山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4069号上诉人（原审被告）：山东泰开环保科技有限公司，住所地山东省泰安市，统一社会信用代码913709020839545461。法定代表人：张东新，董事长。委托诉讼代理人：高二虎，男，公司员工。委托诉讼代理人：徐传林，山东泰润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南市海游传动设备有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91371202MA3P09RR28。法定代表人：徐潇，总经理。委托诉讼代理人：张瑜文，山东吏朔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**龙，山东吏朔律师事务所律师。原审第三人：邵万月，男，1969年3月25日出生，汉族，住浙江省三门县，原审第三人：章冲，男，1977年11月2日出生，汉族，住山东省泰安市，上诉人山东泰开环保科技有限公司（以下简称泰开公司）因与被上诉人济南市海游传动设备有限公司（以下简称海游公司）及原审第三人邵万月、章冲服务合同纠纷一案，不服山东省济南市莱芜区人民法院（2021）鲁0116民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。泰开公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费及相关费用均由海游公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、海游公司无一审原告资格。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项规定：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；本案一审中泰开公司不具有原告资格。泰开公司与海游公司无任何业务关系，也未签订任何合同，泰开公司与海游公司不存在所谓的项目服务合同书。项目合同书是两个第三人的个人行为，与泰开公司、海游公司均无关联。在与第三人章冲微信聊天中，自我介绍是宜力环保，在后续庭审中，第三人邵万月承认自己是宜力环保股东，而海游公司主张第三人邵万月是海游公司的员工，但没有提供与海游公司真实有效的证据，一审法院在未查清案件事实的前提下，认定海游公司具有一审原告资格主体是错误的。2.海游公司提交的劳动合同书中尽管以邵万月和海游公司的名义签订的合同，但是合同签订的时间不符合事实，邵万月的名字也不是真实的，泰开公司提出了用印时间鉴定申请和名字真实性鉴定，法院却不予准许。这与查清案件事实至关重要，而法庭未经审查就予以采信。3.一审中海游公司提交的工资表是事后人为制作的，在工资表中没有单位负责人及制作人的签名或者盖章，只是加盖的海游公司的公章，并且工资发放表中并没有领取人邵万月的领取签名，这与正常的现金工资发放流程不符。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第115条规定：单位向人民法院提出的证明的材料应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，人民法院就单位出具的证明材料可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实，必要时可以要求制作证明材料的人员出庭作证。而一审判决中，泰开公司对海游公司提交的工资表进行质证时提出异议，正常工资发放应是按月发放，工资发放不可能一年或者多个月一起发放，无论如何发放领取人都应该签字确认。而在判决中，法庭却以泰开公司未举证为由予以认可工资发放表。这显然违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出主张有责任提供证据。在泰开公司提出异议并指出明显瑕疵的情况下，泰开公司的举证责任已经完成，法庭应该让海游公司对自己主张继续提供有效证据，法庭反而让泰开公司提供证据证明，明显违反举证原则。4.在一审中海游公司提交的授权委托书中，由于矛盾重重，一审法庭未予认可。这是值得称赞的，试想授权委托书都没有，又如何认定了海游公司具有了原告资格，实在令人不解。5.在第三人之间于2019年7月17日和9月6日的聊天记录中显示，邵万月提供给章冲的打款账户为“秦一豪”，卡号为：6212261616004826501，由此可以看出，收款账户并不是海游公司的账户，而是一个自然人。由此可以看出而是两个第三人之间的个人行为，法官应该查明账号的相关信息，而法庭却没有去查明。