河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终2052号上诉人（原审原告）：康亚伦，男，1957年11月15日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：侯志欣，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程霖杰，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：焦作市新康华医药有限公司。住所地：河南省焦作市城乡一体化示范区南海路2811号电商园1号楼308室。法定代表人：行建敏，执行董事。委托诉讼代理人：杜向华，河南创力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南翔宇建设有限公司。住所地：河南省获嘉县东环路北段。法定代表人：岳树萍，总经理。委托诉讼代理人：李卫华，河南亮辅律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛海洲，河南亮辅律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：许玉方，男，1979年12月6日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。上诉人康亚伦、焦作市新康华医药有限公司（以下简称：新康华公司）、河南翔宇建设有限公司（以下简称：翔宇公司）与被上诉人许玉方建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院于2021年4月25日作出的（2020）豫0811民初4120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。康亚伦上诉请求：1、依法改判焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初4120号民事判决第二项判决内容，判令被上诉人在一审判决的基础上增加支付工程款1286572.87元及利息；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、回填土费用121684.06元不应从工程造价中扣除，一审判决予以扣除认定事实错误。康亚伦一审提交的一号证据“合同协议书”约定，工程承包范围为施工图纸内容（不含4号楼图纸基础超深部分、电梯、桩基及二次设计部分）。康亚伦是按照合同的约定和图纸内容进行的施工，包括回填土部分，鉴定意见书依据图纸和现场勘验情况计入回填土费用符合客观事实。康亚伦从未主张是施工前填平鱼塘的费用，而是第三人许玉方陈述的回填土部分是4#楼前期的鱼塘回填，且被上诉人和一审被告没有提供证据证明是其购买的回填土并进行的回填，故回填土费用121684.06元应计入工程造价，一审判决予以扣除认定事实错误。二、混凝土泵车入场费34800元应计入工程造价，一审判决不予支持错误。康亚伦一审提交的“混凝土泵车出入场费用”可以证明，施工过程中，因施工需要，康亚伦实际租赁了混凝土泵车入场17次，涉及金额34800元。虽然大型机械进出场费定额子目中没有混凝土泵车，但是该部分费用已经实际发生，应该按照实际发生的金额计入工程造价。三、机械材料租赁费应计算38个月即983450元，一审法院酌定计算2个月错误。康亚伦一审补充提交的“忠心租赁站租金计算清单”可以证明，自2017年5月1日案涉工程停工至2020年6月1日（共计38个月），康亚伦支付了材料租赁费983450元。虽然康亚伦2017年底得知被上诉人和一审被告解除了合同，但被上诉人让康亚伦继续留在现场施工，且从未给康亚伦下发过撤场通知，康亚伦在现场留存的也仅仅是钢管、扣件、脚手架等部分材料和一台提升机，其他大型机械、人工等均未在现场，康亚伦已经采取了措施防止损失扩大，故机械材料租赁费应计算38个月即983450元，一审法院酌定计算2个月即51760元错误，应增加931690元。四、材料差价146638.81元应该计入工程造价，一审法院未予支持错误。康亚伦一审补充提交的证据“送货单”可以证明，施工过程中，康亚伦购买材料的价格和费用，应该按照实际采购价格计入工程造价，鉴定意见书只按照信息价计入，相差146638.81元，应予计入工程造价。