山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6642号 上诉人（原审原告）：青岛明天中学 法定代表人：赵宝彬，校长。 委托诉讼代理人：张旭光，山东凯翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张义波，山东凯翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：逄菲妍，女 上诉人青岛明天中学因与被上诉人逄菲妍劳动争议一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初8885号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛明天中学上诉请求：1.撤销一审判决第一项中支付逄菲妍二倍工资差额5948.3元；2.一、二审诉讼费用由逄菲妍负担。事实和理由：一审判决青岛明天中学支付逄菲妍未签订书面劳动合同的二倍工资差额5948.3元，认定事实有误，应予以撤销。双方已签订协议书，该协议书具有双方名称并约定试用期，应视为双方已经签订书面劳动合同，故不应支付逄菲妍未签订书面劳动合同的二倍工资差额。请求依法改判支持青岛明天中学的上诉请求。 逄菲妍未答辩。 青岛明天中学向一审法院提出诉讼请求：1.判令青岛明天中学不支付逄菲妍拖欠的工资700元、防暑降温费280元、二倍工资差额5948.30元；2.本案诉讼费由逄菲妍承担。 一审法院认定事实：2020年1月12日，青岛明天中学（甲方）与逄菲妍（乙方）签订协议书，内容如下：1.甲方录用乙方为青岛明天中学教师，试用期三个月，工作满三个月后进行达标课验收。分数在合格以上，视为试用期合格，签订劳动合同，缴纳各种保险、公积金。2.乙方应按甲方要求的到校时间按时到校工作。3.如果甲方违约，应付乙方叁仟元违约金。4.如果乙方违约，应付甲方叁仟元违约金。(乙方自愿将毕业证书留在学校，工作满一个月后取回，如违约则需交付违约金后领回毕业证书)。落款处甲方未签字盖章，乙方逄菲妍签字。 2020年5月17日，青岛明天中学通知逄菲妍于2020年5月18日去工作。2020年7月28日，青岛明天中学与逄菲妍解除劳动关系。青岛明天中学认可与逄菲妍在2020年5月17日至2020年7月28日期间存在劳动关系。青岛明天中学未向逄菲妍发放防暑降温费。 2020年7月6日，青岛明天职业学校通过青岛农商银行胶南滨海支行支付给逄菲妍2020年5月份工资2073.07元。2020年8月20日，青岛明天职业学校通过青岛农商银行胶南滨海支行支付给逄菲妍2020年6月份工资4394.37元。2020年8月20日，青岛明天职业学校通过青岛农商银行胶南滨海支行支付给逄菲妍2020年7月份工资3915.86元。其中，逄菲妍2020年6月、7月工资分别扣除物业费20元，共计40元。 青岛明天中学给逄菲妍申报的2020年6月、7月个人所得税工资收入与向逄菲妍实际发放的工资数额一致。 逄菲妍向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决青岛明天中学支付其：1.2020年6月1日至2020年7月28日期间的工资共计8700元；2.2020年1月12日至5月17日疫情期间的工资6417.60元；3.违约金3000元；4.2020年1月12日至2020年7月28日期间的双倍工资17206.37元；5.违法辞退赔偿金9000元；6.2020年6月、7月的高温补贴280元。2020年11月30日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2020]第2402号裁决书，裁决：一、青岛明天中学支付逄菲妍拖欠的工资700元、防暑降温费280元、二倍工资差额5948.30元；二、驳回逄菲妍的其他仲裁请求。青岛明天中学对该裁决书不服，诉至一审法院。 逄菲妍主张根据青岛明天中学向税务机关申报的个人所得税，其月应发工资为4500元，青岛明天中学未足额支付，应支付差额部分。青岛明天中学称，逄菲妍工资的发放数额应根据实际工作天数来确定。逄菲妍2020年6月、7月工资中分别扣除了20元的物业费，共计40元，该款应由逄菲妍承担。 逄菲妍主张，青岛明天中学未与其签订书面劳动合同，应支付未签订劳动合同二倍工资差额。青岛明天中学称，与逄菲妍签订的协议书包含双方名称、逄菲妍的工作地点、社会保险缴纳，应该视为劳动合同的一种形式，因此青岛明天中学不应支付未签订劳动合同双倍工资差额。逄菲妍称，第一，试用期3个月是与我国劳动法明显相违背的。劳动法规定，签订劳动合同3年以上的才能约定试用期为3个月，青岛明天中学在未与逄菲妍明确劳动时间的前提下私自约定3个月的试用期是违法的。第二，我国劳动法明确规定，一入职就应为员工缴纳各种保险、公积金。