江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1232号上诉人（原审原告）：宋**平，男，1977年7月7日出生，汉族，住淮安市淮阴区。上诉人（原审被告）：淮安市五洋再生物资回收利用有限公司，住所地淮安市清浦工业园开明路8号。法定代表人：冯阿龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘凯，江苏泰耀律师事务所律师。上诉人宋**平因与上诉人淮安市五洋再生物资回收利用有限公司（以下简称五洋公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初5977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋**平上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判五洋公司支付宋**平2019年8月1日至2019年9月2日工资1224元，2019年7月24日至2019年9月2日期间二倍工资差额10218.8元、经济赔偿金7000元；2.五洋公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.五洋公司虽未与宋**平签订劳动合同，但双方存在事实劳动关系，工资应按月发放，一审判决支持宋**平4天病假工资269元错误。因为根据相关法律规定，只要劳动者每月上班超过21.75天，就应拿一个月的工资，而不是扣除上诉人宋**平2019年8月27日至30日未上班工资1287元，另支持宋**平4天病假工资269元。2.一审法院未支持上诉人宋**平补发9月份的工资明显错误。上诉人宋**平2019年9月份并未主动离职，而是正常去上班，五洋公司终止与上诉人宋**平的劳动关系属违法解除，应承担补发宋**平9月份工资的责任；3.五洋公司违法解除双方劳动关系，应给付上诉人宋**平经济赔偿金而不是经济补偿金。双方约定试用期为1个月，上诉人宋**平已过了1个月的试用期，而五洋公司却以试用期为由解除劳动合同属违法解除劳动合同，其应承担经济赔偿金而不是经济补偿金。五洋公司辩称，一审判决五洋公司支付病假工资和双倍工资没有事实依据。五洋公司已经实际支付6596.62元，不应当再支付病假工资。另外，五洋公司已为宋**平办理了正式的用工备案，也依法缴纳了社保，充分保证了宋**平的权益，因此，不应当承担双倍工资的责任五洋公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回宋**平的全部诉讼请求，并由宋**平承担二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决五洋公司支付宋**平病假工资和双倍工资没有事实依据。1.对于2019年8月1日至2019年9月2日工资，五洋公司已经实际支付6596.62元，不应当再支付病假工资，且2019年8月26日宋**平再无上班考勤记录，其并未履行正式请假手续，不属于请病假，因此五洋公司不具有支付病假工资的义务。2.对于双倍工资，双方办理了正式的用工备案，也依法缴纳了社保，充分保证了宋**平的权益，因此，不应当承担双倍工资的责任。宋**平辩称：1.五洋公司未与宋**平签订劳动合同，依法应由五洋公司承担二倍工资。双方存在事实劳动关系，工资应按月发放，只要劳动者每月上班超过21.75天，就应拿一个月的工资，而不应扣除上诉人宋**平4天未上班工资，一审判决支持宋**平4天病假工资错误。2.五洋公司应补发宋**平9月份工资。宋**平2019年9月份并未主动离职，而是正常去上班，五洋公司终止与上诉人宋**平的劳动关系属违法解除，应承担补发宋**平9月份工资的责任；3.五洋公司违法解除双方劳动关系，应给付上诉人宋**平经济赔偿金而不是经济补偿金。宋**平向一审法院起诉请求:1.判令五洋公司支付宋**平2019年8月1日至2019年9月2日工资1224元，2019年7月24日至2019年9月2日期间二倍工资差额10218.8元、经济赔偿金7000元、无法就业损失7000元；2.判决五洋公司为宋**平补缴社会保险费，并出具解除劳动关系证明。一审法院认定事实：2019年6月24日，宋**平到五洋公司从事电工工作，双方约定宋**平试用期一个月，每周工作5天，试用期月工资为6000元，转正后月工资为7000元，双方未签订劳动合同。2019年8月26日，宋**平正常上班。次日，宋**平称其头疼向五洋公司请假，并通过微信发送淮安市淮阴医院病历照片一张，载明医生建议休息1天，宋**平当天未上班。2019年8月28日早上8点多，五洋公司通过微信询问宋**平当天是否去上班，宋**平回复称其头疼还要去医院看病，后于当天提交淮安市第一人民医院分院病假证明书一份，载明诊断为上感，建议休息4天，宋**平于2019年8月28日至同月30日未上班。宋**平称其于2019年9月2日回公司上班被告知因试用期不合格被辞退，五洋公司称宋**平自行离职，双方劳动关系终止。2019年9月，五洋公司人事和宋**平到人社部门办理相关退工、退保手续，宋**平称五洋公司的证明材料显示系宋**平提出离职，与事实不符，故拒绝在解除证明等材料上签字，并要求五洋公司出具辞退证明。2019年6月至同年8月，五洋公司向宋**平支付的应发工资数额依次为1200元、6270元、7000元（其中本薪为7000元，加班工资1278元，另扣除宋**平2019年8月27日至30日未上班工资1287元）。2020年7月13日，宋**平向淮安市清江浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以宋**平提供初始证据不足为由不予受理，宋**平不服，遂诉至原审法院。