江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终882号上诉人（原审原告）：杨中昌，男，1985年5月17日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：杨海涛，江苏典筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王传一，江苏典筑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中业建设集团有限公司，住所地淮安市淮海南路金满华府9幢9-6号。法定代表人：周海峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王兆平，江苏腾泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：包方静，江苏腾泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安御西生态发展有限公司，住所地淮安经济技术开发区新港办事处御西村民委员会。法定代表人：胡长军，该公司总经理。委托诉讼代理人：尚国先，江苏六仁律师事务所律师。上诉人杨中昌因与被上诉人江苏中业建设集团有限公司（以下简称中业公司）、淮安御西生态发展有限公司（以下简称御西公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初4279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨中昌上诉请求：1.在一审判决第一项基础上，依法增加被上诉人中业公司给付上诉人工程款303817.56元，被上诉人御西公司在欠付工程款范围内承担给付责任；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用及保全费用。事实与理由：1.一审法院无任何事实依据扣减上诉人工程款149576.98元作为案涉工程应纳税款，且远超案涉项目实际缴纳税款，该部分金额系工程款，应支付给上诉人；2.一审法院支持被上诉人收取上诉人75530.54元管理费无法律依据；3.一审法院从上诉人工程款中预先扣减39227.86元作为规费支付给中业公司无事实和法律依据；4.一审法院多扣减上诉人工程款49293.91元不当。被上诉人中业公司辩称：1.关于一审法院对工程税款的认定，我方认为原审认定事实清楚，原1473号判决中所认定的相关数额已有生效法律文书确认，如果上诉人对相关的扣款有异议，应通过对1473号判决书进行申请再审等相关途径予以主张；2.关于管理费，被上诉人对本案涉诉项目进行了相应的管理，并有相关的技术人员参与施工及监督，同时双方在施工过程中支付工程款时，已对管理费进行确认，原审法院酌情认定支付部分管理费并无不当；3.关于规费的扣除，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无相关法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人御西公司辩称，因御西公司只在欠付工程款范围内承担责任，我方只就欠付工程款的数额发表答辩意见。一审第一次开庭时，我方已付工程款105万元，在一审第二次开庭前，2020年1月26日，经与原承办法官沟通，中业公司向法院提出担保，我方又付给中业公司415292元，我方现在总计付款1465292元，按照合同约定，不欠付中业公司工程款，该事实在一审开庭中做过陈述，但是没有在判决书中体现出来。杨中昌一审起诉请求：1.中业公司给付杨中昌工程款385168.25元（未到期质量保修金待质保期满后另行主张）并承担从起诉之日起逾期支付的利息；2.御西公司在欠付中业公司工程款范围内承担连带给付责任；3.中业公司、御西公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实:2016年10月28日，御西公司向中业公司发出中标通知书，确定中业公司中标御西社区服务中心工程，项目组成员为：项目负责人张建，技术负责人魏宝超，施工员潘宏虹，安全员周敏，质量员孙鹏军。中业公司支出投标代理费用5426元。2016年11月，中业公司、御西公司签订《建设工程施工合同》，约定御西公司向中业公司发包御西社区服务中心工程，工期90天，工程质量标准为合格，签约合同价为1509367.59元，合同价格形式为固定单价合同，合同载明项目负责人张建，技术负责人魏宝超，施工员潘宏虹，安全员周敏，质量员孙鹏军。工程价款的支付方式为：工程竣工验收合格并交付后第一个月支付合同价款的40%；工程竣工验收合格并交付后第13个月支付至审计后的最终工程造价的70%；工程竣工验收合格并交付后第25个月支付审计后的最终工程造价的97%，工程竣工验收合格并交付后第61个月支付最终造价剩余的3%。上述合同签订后，中业公司以口头协议方式将工程转包杨中昌施工。案涉工程于2016年11月10日开工、2017年1月9日竣工。经委托，博智公司于2018年7月24日作出审计结论，确认案涉工程总造价为1510610.89元。审计报告载明上述造价中包括企业管理费71604.02元、规费39227.86元、利润31827.15元、税金149576.98元。一审另查明：截止起诉前，中业公司共计向杨中昌付款1044830.4元。其中2017年9月6日付款87811元，2018年9月21日付款101523.4元。中业公司共计向御西公司开具金额为105万元的增值税发票，税额为52206.53元。