辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6673号上诉人（原审被告）：辽宁国宾物业管理顾问有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈北新区虎石台北大街1231-2号，实际经营地沈阳市沈河区沈阳路61号。法定代表人：张鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：马强，辽宁大庚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴伟，男，1968年7月7日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。上诉人辽宁国宾物业管理顾问有限公司（以下简称国宾物业公司）因与被上诉人吴伟劳动争议一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。国宾物业公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不支付被上诉人失业金损失和未休年休假工资，或裁定发回重审；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于上诉人不支付上诉人年休假工资问题。1.由于上诉人单位属于综合计算工时，劳动密集型企业，员工休年休假需要本人提出申请，上诉人单位进行统筹安排。2.被上诉人没有向上诉人申请过年休假，属于自愿放弃。二、失业金损失问题。被上诉人证明不了处于失业状态。另外，被上诉人未向上诉人申请过缴纳社会保险，造成的损失被上诉人也有一定过错。综上，上诉人为维护自身合法权益，向贵院上诉，请求公平公正判决。吴伟辩称，同意一审法院判决。吴伟向一审法院起诉请求：1.判令被告辽宁国宾物业管理顾问有限公司给付解除劳动合同经济补偿金5430元；2.判令被告给付自2017年5月27日起至2020年3月2日止超时加班费和法定节假日加班费35063.49元；3.判令被告给付自2019年1月1日起至2020年3月2日止年假工资1054.06元；4.判令被告给付自2017年5月27日起至2020年3月2日止养老金42240元；5.判令被告给付自2017年5月27日起至2020年3月2日止医疗保险金19008元；6.判令被告给付自2017年5月27日起至2020年3月2日止失业金9735元，失业补助金5130元。以上合计117660.55元。一审法院认定事实：经沈阳市人力资源和社会保障局批准，国宾物业公司的秩维员工作自2017年6月8日起至2020年6月30日止实行不定时、综合计算工时工作制。2017年5月27日、2018年5月27日和2019年5月27日，吴伟与国宾物业公司分别签订三份《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2017年5月27日起至2020年5月26日止，国宾物业公司安排吴伟从事物业工作，工作地点为沈阳，执行综合计算工时工作制，工资标准为1620元/月，国宾物业公司于每月15日前以货币或转账形式足额支付工资。吴伟入职时，国宾物业公司向吴伟发放《员工手册》，其中，手册第2.3.1条和第2.4条载明，连续旷工3天及以上(或累计旷工2天及以上)构成丙类过失，即时解除劳动关系，公司将对解聘者视情节轻重，给予一定经济处罚，同时公司保留追究其法律责任的权利。即时解除劳动关系，公司不给予任何经济补偿；第5.1.2条载明，由于工作需要确需安排员工加班，应按相应的程序提前审批。同时，吴伟签署《个人声明》，载明吴伟因本人原因，保险关系不能转入国宾物业公司缴纳保险，现特向公司告知及声名。庭审中，吴伟自认知晓上述员工手册的内容。劳动合同签订后，吴伟由国宾物业公司安排至白塔基地项目从事夜班秩维员工作，工作时间为晚5时至次日早8时，上一天休一天。国宾物业公司未为吴伟交纳社会统筹保险。庭审中，国宾物业公司认可吴伟的年休假为5天，但其主张已从2020年3月3日计算。2020年3月2日，国宾物业公司拟对吴伟进行调岗，要求其到位于沈阳市浑南区项目从事夜班秩维员工作，吴伟以该地点离家较远为由自2020年3月2日起未再到国宾物业公司处工作。庭审中，吴伟认可调岗后其福利待遇并未发生变更。2020年3月16日，国宾物业公司向吴伟出具《解除劳动关系通知书》一份，内容载明：吴伟因严重违反公司的规章制度，违反2018年6月版本员工手册丙类过失中第(22)条连续旷工3天及以上(或累计旷工2天及以上，即：3月3日-3月13日未上班，共计9天)。依据《劳动合同法》相关规定，本公司依法解除与其订立的劳动合同，合同于2020年3月16日解除，考勤结算至2020年3月2日，共计2天。请按照公司规定办理离职手续。逾期未办理相关手续的，所产生的一切后果由员工本人承担。虽然该份通知书下方落款“员工签字”处为空白，但吴伟在庭审中认可其已经于2020年3月16日收到该份通知书。经计算，吴伟离职前最后十二个月平均工资为1867.97元（1815元+2177元+1781.64元+1810元+2016元+1908元+1800元+1800元+1908元+1800元+1800元+1800元）/12个月。现吴伟在庭审中认可其离职前最后十二个月的平均工资为1810元。2020年8月11日，吴伟曾以国宾物业公司浑南分公司为被告向沈阳市浑南区人民法院提起诉讼，后于2020年9月17日申请撤诉。2020年11月5日，吴伟又将国宾物业公司列为被申请人，向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求国宾物业公司支付解除劳动合同经济补偿金5430元、自2017年5月27日起至2020年3月2日止超时加班费和法定假日加班费35063.49元、自2019年1月1日起至2020年3月2日止未休年假工资1054.06元、自2017年5月27日起至2020年3月2日止养老金42240元、医疗保险金19008元、失业金9735元以及失业补助金5130元。沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由于2020年11月5日作出沈北劳人仲不字（2020）298号不予受理通知书，对吴伟的仲裁申请不予受理。吴伟不服该不予受理通知书，向沈阳市沈北新区人民法院提起诉讼。因国宾物业公司提出管辖权异议，该院于2020年12月3日作出(2020)辽0113民初9616号民事裁定书，将本案移送至一审法院。另查，2018年1月1日起，沈阳市和平区、沈河区、大东区、皇姑区、铁西区、苏家屯区、浑南区、沈北新区、于洪区月最低工资标准由1530元，调整为1620元。2019年11月1日起，沈阳市和平区、沈河区、铁西区、皇姑区、大东区、浑南区、于洪区、沈北新区、苏家屯区月最低工资标准由1620元调整为1810元。2018年，沈阳市沈河区累计缴纳失业保险费满1年不足10年的失业人员，失业保险金标准为每月1183元。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，吴伟、国宾物业公司分别于2017年5月27日、2018年5月27日和2019年5月27日签订的三份《劳动合同书》系双方当事人的真实意思表示，依法成立、合法有效，能够证明吴伟与国宾物业公司形成了劳动合同关系。关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十五条之规定，工作内容和工作地点是劳动合同的必备条件，变更劳动合同内容需要用人单位和劳动者双方协商一致，这是对劳动者劳动权的保护。但是，企业的生产经营状况是随着市场竞争的形势和企业自身的情况而不断变化的，根据企业自身生产经营需要调整员工的工作地点和工作岗位是企业用工自主权的重要内容，对企业的正常生产经营不可或缺，《中华人民共和国劳动合同法》也没有否定企业享有用工自主权。因此，企业有权对员工的工作地点和工作岗位进行合理的调整。但是企业不可滥用此权利而当然地享有单方变更劳动合同的权利。用人单位调整员工工作地点和工作岗位的行为是否合法，关键要看用人单位的调整是否会对原劳动合同的履行产生实质性的影响。若用人单位对于劳动者工作地点和工作岗位的调整是合理的，不会给劳动者造成劳动合同履行的困难，则用人单位的调整不构成对劳动合同内容的变更，劳动者有义务配合用人单位的经营安排。但若用人单位滥用此权利，给劳动者履行原合同造成实质影响，则不能以此作为调整劳动者工作地点和工作岗位的合理依据。本案中，吴伟与国宾物业公司在劳动合同中约定的工作地点为沈阳，工作岗位为物业，具体为夜班秩维员，现国宾物业公司将吴伟从白塔基地项目（位于沈阳市浑南区白塔堡）调往市监委项目（位于沈阳市浑南区二十一世纪大厦），而市监委项目所在地仍在吴伟、国宾物业公司签订的《劳动合同》中约定的地点沈阳市范围内，且该拟调岗地点与吴伟原工作地点同处沈阳市浑南区,相较整个城市地域范围而言两地点距离不远，工作岗位也没有变化，吴伟亦认可其调往市监委项目后薪资待遇并无变化。虽吴伟居住在沈阳市苏家屯区，其到市监委（位于沈阳市浑南区世纪大厦）上班的距离会有所增加，但考虑到吴伟的工作时间为晚5时至次日8时，而且从沈阳市苏家屯区到浑南区的交通运行时间来看，该运行时间不会导致吴伟上下班困难程度明显增加，未对吴伟履行劳动合同造成实质性影响。因此，在调岗后吴伟薪资并未降低的情况下，国宾物业公司对吴伟的工作调动属于行使用工自主权的合理调动。国宾物业公司的《员工手册》中规定，连续旷工3天及以上(或累计旷工2天及以上)，属于解除劳动合同的情形，且吴伟对《员工手册》的上述内容表示知悉。现吴伟在得知工作地点发生变更后，不同意调岗,不服从国宾物业公司正常合理的工作安排，自2020年3月2日起至2020年3月16日止未到岗上班，可以认定吴伟存在拒不上岗的旷工事实，吴伟的行为严重违反上述规章制度。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，国宾物业公司以吴伟连续旷工视为严重违反劳动纪律为由解除其与吴伟的劳动关系符合法律规定。因本案系吴伟违反公司管理制度，用人单位行使的解除权,并非劳动者提出解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形。故，对于吴伟要求国宾物业公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于超时加班费和法定节假日加班费的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据吴伟、国宾物业公司签订的《劳动合同书》的约定，吴伟在国宾物业公司处工作执行综合计算工时工作制，且吴伟陈述其上一天休一天，每日晚5时至次日早8时为工作时间。综合考虑以上情况，吴伟工作时间并未超过法定标准工作时间。同时，吴伟作为劳动者亦未提供相关证据证明是否存在加班的事实，应承担举证不能的不利后果。故，对于吴伟的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于未休年假工资的问题。未休年假工资的仲裁申请时效为一年，吴伟曾于2020年8月11日首次提起诉讼，并于2020年11月5日以国宾物业公司为申请人向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，对于2018年度以前（含2018年）的未休年休假工资已超过仲裁时效，一审法院不予支持；对吴伟主张的2019年度和2020年度未休年休假工资，年休假工资应为一种福利待遇,国宾物业公司未提供证据证明吴伟已休年休假,且吴伟、国宾物业公司在庭审中均认可吴伟每年年假为5天，现国宾物业公司于2020年3月16日与吴伟解除劳动合同关系，因此，吴伟2019年未休年休假5天，2020年应享受年休假天数折算后为1天（计算方式：75天÷365天×5天），故，国宾物业公司应向吴伟支付2019年度和2020年度未休年休假工资998.62元（计算方式：1810元?21.75天?6天×200%）。