北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终283号上诉人(原审被告)：战狼品牌管理有限公司，住所地河北省沧州市盐山县杨集乡赵庄村188号。法定代表人：杨春祥,总经理。被上诉人(原审原告)：吴京，男，1974年4月3日出生，满族，上海安然影视传媒工作室演员，住北京市西城区。委托诉讼代理人：薛金霞，北京爱申律师事务所律师。上诉人战狼品牌管理有限公司（以下简称战狼公司）因与被上诉人吴京网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0491民初36113号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员王小虎依法独任进行了审理。本案现已审理终结。战狼公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴京一审所提全部诉讼请求；改判一、二审诉讼费由吴京承担。主要事实和理由：我公司拥有电影《杀破狼》宣传图片、海报的合法使用权，我公司并非吴京主张侵权责任的适格主体。我公司与案外人广州白月策划有限公司（以下简称广州白月公司）于2019年9月5日签订《销售合同》，约定了广州白月公司经广东中凯文化发展有限公司（以下简称广东中凯公司）授权给我公司提供电影《杀破狼》音像制品成品以及该片的宣传图片、海报，并约定“乙方不得删除、增加、改变音像制品内容及该片的宣传图片、海报，且在涉及宣传使用甲方提供的图片或海报上必须出现《杀破狼》（主演：吴京）影片名称”“乙方使用甲方提供的宣传图片、海报、成品或材料等，所涉及法律纠纷或责任由甲方承担”吴京也未提交证据证明其享有《杀破狼》电影宣传图片、海报的著作权，本案遗漏了必须要参加审理的当事人，即应追加广州白月公司、广东中凯公司为被告。此外，一审法院混淆了肖像权和著作权，导致适用法律错误。吴京主张的赔偿数额缺乏依据，一审法院酌定判决的赔偿数额过高，且判决我公司公开向吴京道歉明显不公。吴京未提交书面答辩意见。吴京向一审法院起诉请求：1．判令战狼公司立即停止生产、销售带有我的姓名和肖像包装的产品，停止使用带有我的肖像、姓名的宣传广告，并回收、销毁带有我的姓名和肖像的产品包装及宣传广告；2．判令战狼公司在全国公开发行的报纸上向我赔礼道歉，致歉内容应包含本案判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置、致歉版面位置不小于6.0cm＊9.0cm（名片大小）；3．判令战狼公司向我赔偿经济损失100万元，精神抚慰金10万元，维权合理开支2万元。庭审中，吴京将维权合理开支变更为1万元，其中律师费8000元、公证费2000元。一审法院认定事实：吴京系知名演员、导演。战狼公司系淘宝店铺“战狼品牌管理有限公司”的经营主体。吴京提交的北京市求是公证处出具的（2020）京求是内经证字第1450、1451号公证书（以下简称第1450号公证书）记载：淘宝店铺“战狼品牌管理有限公司”出售“战狼青果咖啡槟榔10元装”“战狼20青果咖啡槟榔”两款产品，吴京的代理人通过该淘宝店铺购买的上述产品各2袋，购买产品的外包装均含有吴京的肖像，产品内的兑奖卡也含有吴京的肖像，上述肖像旁均标注“电影《杀破狼》（主演：吴京）助力‘战狼’品牌”字样。战狼公司认可系涉案店铺的经营主体，亦认可出售的涉案产品使用吴京肖像的事实。吴京提交可信时间戳认证证书及取证视频显示抖音平台有多个用户发布有使用吴京的肖像照对涉案产品的宣传。战狼公司认为并非该公司发布，与其无关。战狼公司提交于2019年9月5日广州白月公司（甲方）与战狼公司（乙方）签订的《销售合同》及《补充协议》，显示：一、合作项目及方式：1．甲方（经中凯文化集团授权）提供给乙方电影《杀破狼》（主演：吴京）音像制品成品以及该片的宣传图片、海报，乙方可做战狼槟榔产品随机赠品碟宣传之用……；2．乙方不得删除、增加、改变音像制品内容及该片的宣传图片、海报，且在涉及宣传使用甲方提供的图片或海报上必须出现《杀破狼》（主演：吴京）影片名称；3．乙方使用甲方提供的宣传图片、海报、成品或材料等，所涉及法律纠纷或责任由甲方承担。二、购销条款：1．