广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂14民终344号 上诉人（原审原告）：广西易大置业投资有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市城南区骆越大道6号金融中心39层。统一社会信用代码91451400588645546L（1-1）。 法定代表人：覃美芳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：苏锦华，北京市盈科（南宁）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：朱海芹，北京市盈科（南宁）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：谢文华，男，1988年7月8日出生，壮族，房地产经理，住所地广西壮族自治区崇左市江州区。 委托诉讼代理人：黄新凤，广西越桂律师事务所执业律师。 被上诉人(原审第三人)：广西至念文化发展有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区昆仑大道995号嘉和城温莎北郡3栋2单元603号房。统一社会信用代码91450100MA5L98NR3D。 2 法定代表人：范自强，该公司总经理。 上诉人广西易大置业投资有限公司（以下简称为广西易大公司）因与被上诉人谢文华、广西至念文化发展有限公司（以下简称为（广西至念公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初2826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西易大公司上诉请求变更为：1.撤销原审判决第二项，改判广西易大公司支付谢文华工资（含提成）17658元，广西至念公司支付谢文华工资（含提成）43511元。2.撤销原审判决第三项，改判广西易大公司无需向谢文华支付经济补偿金21596.34元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，谢文华2019年5月至2019年10月期间的工资及提成应由广西至念公司承担。在广西至念公司与广西易大公司商品房委托代理销售合同纠纷一案中，广西至念公司确认在2019年3月至10月间负责东盟国际城项目的整体营销策划及销售工作，并向广西易大公司主张销售佣金，相应的销售成本包括销售人员工资提成也应由广西至念公司承担。按《合作协议》第五条第（二）款的约定，广西至念公司“全面接管营销中心，负责现有案场销售人员的管理培训及销售提成计算，..两个月过渡期后，全面负责销售人员工资及提成”，可见，本案销售人员在此期间向广西至念公司提供劳动服务，归广西至念公司管理而不是广西易大公司，谢文华2019年5月至10月期间的工资及提成45000元（4000元/月×6个月+提成21000元）应由广西至念公司支付，广西易大公司不应承担该时段的工资及提成。根据《（谢文华）交款确认单》等证据，可以清楚证明谢文华在2019年3月至10月为广西至念公司实际提供销售服务劳动，该段期间的工资薪金应由广西至念公司承担，现因广西至念公 3 司拖欠谢文华劳动报酬导致诉讼，相关责任应由广西至念公司承担。二、一审判决遗漏查明谢文华请假、旷工的事实，请假、旷工期间的工资应予扣除，同时计算已付工资时少算了500元，应予纠正。我国目前现行的法律明确规定带薪假期没有包含事假，而且《劳动部对企业单位工人、职员加班加点、事假、病假和停工期间工资待遇的意见》（[59]中劳薪字第67号）中，明确事假期间一律不发工资。根据举轻以明重的原则，旷工期间的工资更不应予发放。谢文华在广西易大公司工作期间，事假、旷工共计30.5天，应扣除工资15142元（10798.17元/21.75天×30.5天）；谢文华在广西至念公司工作期间，事假、旷工共计3天，应扣除工资1489元（10798.17元/21.75天×3天）。另外，一审判决在计算已付工资时，少算了广西易大公司2019年2月3日支付的500元工资。综上，广西至念公司应支付谢文华的工资为43511元（45000元-1489元）；广西易大公司应支付谢文华的工资为17658元（76811元-43511元-15142元-500元）。三、一审判决适用法律错误，广西易大公司无需向谢文华支付经济补偿金。从2020年4月8日至2020年4月17日期间，谢文华在明知请假未获批准的情况下，擅自离岗，严重违反广西易大公司的规章制度，广西易大公司据此解除双方的劳动合同合法有效，不属于《劳动合同法》第四十六条规定中应当支付经济补偿金的情形，退一步讲，就算需要支付经济补偿金，谢文华为广西至念公司提供劳动期间（2019年3月至2019年10月）的经济补偿金应当由广西至念公司承担。 谢文华辩称，广西易大公司的上诉请求没有事实法律依据。