云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终280号上诉人（原审原告，反诉被告）：深圳市陆河建筑装饰设计工程有限公司。统一社会信用代码：91440300715215777L。住所：深圳市福田区笋岗西路市体育中心游泳跳水馆东侧二楼。法定代表人：郑文岸，董事长。委托诉讼代理人：蒙一洋，广东联建律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告，反诉原告）：云南美食美境商贸有限公司。统一社会信用代码：91530302MA6K7W7N4J。住所地：云南省曲靖市麒麟区河滨路中段。法定代表人：柳晶，总经理。委托诉讼代理人：田阳、程钰婷，云南泓旷律师事务所律师，特别授权代理。上诉人深圳市陆河建筑装饰设计工程有限公司（以下简称深圳陆河公司）因与被上诉人云南美食美境商贸有限公司（以下简称美食美境公司）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，于2021年4月12日询问了双方当事人，本院决定不再开庭审理。本案现已审理终结。本案经本院院长批准延长审限三个月。上诉人深圳陆河公司上诉请求：1、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初810号民事判决书；2、请求二审法院改判被上诉人支付工程款355885.54元；3、请求二审法院改判被上诉人支付拖欠工程款的利息28586.87元，按同期银行贷款利率计算，自2018年2月9日起计，暂计至2019年12月15日，应记（计）全部债务清偿日；4、请求判令上诉人有权对工程款355885.54元及利息执行建设工程优先受偿权；5、判决诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人未履行竣工验收、结算的义务错误。在上诉人完成案涉工程后，被上诉人就拒收上诉人信息及函件，上诉人无法就案涉工程验收及结算向被上诉人提交资料。按建工司法解释十三条的规定，被上诉人使用了案涉工程，应视作验收合格。2、一审法院拒绝确认上诉人报送被上诉人结算文件的证据，将未报送验收、结算文件过错归于上诉人，事实认定错误。被上诉人拒收上诉人的邮件，经一审当庭拆封，显示是上诉人的《工程催款通知书》，载明报送的结算价款及被上诉人无理由不办结算的事实。一审认为起诉金额与报送结算价不一致就否认被上诉人拒收资料的事实，将没有报送竣工验收资料和结算资料的过错归于上诉人。3、被上诉人在工程未验收、未结算的情况下擅自使用工程已达两年，在未验收情况下擅自重新装修，责任后果应由被上诉人承担。被上诉人在工程完工后，未经验收擅自使用，应视作验收合格，而未结算就重新装修，造成的不利后果应当由被上诉人承担，被上诉人应承担现场不能复核的不利后果。4、即使被上诉人擅自破坏了现场装修工程，双方仍有共同确定的清单计价表和图纸，案涉工程仍可能通过施工图纸、清单计价表鉴定工程总价。上述材料能够完整的体现施工过程及事实，一审法院不应单凭被上诉人擅自改变部分现场情况就拒绝依法鉴定案涉工程。5、在一审确定的双方在签约时制定的预算书，该预算书是对整个工程即将要施工的工程量进行的确定。上诉人在施工后根据现场实际将没有在预算书中施工的工程量剔除后得出相应的工程款总价，结合该工程预算书施工图是可以确定本案的工程款，如果被上诉人认为上诉人提交的工程总量不实或过高，应该自行提供相应的双方过程中消减工程量的证据进行举证否则应按照原告主张的工程量总价予以结算，另，本案工程在完工后，被上诉人是没有向上诉人发出过任何维修通知，虽然被上诉人擅自重新装修原来工程的一部分但是并没有改变全部工程的全部装修，判决说的工程已经重新装修的认定是错误的。被上诉人美食美境商贸公司辩称：上诉人的上诉请求及事实理由均与客观事实不符，一审认定的事实基本客观全面真实，上诉人与被上诉人之间之所以发生纠纷是由于上诉人未按合同约定的施工标准配备相关工程负责人员，导致实际施工水平与上诉人承诺及合同确定的预算书明确的装修标准严重不符，其装修主要问题是体现在使用材料，达不到双方约定的标准，石材的铺设未降低成本未按照行业标准使用材料，导致一二三楼在短期内全部变形开裂，因此致使双方没有进行最终结算，一审判决符合客观事实及法律规定，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人深圳陆河公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款355885.54元；2、判令被告支付原告拖欠工程款按同期贷款利率，自2018年2月9日至2020年1月30日的利息30537.9元，并至全部债务清偿日；3、判令原告有权对工程款及利息执行建设工程优先受偿权；4、被告承担全部诉讼费。被上诉人美食美境商贸公司向一审法院反诉请求：1：判令原告支付被告因使用石材不合格导致一楼地面返工修复产生的费用78331元，房屋闲置损失43835元，人员工资损失9161.4元；2、判令原告赔偿因使用不符合合同约定的材料给被告造成的损失20万元（以司法鉴定结论为准）；3、本诉、反诉费用由原告承担。