河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终8009号上诉人（原审被告）：王晓龙，男，1992年2月11日出生，汉族，住河南省郑州市惠济区。委托诉讼代理人：周振潮、王朋辉，河南开达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿丽丽，女，1984年1月12日出生，汉族，住河南省登封市。上诉人王晓龙因与被上诉人耿丽丽民间借贷纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2021）豫0185民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。王晓龙上诉请求：一、撤销（2021）豫0185民初2159号民事判决，将本案发回重审或者依法改判仅偿还38858.9元。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，依法应当予以改判或发回重审。1.首先本案并非民间借贷纠纷案件，根据《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》第十四条“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的”之规定本案并不符合“民间借贷”法律关系的构成要件。上诉人与被上诉人在本案审理中均承认本案系上诉人使用被上诉人信用卡未及时还款而产生的纠纷，根据上述法律规定，被上诉人用于出借的资金系套取金融机构贷款的资金，不符合民间借贷法律关系中关于出借资金需为出借人自有资金的相关法律规定，本案一审法院并未依据上述规定认定案件事实，依法依据被上诉人提交的《欠条》认定本案为民间借贷案件，明显属于事实认定错误，恳请贵院依法予以纠正。2.退一步讲，即便依据“民间借贷”案件的审理规则认定借款金额的，一审法院也不应仅仅依照被上诉人提供的欠条认定本案的欠款金额，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应当依据借贷关系的存续承担举证责任。一审法院并未依据上述法律规定查明案件事实，很明显属于事实认定错误。一审法院应当依照双方提供的银行流水明细表，以银行流水归还时的欠款额度为基础，扣除上诉人已经实际偿还的数额认定本案欠款的最终数额，不能仅仅依照被上诉人提供的欠条，没有交易流水佐证的情况认定本案的欠款事实（关于本案的真实欠款数额以及计算方法和计算依据详见上诉人随后提交的附件：欠款金额计算详情），并且本案欠条的形成过程也并非双方经过详细对账后所签订的真实欠款数额，系被上述人提前写好的欠款金额（详见上诉人提交的新证据：被上诉人亲笔书写的欠款数额照片）找到上诉人，上诉人在只想避免冲突影响自己声誉，没有充分对账的情况下签订的《欠条》，恳请贵院依法查明案件事实依法改判或发回重审。3.被上诉人提交的耿丽丽诉王晓龙案件补充证据中关于郭田英出具的证明，不具有证据的合法性。一审法院据此证据认定的案件事实明显错误，请贵院依法予以纠正。被上诉人辩称其向郭田英借款58690元，并转给上诉人王晓龙，与事实不符。首先、被上诉人补充提交的该证据系打印件，而且在签字处也系电脑打印，并无郭田英本人签字确认，根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第六条、十八条：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问”。“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”。本案中被上诉人仅提供了一份没有证人签字的《证明》，证人郭田英并未出庭接受法庭及审判员的询问，此证据应为无效证据不应作为认定案件事实的依据，一审法院对此并未查明。其次，2018年7月24日上诉人王晓龙通过光大银行尾号3909账户向郭田英0101账户转账58690元（详见流水），即便退一步讲真有此笔借款，上诉人也将上述借款偿还给了郭田英，该笔58690元借款应该从欠款金额中予以扣除。一审法院并未查明上述案件事实恳请贵院依法予以纠正。二、一审法院适用法律错误，恳请贵院依法适用正确的法律规定依法改判。1.一审判决依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定判决本案很明显属于适用法律错误。本案一审判决为2021年5月31日做出，很明显当时《中华人民共和国合同法》已经废止，一审法院适用已经废止的法律规定裁决本案明显不当恳请贵院依法予以纠正。2.如前所述本案并非“民间借贷”案件，本案出借资金系套取的金融机构的资金，不符合“民间借贷”法律关系的构成要件，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的相关规定明显不当，恳请贵院依法予以纠正。三、一审程序存在严重违法，应当将本案发回重审，对被上诉人的代理人发表的一审质证意见应当依法不予认定。2021年5月14日一审法院制作一份质证笔录，该笔录上被上诉人的代理人仅有一名实习律师出庭质证，质证笔录上仅有实习律师和被上诉人签字，并无执业律师签字。根据法律相关规定，实习人员不得有下列行为：独自承办律师业务；单独出庭；从事其它依法应以律师名义从事的活动等。一审法院明知道在没有执业律师陪同的情况下没有予以制止，单独让实习律师出庭质证，并对其质证的笔录予以附卷，属于严重的程序违法。因此，对于一审原告及其代理人发表的质证意见应当依法不予认定，将本案依法发回重审。当庭另补充如下意见：本案原告所提交欠条所记载的欠款金额并不真实，原被告之间的真实欠款金额应依据原被告之前银行往来流水准确计算，不应依据原告提交的欠条这样一个孤证确定欠款金额。欠条的签订背景为，原告带着其多位亲属找到被告家中，让被告按照原告提前书写好的欠条内容书写签订，原被告之前系男女朋友关系，并且原告也曾经多次到过被告家中，街坊邻里也都认识，原告找到被告签订欠条时，被告也已经重新组建了新的家庭，原告的到来势必会给被告的生活造成影响，被告当时为了最大限度的降低对自己以及家人的生活带来的影响，匆忙之中按照原告提前书写好的欠条内容给原告出具了欠条，但是当时双方并没有详细对账，欠条所记载欠款金额并不准确，原告也不能提供有效证据证明欠条所记载欠款金额的详细计算依据。