陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终6482号 上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃长清生物科技有限责任公司，住所地甘肃省定西市安定区。法定代表人：盛海婴，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘元，陕西三秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中粮工科（西安）国际工程有限公司，住所地西安市莲湖区。法定代表人：苏从毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜宣利，该公司经理。委托诉讼代理人：史岳伟，陕西博硕律师事务所律师。上诉人甘肃长清生物科技有限责任公司（以下简称长清公司）因与被上诉人中粮工科（西安）国际工程有限公司（以下简称中粮公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长清公司上诉请求：1.请求依法撤销西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初1910号民事判决，并依法改判驳回中粮公司的一审诉讼请求，支持其反诉诉讼请求或者发回重审；2.本案上诉费由中粮公司承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。一审判决依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独立审理此案。但是本案系承揽合同纠纷，案件标的数额巨大，案情复杂，一审适用简易程序，且审理时间长达近一年，显然程序不当。 二、一审判决认定其尚欠中粮公司77万元，与客观事实不符。双方均认可《项目总承包合同书》约定的合同总额为680万元。根据长清公司提供的银行汇款凭证显示，2014年8月20日至2016年6月21日，其向中粮公司共支付614.8万元，而非一审认定的578万元。一审认定的578万元是在614.8万元中扣除设计费40万元，但是双方并未签订《建筑工程设计合同》（2014XA201SJ002），未履行过该合同，中粮公司也未向一审法庭提交该合同。故一审法院认定的工程款欠款金额与实际不符。三、一审查明认定中粮公司按约安装精炼、榨油车间施工完毕是错误的。1.中粮公司诉称安装施工完毕是其单方行为，并无双方确认的完工交工手续。根据合同约定中粮公司应按国家、行业规范、设备安装施工规范向长清公司履行完工交工义务。实际上，中粮公司未完工交工，自行撤场、滞留设备，长清公司从未使用该车间，无法进行生产。2.根据合同约定中粮公司在施工完毕前有通知长清公司验收的义务，随后负有配合投料试车的义务，中粮公司并未履行上述任何义务，不能达到安装施工完毕条件。3.《项目对账单》并不具备完工、交工的凭证效力，且该对账单中第三段文字部分可知截止2019年3月25日该工程是未完工、未调试、未验收、未起算质保期的。4.其一审提交的《问题梳理单》列明了中粮安装施工中存在的质量问题，大多属于安装过程中应做工序而未做造成的，恰是中粮公司一直没有施工完毕的体现。其着重强调质量为题，并不代表认可完工、交付。四、双方在合同履行中的实际交易行为已对合同原约定的付款时间、金额、条件等作出了变更，且至诉前双方均无异议，一审对此查明认定错误。《项目对账单》中的付款时间、数额、名目与合同约定内容完全不一致，双方是根据实际履行的状况进行了相应的延展工期、支付的变更，双方对此无异议，应构成事实上的条款变更，具有法律约束力。《小包装车间项目验收单》进一步证明双方实际上是按照完工验收后再付款10%的方式履行的。五、根据前述事实及法律规定，双方对中粮公司是否安装完毕没有达成一致，其要求中粮公司继续完工、交验，长期未果，理应享有不安抗辩权，足以抗辩中粮公司的付款主张。六、一审驳回其反诉请求属错判。案涉合同约定为交钥匙工程，待成套设备验收合格后，才能获得报酬。且中粮公司作为承揽人在提供设备、安装设备、交付安装、调试等一系列承揽工作行为中均负有保质保量的义务。保质期义务是对完工、交工、验收的工作成果的延续性保障，并不能免除中粮公司应尽的前述质量义务。一审既然不否定其所提安装施工质量问题的存在，也认定中粮公司确有合同义务未履行完毕，但只判决支持中粮公司诉求报酬，显然与认定事实自相矛盾，有悖实践交易规律。