北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6334号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京京视佳德广告有限公司，住所地北京市西城区西直门南小街甲188号（城中园宾馆503）。法定代表人：蔺丽，执行董事。委托诉讼代理人：祁书德，男，该公司员工。委托诉讼代理人：汪春旭，北京市中盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：《中国中医药报》社有限公司，住所地北京市朝阳区北沙滩甲4号。法定代表人：武东，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：赵三平，北京广衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭敏，北京广衡律师事务所律师。上诉人北京京视佳德广告有限公司（以下简称京视佳德公司）因与被上诉人《中国中医药报》社有限公司（以下简称中医药公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初46344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人京视佳德公司之委托诉讼代理人汪春旭、祁书德，被上诉人中医药公司之委托诉讼代理人郭敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京视佳德公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项及第四项，改判驳回中医药公司对京视佳德公司的全部诉求或将本案发回重审；2．中医药公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、《〈中国中医药报〉广告与活动代理合同》（以下简称《代理合同》）约定了京视佳德公司是独家代理商，中医药公司出具的授权书中明确说明了独家代理的范围包括广告业务独家代理、基于理事会开展的活动、承办中医药发展大会等。但自双方合同签订伊始，中医药公司始终纵容原代理商广州中邑复观品牌策划有限公司（以下简称中邑公司）继续从事上述独家代理事项。具体表现为：1．中邑公司继续发展理事会成员单位。2．绕过京视佳德公司，开办院长培训班。院长培训班属于京视佳德公司的独家代理范围。3．以“版面换发行”的方式变相自行办理广告业务。根据理事会章程，成员单位每年缴纳5万元至40万元的会费，所能享有的服务就是“免费刊登新闻、享受免费宣传版面”等，这些服务大多是以新闻报道、人物介绍、机构宣传等软文形式进行的广告宣传和版面报道。中医药公司自行开展的“以版面换发行”正是对目标客户进行此类宣传，所收费用又远低于理事会会费标准，导致京视佳德公司的正常业务开拓遭遇困难。中医药公司在补充协议中曾明确承诺停止此项侵权行为。4．中医药公司未经京视佳德公司自行刊登广告。中医药公司认可存在自行刊登广告的情况。中医药公司上述违约行为，破坏了京视佳德公司缴纳巨额代理费的客观基础和前提，导致京视佳德公司未能按照合同约定付款。二、一审判决认定的欠费金额错误。1．关于2017年的欠费，双方已一致同意搁置另议。且根据2017年12月29日的会议，双方认可2017年度的欠费只有80万元。中医药公司拖延刊登京视佳德公司是独家代理商的公告，且在此之前没有向京视佳德公司提供办公场所，其主张2月一整月的代理费和3月16日之前的代理费没有事实依据。2．关于2018年的费用，应当扣除以下应当折抵的费用：（1）停刊81天折合的代理费300余万元。（2）第七届中国中医药发展大会暨中国·南阳第十三届张仲景医药文化节活动中，南阳市节会活动办公室、南阳市中医药管理局应支付的活动费尾款40万余元，按照协议是直接支付给中医药公司的。（3）中邑公司在京视佳德公司独家代理期间擅自发展理事会成员单位共涉及186万元。（4）中医中药中国行活动中，国家中医药管理局向中医药公司直接拨款的100万元。该款是中医药管理局拨付给活动的专用资金，但中医药公司没有拨付给京视佳德公司。中医药公司辩称，不同意京视佳德公司的上诉请求。一、京视佳德公司从《代理合同》签订开始，就从未按照合同约定如期、足额的支付过代理费用和履约保证金，在其屡次违约，屡次和中医药公司协商延期，履行签订其承诺不再违约的《补充协议》，仍旧屡次违反《代理合同》和各《补充协议》的约定。双方合同解除是京视佳德公司违约所造成。二、京视佳德公司称中医药公司在其代理期间为中邑公司发展理事会加盖公章侵犯其独家代理权，无事实依据。中医药公司在2017年3月16日、17日即在《中国中医药报》公开声明京视佳德公司自2017年起是中医药公司的广告经营独家代理单位。京视佳德公司一审提交的理事会成员单位登记表，显示签订日期在双方代理合同期内的，没有一家单位向中医药公司交过钱，登记表的真实性不予认可。中邑公司和京视佳德公司做广告代理之间存在新旧代理交替的情况。