河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终2826号 上诉人（原审被告）：天津市腾岳纸制品科技有限公司，住所地天津市西青区王稳庄镇小张庄村小张庄路与中胜路交口南侧700米处。 法定代表人：刘月明，公司经理。 委托诉讼代理人：李会，天津金诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王磊，河北福鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沧州精越机械制造有限公司，住所地河北省东光县连镇镇小邢村。 法定代表人：李红玉，公司经理。 委托诉讼代理人：李良，男，汉族，1985年10月1日生，住沧州市东光县，公司员工。 被上诉人（原审被告）：李红玉，女，1987年3月1日出生，汉族，住河北省东光县。 二被上诉人委托诉讼代理人：段玉峰，河北理蕴律师事务所律师。 上诉人天津市腾岳纸制品科技有限公司（以下简称天津腾越公司）因与被上诉人李红玉、沧州精越机械制造有限公司（沧州精越公司）定作合同纠纷一案，不服河北省东光县人民法院（2020）冀0923民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天津市腾岳纸制品科技有限公司上诉请求：1、请求依法撤销河北省东光县人民法院于2020年12月26日作出的（2020）冀0923民初1867号民事判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。2、请求判令两被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，贵院应依法查明事实后予以改判，理由如下：上诉人与被上诉人于2019年3月17日签署了《加工定做合同》，明确约定被上诉人应向上诉人交付的货物为2500型的双片钉箱机，而被上诉人实际发送的货物为3000型钉箱机，而在一审审理中，上诉人当庭向一审法院提交了《加工定做合同》、银行业务回单、银行交易明细、案涉机器照片、通话录音等证据材料，予以证明被上诉人所发设备与约定不符，而一审法院只片面截取案涉证据，存在认定事实不清，法律关系认定错误，具体如下：一、一审法院关于本案的认定基本事实不清，上诉人与被上诉人并未就合同交付内容发生变更。虽上诉人与被上诉人在交付设备前，就发货设备为3000型进行沟通，允许被上诉人先行发送3000型的双片钉箱机至上诉人处，但双方并未就合同内容进行变更，上诉人并非生产双片钉箱机的厂商，之前亦未使用过双片钉箱机，对机器一无所知，在被上诉人提出可以先发一个3000型的钉箱机适用一下，如果可以用，上诉人即留存使用，若不适用，双方继续履行合同，则再更换为2500型。上诉人仍可以要求被上诉人按照合同约定发送2500型的双片钉箱机，因此合同的标的并未发生变更。此外，即使认定双方就合同标的进行了变更，上诉人在与被上诉人的电话录音中，明确提出设备与约定不符，上诉人无法使用，而被诉人沧州精越公司的监事李良提出“你要这么说行了，你把三尺的换回来，把两米五的给你拉回去”。双方就继续履行原合同达成新的变更内容。而一审法院只片面截取原告提供的部分内容，认定“上诉人与被上诉人对案涉机器型号变更在交付前已经进行了协商交流，上诉人对此明知且事实上也同意了以3000型替代交付2500型设备，即双方已经变更了合同标的。”而对录音中被上诉人同意继续履行合同，向上诉人交付2500型的约定，置之不理，不予认定，一审法官只对部分内容予以认定，认定事实不清。二、一审法院认定基本事实不清，应在依法查清事实后予以改判。一审审理中，被上诉人当庭提交《安装调试反馈单》，首先，该调试单仅有一个自然人的签字，且无法辨认签字的主体，其真实性无法确认。其次，上诉人作为一个公司法人，仅盖有公章及法定代表签字的行为才能代表公司行为，被上诉人作为一个公司，应对此情况有充分的认知，但被上诉人提供的调试单仅有一个自然人的签字，没有上诉人公司的盖章及法定代表人的签字，不能证明该行为系上诉人的行为。最后，即使该调试单系上诉人员工签字，但调试单中关于设备运转状况、对该设备的评价、对安装人的评价空格处均未填写任何内容，该调试单不能证明调试合格，只能是接受到货的确认。而在一审审理中，一审法官仅以该调试单上有上诉人员工的签字，且上诉人在上诉状中自认对所交付的设备进行了安装调试，即认为被上诉人对机器调试合格，且上诉人对设备质量满意。一审法官只片面截取上诉人在诉讼中的表述“进行了安装调试”，就认定原告自认进行了安装调试，并对质量满意，属于认定事实错误，上诉人在一审的诉状中，虽表明进行了安装调试，但并未调试成功，对安装调试单的真实性无法认可，上诉人从未表明对设备质量满意。