天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终467号上诉人（原审原告）：天津通用科技有限公司，住所地天津自贸试验区（天津港保税区）空港蔷薇路12号。法定代表人：赵晓博，总经理。委托诉讼代理人：卜永利，天津世宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津二建建筑工程有限公司，住所地天津市河北区元纬路二马路82号。法定代表人：李斌，董事长。委托诉讼代理人：田建伟，男。委托诉讼代理人：欧丽曼，天津击水（南开）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨怀江，男，1959年12月4日出生，汉族，无职业，住天津市和平区。委托诉讼代理人：徐亚儒，和平区博大法律服务所法律工作者。上诉人天津通用科技有限公司（以下简称天津通用公司）因与被上诉人天津二建建筑工程有限公司（以下简称二建公司）、杨怀江建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初82871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天津通用公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判支持天津通用公司的一审诉讼请求；2.上诉费用由二建公司、杨怀江承担。事实与理由:我国建筑工程实行质量保修制度,自竣工验收合格之日起算,保修范围和保修期限内的质量问题,总包人和实际施工人对工程质量承担连带赔偿责任。一审判决认定事实和适用法律错误,裁判结果错误。一、认定事实错误。(一)鉴定报告明确涉案厂房及办公存在质量问题且严重影响厂房的安全使用。1.鉴定报告程序合法。天津通用公司于2018年1月对涉案工程的十个问题起诉并提出质量鉴定,经一审审查许可,组织当事人对鉴定材料质证,后将审核认证后的材料交付鉴定机构开展鉴定并出具鉴定报告,符合法律规定。2.鉴定报告结论合法。鉴定报告经论证对涉案工程的十个问题,明确为:（1)办公室及厂房地面下沉主要由于回填土下沉引起;（2)办公楼首层8-1/9轴和2/B-C轴墙体开裂是因为基础不均匀沉降造成;（3)17轴的C一E轴段牌楼整体向E轴方向倾斜是因为基础不均匀沉降造成,已影响安全使用;（4)厂房及办公楼漏水因屋面防水材料翘边、皱折、开裂或局部损坏造成。（5)厂房1/C和1/J处结构顶点位移超过B级应采取措施。因此,根据法律规定,回填土下沉、基础不均匀沉降、结构顶点位移,均属于地基基础工程和主体结构工程,存在严重的质量问题,二建公司、杨怀江难辞其咎,在涉案工程的使用年限内,应当依法承担责任。上述鉴定报告程序合法、结论明确,依法应当启动修复方案和费用的鉴定,一审法院名虽采纳实则否定,进而驳回天津通用公司的起诉,认定事实错误。(二)对“办公室及厂房地面下沉主要由于回填土下沉引起”的认定错误。1.二建公司对涉案工程质保期内的质量责任属于法定责任，法律明确规定质保期自竣工验收之日起算,竣工即意味着工程经过验收程序。因此,一审裁判以“回填土质量、回填土工程质量均已验收合格”来否认鉴定报告对涉案工程现存的严重质量问题的结论,违背了工程质量保修制度的基本目的和落实,该制度成为一纸空谈。2.鉴定材料是鉴定的基础,经当事人充分行使质证权利和法院认证后交付鉴定人,材料已经具备合法性和真实性。(1)本案鉴定报告出具后,一审法院采纳二建公司的未收到做法图纸的单方陈述,以“程序倒置”的方式,将“送达”图纸的举证责任分配给天津通用公司,以举证不能来否认鉴定材料的真实性,进而否认鉴定报告中指出的二建公司地面施工不符合设计要求的问题,违反程序。(2)建设工程国家质量标准完备,是最低级别的强制标准,亦是判定工程质量问题的依据,即使“未收到做法图纸的单方陈述”成立,二建公司应以国家标准施工,而不允许无图随意施工,不会鉴定出现质量问题。因此,是否“送达”图纸,不能成为免除二建公司质量责任的理由,违反建筑施工惯例。