山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终3951号上诉人（原审原告）：徐大赫，男，1989年12月22日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。委托诉讼代理人：徐伯昌，山东铭星律师事务所律师。委托诉讼代理人：王魁，山东铭星律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：房立同，男，1968年11月23日出生，汉族，住江苏省宝应县。原审第三人：山东中和富翔地产开发有限公司，住所地临沂市兰山区金雀山路10号开元上城国际1号楼2315室。法定代表人：王伟佳，总经理。委托诉讼代理人：华伟，山东正之源律师事务所律师。上诉人徐大赫因与被上诉人房立同及原审第三人山东中和富翔地产开发有限公司（以下简称中和公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初5150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐大赫上诉请求：1、撤销原审判决，改判为上诉人办理过户手续并支付违约金213000元，或发回重审；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，审查证据失误，导致判决错误。一、原审法院判决主动调整违约金数额无法律依据，判决数额不足以赔偿实际损失。1、原审所有当事人均未提出违约金过高的问题，更没有提出请求法院调整的要求，一审法院不得主动调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条可以看出，是否调整，应在现有当事人提出之后法院才可以酌情调整与否。2、30%的违约金不存在过高的问题。众所周知，2018年、2019年、2020年临沂市商品房价格飞涨，曾长时间高居全国涨价榜第一位，涨价幅度超过30%，30%的违约金都不一定足以赔偿损失，一审法院认定过高是不符合临沂当地商品房现状的。二、原审法院判决双方合同不再履行错误。上诉人从签订合同到诉讼，从来不知有原审第三人与被上诉人诉讼（2017鲁1312民初4528号）这一事实，原来的法院在审理2017鲁1312民初4528号过程中也不知有被上诉人将房产又卖给上诉人这一事实，所以4528号判决是在没有查清主要事实的情况下作出的，既然一审乃同一法院审理，则本案一审合议庭在发现新的足以推翻上一个判决的情况下应主动提请法院撤销上一个判决，而不应将错就错，上诉人作为善意相对人的合法利益应予以保护，同时，上诉人愿意付清第三人给银行垫付的所有款项，以保障第三人的利益，从而购买该房产。第三人作为开发商的目的是卖出房产，回笼资金，从而实现利润，而在本案中的态度却是保留房产，不卖给上诉人，是与其经营习惯不符的。三、本案的房屋实际购买人是房国来，房立同是出名人。在买卖和诉讼中，上诉人认识到实际购买人是房国来，房立同是出名人，原因有三：第一与上诉人联系的均为房国来，从没有与房立同直接联系过，第二合同的收款人和付款人是房国来，第三人房国来是因为在同一号楼同一单元602另有一套房产，因为同时购买两套不能办理按揭才以其叔叔房立同的名字购买，房国来是因为在临沂从事装饰行业通过在该项目从事销售的老乡进而买房，而其叔叔房立同是一个种藕的农民，从来没有在临沂做过生意。被上诉人房立同未答辩。原审第三人中和公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。原审原告向一审法院起诉请求：1、依法判令被告继续履行合同并于判决生效后立即为原告办理房产过户手续；2、依法判令被告立即支付原告违约金213000元人民币；3、该案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月18日，中和公司（出卖人）与房立同（买受人）签订了《山东省新建商品房买卖合同（预售）》及补充协议，合同编号：ＹＳ615939号，合同约定：中和公司将位于临沂市河东区出售给房立同，合同总价款为546627元，房立同应于2017年1月9日前支付房屋首付款109627元，余款437000元银行贷款支付。合同第八条约定：买受人逾期付款超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计付款的0.01%向出卖人支付违约金；双方在补充协议第三条约定：双方同意将主合同第八条补充如下：买受人采用贷款银行提供的按揭贷款支付房价款，出卖人已为买受人按时向银行还款提供了阶段性担保，买受人承诺按照借款额合同的约定按期足额履行还款义务……。2018年1月17日，原告徐大赫（乙方）与被告房立同（甲方）签订一份《房屋买卖合同书》，约定甲方将位于临沂市河东区方，房屋成交价为710000元，乙方于2018年1月18日前给甲方支付首付款142000元，余款待甲方收到乙方的壹拾肆万贰仟元整打到资金监管账户，待银行批款、放款、房产证过户后一次性付给甲方。特殊约定：……此合同一经签订，甲乙双方均不得以任何理由违约，否则赔偿对方房价的30%作为违约金……，该合同还约定了其他相关条款。