新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终486号 上诉人（原审原告）：高建国，男，1971年4月24日出生，住石河子市。 上诉人（原审被告）：天辰化工有限公司，住所地新疆石河子开发区北三东路36号。 法定代表人：郭成军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：席凯，该公司法务专员。 委托诉讼代理人：蔡妙飞，该公司员工。 上诉人高建国与上诉人天辰化工有限公司（以下简称天辰公司）劳动争议一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初4170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高建国、上诉人天辰公司的委托诉讼代理人席凯、蔡妙飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高建国上诉请求：依法撤销一审判决第二、三项，改判：1.天辰公司支付高建国解除劳动关系经济补偿金14.52万元；2.天辰公司支付高建国2019年8月31日至9月22日双休日加班工资3520元、法定节假日加班工资660元。事实和理由：根据劳动法中关于工资的规定，天辰公司已认可高建国8月、9月工资，并扣除了1600元的税，因此高建国的2018年的平均工资应为6600元。且其他人的工资都是从2019年在增加，因天辰公司管理失误致使高建国驾驶证被吊销无法从事原来的工作，被天辰公司安排到门卫打扫卫生，造成收入减少，天辰公司有不可推卸的责任。关于加班工资的问题，天辰公司不应按天业的标准计算，应当按劳动法的规定计算。 天辰公司答辩：高建国主张解除劳动关系经济补偿金没有事实和法律依据。且高建国自认其与天辰公司就交通违法行为达成协议，天辰公司也将高建国学习A2驾照的相关费用分三个月支付给高建国，该笔费用虽与工资一起发放，但并不是工资。天辰公司已支付了高建国双休日及法定节假日加班工资，关于发放标准的问题，天辰公司一审中也提交了证据。因此，天辰公司不应再支付高建国加班费。 天辰公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判：天辰公司不支付高建国解除劳动关系经济补偿金。由高建国承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审认定事实错误，天辰公司仅为高建国缴纳了2017年9月至2019年11月期间的社会保险费；一审适用法律错误。本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第二款以及第四十六条、第四十七条规定，因为天辰公司不存在上述法条所述行为，高建国不应取得经济补偿金。本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位规章制度的。”所以天辰公司不应当支付高建国解除劳动关系经济补偿金。 高建国辩称：高建国与天辰公司于9月份签订的协议，天辰公司未足额为高建国缴纳社会保险费及工资报酬，仅此一条天辰公司就应当支付解除劳动关系补偿金。高建国工作后所签订劳动合同用人单位的印章均是天业，高建国的工作虽有调动，但都是在天业子公司之间调动，所以，天辰公司也应支付解除劳动关系补偿金。 高建国向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告的劳动关系并由被告支付原告解除劳动关系经济补偿金14.52万元[计算方式：6600元/月×22个月]；2.被告支付原告2019年8月31日至2019年9月22日期间双休日加班工资3520元[计算公式：220元/天×8天×2倍]；3.被告支付原告2019年8月31日至2019年9月22日期间法定节假日加班工资660元[计算公式：220元/天×1天×3倍]；4.被告支付原告2019年11月14日至2019年12月4日工资4400元。庭审中，原告放弃了第四项诉讼请求。 一审法院认定事实：被告天辰化工有限公司于2007年3月9日依法在石河子工商行政管理部门登记成立，属于有限责任公司（国有控股），新疆天业（集团）有限公司系被告的法人股东。 