中邑公司还未履行完毕的部分由京视佳德公司继续进行服务，根据履行情况，中邑公司收取的费用按照相应比例算作京视佳德公司费用抵扣其应缴纳的代理费。双方均认可此事及分配比例。三、京视佳德公司称南阳市节会活动办公室、南阳市中医药管理局支付的150万元中包括其应当向中医药公司支付的30万元，没有事实依据。根据中医药公司与南阳市政府签订的合同内容看，做活动的时候需要宣传，单位组织开幕式、邀请嘉宾等等，京视佳德公司要以中医药公司的资源做一定的工作，是南阳市政府给出会议费用的主要原因。但京视佳德公司是在广告、活动代理执行过程中通过拉广告、拉赞助而实现公司盈利目的，而不是等着中医药公司给政府补贴。双方在《代理合同》第3．4条约定了京视佳德公司应当在活动举办完成后向中医药公司缴纳管理费。四、京视佳德公司以其提供的证据复印件主张186万元应予以扣减，没有事实依据。京视佳德公司一审中举证的两家单位从未向中医药公司汇款。不存在京视佳德公司所称一审法院责令中医药公司提交书证，中医药公司无正当理由拒不提交的情况。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第45条、47条不适用于本案，证据复印件不能认定为真实。五、京视佳德公司应当向中医药公司支付2018年第三季度的代理费。中医药公司在2018年8月3日中国中医药报的报纸版面上，为京视佳德公司刊登了《关于举办第十届中国药膳制作技术大赛（金奖决赛）暨产品展销与学术研讨活动的通知（第一轮）》的通知，通知上明确载明承办单位为京视佳德公司，协办单位有中医药公司。如果京视佳德公司不是中医药公司的广告独家代理单位，京视佳德公司不可能有承办该活动的机会。综上，一审法院认定事实清楚，没有违反证据规定，适用法律正确，请求维持原判。中医药公司向一审法院起诉请求：1．解除中医药公司与京视佳德公司签订的《〈中国中医药报〉广告与活动代理合同》及补充协议；2．判令京视佳德公司向中医药公司支付代理费及活动管理费用共计8758910元；3．判令京视佳德公司承担本案诉讼费用。京视佳德公司向一审法院提出反诉请求：中医药公司退还履约保证金330万元。一审法院认定事实：2017年2月14日，中医药公司（原名称《中国中医药报》社，于2019年5月28日变更为现名称）作为甲方、京视佳德公司作为乙方签订了《代理合同》。合同约定，双方就乙方独家代理甲方广告发布业务，以及开展医药文化交流活动业务等相关事宜签订本合同。第二条代理期限自2017年1月1日至2019年12月31日止。第三条乙方代理范围及内容包括：3．1《中国中医药报》广告业务独家代理，包括3．1．1甲方授权乙方独家代理《中国中医药报》广告经营业务；3．1．2代理内容：医药广告、医疗器械广告、保健品广告、医疗广告、医药卫生类招生、招聘、培训等，以及中医药产经的广告报道专题等，并且可以开展基于弘扬中医药的文化交流活动；3．1．3乙方有权以中国中医药报社的名义，在本合同项下权限范围内对外自主开展工作，由乙方与拟在《中国中医药报》发布广告的企业、机构、组织和个人依法签订合同、收取广告费，由乙方独立对外承担责任；3．2基于报社理事会开展的活动；3．2．1甲方授权乙方承担报社理事会秘书处工作，负责理事会日常工作及运营等；3．2．2代理内容包括理事会会员发展、管理与维护；开展以理事会为基础的中医药相关学术交流、会议、展览展示等活动；3．2．3乙方负责理事会会员年费收缴与协议签订工作，理事会年费须直接汇入甲方账户；理事会年费可以作为乙方上交报社的代理费，如有结余，双方确认结余后，应乙方书面要求，甲方须在5个工作日内全额退还给乙方；经甲方书面同意，乙方可以以“中国中医药报社”名义，策划并组织开展有关中医药的交流发展活动，包括但不限于学术讲座、培训、会议和展览、中医中药中国行项目等；甲方同意，合同期内中国中医药发展大会活动交由乙方承办，乙方须在会后2个月内上交甲方活动管理费，交费标准为2017年30万元，2018年40万元，2019年50万元。第四条代理费用、履约保证金及支付时间。4．1年度代理费；4．1．1本合同签订后，乙方第一年度（2017年）支付甲方代理费用标准为1320万元（减除2017年1月实际未代理期费用110万元，实际应支付甲方代理费用1210万元）；第二年度起每年递增10%，即2018年度乙方应支付甲方代理费1452万元，2019年度乙方应支付甲方1597．2万元。4．1．2支付时间为：代理费按季支付，于每个季度首月10日前支付该季度的代理费；考虑到2017年是双方合作的第一年，乙方开展工作需要一个启动期和磨合期，甲方同意该年第二个季度按月支付代理费，于每月10日前支付；具体支付时间为，本合同签订后5个工作日内支付220万元，2017年4月至6月每月1日至10日各支付110万元，2017年7月1日至10日、10月1日至10月10日，各支付330万元；2018年1月、4月、7月、10月的每月1日至10日各支付363万元；2019年1月、4月、7月、10月的每月1日至10日各支付399．3万元。4．2履约保证金；4．2．