新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)兵9001民初4250号 原告：石河子市天信典当有限公司，住所地石河子市开发区东六路64小区70-4号。 法定代表人：张月，该公司董事长。 委托诉讼代理人：戴运广，男，该公司业务经理。 委托诉讼代理人：刘永琴，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。 被告：胡韬，男，1978年6月12日出生，汉族，住石河子市。 委托诉讼代理人：杨云峰，新疆双信律师事务所律师。 被告：沙湾县巨鑫汇房地产开发有限公司，住所地沙湾县乌鲁木齐西路27号。 法定代表人：冯诚，该公司董事长。 第三人：谢国亮，男，1969年9月13日出生，汉族，住石河子市。 原告石河子市天信典当有限公司（以下简称天信典当）与被告胡韬、被告沙湾县巨鑫汇房地产开发有限公司（以下简称巨鑫汇房地产公司）、第三人谢国亮保证合同纠纷一案，本院于2020年9月18日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告法定代表人张月（参加第二次庭审）、委托诉讼代理人戴运广、刘永琴、被告胡韬委托诉讼代理人杨云峰、第三人谢国亮（参加第一次庭审）到庭参加诉讼，被告巨鑫汇房地产公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 天信典当向本院提出诉讼请求:1.判令被告胡韬、沙湾县巨鑫汇房地产开发有限公司按照执行和解书的约定，对第三人在2018兵08民初31号民事判决书确定的债务，向原告承担连带清偿责任，并按照日万分之一点起舞计算迟延履行期间债务利息，计算至债务清偿完毕之日；2.判令被告承担本案诉讼费及送达费。庭审中，原告明确其诉讼请求为：1.判令被告胡韬、被告巨鑫汇房地产公司按照执行和解协议的约定，对第三人在（2018）兵08民初31号民事判决书确定的剩余债务未履行的本金5860000元；2、判令被告承担利息、律师费、保全费、诉讼费合计4729550.39元(利息是5860000元为基数，按照判决书确定的如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。日万分之1.75计算至实际清偿之日，第二部分要求被告胡韬、巨鑫汇按照日万分之1.75及年利率14%双倍计算迟延履行期间的债务利息，以本金586万元为基数自2021年4月29日起至债务实际清偿之日止)承担连带清偿责任。事实和理由：原告与第三人谢国亮因民间借贷纠纷，经第八师中级人民法院审理并作出了（2018）兵08民初31号民事判决书，该案进入强制执行程序。在执行过程中，2019年11月8日，两被告及张志杨、石河子市筑城建业房地产开发有限公司及原告和第三人达成执行和解协议。两被告自愿为第三人谢国亮在该判决书中的全部债务承担连带责任保证。张志杨、石河子市筑城建业房地产开发有限公司为该判决书中的3000000元债务向原告提供连带保证责任。各方还约定四被告签字后，原告中止执行，第三人按照和解协议分期付款，在八个月内履行全部付款义务，并承诺自贷款逾期后至（2018）兵08民初31号民事判决书中所确定的所有债权，履行完毕之日止，全部按照原合同约定约定的利息计算利息，年息14%，此协议履行期间，原告对所有查封及保证财产不予解封。协议签字后，原告履行了自己的义务，但上述四被告及第三人谢国亮均未履行执行和解协议，严重损害了原告的合法权益。为了维护原告的合法权益，特诉至法院请求依法判决。 胡韬辩称，关于原告诉称执行和解协议是原告单方伪造，答辩人对执行和解协议毫不知情，答辩人在空白文书上确实进行过签字，是为了向原告贷款，被答辩人应当举证证实答辩人进行了签署和解协议。关于本案诉讼程序，该协议书原告用于其诉讼请求的明确约定了被答辩人的权利，使用了恢复执行的权利，应当依法丧失对和解协议的诉讼权利。