广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终3935号上诉人（原审被告）：钟淦超，男，汉族，1990年2月22日出生，住广州市增城区××××××××××××××，身份证号：440××××××××××××314。委托诉讼代理人：张德惠、洪少如，广东标远律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审原告）：李万亮，男，汉族，1973年12月8日出生，住博罗县××××××××××，身份证号：512××××××××××××953。委托诉讼代理人：邱宏生，广东金卓越律师事务所律师。上诉人钟淦超与被上诉人李万亮因买卖合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初5731号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人钟淦超上诉请求：1、撤销（2020）粤1322民初5731号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决以推定的方式认定上诉人卖给被上诉人的口罩耳绳“没有弹性”，不具备一般使用功能，属于没有依据，认定事实错误。（1）双方未对耳绳弹性的程度进行约定。被上诉人起诉时称经其检测，产品不符合双方约定的标准，但在整个交易过程中双方（包括上诉人与被上诉人的妻子詹晶晶之间）并没有对耳绳的弹性约定标准。上诉人第一次所供货给被上诉人的耳绳是否符合双方约定的标准，实际上并没有依据可以判断。（2）被上诉人未对耳绳进行质量鉴定，即没有举证证明耳绳不符合质量标准，因此一审主观推定耳绳是不合格产品是没有客观依据的。依据《民法典》第五百一十一条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定:（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”。因此，双方未对耳绳弹力标准进行约定的情况下，应以织物拉伸性能的国家标准GB/T3923.1-2013、松紧带的行业标准FZ/63006-2010、织带产品物理机械性能试验方法的行业标准FZT60021-2010等标准来履行合同。案涉耳绳是否符合这些标准，被上诉人应当举证证明，耳绳是否符合这些标准不是由被上诉人主观认定的，也不是一审法院可以直接推定的。（3）上诉人供货的耳绳实际上是具有很好的弹性，一审推定耳绳“没有弹性”完全不属实，本案判决的基本事实未查清。即便双方没有约定耳绳弹力标准和进行质量鉴定，一审判决仍以推定耳绳“没有弹性”，不具备口罩耳绳应具有的一般使用功能予以认定。但实际情况是上诉人供货的耳绳是具有很好的弹力，一审推定耳绳“没有弹性”没有事实依据。被上诉人拉回第一批耳绳后，继续向被上诉人供应耳绳，但被上诉人却不支付货款，并就定金产生纠纷。第一批耳绳一直存放在上诉人处，上诉人将耳绳向二审法庭出示，请二审法庭判断该耳绳究竟有没有“弹性”。但无论如何，双方交易仍在继续，第一批耳绳并不影响上诉人向被上诉人继续供应耳绳。二、8万元属于整批4吨货物的定金，一审将其认定为货款是错误的。上诉人与被上诉人没有签订书面的合同，双方是通过微信和电话的形式交易。8万元是定金而不是货款的证据，一是在双方的2020年2月11日的微信聊天记录中，明确约定了订货需先付定金，上诉人说“定金先给厂里，然后每天出多少斤就给多少钱的货”，被上诉人回复“没问题、没问题，能不能给多一点”；第二是在上诉人向被上诉人第一次送货后，被上诉人是另外支付了货款9178元的，这也说明8万元是定金而不是货款。另外，关于定金的比例，虽然上诉人在微信里说的是要按40％付定金，超过法定的20％，但实际上根据被上诉人的订货的数量、单价，被上诉人实际支付的8万元并没有超过货款总额的20％。被上诉人在最开始仅要求上诉人只向一个工厂订货1吨，按52元一斤的价格，1吨货款为104000元，被上诉人向上诉人支付了4万元定金。但被上诉人在2020年2月11日晚上19:19分时，又要求上诉人向两个工厂订货2吨，在差不多的时候再订2吨，即总共4吨，并再次转账4万元定金给上诉人。4吨耳绳的货款是416000元，8万元的定金并没有超过20％因此，一审认定该8万元是货款没有事实依据。被上诉人在一审诉讼中故意不将两人谈这8万元的微信聊天记录作为证据，而称8万是货款的行为极不诚信。三、对于上诉人第一批送货的耳绳，双方已经达成了处理方式，继续交易，并且上诉人已送了第二批货，被上诉人对质量没有意见，已收货。被上诉人再以第一批耳绳为由要求解除整批4吨货物的交易属于违约。1、2020年2月9日，被上诉人的妻子詹晶晶找到上诉人，让上诉人为其找口罩耳绳的货源。上诉人找到货源后，詹晶晶将被上诉人的微信推给上诉人，上诉人与被上诉人于2020年2月11日加了微信，对于耳绳的交易过程，上诉人是和被上诉人以及詹晶晶进行的沟通。