河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终2929号上诉人（原审原告）：洛阳五建建筑工程有限责任公司。住所地：洛阳市瀍河回族区民族路3号。法定代表人：汤署玲，总经理。委托诉讼代理人：王银枝，女，1945年12月23日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：李峻玲，河南松盛永进律师事务所律师。上诉人(原审被告）：赵新社，男，1969年11月1日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：赵维丹，女，1990年5月10日出生，汉族，住洛阳市洛龙区，系赵新社女儿。委托诉讼代理人：李双虎，河南焦点律师事务所律师。上诉人洛阳五建建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）、赵新社因民间借贷纠纷一案，均不服洛阳市瀍河回族区人民法院（2021）豫0304民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。五建公司上诉请求：1.一审法院对于赵新社应归还五建公司的借款金额判决错误，少判借款本金992500元；2.本案诉讼费用由赵新社全部承担。事实与理由：2013年6月至2015年12月期间，赵新社向五建公司借款六笔共计1162500元。但一审法院仅判决支持了借款本金17万元，对于另外的992500元借款却未予支持。而该992500元借款的形成有事实、有依据，一审法院未予支持的理由完全不能成立，实属错误。综上，特提起上诉，请求二审法院依法纠正一审错误判决，维护五建公司的合法权益。赵新社辩称，以一审的答辩意见为准。赵新社上诉请求：1.撤销一审判决第一项部分内容，改判为赵新社向五建公司偿还5万元借款；2.本案一、二审诉讼费用由五建公司承担。事实与理由：一、一审法院认定的2015年12月12日借款未实际交付，同时也不构成其他指示交付，因指示交付的行为双方已在另一案件诉讼中作为代付工程款相互主张和认可。1、借条出具当日五建公司根本就没有向赵新社交付现金。第一次开庭时，五建公司当天交付的银行流水不具有关联性，其当庭主张取现15.7万元，并将其中8万元现金于两天后交付给赵新社，但该银行流水却显示转账支付给杨*霞，并非现金支取。赵新社代理人当庭指出后，五建公司又称拿错了银行流水。该陈述明显虚假且不成立，五建公司财务管理规范，针对这么大的借款不可能发生这么低级的错误，只能说明其主张的该笔借款没有发生过。本案一审开庭审理中又称系现金支付给张会强，并让张会强出庭作证。张会强在开庭时仅说明收到了16万元，但是并没有说明系现金交付，也并没有明确说明收到的是该借条中借款，而借条中也没有载明经赵新社指示向张会强付款。而五建公司也没有提交相应的转账流水或取现记录证明支付该8万元，赵新社在庭后询问张会强时，张会强称赵新社欠付的16万元工钱系转账支付，所以张会强出庭不能证明该借款已实际发生。2、更重要的是，欠张会强的16万元工钱，在洛阳高新区人民法院建设工程款纠纷案件中，赵新社在向五建公司主张工程款时已主动扣除了五建公司代赵新社垫付的16万元，故本次诉讼的8万元不能证明借款实际交付给赵新社，民间借贷并未实际发生，不能成立。而张会强收到的16万元中，即便有8万元系五建公司履行代为付款协议，那么，双方在另一案件处理中已经主张和承认代付张会强16万元工程款，而该16万元包括张会强收款的8万元，张会强该收款8万元行为已产生了代为支付劳务款的法律后果，就不应再产生“8万元借款系受指示交付给张会强，借款实际发生”的法律后果。因此不能认定8万元借条已实际发生，人民法院不应支持该借款的诉讼请求。二、一审认定的“4万诉讼费用”的借款属于让上诉人重复承担诉讼费用，显属错误。首先，需要明确的是该笔28万元借款也未实际发生，该借条出具时注明用于开元名居诉讼费，但五建公司并未将借条中款项转付给赵新社。其次，该借条中的开元名居案诉讼费用在赵新社起诉五建公司建设工程款纠纷一案中，五建公司应诉时已抗辩应当由赵新社承担8万元诉讼费用，该8万元费用是为五建公司和赵新社实际施工工程的诉讼支出，应当由赵新社和五建公司共同承担，因此生效判决从赵新社应得工程款中扣除了4万元。所以，由于出具的28万元诉讼费用没有实际向赵新社支付款项，不应产生民间借贷生效的法律后果。综上，一审法院关于以上两笔借款的认定和判决错误，请二审法院查清事实后驳回五建公司关于该两笔借款8万元和4万元合计12万元的诉讼请求。五建公司辩称，一、对于一审判决所认定的2015年12月12日的8万元借款，首先有赵新社所出具的借条为证。