贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1639号上诉人（原审原告）：剑河县岑松镇宇杰娃娃鱼养殖有限公司，住所地贵州省剑河县岑松镇岑松村猴子塘。统一社会信用代码：91522629MA6EF6KG74。法定代表人：姚茂国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴启刚，贵州黔成起智律师事务所律师。委托诉讼代理人：段富强，贵州黔成起智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交一公局桥隧工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区万家丽南路二段688号中南总部基地11号栋201室。法定代表人：尹玉林，该公司执行董事。上诉人剑河县岑松镇宇杰娃娃鱼养殖有限公司（以下简称宇杰公司）因与被上诉人中交一公局桥隧工程有限公司（以下简称一公局桥隧公司）侵权责任纠纷一案，不服剑河县人民法院（2020）黔2629民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭。因无新证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宇杰公司上诉请求：1、撤销剑河县人民法院（2020）黔2629民初778号民事判决；2、改判支持上诉人的全部上诉请求；3、本案全部诉讼费、鉴定评估费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、《评估报告》对上游溪沟水和1个地下水出水源进行了进一步专业分析，上溪沟水主要为降雨形成的地表径流，水量变化大，枯水季节可能干涸，不宜作为稳定的水源；地下水出露水源水量较小，水量相对稳定，可作为大鲵养殖的水源利用。但两处水源都无法达到上诉人养殖大鲵所需的用水，采取沟渠、修建提灌站进行取水引流需要充足且可靠的水源，可见采取沟渠、修建提灌站进行取水引流不可能解决上诉人养殖场大鲵所需用水，更无法达到解决上诉人损失的问题。娃娃鱼养殖用水具有一定的特殊性，釆取沟渠、修建提灌站来取水并不能根本解决大鲵养殖的用水问题，也无法保证养殖安全问题。并且上诉人养殖场周围的自然环境以及水源点仍存在因被上诉人施工而遗留的大量建筑垃圾及生活垃圾，此种对环境恶化性的破坏仍然会对上诉人养殖大鲵所需用水造成安全问题，且该种影响是不可消除的。因此，原审法院认为上诉人可采取沟渠、修建提灌站等设施来取水，对上诉人要求被上诉人赔偿养殖基地拆迁补偿费无事实依据的认定明显不当。二、原审法院对上诉人要求支付娃娃鱼生长期赔偿费不予支持存在不当。虽然上诉人与被上诉人之前的影响生长期赔偿金系双方《调解协议书》中的约定，但并不影响被上诉人仍需承担后续影响生长期赔偿费用，因被上诉人侵权对上诉人造成的影响是持续性的，该影响必然会对后续上诉人养殖场尚存活的大鲵生长期产生影响，被上诉人应当赔偿上诉人娃娃鱼生长期赔偿费用。三、原审法院判决鉴定评估费用由上诉人自行承担30000元不当。因被上诉人是本案的直接侵权责任主体，该案纠纷亦是因被上诉人未尽到对周边生态环境和相邻民事主体财产安全的保护义务而造成的，而上诉人并无任何责任。原审判决酌定由上诉人自行承担30000元的鉴定评估费用不当，明显减轻了被上诉人因侵权而需承担的责任。四、原审法院判决无法解决被上诉人侵权行为对上诉人造成的损失，只能通过搬迁的方式才能使上诉人的损失得以消失。综上所述，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。一公局桥隧公司没有作出答辩。宇杰公司向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告娃娃鱼死亡损失共计102206元；二、被告支付原告养殖基地拆迁补偿费6548025.90元；三、被告支付娃娃鱼生长期影响赔付费32712元；四、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。