山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终3307号 上诉人（原审原告）：青岛青建博海物业有限公司，住所地山东省青岛市崂山区。 法定代表人：王霄鹏，总经理 委托诉讼代理人：何德宝，山东劳和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨阳，山东劳和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王新亭，男。 上诉人青岛青建博海物业有限公司（以下简称青建博海物业公司）与上诉人王新亭因经济补偿金纠纷一案，均不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初9951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青建博海物业公司上诉请求：1、撤销(2019)鲁0212民初9951号民事判决书，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由王新亭承担。事实和理由：一、青建博海物业公司系合法解除王新亭劳动合同，不应支付王新亭违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国就业促进法》第八条规定：“用人单位依法享有自主用人的权利”。青建博海物业公司作为用人单位，享有用人自主权。在双方劳动合同履行过程中，王新亭不能胜任本职工作，青建博海物业公司为其安排竞聘上岗后，仍不能胜任工作。为保证公司的正常运营，青建博海物业公司无奈再次调动王新亭的工作岗位，但青建博海物业公司仍不服从，一直未到新岗位报到。在青建博海物业公司与王新亭签订的两份劳动合同中，均在其他事项中约定王新亭同意按照青建博海物业公司处《员工手册》承担义务及责任，王新亭应知晓《员工手册》的闪容，青建博海物业公司通过民主程序制定的《员工手册》对王新亭合法有效，该手册第10.4.18条规定，对公司工作调动调令，拒不服从的，属于严重违纪行为，青建博海物业公司有权解除劳动合同。青建博海物业公司作为用人主体，可以根据自身的生产经营状况和王新亭的工作能力等情况，对王新亭的工作职务、薪酬等进行适当调整，这是青建博海物业公司正常行使用人自主权的范畴。青建博海物业公司对王新亭调岗是根据企业自身经营状况、王新亭的工作能力情况进行的，并且王新亭不胜任本职工作、不服从工作安排严重违反了青建博海物业公司处的规章制度，青建博海物业公司系合法解除王新亭的劳动合同，因此一审法院认定事实错误，青建博海物业公司不应支付王新亭违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认定王新亭的工作年限有误，从而导致计算赔偿金数额错误。青建博海物业公司与王新亭建立劳动关系的时间为2017年6月1日，劳动关系存续期间为2017年6月1日起至2019年5月22日止。王新亭建立劳动关系的起始时间应该以劳动合同为准，根据王新亭提交的青岛市职工社会保险参保证明也可以看出双方建立劳动关系的时间是2017年6月1日。一审法院认定，青建博海物业公司于2017年5月1日入职到青建博海物业公司属于认定事实错误，王新亭在青建博海物业公司处的工作年限实际为不到两年，仲裁裁决认定正确，一审法院认定错误，计算赔偿金数额错误；二、一审法院计算青建博海物业公司已发放加班费总额和加班费工资基数错误。青建博海物业公司已按照王新亭实际加班情况支付了其休息日的加班费，并在工资条中有体现，王新亭再次主张加班费无事实和法律依据。且一审法院认定青建博海物业公司已发放加班费16040元错误，青建博海物业公司存在一个月分两笔发放工资的情况，一审法院计算已发放加班费数额不准确，有计算遗漏。根据工资条显示，青建博海物业公司实际已发放的加班费数额应为22740元(2017年8000元+2018年11390元+2019年3350元)，一审法院按照16040计算错误。另外，即便青建博海物业公司存在未足额支付加班费情形，一审法院认定的休息日加班费基数错误，计算王新亭的休息日加班费数额过高。根据《山东省企业工资支付规定》和《青岛市企业工资支付规定》，计算加班工资的工资基数，应当按照劳动者上月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。一审法院所计算的休息日加班费工资基数没有扫除青建博海物业公司已发放给王新亭的加班费，从而导致计算休息日加班费数额过高。因此，计算王新亭加班费的月平均工资应减去青建博海物业公司已支付的加班费，且青建博海物业公司与王新亭建立劳动关系的时间为2017年6月1日，所以，王新亭2017年周六天数共计应为31天；三、王新亭的诉讼请求依法不应得到支持。2018年1月1日至2019年4月30日工资已全额支付，青建博海物业公司不应支付王新亭此期间的工资差额11200元，不应支付王新亭2018年1月1日至2019年5月22日期间的未休年休假工资报酬差额13733.35元。 王新亭辩称：一、青建博海物业公司未提交有效证据证明其解除劳动合同依据的员工手册已经告知王新亭，且未提交证据证明王新亭不胜任工作的事实以及违纪的事实，青建博海物业公司是违法解除劳动合同，一审判决第一项判决正确。一审按照证据批量开卡/代发业务报表认定王新亭于2017年5月1日入职正确。判决的赔偿金数额不准确，一审未将中华人民共和国个人所得稅纳税记录、税收完税证明和一审判决第四项判决工资差额11200元纳入解除劳动合同前12个月平均工资。