河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终2127号上诉人（原审被告）：肖磊，男，1976年1月20日出生，汉族，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：魏书霞，河南青剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈占基，男，1964年8月15日出生，汉族，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：魏书霞，河南青剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淅川县鸿运置业有限公司，住所地河南省淅川县灌河路北老地税局院内。法定代表人：梁越飞，任该公司总经理。委托诉讼代理人：刘恒，河南框正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李协仁，男，1965年6月9日出生，汉族，户籍地河南省南阳市卧龙区，现住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：闫振伟，河南船旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：高睿彬，北京市京鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨明银，女,1969年9月11日出生，汉族，户籍地河南省南阳市卧龙区，现住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：闫振伟，河南船旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：高睿彬，北京市京鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张培，女，1985年12月23日出生，汉族，住河南省西峡县。上诉人肖磊、陈占基、淅川县鸿运置业有限公司（以下简称鸿运置业公司）因与被上诉人李协仁、杨明银、张培建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1302民初4807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖磊、陈占基上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回李协仁、杨明银的诉讼请求或者将本案移送到河南省淅川县人民法院审理。二、一、二审案件受理费由李协仁、杨明银负担。事实和理由：一、一审法院将本案案由定为确认合同有效纠纷错误,本案案由应是建设施工合同纠纷。二、李协仁、杨明银不是本案适格的诉讼主体，不具备起诉的主体资格。本案的《淅川县淅都家园建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）、《补充合同》、《协议书》一方的合同主体均是“安阳建设（集团）有限责任公司南阳鑫鑫分公司（以下简称南阳鑫鑫分公司）”与“鸿运置业公司淅都项目部”,李协仁、杨明银不是合同相时人,与案涉工程无关,无权提起诉讼。三、《协议书》系无效协议，一审法院认定有效,明确错误。1.肖磊、陈占基在《协议书》上面签字,并不是肖磊、陈占基的真实意思表示。案涉工程2014年开始施工,当时约定南阳鑫鑫分公司全部垫资。工程开始不久,南阳鑫鑫分公司拿不出钱,双方约定出借款项给南阳鑫鑫分公司,南阳鑫鑫分公司支付月息2%。后南阳鑫鑫分公司又没钱,将工程停了。李协仁、杨明银在工地不施工,又禁止其他施工队进场施工。2017年李协仁、杨明银单方提前拟好《协议书》,强迫肖磊、陈占基签字,称只有肖磊、陈占基签字之后,李协仁、杨明银才退场。《协议书》中所写的工程款500多万元没有经过双方核算,工地的剩余的材料也没有经过清点、评估,钢管、扣件也没有经肖磊、陈占基清点。肖磊、陈占基不想工程一直烂尾下去,想推进工程的进度,无奈才在《协议书》上签字。2.《协议书》是无效协议。(1)《协议书》签订双方主体资格不适格。南阳鑫鑫分公司2017年1月20日已经注销,而《协议书》显示的签订时间是2017年7月20日,显然南阳鑫鑫分公司已不具备签约能力，鸿运置业公司称未成立“鸿运置业公司淅都项目部”,故协议双方的主体均不适格。(2)2014年4月6日的《施工合同》、2014年4月11日的《补充合同》均系无效合同。首先，案涉工程属于无土地使用证、无建设规划许可证、无报建手续的三无工程;其次,双方签订合同的主体不适格；最后南阳鑫鑫分公司无任何资质,故《施工合同》、《补充合同》均无效。该《协议书》是以前两份合同为前提签订,《协议书》当然无效。(3)协议内容违法。第一，协议中约定的工程款未经图纸核算,系南阳鑫鑫分公司单方所做,数字不科学、不容观。第二，肖磊、陈占基出具的欠条没有利息的约定,该协议书关于支付利息的约定当然无效。第三，协议所写的剩余钢材、方木等建筑材料折合材料款265000元未经肖磊、陈占基清点、评估,系南阳鑫鑫分公司单方做出的,对材料款约定支付利息没有法律依据。第四，该协议书还涉及案外人李长生、张华的债权由肖磊、陈占基负担,但协议上面没有李长生、张华的签名确认,协议内容约定侵犯案外人的合法权益,明显违反法律规定。第五、关于钢管、扣件等约定内容对甲方明显苛刻,侵犯甲方的合法权益。(4)该《协议书》约定甲乙双方及担保人签字之后生效,协议中无担保人签字,该协议依照合同约定也无效。四、一审法院审理本案程序违法。1.一审法院对本案无管辖权。2.肖磊、陈占基向一审法院提交了管辖权异议申请书且没有撤回申请，一审法院对管辖权异议申请不予处理，程序违法。五、一审法院的判决显失公平,让肖磊、陈占基丝毫感觉不到公平正义。1.一审法院未将李侠仁领取的工程款105万元在本案中一并处理,严重侵犯了肖磊、陈占基的利益。2.依据肖磊、陈占基提交的2014年12月25日的《补充协议》，李协仁、杨明银认可肖磊、陈占基转账90万元、现金10万元，与李协仁、杨明银提交的2014年4月11日的《补充合同》印证了肖磊、陈占基依约借给李协仁、杨明银100万元,按照合同约定,李协仁、杨明银应对肖磊、陈占基借出的款项支付利息。一审法院对肖磊、陈占基在一审中要求李协仁、杨明银应支付的利息在工程款中扣减的答辩,不予理睬,却对李协仁、杨明银的利息足额支持的做法,明显对肖磊、陈占基不公平。3.《协议书》关于由肖磊、陈占基将钢管、扣件等送至李协仁、杨明银指定地点,逾期不送达支付租赁费的约定,显然对肖磊、陈占基不公平,这部分约定内容也无效。鸿运置业公司辩称，肖磊、陈占基的上诉理由与鸿运置业公司无关。李协仁、杨明银辩称，一、一审法院将案由定为确认合同效力纠纷,认定事实清楚,程序合法。肖磊、陈占基与李协仁、杨明银于2014年4月6日、2014年4月11日、2016年6月5日分别签订了《施工合同》及两份《补充合同》。