鉴于此种情形，根据最高院关于执行和解协议规定13条，本案人民法院应当做出裁定。从诉状不断变更，目前放弃了一些不动产执行起诉答辩人一方，是明显在用法律规定赚取高额利润，抵押物包括商服等房屋，随时可以采取变现措施。变更诉讼请求累计已经达到了20%，该种做法不应当被法律所保护。原告诉讼请求是要求（2018）兵08民初31号民事判决书，该判决4、5、6项明显赋予了被答辩人商服房、股权都享有优先受偿权，如果本案执行和解协议时真实存在，根据最高法的相关规定，该案被答辩人连续选择了两种方式，关于程序问题有待被答辩人举证相关证据证实。执行和解协议执行中是可以允许返回，根据最高院根据执行和解协议的规定，是执行的结案方式，确定了执行和解的效力。本案执行和解协议真实性待定情况下，本案是否有可诉性，我们认为不具有可诉性。被答辩人在2020年5月27日申请恢复执行原生效判决和执行和解协议，未果后，再次撤回执行申请，这是对生效判决具有执行效力的放弃行为，被答辩人撤回强制申请的做法，是其放弃执行申请权的表现。被答辩人又就执行和解协议提出诉讼是缺乏法律依据的。且依据被答辩人的行为已经表示了放弃物权的抵押，即使本案真实有效被答辩人也应该就放弃的抵押物进行作价，在价值范围内免除保证人的责任。执行和解协议应当是在自愿的基础建立的，2019年11月8日签订执行和解协议，同日被答辩人撤回执行申请。2020年5月27日又申请恢复执行，这里恢复的肯定是31号民事判决书，此行为就排除了执行和解协议在本案中的作用，在恢复执行裁定书下发的当日，即宣告了执行和解协议书的终止。被答辩人又一次撤回执行申请，转而起诉之前的执行和解协议，该协议已过期不具备效力。 巨鑫汇房地产公司未作答辩，亦未提交书面答辩意见。 谢国亮辩称，586万元胡韬应当承担连带责任，胡韬是自愿的，利息是我跟原告公司领导协商的是除了判决书中确定的应当承担的利息以外，以外的都不计算利息。 本院经审理认定事实如下：2018年7月，原告起诉第三谢国亮、案外人谢素荣等要求谢国亮偿还原告借款9000000元及利息损失、违约等。2018年9月30日，新疆生产建设兵团第八师中级人民法院作出（2018）兵08民初31号民事判决书，判决如下：一、被告谢国亮偿还原告石河子市天信典当有限公司借款9000000元；二、被告谢国亮支付原告石河子市天信典当有限公司利息及违约金1583726.71元；三、被告谢国亮给付原告石河子市天信典当有限公司律师代理费171300元;以上三项合计10755026.71元，被告谢国亮于本判决生效之日起三日内给付原告石河子市天信典当有限公司。四、原告石河子市天信典当有限公司对被告谢国亮、谢素荣位于石河子市北子午路181-6号的商服房一套(房屋产权证号为石房权证市字第XXX号、XXX号)、石河子市X苑X栋X号住宅一套(房屋产权证号为石房权证市字第XXX号、XXX号)和石河子市开发区X苑X栋X号住宅一套(房屋产权证号为石房权证市字第XXX号、XXX号)享有优先受偿权;五、原告石河子市天信典当有限公司对被告宫成龙、王晓伟位于石河子市X小区X栋X号住宅一套(房屋产权证号为石房权证市字第XXX号、XXX号)享有优先受偿权;六、原告石河子市天信典当有限公司对被告谢素荣在被告石河子市仁和汇居酒店管理有限公司持有的股权享有优先受偿权;七、被告谢素荣、宫成龙、王晓伟、王学武、石河子市绿青房地产开发有限公司、石河子市仁和汇居酒店管理有限公司对本判决第一至三项承担连带责任;八、驳回原告石河子市天信典当有限公司其他诉讼请求。该判决生效后，原告在第八师中级人民法院申请了执行，执行案号为（2019）兵08执3号。 2019年11月8日，原告作为甲方、谢国亮作为乙方、胡韬作为丙方1、巨鑫汇房地产公司作为丙方2、张志扬作为丁方1、石河子市筑城建业房地产开发有限公司作为丁方2签订《执行和解协议》，协议约定一、甲、乙、丙、丁四方一致同意以（2018）兵08民初31号民事判决书为基础协商处理本案还款事宜。二。