吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2613号上诉人（原审原告）：于明越，男，1964年3月28日出生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人：陈贵高，吉林启祥律师事务所。上诉人（原审被告）：长春保安集团有限公司，住所地长春经济技术开发区世纪大街3697号。法定代表人：侯政，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄金波，系公司员工。上诉人于明越与上诉人长春保安集团有限公司（以下简称保安集团）劳动争议一案，因均不服吉林省长春经济技术产业开发区人民法院（2020）吉0191民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。于明越的上诉请求为：1.请求撤销原审判决，依法维持判决第二项、第六项，并依法改判第一项、第三项、第四项、第五项，支持上诉人一审的诉讼请求。2.本案的一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1、被上诉人是在2010年10月改制，在被上诉人改制前，上诉人就已经到被上诉人处工作，改制后的企业对改制前的企业具有承继关系，企业改制不是上诉人自身的原因，所以上诉人的工作年限应当合并连续计算。通过上诉人提供的银行流水明细载明，上诉人第一笔工资是在2009年7月16日足额发放，可以证明上诉人的入职时间是在2009年6月1日。一审法院认定上诉人与被上诉人的劳动关系开始的时间为2010年10月存在明显错误。2.上诉人在离职时未与被上诉人协商，一审法院不能认定上诉人因身体原因主动辞职就是双方协商一致解除劳动关系，上诉人于2020年6月因身体原因主动辞职，根据劳动合同法规定第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未给劳动者缴纳社会保险，劳动者提出解除劳动关系，用人单位应当支付经济补偿金，即使认定双方协商一致解除劳动关系，根据劳动合同法规定以及法律的当然解释举轻以明重，被上诉人也应当支付经济补偿金。3.用人单位再与劳动者建立劳动关系后，必须为劳动者缴纳社会保险，缴纳社会保险是用人单位的法定义务，上诉人在职期间自行缴纳的社会保险，被上诉人没有为其缴纳社会保险，社会保险是上诉人的实际损失，所以被上诉人应当向上诉人支付社会保险费用。综上，一审判决事实认定不清，事实认定存在错误，法律适用错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。、保安集团辩称，于明越与保安集团于2010年10月9日签订临时保安劳动合同，于明越实际工作是2020年6月，且于明越于2020年6月已经主动离职，故保安集团不应支付于明越的经济补偿金及未签订劳动合同的双倍工资差；社会保险费用非法院受理内容，保安集团不予答辩。保安集团上诉请求：1.请依法撤销原审判决第二项及第六项。2.二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：原审判决认定事实不清，理由如下：第一，上诉人不应支付被上诉人工资差额3135元。被上诉人的工资系经过扣减节假日、休息日等的实发工资，故不应当支付被上诉人的工资差额。第二，上诉人不应支付被上诉人带薪年休假工资1636.78元。根据上诉人与被上诉人签订的《临时保安员劳动合同》第5条约定，被上诉人的休息日、节假日等实行串休或调休，故上诉人对于带薪年休假工资不予支付。综上，一审事实认定不清，为维护上诉人的合法权益，故请二审法院支持上诉人的上诉请求。于明越辩称，一审工资差额、带薪年假事实认定清楚，法律适用正确，驳回保安集团的上诉请求。于明越一审诉讼请求为：1.确认于明越与保安集团之间在2009年6月至2020年6月之间存在劳动关系。2.依法确认于明越与保安集团之间在2020年6月解除劳动关系。3.依法判决保安集团向于明越支付低于长春市最低工资标准工资差额3135元（33个月×95元=3135元)。4.依法判决保安集团向于明越支付经济补偿金20470元（11.5个月×1780元）。5.依法判决保安集团向于明越支付社会保险费用64931.36元。6.依法判决保安集团向于明越支付未签劳动合同双倍工资差额19580元（11个月×1780元）。7.依法判决保安集团向于明越支付带薪年休假工资1636.78元（1780元/月÷21.75天×10天×2）。一审法院经审理查明，2010年10月9日，保安集团与于明越签订《临时保安员劳动合同》，约定于明越应聘为保安集团保安员，由保安集团按照工作地点当期最低工资标准支付工资，实行特殊工时工作制，休息日、节假日试行串休或者调休，该合同为无固定期限劳动合同。2020年6月，于明越因身体原因无法胜任保安工作主动辞职。保安集团成立于2010年8月3日。于明越在职期间，保安集团未为其缴纳社会保险。于明越自2017年10月至2020年6月期间实发工资为1685元/月，低于长春市同期最低工资标准1780元。