辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽02民终4502号上诉人（原审原告）：大连同达企业管理有限公司，住所地大连市沙河口区台山街114号-19。法定代表人：谭志勇，该公司总裁。委托诉讼代理人：孙元良，辽宁裕景律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王国志，男，1970年8月6日出生，汉族，户籍地黑龙江省宾县。上诉人大连同达企业管理有限公司（以下简称“同达公司”）因与被上诉人王国志劳动争议纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初4666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人同达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审事实认定错误。劳务雇佣关系是一般民事法律关系，属于私法调整的范畴，具有平等性特征。而劳动关系是不完全的契约关系，属于公法调整的范畴，具有隶属性。劳动关系是劳动者要加入用人单位服从其生产指挥，定期领取劳动报酬的紧密型关系。而劳务关系则是以合同方式约定完成某项工作，劳务者并不属于该用人单位的成员，也不归其管理，是一种等价有偿的交换关系。结合本案，王国志和同达公司形成的是劳动关系，因为：首先，从主体方面来看，同达公司作为用人单位和王国志作为劳动者，符合法律、法规规定的主体资格，并且，从2017年11月至2018年7月间，双方是一种长期、稳定的用工关系，而不具备劳务关系临时性、短期性等特点。其次，从工作内容方面来看，同达公司作为北京麦当劳的外送服务供应商，同达公司安排王国志在北京麦当劳西四环南路餐厅从事有报酬的外送员劳动，王国志提供的麦当劳餐品外送劳动是同达公司作为外送服务供应商的业务组成部分，同达公司也是据此根据王国志实际完成的送单量向其发放工资报酬，同达公司与王国志之间具有紧密的人事管理关系。此外，在事故发生后，同达公司依然向王国志每月支付停工留薪期的工资待遇至2019年2月，同达公司实际是按照劳动关系中工伤待遇的规定实际履行用人单位的义务的。再次，仲裁前置程序对案件事实认定错误，一审法院也将错就错。北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出京丰劳人仲字〔2019〕第5475号裁决书，驳回同达公司仲裁请求的原因是相关证据原件因被留置在北京市第二中级人民法院，该裁决并没有对案件事实进行充分确实的查证。本案一审法院本应对案件事实进行详尽的查实，却仅通过未经查实的案件文书就作出片面认定，所以一审法院对案件事实的认定是有瑕疵的，应予以纠正。综上所述，上诉人与被上诉人间为劳动关系，请求二审法院依法裁判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人王国志未有书面答辩意见。同达公司向一审法院起诉请求：确认自2017年11月23日至2018年11月12日期间，原、被告之间存在劳动关系。一审法院查明事实如下：被告王国志经原告同达公司安排，自2017年11月23日起在麦当劳餐厅担任外卖员，同达公司按照王国志的送单量，以每单7元的标准向其支付报酬。同达公司未为王国志缴纳社会保险。2018年7月22日，王国志在送餐途中摔伤，王国志以提供劳务者受害责任纠纷为由将同达公司作为被告诉至北京市丰台区人民法院，要求同达公司、麦当劳餐厅赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、住院伙食补助费等相关费用。北京市丰台区人民法院于2019年6月26日作出（2019）京0106民初4675号民事判决书，判决同达公司赔偿王国志残疾赔偿金357836元、误工费32000元、护理费10500元、营养费4500元、住院伙食补助费1650元、医疗费214.04元、精神损害抚慰金10000元。同达公司对该判决不服，认为该判决认定原、被告间系雇佣关系错误，遂向北京市第二中级人民法院提出上诉。北京市第二中级人民法院于2019年11月29日作出（2019）京02民终13751号民事判决书，该判决书中认定：“王国志要求按照雇佣关系赔偿并无不当”，判决驳回上诉，维持原判。原告同达公司当庭提交了《劳动合同书》、《协议书》各一份。《劳动合同书》签订时间为2017年11月23日，合同期限自2017年11月23日起至2020年11月22日止，其中，试用期自2017年11月23日起至2018年2月22日止。合同约定同达公司根据工作需要安排被告在外送员岗位从事外送工作，工作地点为北京。被告所在岗位实行不定时工作制，工资支付方式为计时工资，基本工资标准为2000元/月。劳动合同落款乙方签字处签有“王国志”。《协议书》签订日期为2017年11月23日，内容为：“甲方（同达公司）同意为乙方（王国志）缴纳社会保险，因乙方考虑从工资中扣除个人承担部分会影响工资收入，经双方协商，特订立协议如下：1、乙方每月保底工资为2000元，甲方另外每月给予乙方元作为补贴。2、乙方自愿放弃甲方为乙方办理社保，若乙方今后向甲方提出此方面的要求，乙方须将甲方每月所给之补贴返还于甲方。特立此协议，协议书一式二份，甲乙双方各执一份。”落款处签有“王国志”。该《劳动合同书》和《协议书》同达公司在上述（2019）京0106民初4675号案件、（2019）京02民终13751号案件以及劳动仲裁审理阶段均未出示。原告提供王国志与同达公司签订的《兼职用工合同书》二份，其中一份载明：“鉴于乙方（王国志）为兼职人员，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，甲乙双方经平等协商，自愿签订本协议并承诺共同遵守本协议所列条款。”合同中约定，协议期限自2017年11月23日起至2018年11月22日止，用工形式为兼职用工，由甲方（同达公司）根据法律规定及岗位工作需要安排具体工作时间。关于劳动报酬，双方约定，工资计发形式为计件工资：7元/件。乙方报酬中已包含甲方支付的月（件）或小时（件）报酬以及甲方为乙方提供的社会保险费等额外福利。甲方严格按照法律规定每15日支付乙方一次劳动报酬，分别是每月15、25日前支付。甲方向乙方支付劳动报酬形式为直接发放到员工的招商银行卡中。