黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终337号上诉人（原审原告）：杜清娟，女，1969年8月5日出生，汉族，绥芬河市木协商务服务有限公司原职工，住黑龙江省绥芬河市。委托诉讼代理人：梁秀东，黑龙江国盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：绥芬河市木协商务服务有限公司，住所地黑龙江省绥芬河市。法定代表人：李莉，女，经理。委托诉讼代理人：李洪，黑龙江天也律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：绥芬河市木材行业协会，住所地黑龙江省绥芬河市。法定代表人：李莉，女，会长。上诉人杜清娟因与上诉人绥芬河市木协商务服务有限公司（以下简称木协公司）、被上诉人绥芬河市木材行业协会（以下简称木材协会）劳动争议一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2020）黑1081民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜清娟及其委托诉讼代理人梁秀东，上诉人木协公司的法定代表人李莉及其委托诉讼代理人李洪，被上诉人木材协会的法定代表人李莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜清娟上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项；2.依法改判木协公司与木材协会连带赔偿杜清娟2020年4月至2023年4月养老保险费损失16709元，医疗保险费损失15263元，退休金损失1200元×36个月=43200元，合计75172元；3.依法改判被上诉人向杜清娟支付2014年6月至2020年3月拖欠的工资（1900-200-1188）元×70个月=35840元；4.依法改判被上诉人向杜清娟支付2018年3月至2020年3月公休日加班工资1900元÷21.75元×208天×200%=36340元；5.因本案产生的一切诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.木协公司与木材协会应连带赔偿杜清娟2020年4月至2023年4月的养老保险费、医疗保险费及退休工资损失75172元；2.被上诉人应当支付拖欠杜清娟工资35840元；3.木协公司应当向杜清娟支付公休日的加班工资。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持杜清娟的诉讼请求。木协公司答辩称，杜清娟的上诉请求没有事实和法律依据，杜清娟在2016年6月30日之前是与木材协会存在劳动关系，2016年6月30日，其与木材协会解除劳动关系后，杜清娟与木协公司签订了无固定期限的劳动合同，杜清娟在木协公司工作期间，木协公司为其交纳了养老保险和医疗保险，并且向其足额支付了每个月1900元的工资报酬，有其本人签字确定的工资单和解除终止劳动合同备案登记表，工资支付与社保交纳情况栏中的记载为证，杜清娟在木协公司工作期间与李成志交替每人负责登记一天的俄罗斯入境装载木材的列车车号，工作时间自由，没有加班事实，故杜清娟的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉。杜清娟的理由不成立，木协公司与木材协会是不同的法人单位，木协公司是自然人出资设立有限责任公司，而木材协会是在民政部门依法登记的社会团体法人，李莉同时担任木协公司和木材协会的法定代表人，但不能改变木协公司与木材协会独立的法人性质，根本不存在杜清娟在上诉状中所述的公司合并、分立的情形，不存在公司股东滥用独立地位的情形，综上，请求二审法院在查清案件事实的基础上驳回杜清娟的上诉。木材协会答辩称，同木协公司意见。木协公司上诉请求：1.依法撤销民事判决第一项，改判木协公司给付杜清娟法定节假日加班工资1922元、带薪年休假工资1747元，扣除1900元补偿金后，实际给付杜清娟1769元。事实及理由：原审法院认定事实清楚，但计算给付杜清娟法定节假日加班工资和带薪工资及认定“其他补偿金”不应扣除是错误的。原审法院认定杜清娟与李成志是交接班制度，2018年3月至2020年3月法定节假日为22日，故杜清娟只能有11个法定节假日工作，原审法院按22日给付节假日工资错误；木协公司应再支付杜清娟基本工资报酬的百分之二百即可，故应支付节假日加班工资1900元÷21.75×200%×11日=1922元；3.杜清娟应享受的年休假为20天1747元，原审法院判决按38天计算错误；4.木协公司于2020年6月4日给付杜清娟的5700元中有1900元的补偿金，应与给付杜清娟的法定节假日工资、带薪年休假工资相抵扣。杜清娟答辩称，木协公司没有给杜清娟安排法定节假日和带薪年休假，杜清娟每天都上班，因此其法定节假日和带薪年休假是按法律规定计算的，符合法律规定。