广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂06民终470号 上诉人（原审被告）：广西金旺角投资置业有限责任公司，住所：广西南宁市青秀区金州路11号金旺角商住楼3层5号，统一社会信用代码：91450000785228485Y。 法定代表人：朱春林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李忱宸，广西鼎峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：范新华，女，1971年1月30日出生，汉族，户籍所在地新疆克拉玛依市克拉玛依区，住广西防城港市港口区。 委托诉讼代理人：孙焕臣，港口区光明法律事务所法律工作者。 原审被告：广西富乐华房地产开发有限公司，住所：广西防城港市市政中心区金花茶大道与江山大道交汇处，统一社会信用代码：91450600695396143K。 法定代表人：覃建兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李忱宸，广西鼎峰律师事务所律师。 上诉人广西金旺角投资置业有限责任公司（以下简称金旺角公司）因与被上诉 -2- 人范新华及原审被告广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称富乐华公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 金旺角公司上诉请求：一、撤销原审判决，并依法改判支持金旺角公司在一审中的反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用由范新华承担。事实和理由：一、一审遗漏认定事实。（一）原审判决遗漏认定金旺角公司2020年1月11日在《南国早报》刊登解除公告。案涉合同已经过解除的通知程序，在2020年1月21日合法解除。（二）金旺角公司已按合同记载地址寄送解除通知，原审判决遗漏认定范新华离开合同地址且未告知金旺角公司，其过错行为导致通知无法送达，范新华应当承担相应违约责任。（三）一审判决遗漏认定2014年12月31日富乐华公司取得《商品房预售许可证》时，应当换签《商品房买卖合同》并支付剩余购房款，且范新华在合同履行过程中，曾与金旺角公司沟通，其了解工程进度，并知悉金旺角公司要求换签事宜，却拒不履行合同。《防城港市中央商务区CBD项目Ⅲ号（3#）地块职工市场合作建房合同书》（以下简称《合作建房合同书》）第二条约定：“……在开发商完成本地块预售证办理后，再由乙方与开发商进行《商品房买卖合同》换签手续，乙方应按甲方或开发商富乐华公司通知的时限及地点办理签订《商品房买卖合同》手续。”涉案《商品房预售许可证》证明在2014年12月31日已取得，案涉商品房已经符合换签及付款条件。富乐华公司通过电话和书面通知，以及在范新华前来了解房屋建设情况时，其并未按约定签订《商品房买卖合同》，也未支付剩余房款。二、法律适用错误。（一）一审法院并未正确适用《合同法》第九十三条、第九十六条单方解除规则，错误驳回金旺角公司反诉请求。金旺角公司依据合同约定单方解除权或法定解除权规则，已经行使解除权，合同因此而解除。范新华应当承担逾期付款的违约责任。1.金旺角公司取得解除权的法律依据及合同依 -3- 据。根据《合同法》第九十三条之规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。根据《合作建房合同书》第八条第1项，乙方超过规定时间三日仍不能按合同足额交纳购房款得，视为其中途违约，且乙方同意将其已经缴纳的购房款作为违约金支付给甲方（即甲方无需退还乙方已缴纳的购房款），本合同自动解除。因此，金旺角公司有单方解除权，且已经通过函告及登报公告的方式解除。另，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。2．范新华搬离合同约定地址且并未通知金旺角公司，导致公司通知邮件其均未查收，金旺角公司在用尽所有通知方式后，以公告方式，行使解除权并完成解除通知程序。金旺角公司取得《商品房预售许可证》后，金旺角公司已多次电话通知且书面通知范新华付款，其均未付，已超过三个月的合理期限。2020年1月11日在《南国早报》刊登解除公告，已完成通知程序。范新华逾期付款应当承担违约责任。