上诉人曾多次与被上诉人进行沟通，设备不符约定，且无法适用，说明上诉人对设备型号及设备质量均是不满意的。且在沟通中被上诉人同意换货或者另找卖家处理设备，说明被上诉人对于设备不符合约定是明知的，而且是理亏的，才同意更换设备。一审法官只对部分内容予以认定，而并未对此部分事实予以认定，认定事实不清。上诉人已依据相关法律规定，提供相应的证据材料，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。而一审法官对上诉人提供的证据只片面审核，只片面截取认定对被上诉人有力的证据，审查证据不客观，认定事实不清。上诉人提交的证据足以证明，被上诉人未按照合同约定交付货物，且同意更换货物，但至今未履行，解除条件已成就。故望法院全面审查事实，在准确适用法律的基础上予以正确认定。综上，上诉人认为，本案一审判决认定事实不清，适用法律错误，特恳请贵院在查明事实、准确适用法律的基础上依法改判。 李红玉、沧州精越机械制造有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我们认为上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉维持原判。 天津市腾岳纸制品科技有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《加工定做合同》；2、被告返还已付货款119600元，并双倍返还定金71920元。 一审法院认定事实：2019年2月12日，原告公司向被告公司转账支付机器预付款40000元。2019年3月17日，原、被告双方公司签订《加工定做合同》一份，约定被告公司向原告公司交付企业标准的2500型双片钉箱机一台，单价159600元，核收40000元定金后合同生效安排生产。同日，原告公司向被告公司转账支付货款119600元，被告公司的监事李良经与原告公司法定代表人刘月明沟通另择一3000型机器于18日发送至原告方人员刘月梅在微信中指定的天津市滨海新区大港汉港公路天津银浩达环保设备科技有限公司院内，经被告公司方工人安装调试后由刘月梅在安装调试反馈单中填写了以下内容：“填写单位‘腾岳纸制品’，电话‘136××××9470’，机型‘ＪＲ-3000型’，设备到达时间‘2019年3月18日’，调试日期‘2019年3月18日至2019年3月18日’，需方负责人签字‘刘月梅’”。2019年3月20日，刘月梅再次通过微信联系李良，要求李良按照微信中发送的开票信息为原告开具发票，并继续将发票寄送至天津市滨海新区大港汉港公路天津银浩达环保设备科技有限公司院内，收件人联系电话仍为136××××9470。机器发票原告已接收。2019年6月3日起，刘月明通过电话联系李良，提出3000型机器不适合用，要求李良帮忙处理掉，后因李良迟迟未能办理，遂以交付机器型号不符提出解除合同，双方因此发生纠纷。庭审中，原告提出订购2500型的原因是其业务全部为生产进纸宽度为2米的纸箱，3000型并不能满足这方面的生产需要，而被告则认为3000型完全可以满足此类需要且不降低效率、质量，但双方均不同意本院针对此问题提出的鉴定要求。 以上事实，有原告代理人、被告法定代表人、被告代理人的当庭陈述，原告提交的《加工定做合同》、银行业务回单、银行交易明细、案涉机器照片、通话录音，被告提交的《加工定做合同》、安装调试反馈单、证人赵某的当庭证言、李良与刘月梅的微信聊天记录，经当庭质证并在卷佐证，足以认定。 另，原告提交东光县群硕包装机械制造有限公司生产的双片钉箱机整机外观照片4张、型号照片1张，拟证明因被告违约提供的3000型机器无法使用而另行订购2600型机器一台。被告提交抖音视频1份（卷内照片3张）、3000型机器简介1份、2500型机器简介1份、案外人科信达机械厂的相应机器简介2份，拟证明3000型兼容2500型产品要求；案外合同及对账单各1份，拟证明3000型比2500型质量更好价格更高，只是被告未向原告追加差价而已。经质证，被告对原告的证据真实性不认可，原告对被告的证据三性均不予认可。经审查，本院认为原、被告提交的以上证据均不具备真实性、关联性，本院不予确认。 一审法院认为，原、被告对案涉机器型号变更在交付前已经进行了协商交流，原告对此明知且事实上也同意了以3000型替代交付2500型设备，即双方已经变更了合同标的。此类设备在安装调试时均要试生产相应数量的纸箱产品，然后由定作方向承揽方反馈合格或不合格的意见。本案中，被告将交付的3000型设备进行了安装调试，后原告方在被告提供的调试反馈单中填写了与交付设备相对应的相关内容并签字确认，且原告在诉状中也自认被告对所交付的设备进行了安装调试，以上情况表明原告当时对设备质量是满意的。