因工程停工需对李协仁、杨明银已施工工程进行结算确认,因此,双方就淅都家园项目签订了终止工程、解除合作的结算确认《协议书》。而肖磊、陈占基因一直否认已经公证的《协议书》的效力而拒不支付工程欠款,故而一审法院将案件定性为确认协议效力纠纷符合争议实情。二、一审法院认定李协仁、杨明银是涉案工程的实际权利义务人并具备诉讼主体资格程序合法,适用法律正确。李协仁、杨明银是《协议书》的行为人,安阳建设（集团）有限责任公司出具的《情况说明》已明确案涉工程由李协仁、杨明银夫妇实际投资、独自施工建设,涉及该项目的权利义务均由李协仁、杨明银全部享有承担，故而南阳鑫鑫分公司的形式注销并不能否认对该工程耗资及投入巨大的实际施工负责人是该工程的实质权利义务拥有者，故李协仁、杨明银是合法的实体权利义务人,亦必然具备诉讼主体资格。三、一审对《协议书》有效的认定事实清楚、法律适用正确。1.《协议书》内容真实有效。在长达多年合作过程中肖磊、陈占基从未对《协议书》提出过异议，签约当日另有肖磊、陈占基、张培就326万元工程欠款及26.5万元材料欠款出具的签字按手印的合法有效的欠条加以强化确认，至于欠款利息的约定,虽未在欠条中体现,但双方已在《协议书》中约定明确的合法有效的利率计算标准，协议中关于工程款的确定、施工现场剩余材料款的确定及钢管等租赁物归还清单等义务条款的约定,均是双方意思表示一致后才签字确认生效的。同时该《协议书》于签约次日即经南阳市宛都公证处进行了依法公证,进一步证实肖磊、陈占基、张培与李协仁、杨明银之间的债权债务关系是经国家权威公证机关依法公开确认和保护的，故而肖磊、陈占基理应依法依约履行其协议中对应的义务。关于向案外人李长生、张华偿付欠款事宜,该欠款是李长生供货用于淅都家园项目工程的混凝土货款,在《协议书》中双方一致同意就该货款从应支付李协仁、杨明银的工程款中扣除。关于向李协仁、杨明银借款100万元事宜,双方亦己在《协议书》中明确从应支付李协仁、杨明银的工程款中扣除。关于向案外人李侠仁支付105万元的事宜,与本案无任何事实和法律关系,肖磊、陈占基如有异议应另案起诉寻求解决途径。2.签订协议双方主体均合法适格。关于李协仁、杨明银的主体资格,李协仁、杨明银是工程实际施工负责的权利义务拥有者,其主体资格合法有效。关于鸿运置业公司淅都家园项目部的主体资格问题。鸿运置业公司的委托代理人在《协议书》中以鸿运置业项目部名义的对外签章，合同均对外发生法律效力，协议签订的双方主体合法有效、适格。3.该《协议书》具有法律拘束力，且已经公证机关依法公证。4.《协议书》中的担保有效，协议中约定了抵押担保的条款,协议落款处亦有鸿运置业项目部在抵押担保人处的明确盖章,因此该担保有效,协议亦有效。四、一审法院就该案件管辖权的确定程序合法,法律适用正确。五、一审法院漏判张培为承担本案债务的义务人。张培与肖磊、陈占基作为涉案工程项目负责人,在淅都家园项目工程的系列合同中均依法自愿签字并受合同约束,其在关于工程终止结算的《协议书》中亦明确约定与肖磊、陈占基共同承担《协议书》中所约定的责任。另有张培在签该协议当日与肖磊、陈占基就326万元工程欠款及26.5万元材料欠款出具的签字按手印的合法有效的欠条加以强化确认。故张培依法依约亦应同肖磊、陈占基共同承担一审判决中的关于326万元工程款及利息、26.5万元材料款、利息及返还钢管扣件等租赁物等的全部义务。鸿运置业公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼相关费用由李协仁、杨明银、肖磊、陈占基、张培承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误,涉案工程系李协仁、杨明银与肖磊、陈占基、张培之间的个人债权债务行为,与鸿运置业公司无关,鸿运置业公司不应承担任何责任。1.一审法院未查明案涉几份合同为虚假合同的事实。鸿运置业公司从未发包“淅川县淅都家园建设工程”项目,与涉案的房产开发事项没有任何事实上的关联,李协仁、杨明银也未提供为该项目实际施工的任何证据。2014年李协仁、杨明银承包建设通圆房地产开发有限公司的“淅水家园”项目,2016年肖磊、陈占基从通圆房地产公司接收该项目时,李协仁、杨明银所称的建设已经结束施工，退出并已经过清算。后因肖磊、陈占基请求挂靠鸿运置业公司,承诺自行办理相关建设资质,可至今未办理任何相关建设资质。从委托书时间也可以看出,鸿运置业公司不可能参与2014年涉案房产的建设施工,更不可能签订相关合同。一审法院仅根据存在重大瑕疵的合同中有鸿运置业公司的印章,便推定鸿运置业公司发包涉案项目与事实完全相悖。2.一审法院在未查明真相的情况下,错误认定涉案合同签订后,李协仁、杨明银进驻工地施工,后因肖磊、陈占基资金短缺无力推进该项目工程的进展,导致停工。涉案项目与鸿运置业公司并无事实关联,肖磊、陈占基是否资金短缺、涉案项目是否真正施工或停工、合同中对账目的核算以及相关债权债务关系的产生及转让情况,鸿运置业公司均不知情。3.一审法院认定2017年7月20日,鸿运置业公司项目部(甲方)与南阳鑫鑫分公司(乙方)签订《协议书》错误。鸿运置业公司不仅与涉案项目无关,更从未授权任何人刻印或使用过“淅川县淅都家园项目部印章”,未参与2017年7月20日李协仁、杨明银与肖磊、陈占基签订协议和公证,对该《协议书》的内容和公证事项均不知情。南阳鑫鑫分公司于2017年1月20日注销,丧失民事行为能力之后,不能在2017年7月20日对外签订任何协议。李协仁、杨明银提交安阳建设(集团)有限责任公司于2020年12月16日单方出具的书面《情况说明》作为证据,该《情况说明》与注销南阳鑫鑫分公司前应当清算的程序自相矛盾,且南阳鑫鑫分公司法人邓某,4从未在涉案项目合同中签名,作为证人邓某,4也未到庭接受质证,充分说明该《情况说明》为虚假证据。二、一审法院程序违法。1.本案争议标的款涉及的所有事项均为建设工程施工合同内容,涉案工程施工地在淅川县城区内,一审法院程序违法,违背专属管辖规定。2.一审法院错误认定涉案各方主体资格,未能查明涉案的关键事实,一审对各方提出的证据均未审查是否属实也未作任何评析,证人也未出庭作证，导致案件事实认定错误,从而作出一系列有违逻辑,自相矛盾的认定。2017年7月20日《协议书》中相对人南阳鑫鑫分公司早已于2017年1月20日注销,李协仁、杨明银既然仍以该公司名义签订协议,便应清楚该协议无事实或法律上的任何意义,甚至到公证机构办理公证,也从未通知鸿运置业公司,明显属于恶意行为。2020年12月16日安阳建设（集团）有限责任公司出具的《情况说明》不应当采信。另外，从形式上看，保证人只能是主债务人之外的第三人，但本案《协议书》甲方为鸿运置业公司淅都家园项目部，担保人为鸿运置业公司淅都家园项目部，该毫无意义的担保行为不仅有违担保法的立法目的，更无诉讼意义。3.一审法院作出的判决与李协仁、杨明银的诉讼请求不相符，未释明公证协议的效力问题，严重超出李协仁、杨明银的诉讼请求范围，程序违法。三、一审判决适用法律错误。肖磊、陈占基辩称，对鸿运置业公司的上诉无异议。