同时也进一步证明案涉项目服务合同书与海游公司没有关联。6、在海游公司提交的证据中还包含了泰开公司对第三人章冲的《法人代表授权书》，此授权书是泰开公司授权第三人章冲办理九羊集团回款等商务工作的授权，而不是泰开公司给第三人章冲对海游公司和第三人邵万月的授权和委托，法庭用这样无关联的授权委托来证明海游公司的原告资格，实在令人不解。在一审庭审中质证时，泰开公司也已经对此质疑，本授权仅是办理九羊集团回款等商务工作的授权。此授权对海游公司原告资格没有任何证明力，反而说明海游公司没有原告资格。二、本案事实没有查清。1.本案是由两个第三人章冲、邵万月之间的一个项目委托书引起的诉讼。在一审中，对于两个第三人之间发生的事情，进行了法庭调查，结合海游公司提交的视频和微信聊天记录，都不能证明《项目服务合同》的盖章情况，而法庭断章取义做了错误认定，在一审判决书第5页第15-17行，法庭错误的把第三人章冲的微信聊天记录中2019年7月2日的聊天记录：“邵总总经理出差，我又跟董事长汇报了一下，鉴于集团实际情况，焦化项目还是给你那边全操作吧，我们满足你7个点的费用，这两天有时间我把合作协议盖好章给你拿过去。”认定为是案涉合同的盖章，实际是指焦化项目合同，该焦化项目未中标。法庭移花接木的方式进行了错误认定。2.合同订立过程以及签订时间没有查清。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。庭审中泰开公司申请对合同印章时间、签字时间进行鉴定，这关系到查清合同是否订立及订立的时间、合同是否生效及生效时间，而法庭不予准许。3.假定像一审判决一样，合同是有效的，海游公司也没有履行合同义务。在《项目服务合同书》第一条：“甲方委托乙方在山东富伦钢铁有限公司（以下简称富伦公司）煤气高效利用2x65MW超高温超高压锅炉脱硫脱硝总承包工程项目或产品业务中做其独家业务技术服务方。”由此可见海游公司的义务是提共独家业务技术服务，法庭应该查清楚海游公司是如何提供的业务技术服务，具体做哪些技术服务工作？从聊天的记录中没有显示出海游公司或第三人邵万月提供过任何的技术服务工作。即使合同订立了，生效了，最后也没有履行。这都是需要法庭查实的。三、项目服务合同书纯属两个涉案第三人个人行为，与泰开公司、海游公司均无关。在第一次庭审中海游公司所提交证据二、三、六、七与泰开公司有关，只是证明泰开公司与九羊集团业务合作及回款往来，与海游公司无关，在后续庭审中两个第三人向法庭提交全部聊天记录及视频，从内容上看均为两个第三人之间个人行为，也没有证据证明泰开公司、海游公司进行委托，两个案涉第三人的行为及后果应由个人承担，与泰开公司、海游公司无关。四、假定项目服务合同存在，也是无效合同。所谓的项目服务合同书种第四条第一款“服务费计算方式：投标前甲方给乙方提供低价3500万元，乙方在该价格基础上加上其服务费等费用后为甲方投标价。报价比甲方给乙方提供低价高出的部分全部归乙方所有。计算金额为：甲方与业主的中标合同额与甲方给乙方低价的差额部分，税金由甲方承担，但乙方仍然有义务提供相关发票。从该条款看，无论乙方如何做都是稳赚不赔，都在侵犯泰开公司（案涉合同甲方）以及九羊集团的合法利益。本合同无论如何履行，都会损害泰开公司和九羊集团合法利益，这是两个第三人恶意串通的结果。根据《中华人共和国合同法》第五十二条第二款规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；是无效合同；根据《中华人民共和国民法典》第一百五十四条：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。因此所谓项目服务合同书为无效合同，在泰开公司提出质疑后，法庭依然没有依职权进行审查确认项目服务合同书的效力，显属错误。综上所述，在海游公司没有原告资格，且事实也没有查清，法庭也没有尽到客观全面的调查的情况下，就匆匆以高度盖然性下了不正确的结论，第三人邵万月以“拉郎配”方式找到海游公司，在海游公司无原告主体资格的情况下，法庭却支持了海游公司的诉求，严重违背了公平正义，试想法庭支持这种无效的合同，做出损害他人合法利益的判决，严重损害社会法制，破坏社会的公平。为了维护泰开公司的合法权益，请贵院依法审理，还泰开公司一个公道。海游公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。海游公司与泰开公司间存在合法有效的合同，双方诉讼主体适格。首先，邵万月作为海游公司的职工及代理人，促成了泰开公司在富伦公司2×65MW超高温高压锅炉脱硫脱硝承包工程的中标，邵万月的行为系职务行为；《项目服务合同书》由海游公司与泰开公司签订，依据合同相对性原则，海游公司与本案有利害关系，诉讼主体适格。