云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终1050号上诉人（原审原告）：吴明福，男，汉族，1971年7月10日生，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：蔡静，云南治正滇麒律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：大洋泊车股份有限公司。住所：山东省潍坊市潍城区拥军路3777号。法定代表人：李祥啟，董事长。统一社会信用代码：91370700732620918N3-1。原审第三人：曲靖市恒建房地产开发有限公司。住所：云南省曲靖市临江花园5幢2号。统一社会信用代码：915303005527014467。法定代表人：张云，总经理。上诉人吴明福因与被上诉人大洋泊车股份有限公司、原审第三人曲靖市恒建房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初5926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴明福上诉请求：1、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初5926号民事判决，依法改判支持上诉人吴明福一审诉讼请求；2、判令一审、二审案件受理费由被上诉人大洋泊车股份有限公司承担。事实和理由：一、原判认定事实错误，遗漏重要事实。1、原判认定上诉人吴明福与原审第三人曲靖市恒建房地产开发有限公司没有签订合同错误。依照《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，上诉人吴明福与原审第三人曲靖市恒建房地产开发有限公司签订的《置业计划书》具备上述法律规定的要件且上诉人吴明福已按约定支付购房款，未签订备案登记的合同是由于被上诉人不法诉讼所致。原判未审查具备商品房买卖合同性质的《置业计划书》认定未签订合法有效的书面买卖合同属于事实认定错误。2、原判遗漏案件事实。首先，作为合同相对方的上诉人吴明福已向原审第三人曲靖市恒建房地产开发有限公司支付了1703号房屋的购房款，原审第三人曲靖市恒建房地产开发有限公司也开具了金额为436870元的《云南增值税普通发票》，购买方为上诉人吴明福，备注：1幢1703室（销售款），原判对已付款的事实未予认定。其次，根据上诉人吴明福提交的物业管理信息，2015年1月1日已登记信息并支付物管费用。作为排除权利的条件情形，上诉人吴明福在案涉房产被查封前已实际占有控制。上诉人吴明福对案涉房产认买、出资购买、办理物业登记、实际占有控制等事实均早于查封行为，上诉人吴明福对案涉房产的所有权在查封前已合法取得。二、原判法律适用错误。上诉人吴明福用应收取的工程款向原审第三人曲靖市恒建房地产开发有限公司支付了涉案房产全款，非因上诉人吴明福的过错未办理过户登记，完全能够排除执行。2、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条及第29条均列举了几项条件，其中一项不符合即不支持错误，只要其中一项或多项符合，法院均应支持以保护权利。被上诉人大洋泊车股份有限公司未作答辩。原审第三人曲靖市恒建房地产开发有限公司未作陈述。上诉人吴明福向一审法院起诉请求：1、依法解除（2019）云0302执1635号执行裁定对位于曲靖市麒麟区房屋的查封措施与执行措施。2、确认原告吴明福对曲靖市麒麟区房屋享有所有权，该房屋价值436870元。3、判令由被告大洋泊车股份有限公司承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：原告吴明福（乙方）与案外人云南深华建筑装饰有限公司（甲方）于2013年10月21签订《经营协议》，约定：经营工程为曲靖市恒建房地产开发有限公司“曲靖尚邻雅苑小区”工程施工；乙方在经营施工甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目；甲方向乙方收取营业额0.1%作为操作管理费用。协议还对其他权利义务等作了约定。2013年10月12日，云南深华建筑装饰有限公司出具《授权委托书》，授权吴明福以其公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改、施工及竣工验收曲靖市恒建房地产开发有限公司“尚邻雅苑”1、2、3、4、5栋电梯厅、楼梯间装修工程，法律后果由其公司承担。2013年11月11日，原告作为云南深华建筑装饰有限公司的委托代理人，代理该公司与曲靖市恒建房地产开发有限公司签订了《1至5栋电梯厅、楼梯间装修工程施工合同》《外墙花岗石干挂工程施工合同》《外墙花岗石干挂工程施工合同》《零星装修工程施工合同》《1至5栋外挑雨棚工程施工合同》。2014年12月10日，云南深华建筑装饰有限公司向曲靖市恒建房地产开发有限公司出具收款委托书，载明：尚邻雅苑系列工程已竣工并交付使用，正在进行项目结算及审计工作，现委托该项目负责人吴明福代表其公司全权办理该工程的结算审计及工程尾款收取工作（包含工程尾款抵房至吴明福名下等相关手续），法律后果均由其公司承担。委托期限至本工程合同履行完毕，工程款结清之日止。2014年11月11日，曲靖市恒建房地产开发有限公司向原告出具《置业计划书》，载明房号为1幢1703号，面积140.96㎡，优惠后房价为436870元。