1甲乙双方签订合同后5个工作日内，乙方向甲方支付330万元作为履约保证金，该保证金在合同履行完毕后，如乙方无任何费用拖欠，甲方应当在5个工作日内，无息返还乙方；4．2．2如因乙方根本违约导致本合同提前终止的，该履约保证金全额归甲方所有，不予返还。4．3逾期支付。4．3．1乙方逾期支付代理费用，除补足应付款项外，乙方须向甲方每日支付逾期费用的0．5%作为迟延履行金；4．3．2如乙方逾期支付代理费用，经甲方书面催告后30日内仍未支付的，视为乙方根本性违约，甲方有权单方解除本合同；4．3．3如乙方在经营中遇到不可预见的困难，不能按时足额支付代理费用的，应当在约定的付款期限前30天，向甲方提交书面申请，甲方可根据具体情况减免迟延履行金，但不能违反4．3．2的约定。第五条权利义务。5．1甲方授权乙方按照代理范围全权开展《中国中医药报》的广告等经营项目及组织有关活动的权利，并确保乙方在本合同有效期内为报纸广告经营唯一合法授权的运营机构。5．4理事会业务活动。5．4．1甲方委托乙方负责其理事会日常管理和理事会项目；乙方负责制定理事单位的年度工作计划与服务计划，收取相关会费等；5．5中医药相关文化与学术交流活动。5．5．1以“中国中医药报社”名义，由乙方具体组织策划并执行开展的中医药文化与学术交流活动，乙方应将方案报甲方审批后方能实施；5．5．2乙方举办的学术活动可以收取会务费和招商引资广告赞助，并刊发宣传文章及发布广告，甲方要予以版面支持和配合；5．5．3甲方组织策划的中医药文化与学术交流活动或其他活动，不属于乙方代理范畴，但乙方可在平等价格与条件下，拥有优先代理权；甲方如需刊登活动通知或配送广告应提前告知乙方，在不影响乙方正常广告版面和位置的情况下，乙方应免费给予安排刊登。第八条违约责任。8．1合同履行期间，甲乙双方经协商，可解除本合同；甲方无故单方面解除合同的，应双倍退还已收取的代理费；乙方无故单方面解除合同的，无权要求甲方返还已交付的代理费；8．2甲方不履行本合同项下义务，致使乙方无法正常开展代理工作的，乙方有权单方解除合同，并要求甲方赔偿全部损失；8．3乙方未按时足额缴纳代理费用，经甲方催告后仍不交纳，甲方有权单方解除合同。2017年3月13日、3月16日，京视佳德公司分别向中医药公司转账50万元，共计100万元；2017年4月1日，京视佳德公司向中医药公司转账支付130万元，附言“合同保证金”。2017年4月12日，京视佳德公司向中医药公司转账支付110万元、220万元，均附言“独家代理费”。2017年6月28日，京视佳德公司向中医药公司出具说明称，2017年4月12日汇款110万元中100万元为合同保证金，10万元为独家代理费。2017年3月16日，《中国中医药报》刊载载明：自2017年起中医药公司广告经营独家代理单位为京视佳德公司，独家代理《中国中医药报》及微信、微博等新媒体广告业务；负责中国中医药报社理事会秘书处工作，独家代理并组织开展理事会活动。次日刊载《声明》，声明自2017年起，京视佳德公司为《中国中医药报》广告业务独家代理单位。2017年3月20日，中医药公司作为甲方、京视佳德公司作为乙方签订了《补充协议》。协议约定：鉴于乙方未能按时足额支付甲乙双方2017年2月14日签订的《代理合同》约定的首期代理费及履约保证金，经甲乙双方深入协商，达成补充协议；乙方于本补充协议签订之日起，4月9日前一次性支付拖欠的代理费及履约保证金450万元；乙方保证在拖欠的代理费及履约保证金未实际支付之前，不以甲方名义从事任何活动；如有广告投放，广告费需支付给甲方后方可安排；在本补充协议生效之前已经开展的活动收取的全部费用应汇入甲方账号；乙方保证按时足额支付自2017年首期款之后的各期代理费；甲方承诺不再追究乙方之前拖欠款项的迟延履行金；乙方如违反本补充协议约定，甲方有权直接单方解除《代理合同》，乙方已经支付的履约保证金100万元依照约定不予返还；如乙方违约导致合同解除的，为了弥补因乙方违约使甲方重新选定代理公司造成经营停滞等损失，乙方自愿向甲方支付违约金300万元。2017年8月8日，中医药公司作为甲方、京视佳德公司作为乙方签订《补充协议》。协议约定：鉴于乙方未能按时足额支付甲乙双方2017年2月14日签订的《代理合同》约定的代理费，达成补充协议如下：乙方于本补充协议签订之日起，8月11日前一次性支付拖欠的代理费100万元，如不能按时足额支付，乙方自愿向甲方支付违约金30万元；乙方承诺于8月21日前一次性支付拖欠的代理费2700300元，如不能按时足额支付，乙方自愿向甲方支付违约金810090元；如乙方违反以上任一条款，乙方与甲方签订的《代理合同》立即解除，一切责任由乙方承担；乙方已交代理费用不予返还，并承担因此给甲方造成的实际损失。2017年8月14日、17日、9月29日、10月11日，《中国中医药报》分别刊登《关于召开第七届中国中医药发展大会暨中国·南阳第十三届张仲景医药文化节的通知》《关于第七届中国中医药发展大会暨中国·南阳第十三届张仲景医药文化节的拓展通知》《第七届中国中医药发展大会召开紧抓贯彻落实依法发展中医药》《第七届中国中医药发展大会特刊·分论坛》。