综上，一审法院少认定工程款1286572.87元（=回填土费用121684.06元+混凝土泵车入场费34800元+机械材料租赁费983450元+材料差价146638.81元），请求二审法院依法改判，支持康亚伦的全部上诉请求。新康华公司辩称，1、新康华公司和康亚伦在本案当中所提供的两份不同签名的协议书当中的付款节点是一致的，即主体封顶后才开始付工程款。在此基础上，康亚伦上诉称回填土部分121684.06元，该费用在一审判决当中，新康华公司已经向法庭出具出资购买回填土的相关的票据，一审法院也予以确认。对同一项工程不可能重复支付，所以说该项上诉请求毫无事实依据。2、关于泵车入场费没有计入在鉴定结论当中明确提出来，不包含在建设工程承包范围之内的项目。3、关于租赁费38个月，新康华公司对外付款的节点是在工程主体封顶后才开始付款，涉案工程至今主体没有完全进行封闭，从合同上来说，新康华公司现在不具备向外支付工程款的条件，而事实上新康华公司已经向4号仓库付了460多万的工程款。新康华公司在不具备付款条件下已经支付了工程款，涉及合同范围之外的租赁费要求行，要求计入工程款里，是毫无事实和法律依据的。所以一审酌定两个月，新康华公司考虑到两个月的金额不大，不想增加给法院增加诉累。所以没有对这一项提起上诉。4、关于材料价差，购买材料是涉案建设方的义务材料价差并没有双方确认，也没有监理的确认。翔宇公司辩称，1、康亚伦并没有进行回填土施工，也没有相应的签证手续。回填土部分是新康华公司出资购买，故不用记入施工完成的工程量中。2、混凝土泵车出入场费，双方合同并未约定，且根据鉴定报告该部分不符合大型机械进出场定额规定，故此部分上诉请求也不应予以支持。3、对于机械材料租赁费用，双方合同并没有约定，且该租赁费是否实际发生，康亚伦并未提供租赁合同及转账凭证，也没有得到翔宇公司的认可，故该部分租赁材料费损失应由康亚伦自行承担。4、关于材料价差，该部费用并没有双方的签证单，也没有翔宇公司的签字认可，且该部分费用的已在鉴定结论中给出相应答复，应以鉴定结论的回复意见为准。许玉方辩称，康亚伦主张的回填土与一审认定的回填土不是一回事。关于混凝土泵车，在施工中，因新康华公司的原因，康亚伦重新租赁车进厂施工。主体已经全部封顶，因新康华公司的原因造成康亚伦的租赁费一直未结清。关于材料差价，康亚伦在施工期间恰好赶上国家环保政策收紧，导致原材料上涨。康亚伦承包的工程是其介绍的，其也参与了工程施工。新康华公司上诉请求：1、改判新康华公司在工程款2838392.65元内承担付款责任，利息应以2838392.65元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年8月19日立案之日起计算，康亚伦应向新康华公司提供足额工程款税务发票。2、一审设计鉴定费72860元、诉讼费82885元及二审诉讼费应根据2838392.65元在康亚伦的诉讼请求金额所占比例进行相应承担。事实和理由：一、一审认定康亚伦提交2016年7月10日《合同协议书》复印件的事实错误，新康华公司在本案中提供的《合同协议书》应当予以采信。康亚伦提交的《合同协议书》仅为一份复印件，而新康华公司提交的《合同协议书》虽然为复印件但该份合同在同为山阳区法院审理的（2017）豫0811民初2574号案件中原件已经提交，且法院承办法官同为一人，故本案采信康亚伦提供的《合同协议书》作为认定事实的依据不当。本案康亚伦和许玉方为涉案工程的实际施工人并不能导致建设工程施工合同当然无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，翔宇公司与康亚伦之间的合同无效，而对新康华公司来说翔宇公司将工程交由康亚伦和许玉方实际施工并不能导致新康华公司和翔宇公司之间的建设工程施工合同无效，其后果仅为可变更或可解除，这种权利也应由新康华公司行使，为此一审法院认定无效损害了新康华公司的合法权利。新康华公司和康亚伦提交的《合同协议书》均约定主体封顶支付工程款150万付款约定，康亚伦均未按照约定进行施工，涉案工程至今主体仍然没有封顶，给新康华公司造成无法正常使用，产生巨大的损失，一审认定无效导致新康华公司无法追究康亚伦的违约责任。二、许玉方收取的90.6万元应当计入新康华公司支付涉案4号楼工程款中。新康华公司在一审当中提出追加许玉方为第三人参加诉讼，法院同意后在庭审中许玉方明确认可与康亚伦为涉案4号楼施工中的合伙人，许玉方在4号楼施工中又是项目上负责人，许玉方收取的工程款翔宇公司也是认可的，故一审法院没有认定许玉方收取的工程款为4号楼的工程款为认定事实错误。