贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终1144号上诉人（原审原告）：罗健。委托诉讼代理人：朱仁杰，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202200410240083。委托诉讼代理人：李焱辉，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202200210459994。被上诉人（原审被告）：六盘水远现房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山开发区红山大道八号路段（北京现代4S店），统一社会信用代码：91520290MA6HREFM45。法定代表人：代波。委托诉讼代理人：吴强。委托诉讼代理人：王孔云。被上诉人（原审被告）：贵州鑫柏瑞房地产开发有限公司：住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山大道二段六盘水市体育中心凉都国际互联网文创产业园三幢一楼C128室，统一社会信用代码：91520200MA6HDHUW3T。法定代表人：王鑫。被上诉人（原审被告）：王鑫。被上诉人（原审第三人）：杨小平。上诉人罗健因与被上诉人六盘水远现房地产开发有限公司（以下简称远现公司）、贵州鑫柏瑞房地产开发有限公司（以下简称鑫柏瑞公司）、王鑫、杨小平建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院(2020)黔0221民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗健上诉请求：1、改判被上诉人按欠条支付工程结算一审未判决部分85517.02元，并承担一审未判决的违约金36981元，合计122498.02元；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审对“欠条”认识错误，查明事实不清，判决结果错误。2019年9月30日杨小平所写欠条是对工程款、挖机进场未施工造成的损失（台班费）、进场管理人员准备施工产生的工资等的结算。上诉人进场不仅是修建洗车池及板房，这只是为更多工程做准备的先期工程，因被上诉人原因，上诉人不能继续施工，退场结算，结算除已完成工程，还包括损失。是杨小平与上诉人的真实意思表示，被上诉人加盖公章追认，是对欠条结算的认可，应承担偿还责任。2、一审同意被上诉人申请评估，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定。3、欠款条实质是结算合同，未被确认无效、撤销、解除，法院应按双方约定进行判决。远现公司称被上诉人胁迫出具欠款条，但并未在法定期限内向法院提起撤销合同之诉，其没有主张撤销欠款条，应视为对欠款条内容及效力的认可，一审判决违背法律关于撤销权行使的规定。远现公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。2、上诉人上诉请求及理由不能成立。欠款条不合法、不真实。上诉人无从事建筑活动的资格，其行为违反法律规定，是无效的建筑活动。3、上诉人法律理解错误。杨小平辩称，当时我代表远现公司，上诉人每天都带七八个人来公司，为了息事宁人而写的欠条，并未对工程量进行结算，没有任何结算依据。鑫柏瑞公司、王鑫未向本院提交书面答辩意见。罗健向一审法院起诉请求：1、判令被告支付所欠工程款140000元；2、判令被告支付工程款违约金40000元；3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年8月3日，鑫柏瑞公司出具委托书，委托杨小平负责鑫柏瑞公司与案外人六盘水远现汽车销售服务有限公司合作开发六盘水远现汽车销售服务有限公司名下土地项目一切相关事宜，杨小平一切有关该项目的行为，鑫柏瑞公司均予认可。2019年9月10日，鑫柏瑞公司（甲方）、案外人六盘水远现汽车销售服务有限公司（乙方）、远现公司（丙方）签订《房地产联建合作协议》，约定对乙方位于红桥新区红线的土地进行合作开发。合作项目由甲方全权开发建设，并负责合作项目财务和资金的管理。为了方便合作，公章交由甲方管理（另外签订公章管理协议），但乙方有知情权。乙方承诺于2019年9月10日前将符合开发条件的相应土地交由甲方开发建设。2019年9月15日，鑫柏瑞公司与六盘水远现汽车销售服务有限公司签订《公章移交协议》，约定六盘水远现汽车销售服务有限公司将所持有的远现公司印鉴章共五枚（公章、法人章、财务专用章、合同专用章、发票专用章）交给鑫柏瑞公司管理使用，印章移交后，鑫柏瑞公司因公章管理、使用不善导致经济纠纷和法律纠纷的，与六盘水远现汽车销售服务有限公司无关，由鑫柏瑞公司自己承担相应经济赔偿和法律责任。公章移交协议签订的同日，王鑫以远现公司的法定代表人的身份作出承诺：2019年9月15日以后远现公司所盖出的印鉴证明，均由王鑫负责。2019年9月30日，鑫柏瑞公司的员工杨小平向原告出具欠款条，欠条载明：“今有六盘水远现房地产开发有限公司欠罗健土石方工程款（红桥新区柏瑞佳园项目）140000元整，支付时间为2019年10月30日，如推后一月其应付金额为180000元，至此前期土石方水池项目处理完毕，其挖机设备自行移出现场。”并在欠款条上加盖了远现公司印章。