3.对有充分证据证实的二建公司在施工中存在的问题而不予采纳2020年5月28日庭审中,天津通用公司提交了5月25日在保税区城建档案馆调取的施工档案。其中工程做法表建施-1,第六项,明确要求工程使用的回填土为“150厚3:7灰土”,基础专项方案P147.8土方回填工程以及二建公司的施工记录明确“办公室素土夯实,厂房是灰土”。因此,二建公司回填土的施工不符合国家标准。上述,办公室及厂房地面下沉属于二建公司的责任,一审认定错误。(三)对“办公楼首层8-1/9轴和2/B-C轴墙体开裂是因为基础不均匀沉降造成”认定错误。1.如上述,一审裁判以“二建公司、杨怀江提供的证据可以证实其完成的基础施工部分已经通过基础工程质量验收”而否认二建公司、杨怀江的质量责任,毫无法律依据。2.对有充分证据证实的二建公司、杨怀江在施工中存在的问题不予采纳。天津通用公司提交了档案馆的施工档案,充分证实二建公司、杨怀江施工中,使用废旧钢筋、野蛮施工被停工、主体混凝土未振捣、办公楼施工队伍被清退、主体框架烂根等等系列违规施工。上述办公楼首层8-1/9轴和2/B-C轴墙体开裂属于二建公司、杨怀江的责任,一审认定错误。(四)对“17轴的C-E轴段牌楼整体向E轴方向倾斜是因为基础不均匀沉降造成”认定错误。1.牌楼不属于鉴定范围认定错误。前面述及,天津通用公司的诉状、鉴定申请、鉴定材料以及鉴定报告论证的内容和作出的结论,均包括牌楼(单片墙)。因此,牌楼(单片墙)属于鉴定范围确定无疑。一审法院“鉴定机构已经明确回复本案委托内容不包括牌楼”的说法,基于2020年5月20日庭审中鉴定人陈述“牌楼的倾斜和山墙的倾斜不是此次委托的内容,我们提及只是安全问题,是我们的一个提醒。”鉴定人基于法律素养、场合,以及鉴定活动中的作用,作出与实际行为不一致的陈述,实属正常。根据证据规定,单方陈述不能作为认定事实的证据,同样适用于鉴定人。一审作出不属于鉴定范围的认定,明显违背鉴定申请、鉴定材料、鉴定报告等形成的基本事实,毫无法律依据。2.否认牌楼(单片墙)的鉴定材料的真实性。如前所述,一审法院以“程序倒置”的方式否认鉴定材料的真实性,违背程序。3.以“原告无证据证明关于牌楼做法的图纸已经向二被告送达”免除二建公司、杨怀江的质量责任,认定事实错误。(1)档案馆的证据,充分确实的证实牌楼(单片墙)是由二建公司、杨怀江施工完成;(2)竣工后因基础不均匀沉降造成倾斜而危及使用安全,属于基础工程;(3)如前所述,是否“送达”图纸,不能成为二建公司、杨怀江免责理由。(五)对因天津通用公司举证不能而不能认定漏雨属于质量问题的事实认定错误1.漏雨问题的质保期认定错误。一审判决认定:验收时间为2007年12月31日,保修期限为5年,期满日为2012年12月30日。同判决认定:2008年11月6日,五方验收纪要明确:“屋顶防水必须修理”。可知,至2008年11月6日,漏雨(水)的量问题并未解决。因此,漏雨(水)保修期限最早应为:2008年1月6日至2013年1月5日。2.对“保修期内出现且持续未能解决,原告承担举证不能的责任”认定错误。(1)天津通用公司提交的证据充分证实二建公司、杨怀江屋面防水施工不符合规范涉案厂房及办公室屋面的设计等级为二级,根据国家质量标准,防水层的合理使用年限为15年且二道防水设防,二建公司、杨怀江的施工做法为“沥青卷材防水层一道”。因此,可以判定其施工明显不符合施工规范。(2)天津通用公司提交的证据充分证实漏雨问题系“保修期内出现且持续未能解决”。天津通用公司提交的档案馆和二建公司、杨怀江自认的证据10,确实充分的证实,自竣工验收至2017年7月天津通用公司提起诉讼期间,2008年11月6日、2010年8月17日、2012年10月中旬至11月10日、2013年7月1日、2014年8月13日、2015年11月4日均对漏雨等质量问题提出主张并进行确认,二建公司、杨怀江亦在2014年8月13日作出书面确认。在无任何反证的情况下,一审法院只认定2012年10月中旬至11月10日和2014年8月13日的漏雨和主张,未全面审核认定事实,违反证据规则。(六)以毫无事实和证据依据的单方陈述认定为案件事实。