吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉06民终290号   上诉人（原审原告、反诉被告）：河间市联谊建筑劳务有限公司。住所地：河北省河间市城苑东路北侧D段。   法定代表人：王立强。   委托诉讼代理人：胡静波，天津嘉滢律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：中建二局安装工程有限公司。住所地：北京市西城区广安门南街42号中建二局大厦12层。   法定代表人：陈广玉，董事长。   委托诉讼代理人：李智，辽宁君连律师事务所律师。   上诉人河间市联谊建筑劳务有限公司（以下简称河间公司）因与被上诉人中建二局安装工程有限公司（以下简称二局公司）建设工程施工合同纠纷一案，前期由大连市甘井子区人民法院（以下简称甘井子区法院）于2016年4月14日立案受理，并于2017年4月16日作出（2016）辽0211民初3671号民事判决。二局公司不服提起上诉。2017年9月19日，辽宁省大连市中级人民法院作出（2017）辽02民终6925号民事裁定：一、撤销甘井子区法院（2016）辽0211民初3671号民事判决；二、发回甘井子区法院重审。二局公司在河间公司向甘井子区法院对其起诉建设工程施工合同纠纷一案应诉后于开庭次日递交反诉状，要求“按照合同约定提交竣工结算报告及完整的结算资料”，该院未按反诉合并审理，以（2017）辽0211甘民初5276号建设工程分包合同纠纷另案受理。2017年12月6日，甘井子区法院针对二局公司起诉的该起案件作出裁定，移送抚松县人民法院审理。2018年1月18日，甘井子区法院针对河间公司诉二局公司建设工程施工合同纠纷发回重审一案，作出（2017）辽0211甘民初11090号民事裁定，同样裁定移送抚松县人民法院审理。2018年4月24日，抚松县人民法院对上述移送审理的两案分别以（2018）吉0621民初930号、（2018）吉0621民初932号建设工程施工合同纠纷案件立案受理。2018年6月4日，抚松县人民法院对二局公司诉河间公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2018）吉0621民初930号民事裁定，以二局公司的诉讼请求不明确且无法实际执行为由裁定：驳回二局公司的起诉。二局公司提起上诉后，2018年11月12日，白山市中级人民法院作出（2018）吉06民终759号民事裁定：一、撤销抚松县人民法院（2018）吉0621民初930号民事裁定；二、本案指令抚松县人民法院审理。2018年12月6日，抚松县人民法院以（2018）吉0621民初2489号立案受理了该起指令审理的建设工程施工合同纠纷案件。2019年2月22日，抚松县人民法院根据二局公司的申请作出（2018）吉0621民初2489号民事裁定，裁定该起2489号案件并入抚松县人民法院（2018）吉0621民初932号案件审理，并作出判决。宣判后，河间公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人河间公司的委托诉讼代理人胡静波、被上诉人二局公司的委托诉讼代理人李智到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   河间公司上诉请求：撤销吉林省抚松县人民法院（2018）吉0621民初932号民事判决，发回重审或依法改判二局公司给付河间公司建筑工程施工合同款3977100.13元，违约金为从2014年1月1日起至付清之日止以3977100.13元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失，并由二局公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：1.原审法院认为二局公司向河间公司作出的《应付账款询证函》、瑞华会计师事务所作出的审计报告，不作为结算证据是错误的。询证函是企业在财产清查中为了核实往来款项的真实性而寄送往来单位的一种核对函件，询证函是会计师事务所对公司账目进行审计过程中为了证明财务报表的真实性而搜集的审计证据，其内容能够证明当事人交易、债权债务未清偿的事实存在。本案中二局公司在年度审计中，2013年12月31日向河间公司发出《应付账款询证函》，明确记载了双方在长白山万达三星级酒店工程项目上，二局公司欠河间公司工程款4650000元，河间公司也予以确认。