中粮公司辩称，一、其一审主张的并非全部货款，而是根据合同约定的进度款，即安装完毕后，长清公司应向其支付的10%货款（68万元）和小包装车间验收后应支付的5%的质保金（9万元）。二、其已安装合同约定完成安装义务，否则长清公司也不会在一审中提出三个车间的设计与安装问题。从长清公司梳理的问题清单可知，长清公司所称其未完成安装义务没有事实依据。三、长清公司所称，支付了《项目总合同承包书》中的614.8万元，与事实不符。1.长清公司一审提交的银行转账凭证显示，该614.8万元包含双方之前签订的《建筑工程设计合同》中长清公司所支付的部分款项。2.2019年3月25日，双方就《项目总合同承包书》中长清公司应支付的款项进行确认。其诉请支付货款的法律基础关系，也是基于双方签订的《项目总合同承包书》。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。中粮公司向一审法院起诉请求：1.判令长清公司支付中粮公司货款77万元及违约金34万元；2.本案诉讼费由长清公司承担。长清公司向一审法院提出反诉请求：1、判令中粮公司按照合同约定继续履行设备的制造、安装、调试等交付工程标的并通知长清公司进行工程验收；2、判令中粮公司向长清公司交付工程相关资料并培训长清公司员工；3、判令长清公司对存在的工程质量及安装不合理的部件予以维修、更换；4、判令中粮公司向长清公司支付违约金34万元；5、判令中粮公司向长清公司支付直接损失20万元；6、本案诉讼费用由中粮公司承担。一审法院认定事实：2014年6月13日，中粮公司、长清公司签订《项目总承包合同书》，项目名称为“亚麻籽深加工及资源利用项目”，为长清公司位于甘肃省定西市XX环XX园的榨油车间、精炼车间及包装车间提供设备的制造、安装、调试的成套设备交钥匙工程，承包方式为包工包料，合同总价680万元。付款方式：1、合同签订后5日内预付合同总额的30%（204万元）作为预付款（应扣除甲方已预付陆万元），合同生效，乙方开始进行设备的制造和订购（2014年6月20日前支付预付款）；2、设备发货前甲方（长清公司）支付合同总额10%即68万元；3、9月10日，乙方精炼车间设备发货，货到现场3日内甲方支付精炼车间（200万元）的45%，榨油车间（300万元）和包装车间（180万元）设备等待甲方通知发货，货到现场3日内甲方支付该车间款项的45%，为了保证工程进度，榨油车间和包装车间最迟付款不超过10月10日，以上付款数合计付到合同总额85%。4、乙方设备安装完毕，甲方支付乙方合同款10%（68万元）；5、项目验收之日起12个月设备无质量及其他安装问题，甲方付清5%质保金（34万元）。乙方在收到甲方款项后给甲方开具所收款项的发票。违约责任约定：甲乙双方在执行合同期间，如违反合同条款，双方协商处理；协商不成的，违约方承担总金额的5%的违约金。当项目具备验收条件，乙方应提前15天通知甲方组织验收。调试期间配备的操作工，由乙方进行理论培训，以便尽快熟悉工艺及设备。合同签订后，中粮公司从2014年7月起施工至2016年1月。2016年1月19日包装车间验收通过，双方出具《小包装车间项目验收单》，并签字盖章确认。双方均认可榨油车间及精炼车间尚未验收及调试。中粮公司称三个车间均已安装完工，由于长清公司资金问题，榨油车间及精炼车间一直未验收。长清公司提出的人员培训、调试投产等义务，均是在验收之后应履行的合同义务。长清公司称中粮公司尚未完工，并提交了一份自行梳理的问题清单，主要问题为设备安装不合理、不规范，设计有缺陷，并未提出安装未完工。中粮公司于2019年3月25日向长清公司发送《项目对账单》，称长清公司已实际付款578万元，同时在该对账单上中粮公司要求双方对遗留工程、人员培训、项目调试投产、竣工验收等事项尽快进行协商，妥善处理好工程后续事宜。长清公司在该对账单上盖章确认。庭审中，长清公司称自2014年8月20日至2016年6月21日期间，累计向中粮公司付款614.8万元，并提交银行转款凭证为据。中粮公司称长清公司支付的614.8万元中的款项中含有设计合同的款项，在双方签订的《项目总承包合同书》第二部分：商务部分第一条记载：“原建筑工程设计合同（2014XA201SJ002）按照总合同额肆拾万元执行，合同其他条款不变。可研合同作废。”故长清公司实际付款578万元。