广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1526号上诉人（原审原告）：惠州普瑞康建筑材料有限公司（以下简称普瑞康公司，住所地：广东省惠州市惠阳区×××××××，统一社会信用代码：91441303MA4UMY3×××。法定代表人：车某1。委托诉讼代理人：邱文峰，广东金卓越（惠阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张松傲，男，汉族，1982年12月29日出生，户籍住址：河南省社旗县×××××××××××××××，公民身份号码：411×××××××××××××××。委托诉讼代理人：赵树林，广东吾信律师事务所律师。上诉人普瑞康公司因与上诉人张松傲劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初2321号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人普瑞康公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审全部判决，改判上诉人对被上诉人无须支付解除劳动合同经济补偿金，无须支付2019年8月1日至2019年9月30日拖欠的工资，无须支付未签订劳动合同的双倍工资差额、无须支付市场营销奖金；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、实质双方的劳动关系在2019年8月6日经协商解除劳动关系；二、基于上述第一项的事实和理由，上诉人无须支付2019年8月1日至2019年9月30日工资。三、被上诉人系公司高管，又系自己要求不签订劳动合同，上诉人无须支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。且被上诉人在龙岗曾有未签订书面劳动合同的劳动仲裁经理，恶意明显；四、上诉人无须支付市场营销奖金给被上诉人，故法院酌情参照周某31000/月工资的差额作为奖金处理不当。上诉人张松傲上诉请求：一、请求撤销《民事判决书》第一项判决，改判为“支付解除劳动合同关系的赔偿33334元”；二请求撤销《民事判决书》第二项判决，改判为“支付2019年8月1日至2019年10月11日工资33334元”；三、请求撤销《民事判决书》第三项判决，改判为“支付2019年3月19日至2019年10月11日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额112905.49元”；四、请求撤销《民事判决书》第四项判决，改判为“支付2019年1月1日至2019年10月11日市场营销奖金90万元”；五、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审法院认为上诉人与被上诉人就解除劳动关系达成了合意，属于认定事实不清、适用法律错误；二、《业务部奖金政策》合法有效，理应得到遵守和履行；综上，被上诉人就终止劳动合同证明、合同终止日期以及2019年1月1日止2019年10月11日营业收入均未举证，应承担举证不能的法律后果；《业务部奖金政策》合法有效，微信聊天记录、被上诉人陈述，均能证明双方进行过深入、充分沟通达成一致意思表示、被上诉人理应按约定支付奖金。上诉人（原审原告）普瑞康公司一审诉讼请求：1、判决原告不支付被告解除劳动关系的赔偿金33334元；2、判决原告不支付被告2019年8月1日至2019年10月11日工资33334元；3、判决原告不支付被告2019年3月11日至2019年10月11日未签书面劳动合同的二倍工资116669元；4、判决原告不支付被告2019年1月1日至2019年10月11日市场营销奖金900000元；5、本案全部诉讼费用由被告承担。一审认定事实：被告于2019年2月15日向原告发出个人简历，于2019年2月17日向原告提交奖金政策书面意见。原告总经理周某在2019年2月17日在微信中向被告发出信息“先做出方案再完善，原则上奖励要与公司收益关联，公司营利款到账才能开始发奖金或绩效，不能拿基本金发奖励”。被告于2019年2月18日入职原告，任职副总经理，负责营销业务，月薪16667元。原、被告未签订劳动合同。原告未为被告购买社会保险。至同年3月4日，被告又向原告总经理周某发出3份奖金政策书面意见。原告付清被告2月份至7月份工资。被告在2019年3月至8月期间，向原告报销餐费、加油费、接待费等费用。在工作期间，被告还承接原告的建筑材料预制构件安装打胶工程。被告与原告公司总经理周某因打胶工程款的结算发生争执。被告于2019年8月5日向原告总经理周某发出信息“我考虑了一下，还是等客户签了合同我们再停止合作吧，要不你现在把钱包含会展的给我结算了，以后各自发展……5月份我就看了来，你做生意是吃独食的，都做了准备。”。原告支付2019年8月份工资3846.23元。在2019年8月8日支付给被告打胶款100000元。2019年8月30日，被告又向原告追讨余下工程款。2019年9月17日，被告向原告总经理周某发送业务信息。2019年9月23日，被告再次向原告催款，明确表示“密封胶材料四万多元没付，合同条款有罚金，公对公，拖三个月了”。