吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2729号上诉人（原审原告）:杜丹丹，女，1983年10月20日生，汉族，住长春市高新区。委托诉讼代理人:董少军，北京盈科（长春）律师事务所律师。上诉人（原审被告）:长春海关技术中心，住所地长春市普阳街45号1301室。法定代表人:宋远航，公司主任。委托诉讼代理人：朱宇剑，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕清双，单位副主任。上诉人杜丹丹因与被上诉人长春海关技术中心劳动争议一案，不服长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初4523号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜丹丹上诉请求：请求支持杜丹丹原审各项诉讼请求，其中第六项诉讼请求2020年未休假补助为6817元。事实和理由：一、杜丹丹在2020年1月15日劳动合同到期前，已与长春海关技术中心签订了《聘用人员续聘考核表》，双方均已签字达成合意，杜丹丹也明确向长春海关技术中心提出续签无固定期限劳动合同的意愿，并且杜丹丹也具备签订无固定期限劳动合同的条件。在2020年1月15日劳动合同到期后，长春海关技术中心未按照《劳动合同法》第10条规定自用工之日起一个月内与杜丹丹签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系，杜丹丹仍在长春海关技术中心处工作。在此期间，杜丹丹共计7次主动提出签订书面无固定期限劳动合同，长春海关技术中心均以各种理由拖延搁置，未给予杜丹丹能否签订无固定期限劳动合同的明确答复。直至2020年8月20日长春海关技术中心仍要与杜丹丹签订固定期限劳动合同，之后长春海关技术中心虽同意签订无固定期限劳动合同，但因其要求杜丹丹合同倒签、不同意支付给杜丹丹由长春海关技术中心原因导致的合同到期未签订的二倍赔偿、单方变更劳动合同的版本及内容以及单方降低杜丹丹劳动报酬等原因而没有签订，杜丹丹从未表示过拒绝签订。但长春海关技术中心却将没有签订劳动合同的原因归咎于杜丹丹，并单方解除了与杜丹丹的劳动关系，与事实不符。一审法院忽略关键证据，长春海关技术中心罔顾事实，向法庭主张说杜丹丹2007年就职于其下属公司，严重与事实不符，这种说法也没有相应的证据支撑，法律应还原真相给杜丹丹以公道。长春海关技术中心在与杜丹丹协商过程中，并未遵循平等自愿、协商一致原则，而是利用其强势地位，要求杜丹丹必须遵照执行，不执行便开除。这不仅仅是双方对解除劳动合同没有达成合意，更是其对弱势劳动者的一种霸凌。法院应支持劳动者勇敢的站出来，用法律的武器维护自己的合法权益。长春海关技术中心在答辩中承认其与杜丹丹终止的是劳动关系，故杜丹丹要求与长春海关技术中心恢复劳动关系理应得到支持。根据《劳动合同法》第48条、第46条、第14条、《劳动法》第20条、《劳动合同法实施条例》第11条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条等条款应当支持杜丹丹主张，恢复长春海关技术中心与杜丹丹之间的劳动关系，并签订书面无固定期限劳动合同。二、2019年7月15日杜丹丹偶然得知自己的保险缴存开户时间与入职长春海关技术中心处时间不符、已缴保险数额与实际应缴数额不符，因工资总额决定保险基数，长春海关技术中心又违反《工资支付暂行条例》第6条常年不发放工资条，故杜丹丹向长春海关技术中心提出核对其本人的工资保险事宜，于2019年8月2日正式向长春海关技术中心提出书面申请。长春海关技术中心在一年多的时间里，在杜丹丹的多次提出下，长春海关技术中心均以工作忙、年头久为借口推诿拖延，在2020年6月24日杜丹丹与时任长春海关副关长石建平、技术中心主任林革、技术中心办公室主任吴连鹏的录音对话中副关长石建平亲口承认有拖延的事实。并且杜丹丹提供的与时任长春海关副关长石建平、技术中心主任林革、副主任吕青双、技术中心办公室主任吴连鹏、副主任杨帆、技术中心财务负责人于涛、技术中心工会主席王立杰等的多段现场沟通的对话录音内容能够说明杜丹丹多次提出异议从未与长春海关技术中心达成同意降薪的合意、且长春海关技术中心无法提供发放工资的依据标准、存在拖欠克扣杜丹丹工资、同岗不同酬、克扣产假期间的工资奖金等情况及长春海关技术中心未按国家法律法规规定为杜丹丹缴纳保险的情形。杜丹丹认为虽然因长春海关技术中心常年不发工资条、发放工资的标准文件未对杜丹丹宣贯告知而导致杜丹丹工资追溯的年限较长，但付出劳动得到应有的劳动报酬天经地义。直至2020年9月14日，杜丹丹仍在努力希望通过双方协商还原事实，在关于对《终止（解除））杜丹丹劳动合同通知书》的回复中要求长春海关技术中心提供完整的2007年-2020年入职至今的工资总额、缴纳保险总额执行文件、计算公式，长春海关技术中心拒绝提供。杜丹丹的工资表中明确显示绩效是月工资组成的一部分，被上述人于2019年12月11日提供给杜丹丹的《聘用人员管理办法》中也明确规定了杜丹丹的工资总额为基本工资+津贴+绩效。无论绩效工资是否固定都应有发放依据和标准。杜丹丹已经极尽可能收集了证明自己劳动报酬被非法降低的证据，因涉及年份较长、分项较多，故计算方式及分项理由详见附件4。