黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黑01民终1844号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：哈尔滨红博中央公园小镇水岸浴馆，住所地黑龙江省哈尔滨市红博中央公园大道上区2号。经营者：范泉，男，1966年11月7日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：苏展，黑龙江爱思益律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：黑龙江兴权节能机电有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区星光耀广场一期一办公2号楼10层14号。法定代表人：赵磊，总经理。委托诉讼代理人：孔令红，黑龙江大地律师事务所律师。上诉人哈尔滨红博中央公园小镇水岸浴馆（以下简称水岸浴馆）因与被上诉人黑龙江兴权节能机电有限公司（以下简称兴权公司）合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2020）黑0103民初7278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。水岸浴馆上诉请求：撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2020）黑0103民初7278号民事判决第三项和第五项，发回重审或者改判兴权公司返还水岸浴馆50,000元。事实和理由：第一、一审法院认定购置室外机的价格，证据不足，事实不清。兴权公司提交的证据六《中央空调项目成本预算单》系自行制作，且在合同签订时并未向水岸浴馆告知，因此不应作为定案证据采信。在无其他证据证实室外机价格的基础上，一审法院认定案涉44台空调室内机和2台空调室外机成本总价为128,304元,进而计算每台机型所占比例并按占比计算利润，属于认定事实不清。第二、一审法院适用法律错误。一审法院认定已经交付的22台室内机成本为36,148元,这22台室内机的利润为28,985.43元，对于利润部分的认定不当。前文已述，不赘述。即便利润即可得利益损失可以确定的情况下，一审法院判决水岸浴馆承担定金责任的同时，又同时全额的赔偿实际损失及可得利益损失,属于适用法律错误。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。因此，水岸浴馆认为定金51,000元应当折抵兴权公司损失，但一审法院并未折抵，属于适用法律错误。请二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判，维护水岸浴馆的合法权益。兴权公司辩称，关于空调机价格的问题，一审判决认定事实清楚。一审时提交的《中央空调项目成本预算单》，其中的空调室内、室外机均是按实际采购价进行计算，其中5种室内机的价格通过证据三辽宁增值税专用发票能够印证。因水岸浴馆违约导致兴权公司最终未采购两台室外机，水岸浴馆现对两台室外机价格提出异议，但在一审时未提出价格鉴定的申请，属于其对自己权利的放弃，一审判决对该事实的认定清楚。关于定金和可得利益损失的问题，一审判决适用法律正确。依据合同法第一百一十五条和担保法解释第一百二十条的规定，因水岸浴馆原因导致合同目的不能实现，一审判决其支付的定金归兴权公司所有，适用法律正确。合同法第一百一十三条第一款规定，一方违约给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，一审判决保护了兴权公司的可得利益，适用法律正确。赔偿损失与定金罚则并用，不违反法律规定。定金罚则与赔偿损失是不同的责任形式，定金罚则兼具担保和惩罚功能，它的适用不以当事人违约实际造成损失为前提，具有相对独立性，可以独立于赔偿损失责任予以适用。民法典第五百八十八条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”该条第一款规定的是定金和违约金的适用问题，而不是定金和赔偿损失的适用问题。该条第二款已经明确规定定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。本案中兴权公司的损失为103,520元，定金51,000元不足以弥补损失，可以依法要求水岸浴馆支付超出定金数额的损失。兴权公司与水岸浴馆之间不是空调室内机和室外机的买卖合同关系，而是承揽合同关系，因此不适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定。综上，水岸浴馆的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。兴权公司向一审法院起诉请求:1.解除兴权公司与水岸浴馆于2018年3月21日签订的《空调销售安装合同书》；2.水岸浴馆向兴权公司支付的51,000元定金归兴权公司所有，不予返还；3.水岸浴馆赔偿兴权公司因其违约给兴权公司造成的利益损失103,520元。水岸浴馆向一审法院反诉请求：1.解除兴权公司与水岸浴馆于2018年3月21日签定的《空调销售安装合同书》；2.兴权公司向水岸浴馆返还空调预付款93,000元。一审法院认定事实：2018年3月21日兴权公司与水岸公司签订《空调销售安装合同书》，内容为“本项目选用奥克斯生产的空调设备，合同总造价为340,000元，工程范围为兴权公司负责空调系统的室内外机组的安装，冷媒管等空调制作安装及保温，设备开机调试，风口安装。付款方式：1.签订合同即付定金合同金额15%即51,000元，兴权公司并开具收据；2.