新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终2334号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆拓达建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区红山路293号。 法定代表人：张文学，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆海港房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区新民路107号。 法定代表人：范业挺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张新龙，新疆旭光律师事务所律师。 上诉人新疆拓达建筑安装有限公司（以下简称拓达公司）因与被上诉人新疆海港房地产开发有限公司（以下简称海港房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初1358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人拓达公司的委托诉讼代理人王军祥与被上诉人海港房产公司的法定代表人范业挺及其委托诉讼代理人张新龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 拓达公司上诉请求：1．撤销（2020）新0103民初1358号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；2．驳回海港房产公司要求拓达公司支付逾期竣工违约金1,787,602.50元的诉讼请求；3．改判海港房产公司支付拓达公司工程款1,859,852.17元（1,317,892.29元＋工程质保金541,959.88元）；4．改判海港房产公司支付拓达公司迟延付款利息损失276,263.17元；5．改判海港房产公司支付拓达公司工程造价鉴定费160,000.00元、停工损失鉴定费7,200.00元；6．改判海港房产公司支付拓达公司停工损失457,724.85元；［不服本诉金额1,787,602.50元，不服反诉金额为1,097,592.61元（1,859,852.17元-1,317,892.29元＋276263.17-265,555.29元＋160,000.00元-80,000.00元＋7,200.00元＋457,724.85元）］7．一、二审案件受理费、保全费等相关费用由海港房产公司承担。事实和理由：一、一审法院判决由我方向海港房产公司支付违约金1,787,602.50元没有事实和法律依据。1．海港房产公司没有按时支付工程款，导致工程不能正常施工，责任应当由海港房产公司承担。2．海港房产公司没有能够及时取得建设工程施工许可证，导致工程不能按时施工，由此造成工期延误的责任应由其承担，工期应当予以顺延。3．在我方的施工区域内，拆迁户张文福的房屋未能按时拆迁，直到2013年7、8月份才完成，影响了我方的正常施工是不争的事实，工期延误的原因是海港房产公司的原因造成的，不应由我方承担责任。二、海港房产公司应当至少支付我方工程款1,859,852.17元（1,317,892.29元＋工程质保金541,959.88元）。三、海港房产公司应当支付我方迟延付款利息276,263.17元。四、海港房产公司应当向拓达公司赔付停工损失457,724.85元。五、海港房产公司应当支付拓达公司工程造价鉴定费160,000.00元，停工损失鉴定费7,200.00元。综上，请求支持我方的上诉请求。 海港房产公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于分项的问题，关于第一项，拓达公司要求支付逾期违约金的金额与事实不符，一审法院对金额认定事实清楚，划分责任也比较明确，第三项欠款的工程款也比较清楚，利息按照同期来计算的，造价费用也是双方多次造价单位沟通，案件是一审发回重审，以及造价鉴定等所以该案件事实是非常清楚。 海港房产公司向一审法院起诉请求：1．判令拓达公司履行《建设工程施工合同》通用条款32.1条款规定，即向海港房产公司在10日内提供完整的1号、2号楼施工竣工资料；2．判令拓达公司支付逾期竣工交付建设项目1号、2号楼违约金1,787,602.50元（按照已付工程款16,205,477.31元×11％，即1,787,602.50）；3．判令拓达公司提供已付工程款1,354,260元工程款发票。 拓达公司向一审法院反诉请求：1．判令海港房产公司给付拓达公司工程款5,193,517.77元；2．判令海港房产公司支付拓达公司迟延付款利息损失864,403.37元（按照欠款本金5,193,517.77元减去质保金1,069,947.75元，即4,123,570.02元×4.875‰×43个月，从2014年12月1日计算至2018年6月30日）；3．