北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7496号上诉人（原审被告）：武鹏，男，1988年4月18日出生,汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：罗阳，北京市仁人德赛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包静超，男，1976年7月15日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。委托诉讼代理人：丁向勇，上海众律律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊则兵，上海众律律师事务所律师。上诉人武鹏因与被上诉人包静超委托理财合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初12610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武鹏上诉请求：撤销一审判决，改判驳回包静超的诉讼请求或发回重审；本案的诉讼费用由包静超承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决断章取义，曲解武鹏在庭审中的陈述。包静超的200万元保证金打入的是武鹏为包静超寻找到的配资方张博的账户，并非打入武鹏指定的银行账户，这两者含义有差别。本案中武鹏从始至终都是中间人，只是帮助包静超寻找配资方，法庭将武鹏视为配资方属于事实认定错误。原审判决避重就轻，对于包静超从收款人张博处追回的145万元保证金的事实说明的问题避而不谈。包静超与武鹏曾经多次就起诉张博一事进行商量的情况，应当推论出包静超在2019年3月20日向张博的账户转账200万元是包静超认定的配资方就是张博，并非武鹏。武鹏向包静超发送的电子文件证明和情况说明均是单方民事行为，包静超在情况说明上签字捺印表明其对自己民事权利的处分，是真实有效的。虽然武鹏在本案中放弃反诉，但并未放弃自己的民事权益，武鹏针对包静超转让的200万元财产权益可以随时向包静超主张权利。二、原审判决违反法定程序。原审判决遗漏案件当事人。应将案外人张博追加为被告进行审理。对于本案审理过程中出现的情况说明，在签字人没有提出撤销的情况下，原审直接将情况说明予以撤销，这种做法超越职权，而且包静超的撤销申请已经超过法律规定的一年的行使撤销权的期限。三、原审判决适用法律错误。武鹏作为中间人在为包静超寻找配资方张博，包静超在向张博账户打入保证金后，包静超与张博之间成立事实上的场外配资合同关系。武鹏在获知配资方张博无法提供符合要求的股票账户后迅速通知包静超这一突发情况，尽到了作为中间人的义务。原审判决认定“包静超就本案所涉场外配资行为仅与武鹏进行了联系，其与张博之间不存在配资的合意”是错误的。原审判决混淆法律关系，违反权利义务相一致的民法原则。原审判决将武鹏认定为配资方，因为场外配资合同无效从而判令武鹏向包静超返还45万保证金，违反了权利义务相一致的原则。包静超辩称，同意一审判决，不同意武鹏的上诉请求。一审认定事实正确，武鹏是场外配资方，武鹏认为双方的行为是场外配资行为，涉案合同属于配资合同，不能仅看资金流向，武鹏的陈述是相互矛盾的，张博仅为武鹏指定的账户，而非配资方，不是合同当事人，包静超与张博没有任何联系。包静超向一审法院起诉请求判令：1.武鹏返还包静超投资保证金450000元；2.武鹏返还包静超律师费30000元；3.武鹏向包静超支付逾期付款利息（以×××0000元为基数，支付自2019年3月22日起至实际清偿之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；4.本案诉讼费用由武鹏承担。一审法院认定事实：2019年3月20日，武鹏给包静超发微信“张博×××北京银行万寿路支行”“200：800”“这个户打200保证金。个人户1比4倍。按你要求拿到200配800的”。同日，包静超向张博名下账号为×××的北京银行账户转账2000000元。庭审中，双方均认可本案系场外配资合同纠纷，由包静超出资2000000元，打入武鹏指定的银行账户，由武鹏配资8000000元，构成10000000元的股票账户，提供给包静超使用。2019年3月21日，包静超的银行账户收到张博上述账户转回的1450000元。