河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6547号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省交通建设工程有限公司，住所地：郑州高新区翠竹街1号12号楼。法定代表人：李郑斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张迪生，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南齐力建筑劳务有限公司，住所地：封丘县鲁岗镇齐寨村。法定代表人：齐卫方，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王宜飞，河南亚太人律师事务所律师。原审被告：中建路桥集团有限公司，住所地石家庄市建设南大街70号。法定代表人：刘吉诚，系该公司董事长。上诉人河南省交通建设工程有限公司（以下简称交通公司）因与被上诉人河南齐力建筑劳务有限公司（以下简称齐力公司）、原审被告中建路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2021）豫0183民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。交通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定的基本事实错误，依据劳务合同约定，被上诉人违约，一审法院应判决不予退还履约保证金。被上诉人在进场施工后，以地质条件不符为由要求上诉人提高合同价款，单方要求将桩基价格由525元/米变更为1135元/米。上诉人拒绝后，被上诉人多次停工且多次派人到项目部闹事，有视频和证人可以证实。且因被上诉人钻机数量不足等原因，施工进度严重滞后。上诉人多次下发《关于加快施工进度的通知》，要求被上诉人尽快复工，组织施工人员、钻机设备，加强现场管理，把延误的工期弥补过来，但被上诉人依然我行我素，上诉人无奈之下多次下发处罚通知单。被上诉人再次闹事后，上诉人报警并要求撤场。后因被上诉人根本违约，导致合同目的不能实现，且耽误工期90多天，上诉人行使合同解除权符合合同和法律规定。因被上诉人根本违约，根据劳务合同约定，上诉人有权不予退还履约保证金。对于被上诉人所谓的经济损失，因系其违约在先造成，该损失理应由其承担，且被上诉人退场前提交给上诉人的退场承诺书及保证书中均明确表示，进出场期间所产生的任何进出场费用及一切纠纷均与上诉人无关，由被上诉人全部承担。一审法院判决认定是双方协商一致解除合同没有任何合同依据，且也没有相关的证据支持，明显属于事实认定错误，二审法院应依法改判。二、因被上诉人违约，给上诉人造成了工期延期等经济损失，应依据合同约定由被上诉人进行赔偿。根据上诉人在一审中提交的证据，能够充分证明是被上诉人违约，因被上诉人违约耽误工程工期90多天，根据合同约定推迟一天工期处罚2000元，被上诉人应赔偿上诉人经济损失172000元。综上，一审法院判决认定基本事实错误，恳求贵院在查清事实的基础上，将本案发回重审，或撤销一审判决，在查清事实基础上依法改判。齐力公司辩称：一、齐力公司与交通公司系协商一致解除合同，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判令退还保证金合理合法。齐力公司与交通公司签订合同后，齐力公司即安排设备、人员、材料入场开展工作，在工程进展过程中发现需要钻孔的地方实际地质与地质勘测报告显示不一致，地质过硬导致钻孔困难，工程进展缓慢，齐力公司联系的设备无法正常使用，并且造成多台打孔设备严重损坏。钻孔设备负责人及相关工人要求交通公司增加工程价款和劳务费被交通公司拒绝。齐力公司承包的工程也无法继续，后经双方协商一致解除合同，最终确定由齐力公司单方出资安抚相关人员，交通公司对齐力公司已经进行的工程进行结算，确定由交通公司向齐力公司支付工程款27722元，并且退还保证金。经协商，经笼滚焊机销售商河南宝润机械有限公司协调，由交通公司回购齐力公司的笼滚焊机，并将款项支付给河南宝润机械有限公司，再由河南宝润公司将款项转给齐力公司的工作人员。结算后，交通公司于2019年9月2日向齐力公司支付了19576.37元。此后齐力公司曾多次向交通公司相关负责人主张退还保证金，其负责人最初同意退还，后以违约为由拒不退还。齐力公司不存在任何违约行为，合同解除的原因是因为交通公司提供的地质勘测报告与实际情况不符，导致工程无法进展，并且该工程导致齐力公司损失十多万元。