云南省瑞丽市人民法院民 事 判 决 书（2020）云3102民初1471号原告：李开斌，男，1976年3月19日出生，汉族，身份证住址（现住）云南省昆明市五华区红云路36号15幢2单元709室。被告：邹明，男，1993年3月29日出生，彝族，身份证住址（现住）云南省楚雄彝族自治州禄丰县广通镇旧庄街23号。委托诉讼代理人：赵玉倩，云南上首律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原告李开斌与被告邹明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月12日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李开斌、被告邹明的委托诉讼代理人赵玉倩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李开斌向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程尾款250670元；2.被告承担原告五次从昆明开车来瑞丽向被告追款往返所产生的过路等费用11000元；3.由被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告经好朋友介绍认识了邹明，双方经协商，于2018年2月8日签订承包协议书。约定被告将位于瑞丽市的厂房钢结构建筑转包工程以60万元的价格（包工包料）再转包给原告，工程范围为钢结构厂房3030平方米和厂房下脚砌砖。该工程完工后又产生附加工程款160760元，两项合计760760元，减去已支付的51万元，剩余未付尾款250670元。工程完工后，被告既不结算也不支付尾款，经原告多次催要，被告把原告的电话拉黑，原告五次从昆明开车来瑞丽向被告追要，被告均不见面。原告因追债产生了往返昆明至瑞丽的加油过路费等1.1万元。为了保护原告的合法利益，依法提起诉讼。被告邹明辩称，答辩人对被答辩人起诉的尾款7.2万元不认可，锅炉房实际造价两万以内，因为质量问题不予支付。附属工程与答辩人无关，至于被答辩人与郭国军怎么约定怎么做，都不应当由答辩人支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对李开斌身份证复印件、邹明身份证复印件、《协议书》原件、《瑞丽市钢结构厂房附属工程结算造价鉴定意见书》原件、鉴定费发票原件无异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.原告李开斌提交的附属工程明细单复印件1份。欲证明原告为被告做了《协议书》约定之外的附属工程，工程款为160670元。经质证，被告邹明对该证据不予认可，认为其未与原告约定附属工程，被告与附属工程无关。本院认为，附属工程明细单系原告单方制作，能否足以证实原告诉讼主张，本院将结合全案证据及当事人争议焦点在下文一并评判，此不赘述。2.被告邹明提交的照片4张。欲证明原告所做工程不合格，墙面和地面开裂，因此被告未付原告工程尾款9万元。经质证，原告李开斌对该证明不予认可。认为其交付的时候没有出现照片拍摄的情况。本院认为，被告仅提交工程的部分照片，本院无法确定墙面和地面的开裂时间、开裂原因以及工程是否存在质量问题，被告亦未提交其他证据佐证抗辩主张，本院对被告的证明内容不予采信。本院依职权向案涉工程的发包人郭国军和案涉工程土建部分的施工人蔡立波进行询问，并制作询问笔录。1.郭国军陈述：案涉工程的土地属于瑞丽市等相村委会，该村委会将土地出租给邹明、邹书林姐弟，邹明、邹书林又将土地出租给我建盖厂房，我于2018年将建盖厂房的工程以72万元的工程总价发包给邹明，并与邹明签订了建设工程施工合同。邹明找了李开斌、蔡立波等人具体施工，李开斌做了工厂车间、全部附属房（包括保安房、宿舍、伙房）。由于邹明没有把锅炉房、车间里的十间保温房、隔断、更衣室做完，我留了7.2万元的尾款未支付，何况工程还有质量问题。案涉土地上原有一个彩钢瓦棚的旧房子，我让邹明拆掉然后搬到我指定的位置，但是邹明拆掉后没有给我修复，我还为此支付给邹明1万元劳务费，拆建旧房子的事情是李开斌做的。2.蔡立波陈述：案涉工程的土地是邹明租下来后，租给了一个姓郭的人，这个姓郭的又叫邹明承建案涉工程。邹明把工程分包了部分给李开斌，李开斌找我做土建部分。该工程涉及的公路、地皮、锅炉房是邹明单独找我做的。我知道李开斌做的工程有厂房主体、宿舍、员工食堂、大门。原来土地上有一个旧房子，李开斌把它拆下来挪去厂房对面做办公室。当时工程完工后，由于一场暴雨导致地皮有一点裂缝，我和邹明说我可以做处理，但因邹明一直没有给我钱，我就没有去做。现在这个厂房也有人在里面做事，不影响。质量问题不是我们造成的。经质证，原告对本院制作的两份询问笔录无异议，但认为其已对墙缝和地缝进行修复，修复后郭国军将厂房出卖给他人。被告对郭国军的询问笔录不认可，认为郭国军陈述因锅炉房未建不支付其尾款7.2万元不属实，锅炉房实际造价在两万以内，尾款未付的原因包括质量问题和锅炉房。附属工程在被告的承包范围，但被告没有承包给李开斌，与李开斌也没有任何附属房协议。被告对蔡立波的询问笔录全部不予认可。