贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终1040号上诉人（原审原告）：刘小勇，男，1974年7月8日生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：杨建民，系贵州威驰（凯里）律师事务所专职律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：贵州贵屹小企业创业园有限公司，住所：贵州省安顺市平坝区夏云工业园区01-14-15-31-32地块。统一社会信用代码：91520421057075353Y。法定代表人：郑建新。委托诉讼代理人：陈晓叶、朱皖昱，系北京盈科（贵阳）律师事务所专职律师。代理权限为特别授权。上诉人刘小勇因与上诉人贵州贵屹小企业创业园有限公司（以下简称贵屹公司）合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2021）黔0403民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人刘小勇上诉请求：请上级人民法院在查明本案事实后依法改判。支持上诉人要求按照同期贷款利率计算资金占用利息损失的诉请；支持上诉人的实际经济损失146200元的诉请；同时支持要求被上诉人另行承担合理违约金644620元的诉请。事实与理由，一、原审判决在计算资金占用利息损失时，将2019年8月20日以后的利息损失按照银行间同业拆借利率进行计算，没有任何法律依据及事实基础。直接导致上诉人利益受损，让违约的被上诉人在违约中受益。从本案客观事实及争议焦点来看，本案绝不是借贷法律关系，而是违约责任及违约赔偿，利息损失的赔偿是被上诉人违约应当承担的直接实际损失。按照同期银行贷款利率对资金占用期间利息损失进行赔偿，是司法实践中的普遍惯例。二、原审判决驳回实际施工经济损失及合理人工工资损失不当，请予以改判支持施工及设计费40000元，人工工资106200元（刘求华工资）。根据双方所签订的《项目建设投资合同》第4.5条及6.2条的约定，双方对尽快进场施工有明确共识，并对不及时动工约定了严格的违约责任。上诉人在合同签订后，为积极履行合同义务，在第一时间安排工程设计、召集工程施工人员，租赁设施设备等，是以合同能够履行为期望而进行的准备事项，且是客观真实发生的。上诉人进场施工实际也是被上诉人同意并积极推动的。上诉人也提供了客观真实的证据证明了相关损失的真实性及必要性。除上诉人本人的工资外，其余实际损失，被上诉人均应予以赔偿。原审判决将上述实际损失除每月300元的会计报酬外全部不予支持错误，开脱了被上诉人的违约赔偿责任。三、原审判决驳回上诉人的违约金赔偿请求错误，《项目建设投资合同》第10.2条明确约定被上诉人“逾期交地，每逾期一日按照乙方已付款金额千分之一向乙方承担违约金。”而合同约定的最迟交地期限为2017年9月28日，距今已近4年。按照上述约定的违约金计算方式，被上诉人需要承担的违约金将高于已付总价款本金，达250万元左右，明显高于违约预期损失和实际违约损失。但上诉人结合实际经济损失、合同履行预期利益以及被上诉人在合同签订及履行过程中完全过错等因素主动减低违约金的赔偿额度为644620元，合理正当，符合相关法律精神及司法判例。且上诉人在一审诉讼中将违约金及实际经济损失分别作为独立诉请予以主张，有充分法律依据，符合司法实践的惯例，不存在所谓“诉请混同”的问题。原审判决没有对违约金的诉请进行说理论证，也不进行释明，直接驳回关于违约金的全部诉请错误。四、原审判决严重损害上诉人合法利益，与被上诉人的过错责任极不相符。本案庭审已经查明早在2014年当地政府就已经明确通知被上诉人停止涉案土地的招商工作，但被上诉人却一意孤行，继续对外进行招商宣传，至2017年6月，在对上诉人隐瞒涉案土地可能无法按照工业用地进行开发的重大瑕疵的情况下，欺骗上诉人签订案涉《项目建设投资合同》，在合同签订后，被上诉人继续隐瞒影响合同正常履行的重大事项，继续对外扩大招商力度，被上诉人的这一行为是导致合同无法履行的主要原因，上诉人对合同解除没有任何过错。一审判决仅退还本金并按照低于正常的标准支付资金占用利息损失，对上诉人的合同履行预期利益及被上诉人的违约成本及民事欺诈的责任没有体现，未体现公平。