山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终1226号 上诉人（原审被告）：山西明立得房地产开发有限公司，住所地太原市迎泽区新建路95号11号楼13层A2、A3。 法定代表人：乔海宏，总经理。 委托诉讼代理人：段文涛，山西隆诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁海刚，男，1968年4月15日生，汉族，住晋中市太谷区。 上诉人山西明立得房地产开发有限公司（以下简称：明立得公司）因与被上诉人梁海刚房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省晋中市太谷区人民法院（2020）晋0703民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。 明立得公司上诉请求：1.撤销原判，并依法改判；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。经询问，明立得公司明确上诉请求为：按合同无效处理，上诉人返还被上诉人购房款。事实和理由：1.被上诉人一直在通过自己的努力履行交房义务，但因为各方面手续问题，上诉人未能如期交房。上诉人和被上诉人之间的买卖合同应属无效。一审法院以上诉人和被上诉人所签订《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定为由，判令上诉人履行交房义务。在本案，上诉人和被上诉人所签订的《商品房买卖合同》应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》的规定条款，由于上诉人出卖给被上诉人房屋的所在楼房现在缺乏相关的施工建设手续及开发手续，上诉人和被上诉人就买卖鑫港湾·时代公寓2#-东-707-A所签订的《商品房买卖合同》应属无效。另外，上诉人所应交付的房屋已经具备交付条件，但由于被上诉人原因迟迟不能履行交房，导致的损失被上诉人应予自担。2.一审法院所判令上诉人承担的违约金没有法律依据。首先，由于上诉人和被上诉人所签订的《商品房买卖合同》属于无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，上诉人和被上诉人所达成违约金条款亦属于无效；其次，一审法院判令上诉人承担107968.86元的违约金没有事实根据和法律依据。 梁海刚辩称，1.房屋是2015年购买的，我买房是为了居住，房子必须给我，不能退款。2.施工建设手续和建设手续缺乏，不能作为退款的理由，还是按照商品房买卖合同进行，我们也不知道手续不全，2017年11月6号，上诉人给了我们承诺书，说2018年12月31日，就给我们违约金。上诉人手续不全就不应该卖房子。 梁海刚向一审法院起诉请求：1.依法判令明立得公司交付梁海刚所购商品房鑫港湾时代公寓2号楼东-707-A；2.依法判令明立得公司赔偿梁海刚逾期交房的违约金55412.86元（2017年1月1日至2018年12月31日止）；3.依法判令明立得公司支付梁海刚逾期交房的违约金59004.43元（2019年1月1日至2020年12月1日）；4.诉讼费由明立得公司承担。 一审法院认定事实：2015年10月26日，梁海刚、明立得公司签订《商品房买卖合同》，约定梁海刚购买明立得公司位于鑫港湾开发的时代公寓2号楼东-707-A商品房一套，建筑面积57.82平米，每平方米4212元，房屋总价243541元，2016年12月30日前明立得公司交付房屋。合同第九条对逾期交付责任进行了约定：“逾期交付30日之内，明立得公司按日向梁海刚支付自约定的交房期限届满之次日起至实际交付之日止全部房价款万分之三的违约金。”合同签订当日梁海刚将房款全部付清，还支付了13000元楼内隔断费，共计支付256541元。合同约定的交付期至后，明立得公司未按期交付房屋，故于2017年11月6日给梁海刚出具承诺书一份，承诺于2018年12月31日前交房，如违约，2016年12月30日至2018年12月31日至按照原合同第九条违约条款执行；若2018年12月31日前不能交房，按照利息1%支付违约金。现梁海刚因明立得公司一直未能交房诉至法院，要求明立得公司交付房屋，并按总价款256541元支付其承诺的违约金。明立得公司对事实经过及违约金约定无异议，但认为已经通知梁海刚交房，故违约金应计算至通知交房之前；且违约金计算基数应为房屋价款243541元，不应包含隔断费。梁海刚主张明立得公司在2020年11月23日已经通知其交房是事实，但称系双方就交房需要支付的27000余元费用无法达成一致意见故未领取钥匙。 一审法院认为，梁海刚、明立得公司签订的《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，梁海刚支付相应房款后，明立得公司应按约定交付房屋。明立得公司在未按期交房后，自愿出具承诺书承担逾期交房责任，该行为系对其自身权利的处分，亦不违反法律规定，故其在逾期交房后应照合同约定和承诺书支付相应的违约金。现双方对违约金计算基数有异议，根据合同约定，房屋总价款为243541元，违约金也明确约定按照房屋价款支付，梁海刚将隔断费用13000元纳入房款明立得公司也不予认可，且双方亦未对此有特别约定，故难以支持梁海刚要求以256541元为基数计算违约金的主张。关于违约金计算的截止期限：明立得公司主张违约金应计算到通知交房前，梁海刚也认可2020年11月23日明立得公司已经通知其交付房屋，故梁海刚请求支付的违约金应计算至2020年11月22日为止。