木协公司要求进行抵扣，但木协公司在仲裁是没有提出反请求，因此该抵扣行为不符合法律规定，而且其他款项的支付与法定节假日及带薪年休假工资没有关系，不应抵扣。除此之外，木协公司还应支付杜清娟拖欠工资和公休日加班工资。木材协会答辩称，同木协公司意见。杜清娟向一审法院起诉请求：一、判令木协公司赔偿杜清娟2003年1月至2008年3月养老保险费损失9399元，2020年4月至2023年4月养老保险费损失16709元，合计26108元；二、判令木协公司赔偿杜清娟2003年1月至2008年3月医疗保险费损失7076元，2020年4月至2023年4月医疗保险费损失15263，合计22339元；三、判令木协公司赔偿杜清娟2020年4月至2023年4月退休金损失43200元；四、判令木协公司向杜清娟支付2014年6月至2020年3月拖欠的工资35840元；五、判令木协公司向杜清娟支付2018年3月至2020年3月公休日加班工资36340元、法定节假日加班工资5765元，合计42105元；六、判令木协公司向杜清娟支付2008年1月至2012年12月带薪年休假工资6551.73元、2013年1月至2020年3月带薪年休假工资20965.52元，合计27517.25元；七、判令第三人木材协会对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：绥芬河市木材行业协会是在绥芬河市民政局注册登记的社会团体法人。2003年，杜清娟到木材协会工作，负责登记由俄罗斯入境的装载木材的列车车号。2014年6月，杜清娟与木材协会签订无固定期限劳动合同，约定每日工作8小时，每周工作5天，每周正常工作不超过40小时，并至少休息一天，计时工资每月1900元。2016年6月30日，木材协会与杜清娟协商解除劳动合同，解除（终止）劳动合同备案登记表记载：“木材协会为杜清娟缴纳养老保险、医疗保险期间自2008年4月1日至2016年6月30日。”2016年4月7日，由李莉、田艳、孙鹏、陈翰出资设立木协公司。2016年6月30日，杜清娟与木协公司签订无固定期限劳动合同，约定每日工作8小时，每周工作5天，每周正常工作不超过40小时，并至少休息一天。执行法定的及企业依法自行补充的有关工作、休息、休假制度，按规定给付劳动者享受节日假、年休假等带薪假期，并按合同约定的正常工作时间及有关政策法规规定的计算方法支付工资。工资每月1900元。杜清娟与李成志交替负责登记当日早晨至次日早晨、次日早晨至第三日早晨由俄罗斯入境的装载木材的列车车号。2020年4月3日，木协公司与杜清娟协商解除劳动合同，解除（终止）劳动合同备案登记表工资支付与社保费缴纳情况栏“用人单位是否在劳动者工作期间足额支付工资和缴纳各项社会保险费用：杜清娟在（是）处签字确认”。2020年4月3日，杜清娟与木协公司解除劳动合同后，杜清娟仍在木协公司工作。2020年6月4日，木协公司支付杜清娟5700元，收款事由：基本工资1900元其他补偿金，同意签字生效。杜清娟在收款人处签字并注明四、五月工资。杜清娟曾以木材协会为被申请人向绥芬河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会以申请人主体不适格为由不予受理，杜清娟以木协公司为被告提起诉讼，杜清娟又以被告主体不适格为由撤回起诉。一审法院认为，一、关于木协公司应否承担木材协会债务问题。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人依法成立即独立享有民事权利，承担民事义务。木材协会是在民政部门依法登记的社会团体法人，木协公司是在市场监督管理部门依法登记的企业法人，虽然李莉同时任木材协会、木协公司的法定代表人，但并不能改变木材协会、木协公司独立法人性质。用人单位应当为劳动者缴纳社会保险，2016年6月30日前，杜清娟与木材协会存在劳动关系，2016年6月30日，杜清娟与木材协会协商解除劳动合同，杜清娟以木材协会没有为杜清娟缴纳社会保险导致杜清娟因此遭受损失，杜清娟应当向木材协会主张权利。况且杜清娟曾以木材协会为被申请人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，杜清娟对仲裁委员会不予受理通知不服，以木协公司为被告提起诉讼，后因为被告主体错误，撤回起诉。杜清娟以木材协会没有为杜清娟缴纳2003年至2008年养老保险、医疗保险导致杜清娟达到退休年龄时没有达到最低缴费年限而不能享受社保待遇，要求判令木材协会：一、赔偿杜清娟2003年1月至2008年3月养老保险费损失9399元，2020年4月至2023年4月养老保险费损失16709元，合计26108元；二、赔偿杜清娟2003年1月至2008年3月医疗保险费损失7076元，2020年4月至2023年4月医疗保险费损失15263，合计22339元；三、赔偿杜清娟2020年4月至2023年4月退休金损失43200元；四、支付杜清娟2014年6月至2016年6月拖欠工资；六、支付杜清娟2008年1月至2012年12月带薪年休假工资6551.73元、2013年1月至2016年6月带薪年休假工资。