2017年8月29日，中医药公司作为甲方、京视佳德公司作为乙方签订了《补充协议》。协议约定，甲乙双方于2017年2月14日签订了《代理合同》，合同生效后，乙方由于其自身原因，尚拖欠应付代理费用，甲乙双方于2017年8月8日签订了《补充协议》，约定如乙方在2017年8月21日前不能付清拖欠的代理费用，双方签订的《代理合同》即时解除；乙方未能于2017年8月21日前支付给甲方所拖欠的代理费270．03万元，因乙方给报社《商请函》提出目前公司正筹备“中国中医药发展大会”，请求延期上缴所欠代理费；甲方本着真诚合作的原则，给予谅解，同意暂不解除甲乙双方的广告与活动代理关系，并达成补充协议；截至2017年8月22日，乙方拖欠代理费共计270．03万元，由于未能按约定及时缴纳，根据《补充协议》，乙方自愿向甲方支付违约金810090元；并按双方《代理合同》支付相应滞纳金；乙方执行第七届中国中医药发展大会承诺将由甲方直接与大会主赞助商签订相关合同，并将赞助合作款直接汇入甲方账户，作为乙方应向甲方支付的合作代理费，该笔款项应于2017年9月29日前汇入甲方账户；如因客观原因赞助合同不能签订或汇入甲方账户的款项少于270．03万元，乙方必须在2017年9月30日前筹足款项并支付给甲方，否则乙方违约构成根本性违约，乙方自愿解除与甲方签订的《代理合同》；乙方保证在2017年10月10日前将第四季度代理费全部足额支付给甲方；如出现延期交款，则乙方因无力履行合同的根本义务，自愿解除与甲方签订的《代理合同》，并依照本《补充协议》及《代理合同》的相关约定承担一切法律责任，《补充协议》与《代理合同》约定不一致的部分，以《补充协议》为准；乙方违反《补充协议》约定，达到解除《代理合同》条件时，甲方以书面形式向乙方通知解除；双方解除合同，乙方须在3日内腾退甲方提供的办公场所。2018年4月28日，中医药公司作为甲方、京视佳德公司作为乙方签订了《补充协议》。约定：鉴于乙方2018年第一季度、第二季度履约缴费情况，为确保继续合作过程中《代理合同》执行到位，经甲乙双方深入协商，达成补充协议：乙方承诺于2018年4月30日前陆续交齐拖欠的2018年第一季度代理费1975400元，2018年6月30日前陆续交齐拖欠的2018年第二季度代理费363万元，乙方保证不再出现延期履约情况；甲乙双方就调整合作模式和运行机制达成共识；依据《代理合同》，乙方发展的报社理事会会员年费须直接汇入甲方账户；在乙方拖欠代理费未实际付清之前，乙方开展经营活动所收取的合作款项须全部汇入甲方账户；甲方承诺保障乙方广告发布业务的独家代理权和以报社或报社理事会名义在《代理合同》项下权限范围内对外自主开展医药文化交流活动等业务的权利，并予以支持配合；甲方承诺停止“以版面换发行”工作；甲方负责处理中邑公司违规签署2017年理事会会员单位合作协议并收取年费问题，乙方有权了解进展情况，并根据情况决定是否委托律师参与处理；甲方在本次补充协议签署后，组织召开协调会，向全社通告乙方合作代理业务范围及权限，并请乙方介绍2018年主要工作计划；如乙方违反本协议第一条款，甲方依据本协议和《代理合同》有权单方解除双方合作，2018年5月10日，中医药公司向京视佳德公司发出《终止函》，称：截止5月10日，扣除京视佳德公司已交到中医药公司的所有广告及活动款项，京视佳德公司还应当支付所欠的第一季度代理费1575500元；中医药公司决定终止合作。2018年7月21日，中医药公司作为甲方、京视佳德公司作为乙方签订了《关于继续合作的补充协议》。协议约定，甲乙双方于2017年2月14日签订了《代理合同》，因甲乙双方合作中就费用交纳问题，甲方于2018年5月10日在《中国中医药报》上刊发了解除合同公告；公告刊发后，双方就合作中存在的问题进行了深入沟通和协商，乙方也多次表达了继续合作的愿望，并于5月27日交付甲方372万元，即乙方交齐了2018年第一季度代理费363万元后，尚富余9万元；考虑乙方的要求和“中医中药中国行活动”乙方前期参与较多等原因，经甲方社委会研究决定于5月28日恢复双方合作，达成补充协议；双方确认《代理合同》继续有效，并视作双方继续合作的基础；乙方承诺于2018年7月30日前足额交齐拖欠的2018年第二季度代理费363万元；8月31日前交齐第三季度代理费363万元，乙方保证自2018年第四季度始不再出现延期履约情况，依据《代理合同》按时足额向甲方缴纳代理费；甲方保证乙方《代理合同》确定的代理权益；2018年“中医中药中国行”“中国中医药发展大会”等大型活动由甲方主导，统筹协调，乙方执行；为发展做强报社理事会，乙方同意甲方参与《中国中医药报》社理事会平台建设和成员发展工作；甲方招收的理事会会员交纳的会费中的50%计作乙方年度上交甲方代理费（具体内容双方另行约定）；为密切报社与中医医疗机构关系，加强相互合作，拓展报社服务领域，提升乙方独家代理理事会工作的效率，双方同意共同策划和组织实施“中医医院院长管理培训班”“国医名师学术思想与临床经验培训班”，所产生利润由甲乙双方按5：5比例分成；依据《代理合同》，乙方发展的报社理事会会员年费须直接汇入甲方账户；在乙方拖欠代理费未实际付清之前，乙方开展经营活动所收取的合作款项须全部汇入甲方账户；乙方如有广告投放，须提供合作发布协议，广告宣传经费须全部汇入甲方账户，甲方应按照乙方与客户签署的广告发布协议安排刊登；甲方在本次补充协议签署后，组织召开协调会，向全社通告乙方合作代理业务范围及权限，并请乙方介绍主要工作计划；甲方依据《代理合同》积极配合乙方业务开展，提供最大支持；如乙方违反本协议第一条款，甲方依据本协议和《代理合同》有权解除双方合作，由此产生的一切责任由乙方承担；如甲方违反本协议及《代理合同》，应当承担本协议及《代理合同》中与乙方同等的违约责任等；本补充协议双方签字或盖章后生效；一式四份，双方各持两份。