辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终8495号上诉人（原审被告）：沈阳亿丰科技开发有限公司，住所地沈阳市沈河区大西路101号。法定代表人：王建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张铁锐，男，该公司员工。上诉人（原审原告）：胡奇，男，1983年8月18日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：冯良菊，女，胡奇妻子。上诉人沈阳亿丰科技开发有限公司（下文简称“亿丰科技公司”）与上诉人胡奇劳动争议一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初5756号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡奇上诉请求：撤销一审判决第四项、第五项，发回重审或依法改判支持我方一审诉讼请求中第四项诉讼请求。事实及理由：我方提供的证据，足以证明我方加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》之规定，亿丰科技公司应当承担举证不利的后果，一审根据亿丰科技公司根据我方提供的出勤表而提供的台账，以亿丰科技公司已经支付了相应的加班费、未提供2017年1月份台账为由，仅支持我方2017年1月加班费和加班工资，缺少法律依据，有失公平，应予改判。亿丰科技公司答辩称：同我方上诉状内容，且我方已经足额支付了胡奇各年度的加班费，胡奇在本案中加班费的证据在其他系列案件中都没有被采信。亿丰科技公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由胡奇承担。二审中，亿丰科技公司明确其上诉请求为要求改判我方不支付胡奇经济补偿金及加班费。事实与理由：胡奇以公司未按时支付劳动报酬解除劳动合同不符合劳动合同法制定的初衷，因为受疫情影响，企业不复工，财务人员也无法办公，公司不是恶意无故拖欠工资，在2020年4月支付了2月和3月工资并不违反劳动法关于支付劳动报酬的规定。公司在2020年4月12日准备复工，胡奇擅自旷工，违反公司规章制度，公司可以解除，胡奇提出离职属于其自愿离开工作岗位，不应支付经济补偿金。我方已经足额支付了胡奇各年度的加班费，胡奇在本案中加班费的证据在其他系列案件中都没有被采信。胡奇辩称，同我方上诉状内容。疫情爆发前，亿丰科技公司已经有了与我解除劳动关系的想法及行为，亿丰科技公司早已复工，却以“疫情”为借口，恶意、故意拖欠。亿丰科技公司明确只交保险、没有工资，又以疫情为借口，在没有与我沟通过的情况下拖延工资，在我方于4月10日以没有工资、拖延工资为理由要求解除劳动关系之后，于4月15日未足额补发拖欠的2、3月份工资。胡奇向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金8个月26824元(从2012年10月到2020年4月)；2、请求法院判决被告支付原告2012年1月至2014年3月未签订劳动合同双倍工资差额36883元(11个月)：3、请求法院判决被告支付原2020年2月至2020年4月拖欠的工资8382.5元:4、请求法院判决被告支付原告2012年10月至2020年4月节假日、双休日加班费（391天）共计128976元；5、请求法院判决被告与原告解除劳动关系。一审法院查明，原告于2012年10月入职被告单位，双方于2020年4月13日解除劳动合同关系。原告称，是因为被告拖欠原告2020年2-4月的工资而申请离职，所以要求被告支付解除合同的经济补偿金。被告称，因“疫情”影响，2020年2-4月的工资支付晚了，但解除劳动合同关系是因为被告通知原告于2020年4月12日复工上班，原告未上班，公司按公司的规章制度开除了原告，是合法解除劳动合同，不同意支付经济补偿金。审理中，双方对原告离职前12个月的月平均工资数额为3629元无异议。原告称，2012年10月至2014年3月未签订书面劳动合同，在此期间自本案仲裁前，原告未主张过因未签订书面劳动合同要求被告向原告支付双倍工资差额的权利。双方对2020年2-4月间的工资，均同意由被告再给付原告1000元。原告提出2013年9月、2016年9月、2017年1月、2018年1-6月有加班事实的证据，主张原告从2012年10月入职至2020年4月离职，均有加班，被告应支付原告加班费。被告提交2013年9月、2016年9月、2018年1-6月工资台账，证明原告虽有加班，但均已支付了相应加班费。对2017年1月的加班费，被告未提出相反证据，可确定，原告2017年1月份工资应发2783元，日工资为128元，二倍日工资数额为256元，三倍日工资数额384元。加班费为3584元（256*8二倍日工资天数+384*4三倍日工资天数=3584），日加班工资为496元（1*1*31=496）。双方对加班费未提交其他证据。一审法院认为，因为“疫情”原因，被告未支付2020年2、3月的工资，原告以此原因可以申请离职。被告以通知原告复工而未上班为由开除原告不妥。所以原告申请离职，符合法律规定，被告应依法支付原告解除劳动合同关系的经济补偿金。因为双方对原告离职前12个月的月平均工资为3629元无异议，可确定经济补偿金数额为29032元（3629×8=29032）。所以，原告要求被告给付解除劳动合同经济补偿金26824元，符合法律规定，该院予以支持。