辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5569号上诉人（原审原告）：赫涛，男，1982年8月27日出生，满族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：侯丹，女，赫涛的妻子。上诉人（原审被告）：沈阳新松机器人自动化股份有限公司，住所地沈阳市浑南新区金辉街16号。法定代表人：曲道奎，该公司副董事长。委托诉讼代理人：欧阳东，辽宁同泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁月，辽宁同泽律师事务所律师。上诉人赫涛与上诉人沈阳新松机器人自动化股份有限公司劳动争议一案，均不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初6355号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赫涛上诉请求：1.判决被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金20377元(月平均工资5822元*3.5)；2.判决被上诉人向上诉人支付代通知金5822元(月平均工资5822元*1)，解除劳动合同没有提前一个月告知上诉人。以上合计：26199元；3.判决由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，故意偏袒被上诉人一方。根据《劳动法》第四十七条的规定：“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及资金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”一审判决中只认定上诉人的基本工资5200元/月。并未将奖金5000元及采暖费2470元按月计入在内。2、一审判决曲解法律，在适用法律上存在错误。应根据法律的公平原则要兼顾各方当事人的合法权益，尽最大努力实现社会的公平、正义。根据《劳动合同法》第四十条：用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，方可解除劳动合同。被上诉人并没有提前一个月通知上诉人解除劳动合同。上诉人有权要求被上诉人支付待通知金5822元。综上所述，一审法院认定事实和适用法律存在错误，上诉人为维护自身的合法权益，请求二审法院依法查清事实并支持上诉人的请求。沈阳新松机器人自动化股份有限公司辩称，1.我方因赫涛不执行并阻挠我方完成政府的疫情防控任务严重违反规章制度的行为依据《劳动合同法》第三十九条、《新松执业规范》7.6.6条的规定已经达到过失性辞退的条件与其解除劳动合同，不应支付补偿金及代通知金：2.赫涛一审起诉状中诉请工资为5658元，在一审庭审中自认月工资为5200元，上诉状变更诉请工资为5822元，不应予以审理，我司计算其离职前一年月平均应发工资计算为5118.59元；赫涛所述采暖费应就其主张进行举证，同时采暖费不属于必须发放的项目，并非双方当事人劳动报酬，不应计算至工资中。沈阳新松机器人自动化股份有限公司上诉请求：1.请求撤销(2020)辽0112民初6355号《民事判决书》，改判上诉人无需支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金18200元；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在无有效医嘱的情况下，拒不参加防控疫情口罩生产工作，不仅导致生产线上其他员工无生产积极性，严重阻碍完成政府疫情防控指导任务，影响恶劣，严重违反公司规章制度，公司与其解除劳动合同完全符合法律规定，一审法院判决支付经济补偿金系事实认定错误。2020年初为应对新型冠状病毒的疫情，上诉人响应政府号召提前复产复工，专研口罩生产技术，上诉人切实承担上市公司的社会责任，上诉人接受沈阳市新型冠状病毒感染的××疫情防控指挥部物资保障组、沈阳市发展和改革委员会的《关于监管沈阳新松机器人自动化股份有限公司一次性医用口罩产生的令》对上诉人生产一次性医用口罩产能进行监管。上诉人调动安排在沈全体工作人员进行口罩生产工作用以保障疫情所需物资，因此而做的工作安排均为紧急疫情防控工作，符合《人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、全国工商联、关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）相关规定。