其同意放弃向我方追究违约及利息的经济责任。 王应全答辩称，中建公司上诉无依据，不应当付利息是以无效约定为依据的，请求驳回全部诉请。 王应全向一审法院提出诉讼请求：1、中建公司立即给付工程款5,292,293.6元；2、退还履约保证金50万元；3、承担利息752,980.17元（自2017年7月21日至2019年9月20日，共计26个月，按月息千分之五计息，以工程款5,292,293.6元为基数），并承担自2019年9月21日至判决生效之日止的利息；4、诉讼费、律师费由中建公司承担。一审庭审中，王应全放弃主张律师费。 一审法院经审理认定事实如下：一、2016年5月24日，中建公司（甲方、工程承包人）与天水鼎优建筑工程有限公司新疆劳务分公司（乙方、劳务分包人，以下简称天水鼎优劳务分公司）就伊宁市牧歌嘉园住宅小区9#、10#、12#、13#、14#、15#楼及人防地下车库的劳务分包工程签订建筑工程施工劳务分包合同，该合同约定工程结构为框剪结构，建筑面积：77,542.67平方米，共计18层，承包范围：室内墙、楼梯及地坪抹灰，承包方式：包工包料及劳务单包工，合同暂控金额：634万元，劳务分包工程承包范围及工作内容：墙面、地坪、基层清理、弹线、打点、冲筋、室内墙面、门窗套、洞口等所有抹灰项目及地坪分格压光拉毛，包括主材、辅材及小型机械工具（楼梯抹灰，包括休息平台、踏步、踢脚线、挡水板、侧边、滴水线等所有工作内容），此单价包括机械费、运输费、试验费、粘贴网格布、材料价格上调及工人来回路费等。9#、10#、12#、13#、15#楼的开工日期：本分包工程定于2016年4月10日开工，2016年5月30日完工；人防车库及14#楼的开工日期：本分包工程定于2016年5月10日开工，2016年6月30日完工，合同工期总日历天数：80天。工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为曹伟，职务：项目经理，职称：工程师，全权负责施工现场的管理；劳务分包人委派王应全作为现场负责人，全权负责履行施工现场乙方的管理职能。工程（劳务费）结算程序：乙方进场后自次月起，每月25日，由甲方主管工长开出当月已完工程形象进度，经甲方项目经理、质检、安全、材料、生产等人员在两天内评价签字，经甲方劳资员进行工程量的核定，并依据评价结论和本合同规定办理结算交甲方项目经理签字，并于当月30日前报送分公司审核，再经分公司经理复核批准后，作为甲方支付工程进度款的依据。工程（劳务费）支付：根据工程具体情况采用以实际完成的形象部位按月结算支付的付款方式，最终预留一定数额质量保修金，待竣工2年后无质量问题，支付完毕，预留质保金无利息。合同履约保证金：劳务分包合同生效后，乙方向甲方缴纳50万元作为履约保证金，履约保证金待本合同乙方全面履约，甲方将施工期间已处罚的款项扣除后返还给乙方，履约保证金的缴纳以现金、或有余额给财务打收据的方式进行。本工程保修期为2年等内容。该合同签订后，涉案工程实际由王应全进行施工。二、2016年6月22日，中建公司向天水鼎优劳务分公司出具“今收到天水鼎优建筑工程有限公司新疆劳务分公司人民币伍拾万元，摘要：合同履约保证金”的收据一张。2019年1月1日，天水鼎优劳务分公司的公司名称变更为天水鼎优建筑工程有限公司新疆分公司（以下简称天水鼎优分公司）。2019年10月5日，天水鼎优分公司出具“2012年至2018年期间，王应全挂靠我公司，以我公司名义与新疆建工（集团）有限公司签订劳务合同，为该公司承建的伊宁市牧歌嘉园住宅小区，新市区二工乡棚户区改造项目工程，新疆师范大学集资楼抹灰工程”证明一份。2020年5月12日，天水鼎优分公司出具“2016年5月24，王应全以我公司的名义与中建新疆建工集团有限公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》一份。该合同签订后，王应全依约施工并交纳保证金50万元。我公司在此郑重声明，该合同项下工程款及履约保证金仅由王应全向中建主张。即，仅王应全有权要求中建公司向其支付剩余工程款并返还履约保证金50万元”的证明一份。庭审中，王应全提交自2016年5月至2017年7月21日期间的劳务分包结算单，双方对涉案工程进行了结算，结算总金额为7,408,923.6元。