江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2086号上诉人（原审被告、案外人）:吴惠彪，男，1981年9月5日生，汉族，住福建省周宁县。被上诉人（原审被告、申请执行人）：无锡产业发展集团有限公司，住所地江苏省无锡市县前西街168号。法定代表人：蒋国雄，该公司董事局主席。委托诉讼代理人：胡建农，江苏云松律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞梅琳，江苏云松律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：无锡国金钢材城有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区无锡西站物流园区洛神路1号。法定代表人：吴惠文，该公司总经理。上诉人吴惠彪与被上诉人无锡产业发展集团有限公司（以下简称产业集团）、原审第三人无锡国金钢材城有限公司（以下简称国金公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服江苏省无锡市惠山区人民法院（以下简称惠山法院）(2020)苏0206民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。吴惠彪不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销惠山法院（2020）苏0206民初1497号民事判决书，改判为对无锡国金钢材城有限公司名下位于无锡市惠山区××道××路××西南侧的国有土地使用权（土地权证号为锡惠国用（2011）第0011号）以及其上商铺、办公用房应带租拍卖。2、被上诉人承担所有诉讼费用。事实和理由：一审法院判决不带租拍卖没有任何事实和法律依据，未履行法院的释明义务。一审法院认为上诉人与国金公司2011年订立的租赁合同不同于一般租赁合同，但该租赁合同系出租人与承租人真实意思表示，没有违反国家法律强制性规定，没有经任何生效判决或仲裁认定为无效或者被撤销、变更，依法应该有效。根据合同法第五十二条规定：1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。3.以合法形式掩盖非法目的而订立合同。4.损害社会公共利益的合同。5.违反法律、行政法规的强制性规定的合同。《合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。被上诉人产业集团在一审没有对合同的真实性合法性提出无效认定，也没有提交任何证据证明租赁合同有任何违反合同法所规定的52条之情形。一审法院仅仅因为租赁合同双方之间之前存在债权债务关系，将彼此债务进行抵消，就可以否定租赁合同关系？合同适用意思自治原则，只要不违反法律规定，当事人应该按照约定履行。本案中，支付租金的方式，属于出租人和承租人意思自治权利范围，在出租人负有对承租人金钱给付债务情况下，承租人因租赁合同而负有支付租金义务且该债务履行方式同样为支付货币时，承租人有权按照法律规定，将双方义务进行抵消。一、抵消人与被抵消人之间互负债务、互相债权二、抵消的债务必须是同种类的给付三、必须双方债务均已届清偿期四、双方适用抵消的债务是能抵消的债务。简而言之，甲方欠乙方金钱给付之债情况下，将合法拥有的房屋出租给乙方，约定用房租抵消所欠债务，因为没有违反任何法律规定所以应该有效。再者，即使申请认定合同无效或者申请撤销合同，也是有诉讼时效。本案中的租赁合同发生在2011年，已经正常履行了近十年。银行将债权转让给东方资产，东方资产转让给原告产业集团，三方都是专业机构，都知道诉讼时效的规定。在明知该租赁合同存在并且在履行情况下，从来没有任何一个主体质疑过合同的真实性合法性，没有任何一个主体在法定诉讼时效内申请认定合同无效或者撤销。在执行异议之诉程序中，人民法院执行部门可以对九年前的合同，在没有任何主体提出无效或者撤销申请时，不能把一份真实合法的合同效力给否定。综上所述，一审法院判决没有事实和法律依据，请二审法院予以纠正，支持上诉人的请求。产业集团辩称，一、上诉人与国金公司的租赁合同、借款合同均违反了法律的强制性规定，应当属于无效合同。