陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终1924号 上诉人(原审被告):中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司，住所地陕西省咸阳市秦都区中华西路宝瑞阳光小区售楼部一层东半部及二层全部，统一社会信用代码；91610400713505010326。 负责人徐强胜，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李旭阳、陕西渭民律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):李晓峰，男，汉族，1986年12月2日生，陕西省西安市人，系中铁二十局集团市政工程有限公司项目安全总监，住西安市未央区，身份证号：622XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人:周丽，咸阳市148法律服务所法律工作者。 原审被告:严鼎，男，汉族，1974年7月22日生，陕西省西安市人，自由职业者，住西安市莲湖区，身份证号:410XXXXXXXXXXXXXXX。 原审被告:梁样斌，男，汉族，1972年12月21日生，陕西省西安市人，自由职业者，住西安市未央区，身份证号:612XXXXXXXXXXXXXXX。 原审被告:卢林，男，汉族，1979年4月12日，陕西省礼泉县人，自由职业者，住陕西省礼泉县，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。 原审被告:咸阳嘉诚汽车服务有限公司，住所地陕西省西咸新区苏家寨，统一社会信用代码:9161110373537234XW。 法定代表人：周信福，系该公司总经理。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司（以下简称平安保险）因与被上诉人李晓峰、原审被告严鼎、梁样斌、卢林、咸阳嘉诚汽车服务有限公司（以下简称嘉诚公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院(2020)陕0402民初2844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李旭阳，被上诉人的委托诉讼代理人周丽到庭参加了诉讼，原审被告严鼎、梁样斌、卢林、嘉诚公司经本院合法传唤未参与诉讼，本案现已审理终结。 平安保险上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人只在交强险范围赔偿被上诉人16872.8元；二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案中被上诉人李晓峰向法院提供了其事故发生前5个月及事故后4个月工资银行流水。该银行流水明确显示其每个月工资收入情况为前5个月月平均工资为16557.6元，事故发生时为2020年5月，根据银行流水显示其仅6月份为发放工资，7月发放工资29435元、8月发放工资8165.4元。误工费是指因为受伤而减少的收入，根据侵权责任法的填平原则，被侵权人只能主张因为侵权行为造成的损失，侵权人不可能承担超出侵权行为以外的损失责任。被上诉人误工期为6-8月，上诉人应该只承担其误工减少的损失为12072.4元，而一审法院在明明有银行流水、劳动合同且对该一组证据真实性认可的前提下，酌定每天误工费为240元，明显不合理。 李晓峰答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。一审中答辩人提交了劳动合同证明其工作岗位为安全项目总监，并提交工资流水明细，证明答辩人在事故发生前从2018年12月-2019年5月计六个月共领取工资45416元，平均每日高于一审法院认定的240元，同时从答辩人提交的银行流水中可看出答辩人在2019年4月8日当天领用了三次工资，一审在法庭调查时也核实了答辩人发放工资结算类比及方式。对此，被答辩人诉称工资流水体现出答辩人实际减少损失仅为6月未发放，其上诉理由明显不能成立。 原审被告严鼎、梁样斌、卢林、嘉诚公司经本院合法传唤未参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。 李晓峰向一审法院起诉请求：一、判令五被告共同赔偿原告的医疗费、误工费等各项损失共计56968.12元。二、案件受理费由被告承担。 