黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终468号上诉人（原审原告）：曹思宇，女，汉族，1992年7月23日出生，无职业，住北京市通州区。委托诉讼代理人：苏惠娟，河北洋阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟凡翼，男，汉族，1992年12月26日出生，无职业，住黑龙江省哈尔滨市松北区。委托诉讼代理人：刘颜君，黑龙江建兴律师事务所律师。上诉人曹思宇因与被上诉人孟凡翼合同纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院作出的（2020）黑1084民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。曹思宇上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1.一审法院仅依据上诉人对被上诉人提供的朋友圈截图真实性予以认可，在被上诉人未提交任何证据证明店面实际经营的情况下，断定店铺已实际经营，与事实不符。2.庭审中，上诉人提出支付宝转账及现金取现记录，足以证明上诉人全额履行了《合伙协议》约定的出资义务，且被上诉人提交的与房东通话录音证明房租为现金收取，被上诉人也承认房租是现金交付，一审法院仅凭被上诉人口头陈述房租系其现金支付，据此认定上诉人未足额履行出资义务没有事实依据。3.上诉人与被上诉人从未达成以劳务出资的合意，合伙协议也没有可以劳务出资的约定，一审法院认定被上诉人劳务出资没有事实依据。4.被上诉人未履行出资义务，未将上诉人出资款用于店铺实际经营构成根本违约，上诉人向被上诉人支付全部出资款即为上诉人遭受的损失。5.被上诉人未提交任何证据证明其办理了工商登记申请，一审法院认定被上诉人未办理营业执照非被上诉人主观故意与事实不符。二、一审法院适用法律错误。1.依据《合同法》第九十七条和双方签订的《合伙协议》第三条第四款规定，被上诉人应当承担返还上诉人出资款172500元及资金占用利息的责任，一审法院驳回上诉人的诉讼请求没有法律依据。2.对于实际经营的举证责任应当归于被上诉人；上诉人将出资款项全额转给被上诉人，应由被上诉人举证证明上诉人的出资款项全部用于合伙经营。现被上诉人对此两项未能提供相应证据，应当承担举证不能的不利后果。孟凡翼辩称，一、一审判决认定事实清楚。店铺实际经营的情况应由上诉人举证证实，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人通过支付宝缴纳合伙出资金额仅为126035元，上诉人未足额出资，一审法院认定正确。《合伙协议》第三条约定，合伙人孟凡翼以劳务、货币方式出资，计人民币伍万元整，且劳务出资上诉人是认可的，一审法院认定孟凡翼劳务出资正确。双方合伙经营的场所是经协商确定的，因住宅改变经营用房未取得邻居同意，导致工商部门未核发营业执照，上诉人认可无照经营的事实，无照经营并非孟凡翼主观故意。双方合伙经营期间累计亏损187920元，按照合伙协议约定，上诉人应承担亏损金额的40%即75168元，孟凡翼将另案主张。二、一审判决适用法律正确。上诉人请求返还出资款没有事实根据和法律依据，一审判决驳回上诉人的要求返还投资款的诉讼请求属于适用法律正确。曹思宇向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令解除双方的合伙协议；2.请求法院判令孟凡翼返还出资172500元及资金占用期间的利息；3.由孟凡翼承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月20日，原、被告双方签订《合伙协议书》，合伙经营卖鞋和衣服的店铺，双方约定合伙期限为五年，被告以劳务、货币方式出资，计人民币50000元整。原告以货币方式出资，计人民币150000元整。合伙人的出资于2016年7月15日以前交齐。原、被告双方共同选择了位于哈尔滨市呼兰区学院路大学城柏林四季B10栋3A101室居民住宅内作为经营场所，因住宅改变经营用房未取得邻居的同意，而未在工商部门办理营业执照。双方约定，委托被告对外代表合伙人执行合伙事务，原告不参与经营。原告于2016年6月20日转账给被告合伙投资款51690元，2016年6月29日两次转账给被告投资款分别是50000元、8010元，被告于2016年6月29日退回原告合伙投资款1500元，2017年5月23日两次转账给被告合伙投资款分别10000元、7835元，原告累计转账给被告投资款126035元。双方合伙的店铺经营时间为2016年10月至2017年10月。庭审中，原告要求与被告解除合伙协议，被告同意解除合伙协议。一审法院认为，双方合伙经营的店铺已于2017年10月关闭，原告要求解除合伙协议，被告同意解除合伙协议，双方达成的一致意见，不违反法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，从事经营活动需办理营业执照是经营者的法定义务，原、被告双方合伙经营店铺未办理营业执照，并非被告主观故意造成，不能认定被告拒不履行合同义务，因此亦不能认定被告因此而违约。