河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）豫民终478号 上诉人（原审原告）：徐银平，女，1989年5月16日生，汉族，住河南省扶沟县。 委托诉讼代理人：生璞，河南佳鑫律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：李坤，男，汉族，1980年8月12日生，住河南省沈丘县。 委托诉讼代理人：高畅，河南佳鑫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：席景元，陕西兰坊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：洛阳国和置业有限公司，住所地河南省洛阳市嵩县纸房镇金山水岸1楼，统一社会信用代码91410325MA468K8H8K。 法定代表人：石亚峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘云明，河南江帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李会锋，河南江帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：洛阳成翔建筑工程有限公司，住所地河南省洛阳市涧西区建设路39号，统一社会信用代码91410300750721368L。 法定代表人：刘淑霞,该公司总经理。 委托诉讼代理人：李世华，河南航星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：嵩县振华房地产开发有限公司，住所地河南省洛阳市嵩县城金路，统一社会信用代码91410325688169276N。 法定代表人：冯新运，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴红光，河南立雪律师事务所律师。 上诉人李坤、徐银平因与被上诉人嵩县振华房地产开发有限公司、洛阳成翔建筑工程有限公司、洛阳国和置业有限公司案外人执行异议之诉一案，不服洛阳市中级人民法院（2020）豫03民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2021年6月1日开庭审理本案。上诉人李坤的委托诉讼代理人高畅、席景元，上诉人徐银平的委托诉讼代理人生璞，被上诉人嵩县振华房地产开发有限公司的委托诉讼代理人吴红光，被上诉人洛阳成翔建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李世华，被上诉人洛阳国和置业有限公司的委托诉讼代理人刘云明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 李坤、徐银平上诉请求：1、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）、（三）款规定，请求依法撤销洛阳市中级人民法院（2020）豫03民初223号民事判决书，发回重审或依法改判。二、本案所有一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决事实认定错误，依法应当予以撤销，并发回重审或依法改判。根据案涉25套房屋的预告登记证书及不动产登记薄及相关档案，徐银平、李坤的预告登记合法有效，在没有依法撤销或确认无效之前，依据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条规定，徐银平、李坤享有该25套房屋排他性的物权。2、上诉人徐银平、李坤与振华公司之间债权合法有效，就本案涉及的25套房屋享有担保物权，上诉人依法享有主张停止对涉案房屋处分异议的民事权益，对拍卖价款享有优先受偿权。上诉人依法享有主张停止对涉案房屋处分异议的民事权益，一审判决未予支持是错误的。一审判决混淆了“停止处分异议”和“排除执行异议”概念，从而作出了错误的判决。3、案涉房地产开发项目真实存在，但案涉房产均未达到交付使用条件，未竣工验收，不具备办理不动产产权登记的条件，上诉人办理的房屋预告登记仍合法有效。上诉人办理的房屋预告登记合法有效，系被上诉人嵩县振华房地产开发有限公司对所欠上诉人债务进行担保的意思表示，符合“让与担保”担保物权的法律规定，上诉人享有案涉25套房屋拍卖价款的优先受偿权。 嵩县振华房地产开发有限公司辩称，1、上诉人徐银平仅仅是一般债权人，其本身不享有排除强制执行的任何权利，无权提起执行异议和异议之诉，李坤本人既不是购买振华公司房屋的受让人，也不是借款的提供人，更不是老城区判决的当事人。因此李坤也不享有排除强制执行的权利，其无权起诉。