新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终1138号 上诉人（原审被告）：摆明阳，男，1968年9月30日出生，回族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审原告）：刘国军，男，1969年10月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：李守卫，米东区万通法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：新疆佳弘工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市长宁南路121号佳弘大厦（昌吉市69区3丘17栋5层）。 法定代表人：王志兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘舒雅，女，该公司职员。 委托诉讼代理人：洪菊，女，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：杨方勇，男，1979年3月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 上诉人摆明阳因与被上诉人刘国军、杨方勇、新疆佳弘工程建设有限公司（以下简称“佳弘建设”）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人摆明阳，被上诉人刘国军及其委托诉讼代理人李守卫，被上诉人杨方勇，被上诉人新疆佳弘工程建设有限公司的委托诉讼代理人刘舒雅、洪菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 摆明阳上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初1281号民事判决，改判为上诉人摆明阳，被上诉人杨方勇、佳弘建设共同向被上诉人刘国军支付工程款824,040.082元并承担保全申请费5,000元，或将本案发回重审。事实和理由：一、上诉人向被上诉人刘国军转包案涉工程时约定，双方之间的合同需按照其与被上诉人杨方勇签订的合同内容履行，上诉人与杨方勇签订的合同约定甲方收取8.39%的管理费（含5.3%的税），承担每栋楼水电费1,500元，且案涉工程施工中产生保温实验、保温常规、保温消防检测、罚款，上述费用共计245,480.908元。其中税费是法律规定的，管理费是因为上诉人和杨方勇在案涉工程中进行管理。上述费用杨方勇与佳弘建设结算时，佳弘建设已代扣，若案涉工程结算时不扣减上述245,480.908元，杨方勇和佳弘建设就要让上诉人承担该笔费用，案涉工程中上诉人并未获利不应承担该笔费用。二、佳弘建设将涉案工程转包给杨方勇，杨方勇将案涉工程转包给上诉人后，上诉人又将该工程转包给被上诉人刘国军，双方口头约定刘国军要按照上诉人与杨方勇的合同履行。本案中，佳弘建设、杨方勇及上诉人均为违法发包、分包人，且已付刘国军的工程款也是在上诉人与佳弘建设财务人员协调好后，由佳弘建设将工程款支付刘国军。一审法院认定上诉人与被上诉人的转包行为违法，故佳弘建设与杨方勇及杨方勇与上诉人之间的转包行为均违法，依据建设工程施工合同司法解释第四十三条第二款规定，因佳弘建设至今未付清杨方勇的工程款，杨方勇也未向上诉人支付工程款，故本案中杨方勇、佳弘建设应在其欠付工程款的范围内承担给付责任。 刘国军辩称，上诉人的上诉请求及事实理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应判决驳回上诉，维持原判。1．佳弘建设向杨方勇转包的工程包含土建部分，杨方勇仅将其中的外墙保温工程分包给上诉人，上诉人又将外墙保温工程全部转包给刘国军。上诉人与刘国军口头约定每平方米97元，后经多次扣减只剩18元，刘国军并无利润。2．刘国军与上诉人并未约定由刘国军承担案涉工程测试费、垃圾房、罚款等费用。3．上诉人一审中陈述其从杨方勇处承包工程，后又将工程转包给刘国军，上诉人与杨方勇签订了书面协议，佳弘建设与杨方勇也签订了书面协议。 佳弘建设辩称，1．