因此齐力公司与交通公司虽然没有书面的解除协议，但是达成了口头协议，交通公司对齐力公司的工程量和工程价款进行结算，回购齐力公司购买的笼滚焊机以及齐力公司自愿补贴装机设备所有人和工人的行为，均能证明双方协商一致解除合同的事实。二、双方系协商一致解除合同，齐力公司不存在违约的情况，交通公司主张违约损失没有法律依据。首先，交通公司主张的工期违约金没有依据，根据双方签订合同的第三部分第五条第四款约定，工程不能按照合同工期或者发包人同意顺延的工期竣工，承包人承担违约责任，且承包人工期每推迟一天，罚款人民币2000元，该约定是在工程未按期竣工的前提下，发包方可以主张延期竣工的罚款，并非是阶段性的工程延期罚款，因此就本合同而言并未履行完毕，而是在工程没开始多长时间，就因发包人的原因解除了合同，那么也就不存在延期竣工的情况，该延期违约罚款也是没有依据的。其次，交通公司所主张的违约处罚金系其单方面发出的罚单，具有极大的主观性，且该罚单并未经过齐力公司的认可，其所开出的罚单也没有相应的证据予以证明。另外，交通公司主张的处罚金也没有依据。根据合同第三部分第12条第一款第二、三项约定承包人在无法达到发包人、建设单位、监理工程师、当地政府的要求做好现场安全文明施工、环境保护、扬尘治理工作等，发包人有权扣除承包人的款项。本案中齐力公司并未违反上述规定，交通公司所主张的违约处罚金没有依据。综上，齐力公司与交通公司系协商一致解除合同，被答辩人主张违约损失和罚款均无依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回交通公司的上诉请求。路桥公司未进行答辩。齐力公司向一审法院起诉请求：依法判令被告退还原告保证金200000元及利息(利息以200000元为基数从2019年5月20日起按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止);判令被告支付拖欠原告的工程款8317元;判令被告赔偿原告损失149000元；本案诉讼费等由被告承担。交通公司向一审法院反诉请求：依法判令反诉被告支付反诉原告工期违约金172000元;本案的诉讼费用全部由反诉被告承担。一审法院认定事实：2019年8月7日，被告中建路桥集团有限公司作为总包方、被告河南省交通建设工程有限公司作为分包方，双方签订《国道310线郑州西南段改建工程SG04标段桥梁工程上下部结构及附属工程劳务分包合同》一份，合同约定：一、工程概况。工程名称：国道310线郑州西南段改建工程SG04标段。工程地点：河南省郑州市新密市。工程内容：桥梁工程上下部结构及附属工程。工程承包范围：桥梁工程上下部结构及附属工程设计图纸（含设计变更文件）所含的全部施工内容。工程承包方式：包工、包料（除甲供材料以外，甲供材料详见《甲供材明细表》）、包机械、包工期、包质量、包文明施工。合同对其他事项也进行了约定。被告中建路桥集团有限公司在合同上加盖了合同专用章，被告河南省交通建设工程有限公司在合同上加盖了公章。2019年3月18日，原告河南齐力建筑劳务有限公司作为承包人，被告河南省交通建设工程有限公司作为发包人，双方签订建设工程劳务合同一份，合同约定：一、工程概况。工程名称：G310线郑州市西段改建工程NO.4标宋家门桥、K63+354天桥、K63+914天桥桥梁工程。1、工程地点：郑州市西南。2、工程数量：以双方最终共同认可、确认的承包人完成的实际工程数量为准。3、工作内容：桩基设备进出场、钻孔、钢筋笼声测管现场加工、安装、砼灌注、测桩配合。4、工程承包范围：除混凝土、钢筋笼、声测管主材由发包人提供外，其余所有的材料设备等由承包人自理。二、承包方式：劳务分包。五、合同价款。1、本工程合同价为单价承包（单价为含增值税单价）：（1）冲击钻成孔：直径1.8m钻孔桩成桩承包单价为735元/m;直径1.6m钻孔桩成桩包单价为630元/m;直径1.5m钻孔桩成桩承包单价为525元/m;空桩费不计。（2）钢筋笼及声测管加工安装综合单价620元/吨。（3）工程施工费用按实际完成经验收合格工程量据实结算；工程量按设计图纸中的设计桩长量计算。（4）承包人提供增值税专用发票。八、履约保证金。1、本合同签订前，承包人向发包人提供履约担保，担保方式：现金；担保额度：200,000元。2、履约保证金返还支付方法：工程完成50%，发包人一次性返还（无息）。3、如承包人未能履约或在履约过程中违背本合同约定的责任和义务时，发包人将扣除相应比例的履约保证金。4、如因承包人原因终止合同，发包人将全部没收承包人提交的履约保证金。因发包人原因终止合同，发包人应承担承包人相应的损失。合同对其他事项也进行了约定。