河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终1591号 上诉人（原审原告）：董利琴，女，1974年4月8日出生，汉族，住张家口市桥西区。 委托诉讼代理人：贾光锋（董利琴之夫），1972年5月18日出生，汉族，住张家口市桥西区。 委托诉讼代理人：金琪，河北震河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张家口市水母宫景区管理处，住所地张家口市桥西区东窑子镇永丰堡村。 法定代表人：冯越江，该处处长。 委托诉讼代理人：任玉婷，北京威诺（张家口）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温成宝，北京威诺（张家口）律师事务所律师。 上诉人董利琴因与被上诉人张家口市水母宫景区管理处劳动争议一案，前由张家口市桥西区人民法院作出（2020）冀0703民初193号民事判决，董利琴不服向本院提起上诉。本院作出（2020）冀07民终2482号民事裁定，发回张家口市桥西区人民法院重审。张家口市桥西区人民法院另行组成合议庭经审理后作出（2021）冀07民初18号民事判决，董利琴不服向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董利琴上诉请求：一、请求贵院依法判令被上诉人继续履行双方之间的无固定期限劳动合同。二、如果不能补签固定期限劳动合同，请法院支持上诉人违法辞退的赔偿金42960元。三、请求贵院依法判令被上诉人为上诉人补缴2008年4月至今的养老保险、医疗保险、失业保险；如无法补签固定期限合同，要求赔偿失业金23760元。四、请求贵院依法判令被上诉人承担不订立书面劳动合同的法律责任，支付上诉人双倍工资19690元。五、请求贵院改判被上诉人支付上诉人最低工资差额64440元。六、改判支持上诉人法定假日三倍工资、带薪休假三倍工资合计31641.38元。七、本案诉讼费用由被上诉人承担。 事实理由：一、关于“无固定期限劳动合同”，一审法院法律适用错误，上诉人与被上诉人已视为订立了无固定期限劳动合同。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，一审法院认定事实“董利琴自2008年5月入职至2019年11月2日期间，一直在被告处付出劳动并领取劳动报酬，双方虽未签订书面劳动合同但已形成事实劳动关系”、“不能直接判令用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，只能确认双方具备签订无固定期限劳动合同的条件”法律适用错误，上诉人与被上诉人在2008年至2019年间均未签订书面劳动合同，根据法律规定，应当视为已订立无固定期限劳动合同，双方无需另行签订无固定期限劳动合同。 根据最高人民法院2014.12.12发布的《最高人民法院对“我国劳动合同法无固定期限劳动合同的离职补偿问题”的答复》中，指出“无固定期限劳动合同是指没有终止时间的劳动合同。只要劳动者没有达到法定退休年龄，双方也没有出现《劳动合同法》中规定的解除或者终止劳动合同的法定情形，劳动者就有权在用人单位一直工作下去，这是劳动者获得的职业稳定与保障的权利。” 本案中，被上诉人不存在《劳动合同法实施条例》第十九条中所述的用人单位可以解除无固定期限劳动合同的十四种情形中的任何一条，被上诉人给上诉人出具的终止非全日制用工关系通知，系违法解除劳动关系，应当按照《劳动合同法》第四十八条处理，即“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”，故上诉人要求被上诉人继续履行双方之间的无固定期限劳动合同，被上诉人应当继续履行。 二、如贵院认定劳动合同已经不能继续履行，上诉人请求贵院判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系的赔偿金。 根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，上诉人在几次庭审中均要求继续履行劳动合同，但如果法院依法认定劳动合同不能继续履行的情况下，上诉人请求法院判令被上诉人依照《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定“依照第四十条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。 