其次从上诉状中也可以看出，赵新社对包含该8万元的16万元款项都予以认可，所以该借款是不争的事实。赵新社所称该16万元在洛阳高新区人民法院审理建设工程款案件中已经处理过，是不实之述，因为该案系赵新社作原告提起的，但其已经撤诉，并没有审理结果。二、对于赵新社所称一审所判决的4万诉讼费用属于重复诉讼，五建公司认为其理解有误。一审中五建公司所起诉的是28万元，该28万元无需向赵新社交付。因为赵新社挂靠五建公司承建工程，以五建公司的名义向洛阳稳鑫置业有限公司进行诉讼，五建公司垫付了所有的诉讼费用，而赵新社应当负担却无力负担，才会导致对于五建公司垫付款项以借款形式确认，所以其上诉理由不能成立，而且一审法院判决有误，应判决为28万元。五建公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赵新社归还借款本金1162500元，并支付该款自借款之日起截至2020年11月20日的利息1659350元；2.判令被告支付本金1162500元自2020年11月21日起至实际款项还清之日止按照月2%计算的利息、本金5万元自2020年11月21日起至实际款项还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.本案诉讼费用由被告全部承担。一审法院认定事实：1、2013年6月18日赵新社给原告出具《借条》一份，显示“今借到洛阳五建现金贰拾万元正，月息3分，借期一个月。借款人赵新社”。2、2013年9月2日《借条》一份，显示“今借到现金伍万元，借款人赵新社”。3、2014年1月11日《借条》二份，一份显示“今借现金伍拾万元正金额为50万元已付三个月月息，月息3分5厘，借期三个月，借款人赵新社”；一份显示“今借现金伍万贰仟伍佰元正，已付三个月月息，月息三厘，借期三个月，借款人赵新社”。4、2015年12月12日《收据》一份，显示“今收到现金交来月息3分人民币捌万元，借款人赵新社”。5、2015年11月20日《借条》一份，显示“今借现金贰拾捌万元正，月息3分，此款为开元名居诉讼费用，借款人赵新社”。6、（2018）豫0304民初第1198号民事判决显示：原告起诉被告洛阳稳鑫置业有限公司、李广伟建设施工合同一案，本案受理费177312元，保全费5000元、鉴定费380000元，共计562312元，原告五建公司负担80000元，被告洛阳稳鑫置业有限公司、李广伟负担482312元，案件上诉后，洛阳市中级人民法院第（2019）豫03民终6181号民事判决维持了一审的案件受理费、鉴定费、保全费，二审案件受理费由洛阳稳鑫置业有限公司、李广伟负担。7、2015年11月21日关于吴盼盼投诉拖欠工资一事解决意见，显示下欠工资按照16万元支付，支付办法2015年12月10日支付8万元等，所有结算由张会强到场签字办理，本意见张会强、吴盼盼、赵新社均签字确认。张会强出庭证明：五建公司为赵新社垫付其欠张会强的款项16万元。8、被告赵新社挂靠原告五建公司。以上事实有原、被告陈述、借条、民事判决书、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告向一审法院起诉被告要求偿还借款，提供被告签字的现金借款借条或者收据，但是均未提供直接向被告转账的转账记录，被告称被告挂靠原告处，双方存在临时周转借款，存在出具手续未转款的情况，双方基于特殊关系，就没有收回借款手续，本案所涉借条这些借款均未实际发生，不予认可。一审法院结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当事人之间的交易方式、交易习惯及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实，认为：1、2013年6月18日借款现金20万元，因该笔借款金额较大，原告未提供转账流水予以印证，提供汤午泉流水不能证明该资金属于原告所有，也不符合原告作为公司的财务管理规定，故一审法院不予支持。2、2014年1月11日《借条》二份，一份显示“今借现金伍拾万元正金额为50万元已付三个月月息，月息3分5厘，借期三个月，借款人赵新社”；一份显示“今借现金伍万贰仟伍佰元正，已付三个月月息，月息三厘，借期三个月，借款人赵新社”对该两笔借款，被告称“现金伍万贰仟伍佰元借条”系“伍拾万元借条月息3分5厘的”借条的预先扣除利息，另外形成借条，原告提供向朱潇转账50万元的转账小票标注为代赵新社付指定人员，但是却未提供朱潇系赵新社指定接收人的证据，不能证明该款实际发生，被告辩解理由较为充实，一审法院予以采信，故该两笔借款一审法院不予支持。3、2013年9月2日《借条》一份，显示“今借到现金伍万元，借款人赵新社”。