河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终2030号 上诉人（原审原告）：河北国彪消防工程有限公司，住所地沧州市运河区御河西路金鼎1-2-1316。 法定代表人：陈志坚，职务：总经理。 委托诉讼代理人：陈志磊，河北铭鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北金京房地产开发有限公司，住所地献县乐寿镇西大街温泉宾馆三楼。 法定代表人：陈金田，职务：总经理。 委托诉讼代理人：魏海华、吴锡钧，河北林风律师事务所律师。 上诉人河北国彪消防工程有限公司（以下简称国彪消防公司）因与被上诉人河北金京房地产开发有限公司（以下简称金京公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2020）冀0929民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北国彪消防工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销献县人民法院作出的（2020）冀0929民初558号民事判决，改判被上诉人偿还拖欠工程款255970元及利息（实际完成工程价款的具体金额待评估后确定，利息自2017年10月11日起按同期银行贷款利率给付利息至实际付清之日止），一并改判被上诉人赔偿上诉人损失100000元；或发回重审。2、一二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。 事实与理由：献县人民法院作出的（2020）冀0929民初558号民事判决依据河北华狮工程造价咨询有限公司出具的华狮造价鉴字（2020）第04259号认定国彪公司实际完成工程量不足50％系错误的，该鉴定报告不能作为定案依据。 一、华狮造价鉴字（2020）第04259号鉴定报告认定实际工程量错误，存在漏计安装设备、施工工艺认定错误等问题（详见一审卷宗问题说明），因此鉴定价格不真实，在一审诉讼过程中，上诉人已就鉴定报告存在的上述问题作出详细的说明，一审法院置之不顾，明显错误。 二、原审法院依据华狮造价鉴字（2020）第04259号鉴定报告评估的工程造价低于涉案合同价款50%，认定上诉人实际完成工程量主张事实不清、证据不足是错误的。（一）评估报告未采取双方合同中协商一致的定价标准，因此依照评估价格对比合同50％价款来认定上诉人主张事实不清，本身就是自相矛盾。因此评估价格不应被采信，不应作为参照来认定上诉人的实际完成工程量。（二）评估定价标准应以双方合同约定的标准为准。涉案合同中双方已经就全部工程的价款进行了明确的约定，即本案合同是约定总价即固定总价合同，因此评估鉴定应采用双方约定的标准进行，但此次鉴定的定价标准远低于合同约定的定价标准，不具有参考性。涉案合同是双方真实意思表示，采取的是包死价，国彪消防出具预算报告后，双方议定优惠比例后，明确约定了合同总价款，并在合同总价款处双方盖章确认，对价款的确认同时也是对定价标准的确认，因此双方应当遵守已经确定的定价标准，华狮公司也应按照双方议定的定价标准进行评估。庭审过程中上诉人提交的工程预算报告，虽然没有被上诉人的签章，但上诉人能明确说明预算报告与合同价款核算的过程和比例，被上诉人方对合同价款是认可的，但该价款是如何确定的，不能向法庭说明，更没提交任何证据予以反驳。因此上诉人提供的预算报告能作为定案证据被采信，鉴定应该依照双方约定的价款进行鉴定。如果约定的价款不被作为鉴定标准进行鉴定，那么将会导致大量的建筑类施工合同约定价款后，恶意诉讼进行鉴定，从而达到少支付或多索要工程款的目的。（三）沧州市中级人民法院作出（2019）冀09民终496号生效民事判决已经认定涉案合同为约定总价合同，因此本案鉴定价格标准应按照双方约定的价格标准进行鉴定。双方在本案诉讼之前，已就50％工程款进行诉讼，沧州市中级人民法院作出（2019）冀09民终496号民事判决已经认定被上诉人违约，并判决被上诉人支付50％的工程款772863.4元。一是能够证明上诉人完成了至少50％的工程量，二是能够证明双方的合同为约定总价，否则在上一次诉讼过程中，被上诉人就应该申请对工程价款进行鉴定。另，上诉人已经为被上诉人开具了852860元增值税专用发票，被上诉人也已经进行抵扣，根据一般商业习惯，发票是随进度陆续开具，开票金额与实际应付金额大致相等，被上诉人进行抵扣的行为也能证明上诉人工程量达到或超过票面金额。