江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2349号上诉人（原审被告）：徐建军，男，1965年1月1日出生，汉族，住溧阳市。被上诉人（原审原告）：盛保军，男，1962年9月23日出生，汉族，住宜兴市。被上诉人（原审被告）：周建兵，男，1976年10月20日出生，汉族，住溧阳市。上诉人徐建军因与被上诉人盛保军、周建兵劳务合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2019）苏0481民初6027号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐建军上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判由周建兵向盛保军支付劳务报酬，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审对案件基本事实没有查清且适用法律错误。一、一审没有查明到底是周建兵雇佣盛保军还是上诉人雇佣盛保军。盛保军系周建兵雇佣。首先，盛保军起诉状明确述称“2017年项目经理周建兵工地因需要招农民工，后由徐建军召集领班工地劳动......”这说明盛保军明知周建兵是项目经理且通过上诉人召集工人到周建兵工地上干活，周建兵系雇主，应当是周建兵与盛保军等民工建立劳务合同关系。其次，上诉人提供的工资发放单、工地流水账及周建兵提供的施工日志、结算单、常州天地和豪装饰设计工程有限公司内部承包协议等，可以证实周建兵是实际施工人，具有招用民工的需求且与上诉人按照点工结算。这足以说明，周建兵招用的盛保军、上诉人及其他民工均在周建兵装修项目工地从事具体劳务工作，上诉人负责贴面部分（墙地砖）并带班管理（上诉人也是雇员之一，只不过身份特殊，是贴面班组负责人）。第三，由于民工是上诉人按照周建兵要求喊到工地工作，按照民工朴素的想法到年终或要结算劳务报酬时，当然找班组长上诉人结算。上诉人迫于人情及对民工负责的态度，在屡次找实际施工人、雇主周建兵要款未果的情况下，且临近年终，为了给民工一个交代，出具书面的欠条给民工安心，并无不当。但一审据此反向推定上诉人雇佣盛保军，明显缺乏事实支撑而且适用法律错误。二、一审对盛保军已领款数额没有查清。盛保军自认已经领款1000元，但上诉人提供的工地流水账可以证明盛保军实际领款1500元（有盛保军签名），一审对于该节事实没有查明。盛保军辩称，认可一审判决。不同意上诉人的上诉意见，其上诉理由不实事求是。周建兵辩称，不同意上诉人的上诉意见。盛保军向一审法院起诉请求：1.判令徐建军、周建兵支付劳务报酬17295元；2.徐建军、周建兵承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月，常州天地和豪装饰设计工程有限公司与溧阳翰林苑等业主签订家居装饰工程合同，周建兵系上述装饰工程的实际施工人、项目经理。施工过程中，徐建军联系盛保军等人到工程现场干活，与盛保军约定工资为250元/天（包吃）。期间，徐建军向盛保军等人发放生活费，其中向盛保军发放生活费1000元。徐建军对每日的施工内容做了“施工日志”、对完成的工程量及涉及的价款制作了“人家.工程量”记录本，对工人完成的工作内容及大工、小工的工时，制作了“工时”记录本及考勤表。考勤表中盛保军的工时为：2017年11月21天，12月29.5天、2018年1月15.5天，共计66天。2018年2月，周建兵与徐建军结算后，向徐建军付款50000元，徐建军向周如才等工人发放了工资，向李锡平、宋小林出具了其本人欠李锡平、宋小林人工费的欠条。周建兵再次向徐建军付款后，徐建军将李锡平、宋小林的工资结清将欠条收回撕毁。周建兵累计向徐建军付款148000元。一审法院认为，盛保军在案涉项目中提供了劳务，尚有劳务费250元/天*66天-1000元=15500元没有结清，盛保军有权向与其存在劳务关系的相对方主张劳务费。徐建军一方面称其受雇于周建兵在工地上带班，一方面又要求按施工前其与周建兵约定的按其所完成的工程量重新结算，徐建军的陈述自相矛盾。从徐建军提供的微信聊天记录、周建兵提供的徐建军制作施工日志、工程量记录本、工时记录本及录音电话内容，并结合双方庭审中的陈述，可以证明周建兵已将案涉工程的瓦工劳务工程分包给了徐建军。从徐建军联系盛保军等工人到项目工地进行劳务工作，与盛保军等工人约定工资标准，向盛保军等工人发放生活费，向周如才等工人支付工资，以及向工人李锡平、宋小林出具其本人欠劳务费的欠条来看，综合考虑上述因素，足以认定徐建军与盛保军等工人存在事实上的劳务合同关系，依据合同相对性原则，盛保军有权向与其存在劳务关系的相对方徐建军主张劳务费。至于徐建军与周建兵对案涉工程的款项是否结清与本案无关，双方可另行处理，法院不予理涉。