江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1028号上诉人（原审原告）：江苏西臣奥勒医疗科技有限公司，住所地江苏省建湖县民营科技创业园4号路88号。法定代表人：陆平，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈从源，江苏友诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿迁诺安医疗器械有限公司，住所地江苏省宿迁市沭阳县经济技术开发区赐富路南侧、高大丰金属西侧地块。法定代表人：任太川，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：张立伟，男，1981年3月22日出生，住江苏省宿迁市沭阳县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱满，江苏灜扬律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：徐海波，江苏灜扬律师事务所律师。上诉人江苏西臣奥勒医疗科技有限公司（以下简称西臣奥勒公司）因与被上诉人宿迁诺安医疗器械有限公司（以下简称诺安公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初7490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人西臣奥勒公司委托诉讼代理人陈从源、被上诉人诺安公司、张立伟委托诉讼代理人朱满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西臣奥勒公司上诉请求，撤销原审判决，依法改判支持西臣奥勒公司一审诉讼请求。1.诺安公司未按合同约定发货构成违约，即每次发货数量不足、发货逾期，由此造成的损失应由诺安公司自行负担；2.合同约定定金可冲抵货款，合同总价款675万元，西臣奥勒公司实际支付货款420万元，仅有255万元没有履行，而相对应的口罩利润没有112.821万元，诺安公司也没有证据证明产生112.821万元的损失，故即便西臣奥勒公司也存在违约的情况下，应当根据双方过错确定各自应承担的责任。诺安公司二审辩称，西臣奥勒公司未按照合同约定及时给付货款，导致合同不能继续履行，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。西臣奥勒公司向一审法院起诉请求：1.判令诺安公司返还货款112.821万元，取回质量不达标的产品20万只口罩并返还相应货款27万元，向西臣奥勒公司开具280万元货款的13%税率的增值税专用发票，赔偿西臣奥勒公司应急采购损失11.26万元；2.张立伟对诺安公司应向西臣奥勒公司承担的上述义务承担连带责任；诉讼费、保全费由诺安公司承担。一审法院认定事实：诺安公司为小规模纳税人。2020年4月21日，西臣奥勒公司（买方）与诺安公司（卖方）签订《买卖合同》，约定购买产品为一次性民用防护口罩，单价（含税）1.35元，数量500万只；总金额675万元；买家首次支付定金150万元整，卖方收到定金后安排生产；交货地点沭阳；买方负责运费，卖方可协助安排运输车辆；买方支付定金后批次提货付清每次提货数量款，卖方收到买方定金后四天内安排出货，首次交付50万片，每次不低于50万片，5月4日前交付完毕；产品要求BFE95熔喷，内耳，鼻梁条包裹，50片一包，烫封口；异议期限以取得验收数据后三个工作日内为限，超过期限视为验收合格；本合同自订立之日起，有效期一年；合同签署后，若买卖双方任一方擅自取消合同，需赔偿损失。张立伟于同日在合同尾部注明：本合同由张立伟作为居间人，如卖方未按约履行，居间人承担连带责任，此合同居间费用由卖方承担；定金150万元，充抵该合同后期1111112只口罩款，张立伟。西臣奥勒公司于2020年4月21日17时2分、25日16时28分、28日18时40分、29日13时7分、30日21时34分向被告诺安公司分别转账150万元、67.5万元、67.5万元、67.5万元、67.5万元，合计420万元。诺安公司分别于2020年4月26日、27日、28日、29日、30日、5月1日交付口罩39万只、15万只、47万只、70.8万只、17.15万只、38.59万只，共计227.54万只。