海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2021）琼02民终450号   上诉人（原审被告）：崔秀艳。   委托诉讼代理人：何德兴，系崔秀艳丈夫。   被上诉人（原审原告）：三亚东锣岛地产有限公司，住所地：海南省三亚市迎宾路清平乐商铺二楼。   法定代表人：陆小畅，该公司董事长。   委托诉讼代理人：胡志红，该公司员工。   上诉人崔秀艳因与被上诉人三亚东锣岛地产有限公司（以下简称东锣岛公司）商品房销售合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初6853号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   崔秀艳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判令东锣岛公司给付崔秀艳延期办理产权证违约金5131元；3.判令一、二审诉讼费用由东锣岛公司承担。事实和理由：一、一审法院违反送达的法律规定，程序严重违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”可以看出，公告送达的前提是受送达人下落不明，或用其他方法无法送达。而崔秀艳根本就不存在下落不明的情形。崔秀艳居住的清平乐小区物业管理很严格并隶属于东锣岛公司，崔秀艳2013年12月至今，每年10月来三亚，5月份回大庆，两地各住半年，崔秀艳的住址、电话号码从未变化，从未停机。崔秀艳在小区门卫、客服、财务部三个部门都有电脑录入身份证信息、电话及本人签字，信息一应俱全，法院想通知崔秀艳易如反掌，只需一个电话。崔秀艳于2020年12月23日、24日两次去一审法院拿到了判决书，得知12月4日开庭，5日判决，当时崔秀艳就住在清平乐小区，一审法官说东锣岛公司提供的信息有误，没有打通电话，亦拒绝阅卷的请求。东锣岛公司故意不向法院提供崔秀艳的准确信息，而一审法院明知信息有误，不进行任何查询，采取极不负责的态度，贸然公告送达，致使崔秀艳无法接到法院开庭传票，让崔秀艳失去维护自己权利的机会。一审法院不以当事人为本位，不以保护受送达人的程序利益为切入点，不考虑公告送达可能对审判公正造成的损害，与法律程序背道而驰。在崔秀艳不知被起诉，没有出庭，没有对证据进行质证的情况下，做出了判决，致使崔秀艳失去出庭应诉的权利，侵害了崔秀艳的权利，损害了审判公正的要求。二、一审法院在认定案件事实和适用法律上确有错误。（一）一审判决认定《商品房买卖合同》第五条有效是错误的，该条款为格式条款，应为无效。东锣岛公司在售房时并没有将“入户花园”作为房屋面积进行售卖，房屋平面图显示，双方买卖的涉案房屋并不包括“入户花园”，但东锣岛公司在办理产权证时却将“入户花园”办入了套内建筑面积。东锣岛公司作为提供格式条款的一方；其在《商品房买卖合同》第五条中单方面拟定本条规定，以套内建筑面积为依据进行面积确认和面积差异处理，对崔秀艳极为不利，免除了东锣岛公司的责任，加重了崔秀艳的责任，排除了崔秀艳的主要权利。该条款不是双方当事人的真实意思表示，显失公平，东锣岛公司具有欺骗行为。（二）一审法院认定以套内建筑面积作为处理房屋面积差异是错误的，应以建筑面积作为处理房屋面积差异和依据。1.涉案《商品房买卖合同》第五条无效，崔秀艳购买清平乐16栋805房屋，总价513150元，建筑面积34.11平方米，东锣岛公司售楼员刘金玲和销售经理姜某某经办，根本不存在套内建筑面积的说法。2.涉案房屋的《认购书》和广告单等资料都显示双方是按套按建筑面积购买涉案房屋的。3.本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过）第十四条的规定，即以建筑面积作为处理面积差异的依据。4.涉案《商品房买卖合同》第十五条第2款约定，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金，东锣岛公司应向崔秀艳支付5131.05元。（三）东锣岛公司存在滥诉的行为。崔秀艳于2013年12月购买房屋签订认购书,后签订合同，当时没有见到完整的合同，直至2014年11月24日因为办暂住证去要回合同才发现合同很厚，内容很多，被起诉后方知上当受骗。崔秀艳购房四年才拿到产权证，其间被告知崔秀艳购买的房屋已被东锣岛公司抵押给银行。崔秀艳体弱多病，购房是为了养老，已在此居住八年多，合同已履行完毕。东锣岛公司违背赠送“入户花园”的承诺，利用崔秀艳不知情的合同条款通过法律程序向崔秀艳索要所谓的差额款，既不诚信也不道德。综上所述，一审法院在程序上违法，在认定事实和适用法律上确有错误，恳请法院依法撤销一审判决，依法改判维护崔秀艳的合法权益。   东锣岛公司辩称，一、崔秀艳应当向东锣岛公司支付面积差额款，一审法院认定的补交面积差额款的事实明确清楚，崔秀艳应当据实向东锣岛公司支付面积差额款。《商品房买卖合同》第五条约定，“面积差异以产权登记面积为准”。东锣岛公司主张面积差额款的依据为《商品房买卖合同》、产权登记面积及房屋测绘面积表等证据，有合同约定与完整事实予以支撑。一审法院对东锣岛公司主张面积差额款的事实认定清楚，说理充分。另外，崔秀艳已经违反合同约定，经东锣岛公司合理催告仍不补交面积差额款，已经给东锣岛公司造成损失。因此，崔秀艳应当履行补交面积差额款的义务。二、东锣岛公司主张的是面积差额款而非入户花园的问题。有关入户花园的争议，与本案当事人之间处理面积差额款的问题，根本无任何关联性，无实质证明价值。崔秀艳应当向东锣岛公司支付的面积差额款，在双方签署的《商品房买卖合同》已有明确约定。