判令海港房产公司赔偿拓达公司停工损失666,240元。4．判令海港房产公司承担拓达公司因诉讼产生的相关费用。 一审法院认定事实：2011年11月23日，海港房产公司（发包方）与拓达公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，由拓达公司承建海港房产公司开发建设的位于乌鲁木齐市西虹西路“乌鲁木齐市沙区西虹片区棚户区改造工程1#、2#楼”工程，工程为全套施工图范围的全部内容；资金来源为自筹；开工日期2011年11月15日，竣工日期2012年9月30日，合同工期总日历天数321天；合同价14,032,863.53元。其中合同专用条款第8.1条约定，发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：1．施工场地具备施工条件的要求和时间为开工前三日；2．将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地，并确保施工期间的畅通；3．开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通；4．向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实性、准确性负责。第23.2条约定，（1）合同价款采用可调价格方式确定，（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：1．按三类工程取费，并不计夜间施工费。2．对施工期间发生的设计变更、经济签证执行本工程同类费用定额，按实进行结算。3．属发包方确定的材料，超出预算定额单价的，按承包方提供的经发包方确认的发票金额计入决算。4．不属于发包方确定的资料及人工、机械执行施工期间造价站发布的调差文件进行调整。合同专用条款第23.3条约定，双方约定合同价款的其他调整因素：中标价＋设计变更＋经济签证＋政府造价部门调差同期文件。由发包方选用的材料与施工工艺不同的，定额缺项的分项工程应根据双方计算认可的价格进入工程直接费，并执行本工程同类定额。合同专用条款第24条约定，合同签订七日内，发包人预付合同价款30％的工程款，第一次工程进度款支付时扣回50％，剩余在交工前扣回。合同专用条款第26条约定，工程款（进度）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1．支付方式：按审定的当月工程进度款支付80％，工程竣工验收后，甲乙双方应相互配合，积极进行资料备案，7日内支付至工程款总造价的90％，竣工结算审核务必在工程验收后28日内完成，待结算审核完毕7日，支付至结算价的95％，剩余5％作为质量保险金。支付工程款时，发包人必须凭承包人法人财务专用公章收据或发票方可支付，其他任何形式的支付均不被认可。合同专用条款第32.1条约定，承包人在工程竣工后向发包方提供壹套竣工图。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。本合同中关于承包人违约的具体责任如下：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；施工项目的工程质量按合同以及国家验收标准，必须是一次验收达到标准，否则乙方承担合同总价1％的违约金。双方约定的承包人其他违约责任：每逾期10天，按决算价的1％支付违约金，以此类推。补充条款：1．承包人项目经理仅授权完成本合同约定的工程内容施工，涉及本合同条款的变更和补充无权签订，其他违反约定的行为均为个人行为，由行为人承担责任。2．由于该工程拆迁由棚改办执行，具体开工日期由发包人视政府拆迁情况另行确定开工日期，工期按招投标日历天数计算。 合同通用条款第32.1条约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。合同通用条款第36.2条约定，发包方未能按合同约定履行自己各项义务或发生错误以及应由发包方承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包方索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。 2011年11月28日，海港房产公司（甲方）与拓达公司（乙方）签订一份《补充协议》约定，根据目前乌鲁木齐市建筑市场的实际情况，为顺利完成乌市西虹路片区棚户区改造项目安置楼1#楼、2#楼的建设施工，经甲、乙双方友好协商，在互惠互利的原则下，就整个施工过程中容易发生纠纷的问题达成协议如下：一、乙方同意该项目按建筑安装1995年《全国统一建筑安装工程基础定额》，2004年乌鲁木齐地区单位估价表，三类取费进行结算。人工按2010年四季度调差文件中人工单价进行调差。并不计夜间施工费、二次搬运费、冬季施工费。