辽宁省锦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽07民终1347号 上诉人（原审被告）：张建飞，男，1978年7月17日出生，满族，住锦州市太和区。 委托诉讼代理人：王超，辽宁振高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘彬，辽宁名崛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张闯，男，1979年7月8日出生，汉族，住锦州市太和区。 上诉人张建飞因与被上诉人张闯民间借贷纠纷一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0792民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张建飞上诉请求：1.改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.被上诉人承担全部的上诉费用。事实与理由：原审法院程序错误，且认定事实错误。一、程序错误。1.原审法院开庭审理过程中，被上诉人并未举证主治医师出具的情况说明，也并未提交于杨的证言。2.原审法院直接认定情况说明及于杨的证言，剥夺了上诉人的质证权利。二、上诉人已将全部款项还给被上诉人，且证据确实充分，如果上诉人并没有还款，其并不能够准确知道被上诉人存款日期、银行及存款的方式。被上诉人陈述在家里取款、交款与交易习惯不符，被上诉人并未提供其有大量现金的证据；根据其骨折治疗的费用即便被上诉人不知道，其主治医师也会告诉其大概的款项，取款18万与治疗费之间差距过大；被上诉人让于杨取款并没有其他证据予以证明。综上所述，原审法院程序错误，即便原审法院认定事实清楚证据确凿，也理应发回重审，支持上诉人的上诉请求。 张闯辩称，维持原判。 张闯向一审法院起诉请求：1.判决被告立即偿还原告欠款200000元；2.判决被告支付利息48000元；3.判决被告支付20000元的违约金；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告系朋友关系。2018年4月24日，被告向原告借款，并向原告出具欠条一张，欠条载明“本人张建飞今借到贰拾万元人民币整。借款期限自2018年4月24日起至2018年6月23日一次性还清。欠款人提前还款，需征得出款人同意，否则视为无效。违约责任：欠款人逾期未还款，需支付借款人总额百分之十的违约金；同时出借人有权私自出售与借款人有关的任意资金或股权用于追回欠款，需通过上诉法院解决的，欠款人承担额外产生的一切费用。”同日，原告通过名下建设银行向被告转账20万元，被告在欠条背面为原告出具了收条。2018年6月24日，被告通过自己名下锦州银行账户向原告转款10000元。2018年7月24日，被告通过梁冬名下的农业银行账户向原告转款10000元。2018年10月10日，被告在自己名下的建设银行取款共计181655元。2018年10月12日原告自己名下的建设银行账户内通过锦绣天第支行ATM机现金存款共计170000元。另查明，原告于2018年10月11日-2018年10月22日期间因左侧胫腓骨骨折在锦州医科大学附属第一医院住院治疗，其住院医师出具情况说明，原告住院期间未离开医院，住院期间未行石膏固定。 一审法院认为，本案中，原、被告双方对借款20万元的事实均予以认可，但被告抗辩主张已全部清偿完毕。被告主张于2018年6月24日、7月24日分别向原告转账1万元，共计2万元；于2018年10月10日现金取款181655元，并于10月12日在建设银行锦绣天第支行将180000元现金交给原告，原告收到还款现金后在银行进行现金存款，被告在银行门口等待原告。首先，对于被告主张于2018年6月24日、7月24日分别转账1万元的事实，原告予以认可，但进一步抗辩主张已收到的该2万元为被告借款期间的利息，约定的借款期限为2个月，每月利息1万元，共计2万元。因原、被告签订的欠条上并未约定过借款利息，而被告亦否认借款存在利息，故对原告实际收到的2万元为借款利息的主张，因无证据予以证明，故本院不予支持；对被告已给付原告的2万元钱，应认定为是偿还借款本金的行为。再者，对于被告主张于2018年10月12日在建设银行锦绣天第支行偿还原告18万元现金的抗辩主张，被告于开庭审理前向本院提交调取证据申请，申请调取张闯名下中国建设银行2018年10月份银行流水及2018年10月12日中国建设银行锦绣天第支行张闯的存款视频，本院准予了被告的申请并调取了原告名下建设银行2018年10月12日的流水明细，但因客观原因未能调取当日存款视频。根据调取的原告名下2018年10月12日建设银行的流水明细显示，当日原告名下的建行账户确实在锦绣天第支行通过ATM机现金存款17万元。