湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘02刑终160号 原公诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）于洪降，男，1973年11月20日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：湖南省浏阳市。2008年8月22日因犯诈骗罪被江西省南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金13000元，2009年2月22日刑满释放；2010年9月3日因犯诈骗罪被湖南省长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年8月7日被刑事拘留，于同年9月11日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 指定辩护人施艳，湖南誉翔律师事务所律师。 湖南省株洲市荷塘区人民法院审理湖南省株洲市荷塘区人民检察院指控原审被告人于洪降犯诈骗罪一案，于2021年3月24日作出（2021）湘0202刑初64号刑事判决。宣判后，原审被告人于洪降不服，提出上诉，本院受理后依法通知株洲市法律援助中心指派律师为上诉人提供辩护，株洲市法律援助中心依法指派湖南誉翔律师事务所律师施艳为上诉人于洪降辩护。本院依法组成合议庭。经阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2016年11月至2020年6月期间，被告人于洪降虚构装修农庄、结算工人工资、儿子做脑肿瘤手术、承包湖南工业大学食堂、承包湖南工业大学食堂内门面、承包学校超市、承包学校小卖部、承接学校校服订单等理由，利用伪造的房产证、伪造的株洲市教育初级中学校服订单合同、伪造的株洲市职业技术学院运动服装订单合同，获取被害人的信任，采取骗取被害人贷款、借款、使用被害人信用卡套现等方式，诈骗9名被害人，诈骗金额共计695451.49元，被告人于洪降将所骗取的款项用于赌博和自己挥霍。具体犯罪事实如下： （1）、位于芦淞区××村××栋××号房屋系被害人任某所有。2016年11月份，被告人于洪降以装修农庄为由，骗取被害人任某房屋贷款70000元、现金10000元。2017年年初，被告人于洪降以结算工人工资为由，骗取任某微信转账30000元，之后向任某还款20000元。2017年10月份，被告人于洪降以儿子做脑肿瘤手术为由，骗取任某房屋贷款110000元（贷款人湖南升隆典当有限责任公司株洲市分公司），并将其中70000元用于偿还2016年11月份房屋贷款。被告人于洪降继续以相同理由，骗取任某交通银行、平安银行、建设银行、兴业银行信用卡内金额共计40000元以及现金30000元。共计诈骗金额200000元。 （2）2018年6月份，被告人于洪降利用伪造的房产证获取被害人项某的信任后，以承包湖南工业大学食堂为由，骗取项某20000元。同年7月份至12月份，被告人于洪降继续以相同理由，先后骗取项某人寿保单贷款90000元、现金50000元、房产抵押贷款100000元（贷款人株洲银诚佰联投资管理有限公司）以及项某建设银行信用卡内金额10000元。期间，被告人于洪降偿还项某人寿保单16期共计58624元；另外向项某还款4000元，用于偿还项某人寿保单第17期的贷款。共计诈骗金额207376元。 （3）2019年3月份，被告人于洪降利用伪造的房产证获取被害人陈某的信任后，以承包湖南工业大学食堂内门面为由，骗取陈某30000元。同年4月份，被告人于洪降以相同理由，骗取陈某现金8000元、微信转账5000元。之后，被告人于洪降向陈某还款7000元。共计诈骗金额36000元。 （4）2019年5月份，被告人于洪降以承包到学校超市为由，骗取被害人谢某长沙银行及建设银行信用卡内金额共计6700元。之后，被告人于洪降向谢某还款1000元。共计诈骗金额5700元； （5）2019年7月份，被告人于洪降以承包青龙湾小学小卖部为由，骗取被害人徐某民生银行信用卡内金额6500元、微信微粒贷内金额3500元。2019年8月份至9月份期间，被告人于洪降骗取徐某所佩戴的黄金项链（含黄金吊坠）在株洲市中心广场以1200元的价格卖给路人。