河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1727号上诉人（原审被告）：胡根运，男，汉族，1977年10月27日生，住河南省潢川县。委托代理人：施茹冰，张盛菊（实习），河南豫申律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：罗继闯，男，汉族，1991年3月15日生，住河南省潢川县。被上诉人（原审被告）：吴虎生，男，汉族，1975年6月10日生，住潢川县。被上诉人（原审被告）：苏留俊，男，汉族，1981年3月3日生，住潢川县。被上诉人（原审被告）：徐保国，男，汉族，1976年1月16日生，住潢川县。上诉人胡根运因与被上诉人罗继闯、吴虎生、苏留俊、徐保国买卖合同纠纷一案，不服潢川县人民法院（2021）豫1526民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡根运及其委托诉讼代理人施茹冰、张盛菊、被上诉人罗继闯、徐保国到庭参加诉讼。被上诉人吴虎生、苏留俊经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡根运上诉请求：一、依法撤销潢川县人民法院作出的（2021）豫1526民初1610号民事判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人为潢川县阿瓦山寨主题餐厅（以下简称“阿瓦山寨”）合伙人的事实认定错误。1、上诉人与被上诉人吴虎生之间的转款为民间借贷行为，而非投资款。上诉人在一审庭审中向法庭递交了其通过妻子陈少英的帐户向吴虎生个人转帐44万元借款的银行汇款记录，而原审在上诉人转出的款项与认定合伙投资金额不符的情况下，认定该44万元借款为40万元入伙投资，上诉人为合伙人，认定事实错误。2、上诉人从未与其他合伙人达成餐厅的合伙合意。原审中查明：上诉人并未在《合伙投资协议》中签字，及被上诉人吴虎生在庭审中自述：“他一直没有同意签字”可知，上诉人始终是不同意参与餐厅入伙，并拒绝在入伙协议上签字的。上诉人在一审中提交的2021年3月《天眼查》上查询的餐厅《企业信用报告》中显示，餐厅从2015年11月注册至2019年10月份注销止，在工商行政管理部门的经营者登记上从无上诉人的任何信息。3、上诉人从未参与过餐厅的实际经营、管理。经原审当庭查明及餐厅的三位合伙人在《协议》中的约定，上诉人无任何管理职责。且原审原告自认不认识上诉人。一审法院调取的阿瓦山寨公用帐户2018年2月至2019年的帐户交易明细中，合伙人吴虎生、苏留俊、徐保国的各项交易记录频繁出现，却无一笔上诉人的交易记录。上述三点足以证明，上诉人为餐厅合伙人事实认定错误。二、原审法院认定上诉人为餐厅合伙人证据不足。1、原审法院已查明上诉人并未在《协议》上签名，却仅依据《协议》将上诉人在打印中列项，证明合伙意向存在就进而认定其为合伙人。2、依据吴虎生向上诉人个人微信转账确认了上诉人的合伙身份。事实的真相是：在2015年10月22日上诉人向吴虎生个人转帐44万元借款后，一直在向其催要还款。上诉人对吴虎生的转款都会毫不犹豫的接收，这才符合一个债权人正常的行为，因为上诉人只认为欠款人应当向他还款，而转款的备注、数额的多少都是债务人个人意志的体现。综合上述两点，认定上诉人为合伙人明显证据不足。三、原审判决法律适用错误。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”结合本案，被上诉人吴虎生、苏留俊、徐保国是餐厅的实际合伙人，为本案利害关系人，故原审法院依据该三人对上诉人为合伙人的认可认定上诉人为合伙人，无法律依据。综上，上诉人向吴虎生转款44万元为民间借贷行为，其与餐厅其他合伙人从未签订合伙协议、未达成合伙共识、更未执行过任何合伙事务未参与经营，亦未经过工商行政管理部门的核准登记，即无合伙形式更无合伙实质，并非本案的适格被告，依法不应当与餐厅实际合伙人连带向被答辩人罗继闯承担偿还货款的责任。罗继闯辩称，其只是给饭店送货的，饭店合伙人内部之间的事与他无关。徐保国辩称，上诉人说的餐厅，确实有合伙事实，中间产生了一点问题协议最后没有达成。具体的事情我也没搞清楚，后面我没参与。罗继闯向一审法院起诉请求：（1）请求法院依法判令四被告偿付欠原告的货款112741元；（2）本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：潢川县阿瓦山寨主题餐厅于2015年11月6日登记成立，2015年12月1日签订的《合伙投资协议》中约定合伙经营项目名称为：河南潢川阿瓦山寨主题酒店（实际登记为潢川县阿瓦山寨主题餐厅），吴虎生出资1200000元，占总股权的37.5％，徐保国出资1200000元，占总股权的37.5％，胡根运出资400000元，占总股权的12.5％，苏留俊出资400000元，占总股权的12.5％，被告吴虎生、徐保国、苏留俊三人均在协议上签字，潢川县阿瓦山寨主题餐厅也加盖了公章，但胡根运并未签字。协议中约定了合伙人为合伙酒店债务承担连带责任。