吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2674号上诉人（原审被告、反诉原告）：齐齐哈尔红旭达科技有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。法定代表人：康文斌，董事长。委托诉讼代理人：孟宪熙，男，该公司工程师。委托诉讼代理人：刘志彬，黑龙江京诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林新明能源科技有限公司，住所地吉林省吉林市高新区。法定代表人：王立，董事长。委托诉讼代理人：姜福华，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：李野，男，该公司技术工程师。上诉人齐齐哈尔红旭达科技有限公司（以下简称红旭达公司）因与被上诉人吉林新明能源科技有限公司（以下简称新明公司）合同纠纷一案，不服吉林省吉林高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0291民初1187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。红旭达公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判驳回新明公司的诉讼请求，支持红旭达公司的一审反诉请求；三、诉讼费、鉴定费、专家出庭费由新明公司承担。事实和理由：一、一审判决对如下事实认定错误：（一）一审判决第16页第二段认定“2016年3月份整改之后仍然无法达到新明公司要求”，属于断章取义，事实认定错误。本次只是对电机的维修问题，无文字记录。电机是苏州电机电讯厂生产的，故障不明，联系厂家说发回去才能确定原因，200元的电机来回发货，耽误需方生产，就换了原厂新电机。2018年专家现场鉴定时所有设备均能正常启动和运转，这就说明通过2016年3月份的更换后，电机一直达到正常使用性能，否则电机有问题设备是无法启动的。（二）一审判决第12页尾部通过描述2015年11月2日的“整改备忘录”原文的方式，意在指明定作的设备存在质量问题，是不成立的。首先，这些都不是质量问题，其次，这些问题当时已经全部解决，在鉴定时也没有出现问题。1.“2015年10月5日至7日在新明公司现场进行了4套设备的第二次安装调试。”环缝焊机：“（1）气保焊机头升降电机不能正常工作，已确认电机线圈损坏、更换，同时分析电机易损原因并加以解决（初定增加浪涌保护电路）。”这里“更换”就是已经解决了问题，下文分析了电机易损的原因，说明这是易损件的问题，更换即可解决，再下文是剖析了原因，初步分析由于新明公司地处开发区，又是始建阶段，电网负荷小，供电网电压偏高（GB/T12325-2008《电能质量供电电压偏差》中规定误差+/-7%），初定增加浪涌保护电路（实际未用）得以避免或者降低易损问题。红旭达公司尽到了维修义务和技术支持义务。2.“（2）新增的一套填丝嘴高度调整机构无法安装，改正后安装。”这里的“改正后安装”说明本次维修就已经解决问题。“新增一套……”说明是在定作协议之外红旭达公司的帮助性行为，不属于新明公司原定作协议条款之内的设备，不能以红旭达公司在定作协议之外的帮助性行为的个别配件调试效果确定红旭达公司对原双方的定作协议的履行是否合格定性责任。3.“2.相线焊机：（1）设备使用时偶尔出现随动框架摆动异常或者不摆动问题。对程序作了部分调整，暂时没有出现类似问题。”这说明通过程序调整已经解决该问题。需要说明的是，原合同约定在制造方预验收即带载调试，现在新明公司付款85%要求预验收和最终验收合二为一，在用户现场带载调试过程修改程序在工程界是个通用做法是个常识问题，不能算质量问题。4.判决第13页第一段“塔轮定心方案的事实施暂时搁置”，原定作协议不是塔轮定心，是锥形定心。如改为塔轮定心，需要新明公司提供参数，方能制作，否则无法制作，制作了新明公司也不适用。这里还有新明公司的原材料是不是国家标准管件的问题，不仅是标准件的内外直径标准，还涉及管壁厚度标准，上述标准确定后方能按照标准件参数使用定制塔轮，不是标准件塔轮是无法使用的，所以对方没有决定改为塔轮定心，红旭达公司没有任何过错。5.判决书第13页第一段关于“组对装置”认定：“由新明公司自行调校和对后补组对装置自行安装调试。且在鉴定时新明公司放弃对组对装置的鉴定。”说明组对装置没有质量问题。二、关于上海市华碧检测技术有限公司（以下简称华碧公司）出具的[2018]质鉴字第36号《质量鉴定报告》和2020年出具的《质量鉴定报告补充意见》，存在如下问题，不具有科学性、合法性、程序正当性，不能以此认定定作的设备存在质量问题，具体如下：（一）一审判决第14页倒数第2行引用了《质量鉴定报告补充意见》“具体不符合GB5226.1-2016《机械安全机械电气设备第1部分通用技术条件》（以下简称GB5226.1-2016标准）的相关条款要求……”双方是在2015年定做的设备，完成安装是2015年9月份，华碧公司却引用2016年的GB5226.1-2016标准认定设备不符合要求，显然不合理、不合法。