上诉人吴惠彪和国金公司的法定代表人吴惠文是兄弟关系，本案中上诉人打款给吴惠文6000万元，而吴惠文将该款作为对国金公司的出资，上诉人与吴惠文利用兄弟关系以及吴惠文的身份，恶意串通，将该笔出资款签订了借款协议，作为上诉人与国金公司的借款关系，且在借款协议签订后2个月后就签订了租赁合同，这些操作均符合原合同法以及现在民法典规定的无效合同的规定。就是最高法院关于公司法司法解释三第十五条第二项，通过虚构债权债务将出资转出。二、针对上诉人提到的无效合同的时效问题，被上诉人认为无效合同不适用诉讼时效，诉讼时效一般是对债权请求权的，原合同法以及民法典都规定无效的民事行为自始无效，而无效合同是一种实体法上的形成权，假如无效合同适用诉讼时效的话，那么违法的这种行为就会因事实时效而变成受司法保护，明显违背了立法的原理。三、上诉人提出的带租拍卖实际上是保护上诉人的非法利益，严重影响了拍卖资产的价值，损害了国金公司所有债权人的合法权益。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律准确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。经审理查明，（一）案件由来。2013年10月28日，惠山法院作出（2013）惠商初字第0766号民事判决，判决：一、肖雪香、詹惠洋于判决生效后10日内归还交通银行股份有限公司无锡分行（以下简称交行无锡分行）借款本金1980800元、利息30571.67元及逾期罚息（自2013年5月21日起至判决给付之日止，以2011371.67元为基数，按月利率5.133334‰再上浮50%为标准计算）；二、肖雪香、詹惠洋于判决生效后10日内赔偿交行无锡分行律师费损失49600元；三、无锡满载钢铁贸易有限公司对肖雪香、詹惠洋上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、无锡昊天投资担保有限公司（以下简称昊天公司）对肖雪香、詹惠洋的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；五、对昊天公司的债务，国金公司在3.6亿元范围内承担连带清偿责任；六、对昊天公司的债务及诉讼费用，交行无锡分行有权以锡惠他项（2011）第643号土地他项权证项下国金公司提供抵押担保的土地使用权折价或者拍卖、变卖的价款在26559900元范围内优先受偿。2014年12月30日，交行无锡分行将上述债权转让给中国东方资产管理公司南京办事处。2015年3月20日，中国东方资产管理公司南京办事处又将上述债权转让给产业集团。2015年6月3日，产业集团申请强制执行。2018年6月4日，惠山法院作出（2015）惠执字第01200号之一执行裁定，裁定对案涉土地使用权及其上商铺、办公用房进行不带租拍卖。案外人吴惠彪以其系承租人为由提出执行异议，该院审查后作出（2019）苏0206执异20号执行裁定，撤销上述（2015）惠执字第01200号之一执行裁定，并裁定对案涉土地使用权及其上商铺、办公用房进行带租拍卖。后产业集团提起申请执行人执行异议之诉，该院审理后，认为产业集团不具备提起执行异议之诉的权利，应向上一级法院进行复议，故于2019年11月28日裁定驳回起诉。产业集团上诉至无锡市中级人民法院，该院认为产业集团提起执行异议之诉符合法律规定，故裁定撤销上述裁定，指令惠山法院审理。（二）国金公司股东出资及借款情况。国金公司设立于2009年11月5日，法定代表人为吴惠文，设立时国金公司注册资本为6000万元（其中，吴惠文出资3600万元，占60%股权）；2011年3月28日，增资至10000万元（其中，吴惠文出资6000万元，占60%的股权）；2012年3月15日，吴惠文受让高小萍持有的国金公司20%的股权，受让后吴惠文持有国金公司股本总额8000万元，占80%的股权；2012年9月4日，吴惠文将其持有的国金公司全部股权转让给吴勇顺，并办理了工商变更登记。目前，国金公司股东为吴勇顺、林荣、高林波，分别持有国金公司80%、14%、6%的股权。吴惠彪与吴惠文系兄弟关系。吴惠彪于2009年11月2日、2010年10月12日、2011年3月22日分别向吴惠文转账3240万元、1000万元、1400万元，合计5640万元。吴惠文于2009年11月2日、2011年3月24日分别向国金公司转账3600万元、2400万元，合计6000万元。吴惠文向国金公司转账的进账单均载明资金用途为“吴惠文投资款”，并作为验资凭证在国金公司工商档案中备案。