陕 西 省 眉 县 人 民 法 院   民 事 判 决 书      (2020)陕0326民初1061号   原告（反诉被告）：樊兵礼，又名樊宏宽，男，生于1972年2月18日，汉族，初中文化，农民，住眉县槐芽镇肖里沟村一组025号，身份证号码：610326197202180675。   委托代理人：乔军翔，陕西恒浩律师事务所律师。   委托代理人：冯莉，陕西恒浩律师事务所律师。   被告（反诉原告）：眉县阳光幼儿园，住所地：眉县首善镇美阳街中段，统一社会信用代码：52610326762591046Y。   法定代表人：马菊梅，园长。   委托代理人：黄侃祥，陕西西虢律师事务所律师。（特别授权）   委托代理人：杨婉莉，陕西西虢律师事务所律师。（特别授权）   被告（反诉第三人）：马连山，男，生于1962年7月10日，汉族，高中文化，系眉县阳光幼儿园职工，住眉县齐镇北街010号，身份证号码：610326196207101417。   第三人：眉县太白山旅游开发区房地产经营部，住所地：眉县汤峪镇汤峪口，统一社会信用代码：916103267836532504。   法定代表人：常忠平，总经理。   委托代理人：崔长洲，该经营部职工。   原告（反诉被告）樊兵礼与被告（反诉原告）眉县阳光幼儿园、被告（反诉第三人）马连山、第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部合作、合资开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭, 于2020年9月16日第一次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）樊兵礼及其委托代理人乔军翔、冯莉，被告（反诉原告）眉县阳光幼儿园委托代理人黄侃祥、杨婉莉，被告（反诉第三人）马连山，第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部委托代理人崔长洲到庭参加了诉讼。后又分别于2020年11月5日、2020年11月20日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）樊兵礼及其委托代理人乔军翔、冯莉，被告（反诉原告）眉县阳光幼儿园委托代理人黄侃祥、杨婉莉，被告（反诉第三人）马连山均到庭参加了诉讼，第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部经合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。   原告樊兵礼向本院提出诉讼请求：1、判令两被告及第三人按照《投资建设协议书》约定的总销售价格收入13%支付给原告（暂按8000万元销售总额计算13%分成款为1040万元）。2、判令两被告及第三人支付原告提供投资款三个月后的借款利息，按本金616万元，年利率24%计算，直到两被告及第三人全部付清时止。3、两被告及第三人互负连带责任。   事实与理由：2011年4月22日，被告眉县经济适用住房小区幼儿园授权被告马连山与原告签订《投资建设协议书》，协议约定：被告负责建设中的一切手续、管理、组织机构人员配制等相关事宜；原告负责建设中的资金筹集，每次数量不超过200万元，借款不得超过三个月时间，如超过三个月时间，按民间借贷向原告付息，不超过月利率5分……甲方建筑面积12000-18000平方米，按总销售价格收入给乙方按百分之十三抽取费用，竣工售完房后一次付清。协议签订后，原告如约向被告方提供建设资金，2010年7月至2015年9月，双方在签订协议前后，共计原告向被告提供投资款616万元，已全面履行了自己的合同义务，保证了该建设项目的顺利竣工和验收。2011年9月9日，被告眉县经济适用住房小区幼儿园与第三人签订《合作开发建设合同》，合同约定：开发建设所需的全部资金由乙方（眉县幼儿园）投入，乙方项目的规划、运作、销售由甲方（第三人）负责实施。现双方合作工程早已竣工验收并交付使用，但被告及第三人至今未按照协议约定的比例给予原告分成，此外也未按约定承担三个月后的投资款利息。原告因投资事宜已是负债累累，迫于无奈于2017年8月以民间借贷纠纷为由向贵院提起诉讼，案件经历四次审理后，宝鸡中级人民法院以（2019）陕03民终546号裁定书认定：根据本案特征，双方确实存在经济往来，但上诉人（原告）参与经营管理，为综合楼购买各项设施，承担前期筹款的利息等行为更接近于投资合作相关的法律关系的特征。投资本金变更为6405639.81元，当庭增加245639.81元。被告眉县阳光幼儿园辩称的2014年4月22日签订的投资协议无效，系法院的审理范围，但应提起诉请。反诉状未列，答辩提出该投资无效，反诉中应明确提出请求。二审法院裁定认定投资协议认定投资合作协议前期是双方有经济往来，宝鸡中院裁定未认可原审的主文等，只是认可法律关系、效力，原告出具证据无需再举证。双方签订的协议应属有效，不得扩大、缩小、变更。双方应按2014年4月22日协议具体办理。有约定以约定，无约定以法理。按照双方的协议，原告提供建设资金，不参与管理，无盈亏负担，按13%提成，对双方提出未竣工等拒绝支付提成不合理。本案以本金按年息24%计算利息，按13%提成。重复起诉有条件，本案案件性质不同，不属重复起诉，被告眉县阳光幼儿园辩解理由不成立。对被告马连山提出的98万元转款应有证据支持，宝鸡中院二审裁定推翻论理部分，随后用证据证实。被告马连山认为原告未承担投资款、税收、结算义务，请求驳回原告对其诉请与法律事实不符。第三人认可与被告系挂靠关系，也认可向其经营部转款98万元事实。第三人与被告马连山系合作关系，共设售楼部，款项利益共享等（详见合作协议），与原告无合同，对原告主张的权利与二被告承担连带清偿责任。故原告现以投资合作纠纷为由向贵院提起诉讼，以维护原告合法权益。   被告眉县阳光幼儿园辩称：原告提起起诉依据主要证据及眉县阳光幼儿园综合楼投资建房协议书，主要条款系违反法律规定的无效条款，且该条款涉嫌套贷诈骗，不能作为其主张的依据。故其要求按该协议相关条款内容给其支付投资分成及清偿借款利息的请求，请求法庭驳回。原被告双方之间存在合作关系，该关系已被生效的民事判决、裁定所确认，该合作关系应按照合作、合伙法律原则处理，因双方对投资额度事先未作明确约定，故应先根据双方提交的证据、结合陈述，确定双方的投资额度，并结合投资时的总费用确定双方的投资比例，再按照投资比例享有权利、分担责任，因上述投资比例、投资额度及投资事项总额均未确定，故原告要求对其按固定比例提成，并按借款付息无事实依据，亦无证据支持，请求驳回原告对被告的诉请。原被告双方投资所建设的眉县阳光大厦项目至今未完成，且双方未解除投资关系，仍处于投资经营期间，故该项目盈余亏损现尚不能确定，原告提起的诉讼条件不成熟，请求驳回原告诉请。原告诉称请求的按其投资款投资三个月后按年利率24%计算，给其支付利息的请求属于重复诉讼，应予驳回。原告诉称载明其以民间借贷纠纷就相关款项提出的诉讼，已被宝鸡中院（2019）陕03民终546号民事裁定驳回，即以民间借贷本息的起诉包含该项诉请的主张事实，该主张已经过他案一、二审审理，现再次就此提起起诉，属重复诉讼。故原告对被告的本诉请求不成立，请求驳回。原告答辩认为投资合作效益必须反诉的观点与事实不符，违反法律规定，本案我方提起反诉，反诉请求1请求条款无效，即使我方不反诉，法院也会依法审查，原告观点不成立。