在该计划书右下角备注“抵扣工程款436870元，孙秀娟，2014年11月11日”，备注内容上加盖了曲靖市恒建房地产开发有限公司的公章。2015年1月27日，曲靖市恒建房地产开发有限公司向原告出具收据，摘要栏载明吴明福1-1703房款，备注栏载明“抵工程款”。2016年12月29日，曲靖市恒建房地产开发有限公司开具增值税普通发票，载明购买方为“吴明福”，货物名称为“尚邻雅苑”，价税合计436870元。另查明，山东省潍坊市潍城区人民法院于2016年3月21日作出（2016）鲁0702民初691号民事裁定书，裁定冻结曲靖市恒建房地产开发有限公司存款3300000元或查封其相应价值的财产。2016年3月23日，曲靖市房地产管理局依据上述裁定查封了曲靖市恒建房地产开发有限公司尚邻雅苑项目1栋1703室等九套房屋，查封期限自2016年3月23日至2019年3月22日。又查明，大洋泊车股份有限公司诉曲靖市恒建房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，一审法院于2017年6月9日立案后，于2018年12月3日作出（2017）云0302民初3241号民事判决书，判决由被告曲靖市恒建房地产开发有限公司于判决生效后三个月内支付原告大洋泊车股份有限公司合同款2622318.68元。判决生效后，大洋泊车股份有限公司于2019年4月3日向一审法院申请强制执行，一审法院于2019年6月25日作出（2019）云0302执1635号之一执行裁定书，查封了被执行人曲靖市恒建房地产开发有限公司名下尚邻雅苑项目1栋1703号等九套房产，查封期限三年。2020年7月24日，案外人吴明福以曲靖市恒建房地产开发有限公司欠其工程款并以该房屋向其抵债为由向一审法院提出执行异议，请求停止执行麒麟区珠江源大道“尚邻雅苑”小区1幢1703号房屋的执行，解除对邻雅苑项目1幢1703号房产的查封。一审法院审查后于2020年8月10日作出（2020）云0302执异71号执行裁定书，驳回吴明福的执行异议。原告对该裁定不服，向一审法院提起诉讼，并提出前述诉请。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，案外人提起执行异议之诉，应当就该执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。一审法院于2019年6月25日作出（2019）云0302执1635号之一执行裁定书，查封了涉案房屋，原告未提交证据证实在此之前原告与第三人之间针对涉案房屋签订过合法有效的书面买卖合同，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条关于“在人民法院查封之前已签订过合法有效的书面买卖合同”等规定，原告吴明福不享有排除强制执行的权益。原告要求解除对曲靖市麒麟区房屋的查封及确认其享受所有权的诉请，缺乏依据，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条之规定，判决：驳回原告吴明福的诉讼请求。案件受理费7854元（原告已预交），由原告吴明福承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”关于本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是第二十九条的问题。在金钱债权执行中，第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性的条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用；而第二十九条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉，只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益，但无论是适用第二十八条还是第二十九条，都必须同时满足法条列举的所有条件。具体到本案，根据已经查明的案件事实，上诉人吴明福主张在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同即置业计划书，通过抵偿工程款的方式合法占有案涉房产。上诉人吴明福提交的置业计划书仅载明房号、原价、优惠后房价、单价、置业顾问及其电话，备注：“抵扣工程款436.870元（大写：肆拾叁万陆仟捌佰柒拾元整）孙秀娟2014.11.11”。既不符合《中华人民共和国合同法》第十二条“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”的规定，也不符合日常生活中商品房买卖的交易习惯，且《置业计划书》权利人等组成合同的重要内容均未明确记载，原判认定上诉人吴明福与原审第三人曲靖市恒建房地产开发有限公司未签订合法有效的书面买卖合同并无不当。因此，无论是适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是第二十九条，均不满足条件，上诉人吴明福对案涉房产不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，上诉人吴明福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7854元，由上诉人吴明福负担。本判决为终审判决。审判长 余 瑾审判员 王 勇审判员 武敬涛二〇二一年六月十六日书记员 何雨洁