三、中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司出具的中审焦价鉴（2021）2号鉴定，鉴定范围图纸范围内所有项目的总造价，一审却仍然认定二个月的租赁费51762元、道路及钢筋混凝土管排铺设等工程款102740元及工地阻工损失127825元是没有依据的。本案4号楼项目建设根据合同约定新康华公司没有逾期支付工程款，涉案项目的行政审批手续的办理也没有影响项目的实际施工，为此一审认定上述费用让新康华公司承担，无事实和法律依据。四、中审焦价鉴（2021）2号鉴定的4号楼施工工程价款为含税价款，一审法院却没有对税收负担的认定，损害了新康华公司依法纳税的合法权益。五、本案涉及的鉴定费72860元未进行裁判，属于漏判。翔宇公司上诉请求：1、焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初4120号民事判决书第一项为：新康华公司、翔宇公司支付康亚伦工程款2838392.65元（含税款，管理费等），利息应以2838392.65元（含税款，管理费等）为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年8月19日立案之日起计算；2、依法撤销焦作市山阳区人民法院(2020)豫0811民初4120号民事判决书第二项；3、本案一审、二审诉讼费用由康亚伦承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，许玉方收取的工程款应计入康亚伦收取的工程款范围之内。从康华公司在原审提供的证据可以看出，案涉工程款一部分是由新康华公司直接支付给翔宇公司，翔宇公司再支付给康亚伦，另一部分是由新康华公司直接支付给许玉方，还有的工程款是由新康华公司直接支付给了康亚伦，且在庭审中许玉方就涉案工程与康亚伦之间的关系进行陈述时，明确表示双方是合伙关系、工地负责人，新康华公司询问其与新康华公司是否还存在其他合作工程，其明确表示除了案涉工程双方并不存在其他工程上的合作。故，许玉方收取的工程款应为涉案工程的工程款，当然应计入在康亚伦收取工程款总金额范围之内。原审判决将新康华公司支付给许玉方的90.6万元工程款认定为与本案无关，显然事实认定错误。二、原审判决在依据鉴定报告认定剩余工程款时并未扣除税费，管理费等，属于重大事实认定遗漏，也加重了翔宇公司的合同义务。本案中，康亚伦以翔宇公司的名义对案涉工程进行了实际施工，其作为案涉工程的实际施工人、工程款的获得人，依法负有提供工程成本发票的法定义务，并配合翔宇公司进行纳税。但原审判决在认定剩余工程款时，并未扣除案涉工程的相关税费，管理费等，致使翔宇公司要承担巨额的税费，这明显加重了翔宇公司的合同义务，属于严重的事实认定错误。其次，案涉工程造价的鉴定报告中已明确工程计量计价标准增值税按豫建设标【2016】24号文规定：一般纳税人，税率为11%，故案涉工程的鉴定造价7616886.51元是包含税费的价格，且在庭审中，新康华公司已明确提出，此鉴定造价包含有税费，明确提出法院在认定工程款时应予以扣除，这在原审庭审笔录中也有明确记载。但原审判决在认定工程款时，却无视新康华公司的要求，并未将税费等予以扣除，显然对翔宇公司极不公平，依法应予改判。三、原审判决判定翔宇公司支付康亚伦111万元完全无法律依据。翔宇公司作为案涉工程的施工单位，其将新康华公司支付的工程款已经全部支付给了康亚伦，至于111万元的工程款差额，完全为翔宇公司代缴代扣的工程税费款。翔宇公司作为案涉工程的施工单位，其需要缴纳增值税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、企业所得税、印花税等各种税费合计高达约2,565,645.76元（依据鉴定报告造价），和管理费39万元。翔宇公司并不需要也不可能把新康华公司支付的工程款完全支付给康亚伦，翔宇公司在新康华公司支付的工程款中扣除相关税费完全符合法律规定。原审判决仅仅以工程款的支付流水认定翔宇公司未将111万元支付给康亚伦，从而判定翔宇公司需支付康亚伦111万元，完全无事实与法律依据。新康华公司与翔宇公司的彼此的上诉没有异议。康亚伦辩称，一审法院采信康亚伦提交的合同协议书，没有采信新康华公司提交的合同协议书完全符合事实。理由：1、新康华公司提交的合同协议书，一审法院因为审理了新康华公司、翔宇公司以及案外人也就是3号楼的实际施工人的一个案件中，新康华公司提供的协议书与本次案件当中其提交的协议书一审法院审查是不一致的，所以才没有采信其提交的合同协议书。