另查明：经贵州皓天工程造价咨询有限公司评估，作出皓价鉴字（2020）第069号工程造价鉴定意见书，原告所做土石方工程（洗车池及板房）造价为54482.02元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告与谁具有合同关系？2、欠条是否是合同双方的结算的有效依据？3、三被告应如何承担责任？1、远现公司同意持有其印章的六盘水远现汽车销售服务有限公司将印章交于鑫柏瑞公司管理使用，是远现公司同意授权鑫柏瑞公司行使远现公司职权并愿意承担相应责任的行为。远现公司与原告罗健虽未签订书面合同，但鑫柏瑞公司员工杨小平在欠款条上加盖远现公司印章，是远现公司交付公章后杨小平依授权而为。根据欠条上的签章及合同的相对性，原告罗健与远现公司具有建设施工合同关系；2、根据皓价鉴字（2020）第069号工程造价鉴定意见书，原告所做工程造价为54482.02元，鑫柏瑞公司员工杨小平书写并加盖远现公司公章的欠款条，并不具有客观性，不应作为合同双方的结算的有效依据；3、基于远现公司对鑫柏瑞公司的授权，欠款条上加盖了远现公司公章，远现公司在本案中应承担支付责任；其余被告及第三人不承担责任。4、对于原告诉请的违约金，合同双方并未明确约定，但根据欠条内容，推后一月则多支付40000元，应是对不按时支付工程款做出的违约约定，但该约定明显过高，结合最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算，予以支持2019年11月至判决作出时的违约金54482.02元×4.75%÷12月×14月=3019元。对于鑫柏瑞公司的辩称，1、杨小平作为鑫柏瑞公司的员工写下欠条，是公司授权后所作出，远现公司及鑫柏瑞公司与罗健未签订书面合同，并不能否认罗健实际进行了施工的事实，罗健是否具有施工资质，被告应在罗健施工之前进行审查，实际施工后出具欠条，是对施工成果的认可，鑫柏瑞公司现以无协议及施工资质要求驳回原告诉请，不应得到采信；2、对于杨小平系受胁迫而写下欠条的辩称，并无证据证明，不予采信；3、罗健所做工程是否具有经济及使用价值，不是拒付工程款的理由，亦不是本案的审理范围，不予赘述。至于六盘水远现汽车销售服务有限公司与鑫柏瑞公司签订的公章移交协议，该协议只是二公司法人之间的约定，并不能对抗善意第三人，远现公司可在承担本案的支付责任后，另行向鑫柏瑞公司及王鑫主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告六盘水远现房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告罗健土石方工程款54482.02元，违约金3019元，合计57501.02元。二、驳回原告罗健的其他诉讼请求。案件受理费3900元，因适用简易程序减半收取1950元，造价咨询费20000元，合计21950元，由原告罗健负担14940元，被告六盘水远现房地产开发有限公司负担7010元。二审中，当事人未向本院提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：案涉《欠款条》能否作为认定工程价款的依据及一审法院启动鉴定程序是否符合法律规定。本案中，《欠款条》加盖有被上诉人远现公司印章，被上诉人远现公司未对印章真实性提出异议，故对《欠款条》的真实性本院予以确认。被上诉人杨小平虽辩称其是在被胁迫的情况下出具的《欠款条》，但并未提交任何证据予以证实，亦未在法律规定的期间请求人民法院予以撤销，且案涉《欠款条》亦不存在法律规定的无效情形，因此，在《欠款条》既未被撤销亦未被认定无效的情况下，应作为本案定案依据。关于一审法院启动鉴定程序的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，被上诉人远现公司已以出具《欠款条》的方式确认工程价款，约定支付时间，一审法院启动鉴定程序违反法律规定。综上，被上诉人远现公司应向上诉人罗健支付工程款140000元。对于上诉人罗健主张的违约金，因约定过高，被上诉人远现公司在一审中亦提出该抗辩，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”的规定，本院参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.2％，以工程款140000元为基数，从2019年10月31日计算至上诉人罗健起诉之日即2020年1月6日止，违约金为1062元。综上所述，上诉人罗健的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第五百零八条、第五百八十五条第二款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市水城区人民法院(2020)黔0221民初52号民事判决；二、被上诉人六盘水远现房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人罗健工程款140000元及违约金1062元，共计141062元；三、驳回上诉人罗健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1950元，二审案件受理费2750元，合计4700元，由上诉人罗健负担1017元，被上诉人六盘水远现房地产开发有限公司负担3683元；造价咨询费20000元，由被上诉人六盘水远现房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 罗 敏审判员 马功云二〇二一年六月九日法官助理郭勇书记员王紫凝