原告自述其于1998年3月自一五〇团调入天业集团塑料制品厂，2003年调入天业节水公司，2008年2月、3月左右调入天业建材公司，2017年8月26日调至被告公司电石厂从事车辆驾驶工作，2017年9月1日原、被告双方签订书面劳动合同，原告的工资级别为8-1级，具体工资标准不清楚，被告公司考勤周期为上月26日至本月25日，2018年10月原告工作岗位调整至电石厂绿化工兼临时门卫，原告在被告公司工作至2019年9月27日，向被告提交了辞职报告后离开，考勤记录至2019年10月1日，后因与被告达成继续履行劳动合同的调解方案，原告于2019年11月14日回单位工作至2019年12月4日未向单位告知再次离开单位，此后未再回被告公司工作，离开原因为：单位不履行双方达成的和解协议，仍让原告从事绿化工工作，原告认为被告的行为与双方达成的协议内容并不一致，坚持认为双方解除劳动关系的时间为2019年9月27日。原告称2019年8月31日至2019年9月22日期间存在休息日加班8天、2019年9月13日法定节假日加班一天的情况，原告认为被告应当支付其加班工资、解除劳动关系经济补偿金，遂于2019年9月27日向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告支付被告加班工资、解除双方劳动关系并支付经济补偿金。石河子市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月28日作出石劳人仲裁字〔2020〕127号仲裁裁决书，裁决原告与被告之间的劳动关系于2019年12月9日解除，驳回了原告其他仲裁请求。 经查，被告为原告缴纳了2017年9月至2019年11月期间的各项社会保险费。石河子鑫源公路运输有限公司建材分公司为原告缴纳了1990年3月至1995年12月期间的企业基本养老保险费、2008年8月至2017年8月期间的各项社会保险费。新疆天业节水灌溉股份有限公司为原告缴纳了1996年1月至12月、1998年1月至9月、1999年1月至2008年7月期间的社会保险费。 一审法院认为，该案的争议焦点是原、被告双方解除劳动关系的时间及被告应否支付原告加班工资、解除劳动关系经济补偿金。 关于加班工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”上述条款规定了劳动争议举证责任分配原则，即劳动者有义务就其主张承担举证责任，但证据属于用人单位掌握管理的，用人单位承担举证责任。该案中，原告称其于2019年8月31日至2019年9月22日存在休息日加班8天、2019年9月13日法定节假日加班1天，被告未支付加班工资，被告就原告主张的加班情形提供了由其掌握管理的2019年8月26日至2019年9月25日期间的考勤表，原告对该考勤表的真实性予以认可，故该院对此予以采信，该考勤表显示原告存在休息日加班5天，2019年9月13日系中秋节，原告存在中秋节加班1天的事实。 《关于加班工资支付有关问题的通知》（新人社发〔2009〕8号）第三条“加班工资基数的确定”规定：“劳动者加班工资的计算基数为劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准，用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于加班工资基数的，从其约定；劳动合同没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；用人单位没有集体合同、工资支付制度或者集体合同、工资支付制度均未规定的，按照劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动应支付的工资报酬确定。依照上述办法确定的加班工资基数不得低于当地的最低工资标准。”该案中，被告就其单位加班工资标准提供了〔2018〕8号《关于调整加班费工资标准的通知》，通知显示被告单位加班工资基数调整为75元/日，原告对该证据不予认可。该院认为，被告提供的〔2018〕8号《关于调整加班费工资标准的通知》制定的加班工资计算基数为75元/日不低于师市当年的最低日工资标准，符合上述法律规定，该院予以采信。 被告称已支付原告2019年8月26日至2019年9月25日期间休息日5天、中秋节1天的加班工资并向该院提交了被告单位电石厂2019年12月册外人员核算表，核算表显示加班工资为975元，被告称该975元为原告9月份的加班工资，计算公式为：75元/天×5天×200%+75元/天×1天×300%=975元。原告对核算表的真实性予以认可。该院认为，被告提供了工资核算表已尽到举证责任，且该核算表载明的加班工资数额能够与按照75元/天的加班工资基数及考勤记载的加班天数核算出的数额一致，故该院予以采信。根据该证据，被告已足额支付原告2019年8月26日至2019年9月25日期间休息日、法定节假日加班工资。 关于劳动关系的解除时间。