乙方同意签订本协议后30天日之内，一次性偿还甲方300万元，用于偿还（2018）兵08民初31号民事判决书判定的部分款项。丁方自愿为本条款约定的300万元还款，向甲方承担连带责任保证。如乙方到期未归还，丁方自愿为(2018)兵08民初31号民事判决书中,乙方的300万元债务向甲方提供连带责任保证(不区分物保人保承担责任顺序)。三、甲、乙、丙、丁四方一致同意,乙方将除前款付款外,其余应偿还甲方的本金、利息、费用制定分期还款计划,还款期限自2020年5月1日至2020 年11月1日,乙方分7次偿还甲方欠款,即每月1日偿还本金100万元,2020年12月1日前向甲方偿付剩余全部的本金、欠息及费用。自贷款逾期后至(2018)兵08民初31号民事判决书确认的所有债权,履行完毕之日止,全部按原合同约 定利率计息,年利率14%,此协议履行期间,甲方对所有查封及保证财产不予解封。四、丙方自愿为(2018)兵08民初31号民事判决书判定的全部债务向甲方提供连带责任保证(不区分物保人保承担责任顺序),并配合甲、乙双方在本协议签订后,三日内完成自愿承担连带责任保证的法院手续。五、甲、乙、丙三方同意在本协议签订后,甲方向第八师中级法院提交撤回拍卖申请,并向法院申请暂缓执行,甲方撤拍后,因执行、评估、拍卖产生的一切费用,均由乙方、丙方全额承担并在本协议签订后,三日内交纳;若因乙方、丙方不能按照本约定交纳相应费用,则本案继续恢复执行,产生的一切费用,由乙方、丙方承担,其余各方继续履行本协议项下的责任。六、本协议书经甲、乙、丙、丁四方签字或盖章后生效,协议书一式五份,甲、乙、丙、丁四方各留存一份,向执行法院提供一份,各份之间具有同等法律效力。七、甲、乙、丙、丁四方一致同意本协议生效后,若本协议约定的二、三、四、五项任意一项乙、丙、丁三方任何一方不能及时履行约定责任,则甲方有权立即终止本协议,继续就上述债权向法院申请恢复执行。八、未尽事宜甲、乙、丙、丁四方签订补充协议,补充协议与本协议具有同等法律效力。 2019年11月8日，原告天信典当撤回执行申请，第八师中级人民法院终结了（2019）兵08执3号案件的执行。2020年5月27日，原告天信典当向第八师中级人民法院申请恢复执行，案号为（2020）兵08执恢10号，并依据2019年11月8日达成的执行和解协议在该恢复执行案件中对两被告及案外人张志扬、石河子市筑城建业房地产开发有限公司作为保证人进行两财产冻结、扣划。两被告及案外人张志扬、石河子市筑城建业房地产开发有限公司对该执行提出了执行异议，经过第八师中级人民法院作出（2020）兵08执异6号执行裁定书、（2020）兵08执异7号执行裁定书、（2020）兵08执异8号执行裁定书、（2020）兵08执异9号执行裁定书认定因保证人未向执行法院出具保证书，亦为向执行法院承诺被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行，该强制执行行为不符合法律规定，撤销了对两被告及案外人张志扬、石河子市筑城建业房地产开发有限公司的执行部分。 2020年9月15日，原告作为甲方、第三人谢国亮作为乙方、案外人张志扬作为丙方1、石河子市筑城建业房地产开发有限公司作为丙方2又达成一份新的执行和解协议，约定甲方与乙方民间借贷纠纷一案,经新疆建设生产兵团第八师中级人民法院审理并作出(2018)兵08民初31号民事判决书,现已进入强制执行程序。丙方自愿在本案执行过程中,参与本案的执行。现甲、乙、丙三方在诚实信用、公平自愿、协商一致的原则下,就本案达成以下协议。一、甲、乙、丙三方一致同意以(2018)兵08民初31号民事判决书为基础协商处理本案还款事宜。二、还款方案1、丙方于2020年9月18日前,代乙方支付给石河子市天信典当有限公司100万元,用于偿还(2018)兵08民初31号民事判决书中判定的部分款项。2、乙方于2020年11月20日前,再支付给石河子市天信典当有限公司100万元。