本案在审理中，长清公司将本案中粮公司诉至甘肃省定西市安定区人民法院，案号为（2020）甘1102民初3720号，诉讼请求：1、判令本案中粮公司按照合同约定继续履行设备的制造、安装、调试等交付工程标的并通知长清公司进行工程验收；2、判令中粮公司向长清公司交付工程相关资料并培训长清公司员工；3、判令中粮公司对存在的工程质量及安装不合理的部件予以维修、更换；4、判令中粮公司支付所承揽工程未交工给长清公司造成的设备折旧、银行利息直接损失180万元；5、判令中粮公司向长清公司支付违约金34万元；6、该案诉讼费用由中粮公司承担。后经协调，安定区人民法院将上述案件移送一审法院，与本案合并审理。长清公司在本案中以反诉形式提出本案反诉请求。庭审中，长清公司称20万元损失系自行酌定，未提交相关证据。长清公司另称双方已变更了合同支付方式，亦未提交证据证明。另，中粮公司本次起诉的77万元，系总合同价款680万元扣减长清公司已付的578万元，剩余102万元。因榨油车间及精炼车间尚未验收，故该102万元扣除榨油车间及精炼车间的质保金25万元，剩余77万元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十二条规定:“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。” 本案中,双方签订的《项目总承包合同书》约定中粮公司提供设备的制造、安装、调试的成套设备交钥匙工程，长清公司接受工作成果、支付报酬。且在合同附件一的设备清单中约定了设备的名称、规格型号、功率、生产厂家等标准，并在附件二明确了水、电、汽的各项参数，故依照上述约定,双方之间系承揽合同法律关系。中粮公司、长清公司签订的《项目总承包合同书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应依照合同内容履行各自的权利义务。长清公司抗辩的主要理由为中粮公司未履行完合同义务，工程尚未完工。但从长清公司自行梳理的问题清单看，长清公司提出的问题仅为三个车间的设计与安装问题，未提出工程未完工之意见。另从长清公司梳理的问题清单恰可以看出，中粮公司已完工了安装义务，否则不可能存在上述安装及设计问题，故对长清公司辩称中粮公司未完工之意见，无事实依据，一审法院不予采信。根据双方《项目总承包合同书》中关于付款方式的约定，在设备安装完毕后，长清公司支付合同款的10%即68万元（达到合同总价款95%）。该条中约定的支付条件系设备安装完毕，并非验收合格，现设备已安装完毕，中粮公司要求支付68万元款项，于法有据，一审法院予以支持。庭审中，双方对已付款存在争议，但根据2019年3月25日的《项目对账单》，中粮公司在该对账单上记载长清公司已付款项578万元，长清公司在对账单上盖章确认，故长清公司辩称已付款项614.8万元之意见，一审法院不予采信。长清公司辩称双方已变更了合同约定的支付方式，未提交证据予以证明，一审法院不予采信。根据合同 “项目验收之日起12个月设备无质量及其他安装问题，甲方（长清公司）付清5%质保金”之约定，包装车间已于2016年1月19日验收完毕，长清公司未在12个月内提出质量问题，故长清公司应将包装车间的质保金9万元支付中粮公司。关于中粮公司要求长清公司支付34万元违约金一节，长清公司承担的违约责任应与其违约情节相一致。长清公司虽未完全按照约定的付款方式履行支付义务，但长清公司已按合同约定履行了绝大部分的支付义务，已支付了合同总价款的85%即578万元的款项，故长清公司的违约情节较轻，若按照合同约定承担合同总价款5%的违约金，显然与长清公司的违约情节不符，故一审法院酌情以中粮公司主张的未付款项即77万元为基数，按5%计算违约金为3.85万元，向中粮公司予以支付。 关于长清公司的反诉请求，由于榨油车间与精炼车间尚未验收调试，双方的合同尚未履行完毕。长清公司在反诉请求中要求的维修、更换等义务，可在验收调试过程中发现问题后要求中粮公司予以履行，此义务也系中粮公司应履行的合同义务。关于人员培训双方约定在调试期间进行，现两个主要车间尚未进入验收调试阶段，无法开始培训人员。综上，由于双方的合同未履行完毕，尚在履行期间，长清公司的反诉请求均系在验收调试之后产生的中粮公司应履行合同的义务，故长清公司的反诉请求无事实依据，一审法院不予支持。长清公司基于上述请求，要求中粮公司支付违约金34万元及20万元损失，亦无事实与法律依据，且20万元损失费用系长清公司自行酌定，对该两项请求，一审法院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，甘肃长清生物科技有限责任公司支付中粮工科（西安）国际工程有限公司合同款77万元及违约金3.85万元；二、驳回中粮工科（西安）国际工程有限公司其诉诉讼请求；三、驳回甘肃长清生物科技有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间。）