贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终823号上诉人（原审原告）：陈小波，男，1983年11月15日生，汉族，云南省曲靖市人，住云南省曲靖市罗平县。委托诉讼代理人：上官灵雁，贵州云象律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：程馨，贵州云象律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：张海华，男，1987年1月28日生，汉族，贵州省安顺市人，务农，住安顺市西秀区。委托诉讼代理人：陶晗，贵州韬励律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人陈小波与被上诉人张海华合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初5863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈小波上诉请求：一、依法撤销西秀区人民法院做出的（2020）黔0402民初5863号民事判决书。二、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。三、判令被上诉人依法承担本案诉讼费、保全费、保险保函费。事实与理由：一、一审法院认定事实有误，本案系典型民间借贷关系首先，在一审庭审中，上诉人陈小波转账70万元给被上诉人张海华的事实予以确认，判决书也对该事实予以认可。重点争议事项在于该资金的性质是民间借贷法律关系还是投资合作关系发生争议。其次，判决书中认定该资金系投资没有事实依据、没有证据佐证且存在严重的误解。庭审中，被上诉人申请案外人包毅出庭作证，根据包毅的证词清晰得出，与包毅发生经济往来的是张海华，在借款发生时，包毅完全不认识上诉人陈小波，也不清楚上诉人陈小波和被上诉人张海华之间的借贷关系。所谓银行调头业务指得是银行贷款到期了，必需要先还贷，之后如果银行信任借款人，可以再贷款给借款人，还后再贷的业务俗称调头业务。所以该业务其实是包毅利用其银行职务，通过借民间资本借给借款人，从而赚取利益的方式。该调头贷并不是银行正规业务，更不是银行理财产品，甚至存在打擦边球，合规的嫌疑，完全属于包毅和张海华之间的民间借贷行为，不能视为合法的投资行为，所以一审法院认定的为投资理财行为存在严重错误。再次，通过庭审记录中张海华以及包毅的陈述可知，包毅承诺给张海华的收益是日千分之五，然而上诉人陈小波借款时和张海华约定的是年利率4分计算，而后张海华庭审中又抗辩说没有约定利息，但是不论是约定的是利息还是没有利息的说法，都显示双方系典型民间借贷关系，而不是投资关系。最后，包毅在无法偿还张海华借款后，出具借条一份给张海华，足以确认双方之间系民间借贷关系，且包毅出具的借条上载明借到张海华270万元，说明包毅是直接向张海华借款的。综上，上诉人和被上诉人是典型民间借贷关系，是由被上诉人向上诉人借款后，转而借给包毅以获得利息差。上诉人转账给被上诉人70万元的事实已经予以确认，依法应当予以偿还。同时，根据双方庭审陈述和证据佐证，确有利息的存在，被上诉人应当承担还本付息的责任。二、一审法院适用法律错误根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条之规定，虽然上诉人没有借条、借据等债权凭证，但是有银行流水足以证明借贷法律关系存在的证据。同时，根据第十七条之规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。充分说明民间借贷关系并不一定只有“借条”才能证明该法律关系的存在！本案中，被告没有就双方还有其他债务关系提供任何证据佐证，所以被告应当承担举证不利的责任。需要强调的是，本案中，根据被上诉人自己提供的银行流水证据和法院查明事实载明，上诉人陈小波从2018年9月23日至今，一共转账给被上诉人张海华三百余万元，张海华转给上诉人陈小波二百一十余万元，差额一百多万元，然而原告陈小波仅依据真实的借贷金额提起诉讼，并未就所有资金差额提起诉讼，足以看出上诉人的诚信品质。上诉人与被上诉人之所以没有签订书面借条，完全是因为朋友关系所以充分信任。所以，一审法院仅就没有“借条”驳回原告的诉请求属于无视客观事实，片面解读司法解释的情形。虽然双方存在做牛生意的事实，但是从该借款被上诉人均予以认可，也明确说明该70万元已经出借给包毅，该70万元资金流向并无任何争议。肯请二审法院查清案件事实，依法一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人张海华未答辩。原审原告陈小波向一审法院起诉请求：一、判令被告偿还原告借款人民币700000元。二、判令被告支付上述借款利息（利息以700000元为本金，从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。三、判令被告承担本案诉讼费、保全费、保险保函费。一审法院认定事实：原告陈小波与被告张海华系朋友关系。2018年起双方口头约定共同投资，由原告陈小波与潘胜国等人将钱交给被告张海华，被告张海华再将款项用于投资做“钱生意”。从2018年3月7日起至2019年12月10日双方一直互相有经济转账往来共计135笔共计人民币7104225元。被告张海华在农村商业银行西航支行的账户中原告陈小波与被告张海华往来转账有49笔，涉及金额2818857元。