广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7688号上诉人（原审被告）：湖南久森新能源有限公司，住所地湖南省郴州市临武县武水镇工业大道99号。法定代表人：汤欣平。委托诉讼代理人：屈梦颖，广东名道律师事务所律师。委托诉讼代理人：方一平，广东名道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市园方电池设备有限公司，住所地广东省惠州市仲恺高新区24号小区和畅五路西68号厂房。公司管理人负责人：李骏。委托诉讼代理人：陈海雁，广东瀛仁律师事务所律师。上诉人湖南久森新能源有限公司与被上诉人惠州市园方电池设备有限公司因买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初19050号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人湖南久森新能源有限公司（以下简称“久森公司”）的上诉请求：一、撤销（2019）粤1302民初19050号民事判决第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。二、判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、本案的法律关系为承揽合同纠纷，而不是买卖合同纠纷，一审确定案由和法律关系有误。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。上诉人认为本案系承揽合同中的定作，并从以下几点来论述：1、《产品供货合同》首部写明：“甲乙双方本着互惠互利的原则经友好协商，甲方委托乙方制造如下设备。”由此可见，案涉设备是在甲方（上诉人）的“委托”下制造的，而不是被上诉人本来就有的。2、《产品供货合同》第三条约定：收到合同回签及40%定金后55天交货。而从本案查明的事实来看，被上诉人也是在收该定金后很长一段时间后才交付设备。这足以说明在订立合同之时，案涉设备还根本不存在，被上诉人得为上诉人定作，所以案涉设备是为上诉人所定作，而不是可以通用的设备。否则，被上诉人为什么要等55天才能交货？另外，从本案查明的事实来看，被上诉人确实也是在上诉人交付定金后很长一段时间后才交付设备，部分设备明显还延期交付了。3、双方签署的《技术方案协议书》第二条第2项针对上诉人十道工序作出明确的描述，即“1、人工放电芯到上料工位，由转盘驱动转移；2、一出二双腔真空封装…”，这足以说明是被上诉人按照上诉人的工艺流程来设计的自动化设备。4、《技术方案协议书》第五条足以印证是被上诉人按照上诉人要求对设备进行设计，第七条第1项非常明确写明订购时请提供验收产品之规格型号及封印宽度、厚度要求。又在第八条约定安装调试和流程和第九条约定了设备验收程序。以上种种约定均可以看出案涉设备是被上诉人为上诉人量身定作，并非通用设备，尤其是验收程序，这是承揽合同所独有程序。以上事实足以说明：在合同签署时，案涉机器还尚不存在；被上诉人是要按照上诉人的要求来定作设备。故本案应当认定为承揽合同纠纷。一审认定为买卖合同的法律关系有误。正因为是承揽合同的法律关系，那么调试就属于承揽行为的一部分，被上诉人没有调试合格，承揽行为就没有完成，也就达不到验收条件，付款义务自然无从谈起。二、退一步来说，即使本案不属于承揽合同纠纷，而是买卖合同纠纷，上诉人也享有先履行抗辩权，被上诉人没有完成调试义务前，上诉人就没有付清余款的义务，但一审法院对上诉人提出的先履行抗辩权的答辩理由没有作出任何裁判就迳行认为上诉人应当给付价款及违约金是完全错误的。双方签署的《产品供货合同》第二条，付款方式：预付40%设备定金，货到一个月内调试验收正常使用，分5个月分期平均支付50%货款（每个月付10%货款），余10%货款作为质保金，收货满一年付清。按上述约定，合同约定的付款的前提条件明显是调试验收正常使用，调试不合格，上诉人就无法使用设备，上诉人当然就没有支付剩余款项的义务。