广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终895号上诉人（原审被告）：卢日明，男，1971年1月2日出生，汉族，住广东省恩平市。委托诉讼代理人：李淑芬，广东科扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄明辉，男，1992年3月1日出生，澳门特别行政区居民。委托诉讼代理人：谢健俊，广东润晟律师事务所律师。上诉人卢日明因与被上诉人黄明辉民间借贷纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2020）粤0785民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢日明上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由黄明辉承担。事实和理由：一、黄明辉的委托代理民事诉讼行为有瑕疵，本案一审法定程序错误。黄明辉是澳门特别行政区永久性居民，黄明辉自2019年10月未再入境。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条规定，本案是涉及澳门特别行政区的民事诉讼案件，参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十五条以及第五百二十六条规定，如果黄明辉在境内，那么其要委托代理人进行民事诉讼的，应当在法官面前签署授权委托书，或者在签署授权委托书时经公证机构公证。但黄明辉自2019年10月未再入境，委托诉讼代理人递交的授权委托书不可能满足以上法定程序的要求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，一审庭审中，卢日明曾对黄明辉的委托诉讼代理人资格提出异议，审判人员当向卢日明出示黄明辉的授权委托书，该授权委托书并未经公证或认证。综上，由于黄明辉的授权委托书并未满足涉外民事诉讼活动的程序性要件。因此，黄明辉的委托诉讼代理人并未取得代理资格，不能代理黄明辉提起本案诉讼，本案一审法定程序错误。二、一审判决对借贷事实未予查清。黄明辉并非向卢日明提供借款，根据借条记载，卢日明向黄明辉借款260000元，未有任何转账记录或者其他证据证明黄明辉已向卢日明提供借条上显示的借款260000元。根据黄明辉提供的银行转账记录，黄明辉多次向卢日长提供借款，合计297700元，与黄明辉提供的借条记载的借款时间和金额均不能一一对应，不能证明转账给卢日长的款项与卢日明向黄明辉所借款项为同一款项，且黄明辉已向卢日明提供了该等借款。而一审判决对于借据与转账记录不一致的情况并未查明。三、黄明辉是职业放贷人，卢日明所偿还的款项应当全部抵充本金。《最高人民法院关于印发》第五十三条规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。根据黄明辉方提供的银行转账记录，如经审理查明涉案款项确实为黄明辉向卢日明提供的借款，那么黄明辉有偿向卢日明提供借款超过十次以上，其系以高利放贷为业。此外，黄明辉不仅向卢日明提供借款，也向其他不特定个人有偿提供借款。据卢日明了解，黄明辉已多次通过诉讼方式向他人追偿借款。而一审判决并未就黄明辉是否为职业放贷人的相关事实进行查明，变相保护了黄明辉职业放贷的行为。因黄明辉系职业放贷人，其民间借贷行为应当依法认定无效，双方就借贷关系约定的利息应当不予支持，因此黄明辉所偿还的款项应当全部抵充本金。根据微信记录显示，卢日明已经向黄明辉偿还243390元，即卢日明已偿还借款本金243390元。二审期间，卢日明明确上诉请求中依法改判为依法驳回黄明辉的全部诉讼请求，并补充如下意见：一审判决认定黄明辉借款给卢日明“2017年9月19日9700元、2018年2月12日9600元”本金，黄明辉并未提供证据证明此款项，不应列入借款本金；卢日明2017年8月26日还款2000元，一审判决并未列入减扣借款。黄明辉辩称，1.在二审庭审时卢日明已经明确对于黄明辉的诉讼代理人有权代理本案没有异议，所以对于其第一个观点不作详细回应。2.（1）借据是由卢日明出具，而且卢日明在一审中认可其使用兄弟卢日长的账户收取黄明辉出借的款项，更何况黄明辉在一审中提供的证据5亦能证明黄明辉是根据卢日明的指示将出借的款项汇入卢日长的银行账户。（2）对于卢日明与黄明辉之间的借款利息以及还款等情况黄明辉在一审期间已经提供了卢日明转账记录汇总表、卢日明借款统计表、代理词等材料予以合理解释，黄明辉的陈述符合逻辑以及符合生活经验。（3）卢日明在一审庭审中明确确认当时尚欠黄明辉借款200000元，约定利息月息3分，只是其后来改口否认，卢日明行为违反了禁止反言的原则。3.（1）卢日明未能提供证据证明黄明辉的行为符合最高院关于职业放贷人的认定标准，黄明辉不属于职业放贷人。（2）黄明辉在本案中向卢日明放弃主张部分利息（详见卢日明借款统计表），假若黄明辉是利益之上的职业放贷人显然不会放弃任何的利息收益。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回卢日明的上诉，维持原判。黄明辉向一审法院起诉请求：1.判决卢日明向黄明辉偿还借款本金200000元；2.判决卢日明向黄明辉支付借款利息及逾期还款利息(以200000元为基数，按照月利率2%，自2020年1月1日起计至卢日明清偿借款之日止，暂计至2020年3月1日为8000元)；3.