辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4412号上诉人（原审被告）：辽宁中天人才服务有限公司，住所地沈阳市和平区市府大路55号1709室。法定代表人：王玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙多柱，辽宁弘鼎胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗超，辽宁弘鼎胜律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘军来，男，1964年12月7日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：马玉馥（刘军来之妻），女，1962年10月30日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：郭承明，男，1965年7月20日出生，汉族，住沈阳市于洪区。原审被告：沈阳交通技术学校，住所地沈阳市铁西区北四中路11号。法定代表人：由永杰，该学校校长。委托诉讼代理人：王宇，男，该学校法律顾问。上诉人辽宁中天人才服务有限公司因与被上诉人刘军来、原审被告沈阳交通技术学校劳动争议一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。辽宁中天人才服务有限公司上诉请求：1.改判上诉人是合法终止与被上诉人的劳动合同，无需支付赔偿金或发回一审法院重新审理；2.改判上诉人无需支付被上诉人未休年假工资；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人按期如约终止与被上诉人劳动合同，符合《劳动合同法》的相关规定，并非违法解除，不应支付赔偿金。被上诉人于2012年4月1日进入上诉人公司，双方签订劳务派遣合同，依法缴纳社会保险，并同时被派遣至沈阳市工作。被上诉人最后一期劳务派遣合同至2018年3月31日止。因合同到期，沈阳市不再继续聘用，并将刘军来退回中天公司。中天公司依法履行了告知程序后，与刘军来解除了劳动关系，办理了申领失业金的手续，并通知其领取终止劳动合同经济补偿金，但被上诉人一直未来领取。上诉人解除与被上诉人的劳动合同完全符合劳动合同法的相关规定。2.上诉人未与被上诉人签订无固定期限合同的行为并不违法。2008年施行的《劳动合同法》、2014年施行的《劳务派遣暂行规定》以及现行的司法解释中，对于派遣员工是否有权要求订立无固定期限劳动合同均无明确规定。考虑劳务派遣作为一种灵活的用工方式，被规定的立法初衷，不应强制派遣单位签订无固定期限劳动合同。而且，劳务派遣单位自身没有经营实体，其业务完全依赖实际用工单位的用工需求，业务本身的局限也无法与劳动者订立无固定期限合同。而根据法无禁止即允许的法制准则，上诉人未与被上诉人签订无固定期限劳动合同并不违法。3.一审判决适用法律错误。《劳动合同法》关于劳务派遣条款为劳动合同法特别规定，而第十四条为劳动合同法的一般规定，依据《中华人民共和国立法法》第九十二条规定的同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。劳务派遣用工是一种特殊的用工形式，和普通的劳动关系有着很大的区别，无法订立无固定期限劳动合同，劳务派遣单位应当依法与被派遣单位劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。如果按照一审判决所依据的《劳动合同法》的一般性的第十四条判决，作为违法解除劳动合同的理由，显然不是劳动合同法立法本意，也有悖法理，否则也不会有关劳务派遣的第五十八条的特别规定。4.上诉人无需支付被上诉人未休年假工资。被上诉人被派遣至沈阳市工作，接受市交校的日常管理，年休假按照市交校的内部制度执行。市交校已经按照法律规定，根据其工作特殊性，给予其带薪休假待遇，因此不存在拖欠未休年休假工资的问题，而且该请求事项已过诉讼时效。综上，一审判决认定上诉人与被上诉人违法解除劳动合同，判决上诉人支付高额的赔偿金，明显认定事实错误，法律适用不当，请求二审法院支持上诉请求。刘军来辩称，1.关于上诉人拒绝与我方续签劳动合同，依据《劳动合同法》第十四条规定，属于违法解除。2.上诉人作为劳务派遣单位，亦不能免除签订无固定期限劳动合同的义务。3.关于年休假工资的仲裁时效问题，我方于2018年申请仲裁，而一审法院判决的2017年度和2018年度的带薪年休假工资并未超过仲裁时效。沈阳市述称，同意上诉人的意见。刘军来向一审法院起诉请求：1.被告辽宁中天人才服务有限公司偿付因其违法解除劳动合同所应支付的赔偿金305,138元；2.被告辽宁中天人才服务有限公司偿付年休假工资报酬31,869元及加付的赔偿金63,738元；3.