关于康亚伦提交的合同协议书，一审的时候，虽然康亚伦提供的合同协议书是复印件，但是我们提交了康亚伦与翔宇公司贾守军的录音，可以证明贾守军在2018年处理案涉工地农民工上访闹事件时，收走了康亚伦手中的合同协议书原件，并且拒不返还。所以一审法院基于翔宇公司认可贾守军的身份，也没有对录音提出异议，所以采信了康亚伦提交的合同协议书符合事实。2、关于合同协议书的效力问题，案涉工程至今为止均未取得建设工程规划许可证。根据最高人民法院审理施工合同的司法解释，本案施工合同属于无效合同，且无效的责任完全在新康华公司没有取得案涉工程的相关建设手续。3、许玉方在2018年之后收取的90.6万元，不应计入对康亚伦的已付款中。许玉方既不是合同的一方主体，也没有取得康亚伦的授权，且其事后在康亚伦停工撤场之后，其为新康华公司单独施工了临时道路、场地、围墙以及环保喷淋等工程，所以许玉方个人收取的款项与康亚伦施工的工程没有任何关系。在案涉工程造价鉴定中也没有计入需方后续单独施工的工程价款。4、一审法院认定道路和钢筋混凝土管、排水铺设等工程价款102740元完全正确。因为一审当中康亚伦提交的合同协议书第七条明确约定，××应保证路通、水通、电通以及案涉工程施工场地的三通，相应的费用应由××承担。实际施工过程中，因为新康华公司没有提供电通水通路通的施工场地，而是由康亚伦自行进场进行了施工。在施工完成之后，康亚伦也与新康华公司翔宇公司办理了结算签证，提交的该份结算书有新康华公司、翔宇公司共同的签章确认，该笔款项也不属于工程造价施工图纸范围内的工程价款，所以一审法院单独记录符合事实。5、一审法院认定工程工地阻工损失127825元正确。首先康亚伦提交的合同协议书第七条约定，××应保证××正常施工，如有非正常阻工造成的经济损失由××承担。同时该部分阻工损失费用属于2016年12月15日至2017年1月8日期间因周边村民阻工所产生的经济损失与本案工程价款也没有关系，同时也经新康华公司签章确认，一审法院计入完全正确。6、关于租赁费的问题，康亚伦主张的租赁费用属于是因新康华公司导致案涉工程既不能正常施工，停留在现场也无法退场的情况下所产生的经济损失。一审法院判决新康华公司支付停工期间的租赁费正确，但是酌定的两个月明显偏低，康亚伦就此也提出了相应的上诉具体意见。7、一审法院未扣除钢结构基础费用30809.80元正确。鉴定过程中，康亚伦提交了土方开挖分项工程质量验收记录，该验收记录有监理单位和翔宇公司共同签章确认，明确显示钢结构基础工程已经验收合格，所以本案的钢结构基础康亚伦已经施工并经验收合格，相应的工程价款计入工程造价当中完全正确。同时该部分费用在鉴定意见中也有明确的阐述，就是因为康亚伦提供了相应的记录可以显示该项工程已经施工完成。8、关于发票的问题，一审期间新康华公司和翔宇公司均未提出反诉请求，要求支付发票或承担发票费用。根据康亚伦提交的合同协议书，合同中并没有约定康亚伦要承担案涉工程的工程款发票，所以其上诉中提出发票的主张明显超出了一审的审理范围，二审法院不应予以审理。9、关于鉴定费的问题。诉讼中，新康华公司主动向法院申请对康亚伦工程进行鉴定，根据诉讼费交纳办法第12条的规定，诉讼中因鉴定发生的费用采取谁主张谁负担的原则，所以一审法院未判决新康华公司的鉴定费用符合法律规定。康亚伦提交的合同协议书中并没有约定翔宇公司要收取康亚伦的管理费用，所以现在翔宇公司主张扣除管理费没有任何事实依据。翔宇公司也从未参与过案涉工程的施工管理且在康亚伦提交的录音中也可以显示，翔宇公司也不认可三方签订的合同协议书，认为合同上翔宇公司的章是假的，所以在此情况下，翔宇公司为案涉工程的施工没有进行过任何的施工管理，也不应当扣除管理费用，所以其主张扣除管理费既没有事实依据，也没有法律依据。许玉方的答辩意见与康亚伦相同。康亚伦向一审法院起诉请求：1、判决二被告支付原告工程款6175795.32元及利息（利息分两部分计算，其中一部分以102470元为基数，自2017年1月16日起按照同期中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告履行完毕之日止；另一部分以6073325.32元为基数，自2018年1月1日起按照同期中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告履行完毕之日止）；2、判令二被告赔偿原告经济损失400万元；3、依法确认原告就其承建的焦作市康华医药电商物流集散母港项目4#药品仓库工程享有优先受偿权；4、诉讼费由二被告承担。