北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4560号上诉人（原审原告）：王连成，男，1955年5月18日出生。上诉人（原审被告）：北京市利龙建筑工程处，住所地北京市平谷区夏各庄镇陈太务村北9号。法定代表人：杨洋，总经理。委托诉讼代理人：侯峰，北京市中灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：付孝海，男，1970年11月22日出生，该公司职员。上诉人（原审被告）：北京城建道桥建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路12号。法定代表人：连旦宁，董事长。委托诉讼代理人：王嫣，女，1992年4月10日出生，北京城建道桥建设集团有限公司法务。委托诉讼代理人：赵利远，男，1962年7月1日出生，该公司员工。上诉人王连成、北京市利龙建筑工程处（以下简称利龙工程处）、北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称道桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初3636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王连成，上诉人利龙工程处的委托诉讼代理人侯峰、付孝海，上诉人道桥公司的委托诉讼代理人王嫣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王连成上诉请求：判决利龙工程处除按一审判决向王连成履行给付工程款义务外，再支付工程款2710963．99元；道桥公司承担连带给付责任；一、二审案件受理费、鉴定费由利龙工程处、道桥公司承担。事实和理由：一审法院在认定王连成应得工程款时，适用法律错误。一、涉诉工程已完成竣工验收并交付使用，对此各方当事人没有争议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条之规定，王连成系涉诉工程的实际施工人，有权主张欠付工程款。需要强调的是，现行法律、法规和司法解释并没有对工程款的具体范围进行界定，因此王连成的工程款请求权应指向其实际施工范围的全部工程价款。二、鉴定意见已明确载明是对涉诉工程王连成施工部分进行的工程造价鉴定，并不涉及利龙工程处自己施工部分。该鉴定意见列明的有争议部分17-21小项180388．11元，王连成的证据足以证实该部分是由其施工，且利龙工程处没有足够证据证实该部分工程不是王连成施工，一审法院应根据当事人举证情况按证据规则认定该部分工程款归王连成。该鉴定意见列明的有争议部分5-16小项涉及现场经费、企业管理费、利润、安全文明施工费、规费等共计3230575．88元，是从造价构成要素方面单独列明，实际属于所鉴定工程的工程造价组成部分，即属于王连成主张的工程价款的一部分。一审法院将现场经费600646．35元、安全文明施工费392878．64元加上17-21小项180388．11元共计三项费用，酌定王连成应得700000元，将企业管理费、利润、规费三项没有认定，没有法律依据，有违公平。需要指出的是，据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条规定，王连成有权主张利润。根据现行法律法规及司法解释，鉴定意见总造价12364604．41元都属于王连成应得工程价款。扣除利龙工程处已支付的8629830元外，尚余3734774．41元未支付。一审法院仅仅认定1023810．42元，有2710963．99元没有认定，没有事实和法律依据；一审判决若生效会导致利龙工程处对该2710963．99元工程款事实上“不法占有”，对王连成而言显失公平。道桥公司辩称：不同意王连成的上诉请求及事实理由。利龙工程处辩称：不同意王连成的上诉请求及事实理由。道桥公司上诉请求：撤销北京市怀柔区人民法院作出的（2019）京0116民初3636号民事判决书第二项判决内容，改判道桥公司对本案工程款不承担连带给付责任；一、二审案件受理费、鉴定费由王连成承担。事实和理由：一、涉案项目北京市政府外服办××3号楼、12号楼工程，发包人为北京市国家安全局行政处，道桥公司为承包人。