辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终5313号上诉人（原审原告）：顾强，男，汉族，住沈阳市和平区。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司沈阳市分公司，住所地：沈阳市和平区。负责人：刘志刚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨艳慧，辽宁腾达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司锦州市分公司，住所地：锦州市太和区。负责人：王大力，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司，住所地：北京市西城区。法定代表人：王晓初，系该公司总经理。上诉人顾强与被上诉人中国联合网络通信有限公司沈阳市分公司、中国联合网络通信有限公司锦州市分公司、中国联合网络通信有限公司电信服务合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院作出的(2020)辽0102民初10643号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人顾强上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书，发回重审或依法改判；2、一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与沈阳分公司有电信服务合同，沈阳分公司履行合同义务应当符合国家法律法规的要求。根据工信部2015年发布的《通信短信息服务管理规定》第十八条的规定，短信息服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求，不得向其发送商业性短信息。基础电信业务经营者对通过其电信网发送端口类商业性短信息的，应当保证有关用户已经同意或者请求接收有关短信息。由此可见，沈阳分公司在履行合同中违反了国家法规，理应承担责任。该短信的发送锦州分公司提供了硬件和软件支持，沈阳分公司在答辩意见中表示锦州市分公司是号码为“10655024027007050801”短信平台的服务提供者。由此可以充分证明锦州市分公司为短信发送方。至于锦州市分公司与其他公司签订的短信协议与本案无关，锦州分公司可以依据其协议对其他公司提起诉讼。本案首先要明确这次短信发送行为是否违规，该短信是否为垃圾短信。这是本案的核心争论焦点。因为如果发送行为不违规，短信也不是垃圾短信，被告自然不用承担责任。反之，被告必须因为违规发送垃圾短信而承担责任。根据工信部2015年发布的《通信短信息服务管理规定》第十八条规定，短信息服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求，不得向其发送商业性短信息。用户同意后又明确表示拒绝接收商业性短信息的，应当停止向其发送。短信息服务提供者、短信息内容提供者请求用户同意接收商业性短信息的，应当说明拟发送商业性短信息的类型、频次和期限等信息。用户未回复的，视为不同意接收。用户明确拒绝或者未回复的，不得再次向其发送内容相同或者相似的短信息。基础电信业务经营者对通过其电信网发送端口类商业性短信息的，应当保证有关用户已经同意或者请求接收有关短信息。第一，关于此次短信的发送行为是否违规的认定，原告与被告进行了大量的电话沟通，详见一审证据中的通话记录。之所以产生如此大量的通话，是因为被告一直以“错发不是违规”这一个观点来回复原告的投诉。原告对此完全不能认可。原告认为，是否违规要看国家的具体规定。由《通信短信息服务管理规定》第18条可知，短信的发送要保证用户自愿接收。因此，错发短信的行为违反《通信短信息服务管理规定》这一规定。第二，一审被告提供的《中国联合网络通信有限公司集团客户全网集团短消息业务协议》第5页第一行对垃圾短信有明确的定义，“9、甲方不能发送垃圾短信。垃圾短信是指未经用户同意向用户发送的用户不愿意收到的短信息，或用户不能根据自己意愿拒绝接收的短信息，主要包括未经用户同意向用户发送的商业性短信息。”根据这个协议对垃圾短信的定义，垃圾短信是指未经用户同意向用户发送的商业性短信息。本案的短信完全符合未经用户同意向用户发送的这一特征，因此，该短信为垃圾短信。第三，根据一审判决书第6页第二段倒数第二行，经沈阳分公司核实，锦州市分公司是号码为“10655024027007050801”短信平台的服务提供者。原告与沈阳分公司有电信服务合同。因此，本案两个被告具体角色为，沈阳分公司为基础电信业务经营者，锦州分公司为短信息服务提供者。此二公司均违反了工信部下发的《通信短信息服务管理规定》，理应承担责任。相信在座的每一个都接到过不止一个垃圾短信。垃圾短信为何屡禁不止，其中运营商“功不可没”。运营商为了自己的利益对短信发送方进行包庇，有了运营商的庇护，垃圾短信的发送方没有任何惩罚，发送垃圾短信的违法成本太低！为此，国家层面对垃圾短信非常重视，出台了一系列相关法律法规。2012年的《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》、2015年的《通信短信息服务管理规定》。