广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终2867号上诉人（原审原告）：惠州市捷之顺电子科技有限公司，住所地：惠州市仲恺高新区××××××××面-14（综合楼）7楼。法定代表人：肖某1。委托诉讼代理人：黄玉婷，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶龙，男，汉族，1981年7月9日出生，公民身份号码：360××××××××××××918，住所地：广东省深圳市宝安区×××××××××。委托诉讼代理人：曾顺开，广东指针律师事务所律师。委托诉讼代理人：何锐基，广东指针律师事务所实习律师。上诉人惠州市捷之顺电子科技有限公司因与被上诉人叶龙保证合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初14879号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、判令撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初14879号民事判决书，并改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人在《货款分期收款计划协议书》的承诺构成连带责任保证或是债务加入，被上诉人应对涉案债务承担连带清偿责任。上诉人与被上诉人、惠州市XX科技有限公司（以下简称“XX科技公司”）签订的《货款分期收款计划协议书》第三条约定：“在XX科技公司没能履行付款时，被上诉人承兑付款义务，在XX科技公司与被上诉人都失信于上诉人时，上诉人有权执行被上诉人的个人以及被上诉人的其它个人或者公司财产！不限于被上诉人在江西省以及其他地方的财产！”。该条约定的前半部分“在XX科技公司没能履行付款时，被上诉人承兑付款义务”并不能理解为对XX科技公司“确实没有能力偿还”货款的客观能力的约定，仅能表明到期未付款即产生保证责任。同时，从该条约定的后半部分也可以看出被上诉人作为保证人并不享有先诉抗辩权。故该条约定属于对保证方式约定不明，根据《担保法》第十九条的规定，被上诉人应对涉案债务承担连带责任保证。根据《货款分期收款计划协议书》第一条的约定，本案XX科技公司主债务履行期间为2018年12月30日至2019年5月30日，但上诉人与被上诉人未就保证期间作出约定。根据《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”由该条规定可见，被上诉人的保证期间为2019年6月1日至2019年12月31日。根据上诉人在一审提交的上诉人法定代表人肖某1与被上诉人的微信聊天记录可知，自2019年1月28日起，上诉人便与被上诉人联系催要货款及承担保证责任一事，其中2019年7月26日，被上诉人在微信中称“是的，我个人担保了，我愿意去承担，只是需要一点时间”，从两人之间的表述可知被上诉人有承担保证责任的意思表示，故应从2019年7月26日开始计算保证合同的3年诉讼时效。现上诉人已于2020年7月1日就涉案债务向一审法院起诉被上诉人，故上诉人要求被上诉人对涉案债务承担保证责任的主张应予得到支持。退一步讲，本案被上诉人的承诺也属于并存债务承担，即债务加入。首先，上诉人与XX科技公司的承揽合同关系合法有效，根据双方签订的《对账单》可知，XX科技公司负有向上诉人支付货款的义务。其次，从《货款分期收款计划协议书》的约定可知被上诉人在XX科技公司未付款时，就负有承兑付款的义务，并不以强制执行XX科技公司财产无效果为前提。即被上诉人不享有先诉抗辩权，其在责任承担上不具有顺位性。最后，被上诉人作为XX科技公司的实际控制人，对涉案债务的履行具有直接和实际的利益。总之，无论被上诉人在《货款分期收款计划协议书》的承诺构成的是连带责任保证，亦或是债务加入，被上诉人都应对涉案债务承担连带清偿责任。二、被上诉人、XX科技公司根据《货款分期收款计划协议书》的约定实际欠上诉人货款本金为394735.93元，而非一审法院认定的129869.07元。XX科技公司拖欠上诉人总货款2000079.91元由两部分组成，第一部分为2017年9月至2018年5月的货款1346395.4元，还款期限为2018年12月30日至2019年5月30日止，且该笔货款由被上诉人提供担保；第二部分为2018年6月至2019年4月的货款653684.51元，付款方式为当月结。根据上述事实及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条规定可知，在上诉人与XX科技公司对清偿抵充顺序没有约定的情况下，XX科技公司于2018年7月26日至2018年11月30日支付的货款385817.65元应是优先抵充已到期的2018年6月至2018年10月的货款。XX科技公司于2019年1月7日至2019年3月12日支付货款670727.87元及深圳XX实业有限公司于2019年5月26日至2019年10月15日支付货款548798.46元时，2017年9月至2018年5月的货款与2018年11月至2019年4月的货款均已到期。但因2018年11月至2019年4月的货款并无担保，故XX科技公司应优先清偿该六期货款。由此可知，XX科技公司总共向上诉人支付了1605343.98元，其已实际支付完毕了2018年6月至2019年4月的货款653684.51元，剩余的951659.47元才是支付2017年9月至2018年5月的货款，故被上诉人、XX科技公司根据《货款分期收款计划协议书》的约定实际欠上诉人货款本金为394735.93元，而非一审法院认定的129869.07元。三、上诉人请求被上诉人以394735.93元为基数，按月利率2%自2019年6月1日起计至实际清偿之日止计算违约金于理于法有据，上诉人的该项诉求应得到支持。《货款分期收款计划协议书》约定若XX科技公司逾期付款，则按照每日0.7%向上诉人支付违约金，被上诉人为应付货款及违约金提供担保。签订协议后，XX科技公司并未依约支付货款，故上诉人有权要求被上诉人支付违约金。上诉人在一审法院起诉时自愿将违约金计算标准调整为月利率2%，是对其自身权利的处分，完全符合相关法律规定。因《货款分期收款计划协议书》载明的最后一期付款时间为2019年5月30日，上诉人主张从2019年6月1日起计算违约金，于理于法有据，应得到法院的支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，现特向贵院提起上诉，请求贵院查清案件事实，撤销一审判决，支持上诉人的全部诉讼请求。