辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终1217号上诉人（原审原告）：王健，男，1979年1月30日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：周维，辽宁航锦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁清乾环保工程有限公司，住所地：抚顺市望花区鞍山路西段54号院内综合楼。法定代表人：陈福川，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑磊，该公司人事员。委托诉讼代理人：胡青军，辽宁凯业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺桑德水务有限公司，住所地：抚顺市望花区和平街建昌小区3号楼4单元。法定代表人：吴松，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋课，该公司人事员。上诉人王健因与上诉人辽宁清乾环保工程有限公司（简称清乾公司）、被上诉人抚顺桑德水务有限公司（简称桑德公司）劳动争议一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王健及其委托诉讼代理人周维，上诉人清乾公司的委托诉讼代理人郑磊、胡青军，被上诉人桑德公司的委托诉讼代理人蒋课到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王健上诉请求：1、请求二审法院依法对原判决（2020）辽0404民初1856号涉及的关于法定节假日工资与同工不同酬之诉予以改判。判令二被上诉人支付上诉人因被上诉人违反法律规定拖欠的法定假日工资与应当同工同酬共计75538元之诉求。2、同意并感谢原审法院一、二项解除劳动关系违法无效并且订立无固定期限劳动合同之判决。事实与理由:一、法定节假日工资。1、加班天数。原抚望劳人仲裁字【2020】6号裁决书确认法定节假日工资为5787元计算加班天数仅仅是2017年10月1日-3日，2018年1月1日，2月16日与18日，4月5日，5月1日，6月18日，9月24日，10月1日与2日，2019年1月1日，2月5日-7日，5月1日，6月7日，9月13日，10月1日与3日，2020年1月1日，1月25日与27日共计24天；但以超过仲裁时效一年为由并未支持王健2012年元旦1，除夕1，初二1,劳动节1，中秋1，国庆节（2、3日）2;2013年除夕1，初二1，清明1，端午1，中秋1，国庆1;2014年元旦1，除夕2,清明1，劳动节1，中秋1，国庆1;2015年元旦1，除夕2,劳动节1，中秋1，国庆（1日、3日）2;2016年元旦1，初一1,初二1，清明1，端午1，中秋1，国庆（白班1，夜班2)3;2017年元旦1,初二1，清明1，劳动节1，端午1，中秋1共计61天法定节假日加班天数。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款之规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。但是原审法院以判决的形式认定了王健工龄连续承继本应当一并计算85天加班时间，但只是予以认可了抚望劳人仲裁书认定的计算了24天法定节假日工资。2、工资计数基数。原抚望劳人仲裁字【2020】6号裁决书确认王健工资：2017年11月工资2603.18元，2018年2月工资2603.18元，3月工资2619.18元，5月工资2671.18元，6月工资2611.18元，7月工资2748.95元，10月工资2615.62元，11月工资2615.62元，2019年2月工资2615.62元，3月工资2607.62元，6月工资2607.62元，7月工资2727元，10月工资2696.57元，11月工资2588.57元，2020年2月工资2580.57元以上均为扣除五险一金之后的实得工资。但是应当依照合同或者说王健应得工资3020元计算才符合劳动法法律规定。3、法定节假日工资计算公式。原抚望劳人仲裁字【2020】6号裁决书确认24天加班时间法定节假日工资为5787元是通过(实领工资/21.75*加班天数*200%)，但是根据劳动部关于对工资支付暂行规定有关问题的补充规定：“安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。