甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终247号 上诉人（原审被告）：甘肃第二建设集团有限责任公司。住所地：甘肃省兰州市七里河区晏家坪五村一号。统一社会信用代码：916200002244639952。 法定代表人:吴军,该公司董事长。 委托诉讼代理人:葛睿俊,甘肃熙和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃诚信建安(集团)有限责任公司新型节能建材分公司。住所地:甘肃省张掖市甘州区明永乡沿河村一社。统一社会信用代码：916207005811502841。 法定代表人:吉锐,该公司总经理。 委托诉讼代理人:徐卫红,该公司副总经理。 委托诉讼代理人:张清年,该公司经理。 原审被告：甘肃宏武房地产开发有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区窦家山35号。统一社会信用代码：91620100789621620B。 法定代表人:王玉武,该公司总经理。 委托诉讼代理人:杨桐高,该公司经理。 委托诉讼代理人:丁晓芳,该公司办公室工作人员。 原审被告：张掖市城投房地产开发有限责任公司。住所地：甘肃省张掖市甘州区县府街延伸段新合作综合楼。统一社会信用代码：91620700690378683A。 法定代表人:郭奎,该公司总经理。 委托诉讼代理人:王小磊,该公司副经理。 委托诉讼代理人:陶光泽,该公司法律顾问。 上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称：甘肃二建公司）与被上诉人甘肃诚信建安(集团)有限责任公司新型节能建材分公司（以下简称：诚信建安公司）、原审被告甘肃宏武房地产开发有限公司（以下简称：宏武公司）、张掖市城投房地产开发有限责任公司（以下简称：城投公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初10557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人葛睿俊，被上诉人委托诉讼代理人徐卫红、张清年，宏武公司委托诉讼代理人杨桐高、丁晓芳，城投公司委托诉讼代理人王小磊、陶光泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘肃二建公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第三项、第五项内容，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费及其他费用、鉴定费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人对宏武公司欠付商砼款本息承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。涉案的《甘肃诚信建安（集团）有限责任公司新型节能建材分公司商品混凝土供货合同》及《商砼款供应付款补充协议》是宏武房地产公司与被上诉人双方签订的，此后在履行过程中，都是由双方各自履行义务，行使权利，包括签订《商品房买卖合同》。整个合同的签订及履行均与上诉人无任何关系。根据合同相对性原则，上诉人既不是合同的相对方也不是合同的保证人或债务承担人，上述合同对上诉人不产生任何法律约束力。二、一审判决判令上诉人承担鉴定费用明显不妥，应予纠正。本案鉴定及鉴定费的产生是因被上诉人出具了加盖虚假的上诉人印章资料导致，与上诉人是否存在公章管理混乱不具有直接因果关系，即便上诉人公司公章管理混乱，也不是被上诉人出具盖有虚假公章资料的合法事由。 诚信建安公司辩称：混凝土是送给上诉人，顶房协议也是和上诉人签订，混凝土是施工方采购，但是包含在上诉人招标工程中，所以上诉人应当承担责任。宏武房产公司挂靠在上诉人公司，多家公司均使用了上诉人项目部的公章，鉴定费不应由我公司承担。 宏武公司辩称：1、一审判决认定事实错误，未依法认定我公司与城投公司的合作关系及连带责任，2、一审判决认定事实不清，适用法律错误，我公司已付清本案被上诉人诚信公司的全部货款，双方买卖合同关系已终止。