安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖13民终2724号 上诉人（原审原告）：章跃荠，男，1966年5月1日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：田执林，安徽梨苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：砀山德毅置业有限公司，住所地安徽省砀山经济开发区（310国道与科技路交叉处），统一社会信用代码9134132105446998XK。 诉讼代表人：安徽华人律师事务所,该公司管理人。 委托诉讼代理人：邹海杰，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢敏敏，安徽华人律师事务所律师。 上诉人章跃荠与被上诉人砀山德毅置业有限公司（以下简称德毅公司）取回权纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2021）皖1321民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 章跃荠上诉请求：1.撤销一审判决,改判支持其行使取回权。2.一、二审诉讼费用由德毅公司承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。1.2013年5月27日，德毅公司因工程项目资金短缺，法定代表人蒋德毅向章跃荠借款50万元，并出具“欠条”一份。马鞍山天立建设有限责任公司作为担保人进行了担保。赵建设当庭作证，蒋德毅与赵建设一起找章跃荠借款，章跃荠出具两张承兑汇票。赵建设持汇票兑换现金交给蒋德毅，蒋德毅告之赵建设借款用途是支付现代城工地农民工的工资。而原审以欠条仅有蒋德毅签名未加盖德毅公司公章不能证明双方因债权债务关系签订《商品房买卖合同》不当。2.以房抵款协议的成立无须房屋的实际交付，只要双方真实意思表示一致即可。2015年9月18日，双方签订了一份《房屋抵押协议》，德毅公司承诺：因其没有按约定还款，自愿将开发建设的房产一处交于章跃荠使用，以抵偿50万元的借款，该房产座落在现代城小区8幢楼301室，面积为152.6平米。协议约定“如甲方违约应承担欠款数额的双倍责任”。借款合同双方当事人经协商一致，在签订《房屋抵押协议》后，双方之间由借贷关系变为房屋买卖关系，借款本金及利息转化为已付购房款并经双方对账结算的行为，不属于法律禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于作为民间借贷合同的担保。该商品房买卖合同具有法律效力。一审违反当事人意思自治原则，混淆案件事实。二、原审适用法律错误。一审法院未注意相关法律除外规定。该案属破产纠纷案件，《中华人民共和国破产法》实施后，《审理破产案件规定》未被最高人民法院废止，且《破产法司法解释二》第二条规定的四种情形并未否定《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定，且《破产法司法解释二》第二条用列举式排除了特定物是债务人（破产人）的破产财产。不满足交房条件的房屋也属于“尚未转移占有的特定物”。首先，抵偿给章跃荠的商品的楼层、房号、面积均具体明确，与其他房屋相区别，系特定物。其次，《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的“尚未转移占有”，不仅包括可以转移占有但尚未转移的情形，也应包括客观上不符合交付条件，尚无法转移占有的情形。一审判决认为《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项系对《中华人民共和国破产法（试行）》的解释，该司法解释虽未被明文废止，但是其与现行法律、司法解释不一致的内容，按照上述内容，不应再被适用。此种判定不严谨，判决未指出不一致的内容，而判决依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款最后的除外条款恰恰能说明问题。随着《房屋抵押协议》签订的生效，双方的原有借款关系，已转化为带有对价性质的房屋买卖合同关系。借贷关系消灭，章跃荠已对案涉房产支付了对价。因此案涉房屋产不属于破产财产，章跃荠享有取回权。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款的规定，如买受人已支付案涉房屋全部款项，购房合同不属双方未履行完毕的合同，管理人不享有解除权，据此，德毅公司不享有对双方签订的《房屋抵押协议》解除权，作为管理人，德毅公司应继续履行合同。 德毅公司辩称，一、一审判决事实认定清楚，适用法律正确。涉案房屋属于在建工程，现代城项目属于一个整体，未经竣工验收，不具备单独处置条件，并非“特定物”涉案房屋属于破产财产范围（附最高人民法院最新裁判案例）。第一，根据不动产物权变动登记原则，案涉房屋尚未变更物权登记，也不具备变更登记条件，仍属于在建工程，只能属于开发商德毅公司所有。第二，章跃荠依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”，认为涉案房产不属于破产财产。但这种理解是错误的，理由如下：（1）案涉房屋不属于“特定物”，不具备单独处置条件，与其他破产财产不可分割。（2）2002年9月1日生效的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》是为了适应1988年11月1日生效的《企业破产》（试行）作出的，而《企业破产法》（试行）已被废止，2006年6月1日生效的《企业破产法》就债务人财产重新作出了规定。《企业破产法》第三十条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”，第一百零七条规定“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产”。也就是说，《企业破产法》及《企业破产法司法解释》（二）已对债务人财产（或破产财产）范围重新作出界定，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》已经丧失适用的必要且与《企业破产法》第三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条相冲突，不能作为判断破产财产范围的法律依据。（3）根据2007年10月1日生效的《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，《民法典》第二百零九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”，法律规定的除外情形只包含合法建造房屋的原始取得、继承、生效法律文书导致物权变动三类，结合本案实际情况，章跃荠并未办理不动产所有权登记手续，因此，涉案房产属于被告所有。