上诉人贵州贵屹小企业创业园有限公司上诉请求：1、撤销（2021）黔0403民初307号民事判决第三项，改判驳回被上诉人该部分诉请（上诉金额为15705元）；2、案件二审诉讼费用及部分一审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，本案所涉土地确实是因为当地政府擅自调整土地规划用途而延迟交付，但经上诉人及投资人不断向政府反映，政府已经同意将案涉土地的规划重新调整回原来的工业用地。被上诉人之所以一定要解除合同，并非因为该合同无法继续履行，而是其不再愿意在当地投资建设。其次，一审判决错误地把被上诉人所设立的公司支出的工资等作为被上诉人的投资损失，明显混淆了主体及法律关系。被上诉人所设立的公司，即便确实因案涉合同被解除而经营亏损，但在该公司没有清理结算前，公司的必要开支也不直接等于被上诉人的损失。再次，一审判决根据判决结果判令上诉人负担保全费用5000元，上诉人对此没有异议，但一审判决却还判令上诉人承担保全保险费用4605元则明显于法无据。被上诉人在诉请过程中行使财产保全的诉讼权利，依法是要提供担保的。该担保费用的发生与合同纠纷本身没有任何关联，完全是诉讼当事人在行使诉讼权利时所应当履行的诉讼义务。本案是合同纠纷，不是侵权纠纷，双方在合同中并未就合同诉争所发生的保全保险费的负担进行约定，一审判决要上诉人负担诉讼义务来维护被上诉人行使诉讼权利，有失公允。一审判决驳回被上诉人部分诉讼请求，理应让被上诉人按比例负担该部分诉请所产生的诉讼费用，但一审判决却判令诉讼费用全部由上诉人承担，同样有失公正。原审原告刘小勇向原审法院提出诉讼请求：一、解除原、被告双方签订的《项目建设投资合同》；二、被告退还原告已经支付的土地转让款本金1785099元；三、被告按照6%的年利率标准承担转让款本金全部退还前的资金占用期间利息损失，暂算至2020年10月底为357020元（计算式：共计40个月，每月的利息损失为1785099×6%÷12=8925.5元，8925.5×40=357020元）。四、被告赔偿原告为履行该合同所发生的实际经济损失287600元（含设计费用40000元，公司员工工资247600元。）五、被告支付违约金644620元。六、本案保全费、保全保险费由被告向原告赔偿。七、本案诉讼费由被告负担。原审法院认定事实：2017年6月28日，原告与被告分别作为乙方和甲方签订《贵州贵屹小企业创业园C32号地块项目建设投资合同》（合同编号：20170628104），约定甲方将其依《建设项目合同》中取得的“贵州贵屹小企业园”约5330.64平方米土地的开发建设权及“贵屹小企业园”园区规划及《建设项目合同》要求的投资义务，通过招拍挂程序完善受让土地使用权等合同权利义务转让给乙方，转让土地位于平坝区夏云工业园区01-14-15-31-32内，宗地编号为C32号，土地使用权用途为工业工地；关于土地交付的约定为：1、交付的前提。乙方应当在本合同签订生效后2个月内在平坝县依法投资注册成立公司（若乙方为自然人，应为该公司法定代表人），并书面通知甲方将土地交付给该公司（逾期一个月不通知甲方，甲方视为已交付），自甲方收到乙方通知书之日起，本合同“投资人”主体由乙方变更为该公司；2、交付时间。在具备前款约定的交付前提下，甲方承诺在2017年9月26日前将土地交付给乙方；3、交付条件。达到场地初平、路通、水通，甲方确保乙方的临时施工用电。关于土地使用权证的办理约定为政府通过招拍挂方式完善土地出让等相关手续，乙方应授权甲方以乙方名义参与本合同项下的土地举牌应价，土地出让金由甲方负责承担，并以乙方名义支付给国土部门。甲方如逾期交地，每逾期一日按照乙方已付款金额千分之一向乙方承担违约金。合同签订后，原告分别于合同签订当日和2017年7月26日向被告交付土地转让款1785099元。2017年10月2日，原告设立贵州金海鸥商贸有限公司，法定代表人为其本人，登记住所为案涉地块。另查明，2020年6月，分别有案外人刘伟军、宋俊龙因被告未履行案涉相同区域地块交付义务，信访至安顺高新技术产业开发区管理委员会，该委员会以《信访事项处理意见书》回复称：2013年2月平坝县人民政府授权贵屹公司设立“贵州贵屹小企业创业园招商引资中心”，在金阳成立招商办开展对外招商引资。