北京市第四中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）京04民特401号申请人：南通三建控股有限公司，住所地江苏省南通市海门市经济技术开发区广州路999号。法定代表人：黄裕辉，董事。委托诉讼代理人：张文钧，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙芳龙，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。被申请人：嘉兴创泽投资合伙企业（有限合伙），住所地浙江省嘉兴市南湖区南江路1856号基金小镇2号楼101室-16。执行事务合伙人：中民创富投资管理有限公司，委派代表蒋倩。委托诉讼代理人：程钟，北京市通商律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：缪大伟，北京市通商律师事务所上海分所律师。申请人南通三建控股有限公司（以下简称南通三建）与被申请人嘉兴创泽投资合伙企业（有限合伙）（以下简称嘉兴创泽）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年5月7日受理后依法进行了审查，现已审查终结。南通三建称，请求依法撤销中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）作出的（2021）京仲裁字第0464号仲裁裁决书（以下简称0464号裁决）。事实与理由：一、涉案仲裁庭的组庭方式严重违反法定程序，第一位前首席仲裁员的产生方式违反仲裁条款约定，在第一位前首席仲裁员申请不再担任仲裁员后，贸仲亦未按照仲裁条款约定的方式选定替代首席仲裁员，而是由贸仲主任直接指定，这种错误做法严重违反仲裁条款约定和仲裁规则，侵犯了当事人的程序利益，根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第五十八条第（三）项，该裁决应当撤销。（一）相关事实概述1．根据涉案仲裁协议《关于江苏南通三建集团股份有限公司股东协议》（以下简称《股东协议》）第17.1条“争议的解决”（d）关于“仲裁员”的产生方式：（ⅰ）投资方和公司方应分别指定一位仲裁员；（ⅱ）第三位仲裁员出任仲裁庭主席，由投资方和公司方指定的两位仲裁员共同选定。如该两位仲裁员未能在第二位由各方指定的仲裁员被指定的日期起十（10）个工作日内选定第三位仲裁员，第三位仲裁员应由中国国际经济贸易仲裁委员会指定。2.根据上述约定，贸仲在2020年5月20日向双方发送的《仲裁通知》第四项“仲裁员的选定”中明确强调，“根据上述协议中仲裁条款的约定，本案首席仲裁员将由双方选定的仲裁员自双方仲裁员被选定之日起10个工作日内共同选定。如果双方选定的仲裁员未能在上述期限内共同选定本案首席仲裁员，本会主任将根据《仲裁规则》的规定指定本案首席仲裁员”。3.贸仲于2020年8月18日发出的《组庭通知》表述如下：“申请人选定张晨阳先生担任本案仲裁员。被申请人选定白亮先生担任本案仲裁员。本会主任根据双方当事人委托，指定牛磊先生担任本案首席仲裁员……”；然而，涉案裁决书载明，“由于双方当事人未在规定的期限内共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员，仲裁委员会主任根据《仲裁规则》之规定指定牛磊先生担任本案仲裁员”，前后的表述和在首席仲裁员的产生方式上显然存在重大矛盾，且“本会主任根据双方当事人委托，指定牛磊先生……”的说法与事实不符，双方当事人从未做过这样的委托。4.2021年2月24日，贸仲收到本案前首席仲裁员牛磊先生作出的“关于DS20200929号案请求辞去首席仲裁员的申请”函。5.2021年2月25日，贸仲函告双方：“鉴于牛磊先生所作的不再担任本案仲裁员的意思表示，由此，根据《仲裁规则》第三十三条第（一）款规定，牛磊先生从即日起不再担任本案仲裁员。鉴于上述情况，本会仲裁院现通知如下：1.根据《仲裁规则》第三十三条第（三）款的规定，仲裁委员会主任指定童丽萍女士担任本案首席仲裁员，与张晨阳仲裁员、白亮仲裁员共同组成本案仲裁庭，继续审理本案……。”