李协仁、杨明银辩称，一、一审法院事实认定清楚,涉案工程是李协仁、杨明银与鸿运置业公司双方之间经系列合同签章后依法形成生效的债权债务关系,与鸿运置业公司有法律上的直接权利义务对应关系,鸿运置业公司理应依法依约承担涉案工程的债务欠款等责任。1.鸿运置业公司所签涉案工程的系列合同均真实存在、合法有效。2.南阳鑫鑫分公司对双方的常年友好合作极具信任及诚意。3.鸿运置业公司对涉案工程项目知晓并认可。鸿运置业公司在上诉状中一方面否认对该项目的知晓同意,一方面却又自相矛盾地自认其委托代理人肖磊、陈占基、张培请求要将该工程挂靠于鸿运置业公司名下,这恰恰证明了鸿运置业公司对委托代理人及该项目的知情、允许。4.鸿运置业公司的委托代理人所签订的系列涉案合同对外代表鸿运置业公司,其合同依据法律规定具有法律拘束力,合同相对方应受保护。5.鸿运置业公司与南阳鑫鑫分公司签订的《协议书》合法有效,鸿运置业公司应履行其对应的义务。鸿运置业公司的委托代理人在《协议书》中以鸿运置业项目部名义的对外签章代表的是公司的法律行为,均对外发生法律效力,不论鸿运置业公司的内部授权是否存在问题,均不得对抗善意相对人即李协仁、杨明银。6.鸿运置业公司与委托代理人间的授权是其内部问题,结合本案实情，作为对外签订主体的鸿运置业公司理应与委托代理人共同向李协仁、杨明银履行其协议中所确认的债务。二、一审对李协仁、杨明银主体资格的有效认定既事实清楚,亦程序合法。李协仁、杨明银是该《协议书》的行为人,安阳建设（集团）有限责任公司出具的《情况说明》已明确“淅都家园项目”由李协仁、杨明银实际投资、独自施工建设,安阳建设（集团）有限责任公司并未注入资金,涉及该项目的权利义务均由李协仁、杨明银全部享有承担。故而南阳鑫鑫分公司的形式注销并不能因此否认对该工程耗资及投入巨大的实际施工负责人是该工程的实质权利义务拥有者。三、一审法院就该案件管辖权的确定程序合法,法律适用正确。四、鸿运置业公司的担保地位明确、合法、有效,其理应承担约定的担保责任。张培辩称，张培只是工作人员，不应当承担责任。李协仁、杨明银向一审法院起诉请求：一、依法确认李协仁、杨明银与肖磊、陈占基、鸿运置业公司、张培所签订的公证协议有效。二、判令肖磊、陈占基、鸿运置业公司、张培履行公证协议，支付工程结算款本金共计3260000元及利息1617613.33元，小计4877613.33元；支付剩余钢材、方木等材料款本金265000元及利息187796.67元，小计452796.67元，合计5330410元。三、依法返还钢管34830.4米、扣件28411个、顶丝1936个、步步紧4440个、蝴蝶卡14600个、对拉丝4900套；并支付按照约定产生的租赁费按0.01元/个、米计算至2020年7月23日计978509.05元；租赁物不能返还则折价赔偿557324.50元，小计1535833.55元。前述二、三项共计6866243.55元。四、本案诉讼费由肖磊、陈占基、鸿运置业公司、张培承担。一审法院认定事实：2014年4月6日，发包人鸿运置业公司与承包人南阳鑫鑫分公司签订《施工合同》，该合同对工程承包范围、合同工期、工程质量标准、合同暂定价、付款办法、工程交工、结算办法、承包人承诺、发包人承诺、双方承诺、工程质量保修、工程的进度、质量标准、进度款支付、验收和最终结算均作出了约定。对工程概况、工程名称、工程地点、工程规模特征、工程立项批准文号、均未填写。合同订立地点为淅都家园项目部。发包人鸿运置业公司盖章，委托代理人肖磊、张培、陈占基签字。承包人南阳鑫鑫分公司盖章，委托代理人李协仁签字。2014年4月11日，肖磊、张培、陈占基作为甲方，李协仁作为乙方签订《补充合同》，该合同约定如下：“1.若甲方工程款兑现不到位，乙方有权按当时售房价优惠30%直接售房，至收回所有拖欠乙方的工程款为止。2.在施工过程中，因停水停电或由甲方原因造成的停工8小时以上顺延工期，停工24小时以上要计算费用，停工15天以上，乙方工地和现场发生的一切费用，从所有经济发生时间起，按当时进度价款总额价日百分之一的利息，全部由甲方承担，并且顺延工期。3.施工范围：施工图纸内的全部、图纸会审纪要及设计变更通知和施工签证、技术核定单所包含的施工内容。4.所有变更和签证以监理甲方签字为准，最终据实结算，变更增加工程量并顺延工期。5.拨款方式：为了便于合作，主体工程地下一层、地上十层封底为拨款点，以后主体工程按每五层封顶为一拨款点，甲方支付乙方己完成工程量价款的80%。主体封顶后，甲方支付乙方主体己完成工程量价款的90%，二次结构、装饰工程、安装工程、每月25号为一个节点，甲方向乙方支付本节点进度价款的80%。每个节点拨款一定要在三天内拨到乙方账户。达到主体结构验收合格后，甲方支付乙方二次结构、装饰工程、安装工程己完成工程量价款的85%。竣工验收一月内甲乙双方决算审定完成后，十五日内甲方支付乙方至审定决算总额的97%，下余3%作为该工程的质量保修金。保修期按主体、消防一年，水电和屋面两年，保修期满后15日内保修金一次性全部返还乙方。6.甲方必须支持乙方工作，搞好三通一平，处理好地方关系，办理规划许可证、施工许可证等一切事情和手续，必须达到开工条件，保证施工的顺利进行。7.因甲方原因造成工程停建或缓建的，甲方应在一个月内一次性付清乙方己施工工程量的全部工程款，并承担乙方由此造成的停工费、机械、周转材料的租赁等相关费用。本合同一式两份，甲乙双方各持一份。如果大合同与补充合同有不符内容以补充合同为准。”2016年5月20日，鸿运置业公司给肖磊、张培、陈占基出具《委托书》一份，内容为：“今委托肖磊，412927197601200032；陈占基，412927196408150219；张培，411330198512232023，三位同志代表鸿运置业公司，全权负责淅都家园项目一切事务。鸿运置业公司（盖章），2016年5月20日。”2016年6月5日鸿运置业公司（甲方）与南阳鑫鑫分公司（乙方）签订《补充合同》，该合同的内容为“根据实际情况需要，经甲乙双方协商，在原有合同基础上，补充以下条款：一、2014年4月6日签订的《淅川县淅水风景建设工程施工合同》和2014年4月11日签订的《补充合同》继续有效，由（未填写）全权代理河南省通圆房地产开发有限公司履行权利和义务【依据淅川县2014年（未填写）号公证书】。其他人无权参与本项目管理。二、实行联合开发。本着合作共赢的目的，甲乙双方从建筑到销售，共同管理，互相监督，团结一致，搞好项目。三、关于甲方向乙方提供建设贷款问题。1.额度：总额度300万元。2.分期放贷：（1）开工前放贷100万元。（2）地基出地面前放贷100万元。（3）第六层封顶前放贷100万元。3.利息：按4分月息结息。4.还贷：到第十层封顶后，贷款本息作为建设拨款从应拨工程款中扣除。四、关于售房管理工作。1.由甲方负责选址筹建售房部。2.由甲乙双方选派人员组建售房队伍，筹划售房工作尽早投入运行，做好前期准备工作。3.售房款实行专款专账管理。由甲乙双方在淅川县工商银行办理专门账户，所有售房款存入专账户。4.甲乙双方共同管理账户资金，日清月结，账实相符。取款时必需由甲乙双方指定人员印鉴、签字，经银行严格核对无误后，方可支取资金。5.