正是由于被上诉人违约，才造成工程停工，双方涉诉解决合同约定50％的工程量进度款，而在停工之前，上诉人完成的工程量已经超过50%，并且开具了部分发票，这同样能证明实际完成工程量超过50%。（四）用鉴定报告所列定价标准鉴定，涉案合同总价款约为110万元，远低于双方合同约定的合同总价1545726.87元，采取鉴定报告定价标准，与生效判决认定的合同金额相矛盾，因此不应被采信。华狮未依据双方议定价格进行鉴定，造成评估已完成工程量价款不足原合同约定价款50%，因此华狮的鉴定报告定价标准错误。 三、上诉人收到鉴定报告后，积极与鉴定机构和原审法院沟通问题，但未被采纳。收到报告汇总了遗漏的工程量后，与华狮公司的评估师进行沟通，评估师承认存在问题，但不同意以双方约定的定价方式评估，并建议对未完成工程量进行评估鉴定，之后用合同约定的总价款减去未完成工程量价款，作为金京房地产拖欠已完成工程量价款的依据。该建议被国彪公司拒绝，因为华狮公司仍然会坚持鉴定报告列明的定价标准对未完工程量进行评估，同样会造成价格过低的结果，该结果与约定的总价款相减，则会给金京房地产造成巨大损失，由此可见华狮的鉴定极不专业。因原审就鉴定报告质证采取的是网上开庭的方式，期间上诉人方多次和法院、鉴定机构协调，几方当面对鉴定报告存在的问题进行说明，另行以合同约定的价格进行评估，但原审法院突然作出判决，致使上诉人权益不能实现。 四、被上诉人在上一次诉讼中也承认已经委托其他工程公司施工，沧州市中级人民法院作出（2019）冀09民终496号民事判决已经认定了被上诉人违约并承担相应责任，根据相关法律规定，上诉人损失金额的认定包括合同履行后可以获得的利益损失，因此上诉人依据行业利润率主张100000元损失也应获得支持。综上，原审认定事实不清、证据不足，请求依法改判如上诉请求。 河北金京房地产开发有限公司答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，应当依法维持原判。1、上诉人本次起诉就无合法依据，首先，双方因建筑施工合同纠纷在（2018）冀0929民初2834号及（2019）冀09民终496号案件中已经处理完毕，沧州中院已经按照本案所涉工程进度证明的内容判令被上诉人支付剩余工程款，根据一事不再理的原则本案不应再提起诉讼。2、本案所涉工程款被上诉人履行完毕后，上诉人又以同一案由同一合同同一工程再次起诉，本身不符合一事不再理的原则，在一审中上诉人认为工程量超出了工程进度证明所认定的50%，要求对工程量进行鉴定，鉴定是上诉人申请的，由献县人民法院选取，该鉴定机构具备相关资质，鉴定依据符合法律规定，其作出的鉴定意见书应当作为定案的依据，鉴定机构鉴定认为上诉人完成所涉工程金额为648007.09元，而被上诉人已经支付772860元，超出了鉴定金额的124852.91元，我方一直没有提出要求返还多支付的工程款，鉴于上诉人恶意诉讼的行为，我方有权保留相关权利。3、鉴定意见书应当作为定案依据，应当被采信，在（2018）冀0929民初2834号及（2019）冀09民终496号案件中被上诉人已经提出因上诉人提供的管材不合格，鉴定公司要求停工，被上诉人更换了300米消防管材和部分器材，鉴定机构在进行鉴定时，未扣除该部分被上诉人更换的材料，即使鉴定机构将我方认为有争议的不该计算在内的工程量，也按上诉人完成的工程量进行了鉴定，鉴定结果仍然低于我方实付的工程款数额。4、上诉人单方制作的工程预算报告没有我方的签字盖章，计算过程也没有任何依据，不应当作为证据使用，上诉人一共开具发票14张，价税金额合计852860元，按时间顺序最后一张的发票价税金额为10万元，该发票还有19900元上诉人实际已经完成的工程款，在收到这张发票时，被上诉人对价款金额也提出了异议，但是上诉人置之不理，加之双方当时并没有发生矛盾，上诉人还应继续施工继续履行合同，因此被上诉人才收下了该发票，根据相关法律规定，出具发票的行为是一种行政管理行为，不能认为收取发票行为就可以证明完成了相应的工程量。5、被上诉人认为在（2019）冀09民终496号案件中本案所涉争议已经解决完毕，上诉人重新立案属于重复立案，恶意诉讼，浪费司法资源。6、上诉人认为鉴定机构作出的鉴定意见书存在遗漏工程量的情形，但鉴定机构并未作出相关的补正说明，因此应当以鉴定意见书为准。