退一步讲，即便原告认为被告安装调试后设备不能生产或影响生产合同签订时约定规格的纸箱，也应提供3000型设备不能兼容2500型设备的生产需求或即便兼容也存在质量、效率低下等情况的证据，否则应承担举证不能的不利后果。庭审中，本院结合原告举证情况，询问原告是否对争议的此问题进行司法鉴定，原告代理人当庭予以回绝。有鉴于此，本院对原告提出的解除合同、返还货款并赔付双倍定金的诉讼请求，依法不予支持。 一审法院判决：驳回原告天津市腾岳纸制品科技有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交新证据五组，证据一是纸箱装订生产线中槽机、印刷机、糊箱机照片，证明上诉人定制2500型号钉箱机的背景，即为与上诉人整条生产线匹配，提升产品生产效果及质量。证据二是3000型钉箱机过纸箱数量及现状照片，证明被上诉人违约提供的3000型钉箱机上诉人一直未使用，其违约行为给上诉人造成了严重的经济损失如仓储损失、营业损失等。证据三是员工证人证言、身份证复印件，证明被上诉人违约发送的3000型钉箱机运转状况不佳，速度慢，所装订的纸箱存在箱边不齐情况。证据四是徐某证人证言、身份证复印件，证明被上诉人违约发送3000型钉箱机后，上诉人通过多种方式要求被上诉人解决，被上诉人也认可将解决，但迟迟未解决，该行为构成根本违约。证据五是华夏银行出具的刘月明车牌号为津Ｍ×××××车牌ＥＴＣ通用记录明细信息，证明上诉人经理刘月明于2019年3月23日前往被上诉人处要求解决发货与合同不符的事项，此与证据4能够相互印证。被上诉人发表质证意见称，证据一与本案不存在关联性，不具备证明效力。仅从第一张照片开槽机显示出厂日期为2020年10月，即证据一照片中所涉及的设备与涉案的2019年3月份所购入的3000型设备无关。证据二真实性不予认可，对于证据二显示的3000型设备的过纸数量为89个，因该设备的过纸数据属于可调数据，因此对该照片所显示的证明目的不予认可。证据三合法性有异议，因该证据属于证人证言，证人的身份为上诉人处的职工，与本案存在利害关系，且该证人未到庭出庭接受质询，因此该证据不具备合法性。 上诉人申请证人徐某出庭作证，徐某作证称2019年3月23日刘月明给我打电话说处理设备的事情，上午大概十点左右出发，走的高速，大概到被上诉人处公司是十一点多，当时没约上我们就吃饭去了，下午两点多见面了，见面谈的关于设备的事情，设备用不上，被上诉人处李总说用不到到时候可以退也可以换，马上东光机械展了，说退回来面子上不好看，过了这一阵是退是还都可以，大概细节记不清了。被上诉人针对证人证言质证称证人证言基于证人与上诉人法定代表人的朋友关系，其对上诉人一方有利的证言不具备真实性合法性，尤其是上诉人的在一审时提供的与被上诉人一方李良的微信聊天记录中，一直向李良提出的要求是请李良帮助其涉案的3000型设备进行转售，转售的理由也是说的设备用不着了，与证人所谓的陈述要求退回3000型设备内容不符，所以证人证言不具备真实性。针对第五组证据与本案关联性不认可，无法证明其证明目的。上诉人针对证人证言称，首先对证人证言的三性均认可，因为他客观陈述了当时其与上诉人刘月明共同前往被上诉人处沟通的实际场景，且明确说明了对方的回复，对方认可可以退可以换，结合当时的时间点是2019年3月23日能够证明被上诉人基于理亏一直向上诉人陈述会采取相应的补救措施，能够证明被上诉人严重违约的情况。 二审查明事实与一审查明基本一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人与被上诉人签订的《加工定做合同》中，虽约定标的为2500型双片钉箱机一台，但经双方沟通，履行过程中选择变更机器型号为3000型。一审中被上诉人提交的安装调试反馈单中载明机型‘JR-3000型’，设备到达时间‘2019年3月18日’，调试日期‘2019年3月18日至2019年3月18日’，需方负责人签字处有上诉人工作人员刘月梅签字确认。2019年3月20日，刘月梅再次通过微信联系开具发票，被上诉人按照上诉人指令将发票寄送指定地点。根据上述事实看出，双方当事人签订合同约定标的型号是2500型，在履行过程中，双方将合同标的型号变更为3000型，并已经安装调试完毕。上诉人依据变更前的合同主张权利，没有事实及法律依据，原审对其诉求不予支持并无不当。上诉人就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。 综上所述，天津市腾岳纸制品科技有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,130.0元，由上诉人天津市腾岳纸制品科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭景岭 审判员  冷树青 审判员  高玲玲 二〇二一年六月二十三日 书记员  丁 娜