北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终8124号上诉人（原审原告）：北京国道黄金有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路63号院7号楼8层906。法定代表人：唐奕，总经理。委托诉讼代理人：冯海霞，北京正尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董立娟，女，1974年7月28日出生，住北京市通州区。上诉人北京国道黄金有限公司（以下简称国道公司）因与被上诉人董立娟劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初7929号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国道公司上诉请求:一、请求撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2020）京0105民初7929号《民事判决书》，改判支持国道公司一审中提出的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由董立娟承担。事实与理由：2019年6月，国道公司因实际经营需要将工美店撤柜，并与董立娟协商其工作岗位调整事宜。国道公司提出将董立娟调到总部任电商销售或者到大兴机场店担任店铺直销工作，同时月工资也会上调约1000元。接到调岗通知后，董立娟明确拒绝。在公司采用开会、直属领导面谈等形式进行沟通与协商后，董立娟仍不同意也没有提出自己的解决方案。直至2019年7月10日，董立娟向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，要求解除劳动合同并支付其经济赔偿金。仲裁结果缺少事实和法律依据，国道公司不予认可并诉至北京市朝阳区人民法院，朝阳区人民法院以现有证据不足以证明与董立娟进行了协商以及单位规章制度未公示为由判令国道公司向董立娟支付经济赔偿金。国道公司不服，理由如下：一、国道公司调岗，符合法律规定及双方约定。（一）董立娟应当遵守双方签订的劳动合同，重信履约。工作地点是劳动合同的必备条款。国道公司与董立娟签订的劳动合同明确约定工作地点为阳光财富大厦，国道公司可以根据本企业依法制定的规章制度变更被董立娟的工作地点，劳动合同中关于劳动地点的约定，是国道公司与董立娟协商一致的结果，也是董立娟本人的真实意思表示。作为销售人员，董立娟对销售专柜的撤柜也应有合理预期。劳动合同合法有效，董立娟应当履行劳动合同。（二）国道公司因经营策略变化而调整组织架构，是国道公司行使经营自主权的行为，应该得到尊重。就国道公司所在行业的实际情况来看，在经营范围内根据实际需要撤柜、增柜是正常情形，从阳光财富大厦撤柜是国道公司经营策略的重要一环。根据实际经营需要撤柜后，国道公司按照“无不利变更”原则，妥善安排好了董立娟的工作，合法合规。（三）调岗方案未对董立娟履行劳动合同产生实质影响，且国道黄金已经采取弥补措施。阳光财富大厦距离公司总部不超过10公里，董立娟的住所地为通州区张家湾镇。董立娟的工作地点变更后，通勤距离减少。并且，公司主动提出增加劳动报酬及补贴以挽留董立娟，希望其继续留在公司工作。工作时长不变的情况下，通勤距离减少且收入增加，该调整对董立娟十分有利并未侵犯其合法权益。二、国道公司已尽诚实磋商的义务，多次沟通协商无果。严格意义上来说，国道公司与董立娟在劳动合同中已就调岗问题事先作出了约定，无须再按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定协商一致。另外，国道公司对董立娟的工作岗位调整具备正当性。国道公司生产经营发生重大变化，导致董立娟的原工作岗位消失，进而必须对其工作岗位进行调整。而且，综合考虑了董立娟住家与工作地点的距离、交通等，并且也提高了其工资待遇，并不会对其生活产生重大影响。因此，国道公司对董立娟工作岗位的调整是具备正当性的。国道公司本无须与董立娟协商一致，可由公司根据实际情况单方面调整。但是出于对劳动者的爱护，国道公司还是多次与董立娟进行了沟通协商。国道公司与董立娟等人在“工美之家”工作群里的聊天记录可说明国道公司最晚于2019年6月初已经在筹备撤柜事宜，并要求董立娟在内的工美销售人员做好促销、内购工作。2019年6月17日，董立娟的直属领导何枫已将电子版《员工调岗通知书》发到群聊天并告知董立娟等人反馈意见。之后，董立娟的直属领导何枫多次邀约董立娟等人商谈调岗事宜。并最终约在了2019年7月2日协商调岗事宜。据当天谈话录音可知，国道公司提出了调岗加薪的方案，董立娟明确表示拒绝、要求解除劳动合同。