安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖01民终2057号上诉人（原审原告）：安徽中恒机电工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路499号丰乐世纪公寓2幢2003室，统一社会信用代码913401007529569101。法定代表人：邓华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：董成文，安徽权祯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国合建设集团有限公司，住所地北京市东城区胜古北路3号，统一社会信用代码91110000633696431Q。法定代表人：马似鹏。被上诉人（原审被告）：刁志强，男，1970年6月2日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：王研，辽宁科贤律师事务所律师。上诉人安徽中恒机电工程有限公司（以下简称中恒公司）因与被上诉人国合建设集团有限公司（以下简称国合公司）、刁志强买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院(2020)皖0104民初4578号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2021年6月18日公开开庭审理了本案，上诉人中恒公司法定代表人邓华和委托诉讼代理人董成文、被上诉人刁志强的委托诉讼代理人王研到庭参加诉讼，被上诉人国国合公司经本院传票传唤并经公告送达未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中恒公司上诉请求：1、依法撤销合肥市蜀山区人民法院(2020)皖0104民初4578号民事判决书,改判:被上诉人二刁志强与被上诉人一国合建设集团有限公司对欠付的190000元货款、截至2020年1月20日的逾期利息损失59787元以及以190000元为基数自2020年1月21日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至款清的逾期利息损失承担连带清偿责任。2、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人二刁志强为“安庆曙光煤制氢项目土建工程(F标段)”的实际施工人,一审法院在没有查清事实的情况下,就认定其不承担支付货款及利息责任没有事实和法律依据。首先,刁志强其作为个人,其是不可能具备承接相关项目工程资质的。而本案中,刁志强既非被上诉人国合公司的工作人员,无法定职权,亦无国合公司相应授权,故其行为也不构成职务行为或雇佣关系。因此,在没有相关资质也不是公司员工亦没有相关授权或委托关系的前提下,刁志强如何成为案涉工程的“项目负责人”?唯一的可能,就是刁志强个人借用了国合公司的资质对案涉工程进行施工,也是实际投入资金、材料和劳力的民事主体。因此,刁志强实际施工人的身份毋庸置疑。其次,案涉买卖合同从谈判到签订,都是由上诉人与被上诉人刁志强完成的。虽然刁志强以国合公司的名义与上诉人签订案涉《工业品买卖合同》,但是上诉人是明确知道被上诉人刁志强系被上诉人国合公司“安庆曙光煤制氢项目土建工程(F标段)”的实际施工人,双方是一种挂靠法律关系。参照《广东省级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见》(试行)第三十三条规定:“被挂靠企业具有法人资格,挂靠者诉以被挂靠企业的名义对外进行民事活动,产生债务被起诉时,应列挂靠者为第一被告,被挂告企业为共同被告,债务先以挂靠者所有的资产清偿,不足清偿的,以被挂靠企业的资产补充清偿。”的规定。本案中,刁志强作为挂靠者,最少也应当承担债务的主要的清偿责任。因此,一审法院在没有查清事实的情况下,免除真实的债务人刁志强的责任有事实和法律依据。二、被上诉人刁志强伪造被上诉人国合公司的公章与上诉人签订《工业品买卖合同》,刁志强是合同真正的相对方,应当承担给付货款的责任。2014年6月16日,被上诉二刁志强携带被上诉人一国合建设集团有限公司“公章”与上诉人签订《工业品买卖合同》。从明面上看,像是国合公司与上诉签订了买卖合同,发生了买卖关系。但是事实情况并非如这仅是一份效力待定的合同。理由如下:首先,上诉人自一审过后搜集证据才得知,刁志强与上诉人签订的《工业品买卖合同》上加盖的国合公司的“公章”系刁志强伪造。