原告称被告认可投资合作协议，被告答辩中未说投资协议系假的，不意味着我方认可该协议是有效的，仅有合作、投资关系。原告对其提起本诉的理论依据、基本证据的理解错误，详见终审法院裁定书载明内容：只是接近投资合作关系，没有称该协议是有效的，故原告自己把法院裁定书理解为该协议为有效的。原告称被告方认可已竣工，按投资协议分成，效力未结束，合作协议未中止、解除，缺乏清算基础，不能确定盈余亏损，与工程竣工无关，原告将竣工、合作时效混为一起。原告称被告说其重复起诉不符合事实不成立，我方说的诉请2系重复请求，非全案均系重复起诉。   被告马连山辩称：原告在投资协议签订后，并未给被告马连山、幼儿园账户转款，只是达成协议后，给第三人账户上转款98万元。经营期间，原告管资金筹资、运作，幼儿园、我未参予，无法管理的情况下，我们和太白山协商先建楼，有些账务未付完，工程未完，税务上未搞清算，欠税款近3000多万元。原告只是将他所应得的款物算出来，对投资该尽的义务及国家该交的税款从不提及。   第三人太白山房产开发经营部述称：该投资转款98万元和被告营业部有关，被告幼儿园挂靠被告营业部资质盖建阳光大厦，98万元系垫资款。   原告樊兵礼为证明其主张，在第一次庭审中举证如下：   一、（2019）陕03民终546号民事裁定书。证明：该裁定书认定2011年4月22日原告与被告眉县阳光幼儿园签订的投资建设协议书条款有效。   被告眉县阳光幼儿园质证认为，该裁定书系生效法律文书，对真实性、合法性无异议。被告认为该裁定恰恰证明原告观点不成立，裁定仅根据双方经济往来及基本事实，认为双方关系更适合系投资关系。该裁定未认定协议有效。对生效文书的论理理由不能作为本案的依据。   被告马连山质证认为，同意眉县阳光幼儿园质证意见。   第三人太白山房产开发经营部质证认为，不清楚原被告之间的关系，不发表意见。   本院认证如下，因（2019）陕03民终546号民事裁定书系生效裁定，故本院对该裁定认定的相关事实及对本案的定性予以认定，该裁定书并未对投资建设协议书中的相关条款的效力作出认定。   二、2011年4月22日原、被告签订的投资建设协议书。证明马连山为适格被告，被告及第三人应依照协议约定支付投资款满三月后的利息并按楼房销售总额13%提成。   被告眉县阳光幼儿园质证认为，对该证据真实性无异议，对合法性、证明目的有异议。该协议中约定的支付投资款满三月后的利息并按楼房销售总额13%提成，属于套路贷息，属违法，涉嫌犯罪。原告既然拿钱投资，还要提成、利息，变向的把投资虚设为借款，与套路贷案件五种情形中第四种情形相同。该投资按照民法通则规定和合伙企业法规定，共同原则为必须是共同出资、共担风险、共负盈亏、共同经营，违背四要求条款内容不允许。只要利润、不承担亏损条款违背法律禁止性规定。   被告马连山质证认为，同意幼儿园质证意见。原告方未给钱还让被告马连山打借条，该协议系套路贷。   第三人太白山房产开发经营部质证认为，对协议不发表意见。   本院认证如下，因原、被告双方均对投资协议的真实性无异议，本院对真实性予以认定，对投资协议的第二条、第三条条款的效力问题，应结合被告眉县阳光幼儿园的反诉审理的相关情况予以认定。   三、合作开发建设合同。证明：被告眉县阳光幼儿园（原眉县经济适用住房小区幼儿园）与第三人对该楼房属于共同开发、管理，双方设立项目部负责销售，属于开发建设的利益共同体，第三人应与被告眉县阳光幼儿园共同承担连带责任。   被告眉县阳光幼儿园质证认为，对证据真实性认可。被告幼儿园与第三人系挂靠关系，合同中被告幼儿园自负盈亏的说法，可证实利益共同体的说法无依据。   被告马连山质证认为，同意眉县阳光幼儿园质证意见。   第三人太白山房产开发经营部质证认为，对证据真实性认可，第三人经营部与被告幼儿园系挂靠关系。   本院认证如下，双方对合作开发建设合同的真实性均无异议，本院对真实性予以认定，因二被告和第三人均认可被告眉县阳光幼儿园与第三人系挂靠关系，并结合该合同的相关约定，本院对被告幼儿园挂靠第三人开发建设眉县阳光大厦的事实予以认定。   四、被告眉县阳光幼儿园就本案的反诉状。证明被告承认原告已投资款项为616万元，应予认定。   被告眉县阳光幼儿园质证认为，幼儿园在反诉状中称投资额约616万元系大概数字，不是确定数字，经核实为98万元，对投资金额认可98万元。对该证明目的不认可。   被告马连山质证认为，原告说的投资616万元，无证据支持，经核实为98万元，转入第三人经营部账户。   第三人太白山房产开发经营部质证认为：原告大概就是98万元转款，具体是何构成，经营部不清楚。   本院认证如下，尽管被告眉县阳光幼儿园在其反诉状中称投资额约616万元，但其不是确定的，二被告和第三人也仅认可原告投资金额98万元，应结合原告提供的其他相关证据，对原告诉称的投资款数额作出认定。   五、原告的投资款凭证。   （一）被告马连山向原告樊兵礼（樊宏宽）出具19张借条，共计借款4535060元，证明原告樊兵礼按投资协议的该部分出资金额为4535060元。19张借条分别为：1、2010年7月7日借款27800元；2、2010年7月31日借款14760元；3、2010年7月31日借款50000元；4、2010年8月7日借款60000元；5、2010年借款2500元；6、2010年9月2日借款200000元；7、2010年9月5日借款50000元；8、2010年10月15日借款20000元；9、2010年12月29日借款30000元；10、2011年1月13日借款30000元；11、2011年4月22日借款1000000元；12、2011年5月4日借款150000元；13、2011年5月9日借款500000元；14、2011年5月9日借款170000元；15、2011年5月19日借款180000元；16、2011年11月3日借款300000元；17、2012年4月20日借款50000元；18、2012年4月17日借款700000元；19、2012年11月29日借款1000000元。   被告眉县阳光幼儿园质证认为，对借条真实性无异议。该十九张借条中的十张发生在2011年4月22日前，其余九张借条发生在2011年4月22日后。投资协议发生在2011年4月22日，投资关系正常应从2011年4月22日起确立，2011年4月22日前协议未产生，原告证明目的不成立，故对证明目的均不认可，借条虽出具，原告本人负责融资，负责外围付款，双方口头约定，借条出具后，以支付凭证为准，出资后外的借款关系以付款凭证为准。无转账凭证等，不能证实投资款到位。原告的证明目的不能作为借资款的利息依据，否则为虚设借款本金，以虚设借款本金计算利息为套路贷行为。   被告马连山质证认为，对借条真实性无异议，出具借条后，原告未给被告马连山个人及幼儿园转款，给各部门交的款也是从收的款中支出。其他质证意见同幼儿园意见。   第三人太白山房产开发经营部质证认为，对上述19张借条，均不清楚。   本院认证如下，二被告均对原告提供到庭的19张借条的真实性予以认定，故本院对19张借条的真实性予以认定，但因原告未提供其他证据证实其所主张的19笔借款均向被告马连山予以实际支付，故对19张借条的证明目的不予认定。   （二）原告因提供担保而替马连山偿还借款5笔，证明：以马连山名义的该5笔借款，原告作为担保，后5笔借款由原告偿还了，故该款项系原告的出资款。