双方在合伙协议中约定，被告以劳务、货币方式出资，计50000元。庭审中双方对该约定条款的理解产生分歧，原告理解为被告除付出劳务外还应出资人民币50000元，被告理解为劳务和货币可以选择一种作为出资方式，被告以整个经营期间每月5000元的劳务费为标准，经营14个月所付出劳务已满足50000元的出资。双方协议书就被告出资方式约定不明确，双方无补充协议，当庭也未达成一致意见。原、被告双方在协议中约定了出资时间为2016年7月15日。按被告的抗辩理由以每月5000元的劳务费抵顶出资款，自2016年6月20日签订协议至2016年7月15日，被告的劳务出资数额明显不足50000元。原告至2016年7月15日亦未出资完毕。原、被告双方关于出资的约定均有违约行为。支付宝是为网络交易提供的第三方支付工具，原、被告双方经营店铺没有约定使用支付宝代替记账使用或该支付宝只能用于店铺使用。原告主张被告经营店铺申请了支付宝账户，支付宝中的收款应为经营收益，用该支付宝账户支付其他开销属于挪用合伙所有的财产的证据不足，本院不予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中，原、被告双方协议约定，任何一方违反协议约定，给合伙人造成损失的应承担赔偿责任，但没有约定如违约，应向对方支付违约金的数额，也没有约定违约金计算方法。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，原告未向本院提供因被告违约给原告造成损失的证据，亦未提供一方违约应当返还出资款的约定。原告要求被告因违约而返还出资款的主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告要求被告返还出资172500元及资金占用期间的利息的诉讼请求，本院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告曹思宇与被告孟凡翼于2016年6月20日签订的《合伙协议书》。二、驳回原告曹思宇的其他诉讼请求。案件受理费3750元，减半收取计1875元，由原告曹思宇承担。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，双方当事人签订的合伙协议中对各自投资比例、盈亏分配及运作方式均作出相应约定，是双方当事人真实意思表示，且不违反国家禁止法律、法规的规定，合法有效，双方当事人均应当诚实履约。现双方当事人无争议的事实是上诉人累计给被上诉人转帐126035元，上诉人主张除此之外其还提取现金4万元，交由被上诉人用于支付房屋租赁费用，但其举示的证据不能支持其主张，故应当承担举证不能的法律后果，对该上诉理由本院不予支持。关于上诉人126035元投资款应否返还的问题。根据双方签订的合伙协议第五条约定，由被上诉人对外代表合伙企业执行合伙事务，上诉人不再执行合伙事务。被上诉人应每季度向上诉人报告事务执行情况及合伙企业的经营和财务状况。上诉人有权监督被上诉人执行合伙事务的情况，有权查阅合伙企业会计帐簿等财务资料。通过双方的上述约定，可证明双方当事人在合伙期间的具体经营、管理均由被上诉人负责；被上诉人有义务，向上诉人提供在合伙经营期间的财务凭证、会计帐簿等财务资料。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。根据本案事实，被上诉人在本案中有义务提供合伙经营期间的财务凭证、会计帐簿等财务资料用以证明在合伙期间盈亏状况。被上诉人已明确表示无法提供上述材料，且在本院限定期限内没有提交相关材料，其应当承担举证不能的法律后果。故被上诉人无法证明在其管理、经营双方合伙企业期间的盈亏状况，应当承担返还上诉人投资款的责任。关于上诉人主张要求被上诉人承担占有投资款期间利息的问题。因双方当事人根据双方当事人约定实际部分履行了合伙协议，且双方当事人至今未清算，故上诉人主张要求承担占有投资款期间的利息没有相应的事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，曹思宇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：维持黑龙江省宁安市人民法院（2020）黑1084民初1531号民事判决第一项；撤销黑龙江省宁安市人民法院（2020）黑1084民初1531号民事判决第二项；三、被上诉人孟凡翼于本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人曹思宇投资款计126035元。四、驳回上诉人曹思宇的其他诉讼请求。一审案件受理费3750元，减半收取1875元，由上诉人曹思宇负担506.25元，被上诉人孟凡翼负担1368.75元；二审案件受理费3750元，由上诉人曹思宇负担1012.5元，被上诉人孟凡翼负担2737.5元。本判决为终审判决。审 判 长 吴**刚审 判 员 杨弘智审 判 员 杨耀然二〇二一年六月十六日法官助理 李 倩书 记 员 刘 璇