江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终3519号上诉人(原审原告)：马西成，男，1968年1月9日出生，回族，住吉林省。委托诉讼代理人：吕峰，上海小城(苏州)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州特毅物业股份有限公司，统一社会信用代码91320000765146917H，住所地江苏省苏州工业园区通园路339号401、402、403室。法定代表人：魏晓栋，总经理。上诉人马西成因与被上诉人苏州特毅物业股份有限公司（以下简称特毅物业）赔偿金纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2020)苏0591民初7415号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。马西成的上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院关于项目提成的认定有误，依法应当改判。二、原审法院认为被上诉人系合法解除劳动合同缺乏事实基法律依据。马西成向一审法院起诉请求：1.判令特毅物业支付马西成2016至2020年拖欠的工资250544.74元；2.支付拖欠的项目提成款848140元；3.支付违法解除劳动合同的经济赔偿金80000元。一审法院认定事实：马西成2016年3月1日，马西成与特毅物业签订劳动合同，期限自2016年3月1日起至2019年2月28日止，约定在综合部门工作，岗位为办事人员，工作地点为苏州，实行标准工时工作制，约定实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，月薪1820元，绩效工资考核发放按照公司依法制定的规定执行，第七条劳动纪律中第4项第18)项规定“连续旷工满15日(含双休日)”特毅物业可解除劳动合同，且不支付经济补偿金。双方签订的补偿协议中明确马西成的工资标准为基本工资1820元、岗位工资500元、考核工资2000元、综合补贴1070元2019年1月31日，双方再次签订劳动合同，期限自2019年3月1日起至2022年2月28日止，月薪变更为2020元，绩效工资考核发放按照公司依法制定的规定执行，第七条劳动纪律中第4项第18)项规定“连续旷工满15日(含双休日)”特毅物业可解除劳动合同，且不支付经济补偿金。在职期间，特毅物业按照月薪8000元向马西成发放工资，马西成离职前岗位为销售总监。2016年2月23日，马西成颁发市场发展部销售提成制度，其中载明团队个人独立完成下属级别的工作情况下，总监个人提成1%，总监每月工资为10000元，明确提成兑现时间为每季度结束考核后。2019年7月5日，特毅物业将制度修正为市场发展部销售人员销售奖励制度，将销售人员薪资修改为基本工资、浮动工资、提成。对此，马西成主张应参照2016年制度给予其提成，2019年提成制度马西成未同意。2020年3月2日，特毅物业颁布关于进一步规范公司考勤管理制度补充公告，要求除副总经理级别及以上人员外，都应按照考勤管理制度要求出勤或打卡。同时，特毅物业将该公告送达马西成。马西成表示其不是一般的销售经理，而是总监，也曾向特毅物业提出无法打卡，请核实地址的问题，并向特毅物业发送了其地址(群星苑三区)，系特毅物业故意设置障碍，让马西成无法考勤。2020年3月20日，特毅物业通知马西成，根据考勤管理制度，请在2020年3月25日17：30前提供3月2日至13日外勤打卡记录以及3月16日-20日的出勤说明，并和上级领导确认……否则将按旷工处理。2020年3月31日，特毅物业通知马西成，表示至今未收到3月2日至13日外勤情况说明及3月16日至20日内未打卡的出勤说明，故此期间按照旷工处理。累计至3月27日，马西成已累计旷工20天，如马西成至周三(4月1日)仍置之不理，公司将作提前解除合同处理。2020年4月3日，特毅物业发出解除劳动合同通知函，以马西成在特毅物业两次通知要求提供部分时间的考勤说明，但马西成均未提供，故将该期间的考勤按旷工处理，构成累计旷工20天，通知解除劳动关系。特毅物业已就解除事宜征询工会意见。另查明：2016年10月24日，特毅物业中标项目苏州工业园区星湖医院医院物业管理服务，中标价2397252元。2017年10月24日，特毅物业中标项目苏州工业园区星湖医院医院物业管理服务，中标价4377960元。2018年8月9日，特毅物业中标项目苏州大学附属第一医院十字街院区及南区后勤物业管理服务第二标段：运送服务，中标价44649540元。