江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏04民终2511号上诉人(原审被告)：阳光财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地常州市新北区时代商务广场5幢801室。负责人：宗大剑，该公司经理。委托诉讼代理人：许梦佳，江苏圣典（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐俊峰，男，1977年2月28日生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：高美玲，江苏常律律师事务所律师。原审被告：祁益，男，1987年11月24日生，汉族，住常州市新北区。上诉人阳光财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人徐俊峰、原审被告祁益机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初6838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销原判，驳回徐俊峰的诉讼请求；本案诉讼费用由徐俊峰承担。事实和理由：1、苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见为“左锁骨中外段骨折遗留左肩关节功能障碍构成十级残疾”，而徐俊峰提供的医学影像片及DX诊断报告单显示骨折处位于左锁骨中段，且在2020年7月7日的南京医科大学附属常州第二人民医院的出院记录中明确记载“左锁骨无明显肿胀……愈合良好，无压痛、轴向叩击痛，左肩部活动自如，左桡动脉可及搏动，左手指感觉。运动正常，末梢血运正常”，可见，徐俊峰经过治疗后伤势已经无碍，未影响其左肩及手部正常活动，故其在鉴定时自诉“左肩疼痛、麻木，抬举受限”不应作为鉴定依据。根据江苏省司法厅《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》中关于锁骨定残的有关规定，即“锁骨中段及内侧段的骨折，经过治疗及适当功能锻炼，理论上对肩关节活动影响很小，原则上不予评定伤残等级”。因此，苏州同济司法鉴定所的司法鉴定意见有误，徐俊峰不应被评定为十级残疾。2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定，在当事人申请鉴定时，应当先由当事人协商确定具备资格的鉴定人，协商不成的才由人民法院指定。而在本案中，上诉人未被通知参与协商事宜，且鉴定时亦未被通知到场对鉴定过程进行监督，该鉴定程序严重违法，一审法院仅因“徐俊峰提交的鉴定报告系具有相应资质的鉴定机构作出的，被告虽有异议但均未提交证据加以反驳”而采信了该鉴定意见。然而，上诉人在一审阶段申请重新鉴定并非是对司法鉴定所的资质有异议，而是因为上诉人在鉴定程序中的权利被剥夺导致鉴定程序违法，因此，案涉鉴定意见有误且鉴定程序严重违法，应重新鉴定。3、徐俊峰事故发生后的工资流水证明其有基本工资，事故发生在2019年7月4日，其2019年3-6月平均工资为5597元，7月发放工资1717.17元、8月份发放工资1574.17元、9月份发放工资4870.17元，后续未产生工资收入减少。因此，本案误工费应为5597*3-(1717.17+1574.17+4870.17)=8629.49元，一审判决有误。4、一审法院认定上诉人在交强险及商业三责险范围内赔偿171160元，扣除已经支付的10000元，还应赔偿161160元，而在判决第一项中仍然判决上诉人需赔偿171160元，未扣除10000元，该判决有误。被上诉人徐俊峰辩称：一审中被上诉人提供的鉴定报告系通过一审法院委托具有相应资质的鉴定机构作出，上诉人并未提交证据进行反驳，故一审法院依法采纳该鉴定意见并无不当。关于误工费，上诉人在一审庭审及上诉状中均明确认可被上诉人事故发生前月平均工资为5597元，事故发生后，2019年7月、8月、9月被上诉人工资收入分别为1717.17元、1574.17元、4870.17元。另外，被上诉人因于2020年7月住院行锁骨内固定装置去除术需休息1个月，当月单位未发放工资，经鉴定被上诉人误工期为6个月，一审按实际收入减少情况计算误工损失为：5597*4-1717.17-1574.17-4870.17=14226.49元正确。被上诉人认可上诉人已垫付10000元，同意上诉人161160元及其应负担的部分鉴定费和诉讼费1502元，合计162662元。原审被告祁益称：一审鉴定程序违法。一审法院未通知其协商确定鉴定机构，也未通知其参与选择鉴定机构的摇号环节和检材质证环节，鉴定的全过程其亦未参与，故不认可鉴定意见。徐俊峰向一审法院起诉请求：判令保险公司、祁益赔偿损失194328.19元；本案诉讼费由保险公司、祁益负担。一审法院查明，2019年7月4日7时58分许，祁益驾驶苏ＤＨ××××号小型轿车在奔九线北侧非机动车专用车道上转弯时，与徐俊峰骑电动自行车由北向南行驶时发生碰撞，致两车受损、徐俊峰受伤，发生道路交通事故。经交警部门认定，祁益负事故全部责任，徐俊峰不负责任。事故认定书损害赔偿调解结果处载明：两车损失由保险公司定损为准，由祁益承担；徐俊峰损害赔偿由双方去保险公司协商理赔。