判决：徐建军应于判决生效之日起十日内向盛保军支付劳务报酬15500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费232元，由徐建军负担。二审中，上诉人向本院提交其重新整理书写的施工日记复印件，用于证明实际整个给周建兵干的人工数，以及148000元低于周建兵应给上诉人的钱，按照大工300元、小工170元的市场价，应支付17万元左右。经质证，周建兵称需要和施工日记进行核对；市场价格大工没有300元，小工没有170元，双方原来是谈的包工，上诉人说亏本，后来周建兵按照大工280元、小工180元结算给上诉人的，当时市场价大工只有250元、260元，女小工只有120元，男小工只有150元。盛保军质证称，那时市场价确实没有300元。上诉人对一审查明的向盛保军发放生活费1000元提出异议，认为实际应是1500元。为此上诉人出示标注“生活费”的小学数学本一本，并陈述系其自己记录，并无盛保军签字。各方当事人对一审法院查明的其他事实无异议，本院予以确认。二审查明，一审中，上诉人与周建兵双方确认，上诉人与周建兵相关的工程是燕山美林1家、翰林苑1家、老小区2家、中关村1家、丽景苑2家、英伦尊邸1家、丰联大厦1家、宜兴东九1家、漕桥度假村1家、金坛栖溪庄园1家、戴埠前进广场小区1家，共13家。周建兵陈述：“所有的工程我是根据施工日志加起来按照点工418个大工，280元/天，小工121个，180元/天。金坛栖溪庄园单独算。”上诉人陈述：“周建兵根据我提供的施工日志13个工程，累计下来大工418个，小工121个。大工按280元/天，小工按170元/天，金坛栖溪庄园单独算，20500多。”周建兵陈述：“刚开始按照双方约定卫生间、厨房间1000一个，阳台800-1000左右，后来算账时徐建军说有两三家要亏本，说算点工，我说要算金坛栖溪庄园贴面照50元*300个平方，其他十二家照点工算的，大工391.5个工，小工111.5个，大工280元/天，小工170-180元具体记不清楚，伙食补助费2000多，算下来是147000元左右，实际付款148000元。”上诉人陈述：“当时周建兵把工时单子列出来后我说我回家再加一下，上下5000元的话就算了，周建兵说金坛栖溪庄园单独算按贴面的面积算，没说一平方按多少钱算，按照我提供的工程量的单子算，其他十二个工程按点工算，大工我没累计过。”“我跟周建兵说按照之前谈的价格卫生间、厨房间1000一个，阳台800-1000左右等，如果误差5000元左右就不算了，超过5000的话就重新结算，我向周建兵提供金坛栖溪庄园工程量单子，上面记载了17项工程内容，包括厨房间、墙面地面、卫生间墙面地面、大厅过道等，总额是20819.45元。”“最开始周建兵跟我谈，说卫生间厨房间墙面、地面瓷砖50元一平方，地面大拼花50元一平方，小面积实际贴面按50元算，金坛栖溪庄园工程款合计20819.45元。”“当时大工市场价零碎活有230元，贴面的有250-300元之间，小工150元。”“我要求按我和周建兵最开始谈的结算方法，13个工程按工程量结算价款是170000元，如果周建兵答应付盛保军工资的话我就不另算了。”“我回去按照施工日志重新核算大工小工的工时，再与周建兵协商是所有工程按工时算、金坛按包工算，还是所有工程全部按工时或包工算。”“盛保军是我叫到工地的，供吃250元/天，要结算的话应该跟潘和平262元/天包含12元/天的伙食补助费一致。”二审中，本院询问：“盛保军是属于大工吗？”上诉人回答：“是的，他应该是250工资。”本院询问：“你后来和周建兵结算的时候，盛保军的工结算多少钱一天？”上诉人回答：“周建兵和我结算的是通算280元/天，有一个工程金坛尧塘工程是按照20000多元结算的，其他工程都是按照280元一个工通算的。”本院认为，根据上诉人与周建兵的陈述，双方在各个工程上是以固定单价按照实际发生的点工量（人工量）结算价款或按照工程内容结算价款的承发包关系。上诉人在承包工程的同时自身也提供劳务是工程中的常见现象，不能因此否定双方之间的承发包关系。盛保军至案涉工地提供劳动系上诉人联系召集，盛保军的工资标准250元/天也系与上诉人商谈，并由上诉人向盛保军等人发放生活费，而上诉人称与周建兵结算是按280元/天通算，以上事实说明盛保军系与上诉人而非周建兵形成劳务关系，故盛保军有权向上诉人主张劳务报酬。至于盛保军在诉状中称“2017年项目经理周建兵工地因需要招农民工……”，仅是表明其在起诉时知道周建兵是案涉工地的项目经理，不代表其认为是与周建兵直接发生合同关系。此外，上诉人称其已向盛保军支付生活费1500元，而非一审认定的1000元，但对此上诉人并未提交充分证据证明，本院对其该主张不予采纳。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费187.5元，由上诉人徐建军负担。本判决为终审判决。审判长  姜旭阳审判员  刘岳庆审判员  是飞烨二〇二一年六月九日书记员  张 倩