陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终2108号 上诉人（原审被告）：咸阳鼎城物业管理有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：耿保社,系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘冰，女，汉族，1967年12月5日出生，住陕西省咸阳市渭城区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：白元新，男，汉族，1961年6月8日出生，住陕西省咸阳市渭城区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审原告）：席永红，男，汉族，1969年8月6日出生，住陕西省咸阳市渭城区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：张冬梅，陕西唐都律师事务所律师。 上诉人咸阳鼎城物业管理有限公司因与被上诉人席永红劳动争议一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院(2021)陕0404民初2056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，经征得当事人同意，对本案不开庭进行了审理。现本案已审理终结。 咸阳鼎城物业管理有限公司上诉请求：1.撤销(2021)陕0404民初2056号民事判决第一、二项，将本案发回重审或依法改判上诉人支付被上诉人经济赔偿金7009.72元、加班费642.51元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要事实和理由为：1.被上诉人席永红离职前12个月的平均实发工资为1752.43元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，上诉人应支付的经济赔偿金为1752.43元/月×2月×2倍=7009.72元；2.如前所述，被上诉人席永红月工资为1752.43元，那么席永红的日工资为58.41元（1752.43元÷30天=58.41元/天），因加班期间的正常工资已经发放，因此上诉人应当支付的加班费中，春节期间3天3倍工资为58.41元/天×3天×（3-1）倍=350.46元，5天假日加班双倍工资为58.41元/天×5天×（2-1）倍=292.05元，加班费共计642.51元。 席永红辩称：1.本案属于一审终审的小额诉讼，咸阳鼎城物业管理有限公司的上诉不符合法律程序，依法应当驳回上诉；2.一审判决认定事实正确，席永红月工资为2300元，在仲裁与一审法庭均经过反复核实，咸阳鼎城物业管理有限公司将席永红的五险一金扣除后认为才是席永红的工资是错误的，咸阳鼎城物业管理有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。 席永红向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付经济赔偿金2300元×2(月)×2(双倍）=9200元；2、判决被告支付春节期间3天三倍工资88.46元/日,2020年3月530.76元,8天法定体假日双倍工资707.68元,共计1238.44元；3、判决被告支付2019年至2020年8月未签订劳动合同的双倍工资2300元×8个月=18400元。 一审法院经审理查明，2018年8月被告入职原告处工作，工作岗位为保安，月工资2100元，工作时间8小时，实行三班倒，早班8时-16时，中班16时-24时，晚班0时-8时，每周休假一天。2018年12月31日原告与被告签订劳动合同，约定合同期限一年，自2019年1月1日至2019年12月31日，合同到期后未再续签。2019年3月1日原告担任保安队长，工资变更为每月2300元。2020年7月25日原告申请辞去保安队长职务，2020年8月25日被告出具《关于免除席永红保安队队长职务的通知》，免去原告保安队队长职务。2020年8月27日0时30分，原告脱岗直至下班未归，也未请假。2020年8月27日被告出具《关于对席永红辞退的通知》，主要内容：因席永红在值班期间离岗时间长达7小时30分，严重违反公司规章纪律，对席永红予以辞退。在劳动关系存续期间，原告分别于2020年1月26日至2020年2月1日、2020年3月29日存在加班情况。2020年3月11日被告向原告等员工发放慰问金及慰问品，原告领取慰问金500元及口罩、洗手液、奶等慰问品。2020年9月原告申请劳动争议仲裁，2020年11月12日咸阳市渭城区劳动人事争议仲裁委员会作出咸渭劳人仲案字（2020）第103号《裁决书》，裁决:一、裁决被申请人咸阳鼎城物业管理有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人席永红人民币7573.71元(含经济补偿金7009.752元、加班工资563.99元）；二、依法驳回申请人席永红的其他申请请求。原告不服该裁决向本院提起诉讼。以上事实，有劳动合同书、咸鼎发【2020】01号《关于免去席永红保安队队长职务的通知》、咸鼎发【2020】02号《关于对席永红辞退的通知》、裁决书及庭审笔录证实，记录在卷。 一审法院认为，2020年8月27日原告在上夜班期间于00:30分离岗，直至下班未返岗，期间未向领导请假，脱岗时间长达七个半小时，被告将其辞退，但被告未提供证据证明原告已经学习《考勤管理规定》，故被告辞退原告缺乏事实依据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金9200元之请求，予以支持。劳动者加班，用人单位应当支付加班费。