河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终1983号 上诉人（原审原告）：文安县南北南板厂，住所地：河北省廊坊市文安县左各庄镇东环路。 经营者：张华义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘力熔，天津卫津律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南金茂建筑工程有限公司，住所地：河南省鹤壁市淇滨区九州路25号。 法定代表人：雷红杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭万**，男，系该公司法务。 被上诉人（原审被告）：崔中学，男，1962年5月16日出生，汉族，住河南省安阳市林州市。 上诉人文安县南北南板厂因与被上诉人崔中学、河南金茂建筑工程有限公司（以下简称金茂公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省文安县人民法院（2020）冀1026民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文安县南北南板厂上诉请求：撤销原审判决的第二项内容，依法改判被上诉人对246000元货款及逾期付款损失承担连带给付责任。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审鉴定程序违法，一审法院在鉴定过程中，对于比对的样本合同专用章印模系被上诉人单方提供，并非工商、公安等行政机关正规备案的印模，来源不具有权威性，且上诉人完全不知情，并未经上诉人质证，属于程序违法。该鉴定结论不应予以采信。二、一审中上诉人提交的另案中的被上诉人在租赁合同中曾使用的合同专用章，与本案《协议书》中被上诉人合同专用章是一致的，且被上诉人在另案中对该合同专用章的真实性是认可的。这足以说明被上诉人具有多枚印章，且与崔中学多次一起实施合同行为包括本案，并有违规利用多枚合同专用章来逃脱责任的妨碍司法嫌疑。三、被上诉人实际已经使用了上诉人提供的货物，被上诉人应当受《协议书》约束，作为合同的一方主体，应对上诉人主张的货款及违约金承担连带给付义务。 被上诉人金茂公司答辩称，一、一审鉴定过程中的样本印章是原审法院调取，并非被上诉人提供。二、本案系买卖合同纠纷，但上诉人主张涉案合同项下的债权与被上诉人有何关联性。虽然崔中学对上诉人主张的债权予以认可，但不能将崔中学认可承担的责任一并转嫁给被上诉人，况且涉案合同印章已经经过鉴定，并非同一枚印章。被上诉人认为从买卖合同的履行过程当中，自始至终作为出卖方，无论从供货中间货款的支付、尾款的催收，上诉人一直在强调认为崔中学为表见代理，我们认为表见代理不是靠后来补正，而是在合同签订的时候有理由足以相信崔中学能够代表被上诉人，或者说有证据能够证明崔中学和被上诉人有什么关系。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 崔中学未到庭答辩。 文安县南北南板厂向一审法院起诉请求：1、请求二被告向原告承担连带责任支付货款246000元及自2015年1月1日至实际付清之日止的违约金；2、二被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年10月16日原告文安县南北南板厂与被告崔中学签订《协议书》一份，约定被告崔中学在原告处购买建筑模板，指定收料员为张用昌，付款方式为2013年年底付至总货款的30%，2014年8月底付总货款的80%，余款2014年年底付清，每逾期一日按未付款额的千分之五支付违约金。后原告向被告崔中学提供了价值778400元的货物，2013年被告崔中学退货600张模板，2014年1月29日崔俊杰付款给付少锋200000元，2014年12月4日崔中学付款给付少锋200000元，2015年1月20日崔中学付款给付少锋100000元，2016年4月30日被告崔中学为原告出具证明一份，尚欠247000元未给付。另查明，被告河南金茂建筑工程有限公司曾用名为河南金茂建筑工程有限公司、河南隆原腾建筑工程有限公司。 一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告与被告崔中学签订买卖协议，被告崔中学在原告处购买货物，双方买卖合同关系成立且生效，原告按被告崔中学要求提供了货物，被告崔中学理应按收货数量向原告支付相应价款，故对原告要求被告崔中学给付货款246000元的诉讼请求一审法院予以支持。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，原、被告约定每逾期一日按未付款额的千分之五支付违约金，该约定标准过高。通常情况下法院尊重当事人的合同约定，但本案中因被告崔中学未出庭，一审法院无法就违约金过高的问题向其释明，当合同自由明显与公平正义发生冲突的时候，法院有权对其调整，一审法院对过高的违约金进行适当调整具有合理性和正当性。故原告请求的逾期付款损失应自2015年1月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算，自2019年8月20日至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)的1.5倍计算。原告方提供的《协议书》中虽盖有“河南金茂建筑工程有限公司合同专用章”，但被告对该印章不认可并申请了鉴定，津中慧［2020］文书鉴字第243号司法鉴定意见书鉴定意见为：2013年10月16日《协议书》中盖有的“河南金茂建筑工程有限公司合同专用章”印文与样本中盖有的“河南金茂建筑工程有限公司合同专用章”印文不是同一枚印章所盖印。经鉴定证明《协议书》中盖有的“河南金茂建筑工程有限公司合同专用章”与被告河南金茂建筑工程有限公司备案的“河南金茂建筑工程有限公司合同专用章”不一致，原告没有证据证明被告崔中学盖章之时有代理权或者原告有理由相信崔中学有代理权，所以《协议书》对被告河南金茂建筑工程有限公司不生效，被告河南金茂建筑工程有限公司不应当承担给付货款的责任。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、被告崔中学给付原告文安县南北南板厂货款246000元及逾期付款损失（以246000元为基数，自2015年1月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算，自2019年8月20日至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算），于本判决生效后五日内履行。