广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤03民终8644号上诉人（原审原告）：深圳市龙岗区深龙创业投资有限公司法定代表人：林丽。委托诉讼代理人：钟涛，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林坚，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市佳思特光电设备有限公司法定代表人：徐大林。委托诉讼代理人：单梦良，广东鹏典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐大林上诉人深圳市龙岗区深龙创业投资有限公司（以下简称深龙公司）因与被上诉人深圳市佳思特光电设备有限公司（以下简称佳思特公司）、徐大林合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初35583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人深龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持深龙公司的一审全部诉讼请求；2.本案一审诉讼费、二审诉讼费均由佳思特公司、徐大林连带承担。上诉事实和理由：一、佳思特公司第一期回购款存在逾期，且根本违约，深龙公司要求佳思特公司、徐大林一次性支付全部回购款具有法律依据及事实依据，一审法院处理显属不当。深龙公司向一审法院提起诉讼时，佳思特公司仅在2020年8月31日支付50万元回购款，且该笔已经支付的50万元亦明显违反涉案回购协议及延期支付申请所约定的付款时间及金额（即2020年8月10日前支付100万元），而涉案股权回购款本金及收益合计800余万元。因此，根据《合同法》第一百零八条以及参照《合同法》第一百六十七条之规定，在佳思特公司、徐大林存在根本违约的情况下，深龙公司有权要求佳思特公司、徐大林一次性支付全部股权回购款。同时，从涉案回购协议约定的付款时间“2020年12月31日前支付200万元，2020年3月31日前支付剩余全部回购款”这一约定可以看出，一审判决的处理方式必然引起本案二审程序或者增加导致深龙公司另案起诉，而二审审理过程中前述股权回购款支付时间将全部到期。二、涉案回购协议约定佳思特公司就徐大林股权回购款承担连带清偿义务的约定合法有效，一审法院适用法律严重错误。1.深龙公司属于龙岗区属国有独资企业的全资子公司，涉案股权投资资金系国有资金，该资金受到相关国资监管部门的严格监管，涉案股权投资项目属于龙岗区委区政府决策项目，具有极强的政策扶持性质。因此，涉案增资扩股协议约定的“对赌条款”与实践中的私募股权投资项目约定的“对赌条款”具有本质区别。所谓的“抽逃出资”等情况对于深龙公司而言不可能存在。2.2019年11月14日生效的《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》第五条亦明确肯定涉案回购条款的法律效力。被上诉人佳思特公司辩称，一审法院认定事实清楚，请求维持原判。关于律师费和担保费，在深龙公司起诉的时候并没有实际发生，在二审提出，不符合规定。其次，深龙公司所称的佳思特公司在一审阶段没有提供任何的财务资料，与事实不符，佳思特公司在一审已经提交公司的2019年度审计报告。徐大林未到庭答辩。深龙公司向一审法院起诉请求：1.佳思特公司、徐大林连带向深龙公司支付股权回购款8217205.48元（以投资款本金600万元为计算基数，自2016年1月12日起算，按照“投资金额×（1+8%×投资天数/365）”的计算公式计算，暂时计算到2020年8月24日，实际计算到佳思特公司、徐大林全部清偿之日止）；2.佳思特公司、徐大林连带向深龙公司支付逾期付款违约金7000元（计算标准：以100万元为计算基数，自2020年8月10日起算，以日万分之五的标准计算，暂时计算到2020年8月24日，实际计算到佳思特公司、徐大林全部清偿之日止）；3.判令佳思特公司、徐大林连带赔偿深龙公司为本案支出的律师费、诉讼费、保全费、担保费等相关费用。一审法院认定事实：佳思特公司于2011年7月成立时是自然人独资的有限责任公司，徐大林是公司一人股东，并担任法定代表人。2015年12月4日，深龙公司与佳思特公司、徐大林签订增资协议书，约定，佳思特公司通过增资方式引进资金，深龙公司以现金方式向佳思特公司投入600万元（其中136.3636万元作为佳思特公司注册资本，其余部分计入资本公积金）；增资完成后，佳思特公司的注册资本由1000万元变更为1136.3636万元，股权比例由徐大林持股100%变更为徐大林持股88%、深龙公司持股12%；股东徐大林同意并且确认放弃对新增注册资本的优先认购权。增资协议还约定，自协议生效之日起3年期满之日后两个月内，深龙公司有权要求佳思特公司、徐大林连带责任回购深龙公司所持股权，回购金额按上市前不高于佳思特公司最后一轮融资价格的八折，或不低于深龙公司实际投资金额加上年利率8%（计算方式：投资金额×（1+8%×投资天数/365），或所持股权对应佳思特公司净资产金额，取三者中高者。