京视佳德公司表示该份协议并未生效，当时在中医药公司由中医药公司办公室主任打印，并让京视佳德公司法定代表人先签字后带回公司盖章，京视佳德公司后发现该协议内容与实际相差很多，故不同意在协议上盖章；而京视佳德公司手中持有该协议的四份原件，该原件上京视佳德公司法定代表人在其上盖章。2018年9月21日，中医药公司向京视佳德公司发出《知会函》，称：双方就合作中有关问题进行了深入的交流和沟通，就有关问题归纳整理为5个方面问题，并就5个问题提出了初步处理意见；依据双方《代理合同》，京视佳德公司2018年第二季度、第三季度代理费未能按约定缴纳，拖欠较多，根据双方沟通情况和中医药公司意见，9月30日前京视佳德公司必须上交拖欠的代理费不少于450万元，以便双方进入正常合作状态。2018年10月11日，中医药公司向京视佳德公司发出《关于解除〈代理合同〉的函》，称：双方于2017年2月14日签订《代理合同》，因京视佳德公司屡次拖欠代理费，双方又于2017年3月20日、8月8日、8月29日、2018年4月28日、7月21日五次签订《补充协议》，期间又多次向京视佳德公司发出《催款函》《中止函》《关于暂停合作的通知》《关于商谈解除合作的函》《告知函》《知会函》《中止合作函》，但京视佳德公司最终依然严重违反合同和协议约定，具体如下：目前拖欠2017年2月份代理费110万元、2017年第四季度代理费107．885万元、2018年第二季度代理费269．436万元、2018年第三季度代理费363万元、第四季度代理费363万元；现作出决定，自2018年10月11日起，解除双方《代理合同》，依据《代理合同》约定，履约保证金金额归中医药公司所有，不予返还，京视佳德公司须在2018年10月15日前将所欠代理费、迟延履行金等全部款项汇至中医药公司账户等。2018年11月15日，中医药公司向京视佳德公司发出《关于敦促腾退报社办公场所的函》，要求京视佳德公司立即停止违法侵占中医药公司办公场所的行为，并在收到函件之日起3日内交换经营中心办公室钥匙。2018年12月14日，双方签署交接单，确认已完成中医药公司办公楼一层经营中心房间的交接。中医药公司提交的《京视佳德7月到款情况汇总》载明：一、截至7月24日欠款：4月1日至5月10日欠代理费210万元，6月1日至6月10日欠代理费110万元，7月1日至7月10日欠代理费330万元，共计欠代理费650万元；二、目前已落实广告款项40万元，包括太和院长培训班20万元、阜阳东方针灸医院10万元，理事会江苏省中医院10万元；三、中邑复关签订、京视佳德公司执行（按合同金额70%计），包括康益德医院20万元、北京悬壶针灸9万元、中华中医药学会0．9万元、民生药房1万元、佛山市中医院5万元，合计35．9*70%=25．13万元；四、中邑复关业务员签订、京视佳德公司执行（按合同金额80%计），包括香港浸会大学1．25万元、佛山市南山区中医药学会0．3万元、名医堂国际难病研究院7万元，共计8．55*80%=6．84万元；五、中邑复关签订、京视佳德公司执行（按合同金额60%计），包括甘肃周刊（上半年）40万，合计40*60%=24万元；以上三项合计到款95．97万元，截至7月18日欠款554．03万元。黄永生在汇总表上手写“此表所列款项无异议，本月27日前需解决2016年9月后中邑公司（含报社）所签理事单位名单及解决此项问题的协议。”诉讼中，中医药公司称：其主张的费用包括代理费8458910元、活动管理费30万元。京视佳德公司主张活动管理费30万元已经支付，关于代理费，应当扣除收取的理事会会员费186万元、中医药公司停刊81天期间的费用3267000元、2018年第三季度代理费363万元。中医药公司不予认可。1．关于30万元，京视佳德公司认为2017年9月27日南阳市节会活动办公室支付的150万元包括了该30万元，中医药公司对此不予认可。中医药公司提交了其作为乙方、南阳市节会活动办公室和南阳市中医药管理局作为甲方签订的《第七届中国中医药发展大会暨中国·南阳第十三届张仲景医药文化节合作协议》予以证明，该协议约定双方共同筹办第七届中国中医药发展大会暨中国·南阳第十三届张仲景医药文化节，合同总价款为248．5万元，其中170．82万元由甲方支付给乙方，剩余的77．68万元由乙方委托甲方执行。京视佳德公司认为前述协议约定的合同款包含了其应当向中医药公司支付的活动管理费30万元。京视佳德公司对150万元包括本案的30万元未进一步举证。