北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4078号上诉人（原审原告）：雒宏伟，男，1980年6月10日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：吴娟，北京市玖典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宠爱王国（北京）网络科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：陈金飞，董事长。委托诉讼代理人：王瀚伟，男，该公司职员。委托诉讼代理人：桂维康，上海桂维律师事务所律师。上诉人雒宏伟因与被上诉人宠爱王国（北京）网络科技有限公司（以下简称宠爱王国公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初43443号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雒宏伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持雒宏伟一审全部诉讼请求。事实和理由:1.一审法院认定雒宏伟与宠爱王国公司劳动关系仍存续，双方没有解除劳动关系，系事实认定错误。根据雒宏伟提交的与宠爱王国公司人事总监黄勇、人事吴世辉、公司总裁谢典琪的微信聊天记录可以看出，宠爱王国公司已经将解除劳动合同关系的意思表示送达给雒宏伟，事实上也表明双方确实已经解除了劳动关系。后续宠爱王国公司之所以继续给雒宏伟发放2019年9月份的工资和继续缴纳社保，是因为宠爱王国公司不想双倍赔偿雒宏伟的解除劳动关系的赔偿金，故想据此单方面与雒宏伟再重新建立劳动关系，但是鉴于雒宏伟在2019年8月7日前已经认可双方解除了劳动关系，虽然最终书面盖章的解除劳动合同通知书并没有邮寄出来给雒宏伟，但是鉴于宠爱王国公司解除的意思表示已经送达给雒宏伟，雒宏伟也认可解除，故宠爱王国公司解除劳动合同的事实已经对于雒宏伟生效，宠爱王国公司不得反悔并且应当履行赔偿经济补偿金的法律后果。2.一审法院认为雒宏伟提交的证据没有显示加班内容，并认为加班需要审批，故认为雒宏伟主张加班没有事实和法律依据，系事实和法律认定错误。雒宏伟提交的加班证据能显示当日在参加和组织公司的赛事活动，且当天的赛事活动内容在证据的书本里描述的非常详细，即使2013年1月1日的劳动合同提到了加班需要审批的情形，但该条约定的是员工自己主动加班的情形，而不是约定公司安排员工加班需要审批的情形。鉴于雒宏伟在周六日和法定节假日均存在加班，加班是宠爱王国公司安排的不是雒宏伟主动要求加班的，且加班的内容也不是雒宏伟日常需要工作的内容，故不能将该条适用于雒宏伟于周六日和法定节假日在单位的安排下加班的情形，虽然宠爱王国公司主张时间久远已经安排雒宏伟调休了，但是宠爱王国公司并没有提交任何证据加以证明反驳。3.一审法院认定雒宏伟没有提交相关的证据证明双方约定过竞业限制规定，系事实认定错误。雒宏伟已经提交了关于仲裁庭审中宠爱王国公司自己认可双方存在约定过竞业限制，只是辩驳对于具体约定不清楚未找到签署过的竞业限制。宠爱王国公司答辩称，同意一审判决，请求维持原判。雒宏伟向一审法院起诉请求：1.宠爱王国公司支付2019年8月7日违法解除劳动合同赔偿金410784元；2.宠爱王国公司支付2008年1月1日至2017年12月31日期间周末和法定节假日的加班费152515.8元；3.宠爱王国公司支付2012年11月1日至2019年8月7日在职期间竞业禁止协议补偿342630元；4.宠爱王国公司支付2008年度、2012年度、2013年度春节奖金合计60000元；5.