山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终2227号 上诉人（原审被告）：王世兵，男，1971年3月3日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：杨宝鹏，山东超然律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王海军，男，1965年1月29日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：刘成刚，山东秉真律师事务所律师。 上诉人王世兵与被上诉人王海军提供劳动者受害责任纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2021）鲁0983民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王世兵上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一：一审法院认定上诉人与被上诉人是雇佣关系错误。本案案外人王启军才是真正的接受劳务一方真正的雇主，上诉人也是提供劳务一方，并且最后纯属义务帮工。发放工资及购买材料款都是王启军负责支付，上诉人按王启军要求及指示负责找人和购买材料，完全按照王启军的要求施工，不存在利益关系，并不是王启军所述装修合同关系，案外人姜家民找的被上诉人干活，其从中每个工受益20元，如果姜家民与被上诉人不存在雇佣关系，其被上诉人与王启军就存在雇佣关系。并且被上诉人受伤时，上诉人并不在现场，上诉人不存在过错。二、一审法院程序违法。1.未依法准许追加案外人王启军作为被告参加诉讼，导致事实不清，形成错案。2.鉴定不符合法定程序。该鉴定系被上诉人自行委托，上诉人庭审也提出了异议，鉴定程序违反了公平公正原则，依法不能作为证据使用。3.二份询问笔录内容不真实有串通嫌疑，并未进行质证，导致定案依据错误，并剥夺了上诉人质证的权利。综上，一审法院在认定事实，审核证据及适用法律存在严重错误，明显有失公正，严重侵害了上诉人利益，恳请贵院在查清事实基础上依法改判。 王海军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。一、关于上诉人与被上诉人之间的雇佣关系一审法院的认定是正确的，上诉人在案涉装修工程中负责具体的装修事宜，招收具体的施工人员，并向施工人员安排施工项目及进度，并由其结算工人工资，显然是案涉工程的雇主，而被上诉人及姜家民等人均是按照上诉人的指示提供劳务进行施工，并领取由其发放的工资，因此一审法院认定双方之间存在雇佣关系是正确的，作为雇主的上诉人应当对雇员在提供劳务过程中受到的损害承担赔偿责任。二、被上诉人在庭审中提交的鉴定报告虽系单方委托形成，但上诉人并无证据证明该鉴定结论形成程序违法，且庭审中审判人员已经向其释明是否需重新鉴定，但上诉人在法定期限内并未提交重新鉴定申请，放弃了自己的权利，该鉴定结论依法应当作为定案依据。 王海军向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告赔偿原告各项经济损失268807.45元；2.本案诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2020年8月份，王启军与被告约定由被告负责装修其租赁的房屋。后被告与姜家民、朱学印取得联系后约定，日结工资220元。姜家民后又找来原告等人一起施工，姜家民告知原告日结工资200元。同时，朱学印也找来几个人一起施工，朱学印告知其他人日结工资是220元。2020年8月20日，原告在施工期间从事吊顶不慎从架子上掉下摔伤，即被送至肥城市骨科医院进行检查，支付检查费1495.62元。后被送至肥城矿业中心医院住院治疗，于2020年9月11日出院，共住院22天，支付医疗费71279.29元。经诊断原告之伤为1.骨盆粉碎性骨折2.右肩胛骨粉碎性骨折3.右尺骨鹰嘴骨折4.右桡骨远端骨折5.右尺骨茎突骨折6.肺挫伤7.糖尿病8.胆囊结石9.全身多处软组织损伤。2020年12月14日，原告单方委托泰安正合司法鉴定所进行鉴定，结论为1.被鉴定人王海军之伤构成三个十级伤残2.被鉴定人王海军误工期限为150日，护理期限为90日，伤后住院期间的护理人数为2人，余为1人护理，营养期限为90日。3.被鉴定人王海军后续治疗费约需23000元。原告的损失：1.医药费72774.91元；2.伙食补助费660元，每天按30元计算，住院22天；3.护理费12988.62元，参照鉴定结论护理期限为90日，住院期间的护理人数为2人，余为1人护理，按城镇居民人均可支配收入42329元计算，应为12988.62元（42329÷365×2×22+42329÷365×68）。原告主张护理人员王文磊日工资按150元计算，证据不足，一审法院不予支持；4.误工费17395元。参照鉴定结论，原告误工期限为150日，按城镇居民人均可支配收入42329元计算。原告虽受伤时约定工资为每天200元，但原告未签订合同，也未有相关资质证书证实长期从事装修行业，其主张按每天200元计算，于法无据，一审法院不予支持；5.营养费2700元。参照鉴定结论原告营养期限为90日，每天按30元计算，共计2700元；6.残疾赔偿金118521.2元（42329×20×14%）；7.后续治疗费23000元；8.鉴定费2860元。以上共计250899.73元。另查明，该工程的主要材料款由王启军直接支付给卖方，其他款项由被告支付。王启军于施工期间三次共支付给被告现金32000元，王启军直接支付给朱学印工资8000元。工程完工后经双方核算，王启军又支付给被告2000元。