山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终4695号上诉人（原审原告）：王磊，男，1981年10月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王朝辉，济南市中爱民法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：王朋，男，1985年3月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王玉萍，济南市历城鸿图法律服务所法律工作者。上诉人王磊因与上诉人王朋合伙合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初1423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。王磊上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由王朋承担。事实和理由：（一）一审判决仅依据王朋的陈述，在没有证据证明的情况下认定双方合伙终止时间为2018年5月底，属认定事实错误。王朋开始陈述合伙终结时间是王磊最后一次投资款的次日，也就是5月27日，后又述称是同年6月份。根据谁主张谁举证的证据规则，王朋的主张不能成立。并且该笔业务的终结时间是2018年9月底，双方在期间并未进行合伙结算，对此双方均予以认可。同时，双方约定合伙起始时间是4月1日，而不是第一次打款的4月15日的次日，合伙期间张瑞也多次支付过款项，后期不存在再投资问题，靠张瑞的回款就可以正常经营，不用再另行投资。(2019)鲁0112民初5154号民事判决书已经认定张瑞打款：2018年上半年结算付款82万元，其中包括4月25日10万元承兑、5月2日支付宝转账4.9万元、5月2日转账10万元。因此，打不打款并不影响合伙业务的进行。再说，合伙时并未对双方出资额进行约定，故是否继续打款也不能作为双方合伙结束的标志。因此，合伙时间应认定为2018年9月底结束。（二）一审判决关于双方合伙期间的收益情况计算不当。因双方合伙截止日期应为2018年9月底，仅计算4月1日到5月底的15962吨显属不当，应该将6月到9月底的27045.3吨计算在内，故利润应为171821.2元【15962吨+27045.3吨=42955.3吨×(25元/吨-7.5元/吨-13.5元/吨)=171821.2元】。（三）因双方合伙之初约定的就是利润平分；同时王朋一审并未提供其具体出资额；以及案外人张瑞在期间支付了部分石料款；还有就是购买石料款及运费并非现金结算，当时存在拖欠石料款和运费的情况。所以，不能以出资情况计算收益，也没法通过计算的方式算出王朋的出资。王朋针对王磊的上诉辩称，王磊的上诉理由均不能成立。（一）一审判决散伙时间是正确的，因双方合作的是出资购买石料出售给张瑞，因此，王磊2018年5月26日最后一笔打款时间次日是双方合伙解除时间，王磊认为系9月底无事实依据。王磊自2018年3月与张瑞发生运输业务往来，张瑞支付的82万元是运费，与王磊无关，(2019)鲁0112民初5154号民事判决中载明截止至2018年5月26日张瑞尚欠王朋449800元，王磊最后一笔打款是2018年5月26日1万元，自此，王磊并未投资，因双方合作事购买石料，王磊不再打款，也就表示该笔业务后双方不再合作，因此，一审判决认定5月底解除合伙是正确的。（二）关于利润，一审判决计算错误，详见上诉意见。（三）关于利润分配，双方并未约定利润平分，当时王磊只是说给他点就行，亏损自己也承担。王朋投资大，王磊要求平分利润，无事实证据及法律依据，亦显失公平。王朋上诉请求：1.依法撤销一审判决，将该案发回重审或依法驳回王磊一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由王磊承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。（一）一审判决依据(2019)鲁0112民初5154号民事判决书作为合伙清算的依据不妥。1.(2019)鲁0112民初5154号民事案件系王朋为主张权利，向案外人张瑞追讨货款，在该案中，法院依据双方合同约定进行了判决，其中有王朋已经支出的“内部倒运费”，判决认定已经包含在了货款及运费中，一审判决将该认定作为合伙清算的依据，也将实际发生的“内部倒运费”不计算在费用中是错误的。2.(2019)鲁0112民初5154号案件中，王朋实际运货76380.2吨，实际结算71634.56吨，亏损4745.64吨，每吨21元，亏损净额94912.8元。另外，王朋为该案支付一、二审律师费45000元，诉讼费2332元，该款亦应当计算在合伙期间费用之中，一审判决不计算费用仅计算利润是错误的。（二）一审判决按照双方实缴出资比例计算王磊分得26%，王朋分得74%，该计算明显错误。1.一审判决认定王磊出资7万元，王朋出资265202元，合计应为335202元，投资比例王磊应占20.88%，王朋应占79.12%，一审法院将自己计算的利润63848元加入投资比例即按399050元计算所占比例是错误的。2.按照一审法院计算方式：王磊投资7万元，得利润33737.53元（103737.53元-70000元）。