2011年3月22日，吴惠彪与国金公司签订《借款合同》一份，合同载明：国金公司因经营需要，向吴惠彪分两次累计借款5640万元（2009年11月2日借款3240万元、2011年3月22日借款2400万元）；国金公司指定收款帐户为：吴惠文银行帐户；借款利率按照实际使用时间计算，月利息2%直至借款结清本息为止。诉讼中，吴惠彪陈述，“因吴惠文第一次向其借款时国金公司尚未成立，是吴惠文个人借款，第二次借款时国金公司已经成立，故其要求国金公司盖章，因此在2011年3月22日将两次借款合并在一起写了一份《借款合同》。”产业集团则对上述《借款合同》不予认可。（三）案涉土地使用权、房产的租赁情况。2011年5月26日，国金公司与吴惠彪签订《租赁合同》一份，约定：因国金公司于2009年11月2日、2011年3月22日向吴惠彪借款5640万元，至2011年5月26日两笔借款合计利息1320万元，本息合计6960万元，国金公司明确表明短期内无法偿还，故国金公司将其拥有的商铺、办公楼、码头及仓库出租给吴惠彪，吴惠彪应支付的租金冲抵部分出借款及利息，双方约定自2011年5月26日起吴惠彪不再主张利息。租赁范围：坐落于无锡市××路××号，面积59000平方米商铺及办公楼以及坐落于无锡市西站物流园二支路与港区××路中间，3个千吨级的码头泊位及室内仓库22848平方，室外堆场30000平方码头及仓库；租赁期限：自2011年5月26日到2026年5月25日止，共15年。租金：商铺、办公楼、码头及仓库年租金450万元；鉴于国金公司欠吴惠彪6960万元，双方一致同意以15年的租金充抵欠款6750万元。余款210万元充抵国金公司代付的水电，物业管理及维修等费用。交付期限：国金公司于合同生效之日起5日内，将上述商铺，办公楼，码头及仓库交付给吴惠彪；租赁期间，发生的水、电、通讯、设备、物业管理等费用由国金公司代为支付，充抵部分欠款。续租和转租：租赁期满后，如国金公司仍未能还清全部欠款的，且吴惠彪要求继续租赁的，国金公司应将上述码头及仓库继续出租给乙方，租金仍按照每年450万元计算，并依据届时拖欠数额冲抵租金，吴惠彪租赁期间可自行转租或将租赁权转让。2012年1月20日，吴惠彪与国金公司又签订《补充协议》，约定：一、为便于招商，双方同意由国金公司与有意向入驻国金钢材城的公司签订《租赁协议》；二、与驻入企业的对接及日常管理，由吴惠彪负责；三、与驻入企业的发票，由国金公司开具，税金由国金公司与吴惠彪另行结算，国金公司不得扣留、挪用租金，全部租金归吴惠彪所有。诉讼中，吴惠彪陈述，目前其已经将商铺转租给四百多户经营者使用，并提供了部分转租协议。2011年7月5日，国金公司办理了坐落于无锡市惠山区××道××路××西南侧土地权证号为锡惠国用［2011］第0011号的国有土地使用权证。2011年8月30日，上述土地使用权设定了抵押，抵押权人为交行无锡分行。案涉土地上建造的商铺及办公用房未办理不动产产权登记。2013年12月6日，惠山法院查封了上述土地和房屋。另查明，国金公司作为被执行人存在多个执行案件，案涉土地使用权及房产上存在多次查封。（四）一审诉讼及判决情况。产业集团向惠山法院提出起诉，请求判令对国金公司名下位于无锡市惠山区××道××路××西南侧的国有土地使用权（土地权证号为锡惠国用［2011］第0011号）及其上商铺、办公用房进行不带租拍卖。事实和理由：吴惠彪与国金公司之间并不存在真实的债权债务关系，国金公司以其土地使用权及商铺、办公用房租赁给吴惠彪用以偿债，无事实和法律依据，且损害国金公司债权人的合法权益，故其提起本案执行异议之诉，要求对上述土地使用权及其上商铺、办公用房进行不带租拍卖。吴惠彪辩称，吴惠彪与国金公司之间存在真实合法的租赁关系，其已经支付全部租金，且吴惠彪又已经将上述商铺转租给400多户商户，本院裁定对案涉土地使用权及其上商铺、办公用房进行带租拍卖合法有据，请求驳回产业集团的诉讼请求。国金公司未作答辩。惠山法院认为，吴惠彪对案涉土地使用权及商铺、办公用房不享有租赁权。首先，关于吴惠彪与国金公司签订的《租赁合同》的性质，房屋租赁合同是指房屋出租人将房屋提供给承租人使用，承租人定期支付租金，并于合同终止时将房屋归还给出租人的协议。而案涉《租赁合同》明确约定系因国金公司无法偿还其向吴惠彪所借的借款，故将案涉土地使用权及其上商铺、办公用房交付给吴惠彪使用，以使用权益偿还国金公司所欠债务。