甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0102民初5287号原告（反诉被告）:杨爱松，男，1965年8月15日出生，汉族，住江苏省宝应县宝应经济开发区。委托诉讼代理人：白巍，甘肃栖云律师事务所律师。被告（反诉原告）：米鑫，男，1987年9月9日出生，回族，住兰州市城关区。第三人：城关区广场南路九锅堂餐饮店，住所地兰州市城关区广场南路4-6号(国芳百盛F8餐饮区8009号)。经营者:雷鹏，男，1991年2月23日出生，汉族，住兰州市城关区。原告杨爱松与被告米鑫装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年6月11日立案后，原告以城关区广场南路九锅堂餐饮店与本案有利害关系为由向本院申请追加该店为第三人，本院予以了准许。后被告依法提出反诉，本院受理后适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告委托诉讼代理人白巍、被告米鑫到庭参加诉讼，第三人经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告杨爱松向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付装修款162471.6元；2、判令被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由:2020年3月30日，原、被告签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定由原告负责对被告承揽的国芳百盛8楼九锅一堂装饰装修工程施工。合同签订后，原告开始施工并按期完工，九锅一堂餐饮店也已正常营业，但被告尚欠原告162471.6元装修款未付。后虽经原告多次催要，被告均以各种理由拖延付款，被告的行为己严重侵犯了原告的合法权益。为此，原告诉至本院，望判如所请。被告米鑫辩称，2020年3月30日，原、被告签订了《建筑装饰工程施工合同》。合同签订后，原告把工程只干了大约60%至70%，被告也按合同约定向原告支付了95%的工程款，即232000元，仅仅尚欠3000元未支付，故原告所述不属实，请求驳回原告的诉讼请求。被告米鑫向本院提出反诉请求：1、判令原告返还施工项目未做以及未按照工艺标准施工款63726.5元；2、判令原告赔偿未按照图纸施工做错的项目造成的损失2000元；3、判令原告支付因停工给被告造成的延期赔偿损失21000元；4、判令原告支付停工后剩下工程施工费用16823元；5、判令原告承担反诉费、保全费。事实与理由：2020年3月30日，原、被告签订了《建筑装饰工程施工合同》(GF-96-0206)，约定：装修施工地址位于兰州市城关区国芳百货8楼九锅一堂，施工项目详情见附件、装饰工程预算表施工图纸；承包方式为单价一次性包死，工程量按照实际结算。施工期间，被告支付原告共计232000元施工款。合同约定原告应当在2020年5月16日竣工，期间原告施工未按照预算清单的工艺标准施工，现场施工有减项，后期因增减项目双方产生矛盾，因此原告未经过被告同意擅自停工，后期工程被告自行找工人完成施工，交付工地，造成工程延期，导致被告赔偿违约金。为此，被告特提出反诉。原告针对被告的反诉辩称，2020年3月30日，原、被告签订了《建筑装饰工程施合同》，约定由原告对被告承揽的国芳百盛8楼九锅一堂装饰装修工程施工。合同签订后，原告按照约定时间及装修标准按期按量完工，案涉工程项目也如期正常开业。工程完工后，被告尚欠原告162471.6元工程款未付，现被告要求原告承担的各项金额的请求与事实不符。1、原告按照双方合同约定完成了案涉工程装修，并未有被告所说的未做施工项目，所有材料也都是严格按照施工标准用料，被告称原告未按照工艺标准施工，但并未提供相应证据说明施工工艺标准是什么。现案涉工程已经投入使用，说明装修符合使用标准，并不存在被告所说的未按标准施工的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，既然未经竣工验收又擅自使用即视为对工程质量的认可，本案中，九锅一堂很快使用了装修工程，说明认可质量合格，显然，作为装修工程本案中施工标准不存在问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的原则，被告无法拿出证据证明工程未按工艺标准施工，其所谓存在工程质量标准问题的表述仅是其单方陈述，未经原告确认，而且九锅一堂已经营业，这恰恰说明工程质量没有问题。