山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5090号上诉人（原审被告）：济南市儿童艺术剧院，住所地济南市。法定代表人：韩鲁，院长。委托诉讼代理人：李洋，山东佑启律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冠富，山东佑启律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：庄春红，女，1969年2月17日出生，汉族，住济南市。上诉人济南市儿童艺术剧院（以下简称济南儿艺）因与被上诉人庄春红劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初7372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。济南儿艺上诉请求：1.撤销（2020）鲁0104民初7372号判决，改判济南儿艺无须支付庄春红未休年假工资22776.83元及利息；2.一、二审诉讼费用由庄春红承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，济南儿艺不应当支付庄春红未休年假工资及利息。一、一审法院认定事实不清。1、庄春红作为济南儿艺的事业编制人员，不能履行岗位职责，自2015年起就没有参与济南儿艺的工作安排。对于其长年未参加济南儿艺工作安排这一事实，（2019）鲁0104民初3267号判决、（2020）鲁01民终3242号判决均已认定。2、庄春红作为济南儿艺的事业编制人员，不能履行岗位职责，根据其自己填写的《山东省事业单位工作人员年度考核登记表》，自2015年起其就没有参与济南儿艺的任何工作安排，没有参演任何剧目。期间济南儿艺多次要求庄春红回单位工作，其均以各种理由推脱。3、在明知济南儿艺请假手续的情况下，庄春红没有按照规定履行请假手续，而且以各种理由拒绝参加济南儿艺的创作演出任务，扰乱了济南儿艺的正常工作秩序。基于以上事实，庄春红的行为严重违反了济南儿艺《演员队规章制度》第一条：服从剧院统一调度和指挥，按时参加排练和演出、会议学习业务考核等活动，不得无故缺席，特殊情况提前请假；第四条：在不影响排练演出的情况下，请假两天之内的可提前向队长提出。请假超过两天以上及需要出省出国等活动的需提前半个月填写《演职人员请销假审批表》，需经过队长、分管领导、剧院主要负责人签字同意，返回后及时销假；第五条：病假需持医院证明和病理，婚丧产探工伤假均按国家有关规定。同时，其行为也违反了与济南儿艺签订的《山东省事业单位聘用合同》第二条第二款：1、遵纪守法，遵守剧院的各项规章制度。2、服从剧院角色分配及演出安排。3、一切以演出为重，个人利益服从整体利益，团结协作，规范演出。因此，庄春红的诉讼请求没有事实和法律依据。其违反单位规定和《聘用合同》约定，在本应对其进行处分的情况下，济南儿艺还是为其发放了相应工资。庄春红长年不到单位工作还领取着国家财政拨款的工资，又要求带薪年休假工资还得到法院的支持，这完全违背了国家制定带薪年休假制度的初衷。带薪年休假是对长时间连续工作、认真工作的员工的一种关怀，为了保障其得到休息、调动其工作积极性的制度，而不是为长期不工作、拒绝工作的人所设立。如果再支持庄春红的带薪年休假工资，这也是对国家财政的侵害，是对广大纳税人利益的侵害。4、根据《山东省人民政府办公厅转发省人事厅省财政厅关于组织实施机关事业单位工作人员带薪年休假若干问题的意见的通知》（鲁政办发（2009）4号）第七条规定，工作人员因处理私人事务或因病假需要占用工作时间的，要严格按规定程序履行请销假手续。庄春红在明知济南儿艺请假手续的情况下，不按照单位规定履行请假手续，长年不到单位上班，时间远远超过了不享受年休假的时间规定。一审法院的判决也助长了庄春红对单位规章制度的漠视，这是对那些正常工作，长期出差到边远、艰苦地区演出的工作人员的不尊重，也是对他们利益极大的侵害。二、一审法院不应将未休年休假三倍工资中超出正常工资的部分认定为劳动报酬，不应适用追索劳动报酬的特殊仲裁时效。从《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定可以看出，300%的年休假工资报酬中包含了100%的正常工作期间工资收入，这100%才是劳动法意义上符合工资本质特征的工资报酬，而其余的200%则不应属于劳动报酬，它是对用人单位应按照法律、法规规定安排却未安排员工享受带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿。对于员工则可以说是应享受年休假却未享受的一种补偿，其不属于劳动报酬范畴。