2020年5月9日，诺安公司的工作人员询问西臣奥勒公司法定代表人陆平何时可以发货，陆平回复：现在钱没换出来，没钱给你啊！最迟周二。5月13日，诺安公司工作人员微信询问陆平：什么时候款好，这么多口罩放着也不是个事。陆平未予回复。5月15日，诺安公司工作人员微信联系陆平称：货放在这也不是个事，你电话也不接，微信也不回。陆平称：跟你公司定购的那批货，所对应的订单，由于你公司包装等原因，没及时交完，我们紧急在其他厂家把货凑齐，总算出了。后面的订单下了，昆仑银行不肯把货款结汇出来给我们，说是敏感地区，要走程序，现在伊朗客户听说我们国内口罩价格下跌幅度很大，又要重新议价，搞得我们一头糟，我们自己也有200万只的库存压着，现在只能等结汇或有新的大单下来。诺安公司工作人员回复：我们怎么没及时交完？我们五月三号前所有的货都准备完毕，并安排张立伟通知你们了，说你们那放假，然后后面就没动静了，钱一直你也没打，说是钱结不出来让我们等等，现在等很久了，我们近三百万的货在这压着，太难受了。2020年7月19日，江苏凯申律师事务所受西臣奥勒公司委托，向诺安公司、张立伟寄送《律师函》。《律师函》载明：我委托人在2020年4月21日支付诺安公司定金150万元，诺安公司依约应当在4月25日前发货50万片，但是诺安公司延迟发货并且发货数量仅为39万只。之后诺安公司每批次的发货数量均低于50万只，其中2020年4月30日的发货数量仅仅为17.15万只，数量严重不足，在疫情期间市场口罩紧缺的状况下，诺安公司供货数量严重达不到合同约定的数量，导致我委托人不得不从他处紧急调配货源以完成客户订单，对我委托人造成的应急采购损失达12万元，诺安公司合计发货数量为227.54万只，经我委托人及客户检测发现，质量均达不到合同约定产品要求的BFE95，目前仍有20万余只不合格产品无法使用。现我委托人要求诺安公司立即返还我委托人剩余货款112.821万元；立即取回质量不达标的产品20万余只，并返还相应货款约27万余元；向我委托人开具约280万元货款的13%税率的增值税专用发票；赔偿我委托人应急采购损失12万元；就产品质量不达标对我委托人所造成的损失与我委托人进行协商处理。另外，我委托人要求张立伟对诺安公司应当向我委托人承担的上述义务承担连带的责任。诺安公司、张立伟收到该律师函，认为律师函载明的内容不是事实，没有理会。在一审审理过程中，依西臣奥勒公司的申请，一审法院委托江苏明鉴质量技术服务有限公司对案涉口罩是否符合合同约定产品要求BFE95进行鉴定。鉴定机构于2020年12月17日作出[2020]明鉴质鉴字第052号《产品质量鉴定意见书》，结论为涉案口罩的细菌过滤效率项目符合医药行业标准YY/T0969-2013《一次性使用医用口罩》中规定的细菌过滤效率≥95%的技术要求。西臣奥勒公司支出鉴定费4万元。2021年1月21日，江苏明鉴质量技术服务有限公司向本院出具《情况说明函》，载明根据现行口罩标准，可以将过滤效率指标分为颗粒物过滤效率（PFE）、细菌过滤效率（BFE），而颗粒物过滤效率又可分为非油性颗粒物过滤效率和油性颗粒物过滤效率。GB/T32610－2016标准《日常防护型口罩技术规范》对细菌过滤效率无要求，GB2626－2006标准《标准呼吸防护用品、自吸过滤式防颗粒物呼吸器》对细菌过滤效率无要求，YY/T0969-2013《一次性使用医用口罩》和YY0469－2011《医用外科口罩》中对细菌过滤效率规定为不小于95%。西臣奥勒公司与诺安公司均陈述案涉买卖合同约定履行期限为2020年5月4日，现已超过该履行期限，合同不再继续履行。一审法院归纳争议焦点为：西臣奥勒公司要求诺安公司返还货款能否成立；诺安公司所供产品是否符合合同约定；西臣奥勒公司要求诺安公司开具税率13%的增值税专用发票能否成立。一审法院认为：西臣奥勒公司与诺安公司之间成立买卖合同关系，合法有效。合同当事人应按合同约定履行义务。案涉合同约定买方支付定金后批次提货付清每次提货数量款，卖方收到买方定金后四天内安排出货，首次交付50万片，每次不低于50万片，5月4日前交付完毕，交货地点为沭阳，买方负责运费，卖方可协助安排运输车辆，即诺安公司先行向西臣奥勒公司支付150万元，西臣奥勒公司在收到款项后四天内安排出货，诺安公司需支付每次提货50万片口罩的货款，西臣奥勒公司将货物交付诺安公司，交货地点在沭阳，诺安公司协助安排运输车辆。