陕西省渭南市中级人民法院民事判决书 (2021)陕05民终1206号 上诉人（原审原告）：汾阳市瑞发洗煤有限公司，住所地山西省汾阳市旁。法定代表人：王建军，系该公司经理。委托诉讼代理人：王春霆，山西绥民律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙振军，山西绥民律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陕西陕焦化工有限公司，住所地陕西省富平县。法定代表人：姚继峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张怀君，陕西赛高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西陕焦化工有限公司舟山分公司，住所地浙江省舟山市综合保税区。负责人：姚继峰，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈鹏，陕西赛高律师事务所律师。上诉人汾阳市瑞发洗煤有限公司（以下简称瑞发公司）因与被上诉人陕西陕焦化工有限公司（以下简称陕焦化公司）、陕西陕焦化工有限公司舟山分公司（以下简称舟山分公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院（2020）陕0528民初947号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人瑞发公司的委托诉讼代理人王春霆、孙振军，被上诉人陕焦化公司的委托诉讼代理人张怀君，被上诉人舟山分公司的委托诉讼代理人陈鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。瑞发公司上诉请求：1.撤销原判,依法改判陕焦化公司、舟山分公司给付瑞发公司违约金721598元;2.一、二审诉讼费用由陕焦化公司、舟山分公司承担。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律均存在错误,依法应予纠正。一、认定瑞发公司与舟山分公司变更了货款给付期限错误，一审法院依据被上诉人员工证言认定“瑞发公司与舟山分公司变更了货款给付期限”明显错误。其一,证人刘某某系舟山分公司单位员工,与其存在利害关系,不应仅依据该证据认定案件事实。其二,即使存在刘某某所说联系的事实,但其甚至不能提供其所联系人员的姓名,且可以确定其所联系人员非瑞发公司法定代表人,不能代表瑞发公司。其三,瑞发公司法定代表人及工作人员从未做出过同意舟山分公司延期付款的意思表示,否则也不会发生本案诉讼。一审法院仅依据这样的证据即认定“瑞发公司与舟山分公司变更了货款给付期限”明显错误。二、认定瑞发公司以总货款金额计算部分期间的违约金没有依据错误。依据双方约定,舟山分公司应当在2019年6月底前给付瑞发公司全部货款,但舟山分公司未能按约定给付,故瑞发公司于2020年1月7日申请了诉前财产保全。后双方于2020年1月15日达成和解,和解协议中对舟山分公司的违约行为进行了确认,瑞发公司附条件承诺放弃追究其违约责任。但由于舟山分公司再次违约,应当依据双方和解协议第四条之约定确定舟山分公司的违约责任。一审法院忽视了舟山分公司已是第二次违约，应当依据2020年1月15日《协议书》确定舟山分公司违约责任的事实,认为瑞发公司部分期间以总货款为基数计算违约金没有依据,显然是错误的。三、以不可抗力为由不支持瑞发公司的请求,适用法律错误。其一, 舟山分公司自己提供的证据证明,其系在2020年2月20日(双方约定的最迟付款时间)之后方申请生产疫情保障物资的,其参与疫情保障物资生产与履行本案付款义务没有关系,即不存在“不可抗力与合同不能履行的因果关系”;其二,新冠疫情属于不可抗力,但这并非舟山分公司不承担违约责任的理由,因《合同法》第一百一十七条明确规定“当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任”。本案舟山分公司迟延履行付款义务的违约时间自2019年7月1日起已发生,其不能以不可抗力为由主张免除责任。其三,最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》第二条明确“对于受疫情或疫情防控措施直接影响而产生的民事纠纷”,如符合不可抗力要件,可适用不可抗力的有关规定。本案中, 舟山分公司的义务为付款而非生产、运输等直接受疫情或疫情防控措施影响的行为,显然不符合适用条件。综上,一审判决书认定事实、适用法律均存在错误,请求公正审理。陕焦化公司及舟山分公司辩称，一、原审法院并未简单认定“瑞发公司与舟山分公司变更了货款给付期限”，而是认为“舟山分公司受疫情影响迟延付款，且对瑞发公司尽到了变更履行期限的通知义务，符合最高人民法院指导意见精神，构成不可抗力”。