江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1015号上诉人（原审第三人）：江苏黑骏马建设有限公司,住所地江苏省泗洪县青阳镇黄河路北侧（文化城花鸟市场）5#幢408号。法定代表人：陈家保，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘爱国,泗洪县朱湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈刚，男，1969年3月3日出生，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：付旭东，安徽睿涵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中航精工机械有限公司，住所地江苏省泗洪县经济开发区发展大道3号。法定代表人：姜峰，该公司董事长。破产管理人：江苏向天律师事务所。委托诉讼代理人：许建，江苏向山行律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱大伦，江苏向山行律师事务所律师。原审第三人：宿迁中厦建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区东区黄山路50号。法定代表人：吴秀强,该公司总经理。委托诉讼代理人：陈亚，江苏致强律师事务所律师。原审第三人：中航工力智能机械江苏有限公司,住所地江苏省南京市秦淮区石场路56号A区2号楼203号。法定代表人：姜峰，该公司董事长。上诉人江苏黑骏马建设有限公司（以下简称黑骏马公司）与被上诉人陈刚、江苏中航精工机械有限公司（以下简称中航精工）、一审第三人宿迁中厦建设工程有限公司（以下简称中厦公司）、中航工力智能机械江苏有限公司（以下简称中航工力）建设工程施工合同纠纷一案，泗洪县人民法院于2018年6月15日作出（2017）苏1324民初2948号民事判决，陈刚不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月9日作出（2018）苏13民终3402号民事裁定，撤销泗洪县人民法院（2017）苏1324民初2948号民事判决，将本案发回重审。泗洪县人民法院经审理，于2020年10月10日作出（2019）苏1324民初7227号民事判决，黑骏马公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人黑骏马公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回陈刚的诉讼请求并由陈刚承担本案的诉讼费。具体理由如下：1、根据一审法院判决，本案争议的1号厂房应由三方共同施工，即高某起、陈刚和上诉人黑骏马公司，但一审判决并未涉及三方在1号厂房工程中各自干了多少工程，以及该工程处于1号厂房的什么部位，本案工程量事实不清。2、被上诉人陈刚主张先是挂靠中厦公司施工，后又挂靠黑骏马公司施工，但陈刚并未提供证据证明其挂靠观点的成立。一审法院在陈刚未提供证据的情况下认定挂靠关系的成立，属认定事实错误。3、被上诉人陈刚的陈述前后矛盾，难以自圆其说。被上诉人陈刚在起诉中表明，其先挂靠中厦公司对1号厂房进行施工，后因中厦公司终止合同，被上诉人陈刚与中航精工协商继续承建涉案工程，照此观点，1号厂房的初期施工应是被上诉人陈刚或中厦公司，绝不可能是上诉人黑骏马公司，而事实恰恰相反，涉案厂房从基础放线、基础开挖、到工程交付，所有的工程资料施工单位一栏中填写的均是上诉人黑骏马公司，且有建设单位和监理单位的签字盖章确认，上诉人黑骏马公司的证据足以证明1号厂房的基础放线、基础开挖均是上诉人黑骏马公司施工，与陈刚无任何关系。4、关于涉案施工人员的组成、材料购买等事项，上诉人黑骏马公司在一审时均有明确的说明。从施工班组包括瓦工、木工、钢筋工以及相关人员等亦都记录在册，一审法院未予认定错误。5、被上诉人陈刚在一审中提供了其与案外人陈思兵签订的大门承包合同、结算清单等证据。