北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8305号上诉人（原审被告）：北京博奇电力科技有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路101号3层3017D号。法定代表人：曾之俊，执行董事。委托诉讼代理人：洪昊，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：扬中市双源电仪设备厂，住所地江苏省扬中市油坊镇长旺西街。投资人：韦习扬。委托诉讼代理人：张丽，江苏钟山明镜（镇江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许宏远，江苏钟山明镜（镇江）律师事务所律师。上诉人北京博奇电力科技有限公司（以下简称博奇电力公司）因与被上诉人扬中市双源电仪设备厂（以下简称双源设备厂）买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月7日公开开庭审理了本案。上诉人博奇电力公司的委托诉讼代理人洪昊、被上诉人双源设备厂的委托诉讼代理人张丽、许宏远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博奇电力公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，将逾期付款违约金调整为人民银行同期贷款利率及一年期贷款市场报价利率；2.改判双源设备厂承担逾期供货违约金100966.5元；3.本案一审、二审诉讼费用由双源设备厂负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。双源设备厂履行部分合同具有延迟供货情形，应根据合同约定承担违约金。一审中博奇电力公司针对双源设备厂提交了延迟供货的证据，双源设备厂否认其具有延迟供货情形，但并未向一审法院提交有关证据。双源设备厂未能承担举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关规定，法院应不予采信，因此双源设备厂应承担相关违约金，其中：1.序号3合同，合同额324000元，合同约定到货日期为2013年6月15日，双源设备厂到货日期2013年8月6日，根据合同17.1条约定，双源设备厂延迟供货8周，应承担合同额10%违约金，因此违约金为32400元；2.序号4合同，合同额80500元，合同约定到货日期为2013年7月5日，双源设备厂到货日期2013年8月25日，根据合同17.1条约定，双源设备厂延迟供货8周，应承担合同额10%违约金，因此违约金为8050元；3.序号5合同，合同额13500元，合同约定到货日期为2013年7月22日，双源设备厂到货日期2013年7月28日，根据合同17.1条约定，双源设备厂延迟供货1周，应承担合同额1%违约金，因此违约金为135元；4.序号7合同，合同额21600元，合同约定到货日期为2013年8月8日，双源设备厂到货日期2013年8月9日，根据合同17.1条约定，双源设备厂延迟供货1周，应承担合同额1%违约金，因此违约金为216元；5.序号10合同，合同额16500元，合同约定到货日期为2013年11月22日，双源设备厂到货日期2013年11月25日，根据合同17.1条约定，双源设备厂延迟供货1周，应承担合同额1%违约金，因此违约金为165元；6.序号15合同，合同额317000元，合同约定到货日期为2014年9月12日，双源设备厂到货日期2014年9月13日，根据合同第10条第三段约定，双源设备厂延迟供货1天，应承担合同额0.5%违约金，因此违约金为1585元；7.序号16合同，合同额145000元，合同约定到货日期为2014年10月10日，双源设备厂到货日期2014年10月13日，根据合同第10条第三段约定，双源设备厂延迟供货1天，应承担合同额0.5%违约金，因此违约金为2175元；8.序号17合同，合同额105000元，合同约定到货日期为2014年12月25日，双源设备厂到货日期2015年1月3日，根据合同第10条第三段约定，双源设备厂延迟供货1天，应承担合同额0.5%违约金，因此违约金4725元；9.序号19合同，合同额24800元，合同约定到货日期为2014年12月30日，双源设备厂到货日期2015年1月11日，根据合同17.1条约定，双源设备厂延迟供货1周，应承担合同额1%违约金，因此违约金496元；10.