首先，广西易大公司认可与谢文华等人存在劳动关系，其没有任何证据证实谢文华等人在2019年5月-10月份与广西至念公司存在劳动关系，且其在一审提交的考勤表也证实该期间 4 的考勤也是由广西易大公司进行考勤，因此，广西易大公司要求广西至念公司支付谢文华等人的工资及提成没有依据。2.广西易大公司要求扣除谢文华等人的事假、旷工工资也没有事实依据。首先，其提供的考勤表可单方更改，记录谢文华等人存在旷工事假行为是其单方行为，其次，其没有证据证实其已告知谢文华等人关于公司考勤奖赏制度，因此，其扣除工资的行为对谢文华等人不产生法律效力。而且，如果谢文华等人存在事假旷工应是在当月扣除，但是广西易大公司一年过后才主张扣除，与常理不符合。1959年劳动部发布的意见没有了法律效力，而且也表明事业单位不予扣除，谢文华等人每月只休息1天，与劳动法相冲突，谢文华的部分休息实际上是调休，并非旷工、事假。关于广西易大公司主张扣除的500元，不是工资，是年终奖，不应扣除。关于经济补偿部分，因广西易大公司拖欠劳动者工资及未缴纳社保，劳动者可单方解除劳动合同，用人单位应支付补偿金。一审判决对经济补偿金计算有误，应按认可的工资计算。广西易大公司上诉请求变更数额，实际是将尚未支付的佣金进行调整扣除，在仲裁及一审时双方均认可该佣金数额，现其单方调整没有事实法律依据。 广西至念公司辩称，广西易大公司主张广西至念公司向谢文华支付工资和提成无事实和法律依据。1.广西至念公司与谢文华不存在劳动关系，谢文华与广西易大公司存在劳动关系，广西至念公司不是本案适格被上诉人。2.谢文华与广西易大公司签订劳动合同，工资、提成由广西易大公司发放，与广西至念公司无关。3.谢文华一直在广西易大公司上班，日常接受广西易大公司的考勤、考核，劳动关系没有变更，广西易大公司应当支付劳动报酬。4.广西至念公司与广西易大公司是平等的民事合同关系，广西易大公司与谢文华是主体不平等的劳动合同关系，这是两个不同的法律关系。两公司对劳动者关于报酬支付的约定对劳动者不具有约束力，两公司对支 5 付劳动报酬有异议，应通过民事诉讼解决，不应当在本案的劳动争议案件中处理。且两公司关于报酬问题已提起诉讼，广西易大公司在本案中要求广西至念公司支付报酬，违反一事不再理原则。5.广西至念公司与广西易大公司签订的《联合营销合作协议》是民事合同关系，对谢文华等劳动者不具有约束力，广西易大公司不能据此民事合同免除其承担劳资法律责任。 广西易大公司向一审法院起诉请求：1.请求法院将仲裁裁决第二项“...被申请人广西易大置业投资有限公司支付申请人谢文华工资51521元”，改判为“...广西易大公司支付谢文华工资7172元，广西至念文化发展有限公司支付谢文华工资21931元；”2.请求法院将仲裁裁决第三项“...被申请人广西易大公司支付申请人谢文华佣金25000元”，改判为“...广西至念公司支付谢文华佣金25000元；”3.请求法院撤销仲裁裁决第四项，改判为广西易大公司无需支付30000元经济补偿金；4.请求法院判决本案的全部诉讼费用由谢文华承担。 一审法院认定事实：2018年8月9日，谢文华入职广西易大公司工作，担任东盟国际城营销中心房产销售员，负责销售。入职当日即2018年8月9日，双方签订三年劳动合同，双方约定工资为4000元/月，提成另计，每月15日发放上个月工资和提成。2020年4月23日，广西易大公司发出《关于辞退谢文华等5名员工的通知》，要求于2020年4月17日解除双方的劳动关系，双方劳动关系存续的时间为2018年8月10日至2020年4月17日双方并无异议。 谢文华在职期间，广西易大公司共发放的工资为数额为84767元（基本工资28189元+佣金56578元），其中佣金（提成）发放的时间为2019年9月至2019年12月。谢文华在职20个月，按照合同约定，应领取的基本工资数额为8万元，尚拖欠51811元基本工资未付，崇左市劳动人事争议仲裁委员会认 6 定的数额有误，予以纠正。谢文华2019年8月至2020年4月的销售提成尚有25000元未得领取，对该销售提成各方均无异议，故广西易大公司共拖欠谢文华的工资总额为76811元（51811元+25000元）。根据双方签订的劳动合同约定，销售提成也是工资收入的组成部分，故谢文华离职前十二个月工资收入为10798.17元[（4000元/月×12个月+56578元+25000元）÷12个月]。 因广西易大公司长期未能足额发放谢文华工资，谢文华为维护自身的合法权益，向崇左市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求广西易大公司依法支付拖欠的工资、销售提成以及支付经济补偿金。2020年8月10日，崇左市劳动人事争议仲裁委员会出具崇劳人仲字〔2020〕第83号仲裁裁决书，裁决：一、申请人谢文华与被申请人广西易大置业投资有限公司自2018年8月9日至2020年4月17日双方存在劳动关系。