刮风、下雨均不另计费。二、乙方同意《建设工程施工合同》规定预留5％保修金，执行中华人民共和国建设部令第80号（房屋建筑工程质量保修办法）。在保修期内出现的质量问题，自行定期检查并及时修复。针对业主投诉，甲方书面或电话通知三日内不来维修的，甲方有权另行选择施工人员来进行修复，甲方凭业主投诉保修单、物业公司管理人员、维修施工人员、甲方工程部工程师四方签字的费用凭据，在支付乙方保修金时扣除此费用。三、乙方同意本工程中的土石方挖运和回运项目、低温地辐射工程由甲方另行选择具备相应资质的施工企业施工。如有机械回运土方不到位，需人工配合回填、夯实，此项执行定额子目取费，现场填方量按现场甲方代表签字确认数结算。结算时乙方凭分包单位发票额计取4％（不含税金）的配合费，不再另计取费用。乙方有义务配合进行测量、放线等工作┈七、乙方施工的项目工程质量以及工期按施工合同及国家验收标准必须是一次验收达到规范标准。如一次达不到验收标准的，乙方应承担总造价1％的违约金。双方结算时扣除。乙方在施工过程中要严把工程质量关、进度关、安全关，杜绝质量通病和人员伤亡事件的发生。对每提前十天交工验收的，甲方给予总价1％的上调奖励，每延期十天交工验收的，乙方在决算时应承担总价1％的违约金（不可抗力因素除外），以此类推。八、本工程三层以下（含三层）主体工程进度款由乙方暂时垫付，三层主体完工后，甲方按约定五日内支付已完工程预算总价80％工程款；四层至主体封顶，甲方需按月进度及时支付工程款。九、乙方同意甲方以易货的方式折抵2％的总工程款。十、由于该工程拆迁工作由棚改办执行，所以1#楼、2#楼开工时间视拆迁情况而定，具体开工时间另行通知，工期按招标文件中日历天数计算。当日，拓达公司为保证承包工程的顺利完成就施工期间人财物和施工安全，工程验收交工及人员管理等内容向海港房产公司出具书面承诺。 2012年12月3日，海港房产公司（甲方）又与拓达公司（乙方）签订了《补充协议》约定，根据沙区西虹路片区棚户区改造项目施工实际情况，经甲乙双方充分协商，现将1号楼、2号楼的建设工期重新约定如下：1．乙方承诺，其承建的1号楼、2号楼保证在2013年8月30日前办理完竣工验收合格手续，并交付甲方；2．如果乙方不能按上述承诺的期限将1号楼、2号楼交付甲方，乙方愿意承担每栋每天5,000元的违约金，直至交付甲方为止；3．如果乙方提前将1号楼、2号楼交付甲方，甲方愿意每栋每天5,000元的标准奖励乙方；4．如果由于甲方的原因造成交工延误，由甲方给乙方出具书面证明，并相应顺延工期。 在涉案工程施工期间，2013年期间，因乌鲁木齐市“田字路”工程施工，西虹路道路封路车辆禁止通行150天。2012年5月，乌鲁木齐市龙兴业机械化施工工程有限公司在西虹路片区棚户区改造项目施工2号楼3、4单元地址开挖基础平整场地中，被拆迁户张文福用砖石仍掷施工机械，曾发生阻止工程施工行为。 2号楼开工报告记载日期为2012年4月25日。从开工至2017年3月21日，海港房产公司向拓达公司陆续预付工程款共计16,205,477.31元。涉案工程1号楼经过五方竣工验收时间是2014年7月21日，竣工验收合格日期为2014年9月30日。涉案工程2号楼经过五方竣工验收时间是2014年10月24日。2014年11月18日，乌鲁木齐市建设工程质量监督站对涉案2号楼存在的竣工验收违规行为及部分工程质量问题向海港房产公司下发整改通知书。同年12月9日，拓达公司、海港房产公司和涉案2号楼监理公司针对整改内容整改后向乌鲁木齐市建设工程质量监督站回复，并请复查。2016年10月，乌鲁木齐市建设主管部门按照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》和《建筑工程施工质量验收统一标准》的规定，包括案涉2号楼在内的工程项目经监理、施工、设计、勘察等单位进行了竣工验收并确认为合格，并发布《（房建工程）竣工验收合格工程项目公示》，其中案涉2号楼竣工验收时间为2015年1月19日。 本案在审理中，因双方未对工程进行结算，拓达公司申请对工程造价进行鉴定，法院于2018年2月28日委托建正工程管理咨询公司对涉案的工程第1号楼、2号楼工程造价进行评估。建正工程管理咨询公司于2018年5月16日出具建正造字［2018］0516号工程造价鉴定报告书。经鉴定，乌鲁木齐市沙依巴克区西虹路片区棚户区改造工程中第1号楼、2号楼工程造价为18,488,271.83元，其中：乌鲁木齐市沙依巴克区西虹路片区棚户区改造工程中第1号楼工程造价为8,321,279.97元；第2号楼工程造价为10,166,991.86元。海港房产公司、拓达公司均对工程造价鉴定报告书提出复议。经建正工程管理咨询公司复议鉴定结论为：一、海港房产公司与拓达公司位于乌鲁木齐市沙依巴克区西虹路片区棚户区改造工程中第1号楼、2号楼工程造价（不含有争议部分）为18,166,849.73元。备注：原鉴定报告工程造价为：18,488,271.83元。现根据双方提交的异议调整为：-321,422.10元。