辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终1142号上诉人（原审被告）：清原满族自治县中天劳务派遣有限公司红透山分公司，住所地：辽宁省清原满族自治县红透山镇团山社区。负责人：韩志刚，该公司经理。委托诉讼代理人：史洪涛，辽宁清文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佟德龙，男，1986年9月14日出生，满族，住辽宁省清原满族自治县。委托诉讼代理人：李长明，抚顺清原满族自治县明鉴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国有色集团抚顺红透山矿业有限公司，住所地：辽宁省抚顺市清原满族自治县红透山镇。法定代表人：张春海，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨旭，该公司职员。委托诉讼代理人：吴畏，该公司职员。上诉人清原满族自治县中天劳务派遣有限公司红透山分公司（简称中天公司）因与被上诉人佟德龙、中国有色集团抚顺红透山矿业有限公司（简称红透山矿）劳动争议一案，不服清原满族自治县人民法院（2020）辽0423民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中天公司的委托诉讼代理人史洪涛，被上诉人佟德龙及其委托诉讼代理人李长明，被上诉人红透山矿的委托诉讼代理人杨旭、吴畏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：一、撤销一审判决书；二、判决由红透山矿承担佟德龙一次性伤残就业补偿金；三、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一审法院未查清案件事实，判决认定中天公司与红透山矿承担连带给付责任错误。佟德龙是我单位派遣到红透山矿工作的工作人员，属于我单位员工，佟德龙派遣到红透山矿从事爆破工作，佟德龙具有爆破资格持有证书，2019年末，按照爆破工种应转到红透山矿工作的规定，我单位征求了从事爆破工作的23人的意见，是否同意将劳动关系转到红透山矿，23人无异议后先行与红透山矿签订了劳动合同，因为红透山矿为23人缴纳社会保险，我单位与23人办理了社保减项手续。本案事实的焦点是我单位与被上诉人佟德龙是否解除了劳动关系，解除劳动关系按照《辽宁省工伤保险实施办法》的解释是单位与工人合同期满或本人提出解除劳动合同的，导致工人失业，按照规定单位支付伤残就业补助金，但本案事实不存在以上的两种情形，佟德龙现还继续在原工作岗位上工作，并不属于失业状态，我单位只是因为政策法规的规定将佟德龙的劳动关系转接到红透山矿，对于佟德龙来说工作状况并没有任何影响，不符合单位与工人合同期满或本人提出解除劳动合同的情形，另外我单位与红透山矿在办理工人劳动关系转接之前，双方已经达成一致意见，红透山矿与佟德龙劳动合同期满或本人提出解除合同，佟德龙的伤残就业补助金由红透山矿支付。一审法院判决计算支付一次性伤残就业补助金存在错误。依据劳社部发（2008)3号文件关于职工全年月平均工作时间和工资计算公式，月计薪天数是365天减去休息日104天再除以12个月得出每月工作时间为21.75天，一审判决的判决得出每月工作的时间为30天，将休息日也计算在内明显错误。佟德龙辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审维持一审判决。红透山矿辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审维持一审判决。佟德龙向一审法院起诉请求：1.要求被告中天公司立即支付原告一次性就业补助金164,831.00元（2019年月平均工资10,301.96元×16个月）；2.被告红透山矿对上述补助金承担连带赔偿责任；3.案件受理费由二被告承担。事实和理由：原告于2012年2月9日与中天公司签订劳务派遣合同，约定合同履行期限至2017年2月8日，后由中天公司将原告派遣至红透山矿从事铜锌矿井下搬运矿石工作。2015年7月20日，原告在进行搬运矿石工作时不慎将右手砸伤，后经抚顺人社局认定为工伤，由抚顺劳动能力鉴定委员会认定致残等级为八级。后中天公司支付了原告伤残赔偿金及医疗补助金，双方未解除劳动合同。至2017年2月1日，原告与中天公司重新签订劳务派遣合同，约定合同履行期限至2020年1月31日，原告继续被派遣至红透山矿工作。合同履行期届满，中天公司于2020年1月6日与原告解除劳动关系，但并未支付一次性就业补助金，故原告于2020年7月20日向清原满族自治县劳动人事争议仲裁委提起仲裁申请，请求中天公司支付原告一次性就业补助金164,831.00元。红透山矿业公司应对作为劳动者的原告负有安全生产保障义务，保障管理上的瑕疵与造成原告受伤致残存在一定的因果关系。根据《劳动合同法》第九十二条第二款，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故红透山矿业公司对本案应承担连带责任。仲裁委以每月7369.22元标准计算补助金无事实和法律依据，故原告诉至法院。一审法院认定事实：2012年2月，原告与中天公司签订了劳动合同，合同期限为2012年2月9日至2017年2月8日，后又签订了自2017年2月1日至2020年1月31日的劳动合同。2012年2月9日，中天公司将原告派遣至红透山矿从事铜锌矿井下生产工作。红透山矿为原告投保了工伤保险。2015年7月8日，原告在红透山矿工作时受伤，2016年1月25日，抚顺人力资源和社会保障局向原告发放了工伤证，2016年3月31日，抚顺市劳动能力鉴定委员会向原告发放了伤残等级证，致残程度为八级。