陕西省西安市中级人民法院      民事判决书      （2021）陕01民终8275号   上诉人（原审原告）：陕西建工基础工程集团有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。   法定代表人：牛新会，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王会强，北京市康达（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：白东升，北京市康达（西安）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：陕西合创盛业地产有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。   法定代表人：张忠平，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：徐娟娟，陕西赛达律师事务所律师。   上诉人陕西建工基础工程集团有限公司（以下简称建工公司）、上诉人陕西合创盛业地产有限公司（以下简称合创公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初20397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员李雪晴独任审理。上诉人建工公司委托诉讼理人王会强，上诉人合创公司委托诉讼代理人徐娟娟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   建工公司上诉请求：1.维持原审判决第一项，撤销原审判决第二、三项，改判合创公司向建工公司支付已付款的逾期利息44383.6元；未付款逾期付款利息以1800000元为基数，按照年利率20%，自2019年2月1日至实际付清之日；2.本案一、二审诉讼费、保全费由合创公司承担。事实与理由：1.建工公司与合创公司并无建设工程施工合同关系。本案建工公司所主张的债权来源于陕西金泰建设有限公司（以下简称金泰公司）与合创公司2018年3月13日签订《协议书》所进行的债权转让。一审法院以2018年3月10日建工公司与合创公司签订的《桩基支护工程施工合同》作为认定付款和支付利息的依据有误。2.合创公司逾期付款，按照2018年3月13日签订的《协议书》第2.5条约定和第4.1条的约定，应以实际欠款数额为基数按照年利率20%向建工公司支付逾期付款利息。综上，一审判决认定事实及适用法律错误。   合创公司答辩称：1.根据合同相对性原则，双方签订的涉案合同对逾期付款利率并未明确约定，建工公司以合创公司与金泰公司签订的协议主张逾期付款利息，没有依据。2.合创公司认为不应向建工公司支付利息，建工公司并未开具发票，付款条件不成就。综上，建工公司的上诉请求应予驳回。   合创公司上诉请求：维持一审判决第一、三项，撤销一审判决第二项，改判驳回建工公司要求合创公司承担逾期付款利息的诉讼请求。事实与理由：1.依据合创公司与金泰公司签订的《协议书》第2.2.4条之约定，合创公司付款2900000元的条件是收到建工公司开具2800000元增值税专用发票后，2019年1月31日前付款。故建工公司开票在先，合创公司付款在后，但合创公司仅收到2000000元增值税专用发票，建工公司尚欠800000元的增值税专用发票未开具，故合创公司的付款条件未成就。2.付款条件的约定属于当事人意思自治，且约定的付款条件不违背法律的禁止性规定，合法有效。建工公司作为先履行义务的一方未履行提供发票的义务，合创公司有权行使先履行抗辩权。故合创公司不应承担利息，应改判支持合创公司的上诉请求。   建工公司答辩称：1.2018年3月13日的《协议书》中并未约定以开票作为合创公司付款的条件。合创公司主张先开票后付款没有依据，理由不能成立。2.协议书中有关违约的约定是双方意思自治，违约责任的约定对合创公司具有约束力。建工公司受让债权后，有权要求合创公司按照协议书违约责任约定，按年利率20%支付逾期付款利息。合创公司的上诉请求不能成立，应予驳回。   建工公司向一审法院起诉请求：1.合创公司立即向建工公司支付工程款1800000元；2.合创公司向建工公司支付逾期付款利息614383.6元（利息以1800000元为基数，按照年利率20%，暂计算至2020年8月31日，最终数额以实际付清之日为准）；3.本案诉讼费、保全费由合创公司负担。   一审法院查明的事实，2018年3月13日，合创公司（甲方）与金泰公司（乙方）签订《协议书》，确认甲乙双方经对已完成工程量进行结算，甲方应向乙方支付工程总造价7800000元。该协议2.5条约定，协议签订之日甲方立即支付乙方3000000元；甲方收到4000000元增值税专用发票后，于2018年5月1日前支付1000000元；甲方收到1000000元增值税专用发票后，于2018年12月31日前支付1000000元；甲方收到2800000元增值税专用发票后，于2019年1月31日前支付2800000元；乙方同意由甲方将协议约定的应支付乙方的所有款项由甲方直接支付给建工公司，并由建工公司向甲方出具发票，乙方不再出具发票。