黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终4857号上诉人(一审原告，反诉被告)：张志强，男，1973年6月11日生，汉族，无职业，住哈尔滨市双城区。委托诉讼代理人：连秀美，黑龙江古堡律师事务所律师。被上诉人(一审被告，反诉原告)：哈尔滨仁思商贸有限公司，住所地哈尔滨市南岗区中兴大道164号B3栋30层28号。法定代表人：刘鑫，总经理。被上诉人（一审被告）：刘仁民，男，1960年1月12日生，汉族，无职业，住哈尔滨市道外区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李春俐，黑龙江博润律师事务所律师。上诉人张志强因与被上诉人哈尔滨仁思商贸有限公司（以下简称仁思公司）、刘仁民代理合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2020）黑0103民初9840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问的方式进行了审理。上诉人张志强的委托诉讼代理人连秀美，被上诉人仁思公司、刘仁民的委托诉讼代理人李春俐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张志强上诉请求：1.撤销一审判决，改判仁思公司、刘仁民返还张志强履约保证金人民币154,000.00元，并赔偿张志强的经济损失；2.驳回仁思公司、刘仁民一审全部反诉请求；3.仁思公司、刘仁民承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定张志强单方解除合同的事实错误，实际上张志强是按《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定和案涉合同2.2条约定与仁思公司协商一致解除合同。无任何证据证明张志强提出解除合同后，仁思公司不同意解除合同，反而张志强执意解除合同，单方将货款和货物如实返还仁思公司。事实上是仁思公司同意解除合同，张志强按照仁思公司的指示将货款和货物如实返还仁思公司。张志强将货款和货物如实返还仁思公司的行为本身就是对双方达成解除合同一致的证明。如张志强单方提出解除合同且仁思公司不同意，如何产生后续的张志强与仁思公司有序的处理解约后的后续程序。二、一审法院未就案涉合同中2.2条中约定的张志强向仁思公司支付的履约保证金的真正法律属性进行认定，所谓的“履约保证金”实际上是预提的违约金。仁思公司主张扣除全部“履约保证金”，实际上也就是要求张志强承担支付违约金的责任。三、一审法院未就仁思公司主张张志强违约，而由仁思公司承担举证责任和对其举证不能承担不利责任，属适用法律错误。一审法院直接认定张志强单方解约且构成根本违约是错误的分配了举证责任的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十九条“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”根据以上规定一审法院应由仁思公司承担举证证明张志强违约的责任，并对举证不能承担不利责任。换言之，仁思公司不返还所谓的“履约保证金”要以仁思公司举证证明张志强违约为前提。然而，仁思公司在一审中未按规定举证，反而得到了支持，适用法律错误。退一步讲，假设张志强违约成立，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定，一审法院应就张志强是否需要主张调整违约金进行释明，然而一审法院没有履行上述义务属适用法律错误。综上所述，张志强认为张志强与仁思公司就解除合同达成了一致，这是综合全部证据可以轻松得出的结论，张志强按照仁思公司的指示履行了解除合同后张志强应履行的义务，包括返还货款和货物。仁思公司在张志强履行完相应义务后，拒绝履行其返还“履约保证金”(实际上是预提的违约金)，这是清清楚楚的仁思公司违约行为。一审法院错误认定张志强单方违约并断章取义地适用合同中的违约条款，驳回了张志强的诉请，实际上是支持了仁思公司主张的张志强违约的主张，一审法院却没有要求仁思公司承担举证不利的责任和对调整违约金进行释明。张志强认为一审判决认定事实和适用法律上均有严重错误，应给予撤销。仁思公司辩称，1、张志强已经在一审起诉状及庭审中自认系因其自身原因解除合同，所以张志强构成根本违约，无权主张返还履约保证金。2、仁思公司从未同意免除张志强单方解除合同的违约责任，而是明确告知张志强按照合同约定履行，且由于货品所有权归张志强所有，所以在张志强单方解除合同后，将货物返还仁思公司是正常的其单方解除合同后的流程。3、履约保证金纵然属于违约金性质，但根据谁主张谁举证的原则，张志强在一审中主张的返还履约保证金时需要对自己的诉讼请求合法性提供证据予以证明，因其不能证明返还履约保证金的合法性，故一审驳回其诉请合法合理，应驳回其上诉请求。张志强在一审中并没有就经济损失进行明确的主张，也未进行举证，所以二审中其明确经济损失属于超过一审诉讼请求范围，法院不应予以审理。由于张志强系根本违约，所以根据双方合同约定，应承担仁思公司因此产生包括律师费在内的全部损失，所以律师费应由张志强承担。张志强向一审法院起诉请求：1.判令仁思公司、刘仁民返还履约保证金154,000.00元，并赔偿张志强的经济损失；2.判令由仁思公司、刘仁民承担本案的全部诉讼费用。仁思公司向一审法院反诉请求：1.判令张志强赔偿仁思公司经济损失157,537.25元；2.张志强赔偿仁思公司律师费12,400.00元；（以上合计169,937.25元）；3.