（二）华碧公司的两次鉴定结论引用的国家标准，与双方《技术协议》约定的标准不符，所以该结论不能作为定案依据。两份《技术协议》约定标准分别如下：《数控管件相贯线焊机技术协议》第七条第1款约定“设备符合GB5226.1-2002《机械安全机械电气设备第一部分通用技术条件》（以下简称GB5226.1-2002标准）第2款约定焊缝外观质量达到GB50236标准要求，同时满足2.8Mpa水压强度试验保压5分钟不渗漏”。《数控管件环缝焊机技术协议》第七条[验收标准]“设备满足GB50236-2011《现场设备、工业管道焊接工程施工规范》（以下简称GB50236-2011标准），焊缝外观质量达到GB50236标准要求，同时满足2.8Mpa水压强度试验保压5分钟不渗漏”。两次鉴定意见均没有表述设备是否符合约定的国家标准，而是以非约定的标准来衡量，显然错误。（三）[2018]质鉴字第36号《质量鉴定报告》实际上是描述设备存在三个问题，也是描述设备的三个现状，但都不是质量问题：1.报告意见表述：案涉数控管件相贯线焊机和数控管件环焊缝机的外壳门和盖上未见有警告标志，铭牌信息不全面，不符合相关标准。该结论错误，因为：案涉设备是红旭达公司依据新明公司要求而制作的特定设备，而不是国标产品，所以铭牌信息不全，既不违反合同约定也不违反法律规定，更不影响设备的使用性能，不能证明设备存在质量问题。2.报告意见表述“案涉数控管件相贯线焊机夹具不能有效固定工件，当工件旋转到最大角度时，工件与滚轮完全脱离接触，管线轴线发生径向偏移，使机头的马鞍形焊接轨迹与管件的马鞍形轨迹不符，导致焊接过程无法实现。”该结论错误。首先，这是在原合同最大参数管件加工的情况下才会出现的问题，不加工超大管件自然不会出现该问题。其次，出现该问题不是红旭达公司制作设备质量问题，而是在原设备安装后新明公司自行要求变更设计所致。红旭达公司原设计是“主轴箱起端三爪卡盘，末端尾座三爪卡盘+剪式托辊的双端固定方式”，在2015年9月24日的整改备忘录第四项记载，应新明公司要求更换为丝杆升降托辊所致，更换后由新明公司自行安装，该问题是由新明公司后期改装所致，解决方案是恢复红旭达公司设计配置配件即可。（1）原剪式托辊特点，通俗描述就是：剪臂长-对管件包角大于45°；（2）新明公司更改之后的托辊是两个小滚轮托着管件，相比原来红旭达公司制作的剪式托辊，其弊端是：臂短对管件包角小，仅为37°左右（标准是大于45°）。降低了设备可焊直径范围，可焊工件最大直径变为266mm，而鉴定时的工件直径为325m，超出了更改托辊后的设备使用范围，所以出现了鉴定书描述的“工件与滚轮完全脱离接触”。鉴定时专家根本不听我方工程师的意见，按照新明公司的意愿强行以超大管件检验，便出现了问题，所以本次鉴定不科学、不公正。（3）原制作的“末端三爪尾座”，新明公司认为操作不方便，取消了末端固定，造成原来的两端固定变为仅有一端固定，显然对管件固定效果不好，加之鉴定时使用超过更改后的设备可焊直径范围的大管件，便出现了鉴定书描述的问题。原合同约定可焊直径108-377mm，更换托辊后，根据《焊接滚轮架》JB/T9187-1999标准，合同变更后可焊直径改为100-266mm，而鉴定时采用的是325mm管件，且又失去末端固定，便出现了鉴定书描述“管线轴线发生径向偏移”。以上三点都不是红旭达公司的问题，更不能说制作的设备存在质量问题。3.报告意见表述“案涉数控管件环缝自动焊机焊接结束后，由于焊接工件在焊接过程中受热膨胀，顶死卡盘，焊接工件不能顺利取下，工装夹具未考虑工件焊接过程中的热胀冷缩现象，影响自动化程度。”这是鉴定时在“在主轴箱起端三爪卡盘”处直接装卡管件法兰盘焊接，焊接热直接传导到三爪卡盘所致，通俗说就是在设备主轴箱起端三爪卡盘根部焊接所致，如远离根部几厘米或十几厘米（合同约定最大长度3500mm）的任何部位焊接都不会出现此种现象，中间部位焊接更不会出现此现象。这个问题是新明公司以及鉴定人在操作过程中没有依据规程操作所致。鉴定时红旭达公司工程师要求停止这种野蛮的检验方式，但是所谓的专家只是放任和听从新明公司的，不听取红旭达公司工程师的意见。《压力容器焊接工艺规程》编制说明中3.6.1款规定“焊接接头的力学性能、变形、应力、缺陷要求依靠焊接规程来解决”。任何类似焊接设备在主轴箱起端三爪卡盘位置焊接都会因热胀冷缩现象出现这种情况，这是不可避免的热胀冷缩的自然现象、自然规律问题，不是设备质量问题。《压力容器焊接工艺规程》编制说明中3.6.1款规定“要求依靠焊接规程来解决”，如果新明公司经常性使用，在该位置焊接，需由新明公司的焊接工艺技术人员编制焊接规程，可以配置一个工装卡具即可解决，这属于焊接工艺范畴。这个卡具成本非常低，如需要，红旭达公司可以帮助制作并供应。需要说明，焊接设备，焊接工艺是不同的行当，红旭达公司提供的仅仅是焊接设备，合同没有约定我方提供焊接工艺服务。如果不配置工装卡具，主轴箱起端三爪卡盘焊接后等待一两分钟冷却后即可取下工件，这是特殊部位焊接的工作效率问题，并不是设备的质量问题。