目前，泰开公司已经承接脱硫脱硝承包工程，并于2019年8月5日收到富伦公司380万付款，海游公司有权依照《项目服务合同书》的约定，要求泰开公司支付居间服务费30万元【300万×（380万÷3800万）】。其次，章冲是泰开公司的员工，其行为亦是履行职务行为。泰开公司中标后，章冲作为公司的代理人在《富伦公司煤气高效利用2×65MW超高温超高压锅炉脱硫脱硝总承包工程合同书》、微信聊天记录、录像证据及章冲自述，认定《项目服务合同书》的证据效力。故海游公司诉讼主体适格。二、一审法院认定事实清楚。首先，庭审中章冲明确说明除与海游公司合作的《项目服务合同书》，并未达成其他项目。除《项目服务合同书》外，双方并未存在其他盖章的合作协议，故一审法院综合认定盖章协议为《项目服务合同书》，系案件事实。其次，《项目服务合同书》合法有效，不存在无效事由。在该合同中，海游公司与泰开公司约定最低价位3500万元，海游公司在改价格的基础上加上其服务费等费用后为投标价。随后，泰开公司出具合同的最高价，其中章冲与第三人邵万月微信聊天记录中，章冲代表泰开公司说：“邵总，最终合同价可千万不要超过3800万，我已经跟领导请示过了，专门给你降了价，你那边价高了我没法交代”，即泰开公司确定了居间服务费的最高价。事实上，泰开公司与富伦公司签订的《富伦公司煤气高效利用2×65MW超高温超高压锅炉脱硫脱硝总承包工程合同书》确定的中标价也是3800万。一审庭审中，章冲也对千万不要超过3800万做出了解释；即超过3500万为居间费用，超出部分没有任何利润，还要纳税，所以泰开公司确定不能超过3800万。《项目服务合同书》并未存在恶意串通，损害泰开公司利益的事由。综上所述，《项目服务合同书》系基于当事人双方的真实意思表示自愿订立的合同，合法有效。一审法院在查明事实后，对于案件的审理适用法律正确，应予维持。章冲述称，同意泰开公司的上诉意见。邵万月述称，通过微信聊天记录及视频聊天记录，能够清晰还原案件事实，即海游公司参与泰开公司与富伦公司的居间服务，并促成开泰公司在富伦公司2×65MW超高温超高压锅炉脱硫脱硝承包工程中最终中标。因泰开公司与富伦公司付款方式发生变更，泰开公司违背诚信原则，将海游公司与泰开公司的居间服务费变更为200万元，双方发生纠纷。在公司的经营中，不排除有多枚合同专用章的可能性。泰开公司坚持通过专用章的真伪来判断泰开公司是否承担责任，不排除泰开公司在签订合同是使用备用的合同章。一审中，海游公司的证据互相佐证，能形成完整的证据链，能够证实海游公司具有原告的诉讼主体资格。一审中海游公司提供了证实邵万月与海游公司具有劳动关系的劳动合同、工资流水，泰开公司仍拒绝承认邵万月的职务。事实上，章冲知道邵万月与富伦公司做传送带业务，该业务就是海游公司的业务。邵万月与章冲均知晓邵万月是代表海游公司，章冲代表泰开公司。海游公司向一审法院起诉请求：1.判令泰开公司支付海游公司30万元服务费及违约金；2.本案诉讼费、保全费及一切实现债权的费用均由泰开公司承担。后海游公司变更第一项诉讼请求为：请求判令泰开公司支付海游公司服务费30万元及违约金20万元（违约天数自2019年8月23日起至2021年1月13日，共计509天，故违约金为509天×3000元=1527000元，但是海游公司主张违约金为20万元）。一审法院认定事实：一、2019年7月22日，海游公司与泰开公司签订《项目服务合同书》，合同约定泰开公司委托海游公司在富伦公司煤气高效利用2×65MW超高温超高压锅炉（2×220吨）脱硫脱硝总承包工程项目或产品业务中，做独家业务技术服务方。合同第4.1条约定投标前泰开公司给海游公司提供底价3500万元，海游公司在该标价基础上加上其服务费等费用后为泰开公司投标价。报价比泰开公司给海游公司提供底价高出部分全部归海游公司所有。合同第4.2条约定，建设单位每支付泰开公司一笔款项，泰开公司按照已支付款项占中标合同额的同比例给海游公司支付其服务费。合同第4.3条约定，泰开公司收到建设单位工程款后，在15个工作日内付给海游公司服务费，泰开公司每迟延1天，支付应付金额的1%给海游公司作为赔偿。二、2019年7月22日，富伦公司与泰开公司签订《富伦公司煤气高效利用2×65MW超高温超高压锅炉脱硫脱硝总承包工程合同书》一份，合同约定合同价款为3800万元；合同约定预付款10%，设备安装完成达标排放两个月内付40%，正常运行三个月付20%，正常运行四个月付10%，正常运行六个月付10%，留质保金10%。章冲作为泰开公司的委托人在合同中签名。合同签订后，泰开公司于2019年8月5日收到预付款380万元。