河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0122民初3346号原告：郑州昱玥渣土清运有限公司，住所地：郑州市郑东新区豫兴办事处王庄村61号，统一社会信用代码9141010035839258X0。法定代表人：李金坡，总经理。委托诉讼代理人：王维松，河南御典律师事务所律师。被告：郑州一建集团有限公司，住所地：郑州市郑东新区龙子湖智慧岛尚贤街6号，统一社会信用代码91410100170051898Y。法定代表人：段利民，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：沈雷，河南荣康律师事务所律师。委托诉讼代理人：余功政，河南荣康律师事务所律师。原告郑州昱玥渣土清运有限公司与被告郑州一建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑州昱玥渣土清运有限公司法定代表人李金坡及其委托诉讼代理人王维松，被告郑州一建集团有限公司委托诉讼代理人沈雷、余功政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑州昱玥渣土清运有限公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付工程款暂定3,000,000元；2．判令被告支付逾期付款利息暂定600,000元（2019.6.15至付款日，按每日利率万分之五计算逾期利息）。庭审中，原告将诉讼请求变更为：1．判令被告支付工程款3,503,051.91元；2．判令被告支付逾期付款利息1,150,752.55元（2019.6.15至付款日，按每日利率万分之五计算逾期利息）；3．判令被告承担鉴定费38,000元。事实与理由：2018年11月20日，被告以郑州一建集团有限公司（企业变更前名称为郑州市第一建筑工程集团有限公司）郑东新区凤阳中学工程施工总承包项目经理部的名义与原告签订土方开挖合同，约定将其承建的郑东新区凤阳中学工程施工总承包土方开挖项目分包给乙方，工程施工范围包括郑东新区凤阳中学工程施工总承包设计文件中垫层底以上土方开挖及场内外土方运输工程等全部工作内容，单价为土方开挖及场内运输按15元/㎡；土方开挖及场外运输按32元/㎡，合同内工程量全部完成经验收后，付已完成土方量工程款的80%，主体结构出正负零付完成工程量工程款95%，剩余5%结算完毕之日起三十天内无息付清，土方开挖及场内外运输已于2019年6月15日完成，经原告多次催促，2019年12月26日，被告出具了土方量开挖结算数据，并经原、被告双方复核，但未计算具体开挖量，至今被告拒不结算土方开挖量，拒不依约付款，故原告诉至法院。被告郑州一建集团有限公司辩称，一、涉案合同内土方并不是由郑州昱玥渣土清运有限公司进行全部施工，其中部分土方由河南博腾劳务有限公司施工，另有部分土方开挖由郑州环山机械设备有限公司进行机械代工。郑州昱玥渣土清运有限公司并没有施工图纸内全部土方：其中部分土方由河南博腾劳务有限公司进行施工，施工款项为518,482.25元，郑州一建集团有限公司已将该部分款项支付给河南博腾劳务有限公司；另有部分土方开挖由郑州环山机械设备有限公司进行机械代工，共产生款项为234,987.2元，双方对该部分工程量和价款进行了确认和结算。而本案中，郑州昱玥渣土清运有限公司诉求主张的款项为施工图纸内全部土方开挖产生的款项。故上述两公司施工土方款项共计为753,469.45元应在郑州昱玥渣土清运有限公司主张的全部款项中进行扣减。即便按照智博国际工程咨询有限公司出具的智博国际价鉴函［2021］004号《工程造价鉴定意见书》的意见确认的土方开挖量和场内运输量，结合双方合同约定的单价，图纸内施工土方产生的价款为3,503,051.91元，扣除昱玥公司未施工而由河南博腾劳务有限公司和郑州环山机械设备有限公司施工产生的款项753,469.45元，郑州昱玥渣土清运有限公司实际施工款项为2,749,582.46元。二、郑州昱玥渣土清运有限公司主张的款项未至合同约定的付款节点，其只能主张已完成工程量工程款的80%。依据双方签订的合同第五条约定，前期进场不付任何款项，合同内工程量全部完成经验收合格后，按合同第四条计算的土方量结算已完成土方量工程款的80%，主体结构出正负零付至已完成工程量工程款的95%。