河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11民终1034号 上诉人（原审原告）：陈如年，男，1974年12月2日出生，汉族，住衡水市冀州区。 委托诉讼代理人：李文琥，河北双冀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:衡水万都房地产开发有限公司。住所地：衡水市冀州区信都路北侧，统一社会信用代码：91131181560452988B。 法定代表人：孙长江，经理。 委托诉讼代理人：李会冬，河北中宇律师事务所律师。 上诉人陈如年因房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2020）冀1181民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈如年的委托诉讼代理人李文琥，被上诉人衡水万都房地产开发有限公司（以下称万都公司）的委托诉讼代理人李会冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈如年不服一审判决上诉请求：1、撤销(2020)冀1181民初1750号民事判决书第一项、第二项、第四项判决内容。将第一项判决内容改判为:判令被上诉人按图纸要求做外墙保温:将第二项判决内容改判为:判令被上诉人以己付款1563354元为基数，自2014年4月3日起至房产证办理完毕期间，参照银行计收逾期贷款利息标准给付上诉人逾期办证违约金;判令被告按照图纸设计将立柱更换为干挂大理石做法。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案是商品房买卖合同纠纷，被上诉人作为出卖人向上诉人交付符合合同约定和符合国家建筑规范的商品房。根据一审查明的事实，被上诉人所交付的房屋存在以下问题:(1)房屋净高不符合国家设计规范、规定;(2)未按图纸设计和国家强制性规定做外墙保温;(3)未按合同约定办理不动产登记;(4)私自将图纸设计的立柱用干挂大理石做法，变更为涂料。显然，被上诉人交付的商品房既未验收合格还存在严重质量问题，又有严重违约，一审法院没有让被上诉人承担赔偿损失和违约责任，明显袒护违约者的不法行为，对守约当事人的合法利益不予保护，不符合法律的公平正义。一、《民用建筑设计通则》是所有新建民用建筑都应依据的规范和标准，案涉门店属于商店类建筑，还应适用《商店建筑设计规范》的标准。经衡水鼎盛司法鉴定中心鉴定，案涉门店的房屋净高不符合《民用建筑设计通则》和《商店建筑设计规范》的要求，属于不符合质量标准的商品房，应当承担赔偿责任。即使日前法律没有针对高度不足如何赔偿的具体规定，但一审法院在被上诉人严重违约和侵权的情况下，完全可以运用自由裁量权，适当保护守约方的利益。即使一审法院不支持上诉人的主张，但而也应当将质量问题交由建筑行政主管部门处理，而不该没有正当理由地否定鉴定意见，认定被上诉人交付的房屋合格。1、衡水市冀州区住建局是建设工程的行政主管机关，其经过调查、咨询，向被上诉人作出了《建设工程质量投诉处理通知书》，认定案涉门店不符合净高要求，要求被上诉人进行整改，该处理通知书属于行政机关依职权作出的法律文件，具有法律效力，在民事诉讼中应当作为认定事实的依据。2、层高与净高是两个不同的概念。双方签订的商品房买卖合同中约定的是房屋层高，即便层高符合合同约定，但室内净高仍需符合国家建筑规范的要求。一审法院在没有经过测量或司法鉴定查明层高是否符合约定的情况下，便认定被上诉人向上诉人交付的商品房符合层高，没有任何依据。以层高符合合同约定否定因净高不足的赔偿要求，是毫无道理的。3、室内净高不足，被上诉人不但从建筑成本上会有与净高缩减相应比例的减少，同时还严重影响上诉人对于门店空间的利用。最高院对于建筑面积与合同约定不符有相应的规定，但没有针对高度不足造成损失的标准和计算方式，至少从法律上讲，被上诉人交付不合格商品房应当承担赔偿责任毋庸置疑。上诉人向一审提交的北京法院判例是因层高不符合约定要求赔偿损失，法院最终按己交房款与净高缩减比例确定了赔偿金额。层高与净高仅是概念的不同，性质相同，案例对本案具有类案参考价值。4、一审法院以被上诉人提交了住建部门出具的。《河北省建设工程竣工验收备案证明书》，从而认定被上诉人交付的门店符合强制性标准，显然是牵强的，不能成立的。被上诉人提交的验收备案证明书只是发包人、承包人、监理人等自己制作并共同签字盖章验收的文件，交到住建部门备案，内容并没有经过住建部门验收确认，并不是住建部门验收合格后向被上诉人出具的验收合格证明。不能对抗司法鉴定意见书以及《建设工程质量投诉处理通知书》的证据效力。二、一审法院以衡水鼎盛司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书程序违法不予采信，是错误的。原审案件中七原告共同向法院申请委托司法鉴定机构，对案涉门店进行司法鉴定，鉴定机构并非当事人自行选择，而是冀州区人民法院通过法定程序摇号选定“衡水鼎盛司法鉴定中心”进行鉴定。