董立娟不同意国道公司的方案，又不提出自己的解决方案，径直要求解除劳动合同。之后，董立娟未参加就职培训也未到新工作岗位入职，连续多日未到单位上班。直到收到北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会的送达的材料，国道公司始得知董立娟已经申请仲裁并要求解除合同。三、董立娟连续多日旷工，已经严重违反劳动合同，合同解除的责任应由其承担。董立娟不服从公司对其工作岗位调整，并停止提供劳动，不到单位上班，在此情况下公司于2020年8月1日向董立娟发出《解除合同通知书》。解除合同通知书的发出日期为8月1日，然而董立娟早在7月2日之后就已多日无正当理由不到单位上班。而且，董立娟也早在7月10日向朝阳区仲裁委员会提出仲裁申请要求解除劳动合同。7月2日、7月10日这些时间节点，远远早于国道公司向董立娟发出解除合同通知的时间。也就是说，国道公司发出的解除劳动合同通知书并没有任何法律意义。因为很早之前，董立娟本人已经拒绝进一步协商并向仲裁委要求解除劳动合同。退一步讲，即便认定是国道公司要求解除劳动合同，那么合同解除的责任也应由董立娟承担。董立娟在收到《员工调岗通知书》后，在劳动关系尚未解除的情况下，违反考勤规定持续旷工，未到公司总部进行报到或打卡，客观上造成公司解除劳动合同。鉴于以上情形，公司根据劳动合同与董立娟解约，是合理合法的，并不存在违法解除劳动合同的情形。综上，在国道公司和董立娟签订劳动合同明确约定可以调岗的情况下，国道公司基于实际经营需要，提出了有利于董立娟的调岗方案董立娟不同意又不提出自己的解决方案。在国道公司发出解除合同通知之前，董立娟已经向朝阳区仲裁委要求解除劳动合同，其应当承担解除合同的责任。董立娟无正当理由连续旷工的行为，已经严重违反双方劳动合同的明确约定，侵害了国道公司的合法权益。董立娟转而要求经济赔偿金的行为缺少事实和法律依据。一审法院基本事实认定错误，建立在错误事实基础上的裁决结果无公正可言，理应纠正。现国道公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，特向贵院提起上诉，请依法支持国道公司的请求。董立娟辩称：同意一审判决，不同意国道公司的上诉请求。国道公司向一审法院提出诉讼请求：1、国道公司无需支付董立娟解除劳动关系经济补偿47404.50元；2、同意支付董立娟2019年1月1日至2019年6月26日期间未休年假工资1436.50元。一审法院经审理认定事实：国道公司系从事工艺美术品销售等经营的有限责任公司。董立娟提供其2008年12月12日“代收卡费”收据，用以证明其自2008年开始在国道公司工作。国道公司对此予以认可。2019年1月1日，国道公司、董立娟签订最后一份劳动合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日。双方约定，董立娟从事销售工作，工作地点为“阳光财富大厦，甲方（即国道公司）可以根据本企业依法制定的规章制度变更乙方（即董立娟）工作地点”；国道公司于每月5日前以货币形式支付董立娟工资，董立娟月基本工资3390元（学历、工龄、绩效、社保另计）；董立娟应自觉遵守法律、法规及国道公司依法制定的各项规章制度，国道公司有权依照国家有关规定及《北京国道黄金管理制度》给予董立娟奖励或惩处等。国道公司提供《北京国道黄金管理制度及办公守则》显示，员工无故旷工一次视为严重违纪。董立娟表示没有见过该规章制度。2019年6月29日，国道公司向董立娟送达《员工调岗通知书》，以“工美店连年亏损，于2019年6月26号撤柜”为由，将董立娟等四人工作岗位调整至“国道黄金总部（具体职位另议）以及大兴机场店柜台”，“调岗自2019年7月1日起执行”。董立娟于2019年7月2日确认收到通知并表示“不同意调岗”。2019年8月1日，国道公司以董立娟等四人“拒绝与公司进行协商、违反公司调整安排、拒不参加公司组织的有关岗位调整业务培训，未在规定时间内（2019年7月1日）到公司所安排相应岗位报到，严重违反公司的规章制度和劳动合同的约定”为由，通知与董立娟于2019年6月27日解除劳动合同。国道公司提供谈话录音文字整理稿、微信截屏打印件等用以证明，2019年7月2日至2019年8月1日期间国道公司与董立娟等人协商调岗的事实。董立娟认可该证据的真实性，表示其不同意调岗，大兴店太远，而去总公司国道公司没有说明具体岗位，国道公司说调整岗位后董立娟做电商，其不予同意。国道公司证人、其单位职工何某到庭表示其从2008年至2019年6月29日期间是董立娟的直属领导；国道公司因经营问题，工美店连年亏损须撤店，员工均需调岗；其口头向董立娟说明情况告知进行岗位调整和重新培训，董立娟表示不同意；2019年7月2日，国道公司告知董立娟等人将调回总部任电商销售，或者去大兴机场店进行店铺直销工作，董立娟表示距离大兴比较远，去不了；国道公司表示工资会上调1千元左右，董立娟也不愿意，认为没有适合自己的岗位。