一审再查明：2018年9月5日，杨中昌方项目人员杨建村向案外人王岗出具单据确认王岗供应案涉工程砖头款为102230元，单据注明：最终结账以往来会计转账付款记录结算尾款。2020年1月22日，中业公司向王岗转账支付材料款62230元。中业公司主张扣除该笔付款，中业公司就此陈述：付款是依据2018年9月5日的结算单，上面有杨建村的签字，杨建村是杨中昌案涉项目现场负责人。当时情况是临近春节，王岗去村委会拿着欠条要钱，理由是打杨中昌和杨建村电话都不接，御西村领导出面处理的，当着村领导面打杨中昌和杨建村电话都不接，发微信也不回，当时村里面为了维护稳定，就让我们去处理，杨建村在杨中昌提供的结算审定单中，在施工单位处签字，我认为这就代表其有权限。杨中昌认可杨建村项目人员及王岗货款102230元，杨中昌主张欠付12230元，并提供付款凭证：2017年9月30日付款2万元、2018年2月15日付款1万元、2019年2月4日付款1万元、2019年11月20日付款2万元、2020年1月23日付款3万元，合计9万元。庭审中，中业公司主张其与杨中昌就案涉工程约定10%的证书费用及相关服务费，中业公司就此提供2017年9月5日及2018年9月21日内部用款单各一份，9月5日单据载明单位御西，银行账号为李超，经办人系李清代杨中昌，审核付款87811元，单据中载明汇审小组意见为10万元-12189.18元=87811元。就上述12189.18元款项性质，中业公司提交组成明细为：印花税1*0.0003为27.02；个税*0.004为360.36；企业所得税*0.02为1801.80；本次应交税款2189.18元；中标建造师和项目组成人员证书及相关服务费10000元。合计应交费用12189.18元。9月21日单据载明，经办人李清，御西付款101523.4元。中业公司就此陈述：以上单据是我方第一次和第四次的结算证明，第一张2017年9月5日的内部用款单，第一次付款10万上账后扣除10%的证书及相关服务费以及相关税费，向其实际支付87811元，双方是认可的，经办人李清是杨中昌妻子，收款人李超是李清弟弟；2018.9.21是几个工程一起结算的，可以说明双方是协商好扣除管理费和税费。杨中昌质证意见为：对于中业公司的陈述不认可，对于真实性认可，对于人员身份也认可，我们并未进行最终结算，就本工程双方并未约定管理费。一审法院认为：中业公司与御西公司所签建设工程施工合同，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。经审查，中业公司在承包案涉工程之后，以口头协议的形式将工程转包给杨中昌。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。据此规定，杨中昌与中业公司之间的口头协议应属无效。鉴于杨中昌实际完成案涉工程施工并经竣工验收交付，故杨中昌依法享有取得工程款的权利。本案争议焦点为：一、杨中昌与中业公司是否实际约定10%的证书费用及相关服务费，如实际约定该费用，该费用的性质，应否支持；二、案涉工程税款、企业管理费、规费、利润应否扣除；三、中业公司主张的支付王岗62230元应否抵扣工程款。关于争点一。本案中，杨中昌主张双方约定10%的证书费用及相关服务费，该费用性质实际应为管理费，经审查中业公司两次付款的单据金额及相关陈述，并结合中业公司实际中标并将工程转包给杨中昌的事实，一审法院认为中业公司陈述的双方约定管理费的主张具有高度盖然性，应确认双方就案涉工程约定了管理费。关于管理费应否支付。实践中存在两种观点。第一种观点认为管理费属于非法所得，对此不予支持。第二种观点认为看是否实际从事管理行为分别处理：出借资质的一方对于借用资质的一方，或者转包人对于分包人实际提供管理服务的，应综合考量合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量。为实际提供管理服务的，对该请求不予支持。一审法院认为，中业公司在案涉的工程承揽、施工审计及财务等方面，实际提供了相应管理服务，故一审法院确认杨中昌应予以支付管理费。关于管理费比例，根据公平原则，一审法院确定按5%予以计算。关于争点二。杨中昌作为自然人，不具有施工企业资质，施工企业是税收法律关系规定的纳税主体，杨中昌作为个人承包工程获得工程款后，不会也不能向税务部门缴纳税收并开具发票，故案涉工程纳入工程造价的税金不应由实际施工人获得，进而纳入工程造价的实际施工人结算金额中。经审查，案涉工程审计造价包含税金149576.98元，应予以扣减。关于案涉工程企业管理费，一审法院认为，企业管理费包含施工企业管理费和现场管理费，杨中昌作为无施工资质的自然人，具体负责案涉工程施工，不会产生施工企业管理费，鉴于案涉工程已经竣工合格交付，且杨中昌作为实际施工人到场参与管理，故现场管理费应当计取并应由杨中昌获得。根据江苏省建设委员会（苏建定1997第331号）制定的施工管理费计费标准的规定，一审法院确定施工企业管理费占65%、现场管理费占35%。关于规费，规费指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关部门规定必须缴纳或计取的费用，包括社会保险费、住房公积金、工程排污费等费用。杨中昌作为无施工资质的自然人，并非上述各项费用的缴费主体，故审计报告中的规费39227.86元不应纳入实际施工人结算的造价。关于案涉工程利润应否扣除，案涉工程实际由杨中昌施工完成并经验收合格，如在实际施工人工程款中扣除该笔款项有违公平原则，故该笔款项应由杨中昌获得。关于争点三。