天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终3304号上诉人（原审被告）：中粮可口可乐（天津）有限公司，住所地天津经济技术开发区洞庭路140号。法定代表人：张以来，总经理。委托诉讼代理人：冯祎然，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周正斌，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王军，男，1981年1月7日出生，汉族，无职业，住天津市河东区。上诉人中粮可口可乐（天津）有限公司（以下简称可口可乐公司）因与被上诉人王军劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院作出的（2020）津0116民初37973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。可口可乐公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对上诉人举证未全面认定关联性及证明目的。2.一审判决缩小解释上诉人的规章制度，进而导致错误认定。3.一审错误适用纪律政策条款，王军诉请的工资，上诉人视同事假的标准进行发放，并且缴纳了社保、公积金，所以上诉人实际已经根据员工的出勤情况进行了发放工资，不存在应当补发工资差额的情形。王军辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。王军向一审法院起诉，请求依法判决可口可乐公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金99540元；2.补发2019年5月正常工资8295元；3.支付2013年9月至2019年5月加班费95062元。一审法院认定事实：原告于2013年9月3日进入被告处工作，双方签订劳动合同。最后一次劳动合同期限为2016年10月1日至2019年10月31日，合同约定工时制度为不定时工作制。原告岗位为销售市场部门市场销售岗位工作。原告于2013年在被告处桶装水营业部担任销售岗业务代表。2019年3月21日，被告向原告发出通知书，内容为：因工作需要原因，现将原告的职务由桶装水业务代表变更为自贩机业务代表岗位，职务变动时间自2019年3月25日开始，同时原告的工作地点及工资福利待遇不变，请于2019年3月25日报到，如逾期报到或未报到，公司将会视情况按《员工手册与纪律政策》之相关规定予以处理。原告收到该通知后，明确表示不同意变更工作岗位。2019年4月15日，被告向原告发出通知书，内容为：截至2019年4月15日，原告仍未到自贩机业务代表岗位报到，现公司再次重申，通知原告于2019年4月18日前到自贩机营业部上岗工作，如逾期报到或未报到，公司将会视情况按《员工手册与纪律政策》之相关规定予以处理。原告收到该通知后，明确表示不同意调整工作岗位。2019年4月26日，被告向原告发出通知书，内容为：“公司分别于2019年3月22日、2019年4月15日通知您应在相应时间至自贩机营业部报到，但您并未至自贩机营业部报到且未出勤，也并未履行公司请假手续，请您在收到本通知后及时到岗工作，如不能到岗工作，需根据公司相关规定履行请假手续，如您既不到岗工作，也未履行公司相关请假手续，公司有权按《劳动合同法》及公司《纪律政策》之相关规定进行处理。”2019年5月24日，被告以原告违反公司规章制度为由与原告解除劳动关系。双方均陈述原告并未到调整后的岗位工作。可口可乐公司《员工手册与纪律政策》第64页规定，一个月内旷工/旷课（带薪培训）累计三天以上（含）或虽到岗但拒绝从事本岗位要求的工作三次以上的情形，公司可以与员工解除劳动合同。原告曾就恢复劳动关系向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年12月17日依法受理，于2020年1月13日出具津滨劳人仲裁字［2019］第41085号仲裁裁决书，裁决内容为：驳回原告的仲裁请求。原告对该裁决书不服，向一审法院起诉，一审法院作出（2020）津0116民初3733号民事判决书，驳回王军的诉讼请求。王军于2020年9月1日就本案诉求向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2020年12月17日作出津滨劳人仲定字［2020］第40620号决定书，因超过45天未作出裁决，决定终止。原告故起诉。另查，原告解除劳动合同前12个月平均应发工资为6408.64元，平均实得工资为4776.91元。被告于2019年3月发放年终奖6021元。被告于2019年5月变更考勤记录方式，但未通知原告。被告为原告缴纳社保及公积金至2019年5月。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，可口可乐公司以原告违反公司规章制度为由解除劳动合同，具体依据为一个月内旷工累计3天以上，或虽到岗但是拒绝从事本岗位工作三次以上，但被告在2019年5月份变更考勤记录方式未通知原告，原告拒绝从事的亦是被告决定变更后的工作岗位，因此被告以上述理由解除劳动合同，并不符合公司规章制度，属于违法解除；另外，关于原告拒绝工作安排一事，被告已在调岗通知中表示按《员工手册与纪律政策》处理，《员工手册与纪律政策》第4节第12条第20项已作明确规定处理办法，被告并未按该规定处理。关于被告辩称超出仲裁时效问题，原告第一次申请劳动仲裁，仲裁时效中断，本次仲裁及诉讼均未超出时效。关于原告劳动合同解除前十二个月平均工资，被告于2019年3月发放的年终奖6021元，被告辩称无法确认年份，应承担不利后果，该年终奖应分摊至2018年工资中，即劳动合同解除前十二个月平均工资为（6408.64×12＋6021÷12×8）÷12＝6743.14元，故，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金6743.14×6×2＝80917.68元，原告主张过高部分，不予支持。关于原告主张的2019年5月工资，被告应予补发4776.91÷22×16＝3474.12元，原告主张过高部分，不予支持。关于原告主张的加班费，因双方已约定实行不定时工作制，被告已取得行政许可，对原告该部分诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，判决：“一、被告中粮可口可乐（天津）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告王军违法解除劳动合同赔偿金80917.68元；二、被告中粮可口可乐（天津）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告王军2019年5月实得工资3474.12元；三、驳回原告王军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理5元，由被告中粮可口可乐（天津）有限公司负担。”二审期间，上诉人提交证据：可口可乐公司的员工手册节选第15页；被上诉人未提交新证据。本院对上诉人提交证据的认证意见：因该证据不能证明其证明目的，故不予采信。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，二审期间本案的争议焦点为：1.可口可乐公司与王军解除劳动合同行为是否构成违法解除；2.可口可乐公司应支付王军2019年5月工资的金额如何认定。围绕争议焦点阐述如下：本案中，可口可乐公司将王军的岗位由桶装水业务代表变更为自贩机业务代表岗位，王军不同意岗位调整而未到自贩机业务代表岗位报到上班，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，而本案双方并未就变更劳动合同达成一致意见；同时，王军的上述情形应属于可口可乐公司《员工手册与纪律政策》中规定的不服从公司工作管理和安排的情形，对此情形，《员工手册与纪律政策》规定，拒不接受上级的工作安排、指导和管理的情形，公司可作出书面警告处分，不服从正常工作调动或工作变动时，工作交接不清，抗拒、拖延交接给公司造成10000元以上损失的，公司可以与员工解除劳动合同，但可口可乐公司并未提供证据证明因王军未到新岗位工作而给其造成了10000元以上的损失，故可口可乐公司解除与王军劳动合同的行为依据不足，一审法院结合王军的工作年限和应发工资情况，判决可口可乐公司支付解除劳动关系经济赔偿金并无不当。关于可口可乐公司应支付王军2019年5月工资的金额，因王军该段期间一直在原工作岗位工作，可口可乐公司应当发放该期间工资，一审法院经核算，判决可口可乐公司发放2019年5月工资并对王军主张过高部分不予支持并无不当，予以维持。综上所述，可口可乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中粮可口可乐（天津）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王福群审判员  李冬梅审判员  刘继永二〇二一年六月二十八日法官助理魏雅莹书记员杨学彤