鉴定机构的选取、资质审查等都是由一审法院掌握和确定的，净高鉴定属于工程质量方面的鉴定事项，衡水鼎盛司法鉴定中心具备鉴定资质，不存在鉴定程序违法的事由。被上诉人提出鉴定机构不具有造价鉴定资质的抗辩理由，对于本案没有实际意义，上诉人并未要求被上诉人因外墙保温未做而重做进行赔偿或减少价款，上诉人并没有采用该鉴定结论中关于外墙保温数额作为依据。三、被上诉人未做外墙保温既是严重违约行为，又违反国家强制性规定。一审法院判令被上诉人按图纸做外墙保温是正确的。但让在判决生效之日起60日内做外墙保温，给予的期限过长。当事人不履行判决义务的，权利人可以申请强制执行，《民事诉讼法》对不履行判决义务的，有相应的惩罚措施。上诉人的诉请仅要求被上诉人履行外墙保温修复，一审法院在此请求基础上判令如被上诉人不履行修复义务，赔偿上诉人经济损失10188.25元，明显超出上诉人的请求范围，违反法律规定。被上诉人一审时并没有将衡水市金正工程造价咨询事务所有限责任公司作出的鉴定报告作为证据出示，也未进行质证，一审法院以此作为赔偿损失的依据，程序违法。即便赔偿损失，也不应当按照工程造价的方法确定损失数额。工程造价是发包人与承包人之间就工程量或工程价款产生争议采用的方法。而上诉人与被上诉人系房屋买卖合同关系，上诉人是按照商品房的价格购买的案涉房屋，应以外墙保温在工程造价所占比例结合房屋总价确定外墙保温的损失数额。四、合同约定按照己付房款的0.01%支付逾期办证违约金，明显过低，依法应当调整为按己付房款总额1462742元，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。被上诉人至今未能办理不动产登记，迟延办证已超过六年多的时间，严重违反合同约定，而按照合同约定的标准无论迟延多长时间仅需承担违约金100多元，显然违约金数额过低，对于购房人而言也是极不公平的。根据《中华人民共和国民法典》、《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十四条的规定，应当予以调整。五、施工图纸系被上诉人使用并保管的资料，上诉人向法院申请调取或责令被上诉人向法庭出示，但被上诉人未提供，未能查明立柱的做法，不应让上诉人承担举证不能的法律后果。六、尽管上诉人净高不足赔偿损失的请求没有得到支持，但这只是目前法律对该情形的损害赔偿没有明确规定和计算方式，并非上诉人无理取闹，上诉人是本次商品房买卖合同的守约方和受害方，本案诉讼的形成，完全是因为被上诉人交付的商品房存在严重违约引起，所以本案的诉讼费应当由被上诉人承担，一审法院让上诉人承担绝大部分诉讼费显然不公平。 被上诉人衡水万都房地产开发有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。外墙保温重做及赔偿损失均有事实和法定依据，关于调整逾期办证违约金没有法律依据，调整的前提基础是由于被上诉人原因导致不能颁证，及原合同中没有明确约定违约金，才能适用调整的规定。上诉人没有取得不动产登记，并非被上诉人原因导致，上诉人案涉门店至今仍没有被冀州区房产登记机关开始办证登记，现在正在办理的是住宅部分。更换干挂大理石没有事实依据，合同附件3明确约定了装饰设备标准为外墙：高级涂料。 一审原告陈如年向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告因交付的门店净高不符合国家标准赔偿原告经济损失200000元；2、判令被告按照图纸要求做外墙保温，将立柱更换为干挂大理石；3、判令被告为原告办理不动产权证；4、判令被告承担逾期办证违约金，将合同约定逾期办证违约责任调整为以已付房款1563354元为基数，自2014年4月3日起至房产证办理完毕期间，参照银行计收逾期贷款利息的标准支付逾期办证违约金；5、本案诉讼费、保全费、财产担保保险费由被告承担。事实与理由：原告陈如年于2012年8月17日与被告签订房屋买卖合同，购买了被告开发的万都城7号楼4号门店。合同约定：一层层高为3.9米，二层层高3.4米；面积133.62平米，每平米11700元，房屋总价为1563354元；2014年1月3日前交付验收合格的房屋；交付使用后90个工作日内（2014年4月3日），办理产权证书（其他详见合同）；签合同时原告支付房款783354元，2014年10月12日付清全部房款，被告向原告交付门店，比合同约定交房时间迟延9个多月，至今未验收合格未办理产权登记。原告收到房屋后，发现因室内高度过低严重影响正常使用，和其他门店的业主多次与被告交涉，后向冀州区住建局投诉。住建局经调查核实认定被告交付的门店不符合国家净高标准，向被告下达了整改通知。原告后来知道被告未按合同约定做外墙保温，立柱也没有按图纸设计使用干挂大理石的做法。