北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5972号上诉人（原审被告）：高源，男，1965年8月28日出生，汉族。委托诉讼代理人：高婷，海南信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昱壮，北京盈科（海口）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳泰诺通信电子科技有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区沈州路99号。法定代表人：高源，总经理。委托诉讼代理人：高婷，海南信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昱壮，北京盈科（海口）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京城建天宁消防有限责任公司，住所地北京市丰台区科技园富丰路4号3层03B04（园区）。法定代表人：粟付芃，董事长。委托诉讼代理人：朱爽，北京瀚江律师事务所律师。上诉人高源、沈阳泰诺通信电子科技有限公司（以下简称泰诺公司）因与被上诉人北京城建天宁消防有限责任公司（以下简称城建公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初6988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高源、泰诺公司上诉请求：1．撤销一审判决并改判驳回城建公司的一审全部诉讼请求；2．由城建公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、《沈阳分公司内部承包经营协议书》（以下简称《承包经营协议》）属于无效合同，高源、泰诺公司已对《承包经营协议》作出合同无效的抗辩，《承包经营协议》的效力事关城建公司诉请有无合法的请求权基础，一审法院未将合同效力作为审查重点，未查清《承包经营协议》无效的事实，认定事实不清。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《解答》）第2条规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。《解答》第5条规定，如何认定建筑企业的内部承包行为？建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。本案中，《承包经营协议》的签订主体是高源和城建公司，签订目的是出借公司资质、让没有资质的高源使用城建公司的名义承揽工程并施工进行挂靠，结合以下事实足以认定：①高源不是城建公司的在册员工，不存在人事隶属关系，不存在劳动合同、工资、社保关系；②《承包经营协议》约定城建公司负责向高源提供承揽工程所需营业执照副本、资质文件副本等，借用资质给高源使用；③《承包经营协议》约定分公司的所有费用及施工工程涉及的费用由高源自行承担，自主经营、自负盈亏，城建公司与分公司或者相关工程项目之间并没有统一的财务管理体系；④《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》将施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理作为认定转包的标准之一。本案无证据证明城建公司提供了这些人员和技术上的支持以履行管理职责，城建公司未向分公司或者工程项目派出其资质所要求的人员，提供技术指导、质量监管、安全施工监督、统一财务。⑤根据《承包经营协议》的实际履行情况，协议期内城建公司出借资质对外签订的多个碧桂园项目，城建公司在一审庭审中称在项目发包方支付给其的工程款中扣除管理费后支付给高源，并称其余的金额是替高源向供应商支付的货款或劳务费等项目成本，这些陈述本身就反映了挂靠的具体特征，说明碧桂园项目下面的供应商或者劳务班组是高源组织的而非城建公司，城建公司只是出借资质给高源承揽工程。⑥一审法院对高源、泰诺公司关于合同无效的抗辩不予采纳的理由是错误的。