具体为：1、2011年11月3日赵林建借款200000元；2、2011年11月11日赵林建借款200000元；3、2011年11月20日屈怀平借款80000元；4、2011年11月20日夏勤怀借款100000元；5、2011年11月9日杜晓朝借款50000元。   被告眉县阳光幼儿园质证认为，对借条真实性认可，对合法性、关联性不认可。该五张借条有形成背景，原告称要给项目借款，由马连山出具借条，钱给原告，并由原告担保，对该款项出借人无事实依据，无实际发生，该条子涉嫌套路贷行为。以付款、支付凭证为准。五张借条与原告主张的投资无关，体现为追偿关系。   被告马连山质证认为，同意幼儿园意见。出具这5张借条是事实，原告未给项目、马连山及第三人任何款项。   第三人太白山房产开发经营部质证认为，对上述5张借条，均不清楚。   本院认证如下，二被告均对原告提供的上述5张借条的真实性予以认定，故本院对5张借条的真实性予以认定，但原告应当提供证据证实该五笔借款的出借人已向被告马连山给付了借款，且原告向出借人还清借款的相关证据。   （三）支出清单一份。附：1、电梯付款63万元（银行进账单）；2、消防验收付8万元；3、付工程款10万元；4、给质检部门交质检费2万元、律师费2万元。   被告眉县阳光幼儿园质证认为，对电梯款63万元真实性确认，该证据作为投资款目的不认可，和前面借条间存在重复。对8万元真实性、合法性均不认可，是否为消防工程款不知道，与其投资款关联性不认可。对工程款10万元真实性、合法性、关联性均不认可，不能确定系哪个工程。质检费2万元内容不能体现付款人是原告，与本案无关，对真实性不发表意见。律师费应给律师所转，款项性质不确定，与投资关系事实无关。   被告马连山质证认为，电梯63万元真实性认可。工程款不认可。质检费应付票据印证，转款单不能证实系哪个项目转款。律师费不认可，其他同幼儿园意见。   第三人太白山房产开发经营部质证认为，仅对电梯款知道，其他不清楚。   本院认证如下，二被告和第三人仅对原告支付的电梯款63万元予以认可，本院对原告支付第三人电梯款63万元予以认定。关于原告主张其支付蒋某消防工程款8万元，虽有收条及转账凭证，但无其他证据相互印证该款项用于眉县阳光大厦项目，故本院不予认定。关于原告主张其支付周某工程款10万元，虽有收条，转账凭证也无法辨认，也无其他证据相互印证该款项用于眉县阳光大厦项目，故本院不予认定。至于原告主张其支付质检部门质检费2万元，虽有转账凭证，但汇款人为苟某，不是原告，故本院不予认定。   （四）2015-2016年招待费票据7张21笔，计9427元。证明：工程验收等相关招待开支，此款用于工地，应属原告投资。   被告眉县阳光幼儿园质证认为，对21笔招待费真实性不发表意见，不管真实与否，与本案无关。原告系负责投资，票据内容与双方投资合作事项无关。   被告马连山质证认为，同意幼儿园质证意见。   第三人太白山房产开发经营部质证认为，对上述费用不清楚。   本院认证如下，原告提供的19张付款单位为太白阳光大厦、2014年12月至2016年4月期间的餐饮税务发票，仅能证实原告在管理眉县阳光大厦项目期间，该项目的相应招待支出，不能证实为原告所支付，更不能证实该19笔招待费用属原告投资款。至于原告提供的2张餐费清单，无法证实为原告支出，更不能证实该2笔招待费用属原告投资款。   六、眉县苏宁混凝土有限公司收款收据1张（19780元）及商砼料单7张。证实：该费用系原告支付，属原告投资款。   被告眉县阳光幼儿园质证认为，除收款收据外，对其他证据真实性认可，收款收据金额法院核实，该商砼款已付给承建项目建设的省四建，不属投资款，对证明目的、关联性不认可。   被告马连山质证认为，同意幼儿园质证意见。   第三人太白山房产开发经营部质证认为，第三人未参与，对此不知情。   本院认证如下，二被告对7张商砼料单的真实性予以认可，且收款收据1张系7张商砼料单的汇总，故本院对此予以认定，但原告不能证实原告支付了该款项，且二被告认为该款项属工程款，已付给省四建公司，故对原告该组证据的证明目的不予认可。   七、砖款收据3张，证实为原告替马连山付的砖款，属投资款。   被告眉县阳光幼儿园质证认为，从2015年7月23日收款收据内容看，系马连山交款，与原告无关。其他收据的真实性不认可。   被告马连山质证认为，同意幼儿园质证意见。   第三人太白山房产开发经营部质证认为，对此不知情。   本院认证如下，从2015年7月23日收款收据内容看，系马连山交款，与原告无关，其他收条也不能证实该款系原告支付。   八、支料款收款收据两张2笔及水电工费收条500元，计4418元。系为原告所付款，属投资款。   被告眉县阳光幼儿园质证认为，对真实性认可，关联性不认可。周发明安装扶梯的，该款应给周发明付。郭辉系四建公司的水电安装人员，其承包水电，水电费用，被告给四建付。上述均系包工包料，不认可该证据。   被告马连山质证认为，同意幼儿园质证意见。   第三人太白山房产开发经营部质证认为，对此不知情。   本院认证如下，因二被告对该组证据真实性予以认可，本院对真实性予以认可，但该组证据不能证实该款项系原告支付。   九、郭小辉买材料料单8笔，计9170.41元。系为原告所付款，属投资款。   被告眉县阳光幼儿园质证认为，郭小辉系承包四建水电安装的，工程系包工包料，款项应付给四建，不存在给郭小辉个人支付。   被告马连山质证认为，该款不能算投资。   第三人太白山房产开发经营部质证认为，对此不知情。   本院认证如下，因二被告对该组证据真实性予以认可，本院对真实性予以认可，但该组证据不能证实该款项系原告支付。   十、购电费5805元、充值卡1000元、办公用品1000元发票。证实系原告支付，为投资款。   被告眉县阳光幼儿园质证认为，购电费内容显示，经营部交款给幼儿园，其他凭证显示与合作项目无关，均不认可。   被告马连山质证认为，原告在阳光大厦27楼有住房，对该组证据均不认可。   第三人太白山房产开发经营部质证认为，对此不知情。   本院认证如下，购电费收据内容显示，第三人经营部交购电费给幼儿园，充值卡不能证实是原告为项目支出，办公用品发票显示购买方为眉县阳光大厦，故该组证据均不能证实该款项系原告支付。   十一、使用挖掘机费用付款8500元。证实系原告支付，为投资款。   被告眉县阳光幼儿园质证认为，系工程完工后整平产生的费用，工程系省四建承包，不认可是原告支付。   被告马连山质证认为，不认可。   第三人太白山房产开发经营部质证认为，不认可。   本院认证如下，该费用仅有证明及收条，该组证据不足以证实该款项系原告支付。   十二、招待及其他费用票据3张11笔。证实为投资款。   被告眉县阳光幼儿园质证认为，不论票据真实与否，均与投资无关。   被告马连山质证认为，不认可。   第三人太白山房产开发经营部质证认为，不知道。   本院认证如下，该组证据不足以证实该款项系原告支付。   十三、电话费、移机费。证实为投资款。   被告眉县阳光幼儿园质证认为，不认可，与投资无关。   被告马连山质证认为，不认可。   第三人太白山房产开发经营部质证认为，不知道。   本院认证如下，该组证据不足以证实该款项用于眉县阳光大厦，故本院不予认定。   十四、十五组证据系验收完工后购买清扫卫生用品及打扫卫生付的工资、验收招待产生的餐费。证实为投资款。   