该协议第3.3条约定，乙方自行处理和第三方签订的合同，乙方保证其他任何人不得以此向甲方主张任何权利，乙方与第三方之间的债务（包括但不限于民工工资、设备租赁费、第三方纠纷等）由乙方自行承担，如产生甲方代为支付的款项，乙方同意在应付工程款中进行扣减。该协议第4.1条约定，如甲方未按照协议第2.5条履行付款义务，应承担逾期支付利息，以实际欠付工程款数额为基数，按照年息20%计息。另查明，2018年3月9日，建工公司与合创公司签订《桩基支护工程施工合同》，付款时间及方式与合创公司与金泰公司签订《协议书》的第2.5条约定一致。2018年3月10日，建工公司与合创公司委托代理人签订《备忘录》，约定鉴于合创公司与金泰公司签订《协议书》约定合创公司将应付款项直接支付建工公司，为办理付款、税务及开票手续，双方签订了《桩基支护工程施工合同》，双方并未实际履行该合同，该合同仅作为办理相应付款等手续的依据，不产生任何效力。庭审中，建工公司与合创公司双方确认建工公司已向合创公司开具7000000元增值税专用发票，尚欠800000元发票未开具。   一审法院认为，建工公司与合创公司对于合创公司与金泰公司签订《协议书》，将金泰公司债权让与建工公司的事实均无异议，双方均应按照约定履行各自的义务。本案中，合创公司主张其替建工公司代付了支护桩、冠梁款352839元，以及重新修复三口降水井产生费用37800元，共计390639元应当在建工公司主张的1800000元工程款中扣除，但建工公司对支护桩、冠梁款及修复降水井的事实并不予认可，合创公司主张支护桩、冠梁款以及重新修复三口降水井产生费用，缺乏有效证据证明，故依法不予采信。开具发票的义务不属于建设工程施工合同中的主要义务，且本案建工公司已向合创公司开具了7000000元的增值税专用发票，故合创公司以未开具剩余800000元发票作为拒付工程款的抗辩理由无法律依据，不予采纳，故建工公司主张合创公司支付工程款1800000元的诉讼请求，依法予以支持。对于建工公司主张按照年利率20%计算逾期付款利息的请求，一审法院认为，根据合同的相对性原则，建工公司与合创公司签订的《桩基支护工程施工合同》中对逾期付款利率并未明确约定，而建工公司以合创公司与金泰公司（乙方）签订的《协议书》中的违约责任4.2条主张逾期付款付息无法律依据，故一审法院认为应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年2月1日起计算至实际支付之日。综上所述，兹依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，之规定，判决如下：一、被告陕西合创盛业地产有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陕西建工基础工程集团有限公司工程款1800000元；二、被告陕西合创盛业地产有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陕西建工基础工程集团有限公司自2019年2月1日计算至实际支付之日的逾期付款利息（以1800000元为基数，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告陕西建工基础工程集团有限公司其余诉讼请求。案件受理费26115元，减半收取计13057.5元，保全费5000元，以上共计18057.5元，由合创公司承担。因建工公司已预交，合创公司应当在支付上述款项时一并向建工公司支付。   二审中，合创公司提供银行转账业务凭证，以证明结合一审中建工公司提供的开具发票情况，其公司已向建工公司付款7800000元情况为：2018年3月12日付款3000000元，2018年5月29日付款1000000元，2019年1月7日付款1000000元，2019年1月31日付款1000000元，2021年4月27日转账支付1800000元，其公司已向建工公司将涉案款项7800000元支付完毕。建工公司二审提供其公司2021年4月22日向合创公司开具了金额为800000元的陕西增值税专用发票，以证明其公司已履行完毕开具发票义务。本院组织当事人进行质证，建工公司对该7800000元的付款时间认可，承认其公司开具4000000元发票的时间是2018年5月4日，但认为其公司在2018年12月19日开具1000000元发票，合创公司应在2018年12月31日付款1000000元，但实际在2019年1月7日付款1000000元时已逾期7天，且其公司2019年1月28日开具2000000元发票，合创公司应在2019年1月31日付款2000000元，但实际是合创公司2019年1月31日仅付款1000000元，还欠付已开票部分1000000元，确认其公司收到合创公司2021年4月27日转账支付的涉案款项1800000元。合创公司认可收到建工公司2021年4月22日开具的金额为800000元的陕西增值税专用发票。   经举证质证并结合法庭调查，本院认定事实如下：合创公司及建工公司二审提供的证据，能证明合创公司向建工公司付款时间及金额情况，以及建工公司将剩余未开票金额800000元已向合创公司开具发票的情况，对本案的待证事实具有证明力，因此本院予以采信。