湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘02民终1284号 上诉人（原审原告）：湖南尚格置业有限公司，住所地：湖南省株洲市株洲大道8号。 法定代表人：洪卫军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张娜，女，1985年8月1日出生，汉族，该公司工作人员，住湖南省株洲市荷塘区。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：孙婧，女，1989年8月10日出生，汉族，该公司工作人员，住湖南省株洲市天元区。代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：彭子桃，女，1989年6月6日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。 委托诉讼代理人：路凡（系彭子桃的配偶），男，1988年9月22日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：吴江红，湖南御辩律师事务所律师。代理权限为一般代理。 上诉人湖南尚格置业有限公司（以下简称尚格置业公司）因与被上诉人彭子桃劳动争议一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2021）湘0211民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湖南尚格置业有限公司的委托诉讼代理人张娜、孙婧、上诉人彭子桃的委托诉讼代理人路凡、吴江红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尚格置业公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人无需向被上诉人支付经济赔偿金291726元；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：1、被上诉人因业绩连续不达标，上诉人将其从“邻里中心”项目销售经理调整岗位至新开发的项目“君阅天下”销售主管，但其到新项目后，被上诉人多次提出“不想做了”，但为了补偿金和奖金等不想主动离职。公司念其是老员工、早年确为公司作出了贡献，同意以公司名义解除劳动合同，并向总部申请补偿款项。但是被上诉人收到解除通知后，立即提出劳动仲裁，要求双倍赔偿金，明显有悖诚信；2、退一步讲，被上诉人业绩不达标是事实，即使根据《劳动合同法》40条规定，没有提前30日通知的，应当额外支付一个月工资，也应当判决上诉人支付经济补偿金加额外一个月工资，而非支付双倍赔偿金，也不能以此认为上诉人构成违法解除劳动合同。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 彭子桃辩称，1、上诉人系违法解除与被上诉人的劳动关系，应当支付经济赔偿金；2、绩效考核不合格不等于不胜任工作，且上诉人也未依法调整被上诉人的岗位，不可适用《劳动合同法》第四十条之规定解除劳动关系；3、上诉人的上诉理由无事实依据。综上，一审判决适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 尚格置业公司向一审法院起诉请求：判令原告无需向被告支付经济赔偿金291,726元。 一审法院认定事实：2011年9月15日，原告入职被告处从事销售工作。2016年1月1日，原、被告签订一份无固定期限的劳动合同，并于2016年1月15日签订了《员工须知》，该须知第五条第（二）项规定“员工有以下情形之一的，公司可即时解除劳动合同，不给予任何补偿……2、年度连续二个月或累计三个月绩效不达标的”。2020年11月1日，由于被告没有完成考核指标，原告将被告营销经理岗位调整为销售主管。2021年2月9日，原告向被告发出《解除劳动合同通知》，载明“因你考核绩效连续不达标，后经公司调整岗位后，现仍不能达到公司考核指标要求。根据《劳动合同书》第十条之规定，我司决定从2021年2月9日起正式解除与你签订的劳动合同。请你于2021年2月10日前办理离职手续。逾期不办理者，责任自负。本通知自作出之日起即时生效”。被告在原告处工作至2021年2月9正式离职。2021年2月19日，被告向株洲市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、原告支付被告违法解除劳动关系赔偿金357,485元；2、原告支付被告关于《2019年12月19日至2020年1月19日期间，完成回款1000万任务，年终奖励5万元》所未兑现金额5万元；3、原告支付被告2021年1月及2月未发工资合计22,336元。2021年4月2日，株洲市劳动人事争议仲裁委员会作出株劳人仲案字（2021）第042号裁决书，裁决：1、原告向被告支付赔偿金291,726元；2、原告向被告支付2021年1月份、2月份工资合计16,903.85元；3、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服裁决，遂诉至原审法院。另查明：庭审过程中，原、被告一致确认：被告在原告处总共工作9年5个月，被告离职前十二个月的月平均工资为16,842元，对于被告2021年1月份的工资15,433.11元、2021年2月份的工资1,470.74元原告至今未向被告发放。株洲市2020年度在岗职工月平均工资标准为5,118元。 一审法院认为，本案案由系劳动争议。本案的争议焦点为：1、原告与被告解除劳动合同是否属于违法解除？2、原告是否应向被告支付赔偿金？3、原告是否拖欠被告2021年1月份、2月份的工资未发放？4、原告是否应向被告支付未兑现的金额5万元？现综合分析如下：本案中，原告称解除被告的劳动合同是由于被告考核绩效连续不达标，在原告调整被告的工作岗位后，被告仍不能达到考核指标要求。该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，原告可以解除与被告的劳动合同。但该条第一款规定：“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”，而原告于2021年2月9日立即解除与被告的劳动合同，没有提前一个月通知，也没有额外支付一个月工资，更没有给予被告任何经济补偿，原告该行为违反法律的强制性规定，属于违法解除。原告虽然辩称是依据劳动合同约定的条件解除，但劳动合同约定的条件必须符合法律的规定。本案中，由于被告月工资标准16,842元高于株洲市2020年度职工月平均工资5,118元的三倍，在计算赔偿金时，按株洲市2020年度职工月平均工资三倍的数额计算，即原告应向被告支付赔偿金291,726元（5,118元/月×3倍×9.5个月×2）。由于原告没有支付被告2021年1月、2月的工资，原告应按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，向被告支付2021年1月、2月的工资合计16,903.85元。另本案中，株洲市劳动人事争议仲裁委员会对于被告要求原告支付未兑现金额5万元，由于被告证据不足，仲裁委员会已裁决予以驳回，且庭审中被告对此没有异议，原审对于被告要求原告支付未兑现金额5万元的请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条第（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、原告湖南尚格置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告彭子桃支付赔偿金291,726元；二、原告湖南尚格置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告彭子桃支付2021年1月份、2月份的工资合计16,903.85元；三、驳回原告湖南尚格置业有限公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，原审予以免交。 二审中，当事人没有提交新证据。 对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。 本院认为，本案系劳动争议。二审争议焦点为：1、上诉人是否构成违法解除劳动合同。对上述争议焦点，本院评述如下： 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”之规定，本案中，上诉人于2021年2月9日作出的《解除劳动合同通知》，该通知所依据的是《劳动合同书》第十条，而当事人双方于2016年1月签订《劳动合同书》第十条的内容包含了协商解除、即时解除、预告解除等多种情形，《解除劳动合同通知》并未明确被上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定之情形，故不符合该条所规定的预告解除劳动合同的形式要件。并且，《解除劳动合同通知》中所提到的“不能达到公司考核指标要求”，并不能等同于“不能胜任工作”，上诉人还应当提交证据证明公司的考核标准、考核程序本身具有合理性、同等职位的其他劳动者的考核情况等情况加以佐证，而依据现有证据并不能证实被上诉人不能胜任工作，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项之情形，即不符合预告解除劳动合同的实质要件。因此，原审认定上诉人属于违法解除劳动合同，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定判决上诉人向被上诉人支付经济赔偿金，并无不当。 综上所述，上诉人湖南尚格置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院决定予以免交。 本判决为终审判决。 审判长  阳桂凤 审判员  李小红 审判员  李 艳 二〇二一年六月三十日 法官助理苏京 书记员龚关