辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终366号上诉人（原审原告）：董海波，男，1970年5月5日出生，汉族，住鞍山市铁西区。委托诉讼代理人：尹立君，上海伟创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：穆冬钰，男，1986年2月1日出生，汉族，住鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：刘百刚，辽宁亨轩律师事务所律师。上诉人董海波因与被上诉人穆冬钰装饰装修合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初3099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人董海波及其委托诉讼代理人尹立君，被上诉人穆冬钰及其委托诉讼代理人刘百刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董海波上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人装修增项款42,000元；2.判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审审理案件过程中程序存在严重瑕疵，一是本案的焦点在于是否存在装修工程增项、哪些是增项、增项款额多少？一审法院对上诉人起诉时提交的被上诉人父母关于增项的录音证据，没有当庭播放没有组织双方进行质证；二是对上诉人提出的消防改造项目系上诉人完成，而《室内装饰装修施工协议》预算中约定为被上诉人负责，一审法院也没有去做进一步探究真相，导致一审判决对案件事实认定错误。二、一审判决存在事实认定错误。1.一审民事判决书第3页上数第二行原告(即上诉人)“没有提供增项部分的合同约定”与事实不符。一审开庭时，上诉人对《室内装饰装修施工协议》中未约定的高分理学校的二、三楼厨房、厕所、吧台几个增项做了明确说明。第一，上诉人向一审法院提交了装修期间2020年4月27日上诉人先后与被上诉人父母就卫生间、吧台等装修价格进行沟通的音频资料，其中上诉人与被上诉人父亲就卫生间沟通时，其父亲同意卫生间10,000元，说“你把卫生间先砌上吧，瓷砖都贴完吧”，其母亲后面又在讨论吧台等装修价款，说明装修工程在原《室内装饰装修施工协议》基础上存在增项，一审法院没有认定；第二，从《室内装饰装修施工协议》附有的《幸福大道高分理学校装修预算》表所列的19个项目明细中，未包含坐便器、拖布槽等卫生间、吧台、厨房所用材料，说明厨卫等项目不在原协议范围内，一审未加以考虑；第三，上诉人随上诉状又新向贵院提交一份上诉人与被上诉人2020年5月20日装修期间就装修总价款等进行沟通的音频资料一份(附后)，音频中被上诉人同意整个装修在根据原协议已支付290,000元，被上诉人自行承担门12,000元基础上，再付上诉人30,000元，答应完工后给付，这段音频就是对上诉人所有增项价款的最后敲定。2020年5月下旬上诉人已经依约完成了所有工作，到目前为止，上诉人只收到被上诉人290,000元。综上，上诉人虽未与被上诉人签订有关增项的书面合同，但与被上诉人父母及被上诉人均就装修增项进行了沟通，就增项内容及价款达成了口头协议，且上诉人已经依照约定完成了增项内容，被上诉人享受了增项利益，事实合同是存在的，一审法院对事实合同的存在不认可是错误的。2.一审民事判决书忽略了《室内装饰装修施工协议》中附有的《幸福大道高分理学校装修预算》表第19项约定的具体事项，存在认定错误。一审法院对《幸福大道高分理学校装修预算》表中第19项消防改造项目中约定的该项由被上诉人承担予以了忽略，判决书根本未提及。预算表第19项约定：消防改造项目由被上诉人承担。一审庭审中，上诉人明确提出，该项目实际装修中是上诉人完成的，并提交了相关项目的材料费收据等证据(即便如一审判决书所述该证据不是正规发票，至少被上诉人拿出了材料收据，证明该项材料系上诉人购买)。庭审中被上诉人对上诉人就消防改造系由上诉人完成的反驳理由是：该项目理应由上诉人完成，没有其他证据和理由，从优势、高度盖然性证据理论出发，该消防改造项目，可以证明系上诉人实施并完成，但一审法院判决书中未提及未予认定是错误的。3.一审民事判决书第2页倒数第二行至第3页上数第一行对装修未经过验收的认定与事实不符。最高院关于审理建设工程合同纠纷司法解释(一)第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。一审庭审中，上诉人提出被上诉人已经于2020年6月上旬开始投入使用，并于庭审后2020年11月3日向一审法院邮寄了补充说明意见及上诉人2020年7月8日拍摄的被上诉人铁西区高分理学校教室整齐排满桌椅的视频，说明被上诉人已经投入使用；判决书(上诉人11月18日领取)下发前，上诉人于2020年11月15日实地考察了被上诉人高分理学校铁西校区的使用情况，拍摄了学生上下课出入高分理学校的视频和图片以及高分理学校的招生广告(图片和视频附后)，进一步证明被上诉人对铁西高分理学校早已投入使用。