后经价格鉴定，该黄金项链（含黄金吊坠）价值4389元。共计诈骗金额14389元。 （6）2019年7月份，被告人于洪降利用伪造的株洲市职业技术学院运动服装订单合同获取被害人刘某1的信任后，以缺少资金为由骗取刘某120000元。之后，被告人于洪降向刘某1还款5000元。共计诈骗金额15000元。 （7）2019年12月份，被告人于洪降利用伪造的房产证、伪造的株洲市职业技术学院运动服装订单合同、伪造的株洲市教育初级中学校服订单合同获取被害人刘某2的信任，并以承接学校校服订单、承包学校小卖部等理由，骗取刘某211000元。2020年1月份，被告人于洪降以送礼为由，骗取刘某2中信银行信用卡内金额24000元、现金20000元。2020年3月5日，被告人于洪降以承接学校校服订单为由骗取刘某250000元。2020年6月初，被告人于洪降以相同理由骗取刘某212000元。同年7月份，被告人于洪降向刘某2还款12000元。共计诈骗金额105000元。 （8）2020年4月份，被告人于洪降利用伪造的校服订单合同获取被害人邓某的信任后，自2020年5月份至8月份，被告人于洪降以承包株洲市青龙湾小学超市、承接校服订单为由，先后骗取邓某微信转账6000元、建设银行信用卡内金额8052.06元、工商银行信用卡内金额88730元，共计诈骗金额102782.06元。 （9）2020年6月份，被告人于洪降以开店缺少资金为由，骗取被害人边某3400元、支付宝花呗内金额6332.10元。之后，被告人于洪降向边某还款527.67元。共计诈骗金额9204.43元。 案发后，被告人于洪降能如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证明：1、接报案登记表、接报案回执、立案决定书；2、扣押决定书、扣押物品文件清单、发还物品文件清单；3、抓获经过、前罪刑事判决书、释放证明书、户籍资料；4、湖南升隆典当有限责任公司株洲市分公司工作人员张璐坤、刘星共同出具的证明、株洲银诚佰联投资管理有限公司出具的结清证明、贷款还款记录；5、伪造的房产证、伪造的株洲市教育初级中学校服订单合同、伪造的株洲市职业技术学院运动服装订单合同及租赁合同、借条、收条、发票凭证；6、中国农业银行存款回单、中国农业银行个人明细对账单、中国农业银行银行卡／活期存折交易明细清单、中国银行交易流水明细清单、中国建设银行个人活期账户交易明细、中国建设银行信用卡交易明细、中国建设银行信用卡对账单、民生银行信用卡交易记录、中国工商银行查询信用卡交易明细、中国邮政储蓄银行账户对账单；7、关于于洪降涉嫌诈骗的黄金吊坠及项链的价格认定结论书；8、辨认笔录；9、搜查笔录；10、对案笔录；11、证人朱某的证言；12、被害人任某、项某、陈某、谢某、徐某、刘某1、刘某2、邓某、边某的陈述；13、被告人于洪降的供述及辩解；14、微信转账记录、微信聊天记录、微信微粒贷借款记录、支付宝花呗还款记录；15、光盘等证据证明。 原审法院认为，被告人于洪降以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人于洪降曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。庭审中，公诉机关以被告人于洪降系累犯、能如实供述自己罪行、当庭自愿认罪认罚为由，对被告人于洪降的量刑建议调整为建议对被告人于洪降判处有期徒刑十一年六个月。虽然被告人于洪降对公诉机关指控其诈骗被害人任某、项某、刘某2、邓某的金额有异议，但是被告人于洪降对公诉机关指控其犯诈骗罪的其他犯罪事实及罪名均没有异议，且当庭自愿认罪认罚，故根据被告人于洪降的诈骗犯罪事实和上述量刑情节，认为公诉机关提出对被告人于洪降调整后的量刑建议适当，依法予以采纳。被告人于洪降违法所得财物，应退赔给被害人。指定辩护人杨武琳提出对公诉机关指控被告人于洪降诈骗被害人任某、项某、刘某2、邓某的金额有异议的辩护意见，不符合本案客观事实，且无证据予以证明，依法不予采纳。