二、驳回原告文安县南北南板厂的其他诉讼请求。案件受理费4990元，由被告崔中学负担。 本院二审期间，文安县南北南板厂提交证据：（2019）津0117民初1273号裁定书、（2019）津03民辖终58号裁定书复印件各一份。证明目的：在该项裁定中证明被上诉人自认承建了宁河新城项目，并且是包工包料的方式负责施工。证明涉案项目是被上诉人承建，上诉人所送货物被上诉人已经实际使用。 金茂公司的质证意见为：对于上诉人提交的裁定书，真实性没有异议，但是不同意其证明目的，该两份裁定与本案没有关联性，对于该两份裁定中所指向的宁河项目，被上诉人也未实际施工，只是就该项目项下缴纳的保证金进行的诉讼，被上诉人并未就此项目项下的工程款进行主张，也永远无权主张。 本院二审查明，2013年10月16日文安县南北南板厂与被上诉人金茂公司签订《协议书》一份，约定被上诉人金茂公司在上诉人处购买建筑模板，指定收料员为张用昌，付款方式为2013年年底付至总货款的30%，2014年8月底付总货款的80%，余款2014年年底付清，每逾期一日按未付款额的千分之五支付违约金。后上诉人向被上诉人提供了价值778400元的货物，2013年被上诉人退货600张模板，2014年1月29日被上诉人付款20万元，2014年12月4日付款20万元，2015年1月20日付款10万元，2016年4月30日崔中学为上诉人出具证明一份，内容为：“在天津市宁河新城项目施工中，由河南金茂建筑工程有限公司与本南北南板厂签订的供货合同中，总货款为747000元整，截至2015年1月河南金茂建筑工程有限公司已付货款共计50万元正，下欠货款247000元整”。另查明，被告河南金茂建筑工程有限公司曾用名为河南金茂建筑工程有限公司、河南隆原腾建筑工程有限公司。 一审审理过程中，被上诉人金茂公司申请对案涉《协议书》中金茂公司的合同专用章的真伪进行鉴定。一审法院到鹤壁市宏证印章制作经营部调取了2006年3月24日备案的“河南金茂建筑工程有限公司合同专用章”印文印模作为样本，委托天津市中慧物证司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2020年11月17日出具鉴定意见为《协议书》中被上诉人合同专用章与样本中合同专用章不是同一枚印章所盖印。在一审鉴定过程中，一审法院并未组织当事人对鉴定比对的上述样本进行质证。 2017年3月31日另案当事人王玉华以崔中学和被上诉人金茂公司为被告向天津市滨海新区人民法院提起诉讼，请求给付租金及违约金等，在该案审理中，王玉华提供了其与被上诉人金茂公司及崔中学签订的《租赁合同》，该《租赁合同》中加盖被上诉人金茂公司合同专用章，在该案中，因被上诉人金茂公司明确认可该合同专用章的真实性，故上诉人请求将该《租赁合同》中加盖被上诉人合同专用章作为样本重新进行鉴定。二审审理过程中，依据上诉人的申请，本院责令被上诉人金茂公司提交上述《租赁合同》原件及租赁合同中加盖的被上诉人金茂公司合同专用章印模。在本院限定的期限内，被上诉人金茂公司无正当理由拒不提交。 以上事实有《协议书》、送货单、崔中学出具的证明、《租赁合同》复印件、王玉华诉崔中学、被上诉人金茂公司租赁合同纠纷一案天津市滨海新区人民法院的庭审笔录予以证实。 本院认为，关于一审法院委托天津市中慧物证司法鉴定所作出的鉴定结论，依据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第34条的规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的依据。本案中，一审法院并未对其从鹤壁市宏证印章制作经营部调取的被上诉人金茂公司的合同专用章组织当事人进行质证，故该样本不能作为鉴定的依据，该鉴定结论不得作为认定事实的证据。关于上诉人提交的2013年10月16日的《协议书》中加盖的被上诉人金茂公司合同专用章的真伪问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。被上诉人金茂公司作为王玉华诉崔中学及被上诉人租赁合同纠纷一案的一方当事人，应当认定其控制、持有《租赁合同》原件及该合同中加盖的合同专用章印模，其无正当理由拒不提交，应认定上诉人主张的案涉《协议书》中加盖印章与《租赁合同》中加盖印章为同一枚印章。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条的规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的，当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。王玉华与被上诉人及崔中学签订的《租赁合同》的一方当事人，《租赁合同》原件及加盖的被上诉人合同专用章应为被上诉人所持有、控制之下，依据上诉人的申请，本院责令被上诉人限期内提交，被上诉人无正当理由在本院限定的期限内拒不提交。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条的规定，本院认定上诉人所主张的事实成立，即本案所涉《协议书》中加盖的被上诉人金茂公司合同专用章与王玉华与被上诉人金茂公司及崔中学签订的《租赁合同》中加盖的被上诉人金茂公司合同专用章为同一印章。也就是说，2013年10月16日《协议书》的签订主体为上诉人与被上诉人金茂公司，被上诉人金茂公司应履行合同义务，承担给付货款和违约金的责任。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条的规定，判决如下： 一、维持河北省文安县人民法院（2020）冀1026民初445号民事判决第一项，即一、被告崔中学给付原告文安县南北南板厂货款246000元及逾期付款损失（以246000元为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算），于本判决生效后五日内履行； 二、撤销河北省文安县人民法院（2020）冀1026民初445号民事判决第二项，即驳回原告文安县南北南板厂的其他诉讼请求。 三、被上诉人河南金茂建筑工程有限公司对于上述第一项履行义务承担连带责任。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4990元，二审案件受理费4990元，由被上诉人河南金茂建筑工程有限公司、崔中学负担。 本判决为终审判决。 审判长  田雪芹 审判员  宋 强 审判员  赵洪亮 二〇二一年六月二十八日 书记员  郝欣宇