从被上诉人陈刚提供的证据可以看出被上诉人陈刚施工的工程范围并不是本案争议的1号厂房。且大门属于附属工程，应单独计价，本案陈刚主张的是1号厂房的工程款，对于大门的工程款上诉人黑骏马公司不应当承担。被上诉人陈刚答辩称，上诉人黑骏马公司的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人中航精工答辩称，尊重一审法院判决意见。一审第三人中厦公司陈述称，中厦公司未对涉案工程进行实际施工，也未转包他人施工，更未授权他人施工，中厦公司与本案无关联性，不承担责任。一审第三人中航工力二审未到庭陈述意见。陈刚向一审法院提出诉讼请求：1、确认陈刚对中航精工享有债权6000581.19元（工程款5488081.19元+押金512500元）；2、判令陈刚对上述款项享有优先受偿权；3、诉讼费用由中航精工及第三人承担。事实和理由：陈刚首先挂靠第三人中厦公司承建中航工业园（泗洪）一期工程主体部分。后第三人中厦公司与中航精工终止合同后，陈刚与中航精工协商继续承建涉案工程。依据鉴定公司的《决算总价》报告能够确认陈刚工程款为5488081.19元。另外，依据2014年1月10日、2014年3月22日的押金收据可以确认陈刚分别交付了押金500000元、12500元，故上述款项合计6000581.19元。陈刚认为中航工力与中航精工存在混同，且中航工力在押金收据上盖章，并有会计翟良洁签名，故中航工力亦应对陈刚的工程款承担连带偿还责任。因中航精工已经破产，陈刚向破产管理人申报债权被驳回，故诉至法院。一审法院审查认定事实：中航工力系中航精工的股东，中航工力与中航精工及航力公司法定代表人均为姜峰。中航工力、航力公司、中航精工系关联企业。2014年1月4日，中航工力与中厦公司签订建设施工合同，约定中航工力将中航（泗洪）工业园一期1#生产厂房发包给中厦公司承建，双方约定合同订立时间是2013年12月28日。该合同尾部发包人处加盖了中航工力公章，并有姜峰签名。2014年1月10日，陈刚以中厦公司名义通过邱某向中航工力、航力公司缴纳押金500000元，中航精工会计翟良洁签名。后陈刚购买建筑材料并组织人员在涉案的工程中进行施工。2014年3月22日，中航工力作为甲方，中厦公司作为乙方，双方达成终止（未履行）合同协议，主要内容为：1、中航工力与中厦公司于2013年12月28日所签订的建设工程施工合同，由于多种原因，至今日乙方未收到甲方施工许可证、开工令等。故该工程乙方一直未组织施工，也未能履行合同。现经双方协商同意终止（解除）合同。2、双方都没有违约，是在双方自愿基础上解除合同，双方都不承担任何违约责任。3、乙方（宿迁中厦）已向甲方（中航工力）缴纳的合同履约保证金伍拾万元，甲方应及时退还给乙方。协议尾部甲方处加盖了中航精工项目工程管理部章，乙方处加盖了中厦公司印章，并由邱某签名。2014年2月28日，中航精工与黑骏马公司签订建设工程施工合同，合同内容为中航精工将1#厂房发包给黑骏马公司施工，面积为21934平方米，承包方式为包工包料，开工日期暂定2014年3月3日，工期180日历天，合同价款暂定26000000元。2014年7月22日，陈刚与中航精工就其已经完成工程量进行确认，并形成“江苏中航精工有限公司泗洪生产基地1#厂房已经完成工程量明细”，并注明“以上项目先期部分由陈刚负责施工，后由黑骏马公司继续进行，其具体工程明细由双方核实为准”。中航精工加盖涉案工程项目部印章，并由其公司项目负责人吴某鹏及工作人员刘某、孙明巷签字确认。在施工期间，陈刚自认收到工程款300000-500000元。后因中航精工对其所负债务不能按期履行，并明显缺乏清偿能力，工程处于停工状态。以中航精工经营状况严重恶化，其资产已无法清偿到期债务为由，申请对中航精工进行破产清算。2016年6月2日，一审法院根据江苏省泗洪经济开发区管理委员会的申请，裁定受理中航精工破产清算一案，并指定江苏向天律师事务所担任管理人。2017年1月4日，一审法院裁定宣告中航精工破产。期间，第三人黑骏马公司向中航公司破产管理人申报包括本案所有工程款在内的债权10330884元，破产管理人确认其债权为10000000元。