江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏04民终2591号上诉人（原审被告）：陈年桂，男，1974年3月9日生，汉族，住泰州市姜堰区。上诉人（原审被告）：陈文剑，男，1996年12月23日生，住泰州市姜堰区。共同委托诉讼代理人：叶新联，江苏臣功律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵天喜，男，1975年4月14日生，汉族，住溧阳市。被上诉人（原审原告）：周桂荣，男，1969年1月22日生，汉族，住泰州市姜堰区。两原告的共同委托诉讼代理人：聂朝阳、张秋萍，江苏慎韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市百惠快捷酒店管理有限公司，住所地常州市金坛区东门大街500号。法定代表人：张国新。委托诉讼代理人：时应路，江苏李安祥律师事务所律师。上诉人陈年桂、陈文剑因与被上诉人赵天喜、周桂荣、常州市百惠快捷酒店管理有限公司（以下简称百惠酒店）劳务合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初2739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈年桂、陈文剑上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、一审判决适用法律不当。1、陈文剑不是本案适格被告，不应承担连带责任。陈文剑系陈年桂之子，偶尔协助父亲从事工程业务。陈文剑与百惠酒店代理人无业务往来；相反，陈年桂与百惠酒店代理人却多有合作。故陈文剑受陈年桂之托并以自己的名义与百惠酒店签订建设工程施工合同，百惠酒店在签订合同时亦知道陈文剑与陈年桂之间的委托关系。依据《中华人民共和国民法典》第九百二十五条之规定，上诉人陈文剑系隐名代理，该合同应约束委托人陈年桂和百惠酒店。陈文剑不是建设工程施工合同的承包人，且其与赵天喜、周桂荣亦未有劳务合同关系，故陈文剑不是本案的适格主体。一审法院仅因陈文剑参与后勤及受领百惠酒店款项等帮工行为便认定陈文剑与赵天喜、周桂荣之间存在劳务合同关系没有法律依据，亦与公序良俗不符。即便陈文剑是建设工程的承包人，因赵天喜、周桂荣与陈文剑之间并无直接的合同关系，故一审法院不可突破合同相对性原则径行判令陈文剑向赵天喜、周桂荣承担合同责任。2、陈年桂是案涉建设工程的实际承包人，是赵天喜、周桂荣真正且唯一的合同相对人。综合金坛区人社局调取的相关询问笔录及各方庭审陈述等证据足以证实，陈年桂是因合同签订日临时有事，故而委托其子陈文剑与百惠酒店代理人签订了建设工程施工合同。后陈年桂找到赵天喜、周桂荣就劳务分包的工作内容、计价标准、付款方式等进行磋商，并以自己的名义与赵天喜签订《清包合同书》。施工中，亦主要由陈年桂负责工程管理。双方就工程款事宜发生争议后，赵天喜、周桂荣亦只找陈年桂交涉，并由陈年桂向各方出具或签署询问笔录、工作量价核对单、调解协议、支付协议、欠条、款项确认单等书面材料，以上事宜无一由陈文剑经手。故陈年桂是案涉建设工程实际承包人，是赵天喜、周桂荣真正且唯一的合同相对人，故依法应由陈年桂独立承担相应民事责任。3、一审法院一方面认定陈年桂为承包人项目经理以否定其实际承包人的身份，另一方面又认定作为项目经理的陈年桂与赵天喜、周桂荣之间劳务合同关系成立并承担连带责任。混淆了项目经理作为代表人身份的法律属性，与项目经理对外不能承担民事责任的基本法理相悖，于法无据，且逻辑上亦难以自洽。4、一审中赵天喜、周桂荣仅起诉陈文剑，并在庭审中坚决否认陈年桂为实际承包人及与之成立合同关系，一审亦仅认可陈文剑为实际承包人，故二上诉人并非必要共同被告。但一审仍追加陈年桂为被告判令其承担连带责任，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条之规定条件，亦违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款中关于处分原则的规定。