上诉人接受监管并根据政府所需口罩数量及时间，安排全体员工轮岗进入口罩生产线，自2020年3月开始进行口罩生产，但直至2020年5月11日才安排到被上诉人参加临时7天的口罩生产工作，明确员工因身体不适可向公司提供有效医嘱后，公司会合理调整工作日期及时间，但被上诉人既未提供医嘱也未得到公司批准的情况下，拒绝到岗不参加口罩生产工作，致使生产线人员缺失，无法完成政府需求，影响物资保障工作，为保证一线物资的及时供应，上诉人无奈临时安排其他员工顶替被上诉人进行工作，因上诉人无理由拒不到岗的行为导致其他员工严重不满，严重影响其他员工工作积极性、并直接导致员工缺失临时调员发生巨大阻碍，生产口罩工作严重受阻。被上诉人缺失应有的诚信。另外，被上诉人在一审庭审中提交的门诊诊断书明确写明其“拒绝一切检查”及“高血压病？”，而且其在一审庭审中亦承认并未接受任何检查，表明被上诉人无明确有效的诊断结论及明确有效的建议休息的医嘱。被上诉人的行为给上诉人的生产经营造成了极大的不利影响并且严重阻碍了上诉人完成政府疫情防控保障任务，此种行为严重违反了基本的劳动纪律、违反了公司《新松执业规范》第7.6.6条的相关规定。上诉人的规章制度制定符合民主程序，且内容不违反法律法规等效力性强制规定，并依法向被上诉人进行了告知、培训，对其产生约束力。故上诉人解除与被上诉人的劳动合同，有事实依据也符合法律规定，无需支付任何补偿或赔偿金。二、被上诉人在解除劳动合同通知书上签字行为，是对上诉人因其违反规章制度解除劳动合同行为的认可与同意，一审法院认定上诉人与被上诉人是协商一致解除劳动合同属事实认定错误，也是法律认定错误。如前所述，被上诉人在无有效医嘱并且未履行请假制度的情况下拒不到岗，不服从指令，不参与口罩生产工作，视紧急防控疫情工作于不顾，视上诉人承担的政府指令工作及社会责任于不顾，其行为在生产线工作中造成极其恶劣的影响，严重违反公司规章制度，在公司做出与其解除劳动合同决定后，在解除劳动合同证明书中明确写明“违反规章制度，解除劳动合同”，被上诉人在证明书上签字予以确认，并非协商一致解除合同，原审法院判决属事实认定错误，也是法律适用错误。三、一审判决经济补偿金18200元，缺乏事实依据。被上诉人2019年5月至2020年4月平均应发工资非一审判决的5200元，故一审判决经济补偿金18200元缺乏事实依据。综前所述，上诉人不服一审法院判决，故上诉人诉至贵院，请求依法撤销一审法院判决，改判支持上诉人的诉讼请求，以维权益。赫涛辩称，我方认为不是协商一致解除，是被新松机器人开除的。赫涛向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判定被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金39606元（月平均工资5658*7）；2.被告向原告支付2016年11月至2020年5月加班费共14787元，其中1.延时工作时间加班费3510元及25%的经济补偿金877元。2.休息日加班费8320元及25%的经济补偿金2080元；3.被告向原告支付拖欠工资2829元（2020年5月1日至2020年5月15日）；4.被告向原告支付代通知金5658元（月平均工资5658元）解除劳动合同没有提前一个月告知本人；5.工作期间被告没有为原告安排带薪年休假，应按规定补偿13657元（5658/21.75*52.5）；6.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月24日，赫涛入职沈阳新松机器人自动化股份有限公司，从事工程技术工作，工作地点为沈阳。当日赫涛与沈阳新松机器人自动化股份有限公司签订劳动合同一份，期限为2016年11月24日至2019年11月30日。后2019年11月28日，赫涛、沈阳新松机器人自动化股份有限公司续签劳动合同，约定合同期限为2019年12月1日至2022年11月30日。2020年3月20日开始，沈阳新松机器人自动化股份有限公司收到沈阳市新型冠状病毒感染的××疫情防控指挥部物资保障组、沈阳市发展和改革委员会的《关于监管沈阳新松机器人自动化股份有限公司一次性医用口罩产能的令》，对沈阳新松机器人自动化股份有限公司生产一次性医用口罩产能进行监管。