辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3477号上诉人（原审被告）：大连德倡劳务派遣有限公司，住所地大连市甘井子区虹港路******。法定代表人：王楠，经理。上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司大连市分公司，住所地，住所地大连市西岗区胜利路**iv>负责人：计伟，总经理。委托诉讼代理人：于思雨，辽宁恒信律师事务所律师。委托诉讼代理人：初旭，北京大成（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王广平，男，1971年8月27日生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：刘爽，辽宁政德律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕双羽，辽宁政德律师事务所律师。原审被告：中国联合网络通信有限公司大连市金州区分公司，住所地大连，住所地大连市金州区解放路**>负责人：苗立仁，经理。委托诉讼代理人：于思雨，辽宁恒信律师事务所律师。上诉人大连德倡劳务派遣有限公司（以下简称德倡公司）因与上诉人中国联合网络通信有限公司大连市分公司（以下简称联通大连分公司）、被上诉人王广平、原审被告中国联合网络通信有限公司大连市金州区分公司（以下简称联通金州分公司）劳动争议纠纷一案，不服大连市金州区人民法院(2020)辽0213民初3813号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。德倡公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回王广平全部诉讼请求。事实与理由：1.德倡公司提交的情况说明、建议函、规章制度、解除劳动合同证明书，能够证明因王广平严重违反规章制度而解除其劳动关系。王广平对证据的真实性认可，但认为该规章制度并未经过民主程序制定，不能认定有效。德倡公司认为，该规章制度已经由144名员工签字应当认定经过民主制定程序、公示程序，加上王广平的违章违规事实，应当认定适用员工严重违反劳动纪律，德倡公司解除劳动合同的行为有效。2.关于入职时间，一审法院认定王广平一直在联通金州分公司工作，但王广平并未证明其自1997年至今的工作地点和工作岗位未变，也未能证明是非本人原因从“原用人单位”被安排到“新的用人单位”。王广平自述是被联通金州分公司安排到德倡公司工作的，但是联通金州分公司既不是王广平的原用人单位也不是新用人单位，不属于原用人单位安排到新用人单位的情形。王广平与大连和田通信工程有限公司经协商一致解除劳动关系后，于2018年7月1日和德倡公司建立劳动关系，之前的经济补偿金应当向大连和田通信工程有限公司主张，而王广平怠于主张权利导致的后果应当由其自负。3.认定德倡公司与联通大连分公司系劳务派遣事实错误。德倡公司与联通大连分公司签订代办协议书，能够证明双方系代办业务关系，每月以工作量结算费用，所以应认定德倡公司与联通大连分公司属于劳务外包关系。4.德倡公司于2014年11月11日才成立，没有理由承担公司没有成立之前的债务。王广平辩称，不同意德倡公司的上诉请求。德倡公司解除劳动合同违法，其制订的规章制度没有通过民主程序，且王广平也没有严重违反规章制度的行为。关于工龄连续，王广平入职后一直在大魏家工作，工作地点没有发生变化，符合劳动争议司法解释（四）第五条的规定，因此工龄应当连续。联通大连分公司同意德倡公司的上诉意见。联通金州分公司同意德倡公司的上诉意见。联通大连分公司上诉请求：撤销原审判决，改判联通大连分公司无需承担连带赔偿责任。事实与理由：一、联通大连分公司不应就德倡公司违法解除承担连带赔偿责任。1.联通大连分公司并非王广平的用人单位，亦非用工单位。联通大连分公司早已将金州区内线路综合代维等相关业务外包给了德倡公司，联通大连分公司与德倡公司之间系业务外包关系。双方之间签订的系《代办协议》，款项约定按照工程量进行结算。联通大连分公司向德倡公司支付的费用均系按其完成工作量所支付的代办费或服务费。外包员工的费用全部由德倡公司自行支付，联通大连分公司并不实际发放工资。对于外包公司的员工，联通大连分公司不进行实际的用工管理，对于相关人员的安排处置仅仅行使建议权。根据王广平的陈述，其已经在德倡公司工作多年，且其签订的合同为劳动合同，劳动合同中也无任何将其派遣至联通大连分公司的表述，不应认定其与联通大连分公司之间系派遣关系。2.关于王广平主张的在联通大连分公司场地工作，并使用其邮箱、门禁卡一事。需要说明的是，联通大连分公司所从事的通讯业属于垄断性行业，有其特殊性。一般法人主体未经许可不得建设相关通信设备，因此联通大连分公司虽然将业务外包，出于管制角度，承包公司及承包公司相关人员也不可避免的会使用到联通公司的设备，因此王广平在联通大连分公司相关场所工作是有其合理性的。另根据案涉《代办协议书》的第五条规定：“(一)乙方应认真学习并遵守电信条例和与代办业务相关的甲方相关规章制度、工作及纪律、业务流程、工作规范(标准)等。(二)乙方代办甲方业务应以甲方的企业名称和业务品牌进行。…….(四)乙方应接受甲方的管理、监督。”，德倡公司在承包办理相关通信业务时，需使用联通大连分公司的品牌，并遵守各项要求。