江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终3653号上诉人（原审原告）：华润置地(苏州)发展有限公司。委托诉讼代理人：汪令钦，北京市竞天公诚(南京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺宁，北京市竞天公诚(南京)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海新塔星石材发展有限公司。委托诉讼代理人：王成，上海德禾翰通律师事务所律师。上诉人华润置地(苏州)发展有限公司（以下简称华润公司）因与被上诉人上海新塔星石材发展有限公司（以下简称新塔星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2020)苏0507民初3702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。华润公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持华润公司全部诉讼请求；2.判令新塔星公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案证据足以证明案涉项目石材脱落问题系因新塔星公司未按图施工所致，一审判决对此未作认定属于事实认定错误。1.施工合同对于干挂石材作出明确约定，鉴定报告明确脱落原因在于施工技术问题，其结论清楚明确，足以证明新塔星公司履行合同义务不符合合同约定。2.2018年华润公司曾对案涉项目进行局部维修，但不能据此否定新塔星公司未按图施工导致石材脱落的事实。华润公司委托第三方维修的范围仅限于案涉项目12号楼外立面破损石材更换，不涉及该项目16、17、20、21幢四栋楼外立面维修，另12幢楼也不包括在涉诉楼栋内。二、由于新塔星公司未按图施工导致案涉项目石材脱落，该问题已经严重影响小区公共安全，属于严重的质量问题，新塔星公司构成严重违约，其应当承担一切责任，本案不应适用合同约定的缺陷责任期和质保期的约定，一切判决认为华润公司的主张超过合理期限，属于适用法律错误。三、新塔星公司拒绝履行维修义务，华润公司委托第三方维修所产生的合理费用，应当由新塔星公司予以赔偿。四、一审法院对于案涉现场勘查未通知华润公司，严重违反法律程序。新塔星公司二审辩称，一、一审认定事实清楚。华润公司的诉讼请求已过诉讼时效。本案双方合同中约定的工程缺陷保修期与质保期均是两年，早已届满。本案工程早已竣工验收合格，至2014年12月2日质保金支付完毕后，本案合同已经终止。华润公司按照合同约定支付质保金表明工程质量是合格的。华润公司自认在2018年曾委托第三方进行维修，故无法证明是新塔星公司当初施工所致。二、一审适用法律正确，买卖合同中出卖人向买受人主张瑕疵担保责任收到异议期限的限制，虽然合同法中建设工程施工合同、承揽合同对此未有规定，但有偿合同应当参照买卖合同的相关规定，故缺陷责任期限可视为发包人的异议期限，限期届满后免除承包人瑕疵担保责任。法律规定诉讼时效、保修期、缺陷保修期限等是为了维持法律关系的稳定，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华润公司向一审法院起诉请求：请求判令新塔星公司向华润公司支付因不合格施工造成的维修损失人民币2539000元并由新塔星公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年7月10日，华润公司（业主方）与江苏省建工集团有限公司（总承包人）、新塔星公司（专业分包人）签订《华润苏州橡树湾项目2A地块多层区石材工程合同》一份，约定工程名称为华润苏州橡树湾项目2A地块多层区石材供应与安装工程，规模为该地块南侧的1号、2号、3号、5号、6号五栋多层住宅，承包范围包括但不限于案合同文件及其他经协商同意之协议、图纸、相关规范等提供该地块多层区建筑外立面石材工程的设计深化、加工制作、供应安装、保修等全部工作内容，合同采用图纸范围内总价闭口包干方式，合同价款为12744091元。合同第22工程竣工部分载明：本石材工程竣工完成系指工程通过业主、监理、总承包人、物业公司、政府主管部门验收。合同第24工程缺陷保修部分载明：本工程之缺陷保修期为竣工验收合同之日起计，质保期两年，在此期间任何因材料或操作工艺不符合本合同的规定的而出现的任何缺陷或其他缺点，将由业主在不超过本缺陷保修期届满后十四天书面指明该等须修复的缺陷送交专业分包人，而专业分包人应在收到该书面指示后4小时内到达现场，3天内自费修复该等缺陷，若专业分包人未能在次期限内前来进行修复工作，则业主有权聘请他人完成该类修复工作，而所有聘请他人完成修复工作所引起的一切费用，从借期应付予专业分包人的金额内扣除。