河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终7205号上诉人(原审原告)：吴少安，男，1966年9月23日出生，土家族，住重庆市石柱县。上诉人(原审被告)：陈金锹，男，1984年4月27日出生，汉族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：石亚玲，河南德晟律师事务所律师。原审被告：刘世川，男，1977年12月14日出生，汉族，住福建省惠安县。原审被告：杨松广，男，1971年4月8日出生，汉族，住河南省鄢陵县。原审被告：蔡兴周，男，1984年7月27日出生，汉族，住河南省新密市。上诉人吴少安、陈金锹与原审被告刘世川等租赁合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2021）豫0183民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。吴少安上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项,查明事实,依法改判或发回重审。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审漏判有事实依据的请求,认定事实不清。1、有一审上诉人提交的证据上诉人与被上诉人2016年12月16日至2017年8月4日签订的九份脚手架租赁合同为证，上诉人收到了上诉人交付的租赁物,2017年3月29号退还租赁物,少退没退的租赁物从3月30号至4月9号,架子54组x0.8=43.2x10天=432元。3月30号至5月10号架子55组x0.8元=44x41天=1804元。多拉杆4组x0.5=2x41天=82元。多板41块x0.5=20.5x41天=840元。3月30日至5月31日架子90组x0.8=72×62天=4464元,多拉杆15组x0.5=7.5x62天=465元。多板50块x0.5=25x62天=1550元。3月30日至6月2日架子83组x0.8-66.4x64天=4249元,多板48块x0.5=24x64天=1536元。3月30日至6月11日架子17组x0.8=13.6x73天=992元,多拉杆75组x0.8元=37.5x73天=2737元,多板37块x0.8元=18.5x73天=1350元,以上合计漏判20501元。2、有合同为证,一审漏判。1月18日至1月23日,架子35组x0.8元=28元炻6天168元,多拉杆49组x0.5元=24.7元币6天=148元,多板16块x0.5元=8x6天=48元,加运费2300元,合计2664元。一项二项合计共漏判23165元,应予判决。3、租赁物被上诉人拉走都有收货签字,可没退还租赁物门架46片、拉杆320付、台板72块,如果丢失合同约定有赔偿价格,共计价值11160元,退的都有上诉人签字,没退的应当照价赔偿,一审法院酌定是错误的,如此明确的事实,不以证据判决，有失公正,请求二审法院查明事实,依法改判!陈金锹上诉请求：1、请求撤销一审判决,改判驳回吴少安诉讼请求或发回重审;2、本案一审、二审诉讼费用由吴少安承担。事实与理由:一、一审判决存在以下事实不清的地方。1、租金方面,原告提供证据不足以认定租赁物品的数量及租赁时间。本案中原告吴少安所提供证据不足,不能证明租赁物的退还时间,租赁物资的实际使用天数,一审判决对租赁费用的计算事实认定不清。一审判决认定原告吴少安共发送9次物资,2016年12月16日至2017年3月2日发送7次,这7次物资的租期均在2017年3月29日结束,租赁费用应都计算到2017年3月29日,其余2次的租赁时间计算到2018年1月18日,但原告所提供退货单上的记载不能证明哪些数量的租期在2017年3月29日到期,哪些数量的租期在2018年1月18日结束;第二、退货单上“马振生”的签字,并不是陈金锹或陈金锹委托的人所签,蔡兴周也并没有说“马振生”是刘世川安排的工人,退货单上张晓颜、俊峰等其他人的签字,也不是陈金锹或陈金锹委托的人所签。在不能查明退货单上是谁签的字或代表谁签字的情况下,就不能认定租赁物品的具体使用时间,无法计算具体的租金数额。原告所提供的退货单上的时间、数量、运费等记载都是其自己单方记录,这些证据不能够支持原告的诉讼请求,根据民事诉讼谁主张,谁举证的原则，原告不能举证租赁物资的退还时间、实际租赁天数,原告自己应当承担败诉的风险;而一审法院根据原告吴少安的陈述,就认定租赁物品的退还时间,计算租赁费用,明显事实认定错误。2、违约金方面,一审判决陈金锹向吴少安支付违约金5000元没有依据。