被告主张原告于2019年10月8日对其口头说“2019年10月11日之后不用来上班了”，但未提交有关证据。被告提交《惠州普瑞康建筑材料有限公司业务部奖金政策》向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称惠阳劳动仲裁委）提出仲裁，请求如下：1、请求被申请人（即原告）支付申请人（即被告）2019年8月1日至2019年10月12日期间的工资33334元；2、请求被申请人支付2019年2月至2019年10月期间法定节假日共7天加班费5426元；3、请求被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金33334元；4、请求被申请人支付2019年3月11日至2019年10月12日期间未签订劳动合同的双倍工资116669元；5、请求被申请人支付申请人2019年1月1日至2019年10月12日奖金90万元。惠阳劳动仲裁委于2020年4月16日作出裁决：一、由被申请人自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金33334元；二、由被申请人自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2019年8月1日至2019年10月11日工资33334元；三、由被申请人自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2019年3月11日至2019年10月11日期间未签订书面劳动合同的双倍工资116669元；四、由被申请人自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2019年1月1日至2019年10月12日市场营销奖金900000元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服惠阳劳动仲裁委，遂诉至本院。在庭审中，被告对《惠州普瑞康建筑材料有限公司业务部奖金政策》的来源作出说明“被告与原告总经理周某就《业务部奖金政策》达成一致以后，被告将该《业务部奖金政策》提交给周某，周某在该政策加盖原告公章之后，返还被告。具体时间，被告不太记清楚，大概在2019年4-5月份，在原告公司给的被告，具体哪个办公室不清楚。”另查：1、《惠州普瑞康建筑材料有限公司业务部奖金政策》写明“甲方聘请张松傲同志为公司市场营销负责人，月薪为16667元人民币大写壹万陆仟陆佰陆拾柒圆人民币”。奖金政策：按照惠州普瑞康建筑有限公司年度总产值，提取总产值的3%为市场营销的奖金，即产值壹仟万人民币提取三十万人民币发放给张松傲同志，以此类推不封顶，奖金发放为税前，根据国家税费政策扣除税费。支付节点：惠州普瑞康建筑材料有限公司财产实收款项到位后计算，每年分两次支付给张松傲，即6月份和12月份最后一天之前，不得拖延，拖延一月惠州普瑞康建筑材料有限公司向张松傲支付滞纳金，即应支付奖金的基础上，另支付5%的滞纳金。计算周期：2019年一月份开始计算产值和奖金，惠州普瑞康建筑材料有限公司和张松傲解除合同为止。落款情况：打印体：甲方、原告名称，法人代表、车某1名称和身份证号18位数，张松傲身份证号18位数；张松傲在打印体乙方市场营销栏用手写体签名。2、本院依法核实《惠州普瑞康建筑材料有限公司业务部奖金政策》，原告公司没有该奖金政策文件和有关形成奖金政策协商资料、制订程序文件。原告提供在被告入职原告前高级管理人员只有周某从事营销业务的薪酬账本。原告的总经理周某负责全面工作并直接从事营销业务，月工资31000元。3、原告在2019年度利润为2407989.21元，其中主营业务收入20256446.13元，其他业务收入968296.75元。此外，被告向本院申请财产保全并提供了担保，本院依法作出民事裁定书，裁定对普瑞康公司在中国农业银行惠州惠阳永湖支行44232201040005088的人民币存款予以冻结并对普瑞康公司的房产予以查封，查封、冻结财产在人民币1083337元限额内。本院于2020年9月11日采取了保全措施。一审认为及判决：双方当事人在庭审时均表示被告入职时间为2019年2月18日，本院予以确认。关于双方终止劳动合同时间的争议问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，被告主张与原告在2019年10月10日还存在劳动关系、于2019年10月11日劳动关系终止，负有举证责任。被告主张原告口头解除与其劳动合同，未有提交相关证据，本院不予采纳。原告主张被告主动辞职或自动离职，亦缺乏证据。依据被告在2019年8月5日和在2019年9月17日向原告发送业务信息等有关情况，法院推定双方于2019年9月底终止劳动关系。双方当事人均无提交解除劳动合同的相关证据，从双方信息内容反映，本院视为双方当事人就解除劳动合同达成合意。被告在原告处工作7个月又11天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条第一款的规定，原告应支付1个月的工资（即16667元）的经济补偿金给被告。被告主张加班费用应就加班的事实负有举证责任，被告未提交有关证据，不予采信。