2021年2月4日庭审过程中，原告变更第一项诉讼请求，要求增加娃娃鱼死亡损失数额，以举证增加的数额累计为准，即累计赔偿数额为155844元。一审法院认定事实：宇杰公司的娃娃鱼养殖场位于贵州省剑河县岑沟（又称两叉沟）。剑河县至榕江县高速公路设计经过该养殖场附近。2017年4月后，一公局桥隧公司根据其与工程总承包人中交第一公路工程局有限公司签订的工程施工合同，开始对养殖场附近路段进行施工。开展了大坪隧道和屋背后隧道洞身开挖以及剑榕高速第一标段二号混凝土拌合站建设等施工活动。被告在施工过程中，位于高速公路红线内的水源点遭到破坏，导致原告养殖场供水异常，时有中断。自2017年7月起，养殖场陆续发生娃娃鱼死亡率增高现象。原告遂与被告交涉，在剑河县高速公路建设工程指挥部和岑松镇人民政府派员协调下，双方于2017年8月7日签订《调解协议书》，被告对原告的死鱼进行赔偿，双方一起到现场选择水源，被告出资修建设施。双方又于2017年8月21日签订《娃娃鱼调解协议书》，协议约定由剑河县高速公路建设指挥部委托有资质的鉴定机构对被告养殖场环境、内部管理情况、水质情况、死鱼原因等进行综合性的调查，并给出鉴定结论或意见；双方应根据鉴定结论或意见承担相应的责任或落实整改措施，共同解决问题、避免纠纷进一步扩大；鉴定费用双方各垫付10000元，鉴定结束后按产生的实际费用结算、多退少补，并根据出具的鉴定结论或意见由双方按责任大小比例承担。此后，在岑松镇人民政府的协调下，被告履行了《调解协议书》约定的赔偿义务，且投入一定的资金落实了《调解协议书》中关于水源改选、改建的约定事项，但因施工行为仍在进行，水源改选改建后，并未能稳定的改善供水状况，养殖场供水时断时续，非正常死鱼事件仍不断发生，双方的矛盾未能根本解决。2018年4月19日，剑河县岑松镇剑榕高速公路建设指挥部召开专题协调会议，原告方有姚茂国、陈刚等出席，被告施工单位剑榕一标有韦钦侃出席。会后，形成《关于协调娃娃鱼养殖有限公司赔偿相关事宜的专题会议纪要》，主要内容有：1、双方协商同意由一公局桥隧公司剑榕高速第一合同项目部出资6800元，用于每月请两个人24小时看管，确保水源；2、会议同意由县高速公路指挥部出资协调第三方单位做环评和间接损失评估；3、2017年8月7日至今（即2018年4月19日开会之日）死亡的娃娃鱼，会议同意由一公局桥隧公司剑榕高速第一合同项目部出资38000元予以包干赔偿。2018年8月3日，剑河县高速公路指挥部组织有关单位召开专题会议，原告方有姚茂国、黄透勇参加，被告方有其施工单位剑榕一标工作人员林东东参加。会议形成《关于岑松宇杰娃娃鱼养殖场有关事项的专题会议纪要》，主要内容是：一、一标（指被告一公局桥隧公司下属机构剑榕高速第一合同项目部，下同）兑现（前述）《关于协调娃娃鱼养殖有限公司赔偿相关事宜的专题会议纪要》中确定的1、3项义务；二、对宇杰娃娃鱼养殖场进行全面的环境评估，评估费由县高指垫付，待分清责任后，由剑榕一标段和宇杰养殖场按责任大小比例承担或由完全责任方承担；三、联系三家评估单位，从三家中以剑榕一标和宇杰娃娃鱼养殖场抓阄确定一家为评估单位，宇杰娃娃鱼养殖场以评估结果为依据，通过司法途径索赔。2018年8月9日，剑榕高速一标（即被告一公局桥隧公司下属机构剑榕高速第一合同项目部）与宇杰公司达成签订《协议书》，确认根据《关于协调娃娃鱼养殖有限公司赔偿相关事宜的专题会议纪要》的约定，娃娃鱼死亡赔偿款38000元、2018年4月26日至7月26日三个月的水源管护费20400元，共计58400元，该款由剑榕高速一标在8月15日前打到宇杰公司指定账户。此后，被告方履行了该《协议书》确定的赔偿金额。原告认可，2018年9月5日前死亡娃娃鱼均已得到赔偿。2018年9月以后，原告娃娃鱼养殖场的娃娃鱼继续异常死亡。被告施工单位人员签字认可，或者由岑松镇人民政府、岑松派出所、剑河县高速公路建设指挥部工作人员签字见证的娃娃鱼死亡记录，已称重死亡娃娃鱼为161.2斤，估重的娃娃鱼有219斤，共计380.2斤。2018年11月5日，受剑河县剑榕高速公路建设指挥部的委托，贵州省楚天环境工程技术研究中心组织省内有关专家，对宇杰公司娃娃鱼养殖场娃娃鱼异常死亡原因进行分析鉴定，并于2018年11月26日出具了《剑河县宇杰娃娃鱼养殖有限公司岑松镇养殖场大鲵异常死亡原因分析报告》。