即使上述损失成立，也是杜清娟在木材协会工作期间，木材协会没有为杜清娟缴纳社会保险造成的，杜清娟应向木材协会主张权利，该损失与本案木协公司无关，木协公司对此不负赔偿义务，一审法院对杜清娟要求木协公司赔偿上述损失的诉讼请求不予支持。二、关于木协公司是否拖欠杜清娟工资问题。杜清娟主张木协公司没有全额支付杜清娟工资，木协公司对此不予认可，根据义务是否履行由负有履行义务的当事人承担举证责任的规定，木协公司对此负有举证义务。木协公司提交的工资支付明细表有杜清娟签字。2020年4月3日，木协公司与杜清娟协商解除劳动合同时，杜清娟在“用人单位是否在劳动者工作期间足额支付工资和缴纳各项社会保险费用，杜清娟在（是）处签字确认”。构成木协公司向杜清娟支付工资的初步证据，在杜清娟未提交确实、充分的证据推翻上述证据的情况下，杜清娟应当承担举证不能的后果，应当认定木协公司足额支付杜清娟工资，一审法院对杜清娟要求木协公司支付2016年6月至2020年3月拖欠工资的诉讼请求不予支持。三、关于杜清娟在公休日、法定节假日是否加班问题。杜清娟主张早晨七、八点上班至次日早晨七、八点下班，工作24小时，休息24小时后，继续工作，不休公休日，木协公司对此不予认可。木协公司认为，杜清娟只负责登记早晨七、八点至次日早晨七、八点由俄罗斯入境的装载木材的列车，杜清娟工作时间灵活，不需要24小时工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但是劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，庭审时，杜清娟、木协公司均承认木协公司在杜清娟工作期间不进行考勤，因此，木协公司不掌握杜清娟是否加班事实的证据，杜清娟应对其主张加班事实承担举证责任。证人张宝君、杨其江的证言只能证明证人有时晚间能够看见杜清娟在抄车号，但不能证明杜清娟早晨七、八点上班至次日早晨七、八点下班的事实，杜清娟应当承担举证不能的后果，一审法院对杜清娟要求木协公司支付公休日加班费的诉讼请求不予支持。庭审时，木协公司承认如果法定节假日俄罗斯列车入境，杜清娟也要去抄车号，一审法院对杜清娟在法定节假日抄车号的事实予以确认。2018年3月至2020年3月法定节假日为22日，法定节假日加班工资为5765元。一审法院对杜清娟要求木协公司支付法定节假日加班工资5765元的诉讼请求予以支持。四、关于木协公司是否应当支付杜清娟带薪年休假工资问题。合同约定执行法定的及企业依法自行补充的有关工作、休息、休假制度，按规定给付劳动者享受节日假、年休假等带薪假期，并按合同约定的正常工作时间及有关政策法规规定的计算方法支付工资。木协公司未举证证明杜清娟在木协公司处工作期间曾休过带薪年休假，因此，木协公司应当支付杜清娟带薪年休假工资。杜清娟与木协公司建立劳动关系时工龄已满10年，杜清娟每年应享受10日带薪年休假。2016年6月30日至2020年4月3日，杜清娟应享受带薪年休假天数38天。木协公司应当支付杜清娟带薪年休假工资6639元。杜清娟与木协公司解除劳动关系后，杜清娟仍在木协公司处工作。2020年6月4日，杜清娟收到木协公司5700元，收据存根收款事由记载“基本工资1900元其他补偿金”，其中“其他补偿金”是什么期间的补偿金约定不明，应当认定是杜清娟与木协公司解除劳务关系后杜清娟在木协公司处工作期间的补偿金。该补偿金不应从木协公司应当给付杜清娟的法定节假日加班工资、带薪年休假工资中扣除。判决如下：一、绥芬河市木协商务服务有限公司于本判决生效之日起三日内给付杜清娟法定节假日加班工资5765元、带薪年休假工资6639元；二、驳回杜清娟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由绥芬河市木协商务服务有限公司负担。上诉人杜清娟向本院提供证据，木协公司出具的工作证明一份。意在证明：杜清娟仍是木材协会的职工。木协公司质证认为，对该份证据的形式要件及证明问题均有异议。工作证明的内容并不属实，杜清娟在木协公司仅负责抄车号的工作，没有其他业务；公章加盖的位置有悖于常理，代理人对该份证明的真实性有异议，据代理人了解，木协公司的公章管理不严格，怀疑该公章是杜清娟私自盖的，无法证明所要证明的问题。木材协会质证认为，对该证据的形式要件有异议。杜清娟不是报检报关人员，在绥芬河只有经贸公司才有报检报关的人员，本公司不经营报检报关业务；我也没有对该证明签字。木材协会在2020.1.1日起，与车站签署协议，经营所有的加固材料回收业务，在这期间，我们已经不需要抄车号，杜清娟已经在家休息，公司也同意了，所以不存在报检报关的业务，杜清娟与我方管理公章的人员司振华在同一办公室，公章管理不严格。本院认为，该证据加盖有木协公司的公章，木协公司及木材协会对真实性虽然提出异议，只是表示怀疑，并认为是杜清娟私盖，但未提供相应证据证明，故其应当承担举证不能的后果。