云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终830号上诉人（原审原告）：崔茂乖，男，1987年4月8日生，汉族，云南省宣威市人，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：崔茂寿（系崔茂乖之兄），男，1985年3月19日生，汉族，云南省宣威市人，住云南省宣威市。（特别授权）上诉人（原审被告）：云南榕峰律师事务所，执业许可证号：25303200010242831，住所地：云南省曲靖市宣威市龙堡路鑫御华都4栋104室。负责人：刘远清，该律师事务所主任。原审第三人：何惠琼，女，1972年10月27日生，汉族，云南省宣威市人，住云南省宣威市。原审第三人：张阿金，女，1995年11月25日生，汉族，云南省宣威市人，住云南省宣威市。原审第三人：何桂云，女，1986年3月17日生，汉族，云南省宣威市人，住云南省宣威市。上诉人崔茂乖因与上诉人云南榕峰律师事务所、原审第三人何惠琼、张阿金、何桂云委托合同纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2020）云0381民初3985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔茂乖上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审只认定了合同订立时的欺诈，未认定合同履行中的欺诈。合同订立时，何惠琼一是故意隐瞒其既是司法鉴定中心主任，又是云南榕峰律师事务所专职律师，其依法依规不能接受上诉人委托代理，二是通过故意歪曲宣威法院关于管辖的内部规定，谎称要200万才能在院机关立案；三是谎称要院领导同意才能立案；四是明示暗示其与院领导有关系。这是在确立委托时的欺诈。此外，在履行合同中，何惠琼私自在空白委托书上填写了“张阿金”“何桂云”的姓名，何惠琼还与其丈夫共同欺诈，谎称约了院领导、找了院领导才立上案、冒充当事人签名等等。何惠琼通过欺诈，取得了10000元代理费，同时给上诉人造成了损失。因此，一审认定被告通过欺诈订立合同，认定事实正确，但未认定其在履行合同中的欺诈，属部分事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。律师事务所属于营利性社会服务机构，律师用其专业知识服务于当事人，律师与当事人之间的委托合同，其本质是有偿服务合同，即当事人花钱买服务，因此，本案仍应适用消费者权益保护法。三、一审判决结果错误。被告通过欺诈取得10000元，理应全部返还。一审判决只让被告返还7000元，等于变相肯定了其履行合同中的欺诈行为，这显然于法相悖。欺诈行为任何时候均应彻底否定其正当性。其整理证据、立案等等均属无效付出，上诉人没有义务为其无效付出买单，正如小偷偷了东西，归还是其义务，而不是归还东西还要失主支付劳动报酬。综上，一审部分事实认定错误、判决结果错误、适用法律错误，依法应当改判。云南榕峰律师事务所辩称，不存在崔茂乖认为的欺诈情形，我方按照正常代理程序履行代理行为，没有重大过错和过失或者不尽责履职的情形，相关书面依据就是电话录音反映出来我们这方不存在对方所说的欺诈情形。何惠琼辩称，不存在任何故意隐瞒或欺诈，我与崔茂乖之间自始至终都不存在委托关系，形成委托关系的是张阿金、何桂云。张阿金、何桂云接受了委托之后，崔茂乖没有提出要将案件立在院机关便把之前整理好的材料自己带着去乡镇法庭立案，后崔茂乖又把材料带回来，要求把案件立在院机关，但都是与张阿金对接处理的，且有短信聊天记录，我没有与崔茂乖有过任何接触，但是案件立案在院机关确实是经过分管院领导批示的。崔茂乖上诉称我私自填写空白合同不属实，是何桂云带着崔茂寿到院机关填写的，不是让他在空白委托书上签字，我方不存在欺诈，崔茂寿应该清楚委托的不是答辩人，请求法院依法判决驳回上诉人的上诉请求。张阿金述称，意见与云南榕峰律师事务所和何惠琼的意见一致。何桂云述称，意见与云南榕峰律师事务所和何惠琼的意见一致。云南榕峰律师事务所上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定“反映出原告方以第三人何惠琼对委托事宜所进行的交流，说明原告方委托的律师系何惠琼”是极其错误的，属于一审法官的主观臆断行为。委托关系产生在崔茂乖与云南榕峰律师事务所之间，委托当日，双方之间即明确案件代理具体安排和指派第三人何桂云、张阿金代理，不仅于同日出具了授权委托书，还同时开具了事务所的代理函。崔茂乖与云南榕峰律师事务所的其他人员有更多交流行为，其他人员有协助协作行为属于正常现象，不能以此作为委托的即为其他人员的依据。