首先，《承包经营协议》是城建公司提供的合同文本，所谓总分公司之间的管理和运作，总公司对分公司财务、人员的管理职责等条款从未履行，而黄一品担任分公司负责人也仅是挂名，无证据证明其常驻沈阳分公司并履行过管理职责。其次，《承包经营协议》是为了承包沈阳地铁二号线项目而签订，这是双方在一审庭审中一致认可的事实，而根据《三方协议书》可知，沈阳地铁二号线项目是由案外人沈阳天久信息技术工程有限公司（以下简称天久公司）挂靠城建公司进行施工。再者，《承包经营协议》实际履行中借用城建公司资质承包的多个碧桂园项目，如前所述均是挂靠施工，一审法院认为承包的项目均与高源签订承包协议，由高源对外承担责任，但在挂靠关系中，挂靠方和被挂靠方对工程质量承担连带责任，出借资质的总公司本就必须对外承担责任。综上，《承包经营协议》名为内部承包，实为挂靠协议，属于无效协议，一审法院回避对合同效力进行审查，对上述基本事实认定不清，变相鼓励了建筑工程违法挂靠行为。无效协议自始没有法律约束力，因此，《承包经营协议》关于管理费、违约责任的条款均因合同无效而不具备合同效力，城建公司无法依据《承包经营协议》主张管理费或者违约金，应撤销一审判决，改判驳回城建公司的全部诉讼请求。二、一审法院采纳城建公司提供的数据属于认定事实错误，判决高源、泰诺公司向城建公司给付160000元没有事实根据和法律依据。首先，城建公司诉讼请求的是管理费，并没有诉请违约金。城建公司在2020年12月18日的谈话笔录中亦陈述根据《承包经营协议》第五条，我们只是收年费并不是按项目来收费。一审法院判决高源、泰诺公司支付160000元的违约金，超出了城建公司的诉讼请求，违反处分原则和不告不理的原则。其次，本案于2019年1月9日立案，一审法院多次允许城建公司补充证据直至2020年12月18日，大量补充证据未经由一审法院送达给高源、泰诺公司，未进行完整的证据交换并由高源、泰诺公司全面发表质证意见。城建公司提供其制作的《2009-2013年项目收款明细》，高源、泰诺公司对其真实性不予认可，城建公司主张碧桂园项目也按照点数扣除了管理费，但没有提供双方按项目点数约定管理费的证据，且这与其本案诉讼主张的沈阳分公司管理费相互矛盾。城建公司还将与本案无关联性的2008年调兵山项目纳入计算。结合以上事实，城建公司制作的表格和计算内容没有事实根据，一审法院采纳作为认定案件事实的根据，并以自由裁量权作出160000元的判决数额是错误的。再者，《承包经营协议》属于无效协议，城建公司无法依据《承包经营协议》主张管理费或违约金，本案已有明确的法律规则可以适用，只有穷尽法律规则才能适用法律原则，故一审法院以公平原则和权利义务对等原则，无依据和计算标准地判决160000元，是错误的。城建公司辩称，对一审判决有意见但未提起上诉。城建公司向一审法院起诉请求：1．判令高源向城建公司支付承包管理费2100000元；2．判令泰诺公司对上述请求承担连带给付责任；3．本案诉讼费、公告费由高源、泰诺公司承担。一审法院认定事实：2009年7月13日，甲方城建公司、乙方高源、丙方天久公司签订《三方协议书》，约定三方就承揽沈阳市地铁二号线一期及北延线工程防灾报警系统集成项目有关事宜特签订本协议：甲方在沈阳设立城建公司沈阳分公司，丙方负责组织对该项目的投标工作，确定中标单位后，甲方与乙方签订《承包经营协议》，如甲方中标，乙方免交一年的年费，如甲方未中标，300000元将作为第一年度的管理年费。2009年7月13日，甲方城建公司与乙方高源，丙方泰诺公司签订《承包经营协议》，约定签字之日起一年内有效，第五条约定协议期内乙方每年向甲方缴纳管理费300000元；第七条约定如协议到期30日内，有下列任何一种情况出现，则协议各方有关分公司的内部承包经营合作协议立即自动中止：1．协议各方不续签分公司内部承包经营协议。第八条约定：当内部承包经营合作协议中止后，协议各方应在1个月内签署《沈阳分公司中止内部承包经营协议书》，并约定分公司清算中止期限，该期限自合作协议中止之日起最长不超过3个月。第九条甲方责任约定：1．甲方督促帮助乙方建立各类管理和业务台账，理顺乙方与甲方各职能部门间的业务关系；2．