序号20合同，合同额22800元，合同约定到货日期为2015年1月18日，双源设备厂到货日期2015年1月19日，根据合同第10条第三段约定，双源设备厂延迟供货1天，应承担合同额0.5%违约金，因此违约金114元；11.序号21合同，合同额396000元，合同约定到货日期为2015年3月5日，双源设备厂到货日期2015年3月30日，根据合同第11.4条，双源设备厂延迟供货1周，应承担合同额2%违约金，因此违约金31680元；12.序号23合同，合同额13200元，合同约定到货日期为2015年1月20日，双源设备厂到货日期2015年1月26日，根据合同第10条第三段约定，双源设备厂延迟供货1天，应承担合同额0.5%违约金，因此违约金396元；13.序号29合同，合同额40900元，合同约定到货日期为2015年11月20日，双源设备厂到货日期2015年11月27日，根据合同第10条第三段约定，双源设备厂延迟供货1天，应承担合同额0.5%违约金，因此违约金1431.5元；14.序号32合同，合同额60000元，合同约定到货日期为2017年7月10日，双源设备厂到货日期2017年7月12日，根据合同第10条第三段约定，双源设备厂延迟供货1天，应承担合同额0.5%违约金，因此违约金600元；15.序号33合同，合同额28000元，合同约定到货日期为2017年11月16日，双源设备厂到货日期2017年11月29日，根据合同第10条第三段约定，双源设备厂延迟供货1天，应承担合同额0.5%违约金，因此违约金1820元；16.序号34合同，合同额45000元，合同约定到货日期为2017年10月30日，双源设备厂到货日期2017年11月19日，根据合同第10条第三段约定，双源设备厂延迟供货1天，应承担合同额0.5%违约金，因此违约金4500元；17.序号35合同，合同额50000元，合同约定到货日期为2018年1月25日，双源设备厂到货日期2018年3月16日，根据合同17.1条约定，双源设备厂延迟供货8周，应承担合同额10%违约金，因此违约金为5000元；18.序号37合同，合同额102000元，合同约定到货日期为2018年4月25日，双源设备厂到货日期2018年5月17日，根据合同17.1条约定，双源设备厂延迟供货4周，应承担合同额4%违约金，因此违约金为4080元；19.序号38合同，合同额70000元，合同约定到货日期为2018年4月25日，双源设备厂到货日期2018年5月15日，根据合同17.1条约定，双源设备厂延迟供货3周，应承担合同额3%违约金，因此违约金为2100元；20.序号39合同，合同额15400元，合同约定到货日期为2018年12月25日，双源设备厂到货日期2019年1月5日，根据合同18.1条约定，双源设备厂延迟供货2周，应承担合同额2%违约金，因此违约金为308元；21.序号42合同，合同额22000元，合同约定到货日期为2018年8月30日，双源设备厂到货日期2019年9月6日，根据合同18.1条约定，双源设备厂延迟供货1周，应承担合同额1%违约金，因此违约金为220元；22.序号43合同，合同额22000元，合同约定到货日期为2019年8月30日，双源设备厂到货日期2019年9月2日，根据合同18.1条约定，双源设备厂延迟供货1周，应承担合同额1%违约金，因此违约金为220元；综上，双源设备厂应承担延迟供货违约金共计为：101764.5元。二、一审法院适用法律错误。一审法院因“博奇电力公司未提出反诉，因此未能支持博奇电力公司将违约金同货款予以抵销”错误。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条精神，抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。因此，博奇电力公司完全可以抗辩形式行使抵销权。三、一审法院将应付款项所涉逾期利息在人民银行同期贷款基准利率及一年期贷款市场报价利率基础上另加40%错误。双源设备厂在一审庭审过程中并未提交因博奇电力公司迟延供货造成相关损失的证据，因此该违约责任过重，博奇电力公司请求本院予以调整为人民银行同期贷款基准利率及一年期贷款市场报价利率。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，特依法提起上诉以维护博奇电力公司合法权益。双源设备厂辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回博奇电力公司的全部诉讼请求。1.博奇电力公司主张迟延交货违约金已超过诉诉讼时效。