2、被告在反诉状中也说了双方在施工过程中有对施工项目进行增减，因此对于之前合同约定的部分项目未做也属正常。另外，原告施工过程中均是按照施工图纸施工，被告反诉称做错的项目具体是指哪一部分，以及损失是如何计算的，未提供相应证据予以说明。3、第三人于2020年5月25日正式营业，双方在合同中约定的完工时间为2020年5月16日，按照餐饮行业的开业准备工作（搞卫生、准备餐具等）来计算，原告并未延误工期，而且在后期工程有增项的情况下，按期完成了工程装修，不存在被告所诉的延期损失，同时被告也未举证说明停工多长时间，损失如何计算。按照常理来说，如果原告存在延误工期致使被告承担赔偿损失，被告应立即要求原告承担所有费用，但是原告从来没有接到被告要求其承担赔偿损失的口头或书面要求，现被告在原告提出支付欠付装修款时提出延误工期问题，属于逃避自己应承担的责任，与事实不符。综上，请求驳回被告的反诉请求。第三人城关区广场南路九锅堂餐饮店述称，第三人不认识原告，第三人是与被告签订的合同，而且第三人已将合同价款付清，目前只剩2000元保证金。另外，原告并未如期交付工程，工期大概拖延了10天左右，而且原告撤场时，工程也不是完工状态，还有很多工程没有干完。当事人围绕诉讼请求及辩称理由依法提交了证据，庭审时当事人进行了质证。原告为证明其诉讼请求的成立向本院提供了以下证据：2020年3月30日的《建筑装饰工程施工合同》、装饰工程预算表、国芳百盛八楼九锅一堂前期增项明细表、兰州银行账户明细对账单、微信公众号截图、证人周某、赵某、陈某证言、兰中瑞价字（2021）8号工程造价鉴定意见书。被告质证意见：对2020年3月30日的《建筑装饰工程施工合同》、装饰工程预算表真实性无异议，当时签了两份合同，第一份合同是21万元。对国芳百盛八楼九锅一堂前期增项明细表真实性有异议，没有双方签字，但是被告认可原告完成的增项是24312元。对兰州银行账户明细对账单真实性无异议，证明目的有异议，被告确实给原告转账232000元，按照合同约定，装修的材料由原告购买，但是原告找的购买材料的厂家价格比较贵，被告帮忙找了一家比较便宜的厂家买了材料，原告给被告退回来的钱，就是对应购买材料的价款。对微信公众号截图无异议。对证人证言有异议，证人只是干了部分工程，他们干完自己的活就相当于他们说的活干完了，证人所述与本案没有太大关系。对兰中瑞价字（2021）8号工程造价鉴定意见书真实性无异议，证明目的有异议，增项并不是鉴定报告中的32256.32元，其中不锈钢材料费不属于增项，电料是后厨增项的，是预估的，正常电量没有那么多。第三人质证意见：对2020年3月30日的《建筑装饰工程施工合同》、装饰工程预算表、国芳百盛八楼九锅一堂前期增项明细表不知情，因为第三人把工程承包给了米鑫，对原、被告之间的事不知情。对兰州银行账户明细对账单、证人证言认为和第三人无关。对微信公众号截图真实性无异议，本来第三人开业的时间是2020年5月15日，但是因为原告工期延误，故实际开业日期推迟了10天。被告为证明其答辩意见的成立向本院提供了以下证据：2020年3月30日的《建筑装饰工程施工合同》、装饰工程预算表、未做清单以及未按照工艺标准清单、微信聊天记录截图、照片、微信聊天记录、转账记录、明细表、微信转账记录、销售单、2020年5月31日的协议。原告质证意见：对2020年3月30日的《建筑装饰工程施工合同》、装饰工程预算表真实性有异议，合同是杨爱松签的，但是合同已经进行变更，应该以原告提交的合同为准，合同价款是235000元；另外，“杨爱松实收21万元整”是原告写的，但是原告已经提供了银行流水，应该以银行流水为准。对未做清单以及未按照工艺标准清单真实性有异议，这是被告单方作出，没有双方签字。对微信聊天记录截图有异议，认为不是原、被告之间的聊天。对照片有异议，认为无法证明是哪一天拍的，原告的预算及所有施工项目已经完成，被告的施工和原告无关。对微信聊天记录真实性无异议，证明目的有异议，不能证明被告的证明目的。