三、为申请财产保全，海游公司支付保全费3020元、诉讼保全责任保险费2000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、海游公司是否有主体资格；二、海游公司要求泰开公司支付居间服务费30万元的诉讼请求是否应予支持；三、海游公司要求泰开公司支付违约金20万元的诉讼请求是否应予支持；四、海游公司要求泰开公司支付保全费3020元、诉讼保全责任保险费2000元的诉讼请求是否应予支持。关于争议焦点一，案涉《项目服务合同书》的签订主体为海游公司与泰开公司，海游公司向泰开公司主张权利既符合合同相对性的原则，也符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，故海游公司与本案有直接的利害关系，诉讼主体适格。故泰开公司申请对《劳动合同》《授权委托书》、工资表的盖章时间、签名时间以及邵万月的签名是否是本人所签的鉴定申请一审法院不予准许。关于争议焦点二，海游公司按照《项目服务合同书》的约定促成了泰开公司与富伦公司签订了脱硫脱硝总承包工程合同，泰开公司亦于2019年8月5日收到富伦公司预付款380万元，海游公司依照《项目服务合同书》的约定要求泰开公司支付居间服务费30万元【300万元×（380万元÷3800万元）】的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，系以补偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。所以合同法规定对过高的违约金进行适当调整，调整后的违约金数额应当适当高于违约造成的损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”所以，违约金过高，在当事人抗辩的情况下，人民法院应当将违约金的数额调整至实际损失的130%。关于实际损失的确定，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”结合上述两个司法解释的规定，在当事人不能证明实际损失的情况下，对于过高违约金的调整标准，原则定为LPR的1.95倍，即LPR×1.5×1.3。本案中，《项目服务合同书》约定，泰开公司在收到富伦公司工程款后15个工作日内支付居间服务费，每迟延一天，支付应付金额的1%给海游公司作为赔偿。泰开公司迟延支付居间服务费给海游公司带来的损失是利息损失，《项目服务合同书》约定的违约金标准过高，泰开公司亦请求一审法院予以调整，一审法院依法将违约金的标准调整为LPR的1.95倍。关于违约金起算点，泰开公司于2019年8月5日收到预付款380万元，泰开公司应于15个工作日内即2019年8月26日前支付给海游公司居间服务费，故应自2019年8月27日开始计算违约金。关于争议焦点四，保全费及诉讼保全责任保险费系海游公司支出的必要合理费用，其按照胜诉比例部分应予支持，为3012元【（3020元+2000元）×3/5】。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条规定，判决：一、泰开公司于判决生效之日起五日内向海游公司支付居间服务费30万元及违约金（以30万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月27日计算至居间服务费付清之日止）；二、泰开公司于判决生效之日起五日内向海游公司支付保全费、诉讼保全责任保险费3012元；三、驳回海游公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费4425元，由海游公司负担1502元，由泰开公司负担2923元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，海游公司主张其与泰开公司间存在合同关系，并提交了项目服务合同书一份，该合同书上加盖了海游公司的公章与泰开公司的合同专用章，泰开公司对公章真实性未提出异议，该项目服务合同书系双方的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，内容合法有效。一审法院据此认定双方间的合同关系与权利义务并无不当。泰开公司虽就合同印章加盖时间与签字时间有异议，该异议并不影响合同效力。海游公司提交的其他证据亦对双方的合同关系及相关履行情况进行了佐证，并证明邵万月系海游公司员工。泰开公司虽不认可海游公司的主张，但未提交相应的反驳证据。泰开公司主张该合同系邵万月与章冲的合同行为与公司无关，并主张海游公司并非适格的合同主体，不能成立，本院不予支持。综上所述，泰开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8850元，由上诉人山东泰开环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二一年六月一日书记员  杜淼