截止到目前为止，案涉的设备仍然没有调试合格，不能正常使用。被上诉人没有按约定在一个月内调试验收合格，本身就是违约行为，上诉人行使先履行抗辩权，不支付剩余价款有着充分的法律依据和合同依据，也完全符合公序良俗和诚信原则。《中华人民共和国合同法》第67条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。在本案中，被上诉人调试设备正常使用义务在先，上诉人付款义务在后，在被上诉人没有完成安装调试验收正常使用的前提下，上诉人基于先履行抗辩权，就有权拒付价款，并不承担违约责任。那么《产品供货合同》第二条是否约定了先后履行的顺序？首先从文义解释的角度来看，合同文字描述如下：“预付40%设备定金，货到一个月内调试验收正常使用，分5个月分期平均支付50%货款（每个月付10%货款），……”，这就表明双方明确的约定了履行顺序：第一步上诉人预付40%的定金，第二步，被上诉人在货到一个月内调试验收正常使用，第三步，上诉人分5个月分期平均支付50%货款（每个月付10%货款）。这份合同是被上诉人提供的版本，是由被上诉人来起草的，即使上述解释存在争议，也应当作出对提供方不利的解释。其次从合同目的解释的角度来看，上诉人的目的是要一台可以正常使用的机器设备，而由被上诉人设计制作的设备，如果被上诉人不调试好，上诉人是无法使用的，即调试不合格，上诉人的合同目的就无法实现。被上诉人的目的是要上诉人支付的价款，上诉人在被上诉人调试合格后才支付剩余价款，完全符合双方的订约目的，也是符合常理的再次，从实际履行的情况来看，案涉的250A设备是2018年9月22日收货，案涉350A设备是2018年11月3日收货，假如被上诉人的主张的30天未提出异议，则视为合格的说法成立，那么250A设备是不是在2018年11月，350A的设备在2019年1月，被上诉人就要向上诉人催要价款了，为什么被上诉人不去要钱，却反而在不停的进行调试呢？这足以说明，被上诉人也是认同调试合格，经过验收是付款的前提条件，没有调试合格就没有资格要钱。一审法官明显不了解工业自动化设备与一般单个产品之间的区别，本案中即使被上诉人提供的设备是完全合格的，但如果不经专业技术人员安装和调试，上诉人也是无法使用的。事实上，上诉人向被上诉人书面发函要求的是被上诉人及时完成调试，而并非指责被上诉人提供了不合格产品。另外，上诉人行使先履行抗辩权绝不是为了耍赖要拖欠支付被上诉人的价款，而是因为法院如果判决了上诉人给付价款后，被上诉人还会派人为上诉人调试吗？如果不调试合格，上诉人自身又无力调试，又没有办法委托第三方来完成的调试的情况下，上诉人就真的是花费128万买了台废铁了。上诉人要行使先履行抗辩权既是双方合同约定，同时也实在是逼不得已。三、一审判决针对被上诉人交付的设备是否符合约定，作出三条认定，对此上诉人认为三条认定的理由全部不能成立。1、关于车辆登记表的问题，一审法院根本没有仔细查看上诉人提交的证据，就进而草率地作出了错误的认定。一审判决在查明的案件事实部分写道：“车辆来访登记表显示，杨某1、田某1、郑某1等人多次登记进入原告厂区，进出厂区原因分为维修、调试，但并未填写具体进厂日期，仅在“日期”栏填定“28”、“29/8”、“9/10”、“26”、“4/9”、“10”、“11”、“21”、“22”等。进而在判决理由与结果部分陈述车辆来访登记表虽有原告工作人员曾到被告处维修、调试，但并未显示有具体的进厂时间，无法反应被告所称的多次调试设备仍未能达到正常使用状态的问题。一审法院完全忽视该《车辆登记表》右上角有写到“2018年8月”，“2018年10月”之类的字眼。有了年和月，在日期一栏自然就只需要填写“日”就可以证明具体日期了，而且在《车辆登记表》中还赫然的记载着进厂时间和出厂时间，也就是说《车辆登记表》完全可以证明杨某1、田某1、郑某1于某年某月某日几点几分进入上诉人工厂，又于几点几分从上诉人工厂出来，一审判决明显查明事实有误。