宁夏回族自治区泾源县人民法院   民事判决书   （2020）宁0424民初1538号   原告：马永生，男，回族，居民，宁夏泾源县人。   被告：宁夏佳凯建设工程有限公司。住所地：银川市兴庆区北塔东路北侧胡商国际商贸城4号楼401室。   法定代表人：王文军，系该公司总经理。   被告：泾源县教育体育局。住所地：泾源县龙潭西街三馆一中心。   负责人：王真，系该局局长。   委托诉讼代理人：禹叔平，系北京大成（银川）律师事务所律师。代理权限：特别代理。   原告马永生与被告宁夏佳凯建设工程有限公司（以下简称佳凯公司）、泾源县教育体育局（以下简称教育局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月14日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告马永生，被告教育局委托诉讼代理人禹叔平到庭参加诉讼，被告佳凯公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告马永生向本院提出诉讼请求：1、请求由被告教育局支付原告30%的开工预付款即82.6万元的延迟付款利息6388元；2、请求判令被告教育局支付原告的剩余工程款1003017.03元及利息（以工程款1003017.03元为基数，自2019年9月9日起按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率支付至付清之日）；3请求判令被告退还原告垫付的农民工工资保证金5.5万元；4、本案诉讼费由被告教育局承担。本案在审理过程中，原告马永生请求变更诉讼请求第二项中的剩余工程款数额为677982.84元及利息、变更被告退还原告垫付的农民工工资保证金5.5万元及利息635元（具体按《农民工工资管理办法》规定的计息标准计算）；增加两项诉讼请求：1、请求判令被告教育局支付原告垫付的见证取样试验费35420元、特殊要求试验费14300元及利息（以49720元为基数，自2019年9月9日起，按照全国银行同业拆借中心贷款市场报价利率支付利息至该试验费付清之日）；2、请求判令由被告教育局承担本案的造价鉴定费3万元。事实和理由：2017年6月8日，被告教育局与被告佳凯公司签订建设工程施工合同，约定由被告佳凯公司承建泾源县杨岭村幼儿园建设项目，合同价为2754366.94元。合同签订后被告佳凯公司未实际施工，由我投入资金、组织人员及设备进行了施工，并于2019年11月1日进行了竣工验收并交付教育局使用。2020年6月10日，原、被告达成结算协议，确定该工程价为3068717.03元，被告应当按照施工合同约定，自2019年9月9日起，支付拖欠我剩余工程款1003017.03元。被告教育局在工程竣工验收交付后10个月之久不对工程做消防检测，以导致我在泾源县住建局办理不了竣工备案手续，并直接导致我民工工资在泾源县人社局不能退还，致使我的工程资料不能完备。现诉讼至法院，请求依法处理。   被告佳凯公司未到庭参加诉讼，但向本院提出书面答辩意见辩称，1、原告主张的第一、第二项诉请均是要求被告教育局承担付款责任的，与我公司无关，我公司对该两项诉讼请求不发表意见；2、原告主张的第三项诉讼请求要求我公司退还原告垫付的农民工工资保证金5.5万元，因该保证金我公司在工程施工前已交到泾源县住建局，在工程竣工后持竣工备案表可直接到泾源县住建局要求退还该保证金。但由于涉案工程至今没有办理竣工备案，没有工程竣工备案表致使保证金至今无法退还，责任在于原告，我公司无法直接退还给原告。综上所述，请法院依法查明事实公正判决我公司不承担责任。   被告教育局辩称，1、关于涉案工程建设施工具体情况，2017年4月，我单位实施泾源县2017年幼儿园建设项目综合楼施工（七标段）即杨岭幼儿园对外公开招标，被告佳凯公司中标后与我单位签订建设工程施工合同。被告佳凯公司在建设中违规建设，导致部分工程验收未通过，被监理单位责令暂停施工，直到2019年11月1日才通过竣工验收，被告佳凯公司拖延工期，给泾源县教育局造成了巨大经济损失；2、佳凯公司违约，应当向教育局支付违约金，我单位与被告佳凯公司鉴定的建设工程施工合同中对违约责任有明确的约定，在工程造价确定之后，我单位有权按照合同约定扣除佳凯公司相应的款项；3、我单位有权扣留质量保修金，根据合同约定，我单位在确定工程总造价后还应扣留中标价的5%作为质量保修金；4、我单位不认可原告马永生的实际施工人身份，我单位是与被告佳凯公司签订的施工合同，向被告佳凯公司支付工程款，在佳凯公司施工期间，委派原告马永生担任管理工作，原告要求我单位支付工程款属主体不适格；5、农民工工资保证金是佳凯公司向泾源县人社局所缴纳，应当由佳凯公司向泾源县人社局申请退还，与我单位无关；6、经法院委托鉴定，涉案工程的总造价为2743682.84元，我单位认为，涉案工程所有的费用都应当包含在该造价中，原告主张的见证取样试验费及特殊要求试验费也包含在该造价当中，原告另行主张是重复索要，请求法庭依法驳回；7、根据相关的判例，鉴定费应当由申请鉴定一方或建设方来承担，请求法庭驳回原告要求教育局承担鉴定费的诉讼请求。