长春海关技术中心也明确表示不会再向杜丹丹提供任何材料，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条、《劳动争议调解仲裁法》第6条、第39条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第13条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负责举证。因此长春海关技术中心应当就其是否已经足额发放了劳动报酬的事实进行举证。一审法院没有把用人单位负责提供相应证据的法律规定进行充分运用并将举证责任转嫁给了杜丹丹，杜丹丹对这点不服。三、杜丹丹2007年1月15日入职长春海关技术中心处，长春海关技术中心于2008年7月才为杜丹丹缴纳养老、失业，2011年4月缴纳公积金，2011年7月缴纳医疗、工伤、生育。长春海关技术中心从未依据《社会保险费征缴暂行条例》第17条、《社会保险费申报缴纳管理规定》第14条规定进行过公示，其还常年不向杜丹丹发放工资条，不但未按照《劳动法合同法》第4条规定将有关劳动报酬、保险福利等涉及劳动者切身利益的规章制度与杜丹丹平等协商确定，而且也未按《社会保险法》第60条、《社会保险费申报缴纳管理规定》第14条规定按月将缴费情况告知，导致杜丹丹至今都不知长春海关技术中心依据什么标准缴纳保险，更谈不上同意长春海关技术中心的做法。杜丹丹曾多次向长春海关技术中心索要执行文件和缴存基数其拒绝提供。虽2019年10月9日长春海关技术中心向杜丹丹提供了一份补偿协议，但该协议书内容违背《劳动法》第72条、《住房公积金管理条例》第15条、《社会保险法》第10条、第23条、第33条、第44条、第53条用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费的规定，应属无效协议。且因杜丹丹当时被长春海关技术中心借调到吉林省食药局工作，杜丹丹并不知补偿金额计算标准，协议书上的第一页涉及的所有关键内容也并非杜丹丹所写，杜丹丹对协议内容毫不知情，杜丹丹也从未与长春海关技术中心达成放弃以任何形式向长春海关技术中心主张五险一金及其他相关权利的合意。2019年10月12日杜丹丹与长春海关技术中心指派的技术中心负责财务的人员和负责人事工资的人员共同核对工资表原始凭证，核实多次没有2007年全年、2009年11月聘用人员工资表，且根据医保、社保、公积金提供保险参保证明及杜丹丹的个人工资收入表能够证明，长春海关技术中心并未按照杜丹丹的入职时间、工资总额为杜丹丹缴纳保险。工资表是补缴五险一金的必备材料之一，无法提供就无法补缴，无法确认工资总额就无法确认缴费基数。2007年全年无工资表，2008年-2021年应发工资总额长春海关技术中心举证不能，其对杜丹丹造成不能补缴的损失已经是既成事实。且法律规定缴存保险基数是由上一年度的工资总额决定下一年度的保险基数，缴费年限、缴费金额对一个人今后的方方面面都影响深远，杜丹丹去医保、社保、公积金窗口，其答复只有长春海关技术中心负责办理保险的工作人员才能有权限查询详单，杜丹丹已经搜集了她所能获取的一切，长春海关技术中心于2020年9月14日已经明确回复不能提供给杜丹丹，故属于用人单位掌握管理的证据，用人单位应当提供，因此杜丹丹请求二审法院依法查明，并支持杜丹丹的请求。四、2020年1月16日杜丹丹与长春海关技术中心签订的第10次固定期限劳动合同到期。由于长春海关技术中心的原因直至2020年9月11日杜丹丹被违法解除劳动关系为止，长春海关技术中心始终未与杜丹丹签订书面无固定期限劳动合同，但杜丹丹在此期间一直任劳任怨、兢兢业业工作于长春海关技术中心处，存在事实劳动关系。从2019年7月15日起一年多时间里杜丹丹多次向长春海关技术中心提出对工资总额的异议，一百多条现场实时录音足以说明杜丹丹没有与长春海关技术中心达成降低工资的合意，杜丹丹收到的工资总额仅是长春海关技术中心强行违规操作的单方行为，作为处于弱势地位的杜丹丹也无可奈何，其并不能左右长春海关技术中心的行为。《劳动合同法》第35条明确规定，变更劳动报酬必须经用人单位与劳动者本人达成一致并签订书面协议才有效，杜丹丹从未与长春海关技术中心就劳动报酬变更达成书面协议，也从未认可过长春海关技术中心降薪的理由。杜丹丹多次以书面形式向长春海关技术中心提出意见和建议，但如石沉大海一般均未得到长春海关技术中心的合法有效答复。提出意见、行使监督权是杜丹丹的权利，长春海关技术中心也有对其发布规章制度的最终解释权，置之不理、一意孤行也不能真正充分发挥群众监督作用。长春海关技术中心于2019年12月11日提供给杜丹丹的2015版、2016版《聘用人员管理办法》在程序上、内容上均不符合法律法规规定，由于长春海关技术中心常年不发放工资条，杜丹丹在文件制定发布之时又被借调到省食药局工作，未被公示宣贯告知，长春海关技术中心对杜丹丹隐瞒了工资制度调整变化，因此才导致在很长一段时间内杜丹丹工资被长春海关技术中心单方降低，而杜丹丹从不知情也从未同意长春海关技术中心的单方降薪。长春海关技术中心于2020年9月1日发布的2020版《聘用人员管理办法》在程序上、内容上更是存在诸多与法律法规相悖的地方，因此杜丹丹认为2015版、2016版、2020版《聘用人员管理办法》不能作为发放工资标准的依据。