新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终408号 上诉人（原审被告）：杨方，男，1990年6月30日出生，住阿拉尔市。 委托诉讼代理人：郭银霞，新疆尚铎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告)：石河子市鑫沃源农业科技有限公司，住所地：石河子市北泉镇石莫公路18-5号06室。 法定代表人：刘文军，总经理。 委托诉讼代理人：王梦娅，新疆瑞诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马骁骋，男，1991年9月24日出生，住阿拉尔市。 原审被告：聂汝琨，男，1985年1月10日出生，住阿拉尔市。 上诉人杨方因与被上诉人石河子市鑫沃源农业科技有限公司（以下简称鑫沃源公司）、马骁骋、原审被告聂汝琨买卖合同纠纷一案，石河子市人民法院作出（2020）兵9001民初174号民事判决，杨方不服，向本院提出上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨方及其委托诉讼代理人郭银霞、被上诉人鑫沃源公司的法定代表人刘文军及其委托诉讼代理人王梦娅到庭参加诉讼。被上诉人马骁骋、原审被告聂汝琨经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。 杨方上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人鑫沃源公司对上诉人一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人鑫沃源公司最初将乌什大兴牧业农民农业合作社（下称大兴牧业合作社）列为第一被告，经第八师中级人民法院（2019）兵08民终752号民事裁定发回重审，裁定书中列明大兴牧业合作社为被上诉人（原审被告），一审判决未将大兴牧业合作社列为本案被告不当，亦未在判决中说理释法。二、鑫沃源公司以买卖合同纠纷起诉，依据其与大兴牧业合作社签订《购销合同》及马骁骋出具的欠条，主张给付货款及利息，该购销合同明确供货方为被上诉人鑫沃源公司，刘文军在供方法定代表人处签字，需方为大兴牧业合作社，马骁骋在需方法定代表人处签字，欠条载明债权人是刘文军、债务人是马骁骋，买卖合同相对方明确，债权债务关系清晰。马骁骋作为大兴牧业合作社的法定代表人在两份销售清单及欠条上签字确认，其法定代表人的职务身份决定了其代表大兴牧业合作社对销售货物、数量、金额的确认。马骁骋于2018年8月2日在鑫沃源公司的销售清单及欠条上签字，该批货物上诉人于2018年8月17日按照马骁骋的通知签收并提货，马骁骋未亲自提走该批货物的情况下，又于2018年8月18日再次在鑫沃源公司的销售清单、欠条上签字，上诉人认为马骁骋在两份销售清单及欠条上签字证明鑫沃源公司及马骁骋均认可买卖合同的相对方是大兴牧业合作社（马骁骋）。一审对“本案买卖合同与大兴牧业合作社无关联性，原告未向该合作社供货”的认定与事实不符，亦与法相悖。三、上诉人在货运单上签字接货，仅证明上诉人是接货人，既非收货人，亦无法证实上诉人是该批货物买卖合同的相对方。一审以上诉人签收货运单并代为提货的行为认定上诉人与鑫沃源公司形成买卖合同关系无法律依据。四、上诉人按照被上诉人马骁骋的通知签收2018年8月17日的货物后，对于该批货物是否实际交付马骁骋，在上诉人与马骁骋之间产生何种法律关系与本案买卖合同无关联性，亦应由马骁骋向上诉人另案主张。请求二审查明事实，依法改判。 鑫沃源公司辩称，本案主体和程序不存在问题，鑫沃源公司在一审已放弃对大兴牧业合作社的起诉，一审判决未将大兴牧业合作社作为被告程序合法。虽然鑫沃源公司一审主张上诉人与马骁骋、聂汝琨系合伙，但一审判决认定上述三人之间不存在合伙关系，而是上诉人与鑫沃源公司形成了买卖合同，鑫沃源公司对此未上诉，表示认可该判决。