二、有争议部分：乌鲁木齐市沙依巴克区西虹路片区棚户区改造工程中第1号楼、2号楼工程造价有争议部分总价为：-52,248.98元，其中：调增金额70,892.28元，调减金额为：-123,141.26元。1.1#装修工程图纸设计为岩棉板，无变更资料显示变更为EPS板，如实际施工为EPS板，调整金额为：-7,614.77元；2.1#装修工程海港房产公司提供的异议中附的关于屋面现场贴油毡瓦（通知内容明确），单价按70元／平方米计入结算的通知，如现场实际为贴油毡瓦，调整金额为：-45,206.26元；3.1#装修工程中设计10mm水泥砂浆找平层包含在地暖的施工做法中，地暖为分包工程，地暖合同双方未提供，不明确是否含在地暖合同价中，调整金额为：26,642.13元；4.1#装修工程中L50＊4角钢档目的是为了固定原设计中的彩色水泥瓦。现海港房产公司提供的异议中附有关于屋面现场实际帖油毡瓦，单价按70元／平方米计入结算的通知，如现场实际施工为原设计的彩色水泥瓦，调整金额为：2,215.40元；5.1#装修工程中材料调差原鉴定过程中双方没有提供相应文件，材料价格根据市场价调整，现按拓达公司提供张文彬签字的海盛业商贸公司棚户区1、2号楼（拓达）对票据确认单调整，有争议范围内材料差值：1,661.14元；6.2#装修工程图纸设计为岩棉板，无变更资料显示变更为EPS板，如实际施工为EPS板，调整金额为：-10,153.03元；7.2#装修工程海港房产公司提供的异议中附有关于屋面现场贴油毡瓦（通知内容明确），单价按70元／平方米计入结算的通知，如现场实际为贴油毡瓦，调整金额为：-60,167.20元；8.2#装修工程设计10mm水泥砂浆找平层包含在地暖的施工做法中，地暖为分包工程，地暖合同双方未提供，不明确是否含在地暖合同价中，调整金额为：35,257.21元；9．装修工程中L50＊4角钢档目的是为了固定原设计中的彩色水泥瓦现海港房产公司提供的异议中附有关于屋面现场实际帖油毡瓦，单价按70元／平方米计入结算的通知，如现场实际施工为原设计的彩色水泥瓦，调整金额为：2,924.33元，列为有争议项目，由法院裁决。10.2#主体、装修工程中材料调差原鉴定过程中双方没有提供相应文件，材料价格根据市场价调整，现按拓达公司提供张文彬签字的海盛业商贸公司棚户区1、2号楼（拓达）对票确认单调整，有争议范围内材料差值：2,192.07元，其余未说明事项执行原报告。 2018年10月31日，经拓达公司申请，法院委托建正工程管理咨询公司对涉案的工程2号楼未能按时完成拆迁造成的停工损失进行鉴定。建正工程管理咨询公司于2018年12月3日出具建正造字［2018］1203号工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：一、按拓达公司提供的海港房产公司未签字认可的单方面资料计算索赔为：拓达公司申请对其承建的乌鲁木齐市沙区西虹片区棚户区改造工程2#楼在施工过程中，因海港房产公司未能按时完成拆迁，给申请人造成的停工损失为：666,240元。二、按新疆人力资源和社会保障厅发布的在岗职工2012年平均工资为3,715元，乌鲁木齐市建设工程造价管理站发布的（乌鲁木齐建设工程造价管理协会会刊）2012年4月-2013年7月平均租赁单价、《全统建筑定额乌鲁木齐地区单位估价汇总表》（2004）计算索赔为：拓达公司申请对其承建的乌鲁木齐市沙区西虹片区棚户区改造工程2#楼在施工过程中，因海港房产公司未能按时完成拆迁，给申请人造成的停工损失为：457,724.85元。三、海港房产公司对以上均不认可，海港房产公司认为拓达公司未在28天内提交索赔的资料，视为该项目不存在索赔问题。以上结论列为有争议部分由法院裁决。在鉴定报告采用的人工工资表中，陈江辉否认工资表上“陈江辉”的签名是由其本人签名。 另查，海港房产公司陆续支付预付工程款16,205,477.31元后，拓达公司已先后于2012年12月6日和2014年11月3日向海港房产公司开具金额为14,851,217.31元的建筑业统一发票，尚有1,354,260元工程款发票未开具。 审理中，拓达公司已于2018年9月4日向海港房产公司交付涉案1号、2号楼施工资料，海港房产公司撤回该项诉讼请求。因拓达公司在本案提出反诉中申请工程造价鉴定，并预交鉴定费160,000元；申请停工损失鉴定，预交鉴定费7,200元。 一审法院认为，海港房产公司与拓达公司签订的《建设工程施工合同》以及两份《补充协议》，均为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，涉案合同均合法有效，双方当事人均应当严格履行合同义务。现涉案工程1号、2号楼均已经完工交付使用，海港房产公司已经支付预付工程款16,205,477.31元。一、关于海港房产公司要求拓达公司支付逾期竣工交付建设项目1号、2号楼违约金1,787,602.50元诉讼主张。（一）开工时间的确认。