在补充鉴定时红旭达公司提出书面异议，补充鉴定报告为什么不表述这是主轴箱起端三爪卡盘焊接热胀冷缩所致。在远离起端几厘米即不会出现这种现象。任何类似焊接设备在主轴箱起端三爪卡盘位置焊接都会因热胀冷缩现象出现这种情况，鉴定时新明公司刻意在此处试验，这是利用不可避免的热胀冷缩自然规律，违反科学常识，刻意制造问题。4.该鉴定机构不具备司法鉴定资质，出现场的鉴定人也不具备司法鉴定人资质。经查询，华碧公司司法鉴定所才具有上海市司法局颁发的司法鉴定许可证，依法具有司法鉴定资格。华碧公司没有司法鉴定许可证，不具有司法鉴定资格。所以该公司做出的《质量鉴定报告》和《补充意见》依法应当不予采信。鉴定人的资质存在瑕疵。根据《司法鉴定文书规范》第七条第九款“司法鉴定文书正文应当符合下列规范要求：（九）落款：由司法鉴定人签名或者盖章，并写明司法鉴定人的执业证号，同时加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，并注明文书制作日期”的规定，司法鉴定书应在落款部分写明鉴定人的执业证号，鉴定人应当将司法鉴定执业证书复印件加盖公章后附于鉴定文书，以证明鉴定人有合法的鉴定资质。我公司接到《质量鉴定报告》时，发现报告中并没有附带鉴定人的司法执业证书复印件或者证书编号，在原一审最后一次开庭时，红旭达公司向法庭及出庭人询问，鉴定人的鉴定资质是否提交给法庭，鉴定人答复没有提交，庭后向法庭补交。《质量鉴定报告补充意见》只提交了三位鉴定人技术职称材料，并没有提交司法鉴定职业证书复印件，说明其三人没有鉴定人的资质。经查询，三位鉴定人并不属于上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所的在册鉴定人员。鉴定人应当在一个鉴定机构从事司法鉴定业务，三位鉴定人不属于上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所的鉴定人员，即使三位具有鉴定资格，也不能为华碧公司签署鉴定报告。所以，该鉴定报告不合法，鉴定结论不应当采信。三、一审判决书第11页已认定2015年8月29日双方形成安装调试备忘录一份，该备忘录主要内容有：1.环缝焊机设备进行了对接坡口和平面氩弧填丝焊，设备运转基本正常。2.相贯线设备之（2）进行了单道焊摆动焊和排道焊设备运转正常。结合红旭达公司出具的照片和新明公司白天和夜间的生产录像，证实设备在调试后是具备正常使用的性能的，没有质量问题。设备现存问题：1.易损件的更换问题；2.新明公司更换部件之后设备使用范围减小问题和精准度降低问题；3.鉴定时违反操作规程问题；4.生产工艺水平问题和维修养护问题。四、一审判决书第15页引用了《补充意见》中阐述的一段话还是比较客观的，原文为：“设备交货近3年，设备运行中应进行维修养护，易损件应及时更换”，这句话已经指出了新明公司存在的问题。五、一审判决法律适用错误。（一）一审判决第16页引用《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务，或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”这里包含两个要素：一是“违约行为”，本案中，事实是因设备进场并安装之后新明公司更改个别部件，造成已经无法完成原协议约定参数的最大管件加工；新明公司拆除末端三爪尾座，也严重影响设备使用精准度，这都是新明公司原因造成的，并不是我公司违约。所以红旭达公司无违约行为。二是关于“实现合同目的”，根据红旭达公司提供的照片和视频可以看出，设备对现托辊和末端三爪尾座的参数范围内的工件是能够正常生产的。是能够实现合同目的的。新明公司的合同目的不会是在主轴箱起端三爪卡盘处焊接，也不会在超出现状可焊直径范围焊接大管件。这样的“合同目的”是不合法、不合理的，红旭达公司无法满足，一审判决的理由不成立。（二）一审判决第17页引用《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”红旭达公司“交付的工作成果”完全符合双方《技术协议》约定的要求，红旭达公司提供的照片和视频当时是新明公司日夜生产使用设备，证明具备正常生产性能，符合定作要求。只不过安装调试过程中对方觉得个别之处存在“不好用”“不方便”的情况，例如剪式托辊问题和两端三爪卡盘问题均属于此种情况，新明公司坚决要求更改原设计，更改后，变更了使用性能和参数范围。这不是红旭达公司违约，更不是红旭达公司交付的成果不符合要求。（三）产生合同纠纷是各方对合同的理解认知不同，对职责范围不清造成的，对法律条文的适用问题，而非质量问题。本案合同不是成套技术转让，而是工艺工装，生产使用是上述人的职责范围。（四）双方签订的是设备定制合同不是技术转让合同。焊接设备、焊接工艺、焊接生产属不同范畴，红旭达公司仅仅提供焊接设备，诸如控制焊接变形、设计使用辅助工装是新明公司焊接工艺工程师的工作范围，红旭达公司仅负责培训人员如何操作使用设备与生产应用无直接关联。（五）新明公司付了85%设备款，已将在制造方带载调试改在上述人现场，因此在现场的小改动属调试阶段而非设备质量问题。