北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6788号上诉人（原审被告、反诉原告）：近邻宝科技有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路甲4号3号楼22层2201。法定代表人：付正桥，董事长。委托诉讼代理人：李晓濛，上海市协力律师事务所北京分所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海小居科技有限公司，住所地上海市奉贤区奉城镇神州路299号5幢6080室。法定代表人：管腾飞，经理。委托诉讼代理人：侯军奎，北京京尹律师事务所律师。上诉人近邻宝科技有限公司（以下简称近邻宝公司）因与被上诉人上海小居科技有限公司（以下简称小居公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初38160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。近邻宝公司上诉请求：1.判令撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初38160号判决书第一项、第二项，依法发回重审或改判为驳回小居公司的全部诉讼请求、支持近邻宝公司的全部反诉讼请求；2.判令一审、二审所有诉讼费由小居公司承担。事实和理由：一、一审判决在事实查明部分存在多处认定事实严重错误的情形。近邻宝公司收到的唯一一张小居公司开具的发票日期为2019年11月18日，该发票作为近邻宝公司一审中本诉证据3向一审法院进行了当庭线上提交以及庭后以纸质版邮寄补交，并在庭审中明确说明了该发票的开具时间和证明目的，记入庭审笔录，但一审判决中事实查明部分却将开具时间写成毫无关联的“2019年11月10日”。小居公司一审证据4的微信聊天记录截图为小居公司法定代表人管腾飞与近邻宝公司前员工卢朝仲之间发生的部分对话，卢朝仲的微信名称为“卢朝仲近邻宝一卢轩157XXXXXXXX，但一审判决事实查明部分却将该证据聊天双方写成“小居公司卢轩”和“近邻宝公司卢朝仲”。小居公司一审证据6的微信聊天记录截图为小居公司法定代表人管腾飞与近邻宝公司财务之间发生的部分对话，与上述证据4中的对话一方及截图人属于同一人，但一审判决事实查明部分却将该证据的聊天一方又写成“小居公司职员”。同样，该证据中近邻宝公司财务发送的“明细”内容本身系对于合同总体数据、金额、当时已付未付款项的汇总罗列，一审判决事实查明部分却将该“明细”截取部分内容写成载明内容仅为“未结算数据28171个”。二、一审法院强行要求双方进行书面答辩、质证，并未将小居公司对反诉的答辩意见及所有书面质证意见告知、送交近邻宝公司，属于严重违反法定程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十条明确规定，当事人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据。当事人要求以书面方式发表质证意见，人民法院在听取对方当事人意见后认为有必要的，可以准许。人民法院应当及时将书面质证意见送交对方当事人。一审法院在审理过程中，未询问双方便强行要求双方进行书面质证，但从未将小居公司的书面答辩意见和书面质证意见送交近邻宝公司，更未在二次开庭时要求小居公司重述答辩意见和书面质证意见，导致近邻宝公司至今不知小居公司是如何进行答辩和质证的，进而严重剥夺了近邻宝公司庭审中对对方答辩进行辩论的权利、在互相质证过程中对证据进行询问、辨认、质疑、说明、辩驳、对质和辩论的权利，剥夺了近邻宝公司申请调查取证的权利，严重违反了法定程序。严重程序违法的后果，亦使得本案事实丧失了在对质辩论的过程中被厘清和被查明的机会，正是这种程序的不正义最终导致了实体的不正义。