2.一审认定“授权委托书系事后填写，不是原告方的真实意思表示”“崔茂寿在承诺书上签字的行为，亦不是原告方的真实意思表示”严重错误。何来的事后，什么事后？且原来的案件直至开庭结束，不是其真实意思表示是啥意思表示呢？原案件生效裁定书“是否系原告方真实意思表示不能确信”的认定，为啥在该案中法官却深信不疑呢？3.案件客观事实是云南榕峰律师事务所不仅提交了授权委托书、承诺书，同时还提交了通话录音及简要文字说明，内容清楚明白，一审却避而不谈，刻意隐晦，其真实用意何在？难道也不是其真实意思表示？二、上诉人及第三人等工作人员不存在任何欺诈行为，上诉人出具的代理函、授权委托书明确载明相关事项及人员，且已履行完毕。承诺书、通话录音进一步证明了上诉人的主张，一审中也提供了详细的书面答辩及相关证据，上诉中不再赘述。综上所述，一审判决认定事实错误，双方于2019年5月14日确立的委托合同关系依法成立，且合同已履行完毕，云南榕峰律师事务所一方不存在任何欺诈行为，不存在合同撤销的任何事实及法律依据，敬请上级人民法院依法支持云南榕峰律师事务所的上诉请求。崔茂乖辩称，云南榕峰律师事务所上诉的理由不是事实。我方上诉的才是事实，而且有证据材料可以证明，请求依法支持我方的全部上诉请求。何惠琼对云南榕峰律师事务所的上诉没有意见。张阿金对云南榕峰律师事务所的上诉没有意见。何桂云对云南榕峰律师事务所的上诉没有意见。崔茂乖向一审法院起诉请求：1.判决撤销原、被告之间的委托合同；2.判令被告退还所收“咨询、代理费”10000元，赔偿损失30000元，合计40000元；3.诉讼费用由被告负担。一审法院审理查明：崔茂乖于2018年10月26日受伤。2019年4月16日崔茂乖委托云南利民司法鉴定中心对其伤残等级、护理依赖程度进行评定，对其后期医疗费进行评估。2019年4月22日云南利民司法鉴定中心向崔茂乖出具了云南利民司法鉴定中心【2019】（临床）鉴字第105号《司法鉴定意见》。2019年5月14日崔茂乖的委托诉讼代理人崔茂寿通过微信向第三人何惠琼（云南利民司法鉴定中心主任、云南榕峰律师事务所律师）付款9000元，交付现金1000元，合计10000元。当天，云南榕峰律师事务所向崔茂乖出具了法律咨询、代理费10000元的增值税发票，崔茂寿在空着案由、律师姓名和代理权限未勾选的授权委托书的委托人栏签了崔茂乖的名字并在该名字上按了手印。2019年6月18日，崔茂寿在一张打印的承诺书上的承诺人栏签了崔茂乖的名字，并在崔茂寿的名字上按了手印。该承诺书的内容为：“承诺人诉崔尤、李兴团等人提供劳务者受害责任纠纷一案，现委托云南榕峰律师事务所律师何桂云、张阿金两位律师作为承诺人的诉讼代理人……”当天，第三人张阿金书写的崔茂乖关于标的为200余万元的诉状，第三人何桂云带崔茂寿去宣威法院立案没有立成功。2019年6月24日崔茂寿通过手机发短信与何惠琼关于立案事宜进行交流。何惠琼答复：“正在联系……我比你更急……准备23000元左右的诉讼费明早过来立案……”张阿金书写的崔茂乖关于标的为180余万元的诉状，2019年6月25日张阿金带崔茂寿到宣威法院立案，案号为（2019）云0381民初3299号。2019年8月8日崔茂寿又通过手机短信与何惠琼交流，部分内容为：“何律师，你好！请问一下明天我弟弟的这个案子怎么处理，你得帮我处理好这件事情”，何惠琼没有作回复。2019年8月9日崔茂乖、崔茂寿，何桂云、张阿金均参加了（2019）云0381民初3299号案件的庭审。庭审中，因对方申请重审鉴定而休庭。2020年7月13日经（2019）云0381民初3299号民事裁定书裁定，以“本案诉讼是否系原告方真实意思表示不能确信，出庭参加诉讼的代理律师代理立案、举证等代理行为是否属原告方真实意思表示也不能确信，经释明后原告方仍坚持不认可或者追认出庭参加诉讼的代理律师的代理行为，现对出庭参加诉讼的代理律师代理立案、举证等代理行为的法律效力无法确信”驳回崔茂乖的起诉。2020年8月10日，崔茂乖向一审法院起诉，提出前述诉请。审理中，因崔茂乖不请求调解，一审法院未组织调解。一审法院认为，针对双方之间的委托合同是否应予撤销这一争议焦点，2019年5月14日云南榕峰律师事务所向崔茂乖开具发票双方之间的委托合同即成立。2019年5月14日崔茂乖的委托诉讼代理人崔茂寿通过微信向何惠琼付款9000元、交现金1000元，合计10000元；2019年6月24日崔茂寿通过手机短息与何惠琼关于立案事宜进行交流，何惠琼答复“正在联系……我比你更急……准备23000元左右的诉讼费明早过来立案……”2019年8月8日崔茂寿又通过手机短信与何惠琼交流，部分内容为：“何律师，你好！请问一下明天我弟弟的这个案子怎么处理，你得帮我处理好这件事情。