辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5071号上诉人（原审被告）：联合昊宇网络技术（大连）有限公司,住所地辽宁省大连市甘井子区中华西路18号中南大厦A座1608室,实际经营地辽宁省大连市中山区人民路7号东亚银行14楼,统一社会信用代码：91210211MA0TUCHAX0。法定代表人：田永昊，经理。被上诉人（原审原告）：大连东大窗业工程有限公司,住所地辽宁省大连市金州区中长街道东风村丘（地）号37-509-3,统一社会信用代码：912102137969285087。法定代表人：于程麟，经理。委托代理人：刘天帅，辽宁律昇律师事务所律师。上诉人联合昊宇网络技术（大连）有限公司（以下简称“联合昊宇”）因与被上诉人大连东大窗业工程有限公司（以下简称“东大窗业”）广告合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初2880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人联合昊宇上诉请求：一、撤销一审判决，依法发回重审或者改判驳回东大窗业的全部诉讼请求；二、本案一审二审诉讼费用由东大窗业承担。主要事实与理由：一审判决认定事实错误，判处结果有失公允。一、我公司提供了证据证明东大窗业的关键词曾上过任一指定网站的首页推荐，东大窗业提供的证据不足以证明我公司未履行合同义务。东大窗业仅仅提供一段视频，视频内容为在其设备上依次搜索“铝包木门窗”、“实木窗”、“铝木复合门窗”三个关键词，未能在首页展现。但东大窗业提供的证据都只是在其自有的处于同一局域网内的同一设备上搜索出的结果，缺乏客观性和真实性。如果同一设备频繁多次点击搜索广告，百度系统会判定其为恶意点击。二、东大窗业是在完全知晓并允许存在因互联网搜索引擎的特性导致的关键词不能时刻处在指定网站首页的事实的情况下，还继续要求我公司仍须履行协议条款所确定的合同义务。双方于2017年6月23日签订的《直搜营销服务合同》第五条和2018年4月《合作协议》第二条中，都可以体现东大窗业知晓并允许这一情况出现的。三、《补充协议》存在显失公平的情况。协议的条款和格式都是东大窗业单方预先制定好的，我公司并未参加合同条款的制定过程，也没有进行协调商量的余地，更无法决定合同的内容和形式，东大窗业在故意利用其优势，而且协议条款都是只约束和要求乙方。四、我公司对于协议中履行义务的理解与东大窗业实际上是一致的。在签订协议前，双方进行过的所有讨论都是基于东大窗业知晓并允许互联网搜索引擎特性存在的情况下进行的。并且东大窗业曾表示只要我公司正常投放了广告即算完全履行了合同的义务。五、一审判决未考虑东大窗业合作的动机与目的不纯的问题。在2018年7月1日-2019年6月30日服务期满12个月时，东大窗业并未因我公司存在违约行为而提出解约，即应认定其对我公司的服务和履行合同义务情况是认可的，可以认定这50000元所对应的首年推广服务实际已经完成。东大窗业直至服务期满前一个月，才以我公司未履行合同义务为由提起诉讼，有待商榷。而且东大窗业在起诉之后，不断要求我公司为其继续提供推广服务，且拒绝支付推广费用。我公司严重怀疑东大窗业拟定《补充协议》的目的和动机就是想要无偿做网络推广。六、一审判决中未考虑我公司实际的成本和人力投入的问题。《补充协议》中已经把前两年协议交付的费用合并为52000元，该费用是建立在我公司对东大窗业能够长期合作推广的角度考虑所做出的让步。现东大窗业要求我公司退还全部费用，法院应考虑到我公司推广投入的人力物力成本问题进行判决。被上诉人东大窗业辩称，一审事实清楚，适用法律正确，不同意联合昊宇的上诉请求，请求驳回联合昊宇的上诉请求。主要答辩意见，联合昊宇上诉理由中均是IT行业的标准要求，而联合昊宇和我公司所签订的合同，要求联合昊宇履行的义务是在三个搜索引擎上针对的不特定的大多数人在互联网上能够看到。联合昊宇应按照合同约定为我公司进行广告宣传。我公司用手机和台式电脑在搜狗、360、百度上搜索均没有看到联合昊宇为我公司作的广告宣传。东大窗业向一审法院起诉请求：一、解除东大窗业、联合昊宇间的补充协议书；二、联合昊宇返还收取东大窗业的52000元宣传费并自2017年6月24日起至本款项付清之止，以52000元为基数按照年利息24%的标准支付违约金；三、诉讼费由联合昊宇承担。