道桥公司与利龙工程处签订《分包合同》，由其分包涉案项目的部分工程。利龙工程处具有相应施工资质，属于合法分包。二、道桥公司与利龙工程处所签《分包合同》已履行完毕，道桥公司已向其付清工程款。经核查，2019年7月30日王连成与利龙工程处就《分包合同》办理了结算手续，确认最终工程款结算金额为1259万元。道桥公司于2014年9月前已向利龙工程处支付工程款1259万元，因此道桥公司对其已无未结清工程款。道桥公司代理人赵利远未经核实基本事实，在一审庭审中所述“但工程款项还没有全额支付，还有270-280万左右没有支付”是其个人依主观印象所做陈述，不符合事实情况。综上，道桥公司对利龙工程处的分包为合法分包，已对其付清工程款，因此不应对本案工程款承担连带给付责任。王连成辩称：不同意道桥公司的上诉请求及事实理由。利龙工程处辩称：不发表意见。利龙工程处上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王连成的全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由王连成承担。事实和理由：一、利龙工程处与王连成之间为劳务分包关系，王连成仅负责利龙工程处所承包工程范围内百分之五十工程量中的劳务和辅料工作，并非工程分包关系，王连成也并非法律意义上的“实际施工人”，不应按照工程款的取费标准进行结算。依据发包单位与总承包单位道桥公司的结算审计报告，利龙工程处向王连成已付清相应的全部款项。二、本案鉴定报告单独列项第1-4项存在明显的计价错误。本案中，在双方进行鉴定检材报送时利龙工程处依法提交了发包单位与道桥公司的结算报告书，该结算报告是依据实际完工的竣工图、招投标书、洽商协议进行的核算，对工程量具有客观核定性，是真实的工程量体现，同时单价也是依照约定的2001定额进行计价。但是鉴定单位却按照王连成所交开工图纸进行鉴定，同时单价取费也依据了不同的标准，导致了单独列项中第1-4项的总价与实际结果存在明显误差，鉴定结果为6118594．83元，按照发包单位与道桥公司之间的结算报告，根据王连成已完工程量计算，此部分工程价款约为475万元，因鉴定报告统计的工程量和单价均存在错误，致使利龙工程处存在超付工程款的情况。三、一审法院并未在应付工程款中扣除甲供材取费512627．47元，属于明显错误。鉴定报告第12页中，合计项中写明鉴定报告总价中包含甲供材取费，但是结合本案，王连成仅是负责劳务及相应的辅料，本案争议的施工项目中甲供材包含的全部基础建材、施工材料均由利龙工程处负责提供，故利龙工程处向王连成应付的款项中应当扣除甲供材取费的金额，但一审法院并未扣除，属于明显错误。四、一审法院就单独列项的现场经费、安全文明施工费、第17-21项的酌定金额存在明显错误。1、关于现场经费、安全文明施工费。上述两项费用不应当计取在给付王连成的款项中，因施工现场的工人和管理人员宿舍、办公室、办公用品、检验试验费、管理人员工资、施工现场围挡费等全部现场经费、安全文明费所涉及的应付款均是由利龙工程处支付或提供材料，王连成也仅负责劳务和辅料，同时王连成也没有提交相应证据证明上述两项费用由其支付，故一审法院对上述两项费用进行酌定给付王连成属于明显错误。2、关于鉴定报告中第17-21项施工内容，利龙工程处已经向一审法院提交全部证据予以证明鉴定报告17-21项施工内容均由利龙工程处完成，同时王连成也无相反证据证明其完成了17-21项的工程内容，故17-21项不应当作为酌定范围给付王连成，一审法院的酌定给付属于明显错误。结合以上两点，一审法院将上述三项费用酌定70万元属于明显错误，上述三项费用均不应当由利龙工程处给付王连成，求二审法院予以纠正。综上，根据以上四点，应付给王连成的款项构成应为鉴定报告中确定项金额2835045．59元加上单独列项第1-4项的金额475万元，应付款项约为758．5万元，此金额与利龙工程处结合已完工程量及单价给王连成统计的金额一致，利龙工程处已付清全部款项，且存在超付的情况，同时保留要求王连成返还超付款项的权利，故一审法院认定的给付金额存在明显错误，且有失公平。王连成辩称：王连成是实际施工人，不同意利龙工程处的上诉意见。道桥公司辩称：我公司不同意承担连带责任。