四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川03民终378号 上诉人（原审被告）:刘洪彬，男，1966年7月24日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。 上诉人（原审原告）：李军，男，1970年３月18日出生，汉族,住四川省自贡市自流井区。 委托诉讼代理人：罗安平，四川仁厚律师事务所律师。 原审被告：中国大地财产保险股份有限公司威远支公司，住所地四川省威远县严陵镇内环路214号、216号。 负责人：吴建波，经理。 委托诉讼代理人:周觅蜜，四川蜀盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人:余旺，四川蜀盛律师事务所律师。 上诉人刘洪彬因与被上诉人李军、原审被告中国大地财产保险股份有限公司威远支公司（以下简称大地财保威远公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院（2020）川0302民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。于2021年5月19日组织上诉人刘洪彬与被上诉人李军、原审被告大地财保威远公司召开了庭前会议，经审阅卷宗材料，审查上诉人的上诉状，依法听取了上诉人刘洪彬，被上诉人李军委托诉讼代理人罗安平，原审被告大地财保威远公司委托诉讼代理人周觅蜜的意见，经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。 刘洪彬上诉请求：撤销一审判决并依法判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人双方系多年的朋友和合作伙伴。2018年11月1日，经双方多次、反复对账后签订《对账确认协议》，确认被上诉人应支付上诉人相关项目转让款及借款差额4974113元，此款被上诉人应在三个月内向上诉人付清并自签字之日起按月利率2%支付资金占用费给上诉人至款项付清为止。但到期后，被上诉人未履行付款义务，酿成前案【（2019）川0302民初2210号案】诉讼，但不论前案诉讼判决结果如何，均未否认上诉人与被上诉人及被上诉人兄弟李岗从2012年12月起至2014年7月期间双方有合伙投资及民间借贷等多项经济往来的事实。本案讼争的《对账确认协议》所载明的内容并非空穴来风和凭空捏造，而是存在双方合伙投资及民间借贷等基础法律关系和事实的。前案判决虽然没有支持上诉人的诉讼请求，但并不能说明上诉人的诉讼请求是虚假的，并不能说明上诉人的实体权利和诉讼程序权利是虚假的，不能认定上诉人在诉讼中存在恶意和虚假诉讼行为。换句话说，上诉人在前案败诉的结果不能证明上诉人的诉讼行为存在过错，上诉人不应承担因申请诉讼保全而造成的被上诉人被冻结资金的利息损失。二、一审判决以被上诉人被冻结银行储蓄余额24万元为基数按月利率2%计算利息损失的事实不清、证据虚假。1.所谓出借人王建英与李军系同居多年的男女关系，其所谓向李军出借10万元的借条，显系李军为本案诉讼而伪造，且其没有提供转出方王建英的银行交易记录以证明其转款用途为借款。同样，另一所谓的出借人黄吉聪，也未提供其转出时的银行交易记录以证明其转款用途为借款。三、因《对账确认协议》相关联的案件已提交四川省自贡市人民检察院申请监督并已受理。 李军辩称，一、上诉人前案起诉时依据的是《对账确认协议》，该协议经一审、二审、再审审理均认为不是双方真实意思表示，故才有本案产生。至于合伙项目是否真实存在不是本案审理范围。李岗等人与本案没有关联，故原来的一审、二审都没有确认协议的真实性，基于此李军受到损失，才提起本案诉讼。二、至于欠款25万元，出借人是通过银行转账的方式转给李军，李军当时也出具了借条，但出借了几天账户就被冻结，账号解冻后李军就及时归还了债务，一审判决正确。三、检察院的抗诉程序都已经作出结果，都认为原来的判决正确，故上诉人的上诉理由不成立。被上诉人不上诉是因代理费的损失不属于财产保全的范畴，才没有上诉。本案是侵权纠纷，代理费损失和保全损失被上诉人原来是认为应一并处理的。 大地财保威远公司述称，原审被告虽未提起上诉，但一审认定上诉人保全错误系错误认定，对于上诉人上诉理由的一、二点也认可，请求二审法院依法判决。 李军向一审法院起诉请求：1.判令被告刘洪彬赔偿原告损失439363.91元；2.被告中国大地财产保险股份有限公司威远支公司对刘洪彬第一项赔偿义务承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：威远县人民法院在审理刘洪彬诉李军合同纠纷一案中〔（2019）川1024民初648号案件〕，该案原告刘洪彬向威远县人民法院申请冻结该案被告李军银行存款500万元，在冻结余额不足范围内查封李军所有的川ANZXXX号轿车及其不动产。