1.证人刘某某虽然系舟山分公司单位员工，但一审法院并不是单独依据证人刘某某的证言认定该案件事实，而是结合其他证据和疫情期间的特殊情况综合认定本案事实，符合法律规定。2. 舟山分公司与瑞发公司签订的《煤炭购销合同》并不是双方法定代表人签订，是双方业务人员签订，舟山分公司内勤刘某某与瑞发公司联系，告知“受疫情影响应延期付款”等事宜，必然是与瑞发公司业务人员联系，未与瑞发公司法定代表人联系符合常理。3.即便瑞发公司起诉了舟山分公司，也不能否定舟山分公司尽到了变更履行期限的通知义务。二、原审法院认定“瑞发公司以总货款为基数计付违约金没有依据”正确。2020年1月15日《协议书》第四条约定：……以延迟给付款项为基数，按月利率1%计算，直至全部付清之日……。双方确认的总货款为10186640.2元，舟山分公司400万元货款已按照约定的期限付清，延迟给付的是剩余货款6186640.2元，故原审法院认定“舟山分公司以总货款为基数计付违约金没有依据”正确。三、原审法院以不可抗力为由不支持瑞发公司的请求，适用法律正确。1.陕焦化公司是在2020年2月20日之后申报陕西省疫情防控重点保障物资生产企业名单，并非是在2020年2月20日之后申请生产疫情保障物资。事实上，陕焦化公司疫情保障物资的生产在疫情期间从未停止，陕焦化公司在全国疫情严重之时一线职工不顾自身安危加紧生产疫情保障物资，肩负着社会责任、国企担当，证明陕焦化公司疫情期间忙于疫情保障物资的生产不存在拖欠瑞发公司货款的故意。2. 瑞发公司认可新冠疫情属于不可抗力，2020年1月15日《协议书》第二条约定：“余款6186640.19元在2020年2月20日前全部付清。”而全国抗击疫情始于2020年1月份，并非迟延履行付款后发生疫情，陕焦化公司、舟山分公司可以不可抗力为由主张免除责任。3.《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》“关于合同案件的审理：2.疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照约定的期限交货，或者导致买受人不能按照约定的期限付款，当事人请求变更履行期限的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更履行期限。已经通过调整价款、变更履行期限等方式变更合同，当事人请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。” 舟山分公司是买卖合同的买受人，其合同义务虽为付款，同样符合上述最高人民法院的指导意见精神，符合适用不可抗力的条件。综上所述，陕焦化公司是大中型国有企业，又是省疫情防控重点保障物资生产单位，并且没有拖欠瑞发公司货款的故意。舟山分公司受疫情影响极度困难，尽到了变更履行期限的通知义务，并将货款已全部结清。陕焦化公司恳请贵院依照《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》精神，驳回瑞发公司的上诉请求。舟山分公司并辩称，一、本案《煤炭购销合同》没有约定具体的付款期限,双方于2020年1月15日签订的《协议书》中的付款期限是对《煤炭购销合同》中付款期限的补充明确。双方2019年5月23日签订的《煤炭购销合同》第八条约定:“结算方式及期限:先货后款”,并没有约定具体的付款期限。通过《煤炭购销合同》约定可以看出,本案煤炭大宗商品买卖系出卖人根据买受人的指示交付到特定场所,需分批次经过第三方孝义市鹏飞实业有限公司繁琐而严格的检验,最终形成价格结算。价格结算完毕后买受人根据“先货后款”的约定向出卖人支付货款,但支付货款的具体时间没有明确,瑞发公司为说明舟山分公司付款时间违约,故意将“先货后款”解读为“货到付款”。双方于2020年1月15日签订《协议书》,对付款期限协议补充为“2020年1月20日给付4000000元,余款6186640.19元在2020年2月20日前全部付清”,才对舟山分公司付款期限进行了明确。二、2019年7月1日并不是《煤炭购销合同》中舟山分公司的付款期限。1.《煤炭购销合同》中并未明确约定2019年7月1日为付款期限。2.根据瑞发公司原审提供的两份《提货交接单》及两份《货权转移证明》，两批煤炭货权转移时间分别为2019年7月22日及2019年8月19日,而两份《价格结算协议书》没有约定结算时间,依据《煤炭购销合同》第八条“结算方式及期限:先货后款”的约定,2019年7月1日不可能是双方约定的付款期限。3.《协议书》中的“2019年7月1日”,是舟山分公司违约付款后从2019年7月1日起计算违约金的约定,是计算违约金的起始日期,并不是《煤炭购销合同》的付款日期。