（二）在范新华逾期付款且因迁移住址导致无法查收通知邮件等违约行为的情形下，原审法院却不依照《合同法》第九十七条、第一百一十四条之规定，支持金旺角公司请求范新华承担违约责任的诉请，属于适用法律错误。依据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，范新华存在逾期付款且 -4- 因迁移住址导致无法查收通知邮件等违约行为，应当依据《建房合同书》第八条约定的违约金承担相应的违约责任。（三）关于反诉，因范新华违约，依据《合作建房合同书》第八条，金旺角公司有权没收范新华已缴纳的购房款。但本着和善友好的交易原则，并参照二审法院以往判决，金旺角仅诉求将已付购房款的30%即95931元加上30000元定金作为违约金，共计125931元。综上，请求二审法院依法改判支持金旺角公司在一审中的反诉请求或将本案发回重审。 范新华辩称，一、金旺角公司主张原审判决遗漏的认定事实与事实不符。原审判决书第十一页已经认定金旺角公司在《南国早报》登报告知范新华的情况，故不存在遗漏认定事实。二、本案造成范新华没有继续履行支付购房款的原因有2个：一是范新华交付了贷款的全部材料后由于金旺角公司和银行部门沟通不畅的原因，长时间未能取得贷款，与范新华无关。二是签订合作建房协议后不久工程便停工，烂尾多年，在这种情况下，要求范新华交付剩余的购房款既不符合约定也不可能。三、金旺角公司对范新华的所有通知，邮寄也好登报公告也罢，均不符合法律的规定，根据相关法律规定，当事人单方面解除合同是要被通知人收到通知。本案中，金旺角公司所有发出的通知和所登报报纸，范新华均不知情，故上述通知不符合法律规定。四、在一审庭审中，金旺角公司提出了反诉请求，在反诉请求中也承认该合同已经解除。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。 富乐华公司述称，其同意金旺角公司的意见。 范新华向一审法院起诉请求：1.解除范新华与金旺角公司签订的防城港市中央商务区CBD项目Ⅲ号（3#)地块职工市场建房合同书。2.金旺角公司、富乐华公司连带返还购房款349770元，并连带给付利息134247.18元(349770元×4.75%×7年，2013年7月22日至2020年7月21日），利息计算至给付之日止，同时连带给付赔偿金13990.80元。合计： -5- 498007.98元。3.本案的诉讼费、保全费、公告费、邮寄费等由金旺角公司、富乐华公司承担。金旺角公司向一审法院提出反诉请求：金旺角公司向本院提出诉讼请求：1.确认与范新华签订《合作建房合同书》因范新华违约已被解除；2.范新华支付金旺角公司合同违约金合计125931元。3.范新华承担本诉和反诉全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年7月22日，范新华作为乙方与金旺角公司作为甲方签订了《合作建房合同书》，约定范新华购买广西防城港市中央商务区项目Ⅲ号（3#）地块2号楼20层2009房，建筑面积共116.01平方米，单价每平方米6030元，总金额699540元。合同载明“鉴于甲方与富乐华公司（本项目开发商）于2010年11月23日签订的《合作建房协议》，现在乙方对上述《合作建房协议》充分了解的情况下，甲、乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就广西防城港市中央商务区项目Ⅲ号（3#）地块用于职工市场合作建房达成如下协议。”合同第二条约定：“……在开发商完成本地块预售证办理后，再由乙方与开发商进行《商品房买卖合同》换签手续，乙方应按甲方或开发商广西富乐华房地产开发有限公司通知的时限及地点办理签订《商品房买卖合同》手续。本合同中有关于乙方所购买合作建房的约定条件将相应转移至《商品房买卖合同》，合同双方应继续遵照履行。预售合作建房批准机关为防城港市房产管理局，开发商将于2016年12月30日前完成合作建房预售许可证办理。……”合同第七条约定：“乙方按下列方式付款：一、签订本合同当日交清3万元定金。二、余下房款按下列方式支付：（一）、本方式分两次交付合作建房款：1、签订本合同之日起15天内交清合同总房款50%（含定金）计人民币349770元。2、余款选择以下（2）方式支付：……（2）、乙方向银行申请按揭贷款方式（将《商品房买卖合同》约定房屋抵押贷款支付。如果乙方被银行方面认为不符合按揭条件或乙方因政策等等原因未能获得贷款，乙方须在银行通知不能获得按 -6- 揭贷款之日起7天内一次性付清余款。