山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁01民终5153号 上诉人（原审被告）：郭延云，男，汉族，住山东省冠县。 委托诉讼代理人：逯见涛，山东居高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏婉，山东居高律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：汪芬，女，汉族，住湖北省竹山县。 委托诉讼代理人：曲兵，山东润银律师事务所律师。 上诉人郭延云因与被上诉人汪芬民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初4674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人郭延云及其委托诉讼代理人逯见涛、魏婉、被上诉人汪芬的委托诉讼代理人曲兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭延云上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回汪芬的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由汪芬承担。事实和理由：一、一审法院认定借款事实存在属于事实认定不清。1、郭延云承包了孚安公司发包的宜家摇篮土建工程的部分主体及二次结构钢筋分项工程，并于2018年4月13日签订了《班组承包协议（钢筋部分）》。2018年6月郭延云与案外人唐浩、冯立明三方签订了《工程结算证明》。《工程结算证明》中载明，三方对禹城市宜家摇篮多层区域项目钢筋班组进行了结算，包括车库部分85712元，楼层部分122588元，共计208300元。冯立明挂靠在孚安公司名下，与其妻子即本案汪芬共同经营，承包了山东天宝建设集团有限公司的工程，故郭延云自签订《班组承包协议（钢筋部分）》后即跟随冯立明进行施工。工程开工后不久，因客观原因暂时停工，郭延云要求冯立明作为发包方向郭延云支付前期已完成工程的工资款5万元，冯立明通过其妻子即本案汪芬向郭延云支付了涉案5万元工资款。2018年9月27日，郭延云向山东天宝建设集团有限公司要求结算工程款，山东天宝建设集团有限公司要求郭延云出具结算单后方可进行支付，郭延云向汪芬夫妇索要结算单，汪芬以郭延云向汪芬出具借条为条件才向郭延云出具结算单。迫于无奈，郭延云向汪芬夫妇出具了涉案借条。在后期山东天宝建设集团有限公司给郭延云结算时，因得知冯立明方已向郭延云支付了5万元工程款，故将剩余工程款158300元支付给郭延云。至此，总工程款208330元即足额支付给郭延云。对于该事实，郭延云已在一审中提交《班组承包协议（钢筋部分）》、《工程结算证明》等证据予以证明。涉案款项名为借款，实为工程前期工人工资，对于该事实，郭延云申请二审法院将案外人冯立明追加为第三人参与本案诉讼。一审法院以存在借款事实为由判决郭延云返还5万元明显属于事实认定不清。判令郭延云返还5万元工程款，明显不符合案件事实。2、一审法院认定“山东天宝建设集团有限公司已经向郭延云支付工程款158300元，剩余5万元工程款郭延云可另行主张权利”明显错误。本案中，汪芬夫妇作为孚安公司的挂靠人以及山东天宝建设集团有限公司工程的承包人，向郭延云发包涉案工程。汪芬夫妇有义务向郭延云支付涉案工程工资款项，对于已经支付给郭延云的5万元工资，主张返还没有事实依据。其对于5万元的款项应当向山东天宝建设集团有限公司主张权利，而非由郭延云返还给汪芬款项后，再由郭延云方向山东天宝建设集团有限公司主张权利。其次，山东天宝建设集团有限公司向郭延云支付的款项及汪芬夫妇向郭延云支付的款项系基于同一事实，不应分开割裂为两个不同的法律关系，故一审法院认定郭延云对于剩余5万元工程款郭延云可另行主张权利明显错误。二、一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款判决郭延云返还汪芬借款50000元并支付违约金属于法律适用错误。综上所述，一审判决事实认定不清，法律适用错误，依法应予撤销。 汪芬辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本案所涉款项为民间借贷的款项与工程款无关，请求法院查明事实，维持原判。 汪芬向一审法院起诉请求：1.判决郭延云偿还汪芬借款本金人民币50000元并支付23243.84元违约金（剩余违约金以50,000元为基数，自2020年6月18日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；2.诉讼费、律师费用由郭延云承担。 一审法院认定事实：汪芬与冯立明系夫妻关系。2018年6月12日，郭延云向汪芬出具《借条》一张，该《借条》中载明，今借到汪芬人民币50000元，借款期限自2018年6月12日起至2018年7月10日止。