《协议书》中的“2019年7月1日”是舟山分公司银行账户被查封后影响到正常生产, 舟山分公司不得已而作出的妥协和让步,但并不能就此认定2019年7月1日就是《煤炭购销合同》约定的付款期限。舟山分公司不构成违约,不应当向瑞发公司支付违约金。瑞发公司向一审法院起诉请求：一、依法判令二被告立即共同给付原告货款6186640.2元，并按月利率1%计算的金额给付原告违约金至货款全部付清之日止（截止2020年4月1日违约金共721598元）；二、本案诉讼费、保全费等相关费用由陕焦化公司、舟山分公司承担。后变更诉讼请求为：一、依法判令二被告立即共同给付原告违约金721598元（以货款10186640.2元为基数自2019年7月1起按月利率1%计算至2020年1月20日为577243元；第二部分以6186640.2元为基数自2020年1月20日起按月利率1%计算至2020年4月14日为144355元。合计721598元）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2019年5月23日瑞发公司与舟山分公司签订《煤炭购销合同》，约定舟山分公司向瑞发公司采购精煤，合同有效期为2019年5月23日至2019年12月31日，结算方式及期限为先货后款，并约定了价格等合同内容。合同签订后，瑞发公司于2019年6月16日至6月30日，向瑞发公司发运煤炭两次，舟山分公司向瑞发公司付款200万元。瑞发公司于2020年1月7日向本院申请诉前保全，本院于2020年1月8日作出（2020）陕0528财保1号，对陕焦化公司、舟山分公司名下的银行账号予以冻结。2020年1月15日双方达成协议，确认截止协议签订之日舟山分公司共欠瑞发公司货款10186640.19元，舟山分公司承诺该欠款于2020年1月20日前付400万元，余款6186640.2元于2020年2月20日前全部付清，如不能按约定履行上述义务，舟山分公司除应给付货款外，还应赔偿延迟付款给瑞发公司造成的经济损失（从2019年7月1日起，以延迟给付款项为基数，按月利率1%计算，直至全部付清之日）。协议达成后，瑞发公司申请解除保全。2020年1月24日舟山分公司付款400万元，2月12日舟山分公司内勤刘某某曾与瑞发公司郭四宝联系，告知受疫情影响延期付款事宜，郭总答应尽快付，3月31日下午瑞发公司网上递交起诉状，要求舟山分公司、陕焦化公司给付瑞发公司货款6186640.2元及违约金721598元，4月9日舟山分公司向陕焦化公司申请借款用于支付所欠货款，同日瑞发公司缴纳诉讼费用，4月13日本院立案，4月14日舟山分公司付清余款6186640.2元。庭审中，瑞发公司变更诉讼请求为要求舟山分公司、陕焦化公司支付违约金721598元。另查明，春节期间新冠疫情爆发，陕西省XX委XX委下发文件，要求各企业申报疫情防控重点保障物资生产企业，陕焦化公司及下属子公司因生产甲醇（甲醇可用于生产化工产品聚丙烯，聚丙烯应用于医用外科口罩、医疗器具的生产），被作为间接性疫情防控物资生产企业投入生产。舟山分公司作为贸易公司，春节期间放假，受疫情影响，全员隔离至2020年4月9日才开始错峰上班。同日，舟山分公司向总公司陕焦化公司申请借款支付瑞发公司，4月14日舟山分公司付清瑞发公司下余货款6186640.2元。本案在审理中，经本院调解未果。一审法院认为，本案争议焦点为，瑞发公司诉请的违约金能否支持。瑞发公司认为舟山分公司未按约定付款，第一部分违约金以货款10186640.2元为基数自2019年7月1起按月利率1%计算至2020年1月20日为577243元。经审理查明，双方确认总货款为10186640.2元，舟山分公司400万货款已按照约定的期限付清，迟延给付的是剩余货款6186640.2元，故瑞发公司要求的以总货款为基数计付违约金，没有事实及法律上的依据，本院不予支持；瑞发公司要求以6186640.2元为基数计算的违约金，根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第二条“依法准确适用不可抗力规则。人民法院审理涉疫情民事案件，要准确适用不可抗力的具体规定，严格把握适用条件。对于受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的民事纠纷，符合不可抗力法定要件的，适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条等规定妥善处理；其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，第三条“依法妥善审理合同纠纷案件。