北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8904号上诉人（原审被告）：李锋，男，1978年1月18日出生，汉族，住陕西省清涧县。委托诉讼代理人：韩冰，北京金理律师事务所律师。委托诉讼代理人：何佳楠，北京金理律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：尹淑娥，女，1981年10月13日出生，汉族，住北京市西城区。原审第三人：张宁，男，1975年12月2日出生，汉族，住北京市西城区。原审第三人：周斌，男，1984年3月28日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。上诉人李锋因与被上诉人尹淑娥、原审第三人张宁、原审第三人周斌承揽合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初2513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人李锋及其委托诉讼代理人韩冰、何佳楠，原审第三人周斌到庭参加诉讼，被上诉人尹淑娥、原审第三人张宁未到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。李锋上诉请求：撤销一审判决，改判驳回尹淑娥全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院基本事实认定不清，法律适用错误。（一）李锋与北京恒泰聚丰商贸中心（已注销，权利义务由尹淑娥承受，以下简称恒泰聚丰中心）从未约定家具的用料为纯实木。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”一审中，尹淑娥主张因李锋提供材质不合格给其造成损失，因此，尹淑娥应当提供证据证明李锋交付的家具材质有何问题、因材质问题造成的损失范围及明细。但是，尹淑娥提供的证据并未显示与李锋约定家具材质为纯实木。一审法院据以定案的主要证据为恒泰聚丰中心提供的其与案外消费者李静、刘洪生签订《购销合同》的附件图纸，因合同具有“相对性”，该图纸仅对尹淑娥与消费者产生拘束力，与李锋无关。另外，尹淑娥提交的有李锋标注的图纸均无原件予以核对、质证，李锋对于该证据的客观性、合法性、关联性均不予认可。另外，李锋二审提交的新证据对账单，系李锋与恒泰聚丰中心实际经营者周斌所制。对账单显示材质为松木板，并非尹淑娥与刘洪生约定且作为证据使用的图纸显示的红檀木清油（纯实木），定作金额合计部分系周斌所书。进一步证明，尹淑娥与消费者间的图纸并非与李锋之间的约定，对李锋当然不具有拘束力。而尹淑娥提供的聊天记录也并未体现双方对于家具整体材质约定为纯实木的记录，内容只是对尺寸修改、颜色调整进行沟通。李锋与案外人李静交涉，内容也只是受尹淑娥委托履行售后服务，这反而能够证明李锋诚信履行承揽合同。李锋从未否认与尹淑娥之间的承揽合同关系，但对尹淑娥主张的涉案家具材质整体均为纯实木等主张不予认可，且尹淑娥自始至终没有充分的证据证明其诉求及相关约定。其次，李锋与尹淑娥已经合作多年，从未签订过书面的“承揽合同”，也从未对定作家具的材质、尺寸、款式、数量、价款、期限等作出正式的书面约定。家具定制行业随时会遇到尺寸修改、颜色调整等状况，加之双方都是个体工商户，订立正式的书面合同认知也不到位，因此，双方均系通过电话、见面等方式直接沟通定作细节，且已经形成了交易习惯，一审中，李锋提供的证人证言可以证明，尹淑娥多次与李锋沟通并亲临工厂沟通定作细节，尹淑娥对于加工使用的材质及过程是可以直观认知的。最后，尹淑娥与李锋合作多年，在案外消费者起诉尹淑娥之前，尹淑娥从未对李锋交付的家具材质等提出异议。尹淑娥作为知名品牌香港金柜整体家私有限公司经销商经营多年，其行业经历、专业经验是不言而喻的，纯实木和实木复合应当是可以区分的。另外，根据金柜成员店的《价格体系表》及北京金柜经销商《供货价格表》显示，实木系列供货价格为1152.00元/m??（不包含安装和售后），零售价格更是高达3924元/m??;而李锋多年以来同系列的定制价格为680元/m??、780元/m??