判决卢日明承担黄明辉维权律师费人民币14000元；4.本案诉讼费用由卢日明承担。一审审理过程中，黄明辉变更第一、二项诉讼请求为：1.判决卢日明向黄明辉偿还借款本金187100元；2.判决卢日明向黄明辉支付利息(以187100元为基数，按照月利率2%，自2020年4月1日起计至卢日明清偿借款之日止)。一审法院查明：2016年9月至2018年6月期间，卢日明多次向黄明辉借款并立下部分借条、借据，口头约定借款利息为月息3分，黄明辉在预扣了头息后，通过银行汇款、现金支付和微信转账等方式向卢日明支付实际借款本金317100元，具体付款情况如下：2016年9月16日20000元、2016的9月23日48000元、2017年1月8日37300元、2017年1月16日10000元、2017年2月15日19100元、2017年5月20日28200元、2017年5月23日9700元、2017年7月10日48500元、2017年8月6日48000元、2017年9月19日9700元、2018年1月3日9600元、2018年2月12日9600元、2018年6月24日19400元。卢日明借款后，偿还了部分的借款本息，余下的借款本息没有偿还。2019年11月9日，卢日明通过微信聊天向黄明辉确认尚欠黄明辉借款本金220000元。此后，卢日明又分多次向黄明辉偿还了部分本息。现黄明辉认为卢日明仍欠借款本息未清偿，经催收无果，提起上述诉求。借款后，卢日明通过微信转账的形式陆续还款给黄明辉，具体还款情况如下：2017年3月9日1200元、2017年3月16日900元、2017年4月9日1000元、2017年5月7日2000元、2017年5月9日1200元、2017年5月19日900元、2017年5月22日1800元、2017年5月27日600元、2017年6月8日1200元、2017年6月13日600元、2017年6月21日500元、2017年6月28日200元、2017年6月28日200元、2017年7月6日10000元、2017年7月10日2100元、2017年7月25日1600元、2017年8月14日2500元、2017年10月15日2200元、2017年10月24日2000元、2017年10月30日2000元、2017年11月2日1000元、2017年11月14日2200（2000+200）元、2017年12月17日3500元、2017年12月18日800元、2017年12月30日900元、2018年1月15日3000元、2018年1月18日1000元、2018年1月22日2000元、2018年1月29日5000元、2018年2月13日3400元、2018年3月26日2000元、2018年4月6日590元、2018年4月14日4000元、2018年5月1日3000元、2018年5月16日3800元、2018年6月17日2800元、2018年7月1日3000元、2018年7月3日3000元、2018年8月2日3000元、2018年8月16日3000元、2018年8月31日5400元（2000+3400）、2018年9月8日500元、2018年9月18日3000元、2018年10月3日300元、2018年10月4日1000元、2018年10月25日500元、2018年11月1日2000元（1500+500）、2018年11月2日2500元、2018年11月3日1000元、2018年11月5日600元、2018年11月15日800元、2019年1月2日2000元、2019年1月30日2000元、2019年2月2日1800元、2019年2月3日2000元、2019年2月14日3000元、2019年2月28日2000元、2019年3月5日3000元、2019年3月8日1000元、2019年3月9日1000元、2019年3月12日1000元、2019年3月17日3000元、2019年4月6日5000元、2019年4月15日2000元、2019年5月7日2000元、2019年5月9日5000元、2019年5月16日2000元、2019年6月1日6900元、2019年6月6日5000元、2019年6月16日2000元（1200+800）、2019年7月1日2000元、2019年7月4日5000元、2019年7月10日5000元、2019年8月1日2000元、2019年8月10日5000元、2019年8月12日5000元、2019年8月20日2000元、2019年9月6日2000元、2019年9月9日5000元、2019年9月12日5000元、2019年9月21日2000元、2019年10月4日2000元、2019年10月15日2000元、2019年11月1日2000元、2019年11月5日5000元、2019年11月9日5000元、2019年11月16日5000元、2019年11月20日2000元、2019年12月3日2000元、2019年12月25日2000元、2020年1月1日2000元、2020年1月21日5000元、2020年1月23日5000元、2020年2月19日1000元、2020年3月21日4000元。以上合计238990元。