原审审理中，宋**平提交《情况说明》一份，载明因五洋公司未办理退工手续导致案外人淮安市华祥物流有限公司面试（约定工资12000元/月）后未录用宋**平，旨在证明宋**平损失，五洋公司对该情况证明三性均不认可，认为离职手续并不影响其与其他单位成立事实劳动关系，亦不影响其获得报酬，二者之间不具有因果关系。原审庭审中，原审法院询问宋**平是否上班，宋**平称系其个人隐私，与本案无关。一审法院认为：当事人对自己的主张负有举证责任。劳动者非因工生病需要休假，用人单位应按照不低于最低工资标准的80%支付病假工资。本案中，宋**平于2019年8月27日至同月30日未上班，其提交了医院出具的相关病假证明，五洋公司应按照上述标准支付宋**平病假工资269元。宋**平于2019年9月未提供劳动，故对宋**平主张五洋公司补发该月工资的诉讼请求不予支持。关于未签订劳动合同的二倍工资差额。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自第二个月起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方劳动关系存续期间，五洋公司一直未与宋**平签订书面劳动合同，办理职工备案不等同于签订劳动合同，五洋公司应当支付宋**平2019年7月24日至2019年8月26日二倍工资。结合宋**平已领取的工资数额及诉请计算方法，认定五洋公司支付宋**平二倍工资差额8931元。宋**平主张超出部分，不予支持。关于经济赔偿金。劳动关系终止的，用人单位应当依法支付经济补偿。本案中，双方劳动关系持续两月余，双方未签订劳动合同，故没有合同期限约束双方，即使五洋公司提出终止劳动关系，依法应支付宋**平经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此，结合宋**平的工资数额及工作时间，认定五洋公司应支付宋**平经济补偿金3593元。宋**平主张五洋公司支付经济赔偿金，不予支持。关于无法就业损失及补缴社会保险费。本案中，宋**平主张五洋公司未给其出具解除劳动关系证明，从而导致其无法就业并产生损失，并提交案外人淮安市华祥物流有限公司出具的《情况说明》一份，该说明系证人证言，根据相关法律规定，证人应当出庭作证接受询问，但宋**平未于庭审中申请证人出庭，五洋公司对该证据真实性不认可，故对宋**平提交的该份证据不予确认。原审庭审中，原审法院询问宋**平是否工作，宋**平拒绝回答，故本案不能排除宋**平与五洋公司终止劳动关系后又及时就业的可能，且用人单位未出具解除劳动关系证明并不必然导致劳动者无法重新就业，也要考虑劳动者与新的用人单位双方协商的因素，故对宋**平主张五洋公司赔偿其无法就业产生损失的请求不予支持。另宋**平主张五洋公司补缴社会保险费不属于人民法院应当受理的劳动争议案件范围，故对宋**平的该项请求不予支持。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，宋**平主张五洋公司出具解除劳动关系证明，五洋公司同意出具，原审法院照准。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出一审判决：一、五洋公司于判决生效之日起十五日内一次性支付宋**平病假工资269元、二倍工资差额8931元、经济补偿金3593元，合计12793元；二、五洋公司于判决生效之日起十五日内向宋**平出具解除劳动关系证明；三、驳回宋**平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。双方当事人在二审均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：一、关于五洋公司应否给付宋**平4天病假工资及补发2019年9月份工资问题。根据相关规定，劳动者非因工生病需要休假，用人单位应按照不低于最低工资标准的80%支付病假工资。本案中，宋**平于2019年8月27日至30日4天虽未上班，但其在一审提供淮安市第一人民医院分院出具的病假证明书，五洋公司应根据上述规定支付宋**平病假工资，一审法院按照上述标准判决五洋公司给付宋**平病假工资269元正确，本院予以支持。宋**平于2019年9月未提供劳动，故一审法院对宋**平主张五洋公司应支付该月工资的诉讼请求不予支持并无不当，对上诉人宋**平该项上诉请求，本院不予支持。二、关于五洋公司应否给付宋**平二倍工资及期限如何计算问题。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自第二个月起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，宋**平进入五洋公司工作两个多月，双方存在事实劳动关系，但五洋公司一直未与宋**平签订书面劳动合同，根据上述规定，一审判决五洋公司支付宋**平2019年7月24日至2019年8月26日二倍工资正确，本院予以支持。上诉人宋**平主张二倍工资的期限应计算至2019年9月2日，因宋**平在2019年8月27日至2019年9月2日并未提供劳动，其主张该段期间二倍工资损失于法无据，本院不予支持。五洋公司认为已为宋**平办理了职工备案，保护了宋**平的相关权益，不应承担因未签劳动合同向宋**平支付二倍工资责任，其该项抗辩因无法律依据，本院不予支持。三、宋**平主张的经济赔偿金应否支持问题。根据法律规定，劳动关系终止的，用人单位应当依法支付经济补偿金。本案中，双方因未签订劳动合同，双方无合同期限约束，即使五洋公司提出终止劳动关系，因双方对解除劳动合同的原因存在分歧，依法应支付宋**平经济补偿金，上诉人宋**平主张五洋公司应承担经济赔偿金无法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免予收取。本判决为终审判决。审判长 丁 然审判员 张兆宇审判员 王琳琳二〇二一年六月二十二日书记员 朱宝全