三、请求法院依法判令被上诉人为上诉人补缴2008年4月至今的养老保险、医疗保险、失业保险； 四、上诉人与被上诉人未订立书面劳动合同，被上诉人应当按照法律规定，承担相应的法律责任。 根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，一审法院认定事实“董利琴自2008年5月入职至2019年11月2日期间，一直在被告处付出劳动报酬，双方虽未签订书面劳动合同但已形成事实劳动关系”，因此被上诉人应当承担不订立书面劳动合同的法律责任，按照法律规定向上诉人支付11个月的双倍工资，共计19690元。 五、关于补发最低工资差额。根据2004年3月1日施行的中华人民共和国劳动和社会保障部令（第21号）《最低工资规定》第十二条“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。”第十三条“用人单位违反本规定第十条规定的，由劳动保障行政部门责令其限期改正；违反本规定第十二条规定的，由劳动保障行政部门责令其限期补发所欠劳动者工资，并可责令其按所欠工资的1至5倍支付劳动者赔偿金。” 一审法院认定“因原告未能举证证明2010年3月之前工资实际发放情况，本院无法认定差额，故支持其2010年3月起的最低工资差额”系事实认定不清，法律适用错误，举证责任分配错误。上诉人自2008年5月到被上诉人处工作，已由一审法院作出认定，一审法院认为因无法认定差额，则不予支持上诉人补足工资差额的请求，损害了上诉人的合法权益。存在工资差额，是因被上诉人未足额支付工资所导致，无法认定差额，也是因为被上诉人不能提供其已足额支付工资的证据导致，且工资支付的凭证，均由被上诉人保存。故应由被上诉人承担举证不能的责任。故上诉人请求贵院，按照相关法律规定，改判被上诉人支付上诉人2008年5月起至2019年11月止的低于最低工资的全部工资差额。 六、关于法定休假日三倍工资、带薪休假三倍工资： 根据《劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三倍的工资报酬”，第四十五条“国家实行带薪年休假制度”，可知，法定假日期间的工资及带薪年休假工资系我国劳动法规定的工资报酬，适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，不受仲裁时效的限制。一审法院适用法律错误，错误认定：2008年5月至2018年12月期间未支付的法定休假日工资、带薪休假工资已过诉讼时效，属法律适用错误。故上诉人贵院请求改判被申请人按照法律规定支付申请人2008年5月起至2019年10月期间的法定假日三倍工资报酬及带薪休假三倍工资。 综上，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。 张家口市水母宫景区管理处答辩称，1、董利琴并非参加公开招聘或者单位内部竞争上岗考试筛选，与答辩人之间的用工关系违反了行政法规的强制性规定，不符合与答辩人签订无固定期限劳动合同的法定条件。2、董利琴在一审程序中未要求答辩人支付赔偿金以及不签订书面劳动合同的法律责任，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十八条的规定，答辩人不同意调解，故以上不属于二审法院审理范围。3、依据《社会保险法》、《社保征缴暂行条例》要求养老保险的缴纳以及失业保险金的支付并不是法院的受案范围。4、根据民诉法证据规则，谁主张谁举证，2008年至2019年11月的最低工资差额的举证责任应当由董利琴承担，不能举证的责任由董利琴承担。5、董利琴主张法定节假日工资以及带薪年休假应当适用《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款的规定为1年，且董利琴在答辩人工作期间休假时间远远多于法定节假日以及带薪年休假的时间，董利琴已享受到以上假期，其主张不应支持。 董利琴向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告与原告签订无固定期限劳动合同；2、请求法院判令被告为原告补缴2008年4月至今的社会养老保险、医疗保险、失业保险金；3、请求判令被告为原告补发最低工资标准与实发工资的差额人民币64446元；4、请求判令被告为原告补发法定假日期间的三倍工资人民币21668.27元；5、请求判令被告为原告补发2008年4月至2019年11月期间带薪年休假工资12061.5元。 事实与理由：因原告不服张家口市劳动仲裁委张劳仲字（2019）第556号仲裁裁决，特向人民法院提起诉讼。