沈阳新松机器人自动化股份有限公司单位接受沈阳市新型冠状病毒感染的××疫情防控指挥部物资担保组指令，按照要求限期一个月内生产一次性医用口罩。沈阳新松机器人自动化股份有限公司单位为完成生产任务，安排含赫涛在内的单位员工进行口罩加工生产。赫涛被安排的工作时间为2020年5月11日至2020年5月17日晚20:00到次日8:00。2020年5月9日赫涛收到口罩生产工作通知后，提出身体状态不适合进行夜间工作进而向沈阳新松机器人自动化股份有限公司提出申请调换成日间工作，沈阳新松机器人自动化股份有限公司要求赫涛提供医院诊断证明。赫涛于2020年5月12日开具中国医科大学附属第四医院诊断证明书。诊断处载：“头晕待查，高血压病？”。病历本中记载拒绝一切检查。后沈阳新松机器人自动化股份有限公司以赫涛未能提供有效的医嘱证明为由，未同意赫涛的调岗请求，赫涛亦未按照沈阳新松机器人自动化股份有限公司的安排参与夜间生产工作。沈阳新松机器人自动化股份有限公司以赫涛不服从工作安排为由于2020年5月11日主张与赫涛解除劳动关系。赫涛于2020年5月19日向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求沈阳新松机器人自动化股份有限公司支付经济补偿金、加班工资、拖欠工资、待通知金、未休年假工资，该仲裁委员会于2020年5月19日作出不予受理决定，赫涛不服，故来院起诉。另查明，赫涛离职前一年的基本工资为月平均5200元。2020年6月，沈阳新松机器人自动化股份有限公司向赫涛发放了2020年5月1日至5月10日的工资。一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中用人单位因疫情影响，根据政府指令，需承担生产口罩的社会责任，其在通知赫涛参与紧急生产任务并拟定了夜间工作的时间后，赫涛未按照其安排按时参与生产工作，用人单位据此与其解除劳动合同，劳动者亦签署了解除劳动合同通知，未再到岗，可以视为双方就解除劳动合同达成了一致意见。故在此条件下，沈阳新松机器人自动化股份有限公司应向赫涛支付经济补偿金，数额应为5200元×3.5=18200元。一审法院对赫涛要求沈阳新松机器人自动化股份有限公司支付解除劳动合同经济补偿金18200元部分予以支持。关于赫涛所诉要求沈阳新松机器人自动化股份有限公司支付延时加班费、休息日加班费、带薪年休假工资的诉讼请求，因赫涛并未提供相应证据，一审法院对该诉讼请求不予支持。关于赫涛所述要求沈阳新松机器人自动化股份有限公司支付代通知金及25%经济补偿金的诉讼请求，因无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于赫涛要求沈阳新松机器人自动化股份有限公司支付拖欠2020年5月1日至5月15日工资的诉讼请求，因沈阳新松机器人自动化股份有限公司根据当时的客观情况，安排赫涛于2020年5月11日至5月17日执行夜间工作时间，赫涛在申请未获批准的情况下未按要求到岗，沈阳新松机器人自动化股份有限公司主张自2020年5月11日双方解除劳动合同于法有据，一审法院予以确认。现庭审中赫涛已认可沈阳新松机器人自动化股份有限公司支付了2020年5月1日至5月10日的工资，故沈阳新松机器人自动化股份有限公司并无拖欠工资情况，一审法院对赫涛该项诉讼请求不予支持。关于沈阳新松机器人自动化股份有限公司抗辩称赫涛拒绝到岗不参加口罩生产工作严重违反了公司基本劳动纪律故不应支付经济补偿金的抗辩意见，一审法院认为沈阳新松机器人自动化股份有限公司在响应政府号召的情况下，为保障疫情防控任务而对工作人员的工作时间进行了应急性调整，赫涛在无确切医嘱的前提下未参与该紧急生产工作确有不妥，然并未达到劳动合同法规定的过失性辞退条件。故一审法院对沈阳新松机器人自动化股份有限公司的抗辩意见不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条（二）项、四十七条一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：一、被告沈阳新松机器人自动化股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告赫涛解除劳动合同经济补偿金18200元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳新松机器人自动化股份有限公司承担。二审中，沈阳新松机器人自动化股份有限公司围绕其上诉请求提交了2份新证据。