吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2059号上诉人（原审被告）：北京东×××，住所地北京市昌平区延寿镇长久路469号院1号楼139号。法定代表人：刘为金，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵丽影，系公司职员。委托诉讼代理人：韩明学，北京中喆（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵玉升，男，1957年2月9日生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：韩明学，北京中喆（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘为金，男，1971年11月3日生，汉族，住安徽省芜湖市。被上诉人（原审原告）：李先贵，男，1969年4月17日生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：杜继锋，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：董钰，北京大成律师事务所律师。上诉人北京东×××（以下简称东方公司）因与被上诉人赵玉升、刘为金、李先贵建设工程施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东方公司的委托诉讼代理人赵丽影及韩明学、被上诉人赵玉升及委托诉讼代理人韩明学、被上诉人刘为金、被上诉人李先贵及其委托代理人杜继锋及董钰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。东方公司上诉请求：1.撤销长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1557号民事判决，发回重审；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：《长春项目李先贵结算汇总》不是最终的结算结论，不能作为确定本案涉案工程造价的依据。2017年7月26日，东方公司与李先贵签订《空调工程施工合同》《机电工程施工承包合同》。2018年1月20日，李先贵与东方公司乔红涛签订了《长春项目李先贵结算汇总》，结算结论为7,677,075.38元，该结算汇总没有东方公司盖章，仅有乔红涛签字，该结算汇总仅是东方公司项目部初步审核结论，并不是东方公司的结算最终结果。东方公司认为该结算汇总存在审定工程量和实际现场施工严重不符的情况，明确向李先贵表示过不认可该结算汇总，并于2018年委托涉案工程整体审计的北京恒乐工程管理有限公司对李先贵分包工程进行了审核，审核结论为5,831,943.71元，和结算汇总存在1,845,131.67元的巨大差异。北京恒乐工程管理有限公司在审核中发现的问题举例如下：1.空调软连接的空调回风口，散热器，合同中约定为1米/节，但现场为500mm/节，单价应相应下调。2.结算汇总审核辅料157,866.7元，但合同中均约定合同价款中包括了辅料，实际应全额审减。3.公共区喷淋结算汇总审核4284个，现场只有3935个，租区喷淋乔红涛审核7227个，现场只有5196个。4.甲供的管道支架安装，甲方仅提供1214公斤，结算汇总审核出4015公斤。5.管道保温现场实际未施工。6.空调排烟存在大量实际未施工的项目。7.大量项目单价高于合同约定或高于定额。8.机电项目大量减项应扣除11,132.72元。9.消防电中结算汇总审核的95,093.78元应全部审减。10.合同约定新增设计变更或洽商按照定额81元/工日计算，结算汇总按照64元/平方米审核。东方公司认为一审法院直接根据存在大量错误与事实不符的结算汇总作为定案依据，属于事实认定不清，本案应予发回。李先贵二审辩称：一审判决正确，应予维持。刘为金、赵玉升同意东方公司上诉意见。李先贵一审提出诉讼请求：1.东方公司应支付李先贵工程款529,525.38元及逾期利息暂计49,815.83元（暂计算至2020年1月13日，实际以欠付工程款为基数，按照人民银行同期同类贷款利率，自2018年1月30日起至实际支付日）；2.刘为金、赵玉升应对上述款项及利息承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2016年7月，长春居然之家家居市场有限公司与弘高公司签订《居然之家长春店室内外装修工程施工合同》，包含案涉《空调工程施工承包合同》和《机电工程施工承包合同》项目。2016年7月26日，东方公司（甲方、发包方）与李先贵(乙方、承包方）签订《空调工程施工承包合同》（合同编号CCJR-20160726-005）约定，工程名称：居然之家长春店室内外装修工程-空调工程。工程地点：吉林省长春市经济技术开发区仙台大街1228号赛德广场。工程内容：根据甲方提供的施工图纸及项目部安排的空调管道制作安装、阀门安装、风口安装等清单内容；通风检测、调试配合费用。承包方式：包工包料。工期要求：2016年7月23日进场至2016年9月20日。所有工程工序从项目部安排，但不能影响其他工序施工。工程价款：采用固定综合单价，详细内容见后附清单。(包含图纸会审、材料计划材料装卸、测量放线、排版、现场经费、企业管理费、临时设施费、安全文明施工、工具、机具费用及易耗品如钻头、砂轮片、锯片、锯条等、利润、调遣费、生活费、二次搬运费、现场清理、现场资料配合、系统调试、专业施工管理等工程范围内的所有工作的全部费用)。结算时根据工程实际工程量据实结算。