一审法院认定事实，2018年7月1日，东大窗业、联合昊宇签订《补充协议》一份，确认签订该协议系因双方先前签署的合作协议中，联合昊宇未能完全履行双方所约定的条款造成东大窗业很大的经济损失，东大窗业要求联合昊宇返还先前支付给联合昊宇一年的费用共计52000元，联合昊宇强调合作协议履行失败的主要原因是百度等网站推广位置价格上调，联合昊宇无力按照原价进行服务，故经双方协商，签订《补充协议》（以下简称协议）。协议约定，东大窗业在联合昊宇处购买广告推广位置（百度网、360网、搜狗网），期限为两年共24个月，金额共计140000元；个性化网站制作费用为2000元（东大窗业先前已全款支付给联合昊宇），网站使用期限为10年；东大窗业先支付两年总款中的一部分即50000元作为推广费用的首付款（东大窗业先前已支付给联合昊宇的52000元中的50000元可作为本协议的首付款），待联合昊宇为东大窗业服务达到12个月并且未出现违约行为时，东大窗业再向联合昊宇支付50000元。剩余40000元若联合昊宇仍未出现违约行为，东大窗业将于2020年7月1日前付清；联合昊宇承诺自2018年7月1日始至2020年6月30日止，为东大窗业提供百度网、360网、搜狗网搜索关键词（铝包木门窗、实木窗、铝木复合门窗）与百度网、360网、搜狗网首页推广位置前五位每天24小时展示体现；如联合昊宇承诺提供的上述3个关键词中任意一个关键词未能在约定的时间内在百度网、360网、搜狗网搜索预览首页中体现，则视为联合昊宇违约，联合昊宇必须无条件的将东大窗业已支付的全部金额退还东大窗业，包含网站制作费；东大窗业委托联合昊宇制作个性化网站期限为1个月，如联合昊宇未在规定的时间内完成或制作效果未得到东大窗业认可，联合昊宇将返还东大窗业已付的2000元。《补充协议》签订后，联合昊宇依约为东大窗业制作了网站。东大窗业于2020年5月将联合昊宇诉至一审法院，在庭审过程中，联合昊宇未能提供《补充协议》约定的东大窗业的关键词（铝包木门窗、实木窗、铝木复合门窗）在百度网、360网、搜狗网首页推广位置的相关证据。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，东大窗业、联合昊宇签订协议，双方即应按照协议的约定履行各自义务。本案争议的焦点系对于协议中联合昊宇履行义务的理解及联合昊宇是否履行该义务。联合昊宇辩称协议中描述的“关键词未能在约定的时间内在百度网、360网、搜狗网搜索预览首页中体现”应理解为“未能在约定时间内在通过所有IP地址（即所有电脑）进行百度网、360网、搜狗网搜索的预览首页中都能体现”，根据互联网搜索引擎算法的特性，同一时间不同的地区，不同的电脑设备，不同的浏览器，搜索同一个关键词展现的结果都不一样。东大窗业对这一情况系明知的，联合昊宇已全面履行了合同义务。对此一审法院认为，根据法律规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。东大窗业、联合昊宇签订的协议条款中已明确注明联合昊宇应自2018年7月1日始至2020年6月30日止，为东大窗业提供百度网、360网、搜狗网搜索关键词（铝包木门窗、实木窗、铝木复合门窗）与百度网、360网、搜狗网首页推广位置前五位每天24小时展示体现，未有任何附加说明。在联合昊宇不能提供充分的证据证明东大窗业已知晓并允许存在因互联网搜索引擎的特性导致的关键词不能时刻处在指定网站首页的事实的情况下，联合昊宇仍须履行协议条款所确定的合同义务。但联合昊宇在庭审过程未提供证据证明东大窗业的关键词曾上过任一指定网站的首页推荐（通过任意一种设备），应认定联合昊宇已构成违约，根据协议约定，联合昊宇应返还东大窗业已收取的全部款项。因联合昊宇已依约为东大窗业制作网站，故扣除网站制作费2000元，余款50000元联合昊宇应返还东大窗业。关于东大窗业主张的利息，因双方对此并无约定，一审法院不予支持。东大窗业要求解除与联合昊宇签订的《补充协议》，因本案合同目的已不能实现，东大窗业的这一诉请一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第一百二十五条规定，判决如下：一、解除原告大连东大窗业工程有限公司、被告联合昊宇网络技术（大连）有限公司于2018年7月1日签订的《补充协议》。