吉林省辽源市西安区人民法院   刑事判决书   （2021）吉0403刑初45号   公诉机关辽源市西安区人民检察院。   被告人薛凯雄，男，1999年5月5日出生，汉族，初中文化，无职业。户籍所在地福建省漳浦县，现住福建省漳浦县。因涉嫌开设赌场罪，于2020年12月8日被刑事拘留，于2021年1月14日被执行逮捕。现羁押于辽源市看守所。   辩护人张恒波，吉林旭东律师事务所律师。   被告人郭清源，男，1996年10月22日出生，汉族，中专文化，无职业。户籍所在地及现住址福建省漳浦县。因涉嫌开设赌场罪，于2020年12月8日被刑事拘留，于2021年1月14日被执行逮捕。现羁押于辽源市看守所。   辩护人程明伦，北京市君泽君（长春）律师事务所律师。   被告人潘贝婷，女，2000年8月13日出生，汉族，中专文化，无职业。户籍所在地福建省漳浦县，现住福建省漳浦县。因涉嫌开设赌场罪，于2020年12月8日被刑事拘留，于2021年1月14日被执行逮捕。现羁押于辽源市看守所。   辩护人王娜，吉林洪田律师事务所律师。   辩护人成忠兴，吉林洪田律师事务所实习律师。   辽源市西安区人民检察院以辽西检一部刑诉〔2021〕37号起诉书指控被告人薛凯雄、潘贝婷、郭清源犯开设赌场罪，于2021年4月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年6月8日公开开庭审理了本案，公诉机关指派检察员王爽、李文浩出庭支持公诉，因受疫情影响，被告人薛凯雄、潘贝婷、郭清源同意在羁押场所参加诉讼，被告人薛凯雄的辩护人张恒波、被告人郭清源的辩护人程明伦、被告人潘贝婷的辩护人王娜、成忠兴到庭参加诉讼。现已审理终结。   公诉机关指控：2020年以来，被告人薛凯雄在境外赌博网站：XXX818.com上注册账号，利用微信网罗参赌人员，组建微信群，组织参赌人员以福彩“吉林快三”的形式进行赌博。薛凯雄以微信、支付宝收取参赌人员的赌资后，将赌资转到赌博网站指定的李某1、李某2银行卡，赌博网站以千分之七的比例给薛凯雄提点。被告人潘贝婷在明知薛凯雄开设赌场的情况下，将自己实名注册的微信、支付宝、银行卡与薛凯雄共同使用，用于组建微信群、联系参赌人员、收取参赌人员赌资、流转赌资。薛凯雄、潘贝婷收取参赌人员刘某、付某、李某3、隋某等人的赌资共计人民币691,548.00元，获利共计人民币4,000.00余元。   2020年以来，被告人郭清源在同一赌博网站上注册账号，利用微信网罗参赌人员，组建微信群，组织参赌人员以福彩“吉林快三”的形式进行赌博。郭清源以微信、支付宝收取参赌人员的赌资后，给赌博网站指定的李某2等人的银行卡转账共计人民币358,000.00元，赌博网站以千分之七的比例给郭清源提点。郭清源非法获利人民币2,000.00余元。   为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人薛凯雄、潘贝婷无视国法，在网络平台开设赌场并从中非法获利，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人郭清源无视国法，在网络平台开设赌场并从中非法获利，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人薛凯雄、潘贝婷、郭清源认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。请本院依法判处。   被告人薛凯雄对公诉机关指控的罪名及事实无异议，当庭认罪、悔罪、认罚。   其辩护人提出如下辩护意见：（1）薛凯雄到案后如实供述自己的犯罪事实，自愿签署认罪、认罚具结书，真诚悔罪；（2）薛凯雄系初犯、偶犯，主观恶性不深，愿意接受处罚。综上情节，对薛凯雄予以从轻处罚。   被告人郭清源对公诉机关指控的罪名及事实无异议，当庭认罪、悔罪、认罚。   其辩护人提出如下辩护意见：（1）关于本案定性问题。郭清源不存在下线及为下线开设账户的行为，不符合为赌博网站担任代理的行为，因此不属于“为赌博网站担任代理并接受投注行为”。郭清源作为拥有赌博网站代理账户，的确发展了几人，但未在其拥有的账号下设置下级账号，而是直接让赌博人在其代理账号内进行投注，自己从投注资金中抽成获利，可视具体情况而认定为“聚众赌博型”的赌博罪；（2）关于本案的赌资。