甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1471号上诉人（原审被告）：深圳洪涛集团股份有限公司，住所地深圳市罗湖区泥岗西洪涛路17号。法定代表人：刘年新，该公司董事长。委托诉讼代理人：张泽强，北京德恒（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雨欣，北京德恒（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨重栋，男，1973年9月17日出生，汉族，甘肃省兰州新区农民，住该村××社××号。委托诉讼代理人：朱宗雄，甘肃五环律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈亚瑞，甘肃五环律师事务所实习律师。上诉人深圳洪涛集团股份有限公司因与被上诉人杨重栋建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初1099号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张泽强、李雨欣，被上诉人的委托诉讼代理人朱宗雄、陈亚瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳洪涛集团股份有限公司上诉请求：上诉请求:一、请求撒销兰州新区人民法院(2019)甘0191民初1099号民事判决书，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、兰州新区人民法院(2019)甘0191民初1099号民事判决书认定事实错误，依法应当予以纠正。原审法院认定:“洪涛公司并未与杨重栋签订书面的合同，且双方也未作结算。双方是否达成以洪涛公司与新广公司之间的计价标准作为洪涛公司与杨重栋的结算依据的合意，洪涛公司并未提交证据加以证实，且根据合同相对性原则，新广公司并非本案合同相对方，其与洪涛公司之间的约定不能当然适用于本案案涉合同。”属于认定事实错误。1、甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司出具的甘荣诚工审字(2020)第007号《司法审计报告》确定的工程量以及工程价款包含甘肃华信工程管理咨询有限公司出具的《造价鉴定意见书》中确定被上诉人完成的工程量以及对应的工程价款。2、结合两份造价审计报告可以看出甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司出具的甘荣诚工审字(2020)第007号《司法审计报告》的取费以及计价标准明显高于甘肃华信工程管理咨询有限公司出具的《造价鉴定意见书》。3、在工程量相同，甘荣诚工审字(2020)第007号《司法审计报告》的取费以及计价标准明显高于甘肃华信工程管理咨询有限公司出具的《造价鉴定意见书》的情况下，甘肃华信工程管理咨询有限公司出具的《造价鉴定意见书》确定的被上诉人实际完成的工程量对应的工程价款却是甘荣诚工审字(2020)第007号《司法审计报告》的三倍有余，极不符合常理。原审法院对此置若罔闻，径直作出判决属于认定事实错误。4、甘肃华信工程管理咨询有限公司出具的《造价鉴定意见书》中包含的部分工程不是被上诉人完成的。因此，依据《造价鉴定意见书》作出判决侵犯了上诉人的合法权益。综上，依据甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司出具的甘荣诚工审字(2020)第007号《司法审计报告》确定被上诉人完成的工程量以及对应的价款更为合理。(二)原审法院认定:“洪涛公司始终就案涉工程拒不提交任何证据”亦属于认定事实错误。上诉人向法庭提交了甘荣诚工审字(2020)第007号《司法审计报告》以及两份判决书。二、兰州新区人民法院2020年12月17日做出的(2019)甘0191民初1099号民事判决书适用法律错误，依法应当予以纠正。(一)兰州新区人民法院2020年12月17日做出的(2019)甘0191民初1099号民事判决书超出被上诉人诉请予以判决显属法律适用错误。上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案被上诉人于2019年4月22日句兰州新区人民法院提起诉讼诉讼请求为:1、依法判令洪涛公司支付劳务费1210000元及自2017年1月23日起到劳务费实际付清之日止的利息(按同期银行贷款利率);2、本案诉讼费用由洪涛公司承担。”庭审中，被上诉人变更策一项诉讼请求为:“判令洪涛公司支付劳务费989218元及2017年1月23日起至劳务费实际付清之日止的利息(按照同期银行贷款利率计算至2019年8月20日之后按中国人民银行同行业拆借中心公布的贷款市场报什刘率计算)。兰州新区人民法院判决:“一、深圳洪涛集团股份有限公司于本判决生效之日起三十彐内支付杨重栋工程款989218元;二、驳回杨重栋的其他诉讼请求。”