审理过程中，黄明辉自认上述还款中，有130000元（2017年7月6日10000元、2018年7月3日3000元、2018年8月2日3000元、2018年8月16日3000元、2018年9月18日3000元、2018年10月3日300元、2018年10月4日1000元、2018年11月2日2500元、2018年11月3日1000元、2018年11月5日600元、2018年11月15日800元、2019年1月2日2000元、2019年1月30日2000元、2019年2月2日1800元、2019年2月3日2000元、2019年2月14日3000元、2019年2月28日2000元、2019年3月5日3000元、2019年3月8日1000元、2019年3月9日1000元、2019年3月12日1000元、2019年3月17日3000元、2019年4月6日5000元、2019年5月9日5000元、2019年6月1日5000元、2019年6月6日5000元、2019年7月4日5000元、2019年7月10日5000元、2019年8月10日5000元、2019年8月12日5000元、2019年9月9日5000元、2019年9月12日5000元、2019年11月5日5000元、2019年11月9日5000元、2019年11月16日5000元、2020年1月21日5000元、2020年1月23日5000元、2020年2月19日1000元、2020年3月21日4000元）是偿还涉案的借款本金；有4000元（2018年1月18日1000元、2018年1月22日2000元、2019年9月8日500元和2018年10月25日500元）是与本案借款无关的，是偿还双方约定的短期（大约2、3天）借款，属于即借即还的款项；余下的还款是偿还借款利息。现黄明辉认为，卢日明至今仍欠黄明辉借款本金187100元，仍欠借款利息165525元。放弃部分利息，仅请求卢日明偿还借款本金187100元及利息（以187100元为基数，自2020年4月1日起至还清借款日止按月利率2%计算）。一审法院判决：一、卢日明应在判决发生法律效力之日起十五日内偿还借款本金187100元及利息(以本金187100元为基数自2020年4月1日起至款项清偿日止按年利率24%计算)给黄明辉；二、驳回黄明辉的其他诉讼请求。卢日明如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务的利息。一审案件受理费4555.54元，由卢日明负担，黄明辉已预交的受理费4630元，由一审法院予以退回；卢日明应向一审法院补缴受理费4555.54元。二审期间，卢日明提交微信聊天记录语音内容及光盘，证明本案双方共同合意放贷，黄明辉指示卢日明向借款人收款赚取利息。经审查，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条、第一百零八条的规定，本院将结合本案的其他证据及相关事实对上述证据进行综合认定。二审期间，黄明辉没有提交新证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案属民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：卢日明的上诉请求应否得到支持。首先，关于一审程序的问题，根据案卷材料显示，黄明辉现住恩平市小岛东四开发区65号，其于2020年3月17日签订《授权委托书》，委托广东润晟律师事务所律师谢健俊作为黄明辉与卢日明民间借贷纠纷一案的一审、二审阶段诉讼代理人，并经澳门特别行政区政府第一公证署公证。2021年3月29日，黄明辉向本院提交经中国法律服务（澳门）公司于2021年3月25日作出的《公证书》，对黄明辉委托谢健俊律师作为本案诉讼一、二审诉讼代理人的《授权委托书》进行公证，上述材料又对一、二审授权进行了公证，符合《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定”的规定，卢日明上诉主张一审法院程序错误，请求发回一审法院重新审理不予支持。其次，对于卢日明上诉主张黄明辉为职业放贷人的问题。本案中，黄明辉与卢日明相互认识，卢日明二审期间所提交的微信聊天记录虽反映双方有款项来往，但现有证据不足以证明黄明辉以营利为目的，经常性向社会不特定对象发放贷款，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，卢日明应承担举证不能的法律责任。因此，卢日明上诉主张黄明辉为职业放贷人理据不足，本院不予支持。再次，关于卢日明尚欠黄明辉的借款本金数额问题。黄明辉主张卢日明尚欠借款187100元，并提交了多份《借据》及中国建设银行个人活期账户交易明细予以证明，卢日明上诉主张2017年9月19日的9700元及2018年2月12日的9600元不应计算在内。对于2018年2月12月的9600元，黄明辉一审期间提交了2018年2月12日的《借条》及微信转账的光盘资料予以证明其已实际出借该款项，卢日明虽然对此不予认可，但并未提供相关证据予以反驳或推翻，应承担举证不能的法律责任。对于2017年9月19日的9700元，黄明辉虽然提供了《借条》，但借条所载借款金额90000元与涉案主张的9700元不符，且亦未提供相关转账记录予以印证，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”，黄明辉所提供的证据不足以证明黄明辉于2017年9月19日向卢日明出借9700元，黄明辉应承担举证不能的法律责任，因此对黄明辉主张的2017年9月19日借款9700元不予支持，卢日明上诉主张2017年9月19日的9700元不应计算在借款本金里面于法有据，本院予以支持。鉴于卢日明并未对其他借款本金提出异议，本院不予审查，故黄明辉通过银行汇款、现金支付和微信转账等方式向卢日明支付实际借款本金为307300元。