博奇电力公司在收到货物后，如认为双源设备厂有迟延交货的情形，主张违约责任，应当及时提出，博奇电力公司怠于行使权力，且在收货后支付了合同约定的部分货款，直到本案起诉前都从未向双源设备厂主张过迟延交货的违约责任，其主张的违约金的法律事实已过诉讼时效。2.博奇电力公司提供的证据无法证明双源设备厂存在迟延供货情形。博奇电力公司在二审中提交的证据均非新证据，而是一审提交过的证据，且该证据不能证明双源设备厂迟延交货。博奇电力公司提交的验收单系其单方制作，均没有双源设备厂的签字确认。双方交易过程中，因收货场地限制、国际货运手续办理等多种因素，实际都是根据博奇电力公司的指示发货，博奇电力公司通过电话将所需货物及发货时间、地点告知双源设备厂，双源设备厂按要求进行发货，博奇电力公司与双源设备厂签订的合同滞后，约定的交货时间并不是实际要求交付的时间。因此，博奇电力公司仅提供没有双源设备厂签字确认的验收单，不足以证明双源设备厂迟延交货，也无法证明其所谓的迟延交货给其造成了实际损失。如有实际损失，博奇电力公司没有理由直到双源设备厂起诉才提出。博奇电力公司主张违约金没有事实和法律依据，在本案中也不应予以处理。3.博奇电力公司主张行使抵销权的的理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，法定抵销的前提是双方必须互负有效存在的、已届清偿期的、标的物种类、性质相同的，依其性质或法律规定、合同约定得以抵销的债务。首先，双方没有互负有效存在债务的情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，违约责任的归责原则系严格责任原则，博奇电力公司提供的证据无法证明双源设备厂存在违约，根据前述交易习惯，博奇电力公司无法依据合同约定证明双源设备厂对其负有债务。退一万步讲，即便双源设备厂负有债务，但自双源设备厂交付货物至本案诉讼前，博奇电力公司从未向双源设备厂提出过要求抵销权，支付违约金的主张。其提出要求支付违约金的主张已经超过诉讼时效，也不应当在本案中处理。如双源设备厂确实存在逾期交货，博奇电力公司完全可以在支付合同货款时将违约金扣除，而不是在双源设备厂要求其支付质保金及部分剩余货款时提出违约金的主张，博奇电力公司系恶意拖延支付货款，滥用诉讼权利。4.双源设备厂主张逾期利息于法有据。《设备采购合同》为博奇电力公司提供格式合同，并未约定逾期付款的违约条款，因此双源设备厂依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三款规定请求按照贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款利息符合法律规定，并且主张逾期付款利息并不需要证明有相应损失，因此博奇电力公司的该点理由不能成立。综上，请求本院驳回博奇电力公司的上诉请求，尽快判决。双源设备厂向一审法院起诉请求：1.判令博奇电力公司支付质保金及货款326748元及逾期利息88630元（暂计算至2020年10月17日，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率2倍计算至实际支付之日止）；2.保全费、诉讼费由博奇电力公司承担。一审法院认定事实：2013年至2019年，双源设备厂（卖方）与博奇电力公司（买方）陆续签订43份《设备采购合同》，约定双源设备厂向博奇电力公司供应设备，博奇电力公司在收到设备并满足付款条件后支付了前期货款，并保留合同总价的10%作为合同产品的质保金，双源设备厂向博奇电力公司开具了金额为合同总价的增值税专用发票，双方在合同中对剩余10%货款的支付条件进行了约定。一审庭审中，博奇电力公司认可该43份合同中有36份合同已届付款期限，有7份合同尚未经过质保期，付款条件尚未成就；双源设备厂认可该7份合同质保金付款条件尚未成就，但其认为博奇电力公司长期拖欠余款未支付，双源设备厂有理由认为博奇电力公司已丧失商誉，或有其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形，故双源设备厂主张行使不安抗辩权，要求博奇电力公司提前支付未到期货款。一审庭审中，博奇电力公司提交《材料验收单》《设备开箱验收单》《合同订立审批单》，拟证明双源设备厂存在延迟交货的情形，应当支付相应的违约金；双源设备厂对此不予认可，其认为《材料验收单》《设备开箱验收单》《合同订立审批单》均为博奇电力公司单方制作，无双源设备厂的签字，且博奇电力公司提出的部分合同的迟延交货违约金的请求已过诉讼时效，合同约定的违约金也过高。