对转账记录真实性无异议，证明目的有异议，认为28644元、33989元是购买铜板的钱，这些钱是原告施工范围内的，是原告应该付的，是经被告介绍从广东买的，原告把钱转给被告，被告转给厂家。对明细表、微信转账记录、销售单真实性不认可，原告合同范围内的工程已经全部干完，这些活和原告无关。对协议认为这是被告和第三人之间的事，和原告无关。第三人质证意见：对2020年3月30日的《建筑装饰工程施工合同》、装饰工程预算表认为不知情。对清单、微信聊天记录截图、照片，认为聊天群里有雷鹏以及米鑫、第三人的监工，是监工为了报告每天干活的状态而建的群，照片属实，是原告走的那天拍的公司状态，原告没完工。对第二组照片、微信聊天记录、明细表、微信转账记录、销售单、协议无异议。对转账记录不知情。第三人向本院提供了以下证据：装修合同。原告质证意见：对装修合同认为与本案无关，真实性无法印证，这是4月26日签订，和本案有较大出入，但355000元的工程款可以作为本案参考。被告质证意见：对装修合同无异议，工程款为355000元，还剩2000元质保金未付。本院出示了2021年1月15日的退案函，原告无异议，被告认为经咨询这个鉴定事项应由原告申请鉴定，不应由被告申请鉴定，而且应由原告提供结算材料，后期原告未按期完工，造成了一定损失，被告不想再往里面投钱了。到庭当事人对当庭出示的证据逐一进行了质证，对各方当事人均表示认可的证据，本院作为定案依据依法予以确认；对当事人有争议的证据，本院将根据证据的真实性、合法性及关联性，结合各方当事人的质证意见及审理案件查明的具体情况，在确定案件事实过程中综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年3月30日，原告杨爱松与被告米鑫签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定：由原告对被告承揽的位于兰州市城关区××楼九锅一堂的装饰装修工程进行施工，工期自2020年4月2日开工，于2020年5月16日竣工；合同价款为21万元，单价一次性包死，工程量按实结算；被告分四次向原告支付工程款，尾款竣工结算时一次结清，第一次支付105000元，第二次支付88000元，第三次支付32000元，第四次支付10000元；工程竣工验收后，原告提出工程结算并将有关资料送交被告；本工程按工程造价的3%留作保修金，在正常使用条件下，保修期为1年；保修期自建筑装饰装修工程竣工验收合格之日起计算；保修期满后14天内，无息返还质量保修金；本工程原告负责采购供应材料、设备，应符合设计要求的合格产品，并按时供应到现场，提供进场材料的质量合格证明及相关检验报告；未办理验收手续，被告提前使用或擅自使用，造成损失由被告负责；在工程施工过程中发生设计变更、工程量调整等情况时，原告要及时作出变更工程预算，报被告进行审核确认。双方还约定了其他事宜。同时，双方还签订了装饰工程预算表，在该表中原告写明：“杨爱松实收21万整”。合同签订后，原告开始进行施工。随后，双方又签订了一份《建筑装饰工程施工合同》，约定合同价款为235000元，其他合同内容与上述合同内容一致。在合同履行过程中，被告于2020年3月30日向原告转账105000元，于2020年4月19日向原告转账88000元、于2020年4月28日向原告转账9000元、于2020年5月1日向原告转账30000元，以上合计232000元。期间，原告向被告转款87633元，用于被告帮助原告购买材料。2020年5月12日，原告撤场。2020年5月25日，第三人开始营业。在本案的审理过程中，原告向本院申请对国芳百盛八楼九锅一堂前期增项明细表中后期增项的工程量及造价进行鉴定，为查明案件事实，本院予以了准许。2021年1月13日，兰州中瑞工程造价咨询有限公司作出兰中瑞价字（2021）8号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：该项目后期增项装饰装修工程鉴定工程造价为32256.32元，其中不锈钢压条材料费为双方争议项，此项费用为460.01元、施工围挡费用为2680.46元。此两项费用已包含在鉴定造价里，由人民法院审理判定。同时，被告向本院申请对国芳百盛八楼九锅一堂已完工装饰装修项目的工程造价及未施工项目的工程造价进行鉴定，2021年1月15日，兰州中瑞工程造价咨询有限公司以被告不同意鉴定为由作出退案函。