广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终811号上诉人（原审原告）：蕉岭县华信建材有限公司，住所地：蕉岭县。法定代表人：徐某1。委托诉讼代理人：吴智勇，广东信谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁若，广东信谨律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：广东华鼎新维设计工程有限公司，住所地：梅州市梅县。法定代表人：洪亮，该公司经理。委托诉讼代理人：宋双，广东知著律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭艾莎，广东知著律师事务所实习律师。上诉人蕉岭县华信建材有限公司、上诉人广东华鼎新维设计工程有限公司因买卖合同纠纷一案，不服蕉岭县人民法院（2020）粤1427民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人蕉岭县华信建材有限公司的委托诉讼代理人吴智勇，上诉人广东华鼎新维设计工程有限公司的委托诉讼代理人宋双、郭艾莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蕉岭县华信建材有限公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉请。2、判决广东华鼎新维设计工程有限公司承担一、二审诉讼费和保全费。事实和理由：一、一审判决认定上诉人对违约损失扩大有一定过错是错误的。一审判决认定“被告违约后，原告没有及时向被告提供对账单并催收，对违约损失不断扩大也有一定的过错，可以相应减少被告的赔偿数额”（一审判决第6页倒数第7行至倒数第5行）是错误的。首先，上诉人对广东华鼎新维设计工程有限公司经常有催收货款，既有电话催款，也有上门催款，并无怠于催款。从广东华鼎新维设计工程有限公司陆续支付货款的事实可知，广东华鼎新维设计工程有限公司是在上诉人不断反复催后才支付的货款，广东华鼎新维设计工程有限公司从未有痛快付清货款的行为。一审判决以欠钱不催认定上诉人有过错违背基本生活常识。其次，对于对账单，双方最后一次对账日期为2020年8月15日，之前的对账日期为2020年4月14日，再之前还有几次对账行为的存在。因此，上诉人并未因不及时对账存在过错。二、一审判决计算违约金错误。一审判决认定“在现有证据无法证实……。因此，被告承担逾期付款违约金计算为276501元（646366.13元×15.4/36)”（一审判决第7页倒数第8行至倒数第2行）是错误的。首先，一审判决所使用的既不是法定，也不是双方约定的计算违约金方法，判决的计算方法无任何事实和法律依据，即使是自由裁量权的运用，也应遵循正常计算违约金的习惯。其次，违约金不能按上诉人一审诉请646366.13元为计算基数，应按广东华鼎新维设计工程有限公司所有笔数货款逾期的实际数额及实际逾期天数计算才合理。再次，违约金的计算方法双方己有明确的约定。根据上诉人与广东华鼎新维设计工程有限公司签订的《预拌混凝土购销合同》第五条及第十二条，违约责任对违约金的计算方法有明确的约定，内容不违反法律规定，理应适用。我国的违约金具有补偿性和惩罚性双重功能，以补偿性为主，以惩罚性为辅。只有约定的违约金过分高于损失时，才可以要求适当减少，反之，当约定的违约金不是过分高于损失，而是高于损失时，不能要求减少高于损失部分的违约金，体现违约金的惩罚性。正因为广东华鼎新维设计工程有限公司未按合同约定按时足额付货款，导致上诉人资金紧张，经常向社会机构融资周转，这些损失是现实存在的，按目前民间借贷市场现况，年利率36%并不算高。本案亦非民间借贷，不适用民间借贷相关规定，理应适用《预拌混凝土购销合同》第十二条“甲方逾期付款，每逾期10天，预拌混凝土单价则在现有单价基础上增加1%”条款，目的就是督促广东华鼎新维设计工程有限公司按约履行，如按约履行，根本就无违约金的问题。最后，就上诉人一审诉请646366.13元违约金的计算，方法如下（以第一笔为例）：上诉人第一笔供货给广东华鼎新维设计工程有限公司时间是2018年9月，货款为333882.5元，按《预拌混凝土购销合同》第五条“货款于次月20日前付清”约定，计算违约金的时间为2018年10月21日开始，广东华鼎新维设计工程有限公司第一笔10万元付款时间为2018年10月23日，计算违约金的基数为10万元，共1天，违约金为10万元×10×1%=100元，余类推。