如借款人不能在借款到期日足额归还借款，则每逾期一日欠款金额为基数按千分之一比例向出借人承担违约责任。因履行发生争议，由出借人的经常居住地济南市槐荫区人民法院管辖，另外，违约方还需承担案件受理费、律师费、保全费等。同日，汪芬向郭延云转账50000元。在审理过程中，郭延云提交2018年4月13日签订的《班组承包协议（钢筋部分）》及2018年6月三方签字确认的《工程结算证明》一份，其中《班组承包协议（钢筋部分）》中指出，孚安公司将其承建的宜家摇篮土建工程的部分主体及二次结构钢筋分项工程承包给郭延云；《工程结算证明》中唐浩、郭延云、冯立明三方对禹城市宜家摇篮多层区域项目钢筋班组进行了结算，其中车库部分结算金额为85712元，楼层部分结算金额为122588元，总计208300元。唐浩、郭延云、冯立明在该结算单中签字并按捺手印。在审理过程中，郭延云称冯立云承包了山东天宝建设集团有限公司的工程，且冯立云挂靠在孚安公司之下，自己在《班组承包协议（钢筋部分）》签订后跟随冯立云进行施工。在工程施工过程中，期间有7天左右的时间停工，在郭延云的要求下给冯立明要求其妻汪芬给郭延云转账5万元。在工程结算时，冯立明要求郭延云为汪芬转账的5万元打借条，之后才同意出具结算单。2018年9月郭延云收到山东天宝建设集团有限公司的转账158300元，此后郭延云向冯立明索要借条，冯立明以丢失为由拒不返还。郭延云出具借条的原因系要给工人生活费，出于无奈所以出具借条。另查明，山东天宝建设集团有限公司于2018年9月27日向郭延云转账158300元。 一审法院认为，借款应当偿还。根据郭延云向汪芬出具的《借条》、汪芬提交的转账记录，可以认定借款事实的存在。郭延云虽称该《借条》系出于无奈出具，但并不否认借条本身的真实性。此外，郭延云称该5万元借款实质上为事先垫付的工程款，但未提供充分证据予以证实。对此，一审法院认为汪芬要求郭延云偿还借款本金50000元，一审法院予以支持。 关于汪芬主张的违约金问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》中第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。故，一审法院将违约金的计算方式调整为：以50000元为基数，自2018年7月10日起至实际付清之日止，按照合同成立时，即2018年该年一年期贷款市场报价利率的四倍计算。 关于郭延云所称的5万元工程款问题。根据郭延云提交的《班组承包协议（钢筋部分）》及2018年6月三方签字确认的《工程结算证明》及转账凭证，山东天宝建设集团有限公司已经向郭延云支付工程款158300元，剩余5万元工程款，郭延云可另行主张权利。 关于汪芬主张的律师费，由于汪芬并未提供证据证实律师费的具体数额，故一审法院对此不予支持。判决：一、郭延云于判决生效之日起十日内返还汪芬借款本金50000元；二、郭延云于本判决生效之日起十日内返还汪芬违约金（以50000元为基数，自2018年7月10日起至实际付清之日止，按照合同成立时，即2018年该年一年期贷款市场报价利率的四倍计算）；三、驳回汪芬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1631元，减半收取815.5元，由郭延云负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汪芬提交承诺书一份，拟证实在郭延云收到孚安公司开具的结算单及收款收据后其就可以拿这些材料向天宝公司要求工程款。郭延云承诺其与孚安公司不再有任何纠纷，也不再向孚安公司主张任何费用。郭延云对该证据的真实性没有异议，对合法性和证明目的有异议。承诺书出具时间是2018年6月29日，根据其内容应当是郭延云在取得结算单所确认的208300元后才承诺与孚安公司不再有经济纠纷，但郭延云并没有取得该全额款项，这也是汪芬自借条出具后近两年的时间没有向郭延云主张权利的原因，汪芬明知该5万元是工程款的一部分。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对于自己的主张有责任提供证据予以证实。汪芬主张的借款由郭延云出具的借条及转款凭证予以证实，足以证实郭延云、汪芬之间的借贷关系，郭延云应予偿还。郭延云主张涉案款项系工程款而非借款应举证证实，其提供的《班组承包协议》、《钢筋班组结算明细》、《多层车库用工明细》均未体现汪芬，与汪芬及涉案借款是否具有关联性不能确定，其应承担举证不能的责任。一审法院告知其依据相关证据向相关利害人主张权利并无不当。 综上所述，郭延云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1631元，由上诉人郭延云负担。 本判决为终审判决。 审判员  焦玉兴 二〇二一年六月十八日 书记员  李璐瑶