2019年11月7日，苏州轨道交通公布特毅物业中标其第四标段、第五标段的保洁服务。2017年7月26日，特毅物业委托马西成参加苏州诚和招投标咨询有限公司组织实施的编号为SZCH2017-Y-G-030号的招标活动。该项目未中标。2019年11月6日，特毅物业委托马西成参加苏州市卫康招投标咨询服务有限公司代理的苏州工业园区星湖医院物业管理服务SZWK2019-Z-G-224号的招标活动。该项目未中标。特毅物业主张中标通知书并不能说明系马西成获得的项目，这些项目不是马西成独立完成的，委托书仅能证明马西成参与开标，亦不能证明系马西成发挥其工作能力为特毅物业获得了项目，中标后还需要签订合同及合同具体履行。马西成提供其与特毅物业法定代表人魏晓栋的录音，其中马西成陈述“拖欠我的工资，那个20%”，魏晓栋表述“那个20%我在想…提成该谈就谈…按照法律规定…有些事我摸不清楚，那些我做不了主…比如合理合法的20%，等我了解清楚…”，同时魏晓栋表述“…制度很明确，1%也好，0.8%也好…怎么分?实际上是不明确的…工资…让财务查一下，如果欠的，这个是明确的…”。对此，特毅物业主张对录音真实性予以确认，但录音中特毅物业法定代表人魏晓栋并没有明确拖欠马西成20%的工资以及提成。马西成提供与蒋怡的录音，其中马西成陈述“…工资还有20%，就是一万的工资，百分之二十，现在多少个月没给我了”，蒋怡表述“好像18年上半年给的吧……记得好像发过半年”。马西成陈述“百分之二十将近两年了没给我”，蒋怡表述“如果18年上半年发的，到现在一年半哇，因为那个提出按照季度的话，你的工资就是按三千打底，如果你认那个提成制度的话，就按三千打底了，就是从去年六月份开始算”，马西成陈述“从去年开始，那他也给我发文呀，也没通知我呀”，蒋怡表述“我不是给你的嘛，不是拿走的嘛”，马西成“就是你上次让我签字的那个，我不是没签字嘛”，蒋怡表述“对呀你没签字，提成就要按这个来的，你就是自相矛盾了”，马西成“我签字，那我工资不是还是总监还是一万的嘛”，蒋怡表述“但是没有总监了呀，工资现在都拿三千了，都按这个制度来的呀，都拿三千加项目提成”，马西成“从几月份呀”，蒋怡表述“唐总从去年六月开始”，马西成“唐总，那时候市场部就我们俩呀”，蒋怡表述“对呀那时候跟你谈，你说你不答应嘛，后来就没那个嘛”。特毅物业主张蒋怡只是特毅物业的人事顾问，无法代表特毅物业，特毅物业提供蒋怡与特毅物业签订的人事顾问聘用协议，其中约定特毅物业聘请蒋怡为人事顾问，蒋怡为特毅物业提供人力资源工作远程指导和解答。马西成主张双方约定月薪10000元，提成制度中也明确高级总监月薪10000元，特毅物业每月扣留20%，在年终再行发放，并提供银行流水予以证明(2017年1月18日发放12670.39元，摘要标注为奖金)。特毅物业表示并无扣留20%的说法，特毅物业按月支付工资，2017年1月18日发放的为根据公司绩效情况以及马西成工作情况发放的奖金。再查明:马西成于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2020年6月25日裁决不予支持马西成的仲裁请求。马西成不服仲裁裁决，遂于法定期限内诉至一审法院。上述事实有中标文件、授权文件、履历表、名片、项目提成制度、银行对账单、录音、入职信息、劳动合同、提成制度、考勤管理制度补充公告、公示资料、考勤汇总、工资表、解除劳动合同通知函及送达证明、聘用协议、苏园劳仲案字[2020]第1039号仲裁裁决书及当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。一审法院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于是否构成违法解除，特毅物业以马西成旷工，构成严重违纪，解除劳动合同。首先，就违纪事实，特毅物业于2020年3月2日为规范考勤要求除副总经理级别以上的无须考勤外，其余人员均需进行考勤，以及外勤打卡的具体要求、客观原因缺卡的补卡要求，且告知马西成。考勤管理系用人单位的自主管理范畴，该考勤制度并未损害劳动者的合法权益，马西成应予以遵守。自2020年3月2日起，马西成并未根据通知进行考勤，马西成虽提出系特毅物业设置障碍导致其无法考勤，但马西成在接到特毅物业的通知后，仍未就其2020年3月份的工作情况以及考勤情形作出说明，故一审法院认定马西成的违纪属实。其次，双方签订的劳动合同中明确约定旷工十五天，特毅物业可以解除劳动合同，且马西成的行为有悖于劳动纪律和职业道德，特毅物业据此解除与马西成的劳动合同，依据充分。