河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终2808号 上诉人（原审被告）：青县森林新型建筑材料有限公司，住所地：青县陈咀乡石泗河村。 法定代表人：田培新，该公司经理。 委托诉讼代理人：王钢，河北精忠致远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马璇，河北精忠致远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵某1，男，2006年1月8日生，汉族，住沧州市青县。 法定代理人：赵某2，男，1981年10月22日生，汉族，住沧州市青县，系被上诉人的父亲。 法定代理人：于某，女，1982年8月27日生，汉族，住沧州市青县，系被上诉人的母亲。 原审被告：蒋勇建，男，1994年2月1日生，汉族，住沧州市青县。 原审被告：李健，男，1980年2月21日生，汉族，住沧州市青县。 上诉人青县森林新型建筑材料有限公司（以下简称森林公司）因与被上诉人赵某1、原审被告蒋勇建、李健侵权责任纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2020）冀0922民初2843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人青县森林新型建筑材料有限公司上诉请求：撤销青县人民法院（2020）冀0922民初2843号民事判决书，改判上诉人不承担任何赔偿责任。事实与理由：上诉人与被上诉人侵权责任纠纷一案，青县人民法院作出（2020）冀0922民初2843号民事判决书，上诉人不服，理由：1、一审判决认定上诉人承担法律责任的依据是上诉人与刘维强之间是雇佣关系，但上诉人坚持认为与刘维强之间系运输合同关系或承揽关系，并非雇佣关系。首先，雇佣关系有明显的人身依附性，雇主应当对雇员进行人身上的管理，其地位是上下级关系，是从属地位，雇主对雇员有支配权，雇员在工作中要完全服从雇主的指挥。如果劳动成果不合格，只要其在雇佣活动中没有故意或重大过错，雇主都要支付报酬。而本案如果是雇佣关系，刘维强如何进行运输、什么时候上班，什么时候下班，不来工作如何请假，均应有相应的管理制度或约定，但上诉人与刘维强之间根本没有这些。刘维强愿来就来，不愿来就不来，也不用向上诉人请假，运输中想什么时候休息就什么时候休息，也不受上诉人半点约束。上诉人仅有的权利就是收取土方，义务也仅仅是刘维强每运输一车就给付50元运费而已，这50元并不是刘维强的劳动报酬，因为这根本不能体现刘维强的劳动力价格。从承揽关系方面也可以说，是刘维强完成了运土这件事（完成某件工作成果），上诉人而对这件事支付的报酬。其次，雇佣关系中主要的生产资料均是雇主提供，雇员主要是提供劳动力，最多是携带本人使用的小件工具。在本案中，用来运输的车辆是刘维强个人所有，加油由刘维强个人负责，均与上诉人无关。双方之间就是一个将物品由甲地运输至乙地的运输合同关系，不能因运输次数多就将上诉人与刘维强之间的关系转化为雇佣与被雇佣的关系。实践中，青县机箱行业、吊装袋行业所加工生产的机箱、吊装袋，厂家均有相熟的从事运输行业的司机车辆常年进行运送，厂家也仅仅是支付运费，如果按照法院的逻辑，是不是他们在运输途中发生交通事故，厂家也要承担赔付责任呢？再次，社会生活中对“雇”的称谓涉及多种法律关系，比如“雇辆出租车”就是纯粹的运输合同关系，“雇个律师”又是代理合同关系，不能仅以上诉人法定代表人言辞中有“雇”的字眼就由此认定构成雇佣关系，还是应当考虑双方的权利义务来确定实际的法律关系。所以，上诉人认为：一审法院明显混淆了运输关系、承揽关系与雇佣关系三者之间的区别，没有认识到雇主对雇员的人身控制和雇员对雇主意志的服从才是雇佣关系的最本质特征，上诉人在刘维强工作中并没有对其有支配权，一审法院没有认识到刘维强与上诉人之间是提供劳务还是交付工作成果，一审判决对上诉人与刘维强之间错误的关系认定，导致错误判决上诉人进行连带赔偿。2、本案已构成重复起诉。原告的诉求在青县人民法院（2019）冀0922民初2260号民事判决中，法院已经判令由刘维强赔偿，这次一审法院以侵权责任纠纷案由，判令上诉人承担连带责任无法律依据，在（2019）冀0922民初2260号民事案件中，被上诉人遗漏或放弃要求上诉人承担连带赔偿责任，是其对自己权利的放弃，不应再另诉要求上诉人承担侵权责任。