河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终3020号上诉人（原审原告）：南阳市融通盛世金属材料有限公司住所地南阳市卧龙区王村乡银海钢材市场B区2号。统一社会信用代码91411303MA44BXYA6X。法定代表人：刘栩鹏，该公司经理。被上诉人（原审被告）：南阳市华信房地产开发有限公司住所地南阳市车站北路241号。统一社会信用代码：9141130077943475X9。法定代表人：赵书原，该公司经理。委托诉讼代理人：李宗顺，河南大为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵天祥，男，汉族，1964年2月5日生，住南阳市。委托诉讼代理人：李宗顺，河南大为律师事务所律师。上诉人南阳市融通盛世金属材料有限公司（以下简称“融通公司”）因与被上诉人南阳市华信房地产开发有限公司（以下简称“华信公司”）、赵天祥买卖合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2021）豫1303民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月18日公开开庭进行审理。上诉人融通公司的法定代表人刘栩鹏，被上诉人华信公司的委托诉讼代理人李宗顺，被上诉人赵天祥的委托诉讼代理人李宗顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。融通公司向本院上诉请求：依法撤销一审判决第二项，在第一项基础上改判二被上诉人共同偿还上诉人货款及损失共计2872312.29元（即不服一审判决1418356.82元，在一审第一项增判1418356.82元）。事实与理由：一、一审程序违法，二审应予以纠正。本案开庭日期与判决作出日期为同一天，本案非当庭宣判，且一审法官明确要求庭审后双方算账，并提交核算结果到法庭。在未核算情况下判决，程序违法。二、一审适用法律错误，导致事实错误，直接导致其计算判决标的错误。上诉人与被上诉人签订的钢材买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同。因此，对违约金及上诉人遭受的损失应依法受保护。故一审认为后来约定等于改变违约金的约定系认定事实错误。其次，一审在被上诉人没有完成任何举证情况下，以违约金过高进行改变，系适用法律错误。一审将2019年9月8日以房抵债直接冲抵本金错误。三、认定被上诉人赵天祥系华信公司代理人，没有任何证据予以支持。华信公司、赵天祥答辩称，一审判决程序合法，适用法律正确，认定事实无误。1、上诉人要求撤销一审判决第二项，在第一项基础上改判赔偿其2872312.92元，但其一审请求是货款1730877.69元，违约金549508.81元，二者相加不足以上诉请求金额，且以上金额未明确价款本金及违约金各是多少，属于请求不明，如超出，则为新请求，二审不应予以审理。2、虽一审判决载明的判决日期是2021年3月29日，但通过邮政查询，一审判决交寄时间是2021年4月27日，可知该时间可能是笔误，且并不影响一审判决认定事实和适用法律，不属于程序错误。3、上诉人把违约金计算入商品价格，牟取暴利，违法价格法规定。4、一审将过高违约金调整，既符合实际情况和法律规定，也符合公平公正的民法原则。5、以房抵债明确约定冲抵货款。6、赵天祥以代理人身份在合同签字，且钢材不是其本人使用，行为应由被代理人承担。融通公司向一审法院起诉请求：1、判决华信公司、赵天祥连带支付融通公司钢材款1730877.69元；（2）判决华信公司、赵天祥连带支付融通公司2020年11月1日之前的违约金549508.81元，自该日起继续按每吨每天5元计算违约金至款付清之日止；（3）诉讼费由华信公司、赵天祥承担。一审法院查明事实：2018年6月8日，融通公司与华信公司签订钢材买卖合同，约定，融通公司向华信公司供应钢材，大约500吨，200万元左右，运费每吨50元，由买方承担，逾期付款，按应付价款的20％计算违约金。之后双方发生了多笔具体业务，并具体约定了价格、付款时间、违约责任。2018年6月28日，双方签订销售报价清单，约定了每种钢材的单价每吨4520-4810元不等，平均每吨4641.25元，但未约定具体的吨数。付款方式及违约责任为，货物到达后150天内付清货款，如超过150天付款，按每吨每天5元计算违约金，如在150天内付款，就提前的天数按每吨每天5元减除价款。价格包括150天的每吨每天5元共750元的预设违约金和每吨50元的运费。