关于梁海刚主张的未能领取钥匙系因其与明立得公司就交房时需交纳的费用无法达成一致意见所致，因争议交纳的费用与本案不属同一法律关系，双方宜另行解决。综上，明立得公司应按约交付房屋，并以243541元为基数，按每日万分之三承担自2017年1月1日起至2018年12月31日止共720天的违约金52604.86元；按月息1%承担自2019年1月1日起至2020年11月22日止22个月零22天的利息55364元，上述共计107968.86元。 一审法院判决：（一）山西明立得房地产开发有限公司于判决生效后十日内交梁海刚鑫港湾·时代公寓2号楼东-707-A号房屋；（二）山西明立得房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付梁海刚违约金107968.86元。 二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：诉争《商品房买卖合同》的效力。 （一）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”指向的是《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第四十五条第一款第四项“商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”的内容，开发商预售商品房应当取得商品房预售许可证。在违反该条款规定的情况下，是否必然导致合同无效，需要就该条款的性质进行分析。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”具体到《城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项而言，该条款并未涉及有关效力性强制性规定。从立法目的来看，此项规定的设立是为了通过设置行政许可，将某些缺乏房地产开发建设、经营管理能力的开发商排除在商品房市场之外，从而来保护合同相对方即房屋买受人的利益，以及维护商品房交易市场的稳定性。该条款试图禁止的是不符合商品房预售条件的开发商从事商品房预售交易的行为，而非商品房预售合同本身。商品房预售许可证是行政许可事项，其约束的是有关部门与商品房开发商之间的行政法律关系，而非约束房屋买受人。 2019年最高人民法院民事审判第二庭编著的《理解与适用》（以下简称《九民纪要的理解与适用》）（637页）中表述“预售许可证是行政管理手段，没有预售许可证，开发商应当受到行政处罚，但不应当影响民事合同的效力。没有预售许可证，购房合同无效的法律规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定”。《九民纪要的理解与适用》中关于合同效力，“强制性规定的识别”（246页）中表述“如果法律仅是禁止一方为某种行为，在确定合同效力时，需要优先考虑交易相对人保护的问题。如在房屋上涨的情况下，开发商以其未获得商品房预售许可为由请求宣告商品房预售合同无效，此时，就要考虑善意买受人的保护问题，对其的保护就是对交易安全的保护”。根据这种理解，《解释》第二条禁止的仅是开发商无预售许可证却销售商品房的行政违法行为，开发商以未取得预售许可证为由请求确认合同无效的，不应予以支持，但房屋买受人并不因此丧失主张合同无效的权利。 （二）《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”《中华人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。” 公平原则及诚实信用原则是我国民法的基本原则，市场参与者应当在不损害他人利益和社会公共利益的前提下，追求自身利益。任何人不应从自己的违法行为中获益，是法律的基本精神。只有交易双方的利益达到了合理的平衡状态，才可能实现实质上的公平正义。房地产开发商追求商品房销售获取的尽可能高的利润，而房屋买受人则希望以尽可能低的价格购买到适合的房屋，二者从利益上是存在冲突的，双方是可以通过协商一致并订立商品房买卖合同达到利益平衡。取得商品房预售许可证本来应是履行合同的前提，开发商未取得商品房预售许可证的行为，不仅违反行政法规，同时也违反合同履行应付有的义务。若开发商可以凭借地位优势，通过自身的违法违约行为，打破原有平衡，获取高额利益，使处于弱势地位的房屋买受人承受预期经济利益的损失，并承担开发商本应承担的商业风险，这显然有悖于社会主义核心价值观，有悖于民法的公平原则及诚实信用原则，有悖于公众认知，不利于维护市场的诚信与稳定。 综上所述，明立得公司上诉提出的未取得商品房预售许可证，诉争合同无效的主张，依法不应予以支持。梁海刚与明立得公司签订诉争《商品房买卖合同》，并依约付清购房款，现房屋交付条件成就且具备交付条件，明立得公司应予交付，明立得公司称交房需要支付27000余元费用，但未举证证明双方在《商品房买卖合同》中有相应的约定，可依据相关收费规定等另行主张。诉争违约金，原审依据诉争《商品房买卖合同》及明立得公司出具的《承诺书》计算所得，理由正当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2460元，由上诉人山西明立得房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 烜 审判员 王 雪 审判员 元晓鹏 二〇二一年六月四日 书记员 王华超