2014年，贵安新区在夏云工业园规划医药产业园，通知贵屹公司暂停开发建设，2019年夏云工业园控制性详细规划修编，将贵屹二期工业用地调规为教育用地和商业用地，由于没有建设用地指标及用地性质改变，贵屹公司无法将土地交付给转让方；双方合同在2014年之后，贵屹公司并未对你方投资人尽到告知义务，你方投资人在不知情的情况下与贵屹公司签订项目投资合同。再查明，2012年11月8日，平坝县人民政府作为甲方与贵屹公司（乙方）签订《招商引资合同》（《贵州贵屹小企业创业园开发建设项目合同》），约定贵屹公司在夏云工业园投资建设贵州贵屹小企业创业园，该项目开发建设位于黎阳高新区内，总面积约1000亩；为了支持乙方开展建设、招商工作，甲方同意乙方可以将本合同的权利义务全部或部分转让给第三人，与此同时，甲方同意在土地招拍挂出让时，将项目土地按照乙方的要求分割到乙方指定人名下。又查明，原告称自贵州金海鸥商贸公司成立以来，该企业共招收员工三人，分别为刘小勇、刘求华和毛忠萍，其中刘小勇为法定代表人，系该公司经理，截止2020年10月共收到工资130300元；刘求华系项目负责人，截止2020年10月共收到工资106200元；毛忠萍系兼职会计，截止2020年10月共收到工资11100元。就案涉地块的施工，原告委托设计，并提供40000元设计费发票，金海鸥公司自设立以来未实际运营。黎阳高新区及被告曾在园区内公告，载明园区企业相关管理事项、建设要求，规划要求等，同时载明进入工业园建设的企业必须付清购地款，向贵屹公司递交开工申请、施工合同复印件和相关手续、资料，签订安全承诺书，方可开工建设。原告因本案诉讼申请财产保全，因此产生保全费5000元，保全保险费4605元。原审法院认为：原、被告双方签订了《项目建设投资合同》，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合同成立并生效。依法成立的合同受法律保护，合同当事人应当依照合同约定全面严格履行合同义务，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方可依法行使合同解除权，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，还应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案争议的焦点是：一、本案是否具有约定或者法定可以解除合同的情形；二、原告合同解除权是否已过除斥期间；三、案涉损失、违约金计算是否过高，是否予以调整；四、情势变更对于本案所引起的法律后果是否构成合同可以解除的情形；五、案涉保全费、保全保险费由谁负担。首先，关于除斥期间的问题。本案中，双方签订了《项目建设投资合同》，其中关于逾期交地的违约责任中未赋予土地转让方合同解除权，原告诉请解除案涉合同的理由为被告未能按期交付土地及用地性质变更致使合同目的不能实现，而对于用地性质变更事实的得知，系原告于高新管呈[2020]51号、52号文件获悉，该时间为2020年8月18日前后，即为原告知道解除权事由发生的时间，故原告诉请解除合同未超过除斥期间。其次，关于案涉合同履行中是否具有约定或法定事由产生的情形。如上所述，双方在合同中并未约定因未交付土地而一方享有合同解除权，故本案并无约定的解除权事由发生；但双方订立合同的目的即为原告对争议土地享有开发建设的权利，被告的核心义务为向原告交付案涉土地，为此，双方明确约定了土地交付的时间为2017年9月26日，如该土地未能如约交付或长期不能交付，必然导致原告订立合同的目的不能实现；同时，根据高新管呈[2020]51号、52号文件载明的内容，土地的管理方黎阳高新区管委会已明确案涉土地用地性质于2019年已调整用地规划为教育用地和商业用地，与原、被告双方约定的“工业用地”性质不符，即使被告能交付土地，也不能实现原告工业开发建设的目的，而行政政策的改变于本案中属不可预见、不能避免的客观情况，应属不可抗力；上述两项情形分别符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”规定的第（一）项和第（四）项，故原告据此行使法定解除权，于法有据，予以支持。同理，认定行政政策的变更构成合同履行期间的不可抗力，属情势变更的因素之一，第四项焦点不再赘述。再次，关于原告诉请的违约金、损失是否过高、是否予以调整的问题。