由此可以看出，《职工带薪年休假条例》规定的年休假的报酬实际包括了两部分，即正常的休息年休假期间的工资和未休年休假的惩罚性赔偿。庄春红实际主张的是扣除正常年休假工资后的200%的赔偿性惩罚，因此应当适用一年的一般仲裁时效，其关于年休假工资的主张显然已经超过仲裁时效，一审法院认定错误。三、一审法院判决济南儿艺向庄春红支付未休年休假工资的利息没有法律依据。《民事诉讼法》第七条规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。一审法院在不久前作出济南儿艺员工罗若宇的（2020）鲁0104民初6461号判决，罗若宇的诉讼请求及事由与庄春红情况相同，但一审法院没有支持罗若宇的未休年休假工资的利息的请求。在此次判决中却又支持庄春红的此项利息请求。同样的事实情况，同一法院作出两种不同的判决，并且在没有法律依据的前提下作出判决，二审法院应当予以驳回。庄春红辩称，一、本案诉讼涉及的是2016-2019年，济南儿艺所说2015年的情况与本案无关，虽然之前的判决认定了2016-2018年未有演出工作的事实，但这种情况是如何造成的，并未进行了解及认定，济南儿艺提交不了安排庄春红演出工作被拒的证据，济南儿艺的工作性质在其他同事等6人的诉讼判决书中已经认定过。二、济南儿艺说庄春红在2019年只有六场演出，但演出量的多少由济南儿艺决定，济南儿艺自2019年7月起长达13个月故意不安排庄春红演出工作，为此，庄春红又起诉了济南儿艺，证明不是庄春红在拒绝参加工作。三、请假制度是在有排练和演出的时候才有的，庄春红一直处于正常的工作状态，济南儿艺一直不安排庄春红排练演出，庄春红不用请假。四、一审时庄春红已经陈述过带薪休假条例中明确规定了有哪几种情况不能休带薪休假，庄春红并不在此范围。五、济南儿艺说的事业单位人事管理条例，庄春红不在此范围，庄春红也没有像济南儿艺所说的：“工作人员因处理私人事务或因病假需要占用工作时间的。”庄春红从未请过假。六、关于时效，在（2020）鲁0104民初7372号判决中说的很清楚，而且此案前后经过三个不同的法官，对时效都没有提出任何异议。七、一审法院对利息的判决是正确的，事实就是济南儿艺违法在先，给我造成了经济损失，应该支付利息。庄春红向一审法院起诉请求：1.判令济南儿艺向庄春红补发2016年、2017年、2018年的未休带薪休假的工资本金：47907.72元，利息：5895.65元，合计：53803.37元；2.判令济南儿艺向庄春红支付2007年至2019年的第14个月工资本金：19924元，利息：5481.63元，合计：25405.63元；3.判令济南儿艺补偿因其在2019年7月至2020年7月间不履行合同给庄春红造成的直接经济损失53143.29元；4.判令济南儿艺向庄春红支付违约赔偿金共计：245065.24元；5.本案的诉讼费用由济南儿艺承担；6.带薪年休假工资的计算方式为：（7107.87+7960.90+8086.83）÷21.75×15×300%=47907.72元，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至2020年9月；7.明确第三项诉讼请求经济损失的计算方式为：8752.33-3201.23-1847.77=3703.33元，3703.33×13=48143.29元，演出费损失100元×50场=5000元，共计53143.29元；8.明确第四项诉讼请求违约赔偿金的计算方式为：8752.33元×28=245065.24元。一审法院认定事实：一、济南儿艺系公益二类事业单位法人，庄春红自1992年起在济南儿艺工作。二、2007年12月10日，庄春红（乙方）与济南儿艺（甲方）签订《山东省事业单位聘用合同》，约定合同期限为六年，自2007年12月10日起至2013年12月9日止，聘用岗位系在业务部门从事业务岗位的工作，双方对岗位职责要求和岗位纪律等方面进行了约定。但合同中没有对“第十四个月工资”的约定。三、济南儿艺至今按月为庄春红发放基本工资（岗位工资）、薪资工资、补贴、公积金及相应保险等工资。四、庄春红在济南儿艺长期未参加演出等任务，不坐班、不考勤。在济南儿艺有演出任务时通知庄春红到单位工作，没有演出任务时则不需要到单位上班。五、济南儿艺未为庄春红发放2016年-2018年的带薪休假工资。六、2019年4月29日，庄春红向济南市仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.济南儿艺退还无故扣发的财政拨款工资；2.退还无故扣发的年底各项福利及精神文明奖金；3.赔偿因单位领导工作失误及各种违法违规行为给其造成的各项经济损失；4.补缴济南儿艺应承担的各项社会保险。济南市仲裁委以不属于受案范围为由决定不予受理。