被告眉县阳光幼儿园质证认为，除协议约定的内容真实合法外，其他花费均不认可，与投资无关。   被告马连山质证认为，不认可。   第三人太白山房产开发经营部质证认为，不知道。   本院认证如下，该组证据不足以证实该款项系原告支付，故本院不予认定。   十六、售楼部工人工资、打扫卫生人员工资。证实为投资款。   被告眉县阳光幼儿园质证认为，除协议约定的内容真实合法外，其他花费均不认可，与投资无关。   被告马连山质证认为，不认可。   第三人太白山房产开发经营部质证认为，不知道。   本院认证如下，该组证据不足以证实该款项系原告支付，故本院不予认定。   十七、支付设计院费用65000元、售楼部喷绘费用5800元。证实为投资款。   被告眉县阳光幼儿园质证认为，原告称设计65000元、喷绘费用5800元均无凭证，对该证据三性均不认可。   被告马连山质证认为，不认可。   第三人太白山房产开发经营部质证认为，不知道。   本院认证如下，该组证据真实性因无其他证据相互印证，故本院不予认定。   在第一次庭审中，二被告及第三人就本诉均未向本院提交证据。   原告樊兵礼为证明其主张，在第二次庭审中举证如下：   1、转电梯款给太白山旅游区房地产经营部银行回单三份（2015年9月2日转63万元，2015年9月19日转8.7万元，2015年10月11日转6.5万元，共计78.2万元）。2、给赵林建支付利息银行回单3份（2012年4月23日付1.4万元，2015年6月8日付5万元，2015年7月14日付0.8万元，合计7.2万元）。3、樊兵礼银行流水两页，证明为阳光大厦借款125万元的事实（2015年9月2日借80万元，2015年10月14日借10万元，2015年10月20日借15万元，2015年11月3日借20万元，合计125万元）   被告眉县阳光幼儿园质证认为， 1、对该证据1真实性无异议，电梯款应转78.2万元。其中2000元系马连山转，对证明目的、关联性有异议。78万元有可能是拿的125万元中的78万元反手交了电梯款，78万元和125万元不能重复算，78万元与本诉目的无必然关系，不能认为系投资款。2、法院根据原告补交的赵林建银行回单原件，核定后对真实性无异议，未载明用途，无法证实系对赵林建清付的利息。125万元意见同证据1质证意见，对该证据关联性有异议，清单由法院核定，与本案争议无必然关系，无法证明是将款给了经营部或幼儿园，不能证实系投资款。78万元和125万元均不能认定为投资款。流水单仅能证明原告从别处拿来的钱，无法证明款项用途去向，与本案及原告的主张无关联。   被告马连山质证认为，同意眉县阳光幼儿园意见。   本院认证如下，对证据1的真实性，因二被告均认可，本院予以认定，但原告提供的2015年9月19日转8.7万元的汇款单中注明有被告马连山转2000元，故本院认定原告共转给第三人电梯款78万元。对证据2，仅能证明原告和赵林建之间有资金往来，不足以证实该款项均系原告向赵林建的付息，更不能证实该款系原告投资款。对证据3，仅能证实原告账户进账125万元，但不足以证实，原告将该125万元均用于阳光大厦项目建设。   在第二次庭审中，二被告就本诉均未向本院提交证据。因第三人缺席，亦未向本院提交证据。   原告樊兵礼为证明其主张，在第三次庭审中举证如下：   1、2014年10月17日原告通过眉县信用社给赵林建转款回单1张，计8000元。2、2015年4月15日原告通过眉县信用社给赵林建转款回单1张，计11200元。3、2015年6月8日原告通过眉县农行槐芽分理处向赵林建汇款50000元。4、2015.7.14通过眉县农行槐芽分理处向赵林建汇款11200元。证明替马连山向赵林建部分转款，还有其他现金，计40万元。   被告眉县阳光幼儿园质证认为，对上述证据真实性、合法性无异议，对证明目的、关联性不认可。该组证据仅证明原告给赵林建支付款，不能证明用于归还幼儿园、马连山所借赵林建的钱。证明目的已被生效判决否认，故该证据证明目的与生效判决所确认的事实冲突。   被告马连山质证认为，同意眉县阳光幼儿园意见。   本院认证如下，该组证据仅能证明原告和赵林建之间有资金往来，不足以证实该款项均系原告替被告马连山向赵林建还款，更不能证实该款系原告投资款。   被告眉县阳光幼儿园就本诉举证如下：   1、（2018）陕0326民初279号民事判决书，2、（2019）陕03民终456号民事判决书。证明原告主张的投资给幼儿园的40万元事实不成立。   原告质证认为，被告眉县阳光幼儿园认可给赵林建还款的真实性、合法性，只是对证明目的、关联性不认可。真实性、合法性确定证据的走向，对二份判决真实性认可，对证明目的不认可，原审法院认定是否有追偿权，原告提交的证据证明目的为马连山向赵林建借款，原告代马连山向赵林建偿还，故应作为在本案中的投资款予以认定。给赵林建转款是否和40万元有关，还是原告另外拿过赵林建的钱，承认真实性并非承认其系投资款。   被告马连山质证认为，对眉县阳光幼儿园该组证据无异议。   本院认证如下，对上述两份生效判决书的真实性、合法性予以认定，上述生效判决已驳回了原告向被告马连山追偿其作为担保向赵林建清偿借款40万元及利息116万元的诉请。故本院对原告已替被告马连山向赵林建清偿借款40万元及利息的事实不予认定。   3、太白阳光大厦工程竣工验收会议记要、工程竣工验收参加人员签字名单。证实樊宏宽是合伙人，工程验收记录、验收参加人员樊宏宽以项目副总身份签字，证实樊宏宽是项目的负责人、合伙人。4、太白阳光大厦管理协调会议记录。会议记录有经营部盖章，樊宏宽签字，证实涉案项目樊宏宽作为幼儿园代表身份参加，是合伙人。会议记要和竣工验收参加人员签字名单证据来源于工程验收备案资料，原件在质检站备案。系竣工验收当时形成的备案资料，针对原告强调其仅参与融资，不参与经营管理，被告提交证据证实樊宏宽不仅参与融资、还参与了经营管理，其系经营管理的负责人，与合作协议印证，证实其系合伙人。参加人员签字名单、协调会议记录签字如果原告否认，当庭申请笔迹鉴定。加盖公章证实复印件与原件一致。协调会议记录内容与外围管理无关，系日常建设和经营方式、办法，故该记录反映出樊宏宽参与经营管理，非只协调外围工作。   原告质证认为，对太白阳光大厦工程竣工验收会议记要真实性不认可，系复印件，没有与原件对照事实证明。眉县阳光幼儿园章子是重新盖的，系伪证，应追究相关责任，与本诉诉请无关，无法看出双方系合伙关系。会议记要中谁把樊宏宽名字打上去的原告不知情，会议纪要无法说明系合伙关系，不应作为证据采信。无法达到被告的证明目的和作用。工程竣工验收参加人员签字名单没有施工单位印章，不能说明系工程验收相关人员所签的字。“樊宏宽”三字非本人所签，无法证实樊宏宽系合伙人，不能达到被告的证明目的和作用。对太白阳光大厦管理协调会议记录真实性有异议，记录上有复印章、又有原始章，不具备真实性，“樊宏宽”三字非本人所签，无法证实樊宏宽系合伙人，系马连山本人或找他人代写，应追究相关责任。原告只负责外围协调工作，不是合作关系。原件未加盖眉县阳光幼儿园原始印章，复印件加盖了眉县阳光幼儿园原始印章，非同一时间、同一场所加盖章子，对真实性不认可，不能达到其证明目的。否认投资合作中有投资款项，有13%提成，无盈余分配等。原告对“樊宏宽”字体不申请鉴定，第一份不是原告所签，第二份与本案无关联。   被告马连山质证认为，对眉县阳光幼儿园该组证据无异议。   