要求宠爱王国公司配合雒宏伟办理社保转移手续。一审法院认定事实：一、入职时间：2008年1月1日。二、签订书面劳动合同时间：双方签订有3份劳动合同，第一份劳动合同期限自2008年1月1日至2012年12月31日，第二份劳动合同期限自2013年1月1日至2017年12月31日，后双方于2018年1月1日签订无固定期限劳动合同。三、劳动者工作岗位：项目总监。四、工时制度、每月工资数及工资构成：雒宏伟主张：标准工时；月工资数为15000元；工资构成包括基本工资15000元、饭补285元/月（每天15元）、车补100元和年终奖，年终奖在15000元至20000元之间，每年标准不一样，根据公司制定的考核标准成绩发放，由部门主管考核员工的方式进行考核。雒宏伟就其主张提交：证据1.劳动合同；证据2.2019年个人所得税纳税清单和工资条，其中纳税清单显示所得项目小类为全年一次性奖金收入，数额为13110.63元，已申报税额为393.32元。证据3.银行交易明细，其中2019年1月10日发放2018年12月的工资12509.57元，2019年2月1日发放12999.31元，备注工资，与扣税税额393.32元相加等于13110.63元，该笔收入是2019年的年终奖。证据4.雒宏伟与宠爱王国公司人事吴世辉微信聊天记录。宠爱王国公司均认可上述证据的真实性，均不认可证明目的，主张公司财务选择使用全年一次性奖金纳税这一计税方式，不等于该笔收入就是公司发放了奖金，雒宏伟所提供的银行交易明细可以看出2019年1月所发放的13110.63元为2018年12月的工资，并非奖金，当月只发了这一次，且雒宏伟在微信聊天中仍向公司提出要2019年年终奖，雒宏伟陈述存在矛盾；雒宏伟作为高管执行不定时工作制，不定时工作制没有备案和审批，考勤不打卡；月工资数为15000元；工资构成包括基本工资15000元、饭补（285元-15元*缺勤天数）和车补100元，没有年终奖，即使存在考核，考核与年终奖无关。雒宏伟主张：纳税记录是仲裁后去税务局打的，其对公司是否支付2019年奖金不知情，银行交易明细中对该笔收入标注是工资，故其向宠爱王国公司主张2019年年终奖。五、加班情况：雒宏伟主张：休息日加班时间：共计98天；法定节假日加班时间：2008年入职起至2017年12月期间的春节、五一劳动节和十一国庆均存在加班；加班工资以基本工资15000元计算。雒宏伟就其主张提交2008年至2019年赛事回顾_CKU官网页面内容截图及录像、网站预订订单视频及2008年至2017年CKU各地全犬种冠军展秩序册及会展工作照片。宠爱王国公司主张上述证据的真实性均无法确认、均不认可上述照片真实性、不认可证明目的，即便手册上有雒宏伟的名字，也不能证明这段时间雒宏伟参与了活动，虽然劳动合同约定适用定时工时制，但雒宏伟是高管，故按照不定时工时上下班，不认可存在休息日和法定节假日加班，不存在加班费，劳动合同第十三条规定加班需要申请，雒宏伟自入职后均未就加班费支付问题向公司提出异议，即使雒宏伟个别周末工作，可能存在换休情况，因时间久远，就换休情况无法核实，不清楚雒宏伟是否参加过这些赛事，且上述证据均未经过公证。宠爱王国公司就其主张提交劳动合同第三页，其中第十三条约定“乙方需要加班，应当得到甲方总经理的书面签字批准，未得到甲方总经理书面签字批准的，一律不计为加班。”雒宏伟认可上述证据的真实性，不认可证明目的，主张其所提交的劳动合同缺失第三页是因为用了仲裁的证据，存在复印遗漏，上述第十三条违反劳动合同法关于加班费的相关条款，劳动合同是宠爱王国公司单方面制作，是格式条款，雒宏伟不能选择，雒宏伟的工作内容是在办公室工作，周六日和法定节假日参加活动是工作之外的内容，属于事实上加班，雒宏伟虽然是公司高管，但合同签订时和实际工作中雒宏伟都要遵照朝九晚五上下班，不能缺勤，虽不用打卡，实际操作中加班不需要申请，加班是因为宠爱王国公司特意选取周末举办活动，雒宏伟没有是否加班的选择权，且主办方是宠爱王国公司的名字，活动也并不属于雒宏伟的工作内容。