新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新22民终183号   上诉人（原审原告）：毛辉，男，1974年2月13日出生，回族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。   上诉人（原审被告）：新建鑫岐公路工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉州奇台县城团结南路2区12丘11栋3单元62号。   法定代表人：许大敏，经理。   委托诉讼代理人：李红伟，新疆天沃律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：禹贵虎，男，1976年10月2日出生，回族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。   委托诉讼代理人：李明，新疆圆方律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：马文军，男，1970年9月18日出生，回族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。   委托诉讼代理人：李明，新疆圆方律师事务所律师。   原审被告：哈密市伊州区交通运输局，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区广东路2号。   法定代表人：郭宾，该局局长。   委托诉讼代理人：邢江，男，该局工作人员。   上诉人毛辉、新建鑫岐公路工程有限公司（以下简称鑫岐公司）因与被上诉人禹贵虎、马文军、原审被告哈密市伊州区交通运输局（以下简称伊州区交通局）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人毛辉，上诉人鑫岐公司的委托诉讼代理人李红伟，被上诉人禹贵虎、马文军及其共同委托诉讼代理人李明，原审被告伊州区交通局的委托诉讼代理人邢江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   毛辉上诉请求：1．撤销一审判决；2．驳回马文军、禹贵虎的一审诉讼请求；3．支持毛辉的一审撤诉申请。事实和理由：本案被发回重审后，办案法官通知毛辉要把其从一审案件的第三人变更为一审原告，毛辉当时就反对。在一审开庭时，又让马文军、禹贵虎追加毛辉为原告，毛辉及鑫岐公司和伊州区交通局均未收到将毛辉从一审第三人变更为一审原告的裁定。结合本案来看，原一审原告马文军、禹贵虎起诉鑫岐公司和伊州区交通局时已将毛辉列为第三人，而且毛辉作为第三人一直参与诉讼，一审法院没有任何法律依据可以把一直参加诉讼的第三人毛辉的诉讼地位变更为本案原告。而且毛辉在庭审中明确表述申请撤诉，也递交了书面的撤诉申请，但一审法院置之不理。另，伊州区交通局支付给鑫岐公司涉案项目工程款时，鑫岐公司已将工程款全部支付给毛辉，毛辉收到鑫岐公司工程款后偿还了借鑫岐公司的借支款，是毛辉的行为，与本案无关。毛辉与马文军、禹贵虎之间的合伙关系及合伙期间的权利义务分配应由合伙纠纷来解决，与鑫岐公司和伊州区交通局无关。   鑫岐公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．驳回被上诉人马文军、禹贵虎的一审诉讼请求。事实和理由：一、原一审原告马文军、禹贵虎起诉鑫岐公司和伊州区交通局时已将毛辉列为第三人，而且毛辉作为第三人一直参与诉讼，一审法院没有任何法律依据可以把一直参加诉讼的第三人毛辉的诉讼地位变更为本案原告。再说，本案第三人毛辉在庭审时一再提出他不做原告，一审法院置之不理。二、一审庭审中，鑫岐公司和伊州区交通运输、毛辉一直都没有看到马文军、禹贵虎证明自己为案涉项目实际施工人的任何证据，而且伊州区交通局也只认可涉案项目当时只有毛辉负责施工。毛辉也否认马文军、禹贵虎参与了涉案项目的施工，故马文军、禹贵虎作为实际施工人对涉案项目提起诉讼没有事实及法律依据。三、一审法院对案涉项目的承包人毛辉认可收到工程款及归还借鑫岐公司的款不做认定，明显违反鑫岐公司与毛辉签订的《工程内部承包协议书》。四、鑫岐公司收到伊州区交通局支付的案涉项目工程款后按《工程内部承包协议书》的约定支付给毛辉工程款的行为是履行《工程内部承包协议书》的行为，符合约定及法定情节。五、一审时毛辉收到鑫岐公司工程款并偿还鑫岐公司借款后，就案涉项目已经结算完毕，并在庭审中认可收到了案涉项目的工程款，一审法院未认定毛辉认可收到全部工程款，显然与事实不符。六、一审法院将毛辉变更为原告后，在一审时毛辉申请撤回诉讼，一审判决对毛辉撤诉的申请只字未提，明显剥夺了毛辉的权利。   马文军、禹贵虎共同辩称，首先，原审判决将毛辉的诉讼地位确定为原告并无不妥，二上诉人此项上诉理由不能成立。