辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1493号上诉人（原审原告）：万家建设（辽宁）有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区兴华南街58-17号（4门）。法定代表人：周健刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：连伟江，该公司员工。委托诉讼代理人：徐勇，辽宁日泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西永茂装饰工程有限公司，住所地山西省太原市太原经济技术开发区开元街2号楼3-5-9号。法定代表人：张天明，该公司董事长。被上诉人（原审被告）；山西永茂装饰工程有限公司沈阳分公司，住所地辽宁省沈阳市和平区南京北街109号1901室。负责人：张志宏，该公司经理。委托诉讼代理人：谢丽，辽宁天珺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪克见，男，1965年9月17日出生，住安徽省池州市东至县。上诉人万家建设（辽宁）有限公司（以下简称万家公司）因与被上诉人山西永茂装饰工程有限公司（以下简称山西永茂公司）、山西永茂装饰工程有限公司沈阳分公司（以下简称山西永茂沈阳分公司）、汪克见建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省海城市人民法院（2019）辽0381民初9016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万家公司的委托诉讼代理人连伟江、徐勇，被上诉人山西永茂沈阳分公司的委托诉讼代理人谢丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。万家公司上诉请求：依法撤销海城市人民法院（2019）辽0381民初9016号民事判决书，改判被上诉人山西永茂公司及山西永茂沈阳分公司与汪克见共同返还上诉人工程预付款80万元，并赔偿经济损失35万元；或将案件发回重审。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人与山西永茂装饰工程有限公司沈阳分公司之间为建设工程施工合同关系，双方之间合同合法有效，一审法院认定双方不存在实质性合同关系错误。一审法院认定“上诉人知晓汪克见借用山西永茂沈阳分公司名义与上诉人签订合同”和“上诉人承认上述事实”，无证据证明，属于主管臆断。汪克见在与上诉人协商过程中均以山西永茂沈阳分公司工作人员或代理人的名义进行，并且最后达成协议后以山西永茂沈阳分公司的名义签订合同，故上诉人有理由相信其有代理权，其行为构成表见代理，故应认定上诉人与山西永茂沈阳分公司之间形成建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，被上诉人山西永茂沈阳分公司应当承担因合同违约造成的返还工程款和赔偿损失的责任。又因其作为山西永茂公司的分支机构，无独立承担责任的能力，故山西永茂公司应承担责任。退一步讲，即使现有证据证明汪克见与永茂沈阳分公司之间为借用资质的挂靠关系，上诉人在签订合同时对此也并不知晓，山西永茂沈阳分公司作为资质出借方，其出借资质的行为违反了法律的强制性规定，其亦应对汪克见的行为承担连带责任。二、各被上诉人应赔偿上诉人经济损失35万元。上诉人与被上诉人山西永茂沈阳分公司之间的建设工程施工合同合法有效，合同违约条款亦为有效条款，被上诉人在履行合同过程中严重违约，即应承担赔偿责任。因其至上诉人起诉时仍未完成施工，逾期已达400余日，根据合同违约条款，每延误工期一天应赔偿违约金5000元，上诉人考虑按该约定标准计算违约金金额过高，故仅按约定工期70天计算为35万元，对违约金的自行调整，属于对自己权力的处分。既然一审法院已经认定被上诉人违约并判决返还工程预付款80万元，即应同时判决赔偿相应违约损失。综上，一审法院存在认定事实和适用法律错误等问题，请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。二审期间，上诉人提交补充上诉意见：1、上诉人与被上诉人山西永茂公司沈阳分公司签订的《海城市体育会展中心建设工程项目钢结构网架施工合同》合法有效。2、山西永茂公司沈阳分公司违约应承担的责任由总公司承担。3、汪克见系山西永茂公司沈阳分公司的管理人员，汪克见承认借用资质的行为，但上诉人并不知道，汪克见是公司的工作人员，其行为应当由山西永茂公司及其沈阳分公司承担责任。