还查明，施工期间，被告按每人每天220元将日工资总额支付给姜家民，姜家民按每天200元支付给其找来的原告等人。姜家民已支付原告工资1200元。原告受伤后，被告支付医疗费8000元。因双方意见分歧较大，致调解未成。 一审法院认为，本案的争议焦点是原告与被告是否存在雇佣关系。被告认为，原告是姜家民找来的，且姜家民存在抽提20元的行为，原告与姜家民存在雇佣关系，与被告不存在雇佣关系。一审法院认为，被告负责该工程的装修，负责招人，安排施工进度，结算工资，系涉案施工工程的雇主。原告及姜家民、朱学印等人仅是提供劳务，提供技术，在施工现场是按照被告的要求进行施工，原告等人系被告的雇佣人员，与被告存在雇佣关系。姜家民在找原告来施工时已经告知日工资200元，原告已予以认可，被告主张姜家民抽提20元应视为与原告存在雇佣关系，于法无据，一审法院不予支持。被告主张其为王启军装修没有任何收益，和王启军不存在承包关系。一审法院认为，被告在该工程中是否有收益及是否存在承包关系与本案不是同一法律关系，本案不作处理。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告受雇于被告从事装修，在吊顶施工时不慎摔伤，自身未尽到谨慎注意义务，被告作为雇主在现场未尽到足够的安全管理义务，应按照各自的过错承担相应责任。一审法院酌情认定，被告对原告的损失承担80%的责任。被告主张原告受伤是由于原告及姜家民、王远宏违背操作原理，没有沟通好的情况下造成事故，应当由直接侵权人承担责任。一审法院认为，根据法律规定，原告有权选择请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，本案原告选择要求雇主承担赔偿责任系其对自身权利的处分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,判决:一、被告王世兵于本判决生效之日起十日内支付原告王海军各项损失共计192719.78元(250899.73×80%-8000)；二、驳回原告王海军的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2666元、保全费1820元，由原告王海军负担589元，由被告王世兵负担3897元。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王世兵提交证据一、上诉人与王启军的手机通话录音及上诉人与姜家民的手机通话录音各一份，拟证明;一审法院对王启军、姜家民的询问笔录的内容均有虚假性，不能作为定案的依据；提交证据二、手机微信截图3份，拟证明：上诉人在2020年12月8日将王启军装修的施工明细及工资的结算，受王启军的指示而通过微信向王启军提交，证实上诉人在王启军装修的过程中只负责找人安排施工进度，进行工资结算，都受王启军的指示而进行办理的，该装修系王启军具体负责，上诉人也仅是提供劳务。王海军质证称，对证据一，该录音形成时间在一审庭审之前就已存在，并非新证据，上诉人在一审中未提交该证据，应视为对自己权利的放弃，对王启军录音的真实性无法确定，被录音人与被上诉人无关联，无法识别是否是对王启军的录音，且录音内容中被录音人明确表示不是我的工人，是你的工人等词语，因此上诉人的证明目的不成立。对姜家民录音的真实性无异议，姜家民的录音内容能够证实被上诉人是在为上诉人提供劳务过程中受到的损害。对证据二，该证据形成时间在一审庭审之前就已存在，并非新证据，上诉人在一审中未提交该证据，应视为对自己权利的放弃。同时，微信内容与被上诉人无关。本院认为，证据一无法推翻一审法院对王启军、姜家民所作调查笔录，证据二无法证明其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系是否适当；二、是否应追加案外人王启军参加诉讼；三、一审法院依据泰安正合司法鉴定所鉴定报告作为上诉人的赔偿依据是否合理。 关于争议焦点一，上诉人负责该工程的装修事宜，负责招收施工人员，安排施工项目及进度，并结算工资，系涉案施工工程的雇主，被上诉人按照上诉人是要求进行施工，一审法院据此认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系并无不当，上诉人一审时称被上诉人系姜家民找来的，且姜家民存在抽提行为，应认定被上诉人与姜家民存在雇佣关系，二审又上诉称案外人王启军才是真正的接受劳务一方真正的雇主，均无充分证据证实，上诉人关于其与被上诉人不存在雇佣关系的主张于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点二，上诉人与被上诉人存在雇佣关系，被上诉人因提供劳务而受伤，有权向接受劳务一方主张权利。本案并非必要共同诉讼，被上诉人仅向上诉人主张权利系对自身权利的处分，对上诉人关于未追加王启军参加诉讼程序违法的主张，本院不予支持。 关于争议焦点三，涉案鉴定报告虽系被上诉人单方委托，但其鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备相关鉴定资格，且一审时上诉人并未在法定期限内申请重新鉴定，一审法院将该鉴定意见作为定案依据并无不当。 一审法院依法对王启军、姜家民进行了调查，依法让上诉人质证并就询问笔录发表意见，上诉人主张二份询问笔录内容不真实有串通嫌疑、并未进行质证于法无据，本院不予支持。 综上所述，王世兵上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4154元，由上诉人王世兵负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年六月十六日 书记员 左文静