广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤05刑终92号原公诉机关汕头市澄海区人民检察院。上诉人（原审被告人）石磊敏，男，出生于上海市，汉族，大学本科文化，系上海某文化传播有限公司等企业的实际控制人，户籍所在地上海市黄浦区。因本案于2019年10月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。委托辩护人刘超、唐晨曦，上海众华律师事务所律师。汕头市澄海区人民法院审理汕头市澄海区人民检察院指控原审被告人石磊敏犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2020年12月4日作出（2020）粤0515刑初284号刑事判决。原审被告人石磊敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人石磊敏，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人石磊敏系上海某文化传播有限公司、上海某信息科技有限公司、上海某实业有限公司、上海某文化传播有限公司、上海某文化传播合伙企业、上海某会展服务合伙企业、上海某企业管理咨询合伙企业的实际控制人。同案人沈佳（已判决）自2015年7月15日担任某娱乐股份有限公司互动娱乐事业群下属剧业及文学事业部总监，并先后任苏州某影视有限公司总经理、上海某数娱影视有限公司总经理。苏州某影视有限公司、上海某数娱影视有限公司、某影业投资（北京）有限公司均系某娱乐股份有限公司的全资子公司。同案人沈佳利用职务之便，实施职务侵占、非国家工作人员受贿的犯罪活动，自2016年3月份开始，被告人石磊敏利用其控制的上述企业为沈佳的犯罪活动提供帮助，从中非法获利。具体如下：一、职务侵占1.2017年，同案人沈佳通过同案人吕英博（已判决）与北京某文化传媒有限公司商谈《某人》的著作权改编权授权事宜，吕英博向北京某文化传媒有限公司声称上海某文化传播有限公司系某娱乐股份有限公司的子公司。2017年2月14日，同案人吕英博以上海某文化传播有限公司的名义与北京某文化传媒有限公司签订《某人》著作权改编权授权协议，授权费人民币70万元（本判决书所涉币种均为人民币），后同案人沈佳利用苏州某影视有限公司与上海某文化传播有限公司签订《某人》著作权改编权授权协议，授权费180万元，从中侵占苏州某影视有限公司110万元，所得款项由同案人沈佳、吕英博及被告人石磊敏瓜分，被告人石磊敏分得赃款及应缴税款共18.5万元。2.2016年5月份，同案人沈佳通过同案人吕英博与《某语》的作者邢某商谈《某语》的著作权授权事宜，吕英博、沈佳向邢某声称上海某信息科技有限公司系苏州某影视有限公司的子公司。2016年5月，同案人吕英博以上海某信息科技有限公司的名义与邢某签订《某语》的著作权授权协议，授权费65万元，后同案人沈佳利用苏州某影视有限公司与上海某信息科技有限公司签订《某语》著作权授权协议，授权费350万元，从中侵占苏州某影视有限公司285万元，所得款项由同案人沈佳、吕英博及被告人石磊敏瓜分，被告人石磊敏分得赃款及应缴税款共36.75万元。3.2016年6月1日至2018年1月，同案人沈佳利用上海某数娱影视有限公司、苏州某影视有限公司、某影业（上海）有限公司与被告人石磊敏控制的上海某文化传播有限公司、上海某实业有限公司以《某裂》《某街》《某戏》《某街2》的咨询服务为由签订8份虚假协议，上海某数娱影视有限公司、苏州某影视有限公司、某影业（上海）有限公司共支付284万元给上海某文化传播有限公司、上海某实业有限公司。同案人沈佳通过被告人石磊敏将赃款284万元提现后，分给被告人石磊敏赃款及应缴税款共29.82万元，并将48万元作为顾问费付给李某、34万元作为顾问费付给梁某、8.4万元作为法务服务费付给张某，余款非法占为己有。案发后，李某、梁某分别将48万元、34万元退还给上海某数娱影视有限公司。4、2016年5月至2016年12月，同案人沈佳为侵占苏州某影视有限公司的财物，以《某缘》剧本委托创作及《某脑》责任编剧合作为由，以苏州某影视有限公司的名义与被告人石磊敏控制的上海某文化传播有限公司签订虚假的合同及补充协议，后由苏州某影视有限公司支付给上海某文化传播有限公司50.72万元。同案人沈佳通过被告人石磊敏将该款提现，分给被告人石磊敏赃款及应缴税款共5.314万元。5.2016年6月份，苏州某影视有限公司投资1760万元与上海颖立文化传媒有限公司投资440万元共2200万元合作拍摄《某花缘》网络电视剧，同案人沈佳是苏州某影视有限公司该项目的负责人。