河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1376号上诉人（原审原告）：王二川，男，汉族，1985年11月27日出生，住叶县。上诉人（原审被告）：任垒垒，男，汉族，1987年1月1日出生，住叶县。委托诉讼代理人：尚占景，河南元瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南春谦建设工程有限公司，住所地：河南省安阳市林州市振林区占元大道86号。统一社会信用代码：91411700MA3XC8FEXP。法定代表人：朱朝霞，职务：总经理。委托诉讼代理人：郭旭红，河南龙云律师事务所律师。上诉人王二川、任垒垒因与被上诉人河南春谦建设工程有限公司（以下简称春谦公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2021）豫0422民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人王二川、上诉人任垒垒及其委托诉讼代理人尚占景，被上诉人春谦公司的委托诉讼代理人郭旭红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王二川上诉请求：1．依法撤销一审民事判决，改判支持王二川一审中提出的全部诉讼请求。2.将王二川施工工地中的1#、2#、4#、6#、7#、9#号楼中的铺墙地砖、贴踢脚等工程的单价进行鉴定。3.本案一、二审诉讼费均由任垒垒、春谦公司承担。事实和理由：一、一审判决第一项既不符合事实情况，也不符合法律规定，应予撤销。一审判决第一项内容：任垒垒于本判决发生法律效力之日起十日内支付王二川364358.7元；同时按照同期贷款市场报价利率计付自2021年1月5日至款项清偿完毕之日止的利息。判决的理由表述为：关于工程款，就双方均认可部分，予以确认，即刮白喷漆部分共计781627.5元；关于墙地砖、踢脚线，任垒垒对王二川的主张不予认可，王二川并未提供证据证明其主张，故按任垒垒认可的墙地砖每平方32元计算，即墙地砖部分工程款共计973731.2元，王二川关于踢脚线的主张，不予支持。王二川亦未提供证据证明其补工部分的工程量及工程款，亦不予支持，王二川可另行主张。上述判决及理由及违背了合同约定，又违背了法律规定，应予撤销。1.经协商，双方口头约定任垒垒将春谦公司承建的中牟狼城岗镇黄河滩居民迁建项目（二期）工进行施工，任垒垒与王二川口头约定王二川对其工地中的1#、4#、6#、7#、9#号楼中的刮白喷漆、铺墙地砖、贴踢脚钱及2#楼的铺墙地砖、踢脚线等工程施工。对其价格约定为刮白喷漆单价为15元／平方、铺墙地砖为33元／平方、贴踢脚线为8元／米。王二川将上述工程施工完毕后，工人劳务费用共计194.675万元。而一审法院在未查明双方约定的墙地砖、踢脚线单价的基础上，直接按照任垒垒片面之词所称墙地砖每平方32元的标准去计算墙地砖工价；踢脚线部分的主张在未查明的基础上直接不予支持，这不仅有违一般建筑施工装修常识（即踢脚线施工需单独计算工价），也违背了事实情况，一审违背了人民法院审理案件需遵循的查明事实、分清是非的基本原则。2．一审中王二川曾向一审提交了诉中鉴定申请书，请求一审将王二川施工工地中的1#、2#、4#、6#、7#、9#号楼中的铺墙地砖、贴踢脚等工程的单价进行鉴定，但一审法院并未进行鉴定和查明并直接判决，王二川认为不妥。为进一步查明案件事实，请求二审对以上事项进行鉴定查明。综上，请求二审在查明案件事实的基础上，支持王二川上诉请求。任垒垒辩称，王二川的上诉请求，依法不应支持。理由：1.一审就本案工程款的认定由于双方未进行结算，所以该认定事实不清。2.一审法院也未追加总承包人为第三人查清王二川施工过程中是否存在浪费原材料的事实及浪费原材料的价值导致浪费的材料款能否抵扣劳务款。3.一审法院未认定墙地砖、踢脚线的劳务费是正确的，王二川没有提供任何证据能够证明其所主张的踢脚线应另行计算劳务费，故一审法院对其踢脚线劳务费的计算不予支持符合法律规定。另王二川第二项上诉请求中的工程款单价进行鉴定并非是法院需要判定支持的部分，对其主张的工程单价是否应当进行鉴定应由法院进行审查，而不是由法院对该事项进行查明鉴定。