通过上述对《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》、《企业破产法》（试行）、《企业破产法》、《企业破产法司法解释》（二）、《物权法》、《民法典》的分析，可以确定涉案房产的所有权人为德毅公司，属于破产财产范围。二、涉案《商品房买卖合同》属于法律上或者事实上不能履行的合同。第一，2020年12月2日，一审法院作出（2019）皖1321破1号民事裁定书宣告德毅公司破产，砀山德毅置业有限公司已经失去民事主体资格和行为能力，不具备继续履行合同的权利能力。第二，现代城项目自2012开始至破产受理日，始终没有规范的施工手续，施工、监理等正常资料缺失，项目建设过程存在大量分解、肢解分包，公司设立至今未开通税务账户，项目未经竣工验收（德毅公司已经不可能进行项目的竣工验工作）即存在占用情况，存在重大的安全隐患，管理人接受指定后，第一时间在项目门口张贴了“告知函”，要求占用人搬离，否则发生的一切安全事故与受理法院、管理人无关。同时，将上述情况告知了受理法院及砀山县政府。综上，德毅公司已经完全丧失现代城项目的可能，符合《合同法》及《民法典》第五百八十条的规定。三、德毅公司的现实情况。第一，德毅公司未建立有效经营管理团队、未建立公司财务账、甚至未开通税务专管账户，其经营非常不规范。德毅公司开发的现代城项目随意挂靠施工、层层分包转包、频繁更换施工人、施工质量监管缺位、施工资料完全缺失、施工手续极不完善。德毅公司对外随意高息举债、甚至不惜以债养债，德毅公司的实际控制人以及众多德毅公司的债权人均被相关部门定罪量刑或采取刑事强制措施。第二，现代城项目所有可售房屋存在一房多卖（抵）的情形，且绝大部分房屋均存在一套房屋多个权利人主张的情况，甚至部分人员占用了部分“房屋”（目前仍然是在建工地），部分人员的占用可能导致整个项目转让的受阻，损害大部分债权人的权益，这也与我国《企业破产法》规定的公平清偿原则相悖。综上，请求驳回章跃荠的上诉请求。 章跃荠向一审法院起诉请求：1、确认德毅公司对章跃荠破产债权的认定错误（诉讼请求当庭确认诉讼请求为确认章跃荠在德毅公司抵偿房屋属于章跃荠的个人财产，要求行使取回权）；2、认定章跃荠依法拥有50万元的破产债权；3、德毅公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年12月29日，砀山县人民法院受理了德毅公司破产清算一案，并指定安徽华人律师事务所担任破产管理人。破产管理人接管德毅公司后，着手进行破产财产的清理确认和处置准备工作，拟定破产财产分配方案。破产管理人并未将案涉房屋的购房款作为章跃荠的债权予以确认。2020年12月2日，砀山县人民法院作出（2019）皖1321破1号民事裁定书，宣告德毅公司破产。破产管理人确认章跃荠的债权金额是0元。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告并未提供证据证明已经交付案涉购房款，本案章跃荠主张以承兑汇票的形式借款给德毅公司，并未提供出借凭证，章跃荠提交的欠条上仅有蒋德毅的签名，并未加盖德毅公司公章，无法证明双方因债权债务关系而签订《商品房买卖合同》，章跃荠关于确认债权的诉讼请求，证据不足，不能成立。章跃荠是否有权取回，应当从案涉买卖合同的履行过程，房屋是否实际交付、是否办理变更登记，是否产生物权变动效果等方面，并结合相关法律规定综合进行判断。案涉房屋系不动产，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。1.案涉房屋并未竣工验收，仍属于在建工程，不具备交付条件，即使已经存在交付、占有及使用案涉房屋的行为，也并非合法占有；2.案涉房屋未签订《商品房买卖合同》且未办理房屋所有权登记，章跃荠的房屋买卖行为仅产生合同债权，不能认定案涉房屋属于章跃荠所有；3.关于本案是否应当适用《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条的相关规定，认为案涉房屋是特定物并非破产财产的问题，经查，《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产，不属于破产财产。本案已查明，章跃荠的房屋并未合法交付，故本案不适用上述规定，案涉房屋的所有权人依然是德毅公司。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用”。《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条第五项系对《中华人民共和国破产法（试行）》的解释，该司法解释虽然未被明文废止，但是其与现行法律、司法解释不一致的内容，按照上述规定，不应再被适用。 综上所述，章跃荠的诉讼请求，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国破产法》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回章跃荠的诉讼请求。案件受理费40元，由章跃荠负担。 本案二审期间，当事人均未提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，首先，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。双方当事人在本案中均未提供案涉项目已经相关部门批准建设及案涉房屋已经竣工验收、具备交付条件的证据，也未提供证据证明案涉房屋至今符合商品房预售条件，案涉房屋并未竣工验收，不具备交付条件。其次，章跃荠主张以承兑汇票的形式借款给德毅公司，并未提供出借凭证，无法证明双方债权债务关系。另，案涉房屋未签订《商品房买卖合同》且未办理房屋所有权登记，章跃荠主张的房屋买卖行为仅为合同债权，不能认定案涉房屋归章跃荠所有。再次，案涉房屋系不动产，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。如前所述，案涉房屋并未办理所有权过户登记，即便已全额缴纳购房款，章跃荠的房屋并未合法交付，章跃荠亦不享有房屋所有权。故，章跃荠要求确认章跃荠在德毅公司抵偿房屋属于章跃荠的个人财产，行使取回权并认定章跃荠依法拥有德毅公司50万元的破产债权无事实和法律依据，一审判决驳回章跃荠诉讼请求正确。一审法院在本院认为中对于法律适用问题已作详细阐述，观点正确，章跃荠关于一审适用法律错误主张，不予采纳。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人章跃荠负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 磊 审判员 吕庆龙 审判员 张 奥 二〇二一年六月三十日 书记员 张 猛 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。