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院错误的采信初审报告，对百惠酒店应支付的工程款金额认定错误。百惠酒店据以主张应付工程款的初审报告不具有法律效力，理由如下：第一、没有审计单位和审计人员的资质证明，该初审报告没有科学性和客观性。第二、审计结论缺乏依据，鉴定材料欠缺。审计依据中的竣工结算书及其他相关资料未经上诉人质证确认，依法不能作为检材，现场测量未通知上诉人到场，违反鉴定规则。第三、审计机构未直接将初审意见发送上诉人，剥夺了上诉人依法应享有的对初审报告的异议权，违反鉴定程序。第四、百惠酒店未与上诉人商定，其单方选定审计机构作出的审计结论，缺乏公允性和可信度。第五、支付协议第六条约定，若初稿出来后各方有争议，对有争议的部分进行审计。即初审报告不具有终局性，应重新审计。综上所述，初审报告不具有法律效力，不能作为结算依据。一审法院据此认定百惠公司应付工程款金额是错误的。2、一审法院对百惠公司实付的工程款金额认定错误。一审法院认定陈年桂签字确认的百惠酒店已付工程款为1728653元，差额为461538元，百惠酒店另行支付的款项已超过差额。该事实认定错误，实际上，除陈年桂签字确认的1728653元外，百惠酒店又主张已另付456000元，显然少于一审认定的差额。况且，在百惠公司主张另付的456000元中，尚有2019.1.30的5000元、2019.2.14的200000元、2019.10.28张金军的25000元、2020.5.30的5000元，四笔合计235000元，上诉人并不认可，且百惠酒店未提供有效凭证证明，现有其他证据亦不能证明百惠酒店已支付，该235000元不应被认定。故百惠酒店代付的工程款为221000元，加上陈年桂确认的工程款1728653元，两项合计1949653元，亦少于初审报告中的初审价格。三、一审判决若认定百惠酒店存在维修费用，则该维修费用依据双方所签订的调解协议及维修委托协议，应由原审原告方承担，根据双方协议该维修费用160000元应由被上诉人及原审原告承担，应在原审原告所主张的劳务费中予以扣减，但一审判决未予考虑。四、初审报告并非审计报告，也未最终出具具有法律效力的审计报告，故该初审报告不具有法律效力。综上，上诉人与百惠酒店间尚未就工程款进行结算，初审报告并不能作为定案依据，现有证据亦能证明百惠酒店未足额支付工程款，百惠酒店依法应承担连带责任。被上诉人赵天喜、周桂荣辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。陈文剑是合同签订人，应受合同约束，应承担责任，陈年桂在合同中有明确的职务和工作范围，不存在借用其子的名义签订合同的情形，陈年桂在施工中具体负责施工，联系班组进行付款和结算，其应该是付款的责任主体，两上诉人应共同承担责任。一审认定事实清楚，适用法律正确。初审报告等证据是百惠酒店与陈文剑之间权利义务的结算凭证，被上诉人对此无异议。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人百惠酒店辩称：与赵天喜、周桂荣代理人意见一致。补充两点：第一，陈文剑主体适格，陈文剑是合同相对方，并参与了项目的管理，受领了项目的工程款，且与陈年桂是父子，上诉人未提供陈文剑是代理陈年桂的相应证据，第二，工程总价款的依据是2019年12月4日由上诉人和百惠酒店、赵天喜、周桂荣等共同签订的工程款支付协议。因在签订时上诉人与周桂荣、赵天喜都不愿意出鉴定费，所以才委托我方申请审计，初审报告出来后审计机构委托我方转发给上诉人，上诉人也未提出任何异议，因此审计初审报告的价格可以作为工程总价款的价格。另外，上诉人在常州市劳动局的谈话笔录中承认其收到的款项中仅支付工人工资300000元，因此案涉劳务工资应当由上诉人承担，与我方无关。赵天喜、周桂荣向一审法院起诉请求：1、判令陈文剑、陈年桂连带支付赵天喜、周桂荣工程款219000元，并支付利息（以219000元为基数自起诉之日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令百惠酒店承担连带责任；3、本案诉讼费由陈文剑、陈年桂、百惠酒店承担。