四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终9915号 上诉人（原审原告）：侯昌云，男，1969年12月12日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：王建，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川乾宇建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市成华区万兴街3号。 法定代表人：朱雅丽，执行董事。 委托诉讼代理人：周兰，四川英贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡德瑶，四川英贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王国良，男，1969年6月26日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：谢辉，四川金迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑祚岷，四川金迪律师事务所实习律师。 上诉人侯昌云因与被上诉人四川乾宇建筑劳务有限公司（以下简称乾宇公司）、王国良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2020）川0108民初11410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 侯昌云上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判乾宇公司、王国良向侯昌云支付残疾赔偿金、误工费等各项费用共计141108元；2.本案一审、二审诉讼费由乾宇公司、王国良承担。事实和理由：第一，本案中，对于侯昌云在中国五冶彭州航动区工地工作的事实有施工现场出入卡等相关证据予以证实，乾宇公司也认可侯昌云在该工地做工并受伤，只是认为侯昌云系王国良的工人。王国良陈述系其叫侯昌云前往工地做工，工资由王国良从乾宇公司领取后向侯昌云发放，故侯昌云为乾宇公司、王国良提供劳务的事实是可以认定的。第二，侯昌云从未放弃要求王国良承担责任，其由王国良叫到工地做工并受伤是事实，至于是否是为乾宇公司提供劳务有相应证据予以佐证。即便一审法院认为侯昌云不是为乾宇公司提供劳务，侯昌云也是在为王国良提供劳务，因为侯昌云不可能无偿去工地做工。综上，一审判决错误，应予改判。 乾宇公司辩称，侯昌云与乾宇公司并未形成劳务关系，乾宇公司也未雇请侯昌云，乾宇公司不应承担雇主责任。请求驳回上诉，维持原判。 王国良辩称，第一，一审中侯昌云并未要求王国良承担责任，二审中要求王国良承担责任超出侯昌云一审诉讼请求。第二，侯昌云称其受雇于乾宇公司，又主张与王国良存在劳务关系，与事实不符。王国良仅系泥工班组长，不可能作为侯昌云的用工主体，不应承担责任。 侯昌云向一审法院起诉请求：判令乾宇公司支付伤残赔偿金、误工费等各项费用共计141108元，诉讼过程中，乾宇公司申请追加王国良作为被告参加诉讼，一审法院予以准许。 一审法院认定事实：侯昌云于2020年3月10日至彭州氏中医骨科医院治疗，于2020年4月5日出院，诊断为左耻骨上下支粉碎性骨折以及左臀部、左胸部软组织挫伤，出院医嘱及建议为卧床休息并加强双下肢肌肉收缩锻炼及关节功能锻炼，出院后定期复诊（前三月每月一次，以后每三月一次）直至骨折愈合，若有不适及时就诊。2020年4月5日，彭州氏中医骨科医院另行出具《段氏中医骨科医院病情证明单》，建议休息半年。 受侯昌云委托，四川华大司法鉴定所于2020年7月15日出具《四川华大司法鉴定所法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见为侯昌云左耻骨上下支粉碎性骨折、折端移位属十级伤残。2020年7月27日，四川华大司法鉴定所向侯昌云出具增值税普通发票，载明的服务名称为现代服务法医鉴定，价税合计1000元。 