甘肃省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）甘执复118号 复议申请人（被执行人）：甘肃机械化建设工程有限公司，住所地:兰州市西固区合水路125号。 法定代表人：陈想蕃，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任伟，男，汉族，1992年10月5日出生，住甘肃省渭源县，系该公司员工。 申请执行人：兰州天河消防器材有限公司，住所地:兰州市七里河区彭家坪236号。 法定代表人：耿学耀，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王晓萍，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。 复议申请人甘肃机械化建设工程有限公司（以下简称机械化公司）不服兰州市中级人民法院（以下简称兰州中院）在执行兰州天河消防器材有限公司（以下简称天合公司）与机械化公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决中作出的（2021）甘01执异36号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 兰州中院查明，甘肃省高级人民法院于2019年9月16日作出（2019）甘民终488号关于天河公司与机械化公司建设工程施工合同纠纷一案的《民事判决书》，判决：“……二、天河公司于本判决生效后15日内支付机械化公司工程款2862226.9元，未付工程款利息386948.5元，合计3249175.4元；三、机械化公司于本判决生效后15日内向天河公司移交涉案建设工程地上部分施工资料（施工管理资料、施工技术资料、施工记录）；……一审案件受理费48822元，由机械化公司负担12922元，由天河公司负担35900元；反诉案件受理费23400元，由天河公司负担20000元，由机械化公司负担3400元。二审案件受理费61313元，由天河公司负担50000元，由机械化公司负担11313元。”上述判决生效后，天河公司与机械化公司均未履行该判决书确定的义务，权利人分别向兰州中院申请强制执行。兰州中院于2020年6月28日，作出（2020）甘01执55号之二《协助执行通知书》，依法划拨天河公司工行甘肃省兰州市土门墩支行1040××××5069号银行帐住户内资金3305466.40元；于2020年12月30日，作出（2020）甘01执55号《协助扣划存款通知书》，依法法划拨天河公司工行甘肃省兰州市土门墩支行2703××××0369号银行帐户内资金47584.52元。于2020年7月1日作出（2020）甘01执583号《执行裁定书》，裁定：“一、被执行人机械化公司向申请执行人天河公司移交涉案建设工程地上部分施工资料（施工管理资料、施工技术资料、施工记录）。二、冻结、划拨被执行人机械化公司银行存款500元，系申请执行费，尚未计算迟延履行期间的债务利息；……”并于2020年7月1日作出（2020）甘01执583号《限制消费令》，对机械化公司限制高消费；2020年7月28日，依机械化公司申请，并用天河公司履行的执行案款担保，解除了对机械化公司的《限制消费令》。2020年12月29日，作出（2020）甘01执55号《结案通知书》，对甘肃省高级人民法院作出的（2019）甘民终488号《民事判决书》第二项内容执行完毕。当日，兰州中院作出（2020）甘01执583号之一《执行裁定书》，裁定：“终结（2019）甘民终488号民事判决书第三项内容的执行。” 兰州中院另查明，2011年3月28日，机械化公司办理高新建字第620100201000721号“兰州天河消防器材生产基地”建设工程规划许可证；于2012年12月18日办理620101201212180201号“兰州天河消防器材生产基地”建筑工程施工许可证。“兰州天河消防器材生产基地”概算投资1630万元。在涉案工程施工过程中，机械化公司均未按照国家和本省有关规定收集整理高强螺栓抗滑移、建筑电气工程抽检及施工记录等工程技术档案和施工管理资料。机械化公司在承建工程主体工程未完工后便自行撤离现场。该工程至今未经监督管理职能部门验收。 兰州中院认为，本案争议的焦点是兰州中院对（2020）甘01执583号案件终结执行和（2020）甘01执55号结案是否有事实和法律依据；机械化公司用本案执行到位资金提供担保，解除对其限制高消费的执行措施是否合法，执行到位款项是否应当发还异议人。 关于（2020）甘01执583号案件终结执行是否有事实和法律依据问题，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”据此，完整的工程技术资料是建设工程质量的保证。依据《甘肃省建设工程质量和建设工程安全生产条例》第二十一条第五项“施工单位应当按照法律、法规、技术标准、施工图设计文件及施工合同约定组织施工，对建设工程的施工质量和安全生产负责，并履行下列义务：（五）建立工程资料档案。工程质量和安全生产施工资料的收集整理应当按照国家和本省的有关规定，及时、准确、真实、完整，并与工程进度同步。”的规定，机械化公司在涉案工程施工过程中，按上述法律、法规规定，及时、准确、真实、完整地建立工程资料档案，是其必须履行的义务。因其不履行该义务，将导致异议人不能按双方所签订《建设工程施工合同》约定的期限组织竣工验收，并使异议人不能按照相关法规的要求办理涉案工程的产权登记，并影响到对该工程的正常使用。