工程价款总计壹佰捌拾万。按合同价款的5%作为工程预付款，于合同签定后3日内甲方予以支付。工程进度款按完成空调管道每3000平米作为支付进度款节点，甲乙双方共同核定现场完成工程量，按实际完成工程量的75%进行支付，于核对后3日予以支付。甲方支付工程款之前乙方须提供等值发票，工程款的50%提供材料增值税税率17%的增值税专用发票，工程款的50%提供税率为3%的劳务发票。工程竣工验收合格后，按实际发生工程量及合同单价进行工程结算，结算完成后10日内支付至结算总价的95%，扣留工程结算总价的5%作为工程质保金，工程竣工验收后两年后结清。尾部甲方一栏有东方公司盖章，乔红涛签名。乙方一栏有李先贵签名。2016年7月26日，东方公司（发包方）与李先贵（承包方）签订《机电工程施工承包合同》（合同编号CCJR-20160726-004）约定，工程名称：居然之家长春店室内外装修工程一机电工程（含临时水临时电），工程地点：吉林省长春市经济技术开发区仙台大街1228号赛德广场。工程内容：根据甲方提供的施工图纸及项且部安排的电气工程、给排水工程，弱电工程的布管：临时水、临时电施工。承包方式：清工（含工具），包工期、包质量、包安全、包文明施工等。装修面积：暂估15,000平方米，按实际装修区域的建筑面积结算。工期：2016年7月28日进场，至2016年9月20日。所有工程工序从项目部安排，但不能影响其他工序施工（实际施工进度将根据甲方要求进行调整）。工程价款：采用平米单价包干，单价为64元/平米(含票，如不开票62元/平米)。(包含图纸会审、材料计划、材料装卸、测量放线、排版、现场经费、企业管理费、临时设施费、安全文明施工、工具、机具费用及易耗品如钻头、砂轮片、锯片、锯条等、利润、调遣费、生活费、二次搬运费、现场清理、现场资料配合、系统调试、专业施工管理等工程范围内的所有工作的全部费用)。结算时根据工程实际工程量据实结算。本工程价款总计暂定人民币960,000元，大写玫拾陆万元整。工程进度款：按每月25日双方共同确认本月完成的工程价款额度的80%，于次月5日支付。工程竣工验收合格后，按实际发生工程量及合同单价进行工程结算，结算完成支付剩余合同款97%，扣留工程结算总价的3%作为工程质保金，工程完工两年后结算支付。尾部甲方一栏有东方公司盖章，乔红涛签名。乙方一栏有李先贵签名。上述两份合同签订后，李先贵进场进行了施工。2016年12月底案涉空调工程和机电工程实际投入使用。2018年1月30日，李先贵与乔红涛签定了《长春项目李先贵结算汇总》，三次审核合计7,677,075.38元。注：此结算不含防火卷帘部分结算，其余通风空调，给排水机电、消防水、消防电、餐费临设等所有内容工程项目均双方协商一致。有乔红涛、李先贵签名确认。李先贵于2019年1月18日向经开区法院提起（2019）吉0191民初336号民事诉讼，诉请与本案的诉请一致，李先贵于2019年11月15日撤诉。东方公司在（2019）吉0191民初336号民事案件中对其主体资格并未提出异议，而是对于工程价格不予认可，乔红涛仅具有初步审核工程价款的职能，《长春项目李先贵结算汇总表》并不是最终的结算。一审法院认为：1.本案的合同相对人是否为东方公司。尽管东方公司抗辩称，弘高公司承接居然之家家居市场有限公司案涉空调和机电工程项目，李先贵与弘高公司存在建设施工合同关系，否认东方公司承接上述项目，东方公司之所以在案涉两份合同上盖章，系因为乔红涛与李先贵恶意串通私盖公章所致，但东方公司对于上述陈述并未举证加以证明。同时在李先贵第一次起诉时（2019）吉0191民初336号民事诉讼，东方公司在庭审中从未否认其主体资格，但在本次诉讼却做出了截然相反的陈述，故本院对于东方公司的抗辩不予采信。至于弘高公司与东方公司的关系，本院不予理涉。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释》第五条的规定，东方公司与李先贵签订《空调工程施工承包合同》及《机电工程施工承包合同》的性质为违法分包合同，应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释》第二条的规定，尽管案涉《空调工程施工承包合同》及《机电工程施工承包合同》系无效，但由于涉案工程已经过竣工验收合格，并实际投入使用，因此李先贵要求参照合同约定支付工程价款的请求本院予以支持。2.乔红涛作为东方公司的工作人员是否具有负责结算工程价款的职能。首先案涉《空调工程施工承包合同》及《机电工程施工承包合同》系乔红涛代表东方公司签订；其次刘为金亦认可乔红涛职务为预算员；再次在（2019）吉0191民初336号民事诉讼中，东方公司也承认乔红涛具有初步审核工程价款的职能。综上，本院认定乔红涛具有结算工程价款的职能，据此依据李先贵和乔红涛签署的《长春项目李先贵结算汇总》确认案涉工程总价款为7,677,705.38元。而李先贵自认收到工程款7,147,550元（其中赵玉升转款的30万元的性质问题。根据案涉两份合同均约定进场前需支付5%预付款，结合进场时间、转款时间及转款的连续性，且第一笔转款还备注了“空调”两字故本院确定为该笔款项的性质为工程款），属于对己不利的自认，本院予以确认。故东方公司尚欠李先贵工程款529,525.38元。3.逾期给付工程款的利息问题。案涉《空调工程施工承包合同》约定，工程竣工验收合格后，结算完成后10日内支付至结算总价的95%，扣留工程结算总价的5%作为工程质保金，工程竣工验收后两年后结清。