辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终5356号 上诉人(原审原告)：哈尔滨银行股份有限公司大连分行。住所地：大连市中山区七一街11号银洲国际大厦1-5层1号。 负责人:张巧辉,该分行行长。 委托诉讼代理人：王芸，辽宁德中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张蕊光，辽宁德中律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：赵厚英,男,1986年10月18日出生,汉族,住大连经济技术开发区。 被上诉人(原审被告):大连众仕房地产开发有限公司。住所地：大连经济技术开发区黄海西路142栋-3-8号。 法定代表人：陈庆，该公司经理。 委托诉讼代理人：高原，辽宁悦泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雪松，辽宁悦泰律师事务所律师。 上诉人哈尔滨银行股份有限公司大连分行（以下简称哈尔滨银行大连分行）因与被上诉人赵厚英、大连众仕房地产开发有限公司（以下简称众仕公司）金融借款合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初5635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 哈尔滨银行大连分行上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人对案涉抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求。主要理由为，上诉人已依法办理案涉抵押物的预告登记,应当享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条的规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。本案中,上诉人已全部履行合同义务,作为抵押预告登记权利人没有过错,且案涉房屋已具备办理产权证的全部条件，是被上诉人赵厚英个人原因致使房屋无法办理产权证和他项权证，不应影响上诉人的权利。 众仕公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。 赵厚英未作答辩。 哈尔滨银行大连分行向一审法院起诉请求：一、赵厚英偿还借款本金253387.24元及利息14735.71元、罚息251.14元、复利627.03元,合计269001.12元(暂计算至2019年4月24日),并自2019年4月25日起至付清全部欠款之日止仍按合同约定标准支付利息、罚息及复利；二、确认哈尔滨银行大连分行对赵厚英所有的位于大连经济技术开发区屋所享有的抵押权合法有效,并有权就抵押财产折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；三、众仕公司对赵厚英项下债务承担保证担保责任；四、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实如下：2016年11月1日,哈尔滨银行大连分行与赵厚英签订《个人一手住房按揭抵押(保证)贷款借款合同》,约定：赵厚英向哈尔滨银行大连分行申请借款额度人民币258000元；使用期限自2016年11月1日起至2046年10月31日止,借款年利率按中国人民银行公布的基准利率下浮10%即4.41%确定,逾期罚息利率为借款利率的150%确定，如赵厚英未按期足额付息，哈尔滨银行大连分行有权就到期未付利息部分按照与贷款本金相同的罚息利率计收复利；赵厚英以其所有的位于大连经济技术开发区产(以下简称抵押房产)为借款本息等偿还提供抵押担保。哈尔滨银行大连分行与赵厚英办理了抵押房产的预抵押登记手续,并于2016年11月21日取得大房预金新字第D201614272、2016012551号预抵证。合同有效期内逾期未付借款本金或利息超过7日，哈尔滨银行大连分行有权要求赵厚英立即偿还合同项下已经到期或未到期的全部贷款本息或费用。众仕公司为赵厚英的借款本息偿还提供阶段性保证担保，保证期限自合同生效之日起至抵押人正式办理抵押登记手续完毕之日止。2016年11月24日,哈尔滨银行大连分行依据《个人一手住房按揭抵押(保证)贷款借款合同》的约定向赵厚英发放贷款人民币258000元,赵厚英未依约向哈尔滨银行大连分行偿还借款本息,截至2020年5月25日，借款本金253387.24元、利息26443.06元、罚息862.25元、复利2104.54元。众仕公司未履行保证责任。 一审法院认为，哈尔滨银行大连分行与赵厚英、众仕公司之间签订的《个人一手住房按揭抵押(保证)贷款借款合同》是三方之间真实意思表示，且合法有效。哈尔滨银行大连分行依约向赵厚英发放贷款，赵厚英未依约履行偿还借款本金、利息，对哈尔滨银行大连分行构成违约，且逾期时间远远超过7日。哈尔滨银行大连分行主张赵厚英偿还借款本金253387.24元及利息、罚息、复利（截至2020年5月25日欠利息26443.06元、罚息862.25元、复利2104.54元,自2019年5月26日起至付清全部欠款之日止按照中国人民公布的银行同期贷款基准利率的90%计算利息，按照中国人民公布的银行同期贷款基准利率的135%计算罚息、复利）具有事实与法律依据，一审法院予以支持。关于众仕公司是否承担保证责任的问题。《个人一手住房按揭抵押(保证)贷款借款合同》约定，众仕公司为赵厚英的借款本息偿还提供阶段性保证担保，保证期限自合同生效之日起至抵押人正式办理抵押登记手续完毕之日止。尽管众仕公司称案涉房屋具备办理产权登记条件，可以办理正式抵押登记，但赵厚英未去办理正式抵押登记，且也没有证据证明存在赵厚英去办理正式抵押登记，哈尔滨银行大连分行不予配合或阻止情况，且案涉债务仍处于保证期限内，众仕公司的保证责任不免除，仍应承担保证责任。