辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终676号上诉人（原审被告）：江苏中阳建设集团有限公司，住所地丰县解放西路23号。法定代表人：王长宏，董事长。委托诉讼代理人：王硕，辽宁华昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：关华，男，1968年3月6日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：刘雨，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王实楠，北京市炜衡（沈阳）律师事务所实习律师。原审被告：辽宁本特利工业设备有限公司，住所地沈阳市皇姑区蒲河街7号。法定代表人：刘远航。原审第三人：李方贵，男，1966年12月27日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。上诉人江苏中阳建设集团有限公司（以下简称江苏中阳公司）因与被上诉人关华及原审被告辽宁本特利工业设备有限公司、原审第三人李方贵建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2020）辽1003民初1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏中阳公司的委托诉讼代理人王硕、被上诉人关华的委托诉讼代理人刘雨、王实楠、原审第三人李方贵到庭参加诉讼。原审被告辽宁本特利工业设备有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏中阳公司上诉请求：1.请求撤销文圣区人民法院（2020）辽1003民初1011号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、即便上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工承包合同》无效，也应当以合同约定的包干价751,210.24元作为支付工程款的依据，一审判决以合同无效为由对于双方约定的固定总价不予参照，系严重的适用法律错误。依照《施工合同司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”参照合同约定支付价款是处理合同无效，工程经竣工验收合格时，双方支付工程款的一项基本原则。在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大的区别。如果拋开合同约定的工程价款，发包人按照何种标准折价补偿承包方，均有不当之处，不能很好地平衡双方之间的利益关系。故上述司法解释为平衡当事人双方之间的利益关系，便捷、合理解决纠纷，确定建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付承包人工程价款。综上，一审判决以合同无效为由对于双方约定的固定总价不予参照，系严重的适用法律错误。二、一审法院以18%管理费的约定系单方手写，手写处无双方签字和捺印为由不予采信，错误分配举证责任且适用法律错误导致认定事实错误。18%管理费的约定部分虽为手写，在手写处无双方签字和捺印，但被上诉人在合同尾部签字系对合同整体内容进行确认，其在庭审中亦认可该签字的真实性，且合同一式多份，被上诉人手中留存的合同也同样标有18%管理费的手写部分的约定，但因合同内容对其不利，其拒绝向法庭提供。根据举证责任分配原则，在上诉人已经提交双方签字确认的《建设工程施工承包合同》的情况下，上诉人已经完成了初步的举证责任，被上诉人不认可手写部分的约定，应由其提供证据证明，其未能提供任何证据，应承担举证不能的不利后果。另依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条的规定“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”根据合同的约定以及交易习惯，被上诉人作为施工合同的一方当事人，必然留存合同正本，现其无正当理由拒不提供，应认定上诉人所主张的书证内容为真实。此外，根据原审第三人李方贵提交的原始凭证专用报销单，被上诉人同意将52万工程款扣除18%管理费93600元后将426400元转给其父亲，亦能证明双方存在18%管理费约定的事实。综上，一审法院错误分配举证责任且适用法律错误导致认定事实错误。三、上诉人与被上诉人在《建设工程施工承包合同》中约定的18%管理费是基于上诉人在招投标过程中以及工程管理上的必要成本而作出的一致性约定，也符合建筑市场总承包单位在分包过程中收取管理费的交易习惯，且被上诉人在收取工程进度款时也明确认可由上诉人扣取该费用。