河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08知民初132号原告：东莞徐记食品有限公司，住所地：广东省东莞市东城街道狮长路29号。法定代表人：RASHIDQURESHI，董事长。委托诉讼代理人：刘巡，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。被告：焦作市山阳区香远干果行，经营场所：河南省焦作市山阳区新山阳商城常熟街A8—5号。经营者：王丙军，男，1971年1月18日出生，汉族，住山东省东明县。原告东莞徐记食品有限公司（以下简称徐记公司）与被告焦作市山阳区香远干果行（以下简称香远干果行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2021年3月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告徐记公司的委托诉讼代理人刘巡，被告香远干果行的经营者王丙军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐记公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵权行为，停止侵害第717184、7316224号商标；2.判令被告立即停止不正当竞争行为；3.判令被告赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为所支出的合理费用合计人民币3万元；4.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于1994年11月28日核准注册第717184号“”商标，核准注册在第30类“糖果、巧克力、油炸点心、方便面”等商品上，该商标于2010年9月27日转让至徐福记国际控股集团有限公司。徐福记国际控股集团有限公司于2010年10月14日核准注册7316224号“”商标，核准注册在第30类“糖果(锭剂)、酥糖、饼干、糖点(酥皮糕点)”等商品上，2009年4月24日第30类注册7316224号“”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。原告经徐福记国际控股集团有限公司授权，有权在中国大陆地区对侵权行为采取独立的保护，包括通过行政举报或诉讼。同时，原告的黑芝麻酥心糖产品外包装外观设计于2012年11月28日被授予外观设计专利，该黑芝麻酥心糖产品自上市以来广受市场好评，产品畅销全国各地。在原告长期经营销售、宣传使用下，原告公司的黑芝麻酥心糖产品已具有极高的市场知名度和客户美誉度，构成识别商品来源的显著特征，属于有一定影响的商品包装装潢。被告作为糖果销售者，其销售的徐福记牌酥心糖经鉴定为假冒伪劣产品，在公证人员的监督下，原告委托代理人对被告销售的涉案产品进行了证据保全。同时，由于被控产品是食品，给消费者人身健康带来潜在巨大安全隐患。香远干果行辩称，我不知道糖果的真假，不会辨别，徐福记应该教给我们如何辨别真假。原告购买的糖果名称跟徐福记的糖果名称不对应。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方的诉辩主张和提供的证据，本院确认事实如下：1994年11月28日，东莞徐福记食品有限公司注册第717184号“”注册商标，核准使用商品为第30类糖果、巧克力、油炸点心、方便面，经续展现在有效期内。2006年4月14日，该注册商标转让给徐记公司。2010年9月27日，第717184号“”注册商标转让给徐福记国际控股集团有限公司。2010年10月14日，徐福记国际控股集团有限公司注册第7316224号“”注册商标，核定使用商品为第30类“糖果(锭剂)、酥糖、饼干、糖点(酥皮糕点)”等商品上。2012年11月28日，徐记公司注册第ZL201230324107.3号外观设计专利，外观设计名称为：包装袋（黑芝麻酥心糖）。2019年7月26日，经谢鹏元律师出具证明书《公司董事决议证明》，徐福记国际控股集团有限公司在中华人民共和国境内目前已经取得或将来取得的任何知识产权或企业相关权益，包括但不限于著作权、商标权、专利权、企业名称、域名、知名商品相关权益等授权给本案原告进行许可使用，同时授权本案原告可对中华人民共和国大陆地区在委托书签署前及签署后的任何侵犯委托人上述相关权益或构成不正当竞争的行为在中华人民共和国大陆地区以受托人自己名义采取任何形式的法律行为。2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局认定东莞徐记食品有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类糕点、糖果商品上的“徐福记及图”注册商标为驰名商标。