山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5652号上诉人（原审原告）：济南源均科技有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王志辉，总经理。委托诉讼代理人：孙琪，山东乐和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京百会科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：刘鹏，董事长。委托诉讼代理人：刘欣，上海段和段（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东银座商城股份有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：布廷现，董事长。委托诉讼代理人：史新宋，山东舜翔律师事务所律师。上诉人济南源均科技有限公司（以下简称源均公司）因与被上诉人北京百会科技有限公司（以下简称百会公司）、山东银座商城股份有限公司（以下简称银座公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初9399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。源均公司上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初9399号民事判决，依法改判支持源均公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由百会公司、银座公司承担。事实和理由：一、一审法院对被上诉人欠付工程款数额、案外人苑胜强确认工程款行为的性质、工程款给付责任人等方面认定事实不清或错误。（一）上诉人施工的银座商城智能停车场项目工程实际总价款为338,652元。1.案情发生经过如下：（1）2017年9月9日案外人苑胜强向上诉人公司员工陈占利邮箱发送了电子邮件，询问济南银座停车场的视频引导及出入口设备更换的施工量预估报价、泰安两个停车场出入口升级改造施工预估报价。该电子邮件中苑胜强注明自己为被上诉人百会公司工程部员工。（2）2017年9月25日上诉人与被上诉人百会公司签订《工程施工承包合同》，约定施工项目为济南银座商城智能停车管理系统，工程施工承包价为284,562元，实际工作量作为合同的最终价格。（3）因在实际施工过程中增加了一部分工程量，在工程完工后，杨宗良代表被上诉人百会公司、陈占利代表上诉人于2018年4月28日，在《工程量核算单》上签字确认，对实际工程量（未含各项目单价）进行了确认。（4）2018年5月10日，苑胜强再次通过注明自己为被上诉人百会公司工程部员工的电子邮件向陈占利发送了《工程结算单》，该《工程结算单》所列项目与2018年4月28日的《工程量核算单》一致，并增列了单价，苑胜强代表被上诉人百会公司计算出实际工程量为338,652元，并在《工程结算单》注明要求上诉人给予折扣优惠，以330,000元结算双方之间的工程款。2.《工程施工承包合同》第三条第二款明确约定合同以实际工作量作为合同的最终价格。施工合同中施工项目繁多，合同约定价与实际工程量有出入属正常现象，所以才会在工程结束后重新对工程量进行确认。同时，苑胜强参与了向上诉人询价的过程，并在施工过程中负责与上诉人进行交流与对接，其与被上诉人百会公司具有重大关联，即使百会公司否认苑胜强、杨宗良系其公司员工，也不能代表百会公司可以否认两人对工程量的确认。（二）苑胜强发送《工程结算单》的行为应确认为职务行为。1.本案中，在发送询问报价的邮件、上诉人与被上诉人百会公司签订《工程施工承包合同》、工程结束后向上诉人发送《工程结算单》等环节和流程中，苑胜强一直以百会公司工程部员工的身份与上诉人进行联系与沟通，上诉人有理由相信苑胜强系被上诉人百会公司的员工并负责在济南银座商城智能停车管理系统工程与上诉人的对接工作，其确认的《工程结算单》应认定为代表百会公司进行的职务行为，对百会公司具有同样的法律效力和后果。2.退后一步讲，即使苑胜强不是百会公司的员工，没有百会公司的授权，但根据苑胜强在济南银座商城智能停车管理系统工程中的参与程度，也构成表见代理，为了保护善意的上诉人，百会公司也应承担苑胜强确认工程款所带来的法律后果。（三）一审法院并未对百会公司与银座公司的债权债务进行审查。案涉济南银座商城智能停车管理系统工程项日发包方为被上诉人银座公司，承包方为被上诉人百会公司，上诉人为实际施工人。被上诉人百会公司有明确证据证明银座公司欠百会公司设备款495,645元、施工款143,500元，被上诉人百会公司之所以未能向上诉人付清所欠工程款系因银座公司欠款所致，一审法院并未对此进行审理。二、一审法院适用法律错误。上诉人与百会公司签订的《工程施工承包合同》系建设工程施工合同，该合同的内容与形式以及合同的实际履行符合建设工程施工合同的构成要件。民法典第七百九十九条规定：验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。济南银座商城智能停车管理系统工程项目的发包人为被上诉人银座公司，承包方为被上诉人百会公司，上诉人为实际施工人。该项目已投入使用，被上诉人银座公司应当按约定支付给被上诉人百会公司欠付工程款，上诉人的权利才能得到保障。一审法院却将该合同认定为承揽合同，系适用法律错误。综上，上诉人认为一审判决结果违背事实、适用法律错误，特提起上诉。百会公司辩称，1.百会公司对上诉人主张的《工程施工承包合同》外增加的工程量和工程款不予认可。上诉人提及的案外人杨宗良、苑胜强与百会公司之间无任何关系；百会公司对《工程量核算单》《工程结算单》的真实性不予认可，案外人杨宗良、苑胜强无权代表百会公司签署任何文件。上诉人作为工程的施工人，与百会公司签署合同，对工程量及工程款结算未与百会公司发送过任何对公效力的函件，单纯通过一封备注为百会公司员工的邮件就认定其为百会公司的员工，不排除上诉人与案外人串通损害百会公司合法权益的行为，上诉人也不是善意的，且存在重大过失，本案不符合表见代理的条件。2.本案一审开庭时，百会公司的答辩意见已经向法庭陈述，涉案项目业主至今没有验收（一审判决书第2页也载明了百会公司的答辩意见，业主不去验收案涉工程），一审法院因百会公司未说明业主验收时间而判令承担举证不能的法律后果严重错误。