一、该裁决书认定原告参加工作时间是错误的。原告于2008年4月被招聘到原市园林处工作至2019年10月底已在被告处工作近11年时间，但被告从未与原告签订过任何劳动合同。根据我国《劳动法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面合同视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同。为证明原告参加工作的时间，在仲裁开庭前原告已向仲裁委递交了证人名单、身份证复印件、现住址及联系电话，而仲裁委从未通知过证人出庭，并且拒绝了证人出庭作证的请求。市仲裁委将原告参加工作时间错误地认定为2012年12月，以原告参加工作不满十年为由，驳回原告请求订立无固定期限劳动合同请求。二、原告在仲裁申请中要求被告为原告补缴2008年4月至2019年11月间的社会养老保险、医疗保险、失业保险，也因证人未出庭作证，以证人身份不明无法确定为由，对原告2008年4月至2012年11月期间的工龄也予以否认。三、原告请求被告补发2008年4月至2019年11月期间最低工资差额的请求是有法可依的请求。依据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第二款的规定、《劳动法》第八十五条的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是劳动关系终止的，应当从劳动关系终止之日起一年内提出。据以上规定和张家口市最低工资标准的有关规定，被告从2008年4月至2019年11月，一直未按张家口市规定的最低工资标准支付原告，原告认为原、被告之间劳动关系至今还未终止，原告在法定期间内要求向被告追索被扣的工资的差额纯属于劳动者应得的劳动报酬。根据法律规定，不受仲裁法第二十七条第一款规定的限制，而仲裁裁决只支持原告一年的工资差额是不符合法律规定的。四、原告请求被告补发法定假日期间的三倍工资是有法可依的，且原告的工作岗位是旅游景点，越到休息日、节假日工作越忙，所以节假日从未休息，被告也从未给过加班费，也未给过补休。请贵院准许证人出庭作证查明本案事实。五、原告请求被告支付带薪年休假工资是根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定依法主张权利，而仲裁委以原告未提交未休年假证据为由驳回原告的申请。但在庭审中被告也未提交原告已休了年休假的证据，在证人未能出庭作证本案事实尚未查明的情况下就草率作出裁决，已严重损害了原告的合法权益。原告认为市仲裁委作出的（2019）556号裁决书，认定事实不清，适用法律不当，故原告依法向贵院提起诉讼，请求贵院查明本案事实作出公正判决。 被告张家口市水母宫景区管理处辩称：依照《中华人民共和国劳动法》第九十六条、事业单位聘用制劳动合同的法律适用，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定，未作规定的，依照本法有关规定执行。依照该法条规定，《事业单位公开招聘人员暂行规定》、《事业单位人事管理条例》已对事业单位招聘人员人事管理问题作出明确规定，人员招聘相关问题遵循该条例规定，不再适用《劳动合同法》。根据《事业单位公开招聘人员暂行规定》第二条，事业单位招聘专业技术人员、管理人员和工勤人员，适用本规定。事业单位新进人员除国家政策性安置、按干部人事管理权限由上级任命及涉密岗位等确需使用其他方法选拔任用人员外，都要实行公开招聘。第五条，公开招聘由用人单位根据招聘岗位的任职条件及要求，采取考试、考核的方法进行。《事业单位人事管理条例》第八条，事业单位新聘用工作人员，应当面向社会公开招聘。第九条，事业单位公开招聘工作人员依照下列程序进行：（一）制定公开招聘方案；（二）公布招聘岗位、资格条件等招聘信息；（三）审查应聘人员资格条件；（四）考试考查；（五）体检；（六）公示拟聘人员名单；（七）订立聘用合同，办理聘用手续。由此可看出，原告并非参加公开招聘或单位内部竞争上岗考试筛选到水母宫景区工作的，原告与被告之间的用工关系违背了行政法规强制性规定，应属无效。因此原告不符合与被告签订无固定期限劳动合同的条件。二、依据《社会保险法》及《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”，社会保险费用的征缴属于行政管理范畴而非司法管理。因此本案中对养老、医疗及失业保险金的补缴问题应由相关行政部门负责。