（且均包含安装和售后），如此之大的价差幅度合理性不言而喻的就在于材质。综上而言，尹淑娥并未提供充分的证据证明下单定作的家具整质为“纯实木”，而双方合作多年的交易习惯、尹淑娥截至被诉欺诈之前未对李锋交付的家具提出异议、李锋处的定作单价与金柜供货及零售单价的巨大价差，反而可以证明李锋与尹淑娥定作家具整体材质并非纯实木的逻辑自洽性。（二）尹淑娥并非善意相对人，一审法院责任认定及分配不合理。首先，尹淑娥系香港金柜整体家私有限公司经销商，原则应当有严格的供货渠道及价格体系，但其并未在金柜进货，而是选择了价格低数倍且包售后的李锋处定作家具，其压低成本、攫取高额利润的意图昭然若揭。另外，结合李锋与尹淑娥合作多年，尹淑娥截至被诉欺诈之前未对李锋交付的家具提出异议，以尹淑娥的行业经历、专业经验，其对于材质的差别不应当分辨不出。一审法院仅仅认定尹淑娥具有属于监管的过错，明显属于基本事实认定不清。其次，尹淑娥应当在金柜订货，却主动找到价格低廉的李锋定作家具，李锋诚信履行与尹淑娥之间的约定，并无任何过错。尹淑娥故意隐瞒真实情况，明知自己出售的商品既非金柜品牌也非纯实木的材质，仍然以高昂的零售价格与消费者订立《购销合同》。因此，尹淑娥欺诈消费者的始作俑者，应当对因此对消费者产生的赔偿承担全部责任。最后，合同具有相对性，责任也具有相对性。尹淑娥与李静、刘洪生签订的《购销合同》与李锋无关，且不论尹淑娥与李静之间的（2019）京02民终9853号二审终审判决，还是与刘洪生达成调解协议，李锋对于案件审理、事实调查、达成调解均未参与、并非判决或者调解协议的当事人、责任主体，因此该责任承担当然不对李锋有拘束力。另外，尹淑娥对李静及刘洪生的赔偿包括以“填平”为原则的赔偿责任，也包括欺诈消费者的“惩罚性赔偿”，赔偿的基数是尹淑娥与李静、刘洪生达成《购销合同》的销售价格，且整体的合同价款也包涵非李锋处提供的商品。即使认定李锋在履行与尹淑娥之间的承揽合同过程中有一定过错，也应当综合考虑双方过错程度、责任主次、获利比例，并以双方之间的承揽合同为限确定违约责任。综上所言，尹淑娥系整体纠纷的始作俑者，并非善意相对人，也并非是简单的疏于监督，其损失是由于其不诚信行为导致，与李锋无关。一审法院认定李锋与尹淑娥各自承担50%的过错于法无准、于合同无据、于事实无凭，一审法院未明确责任范围，不合理扩大李锋违约赔偿范围、认定李锋对尹淑娥欺诈消费者须承担的惩罚性损害赔偿承担责任明显属于适用法律错误。二、一审法院程序违法。一审判决第6页显示，尹淑娥提供的证据包括承揽合同总协议等。但所谓的“承揽合同总协议”并不存在、并未在法庭出示，李锋也并未对该证据发表过质证意见。因此，一审法院以从未出现过的证据作为定案依据，明显程序违法，违背了民事诉讼法基本原则之一的“辩论原则”。综上所述，尹淑娥并无证据证明李锋违约及因违约给其造成损失，且尹淑娥与消费者李静、刘洪生发生纠纷、承担惩罚性损害赔偿，系其自身不诚信、欺诈行为所致，与李锋无关。尹淑娥为了压低成本、攫取高额利润选择价格低廉的李锋处定作家具，欺诈消费者不成后反向李锋要求赔偿损失，严重违背诚信、显示公平。一审法院认定李锋承担50%的过错责任，于法无准、于事实无据，严重不合理、不公平；且将未出示的证据作为定案依据，明显程序违法。故特请本院撤销一审判决，并依法查明事实后改判驳回尹淑娥的全部诉讼请求。尹淑娥未作答辩。张宁未作陈述。周斌述称，不同意一审判决，但是没有提起上诉。不同意李锋的上诉请求。尹淑娥向一审法院起诉请求：1.依法判令李锋赔偿因材质不符给尹淑娥造成的损失271456元；2.判令李锋承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：尹淑娥是恒泰聚丰中心的经营者，经营地点位于北京美凯龙家具建材市场有限公司（以下简称美凯龙公司）经营的北京红星美凯龙西四环商场4层。