春谦公司辩称，案涉工程是任垒垒借用该公司资质与总承包方中铁二十一局集团路桥工程有限公司和中铁二十一局集团第一工程有限公司签订了案涉工程施工合同，后由任垒垒分包给王二川，由王二川对案涉工程进行实际施工。春谦公司未进行实际施工，也没有对案涉工程进行实际管理，故对案涉工程量及工程款及工程单价具体数额以任垒垒上诉状中的数额为准。关于对王二川提出的鉴定由法庭查明事实后依法予以决定。任垒垒上诉请求：撤销一审判决，发回重审，案件受理费由王二川和春谦公司负担。理由：一审认定事实不清。一是案涉工程存在违法分包和转包。工程的总承包人和分包人之间未对案涉工程的工程款进行结算，工程款的数额不清。案涉工程总承包方中铁二十一局集团路桥工程有限公司和中铁二十一局集团第一工程有限公司，任垒垒借用春谦公司资质与总包方签订了案涉工程施工合同，后由任垒垒转包给王二川，王二川系实际施工人。由于承包方、分包方、转包方与实际施工方之间未对案涉工程进行验收和结算，工程款数额无法确定。二是王二川在实际施工中，由于其自身组织不力和工人施工技术等原因，导致总承包方提供的施工材料遭受严重浪费，造成巨大经济损失。总承包方以任磊磊违约为由，要求对任磊磊进行罚款，由于该材料损失抵扣工程款无法达成一致意见，双方工程款无法结算确定。三是一审没有准许任磊磊追加案涉工程总承包人为第三人，致使案涉工程是否验收结算的事实无法查清，工程数额无法确定。同时，不予准许对浪费材料损失进行鉴定，无法查清王二川在施工过程中存在浪费总承包方建筑材料的事实，审理程序违法。综上，本案事实不清，程序违法，应依法撤销原判，发回重审。王二川辩称，一、关于劳务费。中铁把大部分工程款给了春谦公司，任垒垒自己留了利润，故意拖欠劳务费。王二川和任垒垒之间的劳务费是地砖33元每平方，墙砖33元每平方，脚线8元每米，包含上料。至今任垒垒只给了部分劳务费1391000元，剩余款项从2019年年底至今一分未给。二是关于材料问题。大包中铁公司是国家正规的一线建筑公司，有专业的设计预算团队，提供材料也是有计划进行的，铺砖王二川提供的是纯劳务。开始施工是王二川所做样板间达到验收标准才开始施工的，而且在施工期间，施工人受指挥部工程部监理部等多个部门监管，同时现场还有技术员，楼栋长不停巡视，每天做工作汇报，而且受春谦公司及负责人任垒垒管理。如果嫌王二川等施工水平差，技术底，一定是当面指出，或者请出工地不让施工，从开始施工到交工居民入住没有一人指出王二川等浪费材料这一问题。现在王二川等把工程干完一年半后讨要工资无果，起诉后提出浪费材料不合理也不合法，这是故意拖欠克扣农民工工资的行为。三、关于追加遗漏当事人问题。根据合同相对性，不同意追加中铁公司作为第三人。春谦公司辩称，对任垒垒的上诉请求事实及理由部分无异议。王二川向一审法院起诉请求：1.依法判令任磊磊和春谦公司立即支付王二川劳务费用571756.18元，并自2019年12月30日起按年利率6％向王二川计付利息；2.诉讼费由任磊磊和春谦公司承担。一审法院认定事实：2019年6月，任垒垒借用春谦公司的资质承包中牟市狼城岗镇黄河滩区居民迁建项目（二期）工地中的1#、4#、6#、7#、9#号楼中的刮白喷漆、铺墙地砖、贴踢脚线及2#楼的铺墙地砖、踢脚线等工程的劳务分包施工，并将其承包的工程交给王二川组织人员进行施工，双方未签订书面合同。现王二川以工程完工任垒垒和春谦公司未全额支付劳务款为由起诉至法院。一审审理中，1．任垒垒对王二川陈述的D地块、G地块刮白喷漆工程量52108.5平方及工程款781627.5元（每平方单价15元）无异议；对D地块、G地块墙地砖工程量30429.1平方无异议，但认为墙地砖每平方单价为32元而非王二川陈述的33元；对D地块、G地块踢脚线任磊磊认为包含在铺砖劳务当中，不作为工程计价。2．关于王二川要求的补工计价34924.94元，任垒垒陈述应以王二川和项目部商量的价格和工程量为准，任垒垒不知情。3．王二川认可任垒垒已支付工程款1391000元。一审法院认为，当事人应按约定全面履行自己的义务。本案中，王二川与任垒垒就案涉工程的施工达成合意，由王二川具体施工，任磊磊支付相应费用，双方应按约定履行各自的义务。关于工程款，就双方均认可部分，予以确认，即刮白喷漆部分共计781627.5元；关于墙地砖、踢脚线，任磊磊对王二川的主张不予认可，王二川并未提供证据证明其主张，故按任垒垒认可的墙地砖每平方32元计算，即墙地砖部分工程款共计973731.2元，王二川关于踢脚线的主张，不予支持。