一审法院未查明事实，得出“原告装修后没有通知被告验收，没有提供相应的验收手续，致使装修工程至今没有验收，被告也未使用该装修房屋”结论，明显违背事实，与审理建设工程合同纠纷司法解释第十三条、十四条不符。4.一审判决对上诉人在一审提供的工程增项相关票据、材料收据未作为证据采信有失偏颇。一审判决书对上诉人提供的增项相关票据、材料收据不予采信的理由是非正规发票，但上诉人提供的都是由辽宁省财政厅监制的并加盖有出售人公章的专用收据，收据中明确列明出售的是诸如蹲便器、拖布槽、水箱等厨卫用具，法院不查明事实直接否定该类证据不是正规发票，对真实性不予认可是不妥当的。法院对材料收据的价格、数量存疑，可以去着力推定其支付款项、数量多少的合理性，如果合理性具备就应该作为证据使用，如果合理性有异议则可以要求补充证据或根据当地市场价格等予以认定，而不应该直接不予采信。三、一审判决适用法律错误。1.关于是否存在装修工程增项、增项款多少问题审理建设工程合同纠纷司法解释第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。上诉人只是一位小装修商户，承包的也是小的装修工程，实际操作中，业主提出增加施工量，习惯上往往只有口头约定。上诉人作为承包人已经向一审法院提供了发包人即被上诉人父母与上诉人就增项如卫生间、吧台等价格进行沟通并同意上诉人施工的录音证据，且增加的项目未含在原协议的《幸福大道高分理学校装修预算》表中，上诉人已经按照被上诉人的要求实际完成了增项工作，被上诉人已经投入使用，事实合同已存在并履行，被上诉人已经享受了装修利益，一审法院理应根据事实确认装修工程存在增项并按照司法解释第十九条的规定加以认定。活干了，拿不到钱，不符合公平原则。现上诉人要求被上诉人按照后期沟通约定支付上诉人3万元。2.关于消防改造项目费用由谁承担问题在合同附件《幸福大道高分理学校装修预算》中第19项明确约定，该12,000元费用由被上诉人承担，《预算》最后显示，包含消防改造工程总价需326,000元，去除被上诉人自行负担的消防改造项目，本应需314,000元，上诉人优惠被上诉人14,000元，成交价300,000元。实际施工中，材料费、人工费均由上诉人所出，对此项内容在前述第一部分事实认定错误第2项中已有说明，不再赘述，这里只是再次说明，该笔12,000元的消防改造项目，应当由被上诉人承担。综上，上诉人依法提起上诉，恳请二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。穆冬钰辩称，服从一审判决，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。董海波向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告消防改造项目费12,000元整(大写：壹万贰仟圆整)；2.判令被告支付原告增项款65，867元整；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年4月17日，原、被告签订了《室内装修施工协议》(下称《协议》)。《协议》约定：工程地点幸福大道门店，工程期限30工作日。工程采取包工、包部分材料的承包方式，约定原、被告的工作要求，工程竣工后，原告通知被告验收，原告应自接到验收通知后两天内组织验收，工程自验收合格双方签字之日起保修期为二年，卫生间防水保修期为2年等。《协议》中附有《幸福大道高分理学校装修预算》表，载明工程成交价300,000元。合同签订后，进入装修场地进行装修施工，装修后被告支付290,000元装修费，未按约定没有通知被告组织验收，也没有提供验收手续，该工程至今没有进行验收，被告也没有使用该装修房屋。原告以装修中增加项目很多要求被告支付增项的装修费用，被告予以否认并提出装修质量不合格的理由，为此双方发生纠纷。一审法院认为：原、被告之间签订的《室内装饰装修施工协议》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律强制性规定，故合法有效。双方应依照协议严格履行各自的义务，装修后没有通知被告进行验收，没有提供相应的验收手续，致使装修工程至今没有验收，被告也未使用该装修房屋。原告主张在装修中增项部分的装修费用被告应当予以支付，但没有提供关于增项部分的合同约定，提供的证人证言只能证实其装修其中的部分工程，是否是增项内容没有予以证实，对此被告予以否认，故无法认定提出的增项部分及装修价款。《协议》中约定了双方对装修工程验收的规定，但整体工程至今没有经过验收，因此原告的诉讼请求因证据不足，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告董海波的诉讼请求。案件受理费1747元，原告已预交，由原告承担。本院二审查明：本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查，上诉人董海波二审提供了鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初3978民事判决书，该判决书已经发生法律效力。该判决书载明：原告为穆冬钰，被告为董海波。穆冬钰诉称：请求解除原、被告于2020年4月17日就位于铁西区高分理学校门店装修工程签订的《室内装饰装修施工协议》，判令被告向原告支付因装修导致的损失共计62,870元。