庄春红对仲裁决定不服，于2019年5月23日向一审法院提起诉讼，请求判决济南儿艺向其支付未足额发放的工资、精神文明奖、过节费等各项福利待遇。后明确诉讼请求为：1.2014至2019年的扣发工资部分；2.精神文明奖210000元；3.过节福利70000元；4.带薪休假工资；5.违约补偿245056元，28×8752=245056元；6.以上利息按照中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院审理后作出（2019）鲁0104民初3267号民事判决，驳回庄春红的诉讼请求。庄春红不服上述判决，向济南市中级人民法院提起上诉，该院作出（2020）鲁01民终3242号民事判决，驳回上诉，维持原判。该院认为：《人事部关于事业单位试行人员聘用制度有关工资待遇等问题的处理意见（试行）》中关于受聘人员的工资待遇问题第2条规定，经费来源由财政拨款的事业单位，以及经费来源部分由财政支持的事业单位，受聘人员的岗位工资待遇主要有三部分：一是国家规定工资构成中的固定部分，根据所聘岗位的等级（专业技术职务等级、职员等级、工人技术职务和技术等级）确定；二是国家规定工资构成中活的部分及单位收入中按国家规定可用于个人分配部分，由单位根据实际情况搞活分配；三是国家规定的津贴补贴，按现行政策执行。《山东省事业单位工作人员收入分配制度改革实施意见》鲁政办发（2006）108号，关于岗位绩效工资制度，岗位绩效工资由岗位工资、薪级工资、绩效工资及津贴补贴组成，其中岗位工资和薪级工资为基本工资。关于绩效工资，事业单位在核定的绩效工资总量内，按照规范的分配程序和工作人员实绩、贡献，自主决定内部分配，合理拉开差距。济南儿艺提交的两份《关于调整绩效工资的发放办法》，该文件显示了当月未参加演出排练（未参加工作）只发放每月月中正常工资部分，并列明了具体项目。该两份文件规定的内容系济南儿艺对自己工作人员绩效工资发放依据，符合上述文件规定精神，且属于单位内部管理事项，不属人民法院审理人事争议案件中审查的事项。因此，该文件可以作为审理该案的依据。庄春红向法庭提交的由济南儿艺财务科长制作的庄春红实发工资表，以及按照庄春红的要求制作的上班全勤的工资表以及档案全工资表，在庭审中庄春红亦提交了2019年5、6月份参加演出时的工资，与自己提供的证据基本吻合，证明了只要参加演出上班，工资就会发放全勤工资，因庄春红没有每月都有演出上班，因此，其工资按照济南儿艺的绩效工资发放标准进行发放，符合济南儿艺的内部规定。而庄春红上诉请求按照档案工资标准进行发放工资，首先，济南儿艺是公益二类事业单位，财政拨款并不是全额；其次，济南儿艺是否有演出收入，演出收入是否补足财政差额，是否全部纳入工资发放范畴，均不是司法权能够介入的范围；再次，所谓的档案工资是为了缴纳社会保险以及退休时的参照标准，并不是现在正常发放工资的标准。因此，基于以上几点，对于庄春红要求支付工资差额的上诉请求，该院不予支持。至于济南儿艺是否让庄春红参加演出，参加演出与不参加演出工资差别，差别是多少，均不是法院审查范围。庄春红仲裁时并未要求支付未休年休假工资和违约补偿。根据法律规定，对庄春红要求单位支付未休年休假工资的请求，该院不予审查。对于违约补偿问题，并无事实和法律依据，该院不予支持。二审判决生效后，庄春红向山东省高级人民法院申请再审，该院作出（2020）鲁民申9853号民事裁定，驳回庄春红的再审申请。七、2020年7月30日，庄春红作为申请人，以济南儿艺为被申请人，向济南市仲裁委申请仲裁，请求：1.裁决济南儿艺向庄春红支付2016年、2017年、2018年的未休带薪休假工资和利息合计29,184.68元；2.裁决济南儿艺向庄春红支付无故克扣的2007年-2019年的第十四个月工资，共计18,689元，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算5036.76元；3.裁决济南儿艺赔偿因2019年7月不履行合同给庄春红造成的实际经济损失19,930元；4.裁决济南儿艺向庄春红支付违约赔偿金272,858.62元。该委审查后作出济劳人仲案字〔2020〕第596号《仲裁决定书》，对庄春红的仲裁申请不予受理。庄春红不服上述仲裁决定，在法定期限内向一审法院起诉。当事人对以下证据和事实存有争议。一、庄春红主张2016年、2017年、2018年其应发的月工资标准分别为税后7107.87元、7960.70元、8086.83元。济南儿艺对该标准不予认可，辩称该工资是应庄春红的要求按照全额拨款事业单位的标准计算，并不是庄春红的真实工资。其真实的档案工资应按照济南市机关事业单位工作人员工资入档表计算。