一审法院虽根据《劳动法》第20条、《劳动合同法》第14条、《劳动合同法实施条例》第11条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，依据《劳动合同法》第82条、《劳动合同法实施条例》第6条，支持了杜丹丹要求长春海关技术中心每月支付二倍工资的主张，但其仅以长春海关技术中心提供的标准工资2605.70元/月计算杜丹丹的月平均工资，属于对杜丹丹工资总额的认定错误，请求二审法院依法改判，依照杜丹丹实际应发月平均工资7413元/月计算。五、2008年1月1日《劳动合同法》开始施行，杜丹丹2007年1月15日入职，《劳动合同法》第97条规定，对于施行前已建立劳动关系的，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。杜丹丹与长春海关技术中心第一次签订劳动合同的日期为2008年7月1日，2007年1月15日-2020年9月11日杜丹丹与长春海关技术中心属于劳动关系存续期间。2020年8月2日杜丹丹正式向长春海关技术中心书面提出核对工资保险事宜，2020年9月1日收到长春海关技术中心书面回复劳资方面无过错。2020年10月12日长春海关技术中心的主管机关才明确给予书面答复建议走仲裁程序。《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2020年9月11日后杜丹丹虽被长春海关技术中心违法解除劳动关系，但杜丹丹在2020年11月9日申请劳动仲裁，2020年11月17日法院立案进入诉讼程序，也并未超出一年期限。一审法院以该项诉讼请求已超过仲裁时效为由不予支持，杜丹丹认为适用法律错误，其提出的申请并未超过仲裁时效。若不是这次杜丹丹被违法解除劳动关系，处于弱势地位的杜丹丹曾怕失去工作也不敢向单位提起赔偿要求，请法庭以同理心加以对待，支持杜丹丹的上诉请求。六、杜丹丹从2020年1月1日开始至2020年9月11日被长春海关技术中心违法解除劳动关系为止，未提出过本年度年休假申请，杜丹丹的年休假天数为10天，这一点长春海关技术中心也给予了肯定。但杜丹丹从2019年7月15日发现自己的工资总额可能存在被单方降低的情况时，一直在向长春海关技术中心提出对工资总额和应缴保险的异议，对于杜丹丹究竟应开多少工资始终是杜丹丹与长春海关技术中心双方争议的焦点。一审法院虽根据《职工带薪年休假条例》第3条、《企业职工带薪年休假实施办法》第3条的规定支持了杜丹丹主张的带薪年休假工资。但因其对杜丹丹的2020年月平均工资认定错误，故杜丹丹请求二审法院依法查明，以杜丹丹的应发月平均工资数额7413元计算。七、长春海关技术中心于2020年8月28日宣贯了2020版《聘用人员管理办法》，其存在事先未征求意见、宣贯文件未做解读、提出异议被禁止发言、强迫降薪、强迫更改对管理办法提出意见、违规发布、条款内容违背法律规定等情形，不适宜作为聘用人员工资发放标准依据。杜丹丹提供的证据材料中的现场录音能够证明其所说的真实性。虽然长春海关技术中心对杜丹丹提供的现场录音提出侵犯了个人隐私，但杜丹丹认为，个人隐私的保护是有边界的，隐私的保护不能突破公平正义的底线。法律保护的权利应当是合法的，杜丹丹录音地点都是办公场所，录音内容也皆是为了还原事实，杜丹丹提供了原始载体，证据本身应该具有说服力，隐私权不是违法行为的遮羞布。另2020年9月18日杜丹丹与工会主席王立杰、副主席赵蕴慧、工作人员姜柳的现场录音对话中能够证明长春海关技术中心在违法解除劳动关系期间存在发放福利待遇的可能。《劳动法》第47条规定用人单位可依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。《劳动合同法》第4条规定直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，平等协商确定。若职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。尽管劳动者在管理上应当服从用人单位的相关制度，但在劳动合同关系上，双方是平等的，一切有关劳动合同的变更、解除事项都必须经过双方协商一致，擅自变更劳动合同、擅自增加工作内容、擅自改变劳动者的工作地点、擅自降低劳动者的薪资待遇、擅自解除劳动合同都是违法行为。根据《劳动合同法》第17条规定，劳动合同应当具备的条款包括劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容，也就是说长春海关技术中心所认为的岗位调整、工作地点变动、降薪、社会保险等属于用工自主权范畴的事项均于法无据，因为这些都是劳动合同的必备条款，改变以上条款就是变更劳动合同，变更劳动合同就必须遵循协商一致的原则。一审法院虽支持了由长春海关技术中心向杜丹丹支付自2020年9月11日单方解除劳动关系之日起至判决生效之日止的工资，但其未核实清楚杜丹丹的工资总额，对杜丹丹的月工资进行了错误认定，故杜丹丹请求二审法院依法查明，以杜丹丹的应发月平均工资数额7413元计算。且《劳动争议调解仲裁法》第2条明确规定用人单位和劳动者因社会保险、福利等引发的争议属于劳动争议范畴，而杜丹丹之所以对社会保险及福利待遇与长春海关技术中心产生争议，均是由于长春海关技术中心未按时缴纳和未及时发放的过错导致的，因此杜丹丹认为二审法院应当对杜丹丹的主张予以支持。