双方《建设工程施工合同》约定的开工日期为2011年11月15日，竣工日期为2012年9月30日。合同内补充条款又约定“由于该工程拆迁由棚改办执行，具体开工日期由发包人视政府拆迁情况另行确定开工日期，工期按招标日历天数计算”。根据双方当事人于2011年11月28日签订的《补充协议》第十条的约定，在双方签订《建设工程施工合同》后，工程并没有实际开工。根据本地工程施工的特点，11月经已经进入冬季，并不具备室外施工条件。双方当事人均未举证证明涉案1号楼的开工时间，也未举证1号楼的开工报告。2号楼开工报告记载的开工日期为2012年4月25日，本案应当结合开工报告中记载的开工日期，以及双方签订《建设工程施工合同》和《补充协议》来确定为实际开工日期。拓达公司提供证据证明2号楼开工报告，记载日期为2012年4月25日。因双方当事人未举证证明1号楼实际开工的日期，法院综合开工报告、双方的合同以及验收报告和竣工验收备案表，综合认定1号楼、2号楼的开工时间同为2012年4月25日。（二）竣工时间的确认。涉案工程1号楼经过五方竣工验收时间是2014年7月21日，竣工验收日期为2014年9月30日。涉案工程2号楼经过五方竣工验收时间是2014年10月24日，但因存在部分工程质量问题，经整改后的竣工验收合格日期为2015年1月19日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，本案中，法院根据房建工程竣工验收合格工程项目公示记载的竣工验收日期，确认涉案的1号楼竣工日期为2014年9月30日，2号楼竣工日期为2015年1月19日。（三）关于逾期交付工程时间的确认。涉案工程1号楼开工日期为2012年4月25日，竣工日期为2014年9月30日，工期历时885天，因乌鲁木齐市政“田字路”施工，属于政府行政行为，客观上导致工程不能施工，可以适用情势变更原则，扣减交通管制期间150天，再扣减合同工期321天，1号楼工程逾期竣工共计414天。涉案工程2号楼开工日期为2012年4月25日，竣工日期为2015年1月19日，工期历时994天，扣减因“田字路”施工交通管制期间150天和合同工期321天，2号楼工程逾期竣工共计523天。关于拓达公司抗辩是因张文福房屋拆迁问题，致使工程逾期竣工问题的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此主张工期顺延的，人民法院应予支持。”根据双方《建设工程施工合同》通用条款约定，拓达公司如发生索赔事件，可以在发生索赔事件后28天内发出索赔意见书，拓达公司当庭未提交证据证明曾发出过索赔意见书以及海港房产公司出具同意顺延工期的证明，且查明被拆迁人张文福的房屋基础并不在涉案工程1号楼、2号楼的基础之上，即便发生了张文福曾阻挡影响过2号楼的3、4单元的施工行为，并不能持续导致整个工程一直持续停止施工或不能施工。故对拓达公司抗辩意见，法院不予采信。拓达公司未按《建设工程施工合同》以及《补充协议》逾期竣工交付工程，构成合同违约，应当承担相应的违约责任。（四）关于违约金的计算问题。根据双方合同约定《建设工程施工合同》以及《补充协议》约定“对每提前十天交工验收的，甲方给予总价1％的上调奖励，每延期十天交工验收的，乙方在决算时应承担总价1％的违约金（不可抗力因素除外），以此类推。”海港房产公司主张违约金按照已付工程款16,205,477.31元×11％计算违约金为1,787,602.50元，并未超过双方合同关于违约赔偿的约定，也不违反双方合同约定和法律规定，故对海港房产公司要求拓达公司支付逾期竣工交付建设项目1号、2号楼违约金1,787,602.50元的该项请求，法院予以支持。二、关于提供工程款发票问题。收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票都是发包方的合法权利。因此，本案海港房产公司要求拓达公司开具1,354,260元工程款发票的诉讼请求，法院予以支持。三、关于反诉是否应当与本诉合并审理问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”该解释第二百三十三条规定：“反诉的当事人应限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”。本案中，本诉与反诉源于同一法律关系，反诉与本诉基于相同事实，两个诉讼之间具有牵连关系。故拓达公司的反诉请求，在本案中应当合并审理。四、关于拓达公司反诉要求海港房产公司给付工程款5,193,517.77元的反诉请求的主张。（一）工程造价数额的认定。双方当事人在各自履行《建设工程施工合同》合同义务后，拓达公司未举证证明，在工程验收后28日内向海港房产公司提交了竣工结算文件，视为双方未对工程进行结算。本案在审理中，法院委托鉴定机构的工程造价进行鉴定，该工程造价鉴定报告具有工程价款结算性质。