2．关于理事会会员费186万元，京视佳德公司表示根据其提交的理事会会员登记表照片显示交纳的费用共计186万元，系中邑公司收取，应当折抵代理费，并表示照片自中邑公司业务员处获得，并无原件。中医药公司认为，根据《代理合同》约定，上一个代理公司即中邑公司遗留的经过京视佳德公司执行的，才需要向京视佳德公司支付相应比例的代理费，如未经过京视佳德公司执行或中医药公司自行执行的，不需要支付代理费，此其一；其二，根据京视佳德公司所列的会员单位，只有两家重庆市垫江县中医院和西南医科大学附属中医医院显示会员费交给的中医药公司，其他均显示交给了中邑公司；实际上，中医药公司未曾收到上述单位所交的费用。为此，中医药公司提交了重庆市垫江县中医院和西南医科大学附属中医医院分别出具的情况说明；西南医科大学附属中医医院称：其于2017年3月与正气文化传播有限公司签订了《中国中医药报社理事单位登记表》，随后得知该公司与中医药公司并未存在代理合作关系，故在其盖章后并未向合同指定付款，该份合同未予履行。重庆市垫江县中医院称：2018年1月18日，其按惯例签订了《中国中医药报社理事会成员单位登记表》，随后得知中邑公司已与中医药公司终止合作，故未按照指定付款，该份合同未予履行。3．关于停刊81天费用。京视佳德公司主张2017年8月4日至8日、2018年3月17日至28日、5月11日至27日、8月14日至9月30日停刊，上述期间的代理费应当予以扣除；计算方式为2018年应收代理费1452万元/360天*81天，即为3267000元。中医药公司对此不予认可，并表示因京视佳德公司违约触发解除或暂停条款而停止刊登广告，除此之外，中医药公司并未无故停刊。4．关于2018年第三季度代理费。京视佳德公司表示因中医药公司未予刊登广告，故该季度不应支付代理费。中医药公司则表示，双方签署2018年7月21日《补充协议》后，京视佳德公司未按约定交纳代理费，在京视佳德公司未交代理费的情况下，中医药公司有权不予刊登广告。关于京视佳德公司主张的侵犯其独家代理权问题。京视佳德公司提交了《中国中医药报社理事会章程》，其中附件一理事会服务规划中项目五为中医院院长高级管理研习班；京视佳德公司表示邓某和张某组织的中医院院长高级管理培训班属于理事会活动范畴，应由京视佳德公司执行。另提交了中医药公司2018年2月26日的发出的中报（2018）15号《关于举办2018年全国中医医院院长“健康扶贫暨医联体建设”广东高峰论坛的通知》，其中联系人为邓某、张某；邓某为中邑公司人员，由此可见中邑公司仍在中医药公司名义从事活动，侵犯了京视佳德公司的独家代理权。中医药公司认可上述证据真实性，但表示：京视佳德公司理解有误，所列项目为理事会成员可以优先参加，并不意味着系理事会单位的活动范畴；在双方签订的2018年7月21日《补充协议》约定共同策划中医院院长培训班，按照5:5比例分成，该约定可以证明之前双方没有组织策划过中医院院长培训班；邓某原为中邑公司人员，后为中医药公司业务员，主要从事举办活动的联系人，张某并非中医药公司工作人员。关于京视佳德公司的欠款情况，中医药公司列表称：2017年应收保证金330万元、2月至12月代理费1210万元、中国中医药发展大会30万元，共计1570万元；实际收取保证金330万元、代理费530万元、外单位打款视同京视佳德公司缴纳代理费240万元、中邑公司比例分成1707700元、税金返还253450元，实收共计12961150元；2017年尚欠合计2738850元。2018年应收第一、二、三季度代理费共计1089万元，实收代理费302万元、外单位视同京视佳德公司缴纳代理费1849940元，实收共计4869940元；2018年欠款合计6020060元。京视佳德公司对已经缴纳的代理费总计数额不持异议，但认为应当还有其他中邑公司的分成及理事单位缴纳的费用应当抵扣，对此京视佳德公司未提交其他证据进一步证明。诉讼中，中医药公司表示《代理合同》及系列《补充协议》于2018年10月11日解除，如法院不能认定2018年10月11日解除，那么也应当以双方签署交接单的时间确认解除；京视佳德公司则表示解除时间应为2018年7月30日，根据2018年7月21日《补充协议》，京视佳德公司未交代理费合同即可以解除，签订协议后，中医药公司也未履行合同义务，京视佳德公司也未交费，故应自2018年7月30日解除。关于保证金330万元，中医药公司表示合同约定了迟延履行金，希望法院酌情扣除迟延履行金后折抵代理费；京视佳德公司则表示中医药公司从未就迟延履行金提出诉讼请求，且履约保证金不具有惩罚性，故应当全额折抵代理费。一审法院认为：中医药公司与京视佳德公司签订的《代理合同》及一系列《补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于2018年7月21日《关于继续合作的补充协议》，京视佳德公司以公司未盖章为由认为未生效。就此一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件；附生效条件的合同，自条件成就时生效。