北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7297号上诉人（原审原告，反诉被告）：天津吉创商业有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）168号融和广场6-2-901。法定代表人：徐萌，经理。委托诉讼代理人：孙士伟，男，天津吉创商业有限公司员工。委托诉讼代理人：王超，天津张盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：北京长青益禾文化传媒有限责任公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路2号院1号楼1101A（北京自贸试验区高端产业片区亦庄组团）。法定代表人：于淼，总经理。委托诉讼代理人：郭静，女，北京长青益禾文化传媒有限责任公司员工。委托诉讼代理人：牛步青，北京市博儒律师事务所律师。上诉人天津吉创商业有限公司（以下简称吉创公司）因与被上诉人北京长青益禾文化传媒有限责任公司（以下简称长青公司）委托合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉创公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.依法改判长青公司向吉创公司支付违约金201600元、赔偿经济损失170023.80元或将本案发回重审；3.改判驳回长青公司的全部反诉请求或将本案发回重审。事实和理由：一、长青公司未依约履行招商、管理义务。1.双方签署的《欧贸·万享集2019年国际品牌美食节活动合同》（以下简称案涉合同）第一条第3款约定，长青公司负责美食节活动服务模式输出、摊位参展招商、摊商管理、现场运营，同时为吉创公司做好美食节的相关配套服务工作。该合同第五条第6款约定，长青公司应按照合同内约定展会时间、地点完成参展，遵守举办方规定，如出现临时不参展，不按时参展或提前退展等情况，属于违约行为，吉创公司有权向违约的商户，按照空出展位，每天每个展位600元人民币违约金进行处罚，并有权直接从乙方销售总额中扣除。根据上述约定可知，长青公司负责本次活动的全面招商、运营和商户管理等工作。但事实上，长青公司所招来的实际参展商户远未能达到双方约定的数量，对此吉创公司曾于一审中提交相应美食节实际参展商资质证明以及大量活动现场照片予以证实。虽然长青公司提交了商户名单和所谓商户营业照片，但该商户名单仅为其单方制作，并没有得到吉创公司的事先确认，无法证明该名单的真实性，其所谓商户营业照片亦不能证明该商户实际参展。长青公司作为展会活动招商专业机构，对行业规则和工作流程非常清楚，活动开展前其理应向吉创公司全面介绍其招商情况并提供已完成全部招商的相关文件以供吉创公司确认，但长青公司始终无法提交经吉创公司确认的完成全部招商工作的任何证据。因此，长青公司并未能如约履行合同义务，然一审法院却认定长青公司完全履行了招商义务，事实认定不清。2.一审法院已认定长青公司招来的商户存在营业时间内未参展的情况。吉创公司认为，既然长青公司负有招商和商户管理等职责，理应对其招来的商户出现的不参展行为向吉创公司承担责任。案涉合同第五条第6款也明确约定，吉创公司对相关商户的处罚有权从长青公司销售总额中扣除，然一审法院未能全面理解该条款的涵义，并据此驳回吉创公司的相关诉讼请求显属错误。3.吉创公司为此次活动已实际花费搭建、宣传费用等数十万元，且吉创公司已提交实际支出费用的相关证据予以证实，但由于长青公司未能严格履行合同义务，不仅未能如数招满商户，更未能在活动期间管理商户按时参展，导致活动效果及收益极为惨淡，给吉创公司造成了严重的经济损失，长青公司理应赔偿吉创公司的实际损失。然一审法院在认定长青公司招来的商户在营业时间内未参展的情况下，却未能考虑吉创公司的前述实际损失，显属错误。二、吉创公司无需向长青公司支付保底费用。案涉合同第三条第3款已明确约定，如因出现参展商户不足或提前退展等情况导致吉创公司的营业额无法达元到15万，吉创公司不予支付保底费用。吉创公司认为，双方在订立合同时已就在何种情况下应支付保底费用、何种情况下不予支付保底费用作出了清晰明确的约定，况且一审法院也已认定长青公司招来的商户存在营业时间内未参展的情况，则一审法院应依据合同相关约定，直接判决吉创公司无须向长青公司支付保底费用。长青公司辩称，不同意吉创公司的上诉主张，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实基本清楚，但一审法院认定商户存在提前退展情况，长青公司对此不认可。长青公司提交的证据能够证明其已完全依约履行了合同义务，长青公司不存在违约行为。吉创公司向一审法院起诉请求：1.判令长青公司支付利润款828元；2.判令长青公司支付违约金201600元；3.判令长青公司赔偿经济损失170023.8元；4.本案诉讼费由长青公司承担。长青公司向一审法院提出反诉请求：1.判令吉创公司支付招商保底费用50000元；2.判令诉讼费用由吉创公司承担。一审法院认定事实：2019年，吉创公司（甲方）与长青公司（乙方）就举办欧贸??万享集2019年国际品牌美食节活动签订案涉合同。关于双方的合同模式，合同第一条约定：1.