山西省运城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）晋08民终1178号 上诉人（原审原告）：葛泽彬，男，1970年11月18日出生，汉族，住址：陕西省西安市。 委托诉讼代理人：李江林，陕西创典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：运城市隆德房地产开发有限公司，住所地：运城市盐湖区葡萄园葡中巷葡园小区1单元501室。 法定代表人：杨平生，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：阮学忠，男，汉族，1960年9月23日出生，河津市人，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：山西鸿洲房地产开发有限公司，住所地：运城市盐湖区黄河大道东侧中鑫美景天城20号。 法定代表人：刘团，系该公司执行董事。 原审第三人：陕西轩磊建设安装工程有限公司，住所地：陕西省西安市经济技术开发区凤城四路世融嘉城十三号楼二单元1004室。 法定代表人：叶婷，系该公司执行董事。 上诉人葛泽彬与被上诉人运城市隆德房地产开发有限公司（以下简称隆德公司）、山西鸿洲房地产开发有限公司（以下简称鸿洲公司）、原审第三人陕西轩磊建设安装工程有限公司（以下简称轩磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初3129号民事裁定，向本院提起上诉，本院立案后，依法组织合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人葛泽彬上诉请求：1、请求撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初3129号民事裁定。2、裁定运城市盐湖区人民法院实体审理本案。3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由与其一审理由一致。 被上诉人运城市隆德房地产开发有限公司辩称，不管是轩磊公司还是葛泽彬个人，与我公司均没任何合同关系。 被上诉人山西鸿洲房地产开发有限公司辩称，1、我公司与隆德公司是合作开发的关系。2、葛泽彬是轩磊公司的委托人，委托已过期，我公司与葛泽彬没任何法律与经济关系。另外，我公司与轩磊公司债权债务已清算完毕。 上诉人葛泽彬向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告二立即向原告支付工程款10万元（具体金额以鉴定结论为准）。2、请求法院依法判令被告一运城市隆德房地产开发有限公司负主要责任，被告二山西鸿洲房地产开发有限公司承担连带责任。3、本案诉讼费、鉴定费、保全费、保全保险费等实现债权的全部费用由被告一承担。 事实和理由：2019年5月31日，鸿洲公司和陕西轩磊建设安装工程有限公司（以下称“轩磊公司”）签订了《施工总承包合同》，合同约定：鸿洲公司将运城市盐湖区运临路涑水苑13、14、15楼的土建、安装工程交由轩磊公司承包，承包方式为包工包料。合同约定14、15栋楼工程价款（含税）为1600元/m2，总价款以实际施工面积据实结算。工程款按施工进度支付，其中销售款的60%作为乙方工程支付款，剩余40%作为甲方办理手续费。且违约责任中规定本项目施工工程中若因甲方施工手续原因造成的停工给乙方造成的一切损失由甲方承担。上述合同签订后，轩磊公司将工程交由挂靠方葛泽彬承包，后续工程均由葛泽彬实际进行施工。截止2019年11月底，葛泽彬实际施工部分合计工程款经核算己达10000000元左右，14、15楼己经封顶。但鸿洲公司一直未按照合同约定向轩磊公司及葛泽彬支付工程款，且由于工程存在建设手续不全等情况，导致工程自2019年11月底停工至今。截止发函之日，鸿洲公司仅向葛泽彬支付了42万元，代葛泽彬向工人发放工资16.5万元，折抵给葛泽彬12套项目房屋，上述抵款及付款合计5215000元。但因鸿洲公司建设审批手续不全、一直未协助办理上述房屋的产权（合同）变更手续，导致葛泽彬无法实际通过转卖房屋取得工程款。 此外，原告向建设主管单位查询了解到：被告隆德公司系涉案建设项目的城改实施主体（业主），鸿洲公司系涉案建设项目的管理方，隆德公司与鸿洲公司系房地产合作开发关系。原告在合同签订时以及施工过程中，多次与鸿洲公司和隆德公司沟通施工事宜。关于工程款支付问题，隆德公司亦多次帮助协调，要求鸿洲公司承担付款义务，但鸿洲公司一直拒绝履行。鉴于项目至今未取得合法的规划手续，本案所涉所有建设工程施工合同均为无效合同。因此，二被告实际是联营合作关系，原告与项目业主即隆德公司及其合作开发方鸿洲公司均存在事实上的债权债务关系。原告在被告一直拖延付款的情况下一直积极施工，目前大部分工程已经完工。被告却在准备补全建设手续的时候，起诉解除双方的合同，逃避付款义务。 综上，原告作为实际施工人，有权要求二被告立即向原告支付工程款，并承担连带清偿责任。望贵院依法查明事实，支持原告的诉讼请求。 一审查明的事实，2019年5月31日，被告鸿洲房地产有限公司与第三人轩磊公司签订工程总承包合同，约定：工程名称：涑水苑13、14/15号楼，工程内容：13/14/15号楼土建、安装工程：建筑面积约四万平方（具体面积以图纸设计为准）；承包范围及内容：1、施工图纸设计范围内的土建、安装工程，不包含：土方工程（开挖、倒运、回填等）；装机工程；电梯工程；2、承包方式：包工包料，一次性包死价。甲方责任，1、甲方全面负责处理工地正常的外部数等，2、开工前，向一方提供两套完整的施工蓝图等内容。乙方责任，乙方现成代表全面负责合同的旅行等内容。工程期限，开工时间为：2019年4月10日，14、15号楼，竣工时间为2019年10月30日等内容。七、合同价款，工程款支付的具体办法（1、主体工程施工14、15号楼分一次付款，结构封顶付款之日已完成工程量的70%，13号楼主体结构施工分三次付款；结构施工是八层，含地下室第一次付款，结构工程至16层第二次付款，甲方支付乙方已完成工程量的70%，结构封顶第三次付款，甲方支付乙方已完成工程量的70%。）（2、砌体、抹灰、二次结构施工按每单项完成后的70%付款。）（7、销售款的60%作为乙方工程支付款，剩余40%作为甲方办理手续费）等内容。 同日，被告鸿洲房地产公司加盖公章，代理人刘团加盖名章；第三人陕西轩磊工程公司加盖合同专用章，委托代理人原告葛泽彬签名。 一审法院经审查认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，依照查明的事实，仅能证明原告系第三人轩磊公司的代理人，原告葛泽彬未能举证证明其系案涉工程的实际施工人，同时依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案原告未能举证证明其与本案有直接的利害关系，不符合起诉的条件。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回原告葛泽彬的起诉。案件受理费1150元，依法返还原告葛泽彬。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，只规定了转包合同的承包人和违法分包合同承包人的权益保护，葛泽彬作为陕西轩磊工程公司的委托代理人在与鸿洲房地产公司合同中签字，葛泽彬的身份不符合司法解释中“实际施工人”的规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，依照查明的事实，仅能证明上诉人葛泽彬系原审第三人轩磊公司的代理人，上诉人葛泽彬未能举证证明其系案涉工程的实际施工人，同时依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案上诉人葛泽彬未能举证证明其与本案有直接的利害关系，不符合起诉的条件。综上所述：上诉人葛泽彬的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  李满良 审判员  杨云芳 审判员  孙雷青 二〇二一年六月二十八日 书记员  程梦媛