检察机关认定郭清源赌资是其给上线支付的金额35.8万元，但未将其本人赌博的数额扣除，检察机关对本案赌资未司法审计，现有参赌人员（孙某1、吕某、孙某2）证实向郭清源投注4.7万元。因此对被告人自己使用的赌博网站账号充值的金额应当从其犯罪金额中予以扣除；（3）郭清源到案后配合调查，认罪、悔罪、认罚，愿退全部违法所得；（4）郭清源聚众赌博时间较短，不足一个月，真实参赌人员少，获利仅2,000.00余元，社会危害性较小。综上，建议对郭清源的认罪认罚等从轻情节予以考量，并作出三年以下有期徒刑并适用缓刑的量刑建议。   被告人潘贝婷对公诉机关指控的罪名及事实无异议，当庭认罪、悔罪、认罚。   其辩护人提出如下辩护意见：（1）潘贝婷主要犯罪行为是为赌博网站提供资金支付结算，收取赌资，其在共同犯罪中起次要或者辅助作用，应认定为从犯；（2）潘贝婷犯罪行为属一般情形，应在三年以下处以刑罚。潘贝婷犯罪时《刑法修正案（十一）》尚未实施，应适用从旧兼从轻原则。相关证据表明潘贝婷转账金额为3万元及从犯情节，应在三年以下量刑；（3）潘贝婷系初犯、偶犯，无前科劣迹，到案后如实供述，系坦白。综上，对潘贝婷适用管制、拘役或者缓刑能起到法律效果和社会效果的统一。   当庭提供证据两份：（1）出生医学证明；（2）漳浦县XX村委员会证明材料。两份证据均证实本案被告人薛凯雄与潘贝婷于2019年3月10日生育一女（薛某，2岁）。   经审理查明，（1）2020年7月以来，被告人薛凯雄在境外网址为“XXX818.com”的赌博网站上注册代理账户（即开设了赌博盘口），后组建微信群，利用微信吸引并组织参赌人员以福彩“吉林快三”的形式进行赌博。薛凯雄以微信、支付宝收取参赌人员的赌资后，将赌资转到赌博网站指定的银行卡（户名李某1、李某2），薛凯雄按千分之七的比例从赌博网站提点获利。被告人潘贝婷在明知薛凯雄开设赌场的情况下，将自己实名注册的微信、支付宝、银行卡与薛凯雄共同使用，用于组建微信群、联系参赌人员、收取参赌人员赌资、流转赌资。薛凯雄、潘贝婷收取参赌人员刘某、付某、李某3等人的赌资共计人民币691,548.00元，获利共计人民币4,000.00余元。（2）2020年11月以来，被告人郭清源在同一赌博网站上注册账户开设赌博盘口，后组建微信群，利用微信网罗并组织参赌人员以福彩“吉林快三”的形式进行赌博。郭清源以微信、支付宝收取参赌人员的赌资后，给赌博网站指定的银行卡（李某2等人）转账共计人民币358,000.00元，郭清源按千分之七的比例从赌博网站提点获利。郭清源非法获利人民币2,000.00余元。   另查明，（1）三被告人于2020年12月8日被抓获到案；（2）薛凯雄与潘贝婷共同生活（未婚姻登记），非婚生一女薛某（2019年3月出生）；（3）在本院审理期间，薛凯雄、潘贝婷退缴违法所得人民币4,000.00元，郭清源退缴违法所得人民币2,000.00元。   上述事实，被告人薛凯雄、郭清源、潘贝婷在开庭审理过程中亦无异议，并有书证被告人户籍信息、指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、抓获经过、参赌人员微信聊天截图、转账截图及转账记录、银行流水、涉案资金情况说明、涉案赌资情况说明（证实薛凯雄、郭清源涉赌资金情况）、无前科劣迹说明（均证实薛凯雄、郭清源、潘贝婷无犯罪记录）；证人李某3、隋某、毛某、付某、刘某、孙某1、吕某、孙某2、史某（均系参赌人员）的证言；被告人薛凯雄、潘贝婷、郭清源的供述与辩解；电子数据等证据证实。   针对辩护人的辩护意见，评判如下：   1.关于被告人薛凯雄的辩护意见，经查属实，其辩护意见，理由充分，本院予以采纳。   2.关于被告人潘贝婷的辩护意见，经查属实，其辩护意见，理由充分，本院予以采纳。   3.关于被告人郭清源的辩护意见，经查，（1）郭清源在赌博网站上注册账户开设赌博盘口，并与网站管理者之间达成提成比例（7‰）的共同犯罪主观故意，其开设的账户系代理账户而非普通会员账户，且其客观上实施了接受参赌人员投注并向网站指定账户汇款及从中提成获利行为，应认定其为赌博网站代理。郭清源为赌博网站担任代理并接受投注行为,符合开设赌场罪的构成要件，故公诉机关指控的罪名成立。