结合双方签订的建筑工程施工劳务分包合同，此证据是可以证明双方的债权债务关系，况且二局公司是隶属中国建筑的上市企业，其财务报表数据更要真实可信，而二局公司辩称询证函只是为了应付财务审计而出具，显然是不可信的。一审法院的认定是错误的。2.原审中对中准工程造价咨询有限公司作出的案涉工程造价的鉴定意见书的认定是错误的。根据双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》，双方在合同第十七条（一）合同价款部分已经明确“按分包施工的工程量计算，采取固定综合单价包干确定工程价款，涉诉工程综合单价为包干价......”因此双方签订的建筑工程合同为固定价合同，属于固定单价类型，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。固定价包括固定单价和固定总价，根据这一规定，原审法院根据二局公司的申请对涉案工程造价进行鉴定是错误的，违背了合同双方当事人的意思自治原则。另外原审中鉴定机构在鉴定涉案工程时，是按照二局公司提供的图纸作出，而不是按实际工程量作出，河间公司在实际施工时，增加了很多工程量，实际未完全按照图纸施工，因此鉴定机构按照原图纸进行工程量的鉴定是错误的。再有一审中，鉴定机构出具的鉴定报告未经过双方的质证。综上，原审法院依据中准工程造价咨询有限公司的鉴定报告书而作出判决是错误的。3.河间公司已经向二局公司提交了结算报告和资料，基于此基础资料，二局公司才能作出《应付账款询证函》及财务账簿，二者不能颠倒顺序，二局公司应该提供财务账簿加以说明，因此河间公司没有义务再次提交结算报告等资料。   二局公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。具体理由如下：一、案涉劳务分包工程于2013年年底竣工并投入使用，根据劳务分包合同约定，在劳务分包工程竣工且中建二局安装工程与总承包人完成结算后，河间公司方可提交竣工结算报告申请结算，中建二局安装工程才能进行劳务分包结算审核工作。直到2014年9月，中建二局安装工程才与总承包人完成分承包结算，显然河间公司声称劳务分包工程2013年底竣工后当季完成劳务分包工程结算不是事实。二、河间公司庭审时已经自认没有竣工结算，可以证明劳务分包的结算一直到起诉前都没有进行，本案在大连市甘井子区人民法院开庭审理时，河间公司当庭自认劳务分包总的工程量确认没有错误，具体结算数额待庭审后向法庭提供。实际上，河间公司一直到一审判决也没有提供过所谓的结算总金额。根据民事诉讼法司法解释第92条规定，河间公司的自认已经充分证明案涉劳务分包工程没有进行过竣工结算，当然不可能确定结算总价款。三、河间公司依据询证函复印件主张完成了结算，却又无法向法庭提供竣工结算报告和结算总金额，而且庭审时也明确自认施工的工程量没有确认，这足以证明河间公司没有提交过竣工结算报告，双方没有进行竣工结算的事实。四、劳务分包合同约定，固定综合单价工程量按时计算，在河间公司不提交结算报告、不申请结算，直接起诉的情况下，只有通过工程造价司法鉴定确定结算总价款，法院委托的工程造价鉴定机构出具了鉴定意见，且邮寄送达双方安装公司按照法院的要求时间提出了书面异议，鉴定机构进行了书面回复。河间公司未对鉴定意见提出异议，应视为认可。鉴定程序合法，鉴定意见当然合法有效，应当作为确定案涉劳务分包工程结算总价的依据。五、根据民事诉讼法第64条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，河间公司主张图纸之外另有施工，应当向法院和鉴定机构提供合法有效的证据。否则，应当承担举证不能的法律后果。综上，请求驳回河间公司的上诉。   河间公司向一审法院起诉请求：要求判令二局公司立即给付拖欠工程款和材料款共计4250000元及违约金。第一次庭审中，河间公司将诉讼请求金额变更为3977100.13元，违约金为从2014年1月1日起至付清之日止以3977100.13元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失。   二局公司提出反诉请求：一、判令河间公司按照合同约定提交竣工结算报告及完整的结算资料（包括工程价款明细表、实际施工工程量明细表、人工费计算明细表、工程主材料明细表、材料采购合同及材料费发票）；二、判令河间公司向二局公司提供工程款发票（发票金额为判决确定的工程总价减去河间公司已提供发票金额1720000元）。   一审法院认定事实：2013年，二局公司将建设单位长白山国际旅游度假区开发有限公司（以下简称度假区公司）向其发包的《长白山国际旅游度假区南区三星级酒店群、宿舍楼及东北菜馆施工总承包工程》当中的2#楼水电安装工程分包给河间公司，双方为此签订了《建设工程施工劳务分包合同》。