该判决认为:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。2002年3月5日建设部令第110号《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条规定，承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。被告作为自然人没有装饰装修工程的施工资质，原告与被告签订的室内装饰装修施工协议无效，原告要求解除合同，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于原告向被告主张赔偿一节，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。原告现已经实际使用施工标的，对于原告主张的因施工质量存在问题的部分，原告提供的照片不能反映是否是被告施工问题导致的，且原告没有提供损失数额的来源，故对于该部分主张，本院不予支持。关于被告未施工部分，即120个室内led灯未安装，室外牌匾及室外led屏未安装，及室内门未安装。其中合同预算约定的260个灯总价8000元，室外牌匾13,000元，室外led屏3000元，室内门12,000元。根据合同约定该部分价格为灯3692.31元，室外牌匾13,000元，室外led屏3000元，室内门12,000元，总计31,692.31元，因被告未施工，在计算原告未付款的情况下，应当予以返还，原告与被告约定工程款300,000元，已付290,000元，原告已经投入使用，即尚欠被告10,000元，被告应当返还31,692.31元，故被告应当返还原告未施工部分21,692.31元。对于原告请求的合理部分，本院予以支持。关于原告主张因被告逾期施工导致雇用老师损失一节，被告未就此提供证据，故本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定判决如下：一、原告穆冬钰与被告董海波之间的室内装饰装修施工协议无效：二、被告董海波于判决生效之日起15日返还原告未施工部分工程款21,692.31元；三、驳回原告穆冬钰其他诉讼请求。”另查，上诉人董海波提供了其与被上诉人穆冬钰就装修款问题的通话录音，欲证明在装修后期，由于增加了装修内容，被上诉人在电话中明确同意在原来已经支付29万元装修款的基础上再支付上诉人3万元装修款。在该通话录音中包含如下对话内容：上诉人说，我都给你干了，额外再给我3万元。被上诉人说，行，弄吧。我就把钱准备好，你给我弄利整的。被上诉人对该通话录音的真实性和完整性没有异议。再查，上诉人主张其增加的3万元装修项目主要包括：二楼一个吧台、厨房的橱柜、二楼增加两个卫生间、暖气管刷银浆、打扫卫生。被上诉人二审陈述上述装修项目上诉人都施工了，这些项目没有包含在双方当事人签字确认的《幸福大道高分理学校装修预算》表内。又查，二审审理中上诉人明确表示放弃消防改造项目费12,000元，只主张装修增项工程款30,000元本院认为，本案的争议焦点为涉案装修工程是否存在增项部分，被上诉人穆冬钰应否支付上诉人董海波增项部分工程款3万元。鞍山市铁西区人民法院已经发生法律效力的（2020）辽0303民初3978民事判决书已经判决本案当事人穆冬钰与董海波之间的《室内装饰装修施工协议》无效，该判决还认定穆冬钰现已经实际使用施工标的，故一审判决认定《室内装饰装修施工协议》合法有效，穆冬钰也未使用该装修房屋不当，本院予以纠正。鉴于穆冬钰已经实际使用涉案的装修房屋，故即使其未对该装修工程进行验收，也应视为该工程合格。如穆冬钰尚欠董海波增项部分装修工程款，其应当负有给付义务。现董海波主张的装修工程增项部分有其提供的与穆冬钰的通话录音为证，穆冬钰对该通话录音的真实性和完整性亦没有异议。本院对该通话录音的证明效力予以采信。该证据能够证明案涉装修工程确实存在增项，穆冬钰对增项工程费用为30,000元亦是认可的。董海波主张工程增项部分主要是二楼的一个吧台、厨房的橱柜、二楼增加两个卫生间、暖气管刷银浆、打扫卫生，而穆冬钰二审陈述上述装修项目董海波都施工了，这些项目没有包含在双方当事人签字确认的《幸福大道高分理学校装修预算》表内。因此，穆冬钰应支付董海波装修增项工程款款30,000元。原审以“原告的诉讼请求因证据不足”为由驳回董海波的诉讼请求，系认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，董海波的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初3099号民事判决；二、被上诉人穆冬钰于本判决生效后15日内支付上诉人董海波装修增项工程款30,000元；三、驳回上诉人董海波其他诉讼请求；四、驳回上诉人董海波其他上诉请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1747元，由上诉人董海波负担1074元，被上诉人穆冬钰负担673元；二审案件受理费850元，由上诉人董海波负担243元，被上诉人穆冬钰负担607元。本判决为终审判决。审判长  曲涛审判员  霍健审判员  周瑞二〇二一年六月二十五日法官助理里明辉书记员王茜