新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1790号   上诉人（原审原告）：廖映勇，男，1967年11月29日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   委托诉讼代理人：郭渠江，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：罗茜，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：沙依巴克区地王国际商城兄弟童车商行，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区地王国际商城BD座F-18B号。   经营者：郑树辉，男，1980年1月10日出生，汉族，沙依巴克区地王国际商城兄弟童车商行经营者，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   委托诉讼代理人：李雪莲，新疆源峰律师事务所律师。   上诉人廖映勇因与上诉人沙依巴克区地王国际商城兄弟童车商行（以下简称兄弟童车商行）确认劳动关系纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初8011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人廖映勇及其委托诉讼代理人罗茜、上诉人兄弟童车商行的委托诉讼代理人李雪莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   廖映勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判我与兄弟童车商行2017年2月至2020年6月期间存在劳动关系。事实与理由：一审判决已查明并认定《劳务证明》与兄弟童车商行的实际共同经营者郑卫国的证人证言均证实兄弟童车商行招聘廖映勇工作，工资发放至2020年6月，足以证明我2017年2月至2020年6月与兄弟童车商行存在劳动关系，且我出示的银行卡交易明细证明2017年4月至2020年6月期间，兄弟童车商行连续为我发放工资，2017年2、3月系以现金形式发放的，因兄弟童车商行发放工资是本月发放上月工资，且存在下月累计发放上月与本月工资的情形，因此，一审法院认定兄弟童车商行给我发放工资存在多个月中断与事实不符。   兄弟童车商行答辩称，《劳务证明》系郑卫国出于帮忙的好心，给廖映勇办理y廉租房使用，该证据不能证实廖映勇与我商行存在事实劳动关系，我商行提交的证据可以证实廖映勇系郑卫国以个人名义招用的务工人员，直接接受郑卫国关于工作时间、工作内容、工作场所等事项的管理，一审法院仅因我商行经营者与郑卫国系兄弟这一特殊关系就推定郑卫国的行为就是代表我商行的职务行为及郑卫国是我商行的实际经营者有失偏颇。   兄弟童车商行上诉请求：撤销一审判决，依法改判我商行与廖映勇2019年9月11日不存在劳动关系。事实和理由：我商行经营者郑树辉与郑卫国是兄弟关系，但兄弟二人各自都有自己经营的事业和业务范围，兄弟之间有一些业务交集也属正常。我商行将自己经营的货物委托给郑卫国进行保管、配送及一些售后服务，我商行销售单上有郑卫国的联系电话和银行卡号是因为郑卫国也负责为我商行代收货款和一些售后服务。我商行按照《库房租赁合同》的约定按时足额向郑卫国支付库房租赁费，郑卫国负责雇佣人员装卸、搬运货物及提供一些售后服务，并自行安排车辆配送货物，郑卫国雇佣的人员及车辆产生的费用及责任与我商行无关。廖映勇系郑卫国雇佣的务工人员，与我商行不存在劳动关系，一审法院认定我商行与廖映勇之间存在劳动关系依据不足。   廖映勇辩称，我于2017年2月到兄弟童车商行工作，兄弟童车商行安排我搬运、装卸货物并给我支付劳动报酬，我提供的劳动系兄弟童车商行业务组成部分，我与兄弟童车商行之间存在事实劳动关系。   廖映勇向一审法院起诉请求：请求判决确认兄弟童车商行与我之间自2017年2月至2020年6月期间存在劳动关系。   一审法院认定事实：2019年8月16日，兄弟童车商行出具劳务证明，内容为：兹证明，廖映勇，身份证为XXX，于本公司工作，工作时间2016年4月1日至2019年8月16日。案外人郑卫国与兄弟童车商行的经营者郑树辉为兄弟关系，其认可从事童车商行销售产品售后工作。童车商行位于乌鲁木齐市沙依巴克区炉院街333号地王玩具城F1-77号的经营门面上有郑卫国的联系电话，其出具的销售单上亦印有郑卫国的联系电话及银行卡卡号。另查，2017年4月至12月，案外人郑卫国通过银行每月给廖映勇支付报酬；2018年2月，案外人郑卫国通过银行给廖映勇支付报酬；2018年4月至2019年1月，案外人郑卫国通过银行每月给廖映勇支付报酬；2019年3月2020年1月，案外人郑卫国通过银行每月给廖映勇支付报酬；2020年4月至2020年6月，案外人郑卫国通过银行每月给廖映勇支付报酬。