3、一审判决我公司向被上诉人支付商砼款严重损害我公司的利益，4、一审法院将未盖有我公司印章的两张结算单作为定案证据属于认定事实错误，我公司未授权任何个人可以代替公司对外结算，请求二审法院依法予以纠正，将本案改判或发回重审。 城投公司辩称：上诉人仅仅是要求宏武房产公司承担责任，我们认为上诉人对一审法院判决我公司不承担责任是认可的，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院予以维持。 诚信建安公司向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告向原告支付拖欠的商砼款7700155元,承担逾期付款利息1663233.48元(7700155元×6%×3年)，合计9363388.48元,并判令利息承担至货款付清为止;2.判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：被告城投房地产公司负责开发张掖市甘州区财智广场商业综合楼工程项目。2013年2月26日,被告城投房地产公司作为出卖方（甲方）、被告宏武房地产公司作为受买方（乙方）,双方签订《城投财智广场房屋团购预定协议》。约定项目名称为财智广场（暂定名），建筑面积为4400㎡，预订购房屋为整体楼盘，房屋预定总价款约21360万元，总交房工期为2年，取得房屋预售许可证后签订售房合同。该协议还对付款方式、房屋交房时间与产权办理、房屋交验标准、双方共同责任和义务、双方违约责任等内容进行了约定。2014年4月24日,该工程经招投标后，被告省二建公司中标，并作为承包方与被告城投房地产公司作为发包方签订了《建设工程施工合同》。约定工程名称为财智广场商业综合楼工程项目；工程内容为财智广场商业综合楼地上二十五层、地下一层,建筑面积62402㎡,工程承包范围为按施工图2014年3月24日中标范围内容；合同工期为计划开工日期2014年3月1日,计划竣工日期2015年12月31日；工程质量标准为合格；签约合同价为102377846.75元,合同价格形式为可调价合同。该合同价款中包含商砼款。合同签订后，被告省二建公司进场开工，被告宏武房地产公司亦参与了该工程的建设。 2014年4月2日，被告宏武房地产公司作为需方（甲方）、原告诚信建安集团作为供方（乙方），双方签订《甘肃诚信建安（集团）有限责任公司新型节能建材分公司商品混凝土供货合同》一份，约定张掖市财智广场混凝土由原告集中搅拌运送到施工现场，所需混凝土原材料由原告自行采购；商品混凝土的供货量以运输车的实际装载重量确定，被告宏武房地产公司应指定其合法代表人签认原告的混凝土随车发货单，该发货单作为原告实际供应混凝土数量的结算依据；原告需根据被告宏武房地产公司签认的发货单每月一次编制结算表，并提供给被告宏武房地产公司，由被告宏武房地产公司在结算表上盖章确认数量及金额；被告违反合同约定逾期支付货款时，应根据同期人民银行规定的贷款利率，向原告支付所欠货款的利息。合同还对其他事项进行了约定。2014年4月1日，被告宏武房地产公司作为甲方、原告作为乙方，双方签订《商砼供应付款补充协议》一份，协议约定被告宏武房地产公司承建的张掖市财智广场商砼由原告负责供应。双方还约定：1.灌注桩商砼款按50%现款支付，50%抵顶铺面房款结算。其余商砼款按供应量60%抵顶铺面，40%按现款结算；2.其余灌注桩商砼款在该分项工程结束时，须付至完所有桩砼货款的50%；3.桩分项至±0.00部位，分两次支付该段所有货款的40%；4.主体工程至二层时支付±0.00至二层顶部位所有货物的40%；5.主体至五层时支付该部位的40%；6.六层以上至封顶分二次支付该部位的40%；7.剩余商砼款按被告宏武房地产公司开盘售价由原告挑选二层及以上铺面，并办理相关房产、地产手续。上述合同签订后，原告即依约向财智广场商业综合楼工程供应商砼。