王二川亦未提供证据证明其补工部分的工程量及工程款，亦不予支持，王二川可另行主张。任磊磊已支付的工程款1391000元予以扣除，扣除后为364358.7元。关于利息，因王二川并未提供证据证明工程款应支付的时间节点，故对该要求支付利息，可自王二川起诉之日起按同期贷款市场报价利率计付。春谦公司明知任垒垒没有资质，而让其借用资质承包工程施工并将工程转于王二川，故春谦公司作为资质出借方，对王二川的施工费应与任垒垒承担连带清偿责任，王二川要求春谦公司承担责任的主张予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、任垒垒于判决发生法律效力之日起十日内支付王二川364358.7元，同时按同期贷款市场报价利率计付自2021年1月5日至款项清偿完毕之日止的利息；二、河南春谦建设工程有限公司对第一项承担连带清偿责任；三、驳回王二川的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9518元，由王二川负担2753元，王二川、河南春谦建设工程有限公司负担6765元。二审另查明，案涉一分部项目踢脚线价格为7元/米，四分部项目踢脚线价格为8元/米，上述价格为含税单价，双方对踢脚线的工程量没有异议。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，本案二审争议焦点：一、一审确定王二川案涉工程劳务总包价32元/平方米是否适当；二、一审没有对王二川施工工地中的铺墙地砖、贴踢脚等工程的单价进行鉴定及没有追加案涉工程总承包人为第三人程序是否合法。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于一审确定王二川案涉工程劳务总包价32元/平方米是否适当的问题。王二川上诉称，根据双方微信聊天记录约定，诉争工程的踢脚线施工价格为8元/米，不包含在一审认定总包价32元/平方米中，其分包给其他人员的价格为7元/米。但根据任垒垒提交的案涉工程项目部核算数额，一分部项目踢脚线价格为7元/米，四分部项目踢脚线价格为8元/米，上述价格为含税单价。如果案涉工程劳务总包价32元/平方米不包含踢脚线施工，诉争工程的踢脚线施工价格按8元/米（不含税）单独计算的话，任垒垒不会在承担税金的情况下同价或加价亏损向外分包，这显然不符合任垒垒转包案涉工程的初衷和目的。据上，一审认定双方对案涉工程劳务总包价为32元/平方米并无不当。二、关于一审没有对王二川施工工地中的铺墙地砖、贴踢脚等工程的单价进行鉴定及没有追加案涉工程总承包人为第三人程序是否合法的问题。一审中，王二川虽提出对其施工工地铺墙地砖、贴踢脚等工程的单价进行鉴定的申请，但一审依照法定程序对其申请进行合议，并以其未举证证明双方对此有具体约定，不影响案件的裁判为由，不予准许并予以告知，王二川并未对此提出异议，故一审没有对王二川施工工地中的铺墙地砖、贴踢脚等工程的单价进行鉴定在审理程序上并无违法之处。关于一审没有追加案涉工程总承包人为第三人程序是否合法的问题。一审中，任垒垒以王二川在施工中造成材料损失被案涉工程项目部罚款并不予结算工程款，提出追加案涉工程总承包人中铁二十一局集团路桥工程有限公司和中铁二十一局集团第一工程有限公司参加本案诉讼的申请，因本案系基于王二川与任垒垒之间的劳务合同纠纷，一审亦依照法定程序对该申请进行合议，并依法告知其申请不符合法定追加条件，不予准许，任垒垒对此亦未提出异议，故一审没有追加案涉工程总承包人中铁二十一局集团路桥工程有限公司和中铁二十一局集团第一工程有限公司参加本案诉讼审理程序合法。综上，王二川、任垒垒的上诉理由依据不足，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审理程序合法，处理结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11709.00元，由上诉人王二川负担4943元、任垒垒负担6766元。本判决为终审判决。审判长 陈亚超审判员张新兰审判员李华亮二〇二一年六月十三日法官助理朱斐斐书记员陈杭附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理。