法律规定以证据能够证明的事实为案件裁判依据且胁迫事实的证明必须排除合理怀疑。一审判决的认定事实部分“庭审中被告杨怀江对签字的真实性认可,陈述为当时有工人生病须用钱,原告须杨怀江在该问题(下沉、漏水等工程质量问题)签字才给付款项,所以杨怀江被迫签字。”显然,事实认定错误。(七)一审判决认定的事实前后矛盾。一审判决中明确,“原告基于前述各主体之间的法律关系主张被告二建公司作为总承包人、被告杨怀江作为实际施工人,二被告承担建设工程质量责任具有法律依据。”“原告基于建设施工合同关系主张二被告承担质量维修责任,无事实和法律依据。”上述判决内容表明,一审明知本案为质保责任纠纷,说理、论证无逻辑。二、适用法律错误。一审裁判适用的实体法是合同法第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。”本条法律是金钱债务的违约责任,适用于主合同义务的对价为支付货币的情形E,属于一般条款,不适用本案的法律关系。本案性质为建设施工合同纠纷中的工程质保责任纠纷,适用建筑法、建设工程质量管理条例、建设工程施工合同司法解释等关于建筑工程质量保修制度的相关规定,属于特别法。因此,一审事实调查、质证辩论、鉴定程序以及事实认定过程中,均与该条款的法定适用要件无任何关联,与案件性质无任何关联,一审判决明显适用法律错误。三、裁判结果错误。1.一审判决属于错判。(1)一审判决,“第五,对于鉴定结论提出的厂房及办公楼屋面漏雨(水)是因为屋面防水材料翘边…结合案件情况,本案竣工验收为2007年12月31日,前述屋面防水及外墙面防渗漏的保修期限均为5年·鉴于原告未能提供充分证据证明在此两处问题系在保修期内出现且持续未能解决…不能认定上述两处问题系二被告施工质量所致。”表明一审法院对本案属于质保责任纠纷的性质明确知晓,对法律的适用属于认知范围。(2)一审判决,将在质保期内的质量责任以工程验收合格或者“送达”图纸的举证不能,作为法定免责事由。表明,是对建筑工程质量保修责任制度的歪曲。(3)一审判决事实认定违背举证规则。对单方陈述的认可、对无反证的档案馆资料和公证资料的否认,对基本事实的判定违背了证据规则。2.一审判决造成负面的社会效果。本案的既定事实:二建公司存在违法分包、实际施工人为无劳务资质的个人、分包合同无效,施工管理混乱、施工不规范地面下沉、墙体开裂、漏雨(水)等质量问题竣工验收之日即存在。建筑工程在质保期内存在回填土下沉、基础不均匀沉降、结构顶点位移的地基基础和主体结构的工程质量问题且造成严重损害的情况下,施工人的质保责任以验收合格或者以权利人对施工的不合规举证不能为法定免责事由,为权利人追究质保责任设置障碍,将使无数已交付、竣工的建筑工程发生的质量问题无法解决,激化社会矛盾。因此,建筑工程的质保制度将无法得到执行和落实,违背了社会的普遍认知。四、本案鉴定程序中的主体结构工程的问题《鉴定报告》明确:第四项结构顶点侧向位移检测,经现场检测,厂房1/C和1/J处结构顶点侧向位移超过B级,应采取措施。即涉案工程主体结构存在严重质量问题。天津通用公司将依法保留相应诉权。综上，一审判决认定事实、适用法律错误,裁判结果错误,违背公平、公正原则,特提出上诉,望判如所请。二建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回天津通用公司的诉讼请求。其答辩理由：一、关于天津通用公司的厂房及办公楼已于2017年12月31日经过竣工验收合格并交付天津通用公司实际使用，足以见得涉案工程验收合格工程主体及基础质量就是基础工程无质量问题。二、本案二建公司一审提交的证据能够证明涉案工程各项检验均合格，第一，针对回填土问题，一审提交的施工图预算计价表上显示人工回填土单价为8.33元每立方米，此单价仅为人工费，不包含材料费，按照当时回填土材料费单价为25元每立方米，可见厂房和办公楼回填土均由天津通用公司采购，现天津通用公司主张回填土问题不可归责于二建公司。