江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终4945号上诉人（原审被告）：昆山市玉山镇会秀装潢部，经营场所江苏省昆山市玉山镇宝益路101号1号房。经营者：谢真平。委托诉讼代理人：周明，上海正源（昆山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘文五。委托诉讼代理人：茆艳，江苏稼禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆山市玉山镇万愿鑫建材经营部，住所地江苏省滨海县五汛镇郁庄村二组27号。经营者：程保永。上诉人昆山市玉山镇会秀装潢部（以下简称会秀装潢部）因与被上诉人刘文五、昆山市玉山镇万愿鑫建材经营部（以下简称万愿鑫经营部）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初8943号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月12日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。上诉人会秀装潢部上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人承担20%责任(即向被上诉人刘文五赔偿损失273074.8元)或发回重审；2.一审、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人刘文五不存在劳务关系，刘文五并非是受上诉人指派提供劳务。刘文五至被上诉人万愿鑫经营部处进行维修工作，由万愿鑫经营部与刘文五结算劳务费，上诉人仅仅将相关工作机会提供给刘文五，刘文五有充分自主决定权决定是否提供劳务。上诉人事先未与刘文五约定劳务费，事后也未与刘文五结算劳务费，不符合劳务关系的特征，不应认定上诉人与刘文五存在劳务关系。二、上诉人应当承担不超过20%的赔偿责任，万愿鑫经营部应当承担50%的赔偿责任。一法院所认定的各方当事人过错比例系依据昆山市人民法院（2018）苏0583民初14930号民事判决、苏州市中级人民法院（2019）苏05民终284号民事判决，但上述判决已被申请再审，不能机械适用以认定本案责任比例。被上诉人刘文五辩称：一、上诉人与刘文五之间成立雇佣关系。二、一审关于责任比例承担的认定符合事实依据和法律标准。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，二审应当予以维持。被上诉人万愿鑫经营部二审未作答辩。原审原告刘文五向一审法院起诉请求：一、判决两原审被告赔偿刘文五医疗费54899元、住院伙食补助费14300元（100元/天*143天）、残疾器具辅助费540元、营养费9150元（50元/天*183天）、误工费68794元（建筑安装行业2017年在岗职工平均工资66042元/年，计算12个月15天）、护理费100680元（2017年11月5日至2018年5月4日，按120元/人/天计算，2人护理；2018年5月5日至庭审之日，按120元/人/天计算，1人护理）、残疾赔偿金944283元[（23836元+5636元）*1.78*90%*20年]、鉴定费3360元、交通费5000元、精神损害抚慰金45000元。原审被告会秀装潢部承担50%，原审被告万愿鑫经营部承担20%；二、本案的诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实如下：会秀装潢部登记经营范围为室内外装饰工程，所属行业建组装饰和其他建筑业，承接不锈钢、铝合金、电焊等工作。刘文五系在会秀装潢部处工作，因万愿鑫经营部码头运黄沙的吊机需要焊接，会秀装潢部经营者谢真平承接万愿鑫经营部电焊工作，于2017年11月3日指派刘文五至万愿鑫经营部位于昆山市××与××国道交界处的码头处工作。2017年11月5日，刘文五与另一工人在昆山市××与××国道交界处码头修吊机时，在没有安全防护措施的情况下，从高度1米左右的吊机操作台摔至地面，随后被送入医院治疗。刘文五于2017年12月15日至2018年1月15日（共计31天）在昆山市周市人民医院住院治疗共花费18539.4元、于2018年1月15日至2018年2月12日（共计29天）在昆山市周市人民医院住院治疗共花费12508.36元、于2018年2月23日至2018年3月25日（共计31天）在昆山市周市人民医院住院治疗共花费10528.78元、于2018年3月26日至2018年4月28日（共计34天）在昆山市周市人民医院住院治疗共花费8599.86元、于2018年4月28日至2018年5月16日（共计18天）在昆山市周市人民医院住院治疗共花费12508.36元，上述医疗费共计54899.37元。刘文五购买医疗辅助器具花费540元。刘文五委托苏州同济司法鉴定所对其伤残等级和误工、营养、护理期限及人数进行鉴定。苏州同济司法鉴定所于2018年11月20日出具了鉴定结论，认为刘文五颈因外伤致胸椎骨折伴脊髓损伤遗留双下肢截瘫(肌力0级)构成二级残疾；余损伤不足评残；误工期为自受伤之日起至定残前一日止；护理期为伤后六个月二人护理，之后仍需一人护理至今，目前存在大部分护理依赖，需长期设置护理；营养期为六个月。本次鉴定费3060元、出诊费300元，共计3360元。在案件审理过程中，会秀装潢部及万愿鑫经营部对刘文五的伤残等级有异议并提出重新鉴定申请，经审查符合法律规定，一审法院依法委托苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所于2020年11月27日出具了鉴定结论，认为刘文五此次外伤致胸椎骨折伴脊髓损伤遗留双下肢截瘫评为二级残疾；余伤情尚不足评残。