河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终2452号上诉人（原审被告）：胡体银，男，汉族，1964年6月1日生，住河南省潢川县。上诉人（原审被告）：刘建，男，汉族，1973年10月20日生，户籍地河南省潢川县，现住信阳市浉河区。二上诉人共同委托诉讼代理人：柯书武，河南长建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚有宝，男，汉族，1957年3月20日生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：张文静，河南上品律师事务所律师。原审被告：河南省惠浦建设发展有限公司，住所地河南省林州市采桑行政街37号。法定代表人：吴超，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶培林，河南良承律师事务所律师。原审被告：河南省兆丰置业有限责任公司，住所地河南省信阳市浉河区东方红大道建行金融大厦15层。法定代表人：王保玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：甘爽，河南申威律师事务所律师。上诉人胡体银、刘建因与被上诉人姚有宝、原审被告河南省惠浦建设发展有限公司（以下简称惠浦公司）、河南省兆丰置业有限责任公司（以下简称兆丰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初1065号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡体银、刘建及其共同委托诉讼代理人柯书武，被上诉人姚有宝的委托诉讼代理人张文静，原审被告惠浦公司的委托诉讼代理人叶培林、兆丰公司的委托诉讼代理人甘爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡体银、刘建上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人对其受伤有过错，应依法承担相应的责任。被上诉人姚有宝在下班后发现其水杯忘拿而返回工地二楼（工地总共二层）去拿水杯。平时工人上二楼按规定都必须走人行通道，吊篮是专吊物品的。但姚有宝为了省事，让相邻工地上的工人陈某为其开吊篮上二楼。陈某不是上诉人的工人，他也没有操作吊篮的资质和经验，其开动吊篮导致姚有宝受伤。姚有宝在下班后返回工地取水杯，不是为了工作，也不是在下班途中，不是工伤。姚有宝受伤是因为其违反安全规定，擅自让陈某操作吊篮而致，这起事故完全是由原告与陈某共同造成的，与上诉人没有直接关系。上诉人的责任最多是对安全设备管理不到位，应承担相应的赔偿责任而已。二、一审判决基本事实不清，陈某是利害关系人，其证言不应采信。原告的受伤是其自己和陈某共同造成的，陈某是本案的利害关系人，其证言不能采信。但一审判决却采信了陈某的证言。此外，陈某是不是上诉人的工人？陈某和原告是什么关系？他怎么知道工地上没有步梯？平时工人到二楼施工是做吊篮还是走楼梯？是谁让陈某开动吊篮的？陈某有无开动吊篮的资质？这些问题，影响对本案案情的认定，一审都未查明，却采信利害关系人陈某的证言，显然是错误的。三、一审判决适用法律错误，对原告的伤残赔偿不应按城镇居民标准赔偿。河南省高院《关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准试点工作的意见（试行）》规定机动车交通事故责任纠纷案件、医疗损害赔偿责任纠纷案件、产品质量责任纠纷案件，统一按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。本案属于建筑工地上发生的雇佣工人发生的人身损害，不属于上述三类案件。原告是农业户口，一审时未提供其在城镇居住一年以上的证据，本案应按农村赔偿标准支付伤残赔偿金。四、一审判决程序违法，原告单方面做的伤残鉴定不能作为本案证据。当事人欲做伤残鉴定，须先向人民法院申请，在人民法院的主导下进行；而且当事人对鉴定意见有异议，鉴定人应当出庭作证。本案中，伤残鉴定意见书是原告单方面委托有关鉴定机构做的，把人民法院和对方当事人排除在外；在四名被告都对鉴定意见提出异议时，法庭没有按照法律规定，让鉴定人出庭佐证，一审判决不能就此认定原告单方面做的伤残鉴定意见合法有效。综上，一审判决认定事实错误，基本事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。姚有宝辩称，一、本案一审法院认定事实正确，被答辩人主张姚有宝是下班后发现水杯忘拿了返回工地拿杯子，认为工地有步梯姚有宝不走而乘坐吊篮在本次事故中存在过错，根据“谁主张谁举证”的原则，关于雇员在从事雇佣活动中存在重大过失的事实应当由被答辩人承担举证责任，但被答辩人在一审中并未提供任何证据证明答辩人存在重大过失。