另一审对保全费的承担没有作出判决。综上，上诉人认为一审判决适用法律不当，违约金计算错误，现特向二审法院提起上诉，请求支持上诉人的上诉请求。上诉人广东华鼎新维设计工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回对方的诉讼请求。二、判令蕉岭县华信建材有限公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院未全面审查上诉人与蕉岭县华信建材有限公司签订的《预拌混凝土购销合同》（以下简称“合同”），且未基于事实与逻辑以正确的数据进行相关计算，导致判决有误。一、合同第十一条第3点约定“乙方于次月10日前将当月《客户资金往来明细帐》寄发/托交给甲方，如甲方未收到该明细帐或对该明细帐列示内容有异议，应在该月底前向乙方提出书面意见……”；第五条第3点约定“……货款于次月20曰前付清……”；第十二条第2点约定“甲方逾期付款，每逾期10天，预拌混凝土单价则在现有单价基础上增加1%”。事实上，根据双方约定，上诉人承担违约责任的前提，系对方先将对账明细交付上诉人完成对账，而上诉人在对账后的次月20日前未付清货款且逾期天数达10天。因此，结合对方提交的2020年4月15日对账单，上诉人承担违约责任的起算日应为2020年5月31日（2020年4月15日为双方首次对账日期）。双方在未对账的情况下，并不能确定上诉人是否存在欠款，即使存在欠款，也不能确定具体金额。例如，2018年11月16曰，上诉人支付9月份货款时就多支付了16117.5元。因此，对账与付款是先后顺序，而要求延期付款的违约金同样需要先确定实际的欠款金额。另外，如一审法院所述，我国违约金性质系“补偿为主、惩罚为辅”，故，在对方并不存在实际损失的情形下，综合新冠疫情的影响及蕉岭县华信建材有限公司自身过错等因素，即使计算违约金，也应适用一年期贷款市场报价利率3.85%的年利率。二、计算违约金应当以欠款本金910241.75元为基数，按年利率3.85%的标准自2020年5月31日起计至2020年8月13日，所得数额7104.87元即为正确的违约金数额。而在一审法院的计算中，系以蕉岭县华信建材有限公司请求的违约金数额×一年期贷款市场报价利率3.85%的年利率÷36,所得数据并不客观准确。三、因受新冠疫情的严重影响，上诉人被迫停工近半年，资金几近断流，作为合作方，对方理应予以充分理解、体谅、给予支持，帮助上诉人渡过艰难时期。而在双方对账后，即使在停工期间，上诉人也未停止支付货款，足以证明其一直在积极履行合同义务。在双方最后口头协商终止履行合同、同时协商确定双方不再存在债权债务关系后，对方不应否认双方曾口头协商的事实，收清货款后又提起诉讼要求上诉人承担所谓违约责任。综上所述，为维护上诉人合法权益，请求依法支持上诉请求。上诉人蕉岭县华信建材有限公司对广东华鼎新维设计工程有限公司的上诉答辩称：1、关于对账问题，上诉人与对方自发生买卖以来，每个月都有对账，我方在庭前提交一部分对账单，还有其他部分对账单因财务室装订到一大本资料中没有带到法庭，主要证实双方每个月有月结、有对账。广东华鼎新维设计工程有限公司诉称2020年4月15日为首次对账日期与事实不符。2、关于新冠疫情的问题，一是我方就是因为对方恶意拖欠货款导致资金周转相当困难，濒临停产，二是新冠疫情期间广东华鼎新维设计工程有限公司也仅向我方购买了600.5方混凝土，其中2020年6月购9方、7月购79.5方、8月购512方，数量相当少，货款也少，广东华鼎新维设计工程有限公司毫无契约精神，自2019年9月签订合同以后，没有一次按约准时付款，完全不顾我方经营困难，恶意拖欠货款导致本案发生，有明显过错。3、广东华鼎新维设计工程有限公司恶意伪造、添加证据上的内容，一是双方从未有口头约定免除广东华鼎新维设计工程有限公司的违约责任，二是公然造假，对于一式两份2020年8月15日的对账单擅自加入“上述货款付清后双方不再存在债权债务”，其意图逃避责任，幸亏我方手中仍有一份对账单没有给对方，我方手中持有的是真实的没有添加内容的。对于广东华鼎新维设计工程有限公司恶意造假，请求法庭除适用补偿性的违约金条款，同时还要适用惩罚性的违约金条款，使其对其错误的行为负责。综上，请求驳回广东华鼎新维设计工程有限公司的上诉。上诉人广东华鼎新维设计工程有限公司对蕉岭县华信建材有限公司的上诉答辩称：1、蕉岭县华信建材有限公司请求的违约金过高，计算节点错误。