山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4697号上诉人(原审被告)：雍小化，男，1980年9月28日出生，汉族，住贵州省遵义县。委托诉讼代理人：侯铭刚，贵州大智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东山天物流有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：罗小萌，总经理。委托诉讼代理人：黄健，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：高阳，山东国曜律师事务所律师。原审被告：遵义市远致诚贸易有限公司，住所地贵州省遵义市。法定代表人：何伟，总经理。上诉人雍小化因与被上诉人山东山天物流有限公司（以下简称山天物流公司）及原审被告遵义市远致诚贸易有限公司（以下简称远致诚公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。雍小化上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，查清事实后依法改判并驳回山天物流公司一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由山天物流公司承担。事实和理由：一、一审法院认为远致诚公司、雍小化自行决定由雍小化在预付货款中提取业务费201万元，缺乏合同约定，属于基本事实认定错误。合同包含书面或口头约定，本案中双方就业务费用及报酬实际上并没有书面约定，而是口头约定为每吨支付10元的业务费，利润的一半为雍小化的报酬，且在合同期间，雍小化与山天物流公司法定代表人罗小萌进行多次沟通，同时还面对面的进行商谈，并口头达成上述不成文的协议。故雍小化提取该费用是双方口头同意后进行提取的，而非无需书面合同约定进行提取业务费用。二、一审法院采纳山天物流公司提供的《对帐函》进行认定雍小化应该退还山天物流公司的货款金额，属于案件基本事实认定错误，证据采纳错误。1.依据远致诚公司法定代表人与山天物流公司法定代表人的聊天记录，足以可以说明，雍小化及远致诚公司对《对帐函》提出了异议，并进行书面回复说明，且与山天物流公司多次进行沟通异议，同时也要求山天物流公司进行回复，经过长达一余年的时间山天物流公司未作任何回复的情况下，远致诚公司法定代表人有充分理由认为山天物流公司认可该回复，才将21,962.37元退还山天物流公司，且山天物流公司收到该款后也没有提出异议，故可认定山天物流公司默认雍小化及远致诚公司对《对帐函》金额的认可；2.即使山天物流公司对《对帐函》回复有异议，最起码也要进行回复一下，并对雍小化和远致诚公司的回复进行处理，但山天物流公司不但不回复，反而以默视方式认可雍小化、远致诚公司的回复及处理；3.对帐函中雍小化明确说明还有价值325,430.2元的煤炭未进行销售，由雍小化保管该煤炭的事实，山天物流公司也没有作出回复处理，而一审法院也不进行评判，直接认定为货款进行返还，其行为违反买卖合同的货物交付风险原则，该批煤炭应该由山天物流公司来承担风险义务，而不能强加给雍小化。三、一审法院认为应从2019年8月26日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，该认定没有事实和法律依据。1.依据《对帐函》及远致诚公司法定代表人与山天物流公司法定代表人的微信聊天记录可以证明双方在买卖合同期间已经结算，且远诚公司已将剩余的货款退还给山天物流公司；2.依据山天物流公司的诉讼逻辑可以说明至今双方也没有进行对帐结算，不论从何目的出发，本案不应该以违约为由进行计算利息。四、一审对保险费的论述于法无据。财产保全提供担保是申请人的法定义务，而申请人无法提供财产担保的情况下，支付保险费的方式购买保险进行担保，是在扩大其自己的损失，而自行扩大损失的部分不能要求雍小化来承担，同时《煤炭购销合同》中也没有对该保险费进行约定，故不应该由雍小化来承担该费用。综上，为了维护雍小化的合法权益，且彰显国家的法律尊严，雍小化提起上诉。山天物流公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回雍小化的上诉请求。远致诚公司未提交陈述意见。山天物流公司向一审法院起诉请求：1.判令远致诚公司、雍小化共同退还山天物流公司煤款2,335,430.2元并支付利息（以2,335,430.2元为基数，自2019年8月26日起计算至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算，暂计算至2020年12月6日为115,039.72元）；2.