其间的关键词一是合同或者说是应得工资，二是另外支付三倍。所以正确的计算公式应当是（应得工资或者说合同工资/21.75*加班天数*300%。如此计算，仅仅是原仲裁与判决支持的24天法定节假日工资是3020元/21.75*24*300%=9997.24元。也就是说，少支付差额为4210元。请求上级法院判决支持王健如下法定节假日加班天数85天与合同工资或者说应得工资与计算公式：（1600/21.75*7*300%+2000/21.75*6*300%+2300/21.75*8*300%+3200/21.75*7*300%+3500/21.75*9*300%+3500/21.75*8*300%+3500/21.75*3*300%)*125%计33388元。其中的125%包括违反《劳动法》第四十四条（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬有关劳动合同规定的赔偿办法劳动部发（1995)223号第三条（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。二、同工同酬。另外一个关于同工不同酬的事实与理由如下：根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条之规定“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”。同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别，年龄，民族，残疾，区域等差别，只要能以不同方式提供相同的劳动量，即获得相同的劳动报酬。尤其应当强调的是至少在同一单位内部的同种工作只要完成相同的工作量就可以要求同工同酬。对王健而言，其工作性质就是污水处理，每日工作内容就是填写交接班记录、巡视设备安全运行状况、领取污水处理药物并且投放、取水样化验、抄写并拍照用电量及用水量发送到“桑德水量群”里。闲余时间就清理分担区卫生。王健可提供证据支持。并且除了与同是带班班长荆某之比较以外，仅仅是与王健自己担任带班班长手下的班员刘某工资也比王健高130元。所以王健有理由认为自己在单位受到了不公正的歧视性工资待遇，要求二被上诉人支付违反法律规定实行同工不同酬而减少支付的工资并加付25%赔偿（2012年差额工资250元*12个月+2013年400元*12个月+2014年600元*12个月+2015年300元*12个月+2016年、2017年、2018年、2019年280元*12个月*4年+2020年280元*6个月）*125%=42150元。而原判决认为相对公平理由难以服人，恳请抚顺市中级人民法院予以纠正。清乾公司上诉请求：1、请求撤销一审民事判决书，依法改判第一判项上诉人清乾公司与被上诉人王健之间解除劳动关系的通报是合法、有效的；2、撤销该判决第二判项，清乾公司与被上诉人之间不存在“无固定期限劳动合同”的情形，不能签订“无固定期限劳动合同”。事实和理由：一、原审判决书事实认定错误。(一)、原审判决认定上诉人与王健解除劳动关系违法无事实依据。1、被上诉人王健“严重违反用人单位的规章制度”的事实证据确凿。本案在两次庭审过程中上诉人出具了严重违纪通报辽宁清乾【2020】001证据材料，关于6月11日一19日王健旷工解聘通报，经核查2020年6月11一19日、6月23日，王健共计四个白班二个夜班（计8个工作日）未经请假程序私自不上岗旷工，属严重违纪，2020年6月24日解除上诉人与被上诉人之间劳动合同关系。被上诉人王健考勤打卡器照片、出勤表关于出勤信息的统计与严重违纪通报辽宁清乾【2020】001证据材料相佐证。本案上诉人在仲裁案件审理及原审案件审理过程中，根据法律关于举证责任的相关规定，依法完成了举证义务。2、关于上诉人清乾公司对劳动者请假方式的确定，除有证据材料佐证外，原审人民法院也依法认定了被上诉人旷工的事实。上诉人清乾公司担负着抚顺市城市建设的污水处理、供水等工作，职责和任务艰巨，尤其是专人专职，对员工在岗要求极为严格。在仲裁阶段，上诉人向仲裁院提交了被上诉人还留存的两张员工请假条。该请假条也是被上诉人请假时所用，通过请假条的内容可见是由员工本人通过文字的方式书写，向上诉人请假，再由本案上诉人处的相关负责人签字予以批准，被上诉人方能休假。在此，需要强调的是请假和准假是两个不同概念。