据此，对被告人于洪降适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人于洪降犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人于洪降退赔被害人任某（身份证号码：430623197510××××）经济损失人民币200000元、被害人项某（身份证号码：430381196908××××）经济损失人民币207376元、被害人陈某（身份证号码：430423197307××××）经济损失人民币36000元、被害人谢某（身份证号码：430424197008××××）经济损失人民币5700元、被害人徐某（身份证号码：430321198507××××）经济损失人民币14389元、被害人刘某1（身份证号码：430221197506××××）经济损失人民币15000元、被害人刘某2（身份证号码：430302197108××××）经济损失人民币105000元、被害人邓某（身份证号码：421023197806××××）经济损失人民币102782.06元、被害人边某（身份证号码：430321198011××××）经济损失人民币9204.43元。 一审宣判后，于洪降不服，提出上诉称：1、没有虚构装修农庄和儿子做脑瘤手术的事实欺骗任某。2、对诈骗刘某2的金额认定有异议，应减去生活转账。3、对诈骗邓某的金额认定有异议，只有三万多。 辩护人施艳辨称：1、对诈骗任某的金额认定有误，应在一审判决书认定的金额基础上减少85800元；对诈骗刘某2的金额认定有误，应该减少63000元；对诈骗邓某的金额认定有误，只有三万元；对诈骗项某的金额认定有误，应减少24000元2、一审判决将已查明的涉案金额全部认定为犯罪所得，违反罪责刑相适应原则，应剔除维持与被害人之前日常生活开销的部分3、上诉人具有坦白交代和自愿认罪认罚情节。可以从轻处罚。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）于洪降以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人于洪降曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人于洪降到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。上诉人于洪降自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。上诉人于洪降提出没有虚构装修农庄和儿子做脑瘤手术的事实欺骗任某的上诉理由。经查，于洪降在讯问笔录中如实供述自己以虚构装修和儿子做脑瘤手术为由欺骗任某的犯罪事实，自愿认罪认罚，另有被害人任某的陈述、证人证言相互印证，故对该上诉理由不予支持。上诉人于洪降和辩护人施艳提出对诈骗刘某2、邓某的金额认定有异议。经查，于洪降和刘某2在交往过程中，两者之间互有生活转账，这笔转账原审法院已经依据查明的证据予以剔除。关于邓某被诈骗的金额，只有上诉人于洪降单方面的辩解还了七万元现金，且邓某明确表示于洪降未归还过现金，于洪降也未提供证据证实，故本院对该上诉理由和二审辩护人的辩护意见不予支持。辩护人施艳辨称对诈骗任某、项某的金额认定有误。经查，上诉人于洪降向湖南升隆典当有限责任公司株洲分公司偿还26期利息，但未对被害人任某的本金部分进行偿还，任某因该诈骗行为导致的财产损失仍为11万元。项某在银城百联抵押贷款的100000元，于洪降还了一年利息，并未对本金部分进行偿还，在借款到期后项某怕逾期便借钱还清了100000元贷款，项某本人的财产损失没有减少，故本院对该上诉理由和辩护意见不予支持。辩护人施艳辨称将已查明的涉案金额全部认定为犯罪所得，违反罪责刑相适应原则，应剔除维持与被害人日常生活开销的部分。经查，生活开支是上诉人维持自己生产生活需要所必须支付的部分，而上诉人于洪降用于诱骗被害人与自己建立情感信任所开支的部分，系犯罪成本，不应从诈骗金额中予以剔除，故本院对该辩护意见不予支持。辩护人施艳辨称上诉人成立坦白和自愿认罪认罚，具有从轻处罚情节。经查，一审法院认定了于洪降具有坦白和认罪认罚情节，一审判决在量刑时已予以从轻和从宽，故对该辩护意见不予支持。综上，原审判决认定事实清楚,适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定,裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  韦曼辉 审判员  万自力 审判员  包 佶 二〇二一年六月十七日 法官助理吴荣幸 书记员杨玫健