原告与被告宏武房地产公司就实际供应商砼均进行了结算，形成2013年7月1日-2016年7月31日《诚信集团新型节能建材分公司商品混凝土结算单》22张，经原告与被告宏武房地产公司委托诉讼代理人当庭核对，除被告宏武房地产公司不认可的2014年10月1日-2014年10月31日金额1133600元和2016年3月15日-2016年7月31日金额162530元的两张结算单外，原告共给被告供应价值13195835元的商砼。被告宏武房地产公司陆续向原告支付商砼款6820000元。2017年8月15日，被告宏武房地产公司作为出卖人、原告作为买受人，双方签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买的商品房为财智广场第一幢十六层附页红线部分，该商品房用途为办公，建筑面积1000平方米，最终面积以房管局测定面积为准，多退少补。该房屋价款按照面积计算，单价为每平方米6180元，总金额6180000元。被告宏武房地产公司应当在2017年12月31日前，将具备经验收合格、符合本合同约定的商品房交付原告使用。该合同还对其他事项进行了约定。2017年8月18日，被告向原告出具收到原告支付财智广场16楼的购房款6180000元的收据，并备注原告的商砼款抵顶购房款。同时，原告向被告出具收到其支付商砼款6180000元的收据。但上述《商品房买卖合同》未进行备案登记，2018年年底，财智广场项目因故停工，现不具备竣工验收和交付使用的条件。被告城投房地产公司与被告宏武房地产公司签订的团购预订协议未履行，原告与被告宏武房地产公司签订的《商品房买卖合同》亦未履行。2015年，张掖市房产管理局给城投房地产公司颁发了财智广场商业综合楼的商品房预售许可证，预售期为：2015年8月25日至2015年12月31日。 在审理中，被告省二建公司对原告提交的《商品混凝土供货补充协议》上“甘肃第二建设集团有限责任公司财智广场商业综合楼工程项目部”的印章真实性提出异议，并申请鉴定。被告城投房地产公司向一审法院提交了盖有“甘肃第二建设集团有限责任公司财智广场商业综合楼工程项目部”的印章的工程签证单、工程联系单各一份，经原被告质证，均认可该两份单据上“甘肃第二建设集团有限责任公司财智广场商业综合楼工程项目部”印章的真实性，并同意作为鉴定的比对样本。一审法院委托双方共同选定的甘肃衡信司法鉴定所进行鉴定。该所于2020年8月4日作出甘衡司鉴所(2020)文鉴字第6号司法鉴定意见书。鉴定意见为：工程签证单、工程联系单上的印文不是同一枚印章盖印，甘州区人民法院(2019)甘0702民初10557号民事卷宗(证据卷)中甲方处所盖“甘肃第二建设集团有限责任公司财智广场商业综合楼工程项目部”的印章印文与该卷宗中《工程签证单》施工单位所盖“甘肃第二建设集团有限责任公司财智广场商业综合楼工程项目部”的印章印文、《工程联系单》上所盖“甘肃第二建设集团有限责任公司财智广场商业综合楼工程项目”的印章印文不是同一枚印章盖印。被告省二建公司支付鉴定费30000元。 庭审中，被告宏武房地产公司认可原告提交的结算单上署名的金某、张某、孙某、赵某均系其工作人员，其中金某系其施工负责人,孙某系其项目经理。 一审法院认为，原、被告签订的《甘肃诚信建安（集团）有限责任公司新型节能建材分公司商品混凝土供货合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按约定履行各自的义务。现原告按照合同约定向被告宏武房地产公司履行了供应商砼的义务，被告宏武房地产公司作为买受人理应足额及时支付价款。 关于原告主张的货款，庭审中，经原告与被告宏武房地产公司委托诉讼代理人核算，除被告宏武房地产公司不认可的2014年10月1日-2014年10月31日金额1133600元和2016年3月15日-2016年7月31日金额162530元的两张结算单外，原告共给被告供应价值13195835元的商砼。对被告提出异议的上述结算单，一审法院认为，本案庭审中，被告宏武房地产公司明确认可结算单上署名的孙尚珍系其公司项目经理，而其对结算单上“孙某”的署名存有异议，但被告明确表示就该署名不申请鉴定，故对上述两张结算单的真实性予以认定。扣除被告宏武房地产公司已支付的682万,下剩商砼款应为7671965元。 