八、由于长春海关技术中心从未向杜丹丹公示告知从其工资中代扣伙食费，也从未有相关文件说明伙食费扣除标准，长春海关技术中心常年不发放工资条，导致杜丹丹在很长一段时间内不知长春海关技术中心从其工资中代扣伙食费。伙食费是工资组成的一部分，法律明确规定代扣工资的情形不包括扣除伙食费，行政事业单位科目解释也并没有伙食费这项。杜丹丹与长春海关技术中心时任长春海关副关长石建平、技术中心主任林革、技术中心办公室主任吴连鹏、副主任杨帆、技术中心财务工作人员刘迪、人事工作人员白银的现场多段录音中其承认从工资中扣除伙食费没有文件依据、没有扣除标准，实习学生用我名下扣款用餐、扣除伙食费人数与实际转账人数不一致、事业单位往来收据无明细等情况。长春海关技术中心一会儿说是从2016年1月开始扣伙食费，一会儿说是从2014年9月。而杜丹丹在2014年4月-2016年6月被长春海关技术中心派至省食药局工作，2016年6月-2017年6月又是在产假期间，所以长春海关技术中心出尔反尔不一致的说法，杜丹丹无法相信其真实性。且2014年9月-2015年3月杜丹丹在食药局期间，长春海关技术中心仍每月扣除杜丹丹伙食费440元，但省食药局并没有向长春海关技术中心收取过任何关于杜丹丹的伙食费用，从杜丹丹工资中扣除的伙食费用于哪里不得而知。2016年6月、7月、8月、10月、2017年5月杜丹丹还在产假期内，绝无去长春海关技术中心处用餐的可能，但长春海关技术中心却分别在杜丹丹的工资中扣除440元、500元、330元、440元、440元，杜丹丹始终不明确伙食费究竟每月应扣除多少元。长春海关技术中心在答辩状中说扣除伙食费是为财务账面一借一贷平衡，在工资表中只是形式扣款，没有给杜丹丹造成损失。但杜丹丹认为，对于自己的劳动报酬其有使用权和支配权，无论是否对杜丹丹造成损失，只要是以工资形式发放或扣除，都应根据《工资支付暂行规定》提供详单。《劳动法》第46条规定工资分配实行同工同酬，杜丹丹去省食药局工作并不是其个人行为，杜丹丹提供了劳动就应与长春海关技术中心处在岗人员同工同酬，《工资支付暂行规定》第6条规定用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。从工资中扣除的伙食费是确定工资总额和保险基数的关键证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条、《劳动争议调解仲裁法》第6条、第39条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第13条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负责举证。一审法院认定事实不清，长春海关技术中心提供代扣伙食费资金流向详单记录是确认杜丹丹工资总额的关键性证据，如长春海关技术中心不能提供应承担不利后果，望二审法院能给予公正判决。九、杜丹丹2016年的生育津贴实发金额为13387.64元，长春海关技术中心在答辩状中的计数为16378.775元，与杜丹丹收到的金额不符。因长春海关技术中心常年不发工资条，导致杜丹丹在很长一段时间内并不知道自己的工资核发有问题。若不是长春海关技术中心在杜丹丹的一再要求下于2019年10月9日提供其个人的工资明细，杜丹丹根本无从知晓自己被无故减少劳动报酬。《劳动争议调解仲裁法》第27条规定劳动关系存续期间追索劳动报酬不受仲裁时效时间限制，所以杜丹丹不存在超过仲裁时效的可能。且长春海关技术中心说在领取生育津贴期间，杜丹丹还领取了工资，要求退还。杜丹丹认为，发放工资与否、发放多少工资均是长春海关技术中心操作的，杜丹丹不能左右其行为，且长春海关技术中心这个操作并非只给杜丹丹，据杜丹丹所知，长春海关技术中心处所有在职已领生育津贴的女性，均照常领取了工资。用人单位的制度应具有普适性、统一性，不应针对个人双重标准，仅要求杜丹丹退还。国家通过《女职工劳动保护规定》第5条、《最低工资规定》第3条、《吉林省人口与计划生育条例》第48条、51条对孕产期女职工是有明确保护规定的，不得降低工资、生育（产）假期间视为提供了正常劳动、按其正常工作对待，工资、奖金照发，其他福利待遇不变。一审法院没有对杜丹丹的工资总额进行认定，剥夺了杜丹丹作为孕产期女性本应享有的权利，望二审法院能从保护弱势群体、保障孕产期女职工工资福利待遇的角度依法支持其主张。长春海关技术中心辩称，一、关于杜丹丹要求长春海关技术中心补发工资总额差额265601元的诉讼请求不成立。第一，杜丹丹的该项诉讼请求没有任何事实和法律依据，杜丹丹的工资长春海关技术中心均已正常发放，不存在拖欠。杜丹丹的职级系数就是“1.0”，杜丹丹没有职称证书，按管理办法不符合“1.1”的职级系数。杜丹丹在长春海关技术中心处的岗位就是管理岗，根本不是检测岗，岗位工资不存在杜丹丹所谓的差额。绩效发放多少是由单位的收益决定的，是高低浮动的，是不固定也不确定的，有绩效时统一发放，也不存在其他人发放绩效而不给杜丹丹发放绩效的情形。长春海关技术中心不欠杜丹丹伙食费。杜丹丹2015年4月-2016年6月杜丹丹借调至食药局，食药局食堂免费提供午餐，2016年6月至2017年6月杜丹丹在休产假期间，不在单位食堂吃饭，不产生伙食费；杜丹丹所称的伙食费扣款情况是长春海关技术中心因财务部门月底对账需要，通过聘用人员账户划转餐费，无论在聘用人员工资审批表中如何体现，只是形式扣款，这种财务处理方式均没有给杜丹丹造成任何款项损失。