事故发生后徐俊峰被送至常州市新北区奔牛人民医院住院治疗，于7月5日转至常州市第二人民医院住院治疗，于2019年7月17日出院，出院诊断：左锁骨骨折等。后于2020年6月29日再次入院治疗，于7月7日出院，共住院21天，医疗费总额为51576.19元。徐俊峰委托苏州同济司法鉴定所进行伤残等级、误工期、护理期、营养期的鉴定，2020年9月16日，苏州同济司法鉴定所出具鉴定意见：徐俊峰因车祸致左锁骨中外段骨折遗留左肩关节功能障碍构成十级残疾。徐俊峰的误工期为六个月，护理期为三个月，营养期为三个月。徐俊峰支付鉴定费用3060元。事故造成车辆损失1100元。苏ＤＨ××××号小型轿车系祁益所有，该车在保险公司投保了交强险及商业三者险50000元及不计免赔，事故发生在保险期内。事故发生后，保险公司垫付10000元，祁益垫付3000元。根据徐俊峰提交的江南农村商业银行明细，徐俊峰事故发生前平均工资为5597元，徐俊峰7月发放工资1717.17元、8月1574.17元、9月4870.17元，2020年7月未发放工资。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、交通费等相关损失。祁益对事故认定的经过及责任划分有异议，其提供的照片不能证明其所描述的事故发生的全部经过，但可以印证事故认定书记载的内容，交警部门所作的责任认定并无违法及不当之处，且祁益已经对损害赔偿调解结果达成一致意见并签字确认，故对该事故认定予以采信。祁益负事故全部责任，苏ＤＨ××××号小型轿车在保险公司投保了交强险和第三者责任险50000元，故先由保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，超出部分，由保险公司在第三者责任险范围内承担全部赔偿责任，仍有不足的，由祁益按责承担。根据徐俊峰提交的出院记录及医疗费发票，徐俊峰的医疗费为51576.19元。徐俊峰住院21天，参照每天50元标准计算，住院伙食补助费为1050元。保险公司、祁益均对鉴定意见有异议，保险公司申请重新鉴定。徐俊峰提交的鉴定报告系由具有资质的鉴定机构作出的，保险公司、祁益未提交证据加以反驳，故对该鉴定意见予以采信。徐俊峰误工期虽为六个月，但误工费应按实际减少的损失计算，根据徐俊峰提交的工资发放银行明细结合徐俊峰住院的时间，应参照5597元计算4个月，扣除休息期间发放的工资，徐俊峰的误工费为14226.49元。徐俊峰构成十级伤残，参照上一年度江苏省居民人均可支配收入中的工资性收入23836元+经营性收入5636元，乘以1.78，计算20年×0.1，残疾赔偿金计104920.32元，徐俊峰主张104920元，予以支持。确定精神损害抚慰金5000元。徐俊峰主张车损1100元、施救费60元，有收款收据、发票证明，故予以支持。结合徐俊峰的住院及治疗情况，交通费酌定300元。上述损失合计184712.68元。保险公司在交强险及商业三责险范围内赔偿171160元，扣除已经支付的10000元，还应赔偿161160元。祁益赔偿徐俊峰13552.68元，已经支付了3000元，还应赔偿徐俊峰10552.68元。据此，一审判决：保险公司于本判决生效之日起十五日内赔偿损失161160元；祁益于本判决生效之日起十五日内赔偿损失10552.68元；驳回徐俊峰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计686元，鉴定费3060元，合计3746元，由徐俊峰负担244元，保险公司负担1502元，祁益负担2000元。本院对于一审认定的事实予以确认。本院认为，公民的生命健康权受法律保护，徐俊峰因交通事故受伤，其有权请求侵权人赔偿。苏州同济司法鉴定所于2020年9月16日出具的《鉴定意见书》中载明“被鉴定人徐俊峰因车祸致左锁骨中外段骨折遗留左肩关节功能障碍构成十级残疾”，上诉人虽认为该鉴定结论有误，但其在庭审中明确其无法确认徐俊峰骨折部位属于左锁骨何部位，也未提供足以推翻该鉴定结论的证据，故本院对上诉人的该主张不予认定。虽上诉人以其未被通知参与协商选择鉴定机构及未被通知到场对鉴定过程进行监督为由提出本案鉴定程序违法并申请重新鉴定，但《常州市新北区人民法院调解委员会委托法医鉴定流程表上》中“确认摇号结果签字”一栏有保险公司工作人员鲍放的签名，上诉人对该事实亦未否认，故应认定保险公司工作人员参与了摇号选择鉴定机构的程序。另，保险公司、祁益、徐俊峰对《鉴定意见书》中所有鉴定材料的真实性与合法性均予以认可，目前无充分证据确定本案鉴定程序违法，故对于上诉人要求重新鉴定的申请不予准许。虽上诉人对徐俊峰2020年7月的误工情况不予认可，但未提供证据证明其主张，且徐俊峰所在单位出具的《工资减少证明》、徐俊峰本人江南农村商业银行的流水明细及常州第二人民医院《出院记录》可以证明，徐俊峰在2020年7月因行锁骨内固定装置去除术误工一个月，且当月无工资收入，故本院对上诉人的该主张不予认定。上诉人的上诉理由不能成立，一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1372元，由阳光财产保险股份有限公司常州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张福荣审 判 员 王昊东审 判 员 董 维二〇二一年六月五日法官助理 方 茜书 记 员 王沈宏