文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终1846号上诉人（原审被告）：朱明刚，男，1986年9月15日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：高季平，江苏高广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：承晓华，男，1980年7月4日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：乔晓峰，无锡市锡山区张泾法律服务所法律工作者。原审第三人：江阴市协达机械密封件有限公司，统一社会信用代码913202815629604817，住所地江阴市周庄镇澄杨路1002号。法定代表人：朱明刚。原审第三人：沈中海，男，1980年4月28日生，汉族，住江阴市。上诉人朱明刚因与被上诉人承晓华及原审第三人江阴市协达机械密封件有限公司（以下简称协达公司）、沈中海合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱明刚上诉请求：撤销一审判决，改判驳回承晓华的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由承晓华承担。事实和理由：1.本案案由应为合伙纠纷。根据查明的事实，实际上双方均确认是合伙经营关系，现承晓华要求清算并分配财产，属合伙纠纷。2.朱明刚不存在违约行为。首先，在合伙经营期间，朱明刚经承晓华和沈中海同意后向合伙体借款，当时未约定还款时间。后，因合伙体经营不长时间即停业，朱明刚没有向合伙体归还借款，但该借款始终记在朱明刚名下。而且，案涉《合资经营协议》并未明确约定合伙人借款不及时归还为违约行为。其次，朱明刚虽在合伙体停业后收取过部分货款，但是因合伙体不再经营才将所收取的货款放在自己身边，待合伙体清算时可再拿出报账，故朱明刚收款未入公账的行为对合伙体经营无影响。而且，承晓华也存在收款不入账的行为。最后，朱明刚在合伙体停业后曾通知承晓华和沈中海予以结账清算，但二人推诿拖延，朱明刚为避免剩余库存原辅料进一步贬值，将剩余库存原辅料进行了处置，并将处置所得款项告知了承晓华和沈中海，故朱明刚是为了合伙体的利益才处置相关财产。3.因本案系合伙纠纷，承晓华如要分配合伙财产，应首先对合伙体进行清算，然后依据清算结果分配合伙财产，现承晓华直接请求朱明刚归还投资款及承担违约金无事实和法律依据。4.承晓华所出资的5万元是为购买朱明刚原有库存成品及原辅材料，依据《合资经营协议》关于“撤资时全部库存成品及原辅材料总价值的三分之一扣除3万元后的余款（现金）”的约定，并非为朱明刚退还陈晓华5万元现金，故一审法院直接认定该5万元出资需全额退还是错误的。承晓华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。协达公司、沈中海二审未答辩。承晓华向一审法院起诉请求：1.判令朱明刚归还投资款12万元；2.朱明刚支付违约金5万元；3.诉讼费用由朱明刚承担。一审法院认定事实：2016年3月9日，朱明刚（企业法人）、承晓华（出资股东）、沈中海（出资股东）签订《合资经营协议》1份，约定：朱明刚名下企业(协达公司)由于经营出现困难，经三方友好协商，就共同经营协达公司达成如下协议：1.合资方式：朱明刚以现有的生产经营硬件软件设施、客户资源、三分之一现有库存成品及原辅材料为出资方式；承晓华以现金方式出资，一次性向公司注资7万元，5万元向朱明刚购买现有三分之一库存成品及原辅材料，合计现金12万元；现有库存成品及原辅材料为朱明刚所有，经三方盘点核算并确认后，所有物资总计折合现金总价为24万元，经三方协商后按三人平摊，朱明刚为纯物资，承晓华、沈中海分别向朱明刚支付5万元，同时分别借用朱明刚价值3万元物资(直至撤资时直接抵扣同等价值物资)，本协议生效后，所有库存成品及原辅材料为三人共有。2.