售房款优先保证项目进度拨款，任何人不准以任何理由支取款项。6.所有房子销售必须经过售房部售出收款，任何人不允许私自售房收款。五、关于依法纳税问题。经协商，由甲方全面负责代缴、完善相关手续，确保依法合法。（施工方应交的相应税费，结算时从总工程款中扣除）。六、关于2014年月日至2014年月日停工损失费用赔偿问题。由乙方向甲方提供支付依据，确定数额为元。甲方应于年月日前将损失费支付给乙方。七、甲方应派指定人员，对乙方施工中出现的现实与图纸不相符、临时需变动、变更的情况，能够及时到场签字认可，并作为最终结算的依据。八、此前乙方向李新强所交的质量保证金，与本合同甲方无关。九、如果此合同条款与本补充合同条款有不相符的地方，以本次规定为准。十、双方必须遵守合同。若任何一方违反合同，所签合同中有明确规定的按规定执行。没有明确规定的，按《合同法》有关条款执行。十一、未尽事宜，在执行中甲乙双方根据情况不断协商完善。十二、本合同一式份甲乙双方和（未填写）各执一份。自签字之日起生效。”甲方鸿运置业公司盖章，委托代理人肖磊、陈占基、张培签名捺指印，乙方南阳鑫鑫分公司盖合同专用章，委托代理人李协仁签名捺指印。上述合同签订后，李协仁、杨明银即进驻工地施工，后因对方资金短缺无力推进该项目工程的进展，导致停工。至2017年7月20日，鸿运置业公司淅都家园项目部（甲方）与南阳鑫鑫分公司（乙方）签订《协议书》，该协议书约定：“甲方在淅川县灌河路与工业路交叉口西南角（冬青三组）开发投建的淅都家园建设项目施工承包事宜，甲乙双方于2014年4月6日开始先后三次，依法签订《淅川县淅都家园建设工程施工合同》及两份《补充合同》，时至于今，本合同履行长达三年之久。乙方历尽艰辛组织施工队伍己完成该工程的地下室和地上一层的部分施工后，因甲方资金短缺无力推进该项目工程的进展，导致停工至今。现甲方意欲寻求第三方投资合作发展。为此，现经甲、乙双方充分协商，对乙方己完成工程量进行决算、确认。决算所确认的资金债务全部由肖磊、陈占基、张培三人依法按本协议商定办法支付给乙方。乙方由李协仁、杨明银两人依法享有本协议所确定的全部债权。乙方退出本项目的施工，双方2014年4月6日签订的《施工合同》及两份《补充合同》终止。现就工程款结算、工程款支付办法及乙方退出事宜，甲、乙双方自愿达成如下协议：一、（1）经甲、乙双方认真决算确认：乙方己完成该项目工程量的工程款为伍佰伍拾万元整。甲方应支付乙方已完成工程量的结算总工程款伍佰伍拾万元整（￥5500000.00)。（2）经甲、乙双方认真对账、决算确认：甲方己支付乙方工程款贰佰贰拾肆万元整（￥2240000.00元）。附：支付详情：①从2014年12月26日至2015年2月16日甲方分别以银行转账（或现金支付）的形式，累计4次支付乙方工程款壹佰万元整；即￥1000000.00元。②2017年7月7日，乙方和李长生（淅川县永恒商品混凝土有限责任公司负责人）完成结算，下欠李长生混凝土货款（含打桩用混凝土货款）共壹佰壹拾伍万元整。现经三方同意，甲方直接从乙方工程款中扣除壹佰壹拾伍万元整，即￥1150000.00元。代替乙方支付给李长生。至此，乙方所欠李长生货款全部结清。③因乙方下欠张华、肖磊挖土方款（含清理基坑土等）玖万元整。现经乙方同意，肖磊直接从乙方工程款中扣除挖土方款（含清理基坑土等）玖万元整；即￥90000.00元。至此，乙方所欠张华、肖磊挖土方款全部结清。（3）经甲乙双方认真计算、确认：甲方应支付乙方剩余工程款叁百贰拾陆万元整。（即￥3260000.00元）二、甲方承诺（1）：①甲方应在2018年2月8日（农历腊月二十三）之前支付上述工程款伍拾万元整。2018年7月份之前还清下欠工程款贰佰柒拾陆万元整。②同时甲方以该项目在建工程的成品房（从地面算起）第六层、第七层全部房屋抵押担保至该工程款全部结清支付给乙方叁佰贰拾陆万元整（即￥3260000.00元）之日止。（注：无论项目名称是否发生改变，抵押担保同样依法履行）。（2）如若甲方未能在2018年2月8日之前支付双方约定的伍拾万元工程款，甲方无条件用上述抵押成品房作价1680元／平米冲抵支付给乙方，冲抵数额不得低于伍拾万元。如若甲方未能在2018年7月份之前支付清下欠的贰佰柒拾陆万元工程款，甲方无条件用上述抵押成品房作价1680元／平米冲抵支付给乙方，冲抵数额不得低于贰佰柒拾陆万元（按甲方实际售房面积，从地面算起第六层、第七层如果不够冲抵时，乙方可在第八层以上房屋中任意选房冲抵支付给乙方）。且甲方必须无条件随时配合乙方（或乙方购房客户）办理产权证书等相关购房手续；如若甲方过去与其他任何个人（或单位）有任何经济纠纷或约定，均不得抵抗（对抗）本协议所欠工程款的履行。（3）无论上述工程项目由于何种原因未能及时开发承建为商品住宅楼时（即甲方无房可抵），甲方所欠乙方的工程款应由甲方肖磊、陈占基、张培三人自愿承担所有欠款债务及时支付给乙方。且从双方约定还款日期起（其中伍拾万从2018年2月8日起，另贰佰柒拾陆万从2018年8月1日起），均按月息2％计息，直至叁佰贰拾陆万元工程款及工程款产生的相关利息全部还清支付给乙方为止。三、经双方共同清点、确认施工现场剩余钢材、方木等建筑材料折合材料款共计贰拾陆万伍千元（即￥265000.00元）。此款在本项目施工到第三层封顶之前（若项目无论任何原因出现停工情况，则按本协议签订后30日内），由甲方一次性结清支付给乙方贰拾陆万伍千元。如果甲方不能及时支付此款，则从本项目施工到第三层封顶之日起（或本协议签订30日起），按月息2％计息。且甲方自愿用该项目所建工程的抵押成品房冲抵支付给乙方。抵押担保价格及办法按本协议第二条执行。抵押房产的资金数额为全部材料款的本金贰拾陆万伍千元和欠款期间所产生的相关利息。四、经双方确认甲方下欠乙方的钢管、扣件等租赁物资，由甲方全部送还到乙方指定地点，带回收货人核对签字凭据交给乙方，视为交付完毕。交付完毕后，乙方才能允许承接该工程施工的第三方进入施工现场。附：下欠租赁物资清单：①钢管34830.4米；②扣件28411个；③顶丝1936个；④步步紧4440个；⑤蝴蝶卡14600个；⑥对拉丝4900套。五、塔吊租赁事宜由甲方和塔吊公司直接商议，若商议不成，由甲方配合塔吊公司拆除塔吊。六、甲方代扣代缴税款事宜：若甲方同意接受乙方《代扣代缴税款协议书》，并受理代扣税款的纳税申报。则甲方应按本协议双方确认工程款的数额伍佰伍拾万元整（即￥5500000.00元）为基数，按照2014年《淅川县淅都家园建设工程施工合同》签订时税收票证管理规定，代扣代缴税款，同时向乙方开具税收法律、法规的完税凭证。甲方按乙方工程总款伍佰伍拾万元整的相关完税凭证交给乙方后。甲方可直接从乙方的工程款中扣除完税凭证的实缴金额。否则，甲方应足额支付乙方含税工程款，由乙方自行向国家税务部门缴纳应缴税金。且根据法律法规，甲方不得向乙方收取代扣代缴手续费。七、本协议涉及甲方应支付乙方的所有款项资金，均以乙方指定的银行账户为准，以清晰的银行转账凭证为依据。否则乙方不予认可。乙方指定收款账户：中国农业银行南阳市远东支行，杨明银6228450978078970673。八、甲乙双方确保各自对本协议加盖的印鉴真实、合法。