二、被告联合昊宇网络技术（大连）有限公司于判决生效后十日内返还原告大连东大窗业工程有限公司50000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告大连东大窗业工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1100元（原告已预交)，原告大连东大窗业工程有限公司负担50元，被告联合昊宇网络技术（大连）有限公司负担1050元。本院二审期间，联合昊宇提供视频，拟证明不同的浏览器搜索同一个关健词的结果是不一样的。联合昊宇提供两份合同，拟证明东大窗业已经知道搜索引擎的算法不同会产生的结果不同。东大窗业均不予认可。即使不同的浏览器搜索同一个关健词的结果不尽相同，也不能否定联合昊宇需要履行《补充协议》约定的义务，而且，《补充协议》也约定该协议条款如与先前协议条款存在冲突、以该协议为准，因此，前述视频及合同与本案无关，本院不予采信。联合昊宇提供截图，拟证明关键词的费用被百度平台上调，是东大窗业的要求发生了变化，导致整个单子的金额上调才签署了《补充协议》。东大窗业认为费用涨价与履行合同无关。由于该《补充协议》已经载明签订原因，且联合昊宇为履行该协议与案外人之间的关系及费用与本案无关，本院不予采信。经审查，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，联合昊宇与东大窗业签订的《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违反公序良俗，合法有效。联合昊宇上诉提出该协议系东大窗业单方拟定的格式条款、显失公平，但未提供证据佐证，且亦未请求撤销协议，本院不予采纳。对于该《补充协议》约定联合昊宇的违约情形“3个关键词中任意一个关键词未能在约定的时间内在百度网、360网、搜狗网搜索预览首页中体现”，一审法院结合协议约定的联合昊宇须履行义务条款确定该违约条款的含义、未采纳联合昊宇提出的关于该条款的理解意见正确，应予肯定。东大窗业已经支付52000元推广费首付款，联合昊宇应履行前述《补充协议》约定的义务。对此，联合昊宇应提供证据佐证，否则，应承担举证不能的不利后果。但是，联合昊宇在一审中提供的微信截图，其显示的2019年9月11日在百度网上搜索“铝包木门窗”结果即使真实，也仅是百度网的搜索结果，并不能代表全部三个关键词在2018年7月1日起的12个月服务期内、在百度网、360网、搜狗网首页展示体现；联合昊宇在一审中提供的浏览记录仅是网站后台显示的案涉东大窗业网站被浏览记录，也不代表东大窗业网站处于百度网、360网、搜狗网推广首页前五位。因此，联合昊宇提供的证据不足以证明其已经履行了推广义务。一审法院认为合同目的已不能实现、支持东大窗业解除《补充协议》的请求、扣除网站制作费判决联合昊宇返还50000元于法有据，本院予以确认。联合昊宇提出东大窗业知晓互联网搜索引擎的特性并允许该特性导致关键词不能时刻处在指定网站首页，但其提供的两份合同签订于案涉《补充协议》前，《补充协议》也明确条款如与先前协议条款存在冲突、以该协议为准；且即使东大窗业知晓该互联网搜索引擎的特性，联合昊宇提供的证据也不足以证明在百度网、360网、搜狗网搜索约定的三个关键词时未显示在推广首页前五位是因为该特性导致以及东大窗业允许该情形的发生。联合昊宇也未提供证据佐证东大窗业表示只要其正常投放广告即视为完全履行义务。因此，联合昊宇以前述理由主张其已经履行推广义务依据不足，本院不予支持。而且，东大窗业在签订《补充协议》后12个月服务期满时未提出解除合同、在协议约定的两年期限届满后诉至法院并不代表其认可联合昊宇已经按约履行义务，其诉讼期间欲与联合昊宇和解亦未变更合同约定内容，联合昊宇以此拒绝承担责任依据不足，本院不予支持。另外，不论联合昊宇为案涉协议的履行付出的成本高低，东大窗业网站均未显示在约定的网站推广首页，联合昊宇即应按照约定返还已付款。一审法院也考虑了联合昊宇的成本，扣除了相应网站制作费，联合昊宇关于成本的上诉理由不符合约定，得不到支持。综上，联合昊宇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由上诉人联合昊宇网络技术（大连）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毕春燕审判员  王慧莹审判员  王 迪二〇二一年六月二十八日书记员  张美健