受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的合同纠纷案件，除当事人另有约定外，在适用法律时，应当综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小，按照以下规则处理:(二)疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行”。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》“关于合同案件的审理：2.疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照约定的期限交货，或者导致买受人不能按照约定的期限付款，当事人请求变更履行期限的人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更履行期限。已经通过调整价款、变更履行期限等方式变更合同，当事人请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持”。本案舟山分公司受疫情影响迟延付款，且对瑞发公司方尽到了变更履行期限的通知义务，符合上述最高人民法院的指导意见精神，构成不可抗力，故瑞发公司要求舟山分公司、陕焦化公司支付违约金的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，瑞发公司的诉讼请求依法不予支持，应予驳回。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、第一百一十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十三条一款（二）项、第一百零五条之规定，判决如下：驳回汾阳市瑞发洗煤有限公司的诉讼请求。本案案件受理费，汾阳市瑞发洗煤有限公司预交60158元，由汾阳市瑞发洗煤有限公司负担11015元，其余49143元于本判决生效后退回汾阳市瑞发洗煤有限公司。二审中，除双方是否已经对2020年1月15日协议书中第二期货款变更履行期限的事实外，二审查明其余事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为陕焦化公司及舟山分公司是否构成迟延付款行为，是否应向瑞发公司承担迟延付款违约责任，即支付违约金721598元。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款 “民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。1.关于陕焦化公司和舟山分公司是否构成迟延付款。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”因双方于2019年5月23日签订的《煤炭购销合同》仅约定“先货后款”,瑞发公司提交的《货权转移证明》、《货物提货交接单》证明双方确认的货权转移时间为2019年7月22日和8月19日，根据先货后款的约定，付款应在货物数量确认和货权转移之后，故瑞发公司主张货款应在2019年6月30日前支付缺乏事实依据。因煤炭购销合同对于货款履行期限等内容的约定不明确，故陕焦化公司及舟山分公司关于双方2020年1月15日达成的协议书应是对原合同中有关货款履行期限等内容的补充的主张成立。根据该协议，截止2020年1月15日，舟山分公司共欠瑞发公司货款10186640.19元，舟山分公司应于2020年1月20日前付4000000元，余款6186640.19元在2020年2月20日前全部付清，否则即应承担违约责任。协议签订后，舟山分公司仅向瑞发公司支付了第一期货款，余款6186640.19元于2020年4月14日支付，确已超过约定的付款期限，构成迟延付款。2.关于陕焦化公司和舟山分公司是否应承担迟延付款违约责任。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第二条规定：“对于受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的民事纠纷，符合不可抗力法定要件的，适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条等规定妥善处理；其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。”《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。” 陕焦化公司、舟山分公司主张因不可抗力应免除其民事责任，则应就不可抗力导致其不能按约定期限履行付款义务的事实承担举证责任。根据本地区新冠肺炎疫情防控情况，陕西省政府于2020年1月25日启动重大公共突发卫生事件Ⅰ级响应，要求在全省范围内实行严格的疫情防控管理措施。