王连成向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决道桥公司、利龙工程处连带给付工程款3734774．41元，并自起诉之日起按照银行间同业拆借利率支付利息；2、依法判决道桥公司、利龙工程处承担本案鉴定费126500元；3、本案诉讼费由道桥公司、利龙工程处负担。一审法院认定事实：2013年2月5日，道桥公司（总包人）与利龙工程处（分包人）签订怀柔××3﹟楼《分包合同协议书》一份，载明：1．1工程名称：怀柔3号楼建设工程施工项目。1．2工程地点：怀柔。1．3工程内容：3号楼土建及外装、装饰、强弱电及布线工程、给排水、采暖（包括通风、空调、消防、电梯施工配合）变更洽商等施工图纸全部内容…四、合同工期：4．1开工日期：2013年2月5日，4．2竣工日期：2013年6月30日…六、合同价款：本合同暂定金额为人民币（大写）：壹仟壹佰伍拾六万零玖佰壹拾元，小写：13560910元（附件1为业主给总包清单）。最终以业主和总包人最终结算价扣除管理费等相关费用为准。2013年6月30日，道桥公司（总包人）与利龙工程处（分包人）签订怀柔××12﹟楼《分包合同协议书》一份，载明：1．1工程名称：怀柔12号楼建设工程施工项目。1．2工程地点：怀柔。1．3工程内容：12号楼土建及外装、装饰、强弱电及布线工程、给排水、采暖（包括通风、空调、消防、电梯施工配合）变更洽商等施工图纸全部内容……四、合同工期：4．1开工日期：2013年6月30日，4．2竣工日期：2014年1月20日……六、合同价款：本合同暂定金额为人民币（大写）：叁佰玖拾捌万伍仟柒佰伍拾玖元，小写：3985759元（附件1为业主给总包清单）。最终以业主和总包人最终结算价扣除管理费等相关费用为准。2019年6月16日，国家安全局（发包方）与道桥公司（承包方）签订《怀柔××3号楼土建结算协议书》，载明：“一、发包方、承包方和北京中鑫建业工程造价咨询有限公司共同确认的工程结算为：（大写）壹仟捌佰壹拾壹万肆仟伍佰伍拾捌元肆角壹分。（小写）18114558．41元。”2019年6月16日，国家安全局（发包方）与道桥公司（承包方）签订《怀柔××12号楼土建结算协议书》，载明：“一、发包方、承包方和北京中鑫建业工程造价咨询有限公司共同确认的工程结算为：（大写）柒佰捌拾伍万玖仟叁佰贰拾肆元肆角贰分，（小写）7859324．42元。”2019年9月17日，王连成向法院提出鉴定申请，要求涉诉工程中其所完成的工程量进行司法鉴定，经北京高院摇号确定北京峰业工程咨询有限公司（原名称北京中新国地工程咨询有限公司）对涉诉工程进行了鉴定。2020年12月7日，北京峰业工程咨询有限公司出具《北京市国家安全局行政处怀柔接待区3＃、12＃楼王连成施工部分工程造价鉴定意见书》，北京市国家安全局行政处怀柔接待区3＃、12＃楼王连成施工部分进行工程造价鉴定的结果为：其中无争议部分未人民币9579804．37元。有争议部分为2785410．35元。2020年12月21日，利龙工程处对鉴定意见书持有异议，申请鉴定单位出庭质证。经质证，该公司于2020年12月27日出具了鉴定意见书（调整版）证实了涉诉工程无争议部分8项合款金额为2835045．59元，有争议部分21项合款金额为9529558．82元。特别说明：1、对于本项目中的企业管理费、利润、规费、安全文明施工费计取比例双方无法达成一致，故我司将其单独列出，提请法官裁决时注意。2、对于本项目的建筑工程中，屋面保温、DS砂浆、加气碎块混凝土及装饰施工地面做法中豆石混凝土，以上材料具体由哪方提供双方存在争议，故我司将其单独列出，提请法官裁决时注意。3．对于本项目3号、12号楼楼梯间地面20厚DS砂浆找平层及12号楼地面20厚DS砂浆找平层是否施工，双方存在争议，故我司将其单独列出，提醒法官裁决时注意。4．因本项目王连成认可未向利龙工程处开具发票，故本项目不计取税金。5．本项目安装工程及洽商部分参考中鑫建业审字[2018]019号《结算审计报告》进行结算，特此说明。6、本项目于2020年12月24日开庭时双方对我司于2020年12月7日出具的《北京市国家安全局行政处怀柔××3#楼、12#楼王连成施工部分工程造价鉴定意见书》文号：BF2020-ZJ04-JD04提出异议，我司将其异议复合并调整后出具《北京市国家安全局行政处怀柔××3#楼、12#楼王连成施工部分工程造价鉴定意见书（调整版）》文号：BF2020-ZJ04-JD04（01），以此版本为准，特此说明。