因该笔借款金额较小，原告具备现金交付的能力，该笔借款一审法院予以支持。4、2015年12月12日《收据》一份，显示“今收到现金交来月息3分人民币捌万元，借款人赵新社”。该收据金额较少，而且为赵新社直接写的收据表明收到借款，约定月息3分，同时根据张会强证言也可以印证，原告为赵新社提供借款，解决与张会强之间的工资纠纷，因此该8万元借款一审法院予以支持。被告赵新社辩称该款已经在高新区法院处理案件中扣除，但是未提交相应证据，一审法院不予采信。5、2015年11月20日《借条》一份，显示“今借现金贰拾捌万元正，月息3分，此款为开元名居诉讼费用，借款人赵新社”。标注为开元名居诉讼费用，原告并未提供转账凭证证明此款已经付给赵新社，根据（2018）豫0304民初第1198号民事判决查明涉开元名居诉讼费用总额为562312元，该笔借款可能是原告与赵新社分摊诉讼费用让其承担28万元而出具的借条，但是法院最终认定原告承担诉讼费用部分为8万元，故赵新社应分担诉讼费用部分为4万元，其他24万元一审法院不予支持。关于利息，双方没有约定利息的一审法院不予认可，利息过高的部分，一审法院予以调整。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、被告赵新社于判决生效之日起十日内偿还原告五建公司借款本金17万元及利息（利息分别计算，其中8万元自2015年12月12日至2020年8月20日按照年利率24%计算，自2020年8月21起按照年利率15.4%计算至实际履行完毕之日；其中4万元自2015年11月10日至2020年8月20日按照年利率24%计算，自2020年8月21日起按照年利率15.4%计算至实际履行完毕之日）；二、驳回原告五建公司的其他诉讼请求。一审案件诉讼费减半收取14687元，由原告五建公司承担11687元；被告赵新社承担3000元，于判决生效之日起七日内交至一审法院。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定事实基本一致。另查明，五建公司二审提供汤午泉银行流水显示该银行账户曾向赵维丹转款，赵维丹称该款系工程款，足见汤午泉的案涉银行账户曾由五建公司使用过。赵新社为追要其施工的开元名居1#楼工程款，曾向一审法院起诉，五建公司主张赵新社分担该院（2018）瀍民初字第1198号民事判决中确定由五建公司承担的诉讼费用中4万元等，一审法院（2020）豫0304民初196号民事判决将相关费用在赵新社工程款中予以抵扣，本院作出（2020）豫03民终5189号民事判决对此确认。本院认为，债务应当清偿。赵新社曾挂靠五建公司承建开元名居商住楼及惠生石化公司相关工程，2013年至2015年赵新社多次向五建公司出具多份借条或收据。赵新社作为完全民事行为能力人，且长期从事工程建设，应知出具借条或收据的法律后果，鉴于其与五建公司的挂靠关系并实际参与工程建设，存在资金需求的可能，其数年间多次向五建公司出具借条或收据，可见双方存在借贷关系。现赵新社否认实际收到款项，主张双方不存在借贷关系，但本案借条系赵新社陆续出具，其在后期出具借条时并未收回前期所出具的借条，如双方不存在借贷关系，赵新社多次出具借条行为不符合常理，而且，其亦未向法院申请撤销。结合五建公司所提供的证据，可以认定五建公司已交付或垫付相关款项，双方大部分借条所涉及的借贷关系成立并生效。赵新社未能提供证据证明其已偿还或在工程款案件诉讼中予以抵扣的证据，故其应偿还相关款项。2013年6月18日赵新社向五建公司出具20万元《借条》一份，约定月息3分，借期一个月。赵新社未偿还本息，其应偿还该20万元并支付利息。因利息约定超过当时的法律规定利率标准的上限，故利息依法以20万元为基数按年利率24%自2013年6月19日计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起按起诉时银行间同业拆借中心公布的一年期借款市场报价利率四倍即年利率15.4%计算至实际偿还完毕之日止。2013年9月2日赵新社出具5万元《借条》一份，二审中赵新社认可该5万元借款存在，因该借条未约定利息，赵新社应向五建公司偿还5万元，并自一审起诉之日即2021年2月5日起以5万元为基数按银行间同业拆借中心公布的一年期借款市场报价利率计算逾期利息至实际偿还完毕之日止。2014年1月11日赵新社出具《借条》二份，其中一份载明借款50万元，月息3.5分，借期三个月，已付三个月利息。五建公司主张该款应赵新社要求支付给了案外人朱潇，并提供同日汤午泉向朱潇转款50万元的银行转款凭据，借款关系真实可信；另一份52500元借条，双方均认可该款系50万元借款三个月的利息而另行出具的借条，五建公司未向赵新社实际交付，该52500元不应支持。