上诉人不仅是收货人，其在签订合同时在场参与谈判，对于当时货物价格是清楚的，在一审中上诉人表明三人曾有合伙意向，故马骁骋通知其提货以后其即去提货。当时该批货物的单价是500元/公斤，但是上诉人出具的收条中显示其以250元的单价出售显失公平，且20万元货款以现金交付，也不符合常理。在数次庭审中，被上诉人马骁骋对这一事实明确否认，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人马骁骋未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 原审被告聂汝琨未到庭应诉，亦未提交书面意见。 鑫沃源公司向一审法院起诉请求：1.被告支付货款750000元；2.被告赔偿违约金225000元；3.被告赔偿原告住宿费4108元；4.被告支付诉前保全费5000元；5.诉讼费及送达费由被告承担。 一审法院认定事实：原告提供以下证据：1.2018年8月2日购销合同，内容为：“石河子鑫沃源农业科技有限公司（甲方），乌什县大兴牧业农民专业合作社（乙方），产品名称江西天人脱敌龙。数量200件，单价2500元。金额500000元。交货时间：2018年8月15日。乙方在签订合同时，须向甲方提供书面欠条，承诺在2018年11月1日前付清所有货款。违约责任：1.甲方按乙方的实际需求及时供货，乙方应及时支付货款，如有拖欠，按总货款的30%支付违约金。”供方处由原告法定代表人签名并加盖原告公章。需方处由被告马骁骋签名并加盖大兴牧业合作社公章。被告马骁骋对该证据予以认可，但认为马骁骋是代表三个合伙人签字的，大兴牧业合作社是担保方。被告杨方对该证据不予认可，认为该合同相对方是原告和大兴牧业合作社。被告聂汝琨认为没有见过该合同。2.马骁骋于2018年8月2日签字的销售清单、马骁骋签字的欠条、杨方签字确认的收货单复印件各一份，证实原告向三被告实际供货500000元。被告马骁骋对上述证据均认可。被告杨方认为销售清单和欠条是被告马骁骋作为大兴牧业合作社的法定代表人给原告出具的，并认可杨方收到了货，但货是马骁骋让杨方去物流公司收货，不是杨方购买货。杨方收到货后自己拿了800公斤并付款给马骁骋，是从马骁骋处购买货物，另外200公斤按照马骁骋的指示让案外人从杨方处拿走了。被告聂汝琨认为对上述证据不知情。3.马骁骋于2018年8月18日签字的销售清单、欠条、新疆金领域物流石河子至乌市、全疆专线托运合同单、刘某某和杨方录音，证实原告第二次向马骁骋、杨方、聂汝琨发货250000元。被告马骁骋对销售清单、欠条、新疆金领域物流石河子至乌市、全疆专线托运合同单无异议，对录音资料不认可。被告杨方对销售清单、欠条、新疆金领域物流石河子至乌市、全疆专线托运合同单不认可，对录音资料认可，但认为在该录音中显示杨方是按照马骁骋的指示去接货，但是实际杨方也没有收到货，是马骁骋自己去收货的。被告聂汝琨对该组证据都不认可，认为没有见到货。4.由马骁骋个人出具的情况说明一份，证实被告马骁骋、杨方、聂汝琨三人合伙购买原告的货物，被告马骁骋、杨方、聂汝琨共计接受原告750000元的货物，货款至今未付。被告马骁骋对该证据认可。被告杨方及聂汝琨对该证据不认可。5.2018年11月29日杨方、马骁骋、原告法定代表人刘文军、于彬谈话的录音，证实被告马骁骋、杨方、聂汝琨三人是合伙关系。被告马骁骋对该证据认可。被告杨方认可该录音，该谈话录音反映三人是想合伙但是没有合伙，杨方的收货行为是马骁骋的指示下收货的。被告聂汝琨认为对该录音不清楚。6.证人于彬证言。马骁骋给于某打电话说和杨方、聂汝琨三个人做脱叶剂的生意，于彬就介绍原告的法定代表人刘文军与马骁骋、杨方、聂汝琨恰谈生意，谈生意的地点在刘文军的办公室，后来又转到恒和酒店。谈生意时马骁骋、杨方、聂汝琨都在场，三人明确表示是合伙一起做农药生意，刘文军说没有担保不行，马骁骋就用大兴牧业合作社作了担保，签合同时于彬不在现场。被告马骁骋对该证据予以认可。被告杨方及聂汝琨对该证据不认可，认为证人并不在场，都是听马骁骋说的，不知道具体情况。