在本案中毛辉认可涉案工程属于其与马文军、禹贵虎合伙承包施工，工程价款属于合伙财产，毛辉对涉案工程款享有与马文军、禹贵虎相同的权利，因此毛辉在本案中应当作为共同原告，享有原告的诉讼地位及诉讼权利，而其对涉案工程款并不享有独立于原告之外的权利，且毛辉在一审庭审中针对法庭询问其是否放弃实体权利时，明确表示并不放弃实体权利。根据马文军、禹贵虎列举的相关法条，原审法院依法追加毛辉作为本案原告符合法律规定。其次，涉案工程款为马文军、禹贵虎与毛辉的合伙财产，鑫岐公司与毛辉以工程款折抵毛辉个人借款时对合伙财产这一事实均是明知的，同时无证据证实所谓借款与案涉工程有关，且鑫岐公司认可其与毛辉之间有其他经济往来，因此原审判决认定该折抵行为不成立是合理合法的。综上，恳请驳回上诉人的全部上诉请求。   伊州区交通局述称，一、原审追加毛辉为原告，伊州区交通局没有收到任何通知。二、对于被上诉人述称的合伙关系，伊州区交通局不认可。三、关于本案的工程款，伊州区交通局已向鑫岐公司支付完毕。   马文军、禹贵虎向一审法院起诉请求：1．鑫岐公司给付工程款7,473,522.66元，支付延期付款利息1,255,551.8元（2017年1月1日至2019年1月1日，月利率0.7%），合计8,729,074.47元；2．伊州区交通局对上述款项在应付而未付工程款范围内承担连带给付责任；3．诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2014年，伊州区交通局将哈密市通村油路项目（第二合同段、第七合同段、第八合同段）工程发包给鑫岐公司。2014年8月26日，毛辉与鑫岐公司签订《工程承包安全管理协议》，由毛辉承建哈密市2014年通村油路建设工程项目第二合同段、第七合同段、第八合同段。协议签订后，毛辉依约施工。毛辉陈述其与马文军、禹贵虎合伙完成案涉工程施工。现因原告向被告主张欠付工程款未果，引起诉讼。鑫岐公司于2016年11月14日就收款、扣款等情况出具证明，主要内容为：此项目从2014年9月至2016年9月共结算工程款11,080,000元，缴纳税金708,012元（6.39％），交纳管理费332,400元（3％），未提供成本发票：554,000元（5％），实际支付项目经理毛辉9,485,588元，注：其中在2014年已收工程中有280,000元的工程款是2013年的项目的工程款。2019年12月20日鑫岐公司分两次支付毛辉1,000,000元；2020年4月30日，鑫岐公司支付毛辉800,000元；2020年5月8日，鑫岐公司支付毛辉284,700元；2020年5月9日，鑫岐公司支付毛辉1,387,374.11元。2014年9月12日，鑫岐公司与毛辉签订《工程内部承包协议书》，约定甲方鑫岐公司将哈密市五堡镇一村、二村、小泉子村道路工程融资项目承包给毛辉，工程地点：哈密市五堡镇，毛辉为工程项目负责人，全权负责工程管理和全权处理施工过程中涉及的一切问题。毛辉应缴纳的承包费用包括管理费、税金（提供正规发票），鑫岐公司不收取任何劳保统筹费。鑫岐公司收到建设方支付的工程款，除去约定由毛辉承担的费用外，五日内向毛辉付款，在办理工程款支付前，毛辉需将本期计量款用途支付明细报鑫岐公司，在得到鑫岐公司驻地代表或指定人审核同意后方可办理支付手续。鑫岐公司按照工程总造价的3％提取管理费，营业税、印花税、企业所得税、个人所得税、其它与工程有关的税费等由毛辉承担。毛辉在协议书落款签字，鑫岐公司在协议书中加盖公章。2014年3月16日，马文军、禹贵虎、毛辉签订合伙协议，约定三方在新疆范围内承揽水利及公路工程（昌吉硫磺沟工程除外），马文军出资500,000元，禹贵虎出资1,000,000元，毛辉出资500,000元，合作期间马文军负责所有工程的全面管理（包括签订挂靠协议，协调甲方及挂靠关系，承揽工程，财务管理等），毛辉负责各工程的具体管理，禹贵虎负责具体施工。利润分配及风险承担：马文军取得40％，毛辉、禹贵虎各30％。2015年经施工单位、监理单位、建设单位及审核单位四方共同结算审核2014年通村油路建设项目工程（第二合同段、第七合同段、第八合同段），结算审定价为18,553,522.66元。且伊州区交通局已向鑫岐公司付清案涉工程款，鑫岐公司予以认可。一审法院认为，2014年3月16日毛辉、马文军、禹贵虎签订《合伙协议》，合伙约定共同合作承揽水利及公路工程等事宜，后毛辉代表三原告承包伊州区交通局发包给鑫岐公司的哈密市2014年通村油路第二合同段、第七合同段、第八合同段项目，毛辉、马文军、禹贵虎按照三方约定的《合伙协议》作为该工程的实际施工人开始施工，鑫岐公司作为总承包单位应当向三原告支付工程款。现被告抗辩，与马文军、禹贵虎没有直接合同关系，不应向两原告支付工程款。所以本案的主要争议焦点有：争议焦点一：毛辉、马文军、禹贵虎作为原告主体是否适格的问题。