北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5751号上诉人（原审原告）：东旭蓝天新能源股份有限公司，住所地深圳市罗湖区东门中路1011号鸿基大厦25-27楼。法定代表人：王甫民，董事长。委托诉讼代理人：王振宇，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：张云天，男，汉族，住北京市丰台区。上诉人东旭蓝天新能源股份有限公司（以下简称东旭蓝天公司）因与被上诉人张云天劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初34823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人东旭蓝天公司及被上诉人张云天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东旭蓝天公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、改判东旭蓝天公司不继续履行与张云天的劳动合同；3、改判东旭蓝天公司不支付张云天2020年1月1日至2020年3月18日期间的工资77849．66元；4、请求改判东旭蓝天公司不支付张云天2019年4月1日至2019年12月31日期间的绩效工资103500元；5、请求改判东旭蓝天公司不支付张云天2018年4月23日至2019年12月31日期间休息日加班工资139462．92元；6、请求改判东旭蓝天公司不支付张云天2018年4月23日至2019年12月31日期间法定节假日加班工资差额45093．03元；7、请求改判东旭蓝天公司不支付张云天2018年4月23日至2019年12月31日期间未休年休假工资32183．91元；8、请求判决张云天承担本案诉讼费。事实和理由：一是东旭蓝天公司经过近半年考评，在张云天不能胜任现岗位又不同意调岗的情况下与其解除劳动关系，并履行了一个月的通知义务；二是张云天收到解约通知后带走了考勤、薪酬等公司文件，给东旭蓝天公司造成了一定影响，使劳动合同难以维系；三是公司2019年没有可分配的奖金包；四是张云天未履行加班申请等流程。张云天辩称，同意一审判决，不同意东旭蓝天公司的上诉请求。东旭蓝天公司向一审法院起诉请求：1、请求判决东旭蓝天公司不继续履行与张云天的合同；2、请求判决东旭蓝天公司不支付张云天2020年1月1日至2020年3月18日期间的工资77849．66元；3、请求判决东旭蓝天公司不支付张云天2019年4月1日至2019年12月31日期间的绩效工资103500元；4、请求判决东旭蓝天公司不支付张云天2018年4月23日至2019年12月31日期间休息日加班工资139462．92元；5、请求判决东旭蓝天公司不支付张云天2018年4月23日至2019年12月31日期间法定节假日加班工资差额45093．03元；6、请求判决东旭蓝天公司不支付张云天2018年4月23日至2019年12月31日期间未休年休假工资32183．91元；7、请求判决张云天承担本案诉讼费。一审法院认定事实：东旭蓝天公司、张云天分别作为甲、乙双方于2018年4月23日签订《劳动合同书》，约定以下内容：一、劳动合同双方当事人基本情况；二、劳动合同期限：第三条经乙方提出，双方同意签订本固定期限劳动合同，本合同于2018年4月23日生效，其中试用期至2018年7月22日止，本合同于2021年6月30日终止……；三、工作内容和工作地点：第四条乙方同意根据甲方工作需要，担任副总监（薪酬）岗位工作，按时、按质、按量完成该岗位（工种）所承担的各项内容，乙方同意，在下列情况下，甲方可将乙方的工作岗位进行调整：（一）连续2个月无法完成月任务业绩指标的，（二）因公司项目撤销或完成、机构调整、部门撤销、岗位合并、设备更新等发生变化，导致不能安排原岗位工作的，（三）员工不论何种原因连续1个月以上未到岗上班、公司已安排其他员工替换员工原岗位、员工重新到岗上班的……；第五条根据甲方的岗位作业特点，乙方的工作区域或工作地点为石家庄、北京、芜湖及