综上，可以看出被上诉人向兰州新区人民法院主张上诉人向其支付的为劳务费以及相应的利息，而兰州新区人民法院判决上诉人向被上诉人支付的为工程款明显超出被上诉人的诉讼请求。(二)原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，认定上诉人应当承担举证不能的责任亦属于适用法律错误。三、甘肃华信工程管理咨询有限公司使用未经兰州新区人民法院组织上诉人与被上诉人质证的材料作为鉴定依据，并出具《造价鉴定意见书》，兰州新区人民法院依据《造价鉴定意见书》作出判决，属于严重的程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条明确规定:“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料不得作为鉴定的根据。”由此可见，华信公司用于鉴定的材科必须进过人民法院组织双方当事人质证，未经质证的证据材料不得作为鉴定依据。依据华信公司出具的《造价鉴定意见书》附件中的庭审笔录，法庭组织上诉人与被上诉人质证的证据材料共计十三份，分别为:1、现场甲方负责人及监理公司人员出具的情况说明一张；2、天井封闭的施工图纸；3、蓝天城项目部联系单位通讯录；4、会议签到表；5、介绍信；6、施工进度计划横道标；7、钢结构施工合合同书；8、农民工部分考勤表及证明材料；9、原告向部分农民工支付的银行卡及交易明细;10、工程预算书；11、承诺书；12、支付部分工程款项30万元的银行明细；13、完税凭证。上述经过上诉人与被上诉人质证的证据材料中并不包含华信公司作出《造价鉴定意见书》所依据的施工图纸、工程洽商记录、工程结算书、二三层钢结构楼梯安装及加固、飞机廊桥施工图纸(电子版)。上诉人认为，作为确定工程量的重要证据材料，在未经法庭组织质证的情况下，华信公司作为出具《造价鉴定意见书》的依据，明显违反法律规定。其出具的《造价鉴定意见书》不能作为认定本案事实的依据。兰州新区人民法院依据《造价鉴定意见书》作出民事判决书显属程序违法，应当子以纠正。杨重栋辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决公正理应予以维持。一审庭审答辩人提交了《监理公司情况说明》蓝天城项目部联系单位通讯录、会议签到表、介绍信、施工进度划横表工程预算书、工程造价鉴定意见书等证据，证明了被上诉人具体施工了被告承包的兰州新区蓝天城项目土建工程，包括二三层土建、地坪找平及钢结构施工(含二层天井封顶加固，二三层钢结构楼梯安装及加固，飞机廊桥施工)，对此上诉人一审当庭予以认可。但对于工程款具体数额，因未签署书面性合同，双方对此存在争议。一审当庭审中，答辩人向人民法院申请司法鉴定，经双方共同选定并经人民法院允许，由甘肃华信工程管理咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，工程造价1439218元。对于上述数额，上诉人提出异议，鉴定部门依法予以了回复。一审以鉴定意见为准，扣除上诉人已支付的450000元工程款，判令上诉人支付答辩人989218元工程款既有事实依据，又有鉴定结论支持，判决结果客观公正。二、上诉人上诉理由不能成立，其上诉应当予以驳回。首先，上诉人认为鉴定材料未经质证纯属无中生有。本案在一审第一次庭审中，答辩人就提交了鉴定依据的证据材料并经双方质证，因上诉人对答辫人计算工程的方式存有异议，故答辩人向人民法院申请鉴定，双方共同委托的鉴定机构依据上述材料做出了客观公正的鉴定结论。一审庭审中对上述过程予以了明确的记录，并非上诉人所称鉴定资料未经质证。其次，上诉人主张应当以其与新广公司诉讼案中采信的[2020]第007号《司法审计报告》作为本案计算工程款的依据，不能成立。新广公司并非本案当事人，且《司法审计报告》具有特定性，即仅能适用于具体的诉讼案件，对使用范围即用途有特定性。因本案上诉人与答辩人并未签订书面合同，且双方也未做结算，双方是否达成上诉人与新广公司之间的计价标准作为上诉人与答辩人结算依据的合意，上诉人并未提交证据加以证实，且根据合同相对性原则，新广公司并非本案合同相对方，其与上诉人之间的约定以及鉴定不能当然适用于本案案涉合同。同时，上诉人所称的《司法审计报告》并未对答辩人施工的工程具体分项审计，从该审计报告中也无法确认答辩人的施工款项。上诉人所称《司法审计报告》与《工程造价鉴定意见书》确定的价款差距三倍有余，在本案一审过程庭审中，包括上诉人代理人也无法从《司法审计报告》中明确指出属于答辩人施工的范围和计算价款的依据。所谓差距“三倍有余”仅仅是上诉人自已的推算，并没有任何证据支持。最后，一审庭审时，答辩人提交了向上诉人交付1000000元发票的证据和已收到450000元工程款的银行明细。如按照上诉人一审庭审时陈述，工程总价款只有四五十万元的话，上诉人不可能要求答辩人出具1000000元的发票(该发票已由上诉人计入会计凭证)。