本院认证如下，对被告眉县阳光幼儿园提供的太白阳光大厦工程竣工验收会议记要、工程竣工验收参加人员签字名单、太白阳光大厦管理协调会议记录等证据，综合分析足以认定原告不仅参与了涉案太白阳光大厦项目的收支管理协调、也参与了该项目工程的竣工验收。   在第三次庭审中，被告马连山就本诉未向本院提交证据。因第三人缺席，亦未向本院提交证据。   反诉原告眉县阳光幼儿园向本院提出诉讼请求：1、确认反诉原告与反诉被告签订的《眉县阳光幼儿园综合楼投资建设协议书》中约定的“借款不得超过三个月时间，如超出三个月时间按民间借款付息，但利息不得超过伍分（月息）”、“按总销售价格收入给乙方按百分之十三抽取费用，竣工售完房后一次付清，但给乙方售给的房不得提取费用”条款无效。2、判令反诉被告按对眉县阳光幼儿园综合楼（太白阳光大厦）项目的出资比例（暂按12.25%）承担合伙亏损122.5万元。   事实与理由：2011年4月22日，为了使眉县阳光幼儿园综合楼顺利建设，反诉原告眉县阳光幼儿园与反诉被告樊宏宽签订《投资建设协议书》一份，约定反诉原告负责建设中的一切手续、管理、组织机构人员配置等相关事宜，反诉被告负责建设中的资金筹集，每次不超过二百万，借款不得超过三个月时间，如超出三个月时间按照民间借贷付息，但息不超过月利率5分，三个月内由反诉被告承担利息。同时约定，反诉原告按照总销售价格收入给反诉被告按百分之十三抽取费用。协议还约定其他事项。协议签订后，反诉被告称其陆续出资约616万元。涉案项目已竣工。反诉原告认为，双方名为合作，实为合伙关系，双方间的协议实为合伙协议。该协议约定的“按总销售价格收入给乙方按百分之十三抽取费用，竣工售完房后一次付清，但给乙方售给的房不得提取费用”条款违反有关合伙共享盈余，共担风险的相关法律规定，约定当属无效。另在合伙协议中，将合伙出资确定为投资的同时又重复将该出资约定为借款，也不符合上述合伙的法律规定，亦属无效。反诉原告与反诉被告达成合伙协议后，反诉被告未按协议约定出资要求给阳光幼儿园账上交款，在给太白山旅游开发区房地产经营部投入98万元后，拒绝按约出资，且抢占合伙资产，怠于行使合伙责任和义务，导致合伙无法营运，项目建设屡次停滞，建设周期严重超长，致投资成本巨增。反诉原告以高息多方借贷完成项目建设，至今虽建设竣工，但项目仍未结束，尤其是债权债务仍未清理完结。经估算，亏损达1000万元。根据《民法通则》第三十五条规定，基于双方合伙关系及协议约定无效的情形，反诉被告应按出资比例对合伙体的债务承担清偿责任，请求判如所请。反诉被告称其陆续出资约616万元，经核实为98万元，其他内容不变。亏损1000万元经初步核对凭证，亏损金额为21691290元。因票据收集较多，需要经会计审核鉴定，对此，庭前已向法庭提交申请，应以鉴定结论为准。现当庭明确主张，请法庭准许对双方债务进行鉴定，并暂对本案延期审理。原诉状为估算数字，反诉请求第二项亏损以鉴定结论为准。   反诉被告樊兵礼辩称：反诉原告主体不当，不属人民法院合并审理范围，请求驳回反诉。反诉原告将马连山变为第三人，违反民诉法关于本、反诉的主体规定，民诉法133规定，反诉当事人限于本诉当事人范围，反诉、本诉产生同一法律事实、法律关系，反诉请求是吞并或抵销本诉请求，反诉主体与本诉主体是同一范围，只是双方位置互换，反诉原告为本诉被告，不能增加，也不能减少，更不能变更，反诉状将本诉被告变更为反诉的第三人，属于主体变更，不属于与本诉审理的主体范围，请求驳回反诉。   反诉第三人马连山对反诉述称:对眉县阳光幼儿园提起的反诉请求及事实理由无意见。   第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部对反诉述称:对眉县阳光幼儿园提起的反诉请求及事实理由无意见。   在第一次庭审中，因反诉原告眉县阳光幼儿园需按本院要求重新整理其反诉证据，故本院未组织双方对其反诉证据进行质证、认证。   反诉原告眉县阳光幼儿园为证明其主张，在第二次庭审中举证如下：   一、眉县阳光大厦核算情况汇总单：1、销售收入清册1册，收入数额为72318559元。证实合伙体阳光大厦的经营收入，数额以清单为准。反诉被告认可销售收入又称不是经营收入不合理，销售收入是经营收入的一部分，只是款项中间的证明方式不同，差额包括顶账部分，原告称以87849942.2元作为收入不合理。清册首页商铺收入21378855.20元和销售明细的商铺销售金额一致。   反诉被告樊兵礼质证认为，总金额和明细相同，对该证据认可。证据清单中提交的销售收入符合中级法院对合作协议的裁定，明细销售收入为72318559元，收入总册为商铺共计21378855.20元，商品房收入共计66471087元，商铺及住房共计收入应为87849942.2元。对商铺和住房总收入87849942.2元真实性认可，与本案有关联，符合按13%给我方的协议约定。有备案合同等，才可作为商品房、商铺房的住房收入。   反诉第三人马连山质证认为，手写87849942.2元里包含晃志平、李双泉的1500余万元顶账款。给晁志平用28套房抵账，计1072万余元，给李双泉用14套房抵账，计481万余元。上述费用顶账，应在总数字8700余万元中扣除。   本院认证如下，因反诉原告仅提供了销售收入清册1册，但未提供相关的收款凭证，不足以证实眉县阳光大厦的总体销售收入情况。   二、2012-2020年基建工程费及管理费支出汇总共9册（2-10册），其中工程费支出6册，管理费用支出3册，共计25804998元；预算工程支出及四建公司决算支出62169721元。有收益就有支出，支出票据包括核算结果，由反诉原告请求和事实决定，与本诉间有无关联不是本案审理范畴。中级法院裁定书未涉及协议效力，仅说根据合作协议，具有投资相关法律特征。双方系合伙关系，合作协议中只求投资回报不合理，按要求计算亏损合法。   反诉被告樊兵礼质证认为，上述证据2-10原件、复印件一致，真实性认可。但第2-10册基建工程费用汇总与本案无关，其超越了中级法院确认有效的合作协议书范围，被告以楼盘销售总价款13%向本案原告支付提成费用，原协议未规定双方共同经营、管理、投资比例、盈亏承担等事项，故不能人为做任意解释和扩大。不具备证据真实性，双方无投资比例、盈亏承担，我方未任出纳、监理等职务，工程费汇总系对方单方记录，我方对该支出不知情。不具备证据合法特征，需在双方合同约定范围内，不能违反法律、侵犯权益等范围。   反诉第三人马连山质证认为，票据中含第三人经营部交来的票据，基建中还有四建公司和第三人经营部决算的数据，已经宝鸡中院判决，给付3000万元，将近1000万元在执行，费用系在基建中实际发生，客观真实。樊宏宽从2012年管理招标、土地、资金等，2015年樊宏宽提出不让马连山管理，马连山宣布退出。因外欠账向樊宏宽要账，后起诉法院，2016年9月，樊宏宽提出其不管了，让马连山管，马连山没有答应。第三人经营部常忠平、四建公司、马连山三方协议，先给住户移交房屋。   本院认证如下，对2-10册基建工程管理费用汇总，反诉被告对装订成册的原件、复印件核对后认为一致，本院对其真实性予以认定，但足以证实认定反诉原告主张的亏损。   三、税费支出汇总1册，证实拖欠国家税款3500000元。（11册税费支出原件在税务局）   反诉被告樊兵礼质证认为，该证据为复印件，三性不具备，无法核对，不认可，且不能抛开中级法院生效裁定及投资协议，法院应予采纳生效裁定认定事实，我方无需举证。合作协议不能扩大、缩小，双方应按协议履行。