上诉人提交的《车辆登记表》、顺丰快递单、外部联络函证明了下列事实：在《车辆登记表》上显示2018年8月28日至29日，杨某1进入上诉人处，进厂原因是“维修、调试”；2018年10月8日，田某1进入上诉人处，进厂原因“售后”；2018年11月26日，杨某1进入上诉人处，原因：“调试”；2019年4月9日、10日、11日，杨某1进入上诉人处，原因：“调试”；2019年9月21日、22日，郑某1进入上诉人处，原因：“维修”。2019年9月26日，被上诉人收到上诉人通过顺丰寄出的《外部联络函》，该函指出：“两台设备双折边功能有过调试，但一直未能顺畅运行，造成不能使用。于9月21日贵司曾派郑工（即郑某1）进行解决，维修后两台机郑工回复，后工位不能使用，现并得不到贵司技术支持及人员协助”。上述证据被上诉人在一审时确认其真实性，且对杨某1、田某1、郑某1三人系被上诉人工程师的事实无异议。故上述证据足以证明被上诉人一直在为上诉人的机器进行调试，但始终没有调试成功。被上诉人认为案涉设备没有调试成功证据确实、充分。否则被上诉人应当就为什么一而再，再而三要进行调试给出合理解释，并提交相关证据。从正常商业逻辑来讲，上诉人没有理由在被上诉人已经于2019年9月22日以前已经调试好的情况下仍然于2019年9月26日发函要求被上诉人派人解决。又鉴于调试合格系被上诉人收回余款的前提条件，被上诉人没有理由不在调试合格后要求上诉人出具验收书或其它调试合格的文书的道理。唯一的解释是，被上诉人的设备确实没有调试好。在上述证据足以证明调试不合格的前提下，一审法院不顾该事实，简单粗暴的援用《产品供货合同》第8条，生搬硬套地认为“视为确认合格”，完全无视“产品合格”与“调试合格”是两回事。2、一审判决认为“双方签订的《产品供货合同》约定，被告收货后30天内检查原告供应的设备有不符合质量要求的，以书面形式通知原告确认，原告负责返修或退换，否则视为确认合格。根据双方合同约定，应视为该设备验收合格”的观点完全是错误，一审法官将“产品质量合格”等同于设备经调试后验收合格，缺乏基本的科技常识，忽略了本案案涉设备特殊性。虽然上诉人主张本案是承揽合同，但退一步来说，即使是买卖合同，那买卖的标的物也不同于一般的标的物。打个比方来说，我们日常生活中，如果买个冰箱、电视，那我们接上电源就可以使用，马上就能知道这个机器是好是坏，但如果是空调、热水器呢，那么就必须先安装才能开始使用，安装好了之后，我们才能知道是好是坏。再比方说，如果是一台电脑，我们是不是要先接上显示器，然后装上WINDOWS或者其它操作软件，才能知道电脑是好是坏，即使电脑本身是合格的，如果不安装相应的软件，用户也是完全不能使用的。本案案涉的机器设备，就跟电脑有些类似，调试的过程如同安装电脑，在调试没有完成之前，上诉人根本就不知道机器是否能正常使用，如何能够确认机器是否合格？有鉴于此，《产品供货合同》第8条的约定，只能适用于一些外观的、肉眼可见或其它不涉及到安装、调试和使用的问题，没有调试就不知道机器是否符合双方技术标准的约定。3、一审判决认为“双方签订的《产品供货合同》约定原告有维修、调试的义务，即使车辆来访登记表有显示原告工作人员曾到被告维修、调试，……但被告提交的现有证据并未显示其有要求原告对其所称的不符合质量要求的设备予以更换，与常理不符”的观点，上诉人认为这完全是荒谬的。首先，《合同法》第一百一十一条、二百六十二条都明确规定，除退换货外，上诉人还有权要求修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，这意味着上诉人有权选择不退换货。本案中上诉人不停要求被上诉人对案涉机器调试，也是主张权利的方式，被上诉人事实上也一直在调试，上诉人并非没有主张权利，只是没有主张退换货的权利而已，怎么主张权利是上诉人的自由。上诉人在此再三说明，上诉人自始至终未指责被上诉人提供的设备质量不合格，只是强调被上诉人未将交付的设备依据约定调试好，从而使上诉人能够正常使用。其次，上诉人没有要求退换货正好印证本案是承揽合同的说法，案涉的设备是定作的，岂能轻易退换货，退换货对被上诉人来说损失惨重，已定作的设器将沦为废铁，这也严重浪费社会资源。