大地财保威远公司向威远县人民法院出具《财产保全保单保函》，承诺提供限额200万元的财产保全担保，如保全申请有误，致使李军因保全遭受损失，大地财保威远公司在刘洪彬应当承担的赔偿责任范围内，承担连带赔偿责任等。依据刘洪彬的申请，2019年3月22日，威远县人民法院对李军在四川农村信用社尾号为2XXX的银行账户进行了以500万元为限的冻结，实际冻结244047.88元，冻结该账户后，该账户到账18900.00元，余额为262947.88元。2019年3月22日，威远县人民法院对李军在中国邮政储蓄银行股份有限公司尾号为0XXX的银行账户进行了以500万元为限的冻结，实际冻结2135.74元。2019年3月22日，威远县人民法院对李军在中国农业银行尾号为7XXX的银行账户进行了以500万元为限的冻结，实际冻结12488.52元。2019年3月25日,威远县人民法院对李军所有的车牌号为川ANZXXX的车辆进行了查封。2019年3月26日，威远县人民法院对李军所有的位于自贡市自流井区某大街2XXX号某小区的一套别墅、自贡市自流井区某路某小区某号的营业房、自贡市自流井区某路某号某小区某栋某号房屋进行了查封。其后，因李军提出管辖异议申请，该案被移送至自贡市自流井区人民法院审理。2019年10月10日，自流井区人民法院作出（2019）川0302民初2210号民事判决，判决书认为刘洪彬依据《对账确认协议》提出诉讼请求，但经审查认定该协议并非李军的真实意思表示，其载明的内容不具有真实性，不予采信，判决驳回刘洪彬的诉讼请求。刘洪彬不服一审判决，向自贡市中级人民法院提起上诉。2019年12月30日，自贡市中级人民法院作出（2019）川03民终1781号民事判决，关于《对账确认协议》是否当事人真实意思表示的问题，该判决第12页载明：“李军主张案涉《对账确认协议》不是当事人真实意思表示，是刘洪彬在李军签名捺印并交给刘洪彬的空白A4纸上添加形成……”，第13页载明：“故李军的陈述更符合客观事实，对李军的陈述，本院予以采信。”自贡市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。2020年1月19日，威远县人民法院解除了对李军前述三个银行账户的冻结。2020年1月21日，威远县人民法院解除了对案涉房屋的查封。 李军和四川仁厚律师事务所分别于2019年7月4日、2019年12月6日签订了《委托合同》，四川仁厚律师事务所指派律师为李军、刘洪彬合同纠纷一案一审、二审阶段提供法律服务，律师代理费分别为150000.00元、100000.00元。2020年3月16日，四川仁厚律师事务所向李军出具律师代理费发票四份，共计350000.00元。 2019年3月22日，李军分别向王建英、黄吉聪出具借条，载明借到王建英100000.00元、黄吉聪150000.00元，借期半年，月息两分，到期本息一次付清。同日，王建英、黄吉聪分别向李军尾号为2XXX的账户转账100000.00元、150000.00元。其后，2XXX账户转账支出31200.00元，威远县人民法院随即对该账户进行冻结，冻结该账户时余额为244047.88元。 一审法院认为，本案案由系因申请诉中财产保全损害责任纠纷，原告主张的案件律师费损失350000.00元，不属于因申请诉中财产保全损害责任纠纷的审理范围，与诉讼保全错误没有逻辑上的联系。原告可另案主张赔偿，对此本案不予处理。因申请诉中财产保全损害责任纠纷应适用过错原则予以考量，刘洪彬在（2019）川0302民初2210号案件中，提起诉讼的依据为《对账确认协议》，2210号民事判决认为该协议并非李军的真实意思表示，其载明的内容不具有真实性。该案上诉后，（2019）川03民终1781号判决认为该协议是刘洪彬在李军签名捺印并交给刘洪彬的空白A4纸上添加形成。刘洪彬依据该《对账确认协议》提起诉讼，申请对李军的财产采取保全措施存在过错，应当赔偿李军因保全所遭受的损失。因2210号案件诉讼保全，导致李军向王建英、黄吉聪借款的250000.00元不能使用，该笔借款的利息差应由刘洪彬承担。具体计算方式为：250000.00元×（2%-0.025%）×10个月-250000.00元×（2%-0.025%）÷30天×2天=49045.83元。原告主张的金额42500.00元低于实际金额，此系原告对自身权利的处置，一审法院对原告主张的金额予以采纳。关于原告主张的定期存款和活期存款利息差，原告未能举示证据证明被冻结的存款在被法院冻结前系定期存款，应承担举证不能的不利后果，对原告主张的该部分利息差一审法院不予支持。