该份证据材料可以证明本案被上诉人有频繁的请、休假时间和次数，其行为与企业的专人专岗的工作机制是相违背的，但是考虑到被上诉人家庭的困难，对被上诉人充分体现了人文关怀和关照。以上事实，原审判决书认定的“2020年6月，原告因需要护理患有癌症的妻子住院治疗向公司请假，未经单位领导准假自行于6月11日至6月19日、6月23日旷工”的事实得以证明。尤其是上诉人处劳动者请假制度方式的落实也是明确的，以书面请假条走审批程序方式为准。向法庭说明的是，上诉人请假制度的落实与我方工作的重要性密不可分，上诉人对社会的责任担当与本案被上诉人时不时请假（去上访）或者照顾家人，有个大家与小家孰重孰轻价值判断的问题，实践证明本案被上诉人自身的思维模式及家庭实际情况证明，其己经不适合我单位的工作。3、被告单位的规章制度是合法的，劳动者应该依法遵守。向法庭说明的是桑德集团及其子公司适用的规章制度都是统一的，符合《劳动合同法》第四条第二款的规定，上诉人的综合管理制度第三篇管理制度，第三章考勤管理规定，第四条旷工的内容。该第三编综合管理制度，第六章奖惩制度，第三条解除劳动合同项中第二节的内容对员工旷工等有明确规定。4、“强化制度培训签到表”证据材料，对员工进行公示和告知。该证据材料来源于本案上诉人清乾公司处，被上诉人在桑德公司工作之时己经公示并进行了培训学习，2016年4月份组织52名员工对“综合管理制度”进行学习。该签到表的第30行由被上诉人王健签字予以确认。上诉人的规章制度已经公示给劳动者包括本案被上诉人进行认真学习和培训。被上诉人是明知该规章制度，而故意违背。5、结合司法实务，“劳动者严重违纪给单位造成重大损害的结果，也不一定需要达到被追究刑事责任的标准。现行法律框架下对严重违纪法律后果的要求，包括违背劳动纪律譬如本案的工作时间方面、职业道德方面，如果劳动者的行为构成严重违纪，即便用人单位规章制度对某些违纪行为的规定存在模糊或未加置喙，用人单位仍然有权解除劳动合同，有效地维护了用人单位可以即时解除劳动合同权利的行使，确保企业的经营、管理。上诉人与被上诉人之间解除劳动合同，符合劳动法第25条、劳动争议解释第19条、劳动合同法第39条的法律规定，是合法、有效的。（二）被上诉人与上诉人之间不存在签订“无固定期限劳动合同”的情形。1、提请法庭予以关注的是，上诉人已经依法解除了与被上诉人之间的劳动合同关系，何谈签订“无固定期限劳动合同”的事实呢。法庭应该注意到，本案被上诉人诉求续签无固定期限劳动合同的意思表示的时机是在上诉人、被上诉人己经解除劳动合同之后的时间节点。清乾劳动合同己经提前解除，何谈继续签订无固定期限劳动合同的事实和依据呢？2、上诉人与被上诉人之间解除劳动合同关系后，被上诉人一直未来上诉人处工作，被上诉人的行为已经证明了其认可解除劳动合同的真实意思表示。2020年6月24日上诉人与被上诉人之间解除劳动合同关系后，被上诉人从未要求过到上诉人处上班，也未实际上班。被上诉人的行为己经证明了其认可解除劳动合同的真实意思表示。3、原审人民法院认定二被告存在公司人格混同的事实无证据支持。就公司人格混同事实的认定，应该着重从公司的人、财、物等多方面进行分析和审查，而原审人民法院仅凭主观臆断，无证据支持。4、原审判决书由于被上诉人诉求不明，并未认定劳动合同连续性的事实。《劳动合同法》第十四条就连续订立劳动合同的事实作为认定签定无固定期限劳动合同的基本情形，原审人民法院依法认定“原告王健的该项请求属于诉讼请求不明，本院无法考虑。”5、原审人民法院裁判上诉人与被上诉人签订无固定期限劳动合同的时间为2020年8月26日不符合《劳动合同法》第十四条的法律规定。被上诉人与上诉人只有一份劳动合同还未实际履行，被上诉人与原审被告抚顺桑德公司之间合同不存在连续的状态的事实，原审人民法院裁判上诉人与被上诉人签订无固定期限劳动合同的时间节点为2020年8月26日，不符合劳动合同法第十四条的法律规定。6、上诉人与被上诉人之间根本就不存在签订无固定期限劳动合同的事实和情形。根据《劳动合同法》第14条的法律规定，本案被上诉人不符合“无固定期限劳动合同”的事实。被上诉人与上诉人和原审被告之间分别签订了劳动合同。通过证据材料可见前后两份劳动合同所对应的用人单位。本案原审被告“抚顺桑德水务有限公司变更前为抚顺清溪水务有限公司”，第一份合同与第二份合同应该是同一个“合同期限”，由于原审被告地址等变更而变更的劳动合同，尤其是第三份合同是“清溪水务”更名“桑德水务”后而签订的合同，但是并未履行完毕于2017年8月25日解除。