三、补发差额工资应适用《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款规定，自权利人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年内提出，原告要求被告补发差额工资已经超过仲裁时效。且原告无法证明其实发工资是否低于最低工资标准及实发金额的事实，应承担举证不能的责任。根据《劳动部关于印发的通知》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查”，用人单位只有保存两年工资支付情况的义务，被告对原告两年内举证的工资金额及发放事实予以认可。四、原告不能对其在法定假日工作及未休年休假的事实进行举证，应承担举证不能的责任。关于原告主张补发带薪年休假工资之诉求被告不予认可。根据证人是两班倒休息制度，原告在被告处售票的时间一年远远不足200天，休假时间远远超过法定工作日对应的休息时间，原告的年休假在被告处售票期间皆已享受到，因此原告并不适用领取带薪年休假工资的条件。 原审法院经审理认定事实如下：原告董利琴曾到被告处工作，具体负责售票、检票工作，原、被告双方未签订书面劳动合同。后于2019年10月31日被告张家口市水母宫景区管理处通知原告终止其非全日制用工，工资支付至2019年11月。原告2019年11月2日因用工问题在被告处发生纠纷后报警，自2019年11月3日起原告不再到被告处工作。2019年11月8日，原告董利琴向张家口市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申诉，请求依法裁决：1、裁决被申请人与申请人签订无固定期限劳动合同；2、裁决被申请人为申请人补缴2008年4月至今的社会养老保险并支付医疗保险金、失业保险金；3、裁决被申请人为申请人补发最低工资标准与实发工资的差额；4、裁决被申请人为申请人补发法定假日期间的三倍工资；5、裁决被申请人为申请人补发2008年至2019年带薪休假工资。2020年1月16日，张家口市劳动人事争议仲裁委员会作出张劳仲案字（2019）第556号仲裁裁决书，裁决：1、驳回申请人要求与被申请人签订无固定期限劳动合同的请求；2、被申请人为申请人缴纳2012年12月至2019年10月31日的养老保险费，申请人缴纳个人部分，具体数额以张家口市社会保险事业管理局计算为准；申请人已缴纳农保，若与养老保险缴纳政策重合，应按相关政策办理；3、被申请人支付申请人失业金人民币990元/月×12月+940元/月×2月=13760元；4、被申请人支付申请人2018年12月至2019年10月低于最低工资差额人民币3841元；5、驳回申请人其他仲裁请求。因董利琴不服张家口市劳动人事争议仲裁委员会作出的张劳仲案字（2019）第556号仲裁裁决书，故向本院提起诉讼。 庭审中原告董利琴向原审法院提交证据如下：1、张家口市水母宫景区工作人员工作证及工作牌原件和复印件各一份，证明原、被告之间存在事实上的劳动关系；2、2012年12月、2013年2月、2014年5月、2015年10月的被告处临时工工资表复印件各一份，证明原、被告存在事实劳动关系且被告每月支付原告工资情况；3、被告通知原告进行培训的通知复印件一份，证明原告为被告处员工；4、被告培训的培训课程表2份，证明原告参加过被告组织的培训；5、被告给原告发的工作服照片一份；6、2019年5月及10月被告处工资考勤表复印件各一份；7、被告处门票组工作群的微信聊天记录截图一份；8、中国银行交易流水，证明被告每月向原告支付工资；9、光盘一张，证明原告在法定节假日加班的事实；10、存有被告处所有临时工照片的光盘一张，证明被告让原告拍摄工作证照片；11、照片3张，证明拍摄时间在被告处工作；12、被告出具的通知书复印件一份，证明原、被告未解除劳动关系，被告以原告不服从安排违法辞退原告。原告每天工作超过4小时，不属于非全日制工。辞退通知截止时间是2019年10月31日，但实际是在2019年11月2日双方发生纠纷报警后，警察要求他们出示的辞退通知复印件，原件至今未收到。13、劳动仲裁裁决一份，证明原告向仲裁机构申请仲裁后不服，向法院起诉。14、申请证人程某、于某出庭作证。 被告质证称：证据一只有照片，没有任何具体信息且无单位公章；证据二没有被告单位财务盖章；证据三无法证明是发给谁的通知；证据四只能证明有该项课程，其他证明不了；证据五无法证明工作服的所有人；证据六无签字盖章，无法证明为被告出具，其真实性不认可；证据七只能证明有加班意向，不能证明实际有无加班；证据八，我方只认可2018年12月10日之后的工资发放情况，之前的不认可；证据九、十与证明目的不具有关联性，四个无日期的视频无法证明具体拍摄时间，即使能确定拍摄时间也仅能证明拍摄当天原告在工作，无法证明每个节假日均加班。