负责对乙方的管理工作进行指导和监控；3．负责向乙方在承揽工程任务中，根据需要提供相关材料；4．任命黄一品为分公司的负责人，同时授权乙方作为分公司的实际承包经营负责人，允许其保管并按《城建公司外埠承包经营合作分公司签字及印章管理办法》正确使用分公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、银行开户许可证和分公司公章、工程预结算章、财务专用章等证照和印章。第十条12项约定：在分公司内部承包经营协议中止后，乙方不得以甲方或分公司的名义进行一切经营活动，乙方应在协议各方签订的《沈阳分公司中止内部承包经营协议书》规定的时间内，将甲方的资质、文件、资料以及分公司所有的证照和印章上交甲方相关部门，并完成《承包经营协议》和《中止内部承包经营协议书》规定的其他要求。在甲方许可乙方使用甲方名义进行经营或其他活动期限结束后，乙方需把相关文件及能够代表甲方和分公司的相关印章票据凭证等交还给甲方，并配合甲方办理相关后续手续。第十一条约定：如乙方违背本协议第五、七、八条款和第十条款第12-14条的约定，则甲方应按乙方实际中止分公司运作的时间向乙方收取管理费。第十二条约定：此协议的经营活动地域为辽宁省（不含大连市），但分公司所有工程信息须在甲方经营部登记备案以便甲方协调管理，并遵守甲方相关的工程信息管理规定。承揽辽宁省以外的消防、防火涂料工程执行公司外部合作管理规定。分公司印章管理按甲方印章管理规定执行。丙方为本协议乙方的担保人，乙方违背本合作协议约定导致甲方利益损失的，甲方有权向乙方追偿。乙方承诺以自己的个人资产承担全额赔偿责任，丙方承担连带赔偿责任。2009年7月13日，高源在城建公司制作的公章、财务章、法人章印章模上书写：上述印章2009年7月13日起由高源负责保管，并按规定使用。《城建公司外埠承包经营合作分公司签字及印章管理办法》规定：分公司实际经营负责人在任职及分公司合作期满后续解散清算期内对分公司的签字和印章刻制、使用、保管负全部法律责任。2010年6月8日，招标人沈阳地铁有限公司向城建公司发出《中标通知书》，上载沈阳市地铁二号线一期及北延线工程防灾报警系统集成项目工程，通过国内公开招标方式于2009年9月11日开标，经评标委员会评审推荐，现确定贵单位为中标人。中标价84957110元。因城建公司中标上述项目，故高源免交2010年7月13日至2011年7月12日的管理费300000元。2010年7月13日，城建公司、高源及泰诺公司续签《承包经营协议》，内容与此前协议书相同。《承包经营协议》于2011年7月12日到期后各方未续签协议。一审庭审中，城建公司、高源、泰诺公司均陈述各方签订《承包经营协议》是为了承包沈阳地铁二号线项目，城建公司中标该项目后，高源、泰诺公司并未实际参与施工。关于《承包经营协议》的履行，城建公司主张沈阳分公司承揽的项目，均以城建公司的名义与项目发包方签订合同，项目款项由发包方直接支付给城建公司，项目所需对外支付的采购款等由城建公司向供应商直接支付，剩余的款项支付给高源、泰诺公司。经城建公司统计，2009年至2013年期间，高源、泰诺公司所承揽项目的发包方共计向城建公司支付承包费用18821376．93元，城建公司向泰诺公司转账9272026．54元，城建公司认为系高源、泰诺公司的收益。关于上述金额的差额9549350．39元，城建公司主张其中有扣除的管理费688174．55元，其中30万元是《承包经营协议》约定的2009年7月13日至2010年7月12日的管理费，388174．55元系针对项目，按照不同比例另行收取的管理费。根据城建公司提交的数据，2011年7月《承包经营协议》终止后，针对发生的项目，2011年7月27日一笔通辽碧桂园房地产开发有限公司给付的634161．60元及2013年沈阳市碧桂园房地产开发公司给付的4笔工程款共计220682．39元未收取管理费，其余收入城建公司均按3%至4．7%的比例收取了管理费。城建公司另主张代扣代缴各项税费81500．07元、代缴银行手续费、办理保函的费用16016．50元。剩余金额为按照高源、泰诺公司指示支付给项目供应商的采购款。2013年之后，沈阳分公司未再以总公司名义对外签订合同。