一审判决以《建设工程施工承包合同》无效为由对管理费的约定不予认定，不单忽略了上诉人的工程成本，更违背了契约精神，造成了被上诉人的额外获利，系严重的认定事实错误，适用法律错误。上诉人在建设单位中国石油天然气股份有限公司发包的众多工程中进行了大量的投标才中标案涉工程，在投标过程中制作标书、提供人力等方面付出了大量成本。上诉人与被上诉人在《建设工程施工承包合同》中约定的18%管理费正是基于上诉人在招投标过程中以及工程管理上的必要成本而作出的一致性约定，不同于仅通过转包获取非法利益的情形，且根据原审第三人李方贵提交的原始凭证专用报销单，被上诉人在收取工程进度款时也明确认可由上诉人扣取该费用。《建设工程施工承包合同》即便无效，也仅是因资质问题导致的无效，非双方意思表示瑕疵而无效。一审法院对上述问题并未查明审清，不单忽略了上诉人的工程成本，更违背了契约精神，造成了被上诉人通过对合同无效的恶意抗辩获得了比有效合同情形下更多的利益，系严重的认定事实错误，适用法律错误。综上，文圣区人民法院（2020）辽1003民初1011号民事判决，认定事实错误，请求贵院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。关华辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、原审判决依据“工程结算三审定案单”确认案涉工程价款正确。首先，该合同系由上诉人与第三人伪造篡改而成，包括篡改合同前3页中关于工程价款依据，以及私自添加“18%管理费”条款等。上诉人及第三人关于该份承包合同签订过程的抗辩明显不符合常理。上诉人作为建工领域专业公司，常年出借施工资质，在签订转包合同时由实际施工人草拟合同文本且不加盖公章明显不符合生活常理。同时，对于工程价款结算标准这种核心条款不可能不事先确定，而事后通过手写方式随意修改。因此，该份承包合同显系伪造，不应作为双方结算价款的依据，原审法院不予采信是正确的。其次，第三人李方贵举证的原始凭证报销单上关于18%管理费等相关内容的备注，在关华签字领取款项时并不存在，是李方贵事后单方添加的。审查该份证据可见，备注内容字体与被上诉人关华字体明显不同，未经被上诉人关华认可，不能作为工程款结算依据。并且，18%管理费的比例已经严重超过建设工程领域约定俗成的管理费比例，不符合惯例和常理，而且非法转包收取管理费本就为国家法律、行政法规所禁止，即便约定了管理费，也是无效的。再次，上诉人中阳公司及被上诉人关华均已在三审定案单上签字认可案涉工程的结算价款。因此，理应以三审定案单价格作为最终结算依据。二、原审分配举证责任正确，上诉人提交的承包合同系其公司格式文本，上诉人作为该合同文本的制定方和实际控制人，并未向被上诉人交付其加盖公章后的正式文本，被上诉人作为合同乙方，无法提供一份自己压根儿没有的合同文本。本次诉讼中上诉人提交的版本也是未加盖落款公章和骑缝章的文本，恰可以证实被上诉人所述。综上，原审认定事实清楚，上诉人提交的《建筑工程施工承包合同》不单因违法转包而无效，且因存在多处明显漏洞而无法认可其真实性，原审依据三审定案单确定工程结算价款作出相应判决是正确的。上诉人抗辩主张的18%管理费约定也是其单方私自添加，对被上诉人没有约束力。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回，维持原判。李方贵述称，一审判决对事实没有调查清楚，我与关华签订的合同一式四份，其中有我手写的两条对方合同上也有，对方因对其不利至今不予提供，对方说合同没有加盖公章是伪造行为没有证据，是属于诬陷行为，当时签订合同时关华与我商定上缴百分之十八管理费，合同造价为固定价格，以上事实清楚，关于百分之十八的管理费，管理费是我与江苏中阳约定的内部承包费用，此工程原是由中阳公司内部承包给我，在施工前关华找到我要求共同承建此项目，由我负责技术指导、技术人员及专业人员的安排施工，提供部分设备材料等，合同签订后当时没有跟中阳公司备案，中阳公司后期才知道此合同，公司知道此合同后对此条款也给予默认，被上诉人称我方提供的单据造假，关华签字的票据实付426400元正好是52万元进账工程款扣除百分之十八管理费的数字，此票据数字大写小写均由关华自己书写，只是明细部分由我方财务人员注明，由此说明关华承认此管理费不符合建筑企业行规管理，因我方投入的招投标代理费标书款制作标书费各种后勤人员工资等费用均在百分之十八管理费之内，我方投入一百多个标书才中了二十余个，证明我方投入费用很多。一审判决事实调查不清，我认为不欠付工程款。辽宁本特利工业设备有限公司未到庭亦未提交书面意见。