上诉人向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付货款394735.93元及违约金120262.88元（违约金以394735.93元为基数，按月利率2%自2019年5月1日起暂计至2020年7月31日，实际需计算至实际清偿之日止），合计514998.81元；二、判令由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告惠州市捷之顺电子科技有限公司与案外人惠州市XX科技有限公司于2015年8月1日签订《PCB喷锡板加工协议书》，约定惠州市XX科技有限公司委托原告加工PCB喷锡板，付款方式为月结60天。2018年6月22日，原告惠州市捷之顺电子科技有限公司、惠州市XX科技有限公司与被告叶龙签订《货款分期收款计划协议书》，第一条确认惠州市XX科技有限公司共欠原告2017年9月至2018年5月货款1346395.4元，惠州市XX科技有限公司自2018年12月至2019年5月30日分六期支付上述货款，每期支付224399.2333元，若逾期则按照每日0.7%向原告支付违约金。协议第三条约定：在乙方惠州市XX科技有限公司没有履行付款时，丙方即被告叶龙承兑付款义务。签订协议后。惠州市XX科技有限公司于2019年1月7日向原告支付224399.23元、于2019年1月28日向原告支付120000元、于2019年3月11日向原告支付104399.23元、于2019年3月11日向原告支付221929.41元、深圳XX实业有限公司于2019年5月26日向原告支付224399.23元（备注用途为代惠州市XX科技有限公司支付原告货款）、深圳XX实业有限公司于2019年7月18日向原告支付100000元（备注用途为代惠州市XX科技有限公司支付原告货款）、深圳XX实业有限公司于2019年8月12日向原告支付124399.23元（备注用途为代惠州市XX科技有限公司支付原告货款）、深圳XX实业有限公司于2019年10月15日向原告支付货款100000元（备注用途为代惠州市XX科技有限公司支付原告、叶龙担保款），上述金额共计1219526.33元。另查明，惠州市中级人民法院于2020年1月16日作出裁定，受理刘运宏等对惠州市XX科技有限公司的破产清算申请。一审法院认为，本案为保证合同纠纷。本案争议焦点为：一、惠州市XX科技有限公司在《货款分期收款计划协议书》签订后的部分付款总额1219526.33元是否应优先清偿欠原告2017年9月至2018年5月的货款。二、被告叶龙是否应根据《货款分期收款计划协议书》的约定承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。从惠州市XX科技有限公司、深圳XX实业有限公司在《货款分期收款计划协议书》签订后的付款记录来看，与协议书约定的每期付款数额相同或接近的数额共计为1219526.33元，应视为惠州市XX科技有限公司按照协议的约定已经先支付了欠原告2017年9月至2018年5月的货款，原告诉请的货款金额394735.93元是根据原告与惠州市XX科技有限公司于2017年9月至2019年4月的总货款金额扣除已经支付的金额后尚欠原告的货款，并非惠州市XX科技有限公司基于《货款分期收款计划协议书》应付未付的金额，惠州市XX科技有限公司根据《货款分期收款计划协议书》的约定实际欠原告货款本金为129869.07元。关于被告叶龙是否应根据《货款分期收款计划协议书》的约定承担保证责任的问题，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。上述协议书第三条约定：在乙方惠州市XX科技有限公司没有履行付款时，丙方即被告叶龙承兑付款义务。因此，被告应承担的保证方式为一般保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。案涉货款履行期届满之日为2019年5月30日，原告应于2019年11月30日前对债务人提起诉讼或仲裁，本案原告主张债务人破产清算被告不享有先诉抗辩权，而债务人破产清算受理日期为2020年1月16日，该受理日期也超过了被告应履行债务的一般保证期间，因此，被告主张原告起诉之日已过被告对案涉债务的一般保证期间的答辩意见，一审法院予以采纳，被告无需对协议书约定的未付款金额承担保证责任。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：驳回原告惠州市捷之顺电子科技有限公司的全部诉讼请求。本案受理费减半收取为4474元（原告已预交），由原告惠州市捷之顺电子科技有限公司自行负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（甲方）、惠州市XX科技有限公司（乙方）与被上诉人（丙方）在《货款分期收款计划协议书》中约定“在乙方没能履行付款时，丙方承兑付款义务”，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，故被上诉人叶龙承担的保证方式为一般保证，该约定的后半部分“在乙方与丙方都失信甲方时，甲方有权执行丙方的个人以及丙方的其他个人或者公司财产”亦未否定叶龙的一般保证责任，因此一审认定被上诉人叶龙系一般保证的保证人并无不当。协议约定最后一期货款的履行期届满之日为2019年5月30日，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”，上诉人未在2019年11月30日前对债务人惠州市XX科技有限公司提起诉讼或仲裁，保证期间已过，因此一审对上诉人要求被上诉人支付货款的诉请不予支持正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8950元（上诉人已预交4474元），由上诉人惠州市捷之顺电子科技有限公司负担。上诉人惠州市捷之顺电子科技有限公司应于收到本判决之日起七日内向本院补缴二审案件受理费4476元，逾期不交，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 刘艳妹审 判 员 于海砚审 判 员 黄**锋二〇二一年六月二十一日法官助理 翟婧文书 记 员 王威立附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。