根据建正工程管理咨询公司对涉案的工程第1号楼、2号楼工程造价进行评估鉴定报告，涉案第1号楼、2号楼工程造价无争议部分为18,166,849.73元。对有争议部分：调增3、8项中，对第1号楼、2号楼工程装修工程设计10mm水泥砂浆找平层包含在地暖的施工做法中，地暖为分包工程，双方未提供地暖合同，不明确是否含在地暖合同价中，调整金额分别为26,642.13元、35,257.21元，合计金额为61,899.34元；4.9项中，对第1号楼、2号楼工程装修工程中L50＊4角钢档目的是为了固定原设计中的彩色水泥瓦现海港房产公司提供的异议中附有关于屋面现场实际帖油毡瓦，单价按70元／平方米计入结算的通知，调整金额分别为2,215.4元、2,924.33元，合计金额为5,139.73元。对3、4、8、9项调增，合计金额为67,039.07元。根据“谁主张，谁举证原则”，拓达公司未举证证明，法院对该两项不予调增。对于5、10项中，对第1号楼、2号楼工程装修工程中材料调差原鉴定过程中双方没有提供相应文件，材料价格根据市场价调整，现按拓达公司提供张文彬签字的海盛业商贸公司棚户区1、2号楼（拓达）对票据确认单调整，有争议范围内材料差值：1,661.14元、2,192.07元，合计3,853.21元，拓达公司提供有票据，海港房产公司否认票据证据，但未提供反证予以证明，法院对5、10项调增3,853.21元予以确认。对调减项1、6项中，1、2号楼装修工程图纸设计为岩棉板，无变更资料显示变更为EPS板，调减金额为12,314.12元、10,153.03元，合计金额为22,467.15元，海港房产公司负有举证责任，但未举证证明，法院对该两项不予调减。对调减项3、7项中，1、2号楼装修工程海港房产公司提供的异议中附的关于屋面现场贴油毡瓦（通知内容明确），单价按70元／平方米计入结算的通知，调整金额为：45,206.26元、60,167.20元，合计金额为105,373.46元，海港房产公司提出证据证明，拓达公司否认证据，但未提出反证证明，故对该调减项予以调减。据此，法院确认涉案第1号楼、2号楼工程造价为18,065,329.48元［（18,166,849.73元（无争议部分）＋3＋853.21元-105,373.46元）］。海港房产公司在施工中已经支付预付工程款16,205,477.31元，尚欠拓达公司工程款1,859,852.17元。（二）质保金的扣除问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》以及《补充协议》中关于“竣工结算务必在工程验收后28日内完成，待结算审核完毕后，支付至结算款的95％，剩余5％作为质量保险金。”的约定，应当在双方工程结算后，扣除5％质保金。《建设工程施工合同》以及《补充协议》中约定的质保金为工程结算款的5％。根据中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国财政部2017年6月20日建质［2017］138号文件《建筑工程质量保证金管理办法》第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算3％，合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3％。”，双方合同对预留工程总结算款5％质保金的约定，高于《建筑工程质量保证金管理办法》的规定，故法院对预留工程质保金予以调整为工程价款结算总额的3％，工程质保金为541,959.88元（18,065,329.48元X3％）。在结算时应当扣除541,959.88元作为质保金。故，海港房产公司应当支付拓达公司工程款为1,317,892.29元。五、关于拓达公司反诉要求海港房产公司支付迟延付款利息损失864,403.37元的主张。欠付工程款的利息从性质上来讲，属于法定孳息的范畴，在工程结算后或者在法定的应付款日之后，发包人仍不支付工程价款的发包人应当向承包人支付欠付工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”法院经审理确认涉案的1号楼竣工日期为2014年9月30日，2号楼竣工日期为2015年1月19日。因本案1号和2号楼的工程款结算和计价调整均一并核算，法院认定工程款应当计付的时间统一为2015年1月19日。海港房产公司逾期付款，应当支付迟延付款利息。法院对拓达公司主张利息合理部分即265,555.29元（1,317,892.29元×4.875‰×41个月零10天，自2015年1月19日至2018年6月30日），法院予以支持。六、关于拓达公司主张停工损失666,240元问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”。拓达公司提出在施工区域内，海港房产公司为解决拆迁户搬迁纠纷，影响工程正常施工，导致停工。法院认为，被拆迁人张文福的房屋地基并不在施工地址之上，被拆迁户张文福虽有阻止施工行为，并不能影响了涉案1号楼、2号楼整体长期不能的施工。