2020年2月15日，上诉人向被上诉人第一次供货，被上诉人对该批耳绳的弹性不满意（实际是很有弹性的）。双方对该批货物的处理方式，在2020年2月16日上诉人与被上诉人的微信聊天记录里，上诉人称要重新打样板给被上诉人，被上诉人称“你自己拿的样板给我嘛，就那一种规格就可以了，你不要再打样板了，直接按那种做出来，100％没问题”，2020年2月17日，因厂里同意重新做货，上诉人与詹晶晶在微信聊天里称“明天我过来把那个货寄回厂里，到时候做货减就行了，反正我能帮你们搞定就好了，最重要你们能做”，詹晶晶回复“好的。没事”、“肯帮做新的就可以”，这说明双方已经就第一批达成了处理方式，双方交易继续。2月18日，上诉人拿了厂里重新做版的耳绳给被上诉人看，被上诉人同意按此做货。2、2020年2月24日，上诉人向被上诉人第二次供货耳绳61.5斤，被上诉人予以接收，没有对耳绳质量提出异议。这证明上诉人可以向被上诉人供应满足其要求的耳绳，不存在一审认定的上诉人所供货物没有弹性，构成根本违约的情况。综上所述，被上诉人向上诉人订购耳绳，并交付了8万元定金，上诉人也因此向他人支付了订货定金，为与被上诉人之间的交易作准备。在被上诉人对第一批货不满意的情况下，双方已达成处理方式即该批货重新做货，交易继续，上诉人还送了第二批货，上诉人不存在根本违约的情况。而被上诉人在双方已经对第一批货达成处理意见且对第二批货质量没有异议的情况下又以第一批货为由要求解除整批货的采购，没有合理的理由，因此其解约属于违约，其支付的定金应不予退还。四、一审判决适用法律错误。（一）涉案买卖合同并未达到解除合同的条件，被上诉人属于单方违约解除合同。1、合同解除分为约定解除和法定解除，一方面，双方未对合同解除作出约定或者达成一致意见；另一方面，被上诉人以上诉人无法提供约定质量标准的产品为由主张解除合同，但却未提供证据证明，且被上诉人已接收第二批货，因此双方未达到法定解除的条件。2、被上诉人单方面拒绝上诉人继续提供3.0毫米规格的耳绳在先，在一审时亦未提供证据证明被上诉人已催告上诉人在合理期限内供货，且实际是在上诉人第二次供货后，被上诉人既不支付货款又不继续要货，不存在上诉人延迟发货的情形。因此一审法院适用《合同法》第九十四条第（三）项关于延迟履行解除合同的规定，属于适用法律错误。（二）一审法院在案涉耳绳未经质量检验的情况下，引用《产品质量法》第39条的规定，属于适用法律错误。一审判决引用了《产品质量法》第39条销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”，但上诉人出售的耳绳完全符合口罩耳绳的一般使用功能，且从未经权威机构认定为不合格产品，退一步讲，即使被上诉人诉称涉案商品不符合质量约定，也不等于上诉人出售的是不合格产品在没有任何证据证明耳绳掺杂、掺假、以假充真、以次充好，以不合格产品冒充合格产品的情况下，一审法院径直推定耳绳没有弹性、属于不合格商品，属于适用法律错误。综上所述，一审法院对本案的基本事实认定错误、适用法律错误。被上诉人单方违约提前解除合同，应没收定金80000元及扣减第二批货款3690元，上诉人仅需向被上诉人返还货款5488元。现上诉人为维护自己的合法权益，特向贵院提起上诉，望判如所请。被上诉人李万亮答辩称：一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。李万亮向一审法院起诉请求:1、解除原被告于2020年2月11日成立的买卖合同关系；2、被告退还原告支付的货款89178元及货款被占用期间的利息（自2020年3月1日起按银行间同业拆借利率的150%计付清前述货款退还为止，暂计至起诉日利息2875元）；3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2020年2月11日，原告李万亮与被告钟淦超经微信协商后，原告向被告采购口罩耳绳，价格为12万元/吨。被告以微信发送产品照片给原告确认，并由原告预付订金后，再由被告以快递方式发送货物。经协商，原告确认采购的口罩耳绳直径是3.0毫米，但双方没有签订书面合同，也没有约定违约责任。尔后，原告在2020年2月11日，两次向被告转账支付订金各4万元，共8万元；2020年2月15日又向被告转账支付货款9178元。被告庭审中确认收到原告上述三笔转账款。被告收到原告上述三笔转账款后，于2020年2月15日向原告交付首批货物，价值9178元；2020年2月24日，又向原告交付第二批货物，价值3690元。原告收到被告上述交付的货物后，发现货物没有弹性，不符合双方约定的质量标准。经交涉，被告将货拉回“处理”，但被告后来始终没有向原告补货或者退款。另查明，被告向原告交付的涉案货物并非被告自己生产，而是接收原告的订单后转给其他生产厂家。但被告无法向本院提交生产厂家的营业执照和产品合格证书。一审法院认为,本案是买卖合同纠纷，根据《产品质量法》第三十九第（三）项的规定：“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好。