《关于继续合作的补充协议》约定协议自双方签字或盖章后生效，现该份协议上中医药公司盖章、京视佳德公司时任法定代表人签字确认，约定的生效条件已经成就，故该协议已经生效，对双方均具有约束力。京视佳德公司的该答辩意见，没有依据，一审法院不予采信。2018年10月11日，中医药公司向京视佳德公司发出《关于解除〈代理合同〉的函》，表明自当日起双方合同解除，中医药公司起诉解除双方的《代理合同》及所有《补充协议》包括《关于继续合作的补充协议》，京视佳德公司亦认可已经解除，故一审法院确认双方签订的《代理合同》及所有《补充协议》包括《关于继续合作的补充协议》已经解除。关于解除时间，京视佳德公司认为2018年7月30日解除，一审法院认为，2018年7月21日的《关于继续合作的补充协议》约定了“如乙方违反本协议第一条款，甲方依据本协议和《代理合同》有权解除双方合作，由此产生的一切责任由乙方承担”，但该约定只是赋予了一方解除权，在无人行使解除权的情况下，合同并不当然解除，故京视佳德公司认为2018年7月30日解除没有依据；在2018年10月11日，中医药公司行使解除权，要求解除合同，符合双方的约定。故一审法院确认《代理合同》及所有补充协议于2018年10月11日解除。关于中医药公司主张的代理费，一审法院认为，根据双方签订的《代理合同》，京视佳德公司应当按约支付相应的代理费，但从双方签订的一系列《补充协议》均可以看出，京视佳德公司均未按照约定支付代理费，中医药公司有权要求京视佳德公司支付代理费。现中医药公司主张扣减外单位打款视同京视佳德公司缴纳代理费、中邑公司比例分成、税金返还后尚欠代理费共计8458910元。一审法院认为，对于京视佳德公司认可的外单位打款视同京视佳德公司缴纳代理费、中邑公司比例分成、税金返还金额部分，一审法院予以确认。1．对于京视佳德公司提出的应扣减理事会会员费186万元的答辩意见，一审法院认为，首先，京视佳德公司未能提交证据原件予以证明；其次，京视佳德公司提出的该186万元费用中，只有两笔直接支付至中医药公司，而两单位均出具情况说明否认支付过相关款项，中医药公司也否认收到了该部分款项；对于其他费用京视佳德公司称直接支付至中邑公司，并没有证据证明款项支付给了中医药公司，中医药公司对此亦否认收取费用，故京视佳德公司要求扣除186万元费用的答辩意见，一审法院不予采信。2．对于京视佳德公司提出的停刊81天的费用及2018年第三季度代理费应予以扣除。一审法院认为，双方签订《代理合同》，明确约定了京视佳德公司合同项下的主要义务为交纳代理费，在交纳代理费后，中医药公司方能为京视佳德公司提供刊登广告的服务。现有证据显示，京视佳德公司一直未能按约交纳代理费，中医药公司不予刊登广告，亦属合理抗辩，故京视佳德公司要求扣除该两部分费用的答辩意见，一审法院不予采信。关于活动管理费30万元，京视佳德公司认为已经支付。一审法院认为，中医药公司提交的《第七届中国中医药发展大会暨中国·南阳第十三届张仲景医药文化节合作协议》明确约定了合同金额，京视佳德公司主张该合同金额包括其应支付给中医药公司的30万元活动管理费，但在该协议中并未体现上述内容，京视佳德公司亦未就此进一步举证证明，故对京视佳德公司该答辩意见，一审法院不予采信。综上，中医药公司要求京视佳德公司支付代理费及活动管理费的诉讼请求，应当予以支持。关于京视佳德公司的反诉请求。一审法院认为，《代理合同》及系列《补充协议》均约定，保证金330万元在京视佳德公司根本违约的情况下导致合同终止的不予退还。因此，合同终止是否因为京视佳德公司根本违约造成是保证金是否退还的关键。就此，一审法院认为，京视佳德公司主张的侵犯其独家代理权的事宜，其一，《代理合同》明确约定京视佳德公司代理范围及内容包括广告业务独家代理和基于报社理事会开展的活动两个部分。根据该合同约定，基于报社理事会开展的活动包括经中医药公司书面同意，京视佳德公司可以以中医药公司名义策划并组织开展有关中医药的交流发展活动。因此根据该合同文义理解，相关交流活动包括学术讲座、培训、会议等并非独家代理范畴，而是在中医药公司另行书面同意的情况下方可以进行。其二，《关于继续合作的补充协议》明确约定，中医药公司与京视佳德公司共同策划和组织实施该中医院院长培训班。即是说，对于该培训班中医药公司亦有权参与组织实施，中医药公司使用原中邑公司人员为其业务员开展此项工作，并不违反约定，亦不能以此认定中医药公司侵犯了京视佳德公司的独家代理权。综上，现有证据不足以认定中医药公司侵犯了京视佳德公司的独家代理权。京视佳德公司未能按约定如期足额支付代理费，是合同解除的根本原因，根据约定，保证金不予返还。故京视佳德公司要求返还保证金的反诉请求，不符合合同约定，一审法院不予支持。对于保证金如何折抵代理费的问题，中医药公司认为应当冲抵迟延履行金后剩余部分折抵代理费，京视佳德公司则认为应全额折抵。一审法院认为，双方并未就不返还的保证金如何处理进行明确约定，中医药公司也未在诉讼请求中提出要求京视佳德公司支付迟延履行金，故其要求冲抵迟延履行金后剩余部分折抵代理费的意见不予采信，履约保证金应当全额折抵代理费。