证人陈某的证人证言证实：“姚有宝系下班后因为工地没有步梯下楼，唯一的通行工具就是通过乘坐吊篮”。施工工地未为工人提供从地面通行至二楼的步梯通道，又在工人下班时间未安排具备专业资质的人员开吊篮，工人下班都是相互帮助开吊篮离开楼顶，答辩人因此而受伤的全部责任是实际施工人（即被答辩人）不具备安全生产条件而造成的，答辩人不存在任何过错。二、证人陈某系开吊篮的工友，在答辩人第一次起诉时，证人陈某还到庭当庭指认他们俩的老板系胡体银，证人陈某是否是利害关系人，又是否是实际侵权人，举证责任仍然在被答辩人。但被答辩人在一审中并未提供任何证据证明，可以确定的是陈某系当时为姚有宝开吊篮的工友，系事故现场唯一的证人，其证人证言的提交符合法定程序，一审法院采信其证言没有任何问题。况且，本案姚有宝起诉的案由系提供劳务者受害责任纠纷案件，赔偿的责任主体系雇主刘建及胡体银，如果被答辩人有证据证明陈某系实际侵权人可在赔偿后另行向陈某主张权利。三、关于伤残赔偿金的计算标准问题，一审中答辩人已经提供了在城镇连续居住一年并在城镇连续工作一年的证明，根据《人身损害赔偿司法解释》的规定，农村户口的人员在城镇居住一年且生活来源于城镇可以按照城镇标准计算各项赔偿标准。四、伤残鉴定的问题，虽然该鉴定为单方鉴定，但鉴定机构具备司法鉴定资质，更重要的是被答辩人在一审中并未对该鉴定意见提出重新鉴定的申请，被答辩人没有相反的证据可以推翻原来的鉴定结论，一审法院采纳该鉴定结论程序合法公正。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判。惠浦公司述称，惠浦公司没有参与工程建设，和姚有宝之间不存在法律关系，对于事故情况不知情，对上诉人的上诉请求不发表意见，原审判决惠浦公司不承担责任是正确的。兆丰公司述称，其同意上诉人的上诉意见。姚有宝向一审法院起诉请求：1.依法判令被告胡体银、刘建赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计204442.94元；2.被告河南省惠浦建设发展有限公司、河南省兆丰置业有限责任公司承担连带赔偿责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告姚有宝在被告承建的位于信阳市羊山新区××＃楼工地上班，由被告胡体银给原告发工资，每天工资150元，胡体银与刘建系合伙关系，胡体银和刘建均系原告姚有宝的实际雇主。被告河南省兆丰置业有限责任公司与被告刘建在2015年5月13日签订《劳务承包协议书》，被告河南省兆丰置业有限责任公司将羊山新区凤凰牡丹园三期14#楼工地发包给了刘建个人。2018年7月14日下午18时左右，原告姚有宝乘坐吊篮下楼下班时吊篮突然发生故障原告从高处坠落，致左腿摔伤骨折，后随即送往信阳淮河骨科医院住院治疗4天，被告胡体银和刘建垫付医疗费10701元（该笔费用原告本次未起诉），随即原告姚有宝转至信阳市第154中心医院住院治疗85天后出院，被告胡体银和刘建垫付医疗费40000元，出院医嘱载明：建议全休四个月，陪护一人。2018年12月8日，原告姚有宝前往信阳市中心医院取出内固定，住院25天，出院医嘱载明：全休三个月，期间陪护一人。2019年7月1日，河南上品律师事务所委托河南圣德司法鉴定中心对原告伤残等级进行鉴定，经鉴定，原告姚有宝因左胫骨近端粉碎性骨折致左膝关节活动功能部分丧失，评定为十级伤残，为此花费鉴定费700元。以上事实，有通话录音、劳务分包协议、证人证言、第一次庭审笔录、医疗费票据、诊断证明书、出院证、病历、鉴定报告、鉴定费票据、工资条、本次庭审笔录予以证实，该院予以确认。庭审中，被告胡体银、刘建提出追加开吊篮的工人陈某为被告，被告胡体银、刘建并未提供证据证明本次事故的发生系由于陈某操作不当所致，无法确定陈某为实际侵权人，该院予以驳回；被告胡体银、刘建提出原告系下班后回去拿水杯又下楼摔伤不属于从事雇佣活动期间受伤，根据本案第一次开庭的庭审笔录载明，证人陈某证实原告系在下班时因工地没有步梯而乘坐吊篮下楼，被告未提供其他证据证明原告姚有宝系下班后又回去拿水杯摔伤，对此辩论意见，该院不予采纳；被告胡体银、刘建对原告治疗糖尿病的医疗费提出鉴定，经该院庭审查明，原告之前并未因糖尿病住院治疗过，原告因骨折住院治疗的同时必定要考虑原告身体素质的承受能力，医院同时使用治疗骨折和部分糖尿病的药物是基于原告的伤情、身体素质及年龄的综合考虑，并不存在过度治疗，对于该部分的鉴定该院不予支持；被告对原告的伤残等级鉴定不认可，但是其没有举证证据鉴定结论存在的不合理性，也并未提出书面的重新鉴定申请书，根据原告的伤情，该院认为评定为十级伤残并无不当，该鉴定结论应当作为定案证据。