原告于2017年7月26日向被告交付完毕土地转让款，被告未如约交付土地，构成违约，原告损失客观存在，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告应向原告承担违约责任。原、被告双方于本案中均认为违约金的约定过高，原告自愿以实际损失认定违约金，但同时将资金占用损失列入违约金计算项目，被告主张按照贷款利率调整违约金，虽原告对于违约金与资金占用损失的认识有所混同，但表明了其调整的意思，上述表示均系双方民事权利的自由处分，予以尊重。结合庭审查明的事实，原告主张其实际损失包含工程设计费和公司员工工资，部分支持，部分不予支持，理由为：一、金海鸥公司虽已设立，但未实际运营，不产生相应的管理成本和生产成本，原告所主张的其本人及刘求华的工资非出于管理和生产而产生，不具有必要性，且是否真实发生，原告也未提供证据加以佐证；如证据认定部分所述，企业的存续需维持必要的财务报告制度，原告聘请毛忠萍兼职财会工作，每月产生报酬300元合理，予以支持。二、如原告所述，案涉土地未予交付，且依照原告所提交的《园区企业建设规范及施工要求告知函》载明进入工业园建设需向贵屹公司递交开工申请、施工合同复印件和相关手续、资料，签订安全承诺书后，方可开工建设的内容，原告在明知被告未交付土地且未得到被告许可的情况下，对工程进行施工设计，属扩大损失部分，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，该损失不具有合理性，不应支持；故对于原告主张以实际损失认定违约金的理由不成立，亦不予支持。而原告的损失客观存在，其损失实为被告占有资金期间原告因此而产生的资金占有损失，对此，酌定以资金产生的利息损失确认资金占有损失，具体计算规则为：（一）以1785099元为基数；（二）自2017年7月27日至2019年8月19日，利率以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准；（三）自2019年8月20日至上述款项支付完毕之日止，利率以按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准。最后，关于保全费和保全保险费的问题。原告因本案诉讼向法院申请财产保全，因此产生保全费和保全保险费，属原告主张权利所产生的损失，而被告亦有违约行为导致本案成讼，致使原告该项损失产生，原告主张由被告承担该项损失于法有据，予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）（四）项、第一百零七条之规定，判决如下：一、本判决生效之日即日解除原告刘小勇与被告贵州贵屹小企业创业园有限公司于2017年6月28日签订的《贵州贵屹小企业创业园C32号地块项目建设投资合同》（合同编号：20170628104）。二、被告于本判决生效之日起十日内向原告返还土地转让款1785099元。三、被告于本判决书生效之日起十日内向原告支付保全费、保全保险费共计9605元；同期赔偿原告工资损失11100元。四、被告于本判决生效之日起十日内向原告赔偿资金占用损失（资金占用损失计算规则为：（一）以1785099元为基数；（二）自2017年7月27日至2019年8月19日，利率以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准；（三）自2019年8月20日至上述款项支付完毕之日止，利率以按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准。）。五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费31394元，减半收取15697元，由被告贵州贵屹小企业创业园有限公司负担；保全费5000元，由原告刘小勇负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审查对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、刘小勇要求贵屹公司赔偿其工程设计及施工，支付工人工资等损失，按银行同期贷款利率支付资金占用费及支付违约金等是否应予支持？2、一审认定保全保险费由贵屹公司承担及支持刘小勇人工工资11100元是否适当？