一审庭审中，侯昌云提交中国五冶彭州航动区施工现场出入卡复印件，拟证明其受雇于乾宇公司，在彭州航动区工地工作，乾宇公司对该证据不予认可，王国良对该证据予以认可。乾宇公司提交了借款单复印件、借条复印件、施工班组承包协议复印件，拟证明案涉项目由王国良承包，侯昌云系王国良聘请的工人，侯昌云对该组证据的三性均不予认可，王国良对该组证据的三性均予以认可。王国良提交了其与案外人四川亚安建筑工程有限公司的施工班组承包协议复印件、借条复印件、收据、医疗发票照片，拟证明协议中的责任划分以及其垫付的费用，乾宇公司对上述证据的真实性均予以认可，侯昌云对施工班组承包协议复印件不予认可，对借条予以认可但主张实为生活费，并认可2020年3月21日收到3300元，2020年3月26日收到1000元，且收到护工费4800元。 另外，侯昌云在一审庭审中陈述系王国良叫其到案涉项目做瓦工，接受乾宇公司的管理，工资由项目上现金发放，发放人是项目经理，王国良陈述是其叫侯昌云到工地做事，工资由其领取后现金发放给侯昌云。 一审法院认为，本案中，侯昌云主张其系向乾宇公司提供劳务，受乾宇公司管理，由案涉项目经理发放工资，应当由乾宇公司对其在提供劳务过程中所受损害承担雇主责任，而王国良是否承担责任则系王国良与乾宇公司双方的关系。但侯昌云提交的施工现场出入卡系复印件，所加盖的印章亦模糊不清，且乾宇公司对其主张亦不予认可。同时乾宇公司提交了其与王国良签订的施工班组承包协议，王国良对该协议真实性予以认可，故在案证据无法证明侯昌云与乾宇公司建立了劳务合同关系。对于侯昌云依据劳务合同关系要求乾宇公司承担雇主赔偿责任，以及王国良根据与乾宇公司的协议依法承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回侯昌云的诉讼请求。一审案件受理费减半收取计552.5元，由侯昌云承担。 二审中，王国良提交一份王国良泥工班组结算表，拟证明王国良仅系班组长，并非承包人，侯昌云受伤时从事的工作并非王国良的工作范围，王国良不应承担责任。经质证，侯昌云对真实性无异议，对证明目的有异议；乾宇公司对证明目的不予认可。本院经审查认为，结算表有原件予以核对，本院对真实性予以确认，对证明力将在本院认为部分一并阐述。 根据前述证据、一审在卷证据、公开信息查询及当事人陈述，二审查明：乾宇公司已取得建筑业企业资质证书及安全生产许可证，资质类别及等级为施工劳务不分等级，许可范围为建筑施工。 2019年1月16日，乾宇公司作为发包方，与承包方王国良签订《施工班组承包协议》，主要内容为：乾宇公司承包的北航创新中心工程的泥工、粉刷工作部分，由王国良承包；工程名称：航空博览科技孵化园及军民融合培训中心项目（A地块厂房和配套用房）工程；承包范围：设计施工图范围的所有混凝土、砌体和粉刷工程（包括附房及附属零星工程）；承包方式为包工不包料；结算办法：1.砖砌体工程按260元/m³按实际结算，2.砼浇筑工程按38元/m³按实际结算,3.基坑人工捡底9元/㎡按实际结算,4.抹灰工程16元/㎡按实际结算；工程以外所发生的零星事情王国良不得以任何借口拒绝，所产生的计时工日按220元/日，普工按120元/日，随月进度款发放。 侯昌云由王国良叫到工地做事，工资由王国良领取后现金发放给侯昌云，双方约定工资为220元/日，以实际工作时间结算，工作时受王国良管理。侯昌云的工作内容需要搭建脚手架辅助完成，脚手架为钢制，高度约1.8米，主要由侯昌云自行搭建。2020年3月10日，侯昌云在脚手架上更换切割拉杆的切割机刀片时时因脚手架倾斜后散架致其摔倒在地，从而导致受伤，其在脚手架上工作时未系安全带。 王国良提交的泥工班组结算表显示，结算方式系按工程量与单价计算工程价款，其中项目为消防水池剪力墙切割止水丝杆用工结算价款为2600元，备注“从木工班组扣除”。 侯昌云在一审庭审中陈述，主张乾宇公司承担事故的全部责任，王国良依法承担责任。 乾宇公司、王国良垫付医疗费3074.89元（总计7965.67元，城乡居民住院报销4890.78元），王国良已向侯昌云支付包括生活费、护理费等共计11500元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因本案法律事实发生于民法典实施前，故适用当时的法律、司法解释。