甲方为美食节活动场地提供方、服务提供方及招商、运营方。2.甲方全权负责美食节活动的场地提供、政府报批（费用由甲方承担）、供水供电等各项工作实施，确保美食节活动如期顺利开展。3.乙方负责美食节活动服务模式输出、摊位参展招商、摊商管理、现场运营，同时为甲方做好美食节的相关配套服务工作。4.甲方保证在活动期间为乙方提供37个摊位并安装好行架及生动化包装。关于美食节的基本情况，合同第二条约定：“活动时间：2019年9月28日-2019年10月13日。[注：活动时间如因天气（但不限于其它原因）等原因需要顺延，由甲乙双方提前协商，经双方同意并书面确认；如因活动现场人气火爆、广大客户要求延长活动举办时间，也应由甲乙双方协商书面确定。如本次活动人流量太少、消费能力太低、恶劣天气频繁等原因导致美食街经营效益过低，经甲乙双方协商书面确定后，乙方有权提前退场]。活动规模：展位数量37组，展位选择方位为：A区31-55、D区1-10、D区11-20，（具体数量根据场地面积、招商情况而定）D1、D2、D3展位退展时间为10月7日，供电负荷：300KW，平均每个展位8KW）。关于效益分成，合同第三条约定：1.本次活动场地由甲方免费提供给乙方使用。2.甲方仅抽取美食节A区31-55、D区14-16展位营业额5%作为本次活动的利润。3.如9月28日-10月13日展会期间A区31-55、D区14-16展位总营业额不足15万元整，甲方需支付乙方5万元整作为招商保底费用。如因乙方参展商户逐步，或提前退展等情况导致的营业额无法达到15万，甲方不予支付保底费用。关于乙方的权利和义务，合同第五条第6款规定：乙方应按照合同内约定展会时间、地点完成参展，遵守举办方规定。如出现临时不参展，不按时参展或提前退展（乙方无法提供其他合规商户补充）等情况，属于违约行为。甲方有权向违约的商户，按照空出展位，每天每个展位600元人民币违约金进行处罚，并有权直接从乙方销售总额中扣除。上述合同签订后，双方在合同履行过程中产生争议，吉创公司向一审法院提起诉讼。吉创公司主张长青公司未能严格履行合同义务，导致诸多商户未按时参展甚至出现长期空展的情况，严重影响了美食节活动的顺利举行。为此，吉创公司要求长青公司支付利润款828元、违约金201600元、经济损失170023.8元。关于利润款828元，吉创公司主张为营业额16557.39元的5%。对此，长青公司不持异议。关于违约金201600元，吉创公司主张该违约金系长青公司的商户不参展、不按时参展的违约金。其中2019年9月28日的违约金为8400元（28*600元*50%），2019年10月2日的违约金为8400元（28*600元*50%），2019年10月3日-10月13日的违约金为184800元（28*11*600元）。对此，长青公司主张其并不存在违约行为，不同意支付违约金。关于经济损失，吉创公司主张该损失是结合长青公司的违约情况，吉创公司另行支付的宣传和搭建费用。对此，长青公司主张其义务是负责招商和运营，吉创公司的相关支出是为了自己的需求，和长青公司无关。吉创公司提交双方的微信聊天记录、长青公司出具的展会收银承诺书，拟证明每日活动营业时间为早10点至晚8点。长青公司认可上述证据的真实性，但主张上述证据与本案争议焦点没有关联性。吉创公司提交销售合同、展会搭建合同书、网络信息服务业务合同、合作协议书、天津广播电台广告发布合同、银行转账付款凭证、欧贸万享集大号投放结案报告、万享集集散交易平台微信朋友圈广告结案报告、欧贸万享集2019国际品牌节媒体投放结案报告、广播广告播出通知单等，拟证明吉创公司为美食节展会活动委托案外人进行广告宣传推广并为此产生了合理必要的支出。长青公司不认可上述证据的真实性、关联性、合法性，主张合同第三条明确约定场地由吉创公司免费提供，所以无论吉创公司是否有真实花费，均与长青公司无关。吉创公司提交美食节实际参展商资质拟证明美食节实际参展商户远未达到双方约定的数量。长青公司认可上述证据的真实性，但主张上述证据仅是部分商户名单，不认可吉创公司的证明目的。吉创公司提交活动现场照片欲证明长青公司未严格履行合同义务，致使众多商户没有按时参展，给吉创公司造成了严重的损失。长青公司主张照片的真实性无法核实，不认可其合法性及证明目的。长青公司主张9月28日、29日、30日的照片证明商户在营业，9月30日的照片可以看出展区没有顾客；10月1日的照片可以看出在营业；10月2日的照片无法看出任何情况。10月3日、10月5日、10月6日、10月7日的照片是否属实不确定，因为展区很多，请法院依法审查。另，吉创公司提交的都是某一时刻的照片，无法证明当天出摊的情况。10月10日至10月12日的照片只有1-2张，无法反应真实情况。吉创公司提交通知函、微信聊天记录截图欲证明因长青公司负责招展的商户在美食节活动期间频繁出现无故离场、退场等情况，吉创公司以通知函的方式敦促长青公司严格履行合同义务。长青公司认可上述证据的真实，但不认可合法性和关联性。长青公司提交展区布局图欲证明本次活动包括A、B、C、D、E区，而长青公司负责A区31-55、D区1-20范围内的37个展位，仅仅是本次活动的一小部分。吉创公司认可该证据的真实性，不认可其证明目的。吉创公司主张双方就此次活动专门签订合同中双方的合作是重要环节，所以并不像长青公司所述的只是一小部分。