因涉案项目没有验收，为此上诉人请求的付款条件未达到（《工程施工承包合同》第三条第3款，业主方验收完付人工费的45%；业主方验收后6个月付人工费的5%），为此上诉人请求的利息或违约金没有任何事实和合同依据。3.涉案项目的发包方银座公司在项目交付使用且收到百会公司全部991,290元发票后，至今拖欠百会公司设备款495,645元及施工款143,500元。银座公司将百会公司开具的专用发票税款进行抵扣（按17%计算税款约15万元）变相收益，银座公司应向百会公司付款。银座公司辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，百会公司与银座公司之间是否存在债权债务与上诉人主张承揽费用无关联性。上诉人无权要求银座公司在欠款范围内承担责任。源均公司向一审法院起诉请求：1、依法判令百会公司支付源均公司工程款138,652元并支付逾期付款利息（以138,652元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年5月10日计算至实际支付之日）；2、银座公司在欠付工程款范围内对源均公司承担付款责任；3、本案诉讼费、鉴定费等费用由百会公司、银座公司承担。一审法院认定事实：2017年9月25日，百会公司（发包方）与源均公司（承包方）签订《工程施工承包合同》一份，约定施工项目为济南银座商城智能停车管理系统施工，项目主要包括视频引导及反向寻车系统、出入口车牌识别智能收费系统，安装工期30日，调试工期20日，工程施工承包价284,562元，付款方式如下：按施工进度付清材料款；完成工程量的50%时付人工费的50%，业主方验收完付人工费的45%，业主方验收后六个月付人工费的5%。百会公司提交《工程量核算单》（百会公司落款处由案外人杨宗良签字）及案外人“苑胜强”发送的电子邮件附件“工程核算单”各一份，证明工程价款最终核算为330,000元。百会公司对此不予认可，并否认杨宗良、苑胜强系其工作人员。百会公司已支付合同款20万元。百会公司认可涉案工程早已交付使用，但具体交付使用时间、业主验收时间未说明。因主张百会公司、银座公司欠付工程款及利息，源均公司诉至一审法院。一审法院认为，源均公司与百会公司签订的《工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。合同约定工程总价款为284,562元，原告源均公司主张实际价款应为330,000元，但未提供有效证据证明案外人“杨宗良”、“苑胜强”与百会公司之间关系，对其证据效力，一审法院不予认定，双方合同金额以合同记载金额284,562元为准。合同约定付款方式为按施工进度付清材料款；完成工程量的50%时付人工费的50%，业主方验收完付人工费的45%，业主方验收后六个月付人工费的5%，百会公司认可涉案工程早已交付使用，但具体交付使用时间、业主验收时间未说明，应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定合同已达到全款付款条件，对源均公司要求支付合同款84,562元的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。因百会公司迟延支付合同尾款，构成违约，应承担损失赔偿责任，故对源均公司要求支付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院予以支持。对于利息起算时间，因百会公司未明确业主验收时间，故按照原告主张2018年5月10日起算。利息计算标准为：以84,562元为基数，自2018年5月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。源均公司主张银座公司在欠付工程款范围内承担付款责任，因源均公司与银座公司并无合同关系，其要求银座公司承担付款责任缺乏依据，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、北京百会科技有限公司于判决生效之日起十日内支付济南源均科技有限公司工程款84,562元及逾期付款利息（以84,562元为基数，自2018年5月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回济南源均科技有限公司超出部分的诉讼请求；三、驳回济南源均科技有限公司其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3430元，减半收取1715元，由济南源均科技有限公司负担635元，北京百会科技有限公司负担1080元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于涉案智能停车系统施工总价款，源均公司虽主张根据案外人杨宗良签字的《工程量核算单》和案外人苑胜强发送的电子邮件可以确定工程价款最终核算为330,000元，但百会公司否认杨宗良、苑胜强系其工作人员，源均公司未提交充分证据证实杨宗良、苑胜强系百会公司的员工或者百会公司授权的代理人，一审法院对源均公司的主张不予支持并以双方合同约定的金额为准计算剩余工程款并无不当。源均公司主张本案属于建设工程施工合同，对此本院认为，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，发包人、承包人主体均具有特殊性，须具备相应资质，合同的签订具有法定的程序，相关建设工程合同法律规范的是建筑市场秩序，本案中双方合同的内容主要是停车场视频引导及反向寻车系统、出入口车牌识别智能收费系统的制作安装，不属于建设工程的范围，一审法院认定本案属于承揽合同纠纷并驳回源均公司请求银座公司在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼请求正确，本院予以确认。综上所述，源均公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3430元，由上诉人济南源均科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王京波二〇二一年六月二十八日法官助理 李 瑞书 记 员 孙培培