三、一审判决认定涉案合同未约定拉新费用中包含部分注册费用，属于事实认定严重错误。首先，根据合同第一项合作范围中的约定可见，本合同的根本目的和结算标准为成功下载且注册，另依据合同整体文意、互联网行业惯例和商业习惯，此类软件、游戏、APP等渠道推广服务合作关系，按照有效下载注册量进行付费结算的，每次合作只可能发生一种下载费用—因推广活动而下载注册成功的费用，时而或称提成、分成、注册费、下载费等，该费用的计算标准依协议约定，具体到涉案合同为第三项第1条“每个有效下载注册费用单笔费用为5元”。合同第五项第2条中表格中明确写明门店活动拉新费用96954元的构成开头为“周总下载量：18200（个），……”，结合该条约定可以看出，近邻宝公司已经支付了该18200个下载量的下载费。若按照一审判决错误的认定逻辑，近邻宝公司仍需另行支付18200个下载量的下载注册费，将导致近邻宝公司对该18200个下载注册量重复支付，违反了合同约定的“每个有效下载量单笔费用为5元”。因一审程序违法，导致近邻宝公司至今不知小居公司对于合同第五项第2条的答辩和质证意见，未对小居公司的答辩意见和质证意见进行进一步说明和回应。四、一审判决将不具有证明效力的近邻宝公司财务与小居公司微信聊天记录作为认定合同有效下载量的定案依据，属于事实认定严重错误。其一，近邻宝公司在书面质证意见和庭审中均多次强调，除了没有加盖近邻宝公司公章和法定代表人签字以外，近邻宝公司财务在给小居公司发送所谓“明细”同时，立刻紧接说“您看一下吧，好像这个合同结的也有问题，多结了，我们也要核实。”，系近邻宝公司财务人员明确表示了该计算有误（包括数据和金额），并未认可下载数量，有多支付的情形需要继续核对，多支付的情况也与事实及合同相符，所以其所发送的“明细”本身就是错误的，不具有证明效力。而一审判决在叙述近邻宝公司质证和论理部分只提及了近邻宝公司质证没有盖章和签字，对近邻宝公司的该点关键意见故意略去未提及且未加以论述，是对一审审判活动事实的歪曲，更是为了得到判决结果只截取对该结果有利的部分进行叙述和论理，明显严重缺乏公正性；其二，近邻宝公司财务发送的“明细”截图只是近邻宝公司内部不具备效力的草件，未有近邻宝公司盖章和法定代表人签字，且在发送同时明确阐明该“明细”计算错误，存在多结的情况，在此种情况下，并不能构成近邻宝公司对下载量的自认，该证据不具有证明效力，对于事实的认定仍应以其它证据和事实情况为准；再者，合同第三项第1条明确约定“有效下载注册以京东认可下载注册为准”，近邻宝公司提交了合同履行期间与京东后台人员对数据的时时统计、汇总的聊天记录和表格，该证据载明的发生时间确系合同履行过程中，内容符合正常的业务逻辑和常理，具备证据优势性，况且，是否履行合同义务以及履行义务的完成情况应由小居公司举证，因此，在小居公司没有提交任何有效证据时，应以近邻宝公司认可的总下载量为准。更重要的一点，小居公司的起诉状中将该聊天记录中的“明细”定性为“补充协议”，后又在证据目录中将其仅作为下载数量的证据，小居公司自身对此的认知亦是来回转变前后矛盾。可见，该证据并非双方真实意思表示，根本无法作为定案的依据。最后，因一审程序违法，导致近邻宝公司至今不知小居公司对于与京东人员聊天记录的答辩和质证意见，未对小居公司的答辩意见和质证意见进行进一步说明和回应，剥夺了近邻宝公司要求小居公司出具其与近邻宝公司前员工的完整聊天记录原件的权利，甚至是申请法院调查取证的权利，除了一审法院对法律理解力和公正性的缺乏，也是致使该部分事实的认定发生严重错误的重要原因。五、一审判决认定近邻宝公司主张错误支付无事实依据属于认定事实严重错误，适用法律错误。发生错误支付是在日常民事活动中常见的情况，发生的原因千差万别却都是客观事实，近邻宝公司财务人员“这个结得有问题，多结了”的聊天内容就是错误支付发生的证据，结算金额与合同约定不符、以及以5元为单价结算的总数却出现9为尾数的总金额就是错误支付发生的事实依据，明细中“还需支付”款项中的5954元明明已在前期支付过，又在此处相加更是毫无来由。