一审法院查明：2018年7月1日，百惠酒店（发包人）与陈文剑（承包人）签订合同协议书，发包人将百惠酒店升级改造工程（工程内容：外立面改造，内部装饰装修及设备采购水电等）交承包人施工。双方主要约定，承包人项目经理陈峰，计划开工日期2018年6月27日，计划竣工日期2018年9月30日，合同价5000000元，工程施工完成后，按实结算无利息。合同协议书参照建设工程施工合同示范文本签订。黄钰代表百惠酒店签字并加盖百惠酒店印章，陈文剑在承包人处签字确认。2019年2月15日，陈年桂签字认可百惠酒店已支付工程款（含代付款）1728653元。2019年2月21日，陈年桂与各班组长签订百惠酒店装修项目班组工作量价核对单，其中水电班组周桂荣、赵天喜共286000元，已付71000元（陈年桂15000元、黄钰56000元），剩余219000元。赵天喜、周桂荣在班组长处签字确认，陈年桂在承包人处签字确认。庭审中，赵天喜、周桂荣及陈文剑、陈年桂确认，对账后原审被告方又支付36500元（与赵天喜、周桂荣自认已付款71000元无关联），尚欠182500元。2019年2月22日，陈年桂（甲方）与各班组长（乙方）签订调解协议一份，约定乙方应在半个月内提供增项资料等给甲方等，乙方在保修期内出现质量问题，甲方通知乙方前去维修，如乙方不去维修，业主找人维修所发生的费用由乙方承担。诉讼中，百惠酒店提交2019年12月4日支付协议一份，协议载明甲方百惠酒店、乙方陈年桂、丙方各班组，三方达成协议：一、鉴于甲乙双方就百惠工程的工程款还没有办理竣工结算，甲乙丙三方确认从本协议签订之日起由甲方找第三方审计部门对百惠工程的工程款进行审计，甲乙双方对审计部门的结论予以认可，不要求对百惠工程的工程款重新进行审计。具体工程款以第三方审计部门出具的审计结论为准。二、因甲乙双方的工程款付款时间节点还没到，甲方考虑乙方、丙方的实际困难，甲方承诺在2019年12月31日前支付200000元，作为先行垫付的丙方工资，具体分配方案由丙方上报给乙方，并通知甲方，该款项从应付给乙方的工程款中扣除。三、甲方承诺在丙方未收到全部工资款时甲方不再向乙方直接支付工程款……五、甲乙双方在审计结论确认后按照审计结论和建设工程施工合同的约定支付后续工程款的时间节点，因甲方与丙方没有直接合同关系，丙方后续工资由丙方和乙方直接结算，丙方不得以任何理由再向甲方主张工程款……七、乙方承诺工资尾款支付给丙方。若在2020年春节前审计结束，乙方支付全部尾款；若审计不出来，乙方支付200000元垫付丙方工资，剩余的款项审计结束后支付……九、因百惠工程在实际施工过程中存在需要维修的部分，乙丙双方应按照建设工程施工合同约定承担维修义务。该协议，甲方未有代表签字，乙方陈年桂签字确认，丙方各班组签字确认。除陈年桂签字确认的款项外，百惠酒店还代付款项34万余元。百惠酒店因涉案项目维修等通知班组及陈年桂，但无人到场维修。百惠酒店另行委托他人维修。实际支付16万余元。赵天喜称：陈年桂联系赵天喜、周桂荣做的水电项目，赵天喜做涉电项目、周桂荣做排水项目，赵天喜、周桂荣系班组长。赵天喜、周桂荣主张的工程款不仅仅是赵天喜、周桂荣个人工资，还包括班组内其他工人的。工地上的材料由陈年桂或百惠酒店提供，赵天喜、周桂荣不投入资金，提供纯劳务。赵天喜在劳动监察大队陈述不包括增项项目，因为当时增项材料未提交，且清包合同书仅仅是赵天喜班组。赵天喜施工单价为26元/平方米，施工面积近5000平方米。一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护。赵天喜、周桂荣在涉案工程中并未投入资金、材料等，仅提供纯劳务，故本案应为劳务合同纠纷。对陈文剑、陈年桂辩称本案属于建设工程施工合同纠纷的意见不予采纳。陈文剑作为承包人与百惠酒店签订合同协议书，协议书中明确陈年桂为承包人项目经理，后陈文剑也实际在项目组负责后勤等工作并受领百惠公司款项，故陈文剑、陈年桂辩称陈文剑仅是受陈年桂委托签订协议书，依据不足，故不予采纳。