本条约定与《华润置地苏州橡树湾项目2A地块多层区石材工程质量保修相关规定》不一致之处，以后者为准。该合同在工程款支付方式部分载明：余款5%作为质保金，两年保修期期满或全部缺陷修补完成并合格后一次性付清，质保金不计利息。该合同在索赔部分载明：专业分包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给业主造成经济损失的，总承包人、业主可向专业分包人提出索赔。合同在生效与终止部分载明，保修期满并付清全部款项后，本合同终止。该合同附件三《华润置地苏州橡树湾项目2A地块多层区石材工程质量保修相关规定》中规定，质量保修期限以施工合同的具体约定为准，在保修期内因质量缺陷造成华润公司或其物业管理公司或第三方人身、财产损害的，由保修责任人负责赔偿。该工程在2012年8月份经各方竣工验收。2013年2月25日，华润公司向新塔星公司出具《2A地块多层区石材工程结算确认书》，载明：“根据贵司2013年1月份提交的题述工程结算书，经我司审核确认最终结算金额为13088062.27元。如贵司同意以上结算金额，请在下方签字盖章并返还我司”。新塔星公司在下部承包商处盖章确认，并明确同意上述结算金额，并同意不做任何额外补偿的要求。2013年9月22日，相城区住建局对涉案商品房作出通过竣工备案告知书。至2014年12月12日，华润公司向支付了按结算金额算的5%质保金654403.11元。2020年8月11日起，华润公司委托东南建设工程安全鉴定有限公司对于橡树湾花园12、16、17、20、21、23、27幢住宅楼外立面干挂石材进行工程质量评价，鉴定人员于2020年8月11日至13日、9月28日两次进行现场检查，发现干挂石材存在多处脱落现象和修复痕迹，并得出鉴定结论：干挂石材工程存在石材未与不锈钢挂件开槽固定、相邻转角石材板块采用云石胶粘接固定的做法，该构造做法未按图纸施工存在问题，该问题造成外立面局部石材脱落。华润公司还邀请苏州市相城公证处对8月12日和9月28日的现场检查进行了公证。华润公司现就此起诉至法院。上述事实，由当事人举证的工程施工合同、工程结算确认书、银行流水、鉴定报告、公证文书及当事人陈述为证，一审法院予以确认。庭审中，华润公司为证明其诉讼请求，另外举证：1、苏州市橡树湾五十八2A石材维修工程合同。2、工程造价咨询报告书，证明案涉房屋2018年出现干挂石材脱落问题后，华润公司聘请上海优高雅建筑装饰有限公司进行了局部的维修工作。3、沟通函和EMS的邮寄凭据，证明在2020年4月14日，华润公司向新塔星公司发出了沟通函，希望与新塔星公司协商干挂石材的脱落问题，但是该函是被拒收。4、启动维修催告函和EMS底单以及妥投记录，证明2010年8月7日，华润公司开始启动鉴定工作前，再次和新塔星公司联系案涉事项的解决事宜，被告方签收。5、中标通知书、投标书，证明在2020年的7月华润公司通过公开的招投标，选定了华润建筑有限公司进场进行案涉脱落石材的维修工作。经质证，新塔星公司认为，对第1、2组证据因为没有原件，对该两份证据的真实性不予认可，即使是新塔星公司承建的石材出现质量问题，华润公司也应该找新塔星公司进行维修，而华润公司却找了第3人在2018年8月份进行维修，明显有悖常理。对第3、4组证据，属于华润公司的单方陈述，不能作为新塔星公司承建的工程存在问题的证据。5、证据没有原件，对其真实性不予认可，新塔星公司不知道华润建筑有限公司是否实际施工也不知道施工的是不是新塔星公司承建的石材，而且中标单位是华润建筑有限公司，与华润公司系关联公司。本案审理中，一审法院于2020年11月25日前往现场进行查看，并对照华润公司补充提供的《关于苏州市相城区橡树湾花园申请公安编号的批复》，核实华润公司所诉称的第1、2、3、、5、6号房对应的实地公安编号为12、17、16、21、20幢。查勘中未发现相关房屋在进行整修或有整修痕迹。一审法院认为，华润公司将其橡树湾花园小区的涉案五幢楼房的石材工程专业分包给新塔星公司施工，在此过程中有设计、施工、监理、总包、业主方等各方参与，最终经相关各方进行了竣工验收，合格后华润公司向新塔星公司进行了工程款的结算。其后不久，整个商品房小区经过了住建部门的交付备案验收。2014年，华润公司将质保金如数退还给了新塔星公司。上述事实表明，双方在合同中约定的缺陷责任期和质保期均为两年，都业已超过很久，据华润公司所诉称的发现问题的时间2018年也已超过数年。故新塔星公司无须再对该干挂石材承担保修和瑕疵赔偿责任。对于华润公司举证的鉴定报告中载明的问题，由于华润公司自认在2018年曾经委托他方进行过维修，故也无法确定所记载问题即系新塔星公司当初施工所致。