二审另查明，建工公司2021年4月22日向合创公司开具了剩余未开票金额为800000元的陕西增值税专用发票，建工公司确认收到合创公司2021年4月27日转账支付的涉案款项1800000元，合创公司已将涉案价款7800000元全部支付完毕。一审法院查明的其余事实属实。   本院认为，本案双方对一审判决第一项均无异议，且二审中建工公司确认合创公司已将一审判决第一项履行完毕，本院予以确认。建工公司本案诉请主张的基础，系根据合创公司与金泰公司2018年3月13日的协议书第2.5.5条所约定的债权转让及该协议第4.1条之约定，主张合创公司支付欠付款并承担逾期付款违约责任。根据本案双方之间签订的备忘录，已明确本案双方签订的《桩基支护工程施工合同》并未实际履行，该合同仅作为办理相应付款等手续的依据。双方二审中均承认双方之间不存在建设工程施工合同关系，故本案的案由应为合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。   关于合创公司应承担的逾期付款违约金一节，违约金具有补偿性为主、惩罚性为辅的性质，即违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在惩罚违约方，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，2018年3月13日的协议书第2.5.5、第4.1条之约定的20%承担逾期付款利息过高，建工公司也未提供合创公司违约给其公司造成损失的相应证据，结合2018年3月13日的协议书第2.5条关于价款支付方式之约定，及涉案双方开具发票、付款的实际情况，本院对逾期付款违约责任调整并做如下认定：（一）因建工公司未按协议书第2.5.2条之约定在2018年5月1日前开具4000000元发票，实际开票时间为2018年5月4日，故对建工公司对合创公司2018年5月29日付款1000000元主张逾期28天的预期付款违约金，本院不予支持；（二）合创公司未按协议书第2.5.3条之约定，在2018年12月31日付1000000元，实际付款时间2019年1月7日，逾期7天，应按照中国人民银行同期同类贷款利息承担该7天的逾期付款违约责任；（三）建工公司2019年1月28日实际开票2000000元，按照协议书第2.5.4条之约定应开具发票2800000元，合创公司仅在2019年1月31日支付1000000元，应承担已开具发票未付款部分1000000元至实际付款之日即2021年4月27日的逾期付款违约责任。该1000000元的违约责任，自2019年2月1日起至2019年8月19日止应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至2021年4月27日止应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。（四）因建工公司未按协议书第2.5.4条之约定在2018年5月1日前开具800000元发票，实际开具800000元发票时间为2021年4月22日，合创公司已于2021年4月27日支付该800000元。故对建工公司主张合创公司对该800000元的逾期付款责任，本院不予支持。   综上所述，上诉人建工公司、上诉人合创公司上诉理由中的合理部分，本院予以支持。本案二审出现新事实，新证据，本院对逾期付款利息予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初20397号民事判决书第一、三项；   二、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初20397号民事判决书第二项为：陕西合创盛业地产有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陕西建工基础工程集团有限公司逾期付款利息（其中，以1000000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年1月1日计算至2019年1月7日止；以1000000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年2月1日起计算至2019年8月19日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至2021年4月27日止）。   如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费及保全费的负担不变；二审案件受理费13679.77元（其中陕西建工基础工程集团有限公司应交9943.84元，已预交26115元中多交的16171.16元由本院退还陕西建工基础工程集团有限公司；陕西合创盛业地产有限公司应交3735.93元，已预交26115元中多交的22379.07元由本院退还陕西合创盛业地产有限公司），由陕西建工基础工程集团有限公司负担10479.13元，由陕西合创盛业地产有限公司负担3200.64元。   本判决为终审判决。         审 判 员  李 雪 晴      二〇二一年六月七日      书 记 员  潘 丽 娜             1