2014年3月16日，毛辉、马文军、禹贵虎三方签订《合伙协议》，约定合伙期间需承揽的工程，出资情况、各自分工、利润分配等事项。之后由毛辉作为合伙代表与被告鑫岐公司签订《工程内部承包协议书》对涉案工程进行施工，因毛辉、马文军、禹贵虎三方的合伙关系在新疆奇台县人民法院2018年2月26日作出的已生效的（2016）新2325民初1695号民事判决书中被解除，所以毛辉、马文军、禹贵虎对合伙期间的工程款未全部收回而提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……。”虽然马文军、禹贵虎没有直接与鑫岐公司签订《工程内部承包协议书》，但在毛辉与鑫岐公司签订《工程内部承包协议书》之前，原告三方就已达成合伙关系，且本案所涉工程的施工及竣工时间均发生在三方合伙关系存续期间，据此可认定毛辉、马文军、禹贵虎系涉案工程的实际施工人，作为实际施工人有权直接向承包人鑫岐公司及发包人伊州区交通局主张工程款，所以对鑫岐公司、伊州区交通局的抗辩理由，该院不予采信。毛辉、马文军、禹贵虎作为原告的诉讼主体资格适格。争议焦点二：关于欠付工程款的金额及利息。涉案工程审核结算价为18,553,522.66元，根据鑫岐公司2016年11月14日出具的证明，鑫岐公司就涉案工程与毛辉结算工程款，其中扣除鑫岐公司收取的管理费为3％，缴纳税金6.39％，未提供成本发票5％，故鑫岐公司未与毛辉结算的工程款为：18,553,522.66元-11,080,000元=7,473,522.66元，该笔工程款中亦应扣除相应的管理费及税费，即7,473,522.66元×（管理费3％＋税金6.39％＋未提供成本发票5％）=1,075,439.91元。鑫岐公司欠付的工程款为7,473,522.66元-1,075,439.91元=6,398,082.75元。后鑫岐公司于2019年12月20日分两次共支付毛辉1,000,000元，2020年4月30日鑫岐公司支付毛辉800,000元，2020年5月8日鑫岐公司支付毛辉284,700元，2020年5月9日鑫岐公司支付毛辉1,387,374.11元。扣除上述已付工程款后，需再支付原告工程款2,926,008.64元（6,398,082.75元－3,472,074.11元）。鑫岐公司庭审中提供毛辉2015年开始在鑫岐公司借款合计2,370,000元，后还款600,000元，尚欠1,770,000元，鑫岐公司主张在案涉工程款中予以扣除，原告对上述借款不认可，认为系毛辉个人借款，不应在本案中予以扣除。鑫岐公司虽抗辩称上述借款系毛辉以工程需要材料款向公司借款，但未提供证据证实上述款项系案涉工程施工材料款，对鑫岐公司的抗辩意见，法院不予采信。对于鑫岐公司抗辩称扣除的诉讼费及其他杂费173,892.18元，因无相应证据证实，该院不予采信。关于原告主张的利息，被告鑫岐公司应及时向三原告支付欠付工程款，未及时支付属违约，除应及时支付工程款外，亦应承担迟延付款产生的利息损失，利息应自原告提起诉讼之日起计算。原告主张伊州区交通局在欠付未付工程款范围内承担责任，但本案中伊州区交通局已将案涉工程款向鑫岐公司支付完毕，故对原告的主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告新疆鑫岐公路工程有限公司于判决生效之日起十五日内向原告马文军、禹贵虎、毛辉支付工程款2,926,008.64元；二、被告新疆鑫岐公路工程有限公司于判决生效之日起十五日内向原告马文军、禹贵虎、毛辉支付利息（以2,926,008.64元为基数，自2019年1月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定给付之日止）；三、驳回原告马文军、禹贵虎、毛辉的其他诉讼请求。案件受理费72,904元，由原告马文军、禹贵虎、毛辉负担42,696元，被告新疆鑫岐公路工程有限公司负担30,208元。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。   本院查明的事实与原审查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为：一、原审追加毛辉为本案原告是否违反法定程序。二、鑫岐公司是否欠付工程款及应如何承担责任。   一、关于原审追加毛辉为本案原告是否违反法定程序的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第七十四条规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。本案中，马文军、禹贵虎与毛辉合伙承揽案涉工程，有权作为原告就案涉工程提起诉讼。毛辉作为原审第三人参加诉讼，被一审法院追加为原告后，虽提出撤诉请求，但又拒绝放弃实体权利，原审未处理其撤诉申请在处理程序上虽有不妥，但处理结果并无不当。   