第二，针对墙体开裂问题，涉案工程在鉴定时已经竣工验收合格并交付使用将近十年之久，已经超过了质保期限而且建设工程的温度裂缝、沉降裂缝、材料裂缝属于建设工程的质量通病，也是正常的，无法避免。第三，针对牌楼问题，二建公司均按照图纸和双方签订的合同在范围内施工。牌楼不在双方签订的合同范围中，也不在设计的图纸中。一审鉴定机构明确回复鉴定委托内容不包括牌楼质量问题，天津通用公司也没有证据证明关于牌楼做法的图纸已经向二建公司送达。第四，针对屋面漏雨问题，本工程竣工验收时间为2007年12月31日，双方签订的合同约定无面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年即期满日为2012年12月30日，已过质保期，同时在现场勘查时发现涉案工程长时间无人维护无人保养，杂草丛生。在屋面上发生发现淤泥将下水管堵塞，导致积水，也必然导致屋面防水层破坏导致房屋漏雨，同时针对屋面防水问题，二建公司一审提供了涉案工程屋面分部子分部工程质量验收记录，屋面保温层批质量验收记录表卷材防水层检验批质量验收记录表，上述证明载明的各项检验均合格，而且天津通用公司对此证据真实性认可，足以证明。第五，针对回填土下沉问题，该工程在鉴定时已经竣工使用将近12年。工程所在的空港地区的自然地势和市政排水设施原本就存在缺陷，是众所周知的问题。该厂区地面和建筑物周边机场区道路在雨季多次长时间受到雨水长期浸泡极易造成地面散水及路基回填土产生沉降变形。天津通用公司在工程竣工验收合格并交付后私自改造，增设了卸货平台，在对应厂房东侧基础部位挖掘了一个深约1.5米的大坑和汽车坡道作为卸货平台，大坑和厂区因排水不畅，长时间积水浸泡的情况下，积水渗入到厂房内，造成厂房东侧地面下沉。在竣工后数次来厂索要工程款。现场勘查时二建公司看到办公楼地面生产设备摆放，其中每台设备自重较大。二建公司有照片为证，超荷载也会导致回填土下沉，而且针对回填土下沉的基础不均匀沉降问题，二建公司提供了涉案工程厂房及办公楼土方回填分项工程质量验收记录、土方回填工程检验批质量验收记录表、土壤时效干密度检验报告、天津市建设工程基础验收通知书、基础工程质量验收证明书，上述证据载明的各项检验均合格。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回天津通用公司的上诉请求。杨怀江辩称，不同意天津通用公司的上诉请求，请求查明事实，维持原判。一二审的诉讼费用由天津通用公司承担。其答辩理由：一、一审认定事实清楚、适用法律正确，该案在2007年天津通用公司与二建公司签订了协议，约定了二建公司承包天津通用公司厂房及办公楼工程。约定了开工时间2007年4月25日，竣工为9月30日，约定质量保修期、主体规格、合理使用年限、房屋防水有防水要求，卫生间房间外墙防渗为保修期为五年，装修工程保修期为两年。二建公司与杨怀江签订的书面协议，涉案工程的劳务部分分包给杨怀江。2007年12月31日该工程竣工验收合格，并有移交手续。天津通用公司从未提出过质量问题，因杨怀江起诉欠工程款，天津通用公司为此欠款找借口，才提出质量问题。此质量问题天津通用公司在验收合格之后十几年从未提出过。第一、关于回填土下沉的问题，该工程的回填土材料是由合同签订方的甲方也就是天津通用公司提供材料填土。杨怀江的预算计价表中明确显示出工程的回填土单价是8.33元每立方米。当时2007年的土材料，每立方是25元，从这一点中看得出填土材料是由天津通用公司提供。第二、关于建筑物墙体开裂，该工程2007年12月31日竣工验收合格天津通用公司对施工单位在验收报告上给予了高度的评价。依图施工见验收报告，而且还评价了优质的服务。该工程天津通用公司提出质量问题早已超过了质量保修期多年。按一般常规建筑物允许沉降裂缝、材料裂缝、温度裂缝，属于建筑工程质量的正常现象，是一种建筑物的通病。第三、关于牌楼。事实是双方签订建设工程合同中没有牌楼的项目，不在合同的范围内。这一点一审已经查明，判决认定无证明牌楼图纸已向二建公司送达，鉴定人回复施工图中也找不到牌楼的具体做法。事实是该牌楼向一轴方向倾斜，原为天津通用公司在工程验收之后自行改造。