贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔04民终657号上诉人（原审被告）：徐某，女，1986年4月26日生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：常开祥，贵州圣丰律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘丹，贵州圣丰律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：夏某某，男，1977年1月30日生，汉族，贵州省普定县人，个体户，现住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：刘洪元，贵州凯南律师事务所律师，代理权限为一般授权。委托诉讼代理人：徐发顺，贵州凯南律师事务所实习律师，代理权限为一般授权。被上诉人（原审第三人）：贵州房易搜房地产信息咨询服务有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区，统一社会信用代码：91520402MA6DM91D75。法定代表人：胡磊岩，系该公司总经理。上诉人徐某因与被上诉人夏某某、贵州房易搜房地产信息咨询服务有限公司（以下简称“房易搜公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初4368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行审理，本案现已审理终结。徐某二审上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、第三人房易搜公司于2020年5月30日出具的《情况说明》产生于上诉人出具《承诺书》之后，且在办理产权转移截止时间2020年6月30日前。从形成时间上能够体现上诉人通过房易搜公司与夏某某协商的真实客观情况。同时，房易搜公司因与上诉人存在其他诉讼，应视为与上诉人存在利害关系的人，其庭审的说法不应作为定案依据。2、《情况说明》载明2019年11月20日经第三人房易搜公司主持协商，购房户同意将尾款打入贷款账户，偿还购房贷款后将产权释放，同时上诉人徐某出具办理时限承诺书。由此可见，被上诉人夏某某具有将尾款支付至上诉人徐某贷款银行账户的先履行义务，上诉人徐某才具有于2020年6月30日前办理权属变更手续的履行义务。3、按照《购房结算清单》，案涉七套房屋购房户欠付房款、尾款合计1149111元，若购房户按照情况说明承诺转至上诉人徐某贷款账户即能够涤除抵押权，因此案涉买卖合同能够继续履行，合同目的能够实现，并未达到解除条件。4、根据双方合同约定内容，上诉人徐某已经与房开签订了商品房买卖合同并已网签备案，故产权转移需办理所有权变更登记，而被上诉人夏某某明知案涉房屋因房开商原因暂时无法办理产权转移登记仍购买房屋，也不能将未办理产权转移登记归咎于上诉人。5、即便认定上诉人违约，被上诉人夏某某主张的违约金也过高，应予调减，自《承诺书》载明时间2020年7月6日起至一审判决2020年11月10日之日止，按贷款市场报价利率计算利息仅为7334元，被上诉人主张的5万元违约金已经超过其实际损失的30%，应予调减。被上诉人夏某某二审答辩：一审判决正确，应当予以维持。被上诉人房易搜公司二审未作答辩。原审原告夏某某向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告退还原告已付房款500000元；2、请求人民法院依法判令被告向原告支付违约金50000元；3、请求人民法院依法判令被告退还原告14779元，其中维修基金7800元，登记费320元，其他费用220元，交易手续费354元，四通费6000元）；4、本案诉讼费用由被告承担。一审认定事实如下：2019年8月27日，原告作为买方（乙方），与被告徐某作为卖方（甲方）达成协议并签订《房屋买卖合同》，居间方为房易搜公司，约定：第一条甲方自愿将其座落于西秀区建筑面积120平方米的房屋出售给乙方。该房产的相关权益随该房产一并转让。该房地产的基本情况如下：甲方己取得与房开商签订的商品房买卖合同，并己网签备案，因房开商原因还未办理房屋产权证。乙方已对甲方所要出售的房地产做了充分了解，愿意购买该房地产。第二条付款方式：甲乙双方商定该房屋的成交价格为人民币588000元，单价每平方米4900元，1、第一次付款乙方支付定金伍万元整。2、第二次付款本协议签订1日内，乙方一次性支付甲方人民币：伍拾万元整500000元整，己支付的定金伍万元整签订合同时自动转做购房款。3、第三次甲方为乙方完成更改网签备案手续后3日内，一次性支付88000元整，付款方式为银行转帐。第三条甲方保证上述房地产权属清晰，无争议；未被判决、裁定限制出售，没有一房多卖等情况，已取得其他共有人同意。第四条乙方第一笔购房款500000元购房款付清后本协议自动生效，房屋买卖即成事实。乙方随即享有该房产的所有权，处分权。甲方及继承人不再享有该房产的所有权，不得再次转卖他人或用作抵押或用作财产继承或用作财产分割等任何权利，如甲方有一房二卖出现产权纠纷的，即为甲方违约。如甲方中途反悔不出售该套房屋给乙方，甲方双倍退还已支付的购房款。