北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终328号上诉人（原审原告）：冯小刚，男，1958年3月18日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：范鸿雁，北京市大都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：驿捷（北京）酒店管理有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：师怀礼，总经理。上诉人冯小刚因与被上诉人驿捷（北京）酒店管理有限公司（以下简称驿捷酒店）网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2021）京0491民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理了本案。上诉人冯小刚的委托诉讼代理人范鸿雁，被上诉人驿捷酒店的法定代表人师怀礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯小刚上诉请求：1.撤销（2021）京0491民初1582号民事判决第二项内容，依法改判支持上诉人一审第二项诉讼请求（赔偿经济损失15万元，维权成本5000元）或依法撤销一审判决，将案件发回重审；2.被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决数额过低，既不能弥补上诉人的损失，又无法有效惩戒被上诉人的行为，还会导致此类侵权行为增加。上诉人作为我国著名演员、导演，其肖像已具有较高的商业价值，如用于商业宣传等目的，取得其同意进行使用，需要支付相应的对价，未经上诉人同意擅自使用其肖像不仅侵权，也直接影响了上诉人应当获得的利益，上诉人认为这种财产利益是可以根据商业市场的正常价格进行估算确定的。上诉人委托律师进行维权，也需要付出一定的经济成本。而一审判决的5000元赔偿远远不足以弥补上诉人的损失。对于被上诉人来说，5000元的赔偿数额也起不到威慑作用，无法引导被上诉人不再次实施侵权行为，这间接鼓励和纵容了被上诉人的侵权行为。判赔数额过低，也直接导致网络侵犯肖像权的违法成本大幅降低，违法使用肖像的成本远远低于通过合法商业途径使用肖像的成本，这会直接导致此类侵犯肖像权事件的增加。二、一审法院不支持上诉人主张的合理支出等费用明显不合理。诉讼过程中，上诉人提交了IP360证据保全材料，有公证费用支出，且上诉人委托律师代为诉讼，有律师费用支出。虽然上诉人没有提交相应的票据来支持，但是确有合理费用支出，法院应当参考类似案件情况酌情支持。经济赔偿判决数额本就过低，合理支出等费用还不予支持，于权利人而言，肖像权维权成本过高。按照本案判决情况，权利人维护肖像权，必要的合理支出无法得到支持，经过漫长的诉讼后，即使收到胜诉判决，经济赔偿数额甚至无法弥补合理支出。这必然导致肖像权维权难，而这与《民法典》加强人格权保护的宗旨是相悖的。三、一审法院出现了明显的“类案不同判”问题。在“无讼案例”网站，以“原告冯小刚”“北京互联网法院”“网络侵权责任纠纷”为关键词进行案例检索，共检索出7份一审民事判决书。进行梳理可知北京互联网法院审理的以冯小刚为原告的网络侵权责任纠纷案件，平均每个案件的经济赔偿数额为17428.57元，平均到单张图片赔偿数额为4066.67元，法院支持的合理开支平均为每个案件557.14元。本案使用6张侵权图片，一审判决仅支持5000元经济赔偿，未支持合理开支等费用，各项判决数额都远低于平均水平。根据《北京市高级人民法院关于规范民事案件自由裁量权行使保障裁判尺度统一的工作意见（试行）》及《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，民事法官在审判工作中要确保自由裁量权行使尺度统一，以维护公平正义和司法权威。而本案一审判决裁判标准明显低于类似案件判决，属于自由裁量权的不规范行使，会对司法裁判的公信力产生消极影响。在人格权网络侵权领域一直都存在侵权成本低、维权成本高的问题，企业在逐利动机下的恶意侵权行为无法得到有效遏制。在本案中一审判决赔偿数额过低，无疑助长了一些不良企业的恶意侵权行为，并且从自由裁量权的规范行使来看也存在很大问题。请求依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。驿捷酒店辩称，认可一审判决，不同意上诉人的上诉请求及理由。冯小刚向一审法院起诉请求：1．判令驿捷酒店立即断开涉嫌侵权的文章链接；2．请求依法判令驿捷酒店在全国公开发行的报纸上向冯小刚公开赔礼道歉，要求致歉内容应包含本案判决书案号及主要内容，致歉版面面积不小于6.0＊9.0cm（名片大小）；3．判令驿捷酒店向冯小刚赔偿经济损失150000元，维权合理开支5000元。庭审中，冯小刚确认涉案图片已经删除，申请撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：冯小刚系文艺工作者，导演或执导多部影视作品。