而对于上诉人来说，又要重新去找厂家定作，一时之间也很找到，即使找到，也不是马上就能生产出来，而上诉人对案涉机器设备要求非常急迫，急迫到在被上诉人未调试好的情况下，上诉人紧急招工以人工操作的方式来应急的程度（上诉人举证了视频，清楚地展示一方面被上诉人交付的自动化设备闲置在一边，另一方面上诉人在使用人工完成最后的工序）。另外站在理性经济人的角度来说，应当以最小的成本获得最大的回报，所以不更换，而让被上诉人继续调试，完全是一个理性经济人的选择，不存在任何不符合常理的地方。再次，上诉人提交的《车辆登记表》、顺丰快递单、外部联络函都能证明被上诉人一直调试到2019年9月22日，如果这都不能证明案涉机器没有调试成功，那么还要怎么证明？如果案涉机器可以正常使用，怎么解释被上诉人一而再再而三在调试？此外，从证据法的角度来说，“调试合格”这一事实的举证责任完全在于被上诉人，而不是在上诉人。四、关于调试的有关事实与问题。首先，关于调试的定义，根据百度百科的查询结果：调试是保证所提供的设备能够正常运行的必须程序，所有费用由设备提供商负担。该解释足以印证上诉人的未经调试无法使用的说法。其次，双方签订的《技术方案协议书》第八条明确的约定了调试的程序，并在第2项中明确的约定了“供方（即被上诉人）负责进行安装、调试”，然后才在第九条约定了验收的程序，双方约定的如此明确，足以说明调试合格，是验收的必备条件，调试不合格，就通不过验收。而且从上述约定来看，这根本就不可能在收货之日起30天内完成，尤其第九条第3项中需方必须在三个月内将完善达到相关验收要求，就直接与《产品供货合同》第8条30天的检验期的约定冲突，这足以说《产品供货合同》第8条的检验期要检验范围是与调试不相干的，《产品供货合同》第8条中检验范围只限于外观、其它肉眼可见的问题，以及其它与调试无关的问题。再次，《技术方案协议书》第八条第2项明确约定调试是被上诉人的义务，所以被上诉人应当就完成该义务承担举证责任。最后，上诉人再强调一下，案涉的机器设备如果一天没有调试成功，就一天不能使用，就如同电脑没有装操作软件，就无法开机使用是一个道理。五、上诉人认为一审之所以做出错误判决，关键在于一审法官主观上先入为主的认定上诉人以质量问题来赖账，这完全是错误的，上诉人由始至终都是诚信地在履行合同，主观上只是想尽快解决问题，根本没有任何要赖账的意图。以下事实可以证明，上诉人一直是恪守诚信的：首先，按照《产品供货合同》第二条约定，上诉人在调试验收之前只需支付40%的定金，而上诉人在被上诉人完全交货之前已经支付了782000元，支付比例已经达到了61.1%，远超40%的标准，这是因为被上诉人因欠账，导致案涉机器被法院查封，故上诉人按照被上诉人要求提前支付了部分款项，以供被上诉人支付其它欠款，好让案涉机器解除查封，这也是案涉机器出现迟延交付的原因。其次，当机器出现调试不合格时，上诉人也是本着和谐、双赢的原则，给机会让被上诉人继续调试，同时上诉人也在自己力所能及的范围内修复前三道工序，同时用人工的方式进行后七道工序的加工，这个在上诉人提交的现场录像中可以反映。而不是动则使用合同条款，对被上诉人进行制裁。然而上诉人的诚意却换来了被上诉人的算计，在这里上诉人提醒一下二审法院注意一个细节问题，2019年9月21日与22日被上诉人的工程师郑某1在上诉人调试了两天却调试不合格，上诉人通过顺丰寄出的《外部联络函》告知被上诉人调试不合格，请被上诉人尽快想办法予以解决，顺丰查询得知，被上诉人是2019年9月26日15点25分签收。按照正常人逻辑被上诉人在收到该《外部联络函》后，若调试合格，被上诉人应当立即提出抗辩，主张已调试合格；若调试不合格，被上诉人应就后续如何解决的问题作出答复。但是，被上诉人都没有，而是来了一波诡异的操作，被上诉人居然在2019年9月27日上午10点55分，也就是收到《外部联络函》的次日，通过电子邮件的方式发送了一份对账单，而且是把邮件发送到了一个根本没有任何授权的QQ邮箱，而且没有通知上诉人的任何人。在这个大家都用微信的时代，谁会留意自己的QQ邮箱，这导致上诉人一方甚至根本无人知晓被上诉人有发送过邮件。