湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘09民终471号上诉人（原审原告）：肖献兵，男，1974年10月19日出生，汉族，住沅江市。委托诉讼代理人：余侃，湖南金剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沅江德高瑞丰置业有限公司，住所地沅江市。法定代表人：刘科宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯树健，湖南求剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴玉军，湖南求剑律师事务所律师。上诉人肖献兵与上诉人沅江德高瑞丰置业有限公司（以下简称瑞丰公司）劳动争议一案，双方均不服湖南省沅江市人民法院（2020）湘0981民初2545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭通过阅卷和询问当事人等形式进行了审理。上诉人肖献兵及其委托诉讼代理人余侃，上诉人瑞丰公司之委托诉讼代理人冯树健到庭接受询问。本案现已审理终结。肖献兵上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持肖献兵一审的全部诉讼请求，即由瑞丰公司赔（补）偿其各项经济损失共计73376元；2、由瑞丰公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审只计算9个月双倍工资错误，肖献兵一直要求与瑞丰公司签订劳动合同，但对方却提出先签订免责声明书，因肖献兵不愿意签订免责声明，诉讼时效中断，应予以计算11个月双倍工资；2、瑞丰公司欠肖献兵工资的举证责任在于瑞丰公司，瑞丰公司应补发肖献兵工资。瑞丰公司辩称：坚持己方的上诉意见。瑞丰公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回肖献兵一审的全部诉讼请求；2、由肖献兵承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：瑞丰公司与肖献兵之间系劳务关系，双方没有建立劳动关系，一审法院认定瑞丰公司违法解除劳动关系缺乏事实依据；肖献兵无理由拒绝与瑞丰公司签订劳动合同，一审判决赔偿9个月的双倍工资错误；肖献兵主张未订立劳动合同的双倍工资已经超过时效。肖献兵辩称：坚持己方的上诉意见。肖献兵向一审法院起诉请求：判令瑞丰公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同的经济赔偿金、失业补偿金、未付工资、未购买养老保险单位部分补偿等各项损失共计73376元。一审法院认定事实：2019年3月27日，肖献兵到瑞丰公司处工作。2019年3月27日至2020年6月9日，肖献兵与瑞丰公司之间未签订书面劳动合同。2020年6月9日，瑞丰公司以肖献兵未在瑞丰公司规定的期限内与瑞丰公司签订书面劳动合同为由，向肖献兵发出通知书，按肖献兵自动离职处理，工资支付至2020年6月8日止。肖献兵在职期间每月应发工资3000元到4000元不等。肖献兵在瑞丰公司处工作期间，瑞丰公司未为肖献兵购买并缴纳社会保险等。2020年6月27日，肖献兵向沅江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。请求：被申请人向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同的经济赔偿金、失业补偿金、未付工资、未购买养老保险单位部分补偿等各项损失计73376元。2020年8月31日，沅江市劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）沅劳人仲案字第072号仲裁裁决：1、申请人与被申请人解除劳动关系；2、由被申请人向申请人支付经济补偿金5250元（3500元/月×1.5），失业保险待遇损失5490元（1098元/月×5），合计10740元；3、驳回申请人其他仲裁请求。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。肖献兵在收到瑞丰公司通知后，未与瑞丰公司签订书面劳动合同，亦未继续在瑞丰公司处工作，故双方之间的劳动关系已于2020年6月9日解除。本案争议的焦点为：肖献兵的月基本工资应如何认定；瑞丰公司应否向肖献兵支付未签订书面劳动合同的双倍工资；瑞丰公司应否向肖献兵支付经济补偿金；瑞丰公司应否赔偿肖献兵失业保险待遇损失；瑞丰公司应否补偿肖献兵养老保险损失;瑞丰公司是否尚欠肖献兵工资。关于肖献兵的月基本工资如确认的问题。从肖献兵提供的银行流水中可以看出，瑞丰公司发放给肖献兵的每月工资为3000元至4000元不等。根据银行流水记载，经核算肖献兵解除劳动合同前一年的月平均工资应认定为3500元。关于瑞丰公司应否向肖献兵支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。肖献兵、瑞丰公司均对2019年3月27日至2020年6月9日期间双方未签订书面劳动合同这一事实无异议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，肖献兵要求瑞丰公司支付未签订书面劳动合同9个月的双倍工资差额31500元（3500元/月×9个月），依法予以支持。