原告每月工资2300元，每日工资76.7元，2020年1月26日至2020年2月1日春节期间加班7天，2020年3月29日加班1天，共计加班8天，被告应支付原告春节期间3天三倍加班工资690.3元，5天假日加班双倍工资767元，加班费共计1457.3元，但原告仅主张1238.44元，故予以支持。被告辩称已向原告发放春节期间加班工资，因被告提交的证据载明系给原告发放的春节慰问金及慰问品，并未显示加班工资，故对被告该节意见不予采信。2018年12月31日被告与原告已经签订劳动合同，不符合支付双倍工资的情形，故原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资18400元不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、咸阳鼎城物业管理有限公司支付席永红经济补偿金9200元；二、咸阳鼎城物业管理有限公司支付席永红加班费1238.44元；三、驳回席永红其他诉讼请求。上述第一、二项于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费10元减半收取5元，由咸阳鼎城物业管理有限公司承担。 二审中，上诉人提供席永红离职前12个月的银行代发工资清单，欲证明一审认定席永红的月工资收入有误。被上诉人对上诉人提供的证据真实性无异议，但对证明目的不予认可，认为清单显示的是单位在扣除五险一金后的实发工资，而不是应发工资，经济补偿金以应发工资为标准进行计算。合议庭评议认为，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，因此对上诉人提出的证明目的不予认可。 经审理查明，被上诉人席永红2019年7月到12月应发工资为2100元，2020年1月到8月辞退时应发工资为2300元，离职前12个月的月平均工资为2233.33元。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点为：一审判决席永红的经济补偿金和加班费是否正确？ 经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。应得工资与实发工资的主要差别在于社会保险、住房公积金、个人所得税等方面的法律法规所规定的各类扣款和费用。《社会保险费征缴暂行条例》第十二条第二款规定:“缴费个人应当缴纳的社会保险费,由所在单位从其本人工资中代扣代缴。”《住房公积金管理条例》第十九条第一款规定:“职工个人缴存的住房公积金,由所在单位每月从其工资中代扣代缴。”《中华人民共和国个人所得税法》第二条规定,个人的工资、薪金所得,应纳个人所得税；第八条规定,个人所得税,以所得人为纳税义务人,以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。从上述规定看,劳动者是社会保险费个人应负担部分、个人缴存的住房公积金和个人所得税的承担主体,用人单位仅是上述税费的法定代扣代缴义务人,代扣代缴的对象是职工工资。因此,劳动者的工资除实发工资外,还包括社会保险费中个人应负担部分、个人缴存的住房公积金和个人所得税。故上诉人以实发工资为基数计算席永红经济补偿金，与法相悖，不予支持。因一审查明席永红工资基数有误，被上诉人席永红离职前12个月的工资中，2019年9月至12月每月应得工资为2100元，2020年1月至8月每月应得工资为2300元，所以被上诉人席永红的月平均工资应为2233.33元，上诉人应支付被上诉人解除合同经济补偿金为2233.33元/月×2月×2倍=8933.32元。一审计算9200元错误，应予纠正。 加班费，根据劳动部《关于对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》,加班加点的工资支付问题,安排在法定休假节日工作的,应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。加班费应当在工资之外另行支付，上诉人无证据证明已向席永红支付了部分加班费，因此其要求扣除加班期正常工资本院不予支持。至于加班工资的计算标准问题,根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》,日工资应为2233.33元÷21.75天=102.68元/天，一审以月工资2300元除以30天计算席永红的日工资水平,并扣减日工资本数的计算方法不当,应予纠正。被上诉人席永红2020年1月26日至2020年2月1日春节期间加班7天，2020年3月29日加班1天，共计加班8天，上诉人应支付被上诉人春节期间3天三倍加班工资102.68元/天×3天×3倍=924.14元，5天假日加班双倍工资102.68元/天×5天×2倍=1026.82元，二项合计为1950.96元，因被上诉人仅主张1238.44元，故以被上诉人诉请为准予以支持。上诉人本节上诉请求亦不能成立，本院不予支持。 综上所述，一审认定部分事实有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省咸阳市渭城区人民法院(2021)陕0404民初2056号民事判决第二、三项，即“二、咸阳鼎城物业管理有限公司支付席永红加班费1238.44元；三、驳回席永红其他诉讼请求”。 二、变更陕西省咸阳市渭城区人民法院(2021)陕0404民初2056号民事判决第一项为：由咸阳鼎城物业管理有限公司支付席永红经济补偿金8933.32元。 上述判决内容自本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，均由咸阳鼎城物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  樊国强 审判员  张作儒 审判员  王丽丽 二〇二一年六月三十日 书记员  魏 卿 1