另，虽国宾物业公司主张其已经自2020年3月3日起为吴伟计算年休假，但国宾物业公司提供的《解除劳动合同通知书》已经明确载明吴伟的考勤结算至2020年3月2日。故，对于国宾物业公司的该项抗辩意见，一审法院不予采信。关于养老保险和医疗保险金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”社会保险费用的征缴与补缴是社会保险行政部门的法定职责，不属于人民法院的受案范围。故，对于吴伟的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于失业保险金损失的问题。本案系吴伟因国宾物业公司行使解除权而失业,属于《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二款“非因劳动者本人意愿中断就业的”情形,依法符合领取失业金的条件，但因国宾物业公司未为吴伟交纳社会保险，导致吴伟无法领取失业金，造成的损失应由国宾物业公司承担赔偿责任。同时，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定，失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。国宾物业公司并未向吴伟出具正式的终止或者解除劳动关系证明书，亦未为吴伟进行备案，导致吴伟无法领取失业金，对吴伟未能领取失业保险金的损失，国宾物业公司应予以赔偿。关于赔偿标准，根据《辽宁省失业保险条例》第十七条、第十八条的规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间内增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不满10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金最长为18个月，累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月，本案吴伟在国宾物业公司工作2年零9个月（自2017年5月27日起至2020年3月止），故，国宾物业公司应赔偿吴伟6个月的失业金损失。根据《沈阳市人民政府关于调整沈阳市失业保险金标准的通知》（沈政发[2017]58号），市内五区及浑南区、于洪区、沈北新区、苏家屯区累计缴纳失业保险费满1年不足10年的失业人员，失业保险金标准从2018年1月1日起，为每月1183元，则国宾物业公司应赔偿吴伟未领取失业金损失7098元（1183元?6个月）。国宾物业公司作为用人单位，为吴伟办理失业保险系其法定义务，故，对于国宾物业公司以吴伟签署个人声明为由主张其不应承担失业金损失的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。关于失业补助金的问题。一审法院已经支持了吴伟诉求的失业保险金损失，国宾物业公司未为吴伟办理和缴纳失业保险金对吴伟造成的损失得到了失业保险金的救济。故，对于吴伟要求国宾物业公司支付疫情期间失业补助金的诉求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院对于吴伟要求国宾物业公司给付未休年假工资998.62元、失业保险金损失7098元的诉讼请求予以支持，对于吴伟的其他诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条，《辽宁省失业保险条例》第十七条、第十八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告辽宁国宾物业管理顾问有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告吴伟未休年假工资998.62元；二、被告辽宁国宾物业管理顾问有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告吴伟失业金损失7098元；三、驳回原告吴伟的其他诉讼请求。如果被告辽宁国宾物业管理顾问有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告辽宁国宾物业管理顾问有限公司承担。二审中，当事人未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人应否向被上诉人给付未休年假工资以及上诉人应否赔偿被上诉人失业金损失。关于上诉人应否支付年休假工资问题，上诉人作为被上诉人的用人单位应当安排职工年休假，如果职工因其本人的原因提出不休年休假的，用人单位可以不支付。本案上诉人并未向法院提交证据证明因被上诉人的原因未休年假，因此，上诉人应当给付被上诉人未休年假的工资。上诉人主张被上诉人未申请属于放弃休年假，证据不足，本院不予支持。关于上诉人应否赔偿被上诉人失业金损失问题，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二款“非因劳动者本人意愿中断就业的”情形,依法符合领取失业金的条件，本案上诉人未为被上诉人交纳社会保险而无法领取失业金，造成的损失应由上诉人承担赔偿责任。《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定，失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。上诉人并未向被上诉人出具正式的终止或者解除劳动关系证明书，亦未为被上诉人进行备案和缴纳失业保险，导致被上诉人无法领取失业金，上诉人对此应予以赔偿。上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述,上诉人国宾物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽宁国宾物业管理顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  赵卫审判员  李娜二〇二一年六月二十一日法官助理刘振书记员张鑫桐