结合当事人的诉辩意见，归纳二审争议焦点为：1.责任承担主体；2.侯昌云的赔偿项目和标准。对此，本院评析如下： 关于责任承担主体。乾宇公司将承包的工程中所有混凝土、砌体和粉刷工程（包括附房及附属零星工程）以包工不包料的方式分包给王国良，结算方式为根据面积及单价进行结算；侯昌云系王国良叫到工地做工，受王国良管理，工资由王国良按工作日计发，故结合施工内容、施工形式、报酬支付方式，可知乾宇公司与王国良形成分包关系，王国良与侯昌云形成雇佣关系。侯昌云主张其与乾宇公司形成雇佣关系不符合事实，本院不予支持。王国良抗辩称侯昌云受伤时从事的工作并非王国良的工作范围，王国良不应承担责任。根据查明的事实，王国良与乾宇公司的协议约定工程以外的零星工作王国良不得拒绝，结算表包含“从木工班组扣除”结算款的消防水池剪力墙切割止水丝杆项目，与侯昌云受伤时从事的工作内容相符，故应当认定侯昌云受伤时从事的工作属于王国良的工作范围，对王国良的前述意见本院亦不予采纳。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，承包劳务也应当取得相应资质。本案中，乾宇公司将劳务分包给没有资质的王国良个人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”及第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”的规定，王国良作为雇主对侯昌云所受伤害承担赔偿责任，侯昌云作为完全民事行为能力人，在自己搭建的脚手架上进行工作时未尽到谨慎注意义务，未采取相应安全措施，应对自己所受伤害承担一定责任。结合本案情况，本院酌定侯昌云所受伤害由王国良承担70%的赔偿责任，侯昌云承担30%的赔偿责任。乾宇公司将工程的部分劳务承包给不具有资质的王国良，乾宇公司应与王国良承担连带赔偿责任。 关于侯昌云的赔偿项目和标准。1.医疗费。医疗费7965.67元，扣除城乡居民住院报销4890.78元，剩余3074.89元由王国良、乾宇公司垫付。2.住院伙食补助费、营养费，根据侯昌云提供的病历，住院26天，本院认定住院伙食补助费为780元（30元／天×26天），医嘱无加强营养意见，对营养费本院不予支持。3.误工费。根据侯昌云的受伤住院治疗情况，结合出院医嘱休息及伤情，本院确认侯昌云的误工时间为116天，误工费计算为18502元（220元／天×21.75天×116天÷30天）。4.护理费，侯昌云受伤入院，结合其伤情确需护理，其住院期间酌定按100元／天计算为2600元。5.残疾赔偿金72308元（城镇居民人均可支配收入36154元／年×20年×0.1）。6.鉴定费1000元，有票据佐证，本院予以确认。7.交通费，侯昌云受伤后到彭州氏中医骨科医院治疗，必然产生相应费用，本院酌定500元。8.精神损害抚慰金，本院酌定3000元。根据本院对责任比例的划分，王国良、乾宇公司应连带赔偿侯昌云72135.42元（98764.89元×70%＋3000元），其中扣除垫付的医疗费及王国良已支付的11500元，品迭后，王国良、乾宇公司还应连带支付57560.53元。 综上所述，上诉人侯昌云的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2020）川0108民初11410号民事判决； 二、四川乾宇建筑劳务有限公司、王国良于本判决生效之日起十日内向侯昌云连带赔偿57560.53元； 三、驳回侯昌云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行前述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费552.5元，由四川乾宇建筑劳务有限公司、王国良负担282元，侯昌云负担270.5元；二审案件受理费1105元，由四川乾宇建筑劳务有限公司、王国良负担565元，侯昌云负担540元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  谷金霞 审判员  牛玉洲 审判员  陈丽华 二〇二一年六月七日 书记员  黄 霞