2019年10月23日的音频证据仅能证明被告决定于11月将临时工调整为季节工，原告口述其2008年全年无休并无证据予以佐证。2019年11月1日的视频与证明目的不具有关联性，只能证明拍摄时原告在场，实际2019年10月31日原告正式离职；证据十一的三性均不认可，不能证明原、被告存在事实上的劳动关系；证据十二的三性及证明目的均不认可，被告对法律措辞运用不当，但表达的意思明确。对证人证言的真实性，关联性、合法性均不认可，证人自称是离职员工，但未提供证据证明曾在本单位就职，即使在本单位工作过，也未办理入职手续，故其证言与原告证明目的无关。 原审庭后被告向法庭提交了2018年7月到2019年11月的季节工工资表、2019年1月至2019年11月的职工考勤卡。原告对上述证据无异议。本次庭审中原告提交证据如下：1、2019年11月2日原告报警后出警的出警单一张、报警时的证人证言2份，售票组工作群聊天记录截图2张。光盘一张（内容包括我和水母宫领导的谈话）证明目的：单位要给我变季节工，我不同意，这两位证人同意后他们就继续上班，单位要辞退我，我要求单位出示辞退证明，单位说没有义务给我出示，所以我就继续上班，2019年11月1日、2日我都在上班，单位11月2日不让我上班，我怕发生冲突就报警了。我11月2日被移除群聊的。2、从园林处调取的2008年的五一节假日加班补助，2010年3月、4月、5月、10月、11月、12月以及2011年1月、2月、10月被告处临时工工资表复印件共10张。财务档案室列的调取清单一份。证明我从2008年4月份到被告处工作以及工资发放情况。 被告发表质证意见：证据一报警单只能证明董利琴当时在这儿工作，我们认可她当天在工作，但不能证明她是什么时候起来单位工作的。原告所称证人证言的证据形式是证人证言还是书证不能确定，也不能证明原告的工作起始时间。其证据的真实性我们不认可。聊天记录也只能证明2019年11月董利琴在工作群里，2019年11月2日被移除群聊，其工作情况及时间无法确定。关于光盘内容质证意见同原审中原告提交的光盘的质证意见。证据二是原告从园林处调取的，现在水母宫的上级管理单位是执法局，故对上述的证据真实性无法确认。其次对于水母宫2008年五一假日加班补助只能证明当时原告在水母宫工作且为其发放加班补助。对于剩余的工资表表头性质写明为临时用工，且断断续续的工资发放表恰恰证明了被告与原告不存在劳动关系仅为劳务关系或者说是临时用工。清单上没有单位的盖章及工作人员的签字，对其真实性无法认可。庭后本院对原告提交的市园林处调取的证据到市园林处复核，市园林处就上述证据加盖了单位公章，予以确认。 本次庭审被告张家口市水母宫景区管理处未提交证据。庭后向本院提交2013年4月、5月、6月、8月、12月，2014年1月、2月、5月、8月，2016年9月至2017年12月水母宫景区管理所临时工工资表25张、2014年“五一劳动节”临时工加班费表格一张、2014年国庆节临时工加班补助表格一张，证明工资发放情况。原告质证称对“五一”、国庆加班费表格不认可，我没有领钱，都是正式工代领的，表格上也没有我的签字。对被告提交的工作表没有异议，但是被告应提交2008年4月起所有的工资表，被告有义务保管这些工资表，我认为被告是故意不提交，应承担不利后果。 原审法院认为，原告提交的2008年五一加班补助表为张家口市园林管理处保存原始档案，可以证明原告于2008年5月即到被告处工作，该事实本院予以认定。劳动关系的成立需满足三个条件，即劳动者需接受并服从单位的管理，劳动者所付出的劳动内容为单位业务的组成部分，及用人单位直接向劳动者发放劳动报酬。在本案中，董利琴自2008年5月入职，至2019年11月2日期间，一直在被告处付出劳动并领取劳动报酬，双方虽未签订书面劳动合同但已形成事实的劳动关系，该事实本院予以认定。关于原告要求被告与其补签无固定期限劳动合同的诉讼请求，本院认为《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，故平等自愿应当是劳动者与用人单位依法订立劳动合同的基本原则。从《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的法条原文来看，该条第二款第一句也明确规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同”，此表述应当是法条列举的应当签订无固定期限劳动合同情形的大前提，并在大前提项下列举了应当签订无固定期限劳动合同的情形。