但原告否认当日曾收到被告18万元还款现金，因为自己在2018年10月11日—10月22日期间因骨折住院治疗，当日不曾离院外出去过建设银行锦绣天第支行，当日的存款行为是其委托于杨将自己的钱款存入自己的银行账户。对于原、被告双方的主张，一方面，被告在申请取证前能够明确说出被告银行账户的具体存款信息（时间、地点、金额），且与实际调取的存款信息高度吻合，并提交了自己之前的取款记录相佐证。但是被告在两次庭审中的陈述并不相同，被告第一次陈述为银行还款时就原、被告两个人在场，第二次陈述为银行还款时原告腿部有石膏，行动不便由于杨陪同前往，当时有三人在场。另一方面，原告提交了住院病案、住院医师的情况说明、于杨的证言等证据证明自己的主张。对比双方提交的证据，第一，医疗机构病案及住院医师出具的证明具有较高的证明效力；第二，于杨的证言与原告陈述相一致，与被告陈述不相符，鉴于被告自身的两次陈述也并不一致，又同时与于杨的证言、医生出具的情况说明存在不相符之处。比较之下，被告并无直接还款的证据，并且其证据的证明力明显低于原告证据的证明力，故对于被告于2018年10月12日已清偿借款18万元的抗辩主张，本院不予支持。因此，被告应向原告偿还尚欠的借款本金18万元。对于原告主张的利息48000元，因双方未明确约定利息，视为没有利息，故本院不予支持。对于原告主张的逾期还款违约金20000元，因欠条中有明确约定，故本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告张建飞于本判决发生法律效力后十日内偿还原告张闯借款本金180000元并给付逾期还款违约金20000元，共计200000元；二、驳回原告张闯的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5320元，减半收取2660元，由被告张建飞负担2150元，由原告张闯负担510元。 二审中，上诉人提交了另一民事案件的起诉状和退股协议，拟证明案涉借款演变成被上诉人的合伙投资款，基于被上诉人退伙双方签订了退伙协议，其中第四条写明本合同为最后一份协商后果，上诉人一次性给付被上诉人人民币50万元，一审提交的收条证明张闯已经收到50万，收条最后一句记载“今后双方签订的所有协议作废”，因此被上诉人提交的借条应是作废的。被上诉人质证认为上述证据与借款没有关联，退股协议是和金娜签订的，是和金娜写的协议作废。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于上诉人提出的一审对医师出具的情况说明和于杨的证言质证程序错误、剥夺上诉人的质证权利一节，经查，一审法院就上述两份证据于2020年9月9日传唤张建飞到庭进行询问质证，张建飞发表了质证意见，一审法院形成询问笔录，张建飞签字确认，故一审法院并无违反法定程序之处，上诉人的此项上诉请求与客观事实不符，本院不予支持。 二、关于上诉人是否已经实际偿还借款一节。上诉人在一审和二审上诉状中均陈述已经将180000元偿还给了被上诉人，但在二审的庭审过程中，上诉人陈述：本案诉争的借款已经转换成了被上诉人入股的投资款，双方就股权投资已经签订书面的退股协议，退股协议上写明“本合同为双方最后一份协商结果”，被上诉人出具的收条也写明“今后双方签订的所有协议作废”，因此被上诉人一审出具的收条应当是作废的。对于上诉人二审的陈述，本院认定如下：首先，《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有约束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”。上诉人二审陈述与一审不一致，对此上诉人解释自己陈述的是事实，在2019年1月才明确的是投资。因双方一审诉讼发生在2020年7月，双方的借款是转换为投资入股款还是已经偿还应该早已明确，上诉人的理由明显不成立，本院不予支持；其次，上诉人二审提交的另一民事案件的起诉状与本案不具有关联性，本院不予采信；提交的退股协议书记载的是金娜与张闯就退股达成的协议，并未提及该协议包括上诉人与被上诉人之间的案涉借款如何处理；第三，6月5日张闯出具的收条虽记载“今后双方签订的所有协议作废”，但被上诉人一审提交的证明双方存在借款关系的证据是欠条，上诉人没有证据证明张闯6月5日出具的收条中的“协议作废”包含此欠条。故上诉人二审陈述与一审及上诉状陈述不一致，且没有充分的证据证明自己二审的主张，故本院不予采信。 综上所述，上诉人张建飞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5320元，由上诉人张建飞负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 岩 审判员 王争妍 审判员 潘 妍 二〇二一年六月二十二日 法官助理孙潇 书记员王月