江苏省南通市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏06民终1834号上诉人（原审原告）：施东升，男，1968年11月6日生，住启东市。被上诉人（原审被告）：南通秀瑾房地产咨询有限公司，住所地南通市港闸区赛格时代广场2幢606室。法定代表人：彭东奔，经理。被上诉人（原审被告）：施元芳，女，1963年12月21日生，住南通市崇川区。被上诉人（原审被告）：施玉玺，女，1996年7月12日生，住南通市崇川区。被上诉人（原审被告）：彭东奔，男，1984年6月9日生，住南通市崇川区。上诉人施东升因与被上诉人南通秀瑾房地产咨询有限公司（以下简称秀瑾公司）、施元芳、施玉玺、彭东奔合伙协议纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2020）苏0691民初813号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人施东升上诉请求：1、撤销一审裁定，改判支持上诉人的诉讼请求。2、一二审受理费、保全费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当。1、一审裁定遗漏了部分案件事实。施东升与甲方碧桂园项目负责人之间多次会面、电话联系沟通项目事宜，以及根据施元芳要求注册博海建筑工程南通有限公司等，均是施东升参与合伙经营的事实依据。2、双方当事人合伙关系明确。（1）协议对投资、共同经营、分红等均作了详细约定。（2）双方共同出资，施东升按约履行了投资义务。（3）施东升参与了合伙经营。根据合同约定，施东升主要对公司财务方面进行管理，只是在合伙过程中，被上诉人排斥施东升参与财务管理，施东升只得联系被上诉人、项目销售经理、碧桂园经理了解项目的财务状况，且多次以秀瑾公司合伙人身份进行活动，员工也都知道施东升是合伙人。（4）《合作投资协议》约定施东升分红为利润的20%，补充协议确认分红金额为300万元，但该约定并未排除施东升一方的风险，应当认定为以保证施东升收益为前提进行利润分配的混合契约。协议中的担保条款系被上诉人添加，且无法履行，故实际上没有进行所谓的质押担保。（5）从关于分红的约定看，也明显不是所谓“利息”，短短二、三个月利息高达300万元，有违常理。3、双方于2020年1月14日达成的结算协议系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应当认定为有效。案涉项目利润约为2000万元，且秀瑾公司已收到大部分款项，因此其主动与施东升达成结算协议。该结算协议是被上诉人在确认双方存在合伙关系且项目盈利的情况下达成的，不存在在无效或可撤销情形。施东升向一审法院起诉请求：1、判令秀瑾公司给付施东升利润280万元；2、秀瑾公司承担施东升律师费15万元及第一次起诉的诉讼费15800元、保全费5000元、保险公司保险服务费7000元；3、本案诉讼费用、保全费、保全担保费由秀瑾公司负担；4、施元芳、施玉玺、彭东奔对上述第一、第二、第三项之债务负担连带清偿责任。一审法院认定事实：2018年5月30日，施东升（甲方、出资方）与秀瑾公司（乙方、受资方）签订合作投资协议，约定：乙方因南通碧桂园云谷（原通商华富）项目房产包销事宜，经双方充分平等协商，达成如下出资合作协议：一、乙方与碧桂园云谷包销保证金为1000万元，甲方出资200万元作为资金投资合作，占总投资比例20%。出资期2个月，自甲方资金到乙方账户之日起计算。二、双方的权利义务（一）甲方的权利义务。1、甲方于签订本协议之日将贰佰万元合作款汇至乙方指定账户。2、甲方签订本协议时，有权要求乙方提供公司证照、股权资料，用以审核、存档。3、甲方对乙方公司经营该项目情况有知情权，可随时查阅乙方的财务报表，甲方委派黄卫红作为财务监事，甲乙双方各持网银U盾一枚，每笔出账款项需双方同时在场方可支付转账。4、甲方对项目房产销售净利润享有分红的权利，分红权计至投资款实际清偿之日，占比约定如下：如乙方在合作出资期内偿还甲方出资款，则甲方的分红权为项目房产销售净利润的20%；如乙方逾期偿还甲方出资款项的，每逾期一个月，分红权在项目房产销售净利润20%的基础上递增5%。三、担保事宜。1、乙方以公司打入碧桂园账户1000万元保证金对甲方的本金利润进行担保，投资该项目期间乙方不可变更企业法定代表人及股东、不得私自动用该笔款项，如遇特殊情况，须获甲方书面同意。