后经核实，黑骏马公司在中航精工破产前已领取工程款1850000元，故将其破产债权调整为8150000元。现陈刚主张其先挂靠第三人中厦公司、后挂靠第三人黑骏马公司承建中航精工1#厂房工程，后黑骏马公司又作为总承包进行施工，故陈刚作为实际施工人，第三人黑骏马公司向破产管理人申报的债权侵害其利益，中航精工应承担直接向陈刚给付工程款的义务。一审归纳本案争议焦点为：1、陈刚是否为涉案工程的实际施工人；2、中航精工是否应承担给付陈刚工程款的责任，如需给付，陈刚是否享有优先权；3、押金512500元的返还主体如何确定。针对第一个争议焦点，一审法院认为，陈刚提供的江苏中航精工有限公司泗洪生产基地1#厂房已经完成工程量明细加盖中航精工项目部印章，并由中航精工项目工作人员吴某鹏、刘某、孙明巷签字认可。结合高某起案件中证人吴某鹏认可陈刚实际施工人的身份，再结合陈刚交付押金512500元的原件及其与华某公司、盛某公司、陈某签订的用于涉案工程的建筑材料合同等证据，可以证明陈刚系涉案的中航精工1#厂房的实际施工人。第三人黑骏马公司虽然抗辩称涉案的工程全部由其施工，陈刚仅是向其供应部分材料。但对于涉案工程的施工人员组织、材料购买等证据，经多次释明，黑骏马公司均未予提供，故对其抗辩主张，不予支持。另外，虽在陈刚提供的证据中分别出现了中航精工、第三人中航工力及航力公司，但因上述三家公司法定代表人均为姜峰，系关联企业，在涉案工程的前期发包、押金收取存在多个公司分别或同时加盖印章的事实，但最终涉案工程确认的最终发包人为中航精工，其应对之前关联企业的行为承担责任。针对第二个争议焦点，陈刚作为中航精工1#厂房的实际施工人，因陈刚均不具备经营建筑劳务活动的相应主体资格，违反了建筑法和合同法的禁止性规定，故双方的建设工程施工合同应属无效。但因涉案工程陈刚已经向中航精工交付使用，故陈刚请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经鉴定涉案工程的造价为4950025.16元，其中，工程量中9.6M以下的造价为4749302.67元，9.6M以上造价为200722.49元。中航精工及第三人黑骏马公司对鉴定结论本身并无异议，故在本案确认陈刚为该工程实际施工人，中航精工作为工程的发包方，在其尚欠涉案工程款大于陈刚主张的工程款的数额的情形下，其应承担给付陈刚工程款的责任。对于工程款数额，因陈刚自认工程量中9.6M以下系其前期施工，9.6M以上系黑骏马公司后期继续施工，故陈刚工程款数额确认为4749302.67元。对陈刚分包给高某起的涉案厂房土石方工程的工程款，陈刚在本案中并未主张，并同意由高某起另案主张，予以确认。陈刚自认收到工程款300000-500000元，且陈述如果是500000元，剩余的款项应还在黑骏马公司，故确认陈刚收到的工程款为500000元，至于陈刚抗辩的因其用黑骏马公司混凝土而被黑骏马公司扣掉300000元，在工程款支付后陈刚偿还其他债务，并不影响工程款已经支付的事实，对陈刚的上述抗辩，不影响确认其收到的工程款数额。故扣除陈刚已经领取的工程款500000元，其剩余工程款数额为4249302.67元。因中航精工在陈刚起诉前已经被裁定破产清算，中航精工的破产管理人所确认的涉案1#厂房工程款数额为10000000元且尚有8150000元并未实际支付，该破产债权数额高于本案陈刚与另案高某起主张的工程款数额，故陈刚要求中航精工承担给付责任，符合法律规定，故本案应确认陈刚对中航精工享有破产债权4249302.67元。对于陈刚主张的工程款优先权问题，对于实际施工人优先权的行使期限为6个月。而本案中陈刚起诉前中航精工已经破产，且涉案工程陈刚在2014年已经完工，其行使优先权时早已经超过6个月的期限，故对于陈刚主张其工程款优先权的诉讼请求，不予支持。对于争议焦点三，本案审理查明的事实是陈刚通过邱某交付押金（保证金）512500元，虽然收据中加盖的是中航工力、航力公司的印章，但由中航精工的会计翟良洁签字，且在同意退还保证金的终止（未履行）合同协议中加盖的亦是中航精工印章，现涉案的工程最终确定的发包方为中航精工，故中航精工应对陈刚的押金承担返还责任。