而发生原因就是支付内容内部申请和核算发生了错误。六、一审判决认定近邻宝公司曾表示项目暂不继续做，现无证据证明合同未能完全履行应归责于小居公司，将该不完整的微信聊天记录作为定案依据，属于事实认定严重错误，举证责任分配不当，适用法律错误。首先，近邻宝公司在书面意见和庭审中多次表示小居公司提供的证据中，没有任何证据证明近邻宝公司曾要求小居公司停止推广，即使是与近邻宝公司前员工的聊天记录，也没有任何言语表明，系近邻宝公司前员工叫停本合同约定的推广事务。小居公司前员工称“另外那个继续做不做，现在我说了不算”，只是说某一事项是否继续做其说了不算，既未说明“另外那个”是哪一事项、是否是合同约定事项，也无法看出该事项继续之前是哪一方做出的、因何原因的暂停或停止。第二，合同法第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效；《中华人民共和国民法典》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意第三人。按照前述规定，当相对方知晓该单位人员不具有决定某一事项之权力时，该单位人员所做出的行为对该单位不发生效力。涉案合同明确写明近邻宝公司前员工卢朝仲仅为合同联系人，其既不是授权代表也无权在合同落款处签字；根据小居公司提交的证据，小居公司法定代表人明知近邻宝公司前员工无论是对于合同内容的确定（小居公司证据4第7页）还是对于合同的变更、履行（小居公司证据4第8页）等实质性权利的处分均不具有相应权限，均须得到领导的审批，因此，小居公司并非善意相对人，近邻宝公司前员工做出的一切超过其权限的沟通内容均与近邻宝公司无关、不对近邻宝公司发生效力，有关合同的一切事宜应以近邻宝公司盖章的合同内容为准。再有，履行义务是否符合合同要求系小居公司的举证责任，未完全履行合同义务是否可归责于近邻宝公司，应由小居公司举证，未有任何证据显示“近邻宝公司曾表示项目暂不继续做”的情形下，一审判决中的“现无证据证明合同未能完全履行应归责于小居公司”，系径行将该举证责任归于近邻宝公司，完全属于举证责任分配错误。另外，因一审程序违法，导致近邻宝公司至今不知小居公司答辩和质证意见，未对小居公司的答辩意见和质证意见进行进一步说明和回应，剥夺了近邻宝公司要求小居公司出具其经过特意截取的与近邻宝公司前员工的完整聊天记录原件、要求其将证据中的语音转换为文字的权利，除了一审法院公正性的缺乏，也是致使该部分事实的认定发生严重错误的重要原因。七、一审判决事实查明部分将近邻宝公司财务发送的“明细”截取部分认定载明内容为“未结算数据28171个”，从而最终认定近邻宝公司财务发送的未结算清单可以看出近邻宝公司认可尚有款项未支付，近邻宝公司从未提出过不应当支付款项或要求退还已付款项，判决近邻宝公司应支付下载注册费，属于事实认定严重错误，适用法律错误。第一，2020年3月18日，近邻宝公司财务人员的聊天内容和发送的“明细”内容中，从未出现过“未结算清单”的字样，恰恰相反的是，该不发生任何效力的“明细”内容中，体现的全部为已支付费用，明细表格下方第3点明确写明“前期已支付费用96954元，合计总费用140855元，还需支付55809元”，可以看出若按该表格执行，当时未支付的仅有55809元，而非28171个对应的全部费用，因此，明细中“未结算数据28171”只是汇总时的名目，在下方已进一步说明已付未付款项分别的金额，根本不能说明28171在当下均是未结算数据；在发送该“明细”之前的2020年2月3日，表格体现的“还需支付”的55809元也已支付给小居公司，该证据没有任何之处显示“近邻宝公司认可尚有款项未支付”。一审判决逻辑混乱，只采纳某一无效证据对小居公司有利的方面进行论断，而否定该证据对小居公司不利的方面，忽而以所谓的履行情况定案，忽而又以近邻宝公司错误发送的内容定案，属于事实认定的严重错误。