国道公司证人谢某到庭表示，其于2009年2月至2020年4月期间系董立娟员工（因个人原因离职）；其与董立娟是不同部门的同事关系；工美店因亏损须撤店，2019年7月2日国道公司负责业务的经理何枫、董立娟及其他员工开会协商重新安排岗位，一个是大兴机场店、另一个是总店，薪资有提高；签订了调岗通知书，董立娟不同意调岗；2019年7月中旬（具体时间记不清）董立娟在微信聊天群中问缴纳社保的事情等。董立娟对证人证言不认可，表示2019年7月2日之前国道公司没有与其协商调岗；国道公司没有通知其去新岗位报告的时间也没有说明新岗位工作性质及具体薪资待遇；2019年7月2日主要目的不是协商调岗，是进行工作交接。董立娟提供其名下招商银行股份有限公司账户×××历史交易明细表用以证明其离职前12个月的月工资为4309.50元的事实。国道公司表示，国道公司的工资标准按照合同约定确定，“多出来的部分是补贴”。2019年7月，董立娟到北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年10月31日，仲裁委员会出具京朝劳人仲字[2019]第24685号裁决书，裁决国道公司支付董立娟解除劳动关系经济补偿47404.50元及未休年假工资1436.50元。国道公司不服仲裁裁决诉至法院。国道公司表示，认可仲裁委员会裁决计算方式。一审法院认为，建立劳动关系应当订立劳动合同。本案中，国道公司提供的书面劳动合同系双方近年来签订，但董立娟提供的收据等证据材料显示，董立娟于2008年即已经向国道公司提供劳动，对此国道公司未提供相反证据予以佐证，故一审法院对董立娟相关主张予以采信。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。本案中，国道公司以董立娟拒绝协商、严重违反单位规章制度和劳动合同约定为由，决定于2019年6月27日与董立娟解除劳动合同。但国道公司于2019年7月2日方向董立娟送达《员工调岗通知书》，现有证据不足以证明在其决定与董立娟解除劳动合同前即与董立娟就工作岗位变更进行协商，亦无法证明曾经将单位规章制度向劳动者公示，故国道公司与董立娟解除劳动合同不符合相关法律规定，应依法向董立娟支付解除劳动合同经济补偿。董立娟向其主张的经济补偿数额不违反相关法律规定，故国道公司应当予以给付。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、北京国道黄金有限公司于判决书生效后七日内支付董立娟解除劳动关系经济补偿47404.50元；二、北京国道黄金有限公司于判决书生效后七日内支付董立娟未休年假工资1436.50元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，国道公司上诉提在国道公司和董立娟签订劳动合同明确约定可以调岗的情况下，国道公司基于实际经营需要，提出了有利于董立娟的调岗方案，国道公司已尽诚实磋商义务，多次沟通协商无果，董立娟不同意又不提出自己的解决方案。在国道公司发出解除合同通知之前，董立娟已经向朝阳区仲裁委要求解除劳动合同，其应当承担解除合同的责任。董立娟无正当理由连续旷工的行为，已经严重违反双方劳动合同的明确约定，合同解除的责任应由其承担。董立娟转而要求经济赔偿金的行为缺少事实和法律依据。对此本院认为，虽然双方签订的劳动合同中约定了国道公司可以根据企业的规章制度变更董立娟的工作地点，但国道公司依然应当就劳动者调岗的必要性、合法性、程序的正当性承担相应的举证责任。但本案中，国道公司并未提交充分证据证明其在变更工作岗位前与董立娟就变更事宜进行了充分的协商且达成了一致，亦无法证明其曾经将单位调岗、劳动关系解除等依据的相关规章制度及事实依据向劳动者进行公示，现国道公司以董立娟拒绝协商、严重违反单位规章制度和劳动合同约定为由，决定与董立娟解除劳动合同关系，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。董立娟向其主张的经济补偿金，于法有据，本院予以支持。综上所述，国道公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京国道黄金有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  田 璐审 判 员  李 淼二〇二一年六月二十二日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华