(1)陈金锹并没有与吴少安就租赁事宜达成书面的租赁合同,蔡兴周、刘世川与杨松广是代接收租赁物资,但陈金锹并没有授权他们在租赁合同上签字,在原告不能证明,吴少安与陈金锹就违约金条款、运费、丢失物资计算协商一致的情况下,原告依据合同约定向陈金锹求支付违约金没有法律依据;并且合同约定的违约金5000元的标准,对本案情况来讲，约定过高。一审判决对合同中违约金的约定事项是否成立,违约金的约定数额是否合适都没有查明,就判决陈金锹支付违约金,显然不当,请二审法院予以改判。(2)本案纠纷的产生原因在吴少安而不在陈金锹,陈金锹不应向其支付因逾期付款产生的违约金5000元。2018年陈金锹已经支付吴少安租赁费用35000元,当时吴少安并没有与陈金锹进行核算,陈金锹也不清楚是否还欠、或者还要另外支付多少租赁费用给吴少安,吴少安与陈金锹有过几次联系,都只说要陈金锹给其付款,但一直没有与陈金锹进行核算,陈金锹都不在现场,退货单上签字的人陈金锹也都不认识,这种情况下,也不能吴少安说租了多少天就是多少天,丢了多少物资就是多少物资,陈金锹如何向其付款?建筑工程上使用脚手架等耗材,因牵涉工程量结算,还需要发包方的人员对使用物料的清单进行复核,而吴少安所提供的证据上都没有第三方的签字,显然不能作为租金结算的依据。所以,不能因为吴少安没有依据多要租金、运费、物资损失等,陈金锹没有答应其无理要求,就判决陈金锹要承担违约责任,还请二审法院查清事实,查明违约产生的原因,而不是简单判决。另外,虽然本案中结算的租赁双方是个人,但吴少安实际代表的是蓝天脚手架公司,陈金锹实质上也是以公司名义做干挂石材项目,吴少安收到租赁费用是要开具相应发票的,因为吴少安一直没有开具相应发票，并且也不提开发票的事情,也是导致双方产生纠纷。3、运费及物资损失方面,原告所主张的运费没有相应发票,没有支付记录、没有实际运输的凭证等证据证明运费是否产生及实际数额,一审判决简单以原告单方在合同上的记载为依据予以判决,显失公平、公正;一审判决在原告无法提供证据证明租赁物资是否有丢失,丢失是多少的情况下,就酌定陈金锹承担物资损失6000元,明显不符合情理,本案租赁物资系脚手架及配套产品,都是固定物,在工地都有看守值班的人员看管,安装好之后根本不会发生丢失、缺少的情形,原告主张租赁物丢失系其单方的猜测,就是为了多要钱，而一审判决根据原告的无理请求就予以裁决,明显不能令人信服。如果原告主张丢失的租赁物价值六十万,原告也要赔偿其三十万不成?二、吴少安涉嫌提供虚假证据,《脚手架租赁合同书》上写明合同一式两份,甲乙双方各执一份,而实际上吴少安从来没有给陈金锹过一份《脚手架租赁合同书》,对上面所记载的内容,在没有经过经办人员核对的情况下,陈金锹均有异议,陈金锹有理由怀疑原告吴少安拿已经结算过的单据再来起诉,怀疑吴少安提供虚假证据,进行虚假诉讼,还请二审法院查明事实,维护上诉人陈金锹的合法权益。蔡兴周辩称，其是现场施工工人，是刘世川让其清点签字的，刘世川是刘德林委派现场施工管理人员，刘德林与陈金锹签订的合同。吴少安向一审法院起诉请求：1、被告支付原告脚手架租赁费35533元、运费4200元，违约金5000元，丢失的物资12000元。总计56733元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告吴少安（甲方）将其脚手架及配件出租给被告陈金锹（乙方），双方约定其中脚手架每组每天收取租金0.8元，多台板每块每天收取租金0.5元，多拉杆每组每天收取租金0.5元；租赁费用从租赁之日起至还货之日按实际天数计算，如有违约按五千元违约金付给甲方；往返运费有乙方承担。自2016年12月16日至2017年3月2日，原告发送七次物资，至2017年3月29日租期结束。2017年6月11日、2017年8月4日原告发送两次物资，至2018年1月18日租期结束。九次送货的详情如下：2016年12月16日发送脚手架81组，至2017年3月29日租期为103天，租赁合同备注：春节20天不收租金，因此实际租期为83天，租金为81组×0.8元×83天=5378.4元。合同载明运费为300元。2017年2月20日发送脚手架88组，至2017年3月29日租期为37天，租金为88组×0.8元×37天=2604.8元。合同载明运费为300元。2017年2月24日发送脚手架90组，多台板50块，至2017年3月29日租期为33天，租金为（90组×0.8元＋50块×0.5元）×33天=3201元。合同载明运费为300元。2017年2月25日发送脚手架35组，至2017年3月29日租期为32天，租金为35组×0.8元×32天=896元。合同载明运费为2车（小车）200元。