新合同法是自治原则，不能作为定案依据。   反诉第三人马连山质证认为，给国家纳税真实有效。   本院认证如下，该组证据因无原件，待反诉原告提供原件，由反诉被告核对后，本院再行认证。   四、借款利息汇总3册，计3900000元。（12-14册）   反诉被告樊兵礼质证认为，原件、复印件一致。系自己给自己做账，自己复印，对三性不认可，有伪证嫌疑，请求法律制裁。   反诉第三人马连山质证认为，因资金紧张需筹款，马连山去私人处借款，证据是真实的。   本院认证如下，该组证据均为反诉第三人马连山与他人之间的借款等资金往来，也无证据足以证实资金往来与眉县阳光大厦项目有关。   在第二次庭审中，反诉被告樊兵礼及反诉第三人马连山均未向本院提交证据。   反诉原告眉县阳光幼儿园为证明其主张，在第三次庭审中举证如下：   一、税费支出汇总11册相应原件。本证据与本案有关联，系计算亏损的相关资料。   反诉被告樊兵礼质证认为，原件、复印件一致，真实性无异议，与本案无关。该组证据超越双方当时签订的协议范围，故与我方诉请没有关联性。   反诉第三人马连山质证认为，无异议。   本院认证如下，因该组证据的原件与复印件一致，双方对真实性亦无异议，本院对真实性予以认定。   二、1、（2017）陕民终1227号民事判决书、工程结算兑付说明。证实阳光大厦项目开支、成本，结算款为3780万元。2、（2015）眉民初字第01048、01049、01050号民事调解书共3份、（2015）眉民初字第01051、01052、01053、01003号民事调解书共4份。证实关于晁志平、李双泉款项没有顶账收入的观点，系补充印证证据。   反诉被告樊兵礼质证认为，被告樊兵礼不参与账目，与本案无关联，超越双方约定范围，无法达到其反诉目的。   反诉第三人马连山质证认为，无异议。   本院认证如下，该组证据中涉及的法律文书均属生效法律文书，本院对各自涉及与本案有关的事实均予以认定。其中（2017）陕民终1227号民事判决书认定的事实可证实太白阳光大厦工程决算价款为3780万元。（2015）眉民初字第01048号民事调解书的调解协议中确认第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部为侯某办理太白阳光大厦A单元22层03号、A单元17层03号住房两套备案登记手续。（2015）眉民初字第01049号民事调解书的调解协议中确认第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部为晁飞（系晁志平之子）办理太白阳光大厦A单元25层03号、A单元5层03号、A单元12层03号、A单元7层03号、A单元19层03号、A单元23层04号、A单元22层04号、A单元21层04号住房八套备案登记手续。（2015）眉民初字第01050号民事调解书的调解协议中确认第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部为辛某办理太白阳光大厦A单元11层03号、A单元15层03号、A单元16层03号、A单元21层03号、A单元27层03号、A单元28层03号、A单元20层03号住房七套备案登记手续。（2015）眉民初字第01051号民事调解书的调解协议中确认第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部为李银爱（系晁志平之妻）办理太白阳光大厦B单元26层02号、B单元28层02号、B单元24层02号、B单元25层02号住房四套备案登记手续。（2015）眉民初字第01052号民事调解书的调解协议中确认第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部为晁志平办理太白阳光大厦B单元20层02号、B单元21层02号、B单元28层03号、B单元17层02号、A单元18层03号住房五套备案登记手续。（2015）眉民初字第01053号民事调解书的调解协议中确认第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部为员跃跃办理太白阳光大厦B单元22层02号、B单元23层02号住房两套备案登记手续。（2015）眉民初字第01003号民事调解书的调解协议中确认被告眉县阳光幼儿园（原眉县经济适用住房小区幼儿园）和第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部退还李双全的购房款480万元，用其共同开发的眉县太白阳光大厦14套住宅房（房号为：A0603、A1404、A1504、A1804、A1904、A2403、A2401、A2504、A2704、A2701、A2802、B2704、B1302、B2801）予以折抵。   在第三次庭审中，反诉被告樊兵礼及反诉第三人马连山均未向本院提交证据。   综合原、被告提交的证据及当事人庭审的陈述，可以认定下列事实: 被告马连山（反诉第三人）向原告樊兵礼（又名樊宏宽，反诉被告）分别于2010年7月7日出具金额为27800元的借条，于2010年7月31日出具金额为14760元借条和金额为50000元的借条，于2010年8月7日出具金额为60000元的借条，出具署名2010年、金额为2500元的借条，于2010年9月2日出具金额为200000元的借条，于2010年9月5日出具金额为50000元的借条，于2010年10月15日出具金额为20000元的借条，于2010年12月29日出具金额为30000元的借条，于2011年1月13日出具金额为30000元的借条，以上共计借条10张，涉及金额共计485060元。原告樊兵礼持其中的2010年7月7日、2010年7月31日、2010年9月2日、2010年9月5日、2010年10月15日5张借条，以马连山向其累计借款232560元为由，诉至本院，要求马连山清偿借款232560元及利息。经本院审理，作出（2018）陕0326民初1024号民事判决书，判决驳回了原告樊兵礼的诉讼请求。原告樊兵礼提起上诉，经宝鸡中院审理，作出了（2019）陕03民终546号民事裁定书，裁定：一、撤销本院（2018）陕0326民初1024号民事判决；二、驳回原告樊兵礼的起诉。现原告樊兵礼又诉至本院，要求判如所请。   又查，2011年4月22日，为了使眉县阳光幼儿园综合楼（眉县太白阳光大厦）顺利建设，被告马连山代表被告（反诉原告）眉县阳光幼儿园（甲方）与反诉被告樊兵礼（乙方）签订了《投资建设协议书》。该协议约定：一、甲方负责建设中的一切手续、管理、组织机构人员配制等相关事宜。二、乙方负责建设中的资金筹集，每次数量不超过200万元，借款不得超过三个月时间，如超过三个月时间，按民间借款付息，但息不超过伍分（每月息），三个月内由乙方承担利息。如基建需资金，乙方在十五日内筹集到位，不能影响工程进度。三、甲方建筑面积12000㎡-18000㎡，按总销售价格收入给乙方按百分之十三抽取费用，竣工售完房后一次付清，但给乙方售给的房不得提取费用。四、售房价格由甲乙双方确定，售房收入必须交到幼儿园综合楼财务处，否则无效。五、乙方协助甲方办理相关手续、外围安全，费用甲方负责。本协议由甲、乙双方签字生效，具有法律效果。该协议书有马连山签字、眉县阳光幼儿园加盖公章及加盖其法定代表人马菊梅的私章、有樊兵礼签字。