（二）申请人意见1.涉案仲裁庭组庭方式违反法定程序，首席仲裁员产生方式违反当事人约定根据《仲裁规则》第四条第三项“规则的适用：（三）当事人约定将争议提交仲裁委员会仲裁但对本规则有关内容进行变更或约定适用其他仲裁规则的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁程序适用法强制性规定相抵触者除外……”之规定，仲裁规则遵循当事人意思自治原则，当事人有特殊约定的，应当优先适用。该案双方在合同仲裁条款中对首席仲裁员的产生方式作出了特殊约定，即由双方各自指定的仲裁员共同指定首席仲裁员，故在本案选定首席仲裁员时，应当优先适用该约定；若未能在第二位由各方指定的仲裁员被指定的日期起十（10）个工作日内共同指定第三位仲裁员，才能由贸仲指定。然而，涉案裁决的《组庭通知》载明，首席仲裁员系由本案双方当事人共同委托贸仲主任指定，但该方式显然与仲裁条款约定的并由贸仲在《仲裁通知》中确认的首席仲裁员的产生方式存在矛盾；另外，在涉案裁决中又载明，首席仲裁员系因双方当事人未能共同选定或共同委托贸仲主任指定而由贸仲主任直接指定，这不仅与当事人约定和《仲裁通知》中确认的首席仲裁员产生方式相矛盾，还与《组庭通知》中载明的首席仲裁员牛磊的产生方式相矛盾。由此可见，涉案仲裁庭组庭时，首席仲裁员的产生与仲裁条款的约定严重不符，甚至贸仲《组庭通知》和裁决书中的表述都存在严重矛盾，反映出本案从组庭到审理都严重违反法定程序。2.贸仲在选定替代首席仲裁员时又违反了双方的约定和仲裁规则，严重违反法定程序在仲裁员因更换不能履行职责时，《仲裁规则（2015）》第三十三条第三项规定：“仲裁员的更换：（三）在仲裁员因回避或更换不能履行职责时，应按照原选定或指定仲裁员的方式在仲裁委员会仲裁院规定的期限内选定或指定替代的仲裁员。当事人未选定或指定替代仲裁员的，由仲裁委员会主任指定替代的仲裁员”。显然，应当严格按照原选定或指定仲裁员的方式选定或指定替代仲裁员，只有在按原选定或指定仲裁员的方式未能选定或指定替代仲裁员的，才可由贸仲主任指定替代仲裁员。具体到本案而言：（1）在前首席仲裁员牛磊先生申请不再担任本案仲裁员并经贸仲同意后，贸仲首先应当严格按照仲裁条款约定的“原选定或指定仲裁员的方式”选定替代首席仲裁员，即首先由仲裁双方各自指定的仲裁员张晨阳和白亮，在接到贸仲通知后的10个工作日内，共同选定替代第三位仲裁员；（2）如果两位仲裁员张晨阳和白亮共同选定了第三位仲裁员，则该仲裁员成为替代牛磊先生的首席仲裁员；如两位仲裁员未能如期选定替代首席仲裁员，则由贸仲指定替代首席仲裁员。但是，在本案中，贸仲在同意牛磊先生不再担任本案仲裁员的当天，即由主任直接指定了替代首席仲裁员童丽萍女士，完全违反《仲裁规则》第33条第（三）款“按照原选定或者指定的方式……”的规定，也严重违反仲裁条款约定的首席仲裁员产生方式，侵犯了仲裁双方的程序性利益。3.仲裁程序与司法程序不同，正因为仲裁程序的当事人依法可以选择处理纠纷的仲裁员，所以仲裁员的选择和仲裁庭的组成在仲裁程序中具有举足轻重的作用。特别是首席仲裁员不仅是仲裁程序的组织者，而且在法定情形下对仲裁结果有决定性的影响。根据《仲裁法》第五十三条规定“仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出”，基于首席仲裁员对仲裁程序的重要作用，更要严格遵循选任的程序规则，保证程序合法，以赢得当事人对仲裁程序的信赖和尊重。4.本案无论是在组庭时还是在选定替代首席仲裁员时，都严重违反了仲裁条款约定且经贸仲确认的首席仲裁员产生方式，亦违反了仲裁规则的规定，属于严重的程序违法，且基于首席仲裁员的重要作用，该违法行为可能会影响案件的正确裁决，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’是指违反仲裁法规定的程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形”，贵院应当依据《仲裁法》第五十八条第三项之规定撤销该裁决。二、本案争议标的额巨大、案情复杂、社会影响重大，在更换首席仲裁员后，仲裁庭未再对本案重新或继续开庭审理即匆匆作出裁决，显然未尽到合理审慎义务（一）相关事实概述1.2021年2月25日，贸仲主任指定童丽萍为本案替代首席仲裁员。