案件受理费14790元，由中粮工科（西安）国际工程有限公司承担763元，甘肃长清生物科技有限责任公司14027元；反诉费4600元，由甘肃长清生物科技有限责任公司承担（中粮工科（西安）国际工程有限公司、甘肃长清生物科技有限责任公司均已预交，甘肃长清生物科技有限责任公司在履行本判决的支付义务时一并给付中粮工科（西安）国际工程有限公司）。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，中粮公司提交证据《建筑工程设计合同(二)》一份，拟证明2014年3月份其与长清公司曾签订建设工程设计合同，也是案涉合同的前期设计合同，故长清公司支付的614.8万元除去2019年3月25日双方对账单中明确的付款日期及付款数额之外的款项，均是长清公司履行《建筑工程设计合同(二)》支付的设计费，长清公司所称已支付案涉合同614.8万元是没有依据的。长清公司的质证意见为，《建筑工程设计合同(二)》的真实性存疑，其在2019年3月25日对账单中的印章与该合同中的印章不符，有理由相信该合同是倒签的。据推断《建筑工程设计合同(二)》中的印章在2014年还未使用。对证明目的不予认可，该合同仅显示双方有签订设计合同的行为，不能证明中粮公司按照合同履行了设计义务，并交接图纸，且双方在案涉承揽合同中也提及调研合同的13万费用，根据其一审中提交的转账凭证，该费用应包含在案涉承揽合同总价款内，故中粮公司仅以该合同主张差额40万元系依据设计合同收取是不能成立的。本院认为，《项目总承包合同书》合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。长清公司出具的《工程梳理问题清单》、现场设备照片等证据，仅体现了设备的设计缺陷问题、运行成本问题、操作合理性问题等，未体现合同约定的某项设备安装漏项问题；且案涉合同第一部分第八条第5款明确约定了设备质量问题处理的时间段为“工程安装完毕后的试车过程”，故对于长清公司以已安装设备需要维修、更换为由主张设备并未安装完毕，本院不予采信。同上，长清公司依据合同第一部分第八条第5款、第6款主张“设备安装完毕”应包含提前通知、交工、试车等多个过程，本院亦不予采信。《项目对账单》中的对账内容为长清公司向中粮公司支付的《项目总承包合同书》（编号为2014XA303ZB001）的578万元合同款，并且有长清公司的盖章予以确认。长清公司主张案涉合同支付款项为614.8万元，但在其提交的《西安中粮明细账》中混有24万元设计费用，同时 2014年3月20日（长清公司证据中显示2014年6月30日系其笔误）的两笔共计18万元款项的备注栏与其提交的银行转账凭证的备注栏冲突，且无法与其陈述的《建筑工程设计合同(二)》中提及的13万元调研、设计费用印证。本院对长清公司的主张不予采信。故中粮公司已将合同约定的设备安装完毕，其主张的68万元进度款有理有据，应予支持。小包装车间已于2016年1月19日验收，根据《项目总承包合同书》第二部分第二条第5款约定，长清公司未在12个月内提出质量问题，故长清公司理应支付小包装车间的质保金9万元。长清公司主张双方在合同履行过程中的实际交易行为已对合同原约定的付款时间、数额、条件等作出了变更，但并未提交充足的证据予以证明，本院对其主张不予采信。由于长清公司违约在先，中粮公司享有先履行抗辩权，且案涉合同尚未履行完毕，待长清公司消除违约情节后，长清公司和中粮公司应当按照约定继续履行各自的义务。长清公司主张的违约金34万元及直接损失20万元，均未提交证据予以证明，故对于长清公司的反诉请求，本院不予支持。由于长清公司的违约情节较轻，一审法院对于违约金酌情处理，并无不当。经审查，一审法院系依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》适用普通程序进行独任审理，并非适用简易程序，审理程序并无不当。综上所述，长清公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18627元，由中粮工科（西安）国际工程有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张      熠审  判  员    臧  振  华审  判  员    侯  林  泉 二○二一年六月一日 书 记 员   何  梁  玉