河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终992号上诉人（原审原告）：甄维双，男，1974年4月25日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：邵文猛，河南高普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漯河市鎏源置业有限公司，住所地：河南省漯河市郾城区淞江路与107交叉口向西1000米方汇花园门面房。法定代表人：尤磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨德杰，河南宇法律师事务所律师。上诉人甄维双因与被上诉人漯河市鎏源置业有限公司（以下简称鎏源公司）劳动争议一案，不服漯河市郾城区人民法院（2021）豫1103民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。甄维双上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持甄维双的一审诉讼请求；诉讼费由鎏源公司承担。事实与理由：一、一审法院认定鎏源公司对甄维双没有任何认识任免的决定权，认定事实错误。一审已经查明，鎏源公司为郑州蓝光和骏置业有限公司（甲方，以下简称郑州蓝光公司）与河南恒润置业有限公司（乙方，以下简称河南恒润公司）签订《关于河南省漯河市郾城区167.08亩项目之投资合作协议书》而设立的项目公司，根据该协议书第12.3条的明确约定，甄维双的劳动人事权显然属于作为项目公司的鎏源公司。甄维双在一审中提供的证据材料，完全可以证明甄维双在履行财务监管职责时，受鎏源公司的劳动监管和约束，需要进行日常考勤打卡，有未打卡的情况还需要作出书面说明并经公司领导审批同意。2019年7月8日，漯河顺和德佳置业有限公司作为河南恒润的全资子公司代表河南恒润公司委派甄维双到鎏源公司任职，是根据约定履行投资合作协议书的行为，而并非漯河顺和德佳置业有限公司有权对甄维双进行人事任免。因甄维双于2020年4月已经解除了在河南旭坤集团的劳动合同，此后任何主体都无权对甄维双进行撤换，因此，鎏源公司以在2020年8月20日收到漯河顺和德佳置业有限公司对甄维双的撤换通知为由，随意解除甄维双的工作关系，明显是找借口违法辞退甄维双。二、2020年4月，甄维双解除了在河南徐坤集团旗下公司的劳动合同后，继续在鎏源公司工作，鎏源公司没有提出异议，继续向甄维双发放工资直到2020年7月，在这一阶段，甄维双在一审中提供的证据足以认定双方成立事实劳动关系，但一审法院对此没有审查和评判，严重侵害了甄维双的合法权益。三、一审法院适用法律错误。劳动关系的成立不需要劳动者与用人单位之间达成合意，只要符合相关法律规定的成立劳动关系的基本标准，就可以认定双方存在劳动关系。甄维双是以合作方委派任职的形式入职的，入职后的劳动关系应当以合作双方郑州蓝光公司与河南恒润公司的约定为准。既然合作双方在投资合作协议书中明确约定了双方被委派人员应当与公司签订劳动合同，鎏源公司就有义务与甄维双签订劳动合同。甄维双履行工作职责，提供劳动服务，鎏源公司管理约束甄维双，并按月发放工资，工作内容与形式完全符合相关法律规定劳动关系成立的标准。即使一审法院认为甄维双在河南旭坤集团的劳动内容本身就包括了为鎏源公司提供财务监管，但2020年4月底后，甄维双在河南徐坤集团的劳动关系已经解除了，这时候甄维双仍然正常上班，鎏源公司正常发放公司，其仍有义务与甄维双签订劳动合同。四、一审法院漏判诉求，没有对甄维双提出的要求鎏源公司支付拖欠应发工资的诉求进行判决。一审已经查明，甄维双收到最后一笔工资的时间是2020年8月14日，该笔工资为甄维双2020年7月的工资，根据甄维双提供的与鎏源公司项目总的聊天记录，虽然鎏源公司称其于2020年8月20日收到“合作方”撤换甄维双的通知，但是直到2020年10月26日，在甄维双因停发工资主动询问时，才得知鎏源公司借漯河顺和德佳置业有限公司的撤换通知，违法将自己辞退了。