《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”，第一百一十四条第一款、第二款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，2014年，贵安新区在夏云工业园规划医药产业园，就已通知贵屹公司暂停开发建设，但贵屹公司隐瞒该事实，于2017年6月28日，与刘小勇签订《贵州贵屹小企业创业园C32号地块项目建设投资合同》，转让位于平坝区夏云工业园区01-14-15-31-32内宗地编号为C32号土地使用权给刘小勇，并明确土地使用权用途为工业工地，最终导致刘小勇未能取得合同约定的案涉地块工业用地使用权。贵屹公司违约行为给刘小勇造成损失，依法应承担损失赔偿责任。案涉合同约定“贵屹公司如逾期交地，每逾期一日按照刘小勇已付款金额千分之一向刘小勇承担违约金。”双方均认可该约定违约金过高，故依法应予调整，损失赔偿额应当相当于因贵屹公司违约给刘小勇所造成的损失。对于刘小勇主张应赔偿其支付给工人刘求华工资问题，但刘小勇成立案涉公司后，该公司并未实际运营，按常理没有聘用工人需要，刘求华是否真为刘小勇聘用员工，刘小勇未有效举证证实，刘小勇提供的工资发放清册系其单方面制作，且无相应支付依据印证，无法采信。但刘小勇依合同约定成立公司，公司存续必然存在财务制度运营需要，且财务属于专业性较强事项，故一审支持赔偿刘小勇11100元合理财务开支并无不当。对于刘小勇要求贵屹公司赔偿其就案涉地块的施工委托设计费40000元问题，根据刘小勇提供的《园区企业建设规范及施工要求告知函》可知，入工业园建设需向贵屹公司递交开工申请、施工合同复印件和相关手续、资料，签订安全承诺书后，方可开工建设。但刘小勇在案涉土地未实际交付且未得到贵屹公司许可的情况下，对工程进行施工设计，既违反告知函规定事项，且刘小勇亦未提交实际支付该40000元设计费依据，也未提交设计成果印证，故该项诉请不能成立。对于刘小勇要求贵屹公司承担违约金644620元的诉请，因刘小勇未能举证证实其实际损失，且双方均认可合同约定违约金过高情况下，刘小勇主张贵屹公司按照6%的年利率标准以转让款本金为基数向其赔偿资金占用利息损失，介于贵屹公司主观违约在先，并尽可能全力弥补守约方刘小勇损失，且该主张未违反法律规定，刘小勇该主张本院予以认定，视为贵屹公司因违约应向刘小勇支付的违约金。对于保全保险费应由哪方承担问题，因选择保险公司出具保单保函作为担保系刘小勇自行选择方式，该方式亦不是法律规定唯一方式，且合同中并未约定可由贵屹公司承担，故保全保险费应由刘小勇自行承担。一二审诉讼费则由人民法院依法认定。综上所述，上诉人刘小勇及上诉人贵州贵屹小企业创业园有限公司上诉理由均部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以纠正后改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2021）黔0403民初307号民事判决第一项、第二项、第五项；二、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2021）黔0403民初307号民事判决第三项、第四项；三、限上诉人贵州贵屹小企业创业园有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人刘小勇支付财务工人工资损失11100元；四、限上诉人贵州贵屹小企业创业园有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人刘小勇违约金（违约金以1785099元为基数，从2017年7月27日按年利率6%计付，直至贵屹公司付清案涉土地转让款1785099元为止）。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费31394元，减半收取15697元，由上诉人刘小勇承担5697元，由上诉人贵州贵屹小企业创业园有限公司承担10000元；一审保全费5000元，由上诉人贵州贵屹小企业创业园有限公司承担；二审案件受理费11900元，由上诉人刘小勇承担10000元，由上诉人贵州贵屹小企业创业园有限公司承担承担1900元。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 谢 伟审判员 董伟才二〇二一年六月二十八日书记员 陈秋君