城建公司提交沈阳分公司银行流水，显示沈阳分公司账户一直在使用中。根据流水显示2011年7月12日之后进入泰诺公司账户共计2664578元。账户注销前，总公司收取沈阳分公司汇款28982．44元。高源、泰诺公司辩称《承包经营协议》已于2011年终止，此后城建公司虽有资金给付泰诺公司，沈阳分公司银行流水虽有金额进出，但均系继续履行2011年之前的碧桂园项目，系碧桂园项目的后续回款。关于沈阳分公司的注销，城建公司提交城建公司、泰诺公司工作人员的微信聊天记录，显示2016年6月，泰诺公司工作人员询问：我想问一下，为什么要注销沈阳分公司。城建公司称高总想注销，好像是因为要交管理费了。泰诺公司称那我这边先准备手续，先办着，需要总公司配合的时候再联系你们可以吗。城建公司回复可以的。2016年8月，城建公司工作人员询问手续办的怎么样了，泰诺公司工作人员回复正在办国税，国税办完办地税。2018年11月29日，城建公司股东黄一品向高源发送短信：高总您好：这些年，我一直把您当成好朋友。虽然不常见面，但有事还是互相帮忙，记得我们最后一次见面还是在和县碧桂园为协调消防的事。你也为我们沈阳分公司做了不少工作。现在我公司清理外埠分公司，沈阳分公司对您也没有什么存在的实际意义，我昨天才知道您对我及沈阳地铁2号线项目存在怨气影响到分公司的撤销进程。如果确实需要，我可以去沈阳面谈，大家当面说开我如果有什么做的不周的还请海涵。城建公司主张高源始终占用沈阳分公司章、证、照不予返还，亦不配合办理沈阳分公司的注销手续。高源、泰诺公司辩称已将沈阳分公司章、证、照交还城建公司，但未能就此提供证据。2018年12月1日，城建公司登报将沈阳分公司营业执照、公章、法人章、财务专用章声明作废。2019年9月27日，城建公司办理了沈阳分公司的注销手续。城建公司陈述其为办理沈阳分公司注销支出手续费、登报费、补缴各类费用共计2460元，注销时找代办公司支出服务费14000元、往返沈阳差旅费3865元。一审法院另查，泰诺公司股东为高源、黄谦、孙剑锋、闻震，高源持股50%，为该公司的法定代表人。对于泰诺公司对外担保，城建公司、高源、泰诺公司均未提交股东会决议等股东表决同意的文件。一审法院认为，城建公司、高源、泰诺公司签订的《承包经营协议》系双方的真实意思表示，协议名称虽为内部承包经营协议，但协议约定的是城建公司作为总公司与沈阳分公司之间的管理和运作，约定了城建公司对沈阳分公司财务、人员的管理职责，由城建公司委派股东黄一品作为沈阳分公司负责人对沈阳分公司进行管理，实际履行中，承包的项目均与城建公司签订承包协议，由城建公司对外承担责任。故高源、泰诺公司辩称《承包经营协议》无效的意见，一审法院不予采纳。《承包经营协议》第七条约定：如协议到期30日内，协议各方不续签分公司内部承包经营协议，则协议各方有关分公司的内部承包经营合作协议立即自动中止。各方于2011年7月12日协议到期后，并未续签经营协议，故《承包经营协议》于2011年7月12日终止。对《承包经营协议》终止后的后续处理，《承包经营协议》第八条约定：当内部承包经营合作协议终止后，协议各方应在1个月内签署《沈阳分公司终止内部承包经营协议书》，并约定分公司的清算终止期限，且该期限自合作协议终止之日起最长不超过3个月。乙方和丙方应自动积极配合协助甲方对分公司进行后续清算工作并承担与此相关的所有费用，此工作应包括但不限于分公司负责人的工商变更、财务清算（国、地税完税证明）、分公司注销及解散等事宜。第十条约定：乙方承诺，在分公司承包经营协议终止后，乙方不得以甲方分公司名义进行一切经营活动，乙方应在协议各方签订的《沈阳分公司中止内部承包经营协议书》规定的时限内将甲方的资质、文件、资料以及分公司所有的证照和印章上交甲方相关部门，乙方将所有的后续经营活动交由甲方处理并承担相应的违约责任；在甲方许可乙方使用甲方名义进行经营或其他活动期限结束后，乙方须把相关文件及能够代表甲方和分公司的相关印章、票据、凭证等交还给甲方并配合甲方办理相关后续手续。上述条款约定了在《承包经营协议》终止后，各方的权利义务，包括双方需签订《沈阳分公司中止内部承包经营协议书》、高源需返还沈阳分公司印章，协助城建公司办理沈阳分公司注销手续并承担沈阳分公司清算及注销的相关费用。