从履行过程来看，西臣奥勒公司于4月21日向诺安公司打款150万元，该款合同约定为定金，根据担保法规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，故其中135万元为定金，15万元为预付款。之后西臣奥勒公司于2020年4月25日16时向诺安公司支付首批货款67.5万元，诺安公司于4月26日、27日交付首批口罩共计54万只，后西臣奥勒公司于4月28日、29日支付第二、三批货款各67.5万元，诺安公司于4月28日、29日交付口罩共计117.8万只，西臣奥勒公司于4月30日21时向诺安公司支付货款67.5万元，诺安公司于4月30日、5月1日交付口罩计55.74万只。合同约定每次交货不低于50万片，虽然诺安公司在实际履行过程存在一批货物分两天交货的情形，但考虑到西臣奥勒公司打款的实际时间，案涉交货数量，双方当事人之间距离，诺安公司在收到货款之后安排车辆运输等均需合理时间，故诺安公司案涉交货行为不应视为违约。西臣奥勒公司已付诺安公司定金135万元，货款285万元，双方约定其中150万元充抵案涉合同后期111.1112万只口罩款，诺安公司共计向西臣奥勒公司供货227.54万片，故诺安公司不存在违约。诺安公司催告西臣奥勒公司付款发货，西臣奥勒公司称暂时没有货款，故合同未继续履行的责任在西臣奥勒公司。结合案涉合同的总价款、已经履行的情况，口罩市场价格下跌等因素，因西臣奥勒公司违约导致合同未继续履行，西臣奥勒公司无权要求返还定金，故对西臣奥勒公司要求还款项112.821万元的诉讼请求，依法不予支持。一审法院依西臣奥勒公司申请，委托鉴定机构对案涉诺安公司所供口罩是否符合合同约定产品要求BFE95进行鉴定。经鉴定，诺安公司所供的口罩符合合同约定。该鉴定机构作出鉴定结论程序合法，可以作为认定事实的依据。对西臣奥勒公司要求重新鉴定的主张，依法不予支持。对西臣奥勒公司主张因口罩质量不合格要求诺安公司取回口罩20万只、返还货款27万元的诉讼请求，依法不予支持。因上述理由，西臣奥勒公司要求诺安公司赔偿应急采购损失无事实依据，对该诉讼请求，依法不予支持。案涉合同约定合同价款为含税价款，按通常理解，含税价是包含税金在内的计税价格，应为包含增值税，故对诺安公司辩称开具增值税普通发票的理由，不予采信。诺安公司为小规模纳税人，应依法就货款280万元开具增值税专用发票，如果诺安公司未使用增值税发票管理系统，可以申请税务机关代开。张立伟在合同尾部签注：如卖方未按约履行，居间人承担连带责任，系为诺安公司的合同债务提供连带责任保证。向西臣奥勒公司开具发票系诺安公司的合同义务，西臣奥勒公司要求张立伟承担连带责任无法律依据，对该诉讼请求，依法不予支持。调解不成，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：诺安公司应于判决生效之日起五日内依法向西臣奥勒公司开具金额为280万元的增值税专用发票，如诺安公司未使用增值税发票管理系统，可于本判决生效之日起十日内申请税务机构代为开具上述金额的增值税专用发票；驳回西臣奥勒公司其他诉讼请求。案件受理费18397元，减半收取计9199元，保全费5000元，鉴定费40000元，合计54199元，由西臣奥勒公司负担。双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.双方当事人是否存在违约行为；2.如果存在违约行为，违约责任如何认定。关于第一个争议焦点，西臣奥勒公司主张诺安公司迟延交货构成违约应当承担违约责任，诺安公司则主张西臣奥勒公司未继续履行合同构成违约。对此，本院分析如下：第一，西臣奥勒公司主张2020年4月21日17时2分支付的150万元系支付首批次货款，但根据案涉《买卖合同》第五条“买方支付定金后批次提货付清每次提货数量款”和尾部“定金150万元，充抵该合同后期1111112只口罩款”的约定，能够认定该笔150万元并非西臣奥勒公司支付的首批次货款，故对西臣奥勒公司该项上诉主张，依法不予支持。