被上诉人与桑德公司签订的合同没有完整的连续性。本案应该审查的合同即本案的被上诉人与“抚顺清乾环保工程有限公司”“2017年8月26日起至2020年8月25日止”的合同，工种为操作工，该份劳动合同仍然是未实际履行完毕的合同。7、《劳动合同法》规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，本案被上诉人王健即没有“连续”性工作的事实，也“未满10年”的事实。有两点提请法庭予以关注，在上诉人单位应该是同一个单位的理解（应该是从公司法结合证据进行审查）。关于连续的理解应该是不间断，被上诉人自己也认可不到十年，尤其是其间断的事实证据更加明确。8、被上诉人所提确认劳动合同的诉求不具有可操作性，人民法院直接判决用人单位与劳动者签订劳动合同侵犯了当事人对合同的意思自治，明显与法理不符。结合司法实务以及《劳动合同法》第82条等相关法律规定，可见被上诉人所提确认签订无固定期限劳动合同的诉求不具有可操作性，人民法院直接判决用人单位与劳动者签订劳动合同侵犯了当事人对合同的意思自治，不利于企业的正常的经营管理，明显与《劳动合同法》的立法精神不符。二、原审人民法院适用法律错误。1、《劳动合同法》第十四条和该法第三十九条情形相同，不存在签订“无固定期限劳动合同”的情形。《劳动合同法》第十四条，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第二款第三项（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。该法第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同；（二）严重违反用人单位的规章制度的；就本案而言就存在被上诉人行为符合《劳动合同法》第三十九条的情形，该事实就会否定“无固定期限劳动合同”的签订，原审人民法院适用法律存在冲突和矛盾。2、原审人民法院认定所谓的二被告人格混同问题，解决合同连续性和制度统一性的角度却不同对待。提请法庭注意的是“原审人民法院主观臆断二被告人格混同”，认定人格混同情况下上诉人对劳动合同承继。但是在桑德公司制度统一的层面却不予认可，存在着逻辑矛盾和冲突，其完全为被上诉人的说辞服务，这明显是违背公平原则的。3、违反用人单位规章制度而解除劳动合同，正常是不区分劳动者与用人单位劳动合同的性质的。其诉讼评价更多地应该界定为“解除合同的合法性”的层面，而不应该是能否继续签订劳动合同的层面。违反用人单位规章制度解除劳动合同，是不区分劳动者与用人单位劳动合同的性质的，哪怕是无固定期限劳动合同，用人单位均可依法予以解除。就诉讼评价的层面更多地应该界定为“解除合同的合法性”的角度，而不应该是否继续签订劳动合同，违背了劳动合同意思自治的原则。三、本案被上诉人的行为让上诉人不能接受，给企业经营、管理带来潜在危机，被上诉人不能到上诉人处继续工作。1、本案被上诉人在与单位请假后多次去国家、省、市级信访单位上访，对其信访是否“合理”我们暂且不论，鉴于其信访行为行政单位也多次与被申请人处联系协助息访、并多次让上诉人垫付相关费用等工作，不但给企业带来了恶劣的影响，给我们的经营和管理工作带来了不便。2、本案被上诉人不但要照顾家庭、还要信访，其多次、经常性的请假的行为与企业的专人专岗的工作机制相违背，给企业的经营管理带来了潜在的危机。3、被上诉人多年的信访，使其为人处世的方式和思维模式等都有所变化。经过了解，被上诉人处其他工人描述与被上诉人沟通和交流不是很顺畅，不利于上诉人处工作协作和展开。综上所述，请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。桑德公司辩称，本案王健的诉讼请求与我公司无关，我方不做答辩。同意清乾公司的上诉主张。王健向一审法院起诉请求：原告于2011年11月28日以及2012年9月6日与抚顺清溪有限公司现更名为抚顺桑德水务有限公司签订了两份工种为操作工的三年期劳动合同。又于2015年9月6日与被告桑德公司续签一份同等工作内容的三年期劳动合同。由于被告桑德公司与被告清乾公司之间管理上的原因于2017年8月25日原告被要求形式上解除与被告桑德公司的劳动合同，改为于2017年8月26日与被告清乾公司签订同等工作内容的三年期劳动合同，并且工作时间工作地点工作性质没有变化，实质上还是为被告桑德公司工作。仅仅是工资关系改为由被告清乾公司代替被告桑德公司发放。