辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终1181号上诉人（原审被告）：北镇市城市综合执法服务中心，住所地北镇市北镇街道办事处北阁路南。法定代表人：齐鹏飞，该中心主任。委托诉讼代理人：李洋，该中心员工。委托诉讼代理人：韩凌云，辽宁德营律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北镇市金翠建筑工程有限公司，住所地辽宁省锦州市北镇街道办事处双塔社区翰逸花园二期东数6号门市。法定代表人：张满利，该公司经理。委托诉讼代理人：张媛媛，辽宁锦尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛峰，辽宁锦尚律师事务所律师。上诉人北镇市城市综合执法服务中心与被上诉人北镇市金翠建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2019）辽0782民初3070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。北镇市城市综合执法服务中心上诉请求：一、请求贵院依法撤销的（2019）辽0782民初3070号民事判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决事实认定错误，与事实不符，适用法律错误。一、案涉项目未达到支付条件，被上诉人在项目完工后，未按照合同约定向上诉人提供项目资料，项目无法完成竣工验收手续，被上诉人在此种情况下主张上诉人向其支付远高于合同约定工程款的价格，上诉人拒绝支付是属于行使先履行抗辩权，维护自身合法权益。工程款延期支付，是因被上诉人过错导致工程无法结算，不能迖到合同约定支付条件。因此，被上诉人主张上诉人支付工程款及利息，无事实、法律依据。二、原审法院认定被上诉人单方确定的所谓增量部分为工程增量缺乏事实依据。根据双方合同约定可知，双方所签订的建筑施工合同为固定总价合同，被上诉人单方确定的所谓增量部分均为双方合同约定的项目施工内容，不属于增量部分，所以即便进行结算也应按合同约定的结算方式结算，即中标价格结算。在上诉人与被上诉人签订的合同中，明确约定合同未尽事宜，合同当事人另行签订补偿协议予以确定。上诉人主张增量部分并无双方签订补充协议确认，更无双方签字确认工程增量的证据或被上诉人签字盖章的变更指令单，仅以被上诉人单方现场指认认定项目增量，缺乏证据力。被上诉人对自己所主张的事实，具有举证责任，被上诉人未能举出相应的证据加以证明，故此应当承担举证不能的后果。综上所述，原审判决缺乏事实、法律依据。请求贵院依法维护上诉人合法权益，支持上诉人的上诉请求。北镇市金翠建筑工程有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。北镇市金翠建筑工程有限公司向原审法院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付工程款1122153.29元；2.判决被告向原告支付欠付工程款利息（自2018年11月5日至实际支付之日止）；3.诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：因被告所在的原职高校区内旧楼改造，原告经过招投标取得该项改造工程。2018年8月28日原、被告签订了工程承包合同书，合同约定：原职高校区内旧楼改造工程的内容为图纸及工程量清单所含全部内容，工程承包范围为包工包料。约定合同价为439372.47元，工程款结算方式：工程验收合格后按中标价款结算。合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。庭审中原告主张在合同签订之前，即2018年8月8日原告就已经进场施工，于2018年11月5日完工后未经验收就将案涉工程交付被告使用。对此被告仅承认该工程确已实际交付使用了。工程完工后，原告以实际施工过程中实际施工图纸与招投标图纸不一致导致工程量有变更和增加，并提供了一份情况说明，标明在实际施工过程中因原招标内容远不能满足实际的改造需要而增加的内容，并于2019年11月23日单方委托中鼎誉润工程咨询公司对案涉工程的全部工程量作出预算书，工程总价为1122153.29元，其中增项部分价款为681260.77元，被告对此不予认可。2020年8月18日，原告向本院提交工程造价鉴定申请书，请求对原职高校区内旧楼改造工程增项的工程量造价进行鉴定。经锦州市中级人民法院的委托，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司（现变更为州骋项目管理咨询有限公司）作出（文件编号：JZBH20201012）工程造价鉴定意见书，鉴定意见如下：1.原职高校区内旧楼改造工程合同书内造价为453120.02元；2.原职高校区内旧楼改造工程增项部分造价为376301.63元。其中双方认可部分的造价为50880.05元。原告为此支付造价咨询费18000元。原审法院认为，原告与被告签订的工程承包合同书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，故应认定合法有效。