北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终309号上诉人（原审原告）：张金阳，男，1987年2月17日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。被上诉人（原审被告）：国美在线电子商务有限公司，住所地北京市朝阳区霄云路26号鹏润大厦B27层。法定代表人：董晓红，董事长。委托诉讼代理人：张立敏，女，该公司员工。上诉人张金阳因与被上诉人国美在线电子商务有限公司（以下简称国美在线）网络买卖合同纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初16058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张金阳，被上诉人国美在线的委托诉讼代理人张立敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张金阳上诉请求：1.撤销（2020）京0491民初16058号民事判决书，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定不存在欺诈行为的事实错误。1、一审法院认定上诉人关于国美在线是否存在欺诈行为“未提供证据证明，仅仅是口头作出陈述”的事实错误。上诉人已向一审法院提交商品宣传截图，该证据已明确产品的宣传功能，这是国美在线作为自营者向消费者做出的承诺，国美在线应当履行。国美在线在本案中是自营者而非第三方商家，本案涉案产品的宣传应视为国美在线对消费者的承诺。并且上诉人在产品功能无法实现后，已明确说明退款理由为“商品与描述不符”，国美在线已同意退款应视为对该理由的认可。对于产品三项功能是否正常，国美在线没有提供任何证据。2、一审法院认定上诉人“没有享受到所宣传的会员服务内容，应当向案外人另行主张”的事实错误。根据《消费者权益保护法》规定，消费者可以向商品销售者、生产者、服务提供者追偿，上诉人向国美在线主张赔偿于法有据。并且，国美在线在自营商品标题中明显标示：“白金奖励计划”“天天链‘矿’世登场”“共享闲臵资源换收益”，这些显著标示的商品主题是对消费者的承诺。作为普通消费者，无法辨别是国美在线的承诺还是企业的承诺。一审法院、国美在线声称要消费者向第三方主张权利，这种加重消费者责任排除自己责任的声明，在法律上根本无效。国美在线不能以服务由第三方负责，而免除其对消费者的承诺。二、一审法院认定不存在欺诈行为适用法律错误。本案中，国美在线存在欺诈行为的认定还应适用《广告法》，国美在线对自营商品的宣传已构成“虚假广告”欺诈行为。根据《广告法》28条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。包括“商品或者服务不存在的”“与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符”。国美在线对消费者做出的宣传、承诺，与实际情况严重不符。不仅商品基础功能无法实现，并且宣称的DDW兑换服务等根本不存在，国美在线已构成“虚假广告”欺诈行为。三、一审法院对如此明显的欺诈行为视而不见。国美在线作为自营者在商品宣传介绍中，如此夸大商品功能，但却与实际严重不符，以第三方提供服务为由推脱自身责任。一审法院对如此明显的欺诈行为视而不见。国美在线辩称，对一审判决认定事实和判决结果没有异议。上诉人购买的“斐讯天天链N1”（以下简称涉案商品）系由国美在线销售，但是上诉人主张的399元购买斐讯会员及其他服务不是在国美在线购买的。张金阳向一审法院起诉请求：判令国美在线向张金阳支付1097元的三倍惩罚性赔偿金，共计3291元。一审法院认定事实：2018年4月3日，张金阳通过国美在线经营的国美在线网站，在“国美自营”店铺购买了商品“斐讯天天链N1新一代家庭NAS云盘区块链应用设备白金奖励计划极速下载隐私加密4K高清解码附赠500G云盘”“【数量有限】先抢先得斐讯N1天天链“矿”世登场，强势新品！新一代家庭NAS云盘，共享闲置资源置换收益！”，张金阳共计支付了1097元。2018年4月3日，国美在线通过北京顺丰速运有限公司向原告张金阳发货，货运单号为457857130878，张金阳于2018年4月6日签收。涉案商品的介绍页面显示，“双重保障家庭数据中心斐讯天天链N1与斐讯云盘、外接存储设备组合成家庭数据中心，帮助家庭用户实现照片、影音文件、文档等数字内容资产的全网络覆盖的实时存储、备份、读取与分享。”“家庭娱乐中心－高品质片源搭载Amlogic高性能芯片，支持手机投屏和HDMI、DLNA多种连接，畅享个性化的私人家庭影院。”“天天链白金奖励计划针对斐讯新一代区块链智能硬件产品天天链专属打造的奖励计划，鼓励用户共享家庭闲置的存储空间、网络带宽、计算资源。用户自愿付费开通斐讯橙汁PLUS会员（??399，如需了解相关信息，请前往斐讯官网）获取白金奖励计划的永久开启权。用户闲置资源通过区块链技术接入专业的云计算平台，转化为弹性计算、存储与网络资源池，为社会贡献更优性价比的计算、存储、网络加速等一系列云计贷业务，同时降低重复建设所导致的资源浪费。