然后上诉人于2019年11月3日再次通过顺丰寄出《外部联络函》要求被上诉人拿出解决方案，被上诉人在2019年11月4日收到后却不为所动，不反驳，也不要钱，而是直接于2019年12月5日向法院提起了诉讼！不排除被上诉人就是认为反正机器是2018年11月3日交完最后一台，按合同第8条约定，30天不提异议，视为合格，外加一年的保修期，正好到2019年12月3日保修期到期，5日就向法院起诉，被上诉人准确的掐着点来算计，而上诉人还在傻傻在等待被上诉人来解决调试的问题。如前所述，上诉人具有先履行抗辩权，在调试不合格的前提下，上诉人没有付款义务。被上诉人如此处理，显然是在多次调试不成功之后，对调试好缺乏信心，但又不甘心余款收不回来，于是就动了歪念，准备冒险用诉讼的方式来追余款，成功了一本万利，不成功也无所谓，因为反正未调试好，余款依合同约定也不能要回。被上诉人这么做完全无视合作方的利益，依这样的情况，按一审裁判，上诉人岂不是花128万买了一堆废铜烂铁。所以面对被上诉人这一波如此诡异的操作，我恳请二审法官能明察秋毫，通过审查全案证据分辨出是谁在讲诚信，是谁在算计。最后，上诉人认为不管本案是承揽合同纠纷还是买卖合同纠纷，本案的核心问题就是设备调试的问题，如果调试合格，上诉人早已付清价款，本案的纠纷根本不会发生，更不会浪费昂贵的司法资源。上诉人再一次要求被上诉人拿出解决方案，因为案涉的机器设备是被上诉人来设计并定作的，不是市面通用的设备，没有通用的标准。因此在有关的图纸和数据都在被上诉人那里的情况下，上诉人在一不知晓设计思路，二没有图纸和数据的前提下，根本无法自行解决或聘请第三方来解决。解铃还需系铃人，而这个系铃人是被上诉人的设计师，解铃人也是被上诉人的设计师。据上诉人听闻，正是因为相关设计工程师已经离职才导致案涉设备始终无法调试成功，所以上诉人恳请在二审法院的主持下，由被上诉人工程师们出面来提出解决方案，所需花费的费用从被上诉人的价款中扣除，无论多少，剩余的价款上诉人马上支付被上诉人，也不用二审法官再花费时间精力去审理和裁判，浪费司法资源，这才是双赢、和谐、完美的局面。如果二审法院跟一审法院一样，无视合同约定的付款条件并不成就而予以维持的话，被上诉人的余款是拿走了，而上诉人的问题仍然存在且无法解决，上诉人就真真正正花是128万买了一堆废铁。综上所述，上诉人认为一审判决严重的损害了上诉人的合法权益。故具状上诉至贵院，敬请贵院依法改判，以维护上诉人的合法权利。被上诉人惠州市园方电池设备有限公司（以下简称“圆方公司”）辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、本案的法律关系为买卖合同关系，非承揽合同关系。本案中，被答辩人系以取得设备所有权为目的而建立的买卖合同关系，并且被答辩人在合同的履行过程中无检查、监督的权利，不符合承揽合同的相关要件，本案的法律关系应为买卖合同。二、本案设备已验收合格，被答辩人应当合同约定支付剩余货款。根据《产品供货合同》约定，被答辩人收货后30日内检查答辩人供应的设备有不符合质量要求的，以书面形似通知答辩人确认，答辩人负责返修或退还，否则视为确认合格。被答辩人最后一次收到设备的时间为2018年11月3日，从2018年11月3日起30日内，答辩人未收到被答辩人任何关于设备有不符合质量要求的书面形似通知，应视为该设备验收合格。被答辩人应当按照合同约定支付剩余货款。综上所述，基于以上的事实和理由，答辩人认为原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，恳请人民法院驳回被答辩人的全部诉讼请求，依法维持原判。原审原告园方公司向一审法院起诉请求：1.被告立即向原告支付货款本金498000元和逾期付款的违约金49800元；2.被告承担本案的全部诉讼费用。一审庭审中，原告将逾期付款违约金变更为128000元。