河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终7156号上诉人（原审被告）：河南星空之城酒店管理有限公司。法定代表人：王召晖，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建伟，河南豫太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州贝加尔水处理工程有限公司。法定代表人：魏和平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张露露，河南纾解律师事务所律师。委托诉讼代理人：周皓月，河南纾解律师事务所实习律师。上诉人河南星空之城酒店管理有限公司（以下简称星空公司）因与被上诉人郑州贝加尔水处理工程有限公司（以下简称贝加尔公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初9143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人星空公司的法定代表人王召晖及其委托诉讼代理人王建伟，被上诉人贝加尔公司的法定代表人魏和平及其委托诉讼代理人张露露、周皓月到庭接受了询问。本案现已审理终结。星空公司上诉请求:撤销一审判决，依法改判贝加尔公司退还星空公司多支付的42500元。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。1.根据星空公司提交的付款证据显示，2019年12月11日，其支付给贝加尔公司17.25万元现金，有贝加尔公司的法定代表人魏和平的签名认可和特别要求现金支付，星空公司的辩解无法推翻原始书证，且也没有行使过撤销权。2.双方合同第六条约定验收和水质检测合格支付17.25万元，2019年12月6日星空公司提交2019年11月26日水质检测报告及设备移交单，2019年12月11日星空公司支付17.25万元是符合合同约定的正常行为。3.星空公司是一家集餐饮、洗浴、娱乐、健身等一体的大型酒店，每天都有高额的现金收入，支付现金也符合常理，且有贝加尔公司法定代表人魏和平特别要求现金支付的签名，故也满足了魏和平现金支付要求，这是符合书面现金要求的交易方式。4.一审法院以星空公司在反诉状中陈述已陆续付款102万元，是因为财务人员离职后没有将付款凭证交回公司，直到一审开庭前，星空公司才收到原财务交回的付款的原始凭证。二、关于星空公司在庭审前撤回反诉，理由如下:1.因为受新冠疫情的影响，一直到2020年6月才开始营业，酒店财务、管理人员先后离职导致酒店管理及会计账目混乱，未找到给付款的相关凭证，暂且按贝加尔公司起诉状中所称的陆续付款102万元写的反诉状，反诉状提交后，星空公司在一审开庭前找到付款的相关凭证，且在开庭时，质量鉴定也未完成，故在庭审前给法官说明情况撤回反诉。2.星空公司已撤回反诉，一审法院又以星空公司反诉状所称的陆续付款102万元，不看最终支付总额，其认定本案事实是错误的。三、贝加尔公司在2019年12月27日将设备移交给星空公司20多天后，就出现新冠疫情，酒店也就没有再营业，直到2020年6月酒店营业后就出现漏水、往中央空调及管道、水箱、锅炉跑树脂现象，多次通知维修，星空公司一直以未付款为由拒绝维修。贝加尔公司已就质量问题另案提起诉讼。贝加尔公司辩称，一、星空公司仅支付工程款102万元，应支付剩余13万元。星空公司未通过现金方式向贝加尔公司支付工程款17.25万元。仅是通过银行转账方式支付了第三节点6.8万元。二、从设备移交单看，2019年12月27日才正式接管设备，需确认收到并安装调试完毕后，才会支付最后一笔款项，按星空公司的主张多付工程款，不符合常理。另从双方交易形式可以看出，均是星空公司收到贝加尔公司出具的现金收据后，星空公司才以银行转款方式支付合同价款。贝加尔公司按第三节点的要求，向星空公司先出示收据，但事后星空公司未支付该笔款项。三、星空公司未提供证据证明其实际支付17.25万元，仅以其每天均有高额现金收入为由主张已支付，不符合常理。星空公司以其财务人员离职致使票据未找到的理由，明显不成立，其在反诉状中自认仅支付102万元，是其真实意思表示。即便星空公司撤回反诉，其在反诉状中的陈述仍可以作为认定案件事实的依据。四、关于质量问题，星空公司已提起反诉，不是本案审理的内容。二审中，贝加尔公司提供录音证据，贝加尔公司法定代表人魏和平与星空公司员工刘建玉的录音，刘建玉承认尚欠贝加尔公司尾款未付。星空公司先付10万元，要求贝加尔公司开具发票，交付发票后，星空公司仅付6.8万元，加上罚款2000元及办理酒店消费卡抵扣的3万元，可以证明还有13万元工程款未付。请求二审法院维持原判。贝加尔公司向一审法院起诉请求：1.星空公司支付贝加尔公司工程款72500元及设备质量保证金57500元，共计130000元；2．星空公司支付贝加尔公司违约金34500元。一审法院认定的事实：2019年5月23日，星空公司作为甲方与作为乙方的贝加尔公司就深井水和直饮水两套设备供货及安装调试项目签订《水处理成套设备供货安装合同》一份，合同约定总价款115万元，其深井水处理设备系统97万元，直饮水处理系统18万元。合同第六条工程价款的支付与结算约定，合同签订之日起3日内甲方应向乙方支付合同总价款40%即46万元作为预付款，乙方收到预付款后安排工厂生产，设备生产完发货出厂前，甲方应向乙方支付合同总价款的40%即46万元，货到3日内由乙方进行设备的安装和调试（安装期为20个日历日内），经甲方进行验收并检测水质合格后向乙方支付合同总价款15%即17.25万元，余下合同总额的5%即5.75万元作为合同设备的质量保证金，在设备质保一年后第一个月结清，甲方不承担利息。第七条约定设备质保期为四年，自达标通过工程验收合格之日起计算，质保期内除设备耗材外的工艺及工艺设施出现故障时乙方须在接电话36小时以内赶到现场进行处理，在质保期内，设备正常运行期间的耗材由甲方负责购买。