因此，所谓工程价款明显低于《鉴定报告》既不合情也不合理。所谓以《司法审计报告》计算本案工程款的理由，只是其推脱责任的推辞。基于上述理由请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人上诉。杨重栋向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令洪涛公司支付劳务费1210000元及自2017年1月23日起至劳务费实际付清之日止的利息（按同期银行贷款利率）；2、本案诉讼费用由洪涛公司承担。庭审中，杨重栋变更第1项诉讼请求为判令洪涛公司支付劳务费989218元及2017年1月23日起至劳务费实际付清之日止的利息（按照同期银行贷款利率计算至2019年8月20日，之后按中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：2016年9月，洪涛公司与杨重栋达成口头协议，洪涛公司将其自新广公司承包的蓝天城项目的二三层土建、地坪找平及钢结构施工（含二层天井封顶加固，二三层钢结构楼梯安装及加固，飞机廊桥施工）以包工包料的形式分包给杨重栋施工。口头协议达成后，杨重栋组织人工、材料进场施工。施工完毕后杨重栋将工程交付洪涛公司。2016年12月2日洪涛公司向兰州新区国税局出具介绍信，2016年12月6日杨重栋对案涉工程开具发票，交纳增值税、个人所得税、印花税、地方教育费附加、城市维护建设税、教育附加等税费共计43268.46元。2016年12月12日，甘肃浩元工程造价咨询有限公司编制的《工程预算书》中，对蓝天城项目钢结构、墙体、地面、廊桥结构的预算造价为1661682.41元。工程施工过程中，洪涛公司累计支付杨重栋450000元。2017年4月，案涉项目投入使用。洪涛公司与杨重栋未作结算，双方对剩余工程款产生争议，杨重栋遂诉至本院。庭审中，杨重栋主张按照《工程预算书》计算案涉工程造价，洪涛公司对此不予认可，认为工程预算为450000元，因双方对案涉工程造价存在争议，杨重栋对此提出鉴定申请，双方选定鉴定机构进行鉴定。2020年9月18日，甘肃华信工程管理咨询有限公司作出甘肃华信鉴字［2020］001号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为案涉工程总造价为1439218元。以上鉴定意见书送达双方当事人后，洪涛公司提出异议，甘肃华信工程管理咨询有限公司对其异议给予了答复。一审法院认为，承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。本案中，洪涛公司将案涉工程以包工包料的形式分包给无资质的杨重栋施工，双方之间的建设工程施工合同属无效合同。因案涉工程已投入使用，杨重栋投入的人工、材料洪涛公司均无法返还，故洪涛公司应予折价补偿。因案涉工程价格双方未作约定，对工程量双方未作结算，存在争议较大，经鉴定，工程造价为1439218元，对此洪涛公司不予认可。洪涛公司认为鉴定意见书出具的程序违法，甘肃华信工程管理咨询有限公司已给予答复。对于洪涛公司提出鉴定机构采用未经法庭质证的证据作为鉴定依据，所得出的鉴定结论与甘荣诚工审字［2020］第007号《司法审计报告》相差三倍以上的异议，本院认为，洪涛公司并未与杨重栋签订书面的合同，且双方也未作结算，双方是否达成以洪涛公司与新广公司之间的计价标准作为洪涛公司与杨重栋的结算依据的合意，洪涛公司并未提交证据加以证实，且根据合同相对性原则，新广公司并非本案合同相对方，其与洪涛公司之间的约定不能当然适用于本案案涉合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，本案中洪涛公司对包括案涉工程在内的兰州新区蓝天城项目，在与新广公司一案中申请鉴定，并向鉴定机构甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司提交充分的证据，最终得以于2020年1月15日作出甘荣诚工审字［2020］第007号《司法审计报告》，故在本案委托鉴定期间，洪涛公司对案涉工程已掌握有可以证实其实际造价的充分证据，洪涛公司亦有提交可以证实案件真实情况的证据的举证义务，但洪涛公司始终就案涉工程拒不提交任何证据，且甘荣诚工审字［2020］第007号《司法审计报告》亦未明确列明杨重栋所施工的案涉工程的实际造价，洪涛公司以《司法审计报告》推算案涉工程造价亦不能成立，结合杨重栋为案涉工程开具的发票数额，本院认定案涉工程造价为1439218元，洪涛公司已支付450000元，还应支付989218元（1439218元-450000元）。关于杨重栋诉请的利息，本院认为杨重栋与洪涛公司并未对逾期付款的违约责任有所约定，且双方之间未结算，对实际完成的工程量始终存在争议，付款时间始终不能确定。