北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终9972号上诉人（原审被告）：广州市凯维斯化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区钟落潭镇良园中路4号102房。法定代表人：万胜文，执行董事。委托诉讼代理人：胡振国，国浩律师（广州）事务所律师。被上诉人（原审原告）：董璇，女，1979年11月5日出生，汉族，演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：尹嵩琦，北京星权律师事务所律师。委托诉讼代理人：周心畅，北京星权律师事务所实习律师。上诉人广州市凯维斯化妆品有限公司（以下简称凯维斯公司）因与被上诉人董璇肖像权、姓名权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初64721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人（原审被告）凯维斯公司的委托诉讼代理人胡振国，被上诉人（原审原告）董璇的委托诉讼代理人尹嵩琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯维斯公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判凯维斯公司向董璇赔偿人民币2万元；2.由董璇承担本案一、二审的全部诉费。事实和理由：1.董璇就相同的事实和理由提起诉讼，属于重复诉讼，应当依法裁定驳回起诉；2.本案中涉及的肖像仅9张，且侵权时间较短，涉案产品属于小众产品，销售周期长，销售量低，利润低，对董璇产生的影响非常小，一审法院酌定经济损失10万元属于明显过高。董璇辩称，同意一审判决。董璇向一审法院起诉请求：1.判令凯维斯公司即刻下架所有线下涉嫌侵权的产品并销毁所有涉嫌侵权产品的外包装，终止涉嫌侵权行为；2.判令凯维斯公司在《人民法院报》上向董璇公开赔礼道歉，致歉内容应包含本案判决书案号以及涉嫌侵犯董璇肖像权、姓名权的具体侵权情节，致歉版面面积不小于6.0cm＊9.0cm（名片大小）；3.判令凯维斯公司向董璇赔偿经济损失80万元，维权合理开支5000元。一审法院认定事实：根据董璇提供的IP360取证数据保全证书及照片显示，2019年6月，位于北京市朝阳区定福庄北街2号的鲜鲜蔬超市出售凯维斯公司生产的香水蜡染植物打蜡染发霜、炫色留香染发霜、格尔士抗敏修护染发霜，产品生产日期为2017年6月至2019年3月期间，部分商品2020年6月仍在销售。2019年6月，位于北京市朝阳区三间房定福庄西街23号花园闸北18号楼的丰盛生鲜超市出售凯维斯公司生产的格尔士抗敏修护染发霜，产品生产日期为2018年6月28日。2019年9月、2020年7月，位于北京市顺义区南半壁店小区路与南半壁店西二街交叉口西50米的京顺发精品超市出售凯维斯公司生产的格尔士抗敏修护染发霜，产品生产日期为2018年7月至2019年3月期间。2019年12月，位于浙江省湖州市吴兴区杨家埠镇杨家埠直街27号的世纪华联超市出售凯维斯公司生产的格尔士抗敏修护染发霜，产品生产日期为2018年3月23日。上述产品外包装上均印有董璇的肖像、姓名及“影视明星：董璇特别推荐”字样。另查，2019年董璇曾以网络侵权责任纠纷将凯维斯公司诉至法院，要求凯维斯公司在《人民法院报》、官网首页显著位置、官方淘宝店铺首页显著位置及官方微信公众号中向董璇公开赔礼道歉，并赔偿董璇经济损失100万元、维权合理开支5000元。北京互联网法院经审理作出（2020）京0491民初2056号民事判决书，认定凯维斯公司擅自在其经营的官方网站、微信公众号、淘宝网店中大量使用、发布董璇的肖像，将董璇的肖像及姓名直接印刷在其生产的商品包装上用于商品广告宣传和推广，具有营利目的，侵犯了董璇的肖像权、姓名权，故判决凯维斯公司自判决生效之日起30日内在涉案微信公众号、官方网站和淘宝店铺登载道歉声明持续30日并赔偿董璇经济损失40万元、维权合理开支1000元。再查，董璇提交代言合同及百度百科打印件拟证明其知名度、肖像的商业价值及代言费用；凯维斯公司则提交（2020）京0491民初2056号案件的部分证据材料拟证明本案中董璇所提交证据涉及的部分肖像与（2020）京0491民初2056号案件中所涉肖像一致。经询，双方均认可曾签订代言合同，代言期间为2011年至2013年。