根据《合同法》第五十二条规定:有以下情形之一,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。本案中,刁志强伪造国合公司公章,可能已经涉及到刑事责任。因此,法院应当对合同真实情况进行查明。其次,撇开刑事责任,单就民事责任来件。刁志强伪造国合公司公章与上诉人签订买卖合同,除非是国合公司明知或给予授权或事后予以追认刁志强的签约行为,否则,该行为应当是刁志强个人的行为。那么,与上诉人签订真实的买卖合同的应当是刁志强,如果案涉合同无效,刁志强就应当承担货款给付责任。三、结合合同成立的要素以及刁志强支付货款的行为。上诉人与刁志强真实的买卖合同依法成立且有效,刁志强应当履行合同约定,向上诉人给付货款。根据相关法律规定和司法实践,买卖合同成立应当具备三个条件:(1)当事人意思表示须一致,即合意,这是合同成立的根本要件。凡意思表示不一致,即虽经协议但未达合意者,合同不能成立。(2)合意则须有两个或两个以上的当事人。(3)当事人的意思表示须以订立合同的为目的。不以订立合同为目的意思表示,即使达成合意,也不能成立合同。具体到本案之中,上诉人与国合公司虽“签订了”案涉合同。但是自始至终,上诉人与国合公司并不相识,双方也并无签订案涉合同的合意。反而是与刁志强有签订真实合同的意思表示,双方以订立合同为目的进行磋商到合同的签订直至合同的履行。这也与刁志强为什么会以自己的名义分别于2016年2月7日、2017年1月26日,向上诉人分别支付173700元、50000元货款相印证。因此,上诉人与被上诉人刁志强存在真实的买卖合同关系,刁志强应当承担合同约定的给付货款的责任。综上,一审法院在未查清事实的情况下,仅要求被上诉人国合公司承担货款责任,反而将实际应当履行合同、支付货款的真实合同相对人被上诉人刁志强的责任予以免除,于情、于理、于法均有不当之处,望二审院在查清事情的情况下依法予以改判。国合公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。案涉货款支付与我方无关。我方与上诉人无合同关系。我方为国合公司的项目经理，履行职务行为或代理行为，无越权扣留货款或其他不当行为，不应对货款支付承担任何责任。刁志强与国合公司不是挂靠关系。上诉人没有任何证据对该事实予以证明。依据谁主张谁举证原则应由其承担举证不利的责任。关于公章不一致这个事实，首先，国合公司提供的公章真伪性为国合公司自己承担责任，并非刁志强伪造或者私刻公章。其次，经代理人调查该印章可能是国合公司项目部的印章，国合公司对外签订合同可能用此公章代表其主体身份。中恒公司向一审法院起诉请求判令：1、国合公司、刁志强立即向中恒公司支付货款190000元；2、判令国合公司、刁志强立即向中恒支付欠付货款利息59787元[暂计算至2020年1月20日，后期利息以两被告实际欠付货款为基数，按照同期银行贷款利率的标准（4.35%/年），计算至款清时止]；3、本案诉讼费用由国合公司、刁志强共同承担，以上诉讼请求共计249787元。一审法院审理查明，2014年6月16日，中恒公司（出卖人）和国合公司（买受人）签订《工业品买卖合同》一份，约定，买受人向出卖人购买压延微晶板，单价200元整，数量按实际面积结算。交货地点为安庆施工现场。运输方式为汽运、费用出卖方承担。结算方式为：按月进度工程量80%付款，工程结束验收合格后付至合同总价的90%，余质保金10%一年，质保期满后一个月内支付剩余质保金。中恒公司在合同首部和落款处出卖人处均加盖了印章，国合公司在合同首部和落款买受人处均加盖了印章，刁志强系国合公司的签约委托代理人。中恒公司于2014年6月份开始向国合公司上述安庆曙光煤制氢项目土建工程（F标段）项目提供压延微晶板2100平方米。安庆曙光煤制氢项目土建工程（F标段）项目于2014年6月21日竣工，2016年5月份进行了结算。中恒公司称刁志强于2016年2月7日支付原告180000元，于2017年1月26日支付了50000元，尚欠190000元货款至今未付。一审法院认为，中恒公司和国合公司签订的《工业品买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反相关法律法规规定，应属合法有效。各方当事人应当按照约定履行相应义务。