本院认为，根据各方当事人的诉辩称及本案查明的事实可知，本案主要争议焦点为：1、原、被告约定的合同价款是多少？2、原告是否已完工，工程总价如何确定？3、被告是否拖欠原告装修款？4、被告的各项反诉请求有无事实与法律依据？关于原、被告约定的合同价款是多少的问题。庭审中，双方均认可先签订了合同价款为210000元的合同，后签订了合同价款为235000元的合同。根据该陈述可知，价款为235000元的合同签订在后。虽然被告主张之所以签订该份合同是因为把增项24000元加进去合同价款才为235000元，但原告对此予以否认，而被告并未提供相应证据证明235000元中包含增项，故被告应承担举证不能的法律后果。综上，本院认定双方约定的合同价款为235000元。关于原告是否已完工、工程总价如何确定的问题。本案原告主张装饰工程预算表上的项目已全部完成，被告则主张原告只完成了60%-70%的工程量。本院认为，虽然原告没有提供双方进行竣工验收的相关证据，但被告庭审时陈述已向原告支付装修款232000元,被告向原告支付的该款项达到了合同价款的98.7%。之后原告于2020年5月12日撤场，第三人于2020年5月25日就开始营业，案涉工程已交付使用。加之，被告向本院申请对原告已完工装饰装修项目的工程造价及未施工项目的工程造价进行鉴定，后因其又不同意鉴定而被鉴定机构退案，故其应承担举证不能的法律后果。综合上述事实及分析，本院对原告已完成施工的事实予以确认。对于增项问题，兰州中瑞工程造价咨询有限公司作出兰中瑞价字（2021）8号工程造价鉴定意见书，该鉴定程序合法，鉴定机构、鉴定人员均具有相应的资格，而且鉴定机构通过对案涉房屋的现场勘察、并结合合同等进行综合分析，最后出具了鉴定意见书，鉴定意见客观、公正，故本院对该证据予以认定。就该鉴定意见书中的双方有争议的不锈钢压条材料费和施工围挡费用，本院认为，对不锈钢压条材料费，原告主张为增项，但被告不予认可，而原告并未提供相应证据证明最终实际使用的不锈钢压条由其购买，故本院认定该部分不属于增项；对施工围挡费用，被告提供的微信聊天记录可以证明其向原告支付了该部分费用，该费用不应计算在原告完成的工程量内，故本院认定该部分亦不属于增项。综上，本院认定案涉工程增项为29115.85元（32256.32元-460.01元-2680.46元），原告完成的案涉工程装修款合计为264115.85元（235000元+29115.85元）。关于被告是否拖欠原告装修款的问题。依据查明的事实，被告共计向原告支付了装修款232000元。虽然原告向被告转款87633元，但庭审时双方均认可该款项系用于被告帮助原告购买材料，故本院认定被告已向原告支付装修款232000元。因此，被告尚欠原告装修款32115.85元（264115.85元-232000元），故原告要求被告支付装修款32115.85元的诉讼请求，有事实与法律依据，本院予以支持。对原告该项请求超出部分，本院不予支持。关于被告要求原告返还未做施工项目以及未按照工艺标准施工部分的装修款63726.5元、赔偿未按照图纸施工做错的项目造成的损失2000元、停工后剩下工程施工费用16823元的请求，原告对被告上述主张不予认可，而被告提供的证据不足以证明该项主张的成立，其应承担举证不能的法律后果，故被告上述反诉请求，因证据不足，本院不予支持。关于被告要求原告支付因停工给其造成的延期赔偿损失21000元的请求，虽然被告与第三人认为原告擅自停工，但被告并未提供相应证据予以证明，该事实因证据不足不能成立，故被告该项反诉请求，因证据不足，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告米鑫于本判决生效后十日内向原告杨爱松支付装修款32115.85元；二、驳回原告杨爱松的其他诉讼请求；三、驳回被告米鑫的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3546元，原告杨爱松承担2846元，被告米鑫承担700元(于本判决生效后十日内向原告杨爱松付清)。反诉费1185元，由被告米鑫承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  张金凤人民陪审员  刘康越人民陪审员  杨翠兰二〇二一年六月二日书 记 员  王淑娟