……）”合同第八条约定“1、乙方超过规定时间三日仍不能按合同足额交纳购房款的，视为其中途违约，且乙方同意将其已交纳的购房款作为违约金支付给甲方（即甲方无需退还乙方以交纳的购房款），本合同自动解除。2.本协议签订后，乙方不能以任何理由提出退房或拒绝签订《商品房买卖合同》，如违约的，已交房款作为按违约金支付给甲方，本合同自动解除。”合同第九条约定：“开发商应当在2016年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第2种条件，并符合本合同约定的合作建房交付乙方使用：……2、该合作建房经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格。……”另约定，在交房时，如买受人未付清房款（含银行按揭贷款未发放及贷款额不足应付房款的），则交房日期顺延，顺延至买受人付清全部房款之日起到10日内。合同第十条约定：“除本合同第九条约定的特殊原因外，开发商如未按本合同规定的期限将该合作建房交付乙方使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过180日，自本合同第九条规定的最后交付期限届满之日起至实际交付之日止，开发商按日向乙方支付已交付房价款万分之壹的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，乙方有权退房。但乙方须在15日内以书面形式明确表示是否退房，如超过15日乙方不做明确表示的，视为乙方选择不退房，按乙方要求继续履行合同处理。乙方退房的，开发商须在乙方提出退房要求之日起15日内将乙方已付款及按中国人民银行同期活期存款利率计算退还给乙方，并按总价款的2%赔偿乙方损失，乙方应配合开发商办理退房的有关手续。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限届满之日起至实际交付之日止，开发商按日向乙方支付已交付房价款万分之贰（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。”合同签订后，范新华向被告金旺角公司支付了30000元购房定金，又于2013年9月17日向被告金旺角公司支付了319770元的首期房款，共计 -7- 349770元。 合同首部载明范新华地址：南宁市良庆区。2017年1月16日金旺角公司向范新华合同地址邮寄《再次换签及交款通知书》；2018年3月1日，金旺角公司向范新华合同地址邮寄《关于换签及办理银行按揭的告知函》；2018年5月24日、2018年6月14日金旺角公司向范新华合同地址邮寄《关于换签及交款通知书》；2018年7月3日，金旺角公司向范新华合同地址邮寄《解除合同通知书》；2020年1月11日，金旺角公司在南国早报登报告知范新华已经依约解除《合作建房合同书》。以上寄送通知的邮件回单未有范新华签字。 另查明，涉案房屋于2014年12月31日取得商品房预售许可证（编号：防房预售字××号）。2018年12月27日，涉案房产通过建设、设计、勘察、监理、施工五方验收。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案范新华与被告金旺角公司签订的《合作建房合同书》包含当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、付款方式及期限、商品房交付时间及条件、违约责任等主要条款，应属于商品房预售合同。虽然在签订合同时尚未取得《商品房预售许可证》，但在本案起诉前已经取得，该合同为有效合同，且是双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规强制性规定，对各方当事人具有约束力。 一、关于是哪一方当事人构成违约的问题。根据合同第二条的约定“……在 -8- 开发商完成本地块预售证办理后，再由乙方与开发商进行《商品房买卖合同》换签手续，乙方应按甲方或开发商广西富乐华房地产开发有限公司通知的时限及地点办理签订《商品房买卖合同》手续。”以及第七条合同约定范新华尾款的付款方式，“乙方向银行申请按揭贷款方式（将《商品房买卖合同》约定房屋抵押贷款支付。如果乙方被银行方面认为不符合按揭条件或乙方因政策等等原因未能获得贷款，乙方须在银行通知不能获得按揭贷款之日起7天内一次性付清余款。……）”，范新华支付尾款付款时间处于尚未确定状态，履行付款义务的条件尚未成就。