六、竞业禁止协议补偿：雒宏伟主张：2018年签订的劳动合同载明了双方同意签订本合同及所附竞业限制协议，仲裁裁决书中宠爱王国公司承认双方签署竞业禁止协议。雒宏伟就其主张提交仲裁裁决书及笔录，其中笔录中显示宠爱王国公司陈述“双方约定过竞业限制，具体的约定不清楚，其未找到签署过的在职期间的竞业限制，且在职期间竞业限制协议是离职后两年内不能从事存在竞业限制的工作”。宠爱王国公司认可上述证据的真实性，不认可证明目的，主张宠爱王国公司代理人在仲裁时未认可双方签订竞业禁止协议，双方约定过离职后两年后不得从事存在竞业限制的工作，没有约定在职期间竞业限制相关规定。七、解除劳动关系的原因：雒宏伟主张：2019年3月宠爱王国公司未按照雒宏伟实际工资基数缴纳五险一金，故雒宏伟向社保机构进行投诉，2019年4月8日晚上7点宠爱王国公司副总裁谢典琪打电话给雒宏伟告知其明天不用来上班，2019年4月9日上午谢典琪通过微信告知雒宏伟与人事部总监黄勇确认离职补偿的事情，2019年4月10日上午10点左右雒宏伟将解除补偿的金额发给谢典琪和黄勇，14日晚谢典琪与雒宏伟协商解除补偿金额按照N+1，其不同意，坚持要求按照2N赔偿，双方就赔偿金额未达成一致意见，8月4日中午黄勇和吴世辉在公司口头告知其解除劳动合同，其表示同意，8月7日宠爱王国公司人事吴世辉加微信并通过微信将解除劳动合同通知书发给其，其主张2019年8月7日双方解除劳动关系，最后出勤时间也是2019年8月7日。雒宏伟就其主张提交其与宠爱王国公司副总裁谢典琪、黄勇、吴世辉的微信聊天记录，其中与黄勇的微信聊天记录中显示“得需要补充一些证据，仲裁没有认定单方解除劳动合同，目前一审”“不是快递过解除劳动合同通知书吗？”“什么时候给我邮寄的”“7月吧左右吗？还是年底”“没有收到啊，要收到就好了”“想起来了，我要快递给你，老谢制止了，说找你谈的合作”。宠爱王国公司认可雒宏伟与黄勇在职期间的微信聊天记录及雒宏伟与吴世辉的微信聊天记录的真实性，不认可雒宏伟与谢典琪微信聊天记录的真实性，无法核实黄勇离职后与雒宏伟的对话真实性，均不认可证明目的，主张无法确认雒宏伟出示的聊天内容是否存在删减，且内容不完整，从聊天记录中无法看出公司单方解除劳动合同，且文件的名称虽然为解除劳动合同通知书，但实际是协议，内容中多次提到协议二字，且雒宏伟多次提到这份协议没法签，通知书宠爱王国公司亦没有盖章，证明双方尚处于磋商阶段，2019年8月20日黄勇告知雒宏伟协商不同于解除并通知雒宏伟继续上班，双方劳动关系至今仍存续，不认可谢典琪4月8日打电话告诉雒宏伟说明天不用来，因雒宏伟提出离职，所以其和雒宏伟协商，2019年8月和9月工资均足额发放，后因雒宏伟一直不上班，10月起停发雒宏伟工资，但仍缴纳五险一金至今，黄勇是前任人力资源总监，已于2019年12月底离职，雒宏伟只提供部分聊天内容，第二页和第三页内容不连贯，第三页内容后的聊天记录没有提供。宠爱王国公司就其主张提交黄勇与雒宏伟的微信聊天记录，显示黄勇于8月7日告知雒宏伟“我代表公司可以聊工作内容和岗位职责，至于解除劳动合同通知，我没法给您出。关于之前发的邮件，关于岗位职责的您也可以回复，涉及劳动关系的变更可以参考正式邮件、挂号信等渠道，如果没有此类正式通知。任何人不能代表公司跟您单方面沟通劳动关系变动问题”，雒宏伟回复“你代表公司跟我说解除劳动合同，我也同意解除了，然后赔偿要求发给你了，工资结算7月31日，很清楚了，接着走不就完了吗？”，8月20日黄勇告知雒宏伟“谢总不在去上海了，谢总对协商的内容有异议。所以没法确定具体内容。”