广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂03民终1102号 上诉人（原审被告）：桂林晖昂生化药业有限责任公司，住所广西桂林市高新区三号小区。统一社会信用代码：914503007087674930（1-1）。 法定代表人：丁志坚，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：丁志利，广西汇力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙云，广西汇力律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：桂林晖昂生化药业有限责任公司资源分公司，住所广西桂林市资源县资源林场。统一社会信用代码：914503297512362333。 负责人：蒋富先，总经理。 委托诉讼代理人：张波。 委托诉讼代理人：丁志利，广西汇力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廖远春，男，1958年5月8日出生，苗族，住广西桂林市资源县。 委托诉讼代理人：廖霆（系被上诉人儿子）,住广西桂林市资源县。 上诉人桂林晖昂生化药业有限责任公司（以下简称晖昂公司）、桂林晖昂生化药业有限责任公司资源分公司（以下简称晖昂资源分公司）因与被上诉人廖远春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初2323号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 晖昂公司、晖昂资源分公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决在认定事实中遗漏以下主要事实:1.被上诉人违反安全生产操作规程，未在工作时佩戴护目镜导致在机械除草时被飞起的碎木屑弹伤右眼的事实。2.被上诉人未按医嘱完成植入晶体治疗，在未治疗终结、未确定最终视力情况下进行伤残鉴定的事实。以上事实的认定与否，与判决责任认定是否公允关系密切。二、一审判决以桂林市正兴司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》作为定案依据违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第78条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”。本案中上诉人收到桂林市正兴司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》后，于法定期限内向法院提交了《司法鉴定异议书》,法院也通知了鉴定人出庭作证，但鉴定人拒不出庭作证，导致上诉人对伤残等级、护理期、营养期鉴定依据及是否属于治疗终结后的鉴定等无法质证。根据上述法律规定，该鉴定意见不应作为定案依据，但一审法院仍然将法律明确规定不能作为认定事实的根据的《司法鉴定意见书》作为定案依据，判决具有违法性。三、一审判决显失公平。1.上诉人一贯重视员工的安全生产管理，从2003年分公司成立之始就制定了安全生产管理制度，并按照管理制度规定每年为工作人员配发劳动安全防护用品，下发的护目镜是各种防护用品之一。上诉人一直将安全生产放在首位，通过各种会议培训且一再强调员工在工作过程中必须严格按照安全生产管理制度要求穿戴公司配发的劳动防护用品，对有飞溅物产生的生产操作，必须佩戴护目镜方能作业。被上诉人作为2003年的第一批老员工，对公司安全生产的管理和要求理应十分清楚。被上诉人退休返聘后干着熟练重复的工作，不存在“不清楚”或“不知道”公司的安全生产管理制度规定和要求的问题。客观事实是被上诉人将安全生产管理制度置于脑后,不佩戴护目镜就进行除草作业，导致安全事故的发生，造成了自己的人身损害。被上诉人对安全工作管理规定和要求的漠视是造成此次事故的直接主要原因，被上诉人应当对安全事故的发生承担主要责任。故一审判决上诉人承担80%的赔偿责任，有违公平原则，并且不利于企业管理和对员工的安全教育，因为该判决如不被纠正，将会让企业员工错误认为安全生产并不重要，无论是否遵守安全生产规定发生事故都是企业承担主要责任。2.本不应作为认定事实依据的《司法鉴定意见书》被一审判决错误使用，导致伤残赔偿金、护理期、营养期费用的判决没有合法有效的证据支持。3.一审判决既支持被上诉人残疾赔偿金又支持精神抚慰金没有依据。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持”及第9条“精神损害抚慰金包括以下方式:(一)致人残疾的，为残疾赔偿金”之规定，被上诉人未举证证明其精神受到损害并产生严重后果，但一审判决在判决体现精神抚慰金的残疾赔偿金的同时又判决赔偿精神损害抚慰金，属于精神损害抚慰金重复赔偿。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判，驳回被上诉人廖远春的全部诉讼请求。 