工作需要的其他地点；四、工作时间和休息休假第十条：乙方因完成工作任务的需要，确需加班的，应当填写加班申请单，经主管领导批准后，方视为加班，享受加班待遇，加班时间以实际发生的时间为准；五、劳动报酬：第十一条甲方每月15日以货币形式支付乙方上月工资，月基本工资标准详见劳动合同书附件“薪酬确认单”，试用期工资为该工资标准的80%，绩效工资按照公司绩效考核制度予以发放；第十二条乙方同意计算加班工资的基数、依法享受带薪休假和计划生育期间的工资，按如下标准计发：加班工资以基本工资为计算给付，其他休假参照公司相关制度规定执行；六、社会保险及其他保险福利待遇；七、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；八、劳动合同的解除、终止和经济补偿：第十七条乙方提前三十日以书面形式通知甲方，可以解除劳动合同，试用期内解除，应提前三日书面通知甲方，如乙方未按约定时限通知甲方，乙方承担由此给甲方造成的所有损失；第十八条乙方出现下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的，（二）严重违反用人单位的规章制度或劳动纪律的，（三）严重失职，营私舞弊，给甲方造成直接经济损失1000元以上或间接损失10000元以上的，（四）乙方在其他单位兼职，造成甲方名誉受损，或其他经济损失在2000元以上者…。同日签订的《考核及薪酬规则》第2．2其他应用规定“……若员工考核结果出现C（需改进）、D（不合格）时，不具备评先推优资格，且需进行培训、调岗、降职降薪处理；若处理后，员工个人绩效评定等级仍为C（需改进）或D（不合格），个人综合素质能力评定等级为D（不合格）时，认为该员工不胜任其工作岗位，则给予优化处理。”2019年12月30日，东旭蓝天公司向张云天出具了《解除劳动关系通知书》，内容如下：很遗憾地通知您已不适合在现岗位继续工作；根据近半年的综合评估，您的专业能力、事项推进、工作结果及绩效表现均无法满足公司对该岗位的要求；经公司研究决定，正式通知与您解除劳动合同，请您于2019年12月31日17：30前办理完毕各项工作交接及离职手续，公司将按照劳动合同法相关规定，依法承担相应经济补偿金。张云天未在《解除劳动关系通知》签收回执上签字。张云天提交的2019年10月30日加盖有东旭蓝天公司公章的《收入证明》上载“平安银行北京分行：兹证明张云天……近一年该职工在我单位平均月收入为税前50000元”，在仲裁庭审中，东旭蓝天公司质证意见为不认可上述证据材料的证明目的，而在本次庭审中，其称“真实性无法确认，收入证明只能说是它是用来办贷款用的，并不能反映张云天真实的一个工资情况”，但并未就上述《收入证明》公章的真实性提出异议。张云天提交的《工资条》显示其由应发工资38500元、加班天数、加班费、工龄工资、通讯费、社保费、公积金费用、个税等构成，其中还显示2018年5月张云天周末加班23小时、加班费1587．79元，2018年6月节日加班1天、节日加班费828．41元，周末加班40．5小时、周末加班工资2795．9元，2018年7月周末加班54．5小时、周末加班费4049．91元，2018年8月张云天周末加班34．5小时、周末加班费2977．31元，2018年9月节日加班1天、节日加班费1035．59元，周末加班32小时、周末加班工资2761．56元，2018年10月节日加班3天、节日加班费3106．76元，周末加班22小时、周末加班工资1898．57元，2018年11月周末加班53小时、周末加班费4573．84元，2019年1月周末加班30小时、周末加班费2588．97元，2019年2月周末加班5小时、周末加班费431．49元，2019年3月周末加班8小时、周末加班费690．39元，2019年4月节日加班1天、节日加班费1035．29元，周末加班7小时、周末加班费604．09元，2019年5月节日加班1天、节日加班费1035．29元，周末加班4小时、周末加班费345．2元，2019年6月节日加班0．5天、节日加班费517．79元，周末加班17小时、周末加班费1467．