一审法院认定的事实：2018年3月8日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订《产品供货合同》，约定甲方向乙方订购全自动二封切边测试切折烫一体机两台（型号：YF-QZDC3GZT-350A、YF-QZDC3GZT-250A）、贴膜机两台（型号：AUL300、AUL250），总价128万元，付款方式：预付40%设备定金，货到一个月内调试验收正常使用，分5个月分期平均支付50%货款(每个月付10%货款)，余10%货款作为质保金，收货满一年付清;设备要求（设备配置及参数）详见附件技术协议书（FY-JS20180308-001、FY-JS20180308-002、FY-JS20180308-003、FY-JS20180308-004）；验收方式：甲方收货30天内检查乙方供应的设备有不符合质量要求的，以书面形式通知乙方确认，乙方负责返修或退换，否则视为确认合格，乙方不设置密码；质量保证和售后服务：设备的保修期限为设备验收合格后12个月，期间有供方负责免费维护设备（易损件及人为因素导致的设备故障除外），保修期间接到异常电话两小时内响应，需乙方现场解决的24小时到达现场；违约责任：1.如有质量问题达不到双方签署的技术协议标准，乙方应根据双方另行约定的期限进行更换或更新设备部件，逾期达不到技术协议要求的甲方有权要求退货，并要求乙方在5个工作日内完成结退货手续并全额退还付款，2.甲方未按合同要求及时付款，则按合同金额每日5‰支付违约金，但不超过合同总金额10%，逾期三个月不付款，乙方有权停机或将设备退回，3.乙方如未按合同要求交货，则按合同金额每日5‰支付违约金，但不超过合同金额10%；技术协议书为本合同的附件，与本合同具有同等的法律效力。上述合同签订后，原告分别于2018年7月9日、9月22日、11月3日向被告交付了设备。被告亦向原告支付了货款782000元。2019年12月5日，原告以被告拖欠货款为由诉至一审法院，请求判如所请。另查，被告为证明其主张向一审法院提交了视频、图片、微信聊天记录、外部联络函及快递凭证、送货单、车辆来访登记表、《技术方案协议书》等证据。其中，微信聊天记录对话双方系何人、与原被告之间系何关系无法确认；外部联络函载明的日期分别为2019年9月24日、2019年11月1日，且函中所述的设备问题系原告单方陈述，被告亦未予以确认；车辆来访登记表显示，杨某1、田某1、郑某1等人多次登记进入原告厂区，进出厂区原因分别为维修、调试，但并未填写具体进厂日期，仅在“日期”栏填写“28”、“29/8”、“9/10”、“26”、“4/9”、“10”、“11”、“21”、“22”等；《技术方案协议书》约定了全自动二封切边测试切折烫一体机（型号：YF-QZDC3GZT-350A、YF-QZDC3GZT-250A）的工艺流程、主要技术参数、主要配件设置等。原告对视频、图片、微信聊天记录不予认可，对外部联络函及快递凭证、送货单、车辆来访登记表、《技术方案协议书》等证据没有异议，并称微信聊天记录中的对话人员不是其工作人员，被告所称的调试设备时间2019年8月29日-30日早已过了合同第8条所约定的验收时间，且其于2018年10月1日、11月26日、2019年4月有调试设备，调试之后被告直到9月才说有问题，该行为是被告想要延迟付款。被告还向一审法院提交了《司法评估申请书》，请求对两台全自动二封切边测试切折烫一体机（型号：YF-QZDC3GZT-350A、YF-QZDC3GZT-250A）是否符合双方签署的《技术方案协议书》及修复至符合质量约定所需花费的费用进行司法鉴定。再查，依原告诉讼保全申请，一审法院于2019年12月18日作出（2019）粤1302民初19050号民事裁定书，裁定：冻结被申请人湖南久森新能源有限公司名下银行存款人民币55万元，冻结期限为一年；依被告湖南久森新能源有限公司提出的管辖权异议申请，一审法院于2020年1月7日作出（2019）粤1302民初19050号民事裁定书，裁定：驳回被告湖南久森新能源有限公司对本案管辖权提出的异议。