2019年9月27日原告第一次离职后经石河子市劳动人事争议仲裁委员会调解，于2019年11月13日与被告达成调解继续履行劳动合同，于2019年11月14日回到被告单位继续工作至2019年12月3日，自2019年12月4日起未再向被告提供劳动，原告称其调解后又离开被告公司的原因为被告公司不履行双方达成的协议内容，仍让其从事绿化工工作，称绿化工岗位工资低，想去自来水厂工作，但被告安排其到离家较远的一四七团的污水处理厂工作，被告安排的新岗位工作任务繁重且离家较远，因此认为被告降低了劳动条件，其有权解除劳动合同并索要解除劳动关系经济补偿金，遂于2019年12月9日向石河子市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁要求解除与被告的劳动关系，故该院认为，双方劳动关系于2019年12月9日解除。 关于解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定：“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；”第二款规定：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。......本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”该案中，原告系被告公司驾驶员，2018年8月26日被告公司安排原告驾驶该公司车辆上道路行驶，因原告未携带驾驶证、行驶证及驾驶达到报废标准的车辆上道路行驶被交警部门查处，A2驾驶证被吊销，后被告将原告调整到绿化工岗位，原告对此不满申请仲裁，经石河子市劳动人事争议仲裁委员会调解，原告回被告公司上班，但被告未调整原告工作岗位，原告要求到自来水厂工作，但被告将其工作岗位调整到一四七团，原告认为被告没有为其提供劳动条件，违章指挥致其驾驶证被吊销。被告认为虽然将原告调整到绿化工岗位，但没有降低其工资，就驾驶证吊销一事双方已协商解决，被告没有违章指挥。结合原告提交的行政处罚决定书、通话录音、调解书及被告提交的承诺书、工资明细等，该院认为原告的陈述属实，因被扣车辆的所有者是被告公司，且原告是被告公司的驾驶员，被告对车辆及公司驾驶员的管理存在疏忽，原告在提供劳动时被告应当提供能正常上道路行驶的车辆，为其正常劳动创造条件，故原告的驾驶证被吊销与被告的工作管理有一定的关联，其应妥善安置原告，合理安排岗位，而不应当在未查明原告旷工原因的情况下单方以旷工行为属严重违反劳动纪律为由解除劳动合同，故该院认为原告要求解除与被告的劳动关系并索要经济补偿金符合法律的规定，该院予以支持；原告自述其于1998年进入天业集团工作，经过几次调动于2017年进入被告公司工作，并提交了社会保险费缴费记录及劳动合同等予以证明，虽被告对2008年之前原告与天业集团之间存在劳动关系不予认可，但未提交证据予以反驳，故该院对原告的陈述予以采信。原告自1998年至2019年12月4日连续工作共计22年，故被告应当支付原告22个月的解除劳动关系经济补偿金。 关于经济补偿金计算基数。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”原告对被告提交的2018年10月至2019年9月工资明细予以认可，且原告自述其于2019年9月27日递交辞职报告，于2019年11月14日再次回被告单位工作至2019年12月3日，虽被告给原告发放了2019年11月14日至2019年12月3日的工资，但不满一个月，故该院以其第一次离职前的12个月的平均工资5276.54元作为基数计算经济补偿金，即2018年10月5836.72元（含加班工资750元）、11月5192.94元、12月4841.97元、2019年1月4282.73元、2月5038.33元、3月5061.17元、4月4776.02元、5月4915.04元、6月5278.66元、7月5255.32元、8月6078.85元（15006元-协议补偿款8927.15元）、9月6760.69元（15687.84元-协议补偿款8927.15元）。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、原告高建国与被告天辰化工有限公司之间的劳动关系于2019年12月9日解除；二、被告天辰化工有限公司支付原告高建国解除劳动关系经济补偿金116083.88元[计算公式：（5836.72元+5192.94元+4841.97元+4282.73元+5038.33元+5061.17元+4776.02元+4915.04元+5278.66元+5255.32元+6078.85元+6760.69元）÷12个月×22个月]；三、驳回原告高建国的其他请求。 