本次鉴定费用2160元。另查明：刘文五于1971年12月31日出生，户籍地江苏省阜宁县罗桥镇邵刘村一组19号。上述事实由民事判决书、出院记录、费用清单、医疗费票据、销售出库单、司法鉴定意见书及鉴定费票据、居住证、常住人口登记卡等证据及各方当事人在庭审中的陈述予以证实。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。刘文五与会秀装潢部之间成立雇佣关系，刘文五在从事会秀装潢部指派的工作时受伤，且会秀装潢部未提供安全措施，其作为雇主应当承担刘文五受伤产生的损失。刘文五系长期从事相关工作，事发时未采取相应的安全措施，对自己的安全未尽到谨慎防范的义务，且事发位置刘文五陈述仅离地1米，因刘文五过于疏忽导致摔伤，刘文五本人亦存在较大过错，故应当减轻会秀装潢部的雇主责任。关于万愿鑫经营部的责任认定，一审法院认为，会秀装潢部系根据万愿鑫经营部的要求完成吊机焊接工作，故万愿鑫经营部、会秀装潢部之间系承揽合同关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。万愿鑫经营部作为定作人，在选任承揽人时未尽到相应的审查义务，将工作交由不具有任何资质且未携带任何安全设施的会秀装潢部雇佣的刘文五完成，亦存在一定的过错。综合各方的过错，对刘文五的损伤，会秀装潢部承担50%的责任，万愿鑫经营部承担20%的责任，刘文五自行承担30%的责任。关于刘文五的损失，认定如下：1.医疗费54899元。2.住院伙食补助费7150元（143天×50元/天）。3.营养费9000元（180天×50元/天）。4.护理费231210元（180天×120元/天×2人+198天×120元/天×1人+5年×120元/天×1人×75%）。5.误工费。刘文五从事建筑安装业，根据2016年度江苏省分细行业在岗职工平均工资标准64306元/年，结合鉴定报告确定的误工期限，认定误工费66772元（64306元/年×379天）。6.残疾赔偿金。刘文五主张按照受诉法院当地城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定，故一审法院予以确认。结合刘文五的伤残等级二级伤残，刘文五主张残疾赔偿金为944283元（（23836+5636）×1.78×20年×90%）并无不当，一审法院予以确认。7.精神损害抚慰金。一审法院结合事故发生的实际情况、责任认定、刘文五的伤残等级，确定具体的数额为45000元。8.交通费1000元。9.残疾辅助器具费540元。10.鉴定费5520元。刘文五上述损失共计1365374元，由会秀装潢部承担50%即682687元，由万愿鑫经营部承担20%即273074.8元，剩余30%由刘文五自负。综上，按照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、昆山市玉山镇会秀装潢部于判决生效之日起十日内赔偿刘文五损失682687元。二、昆山市玉山镇万愿鑫建材经营部于判决生效之日起十日内赔偿刘文五损失273074.8元。案件受理费减半收取2383元，由刘文五负担714.9元，由昆山市玉山镇会秀装潢部负担1191.5元，由昆山市玉山镇万愿鑫建材经营部负担476.6元。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。二审另查明，刘文五曾起诉会秀装潢部、万愿鑫经营部主张前期医疗费、交通费，一审法院案号为（2018）苏0583民初14930号。该案一审法院判决会秀装潢部承担50%的责任、万愿鑫经营部承担20%的责任、刘文五自行承担30%的责任。会秀装潢部、万愿鑫经营部均不服，向本院提出上诉，本院二审案号为（2019）苏05民终284号。本院二审判决认为：“刘文五与会秀装潢部之间存在长期的劳务用工关系，刘文五受会秀装潢部指派至万愿鑫经营部经营的码头进行焊接作业时坠落受伤，会秀装潢部作为雇主应承担赔偿责任。刘文五在作业时未采取必要的自我保护措施，是导致其坠落受伤的重要原因，故也应自担部分责任。万愿鑫经营部将相关焊接业务交由会秀装潢部承揽后，对于到现场作业的刘文五未作必要的安全提示，也未采取相应的安全措施，作为定作人存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。原审法院酌定各方当事人对于刘文五的损失分别承担50%（会秀装潢部）、30%（刘文五）、20%（万愿鑫经营部）的责任比例，系一审法院依法裁量，并无不当”。本院二审判决驳回上诉，维持原判。以上事实，由本院（2019）苏05民终284号民事判决予以证明。本院认为，刘文五、会秀装潢部、万愿鑫经营部之间的法律关系以及各方在本起事故中应承担的责任比例，在前案本院（2019）苏05民终284号民事判决中已作出明确认定。会秀装潢部虽主张对前案已申请再审，但并未提供申请再审已由法院立案受理的证据，故前案生效判决仍具有法律效力。本案中会秀装潢部的上诉理由，与前案生效判决的认定明显相悖，故本院不予采纳。综上，会秀装潢部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3513元，由昆山市玉山镇会秀装潢部负担。本判决为终审判决。审判员 周 红二〇二一年六月四日书记员 张颖彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。