且本案生效的法律文书确定异议人对机械化公司负有金钱给付义务，而机械化公司对天河公司负有交付施工资料的行为义务。施工资料虽属于特定工程在施工过程中形成的特定物，但部分资料仍然具有可复制性，即可以由他人替代履行的行为方式执行。对于交付施工资料，尽管表现为标的物的外在形式，但是生效法律文书确定的执行内容是要求被执行人实现特定的标的物的交付行为，其执行标的是行为而不是物，而执行行为属于可以替代履行。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第六十条“被执行人拒不履行法律文书中指定的行为的，人民法院可以强制其履行。对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。对于只能由被执行人完成的行为，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。”的规定，本案可由鉴定机构出具涉案工程安全性鉴定报告。综上，兰州中院（2020）甘01执583号之一执行裁定书裁定：“终结（2019）甘民终488号民事判决书第三项内容的执行。”适用法律不当，依法应予以撤销。 关于对（2020）甘01执55号案件结案，是否有事实和法律依据，因（2020）甘01执55号案件已执行完毕，故兰州中院对（2020）甘01执55号作结案处理，符合相关法律规定。 关于机械化公司用本案执行到位资金提供担保，解除对其限制高消费的执行措施，执行到位款项是否应当发还异议人问题，《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》第九条规定：“限制消费期间，被执行人提供确实有效的担保或者经申请执行人同意的，人民法院应可以解除限制消费令；被执行人履行完毕生效法律文书确定的义务的，人民法院应当在本规定第六条通知或者公告的范围内及时以通知或者公告解除限制消费令。”据此，兰州中院依据机械化公司申请，并用本案执行到位资金提供担保，解除对机械化公司限制高消费的执行措施，并无不当。本案机械化公司虽尚未交付施工资料，但天河公司不能因此对支付工程款行使抗辩权，为了保证生效法律文书的完全执行，本案执行到位资金现不能发还机械化公司，也不能退还天河公司。 综上，异议人天河公司的异议理由，部分成立，其异议请求，兰州中院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）、（二）项之规定，裁定:一、撤销（2020）甘01执583号之一执行裁定；二、驳回天河公司的其他异议请求。 机械化公司申请复议称： 一、(2019)甘民终488号《民事判决书》的两项判决内容不存在互负义务的情形，(2019)甘民终488号《民事判决书》更没有判决“三、甘肃机械化建设工程有限公司(以下简称我公司)，于本判决生效后15日内向天河公司移交涉案建设工程地上部分施工资料(施工管理资料、施工技术资料、施工记录)。”作为“二、兰州天河消防器材有限公司(以下简称天河公司)于本判决生效后15日内支付甘肃机械化建设工程有限公司工程款2862226.9元，未付工程款利息386948.5元，合计3249175.4元；”的前提条件，兰州市中级人民法院不向我公司发还案款没有任何依据。 (2020甘01执55号案件天河公司履行的是金钱给付义务，(2020)甘01执583号执行案件我公司履行的是非金钱给付义务(属行为履行)，两项判决内容不存在交叉抗辩履行的基础和前提条件。 二、我公司完善的施工资料已经完全符合(2019)甘民终488号《民事判决书》确定的第三项内容，资料内容包括涉案建设工程地上部分施工资料(施工管理资料、施工技术资料、施工记录)，天河公司不认可我公司完善移交的资料是因为依据天河公司自己的标准(包括施工地下部分资料)，但并不代表不符合(2019)甘民终488号《民事判决书》确定的第三项内容及标准。 截止双方第四次资料移交之日，案涉施工资料因天河公司拒绝接受导致不能移交，是(2019)甘民终488号《民事判决书》确定第三项内容无法履行的直接原因。(2020)甘01执583号之一《执行裁定书》确定的报告等无法形成是由天河公司等多方原因造成的，并非我公司。(2020)甘01执583号之一《执行裁定书》确定的两个报告因在施工过程中多方原因导致未形成，包括案涉监理单位、天河公司原因等，因此(2020)甘01执583号之一《执行裁定书》确定的部分报告未形成是业主天河公司等多方原因造成的。 三、兰州中院及天河公司强加组织工程竣工验收的义务于我公司实质严重侵害了我公司的合法权益，施工资料移交不应适用替代履行的相关规定和情形。替代履行的选择应遵循公平、合理、经济等原则等，组织工程竣工验收是天河公司义务，并不是我公司，(2020)甘01执583号之一《执行裁定书》确定的报告等无法形成是由天河公司等多方原因造成。 四、双方经四次移交并完善补齐案涉施工资料，现天河公司拒绝接受资料导致(2019)甘民终488号《民事判决书》确定的第三项义务无法继续履行，即使依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第494条之规定，案涉执行标的物也不能确定，更不能以案款作为依据。 五、我公司作为甘肃省成立近70周年的民营企业，由于2020年疫情的影响，我公司复工复产举步维艰。而这种情况下不向我公司发还已执行完毕的3317946.92元案款，导致我公司复工复产更是雪上加霜，更使我公司无法继续经营。 六、根据(2020)甘01执55号《结案通知书》和(2020)甘01执583号之一《执行裁定书》，且该执行款3317946.92元、47584.52元两项款项应当向我公司发还。 