河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终1564号上诉人(原审被告)：河南弘海网络科技有限公司，住鹿邑县玄武镇。法定代表人：王愉深，系公司总经理。委托诉讼代理人:王德福,河南臻中律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：商丘希越网络科技有限公司，住所地河南省商丘市柘城县。法定代表人：史志国，系公司总经理。委托诉讼代理人:雷浩,北京大成(郑州)律师事务所律师。原审原告：史志国，男，1992年10月2日出生，汉族，住河南省柘城县。原审被告：王愉深，男，1992年1月19日出生，汉族，住河南省鹿邑县。上诉人河南弘海网络科技有限公司因与被上诉人商丘希越网络科技有限公司及原审原告史志国、原审被告王愉深合同纠纷一案，不服柘城县人民法院（2020）豫1424民初5328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王德福，被上诉人的委托诉讼代理人雷浩，原审被告王愉深到庭参加诉讼，原审原告史志国经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南弘海网络科技有限公司上诉请求：1.请求撤销原审判决,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审,二审诉讼费有被上诉人承担。事实和理由:原审判决认定事实错误,导致适用法律错误。一、1.上诉人河南弘海网络科技有限公司及法定代表王愉深连续四次收到柘城县人民法院法官宋静等至少三名法官审理此案的传票制定了四次开庭时间,前二次法官并未按开庭时间审理;2.另给当事人王愉深寄快递4个地区近20件快递;对当事人王愉深造成疑惑及此案的真实性,一审法院法官公平公正的公信力有所质疑;3.因柘城县人民法院多名法官的误导导致河南弘海网络科技有限公司及法人代表未能按时在2021年1月22日按时参加诉讼,一审法官并未了解事实真相,理解错误,原审认定被上诉人的观点明显过于偏袒。二、柘城县人民法院审理的(2020)豫1424民初5328号此案与河南省鹿邑县人民法院审理终结的(2020)豫1628民初278号和河南省郸城县人民法院审理终结的(2020)豫1625民初1917号系同一个案件,被上诉人商丘希越网络科技有限公司,史志国换地区起诉,柘城县人民法院不应予以受理审理此案。三、上诉人河南弘海网络科技有限公司王愉深并未答应给付被上诉人服务费的30%,项目没启动之前约定给付被上诉人商丘希越公司纯利润30%。什么是纯利润?淘宝行业人士众所周知,技术支持者占纯利润的30%(史志国是技术支持者),主要负责管理者占纯利润的30%(各地区负责人是主要管理者),出资人占纯利润40%(王愉深为出资者)。100%的服务费为总的营收。总营收减去工人工资及开支以后为纯利润。但被上诉人明知2019年6月-10月实为亏损状态,被上诉人商丘希越网络科技有限公司应支付给河南弘海网络科技公司亏损的30%,上诉人河南弘海并未追究此亏损费用。四、在经营第一个月(6月)以后史志国见亏损以技术服务费10%和退款率10%为由实为自己的获利,股东们大家也就认可,河南弘海主要张亚坤找史志国多次口头及微信记录确认被上诉人商丘希越网路科技有限公司及史志国只扣除20%。每月被上诉人商丘希越网络有限公司都是按照服务费的80%支付给上诉人河南弘海网络科技有限公司,连续正常支付服务费80%的5个月,自6月一直最后一次支付到11月25日,如果期间双方有约定的服务费的30%给付,有一方失信不予兑现承诺,被上诉人商丘希越网络科技有限公司史志国不会主动自愿支付7月8月9月10月的服务费。商丘希越网络科技有限公司辩称，第一，一审法院审理本案程序合法，原审法院柘城县人民法院已合法地向被上诉人送达了本案的开庭传票，上诉人未能按照法律的送达依法应诉，应当承担不利的法律后果。第二，上诉人所述的两个案件与本案具有一定的关联性，但是并不是一个同一个案件。在鹿邑县人民法院的案件的过程当中，是2019年10月21日至2019年12月7日，在这个期间段的服务费的争议，而郸城县人民法院也是争议的这个时间段是2019年10月21日至2019年12月7日，这两个时间段。那么本案并不是上述两个案件的审理的争议的时间段，本案争议的时间段是2019年6月至2019年10月期间的服务费。