由于法律赋予原告选择确定被告的诉讼权利，那么诉谁、不诉谁应当尊重原告的意见。在上一案中，被上诉人起诉上诉人的法定代表人，法官释明后仍坚持起诉，被法院驳回，说明法院已经尊重了其选择，现又起诉上诉人，显然有悖法律规定。依法应视为放弃对本案上诉人责任的部分免除。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。”在上一案中，法院也没有主动追加，所以上诉人不应再承担连带赔偿责任。3、被上诉人在一审时，并没有将刘维强列为被告，但一审法院却判决上诉人与被告刘维强承担连带赔偿责任，所判非所诉，属认定事实错误。4、根据我国《旧机动车交易管理办法》规定，报废车辆禁止买卖交易，蒋勇建、李健将报废车辆出卖，是违法行为，其应当承担赔偿责任。一审法院以询问笔录是复印件，真实性无法核实为由，判决二人不担责，是明显的错误，因为该两份笔录在刘维强刑事卷宗中，既然法院可以认定刘维强在刑事卷宗中承认的“雇佣”，为什么就不能对这两份笔录予以认定呢？综上所述，一审判决错误，请求二审法院予以纠正。 被上诉人赵某1答辩称：我们在（2019）冀0922民初2260号民事诉讼中起诉的是田培新本人，之后法院以起诉主体不对要求我们在另行起诉上诉人，所以我们第二次起诉。在同案中有一个死亡的孩子叫肖子晗，该案在河北省高院（2020）冀民申6657号已经裁定上诉人与刘维强是雇佣关系。 赵某1向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告各项损失488766元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月1日14时50分，被告刘维强驾驶重型自卸货车，沿青县李杜线由东向西行驶至枣林庄村××字路口，因行经村庄时未注意观察，有效降低车速，遇路口未让右方来车先行，与由北向南行驶的赵某1驾驶的电动自行车相撞，造成赵某1受伤，电动自行车乘车人肖子晗当场死亡，两车损坏的交通事故。经交管部门认定刘维强负事故主要责任，赵某1负事故次要责任，肖子晗无责任。2019年9月16日青县人民法院针对赵某1诉被告刘维强、蒋勇建、李健、河北省盐山县水利工程公司、田培新、青县水务局机动车交通事故责任纠纷一案作出（2019）冀0922民初2260号民事判决书，该判决书确定原告各项损失为：（1）医疗费130062.75元，（2）住院伙食补助费6800元，（3）营养费2700元，（4）护理费13352元，（5）残疾赔偿金176790.6元，（6）鉴定费6100元，（7）精神损害抚慰金31500元，（8）假肢费用190320元，（9）交通费2000元；刘维强与赵某1事故责任比例为85%：15%；该判决认为田培新系森林公司法定代表人，田培新雇佣刘维强拉土系职务行为，故原告赵某1主张田培新承担赔偿责任本院不予支持，原告赵某1可参考本案另一死者主张另行起诉，同时判决刘维强赔偿原告赵某1各项损失共计485992元，驳回原告赵某1的其他诉讼请求。 另查明，2020年5月8日沧州市中级人民法院对上诉人森林公司与被上诉人肖建国（肖子晗父亲）、吴秀霞（肖子晗母亲），原审被告刘维强、赵某2、于某、赵某1、河北省盐山县水利工程公司机动车交通事故责任纠纷一案做出（2020）冀09民终655号终审判决，该判决书记载刘维强在刑事庭审中称其与森林公司系雇佣关系，没有书面合同，田培新作为森林公司法定代表人亦自认雇佣刘维强拉土，拉倒森林公司烧砖，每车50元，一审法院根据双方的实际履行情况，认定刘维强与森林公司为雇佣关系，本院不持异议，森林公司主张其与刘维强之间系运输合同关系理据不足，本院不予支持。刘维强因案涉交通事故已经承担了相应的刑事责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条及《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的规定，不应当再赔偿精神损失。最终，沧州市中级人民法院判令刘维强、森林公司连带偿还肖建国、吴秀霞各项损失共计276504.05元，赵某2、于某共同赔偿肖建国、吴秀霞各项损失共计39748.95元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告森林公司与刘维强系雇佣关系，被告森林公司雇佣刘维强为其拉土，并在拉土过程中发生交通事故造成原告受伤，已经生效判决书确认，故原告赵某1要求被告森林公司与刘维强承担连带赔偿责任本院予以支持。