关华向一审法院起诉请求：一、判令江苏中阳建设集团有限公司、辽宁本特利工业设备有限公司给付原告工程款355,704.82元以及利息，利息以355,704.82元为基数从2019年9月9日起，至实际偿还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、本案的诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2018年，被告江苏中阳公司(乙方)与案外人中国石油天然气股份有限公司辽宁辽阳销售分公司(甲方)签订《建设工程施工合同》，约定甲方将辽阳公路加油站2018年防渗工程发包给江苏中阳公司，该工程采用固定综合单价，合同价款为751,210.24元，结算时江苏中阳公司需要重新编制工程结算，工程量以实际完成并经现场技术人员量测、监理工程师、甲方签认的工程量计算，综合单价以合同单价计算。经甲方确认工程量全部完工后，尚未决算审计前可支付不超过招投标价款的70%作为工程款。工程决算审计后，以审计金额为准，预留审定金额的5%作为质量保证金(质量保证金在竣工验收合格满一年后返还乙方)。被告江苏中阳公司在上述合同签订后，于2018年9月26日与原告关华签订建筑工程施工承包合同，被告提交的合同显示：发包人江苏中阳公司(甲方)，甲方代表李方贵，承包人关华(乙方)，被告江苏中阳公司委托原告关华就辽阳公路加油站2018年防渗改造项目工程进行施工，工程总价及支付方式采用固定总价包干的方式，工程总价为人民币751,210.24元。工程全部完工并验收合格后7日内支付工程总价60%，工程结算付35%，剩余5%工程款作为保留金。合同落款处由甲方李方贵签名及乙方关华签名。另，被告主张与原告约定了在总价基础上扣除18%管理费，付款方式以建设单位合同为准(此部分内容系在合同第二页手写添加，手写处无双方签字或捺印确认)。原告对于被告及第三人主张的18%管理费不予认可，主张被告江苏中阳公司提交的该合同第4页签字一页是原告本人签字，前三页经过篡改，且第二页手写部分原告不知情。诉争工程原告实际于2018年9月3日开始施工，于2019年6月16日竣工。此后，中国石油天然气股份有限公司辽宁销售分公司委托辽宁博兴工程咨询有限公司对上述工程进行结算审核，经过三次审减后，工程结算三审定案单显示该工程最终审定金额为866,104.82元，该定案单并加盖了发包方及江苏中阳公司公章，并有经办人关华签字。该工程款发包方留存5%质保金，其余已给付江苏中阳公司，江苏中阳公司通过第三人李方贵雇用的会计翟玉华给付了原告关华共计510,400元，其余355,704.82元未付，其中包含质保金43,305.24元。另，第三人李方贵提交了向原告付款时的2019年1月30日原始凭证专用报销单，报销单上显示给付关华426,400元工程款，报销单上右中部备注：公路站工程款扣完管理费转关华父亲卡，本人同意支付卡号，辽阳公路工程款52万，扣完18%服务费93600元后余额转给，报销单下方显示有关华签名。原告对于签字是本人所签予以认可，对于备注表示签名时不存在，是被告和第三人事后单方补写。一审法院认为，被告江苏中阳作为案涉工程的承包单位，在取得项目工程的施工权利后将工程整体转包给无建筑施工资质的原告关华施工，违反了法律强制性规定，双方签订的承包合同为无效合同，但原告关华作为该工程实际施工人，且案涉工程已竣工验收，根据相关法律规定，原告有权要求给付工程款项，本案工程量经三审定案后明确工程款为866,104.82元，现工程发包方已将工程款给付至被告江苏中阳公司，故被告应将剩余工程款给付工程实际施工人，数额为355,704.82元-质保金43,305.24元=312,399.58元。关于原告要求被告本特利公司承担还款责任一节，虽本特利公司与翟玉华之间进行过多次转账，但转账行为无法证实本特利公司与江苏中阳公司之间存在转承包关系，故一审法院对原告该项请求不予支持。关于原告主张的利息一节，双方对欠付工程款利息未作约定，本案原告主张利息自工程结算三审定案单中委托方确认之日2019年9月9日开始计息，不违反法律规定，故被告江苏中阳公司应于该日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息。关于被告抗辩应按其提交的承包合同约定的固定工程总价751,210.24元并扣除18%的管理费给付尚欠工程款一节，被告江苏中阳公司与原告所签合同为无效合同，被告所主张的18%管理费亦为第三人李方贵单方手写添加，而就诉争工程的实际工程量经三审定案确定为866,104.82元，被告亦在三审定案单上盖章确认，故诉争工程款应以工程结算三审定案单确认的工程结算金额为准，对被告上述抗辩一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告江苏中阳建设集团有限公司于判决生效后15日内支付原告关华工程款312,399.58元，并自2019年9月9日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息；二、驳回原告其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费6,635元，由原告关华负担808元，由被告江苏中阳建设集团有限公司承担5,827元；保全费2,470元，由被告江苏中阳建设集团有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江苏中阳公司提交的第一组证据为购买标书费及标书服务费增值税专用发票、标书制作费收款收据、成交确认书，拟证明，我公司包括案涉工程在内投标了数百个加油站工程，在投标过程中产生了巨额购买标书和制作标书的费用及相关人员的工资成本，以上均为我公司案涉项目的必要投入。