一审法院查明事实：2019年5月30日16时41分许，原告乘坐被告严鼎驾驶的陕AXXXXX小型轿车与被告梁样斌驾驶的陕DXXXXX重型半挂牵引车、陕DXXXX挂号重型平板挂车在XX道XX公路XX段由西向东行驶时，因梁样斌刹车不急从而造成两车碰撞、原告受伤，事故发生后原告被送至陕西省核工业二一五医院进行治疗，经诊断为颈2右侧椎板骨折、颈5椎体压缩骨折等，住院11天，花费医疗费17297.12元。该事故经xxx认定：被告严鼎与梁样斌负事故同等责任，原告无责任。2019年11月12日经陕西公正司法鉴定中心鉴定：李晓峰误工期90日、护理期为45日、营养期为60日、后续治疗费预计为6000元，原告支出鉴定费1600元。 另查明：被告严鼎系陕AXXXXX轿车车主，该车投保了交强险及商业险，但没有投保车上人员险；原告与被告严鼎系同事关系，发生事故时严鼎是顺路捎带原告，并未收取费用；严鼎已支付医疗费2000元。 再查明：陕DXXXXX重型半挂牵引车、陕DC325挂号重型平板挂车实际车主是被告卢林，该车挂靠在被告嘉诚公司，但未向嘉诚公司缴纳管理费；被告梁样斌是卢林雇佣的司机，事故牵引车在平安保险投保了商业险及交强险，挂车未投保；平安保险已将10000元医疗费支付给卢林，卢林只向原告支付了5000元。 一审法院认为：公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。xxx对本起事故作出责任认定，本院予以确认，被告严鼎和梁样斌负事故同等责任，应共同赔偿原告的损失。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案被告梁样斌系卢林雇佣人员，故应由卢林承担赔偿责任。由于肇事的牵引车在平安保险投保了交强险和商业险，故应先由平安保险在交强险范围内赔偿，再在商业险范围内赔偿。无偿搭乘他人机动车，因该机动车发生道路交通事故，受到损害的，应酌情减轻机动车一方的赔偿责任。本案原告搭乘严鼎的车辆时，缺乏应具有风险意识，故严鼎承担的赔偿责任中，原告自己亦应承担一定的责任，酌情承担20%。关于原告要求嘉诚公司赔偿的诉请，证据不足，不予支持。关于被告辩称原告的误工费过高，根据原告提供的工资流水，结合原告工程监理的工作性质，酌定每天240元。关于原告主张的交通费300，因原告受伤住院却有交通费发生，予以认可。原告的合理损失包括医疗费17297.12元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费550元、营养费1800元、护理费4500元、误工费21600元（90天240元/天）、交通费300元，共计52047.12元。因被告平安保险已垫付医疗费10000元，故在交强险伤残赔偿金范围内赔偿26400元（4500元+21600元+300元），在商业险范围内赔偿7823.56元【（17297.12元+6000元+550元+1800元-10000元）50%】。原告支出鉴定费1600元，被告卢林承担800元，被告严鼎承担640元，原告承担160元。因被告严鼎已支付2000元，故严鼎实际赔偿4898.8元（7823.56元80%-2000元+640元）。被告卢林应承担5800元（5000元+800元）。据此，依照《中华人民共和国交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理道路人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下:一、被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司在本判决生效之日起七日内在交强险伤残赔偿金范围内赔偿原告李晓峰26400元，在商业险范围内赔偿7823.56元。二、被告严鼎于本判决生效之日起七日内赔偿原告李晓峰4898.8元。三、被告卢林在本判决生效之日起七日内赔偿原告李晓峰5800元。四、驳回原告要求被告梁样斌、咸阳嘉诚汽车服务有限公司赔偿的诉讼请求。案件受理费1202元，原告应承担371元，被告卢林承担462元、被告严鼎承担369元。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，依据法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，因被上诉人李晓峰的银行流水不能证明其每月都发工资，也不能证明每月工资收入的固定值，故被上诉人李晓峰的误工费标准应依据无固定收入者计算，因被上诉人李晓峰未举证证明其最近三年的平均收入状况，那么参照陕西省建筑行业2019年平均工资，再结合被上诉人李晓峰工程监理的工作性质，一审法院酌定其误工费每天240元并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 党晓辉 审 判 员 赵建辉 审 判 员 魏永锋 二〇二一年六月二十一日 法官助理 柯彦红 书 记 员 昝 鑫 1