否则，由违规方承担对对方所造成的经济责任和法律责任。甲方在履行本协议时无论公司是否变更、变动（换其它公司）或第三方以任何形式的介入，均不改变对本协议债权、债务的履行；同时不得以任何理由和借口违反本协议的履行。九、担保责任：担保方自愿承担该欠工程款的经济责任和法律责任，至该材料款贰拾陆万伍仟元和工程款叁佰贰拾陆万元全部付清为止。十、本协议由甲、乙双方和担保人签字后即时生效。十一、本协议甲乙双方若发生争议，双方友好协商，协商不成时，可交由乙方所在地人民法院立案裁判。”该协议落款处，甲方：（付款人）张培、肖磊、陈占基（签字）按指印；甲方：（公章，抵押担保人）加盖鸿运置业公司淅都家园项目部公章。乙方：（收款人）李协仁、杨明银签名按指印。南阳鑫鑫分公司在签订日期上加盖印章。同日，陈占基、肖磊、张培给李协仁、杨明银出具《欠条》两份，内容分别为：“欠条。今欠李协仁淅都家园项目工程款叁柏贰拾陆万元整（3260000.00）欠款人陈占基、（肖磊、张培）【签字按指印】2017.7.20号。”“欠条今欠李协仁材料款二十六万五仟元整欠款人陈占基、（肖磊、张培）【签字按指印】2017.7.20。”另给李协仁、杨明银出具《下欠租赁物资清单》一份。内容为：“经过清点确认，肖磊、陈占基、张培三人下欠李协仁以下租赁物资：钢管34830.4米，扣件28411个，顶丝1936个，步步紧4440个，蝴蝶卡14600个，对拉丝4900套。以上物资由肖磊、陈占基、张培三人从本清单签字之日起10日内全部送还到李协仁指定地点，带回收货人签字凭据交给李协仁即视为偿还完毕。否则，肖磊、陈占基、张培三人应按以下租赁价格支付租赁费用。直到全部送还到李协仁指定地点为止。租赁价格表：钢管2分／米／日，扣件2分／个／日，顶丝2分／个／日，步步紧2分／个／日，蝴蝶卡2分／个／日，对拉丝2分／套／日。下欠物资人：肖磊陈占基（签名，按指印）。2017年7月20日。”李协仁，杨明银给肖磊、陈占基、鸿运置业公司、张培出具了《收条》一份，内容为：“今累计收到淅都家园工程款贰佰贰拾肆万元整。(小写￥2240000.00元)。其中含肖磊、陈占基、张培2014年-2015年以转账玖拾万元整和现金壹拾万元整。含肖磊挖土方款、清桩间土玖拾万元整。（￥90000.00元）。含李长生商混站混凝土货款壹佰壹拾伍万元整。（￥1150000.00元）。收到人：杨明银、李协仁。2017年7月20日。”2017年7月21日，双方就2017年7月20日签订的《协议书》到河南省宛都公证处公证，河南省宛都公证处出具了(2017）宛市证民字第4835号《公证书》，证明甲方鸿运置业公司淅都家园项目部项目负责人肖磊、陈占基、张培与乙方南阳鑫鑫分公司委托代理人李协仁、杨明银于二〇一七年七月二十日签订的《协议书》，双方当事人的签名、指印及盖章属实。另查明，张培系鸿运置业公司淅都家园项目部项目负责人肖磊、陈占基聘用的财务工作人员，对该项目未参与投资入股。鸿运置业公司成立于2008年12月1日，法人代表闫国印，后因其登记事项变更未及时办理，淅川县工商局于2016年6月25日向鸿运置业公司下发了《责令改正通知书》，该通知书下发后，于2016年6月27日企业法人由闫国印变更为梁越飞。2020年11月17日鸿运置业公司与陈占基、肖磊、张培、闫国印因确认委托合同无效向淅川县人民法院提起诉讼，淅川县人民法院于2020年12月9日作出（2020）豫1326民初3679号民事判决，判决确认“鸿运置业公司与陈占基、肖磊、张培2016年5月20日签订的委托合同无效。”该判决已生效。南阳鑫鑫分公司于2017年1月20日已注销。2020年12月16日，安阳建设（集团）有限责任公司给李协仁、杨明银出具《情况说明》一份，内容为“我安阳建设（集团）有限责任公司成立于1998年6月30日，注册资金21008万元人民币，法定代表人侯伟。因为开拓河南省业务需要，于2013年3月21日成立南阳鑫鑫分公司，负责人为邓某,4。该公司独立开展业务，相对独立核算，重大事项向公司汇报。2014年4月初，南阳鑫鑫分公司向我公司汇报该公司承揽南阳市淅川县淅都家园建设项目建筑施工，李协仁、杨明银夫妇实际投资、施工，我公司对此知晓并同意。2017年1月20日，因为公司经营方针调整，对包括南阳鑫鑫分公司在内的数个分公司予以注销，公司注销前后，因为人员调整，未及时通知到相关分公司负责人，因该项目需要，保留该分公司印章继续使用。在此，我公司郑重说明，南阳市淅川县淅都家园项目均有李协仁、杨明银夫妇实际投资，独自进行施工建设，我公司并未注入资金，涉及淅都家园项目的权利与义务均由李协仁、杨明银夫妇全部享有和承担。”一审法院认为，本案争议的焦点：一、关于法律适用。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的纠纷案件，适用当时的法律、司法解释，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生在民法典施行前，故适用当时的法律。二、本案是建筑工程施工合同纠纷或是确认合同效力、追要工程欠款纠纷，本案中李协仁、杨明银诉请主张的依据是2017年7月20日鸿运置业公司淅都家园项目部（甲方）与南阳鑫鑫分公司（乙方）签订的《协议书》，而该《协议书》是基于2014年4月6日发包人鸿运置业公司与承包人南阳鑫鑫分公司签订的《施工合同》，2014年4月11日肖磊、张培、陈占基作为甲方，李协仁作为乙方签订的《补充合同》以及2016年6月5日鸿运置业公司（甲方）与南阳鑫鑫分公司（乙方）签订的《补充合同》，对李协仁、杨明银进驻项目工地施工后工程总价款的结算和相关建筑工程材料款的清算及支付工程欠款、退还工程材料的约定，是对上述施工合同及补充合同的解除。故一审法院确认本案为确认合同效力纠纷，庭审中肖磊、陈占基、鸿运置业公司、张培称该案系建设工程施工合同纠纷，应属专属管辖一审法院不予支持；其提出管辖权异议后又撤回，一审法院依法照准。三、关于公证。鸿运置业公司称，根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第二条，当事人、公证事项的利害关系人起诉请求变更、撤销公证书或者确认公证书无效的，人民法院不予受理，告知其依照《公证法》第三十九条规定，可以向出具公证书的公证机构提出复查。《公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。”根据上述法律的规定，法院不应受理该案，应裁定不予受理。而李协仁、杨明银诉请系确认已经公证的《协议书》为有效合同，并要求肖磊、陈占基、鸿运置业公司、张培按合同履行支付所欠工程款、返还建筑施工材料，并非主张公证书错误或变更公证事项，因此肖磊、陈占基、鸿运置业公司、张培要求驳回李协仁、杨明银的诉请，一审法院不予支持。四、关于主体资格。