廖远春辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。 廖远春向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告医疗费11059.68元、误工费2376.67元、护理费7223元、交通费2000元、住院伙食补助费2300元、营养费4500元、残疾赔偿金200000元、精神损害抚慰金10000元，共计239459.35元；2.判令二被告承担原告残疾辅助器具费、后续治疗费；3.本案诉讼费、鉴定费、鉴定人员出庭费用由二被告共同承担。 一审法院认定事实：原告廖远春系资源林场退休职工。2019年3月6日，被告晖昂资源分公司与原告廖远春签订《劳务协议》，约定:被告晖昂资源分公司聘用原告廖远春从事曼地亚红豆杉种植与管理工作，期限自2019年3月1日起至2019年12月31日止，每月工资3100元。2019年12月17日，原告在用机械除草时，不慎被树枝弹伤右眼。原告受伤后，被告晖昂资源分公司的工作人员用车将原告送至资源县人民医院进行救治，并支付医疗费199.19元。2019年12月18日，被告晖昂资源分公司将原告送至桂林市人民医院住院治疗，该院诊断为:1、右眼球钝挫伤;2、右眼前房积血;3、右眼角膜挫伤;4、双方年龄相关白内障;5、高血压病;住院23天，医疗费11059.68元，其中住院医疗费为10921.18元(医保统筹支付9762.88元，个人支付1158.30元)，门诊个人支付138.50元。住院期间，除被告晖昂资源分公司借支给原告医疗费11000元外，未支付其他费用，故原告诉讼至法院，提出前述诉讼请求。本案在审理过程中，原告向该院提出申请要求对其伤残等级、营养期、护理期进行鉴定。该院于2020年9月29日委托桂林市正兴司法鉴定所对原告廖远春伤残等级、营养期、护理期进行鉴定。2020年11月10日，桂林市正兴司法鉴定所作出《法医临床司法鉴定意见书》，该所的鉴定意见为:1、人体损伤致残程度评定为十级伤残;2、人身损害护理期45日、营养期45日;支付鉴定费1430元。另查明，被告晖昂资源分公司系晖昂公司分支机构，但不具有独立承担民事责任能力。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告作为返聘人员为被告晖昂资源分公司提供劳务，在用机械除草时，不慎被树枝弹伤右眼，导致其受伤致残，被告晖昂资源分公司应承担赔偿责任。但原告作为林场的老员工，未佩戴防护装备，是造成此次伤害事故原因之一，应对其遭受的损害的发生存在一定的过失，应当减轻相关赔偿义务人的民事责任。因此，该院酌定由被告晖昂资源分公司承担80%的赔偿责任，原告自行承担20%的损失。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定:“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”据此，被告晖昂资源分公司先以其管理的财产承担赔偿责任，不足部分由被告晖昂公司承担。为此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定:“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。据此，本案赔偿项目及数额为:1、医疗费，原告因此次事故遭受的伤害支付的医疗费为共1296.80元(即个人支付住院医疗费1158.30元，门诊个人支付医疗费138.50元);2、护理费，以鉴定机构给出的护理期45日为计算标准，按照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中居民服务业在岗职工年平均工资58594元÷365天×45天=3692.22元;3、营养费，以鉴定机构给出的营养期45日为计算标准，50元/天×45天=2250元;4、住院伙食补助费，原告在桂林市人民医院住院23天，100元/天×23天=2300元;5、误工费，由于原告已领取退休工资，该项诉讼请求，该院不予支持;6、残疾赔偿金，根据《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》项目标准中城镇居民人均可支配收入为32436元/年×18年×10%=58384.80元;7、交通费，因原告未提供票据，该院酌情按200元计算;以上合计68123.82元。综上，被告晖昂资源分公司应赔偿原告因伤致残遭受的损失54499.05元(即68123.82元×80%)，以及精神抚慰金5000元，合计为59499.05元，减扣被告晖昂资源分公司预付医疗费11000元，被告晖昂资源分公司应赔偿原告各项经济损失48499.05元。但因被告晖昂资源分公司不具有独立承担民事责任能力，应先以晖昂资源分公司管理的财产进行赔偿，不足部分由被告晖昂公司承担。