雒宏伟回复“那要不就仲裁吧”，黄勇回复“协商内容确定之前，或者解除劳动合同之前，还是有劳动关系的，我建议正常上班，来沟通。如果双方协商打不成共识。如果拖欠工资等情况可以仲裁”，雒宏伟回复“其实已经作出解除劳动合同事实了，我们只是赔偿没有达成一致，违法解除劳动合同时没有什么协议的”，黄勇回复“公司没有任何书面形式通知解除劳动合同，协商不是等于解除”。雒宏伟认可上述证据的真实性，不认可证明目的，主张上述聊天记录仅为部分，认可收到2019年8月和9月工资，但发工资前双方劳动关系已经解除，系宠爱王国公司单方提出解除劳动合同，其同意解除，但赔偿金额未达成一致，宠爱王国公司向其发放解除劳动合同通知书到达即生效，无需雒宏伟签收。八、申请仲裁时间：2019年9月9日。九、仲裁请求：雒宏伟主张：1.宠爱王国公司支付违法解除劳动合同赔偿金409240元；2.宠爱王国公司支付2008年1月1日至2017年12月31日休息日加班费169658元、法定节假日加班费35168元；3.宠爱王国公司支付2012年11月1日至2019年12月31日在职期间竞业限制补偿324000元；4.宠爱王国公司支付2008年、2012年、2013年终奖，每年20000元，共计60000元；5.办理社保转移手续。十、仲裁结果：2020年4月15日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2020]第04854号裁决书，裁决：驳回雒宏伟的仲裁请求。一审法院认为，本案争议焦点系雒宏伟与宠爱王国公司之间的劳动关系是否解除。本案中，雒宏伟主张双方劳动关系已经解除，但其所提交的微信聊天记录显示宠爱王国公司并未向其邮寄书面解除通知，宠爱王国公司员工亦明确告知其在双方协商内容确定之前或解除劳动合同之前双方劳动关系仍存续，建议其正常上班，且宠爱王国公司没有任何书面形式通知其解除劳动合同，协商不是等于解除，结合双方陈述及证据，宠爱王国公司仅与雒宏伟就劳动关系解除事宜进行协商，宠爱王国公司并未明确告知雒宏伟双方劳动关系已经解除，且双方就劳动关系解除事宜未达成一致，宠爱王国公司仍继续向雒宏伟支付工资至2019年9月并缴纳社会保险至今，以上均表明双方劳动关系仍存续，故雒宏伟要求宠爱王国公司支付违法解除劳动关系赔偿金及配合雒宏伟办理社保转移手续的诉请于法无据，一审法院对此不予支持。关于加班费，雒宏伟虽主张其存在加班，但其所提交的证据并未显示其加班的具体内容，其虽主张加班无需审批，但并未提交相应证据，故一审法院对其主张不予采信，雒宏伟要求宠爱王国公司支付2008年1月1日至2017年12月31日期间周末和法定节假日的加班费的主张无事实及法律依据，一审法院对此不予支持。关于在职期间竞业禁止补偿，雒宏伟虽主张双方约定过竞业限制规定，但就其主张并未提交相应证据，宠爱王国公司对此亦不予认可，故一审法院对其主张不予采信，雒宏伟要求宠爱王国公司支付2012年11月1日至2019年8月7日在职期间竞业禁止协议补偿的主张无事实及法律依据，一审法院对此不予支持。关于年终奖，雒宏伟仅以个税申报项目为依据主张其存在2008年度、2012年度、2013年度年终奖，但其所提交的银行交易明细中2019年1月所发放的款项备注为工资，且其未提交证据证明双方有关年终奖的约定，故一审法院对其主张不予采信，雒宏伟要求宠爱王国公司支付2008年度、2012年度、2013年度春节奖金的主张无事实及法律依据，一审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：驳回雒宏伟的全部诉讼请求。二审期间，雒宏伟提交微信聊天记录，证明宠爱王国公司与其协商离职补偿事宜，在协商之前已经解除了劳动关系。其中1、与公司副总谢典琪。