不得以不合格产品冒充合格产品”的规定，从原告与被告的微信聊天内容，以及被告将交付给原告的货拉回“处理”的行为，且被告无法向本院提交涉案产品合格证书的事实，可以推定被告交付给原告的涉案商品是不合格的。即原告诉称的“没有弹性”，不具备口罩耳绳应具有的一般使用功能。因此，被告的行为已构成根本违约。根据合同法第九十四第（三）项的规定，故原告诉请解除与被告的合同，退回所有货款89178元（含订金），理由充分，本院予以支持。关于原告主张支付利息的问题。被告拖欠原告货款，确实造成原告资金被占用的利息损失，但因双方对逾期支付货款的利息计算没有约定。故参照有关规定，原告主张的逾期支付利息，应以89178元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年10月19日起（起诉之日）计算至实际付清货款之日止。对被告的有关抗辩，因缺乏证据，理由不充分，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四第（三）项、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国产品质量法》第三十三条、第三十六条、第三十九第，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告李万亮与被告钟淦超于2020年2月11日建立的买卖合同关系。二、被告钟淦超应在本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告李万亮的货款89178元及利息（以89178元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年10月19日起计算至实际付清货款之日止）。三、驳回原告李万亮的其他诉讼请求。本案受理费1015元（原告已预交），由原告负担315元、被告负担800元。本案二审期间，上诉人钟淦超提交了证据：证据一，《纺织品织物拉伸性能》（国家标准:GB/T3923.1-2013）、《松紧带》（行业标准:FZT63006-2010）、《织带产品物理机械性能试验方法》（行业标准:FZT60021-2010）；证据二，上诉人与被上诉人的微信聊天记录（2020年2月11日）；证据三，与被上诉人妻子詹晶晶的微信聊天记录（2020年2月17日）、送货单（2020年2月24日）、顺丰快递物流单；证据四，涉案耳绳1（2020年2月15日货物）、涉案耳绳2（2020年2月24日货物）。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案第二批货物是否做“拉回”处理；二、被上诉人是否有违约行为。对此分析如下：第一，关于涉案第二批货物是否做“拉回”处理的问题。二审中，上诉人称第一批价值9178元的货物因双方交涉拉回上诉处，但第二批价值3690元的货物被上诉人收货后并未拉回，对此，被上诉人不能提供证据证明其将涉案第二批3690元的货物退还，一审认定两批货物均做“拉回”处理无事实依据，本院予以纠正。故对于第二批货物货款3690元应做扣减，不应退还，即被上诉人应退还金额为85488元。第二,关于被上诉人是否违约的问题。因双方的交易均是通过微信聊天建立，并没有明确交易时间段、交易总金额，而是具有临时性和不确定性的，被上诉人向上诉人支付的8万元的意义在于履约的保障，被上诉人的转账备注也注明“押金”，故该8万元并非定金性质。经双方交涉，被上诉人对货物不满意而未能继续交易，此为双方自愿选择，并无合同拘束，故并不能认定被上诉人违约。故上诉人基于因被上诉人违约而要求不予退还定金8万元的上诉意见无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人钟淦超的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初5731号民事判决第一项；二、撤销广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初5731号民事判决第三项；三、变更广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初5731号民事判决第二项为：钟淦超应在本判决发生法律效力之日起十五日内返还李万亮的货款85488元及利息（以85488元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年10月19日起计算至实际付清货款之日止）。四、驳回李万亮的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1015元，由李万亮负担315元，由钟淦超负担800元。二审受理费用2029元，由上诉人钟淦超负担。本判决为终审判决。审 判 长 于海砚审 判 员 黄**锋审 判 员 刘艳妹二〇二一年六月十一日法官助理 林 琳书 记 员 黄 慧