即便有发生阻止施工行为，拓达公司未依据双方《建设工程施工合同》以及《补充协议》约定向海港房产公司提出顺延工期申请或协议顺延工期。拓达公司未举证证明在施工中，曾向海港房产公司主张索赔、提出了索赔报告。对建正工程管理咨询公司出具的涉案工程2号楼未能按时完成拆迁造成的停工损失鉴定报告所依据的赔偿证据不足，不足以产生鉴定报告结论，对该结论法院不予采信。因此，拓达公司要求海港房产公司赔付停工损失666,240元的反诉请求，法院不予支持。七、关于拓达公司主张因诉讼产生的鉴定费等相关费用。因本案工程未经决算，由此产生的工程造价鉴定费160,000元，法院酌定由海港房产公司负担80,000元，拓达公司负担80,000元。拓达公司主张的停工损失，法院未予以支持，由此产生的停工损失鉴定费7,200元应由拓达公司负担。遂判决如下：一、新疆拓达建筑安装有限公司支付新疆海港房地产开发有限责任公司逾期交付违约金1,787,602.50元；二、新疆拓达建筑安装有限公司在判决生效之日起15日内向新疆海港房地产开发有限责任公司开具并提供1,354,260元建筑业统一发票；三、新疆海港房地产开发有限责任公司偿付新疆拓达建筑安装有限公司欠付工程款1,317,892.29元；四、新疆海港房地产开发有限责任公司承担新疆拓达建筑安装有限公司欠付工程款利息265,555.29元；五、新疆海港房地产开发有限责任公司承担新疆拓达建筑安装有限公司交纳的工程造价鉴定费80,000元；六、驳回新疆拓达建筑安装有限公司要求新疆海港房地产开发有限责任公司赔付停工损失666,240元的诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据的。本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于：1．海港房产公司要求拓达公司支付逾期竣工违约金1,787,602.5元事实及法律依据；2．拓达公司要求海港房产公司支付工程款及利息的数额如何认定；3．拓达公司要求海港房产公司支付鉴定费16万元，停工损失7,200元事实及法律依据；4．拓达公司要求海港房产公司停工损失457,724.85元事实及法律依据。围绕拓达公司的上诉意见及海港房产公司的答辩意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下： 一、关于拓达公司是否应当向海港房产公司支付逾期交工违约金的问题。首先，拓达公司认为海港房产公司存在未按时支付工程款的情况，导致工期延误，对此本院认为，拓达公司在本案审理过程中，未出示海港房产公司在工程施工过程中应当支付款项的具体时间及数额，拓达公司的该上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。其次，拓达公司上诉称海港房产公司未能及时取得建设工程施工许可证，导致工程未按时施工，导致工期延误，对此本院认为，因一审中双方当事人未提供证据证实涉案工程的具体开工时间，一审法院以拓达公司提供的2号楼的开工报告中记载的开工时间认定涉案工程的开工时间为2012年4月25日，并非以双方签订的《建设工程施工合同》约定的开工日期作为本案的实际开工日期，一审法院已扣除了《建设工程施工合同》与《开工报告》之间的时间，现拓达公司认为海港房产公司未及时取得建设工程施工许可证导致工程延误的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。再次，拓达公司认为海港房产公司未能按时拆迁，导致工期延误，对此本院认为，拓达公司对自己的主张应当提供证据加以证实，虽生效判决中表述拆迁户存在阻挠施工单位的施工行为，但该阻挠行为的对象并不是拓达公司，且庭审中拓达公司也认可该拆迁户的房屋并不在其施工范围内，拓达公司未提供充分有效证据证实该拆迁户的房屋未及时拆除对其施工的实际影响，以及对其施工的工期可能产生的延误时间，故本院对拓达公司的该上诉主张不予支持。第四，拓达公司上诉称因乌鲁木齐田字路施工导致工期延误，其不应承担相应责任，对此本院认为，对乌鲁木齐田字路施工情况一审法院已进行了确认，并扣除了田字路施工的相应时间，拓达公司再以田字路施工作为工期延误的理由与事实不符。第五，按双方《建设工程施工合同》通用条款约定，拓达公司如发生索赔事件，可在发生索赔事件后28天内发出索赔意见书，现拓达公司未向海港房产公司提出过任何索赔意见。综上，拓达公司认为工期延误不是其施工造成的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院依据双方当事人提供的证据及合同约定综合认定违约金的给付标准并无不当，本院予以维持。 二、关于海港房产公司偿付拓达公司工程款的数额如何认定的问题。拓达公司上诉称质保期已经届满，质保金应当给付。对此本院认为，双方在《建设工程施工合同》与《补充协议》中约定：“竣工结算务必在工程验收后28日内完成，待结算审核完毕后，支付至结算款的95%，剩余5%作为质量保险金。”