中建公司将工程款262万元给付天水鼎优分公司，该分公司又将款支付给王应全，王应全于2016年10月底施工完毕，涉案住宅楼已经投入使用，人防地下车库未投入使用。经询问，中建公司不能提供劳务分包结算单原件，但认可涉案工程劳务分包结算单均系项目部报送至四分公司处，由四分公司处理。 一审法院认为，中建公司与天水鼎优分公司签订建筑工程施工劳务分包合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，予以确认。当事人应当按照约定全面履行义务。因天水鼎优分公司出具证明，同意涉案工程的剩余工程款及履约保证金由王应全主张，该行为系债权转让，中建公司已经得知，该债权转让行为发生效力，故对中建公司辩称王应全不具备主体资格的抗辩意见不予采纳。本案中，对于王应全主张立即给付工程款5,292,293.6元，王应全在上述合同签订后实际施工涉案工程，中建公司进行了结算，对此王应全提供了13份结算单，但均非原件，中建公司在庭审中认可除2016年12月、2017年5月22日的两份结算单外，其项目经理曹伟在其余11份结算单上的签字均属实，但认为仅在原件上签过字。因中建公司认可结算单最终报送至其四分公司处，其作为结算单位应当能够提供相应的结算单原件而拒不提供，故对原告该11份结算单所载明内容予以认定，对于2016年12月、2017年5月22日两份结算单因王应全未提供证据予以印证，且在得知项目经理曹伟当庭对签字不认可的情况下，亦未提出申请笔迹鉴定，故应当承担举证不能的法律后果。现根据其余11份结算单的总金额7,408,923.6元，扣减已付款262万元，认定应当支付工程款4,788,923.6元。对于王应全主张退还履约保证金50万元，虽然中建公司向天水鼎优分公司出具了50万元的履约保证金收据，但经查明的事实，该笔50万元实际由王应全交纳，天水鼎优分公司对此予以认可并同意由王应全主张，现涉案工程已经施工完毕，中建公司亦未提供证据证实存在合同约定需要扣款的情形，故应当全额予以退还，对王应全该项诉讼请求，一审予以支持；对中建公司辩称履约保证金与王应全无关的抗辩意见不予采纳。王应全主张中建公司承担利息752,980.17元（自2017年7月21日至2019年9月20日，共计26个月，按月息千分之五计息，以工程款5,292,293.6元为基数），并承担自2019年9月21日至判决生效之日止的利息，因涉案工程尚有人防地下车库未投入使用，但双方已经进行了结算，现王应全按最后一次结算时间即2017年7月21日起算利息符合法律规定，但主张按照月息千分之五计息并无相应依据，故结合利息的起止时间所对应利率，理应分段计算利息，故以工程款4,788,923.6元为基数，自2017年7月21日至2019年8月19日止即760天的利息按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算，一审认定应支付该期间利息473,644.22元（计算方式：工程款4,788,923.6元×4.75%÷365天×760天=473,644.22元），自2019年8月20日起至判决生效之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：中建新疆建工（集团）有限公司于判决生效之日起十日内一次性向王应全支付工程款4,788,923.6元；中建新疆建工（集团）有限公司于判决生效之日起十日内一次性向王应全退还履约保证金50万元；中建新疆建工（集团）有限公司于判决生效之日起十日内一次性向王应全支付自2017年7月21日至2019年8月19日止的利息473,644.22元，自2019年8月20日起至判决生效之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（以工程款4,788,923.6元为基数）；驳回王应全的其他诉讼请求。一审案件受理费57,617元，由王应全负担6890元，中建新疆建工（集团）有限公司负担50,727元。 二审中，王应全提交新证据：2021年6月19日证明一份，拟证明天水鼎优分公司确认王应全挂靠该公司对涉案工程进行施工，向该公司交纳管理费，向被上诉人中建公司交纳的履约保证金是王应全个人交纳。 