辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1979号上诉人（原审原告）：台安县广场通讯，住所地鞍山市台安县振兴路北家和美一层018号精品间。经营者：潘海峰，男，1974年8月5日出生，汉族，住鞍山市台安县。委托诉讼代理人：时卓，辽宁浩扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司鞍山分公司，住所地鞍山市铁东区南胜利路68号。负责人：吕海波，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐美君，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李娜，辽宁纳庆律师事务所执业律师。上诉人台安县广场通讯（以下简称广场通讯）因与被上诉人中国电信股份有限公司鞍山分公司（电信鞍山分公司）合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初4358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。广场通讯的上诉请求：一、请求撤销鞍山市铁东区人民法院（2020)辽0302民初4358号民事判决书，发回重审或依法改判（上诉标的255000元）；二、由电信鞍山分公司承担本案全部诉讼费用。事实及理由:一审判决对本案基础事实没有查清，认定事实错误，广场通讯没有违约行为。首先，一审判决第5页第2段：“首先……但经查，该工号未在指定场所使用。其次……018号精品间地址中使用的是案外人台安县天顺通讯商行的工号。”这段认定事实错误。事实上，依据电信鞍山分公司与天顺通讯签订的协议以及工商档案，天顺通讯的经营场所是019号精品间，有独立的工号，不可能使用018精品间的工号。因此，一审判决认定电信鞍山分公司提供的工号未在指定场所使用错误。其次，一审判决第5页第2段：“第三，庭审查明，广场通讯存在未按照合同约定的“于次日10时前”将营业款存入电信鞍山分公司账户……故广场通讯已构成违约。”这段认定事实错误。事实上，通过双方之间的银行流水显示，每隔几天广场通讯将营业款存入电信鞍山分公司的账户，然后电信鞍山分公司再将广场通讯应得收入返给广场通讯，已经形成一种交易惯例，当时双方对此均没有提出异议。根据2018年3月7日电信鞍山分公司发给广场通讯的退场通知:“……你的驻店时间到2017年12月31日已到期……如不按时搬离，请自行承担后果。”可以看出，电信鞍山分公司是因为所谓“驻店时间到期”而通知广场通讯搬离，并非营业款存入时间的问题。最后，电信鞍山分公司曾经以名誉权纠纷一案诉至铁东法院，依据(2020)辽0302民初583号民事判决书，电信鞍山分公司自认：广场通讯与天顺通讯两家个体工商户的实际经营者均为潘海峰。退一步讲，本案广场通讯经营地址是否与工号相匹配对应，电信鞍山分公司对此在签订协议前是明知的且十分清楚的。电信鞍山分公司辩称，服从一审判决，请求维持原判。广场通讯向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令电信鞍山分公司赔偿停用广场通讯的工号给造成的损失自2018年3月12日起至2018年12月31日止，每天1400元；2.要求电信鞍山分公司退还保证金1万元；3.要求电信鞍山分公司支付未支付的佣金，具体数额无法明确，由电信鞍山分公司掌握，后广场通讯放弃该项诉请；4.要求电信鞍山分公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年1月1日，电信鞍山分公司(甲方)、通讯广场(乙方)就合作营业厅形成《中国电信代理合作协议》一份，载明：……第二条(二)乙方是个人企业，营业执照注册号为210321600159789……第六条代理商准入资格……(五)乙方须提交以下资料，并保证其真实有效：1、营业执照复印件(加盖公章)……第八条保证金：……代理协议终止后，甲方应在10个工作日内结清相关费用后，向乙方退还剩余的保证金……乙方违反本协议之约定或乙方存在违反甲方经营管理规定情形，或乙方经营行为给甲方造成经济损失，甲方有权扣除全部或部分保证金，如乙方保证金不能弥补甲方实际损失，甲方有权向乙方追偿。十二条乙方的权利义务：…(二)乙方不得超出甲方授权范围办理业务，在办理业务时应维护甲方信誉，不得发生损害甲方利益的行为。(四)乙方应按照具体代理业务的有关规定，将当日代收的各项营业款于次日10时前通过银行存至甲方指定的账户。不能以任何借口延迟或截留。如未及时划拨，每拖延一日，乙方需向甲方支付延迟金额的百分之一作为违约金……(六)未经甲方书面同意乙方不得将本协议项下的全部或部分权利和义务转移给任何第三方……第十六条乙方有下列情形之一，应承担违约责任，同时甲方有权追究乙方责任，有权终止本协议(一)如发现乙方存在有损甲方并违反协议的行为，经协商不能解决的，甲方有权终止协议，乙方应承担违约造成的损失。该合作协议项下，电信鞍山分公司收取广场通讯保证金5000元。2017年1月1日，电信鞍山分公司(甲方)、广场通讯(乙方)形成“《中国电信代理合作协议》的补充协议”一份，载明：甲方和乙方于2017年1月1日共同签署了《中国电信代理合作协议》，双方本着互利互惠的原则，经友好协商，在平等自愿的基础上就《中国电信代理合作协议》中未尽事项特订立以下补充协议，并载明该协议终止日期为2017年12月31日。该补充协议项下，电信鞍山分公司收取广场通讯保证金2万元，已部分退还，双方对此无争议。