因此鹿邑县人民法院跟郸城县人民法院所审理的标的跟本案不是同一标的，所以说本案不属于重复起诉。第三，本案的争议焦点就是这个佣金，我们认为上诉人应当向被上诉人支付的佣金就是199670元乘以30%，这部分是应当向被上诉人支付的佣金，而上诉人认为是应当在这个基础上再减去他们的成本，其实这就是本案的焦点，但是实际上在郸城县人民法院开庭笔录当中上诉人也承认是给纯利润的30%作为佣金。那么在郸城县人民法院法院的判决也是按照服务费的基数乘以30%作为利润，因此我们认为一审法院也是按照这样的判决认定上诉人应当向被上诉人支付服务费乘以30%是没有任何问题的，二审法院应当予以维持。原审被告述称，认可上诉人的上诉意见。史志国、商丘希越网络科技有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付2019年6月至10月服务费利润的30%，共计59901元；2、判令被告支付本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告商丘希越网络科技有限公司拥有“阿里巴巴”后台结算服务系统“团长”号，被告河南弘海网络科技有限公司经营网络技术开发、转让、咨询等业务，销售日用百货、服装、汽车用品、电子产品等产品。2019年6月开始，原、被告口头协商合作事宜，由原告负责提供材料，商品数据，人员培训，以及使用原告的“招商团长账号”和结算服务费。而作为给原告的好处，被告承诺给原告预估服务费纯利润的30%作为服务佣金。在2019年6月-10月期间，原告史志国在扣除预估付款的20%（阿里巴巴10%、退款率10%）后，将预估付款服务费的80%分别于2019年7月23日、8月25日、9月21日通过微信向被告王愉深转账264元、295元、3102元、42831元、2266元、12948元；又通过支付宝分别于2019年10月22日、10月23日转账39237元、18337元、24486元；原告史志国又于2019年11月25日向被告公司负责人张亚坤通过微信转款37470元；于2019年11月25日向郸城负责人王阵通过微信转账18434元，王阵通过支付宝于当日转给了被告王愉深。以上共计款项199670元。原告向被告支付过2019年6月-10月的服务费后，被告一直没有兑现承诺给原告预估付款服务费纯利润的30%共计59901元，形成纠纷。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告之间虽未订立书面协议，但双方有口头约定，该约定在郸城县法院开庭时，被告自认，自合作开始，给付原告纯利润的30%，该约定系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，协议合法有效。依据上述口头协议，被告河南弘海网络科技有限公司应支付原告商丘希越网络科技有限公司2019年6月至2019年10月期间的服务佣金59901元（199670元×30%）。原告商丘希越网络科技有限公司请求事实清楚，证据充分，于法有据，予以支持。但原告史志国系原告商丘希越网络科技有限公司的法定代表人，被告王愉深也系被告河南弘海网络科技有限公司的法定代表人，其行为都属于职务行为，其行为的后果及相关权利义务都应由公司承担，故原告史志国不具备本案的诉讼主体资格，被告王愉深也不具备本案被告主体资格，都应予驳回。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条规定，判决：一、被告河南弘海网络科技有限公司于判决生效后十五日内偿还原告商丘希越网络科技有限公司服务费59901元；二、驳回原告史志国的起诉；三、驳回原告商丘希越网络科技有限公司对被告王愉深的起诉。案件受理费1298元，由被告河南弘海网络科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交如下证据：证据一，鹿邑县人民法院庭审笔录一份，郸城县人民法院庭审笔录一份，证明被上诉人应分得纯利润的30%，而不是服务费的30%，详见笔录第七页和第五页。被上诉人认可纯利润的30%，特别说明的是录音，鹿邑县人民法院的庭审笔录，该案件上诉人已经撤诉。关于鹿邑地区的服务费，被上诉人尚欠上诉人97759.5元。证据二，工资表，含漯河、郸城、鹿邑三地区，证明在双方合作期间，上诉人为此项目支付员工工资，三地区共计225558元，该工资收入支出计算利润时应当从服务费的总额中予以扣除。