被告主张原告拖欠其工资，经审查认定原告拖欠被告8月份大部分工资至9月整月的工资，计款为29487.77元（16667元-3846.23元+16667元）；原告在被告入职1个月后未与被告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六条的规定，应向被告支付自逾期之日至劳动关系终结日止的两倍工资，从2019年3月19日起至2019年9月30日，现应支付差额计106991.39元（16667元/月÷31天×13天+16667元/月×6个月）。对于奖金政策的真实性的争议问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。在审核证据时，审判人员可要求有关当事人员提交相关资料出庭作证，亦可到保管资料部门核实有关资料并将核实资料记录情况出示当事人进行质证。根据业务部奖金政策约定“按照惠州普瑞康建筑有限公司年度总产值，提取总产值的3%为市场营销的奖金”。产值与营销属于不同意义的概念，被告不论营销数量有无或多少，也不论营销利润多少，也不考核被告工作有无过错，原告均应按总产值3%提取给被告。从中可见，被告享有权利很大，义务或责任没有。双方权利义务明显不对等，明显与商业规则不符，也不符合常理。计算奖金周期从2019年1月份开始，但同年1月份被告并未入职。《惠州普瑞康建筑材料有限公司业务部奖金政策》并无公司法定代表人或主要负责人签名，也无落款时间，不符合有关规章制度的文件形式要件。从被告与原告主要负责人周某微信聊天截图记录反映，其中在2019年2月17日向被告发出信息表明原则上奖励要与公司收益关联，直至2019年8月5日时，双方未有达成奖金提成的协议的证据，亦无谈到奖金政策的发布的内容。庭审时，被告对《惠州普瑞康建筑材料有限公司业务部奖金政策》的来源未作出合理、明确的说明。综上，原告的奖金政策未制定，《惠州普瑞康建筑材料有限公司业务部奖金政策》不是原告的真实意思表示，对双方当事人不具有约束力。原、被告多次协商业绩提成奖金标准问题，但一直未能达成一致意见。从原告提交的证据反映，应推断被告有销售业绩的事实。原告认为被告一份订单都未谈成功，本院不予采纳。被告亦未提交签订营销业务协议、销售业绩的证据，亦未提供有关销售情况的有关线索并申请法院调取相关资料，而双方又未达成奖金提成标准。根据《广东省工资支付条例》的有关规定，工资包含奖金。现双方都不能对被告奖金数额进行举证。本院核实《惠州普瑞康建筑材料有限公司业务部奖金政策》及有关资料，反映在被告入职前同岗位的周某月工资为31000元，张松傲入职前、离职后没有其他从事营销业务的高级管理人员。被告工作多个月，奖金提成制度未形成或协议未达成，致使被告的合法权益未得到及时保障。本院从有利于被告的原则计算确定奖金数额，参照被告与周某的工资差额确认业绩提成奖金标准，被告奖金金额为105961.83元［（31000元/月-16667元/月）×7个月+（31000元/月-16667元/月）÷28天×11天］。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《广东省工资支付条例》第十条第一款、第四款、第十三条、第四十八条、第六十二条第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十七条、第八十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十四条第三款、第六十五条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告惠州普瑞康建筑材料有限公司在判决发生法律效力之日起七日内一次性支付解除劳动合同经济补偿金16667元给被告张松傲；二、原告惠州普瑞康建筑材料有限公司在判决发生法律效力之日起七日内支付拖欠的2019年8月1日至2019年9月30日的工资29487.77元给被告张松傲；三、原告惠州普瑞康建筑材料有限公司在判决发生法律效力之日起七日内支付在2019年3月19日至2019年9月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额106991.39元给被告张松傲；四、原告惠州普瑞康建筑材料有限公司在判决发生法律效力之日起七日内支付在2019年2月18日至2019年9月30日期间的市场营销奖金105961.83元给被告张松傲；五、驳回被告张松傲的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费，本院予免交；保全费5000元（被告已预交），由原告惠州普瑞康建筑材料有限公司负担1816元，被告张松傲负担3184元。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为,本案系劳动争议纠纷，二审争议焦点是：一、上诉人普瑞康公司是否需要支付经济补偿金给上诉人张松傲。双方当事人在庭审时均表示上诉人张松傲入职时间为2019年2月18日，本院予以确认。关于双方终止劳动合同时间的争议问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，上诉人张松傲主张与上诉人普瑞康公司在2019年10月10日还存在劳动关系、于2019年10月11日劳动关系终止，负有举证责任。