综上所述，我单位拖欠被告佳凯公司工程款，原因是双方为进行结算，请法院查明事实，依法判决。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院经审核认定如下：原告提供第三组证据中的工程结算书一份，该证据系原告单方计算并制作，无被告教育局盖章确认，故对该证据不予认定；原告提交的第五组证据中的微信聊天记录，因该证据与原告主张的待证事实无法印证，真实性无法确定，故对该证据不予认定；对原告提交的剩余证据内容客观真实、来源合法，与本案有关联性且能与其他证据相互印证，应予以认定。被告教育局提供的证据泾源县政府投资项目结算审核抽取社会中介机构告知单一份及泾源县委、政府《关于印发的通知》一份，因该两组证据与本案无关联性，不能证明其主张的事实，本院对其证明目的不予认定，其余证据内容真实，来源合法，与本案有关联性且能与其他证据相互印证，应予以认定。   本院经审理认定事实如下：2017年5月18日，被告教育局对实施的泾源县幼儿园建设项目综合教学楼施工七标段经公开招投标后，被告佳凯公司中标，同年6月8日，被告教育局和被告佳凯公司签订建设工程施工合同，合同约定由被告佳凯公司承建泾源县幼儿园建设项目综合教学楼施工七标段工程，建设地点为泾源县大湾乡杨岭村，承包范围为施工图纸范围以内的全部内容，2017年6月10日开工，2017年9月8日竣工，质量为合格，合同总价款2754366.94元，并对支付方式等事项进行了约定。合同签订后，被告佳凯公司未实际施工，而将涉案工程交由给原告负责施工，原告随后投入资金、人员及设备进行施工，原告按照合同的约定完成了该项目的建设。2019年11月1日该工程经原告、被告、质监、设计、监理等部门验收，验收质量合格后交付被告教育局使用。被告教育局已向被告佳凯公司支付工程款2065700元。本案在诉讼中，原告提出申请要求对泾源县幼儿园建设项目综合教学楼七标段工程造价进行鉴定，宁夏华恒信工程咨询有限公司于2021年4月15日作出工程造价鉴定意见书确定本案造价为2743682.84元。   本院认为，依法成立的合同应受法律保护。被告佳凯公司和被告教育局签订建设工程施工合同，应为合法有效。1、关于本案工程款及利息的问题。本案中，被告佳凯公司作为工程承包人，未实际施工，却将涉案工程交由原告以佳凯公司名义进行实际施工，《最高人民法院》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，被告佳凯公司将涉案工程非法转包与原告的行为无效，但结合原告已完成了双方约定的工程量及该工程已竣工验收交由被告教育局使用的事实，根据《最高人民法院》（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，原告作为实际施工人，在发包人即被告教育局享有其劳动成果后，有权请求发包人承担付款责任，因被告教育局将部分工程款支付于被告佳凯公司，而被告佳凯公司并未施工，故被告佳凯公司应将该部分工程款支付于原告，且被告教育局应在欠付工程款677982.84元范围内对原告承担支付责任，原告该请求理由成立，本院予以支持。被告教育局提出的原告不是实际施工人、扣除质保金等辩解意见，与事实不符，理由不能成立，不符合法律规定，本院不予采纳。对原告主张被告教育局支付工程款利息的请求，依据《解释》第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”及《最高人民法院》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，结合该工程已于2019年11月1日交付使用的事实，加之原、被告未明确约定利息且自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息，故原告该项请求成立，本院予以支持。   2、关于对原告主张见证取样试验费、特殊要求试验费及利息问题。原告在施工中，应被告教育局的要求，原告以被告佳凯公司名义委托泾源县建设工程质量检测有限公司对涉案工程多次进行见证取样实验，检测结论为合格，2018年5月9日，该公司出具证明并收取试验费35420元；2018年5月18日，原告按照宁夏华磊建设监理有限公司出具的工程暂停令中要求，原告以被告佳凯公司名义分别委托宁夏赛哲建筑科技有限公司对回弹法检测混凝土抗压强度及宁夏建筑科学研究院股份有限公司对砌体砌筑砂浆抗压强度进行检测，检测结论为合格，两项检测共花费14300元，对于原告主张的见证取样试验费、特殊要求试验费要求被告教育局承担，参照宁夏回族自治区住房和城乡建设厅《建设工程费用定额》、《计价定额解释汇编》“检验试验费不包括建设单位委托检测机构进行检测的费用，对此类检测发生的费用，由建设单位在工程建设其他费用中列支。