2018年6月，中国轻工业联合会授予徐记公司为中国轻工业百强企业。2020年9月27日下午，河南省武陟县公证员张某和公证员助理李小花随同本案原告委托代理人范文哲来到河南省焦作市人民路新山阳商城。18时44分上述人员来到一处门头标示“香远干果商行”字样的店内，范文哲在该店铺内使用微信支付方式购得一袋糖果，第一种糖果名为“好大哥果仁囍酥”，该糖果外包装都标示，制造商：山东好大哥食品有限公司，生产地址：沂水沂博路食品工业园，产地：山东省临沂市，电话:0539-2228888；第二种糖果名为“龙客夹馅棉花糖”，该糖果外包装标示，制造商：福建省龙客食品有限公司，地址：福建省泉州市晋江市经济开发区(五里园)华永路5号，电话:0595-88183857，传真:82880777；第三种糖果名为“徐福记酥心糖”，该糖果外包装标示：产地：广东省东莞市，东莞徐记食品有限公司，广东省东莞市东城区周屋工业区，客户服务热线:95105838。付款后，范文哲将微信付款的账单信息进行了截图保存，18时46分购买过程结束。回到本处后，公证人员对上述购买的糖果抓取部分样品进行封装，并贴上加盖河南省武陟县公证处公章的封签进行贴封。公证员助理李小花对上述购买场所、糖果外包装及经封装过的上述物品外观进行拍照。上述物品交由范文哲保管。公证员助理李小花制作《工作记录》1份共1页，范文哲在《工作记录》上签名。2020年9月30日，该公证处为以上公证行为出具（2020）豫焦武证内民字第990号公证书。另查明，原告徐记公司于1997年11月3日成立，性质为有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围为：生产销售糖果、糕点、饼干、月饼、面包、膨化食品、巧克力及巧克力制品等。被告焦作市山阳区香远干果行系2017年5月31日注册成立的体工商户，经营者王丙军，经营范围：预包装食品，散装食品，批发。原告委托湖南省律联商标事务所有限公司开展侵权调查和制止侵权支出费用5000元，支付河南省武陟县公证处费用400元。经当庭拆封封存的案涉被控侵权产品，封存案涉产品共三种。第一种糖果名为“好大哥牌果仁囍酥”，该糖果外包装通体分别有三种颜色，为黄色、绿色、粉色，外包装正面中央标注“果仁囍酥”汉字，左上角有圆环形商标，标识中心为一条中国龙图形，图形左、上、右部位分别环绕“好”“大”“哥”三个汉字艺术字体，汉字之间有祥云图案。外包装背面有卡通儿童形象，标示制造商为山东好大哥食品有限公司，生产地址：沂水沂博路食品工业园，产地：山东省临沂市，电话:0539-2228888。第二种糖果名为“龙客牌夹馅棉花糖”，糖果外包装通体为透明包装，可见包装内装有白色圆形糖果，包装正面中央标注有“Mr.She’s夹馅棉花糖”字样，包装上下封口处有波浪形粉色图形，左上角印有一不完全圆环形商标，商标内有一条中国龙图形。包装背面标示制造商为福建省龙客食品有限公司，地址：福建省泉州市晋江市经济开发区(五里园)华永路5号，电话:0595-88183857，传真:82880777。第三种糖果名为“徐福记牌酥心糖”，该糖果外包装为通体黄色，正面中央标注“果仁酥心糖”汉字，左上角有圆环形商标，商标中心为一条中国龙图形，图形左、上、右部位分别环绕“徐”“福”“记”三个汉字艺术字体，汉字间有祥云图案装饰。外包装背面标注有“果仁酥心糖”汉字，标示产地为广东省东莞市，东莞徐记食品有限公司，广东省东莞市东城区周屋工业区，客户服务热线:95105838。本院认为，本案的争议焦点为：1、被告是否存在侵害商标权及不正当竞争的行为；2、若构成侵权，被告应如何承担相应的法律责任。现对争议焦点分别作如下评述：一、关于是否构成侵权的问题。原告徐记公司系第717184号“”、第7316224号“”注册商标的权利人，有权以自己的名义维权，可以作为本案的原告提起诉讼，“徐福记及图”注册商标被认定为驰名商标，以上商标的合法权益均应受到法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。原告徐记公司的第717184号“”、第7316224号“”商标特征为：两个同心圆组成外部结构，其外圈线条较粗，内圈线条较细；同心圆内由文字商标“徐福记”以及“祥云装饰带”、“龙”图形组合组成，为组合商标。被告香远干果行销售的第一种被控侵权产品糖果名为“好大哥牌果仁囍酥”，该糖果外包装左上角有圆环形商标，其外圈线条较粗，内圈线条较细，由两个同心圆组成外部结构，标识中心为一条中国龙图形，图形左、上、右部位分别环绕“好”“大”“哥”三个汉字艺术字体。汉字之间有“祥云装饰线条”。