二、关于鑫岐公司是否欠付工程款及如何承担责任的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条第二款规定，必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。本案中，毛辉、禹贵虎、马文军作为必要共同诉讼人，虽毛辉认可鑫岐公司已全部支付案涉工程款，但马文军、禹贵虎对此表示否认。故，毛辉自认足额收到工程款的陈述不能发生自认的效力。根据本案查明的事实，案涉项目工程结算审定价为18,553,522.66元，双方约定鑫岐公司收取管理费3%，缴纳税金6.39%，未提供成本发票5%，即18,553,522.66元×（管理费3%＋税金6.39%＋未提供成本发票5%）=2,669,851.91元。故鑫岐公司应支付工程款为：15,883,670.75元（18,553,522.66元-2,669,851.91元）。鑫岐公司于2014年9月至2016年9月陆续支付工程款合计9,485,588元，诉讼过程中2019年12月至2020年5月陆续支付工程款34,720,741.11元，剩余2,926,008.64元（15,883,670.75元-9,485,588元-34,720,741.11元）未付。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鑫岐公司上诉称已超付工程款，但并未提供相应证据予以证实。故鑫岐公司应当向毛辉、禹贵虎、马文军支付剩余工程款2,926,008.64元。关于鑫岐公司上诉称应从剩余工程款抵扣毛辉向鑫岐公司借款的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。如马文军、禹贵虎所诉，其与毛辉就案涉工程构成合伙体。根据本案查明的事实，毛辉实际代表合伙体对外签订挂靠协议及实际履行案涉项目，故毛辉代表合伙体的经营活动，应由全体合伙人承担民事责任。本案中，鑫岐公司提供的证据可以证明，毛辉向鑫岐公司借款2,370,000元的事实。根据毛辉与鑫岐公司内部承包协议约定，在鑫岐公司收到建设方伊州区交通局支付的工程款扣除相应费用后才向毛辉支付工程款，案涉工程系由毛辉垫资施工，虽然毛辉向鑫岐公司借款的时间在工程竣工之后，但考虑到伊州区交通局一直未付清案涉工程款，鑫岐公司也是基于可以从工程款中收回借款的合理预期下，才向毛辉借款。毛辉出具授权委托付款证明也可证实其同意将工程款支付给鑫岐公司账户用于归还借款。故毛辉向鑫岐公司偿还的借款应从剩余工程款中予以扣减，具体借款数额应确认为双方均认可的1,770,000元。关于鑫岐公司主张应由毛辉承担本案诉讼费用的问题，按照鑫岐公司与毛辉《内部承包协议》第十条约定：乙方在施工期间，由于乙方原因发生诉讼案件，全部责任由乙方承担。由此导致甲方出庭应诉的诉讼费、代理费、交通、差旅、食宿等所有费用均由乙方承担。同时由此产生的法律后果由乙方全部承担，与甲方无关。本案诉讼发生在案涉工程施工结束以后，且起因亦是鑫岐公司欠付工程款引起，故相关诉讼费等费用不应由毛辉一方承担。综上，鑫岐公司应当支付的工程款金额为1,156,008.64元（2926008.64-1770000）。鑫岐公司未及时支付工程款属违约，亦应承担未及时付款产生的利息损失。   综上所述，毛辉、新建鑫岐公路工程有限公司的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第十条、《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用   一、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初412号民事判决；   二、新疆鑫岐公路工程有限公司于判决生效之日起十五日内向马文军、禹贵虎、毛辉支付工程款1,156,008.64元及利息（以1,156,008.64元为基数，自2019年1月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定给付之日止）；   三、驳回马文军、禹贵虎、毛辉的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费72,904元，由马文军、禹贵虎、毛辉负担63,249元，新疆鑫岐公路工程有限公司负担9,655元；二审案件受理费30,208元，由马文军、禹贵虎、毛辉负担18,273元，新疆鑫岐公路工程有限公司负担11,935元。   本判决为终审判决。   审  判  长   李向乔   审  判  员   朱 滢   审  判  员   黑红飚   二 〇 二 一 年 六 月 三 十 日   书  记  员   程媛媛