因此，虽然德倡公司独立办理相关业务，但是从外在表现形式上，其员工被外界看作是联通大连分公司的员工也合乎情理。进而言之，因德倡公司需要遵守联通大连分公司的规定，出于方便对德倡公司进行管理与业务指导的角度，允许其员工使用联通大连分公司的门禁卡以及邮箱等属正常。故王广平要求联通大连分公司承担连带责任无事实及法律的基础。3.王广平提交的施工工单，客户确认书、回访调查问卷等材料部分为复印件，且并未加盖联通大连分公司的公章，不应采信。二、原审法院仅凭德倡公司的经营范围与联通大连分公司有所重合，即认定德倡公司属于联通大连分公司的关联企业，没有任何法律依据。事实上，两家公司不存在任何公司法以及会计准则中规定的关联关系，属独立的两个法人。原审法院以两家企业存在关联关系为由，认定联通大连分公司与劳动者之间属劳务派遣关系亦不合理。原审法院基于该关系而适用《劳务派遣暂行规定》以及《劳动合同法实施条例》不具备法律适用的基础。对于判决中分配给上诉人证明劳务派遣岗位及人员数量合规的举证责任，不仅与本案不具备关联性，亦属人为添加联通大连分公司的负担，联通大连分公司对此不予认可。王广平辩称，不同意联通大连分公司的上诉意见。劳务派遣暂行规定已经规定了以劳务派遣、劳务外包等形式进行派遣用工的，按派遣的相关规定执行，联通大连分公司和德昌公司在一审中已经提交了所谓的外包协议，但是从内容以及款项的支付都与事实不符，因此一审认定是以外包名义进行劳务派遣用工符合法律规定，故不同意联通大连分公司的上诉请求。德倡公司同意联通大连分公司的上诉意见。联通金州分公司同意联通大连分公司的上诉意见。王广平向一审法院起诉请求：1.被告连带支付违法解除劳动合同赔偿金285,944.5元；2.被告连带支付拖欠的2019年10月工资4098.89元；3.2018年及2019年带薪年休假工资14,198.62元。一审法院认定事实：原告与被告德倡公司于2018年7月5日签订劳动合同，固定期限自2018年7月1日起至2020年6月30日止；从事线路员岗位，工作地点为金州区大魏家。后原告被派遣到被告联通金州分公司，从事线路员工作。2019年9月10日，被告联通金州分公司作出《关于截留代理商宽带问题的处罚通报》，该处罚决定中对“石河营服营维经理王广平罚款3000元，即日起停发半年绩效奖，一年内若有类似事件发生直接退回劳务中介机构”。2019年9月18日，被告联通大连分公司出具建议函。2019年10月8日，被告联通大连分公司作出处罚通报，将原告退回劳务中介机构。2019年10月31日，被告德倡公司以原告严重违反用人单位规章制度、严重失职、营私舞弊给用人单位造成重大损害为由，解除了与原告的劳动合同。原告于2019年11月15日向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付违法解除劳动合同赔偿金352,280.50元；支付法定节假日加班工资32,066元；支付2018年、2019年未休带薪年休假工资17,492元；支付拖欠2019年10月工资5425.61元。该仲裁委于2020年3月18日作出裁决，认定原告月工资5718.89元，裁决要求被告德倡公司自裁决书生效之日起十日内，向本案原告一次性支付违法解除劳动合同的赔偿金17,156.67元、2018年及2019年带薪年休假工资14,198.62元，并驳回其他仲裁请求。原告于2020年3月27日向一审法院提起诉讼，要求判令被告连带支付违法解除劳动合同赔偿金285,944.5元;判令被告连带支付拖欠的2019年10月工资4098.89元；支付2018年及2019年带薪年休假工资14,198.62元。另查，2016年3月25日，被告联通大连分公司与被告德倡公司签订《代办协议书》一份，被告联通大连分公司将所辖的金州分公司、瓦房店分公司和长兴岛分公司的相关通信业务，由被告德倡公司代办。被告德倡公司的营业执照中，经营范围：……代理通信业务项目收费[取得中国联通（集团）有限公司大连市分公司委托书方可开展经营活动]。再查，原告的社会保险缴费证明显示，1997年4月至2014年7月、2014年8月至2018年6月、2018年7月至2019年9月，缴费单位分别是大连市甘井子区劳务公司、大连和田通信工程有限公司、德倡公司。其中，2008年1月18日，原告与大连市甘井子区劳务公司签订劳动合同书，工作内容和工作地点为通信岗位，从事线路员工作，工作地点为金州大魏家支局。2014年7月31日，大连市甘井子区劳务公司出具解除劳动合同证明书。后，原告与大连和田通信工程有限公司签订劳动合同，固定期限自2015年10月1日至2018年9月30日止，工作内容和工作地点为线路员岗位，从事线路工作，工作地点为大魏家。2018年7月3日，大连和田通信工程有限公司出具解除劳动合同证明书。又查，原告提供的相关证据，显示其一直在被告联通金州分公司从事通信线路等工作。一审法院认为，劳动者享有平等就业和选择职业的权利，取得劳动报酬的权利，休息休假的权利，提供劳动争议处理的权利及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，遵守劳动纪律和职业道德。关于原告主张的违法解除劳动合同的赔偿金问题。被告德倡公司以原告严重违反规章制度解除劳动关系，但被告德倡公司未提供该规章制度经民主程序制定、并且公示告知的证据，违反了法律规定，应按《劳动合同法》的规定，支付违法解除劳动合同赔偿金。