该协议附件1《员工声明》第2条载明：“员工提供的个人信息、学历证明、资格证明、身份证明、工作经历等个人资料均真实，员工充分了解上述资料的真实性是双方订立本协议的前提条件……”。另一份《兼职用工合同书》中，双方约定工资计发形式为：乙方在限定的工作时间内完成甲方规定的任务、工作量，且达到标准和要求，甲方按照公司薪酬管理制度核发给乙方每月劳动报酬。甲方确定乙方的工资为2000元/月。乙方报酬中已包含甲方支付的月（件）或小时（件）报酬以及甲方为乙方提供的社会保险费等额外福利。甲方每月25日前以货币形式支付乙方上月工资。甲方向乙方支付工资形式为直接发放到员工的招商银行卡中。该协议附件1《员工声明》第2条内容为：“员工提供的个人信息、学历证明、资格证明、身份证明、工作经历等个人资料均真实，员工充分了解上述资料的真实性是双方订立劳动合同的前提条件……”其他内容与另一份《兼职用工合同书》基本一致。在（2019）京02民终13751号案件审理前，原告向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认原、被告之间在2017年11月23日至2018年11月12日期间存在劳动关系。2020年1月19日，北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出京丰劳人仲字〔2019〕第5475号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，原告主张与被告间存在劳动关系，依据法律规定，需从被告的人事隶属性、其工资发放情况以及工作内容等多方面加以考量。原告当庭提举了2017年11月23日其与被告之间签订的《劳动合同书》一份，但原告在（2019）京0106民初4675号案件、（2019）京02民终13751号案件以及劳动仲裁审理阶段均未出示过该份《劳动合同书》。本案中被告未到庭参加诉讼，因此暂无法核对该《劳动合同书》的真实性。原告还提交了两份同为2017年11月23日签订，但内容不一致的《兼职用工合同》，其中一份约定了底薪2000元/月，合同附件中称所列条件为签订劳动合同的前提，另一份约定被告工资计发形式为计件工资：7元/件，合同附件中称所列条件为订立协议的前提。在两份《兼职用工合同》中，双方已明确被告为兼职人员，并载明“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》的有关规定，甲乙双方经平等协商，自愿签订本协议并承诺共同遵守本协议所列条款。”从形式上看，《兼职用工合同》明显不同于劳动合同，缺少法律规定的部分必备条款，且依据的法律规定亦非劳动法、劳动合同法等相关法律，原告所提供的考勤表均系原告自行制作，并无被告的签字认可，因此无法确定被告与原告间存在较为紧密的人事隶属性。此外，原告在同一日内与被告既签订了《劳动合同书》，又签订了两份内容不一致的《兼职用工合同》，明显不符合常理，现原告对此未作出合理解释，而被告在劳动仲裁阶段明确表示其并非原告单位的正式员工，不认可双方间存在劳动关系，因此，一审法院对被告在劳动仲裁阶段的意见予以采纳，对于原告的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告大连同达企业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预付），由原告负担。本院经审理查明：被上诉人王国志经上诉人同达公司安排，自2017年11月23日起在麦当劳餐厅担任外卖员，同达公司按照王国志的送单量，以每单7元的标准向其支付报酬。同达公司未为王国志缴纳社会保险。2018年7月22日，王国志在送餐途中摔伤，王国志以提供劳务者受害责任纠纷为由将同达公司作为被告诉至北京市丰台区人民法院。北京市丰台区人民法院于2019年6月26日作出（2019）京0106民初4675号民事判决书，认为王国志受雇于同达公司，作为雇主同达公司应对王国志收到的损害承担赔偿责任，判决同达公司赔偿王国志残疾赔偿金357836元、误工费32000元、护理费10500元、营养费4500元、住院伙食补助费1650元、医疗费214.04元、精神损害抚慰金10000元。同达公司对该判决不服，以上诉人与被上诉人之间不是雇佣关系而是劳动合同关系为由向北京市第二中级人民法院提出上诉，请求按工伤处理。北京市第二中级人民法院于2019年11月29日作出（2019）京02民终13751号民事判决书，以一审判决认定事实清楚，适用法律正确为由驳回上诉，维持原判。在（2019）京02民终13751号案件审理前，上诉人向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认上诉人与被上诉人之间在2017年11月23日至2018年11月12日期间存在劳动关系。2020年1月19日，北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出京丰劳人仲字〔2019〕第5475号裁决书，裁决驳回上诉人的仲裁请求。上诉人不服，向一审法院提起诉讼。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。2018年7月22日，被上诉人王国志因在送餐途中摔伤，以提供劳务者受害责任纠纷为由将上诉人作为被告诉至北京市丰台区人民法院，同达公司对北京市丰台区人民法院作出的民事判决不服，认为该判决认定双方间系雇佣关系错误，遂向北京市第二中级人民法院提出上诉，北京市第二中级人民法院作出（2019）京02民终13751号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上诉人在本案中请求确认自2017年11月23日至2018年11月12日期间双方之间是劳动关系，该请求实质上是否定前诉的裁判结果，因此上诉人此次起诉构成重复起诉，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，裁定如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初4666号民事判决；二、驳回上诉人大连同达企业管理有限公司的起诉。一审案件受理费10元，予以退回；二审案件受理费10元，予以退回。本裁定为终审裁定。审判长 苏 娓审判员 曾国救审判员 林荣峰二〇二一年六月七日书记员 张 丹