（天天链白金奖励计划预计在4月18日左右开启，实时信息请参见斐讯官网，敬请期待）斐讯日日赢（DDW）以区块链创新技术实现闲置资源的共享，获得的数字资产为日日赢（DDW），可用于兑换云服务，网络加速服务，数字娱乐内容服务，斐讯以及其他生态链产品。随着共享经济云计算和区块链技术的发展，会陆续呈现更多的应用场景。”2018年5月3日，张金阳向四川斐讯电子商务有限公司支付399元，商品说明“399会员”，商家订单号“PLUS_5_1525308673651”。2018年3月22日，张金阳向四川斐讯电子商务有限公司支付1998元，购买了“斐讯H1移动硬盘T1”商品，单价为999元/件，共计2件。订单号为“4310244762093”，商家订单号为“1043102632310”。在庭审过程中，经本院询问，张金阳认可获得了“日日赢”（DDW）积分，但是该积分目前不能用于兑换任何产品。国美在线认为张金阳支付了会员费用和移动硬盘购买费用是张金阳自发行为，和国美在线无关。案外人上海斐讯数据通讯技术有限公司出具《公告》：基于消费者对斐讯的信任，更是本着对消费者负责任的态度，根据我司6月21日的公告，现对参加联壁营销活动中已出售的斐讯硬件产品K码兑换事宜，进展公告如下：1.对于未激活K码的消费者，我司正在协调其他第三方平台进行K码兑换，目前技术对接等进展顺利。2.对于已激活K码的消费者将由斐讯兑换，由于我司难以及时获得部分数据，将采用公司内部数据管理系统＋人工客服核对的方式接受兑换申请。同时，我司对消费者K码兑换的承诺不变，详细流程将在公告承诺的时间内公布。国美在线认可该事实的真实性。张金阳向国美在线线上申请退货退款，原因为“商品与描述不符”。国美在线于2018年8月20日为张金阳办理了商品“斐讯天天链N1新一代家庭NAS云盘区块链应用设备白金奖励计划极速下载隐私加密4K高清解码附赠500G云盘”退货退款，向张金阳退还货款1097元，并且张金阳向国美在线退还了涉案商品。国美在线为了证明双方交易商品无张金阳所述“全额返现”或者其他承诺，向一审法院提交了2020年6月18日的商品详情页截图。上述事实，有订单详情截图、商品详情页截图、商品邮寄情况截图、支付记录截图、《公告》、退货退款情况截图和当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，张金阳在国美自营店购买商品“斐讯天天链N1”，张金阳与国美在线之间形成网络购物合同关系，该网络购物合同系双方当事人的真实意思表示，且形式和内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。后涉案商品已退货退款，张金阳与国美在线之间形成网络购物合同关系已经解除。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。因此，构成欺诈应符合以下要件：1．行为人故意告知虚假事实或者隐瞒事实；2．相对人因此陷入错误认识；3．相对人因此作出不真实的意思表示。第一，涉案产品的功能描述为“双重保障家庭数据中心斐讯天天链N1与斐讯云盘、外接存储设备组合成家庭数据中心，帮助家庭用户实现照片、影音文件、文档等数字内容资产的全网络覆盖的实时存储、备份、读取与分享。”“家庭娱乐中心－高品质片源搭载Amlogic高性能芯片，支持手机投屏和HDMI、DLNA多种连接，畅享个性化的私人家庭影院。”等等，张金阳认为在国美在线购买的涉案商品没有实现上述功能，但是其未提供证据证明，仅仅是口头作出陈述。张金阳在退货申请中的描述也仅是笼统的概括为“商品与描述不符”，不能以此证明涉案商品没有实现上述产品功能。第二，张金阳认为涉案商品宣传的399元购买斐讯会员，挖矿获得了数字资产“日日赢”（DDW），但是DDW不能兑换物品，兑换功能没有实现。张金阳系通过向案外人四川斐讯电子商务有限公司购买399会员服务，其并非向本案被告购买会员服务内容。如果张金阳认为没有享受到所宣传的会员服务内容，应当向案外人另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款、第五十五条之规定，判决如下：驳回张金阳的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。本案的争议焦点是国美在线是否存在欺诈行为。张金阳主张国美在线存在虚假宣传等欺诈行为，其证据仅有涉案商品网页宣传截图以及张金阳在退货申请中自行填写的“商品与描述不符”作为退货理由，但是上述证据均不能证明涉案商品存在实际功能缺失或者与其宣传的功能不符的情形。故针对上诉人的该主张，本院不予认可。关于张金阳向案外人四川斐讯电子商务有限公司购买“399会员”服务后，张金阳认为没有享受到所宣传的会员服务内容。一审法院认为张金阳并非向国美在线购买的会员服务内容，其应当向四川斐讯电子商务有限公司另行主张并无不当，本院予以确认。综上所述，张金阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由张金阳负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张勤缘审 判 员 张 岩审 判 员 胡怀松二〇二一年六月三十日法官助理 张 伟书 记 员 高晶晶