陈年桂、陈文剑辩称陈文剑受领款项的账户实际由陈年桂支配，未提交有效证据证明，故不予采纳。陈年桂联系赵天喜、周桂荣提供劳务，后陈文剑、陈年桂均参与涉案项目，故应认定赵天喜、周桂荣与陈文剑、陈年桂之间劳务关系成立。赵天喜、周桂荣要求陈文剑、陈年桂支付劳务费182500元及利息损失（自2020年7月2日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）不违反法律规定，故予以支持。关于百惠酒店的责任问题：虽然劳务合同纠纷案件中提供劳务一方无权以“实际施工人”身份突破合同相对性向建设方主张权利，但本案中，百惠酒店承诺如尚欠承包人款项，同意支付给各班组，故赵天喜、周桂荣在本案中一并向百惠酒店主张权利，予以准许。结合支付协议、初审报告及当事人之间的聊天记录等证据，可以认定涉案装修工程的初审价格为2190191元。对陈年桂称初审报告不能作为发包人与承包人的结算依据的辩解意见不予采纳。陈文剑、陈年桂辩称陈年桂签字确认的明细中部分款项未实际支付，但未提交足以反驳该证据的证据，故对该辩解意见不予采纳。扣除陈年桂签字确认的1728653元，差额为461538元。综合现有证据，百惠酒店另行支付的款项已超过差额，即不足以证明百惠酒店尚欠工程款，故赵天喜、周桂荣要求百惠工程承担责任于法无据，不予支持。据此，一审判决：陈文剑、陈年桂于本判决生效之日起15日内支付赵天喜、周桂荣劳务费182500元及利息损失（自2020年7月2日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；驳回赵天喜、周桂荣的其他诉讼请求。案件受理费4586元、保全费1670元，合计人民币6256元，由赵天喜、周桂荣负担806元，陈文剑、陈年桂负担5450元。二审中，各方当事人未提供新证据。本院二审查明，2018年7月1日，百惠酒店（发包人）与陈文剑（承包人）签订合同协议书，约定百惠酒店将酒店升级改造工程（工程内容：外立面改造，内部装饰装修及设备采购水电等）交承包人施工，黄钰代表百惠酒店在协议上签字确认并加盖百惠酒店印章，陈文剑在承包人处签字确认。2019年2月21日，陈年桂与各班组长签订百惠酒店装修项目班组工作量价核对单，其中“水电班组周桂荣、赵天喜共计286000元，已付71000元（陈年桂15000元、黄钰56000元），剩余219000元”。赵天喜、周桂荣在班组长处签字确认，陈年桂在承包人处签字确认。后百惠酒店又支付31500元、陈年桂支付5000元，尚欠182500元。2019年2月22日，陈年桂（甲方）与各班组长（乙方）签订调解协议一份，约定乙方应在半个月内提供增项资料等给甲方等，乙方在保修期内出现质量问题，甲方通知乙方前去维修，如乙方不去维修，业主找人维修所发生的费用由乙方承担。本院认为，合法的债权债务关系受法律保护。赵天喜、周桂荣提供涉案工程的水电项目劳务，故有权向债务人主张劳务费。陈文剑作为承包人与百惠酒店签订的合同协议书，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，故合法有效。虽然上诉人称系陈年桂委托其子陈文剑与百惠酒店签订合同，但因合同中明确载明承包人为陈文剑、陈年桂系项目经理，因此该合同主体是陈文剑与百惠酒店，故应认定陈文剑为项目承包人。陈文剑、陈年桂均参与案涉工程，赵天喜、周桂荣承担案涉工程的水电项目劳务，与各班组长签订的装修项目班组工作量价核对单、调解协议、工程款支付的协议均由陈年桂经手，欠条也由陈年桂出具，故应认定赵天喜、周桂荣与陈文剑、陈年桂之间存在劳务合同关系，因此陈文剑、陈年桂应共同支付赵天喜、周桂荣劳务费。上诉人的上诉理由不能成立。对于百惠酒店应支付的工程款数额及初审报告的效力问题，因不属于本案审查范围，故不予理涉。一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4586元，由上诉人陈文剑、陈年桂负担。本判决为终审判决。审 判 长 张福荣审 判 员 董 维审 判 员 王昊东二〇二一年六月五日法官助理 方 茜书 记 员 王沈宏