原告按照合同要求完成了合同中约定的工程，虽未经验收但案涉工程已交付被告使用，被告应履行给付原告工程款的义务。因在合同中已经约定合同价为439372.47元，工程款结算方式为工程验收合格后按中标价款结算，且被告亦主张应按中标价结算，对被告的主张本院予以支持。根据锦州渤海工程造价咨询有限责任公司（现变更为州骋项目管理咨询有限公司）作出（文件编号：JZBH20201012）工程造价鉴定意见书，原职高校区内旧楼改造工程增项部分造价为376301.63元，因在评估机构现场评估过程中，被告对增加的部分单项工程予以认可，该部分的造价为50880.05元，故本院对该部分工程款予以认定。其余325421.58元工程款，虽然原、被告双方没有按照合同的约定另行签订补充协议或书面文件就实际施工量进行确认，原告也没有证据证明工程量有增加和变更系经过被告同意，但原告确已实际施工，在评估机构现场勘查中亦能认定为案涉工程的增项部分，故该部分工程款被告亦应给付原告。关于原告主张的利息，因原、被告双方对欠付工程款利息的计付标准和时间没有约定，现原告要求按照《最高人民法院》第十七条的规定：没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定：利息从应付工程价款之日支付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。因原告主张案涉工程已于2018年11月5日完工并交付使用，在被告承认对案涉工程已实际使用但未能提供具体交付日期的情况下，本院认为应以原告主张的2018年11月5日为交付之日，故原告要求被告自2018年11月5日起至实际支付之日止给付工程款利息的主张本院予以支持。对原告请求的不合理部分，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、《最高人民法院》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告北镇市城市综合执法服务中心于本判决生效后10日内一次性给付原告北镇市金翠建筑工程有限公司工程款815674.10元及利息（自2018年11月5日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告北镇市金翠建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15505元，由原告北镇市金翠建筑工程有限公司负担3548元，由被告北镇市城市综合执法服务中心负担11957元；造价咨询费18000元，由被告北镇市城市综合执法服务中心负担。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，有一审判决所列证据载卷佐证，本院予以确认。本院认为，关于上诉人是否应当支付涉案的原职高校区内旧楼改造工程（以下简称涉案工程）价款及利息的问题。经查，被上诉人按照涉案合同完成了合同中约定的工程，虽未经验收但案涉工程已交付使用，且上诉人未对涉案工程质量提出异议，故上诉人应当按照涉案合同约定，支付被上诉人工程价款439372.47元。关于涉案工程增量部分是否具有事实依据，上诉人是否应当支付增量部分的工程价款问题。经查，根据原审卷宗第三册原告证据材料第261页-265页监理日记记录人曹荣厚记载的内容，可以认定，上诉人委托监理公司对涉案工程进行了监理，被上诉人按照上诉人重新提交的设计图纸进行施工，涉案工程已超出原招投标的范围。现被上诉人已实际施工完成了相应工程，虽上诉人不认可存在增项工程，但经原审法院通过法定程序对涉案工程及增项工程造价进行鉴定，且上诉人在收到涉案工程造价鉴定意见书后并未在法定期限内对鉴定结果提出异议，故涉案工程造价鉴定意见书可以证实涉案工程增项的真实性和数量,应该作为确认增项工程价款的依据。据此，原审法院确认涉案工程存在增项（工程）具有事实依据，判决上诉人支付涉案工程增量价款376301.63元，并无不当，本院应予维持。关于上诉人是否给付上述涉案工程价款的利息问题。根据《最高人民法院》第十七条、第十八条的规定，本案中，上诉人与被上诉人对欠付工程款利息的计付标准和时间均未约定，故原审法院按照上述法律规定，判决上诉人自2018年11月5日起至实际支付之日止给付被上诉人涉案工程价款的利息正确，本院亦应予以维持。关于上诉人在庭审过程中主张原审法院对涉案工程进行鉴定违反法律规定的问题。《最高人民法院》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，涉案工程已存在增项部分，涉案工程造价亦发生变化，故涉案工程不属于当事人按照固定价款结算的工程，现原审法院基于被上诉人的申请，按照法定程序，对增项工程造价进行鉴定，并未违反上述法律规定。因此，上诉人的该项上述理由，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15505元，由上诉人北镇市城市综合执法服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  张学毅审判员  李 勇审判员  闻 伟二〇二一年六月三十日法官助理张睿书记员张艾嘉