一审法院认定，2016年7月10日，原告（××）康亚伦与被告（××）新康华公司及被告（××）翔宇建设公司签订一份合同协议书。约定焦作市新康华医药电商物流集散母港项目4#药品仓库由××承包，工程内容建筑装饰、水电暖安装工程，本工程施工图纸内容（不含4号楼图纸基础超深部分、电梯、桩基及二次设计部分），计划开工日期2016年7月10日，未约定竣工日期和工期天数。签约合同价1575万元，约定4#仓库主体封顶付150万元，二次结构工程开工付200万元，工程砌体、墙体粉刷完工后，钢结构基础施工付100万元，室内地面门窗安装付100万元，进入钢结构工程付200万元，消防电器安装付350万元，工程完工验收工程款付到90%，除5%质保金外，其余款项1月内结清，上述款项由××直接支付××，由××支付给××，并由××监督实施。约定市场价格波动按以下方式对合同价格进行调整：“1、在施工期间主要材料（含钢材、商砼等）价格涨跌幅度（施工当期焦作市住建局××价格信息价与××焦作市住建局发布的2016年第一期信息价差比例，信息价中没有价格的材料结合三方认可的市场价）在±5%以内，则工程价不作调整，即由××、××承担，涨跌幅度超过±5%部分由××承担。2、人工费按省级建设主管部门发布的人工费依实调整。3、国家法律、法规、规章和政策发生变化，按规定调整。所有价格的调整均在本工程竣工结算时调整。”××与××签订合同与本合同不符部分，以本合同为准，本合同未约定部分参照××与××签订的合同。前述合同签订后，康亚伦开始组织施工，后因故2017年5月1日停工。双方因对康亚伦完成的工程量存在争议，被告新康华公司申请鉴定，中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司作出鉴定意见：“焦作市新康华医药电商物流集散母港项目4#药品仓库已完工程（不含桩基工程）的实际造价为7616886.51元。其中：1、钢结构基础造价30809.8元是否应扣除，由当事人主张，法院判决；2、回填土费用121684.06元是否应扣除，由当事人主张，法院判决；3、材料价差146638.81元是否应扣除，由当事人主张，法院判决；4、康亚伦和许玉方主张的施工降水费、大型设备入场费、租赁费等事项，鉴定人已做回复意见，该各项费用是否可以计取，由当事人主张，法院判决。”另，2017年1月16日，被告新康华公司和被告翔宇建设公司针对工地道路及钢筋混凝土管排水铺设等工程作出决算，该部分工程总造价为102740元；2017年4月15日，被告新康华公司和被告翔宇建设公司针对4#楼工程工地阻工经济损失费作出决算，该部分工程总造价为127825元；庭审中，原告主张收到工程款190万元（新康华公司支付100万元，翔宇建设公司支付90万元）。被告新康华公司主张已经支付工程款462.6万元。另查明，涉案工程在法庭辩论终结前未取得建设工程规划许可证。一审法院认为，原告康亚伦不具备建设工程施工资质，其与被告新康华公司、被告翔宇建设公司三方就“焦作市新康华医药电商物流集散母港项目4#药品仓库工程”签订的建设工程合同违反法律法规的强制性规定，应属无效。因涉案工程未取得相应审批手续，该院认定非因康亚伦本人原因停工，实际施工人康亚伦参照合同约定要求工程款于法有据，该院予以支持。关于钢结构基础款是否应该扣除的问题，在鉴定时原告提供了证据，两被告虽提出异议，但未提供相应证据证明，该院认为该部分款项不应扣除。关于回填土费用是否应扣除的问题，原告未提供相应的签证手续，而鉴定人是依据图纸和现场勘验情况计算的，明显与原告主张的施工前填平鱼塘的主张无关，故该部分费用应当扣除。关于价格调差问题，双方合同中约定了材料调价方式，两被告未提供证据反驳原告购买材料价格低于调差范围，应由两被告承担举证不能的后果，该部分款项不应扣除。关于是否漏记施工降水费的问题，原告未提供相应的施工资料，应由原告承担举证不能的后果，对该部分费用该院不予支持。关于混凝土泵车入场费，不符合大型机械进出场费定额规定，在合同中也没有约定，原告也没有提供相应的签证手续，应由原告承担举证不能的后果，对该部分诉求，该院不予支持。对于原告主张的漏记的租赁费用983450元（2017年5月1日至2020年6月1日共38个月）。因原告自认2017年底得知两被告已经解除其双方签订的施工合同，原告无法再继续施工，原告应立即采取措施避免之后的租赁费产生，故自2018年以后的机械材料租赁费应由原告自行承担。