被告河南省交通建设工程有限公司在发包人处加盖公章，原告河南齐力建筑劳务有限公司在承包人处加盖公章。2019年3月14日原告河南齐力建筑劳务有限公司的法定代表人齐卫方通过其个人中国银行、建设银行账户向被告河南省交通建设工程有限公司转账200000元交付保证金。2019年3月14日被告河南省交通建设工程有限公司向原告河南齐力建筑劳务有限公司出具收到200000元保证金收据一份。后原告河南齐力建筑劳务有限公司进场进行施工，2019年6月19日被告河南省交通建设工程有限公司与原告河南齐力建筑劳务有限公司作出关于国道310线郑州市西南段改建工程四标工程结算单一份，结算金额为27722元。2019年8月7日原告河南齐力建筑劳务有限公司作为施工单位向被告河南省交通建设工程有限公司出具工程款中期支付申请表一份，承包单位申请拨款事项：本期结算金额为27722元,本期实际支付金额为19405元，被告河南省交通建设工程有限公司工区、项目部意见均为同意，工程部意见为已审。2019年9月2日被告河南省交通建设工程有限公司通过银行转账向原告河南齐力建筑劳务有限公司支付了19405元工程款，剩余8317元工程款没有支付。原告认为经原、被告双方协商，被告同意原告在配合处理施工现场问题后退出施工现场，但在原告配合被告处理工人离场、数控钢筋笼滚焊机转卖、现场施工结算、开具发票等事项后，被告方仅支付了原告部分工程款，剩余工程款8317元一直未予给付，200000元保证金一直未予退还。故原告提起诉讼，请求依法判令被告退还原告保证金200000元及利息(利息以200,000元为基数从2019年5月20日起按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止);判令被告支付拖欠原告的工程款8,317元;判令被告赔偿原告损失149000元；本案诉讼费等由被告承担。本案在审理过程中，被告河南省交通建设工程有限公司以本案原告为被告提起反诉，反诉原告提出反诉被告严重违约终止合同，反诉被告退场后，给反诉原告造成了严重的工期损失。故反诉原告提起反诉，请求依法判令反诉被告支付反诉原告工期违约金172,000元;本案的诉讼费用全部由反诉被告承担。双方为此形成纠纷。一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订建设工程劳务合同，该合同内容属双方磋商后自愿达成，系当事人双方真实意思表示，当事人应当按照合同的约定履行义务。但在合同的履行过程中，被告（反诉原告）与原告（反诉被告）进行了工程结算，并且支付了部分工程款，对相关机械设备进行了回购,对合同相关事项进行了处理，证实了合同经当事人协商一致进行了解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因此被告（反诉原告）对于收取原告（反诉被告）的保证金应当予以退还，故对于原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）退还原告（反诉被告）保证金200000元的主张，该院予以支持。对于原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）以保证金200000元为基数从2019年5月20日起按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告（反诉被告）支付利息至实际付清之日止的主张，因原告（反诉被告）并未提供明确的证据证明被告（反诉原告）逾期还款的具体时间，应当以原告（反诉被告）起诉之日即2021年2月7日确定为逾期还款之日，同时双方对逾期还款利率没有明确约定，应当从被告（反诉原告）逾期还款之日即2021年2月7日起按照同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）向原告（反诉被告）支付逾期还款利息至债务清偿完毕之日止。对于原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）工程款8317元的主张，因被告（反诉原告）对于原告（反诉被告）已经完成工程进行了结算，同时支付了部分工程款，对于剩余的工程款应当予以给付，故对于原告（反诉被告）的该主张，该院予以支持。对于原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）赔偿损失149000元的主张，因其未能提供相关的证据予以证明，故对于原告（反诉被告）的该主张，该院不予支持。