证据一，新松公司生产口罩排班表。用于证明：公司接受政府产能监管，限期完成生产任务，全员均参与口罩生产线工作，根据员工身体状况及医嘱调整排班表，证明工作排班具有合法性及合理性，赫涛在未提供有效医嘱且未与公司协调好工作情况下旷岗，公司开除行为具有合法及合理性，无需承担任何补偿责任。证据二，赫涛请假邮件及情况说明，用于证明：赫涛在无有效医嘱情况下，直接拒绝参与疫情防控任务，并在公司未安排好工作时直接旷岗，已经符合《劳动合同法》第三十九条、《新松执业规范》第7.6.6条之规定，不应支付经济补偿金。赫涛发表质证意见，我方没有无故旷岗，是新松机器人将门卡限制，加班不是全员参加，我方母亲在2020年4月11日去世，本人身体也不好，与新松机器人申请换成白班，新松机器人不同意，没有协商过程，之后就被开除了。本院对以上证据认定如下：对证据一、证据二的真实性予以认定，对于其能否证明沈阳新松机器人自动化股份有限公司作出的开除行为具有合法性，本院将结合全案事实予以认定。本院另查明，沈阳新松机器人自动化股份有限公司于2020年5月11日单方解除与赫涛之间的劳动关系。庭审中，双方当事人自认赫涛解除劳动关系前12个月的平均工资为5118.59元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案仅就上诉人的上诉请求进行审理，双方的争议焦点问题为：1.沈阳新松机器人自动化股份有限公司单方解除与赫涛之间的劳动关系是否合法；2.沈阳新松机器人自动化股份有限公司是否应支付代通知金。关于沈阳新松机器人自动化股份有限公司单方解除与赫涛之间的劳动关系是否合法的问题。根据已经查明的事实，沈阳新松机器人自动化股份有限公司因承担政府疫情防控保障任务而要求赫涛在内的单位员工在夜间进行口罩加工生产，并延长了工作时间。根据《人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、全国工商联、关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）的相关精神，因承担政府疫情防控保障任务而安排职工加班，需与工会和职工协商，企业不能单方强行要求职工进行加班。故在未与赫涛协商一致的情形下，沈阳新松机器人自动化股份有限公司无权要求赫涛在夜间工作并加班，赫涛不参加夜间生产的行为不构成旷工，沈阳新松机器人自动化股份有限公司无权据此解除与赫涛之间的劳动关系，属于违法解除，因此，沈阳新松机器人自动化股份有限公司应当向赫涛支付赔偿金。因赫涛主张的是经济补偿金，且双方自认解除劳动关系前12个月的平均工资为5118.59元，故沈阳新松机器人自动化股份有限公司应当向赫涛支付经济补偿金17914.75元（5118.5元/月×3.5个月）。一审判决不当之处本院予以纠正。关于沈阳新松机器人自动化股份有限公司是否应支付代通知金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，沈阳新松机器人自动化股份有限公司违法解除与赫涛之间的劳动关系，该解除行为不符合上述应支付待通知金的法定情形之一，故本院对赫涛的该项上诉请求不予支持。综上所述,沈阳新松机器人自动化股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。赫涛的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初6355号民事判决第二项；二、变更沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初6355号民事判决第一项为：沈阳新松机器人自动化股份有限公司于本判决生效之日起十日内向赫涛支付经济补偿金17914.75元；三、驳回沈阳新松机器人自动化股份有限公司的上诉请求；四、驳回赫涛的其他上诉请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由沈阳新松机器人自动化股份有限公司负担；二审案件受理费20元，由沈阳新松机器人自动化股份有限公司负担10元，由赫涛负担10元。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  赵卫审判员  李娜二〇二一年六月九日法官助理刘振书记员张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。