4、一审未将山西永茂公司及其沈阳分公司列为主任主体错误。5、鉴于合同合法有效，出现违约行为应当承担违约责任。山西永茂公司辩称，依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。山西永茂公司沈阳分公司辩称，依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。汪克见辩称，驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。一、一审判决认定汪克见与上诉人之间的合同应属无效合同，符合法律规定，据以判决汪克见返还上诉人工程款80万元正确，汪克见服从判决。二、本案的一切合同义务都由汪克见一人承担，与山西永茂公司和其沈阳分公司无关。万家公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告山西永茂沈阳分公司于2018年6月15日签订的《海城市体育会展中心建设工程项目钢结构网架施工合同》；2、三被告返还工程款人民币80万元；3、三被告赔偿原告经济损失35万元。一审法院认定事实：2018年6月15日，被告汪克见借用被告山西永茂公司的资质以被告山西永茂沈阳分公司(乙方)名义与原告万家公司(甲方)签订《海城市体育会展中心建设工程项目钢结构网架施工合同》，约定由被告山西永茂沈阳分公司承建由原告承包的海城市奥林匹克体育会展中心建设工程项目中的钢结构网架工程，面积24,500平方米，工期70天，从2018年6月19日至2018年8月28日。双方约定：本工程承包方式为乙方(被告)包工包料包安全的承包方式，工程款结算方式为根据乙方提供的报价清单(见附件)单价下浮3%的单价包干，工程量按成活后的水平投影面积计算，乙方提交的报价清单视为双方确定单价的唯一依据，已包含本工程施工全部内容。工程款支付方式为：本合同签证生效后3日内甲方支付工程款总价的5%预付款，网架材料进场后3日内甲方支付工程款总价的20%，乙方完成本合同约定的全部内容，经验收合格后7日内支付工程款总价的25%，余款2018年年底前甲方支付工程款总价的30%，2019年在分期支付工程款总价20%并在年底前付清。乙方工期若未按甲方规定内延误一天处违约金5000元，若在后续工期中增加人员抢回工期，则罚金予以退还。原告万家公司在甲方处加盖公章，刘连和代表甲方签字。被告山西永茂沈阳分公司在乙方处加盖公章，汪克见代表乙方签字，合同载明：乙方收款银行为建行沈阳砂阳路支行，收款人为汪克见，收款账号为62×××67。合同附件汇总表中双方就工程范围及工程价款进行了具体约定，网架的工程造价为3,362,824.51元，屋面板的工程造价为1,141,694.56元，工程总价款为4,504,519元。庭审中，原告方自认签订合同时原告知晓实际施工人为汪克见。合同签订后，原告于2018年7月20日预付工程款20万元后，被告汪克见于2018年8月13日进入施工现场进行部分组装，原告于2018年8月24日支付工程款10万元，于2018年9月29日支付工程款50万元，总计预付工程款80万元。2018年8月31日，鞍山高鑫建设监理有限公司因案涉工程屋面网架施工未按设计要求方案施工，下发停工整改监理通知单。一审法院向该监理公司就案涉工程停工整的改问题发出问询函，2020年12月2日该监理公司回复，监理项目部人员现场巡视检查发现材料的尺寸及规格与设计图纸不符，现场实测实量的图纸120mm的螺栓头，施工单位用的是93mm的螺栓头(现场仍在)。当场下达停工指令及监理通知单，施工单位在没有征得设计单位同意私自更改螺栓球及杆件的尺寸，严重影响结5构安全。也不符合《建设工程施工质量验收规范》的要求，监理单位对此分项工程不予验收。关于未上报原材料复试等相关资料及未上报施工方案问题，系在工作中发现的实际情况，不做特别说明。另查：被告汪克见是按照深化后的图纸进行施工，该份图纸并未经过甲方和设计单位确认及上报监理公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告万家公司与被告山西永茂沈阳分司签订的《海城市体育会展中心建设工程项目钢结构网架施工合同》是否对双方有效？二、合同履行过程中是否存在违约行为？关于原告万家公司与被告山西永茂沈阳分公司签订的《海城市体育会展中心建设工程项目钢结构网架施工合同》效力问题。庭审过程中，原、被告各方均承认合同的签订系被告汪克见借用被告山西永茂沈阳分公司的资质与原告万家公司签订案涉施工合同，且合同签订时原告知晓实际施工人为汪克见，故山西永茂沈阳分公司作为被借用资质方，欠缺与发包人万家公司订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的合同关系，考虑到原告亦未将工程款支付给被告山西永茂公司、山西永茂沈阳分公司，故该院对于原告要求被告永茂公司、永茂沈阳公司返还工程款80万元及赔偿经济损失35万元的诉讼请求不予支持。