文书内容河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1694号上诉人（原审被告）：李辉,男,汉族,1992年3月14日生,住信阳市平桥区。上诉人（原审被告）：肖姗姗,女,汉族,1994年10月7日生，系李辉妻子。共同委托诉讼代理人：马德保，河南楚天阁律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人（原审被告）：刘强,男,汉族,1985年5月25日生,住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：武迎春，平桥区诚信法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：冯中成，平桥区诚信法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：石强,男,汉族,1981年12月30日生,住信阳市平桥区。被上诉人（原审原告）：李树霞,女,汉族,1980年8月13日生，系石强妻子。共同委托诉讼代理人：方海平，河南保城律师事务所律师。代理权限：特别授权。共同委托诉讼代理人：白敬喜（实习），河南保城律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人李辉、肖姗姗、刘强因与被上诉人李树霞、石强生命权纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘强及其委托诉讼代理人武迎春、冯中成、上诉人李辉及李辉、肖姗姗的委托诉讼代理人马德保、被上诉人李树霞、石强的委托诉讼代理人方海平、白敬喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李辉、肖姗姗上诉请求：1、撤销信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初591号民事判决,改判驳回对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审认定上诉人与刘强一起安排指示李德江高空砸墙,构成共同侵权是错误的。上诉人将家庭装修承包给了刘强,是刘强雇佣的李德江,因此上诉人与刘强之间是承包关系,刘强与李德江之间是雇佣关系,上诉人与李德江之问不存在直接的法律关系。关于砸墙问题上诉人只是与承包老板刘强谈,有什么要求也是对刘强讲，上诉人并没有直接指示、安排李德江。李德江的供述笔录中也记载,李德江是接到刘强的指令后开始砸墙的。砸墙的作业方案和安全保障义务属于装修承包人及其实际施工人,上诉人没有共同过失,不构成共同侵权。二、被上诉人存在过错,应当减轻侵权人的责任。受害人为三岁幼儿,并没有居住在事发小区,独自在非通行的场所玩耍,被上诉人作为监护人存在过错。三、精神损害抚慰金及死亡赔偿金不属于赔偿范围。本案虽然没有对构成犯罪的李德江提起诉讼,但是基于同一法律事实而起诉,民事赔偿责任也是因为李德江实施了犯罪行为,无论提起刑事附带民事诉讼,还是单独提起民事诉讼，都应当只支持直接损失,排除精神损害抚慰金及死亡赔偿金。刘强辩称，我们不认可上诉理由第一点，对第二、三点们是认可的。因为我们是承揽关系，不是雇佣关系。李树霞、石强辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，处理适当，请依法驳回上诉，维持原判。一、原审法院认定被答辩人李辉、肖姗姗与刘强一起承担共同侵权责任正确，被答辩人李辉、肖姗姗应承担连带责任。二、答辩人作为孩子的监护人已经尽到监护责任，本案不应该承担责任。被答辩人儿子是在公共场所通行，并且与监护人一前一后，完全在监护范围之内，监护人没有过错，不应承担责任。三、被答辩人应当赔偿精神抚慰金。对于被答辩人主张适用《刑事诉讼法》司法解释的问题，因本案不是刑事案件，被答辩人主张不能成立。刘强上诉请求:一、请求二审法院查清事实,撤销原判,依法改判或者发回重审;二、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、原判决认定事实不清,适用法律不当。事实是:因为上诉人刘强之前从没有雇佣过李德江,是李德江主动找上诉人刘强承揽活做。上诉人刘强让李德江承揽卫生间的砸墙,并支付承揽报酬1000元,承揽工具电钻、电锤均是李德江自己的,而不是上诉人刘强出的,后因房东临时要求砸阳台外墙窗户,又追加了500元报酬。上诉人刘强与李德江之间是承揽关系,而不是原审查明的雇佣关系。从而原审认定李德江系刘强雇佣的工人,其责任由刘强替代承担是错误的。作为直接的致害人李德江是一个成年人,且干建筑工作多年,是能预料到损害结果,却因其过于自信疏忽,导致事故发生并已承担了刑事责任。故其侵权责任应由承揽人李德江承担。二、原审没有追加李德江为被告,属程序违法。李德江是该案事故的直接侵权人,应当列为被告参加。审原告没有起诉李德江,审判法官又没有依职权追加，属遗漏被告;一审开庭前上诉人提出追加李德江为被告的申请,但一审法官未予以采纳,程序违法。即便刘强与李德江是雇佣关系,按照最高人民法院《人身损害赔偿解释》第九条之规定,李德江重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带责任。三、作为被上诉人石强、李树霞系孩子的监护人,因监护不力,也应承担相应的责任。因为该栋楼才刚建好,当时并未有人入住,也未投入使用,且砸的墙体正对的是铁轨,其西面正在修高架桥出口,路是封住不通的。