（六）纠纷中的“严重质量问题”在哪？是产品质量问题还是工作责任区分问题？即使是质量问题能否整改？一审判决中没有表述。六、一审中，红旭达公司代理人多次以设备更改前后的彩色视图（已交入卷）向合议庭解释设备问题是更改部件所致，但是法官不听、不看、不记录，不注重事实、不认知科学常识。一审判决对红旭达公司提交的设备正常生产的照片和录像未予评述不当。综上，一审判决认定事实错误，鉴定机构和鉴定人均不具备资质，鉴定结论不科学、不客观、不全面，国家标准依据错误，鉴定不合法，适用法律错误，导致判决结果错误，请求二审法院予以纠正，改判支持红旭达公司的上诉请求。新明公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，二审法院应依法予以维持。双方当事人分别于2015年8月29日签订《管件自动焊机整改安装调试整改备忘录》及其附件1《相贯线焊机定心问题整改方案》，于2015年11月2日签订《管件自动焊机整改安装调试整改备忘录》，均记载了新明公司提出的所购四套设备存在质量问题的具体内容。由于上述设备存在质量问题，在两次安装调试及提出的问题整改后，于2015年11月至2017年8月14日期间，多次电话及书面发函（三份）提出并催促红旭达公司派员到新明公司设备安装现场解决质量问题，红旭达公司在回复信函（三份）中书面提出解决方案，但迟迟不予实际落实，致使这四套设备至今没能实现最终验收，并最终导致本案诉讼，致使五年多时间内上述设备不能投入生产使用，给新明公司造成重大经济损失。二、一审判决程序合法，适用法律正确，二审法院应依法予以维持。本案诉讼过程中，经新明公司申请，吉林市中级人民法院委托华碧公司出具沪华碧[2018]质鉴字第36号《质量鉴定报告》：1.数控管件相贯线焊机：“不能有效固定工作，当工件旋转到最大广角时，工件与滚轮完全脱离接触，管件轴线发生径向偏斜，使机头的鞍马型焊接轨迹与管件的鞍马型轨迹不相符，导致焊接过程无法实现。”2.数控管件环缝焊机：“焊接结束后，由于焊接工作在焊接过程中受热膨胀，顶死卡盘，焊接工作不能顺利取下，工装夹具未考虑工件焊接过程中的热胀冷缩现象，影响其自动化程度。”故红旭达公司向新明公司提供的“数控管件相贯线焊机”和“数控管件环缝焊机”两套设备，为严重的质量不合格。本案重审过程中，经新明公司申请，华碧公司出具沪华碧[2018]质鉴字第36号《质量鉴定报告》的《补充意见》：1.对《质量鉴定报告》中程序方面需要明确的内容进行了说明；2.明确了报告中指出的设备质量问题，具体是指：不符合GB5226.1-2016标准相关条款要求。综上，红旭达公司出售的设备，经依法鉴定，结论为质量不合格，达不到合同要求标准，新明公司请求解除这部分合同，退货返款；根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第二百六十二条的规定，红旭达公司属根本违约，致使新明公司合同目的不能实现。因此一审法院根据上述法律规定，判决红旭达公司退货返款付息，适用法律正确，依法应予得到法律支持。红旭达公司出售的设备存在诸多质量问题是不争的事实，同时，设备的质量问题实属红旭达公司合同根本性违约，红旭达公司提出的上诉请求，无事实和法律依据，因此二审法院应当依法驳回新明公司的上诉请求，维持原判，以保护新明公司的合法权益。新明公司一审诉讼请求：一、部分解除新明公司与红旭达公司签订的《工矿产品购销合同》，新明公司退回红旭达公司出售的“数控管件相贯线焊机”和“数控管件环缝焊机”各一套；二、红旭达公司返还已经收到的上述两套设备85%的货款，合计432,650元；三、红旭达公司修理（调试）已出售的“组对装置”两套，达到质量要求后，新明公司支付两套设备剩余15%的货款9000元；四、红旭达公司赔偿新明公司经济损失134,766.87元，以上四项冲减后，红旭达公司需向新明公司给付558,416.87元；五、案件受理费9590元、诉讼保全费3626元、保全保险费1,242.52元、鉴定费52,000元，合计66,458.52元由红旭达公司负担。红旭达公司的反诉请求：一、新明公司支付红旭达公司余欠的15%货款，即83,850元；二、新明公司支付迟付款利息至付清款项时止：其中55,900元(总货款的10%)自2015年10月7日起算，另27,950元（为5%质保金）自2016年10月7日起；三、反诉费由新明公司承担。一审法院认定事实：2015年3月26日，红旭达公司与新明公司签订《工矿产品购销合同》一份，双方约定红旭达公司作为供货方向新明公司出售规格型号为“GMAHJ-400”的“数控管件环缝焊机”“数控管件相贯线焊机”各一套及“组对装置”两套。合同价款共计56.9万元，“数控管件相贯线焊机”价款27.9万元，“数控管件环缝焊机”23万元，两套组队装置价款共6万元。质量要求及技术标准为：按行业。一年内保修。详见技术协议。交货地点，方式：汽车运输到需方。验收标准，方法及提出异议期限：见技术协议。结算方式及期限：预付款30%，验收后付款60%，质保款10%。违约责任：调解或执行“合同法”有关规定。