河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终2290号上诉人（原审原告）：班庆庆，男，汉族，1985年6月30日出生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：张缙伟，北京高文（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘玄军、又名刘立军，男，汉族，1976年1月19日出生，住扶沟县。委托诉讼代理人：赵勃，河南锦实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张鹏辉，男，汉族，1984年3月9日出生，住扶沟县。委托诉讼代理人：侯振中，河南锦实律师事务所律师。上诉人班庆庆因与被上诉人刘立军、张鹏辉合伙协议纠纷一案，不服扶沟县人民法院（2020）豫1621民初2376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人班庆庆的委托诉讼代理人张缙伟、被上诉人刘立军的委托诉讼代理人赵勃、被上诉人张鹏辉的委托诉讼代理人侯振中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。班庆庆上诉请求：1、请求依法撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、2019年9月，上诉人向张鹏辉提出退伙,张鹏辉将上诉人的退伙要求告知刘立军，刘立军对上诉人的退伙未表示反对，上诉人在提出退伙后未再参与合伙事务，已实际退伙。因此，上诉人对2019年9月以后的合伙事务不再享有权利及承担义务。2、上诉人于2020年10月28日向一审法院递交账目审计申请，张鹏辉不同意算账到2018年9月15日，没有法律及事实依据。且二被上诉人应当提供而未提供审计要求的资料，致使审计单位无法客观公正系二被上诉人故意造成的，二被上诉人应当承担不利的法律后果。3、根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条:合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还;一次清退有困难的，可以分批分期清退;退还原物确有困难的，可以折价处理。而在本案中，法院认定上诉人退伙,应当依法对上诉人退伙时的合伙财产、债权债务、合伙盈亏情况进行清算后，分割部分合伙财产归还或给付给上诉人。综上，上诉人认为，原审判决适用法律不当，上诉人为维护自己的合法权益，特依法提起上诉，请二审法院查清事实后依法判决。刘立军答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人请求。本案系因合伙协议引起纠纷，合伙人应当按照约定的出资方式和数额履行出资义务，并对因合伙事务产生的债权债务承担责任，合伙人未对合伙期间合伙财产、债权债务、合伙盈亏等进行清算，上诉人诉请退还合伙投资没有事实基础和法律依据。张鹏辉答辩称，本案合伙应当在三方进行清算之后，对于合伙人债权如何分享，债务如何共担，才能有明确的界定。由于种种原因，被上诉人在一审第三方鉴定时无法提供合伙期间完整的银行流水资料，因为在合伙经营期间，有很多业务是现金往来，并非上诉人所称的故意未提交相关鉴定资料。本案应当在3人共同清算之后，才能够进行相应的合伙财产清退工作，但由于上诉人的原因导致3人的清算无法继续往下开展，所以本案上诉人上诉没有事实依据，请二审法庭驳回上诉，维持原判。班庆庆向一审法院提出诉讼请求：1、依法对班庆庆、刘立军、张鹏辉合伙期间的财产、债权债务、合伙盈亏进行清算；2、判令刘立军、张鹏辉连带返还班庆庆合伙投资款10万元；3、诉讼费用由刘立军、张鹏辉承担。诉讼过程中班庆庆变更诉讼请求为：同意按清算结果进行分配。之后又变更诉讼请求为：判令刘立军、张鹏辉连带返还班庆庆合伙投资款10万元。一审法院认定事实：班庆庆因与张鹏辉合伙协议纠纷，曾于2019年2月诉至扶沟县人民法院，要求张鹏辉偿还退出合伙款10万元。扶沟县人民法院于2019年3月26日作出（2019）豫1621民初722号民事裁定书，该民事裁定书认定以下事实：“2018年6月初，班庆庆、张鹏辉、刘立军（常用名刘军）三人经协商，商定合伙租赁包屯镇朱村岗一猪场喂猪。2018年6月9日，班庆庆通过银行转账将合伙投资款10万元分三次转给张鹏辉，班庆庆三人未签订书面合伙协议。猪场投入运营后，张鹏辉、刘立军负责猪场防等工作，张鹏辉还负责猪场的账目开支，班庆庆的父亲在猪场负责看门、看场、做饭等，所需日常生活费有张鹏辉给付。在合伙经营猪场3个月后，因班庆庆在外经营车辆等原因，出于与另一合伙人刘立军不太熟悉，2019年9月，班庆庆向张鹏辉提出退伙，张鹏辉将班庆庆的退伙要求告知刘立军，刘立军对班庆庆的退伙未表示反对。班庆庆退伙时，就其退伙与其他二合伙人张鹏辉、刘立军合伙期间的债权、债务、盈亏等未进行合伙清算，就其合伙投资款的抽出、承担、给付，合伙人之间亦没有明确约定。在2019年春节前，猪场的猪销售完毕后，合伙经营的猪场不再运营”。该裁定书所载明的本院认为如下：“本案系因合伙及退伙引起的民事纠纷。所谓合伙，是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。本案中，班庆庆、张鹏辉对与刘立军合伙经营猪场这一事实均无异议，所以，双方就合伙事宜、合伙行为应遵守合伙约定及相关法律、法规之规定。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。