2018年7月11日，一审法院立案受理李静诉美凯龙公司、恒泰聚丰中心及第三人周斌承揽合同纠纷一案，并于2019年4月17日作出该案一审判决，判决书载明“恒泰聚丰中心与李静签订的合同中明确约定了柜子的材质，李静基于对材质等品质的信赖订立合同，但供货材质与约定不符，恒泰聚丰中心构成欺诈”“因案涉三个定制合同中，恒泰聚丰中心交付的标的物均不同程度不符合质量要求，且其中一个合同中部分标的物至今未交付，李静作为定作人，同时作为守约方，享有解除权”，并最终判决：“一、确认北京恒泰聚丰商贸中心与李静于二〇一七年八月二十二日签订的《金柜定制合同》（订单编号：20170822028）、于二〇一七年十月二十八日签订的《金柜定制合同》（订单编号：201710280278）、于二〇一七年十二月十六日签订的《金柜定制合同》（订单编号：20171216128）于本判决生效之日解除；二、北京恒泰聚丰商贸中心于本判决生效之日起十日内退还李静《金柜定制合同》（订单编号：201710280278）项下合同款16338.45元；三、北京恒泰聚丰商贸中心于本判决生效之日起十日内赔偿李静损失227118.33元；四、北京恒泰聚丰商贸中心于本判决生效之日起十日内支付逾期交货违约金：每天20元，自2018年1月29日起计算至本判决生效之日止；五、北京恒泰聚丰商贸中心于本判决生效之日起十日内返还李静多支付的货款1000元；六、北京恒泰聚丰商贸中心于本判决生效之日起十日内返还李静订金200元；七、驳回李静其他诉讼请求。”李静、恒泰聚丰中心不服提起上诉，本院于2019年10月30日作出该案二审判决，认定李静、恒泰聚丰中心的上诉请求均不能成立，应予驳回。但因恒泰聚丰中心在一审审结后，于2019年6月14日办理了工商登记注销，其已不具备诉讼主体资格，恒泰聚丰中心的经营者尹淑娥应为本案当事人，承继原恒泰聚丰中心在本案项下的民事权利和义务。故依法对一审判项进行相应变更，判决：“一、维持北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初25817号民事判决第一项、第七项；二、变更北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初25817号民事判决第二项为：尹淑娥于判决生效之日起十日内退还李静《金柜定制合同》（订单编号：201710280278）项下合同款16338.45元；三、变更北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初25817号民事判决第三项为：尹淑娥于判决生效之日起十日内赔偿李静损失227118.33元；四、变更北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初25817号民事判决第四项为：尹淑娥于判决生效之日起十日内支付逾期交货违约金：每天20元，自2018年1月29日起计算至判决生效之日止；五、变更北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初25817号民事判决第五项为：尹淑娥于判决生效之日起十日内返还李静多支付的货款1000元；六、变更北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初25817号民事判决第六项为：尹淑娥于判决生效之日起十日内返还李静订金200元。”经核实，一审法院于2020年9月3日作出（2020）京0106执948号执行裁定书，载明执行过程中发还李静50926.61元，剩余案款李静未实际受偿，该案目前不具备执行条件，裁定终结本次执行程序。2020年2月11日，一审法院立案受理刘洪生诉美凯龙公司、尹淑娥、周斌买卖合同纠纷一案。刘洪生在该案中提交了由国家木材与木制品性能质量监督检验中心、木材节约发展中心木材与木制品质量监督检验测试中心出具的《检测报告》，结论为硬木松，刘洪生主张与双方约定的红檀木材质不符。2020年7月6日，双方达成调解协议：一、尹淑娥、周斌退还刘洪生2017年10月14日购买的商品榻榻米货款2万元，即时履行。二、刘洪生撤诉，此案再无纠纷。2020年7月8日，周斌通过一审法院调解员向刘洪生支付2万元。2020年7月9日，刘洪生向一审法院申请撤诉。李锋认可上述两起纠纷中李静位于北京市丰台区莲玉嘉园20号楼3单元2501、尚东庭31号楼103以及刘洪生位于北京市石景山区古城南路53号楼3-303的家具均系其制作、安装并提供售后服务。