本案协议书约定的余款支付期限为2020年2月20日（正月初八），在新冠肺炎疫情及防控管理期间。陕焦化公司及舟山分公司一审中提交的耀州区XX街道东站XX社区居委会的告知书、证人证言、付款申请表能够证明公司员工所在地于2020年2月13日（正月初二）起已实行疫情防控管理措施，不能正常上班，造成货款履行困难，4月初错峰上班后即筹款并于4月14日付清瑞发公司余款的事实。陕焦化公司的营业执照能够证明其生产经营范围包括甲醇，而甲醇可用于生产聚丙烯，聚丙烯是医用外科口罩、医疗器具的生产原料。其提交的陕西省人民政府国有资产监督管理委员会《关于填报陕西省疫情防控重点保障物资生产企业名单申请表的通知》、陕西省发展和改革委员会《关于做好全省疫情防控重点保障物资生产企业名单管理有关工作的通知》、陕焦化公司填报的《陕西省疫情防控重点保障物资生产企业申请表》、《关于陕西陕焦化工有限公司列入疫情防控物资生产企业的说明》，能够证明陕焦化公司生产疫情防控重点保障物资并因此被列入国家疫情防控重点保障物资生产企业名单管理。虽然上述相关文件在2020年3月份，但其内容是为了落实此前国家有关部门下发的涉疫情相关文件精神，做好疫情防控重点保障物资生产企业名单管理，落实相关税收优惠政策，鼓励企业扩大疫情防控重点保障物资的产能，并非此后企业才开始生产疫情防控重点保障物资。基于以上事实，对于陕焦化公司和舟山分公司关于因新冠肺炎疫情和防控措施的影响导致其履行困难的主张应予支持。瑞发公司关于陕焦化公司和舟山分公司系迟延履行后发生不可抗力的上诉理由与查明事实不符，依法不予支持。关于变更履行期限争议，《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。” 陕焦化公司和舟山分公司主张其工作人员电话通知瑞发公司工作人员变更履行期限，且双方已就此达成一致，瑞发公司不认可，陕焦化公司和舟山分公司也未提交通话记录等其他证据印证，故原审对该事实的认定证据不足。但是，及时通知和提供证明的目的是为了让对方及时知晓不可抗力事实和采取有效措施，以减少可能造成的损失。而本次新冠肺炎疫情防控范围广，即使陕焦化公司和舟山分公司未履行通知义务，瑞发公司也应当知晓疫情发生及全国各地处于疫情防控关键时期的情况，对疫情可能造成的付款迟延和履行困难应当预见到。本案中，陕焦化公司及舟山分公司因疫情及防控措施导致履行困难和迟延付款属于客观事实，即使双方就是否已经变更履行期限不能达成一致，根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》关于“疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照约定的期限交货，或者导致买受人不能按照约定的期限付款，当事人请求变更履行期限的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更履行期限”的内容，对陕焦化公司及舟山分公司因不可抗力变更履行期限的请求，人民法院也应予以支持。关于陕焦化公司及舟山分公司是否应当承担违约责任，上述指导意见（二）第三条规定“受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的合同纠纷案件，除当事人另有约定外，在适用法律时，应当综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小，按照以下规则处理:(二)疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行”。协议书约定的余款支付时间为2020年2月20日（正月初八），陕焦化公司及舟山分公司虽因疫情及防控措施的影响造成履行困难，但其4月初疫情防控措施变通后即积极筹款付清瑞发公司余款，综合考量疫情及防控措施对本地区贸易行业、疫情防控重点保障物资生产企业的影响，应认定陕焦化公司及舟山分公司的支付在合理期限内，故其主张本案应适用不可抗力免除其迟延付款违约责任的请求成立，瑞发公司主张本案不适用不可抗力、不应免除陕焦化公司和舟山分公司违约责任，以及应向其支付721598元违约金的上诉理由不予支持。综上所述，瑞发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11016元，由上诉人汾阳市瑞发洗煤有限公司负担。本判决为终审判决。      审 判 长     郝  翎                       审 判 员     邢维利                       审 判 员     左继刚  二〇二一年五月二十六日 法官助理     赵欣斐书 记 员     雷  阳  1