杨中昌与中业公司一致认可案外人王岗所供案涉工程材料款为102230元，一审法院依法确认。中业公司于2020年1月22日向王岗付款62230元，其主张在应付杨中昌工程款中抵扣，经审查杨中昌举证，其在2020年1月22日前向王岗实际付款为6万元，故中业公司所付款中有42230元系垫付材料款，该款应在应付款中抵扣。杨中昌主张在2020年1月23日向王岗支付3万元以及中业公司超付的2万元，如双方陈述、举证属实，双方均可向案外人王岗主张返还。经核算，中业公司尚应支付杨中昌工程款74414.60元，御西公司应在欠付74414.60元范围内承担责任。一审庭审中，中业公司主张扣除5426元投标代理费，一审法院认为，该费用应纳入管理费实际支出范围内，故不予支持。一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、中业公司于判决生效之日起十日内向杨中昌支付工程款74414.60元及逾期付款利息(以74414.60元为基数，自2019年10月24日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日）；二、御西公司在欠付工程款74414.60元范围内承担责任；三、驳回杨中昌的其他诉讼请求。一审案件受理费7034元，保全费2431元，合计9465元，由中业公司负担1843元，杨中昌负担7622元。二审中，上诉人杨中昌提供以下证据，证据1：江苏省高级人民法院民事裁定书（2020）苏民申8256号，省高院认定关于案涉项目在（2019）苏08民终3265号在民事判决中扣除的9.9万元可以在本案项目工程结算时将该9.9万元予以扣除，证明在3265号民事判决中已经扣除的9.9万元在本案中再次扣减，无事实依据，应将该9.9万元计算至上诉人工程款中；证据2：本案一审起诉状，证明在本案提起诉讼时，上诉人已经扣除了被上诉人中业司可能代为扣缴的税款49293.91元，而一审法院在计算工程款时，在该数额款项并没有剔除的情况下，全额扣减了上诉人的税款149576.98元，无任何事实依据；证据3：（2019）苏08民终3265号民事判决书，证明案涉工程双方之间并未签订书面的施工合同，双方之间对管理费无任何约定，一审法院酌定按照5%收取上诉人管理费无事实法律依据。中业公司、御西公司质证称：1.对三份证据的真实性没有异议;2.（2020）苏民申8256号民事裁定书并不能证明上诉人所主张的上诉观点；3.一审法院均已对一审诉状中的陈述及3265号民事判决进行了审查，被上诉人认为上诉人主张扣除相关费用无相关事实依据。本院对于该三份证据的真实性、合法性予以确认，（2020）苏民申8256号民事裁定书中御西项目所涉9.9万元系杨中昌与江苏凯润建设集团有限公司经协商同意在另案项目（淮安市红椒展示馆项目）工程款中予以扣除，因上诉人实际施工多个项目，发包方及总包方亦不相同，上诉人未能提供充分证据证明该9.9万元即为本案项目的管理费及税金，亦无证据证明本案项目实际应缴纳税金即为5.9万元，对于该9.9万元，杨中昌可另案主张权利，其所提交的证据不能达到上诉人的证明目的。二审经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，关于案涉工程税款问题。税金款项属于工程造价的组成部分，应当在工程款中计取并支付，案涉口头转包协议虽无效，但协议内容已经履行，承包人有义务向国家缴纳税金，但本案实际施工人杨中昌系自然人，非法律规定的纳税主体，而杨中昌并未实际缴纳税费，故一审法院依据案涉工程审计造价中的税金149576.98元在结算金额中予以扣减，并无不当。（2019）苏08民初1473号及（2019）苏08民终3265号案件中涉及的御西项目管理费及税金合计9.9万元，现有证据不能证明其中的5.9万元即是本案工程应缴纳税金，且与双方当事人协议约定的税金数额悬殊，另该9.9万元管理费及税金的约定，非与本案被上诉人形成，审理中被上诉人亦不认可，故不能认定该9.9万元包含在149576.98元内，故对其主张，本院不予支持。关于案涉工程管理费问题。虽杨中昌与中业公司之间未签订书面转包合同，但中业公司在案涉工程中实际提供了相应管理服务，且从中业公司两次付款的单据金额及算法来看，已将约定的10%的证书费用及相关服务费用予以扣除，杨中昌方亦签字认可，一审法院酌定案涉工程以5%计算管理费，并无不当。（2019）苏08民初1473号及（2019）苏08民终3265号案件中涉及的御西项目管理费及税金合计9.9万元，但并无证据证明本案工程管理费即为4万元，故上诉人所提一审法院认定75530.54元管理费无法律依据的主张，本院亦不予支持。关于案涉工程规费问题。规费尽管是合同造价的组成部分，现有证据也无法证明杨中昌已实际缴纳相应规费，故一审法院在杨中昌结算造价中扣减39227.86元规费，并无不当。关于扣减49293.91元工程款问题。杨中昌在一审起诉状中虽表述“扣除可能代杨中昌交纳的税款49293.91元”，但一审判决系在案涉工程审计价基础上扣减相应费用再扣除已付款计算欠付工程款，并非在上诉人杨中昌一审主张的385168.25元的基础上再行扣除，该49293.91元并未重复扣减，上诉人这一主张，无事实依据，本院不予支持。综上所述，杨中昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5857元，由上诉人杨中昌负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 马玉宝审 判 员 陶 锐二〇二一年六月一日法官助理 何 倩书 记 员 费婉燕