也就是说，事实上原告已经为被告桑德公司整整工作即将九年（自2011年11月28日始至今）并且期间连续订立两次固定期限为三年的劳动合同。另外一个关于同工不同酬的事实与理由是至少在同一单位内部的同种工作只要完成相同的工作量就可以要求同工同酬,原告与案外人同单位职工荆某之工资差额比较确属于同工不同酬，同一岗位同一工种原告王健提供了相同的工作量,应当支持同工同酬正当请求。2020年6月24日被告清乾公司以严重违纪通报的公示形式对原告作出了解除劳动关系的通报。原告非无故旷工，而是其妻董艳凤在辽宁省肿瘤医院住院抢救治疗，只能由原告自己照顾。第一次妻子住院，单位批准王健休的是年假。在第二次住院之前，王健在2020年6月3日上班期间特意去找主管部门人事蒋课请假，陪妻去省肿瘤住院，但是当时蒋课告知给单位崔总打电话,并且当面将有关事假的单位规定发到原告与她联系的微信里。6月5日王健提前打电话给崔总请假，其不接听,并且在6月8日、10日均以微信形式向其请假。在6月19日以及22日与24日与其微信联系均无回复。原告非无故旷工也不是事前不请假，而是被告对原告之恶意报复而蓄意解除劳动合同。原告认为被告清乾公司对王健解除劳动合同之行为，违反劳动法等相关法律规定应依法裁决无效。我的诉讼请求：1、请求人民法院依法判决辽宁清乾【2020】001号关于6月11日-19日，6月23日旷工解聘于2020年6月24日解除劳动关系通报无效;2、请求认定原告2011年11月28日、2012年9月6日、2015年9月6日与被告桑德公司签订的三份连续三年期劳动合同与2017年8月25日与被告清乾公司另行签订一份三年期劳动合同属于连续计算状态；3、请求依法判决原告与被告清乾环保公司订立无固定期限劳动合同；4、请求从2011年12月1日开始，被告桑德公司与被告清乾公司补足未按时为原告缴纳社会保险费；5、要求二被告支付违反法律规定实行同工不同酬而减少支付的工资并附加25%的赔偿42150元；6、请求二被告补足应支付的之前的法定假日工资并加付25%的赔偿33388元；7.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原告王健分别于2011年11月28日、2012年9月6日与抚顺清溪有限公司签订了两份劳动合同。2013年7月9日抚顺清溪有限公司更名为抚顺桑德水务有限公司。原告王健又于2015年9月2日与被告桑德公司签订了劳动合同。2017年8月25日，被告桑德公司与原告王健协商解除劳动合同，由被告桑德公司安排其与被告清乾公司签订劳动合同。被告清乾公司和被告桑德公司同隶属于桑德国际控股有限公司。2017年8月26日，原告王健与被告清乾公司签订了三年固定期限劳动合同，工种为操作工，月工资3020元，被告清乾公司负责缴纳各项社会保险及代扣代缴。原告王健的工作地点、岗位、工资待遇均未发生变化，仅是劳动合同的相对方发生了变化。2020年2月24日，原告王健到抚顺市望花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被告清乾公司将原告签订的正式劳动合同交付原告；2.被告清乾公司支付原告法定假日3倍工资33477.5元；3.被告清乾公司支付原告同工同酬工资60750元；4.被告清乾公司支付克扣原告休年假的餐补850元；5.被告清乾公司补足未按时足额为原告缴纳的社会保险费；6.被告清乾公司补足未按时足额为原告缴纳的住房公积金；7.被告清乾公司同原告签补无固定期限劳动合同。2020年7月6日该仲裁委作出了抚望劳人仲裁字【2020】6号《裁决书》，裁决：被告清乾公司返还原告劳动合同；被告清乾环保公司支付原告法定假日工资5787元；驳回原告其他仲裁请求。被告清乾公司对此裁定无异议。原告不服此裁决，于2020年7月15日诉至本院。2020年6月，原告因需要护理患有癌症的妻子住院治疗向公司请假，未经单位领导准假自行于6月11日至6月19日、6月23日脱岗。2020年6月24日，被告清乾公司作出《关于6月11日-19日王健旷工解聘通报》，具体内容“经核查2020年6月11日-19日、6月23日，王健共计四个白班二个夜班（计8个工作日)未经请假程序私自不上岗旷工属严重违纪，给公司造成经济损失。根据综合制度第三章第四条规定，于2020年6月24日解除劳动关系。”当日，被告清乾公司给原告出具了《解除（终止）劳动关系证明书》。