涉案纠纷昱玥公司施工的工地主体结构并未出正负零，昱玥公司主张款项也只能主张按合同第四条计算的土方量结算至已完成土方量工程款的80%。即便按照智博国际工程咨询有限公司出具的智博国际价鉴函［2021］004号《工程造价鉴定意见书》确认的土方开挖量和场内运输量的基础上计算出的图纸内施工土方的价款，在扣除昱玥公司未施工而由河南博腾劳务有限公司和郑州环山机械设备有限公司施工产生的款项753,469.45元之后，郑州昱玥渣土清运有限公司实际施工款项为2,749,582.46元，也即郑州昱玥渣土清运有限公司可以主张的款项为2749582.46的80%为2,199,665.97元。三、郑州昱玥渣土清运有限公司主张违约金没有任何事实依据，依法应予以驳回。郑州昱玥渣土清运有限公司与郑州一建集团有限公司并没有就涉案纠纷进行对账和核算确认，昱玥公司所施工工程款项并不能确定，在工程款不明确的前提下，郑州一建集团公司不存在任何迟延支付款项的情形。郑州昱玥渣土清运有限公司主张自2019年6月15日起要求郑州一建集团有限公司承担违约金，没有任何事实和合同依据，该项主张应予以驳回。即便郑州昱玥渣土清运有限公司主张损失，也应以鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》确定工程量之日起按照LPR标准支付资金占用损失。综上，郑州昱玥渣土清运有限公司诉请与事实不符，请求法院在查明案件事实基础上依法判决。本院经审理认定事实如下：2018年11月20日，原告郑州昱玥渣土清运有限公司作为乙方，郑州一建集团有限公司作为甲方（企业变更前名称为郑州市第一建筑工程集团有限公司），双方签订《土方开挖合同》，合同约定，被告（甲方）将其承建的郑东新区凤阳中学工程施工总承包土方开挖项目分包给原告（乙方），第三条工程范围单价及单价所含工作内容：1．郑东新区凤阳中学工程施工总承包设计文件中垫层底以上土方开挖及场内外土方运输工程等全部工作内容；2．单价：土方开挖及场内运输按15元整/m3，土方开挖及场外运输32元/m3；3．合同暂估总价3,572,000元整。4．单价所含工作内容：土方按甲方编制的施工方案顺序进行开挖，场内外运输及场内外运输道路铺垫钢板、砖渣及施工等材料全部由乙方负责；土方运输至场内甲方指定的位置，并按要求堆放平整，土方外运至场外存土位置，挖掘机到现场的运输费用，土方运输车辆费用以及挖土、土方运输、厂区内堆土平整及配合支护劳务修基坑边坡等所发生的其他一切费用。第四条工程量计算：1．基坑上口土方开挖标高以郑东新区凤阳中学建设单位清表后的高程82.95m标高为准。2．土方开挖下标高、周边长、宽尺寸以图纸设计和规范要求尺寸为准。3．开挖土方接近设计底标高时由甲方组织人员配合机械挖土清槽，乙方负责将土方全部运出。4．土方开挖、场内运输及土方开挖场外运输的工程量，以场内运输及场外运输开挖完成后，两次现场实际测量作为结算依据。第五条付款方式：前期进场不付任何款项，合同内工程量全部完成，经验收合格后，按本合同第四条计算的土方量结算至已完成土方工程量工程款的80%，主体结构出正负零付至已完成工程量工程款的95%，剩余5%结算完毕之日起30天内无息付清。第六条工期要求：合同期限为2018年11月21日至2019年1月31日，工期共计82天整。第八条乙方责任：1．乙方应准备充足的机械设备以供施工需要，要求使用小型反铲式挖掘机两台以上，大型反铲挖掘机两台以上及足够的自卸车配合运输。乙方所提供的机械设备由乙方负责保管。乙方负责妥善保管自有机械设备，否则，如出现丢失、损坏等一切损失由乙方承担。2．乙方所用机械的进出场费用由乙方自理，包括维修、燃油、反铲式挖掘机的来回路途拖车费用。另查明：2019年3月14日，被告与案外人河南博腾劳务有限公司签订《土方开挖合同》，合同第一条工程范围、单价及单价所包含工作内容约定：1．郑东新区凤阳中学工程施工总承包设计文件中垫层底以上200mm土方开挖及场内外土方运输工程等全部工作内容；2．单价：土方人工开挖及场外运输65元整/m3；3．合同暂估总价760,640元整。4．单价所含工作内容：人工开挖机械配合土方按甲方编制的施工方案顺序进行开挖，场内外运输及场内外运输道路铺垫钢板、砖渣及施工等材料全部由河南博腾劳务有限公司负责，土方外运至场外存土位置，挖掘机到现场的运输费用，土方运输车辆费用以及挖土、土方运输、厂区内堆土平整及配合支护劳务修基坑边坡等所发生的其他一切费用。