同日，双方就“数控管件相贯线焊机”“数控管件环缝焊机”及“管件组对装置”签订了三份技术协议，在协议中明确：新明公司提供管件规格，提出技术要求。双方围绕技术要求、使用功能，设计方案等技术问题进行了研讨，在保证使用方便、可靠的前提下，达成技术协议如下。在协议中双方就工件参数、主要性能参数、组成与原理、性能特点等进行了细化，在安全与质量、验收标准中明确约定：相贯线焊机设备：符合1.GB5226.1-2002标准；2.焊缝外观质量达到GB50236标准要求，同时满足2.8Mpa水压强度实验保压5分钟不渗漏。环缝焊机设备：满足GB50236-2011《现场设备、工业管道焊接工程施工规范》；焊缝外观质量达到GB50236标准要求，同时满足2.8Mpa水压强度实验保压5分钟不渗漏。组队装置：达到GB50236标准要求。同时在技术协议中双方约定在齐齐哈尔红旭达公司进行空程转运预验收和总验收。合同签订后，新明公司于2015年3月30日向红旭达公司支付货款170,700元，于2015年8月7日向红旭达公司支付货款312,950元。2015年8月29日，双方形成了管件自动焊机安装调试备忘录一份，双方于2015年8月11日至8月29日进行四套设备安装调试。1.环缝焊机设备存在的问题：进行了对接坡口和平面氩弧填丝焊，设备运转基本正常。但填丝嘴高度调整操作不便，红旭达公司将再增加一套填丝嘴高度调整机构。未完成。2.相贯线焊机设备存在的问题：（1）双方均认同在支管上划中心线作为确立启弧基准点，是确保相贯线焊轨迹对称满足使用的关键。此法操作不够方便且存在较大误差，影响焊接效率。（2）进行了单焊道，摆动焊和排道焊，设备运转正常。目前采用的锥盘定心方式定心效果不佳，枪头移动轨迹与焊缝重合度不好，在焊接过程中，需靠人工随时调整枪头位置，且焊接效果不够理想，焊接中观察枪头移动轨迹也不方便。要求后继对定心方式进行改进，具体方案见附件1。3.组对装置存在的问题：组队装置是按照批量生产设计的，管件托架是采用有级高度调整，而红旭达公司是单件生产模式，需频繁升级且大管件升高比较吃力，不易操作。红旭达公司同意更换为丝杠升降托辊5套，丝杠升降托架3套。进行中，但返修时间过长，已严重影响新明公司的使用需要，新明公司强烈要求加快进度完成。其他问题：1.因三爪尾座使用不便，环缝焊机和相贯线焊机的三爪尾座更换为丝杠升降托辊。新明公司要求加快进度完成。2.更换下来的原三爪式尾座2套，原V形托架底座滑块24件发运回原厂。3.更换件由新明公司自行安装。配件到货后，新明公司先自行安装，如遇到新明公司不能解决的问题红旭达公司应负责解决。4.由于更换件多达10套，增加了额外费用，双方相互谅解，红旭达公司要求在收到更换件后按照合同约定付清未付5%余款，另外再提前付5%质保金，仅留5%质保金。存在问题整改完成后新明公司付清未付5%余款，质保金按照合同执行。5.设备验收完成前红旭达公司需提供详细的设备使用说明书、易损配件型号清单、免易损配件清单。6.设备验收前，新明公司在使用过程中，在正常操作情况下，若设备出现异常情况导致设备损坏应由红旭达公司负责。7.设备验收完成时签署验收手续。8.此备忘录不作为验收时的凭据。同年9月24日，双方二次形成整改备忘录一份，2015年8月11日至9月6日在新明公司现场进行了4套设备的安装调试（与前次备忘录相同内容略）。1.环缝焊机设备的问题同8月29日的备忘录，未完成。2.相贯线焊机：要求对后继定心方案进行改进，无法通过手工调节克服。3.组队装置：更换丝杠升降托辊，丝杠升降托架的问题进行中。其他问题：定心整改验证时，红旭达公司提前通知新明公司做好准备，双方共同进行整改效果验证、确认。以上问题整改结果经双方认可后，具备验收条件新明公司进行设备验收，履行验收手续。此备忘录不作为验收时的凭据。双方在该次备忘录后附相贯线焊机定心问题整改方案一份，就整改的内容进行了明确。2015年11月2日，双方再次形成整改备忘录一份，2015年10月5日至7日在新明公司现场进行了4套设备的第二次安装调试。1.环缝焊机：（1）气保焊机头升降电机不能正常工作，已确认电机圈损坏。更换，同时分析电机易损原因并加以解决（初定增加降压保护电路）。（2）新增的一套填丝嘴高度调整机构无法安装。改正后安装。2.相贯线焊机：（1）设备使用时偶尔出现机头摆动异常或者不摆动问题。对程序作了部分调整，暂时没有出现类似问题，希望彻底找出程序中存在的问题，并加以纠正，确保不再出现类似和其他问题。（2）塔轮定心方案的事实暂时搁置，由红旭达公司进一步论证利弊及效果后再商议确定。3.组对装置：（1）经实际使用及校对发现组对装置准确度不好，新明公司先自行调校。（2）后补组对装置部件新明公司先自行安装调试，如有实在无法解决的问题红旭达公司帮助解决。2017年9月2日、9月16日及9月17日，红旭达公司通过微信方式向新明公司进行催款。2017年3月6日，红旭达公司向新明公司发出催款函件，认为2016年3月完成了第二轮整改，已经完成了合同全部内容，质保期已经届满，请将15%余款一次性付清。新明公司复函认为实际情况是两轮整改后尚有一些问题未能彻底解决，截至目前设备尚不能正常使用，拒绝向红旭达公司支付尾款。