另外，从近邻宝公司财务人员所表示的“我们也得找他核实情况”可见，近邻宝公司在错误支付后一直处于合同审查和支付审查的公司流程中，且近邻宝公司前员工并不十分予以配合，致使审查流程稍慢。后小居公司先行提起诉讼，近邻宝公司才正好在本诉中直接提起反诉要求返还。法律明确规定，对于合同纠纷的诉讼时效为三年，意味着近邻宝公司在三年内均可以随时主张权利，对于发现错误支付到提起反诉并不到半年时间。而一审判决却在近邻宝公司于合理合法时限内以合理合法方式主张权利的情形下，以从未提出过不应当支付款项或要求退还已付款项为论据之一，推定近邻宝公司应支付下载费，明显属于认定事实错误，适用法律错误。综上所述，一审判决无事实和法律依据，认定事实、适用法律严重错误并违反法定程序，严重缺乏公正性。为维护法律的正确实施，维护司法的尊严和公信力，维护近邻宝公司的合法权益，特提起上诉，请求依法判决！小居公司辩称，同意一审判决，不同意近邻宝公司的上诉请求。小居公司向一审法院起诉请求：1.判令近邻宝公司支付下载注册费85046元；2.本案的诉讼费用由近邻宝公司承担。近邻宝公司向一审法院提出反诉请求：1.判令小居公司返还预付下载注册费36400元；2.判令小居公司返还错误支付的费用55809元；3.本案的诉讼费用由小居公司承担。一审法院认定事实：2019年11月11日，甲方近邻宝公司与乙方小居公司签订《商务推广合同》，约定乙方为甲方提供在本合同第一条约定校园内的智能柜做广告；推广范围：近邻宝公司的所属全国物流服务中心及全国高校，合作内容：app“梨喔喔”下载注册及认证；推广要求：目标客户在校大学生，所有客户必须100％为在籍大学生，否则不结算，推广下载注册有效目标数量为10万以上（有效下载注册以京东认可下载注册为准），甲方承诺最低下载注册量3万个，乙方下载低于3万个有效下载注册量，甲方将不支付任何下载注册费用；推广下载期限即2019年11月12日至2019年12月30日；每个有效下载注册费用单笔费用为5元，按实际有效下载注册量或本合同第一项第5条结算；关于门店活动拉新费用96954元，乙方按照合同于2019年11月13日前开具同等金额的专票给甲方，甲方收到合格发票后，于2019年11月15日前支付费用至乙方对公账户；乙方在甲方要求的推广期间完成26所高校的落地拉新活动，根据学校活动进度须在11月22日前完成不低于18200有效下载量，并按照活动要求反馈活动照片，否则需全额退还甲方已支付的门店活动拉新的所有费用；乙方应按照约定期限完成推广任务量，如乙方不能按期完成承诺的任务量，甲方有权终止合同，并且不予支付相关费用；甲方应在乙方完成要求的任务量后，数据核对无误，按期如约支付相关费用。2019年11月18日，小居公司向近邻宝公司开具金额为96954元的广告制作费发票。2019年11月21日，近邻宝公司向小居公司支付96954元，用途载明“梨喔喔下载执行活动首付款”。2020年2月3日，近邻宝公司向小居公司支付服务费55809元。2019年11月9日，小居公司管腾飞向近邻宝公司卢朝仲发微信称，“合同上写的量，先写少吧，两万，但实际量肯定要做起来的。”卢朝仲称，“合同量我写三万吧，要不我这不太好过合同。”管腾飞称，“嗯嗯，但里面条款还能改吗，太苛刻了。”卢朝仲称，“我这也会做量，3万应该没啥问题的。”2019年11月27日，卢朝仲称，“先按京东反馈的数据为准吧，另外那个继续做不做，现在我说了不算，那只能等领导那边的意见，他现在也没有回复，现在需要跟那边沟通完了等通知吧，等通知，然后再做。”后管腾飞通过微信向卢朝仲进行催款，卢朝仲表示现在走不出费用。2020年3月，小居公司管腾飞与近邻宝公司财务通过微信沟通，小居公司索要合同明细，近邻宝公司财务发送一张明细，载明：第一批结算18200个，单5元，合计91000元，第二批结算9971个，单价5元，合计49855元，未结算数据28171个，合计140855元。