2018年3月7日，电信鞍山分公司向广场通讯张贴“退场通知”：载明……你方驻店时间到2017年12月31日已到期，现我公司正式通知你，请在2018年3月15日之前搬离我公司的振兴路营业厅，如不按时搬离，请自行承担后果。2018年3月12日，广场通讯向电信鞍山分公司支付6870元、12930元，双方均表示为尚欠的营业款。庭审中，广场通讯、电信鞍山分公司均表示进驻台安县振兴路营业厅的驻店代理商在该电信营业厅开展电信业务使用的是广场通讯的工号，在“台安县振兴路北家和美一层018号精品间”的地址中使用的是案外人台安县天顺通讯商行的工号，案外人台安县天顺通讯商行与电信鞍山分公司另签订有合作协议。同时，广场通讯明确，其诉请第一项损失，包括广场通讯和案外人台安县天顺通讯广场的损失，第二项保证金，包括广场通讯的保证金5000元和案外人台安县天顺通讯商行缴纳的保证金5000元，第三项诉请佣金，其予以放弃。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，电信鞍山分公司、广场通讯签订的《中国电信代理合作协议》和“《中国电信代理合作协议》的补充协议”系双方真实意思表示，该合同对双方均具有法律约束力。该合同中明确约定“如发现乙方存在有损甲方并违反协议的行为，经协商不能解决的，甲方有权终止协议”，即如广场通讯存在违约行为，电信鞍山分公司有权利终止协议。关于广场通讯是否违约的问题，首先，合同约定广场通讯应向电信鞍山分公司提供营业执照，即其应当按照营业执照中载明的经营场所经营电信鞍山分公司提供的工号，但经查，该工号未在指定场所使用；其次，在营业执照载明的“台安县振兴路北家和美一层018号精品间”地址中使用的是案外人台安县天顺通讯商行的工号；第三，庭审查明，广场通讯存在未按照合同约定的“于次日10时前”将营业款存入电信鞍山分公司账户内的行为。故广场通讯已构成违约，电信鞍山分公司终止协议符合合同约定及法律规定，该院对于广场通讯主张的2018年3月12日至12月31日之间的损失不予支持。关于广场通讯主张保证金一节，根据合作协议约定：“保证金……乙方违反本协议之约定或乙方存在违反甲方经营管理规定情形，或乙方经营行为给甲方造成经济损失，甲方有权扣除全部或部分保证金”，现因广场通讯未能按照营业执照载明的名称、地点使用电信鞍山分公司提供的工号，且未能依约按时存入营业款的行为已构成“乙方违反本协议之约定”，故对其该项诉请，不予支持。关于广场通讯主张的台安县天顺通讯商行的营业损失、保证金等，因非本案主体，且另形成有合作协议，故不在本案处理范畴。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回台安县广场通讯的全部诉讼请求。案件受理费7498元，由台安县广场通讯负担。本院二审期间，广场通讯围绕上诉请求依法提交的证据有:1、信用卡交易明细，用以证明广场通讯都是每月或者半月向电信鞍山分公司交款，电信鞍山分公司没有提出异议。2、24张增值税专用发票和返点明细，用以证明255000元的损失。本院组织当事人进行了证据交换和质证。电信鞍山分公司质证认为，广场通讯提供的证据均不属于新证据。证据1广场通讯违约延期转款，电信鞍山分公司接受，不能等同于双方改变了合同约定的给付时间，电信鞍山分公司对广场通讯的违约行为没有主张权利，不代表放弃了要求广场通讯按照合同约定履行的权利。证据2只有11张涉及电信鞍山分公司，其中2张有盖章，其余没有任何盖章，无法确认其真实性和准确性,其他发票与本案无关。广场通讯以以往的经营情况去确认其经济损失没有道理，且其主张的损失中还包括销售手机、配件的收益及手机库存损失，均不能证明本案所发生的实际损失。本院认为，对广场通讯提供的证据1，因电信鞍山分公司无异议，本院予以确认。对证据2中的2张盖章的发票，因电信鞍山分公司无异议，予以确认；对其余证据因与本案无关联性或无盖章，不予确认,对其证明目的不予采信。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为广场通讯在履行电信代理合作协议及补充协议过程中是否存在违约行为以及电信鞍山分公司终止电信代理合作协议是否符合合同约定和法律规定。经查，双方签订的《中国电信代理合作协议》第六条约定：（四）乙方须拥有自本协议签订之日起的租期二年以上营业场所用于代理甲方义务。第十二条约定：(四)乙方应按照具体代理业务的有关规定，将当日代收的各项营业款于次日10时前通过银行存至甲方指定的账户。不能以任何藉口延迟或截留。如未及时划拨，每延迟一日，乙方需向甲方支付延迟金额的百分之一作为违约金。第十六条约定：乙方有下列情形之一，应承担违约责任，同时甲方有权追究乙方责任，有权终止本协议(一)如发现乙方存在有损甲方并违反协议的行为，经协商不能解决的，甲方有权终止协议，乙方应承担违约造成的损失。广场通讯自认在履行过程中于每月末付款给电信鞍山分公司及在其注册的营业场所未经营电信鞍山分公司提供的工号，使用的是案外人台安县天顺通讯商行的工号等事实。同时，在补充协议约定的电信鞍山分公司提供的营业厅到期后，广场通讯未按约定倒出该营业厅继续经营至2018年3月，上述行为违反了电信代理合作协议和补充协议的约定，应属违约行为。电信鞍山分公司按照双方协议的约定终止与广场通讯的代理协议，符合协议约定和法律规定。综上所述，台安县广场通讯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5125元，由上诉人台安县广场通讯负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 张 雪审判员 许爱军二〇二一年六月二十二日法官助理杨俊福书记员王娇