第三，协议书内容是违法的，不是劳动合同的一种形式。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。虽然青岛明天中学于2020年1月12日与逄菲妍签订协议书，但逄菲妍直至2020年5月18日才正式到青岛明天中学工作，逄菲妍在2020年1月12日至5月17日期间未向青岛明天中学提供劳动，其要求青岛明天中学支付该期间的工资，没有法律依据，一审法院不予支持。 劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。劳动合同一般包含用人单位与劳动者的信息情况、劳动合同期限、工作内容和工作地点、劳动报酬、社会保险等。青岛明天中学与逄菲妍签订的协议书虽然约定了双方的名称、逄菲妍的工作地点、社会保险缴纳的条件，但并未约定逄菲妍的劳动报酬，也没有约定劳动合同期限，仅约定了试用期，而且协议书约定“工作满三个月后进行达标课验收。分数在合格以上，视为试用期合格，签订劳动合同”，故，该协议书仅是正式聘用逄菲妍并签订劳动合同前的工作协议，不具备劳动合同的实质要件，不具有劳动合同的性质，对青岛明天中学主张已与逄菲妍签订书面劳动合同的意见，一审法院不予采纳。逄菲妍在2020年5月17日与青岛明天中学建立劳动关系，2020年7月28日双方解除劳动关系，青岛明天中学未与逄菲妍签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起满一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资”之规定，青岛明天中学应支付逄菲妍2020年6月17日至2020年7月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额6014.73元（3915.86元÷21.75天×9天+4394.37元）。逄菲妍未起诉，视为对裁决书裁决的逄菲妍2020年6月17日至7月28日期间的未签订劳动合同二倍工资差额5948.30元的认可，对该数额一审法院予以确认。 《山东省高温天气劳动保护办法》第九条规定：用人单位应当对劳动者发放夏季防暑降温费，所需费用在成本费用中列支。防暑降温费标准由省人力资源和社会保障部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]第45号）第一条规定：企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。逄菲妍从事室内教师岗位，要求青岛明天中学支付2020年度防暑降温费280元（140元×2个月），符合法律规定，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，参照《山东省高温天气劳动保护办法》第九条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]第45号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、青岛明天中学于判决生效之日起10日内支付逄菲妍2020年6月17日至7月28日期间的未签订劳动合同二倍工资差额5948.30元、2020年度防暑降温费280元；二、驳回青岛明天中学的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛明天中学负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，青岛明天中学与逄菲妍签订的协议书，未约定逄菲妍的劳动报酬、劳动合同期限、工作时间和休息休假、劳动保护和劳动条件等必备条款，不具备劳动合同的构成要件，该协议书并非法律意义上的劳动合同，青岛明天中学主张双方签订的上述协议书应视为双方已签订劳动合同，依据不足，本院不予采纳。逄菲妍在青岛明天中学工作期间，青岛明天中学未依法与逄菲妍签订书面劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，一审判令青岛明天中学支付逄菲妍相应的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，并无不当，本院予以确认。青岛明天中学主张不应支付逄菲妍二倍工资差额，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人青岛明天中学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛明天中学负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年六月十七日 法官助理 于遨洋 书记员 贾 立