故，赵新社应向五建公司偿还50万元并支付利息，由于该笔借款约定利息超过当时的法律规定利率标准的上限，故利息依法以50万元为基数按年利率24%自2014年1月12日计算至2020年8月19日，2020年8月20日起按起诉时银行间同业拆借中心公布的一年期借款市场报价利率四倍即年利率15.4%计算至实际偿还完毕之日止。2015年12月12日赵新社出具8万元《收据》一份，载明月息3分，并标明赵新社系借款人。五建公司主张该款系其代赵新社向张会强垫付款项，有张会强证言及赵新社另案起诉状等佐证，予以采信。赵新社认可其让张会强干粉刷工程，但未能提供充分有力的证据证明其本人结清该工钱，且其亦未举证证明该款在另案中已作抵扣。故，赵新社应向五建公司偿还该8万元并支付利息，因利息约定超过当时的法律规定利率标准的上限，故利息依法以8万元为基数按年利率24%自2015年12月13日计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起按起诉时银行间同业拆借中心公布的一年期借款市场报价利率四倍即年利率15.4%计算至实际偿还完毕之日止。赵新社上诉主张8万元收据的款项未实际交付、张会强16万元工钱由五建公司代其垫付但在另案中已抵扣等理由，与查明事实不符，本院不予采信。2015年11月20日赵新社出具28万元《借条》一份，约定月息3分，并显示该款为开元名居诉讼费用。（2018）豫0304民初第1198号民事判决显示：五建公司起诉洛阳稳鑫置业有限公司、李广伟关于开元名居工程建设施工合同一案，一审案件受理费177312元，保全费5000元、鉴定费380000元，共计562312元，五建公司负担80000元，洛阳稳鑫置业有限公司、李广伟负担482312元，案件上诉后，本院作出（2019）豫03民终6181号民事判决对一审案件受理费、鉴定费、保全费负担部分予以维持，二审案件受理费由洛阳稳鑫置业有限公司、李广伟负担。故，涉及开元名居工程款案件诉讼费用实际由五建公司负担的诉讼费用为8万元，五建公司认可该诉讼中所涉及的两栋楼工程由赵新社与五建公司各建设一栋，并主张诉讼费用由赵新社负担一半。在赵新社追要其施工的开元名居1#楼工程款案件中，五建公司主张应从赵新社应得工程款中抵扣4万元诉讼费等费用，生效民事判决已对此予以处理，故赵新社关于28万元借条的上诉理由予以采信，五建公司要求赵新社偿还28万元的诉求不予支持。综上所述，赵新社与洛阳五建建筑工程有限责任公司的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销洛阳市瀍河回族区人民法院（2021）豫0304民初245号民事判决；二、赵新社于本判决生效之日起十五日内向洛阳五建建筑工程有限责任公司偿还20万元并支付利息（利息以20万元为基数按年利率24%自2013年6月19日计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起按起诉时银行间同业拆借中心公布的一年期借款市场报价利率四倍即年利率15.4%计算至实际偿还完毕之日止）；三、赵新社于本判决生效之日起十五日内向洛阳五建建筑工程有限责任公司偿还5万元并支付逾期利息（利息以5万元为基数按起诉时银行间同业拆借中心公布的一年期借款市场报价利率自2021年2月5日起计算至实际偿还完毕之日止）；四、赵新社于本判决生效之日起十五日内向洛阳五建建筑工程有限责任公司偿还50万元并支付利息（利息以50万元为基数按年利率24%自2014年1月12日计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起按起诉时银行间同业拆借中心公布的一年期借款市场报价利率四倍即年利率15.4%计算至实际偿还完毕之日止）；五、赵新社于本判决生效之日起十五日内向洛阳五建建筑工程有限责任公司偿还8万元及利息（利息以8万元为基数按年利率24%自2015年12月13日计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起按起诉时银行间同业拆借中心公布的一年期借款市场报价利率四倍即年利率15.4%计算至实际偿还完毕之日止）；六、驳回洛阳五建建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案案件受理费减半收取14687元，由赵新社负担10000元，洛阳五建建筑工程有限责任公司负担4687元，二审案件受理费13725元，由洛阳五建建筑工程有限责任公司负担3275元，赵新社负担10000元。本判决为终审判决。审判长  刘丽娜审判员  王茂兵审判员  王 鹏二〇二一年六月二十九日法官助理郭富林书记员雷力