天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终2484号上诉人（原审被告）：徐振忠，男，1967年8月24日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：田蓓，天津津凡诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷茗，天津津凡诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市武清区伟朝钢材销售中心，住所地天津市武清区徐官屯街工贸大街西侧。经营者：张学强，男，1970年2月28日出生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：王倩倩，天津团民律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡祖祺，天津团民律师事务所律师。原审被告：天津市青龙建筑安装工程有限公司，住所地天津市津南区长青科工贸园区。法定代表人：赵立兴，总经理。原审被告：顾殿水，男，1971年3月19日出生，汉族，住天津市武清区。上诉人徐振忠因与被上诉人天津市武清区伟朝钢材销售中心（以下简称伟朝钢材）、原审被告天津市青龙建筑安装工程有限公司（以下简称青龙公司）、顾殿水加工合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院(2020)津0103民初14243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐振忠上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回伟朝钢材的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由伟朝钢材承担。事实和理由：下朱庄还迁工程23、26、29号楼全部工程均由顾殿水实际施工，徐振忠向顾殿水支付的款项均为工程款，顾殿水陈述的每月领取3000元工资的事实缺乏证据证明，并不存在。本案加工定作合同的签订、付款、收货、检验、结算均是顾殿水完成，顾殿水施工面积为9655.6521平米，徐振忠已经向顾殿水支付工程款共计10007515.34元，实际超付了1913019.39元，在伟朝钢材第一次起诉时，顾殿水作为证人出庭作证，且双方陈述多次不一致，说明双方恶意串通。综上，徐振忠不应承担给付加工费的法律责任。伟朝钢材辩称，徐振忠的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。青龙公司未到庭陈述意见，也未提交书面意见。顾殿水未到庭陈述意见，但提交书面意见称同意一审判决。伟朝钢材向一审法院起诉请求：1、判令青龙公司、徐振忠、顾殿水向伟朝钢材支付加工款282000元；2、判令青龙公司、徐振忠、顾殿水向伟朝钢材支付违金391334.5元(以282000元为基数，自2011年10月2日起至全部清偿之日止，按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，暂计至2020年9月19日)；合计：673334.4元；3、本案诉讼费、保全费等相关费用由青龙公司、徐振忠、顾殿水承担。一审法院认定事实：顾殿水作为下朱庄还迁四标段23、26、29号楼项目负责人，以青龙公司的名义与伟朝钢材签订了《加工定做合同书》。合同约定由伟朝钢材承揽下朱庄还迁四标段23、26、29号楼铝合金护栏、百叶窗的加工定做，合同总价款372000元；订立合同时，付90000元预付款，以收据为证，安装完毕一月内结清余款；合同经双方业务员或有关人员签字或盖章后有效；如果定作方不按合同规定日期付款，则每天按价款总额的5%违约金付给承揽方；安装完毕后，定作方当场验收，如不验收而使用，发现问题应当在安装完毕十日内向承揽方提出书面异议，否则双方视为验收合格等内容，合同落款日期为2011年9月2日。此外，顾殿水作为经手人，还向伟朝钢材出具了落款日期为2016年9月18日的结算单，载明下朱庄E区还迁四标段百叶窗项目已完成，项目总价为372000元整，已付90000元整，工程项目已验收合格交付使用，剩余工程款为282000元。另查，青龙公司与徐振忠系挂靠关系，涉案工程以青龙公司名义承建，工程款青龙公司已全部给付徐振忠，对此各方当事人均无异议。