实际施工人汪克见与发包人在订立和履行施工合同过程中，形成事实上的法律关系，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，原告与被告汪克见之间的合同应属无效，且被告汪克见并未按照施工图纸进行施工，故原审法院对于原告要求被告汪克见返还80万元工程款的诉讼请求予以支持。关于原告要求被告汪克见赔偿经济损失35万元的诉讼请求，原告主张35万元的赔偿系依据合同“4.4乙方工期若未按甲方规定内延误一天处违约金5000元”的约定，因原告与被告汪克见之间的合同无效，故原审法院对于原告所主张的依据不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，据此判决：一、被告汪克见于判决生效后十日内返还原告万家建设(辽宁)有限公司工程款80万元；二、驳回原告万家建设(辽宁)有限公司的其他诉讼请求。案件受理费33,703元，由被告汪克见承担。保全费5000元由原告万家建设(辽宁)有限公司承担。被告汪克见在承担给付义务时加付33,703元给付原告万家建设(辽宁)有限公司。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人万家公司与被上诉人山西永茂沈阳分公司签订的《海城市体育会展中心建设工程项目钢结构网架施工合同》是否有效？二、被上诉人山西永茂公司、山西永茂沈阳分公司与汪克见是否应当共同返还上诉人万家公司工程款80万元？三、三被上诉人是否应当赔偿上诉人经济损失35万元？关于争议焦点一，本案所涉合同系没有资质的实际施工人汪克见借用山西永茂公司的资质，以山西永茂沈阳分公司的名义与万家公司签订，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，该合同无效。关于争议焦点二，案涉合同签订后，万家公司已给付汪克见工程款80万元。汪克见在组织施工过程中，因存在屋面网架材料的尺寸及规格与设计施工图符等原因，导致案涉工程停止施工，故万家公司请求汪克见返还工程款80万元有事实和法律依据，应予支持。关于山西永茂沈阳分公司与山西永茂公司是否应共同返还工程款80万元一节，本院认为，案涉合同虽然加盖山西永茂沈阳分公司的公章，但系由实际施工人汪克见组织施工，万家公司并未向山西永茂公司及山西永茂沈阳分公司支付过工程价款，且万家公司未提供证据证明山西永茂公司及山西永茂沈阳分公司实际履行该合同，亦未提供证据证明案涉工程停工与汪克见借用资质具有因果关系，故对万家公司该项主张本院不予以支持。关于争议焦点三，因案涉合同无效，故万家公司以案涉合同约定的违约金条款主张三被上诉人赔偿35万元没有事实依据，本院不予支持。综上，一审判决汪克见返还万家公司工程款80万元并驳回万家公司的其他诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张原审法院认定事实错误，汪克见在与上诉人协商过程中均以山西永茂沈阳分公司工作人员或代理人的名义进行，并且最后达成协议后以永茂沈阳分公司的名义签订合同，上诉人有理由相信其有代理权，其行为构成表见代理，应认定上诉人与山西永茂沈阳分公司之间形成建设工程施工合同关系一节。经查，在一审卷宗中记载，2020年1月6日法庭审判笔录第五页，万家公司代理人陈述：“第三被告是借用被告永茂公司的施工资质。”2020年1月14日法庭审判笔录第七页，万家公司代理人陈述：“汪克见在施工过程中，我们认为汪克见实际上是工程的实际施工人，汪克见是挂靠山西永茂装饰工程有限公司的资质进行施工。”故上诉人万家公司在一审中已经自认汪克见系借用山西永茂沈阳分公司的施工资质，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。”万家公司虽然在上诉时主张汪克见是山西永茂沈阳分公司的工作人员或代理人，但该主张与一审期间其自认的事实相矛盾，亦未能提供充分的证据予以证明，故本院对上诉人的该项主张不予支持。综上所述，上诉人万家建设（辽宁）有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,150元，由上诉人万家建设（辽宁）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 周 瑞审判员 单琬甜二〇二一年六月二十五日法官助理张瑞红书记员赵洋