本院认为，上述两份询问笔录系本院依职权制作，来源及程序合法，与本案待证事实具有关联性，对真实性、合法性、关联性予以采信，郭国军与蔡立波的陈述内容能够相互印证，结合原被告的质证意见，本院对案涉工程系郭国军发包给邹明，邹明将部分工程分包给李开斌以及李开斌实际承建附属工程（保安房、宿舍、伙房）、拆建旧房子的陈述予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：2018年2月8日，原告李开斌与被告邹明签订《协议书》一份，协议约定的主要内容有：原告承建被告发包的位于瑞丽市的钢结构厂房；工程内容为钢结构厂房3030平方，地平，厂房下脚做砖1米高；承包方式为包工包料；合同价款暂定60万元，付款方式为原告进场第2天付18万元，主厂房立柱完付18万元，房屋瓦盖完付18万元，完工5个工作日内付清余款。协议书落款处的发包人有邹明的签名及按印，并附有邹明的联系电话及身份证号；承包人有李开斌的签名及按印，并附有李开斌的联系电话及身份证号。同日，原告组织工人进场施工。该协议书约定的工程在2018年9月至10月期间完工。随后，原告继续做了附属工程，包括员工宿舍、保安室和职工食堂。附属工程完工后，双方未对该工程款进行结算。诉讼过程中，原告申请对附属工程的造价进行鉴定，本院予以准许，经云南鸿图工程咨询有限公司鉴定，员工宿舍的工程造价为115505.95元，保安室的工程造价为8403.45元，职工食堂的工程造价为44714.45元，合计168623.85元。原告预交了该鉴定产生的鉴定费15000元。另查明，被告已支付原告工程款51万元。案涉工程的土地上原有彩钢瓦棚的拆建系原告实际施工。案涉工程系案外人郭国军发包给邹明。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引发的民事纠纷，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据当事人的诉辩主张及举证情况，在征求当事人意见基础上，将争议焦点归纳为：原告为被告所做工程的工程范围、相应的工程款以及案涉工程是否存在质量问题。对上述争议，本院评析如下：关于主厂房的工程款问题。原告李开斌与被告邹明签订的《协议书》约定被告将其承包的钢结构厂房工程分包给原告，因分包人与承包人均不具有建筑施工企业资质，故双方签订的《协议书》系无效合同。但该合同已实际履行，被告作为分包方，应当按照合同约定的价款支付原告作为实际施工人实际施工范围的工程款。根据双方的约定，原告已施工完成的主厂房工程款为60万元，扣减被告支付给原告的工程款51元，被告还应支付原告主厂房的工程款9万元。被告抗辩原告所做工程存在质量问题，但其并未提交充分的证据予以证实，且案涉工程已交付被告，工程发包人郭国军也将建盖的厂房出售他人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”之规定，本院对被告的抗辩主张不予采纳。关于附属工程（包括员工宿舍、保安室和职工食堂）的工程款问题。原告主张案涉附属工程系被告让其施工，被告应向其支付相应工程款；被告主张案涉附属工程系案外人郭国军让原告施工，工程款的支付问题与其无关。本院认为，被告在庭审中明确认可案涉附属工程系原告实际施工，同时，被告在对郭国军的询问笔录质证中认可附属工程系其承包范围。因此，被告的主张明显与其自认内容自相矛盾且不合逻辑，故本院认为案涉附属工程的合同相对方系原告李开斌与被告邹明。原告已将附属工程施工完毕且交付被告，被告则应向原告支付相应的工程款。经鉴定，附属工程的工程造价为168623.85元，现原告主张附属工程的工程款为139670元系对自己权利的处分，不违反法律行政法规强制性规定，本院予以确认。故被告应支付原告附属工程的工程款139670元。关于彩钢瓦棚的工时费21000元的问题。原告虽然实际对案涉土地上原有的彩钢瓦棚进行了拆建，但其未提交证据证实原被告双方对拆建该彩钢瓦棚的工时费及具体金额进行了约定，原告应承担举证不能的法律责任，本院对原告的该项主张不予支持。关于原告的追款费用11000元的问题。原告未提交任何证据证实该费用的产生，其主张无事实依据，本院不予支持。关于鉴定费15000元的问题。该鉴定费是由于被告未与原告结算案涉附属工程的工程款，原告为确定具体工程款金额而产生，故该鉴定费应由被告承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告邹明于本判决生效后十五日内支付原告李开斌工程款229670元；二、驳回原告李开斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5225元，由被告邹明负担4745元，原告李开斌负担480元。鉴定费15000元，由被告邹明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于德宏傣族景颇族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有履行义务的被告不自动履行本判决，享有权利的原告可在判决规定的履行期限届满后二年内申请本院强制执行。审 判 长  谭玉娟人民陪审员  董晓魏人民陪审员  王菊香二〇二一年六月一日法官助理康宁娜书记员尹丽芸附相关法条：一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。三、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。