江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1310号上诉人(原审原告):杨玉坤，男，汉族，住江苏省灌南县李集镇中心村9组37号。委托诉讼代理人：李秀军，灌南县东方法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告):江苏基久网络科技有限公司连云港分公司，住所地连云港经济技术开发区花果山大道601号新海连大厦1104室。法定代表人：骆大永，该公司经理。委托诉讼代理人：刘春梅，该公司员工。委托诉讼代理人：陈红青，该公司员工。被上诉人(原审被告):中国电信股份有限公司灌南分公司，住所地灌南县新安镇新兴南路12号。法定代表人：何振军，该公司经理。委托诉讼代理人：顾汉训、殷成洁，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。上诉人杨玉坤因与被上诉人江苏基久网络科技有限公司连云港分公司（以下简称基久公司）、中国电信股份有限公司灌南分公司（以下简称灌南电信公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2020）苏0724民初2565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了书面审理，并召集双方当事人以听证形式听取意见。本案现已审理终结。杨玉坤上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1、2017年8月灌南电信公司招用从事宽带安装维修工作，后上诉人与灌南县万帮劳务中心（以下简称万帮中心）签订劳动合同，之后又与基久公司签订劳动合同，这都是在灌南电信公司的安排和要求要进行的，并非上诉人有意为之。2、上诉人的工作场所、工作内容和工作岗位从未变动过，赔偿金应当从2007年8月开始计算。3、上诉人工作期间在节假日和星期天均加班。被上诉人基久公司辩称，双方解除劳动合同是合法的，但是一审判决作出后，出于人道主义，没有提起上诉。请求驳回上诉。被上诉人灌南电信公司答辩称，1、一审判决认定上诉人与基久公司是违法解除劳动关系是错误的；2、灌南电信公司既非用工单位，也非用人单位，灌南电信公司与上诉人之间无关；3、上诉人与万帮中心解除劳动合同系双方自愿协商解除；4、上诉人与被上诉人基久公司系自愿建立劳动关系，与原劳动关系不存在存续或连续关系。请求驳回上诉。杨玉坤向一审法院提出诉讼请求:判决基久公司和灌南电信公司共同支付违法解除劳动合同的经济赔偿金六万元（2500元/月×24月）、星期天加班费六万元（2500元/月×26月×52个周日×12年），并承担诉讼费。一审法院认定事实：2008年12月23日起，杨玉坤经万帮中心派遣至江苏省通信服务有限公司连云港网盈分公司（以下简称网盈公司）从事线务员工作，工作地点在灌南电信公司李集营业点。2015年12月25日，杨玉坤和基久公司签订劳动合同，约定劳动合同期限为2016年1月1日起至2017年12月31日止，工作地点和内容未变。2015年12月31日，杨玉坤和万帮中心解除原劳务派遣合同，与基久公司办理了劳动关系转移手续。2018年1月1日，杨玉坤和基久公司又续签劳动合同，约定劳务合同期限为2018年1月1日至2019年12月31日。期间，基久公司为杨玉坤缴纳了社会保险费用。2018年12月28日，基久公司与网盈公司签订信息技术基础设施服务合同，约定网盈公司委托基久公司进行技术服务，主要内容是保证线路、终端、设备、基站等设施运行正常。2019年2月14日，中国电信股份有限公司连云港分公司（甲方）与网盈公司（乙方）签订合同，由乙方为甲方提供综合维护管理外包服务。2019年3月10日，灌南电信公司向网盈公司发出告知函，载明其公司维护人员到李集暗访检查时发现，网盈公司安排的杨玉坤在为用户服务过程中私自收费为用户安装监控、私下截留该公司从用户处回收的路由器、摄像头等物品，不正当引导公司用户更改为移动业务并提供安装服务，严重违反电信行业管理服务规范，要求网盈公司加强管理。2019年3月15日，网盈公司向基久公司发出告知函，将上述情况告知基久公司。2019年4月3日，基久公司作出关于杨玉坤违规的处理决定，载明接网盈公司函，灌南员工杨玉坤工作期间在外私自替客户安装监控并获利，与我公司智慧家庭业务相冲突，经我公司调查，情况属实。为严肃工作纪律，维护工作秩序，按员工手册第二章E类g条管理规定，现给予杨玉坤开除处理，即日起从我公司除名。