2020年8月11日，原告向抚顺市望花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决辽宁清乾【2020】001号关于6月11日-19日，6月23日原告旷工解聘于2020年6月24日解除劳动关系通报无效；2.认定原告自2011年11月28日以及2012年9月6日以及2015年9月6日与第三人即本案被告桑德公司签订三份连续三年期劳动合同与2017年8月25日与被告清乾公司另行签订一份三年期劳动合属于连续状态。3.请求原告与被告清乾公司订立无固定期限劳动合同。2020年9月23日，该仲裁委作出了抚望劳人仲裁字【2020】47号《裁决书》，裁决：驳回原告的所有仲裁请求。原告不服此裁决，于2020年10月9日诉讼至本院。一审法院认为，一、辽宁清乾【2020】001号关于解除原告劳动关系通报是否合法有效。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案的焦点是原告王健是否严重违反用人单位规章制度。何为“严重”界限，一般应根据劳动法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度依此限度所规定的具体界限为准。这就涉及一个关键问题，被告清乾公司制定的综合制度的程序是否合法？《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。同时，该条第三款明确，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，被告清乾公司提交的《综合制度》属于涉及劳动者切身利益的规章制度，却没有出台时间，经何种民主程序通过，无法认定其合法性。被告清乾公司提交的原告王健等员工强化制度培训签到表时间为2016年4月，而此时原告王健是被告桑德公司的职工。说明被告清乾公司的《综合制度》，未经合法程序制定，也未告知原告王健。同时也说明二被告存在公司人格混同情况。因此，被告清乾公司依据《综合制度》解除与原告劳动关系通报因违反法律规定而无效。二、原告王健请求认定原告2011年11月28日、2012年9月6日、2015年9月6日与被告桑德公司签订的三份连续三年期劳动合同与2017年8月25日与被告清乾公司另行签订一份三年期劳动合同属于连续计算状态；何为连续计算状态？原告王健的该项请求属于诉讼请求不明，本院无法考虑。三、原告王健要求与被告清乾公司订立无固定期限劳动合同问题。原告王健的该项请求属于变更劳动合同内容。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。同时（三）款又规定：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。2017年8月26日，原告王健与被告清乾公司签订了三年固定期限劳动合同，2020年8月26日应当续订劳动合同。2017年8月25日，被告桑德公司与原告王健协商解除劳动合同，由被告桑德公司安排其与被告清乾公司签订劳动合同。从被告桑德公司未给原告王健经济补偿金及原告王健在被告清乾公司后的工作地点、岗位、工资待遇均未发生变化来看，原告王健提交的《关于桑德编制内部调动承诺说明》，应当是真实的。也就是说应集团要求，被告桑德公司九人入职被告清乾公司，一切福利待遇、工资调整、奖金、工龄等延续。因此，原告王健与被告桑德公司签订的劳动合同过程，被告清乾公司也应当予以承继。原告王健要求与被告清乾公司订立无固定期限劳动合同，符合法律规定，本院予以支持。四、原告王健请求从2011年12月1日开始，被告桑德公司与被告清乾公司补足未按时为原告缴纳社会保险费原告王健的该项请求，不属于人民法院民事管辖范畴。原告王健应寻求社会保险管理机构解决。五、原告王健要求二被告支付违反法律规定实行同工不同酬而减少支付的工资并附加25%的赔偿42150元问题《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”。同工同酬是相对的，不是绝对的，即使是同一工作岗位的劳动者，劳动报酬有一些差别，只要大体相同，也不违反同工同酬原则。原告王健庭审中与单位某职工作类比，因双方在学历程度、等级资格、能力水平、熟练程度、个体差异等方面不可能完全一样，要求绝对的同工同酬既不公平也不现实。对原告王健这一要求，本院不予支持。六、原告王健请求二被告补足应支付的之前的法定假日工资并加付25%的赔偿33388元问题因抚望劳人仲裁字【2020】6号裁决书确认法定假日工资为5787元，经本院核查，符合实际情况，本院予以认可。