中建公司质证：不认可证据的真实性、合法性、关联性。 本院认证：该证明符合书证形式要件，本院对其合法性、真实性、关联性予以确认。 本院二审查明事实：2016年5月24日，中建公司与天水鼎优分公司就涉案工程签订劳务分包合同，虽然合同约定王应全是现场负责人，但在合同履行过程中，天水鼎优分公司并未实际履行合同，只收取管理费，涉案工程履约保证金由王应全交纳，工程结算等亦由王应全办理。 除上述事实以外，其他事实本院二审查明与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点：一、上诉人王应全主张的两笔工程款有无事实依据；二、本案应否支付利息。 关于争议焦点一，王应全认为2016年12月、2011年5月22日两份《劳务分包结算单》不是孤立存在的，而是与另外11张结算单一体存在，是对案涉工程工程量、工程款的结算行为，应做为结算依据。本院二审中，中建公司认可该13张结算单均已挂账，本院庭审释明中建公司应在庭后向法庭提交13张结算单的挂账原始凭证及记账凭证，逾期不提交视为没有完成举证义务，应承担不利后果。中建公司庭后向法庭提交记账凭证1页和发票8张（均为复印件），其所提交证据均非法庭释明的13张结算单挂账凭证，其没有完成举证责任。结合中建公司对13张结算单的11张认可，对一审法院据此判决的工程款金额未上诉等情形，可以推定2016年12月、2017年5月22日两份结算单是中建公司真实意思表示，应当作为结算依据。一审法院对该两张结算单不予认定，与事实不符，本院予以纠正。 关于争议焦点二，中建公司认为依据双方签订的合同，不应当支付利息。本院认为，本案劳务分包合同虽系中建公司与天水鼎优分公司签订，但实际履行合同的是王应全，上述劳务分包合同违反法律法规强制性规定，应属无效。可以确认王应全是实际施工人，其以自己的名义起诉、应诉均符合法律规定。一审法院认定劳务合同有效，王应全的诉权来源于债权转让，与查明的事实不符，本院予以纠正。基于上述原因，劳务分包合同无效，其中的条款除支付条款外，其余条款均属无效。中建公司以无效劳务分包合同抗辩不支付利息，本院不予支持。一审法院判决支付利息正确，本院予以支持，但由于前述分析，应将2016年12月、2017年5月22日两份结算单上的金额所对应利息一并计算在内。 综上，王应全的上诉理由成立，本院予以支持。中建公司的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。二审出现了新证据，导致一审认定事实错误，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2020）新4002民初1500号民事判决书第二、第四项； 二、撤销新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2020）新4002民初1500号民事判决书第一、第三项； 三、中建新疆建工（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向王应全支付工程款5,292,293.6元； 四、中建新疆建工（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向王应全支付自2017年7月21日至2019年8月19日止的利息523,429.6元（计算方式：5292293.6×4.75﹪÷365天×760天=523,429.6元），自2019年8月20日起至判决生效之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（以工程款5,292,293.6元为基数）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费57,617元（王应全已预交），二审案件受理费共计17,736.7元（王应全预交9332元、中建公司预交8,404.7元），均由上诉人中建新疆建工（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李  辉 审判员 王 帷 嘉 审判员 古丽娜孜 二〇二一年六月二十九日 书记员 郭 丽 丽