北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终266号上诉人(原审被告)：上海璞桐服装有限公司，住所地上海市闵行区苏召路1628号。法定代表人：许晓萍，董事长。委托诉讼代理人：王晓斌，上海缘润律师事务所律师。委托诉讼代理人：卫江，上海缘润律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：周冬雨，女，1991年12月27日出生，汉族，周冬雨影视文化传播新沂工作室演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杨元博，北京星权律师事务所律师。上诉人上海璞桐服装有限公司（上海璞桐公司）因与被上诉人周冬雨网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）作出的（2021）京0491民初1256号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员王小虎依法独任开庭进行了审理。上诉人上海璞桐公司的委托诉讼代理人王晓斌及被上诉人周冬雨的委托诉讼代理人杨元博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海璞桐公司上诉请求：判令撤销一审判决书第一项，第二项，改判第一项我方不承担赔礼道歉责任，改判第二项赔偿金额为2万元；改判本案诉讼费用由周冬雨承担。主要事实和理由如下：一、我公司不存在侵害周冬雨肖像权的行为，不应承担民事责任。我公司发布或使用的涉案照片是周冬雨的工作人员于2018年11月与我公司洽谈形象拍摄和推广合作的一部分。该合作由周冬雨工作人员发起，当时我公司经营为第三方设计师的限量产品，周冬雨工作人员认为我公司经营服饰符合周冬雨的拍摄需求，因此希望我公司提供相关服饰，作为对价，我公司有权使用周冬雨的形象进行相应宣传推广。此外，周冬雨未明确告知我公司不允许使用其肖像照片，故我公司有合理理由相信周冬雨同意我公司使用相关照片做宣传。二、一审法院酌定我公司承担的赔偿金额过高，不符合法律规定。周冬雨辩称，上海璞桐公司系擅自使用我的肖像照片对该公司产品进行推广宣传，属于严重侵犯我肖像权的行为；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上海璞桐公司上诉，维持原判。周冬雨向一审法院起诉请求：1．判令上海璞桐公司在全国公开发行的报纸及涉嫌侵权文章发布平台上向我公开赔礼道歉，要求致歉内容包含本案判决书案号以及涉嫌侵犯我肖像权的具体情节，致歉版面面积不小于6.0cm＊9.0cm（名片大小），其中网络致歉时间不少于30天；2．判令上海璞桐公司向我赔偿经济损失12万元，维权成本合理开支1000元，以上各项共计12.1万元；3．由上海璞桐公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：周冬雨为知名文艺工作者，其曾出演多部电影和电视剧。上海璞桐公司是微信公众号“OOAK设计师品牌概念店”（微信号：×××）的认证主体。周冬雨提交的真相数据保全中心出具通过快照及互联网取证获得的《IP360取证数据保全证书》显示，2018年12月4日，上海璞桐公司在其微信公众号发布了题为《OOAK新品|周冬雨的衣橱里到底有多少顶帽子？》的文章，使用周冬雨多张肖像照片。文章包含帽子等商品图片、价格、店铺地址、营业时间、客服微信、网店、微信二维码等信息。上海璞桐公司提交了微信聊天记录，内容为2018年11月周冬雨使用上海璞桐公司帽子商品的洽谈记录及数张周冬雨肖像照片，拟证明涉案照片并非是网络的公开照片，而是由周冬雨的工作人员提供的，而且周冬雨也同意上海璞桐公司以相关产品使用、赠送方式取得相关照片使用权及发行权，周冬雨知晓双方本次合作事宜。周冬雨认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，主张上海璞桐公司提交的聊天记录没有周冬雨的工作人员信息，无法证明涉案照片已经经过周冬雨的授权，上海璞桐公司也未提交授权合同。另外，上海璞桐公司提到的造型师、化妆师无权授权第三方使用周冬雨肖像，该聊天记录中包含的图片与涉案文章中使用的照片有较大差异，文章中大部分图片源于网络，系上海璞桐公司自行搜集、编辑的。一审法院认为，一、关于法律适用。本案侵权行为发生于《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）施行前，至开庭审理时双方确认侵权行为已经停止，但无证据证明侵权行为停止时间在民法典实施前。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，本案属于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后的民事纠纷案件，故本案应当适用民法典的规定。二、上海璞桐公司是否构成侵权及应否承担责任。肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利，其表现形式包括人物画像、生活照、剧照等。