其中原告陈小波转给被告张海华7笔；被告张海华转给原告陈小波42笔。被告张海华在农业银行幺铺支行的账户中，原告陈小波与被告张海华往来转账有86笔，涉及金额4285368元。其中原告陈小波转给被告张海华76笔；被告张海华转给原告陈小波10笔。原告陈小波将钱款转交给被告张海华后，被告张海华又转给原在农村商业银行工作的包毅，用于购买理财产品、银行的“过桥”业务等投资。包毅按每天（除周末或节假日外）投资比例的5‰将红利转给被告张海华，被告张海华再转给原告陈小波等人。后因投资出现问题，包毅不能继续向被告张海华支付红利，被告张海华也不能继续支付给原告陈小波等人。2018年11月原告等人找到包毅了解投资情况并催要款项。2019年3月3日被告张海华与原告陈小波、潘胜国找到包毅催讨款项，因投资款系由被告张海华转账支付，包毅向被告张海华出具270万元的借条为据。后因原告多次找被告张海华催款未果，原告陈小波诉至本院。同时查明：本案中原告主张的款项为2018年7月30日原告分两次各50000元共向被告张海华转款100000元；2018年8月27日分四次各50000元、一次300000元，五次向被告张海华共计转款500000元；2018年9月23日又分两次各50000元共向被告张海华转款100000元。2018年9月23日以后，原、被告之间又在被告张海华在农业银行幺铺支行的互相转账有76笔，其中原告陈小波转给被告66笔共计3008318元、被告张海华转给原告10笔共计6598350元；在农村商业银行西航支行的转账有43笔，其中原告陈小波转给被告3笔共计113200元、被告张海华转给原告40笔共计2151657元。另查明，原、被告一直合伙做买卖牛的生意。诉讼中，原告对被告张海华的财产进行了保全，并支付诉讼担保服务费2100元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。债是按照合同约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。《民诉法》规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由其承担不利后果。同时根据《最高人民法院关于＜审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二条的规定，出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。在民间借贷纠纷中虽不能排除亲朋好友之间发生一些金额不大、带有互助性的民间借贷，但一般会要求借款人在收到款项后出具收条或欠条。本案中原、被告之间的经济往来多达135笔，且数额巨大。原告主张原、被告双方系民间借贷关系，虽提供了转账凭证证明被告张海华分别于2018年7月30日、2018年8月27日、2018年9月23日收到原告的转账700000元，但应当进一步证实双方当事人之间的借款合意。且原告无证据证实双方在转账前后就利率、借款期限等进行过约定。同时原告在2018年9月23日后，双方还有互相转账多达119笔，在双方之间互相发生多笔款项往来的情况下，原告主张双方系民间借贷关系，无证据证实，本院不予认定。原告要求被告偿还借款并支付利息的主张，本院不予支持。依照《最高人民法院关于＜审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条的规定，判决如下：驳回原告陈小波的诉讼请求。本案二审期间，当事人未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为上诉人主张的民间借贷法律关系是否成立。民间借贷是指自然人之间、自然人与法人或者其他组织之间，以及法人或者其他组织相互之间，以货币或者其他有价证券为标的进行资金融通的行为。也就是说，要成立民间借贷法律关系，当事人之间必须达成借贷的合意。本案中，上诉人虽然提供了转账凭证证明被上诉人收到上诉人700000元款项，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条：“出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”但上诉人并未提供借据等债权凭证加以证实，且上诉人无证据就利息、借款期限等进行过约定。本案借款数额较大，上诉人应当进一步证实双方当事人之间借款的合意。同时上诉人与被上诉人之间的经济往来多达135笔。在2018年9月23日后，双方互相还有多笔银行转账。在双方之间互相发生多笔款项往来的情况下，上诉人主张双方系民间借贷关系，无证据证实。另根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”之规定，本案被上诉人已经抗辩该转账不是民间借贷，且申请了证人证实双方系投资关系而并非借款关系的情况下，上诉人仍应就借贷关系的成立承担举证责任，否则应当承担举证不力的不利后果。上诉人在上诉状中自认借款约定的年利率是4分，但在二审接待中又声称约定的年利率是2分，其说法自相矛盾。其陈述的本金基数按年利率2分计算的总月份与被上诉人已支付利息不能吻合。一审认定上诉人所举证据不能充分证实双方的借贷关系成立并无不当，本院予以维持。综上所述，陈小波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人陈小波负担。本判决为终审判决。审判长  董伟才审判员  朱俊蓉审判员  谢 伟二〇二一年六月十五日法官助理周婷书记员杨彤