此后，双方就是否完成整改往来函件多次，未达成一致意见。2018年5月31日，新明公司在（2017）吉0291民初829号案件诉讼过程中就“数控管件相贯线焊机”“数控管件环缝焊机”及两套“组对装置”产品质量是否符合合同约定，质量是否合格申请鉴定，要求鉴定上述产品是否属于存在严重缺陷的产品及是否具有修理价值及修理费金额。经一审法院抽取鉴定机构，依法委托华碧公司进行质量鉴定，该司出具沪华碧[2018]质鉴字第36号《质量鉴定报告》，意见为：涉案数控管件相贯线焊机和数控管件环缝焊机的外壳门和盖上未见有警告标志，铭牌信息内容不全面，不符合相关标准要求。涉案数控管件相贯线焊机夹具不能有效固定工件，当工件旋转到最大角度时，工件与滚轮完全脱离接触，管件轴线发生径向偏移，使机头的马鞍型焊机焊接接轨与管件的马鞍型轨迹不相符，导致焊接过程无法实现。涉案数控管件环缝焊机焊接结束后，由于焊接工件在焊接过程中受热膨胀，顶死卡盘，焊接工作不能顺利取下，工装夹具未考虑焊接过程中的热胀冷缩现象，影响自动化程度。一审重审中，新明公司申请补充鉴定，要求鉴定机构明确：1.程序方面，原鉴定意见中三人在鉴定结论的汇签的时间不一致，鉴定报告中没有后附此三人在鉴定机构执业的资质证书；2.鉴定意见在认定事实方面没有依据双方在《工矿产品购销合同》约定的设备部件的技术标准按国家标准、行业标准或者企业标准执行的要求，明确指出被鉴定的两套设备存在的质量问题；在结论方面也没有明确肯定给出被鉴定两套设备的质量是否合格；3.除已出具的鉴定意见中既有的结论表述外，没有对我公司在《鉴定申请书》中提出的质量问题给出明确的鉴定结论。例如：（1）环缝焊机的可移动管件托架移动困难问题；（2）环缝焊机有时出现的气孔问题；（3）环缝焊机接地系统不良引起断弧问题；（4）马鞍缝焊机现有的操作方式存在的安全隐患问题。华碧公司出具补充鉴定意见：1.程序方面关于汇签时间，鉴定人汇签时间及报告落款时间不一致，属于正常的鉴定人签字制作报告时间，不影响鉴定报告的实质内容。关于三位鉴定人在我单位的资质证书。三位鉴定人由我单位从有高级技术职称、相应的专门知识和实际经验的专业技术人员中聘任，其资质证书见附件。2.我单位出具的沪华碧[2018]质鉴字第36号质量鉴定是围绕双方签订的工矿产品购销合同及技术协议进行，在报告中已经对其符合项和不符合项进行了明确。具体是指不符合GB5226.1-2016标准相关条款要求；涉案数控管件相贯线焊机因夹具不能有效固定工件，工件在回转焊接过程中发生轨迹变型，导致不能正常焊接；涉案数控管件环缝焊机焊接结束后，焊接工件不能顺利取下，会降低工作效率，影响自动化程度。3.对（1）环缝焊机的可移动管件托架移动困难问题；（2）环缝焊机有时出现的气孔问题；（3）环缝焊机接地系统不良引起断弧问题；（4）马鞍缝焊机现有的操作方式存在的安全隐患问题。回复如下：鉴定时涉案设备已经交货近3年，设备在运行过程中应进行维修养护，易损件应及时更换。我单位在鉴定过程中是围绕双方签订的工矿产品购销合同及技术协议鉴定产品质量，新明公司所提出的上述问题与设备维护及工艺存在一定的关系，在鉴定报告中无需对其逐一确认。在（2017）吉0291民初829号案件诉讼过程中曾组织双方对案涉设备进行维修，双方均派员抵达现场，但由于双方就设备存在的问题无法达成一致意见，导致维修未能进行。2018年5月19日至21日红旭达公司曾派人到新明公司处对案涉设备进行整改、修复及调试，但质量问题仍未得到解决。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检测等工作。”本案中根据双方合同中技术协议的约定，由新明公司提供管件规格，提出技术要求。双方围绕技术要求、使用功能，设计方案等技术问题进行了研讨，在保证使用方便、可靠的前提下，达成技术协议。在协议中双方就工件参数、主要性能参数、组成与原理、性能特点等进行了细化，故虽然双方签订的合同名为《工矿产品购销合同》，但根据技术协议的内容，属于红旭达公司根据新明公司提出技术要求，按照双方协商的内容制作完成机器设备并交付给新明公司，故双方之间签订的合同实为承揽合同项下的定作合同。关于新明公司的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。经审理查明，相贯线焊机与环缝焊机经双方多次整改后仍无法达到新明公司的要求，红旭达公司对此虽主张双方在2016年3月完成了二轮整改，但未提供证据证明，且根据鉴定意见及补充鉴定意见，相贯线焊机及环缝焊机确实存在质量问题，红旭达公司虽对鉴定意见提出异议，但未申请重新鉴定，且相贯线焊机及环缝焊机的质量问题无法通过维修的方式予以解决，故对新明公司要求部分解除合同，退回相贯线焊机及环缝焊机，要求红旭达公司返还设备85%价款432,650元的主张予以支持。关于两套组对装置，因无鉴定意见证明质量存在问题，故对新明公司要求红旭达公司修理（调试）已出售的“组对装置”两套，达到质量要求后，新明公司支付这两套设备剩余15%的货款9000元的主张不予支持，新明公司应向红旭达公司支付剩余价款9000元。关于新明公司要求红旭达公司赔偿其经济损失142,338.24元的主张。