二、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西易大置业投资有限公司支付申请人谢文华工资56000元；三、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西易大置业投资有限公司支付申请人谢文华佣金25000元；四、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西易大置业投资有限公司支付申请人谢文华经济补偿金30000元。广西易大公司不服仲裁裁决书于2020年9月10日依法向一审法院提交诉讼材料。 一审法院认为，一、关于本案仲裁裁定书是否已经发生法律效力的问题。经审查，广西易大公司于2020年9月10日向一审法院递交有关诉讼材料，一审法院已于当日签收起诉状等相关材料，故认定广西易大公司是在法定期限内提起的诉讼，故原仲裁裁决书并未发生法律效力。二、广西至念公司仅是为查明案件事实而作为本案的第三人参与诉讼，故广西至念公司作为本案第三人参与诉讼并无不妥。三、对广 7 西易大公司主张由广西至念公司支付2019年3月至2019年10月期间的工资、销售提成及支付一半的经济补偿金的主张。一审法院认为，根据合同相对性的原则，广西易大公司与谢文华之间签订有劳动合同，用人单位为广西易大公司，日常工作考核亦是由广西易大公司做出，劳动者受广西易大公司的管理和支配。况且，广西易大公司至今无证据证明其与广西至念公司之间就谢文华2019年3月至2019年10月期间到广西至念公司做销售工作、并由广西至念公司支付工资及相应提成（佣金）已达成用工协议，广西易大公司应对其举证不能承担不利后果。故对广西易大公司的本项主张，不予支持。四、广西易大公司与谢文华之间存在劳动关系，事实清楚，双方均无异议，予以确认。广西易大公司应向谢文华及时足额支付劳动报酬，至2020年4月17日止，广西易大公司尚拖欠谢文华工资51811元及销售提成25000元，共计76811元。现谢文华主张要求广西易大公司支付其拖欠的劳动报酬及相应提成（佣金），于法有据，予以支持。作为用人单位，本应及时足额发放劳动报酬，但广西易大公司并未依约履行自身的支付义务，作为劳动者的谢文华，其可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定向用人单位提出解除劳动合同。庭审中，双方对拖欠劳动报酬的事实均无异议，谢文华亦认可其曾向广西易大公司提出解除合同的意向，但未提交书面的辞职申请，2020年4月4日后，谢文华不再到广西易大公司上班，谢文华行为应视为其向广西易大公司提出解除劳动合同关系的明示，广西易大公司决定自2020年4月17日起解除双方的劳动合同关系，故2020年4月17日视为双方终止劳动合同的日期。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，双方存在劳动关系的起止时间为2018年8月9日至2020年4月17日，工作年限为1年8个月零8天，谢文华离职前12个月平均工资为10798.17元，广西易大公司应支付谢文华解除劳动合同经济补偿金21596.34元（10798.17元/月×2个 8 月）。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，判决：一、被告谢文华与原告广西易大置业投资有限公司自2018年8月9日至2020年4月17日期间存在劳动关系；二、原告广西易大置业投资有限公司向被告谢文华支付2018年8月10日至2020年4月17日期间拖欠的工资（含提成）76811元；三、原告广西易大置业投资有限公司向被告谢文华支付解除劳动合同的经济补偿金21596.34元；四、驳回原告广西易大置业投资有限公司的其他诉讼请求。上述应付款项，义务人应于本案生效判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费10元，由原告广西易大置业投资有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。对双方当事人二审中争议的事实，本院认定如下：1.广西易大公司主张一审判决认定其共发放给谢文华的工资数额为84767元有异议，认为应加上500元，共发放工资数额为85267元。谢文华主张该500元是年终奖，并非工资。本院认为，广西易大公司主张该500元为工资，但未能提供证据予以证实，且其也认可转账时注明为年终奖，故本院对其该主张不予采信，一审判决对该事实认定正确，本院予以认定。2.广西易大公司主张谢文华2019年8月至2020年4月的佣金25000元，其中4000元由广西易大公司承担，21000元应由广西至念公司承担；一审判决认定广西易大公司拖欠谢文华工资总额为76811元错误，应为34681元。本院认为，该佣金及工资应由谁承担，本院将结合全案事实综合分析，一审对该佣金数额及工资总额的确认并无不当，本院予以认定。3.