青建博海物业公司与王新亭解除劳动合同前12个月平均工资为8172.60元，应判决青建博海物业公司支付王新亭违法解除劳动合同赔偿金40863元（8172.60元/月×2.5个月×200%）；二、2019年5月22日双方解除劳动合同，王新亭2019年5月1日至5月22日期间的工资，青建博海物业公司一直扣发，未发放，也未提交银行流水证明发放情况，所以青建博海物业公司按照解除劳动合同前12个月平均工资向王新亭支付拖欠5月份工资5636.28元（8172.6元/月÷21.75天/月×15天）。一审判决第二项判决错误，一审认定“青建博海物业公司已支付2019年5月份工资1134.96元”错误，王新亭证据批量开卡/代发业务报表显示也未收到2019年5月工资；三、一审判决第四项判决正确，二审应予以支持；四、青建博海物业公司未举证证明已安排王新亭休年休假，应承担不利法律后果。关于2018年度、2019年度的未休带薪年休假工资，主要在2018、2019年度平均工资数额上，一审未将中华人民共和国个人所得稅纳税记录、税收完税证明和一审判决第四项判决工资差额11200元纳入2018年度、2019年度月平均工资。王新亭主张二审重新添加中华人民共和国个人所得稅纳税记录、税收完税证明的相关金额和一审判决第四项判决的扣发工资。经计算，2018年度平均工资应为812.36元、2019年度平均工资应为7821.18元，青建博海物业公司向王新亭支付2018年1月1日至2019年5月22日应休未休年休假工资报酬15337.13元（8512.36元÷21.75天/月×15天×200%+7821.18元÷21.75天/月×5天×200%）。一审按照2018年度工资7598.69元、2019年度工资7073.96元的数额不准确；五、一审判决认定“已支付王新亭2018年度4个月的防暑降温费”，判决错误，王新亭提交的证明批量开卡/代发业务报表未收到任何防暑降温费。青建博海物业公司须向王新亭支付防暑降温费1120元；六、一审判决认定：“青建博海物业公司应向王新亭支付2017年6月1日至2019年5月22日期间的休息日加班费费35830元”，该项判决是一审按照实发工资、参保证明和公积金查询计算的，按照2017年度工资6934.04元、2018年度工资7598.69元、2019年度工资7073.96元的数额不准确，起始时间应更正为2017年5月1日。一审判决认定“已支付加班费16040元”，是完全错误的，王新亭一审提交的批量开卡/代发业务报表证明未收到任何加班费。各年度月平均工资应在一审基础上再加上中华人民共和国个人所得稅纳税记录、税收完税证明的相关金额和一审判决第四项判决的扣发工资。2017年平均工资也需将2017年5月份工资纳入一并核算。经详细计算，实际2017年月平均工资为7096.71元（5月至12月）、2018年月平均工资数额为8512.36元、2019年月平均工资数额为7821.18元，青建博海物业公司须依法向王新亭支付2017年5月1日至2019年5月22日期间的周六半天的本项休息日加班费共计38963.27元（7096.71元/月÷21.75天/月×35天×0.5×200%＋8512.36元/月÷21.75天/月×52天×0.5×200%＋7821.18元/月÷21.75天/月×20天×0.5×200%）。关于其他加班小时，王新亭认为举证的证据中很多比较充分的初步证据，有青建博海物业公司总经理签字、其他职工代表、员工、项目经理签字确认，此时举证责任应倒置给单位，青建博海物业公司仲裁庭上和一审法庭未提交其他相反证据，仅仅是庭审口头不认可，应该采信王新亭的主张。 王新亭上诉请求：1、请求判决确认青建博海物业公司违法与王新亭解除劳动合同，青建博海物业公司向王新亭支付违法解除劳动合同赔偿金40863元；2、请求判决青建博海物业公司向王新亭支付2019年5月工资5636.28元；3、请求判决青建博海物业公司向王新亭支付2018年1月至2019年4月工资差额11200元；4、请求判决青建博海物业公司向王新亭支付2018年1月1日至2019年5月22日应休未休年休假工资15337.13元；5、请求判决青建博海物业公司向王新亭支付2017年4月24日至2019年5月23日防暑降温费1120元；6、请求判决青建博海物业公司向王新亭支付2017年4月24日至2019年5月23日法定节假日加班费23672.77元；7、请求判决青建博海物业公司向王新亭支付2017年4月24日至2019年5月23日休息日加班费71798.45元；8、请求判决青建博海物业公司向王新亭支付2017年4月24日至2019年5月23日延时加班费8471.91元；9、请求判决青建博海物业公司立即为王新亭办理解除劳动合同手续和档案关系转移手续；10、请求判决本案诉讼费用和上诉费由青建博海物业公司承担。庭审中，王新亭明确其上诉请求为：认可一审判决第四项，不在主张其上诉请求第3项。事实和理由：王新亭1982年10月入伍，1997年转业安置于青建集团，2017年4月24日入职青建博海物业公司处，约定月工资7000元，另各项待遇均有并实行年13薪，王新亭2017年5月工资于2017年6月15日银行账户有代发工资2801元及4745.48元入账。工作期间双方签订两次劳动合同，期限分别自2017年6月1日至2018年5月31日和2018年6月1日至2019年5月31日。2019年5月22日青建博海物业公司向王新亭出具《员工辞退通知书》，青建博海物业公司上述行为严重侵害王新亭权益。