08元，2019年7月周末加班24小时、周末加班费2071．17元，2019年8月周末加班13小时、周末加班费1121．89元，2019年9月节日加班l天、节日加班费1035．29元，周末加班5小时、周末加班费431．49元，2019年10月节日加班2天、节日加班费2071．17元，周末加班1小时、周末加班费56．3元，张云天称其在2019年12月周末加班13小时，己支付周末加班费1121．89元。东旭蓝天公司对上述证据的真实性不予认可。张云天提交的《兴业银行流水明细》显示东旭蓝天公司在2018年6月15日至2019年8月15日期间每月15日左右向张云天支付工资，每月实发工资数额在25000元左右。东旭蓝天公司对张云天提交的上述证据材料真实性不予认可。张云天提交的《交通银行流水明细》第一页加盖有交通银行北京车公庄西路支行会计业务章，第二页无银行相关签章。第一页显示2018年5月15日分别有一笔“汇款入账”5442．12元的费用和一笔“交行转入”2633元的费用转入张云天账户，此后在2018年6月15日至2018年12月14日期间每月15日左右均有一笔“交行转入”的10000元左右费用转入张云天账户，上述转账均未显示转账来源。第二页显示2018年5月向张云天账户转入5442．12元的为东旭蓝天公司，2018年6月15日至2018年12月14日期间每月15日左右通过“交行转入”向张云天转账的为刘亦培。东旭蓝天公司对张云天提交的上述证据材料真实性不予认可。张云天提交的衡水银行流水明细，以证明2018年12月至2019年7月其固定工资的一部分及2018年4月至2019年3月期间的绩效工资由刘亦培或者郭晨霞通过衡水银行支付，2019年8月至2019年12月期间其固定工资的一部分由东旭蓝天公司通过衡水银行支付，该证据未显示转账来源。东旭蓝天公司对张云天提交的上述证据材料真实性不予认可。张云天提交的2018年4月至2019年11月期间的《考勤表》显示：考勤表上的“制表人”、“人力负责人”、“中心总经理”、“中心负责人”等处有相关人员签字，2019年5月至2019年11月的考勤汇总表上有包括张云天在内的员工签字确认，考勤汇总表显示张云天在部分休息日及法定节假日存在出勤情况。东旭蓝天公司不认可上述考勤汇总表的真实性及证明目的。根据张云天提交的社保证明，截至2018年末张云天养老累计实际缴费年限为9年8个月，2010至2012年度期间张云天连续三年缴费。东旭蓝天公司对上述证据材料的真实性予以认可。后因双方无法就合同解除的补偿问题达成一致，张云天以东旭蓝天公司为被申请人申请劳动仲裁。要求东旭蓝天公司继续履行劳动合同，并支付2020年1月1日至2020年3月18日工资129545．45元、支付2018年4月23日至2019年12月31日休息日加班费差额190632．67元、2018年4月23日至2019年12月31日绩效工资116727元以及2018年4月23日至2019年12月31日未休年假工资59770元。2020年9月11日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字［2020］第1755号裁决书，内容如下：一、东旭蓝天公司继续履行与张云天的劳动合同；二、东旭蓝天公司于本裁决书生效之日起十五日内，支付张云天2020年1月1日至2020年3月18日期间的工资77849．66元；三、东旭蓝天公司于本裁决书生效之日起十五日内，支付张云天2019年4月1日至2019年12月31日期间的绩效工资103500元；四、东旭蓝天公司于本裁决书生效之日起十五日内，支付张云天2018年4月23日至2019年12月31日期间的休息日加班工资差额139462．92元；五、东旭蓝天公司于本裁决书生效之日起十五之日内，支付张云天2018年4月23日至2019年12月31日期间的法定节假日加班工资差额45093．03元；六、东旭蓝天公司于本裁决书生效之日起十五日内支付张云天2018年4月23日至2019年12月31日期间的未休年休假工资32183．91元；七、驳回张云天的其他仲裁请求。在仲裁庭审中，东旭蓝天公司认可向张云天支付过2018年的绩效工资，之后根据集团公司文件，未再对员工进行绩效考核，亦未支付绩效工资，对此张云天予以认可。