被告湖南久森新能源有限公司不服上述裁定，上诉至广东省惠州市中级人民法院，该院于2020年4月8日作出（2020）粤13民辖终35号《民事裁定书》，裁定：驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；承揽合同是以完成工作为目的的合同。承揽合同意在完成一定工作，买卖合同意在移转财产所有权，相应地，承揽合同的定作人对承揽人的工作有检查、监督的权利，而买卖合同的买方并无此项权利。本案中，被告向原告订购全自动二封切边测试切折烫一体机及贴膜机，系以取得该设备所有权为目的，其看中的是原告的设备，至于这些设备是原告自己生产的，还是向其他人购买后再转卖给被告的，并无要求，且被告对原告的工作无检查、监督的权利，故，本案应为买卖合同纠纷。原、被告签订的《产品供货合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护，双方当事人均应严格按照合同约定履行各自义务。上述合同签订后，原告依约将案涉设备交付给被告使用，被告亦应按约向原告支付相应的货款。被告收到案涉设备后仅支付了货款782000元，至今未将所欠的货款付清，其行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。故，原告要求被告支付剩余货款498000元的诉讼请求，具有相应的事实和法律依据，一审法院予以支持。此外，双方还约定，被告未按合同要求及时付款，则按合同金额每日5‰支付违约金，但不超过合同总金额10%，但双方关于逾期付款违约金的约定，标准过高，一审法院酌情调整为以剩余未付货款的10%计算为49800元，超出该金额部分一审法院不予支持。针对被告主张原告交付的设备不符合双方约定的质量要求的问题，一审法院分析如下：第一，被告为证明其主张向一审法院提交的微信聊天记录对话双方系何人、与原被告之间系何关系无法确认，外部联络函中所述的设备问题亦系原告单方陈述，被告亦未予以确认，且车辆来访登记表虽有显示原告工作人员曾到被告处维修、调试，但并未显示有具体的进厂时间，无法反应被告所称的多次调试设备仍未能达到正常使用状态的问题。原告对其所称的问题亦不予认可，被告亦未能提交其他证据予以佐证；第二，双方签订的《产品供货合同》约定，被告收货后30天内检查原告供应的设备有不符合质量要求的，以书面形式通知原告确认，原告负责返修或退换，否则视为确认合格。退一步讲，即使被告提交的外部联络函中陈述的设备问题属实，其最后一次收到设备的时间为2018年11月3日，被告于2019年9月24日、2019年11月1日通过外部联络函向原告反应其所称的质量问题，也超过了提出质量异议的时间。根据双方合同约定，应视为该设备验收合格。故，被告请求对两台全自动二封切边测试切折烫一体机是否符合双方签署的《技术方案协议书》及修复至符合质量约定所需花费的费用进行司法鉴定，一审法院不予准许；第三，双方签订的《产品供货合同》约定原告有维修、调试的义务，即使车辆来访登记表有显示原告工作人员曾到被告处维修、调试，也不能表明原告提供的设备存在被告所称的质量问题。再退一步讲，即使案涉设备存在原告所称的质量问题，根据合同约定，被告还有权要求原告予以退换，但被告提交的现有证据并未显示其有要求原告对其所称的不符合质量要求的设备予以更换，与常理不符。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，被告对其主张有责任提供证据，否则应承担相应的不利后果，但仅凭其提交的本案证据，不足以证明原告提供的案涉设备不符合双方约定的质量要求，因此，被告以此为由拒付货款，事实依据不足，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告湖南久森新能源有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告惠州市园方电池设备有限公司支付货款人民币498000元及逾期付款违约金49800元；二、驳回原告惠州市园方电池设备有限公司其他诉讼请求。案件受理费5030元、保全费3270元，合计8300元（原告已预缴），由原告惠州市园方电池设备有限公司负担391元，由被告湖南久森新能源有限公司负担7909元。