证据三，租赁合同两份以及清单证明目的，在双方合作期间，上诉人支付了相应的房租费和物业水电费等合计38664元，该费用也应当从服务费中扣除。被上诉人质证认为，第一、上诉人所提交的证据不属于二审新证据，其未在举证期限内进行举证，请二审法院依法不予采信。上诉人主张的97759.5元这个问题与本案没有关联性，如果认为被上诉人应当支付，应该另案进行主张。第二，对于鹿邑县人民法院庭审笔录以及郸城县人民法院庭审笔录真实性无异议，对证明目的有异议。郸城县人民法院的庭审笔录当中显示，上诉人向被上诉人承诺要给被上诉人的纯利润的30%，这个利润其实就是最终被上诉人到手中的服务费，因为服务费是在扣除相应的费用之后，所谓的利润就是扣除相应的费用，最后形成的服务费，因此利润其实就是服务费。按照交易的惯例来说，那么被上诉人不可能说理解所谓的利润就是上诉人应该扣除所有的费用之后最终进行结算，他这明显不符合日常交易行为。因为被上诉人既不参与上诉人的公司的日常经营，它只是纯粹的技术提供支持者。上诉人在日常交易当中所产生的各项费用均由上诉人一手所完全能够控制，比如说他产生的所有的开支，无论是人工还是房租，还有各项的费用，被上诉人完全控制不了上诉人的所有的支出，因此服务费的30%，是符合双方对于利润的约定的。对上诉人所举证的内容真实性不予认可。其提供的关于漯河众诚商贸有限公司的工资发放明细表，与本案没有关联性，且均为复印件。关于上诉人第三组证据真实性不予认可。提供的均为复印件。原审被告称对上诉人提供的证据无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于案涉争议30%费用的提取问题，另案原告河南弘海网络科技有限公司诉被告商丘希越网络科技有限公司、史志国网络服务合同纠纷一案，河南省郸城县人民法院于2020年7月3日作出(2020)豫1625民初1917号民事判决,该判决商丘希越网络科技有限公司提取河南弘海网络科技有限公司20%预估服务费后剩余部分再按30%提起作为纯利润分成，河南弘海网络科技有限公司对该判决未提起上诉，该判决已经发生法律效力。(2020)豫1625民初1917号民事判决认定的上述事实与本案争议存在关联性，上诉人在上诉状中亦自认是同一事实，故本案原审依据生效的判决进行认定事实及判决并无不当，故本院二审对上诉人提交的证据及主张不予采信和支持。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。另查明，另案原告河南弘海网络科技有限公司诉被告商丘希越网络科技有限公司、史志国网络服务合同纠纷一案，河南省郸城县人民法院于2020年7月3日作出(2020)豫1625民初1917号民事判决,判决商丘希越网络科技有限公司提取河南弘海网络科技有限公司20%预估服务费后剩余部分再按30%提起作为纯利润分成，河南弘海网络科技有限公司对该判决未提起上诉，该判决已经发生法律效力。本院认为，原审根据河南弘海网络科技有限公司及法定代表人王愉深的地址分别邮寄传票，已尽到送达责任，上诉人河南弘海网络科技有限公司无正当理由未到庭参加诉讼，原审程序并无不当。本案当事人互相起诉，属不同的诉讼标的,柘城县人民法院受理本案不违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定。关于案涉争议30%费用的提取问题。河南省郸城县人民法院受理的另案原告河南弘海网络科技有限公司诉被告商丘希越网络科技有限公司、史志国网络服务合同纠纷一案，于2020年7月3日作出(2020)豫1625民初1917号民事判决,判决商丘希越网络科技有限公司提取河南弘海网络科技有限公司20%预估服务费后剩余部分再按30%提起作为纯利润分成，河南弘海网络科技有限公司对该判决未提起上诉，该判决已经发生法律效力。(2020)豫1625民初1917号民事判决认定的事实与本案争议事实存在关联性，上诉人在上诉状中亦自认是同一事实，故本案原审依据生效的判决进行认定事实及判决并无不当。综上所述，河南弘海网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1298元，由上诉人河南弘海网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李清振审判员  朱利民审判员  张学朋二〇二一年六月十八日法官助理朱文欣书记员彭兰