湖南省茶陵县人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0224民初638号原告：吴小军，男，汉族。委托诉讼代理人：田芳，湖南泓锐律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：周树，男，汉族，。被告：湖南仙厦建筑有限责任公司，住所地湖南省株洲市茶陵县城关镇云阳街道颐西嘉园二期。法定代表人：雷琦。被告：茶陵县金鑫房地产开发有限公司，住所地茶陵县城关镇紫荆花大酒店三楼。法定代表人：罗鑫平。委托诉讼代理人：李振锋，湖南挚友律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告吴小军与被告周树、湖南仙厦建筑有限责任公司（以下至判决主文前简称仙厦公司）、茶陵县金鑫房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称金鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年03月22日立案后，依法适用简易程序，于2021年06月02日、06月04日两次公开开庭进行了审理。原告吴小军代理人田芳、被告仙厦公司法定代表人雷琦、被告金鑫公司代理人李振锋到庭参加了两次庭审。被告周树经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告吴小军向本院提出诉讼请求：1.判令被告周树、仙厦公司连带支付原告欠付工程款630818元及逾期利息9380元（以欠付工程款630818元为基数，按中国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算，自2019年11月16日起至工程款全部支付完毕之日止，暂计算至2021年3月24日），合计640198元。2、判令被告金鑫公司在欠付工程款范围内对原告承担上述付款责任。3、本案诉讼费、保全费、保函费由被告承担。事实与理由：2016年10月25日，原告与被告仙厦公司签订了防水工程施工合同，分包了该公司承包的茶陵金鑫.欧景名城防水工程，根据合同约定，工程造价为剪力墙、地下室自粘防水卷材和PVC油膏涂料，两遍防水每平方米58元，卫生间、厨房911双组聚氨酯防水每平方米34元，按实际面积结算；付款方式为第一次付款主体工程完成至十层发包方付给承包方60%工程款，以后按工程进度付款，完工经验收合格后付至85%，工程竣工资料备案后付至97%，余3%作为保证金三年后一次付清。2017年2月30日，原告在仙厦公司指定的工程范围内开始进行防水施工，2019年11月15日，合同约定的防水工程全部完工并经被告验收和交付。同日，原告与仙厦公司进行核对结算工程款，防水工程工程款总计1324818元，被告已支付694000元，剩余630818元尚未支付。但工程款结算后，仙厦公司一直拖延拒绝支付剩余工程款。原告认为，原告与仙厦公司形成建设工程施工合同关系，原告作为实际施工人已经按约定完成施工工程，并经验收结算，履行了全部合同义务，仙厦公司应按照双方约定和诚实信用原则支付工程款。被告拖延未付的行为，已经构成合同违约，给原告造成了一系列的损失。另外，金鑫公司作为该项目的发包方，应当在欠付工程款范围内对原告承担付款责任。被告周树未到庭，也未提交答辩意见及证据。被告仙厦公司辩称，答辩人对欠付原告吴小军的工程款和相关损失不应承担连带支付责任。1、原告诉称2016年10月25日与答辩人签订了防水工程施工合同，2019年8月防水工程全部完工并经答辩人验收和交付，2019年11月15日原告和答辩人进行了核对结算工程款不是事实。答辩人既没有和原告签订防水工程施工合同，也没有对防水工程进行验收，更没有和原告对防水工程核对结算工程款。本案涉案工程答辩人只是代为茶陵县金鑫房地产开发有限公司对工程项目进行履行挂名报建审批手续，答辩人从未参与涉案工程的任何项目的实际施工建设，也没有和任何人对涉案工程进行结算工程价款。答辩人不是本案涉案工程的实际承包人。2、涉案工程最初是由湖南桔洲建设集团有限公司经招投标程序成为工程总承包人，整体工程实际施工人为被告周树，在工程已经实际开工建设后因湖南桔洲建设集团有限公司的建设资质不符合报建的审批要求，经当地建设行政主管部门协调和茶陵金鑫房地产公司的请求，为配合整个项目工程的顺利完成答辩人才同意对涉案工程以答辩人的名义进行挂名报建。实际上本案涉案工程在答辩人为配合茶陵县金鑫房地产开发有限公司进行挂名报建之前就已经建设了1、2号栋主体工程及3、4、5、6号栋桩基础工程，原告和实际施工人周树签订防水工程的合同也是在答辩人同意为涉案工程进行报建审批手续之前就完成所有签订手续。答辩人之后只是为配合整个金鑫.欧景名城项目的审批报建手续才在2017年4月12日与湖南桔洲建设集团有限公司签订了一份“金鑫.欧景名城安置房项目承包变更协议”，并为提交报建资料才在2017年4月12日之后和茶陵县金鑫房地产开发有限公司签订了一份“建筑工程施工总承包合同”。