因此，华润公司的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回华润置地(苏州)发展有限公司的诉讼请求。本案案件受理费减半收取为人民币13556元，由华润置地(苏州)发展有限公司负担。二审经审查查明，2020年8月11日华润公司委托东南建设工程安全鉴定有限公司对橡树湾东区12幢、16幢、17幢、20幢、21幢、23幢、27幢外立面干挂石材脱落进行鉴定，分析石材脱落原因。经现场检查发现，12幢、16幢、17幢、21幢均进行过修复。二审对一审查明其他事实予以确认。二审中，华润公司提交如下证据：证据一、业主保修记录及统计台账；证据二、小区石材脱落致损照片。证据一、二证明：2019年以来十余户业主保修石材脱落情况，新塔星公司未按图施工，已经严重威胁公共安全。证据三、建筑构造做法一览表，证明：华润公司与新塔星公司确认的深化设计方案中对于石材安装工艺的要求为“石材板开槽固定于不锈钢挂件上，涂云石胶粘牢。”2.2020年8月11日至8月13日、9月28日，华润公司委托南京东南鉴定机构对于案涉项目外立面进行鉴定，鉴定报告中对于石材脱落原因做了明确，系未按图施工导致外立面石材脱落。新塔星公司应当承担未按图施工的违约责任。证据四、《橡树湾2A外立面石材改造工程合同》、小区石材脱落维修照片、进度款结算材料、款项支付凭证，证明：2020年7月，华润公司通过公开招投标方式选聘华润建筑有限公司承包案涉项目石材脱落的维修工程；华润公司与华润建筑有限公司签署的施工合同约定维修范围与新塔星公司承建范围一致。华润公司与华润建筑有限公司就维修款正在结算，华润公司已经实际支付维修工程款1036909.66元。新塔星公司未按图施工导致华润公司需要向维修方支付的工程款应当由新塔星公司承担。新塔星公司质证认为，华润公司二审提供的上述证据均不属于二审新证据，法院不应采纳。对于证据一、二的真实性、合法性、关联性均不认可。对于证据第三证明目的不认可，无法通过建筑构造一览表证明新塔星公司未按图施工导致石材脱落，相反可以证明新塔星公司按图施工，已经经过各方竣工验收，最后由相城区城建部门认可并进行竣工验收备案。对于证据四，因华润建筑有限公司与华润公司系关联公司，即使存在委托维修工作，也无法证明维修的是新塔星公司施工的石材工程，从合同内容看无法看出其维修的工作与新塔星公司施工的石材有关联性。二审中，华润公司明确新塔星公司施工范围中的1号、2号、3号、5号、6号五栋多层住宅对应的公安编号是12幢、17幢、16幢、21幢、20幢。关于华润公司一审诉讼请求中所主张的维修损失2539000元，其二审陈述是根据2018年华润公司委托案外人维修案涉12幢楼外立面石材脱落时该公司实际工程造价单价对应本案所涉的17幢、16幢、21幢、20幢四栋楼维修工程进行暂估得出的价款。后来在本案诉讼中，华润公司通过公开招投标委托华润建筑有限公司对于上述17幢、16幢、21幢、20幢四栋楼外立面大理石脱落问题进行维修，最终签署的合同暂定价为1340325.61元，双方现尚未竣工结算，实际支付维修费103690.66元，但华润公司坚持以一审诉讼请求的金额为准。本院认为，华润公司将其案涉五栋楼的石材工程专业分包给新塔星公司施工，后工程经过竣工验收，并经住建部门交付备案验收。根据双方合同约定，工程缺陷保修期为竣工验收之日起两年，此期间任何因材料和操作工艺不符合合同约定而出现的任何缺陷和其他缺点，由业主在不超过缺陷保修期届满后十四天书面指明须修复的缺陷送交专业分包人，专业分包人限期内对缺陷进行修复，否则业主有权聘请第三方修复，费用从应付予专业分包人的金额内扣除。本案中，案涉工程经过质保期和缺陷保修期，华润公司未提出任何质量异议，并于2014年将案涉工程质保金返还给新塔星公司。根据华润公司陈述，其于2018年发现石材脱落，但华润公司未向新塔星公司直接主张修复，而是委托第三方进行修复，华润公司在本案起诉后单方委托鉴定机构进行评估，但经鉴定机构检查发现石材存在脱落现象和修复痕迹，故根据华润公司提供的证据无法确定鉴定机构所确认的问题系因新塔星公司施工所致，且本案中华润公司对于修复损失系估算，因此华润公司主张新塔星公司承担其修复损失缺乏依据，本院不予支持。综上所述，华润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27112元，由华润公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王稚群二〇二一年六月四日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