关于利息部分，《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”依照该条规定，新明公司有权要求红旭达公司赔偿返还货款部分的利息损失。新明公司第二次支付货款的时间为2015年8月7日，故新明公司要求自2015年9月24日计算返款利息的主张不违反法律规定，予以支持。具体计算方式为以432,650元为基数，自2015年9月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起以432,650元为基数按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。关于用工损失部分。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”从订立合同的目的来看，本案中红旭达公司在订立合同时应当能够预见到如案涉产品质量不合格，会对新明公司的生产经营造成不利影响，但新明公司提供的用工损失具体数额证据缺乏充分的证据予以证明，仅为单方制作的工资表，无法核实该损失数额的真实性，故新明公司应承担举证不能的不利后果，对新明公司提供的该项诉讼主张无法支持。关于保全保险费部分，因双方在合同中未约定保全保险费，且要求红旭达公司负担保全保险费无明确法律依据，故不予支持。关于红旭达公司的诉讼请求。因红旭达公司未能提供证据证明双方在2016年3月已完成二轮整改，交付的货物达到质量要求，故对红旭达公司要求新明公司支付设备余款及利息（除组对装置外）的主张不予支持。关于组对装置余款的利息，红旭达公司主张余款利息自2015年10月7日起计算不违反法律规定，具体计算方式为以9000元本金为基数自2015年10月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起以9000元为基数按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。关于红旭达公司提出的产品已过质保期，要求新明公司支付质保款27,950元的主张，因双方在整改方案中明确整改结果经双方认可后，具备验收条件新明公司进行设备验收，履行验收手续。红旭达公司未能提供证据证明新明公司已经验收，故对红旭达公司要求支付质保款及利息的主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第一百一十三条第一款、第二百五十一条、第二百六十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：一、解除新明公司与红旭达公司于2015年3月26日签订的《工矿产品购销合同》中有关数控管件相贯线焊机和数控管件环缝焊机部分的合同内容。二、新明公司于判决生效后10日内返还红旭达公司数控管件相贯线焊机和数控管件环缝焊机各一台，由红旭达公司自行提取。三、红旭达公司于判决生效后10日内返还新明公司数控管件相贯线焊机和数控管件环缝焊机货款432,650元；利息以432,650元为基数，自2015年9月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起以432,650元为基数按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。四、新明公司于判决生效后10日内给付红旭达公司两套组对装置货款9000元；利息以9000元本金为基数自2015年10月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起以9000元为基数按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。五、驳回新明公司的其他诉讼请求。六、驳回红旭达公司的其他反诉请求。本诉案件受理费10,802.94元、保全费3626元，合计14,428.94元，由新明公司负担3138元，由红旭达公司负担11,290.94元；反诉案件受理费1017元，由红旭达公司负担915元，由新明公司负担102元；鉴定费52,000元由红旭达公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了质证。红旭达公司提交如下证据：证据一、国内支付业务付款回单。证明：2019年2月15日，红旭达公司汇款给华碧公司专家出庭费用6000元，要求该笔款项由新明公司承担。证据二、苏州华碧微科检测技术有限公司鉴定书一份，来自齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2013）龙民初170号卷宗第46-65页，该鉴定书的64页载明了三位专家的资格证书，既加盖了司法厅的印章，而且执业机构与鉴定机构一致，并有执业证号，但是本案华碧公司所谓的鉴定专家没有该执业资格证，而且从业机构也不是在华碧公司。鉴定书第65页是苏州华碧微科检测技术有限公司的司法鉴定许可证，上面有证号、司法厅的专用章、江苏省司法厅印章。