关于本案的法律适用问题，根据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用民法典时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律和司法解释，本案应当适用2004年施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。一审法院认为，劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务法律关系。本案中，原告姚有宝在被告胡体银、刘建指定的场所从事建筑工作，被告胡体银、刘建在完工后支付报酬，双方成立劳务关系。原告姚有宝系在下班时间下楼受伤，原告下班下楼的行为系与其履行职务有内在联系的行为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，应当认定原告系“从事雇佣活动”的行为。原告姚有宝在下班时因被告胡体银、刘建未为工人提供安全通道上下楼而乘坐吊篮下楼，原告在本次事故中并不存在过错，被告胡体银、刘建应当对原告的损害承担全部赔偿责任。被告河南省兆丰置业有限责任公司作为发包人，将工程发包给没有资质和安全生产条件的个人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定应当与胡体银、刘建承担连带赔偿责任。原告姚有宝的损失数额，该院依照有关规定，结合经庭审质证采信的相关证据，确定如下：一、医疗费：45245元（已扣除被告胡体银、刘建垫付的40000元）；二、住院伙食补助费：50元/天×114天＝5700元（三次住院天数合计114天）；三、营养费：20元/天×114天（三次住院天数合计114天）＝2280元；四、护理费：2019年居民服务业和其他服务业45677元/年÷365天×262天＝33536元（2018年7月14日事故发生至最后一次出院时间2019年1月2日共计172天，加上医嘱载明的90天院外护理，合计262天）；五、误工费：145.60元/天（建筑业标准）×262天＝38147.20元（2018年7月14日事故发生至最后一次出院时间2019年1月2日共计172天，出院医嘱载明全休三个月，共计262天）；六、伤残赔偿金：2019年度城镇居民人均可支配收入34200.97元/年×18年×10%＝61561.75元；七、精神抚慰金：5000元；八、鉴定费：700元；九、交通费：20元/天×114天（三次住院天数合计114天）＝2280元；以上合计194449.95元。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告胡体银、刘建于本判决生效后十日内一次性赔偿原告姚有宝各项损失共计194449.95元；二、被告河南省兆丰置业有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告姚有宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4366元，减半收取2183元，由被告胡体银、刘建承担。二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人胡体银、刘建主张被上诉人姚有宝违反安全规定，对其本人受伤也存在过错，应承担相应的责任。对该主张，上诉人胡体银、刘建应承担举证证明责任。在本案一、二审期间，上诉人胡体银、刘建未能提供证据表明被上诉人姚有宝系下班后又返回工地拿取私人物品，亦未证明被上诉人受伤时案涉工地上设置有人行通道，在无相关证据佐证的情况下，上诉人胡体银、刘建关于被上诉人自身存在过错的上诉理由，依据不足，二上诉人应承担举证不能的法律后果。关于本案是否应适用城镇居民标准赔偿的问题。被上诉人姚有宝一审提供有房屋租赁合同、信阳市浉河区五星街道办事处红星社区居委会出具的居住证明、信阳大河洗涤有限公司出具的工作证明等材料，可证明被上诉人姚有宝的经常居住地为城镇，且收入来源为城镇务工。在二上诉人未提供相反证据的情况下，一审法院按照城镇居民标准计算被上诉人的伤残赔偿金，符合法律规定。关于一审鉴定问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”据此规定，司法解释对于一方当事人单方提交的鉴定结论，赋予对方当事人申请重新鉴定的实体条件是“有证据或者理由足以反驳”，程序条件是“提出重新鉴定的申请”。二上诉人在一审期间虽对伤残鉴定意见提出异议，但是并未提出重新鉴定的申请，故一审法院采信被上诉人的伤残鉴定意见，并无不当。二上诉人关于案涉伤残鉴定意见不能作为证据的上诉理由，本院不予支持综上所述，上诉人胡体银、刘建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4366元，由上诉人胡体银、刘建负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二一年六月二十九日书记员  艾津冉