于明越2018年、2019年、2020年未享受过带薪年休假。另查明，于明越于2020年8月12日申请劳动仲裁，长春市劳动人事争议仲裁委员会于当日作出长劳人仲不字【2020】376号不予受理案件通知书，于明越不服，诉至法院。一审法院认为，保安集团成立于2010年8月，于明越的举证无法证明其在2009年6月就入职该集团合并或分立前的公司，故依据劳动合同，认定双方劳动关系开始于2010年10月。因双方对劳动关系于2020年6月解除无异议,对此予以确认。故于明越与保安集团之间劳动关系存续期间为:2010年10月至2020年6月。因保安集团向于明越发放的2017年10月至2020年6月工资低于当地同期最低工资标准,故应向其补发工资差额3135元（95元/月×33个月)。庭审中，于明越自认系其因身体原因主动辞职,应认定为双方协商一致解除劳动合同,不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿金的情形,故其主张经济补偿金本院不予支持。关于于明越主张保安集团返还其缴纳的社会保险费用,依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位与劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。即为员工办理并缴纳社会保险是用人单位的法定义务,对于可以补缴的社会保险项目应当依法补缴，若补办补缴不能时可以给予补偿。本案中，于明越自行缴纳了入职以来的社会保险费用,保安集团应当支付其社会保险损失。但于明越仅举证通过长春市社会保险公共服务平台查询的个人缴费信息,无法核实其代保安集团实际缴纳保险费的数额，应承担举证不能的责任，该项主张不予保护。关于未签订书面劳动合同双倍工资差额,因双方已于2010年10月签订无固定期限劳动合同，故于明越该项诉请无事实及法律依据，不予支持。带薪年休假工资，于明越在保安集团工作不满10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，每年应享受带薪年休假5天。于明越主张10天未休带薪年休假工资1636.78元未超过法律规定，予以保护。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定,一审法院判决:一、于明越与保安集团之间于2010年10月至2020年6月期间存在劳动关系,双方劳动关系于2020年6月解除;二、保安集团于判决生效后立即支付于明越工资差额3135元;三、保安集团无需支付于明越经济补偿金;四、保安集团无需支付于明越社会保险费用64,931.36元;五、保安集团无需支付于明越未签劳动合同双倍工资差额;六、保安集团于判决生效后立即支付于明越带薪年休假工资1636.78元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由保安集团负担。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，于明越与保安集团于2010年10月9日签订无固定期限劳动合同，于明越工作至2020年6月，于明越称2009年6月入职保安集团合并或分立前的单位，但其提供的2009年银行流水未显示对手户名，不能证明是保安集团向其发放的工资，无法证明其于2009年6月入职保安集团，故原审根据双方签订的劳动合同认定双方劳动关系起始时间为2010年10月并无不当。用人单位向劳动者支付的工资不能低于所在市的最低工资标准，这是用人单位应当履行的法定义务，故原审判决保安集团按照长春市最低工资标准向被上诉人补齐工资符合法律规定，本院予以维持。于明越2018、2019、2020年未享受过带薪年休假，保安集团称休息日、节假日实行串休或调休但未提供证据予以证明，原审法院保护于明越主张10天未休带薪年休假工资1636.78元无不当。因于明越与保安集团已签订无固定期限劳动合同，故原审法院未保护于明越主张的未签订书面劳动合同双倍工资正确。一审庭审中于明越自称因年龄原因主动辞职，上诉状中称因身体原因主动辞职，保安集团对于于明越主动辞职无异议，即保安集团未为于明越缴纳社会保险并非其提出辞职的原因，原审法院认定于明越主张经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条用人单位应支付经济补偿金的情形，故不支持此项请求无不当。关于于明越主张保安集团支付其社会保险损失的问题，因于明越系按照个人灵活就业以个人身份办理社会保险，其要求保安集团支付其社会保险损失无依据，原审法院未保护此项主张亦无不当。综上，于明越、长春保安集团有限公司的上诉主张均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20.00元，由上诉人于明越、长春保安集团有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  刘晓希审判员  姜晓健二〇二一年六月二十九日书记员  刘梦岑