广西易大公司主张一审判决遗漏查明谢文华事假及旷工天数33.5天（其中在广西易大公司期间30.5天，在广西至念公司期间3天） 9 的事实。谢文华认为其不存在事假及旷工的情况。本院认为，二审期间，广西易大公司也未能有证据证实谢文华存在旷工等事实，故一审判决未对该事实认定，未属于遗漏查明。4.谢文华主张一审判决认定其离职前十二个月工资收入为10798.17元错误，应为15000元。本院认为，谢文华主张为15000元没有事实，一审判决根据查明事实作出认定正确，本院予以认定。此外，双方当事人对一审判决查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.谢文华2019年5月-2019年10月间的工资应由谁支付；2.应否扣减谢文华事假、旷工天数30.5天共15142元工资及已支付500元工资；3.应否支付谢文华经济补偿金21596.34元。 关于第一个争议焦点问题。广西易大公司对与谢文华于2018年8月起双方存在劳动关系以及未足额支付工资（含提成）均为事实，因此，一审判决认定广西易大公司支付谢文华工资（含提成），符合法律规定，本院予以确认。广西易大公司对与谢文华从2018年8月9日起存在劳动关系，工资支付时间应从2018年8月9日起计算，一审判决认定从2018年8月10日起有误，本院予以纠正。广西易大公司主张谢文华2019年5月-2019年10月间的工资应由广西至念公司支付，该期间谢文华为广西至念公司工作。在广西至念公司与广西易大公司商品房委托代理销售合同纠纷一案中，广西至念公司确认在2019年3月至10月间负责东盟国际城项目的整体营销策划及销售工作，并向广西易大公司主张销售佣金，相应的销售成本包括销售人员工资提成也应由广西至念公司承担。按《合作协议》第五条第（二）款的约定，广西至念公司“全面接管营销中心，负责现有案场销售人员的管理培训及销售提成计算，..两个月过渡期后，全面负责销售人员工资及提成”。谢文华对此不予认可。本 10 院认为，广西易大公司主张其公司已将谢文华等人移交给广西至念公司，2019年3月-2019年10月间，谢文华为广西至念公司工作，工资由广西至念公司支付，但未能提供相关的移交手续等证据证实，且广西易大公司与广西至念公司如何约定工资的支付等问题属其双方之间的另一法律关系，故广西易大公司以此抗辩不应支付谢文华2019年5月-2019年10月间的工资（含提成），理由不当，不符合法律规定，本院不予支持。 2.关于第二个争议焦点问题。广西易大公司主张扣除谢文华事假、旷工工资15142元，及扣除已付工资500元，谢文华对此不予认可。从本案查明的事实分析，广西易大公司未能提供证实谢文华存在事假、旷工的事实及扣除事假工资的依据，故一审判决不予支持其该主张并无不当，本院予以认定。关于广西易大公司主张扣除已支付工资500元的问题。根据谁主张谁举证原则，广西易大公司未能提供证据证实其已支付的500元为工资，且其亦认可该500元的转账注明为年终奖，故本院对其该主张不予采信，广西易大公司应承担举证不能的不利后果。 3.广西易大公司应否支付谢文华经济补偿金的问题。从查明的事实分析，广西易大公司未及时足额支付谢文华的劳动报酬，谢文华可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，依据该劳动合同法第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，故一审判决广西易大公司向谢文华支付经济补偿金正确，本院予以认定。广西易大公司主张其公司不应支付谢文华的经济补偿金或由广西至念公司支付谢文华2019年3月至2019年10月间的经济补偿金，没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，广西易大公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 11 一、维持广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初2826号民事判决第一项、三项、第四项。 二、变更广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初2826号民事判决第二项“原告广西易大置业投资有限公司向被告谢文华支付2018年8月10日至2020年4月17日期间拖欠的工资（含提成）76811元”为广西易大置业投资有限公司向谢文华支付2018年8月9日至2020年4月17日期间拖欠的工资（含提成）76811元。 二审案件受理费10元，由广西易大置业投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冯英艳 审 判 员 谭 志 审 判 员 黄 秀 12 二〇二一年六月十一日 法官助理 郑贤文 书 记 员 黄翔俊 13 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 14