合同载明“第一条、工程概况。业主单位：度假区公司，总包单位：二局公司。地上建筑面积27734平方米，地下建筑面积5203平方米，地上十层地下一层。第二条、劳务分包范围。1.承包人承担施工的分包事项有水暖：给水、污水、采暖，电气：动力电系统、照明电系统。均包含业主划定的施工范围界定。2.设备、材料供应范围界限。水暖、电气由承包人供应的材料按辽宁08定额中规定的辅材为准。承包人必须负责计算其需要安装的（包括发包人提供的）物料在内的订货数量，并对其数量的准确性负责。发包人只负责按发包人∕总承包人∕业主发出的图纸所示加上已由其合理确认损耗后的数量提供应由发包人∕总承包人∕业主提供的相应物料。任何超出此范围而分包施工所需的物料，其费用均由承包人承担。如果发包人按照承包人的申报数量进货造成超进损失，应由承包人负责承担。3.承包人工作责任界限划分。……4.分包责任。⑴包分包施工费用。⑵对分包范围内的工期、质量、安全文明施工等负责并承担相关费用。……⑸分包施工所需的临水、临电等接驳点由发包人提供。自接驳点以后均由承担人负责（如水管、水阀、电线、电缆、电闸箱等）施工、使用及维护等相关费用。⑹水电费用采取现场挂表计量方式由承包人直接向业主∕水电提供方交纳费用，如发生发包人先行代缴情形，发包人可以在向承包人付款时悉数扣回。⑺承包人须自行解决工作人员的食宿等事宜，并承担相关费用（工地现场原则上不允许住宿，发包人亦不提供场地供承包人搭设工人住宿临建。如业主或总包单位在工地现场设有专用生活区场地且允许施工人员使用时，承包人应服从发包人的统一部署和安排，并自行负责临建搭设并做好全程使用管理）。第三条、合同工期。开工日期暂定2013年4月15日，完工日期暂定2013年8月30日，竣工日期暂定2013年10月8日（即整体工程竣工日期）。……第十条、现场代表。1.发包人委派的项目经理孟庆元，2.承包人委派的项目经理李书平。……第十七条、合同价款、工程量确认和工程款支付。（一）合同价款。⑴本工程劳务报酬采用下列任一方式结算：固定劳务报酬，本合同价款确定为1878450元。按分包施工的工程量计算，采取固定综合单价包干确定工程价款。(二）工程量确认。1.发包人和承包人约定采用的工程量计算规则为：《建设工程工程量清单计价规范》。……5.有关工程量计量的文件均须经注册造价工程师（或造价员）确认，并应签字和加盖造价工程师执业（或造价员从业）专用章。（三）工程款支付。1.本分包合同没有预付款。2.双方确认，本合同中约定的任何有关需调整的合同价款、包括工程变更调整合同价款及其他条款中约定追加的合同价款等，在发包人支付工程进度款时一律不予考虑，均应在工程竣工结算后再行支付。3.在确认计量结果后，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。双方约定，发包人向承包人支付工程款的方式和时间为：如发包人和业主签订的是形象节点付款方式，则发包人向承包人支付工程款的时间是：承包人按要求按时完成发包人与业主约定的工期节点、其工期节点期间完成的工程量情况及付款申请已向发包人申报并经发包人审批、且发包人从业主方面得到了完成相应工期节点的相应工程款后的30天内；……4.双方约定，发包人向承包人支付工程进度款的比例为：参照与业主签署的合同内进度款支付比例为准。……9、承包人在收取工程款前必须向发包人提供相应金额的合法、有效的发票，否则发包人有权拒付，由此造成的一切后果概由承包人负责。……第十九条，竣工验收与结算。（一）竣工验收。1.工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告，并协助发包人申请工程所在地档案馆验收合格（指取得工程技术档案初检合格证明）。2.承包人向发包人提供完整的施工档案等工程档案原始资料，并协助发包人按照城建档案馆有关规定编制六套竣工资料（包括竣工图），其档案资料编制费已含在合同总价中，由承包人承担。3.发包人收到竣工验收报告后30天内组织有关单位验收，并在验收后20天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后30天内不组织验收，或验收后20天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。……（二）竣工结算。1.双方同意只有在下列条件全部成就时，发包人与承包人才进行工程结算：⑴整个工程竣工并经发包人组织验收合格；⑵发包人与业主签订工程结算协议或业主确认了发包人提交的竣工结算报告。2.