近邻宝公司表示截图仅是其内部不具备效力的草件，未加盖公章及法定代表人签字，并提交2019年11月18日至11月27日的微信记录及京东平台导出的下载数据统计，证明实际有效下载量为27171个，小居公司对上述证据不予认可。一审诉讼中，小居公司提交线下活动图片留存，证明其履行了合同义务。近邻宝公司认可上述证据的真实性，但不认可关联性，表示照片无法体现活动的完成时间，也无法证明小居公司按约履行了义务。小居公司另提交录音，证明近邻宝公司项目负责人认可小居公司履行完合同义务，认可按全部下载量计算注册费用。近邻宝公司对录音不予认可。一审法院认为，小居公司与近邻宝公司签订的《商务推广合同》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。《商务推广合同》明确约定门店活动拉新费用为96954元，合同未约定拉新费用中包含部分注册费用，故近邻宝公司主张其中36400元为注册费用，一审法院不予采信。关于有效下载量，结合小居公司提交的其与近邻宝公司财务的聊天记录，可以证明近邻宝公司向小居公司反馈的有效下载数为28171个，一审法院对此予以确认。近邻宝公司主张错误支付，无事实依据，一审法院不予支持。关于有效下载量未超过3万个，近邻宝公司是否应当支付费用的问题，一审法院认为，首先，结合微信内容，近邻宝公司曾表示项目暂不继续做，现无证据证明合同未能完全履行应归责于小居公司。其次，近邻宝公司财务发送的未结算清单，可以看出近邻宝公司认可尚有款项未付。再次，结合现有证据，近邻宝公司从未提出过不应当支付款项或要求退还已支付款项，故一审法院认为近邻宝公司应向小居公司支付有效下载数的注册费用。据此，一审法院于2021年1月判决：一、近邻宝公司于判决生效之日起十日内支付小居公司下载注册费85046元；二、驳回近邻宝公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同具有法律约束力，各方当事人均应依约履行。甲方近邻宝公司与乙方小居公司签署的《商务推广合同》中结算费用的约定为：“1.每个有效下载注册费用单笔费用为5元，按实际有效下载注册量或本合同第一项第5条结算；2.关于门店活动拉新费用96954元，乙方按照合同于2019年11月13日前开具同等金额的专票给甲方，甲方收到合格发票后，于2019年11月15日前支付费用至乙方对公账户。”从上述结算费用的约定可以看出，有效下载注册费用每笔5元与门店拉新费用96954元之间是相互独立的条款；且《商务推广合同》对拉新费用96954元附有费用明细，其中下载提成为2元，产生的总提成为36400元，人数总费用54600元，展架总费用为2080元，条幅总费用为3120元，总运费为754元，共计96954元为全部拉新活动的成本；故对近邻宝公司上诉提出拉新活动产生的有效下载量18200不应再以单笔5元重复计算费用的上诉意见，与合同约定不符，本院不予采纳。因卢朝仲为《商务推广合同》中近邻宝公司一方的联系人，应认定卢朝仲有权代表近邻宝公司处理涉及《商务推广合同》中的事宜，其与小居公司联系人管滕飞之间的聊天记录可以表明近邻宝公司在合同履行过程中表示过项目暂不继续做，故有效下载量未超过3万个应认定并非小居公司原因，近邻宝公司以此为由上诉主张不应支付任何费用无法律依据，本院不予支持。近邻宝公司财务人员在微信中发送给小居公司结算单上显示的有效下载数为28171，说明近邻宝公司已认可有效下载数为28171，故一审法院认定在扣除已付款55809元的情况下，近邻宝公司还应支付小居公司下载注册费85046元，该认定正确，本院予以确认。综上所述，近邻宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1926元，由近邻宝科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张玉娜审 判 员  张丽新审 判 员  张 慧二〇二一年六月二十一日法官助理  单海涛法官助理  童家瑶