1、一审判决中未将青建博海物业公司扣发王新亭的工资和王新亭个人所得稅纳税金额核算进工资基数；2、一审认定“已支付加班费16040元”错误。王新亭提交的批量开卡/代发业务报表证明未收到任何加班费；3、一审判决认定“青建博海物业公司已支付2019年5月份工资1134.96元”错误。王新亭提交的批量开卡/代发业务报表证明未收到2019年5月份工资；4、一审判决认定“已支付王新亭2018年度4个月的防暑降温费”错误。王新亭提交的批量开卡/代发业务报表证明未收到任何防暑降温费；5、王新亭在青建博海物业公司处的法定节假日、休息日及延时加班是青建博海物业公司原总经理王民军和现总经理郝玉晶安排并有实施过程记录和各物业项目经理等相关人员签字确认的资料，签字人员确认及加班证据已经分别向仲裁和一审法院提交。 青建博海物业公司称其答辩意见同其上诉意见。 青建博海物业公司向一审法院起诉请求：1、判决青建博海物业公司2019年5月23日解除与王新亭的劳动合同关系合法；2、判决青建博海物业公司不支付王新亭违法解除劳动合同赔偿金29392.28元；3、判决青建博海物业公司不支付王新亭2019年5月1日至2019年5月22日期间的工资4437.06元；4、判决青建博海物业公司不支付王新亭2018年1月1日至2019年5月22日期间的未休年休假工资报酬差额13733.35元；5、判决青建博海物业公司不支付王新亭2017年6月至2018年9月期间的防暑降温费1120元；6、判决青建博海物业公司不支付王新亭2017年6月1日至2019年5月22日期间的休息日加班工资报酬34554.77元；诉讼费由王新亭承担。 王新亭向一审法院起诉请求：1、确认青建博海物业公司违法与王新亭解除合同，青建博海物业公司向王新亭支付违法解除劳动合同赔偿金42936.25元；2、判决青建博海物业公司向王新亭支付2018年1月至2019年4月工资差额11200元；3、判决青建博海物业公司向王新亭支付2019年5月工资8549.35元；4、判决青建博海物业公司向王新亭支付2017年4月24日至2019年5月23日应休未休年休假工资24000元；5、判决青建博海物业公司向王新亭支付2017年4月24日至2019年5月23日防暑降温费1600元；6、判决青建博海物业公司向王新亭支付2017年4月24日至2019年5月23日法定节假日加班费29286.39元；7、判决青建博海物业公司向王新亭支付2017年4月24日至2019年5月23日休息日加班费88018.37元；8、判决青建博海物业公司向王新亭支付2017年4月24日至2019年5月23日延时加班费7961.13元；9、判决青建博海物业公司立即为王新亭办理解除劳动合同手续和档案关系转移手续；10、诉讼费用由青建博海物业公司承担。 一审法院认定事实：青建博海物业公司、王新亭于2017年6月1日签订劳动合同，约定王新亭的岗位为物业服务，工作地点为公司所服务的区域，工作时间为标准工时制，工资标准为2950元每月，期限为2017年6月1日至2018年5月31日。后双方又于2018年5月28日签订劳动合同，期限为2018年6月1日至2019年5月31日，工资标准为3000元每月。王新亭在青建博海物业公司处从事运营部经理，负责项目运营控制、监督检查等。 2019年5月22日，青建博海物业公司作出员工辞退通知书，告知王新亭因青建博海物业公司发现王新亭不胜任本职工作，根据实际情况，青建博海物业公司安排了竞聘上岗，在重新上岗后，发现王新亭仍然不能胜任本职工作，对王新亭再次进行岗位调动，此次调动王新亭本人拒不服从。根据王新亭签署的员工手册第10.4.18条规定，青建博海物业公司决定自2019年5月23日起解除与王新亭的劳动合同。 王新亭提交了账户明细、青岛市职工社会保险参保证明、青岛市住房公积金管理中心职工住房公积金查询单，青建博海物业公司对该证据的真实性无异议。上述证据中的账户明细显示：2017年6月15日王新亭银行账户有代发工资2801元及4745.48元入账，青建博海物业公司向王新亭发放了2017年6月份工资6755元、2017年7月份工资6155元、2017年8月份工资5730.2元（2766.2元+2964元）、2017年9月份工资5298.74元（2824.44元+2474.3元）、2017年10月份工资5669.13元（2469.13元+3200元）、2017年11月份工资5669.13元（2469.13元+3200元）、2017年12月份工资9639.13元（1940元+1940元+2609.64元+3149.49元）、2018年1月份工资9759.5元（2882元+3277.5元+3600元）、2018年2月份工资6159.5元（2882元+3277.5元）、2018年3月份工资7059元（3832元+3227元）、2018年4月份工资6069元（2719元+3350元）、2018年5月份工资6159.5元（2882元+3277.5元）、2018年6月份工资5407.64元、2018年7月份工资6116.25元、2018年8月份工资6081.19元、2018年9月份工资6298.19元、2018年10月份工资6162.43元、2018年11月份工资6695.93元、2018年12月份工资12333.43元（6513.43元+5820元）、2019年1月份工资6457.99元、2019年2月份工资6457.98元、2019年3月份工资6447.48元、2019年4月份工资6371.5元、2019年5月份工资1134.96元。 