在工程楼基挖桩装卸大坑长达20米宽八米深1.5米以工程楼基维一侧20米，该楼系被装卸大坑，一侧没做过防水，大楼没做过防水，装卸四面既有三面也没有做过防水，一共在四面就是一个土坑，因空港地区排水不好，雨天积水常年浸泡，属于建筑工程造成了地基下沉。牌楼巷装卸大坑方倾斜属于私改装卸大坑造成，与杨怀江无关。对于房屋的漏水、防水材料翘边等损坏，造成依照房屋工程质量保修办法之规定，房屋无防水，保修期为五年，五年期限至房屋验收合格之日起算。该工程五年的保修期早已超出了八年之久，该防水翘边、褶皱开裂，局部损坏。造成的原因为天津通用公司对建筑物不养护，没有物业管理。鉴定时杨怀江在现场发现过泄水口处堵塞。有许多树叶，淤泥，不能正常的在雨天排泄污水屋顶释放，放着废弃的办公桌椅及坐便器，这些情况都是人为的损坏，即自然的损耗与杨怀江无关。一审法院审查事实清楚。对工程是否存在质量问题上结合鉴定结论予以分析查明了事实。天津通用公司未提供证据证明变更通知已向二建公司送达，应承担举证不能的责任。不能认定二建公司、杨怀江未按图纸施工。二、鉴定结论。办公楼地面下沉是由于回填土下沉引起。二建公司提交了回填土质量、回填提供工程均已验收合格，没有证据证明二建公司、杨怀江未按图施工的情况。工程回填土下沉，不能归罪于二建公司、杨怀江。三、对于鉴定结论当中提出的办公楼首层九轴和2BC墙体开裂是因基础不匀，降沉的问题，一审庭审中查明二建公司、杨怀江提供的证据可以证实完成基础施工部分已经通过基础工程质量验收，无证据证明二建公司、杨怀江未按图施工。四、鉴定结论提出的17轴C—E轴段牌楼整体向E轴方向倾斜是因为基础不均匀造成，鉴定机构已经回复，鉴定不包括牌楼质量，鉴定人亦未找到具体做法。五、鉴定结论提出面防水材料翘边、褶皱开裂即及局部损坏，造成厂房外墙渗水是因外墙表面抹灰开裂及窗户封闭不严造成结合情况。本竣工验收时间为2007年12月31日。前述判决防水外墙防渗保修期为五年，即届满期为2012年12月30日，天津通用公司未能提供充分理由明确两处问题在保修期出现且持续未能解决，应当承担举证不能的责任，也不能归责于二建公司、杨怀江。一审判决认定清楚得当而且判决不支持天津通用公司关于承担质量维修责任的请求。杨怀江对判决无异议要求维持原判。天津通用公司向一审法院起诉请求：1.判令二建公司赔偿天津通用公司修复费用150万元，杨怀江承担连带赔偿责任；2.诉讼费由二建公司、杨怀江承担。一审法院认定事实如下：二建公司具有建筑工程施工总承包一级资质。2007年，天津通用公司与二建公司签订协议书，约定由二建公司承包天津通用公司发包的厂房及办公楼工程，双方约定的开工日期为2007年4月25日、竣工日期为9月30日。对于质量保修期，合同约定，1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热及供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.住宅小区的给排水设施、道路等配套工程为1年；7.其他项目保修期限约定为执行国务院279号令《建设工程质量管理条例》。上述合同签订后，二建公司与杨怀江签订书面协议，将涉案工程的劳务部分分包给杨怀江，由其组织完成施工。后，二建公司、杨怀江告完成涉案工程，并交付天津通用公司。2007年12月31日，涉案工程完成竣工验收。2014年8月13日，天津通用公司出具通用厂房问题一份，包括：1.消防管道，办公室地面漏水；2.消防控制室，进水管道室外阀门无法开启或关闭；3.食堂门口井坑，阀门无法开启或关闭；4.车间2楼，大门上方处漏水；5.办公3楼，办公室漏雨，宿舍部分漏雨；6.车间1楼（原泰雷兹部分）出货口，墙内漏水；7.楼顶水箱阀门坏；8.食堂处地面下沉；9.办公楼和车间之间的院内大门上方的窗户被风吹掉了；10.楼顶各小屋的门基本都坏了；11.1楼办公大厅地面下沉；12.邮局门口上方，建筑物外墙皮脱落。杨怀江在该份问题汇总上签名，并注明“保证修好”。一审庭审中，杨怀江对该签字真实性认可，陈述为因当时有工人生疾病须用钱，天津通用公司须杨怀江在该问题汇总签字才给付款项，所以杨怀江被迫签字。