王朋投资265202元，得利润30110元（399050元-103737.53元-265202元）。投资7万元的比投资265202元的还多分得利润3627.53元，根据该结论，一审法院计算显然是错误的。（三）王朋在业务运营期间必然产生其他费用，交通费2000元、应酬费8600元（给张瑞买礼品、吃饭）及为追讨货款产生的诉讼费2332，一、二审律师费45000元均应计算在成本中并在利润中扣除，一审法院不计算是错误的。另外，一审法院既然认定合伙未清算，应当驳回王磊的诉讼请求，让其自行清算或由审计部门进行审计，因此，一审法院不计算费用，依据另案判决书计算利润分成无事实证据及法律依据。（四）一审判决王朋支付保险费900元无法律依据。王磊针对王朋的上诉辩称，（一）一审判决依据（2019）鲁0112民初5154号民事判决书作为合伙清算的结算符合事实及法律。（二）一审判决按照双方所谓实缴出资比例计算，王磊分得26%，王朋分得74%，该计算明显错误，但不应是王朋的计算方式，应确认双方出资比例均为50%。1.王朋未提供证据证明其具体出资额，一审判决根据计算方式计算出资额显属不当；2.通过（2019）鲁0112民初5154号民事判决书认定的事实可知，2018年上半年张瑞结算付款82万元，其中包括4月25日10万元承兑，5月2日支付宝转账4.9万元，5月26日转账10万元，上述资金加上王磊的投资款完全能够支撑起该笔业务；并且该82万元没有明确说明是计算的运费，应当是6月前的费用总计。3.在（2019）鲁0112民初5154号案件中，王朋提供的证人证明了当时的运费并未完全支付。上述三点可以看出，王朋的出资金额无法确定，故无法确定双方的出资比例，根据《中华人民共和国民法典》第九百七十二条之规定，无法确定双方出资比例的，由合伙人平均分配、分担。那么应认定王朋出资额也为70000元，双方出资比例均为50%。（三）王朋所谓的在业务运营期间必然产生的费用并不存在，同时也没有提供任何证据来证明，因该笔业务系张瑞介绍，而张瑞又是王磊的表哥，同时王磊也是在该工地收料，至9月底合伙完毕。从常理上来说，该笔费用也不用支出。关于律师费、诉讼费的问题，是王朋的个人行为，其因内倒费用问题与张瑞出现结算纠纷才形成的官司，而法院也未认定该内倒费用，因此律师费、诉讼费也与王磊无关，不应计算在合伙事务中。（四）保全费、保险费属必要支出的费用，一审判决认定王朋承担合理合法。综上，应依法驳回王朋的上诉请求。王磊向一审法院起诉请求：1.王朋支付合伙期间的利润143618.25元；2.保全保险费300元及诉讼费、保全费均由王朋承担。一审法院对双方无争议的事实认定如下：张瑞系王磊表哥，2018年3月，王朋因向张瑞送石料认识了负责收料的王磊，二人于4月1日口头约定由双方共同投资进料并出售给张瑞。王磊于2018年4月15日支付王朋4万元、于5月2日支付1万元、于5月11日支付1万元、于5月26日支付1万元，共计7万元。2018年7月6日，王朋向王磊付款33900元。2019年6月12日，王朋因张瑞欠货款及运费，将张瑞诉至法院，2020年4月27日作出（2019）鲁0112民初5154号民事判决。一审法院对双方当事人无争议的证据和事实认定如下：一、关于双方合伙终止时间。王磊述称于2018年9月底散伙，王朋则称9月底是王朋不再从事进料相关工作的时间，并非二人散伙时间，在2018年5月张瑞发现了王磊投资问题后，遂不再让王磊参与与张瑞之间的业务，5月26日是王磊最后一次打款的时间，因此二人合伙解除的实际时间应为2018年5月27日。一审法院认为，王朋在与王磊合伙之前便从事送石料业务，其和王磊的合伙亦是基于向张瑞送石料，而王磊负责为张瑞收料的原因，结合王磊向王朋打款的时间和（2019）鲁0112民初5154号民事判决书中认定的王朋在2018年4月1号至5月底运输15962吨，货款、运费计399050元的事实，以及王朋庭审中陈述的双方散伙理由，一审法院认定双方散伙时间于2018年5月底。虽王磊主张2018年9月底是合伙解除时间，但其未提交证据予以证实，一审法院不予采信。二、关于双方合伙期间的收益情况。王磊称与王朋合伙期间共进料42955.3吨，因进货具体情况由王朋掌握，只能通过（2019）鲁0112民初5154号民事判决书中载明的内容确定每吨利润为5元，合伙期间的利润应为214776.5元（42955.3吨×5元/吨）。王朋称在与王磊合伙期间未有盈利，实际收入为399050元（15926吨×25元/吨），实际支出为554872.2元（20708.2吨×21元+12万元），亏损共计155822.2元，亏损在（2019）鲁0112民初5154号案中未予认定，所以张瑞未支付4776.2吨山体石价款。王朋称与王磊合伙期间、在合伙范围内的进料量应为20708.2吨，是依照其在（2019）鲁0112民初5154号案中提交的证据确定的，相关内容也体现在判决书的第2页与第7页，用供货总量减去山上运输量即为进料量，因为“山上运输量”指的是王朋单独给张瑞跑的运输，无需进料，张瑞对此也只支付运输费用，而剩余部分的运输是需要进料的，系王朋与王磊的合伙范围；这些料的出售的单价为25元/吨，成本包括进料成本7.5元/吨、运输成本为13.5元/吨、倒运费为12万元（150元/车×800车），关于倒运费有（2019）鲁0112民初5154号民事判决书中第3页卢新超等证人的证言相印证。