二、关于杜丹丹提出的补缴五险一金的诉讼请求不成立。补缴五险一金问题不属于人民法院的受理范围，且杜丹丹在职期间五险一金正常缴纳。三、关于杜丹丹提出的2008年2月1日起至2008年6月30日止未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求不成立。该项诉讼请求超过仲裁时效。四、关于杜丹丹提出要求长春海关技术中心提供2014年9月至2020年9月伙食费扣款资金流向详单记录的诉讼请求不成立。杜丹丹的该项诉讼请求没有任何事实及法律依据，也不属于劳动争议案件的受理范围，长春海关技术中心的资金流水无义务向杜丹丹提供。五、关于杜丹丹提出的补发产假期间生育保险津贴差额20236.35元的诉讼请求不成立。杜丹丹该项诉讼请求的计算错误，杜丹丹生育期间为2016年，长春海关技术中心上年度即2015年度职工月平均工资为2840.25元，生育津贴为2840.25元÷30×173天=16378.775元。《女职工劳动保护特别规定》第八条规定“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”，长春海关技术中心针对杜丹丹产假期间不但为杜丹丹发放了生育津贴13387.64元，同时还为杜丹丹发放了工资19986.65元，合计发放了33374.29元。长春海关技术中心多为其发放16995.515元。六、其他诉讼请求详见长春海关技术中心上诉状。长春海关技术中心上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项、第四项，变更第三项数额为1377.79元。2.诉讼费由杜丹丹承担。事实及理由：原审判决认定事实及适用法律均有错误。一、原审判决第一项判决长春海关技术中心与杜丹丹签订书面无固定期限劳动合同错误。第一，原审法院认定长春海关技术中心与杜丹丹“续订劳动合同”和“解除劳动合同”是协商未果及未达成合意错误。原审经审理查明处（原审判决书第6页倒数第3行）“......最后一份劳动合同到期日为2020年1月15日。之后双方协商签订无固定期限劳动合同未果，长春海关技术中心于2020年9月11日提出与杜丹丹解除劳动关系，并向杜丹丹出具《终止（解除）劳动合同通知书》......”原审法院认为处（原审判决第7页倒数第6行）“虽长春海关技术中心于2020年9月11日提出与杜丹丹解除劳动关系，并向杜丹丹出具《终止（解除）劳动合同通知书》，但双方对解除劳动合同并没有达成合意......”的认定错误。事实上，长春海关技术中心与杜丹丹根本不是协商未果，也无须达成合意，而是杜丹丹拒绝与长春海关技术中心签订无固定期限劳动合同直接导致的双方劳动关系终止这一法律后果。原审法院忽略本案重要证据和重要过程，真实的过程是2020年1月15日长春海关技术中心与杜丹丹的固定期限劳动合同已经届满。劳动合同期限届满后长春海关技术中心多次找到杜丹丹续订劳动合同，反复做杜丹丹工作，并同意与杜丹丹签订无固定期限劳动合同，但长春海关技术中心以对劳动合同条款有异议、对长春海关技术中心的《聘用人员管理办法》有异议而拒绝与长春海关技术中心签订无固定期限劳动合同，长春海关技术中心不但口头通知杜丹丹续订劳动合同，而且还向杜丹丹送达了书面的《劳动合同续签通知书》，但杜丹丹仍然拒绝与长春海关技术中心签订无固定期限劳动合同，且在依法终止与杜丹丹劳动关系前，长春海关技术中心已经告诉杜丹丹“你想怎么签就怎么签”（有原审提供的视频证据），杜丹丹仍然拒绝签订无固定期限劳动合同，在这种情况下长春海关技术中心才作出了《终止（解除）杜丹丹劳动合同的决定》，并书面送达给杜丹丹。这样，原审法院在查明事实和论理中存在错误，省略本案重要细节。第二，原审法院认为长春海关技术中心与杜丹丹形成事实上的无固定期限劳动关系认定错误。原审法院认为处（原审判决第7页倒数第4行）“......杜丹丹、长春海关技术中心间视为已形成事实上的无固定期限劳动关系......”的认定错误。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的内容不能认定双方已形成事实上的无固定期限劳动合同关系，长春海关技术中心与杜丹丹之前无论签订了多少次固定期限劳动合同，都是双方自愿协商一致并已经履行的劳动合同。双方最后一次固定期限劳动合同期限届满，杜丹丹提出与长春海关技术中心签订无固定期限劳动合同后，当时长春海关技术中心是同意的，是杜丹丹拒绝签订。是杜丹丹拒绝签订无固定期限劳动合同的行为导致劳动关系终止，这种情形的劳动关系终止不受双方之前是否形成事实上的无固定期限劳动合同关系所限制。这样，从法律上和事实上原审法院认定长春海关技术中心与杜丹丹形成事实上的无固定期限劳动关系都是错误。第三，杜丹丹拒绝与长春海关技术中心签订无固定期限劳动合同导致双方劳动关系终止，长春海关技术中心客观上已经无法再与杜丹丹重新签订劳动合同。一是，双方劳动关系依法终止后，杜丹丹的原工作岗位长春海关技术中心已经依据相关室部的申请安排了新的工作人员，工作井然有序，该岗位已不再需要其他工作人员，如双方再签订劳动合同事实上已经根本无法履行；二是，杜丹丹拒绝签订无固定期限劳动合同后，长春海关技术中心在原审庭审中已经明确表示不同意恢复与杜丹丹的劳动关系，不同意与杜丹丹签订无固定期限劳动合同。