一审法院认定黄明辉实际出借金额为317100元不当，本院予以纠正。最后，关于卢日明尚欠黄明辉的借款本息数额问题。卢日明上诉主张其于2017年8月26日向黄明辉还款2000元，应予以扣减，并提供了微信转账记录予以证明，黄明辉则认为上述款项是卢日明向其偿还利息的。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，本案中，黄明辉与卢日明在一审期间均确认借款时双方口头约定借款利息，现有证据未能反映双方就上述款项是用于偿还本金还是利息进行约定，故应当先偿还利息再偿还本金。因此，卢日明上诉主张2017年8月26日向黄明辉还款的2000元应在本金中扣减理据不足，本院不予支持。鉴于本案双方对其他借款及还款并未提出异议，本院不予审查。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”及第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，本案双方口头约定了利息，卢日明亦向黄明辉支付部分利息，但卢日明已经支付的借款利息按照上述法律规定应按照月利率3%计付，对于已经支付的超出月利率3%的部分，应当在本金予以扣减，且偿还的款项应先清偿利息，再清偿本金。因此，卢日明仍拖欠黄明辉借款本金182400元及利息（2020年3月21日前的利息163758.2元及从2020年3月21日起的利息）。序号本金（元）利息的起算时间偿还或利息截至时间计息天数每日利息（元）应付的利息（元）偿还利息（元）拖欠的利息（元）已还本金（元）尚欠本金（元）1200002016.9.162016.9.227201400140020000268000（再借48000）2016.9.232017.1.7107687276074160680003105300（再借37300）2017.1.82017.1.158105.3842.408258.401053004115300（再借10000）2017.1.162017.2.1430115.33459011717.401153005134400（再借19100）2017.2.152017.5.1994134.412633.672001715101344006162600（再借28200）2017.5.202017.5.223162.6487.8180015838.801626007172300（再借9700）2017.5.232017.7.544172.37581.233002012017230081623002017.7.62017.7.94162.3649.2020769.2100001623009210800（再借48500）2017.7.102017.8.527210.85691.6370022760.8021080010258800（再借48000）2017.8.62018.1.2150258.8388201910042480.8025880011268400（再借9600））2018.1.32018.2.1140268.410736800045216.8026840012278000（再借9600）2018.2.122018.6.23132278366961959062322.8027800013297400（再借19400）2018.6.242018.7.18297.42379.23000617020297400142974002018.7.22018.7.32297.4594.8062296.83000297400152944002018.7.42018.8.129294.48537.6070834.40294400162914002018.8.22018.8.21291.4291.4071125.83000291400172914002018.8.32018.8.1513291.43788.20749140291400182884002018.8.162018.8.3116288.44614.4540074128.43000288400192884002018.9.12018.9.1717288.44902.8079031.20288400202854002018.9.182018.10.215285.44281083312.23000285400212851002018.10.32018.10.31285.1285.1083597.3300285100222841002018.10.42018.10.41284.1284.1083881.41000284100232841002018.10.52018.11.128284.17954.8200089836.20284100242816002018.11.22018.11.21281.6281.6090117.82500281600252806002018.11.32018.11.42280.6561.20906791000280600262800002018.11.52018.11.14102802800093479600280000272792002018.11.152019.1.117279.24746.4098225.4800279200282772002019.1.22019.1.2928277.27761.601059872000277200292752002019.1.302019.2.13275.2825.60106812.62000275200302734002019.2.22019.2.21273.4273.401070861