《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第六十二条规定：“下列情形，以行为人为当事人：（一）法人或其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；（二）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；（三）法人或其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。”本案中，鸿运置业公司项目部与南阳鑫鑫分公司签订《协议书》的时间是2017年7月20日。而南阳鑫鑫分公司于2017年1月20日已注销，因此李协仁、杨明银是签订该《协议书》的行为人，且安阳建设（集团）有限责任公司在出具的《情况说明》中已明确“南阳市淅川县淅都家园项目均有李协仁、杨明银夫妇实际投资，独自进行施工建设，我公司管理，但并未注入资金，涉及淅都家园项目的权利与义务均由李协仁、杨明银夫妇全部享有和承担。”故李协仁、杨明银为适格的诉讼主体，肖磊、陈占基、鸿运置业公司、张培称李协仁、杨明银主体不适格应驳回起诉，一审法院不予支持。鸿运置业公司称“鸿运置业公司淅都家园项目部”对外签订的所有协议主体不适格。鸿运置业公司自成立至今，从未通过股东会决议成立“鸿运置业公司淅都家园项目部”这个决议，也从未通过“授权肖磊、陈占基、张培三人负责淅都家园项目部相关建设工程事项”的决议，我公司根本没成立“鸿运置业公司淅都家园项目部”这一事项，更不说用项目部名义给他人担保。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，“依照法律或法人章程的规定，法人以法人名义从事民事活动，其法律后果由法人承受，法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权限的限制、不得对抗善意的相对人。”《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”本案中，2014年4月6日签订的《施工合同》，2014年4月11日签订的《补充合同》以及2016年6月5日签订的《补充合同》，其中2014年4月6日签订的《施工合同》，2016年6月5日签订的《补充合同》均有其原法定代表人闫国印加盖鸿运置业公司的印章，有淅川县人民法院于2020年12月9日作出的（2020）豫1326民初3679号民事判决中闫国印自认予以证明。2016年6月5日签订的《补充合同》、2017年7月20日签订的《协议书》均是基于2016年5月20日鸿运置业公司给肖磊、张培、陈占基出具的《委托书》而签订的，且2016年6月5日签订的《补充合同》是对《淅川县淅都家园建设工程施工合同》和前一《补充合同》的确认和补充，从上述文件签订的时间看，双方是经过充分的协商达成的一致意见，因此，原法定代表人闫国印上述行为是否通过股东会决议，不得对抗善意的相对人，鸿运置业公司以此为由认为主体不适格、应驳回李协仁、杨明银诉讼请求，一审法院不予支持。其以此称公司根本没成立“鸿运置业公司淅都家园项目部”这一事项，一审法院不予采信。五、关于《协议书》的效力及下欠款项的支付。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第十条规定：“发包人与承包人签订无取得土地使用权，无取得建设工程规划许可证，无办理报建手续的三无工程建设施工合同应确认无效；但在审理期间已补手续的，应确认合同有效。”第十七条规定：“建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。”第二十一条规定：“建设工程施工合同被确认无效后，如属于发包人的过错，工程的结算按有效原则处理。”本案中，双方诉争的《协议书》是对李协仁、杨明银依据双方签订的《施工合同》及两份《补充合同》进驻项目工地施工后，对工程总价款和相关建筑工程材料款的结算及支付欠款的约定，是对上述《施工合同》及《补充合同》的解除。上述建设工程施工合同及两份补充合同所指定的项目“淅川县淅都家园”系无取得土地使用权、无建设工程规划许可证，也无办理报建手续的三无工程，因此均为无效合同。而该项目土地使用权的取得，建设工程规划许可证及报建手续的审批，均应由鸿运置业公司办理，因此合同的无效不可归责于施工方即南阳鑫鑫分公司，属于发包人的过错，因此工程的结算应按有效原则处理，故鸿运置业公司、肖磊、陈占基以双方签订的其它合同无效为由、要求确认双方签订的结算还款《协议书》无效，一审法院不予支持。该《协议书》已经河南省宛都公证处公证，并出具了《公证书》，系双方当事人真实意思表示，且不违背国家法律法规规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务。该协议约定，决算确认肖磊、陈占基、鸿运置业公司、张培欠李协仁、杨明银工程款￥3260000.00元由肖磊、陈占基、张培在2018年2月8日之前支付上述工程款50万元整。2018年7月份之前还清下欠工程款276万元整。另因工程停工支付钢材、方木等材料款本金26.5万元；肖磊、陈占基未按约定支付欠款，实属违约，李协仁、杨明银请求判令陈占基、肖磊支付下欠工程款326万元，钢材、方木等材料款本金26.5万元，并因对方违约，要求支付从双方约定还款日期起（其中50万元从2018年2月8日起，另276万元从2018年8月1日起），均按月息2％计息，至款项付清之日止；支付剩余钢材、方木等材料款本金26.5万元及其利息187796.67元，一审法院予以支持。张培系该项目聘用的财务工作人员，对该项目未参与投资入股，系履行职务行为，故李协仁、杨明银要求张培承担清偿责任，一审法院不予支持。六、关于担保责任。《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”。第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，有企业法人承担民事责任。”《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第十七条规定：“企业法人的分支机构未经法人的书面授权提供保证的保证合同无效。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供担保的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。”本案中，双方签订的《协议书》是基于2016年5月20日鸿运置业公司给肖磊、张培、陈占基出具《委托书》而签订的，该委托书虽委托肖磊、张培、陈占基代表鸿运置业公司，全权负责淅都家园项目一切事务。但该《委托书》已由淅川县人民法院于2020年12月9日作出的（2020）豫1326民初3679号民事判决确认无效，因此该《协议书》约定的担保也无效，但因委托无效而引发的担保无效不可归责于施工方，是因鸿运置业公司及其设立的淅都家园项目部过错造成的，因此，项目部应当在陈占基、肖磊不能清偿部分范围内承担赔偿责任，而项目部是鸿运置业公司为承建工程而设立的临时机构，不具备法人资格，对外不具备独立承担民事责任能力，所以应由鸿运置业公司承担赔偿责任。