北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终10486号上诉人（原审被告）：北京天禧骏马体育有限公司，住所地北京市平谷区平翔路东侧1号。法定代表人：高天，经理。委托诉讼代理人：黄占启，北京市时雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘明月，男，1993年3月27日出生，住北京市平谷区。上诉人北京天禧骏马体育有限公司（以下简称天禧骏马公司）因与被上诉人刘明月劳动争议一案，不服北京市平谷区人民法院（2021）京0117民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。天禧骏马公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审；刘明月负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、双方并非劳动法律关系。天禧骏马公司认为自2019年9月23日至2020年10月29日期间双方形成的并非劳动关系，而是劳务关系。刘明月到天禧骏马公司处提供劳务的时间完全由其自主安排，无需天禧骏马公司管理。刘明月从天禧骏马公司领取的劳务报酬以实际从事劳务的天数为准，由刘明月上报自己实际劳务天数，天禧骏马公司认定。刘明月提供的照片、视频不能证明其与天禧骏马公司存在劳动关系。刘明月提供的几份视听资料内容不完整、来源不清，视听资料中没有体现天禧骏马公司经营场所中从事健身的场景，其没有提供该视听资料的原始载体，且该视听资料明显进行了剪辑、加工、变造、篡改，不具有真实性、合法性和关联性，不能证实双方存在劳动关系。双方于2020年6月28日签署的也仅仅为《劳务合同》，而非劳动合同。二、鉴于双方并非劳动关系，天禧骏马公司无需给付刘明月2019年10月28日至2020年6月27日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额。三、鉴于双方并非劳动关系，疫情期间天禧骏马公司也暂停营业，没有享受刘明月提供的任何劳务，也没有享受任何收益或利益。依据权利义务对等原则及劳务关系特征，天禧骏马公司无需支付刘明月工资。四、2020年10月23日，刘明月通过微信索要工资，其表示算了好几遍，应发8522元。天禧骏马公司认为，截止到该日，天禧骏马公司共计欠其劳务费为8522元。虽然天禧骏马公司没有针对仲裁委的裁决提起诉讼，但是刘明月启动诉讼程序，裁决在诉讼过程中未发生法律效力。法院应全面审查案件事实及在案证据作出裁判，不能仅仅因为天禧骏马公司未启动诉讼程序便认定天禧骏马公司认可裁决结果。刘明月辩称，不同意天禧骏马公司的上诉请求和意见，同意一审判决结果。刘明月向一审法院起诉请求：1.确认刘明月与天禧骏马公司自2019年9月23日至2020年10月29日存在劳动关系；2.天禧骏马公司支付刘明月2019年9月至2020年6月未签订书面劳动合同双倍工资差额63000元；3.天禧骏马公司支付刘明月2020年2月至2020年5月疫情期间工资共计19600元；4.天禧骏马公司支付刘明月2020年8月15日至2020年10月28日工资17500元；5.天禧骏马公司支付刘明月2019年9月至2020年10月期间加班费10000元；6.天禧骏马公司支付刘明月违法解除劳动合同经济赔偿金21000元；7.诉讼费用由天禧骏马公司负担。一审法院认定事实：天禧骏马公司成立于2019年1月18日。因疫情原因，自2020年1月23日至2020年5月9日暂时停业，于2020年10月17日关门停业。2020年6月28日，刘明月与天禧骏马公司签订了劳务合同，任私人教练，期限自2020年6月28日至2021年6月28日，试用期1个月，执行每周40小时工作制，工资分为底薪加绩效，不低于北京市最低工资，试用期工资2200元。劳务用工协议期满，如天禧骏马公司留用刘明月，可以续签协议，如天禧骏马公司不留用刘明月，劳务用工协议立即终止。因刘明月自己有保险，刘明月自愿放弃社保。2020年10月28日，刘明月申请劳动仲裁，要求：1.