王磊对于王朋所述的卖出价格、进料成本及运输成本未提出异议，对进料量与倒运费有异议。一审法院审查后认为，王磊主张与王朋合伙期间共进料42955.3吨，未提交证据予以证实，一审法院不予确认。王朋主张依照自己在（2019）鲁0112民初5154号案中提交的证据6、卢新超等人的证言确定进料量为20708.2吨、倒运费为12万元。经审查，由于（2019）鲁0112民初5154号判决书中并未对上述证据拟证明的内容予以认定，故一审法院不予确认。综合双方提交的证据与审理过程中的陈述，一审法院对王磊与王朋合伙期间的收益情况作出如下认定：结合（2019）鲁0112民初5154号案中予以确认、且张瑞与王朋均认可的《欠条》中载明的内容，对于王朋与王磊2018年4月1号至5月底合伙期间在合伙范围内的进料量，一审法院在15962吨的范围内予以确认；对于出售单价25元/吨、进料成本7.5元/吨、运输成本13.5元/吨，一审法院予以确认；对于王朋主张的倒运费12万元未有足够的证据予以证实，不予确认；综上，王磊与王朋合伙期间的收益应为63848元{15962吨×（25元/吨-7.5元/吨-13.5元/吨）}。三、关于双方合伙期间的出资问题。王磊称合伙期间通过银行转账、微信转账的方式分四次向王朋支付了投资款共7万元，提供了农业银行现金存款回单与微信转账记录予以佐证，审理过程中王朋对王磊支付7万元投资款也表示认可，一审法院予以确认。王朋称其在合伙期间共出资约40万元，王磊对此不予认可。一审法院审查后认为，对于王朋主张的在合伙期间出资约40万元未有证据予以证实，不予确认。综合双方提交的证据与审理过程中的陈述，对于王朋在与王磊合伙中的实际出资，本院确认为265202元{15962吨×（7.5元/吨+13.5元/吨）-70000元}。一审法院认为，王磊与王朋因共同投资进料而达成合伙合意，虽未订立书面合伙协议，但双方均认可在投资中共享利益、共担风险，系二人真实意思表示，应认定为不定期个人合伙关系。王磊称双方约定合伙利润二人平分，但未有证据证实且王朋不予认可，一审法院不予确认。因王磊与王朋的合伙关系已经终止，而双方合伙利润分配不明确，在双方存有争议不能达成一致意见的情况下，双方应按照实缴出资比例分配合伙财产，即王磊应分得合伙财产的26%，王朋应分得合伙财产的74%。合伙期间，王磊出资7万元，王朋出资265202元，二人合伙盈利63848元，合伙财产共计399050元。合伙终止后，王磊应分得103753元，由于王朋已于2018年7月6日向王磊打款33900元，还应支付王磊69853元。王磊主张的财产保全费和保险费，系王磊为维护自己的权益而采取的必要措施支付的费用，一审法院在合理范围内予以支持。综上所述，对于王磊诉讼请求中合理的部分，予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第八条，《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百六十九条、第九百七十二条、第九百七十六条、第九百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、王朋于判决生效之日起十日内支付王磊合伙财产69853元；二、王朋于判决生效之日起十日内支付王磊财产保全费、保险费900元；三、驳回王磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3172元，减半收取计1586元，由王磊负担813元，由王朋负担773元。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”本案中，王磊与王朋一致认可双方之间系合伙合同关系，本院予以确认。因双方合伙期间的法律、司法解释并无关于合伙合同的明确规定，而《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对此有明确规定，故根据上述司法解释，应适用《民法典》的有关规定。《民法典》第九百六十七条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的合同。”第九百六十八条规定：“合伙人应当依照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。”本案中，王磊与王朋虽认可双方共同投资进料，亦认可双方在投资中共享利益、共担风险，但未订立书面合伙协议。诉讼中，双方对投资数额、投资比例、合伙利润分配、合伙终止时间等亦均不能达成一致，且因双方均未提供合伙期间的账目，对于合伙期间双方的投资、从张瑞处的回款及那一部分回款是合伙的回款、那一部分回款是王朋个人经营期间的回款，均未有记载，致案件事实无法查清。于此情形下，一审判决结合王磊出资的时间对二人合伙期间作出认定，结合（2019）鲁0112民初5154号案件中已经确认的事实对合伙期间的进料量、投资数额、投资收益作出认定，具有一定的合理性。考虑到一审判决认定王朋应支付王磊的数额已经平衡保护了双方当事人的利益，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3172元，由上诉人王磊负担1626元，由上诉人王朋负担1546元。本判决为终审判决。审判员  杨晓辉二〇二一年六月二日书记员  魏洪婧