一审原告蕉岭县华信建材有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付646366.13元的违约金，并承担自起诉之日起至付清所有违约金为止的逾期还款的利息（利率按一年期贷款市场报价利率3.85%/年计算）；2、判令被告承担本案的诉讼费和保全费。一审法院经审理认定事实如下：原告蕉岭县华信建材有限公司是一家商品混凝土、沥青混凝土、水泥预制品、预拌商品砂浆研发、生产及销售的企业。被告广东华鼎新维设计工程有限公司是梅州蕉华产业转移工业园通用标准厂房项目（一期）的承包方。2018年9月3日，原告蕉岭县华信建材有限公司作为乙方，被告广东华鼎新维设计工程有限公司作为甲方，签订了《预拌混凝土购销合同》，该合同主要内容如下：第一条：工程名称：梅州蕉华产业转移工业园通用标准厂房项目（一期），第二条：交货地点：华侨场工业园，第三条：供应总量：25000m3,第四条供货日期：由2018年9月3日起。第五条：甲方向乙方订购预拌混凝土，经双方议定的强度等级、质量要求及合同签订日对应到工地价格……2、月结百分百货款；则在此单价基础上每立方增加20元，货款于次月20日前付清，货款付清后开具发票，第十二条违约责任：2、甲方逾期付款，每逾期10天，预拌混凝土单价则在现有单价基础上增加1%,且乙方有权终止供货，并采取相关措施追收货款等相关约定。合同签订后，从2018年9月至2020年8月，原告按约向被告销售预拌混凝土，被告从2018年10月至2020年8月，陆续向被告支付货款19笔共计4062169.25元。2020年8月15日，原、被告进行对账，并签订《蕉岭县华信建材有限公司混凝土、砂浆客户对账单》一份，根据对账单显示，被告已付清全部货款本金，但被告在支付货款过程中出现逾期付款情况。原告提交的对账单与被告提交的对账单不同之处为，被告提交的对账单上有手写部分为“上述货款付清后，双方不再存在债权债务/张俊雄/2020年8月15日”的内容，其余内容均一致。原、被告及其代表均在对账单上签名盖章。一审法院认为，原告蕉岭县华信建材有限公司与被告广东华鼎新维设计工程有限公司买卖合同关系成立，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。双方对原告提交的对账单所列的货款数额、付款时间无异议，予以确认。原告主张被告支付违约金的诉请能否得到支持的问题，一审法院的处理意见如下：一、被告是否存在逾期付款的违约行为。原告依约将混凝土交付给被告广东华鼎新维设计工程有限公司后，被告广东华鼎新维设计工程有限公司应按约于次月20日前付清上月的货款。被告没有按约定履行完全付款义务，构成违约。被告提出原、被告已协商一致在付清货款后，双方不再存在债权债务关系，被告不应支付逾期违约金的抗辩理由，因被告提交的对账单手写部分与原告提交的对账单不一致，无法证明双方已就逾期违约责任达成新的协议，且原告对此不予认可，不予采信。被告违约后，原告没有及时向被告提供对账单并催收，对违约损失不断扩大也有一定的过错，可以相应减少被告的赔偿数额。二、关于被告承担违约金的数额问题。第一，违约金的计算时间节点的问题。双方约定的货款给付周期为按月付款，被告没有按月足额付款从次月的21日起应承担逾期付款的违约责任。原告主张违约金的计算时间节点，符合合同的约定，予以确认。双方于2020年5月31日签订的对账单，并没有对合同付款时间作出变更，故被告辩称违约金的最早起算日期为2020年5月31日，不符合双方的约定，不予采信。第二，关于违约金计算标准问题。我国法律规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。前述规定表明,我国违约金的性质系“以补偿性为主、以惩罚性为辅”的,补偿性乃违约金的主要属性,即为损害赔偿额之预定,主要功能在于填补守约方因违约造成的损失。本案中，双方签订的合同中关于每逾期10天，预拌混凝土单价则在现有单价基础上增加1%的约定，实质是以所欠货款为本金，按年利率36%的标准计算违约金。在现有证据无法证实被告逾期付款造成原告损失的情况下，结合双方当事人对违约金的约定、当前贷款市场报价利率及双方当事人的过错程度等综合因素，一审法院对双方约定的违约金计算标准予以调整。被告逾期付款承担违约金的计算标准调整为原告起诉时的一年期贷款市场报价利率的4倍计算，即年利率15.4%计算。因此，被告承担逾期付款违约金计算为276501元（646366.13元×15.4/36）。