庭审中，被告宏武房地产公司提交《商砼供应付款补充协议》、《商品房买卖合同》，辩称其与原告已形成房屋买卖合同关系，其所欠原告的商砼款已与房屋价款抵消，但被告城投房地产公司对该两份协议不予认可，认为其系涉案工程的发包人，被告宏武房地产公司没有将购房款交付给城投房地产公司，其与宏武房地产公司的团购协议未履行，涉案工程至今未竣工，不具备履行条件，被告宏武房地产公司无权出售城投房地产公司的房屋。对此本院认为，首先，对被告宏武房地产公司提交的城投房地产公司出具的证明，该证明系复印件，城投房地产公司对其不认可，被告宏武房地产公司又未提交该证明的原件，因此对该证明一审法院不予认定。对其与城投房地产公司签订的房屋团购预定协议，该协议仅能证明被告城投房地产公司与被告宏武房地产公司签订协议，被告宏武房地产公司对房屋进行了预订，但涉案工程现尚未竣工，该团购协议至今未履行，因此无法证明被告宏武房地产公司有权对外出售涉案房屋。张掖市房产管理局给城投房地产公司颁发的预售许可证载明财智广场商业综合楼的预售期为2015年8月25日至2015年12月31日，城投房地产公司与被告宏武房地产公司签订房屋团购预定协议时并未取得商品房预售许可，该商品房买卖合同未进行备案登记。且至今该房屋的产权未登记至被告宏武房地产公司名下，即被告宏武房地产公司未取得该房屋的所有权或处分权。其次，即使依据原告与被告宏武房地产公司签订的《商品房买卖合同》，双方约定于2017年12月30日前即交付房屋，现已逾期。且涉案工程至今尚未完工，且现仍处于停工状态，重新开工日期无法确定，该商品房买卖合同无法确定实际履行期限。第九次全国民商事审判工作会议纪要第45条亦规定，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权入，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第11条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。综上，被告宏武房地产公司应当向原告支付其下欠的商砼款7671965元。 关于原告主张的逾期付款利息，本案中，原告与被告宏武房地产公司在供货合同中明确约定被告违反合同逾期支付货款时，应根据同期人民银行规定的贷款利率，向原告支付所欠货款的利息。该约定不违反法律规定，故原告依照约定要求被告承担逾期付款利息的主张，应予以支持。涉案工程于2018年年底停工，工程停工后被告即应向原告支付商砼款。被告未支付，即应自工程停工之日起即2019年1月1日起按中国人民银行公布的一年期贷款基准利率4.35%承担应付货款利息至货款付清之日止。 关于被告省二建公司在本案中责任承担的问题，涉案工程经招投标后，由被告省二建公司中标，其与被告城投房地产公司签订《建设工程施工合同》，各方当事人均认可合同约定的工程总价款中包含商砼款，即商砼款属于招标工程范围之内，商砼款与省二建公司建设施工的工程内容重合，且被告省二建公司在庭审中亦明确陈述被告宏武房地产公司也参与了涉案工程的建设，即省二建公司与宏武房地产公司均是涉案工程的承建方，宏武房地产公司订购的商砼又全部用于涉案工程，故省二建公司对本案商砼款应承担连带责任。 关于被告城投房地产公司在本案中是否承担连带责任的问题，被告城投房地产公司系涉案工程的发包方，其与被告省二建公司签订建设工程施工合同将涉案工程发包给被告省二建公司，不存在非法分包、转包工程行为，《房屋团购预定协议》是对涉案工程预先订购行为，并不能证明被告宏武房地产公司与被告城投房地产公司存在合作关系。因此对原告要求城投房地产公司承担连带清偿责任的请求，理据不足，不予支持。 关于鉴定费用的承担，该费用的产生系被告省二建公司对原告提交的时间为2015年5月10日的供货补充协议上加盖的印文为“甘肃第二建设集团有限责任公司财智广场商业综合楼项目部”公章不认可。