2019年3月22日，包静超的银行账户收到案外人孙蕊转入的2笔50000元，共计100000元。庭审中，包静超与武鹏均认可因张博的账户不能使用，上述张博与孙蕊的转账共计1550000元系针对包静超2000000元保证金退回的资金，现尚有450000元张博尚未退回。2019年4月18日，武鹏给包静超发微信“好的。起诉事包总要不异地起诉？一样的”“找到李庚情况了”，包静超回复“你那里起诉”“我下周一到”，武鹏回复“孙蕊打的10万”。2019年5月9日，武鹏给包静超微信发送两个名称分别为“证明”“情况说明”的电子文件，同时发送信息“包总45万这事你不着急吗？律师这边把资料发我了，咱们商量下”“目前律师费，诉讼费，担保费其他共计全部需要7万北京办理，全部搞定。不能再拖了。零头我来，你出五万，打赢了我再贴2.5好的吧。”上述名称为“证明”的电子文件内容为：“证明因武鹏，年月日出生公民身份证号：与包金超男，年月日出生，公民身份证号：，共同追讨肆拾伍万人民币，由于法律特殊原因，便于起诉经双方协商交由武鹏独立起诉张博，由于法律程序特殊原因，期间签署一份开庭‘证明200万人民币的所有权归属证明材料’，但实际出资人仍是包静超，所有权依旧为包静超本人，武鹏本人同意无条件配合并追讨回剩余肆拾伍万人民币第一时间退回包静超本人。上述内容属实。出示本证明，武鹏与包静超签署的任何证明均作废，以本证明为准，包静超受法律保护，武鹏无条件配合履约。特此证明武鹏签字：时间”。上述名称为“情况说明”的电子文件内容为：“证明本人包静超，男，年月日出生，公民身份证号码：11。本人在2019年3月20日从我的中国工商银行账户（卡号为×××）分二笔转账给张博的北京银行账户（卡号为×××）人民币200万元。需要在此特别说明的是：上述200万元均是我按照武鹏（男，公民身份号码×××）的指令进行的转账，该200万元全部都是武鹏的钱，所有权归武鹏所有，与本人没有任何关系；该200万元的全部权利和义务均由武鹏行使和享有，本人不承担任何责任。特此证明！包静超（签字）2019年5月3日”。2019年5月24日，包静超给武鹏发微信“你不是说诉讼5万”，武鹏回复“赶紧起诉，不能拖，盛洋这个项目一旦关闭，资金抽回，45没要回，就是窟窿”“诉讼费我这边一共要8万”，包静超回复“诉讼只是垫付，律师费5万。我原来说承担一半2.5.我最后退一步我出3万”，武鹏回复“行打过来吧”。2019年6月24日包静超向武鹏转账3万元，并备注“45万诉讼打包费”。2019年12月14日，武鹏给包静超发微信，包静超回复“先把×××万还了再谈业务”，武鹏回复“这单直接返你100万不完事了”“×××早晚的事”。2020年1月17日，包静超给武鹏发微信“×××万你如何打算，诉讼材料已经在法院了”，武鹏回复语音信息“你要好好起诉”“另外西欧那边那个100多万，我也能帮你弄回来，人家起诉。”“我这边就直接起诉了，你呢，我觉得包总那边就不要再花钱了，好吧。”庭审中，关于武鹏的法律地位，双方存在争议。包静超主张武鹏系双方场外配资合同关系的相对人，包静超仅与武鹏取得联系，并根据武鹏的指示转账，应当由武鹏承担责任。武鹏主张武鹏根据包静超的指示为包静超寻找资金和账户，提供的是居间服务，不应承担还款义务。武鹏提交其与案外人李庚2019年3月20日的微信聊天记录，显示李庚向武鹏提供了张博的银行账户信息，双方的聊天内容涉及“配资”及相应比例等内容。武鹏以此证明其应包静超的要求为其寻找配资方，提供居间服务，在配资项目无法完成的情况下，积极沟通返回保证金的事情，说明武鹏并非场外配资合同的相对方。包静超对该份证据的真实性、关联性均不予认可。武鹏提交一份书面证明，内容与2019年5月9日微信发送给包静超的名称为“情况说明”的电子文件相同，上有包静超的出生年月日及身份证号，及包静超本人的签字捺印。武鹏以此证明包静超转账给张博的2000000元已经由包静超本人签字明确归属于武鹏所有。包静超认可该文件系由包静超本人签字捺印，但不认可武鹏的证明目的。包静超称其与武鹏向张博追要剩余450000元款项时，为便于武鹏起诉，包静超在该证明上签字并交给了武鹏，结合武鹏于2019年5月9日与包静超的微信聊天记录可以看出，武鹏应当同时在另一份证明上签字并寄给包静超，但武鹏以各种办法拖延，不予签字，故该份证明属于武鹏以欺诈手段使包静超在违背真实意思的情况下签署的，应当予以撤销，更无法证明2000000元的所有权归属问题。另，武鹏认可截至开庭时，其尚未对张博提起诉讼。一审法院认为，包静超与武鹏均主张本案所涉纠纷系场外配资合同纠纷，结合双方的陈述及庭审查明的属实，本案对此予以确认。