分析报告认为，本次大鲵（娃娃鱼）陆续死亡应与水源经常断水、施工噪声震动、水质不稳定等多种因素有关，受施工爆破震动、噪声、水质变化、水量减少、断水等多重因素叠加影响，是引起养殖大鲵持续死亡的主要原因；剑榕高速公路工程建设单位没有及时告知养殖场采取应对措施，没有在施工前妥善迁移周边大鲵等特种养殖场，应承担主要责任；建议尽快寻找其他适宜水源，以便今后继续养殖大鲵。后因原告提出对娃娃鱼养殖基地进行整体搬迁，被告拒绝原告提出的补偿要求，原告遂向一审法院起诉。原告起诉后死鱼现象仍时有发生，2020年3月18日-2020年10月3日死鱼数量为206.3斤。双方当事人在原审庭审时认可娃娃鱼成活率90%左右，原告认为娃娃鱼损失应按原来的赔偿价格260元/斤计算，被告则认为现实网络平均价格为72.3元/斤，应按现在的市场价格确定损失。本审中，经征询原、被告意见，双方均表示同意按260元/斤的赔偿价格计算娃娃鱼损失。被告一公局桥隧公司申请追加贵州中交剑榕高速公路有限公司为被告，后撤回申请。原告申请对原告养殖场周边水源、水量、环境是否适宜继续养殖娃娃鱼即是否需要异地搬迁进行评估。贵州省特种水产工程技术中心于2020年10月27日作出评估报告，报告结论为：养殖场周边环境及两处水源的水质状况适合养殖大鲵，但稳定的水源水量有限，可养殖大鲵的规模有限，养殖效益将显著下降，养殖设施也将大量闲置。本次评估原告预付评估费100000元。一审法院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案被告施工行为带来的爆破震动、噪声、水质变化、水量减少、断水等多重因素叠加影响，引起原告养殖的娃娃鱼持续异常死亡，侵权事实和损害后果均已实际发生，原告有权向侵权人要求承担侵权责任。本案双方争议的焦点为：一、被告一公局桥隧公司是否承担本案侵权责任；二、原告养殖场娃娃鱼受被告施工影响死亡的数量及赔偿价格如何认定；三、原告请求赔偿养殖基地拆迁补偿费是否应支持；四、原告请求赔偿娃娃鱼生长期赔偿费是否应支持;五、关于评估费用的负担问题。关于焦点一。被告一公局桥隧公司在原告养殖场附近进行高速公路建设施工，负有保护周边生态环境和相邻民事主体财产安全的义务。被告施工行为产生的爆破震动、噪声污染，以及引起娃娃鱼养殖场发生供水水源水质变化、水量减少、断水等状况，导致了原告养殖场环境恶化性改变。根据专家组的意见，娃娃鱼的异常死亡，与上述环境的恶化有直接的因果关系。被告未尽到注意保护义务，未采取有效防范措施，导致养殖场娃娃鱼异常死亡，构成侵权，是直接侵权人，应承担侵权责任。即使贵州中交剑榕高速公路有限公司对本案所涉损失有责任，也应是与被告构成共同侵权，承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，原告有权仅起诉被告一公局桥隧公司。故被告辩称其作为被告主体不适格，不应承担任何侵权责任，理由不成立。关于焦点二。2018年9月5日前原告养殖场娃娃鱼死亡赔偿问题，双方已达成调解协议并兑现。2018年9月至2019年9月期间原告养殖场娃娃鱼受被告施工影响死亡数量，已认定为380.2斤。原告举证证明2020年3月18日-2020年10月3日死鱼数量为206.3斤，此期间被告虽已停止施工，但施工导致的后续影响是否消除，被告未举证证明，应承担不利后果。关于赔偿价格认定问题，双方均表示同意按260元/斤的赔偿价格计算损失，予以确认。因双方均认可娃娃鱼的存活率为90%，故酌情扣除娃娃鱼的自然死亡率10%，即原告养殖场娃娃鱼受被告施工影响死亡赔偿金额确定为137241元。关于焦点三。贵州省特种水产工程技术中心已对原告养殖场周边水源、水量、环境是否适宜继续养殖娃娃鱼进行评估，双方对评估意见无异议。报告结论为：养殖场周边环境及两处水源的水质状况适合养殖大鲵，但稳定的水源水量有限，可养殖大鲵的规模有限，养殖效益将显著下降，养殖设施也将大量闲置。水源水量问题系争议重点。原告在养殖前没有对养殖场水源水量作专业评估，水量是否因被告施工导致有限，无对比性。至于位于高速公路红线内的水源点遭到破坏，导致原告养殖场供水异常，原告可采取沟渠、修提灌站等设施来取水，因此所产生的费用原告可依据实际发生费用或经专业机构评估确认后另行主张权利。