7、上诉人提出的要求我方偿还其255970元工程款及相应利息和10万元损失，该数额没有相关依据，不应当得到支持，综上，根据本案定案的主要鉴定意见书，可以认定我方多支付了124852.91元，本案应当驳回上诉，维持原判。8、关于华狮公司鉴定，上诉人提出没有按照合同价格进行，以华狮鉴定进行的，一方面双方就以完成工程量的价格有了争议。另一方面合同约定的工程全部完成与部分完成工程量的价格不成比例的，是不对等的，因为工程没有全部完成因此合同价格不成立。9、上诉人提出就本合同产生纠纷之后，沧州市中级法院（2019）冀09民终496号作出判决，被上诉人已经全部履行了判决内容，在上诉人没有提出证据证明本判决之后又有新的施工的情况下，不会在存在工程款拖欠问题，即便是在上一个案子审理时上诉人遗漏了权利的主张，因为生效判决的作出及生效判决的履行也视为上诉人对遗漏权利的放弃。10、关于发票开具问题，上诉人开具了852860元的增值税发票，不等于完成了相应价款的工程量。 河北国彪消防工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法解除双方签订的《消防工程安装承包合同》；2、请求依法判令被告按原告实际完成的工程量给付剩余工程款约255970元及利息（实际完成工程价款的具体金额待评估后确定，利息自2017年10月11日起按同期银行贷款利率给付利息至实际付清之日止）；3、请求依法判令被告赔偿原告损失100000元；4、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年2月20日，国彪消防公司与金京房地产公司签订了一份《消防工程安装承包合同》，合同约定由国彪消防公司承建金京公司开发的献县康美家园消防系统工程，承建范围为康美家园施工图纸内的消防工程，开工日期为2017年6月15日，竣工日期为2017年10月以后验收前，随金京公司土建工程及装修工程完毕后进行验收。该合同为包工包料，总同总价款为1545720元。工程款拨付与结算方式为：完成工程量50%付至工程总造价的50%，完成工程量80%付至工程总造价的80%，工程全部竣工验收后付至工程总价款的95%，余款5%作为质量保修金。国彪消防公司施工后，陆续给金京公司开具了总金额为852860元的增值税发票。2018年5、6月国彪消防公司离场，国彪消防公司称因金京公司工程款未到位而停工，金京公司称国彪消防公司提供的消防器材质量不合格国彪消防公司拒不整改而停工，停工后双方未办理交接。为完成工期，金京公司又将剩余工程交由其他公司完成。 2018年7月18日，国彪消防公司以建设工程施工合同纠纷为由，将金京公司诉于献县人民法院，要求金京公司给付其工程款172860元及利息，一审法院以事实不清、证据不充分为由驳回国彪消防公司的诉讼请求，后国彪消防公司上诉到沧州市中级人民法院，二审法院判决金京公司给付其50%的工程款172860元及利息。判决生效后金京公司按判决内容履行完毕，共计给付国彪消防公司工程款772860元。 2020年4月14日，国彪消防公司提起本案诉讼，要求解除双方签订的《消防工程安装承包合同》，金京公司当庭表示同意解除合同。国彪消防公司另要求按实际完成的工程量给付剩余工程款255970元及利息。因国彪消防公司停工后，双方未办理交接，双方对工程量存在争议，国彪消防公司认为实际完成了超过50%不到80%的工程量，金京公司认为国彪消防公司完成的工程量不到50%，仅认可国彪消防公司完成价值696048.87元的工程量。国彪消防公司向本院提出审计评估申请，要求对其实际完成的工程量及工程款进行审计评估。金京公司不同意评估，认为国彪最多完成了50%的工程量，在没有经过法庭确认哪些工程由国彪消防公司公司完成的情况下进行评估，没有意义。后国彪消防公司坚持评估，并愿意承担不利后果。根据国彪消防公司提供的送鉴资料，经献县人民法院委托，河北华狮工程造价咨询有限公司出具了华狮造价鉴字（2020）第04259号工程造价鉴定意见书，经鉴定涉案工程造价金额为648007.09元。国彪消防公司花去鉴定费20000元。以上事实有当事人陈述，国彪消防公司提交的《消防工程安装承包合同》、增值税发票，国彪消防公司、金京公司双方提交的判决书，河北华狮工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，以及开庭笔录可供认定。 