就诉争款项，伟朝钢材曾分别以徐振忠和青龙公司为被告向天津市武清区人民法院两次提起诉讼。伟朝钢材对定金的给付在诉讼过程中的陈述不完全一致，在2018年8月16日（2018）津0114民初9938号案件的庭审笔录中，伟朝钢材自述在签订合同时收到顾殿水派手下以现金形式给付的定金90000元，施工期限一个月，完工后顾殿水派人给付伟朝钢材现金1万元。庭审中，徐振忠、青龙公司提出诉讼时效抗辩，并要求对伟朝钢材主张的违约金按照伟朝钢材向法庭提起诉讼之日银行间同业拆借中心公布的基准利率进行调整。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否已过诉讼时效；二、伟朝钢材是否为案涉定作物的实际加工人；三、付款主体应如何确定；四、违约金数额是否应予调整。一、本案是否已过诉讼时效。顾殿水向伟朝钢材出具的《结算单》落款日期为2016年9月18日。此后，伟朝钢材于2018年7月26日、2019年4月3日分别以徐振忠和青龙公司为被告两次向天津市武清区人民法院提起诉讼主张本案加工款，至2020年9月27日伟朝钢材提起本案之诉，并未超过诉讼时效。二、伟朝钢材是否为案涉定作物的实际加工人。徐振忠认可天津市武清区下朱庄还迁四标段23、26、29号楼由顾殿水负责施工。伟朝钢材主张其完成了案涉定作物的加工制作，向法庭提交了顾殿水签字确认的《加工定作合同书》和《结算单》，徐振忠对此不予认可，称案涉定做物系由案外人天津达海豪建筑门窗有限公司实际完成，并向一审法院提交了其与案外人天津达海豪建筑门窗有限公司2011年6月17日签订的《加工定作合同》以及2014年的《下朱还迁小区断桥铝窗明细》。但其提交的《加工定作合同》，“定作物品名或项目”一栏明确载明为“断桥铝窗”，而案涉定做物为“铝合金护栏、百叶窗”，二者并非同一定作物，故徐振忠应自行承担举证不能的法律后果。三、付款主体应如何确定。伟朝钢材认为青龙公司与徐振忠系挂靠关系，涉案工程以青龙公司名义承建，徐振忠系实际施工人，顾殿水作为工程项目负责人与伟朝钢材签订合同，三者应承担连带付款责任。对此，一审法院认为，顾殿水虽然作为工程项目管理人以青龙公司的名义与伟朝钢材签订《加工定作合同书》，并在此后作为“经办人”向伟朝钢材出具了《结算单》，但顾殿水在与伟朝钢材签订《加工定作合同书》和出具《结算单》时，并未向伟朝钢材出具青龙公司的营业执照和授权委托书等相关授权手续，《加工定作合同书》和《结算单》上亦未加盖青龙公司的印章或项目专用章。此外，根据合同相对性原理，本案为加工定作合同纠纷，各方当事人均认可青龙公司已将全部工程款支付给徐振忠，本案并不符合法定的被挂靠方应依法承担连带责任的情形。故伟朝钢材主张青龙公司承担付款责任，没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。顾殿水虽然在《加工定作合同书》和《结算单》上签字确认，但其系以项目负责人和经手人的身份而非以其个人名义，故伟朝钢材主张顾殿水承担付款责任，理据不足，一审法院不予支持。徐振忠借用青龙公司的资质对外承揽工程，系案涉工程的实际施工人，并已完成工程款的结算，故徐振忠作为本案加工定作物的实际收益人，应向伟朝钢材承担付款责任。徐振忠抗辩称，涉案工程为其与顾殿水分别承建，其负责22、25、28号楼的整体施工建设，顾殿水负责23、26、29号楼的整体施工建设，工程款其已与顾殿水结算完毕。但青龙公司和顾殿水并不认可二者之间存在挂靠关系，徐振忠未向一审法院提交证据证明其与顾殿水均系以青龙公司的名义承建案涉工程，双方之间存在施工协议，且徐振忠提交的证据“下朱还迁小区断桥铝窗明细”，其对22、23、25、26、28、29号楼的欠付款进行了全部确认，与其主张的二人各自施工建设，明显不符。此外，涉案工程款亦由徐振忠单独与青龙公司进行的结算，徐振忠提交的借款单、收条、欠条、银行回单、送货单等证据不足以证明其与顾殿水之间存在分别施工的协议以及款项已经结算完毕，故徐振忠的抗辩理由不能成立。关于应给付加工定作款的金额，因伟朝钢材在2018年8月16日（2018）津0114民初9938号案件的庭审笔录中自述，在签订合同时收到顾殿水派手下以现金形式给付的定金90000元，在完工后收到顾殿水派人给付的现金10000元，故一审法院基于伟朝钢材作出的不利于己方的自认，认定徐振忠应给付伟朝钢材欠付的加工款为272000元。四、违约金数额是否应予调整。