另查，档案馆备案的涉案工程档案显示，落款时间为2008年11月天津通用公司进行的涉案工程竣工总结写明，工程质量存在的问题包括：1.外墙不平，有脱落、裂缝、掉漆、离股现象；2.室内灯具脱落、不亮、有噪音；3.内墙裂缝；4.瓷砖空；5.车间漏水；6.防水起包；7.厨房、厕所吊顶脱落；8.缺办公楼、厂房之间的院门；9.幕墙玻璃维修工破坏；10.其他施工有问题的地方。2008年11月6日的《天津通用科技有限公司厂房及办公楼竣工验收会议纪要》写明，质监站指出屋顶防水必须修理，地面也有裂纹等问题。一审庭审中，二建公司、杨怀江告对于上述总结和纪要真实性不认可，认为均系天津通用公司单方制作，且无二建公司、杨怀江签字。一审庭审中，天津通用公司另陈述其在2012年由案外人刘博进行了涉案房屋办公楼三楼顶层防水工程，并出具由刘博签字确认的情况说明一份。案件审理期间，天津通用公司申请对涉案工程厂房、办公楼地面下沉、墙体开裂和漏雨等问题的原因、修复方案和修复费用进行鉴定。经一审法院委托，国质（北京）建设工程检测鉴定中心（以下简称国质中心）出具鉴定报告。写明，第3项外观质量检查部分认定存在以下问题：1）厂房①四周室外地面普遍存在下沉现象；②10-17轴与E-J轴，室内地面存在下沉现象；③外墙外面抹灰普遍存在开裂现象；④外墙内表面多处存在淌水痕迹；⑤二层顶棚多处存在渗漏痕迹；⑥二层屋面凹凸不平，防水面层普遍存在皱折、开裂或局部损坏；2）办公楼①四周室外地面普遍存在下沉现象；②6-9轴与A-C轴，室内地面存在下沉现象；③室内隔墙多处存在开裂现象；④三层顶棚多处存在漏水痕迹；⑤屋面防水层多处存在皱折、开裂或局部损坏；3）17轴的C-E轴段牌楼整体向E轴方向倾斜。第4项结构顶点侧向位移检测，经现场检测，厂房1/C和1/J处结构顶点侧向位移超过B级，应采取措施；17轴C-E轴牌楼的顶点侧向位移达到了111mm并且已经贴靠到了厂房的E轴墙体，严重影响厂房的安全，必须立即采取措施。鉴定机构的鉴定结论为：经现场检测及原因分析，1）厂房地面做法符合设计要求，办公楼地面做法不符合设计要求，厂房及办公楼地面下沉主要是由于回填土下沉引起；2）办公楼首层8-1/9轴和2/B-C轴墙体开裂是因基础不均匀沉降造成，二层和三层填充墙开裂是材料收缩和混凝土框架与填充墙间因温差变形不一致而共同造成，17轴的C-E轴段牌楼整体向E轴方向倾斜是因为基础不均匀沉降造成，已影响安全使用；3）厂房及办公楼屋面漏雨（水）是因屋面防水材料翘边、皱褶、开裂或局部损坏造成，厂房外墙渗水是因为外墙外表面抹灰开裂及窗封闭不严造成。经庭审质证，天津通用公司、二建公司、杨怀江各方对鉴定机构的鉴定意见均进行了质询，其中天津通用公司主要意见为牌楼属于本次鉴定的范围且在经质证的鉴定材料中有相应做法图、厂房及办公室屋面漏雨（水）属于质量问题，屋面施工不符合涉及要求；二建公司主要意见为鉴定人没有尽职调查、鉴定人鉴定依据违法，鉴定报告中提到的牌楼不在合同范围内，且沉降问题不考虑自然地质因素和荷载问题及卸货平台问题，作为鉴定依据的2005-47通知单中的建施变字第01、02、03号变更图被告没有收到过、王春伟和王海云无鉴定人资质不应担任司法鉴定人、涉案鉴定机构不在天津法院建设工程质量类鉴定评估机构名录中，不应作为备选鉴定机构；杨怀江主要意见为厂房做法是否对原地基内的淤泥层产生压缩变形、鉴定人在鉴定过程中是否对地面下沉情况进行过调查询问和了解、厂房地面沉降时鉴定人对房东侧装卸大坑是否进行过检测、地面使用荷载问题情况鉴定人是否对厂房及办公楼地面使用情况调查或询问、厂房及办公楼设置隔断问题鉴定人是否核查过设计图纸和涉及说明，认为墙体开裂原因分析缺少检测证据支持、厂房办公楼楼宇问题远超过建筑工程保修期、牌楼未在施工合同约定之内、厂房办公楼地面做法设计变更施工人没有收到并不知情。后，鉴定机构对三方的质询意见进行了书面回复，鉴定结论没有变化。审理中，对于二建公司、杨怀江提出的作为鉴定依据材料的变更图纸通知单（2005-47号）编号为建施变字第01、02、03号图纸二建公司、杨怀江没有收到的问题，庭审中，经法庭释明，要求天津通用公司举证证实上述图纸已经交付二建公司、杨怀江，天津通用公司对此未能提供证据予以证实。