按该约定的内容，双方系对质保金的数额如何计算进行了约定，并非对质保金的给付时间进行的约定，该约定不能作为海港房产公司拒付质保金的依据。按工程质量保修书第五条：“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余质保金及利息返还承包人。”故从工程竣工验收之日起至质保期届满后，海港房产公司应当将剩余质保金予以退还。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。按上述意见，海港房产公司应向拓达公司返还工程款1,859,852.17元，对此本院予以支持。海港房产公司代理意见称在质保期内其要求拓达公司履行保修义务，拓达公司拒绝履行，其代拓达公司进行了维修支出了维修费用，质保金应冲抵维修费用，对此本院认为，海港房产公司在本案诉讼请求中未要求拓达公司偿付上述维修费用，对海港房产公司辩称的维修费用在本案中本院不予处理，其可另案主张。 三、关于海港房产公司承担拓达公司欠付工程款利息的数额如何认定的问题。因拓达公司在2014年10月24日竣工验收时存在部分工程质量问题，经整改后的验收合格时间为2015年1月19日，一审法院以此时间作为起算工程款利息符合客观事实，拓达公司认为一审法院利息起算时间认定错误缺乏事实依据，本院对其该上诉主张不予支持。按工程质量保修书第二条：“质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。”之约定，因涉案工程为整体验收，未进行单项竣工验收，质量保修期应从2015年1月19日起算，质量保修期限应按最长五年认定质保期，故涉案工程应于2020年1月18日质保期届满，海港房产公司应在质保期届满后退还质保金，因拓达公司主张的工程款利息截止日为2018年6月30日，而质保金应予退还的时间在此时间之后，故本院对质保金的利息在本案中不予处理。 四、关于拓达公司要求海港房产公司支付工程造价鉴定费160,000元及停工损失鉴定费7,200元如何认定的问题。因双方未对涉案工程进行结算，拓达公司也未出示证据证实未结算的责任在海港房产公司一方，故一审法院酌定鉴定费由双方各承担一半较为合同，拓达公司上诉称应由海港房产公司全部承担缺乏事实依据，本院不予支持。对停工损失因未获得支持，由此产生的鉴定费应由拓达公司承担。一审法院对此认定正确，本院予以维持。 五、关于拓达公司要求海港房产公司赔付停工损失457,724.85元能否成立的问题。拓达公司对自己的主张应当提供证据加以证实，二审庭审中拓达公司陈述其主张停工损失的依据是鉴定报告，但鉴定报告仅对停工损失如何计算进行了阐述，并没有对停工损失产生的依据进行认定，故拓达公司依据鉴定报告主张相应的停工损失缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，拓达公司的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初1358号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项及第六项，即“新疆拓达建筑安装有限公司支付新疆海港房地产开发有限责任公司逾期交付违约金1,787,602.50元；新疆拓达建筑安装有限公司在判决生效之日起15日内向新疆海港房地产开发有限责任公司开具并提供1,354,260元建筑业统一发票；新疆海港房地产开发有限责任公司承担新疆拓达建筑安装有限公司欠付工程款利息265,555.29元；新疆海港房地产开发有限责任公司承担新疆拓达建筑安装有限公司交纳的工程造价鉴定费80,000元；驳回新疆拓达建筑安装有限公司要求新疆海港房地产开发有限责任公司赔付停工损失666,240元的诉讼请求。”； 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初1358号民事判决第三项即“新疆海港房地产开发有限责任公司偿付新疆拓达建筑安装有限公司欠付工程款1,317,892.29元”为新疆海港房地产开发有限责任公司偿付新疆拓达建筑安装有限公司欠付工程款1,859,852.17元。 以上海港房产公司应给付拓达公司款项417,804.96元，限于本判决生效之日起十五日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费20,888.42元（海港房产公司已预交），由拓达公司负担。二审上诉请求标的2,885,225.11元，核定支持541,959.88元，占请求标的的18.78%，二审案件受理费35,566.75元（拓达公司已预交），由拓达公司负担81.22%即28,885.90元，由海港房产公司负担18.78%即6,680.85元。 本判决为终审判决。 审判长 曾 敏 审判员 金爱民 审判员 杨 扬 二〇二一年六月二十四日 书记员 马 婷