上诉人张松傲主张上诉人普瑞康公司口头解除与其劳动合同，未有提交相关证据，本院不予采纳。上诉人普瑞康公司主张上诉人张松傲主动辞职或自动离职，亦缺乏证据。依据上诉人张松傲在2019年8月5日和在2019年9月17日向上诉人普瑞康公司发送业务信息等有关情况，本院推定双方于2019年9月底终止劳动关系。双方当事人均无提交解除劳动合同的相关证据，从双方信息内容反映，一审法院视为双方当事人就解除劳动合同达成合意正确。2012年广东省高级人民法院与广东省劳动人事争议仲裁委员会座谈时对该问题达成共识，双方均未能证明离职原因的视为双方协商一致解除合同。上诉人张松傲在上诉人普瑞康公司处工作7个月又11天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条第一款的规定，上诉人普瑞康公司应支付1个月的工资（即16667元）的经济补偿金给上诉人张松傲。二、上诉人普瑞康公司是否需支付加班费用及拖欠工资给上诉人张松傲。上诉人张松傲主张加班费用应就加班的事实负有举证责任，上诉人张松傲未提交有关证据，不予采信。上诉人张松傲主张上诉人普瑞康公司拖欠其工资，经审查认定上诉人普瑞康公司拖欠上诉人张松傲8月份大部分工资至9月整月的工资，计款为29487.77元（16667元-3846.23元+16667元）。三、上诉人普瑞康公司是否需支付未签订书面劳动合同工资差额给上诉人张松傲。上诉人普瑞康公司在上诉人张松傲入职1个月后未与被上诉人张松傲签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六条的规定，应向上诉人张松傲支付自逾期之日至劳动关系终结日止的两倍工资，从2019年3月19日起至2019年9月30日，现应支付差额计106991.39元（16667元/月÷31天×13天+16667元/月×6个月）。四、上诉人普瑞康公司是否需支付市场营销奖金给上诉人张松傲。对于奖金政策的真实性的争议问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。在审核证据时，审判人员可要求有关当事人员提交相关资料出庭作证，亦可到保管资料部门核实有关资料并将核实资料记录情况出示当事人进行质证。根据业务部奖金政策约定“按照惠州普瑞康建筑有限公司年度总产值，提取总产值的3%为市场营销的奖金”。产值与营销属于不同意义的概念，上诉人张松傲不论营销数量有无或多少，也不论营销利润多少，也不考核上诉人张松傲工作有无过错，上诉人普瑞康公司均应按总产值3%提取给上诉人张松傲。从中可见，上诉人张松傲享有权利很大，义务或责任没有。双方权利义务明显不对等，明显与商业规则不符，也不符合常理。计算奖金周期从2019年1月份开始，但同年1月份上诉人张松傲并未入职。《惠州普瑞康建筑材料有限公司业务部奖金政策》并无公司法定代表人或主要负责人签名，也无落款时间，不符合有关规章制度的文件形式要件。从上诉人张松傲与上诉人普瑞康公司主要负责人周某微信聊天截图记录反映，其中在2019年2月17日向上诉人张松傲发出信息表明原则上奖励要与公司收益关联，直至2019年8月5日时，双方未有达成奖金提成的协议的证据，亦无谈到奖金政策的发布的内容。一审庭审时，上诉人张松傲对《惠州普瑞康建筑材料有限公司业务部奖金政策》的来源未作出合理、明确的说明。综上，上诉人普瑞康公司的奖金政策未制定，《惠州普瑞康建筑材料有限公司业务部奖金政策》不是上诉人普瑞康公司的真实意思表示，对双方当事人不具有约束力，无独有偶，（2015）奉民三（民）初字第3425号、（2017）粤06民终7539号、（2018）京02民终9041号均认为公章虽然真实但矛盾之处过多的协议不予认可其效力。其次，能否以其他原因支付市场营销奖金，双方当事人多次协商业绩提成奖金标准问题，但一直未能达成一致意见。从上诉人普瑞康公司提交的证据反映，应推断上诉人张松傲有销售业绩的事实。上诉人普瑞康公司认为上诉人张松傲一份订单都未谈成功，本院不予采纳。上诉人张松傲亦未提交签订营销业务协议、销售业绩的证据，亦未提供有关销售情况的有关线索并申请法院调取相关资料，而双方又未达成奖金提成标准。根据《广东省工资支付条例》的有关规定，工资包含奖金。现双方都不能对上诉人张松傲奖金数额进行举证。本院核实《惠州普瑞康建筑材料有限公司业务部奖金政策》及有关资料，反映在上诉人张松傲入职前同岗位的周某月工资为31000元，上诉人张松傲入职前、离职后没有其他从事营销业务的高级管理人员。上诉人张松傲离开原工资较高的用人单位到上诉人普瑞康公司任职就是冲着奖金提成而来的，上诉人普瑞康公司也同意给奖金提成，但上诉人张松傲工作多个月，奖金提成制度未形成或协议未达成，致使上诉人张松傲的合法权益未得到及时保障。本院从有利于上诉人张松傲的原则计算确定奖金数额，参照上诉人张松傲与周某的工资差额确认业绩提成奖金标准，上诉人张松傲奖金金额为105961.83元［（31000元/月-16667元/月）×7个月+（31000元/月-16667元/月）÷28天×11天］。综上所述，普瑞康公司及张松傲的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 严丽芳审 判 员 丁晓鹏二〇二一年六月二十五日法官助理 李英明书 记 员 谭沛媛