根据查明的事实，高源签字领取了沈阳分公司的公章、财务章及法人章，《城建公司外埠承包经营合作分公司签字及印章管理办法》中亦规定高源在任职及沈阳分公司合作期满后续解散清算期内对沈阳分公司的签字和印章使用保管负全部法律责任，故高源在《承包经营协议》终止后应当返还上述印章，但未有证据显示高源履行了上述返还义务。在《承包经营协议》终止后，高源有义务配合城建公司进行沈阳分公司的注销手续，高源亦未提交证据证明其履行了上述义务。而根据《承包经营协议》的履行过程，项目的相关款项应当通过城建公司账户，而非沈阳分公司账户，高源、泰诺公司直接使用沈阳分公司账户进行资金往来亦没有城建公司的授权。高源的上述行为构成违约，应当承担相应的违约责任。因高源的违约行为处于持续的状态，故其辩称城建公司的请求超过诉讼时效的意见，一审法院不予采纳。关于违约金的数额，《承包经营协议》第十一条违约责任条款约定：如乙方违背本协议第五、七、八条款和第十条款第12-14条的约定，则甲方应按乙方实际终止分公司运作的时间向乙方收取管理费。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《承包经营协议》的约定即系关于高源、泰诺公司违约时，违约金计算方法的约定。合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。首先，从公平原则及权利义务相一致的原则来看，根据城建公司提交的证据，城建公司针对2011年7月后的收入有854843．99元未收取管理费，其余收入均按照比例收取了管理费，2011年7月后，根据沈阳分公司的银行流水，进出相抵后，有2664578元进入泰诺公司账户，城建公司未能收取管理费。上述收入，高源应当按照双方交易惯例给付管理费。除上述金额外，城建公司亦未有《承包经营协议》约定的“甲方督促帮助乙方建立各类管理和业务台账，理顺乙方与甲方各职能部门间的业务关系；甲方负责对乙方的管理工作进行指导和监控；甲方向乙方在承揽工程任务中，根据需要提供相关材料”等行为，故其主张2100000元的收益，但并未对应履行等价的义务；其次，从各方的过错程度看，《承包经营协议》终止后，双方应当依据协议签订《沈阳分公司中止内部承包经营协议书》，对协议终止的后续处理进行详细约定，此系双方的义务，但城建公司在2011年至2018年期间从未要求高源、泰诺公司签订《沈阳分公司中止内部承包经营协议书》，亦从未向高源、泰诺公司主张收取每年300000元的管理费或催告高源、泰诺公司办理沈阳分公司的注销，城建公司对《承包经营协议》的后续处理问题亦存在一定程度的过失。根据城建公司提交的财务数据，城建公司对进入其公司的资金具有完全的控制权，可以自行扣减管理费，而针对854843．99元，城建公司没有计算扣除管理费，此并非高源、泰诺公司的过失；第三，从城建公司的损失角度看，城建公司主张的高源、泰诺公司的违约行为系占有沈阳分公司章、证、照不予归还，拒绝办理沈阳分公司的注销手续，持续使用沈阳分公司账户，现未有证据显示城建公司在2011年至2016年期间要求高源、泰诺公司办理沈阳分公司的注销，相反，双方在2011年至2013年期间持续存在业务往来，且城建公司已按照比例扣除相应项目的管理费，城建公司的证据显示系高源、泰诺公司在2016年主动提出注销沈阳分公司，且在沟通初期，高源、泰诺公司持积极配合的态度，至2018年，高源、泰诺公司因对“沈阳地铁2号线项目存在怨气影响到分公司的撤销进程”，后城建公司通过登报等方式自行办理了沈阳分公司的注销，可见城建公司对沈阳分公司的存续与注销享有主动权，经一审法院询问，除办理注销支出的必要费用外，城建公司亦未因注销沈阳分公司产生其他损失。在注销沈阳分公司账户时，沈阳分公司账户余额28982．44元亦由城建公司收取，上述金额已超出城建公司注销沈阳分公司所支出的费用。一审法院综合《承包经营协议》履行情况、合同管理费与项目标的的合理比例，当事人获益及受损情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和权利义务对等原则，判令高源给付城建公司160000元。