《加工定作合同书》约定，如果定作方不按合同规定日期付款，则每天按价款总额的5%违约金付给承揽方。伟朝钢材起诉主张为，以282000元为基数，自2011年10月2日按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至全部清偿之日。经查，伟朝钢材诉请的违约金实质为被告逾期付款的利息损失，因顾殿水向伟朝钢材出具《结算单》的时间为2016年9月18日，故在伟朝钢材未举证被告违约给其造成其他损失的情况下，对于逾期付款的损失，一审法院酌定以272000元为基数，自2016年9月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：“一、被告徐振忠于本判决发生效力之日起十日内给付原告天津市武清区伟朝钢材销售中心加工款272000元；二、被告徐振忠于本判决发生效力之日起十日内支付原告天津市武清区伟朝钢材销售中心逾期付款违约金（以272000元为基数，自2016年9月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告天津市武清区伟朝钢材销售中心的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10533元，减半收取5266.5元，由原告天津市武清区伟朝钢材销售中心负担2373.8元，被告徐振忠负担2892.7元。”本院二审期间，徐振忠提交如下证据：1、案外人出具钢材款收据；2、砂浆数量对账单；3、瓷砖供货对账单；4、混凝土结算单；5、建筑安装工程承包协议；6、欠条、律师调查令申请（申请调取顾殿水从建设单位领取款项的相关会计凭证）；7、徐振忠收款明细及进账单；8、徐振忠支付顾殿水工程款明细及收条、借款单。上述证据拟证明顾殿水是23、26、29号楼的实际施工人，其独立完成全部施工内容。其他当事人未提交新的证据。经质证，伟朝钢材认为证据1、2、3、4与本案无关，证据5分包协议是顾殿水和案外人关于劳务方面的合同，与本案无关，证据6从欠条本身不能反映出是建设单位天津富民建设开发有限公司向顾殿水支付，证据7仅能证明徐振忠是实际施工人，证据8中的支付顾殿水工程款明细表系徐振忠单方制作，证据8其他证据原审已经提交过，不属于新证据。顾殿水、青龙公司未到庭发表质证意见。本院认证意见：徐振忠提交的对账单、收据并无顾殿水签字，且大多以青龙公司名义进行，建筑安装工程承包协议是关于劳务分包的合同，与本案无关，欠条不能证明顾殿水从建设单位领取工程款，律师调查令申请所针对的领取款项的事实与其证明目的无关，并无调取必要，本院不予准许，明细表系徐振忠单方制作，不具有证据能力，故徐振忠二审期间提交的证据不能推翻一审判决认定的事实，不足以达到其证明目的，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案系定作合同纠纷，根据当事人二审期间的诉辩主张，本案二审的争议焦点为本案定作合同的定作人是顾殿水还是徐振忠。顾殿水主张其是受徐振忠委托的工程项目管理人；徐振忠主张顾殿水是涉案工程23、26、29号楼的独立施工人，应由顾殿水承担加工款欠款的支付义务。对此，本院认为，根据查明的事实，青龙公司与徐振忠系挂靠关系，涉案工程以青龙公司名义承建，徐振忠系涉案工程的实际施工人，青龙公司已将全部工程款给付徐振忠。徐振忠在两审中提交的证据不足以证明其与顾殿水之间系分别独立施工的关系以及就顾殿水施工部分的款项双方进行过结算并结算完毕。对徐振忠的主张，本院不予支持。同时，顾殿水虽然在定作合同、结算单上签名，但是系以项目负责人、经手人的身份进行签字，本案中也不存在能够否定顾殿水系工程项目管理人的证据，在此情况下，本案定作合同的相对方应认定为是徐振忠，徐振忠应承担未付加工款的付款责任。一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。关于尚欠的加工款以及逾期付款违约金问题，虽然徐振忠对合同金额、已付款项、尚欠金额均不予认可，但其也未提交相反证据予以证明，一审判决依据伟朝钢材的自认及实际损失情况，对尚欠加工款以及逾期付款违约金的处理并无不当，本院予以维持。综上所述，徐振忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5380元，由上诉人徐振忠负担。本判决为终审判决。审判长  夏维娜审判员  刘爱民审判员  房利甲二〇二一年六月二十一日书记员  梁哲琦