2020年3月25日，杨玉坤向灌南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该委员会逾期未作出裁决，并于2020年5月22日终止审理。一审法院另查明，基久公司制作的员工手册第二章E类解除合同g条规定，在外从事与公司有利益冲突的经济活动，经劝阻仍不悔改或给公司造成信誉影响或者损害公司利益的，作为严重违纪，解除劳动合同。该员工手册经该公司职工代表大会于2019年年初通过。还查明，2018年3月28日至2019年3月28日，杨玉坤在基久公司的月平均工资为2845元。一审审理中，基久公司向一审法院提供暗访所拍摄视频一份，杨玉坤不予认可，提出视频不具有合法性且违规行为不存在，视频所涉人员也未到庭接受询问。考虑到视频拍摄者及相关人员未到庭接受询问，视频拍摄对象是否为电信公司用户、所涉违规行为是否存在、是否与本案有关等均无法查证，且未提供书面记录为证，故一审法院对该视频不予采信。杨玉坤另主张加班费，但未提供证据证实。一审法院认为，杨玉坤与基久公司签订的劳动合同系双方真实意思表示，合法有效。员工手册经基久公司职工代表大会通过，作为用人单位的管理规章制度，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。根据员工手册第二章E类解除合同g条规定，在外从事与公司有利益冲突的经济活动，经劝阻仍不悔改或给公司造成信誉影响或者损害公司利益的，作为严重违纪，解除劳动合同。基久公司以杨玉坤工作期间在外私自替客户安装监控并获利，与该公司智慧家庭业务相冲突为由，根据员工手册第二章E类g条规定，将杨玉坤开除，故其应对杨玉坤存在上述违规行为承担举证证明责任。基久公司仅提交其所称的暗访视频一份主张杨玉坤存在上述违规行为，但视频所涉人员并未到庭接受询问，该人是否系杨玉坤所提供服务客户、陈述内容是否真实、是否与本案有关等均无法考证，且无其他旁证如安装记录、客户回单、签字手续等证实，不足以证实杨玉坤存在上述严重违反公司规章制度行为，也不足以证实基久公司解除合同的行为符合法律规定，故依法认定基久公司于2019年4月3日作出的开除行为系违法解除劳动合同的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付经济赔偿金。经审查，杨玉坤自2008年12月23日起即为灌南电信公司李集网点提供服务，工作内容、地点至基久公司解除劳动时未发生变化，杨玉坤前期系经万帮中心派遣至该处工作，后自愿解除与万帮中心的劳动合同，于2016年1月1月方与基久公司建立劳动关系，故经济赔偿金的计算起点应从2016年1月1日起计算，截至2019年4月3日，共计3年3个月，结合解除劳动合同前12个月的平均工资为2845元/月，故基久公司应支付经济赔偿金为19915元（2845元/月×3.5月×2）。关于杨玉坤主张的加班费，因其未提供证据证实，故不予支持。关于杨玉坤要求灌南电信公司承担赔偿责任，无事实和法律依据，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、基久公司于判决发生法律效力之日起十日内支付杨玉坤经济赔偿金19915元。二、驳回原告杨玉坤的其他诉讼请求。案件受理费10元，由基久公司承担。双方当事人在二审审理期间均未提交新证据。一审认定事实的证据已经庭审质证。本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。经查，上诉人杨玉坤与万帮中心签订的《劳务派遣合同》约定的工作期限是2008年至2017年12月20日，后双方在2015年12月31日签订解除劳务派遣合同协议书，该协议载明因乙方（杨玉坤）调动工作单位原因，双方协商一致，解除原劳务派遣合同。接着上诉人杨玉坤又与被上诉人基久公司在2016年1月1日建立劳动关系，一审法院以此时间作为赔偿金的计算起点并无不当。上诉人虽工作的工作场所、工作内容和工作岗位未曾发生变动，但其与前一个劳务派遣单位的劳动合同已经协商解除，现再要求后签订的劳务派遣单位承担之前的工作年限没有依据。关于上诉人提出的加班费，因上诉人并未提供初步证据证明其加班事实，本院对其主张不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨玉坤负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  李 季审 判 员  宋建霞审 判 员  黄文波二〇二一年六月二十三日法官助理  张静静书 记 员  朱 丽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。