承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同条款约定的合同条款调整内容，进行工程竣工结算。……4.只有待工程竣工结算经双方确认并签字盖章后，发包人方可支付承包人的扣除质量保证金后的其余工程尾款。5.所有有关价款的文件均须经注册造价工程师（或造价员）确认，并应签字和加盖造价工程师执业（或造价员从业）专用章以及企业公章和承包人签字认可后方可生效……”等等。   同日，双方签订《补充条款》，约定对分包合同作如下补充约定：综合单价计取方式：1.安装费。按辽宁省2008定额套取人工费、机械费等定额直接费。其中：（1）人工费：黑龙江、吉林、辽宁地区：定额工日单价由定额规定的普工40元、技工55元统一调增为：定额工日单价普工40元、技工60元；（2）材料款。按照定额材料费的60%计取。（3）机械费。按照定额材料费的80%计取。以上确定的综合单价是含税价格。……2.主材费。2.1普通材料，市场有常规惯例要求的普通材料，如常规管材、电线、镀锌铁皮、型钢等；此工程发包人只购买管材、型材由分包采购，由发包人批价给承包人自行代购、供应，批价原则为，在发包人所询的当地、同期市场价的基础上，给承包人加一定比例或数额的利润进行批价。2.2特殊材料。用于特殊部位或有特殊要求的材料，如稀有金属（不锈钢、铜等材质）、非金属（PE管等）、关键部位材料（如阀门、特殊介质或特殊压力等级的管材等）、甲限材料（如品牌等）：（1）原则上由发包人统一采购。（2）如委托承包人代购，供应时，由发包人限定两家以上品牌或厂家，并限定其技术、质量等要求，在发包人所询的合理基价的基础上，给承包人加一定比例的利润进行批价。2.3其他事宜。以上未涉及到的材料，如委托承包人代购、供应时，采购前，发包人应批出合理价格给承包人，承包人同意后再代购。3.工程量。采取按实结算的原则，并实行发包人现场工程师初审和发包人机关商务部门复审的两级核算方式。……4.其它费用。如水、电、临建、总包摊销等，根据不同项目实际情况等，另行确定摊销、计费原则。   嗣后，二局公司、河间公司分别作为甲、乙双方又签订了《材料代购协议》。协议约定的主要内容包括：“一、材料采购总价。1.本合同项下代购材料固定总价为：3822871元。2.除双方另行达成补充协议或因业主要求导致工程量变更外，上述总价款不予调整。二、材料采购的内容及质量。1.采购范围按甲方委托乙方代理采购的设备清单为准（详见本合同附件）。……三、供货方式。……四、代购材料费。1.代理采购的材料价格由双方事先商定，因甲方对乙方有监督、指导的义务和权利，故代购材料采购单价按照甲方与业主签署的合同内供应单价下浮20%作为约定采购单价，数量以业主和监理签认计量的工程量为准（且不大于实际采购材料数量）（附代购材料费单价清单）。2.上述代购材料费总额包含：（1）工程材料制造成本；（2）保险费、包装费、运输费、装卸、检查检验费、调试费、技术资料提供费用；（3）技术支持、培训和售后服务费用；（4）供方的总部管理费、利润、风险、税费及需要交纳给政府的费用；（5）缺陷修复和保修费用；（6）采购合同期内市场材料价格、人工价格、政府收费等各种因素造成的价格变动；（7）甲方按规定的检验频率检验、抽验的费用及营业税等。五、支付结算。1.乙方代购材料到达施工现场经建设单位、监理单位及甲方验收合格后，在60个工作日内支付到代购材料款的75%，剩余25%暂不支付，待工程竣工结算后支付至材料款的95%，剩余5%待质保期满后再行结算。乙方应当在甲方付款前提供等额发票。……六、1.保修期为自项目通过竣工验收之日起两年。……七、甲方责任。甲方应当按照本合同约定向乙方支付材料款。八、乙方责任。1.乙方应按照甲方的施工计划和现场进度情况，及时签订材料采购合同，并提交甲方有关材料采购合同的副本。同时做到采购的材料符合品牌、质量、数量的工程要求。2.提交采购材料的质量保证书，并做好材料的试验检测工作。……本合同附件：附件一：《材料开标记录表》；附件二：《物资采购台账》；附件三：《代购材料清单》；附件四：《授权委托书》”。   2013年4月15日，河间公司及其法定代表人王立强为李书平出具授权委托书，授权其代表河间公司办理与二局公司长白山旅游度假区南区三星级酒店2#楼水电安装工程项目的履约、结算、收取工程款、签署往来函件、项目劳务管理及工资发放等事宜。代理人依据上述授权所进行的活动，公司愿承担法律责任，对超越本授权书的行为和活动不承担任何法律责任。代理人无转委托权。授权有效期自2013年4月15日至该工程完工结算为止。   河间公司分包的案涉工程于2013年10月29日竣工，二局公司于当年11月8日投入使用。   