至于2017年5月至12月期间的租赁费，涉案工程2017年5月1日停工后，原、被告均未提供证据证明是否复工以及具体复工时间，原告康亚伦未提供证据证明其尽到督促两被告确定是否复工以及何时复工的义务，该院酌定2个月为合理的期待期限，两被告对原告主张的租赁费数额提出异议，但未提供相反证据证明原告主张的租赁费标准明显违背市场价格，在租赁机械材料部分事实现在残存的情况下，该院采纳原告主张的租赁物数额及计算标准，计算机械材料租赁费2个月共51760元计入工程款。关于原告要求的砌墙材料调差61612.41元及钢材价差85026.4元，原告未提供相关价格签证单，对原告的意见，该院不予采纳。综上，涉案4#楼仓库工程实际造价应为：7616886.51-121684.06+51760=7546962.45元。康亚伦实际收到工程款（详见认定证据部分）165万+90万+6万=261万元，故康亚伦在4#楼仓库工程中应得工程款数额为4936962.45元。原告康亚伦实际施工的道路及钢筋混凝土管排水铺设等工程款102740元及工地阻工经济损失费127825元证据充分，该院予以支持。原告要求被告支付相应利息于法有据该院均予以支持，但利息起算时间应从相应款项应当支付之日即停工之后两个月起算。原告为实际施工人不属于合同法上规定的××，其主张建设工程价款优先受偿权不符合法律规定，该院不予支持。新康华公司已支付部分款项，但其支付许玉方的90.6万元与本案无关，故新康华公司在应支付工程款的免除责任范围为4626000-906000=3720000元。原告称因两被告未及时支付工程款导致其向他人借款而支付高额利息,该院认为该因果关系不必然成立，其该部分诉求该院不予支持。一审法院判决：一、被告焦作市新康华医药有限公司、河南翔宇建设有限公司于本判决生效之日起十五日内共同支付原告康亚伦工程款4057527.45元及利息（利息以4057527.45元为基数，自2017年7月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行2015年10月24日公布的一至五年期贷款基准利率4.75%计算）。二、被告河南翔宇建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告康亚伦工程款1110000元及利息（利息以1110000元为基数，自2017年7月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行2015年10月24日公布的一至五年期贷款基准利率4.75%计算）；三、驳回原告康亚伦的其他诉讼请求。案件受理费82855元，由原告康亚伦承担34882元，由被告焦作市新康华医药有限公司、河南翔宇建设有限公司共同承担47973元；保全费5000元，由被告河南翔宇建设有限公司承担。二审中，新康华公司提供如下证据：银行转账记录电子回单一张。证明：2016年4月27日许玉方向新康华公司转款1万元。转款时间为2016年4月27日11:15：24该1万元新康华公司收到后，并于2016年4月27日14:37转入到翔宇公司账户。该份证据说明在涉案4号楼4号仓库施工之前，许玉方已经作为涉案项目的施工人员与新康华公司发生过业务关系，说明一审判决认定许玉方的行为因康亚伦否认其收款行为不能视为新康华公司对外付的工程款是错误的。康亚伦质证称，对该证据不予认可，本案康亚伦与新康华公司、翔宇公司签订的合同的时间是在2016年7月10日，在此合同签订之前，几方不存在任何经济关系，该笔款项与康亚伦没有关系，且新康华公司主张该款项支付给了翔宇公司，其也没有相应的证据予以印证。该凭证只能显示是许玉方转给了新康华公司，从凭证上可以显示，许玉方与新康华公司在案涉工程施工前就存在经济往来。翔宇公司对该组证据的真实性与证明目的均没有异议。许玉方质证称，该1万元是印花税，是康亚伦给其1万元，让其转给新康华，再由新康华转给翔宇公司，说交的工程上的印花税，印花税是康亚伦承包工地的印花税。翔宇公司提供如下证据：翔宇公司涉税鉴证业务报告一份。证明：翔宇公司作为案涉工程的施工单位依法负有纳税的义务，在认定工程款时应扣除相关税费2565645.76元。康亚伦质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据的出具时间是在本案上诉之后，且所涉的事项完全脱离了三方签订的合同。根据新康华公司、翔宇公司、康亚伦签订的合同，本案康亚伦应得的工程款项就是按照合同约定的方法计取。