根据双方当事人陈述，包静超与武鹏就场外配资进行联系，由武鹏为包静超寻找账户及资金，并提供给包静超使用，案外人张博的账户信息系由武鹏从案外人处获取后提供给包静超，包静超根据武鹏的指示向该账户中转入保证金，随后的股票账户亦由武鹏向包静超提供。现武鹏主张其提供的是居间服务，不属于场外配资合同的相对方，但根据双方陈述，包静超就本案所涉场外配资行为仅与武鹏进行了联系，其与张博之间不存在配资的合意，故对于武鹏的该项抗辩意见，一审法院不予采信。《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。本案中，包静超与武鹏之间存在事实上的场外配资合同关系，双方的权利义务亦以此为基础展开，武鹏不属于依法取得融资融券服务资格的证券公司，包静超与武鹏之间形成的场外配资合同应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，包静超与武鹏之间的场外配资合同属无效合同，包静超根据武鹏指示转给案外人的保证金，应当由武鹏予以返还，故对于包静超要求武鹏返还保证金450000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于包静超主张的30000元律师费，武鹏主张其为向张博追要保证金而支出了各项费用，包静超支付的该30000元系针对该项花费的补偿，但其未提交证据，一审法院对此不予采信，武鹏亦未举证证明其将该笔30000元实际用于了对张博追索保证金的事项，故对于包静超要求武鹏返还30000元律师费的诉讼请求，一审法院予以支持。关于包静超主张的利息，因包静超与武鹏对于双方之间的合同无效均存在过错，故包静超因此遭受的利息损失，应当由其自行承担，故一审法院对包静超的该项诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、武鹏于判决生效后10日内返还包静超保证金450000元；二、武鹏于判决生效后10日内返还包静超律师费30000元；三、驳回包静超的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，武鹏认可其没有直接联系过张博，而是通过一个叫李庚的人联系到张博，武鹏只是跟李庚有联系，认为也应当将李庚列为本案当事人。包静超称并不认识李庚。武鹏称本案纠纷发生在2019年3月，而包静超一审中提交的证据显示其2019年6月向武鹏转账支付20万元，如其认为武鹏尚欠其45万元，明显不合常理。包静超解释称双方另有合作关系，其在一审中提交出借资金协议模板，证明双方的合作模式是武鹏向包静超提供配资，包静超向武鹏支付利息。武鹏认可双方另有合作关系。本院认为，二审中双方当事人均认可本案是场外配资纠纷，本案的争议焦点是武鹏在该场外配资关系中的角色是包静超的合同相对人还是居间人。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，武鹏主张其提供的是居间服务，不属于场外配资合同的相对方，但是根据双方陈述，包静超就本案所涉场外配资行为中，只与武鹏进行了联系，且武鹏本人亦未与张博直接联系，包静超向张博账户汇款亦系根据武鹏指示、由武鹏提供的账户信息而做出，双方协商起诉事宜也是包静超根据武鹏提议进行，故现有证据均无法证明包静超与张博直接存在场外配资的合意，武鹏应承担举证不能的法律后果。一审法院认定武鹏为本案场外配资关系中的相对人并无不当，本院予以确认。因武鹏与包静超的场外配资行为违反特许经营相关规定，一审法院依据《中华人民共和国证券法》《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》认定包静超与武鹏之间形成的场外配资合同无效，正确。一审法院据此判决武鹏应当返还包静超根据武鹏指示转给案外人的保证金450000元，正确。关于包静超主张的30000元律师费，武鹏主张该款项系针对追要保证金花费的补偿，但未能就此举证，一审法院对武鹏的该项主张不予采信，并判令武鹏返还该3万元，并无不当。综上所述，武鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由武鹏负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张玉贤审 判 员 耿燕军审 判 员 刘 洁二〇二一年六月二十三日法官助理 马赫擎书 记 员 岳国英