2019年3月26日，被告吴虎生与其妻子苏燕燕在潢川县民政局办理离婚登记，协议约定：男方吴虎生名下的车辆、股权及案涉阿瓦山寨的经营权均归女方所有。潢川县阿瓦山寨主题餐厅后因经营不善于2019年10月16日注销登记。原告罗继闯系潢川县城关居民，多年来一直在潢川北关街菜市场做活禽生意，原告罗继闯在潢川县阿瓦山寨主题餐厅经营期间为该餐厅供货，但至今尚有多笔货款尚未支付，阿瓦山寨主题餐厅的后厨工作人员出具了相应证明。原告经多次催要无果后，诉至法院。一审法院认为，原告罗继闯与潢川县阿瓦山寨主题餐厅基于货物买卖而形成的债务合法、有效，应受到法律保护。被告吴虎生辩称应依法追加苏燕燕（被告吴虎生前妻）为本案的共同被告，称其于2019年3月26日与前妻协议离婚，离婚时双方就财产分割及债务承担作出明确约定，苏燕燕已经变更为潢川县阿瓦山寨主题餐厅的实际合伙人，被告吴虎生对餐厅债务不承担经营者责任，且原告诉请要求返还的债务主要发生在其离婚之后，其不应当承担清偿义务。经查，依照法律规定，合伙的性质属于资合与人合兼具的经营形式，被告吴虎生是合伙的发起人且实际出资到位，其在合伙中因婚姻关系解除而产生的夫妻共同财产分割系其与案外人苏燕燕就共同债权债务承担所作的约定，案涉的《合伙投资协议》第五条规定：“经全体合伙人一致书面同意，合伙人有退伙的权利”，据此，上述离婚协议的约定未经全体合伙人一致同意时仅对约定的双方发生法律效力，不能对《合伙投资协议》的约定形成有效抗辩，故对其提出的其不是本案适格被告的辩解意见，法院不予采纳，对要求追加苏燕燕为本案共同被告申请亦不予准许。关于被告胡根运提出其不是潢川县阿瓦山寨主题餐厅的合伙人、并非本案的适格被告、向餐厅经营者银行汇款的行为属民间借贷行为的辩解意见。经查，首先，被告吴虎生、苏留俊、徐保国等人的合伙协议上虽然没有胡根运的签名，但其作为共同合伙人已经列项，说明最初协商时合伙意向存在；其次，被告吴虎生、苏留俊、徐保国在认可各自合伙人身份的同时均认可胡根运是第四个实际合伙人；第三，法院调取的阿瓦山寨公用账户（吴虎生个人名下的珠江村镇银行开户）的账户交易明细和吴虎生提交的其向胡根运的微信转账记录备注信息可以确定吴虎生在获取分红后向胡根运按照其投资份额转账支付其应得分红的事实，因其已经实际享受了分红权利、收受了分红款，其合伙人的身份依法应予确认，故对于被告提出的上述辩称意见法院不予采纳。另查，因潢川县阿瓦山寨主题餐厅现已注销，其权利义务应由其合伙人共同享受和承担，被告吴虎生、苏留俊、徐保国、胡根运应对原阿瓦山寨主题餐厅拖欠的原告货款予以清偿。关于案涉货款金额，虽有部分被告提出异议，但在法定期间内未能举证予以反驳，应承担举证不能的责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第三十条、第三十一条、第三十五条、第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）项，判决如下：限被告吴虎生、苏留俊、徐保国、胡根运于判决生效之日起十五日之内向原告罗继闯支付货款112741元，并承担连带清偿责任。案件受理费2554元，减半收取为1277元，由被告吴虎生、苏留俊、徐保国、胡根运共同负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人应当遵循诚信原则，按照合同约定全面履行自己的义务。原审原告罗继闯依据潢川县阿瓦山寨主题餐厅工作人员签字的入库单、收据向餐厅合伙人主张权利有事实依据，本院予以确认。关于上诉人主张其不是合伙人，不应承担责任问题。经查，2015年10月22日，上诉人的妻子陈少英通过中国邮政储蓄银行向吴虎生转帐44万元。潢川县阿瓦山寨主题餐厅于2015年11月6日登记成立，2015年12月1日签订的《合伙投资协议》中约定：吴虎生出资120万元，占总股权的37.5％，徐保国出资120万元，占总股权的37.5％，胡根运出资40万元，占总股权的12.5％，苏留俊出资40万元，占总股权的12.5％，胡根运未在协议上签字。一审庭审中，合伙人吴虎生、苏留俊、徐保国均陈述胡根运参入了合伙。2019年2月23日，吴虎生通过微信向胡根运及微信名为“聚眼一切皆成空”分别转款12500元，转款说明为“2018年分红”，一审中吴虎生称“聚眼一切皆成空”系苏留俊的网名。胡根运一审称吴虎生转的该款系还2018年吴虎生向胡根运的的借款12500元，吴虎生称2018年胡根运分二笔转给他的12500元是按照四个人的承担比例补的2018年的税款。既然胡根运认为2015年10月22日向吴虎生的转款不是投资款是借款，那么却在借款没还的情况下又向吴虎生借款不合常理。一审根据查明的事实，依据法律规定判决胡根运连带承担该笔债务并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2554元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  沈继红审判员  郑 佳审判员  彭 晨二〇二一年六月二十八日法官助理徐中亚书记员黄佳琦