驿捷酒店是微信公众号“驿度假”（微信号：×××）的认证主体。2020年5月15日，真相数据保全中心出具IP360证据保全证书及附件。根据数据保全证书及附件可知，2016年1月1日，该微信公众号发布标题为“温泉就该《老炮儿》，泡着泡着就美了～”的文章，其中使用包含冯小刚肖像的照片6张，其中一张为侧脸。文章末尾包含温泉照片、酒店照片、套餐价格等信息。驿捷酒店提交了微信公众号后台截图，显示涉案文章的阅读量为462人，且已经删除，驿捷酒店主张包含冯小刚肖像的文章影响力小。冯小刚认可上述证据的真实性，不认可证明目的。冯小刚及驿捷酒店双方确认，驿捷酒店于2020年收到冯小刚发出的律师函后已及时将涉案侵权文章删除，冯小刚请求撤回第一项诉讼请求。一审法院认为：一、关于法律适用本案侵权行为发生于《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）施行前，至开庭审理时双方确认侵权行为已于2020年停止侵权行为停止时间在民法典实施前。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，本案在民法典施行前的法律事实并未持续至民法典施行后，应当适用当时的法律。二、驿捷酒店是否构成侵权及应否承担责任肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利，其表现形式包括人物画像、生活照、剧照等。自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，涉案文章配图中冯小刚的肖像能够清晰识别，一般社会公众能够将其与冯小刚的相貌特征相联系。故此，一审法院认为驿捷酒店公众号发布涉案文章及配图，意在吸引社会公众关注，吸引潜在客户，具有营利目的。驿捷酒店未经冯小刚许可，在经营活动中擅自使用冯小刚的肖像，构成对冯小刚肖像权的侵害，驿捷酒店应当承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等责任。关于损害赔偿责任，冯小刚作为文艺工作者，其肖像具有一定商业价值，由于冯小刚未提供证据证明其因侵权行为造成的实际损失或驿捷酒店所获得的经济利益，故一审法院将综合考虑冯小刚的知名度、驿捷酒店的过错程度、冯小刚肖像被使用的方式、范围、用途、涉案文章的影响等因素酌情确定。另外冯小刚主张的合理支出等费用，并未提交相应证据，故一审法院不予支持。冯小刚在庭审中放弃停止侵权的诉讼请求，故一审法院对此不予处理。冯小刚要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予以支持，但驿捷酒店赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，一审法院将酌情确定赔礼道歉的具体方式。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条，判决如下：一、驿捷（北京）酒店管理有限公司于一审判决生效之日起十日内在微信公众号“驿度假”（微信号：×××--驿度假）连续十日登载声明，向冯小刚赔礼道歉（致歉内容须经一审法院审核，如逾期未履行，一审法院将根据冯小刚申请，选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登一审判决主要内容，费用由驿捷（北京）酒店管理有限公司负担）。二、驿捷（北京）酒店管理有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿冯小刚经济损失5000元。三、驳回冯小刚的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，我国法律保护公民的肖像权、姓名权，未经本人同意不得使用公民的肖像和姓名，公民的肖像权和姓名权受到侵害的有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案二审争议焦点为：一审法院判决驿捷酒店向冯小刚赔偿的数额是否正确。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。驿捷酒店对侵犯冯小刚肖像权的行为应当承担相应侵权责任。冯小刚具有较高的社会知名度，其肖像具有一定的商业价值，故驿捷酒店对侵权行为导致冯小刚人格权权能中包含经济性利益的损害应予赔偿。综合考虑冯小刚的知名度、驿捷酒店的过错程度、冯小刚肖像照片被使用的数量、范围、用途等因素，一审法院在法定幅度内酌情判决驿捷酒店赔偿冯小刚经济损失5000元并无不当，本院予以支持。关于冯小刚主张的合理支出费用，其未提交相应证据，本院不予支持。综上所述，冯小刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由冯小刚负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张 岩二〇二一年六月三十日法官助理  张 伟书 记 员  胡子璇书 记 员  高晶晶