同日，双方签订补充投资协议约定：甲乙双方经协商，乙方作为受资方与出资方甲方双方达成一致，乙方承诺出资方股权分红金额300万元作为分红基数，出资方本金回款时间2018年6月30日，到时归还投资方本金200万元，分红100万元，余款分红200万元，时间为2018年7月30日，附件双方签字生效。协议签订当日，施东升将案涉200万元汇入秀瑾公司指定的南通通商置业有限公司账户。同年6月30日，施东升应秀瑾公司指示，再次向南通通商置业有限公司汇款300万元。秀瑾公司分别于2018年7月2日转款20万元（双方确认与本案无关）、7月6日转款25万元（双方确认与本案无关）、8月14日转款300万元、9月12日转款100万元、12月19日转款50万元、12月20日转款55万元（其中5万元双方确认与本案无关），2020年1月14日转款20万元，以上合计570万元。另查明，2018年，南通通商置业有限公司（甲方）与博海房地产经纪（昆山）有限公司（乙方）签订碧桂园合作合同，约定甲方委托乙方为南通华富国际大厦165套办公产品提供居间代理服务，合同期限至2018年12月31日。关于销售任务及保证金条款，双方约定为保证乙方能高效率销售本合同约定的合作房源，以实现甲方的销售目的，乙方同意：在本合同签署的当日按照附件二合作房源对应每套商品房价款的10%的标准向甲方支付销售保证金，即乙方需支付人民币983万元销售保证金；在2018年6月30日前，乙方应按照附件二合作房源对应每套商品房房价款的10%向甲方支付销售保证金，即合计乙方需支付人民币983万元销售保证金。再查明，博海房地产经纪（昆山）有限公司向秀瑾公司出具授权委托书，委托其代理营销碧桂园.云谷6号楼项目销售代理。此后案涉项目一直由秀瑾公司负责销售运作。截至本次诉讼，秀瑾公司尚未与南通通商置业有限公司完成代理费用结算事宜。再查明，施东升曾于2020年1月2日起诉秀瑾公司，案号（2020）苏0691民初4号，并于2020年1月19日申请撤诉，支付诉讼费15800元，保全费5000元。2020年1月14日，施东升（甲方）、秀瑾公司（乙方）、彭东奔、施元芳、施玉玺（丙方）签订结算协议书，约定：一、经双方结算确认，乙方结欠甲方利润300万元，乙方于2020年1月14日付20万元，余款280万元支付方式如下：分别于同年1月21日前支付60万元、于2020年4月30日前支付100万元、于2020年9月30日前付120万元。二、如乙方按时按上述第一项时间支付利润，甲方愿意在最后一笔120万元中承让30万元。即乙方需于2020年9月30日前支付90万元。如乙方未能按第一项时间按时支付，甲方则按300万元全额主张。三、丙方对上述第一项债务承担连带清偿责任。四、如乙方、丙方有一期未能按照上述第一项约定时间支付，甲方有权一次性主张剩余利润（300万元扣除已付利润），并有乙方支付首次（2020）苏0691民初4号下律师费10万元和诉讼费、财产保全费、保全担保费等和再次起诉的律师费（按国家标准计算）、诉讼费、保全费、保全担保费、拍卖评估等全部费用。五、甲、乙双方经营期间的其余利润全部归乙方所有，等等。另查明，施东升曾多次微信、短信联系项目销售人员询问项目回款情况，并组织部分员工就餐。再查明，施东升委托江苏东疆律师事务所律师顾哲坤参加诉讼，支付律师费15万元。本案争议焦点在于案涉合作投资协议的性质。施东升认为系合伙协议。秀瑾公司等认为名为合作投资协议，实为民间借贷。合同的性质应根据具体条款所反映的当事人真实意思，并结合签订合同的真实目的以及合同实际履行情况等因素综合判断。合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙的主要特征是民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。民间借贷是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。结合查明事实，认定如下：1、从投资协议文本约定看，在涉及施东升权利义务部分，明确了施东升的汇款义务，除此以外未约定其他义务。约定了施东升固定的分红金额，约定了知情权、查阅报表权利，可以印证施东升并不直接参与项目管理。2、从实际经营过程看，主要由秀瑾公司法定代表人彭东奔负责招聘人员、人员管理、业务开展等具体事项。