调整说明：1、原《北京市国家安全局行政处怀柔接待区3#、12#楼王连成施工部分工程造价鉴定意见书》中未把现场经费单独列出，调整后现将现场经费单独列出。2、原《北京市国家安全局行政处怀柔接待区3#、12#楼王连成施工部分工程造价鉴定意见书》中未把甲供材的现场经费、企业管理费、利润、安全文明施工费单独列出，调整后分别列出。3、原《北京市国家安全局行政处怀柔接待区3#、12#楼王连成施工部分工程造价鉴定意见书》3#洽商建013、建-022未扣减甲供材，调整后扣除。4、在开庭过程中，利龙工程处称原鉴定意见书中12#楼外墙抹灰、12#楼外墙造型加气混凝土砌块墙非王连成施工，王连成称是自己施工，调整为争议项，单独列出。5、开庭过程中，利龙工程处称由于3#楼、12#楼建筑装饰工程未依据审计报告中量和价，对此有异议，故我司现在将其由无争议部分调整到单独列项。审理过程中，王连成提供涉案3号楼、12号楼的部分工程照片、施工日志、员工手写的证明材料、《工业品买卖合同》、《送货单》证明施工情况。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第（五）项的规定，认定无效：“（一）承包方人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，道桥公司将其承包的涉案项目分包给利龙工程处，利龙工程处将其中部分工程再次分包给不具有资质的个人王连成，可以认定利龙工程处的行为系违法分包建设工程，且王连成作为个人亦无建筑施工相关资质，故其之间的约定均属无效。根据竣工验收备案信息以及当事人的陈述，涉案项目已完成了竣工验收。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；根据查明的事实及鉴定意见，法院确认王连成就涉案工程施工的工程款依据鉴定意见书（调整版）无争议部分共计2835045．59元，有争议部分法院对1-4小项3#楼、12#楼建筑、装饰工程共计6118594．83元，法院以鉴定意见书确定数额予以确认。5-16小项中涉及到安全文明施工费392878．64元、现场经费600646．35元及17-21小项共计180388．11元，法院依据证据规则及建设工程施工取费现状酌定，利龙工程处应支付给王连成以上三项费用共计700000元。利龙工程处应当共支付给王连成涉诉工程款有争议项、无争议项合计9653640．42元，利龙工程处已实际支付工程款8629830元，其中包含129830元的沙料款，尚欠王连成涉案工程的工程款1023810．42元。对于王连成主张要求利龙工程处、道桥公司连带给付尚欠工程款的诉讼请求，法院予以支持。王连成主张的逾期付款利息，因王连成与利龙工程处达成的口头合同无效，该项诉讼请求无法律依据，法院不予支持；对王连成要求道桥公司承担连带给付责任的诉讼请求，首先，道桥公司作为涉案项目的承包人，其将涉诉工程违法转包给利龙工程处，且工程款尚未结清，对王连成要求道桥公司承担连带给付责任的诉讼请求，法院予以支持。判决如下：一、北京市利龙建筑工程处于判决生效之日起十五日内支付王连成工程款1023810．42元；二、北京城建道桥建设集团有限公司对上述工程款承担连带给付责任；三、驳回王连成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王连成提交工程验收单，拟证明其施工验收情况，道桥公司称不清楚王连成与利龙工程处之间关系，利龙工程处认为该证据不能证明楼梯间为王连成施工；道桥公司提交竣工结算单、银行付款凭证，拟证明其已付清工程款，王连成不予认可，利龙工程处称真实性认可，道桥公司尚有工程款未付清。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、道桥公司与利龙工程处之间是否存在违法分包行为，道桥公司是否应承担连带责任；二、工程款数额应如何确定。关于争议焦点一。施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的属于违法分包，钢结构工程除外。