长青公司提交双方微信聊天记录欲证明双方对于活动时间并无明确预定，双方盈利才是本次活动的最终目的。吉创公司不认可该证据的真实性、关联性。长青公司提交微信群工作记录截屏欲证明10月13日仍为本次活动的展期，但是吉创公司却于10月12日告知明日为公休日，无人负责长青公司所涉商户之服务事项。吉创公司不认可该证据的真实性、关联性。长青公司提交导致冷库温度证明、损失照片、致空港开发区及各部门领导的一封信欲证明因吉创公司的原因，导致长青公司招揽的商户财产受到损失，商户多次要求进行赔偿，但至今未解决。吉创公司不认可该证据的真实性、关联性，吉创公司主张其没有提供冷库的责任，商户的损失和其无关。长青公司提交商户名单以及参展期间各商户营业照片欲证明长青公司已依约进行招商，共招揽摊位39家。吉创公司主张该证据系长青公司单方制作，不认可其真实性和证明目的。吉创公司主张照片没有显示拍摄时间，不能确认拍摄时是否为活动进行中。长青公司提交撤场通知函、部分撤场交接单、撤场照片等欲证明吉创公司告知长青公司活动结束后及时通知商户撤展，商户于2019年10月15日完成撤展。吉创公司不认可上述证据的真实性。一审法院认为，吉创公司与长青公司签订的《活动合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应依约履行。长青公司提交的商户名单以及参展期间各商户营业照片足以证明长青公司招商了足够的商户，吉创公司提交的活动现场照片足以证明长青公司招来的商户存在营业时间内未参展的情况，同时，结合双方举证的活动期间的营业照片可以看出活动现场客流较少。关于吉创公司主张的利润款，合同约定了吉创公司抽取部分展位的营业额5%作为本次活动的利润，据此，吉创公司主张本次活动的利润为828元，长青公司对此不持异议。故对于吉创公司要求长青公司支付利润款828元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于吉创公司主张的违约金，吉创公司主张该违约金系长青公司的商户不参展、不按时参展的违约金，依据是合同第五条第6款的约定。经查，合同第五条第6款约定的违约金的处罚对象是商户，而非长青公司，故对于吉创公司依据合同第五条第6款之约定向长青公司主张违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于吉创公司主张的经济损失，因无合同和法律依据，对于吉创公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于长青公司要求吉创公司支付招商保底费用5万元的反诉请求，《活动合同》第三条第3款约定：“如9月28日-10月13日展会期间A区31-55、D区14-16展位总营业额不足15万元整，甲方需支付乙方5万元整作为招商保底费用。如因乙方参展商户不足，或提前退展等情况导致的营业额无法达到15万，甲方不予支付保底费用。”本案中，因活动现场客流较少，涉案展位活动总营业额未达到15万元，长青公司有权向吉创主张招商保底费用。根据上述合同约定，应否支持长青公司的上述主张还应当考虑长青公司的商户未按时参展等情况对于营业额的影响。结合双方的举证情况及审理查明情况，一审法院认为长青公司的商户未按时参展对涉案展位活动总营业额构成了一定的影响。对于长青公司的商户未按时参展，长青公司存在管理过错，故对于长青公司主张的招商保底费用，一审法院依法予以酌减。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第六十六条、第一百零九条之规定，判决如下：一、北京长青益禾文化传媒有限责任公司于一审判决生效后十日内向天津吉创商业有限公司支付利润款828元；二、天津吉创商业有限公司于一审判决生效后十日内向北京长青益禾文化传媒有限责任公司支付招商保底费用35000元；三、驳回天津吉创商业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京长青益禾文化传媒有限责任公司的其他反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，吉创公司并未能提交充分证据证明长青公司存在所招参展商户数量不足、提前退展的情况，应当承担相应的不利后果，一审法院未予认定上述事实，并无不当。关于吉创公司主张长青公司商户未按时参展一节，由于吉创公司并未能提供明确证据证明未按时参展商户的名称、数量、未按时参展持续时长等具体信息，故一审法院对其要求长青公司支付违约金的请求未予支持，并在认定吉创公司需向长青公司支付的保底费用一节中，对于长青公司所招商户未按时参展的情形加以考虑，进而对于上述保底费用予以酌减，亦无不当。此外，吉创公司所提出的为案涉活动实际花费搭建、宣传等费用，长青公司理应赔偿吉创公司实际损失的主张，事实和法律依据均不足，本院亦不予支持。综上所述，吉创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6887元，由天津吉创商业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 朔审 判 员  王 楠审 判 员  曹 欣二〇二一年六月二十八日法官助理  张 翼书 记 员  崔亚楠