第五条此次交易甲乙双方通过贵州房易搜房地产信息咨询服务有限公司达成该次交易。经甲乙双方协商同意交易方式为：更改商品房买卖合同以及网签备案，此次交易甲乙双方同意交易方式为：更改商品房买卖合同以及网签备案，甲方收到第二笔购房款后，办理退房更名房号分割等相关手续的办理，并前往安顺市住建局签署相关退房文件。并协助乙方办理网签备案手续。办理时限2020年6月30日前为乙方变更完成网签备案手续，如甲方办理变更网签备案手续期间，房开商通知办理产权证书，且无法变更网签备案，必须办理产权过户才能交易的情况下乙方按一手房支付契税、印花税，产权过户所产生的其余税费由甲方承担。第六条维修基金7800元，登记费320元，其他费用220元，交易手续费354元，四通费6000元，共计：14779元等相关的税费由乙方承担，并于签约时一次性支付。甲方应积极配合乙方办理房屋相关产权转移手续。第七条物业管理、水、电、燃气、有线电视、电话等相关杂费，由乙方负责。第八条协议生效当日，甲方应将购买该房产的商品房买卖合同等全部资料复印件交贵州房易搜房地产信息咨询服务有限公司保存。第九条甲、乙双方从签订协议之日起，均需遵守本协议约定，无论今后房价如何变动，甲、乙双方不得违约。第十条违约责任如甲方违约：甲方无条件退还乙方己支付的购房款，并向乙方支付己支付房款总额的10%作为违约金赔付乙方，乙方退回甲方该房产和所有房产资料；甲方承担对乙方造成的装修损失，如因甲方对该房屋所有权存在的权利瑕疵、权利负担，或违约而引起的诉讼，乙方委托律师的律师代理费、诉讼费、鉴定费、评估费等全部费用，均由甲方承担。如乙方违约：乙方将己支付的购房款作为违约金，并由贵州房易搜房地产信息咨询服务有限公司交回甲方该房产的所有资料。第十一条本协议未尽事宜，甲、乙双方可另行订立补充条款或补充协议。补充条款或补充协议以及本契约的附件均为本契约不可分割的部分。第十二条甲、乙双方在履行本协约中若发生争议，可提交安顺市仲裁委员会仲裁或依法向人民法院起诉讼。三方在该房屋买卖合同上签名、捺印、盖章。同日，被告徐某还向原告出具了《承诺书》，内容为：本人承诺出售给夏某某的位于龙泉国际1号楼1-4-2号房屋，保证于2020年6月30日前为其办理好网签备案变更手续。如2020年6月30日前未办理完成产权转移等相关事宜，5日内按房屋买卖合同约定退还全部购房款并按合同支付违约金（装修在内）。徐啟林、徐某、胡承礼作为承诺人签字捺印。后原告向被告支付了购房款50万元及支付了维修基金及各种费用共计8000元，被告徐某向原告出具了收条收到购房款50万元及维修基金及税费14779元。后原告及第三人发现被告委托第三人出售的西秀区房屋（为一层共计8套），其中7套已经出售，且尚欠银行贷款180多万元未偿还，虽然被告后来偿还过部分，现尚有115万余元未还清。因为被告未能还清上述房屋的贷款，故不能涤除该层房屋（8套房屋）的抵押权导致该房屋至今未能办理网签及过户手续给原告，原告遂诉至法院，并提出上述请求。同时查明，原告为本次诉讼委托代理律师花费律师费12000元。该房屋的钥匙被告已经交付给原告，但是原告至今未装修使用。一审认为：原告与被告签订《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。合同签订后，原告已经按约定支付了50万元的购房款，被告应该按照该合同的约定在2020年6月30日前为原告办理西秀区建筑面积为120平方米的房屋的更改商品房买卖合同及网签备案登记，但是被告至今未能履行，故根据房屋买卖合同及被告出具的承诺书承诺的5日内按房屋买卖合同约定退还全部购房款并按合同支付违约金（装修在内），故原告现在要求解除与被告签订的《房屋买卖合同》及要求被告退还购房款50万元及违约金，符合上述约定及法律规定，一审予以支持。违约金合同约定为原告已付购房款的10%，原告主张支付50000元的违约金符合上述约定，一审予以支持。原告诉请被告退还已付的维修基金及税费等共计14779元，庭审中原、被告双方均认可原告实际支付给被告的金额为8000元，庭审中原告也变更要求被告返还8000元，一审予以支持。对原告诉请的要求被告支付其为委托律师支付的代理费12000元，已经向一审提交了证据证实其已经支付律师费12000元，也符合《房屋买卖合同》第十条违约责任约定的被告违约应承担原告委托律师的代理费、诉讼费等全部费用，故一审支持。被告辩称双方后来变更交易方式为原告先付清尾款94979元给被告还清银行贷款后，被告再给原告办理房屋的过户登记手续，但是被告提交的证据不能证实双方或者单方达成了该协议，第三人也陈述说原告未明确答应被告该请求，故双方应按《房屋买卖合同》及被告出具的《承诺书》的约定的方式履行合同，被告认为不应解除合同没有法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决如下：1、解除原告夏某某与被告徐某、第三人贵州房易搜房地产信息咨询服务有限公司签订的《房屋买卖合同》。2、由被告徐某在判决生效后十日内退还原告夏某某购房款500000元。3、由被告徐某在判决生效后十日内支付原告夏某某违约金50000元。4、由被告徐某在判决生效后十日内退还原告夏某某维修基金及其他费用共计8000元。5、由被告徐某在本判决生效后十日内支付原告夏某某产生的律师费12000元。本案受理费9448元，减半收取4724元，由原告夏某某承担25元，被告徐某承担4699元。