但在此期间，甄维双正常工作，而鎏源公司没有及时向甄维双进行告知，存在严重过错，有违诚信原则。甄维双要求支付拖欠的该期间公司，应当予以支持。综上，请求二审法院支持甄维双的上诉请求。鎏源公司二审答辩称：甄维双与河南旭坤集团旗下的河南昱龙置业有限公司签订有书面劳动合同，甄维双之所以能够对合作项目开展资金支出监督活动，是基于漯河顺和德佳公司的授权和委派，代表该公司监督合作项目资金支出，维护的是顺和德佳公司的投资利益，鎏源公司对甄维双没有人事任免权。鎏源公司与甄维双从没有就建立劳动关系进行任何磋商，鎏源公司不可能与顺和德佳公司方面委派的代表建立劳动关系，更不可能签署劳动合同。甄维双的工作地点基本上都是在河南旭坤集团郑州总部，甄维双于2020年4月从河南旭坤集团离职后就直接回信阳老家了，没有前往鎏源公司所在地漯河办公。以上事实可以看出鎏源公司与甄维双之间没有建立劳动关系的合意，不符合劳动关系的基本特征。甄维双于2020年4月从河南旭坤集团离职后，并未向鎏源公司说明该情况，顺和德佳公司也没有及时告知甄维双，知道2020年8月鎏源公司才收到顺和德佳公司的撤换通知。在此期间，鎏源公司给予此前的委派通知，仍将甄维双作为顺和德佳公司的代表，接受甄维双通过电子APP系统对项目资金支出进行监督，同时，该期间甄维双一直都在其老家信阳，没有来过鎏源公司所在地漯河，不能得出此期间双方之间存在劳动关系的结论。综上，针对一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁判适当。请求二审法院驳回甄维双的上诉请求，维持一审判决。甄维双向一审法院起诉请求：1、依法确认甄维双与鎏源公司自2019年7月8日至2020年10月26日存在事实劳动关系；2、请求鎏源公司依法支付拖欠甄维双的应发工资31366元；3、请求鎏源公司依法向甄维双支付未签订劳动合同的双倍工资差额164263元；4、请求鎏源公司依法向甄维双支付经济补偿金22399.5元，因违法终止劳动关系的经济赔偿金22399.5元一审法院认定事实：2018年6月19日，郑州蓝光和骏置业有限公司（甲方，以下简称郑州蓝光公司）与河南恒润置业有限公司（乙方，以下简称河南恒润公司）签订《关于河南省漯河市郾城区167.08亩项目之投资合作协议书》一份，该协议约定双方共同投资开发位于漯河市郾城区淞××路××、××路××、××渠路以南××167.08亩土地（“蓝光雍锦湾”项目）；在该协议中，约定双方先设立目标公司（即“漯河恒润鎏鸿置业有限公司”）中标开发土地，然后由目标公司设立项目公司（即鎏源公司），目标公司持有项目公司100%的股权；目标公司的董事会、监事会成员均由甲乙公司分别委派，总经理由甲方公司委派，项目公司（即鎏源公司）董事会、监事会、总经理的委派与目标公司相同，项目公司财务负责人由甲方委派，财务副经理由乙方委派。该协议第12.3条第三款规定“甲、乙双方委派的前述管理人员发生的包括但不限于工资、资金、复利、交通、通讯、办公、差旅等管理费用，按照同工同酬原则由项目公司承担。甲、乙双方委派人员应当与项目公司签订劳动合同。双方委派到目标公司、项目公司的董事、监事均不计薪酬”，该协议第13.4条规定“对项目公司及本项目发生的日常管理费用和营销费用，由甲方（以项目公司的名义）按本项目合约累计销售总金额的5%包干并在项目公司直接列支，如两项费用经甲乙双方核算后超过包干费用的，超出部分由项目公司在应分配给甲方的利润中等额扣减；…‘日常管理费用’是指项目公司为组织和管理项目公司生产经营所发生的费用，根据财务制度界定，该费用包括职工薪酬、人事管理、劳动保护费、办公费、业务招待费….