虽经过鉴定，上述印章与原、被告一致确认的鉴材上的公章不一致，但经鉴定，被告认可的检材上的两个公章亦不一致，由此说明被告自身存在公章管理混乱问题，故就上述鉴定行为的产生，原告与被告省二建公司均具有过错，故本院酌定原告承担鉴定费15000元，被告省二建公司承担鉴定费15000元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告甘肃宏武房地产开发有限公司欠原告甘肃诚信建安（集团）有限责任公司新型节能建材分公司商砼款7671965元，限于本判决生效之日起三十日内付清；二、被告甘肃宏武房地产开发有限公司自2019年1月1日起按年利率4.35%承担商砼款7671965元的利息至货款付清之日止；三、被告甘肃省第二建设集团有限责任公司对上述货款及利息承担连带清偿责任；四、被告张掖市城投房地产开发有限公司在本案中不承担责任；五、被告甘肃省第二建设集团有限责任公司向甘肃衡信司法鉴定所缴纳的鉴定费30000元，由原告甘肃诚信建安（集团）有限责任公司新型节能建材分公司负担15000元，被告甘肃省第二建设集团有限责任公司负担15000元。案件受理费77844元，由原告甘肃诚信建安（集团）有限责任公司新型节能建材分公司负担8744元，被告甘肃宏武房地产开发有限公司负担69100元。被告负担的受理费直接给付原告。本院收取原告的案件受理费不再退还。 二审中，上诉人提交了本院作出的（2018）甘07民终750号民事判决书，拟证明一审法院判决其承担连带责任没有事实和法律依据。被上诉人经质证认为：本案所涉混凝土包含在上诉人承揽的工程中，与上诉人提交的判决书中买卖的标的物有区别，故上诉人应承担连带付款责任。宏武公司经质证对该判决证明的问题没有异议。城投公司与被上诉人的质证意见一致。经审查，（2018）甘07民终750号民事判决书确认上诉人中标的工程中不包含强电工程，故在该案中上诉人未对所涉工程款承担连带清偿责任。但该事实与本案所涉的商砼买卖主体及受益主体并不一致，故与本案无关联性，本院不予采信。 关于原审被告宏武公司对一审认定的事实提出的异议及二审中提交的其向原审被告交纳房款的相关证据，因原审被告宏武公司并未提出上诉，本院不予审查。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，连带责任是因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任，各个责任人之间具有连带关系。本案中，上诉人通过招投标的方式，中标承建了由原审被告城投公司发包的财智广场商业综合楼工程项目，随后上诉人与原审被告城投公司签订了《建设工程施工合同》。商砼是上诉人完成涉案工程的主要建筑材料，虽然被上诉人诚信建安公司是和原审被告宏武公司签订《商品房混凝土供货合同》，但经审理查明，被上诉人供应的商砼全部用于上诉人承揽的工程，即上诉人为涉案商砼的实际使用人和受益人。现工程尚未完工，上诉人与原审被告城投公司、宏武公司尚未结算工程款。故上诉人应对宏武公司未付的商砼款承担连带给付责任，上诉人认为其不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 上诉人一审中对被上诉人提交的《商品混凝土供货补充协议》上“甘肃第二建设集团有限责任公司财智广场商业综合楼工程项目部”的印章真实性提出异议，并申请鉴定。根据甘肃衡信司法鉴定所出具的甘衡司鉴所（2020）文鉴字第6号司法鉴定意见书，证明上诉人在实际施工过程中使用的“甘肃第二建设集团有限责任公司财智广场商业综合楼工程项目部”印章不具有唯一性，不能证明被上诉人提交的《商品混凝土供货补充协议》上“甘肃第二建设集团有限责任公司财智广场商业综合楼工程项目部”的印章系虚假的印章，故一审法院判令其承担部分鉴定费并无不当，上诉人认为其不应承担鉴定费的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审判决对上诉人的公司名称存在笔误，书写错误，本院予以纠正，但并不影响判决结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费77344元，由甘肃第二建设集团有限责任公司有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 陈建武 审判员 宋 睿 二〇二一年六月七日 书记员 韩巧琳 【附本案所适用的法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。