被上诉人石强却并未住在该小区,而当时死亡小孩石鹏程的姨带着石鹏程为了抄近路,从正在装修的楼道口通过,因其未注意到安全,导致小孩死亡,监护人未充分尽到监护责任,应承担相应责任。四、作为房东的李辉、肖姗姗夫妻也应当承担责任。因为砸阳台的墙体,并不在其承包房屋装修的范围,且是因为李辉夫妻告知如果窗户的墙不砸无法装窗户,因窗户尺寸定做大了。在中午时分,上诉人刘强离开了装修房屋回家,而李德江在李辉、肖姗姗夫妻指示及在未采取安全措施的情况下,把阳台的墙砸了15公分,导致砸掉的水泥块将被上诉人石强的孩子砸伤,应当承担主要赔偿责任。五、该案是因刑事附带的民事案件。应遵照刑事诉讼法及司法解释的相关规定,根据最高人民法院关于使用刑事诉讼法的司法解释第138条第二款、第155条第二款的规定,精神抚慰金及死亡赔偿金不属于赔偿的范围。综上,请求二审法院查清事实,撤销原判决,依法改判或发回重审,支持上诉人的上诉请求。李辉、肖姗姗辩称，我们对上诉状的第四点有异议。这个房屋装修已经承包给刘强了，答辩人与刘强的施工工人李德江之间没有管理关系，李德江是在得到刘强的指示后开始砸墙，所以施工安全管理应当由刘强及李德江负责，我们不承担责任。李树霞、石强辩称，一、辩人刘强为侵权人李德江雇主，应当承担赔偿责任。一审判决被答辩人承担责任，事实清楚，证据充分，处理适当，判决公平正义。二、原审没有追加李德江为被告，程序合法。本案答辩人作为被侵权人有权请求雇员赔偿，也有权请求雇员和雇主连带责任赔偿。按照雇员侵权雇主担责的法理，被答辩人也应承担侵权责任。按照不告不理原则，原审法院没有必要追加李德江为被告。三、答辩人作为孩子的监护人已经尽到监护责任，不应承担责任。石强、李树霞向一审法院起诉请求：判令三被告连带赔偿原告损失885966元。一审法院认定事实：2020年5月，被告李辉、肖姗姗将其位于信阳市平桥区行政路平西七组安置小区2单元605号房屋基础装修发包给被告刘强，价款43000元。5月4日上午，刘强找来工人李德江砸墙，四人在房屋内由李辉、肖姗姗、刘强安排指示李德江砸墙，共砸三处，其中一处为北阳台外墙，由刘强付给李德江劳务费共1500元（从收取李辉、肖姗姗的4.3万元中支付），安排完毕，三被告离开现场。李德江砸墙过程中，未设置任何安全防范措施，11时许，原告的儿子石鹏程（2017年5月8日出生）从楼下经过，被砸墙落下的硬块砸中头部，住院抢救17天，无效死亡，花医疗费68631.69元。2020年11月20日法院作出（2020）豫1503刑初213号刑事判决，以李德江犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑四年。原告损失有：1、医药费68631.69元；2、营养费340元；3、住院伙食补助费850元；4、护理费2126.7元；5、丧葬费34152.5元；6、死亡赔偿金695007元；7、精神抚慰金82858元；8、交通费2000元；9、共计885966元。刘强已赔偿9000元，下余876966元。一审法院认为，被告李辉、肖姗姗、刘强安排指示李德江高空砸墙，应当预见到危险性，却不采取任何安全防范措施，导致本案发生，具有共同过失，构成共同侵权，应对受害人承担连带赔偿责任。李德江系刘强雇佣的工人，其责任由刘强替代承担；李辉、肖姗姗以其和刘强之间系承揽合同关系而不应当承担责任的意见，该意见仅适用于其和刘强之间分配责任份额，并不能对抗其向原告应承担的责任。原告的儿子石鹏程已三周岁，在居民小区内公共场所通行，其监护人并无过错。刘强关于本案是因刑事案件引发的民事赔偿，精神抚慰金及死亡赔偿金不属于赔偿范围的意见，因本案不是针对罪犯本人提起的民事诉讼，该意见不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条的规定，判决如下：被告李辉、肖姗姗、刘强于判决生效之日起五日内连带赔偿原告石强、李树霞损失876966元。本案受理费6330元（已减半）、保全费5000元，均由三被告连带负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案外人李德江是受上诉人刘强安排为上诉人李辉、肖姗姗砸墙，其与刘强之间雇佣关系成立。而雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，一审未追加李德江为被告，程序合法。根据一审查明的事实，李德江是受李辉、肖姗姗、刘强共同指示进行高空砸墙，且并未采取任何安全防范措施，一审认定三上诉人存在共同过失，构成共同侵权，应该对案涉事故承担连带责任，处理正确。案涉事故发生时，被上诉人李树霞、石强的儿子石鹏程是在其亲属带领下在案涉小区通行，该小区并非禁止通行区域，上诉人也并未提交证据证明该小区在事发时是禁止通行的小区，石鹏程的监护人石强、李树霞对该事故的发生并无过错，不应承担侵权责任。关于上诉人提出精神抚慰金及死亡赔偿金不属于赔偿范围的主张，因该案是被上诉人针对上诉人李辉、肖姗姗、刘强提起的民事侵权诉讼，上诉人该上诉理由无法律依据，本院不予支持。一审根据查明事实判决并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12660元，由上诉人李辉、肖姗姗、刘强连带承担。本判决为终审判决。                                                      审判长   沈继红      审判员   郑佳      审判员   彭晨                                     二〇二一年六月九日            法官助理   徐中亚      书记员   黄佳琦