2.2021年3月25日，仲裁庭通过贸仲函告双方，本案此前已进行的程序不再重复进行，仲裁庭将根据各方当事人提交的材料作出裁决。3.2021年4月2日，仲裁庭作出本案仲裁裁决。（二）申请人意见1.贸仲《仲裁员守则》第八条规定：“仲裁员应当严格按照仲裁规则规定和当事人约定的程序审理案件，保证当事人充分陈述意见的机会。”2.贸仲《仲裁员守则》第九条：“仲裁员接受选定或指定后，应当充分保证开庭审理、合议的时间，不得因其他事务影响案件审理，遇有特殊情况应提前商本委员会仲裁院。”3.贸仲《仲裁员守则》第十条规定：“仲裁员应当认真详细审阅案件全部文件和材料，总结争议焦点和审理重点。”4.结合上述规定，仲裁员在审理案件时，应当充分保障当事人充分陈述意见的机会，保证开庭审理的时间，使当事人能够利用口头辩论程序充分澄清相关事实与法律问题，并且仲裁员也应当详细审阅案件全部文件和材料，在全面了解案件事实并深入研究相关法律问题的基础之上进行充分合议，并根据合议结果谨慎裁决。5.尤其是本案，所涉标的额特别巨大，达4亿余元，本案裁决结果将对各方当事人权益影响重大，特别是针对申请人（仲裁被申请人）南通三建及其相关方而言，基于其在建设工程施工行业的重要地位，仲裁结果将对其向下游施工企业和建筑工人的支付能力产生重大影响，从而影响建筑行业的社会稳定。但是在更换首席仲裁员后，仲裁庭既未重新开庭了解案件全部事实和争议，也未充分保障双方陈述意见的机会，在决定根据各方提交的材料作出裁决后，仅用七天时间即作出裁决，显然未尽到合理审慎义务，案件结果也存在重大瑕疵。三、在本案开庭结束两个月后，仲裁申请人又提出变更仲裁请求的申请显然已严重迟延，仲裁庭接受其变更申请对仲裁被申请人不公。且仲裁庭对变更后的仲裁请求亦未开庭审理，违反法定程序。（一）相关事实概述1.2020年10月23日，本仲裁案在上海开庭审理。2.2020年12月22日，仲裁庭收到仲裁申请人提交的“关于变更仲裁请求的说明”，将第三项仲裁请求变更。3.2021年1月5日，仲裁庭收到仲裁被申请人提交的“关于对申请人变更仲裁请求不予认可的说明”。4.2021年1月6日，仲裁庭通过贸仲函告双方，对于被申请人提出的上述异议，仲裁庭决定不再考虑，如对本案还有任何补充意见，请于收到本函之日起5日内一式五份书面提交。（二）申请人意见1.根据《仲裁规则》第十七条“申请人可以申请对其仲裁请求进行变更，被申请人也可以申请对其反请求进行变更；但是仲裁庭认为其提出变更的时间过迟而影响仲裁程序正常进行的，可以拒绝其变更请求”之规定，如果仲裁申请人提出变更的时间过迟，为防止影响仲裁程序的正常进行或者对另一方造成不利影响，应当拒绝其变更请求。而在本案中，仲裁申请人在仲裁案开庭结束近两个月时间后才提出变更仲裁请求的申请，显然已严重迟延，并且仲裁被申请人已及时提出异议，不同意其变更仲裁请求的申请，其应当承担过分迟延的不利后果，但仲裁庭还是接受了仲裁申请人的变更申请，这显然对仲裁被申请人不公。2.根据《仲裁法》第三十九条“仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决”及《仲裁规则》第三十五条第二项“审理方式：（二）仲裁庭应开庭审理案件，但双方当事人约定并经仲裁庭同意或仲裁庭认为不必开庭审理并征得双方当事人同意的，可以只依据书面文件进行审理”之规定，即使仲裁庭受理仲裁申请人的变更请求，该变更后的仲裁请求也应当开庭审理，充分听取仲裁被申请人的陈述和辩论，并在此基础上裁决。但仲裁庭未征得双方当事人同意即决定不开庭审理该变更后的仲裁请求而是直接作出裁决，侵犯了仲裁被申请人的合法权益。3.根据《仲裁规则》第六十八条第一项“答辩和反请求：被申请人应在收到仲裁通知后20天内提交答辩书及所依据的证据材料以及其他证明文件……”之规定，在仲裁被申请人接到仲裁通知后，至少有20天时间准备答辩，给予充分的陈述辩论机会。虽然规则并未明确规定对变更后的仲裁请求的答辩期限，但是参照上述规则，显然应当给予充分的答辩期限，保障仲裁被申请人的权利，但是在本案中，仲裁庭仅给予了仲裁被申请人5天时间进行补充意见，未能充分保障被申请人的答辩权利，亦有违反法定程序之嫌。