2014年9月12日，二局公司与度假区公司就《长白山国际旅游度假区南区三星级酒店群、宿舍楼及东北菜馆施工总承包工程》完成分承包结算，签署《分承包结算书》。   2015年7月3日，二局公司与河间公司分别作为甲乙双方签订《协议书》，约定甲方将其通过其他开发商抵债而来的位于黑龙江省哈尔滨市松北区世茂大道与宏源街交汇处哈尔滨万达城的一处房号为D8-1-2802，建筑面积为88.98平方米，总价款为425978元的房屋抵顶欠乙方的等额劳务款。协议具体内容如下：一、甲方保证有权以上述房屋进行抵债，并如约交付房屋；二、甲方协助乙方与开发商签订购房合同；三、双方共同确认，在本协议生效并甲方将上述房屋交付乙方（或乙方指定第三人）时，甲方和乙方在抵债房屋总价款（425978元）范围内的债权债务归于消灭；四、本协议生效（20）日内，乙方应向甲方开具等额正规发票；五、因开发商与乙方签订购房合同所涉（或丙方指定的第三人）办理房屋产权证等争议与甲方无关，乙方应依据所签购房合同（或协议）直接向开发商主张权利；六、双方同意因办理抵债房屋产权所生税费由乙方（或乙方指定的第三人）承担；七、本协议生效后，乙方不得擅自解除合同，如乙方违约拒绝履行或未全面履行本协议，违约方向甲方支付100000元违约金；八、本协议自双方法定代表人（或授权代表）盖章之日起生效；九、本协议一式四份，双方各执两份，具有同等法律效力。双方分别在签章处加盖各自公章，二局公司同时加盖有孙顺利个人名章，河间公司加盖了法定代表人王立强个人名章。嗣后，河间公司向二局公司发出一份无落款日期的《办理房屋产权证声明》，请求二局公司协助办理产权过户登记。2015年7月22日，上述抵债价款425978元的房屋以哈尔滨万达城投资有限公司作为出卖人、河间公司委派的项目经理李书平作为买受人，合同号为153XXXXXXXX的商品房买卖合同，在相关房地产登记部门办理了备案登记。   本案诉讼期间，二局公司申请对河间公司劳务分包施工的案涉工程进行造价鉴定（包括劳务分包工程总价款和实际代购材料总价款）。2002年8月20日，中准工程造价咨询有限公司作出中准价鉴（2020）006号《长白山国际旅游度假区南区三星级酒店2#楼水电安装工程工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》，本院以法院特快专递方式向双方邮寄送达该征求意见稿，及鉴定机构制作的《工程造价鉴定意见书征求意见函》（注明在收到该征询意见稿5日内将意见反馈给鉴定机构，如在上述期限内不能提交反馈意见，可能将被视为认可该项目的鉴定意见，承担相应的法律后果）。之后，二局公司在限期内提交反馈意见，鉴定机构针对二局公司反馈意见于2020年10月9日一一作出书面答复。河间公司签收快递送达的征求意见稿和征求意见函后，未提交质疑方面的反馈材料。2002年10月20日，中准工程造价咨询有限公司作出正式的中准价鉴（2020）006号《长白山国际旅游度假区南区三星级酒店2#楼水电安装工程工程造价鉴定意见书》。鉴定意见：工程造价金额为：4944625元。该鉴定意见书在鉴定意见内容之前，载有“有关计算问题的说明”和“异议部分”两部分解释说明内容。“有关计算问题的说明”部分列明：⑴2019年1月11日法院组织鉴定机构、申请人及被申请人进行现场勘验，双方对勘验内容签字确认；⑵工程量及工程项目计算依据法院转交的确认单及情况说明等资料；⑶配电室桥架、水泵房配电工程由施工单位完成，现场勘验后未提供经过持证的竣工图，此部分未计入造价；⑷屋顶机房、新风机组、风机位置变化，图纸内容与现场实际不符，屋顶动力配电平面图需与现场一致，因此部分变更图纸一直未提供，按原竣工图计算相关工程量；⑸按施工界面划分确认文件（酒店施工界面）计算工程量，按合同（工程材料采购代理协议）单价计算代采材料造价；⑹散热器采购金额（981600元）已经计入工程造价。“异议部分”列明：⑴甲限材料扣款（电缆超供扣款）288484元；⑵总包清理垃圾扣款2万元；⑶水电费扣款46734.20元（合同约定按1%计取）；⑷工人住宿费扣款10000元；⑸散热器代购费用扣款390000元；⑹抢工期间垫付款20000元；⑺提供虚假发票罚款157125元；⑻抢工期间借款100000元。以上款项合计1032343.20元，此款项未在工程造价金额里扣除。   截止2016年2月19日，二局公司分17笔向河间公司支付劳务费及材料款共计2976373.88元。