经当庭比对，原告涉案注册商标与被控侵权产品上标识在以下几个方面构成相似或者近似：（1）二者整体均为同心圆设计，其外围圆形的线条略粗于内部圆形线条；（2）二者文字的放置方式均在内部圆形左、上、右位置，文字之间用装饰带连接，且均为变形的美术体；（3）二者同心圆内均用“龙”“祥云装饰带”等具有特色的图案组成；（4）二者的左上方和右上方的装饰带较短，下部的装饰带为带有弧度的较长的装饰带。故被控第一种侵权商品中使用的标示与原告享有权利的第717184号“”、第7316224号“”商标构成相似。被告香远干果行销售的第二种糖果名为“龙客牌夹馅棉花糖”，糖果外包装左上角印有一不完全圆环形商标，其外圈线条较粗黑色圆圈，标识外圈内有一条中国龙图形。该被控侵权商标外圈虽然为一圆环，但仅有一条较粗圆环，原告第717184号“”、第7316224号“”商标外圈均有两个圆环，被控侵权商标外圈内部仅有一条“龙”形图案，该“龙”形图案外形雄壮饱满与原告注册商标内的“龙”形图案特征有显著不同，此外被控侵权商标内并无汉字和祥云图案。故被控第二种侵权商品中使用的商标与原告享有权利的第717184号“”、第7316224号“”商标不构成相同或近似。被告香远干果行销售的第三种糖果名为“徐福记牌酥心糖”，该糖果外包装左上角有圆环形商标，商标中心为一条中国龙图形，图形左、上、右部位分别环绕“徐”“福”“记”三个汉字艺术字体，汉字间有祥云图案装饰。经比对，该被控侵权商品中使用了与原告享有权利的第717184号“”、第7316224号“”商标相同的标识。被控侵权的第一种和第三种商品为糖果，与原告商标的核定商品相同，使消费者容易产生与原告核准商标的商品混淆、误认，或者误以为被告销售的商品与原告具有某种特殊的联系。本案被告香远干果行作为涉案侵权商品的销售商，未经原告许可销售涉案侵权商品，侵犯了原告的注册商标专用权，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。关于被告香远干果行销售被控侵权产品的包装装潢是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定:“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”。本院认为，上述法律规定中“使用”行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售者的销售行为。香远干果行与原告徐记公司，两者不属同业者竞争的市场主体，香远干果行仅采购案涉糖果并销售的行为不属于上述法律规定的“使用”行为，故香远干果行销售涉案产品的行为不构成不正当竞争。二、关于侵权责任的承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，侵权责任承担的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等。本案中，被告的行为构成侵害原告商标权，应当立即停止上述侵权行为，并赔偿原告的损失。本案中，被告未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与原告注册商标近似或相同的商标的，侵害了原告的商标权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于损失赔偿的具体数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定:“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”故本院综合考虑涉案商标的知名度，被告的侵权性质和情节，以及原告为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定香远干果行赔偿因商标侵权行为给原告造成的经济损失及合理开支10000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条之规定，判决如下:一、被告焦作市山阳区香远干果行于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告东莞徐记食品有限公司第717184号、第7316224号注册商标专用权商品的行为；二、被告焦作市山阳区香远干果行于本判决生效之日起十日内赔偿原告东莞徐记食品有限公司经济损失及合理开支共计10000元；三、驳回原告东莞徐记食品有限公司的其他诉讼请求。如焦作市山阳区香远干果行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由东莞徐记食品有限公司负担200元，由焦作市山阳区香远干果行负担350元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  孙志强审判员  何云霞审判员  武丽娟二〇二一年六月二十四日法官助理张龙书记员王东娟