被告在履行商品房买卖合同中存在欺诈和侵权行为，事实上门店净高无法进行整改，给原告等购房者造成了永久侵害，应承担侵权责任；没有按合同和图纸施工，没有做外墙保温和干挂大理石，应当予以修复；不能按合同约定时间办理不动产权证书，应承担违约责任；因合同约定的逾期办证违约责任过低，体现不出对于违约方惩罚的作用，故申请法院依法予以调整。本案庭审中，原告对第五项诉讼请求的费用予以明确：原审保全费、保全担保费及鉴定费共计8142元。 一审法院经审理查明：原告陈如年于2012年8月17日与被告万都公司签订商品房买卖合同一份，约定陈如年购买被告开发的万都城7号楼4号门店，用途为商业，属框架结构，一层层高为3.9米、二层层高3.4米，建筑面积133.62平米，每平米11700元，房屋总价为1563354元；签合同时付首付款783354元；2014年1月3日前交付验收合格的房屋；出卖人应当在商品房交付使用后90个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，则买受人不退房的，出卖人按已付房价款的0.01%向买受人支付违约金；合同还对双方其他权利义务作了约定。2014年9月18日，被告向陈如年交付了房屋。2014年10月12日，被告向陈如年出具收到房款1563588元的收款收据一份。 另查明，原告所购案涉商品房未做保温层，本案原审中本院委托衡水金正工程造价咨询事务所有限责任公司作出工程造价鉴定报告书，经鉴定原告陈如年购买的7号楼4号门店外墙保温修复工程造价结果为10188.25元；截至本案法庭辩论终结前，原告尚未取得涉案房屋权属证书。 一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案双方于2012年8月17日就涉案房屋买卖事宜签订了《商品房买卖合同》，双方之间形成商品房买卖合同法律关系。虽然双方此后至今未办理产权登记手续，但由于原告已经结清有关购房款，万都公司也将涉案房屋交付原告使用，因此应认定双方均履行了合同主要义务，原告主张合同无效（应予解除），理由不能成立，本院不予支持。 关于原告主张的因被告交付门店净高不符合国家标准而产生的经济损失20万元：原告陈如年提供的中南建筑设计院股份有限公司书面回复称：“因未见到有关设计图纸，仅从来函陈述中初步可判断该商业网点适用于《商店建筑设计规范》（JGJ48-88）。”被告万都公司提供的河北荣丰工程设计有限公司书面说明称：“……《商店建筑设计规范》JGJ48-88不适用商业网点的要求。关于商业网点的房间净高要求国家规范没有明确规定。”上述意见截然相反，因《商店建筑设计规范》JGJ48-88本身为专业标准，且行业内对于涉案商业网点是否应当适用该规范存在争议，在原、被告双方合同仅对房屋层高做了约定的情况下，被告万都公司已经向原告交付了符合约定层高的商品房，原告主张因交付的商品房净高不符合《商店建筑设计规范》产生经济损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告提交的来源于中国裁判文书网判例两份，该两份判例针对的事实均是商品房买卖合同纠纷中房地产开发商实际交付房产的层高与合同明确约定层高不符，该情况与本案争议的事实不符，不具有类案参考价值，本院不予采信。 关于原告主张的门店楼梯平台上部及下部过道处净高不符合《民用建筑设计通则》：《民用建筑设计通则》属于强制性标准，被告万都公司提交了住建部门出具的《河北省建设工程竣工验收备案证明书》，证实被告万都公司组织设计、施工、工程监理等有关单位竣工验收合格并按规定备案，能够证实被告交付了符合楼梯净高强制标准的门店，原告主张依据衡水鼎盛司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书测量的楼梯净高为1.879m,与《民用建筑设计通则》规定的2m相差0.121m,因该鉴定报告本身程序不合法，无法被采信，且该相差值较小无法排除是否因房屋后期添付装修导致测量结果存在差距，相应原告的上述主张本院不予支持。 关于原告要求的按照图纸要求做外墙保温，双方均认可案涉商品房未做保温层，被告万都公司应当承担门店外墙保温修复的义务。为避免被告万都公司怠于履行义务给原告增加诉累和成本，应当给被告万都公司履行保温层修复义务限定期限，超期未履行应当依据本案原审中衡水金正工程造价咨询事务所有限责任公司作出工程造价鉴定报告书，支付给原告陈如年门店外墙保温修复工程造价款10188.25。原告主张将立柱更换为干挂大理石，因合同附件三约定的装饰、设备标准为“外墙：高级涂料”，原告该主张无事实和法律依据，本院不予支持。 关于原告主张的被告为原告办理不动产权证：《城市房地产开发经营管理条例》明确了预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件协助办理。本案被告万都公司不是有权办理不动产权证书的行政部门，对原告办理不动产权证负有协助义务，被告应当协助原告办理登记。 关于原告主张的逾期办证违约金：双方合同第十五条约定了“出卖人应当在商品房交付使用后90个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，则买受人不退房的，出卖人按已付房价款的0.01%向买受人支付违约金”。