确认其与天禧骏马公司自2019年9月至2020年10月存在劳动关系；2.天禧骏马公司支付其2019年9月至2020年6月未签订劳动合同双倍工资63000元；3.天禧骏马公司支付其2020年2月至2020年5月疫情期间工资19600元；4.天禧骏马公司支付其2020年8月15日至10月28日工资17500元；5.天禧骏马公司支付其2019年9月至2020年10月加班费10000元；6.天禧骏马公司支付其违法解除劳动合同赔偿金21000元。2020年12月1日，仲裁委作出裁决：1.天禧骏马公司与刘明月自2020年6月28日至2020年10月期间存在劳动关系；2.天禧骏马公司自该裁决书生效之日起7日内，支付刘明月2020年8月15日至2020年10月28日期间工资13832.35元；3.驳回刘明月的其他仲裁请求。刘明月不服该裁决，起诉至法院，具体诉请如前所述。另查：天禧骏马公司经理为赵经理，刘明月于2019年9月23日加入由天禧健身教练组成的工作群，自2019年10月，便有刘明月向天禧骏马公司赵经理申请调休的微信聊天记录。在2019年，刘明月微信朋友圈就发布了大量天禧骏马公司优惠活动或宣传活动的视频，刘明月的学员记录显示2019年其便在天禧骏马公司教授学员。2020年10月23日，刘明月通过微信向高天索要工资，高天让刘明月把工资数额发给她，她核对一下。刘明月表示，其核算了好几遍，应发给他工资8522元，剩下的就是高天核算的事了。庭审中，天禧骏马公司表示，这是截至2020年10月23日天禧骏马公司欠刘明月的工资，刘明月表示，这只是1个月的提成。庭审中双方均认可，天禧骏马公司停业，但双方均未提出解除劳动关系。一审法院认为：虽然刘明月与天禧骏马公司签订的为劳务合同，但根据该合同内容可以看出，刘明月实行每周40小时工作制，受天禧骏马公司管理，需要遵守天禧骏马公司规章制度，由天禧骏马公司支付工资，符合劳动关系特征，故双方关系为劳动关系。劳动关系存续时间举证责任在用人单位，虽然天禧骏马公司已举证双方签订的合同期限为2020年6月28至2021年6月28日，但刘明月提供的微信记录等证据证明，其在2019年就是天禧骏马公司健身教练，为天禧骏马公司工作，对此天禧骏马公司不能进行合理解释，亦未提出相反证据进行反驳，故天禧骏马公司应承担不利后果，结合刘明月提供的证据，一审法院对刘明月主张的双方自2019年9月23日至2020年10月29日存在劳动关系予以支持。根据法律规定，用人单位在用工1个月内不与劳动者签订书面劳动合同，应给付最长11个月未签订书面劳动合同二倍工资。2019年9月23日至2019年10月22日在用工之日起一个月内，未签订书面劳动合同无需给付二倍工资，故此期间二倍工资一审法院不予支持。虽然双方对关系性质认识不同，但2020年6月28日至2020年10月，双方签有书面劳务合同，对双方权利义务进行了明确约定，符合立法目的，故2020年6月28日之后未签订书面劳动合同二倍工资一审法院不予支持。劳动者主张未签订书面劳动合同二倍工资的时效为1年，故2019年10月28日前未签订书面劳动合同二倍工资超过时效，一审法院不予支持。2019年10月28日至2020年6月27日未超过时效，应支持未签订书面劳动合同二倍工资，计算基数为基本工资，不固定的绩效不计入计算基数，经计算为17782.6元。关于欠付工资问题，在停工后，2020年10月23日，刘明月通过微信向高天索要工资，刘明月表示，其核算了好几遍，应发给他工资8522元。庭审中，天禧骏马公司表示，这是截至2020年10月23日天禧骏马公司欠刘明月的工资，刘明月表示，这只是1个月的提成，并非天禧骏马公司拖欠全部工资，对此一审法院认为，根据微信聊天时间及语境，天禧骏马公司表述更符合逻辑，且刘明月并不能说明其主张的拖欠工资数额是如何计算所得，故一审法院对刘明月的主张不予认可，但仲裁裁决支持了天禧骏马公司支付刘明月2020年8月15日至10月28日工资13832.35元，天禧骏马公司未起诉，视为其认可，故一审法院仍按照13832.35元支持。天禧骏马公司有义务提供刘明月2年内考勤情况，现其未进行举证，故一审法院对刘明月主张的疫情期间放假时间为2020年1月24日至2020年5月7日进行认定。