你找的另外两个人……这件事情我只认你，我出了一万块钱找你帮我代理，你得帮我处理好这件事情”等内容，反应出崔茂乖于何惠琼对委托事宜所进行的交流，说明崔茂乖方委托的律师系何惠琼。被告认可崔茂寿在空着案由、律师姓名和代理权限未勾选的授权委托书的委托人栏签了崔茂乖的名字并在该名字上按了手印，该授权委托书有空白部分，相关内容是何桂云律师所填的事实，说明该授权委托书系事后填写的，不是崔茂乖一方的真实意思表示。再结合（2019）云0381民初3299号民事裁定书裁定，以“本案诉讼是否系原告方真实意思表示不能确信，出庭参加诉讼的代理律师代理立案、举证等代理行为是否属原告方真实意思表示也不能确信，经释明后原告方仍坚持不认可或者追认出庭参加诉讼的代理律师的代理行为，现对出庭参加诉讼的代理律师代理立案、举证等代理行为的法律效力无法确信”的事实认定，说明2019年6月18日崔茂寿在承诺书上签字的行为，亦不是崔茂乖方的真实意思表示。何惠琼作为云南榕峰律师事务所律师又系崔茂乖的鉴定机构云南利民司法鉴定中心主任，故意向崔茂乖隐瞒自己不能代理崔茂乖诉崔尤、李兴团、赵坤梅提供劳务者受害责任纠纷案而承接委托业务的行为，使崔茂乖陷于错误判断，属于民事欺诈行为，其行为应由云南榕峰律师事务所所承担。故崔茂乖要求撤销双方之间的委托合同的事实成立，一审法院予以支持。针对崔茂乖要求退还代理费10000元及赔偿损失30000元的请求是否应予以支持这一争议焦点，一审法院认为，崔茂乖在法定期限内要求撤销双方签订的委托合同的诉讼请求，一审法院予以支持。因被告在崔茂乖诉崔尤、李兴团、赵坤梅提供劳务者受害责任纠纷案中书写诉状、立案、组织证据等方面做了许多工作，被告应退还的法律咨询、代理费应酌情扣减，结合本案实际，一审法院确定由被告方退70%即7000元。本案不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的适用情形，故崔茂乖要求按《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定赔偿30000元的请求一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条、第一百五十七条及第一百七十九条第一款第四项至规定，判决：一、撤销崔茂乖与云南榕峰律师事务所2019年5月14日签订的委托合同；二、由云南榕峰律师事务所向崔茂乖返还法律咨询、代理费7000元，于本判决生效之日起三十日内付清；三、驳回崔茂乖的其他诉讼请求。案件受理费800元，由云南榕峰律师事务所负担136元，崔茂乖负担664元。本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明：崔茂乖与云南榕峰律师事务所之间未签订过书面委托代理合同。崔茂乖诉崔尤、李兴团等人提供劳务者受害责任纠纷一案【案号为：（2019）云0381民初3299号】被宣威市人民法院驳回起诉之后，崔茂乖又另行委托崔茂寿以公民身份代理向宣威市人民法院提起了诉讼，该院于2020年8月17日立案受理后于2021年1月10日作出（2020）云0381民初4169号民事判决。二审审理查明的其他案件事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律。关于本案的争议焦点评议如下：首先，（2019）云0381民初3299号案件中崔茂乖委托崔茂寿所委托的诉讼代理人如何确定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”《中华人民共和国律师法》第二十五条规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。”《中华人民共和国民法总则》第一百六十五条规定：“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。对于委托授权书，如果欠缺代理人和代理事项，则不能认定代理授权行为成立。至于其他事项可以遵循诚实信用、鼓励交易的原则，通过对授权书内容进行解释的方法予以确定。”崔茂乖诉崔尤、李兴团等人提供劳务者受害责任纠纷一案【案号为：（2019）云0381民初3299号】中崔茂乖欲委托职业律师作为代理人参加诉讼，应当首先与律师事务所签订委托代理合同，律师事务所在接受委托之后再指派律师作为代理人参加诉讼，被律所指派的律师出庭之前需获得崔茂乖的授权，对代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间作出明确授权和约定。本案中，崔茂乖与云南榕峰律师事务所之间虽未签订委托代理合同，但是形成了事实上的委托代理合同关系，该委托代理合同关系系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同。