但在本案庭审中，东旭蓝天公司却向法院提供了2019年《业绩指标考核表》等三份材料，该证据无原件，张云天亦不认可。据此，东旭蓝天公司在仲裁过程中与本案审理中发表的意见相矛盾，且未能做出合理解释，而根据自认及禁止反言原则，法院对仲裁裁决庭审中查明的上述事实予以确认，对东旭蓝天公司在本次庭审中提交的2019年《业绩指标考核表》等三份材料的真实性、合法性及证明目的均不予以确认。另查，东旭蓝天公司在仲裁庭审中提交了其在2018年6月15日至2020年1月16日期间的电子银行业务回单，该回单载明东旭蓝天公司于每月15日左右向张云天的账户转入款项，其中2019年2月至2020年1月期间转入的金额分别为：25770．27元、22534．34元、22767．35元、22976．72元、22443．71元、23887．38元、23054．32元、21209．51元、21485．66元、22037．98元、21512．00元及24501．53元。张云天当时认可了上述证据的真实性。法院对上述仲裁查明事实予以确认。再查，关于东旭蓝天公司在起诉时主张其公司相关薪酬材料张云天私自带走的事实，东旭蓝天公司并未有效举证。一审法院认为：劳动者的合法权益应当依法保护。东旭蓝天公司、张云天之间已经签订了合法有效的劳动合同，双方形成了劳动关系。本案的争议焦点在于东旭蓝天公司解除与张云天的劳动合同是否合法。根据证据规则，东旭蓝天公司负有作出解除劳动合同或聘用合同等决定所依据的事实和处理依据的举证责任。但庭审中，东旭蓝天公司并未举证证明张云天不适合在现岗位继续工作以及根据综合评估，张云天的专业能力、事项推进、工作结果及绩效表现均无法满足公司对岗位要求，亦未举证证明其曾对张云天培训或调整岗位，故东旭蓝天公司径行作出与张云天解除劳动关系的处理缺乏事实及法律依据，构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，张云天有权要求继续履行与东旭蓝天公司之间的劳动合同。东旭蓝天公司虽主张劳动合同无法继续履行，但其并未举证证明张云天所在岗位已不存在。故法院对东旭蓝天公司第一项诉讼请求不予支持。关于东旭蓝天公司第二项诉讼请求：如前所述，东旭蓝天公司、张云天之间的劳动合同关系仍应履行，故东旭蓝天公司应按照正常工资标准向张云天支付2020年1月1日至2020年2月2日工资。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。东旭蓝天公司作为用人单位，理应掌握员工的薪酬、考勤文件和工资支付记录，本案中，张云天向法院提交了银行流水用于证明其工资收入，东旭蓝天公司对此不予认可，但并未提交应由其掌握管理的员工的薪酬、考勤文件和工资支付记录表。东旭蓝天公司称张云天从其处带走了以上原件，但东旭蓝天公司并未提交证据予以证明，东旭蓝天公司对此应当承担不利后果，故法院对张云天提交的银行流水的真实性予以认可，确认张云天之固定工资38500元、绩效工资11500元。2020年2月3日至2020年3月18日工资支付标准，因涉及疫情，东旭蓝天公司应提交相关证据证明其具体复工时间，但其并未举证证明。故法院结合2020年2月3日期间疫情防控情况以及复工复产情况，法院酌定此期间的支付标准按照《北京市工资支付规定》第二十七条支付，即东旭蓝天公司应向张云天支付2020年2月3日至2020年3月2日期间的正常工资及2020年3月3日至2020年3月18日期间的基本生活费。具体数额以法院计算为主。对东旭蓝天公司此项诉讼请求，予以驳回。关于东旭蓝天公司的第三项诉讼请求，双方签订的劳动合同明确了绩效工资按照公司绩效考核制度予以发放，东旭蓝天公司未能提供其2019年4月之后不予发放绩效工资的相关规定，应承担举证不能的责任，故法院对该项诉讼请求，亦不予以支持。具体数额，以法院计算为准。关于东旭蓝天公司的第四项诉讼请求，张云天已向法院提交了2018年4月至2019年11月期间的考勤汇总表以及工资条打印件，东旭蓝天公司虽不认可上述证据的真实性，但在其有能力进行核实的情况下，却拒不核实，亦未提交相反证据予以反驳，故法院对张云天提交的上述证据的证明效力予以确认。