关于瑞丰公司应否向肖献兵支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，瑞丰公司应支付肖献兵经济补偿金。肖献兵在瑞丰公司处工作时间为15个月，经济补偿金应为5250元（3500元/月×1.5个月）。关于瑞丰公司应否赔偿肖献兵失业保险待遇损失的问题。肖献兵在瑞丰公司处工作期间，瑞丰公司未依法为肖献兵缴纳失业保险，导致肖献兵离职后无法享受失业保险待遇，瑞丰公司应赔偿肖献兵失业保险损失。根据《湖南省实施办法》第九条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不得超过24个月”的规定，确定肖献兵领取失业保险金的期限为5个月。根据益阳市人力资源和社会保障局益人社发（2020）8号文件，沅江市失业人员的失业保险金发放标准为1098元/月，瑞丰公司应向肖献兵赔偿失业保险待遇损失5490元（1098元/月×5个月）。关于瑞丰公司应否补偿肖献兵养老保险损失的问题。肖献兵未提供相应证据予以证明，陈述理由也不充分，且养老保险补缴不属于本案审理范围，故肖献兵要求瑞丰公司补偿肖献兵养老保险损失的诉讼请求，依法不予支持。关于瑞丰公司是否尚欠肖献兵工资的问题。虽有肖献兵的陈述，但瑞丰公司未认可，肖献兵也未提供相应证据予以证明。因此，肖献兵要求瑞丰公司支付未付工资的诉讼请求，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《湖南省实施办法》第九条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、肖献兵与瑞丰公司解除劳动关系；二、由瑞丰公司支付肖献兵未签订书面劳动合同的双倍工资差额31500元、解除劳动关系经济补偿金5250元、赔偿失业待遇损失5490元，共计42240元（限判决生效之日起十日内付清）；三、驳回肖献兵的其他诉讼请求。案件受理费10元，由肖献兵负担4元、瑞丰公司负担6元。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、双方为劳务关系还是劳动关系的问题；2、肖献兵在一审中主张的未签订书面劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金、失业补助、拖欠工资及单位未购买养老保险差额补偿等各项损失应否支持及如何认定的问题。一、关于双方为劳务关系还是劳动关系的问题。劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系，还存在人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的成员。但劳务合同的双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立，地位平等。在判断劳动者是否为用人单位的成员时，应综合考虑以下因素：（1）劳动者所从事的劳动是用人单位临时发生的劳务，还是单位性质决定的正常岗位劳动；（2）劳动者与用人单位的关系是否具有一定的稳定性；（3）双方是否存在管理与被管理的关系；（4）劳动者为用人单位劳动所取得的收入是否是其劳动收入的主要来源。肖献兵在瑞丰公司有明确的职务，受公司规章制度管理，瑞丰公司也在每月的规定时间向肖献兵发放工资，双方之间具有隶属管理关系，双方已经形成事实上的劳动关系。故瑞丰公司认为双方存在劳务关系的理由缺乏事实依据，二审不予支持。二、关于肖献兵在一审中主张的未签订书面劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金、失业补助、拖欠工资及单位未购买养老保险差额补偿等各项损失应否支持及如何认定的问题。一审法院根据瑞丰公司向肖献兵发放的工资，计算解除劳动合同前一年的月平均工资为3500元正确。2019年3月27日至2020年6月9日期间双方未签订书面劳动合同，瑞丰公司应该支付未订立书面劳动合同的双倍工资，因肖献兵所主张的最初两个月的双倍工资已经超过仲裁时效，一审法院扣除最初的两月，仅计算剩余9个月的双倍工资31500元（3500元/月×9个月）正确。用人单位以不签订书面劳动合同为由，解除与肖献兵的劳动关系，属违法解除劳动关系，应该支付经济补偿金，一审法院计算经济补偿金应为5250元（3500元/月×1.5个月）正确。因瑞丰公司未依法为肖献兵缴纳失业保险，导致其离职后无法享受失业保险待遇，故应赔偿失业保险损失。一审法院根据《湖南省实施办法》确定领取失业保险金的期限为5个月，并按相关部门公布的标准（1098元/月），认定肖献兵失业保险待遇损失5490元（1098元/月×5个月）正确。养老保险补缴不属于本案审理范围，依法不予支持。肖献兵未提供充分证据证明瑞丰公司拖欠工资，故本院对要求补发未付工资的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，上诉人肖献兵、瑞丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由肖献兵负担10元，由沅江德高瑞丰置业有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  徐光辉审判员  陈运泉审判员  昌 丹二〇二一年六月九日书记员  高洁颖