2021年1月1日生效的《民法典》第一千零三十三条规定，除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为：（一）以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁。上述法律法规明确表明了国家对于垃圾短信的态度和治理垃圾短信的决心。更重要的是，垃圾短信只是表现形式，其背后是侵犯公民个人信息。在裁判文书网上有很多买卖公民个人信息判刑的判决书。我国《刑法》第二百五十三条之一规定，违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。司法判决不只是当事人之间的事，除了定纷止争，它的一个重要功能是以法律的名义向全社会宣示我们支持什么，反对什么。这种通过法律程序，具有法律效力的价值判断，比任何空洞的说教都更有社会教化力。综上，请二审法院撤销一审判决，将此案依法改判。被上诉人中国联合网络通信有限公司沈阳市分公司辩称：我方不是案涉平台的服务提供方、使用方和短信息发送者，无违约行为和过错行为，因此要求我方赔偿及道歉无事实法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原告顾强向本院提出诉讼请求：1、请求法院确认被告发送信息行为违规；2、赔偿原告因投诉、起诉产生交通费20元，材料费30元，共计50元；3、由被告进行书面道歉；4、由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：本院经审理查明，原告顾强系被告联通公司沈阳市分公司的手机号码用户。2018年12月5日，原告的手机号码收到了10655024027007050801号码向其发送的短信，短信内容为“(VIPKID)恭喜您获得了288元少儿英语外教1对新生体验课!点击领取ur1.cn/5dTF4kd?haSI回T退订。”原告对此认为该短信为垃圾短信并进行了投诉。另查明，该短信发送方为阜新慧联信息技术有限公司，该公司与被告联通公司锦州市分公司系业务合作关系，双方于2018年6月28日签订集团客户全网集团短消息业务协议一份，约定该公司负责集团短消息业务的内容的组织与提供、产品开发、市场维护与客户服务，被告联通公司锦州市分公司负责集团短消息业务平台建设与维护，并为之正常运行提供必要的日常维护、故障维修等工作。一审法院认为，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告联通公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。一审法院根据到庭当事人提供的证据对相关案件事实予以认定。关于原告主张的第一项诉讼请求，原告请求确认被告向原告于2018年12月5日发送短信的行为违规，根据本案证据可知，发送短信的行为并非各被告作出，同时，确认之诉是原告请求法院确认当事人之间有争议的权利或者法律关系存在与否的诉讼，原告主张的该项诉讼请求并非确认上述内容，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。关于原告主张的交通费及材料费，发送短信的行为并非各被告作出，原告未举证证明被告联通公司沈阳市分公司存在违约行为，亦未举证证明被告联通公司锦州市分公司及被告联通公司存在过错行为，故一审法院对其该项主张不予支持。关于原告主张的赔礼道歉之诉讼请求，无法律及事实依据，一审法院亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告顾强的诉讼请求。案件受理费25元，由原告顾强负担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照我国民事诉讼法及相关司法解释规定，本院依法围绕上诉请求审理本案。关于上诉人主张被上诉人于2018年12月5日发送短信行为确属违规的上诉请求。上诉人根据联通协议中的条款，证明了垃圾短信的定义，但不能证明被上诉人是短信行为的发出者，上诉人与被上诉人之间是通信服务合同关系，被上诉人的义务是为上诉人提供通话、上网等通信服务，但案涉短信的发送人并不是被上诉人，被上诉人不是直接侵权人，故上诉人的该项上诉请求不具备事实和法律依据，本院对此不予支持。关于上诉人提出的被上诉人应支付交通费、材料费的上诉请求。因本案被上诉人并非短信行为的发出者，被上诉人也不能控制阜新慧联信息技术有限公司发送短信的行为。上诉人未举证被诉人存在过错行为，也未举证被上诉人与发送短信方是够有何关系，能否对其进行限制，故被上诉人不应对该行为承担法律赔偿责任，亦无需对上诉人作出道歉，因此，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。综上所述，上诉人顾强上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人顾强负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 刘春杰审判员 鞠安成二〇二一年六月二日法官助理谢日恒书记员关瑞婷