答辩人与原告没有任何合同关系，不是合同相对人，更没有和原告进行工程款结算，也不是涉案工程承包人。3、本案原告吴小军与被告周树对涉案房屋签订欧景名城防水工程施工合同书的时间是在2016年10月25日，是在答辩人同意以答辩人的名义作为工程承包人履行报建审批手续之前签订完成的。从原告提供的所有证据也可以证实原告防水工程合同的签订，之后对工程质量的协商以及对工程款的结算、催讨等行为均不是和答辩人进行的，正好可以印证答辩人在本案中只是一个履行挂名报建的身份，不是涉案工程的实际承包人。4、在答辩人履行涉案工程承建报批手续后，因工人劳务工资的结算以及税费的缴纳都必须以答辩人的名义进行，所以在茶陵县金鑫房地产公司向答辩人支付劳务费后，答辩人会根据金鑫房地产公司或周树的所列农民工名单和银行卡号等信息后确实存在向原告进行支付劳务费的情形，但是不能由此推定答辩人就是涉案工程的实际承包人，更不能由此推定答辩人需要对欠付原告的工程款需要承担支付责任。二、原告承建的防水工程存在严重质量问题，其应当承担相应的修复重作等法律责任，包括后续的返工、修复、重作等费用也应当予以扣减，且本案工程至今还没通过验收，原告要求支付工程款的条件尚不具备。综上，因答辩人不是本案涉案工程的实际承包人，答辩人在整个项目工程中只是履行了一个帮助报建审批手续的角色，答辩人与所有的材料商、实际工程施工人、工程施工队等人员从未签订过任何合同，也不发生任何法律关系。答辩人也没有将涉案工程承包后对工程进行分包或转包。本案中是茶陵金鑫房地产开发有限公司直接与原告对防水工程进行对接，也直接向原告支付工程款的行为可以证明其双方明知互为交易对方，而答辩人未参与实际施工，只是为配合涉案工程能够顺利完成而代为履行了一个报建审批手续，所以答辩人对原告主张的防水工程欠付工程款和相关损失不应承担连带给付责任。被告金鑫公司辩称，一、被告周树为本案涉案工程的实际总承包人，被告周树和原告进行的防水工程结算不能作为答辩人支付工程款的依据，答辩人作为工程发包人如需向实际施工人承担责任，根据法律规定也只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，且根据原告和被告周树签订的合同，原告要求支付工程款的支付条件尚未成就。1、2016年10月25日原告和被告周树就茶陵金鑫.欧景名城2#、4#、6#楼地下室底板、剪力墙以及2#、3#、4#、5#、6#楼的屋面、卫生间厨房及地下室顶板防水工程签订了合同，合同约定付款方式为主体工程完成至十层发包方付给承包方60%工程款，以后按工程进度支付，完工经验收合格后付至85%，工程竣工资料备案后付97%，剩余3%作为质保金，三年后一次性付清。在签订合同后，原告确实组织了相关人员进行施工，但是工程项目迄今并未完工经验收合格，原告要求答辩人等人进行支付工程款的条件尚未成就。2、因原告施工的防水工程存在重大质量问题，答辩人的法定代表人曾多次通过电话以及微信等方式联系原告和被告周树，要求原告及被告周树对其施工的防水工程进行返工修复，而原告一直予以拒绝，在原告施工的防水工程并未完工并经验收合格的情形下，被告周树和原告在2019年11月15日进行了工程款结算不能作为答辩人向其支付工程款的依据，如果被告周树认可，该工程款应由被告周树负责支付，答辩人不认可其双方作出的工程款结算单。因被告周树为茶陵金鑫.欧景名城整个涉案工程项目的实际施工人，答辩人甚至有理由相信，涉案的防水工程实际就是原告和被告周树一起合伙在实际施工，从而套取答辩人的工程款。故此，原告和被告周树在2019年11月15日所核对的工程款结算单不能作为本案的定案依据。3、被告周树成为涉案工程的总承包人后，答辩人已经陆续向被告周树支付了全部的工程款，根据法律规定，答辩人只在欠付工程价款范围内承担支付工程款的责任。二、原告承建的防水工程存在严重质量问题，在原告拒绝返修后，答辩人另行聘请了施工人员对防水工程进行修复和重作，因修复和重作产生的费用应当由原告负责。1、因原告施工的防水工程存在重大质量问题，自2019年7月开始，答辩人多次通过电话和微信要求原告以及被告周树对涉案的防水工程进行修复、重作，双方沟通协商的时间一直持续到2020年6月，在将近一年的时间因原告一直拒绝对防水工程出现的质量问题不予修复或重作，答辩人面临业主巨大的压力后，只能在2020年6月之后安排他人对原告已经完成的防水工程进行修复和重作，并已经产生了47万余元的维修费，不包括尚未维修的139户业主厨卫和房屋存在漏水的情形，故此对于已经产生的维修费用应当由原告负责，且剩余尚未交房的139户业主厨卫等地方存在漏水需维修的费用也应当由原告承担。2、在原告实际施工过程中，答辩人已经通过被告湖南仙厦建筑公司向其支付了全部的农民工工资，答辩人也直接向其支付了部分材料款，经计算原告已经收取到的工程款为699000元。