2018年1月17日，徐大赫向房国来账户打款142000元，房立同向徐大赫出具收条一份。另查明，2017年12月18日，第三人中和公司因被告房立同未按约定履行还款义务向本院起诉，要求与被告房立同解除购房合同并支付代还的本息13767.88元。2019年3月7日，本院作出（2017）鲁1312民初4528号民事判决书，判决解除中和公司与房立同签订的合同编号为ＹＳ615939号《山东省新建商品房买卖合同（预售）》（含补充协议）。一审法院认为，原告徐大赫与被告房立同签订的《房屋买卖合同书》是双方当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定履行义务。但被告房立同因未按照与第三人签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》及补充协议约定履行偿还房款的义务，而被第三人起诉，一审法院作出的（2017）鲁1312民初4528号民事判决书，判决解除中和公司与房立同签订的合同编号为YS615939号《山东省新建商品房买卖合同（预售）》（含补充协议），现该判决书已经生效，涉案房屋所有权归第三人所有，故对原告要求的被告继续履行合同并办理房产过户，已不能实现，一审法院不予支持，被告房立同应返还原告徐大赫支付的房屋首付款142000元；被告房立同的行为对原告徐大赫已构成违约，应向原告徐大赫支付违约金，根据原、被告双方签订的合同约定：“此合同一经签订，甲乙双方均不得以任何理由违约，否则赔偿对方房价的30%作为违约金”，原、被告双方约定的违约金过高，一审法院酌情认定违约金为房价的10%即71000元。被告房立同经一审法院传票传唤无正当理由未到庭应诉，自行承担可能对其不利的法律后果。一审法院判决：一、被告房立同于判决生效后十日内返还原告徐大赫购房款142000元；二、被告房立同于判决生效后十日内支付原告徐大赫违约金71000元；三、驳回原告徐大赫的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4495元、财产保全费4070元，由原告徐大赫负担案件受理费2997元，被告房立同负担案件受理费1498元、财产保全费4070元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交三份证据：证据一，上诉人与案外人房国来的聊天记录截图打印件两张，拟证明本案涉案房产的实际买主是案外人房国来，被上诉人只是出名人。证据二，案外人房国来与本案涉案房产同一天购买的另外一套房产的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》复印件一份，拟证明由于两套房产均要办理按揭贷款，案外人房国来名下只能有一套，因此用被上诉人的名字出名。证据三，本案涉案小区河东香缇郡2017年至2020年12月份的房价网上查询统计打印件四张，拟证明本案涉案房产从起诉到判决增值百分之百还多。上诉人与案外人房国来所签合同中的违约金并没有超出实际的增值范围，一审法院主动调整10%是错误的。被上诉人未质证。原审第三人质证称，证据一，从该聊天记录原审第三人看不出来上诉人所表述的意思。证据二，上诉人出示的案外人房国来的房屋买卖合同，与本案无关。证据三，房屋涨价也与本案无关。本院对上诉人提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。关于本案房屋买卖合同能否继续履行问题。被上诉人与原审第三人签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》（含补充协议）后未办理不动产权变更，涉案房产系预告登记在被上诉人名下，涉案房产的所有权人仍为原审第三人。一审法院审理时，涉案商品房预售合同已解除，涉案房产未来不可能正式登记在被上诉人名下，被上诉人与上诉人的房屋买卖合同已无法继续履行，一审法院认定继续履行合同并办理房产过户已不能实现并无不当，上诉人主张被上诉人为上诉人办理过户手续的请求，本院不予支持。关于违约金金额问题。因被上诉人的原因导致上诉人的合同目的无法实现，被上诉人应向上诉人承担违约责任。合同法虽未明确规定法院可以主动调整违约金，但也没有明文禁止。一审法院综合案情认为合同约定的违约金过高予以调整，是法官行使自由裁量权的结果，于法无悖，本院予以确认。上诉人提交的2017年至2020年涉案小区房价网络统计数据不足以证实其损失金额，对其损失高于71000元的主张本院不予支持。关于被上诉人是涉案房产出名人问题。上诉人提交与案外人房国来的微信聊天记录及案外人房国来的商品房预售合同拟证明本案实际卖房人是案外人房国来，这与上诉人一审主张被上诉人是卖房人的事实相悖，并且上述证据不足以证实案外人房国来与被上诉人存在借名买房的意思表示，故本院对上诉人主张被上诉人是房屋出名人的上诉理由不予支持。综上所述，上诉人徐大赫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4495元，由上诉人徐大赫负担。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 刘瑞娟审判员 武 威二〇二一年六月二十九日书记员 刘 欣