第二，西臣奥勒公司于2020年4月25日16时28分、28日18时40分、29日13时7分、30日21时34分，分别向诺安公司分别转账67.5万元、67.5万元、67.5万元、67.5万元，诺安公司于4月26日、27日交付口罩39万只、15万只、4月28日交付口罩47万只、4月29日交付口罩70.8万只、4月30日交付口罩17.15万只、5月1日交付口罩38.59万只。西臣奥勒公司主张根据《买卖合同》第五条“首次交付五十万片，每次不低于五十万片”的约定，诺安公司迟延交付、交付口罩数量不足构成违约。诺安公司则辩称合同并未约定每次交付需要几次运输完毕。本院认为，《买卖合同》对“每次”的约定不明确，结合西臣奥勒公司支付货款时间在当日下午、诺安公司安排发货需合理时间、疫情防控形势、间隔时间不超过1天、发货总量符合合同约定等因素，不宜将每次认定为每车次，不能就此认定诺安公司存在违约行为，诺安公司分车次交付口罩不构成违约，故对西臣奥勒公司该项上诉主张，依法不予支持。第三，2020年5月9日，诺安公司工作人员询问西臣奥勒公司法定代表人陆平何时可以发货，陆平回复：现在钱没换出来，没钱给你啊！最迟周二。5月15日，诺安公司工作人员微信联系陆平，陆平称：……。后面的订单下了，昆仑银行不肯把货款结汇出来给我们，说是敏感地区，要走程序，现在伊朗客户听说我们国内口罩价格下跌幅度很大，又要重新议价，搞得我们一头糟，我们自己也有200万只的库存压着，现在只能等结汇或有新的大单下来。据此，能够认定西臣奥勒公司根据市场形势和资金等因素未按照《买卖合同》约定继续订货导致合同未履行完毕，构成违约，应当承担违约责任。关于第二个争议焦点，西臣奥勒公司主张应当减少损失赔偿数额，诺安公司则主张西臣奥勒公司构成违约不应返还定金。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条的规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案中，合同约定总价款675万元，西臣奥勒公司支付货款270万元、支付定金150万元，且合同约定该150万元充抵后期1111112只口罩款，西臣奥勒公司尚未交付的货款为255万元，故从合同履行情况看，不宜认定合同整体目的不能实现，因此应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则，一审法院适用法律错误，依法予以纠正。西臣奥勒公司实际交付的定金应为135万元，结合西臣奥勒公司违约程度、合同履行情况、诚实信用原则等，本院认定诺安公司应当返还剩余定金51万元【135-（420÷675）×135】。关于西臣奥勒公司主张因诺安公司违约导致其从第三方处另行高价购买口罩由此产生损失的问题。本院认为，诺安公司未构成违约，且西臣奥勒公司未提供证据证明其产生的损失，故对西臣奥勒公司该项上诉主张，依法不予支持。另外，诺安公司主张应交付给西臣奥勒公司的口罩仍然大部分留在仓库中，本院认为，在西臣奥勒以行为表示不履行合同的情况下，诺安公司作为理性的商事主体应当妥善处理相关口罩，且合同约定“买方支付定金后批次提货付清每次提货数量款，卖方收到买方定金后四天内安排出货”，即双方约定先付款后发货的交易模式，故即便诺安公司主张事实存在也属于扩大损失，对其该部分损失依法不予支持。综上所述，上诉人西臣奥勒公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持沭阳县人民法院（2020）苏1322民初7490号民事判决第一项；二、撤销沭阳县人民法院（2020）苏1322民初7490号民事判决第二项；三、被上诉人宿迁诺安医疗器械有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人江苏西臣奥勒医疗科技有限公司返还51万元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9199元，保全费5000元，鉴定费40000元，二审案件受理费18397元，由上诉人江苏西臣奥勒医疗科技有限公司负担63213元，由被上诉人宿迁诺安医疗器械有限公司负担9383元。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 吴雪林审判员 王 旺二〇二一年六月四日书记员 刘 佳附录法律条文《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。