本案保全费5000元、财产保全责任保险费3120元、案件受理费等诉讼费用由远致诚公司、雍小化承担。一审法院认定事实：2018年11月5日，山天物流公司作为甲方、需方与远致诚公司作为乙方、供方，雍小化作为丙方、服务方签订《煤炭购销合同》一份，内容为：一、需方：山东山天物流有限公司，品种规格：原煤，到站：贵州华电桐梓发电有限公司，全年20000吨，本合同的交货数量为预计数量，根据市场情况供需双方可另行约定发货量。四、资金结算及发票开具方式：1、支付煤款：首先根据双方确定的日发货计划量，需方预付部分煤款（按本合同第三条结算价格的70%计价），供方按照计划进行发货，需方根据实际发货量，及时补充后续资金，实际金额以需方付款凭证为准。七、各方责任：服务方需保证需方支付煤款的资金安全，确保供方对预收煤款专款专用。八、违约责任：3、供方及服务方应确保需方预付款资金安全，不得用于本合同所涉及业务以外的用途……九、解决合同纠纷的方式：按照国家有关规定三方协商解决。协商未果，可提请合同签订地人民法院裁决。十二、本合同经三方签字（盖章）后生效，合同有效期至2018年12月31日。合同签订后，山天物流公司通过银行承兑汇票、中国光大银行向远致诚公司预付货款16,485,975.6元，其中2018年11月8日、2018年11月9日、2018年12月14日共计40万元的电子回单中“用途”为“业务费用”，除此之外其他电子回单的“用途”均为“煤款”或“货款”。2019年3月14日，远致诚公司向山天物流公司退款250,000元。2019年8月12日，山天物流公司向远致诚公司发送业务告知函及对账函，业务告知函内容为：“我司与贵司于2018年11月份开始就贵州华电桐梓发电有限公司贵州汽运煤业务进行煤炭购销业务。截止2019年3月31日，我司累计支付贵司预付款16,485,975.6元，贵司累计销售给我司煤炭开票金额为13,878,583.03元，贵司退回我司款项250,000.00元，仍在贵司处剩余预付款2,357,392.57元。自2019年3月31日至今，双方未继续开展煤炭购销业务，后期也不再开展煤炭购销业务。鉴于此，请贵司于2019年8月25日前，与我司结清余款，将余款2,357,392.57元返还至我司银行账户山东山天物流有限公司2019年8月12日。”对账函内容为：“为保持双方业务往来账目清晰，现与贵司进行财务核对。我司截止到2019年7月30日账面预付贵公司款项余额见下表。如与贵司记录相符，请在本函下端“数据证明无误”处签章证明；如有不符，请在“数据不符及需加说明事项”处列明不符金额及资金往来明细。远致诚公司、雍小化在上述表格“数据不符（需加说明事项及往来明细）”处手写“①雍小化从贵司给我司预付款中提走业务费2,010,000元（贰佰零壹万）②煤炭库存：325,430.2元（叁拾贰万伍仟肆佰叁拾圆贰角）（约450T），该库存由雍小化保管③至2019年8月25日，贵司在我司账上余款：21,962.37元（贰万壹仟玖佰陆拾贰圆叁角柒分）”，远致诚公司在该对账函单位公章处加盖公章，远致诚公司法定代表人何伟、雍小化均签字确认。山天物流公司自认远致诚公司已向其退还了上述对账函中的余款21,962.37元。另查明，山天物流公司为诉讼财产保全向案外人中华联合财产保险股份有限公司济南中心支公司投保诉讼财产保全责任保险，支出保险费3120元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。根据山天物流公司与远致诚公司、雍小化三方签订的煤炭购销合同，能够认定山天物流公司与远致诚公司形成了煤炭买卖合同关系，该买卖合同关系是各方当事人真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性效力性规范，合法有效，合同各方均应全面履行各自的合同义务。山天物流公司按照合同约定预付了超出远致诚公司运送煤炭所需的货款，对于超出部分的货款，被告应予返还。根据合同“供方及服务方应确保需方预付款资金安全，不得用于本合同所涉及业务以外的用途”的约定，远致诚公司、雍小化均负有保障山天物流公司预付货款安全的义务，故对于山天物流公司要求远致诚公司、雍小化返还剩余货款，一审法院予以支持。两被告自行决定由雍小化在预付货款中提取业务费201万元，缺乏合同约定。但煤炭购销合同中虽未对雍小化的服务报酬进行约定，可根据山天物流公司提供的银行电子回单、对账函可知，雍小化作为服务方提供的服务是有偿的，且已明确的服务费用金额为40万元。故山天物流公司要求远致诚公司、雍小化返还的剩余货款金额应为（16485975.6-13878583.03-250000-21962.37-400000=）1,935,430.20元；对于山天物流公司诉讼请求的超出部分，一审法院不予支持。