第三条工程量计算约定：1．待甲方开挖至77.5米后，至垫层、底标高，剩余土方按实际发生工程量据实结算。2．土方开挖下标高，周边长宽尺寸以图纸设计变更和规范要求尺寸为准。3．土方开挖及场外运输的工程量以场外运输开挖完成后现场实际测量作为结算依据。第七条工期要求约定，合同期限内，合同期限为2019年3月15日至2019年9月30日。2019年11月8日，经被告与河南博腾劳务有限公司进行结算，河南博腾劳务有限公司人工开挖土方及场外运输施工土方量为7976.65m3，单价65元/m3，合计工程价款为518,482.25元。2020年度，被告分四次将该款支付给河南博腾劳务有限公司。2019年4月9日，被告与案外人郑州环山机械设备有限公司签订《机械租赁合同》，合同约定被告因郑东新区凤阳中学工程施工总承包需要，向郑州环山机械设备有限公司租用小挖掘机四台、铲车两台、大挖掘机一台。合同第一条约定了工程地点、租赁设备情况及上述租赁设备的租赁费情况。第2.3款约定上述租金为大包租金，包括了机械租金及每台机械一名司机工资费用、税金、机械燃油费（由郑州环山机械设备有限公司，负责机械燃油费）。租赁期限为2019年4月10日至2020年12月31日。2019年10月24日，被告郑州环山机械设备有限公司的租赁费用进行结算经结算并付款，付款凭证显示机械租赁费共计234,987.2元。庭审中，原告认可，河南博腾劳务有限公司开挖清槽所使用的是自己的机械；原告履行案涉合同所用机械为被告租赁的上述挖掘机等机械设备，但其称仅使用部分机械。再查明，经原告申请，本院依法委托智博国际工程咨询有限公司对案涉合同工程造价进行鉴定。该公司出具智博价鉴【2021】004号鉴定意见书，认定案涉土方总开挖量为119634.89m3，施工土方场内运输量为19133.21m3。原告为此支出鉴定费38,000元。被告认可该鉴定结论，但称据此计算得出的工程款应扣除合计河南博腾劳务有限公司工程价款为518,482.25元及郑州环山机械设备有限公司机械租赁费共计234,987.2元。又查明：原告称，案涉工程仅一栋楼未出正负零；被告称案涉施工工程5#、6#两栋楼未出正负零。本案原告向本院提出诉讼请求的时间为2020年12月20日。本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。（一）关于合同的效力。原告郑州昱玥渣土清运有限公司与被告郑州一建集团有限公司于2018年11月20日签订的《土方开挖合同》是各方真实意思表示，其内容合法，形式合法，且不违反法律、行政法规的强制性规定，各方均应依约履行合同。（二）关于被告租赁案外人郑州环山机械设备有限公司的小挖掘机等机械设备费234,987.2元是否应当扣除的问题。原告与被告签订的《土方开挖合同》约定原告负责准备充足的机械设备（小型反铲式挖掘机两台以上，大型反铲挖掘机两台以上及足够的自卸车配合运输）以供施工需要，所有机械的费用（包括燃油、维修、拖车等费用）均由原告自理。而在合同实际履行过程中，原告认可所使用的挖掘机等机械均由被告提供，河南博腾劳务有限公司使用机械为该公司自己提供。被告向郑州环山机械设备有限公司租赁了小挖掘机四台、铲车两台、大挖掘机一台等，并支付租赁费234,987.2元。原告称其仅使用部分被告租赁的机械设备，但原告未提供任何证据证明，且原、被告签订的合同中约定的开挖土方的设备与被告租赁的机械设备基本相当，故本院认定，被告的抗辩理由成立，租赁设备的租赁费234,987.2元应从原告的总工程款中扣除。（三）关于案外人河南博腾劳务有限公司与被告结算的工程款或土方量是否应予扣除的问题。1．经鉴定，案涉合同项下图纸载明的工程的土方总开挖量为119634.89m3，其中施工土方场内运输量为19133.21m3，场外运输量为100501.68m3（119634.89m3-19133.21m3）。2．原、被告所签订的《土方开挖合同》第四条工程量计算：“1．基坑上口土方开挖标高以郑东新区凤阳中学建设单位清表后的高程82.95m标高为准。……．3．开挖土方接近设计底标高时由甲方（被告）组织人员配合机械挖土清槽，乙方（原告）负责将土方全部运出”，上述条款明确约定，被告组织人工配合机械挖土清槽，所挖土方仍由原告外运。