因为原告以2012年10月至2014年3月未签订书面劳动合同主张要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，超过了劳动争议申请仲裁的时效期间一年的规定，所以，原告的此项诉讼请求已丧失了胜诉权。因为双方对2020年2月至4月间的工资已达成由被告给付原告1000元的合意，所以应当及时给付。因为被告针对原告提交的加班费的证据提交了相应的工资台账（除了2017年1月），证明原告虽有加班，但均已支付了相应加班费。双方对加班费未提交其他证据。所以原告要求被告给付2012年10月至2020年4月节假日双休日加班费的诉讼请求，该院不予支持。但因为被告对原告2017年1月的加班费证据未提出相反证据，所以对原告要求被告支付2017年1月的加班费及加班工资，该院予以支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：“一、原被告劳动合同关系于2020年4月13日解除；二、被告沈阳亿丰科技开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告胡奇支付解除劳动合同经济补偿金26824元；三、被告沈阳亿丰科技开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告胡奇2020年2-4月工资1000元；四、被告沈阳亿丰科技开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告胡奇2017年1月加班费3584元；五、被告沈阳亿丰科技开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告胡奇2017年1月加班工资496元；六、驳回原告胡奇其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳亿丰科技开发有限公司负担”。二审中，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织双方当事人进行了举证、质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于是否应当支付经济补偿金的主张。本案争议焦点是沈阳亿丰科技开发有限公司2020年4月15日发放劳动者2月和3月工资的行为是否属于拖欠劳动报酬。胡奇于2020年4月13日向公司邮寄了离职申请，称“由于公司拖欠本人工资”而提出离职。根据查明的事实，公司于2020年4月15日同时发放了2月和3月工资，关键在于是否属于延迟发放、是否属于故意拖欠及是否因此支付经济补偿金。2020年2月开始，因疫情原因，公司无法恢复营业，工作人员包括财务人员都不能到岗工作，工资的核算和发放都受到影响，企业受疫情影响生产经营困难导致暂无工资支付能力的，可暂时延期支付劳动者工资。本案中，沈阳亿丰科技开发有限公司延期支付2月份和3月份工资非主观意愿造成的，也没有证据表明公司存在故意拖欠的情形，因此，在这种情况下劳动者主张解除劳动合同并要求支付经济补偿的，不应予以支持。对上诉人沈阳亿丰科技开发有限公司该项上诉主张，本院予以支持。关于是否应当支付请求法院判决被告支付原告2012年10月至2020年4月节假日、双休日加班费（391天）共计128976元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”胡奇应就其主张的加班事实及公司欠付加班费提供证据予以证明。因胡奇在本案审理中提供的计算明细中记载的除考勤表记载的月份外的加班天数系其自行统计的每月实际出勤天数中应休而未休天数的总和以及延时下班的情况,故，对于胡奇主张上述期限内加班费和节假日工资的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。对于2013年、2016年、2017年及2018年的部分月份加班情况，虽胡奇在庭审中提供了上述月份的出勤表，但其提供的签到表无制作单位名称和单位公章,且亿丰科技公司对于考勤记录的真实性提出异议，胡奇亦未提供相关证据证明其在工作场所所经历的时间从事了用人单位安排的工作；另根据亿丰科技公司提供的工资台账（胡奇认可该工资台账的真实性），该工资台账标明胡奇2018年1-6月工资构成中包含加班费及绩效工资部分，可见亿丰科技公司对于胡奇加班期间取得的工作成绩体现在了对其劳动报酬发放中，亦可以佐证亿丰科技公司关于加班费均已实际支付的主张，故胡奇对于该期限内的内加班费和节假日工资的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上，一审判决亿丰科技公司支付胡奇2017年1月加班工资和加班费缺乏事实依据，本院予以纠正。综上所述，上诉人沈阳亿丰科技开发有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初5756号民事判决第一、三项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初5756号民事判决第二、四、五、六项；三、驳回双方当事人其他诉讼请求和上诉请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由沈阳亿丰科技开发有限公司；二审案件受理费共20元，分别由沈阳亿丰科技开发有限公司、胡奇各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  董 菁审判员  孙晓芳二〇二一年六月十日法官助理刘畅书记员陈瑶