董璇称代言的清理期通常为代言合同到期后60天之内，凯维斯公司对此不予认可，称双方对于清理期没有约定且产品系在2013年之前生产，虽然2017年之后在产品外包装上使用过董璇的肖像，但均于2019年6月停止发货并召回印有董璇肖像的产品。一审法院认为，自然人享有肖像权，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。自然人享有姓名权，任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权。人格权受到侵害的，受害人有权要求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉、赔礼道歉。本案中，根据董璇提交的证据及其身份材料，可以证明凯维斯公司在双方代言合同到期后未经董璇同意仍将董璇的肖像及姓名直接印刷在其生产的商品外包装上，用于凯维斯公司商品的商业广告宣传和推广，此方式系将董璇作为凯维斯公司的商业代言人进行宣传，具有明显的营利目的，侵犯了董璇的肖像权、姓名权。关于凯维斯公司抗辩董璇系重复诉讼，（2020）京0491民初2056号案件中仅对凯维斯公司网络侵权部分进行处理，并未涉及线下侵权商品出售部分，故法院对凯维斯公司的抗辩意见不予采信。董璇肖像权、姓名权受到侵害，有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。现凯维斯公司虽称于2019年6月停止涉案产品的发货并召回所有印有董璇肖像的产品，但并未提交相应的证据予以证明，故董璇要求凯维斯公司下架线下涉嫌侵权产品的诉讼请求法院予以支持。关于董璇要求凯维斯公司赔礼道歉的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。关于经济损失，董璇作为艺人其肖像具有一定的商业价值，董璇为证明其经济损失向法院提交了与其他公司的代言合同，该代言合同所反映的董璇肖像的市场价值对本案具有一定的参考意义，但董璇未提交证据证明凯维斯公司的获利情况，故法院综合考虑凯维斯公司使用董璇肖像的数量、时间、范围、用途、可能的获利情况等情节，酌定凯维斯公司赔偿董璇经济损失10万元。关于维权合理开支，董璇未提交相应证据，法院不予支持。判决如下：一、广州市凯维斯化妆品有限公司立即停止侵权行为，下架所有线下涉嫌侵权的产品；二、广州市凯维斯化妆品有限公司于判决生效后三十日内在《人民法院报》上刊登声明向董璇致歉，所刊声明需于刊登前送交一审法院审核；三、广州市凯维斯化妆品有限公司于判决生效后七日内赔偿董璇经济损失十万元；四、驳回董璇之其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于董璇是否构成重复起诉以及一审酌定的赔偿数额是否过高。首先，关于重复起诉的问题。根据查明的事实，北京互联网法院（2020）京0491民初2056号案件仅对凯维斯公司网络侵权部分进行处理，本案处理的是线下侵权部分，并不构成重复起诉，故本院对凯维斯的关于本案构成重复起诉的上诉意见不予采纳。其次，关于酌定数额问题。根据法律规定，自然人享有肖像权，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。自然人享有姓名权，任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权。人格权受到侵害的，受害人有权要求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉、赔礼道歉。至于侵权应承担的民事赔偿责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度以及行为的目的、方式、后果等因素。本案中，根据董璇提交的证据及其身份材料，可以证明凯维斯公司在双方代言合同到期后未经董璇同意仍将董璇的肖像及姓名直接印刷在其生产的商品外包装上，用于凯维斯公司商品的商业广告宣传和推广，形式上表现为商业代言模式，明显具有营利目的，对于侵害董璇的肖像权及姓名权主观过错明显，结合凯维斯公司使用董璇肖像的数量、时间、范围、用途、可能的获利情况及凯维斯公司的主观过错，一审酌定凯维斯公司赔偿董璇损失十万元并无不当，本院予以维持。综上所述，凯维斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由广州市凯维斯化妆品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  王 成二〇二一年六月三十日法官助理  肖 笛书 记 员  王秋岩