陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判  决 书（2021）陕01民终7990号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西建工第二建设集团有限公司，住所地：陕西省宝鸡市渭滨区。法定代表人：刘新潮，该公司董事长。委托诉讼代理人：李文博，男，该公司员工。委托诉讼代理人：白洁，北京德恒（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：电子工业岩土基础工程公司，住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：李曦涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴栋，陕西连邦律师事务所律师。上诉人陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称：陕建二公司）与被上诉人电子工业岩土基础工程公司（以下简称：电子工业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初15124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陕建二公司上诉请求：1、依法撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初15124号民事判决书第一、二、三、四项，改判驳回被上诉人（原审原告）的诉讼请求。2、依法改判被上诉人立即向上诉人支付工期延误的违约金717000元（自2019年4月1日起暂计至2019年11月25日止），要求按照每天3000元实际支付至违约行为终止之日。3、依法改判被上诉人向上诉人支付因其停止施工的违约金90000元（按照30天机算）。4、本案一、二审诉讼费、保全费、保险费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人与被上诉人在合同中约定材料价各以总包的认质认价为准，案涉材料款的价格已于2019年4月完成认价。被上诉人无视合同约定，按照陕西省信息价主张材料价格，无法律依据。2、一审判决认定支付工程款的比例错误。案涉合同5.1条第三款约定，所有桩基施工检测合格后支付被上诉人已结算的工程款至90%（包含已支付的桩材料及桩基施工款），在上诉人付材料款及施工款时有权按照当期付款金额扣除2%配合费及管理费，即即使上诉人现阶段应向被上诉人支付工程款，也应按照工程款的88%支付。一审法院认定上诉人应支付100%材料款及90%施工款，属于事实认定错误。3、案涉合同3.2质量条款和4.3价格条款都明确约定需按照图纸设计标准进行施工，被上诉人恶意解读合同条款，无视合同约定，未对图纸要求的钢板、混凝土填芯、钢筋笼工程进行施工，甩项的事实清楚，对于其未完成工程的款项应当从工程款中予以扣除，同时由被上诉人对未完成部分工程停止施工的行为承担违约责任。4、案涉合同约定2019年3月30日分包工程竣工，但被上诉人在2019年9月工程未完工的情况下撤场，上诉人无奈下另行组织人员施工，直至2020年3月23日该项目才完成验收。监理工程师通知单001号，监理工程师通知回复单002号和监理例会纪要003、010、012、018号均能证明被上诉人的违约行为导致工期延误的事实。此外，根据案涉合同第八条的约定，经上诉人代表确认因自然灾害或非被上诉人造成爆炸等不可抗力或上诉人原因导致施工不能正常进行的原因工期顺延，被上诉人应在上述情况发生后7日内向被上诉人提交顺延工期的报告及相应证据，被上诉人逾期未提交书面报告的，视为其放弃工期顺延的权利。但被上诉人未提交任何工期顺延的证据。而认质认价之所以拖到2019年4月，是被上诉人私自更换桩基材料品牌导致的，且根据被上诉人提供的2019年3月12日、4月1日、4月8日监理会议纪要均可证明认质认价的义务主体为开发商和代建方，而非上诉人。一审法院无视被上诉人的重大违约行为，在被上诉人未提供任何工期顺延证据的情况下，判令被上诉人仅承担30%的违约金，缺乏法律依据，应依法予以纠正。二、一审判决适用法律错误，本案适用的《中华人民共和国合同法》已于2021年1月1日被废止。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，为维护上诉人合法权益，应依法予以改判。