佳弘建设未将案涉工程转包给刘国军，双方之间不存在合同关系。一审已查明案涉工程系刘国军从上诉人处承包，佳弘建设对此不知情。根据合同相对性原则，刘国军应向其合同相对方索要工程款。2．案涉外墙保温工程的工程款佳弘建设已经全部支付给了杨方勇，不应在欠付工程款范围内承担责任。综上，应驳回上诉人对佳弘建设的上诉请求。 杨方勇辩称，佳弘建设未付清工程款，双方账目未算清。工程款824,040.082元可直接支付给刘国军或支付给杨方勇，再由杨方勇支付给上诉人、刘国军。杨方勇和上诉人签订合同约定，材料费、检测费、人工费、管理费、利润及税金等所有费用都应由实际施工的上诉人承担，后上诉人又将工程转包给了刘国军，则该部分费用应由刘国军承担。佳弘建设已从杨方勇处扣除了该笔费用，故杨方勇也要将该笔费用从上诉人处予以扣除。不同意上诉人请求杨方勇承担共同付款责任的上诉请求，杨方勇认为付款责任应由佳弘建设承担。 刘国军向一审法院起诉请求：1．判令被告佳弘建设支付外墙保温工程款1,676,125.10元；2．判令被告佳弘建设支付延期付款利息285,988.84元（2016年10月30日至2019年9月30日，利率4.875‰）；3．判令被告佳弘建设支付违约金85,797元；4．判令被告佳弘建设支付诉讼费用；5．判令被告杨方勇、摆明阳对上述款项承担连带偿还责任。 一审法院认定事实：2015年4月10日，佳弘建设和杨方勇签订《融锦城二期工程项目经济责任内部承包协议书》，约定承包13#、14#、16#、17#楼，承包方式包人工、包材料、包工期、包质量、包安全。承包范围包含甲方确定认可的设计图纸范围内包含的土建、室内外一般装饰、安装、设计变更、经济签证、甲方分包项目的预留、预埋等满足国家相关规范、标准要求的全部工程内容及甲方书面通知的与本协议工程内容相关的其他施工项目。2016年5月3日，杨方勇和摆明阳签订《融锦城二期多层住宅外墙保温工程承包协议书》，约定将13#、14#、16#、17#楼项目外墙保温工程以包工包料的方式发包给摆明阳，合同暂定总价款1,000,000元。厚度为10mmEPS保温，含防火隔离带及线条，最终确定综合包干结算单价为95元／m2，厚度为100mm酚醛板保温，含防火隔离带及线条，最终综合包干结算单价135元／m2。外墙漆另计。地下室顶板60mmEPS保温综合包干结算单价为50元／m2，按结算实铺面积计算工程量。其余包干结算单价按EPS板厚度增减材料核算。面积最终以建设方结算的实际铺贴面积为准。之后，摆明阳经人介绍与刘国军口头协商，将涉案保温工程转包给刘国军。双方口头约定，在佳弘建设和杨方勇大合同基础上，杨方勇每平方提取10元，摆明阳每平方提取5元，案外人王涛提3元，剩余款项支付给刘国军。一审法院认为，一、关于责任承担主体。佳弘建设作为项目总承包人，将融锦城二期多层住宅13#、14#、16#、17#号发包给杨方勇施工，杨方勇又将涉案外墙保温工程分包给摆明阳，摆明阳又转包刘国军。刘国军系没有施工资质的个人，摆明阳与刘国军之间的分包合同违反法律规定，属无效合同。但刘国军作为实际施工人垫付资金并组织人力完成了涉案保温工程并已交付使用，因合同无效给其造成的损失，摆明阳作为合同相对人应当给予赔偿。佳弘建设在本案中系总承包人，并非工程发包人，也非直接与刘国军存在合同关系的相对人，刘国军主张佳弘建设承担付款责任没有法律依据，法院不予支持。杨方勇与刘国军之间不存在直接的合同关系，刘国军直接要求杨方勇承担付款责任没有法律依据，一审法院不予支持。二、关于应当支付的价款数额。摆明阳与刘国军之间系口头约定，对于工程款结算单价存在争议。但通过双方陈述和证人证言可以认定，双方约定在甲方决算的保温工程款基础上，杨方勇每平方提取10元，摆明阳每平方提取5元，案外人王涛每平方提3元，剩余款项支付给刘国军。故法院认为，应当从甲方决算的保温工程款基础上每平方减去18元，来确定应当支付给刘国军的价款。2019年11月11日，杨方勇在佳弘融锦城二期多层13#、14#、16#、17#楼建筑工程结算书上签字，结算书显示工程总造价13,409,976.06元，后附详单中对13#、14#、16#、17#楼外墙保温工程量、单价、合计均有详细记载。