本院二审期间，天辰公司对一审查明的“石河子鑫源公路运输有限公司建材分公司为原告缴纳了1990年3月……2008年7月期间的社会保险费”的事实提出异议，认为高建国的职工养老保险手册盖章是1998年开始的。高建国陈述其1990年3月至1998年2月期间的社会保险是一五〇团缴纳的，自1998年3月至2019年11月社会保险费是由天业股份有限公司缴纳的。天辰公司对高建国的该陈述予以认可。对一审查明的该事实，本院予以纠正。双方当事人对一审法院认定的其他事实无异议，本院依法予以确认。双方当事人未提交新证据。 本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、高建国主张按220元／日计算其2019年8月31日至2019年9月22日期间双休日及法定节假日加班工资的上诉请求能否予以支持；二、天辰公司应否支付高建国解除劳动关系经济补偿金，数额如何确定。 关于焦点一。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,双方当事人均认可高建国于2019年8月31日至2019年9月22日期间存在休息日加班5天，2019年9月13日中秋节加班1天的事实。本院认为，虽然双方未以书面方式对加班工资基数进行约定,但是天辰公司提供的〔2018〕8号《关于调整加班费工资标准的通知》，可证实该单位加班工资基数调整为75元/日，至发生劳动争议前，高建国并未提出异议，且该计算基数不低于师市当年的最低日工资标准，符合《关于加班工资支付有关问题的通知》（新人社发〔2009〕8号）第三条的规定。高建国虽主张不应按《关于调整加班费工资标准的通知》的标准计算加班工资，但未能提供相应证据,且与双方实际履行情况不符，故对高建国的该项上诉请求，本院不予支持。 关于焦点二。关于天辰公司应否向高建国支付解除劳动关系经济补偿金的问题。双方对劳动关系的解除时间无异议，本院予以确认。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任。本案中，高建国曾以天辰公司违章指挥危及劳动者人身安全为由向仲裁委申请仲裁，请求解除双方之间的劳动关系。2019年11月13日双方达成仲裁调解协议，同意继续履行原劳动合同。高建国回到天辰公司继续履行合同后于2019年12月3日离开天辰公司，再未提供过劳动。高建国主张因天辰公司未按约定提供劳动条件，双方解除劳动关系。天辰公司虽提交证据证明高建国连续旷工严重违反劳动纪律，但此时高建国已经提请劳动仲裁，故天辰公司关于其以高建国旷工为由解除与其劳动关系的主张缺乏事实依据，本院不予采信。天辰公司主张不支付解除劳动合同经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。 关于如何确定经济补偿年限的问题。天辰公司认可自2008年3月1日起与高建国存在劳动关系，本院予以确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，高建国提供了其社会保险缴费记录及劳动合同等相应证据证实其于1998年入职天业股份有限公司，双方建立劳动关系，后经几次调动，最终进入天辰公司的事实,故本院认为高建国作为劳动者已经尽到了关于其工作年限的初步举证责任，天辰公司虽对1998年至2008年3月1日之前高建国与天业股份有限公司之间存在劳动关系不予认可，认为该期间不应计算在工作年限内，但未能举证证明上述事实，在无相反证据的前提下，一审法院采纳高建国的主张认定其工作年限为22年，并无不当，本院予以维持。 关于经济补偿金计算基数的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定,劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。高建国上诉主张天辰公司依据双方签订的交通违法行为处理协议书向其支付的费用，应计算在解除劳动关系经济补偿金的基数内,于法无据,本院不予采信。一审法院扣除上述费用后计算天辰公司应支付高建国解除劳动关系经济补偿金116083.88元,并无不当,本院予以维持。 综上所述，上诉人高建国、天辰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，上诉人高建国负担10元（已交），上诉人天辰化工有限公司负担10元（已交）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二一年六月二十三日 书记员  陈 丽