四、涉案《股东协议》中的股份回购条款因违反法律、行政法规强制性规定，属于无效约定。本仲裁案中，仲裁申请人提出的回购股份申请和仲裁庭作出回购股份裁决所依据的2016年7月18日签订的《增资协议》《增资协议之补充协议》及《股东协议》均未经目标公司江苏南通三建集团股份有限公司股东大会批准通过，且未在目标公司的《股票发行报告书》中依照监管要求披露回购等特殊条款，既违反了监管部门对新三板挂牌的强制性监管规定，又违反了《证券法》第78条第2款“信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简单清晰，通俗易懂，不得有虚假陈述、误导性陈述或者重大遗漏”之规定，应属无效条款。并且，目标公司为对赌股东的股份回购义务承担连带责任侵犯了其他股东的合法权益，违反了《公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”之规定，亦属无效。仲裁庭依据无效的股份回购条款裁决各仲裁被申请人承担责任明显不公。综上，本案中贸仲和仲裁庭存在诸多违背当事人意思自治和程序规则的重大瑕疵，严重侵害了仲裁被申请人的程序利益，继而影响了涉案裁决的公正性和公信力，恳请贵院撤销该仲裁裁决，维护程序正义，维护仲裁的公信力。嘉兴创泽称，一、关于仲裁庭组成方式、首席仲裁员的选择，南通三建提出的相关论点没有事实和法律依据，双方分别向仲裁委发表过选定仲裁员的意见，各自选定了一名仲裁员，对于首席仲裁员均委托贸仲进行指定，在第一次开庭的时候各方对于仲裁庭表达确认，没有提出异议。如果按照申请人意见，如果第一次组庭违法，那就应该在第一次开庭时提出，因此仲裁委主任根据双方分别的委托指定首席仲裁员没有争议。随后在牛磊辞任首席仲裁员后，仲裁主任根据之前双方委托选定新的首席，双方均未提出异议，所以双方是同意选任的第二任首席仲裁员；二、根据《仲裁规则2015》第33条第4项，仲裁庭有权决定重新选定仲裁员后是否再次开庭进行审理，所以本案不违反仲裁规则，且这个意见也告知了双方当事人，当事人未提出异议；三、关于增加诉请的问题，这个是发生在开庭当天，是在数字上进行变更，申请人对此也在开庭时进行过答辩，这个问题也在裁决中有表述；四、申请人所称回购条款效力问题是仲裁的实体问题，不是撤裁理由。经审查，贸仲依据嘉兴创泽于2020年5月12日提交的仲裁申请书以及《股东协议》的仲裁条款等受理了南通三建与嘉兴创泽等当事人之间因履行该协议所引起的争议仲裁案，该案仲裁程序适用自2015年1月1日起施行的《仲裁规则》，案件编号为DS20200929。《股东协议》第17.1条争议解决条款（d）项约定，“仲裁员：除非各方另有协议，否则（Ⅰ）投资方和公司方应分别指定一位仲裁员；（Ⅱ）第三位仲裁员出任仲裁庭主席，由投资方和公司方指定的两位仲裁员共同选定，如该两位仲裁员未能在第二位由各方指定的仲裁员被指定日期起十个工作日内选定第三位仲裁员，第三位仲裁员应由贸仲指定。2020年5月20日，仲裁院向仲裁申请人和仲裁被申请人寄送了本案仲裁通知、《仲裁规则》和《仲裁员名册》。仲裁申请人嘉兴创泽选定张晨阳先生担任该案仲裁员，十名仲裁被申请人共同选定白亮先生担任该案仲裁员，由于双方当时未在规定的期限内共同选定或共同委托仲裁委员会主任制定首席仲裁员，仲裁委员会主任根据《仲裁规则》之规定指定牛磊先生担任该案首席仲裁员。该案后于2020年10月23日在上海开庭审理，嘉兴创泽和南通三建均到庭参与审理。根据当日《庭审笔录》，首席仲裁员询问双方当事人：“本案的仲裁庭组成是由申请人选定的张晨阳先生，我左手边这一位。另外所有的被申请人共同选定的白亮先生，我右手边这一位。由于双方未能共同选定首席仲裁员，由仲裁委员会主任根据当事人的委托指定牛磊我本人担任本案的首席仲裁员，我们三位组成了本案的仲裁庭，双方对仲裁庭的组成有没有异议？”，嘉兴创泽和南通三建均表示无异议。嘉兴创泽在2020年10月23日庭审中陈述的仲裁请求是：1.裁决南通三建向嘉兴创泽支付股份回购款，截至2020年4月19日股份回购款为人民币401066404.7元，剩余股份回购款以人民币30000万元为基数，按照年利率12%自2020年4月20日计算至南通三建实际支付完全部款项之日；2.