对于二建公司、杨怀江提出的作为鉴定依据材料的变更图纸通知单（工号2006-47）编号为结施变第1号是否包括牌楼具体做法的问题，庭审中天津通用公司陈述该份变更图纸通知单文字部分没有明确的牌楼做法，但认为其后附有一份图纸描述了牌楼的基础做法，天津通用公司亦未提供证据证明二建公司、杨怀江已收到后附的图纸。审理中，二建公司、杨怀江针对回填土下沉和基础不均匀沉降问题，提供了涉案工程厂房及办公楼土方回填分项工程质量验收记录、土方回填工程检验批质量验收记录表、土壤（石硝）干密度检验报告、天津市建设工程（基础）验收通知书、基础工程质量验收证明书，上述证据载明的各项检验均为合格；二建公司、杨怀江针对屋面防水问题，提供了涉案工程屋面分布（子分部）工程质量验收记录、屋面保温层检验批质量验收记录表、卷材防水层检验批质量验收记录表，上述证明载明的各项检验均为合格。天津通用公司对二建公司、杨怀江提供的上述证据真实性予以认可，但认为不能证明二建公司、杨怀江施工质量合格。审理中，天津通用公司主张漏雨（水）原因是否属于二建公司、杨怀江的施工质量问题，鉴定人员回复意见为不能判断，因为老化也会出现这种情况；天津通用公司主张防水材料皱折开裂是否系基础不均匀沉降导致，鉴定人员回复为不能得出该结论。另查，天津通用公司因本案鉴定向涉案鉴定机构支付鉴定费90000元。以上事实有各方当事人证据及陈述证明属实。一审法院认为，天津通用公司与二建公司签订的协议书，系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同为有效合同，双方均应依约履行，双方存在建设工程施工合同关系。二建公司将涉案工程劳务部分分包给不具有劳务作业法定资质的个人杨怀江，二建公司、杨怀江的行为违反了建筑法及合同法的相关规定，双方之间的劳务分包行为依法应当确认为无效。本案中，天津通用公司基于前述各主体之间的法律关系主张二建公司作为总承包人、杨怀江作为实际施工人，二建公司、杨怀江承担建设工程质量责任，具有法律依据。本案的争议焦点为二建公司、杨怀江完成的涉案工程是否存在质量问题。对于该争议焦点问题，一审法院发表如下意见：首先，关于鉴定程序及结论合法性问题，一审法院认为，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》等相关规定及最高人民法院办公厅法办函（2019）604号复函的相关意见，国家对仅对法医类、物证类、声像资料和环境损害四类鉴定由司法行政部门统一登记管理，其他鉴定事项不属于司法行政部门统一登记管理范围。人民法院对外委托名册只是人民法院开展委托鉴定工作的使用名单，并非行政许可，没有进入人民法院对外委托名册的各类社会中介机构依然可以接受委托，并不影响执业。本案中，虽然涉案鉴定人国质中心未纳入津高法（2018）102号《天津市高级人民法院关于公布房地产评估等六类鉴定评估机构名录的通知》确定的建设工程质量检测类司法鉴定评估机构名录，但经查，国质中心具有建设工程质量检测鉴定资质，其经一审法院委托可以作为鉴定人进行涉案建设工程质量鉴定，其出具的鉴定报告符合法律规定的司法鉴定要求。同时，根据相关规定，鉴定结论应由出具鉴定意见的鉴定人国质中心负责，国质中心已确认授权王春伟作为签字人，二建公司、杨怀江以进行本案鉴定的人员不具备资质否定涉案鉴定结论，该主张无事实及法律依据。因此，涉案鉴定可以作为本案的证据使用。其次，对于涉案工程是否存在质量问题，可结合涉案鉴定结论予以分析论证。第一，对于鉴定结论提出的办公楼地面做法不符合涉及要求问题，庭审中，各方均确认所争议的办公楼地面做法变更系记载于变更图纸通知单（2005-47号）编号为建施变字第03号图纸中，鉴于天津通用公司未提供证据证明该变更图纸通知书已经向二建公司、杨怀江送达，应承担举证不能的责任，不能认定二建公司、杨怀江在办公楼地面做法处存在不按设计图纸施工的问题。