鉴于中航精工已经破产，故本案将该押金512500元确认为陈刚的破产债权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、确认陈刚对江苏中航精工机械有限公司享有债权4761802.67元；二、驳回陈刚其他诉讼请求。案件受理费26858元，保全费5000元，鉴定费50000元，合计81858元，由江苏中航精工机械有限公司负担。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、本案陈刚与中厦公司、黑骏马公司是否存在挂靠关系，是否为涉案工程的实际施工人；2、如陈刚为涉案工程的实际施工人，陈刚施工的工程范围、工程量、工程价款应如何认定。本院认为，因陈刚不具备建筑工程的施工资质，其与中航精工之间的建设工程施工合同应属无效，但鉴于涉案工程已经交付使用，陈刚可以依据合同约定主张工程价款。关于争议焦点1。陈刚主张在本案中先是挂靠中厦公司施工，后又挂靠黑骏马公司施工。在高某起诉中厦公司、黑骏马公司、中航精工建设工程施工合同纠纷案一审庭审中，一审法院出示了依职权到中航精工管理人处调取的吴某鹏（中航精工涉案工程负责人）谈话笔录一份。吴某鹏陈述陈刚挂靠中厦公司施工，中厦公司退出后陈刚又挂靠黑骏马公司施工。黑骏马公司质证认为对吴某鹏谈话笔录的真实性、合法性均无异议，故可以认定陈刚与中厦公司、黑骏马公司存在挂靠关系。陈刚系挂靠中厦公司、黑骏马公司施工。根据陈刚一审提供的江苏中航精工有限公司泗洪生产基地1#厂房已经完成工程量明细、陈刚交纳工程押金的收据及陈刚与华某公司、盛某公司等签订的购买涉案工程的建筑材料合同等证据，可以认定陈刚系涉案工程的实际施工人。关于上诉人黑骏马公司上诉提出的所有施工资料施工单位一栏填写的均是黑骏马公司问题，因陈刚系挂靠黑骏马公司施工，陈刚以黑骏马公司名义进行施工活动，故涉案工程施工资料中施工单位一栏填写为黑骏马公司并不能证明涉案工程全部为黑骏马公司实际施工，与陈刚无任何关系。黑骏马公司一审提供的泗洪县经济开发区劳动和社会保障局监察投诉书等证据亦不能证明其主张。关于争议焦点2。为证明施工的工程量，陈刚在一审中提供了江苏中航精工有限公司泗洪生产基地1#厂房已经完成工程量明细，因该明细加盖中航精工项目部印章，并由中航精工项目负责人吴某鹏及中航精工工作人员刘某、孙明巷签字确认，故可以认定该证据的真实性，从该证据可以认定陈刚施工的工程量及陈刚施工的工程范围是中航精工1号厂房。关于上诉人黑骏马公司在二审庭审中要求对陈刚一审提供的江苏中航精工有限公司泗洪生产基地1#厂房已经完成工程量明细中的公章形成时间及人员签字时间进行鉴定问题，因黑骏马公司并未提供初步的证据证明公章形成时间及人员签字时间为虚假，对其鉴定申请不予准许。关于工程价款问题。经鉴定涉案工程的造价为4950025.16元，其中，工程量中9.6M以下的造价为4749302.67元，9.6M以上造价为200722.49元。根据陈刚提供的江苏中航精工有限公司泗洪生产基地1#厂房已经完成工程量明细及陈刚的自认，可以认定工程量中9.6M以下系陈刚前期施工，9.6M以上系黑骏马公司后期继续施工，故陈刚工程款数额确认为4749302.67元，扣除陈刚领取的工程款500000元，其剩余工程款数额为4249302.67元。一审法院认定并无不当。关于黑骏马公司上诉提出的陈刚在一审中提供了其与案外人陈思兵签订的大门承包合同，大门属附属工程，不应认定为本案工程价款问题，因陈刚本案主张的是1号厂房的工程款，并未主张大门的工程款，一审判决认定的工程款数额亦不包括大门的工程款，故黑骏马公司上诉理由不能成立。综上，上诉人黑骏马公司上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26858元，由上诉人江苏黑骏马建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  徐金鸽审判员  庄业富二〇二一年六月十一日书记员  王与同