2、上诉人徐银平称指定李坤代持预告登记证书没有任何法律依据，本身就不能成立。振华公司从来没有收到李坤签订的《商品买卖合同》中的任何价款，更没有收到李坤办理预告登记时《约定》中的500万元借款。预告登记证书系以虚构的事实骗取登记机关的登记，本身根本就不成立。李坤申请办理的是预购商品房预告登记，但是提供的《约定》中显然显示双方属于民间借贷法律关系。3、上诉人李坤没有根据物权法的规定在三个月内申请不动产登记，徐银平也没有在老城区法院判决生效后及时申请执行，并在执行程序中要求办理不动产登记，因此该权利由于二上诉人怠于行使依法已经失效。4、上诉人代理人一审时当庭称徐银平曾将自己的债权转让给李坤，在上诉状第二页又称二人是委托关系，前后陈述严重矛盾，违反禁止反言的基本原则。其上诉主张依法不能成立。5、上诉人李坤手中所持的预告登记证书，按照法律规定，本身就不能排除人民法院强制执行处分行为6、从程序上看上诉人所称的让与担保未向法院申请确认或通过民事诉讼判决认定，从实体上看，让与担保本身就不具有排除强制执行的效力。7、上诉人方未实际合法占有案涉房屋，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九、第三十条规定的可以排除法院强制执行的条件。8、上诉人认为一审判决混淆了“停止处分异议”和“排除执行异议”的概念，完全不能成立。 洛阳成翔建筑工程有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本案中，上诉人李坤虽对涉案房产进行了预告登记，但在三个月期满后，未能进行不动产产权登记，该预告登记即告失效。一审法院已经对上诉人徐银平与被上诉人嵩县振华公司的债权债务关系予以确认，一审上诉人徐银平提交的商品房买卖合同证明与嵩县振华公司存在商品房买卖关系，但该物权期待权已确定为是债权，上诉人的主张与已生效的判决书冲突。我公司对本案所案涉的嵩县金山水岸项目6、7号楼工程享有优先受偿权，(2015)洛民一初字第55号民事调解书对该事实予以确定，同时《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条也对该事实提供了法律支持，故在该案件中应当优先保护我公司的优先受偿权。 洛阳国和置业有限公司答辩称，1、査建峰与我方之间的债权转让协议合法有效，并且经过洛阳中级人民法院的审查确认，并已经裁定变更执行人，上诉人诉称我方与査建峰系恶意串通，侵犯其合法权益属于无效协议没有任何事实依据和法律依据。2、上诉人故意混淆徐银平和李坤诉讼主体，一审起诉从程序上就不应成立。3、徐银平和嵩县振华房地产开发有限公司存在的是债权债务关系，其之间存在的是普通债权。李坤并非真正的房屋买受人，涉案房屋的预告登记本身无效，且已经失效，该预告登记不能排除和对抗人民法院的强制执行，一审驳回上诉人的诉讼请求完全正确。4、上诉人诉称的所谓的让与担保不成立。而且根据现行法律规定，上诉人并不享有涉案房屋的担保物权，让与担保本身也不能对抗人民法院的强制执行。根据现行法律规定，让与担保本身就不能对抗人民法院的强制执行。5、上诉人怠于行使权利，本案一审提起执行异议已经超过法定期限。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，各方争议的焦点问题是徐银平、李坤对涉案房屋是否享有让与担保权，其对涉案房屋的预告登记是否合法有效，能否要求停止处分或者对拍卖价款享有优先受偿权。要正确认定徐银平、李坤对涉案房屋是否享有让与担保权，需要对李坤与嵩县振华房地产开发有限公司签订的以让与担保为目的的房屋买卖合同的真实合法性进行审查；要正确认定徐银平、李坤对涉案房屋的预告登记权利是否合法有效，需查明案涉房地产开发项目是否真实存在，是否竣工交付，是否具备办理不动产产权登记的条件等，还要查明徐银平、李坤是否在能够办理房屋产权登记后及时申请办理本登记等。另外，本案涉案房屋是否已经拍卖等情况也要一并查清。如果徐银平、李坤对涉案房屋享有合法有效的让与担保权利和预告登记权利，则需要全面准确理解和适用《中华人民共和国民法典》第二百二十一条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条等相关规定，以做出正确的裁决。综上，一审法院对相关事实没有查清，徐银平、李坤的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销洛阳市中级人民法院（2020）豫03民初223号民事判决； 二、本案发回洛阳市中级人民法院重新审理。 上诉人徐银平、李坤二审预交的案件受理费47500元予以退回。 审判长  王少禹 审判员  王朝阳 审判员  刘海全 二〇二一年六月二十四日 书记员  王 珊