故杨重栋的该项诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，杨重栋的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、深圳洪涛集团股份有限公司于本判决生效之日起三十日内支付杨重栋工程款989218元；二、驳回杨重栋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费7845元，由深圳洪涛集团股份有限公司负担6846元，剩余999元退还杨重栋。二审中，当事人未提交证据。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为:1、是否能以甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司出具的甘荣诚工审字(2020)第007号《司法审计报告》确定案涉工程完成的工程量以及对应的价款；2、一审判决是否超出杨重栋诉讼请求；3、甘肃华信工程管理咨询有限公司作出甘肃华信鉴字［2020］001号《工程造价鉴定意见书》确定工程量的重要证据材料是否经法庭质证。关于是否能以甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司出具的甘荣诚工审字(2020)第007号《司法审计报告》确定案涉工程完成的工程量及对应价款的问题。甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司出具的甘荣诚工审字(2020)第007号《司法审计报告》系深圳洪涛集团股份有限公司与兰州新区新广旅游文化传媒有限公司在另案诉讼中的司法鉴定报告，该报告鉴定对象或与本案中案涉工程部分一致。根据合同相对性原则，在杨重栋不认可该《司法审计报告》结果的前提下，本案中使用甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司(2020)第007号《司法审计报告》作为案涉工程造价的裁量依据，无事实与法律依据。另，深圳洪涛集团股份有限公司未能就案涉工程工程量及对应造价金额在上述《司法审计报告》中找出相对应的鉴定结论。对于深圳洪涛集团股份有限公司该上诉理由，本院不予支持。关于一审判决是否超出杨重栋诉讼请求的问题。本案中，杨重栋向一审法院提出诉讼请求为判令深圳洪涛集团股份有限公司支付劳务费989218元及2017年1月23日起至劳务费实际付清之日止的利息。结合法庭调查及双方当事人举证质证情况，案涉纠纷实际是由杨重栋为深圳洪涛集团股份有限公司承包的兰州新区蓝天城项目土建工程提供包工包料的劳务分包工程所产生的纠纷，案由系建设工程施工合同纠纷。据此，一审判决深圳洪涛集团股份有限公司于本判决生效之日起三十日内支付杨重栋工程款989218元，驳回杨重栋其他诉讼请求，并未超出杨重栋的诉讼请求。对于深圳洪涛集团股份有限公司该上诉理由，本院不予支持。关于甘肃华信工程管理咨询有限公司作出甘肃华信鉴字［2020］001号《工程造价鉴定意见书》确定工程量的重要证据材料未经质证的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料不得作为鉴定的根据。本案中，深圳洪涛集团股份有限公司提出甘肃华信鉴字［2020］001号《工程造价鉴定意见书》所依据的施工图纸、工程洽商记录、工程结算书、二三层钢结构楼梯安装及加固图纸、飞机廊桥施工图纸(电子版)未经质证，该主张深圳洪涛集团股份有限公司已在一审中提交的甘肃华信鉴字［2020］001号《工程造价鉴定意见书》异议书中提出，并由甘肃华信工程管理咨询有限公司进行书面答复。结合二审中在法庭询问调查情况，“施工图纸”、“工程洽商记录”系一审庭审中杨重栋提交的第一组、第二组证据；根据甘肃华信工程管理咨询有限公司异议答复内容，“工程结算书”实际为“工程预算书”，系一审庭审中杨重栋提交的第三组证据；上述证据均已质证。“二三层钢结构楼梯安装及加固图纸”及“飞机廊桥施工图纸”(电子版)系由深圳洪涛集团股份有限公司持有的证据，深圳洪涛集团股份有限公司以“工程结束不能提供图纸”为由未向法庭提供。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。杨重栋提供的由深圳洪涛集团股份有限公司在施工期间向其提供的“二三层钢结构楼梯安装及加固图纸”及“飞机廊桥施工图纸”(电子版)的内容，可以作为鉴定依据。据此，对于深圳洪涛集团股份有限公司主张甘肃华信工程管理咨询有限公司作出甘肃华信鉴字［2020］001号《工程造价鉴定意见书》确定工程量的重要证据材料未经质证的上诉理由，本院不予支持。综上所述，深圳洪涛集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15690元，由深圳洪涛集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 白丽娟审判员 李文军二〇二一年六月一日书记员 段鸿燕