第二，对于鉴定结论提出的厂房及办公楼地面下沉系由于回填土下沉引起的问题，庭审中，二建公司、杨怀江提供的证据可以证实，其进行回填土施工时的回填土质量、回填土工程质量均已经验收合格，并无证据证实二建公司、杨怀江存在未按照图纸施工的情况，因此，涉案工程回填土下沉不能归责于二建公司、杨怀江。第三，对于鉴定结论提出的办公楼首层8-1/9轴和2/B-C轴墙体开裂是因基础不均匀沉降造成的问题，庭审中，二建公司、杨怀江提供的证据可以证实其完成的基础施工部分已经通过基础工程质量验收，并无证据证实二建公司、杨怀江存在未按照图纸施工的情况，因此涉案工程出现的基础不均匀沉降不能归责于二建公司、杨怀江。第四，对于鉴定结论提出的17轴的C-E轴段牌楼整体向E轴方向倾斜是因为基础不均匀沉降造成的问题，鉴定机构已明确回复本案委托内容不包括牌楼质量问题，鉴定人未能在施工图中找到具体做法，且天津通用公司亦无证据证明关于牌楼做法的图纸已经向二建公司、杨怀江送达，因此牌楼倾斜问题不能归责于二建公司、杨怀江。第五，对于鉴定结论提出的厂房及办公楼屋面漏雨（水）是因屋面防水材料翘边、皱折、开裂或局部损坏造成问题及厂房外墙渗水是因为外墙外表面抹灰开裂及窗封闭不严造成问题，结合案件情况，本案竣工验收时间为2007年12月31日，前述屋面防水及外墙面防渗漏的保修期限均为5年，即期满日为2012年12月30日，鉴于天津通用公司未能提供充分证据证明在此两处问题系在保修期内出现且持续未能解决，天津通用公司应承担举证不能的责任，不能认定上述两出问题系二建公司、杨怀江施工质量所致。综合以上分析认定，天津通用公司基于建设工程施工合同关系主张二建公司、杨怀江承担质量维修责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。同时，鉴于2014年8月13日被告杨怀江对于天津通用公司有针对涉案工程进行维修行为的承诺，且本案天津通用公司主张为杨怀江的赔偿责任，与前述维修行为的约定并不一致，故，天津通用公司与杨怀江之间可就前述约定另行予以解决，本案中不予处理。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“驳回原告天津通用科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费18,300元、鉴定费9万元、保全费5,000元，由原告负担。”二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案二审争议焦点与一审一致，即二建公司、杨怀江完成的涉案工程是否存在质量问题。对此，应由天津通用公司承担相应的举证责任。就案涉工程是否存在质量问题，经一审法院委托鉴定机构，鉴定机构作出鉴定意见，对案涉工程所存在的问题进行列明，一审法院对各项存在的问题进行了逐项详细分析，特别是上述问题是否属于二建公司、杨怀江施工范围及是否属于二建公司、杨怀江施工不规范或不符合合同约定、法律规定导致，本院不再赘述。天津通用公司对上述认定不予认可，但二审期间未能提交充分证据和依据推翻一审法院对上述事实的认定。故天津通用公司的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院据此驳回天津通用公司要求二建公司、杨怀江承担维修费用1,500,000元之诉讼请求，有事实和法律依据，处理结果并无不当，本院应予维持。天津通用公司另上诉主张一审法院适用法律错误，经本院审查，并无天津通用公司上诉主张之情形，对其该项上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，天津通用公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,300元，由上诉人天津通用科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 晶审判员 阎 涛审判员 李兴明二〇二一年六月二十九日法官助理武冬馨书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……