《协议书》约定的范围为：“承担该欠工程款的经济责任和法律责任，至该材料款贰拾陆万伍仟元和工程款叁佰贰拾陆万元全部付清为止。”鸿运置业公司在上述款项内承担赔偿责任；李协仁、杨明银要求鸿运置业公司承担连带清偿责任，一审法院不予支持。七、下欠租赁物的返还及租赁费。依据2017年7月20日，肖磊、陈占基、张培给李协仁、杨明银出具《下欠租赁物资清单》。内容为：“肖磊、陈占基、张培三人下欠李协仁以下租赁物资：钢管34830.4米，扣件28411个，顶丝1936个，步步紧4440个，蝴蝶卡14600个，对拉丝4900套。以上物资由肖磊、陈占基、张培三人从本清单签字之日起10日内全部送还到李协仁指定地点，带回收货人签字凭据交给李协仁即视为偿还完毕，否则，肖磊、陈占基、张培三人应按以下租赁价格支付租赁费用，直到全部送还到李协仁指定地点为止。租赁价格表：钢管2分／米／日，扣件2分／个／日，顶丝2分／个／日，步步紧2分／个／日，蝴蝶卡2分／个／日，对拉丝2分／套／日。”下欠物资，肖磊、陈占基、张培未按该约定于10日内偿还李协仁、杨明银，故李协仁、杨明银诉请肖磊、陈占基返还钢管34830.4米、扣件28411个、顶丝1936个、步步紧4440个、蝴蝶卡14600个、对拉丝4900套；并支付按照约定产生的租赁费按0.01元/个、米计算，自2017年7月20日起计算租赁费至2020年7月23日计978509.05元，一审法院予以支持。张培系职务行为，李协仁、杨明银要求张培承担清偿责任，一审法院不予支持。李协仁、杨明银请求租赁物不能返还则折价赔偿557324.50元，并要求肖磊、陈占基承担担保责任，没有证据，一审法院不予支持。八、肖磊、陈占基称因支付工程款借案外人100万元，要求在所欠工程款中扣除，无法律依据，一审法院不予支持。称案外人李侠仁领取105万元，李侠仁与李协仁、杨明银是合伙人，要求在所欠工程款中扣除。李侠仁领取105万元与本案不是同一诉讼主体，称与李协仁、杨明银是合伙人，缺乏证据，一审法院不予支持。九、鸿运置业公司以双方签订的施工合同、补充合同存在瑕疵为由要求驳回李协仁、杨明银对其的诉讼请求。一审法院认为，双方签订的施工合同、补充合同虽存在瑕疵，但均不能否认李协仁、杨明银进驻该项目工地施工的客观事实，称该项目是个人项目，公司无有该项目；该诉辩不能否认自己公司法定代表人闫国印加盖公章的事实，作为公司法定代表人，对项目的审批程序是知道而且应当知道的，故鸿运置业公司称该项目是个人项目不是公司项目，一审法院不予采信，其诉求一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十条、第五条第二款、第二十九条，《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第十条、第十七条、第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第六十二条、第一百四十二条之规定判决：一、陈占基、肖磊于本判决生效后十日内支付下欠李协仁、杨明银工程款3260000元及其利息（其中500000元，利息自2018年2月8日起计息；2760000元自2018年8月1日起计息，两项均按月息2％计息，计至款项付清之日止）。二、陈占基、肖磊于本判决生效后十日内支付下欠李协仁、杨明银钢材、方木等材料款265000元及其利息187796.67元。三、淅川县鸿运置业有限公司对上述一、二两项欠款的本息在陈占基、肖磊不能清偿部分范围内承担赔偿责任。四、陈占基、肖磊于本判决生效后十日偿还李协仁、杨明银钢管34830.4米，扣件28411个，顶丝1936个，步步紧4440个，蝴蝶卡14600个，对拉丝4900套。并支付租赁费978509.05元（租赁费计算起止日期：2017年7月20日起计算至2020年7月23日止）。五、驳回李协仁、杨明银的其它诉讼请求。诉讼费59863.7元，保全费5000元由陈占基、肖磊、淅川县鸿运置业有限公司负担。本院二审期间，肖磊、陈占基提交以下证据：1.照片3张，拟证明案涉工程已经建到九层，有房可以抵给李协仁、杨明银，结合协议第二条第三项的约定李协仁、杨明银无权要求肖磊、陈占基支付工程款利息。2.对工程量的测量图，拟证明工程款未经决算，图上显示地下室面积1487平米，结合合同单价1460元/平米，案涉工程施工了80%，工程款是1617856元。李协仁、杨明银核算的房屋面积大于实际面积，主张的工程款远超实际工程款。3.申请证人侯某,4出庭作证，侯某,4述称朋友介绍其去拉钢管，装了一天，往南阳拉，到淅川工业路那说找不到人又让拉回去了。4.补充合同一份，拟证明之前提交的合同都是虚假的，肖磊、陈占基借给李协仁、杨明银100万元，应当支付利息。鸿运置业公司质证称，对证据1、2无异议，对证据3不发表意见，证据4印证了肖磊、陈占基、张培、李协仁各自借用公司资质建设该项目，该项目原名为淅水风景，与鸿运置业公司无任何关联。充分说明了一审中李协仁、杨明银提交的几份施工合同均为虚假合同。张培对上述证据不发表意见。李协仁、杨明银质证称，证据1，照片显示不出是哪项工程，对其真实性、合法性均不予认可。肖磊、陈占基称该楼房已经建成可以抵偿给李协仁、杨明银，因此李协仁、杨明银无权再对其主张工程款的理由不能成立，因为没有进行实际抵偿，李协仁、杨明银也未接受；证据2，对手画的图纸合法性、真实性、关联性均不予认可，是单方制作的，工程地下面积是单方书写，四年前双方已经对工程量和价款签字明确并书写欠条确认。对证据3，协议书明确了工程款剩余材料和租赁物，债权人不接电话不合常理，证人称装好车后联系也不合常理，案涉的钢管量很大，一车也不可能装载完毕，对证人证言不予认可。证据4，补充合同上的两个公司是工程最初的发承包方，但该合同已经作废。签的四份合同都有鸿运置业公司的盖章，且有鸿运置业公司授权肖磊、陈占基、张培的委托书，委托书证明了鸿运置业公司对工程项目建设的自认和承担。另，该补充合同约定的内容不是对工程的建设，且与4月6日的合同是重合的。综合各方举证质证意见，本院对上述证据认证如下：证据1、2不足以达到其证明目的，本院不予采信，证据3证人证言缺少相印证的不变证据，本院不予采信，证据4并不足以否定其他合同的真实性，对其证明目的本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审程序是否合法；2.案涉《协议书》的效力应当如何认定，鸿运置业公司应否承担担保责任；3.对肖磊、陈占基上诉主张的应扣减款项应否予以支持。关于一审程序问题。1.关于鸿运置业公司、肖磊、陈占基上诉提出的案件管辖权问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条之规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人对人民法院对管辖权异议问题作出的裁定可以提起上诉。本案经一审法院审理已作出实体判决，鸿运置业公司、肖磊、陈占基在二审中提出管辖权问题本院不予审查。2.关于李协仁、杨明银的原告主体资格问题。