山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终2213号 上诉人（原审原告）：济南长兴建设集团有限公司，住所地济南市市中区机一西厂16号。 法定代表人：刘继营，该公司董事长。 委托诉讼代理人：侯翔天，山东东岳泰山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董春安，该公司项目经理。 被上诉人（原审被告）：山东斯诺尔节能建材有限公司，住所地山东省新泰市开发区发展大道南首西侧。 法定代表人：王业武，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：高庆洪，山东泰汶律师事务所律师。 上诉人济南长兴建设集团有限公司（以下简称长兴公司）与被上诉人山东斯诺尔节能建材有限公司（以下简称斯诺尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 长兴公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人原审的全部诉讼请求。二、本案一审、二审案件受理费，全部由被上诉人负担。事实与理由：一、原判决认定事实不清，且存在明显错误。（一）事实经过。2018年11月6日原被告双方签订了书面《分包协议书》一份，约定原告将泰安旅游经济开发区棚户区改造迎宾社区六标段10#、16#、25#楼外墙喷浆（含胶料）、打底找平、保温、真石漆、（详见附件：各部位的建筑做法及技术交底）。工期为30天，开工日期为楼房主体结构验收后的2018年11月9日竣工日期到2018年12月8日乙方无正当理由，每延期一天按照乙方承包工程总造价的1%承担每日违约金，依次累加。同时协议书约定被告驻工地代表为王业超。合同签订后，被告没有按期履行合同，根据约定但是一直到违约，迟迟没有竣工。后经发包方和原告多次催促，被告出具书面承诺：承诺施工的8#、9#、10#、16#、17#、25#及M3公建楼外墙保温及真石漆项目，保证在2019年3月20日前全部完成，不影响竣工验收，否则每逾期一天，自愿承担5000元违约金。但是被告在签署书面承诺后仍然违约，一直到2019年12月17日才竣工。（二）本案中，上诉人在一审期间，法院要求提交证明合同有效的证据。为此上诉人专门提交了《建设工程施工合同》和2018年11月28日原被告双方盖章并且备案的10#、16#、25#起重机械（外墙施工吊篮）安装告知书一份，需要强调的是，该起重机械的使用方（外墙保温施工单位）就是被上诉人山东斯诺本节能建材有限公司，上诉人和被上诉人单位不是中标单位，而是分包单位，仍然盖章的行为，就是对分包的认可行为。（三）实际上本案中，甲方单位对于外墙工程分包是持允许态度，并且实际上每个楼房的外墙都是分包施工。这一点，法院可以进行调查。（四）根据《建筑法》第29条的规定，本案外墙分包属于专业分包的范围，且已经得到发包方盖章认可，分包合同合法有效。因此，本案的涉案分包合同属于有效合同，一审判决认定分包合同无效属于认定事实不清。二、原判决适用法律确有错误。原判决认定事实错误导致适用法律错误。综上所述，上诉人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”，第（三）项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”，第（四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”等规定，请求二审法院依法审查并支持上诉人的上诉请求，撤销原判决，发回重审或者查明事实后改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益和法律的公平正义。 斯诺尔公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。1.被答辩人违法分包，其与答辩人所签订的分包协议无效。被答辩人当然无权依据分包协议主张逾期竣工违约金。2.被答辩人提交的《安装告知书》并不能证明发包方泰安泰山城乡建设发展有限公司同意分包。二、答辩人不存在任何违约情形。1.答辩人不存在任何违约行为，这一点从此后双方达成的《补充协议》中未涉及“违约”就可以得出以上结论。如答辩人违约那么在补充协议中就会写明。2.双方签订的分包合同。并未写明开工日期，也没有书面开工令。3.因天气原因等不具备施工条件，这也是双方签订的分包协议中未写明开工日期的原因之一。4.