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。现城建公司未提供证据证明其在订立合同时对泰诺公司的股东会决议进行了审查，故该担保条款无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，城建公司没有对泰诺公司担保的决议进行审查，高源超越权限代表泰诺公司签订担保条款，双方均存在过错，故泰诺公司承担民事责任的部分，不超过债务人高源不能清偿部分的二分之一，超出部分，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、判决生效之日起7日内，高源给付北京城建天宁消防有限责任公司160000元；二、沈阳泰诺通信电子科技有限公司对高源不能清偿部分的二分之一承担给付责任；三、驳回北京城建天宁消防有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据各方当事人在二审中的诉辩意见，本案二审争议焦点为：第一，《承包经营协议》是否合法有效；第二，一审法院认定高源给付城建公司160000元数额是否适当。第一，关于《承包经营协议》是否合法有效。本案中，高源、泰诺公司上诉主张《承包经营协议》系允许无资质的高源借用城建公司资质实施以城建公司的名义承揽工程并进行施工的挂靠行为，故违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条和第六十六条规定而无效。经查，沈阳分公司由城建公司出资设立，《承包经营协议》仅约定高源为沈阳分公司的实际承包经营负责人，并约定城建公司负责对高源的管理工作进行指导和监控，在《承包经营协议》中止后，高源不得以城建公司或沈阳分公司的名义进行一切经营活动。同时，高源、泰诺公司亦在一审中辩称在《承包经营协议》的实际履行中，其从未依据《承包经营协议》以城建公司的名义承接过工程，沈阳分公司登记注册的负责人为城建公司指派的黄一品而非高源本人，沈阳分公司的经营控制权也一直在城建公司手里。此外，各方当事人在一审时亦均认可天久公司为涉案沈阳地铁二号线项目的实际施工人。结合上述事实，高源、泰诺公司关于城建公司出借资质证书允许高源以城建公司的名义承揽工程、《承包经营协议》因违反法律强制性规定而应认定为无效的主张缺乏事实和合同依据，本院不予支持。《承包经营协议》系签约各方的真实意思表示，且内容不违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，签约各方均应依约履行各自相关义务。第二，关于一审法院认定高源给付城建公司160000元数额是否适当。本案中，《承包经营协议》约定协议到期30日内，协议各方不续签的，《承包经营协议》立即自动中止，高源应在协议各方签订的《中止内部承包经营协议书》规定的时间内，将城建公司的资质、文件、资料以及沈阳分公司所有的证照和印章上交城建公司相关部门，并完成《承包经营协议》和《沈阳分公司中止内部承包经营协议书》规定的其他要求，在城建公司许可高源使用城建公司名义进行经营或其他活动期限结束后，高源需把相关文件及能够代表城建公司和沈阳分公司的相关印章票据凭证等交还给城建公司，并配合城建公司办理相关后续手续，如高源违背前述约定，城建公司有权按高源实际中止沈阳分公司运作的时间向高源收取管理费。经查，《承包经营协议》于2011年7月12日终止。一审法院根据本案实际情况，综合《承包经营协议》的履行情况、管理费与项目标的的合理比例，当事人获益及受损情况、当事人的过错程度等综合因素，酌定高源给付城建公司160000元，处理并无不妥，本院应予维持。高源、泰诺公司关于一审判决的金额仍然过高的上诉主张，不具有法律依据，本院不予支持。综上所述，高源、泰诺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由高源、沈阳泰诺通信电子科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  石 东审 判 员  周 岩审 判 员  周晓莉二〇二一年六月三十日法官助理  贾凯迪书 记 员  苏 洁