协议签订当日，被告马连山（反诉第三人）向原告樊兵礼（又名樊宏宽，反诉被告）出具金额为1000000元的借条，后又分别于2011年5月4日出具金额为150000元的借条，于2011年5月9日出具金额为500000元的借条和金额为170000元的借条，于2011年5月19日出具金额为180000元的借条，于2011年11月3日出具金额为300000元的借条，于2012年4月20日出具金额为50000元的借条，于2012年4月17日出具金额为700000元的借条，于2012年11月29日出具金额为1000000元的借条，以上共计借条9张，涉及金额共计4050000元。上述19张借条，原告樊兵礼仅有借据，且不能提供相应的转账凭证或支付款项的相应凭证。在庭审中被告眉县阳光幼儿园和被告马连山仅认可原告樊兵礼的投资款为98万元。   又查，被告马连山分别于2011年11月3日书写了借到赵林建200000元的借条、于2011年11月11日书写了借到赵林建200000元的借条。原告樊兵礼曾以其代替马连山向赵林建清偿了借款及利息、向马连山追偿为由，将马连山诉至本院，现经本院审理作出（2018）陕0326民初279号民事判决书，判决驳回了樊兵礼的诉讼请求，后樊兵礼提起上诉，经宝鸡中院审理作出（2019）陕03民终456号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。   又查，被告马连山于2011年11月20日书写了借到屈怀平80000元的借条。被告马连山于2011年11月20日书写了借到夏勤怀100000元的借条。被告马连山于2011年11月9日书写了借到杜晓朝50000元的借条。对上述借条，原告樊兵礼亦认为其代替马连山向上述出借人清偿了借款及利息，而要求确认上述款项属其投资款，但其未提供相应证据证实其主张。   又查，2011年9月9日，被告眉县阳光幼儿园（原眉县经济适用住房小区幼儿园，乙方）与第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部（甲方）签订了关于案涉的眉县太白阳光大厦合作开发建设合同。该合同中约定：一、项目概况：该项目位于眉县美阳街中段，东临净光寺，南临眉县经济适用房小区幼儿园，西临经济小区，北临美阳街，占地约4.54亩，建设商品住宅一栋......；二、合作开发形式及权属：1、该项目由乙方将土地使用权手续转入甲方，然后由甲方实施开发。项目的实施由甲方负责，乙方给甲方交项目管理费用......；2、开发建设所需的全部资金由乙方投入，乙方项目的规划、运作、销售由甲方负责实施；3、该项目由甲乙双方共同管理，乙方自负盈亏；4......;5、建设项目完成后土地使用权属及甲方开发所有建筑物归乙方所有;6、项目部负责销售，乙方负责物业管理，甲方负责出具相关印件手续，协助乙方办理房屋产权证等内容。后第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部与陕西建工第四建设集团有限公司就案涉眉县太白阳光大厦工程于2012年11月1日签订了陕西省建设工程施工合同。该施工合同签订后，陕西四建开始施工。后因拖欠工程款，陕西四建将第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部诉至宝鸡市中院，先经宝鸡中院审理，后经陕西高院审理于2017年12月27日作出（2017）陕民终1227号民事判决书。该判决中认定眉县太白阳光大厦工程决算价款为3780万元，并判决由第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部向陕西四建支付拖欠工程款8199298.49元及相应逾期付款利息。该判决现已生效。另外，该工程拖欠相关税款至今未付。   又查，对于被告眉县阳光幼儿园提供的2014年7月2日第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部和原告樊兵礼之间形成的太白阳光大厦管理协调会议记录，该记录载明：……七、售楼部由樊宏宽管理，售楼收入资金进入太白阳光大厦项目部，售楼票据由开发商统一开具。原告樊兵礼虽辩解签字不是本人所写，但当庭表示不申请笔迹鉴定，故应当认定至少其从2014年7月2日起接管了售楼部。宝鸡中级人民法院（2019）陕03民终546号裁定书中已认定“原告樊兵礼于2015年7月起对综合楼眉县太白阳光大厦进行过接管，参与了综合楼眉县太白阳光大厦的经营管理”，并且原告樊兵礼向第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部分别于2015年9月2日转账63万元，于2015年9月19日转8.5万元，于2015年10月11日转6.5万元，共计78万元，均用于支付眉县太白阳光大厦电梯款。原告樊兵礼于 2015年11月11日以第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部副总的名义，参加了眉县太白阳光大厦竣工验收会议，并在签到册上签字。同时，樊兵礼在庭审中主张自己为太白阳光大厦建设过程中支付过材料款、人工费、招待费等费用，亦可视为樊兵礼认可其参与过工程管理等相关事宜。   又查，原眉县经济适用住房小区幼儿园现更名为眉县阳光幼儿园，该幼儿园的法定代表人为马菊梅，马连山为该幼儿园的委托代理人，处理该幼儿园的事务。   又查，（2017）陕民终1227号民事判决书认定的事实可证实太白阳光大厦工程决算价款为3780万元。（2015）眉民初字第01048号民事调解书的调解协议中确认第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部为侯某办理太白阳光大厦A单元22层03号、A单元17层03号住房两套备案登记手续。（2015）眉民初字第01049号民事调解书的调解协议中确认第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部为晁飞（系晁志平之子）办理太白阳光大厦A单元25层03号、A单元5层03号、A单元12层03号、A单元7层03号、A单元19层03号、A单元23层04号、A单元22层04号、A单元21层04号住房八套备案登记手续。（2015）眉民初字第01050号民事调解书的调解协议中确认第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部为辛某办理太白阳光大厦A单元11层03号、A单元15层03号、A单元16层03号、A单元21层03号、A单元27层03号、A单元28层03号、A单元20层03号住房七套备案登记手续。（2015）眉民初字第01051号民事调解书的调解协议中确认第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部为李银爱（系晁志平之妻）办理太白阳光大厦B单元26层02号、B单元28层02号、B单元24层02号、B单元25层02号住房四套备案登记手续。（2015）眉民初字第01052号民事调解书的调解协议中确认第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部为晁志平办理太白阳光大厦B单元20层02号、B单元21层02号、B单元28层03号、B单元17层02号、A单元18层03号住房五套备案登记手续。