但对施工企业提供的具有合格证明的材料进行检测不合格的，该检测费用由施工企业支付，”的规定，涉案见证取样试验费及特殊要求试验费，应由被告教育局予以支付，但对于见证取样试验费及特殊要求试验费利息的请求，于法无据，本院不予支持，故原告该项请求事实成立，合法有据，本院部分予以支持。   3、关于原告主张30%的开工预付款即82.6万元的延迟付款利息6388元的请求，于法无据，本院不予支持。   4、关于原告主张农民工工资保证金及利息的问题。对原告主张被告佳凯公司返还农民工工资保证金的请求，因原告已将该保证金支付于被告，在工程已验收合格的情况下，被告佳凯公司应向原告返还该保证金，原告该请求事实成立，本院予以支持。对原告主张该费用利息的请求，因原告该请求无事实和法律依据，故本院不予支持。   5、关于本案鉴定费的问题。虽因涉案的鉴定是原告为了证明其实际施工的工程价款而支付的费用，原告变更诉请前主张被告支付工程剩余欠款1003017.03元，但本案的工程欠款最终确定为677982.84元，故本案的鉴定费应按比例分担即原告自行承担35%、被告教育局承担65%较为公平合理。   综上所述，原告部分请求事实成立，符合法律规定，本院部分予以支持；被告佳凯公司经本院传唤无正当理由未出庭，应视为其放弃参加诉讼进行陈述、举证、质证、辩论等权利，应自行承担不利的法律后果。被告教育局的辩解意见，不符合法律规定，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一佰零九条、第二百六十九条，《最高人民法院》第一条、   第四条、第十七条、第十八条第一项，最高人民法院》第二十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：   一、由被告泾源县教育体育局于本判决生效后十日内在欠付工程款范围内向原告马永生支付工程款677982.84元及利息（利息自2019年11月2日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至本判决指定履行之日止）；   二、由被告泾源县教育体育局支付原告马永生见证取样试验费35420元及特殊要求试验费14300元，共计49720元；   三、由被告宁夏佳凯建设工程有限公司向原告马永生返还农民工工资保证金55000元；   四、本案鉴定费30000元，由原告马永生承担10500元，被告泾源县教育体育局承担19500元。   五、驳回原告马永生的其他诉讼请求。   案件受理费14380元，由原告马永生3780元，由被告泾源县教育体育局负担10600元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。   审判长 于伟刚   人民陪审员 于银奎   人民陪审员 丁建辉      二〇二一年六月一日   书记员 殷 潇   附：判决书中引用的法律条文：   1、《中华人民共和国合同法》   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。   建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。   2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：   （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；   （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；   （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。   3、《最高人民法院》   第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。   4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》   第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。   民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。   民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。   5、《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不开庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。