案涉空调工程于2016年12月末竣工验收，东方公司于2018年1月30日完成95%的空调工程款402,188.7元应在2018年2月9日前支付，5%的空调工程款211,957.3元应在2018年12月31日前支付(空调工程款为《长春项目李先贵结算汇总》中通风空调3,628,890.31元和餐费补助610,255.7元之和)。案涉《机电工程施工承包合同》约定，工程竣工验收合格后，结算完成支付剩余合同款的97%，扣留工程结算总价的3%作为工程质保金，工程完工两年后结算支付。因案涉机电工程于2016年12月末竣工验收，东方公司于2018年1月30日完成结算，97%的机电工程款3,334,791.49元应在2018年1月30日前支付，3%的机电工程款103,137.88元应在2018年12月31日前支付(机电工程款为《长春项目李先贵结算汇总》中水电1,914,744.154元、消防水781,270.4414元、消防电741914.78三项之和)。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”空调工程款214,430.2元应自2018年2月10日起支付按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，工程质保金315,095.18元应自2019年1月1日起支付按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。4.赵玉升、刘为金是否承担连带责任。我国实行银行账户实名制，原则上账户名义人是账户资金的权利人，同时，根据《会计法》《税务征收管理办法》《企业会计基本准则》等相关规定，公司应当使用单位账户对外开展经营行为，公司账户与管理人员、股东账户之间不得进行非法的资金往来，以保证公司财产的独立性和正常的经济秩序。东方公司的账户与股东赵玉升的账户之间存在大量、频繁的资金往来，且资金用途复杂，导致公司财产与股东财产无法进行区分。故股东赵玉升财产与东方公司财产混同，根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，赵玉升应承担连带责任。李先贵仅通过赵玉升向刘为金的转款记录来证明刘为金与东方公司财产混同，并未达到证明标准。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，应由李先贵承担举证不力的法律后果，故本院对于其要求刘为金承担连带责任的诉请不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释》第二条、第五条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、东方公司于判决生效后七日内向李先贵给付工程款529,525.38元及利息(其中，以214,430.2元为基数，支付自2018年2月10日起至生效判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行贷款利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间拆借中心公布的市场报价利率（LPR）计付，以315,095.18元为基数，支付自2019年1月1日起至生效判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间拆借中心公布的市场报价利率（LPR）计付。)；二、赵玉升在判决第一项范围内承担连带给付责任；三、驳回李先贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4548元，由东方公司、赵玉升共同负担。本院二审查明事实与一审查明一致。另，东方公司二审申请对李先贵施工量进行造价鉴定。本院认为：1.关于2018年1月30日《长春项目李先贵结算汇总》应否认定为案涉李先贵施工工程量最终结算问题。结算汇总中签字的乔红涛系东方公司人员，其代表东方公司与李先贵签署了《空调工程施工承包合同》及《机电工程施工合同》，乔红涛职务亦为预算员，乔红涛与李先贵签订结算汇总应认定为履行职务行为，对东方公司具有约束力。至于东方公司主张该结算汇总仅是初步审核结论，而非结算最终结果一节，因双方签订的《空调工程施工承包合同》及《机电工程施工合同》均未明确审核次数，该2018年1月30日《长春项目李先贵结算汇总》系经过三次审核才最终签字确认，按照常理，最终审核完成才能签字确认，东方公司亦未在该结算汇总中明确需要再次审核，故该2018年1月30日结算汇总应认定为最终结算，一审法院依据该结算汇总作为东方公司给付工程款结算依据并无不当。2.关于东方公司主张其委托北京恒乐工程管理有限公司对李先贵分包工程进行了审核，审核结论与结算汇总有较大差异，二审申请造价鉴定问题，因北京恒乐工程管理有限公司审核过程李先贵并未参与，系东方公司单方委托制作，真实性无法确认，东方公司一审中未提供鉴定申请，且双方已经进行结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故本院对其鉴定申请不予准许”规定，对东方公司二审提出鉴定请求，本院不予准许。关于二审东方公司主张已付工程款为770万元而非7,147,550元一节，李先贵在一审中提供了已付工程款以及代付材料款的证据，一审根据相关证据认定已付工程款数额。东方公司在上诉状对一审法院认定的已付工程款数额并未提出异议，故对东方公司此主张不予审理。综上，东方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4548元，由北京东×××。本判决为终审判决。审判长 管 莉审判员 李 迪审判员 张海姣二〇二一年六月十日书记员 王 建