一审法院认定事实：2017年10月21日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《云南美食美境室内装修工程合同》，原告承包被告位于曲靖市麒麟区内装修工程。合同约定：承包范围室内装修，固定单价，工程量以实际发生为准，详见报价清单。工期90个日历天。工程质量标准为国家标准。工程质量要求为合格。工程价款及支付方式，合同价暂定为（不含税价格）3817815.41元（以实际结算为准）。玻璃、铝板、石材采购的付款方式，大宗材料采购需签订三方协议，三方协议签订后1天内，甲方需代乙方支付材料款的30%作为定金给丙方；货到工地后1天内，甲方需向乙方支付扣除当批材料定金后剩余的到货材料款。其余工程款的支付方式，工人、辅材、机械进场5天内，甲方需支付乙方不含大宗材料的合同价的30%的工程款。施工进度完成50%时，甲、乙双方做一次初步工程量结算，以结算量为准，甲方需再支付乙方不含大宗材料的合同价的20%的工程款。施工进度完成85%时，甲方需再支付乙方不含大宗材料的合同价的30%的工程款。工程全部完工并通过竣工验收，结算经双方签字确认后7个工作日内，甲方应一次性支付至结算价的100%给乙方。工程具备竣工验收条件，乙方按工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告。甲方收到竣工验收申请后7个工作日内组织有关单位验收，并在验收后7个工作日内给予认可或提出修改意见。甲方收到乙方送交的竣工验收报告后7个工作日内不组织验收，或验收后7个工作日内不提出修改意见，视为工程验收合格。结算办法，工程竣工验收合格后14天内，乙方向甲方提交竣工结算书及完整的结算资料，甲方在收到乙方递交的竣工结算书及完整的结算资料后14天内审核完毕并将审核意见反馈给乙方，审定的结算双方签字确认。结算书经双方确认签字后7个工作日内，甲方一次性支付至结算价的100%给乙方。甲方在收到乙方递交的竣工结算书及完整的结算资料后14天内未审核完毕并将审核意见反馈乙方，视为甲方认可该结算价。合同并附预算文件，在工程汇总表中，不含税工程造价为3817815.41元，其中管理费及利润为39万元。原、被告签订《云南美食美境室内装修工程合同》后，依据该合同大宗材料（玻璃、铝板、石材）的采购，需签订三方协议的约定，原、被告与玻璃的供应商深圳市联兴玻璃科技有限公司，石材的供应商云浮市春光石材有限公司，铝板的供应商佛山市昕泰装饰材料有限公司分别签订《云南美食美境室内装修工程大宗材料采购三方协议》三份（协议条款一致），分别约定了玻璃、石材、铝板的价款。付款方式为：甲方代乙方支付丙方（供货商）协议金额的30%作为材料采购定金；材料运抵曲靖市河滨路美食美境工地现场时，由甲乙双方按材料样板验货后1天内，甲方支付到货材料款的70%给乙方。三方的责任和义务：甲方按时支付材料款，及时组织人员验货；乙方严把材料质量关，跟踪材料的供货时间，支付给丙方材料尾款；丙方保证材料的质量及供货时间，不得延误甲乙双方工期，对后续增加的部分材料，无条件给以配合与供应。原、被告签订装修工程合同，并与装饰材料供应商签订大宗材料采购三方协议后，原告即组织人员进行施工，截止2018年1月，被告支付原告工程款和代原告支付大宗装饰材料货款和其他材料款共计2851312元，其中：支付原告工程款65万元；支付不锈钢货款27.1万元、玻璃货款687683元、石材货款52.2万元、铝板货款369329元、泥工班组7.13万元、木工费28万元。2018年1月，装饰工程完工后，原告未按合同约定向被告提供竣工资料和竣工验收报告，也未向被告提交结算资料。同时，双方也未办理移交手续，原告便撤离装修现场。被告接收房屋后便投入使用，在该房屋内经营餐厅和超市。2019年12月，被告对该房屋一楼进行重新装修，原告装修的部分被拆除。审理中，被告申请对工程质量、工程材料质量是否符合双方约定及国家规定进行司法鉴定；申请对工程量、工程造价进行司法鉴定。原告则申请对工程量进行司法鉴定。一审法院认为，装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议。建筑装饰装修是为建筑物、构筑物内、外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动。原、被告签订的《云南美食美境室内装修工程合同》，并附工程预算文件，约定了承包范围、工期、工程款暂定价（以实际结算为准）、支付方式，以及验收、结算的期限和方式。在合同中还特别约定，对使用的主要装饰材料即大宗材料（玻璃、石材、铝板）的采购，需签订三方协议，这是被告对大宗装饰材料的选定。三方协议中又约定了，被告负有验货的义务。原、被告签订的合同，未违反法律的禁止性规定，合同有效，具有法律约束力，双方均应按合同的约定全面履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。