案涉合同中并没有约定康亚伦需向翔宇公司或新康华公司承担税款，且根据该报告也明显可以看出案涉工程项目所涉的税款已经高达256万余元，也明显是严重偏离事实。案涉工程的造价经鉴定只有七百余万元，而税款就已高达256余万元，占比已经将近40%，这在任何时候都是一种不寻常的存在税款数额，同时合同明确约定，康亚伦应得的款项就是按合同约定的方法计算，本案的税款是翔宇公司与新康华公司另行协商解决，与本案工程价款的计算没有任何关系，关于税费的问题，新华公司、翔宇公司一审均未提出相应的反诉请求，本案不应予以审理。新康华公司质证称，认可该证据，新康华公司作为建设单位应当在施工过程当中由具体的施工单位收到工程款后开具相应的等额发票，该事实也在一审当中的工程造价鉴定意见书当中有所体现，工程款当中应包含税价。许玉方对该证据不予认可。本院对当事人提供的证据认证如下：新康华公司提供的证据客观真实，予以采信。翔宇公司提供的证据与本案不具有关联性，不予采信。本院经审理查明，许玉方认可参与涉案工程的施工，并于2018年1月16日、2018年8月24日、2019年7月1日、2019年7月2日、2019年8月20日出具有收据共计96.6万元，康亚伦仅认可2018年1月16日许玉方收取的6万元工程款，而对其余90.6万元不予认可。其他的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，新康华公司、翔宇公司与康亚伦2016年7月10日签订合同协议书，将焦作市新康华医药电商物流集散母港项目4#药品仓库交由不具有施工资质的康亚伦组织施工完成。康亚伦对涉案工程进行了施工，虽因故于2017年5月1日停工，但对已完成的工程量，仍有权获得相应的工程款。经鉴定，涉案工程已完工造价为7616886.51元，一审根据双方当事人举证及鉴定意见，对回填土费用、混凝土泵车入场费、机械材料租赁费、材料差价、道路及钢筋混凝土管排铺设及工地阻工损失的认定正确。依法纳税是企业和个人的义务，具有不可推卸性。但对税款如何负担，应按各方对合同中的约定处理，新康华公司、翔宇公司与康亚伦未在协议中对税款及管理费作出约定，新康华公司、翔宇公司请求康亚伦承担税款及管理费，无事实依据，一审未予认定正确。为了查清康亚伦施工完成的工程量，新康华公司、翔宇公司应向康亚伦支付的工程款数额，新康华公司申请进行鉴定，鉴定意见作出后，一审采信该鉴定意见并认定新康华公司应向康亚伦支付剩余工程款，鉴定费用的负担是人民法院依职权决定，一审认定鉴定费用由新康华公司自行负担并无不当。许玉方一审中自称在涉案工程中是给康亚伦打工的，其收取的是工程款是康亚伦停工后又进行的二次施工，二审中又称其在涉案工程进行二次施工的工程款尚未结算，亦未向新康华公司主张，且该二次施工系发生于2019年8月至9月。康亚伦亦认可许玉方是给其打工的，对许玉方收取的其余90.6万元，应计入本案工程款中。至于康亚伦与许玉方之间系何种法律关系，不属于本案的审理范围，当事人可以另行处理。综上所述，新康华公司、翔宇公司的上诉理由部分成立，康亚伦的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初4120号民事判决第二项及诉讼费部分；二、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初4120号民事判决第三项；三、变更河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初4120号民事判决第一项为：焦作市新康华医药有限公司、河南翔宇建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付康亚伦工程款3151527.45元及利息（利息以3151527.45元为基数，自2017年7月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行2015年10月24日公布的一至五年期贷款基准利率4.75%计算）；四、驳回康亚伦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费39985元，由康亚伦负担16380元，由焦作市新康华医药有限公司负担5997元，由河南翔宇建设有限公司负担17608元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 张雪娇二〇二一年六月二十九日书记员 王向静