由此，班庆庆在合伙经营期间，向张鹏辉提出退伙，张鹏辉表示同意，另一合伙人未表示反对，班庆庆在提出退伙后未再参与合伙事务，班庆庆退出合伙已实际发生，本院应予认定。班庆庆退伙时，合伙人未对合伙期间合伙财产、债权债务、合伙盈亏等未进行清算，亦未进行约定。班庆庆诉称，其退伙后，投入的10万元由张鹏辉使用，张鹏辉承诺由其偿还，未向本院提供确凿证据证明，且从班庆庆提供的谈话录音中亦没有张鹏辉使用班庆庆合伙投资款、愿意承担及偿还合伙投资款等内容。综上所述，班庆庆诉请张鹏辉向其返还退伙合伙款10万元，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条、第一百一十九条第一款第三项、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定如下：驳回原告班庆庆的起诉”。班庆庆不服该裁定，提起上诉，周口市中级人民法院于2019年5月5日作出（2019）豫16民终1763号民事裁定书，认为“本案属于合伙协议纠纷。上诉人班庆庆起诉请求被上诉人张鹏辉偿还退出合伙款10万元，根据一、二审庭审笔录，本案所涉合伙共有三位合伙人，本案涉及其中二人。上诉人请求被上诉人张鹏辉支付其退出合伙款，但未提交相应的证据证明，缺乏分割合伙财产的事实要素。一审裁定驳回起诉并无不当，应予支持。上诉人的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定”。本案查明的事实同（2019）豫1621民初722号民事裁定书认定的事实。本案在诉讼过程中，班庆庆于2020年10月28日向扶沟县人民法院递交账目审计申请书，要求对“班庆庆、张鹏辉、刘立军三人合伙期间的盈亏数额予以鉴定”，2021年1月5日中天银会计师事务所有限责任公司河南分所向法院出具了退档函载明：“我单位于2020年12月22日向贵院发送了《需补充材料函（一）》，2020年12月31日我单位收到贵院发送的原告班庆庆、被告张鹏辉的反馈材料。《需补充材料函（一）》中我单位要求原、被告提供如下材料：1．需明确对合伙期间的财产、债权、债务是否进行清算（书面确认）；2．原告班庆庆、被告刘立军、张鹏辉三方签订的合伙协议；3．各方出资的银行单据及收款收据；4.2018年6月猪场转让协议及转让清单；5．猪场租赁协议，欠款协议及支付凭据；6.2018年9月15日生猪存栏明细，料、药品明细，固定资产明细；7.2018年6月8日至2018年9月15日生猪销售明细；8．猪场2018年6月8日至2018年9月15日所有的明细账、会计凭证及附件、银行流水对账单及流水、现金日记账、银行日记账，及与收入、支出相关的合同或协议。原告班庆庆所提供的《情况说明》显示：“以上应提供的资料应由被告提供．．．．．．”，原告班庆庆对上述所需补充资料均为提供。被告张鹏辉提供的资料显示：不同意算账到2018年9月15日，原、被告清算期间未达成一致意见，审计期间无法确认；对《需补充材料函（一）》第“1-6,8”项所需材料均未提供，依据现有的材料无法满足申请人班庆庆对三人合伙期间盈亏数额予以鉴定的要求，故我单位予以退档”。一审法院认为，本案系因合伙及退伙引起的民事纠纷。班庆庆在三人合伙经营期间，向张鹏辉提出退伙，张鹏辉表示同意，另一合伙人未表示反对，班庆庆在提出退伙后未再参与合伙事务，班庆庆退出合伙已实际发生，应予认定。但班庆庆退伙时，合伙人未对合伙期间合伙财产、债权债务、合伙盈亏等未进行清算，亦未进行约定。班庆庆主张“其退伙后，投入的10万元由张鹏辉使用，张鹏辉承诺由其偿还”，对此张鹏辉予以否认，（2019）豫1621民初722号民事裁定书以及（2019）豫16民终1763号民事裁定书均未认定从班庆庆提供的谈话录音中可以证明张鹏辉使用班庆庆合伙投资款、愿意承担及偿还合伙投资款等内容，本案中班庆庆也没有提交新的证据予以证明存在“该项事实理由”，根据现有的证据材料，有关部门也无法对三人合伙的账目进行审计，故班庆庆要求刘立军、张鹏辉连带向其返还退伙合伙款10万元的诉讼请求没有充分证据予以证明，无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条规定，判决：驳回原告班庆庆的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告班庆庆负担。二审期间，当事人没有提交新证据。经二审庭审查明的事实与一审法院查明的事实相一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人班庆庆在原审中诉请刘立军、张鹏辉返还合伙款10万元的请求应否得到支持。上诉人班庆庆与被上诉人刘立军、张鹏辉合伙投资养殖事业，没有签订合伙协议，但上诉人班庆庆投资合伙款10万元的事实清楚。上诉人班庆庆主张2018年9月15日退伙，被上诉人刘立军、张鹏辉认为三人账应算到猪卖完为止，但不论班庆庆什么时间退伙，在班庆庆退伙时，没有签订退伙协议，没有对合伙期间的账务进行清算。在原审中，原审法院曾委托有资质的专业机构对三人合伙期间的账目进行鉴定，后鉴定机构因故退回，致使本案对三人合伙期间的盈亏无法认定，上诉人班庆庆请求退回投资款的数额无法确定，故原审法院据此判决驳回上诉人班庆庆的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人班庆庆的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费2300元，由上诉人班庆庆负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓军审判员  胡体兵审判员  王红飞二〇二一年六月二十一日法官助理方贝贝书记员贾腾