再查，2020年6月12日，廖映勇向乌鲁木齐市沙依巴克区仲裁委员会申请仲裁，要求确认与兄弟童车商行2019年9月11日存在劳动关系。2020年9月23日，该仲裁委员会作出沙劳人仲字（2020）第436号仲裁裁决书，裁决驳回廖映勇的申请请求。廖映勇不服，起诉至一审法院。一审法院认为，案外人郑卫国从事兄弟童车商行商品售后工作，兄弟童车商行的经营门面、销售单据上均有郑卫国的联系电话、银行卡卡号，郑卫国与兄弟童车商行的经营者郑树辉又系兄弟关系，上述事实可以证明郑卫国为兄弟童车商行的实际经营者。原劳动和社会保障部（2005）12号文《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项老大那个规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。据此，兄弟童车商行符合法律、法规规定的用工主体资格；廖映勇受到兄弟童车商行的实际经营者郑卫国的管理，并收到了郑卫国支付的劳动报酬；廖映勇从事的工作亦是兄弟童车商行的业务组成部分。故廖映勇与兄弟童车商行之间确系存在劳动关系。关于廖映勇的诉讼请求，廖映勇请求确认2017年2月至2020年6月期间与兄弟童车商行存在劳动关系。一审法院认为，廖映勇并未举证证明2017年2月、3月收到兄弟童车商行支付的劳动报酬，且2017年4月至2020年6月期间的劳动报酬有多个月中断，廖映勇亦不能证明是兄弟童车商行欠发其中断期间劳动报酬，故不能认定2017年2月至2020年6月期间兄弟童车商行、廖映勇双方存在劳动关系，但2019年9月廖映勇收到了兄弟童车商行支付的劳动报酬，故一审法院确认2019年9月11日，廖映勇与兄弟童车商行之间存在劳动关系。一审法院判决：确认廖映勇与沙依巴克区地王国际商城兄弟童车商行于2019年9月11日存在劳动关系。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。   经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。   本院认为，廖映勇与兄弟童车商行2017年2月至2020年6月期间是否存在劳动关系。本案中，兄弟童车商行上诉称其租用郑卫国库房，郑卫国负责兄弟童车商行货物的保管配送售后，其每年给郑卫国支付房租及配送售后共计450000元，对此兄弟童车商行提交了郑树辉2017年10月1日与郑卫国签订的库房租赁合同及郑卫国中国农业银行卡交易明细清单，用以证明兄弟童车商行租用郑卫国库房并支付租金的事实，从而进一步证明郑卫国非兄弟童车商行经营者。本院认为，郑卫国中国农业银行卡交易明细清单显示兄弟童车商行经营者郑树辉给郑卫国转款用途分别载明还款、货款、缴费、个人转账、其他等，不能充分证明上述款项系兄弟童车商行支付给郑卫国库房租金的事实，且兄弟童车商行亦未在本院规定期限内提交郑树辉银行卡交易明细清单，结合兄弟童车商行的经营门面、销售单据上均有郑卫国的联系电话、银行卡卡号，可以认定郑卫国与郑树辉共同经营兄弟童车商行。由此，廖映勇受兄弟童车商行的管理，从事兄弟童车商行安排的有报酬的劳动，廖映勇提供的劳动系兄弟童车商行业务的组成部分，符合劳动者与用人单位之间构成劳动关系的基本特征，依据廖映勇提交的银行卡流水显示自2017年4月至2020年6月郑卫国给廖映勇发放工资的事实，虽然存在个别月份中断，但从廖映勇所发月工资金额看，中断月的次月所发金额基本补齐未发月份工资，因廖映勇称2017年2月工资系现金支付，其对此未提交证据佐证，故本院确认廖映勇与兄弟童车商行自2017年3月至2020年6月期间存在劳动关系。兄弟童车商行上诉主张廖映勇系郑卫国个人雇佣，与其不存在劳动关系的上诉理由与事实相悖，本院不予支持。   综上，廖映勇的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。兄弟童车商行的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初8011号民事判决确认廖映勇与沙依巴克区地王国际商城兄弟童车商行于2019年9月11日存在劳动关系为：廖映勇与沙依巴克区地王国际商城兄弟童车商行于2017年3月至2020年6月期间存在劳动关系。   一审案件受理费10元（廖映勇已预交），减半收取5元，由沙依巴克区地王国际商城兄弟童车商行负担，余款由一审法院退还廖映勇；二审案件受理费10元（廖映勇、沙依巴克区地王国际商城兄弟童车商行各预交10元），由沙依巴克区地王国际商城兄弟童车商行负担，本院退还廖映勇10元。   本判决为终审判决。   审  判  长   王 宏   审  判  员   王 晴   审  判  员   胡 颖   二 〇 二 一 年 六 月 二 十 三 日   书  记  员   帕米拉