原告赵某1主张被告蒋勇建、李健转让已达报废标准的机动车，应当与刘维强承担连带赔偿责任，但仅提供了询问笔录复印件两份支持其主张，本院认为询问笔录系复印件，且未加盖相关部门印章，其真实性无法核实，故对原告的该项主张本院不予支持。原告主张由被告赔偿医疗费2774元，并提交缴费明细一份证实其主张，因缴费明细并非医疗费发票，且原告未证实该笔医疗费未在（2019）冀0922民初2260号案件中主张，故该医疗费2774元本院不予支持。本院作出的（2019）冀0922民初2260号民事判决书判令刘维强赔偿原告赵某1各项损失485992元（包含精神损害抚慰金31500元），沧州市中级人民法院作出的（2020）冀09民终655号终审判决认为刘维强已经承担了相应的刑事责任，不应当再赔偿精神损失，故应当在原告损失中扣除第（7）项精神损害抚慰金31500元。原告的第（1）-（3）项损失由被告森林公司与刘维强在交强险医疗费项下赔偿原告10000元，不足部分按事故责任比例85%赔偿原告110128元。原告的第（4）-（9）项损失扣除精神损害抚慰金31500元后共计388562.6元，由被告森林公司与刘维强在交强险死亡伤残项下赔偿58740元，不足部分按事故责任比例85%赔偿原告280349元。综上，被告森林公司应在459217元范围内与被告刘维强承担连带赔偿责任。 一审法院判决：一、被告青县森林新型建筑材料有限公司在459217元范围内与被告刘维强承担连带赔偿责任，于本判决生效之日起三日内履行完毕。二、驳回原告赵某1的其他诉讼请求。 本院二审期间，被上诉人提交河北省高院裁定书一份，证实刘维强和上诉人是雇佣关系。上诉人发表质证意见称对裁定真实性没有异议，但该裁定是否能发生法律效力要在上诉人抗诉有结果以后才能确定，与最高院的判例有抵触，应当以最高院的判例为准。 二审查明事实与一审查明基本一致。另查明，同一事故造成肖子晗死亡，该案青县法院作出（2019）冀0922民初238号民事判决后，森林公司不服提起上诉，本院作出（2020）冀09民终655号民事判决部分改判。后森林公司向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院作出（2020）冀民申6657号民事裁定，驳回森林公司的再审申请。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明。…（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；…前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”。本院（2020）冀09民终655号民事判决为生效判决，该民事判决中已认定上诉人与刘维强系雇佣关系，河北省高级人民法院作出的（2020）冀民申6657号民事裁定中，亦明确载明“原审认定申请人与刘维强之间系雇佣关系并无不妥”，本案中上诉人亦未提交足以推翻该事实的证据，故本案一审关于上诉人与刘维强关系的认定并无不当。已发生法律效力的河北省青县人民法院（2019）冀0922民初2260号民事判决中明确载明“田培新系青县森林新型建筑材料有限公司的法定代表人，被告田培新雇佣刘维强拉土的行为系职务行为，故原告主张由被告田培新承担赔偿责任，本院不予支持。原告可参考本案另一死者主张另行起诉”，故被上诉人提起本案诉讼有相应依据，本案不属于重复诉讼。上诉人主张刘维强非本案被告，因被上诉人已将刘维强作为被告另案主张权利，刘维强是否为本案当事人，不影响上诉人责任的承担。河北省青县人民法院（2019）冀0922民初2260号民事案件中被上诉人已将原审被告蒋勇建、李健作为被告主张权利，该案已对二原审被告的责任作出实体认定，故对于二原审被告的责任问题，本案中不再处理。上诉人就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。 综上所述，青县森林新型建筑材料有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,188.0元，由上诉人青县森林新型建筑材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭景岭 审判员  冷树青 审判员  高玲玲 二〇二一年六月二十八日 书记员  丁 娜