具体付款情况为：2013年7月26日付劳务费215687.40元（已开发票），7月31日付材料代购费415816.85元（已开发票），9月11日付劳务费212351.34元（已开发票），9月14日付材料代购费149618.42元，9月19日付材料代购费260000元、劳务费200000元，9月24日付材料代购费、劳务费各200000元，10月15日付劳务费200000元，10月24日付劳务费150000元，11月6日付100000元（现金，无付款凭证）；2014年1月29日分别付劳务费80372.97元、192526.90元，7月18日分别付材料代购费、劳务费各50000元；2015年2月17日付材料代购费100000元，2016年2月19日付劳务费200000元。除上述付款时已载明开具发票外，河间公司为二局公司尚另行开具过一份400000元劳务费发票、485550元的材料代购费发票，508500元材料代购费发票，但508500元的材料代购费发票为不合规的作废发票。扣除上述不合规发票，河间公司已为二局公司开具合规发票的金额合计为1729405.59元。   另查明，关于案涉纠纷，甘井子区法院于2016年4月14日曾以（2016）辽0211民初3671号建设工程施工合同纠纷一案立案受理，该院于2016年6月2日公开开庭进行了审理，庭审笔录记载河间公司针对二局公司提供的施工图纸打印件进行质证时陈述“施工时并没有完全按图纸施工的，增加很多施工量。二局公司变更图纸时向河间公司提供的是电子版的，河间公司施工时都是打印出来的……实际变更后的工程量远远大于双方二份合同的合同额，应当是在700多万元，现没有具体数字”，审判长询问河间公司工程款和材料款的总额是多少时，河间公司回答“770多万元，具体数额待核实后向法庭提交”，当审判长询问双方有没有关于案涉二份合同的结算工程量的相关材料时，河间公司回答“……总的工程量的确认没有做过。没有其他材料”。   上述事实，有河间公司提供的《建设工程施工劳务分包合同》《材料代购协议》，二局公司提供的《建设工程施工劳务分包合同》《材料代购协议》《分承包结算书》《劳务及材料付款明细表》《协议书》《哈尔滨市商品房买卖合同备案信息查询》、甘井子区法院（2016）辽0211民初3671号案件法庭审理笔录（第一次）各一份，根据二局公司鉴定申请由中准工程造价咨询有限公司作出的中准价鉴（2020）006号《长白山国际旅游度假区南区三星级酒店2#楼水电安装工程工程造价鉴定意见书》一份，施工图纸复印件五张，及当事人、委托诉讼代理人的有关当庭陈述予以证实，予以确认。   河间公司提供的《应付账款询证函》复印件、瑞华会计师事务所作出的审计资料复印件各一份，因二局公司提出合理质疑，不予认可结算性质，不作为结算证据采信。   二局公司提供的大连鹏泰建筑劳务有限公司于2017年8月30日为其出具的证明材料，因与本案案涉工程无关，不作为证据采信。   一审法院认为，二局公司与河间公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》《补充条款》及《材料代购协议》，均系双方出于真实意思表示所为，且无违反法律、行政法规的行为，应认定合法有效，对双方具有法律约束力。   双方因剩余工程款的给付问题在甘井子区法院诉讼期间，河间公司自述施工时并未完全按图纸施工，增加很多施工量，实际变更后的工程量远大于双方二份合同的合同额，当时没有具体数字，双方对总的工程量没有作过确认。由此可知，河间公司作为施工方，在自己提起诉讼时尚无法确认已完工程量的确切数额的情况下，却自认为竣工工程已根据二局公司发出的《应付账款询证函》完成剩余工程价款结算的说法，明显有悖常理，缺乏事实依据。因此，河间公司以该份《应付账款询证函》所载数额扣除签章之后二局公司陆续支付的款项数额作为尚欠工程款的依据，证据明显不足，不予支持。   由中准工程造价咨询有限公司作出的关于案涉工程造价的鉴定意见书，评估案涉工程造价金额为4944625元。依据该鉴定意见书中所载“有关计算问题的说明”和“异议部分”说明可知，散热器合同采购金额981600元已经计入了工程造价“鉴定意见”之内，但事实上该项散热器的采购系由二局公司直接支付390000元价款代购完成，并非河间公司支付合同价款981600.00元完成，因此，案涉工程的合理评估造价金额应剔除981600元，“鉴定意见”金额亦应减少至3963025元。庭审中，河间公司自认二局公司支付散热器代购款390000元属于其已收取的工程款额，进而要求在鉴定造价金额中只扣除390000元的主张，因与事实不符，对该种自认不予采信。鉴定意见书列明“异议部分”共有8项，合计1032343.20元未在工程造价金额里扣除，除上述第5项应根据合同采购价格从评估造价数额中扣除外，其余7项均应根据二局公司提供证据情况认定应否在剩余工程价款中予以扣减。