劳动关系具有一定的人身和社会属性，劳动者和用人单位不仅仅是一种劳动者提供劳动、用人单位支付劳动报酬的经济关系，而且还包含着信任与合作的关系，一旦失去了信任和合作关系的基础，劳动关系就不再和谐，客观上就失去了继续履行的必要。杜丹丹在长春海关技术中心处工作期间，对单位的大小事项提出过上百个异议，其所提出的问题和要求的范围横跨了十几年，耗费了长春海关技术中心大量的人力和物力，针对杜丹丹提出的各种问题和异议，各级领导均耐心为其解答并为其提供帮助，但杜丹丹多次到长春海关、海关总署及其他单位进行不实的投诉、举报、信访，已经严重影响了长春海关技术中心的正常工作秩序，严重影响了海关的声誉和形象。现双方的劳动关系已经依法终止，已不具备继续履行的客观条件，若认为双方存在无固定期限劳动关系，判决双方签订无固定期限劳动合同，不仅有碍杜丹丹职业前景的发展，更不利于长春海关技术中心单位的和谐稳定。法律不应强人所难，在原审长春海关技术中心已经明确上述内容的情况下，原审法院应当释明杜丹丹变更诉讼请求，而不是错误认为双方存在无固定期限劳动关系，判决双方签订无固定期限劳动合同，这将继续使劳动者和用人单位之间产生摩擦与不和谐。这样，从事实上原审判决长春海关技术中心与杜丹丹签订无固定期限劳动关系也错误。二、原审判决第二项判决长春海关技术中心支付2020年2月16日起以11个月为限的二倍工资差额错误。第一，按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，未签订书面劳动合同支付双倍工资是指用人单位首次与劳动者建立劳动关系不与劳动者签订书面劳动合同需要支付双倍工资。判决长春海关技术中心支付二倍工资差额不符合法律规定。第二，本案中，杜丹丹在长春海关技术中心处已经工作多年，未签订书面劳动合同这一时间段是长春海关技术中心与杜丹丹固定期限劳动合同届满后，双方协商续订劳动合同，到杜丹丹拒绝签订无固定期限劳动合同，再到杜丹丹依法终止与杜丹丹劳动关系的过程。在此期间长春海关技术中心正常为杜丹丹发放工资，交纳五险一金。没有签订书面劳动合同长春海关技术中心根本没有过错，长春海关技术中心也没有不签订书面劳动合同侵害劳动者合法权利的故意。这样，判决长春海关技术中心支付二倍工资差额错误，与本案事实不符，更与立法目的相悖。三、原审判决第三项判决长春海关技术中心支付杜丹丹2020年未休年休假补助2296.31元的金额计算错误。长春海关技术中心与杜丹丹2020年9月9日终止劳动关系，长春海关技术中心2020年的年休假天数不是10天，而是6天（252天÷365天×10天）。未休假补助应计算为2497.24（平均工资）∶21.75×200%×6=1377.79元。这样，原审法院判决的未休假补助金额计算错误。四、原审判决第四项判决杜丹丹支付长春海关技术中心2020年9月11日起至判决生效之日的工资错误。如前所述，长春海关技术中心已与杜丹丹终止了劳动关系，原因是杜丹丹拒绝与长春海关技术中心签订无固定期劳动合同，这一过程不再赘述。长春海关技术中心已经依法终止了与杜丹丹的劳动关系，不存在再向杜丹丹支付工资的情形。这样，原审法院判决支付杜丹丹这一期间的工资错误。杜丹丹辩称，答辩内容与杜丹丹上诉理由部分一致，另补充：1、关于所有请求金额过诉讼时效的问题，因为杜丹丹一直向单位主张，所以我们认为未超过诉讼时效；2、杜丹丹要求恢复劳动关系及签订无固定期限劳动合同，是做为劳动者的基本权利要求，请求予以支持。杜丹丹一审法院起诉请求：1、请求依法判决长春海关技术中心恢复与杜丹丹之间的劳动关系，并签订书面无固定期限劳动合同。2、请求依法判决长春海关技术中心补发杜丹丹工资总额差额部分（工资+绩效），共计265601元。3、请求依法判决长春海关技术中心因未给杜丹丹从2007年1月15日入职时开户缴纳保险造成的损失，即赔偿杜丹丹五险一金（包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、公积金）共计153132.75元。4、请求依法判决长春海关技术中心因未按照法律规定与杜丹丹签订劳动合同所应该从2020年2月16日起至判决结束之日向杜丹丹支付二倍工资（以每月人民币7413元计），共计81543元；5、请求依法判决长春海关技术中心未按照法律规定与杜丹丹签订劳动合同所应该从2008年2月1日起至2008年6月30日向杜丹丹支付二倍工资（以每月人民币1600元计），共计8000元；6、请求依法判决长春海关技术中心支付杜丹丹2020年未休假的补助10230元。7、请求依法判决长春海关技术中心补发杜丹丹自其2020年9月11日单方解除劳动关系之日起至长春海关技术中心开始继续履行劳动合同之日期间的工资及各项福利待遇（包括但不限于生日补贴100元、体检、保险等），共计114926元。8、请求依法判决长春海关技术中心向杜丹丹提供2014年9月至2020年9月伙食费扣款资金流向详单记录。9、请求依法判决长春海关技术中心向杜丹丹补发产假期间生育保险津贴差额20236.35元。10、请求依法判决由长春海关技术中心支付诉讼费、律师费。一审法院认定事实：杜丹丹于2007年1月15日入职吉林出入境检验检疫局检验检疫技术中心，期间与长春海关技术中心签订了10次固定期限劳动合同，任试剂材料管理员、出纳、人事、综合办公、业务受理、技术研发等岗位工作，最后一份劳动合同到期日为2020年1月15日。