上述证据中的青岛市职工社会保险参保证明显示：王新亭2017年度社会保险个人缴费为每月303.85元（236元+59元+8.85元）、2018年度社会保险个人缴费为每月328.06元（254.8元+63.7元+9.56元）、2019年度社会保险个人缴费为每月385.22元（299.2元+74.8元+11.22元）。2017年6月-9月防暑降温费未发放，2018年6月-9月防暑降温费每月发放140元。 上述证据中的青岛市住房公积金管理中心职工住房公积金查询单显示：2016年7月至2017年6月期间，王新亭住房公积金个人负担部分为每月79元（158元÷2）；2017年7月至2018年6月期间，王新亭住房公积金个人负担部分为每月236元（472元÷2）；2018年7月至2019年5月期间，王新亭住房公积金个人负担部分为每月255元（510元÷2）。 对于2019年5月份工资，青建博海物业公司称因王新亭从青建博海物业公司处借的准备金未归还，具体数额不清楚，所以未发放该月工资。 青建博海物业公司对劳动仲裁裁决认定的王新亭2018年、2019年应休年休假天数、未休假天数均为15天没有异议。 对于加班费，王新亭提交培训记录表、微信群截图、加班调休申请表、巡查记录、培训记录、集体活动记录单和重要工作完成记录单、工作笔记、工作记录、微信截图、照片、金鑫宾馆结账单、培训签到表、巡检凤凰城物业服务中心记录表、巡检一品物业服务中心记录、考勤月历、微信聊天记录、护卫部交、接、值班记录表、消防培训证明、消防培训签到、青建博海物业有限公司项目检查/整改联系单、关于尚东区可视对讲维修情况的汇总汇报、关于青建-尚东区单元对讲门维修回放分析、青建尚东区单元对讲门维修情况回访记录、青岛青建博海物业有限公司专项巡检记录表、培训（会议）记录表、加班记录、青岛青建博海物业有限公司保洁专项服务接对子督导检查记录表、公司员工加班调休单、2018年2月加班需调休人员明细表、青建-凤凰城供电计量分配统计表、OA平台使用培训、证人证言、青岛青建博海物业有限公司关于2019年春节放假的通知照片、QQ群截图、工作照片、法定节假日加班记录、钉钉打卡记录、周一至周五加班记录、周六、周日加班记录、物业客户服务基础知识学习笔记、培训PPT照片、乐陵项目交房工作会会议记录、会议照片等证据，用以证明王新亭的加班情况。对上述证据，青建博海物业公司均不予认可，不能证明王新亭的加班情况，且王新亭系运营部经理，工作具有很强的自主性和灵活性，有的情况是值班、巡查，不是加班，有的证据上加盖的扁章不是青建博海物业公司的公章。青建博海物业公司认可王新亭周六上班半天，但已发放了加班费。 另查明，青建博海物业公司、王新亭因赔偿金争议一案，王新亭（申请人）向崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、确认被申请人（青建博海物业公司）违法与申请人解除劳动合同，被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金42745元；2、被申请人向申请人支付2018年1月至2019年4月工资差额11200元；3、被申请人向申请人支付2019年5月工资8549.35元；4、被申请人向申请人支付2017年4月24日至2019年5月23日应休未休年休假工资24000元；5、被申请人向申请人支付2017年4月24日至2019年5月23日防暑降温费1600元；6、被申请人向申请人支付2017年4月24日至2019年5月23日法定节假日加班费29286.39元；7、被申请人向申请人支付2017年4月24日至2019年5月23日休息日加班费88018.37元；8、被申请人向申请人支付2017年4月24日至2019年5月23日延时加班费7931.13元；9、被申请人立即为申请人办理解除劳动合同手续和档案转移手续。该委立案审理并作出青崂劳人仲案字【2019】第693号劳动仲裁裁决书，裁决：一、确认被申请人青岛青建博海物业有限公司2019年5月23日解除和申请人之间劳动合同的行为违法。二、被申请人支付申请人王新亭违法解除劳动合同赔偿金29392.28元。三、被申请人支付申请人王新亭2019年5月1日至2019年5月22日期间的工资4437.06元。四、被申请人支付申请人王新亭2018年1月1日至2019年5月22日期间的未休年休假工资报酬差额13733.35元。五、被申请人支付申请人王新亭2017年6月至2018年9月期间的防暑降温费1120元。六、被申请人支付申请人王新亭2017年6月1日至2019年5月22日期间的休息日加班工资报酬34554.77元。七、被申请人为申请人王新亭出具解除劳动合同的证明，并为申请人王新亭办理档案转移手续。八、驳回申请人王新亭的其他各项仲裁请求。裁决后，双方均不服，诉至一审法院。 一审法院认为：本案有四个争议问题，一是青建博海物业公司解除与王新亭的劳动合同是否违法，二是加班费问题，三是工资问题，四是未休年休假工资和防暑降温费问题。 第一，青建博海物业公司解除与王新亭的劳动合同是否违法，青建博海物业公司以王新亭不胜任工作为其调整工作岗位，王新亭拒绝到岗为由，于2019年5月23日解除劳动合同，但未向一审法院提交有效证据证明其所依据的员工手册已告知王新亭，也未提交有效证据证明王新亭不胜任工作的事实，故一审法院认定青建博海物业公司2019年5月23日和王新亭解除劳动合同的行为不符合法律规定，对王新亭要求确认青建博海物业公司违法与其解除劳动合同的请求予以支持。 