关于李静家的家具材质，上述生效判决认定合同编号尾号028合同门芯板材质不是北美樱桃木；278号合同门芯板均是复合板材，不是北美进口红橡木，酒柜外露面的材质不符合合同约定，酒柜的背板没有交付，壁炉没有交付，酒格没有交付，酒柜上方装饰板有三分之一没有交付，浴室柜未出图、未交付；128号合同门芯板是复合板材，不是北美进口红橡木。李锋主张家具材质实际用料系双方口头约定，其按照周斌口头告知其的材质加工用料，故周斌对于材质是知情的。尹淑娥、张宁、周斌对此不予认可，主张未与李锋口头约定过家具材质，双方一直通过电子图纸下单，材质应以图纸为准。关于未交付的家具，李锋提交了北京市西城区人民法院（2018）京0102民初27819号民事判决书、北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初14117号民事判决书，证明张宁欠付其货款17.5万元及利息，周斌欠付其货款33.5万元及利息，法院已判决支持其诉讼请求，故其已经按照约定履行了全部合同义务，是张宁、周斌拖欠货款。尹淑娥、张宁、周斌对此不予认可，经查，上述两案已经生效并进入执行阶段。关于刘洪生家的家具材质，李锋提供了原始图纸，认可图纸上“李锋”“周斌”“新西兰松”等手写字样均为其书写，主张因红檀木是名贵木材，无法大面积使用，刘洪生家实际用的是新西兰松木，是周斌让其用新西兰松木，周斌也曾经在其车间内见到过刘洪生家用的新西兰松木，故周斌对此也是知情的。尹淑娥、张宁、周斌对此不予认可。一审法院另查一，李静、刘洪生与原恒泰聚丰中心签订的合同名称均为《金柜定制合同》，合同首部载明“甲方为香港金柜整体家私”，尾部落款处甲方载明“金柜”，周斌在订单负责人处签字，加盖“北京金柜整体衣柜经营部”印章。一审庭审中，双方均认可李锋提供的家具并非金柜家具的正规渠道，李锋亦知晓原恒泰聚丰中心在北京红星美凯龙西四环商场开设的为金柜品牌店。一审法院另查二，尹淑娥与张宁系夫妻关系，尹淑娥、张宁、周斌均认可原恒泰聚丰中心的实际经营者是张宁、周斌；张宁与周斌签订合作协议，共同经营本案中的金柜家具店面，合同生效日期从2016年12月1日起，有效期5年；李静案的生效判决中已查明，周斌在原恒泰聚丰中心工作期间与李静签订涉案合同，系履行职务行为。一审法院认为，本案争议焦点有二：一是双方之间是否存在承揽合同关系；二是李锋是否应当对尹淑娥的损失承担赔偿责任。关于争议焦点一。本案中，李锋认可李静、刘洪生家的案涉家具是其制作、安装并提供售后服务。证据显示，案涉家具均系周斌通过微信向李锋发送家具定制图纸。现生效判决已认定周斌在原恒泰聚丰中心工作期间与李静签订合同，系履行职务行为，经查，与刘洪生签订合同的行为亦发生在该期间，故综合本案查明事实及当事人陈述，可以认定周斌下单及与李锋沟通细节的行为均系代表原恒泰聚丰中心的职务行为，李锋按照周斌的下单履行了相关义务，原恒泰聚丰中心与李锋之间形成了事实上的承揽合同关系，该合同关系系双方之间真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。因原恒泰聚丰中心现已注销，尹淑娥作为经营者承继原恒泰聚丰中心的民事权利和义务，故本案中尹淑娥为适格主体。关于争议焦点二。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应依约履行。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，尹淑娥提交的本院（2019）京02民终9853号判决书、检测报告等证据及当事人的当庭陈述已证明，李锋为原恒泰聚丰中心客户李静、刘洪生家定制、安装的家具材质与周斌下单的图纸材质不符，存在不同程度的质量问题，还有部分家具未交付。李锋虽然辩称周斌与其口头约定了变更家具材质，周斌对案涉家具实际所用材质是明知的，但其未提供充分证据证明，一审法院不予采信，故李锋应当对原恒泰聚丰中心的相应损失承担赔偿责任。关于赔偿的具体金额，尹淑娥主张李锋应当赔偿其271456元，包括根据李静案的生效判决第二、三、四项付款义务计算得出的金额251456元以及刘洪生案中赔付的金额2万元，根据前文分析，该赔偿范围均与李锋的违约行为有关，一审法院予以确认。