诉讼费由张志强承担。一审法院认定事实：刘仁民为仁思公司的股东。2019年7月2日张志强与仁思公司签订《莫测特许经营联营合同》，约定：“……2.1甲方（及仁思公司，下同）许可乙方（即本案张志强，下同）在哈尔滨市双城区经营甲方‘莫测’品牌服饰，店铺面积77平方米。……2.2乙方按店铺面积每平米人民币2,000.00元标准，向甲方支付履约保证金。该保证金包括品牌使用保证金，每平米人民币100元，每平米道具押金人民币400元，以及每平米货品押金人民币1,500.00元。乙方应向甲方支付履约保证金总计人民币154,000.00元整。合同到期或经双方协商一致提前终止本合同，甲乙双方账目清算，甲方收回所有货品……若乙方违反本合同约定或甲方的规章制度，该保证金将不予退还……如因乙方原因导致合同提前终止、解除，甲方有权不予返还乙方保证金。2.3合作期限为2年，即从2019年7月2日起至2021年7月1日止。……8.3合同期内，乙方无意继续经营，应提前三个月书面通知甲方，否则甲方将视乙方放弃履约责任，有权扣除全部履约保证金作为违约赔偿，扣除后方办理结算手续。……8.9违约方除需承担违约责任外，并需赔偿守约方因主张权利产生的一切经济损失，包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费等……”2019年11月9日张志强以由于家庭原因为由要求解除《莫测特许经营联营合同》，仁思公司以张志强根本违约为由，不予返还张志强预交的履约保证金154,000.00元。现张志强要求仁思公司、刘仁民返还保证金154,000.00元，仁思公司反诉张志强要求赔偿因张志强提前解除合同给仁思公司造成的经济损失157,537.25元及律师费12,400.00元，双方形成诉讼。一审法院认为，张志强与仁思公司签订的《莫测特许经营联营合同》系双方真实意思表示，且符合国家法律及行政性法规的规定，合同属有效。订立合同的双方应严格按照合同约定履行自己的合同义务。双方合同8.3明确约定：“合同期内，乙方无意继续经营，应提前三个月书面通知甲方，否则甲方将视乙方放弃履约责任，有权扣除全部履约保证金作为违约赔偿，扣除后方办理结算手续。”张志强在无意继续经营的情况下，未按双方合同约定提前三个月书面通知仁思公司，张志强的行为已构成根本违约，故张志强要求仁思公司、刘仁民返还保证金154,000.00元，不予支持。仁思公司反诉张志强赔偿经济损失157,537.25元，但其所提交的微信截图及视频资料不足以认定其经济损失数额，故仁思公司的该项主张因证据不足，不予支持。仁思公司要求张志强承担律师费，符合双方合同约定，予以支持。张志强称双方系协商一致解除合同的，但其提交的证据不足以证明其主张，不予认定。判决：一、驳回张志强的诉讼请求；二、张志强于判决书生效后十日内给付仁思公司律师费12,400.00元；三、驳回仁思公司的其他诉讼请求。张志强预交的案件受理费3,380.00元，减半收取1,690.00元，由张志强自行承担；仁思公司预交的反诉费1,850.00元，由张志强承担110元，余款1,740.00元，由仁思公司自行承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。二审查明，张志强在二审中陈述：“上诉人家中有事，没有精力继续经营店铺”。本院认为，案涉《莫测特许经营联营合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应严格按照合同约定履行自己的合同义务。关于仁思公司是否应向张志强返还154,000.00元保证金的问题，本案中，案涉合同明确约定“如因乙方原因导致合同提前终止、解除，甲方有权不予返还乙方保证金”、“合同期内，乙方无意继续经营，应提前三个月书面通知甲方，否则甲方将视乙方放弃履约责任，有权扣除全部履约保证金作为违约赔偿，扣除后方办理结算手续”，张志强在二审中陈述其“家中有事，没有精力继续经营店铺”，足以说明案涉合同提前终止、解除系张志强的原因造成，亦可据此免除仁思公司对张志强存在违约行为的的举证证明责任，且双方合作期限系从2019年7月2日起至2021年7月1日止，张志强于2019年11月9日即以家庭原因为由要求解除案涉《莫测特许经营联营合同》，已构成根本违约，无权要求退还保证金，一审对张志强要求仁思公司、刘仁民返还保证金154,000.00元的请求不予支持并无不当。张志强上诉主张一审法院应就张志强是否需要主张调整违约金进行释明，一审法院没有履行上述义务属适用法律错误，应驳回仁思公司该项诉讼请求无事实依据，且张志强未能举示证据证明双方约定的违约金数额过高，本院不予认定。张志强虽主张双方系协商一致解除合同的，但其提交的证据不足以证明其主张，本院不予认定。关于张志强是否应赔偿仁思公司12,400.00元律师费的问题，本院认为，案涉合同约定“违约方除需承担违约责任外，并需赔偿守约方因主张权利产生的一切经济损失，包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费等”，仁思公司因张志强违约而支出本案律师费用12,400.00元属于按约定应由张志强负担的费用，仁思公司一审反诉张志强给付该费用符合合同约定，一审对仁思公司该项反诉请求予以支持并无不当。张志强上诉请求驳回仁思公司一审全部反诉请求不成立，本院不予认定。综上，张志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,380.00元（张志强已预交），由张志强负担。本判决为终审判决。审判长 唐 新 元审判员 徐 晓 娟审判员 都关红叶（）二〇二一年六月十八日书记员 张  晶