证明：苏州华碧微科检测技术有限公司有司法鉴定专业资质，而本案中的华碧公司没有向法院出具司法鉴定许可证，这说明华碧公司不具备司法鉴定资质，不是合法的鉴定机构，所以本案鉴定程序严重违法，鉴定结论不能作为定案依据。新明公司质证称，对证据一的真实性无异议，对证明问题有异议，请二审法院依法处理。对证据二的真实性无异议，对证明的问题有异议，不能以苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所来证明华碧公司的鉴定资质，本案委托华碧公司作为鉴定单位是一审法院委托，通过法院鉴定系统抽签指定的鉴定单位，是合法有效的鉴定机构。新明公司提交证据：全国标准信息公共服务平台“国家标准全文公开系统”网页截图，内容为GB5226.1-2008《机械安全机械电气设备第1部分通用技术条件》（以下简称GB5226.1-2008标准）、GB5226.1-2002标准、GB/T5226.1-2019标准的发布时间和实施时间。证明：华碧公司的质量鉴定标准真实有效。红旭达公司质证称，对证据来源、关联性均有异议，双方是定作合同，红旭达公司根据新明公司的定作要求，制作不违反法律和不违反社会公共利益的设备，即使定作的是18、19世纪的行业规范设备也不违法，民事合同契约自由，契约约定优先于法律规定，红旭达公司按照要求和合同约定为新明公司制作设备，与是否有文件规范及文件规范是否废止无关，红旭达公司仅是单方履行制作义务。本院经审查认为，红旭达公司提交的证据一因新明公司对真实性无异议，故对该份证据的真实性予以确认。证据二不能证明待证事实，不予采信。新明公司提交的证据不能证明待证事实，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2019年2月15日，红旭达公司汇款给华碧公司专家出庭费用6000元。华碧公司出具的沪华碧[2018]质鉴字第36号《质量鉴定报告》载明的鉴定标准为GB5226.1-2008标准。本院认为：一、关于华碧公司出具的沪华碧[2018]质鉴字第36号《质量鉴定报告》鉴定标准问题。华碧公司出具的沪华碧[2018]质鉴字第36号《质量鉴定报告》依据GB5226.1-2008标准对本案争议的设备“数控管件环缝焊机”“数控管件相贯线焊机”进行鉴定，双方当事人之间签订的《工矿产品购销合同》中约定，“数控管件环缝焊机”的验收标准为GB50236-2011标准，“数控管件相贯线焊机”的验收标准为GB5226.1-2002标准，该份《质量鉴定报告》未按照双方当事人约定的验收标准进行鉴定，无法认定案涉设备是否符合约定验收标准，亦不符合鉴定申请中要求适用的鉴定标准。华碧公司经过本院及一审法院函询后，认为双方当事人约定的标准已经废止，故适用GB5226.1-2008标准进行鉴定，同时表示GB50236-2011标准与GB5226.1-2008标准及GB5226.1-2002标准适用范围不同，故本院对该份鉴定报告不予采信。二、关于新明公司诉讼请求问题。新明公司主张案涉设备无法使用，导致根本违约，应解除合同，返还已付价款。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”新明公司应提交证据证明案涉设备是否符合验收标准。二审期间，经本院释明，新明公司在华碧公司出具的鉴定报告适用鉴定标准明显错误的情况下，拒不申请重新鉴定，现无证据证明案涉设备已经验收，亦无证据证明案涉设备不符合验收标准，故其主张根本违约、解除合同，证据不足，新明公司应承担举证不能的不利后果。结合新明公司已经按照双方当事人约定支付85%价款的事实，案涉合同现不符合解除条件。故本院对其诉讼请求不予支持。三、关于红旭达公司的反诉请求问题。红旭达公司应提交证据证明案涉两台设备均符合验收标准，或者新明公司已验收合格，现无证据证明，红旭达公司亦应承担举证不能的不利后果。因双方当事人未对案涉设备进行验收，不符合合同约定的给付尾款条件，故红旭达公司主张给付剩余价款及质保金的诉讼请求，本院不予支持。红旭达公司可在案涉设备验收合格后或有证据证明所提供设备符合验收标准时，另觅救济途径解决。综上所述，齐齐哈尔红旭达科技有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0291民初1187号民事判决；二、驳回吉林新明能源科技有限公司的诉讼请求；三、驳回齐齐哈尔红旭达科技有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费10,802.94元、保全费3626元、鉴定费52,000元，合计66,428.94元，由吉林新明能源科技有限公司负担；一审反诉案件受理费1017元，由齐齐哈尔红旭达科技有限公司负担；二审案件受理费10,536元，由吉林新明能源科技有限公司负担5268元，齐齐哈尔红旭达科技有限公司负担5268元；鉴定专家出庭费用6000元，由吉林新明能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二一年六月二十八日书记员 李玉娇