但一审法院注意到，其一，原恒泰聚丰中心在商场开设的是金柜品牌店，与李静、刘洪生签订的合同为《金柜定制合同》，由此可知，该品牌代表的产品质量和工艺是吸引消费者定制家具的重要因素。现双方对李锋并非金柜家具正规渠道是明知的，但原恒泰聚丰中心仍然将案涉家具交给李锋制作，且在无品牌保障的情况下未尽到应尽的注意义务，未对李静、刘洪生家的家具定制、安装及售后各环节采取严格、规范的管理和监督，整个流程存在明显的风险、漏洞，导致家具材质、质量及安装等方面给客户造成损失，故原恒泰聚丰中心对其自身损失具有过错，亦应承担相应责任。根据双方过错程度，一审法院酌定原恒泰聚丰中心、李锋各自承担50%的责任；其二，赔偿责任系用于弥补受损方的损失，应以现实发生的损失为准。对于客户李静的损失，已查明执行阶段仅发还李静50926.61元，剩余案款李静未实际受偿，案件现因不具备执行条件裁定终本，故尹淑娥在李静案中实际发生的损失并未达到其诉请的251456元，一审法院将在已赔付范围内按照双方各自承担的赔偿比例对其诉请予以支持。如果尹淑娥继续赔偿李静的剩余案款，对该部分实际发生的费用尹淑娥可以再行向李锋主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条规定，判决：一、李锋于判决生效之日起十日内赔偿尹淑娥损失35463.31元；二、驳回尹淑娥其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，尹淑娥、张宁均向本院申请书面审理本案。当事人围绕上诉请求依法提交了证据。李锋提交了对账单一份，用以证明对账单显示的材质与尹淑娥主张的纯实木（红檀木清油）不符。尹淑娥、张宁未发表质证意见，周斌对该证据的真实性不予认可。本院经审查认为，该证据系单方制作，与本案争议焦点不具有关联性，且周斌对该份证据的真实性不予认可，故本院不作为二审新证据采信。尹淑娥、张宁、周斌未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据已生效的法律文书载明，因尹淑娥向案外人李静交付的家具材质与合同约定不符，故人民法院判令尹淑娥向李静赔偿损失251456元；因尹淑娥和周斌向案外人刘洪生交付的家具材质与合同约定不符，故尹淑娥和周斌向案外人刘洪生支付2万元。经询问，李锋认可上述两案件中所涉家具均为李锋提供。李锋上诉认为虽生效法律文书判令因家具材质与合同约定不符，故尹淑娥和周斌应当向案外人予以赔偿，但李锋交付的家具是符合其与尹淑娥、张宁及周斌之间的约定的，故李锋不应当承担赔偿责任。本案的争议焦点为李锋向尹淑娥、张宁及周斌交付的家具材质是否符合本案各方当事人之间的合同约定。各方当事人均认可尹淑娥、张宁及周斌从李锋处订购家具，各方未签有书面合同。李锋提交了案外人刘洪生的家具原始图纸，认为在图纸上已经明确写明了家具的材质为“新西兰松”，故其交付的新西兰松木家具是符合合同约定的。经法院审查，该图纸上“新西兰松”为手写字样，且书写人为李锋本人，虽李锋认为其受周斌指示书写该字样，但尹淑娥、张宁和周斌对此均不予认可。当事人对自己的主张有责任提供证据，现李锋未提交能够证明该“新西兰松”字样系受到了周斌指示书写的证据，故本院对李锋的主张不予认可。图纸上对家具的材质印有“红檀木”字样，现李锋交付的家具材质为新西兰松木，交付家具的材质不符合合同约定，故李锋应当对由此造成的损失承担赔偿责任。李锋提交了案外人李静的家具原始图纸，认为虽在图纸上载明家具的材质为柜体泰国进口橡胶木清油、柜门及外露见光板为北美进口红橡木，但在实际做工过程中对图纸约定的材质及颜色均有所变更。对此，周斌认可曾在微信中对李静的家具颜色进行过变更，但否认曾对材质进行变更。根据已生效的裁判文书载明，李静的家具存在实际供货与合同约定材质不一致的地方，而李锋未提交能够证明其与尹淑娥、张宁或周斌曾对李静的家具材质有过变更的一致意见的证据，故本院对李锋的此项上诉意见不予采纳，因李锋交付的家具材质与图纸约定不符，故李锋应当对由此造成的损失承担赔偿责任。综上所述，李锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费687元，由李锋负担。本判决为终审判决。审 判 员 周晓莉二〇二一年六月三十日法官助理 贾相力书 记 员 卫梦佳