因此，从合同本质而言，系国金公司作为债务人以其房屋使用权抵偿借款的合同之债，不同于一般的租赁合同。其次，虽然吴惠彪与国金公司签订了《借款合同》，但吴惠彪出借的款项先转账给吴惠文，再由吴惠文转账至国金公司银行帐户，而当时吴惠文系国金公司发起人、股东，且吴惠彪向吴惠文转账的时间及转账金额与吴惠文向国金公司缴纳出资款、增资款的时间、金额高度一致，可以认定案涉款项虽名为借款，实际系吴惠彪为吴惠文代垫的股东出资及增资。如果允许以归还借款的名义，由股东所属目标公司即国金公司向吴惠彪偿还上述款项，则在事实上构成了抽逃出资的行为，也违反了公司法规定的资本充实义务。另外，案涉《借款协议》并未约定还款期限，吴惠彪也未提供证据证明其曾向国金公司或者吴惠文催讨借款等事实，反而在签订《借款协议》仅两个月后，即与国金公司达成以租金抵偿借款的约定。因此，吴惠彪提供的《借款协议》并不足以证明其与国金公司之间存在真实的借贷关系，那么以租金抵偿借款的行为也就不存在事实基础。再次，国金公司目前作为被执行人存在多个执行案件，吴惠彪与国金公司通过签订《租赁合同》的形式，以案涉土地及房屋的使用权抵偿国金公司所欠吴惠彪的债务，事实上构成了个别清偿，在国金公司负有多重债务的情况下，对其他债权人有失公平，一定程度上损害了其他债权人的合法权益。另外，本案仅审查吴惠彪与国金公司之间是否存在真实合法的租赁关系，关于吴惠彪对外转租的情况应另行处理，本案不予理涉。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第三十一条之规定，判决：对无锡国金钢材城有限公司名下位于无锡市惠山区××道××路××西南侧的国有土地使用权（土地权证号为锡惠国用［2011］第0011号）及其上商铺、办公用房进行不带租拍卖。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料，本院确认惠山法院查明的事实，并补充查明以下事实，2015年12月28日，国金公司向惠山法院执行局提交了书面报告《无锡国金钢材城有限公司现状陈述》，其中对于经营现状，国金公司陈述2013年5月至2015年11月，国金公司将装卸货场出租给浙江物产物流投资有限公司使用。该报告中未提及国金公司存在其他租赁经营的情况。本院认为：本案吴惠彪的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。首先，吴惠彪与国金公司之间并非真实合法的房屋租赁关系。房屋租赁合同是指房屋出租人将房屋提供给承租人使用，承租人定期支付租赁，并于合同终止时将房屋归还给出租人的协议。而以租抵债是为了偿还债务，约定债务人以其房屋使用权抵偿债务的合同之债，不同于出租人与承租人之间签订的房屋租赁合同。以租抵债的性质实为债权债务关系，而非房屋租赁关系。本案中吴惠彪与国金公司虽然签订了租赁合同，但其实质系以租抵债，双方并非符合法律规定的真实房屋租赁关系，名为租赁实为借贷关系。第二，吴惠彪与国金公司之间是否存在真实的借款关系存疑。根据现有证据表明，吴惠彪所称出借给国金公司的款项，双方之间没有资金往来，吴惠彪资金系汇给吴惠文，而吴惠文转账至国金公司又系出资款。因此吴惠彪与国金公司之间是否存在真实合法的借款关系，不能认定。第三，吴惠彪与国金公司的租赁期限为15年的长期租约，如双方确实因欠款而于2011年签订了该租赁合同，则国金公司于2015年向惠山法院执行局提交的公司经营现状报告中不可能不予提及，因此，该租赁关系与案件其他证据或事实相互矛盾。第四，吴惠彪与国金公司之间借款合同的格式条款极为简洁，虽为打印件，却连借款期限、还款方式、违约责任等基本条款均未作出约定，不符合常理。而在签订借款合同仅两个月后，吴惠彪即与国金公司达成以租金抵偿借款的约定，亦明显违反正常的商业交易习惯。第五，吴惠彪与被执行人国金公司法定代表人吴惠文系亲兄弟近亲属关系，吴惠彪与国金公司通过签订租赁合同的形式，将案涉土地及房屋的使用权抵偿国金公司与吴惠彪的债务，构成了个别清偿，在国金公司负有多重债务的情况下，对其他债权人显失公平，损害了其他债权人的合法权益。综上所述，吴惠彪请求对案涉房屋及土地使用权带租拍卖的上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22627元，由上诉人吴惠彪负担。本判决为终审判决。审判长  秦小兵审判员  刘永刚审判员  俞 彤二〇二一年六月二十八日书记员  杨钦雅