7.住宿费发票。证实原告为索款产生损失。被告马骁骋对该组证据予以认可。被告杨方对该组证据不认可。被告聂汝琨对该证据不清楚。被告杨方提供以下证据：1.杨方与马骁骋的短信打印件。证实马骁骋指示杨方去收货。原告对该证据无法确认。被告马骁骋对该证据予以认可，但认为该证据恰好可以证实马骁骋、杨方、聂汝琨系合伙关系，杨方负责收货。被告聂汝琨对该证据不清楚。2.两张收条。证实2018年8月17日，原告发的1000公斤货，其中杨方收到800公斤且已向马骁骋支付了200000元，另外200公斤货马骁骋卖给了张某某，马骁骋与张某某分别出具的收条。原告对上述证据的真实性及关联性均不认可，认为收条中注明的货物与原、被告之间买卖的不一致。被告马骁骋对有马骁骋签字的收条认可，但质证认为马骁骋并没有收到钱，是受威胁签字的，收条的内容不是马骁骋的本意。对张某某的收条，马骁骋质证认为如果三被告不是合伙关系，张某某不应当向杨方出具收条。被告聂汝琨对该证据不清楚。 一审法院认为：本案争议焦点为：一、原告与三被告是否形成买卖合同关系；二、三被告是否欠付原告货款。 关于焦点一，首先，关于三被告是否合伙的问题。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案三被告未签订书面的合伙协议，亦不存在三方均认可的口头合伙协议。三被告没有共同出资、共同经营。原告与被告马骁骋提供的证据不能证实三被告系合伙关系，故原告并非与三被告共同形成买卖合同关系。被告马骁骋以大兴牧业合作社的名义与原告签订购销合同，但本案的买卖合同实际与大兴牧业合作社并无关联性，原告未向该合作社供货，且原告与被告马骁骋认为大兴牧业合作社系担保人亦未提供充分证据予以证实。根据合同相对性原则，原告两次供货，马骁骋收到500公斤，杨方收到1000公斤，故马骁骋、杨方分别与原告形成买卖合同关系。被告杨方抗辩其提货是遵照马骁骋的指示，但杨方实际接受1000公斤货物，且并未向马骁骋交付，故对其该抗辩理由，该院不予采纳。被告杨方抗辩其虽未向马骁骋交付货物，但其与被告马骁骋之间系买卖合同关系。被告马骁骋签订购销合同时，被告杨方在现场对货物价格明知，被告马骁骋以每公斤500元的价格购进货物，却以每公斤250元的价格出售给被告杨方，显然不符合常理，且收条注明200000元是以现金支付，亦不符合常理，被告马骁骋也否认收到该笔货款。对于张某某，因其未到庭，书写收条的真实性亦无法认定。因此被告杨方抗辩与被告马骁骋之间形成买卖合同关系的理由该院不予采纳。被告聂汝琨与原告并未签订买卖合同，亦未收取货物，与原告之间无买卖合同关系。 关于焦点二，原告与马骁骋之间、原告与杨方之间虽然未签订书面买卖合同，但合同已实际履行，原告已向两被告交付货物，故形成事实上的买卖合同关系。该两组买卖合同是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该份协议合法有效，双方应依约履行。马骁骋收到500公斤货物，向原告出具欠条，故应当履行给付义务，被告马骁骋未及时给付应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。故被告马骁骋应当给付原告货款250000元，并赔偿违约金。原告主张按本金总额30%计算违约金，该主张明显过高，原告对实际损失举证仅为住宿费，故其实际损失即为住宿费及利息损失。该院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情认定违约金数额为20000元。被告杨方收到1000公斤货物，应当向原告支付货款500000元。被告马骁骋虽出具欠条，但其未收到货物，实际并未履行。原告主张按本金总额30%计算违约金，该主张明显过高，原告对实际损失举证仅为住宿费，故其实际损失即为住宿费及利息损失。该院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情认定违约金数额为40000元。