电子工业公司辩称：一、案涉合同第四条合同价款的计价方式备注中约定“管桩材料价将根据实际打桩时认价，桩材料价格可变。”案涉合同4.3中约定“若管桩材料价格上涨或下降，相应单价双方协商进行调整。”因桩基材料的价格不断变化，上诉人应当至少每月打桩时对桩基材料认质认价，认质认价是一个多次行为。但上诉人始终未进行认质认价，双方也未能对桩材料价格达成一致。一审法院按照相关法律对合同楼栋的补缺规则的规定，以陕西省建设行政主管部门每月发布的信息价作为案涉材料价格，合理合法。二、分保范围和施工质量二者不应混淆，案涉《建设工程专业分包合同》1.4分包范围中，对“钢板、混凝土、钢筋笼”工程并无约定，上诉人没有对该部分项目施工的义务，而3.2条是对工程质量标准的要求，不是对工程分包范围的约定。被上诉人按照合同约定的施工范围完成了工程，并经各方验收，不存在甩项。三、工期延误是上诉人原因和政府行为、天某某等客观原因造成的，在每一次发生导致工期延误的时间后，被上诉人均及时向二建发工程联系单，在每周监理会议上提出问题并要求延期，但上诉人始终未直接回复。一审法院综合全案，划分双方责任作出判决，符合客观事实和司法精神。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。电子工业公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令陕建二公司立即支付工程款1809638元（欠付桩基材料费250866元、欠付桩基施工款1558772元）；2.判令陕建二公司支付违约金106253元（以1809638元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年1月24日计算至给付之日）；3.诉讼费、保全费、保全保险费由陕建二公司承担。陕建二公司向原审法院提出反诉诉讼请求：1.判令电子工业公司向陕建二公司支付工期延误的违约金717000元（自2019年4月1日起暂计算至2019年11月25日止），要求按照每天3000元实际支付至违约行为终止之日；2.判令电子工业公司支付因其停止施工（甩项）的违约金90000元（按30天计算，每天3000元标准）；3.判令电子工业公司支付拖欠的电费59600元；4.反诉费由电子工业公司承担。原审判决认定事实：2019年1月24日，电子工业公司（分包人）与陕建二公司（总承包人）签订《建设工程专业分包合同》，约定电子工业公司承包位于西安市XX园XX楼工程1#、2#、3#楼地基管桩处理工程，分包方式为包工包料包辅材；分包范围为：机械进出场安拆、成品PHC500AB125-24、125-26预应力管桩购买、运输、压桩、焊接、再压至设计标高；桩体的混凝土标号为C80；施工期间产生的水费、电费；截桩(仅包含一次截桩，含垃圾清理费)、制作和焊制、安全文明工地措施与治污减霾相关费用、管理费、利润及税金等。工期自2019年1月8日开工，2019年3月30日分包工程竣工，共81日。合同价款采取分项工程综合单价计价法，其中分项工程PHC500AB125-24综合单价304元/米，计划数量11000米（含税），PHC500AB125-26综合单价304元/米，计划数量6500米（含税），合同价款备注：1、此单价为含税、含社会保险基金，含税总价暂定为5320000元，不含税总价暂定为4836363.64元，增值税为483636.36元，增值税率10%；2、PHC500AB125-24、26管桩综合单价包含管桩材料价单价，其中管桩材料单价按200.5元/m计算（暂按总包投标时的投标价），管桩材料价将根据实际打桩时认价，桩材料价可变外，幢基施工价格不变（即103.5元/m）;3、不以计划数量和合同含税暂定总价为结算依据，按照实际完成验收合格的工程量结算为准。该合同第4.3条款约定合同价款的风险范围及调整原则：若管桩材料价格上涨或下降，相应单价双方协商进行调整；电子工业公司承担的合同价款风险范围包括：以上单价为综合单价，均为合格产品价格，均包含安全文明工地措施与治污减霾相关费用，具体技术标准以图纸设计为准。第五条合同价款的支付及结算约定：桩基材料款支付:电子工业公司设备进场经陕建二公司验收合格后，陕建二公司预付给电子工业公司1#楼桩材料款；1#楼桩材料进场验收合格后再预付2#楼材料款，依次类推，最后再付3#楼材料款。付款时按总包方给分包方的认价为准进行付款。桩基施工款支付：按月进度报量支付，按陕建二公司审定的实际完成已结算工程造价的80%支付电子工业公司进度款。