2018年7月2日，双方具体约定了种类、吨数和价格，总吨数为254.856吨，总价款为1373385.27元。将付款方式及违约责任约定为，货到后300天内付清货款，如超过300天付款，按每吨每天5元计算违约金，如在300天内付款，就提前的天数按每吨每天5元减除价款。华信公司于2018年7月2日收到全部货物。2018年8月23日，双方签订销售报价清单，约定了各种单价，总吨数为43.616吨，总价款255611.16元。付款方式及违约责任约定为，货到后300天内付清货款，如超过300天付款，按每吨每天5元计算违约金，如在300天内付款，就提前的天数按每吨每天5元减除价款。华信公司于2018年8月23日收到全部货物。2018年10月21日，双方签订一份合同，约定了各种单价，总吨数为121.527吨，总价款627445.17元。付款方式及违约责任约定为，货到后150天内付清货款，如超过150天付款，按每吨每天5元计算违约金，如在150天内付款，就提前的天数按每吨每天5元减除价款。华信公司于2018年10月21日收到全部货物。上述合同，赵天祥以华信公司代表人名义签字。华信公司于2019年3月4日付款50000元，2019年3月26日付款50000元，于2019年6月13日付款50000元。2019年8月10日，华信公司以其所开发的位于桐柏县龙腾华府1号楼1单元1号房产作价410000元，向融通公司抵偿货款，融通公司于2019年9月8日接收房屋。一审法院认为，融通公司与华信公司签订钢材买卖合同，约定了数量、价款、交付方式、付款时间、违约责任，融通公司履行了交货义务，华信公司部分付款，双方买卖合同关系成立。该合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同。总框架合同约定了违约金为总价款的20％，具体合同约定了按天计算违约金或减除价款，等于后来改变了关于违约金的约定，以后来的约定为准。就争议的“价格和付款的奖励及处罚”问题，华信公司认为，融通公司将按每天每吨5元计算150天或300天共750元或1500元的违约金计入第150天或第300天付款时的价格，如果之后迟延付款，则按计入违约金的价格为基数继续计算违约金，属于重复惩罚，不符合公平原则。经审查，超过第150天或第300天付款按每吨每天5元计算违约金，并不是以价格为基数而是以吨计算违约金。但合同约定，第150天的价格包括按每吨每天5元计算150天共750元的违约金，而第300天付款时的价格，经计算对比，又增加了750元，足见价格每天数每吨上涨5元。而提前付款，在每提前一天每吨减除5元。这实际是自交货日起每迟延一天付款，违约金按每吨5元计算。按每天每吨5元持续计算违约金直至付清为止，将导致违约金持续增加至永远，数额巨大，不符合社会实际，将失去公平，故一审应对价格和违约金的计算进行调整。关于价格，根据法律规定，应在交付日付款，价格应按交付之日的价格计算，故约定的价格应减去已计入的150天或300天的违约金。关于违约金，由于华信公司迟延付款，将导致融通公司资金使用利益的损失，等同于华信公司无偿占用融通公司资金，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，考虑融通公司的损失相当于银行逾期罚息利率。由于违约金过高，根据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，法院应在损失的130％的范围内考虑逾期付款的利息。但由于华信公司违约时间较长，约定的违约金也是双方明知，故酌情确定逾期付款的利率按起诉时全国银行间同业拆借中心发布的1年期贷款市场报价利率的2倍计算为宜，即年利率为7.7％。就2018年7月2日的合同，总吨数为254.856吨，第300天的总价款为1373385.27元，扣除其中300天的违约金即254.856＊5＊300=382284元，2018年7月2日的总价款为991101.27元。就2018年8月23日的合同，总吨数为43.616吨，第300天的总价款为255611.16元，扣除其中300天的违约金即43.616＊5＊300=65424元，2018年8月23日的总价款为190187.16元。就2018年10月21日的合同，总吨数为121.527吨，第150天的总价款为627445.17元，扣除其中150天的违约金121.527＊5＊150=91145.25元，2018年10月21日的价款为536299.92元。上述总价款合计1717588.35元。