‘营销费用’是指项目公司在商品房销售过程中发生的费用，包括大众广告费、…前期物业费、日常维护费、品牌推广费、营销推广导致政府部门罚款、营销部人员工资及佣金…。”2019年2月14日，郑州蓝光公司、河南恒润公司、裕松源药业有限公司、漯河鋆鸿置业有限公司（目标公司）、鎏源公司（项目公司）就上述《投资合作协议》又签订《补充协议书三》，对“蓝光雍锦湾”项目开发建设、利润分配等进行了补充约定。2019年7月8日，漯河顺和德佳置业有限公司向鎏源公司下发《财务人员委派通知单》，委甄维双作为其公司财务委派人员，担任“蓝光雍锦湾”项目财务副总经理。2020年8月26日，漯河顺和德佳置业有限公司向被鎏源公司下发《委派通知单》，委派陈青平替换了甄维双的工作。一审庭审中，甄维双、鎏源公司双方均认可漯河顺和德佳置业有限公司是河南恒润公司的全资子公司。甄维双提供2019年7月1日至2020年10月10日期间中国银行交易流水明细清单，证明鎏源公司为甄维双发工资，月平均税前工资14933元。甄维双另提供周例会会议纪要、办公系统审批记录摘录、费用报销单据、考勤打卡记录、聊天记录等，证明甄维双在鎏源公司担任财务副总经理，负责财务监管等工作，后鎏源公司违法解除了与甄维双的工作关系。鎏源公司提供甄维双与河南昱龙置业有限公司的《劳动合同书》、《员工确认信》、《领取物品清单确认书》各一份，证明甄维双系河南昱龙置业有限公司的员工，担任财务总监职务，河南昱龙置业有限公司和漯河顺和德佳置业有限公司同属于“旭坤集团”旗下的公司。鎏源公司提供商丘旭坤置业公司在中原银行电子回单2份，证明甄维双所签订的上述劳动合同中的工资，实际上是商丘旭坤置业公司、鎏源公司共同向甄维双代发的。鎏源公司提供《离职申请书》、《解除劳动合同通知书》、《离职交接表》各一份，证明甄维双与“河南旭坤集团”旗下的河南昱龙置业有限公司协商后2020年4月30日解除劳动合同。鎏源公司提供河南旭坤集团财务交接事项清单1份、出差申请表9份、差旅费申请单1份、差旅费支付凭证3份、工作计划考核表1份，证明甄维双在河南旭坤集团负责该集团在各地投资的房地产项目的财务审计工作，本案中甄维双负责的资金支付监督工作，也是河南旭坤集团在各地所开展的工作之一。鎏源公司提供河南旭坤集团考勤统计表5份、“蓝信系统”打卡记录3份，证明甄维双为河南旭坤集团工作，工作地点在郑州，甄维双在本案建设项目中加入考勤打卡是为了便于开展资金监督工作，且从打卡记录看出甄维双并未在鎏源公司处工作，而是在河南旭坤集团总部郑州，因此甄维双与鎏源公司不存在劳动关系。针对鎏源公司提供的上述证据，除“蓝信系统”打卡记录外，甄维双对其真实性均无异议。2020年11月4日，甄维双申请仲裁，要求确认其与鎏源公司自2019年7月8日至2020年10月26日存在事实劳动关系，鎏源公司应支付拖欠工资31366元、双倍工资差额164263元、经济补偿金22399.5元及违法终止劳动关系经济补偿金22399.5元。该案经漯河市郾城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁后，作出郾劳人仲案字（2020）0149号仲裁裁决书，裁决不予支持甄维双的仲裁请求。一审法院认为，本案争议的焦点是甄维双、鎏源公司双方是否存在真实的劳动关系。根据甄维双、鎏源公司双方提供的证据可以看出，与甄维双签订劳动合同的是河南昱龙置业有限公司，工资是从商丘旭坤置业公司的银行账户转入了甄维双的银行账户，甄维双辩称我国法律目前并不禁止双层劳动关系，但从鎏源公司提供河南旭坤集团财务交接事项清单、出差申请表、差旅费申请单、差旅费支付凭证、工作计划考核表、河南旭坤集团考勤统计表等证据可以看出，甄维双所负责的财务工作，包括河南旭坤集团在商丘××××等地开发的项目，也包括河南旭坤集团在漯河（“蓝光雍锦湾”项目）的财务管理。