据此，一审法院于2020年12月30日作出判决：一、确认《中国中医药报》社有限公司与北京京视佳德广告有限公司于2017年2月14日签订的《〈中国中医药报〉广告与活动代理合同》、2017年3月20日、2017年8月8日、2017年8月29日、2018年4月28日签订的《补充协议》、2018年7月21日签订的《关于继续合作的补充协议》于2018年10月11日解除；二、北京京视佳德广告有限公司于判决生效之日起七日内向《中国中医药报》社有限公司支付代理费5158910元及活动管理费300000元；三、驳回《中国中医药报》社有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京京视佳德广告有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，双方的合同签订及履行均发生于民法典施行前，应当适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，中医药公司与京视佳德公司签订的《代理合同》、一系列《补充协议》以及2018年7月21日《关于继续合作的补充协议》，均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、违约责任的归属问题；二、代理费的数额问题。关于争议焦点一，违约责任的归属问题。《代理合同》明确约定了京视佳德公司应当向中医药公司支付代理费的期限及标准，根据查明的事实，京视佳德公司多次存在未依约支付代理费的情形。虽经双方前后五次签订补充协议，明确了京视佳德公司欠费数额及交纳期限，但其仍存在逾期支付的情形，构成违约，应当承担相应的违约责任。在此情况下，中医药公司于2018年10月11日向京视佳德公司发出《关于解除〈代理合同〉的函》，通知解除《代理合同》，具有事实与法律依据，应予确认。合同解除后，京视佳德公司还应当继续支付其欠付的代理费，中医药公司亦有权扣留其履约保证金折抵代理费。京视佳德公司上诉提出中医药公司存在违约行为，侵害了其独家代理权，导致其未能按照合同约定付款。具体为：1．中邑公司继续发展理事会成员单位。对此，京视佳德公司仅提供了登记表照片，未能提供相关原件，中医药公司亦不予认可。同时，根据该照片显示的向中医药公司付款的两家单位，亦出具了说明，证明其并未实际向中医药公司付款。故，京视佳德公司以登记表为依据，提出中邑公司继续发展理事会成员单位的主张，证据不足，本院不予采纳。2．绕过京视佳德公司，开办院长培训班。《关于继续合作的补充协议》约定，中医药公司与京视佳德公司共同策划和组织实施中医院院长培训班，并按照5:5比例分成。中医药公司参与组织实施院长培训班，并不违反约定，亦不能以此认定中医药公司侵犯了京视佳德公司的独家代理权。3．以“版面换发行”的方式变相自行办理广告业务。4．中医药公司未经京视佳德公司自行刊登广告。对于上述两项，本院认为，《代理合同》约定京视佳德公司代理范围及内容包括广告业务独家代理和基于报社理事会开展的活动两个部分。中医药公司刊发的新闻报道及报纸征订广告，显然不属于上述独家代理范围。综上，京视佳德公司主张中医药公司存在上述违约行为，依据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二，代理费的数额问题。关于2017年的欠费，京视佳德公司主张双方已一致同意搁置另议，且根据2017年12月29日的会议，双方认可2017年度的欠费只有80万元。对此，中医药公司不予认可，京视佳德公司亦未能举证证明中医药公司存在放弃主张2017年欠费的情况。关于2018年的费用，京视佳德公司主张应当扣除以下应当折抵的费用：（1）停刊81天折合的代理费300余万元；（2）第七届中国中医药发展大会暨中国·南阳第十三届张仲景医药文化节活动中，南阳市节会活动办公室、南阳市中医药管理局应支付的活动费尾款40万余元；（3）中邑公司在京视佳德公司独家代理期间擅自发展理事会成员单位共涉及186万元；（4）中医中药中国行活动中，国家中医药管理局向中医药公司直接拨款的100万元。对此，中医药公司不予认可。关于停刊81天的费用，因京视佳德公司一直未能按约交纳代理费，中医药公司不予刊登广告，属于合理抗辩，京视佳德公司要求扣除该期间费用的主张，于法无据，本院不予采纳。关于186万元，前已述及，京视佳德公司仅提供了登记表照片，未能提供相关原件，不足以证明其主张。关于京视佳德公司要求折抵的活动费尾款40万余元及国家中医药管理局向中医药公司直接拨款的100万元，未提供证据证明其有权取得上述款项，其要求折抵，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，京视佳德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48122元，由北京京视佳德广告有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  贾 旭审 判 员  张 慧二〇二一年六月二十五日法官助理  徐军军书 记 员  陈 玥