对该证据予以确认。被上诉人木材协会向本院提供证据。证据一，工资明细表8张。意在证明：杜清娟自2005年12月开始在木材协会工作，杜清娟起诉状中2003年在木材协会工作不属实。杜清娟质证认为，对该证据的形式要件无异议。2003年我在木材协会工作属实，当时我丈夫在该单位工作，因为我丈夫没上班了，我就替他上班，工资都是我领的，签字也都是我签的。一审有证人出庭已经证实该事实。木协公司质证认为，没有异议。本院认为，该工资明细表中体现的发放年份不能证实杜清娟与木材协会成立劳动关系的起始时间，不能证明木材协会所要证明的问题，本院对此不予采信。证据二，木材协会与木协公司的章程。意在证明：木材协会与公司是两个独立的法人的单位。杜清娟质证认为，章程我是第一次见，我不知道是真是假。我认为我一直给木材协会工作。木协公司对该组证据没有异议。本院认为，仅凭该组证据不能证明木材协会与木协公司之间的关系，本院不予采信。证据三，2015年1月23日发票1张，2015年1月29日发票2张，2015年2月26日发票1张，2015年8月27日发票1张，共5张。意在证明：木材协会可以开具发票，由于疫情原因，原件没有拿来，可以三天之内提供。杜清娟质证认为，发票的事我不懂。当时成立木协公司的原由均是木材协会告诉我的，我始终以为我是木材协会的职工。木协公司质证认为，没有异议。本院认为，该证据证明不了木材协会所要证明的问题，本院不予采信。本院依杜清娟申请，依法调取了俄车废旧加固材料委托返款协议书一份。杜清娟质证认为，没有意见。木协公司质证认为，对该证据的形式要件无异议，对证明问题有异议。该证据的制作方是哈尔滨铁路局绥芬河站，在乙方的名称的括号中标注的是原木材协会，我方认为乙方处的标注是甲方对同一业务在签订协议书时所进行的标注，不能认为乙方处的乙方名称和括号处的名称是同一单位。木材协会质证认为，该合同是车站要求签订的，我们没有反驳的余地。因为车站的合同基本都是霸王条约。如果协议或合同与公司产生背离的情况，一切以章程为依据，因此不能证明木材协会与木协公司是同一企业。在公司法中确定的是独立法人人格制度，一家公司一个主体不存在两家公司是一家的说法。两家公司财务是独立的，对方如果说是一家公司请拿出证明文件。本院认为，该证据系本院依法调取，客观真实，并结合杜清娟提供的其他证据，可以证实木材协会与木协公司存在人格混同情况，本院予以采信。本院二审期间,当事人向本院提供新证据。围绕上诉人请求、对当事人二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，并结合一审、二审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。另查明，上诉人杜清娟在二审中认可，2003至2005年在木材协会工作，是替其丈夫工作，工资是其代领。本院认为，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。用人单位未按时足额缴纳社会保险的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或补足。现上诉人杜清娟自认2003年至2005年期间是以其丈夫名义在木材协会工作，故杜清娟主张自2003年起给其补缴社会保险费用，缺乏相应的事实及法律依据。另其现无证据证明，实际已无法补缴社会保险费，据此要求木材协会赔偿其损失的请求，不属于民事调整范围，其该项上诉请求于法无据，本院不予支持。关于杜清娟上诉请求依法改判被上诉人向其支付2014年6月至2020年3月拖欠的工资（1900-200-1188）元×70个月=35840元的问题。杜清娟未提供证据证实被拖欠工资的事实，一审法院未予以支持并无不当，本院对其该项上诉请求不予支持。关于杜清娟上诉请求依法改判被上诉人向其支付2018年3月至2020年3月公休日加班工资1900元÷21.75元×208天×200%=36340元的问题。杜清娟未提供证据证实其公休日加班的事实，一审法院未予以支持并无不当，本院对其该项上诉请求不予支持。关于木协公司上诉请求改判其给付杜清娟法定节假日加班工资1922元、带薪年休假工资1747元，扣除1900元补偿金后，实际给付杜清娟1769元的问题。木协公司未提供证据证实其上述主张，一审法院认定的法定节假日加班工资5765元、带薪年休假工资6639元并无不当，木协公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人杜清娟、木协公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。杜清娟二审案件受理费10元，由杜清娟负担。绥芬河市木协商务服务有限公司二审案件受理费10元，由绥芬河市木协商务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴**刚审 判 员 杨弘智审 判 员 杨耀然二〇二一年六月二十二日法官助理 周 禹书 记 员 刘 璇