其次，从甄维双提供的《投资合作协议书》看出，鎏源公司实际上是郑州蓝光公司、河南恒润公司通过目标公司设立的，其目的就是开发建设漯河“蓝光雍锦湾”项目，该项目的财务负责人由郑州蓝光公司委派、财务副经理由河南恒润公司委派；从甄维双、被告提供的漯河顺和德佳置业有限公司的两份《委派通知单》看出，甄维双从2019年7月8日进入鎏源公司从事财务副经理工作，系河南恒润公司以其子公司（漯河顺和德佳置业有限公司）的名义委派，甄维双在2020年8月26日终止工作，也是河南恒润公司以其子公司（漯河顺和德佳置业有限公司）的名义对其进行了替换，另行委派了陈青平替换了甄维双在鎏源公司处的工作，鎏源公司对甄维双没有任何人事任免的决定权，即甄维双与鎏源公司之间并不存在建立劳动关系的合意。综合上述情况，甄维双的证据不能充分地证明其与鎏源公司之间存在劳动关系，对其确认劳动关系及基于劳动关系产生的其他诉讼请求，一审法院均不予支持。甄维双辩称《投资合作协议书》中约定了“甲、乙双方委派的前述管理人员发生的包括但不限于工资、资金、复利、交通、通讯、办公、差旅等管理费用，按照同工同酬原则由项目公司承担。甲、乙双方委派人员应当与项目公司签订劳动合同”，一审法院认为，该《投资合作协议书》是由郑州蓝光公司、河南恒润公司双方签订，根据合同的相对性原则，该合同的拘束力应限于郑州蓝光公司、河南恒润公司两公司，且该投资协议书签订之时（2018年6月19日），鎏源公司尚未成立（2018年11月27日成立），故对甄维双的上述辩称一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回甄维双的诉讼请求。一审案件受理费减半后收取5元，由甄维双负担。二审中当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本案二审的争议焦点为：1、甄维双与鎏源置业之间是否存在劳动关系；2、一审是否漏判了甄维双关于拖欠应发工资的诉讼请求。本院认为，郑州蓝光公司（甲方）与河南恒润公司（乙方）于2018年6月19日签订《关于河南省漯河市郾城区167.08亩项目之投资合作协议书》约定共同投资开发位于漯河市郾城区的“蓝光雍锦湾”项目。该协议中双方约定先设立目标公司“漯河恒润鎏鸿置业有限公司”中标开发土地，目标公司设立项目公司即鎏源公司，并约定项目公司财务负责人由甲方委派，财务副经理由乙方委派。一审法院查明，漯河顺和德佳置业有限公司是河南恒润公司的全资子公司，河南昱龙置业有限公司和漯河顺和德佳置业有限公司同属于“旭坤集团”旗下的公司。对上述事实当事人双方未提出异议。根据当事人双方在一审中提交的证据及一审、二审庭审中的陈述，甄维双2018年12月24日与河南昱龙置业有限公司签订劳动合同，在河南昱龙置业有限公司担任财务总监，从事财务管理工作，后于2019年7月8日河南恒润公司以漯河顺和德佳置业有限公司的名义委派甄维双进入鎏源公司从事财务副经理工作，履行对项目资金监管的职责；对鎏源公司而言，对甄维双担任财务副经理的任命系河南恒润公司出自其与郑州蓝光公司的投资合作协议中约定的委派权。可见，甄维双进入鎏源公司工作并非出于双方的互相选择。2020年8月，鎏源公司财务副经理岗位的变动，系基于漯河顺和德佳置业有限公司的另行委派，而非由鎏源公司的自主决定。综合甄维双在鎏源公司的岗位发生及变动、岗位职责及考核、工作地点、工资发放等情况，甄维双与鎏源公司之间始终不符合典型劳动关系的特征，甄维双主张鎏源公司应按照《关于河南省漯河市郾城区167.08亩项目之投资合作协议书》中的条款与甄维双签订劳动合同，因缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。综上，甄维双的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由甄维双负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 王路明审判员 李 刚二〇二一年六月一日法官助理王瑞珺书记员尼彦辉