关华质证认为，对真实性无异议，关联性有异议，费用发生没有办法证明与本案相关，并且该组证据与本案争议焦点无关，是否有管理费应该参照双方约定，本案关于管理费约定系上诉人及第三人伪造我方不予认可。李方贵质证认为，对该组证据真实性、关联性、合法性均无异议。江苏中阳公司提交的第二组证据为案涉工程相关税费增值税专用发票及税收完税凭证，拟证明案涉工程税费由李方贵以我公司名义进行交纳。按照合同3.1条约定税费应由关华承担包含在包死价751,210元内。第一次缴纳按照52万元的工程款的税款合计58,949.08元，全部应由关华承担。第二次缴纳按照尾款346,104.82元对应的增值税28,577.46元，关华按照合同总价款75万元得出的税为22,427.39元。关华质证认为，该证据不是新证据，证明目的不认可，税率不予认可，不同意承担税款，上诉人举证的合同3.1条是伪造，不认可该约定，当时口头约定由李方贵或江苏中阳公司承担。对于第二部分关华应该承担的税款，按照上诉人的观点，即使我方承担，费用也是19,090.75元，计算方式为28,577.46×（751,210-520,000）/346,104.82。李方贵质证认为，缴税是由我安排人具体缴付的，税票税率按照国家规定。江苏中阳公司提交的第三组证据，原始凭证专用报销单、油票发票、转账凭证，拟证明1.为到辽阳当地缴纳税款所支出的油费、过路费、餐费等共计305元；2.关华从案涉工程款中预支16,000元用于缴纳其他工程税款；3.关华未提供材料款成本发票，双方同意按1.5%从工程款中扣除。上述1、3项费用均是关华应承担的工程成本，应从工程款中扣除。4.银行流水，拟证明李方贵在收到包含案涉工程在内的共计四个工程的工程进度款94万余元时，江苏中阳已经扣除了预定的管理费，将剩余的与关华施工工程有关的426,400元转给关华。关华质证认为，原始凭证专用报销单真实性和关联性不予认可，油费发票和305元的转账凭证关联性不予认可。关华与中阳公司约定按业主方大合同价格结算，305元的原始凭证报销单所载差旅费用支出，与关华无关，无关华签字，关华对此不知情。11,268.15元和16,000元的原始凭证报销单无报销人、验收人、负责人等任何人签字，更无关华签字，系中阳公司和李方贵单方制作，不能作为证据使用。16,000元转账凭证真实性认可，关联性不予认可，“附言”记载付垫付兴隆台、光兴加油站税款，与案涉工程无关。且16,000的原始凭证报销单与所附转账凭证信息矛盾，不应采信。对银行流水真实性认可，证明目的不认可。426,400元工程款我方已收到，但转账记录并未载明结算标准。至于其他工程项目的付款标准与本案无关，不应采信。李方贵对该组证据无异议。本院认为第一组证据主要是江苏中阳公司投标产生的各种费用，与本案中双方争议的是否存在18%管理费的约定关联性不强，本院不予采信。第二组证据缴税凭证的真实性及与本案的关联性予以采纳。第三组证据因关华不予认可，亦无关华签字确认，本院不予采信。本院对一审查明的基本事实予以确认。另查明，《建筑工程施工承包合同》第3.1条约定“……本工程总价为人民币751,210.24元。该总价是指完成合同约定范围内全部工程量以及完成该工程量而实施的全部工作的总价款，已包括为实施和完成工程所需的材料、劳务……税费等一切费用……”。江苏中阳公司为案涉工程分别缴纳两次税款，第一次缴纳税款合计58,949.08元，第二次缴纳税款28,577.46元。上述事实有《建筑工程施工承包合同》、增值税专用发票、税收完税凭证及当事人庭审陈述予以证明，均经庭审质证，本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点为：1、关华施工部分的工程款数额；2、江苏中阳公司主张其与关华之间存在18%的管理费约定并要求扣除相应数额的管理费能否成立；3、关华应否承担案涉工程税款。关于关华施工部分的工程款数额的问题。江苏中阳公司上诉主张，关华施工部分的工程款应按照双方签订的《建筑工程施工承包合同》中约定的包干价751,210.24元作为支付工程款的依据。关华认为应以《工程结算三审定案单》最终审定的金额866,104.82元作为给付工程款的依据。根据一审查明事实，2018年9月26日，江苏中阳公司与关华签订《建筑工程施工承包合同》，工程总价及支付方式采用固定总价包干的方式，工程总价为人民币751,210.24元，关华认可该合同第4页签字是其本人签字，但认为前三页经过篡改。