关于王新亭入职时间，双方所签订的劳动合同起始时间为2017年6月1日，但王新亭称其入职时间为2017年4月24日，因王新亭提交的批量开卡/代发业务报表证明2017年6月15日王新亭银行账户有代发工资2801元及4745.48元入账，该工资为2017年5月份工资，因此一审法院认定王新亭入职时间为2017年5月1日。 经核算，王新亭解除劳动合同前12个月的平均工资为7348.07元[（6159.5元+5407.64元+6116.25元+6081.19元+6298.19元+6162.43元+6695.93元+12333.43元+6457.99元+6457.98元+6447.48元+6371.5元+328.06元/月×8个月+385.22元/月×4个月+236元/月×2个月+255元/月×10个月）÷12个月]，且王新亭和青建博海物业公司之间在2017年5月1日至2019年5月22日期间存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，以及该法第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，青建博海物业公司应当向王新亭支付违法解除劳动合同赔偿金36740.35元（7348.07元/月×2.5个月×2），故一审法院对王新亭要求青建博海物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金42745元的请求予以部分支持。 第二，关于加班费，因王新亭未提交有效证据证明其工作期间法定节假日期间的加班事实，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，王新亭未提供有效证据证明其法定节假日加班事实的存在，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对王新亭要求青建博海物业公司支付2017年4月24日至2019年5月23日法定节假日加班费29286.39元的诉讼请求不予支持。 对于休息日加班，青建博海物业公司认可王新亭周六上半天班，一审法院予以确认。王新亭称其周六加班半天之外还有加班，但王新亭提交的证据不足以证明其所主张的加班事实，结合王新亭的工作岗位和职责，一审法院对王新亭主张的周六半天之外的加班不予认可。青建博海物业公司称已发放了加班费，并提交工资条予以证明，因王新亭认可青建博海物业公司提交的工资条上的实发工资数额与王新亭实际收到的工资数额一致，一审法院对工资条予以确认，从工资条看，青建博海物业公司每月发放王新亭加班费670元（2017年6月为630元），共发放加班费16040元，应予以扣除。 经查询，2017年5月1日至2017年12月31日期间共计周六35天、2018年1月1日至2018年12月31日期间共计周六52天、2019年1月1日至2019年5月22日期间共计周六20天；经核算，王新亭2017年月平均工资为6934.04元[（6755元+6155元+5730.2元+5298.74元+5669.13元+5669.13元+9639.13元+303.85元/月×7个月+79元+236元/月×6个月）÷7个月]、2018年月平均工资为7598.69元、2019年月平均工资为7073.96元，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，青建博海物业公司应当向王新亭支付2017年6月1日至2019年5月22日期间的休息日加班工资报酬35830元（6934.04元/月÷21.75天/月×35天×0.5×200%+7598.69元/月÷21.75天/月×52天×0.5×200%+7073.96元/月÷21.75天/月×20天×0.5×200%），已支付加班费16040元，还应补发19790元，故一审法院对王新亭要求青建博海物业公司支付2017年4月24日至2019年5月23日休息日加班费88018.37元的诉讼请求予以部分支持。 因王新亭未提交有效证据证明其工作期间延时加班的加班事实，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对王新亭要求青建博海物业公司支付2017年4月24日至2019年5月23日延时加班费7931.13元的诉讼请求不予支持。 三是工资问题，因青建博海物业公司认可未向王新亭支付2019年5月工资，应当支付。经核算，王新亭2019年1月至2019年4月的月平均实发工资为6433.74元（6457.99元+6457.98元+6447.48元+6371.5元），青建博海物业公司应当向王新亭支付2019年5月1日至2019年5月22日期间的工资4437.06元（6433.74元/月÷21.75天/月×15天），青建博海物业公司已支付2019年5月份工资1134.96元，还应支付3302.1元。 王新亭要求青建博海物业公司支付2018年1月1日至2019年4月30日工资差额11200元，从青建博海物业公司提交的工资条看，存在“扣风效”项目，青建博海物业公司未作出合理解释，一审法院认可王新亭主张的青建博海物业公司扣除风效工资，应予补发。经计算，王新亭主张的11200元未超过扣除风效工资数额，一审法院予以确认，青建博海物业公司应补发王新亭2018年1月1日至2019年4月30日工资差额11200元。 第四，未休年休假工资，青建博海物业公司对劳动仲裁裁决认定的王新亭2018年、2019年应休年休假天数、未休假天数均为15天没有异议，一审法院予以确认。 