……。庭审后，仲裁院收到仲裁第二被申请人（江苏南通三建集团股份有限公司，以下简称南通三建集团）提交的“关于对申请人变更仲裁请求不予认可的说明”等。2021年1月6日，仲裁庭通过仲裁院将上述文件转寄嘉兴创泽，同意并决定接受南通三建集团提交的上述文件。2021年2月1日，首席仲裁员牛磊先生通过仲裁院向双方当事人作出了“关于DS20200929号案情况的披露”，仲裁院将上述文件转寄双方当事人并征求意见。仲裁申请人嘉兴创泽于2021年2月7日提交了“对首席仲裁员案件披露情况的回复”，仲裁被申请人未提交任何书面意见或答复。2021年2月24日，仲裁院收到牛磊先生作出的“关于DS20200929号案请求辞去首席仲裁员的申请”函。根据《仲裁规则》第三十三条第（三）款的规定，仲裁委员会主任指定童丽萍女士担任首席仲裁员。2021年2月25日，仲裁院向双方当事人转去童丽萍仲裁员签署的接受指定的《声明书》，函告首席仲裁员更换的事宜，并告知双方当事人本案程序继续进行。2021年3月25日，仲裁庭函告双方当事人，仲裁庭经合议，决定本案此前进行的仲裁程序不再重复进行，仲裁庭将根据各方当事人提交的材料作出裁决。贸仲于2021年4月2日作出0464号裁决，裁决内容为：1.南通三建向嘉兴创泽支付股份回购款，截至2020年4月19日股份回购款为人民币401066404.66元；剩余股份回购款以人民币30000万元为基数，按照年利率12%自2020年4月20日计算南通三建实际支付人民币30000万元完毕之日……。本院认为，本案为撤销国内仲裁案件，本院根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，对本案进行审查。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。关于首席仲裁员的选定问题。由于双方未能按照仲裁协议在约定的时间内由双方当事人选定的仲裁员共同选定第三位仲裁员担任首席仲裁员，故由仲裁委员会主任指定本案首席仲裁员。根据仲裁庭《庭审笔录》，仲裁庭就首席仲裁员的选任向南通三建进行过询问，并释明“由于双方未能共同选定首席仲裁员，由仲裁委员会主任根据当事人的委托指定牛磊我本人担任本案的首席仲裁员”，南通三建表示对仲裁庭的组成并无异议，据此可认定南通三建同意仲裁委员会主任指定首席仲裁员的方式。假如牛磊先生是双方按照仲裁协议的程序共同选定的首席仲裁员，则牛磊先生辞去首席仲裁员后，仍应按照仲裁协议的程序先由双方共同选定新的首席仲裁员。由于双方当事人之前并未能共同选定第三位仲裁员担任首席仲裁员，因此，在牛磊先生辞去首席仲裁员后，仲裁委员会主任直接指定新的首席仲裁员并无不妥。而且在新的首席仲裁员产生后贸仲向各方进行了披露，南通三建对此并未提出异议。在仲裁庭作出裁决后，南通三建又对首席仲裁员的产生程序提出异议，违反了“禁反言”的法律原则，其以此为由申请撤销仲裁裁决，缺乏依据。关于嘉兴创泽变更仲裁请求后是否需要重新开庭的问题。南通三建在本案中主张其在仲裁开庭后才收到嘉兴创泽的“变更仲裁请求”书，经查，南通三建所述后收到的变更仲裁请求与2020年10月23日庭审中嘉兴创泽当庭变更的仲裁请求第三项完全一致，鉴于南通三建在庭审中已针对对方请求进行答辩，故仲裁庭未进行二次开庭并无不当。此外，嘉兴创泽还提出《股东协议》中约定回购条款违反法律、行政法规强制性规定，仲裁庭认定有效并据此作出裁决存在错误的问题。本院认为，关于合同相关条款的效力问题属于仲裁实体审理范围，不属于仲裁案件的司法审查范围，故本院对其请求不予支持。综上，南通三建的撤裁理由不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定情形，本院对其撤裁主张不予支持。依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条之规定，裁定如下：驳回南通三建控股有限公司的申请。申请费400元，由申请人南通三建控股有限公司负担（已交纳）。审 判 长  冀 东审 判 员  朱秋菱审 判 员  于颖颖二〇二一年六月二十三日法官助理  王 静书 记 员  王玉婷