也即，原告在使用机械开挖至合同约定标高后，被告组织河南博腾劳务有限公司人工开挖清槽，配合机械开挖，合同明确约定开挖的土方由原告外运。4．对比被告与河南博腾劳务有限公司签订的《土方开挖合同》可以看出，后者合同约定单价所含工作内容亦包括人工开挖机械配合及场外运输等，该场外运输的工作内容与原、被告合同约定的人员配合机械挖土清槽及原告负责将土方全部运出的约定相矛盾，被告未给出合理解释。5．原告使用机械开挖及场内、外运输，单价分别为15元整/m3、32元/m3；河南博腾劳务有限公司人工开挖清槽等单价为65元/m3，该单价远远高于原告机械开挖运输的单价，原、被告合同约定单价不可能包含河南博腾劳务有限公司合同单价。综上所述，原告与河南博腾劳务有限公司在实际履行与被告签订的合同过程中，双方的工作是在被告的组织下相互配合，不存在相互包含的关系；原、被告合同第四条第三款明确约定，开挖土方由原告外运，因此案涉鉴定结论中载明的土方开挖及场外运输量3216053.76m3，应认定全部系原告外运工程量，不应扣除被告与案外人河南博腾劳务有限公司人工开挖清槽土方量或相应工程款。（四）关于原告主张的支付全部工程款的付款条件是否成就。原、被告在合同第五条付款方式中约定：“合同内工程量全部完成，经验收合格后，按本合同第四条计算的土方量结算至已完成土方工程量工程款的80%，主体结构出正负零付至已完成工程量工程款的95%，剩余5%结算完毕之日起30天内无息付清。”现案涉工程主体结构尚未全部出正负零，庭审中，被告抗辩称原告只能主张已完成工程量的80%，该抗辩理由成立，原告应按照已完成土方工程量工程款的80%主张工程款。（五）关于原告已完成工程量及工程款数额。原告土方开挖及场外运输工程量为100501.68m3（119634.89m3-19133.21m3），工程价款3,216,053.76元（100501.68m3×32元/m3）；原告土方开挖及场内运输工程量为19133.21m3，工程价款286,998.15元（19133.21m3×15元/m3）；以上共计工程款3,503,051.91元（3,216,053.76元＋286,998.15元）。鉴于机械租赁费234,987.2元应予扣除，扣除后原告实际完成工程量对应的工程款数额为3,268,064.71元（3,503,051.91元-234,987.2元）。（六）关于被告应支付原告的工程款数额及利息。1．按照合同约定，被告按照付款节点应支付原告80%的工程款2,614,451.8元（3,268,064.71元×80%）；原告要求过高的部分，本院不予支持。2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案中，原、被告对逾期利息没有约定，被告逾期支付工程款，应按照起诉时一年期贷款市场报价利率3.85%计息。关于逾期付款利息的起算时间，原、被告未进行工程施工量结算，原告向本院提出诉讼请求的时间为2020年11月20日，本院依法酌定自2020年11月20日起开始计算逾期付款利息至实际清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款，第二十六条，第二十七条规定，判决如下：被告郑州一建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郑州昱玥渣土清运有限公司工程款2,614,451.8元及利息（以2614451.8为基数，自2020年11月20日起至实际清偿之日止，按照一年期贷款市场报价利率3.85%计息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,167元，保全费5,000元，鉴定费38,000元；由原告郑州昱玥渣土清运有限公司负担24,427元，被告郑州一建集团有限公司负担40,740元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉至河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院预交上诉案件受理费，将案件受理费交费凭证交至本院查验。审判员  陈丽娟二〇二一年六月八日书记员  张 珂