二审中，上诉人提交如下证据：1、购房结算清单、房屋买卖合同，拟证明：案涉七套房屋购买人欠付的购房尾款等合计1149111元，若购房户按照《情况说明》承诺转至上诉人徐某贷款账户则能够涤除抵押权，也能够保证上诉人按期办理网签备案变更手续。2、产权登记证，拟证明案涉房屋产权清楚，能够办理产权登记。3、工商银行还款计划表，拟证明案涉七套房产现共欠付银行贷款为1129404.79元。被上诉人夏某某质证意见：不属于二审新证据，一审中已经出示，按照合同约定及上诉人出具的承诺书，上诉人需要办理网签备案后我方才支付尾款。产权登记证不能达到上诉人的证明目的。还款计划表与其是否违约无关。被上诉人房易搜公司认为上述证据与其无关。经审查，本院认为上诉人提交的购房结算单、房屋买卖合同仅能证明上诉人七套房屋的出售情况及款项结算情况，不能证明被上诉人及其他购房户应否先支付尾款，不能达到其证明目的，本院不予采信；其提交的产权登记证及工商银行还款计划表能够证明案涉房产预告登记人为上诉人徐某、该房产尚欠银行抵押贷款，与本案待证事实无关联性，本院不予采信。本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人主张被上诉人应该先支付尾款的先履行抗辩权是否成立，被上诉人是否有权解除案涉《房屋买卖合同》；2、被上诉人主张的违约金是否过高，是否应予调减。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律及司法解释规定。关于第一个争议焦点。上诉人主张双方已经通过房易搜公司协商变更合同约定，由被上诉人先支付购买尾款后上诉人才为其办理产权变更手续，但其一审提交的房易搜公司出具的《情况说明》上仅有房易搜公司盖章，并无被上诉人签字确认，现被上诉人对该《情况说明》所载事实不予认可，房易搜公司也明确表示被上诉人对《情况说明》所载事实未明确表态同意，故上诉人所提交的证据不能证明双方另行达成协议对原合同进行了履行顺序的变更，上诉人主张的先履行抗辩权不能成立。按照《买卖合同约定》及上诉人出具的《承诺书》，剩余购房尾款88000元需待上诉人办理网签备案变更登记手续后才支付，若上诉人在2020年6月30日前未办理完网签备案变更登记等产权转移相关事宜，上诉人需于5日内退还被上诉人已付全部购房款，即双方已约定在上诉人不能按期办理产权转移登记相关事宜时，上诉人享有约定的合同解除权。现上诉人未按期办理产权变更登记相关事宜，被上诉人主张解除合同，有事实及法律依据，应予支持。上诉人主张因合同能够继续履行、合同目的能够实现，被上诉人不享有合同解除权，因被上诉人并未依据该法定合同解除事由主张权利，故该上诉理由本院不予采信。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，合同解除后，上诉人仍可主张违约方赔偿损失。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案中，上诉人逾期未办理房屋产权变更相关手续，未全面履行合同义务，应当承担一定数额的违约赔偿责任，但结合涉案房屋已经交付，上诉人履行了部分合同义务；合同双方当事人订立违约金的目的是以违约金去督促合同双方履行合同义务，当一方违约时，需坚持以补偿为主，惩罚性为辅的原则，有效维护各方当事人利益。是故，在上诉人申请调减违约金的前提下，结合上诉人违约的主客观过错、房屋的实际履行情况等因素，综合本辖区内的经济发展、物价及收入水平等情况，从制裁违约和利益平衡原则出发,酌情将逾期办理交付房屋权属证书的违约金的计算标准调整为每日万分之零点一五为宜。但因上诉人二审中自认上诉人的实际损失为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算的资金占用费，且主张对一审判决超过上诉人实际损失的30%的部分予以调减，即其愿意承担按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算的资金占用费，是其对自身权益的处分，本院不予干涉。对利息起算时间，按照《承诺书》的约定，应自2020年7月6日起算。综上，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初4368号民事判决第一、二、四、五项；二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初4368号民事判决第三项，改判：上诉人徐某在本判决生效后十日内支付被上诉人夏某某逾期办证违约金，违约金以500000元为基数，自2020年7月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计付至本息付清之日止；三、驳回被上诉人夏某某其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费维持；二审案件受理费9448元，由上诉人徐某负担9263元，被上诉人夏某某负担185元。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 黄光美审判员 王 爽二〇二一年六月十一日法官助理李欣书记员吴兆云附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。