被告于2019年3月4日付款50000元，未说明是本金还是利息，应先息后本，该日上述三笔货款产生的利息为73001.74（991101.27＊0.077／365＊242＋190187.16＊0.077／365＊189＋536299.92＊0.077／365＊131）元，冲抵应产生的利息后欠息23001.74元。又经过了22天即于2019年3月26日还款50000元，总货款1717588.35元产生的利息为1717588.35＊0.077／365＊22=7971.49元，呈上相加，此时欠息合计30973.23元，所还的50000元冲抵欠息后还本19026.77元，本金剩余1698561.6元。又经过67天即于2019年6月13日付款50000元，该日总货款1698561.6元产生的利息为1698561.6＊0.077／365＊67=24007.89元，所还的50000元，冲抵欠息后还本25992.11元，本金剩余1672569.49元。于2019年9月8日，以房抵债还款410000元，由于合同明确约定抵货款，货款通常理解就是货物的价款，因此一审认为应冲抵价款本金，冲抵后总价款剩余1262569.49元。自2019年6月13日至该日又经过了85天，总货款1672569.49元产生利息为1672569.49＊0.077／365＊85=29991.69元。自2019年9月8日起截止2021年4月8日，又经过19个月，产生利息1263633.05＊0.077／12＊19=154739.58元，呈上相加，欠息合计184731.27元，本息合计1453955.47元。由于赵天祥系华信公司的代理人，赵天祥不应承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、限判决生效后十日内，华信公司支付融通公司货款本息1453955.47元，并自2021年4月8日起以1262569.49元为基数按年利率7.7％计算利息至款付清之日止；二、驳回融通公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取13960元，由融通公司承担5017元，华信公司承担8943元。本院二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。本院认定事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一审酌定降低违约金的认定标准是否适当；赵天祥是否应当承担还款责任。关于违约金问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。据此，对于违约金标准问题的判断，应以守约方的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素综合认定。本案系钢材买卖合同，考虑出卖方垫支资金、正常的融资利息等因素，结合实际损失情况，双方当事人在合同中既约定了违约金20%的标准，又在报价清单中以加价的形式约定违约金，虽然体现了对买受人违约的惩罚作用，但经一审计算，明显过高。华信公司在一审答辩中提出违约金重复约定并过高问题，系对违约金适当降低的抗辩，一审因此参考当事人约定，结合本案实际，确定逾期付款违约金为同期贷款市场报价利率的2倍并无明显不当。上诉人诉称以房抵债直接冲抵本金错误。但根据双方签订的《房屋作价还款合同》及“收条”内容明确记载“相抵钢筋款”，表明抵消的是下欠钢筋款款的本金。一审对此计算时在双方协议成立时抵消相应的货款本金，其认定正确。该事实不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定的当事人没有约定的情况，不应首先抵消实现债权的费用。本院对其该项上诉理由，不予采纳。关于赵天祥是否应当承担还款责任问题。双方钢材买卖合同中明确约定甲乙双方系融通公司与华信公司，双方均在合同中盖章予以确认，赵天祥签字亦是在华信公司法定代理人处签字。赵天祥在买卖合同中仅代表华信公司，根据合同相对性原则，买卖合同仅对华信公司和融通公司产生法律约束力。赵天祥个人未作为买卖合同的买受人参与制定合同，故上诉人关于赵天祥承担责任无事实及法律依据。综上所述，融通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17565元，由上诉人南阳市融通盛世金属材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇二一年六月二十五日法官助理王秋争书记员尚志向