综上，因原告施工的防水工程并未进行竣工验收，根据原告和被告周树签订的防水工程施工合同，原告主张要求支付工程款的条件尚未具备，且原告和被告周树在工程并未完工之前作出的工程结算单不能作为原告要求答辩人支付工程款的依据，同时因原告施工的工程存在严重的质量问题，答辩人为此另行聘请他人对防水工程进行修复、重作的费用以及尚未维修而必须维修的漏水问题所产生的费用应当由原告承担。审理过程中，原告围绕诉请向法庭提交了原、被告身份信息、《欧景名城防水工程施工合同书》、防水工程结算单、微信聊天记录等证据，被告仙厦公司提交了金鑫.欧景名城安置房项目变更协议书、承诺书、涉案工程民工工资付款凭证及工资表等证据，被告金鑫公司提交了欧景名城防水维修工程验收单、《欧景名城防水工程维修合同书》、罗鑫平与周树、吴小军微信聊天记录、3.4.5栋工程质量分户验收表等证据，对于上述证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明：被告周树（甲方）与原告吴小军（乙方）签订《欧景名城防水工程施工合同书》，双方约定由吴小军以包工包料的方式承包茶陵金鑫.欧景名城2＃、4＃、6＃地下室底板、剪力墙、（2＃、3＃、4＃、5＃、6＃栋）屋面、卫生间、厨房及地下室顶板防水工程。“工程造价：剪力墙、地下室自粘防水卷材防水每平方米34元，地下室顶板和屋面，自粘防水卷材和PVC油膏涂料。两遍防水每平方米58元，卫生间、厨房911双组聚氨酯防水每平方米34元（包含辅料及人工费），按实际面积结算。”“付款方式：第一次付款主体工程完成至十层发包方付给承包方60%工程款以后按工程进度付款，完工经验收合格后付至85%，工程竣工资料备案后付至97%余3%作为质保金三年后一次付清。”落款日期为“2016年10月25日”。2017年4月12日，案外人湖南桔洲建设集团有限公司（甲方，以下简称桔洲公司）与仙厦公司（乙方）签订《金鑫.欧景名城安置房项目承包变更协议书》，各方当事人于该协议中明确：甲方经招投标程序，中标了金鑫公司的金鑫.欧景名城安置房项目，已开工建设了1/2号栋主体工程及3、4、5、6号栋桩基础工程，因甲方原因，甲方与金鑫公司解除承包合同，变更由乙方承包后续施工；甲方暂未办理报建手续；由甲方承担前段工程的全部法律和经济责任，由乙方与业主另行订立承包合同。周树作为桔洲公司代表在甲方签章处签字，金鑫公司作为业主方在该合同上加盖金鑫公司及其法定代表人罗鑫平印章。上述协议签订后，茶陵县金鑫房地产开发有限公司与仙厦公司签订《湖南省建设工程施工合同》，由仙厦公司以包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工的施工总承包方式承包茶陵金鑫.欧景名城的桩基础施工、电梯基坑及桩基础施工、基坑内排水抽水、暖通等项目施工，落款日期为“2016年10月12日”。2017年5月23日，案涉工程获颁“建设工程规划许可证”，建设单位为茶陵县金鑫房地产开发有限公司。2017年7月19日，金鑫公司向仙厦公司出具承诺书，因桔洲公司无法完成报建手续，金鑫公司将案涉项目交仙厦公司进行报建，一切费用及相关法律责任均由金鑫公司承担；相关项目待主管部门颁发施工许可证后交由仙厦公司接管。2017年8月24日，案涉工程获颁“建设工程施工许可证”，建设单位为茶陵县金鑫房地产开发有限公司，施工单位为湖南仙厦建筑有限责任公司。2019年11月15日，吴小军与周树就欧景名城2、3、4、5、6栋防水工程进行结算，确认工程款共计1324818元，已付694000元，尚欠630818元。2020年，金鑫公司另付款5000元。另查明，自2019年8月起至2020年6月，被告金鑫公司法定代表人罗鑫平与吴小军、周树微信沟通防水工程渗漏及返工等事项，原告吴小军于微信中承认防水工程存在质量问题，并承诺返工，但其后原告未按承诺对案涉防水工程进行返修。因沟通无果，被告金鑫公司聘请案外人彭明等人对案涉项目防水工程进行返修，并主张核减473213元返修费用。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据相关规定，防水工程系专业工程，施工需具备相应建筑企业资质；周树与吴小军系自然人，均不具备相应施工资质，二人签订的《欧景名城防水工程施工合同书》，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。吴小军实际承包案涉防水工程并进行了施工，系该工程的实际施工人。现吴小军就已经完成的涉案防水工程与周树进行了结算，并已交付使用，故吴小军诉请支付工程价款,符合法律规定。关于被告仙厦公司是否应承担付款责任的问题。案涉施工合同书的签订双方为原告吴小军与被告周树，吴小军亦系与周树进行结算。原告方于庭审时另提交了一份2017年2月20日周树以桔洲公司名义与案外人陈劲松签订的防水工程施工合同书。从庭审查明的事实及证据来看，周树与吴小军签订案涉施工合同书时，仙厦公司尚未介入案涉工程，原告方也未提交授权文书等证据，周树签订合同的行为缺乏相应的权利外观，故不宜认定仙厦公司系相关合同书的当事人，亦不应由仙厦公司承担相应的合同责任。原告主张其系与被告仙厦公司签订案涉合同，应承担付款义务，但未提供充足证据予以证明，被告亦不予认可，综上，对原告的该项诉请，本院不予支持。