被告辽宁中天人才服务有限公司返还本应由其承担但实则自原告劳动报酬中扣除的用以支付养老保险、医疗保险及失业保险等费用67,858.37元；4.被告沈阳交通技术学校对被告辽宁中天人才服务有限公司的赔偿款项承担连带偿付责任；5.被告辽宁中天人才服务有限公司补偿其所欠付的劳动报酬差额部分22,320元及前述款项100%给付的加倍赔偿金44,640元；6.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告于1992年调入被告沈阳交通技术学校从事教练员工作。2003年原告参与企业改制，买断了工龄，此后原告仍在沈阳交通技术学校工作。2008年4月1日至2012年3月31日，原告与沈阳外国企业服务总公司签订了两次、每次为期两年的劳动合同，沈阳外国企业服务总公司亦与被告沈阳交通技术学校签订了上述时间内的劳务派遣协议。2012年4月1日至2018年3月31日，原告与被告辽宁中天人才服务有限公司陆续签订了三次、每次为期两年的劳动合同，被告辽宁中天人才服务有限公司亦与被告沈阳交通技术学校签订了上述时间内的劳务派遣协议。依照上述劳动合同及劳务派遣协议的约定，原告在上述劳动合同的履行期间，仍在作为用工单位的被告沈阳交通技术学校处工作。被告辽宁中天人才服务有限公司、沈阳外国企业服务总公司则依照约定，向原告支付了相应的工资并缴纳了相应的社会保险。原告提供了工资流水，显示原告离职前十二个月（2017年4月至2018年3月）月平均工资为4802.15元（按照每月发放上月工资的授薪方式）。在原告与被告辽宁中天人才服务有限公司于2018年3月31日劳动合同期限届满后，双方未在续签劳动合同。原告在本案重审过程中撤回了对沈阳外国企业服务总公司的起诉。原告曾于2018年5月22日向沈阳市铁西区劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，后由该委出具《不予受理通知书》，为此原告诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。本案中，关于责任承担的主体问题，原告先后与沈阳外国企业服务总公司、被告辽宁中天人才服务有限公司签订的劳动合同合法、有效。原告于2003年因企业改制买断工龄，并与沈阳交通技术学校解除劳动合同，于2003年至2005年期间领取两年失业金，2005年至2008年期间为灵活就业参保人员，自2003年至2008年期间未与被告签订劳动合同，故不应认定原、被告在此期间形成劳动关系，对于原告主张的基于劳动关系在此期间发生的劳动报酬以及经济赔偿金等问题，缺乏法律依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，原告一直在沈阳交通技术学校处工作，尽管自2008年4月1日至2012年3月期间的劳动合同与原劳动合同主体沈阳外国企业服务总公司签订，但与辽宁中天人才服务有限公司订立劳动合同后，其工作场所、工作岗位均无变化，故本案经济补偿或赔偿金的计算年限应当自2008年4月1日起算，被告辽宁中天人才服务有限公司应当作为变更后的劳动合同主体承担用人单位所应当承担的相应责任，被告沈阳交通技术学校作为用工单位无需承担责任。关于原告提出被告辽宁中天人才服务有限公司应当给付违法解除劳动合同赔偿金的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的，（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，原告分别于2012年、2014年、2016年签订为期两年的劳动合同，依照上述法律规定，在第二份劳动合同到期后，除原告提出签订固定期限劳动合同外，双方应当签订无固定期限劳动合同，现被告辽宁中天人才服务有限公司以劳动合同到期为由不再与原告签订劳动合同应属于违法解除，应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金,结合原告提供的工资流水,原告离职前十二个月（2017年4月至2018年3月）月平均工资为4802.15元（按照每月发放上月工资的授薪方式），故被告辽宁中天人才服务有限公司应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金96,403元（4802.15元×10个月×2）。