经统计，单价60元的工程768.5348平方，单价85.27的工程4,760.922平方，单价91.48元的工程量1,976.3223平方，单价97.68元的工程量3.684平方，单价107元的工程量7,853.353平方，单价122.20的工程量83.16平方，单价145元的工程量1,641.7822平方，单价100.09的工程量98.172平方，单价112.92元的工程量133.0124平方，单价122.20元的工程量25.5平方。根据上述工程量为计算标准，单价下浮18元，计算出13#、14#、16#、17#外墙保温价款为1,437,520.993元（42×768.5348＋67.27×4760.922＋73.48×1976.3223＋79.68×3.684＋89×7853.353＋104.2×83.16＋127×1641.7822＋82.09×98.172＋94.92×133.0124＋104.2×25.5）。经对账，刘国军已从领取劳务工资368,000元，剩余1,069,520.99元应当由摆明阳支付给刘国军。三、刘国军在本案中支出保全申请费5,000元，系实际支出，应当由摆明阳赔偿。四、关于刘国军主张的迟延付款利息，由于双方截至诉讼时尚未结算，故其此项主张法院不予支持。关于刘国军主张的违约金，由于双方并未明确约定，故对其此项主张法院不予支持。遂判决：一、被告摆明阳于判决生效后十日内向原告刘国军支付价款1,069,520.99元；二、被告摆明阳于判决生效后十日内向原告刘国军支付保全申请费5,000元；三、驳回原告刘国军的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1．案涉工程价款如何确定；2．承担责任主体如何确定。 关于焦点一，上诉人认为其与刘国军之间的结算方式应参照其与杨方勇之间合同约定，扣除管理费、检测费、罚款等共计245,480.908元。经审查，第一，上诉人与被上诉人刘国军均认可案涉工程中双方系口头达成协议，并未签订书面协议。虽然上诉人辩称其与刘国军口头达成协议需按照其与杨方勇之间合同约定履行，应扣除管理费、税金、检测费、罚款等一切费用，但刘国军对此不予认可，且上诉人提交的证据不足以证实其主张，故上诉人该辩解理由无事实及法律依据，本院不予采信。第二，双方当事人对一审法院认定的案涉工程价款为1,437,520.993元不持异议，亦认可刘国军已领取劳务工资368,000元的事实。综上，一审法院判决上诉人向刘国军支付剩余价款1,069,520.99元（1,437,520.993元-368,000元）并无不当，本院予以维持。 关于焦点二，上诉人认为其与佳弘建设、杨方勇应对欠付刘国军的工程款承担共同付款责任。经审查，首先，上诉人与刘国军系案涉工程合同的相对方，根据合同相对性原则，一审法院认定上诉人向刘国军承担付款责任并无不当，且上诉人对此并未提出异议，本院予以确认。其次，上诉人认为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）之规定，杨方勇、佳弘建设应在欠付工程款的范围内承担给付责任，因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）自2021年1月1日起施行，案涉工程发生于该解释施行之前，不应适用该解释之规定，又因佳弘建设、杨方勇均非案涉工程的发包人，亦不应适用发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定。综上，上诉人的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。 另，本案中的保全申请费5,000元是刘国军为保障其权利实现而支出的诉讼费用，根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，一审法院确认由摆明阳承担该笔费用符合法律规定，本院亦予以维持。 综上所述，摆明阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,983.00元，由摆明阳负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 吴洁文 审 判 员 王雪梅 审 判 员 高 峰 二〇二一年六月二十三日 法官助理 雷 鸣 书 记 员 马丹妮