二审庭审中，关华主张其签字时合同上面约定的计价方式是参照总合同。本院认为，对江苏中阳公司提供的《建筑工程施工承包合同》上载明江苏中阳公司与关华就案涉工程约定总价款为751,210.24元固定总价包干。在关华不能提供相反证据推翻该份证据的情况下，应以751,210.24元作为双方结算工程款的依据。而关华主张的《工程结算三审定案单》中载明的金额866,104.82元是工程建设单位与江苏中阳公司之间的价款结算依据，而非关华与江苏中阳公司之间的结算依据。故关华施工部分工程款数额为751,210.24元，江苏中阳公司该项上诉主张成立，本院予以支持，一审判决对此认定不当，本院予以纠正。关于江苏中阳公司主张其与关华之间存在18%的管理费约定并要求扣除相应数额的管理费能否成立的问题。江苏中阳公司认为，双方签订的《建筑工程施工承包合同》上明确约定了18%的管理费，且根据原始凭证专用报销单上亦载明了双方有18%管理费约定的事实，故此应从工程款中扣除该部分管理费。关华认为双方没有18%管理费的约定，合同第二页18%管理费的内容是手写并无关华签字确认，原始凭证专用报销单上18%管理费的内容是在其签字后添加。本院认为，从《建筑工程施工承包合同》的形式来看，合同共4页，除在第2页3.1条后加入手写内容“乙方支付甲方18%作为管理费”及3.2条后加入手写内容“付款方式以建设单位合同为准”外，其余合同内容均为打印版。而手写内容18%管理费的约定属于合同重要内容，对双方权益影响重大，以手写方式填入不符合常理且没有关华的签字认可，另外在原始凭证专用报销单上18%管理费的内容亦为手写填入，两份手写内容存在同为虚假的可能性，故在关华不认可手写填入内容的情况下，两份证据不能作为相互印证的依据。退一步讲，即使存在18%管理费的约定，因案涉《建筑工程施工承包合同》无效，该部分18%管理费的约定亦属无效，不应予以参照。因此，一审判决未从工程款总额中扣除18%的管理费并无不当，江苏中阳公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于关华应否承担案涉工程税款的问题。因案涉《建筑工程施工承包合同》第3.1条明确约定“……本工程总价为人民币751,210.24元。该总价是指完成合同约定范围内全部工程量以及完成该工程量而实施的全部工作的总价款，已包括为实施和完成工程所需的材料、劳务……税费等一切费用……”因此，依据上述合同约定，关华应承担案涉工程的税款，关华提出的当时口头约定由李方贵或江苏中阳公司承担的主张不能成立，不予支持。江苏中阳公司主张案涉工程一共缴纳了两次税款，第一次税款按照52万元工程款缴纳58,949.08元均应由关华承担，第二次缴纳的税款是按照剩余工程款346,104.82元工程款缴纳28,577.46元，江苏中阳公司主张按照关华应承担的751,210.24元工程款总额减去52万元差额承担相应税款，因此关华应承担税款为（751,210.24元-520,000.00元）×（28,577.46元÷346,104.82元）=19,090.75元。综上，关华应承担的税款总额为58,949.08元+19,090.75元=78,039.83元。此外，因一审判决扣除了5%的工程质保金，关华未提起上诉，但二审中关华的工程款总额发生变化，扣除工程质保金应为751,210.24元×5%=37,560.51元，关华可另行主张权利。江苏中阳公司在本案中还应支付关华工程款为751,210.24元-510,400元（已付工程款）-78,039.83元（税款）-37,560.51元（质保金）=125,209.9元。综上所述，对江苏中阳建设集团有限公司的上诉请求的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销辽阳市文圣区人民法院（2020）辽1003民初1011号民事判决；二、江苏中阳建设集团有限公司于本判决生效后15日内支付关华工程款125,209.9元及利息（利息以125,209.9元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年9月9日起计算至实际给付之日止）；三、驳回关华的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,635.00元，由江苏中阳建设集团有限公司负担2,336.00元，由关华负担4,299.00元;二审案件受理费6,635.00元，由江苏中阳建设集团有限公司负担2,336.00元，由关华负担4,299.00元。保全费2,470.00元，由江苏中阳建设集团有限公司负担869.00元，由关华负担1,601.00元。本判决为终审判决。审判长  侯冀宁审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二一年六月二十五日法官助理张玉婷书记员栾惠然书记员宫从颜