电影《杀破狼》（主演：吴京）DVD甲方提供，乙方向甲方订购本品DVD碟片做随机赠品使用；3．乙方使用上述产品期限为壹年，自2019年9月5日起至2020年9月4日止，期满后乙方不得再使用。”战狼公司提交广东中凯公司出具的《节目版权授权证明》，显示：我公司用于赠送消费者的所有影视版权（影视名称及版权号详见附件1）的光盘，版权均为我司合法拥有，并授权允许广州白月公司复制所有版权光盘及赠送消费者，并为所有影视作品做宣传推广使用。吴京不认可上述证据，称从未授权广州白月公司及广东中凯公司使用其肖像。战狼公司提交《收据》，证明已经向广州白月公司支付相关费用10万元。吴京不认可该份证据。战狼公司提交涉案淘宝店铺截图，证明该公司在淘宝店中从未使用过吴京的肖像进行宣传，且涉案产品的销量为零。吴京认可涉案店铺未使用吴京肖像进行宣传，但称购买的实际产品外包装含有吴京肖像和姓名，吴京不认可涉案产品的销量。吴京提交了百度百科关于吴京的网页打印件及（2020）京0102民初6279号判决书，用于证明吴京的知名度及类似案件裁判标准。战狼品牌公司认可吴京的知名度。吴京提交了（2020）京0102民初6279号判决书，用于证明类似案件裁判标准。战狼公司不认可该判决的证明目的，认为与本案无关。吴京主张律师费8000元，未提交相关票据及委托代理合同；吴京主张公证费2000元，提供1000元公证费发票2张。战狼公司认可公证费发票的真实性，但不认可证明目的。一审法院认为，自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，但是不得违背公序良俗。任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权。根据本案查明的事实可以认定，战狼公司系淘宝店铺“战狼品牌管理有限公司”的经营主体，该公司在店铺中出售的产品的外包装均含有吴京的肖像，产品内的兑奖卡也含有吴京的肖像，上述肖像旁均标注“电影《杀破狼》主演吴京助力战狼品牌”字样。另抖音平台有多个用户发布有使用吴京的肖像照对涉案产品的宣传。战狼公司使用的图片系吴京的个人照，照片展示了吴京面部正面形象，具有高度识别性，战狼公司的上述行为构成对吴京肖像权、姓名权的侵害，应承担相应的民事责任。关于战狼公司称涉案影视剧照的著作权应归版方所有的答辩意见。影视作品相关的著作权与肖像权并不冲突，吴京对其在影视作品中的角色形象享有肖像权，他人未经许可不得以营利为目的使用其肖像，故对战狼公司的该项答辩意见不予采信。关于战狼公司称拥有合法授权、使用吴京肖像的行为不构成侵权的答辩意见，因战狼公司未提交证据证明案外人广州白月公司及广东中凯公司从吴京处获得了使用肖像的授权，《销售合同》仅适用于合同相对方，故对战狼公司的该项答辩意见不予采信。自然人肖像权、姓名权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。吴京要求战狼公司立即停止使用吴京肖像、姓名的诉讼请求，于法有据，应予支持。关于吴京要求战狼公司赔礼道歉的主张，理由正当，予以支持，具体赔礼道歉方式由人民法院考虑侵权情节、影响范围等因素确定。关于赔偿经济损失的主张，吴京作为知名演员，其肖像、姓名具有一定商业价值。战狼公司在涉案产品的外包装、兑奖卡中均使用吴京肖像、姓名，利用吴京的知名度宣传获益的意图明显，极易使一般公众误认为吴京为战狼公司的产品代言人，因此认定战狼公司的行为具有明显的商业属性，该种使用实则利用了吴京本人的知名度，借此来吸引更多的消费者，进而获取一定的经济利益，侵犯了吴京依法享有的肖像权、姓名权，应承担相应责任。鉴于现有证据不能证明吴京因本次侵权行为造成的实际损失数额或战狼公司因使用吴京的肖像、姓名所获得的经济利益的具体数额，故人民法院将综合考虑吴京肖像权、姓名权的商业价值以及战狼公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、影响及当前的市场因素酌情确定。关于精神损害抚慰金的主张，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。具体到本案中，涉案照片内容并无侮辱、贬低、丑化吴京人格的实际后果，难以认定战狼公司的行为给吴京造成严重精神损害，故对该项诉求不予支持。