此后，中恒公司为国合公司项目提供了价值420000元（2100平方米×200元/平方米）的货物，但是国合公司仅支付了货款230000元，尚欠190000元未能支付，且案涉货物所用工程已经于2014年6月21日竣工，质保期在2015年6月21日已经届满，国合公司迟延不支付货款的行为构成违约，故中恒公司要求国合公司支付货款190000元、截至2020年1月20日的逾期利息损失59787元和此后以190000元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至款清的利息，一审法院予以支持；因与中恒公司发生买卖合同关系的系国合公司，中恒公司未能提供证据证实货款系刁志强所欠，故中恒公司要求被告刁志强承担支付货款及利息的责任，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、国合建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽中恒机电工程有限公司货款190000元、截至2020年1月20日的逾期利息损失59787元以及以190000元为基数自2020年1月21日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至款清的逾期利息损失；二、驳回安徽中恒机电工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5047元，减半收取为2523.5元，由国合建设集团有限公司负担。二审中，中恒公司提交了如下证据1：建设工程施工合同协议书；证据2：安徽安建工程造价有限责任公司建设工程审计验证定案表；证据3:2012年度内资企业法人年检报告书；证据4：更换增减补证照申请书，以上共同证明刁志强有伪造国合公司公章的嫌疑，其为本案真正的合同相对方及货款给付方；证据5：安庆曙光煤制氢项目土建工程F标段工程结算审核书，证明上面所加盖的章系国合公司项目部章，与刁志强所述与上诉人签订的案涉买卖合同上的章为项目章，完全不符。刁志强质证认为：针对上诉人提出的刁志强是案涉工程的挂靠人，被上诉人认为刁志强履行的是职务行为或代理行为，而不是挂靠关系。针对公章伪造，首先，每个公司存在很多对外有公示效力的印章，经代理人调查核实，该印章可能是国合公司项目部的印章。即使合同中的印章与其他合同中的印章不一致，不能当然的认为本案中合同的印章为伪造。其次，签订合同时，双方均负有审慎义务，否则应担负合同风险。如上诉人认为公章为假，承担责任方应当为国合公司。举证责任也应在上诉人和国合公司，与刁志强无关。最后，案涉项目款全部打入国合公司账户，再由国合公司统一发放。刚才庭审中上诉人也认可工程确实是国合公司承接的，因此，刁志强作为授权代理人，不应承担合同义务。对证据5：国合公司项目部章也可能存在几个，其次，我们对合同上的章是否为项目部章也是通过国合公司原职工的陈述，因此不能完全确认。刁志强提供一份中标通知书的扫描件，证明国合公司中标安徽曙光化工集团发标的本案案涉项目标段，刁志强作为个人不可能中标或分包，只能作为国合公司的代理人以国合公司的主体身份分包给本案上诉人。中恒公司质证认为：对该份证据真实性无异议，我们并不否认国合公司是该项目的承办人，但这并不能证明刁志强没有挂靠国合公司承建案涉项目。本院审查认为中恒公司提供的证据1和证据5中刁志强分别作为国合公司委托代表人和分包单位项目经理身份在协议书和结算审核书中署名，结合中恒公司认可刁志强提供的国合公司中标通知书，因此，中恒公司所提供的证据不能达到证明刁志强是挂靠国合公司承建案涉项目的证明目的。对一审查明的事实二审予以确认。本院认为：中恒公司对案涉项目安庆曙光煤制氢项目土建工程（F标段）系国合公司中标并无异议，而中恒公司向案涉国合公司所中标的项目安庆曙光煤制氢项目土建工程（F标段）项目提供压延微晶板属实。本案中，中恒公司提供的刁志强作为分包商的国合公司委托代表人与该项目承包商东华工程科技股份有限公司签订建设工程施工合同协议书，而刁志强作为国合公司委托代理人与中恒公司签订本案买卖合同，且刁志强又作为国合公司分包单位的项目经理在国合公司所分包的案涉工程结算审核书上签名，此一系列证据形成锁链，足以证明刁志强代表国合公司行使其项目负责人的职务行为，中恒公司亦未提供证据证明刁志强作为案涉项目实际施工人与国合公司签订有其他相关协议，因此，中恒公司要求刁志强以挂靠的实际施工人身份承担案涉货款给付责任于法无据。综上，中恒公司上诉理由不能成立，依法不予支持，一审法院处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5047元，由安徽中恒机电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 钢审判员 钱爱民审判员 王 倩二〇二一年六月二十四日书记员 许晓童附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。