所有桩基施工检测合格后支付电子工业公司已结算的工程款至90%(包含已支付的桩材料及桩基施工款)，电子工业公司必须把全部资料上报给陕建二公司(需移交给陕建二公司的资料全部移交)；本工程竣工经建设单位组织验收合格、决算后付至已完成已结算工程量的97%(包含已支付的材料及桩基施工款)，剩余3%作为质量保证金，待本工程竣工验收合格、决算审计完24个月后一次性无息付清。以上价款包括陕建二公司项目部的配合费及管理费6%，在每次付材料款及施工款时陕建二公司按照当期的付款金额扣除2%，剩余的4%在竣工验收合格、决算后付电子工业公司尾款7％时扣除。第八条工程进度管理约定，经陕建二公司施工代表确认的以下原因，工期相应顺延：(1)因自然灾害或非电子工业公司责任造成的爆炸、火灾等不可抗力；(2)因陕建二公司原因致使施工不能正常进行；电子工业公司应在上述情况发生后7日内，向陕建二公司项目经理提交顺延工期的书面报告及相应的证据资料，陕建二公司应于7日内完成审核并作出书面答复。电子工业公司逾期未提出书面报告的，视为其放弃此项权利。电子工业公司未按合同约定工期交工的，每延误一日应向陕建二公司承担违约金3000元;如陕建二公司损失高于约定的违约金的，电子工业公司赔偿陕建二公司全部损失。第十四条违约责任约定陕建二公司不能按照本合同约定时间支付电子工业公司工程款，应承担应付未付工程款同期人民银行贷款基准利率利息损失。电子工业公司于2018年8月已实际进入工地进行施工，后电子工业公司与陕建二公司于2019年1月24日补签《建设工程专业分包合同》，约定了双方权利义务，实际施工至2019年9月底即退场。根据电子工业公司提交的静压预制桩施工记录表等施工日志进行统计，打桩数量为684根、总施工米数为16734m，对于该工程总量双方均予以认可。但双方对于工程价款计算方式各执一词，电子工业公司主张在施工中未认质认价，应以陕西省公布的PHC500-125AB每月的信息价作为管桩材料价格，即以每月的打桩米数乘以当月信息价，经核算总材料款为4480866元，未付施工款为1731696元（16734m×103.5元），按照合同约定付至90%为1558772元；陕建二公司则主张按照合同约定的综合单价304元，乘以工程量16734m，即总工程款为5087136元。陕建二公司称电子工业公司未按照施工图纸设计进行施工，拒绝对钢板、混凝土、钢筋笼进行施工，遂陕建二公司自行组织施工达到验收标准，为此花费330000余元。该工程于2020年3月23日验收合格。根据电子工业公司提交的监理工程师通知回复单、工作联系单、监理会议纪要等证据，自2019年3月至2019年9月期间，电子工业公司以道路原因、场地试桩、天某某、市政修路、未支付进度款、就认质认价未达成一致等原因导致误工多次向陕建二公司项目部发送联系函；但陕建二公司就此主张系电子工业公司误工存在违约。2019年1月28日、4月17日、6月25日，陕建二公司先后向电子工业公司支付工程款2050000元、1180000元、1000000元，共计4230000元。2019年10月17日，陕建二公司向电子工业公司发送工作联系单，要求电子工业公司尽快施工桩头锚固筋；同日，电子工业公司回复称依据合同约定桩头锚固筋不属于桩基施工范围。另查，2017年9月30日，陕西金杉置业有限公司兴庆宫公园职工项目部与西安环球国际文化发展有限公司签订《箱变使用合同》，约定该项目部租用变电箱。自2017年10月起，由陕建二公司兴庆宫公园职工住宅楼工程项目部每月缴纳租赁费2000元、电费自2018年8月由该项目部直接向供电局缴纳电费（发票抬头为西安环球国际文化发展有限公司）。2018年8月至2019年9月，陕建二公司实际垫付电费为56675.68元。电子工业公司对此不予认可，认为根据其留存的拍照显示，截止2019年11月13日，桩基施工用电量为35200度，按照居民生活用电0.4983元/度计算，电费为17540元，应在陕建二公司支付最后一笔工程款时扣除。再查，2019年10月24日，电子工业公司向原审法院申请财产保全，请求立即冻结陕建二公司银行存款1494172元或查封、冻结同等价值财产。同日，原审法院作出（2019）陕0103民初15124号民事裁定书，裁定冻结陕建二公司银行存款1494172元或其他同等价值财产。并移送原审法院执行部门予以保全。电子工业公司为此交纳保全费5000元，向锦泰财产保险股份有限公司陕西分公司交纳保险费4000元。原审法院认为：电子工业公司与陕建二公司签订的《建设工程专业分包合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规禁止性规定，原审法院依法确认合法有效。