因被告已于2019年10月31日出具终止非全日制用工关系通知，且一再明确表示不同意与劳动者董利琴订立固定期限或无固定期限劳动合同，故法院不能直接判令用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，只能确认双方具备签订无固定期限劳动合同的条件。劳动合同的内容，比如工资标准、工作时间、工作地点、工作范围均属用人单位和劳动者共同协商约定的事项，人民法院不能对此进行裁决。另，被告单位为事业法人，其聘用劳动者除符合《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》的一般规定外，还应符合相关行政法规的特殊规定，综上，本院无权直接裁决原、被告双方签订无固定期限劳动合同。故原告请求与被告签订无固定期限劳动合同的诉讼请求本院不予支持。 关于原告请求判令被告为其补缴养老保险、医疗保险、失业保险的诉讼请求，由于社会保险费用的征缴属于行政管理而非法院审理范畴，故本院不予审理。另外，因原告在劳动仲裁中申请支付失业保险金而在本案中明确表示放弃该项诉求，故本院不再审理失业保险金的支付事项。 关于原告请求被告补发最低工资标准与实发工资的差额的诉讼请求，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”被告为原告发放的工资未达到最低工资标准，应属欠付劳动报酬，故不受仲裁时效的限制，则被告依法应支付原告2008年5月至2019年10月低于最低工资差额。依据原、被告提交的证据：2010年3月、4月、5月、10月、11月、12月，2011年1月、2月、10月，2012年12月，2013年2月、4月、5月、6月、8月、12月，2014年1月、2月、5月、8月，2015年10月，2016年9月至2017年12月，2018年6月至2019年11月的被告处临时工工资表，以及原告名下中国银行卡交易流水显示，原告从2010年3月至2011年10月每月工资600元，2012年12月至2014年2月每月工资700元，2014年5月至8月每月工资800元，2015年10月每月工资900元，2016年7月至2017年7月每月工资900元，2017年8月至2017年12月每月工资1000元，2018年1月至2018年12月每月工资1200元，2019年1月的工资为1329元，2019年2月至2019年6月每月工资1200元，2019年7月至2019年9月的工资为1280元，2019年10月的工资为826元，2019年11月的工资为1050元。因原告未能举证证明2010年3月之前工资实际发放情况，本院无法认定差额，故支持其2010年3月起的最低工资差额。没有实发工资数据的月份按照本年数据计算。其中2011年11月、12月按照2011年1月至10月的实发600元计算，2012年1月至11月按照2012年12月的700元计算，2014年9月至12月按照2014年5月的800元计算，2015年1月至9月，2016年1月至6月按照2015年10月的900元计算，综上被告依据本地最低工资标准被告应支付原告最低工资差额共计52141元（详见附表）。 关于原告请求判令被告为其补发法定假日期间的三倍工资及带薪年休假工资的主张，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”经询问，原告在申请仲裁前未向用人单位或相关部门主张补发法定假日期间的三倍工资及带薪年休假工资，故不存在仲裁时效中断的情形，则本院依法支持其申请仲裁前一年的法定假日期间的三倍工资及带薪年休假工资。因被告仅提供了2019年1月至2019年10月的考勤表，2018年12月的考勤表应保存于用人单位，被告未能提交则应承担不利的后果，且上述考勤表显示原告在法定假日均未休假，被告单位为旅游景区，通常法定假日为景区繁忙时期，综上本院参照2019年1月至2019年11月考勤表支持原告2018年12月至2019年10月期间法定假日三倍工资，因被告按月支付原告工资，则已实际支付法定假日当天一倍工资，应补足另二倍工资共计1608.3元（1590元÷21.75天=日工资73.1元，日工资73.1元×法定节日11天×200%=1608.3元）。