据已查明的事实，道桥公司作为总承包人从北京市国家安全局承包了案涉怀柔××工程后，将3号楼、12号楼主体结构工程一并作为施工内容分包给利龙工程处，该行为系违法分包行为，原审法院对此认定并无不当。有关道桥公司是否应承担连带责任。对此，本院认为，连带责任的承担需有明确的法律规定或合同约定，本案中，王连成与道桥公司并无直接的合同关系，道桥公司亦非涉案工程发包人，王连成以道桥公司未向利龙工程处付清工程款为由要求其承担连带责任，缺乏法律依据，原审法院对王连成此项诉讼请求予以支持错误，本院予以纠正。关于争议焦点二。双方主要争议一为王连成施工量及所涉及价款的确定；二为案涉工程涉及的现场经费、企业管理费、利润、安全文明施工费、规费等是否应计入利龙工程处应付工程款的数额。就此本院进行分别阐述：关于王连成的施工量及相应工程价款的确定。双方无争议部分价款共计2835045．59元，利龙工程处应予支付。有争议部分1-4项，因利龙工程处不予认可的理由为未依据发包单位与道桥公司的结算报告，而上述结算主体并不包括王连成，王连成未在该次结算中参加工程量的核对工作，故该结算报告对王连成无约束力，该部分款项应计入工程价款。关于双方争议项中的第17-21项，涉及楼梯间地面、造型加气混凝土砌块墙、楼梯间地面及其他楼地面20厚DS砂浆找平层、外墙抹灰，王连成主张系自己施工，而利龙工程处予以否认，王连成就此提供的工程验收单可以证明其对12号楼一层地面进行过找平施工，其主张争议项地面找平均系其施工具有高度可信性，故本院对王连成要求将第17项、第20项对应价款计入工程款的主张予以采纳。其主张的其他两项亦均属于隐蔽工程，王连成提供的证据不足以证明其已进行施工，故其相应上诉请求，本院予以驳回。诉讼中，利龙工程处无法定事由申请重新鉴定，本院不予准许。关于案涉工程涉及的现场经费、企业管理费、利润、安全文明施工费、规费等是否应计入利龙工程处应付工程款的数额。本院认为，本案中王连成与利龙工程处建立合同关系的目的是通过施工行为获取利润，王连成并无为利龙工程处免费施工的法定义务，也无相应的意思表示，利龙工程处将案涉工程转包给没有资质的个人，对合同无效存在过错。如王连成不能取得工程利润，利龙工程处将因违法转包获得利润，该做法有失公平，故本院对王连成就此项的上诉意见予以采纳。涉案工程后经验收合格，利龙工程处并未提供证据证明案涉工程施工过程中发生过安全事故或者不文明的施工行为，故安全文明施工费亦应计入工程价款范畴。王连成系以自然人身份承包涉案工程，故其主张企业管理费计入工程价款，缺乏依据，本院不予支持。因王连成未提供证据证明曾缴纳过规费，故其无权取得该笔费用。关于现场经费，指施工企业的项目经理部组织施工过程中所发生的费用。涉案工程并非王连成一人施工，而是由其组织人员，必然发生该项费用，故本院对王连成相应请求予以支持。本院注意到，上述工程取费中包括甲供材取费，因该费用非王连成施工产生，故应予扣除。具体扣除数额，本院将根据前述支持的取费情况酌情确定。综上所述，北京城建道桥建设集团有限公司的上诉请求成立，王连成、北京市利龙建筑工程处部分上诉请求成立，一审判决有误，本院予以改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初3636号民事判决；二、北京市利龙建筑工程处于本判决生效之日起十五日内支付王连成工程款1817634元；三、驳回王连成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费126500元（王连成已预交），由王连成负担63250元（已交纳），由北京市利龙建筑工程处负担63250元（于本判决生效之日起7日内给付王连成）。一审案件受理费43078元，由王连成负担21920元（已交纳），由北京市利龙建筑工程处负担21158元（于本判决生效之日起7日内交纳）。二审案件受理费56516元，由王连成负担36068元（已交纳），由北京市利龙建筑工程处负担20448元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  薛 妍审 判 员  玄明虎审 判 员  赵 霞二〇二一年六月七日法官助理  李 越法官助理  孙亚男书 记 员  卢园园