刘明月未主张2020年1月24日至2020年1月31日工资，故该期间工资一审法院不予处理。根据法律规定待岗工资为第一个支付周期按正常发放，此后按最低工资的70%支付生活费，经计算为5646.67元。天禧骏马公司明确表示其不需支付刘明月疫情期间工资，亦无证据证明其已经支付了上述期间工资，故一审法院对刘明月上述期间工资予以支持。2020年5月8日至5月31日，并非疫情待岗期间，根据正常逻辑，如欠付工资，应该在其停止工作后催要工资范围内，故一审法院不支持刘明月主张的此期间工资。加班费的举证责任在劳动者，刘明月对此举证不足，一审法院不予支持其加班费。双方均未提出过解除劳动关系，故双方劳动关系尚未解除，刘明月主张违法解除劳动合同经济赔偿金一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第三十条之规定，判决：一、天禧骏马公司与刘明月自2019年9月23日至2020年10月29日存在劳动关系；二、天禧骏马公司于判决生效后七日内支付刘明月2019年10月28日至2020年6月27日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额17782.6元；三、天禧骏马公司于判决生效后七日内支付刘明月2020年2月1日至2020年5月7日疫情期间工资共计5646.67元；四、天禧骏马公司于判决生效后七日内支付刘明月2020年8月15日至2020年10月28日工资共计13832.35元；五、驳回刘明月的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为天禧骏马公司与刘明月是否存在劳动关系以及天禧骏马公司是否应支付刘明月未签订书面劳动合同双倍工资差额及工资。本案中，虽然刘明月与天禧骏马公司之间签订的是劳务合同，但该合同载明了试用期、工作时间、工资构成及标准等内容，符合劳动合同的特点，且根据刘明月提交的微信聊天记录可知，其需接受天禧骏马公司的管理，遵守天禧骏马公司的规章制度，结合刘明月作为私人教练所提供的劳动系天禧骏马公司业务组成部分的事实，本院认定双方之间符合劳动关系的本质特征，即刘明月与天禧骏马公司之间应为劳动关系。现天禧骏马公司作为用人单位未举证证明双方劳动关系存续期间、2020年6月28日之前劳动合同签订情况，故一审法院根据本案实际情况，结合在案证据及双方陈述，认定天禧骏马公司与刘明月自2019年9月23日至2020年10月29日存在劳动关系，并判令天禧骏马公司支付刘明月2019年10月28日至2020年6月27日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额，并无不当。天禧骏马公司虽上诉主张刘明月提供劳务的时间由其自主安排，无需天禧骏马公司管理，报酬亦以其实际从事劳务的天数为准，双方并非劳动关系，但并未就此提交充足的相反的证据加以佐证，亦与本案所查事实不符，故本院对其该项上诉意见不予采信。关于工资一项，因仲裁已裁决天禧骏马公司应当支付刘明月2020年8月15日至2020年10月28日工资13832.35元，天禧骏马公司并未就此起诉至法院，应当视为其认可该项仲裁裁决，故一审法院对此予以确认，亦无不当。现天禧骏马公司再以核算的工资差额为8522元为不应支付上述期间工资的抗辩理由，于法无据，本院不予采信。关于疫情期间工资一项，天禧骏马公司主张其因疫情原因暂停营业，未享受到刘明月提供的任何劳务，故不应支付2020年2月1日至2020年5月7日期间工资，但根据相关法律规定，在企业停工停产安排员工待岗的，用人单位仍应支付劳动者第一个支付周期内的工资，此后按照不低于最低工资标准的70%支付生活费，故天禧骏马公司该项上诉意见无事实及法律依据，本院对此亦不予采信。一审法院据此核算刘明月上述期间工资，并判令天禧骏马公司予以支付，并无不当，本院予以维持。综上所述，天禧骏马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京天禧骏马体育有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 高贵二〇二一年六月三十日法官助理 谢薇书 记 员 张朋