电子工业公司与陕建二公司对于该工程总施工米数为16734米均予以认可，但对于工程价款计算方式各执一词；根据《建设工程专业分包合同》约定，合同价款采取分项工程综合单价计价法，PHC500AB125-24、26管桩综合单价包含管桩材料价单价，其中管桩材料单价按200.5元/m计算（暂按总包投标时的投标价），管桩材料价将根据实际打桩时认价，桩材料价可变外，桩基施工价格不变（即103.5元/m），不以计划数量和合同含税暂定总价为结算依据，按照实际完成验收合格的工程量结算为准；即双方对于管桩材料单价系根据实际打桩时认价确定，桩基施工价格为固定价103.5元/m。在实际施工中，双方并未认质认价，也未按照该合同第4.3条款约定合同价款的风险范围及调整原则通过协商就管桩材料价格达成一致意见。现陕建二公司主张按照该合同约定的综合单价乘以工程量的计算方式显然不符合合同约定。根据相关法律规定，当事人就有关合同价款或者报酬约定不明确，也不能协议补充的，可以按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。故电子工业公司主张以网络公布的预制管桩陕西省信息价作为计算依据并无不妥；经核算欠付桩基材料费250866元、欠付桩基施工款1558772元，合计为1809638元，原审法院予以支持。关于电子工业公司主张按照合同约定的中国人民银行同期贷款利率计算违约金，于法有据，原审法院予以支持，但应自该工程验收合格（2020年3月23日）次日起算。电子工业公司主张的保全费及保险费系支出合理维权费用，原审法院亦予以支持。关于陕建二公司反诉要求工期延误的违约金，即自2019年4月1日起按每天3000元标准支付至违约行为终止之日即2020年3月23日（共计367天），合同约定的工期为2019年1月8日至2019年3月30日，电子工业公司实际于2018年8月施工，并于2019年9月底离场，违反了合同约定工程工期；但根据双方提交的工作联系单、监理会议纪要等证据，可以确认在此期间双方主要围绕管桩认质认价问题未达成一致，且也受到了市政施工、天某某等客观原因的影响，故对于工期延误的损失，原审法院酌定由电子工业公司负担30%责任，经核算违约金为330300元（3000元×367天×30%=330300元）。关于陕建二公司反诉停止施工（甩项）的违约金90000元，《建设工程专业分包合同》的承包范围并未包含钢板、混凝土填芯、钢筋笼工程，故陕建二公司要求电子工业公司承担该部分违约金，无事实依据，原审法院不予支持。对于陕建二公司反诉的电费59600元，根据陕建二公司提交的2018年8月至2019年9月的缴费记录，经核算实际产生的电费为56675.68元，为减少当事人诉累，本案一并处理并予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，陕西建工第二建设集团有限公司支付电子工业岩土基础工程公司工程款1809638元；二、本判决生效后十日内，陕西建工第二建设集团有限公司支付电子工业岩土基础工程公司违约金：以1809638元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2020年3月24日计算至实际给付之日；三、本判决生效后十日内，陕西建工第二建设集团有限公司支付电子工业岩土基础工程公司保全保险费4000元；四、本判决生效后十日内，电子工业岩土基础工程公司支付陕西建工第二建设集团有限公司工期延误违约金330300元；五、本判决生效后十日内，电子工业岩土基础工程公司支付陕西建工第二建设集团有限公司电费56675.68元；六、驳回陕西建工第二建设集团有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22043元、保全费5000元，合计27043元，由陕建二公司负担（此款电子工业公司已交纳，陕建二公司在支付上述款项时直付电子工业公司）；反诉案件受理费6233元由陕建二公司负担3450元（已交纳），由电子工业公司负担2783元（此款陕建二公司已交纳，电子工业公司在支付上述款项时直付陕建二公司）。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审中，陕建二公司向法庭提交一组证据，1、陕西秦北管桩有限公司与电子工业公司分别于2019年4月17日、5月31日、7月25日签订的3份《补充协议》，用以证明：2019年4月、5月、6月、7月桩基材料的市场价格分别为240元/平方米、230元/平方米、225元/平方米、210元/平方米。