关于周树、金鑫公司如何承担付款责任的问题。周树系案涉工程的实际总承包人，吴小军系自周树处承接案涉防水工程，双方业已结算，周树理应承担付款责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。各方当事人均未向法庭提交金鑫.欧景名城项目整体工程结算及付款的相关证据。金鑫公司于本案中审理过程中认可案涉项目尚未办理结算但于答辩时主张工程款项已全部付清，发包人金鑫公司未举证证明其已向实际总承包人支付的工程款数额，应当承担举证不能的法律后果，原告请求被告金鑫公司在欠付工程款范围内承担付款责任，本院予以支持。关于被告金鑫公司主张案涉工程存在质量缺陷及核减工程价款的问题。被告金鑫公司主张原告吴小军负责施工的3、4、5栋共有316套房屋大多存在漏水等质量问题，已交房的177户中142户已委托案外人进行修复，产生费用共计473213元；剩余139户（工程质量分户验收表）后续也需进行返修。根据各方当事人提交的罗鑫平与周树、吴小军微信聊天记录可知，案涉防水工程存在漏水等质量问题，各方当事人均无异议。但原告仅承接案涉项目部分防水工程，金鑫公司提交的维修合同书等证据无法证明返修的防水工程均系原告吴小军施工的，以及返修方式的合理性、返修费用的实际支付金额，其请求核减473213元维修费，本院难予支持。但需要说明的是，原告方怠于履行修理、返工等义务，待被告方证据完备后，因工程质量引发的返修费用等问题，金鑫公司等被告可依法另行主张权利。关于欠付款项、利息及实现债权费用的数额。原告吴小军与被告周树于2019年11月15日进行结算，双方确认案涉防水工程工程款总计1324818元，已付694000元，未付剩余630818元；2020年被告金鑫公司另行付款5000元，综上，被告方共计付款699000元，尚欠工程款625818元。案涉项目房产已近售罄，至今尚未办理竣工备案手续，被告方难辞其责，应参照合同约定付款至97%（即1324818×97%=1285073.46元），已付699000元，扣除工程质量保证金3%（1324818×3%=39744.54元），尚需支付586073.46元；工程质量保证金3%由各方当事人自行协商处理。关于逾期利息,当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定,案涉工程已交付被告方，但确未办理竣工备案，根据各方当事人提交的证据及当庭陈述，综合考虑工程进度、结算情况及原告方怠于履行修复义务、结算条款等实际情况，本院酌定，案涉工程款逾期利息以586073.46元为基数自起诉之日（2021年03月22日）按照年利率3.85%计算至偿清之日止。原告为实现债权所支出的财产保全保险费1000元，本院酌情认定由被告方承担915元；上述相关款项及利息由周树进行给付，由被告金鑫公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。被告周树经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二条、第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告周树于本判决生效之日起十日内向原告吴小军支付工程欠款586073.46元及逾期付款利息（以尚欠的工程欠款为基数按照年利率3.85%自2021年03月22日计算至偿清之日止）；二、被告周树于本判决生效之日起十日内向原告吴小军支付财产保全保险费915元;三、被告茶陵县金鑫房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对被告周树第一、二项给付义务承担连带清偿责任。四、驳回原告吴小军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5101元，财产保全费3720元，共计8821元，由被告周树、茶陵县金鑫房地产开发有限公司承担8071元，由原告吴小军承担750元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。附：提起上诉的，应在递交上诉状七日内，按本判决确定的诉讼费数额向株洲市中级人民法院缴纳上诉费。现金缴纳的，直接向株洲市中级人民法院收费点缴纳；汇款或转账的，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，户名：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：×××81。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审判员  曾梅来二〇二一年六月二十二日法官助理李升学书记员郭鹏丽附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。