三、崔秀艳主张支付逾期办证违约金的诉求，已经超过诉讼时效期限，依法应当不予保护。根据双方签署的《商品房买卖合同》第十五条，崔秀艳主张涉案房屋逾期办证的时间应当为房屋交付使用之日即2014年1月11日，崔秀艳在已经知道其权利受到损害及义务人之日起的三年诉讼时效期间内始终未向东锣岛公司主张过逾期办证支付违约金的权利，也未出示任何证据证明其在该期间内向东锣岛公司主张过逾期办证支付违约金的事实，至2021年1月5日崔秀艳提起上诉，已经有6年之久，因此，崔秀艳主张逾期办证违约金的权利已经超过法定保护期限，该诉求应当不予保护。综上所述，崔秀艳的主张没有事实根据，亦没有法律依据，请求二审法院作出公正裁判。   东锣岛公司向一审法院起诉请求：一、判令崔秀艳向东锣岛公司支付商品房面积差额款15395元；二、一审诉讼费、公告费由崔秀艳承担。   一审法院认定事实：东锣岛公司（出卖人）与崔秀艳（买受人）签订一份《商品房买卖合同》，约定：买受人购买由出卖人开发建设的位于三亚市吉阳区迎宾路三亚·清平乐小区的16幢805房，该房建筑面积为34.11平方米，其中套内建筑面积为23.4平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积为10.71平方米，按套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米21929.49元，总金额为513150元。合同第五条面积确认及面积差异处理约定，根据当事人选择的计价方式，本条规定以套内建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按下列原则处理：（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；（2）面积误差比绝对值超过3%时，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付款退还给买受人，并按银行同期活期存款利率给付利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人返还买受人。绝对值超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。面积误差比=（产权登记面积-合同约定面积）÷合同约定面积×100%，因设计变更造成面积差异，双方不解除合同，应当签署补充协议。崔秀艳分别于2013年12月27日、12月28日、2014年1月11日向东锣岛公司支付购房款共计513150元，东锣岛公司出具《收款收据》予以确认。2014年3月24日，三亚合利测绘服务有限公司实测并出具《房屋分户面积明细表》，确认涉案房屋实测套内面积为25.56平方米，《不动产权证书》载明专有建筑面积为25.56平方米。2016年12月21日，东锣岛公司向崔秀艳出具了金额47368元的《海南增值税普通发票》。东锣岛公司分别于2019年4月17日、4月25日以电话及短信形式与崔秀艳沟通，要求其补交面积差额款，但崔秀艳拒绝付款。东锣岛公司又于2019年6月21日在崔秀艳所有的清平乐小区16幢805房入户门上张贴《补款告知书》，同时根据崔秀艳在合同中预留的送达地址，以挂号信的形式向其邮寄《补款告知书》，崔秀艳仍未补交面积差额款。2020年7月9日，东锣岛公司向崔秀艳催讨房屋面积差额款未果，诉至一审法院，要求判如所请。   一审法院认为，东锣岛公司与崔秀艳签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的效力性强制性规定，应认定为有效合同，双方当事人应履行合同义务。根据合同约定，双方按产权登记的套内面积及合同约定的房屋单价据实结算，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人返还买受人，绝对值超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。三亚合利测绘服务有限公司经实测并出具的《房屋分户面积明细表》及《不动产权证书》确认涉案房屋实测套内面积为25.56平方米，即实际套内建筑面积比合同约定的套内面积多出2.16平方米，根据合同的约定，崔秀艳应当补交涉案房屋套内建筑面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款，应补交的套内建筑面积差异面积为0.702平方米，补交的涉案房屋套内建筑面积差额款应为15394.5元（21929.49元/平方米×0.702平方米）。因此，东锣岛公司请求崔秀艳支付房屋面积差额款15394.5元，于法有据，一审法院予以支持。崔秀艳未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过）第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：崔秀艳应于判决生效之日起五日内向东锣岛公司支付商品房面积差额款15394.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费184元（东锣岛公司已预交），公告费260元，均由崔秀艳负担。   当事人二审中均未提交新证据。   崔秀艳上诉请求第二项“判决东锣岛公司给付崔秀艳延期办理产权证违约金5131元”属二审新增的诉求，且东锣岛公司不同意就该项诉求进行调解，故针对该项诉求，崔秀艳可以另行主张。   本院对一审判决查明的事实予以确认。   