住宿费为实际损失，已包含在违约金中。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院 一、被告马骁骋给付原告石河子市鑫沃源农业科技有限公司货款250000元； 二、被告马骁骋赔偿原告石河子市鑫沃源农业科技有限公司违约金20000元； 上述两项合计270000元，被告马骁骋于判决生效之日起五日内给付原告石河子市鑫沃源农业科技有限公司； 三、被告杨方给付原告石河子市鑫沃源农业科技有限公司货款500000元; 四、被告杨方赔偿原告石河子市鑫沃源农业科技有限公司违约金40000元； 上述三、四项合计540000元，被告杨方于判决生效之日起五日内给付原告石河子市鑫沃源农业科技有限公司； 五、驳回原告石河子市鑫沃源农业科技有限公司要求被告聂汝琨承担民事责任的诉讼请求； 六、驳回原告石河子市鑫沃源农业科技有限公司其余诉讼请求。 案件受理费13642元、财产保全费5000元，合计18642元（原告已预交），由被告马骁骋负担8642元，与前款同期给付原告石河子市鑫沃源农业科技有限公司；由被告杨方负担10000元，与前款同期给付原告石河子市鑫沃源农业科技有限公司。 二审中，上诉人杨方提交新的证据有：一、棉花脱叶剂采购询价单13份，用以证明从2018年到2019年期间，在南、北疆以及石河子当地销售的，包括案涉江西天仁公司的脱叶剂在内大概七个品牌的相关市场报价。用以证明马骁骋给杨方出具的收条中所列250元/公斤的价格符合当年市场价格，并不是被上诉人鑫沃源公司所述价格明显偏低存在与马骁骋恶意串通的事实。被上诉人鑫沃源公司对上诉人提交该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为多份询价单并不能反映2018年的市场价格，出示询价单的基本上都是供应商，这些供应商也不具有出具询价单的资格。 二、由新疆一果农业科技有限公司出具的证明和打款明细，证明的内容是：马骁骋是该公司员工，当时负责阿拉尔业务，杨方是该公司的客户，当时是由马骁骋直接负责杨方这个客户的农资购买。2018年8月，由公司担保借到王某某现金20万元，该款打进马骁骋的账户，该借款是准备退给杨方的货款，后三方协调，由马骁骋偿还需要退还给杨方的20万元尿素。上诉人用以证明杨方和马骁骋之间存在20万元的债权债务关系，因此才产生本案马骁骋用800公斤货物折抵欠杨方20万元尿素款的事情。被上诉人鑫沃源公司对该组证据的真实性不认可。 三、证人张某某的证言，张某某证明：2018年2月26日证人给马骁骋预付了11万元的尿素款，马骁骋后有5.8万元的尿素没有给证人供，尿素又涨价，马骁骋要给证人供应有机肥和滴灌肥，但一直也没有给证人供货，证人找到马骁骋，马骁骋给证人打了5.8万元的欠条，证人找马骁骋要钱，马骁骋找人给证人送了205公斤脱叶剂，按280元/公斤计算，证人和马骁骋之间的账目已清结。 被上诉人鑫沃源公司提交新的证据有：石河子市向日葵农业科技公司出具的证明；被上诉人的法定代表人刘文军和向日葵农业科技公司的法定代表人邱某某的聊天微信聊天记录。用以证明涉案货物被上诉人鑫沃源公司是从向日葵农业公司购买的，当时进货价是395元/公斤。上诉人对被上诉人鑫沃源公司提交的该组证据不认可。 上诉人和被上诉人鑫沃源公司对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 另查明：2018年中国人民银行一年期同期贷款基准年利率为4.35%。 二审庭审中，上诉人称马骁骋2018年8月17日出具的收条中，马骁骋是用货折抵其欠杨方的20万元债务。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、大兴牧业合作社是否应作为本案被告。二、上诉人是否是本案买卖合同的主体，在本案中是否应承担给付货款及违约金的责任。 