内容为：2019年4月9日，谢：“你先与黄总确认离职的补偿”；2019年4月10日，雒：“谢总这事昨天跟人事聊完，单位解除劳动合同形式我这边主张的金额，您先看下”。2、与公司人力资源总监黄勇。内容为：2019年7月24日，雒：“你先给我一个解除通知书吧”。黄回复：“我这边把协议内容确定下，有协议就不用通知了。2019年8月13日，黄：“你工位那边没什么东西了吧？电脑里还有什么需要的吗？我这边工位紧张……”。3、与人事吴世辉。2019年8月7日，吴：“雒总，我把拟好的通知书给你”，雒回复：“你这个协议里面具体内容有问题，你先给我解除劳动合同通知书吧，里面有问题的项目不行走法院……”。该微信发送的解除协议中，离职补偿按24个月工资合计为36万元。宠爱王国公司发表质证意见称，与一审的质证意见一致，且认为不属于二审新证据。另查，雒宏伟提供实际劳动至2019年8月7日。宠爱王国公司向雒宏伟的工资发放至2019年9月。宠爱王国公司主张一直为雒宏伟缴纳社保。雒宏伟不予认可，主张仅缴纳至2020年2月。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是双方之间的劳动关系是否解除。根据雒宏伟提交的微信聊天记录可以显示，其与宠爱王国公司就劳动关系解除及补偿事宜一直在协商沟通，双方均同意解除劳动合同且均向对方发送解除劳动合同协议书，只是就具体补偿事宜最终未达成一致意见，结合雒宏伟提供实际劳动至2019年8月7日及宠爱王国公司要求雒宏伟腾退工位等事实，本院认定双方系协商一致解除劳动合同并认定解除时间为2019年8月7日。对于雒宏伟主张的宠爱王国公司系违法解除劳动合同并要求支付赔偿金的请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。根据法律规定，双方协商一致解除劳动关系，宠爱王国公司应当支付雒宏伟解除劳动关系经济补偿。因对雒宏伟主张的年终奖本院不予支持，根据双方陈述，本院认定雒宏伟月工资标准为15385元（基本工资15000元+饭补285元+车补100元），故宠爱王国公司应当支付雒宏伟2008年1月1日至2019年8月7日期间解除劳动关系经济补偿184620元。对于宠爱王国公司多支付的工资及社保费用，双方可另行合法解决。关于加班费，劳动者主张加班费的，应对加班事实承担举证责任。雒宏伟提交的证据不足以证明其在2008年至2017年期间存在周末和法定节假日加班的事实，对其主张的加班费本院不予支持。关于在职期间竞业禁止补偿，雒宏伟并未提交双方有关竞业限制补偿的具体约定，雒宏伟该主张无事实依据，本院不予支持。关于年终奖，雒宏伟并未举证证明双方有关年终奖的具体约定，且其所提交的银行交易明细中2019年1月所发放的款项备注为工资，故其要求支付2008年度、2012年度、2013年度春节奖金的主张，无事实依据，本院亦不予支持。综上，雒宏伟的上诉请求及理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初43443号民事判决；二、宠爱王国（北京）网络科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付雒宏伟解除劳动关系经济补偿184620元；三、驳回雒宏伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由雒宏伟负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由宠爱王国（北京）网络科技有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 金妍熙审 判 员 郑吉喆审 判 员 张海洋二〇二一年六月二十一日法官助理 俞 洁法官助理 王世洋书 记 员 赵 宇