关于第1项“甲限材料扣款（电缆超供扣款）288484元”，因河间公司从业主处接收供应材料在工程竣工后未将超出使用部分的材料退回业主处冲减相应价款，导致业主将扣留总分包单位二局公司的工程款，河间公司就此部分存在相关受益行为，故应在二局公司尚应支付的工程款中扣除。关于总包清理垃圾、水电费、工人住宿、抢工期间垫付款、提供虚假发票罚款、抢工期间借款六项扣款合计353859.20元（20000元＋46734.20元＋10000元＋20000元＋157125.00元＋100000元），因二局公司未能向法庭提供河间公司予以签章认可的扣款凭证，或者已由二局公司先行代缴水电费的付款凭证、税务机关对虚假发票处罚的凭证等，故对上述六项扣款不在鉴定造价中扣除，亦不在剩余应付工程款项中扣除。关于二局公司与河间公司于2015年7月3日签订的以房抵债为内容的《协议书》所涉及的房价款425978元应否冲抵等额工程款问题。河间公司委托诉讼代理人李书平在第二次开庭时对《协议书》的真实性表示无异议，承认《协议书》是河间公司为给抵账房屋办理手续补签形成，只是认为现在房屋仍然没有交付，不能抵顶工程价款。根据二局公司提供的哈尔滨市商品房买卖合同备案信息查询单机打件，能够证明协商用于抵顶工程款的房屋的商品房买卖合同已于2015年7月22日在不动产管理部门办理了备案登记，李书平系买受人，出卖人系二局公司债务人哈尔滨万达城投资有限公司，李书平与哈尔滨万达城投资有限公司之间签订过关于抵债房屋的商品房买卖合同，故《协议书》约定的以房抵债的425978.40元价款应从尚欠工程款中扣除，冲减等额工程款。至于抵债房屋是否交付以及是否办理产权过户登记，属于另一法律关系，应由李书平向签订商品房买卖合同的相对方哈尔滨万达城投资有限公司另行主张权利。   二局公司提供的由其自行制作的2号楼水电安装劳务及材料付款∕发票明细表列明截止2016年2月19日向河间公司付款19笔，价款总计3602352.55元，其中包括以房抵债425978.40元（《协议书》将价款取整为425978元），但不包括河间公司自认2013年11月6日收到的无付款凭证的100000元现金。因河间公司对该明细表上所列的2014年1月29日付款27100.40元、2014年11月付款272899.87元不认可，二局公司未能提供相关付款凭证，故对付款明细表中河间公司不予认可的上述两笔付款不予确认。截止2016年2月19日，二局公司已经付款的合理数额应认定为3402352.28元（包括2013年11月6日100000元、以房抵债425978.40元）。   诉讼中，河间公司自认诉前共收到二局公司支付劳务费及材料款共计3366373.88元，其中包括二局公司于2013年9月29日直接支付的散热器款390000元、2013年11月6日支付的100000元现金，不包括以房抵债的价款425978.40元。因河间公司关于散热器款390000元已收取属于错误自认，故不应计算在已付工程款数额内，而以房抵债425978.40元则应认定为其已收取的款项，故截止本案起诉前，二局公司至今尚欠河间公司工程款的合理金额应认定为272188.72元（鉴定意见金额4944625元－散热器合同采购金额981600元－已收取工程款3402352.28元－电缆超供扣款288484元），二局公司对此应向河间公司履行给付义务。   二局公司要求判令河间公司按照合同约定提交竣工结算报告及完整的结算资料（包括工程价款明细表、实际施工工程量明细表、人工费计算明细表、工程主材料明细表、材料采购合同及材料费发票）之诉经法院裁定并入本案合并审理后，按提起反诉处理。该反诉请求符合合同约定，予以支持。河间公司虽称其已提交过竣工结算报告及完整的结算资料，但未能提供相关证据佐证，故对河间公司的该方面反驳主张不予采信。由于河间公司在工程竣工后始终未向二局公司提交竣工结算报告及完整的结算资料，导致工程结算无法进行，二局公司不存在违约行为，因此，河间公司要求二局公司承担违约金即从2014年1月1日起至付清之日止以3977100.13元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。   二局公司反诉后增加诉讼请求要求判令河间公司向其提供工程款发票（发票金额为判决确定的工程总价减去已提供合规发票金额1720000元），河间公司对此请求答辩表示无异议，认为该项请求合理，对二局公司的该项反诉请求予以支持。因河间公司先期已开具合规发票的具体金额为1729405.59元，而案涉工程合理造价金额确认为3963025元，故河间公司尚应向二局公司开具工程款发票金额为2233619.41元（3963025元－1729405.59元）。   