2020年1月6日，原告与中天公司解除了劳动合同，2020年1月，中天公司为原告向抚顺市社会保险事业管理局申请领取了一次性工伤医疗补助金，但未支付原告一次性就业补助金，2020年7月20日，原告向清原满族自治县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2020年9月4日，仲裁委作出清劳人仲字[2020]第131号仲裁裁决书，认为原告应按7,369.22元/月工资标准享受16个月的一次性伤残就业补助金，中天公司共计支付原告117,907.52元，红透山矿对此承担连带责任。原告对此裁决不服，故诉至法院。另查明，中天公司（甲方）与红透山矿（乙方）签订的劳务派遣协议约定：甲方负责办理员工的社会保险登记、申报手续、及时缴纳保险费用。乙方按照社会保险经办机构规定标准，按时向甲方支付应缴纳的社会保险费。员工因工作遭受事故伤害或患职业病的，乙方应及时救治，甲方应依法办理工伤认定，伤残评定等手续，乙方应当协助工伤认定、伤残评定等调查核实工作。甲方承担工伤保险责任，乙方应承担除工伤保险经办机构给付保险待遇外的费用。由于乙方原因，致使原告未享受工伤保险经办机构给付保险待遇，乙方承担全部费用。又查明，红透山矿开具的2019年12-1月临时工工资计算表记载：2019年1月-12月，佟德龙的全年工资为123,623.53元，其中的保健费为1,989.00元。计时工资天数1-12月共350天，加班天数9天。一审法院认为：根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条的规定，本案中的一次性伤残就业补助金，应以原告解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资确定计发基数。八级伤残应发16个月的平均工资。本案的争议焦点一为原告的月平均工资数额。首先是红透山矿每年发放的福利保健费1,989.00元是否应纳入工资范围。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条第四项规定，工资包含津贴和补贴，《国家统计局关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》第三条关于津贴和补贴的范围中的津贴包含保健性津贴，上述福利保健费应属于保健性津贴，故应纳入工资范围。其次是月平均工资应如何计算。原告的年工资总额为123,623.53元，每月的平均工资即是123,623.53元÷12个月=10,301.96元，16个月的平均工资为10,301.96元×16=164,831.00元，被告的计算方式中的月计薪天数21.75天是劳社部文件中在每周双休的前提下（全年休息104天）计算得来，与被告红透山矿的实际计时工资天数不符，不应予以采纳，故原告诉请数额，本院应予支持。本案中原告争议焦点二为中天公司与红透山矿是否承担支付一次性伤残就业补助金的连带责任。依据《劳动合同法》第九十二条第二款中“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，原告在工作期间受伤，故对于原告诉请的一次性伤残就业补助金，中天公司应与红透山矿应当对其损害承担连带责任。综上，依照《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条、《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条、《国家统计局关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》第三条、《劳动合同法》第九十二条规定，判决：一、清原满族自治县中天劳务派遣有限公司红透山分公司与中国有色集团抚顺红透山矿业有限公司共同支付佟德龙一次性伤残就业补偿金164,831.00元；二、清原满族自治县中天劳务派遣有限公司红透山分公司与中国有色集团抚顺红透山矿业有限公司对第一项的给付义务承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由清原满族自治县中天劳务派遣有限公司红透山分公司、中国有色集团抚顺红透山矿业有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人是否与佟德龙解除了劳动关系？二、一审计算的一次性伤残就业补偿金是否正确？三、能否依据中天公司与红透山矿之间签订的劳务派遣协议约定内容认定由红透山矿承担案涉全部民事责任？关于焦点一，上诉人虽否认其与佟德龙解除劳动关系的事实，但根据本案证据，2020年1月6日，上诉人与佟德龙之间签署了解除（终止）劳动关系证明书，上诉人现否认其与佟德龙解除劳动关系与证据不符，其上诉请求无证据佐证，本院不予支持。关于焦点二，上诉人主张佟德龙月工资计算应以365天减全年休息104天计算工作天数，经二审庭审调查，佟德龙及用工单位红透山矿均认可佟德龙工作时间段是早7点到下午4点，周六周日不休息，节假日不休息，即佟德龙不存在上诉人主张的全年休息104天的事实，因此上诉人主张的佟德龙工作天数无事实依据，本院无法支持。上诉人没有提交充分证据证明一审计算佟德龙一次性伤残就业补偿金存在错误，本院对一审判决计算的该数额不予调整。关于焦点三，上诉人中天公司依据其与红透山矿签订的劳务派遣协议中的约定“由于红透山矿原因，致使原告未享受工伤保险经办机构给付保险待遇，红透山矿承担全部费用”，主张应由红透山矿承担案涉民事责任，其不承担责任，本院认为，该劳务派遣协议只是中天公司与红透山矿之间的内部约定，不能对抗法律规定。一审依据《劳动合同法》第九十二条第二款“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，认定由中天公司与红透山矿对佟德龙损害承担连带责任适用法律正确。上诉人此节诉请无法律依据，本院不予支持。综上所述，中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人清原满族自治县中天劳务派遣有限公司红透山分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宫 颖审 判 员  李依桐审 判 员  李 艳二〇二一年六月二十三日法官助理王宁代书记员  刘鑫明