2017年3月份至2018年2月28日，同案人沈佳虚构咨询顾问协议，通过上海某文化传媒有限公司向被告人石磊敏控制的上海某文化传播有限公司转账36万元，该款由同案人沈佳及被告人石磊敏瓜分，被告人石磊敏分得赃款及应缴税款共3.78万元。6.2016年9月1日，苏州某影视有限公司与《某星》的作者林某、上海某文化传播有限公司签订《某星》著作权授权协议，授权费350万元。2017年4月至2018年1月，同案人沈佳用苏州某影视有限公司名义与被告人石磊敏控制的上海某文化传播合伙企业签订虚假的《某星》剧本委托创作合同书，后向上海某文化传播合伙企业帐户转账38.72万元，同案人沈佳通过被告人石磊敏将该款提现予以侵占，被告人石磊敏分得赃款及应缴税款共4.06万元。二、非国家工作人员受贿同案人刘瑞雪（已判决）系某（天津）文化传媒有限公司的法定代表人，某影业有限公司系某（天津）文化传媒有限公司的子公司。同案人沈佳与同案人刘瑞雪事先约定，由沈佳代表某影业投资（北京）有限公司向刘瑞雪的某（天津）文化传媒有限公司购买版权，某公司应返按合同款一定比例的回扣给沈佳。具体如下：1.2016年2月，同案人刘瑞雪的某（天津）文化传媒有限公司与某影业投资（北京）有限公司签订版权授权协议，某（天津）文化传媒有限公司将《某后》《某息1》《某春》《某梦》《某演》《某花》的版权授权给某影业投资（北京）有限公司，授权费共2000万元。为套取回扣，同案人沈佳要求同案人刘瑞雪以某（天津）文化传媒有限公司名义与被告人石磊敏控制的上海某文化传播合伙企业签订虚假的宣传推广服务协议，没有进行实际的宣传服务，并由某（天津）文化传媒有限公司将授权费的10%共200万元的回扣转给上海某文化传播合伙企业，所得款项由同案人沈佳及被告人石磊敏分赃，被告人石磊敏分得赃款及应缴税款共16万元。2.2016年3月份，同案人沈佳通过同案人吕英博与某文化传媒（上海）有限公司商谈《某录》的著作权授权事宜，后某影业投资（北京）有限公司与某文化传媒（上海）有限公司签订《某录》著作权授权协议，授权费1000万元。同案人沈佳为套取回扣，与同案人吕英博利用被告人石磊敏控制的上海某文化传播有限公司与某文化传媒（上海）有限公司签订虚假的《某烧》策划服务合同，没有进行实际的策划服务，某文化传媒（上海）有限公司将116.8万元转给上海某文化传播有限公司，该款由同案人沈佳、吕英博及被告人石磊敏分赃，被告人石磊敏分得赃款及应缴税款共12.26万元。3.2015年12月，同案人沈佳代表某影业投资（北京）有限公司与北京某文化传媒有限公司的黄某商谈《某雄》《某士》的著作权授权事宜。2016年4月26日，某影业投资（北京）有限公司与北京某文化传媒有限公司签订《某雄》《某士》著作权授权协议，授权费共1067.2万元。同案人沈佳为套取回扣，利用被告人石磊敏控制的上海某文化传播合伙企业与北京某文化传媒有限公司签订虚假的宣传服务协议，没有进行实际的宣传服务，北京某文化传媒有限公司将感谢费154.56万元转给上海某文化传播合伙企业，该款项由同案人沈佳及被告人石磊敏分赃，被告人石磊敏分得赃款及应缴税款共12.36万元。4.2016年5月份，同案人沈佳代表苏州某影视有限公司与某（天津）文化传媒有限公司的同案人刘瑞雪商谈《某仙》的著作权授权事宜，后苏州某影视有限公司与某（天津）文化传媒有限公司签订《某仙》版权授权协议，授权费3200万元。为套取回扣，同案人沈佳利用被告人石磊敏控制的上海某实业有限公司与同案人刘瑞雪的某影业有限公司以《某边》委托制作、《某游》拍摄前期筹备为由签订虚假的委托合同，没有实际履行，某影业有限公司将320万元汇给上海某实业有限公司，该款项由同案人沈佳及被告人石磊敏分赃，被告人石磊敏分得赃款及应缴税款共33.59万元。5.2016年8月1日，某（天津）文化传媒有限公司将《某谋》的著作权授权给苏州某影视有限公司，授权费299.2931万元。同案人沈佳为套取回扣，要求同案人刘瑞雪以某影业有限公司的名义与被告人石磊敏控制的上海某文化传播有限公司签订虚假的电影前期策划委托协议，没有实际履行，后由某影业有限公司将50万元转给上海某文化传播有限公司，该款项由同案人沈佳及被告人石磊敏分赃，被告人石磊敏分得赃款及应缴税款共5.25万元。综上所述，被告人石磊敏伙同同案人沈佳等人共同侵占被害单位某娱乐股份有限公司款项共人民币804.44万元，被告人石磊敏得款人民币98.224万元，其中部分用于缴纳相关税款；共同受贿犯罪数额人民币841.36万元，被告人石磊敏得款人民币79.46万元，其中部分用于缴纳相关税款。