2017年2月26日发送脚手架15组，至2017年3月29日租期为31天，租金为15组×0.8元×31天=372元。合同载明运费为1车（小车）。结合2月25日运费情况，可以认定小车每车100元。2017年2月27日发送台板交叉拉杆120付，台板50块，至2017年3月29日租期为30天。因没有门架和内管街头，原审法院酌定按30组脚手架计费，本次租金为30组×0.8元×30天=720元。合同载明运费为1车（小车），可以认定费用100元。2017年3月2日发送脚手架80组，多台板40块，多拉杆30组，至2017年3月29日租期为27天，租金为（80组×0.8元＋40块×0.5元＋30组×0.5元）×27天=2673元。合同载明运费为300元。2017年6月11日发送脚手架80组，多台板20块，多拉杆30组，至2018年1月18日租期为221天，租金为（80组×0.8元＋20块×0.5元＋30组×0.5元）×221天=19669元。合同载明运费为300元。2017年8月4日发送脚手架60组，多台板20块，多拉杆20组，至2018年1月18日租期为167天，租金为（60组×0.8元＋20块×0.5元＋20组×0.5元）×167天=11356元。合同载明运费为1车（大车），可以认定为300元。被告刘世川、杨松广、蔡兴周作为现场施工人员，签收上述物资。原告提交了8份退货单，有马振生、张晓颜、俊峰、樊方展、杨松广、张新特签名，被告蔡兴周称马振生是刘世川安排的工人。一审法院认为，原告吴少安向被告陈金锹发送九次物资，租金共计46870.2元，运费共计2200元，被告陈金锹应当支付。原告要求被告承担丢失的物资的损失12000元，运费4200元，原审法院认为，原告提交的退货单不足以证明其丢失物资的数量，被告也不能证明其如数返还了物资，根据本案实际情况，原审法院酌定被告陈金锹承担物资损失6000元。对张振生、杨松广签字的退货单，原审法院予以认可，退货单显示的运费分别为大车1车、小车1车、大车2车，费用为1000元，应当由被告陈金锹承担。上述费用共计56070.2元，被告陈金锹仅支付了35000元，下欠21070.2元。被告陈金锹已构成违约，应当按照约定支付违约金5000元。根据原告吴少安和被告陈金锹之间的微信聊天记录和通话录音，可以认定原告的起诉并未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十二条、第二百二十六条之规定，判决如下：一、被告陈金锹于判决生效后十日内向原告吴少安支付租金、运费、违约金、物资损失共计26070.2元。二、驳回原告吴少安的其他诉讼请求。案件受理费1220元，减半收取为610元，由原告吴少安负担320元，由被告陈金锹负担290元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于漏判吴少安租赁物损失及运费的问题。吴少安二审提交脚手架结算清单、送货清单表等证据，证明一审漏判租赁物租金损失及运费等损失共计23165元及丢失的租赁物损失11160元。陈金锹称该清单系吴少安单方制作，并无相关人员签字，故对其真实性及证明目的本院亦无法确认。吴少安二审提交的证据不能证明其租赁物及运费等各项损失，且一审结合本案实际情况对该损失已作出酌定，故吴少安关于请求陈金锹支付租赁物丢失及运费等各项损失缺乏依据，本院不予支持。关于陈金锹是否应当向吴少安支付租赁物租金、运费及丢失物资损失的问题。陈金锹上诉称原判认定吴少安的租赁物租金及各项损失缺乏依据，吴少安所提交的证据不是陈金锹或其委托的人签字，无法计算具体的租赁时间及租金数额。且判令支付吴少安违约金5000元没有依据。吴少安出具九份的脚手架租赁合同书上，对施工地点、租赁物数量等均由明确的约定，且均有杨松广、刘世川、蔡兴周等人签字，蔡兴周等亦称案涉工地与陈金锹签订合同，吴少安提交的微信聊天记录及录音等亦能相互佐证，证明陈金锹案涉工地项目使用了吴少安的租赁物，且存在租金未足额支付的情形。陈金锹提交的付款审批单等证据无其他证据予以佐证，本院不予认定。原审法院根据吴少安提交的单据等核算租金、运费及酌定丢失物资损失等并无不当，吴少安请求陈金锹支付上述费用合法有据。陈金锹关于其不应当支付该费用及违约金等上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，吴少安、陈金锹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1110元，由吴少安负担658元，陈金锹负担452元（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二一年六月十七日书记员  张 果