若乙方不履行此笔还款义务,丙方将代乙方于2020年11月20日前向天信典当公司还款100万元;3、乙方于2020年10月31日前,偿还石河子市天信典当有限公司300万元;4、乙方于2020年11月30日前,偿玉斗天信典当有限公司10万元,三、若丙方没有按照本协议第二条第1款和2款中任一项还款义务，支付2020年11月20日前还款,则丙方自愿对谢国亮与石河子市天信典当有限公(2018)兵08民初31号民事判决书项下剩余债务的200万元承担连带责任保证(不区分物保人保承担责任顺序)。四、自贷款逾期后至(2018)兵08民初31号民事判决书确认的所有债权履行完毕之日止,全部按原合同约定利率计息,年利率14%,此协议履行期间,甲方对所有查封及抵押的乙方及判决书中其他被告的财产不子解封。五、丙方自愿配合甲、乙双方在法院主持下签订本协议,同时完成自愿承担连带责任保证的法院手续,并向法院承诺在被执行人不履行执行和解协认时,自愿接受直接强制执行,并同意被列为被执行人。六、甲、乙、丙三方同意在本协议签订、甲方收取第一笔款项后向法院申请暂缓执行,甲方申请暂缓执行后,因评估产生的一切费用均由乙方全额承担。若因乙方不能按照本约定承担相应费用,则本案继续恢复执行,产生的一切费用,由乙方承担,其余各方继续履行本协议项下的责任。七、本协议在中级人民法院主持下签订,本协议书经甲、乙、丙三方签字或盖章后生效。协议书一式四份,甲、乙、丙三方及执行法院各留存一份,各份之间具有同等法律效力。八、甲、乙、丙三方一致同意本协议生效后,若本协议的约定的二、三、四、五、六项任意一项乙、丙任何一方不能及时履行约定责任,则甲方有权立即终止本协议,继续就上述债权向法院申请恢复强制执行,并将丙方直接列为被执行人九、未尽事宜甲、乙、丙三方签订补充协议,补充协议与本协议具有同等法律效力。十、本执行和解协议为2019年11月8日甲、乙、丙三方所签订执行和解协议的补充,其他担保人的担保责任仍继续履行。依据该协议第八师中级人民法院进行了执行。2020年11月2日，原告申请撤回执行，第八师中级人民法院出具（2020）兵08执恢10号之五，裁定终结（2020）兵08执恢10号案件的执行。现原告要求两被告按照2019年11月8日达成的执行和解协议承担保证责任。 本院认为：原告与两被告及案外人张志扬、石河子市筑城建业房地产开发有限公司在2019年11月8日达成的执行和解协议，因未按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的司法解释》第四百七十条第二款、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条规定，相关人员未到人民法院、执行员面前签署相关文件。未履行法定手续不具有作为执行阶段保证人的条件，其实质是针对(2018)兵08民初31号民事判决书达成的保证合同。在(2018)兵08民初31号民事判决书进入执行时，原告又与张志扬、石河子市筑城建业房地产开发有限公司达成了真正意义上的执行和解协议，并对该协议进行了履行，执行和解协议的履行实际是对判决书内容变更，相当于2019年11月8日原、被告和案外人达成的保证合同担保的主合同内容更改，主合同内容的更改导致了保证合同无法继续履行，故对原告要求被告就2019年11月8日达成的协议承担保证责任的诉讼请求，本院不予支持。 依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的司法解释》第四百七十条第二款、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下： 驳回原告石河子市天信典当有限公司的全部诉讼请求。 本案受理费85312元、保全费5000元，合计90312元（原告已预交），由原告自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长  花 蔺 审 判 员  张媛媛 人民陪审员  黄 萍 二〇二一年五月三十一日 书 记 员  杨 麟 1