综上，天河公司强加组织工程竣工验收的义务于我公司实质严重侵害了我公司的合法权益，为维护我公司的合法权益，请求依法支持复议申请人的执行异议申请，一、撤销（2021）甘01执异36号执行裁定；二、向复议申请人发还(2020)甘01执55号、(2020)甘01执55号之一已分别执行完毕的3317946.92元案款及47584.52元案款；三、依法支持复议申请人的复议申请。 本院查明的事实与兰州中院一致。 本院另查明，本案的执行依据为已经发生法律效力的(2019)甘民终488号民事判决，根据该判决机械化公司和天河公司互负履行义务。天河公司负有向机械化公司履行给付工程款的义务，机械化公司负有向天河公司移交涉案建设工程地上部分施工资料的义务。依据前述判决，机械化公司和天河公司分别向兰州中院申请强制执行。对机械化公司申请执行的案件兰州中院立(2020)甘01执55号执行案件进行执行，对天河公司申请执行的案件兰州中院立(2020)甘01执583号执行案件进行执行。 本院还查明，兰州中院在执行(2020)甘01执583号案件过程中，2020年8月27日，机械化公司向兰州中院提交了《关于解除我公司董事长限制高消费的申请》，机械化公司在该《申请》中陈述“我公司愿意以天河公司履行的执行案款为保障，并作为机械化公司移交资料的一种保证，特申请贵院解除对我公司董事长的限制高消费令，以便于我公司复工复产顺利进行”。依据此申请，兰州中院解除了对机械化公司董事长限制高消费令的措施。 本院再查明，在执行(2020)甘01执583号案件过程中，2020年12月14日下午，兰州中院执行法官召集申请执行人人天河公司委托代理人王晓萍、被执行人机械化公司委托代理人任伟在兰州市城建档案馆对被执行人提供的涉案建设工程地上部分施工资料进行核对，由城建档案馆罗姓科长在场帮助核对并就相关问题作了解释。此次核对中确定:高强螺栓抗滑移报告属于强制条款,并确定1号厂房缺少钢结构抗滑移、探伤检测报告，被执行人机械化公司无法补；部分材料没有盖章，被执行人机械化公司无法补盖等内容。2021年1月20日，本案办理异议案件的法官召集召集申请执行人天河公司委托代理人王晓萍、被执行人机械化公司委托代理人任伟就案情进行询问，机械化公司委托代理人陈述“抗滑移报告、探伤检测报告在施工过程中因多方原因没有形成”。天河公司委托代理人陈述“因为资料不齐全我们没有签收。除了对方所说的报告，还有十类问题没有完成。相关检测报告施工方未做”。 对于兰州中院在(2020)甘01执55号案件执行中，没有向机械化公司发放执行款一事，机械化公司向兰州中院提出执行异议，兰州中院已以（2021）甘01执异218号执行裁定驳回机械化公司的异议请求，机械化公司不服该裁定向本院申请复议，本院立（2021）甘执复117号复议案件进行审查。 本院认为，根据本案查明的事实，复议申请人机械化公司未履行(2019)甘民终488号民事判决确定的向天河公司移交涉案建设工程地上部分施工资料的义务。由于应当移交的部分施工资料未在施工时同步形成，现已无法补做。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第六十条“被执行人拒不履行法律文书中指定的行为的，人民法院可以强制其履行。对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。对于只能由被执行人完成的行为，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。”就本案而言，可以认定机械化公司无法完成法律文书中指定的行为，在此情况下，执行程序中应继续查明可否替代履行。在尚未查明和推进委托有关单位和他人替代履行的情况下即裁定终结执行，不符合前述司法解释的规定。《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十四条第一款规定:“执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿”。该条第二款规定，“双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉”。该条针对的是对特定物的执行，而本案涉及的是对特定行为的执行，故执行法院适用前述司法解释的规定以(2020)甘01执583号之一《执行裁定书》裁定终结执行属适用法律错误。 兰州中院（2021）甘01执异36号异议案件是因申请执行人天河公司不服兰州中院在执行机械化公司作为被执行人的(2020)甘01执583号案件过程中以终结执行为内容作出的(2020)甘01执583号之一执行裁定而提起的执行异议案件，确定该案审查的范围是以异议人天河公司的异议请求为主的。复议申请人在异议程序的答辩中要求发还执行款，但该要求其已在兰州中院另案提出异议，兰州中院以（2021）甘01执异218号执行裁定作出了裁决，复议申请人针对该裁决已向本院另案申请复议，故其在本案中再行答辩要求发还执行款的请求不属于本案审查的范围。 综上所述，兰州中院作出的（2021）甘01执异36号异议裁定认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人甘肃机械化建设工程有限公司的复议申请，维持兰州市中级人民法院（2021）甘01执异36号异议裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  李志钧 审判员  程殿军 审判员  高子文 二〇二一年六月二十一日 书记员  王小东