（2015）眉民初字第01053号民事调解书的调解协议中确认第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部为员跃跃办理太白阳光大厦B单元22层02号、B单元23层02号住房两套备案登记手续。（2015）眉民初字第01003号民事调解书的调解协议中确认被告眉县阳光幼儿园（原眉县经济适用住房小区幼儿园）和第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部退还李双全的购房款480万元，用其共同开发的眉县太白阳光大厦14套住宅房（房号为：A0603、A1404、A1504、A1804、A1904、A2403、A2401、A2504、A2704、A2701、A2802、B2704、B1302、B2801）予以折抵。   另查，在庭审中，经本院当庭释明，原告樊兵礼和反诉原告眉县阳光幼儿园虽均表示同意将案涉所有账目进行审计，但均未在本院指定的期限内提交书面审计申请，视为各自对自己权利的放弃。   上述事实，有当事人陈述、（2019）陕03民终546号民事裁定书、投资建设协议书、合作开发建设合同、借条、电梯款转账凭证、（2018）陕0326民初279号民事判决书、（2019）陕03民终456号民事判决书、（2017）陕民终1277号民事判决书、（2015）眉民初字第01048、01049、01050号民事调解书、（2015）眉民初字第01051、01052、01053、01003号民事调解书等证据在卷佐证。   本院认为,结合双方当事人的诉辩观点，本案涉及的焦点问题如下：一、樊兵礼和眉县阳光幼儿园、马连山之间形成的法律关系的认定问题。二、原告樊兵礼的诉讼请求能否支持的问题和反诉原告眉县阳光幼儿园的反诉请求能否支持的问题。本院对上述问题，逐一分别予以综合分析如下：   一、樊兵礼和眉县阳光幼儿园、马连山之间形成的法律关系的认定问题   因（2019）陕03民终546号民事裁定书系生效裁定，该裁定书中已认定：樊兵礼和马连山存在经济往来，但樊兵礼参与眉县太白阳光大厦的经营管理，为综合楼购买各项设施，承担前期筹款的利息等行为更接近于投资合作的法律关系特征。再结合本院查明相关如下事实，1、2011年4月22日，马连山代表眉县阳光幼儿园与樊兵礼签订了《投资建设协议书》；2、樊兵礼从2014年7月2日起接管了售楼部；3、宝鸡中级人民法院（2019）陕03民终546号裁定书中亦认定了“原告樊兵礼于2015年7月起对综合楼眉县太白阳光大厦进行过接管，参与了综合楼眉县太白阳光大厦的经营管理”；4、原告樊兵礼向第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部，分别于2015年9月2日转账63万元，于2015年9月19日转8.5万元，于2015年10月11日转6.5万元，共计78万元，均用于支付眉县太白阳光大厦电梯款。5、原告樊兵礼于 2015年11月11日以第三人眉县太白山旅游开发区房地产经营部副总的名义，参加了眉县太白阳光大厦竣工验收会议，并在签到册上签字。6、在庭审中被告眉县阳光幼儿园和被告马连山仅认可原告樊兵礼的投资款为98万元。7、原眉县经济适用住房小区幼儿园现更名为眉县阳光幼儿园，该幼儿园的法定代表人为马菊梅，马连山为该幼儿园的委托代理人，处理该幼儿园的事务；8、樊兵礼在庭审中主张自己为太白阳光大厦建设过程中支付过材料款、人工费、招待费等费用，亦可视为樊兵礼认可其参与过工程管理等相关事宜。综上所述，足以认定樊兵礼和眉县阳光幼儿园形成投资合作开发建设眉县太白阳光大厦的法律关系。   二、原告樊兵礼的诉讼请求能否支持的问题和反诉原告眉县阳光幼儿园的反诉请求能否支持的问题   依照上述分析，樊兵礼和眉县阳光幼儿园之间形成投资合作开发建设眉县太白阳光大厦的法律关系，从樊兵礼主张的两项诉讼请求来看,其依据分别为《投资建设协议书》中第二条和第三条的相关约定，其中第二条约定“乙方负责建设中的资金筹集，每次数量不超过200万元，借款不得超过三个月时间，如超过三个月时间，按民间借款付息，但息不超过伍分（每月息），三个月内由乙方承担利息。如基建需资金，乙方在十五日内筹集到位，不能影响工程进度。”，仅是约定了“樊兵礼负责建设中的资金筹集”，而未约定双方的投资比例；而第三条约定“甲方建筑面积12000㎡-18000㎡，按总销售价格收入给乙方按百分之十三抽取费用，竣工售完房后一次付清，但给乙方售给的房不得提取费用。”，仅约定了樊兵礼对于项目合作收益分配的比例，但未约定亏损如何分担，故本院认为依照“利益共享、风险共担”的原则,在本案樊兵礼和眉县阳光幼儿园在案涉《投资建设协议书》中未明确约定投资比例、项目合作收益如何分配、亏损如何分担等情况下，故樊兵礼仅以该协议的第二条和第三条的相关约定，主张其诉请，其依据不足，故本院对原告樊兵礼的全部诉讼请求依法不予支持。   眉县阳光幼儿园的反诉请求有两项，第一项为确认案涉投资建设协议书约定第二条中“借款不得超过三个月时间，如超出三个月时间按民间借款付息，但利息不得超过伍分（月息）”、和协议第三条“按总销售价格收入给乙方按百分之十三抽取费用，竣工售完房后一次付清，但给乙方售给的房不得提取费用”的条款无效，对于第二条实际约定了“樊兵礼负责建设中的资金筹集”及资金利息的承担问题，不违反法律规定，不能认定该条款为无效条款。至于该投资协议第三条，只约定了樊兵礼对于项目合作收益分配的比例，未约定其承担亏损的比例,且在双方对投资比例约定不明确的情况下，樊兵礼不能仅依该条款取得“收益”，但不能据此认定该条款无效。故综上所述，本院对眉县阳光幼儿园该项反诉诉请，依法不予支持。   眉县阳光幼儿园的第二项反诉诉请为判令樊兵礼按对眉县阳光幼儿园综合楼（太白阳光大厦）项目的出资比例（暂按12.25%）承担合伙亏损122.5万元。尽管眉县阳光幼儿园和马连山仅认可樊兵礼的出资为98万元，但由于太白阳光大厦的总投资数额以及大厦的亏损无法确定，且在庭审中，经本院当庭释明，原告樊兵礼和反诉原告眉县阳光幼儿园虽均表示同意将案涉所有账目进行审计，但均未在本院指定的期限内提交书面审计申请，视为各自对自己权利的放弃，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，双方均应当承担对其不利的法律后果。综上所述，在本案中双方提供的证据，均不能证实眉县太白阳光大厦总体投资及亏损情况，故眉县阳光幼儿园的该项反诉诉请，无事实依据，本院依法不依支持。   综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、驳回原告（反诉被告）樊兵礼的诉讼请求。   二、驳回反诉原告（被告）眉县阳光幼儿园的反诉请求。   本案案件受理费84200元，由原告（反诉被告）樊兵礼负担，本案反诉案件受理费7192.50元，由反诉原告（被告）眉县阳光幼儿园负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，并预交上诉费，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。         审 判 长 闫 占 彬   审 判 员 杜 娟   人民陪审员 刘 天 时       二〇二一年六月十一日      书 记 员 张 粉 宁         1