关于焦点一，被上诉人马骁骋是大兴牧业合作社的法定代表人，马骁骋虽然是以大兴牧业合作社的名义与被上诉人鑫沃源公司签订购销合同，但根据查明的事实，被上诉人马骁骋是以其个人名义给被上诉人鑫沃源公司出具欠据，其购买的本案所涉货物亦未用于大兴牧业合作社，而是用于折抵其个人欠上诉人的债务，被上诉人马骁骋的行为与大兴牧业合作社无关，并不是履行职务行为，被上诉人鑫沃源公司一审放弃对大兴牧业合作社的诉讼请求，一审亦未将大兴牧业合作社作为本案被告程序并不违法。上诉人杨方称应将大兴牧业合作社列为本案被告的上诉理由不能成立。 关于焦点二，被上诉人马骁骋与被上诉人鑫沃源公司签订购销合同，被上诉人马骁骋给被上诉人鑫沃源公司出具了750000元的欠据，本案买卖合同的一方主体是被上诉人马骁骋，被上诉人马骁骋应承担给付被上诉人鑫沃源公司货款750000元的责任。至于马骁骋将货物用于何处与被上诉人鑫沃源公司无关。一审判决上诉人杨方给付被上诉人鑫沃源公司货款500000元、承担违约金40000元错误，应予纠正。被上诉人马骁骋未按约支付货款构成违约，被上诉人鑫沃源公司主张给付违约金符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十九条的规定，本院参照2018年中国人民银行一年期同期贷款基准年利率4.35%，从2018年11月计算至2021年6月，利息损失为87000元（750000元×4.35%÷12个月×32个月），一审酌定违约金为60000元并无不当。被上诉人马骁骋在本案中应给付被上诉人鑫沃源公司违约金60000元。 综上所述，杨方在本案中不承担责任的上诉理由成立，一审认定事实不清，导致实体处理错误，应予改判。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2020）兵9001民初174号民事判决第五项，即：“驳回原告石河子市鑫沃源农业科技有限公司要求被告聂汝琨承担民事责任的诉讼请求”； 二、撤销石河子市人民法院（2020）兵9001民初174号民事判决第一至四项和第六项，即：“被告马骁骋给付原告石河子市鑫沃源农业科技有限公司货款250000元；被告马骁骋赔偿原告石河子市鑫沃源农业科技有限公司违约金20000元；上述两项合计270000元，被告马骁骋于判决生效之日起五日内给付原告石河子市鑫沃源农业科技有限公司；被告杨方给付原告石河子市鑫沃源农业科技有限公司货款500000元;被告杨方赔偿原告石河子市鑫沃源农业科技有限公司违约金40000元；上述三、四项合计540000元，被告杨方于判决生效之日起五日内给付原告石河子市鑫沃源农业科技有限公司；驳回原告石河子市鑫沃源农业科技有限公司其余诉讼请求”； 三、被上诉人马骁骋于本判决生效之日起十日内给付被上诉人石河子市鑫沃源农业科技有限公司货款750000元； 四、被上诉人马骁骋于本判决生效之日起十日内给付被上诉人石河子市鑫沃源农业科技有限公司违约金60000元； 五、驳回被上诉人石河子市鑫沃源农业科技有限公司对上诉人杨方的诉讼请求； 六、驳回被上诉人石河子市鑫沃源农业科技有限公司一审其余的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 财产保全费5000元（被上诉人石河子市鑫沃源农业科技有限公司交纳），由被上诉人马骁骋负担。一审案件受理费13642元（被上诉人石河子市鑫沃源农业科技有限公司交纳），由被上诉人石河子市鑫沃源农业科技有限公司负担2319元，由被上诉人马骁骋负担11323元；二审案件受理费9200元（上诉人杨方交纳），由被上诉人马骁骋负担。被上诉人马骁骋于本判决生效之日起十日内给付被上诉人石河子市鑫沃源农业科技有限公司保全费、诉讼费合计16323元、给付杨方诉讼费9200元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘宁之 审 判 员 胡春红 审 判 员 李红敏 二〇二一年六月二十一日 法官助理 马金玲 书 记 员 杨 欢