青建博海物业公司辩称王新亭主张的年休假工资超过一年仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，王新亭要求青建博海物业公司支付当年度未休年休假工资的仲裁时效应当自次年1月1日起开始计算，王新亭在2019年6月27日申请仲裁要求青建博海物业公司支付2017年4月24日至2017年12月31日期间未休年休假工资的仲裁请求已超过仲裁时效，要求青建博海物业公司支付2018年1月1日至2019年5月23日期间未休年休假工资的请求未超过仲裁时效。 根据《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十二条第一款、第二款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”之规定，王新亭2019年1月1日至2019年5月22日期间应休未休年休假天数为5天（142天÷365天×15天）。经核算，王新亭2018年月平均工资为7598.69元[（9759.5元+6159.5元+7059元+6069元+6159.5元+5407.64元+6116.25元+6081.19元+6298.19元+6162.43元+6695.93元+12333.43元+328.06元/月×12个月+236元/月×6个月+255元/月×6个月）÷12个月]、2019年月平均工资为7073.96元（6433.74元+385.22元/月+255元），根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，以及该实施办法第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算……”之规定，青建博海物业公司应当向王新亭支付2018年1月1日至2019年5月22日期间的未休年休假工资报酬差额13733.35元（7598.69元/月÷21.75天/月×15天×200%+7073.96元/月÷21.75天/月×5天×200%），于判决生效之日起十日内支付。 防暑降温费，参照《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）第一条“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放”之规定，青建博海物业公司应当向王新亭支付2017年6月至2018年9月期间的防暑降温费1120元（140元/月×8个月），经查工资表，青建博海物业公司已支付王新亭2018年度4个月的防暑降温费，未支付2017年度4个月的防暑降温费560元，应于本判决生效之日起十日内支付。 王新亭称青建博海物业公司未为其办理解除劳动合同手续和档案转移手续，青建博海物业公司称解除劳动合同手续已办理，档案转移手续是否办理不清楚，且青建博海物业公司未举证证明已为王新亭办理了解除劳动合同手续，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”之规定，青建博海物业公司应当为王新亭出具解除劳动合同的证明，并为王新亭办理档案转移手续。 综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十一条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、确认青岛青建博海物业有限公司2019年5月23日解除和王新亭之间劳动合同的行为违法；二、青岛青建博海物业有限公司于判决生效之日起十日内支付王新亭违法解除劳动合同赔偿金36740.35元；三、青岛青建博海物业有限公司于判决生效之日起十日内支付王新亭2019年5月1日至2019年5月22日期间的工资3302.1元；四、青岛青建博海物业有限公司于判决生效之日起十日内支付王新亭2018年1月1日至2019年4月30日工资差额11200元；五、青岛青建博海物业有限公司于判决生效之日起十日内支付王新亭2018年1月1日至2019年5月22日期间的未休年休假工资报酬差额13733.35元；六、青岛青建博海物业有限公司于判决生效之日起十日内支付王新亭2017年6月至2018年9月期间防暑降温费560元；七、青岛青建博海物业有限公司于判决生效之日起十日内支付王新亭2017年5月1日至2019年5月22日期间的休息日加班工资报酬19790元；八、青岛青建博海物业有限公司于判决生效之日起十日内为王新亭出具解除劳动合同的证明，并办理档案转移手续；九、驳回青岛青建博海物业有限公司的其他诉讼请求；十、驳回王新亭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20元，由青建博海物业公司、王新亭各负担10元。 二审期间，青建博海物业公司提交竞聘通知、公示表、竞聘申请书、照片、关于王新亭等通知任职的通知、青建博海物字（2019）7号文件各一份，证明：王新亭于2019年3月参加了公司组织的岗位竞聘，确定为企业运营中心品质管理岗，不再是运营部经理。王新亭质证对上述证据的真实性均不予认可。王新亭提交证据一、个人所得税纳税记录，证明：一审对工资基数计算有误，在计算中应加上个人所得税缴税金额。证据二、介绍信、合同会签记录表、企业变更登记信息查询结果。徐兴云、郝玉晶、王民军都是青建博海物业公司的领导。证明王新亭在仲裁及一审中就加班事实所提交的证据上，他们的签名是真实有效的，能够证明王新亭存在加班的事实。青建博海物业公司质证对于企业变更登记信息查询结果、介绍信的真实性没有异议，对完税证明、合同会签记录表的真实性无法确定。