根据上述证据，张云天确实存在休息日及法定节假日加班的情形，且工资并未补足，故法院对东旭蓝天公司的该项诉讼请求予以驳回。东旭蓝天公司应支付张云天的加班工资数额，以法院核定为准。关于东旭蓝天公司的第五项诉讼请求，根据张云天提交的社保记录，截至2019年4月，张云天养老保险累计缴费年限为10年，2018年之前张云天连续工作满一年，参照《职工带薪年休假条例》第三条之规定，张云天自2018年4月23日期间享受年休假，2018年4月至2019年4月期间张云天每年应享受年休假5天，2019年5月起张云天每年应享受年休假10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条规定核算，2018年4月23日至2019年12月31日期间，张云天应享受年休假10天。而鉴于东旭蓝天公司作为用工方并未举证证明张云天年休假的具体情况，张云天自认其已休年假3天，法院确认东旭蓝天公司应按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定向张云天支付七天的未休年休假工资报酬。具体数额，以法院核定为准。对该项诉讼请求，法院不予支持。据此，一审法院判决：一、东旭蓝天新能源股份有限公司继续履行与张云天的劳动合同；二、判决生效之日起7日内，东旭蓝天新能源股份有限公司支付张云天2020年1月1日至2020年3月18日期间的工资77849．66元；三、判决生效之日起7日内，东旭蓝天新能源股份有限公司支付张云天自2019年4月1日至2019年12月31日期间的绩效工资103500元；四、判决生效之日起7日内，东旭蓝天新能源股份有限公司支付张云天2018年4月23日至2019年12月31日期间的休息日加班工资差额139462．92元；五、判决生效之日起7日内，东旭蓝天新能源股份有限公司支付张云天2018年4月23日至2019年12月31日期间的法定节假日加班工资差额45093．03元；六、判决生效之日起7日内，东旭蓝天新能源股份有限公司支付张云天2018年4月23日至2019年12月31日期间的未休年休假工资32183．91元；七、驳回东旭蓝天新能源股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，东旭蓝天公司与张云天签订了合法有效的劳动合同，双方形成了劳动关系。本案的争议焦点为东旭蓝天公司解除与张云天的劳动合同是否合法。东旭蓝天公司作为用人单位，应当对解除劳动合同所依据的事实和处理依据承担举证责任，即东旭蓝天公司应当举证证明张云天不能胜任其岗位工作。对此东旭蓝天公司提交了2019年《业绩指标考核表》等复印件，但其在仲裁庭审中自认2019年未再对员工进行绩效考核，故其证据与仲裁陈述互相矛盾，且张云天不认可该证据，东旭蓝天公司亦未能做出合理解释，故本院对该证据不予采信。东旭蓝天公司亦未举证证明其曾对张云天培训或调整岗位，故其与张云天解除劳动关系缺乏事实及法律依据，构成违法解除。张云天依法有权要求继续履行劳动合同。东旭蓝天公司未提供证据证明劳动合同不能继续履行，故一审法院判决双方继续履行劳动合同，并无不当。关于张云天主张的工资和绩效工资、休息日加班工资差额和法定节假日加班工资差额、未休年休假工资，张云天对此提供了充分证据，东旭蓝天公司虽然不认可，但其作为用人单位，应当掌握管理员工的薪酬、考勤文件和工资支付记录，东旭蓝天公司既不提供反驳的证据，在有能力核实张云天证据的情况下亦拒不核实，故一审法院采信张云天的证据，对上述各项请求依法作出处理，亦无不当。东旭蓝天公司未提供证据证明张云天私自带走了公司相关薪酬材料，本院不予采信。综上所述，东旭蓝天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由东旭蓝天新能源股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  时 霈审 判 员  王 磊审 判 员  胡珊珊二〇二一年六月八日法官助理  刘力之书 记 员  黄 珊