对于原告请求被告中建路桥集团有限公司与被告河南省交通建设工程有限公司承担连带清偿责任的主张，因原告未能提供相关的证据予以证明，故对于原告的该主张，该院不予支持。对于被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）支付工期违约金172000元的主张，因被告（反诉原告）未能提供相关证据予以证明，同时双方已经协商一致解除了合同，在合同解除时对合同相关事项进行了处理，被告（反诉原告）请求支付工期违约金的理由不足，没有法律依据，故对于被告（反诉原告）的该主张，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第五百六十二条、第五百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）河南省交通建设工程有限公司于本判决生效后十日内退还原告（反诉被告）河南齐力建筑劳务有限公司保证金200000元，并从2021年2月7日起按照同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）向原告（反诉被告）河南齐力建筑劳务有限公司支付逾期还款利息至债务清偿完毕之日止；二、被告（反诉原告）河南省交通建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）河南齐力建筑劳务有限公司工程款8317元；三、驳回原告（反诉被告）河南齐力建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）河南省交通建设工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费减半收取为3853元，由原告（反诉被告）河南齐力建筑劳务有限公司负担1640元；由被告（反诉原告）河南省交通建设工程有限公司负担2213元。反诉费1870元，由被告（反诉原告）河南省交通建设工程有限公司负担。二审期间，交通公司提交17份混凝土灌注桩超声波检测报告，拟证明齐力公司撤场之后，交通公司又委托其他施工单位进行了桩基工程的施工，已经通过工程检测合格，所以齐力公司所称地质存在问题的说法不成立。交通公司质证认为：1、检测报告的日期是在2019年11月4日至2020年5月3日之间，上诉人在二审提交，存在逾期举证的情况；2、检测报告与本案无关。本院经审查认为，交通公司提交的检测报告与本案不具有关联性，不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，交通公司、齐力公司签订的《建设工程劳务合同》内容合法有效，当事人双方均应依约履行各自的义务。齐力公司签订合同并组织人员设备进场开始施工后，提出提高施工单价等费用的申请被拒绝后停止施工，并导致双方合同的终止，齐力公司的行为已构成违约。根据双方《建设工程劳务合同》第八条第4项：“如因承包人原因终止合同，发包人将全部没收承包人提交的履约保证金。因发包人原因终止合同，发包人应承担承包人相应的损失。”的约定，齐力公司无权收回履约保证金。齐力公司所称因交通公司向其提供的地质勘探资料与地质不符，导致无法施工，经协商交通公司同意退还其保证金等诉讼主张，但不能提供相应证据，应承担不利的法律后果。故一审判决认定事实有误，判令交通公司返还齐力公司保证金不当，本院予以纠正。交通公司未提供因齐力公司不履行合同造成其存在实际损失的相应证据，故交通公司要求齐力公司赔偿其损失的上诉主张本院不予支持。综上所述，交通公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省新密市人民法院（2021）豫0183民初1215号民事判决书第二项即“被告（反诉原告）河南省交通建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）河南齐力建筑劳务有限公司工程款8317元”、第三项即“驳回原告（反诉被告）河南齐力建筑劳务有限公司的其他诉讼请求”。二、撤销河南省新密市人民法院（2021）豫0183民初1215号民事判决书第一项、第四项；三、驳回河南省交通建设工程有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费减半收取3853元，由河南齐力建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费9576元，由河南省交通建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二一年六月十五日书记员  刘佳辉