案涉工程并非按照合同打印的固定劳务报酬1878450元确定工程价款，而系按约定的“按分包施工的工程量计算，采取固定综合单价包括确定工程价款”，并有材料代购方面的不确定的费用支出，因此，河间公司以合同约定按固定价结算工程价款，根据二局公司提出的鉴定申请而启动案涉工程造价鉴定程序的行为违法的主张，无事实和法律依据，不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第五条第一款、第八条第二款的规定，判决：“一、被告（反诉原告）中建二局安装工程有限公司于本判决生效后三日内给付原告（反诉被告）河间市联谊建筑劳务有限公司剩余工程款（含材料款）272188.72元；二、原告（反诉被告）河间市联谊建筑劳务有限公司于本判决生效后五日内给付被告（反诉原告）中建二局安装工程有限公司竣工结算报告及完整的结算资料（包括工程价款明细表、实际施工工程量明细表、人工费计算明细表、工程主材料明细表、材料采购合同及材料费发票）；三、原告（反诉被告）河间市联谊建筑劳务有限公司于本判决生效后三日内向被告（反诉原告）中建二局安装工程有限公司提供开具金额为2233619.41元的工程款发票；四、驳回原告（反诉被告）河间市联谊建筑劳务有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费19308元，由被告（反诉原告）中建二局安装工程有限公司负担1352元，原告（反诉被告）河间市联谊建筑劳务有限公司负担17956元。反诉案件受理费100元，由原告（反诉被告）河间市联谊建筑劳务有限公司负担。鉴定费52500元，由原告（反诉被告）河间市联谊建筑劳务有限公司负担。”   本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。   本院认为，双方当事人应按合同约定全面履行各自的义务。根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》中“（二）竣工结算。1.双方同意只有在下列条件全部成就时，发包人与承包人才进行工程结算：⑴整个工程竣工并经发包人组织验收合格；⑵发包人与业主签订工程结算协议或业主确认了发包人提交的竣工结算报告。2.承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同条款约定的合同条款调整内容，进行工程竣工结算。……4.只有待工程竣工结算经双方确认并签字盖章后，发包人方可支付承包人的扣除质量保证金后的其余工程尾款。5.所有有关价款的文件均须经注册造价工程师（或造价员）确认，并应签字和加盖造价工程师执业（或造价员从业）专用章以及企业公章和承包人签字认可后方可生效……”等约定及2014年9月12日二局公司与度假区公司对案涉工程才进行分承包结算的事实，可认定在2014年9月12日之前双方并未达到竣工结算条件，河间公司亦未提供相关证据予以证明双方对案涉工程已结算完毕。二局公司在双方未对工程进行结算的情况下，虽向河间公司发出了《应付账款询证函》，但并不予认可该询证函上的数额，该数额并不是双方真实结算的意思表示，故河间公司要求按照《应付账款询证函》记载的数额作为结算剩余工程价款依据的主张，依据不足，本院不予认定。   由于双方合同中明确约定“按分包施工的工程量计算，采取固定综合单价包干确定工程价款”，并有材料代购等方面的不确定的费用支出，双方因工程款结算产生争议，一审根据二局公司的申请而启动案涉工程造价鉴定程序并无不当。   河间公司主张其在实际施工时，增加了很多工程量，实际未完全按照图纸施工，鉴定机构在鉴定涉案工程时，是按照二局公司提供的图纸作出，并不是按实际工程量作出，因此鉴定报告不应予以采信。由于河间公司在规定期间内未对中准工程造价咨询有限公司作出中准价鉴（2020）006号《长白山国际旅游度假区南区三星级酒店2#楼水电安装工程工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》和征求意见函提出反馈意见，且在庭审质证过程中亦未提出上述问题，河间公司主张该鉴定报告不应采信的诉请，本院不予支持。   综上，河间公司的上诉请求，理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费人民币19308元，由河间公司负担。   本判决为终审判决。   审判长张伟审判员迟吉岩审判员兆艳红      二〇二一年六月十八日   法官助理 陈 静   书记员 戴兵兵