即便上诉人与被上诉人就合同价款未达成一致，根据《民法典》第512条第2款规定，亦应当按照市场价格作为双方的结算价格，被上诉人要求按照陕西省信息价进行结算于法无据。2、《工作联系单》，用以证明：2019年4月29日建设单位下发工作联系单，西安市XX园XX组XX小组询价，确认管桩材料价格为252元/平方米，陕西省信息价明显高于市场价格，不具有参考性，不应作为双方结算的依据。电子工业公司质证称：3份《补充协议》的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可，没有原件核对，无法确认真实性。3份协议形成于2019年4月至7月，系在一审庭审过程中已经存在的证据，不属于二审新证据。管桩公司给每一家施工单位的报价均不一致，上诉人提交的合同不是市场价格，桩材公司给每家公司定价的同时会考虑资金的支付方式、材料的数量和多年的合作关系，该补充协议不具有参考价值，陕西省公布的信息价格符合当地的实际施工情况，一审法院以信息价作为定价依据合理合法。《工作联系单》同样属于在一审期间可以获得的证据，不属于二审新证据，从工作联系单中可以看出代建方、施工单位、业主方给了不同的价格，即各方的材料价格认定上没有达成一致的意见，最终涉案项目的材料价格未能进行认质认价。且两份《工作联系单》的形成时间是有区别的，其中有四方盖章的工作联系单盖章时间为4月19日，上诉人提交的工作联系单签署的时间为2019年4月17日，从工作联系单的形成时间上，可以看出为四方盖章在前，向上诉人发送的工作联系单在后，两份工作联系单时间有矛盾，关于“西安市兴庆公园建房办”盖章的工作联系单是否为后期伪造的，被上诉人保留质疑的权利，被上诉人认为该份工作联系单事后制作的，真实性不认可。本院认为，电子工业公司与陕建二公司签订的《建设工程专业分包合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。电子工业公司与陕建二公司对于该工程总施工米数为16734米均予以认可，但对于工程价款计算方式各执一词；根据《建设工程专业分包合同》约定，合同价款采取分项工程综合单价计价法，PHC500AB125-24、26管桩综合单价包含管桩材料价单价，其中管桩材料单价按200.5元/m计算（暂按总包投标时的投标价），管桩材料价将根据实际打桩时认价，桩材料价可变外，桩基施工价格不变（即103.5元/m），不以计划数量和合同含税暂定总价为结算依据，按照实际完成验收合格的工程量结算为准；即双方对于管桩材料单价系根据实际打桩时认价确定，桩基施工价格为固定价103.5元/m。在实际施工中，双方并未认质认价，也未按照该合同第4.3条款约定合同价款的风险范围及调整原则通过协商就管桩材料价格达成一致意见。现陕建二公司主张按照该合同约定的综合单价乘以工程量的计算方式显然不符合合同约定。根据相关法律规定，当事人就有关合同价款或者报酬约定不明确，也不能协议补充的，可以按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。故电子工业公司主张以网络公布的预制管桩陕西省信息价作为计算依据并无不妥；经核算欠付桩基材料费250866元、欠付桩基施工款1558772元，合计为1809638元。关于陕建二公司上诉要求工期延误的违约金，即自2019年4月1日起按每天3000元标准支付至违约行为终止之日即2020年3月23日（共计367天），合同约定的工期为2019年1月8日至2019年3月30日，电子工业公司实际于2018年8月施工，并于2019年9月底离场，违反了合同约定工程工期；但根据双方提交的工作联系单、监理会议纪要等证据，可以确认在此期间双方主要围绕管桩认质认价问题未达成一致，且也受到了市政施工、天某某等客观原因的影响，故对于工期延误的损失，原审法院酌定由电子工业公司负担30%责任并无不妥。关于陕建二公司主张的停止施工（甩项）的违约金90000元，《建设工程专业分包合同》的承包范围并未包含钢板、混凝土填芯、钢筋笼工程，故陕建二公司要求电子工业公司承担该部分违约金，无事实依据。陕建二公司的上诉主张不能成立，本院予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24826元 (陕建二公司已预交)，由上诉人陕西建工第二建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。 审判长 田任华审判员 田勤耕审判员 魏  哲二○二一年四月二十九日书记员 高劲草       1