原审法院仅依据欠条所记载金额确定欠款金额缺乏事实依据，依法应当予以纠正。其实原被告之间的欠款金额可以根据双方之间的资金往来明确计算出来，因为本案欠款的形成系被告使用原告的信用卡未及时归还所致。双方之间没有现金往来，都是银行转账，完全可以通过银行往来流水查明实际欠款金额，综上所述：欠条仅仅为本案欠款金额的一个孤证，双方的真实欠款金额应当通过双方的详细流水予以确认，欠条的签订系当事人当时在紧急情况下，为了矛盾不被进一步激化无奈签订的，不能以此孤证确定本案欠款金额。请求判如所请。耿丽丽辩称：一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人王晓龙上诉请求无事实和法律依据，依法应当驳回上诉人的上诉请求。被上诉人在一审诉讼过程中提交的欠条、微信聊天记录、平安信用卡及电子账单、浦发信用卡及电子账单、录音等相关证据，足以证明自2018年初至2020年11月份，双方存在多笔经济往来，2020年11月29日经双方算账，上诉人通过借用被上诉人的信用卡为微粒贷现金等方式共欠被上诉人278048元。上诉人于2021年2月15日、2021年3月1日共偿还8000元，上诉人尚欠被上诉人欠款270048元，上诉人与被上诉人之间存在民间借贷法律关系，上诉人与被上诉人的主要目的是为了拖延还款时间。被上诉人与上诉人民间借贷纠纷一案，一审被上诉人耿丽丽本人参与庭审及质证，2021年5月14日,被上诉人参与质证，并在笔录上签字，对质证内容上对质证内容上诉人是认可的，至于实习律师的签字行为及其是否违反相关法律与本案应查明的民间借贷事实无关，与本案的最终判决结果无关。综上所述，一审人民法院认定的事实清楚，适用法律正确，请人民法院驳回上诉人的上诉请求。耿丽丽向一审法院起诉请求：1．判令被告归还原告借款本金273429.07元。2．判令被告按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向原告支付自起诉之日起至实际还款日的利息。3．判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原审法院经审理认定事实如下：原、被告原系男女朋友关系，自2018年初至2020年11月双方存在多笔经济往来。2020年11月29日，经双方算账，被告通过借用原告的信用卡、借呗、微粒贷、现金等方式共欠原告款项278048元（其中，微粒贷本金86650元，借呗本金14277元，平安信用卡40000元，浦发信用卡109000元，现金28121元），被告向原告出具两份欠条对所欠数额予以确认，该借款未约定还款期限，但注明利息另算。被告向原告出具欠条后，被告于2021年2月15日和2021年3月1日分别通过微信转账和银行转账的方式向原告偿还欠款8000元。剩余欠款270048元，经原告多次催要，被告未予偿还。现仍由原告向微粒贷偿还利息。原告因此诉至原审法院。原告提供的与被告的通话录音中，被告明确承认其欠原告款项，并表示愿意偿还。一审法院认为，根据原审法院查明的事实，被告尚欠原告借款本金270048元未予偿还，现仍由原告向微粒贷偿还利息，故原告要求被告偿还其借款本金273429.07元及利息，原审法院支持270048元及利息，对多出的部分，原审法院不予支持。关于被告辩称其不欠原告款项的意见。原审法院认为，被告提供的其与原告之间的银行流水仅能证明原、被告之间存在多笔经济往来；被告作为完全民事行为能力人应当知道其向原告出具欠条的法律后果，且被告不能对其向原告出具借条的行为做出合理解释；而被告在与原告的通话录音中明确承认其欠原告款项，并表示愿意偿还。故被告的辩称意见不能成立，原审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款规定，判决如下：一、被告王晓龙应于判决生效之日起十日内偿还原告耿丽丽借款本金270048元及利息（利息以270048元为基数，自2021年4月21日起至款项清偿完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告耿丽丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5474元，减半收取2736元，保全费1911元，两项共计4647元，由原告耿丽丽负担137元，被告王晓龙负担4510元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。本院二审另查明：耿丽丽二审提供的通话录音显示，王晓龙在收到一审判决后多次与其联系商量具体如何还款事宜。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于本案适用法律问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定，故王晓龙上诉主张本案适用法律错误的依据不足。关于本案案由及具体欠款数额问题。原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，王晓龙与耿丽丽原系男女朋友关系，双方自2018年初至2020年11月存在多笔经济往来，2020年11月29日，经双方算账，王晓龙通过借用耿丽丽的信用卡、借呗、微粒贷、现金等方式共欠原告款项278048元（其中，微粒贷本金86650元，借呗本金14277元，平安信用卡40000元，浦发信用卡109000元，现金28121元），王晓龙向耿丽丽出具两份欠条对所欠数额予以确认，后王晓龙又向耿丽丽偿还欠款8000元，一审法院根据上述事实判令王晓龙偿还耿丽丽借款本金270048元及利息并无不当，王晓龙一、二审均抗辩欠款数额不属实，但未提供有力证据证明，亦与在案证据矛盾，故王晓龙上诉称本案并非民间借贷、一审认定欠款数额错误的依据不足。关于一审程序是否违法问题，被上诉人耿丽丽一审到庭参加质证，耿丽丽的诉讼代理人是否到庭不影响该质证程序的合法性，王晓龙主张一审程序违法的依据不足。综上所述，王晓龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5474元，由上诉人王晓龙负担。本判决为终审判决。审判员  邵晓斐二〇二一年六月三十日书记员  米 彦