关于答辩人提交的王业超签订的承诺书。截止到2019年3月20日，《分包合同》中约定的外墙保温工程等已基本完工，仅仅是对被答辩人架设的物料提升机部位未进行施工。只有拆除物料提升机后，才能进行进一步施工。该承诺书是王业武被迫签字。三、被答辩人提起本案诉讼属于滥用诉权，真正的违约方是被答辩人长兴公司。1.根据答辩人在一审中提交的照片和监理日志、庭审笔录，可以证实被答辩人长兴公司于2019年7月才对其物料提升机进行拆除。证人邓某在上一案件庭审中也陈述称2019年（具体几月份记不清了）才拆除物料提升机这一事实。2.被答辩人未按照《分包合同》履行付款义务。3.单从本案诉讼金额来看，显然就是被答辩人进行倒推而来，目的是为了逃避支付剩余工程款220余万元。 长兴公司向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令被告向原告支付逾期竣工违约金2000000元整。二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月24日长兴公司与泰安泰山城乡建设发展有限公司签订《建设工程施工合同》，由长兴公司承包建设泰安旅游经济开发区棚户区改造迎宾社区项目施工六标段。该合同第3.5.1条款约定：禁止分包的工程包括：未经发包人同意，承包人不得将施工合同范围内任何工程进行分包。3.5.2条款：允许分包的专业工程包括：工程施工中凡涉及专业分包工程，承包人必须分包给具备相应资质的单位施工，并保证通过有关部门验收。2018年11月6日济南长兴建设集团有限公司董春安项目部与斯诺尔公司签订《分包协议书》，约定工程名称为：泰安旅游经济开发区棚户区改造迎宾社区六标段10#、16#、25#楼，承包方式为包工包料（设计外墙保温系统、真石漆范围内的全部施工工艺及材料、材料检测、实验；包搅拌机、小推车等所有施工工具、用具、五金、照明、水管及基层处理、养护及成品保护及材料等）。开工日期未载明日期，全部完工施工天数30天。无正当理由，每延期一天，按照承包工程造价的1%承担每日违约金，依次累加。工程款的支付中约定：5%作为质保金，乙方工程保修期（两年）满并扣除有关费用后一次无息付清。协议签订后，斯诺尔公司进入施工现场进行施工，施工中增加M3楼工程。长兴公司主张被告于2018年11月份开工，2019年12月份竣工。 一审法院认为，长兴公司主张逾期竣工违约金的前提应依据有效的合同，而原被告间的分包协议应为无效。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。长兴公司与泰安泰山城乡建设发展有限公司签订《建设工程施工合同》第3.5.1条款约定：未经发包人同意，承包人不得将施工合同范围内任何工程进行分包。本案原被告所涉分包工程，属未经发包人同意的违法分包，双方之间的分包协议无效。鉴于双方之间的《分包协议书》无效，原告无权依据该合同获得逾期竣工违约金。长兴公司申请对工程量及价款进行司法鉴定，已无须进行鉴定，一审法院不再委托鉴定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告济南长兴建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费22800元减半收取计11400元，保全费5000元，均由原告济南长兴建设集团有限公司负担。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人请求被上诉人支付涉案工程逾期竣工违约金2000000元是否适当。上诉人主张涉案分包合同系有效合同，其主张的违约金亦合法有效，对该主张本院不予支持：其一，长兴公司与泰安泰山城乡建设发展有限公司签订的合同明确约定未经发包人同意承包人不得进行任何分包，《安装告知书》并不能证明发包方泰安泰山城乡建设发展有限公司同意分包；其二，本案工程未能在约定工程内完工过错并不在于斯诺尔公司。本案工程为外墙保温工程，须待长兴公司使用的物料提升机拆除后方能彻底完成施工。长兴公司提交的施工升降机拆卸告知书上显示涉案工程物料提升机于2019年6月27日、2019年6月28日分别进行拆除，长兴公司由于自身原因导致涉案工程无法完工应自己承担不利后果。 综上所述，济南长兴建设集团有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人济南长兴建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年六月十一日 书记员 左文静