另查明，二审审理中，经勘验现场，已经生效的海南省高级人民法院（2017）琼民终36号民事判决涉及的16-4-3A03房、本院（2020）琼02民终1405、1406、1407、1408、1409、1410号民事判决涉及的15-509、15-608、16-3A08、15-3A07、15-612、15-508房和本案涉及的16-805房均在“三亚清平乐”小区，上述房屋均在入户门外有一个相对独立的入户花园。另查明事实有民事判决及现场勘验照片等为证，足以认定。   再查明，1.在海南省高级人民法院（2017）琼民终36号判决中，东锣岛公司答辩称已向业主萧文利明确承诺面积误差比绝对值超3%部分的房款由东锣岛公司承担，产权归萧文利所有。该案诉讼过程中，东锣岛公司出具承诺书，承诺:“涉案房屋套内建筑面积超出2.16平方米，该超出部分为入户花园，在2010年8月9日预售面积测绘报告中没有体现。而在2014年3月14日面积测绘成果报告中，按照政府要求，体现了入户花园的面积即为超出的2.16平方米，我司现慎重承诺，不向买房人收取超出的2.16平方米的房款，并将该部分房产无偿赠送给买房人。”2.东锣岛公司在三亚市城郊人民法院已经生效的（2017）琼0271民初1620、1622、1623、1624、1625、1626、1627号民事判决中均明确承诺同一个小区的类似户型房屋的入户花园面积属于赠送面积。3.本院（2020）琼02民终1407号民事判决中一审法院认定：“唐维民、王瑞兰主张东锣岛公司的售楼员韩胜在签订合同时已做出承诺赠送其入户花园，东锣岛公司的售楼员韩胜是否对唐维民、王瑞兰做出该承诺，东锣岛公司负有义务要求售楼员韩胜到庭接受调查，一审法院限期东锣岛公司通知售楼员韩胜到庭，逾期后东锣岛公司不能要售楼员韩胜到庭接受调查，应承担不利的法律后果。因此，唐维民、王瑞兰主张其入户花园属于东锣岛公司赠送的事实，一审法院予以确认。”该判决对此予以确认。上述生效判决均确认了东锣岛公司开发的与涉案房屋同小区类似户型的入户花园的面积为东锣岛公司向业主赠送的房屋面积这一事实。再查明事实有上述生效民事判决为证，足以认定。   本院认为，双方当事人在二审审理中均确认，产权证上记载的房屋套内建筑面积比合同约定的套内建筑面积多出的部分即在于入户花园的面积。东锣岛公司要求业主崔秀艳补交该部分面积差价，而崔秀艳抗辩，东锣岛公司在销售时承诺入户花园面积属于赠送。那么本案的争议焦点实质为入户花园的面积是否属于东锣岛公司向业主赠送的面积，一审判决认定业主崔秀艳应向东锣岛公司补交该部分面积差额款是否正确的问题。   东锣岛公司在海南省高级人民法院（2017）琼民终36号案及三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初1620、1622、1623、1624、1625、1626、1627号案中均认可涉案房屋所在的同一个小区的类似户型房屋的入户花园面积属于赠送面积的事实，本院（2020）琼02民终1405、1406、1407、1408、1409、1410号民事判决均认定东锣岛公司在面向社会公众销售同小区的同户型房产时允诺过入户花园属于向业主赠送的面积。且在二审审理过程中，法官勘验现场时查看了上述海南省高级人民法院（2017）琼民终36号民事判决和本院（2020）琼02民终1405、1406、1407、1408、1409、1410号民事判决涉及的房屋和涉案房屋，上述房屋均在同一个小区，均在入户门外有一个类似的、相对独立的入户花园。按照日常生活常理，东锣岛公司作为开发商最初面向社会不特定公众销售同一小区的房产时应有统一的销售策略，包括销售优惠、销售底价等，据此可以认定东锣岛公司在销售涉案房屋时允诺过入户花园属于赠送。且依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过）第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，入户花园属于赠送的允诺对《商品房买卖合同》的订立和房屋价格的确定有重大影响，即使未载入涉案《商品房买卖合同》，也应当视为合同内容。一审判决认定东锣岛公司向其他业主赠送入户花园面积的行为对本案没有约束力是错误的，应予以纠正。崔秀艳按照合同约定，支付完全部购房款513150元，已履行完毕合同约定的付款义务，无须再向东锣岛公司支付其主张的商品房面积差额款15394.5元。一审判决崔秀艳向东锣岛公司支付面积差额款是错误的，应予纠正。   综上所述，崔秀艳的上诉请求成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初6853号民事判决；   二、驳回三亚东锣岛地产有限公司的诉讼请求。   一审案件受理费184元（三亚东锣岛地产有限公司已预交）、公告费260元，二审案件受理费184元（崔秀艳已预交），均由三亚东锣岛地产有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 李 宁   审判员 汤玲燕   审判员 郭和平      二〇二一年六月二十五日   书记员 张舒皓   附本案相关法律条文：   《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件   适用法律若干问题的解释》   （2003年3月24日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过）   第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。