从2014年涉案房屋交付使用至今原告未取得产权证书，被告万都公司主张已按合同约定向产权部门提交相关备案资料并按产权登记机构要求在排队办理过程中，但无证据证实其主张，故被告万都公司应当按照合同约定承担逾期办证违约责任。关于原告主张逾期办证违约金约定过低应予调整：本案中逾期办证违约金条款的约定不符合《中华人民共和国合同法》第四十条规定的格式条款无效的情形。违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。原告主张调高违约金意味着在合同已经对违约金作出明确约定的前提下，突破双方合同的约定让违约方承担更高的责任，原告应当举证证明因对方违约产生实际损失且损失超过合同约定的违约金数额。原告主张的违约金计算方法为“以已付房款为基数自2014年4月3日起至房产证办理完毕期间，参照银行计收逾期贷款利息的标准支付逾期办证违约金”，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”本案原告未提供证据证明其存在因未取得房屋权属证书而造成损失，亦不属于上述法律规定的“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的”情形，因此原告调整违约金的请求本院不予支持，被告万都公司应当按照合同约定给付原告陈如年违约金156.36元。 关于原告主张的各项诉讼费用：原审案件中七原告共同诉讼支付了保全费5000元、担保保险费12000元、鉴定费40000元，上述共计57000元，原告陈如年支付七分之一即8142元，上述费用系原告因诉讼产生的损失，因本案系被告违约产生，故原告要求由被告支付上述费用的主张依法应予支持。故判决：一、限被告衡水万都房地产开发有限公司于本判决生效之日起60日内履行衡水市冀州区万都城7号楼4号门店外墙保温层修复义务（按图纸要求：商业店东外墙保温层为55㎜厚聚苯板，西外墙保温层为70㎜厚、80㎜厚、130㎜厚三个型号聚苯板。外窗台及窗口外上面抹30㎜厚胶粉聚苯颗粒。女儿墙内侧墙面抹30㎜厚胶粉聚苯颗粒。）；如未在上述期限内履行完毕则应在履行期限届满的次日一次性赔偿给原告陈如年外墙保温经济损失10188.25元。二、限被告衡水万都房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告陈如年违约金156.36元并继续协助原告办理衡水市冀州区万都城7号楼4号门店的不动产产权证书；三、限被告衡水万都房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告陈如年诉讼损失费用8142元；四、驳回原告陈如年的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院确认一审查明的事实。 本院认为：关于调高逾期办证违约金的问题。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构，可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”。本案中，双方当事人在案涉合同第十五条明确约定了逾期办证违约金的计算标准，为已交购房款的0.01%。上诉人陈如年主张案涉合同约定的违约金计算标准过低，请求本院予以调整，对此主张，上诉人陈如年未能举证证实其因万都公司迟延履行协助办证义务而造成的实际损失的数额，其应承担举证不能的不利后果。据此，一审法院依照双方在案涉合同第十五条作出的约定，判决万都公司给付陈如年逾期办证违约金并无不当，本院予以维持。 关于只要求做外墙保温不要外墙保温损失的问题。万都公司对承担门店外墙保温修复义务不持异议，基于陈如年在原审起诉状中主张的外墙没有做保温层，根据鉴定结论要求被告修复或赔偿经济损失，庭审中再次明确因外墙保温不符合设计要求，赔偿原告经济损失。一审法院根据其申请委托鉴定机构作出了造价预算，否则没有做造价鉴定的必要。一审法院基于避免万都公司怠于履行修复义务无法执行，事后再增加当事人诉累和成本的考虑，判决在万都公司不履行义务的情况下，向陈如年支付修复工程造价费用并无不当，故本院予以维持。 关于将立柱更换为干挂花岗岩的问题。因合同附件三约定的装饰、设备标准为外墙高级涂料，且合同未对立柱作特殊约定，该工程已经验收合格，陈如年此主张无事实和法律依据，二审提交的设计图纸也不足以证实其上诉主张，故本院予以维持。 综上所述，上诉人陈如年的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人陈如年负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李守文 审 判 员 安 君 审 判 员 李成立 二〇二一年六月二十八日 法官助理 马国飞 书 记 员 齐 琪