关于带薪年休假工资，结合原告2019年的考勤情况及工作性质，本院认定仲裁前一年原告并未享受带薪年休假，依据原告于2008年起到被告处工作的事实，原告工作已满10年不满20年，依法应享受带薪年休假10天，故支持原告2018年12月至2019年10月期间带薪年休假三倍工资2193元（1590元÷21.75天=日工资73.1元，日工资73.1元×10天×300%=2193元），其余时间段法定假日、带薪年休假的工资均已超过仲裁时效，本院不予支持。 本案经调解无效，综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四第一款第三项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决，一、被告张家口市水母宫景区管理处于本判决生效后十日内一次性支付原告董利琴2008年5月至2019年10月低于最低工资差额人民币52141元；二、被告张家口市水母宫景区管理处于本判决生效后十日内一次性支付原告董利琴2018年11月至2019年10月法定假日另两倍工资人民币1608.3元；三、被告张家口市水母宫景区管理处于本判决生效后十日内一次性支付原告董利琴2018年10月至2019年10月未休带薪年休假三倍工资人民币2193元；四、驳回原告董利琴其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人董利琴向本院提交了证据：1、单位通知2017年中秋、国庆节日加班的安排，证明上诉人在2017年加班的事实。2、两个同事（程某、张志娟）的证言两份，证明2008的工资发放是300元每月。被上诉人质证认为，对证1的真实性、合法性不认可。只能显示出1、2、3、5、7日有董利琴的名字。达不到证明目的。证2不符合证据形式、证据三性均不认可。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，第一、就上诉人所称双方之间应当签订无固定期限劳动合同问题。平等自愿、协商一致是用人单位与劳动者订立劳动合同的原则，被上诉人单位为事业单位，多次庭审理中均明确表示不与上诉人签订劳动合同，故双方之间虽然具备签订无固定期限劳动合同的条件，但因双方对此不能平等协商，人民法院亦不能强令双方签订合同，故原审法院对上诉人的该项主张不予支持并无不当。 第二、对于上诉人所要求由被上诉人为其缴纳社会保险问题。社会保险费用的征缴属于行政机构的行政职能，不属于人民法院的受案范围，上诉人可向相关行政机构请求强制征缴。上诉人在原审法院审理时对于用人单位向其支付失业金的请求已经放弃，而其在二审中又提起该项主张，对此二审法院不予审理。 第三、对于上诉人所主张的违法解除劳动关系的赔偿金问题，因其该项主张并未经过劳动仲裁的前置程序，故在本案中不予审理，上诉人可另行提起仲裁请求。 第四、对于上诉人所主张的未订立书面劳动合同的双倍工资问题，因上诉人在申请仲裁时及在一审法院审理时均未提出该项请求，属于新增加的诉求，应通过仲裁前置程序，故在本案中亦不予处理。 第五、对于上诉人所主张的最低工资差额问题，上诉人认为原审法院未支持其2008年5月至2010年3月之间的最低工资差额部分错误，但是工资不足最低工资标准的应当由劳动者承担相应的举证责任，上诉人虽然提供了两份证人证言，但证人未出庭，不符合证据的认证要件，而在原审法院出庭的证人证言又与本次所提交的证人证言对发放工资数额的证明内容不一致，上诉人在该时间段的实际工资收入情况无法证明，故上诉人的该项主张本院不予支持。 第六，对于上诉人所主张的法定假日及带薪年休假待遇问题。上诉人在被上诉人处工作，日工作时间为5至6小时，每年的周平均工作时长不足40小时，被上诉人作为旅游景区可以按照其工作性质、生产特点和工作岗位决定劳动者的工作和休息时间，而不应当受法定假日休息的时间约束，否则将有失公平原则，与国务院关于职工工作时间的规定不符，亦不符合被上诉人单位的工作实际，故上诉人主张法定假日三倍工资的请求本院不予支持。支付工资的请求不受仲裁时效的限制，原审法院按照时效的规定支持了上诉人一年的三倍工资适用法律错误，但被上诉人对此未持异议，故本院对此不予调整。带薪年休假属于劳动者应享受的福利待遇，而非工资，故应当受一年仲裁时效的限制，原审法院已支持了上诉人2018年10月至2019年10月未休年休假的三倍工资，之前的其他年份因超过了仲裁时效原审法院不予支持并无不当。 综上所述，董利琴的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由上诉人董利琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘开甲 审判员  赵 亮 审判员  李志平 二〇二一年六月二十四日 书记员  孙亚思