双源设备厂还提交了其与山西蒲州博奇环保科技有限公司（以下简称蒲州博奇公司）签订的《设备采购合同》1份，其主张该合同的实际经办人及履行主体均为博奇电力公司，故该合同尾款亦应由博奇电力公司支付，博奇电力公司认为其并非合同相对方，不同意承担支付责任。一审诉讼过程中，双源设备厂向一审法院申请财产保全，要求对博奇电力公司名下银行账户采取保全措施，一审法院出具了保全裁定，双源设备厂为此支出保全费2620元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。双源设备厂与博奇电力公司签订的《设备采购合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。现双源设备厂依约向博奇电力公司交付了设备，博奇电力公司应当依约支付货款，双方当事人均认可本案中36份合同已届剩余款项支付期限，对此一审法院予以确认。对于本案中未届质保金付款期限的7份合同，双源设备厂以不安抗辩权主张提前支付质保金的请求于法无据，一审法院不予支持，该7份合同中编号为BD19-FPC017-NOX-CON011-0206.00及编号为BD19-SFB007-FGD-CON011-0241.00的合同，分别有2200元、5000元货款已届付款期限，对此博奇电力公司应当支付。关于双源设备厂与蒲州博奇公司签订的《设备采购合同》，因该份合同的相对方为案外人蒲州博奇公司，故双源设备厂无权请求博奇电力公司支付该合同款项，故对该份合同剩余货款的支付请求，一审法院不予支持，双源设备厂可另行向案外人主张权利。博奇电力公司提出双源设备厂存在迟延供货，应当支付相应违约金，并主张在本案中与其应支付双源设备厂的尾款抵销，对此双源设备厂不予认可，且博奇电力公司未提出反诉，故一审法院不予处理。博奇电力公司未按照合同约定支付合同尾款，双源设备厂要求博奇电力公司支付逾期付款违约金，于法有据，一审法院予以支持，具体金额由一审法院参照中国人民银行同期贷款基准利率及一年期贷款市场报价利率，并加计40%综合计算后予以确定。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京博奇电力科技有限公司于判决生效之日起七日内支付扬中市双源电仪设备厂质保金及货款286323元及截止2020年10月17日的逾期付款利息87700元；二、北京博奇电力科技有限公司于判决生效之日起七日内支付扬中市双源电仪设备厂逾期付款利息（以286323元为基数，按照年利率5.39%的标准，自2020年10月18日起计算至本息实际付清之日止）；三、驳回扬中市双源电仪设备厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，首先，关于一审判决博奇电力公司应向双源设备厂支付的逾期付款违约金是否过高。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。”本院认为，结合本案中双方合同签订时点、履行周期以及博奇电力公司的违约情形，一审法院将本案逾期付款违约金确定为参照中国人民银行同期贷款基准利率及一年期贷款市场报价利率加计40%进行计算并无不当，博奇电力公司虽主张逾期付款违约金认定过高，但未提供相应证据予以证明，故本院对其该项主张不予支持。其次，本案中双源设备厂一审起诉要求博奇电力公司向其支付质保金与货款326748元以及相应的逾期利息，对此，一审法院围绕《设备采购合同》的交货及付款情况进行了审理，并据此作出一审判决，博奇电力公司并未在一审中提起反诉。现博奇电力公司上诉要求改判双源设备厂承担逾期供货违约金100966.5元，本院认为，博奇电力公司的该项上诉请求及事实依据与一审中双源设备厂的诉讼请求、事实理由及依据均不相同，其该项上诉请求属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”规定的二审中新增加的诉讼请求。同时，该条第二款规定：“双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，双源设备厂并未同意由本院在二审中对此一并进行审理，亦不同意对本案进行调解。故对于博奇电力公司的该项上诉请求，本院不作审查,博奇电力公司可另行起诉。综上所述，博奇电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2320元，由北京博奇电力科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 周晓莉二〇二一年六月三十日法官助理 贾相力书 记 员 卫梦佳