空调室内机设备进场即付合同金额35%即119,000元，兴权公司并为水岸浴馆开具收据；3.空调室外机进场即付合同金额35%即119,000元，兴权公司并为水岸浴馆开具收据；4.空调安装调试完毕即付合同金额10%即34,000元，兴权公司并为水岸浴馆开具收据；5.空调运行至2018年10月1日即付合同金额余款即17,000元，兴权公司并为水岸浴馆开具收据。违约责任：1.工程质量不合格的，兴权公司负责无偿修理；2.工程交付时间不符合规定，超期三日起计罚，每日按合同总价的2‰偿付逾期违约金，总罚金不得超过合同总金额的2%；3.水岸浴馆未能按照合同规定履行自己应付的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿兴权公司因此发生的实际损失；4.工程未经验收，水岸浴馆提前使用或者擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由水岸浴馆承担责任；5.水岸浴馆未按合同规定付清合同款项时，兴权公司有权终止所售设备及安装工程的保修期服务。合同规定的合同款项未付清前，兴权公司所销售设备及安装工程附属材料的所有权归兴权公司所有；6.签订合同后，若双方单方毁约，毁约者按合同款10%赔付对方”。设备明细约定“1.室外机DLR-615W5/DCM3-ARVX1台；2.室外机DLR-670W5/DCM3-ARVX1台；3.室内机DLR-22F/DEH19台;4.室内机DLR-25F/DEH11台;5.室内机DLR-32F/DEH6台;6.室内机DLR-50F/DEH6台;7.室内机DLR-112F/DEH2台”。2018年3月24日，水岸浴馆经营者范泉向兴权公司法定代表人赵磊转款51,000元，赵磊于2018年3月21日出具《收据》，内容为“人民币伍万壹仟元整，上款系空调工程预付款”。2018年4月兴权公司将共计44台空调室内机运至施工现场。2018年5月16日水岸浴馆经营者范泉向兴权公司法定代表人赵磊转款50,000元，赵磊于2018年5月25日出具《收据》，内容为“人民币五万元整，上款系空调进度款”，水岸浴馆认可该《收据》中记载的“上款系空调进度款”系其财务人员自行书写。2018年10月27日兴权公司法定代表人赵磊出具《借条》，内容为“中央空调奥克斯，型号22-16台；25-2台；32-3台；50-1台，共计22台。范总打电话让拉走的”。2019年6月6日，哈尔滨市公安消防支队南岗区大队出具哈南公消审字〔2019〕第0012号建设工程消防设计审核意见书，载明水岸浴馆室内装修及消防改造工程，消防设计合格。2020年5月28日，水岸浴馆项目部出具《通知》，内容为“因疫情原因，红博小镇水岸项目停止施工，本项目终止。现项目部通知空调销售安装项目负责人赵磊在2020年5月30日前到红博中央公园小镇水岸施工现场核对现场完成工程量，逾期不到后果自负。联系人：曲全福”。审理过程中，水岸浴馆亦同意解除《空调销售安装合同书》。另查明，兴权公司购置室外机DLR-615W5/DCM3-ARVX单台成本价为28,700元、室外机DLR-670W5/DCM3-ARVX单台成本价为31,500元、室内机DLR-22F/DEH单台成本价为1417元、室内机DLR-25F/DEH单台成本价为1447元、室内机DLR-32F/DEH单台成本价为1550元、室内机DLR-50F/DEH单台成本价为1740元、室内机DLR-112F/DEH单台成本价为2762元。案涉合同所涉44台空调室内机和2台空调室外机成本总价共计为128,304元。据此可以计算出每台机型所占比例。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，兴权公司与水岸浴馆签订的《空调销售安装合同书》，系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。根据兴权公司所举证据能够证明其已将44台空调室内机设备运至施工现场，但水岸浴馆未按照合同第九条的约定支付合同金额的35%即119,000元，而是仅支付了50,000元进度款，构成违约。同时水岸浴馆认可案涉工程于2019年9月才取得消防设计审核合格的意见书，是导致工程停工的原因，水岸浴馆关于受新冠疫情影响场地出租方无法继续将场地出租给水岸浴馆而导致其与兴权公司间的空调销售安装合同无法继续履行、合同目的无法实现的主张，不予认可。故兴权公司主张水岸浴馆迟延履行合同义务导致合同目的无法实现、《空调销售安装合同书》依法应当解除的诉请，予以支持。关于水岸浴馆于2018年3月24日向兴权公司支付的51,000元款项的性质，合同中明确约定了签订合同即付定金51,000元，合同系于2018年3月21日签订，金额为51,000元的收据亦是于2018年3月21日出具的，能够认定该笔款项的性质为定金。虽收据收款事由处所载为“空调工程预付款”，但水岸浴馆认可该内容系其财务人员自行书写，故水岸浴馆对该51,000元为预付款的抗辩，不予采纳。根据定金罚则，对兴权公司主张的该笔定金不予返还给水岸浴馆的诉请，予以支持。关于兴权公司所主张的由水岸浴馆赔偿因违约造成的利益损失103,520元，该103,520元是基于合同约定的44台空调室内机和2台空调室外机全部履行所计算的，现兴权公司仅向水岸浴馆交付了室内机DLR-22F/DEH3台、室内机DLR-25F/DEH9台、室内机DLR-32F/DE3台、室内机DLR-50F/DEH5台、室内机DLR-112F/DEH2台，故对该金额，不予采纳。