之后双方协商签订无固定期限劳动合同未果，长春海关技术中心于2020年9月11日提出与杜丹丹解除劳动关系,并向杜丹丹出具《终止（解除）劳动合同通知书》，杜丹丹未在该签收回执中签字。2015年6月2日，杜丹丹、长春海关技术中心双方签订《协议书》，约定长春海关技术中心向杜丹丹支付“五险一金”补偿费用人民币6220元。杜丹丹放弃以任何形式要求向长春海关技术中心主张“五险一金”及其相关权利的诉求。杜丹丹于2020年11月9日向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于同日出具吉劳人仲（2020）696号《不予受理通知书》，理由为申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。杜丹丹不服，提起本案诉讼。另查明，长春海关技术中心单位名称由吉林出入境检验检疫局检验检疫技术中心后变更为长春海关技术中心。一审法院认为，关于杜丹丹主张判决长春海关技术中心恢复与杜丹丹之间的劳动关系，并签订书面无固定期限劳动合同的诉讼请求。因杜丹丹于2007年1月15日入职长春海关技术中心处，并签订十次固定期限劳动合同，最后一份劳动合同到期日为2020年1月15日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”虽长春海关技术中心于2020年9月11日提出与杜丹丹解除劳动关系,并向杜丹丹出具《终止（解除）劳动合同通知书》，但双方对解除劳动合同并没有达成合意，杜丹丹、长春海关技术中心间视为已形成事实上的无固定期限劳动合同关系，故杜丹丹主张判决长春海关技术中心恢复与杜丹丹之间的劳动关系的诉讼请求原审法院不予支持。杜丹丹主张与长春海关技术中心签订书面无固定期限劳动合同的诉讼请求原审法院予以支持。关于杜丹丹主张长春海关技术中心补发杜丹丹工资总额差额部分（工资+绩效），共计265601元的诉讼请求，因杜丹丹工资包含绩效工资，绩效工资的发放由单位收益决定，是不固定的，杜丹丹所举证据不能证明其主张，故对该项主张原审法院不予支持。关于杜丹丹主张长春海关技术中心因未给杜丹丹从2007年1月15日入职时开户缴纳保险造成的损失，即赔偿杜丹丹五险一金（包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、公积金）共计153132.75元的诉讼请求，因社会保险费用的缴纳属于行政法规规定的强制缴纳的范畴，用人单位未按规定为劳动者交纳社会保险，可以补缴或由社会保险管理部门征缴。在没有证据证明社会保险机构不能补办社会保险手续及损失数额的情况下，杜丹丹主张要求赔偿社会保险损失，依据不足，故原审法院不予支持。对于杜丹丹主张长春海关技术中心因未按照法律规定与杜丹丹签订劳动合同所应该从2020年2月16日起至判决结束之日向杜丹丹支付二倍工资（以每月人民币7413元计），共计81543元的诉讼请求，因未签订书面劳动合同，长春海关技术中心应自2020年2月16日起至判决生效之日止以每月平均工资2605.70元标准计算向杜丹丹支付二倍工资差额，以11个月（总额28662.70元）为限。关于杜丹丹主张长春海关技术中心未按照法律规定与杜丹丹签订劳动合同所应该从2008年2月1日起至2008年6月30日向杜丹丹支付二倍工资（以每月人民币1600元计），共计8000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。杜丹丹于2020年11月9日申请仲裁，该项诉讼请求已超过仲裁时效，故该项诉讼请求原审法院不予支持。关于杜丹丹主张长春海关技术中心支付杜丹丹2020年未休假的补助10230元的诉讼请求，依据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”和《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，年休假制度属于国家规定的企业应当给予职工的一种法定福利待遇，杜丹丹在长春海关技术中心处工作已满10年，主张带薪年休假工资，应当予以支持。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条的规定，以2020年月平均工资进行计算，带薪年休假补助为2296.31元（2497.24元÷21.75天×200%×10天）。关于杜丹丹主张长春海关技术中心补发杜丹丹自其2020年9月11日单方解除劳动关系之日起至长春海关技术中心开始继续履行劳动合同之日期间的工资及各项福利待遇（包括但不限于生日补贴100元、体检、保险等），共计114926元的诉讼请求，因双方对解除劳动关系未达成合意，如前所述，长春海关技术中心应与杜丹丹签订书面无固定期限劳动合同，故长春海关技术中心应当支付杜丹丹自2020年9月11日起至判决生效之日止按月2605.70元标准计算的工资。对于福利待遇，因不属于法院民事案件受案范围，原审法院不予处理。关于杜丹丹主张长春海关技术中心向杜丹丹提供2014年9月至2020年9月伙食费扣款资金流向详单记录的诉讼请求，因不属于法院民事案件受案范围，原审法院不予处理。