撤资方式：(撤资结算原则是：按出资方式撤资)。承晓华撤资所得：(1)合资期间全部利润的三分之一(现金)。(2)注资资金7万元(现金)。(3)撤资时全部库存成品及原辅材料总价值的三分之一扣除3万元后的余款(现金)。3.分成方式：合资后全部利润由三方股东平分，亏损产生的债务三方股东平摊，优先以合资财产抵债。原则上每年年底结算分成。若三方协商一致，任何时间可平分利润，但是必须保证账上有7万元以上流转资金。如需借支，必须书面借条并有三方签字，以其它任何形式套用公司资金均视作违约。4.违约责任：出现任何一方违约行为的，三方协商解决，无法协商解决的可按本协议约定向人民法院提起诉讼。违约方须向另两方一次性支付违约金10万元，同时另两方有权立即按不低于合资入股时所投资金总额撤资或强行对违约方清算撤资。有亏损负债的，全部由违约方独自承担。朱明刚违约且不支付违约金和另两方撤资资金的，另两方有权诉至法院申请将朱明刚个人财产进行拍卖抵资。5.合资操作细节：朱明刚须负责疏通维护好公司原有销售客户渠道，作为公司公共客户，合资期间产生的收支均入公司账户，保障公司合资后的前期正常运作，否则视作违约。本协议生效前公司的应收应付款均为朱明刚所有，由朱明刚自行负责，与公司无关。本协议生效后，从客户单位收回的货款优先作为合资销售额入账。所收货款务必在24小时内入账，未及时入账或私自挪用的，按挪用公款处理，三方股东之一的作违约处理，并追回货款。同日，朱明刚出具收条1份，载明收到承晓华库存原料款5万元。2016年3月11日，朱明刚出具借条2份，载明：向协达公司借1万元（付徐佳明工资款）；向协达公司借5000元。2016年4月6日，朱明刚出具借条1份，载明：向协达公司借“预资款”7000元，承晓华、沈中海签字同意预支。2018年9月1日，承晓华向朱明刚寄送函，主要内容为：朱明刚不履行约定中应尽的义务，借用公司款项不归还，将所收到的公司货款不入账，将共有库存产品转移据为己有，导致公司无法经营，已经构成违约；限朱明刚从收到函之日起10日内，向承晓华付清投资款12万元以及约定的违约金5万元。一审中，承晓华提供流水账1份并陈述:三人合作经营协达公司；三人均同意承晓华提供的7万元注册资金放在承晓华身边，需要使用时由承晓华支出,承晓华做流水账，目前尚余16472.8元；朱明刚在没有通知其他两人的情况下自行将库存成品及原辅料进行清理，应收账款未及时入账，亦未及时归还公司借款，具有违约行为。朱明刚陈述：7万元注册资金承晓华放在身边，需要时由承晓华支出；三人合伙对外以协达公司名义经营，朱明刚还有一部分自己的业务以协达公司名义开展，公司公章存放在承晓华处，承晓华的老婆负责做合伙体的流水账，与公司账目无关；合伙体实际运营到2016年年底，未及时结账清算；部分库存和原辅材料在2017年5、6月份处理给王永明，价值2万元，但款项一直未支付；收款不入账是由于合伙体不再经营了，应收款朱明刚收到后放在自己身边待核算，包括兴吴毛纺厂3860元、永欣印染公司6200元，2017年停止经营后应收款放在朱明刚身边不属违约。上述事实，由《合资经营协议》、收条、借条、函件、快递凭证、流水账及各方当事人陈述等在卷予以佐证。一审法院认为，朱明刚、承晓华、沈中海签订的《合资经营协议》明确约定了三方共同经营协达公司期间的违约情形及违约责任的承担。朱明刚当庭陈述向公司借款至今未还，个人收取公司应收款未入公司账户亦未入承晓华现金流水账，未经协商处置共有资产，朱明刚的上述行为符合《合资经营协议》约定的违约情形，应按约承担相应的违约责任。根据三方《合资经营协议》的约定，违约方须向另两方一次性支付违约金10万元，同时另两方有权按不低于合资入股时所投资金总额撤资，有亏损负债的由违约方独自承担，朱明刚违约且不支付违约金和另两方撤资资金的，另两方有权诉至法院申请将朱明刚个人财产进行拍卖抵资。据此，三方对违约撤资结算的方式做了明确约定,朱明刚违约应支付违约金及撤资资金。