济南儿艺向一审法院提交庄春红2016年、2017年、2018年的工资表，显示应发月工资分别为：2016年1月至4月每月2165.25元，2016年5月至12月每月3988.20元；2017年1月至6月每月4300.90元，2017年7月至12月每月4419.70元；2018年1月为4419.70元，2月至3月每月4491.45元，4月至12月每月4610.25元。另外，济南儿艺还向庄春红发放2016年第十三个月工资4798.20元，补发2016年工资1638.97元，发放2017年第十三个月工资5529.70元，发放2018年第十三个月工资4574元，补发2018年工资305.34元、78.18元。经计算，2016年至2018年月平均工资分别为3913.98元、4821.11元、4987.70元。二、庄春红要求济南儿艺支付2007年-2019年第14个月工资的理由是国家规定14个月工资是薪级工资加岗位工资。济南儿艺对此有异议，称济南儿艺的14个月工资只是单位内部的一种说法，其实际为单位的年底绩效，是根据工作人员一年中创作演出工作的实绩决定，庄春红没有工作实绩，不能发放。三、庄春红明确第三项诉讼请求经济损失的计算方式为：2019年7月至2020年7月份被扣财政拨款的工资3703.33元×13个月。理由为：只要每月参加一场演出，当月的财政工资就会多发3703.33元，因济南儿艺没有给其安排演出，导致其没有演出费，故要求济南儿艺赔偿该项损失。济南儿艺对此不予认可，辩称在此期间庄春红没有提供过劳动也没有任何经济损失。四、关于庄春红未提供劳动的原因，庄春红主张济南儿艺的工作状态是在有演出任务的时候由单位领导通知到岗演出，没有演出的情况下时间自由支配，所以其一直在等待领导通知，随时待命，并非其没有劳动，济南儿艺应出示安排其演出其拒绝的证据。济南儿艺对此不予认可，辩称在诉讼之前，庄春红不参加工作的理由是照顾家中老人，自2015年至今庄春红没有按照济南儿艺的规定参加工作，并提交2019年3月庄春红与济南儿艺领导的微信聊天记录为凭。一审法院认为，济南儿艺为事业单位法人，庄春红为聘任制事业单位的工作人员，双方因履行聘用合同发生的争议，应为人事争议，故本案案由为人事争议。关于带薪年休假工资，一审法院认为，庄春红自1992年起在济南儿艺工作，庄春红连续工作满一年后即有权利享受带薪年休假。2016年至2018年，庄春红工作满二十年，其每年可享受15天的带薪年休假。经生效判决查明，庄春红在济南儿艺不坐班、不考勤，这是由庄春红的工作性质决定的，在济南儿艺有演出任务时，庄春红仍然要在单位通知下回单位工作，庄春红对无需坐班期间的安排并无完全的自主权，这与带薪年休假期间，单位不应再为劳动者安排工作的休假内涵，并不相符。济南儿艺辩称曾多次要求庄春红回单位工作，庄春红以各种理由推脱，其应当对该辩解意见承担举证责任，但其并未提交有效证据证明，故济南儿艺应当承担举证不能的不利后果。济南儿艺提交的2019年3月庄春红与领导的微信聊天记录，不能证明2016年至2018年庄春红拒不提供劳动的事实。另外，《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”庄春红并不符合上述法律规定的不应享受带薪年休假的五种情形，故济南儿艺应当向庄春红支付2016年至2018年三年的未休年休假工资。济南儿艺辩称庄春红主张的年休假工资已经超过仲裁时效，一审法院认为，未休年休假三倍工资中超出正常工资的额外两倍工资，属于劳动者在特殊情况下付出劳动力的溢价，仍然属于劳动的对价，属于劳动报酬，不受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效期间的限制，故庄春红主张2016年至2018年的未休年休假工资并未超过仲裁时效。另因上述期间的工资济南儿艺已经予以支付，故济南儿艺只需再支付200%的未休年休假工资即可。庄春红主张2016年、2017年、2018年其应发的月工资标准分别为税后7107.87元、7960.70元、8086.83元，济南儿艺不予认可，辩称该工资按照全额拨款事业单位的标准计算，并不是庄春红的真实工资，其真实的档案工资应按照济南市机关事业单位工作人员工资入档表计算。一审法院认为，庄春红在（2019）鲁0104民初3267号案件中提出过要求济南儿艺按照全档案工资发放2014年至2019年工资，并补足差额，但经生效判决认定，济南儿艺按照何种标准为庄春红发放工资属于单位内部管理事项，不属于人民法院审理人事争议案件中的审查事项，故一审法院对庄春红的该项主张不予采纳，应以庄春红真实的档案工资为准。经计算，济南儿艺应支付庄春红的带薪年休假工资为：2016年5398.59元（3913.98÷21.75×15×200%），2017年6649.81元（4821.11÷21.75×15×200%），2018年6879.59元（4987.70÷21.75×15×200%），共计18,927.99元。