对证明事项不予认可。 经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案双方争议的焦点为：一是王新亭的在青建博海物业公司工作期间的工资标准如何核算；二是青建博海物业公司应否向王新亭支付解除劳动合同赔偿金；三是青建博海物业公司应否向王新亭支付加班费；四是青建博海物业公司应否向王新亭支付其主张的工资差额；五是青建博海物业公司应否向王新亭支付的未休年休假工资及防暑降温费问题。 关于王新亭的工资发放情况，青建博海物业公司一审提交了工资发放表，王新亭虽对该工资发放表不予认可，但王新亭认可该工资发放表中的实发工资金额与其实际收到的工资数额一致，对于工资发放表中关于“扣风效”的项目也予以认可，并据此主张青建博海物业公司扣除其风效工资，应予补发，经核对，青建博海物业公司提交的工资发放表中社会保险个人缴费数额、公积金个人负担部分等与王新亭提交的青岛市职工社会保险参保证明、青岛市住房公积金管理中心职工住房公积金查询单可以互相对应，故对于青建博海物业公司提交的工资发放表本院予以采信。依据该工资发放表，结合王新亭工资发放情况，王新亭解除劳动合同前12个月平均工资应为8044.17元[（7550元+6790元+7540元+7540元+7540元+7400元+7950元+7700元+5820元+7700元+7700元+7700元+7600元）÷12个月]，王新亭2017年度月平均工资应为7640元[（7000元+7000元+7000元+7500元+7000元+7000元+10980元）÷7个月]，2018年度月平均工资应为8377.5元[（11150元+7550元+8550元+7450元+7550元+6790元+7540元+7540元+7540元+7400元+7950元+13520元）÷12个月]，2019年度月平均工资为7675元[（7700元+7700元+7700元+7600元）÷4个月]。一审对此认定有误，本院予以纠正。 关于青建博海物业公司是否应向王新亭支付解除劳动合同赔偿金的问题。青建博海物业公司于2019年5月23日解除了与王新亭的劳动合同，其主张解除劳动合同原因系王新亭不服从工作安排，构成违反劳动纪律，故依据公司员工手册解除双方之间的劳动合同。本院认为，青建博海物业公司作为用人单位，应对解除劳动合同的合法性及合理性负有举证责任。但青建博海物业公司并未提交有效证据证明王新亭存在不胜任工作的事实及王新亭存在违纪行为，故应由其承担举证不能的不利后果，一审认定青建博海物业公司系违法解除劳动合同并无不当，本院予以维持。青建博海物业公司违法解除与王新亭的劳动合同，应向其支付违法解除劳动合同赔偿金。青建博海物业公司上诉主张王新亭入职时间为2017年6月1日，一审对于解除劳动合同赔偿金计算有误，但从王新亭的工资发放记录来看，青建博海物业公司于2017年6月15日向王新亭发放了2017年5月份工资，一审法院据此认定双方劳动关系起始时间为2015年5月1日并无不当，本院对此予以确认。青建博海物业公司应向王新亭支付违法解除劳动合同赔偿金40220.85元（8044.17元×2.5个月×2），本院对王新亭上诉主张青建博海物业公司支付其违法解除劳动合同赔偿金40863元的请求予以部分支持。 关于青建博海物业公司是否应向王新亭支付加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。王新亭作为劳动者，应对其加班事实负有初步的举证责任。王新亭主张青建博海物业公司应向其支付法定节假日加班费、休息日加班费及延时加班费，但王新亭并未提交有效证据证明其工作期间节假日加班及延时加班的加班事实，应由其承担举证不能的不利后果，故对其关于法定节假日及延时加班费的请求，本院不予支持。青建博海物业公司对于王新亭周六上半天班的事实予以认可，本院对此予以确认。 青建博海物业公司应当对王新亭的加班费数额以及是否已足额支付王新亭加班费负有举证责任，青建博海物业公司提交了工资发放表证明其加班费发放情况，青建博海物业公司上诉主张一审法院对于加班费工资计算基数错误，对已支付的加班费数额认定有误，王新亭亦不认可一审法院关于加班费数额的计算。从青建博海物业公司提交的工资发放表看，青建博海物业公司自2017年5月至2019年5月共向王新亭支付加班费22740元，一审法院认定有误，本院予以纠正。关于加班费基数的认定，青建博海物业公司2017年度已向王新亭发放加班费8000元，故本院认定王新亭2017年度的加班费基数应为6497.14元（7640元-8000元÷7个月），青建博海物业公司2018年度已向王新亭发放加班费11390元，故本院认定王新亭2018年度的加班费基数应为7428.33元（8377.5元-11390元÷12个月），青建博海物业公司2019年度1月至4月已向王新亭发放加班费2680元，故本院认定王新亭2019年度的加班费基数应为7005元（7675元-2680元÷4个月），一审法院对此认定有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。青建博海物业公司应当向王新亭支付2017年6月1日至2019年5月22日期间的休息日加班工资报酬34656.23元（6497.14/月÷21.75天/月×35天×0.5×200%+7428.33元/月÷21.75天/月×52天×0.5×200%+7005元/月÷21.75天/月×20天×0.5×200%），青建博海物业公司已向王新亭支付加班费22740元，还应补发11916.23元，一审法院计算有误，本院予以纠正。 