但是，在履行合同的过程中，崔茂乖的委托代理人崔茂寿在空着案由、律师姓名和未勾选代理权限的《授权委托书》上代签了崔茂乖的名字并在该名字上按了手印，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十五条“……对于委托授权书，如果欠缺代理人和代理事项，则不能认定代理授权行为成立”之规定，及崔茂乖和崔茂寿对该《授权委托书》上事后填写的张阿金、何桂云两位律师的代理行为不予认可的事实，本院不能认定崔茂乖对张阿金、何桂云的代理授权行为成立。另外，从崔茂乖提交的证据来看，不足以证实其在委托云南榕峰律师事务所时对指派何惠琼出庭有过特殊的要求和约定，且崔茂乖亦未对何惠琼出具过书面《授权委托书》。故（2019）云0381民初3299号案件中崔茂乖委托崔茂寿所委托的诉讼代理人具体是谁本院无法认定。其次，云南榕峰律师事务所及何惠琼在办理（2019）云0381民初3299号案件中是否存在欺诈行为？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。欺诈行为，是指虚构事实、隐瞒真相，使他人陷入错误认识的行为。如前所述，根据崔茂乖提交的证据，本院无法认定（2019）云0381民初3299号案件中崔茂乖委托崔茂寿所委托的诉讼代理人具体是谁。崔茂乖提交的证据也不足以证实云南榕峰律师事务所及何惠琼在办理（2019）云0381民初3299号案件中存在欺诈的行为，故一审法院关于“何惠琼作为云南榕峰律师事务所律师又系崔茂乖的鉴定机构云南利民司法鉴定中心主任，故意向崔茂乖隐瞒自己不能代理崔茂乖诉崔尤、李兴团、赵坤梅提供劳务者受害责任纠纷案而承接委托业务的行为，使崔茂乖陷于错误判断，属于民事欺诈行为”的认定缺乏事实依据，本院予以纠正。再次，关于代理费用的退还及数额问题。据二审审理查明的“崔茂乖诉崔尤、李兴团等人提供劳务者受害责任纠纷一案【案号为：（2019）云0381民初3299号】被宣威市人民法院驳回起诉之后，崔茂乖又另行委托崔茂寿以公民身份代理向宣威市人民法院提起了诉讼，该院于2020年8月17日立案受理后于2021年1月10日作出（2020）云0381民初4169号民事判决”事实可知，崔茂乖欲委托云南榕峰律师事务所指派何惠琼作为其代理人参与崔茂乖诉崔尤、李兴团等人提供劳务者受害责任纠纷一案的合同目的已无法实现，也无继续履行的可能，故云南榕峰律师事务所再行占有崔茂乖交纳的代理费便无法律依据，应予退还。但是云南榕峰律师事务所在接受崔茂乖委托期间，安排所内律师（张阿金、何桂云）为崔茂乖起草诉状、收集证据，付出了一定的劳动力，取得了一定的工作成果，故一审酌情认定退还崔茂乖70%的代理费并无不当，本院予以确认。另外，如前所述，因本案中不存在欺诈行为，且本案讼争的法律关系亦不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》调整的范畴，故关于崔茂乖要求对方按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定承担“退一赔三”的惩罚性责任无事实和法律依据，本院不予支持。另外，关于原审第三人何惠琼上诉的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条规定：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”何惠琼作为原审无独立请求权第三人参加诉讼，一审法院亦未判决其承担民事责任，因此其向本院提出上诉不符合法律规定，对于其上诉请求本院不予审查。综上所述，崔茂乖的上诉请求不能成立，应予驳回；云南榕峰律师事务所的上诉请求不能成立，应予驳回。何惠琼的上诉无法律依据，其不能确定为本案上诉人。一审法院认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果并无明显不当，应予维持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《中华人民共和国律师法》第二十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条、第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人崔茂乖负担400元，由上诉人云南榕峰律师事务所负担400元，何惠琼预交的二审案件受理费800元，予以退还。本判决为终审判决。审判长  刘招银审判员  廖 锐审判员  刘宗明二〇二一年六月四日书记员  蔡 霞