原告请求被告承担自起诉之日起至付清所有违约金止以所欠违约金为基数按年利率3.85%计算的利息属于重复计算的损失，不予支持。对于判决生效后被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定处理。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第三十三条的规定，判决如下：一、被告广东华鼎新维设计工程有限公司应于判决生效之日起15日内向原告蕉岭县华信建材有限公司支付逾期付款违约金276501元；二、驳回原告蕉岭县华信建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5131.83元，由原告负担3131.83元，被告广东华鼎新维设计工程有限公司负担2000元。原告已预交的受理费，一审法院予以退回2000元，被告广东华鼎新维设计工程有限公司应在判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件受理费2000元，拒不缴纳的，依法强制执行。对于一审法院所认定的事实，本院予以确认。另查明，上诉人蕉岭县华信建材有限公司在一审时，已提交经质证的《蕉岭县华信建材有限公司混凝土客户对账单》及双方当事人于2020年8月15日签名盖章确认的《蕉岭县华信建材有限公司混凝土、砂浆客户对账单》，上述对账单记载的金额和收款的日期能相互吻合。上诉人蕉岭县华信建材有限公司主张违约金计算应按照双方合同约定的“货款次月20日前付款，货款付清后开具发票。……甲方逾期付款，每逾期10天，预拌混凝土单价则在现有单价基础上增加1%，且乙方有权终止供货，并采取相关措施追收货款。”上诉人蕉岭县华信建材有限公司据此制作的《蕉岭县华信建材有限公司混凝土客户对账单》列明计算的违约金总额从2018年9月起至2020年10月20日止，根据尚欠货款、拖欠时间，分段计算的违约金总合计646366.13元。本院认为，根据本案双方当事人于2020年8月15日签名盖章确认双方所涉全部货款的对账单，应认定该对账单载明的日期为每一笔货款的确认时间。上诉人蕉岭县华信建材有限公司提交的违约金计算表与双方合同约定的“货款次月20日前付款，逾期则计算违约金”的违约金计算方法相符。根据《中华人民共和国合同法》，认定约定违约金是否过高，一般应当以该法第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。最高人民法院作出的（2019）最高法民申1451号生效民事裁定对与本案相同标准的违约金（月利率为3%）亦未调整。据此，一审判决以民间借贷利率上限作为调整违约金的标准缺乏依据，应予纠正。上诉人广东华鼎新维设计工程有限公司没有提交证据证明双方约定的违约金过高，其认为违约金过高的主张，不予支持，应以双方合同约定的标准，即以双方签订的合同中关于“每逾期10天，预拌混凝土单价则在现有单价基础上增加1%”的约定计算违约金，即从2018年9月起至2020年10月20日止，以尚欠货款为基数，依拖欠时间分段计算违约金总计646366.13元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销蕉岭县人民法院（2020）粤1427民初1151号民事判决。二、上诉人广东华鼎新维设计工程有限公司应于本判决生效之日起15日内向上诉人蕉岭县华信建材有限公司支付逾期付款违约金646366.13元。三、驳回上诉人蕉岭县华信建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5131.83元，保全费3751.83元，以上合计8883.66元（已由上诉人蕉岭县华信建材有限公司预交），由上诉人广东华鼎新维设计工程有限公司负担。在本判决生效后，由一审法院退回给上诉人蕉岭县华信建材有限公司8883.66元，由上诉人广东华鼎新维设计工程有限公司向一审法院补缴一审案件受理费及保全费8883.66元。二审案件受理费10263.66元（已由上诉人蕉岭县华信建材有限公司及上诉人广东华鼎新维设计工程有限公司分别预交10263.66元），由上诉人广东华鼎新维设计工程有限公司负担10263.66元。在本判决生效后，由本院退回给上诉人蕉岭县华信建材有限公司10263.66元。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 柯 彬审 判 员 孔宁清二〇二一年六月二十一日法官助理 赖志明书 记 员 黄怡芬