2017年7月20日《协议书》的签订主体虽然为鸿运置业公司淅都家园项目部与南阳鑫鑫分公司，但安阳建设（集团）有限责任公司作为南阳鑫鑫分公司的总公司，在其出具的《情况说明》中已明确“南阳市淅川县淅都家园项目有李协仁、杨明银夫妇实际投资，独自进行施工建设，我公司管理，但并未注入资金，涉及淅都家园项目的权利与义务均由李协仁、杨明银夫妇全部享有和承担。”同时该《协议书》明确约定“乙方由李协仁、杨明银两人依法享有本协议所确定的全部债权”，故李协仁、杨明银作为案涉协议权利的实际享有者，其作为本案原告主体适格。3.关于鸿运置业公司上诉主张的一审判决超出李协仁、杨明银的诉讼请求范围问题。李协仁、杨明银的诉讼请求为请求法院确认案涉《协议书》的效力并判令义务方履行，因李协仁、杨明银在提出确认效力请求的同时还提出了与合同相关的其他诉讼请求，故本案不适宜采用确认合同有效纠纷的案由，本案应定性为建设工程施工合同纠纷，一审判决内容未超出李协仁、杨明银的诉讼请求范围，对鸿运置业公司的该项上诉理由本院不予采信。关于《协议书》的效力认定及鸿运置业公司应否承担担保责任问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定:“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。一、从合同签订的主体上来看，该《协议书》的签订主体为鸿运置业公司淅都家园项目部与南阳鑫鑫分公司。南阳鑫鑫分公司在协议签订时虽然已经注销，但实际的权利主体李协仁、杨明银在协议书上签字，且南阳鑫鑫分公司的总公司安阳建设（集团）有限责任公司对此予以认可；鸿运置业公司虽然对鸿运置业公司项目部签订的《协议书》不予认可，认为其从未成立过鸿运置业公司淅都家园项目部，但因该《协议书》是2014年4月6日《施工合同》、2014年4月11日、2016年6月5日《补充合同》的延续，其中2014年4月6日《施工合同》、2016年6月5日《补充合同》上均加盖有鸿运置业公司的印章，《协议书》也是基于2016年5月20日鸿运置业公司给肖磊、张培、陈占基出具的《委托书》而签订的，且加盖鸿运置业公司项目部的公章，尽管该《委托书》被法院生效判决认定为无效，但基于前几份合同的签订情况及《委托书》的权利外观，李协仁、杨明银也属于善意第三人，故对肖磊、陈占基关于《协议书》签订的双方主体资格不适格、协议无效，以及鸿运置业公司关于案涉合同均为虚假合同、与鸿运置业公司无关的上诉理由本院均不予采信。二、从《协议书》的内容上来看，1.《协议书》是对李协仁、杨明银依据双方签订的《施工合同》及两份《补充合同》进驻项目工地施工后，对工程总价款和相关建筑工程材料款的结算及支付欠款的约定，其具有自身的独立性，应被视为独立的协议。对肖磊、陈占基称《施工合同》、《补充合同》无效，《协议书》当然无效的上诉理由本院不予采信。2.肖磊、陈占基称该协议的签订并非其真实意思表示，是在受胁迫的情形下签订，对此肖磊、陈占基并未提交证据予以证实，本院不予采信。3.肖磊、陈占基上诉称《协议书》的约定的工程款、材料款等未经过清算，条件对肖磊、陈占基过于苛刻，李协仁、杨明银明显存在恶意等，对此肖磊、陈占基未提供充分的证据予以证实，不能作为否定该《协议书》效力的依据。4.《协议书》约定将李协仁、杨明银对案外人的欠款在工程款中扣除，并未损害肖磊、陈占基的利益，亦是李协仁、杨明银对自己权利的处分，且该《协议书》只对协议的当事人有法律约束力，不存在侵犯案外人合法权益的问题，肖磊、陈占基据此主张《协议书》内容违法不能成立。5.《协议书》中关于欠款利息的约定并不违法法律规定，肖磊、陈占基以此为由主张协议内容违法不能成立。三、关于鸿运置业公司应否承担担保责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”参照上述法律规定，项目部作为承包人为了履行某一具体的建设工程承包合同，便于对施工进度、质量进行直接管理而组建的特定工程的临时性的管理班子，其本身并没有对外独自担保的权限，也没有独立承担民事责任的能力。故该《协议书》中关于鸿运置业公司淅都家园项目部承担担保责任的条款应属无效条款。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，李协仁、杨明银与鸿运置业公司淅都家园项目部约定担保责任，其对鸿运置业公司淅都家园项目部的主体资格应是明知的，故其对该担保条款的无效也存在一定的过错，依照上述司法解释的规定，鸿运置业公司承担的民事责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，一审判决对此判决不当，本院依法予以纠正，即鸿运置业公司应对陈占基、肖磊不能清偿部分的二分之一承担支付责任。综上，该《协议书》第九条（担保责任）以外的其他部分有效，一审判决在评理部分肯定了该《协议书》的效力，但在判决主文中对此未进行明确，判决驳回了李协仁、杨明银的其他诉讼请求，处理不当，本院依法予以纠正。关于肖磊、陈占基主张的应扣减款项问题。肖磊、陈占基上诉称应扣除案外人李侠仁领取的105万元，李协仁、杨明银对此明确不予认可，肖磊、陈占基亦未能举证证实该款项与本案争议工程款的关联性，故对肖磊、陈占基的该项上诉理由本院不予支持。关于肖磊、陈占基主张扣除100万元借款利息的问题，李协仁、杨明银抗辩称该借款在工程款结算时已经扣除，因为《协议书》是对双方建设工程合同关系的总体结算，《协议书》中已对工程欠款数额作出了明确约定，肖磊、陈占基再主张结算之前的部分款项依据不足，本院不予支持。李协仁、杨明银并未对一审判决提出上诉，故关于其答辩称张培应当承担责任的问题本院不予审查。综上所述，肖磊、陈占基、鸿运置业公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初4807号民事判决第一、二、四项；二、变更河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初4807号民事判决第三项为：淅川县鸿运置业有限公司对上述一、二两项欠款的本息在陈占基、肖磊不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任；三、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初4807号民事判决第五项；四、安阳建设（集团）有限责任公司南阳鑫鑫分公司与淅川县鸿运置业有限公司淅都家园项目部2017年7月20日签订的《协议书》第九条以外的其他部分有效；五、驳回李协仁、杨明银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59863.7元，保全费5000元，由陈占基、肖磊负担。二审案件受理费119727.4元，由肖磊、陈占基负担59863.7元，由淅川县鸿运置业有限公司负担29932元，由李协仁、杨明银负担29931.7元。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 李君彦二〇二一年六月十六日书记员 周道佳