二被告以桂林市正兴司法鉴定所作出《法医临床司法鉴定意见书》不合法、不具有证明效力的辩解意见，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条第一款、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决:一、被告桂林晖昂生化药业有限责任公司资源分公司赔偿原告廖远春因伤致残遭受的各项经济损失48499.05元;二、被告桂林晖昂生化药业有限责任公司资源分公司在其管理的财产赔偿后，不足部分由被告桂林晖昂生化药业有限责任公司承担;三、驳回原告廖远春的其他诉讼请求。本案应收案件受理费4892元(原告已预付该院5293元，应退401元)，鉴定费1430元，合计6322元，由原告负担3880元，二被告负担2442元。 双方当事人对一审查明的事实均无异议，经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。上诉人认为一审遗漏查明上诉人为被上诉人除了垫付了一审已经查明11000元医疗费以外，还在涉案事故发生当天垫付了199.19元的门诊费。被上诉人对该笔垫付费用199.19元予以认可，本院予以确认，即上诉人为被上诉人垫付的医疗费共计11199.19元。 本院另查明，上诉人于2020年12月1日提交了《鉴定意见异议书》，被上诉人于2020年12月8日提交了《鉴定人出庭作证申请书》，桂林市正兴司法鉴定所于2020年12月10日作出《司法鉴定意见补正书》,一审中鉴定人员未出庭接受质询。 二审中，当事人没有提交新证据。本院依职权通知鉴定人员出庭作证，于2021年6月8日组织双方当事人对鉴定人员进行质询。鉴定人员罗昌旭出庭作证，就上诉人的异议逐一回应。 本院认为，综合诉辩双方观点，本案的争议焦点为：1.一审的司法鉴定意见能否作为定案依据；2.一审对双方的责任比例划分是否恰当；3.精神抚慰金是否应予支持。 关于争议焦点一。一审过程中，经被上诉人申请，由一审法院委托，双方当事人共同选定桂林市正兴司法鉴定所就被上诉人的伤残等级、护理期和营养期进行司法鉴定，桂林市正兴司法鉴定所作出桂正兴司鉴所【2020】临鉴字第240号《法医临床司法鉴定意见书》后，上诉人对该鉴定意见不予认可，认为不能作为定案依据。对此，本院认为，一审的委托鉴定符合法定程序，该鉴定机构及其鉴定人员具有相应资质，上诉人提出书面异议后，鉴定机构仅针对部分异议作出书面补充意见进行回复，一审未组织鉴定人员出庭作证，存在程序瑕疵。二审重新通知鉴定人员出庭作证，对该程序瑕疵进行了补正。在鉴定人员出庭作证后，上诉人表示对鉴定意见予以认可，因此，一审采信该鉴定意见作为定案依据并无不当。 关于争议焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案为提供劳务者受害责任纠纷，应根据双方的过错大小确定责任比例。上诉人认为本案系被上诉人故意违反企业安全管理规定导致的损害，应承担本案事故的主要责任。被上诉人未佩戴护目镜的事实双方并无异议，上诉人一审提交的证人证言和领料单等，仅能证明上诉人购买过护目镜以及发过护目镜给相关负责人，但并不能证明上诉人将护目镜发放到了被上诉人手上。被上诉人系上诉人的老员工，对于割草作业的风险应该是相当清楚的，但在没有做好安全措施的情况下就冒险作业，亦存在过错。综合本案的实际情况、双方的过错大小以及对本案事故发生的原因力大小，本院酌情将双方的责任比例调整为各担50%。 关于争议焦点三。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案事故造成被上诉人十级伤残，必将对被上诉人今后的生活造成较大影响，应当认定为属于造成严重精神损害的情形。根据新法优于旧法的法律适用原则，上诉人主张本案应适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定即残疾赔偿金属于精神损害抚慰金的理由不成立。 综上，上诉人应赔偿被上诉人的各项损失费用应为：68123.82元×50%+精神抚慰金5000元-已垫付11199.19元=27862.72元。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下: 一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初2323号民事判决第二项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初2323号民事判决第三项； 三、变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初2323号民事判决第一项为：桂林晖昂生化药业有限责任公司资源分公司赔偿原告廖远春因伤致残遭受的各项经济损失27862.72元。 一审案件受理4892元(廖远春已预付该院5293元，应退401元)，鉴定费1430元，合计6322元，由上诉人负担1302元，被上诉人负担5020元；二审案件受理费1012元，由上诉人负担577元，被上诉人负担435元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 李文练 审 判 员 邹国良 二〇二一年六月九日 法官助理 王紫鑫 书 记 员 王 珍