关于哈尔滨银行大连分行是否对赵厚英所有的位于大连经济技术开发区屋享有抵押权,并对该房屋的折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十七之规定，建筑物或在建建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，案涉房屋仅办理了抵押预告登记，该预告登记并不直接导致担保物权的设立。在哈尔滨银行大连分行对该房屋未取得现实抵押权的情况下，其主张抵押物优先受偿权无法律依据，一审法院不予支持。赵厚英经一审法院合法传唤无正当理由未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见视为放弃答辩权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、赵厚英于本判决生效之日起十日内向哈尔滨银行股份有限公司大连分行偿还借款本金253387.24元及利息、罚息、复利（截至2020年5月25日欠利息26443.06元、罚息862.25元、复利2104.54元,自2019年5月26日起至付清全部欠款之日止按照中国人民公布的银行同期贷款基准利率的90%计算利息，按照中国人民公布的银行同期贷款基准利率的135%计算罚息、复利）；二、大连众仕房地产开发有限公司对赵厚英上述债务承担连带保证责任；三、驳回哈尔滨银行股份有限公司大连分行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5335元、公告费900元，由赵厚英、众仕公司共同负担。 本案二审审理过程中，上诉人提供一份大连金普新区不动产登记中心于2021年6月28日出具的《查询结果》，本院对该份证据予以采信。被上诉人众仕公司与赵厚英均未提交新证据。 本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。另查明，案涉抵押物，即众仕公司开发的大连经济技术开发区屋已完成不动产首次登记，登记簿记载时间为2018年8月30日。赵厚英所购买的案涉房屋当前具备办理产权登记条件，但赵厚英至今未办理产权证。 本院认为，本案二审的争议焦点为债权人对预告登记的不动产是否享有优先受偿权。 首先，预告登记系相对于正式登记而言的，其是在物权登记条件尚未满足时设立的一项制度，目的在于保证预期物权的实现，使不具备登记条件的不动产交易具有物权的效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，预告登记的权利人对预告登记的不动产享有排他权，即未经其同意，不动产的所有权人及其他任何第三人处分该不动产，均不能发生物权的效力。从该条款立法目的可知，抵押预告登记有其存在的价值，对债权人的利益有一定的保障作用。 其次,《中华人民共和国物权法》第二十条第二条又规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。根据该条规定，预告登记失效有两种情形：一是债权消灭；二是能够进行不动产登记而未申请登记，且超过三个月的期限。本院认为，该条所规定的未申请不动产登记是指未在三个月内申请办理正式的抵押登记；而申请的主体应为预告登记权利人。即当不动产的抵押登记条件具备时，若预告登记权利人消极地怠于行使权利，不办理正式登记，必将造成不动产现时权利人权利长期受限，所涉不动产置于权利人权利待定状态，使得能够交易的不动产无法变动，故对预告登记作出消灭的规定。本案中，因买房人赵厚英尚未办理房屋权属登记，致案涉房屋尚不具备办理抵押登记的条件，故上诉人的抵押预告登记至今有效，且其指向的结果必将是抵押权的设立。 第三，从本案的具体情况看，上诉人作为债权人，为保证其金融债权的安全，在发放贷款前即办理了案涉房产的抵押预告登记，而至诉讼期间仍未办理抵押登记。其原因在于贷款人赵厚英怠于办理房产权属登记，尚未领取房屋产权证。该状况的发生并非上诉人的过错，亦非其主观意愿。 第四，新颁布的《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”的规定，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条当可适用于本案。本案中，开发商已为案涉房屋办理完所有权首次登记，上诉人又为案涉房屋设立了抵押预告登记，且上诉人的权利不存在《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定的失效情形，加之上诉人对未办理抵押登记并无过错，故本院支持上诉人关于优先受偿权的上诉请求。 另，因开发商的阶段性保证与银行取得不动产优先受偿权不是并存而是承接关系，即银行取得优先受偿权后，开发商的阶段性保证责任即可免除。但由于被上诉人众仕公司未就一审判令其承担保证责任提起上诉，本院二审对此不予调整。 综上，上诉人哈尔滨银行大连分行的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初5635号民事判决第一项和第二项； 二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初5635号民事判决第三项； 三、哈尔滨银行股份有限公司大连分行有权对位于大连经济技术开发区产的折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 一审案件受理费5335元、公告费900元，由赵厚英、大连众仕房地产开发有限公司共同负担；二审案件受理费5,335元，由赵厚英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 迪 审 判 员  王 歆 审 判 员  王家永 二〇二一年六月二十九日 法官助理  王秀颖 书 记 员  邵 将