关于原告主张的未休年休假工资及加倍赔偿金问题，依照《职工带薪年休假条例》第三条之规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”本案中，被告辽宁中天人才服务有限公司作为用人单位应当对其是否安排了年休假，以及如未安排年休假是否经原告同意承担举证证明责任，但被告辽宁中天人才服务有限公司无法证明上述待证事实，故应当支付原告未休年休假工资，因原告于2018年申请劳动仲裁，故2017年、2018年年休假工资报酬未超过仲裁时效，结合原告的工龄，其年休假应为15天，故2017年未休年休假工资报酬应为4802.15元÷21.75天×15天×300%=9935.48元，2018年（工作三个月）未休年休假工资报酬应为9935.48元×3/12=2483.87元，故被告辽宁中天人才服务有限公司应当向原告支付未休年休假工资报酬12,419.35元（9935.48元+2483.87元），原告主张的加倍赔偿金于法无据，一审法院不予支持。关于原告主张的被告在其工资内扣除被告应承担的社会保险问题，被告对此予以否认，原告提供的证据无法证明其主张的被告存在从工资中扣减社会保险费的事实，故对于原告提出的返还养老保险、医疗保险及失业保险应缴未缴费用的主张，一审法院不予支持。关于原告主张的拖欠工资及加倍赔偿金问题，因原告未能提供有效证据证明辽宁中天人才服务有限公司存在扣发工资的情形，且辽宁中天人才服务有限公司实际发放的工资不低于合同约定及法律规定的最低标准，故原告该项诉请无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告辽宁中天人才服务有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告刘军来违法解除劳动合同赔偿金人民币96,403元；二、被告辽宁中天人才服务有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告刘军来未休年休假工资报酬人民币12,419.35元；三、驳回原告刘军来的其他诉讼请求。如被告未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽宁中天人才服务有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于辽宁中天人才服务有限公司主张不应支付刘军来违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，辽宁中天人才服务有限公司与刘军来分别于2012年3月30日、2014年4月1日、2016年4月1日、2018年4月1日签订了为期二年的劳动合同，依照相关法律规定在第二份合同到期后,除刘军来提出签订固定期限劳动合同外，双方应当签订无固定期限劳动合同，现辽宁中天人才服务有限公司以双方签订劳动合同到期为由不再与刘军来签订劳动合同属于违法解除，依法应当支付违法解除劳动合同赔偿金。故对辽宁中天人才服务有限公司的上诉请求，本院不予支持。关于辽宁中天人才服务有限公司提出不应支付刘军来未休年假工资的问题，因其并未举证证明刘军来已休年假，故对此应承担举证不能的法律责任，且刘军来于2018年提出仲裁申请，一审判决2017年度、2018年度的未休年假工资并未超过仲裁时效，故应支付刘军来上述两年度的未休年假工资。至于未休年假工资的数额问题，一审判决计算倍数有误，本院对此予以纠正，辽宁中天人才服务有限公司应支付刘军来2017年度未休年假工资6623.66元（4802.15元/月÷21.75天×15天×200%），2018年度未休年假折算天数为（31+28+31）÷365天×15天=3.69，不足一整天的部分不予支付，故辽宁中天人才服务有限公司应支付刘军来2018年3天未休年假工资4802.15元/月÷21.75天×3天×200%=1324.73元，故辽宁中天人才服务有限公司共应支付刘军来2017年、2018年度未休年假工资7948.39元（6623.66元+1324.73元）。综上，辽宁中天人才服务有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初605号民事判决第一项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初605号民事判决第三项；三、变更沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初605号民事判决第二项为辽宁中天人才服务有限公司于本判决生效之日起10日内给付刘军来未休年休假工资7948.39元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；四、驳回各方当事人其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计20元，均由上诉人辽宁中天人才服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  李晓颖审判员  刘风霞二〇二一年六月一日法官助理王斌书记员席红跃