施东升主张在合作期间，其曾经主动了解公司经营情况、询问款项回笼情况、请员工吃饭等，此类事项并非公司管理具体事务，更符合出借人为资金安全所进行的必要关注。3、从风险承担、利润分配看，投资行为具有风险性，合伙法律关系的本质即共担风险、共享利润。本案中，在签订合伙协议当日，双方即对施东升出资的利润进行固定，免除了合伙人应当承担的风险。本案中施东升实际支付500万元，在较短的时间内全部返还到位，且已获得20万元的利润。目前双方均未有充分证据证明案涉项目具体的盈亏情况，虽然施东升主张存在2000万元盈利，但并未充分举证证明，难以采信。4、从担保上看，施东升作为出资方，非但不承担风险，同时在合同条款中还约定案涉汇入碧桂园账户1000万元保证金对施东升的本金及利润进行担保，该担保约定加重秀瑾公司的义务，对施东升的资金安全进行了保障，不符合合伙的性质，符合民间借贷中担保的情形。基于以上分析，一审法院依法认定双方之间签订的合作投资协议实为民间借贷。当事人依法享有自愿订立合同的权利，亦有权自主设定各自的权利义务。如发生纠纷，需要法律保护时，则必须符合相关法律的规定。案涉投资合伙协议实际规避了民间借贷司法解释关于利率上限的相关规定。经一审法院释明后，施东升坚持按照合伙法律关系要求秀瑾公司支付分红利润。一审法院认为诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致，应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，经释明后，施东升仍坚持原有的诉讼请求，因该请求与法院根据案件事实认定的不一致，故不再做实体审理，本案应驳回施东升的起诉。关于施东升主张双方在2020年1月14日达成的结算协议系在共同合伙经营后对利润进行的结算，是双方真实意思的表示，应根据该协议履行。该结算协议源于前期合作投资协议，并不因为双方再次进行结算而改变之前双方实为民间借贷的法律关系。一审法院并不否认案涉三份协议均系各方当事人真实意思表示，但施东升提出的具体诉讼请求能否得到支持需要根据所依据的基础法律关系形成的权利义务来判断。本案中，虽然施东升与秀瑾公司再次对账结算，但并未改变施东升未参与管理、未分担风险，固定出资利润，且在对账时本金均已实际收回的客观情形，案涉协议仍属于法律意义上的民间借贷关系，故对施东升的上述主张，难以采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，裁定如下：驳回施东升的起诉。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，合伙的法律特征为合伙人共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。本案中，双方当事人在《合作协议书》约定对经营所需1000万元保证金，由施东升出资200万元，相应地，施东升分红为项目房产销售净利润的20%。该约定本来符合共负盈亏、共担风险的精神。但双方当事人在同一天又签订补充协议，约定给予施东升固定回报300万元，并约定了本金与固定回报的支付期限。根据该约定，施东升并不承担投资项目的亏损和风险。关于共同经营，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。案涉《合作协议书》明确因南通碧桂园（原通商华富）项目房产包销事宜而签订，但施东升不参与包销经营活动，其所陈述注册新公司、请项目工作人员吃饭以及与联络相关人员等，与销售业务活动相关度并不大，难谓作为合伙人决定、执行和监督合伙事务。根据上述第三十四条第二款，合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。也就是说，合伙人不必全体亲自从事经营活动，但如果一方当事人不参与经营活动，又不承担经营风险，其仅出资获取固定回报，则该出资行为不符合合伙的特征，实际为民间借贷行为。一审法院认定双方之间签订的合作投资协议实为民间借贷并无不当，施东升经释明仍坚持原来的诉讼请求，一审法院驳回其起诉符合法律规定。综上，施东升的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  韩兴娟审判员  张 敏审判员  王作杰二〇二一年六月十日书记员  任蕴涵