本案二审期间，各方当事人均无提交新证据。对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确定。本院认为，买卖合同和承揽合同之差别在于买卖合同系出卖人转移标的物的所有权，买受人支付价款；而承揽合同在于按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，不存在标的物所有权的转移。本案双方签订的《产品供货合同》约定上诉人久森公司向被上诉人园方公司订购全自动封切边测试切折烫一体机、贴膜机，上诉人久森公司支付128万元货款。案涉合同目的在于转移标的物所有权，有区别于承揽合同按照特殊要求、以特定的工作成果为目的。故案涉合同应为买卖合同，本案案由为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉请求或上诉未请求部分，本院不作处理。根据本案一审宣判后的上诉意见和答辩意见，本案争议焦点为：被上诉人园方公司交付的设备是否不符合双方约定的质量要求。本案被上诉人园方公司交付案涉设备后，上诉人久森公司未依约支付相应货款，现上诉人久森公司主张被上诉人园方公司交付的设备不符合约定的质量要求，故迟延支付；被上诉人园方公司不予认可，双方各执一词。对此，本院评析如下：上诉人久森公司作为买受人，认为出卖人交付的标的物存在严重质量问题，应当举证予以明。根据本院现已查明的事实可知，案涉《产品供货合同》约定，上诉人久森公司收货30天内检查被上诉人园方公司供应的设备有不符合质量要求的以书面形式通知被上诉人确认。被上诉人园方公司交付设备后，上诉人久森公司应在约定检验期间内对设备进行验收。一则，上诉人久森公司未在约定检验期间内提出质量异议，亦未提出约定检验期间过短异议，二则，被上诉人园方公司最后一次交付设备是在2018年11月3日，上诉人久森公司于2019年9月24日、11月1日向被上诉人提出质量异议，时间相隔10个月之久，已超出约定检验期间，根据双方合同约定，视为设备验收合同。关于调试问题，上诉人久森公司提供车辆来访登记表以求证明被上诉人的工作人员到上诉人出进行维修、调试，合同亦约定被上诉人园方公司具有维修、调试的义务，但关键在于，设备调试问题并非等同于设备质量问题。案涉《产品供货合同》第十一条违约责任约定“如有质量问题达不到双方签署的技术协议标准，乙方应根据双方另行约定的期限进行更换或更新设备部件，逾期达不到技术协议要求的甲方有权要求退货，并要求乙方在5个工作日内完成结退货手续并全额退还付款。”双方约定设备质量按照双方签署的技术协议标准执行，上诉人久森公司称设备多次调试不合格，该设备调试不合格的原因是否系设备本身不符合双方签署的技术协议标准存在质量问题，对此，上诉人久森公司现提供的证据不足以证明设备质量问题达不到双方签署的技术协议标准。再者，若设备质量问题达不到双方签署的技术协议标准，上诉人久森公司可以向被上诉人园方公司主张更换设备或退货，但自上诉人久森公司收到设备至今并未主张更换设备或退货。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，上诉人应当举证证明其主张，否则应承担相应的不利后果。上诉人提交的证据不足以证明案涉设备不符合双方约定的质量要求，未达到拒付货款的抗辩程度。故上诉人久森公司的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人湖南久森新能源有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10060元，由上诉人湖南久森新能源有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 黄**锋审 判 员 刘艳妹二〇二一年六月二十四日法官助理 岑羽翎书 记 员 谢晓蕾附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。