再次，就解除程序，特毅物业在解除前已多次通知马西成说明考勤异常的情况，给予劳动者申辩机会，并已就解除事宜告知工会，已履行告知工会的程序性义务。特毅物业解除与马西成的劳动合同，有相应的事实依据，并履行法定程序，系合法解除。综上，马西成主张特毅物业支付违法解除赔偿金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于马西成主张的项目提成，首先，马西成主张根据2016年的提成制度核算提成，但双方签订的劳动合同中并未约定提成，且马西成未提供证据证实双方对提成存在明确约定，马西成亦未提供证据证实其自入职以来双方结算过提成、特毅物业支付过提成；其次，马西成提供的录音中蒋怡明确提及马西成在2019年未同意当时的提成制度，工资结构未发生变更，与特毅物业提供的2019年7月提成制度相互印证，表明马西成与特毅物业就工资结构变更并未达成一致，马西成的工资构成中并未包含提成，故马西成主张的提成，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于马西成主张的工资差额，首先，马西成提供的录音中蒋怡确认马西成月工资10000元、20%工资未发放的事实，特毅物业确认蒋怡的身份，表示蒋怡无权代表特毅物业，但特毅物业法定代表人在录音中对于马西成工资20%未发放的事实并未予以否认，此外特毅物业提供的工资表与马西成的银行流水并未完全吻合，故一审法院认定马西成离职前每月工资10000元的事实。其次，就马西成主张的2016年入职至2017年12月期间的工资差额，双方签订的劳动合同中并未约定每月工资10000元，且马西成提供的录音中并未提及此期间的工资差额，故马西成的该项主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。再次，特毅物业确认2018年1月开始每月按照8000元标准发放马西成工资，马西成提供的录音中蒋怡表示2018年上半年补发过，马西成并未确认且特毅物业未提供证据予以证实补发的事实，特毅物业作为用人单位应当承担举证不能的不利后果，而马西成2020年3月未出勤，故一审法院认定特毅物业应按照每月2000元的标准支付马西成2018年1月至2020年2月期间工资差额52000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：一、苏州特毅物业股份有限公司于判决生效之日起十日内支付马西成2018年1月至2020年2月期间工资差额52000元。二、驳回马西成的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由马西成负担。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，马西成上诉认为，一审判决关于项目提成的认定有误。本院经审查认为，首先，根据马西成提供的蒋怡明录音提及马西成在2019年不同意当时的提成制度，马西成工资结构未发生变化，由此表明马西成与特毅物业就工资结构变更并未达成一致意见，故应当认定马西成的工资构成中并不包含提成。其次，双方签订的劳动合同中并无提成的约定，马西成也不能提供证据证明双方对提成有过明确约定，且客观上自马西成入职以来双方未曾结算过提成，特毅物业也从未向马西成支付过提成。因此，一审法院认为马西成主张的提成，缺乏事实依据不予支持，并无不当。关于是特毅物业解除劳动合同是否合法。双方签订的劳动合同中明确约定如旷工十五天，特毅物业可以解除劳动合同。特毅物业于2020年3月2日就考勤发出通知，且告知了马西成。通知要求除副总经理级别以上的无须考勤外，其余人员均需进行考勤，该通知对外勤打卡、客观原因缺卡的补卡作了具体要求。本院认为，考勤制度系用人单位的自主管理范畴，且该考勤制度客观上并未损害劳动者的合法权益，故作为员工的马西成理应遵守并服从。然而，马西成自2020年3月2日起，并未根据通知履行考勤义务，马西成就此提出系特毅物业设置障碍导致其无法考勤，但马西成在接到特毅物业的两次通知后，仍未就其2020年3月份的工作情况以及考勤情形作出说明。2020年4月3日，特毅物业发出解除劳动合同通知函，以马西成在特毅物业两次通知要求提供部分时间的考勤说明，但马西成均未提供，故将该期间的考勤按旷工处理，构成累计旷工20天，通知解除劳动关系。特毅物业已就解除事宜征询工会意见。因此，马西成的违纪属实，特毅物业解除系合法解除。马西成主张特毅物业支付违法解除赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马西成负担。本判决为终审判决。审判员  朱立二〇二一年六月五日书记员  芮园