对于杜丹丹主张长春海关技术中心向杜丹丹补发产假期间生育保险津贴差额20236.35元的诉讼请求，因已超过仲裁时效，原审法院不予支持。关于杜丹丹主张长春海关技术中心支付律师费的诉讼请求，因无事实及法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、长春海关技术中心于判决生效后立即与杜丹丹签订书面无固定期限劳动合同；二、长春海关技术中心于判决生效后立即向杜丹丹支付二倍工资差额，计算标准为自2020年2月16日起至判决生效之日止以每月平均工资2605.70元计算，以11个月（总额28662.70元）为限；三、长春海关技术中心于判决生效后立即向杜丹丹支付2020年未休假的补助2296.31元；四、长春海关技术中心于判决生效后立即向杜丹丹支付自2020年9月11日起至判决生效之日止的工资，工资按月2605.70元标准计算；五、驳回杜丹丹的其他诉讼请求。如果长春海关技术中心未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由长春海关技术中心负担。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，关于能否恢复劳动关系并签订书面无固定期限劳动合同，因杜丹丹与长春海关技术中心连续签订十次固定期限劳动合同，最后一份劳动合同到期日为2020年1月15日，合同期满后杜丹丹要求长春海关中心与其签订无固定期限劳动合同，但因双方对合同条款没有协商一致，长春海关技术中心于2020年9月11日提出与杜丹丹解除劳动关系,并向杜丹丹出具《终止（解除）劳动合同通知书》，但杜丹丹拒绝在通知书的回执上签字，双方之间对解除劳动关系没有达成合意，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，认定杜丹丹、长春海关技术中心间视为已形成事实上的无固定期限劳动合同关系正确。长春海关技术中心应与杜丹丹签订书面无固定期限劳动合同，具体合同内容应由双方协商确定。关于补发工资差额，因二审时杜丹丹称其主张工资差额计算方式为按照自己上一年度工资推算而来，结合杜丹丹工资中包含绩效工资，而绩效工资的发放根据单位收益浮动，因杜丹丹对其主张没有提出明确的事实及法律依据，故对杜丹丹该项主张本院不予支持。关于社会保险损失，因社会保险费用的缴纳属于行政法规强制缴纳的范畴，用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险，可以补缴或由社会保险管理部门征缴。因杜丹丹未提供社会保险机构不能补办社会保险手续的证明，又不能提供证据各项损失具体数额的证据，故杜丹丹主张要求赔偿社会保险损失本院不予支持。关于从2020年2月16日起至原审判决生效之日长春海关技术中心因未按照法律规定与杜丹丹签订劳动合同二倍工资，如前所述，杜丹丹要求长春海关中心与其签订书面的无固定期限劳动合同，双方符合签订无固定期限劳动合同的条件，故长春海关技术中心因未按照法律规定与杜丹丹签订无固定期限劳动合同应该向杜丹丹支付二倍工资。关于从2008年2月1日起至2008年6月30日长春海关技术中心因未按照法律规定与杜丹丹签订劳动合同二倍工资问题，《劳动合同法》第82条规定的二倍工资系对用人单位违法不与劳动者签订劳动合同的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，申请仲裁的时效期间为一年，长春海关技术中心对此提出时效抗辩，杜丹丹于2020年11月9日申请劳动仲裁，超过仲裁时效期间，本院不予支持。关于2020年带薪年休假，长春海关技术中心对没有为杜丹丹安排2020年休假的事实予以认可，故原审判决依据《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条的规定，认定长春海关技术中心向杜丹丹支付2020年带薪年休假工资并无不当。双方劳动关系未解除，长春海关技术中心主张2020年带薪年休假按6天计算无事实依据，该主张不能成立。关于自2020年9月11日单方解除劳动关系之日起至长春海关技术中心开始继续履行劳动合同之日期间的工资及各项福利待遇，因双方劳动关系仍存续，故原审判决认定长春海关技术中心向杜丹丹支付自2020年9月11日起至判决生效之日止的工资并无不当。对于福利待遇，杜丹丹未提供证据证明双方对此有明确约定，本院不予支持。关于2014年9月至2020年9月伙食费扣款资金流向详单记录，因不属于法院民事案件受案范围，本院不予处理。关于生育保险津贴差额，根据《女职工劳动保护特别规定》第八条：女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。在杜丹丹领取了生育津贴的情况下，长春海关技术中心额外发放了其产假期间的工资，杜丹丹主张工资差额无事实及法律依据，本院不予支持。关于律师费，杜丹丹该请求无法律依据，本院不予支持。综上，杜丹丹、长春海关技术中心的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由杜丹丹、长春海关技术中心各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  刘晓希审判员  姜晓健二〇二一年六月二十八日书记员  刘梦岑