关于青建博海物业公司应向王新亭支付的欠付工资问题。用人单位有义务向劳动者及时足额支付劳动报酬，青建博海物业公司认可未向王新亭支付2019年5月工资，应当支付。王新亭2019年1月至2019年4月的月平均实发工资为6433.74元，一审据此认定青建博海物业公司应向王新亭支付2019年5月1日至2019年5月22日期间的工资4437.06元并无不当，王新亭主张2019年5月份应付工资为5636.28元，并无依据，本院不予采信。王新亭上诉主张并未收到5月份工资，青建博海物业公司在一审中亦自认未支付上述工资，故本院对王新亭的上诉主张予以采信，一审在青建博海物业公司自认未支付2019年5月份工资的情况下仅仅依据工资发放表的记录认定青建博海物业公司已向王新亭支付2019年5月份工资1134.46元欠妥，本院予以纠正，青建博海物业公司应向王新亭支付2019年5月份工资为4437.06元。关于青建博海物业公司提交的工资发放表中存在的“扣风效”的项目，本院认为，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，青建博海物业公司无法证明扣发上述项目的合理性，应当向王新亭补发该部分扣除的工资，一审法院根据王新亭的主张判令青建博海物业公司向其补发11200元的工资差额并无不当，本院予以维持。 关于青建博海物业公司应向王新亭支付的未休年休假工资及防暑降温费的问题。青建博海物业公司、王新亭对于王新亭2018年、2019年应休年休假天数、未休假天数为15天均无异议，本院予以确认。双方均主张一审法院对于未休年休假工资数额计算有误，经本院核算，王新亭2018年度月平均工资为8377.5元，2019年度月平均工资为7675元，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，该月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，故青建博海物业公司应当向王新亭支付2018年1月1日至2019年5月22日期间的未休年休假工资为13466.67元（7428.33元/月÷21.75天/月×15天×200%+7005元/月÷21.75天/月×5天×200%），一审法院计算有误，本院予以纠正。 关于防暑降温费的问题，根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）第一条的规定，青建博海物业公司应向王新亭支付2017年6月至2018年9月期间的防暑降温费共计1120元，青建博海物业公司提交的工资发放表显示青建博海物业公司向王新亭支付了2018年度4个月的防暑降温费，王新亭主张并未收到上述防暑降温费，但并未提交相反证据，故对其主张本院不予采信。一审判令青建博海物业公司向王新亭支付防暑降温费560元，并无不当。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”青建博海物业公司应当为王新亭办理解除劳动合同手续和档案转移手续，王新亭在二审中表示不再主张青建博海物业公司为其办理解除劳动合同手续，本院予以确认。 综上所述，青建博海物业公司、王新亭的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十条、十一条、十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初9951号民事判决第一项、第四项、第六项； 二、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初9951号民事判决第九项、第十项； 三、变更一审判决第二项为：上诉人青岛青建博海物业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人王新亭违法解除劳动合同赔偿金40220.85元； 四、变更一审判决第三项为：上诉人青岛青建博海物业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人王新亭2019年5月1日至2019年5月22日期间的工资4437.06元； 五、变更一审判决第五项为：上诉人青岛青建博海物业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人王新亭2018年1月1日至2019年5月22日期间的未休年休假工资报酬差额13466.67元； 六、变更一审判决第七项为：上诉人青岛青建博海物业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人王新亭2017年5月1日至2019年5月22日期间的休息日加班工资报酬11916.23元； 七、变更一审判决第八项为：上诉人青岛青建博海物业有限公司于本判决生效之日起十日内为上诉人王新亭办理档案转移手续； 八、驳回上诉人青岛青建博海物业有限公司的其他诉讼请求； 九、驳回上诉人王新亭的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，由上诉人青岛青建博海物业有限公司、上诉人王新亭均担。二审案件受理费20元，由上诉人青岛青建博海物业有限公司、上诉人王新亭均担。 本判决为终审判决。 审判长  马 喆 审判员  齐 新 审判员  孙向东 二〇二一年六月十日 法官助理 吴 迪 书记员  王冉冉 书记员  于国英