800273400312714002019.2.32019.2.1311271.42985.40110071.42000271400322684002019.2.142019.2.2714268.43757.601138293000268400332664002019.2.282019.3.45266.4133201151612000266400342634002019.3.52019.3.73263.4790.20115951.23000263400352624002019.3.82019.3.81262.4262.40116213.61000262400362614002019.3.92019.3.113261.4784.20116997.81000261400372604002019.3.122019.3.165260.413020118299.81000260400382574002019.3.172019.4.520257.451480123447.83000257400392524002019.4.62019.5.833252.48329.240001277775000252400402524002019.5.92019.5.3123252.45805.22000131582.20252400412474002019.6.12019.6.54247.4989.61900130671.85000247400422424002019.6.62019.7.328242.46787.240001334595000242400432374002019.7.42019.7.96237.41424.40134883.45000237400442324002019.7.102018.8.931232.47204.44000138087.85000232400452274002019.8.102019.8.112227.4454.80138542.65000227400462224002019.8.122019.9.828222.46227.24000140769.85000222400472174002019.9.92019.9.113217.4652.201414225000217400482124002019.9.122019.11.454212.411469.68000144891.65000212400492074002019.11.52019.11.84207.4829.60145721.25000207400502024002019.11.92019.11.157202.41416.801471385000202400511974002019.11.162020.1.2066197.413028.48000152166.45000197400521924002020.1.212020.1.222192.4384.80152551.25000192400531874002020.1.232020.2.1827187.45059.801576115000187400541864002020.2.192020.3.2032186.45964.80163575.81000186400551824002020.3.212020.3.211182.4182.40163758.24000182400现黄明辉起诉请求卢日明偿还借款本金187100元及以本金187100元为基数按月利率2%自2020年4月1日期的利息，但如前所述，卢日明尚欠黄明辉借款本金182400元，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还……”的规定，卢日明应向黄明辉偿还借款本金182400元，黄明辉起诉主张超出部分不予支持。另外，黄明辉对2020年4月1日之前的利息不予主张属于其自由处分民事权利，因此，黄明辉主张的涉案利息应以本金182400元自为基数自2020年4月1日起按月利率2%计算。一审判决卢日明偿还借款本金187100元及利息（以本金187100元为基数自2020年4月1日起至款项清偿日止按年利率24%计算）不当，本院予以纠正。综上所述，卢日明的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第二十六条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省恩平市人民法院（2020）粤0785民初980号民事判决；二、卢日明应在本判决发生法律效力之日起十五日内偿还借款本金182400元及利息（以本金182400元为基数自2020年4月1日起至款项清偿日止按年利率24%计算）给黄明辉；三、驳回黄明辉的其他诉讼请求。如果卢日明未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务的利息。一审案件受理费4555.54元（黄明辉已预交4630元），由黄明辉负担114.34元，卢日明负担4441.20元。黄明辉多预交的受理费4515.66元，由一审法院予以退回；卢日明应向一审法院补缴受理费4441.20元。二审案件受理费4042元（卢日明已预交4042元），由黄明辉负担101.45元，卢日明负担3940.55元。卢日明多预交的受理费101.45元，由本院予以退回；黄明辉应向本院补缴受理费101.45元。本判决为终审判决。审 判 长  唐 砚审 判 员  梁宇俊审 判 员  徐 闯二〇二一年六月十六日法官助理  杨倩瑜书 记 员  黄巧明