关于律师费，吴京未提交相关票据和委托合同，不予支持。关于公证费，吴京提交了公证费发票，具有合理性，应予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十四条规定：“侵权行为发生在民法典施行前，但是损害后果出现在民法典施行后的民事纠纷案件，适用民法典的规定。”本案中，因涉案的侵权行为尚在持续，相应的侵权所造成的损害后果亦持续到民法典施行后，故本案适用民法典的规定。综上，依照《中华人民共和国民法典》第九百九十五条、第一千条、第一千零一十二条、第一千零一十四条、第一千零一十八条、第一千零一十九条、第一千一百八十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效之日，被告战狼品牌管理有限公司立即停止生产、销售、使用含有原告吴京肖像和姓名的产品和宣传品等，并回收、撤除、销毁全部含有原告吴京肖像和姓名的产品和宣传品；二、本判决生效之日起十日内，被告战狼品牌管理有限公司在其经营的淘宝店铺中首页显著位置均连续七天刊登声明向原告吴京赔礼道歉（致歉内容须经人民法院审核，如逾期不履行，人民法院将依据原告吴京的申请在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，刊登费用由被告战狼品牌管理有限公司承担）；三、本判决生效之日起十日内，被告战狼品牌管理有限公司赔偿原告吴京经济损失34万元、公证费2000元，合计34.2万元；四、驳回原告吴京的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案属于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，一审法院适用民法典对本案进行审理正确。自然人的姓名权、肖像权受法律保护，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像；自然人享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。自然人的姓名权、肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。经审查，鉴于在案证据可以证明战狼公司未经吴京的许可在该公司经营的淘宝店铺“战狼品牌管理有限公司”销售的涉案产品中使用了吴京的姓名及肖像，故战狼公司的行为构成对吴京的姓名权、肖像权的侵害，吴京有权要求战狼公司停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失；关于战狼公司主张该公司获得了电影《杀破狼》部分著作权利，可以使用该影视作品中含有吴京肖像的宣传图片、海报的上诉主张，本院认为，肖像权是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利，其载体包括人物画像、生活照、剧照等，剧照涉及影视作品中表演者扮演的剧中人物，当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一种呈现方式，影视作品相关的著作权与肖像权并不冲突，且战狼公司提供的与案外人广州白月公司签订的相关合同不足以证实战狼公司为宣传涉案产品使用吴京的肖像、姓名取得了其授权同意，该合同不能作为战狼公司免责的理由和依据。吴京系演员，具有一定的知名度，其姓名、肖像亦具有一定商业价值，鉴于战狼公司使用吴京的姓名、肖像宣传该公司销售的产品的行为具有营利性，故一审法院在综合考虑战狼公司使用吴京姓名、肖像照片的形式、范围、过错程度及侵权后果等因素后，判决战狼公司停止侵害、向吴京赔礼道歉的方式以及在法定幅度内酌情确定的战狼公司赔偿吴京经济损失的金额并无不当。综上所述，上诉人战狼公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2010元，由战狼品牌管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王小虎二〇二一年六月三十日法官助理 王远哲书 记 员 马 欣