2016年1月11日，深龙公司向佳思特公司支付了600万元投资款。2016年3月21日，佳思特公司完成了上述增资和股东、股权的工商变更登记。2017年2月20日，佳思特公司的注册资本和股权结构再次变更，注册资本增加至1204.5454万元，案外人深圳市远致创业投资有限公司（以下简称远致公司）成为新投资人，股权结构变更为徐大林持股83.02%、深龙公司持股11.32%、远致公司持股5.66%。2020年4月22日，佳思特公司和徐大林作为回购方，深龙公司和远致公司作为被回购方，签订回购协议，约定：深龙公司、远致公司分别持有佳思特公司11.3208%和5.6604%的股权，深龙公司、远致公司同意将其持有的前述股权转让给徐大林；若经比较，以“被回购方实际投资金额加上年利率8%”为回购额计算方式，则被回购方的投资天数按实际资金使用期限为准进行计算；回购方采用分期方式回购，按照每期投资款实际使用期限进行计算（按照先本金后收益的方式进行支付），未按时支付的，回购方需以每期回购金额为基准，每逾期一日连带支付该期金额万分之五的违约金；股权回购款分三期支付，第一期于2020年6月30日前向深龙公司支付200万元，向远致公司支付100万元，第二期于2020年12月31日前向深龙公司支付200万元，向远致公司支付100万元，第三期于2021年3月31日前支付剩余回购款（含投资款余额及分期计算的投资收益之和）；回购方对上述回购义务负有连带责任。2020年7月1日，佳思特公司向深龙公司提出延期支付回购款的申请。深龙公司当日即回函致佳思特公司和徐大林，同意第一期回购款支付时间延期至2020年8月10日前支付100万元，2020年10月10日前再支付100万元，免除此次违约期间产生的违约金。佳思特公司于2020年8月31日向深龙公司支付了50万元，后于10月30日又支付了50万元，其后未再支付。徐大林没有向深龙公司付过款。深龙公司认为佳思特公司、徐大林未依约按时足额支付回购款，故主张回购款全部提前到期，提出上述诉讼请求。一审庭审时，佳思特公司、徐大林声称已再次向深龙公司申请延期付款，深龙公司确认收到申请但称未有定论。佳思特公司、徐大林还认为，不管是从投资的角度，还是从借贷的角度，深龙公司作为股东应当与佳思特公司、徐大林共担风险，或按银行同期同类贷款利率请求利息，而不应依据每天万分之五的标准计算违约金；回购协议约定分期支付，第一期回购款因为疫情影响以及实际经营情况，已经征得深龙公司同意延期，目前仍在协商再次延期，而且双方并没有约定提前到期，故应当遵照协议执行，深龙公司要求一次性全部收回投资款，与协议相违背。一审法院认为，案涉回购协议对深龙公司和徐大林而言，合法有效，双方应依约履行合同义务。但回购协议约定佳思特公司与徐大林连带承担回购款支付义务，其实质后果是公司向一方股东退还出资，造成公司财产非正常、不合理地减少，导致公司利益及公司其他债权人的利益受损。而且，由公司支付股权回购款，实际上形成股东以股权转让的方式变相抽回出资的情形，有违《公司法》关于不得抽逃出资的规定。深龙公司要求佳思特公司连带支付回购款，虽然并非直接抽逃出资，但实际造成公司资本的不当减少，将损害公司及债权人合法权益，应当给予否定评价。回购协议约定佳思特公司为股东之间的股权回购承担连带清偿回购款的责任，属于《公司法》禁止行为，应确认无效，所以，深龙公司要求佳思特公司连带支付股权回购款的诉讼主张不能成立，一审法院不予支持。回购协议约定了回购款项分期支付，但没有约定款项提前到期的情形，深龙公司主张全部款项提前到期缺乏合同依据。因深龙公司同意延期，且佳思特公司、徐大林实际已支付了100万元，故徐大林应向深龙公司支付第一期剩下的股权回购款100万元，并按日万分之五的标准支付暂计至2020年10月29日的逾期付款违约金28000元（其中，第一笔违约金以100万元为基数自2020年8月10日计至2020年8月30日为10500元，第二笔违约金以50万元为基数自2020年8月31日计至2020年10月9日为10000元，第三笔违约金以150万元为基数自2020年10月10日起计至2020年10月29日为7500元），并以100万元为基数，自2020年10月30日起继续计算至实际清偿之日止。深龙公司诉请的回购价款和违约金的超出部分，一审法院不予支持。深龙公司主张佳思特公司、徐大林承担律师费和担保费，但并未就此举证，一审法院亦不予支持。徐大林未参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审判决：一、徐大林于判决生效之日起五日内向深龙公司支付第一期股权回购款1000000元；二、徐大林于判决生效之日起五日内向深龙公司支付暂计至2020年10月29日的违约金28000元；自2020年10月30日起的违约金以100万元为计算基数，按日万分之五的标准计至清偿之日止；三、驳回深龙公司的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69369元，由深龙公司负担60875元，徐大林负担8494元。