对庄春红该项请求中的超出部分，一审法院不予支持。另需要说明的是，虽然庄春红在（2019）鲁0104民初3267号案件中提出过要求济南儿艺支付带薪年休假工资，但因其未申请劳动仲裁，生效判决未对该请求进行处理，故本案中庄春红的该项诉讼请求不属于一事不再理的范畴。庄春红还要求济南儿艺支付以上款项的利息，因济南儿艺未及时向庄春红支付以上款项，客观上给庄春红造成了经济损失，济南儿艺应当支付其利息，应以5398.59元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以6649.81元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以6879.59元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以18,927.99元（5398.59＋6649.81＋6879.59）为基数，自2019年8月20日起至2020年9月30日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对庄春红利息请求中的超出部分，一审法院不予支持。关于第十四个月工资及经济损失，一审法院认为，济南儿艺是否给庄春红安排演出任务，是否将演出收入纳入工资发放范畴，参加演出与不参加演出工资差别，差别是多少，均不是司法权能够介入的范围。故庄春红要求济南儿艺支付2007年至2019年第十四个月工资及赔偿2019年7月至2020年7月的经济损失的请求，一审法院均不予支持。关于违约赔偿金，庄春红在（2019）鲁0104民初3267号案件中提出过该项请求，并已经生效判决予以驳回，庄春红就违约赔偿金再次申请仲裁并向一审法院起诉，违反一事不再理的民事诉讼原则，一审法院应依法驳回庄春红就上述事项的起诉。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款、第五条第二款、《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、济南市儿童艺术剧院于判决生效之日起十日内向庄春红支付未休年休假工资18927.99元；二、济南市儿童艺术剧院于判决生效之日起十日内向庄春红支付未休年休假工资的利息，以5398.59元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以6649.81元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以6879.59元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以18927.99元为基数，自2019年8月20日起至2020年9月30日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回庄春红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南市儿童艺术剧院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。济南儿艺提交考核表一宗及判决书一宗，拟证明其上诉意见。经质证庄春红认为济南儿艺应该出示让庄春红参加工作庄春红拒绝的证据，否则就要承担不利后果。济南儿艺违法在先给庄春红造成的经济损失应该赔偿。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是济南儿艺是否应支付庄春红未休年假工资及利息。已生效判决认定庄春红的工作性质决定其在济南儿艺不坐班、不考勤，济南儿艺有演出任务时，庄春红仍然要在单位通知下回单位工作。因此，庄春红对无需坐班期间的安排并无完全的自主权，这与带薪年休假期间，单位不应再为劳动者安排工作的休假内涵，并不相符。同时济南儿艺未提交充分证据证明其多次要求庄春红回单位工作，但庄春红以各种理由推脱。庄春红亦不符合《职工带薪年休假条例》第四条规定的不享受当年年休假的情形，故济南儿艺应当向庄春红支付2016年至2018年三年的未休年休假工资。一审法院对于未支付庄春红未休年休假工资的利息损失的判决，并不违反法律规定，本院予以确认。综上所述，济南儿艺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南市儿童艺术剧院负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二一年六月三日书记员 郭凯旋