虽金旺角公司主张其向合同中范新华预留的地址寄送《再次换签及交款通知书》，但快递单没有显示有范新华的签名，由于双方并未将范新华在合同上的住址约定为书面文书的地址，且故不能视为金旺角公司的通知已送达给范新华。因此，范新华未支付尾款购房款未构成违约。而合同第九条又约定：“……在交房时，如买受人未付清房款（含银行按揭贷款未发放及贷款额不足应付房款的），则交房日期顺延，顺延至买受人付清全部房款之日起到10日内”。可知富乐华公司亦未存在逾期交房的行为，亦未构成违约。 二、关于解除合同的问题。范新华请求解除双方签订的《合作建房合同书》，虽然金旺角公司并未表示同意解除合同，但其在反诉请求中确认双方签订的《合作建房合同书》已解除，可见双方已无继续履行合同的合意，合同的目的无法实现，故对于范新华请求解除双方签订的《合作建房合同书》，原审法院予以支持。 对于金旺角公司主张双方签订的《合作建房合同书》已解除。虽金旺角公司主张其向合同中范新华预留的地址寄送《解除合同通知书》，如前所述，因合同中未对送达地址作约定，故不能视为金旺角公司的通知已送达给范新华。为此，对于金旺角公司请求确认双方签订的《合作建房合同书》已解除诉请，原审法院不予支持。 三、关于违约主体及责任承担的问题。因涉案合同金旺角公司是合同签订主体， -9- 富乐华公司是涉案商品房项目的开发商，且与金旺角公司之间系合作开发建房的关系，故富乐华公司应当与金旺角公司承担连带责。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁定”之规定，合同解除后双方各负返还义务，违约方应承担违约金给付或损失赔偿责任。涉案合同解除之后，富乐华公司与金旺角公司应向范新华返还已支付的购房款349770元，对于范新华请求金旺角公司、富乐华公司连带返还购房款349770元，原审法院予以支持。如前所述，范新华与金旺角公司均未存为违约行为，合同的解除不能归责双方的责任，故对于范新华请求金旺角公司、富乐华公司支付利息134247.18元及赔偿金13990.8元；以及金旺角公司请求范新华向金旺角公司支付违约金125931元，原审法院均不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、解除范新华与金旺角公司签订的《合作建房合同书》；二、金旺角公司、富乐华公司连带返还范新华购房款349770元；三、驳回范新华的其他诉讼请求；四、驳回金旺角公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费4385元，由金旺角公司、富乐华公司负担；反诉案件受理费1409.31元，由范新华负担。 -10- 本院二审期间，各方当事人均无新证据提交且对一审判决已查明的事实均无异议，本院予以确认。金旺角公司上诉主张，一审判决遗漏认定金旺角公司2020年1月11日在《南国早报》刊登解除公告的事实。经查，一审判决已查明该事实，不存在遗漏的情况。 本院认为，一审判决关于《合作建房合同书》的效力及性质认定正确，本院予以确认。关于范新华在履行《合作建房合同书》过程中是否存在违约的问题。本院认为，通知送达对方当事人后才发生法律效力。本案中，双方当事人并未在《合作建房合同书》中约定金旺角公司按照合同中载明的范新华地址邮寄材料，不论范新华是否签收均视为送达，故金旺角公司虽然向合同中范新华预留的地址寄送《再次换签及交款通知书》，但范新华并未签收该邮件，该《再次换签及交款通知书》并未实际送达给范新华，亦不能视为已送达。因此，范新华未办理签订《商品房买卖合同》手续并支付尾款购房款，未构成违约。因范新华未构成违约，故金旺角公司不享有单方解除权。因此，金旺角公司于2020年1月11日在《南国早报》刊登解除合同的公告，不产生解除合同的效力。一审判决驳回金旺角公司要求确认《合作建房合同书》因范新华违约已被解除并要求范新华支付违约金合计125931元的诉讼请求正确，本院予以维持。一审判决对解除范新华与金旺角公司签订的《合作建房合同书》以及金旺角公司、富乐华公司连带返还范新华购房款349770元已经作出了清楚、正确的论述，本院予以认可并不再赘述。 综上所述，金旺角公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 -11- 二审案件受理费8770.12元，由上诉人广西金旺角投资置业有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇二一年六月十五日 法官助理 邹采伶 书 记 员 钟璐聪