原告是具有装饰装修资质的企业，对装饰装修工程的验收、结算程序应当是明知的。当原告按三方协议采购的主要装饰材料进行装修完毕后，却未按合同约定的方式和期限向被告提交竣工资料及竣工验收报告，也未提交结算书及结算资料，要求被告对装饰装修工程进行验收、结算，便擅自撤离装修工程现场。原告对自己未履行竣工验收、结算的行为负有过错。被告未按合同约定的方式和期限办理验收，也未办理移交手续，便接收装饰后的房屋并投入使用，经营餐厅和超市。当认为装饰工程和装饰材料存在质量问题时，便拆除了一楼的装饰重新装修，致使原告装饰装修工程的现场已不复存在，被告负有过错。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条：原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。原告诉请要求被告支付工程款的诉求，虽然起诉的工程价款金额低于合同约定的暂定金额，但合同约定工程价款以“实际结算为准”，因原、被告双方未作验收和结算，原告的诉讼请求无证据证明，不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。被告对装饰装修工程未经验收便投入使用，却又提出原告提供的石材、玻璃、不锈钢等均出现严重质量问题，反诉要求原告支付石材不合格造成一楼重新装修损失的诉求，不符合合同和法律的规定，不予支持。审理中，原告申请对工程量进行司法鉴定。被告申请对工程质量、材料质量是否符合双方约定及国家规定进行司法鉴定；申请对工程量、工程造价进行司法鉴定。因被告已拆除一楼的装饰装修部分，并进行了重新装修，鉴定已成为事实上的不可能。据此，对原、被告申请鉴定的要求，不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条的规定，判决：1、驳回原告（反诉被告）深圳市陆河建筑装饰设计工程有限公司的本诉诉讼请求；2、驳回被告（反诉原告）云南美食美境商贸有限公司的反诉诉讼请求；3、本诉案件受理费7096元，由原告（反诉被告）深圳市陆河建筑装饰设计工程有限公司负担；4、反诉案件受理费3135元，由被告（反诉原告）云南美食美境商贸有限公司负担。本院二审期间，上诉人向本院提交了《竣工图》，证明上诉人依照与被上诉人的施工合同完成了案涉工程施工，《竣工图》可以体现施工的内容，施工的工程量，结合工程书可以确定本案的价款。本来一审是要提交的，但是一审说不鉴定了就没有收我们的图纸。经质证，被上诉人认为：三性不予认可，在一审，关于鉴定问题就已经要求双方提交证据，上诉人没有在法院明示的时间内提交证据导致无法鉴定，且该图纸的形成时间是没有安排竣工验收的，该份《竣工图》也没有提交给被上诉人，该份证据不属于新证据被上诉人不予认可。被上诉人未向本院提交新证据。本院认证，上诉人所提交的《竣工图》未经被上诉人签字认可，系上诉人单方制作，本院不予采信。经二审审理查明的事实与原一审审理查明的事实一致。本院二审予以确认。本院认为，本案中上诉人深圳陆河公司与被上诉人美食美境商贸公司签订的《云南美食美境室内装修工程合同》系双方自愿达成，未违反法律的禁止性规定，合法有效，具有法律约束力，双方均应按合同的约定全面履行各自的义务。《云南美食美境室内装修工程合同》第10.2.1条约定：“工程竣工验收合格后14天内，深圳陆河公司向美食美境商贸公司提交竣工结算书及完整的结算资料，美食美境商贸公司在收到深圳陆河公司递交的竣工结算书及完整的结算资料后14天内审核完毕并将审核意见反馈给深圳陆河公司，审定的结算双方签字确认。结算书经双方确认签字后7个工作日内，美食美境商贸公司一次性支付至结算价的100%给深圳陆河公司。”本案所涉工程被上诉人已经实际使用，视为该工程已经竣工验收合格，上诉人应当在14天内向被上诉人递交竣工结算书及完整的结算资料，但本案中上诉人无证据证实已经向被上诉人递交了上述竣工结算书及完整的结算资料，被上诉人也不认可收到过上诉人的竣工结算书及完整的结算资料。本案所涉工程双方未能结算，不能确定双方的工程价款，对此上诉人应当承担举证不能的法律后果。关于本案的鉴定评估问题，本案所涉工程已经部分拆除，客观上不能全面的对总的工程进行鉴定评估，且上诉人在一审中提交鉴定申请时并未一并提供相应的工程资料，一审不予采纳上诉人的鉴定申请并无不当，本院二审予以确认。关于上诉人认为以双方在签约时制定的预算书可以确定工程价款的主张，因双方合同中约定工程价款以实际结算为准，该主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人深圳陆河公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7096元，由上诉人深圳市陆河建筑装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘招银审判员  敖显外审判员  时劲松二〇二一年六月二十八日书记员  阮靖涵