2019年10月15日，被告人石磊敏在上海市闵行区被抓获。2020年4月25日，被告人石磊敏的家属代为退赔某娱乐股份有限公司人民币100万元。原判认定上述事实有同案人沈佳、吕英博等人的供述、证人王某、王某1等人的证言、涉案企业的工商登记资料及营业执照、咨询服务业务合同书、策划服务协议书、咨询服务协议、宣传推广服务协议、策划服务合同、增值税专用发票、账户交易明细情况、广东省中联建会计师事务所出具的《审计报告》、刑事判决书、退赔的转账凭证、抓获经过及被告人石磊敏的供述等证据。原判认为，被告人石磊敏无视国家法律，以非法占有为目的，结伙利用同案人在被害单位职务上的便利，将被害单位的财物非法占为己有，数额巨大，又结伙利用同案人职务上的便利，非法收受他人财物、为他人谋取利益，数额巨大，其行为已分别构成职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪，应依法追究刑事责任，并依法予以数罪并罚。被告人石磊敏到案后能够如实供述其罪行，依法可以从轻处罚；其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；其能自愿认罪认罚，依法可予从宽处罚；其家属已代为退赔给被害单位100万元，可酌情予以从轻处罚。综合被告人石磊敏的犯罪事实、性质、情节、其在共同犯罪中所起的作用及量刑情节、认罪态度等，依法对被告人石磊敏所犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪均予以减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条第一款、第十一条第一款、《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，判决：被告人石磊敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月；总和刑期四年六个月，决定执行有期徒刑四年。上诉人石磊敏及其辩护人提出，原判量刑过重，除主犯沈佳之外的同案犯均被适用缓刑，请求二审从宽处罚，适用缓刑。经审理查明，认定上诉人石磊敏犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定事实的证据已经一审庭审当庭宣读、出示并质证，且能够相互印证，足以认定。二审审理期间，上诉人石磊敏及其辩护人没有提出新的证据，本院对原审判决所列举的证据予以确认，作为定案的依据。本院认为，上诉人石磊敏结伙利用同案人沈佳在被害单位职务上的便利，将被害单位的财物非法占为己有，数额巨大，又结伙利用同案人沈佳职务上的便利，违反国家规定收受他人财物，数额巨大，其行为已分别构成职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪，应依法追究刑事责任并予以数罪并罚。石磊敏在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚；到案后如实供述其罪行，依法从轻处罚；自愿认罪认罚，依法从宽处罚；其家属已代为退赔给被害单位100万元，可酌情从轻处罚。关于石磊敏及其辩护人提出的原判量刑过重，请求二审从宽处罚，适用缓刑的意见，经查，首先，石磊敏明知自己实际控制的公司没有同北京某文化传媒有限公司、苏州某影视有限公司等公司开展业务往来，明知没有为同案人沈佳任职的某公司提供咨询、宣传等服务，利用同案人沈佳在职务上的便利，协助沈佳将被害单位的财物非法占为己有和非法收受他人财物，有相关咨询服务协议、宣传推广服务协议、增值税专用发票，账户交易明细，转账记录等证据证实。其次，石磊敏在一审审理期间认罪认罚，对公诉机关提出的量刑建议没有异议，并签署了认罪认罚具结书。第三，上诉人石磊敏与同案人参与犯罪的地位和作用并不完全相同，具有的量刑情节也不完全相同，如同案人吕英博、陈某、刘瑞雪具有自首、取得被害单位谅解等情节。综上，一审综合考虑上诉人石磊敏的犯罪事实、性质、情节、其在共同犯罪中所起的作用及量刑情节，决定执行有期徒刑四年并无不当，根据全案情况对其不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑新强审判员  沈启勇审判员  余晓岗二〇二一年六月十九日书记员  吴斯琪附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。