其辩护人提出构成赌博罪的意见，理由不充分，本院不予采纳；（2）相关解释已明确，被告人自己参与赌博所投注的赌资，可不作为认定被告人犯开设赌场罪的犯罪数额，但应认定为赌博组织者的犯罪赌资数额。本案现有证据证实郭清源接受投注4.7万元,郭清源转给上线的赌资有部分系其本人投注,其本人用于参与赌博的资金可不认定为开设赌场罪的犯罪数额,故其辩护人对此提出的辩护意见,理由充分,本院予以采纳；（3）郭清源具有当庭认罪、犯罪时间较短、获利少、愿退缴全部违法所得等酌定情节,其辩护建议从轻处罚的意见,理由充分,本院予以酌情采纳。   本院认为，被告人薛凯雄、郭清源无视国法，以非法营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，从中抽头渔利，侵犯了社会治安管理秩序和社会风尚，其二人的行为构成开设赌场罪，应当以开设赌场罪追究其二人刑事责任；被告人潘贝婷明知涉案网站是赌博网站，而为赌博网站提供资金支付结算，收取赌资，其行为属于薛凯雄开设赌场罪的共犯，亦应追究其刑事责任。公诉机关指控的事实及罪名成立，同时公诉机关提出被告人薛凯雄、潘贝婷、郭清源认罪认罚，可以从宽处理的意见，符合相关法律规定，本院予以采纳。被告人薛凯雄在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且其接受赌资累计超过30万元，公诉机关指控其犯罪情节严重，证据充分，本院予以采纳；被告人潘贝婷在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。另经查，潘贝婷涉案数额未达到100万元以上，应认定其犯罪情节属一般情形（量刑幅度应在有期徒刑三年以下），故公诉机关指控其犯罪情节属严重情形不当；公诉机关指控郭清源向赌博网站指定账户转账35.8万元，对该笔转账郭清源辩解其中本人用于参与赌博投注赌资20余万元，此节未审计（郭清源在其代理的赌博网站投入的赌资，存疑），对郭清源的辩解，不能排出合理怀疑，故公诉机关指控其犯罪情节属严重情形（赌资数额累计是否超过30万元），证据不充分，指控不当。现有证据证实郭清源接受他人投注4.7万元，应属犯罪情节一般情形。鉴于被告人薛凯雄、郭清源、潘贝婷当庭认罪、悔罪，并在庭前签字具结，且三被告人均退缴全部违法所得，并主动缴纳罚金，故可对其三人从宽处罚。综合本案犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第三项、第二款第二项、第二条第一款第二项、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：   一、被告人薛凯雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10,000.00元。（已缴纳）   （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年12月8日起至2024年6月7日止。）   二、被告人郭清源犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5,000.00元。（已缴纳）   （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年12月8日起至2021年12月7日止。）   三、被告人潘贝婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5,000.00元。（已缴纳）   （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年12月8日起至2021年7月7日止。）   四、涉案的违法所得及罚金，上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省辽源市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审判长 公振山   人民陪审员 杨兆威   人民陪审员 徐 鹏   二〇二一年六月十八日   书记员 董 琳