现承晓华现金出资合计12万元，其中5万元直接支付给朱明刚，7万元由其自行做账，目前尚余16472.8元，故对承晓华要求朱明刚按照协议第4条的约定支付5万元违约金及归还投资资金103527.2元（12万元-16472.8元）的诉讼请求，依法予以支持，超出部分不予支持。第三人协达公司、沈中海未到庭参加诉讼，相应不利后果由其自身承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、朱明刚应于判决发生法律效力之日起10日内返还承晓华投资资金103527.2元并支付违约金5万元，合计153527.2元；二、驳回承晓华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息损失。案件受理费3700元，由承晓华负担358元元，由朱明刚负担3342元。一审查明的事实，朱明刚与承晓华均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：一、朱明刚在履行案涉《合资经营协议》过程中是否存在违约行为；二、本案应否先行对合伙体进行清算；三、除向承晓华退还实际出资的7万元以外，朱明刚还应否退还库存成品及辅材料所对应的出资5万元。本院认为，朱明刚、承晓华、沈中海签订的《合资经营协议》系各方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。各方应按约履行相应义务。朱明刚认为本案系合伙纠纷，但是，即使认定为本案系三人合伙，合伙也是合伙人之间达成的合同，现一审法院将案由定为合同纠纷，并不影响各方权利义务的判断，本院不再予以调整。关于第一个争议焦点，本院认为，朱明刚在履行《合资经营协议》中具有违约情形。该协议约定，合资期间产生的收支均入公司账户，否则视为违约；所收货款务必在24小时内入账，未及时入账或者私自挪用的，作违约处理。事实上，根据朱明刚的陈述，其确实存在收取部分货款而未入三方合资经营账目的情形，已构成违约。朱明刚称是因合伙体停业才未入账，但停业并非无法入账的合理事由。而且，朱明刚也认可向三人共同合资经营的协达公司借款，但长期未还款，实际是占用三人合资经营期间的资金。另外，朱明刚自行处理了三方合资经营的库存及原辅材料，且未提供证据证明征得了其他二人的同意，亦未将处置所得及时入账，亦属违约。关于第二个争议焦点，本院认为，在朱明刚违约的情况下，应按照《合资经营协议》约定的违约责任处理，无需对合伙体清算，且本案也不具备清算条件。《合资经营协议》约定，如出现一方违约情形，另两方有权立即按不低于合资入股时所投资总金额撤资或强行对违约方清算撤资。据此，在朱明刚违约的情况下，承晓华有权选择按不低于合资入股时所投资金总额撤资，而不是必须强行清算撤资。而且，朱明刚存在收款不入账、借款长期不还、自行处理库存及原辅材料的情况，这也导致无法对三方合资经营期间的财产情况进行清算。关于第三个争议焦点，本院认为，因朱明刚违约，朱明刚除应退还承晓华7万元出资外，还应退还库存及原辅材料对应的5万元，并另行支付违约金。根据协议约定及朱明刚出具的收到出资5万元的收条可知，承晓华的出资实际是分为两部分：一部分是直接投入的7万元；一部分是向朱明刚购买8万元的库存及原辅材料投入合资经营。现因朱明刚违约，承晓华首先有权要求朱明刚退还直接投入的7万元。对于8万元的库存及原材料，承晓华实际仅支付了5万元，其余3万元视作向朱明刚借用。按照协议约定，本应对撤资时的全部库存成品及原辅材料作价后，承晓华分得三分之一后再扣除3万元，但是，现朱明刚自行处理了库存及原辅材料，导致该部分库存成品及原辅材料价值不明，应推定该部分库存品及原辅材料的价值为双方合资经营之初确定的24万元。因此，承晓华应分得8万元再扣除3万元后，最终仍为5万元。综上，朱明刚的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3370元，由朱明刚承担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二一年六月二十一日书记员  高欣怡