一审法院认为，对于国彪消防公司要求解除双方签订的《消防工程安装承包合同》，因金京公司当庭表示同意解除合同，故对于双方于2017年2月20日签订的《消防工程安装承包合同》依法予以解除。对于国彪消防公司要求金京公司按国彪消防公司实际完成的工程量给付剩余工程款约255970元及利息的主张，国彪消防公司、金京公司双方提交的判决书以及金京公司的履行能够证实金京公司已给付国彪消防公司工程量50%的工程款772860元，国彪消防公司称此次诉讼的工程款数额为完成50%以上工程量的数额，并不存在重复诉讼。国彪消防公司虽然给金京公司开具了总金额为852860元的增值税发票，但是国彪消防公司离场时并未与金京公司办理交接，双方对于工程量并未确认，该开具发票仅是一种行政行为，无法证实国彪消防公司已实际完成了852860元的工程量。国彪消防公司提交实际完成工程量汇总表、建设工程预算书、CAD图纸及电子版拟证明其已实际完成了超过50%的工程量，因实际完成工程量汇总表、建设工程预算书无金京公司的确认，均系国彪消防公司单方制作，故对于该证据的真实性、合法性、关联性本院不予确认。国彪消防公司对其实际完成的工程量及工程款申请进行审计评估，并提交双方签订的合同、自己单方制作的实际完成工程量汇总表、CAD图纸及电子版作为鉴定资料，经鉴定涉案工程造价金额为648007.09元，低于金京公司已付工程款数额。综上，国彪消防公司要求金京公司支付其255970元工程款及利息的主张，事实不清，证据不充分，本院不予支持。国彪消防公司另主张100000元损失，国彪消防公司对该损失数额并未提交证据予以证明，故对于国彪消防公司该项主张，本院不予支持。 国彪消防公司在庭审后提交申请，要求责令河北华狮工程造价咨询有限公司依照申请人与被申请人议定的涉案工程预算报告定价标准重新进行审计评估，或委托其他鉴定评估机构对涉案工程已完成工程量按照申请人与被申请人议定的涉案工程预算报告定价标准重新进行审计评估，华狮公司退还鉴定费。因该鉴定的做出程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相关的资质，鉴定材料是国彪消防公司提供，鉴定依据不违反法律规定，国彪消防公司陈述鉴定中漏项，与其制作的实际完成工程量汇总表不一致的情况，因鉴定报告的鉴定依据中明确除国彪消防公司提交的鉴材外鉴定机构进行了现场勘验，鉴定结果的做出与国彪消防公司提交的鉴材内容不一致不一定是漏项或量少，另外国彪消防公司也没有证据证实其提交的完成工程量汇总表中实际完工项目国彪消防公司均已实际完成。综上，国彪消防公司的申请不符合重新鉴定的条件，故对于其该项请求本院不予支持。 一审法院判决：一、解除河北国彪消防工程有限公司与河北金京房地产开发有限公司于2017年2月20日签订的《消防工程安装承包合同》；二、驳回河北国彪消防工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费3319元，由河北国彪消防工程有限公司负担3219元，由河北金京房地产开发有限公司负担100元。鉴定费20000元由河北国彪消防工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明事实与一审查明基本一致。 本院认为，最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人在本案一审的诉状中主张欠付工程款金额约为255970元，同时主张实际完成工程价款待评估后确定，而案涉鉴定意见书系一审法院据上诉人申请，委托有资质的鉴定机构作出，且鉴定材料为上诉人提供，故原审对鉴定意见予以采信并无不当。一审中上诉人虽申请重新鉴定，原审法院未予支持并公开了判断的理由和结果，一审的判断符合法律的规定，本院予以支持。一审法院结合查明事实及鉴定结论，对上诉人的诉讼请求未予支持有事实及法律依据。上诉人就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。 综上所述，河北国彪消防工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,638.0元，由上诉人河北国彪消防工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭景岭 审判员  高玲玲 审判员  冷树青 二〇二一年六月十七日 书记员  丁 娜