关于原告主张的房屋抵押贷款增加的利息差9240.00元，原告举示的证据不能证明因案涉房屋被查封，导致增加贷款利息，故对原告该部分诉讼请求，一审法院亦不予支持。关于原告主张的车辆及房屋被查封的损失37401.34元，原告称是以其对被查封的车辆、房屋的价格估值为基数，按照一年期存款利率计算10个月利息得出的查封损失。原告该部分损失的主张无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。被告大地财保威远公司辩称出具《财产保全保单保函》，承诺提供限额200万元的财产保全担保，如保全申请有误，致使李军因保全遭受损失，大地财保威远公司在刘洪彬应当承担的赔偿责任范围内，承担连带赔偿责任。大地财保威远公司辩称应在保全的比例范围内承担连带赔偿责任，不符合《财产保全保单保函》所承诺的内容，一审法院不予采纳。大地财保威远公司应当对本案中刘洪彬应当承担的赔偿义务承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百条、第一百零五条之规定，判决：被告刘洪彬于本判决生效之日起三日内赔偿原告李军损失42500.00元，被告中国大地财产保险股份有限公司威远支公司承担连带赔偿责任。 本院二审期间，李军当庭出示了四川省自贡市人民检察院自检民监【2020】51030000020号不支持监督申请决定书，经刘洪彬、大地财保威远公司当庭阅看无异议，对该决定书，本院依法予以采信。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院另查明，刘洪彬不服本院（2019）川03民终1781号民事判决，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2020年8月4日作出（2020）川民申3093号民事裁定，驳回刘洪彬的再审申请。刘洪彬仍不服，向四川省自贡市人民检察院申请监督。四川省自贡市人民检察院于2021年2月4日作出自检民监【2020】51030000020号不支持监督申请决定书，认为该案不符合监督条件，决定不支持刘洪彬的监督申请。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案系因民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，因此应适用当时的法律、司法解释的规定。 本案系因刘洪彬申请诉中财产保全引发的纠纷，而刘洪彬申请诉中财产保全的基础系其根据《对账确认协议》所提起的诉讼。但该案经过审理后，因刘洪彬提交的《对账确认协议》缺乏真实性，未被人民法院采信，致刘洪彬的诉讼请求被驳回，导致该结果系刘洪彬自身的原因造成的。因此，刘洪彬在该案中申请诉中财产保全的事实根据明显不足，其在该案中申请诉中财产保全的行为存在过错，应当赔偿李军因此遭受的损失。之所以认定刘洪彬在该案中申请诉中财产保全存在过错，其原因是其据以提起诉讼的《对账确认协议》缺乏真实性，具有主观过错，并不是仅因其败诉的结果而认定其存在过错。刘洪彬与李军、李岗之间是否存在合伙投资、民间借贷关系并不影响对其在该案中申请诉中财产保全行为存在过错的认定。刘洪彬认为在前案败诉的结果不能证明其诉讼行为存在过错，其不应承担因申请诉中财产保全而造成李军被冻结资金的利息损失的理由不能成立，本院依法不予支持。 李军提交了其于2019年3月22日分别向王建英、黄吉聪借款10万元、15万元的借条，并提交了王建英、黄吉聪于当日分别向其尾号为2XXX被采取冻结措施的银行账户转账10万元、15万元的转账记录，能够证明该25万元系其向王建英、黄吉聪借款，且双方约定利息为月息两分，亦即月利率2%。且该借款因刘洪彬申请诉中财产保全被冻结不能使用，因此造成的借款利息差应当由刘洪彬赔偿，一审判决以该25万元借款为基数，并按月利率2%计算利息差作为李军所遭受的损失并无不当。刘洪彬未提交证据推翻李军向王建英、黄吉聪借款的事实，其认为该25万元不是借款，系李军为本案诉讼而伪造的理由不能成立，本院依法不予支持。 关于刘洪彬在上诉中提到因《对账确认协议》相关联的案件已提交四川省自贡市人民检察院申请监督并已受理的问题。现已查明，四川省自贡市人民检察院已于2021年2月4日作出自检民监【2020】51030000020号不支持监督申请决定书，认为该案不符合监督条件，决定不支持刘洪彬的监督申请。 综上所述，刘洪彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费862.5元，由上诉人刘洪彬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖四春 审 判 员 谭爱华 审 判 员 曾 静 二〇二一年六月二十一日 法官助理 陈章琴 书 记 员 徐 蕊