因《空调销售安装合同书》对各空调机型的设计、运输及安装等费用明细未进行具体的约定，参照各机型空调机成本所占总成本的比例对已交付的22台室内机利润进行计算为28,985.43元（3,429.85元+10,507.40元+3,571.78元+7,019.45元+4,456.95元），22台室内机成本价为36,148元（1417元/台×3台+1447元/台×9台+1550元/台×3台+1740元/台×5台+2762元/台×2台），成本加利润共计为65,133.43元，扣除水岸浴馆已支付的50,000元，水岸浴馆还应赔偿兴权公司利益损失15,133.43元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条第四款、第一百零七条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除兴权公司与水岸浴馆于2018年3月21日签订的《空调销售安装合同书》；二、水岸浴馆向兴权公司支付的定金51,000元归兴权公司所有；三、水岸浴馆于本判决生效之日起十日内赔偿兴权公司损失15,133.43元；四、驳回兴权公司的其他诉讼请求；五、驳回水岸浴馆的其他反诉请求。兴权公司预交的案件受理费3390元，由水岸浴馆负担1453元，兴权公司负担1937元。水岸浴馆预交的案件受理费1,062.50元，由其自行负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查确认一审法院认定的事实。本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点：1.兴权公司诉请的损失数额是否有充分证据证实，一审法院对损失数额的认定是否正确；2.一审法院对定金罚则与违约损失的法律适用是否正确。关于兴权公司诉请的损失数额是否有充分证据证实，一审法院对损失数额的认定是否正确的问题。兴权公司与水岸浴馆均同意解除涉案合同，现已查明因水岸浴馆的原因导致合同未能全部实际履行，水岸浴馆应当对兴权公司承担违约赔偿责任。根据“谁主张，谁举证”的原则，兴权公司应当对自己的实际损失承担举证责任。兴权公司主张损失数额为103,520元，该数额系兴权公司依据单方制作的核算成本预算与双方工程总造价差额计算所得。成本预算报告为兴权公司单方制作，且该报告是针对全部工程完工情况下作出的成本预算，因本案工程并未实际全部完工，一审中也无其他证据证明兴权公司实际完工部分支出的费用，故该成本预算报告不能作为认定案件事实的依据。一般工程施工过程中可能存在工程图纸、人工费、材料费、工程质量等诸多变化因素，故合同双方均在工程竣工验收合格后编制工程决算报告，以此作为计算工程造价数额的依据。本案中，双方签订合同的总造价并未约定一口价或不可调控价格，且合同并未实际履行完毕，亦未进行决算，故合同约定的造价数额亦不具有客观真实唯一性。因此，兴权公司诉请的此数额不能认定为兴权公司的合同损失数额。另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，合同法上的违约系“以补偿性为主，以惩罚性为辅”的原则，在兴权公司未提供充分证据的情况下，一审法院参照空调机型所占总成本比例计算利润不具有事实基础，且超出了适用自由裁量权合乎立法宗旨的法律适用前提。关于一审法院对定金罚则与违约损失的法律适用是否正确的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”参照合同法的规定，同时考虑定金制度与违约金制度的异同，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。该规定采取的基本立场是，在合同约定的定金不足以弥补守约方实际损失的情况下，二者可以并用，但定金和赔偿损失的数额总和不应高于因违约方违约造成的损失，即定金应折抵损失。结合本案具体情况，兴权公司诉请定金51,000万元归其所有，同时主张损失赔偿103,520元。结合前文阐述，对于水岸浴馆在本案中应当承担的损失赔偿数额的判定，应结合兴权公司实际损失，依据上述司法解释的规定予以确定。水岸浴馆已经支付兴权公司定金51,000元，工程款50,000元，兴权公司并未举证证实其实际损失超过了定金51,000元，故兴权公司应承担举证不能的不利后果。现有证据情况下，兴权公司应将除定金51,000元之外的工程款50,000元返还水岸浴馆。一审法院在适用定金罚则之外，另行判令水岸浴馆给付兴权公司损失65,133.43元，适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，水岸浴馆的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持哈尔滨市南岗区人民法院（2020）黑0103民初7278号民事判决第一项、第二项；二、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2020）黑0103民初7278号民事判决第三项、第四项、第五项；三、黑龙江兴权节能机电有限公司于本判决生效之日起七日内返还哈尔滨红博中央公园小镇水岸浴馆50,000元；四、驳回黑龙江兴权节能机电有限公司的其他诉讼请求；五、驳回哈尔滨红博中央公园小镇水岸浴馆的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。黑龙江兴权节能机电有限公司预交的一审案件受理费3390元，由哈尔滨红博中央公园小镇水岸浴馆负担1130元，由黑龙江兴权节能机电有限公司负担2260元。哈尔滨红博中央公园小镇水岸浴馆预交的一审案件反诉费1,062.50元，由哈尔滨红博中央公园小镇水岸浴馆负担562.50元，由黑龙江兴权节能机电有限公司负担500元；二审案件受理费1050元，由黑龙江兴权节能机电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵丹晖审判员尹红杰审判员侯守东（）二〇二一年六月二十四日法官助理杜鹏飞书记员李迪