自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得使用自然人的肖像。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，涉案文章的配图含有周冬雨的肖像照片，周冬雨的肖像能够清晰识别，一般社会公众能够将其与周冬雨的相貌特征相联系。上海璞桐公司发布的涉案文章及配图，意在吸引社会公众关注，吸引潜在客户。故上海璞桐公司未经周冬雨许可使用其肖像的行为侵犯了周冬雨的肖像权，应当承担停止损害、赔偿损失、赔礼道歉等责任。上海璞桐公司辩称，涉案照片已经过周冬雨授权，上海璞桐公司通过向周冬雨赠送帽子等产品的方式取得了涉案照片的使用权与发布权，周冬雨本人亦知悉双方此次合作。但从上海璞桐公司提交的涉及合作事宜的微信聊天记录中无法判断双方真实身份，不能明确其为周冬雨工作人员。该聊天记录内容并未涉及周冬雨授权该公司使用肖像等相关内容，且涉案文章中使用的周冬雨肖像照片，还包含有多幅未在聊天记录中出现的周冬雨肖像照片。因此，现有证据不足以证明上海璞桐公司使用周冬雨肖像经过合法授权，上海璞桐公司应承担举证不能的不利后果。上海璞桐公司的答辩意见无事实依据，不予支持。关于损害赔偿责任，周冬雨作为知名文艺工作者，其肖像具有一定商业价值，由于周冬雨未提供证据证明其因侵权行为造成的实际损失或上海璞桐公司因侵权行为所获得的经济利益，故人民法院将综合考虑周冬雨的知名度、上海璞桐公司的过错程度、涉案肖像照片被使用的方式、范围、用途等因素酌情确定。另周冬雨主张的合理支出未提供证据，无法确定该费用是否支付、由谁支付以及具体金额，故不予支持。因周冬雨在庭审中放弃停止侵权的诉讼请求，故对此不予处理。周冬雨要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予以支持，但上海璞桐公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，人民法院将酌情确定赔礼道歉的具体方式。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十条、第一百七十九条、第一千条、第一千零一十八条、第一千零一十九条、第一千一百八十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告上海璞桐服装有限公司于本判决生效后十日内在其微信公众号“OOAK设计师品牌概念店”（微信号：×××）连续十日登载声明，向原告周冬雨赔礼道歉（致歉内容须经人民法院审核，如逾期未履行，人民法院将根据周冬雨申请，选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，费用由上海璞桐公司负担）。二、被告上海璞桐服装有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告周冬雨经济损失5万元。三、驳回原告周冬雨的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案属于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，一审法院适用民法典对本案进行审理，适用法律正确。根据《民法典》第一千零一十八条、第一千零一十九条之规定，肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象；自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像；未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外；自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。经审查，鉴于周冬雨提交的证据可以证明上海璞桐公司未经周冬雨的许可，在其运营管理的微信公众号发布的涉案文章中使用了多张周冬雨的肖像照片，故该公司的行为已构成对周冬雨的肖像权侵害，周冬雨有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失；关于上海璞桐公司是否取得使用周冬雨肖像照片授权的问题，因该公司提供的微信聊天记录既不能证明交谈的一方系周冬雨的工作人员，亦不能证明该公司使用涉案肖像照片取得了周冬雨本人的授权许可，故对上海璞桐公司主张使用周冬雨肖像照片拥有合法授权的抗辩意见不予采信。鉴于周冬雨具有一定的社会知名度，其肖像亦具有一定商业价值，故一审法院综合考虑上海璞桐公司使用周冬雨肖像照片的形式、范围、上海璞桐公司的过错程度及侵权后果等因素后，判决上海璞桐公司向周冬雨赔礼道歉的方式以及在法定幅度内酌情确定的上海璞桐公司赔偿周冬雨经济损失的金额并无不当。综上所述，上海璞桐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上海璞桐服装有限公司负担。（已交纳）本判决为终审判决。审 判 员 王小虎二〇二一年六月二十四日法官助理 王远哲书 记 员 赵迎争