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十四条、第三十九条、第四十三条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十六条之规定，判决：一、被告辽宁清乾环保工程有限公司作出的与原告王健解除劳动关系的通报违法无效；二、被告辽宁清乾环保工程有限公司与原告王健订立自2020年8月26日起的无固定期限劳动合同；三、本判决生效后十日内，被告辽宁清乾环保工程有限公司给付原告王健法定假日工资5787元；四、驳回原告王健的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告辽宁清乾环保工程有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审认定清乾公司作出的与王健解除劳动关系的通报违法无效是否正确？二、一审认定清乾公司与王健自2020年8月26日起订立无固定期限劳动合同是否正确？三、王健诉请清乾公司给付其2016年前法定节假日加班工资能否支持？四、王健主张清乾公司未履行同工同酬法律规定是否成立？关于焦点一，经庭审调查，王健是因妻子身患癌症住院治疗而向单位请假护理妻子，王健与其班长张某的微信聊天记录中已明确说明请假原因，而且王健也多次向张某所说的崔总崔某拨打手机电话请假，但崔某均未接听王健的电话。用人单位的规章制度应具有人文关怀，在职工家庭成员身患重大疾病急需住院治疗的情形下，职工以微信、电话形式请假单位应予以宽容允许，在此种特殊情形下用人单位非要求劳动者必须履行书面请假手续过于苛刻，也不尽人情，单位以此为由与职工解除劳动关系本院很难支持，故本院对上诉人清乾公司此节请求不予支持。关于焦点二，清乾公司认为王健不符合连续工作满10年而签订无固定期限劳动合同的要件，王健主张其满足了两次签定固定期限劳动合同应当签订无固定期限劳动合同的要件，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”根据上述法律规定，王健虽不符合连续工作满十年的情形，但符合该法（三）项规定，即王健已连续订立二次固定期限劳动合同。在王健履行案涉劳动合同期间，用工主体从抚顺清溪有限公司变更为桑德公司后又变更为清乾公司，王健的工作内容、工作岗位和工资待遇均无变化，应认定为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，此种情形下劳动者的工作年限连续计算，当然劳动合同亦视为连续履行，故不能因用人单位原因变更劳动合同用工主体而视为劳动者未能全部履行劳动合同，上诉人清乾公司此项请求不符合法律规定，本院不予支持。关于焦点三，经二审庭审核算，王健认可一审判决支持了其2017年至2020年24天的节假日加班工资，现其要求二审支持其2012年至2016年61天的节假日加班工资，桑德公司提交工资表佐证其已将2012年至2016年节假日加班工资发放给王健，王健对桑德公司的辩解持有异议，本院认为，劳动者应当在法律规定的仲裁时效期间内及时主张民事权利，王健现要求二审加判的2016年前加班工资已超出法律规定时效保护期限，故对其此节诉讼主张本院不予支持。关于焦点四，对于本案用人单位是否存在违反同工同酬法律规定的问题，王健庭审中以其与同班组成员刘某相类比，认为二人工作内容相同，工资相差130元，清乾公司认为刘某比王健年轻，且王健因家庭原因请假较多，王健休假时刘某承担的工作量相对较多，故二人工资存在一定差额。本院认为，劳动者在同一个工作岗位的工作业绩、工作态度、工作能力、工作年限等因素均决定了单位对其工资标准的确定，王健所在的用人单位衡量王健与刘某二人具体工作情况存在差异而确定二人工资相差100余元，这属于用工单位自主决定范畴，法律不宜强制干预，王健所诉此情形不属于违反法律规定同工同酬的范围，本院对其此项请求无法支持。综上所述，王健和清乾公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人王健负担10元，由上诉人辽宁清乾环保工程有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  宫 颖审 判 员  李依桐审 判 员  李 艳二〇二一年六月二十三日法官助理王宁代书记员  刘鑫明