关于赔偿金计算。原告提供的三份劳动合同、工作证、数据外线施工工单、客户确认书、回访调查问卷等证据，足以证明原告与被告德倡公司签订劳动合同后，仍在原工作场所、工作岗位工作。同时，从被告德倡公司的营业执照的经营范围中，可以认定被告德倡公司与被告联通大连分公司属于关联企业。《劳务派遣暂行规定》第二十条规定：劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行；第二十七条规定：用人单位以承揽、外包等名义，按照劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，结合原告的社会保险缴费时间，经济补偿年限应从1997年4月开始计算，原告应获得赔偿金为263,068.94元（5718.89元×23个月×2倍）。由于被告联通大连分公司与被告德倡公司签订《代办协议书》，并于2019年9月18日发出建议函，应视为用工单位。《劳务派遣暂行规定》规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者；用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。被告联通大连分公司未举证证明其符合上述规定。因此，被告联通大连分公司应按《劳动合同法实施条例》第三十五条承担连带赔偿责任。关于2018年及2019年带薪年休假工资14,198.62元的请求，在仲裁裁决后，各方均未提起诉讼，对仲裁裁决的上述工资内容，一审法院予以支持。关于原告要求支付拖欠的2019年10月工资4098.89元的主张。仲裁裁决认定原告当月出勤几日后不再上班，即便是用人单位要求不让其上班，原告也未提供正常劳动，也不应得到整月的劳动报酬。被告已经按照当地最低工资标准发放当月工资。原告对此项诉请并未举证证明，且原告系劳务派遣人员，故一审法院对此主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条、《中华人民共和国劳动法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条、第二十条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告德倡公司于判决生效后十日内向原告王广平一次性支付违法解除劳动合同赔偿金263,068.94元；二、被告联通大连分公司对上述一项承担连带赔偿责任；三、被告德倡公司于判决生效后十日内向原告王广平一次性支付2018年及2019年带薪年休假工资14,198.62元；四、驳回原告王广平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告德倡公司与被告联通大连分公司共同负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、德倡公司是否属于违法解除与王广平的劳动合同；二、如属于违法解除劳动合同，计算违法解除劳动合同的赔偿金的年限应如何确定；三、联通大连分公司是否应当承担连带赔偿责任。针对第一个争议焦点，本院认为，德倡公司未能提交有效的证据证明其规章制度经过了合法的民主程序，原审法院据此认定其系违法解除劳动合同并无不当。针对第二个争议焦点，本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，现有证据能够证明王广平一直在金州区大魏家从事通信线路等工作，但用人单位却历经变化为德倡公司，结合王广平的社会保险缴费时间，原审法院确认经济赔偿金的年限自1997年4月开始计算有事实及法律依据，本院予以确认。针对第三个争议焦点，本院认为，联通大连分公司与德倡公司签订了《代办协议书》，是双方真实意思表示，内容不违法法律、行政法规效力性、强制性规定，是有效的协议。原审判决认定德倡公司与联通大连分公司间属于关联企业并无证据能够证明，且是否系关联企业与本案无关，对此本院不予确认。现有证据不足以证明双方间系《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定的“以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者”的情形，不足以否定该协议的效力，原审判决认定联通大连分公司为用工单位，进而依据相关法律规定判令其承担连带责任不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：一、维持大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初3813号民事判决第一项、第三项；二、撤销大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初3813号民事判决第二项、第四项；三、驳回王广平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元，由上诉人大连德倡劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年六月八日书记员  王 亮