两被告未及时返还剩余货款，势必会给山天物流公司造成一定的经济损失，故对于山天物流公司要求远致诚公司、雍小化偿付以1,935,430.2元为基数，自2019年8月26日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，一审法院予以支持；对于该项诉讼请求的超出部分，一审法院不予支持。关于保险费，山天物流公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保，山天物流公司为此向保险公司投保支付的保险费3120元属山天物流公司的合理损失，故对于山天物流公司要求两被告承担诉讼财产保全责任保险费3120元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条规定，判决：一、被告遵义市远致诚贸易有限公司、雍小化于判决生效之日起十日内退还原告山东山天物流有限公司货款1,935,430.20元；二、被告遵义市远致诚贸易有限公司、雍小化于判决生效之日起十日内偿付原告山东山天物流有限公司利息损失：以1,935,430.2元为基数，自2019年8月26日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、被告遵义市远致诚贸易有限公司、雍小化于判决生效之日起十日内偿付原告山东山天物流有限公司诉讼财产保全责任保险费损失3120元；四、驳回原告山东山天物流有限公司的其他诉讼清求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,469元减半收取计13,234.50元，财产保全费5000元，均由被告遵义市远致诚贸易有限公司、雍小化负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。雍小化提交其与远致诚公司法定代表人罗小萌录音资料一份。证明：除了业务费40万元外，在录音中体现还有业务费用130万元，录音中27分钟-28分钟谈及上述事情。本次业务费应为170万元。山天物流公司经质证，对证据真实性、合法性、关联性均有异议。首先该证据形成于一审开庭之前，在一审举证期限内，雍小化未提供该证据，应当承担举证不能的法律后果，不属于二审新证据，不应予以采纳。雍小化未提供该证据的原始载体，证据形式不合法，该证据采用截取的方式，不完整。该证据是雍小化与山天物流公司法定代表人关于双方之间所有业务合作讨论的过程，并不仅是涉案的桐梓电厂，双方并未谈妥，并未形成一致意见。雍小化仅截取双方协商的前半部分，而未提交后半部分，该证据不能作为认定案件事实的依据，且该证据形成于涉案合同终止之后，涉案合同并未有关于业务费用的约定，双方关于业务费用事宜与涉案合同履行无关，山天物流公司请求返还的预付的煤炭款，与业务费用无关，因为业务费用并未在涉案合同中有约定，且合同履行的主体为三方。最后仅从该录音证据内容来看山天物流公司自认桐梓电厂项目费用为30万元上下，也就是说一审法院认定的我方支付并备注费用总计40万元存在超付。同时证据第十一页雍小化自认挪用20万元用于雍小化自己的案件，并未用于涉案合同，该20万元应当予以返还，山天物流公司对雍小化保留诉讼权利。本院认为，雍小化提交的证据不能证明待证事实，本院不予采信。本院认为，雍小化主张与山天物流公司约定每吨煤支付10元费用作为业务开支，同时按净利润的一半作为报酬支付给雍小化，山天物流公司对此不予认可。根据山天物流公司、远致诚公司、雍小化三方签订的《煤炭购销合同》，亦未对报酬明确约定。对于山天物流公司向雍小化转款电子回单用途为“业务费用”的40万元，一审判决已经在远致诚公司、雍小化应向山天物流公司应返还的款项中予以扣除。雍小化二审提交的录音中无法体现案涉煤炭购销合同雍小化应得到其主张的共计170万元的报酬。因此，对于雍小化主张的报酬问题，其提交的证据不足以证明其主张。关于一审判决利息计算起止时间问题。2019年8月12日，山天物流公司向远致诚公司发送业务告知函及对账函中载明“请贵司于2019年8月25日前，与我司结清余款，将余款2,357,392.57元返还至我司银行账户山东山天物流有限公司”。因此，一审判决远致诚公司、雍小化自2019年8月26日起支付利息，并无不当。关于保全保险费，系山天物流公司主张权利造成的必要损失，一审判决远致诚公司及雍小化应当返还，并无不当。综上所述，雍小化的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26469元，由雍小化负担。本判决为终审判决。审 判 员 王农泽二〇二一年六月一日法官助理 王 哲书 记 员 韩卓典