合同第八条违约责任第（1）项约定合同签订后，甲乙双方须共同遵守，任何一方不得无故变更或终止合同。如一方违约不履行合同义务，对方可以终止合同，并要求违约方赔偿合同总价3%的违约金，违约金不能补足其损失的还须支付赔偿金。合同签订后，贝加尔公司组织人员生产设备并进行了安装。2019年11月26日，河南中天云测检测技术有限公司对深井水出水和直饮水给水的指标出具了检测报告。2019年12月27日，贝加尔公司将水处理设备进口法兰到设备出水口及设备内配套设施移交给星空公司，该设备移交单系统运行情况一栏载明运行良好且已取得合格水质化验报告。设备移交单同时注明报修后2小时到现场，后期保修期间无条件满足甲方需求。2020年12月31日星空公司以出现漏水，往中央空调及管道水箱、锅炉跑树脂为由要求贝加尔公司维修，贝加尔公司法定代表人魏和平以不结账暂时没法售后为由予以拒绝，双方形成纠纷。另查明：2019年5月23日、8月26日，星空公司向贝加尔公司指定的账户分别支付工程款46万元、46万元。2020年1月16日、1月17日，星空公司通过转账方式分别向贝加尔公司支付工程款4万元、2.8万元。星空公司以酒店消费卡的形式抵扣贝加尔公司工程款3万元。星空公司对贝加尔公司罚款0.2万元。本案审理过程中，星空公司撤回对贝加尔公司的反诉。一审法院认为，星空公司与贝加尔公司签订的《水处理成套设备供货安装合同》系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律规定，为合法、有效的合同。合同签订后，双方均应按合同约定履行各自的义务。根据星空公司提交的设备移交单可知，贝加尔公司已将运行良好且已取得合格水质化验报告的设备交付星空公司，贝加尔公司已履行了交付义务。关于星空公司已支付的合同价款问题，合同约定的价款为115万元，贝加尔公司称星空公司已支付102万元，星空公司称其已支付合同价款119.25万元，由于星空公司庭前向该院提交的反诉状显示其已支付贝加尔公司的价款为102万元，现又称多出的款项为现金支付，与双方的多笔款项为转账方式支付的交易习惯不符，故星空公司支付给贝加尔公司的款项按102万元予以认定。合同约定甲方进行验收并检测水质合格后向乙方支付合同总价款15%，余下合同总额的5%即5.75万元作为合同设备的质量保证金，在设备质保一年后第一个月结清，故2019年12月27日贝加尔公司将设备交付星空公司，星空公司应再支付贝加尔公司17.25万元，设备质保一年后结清全部款项，现星空公司仅支付102万元，属违约行为，贝加尔公司要求星空公司剩余款项13万元的诉讼请求，予以支持。由于贝加尔公司在其提供的设备出现问题时以款项未结清为由未及时开展售后服务亦属违约，故其要求星空公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、河南星空之城酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付郑州贝加尔水处理工程有限公司款130000元；二、驳回郑州贝加尔水处理工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3590元，河南星空之城酒店管理有限公司负担2837元，郑州贝加尔水处理工程有限公司负担753元。本院二审期间，星空公司未提供新证据。贝加尔公司提供贝加尔公司法定代表人与星空公司员工刘建玉之间通话录音资料一份，予以证明星空公司付完6.8万元之后，双方协商过先付部分，把发票金额补齐，剩余工程款可以延期支付。星空公司发表质证意见：录音不完整，可以证明贝加尔公司交付的设备存在质量问题，多次通知贝加尔公司维修。本院认证如下：该录音证据的内容，没有直接反映剩余13万元未付的事实，本院不予采信。本院二审查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明：星空公司二审中陈述17.25万元的支付过程：“具体是马武军副总同意支付，和魏和平办理支付手续，他俩说好要现金，马武军就备好现金在公司里，大概是中午时候支付了现金。交接以后，刘建玉看机器设备，双方沟通技术问题，贝加尔公司出了手续。马武军与魏和平直接办理的交接”。贝加尔公司的法定代表人魏和平当庭表示没有收到过现金17.25万元。为查清款项支付的基本事实，法庭依职权要求马武军出庭作证，证人马某到庭陈述：魏和平是在2020年12月11日上午9、10点左右到星空公司，要求支付工程款，收据是魏和平出具的，我在收据上签名，让他去财务上拿现金。钱应该是拿走了，那是财务上的事。本院认为，本案争议的焦点是星空公司是否支付现金17.25万元。星空公司主张已向贝加尔公司现金支付17.25万元，具体经办人是马武军副总经理。从星空公司持有贝加尔公司出具的收据格式上看，下方有现金、支票号码两个选项，显示在现金项打∨。贝加尔公司法定代表人魏和平予以否认收到过现金17.25万元。结合双方前两笔支付方式为银行转账，为查清事实，二审中要求马武军作为证人出庭陈述交接过程。马武军陈述其在收据上签名后，让魏和平去财务上办理。据此，马武军并不是现金交付的具体经办人。关于现金的交付过程，星空公司并未提供直接证据加以证明，结合其上诉称公司每天有大量现金收入，由此支付现金17.25万元，亦未提供相应记账凭证，故星空公司上诉称已支付17.25万元、请求退还多支付的4.25万元的理由，没有事实及法律依据，本院不予采纳。综上，星空公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2837元，由河南星空之城酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨彦浩审判员  赵俊丽审判员  秦 宇二〇二一年六月二十二日书记员  曹芳宇