故原告要求被告赔偿养殖基地拆迁补偿费无事实依据，不予支持。关于焦点四。被告支付2017年7月8日至2017年8月7日期间影响生长期赔偿金6000元，是基于双方《调解协议书》的约定，之后是否应当支付该项赔偿金，按何标准支付，双方并无约定。现原告又要求支付2018年8月7日以后的影响生长期赔偿费32712元，其未举证计算标准等事实依据，被告不同意赔偿，对此原告应承担不利后果，且本案已支持被告停止施工后原告养殖场死鱼损失的赔偿，权衡原告方利益。故被告要求支付娃娃鱼生长期影响赔付费32712元，不予支持。关于焦点五。本案原告申请对原告养殖场周边水源、水量、环境是否适宜继续养殖娃娃鱼进行评估所产生的评估费用100000元，因被告的侵权行为导致该案的发生，故酌定所产生的评估费用100000元由被告承担70000元，原告自行承担30000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第二条的规定，判决：一、被告中交一公局桥隧工程有限公司赔偿原告剑河县岑松镇宇杰娃娃鱼养殖有限公司死亡娃娃鱼损失137241元，限于判决生效后十日内履行；二、被告中交一公局桥隧工程有限公司承担委托贵州省特种水产工程技术中心评估的费用70000元，原告剑河县岑松镇宇杰娃娃鱼养殖有限公司自行承担30000元；被告中交一公局桥隧工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告剑河县岑松镇宇杰娃娃鱼养殖有限公司预付的评估费70000元；三、驳回原告剑河县岑松镇宇杰娃娃鱼养殖有限公司的其余诉讼请求。案件受理费29290元（原告已预交），由被告中交一公局桥隧工程有限公司负担2204元，原告剑河县岑松镇宇杰娃娃鱼养殖有限公司负担27086元。二审中，当事人没有提交新证据。但宇杰公司在二审举证期限内，申请对位于岑松镇岑松小南岑沟水源附近申请人养殖场基地拆迁需补偿资产价值委托评估机构评估。经审查，申请人宇杰公司位于岑松镇岑松小南岑沟水源附近的养殖场基地是否必须拆迁，无相关证据佐证，故其请求评估的的申请，本院不予准许。本院认为，上诉人宇杰公司位于岑松镇岑松小南岑沟养殖场周边水源、水量、环境是否适宜大鲵养殖，是否需要异地搬迁，一审法院已依法委托贵州省特种水产工程技术中心进行了评估，评估报告认为周边环境及水源水质状况适合养殖大鲵，虽然评估报告认为“水源水量有限，可养殖大鲵的规模有限。”但宇杰公司位于岑松镇岑松小南岑沟养殖场在一公局桥隧公司进场施工之前的水源量与施工结束后的水源量发生多大变化、相差多少，以及施工行为前后水源量对养殖大鲵的规模有多大影响等，均无相关证据佐证，故一审法院对上诉人要求被上诉人赔偿养殖基地拆迁补偿费不予支持并无不当。故上诉人称只能通过搬迁的方式才能使其损失得以消失的上诉理由，本院不予支持。另外，上诉人认为被上诉人施工遗留的大量建筑垃圾及生活垃圾，对上诉人养殖大鲵所需用水造成安全问题的上诉理由与案涉评估报告结论“周边环境及水源水质状况适合养殖大鲵”相矛盾。故其上诉理由，本院亦不予支持。一般情况下，水温和饵料是影响大鲵生长的主要因素，强光和过大的声响也会影响大鲵的生长。而一公局桥隧公司在施工过程中产生的噪声对大鲵的生长有无因果关系、原因力大小等均无相关证据证明，故上诉人称被上诉人应当赔偿其大鲵生长期赔偿费用的上诉理由，因证据不足，本院不予支持。关于评估费用的承担问题，宇杰公司申请对岑松镇大鲵养殖场周边水源、水量、环境是否适宜大鲵养殖，是否需要异地搬迁进行评估，评估结论为：养殖场周边环境及两处水源的水质状况适合养殖大鲵。该评估结论并没有达到上诉人主张因环境及水质影响需异地搬迁的目的，因此，在上诉人宇杰公司的诉讼主张得不到完全支持的情况下，一审判决上诉人宇杰公司承担部分评估费并无不当。综上所述，宇杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58580.00元，由剑河县岑松镇宇杰娃娃鱼养殖有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 惠二〇二一年六月二十三日法官助理张强书记员王嘉