本院审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查，一、本案二审期间，深龙公司确认于2021年4月30日收到回购款50万元，截至当日其已合计收到涉案回购款150万元。二、深龙公司、徐大林、佳思特公司签订的《增资扩股协议书》（下称涉案合同）第6.3条约定，任何一方违约的，违约方应赔偿守约方由此而造成的一切实际发生的和可预期得到的利益损失。除法院另行裁决，违约方应承担守约方为维护自己权益支出的合理费用，该费用包括但不限于差旅费、诉讼费、取证费、保全费、评估费、公告费、拍卖费、执行费、律师费等。本案二审期间，深龙公司提交委托代理协议、发票、平安银行收付款业务回单，用以证明其因本案支出律师费30000元。本院认为，本案系合同纠纷。针对深龙公司上诉主张，本院对本案二审争议焦点分析如下：首先，关于佳思特公司应否支付股权回购款问题。《中华人民共和国公司法》第一百四十二条第一款、第二款规定，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。公司因前款第（一）项、第（二）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议；公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。本院认为，本案中，未有证据表明佳思特公司已具备前述法律规定的可予回购本公司股权的情形。故此，深龙公司上诉主张佳思特公司回购其股权并支付股权回购款，依据不足，本院不予支持。其次，关于股权回购款的核算问题。依涉案合同的约定及深龙公司同意徐大林延期支付的回函内容，徐大林应于2020年8月10日前支付股权回购款100万元、于2020年10月10日前支付股权回购款100万元、于2020年12月31日前支付股权回购款200万元、于2021年3月31日前支付剩余回购款（含投资款余额200万元及分期计算的投资收益之和），逾期支付的，应以各期应付金额为基数按日万分之五的标准支付违约金。深龙公司主张涉案投资收益应以投资金额为基数、按年利率8%及实际投资天数计付，符合合同约定，本院亦予支持。本案中，深龙公司仅于2020年8月31日收到股权回购款50万元、于2020年10月30日收到股权回购款50万元、于2021年4月30日收到股权回购款50万元，合计收到150万元。本院据此核算徐大林尚应支付的股权回购款及迟延付款的违约金（详见附表）。经核算，徐大林应向深龙公司支付截至2021年4月29日的迟延付款违约金315128元，并应支付股权回购款6975200元（4500000元+2475200元=6975200元）及其迟延付款违约金（以6975200元为基数，按日万分之五的标准自2021年4月30日计至款项付清之日止）。再次，关于律师费问题。前述深龙公司于二审提交的委托代理协议、发票、平安银行收付款业务回单，足以证明其因本案纠纷支出律师费30000元。深龙公司诉请徐大林承担该笔费用，符合涉案合同约定，本院予以支持。至于深龙公司诉请徐大林承担担保费，缺乏合同依据，本院不予支持。综上，深龙公司的部分上诉请求成立，就其成立部分，本院予以支持。一审认定基本事实正确，因二审期间涉案款项支付情况发生变化，本院在此基础上对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初35583号民事判决第三项；二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初35583号民事判决第一项为：徐大林应于本判决生效之日起十日内向深圳市龙岗区深龙创业投资有限公司支付股权回购款6975200元及其迟延付款违约金（以6975200元为基数，按日万分之五的标准自2021年4月30日计至款项付清之日止）；三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初35583号民事判决第二项为：徐大林应于本判决生效之日起十日内向深圳市龙岗区深龙创业投资有限公司支付违约金315128元；四、徐大林应于本判决生效之日起十日内向深圳市龙岗区深龙创业投资有限公司支付律师费30000元；五、驳回深圳市龙岗区深龙创业投资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69369元（深圳市龙岗区深龙创业投资有限公司已预交），由深圳市龙岗区深龙创业投资有限公司负担7631元，徐大林负担61738元。二审案件受理费69369元、保全费5000元，合计74369元（深圳市龙岗区深龙创业投资有限公司已预交），由深圳市龙岗区深龙创业投资有限公司负担8181元，徐大林负担66188元。徐大林应于本判决生效之日起十日内向深圳市龙岗区深龙创业投资有限公司迳付一审、二审诉讼费用127926元。本判决为终审判决。审判长 马 龙审判员 路德虎审判员 周 敏二〇二一年六月二十六日书记员 陈晓莹