文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终3356号上诉人（一审被告）：奤立祥，男，1963年5月6日出生，汉族，五常市五常镇卫生院医生，住黑龙江省五常市。委托诉讼代理人：奤健（系奤立祥女儿），女，汉族，1987年1月30日出生，住黑龙江省五常市。被上诉人（一审原告）：禇思盛，男，2011年4月5日出生，汉族，学生，住黑龙江省五常市。法定代理人：禇某（系禇思盛父亲），男，1982年12月15日出生，汉族，农民，住黑龙江省五常市。委托诉讼代理人：菅锋，五常市建文法律服务所法律工作者。一审被告：五常市五常镇卫生院，住所地黑龙江省五常市开发大街71号。负责人：唐龙华，该院院长。委托诉讼代理人：李方超，黑龙江龙琰律师事务所律师。上诉人奤立祥因与被上诉人禇思盛、一审被告五常市五常镇卫生院（以下简称五常卫生院）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2019）黑0184民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。上诉人奤立祥及其委托诉讼代理人奤健、被上诉人禇思盛的法定代理人禇某及其委托诉讼代理人菅锋、一审被告五常卫生院的委托诉讼代理人李方超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奤立祥上诉请求：撤销黑龙江省五常市人民法院(2019)黑0184民初2696号民事判决,依法予以改判。事实和理由：一、奤立祥为紧急施救行为,并非诊疗行为，一审认定事实错误。褚思盛伤后到奋立祥家中(五常镇时代新城6号楼4单元102室)为紧急施救,禇思盛主张奤立祥是诊疗行为无证据证实,依据《最高人民法院医疗损害赔偿司法解释》第四条规定，禇思盛应提交就诊凭证，禇思盛未提交奤立祥系诊疗行为的证据，应承担举证不能的不利后果，一审对于该部分事实认定错误。二、一审判决在已经依法作出生效鉴定意见的情况下，组织重新鉴定,造成原鉴定人又参与二次鉴定，严重违反法律规定。2019年9月26日，一审法院委托哈工大司法鉴定中心鉴定作出哈工大医司鉴(2019)临司(中)鉴字250号司法鉴定意见书,鉴定人苑立伟等作出鉴定意见为:医方的诊疗行为与褚思盛的左肘损害结果(桡骨小头前外侧脱位)存在因果关系,医方过错的法医学参与度为50%。因禇思盛提出异议一审法院在不具备《司法鉴定程序通则》第31条规定的情况下组织重新鉴定,委托民强司法鉴定中心进行二次鉴定,原鉴定人苑立伟又组织二次鉴定听证程序,并全程参与鉴定,严重违反《民事诉讼法》44条法律规定,因此，奤立祥申请一审法院重新鉴定，一审法院未准许重新鉴定（邮寄了重新鉴定申请）,一审判决依据违法作出的二次鉴定意见作出一审判决,损害奤立祥合法权益。因第二次鉴定产生的鉴定费7610元应由禇思盛自行承担,且鉴定费(针对伤残等级、营养期限、护理人数及人员、继续治疗费用、因果关系及参与度)严重超出正常收费标准，伤残等级、因果关系参与度鉴定费均因禇思盛主张权利不当及重复主张权利造成，应由禇思盛自行承担。第二次鉴定违反法定程序，第二次鉴定护理天数150天及营养费按150天计算均无事实及法律依据,一审判决对于该部分事实认定错误。三、禇思盛提交的证据违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，禇思盛未完成举证责任。1.禇思盛的音频证据并非原始载体,禇思盛主张录音时间为2019年6月4日,禇思盛庭审出示的视频为四段15至20秒不等的视频，收录在微信朋友圈,显示时间为2019年6月17日;录音资料显示时间为2020年6月20日，也收录在微信朋友圈中,均非原始载体,文字板、视频板及录音板时间相互矛盾,与禇思盛主张视频、录音、文字为同一时间形成不一致。2.禇思盛病例中未提交用药明细,无法证实全部费用均用于治疗修复孟氏骨折，无法证实与本案存在关联。2020年7月14日、7月25日票据显示为内科,无证据证实与孟氏骨折存在关联;开普医学影像中心收费票据210元并非正规发票，一审判决认定事实错误。禇思盛的三次住院发票时间与病例出院时间均相隔长达四个月以上,无法证实褚思盛住院28天的实际花销,且褚思盛未提交用药明细及费用清单,一审判决将全部医药费均认定用于修复孟氏骨折，无事实及法律依据;3.禇思盛提交的交通费收据80张全部发票代码均为123001874251，显示时间为2018年10月,均为五常市公共汽车公司发票专用,发票为同一出租车出具,与禇思盛主张多次到哈尔滨就医、鉴定相互矛盾。一审判决认定2500元交通费无事实及法律依据。四、一审判决认定禇思盛分别于2019年12月11日、2020年3月12日、8月24日到哈尔滨市第五医院住院治疗共计住院28天,支出医疗费61980.58元,在五常爱心医院为康复治疗支出医疗费2000元，但判项中认定医疗费64190.58元,前后认定事实不一致。2.禇思盛未出具支付护理费凭证及因误工造成经济损失的证明,禇思盛庭审自认禇思盛父亲进行全程护理，因自认职业为农民应依据2019年农业行业平均工资标准31754元l年计算护理费，一审判决根据居民服务行业标准确定护理费标准属于适用法律错误。综上,请求二审法院在重新认定事实的基础上,依法予以改判。褚思盛辩称，1.奤立祥并不否认为褚思盛治疗的事实，在鉴定中心奤立祥提供的情况说明同样未否认对褚思盛治疗的事实，只是称为临时救助，因此一审判决认定的事实清楚。2.关于奤立祥提出的一审判决未采纳哈工大司法鉴定中心的鉴定意见，属于违反法律规定的问题。因禇思盛认为该鉴中心的鉴定结论有瑕疵，认为该鉴定中心的鉴定结论依据不足，并提出申请，后该鉴定中心于2019年12月12日向法院发来答复函，建议另行委托重新鉴定，并退回部分鉴定费。故一审法院又通过中级法法委托黑龙江民强司法鉴中心对禇思盛主张的项目进行鉴定，一审判决是根据民强司法鉴定中心的鉴定意见作出的，因此程序并不违法。3.禇思盛主张的医疗费64190.58元，均有票据证实，详见禇思盛一审提供的证据五。4.根据禇思盛证据四记载，禇思盛总计在哈尔滨市第五医院住院治疗三次，到哈尔滨工大司法鉴定中心和黑龙江民强司法鉴中心各鉴定一次，根据证据体现，至少禇思盛到哈尔滨五次往返，而且禇思盛在此期间还多次到五常市，哈尔滨进行检查，因此一审判决奤立祥承担2500元交通费并无不当。5.一审判决护理费标准按照居民服务业标准计算正确，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第八条规定，护理人员没有收入，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬计算，因护理人员属于服务业范畴，故一审判决根据上年度居民服务业标准判决护理费并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。五常卫生院述称，一审判决奤立祥承担70%的赔偿责任比例过高，应予调整。禇思盛向一审法院起诉请求：1.要求奤立祥、五常卫生院赔偿医疗费64190.58元、伙食补助费2800元、营养费15000元、护理费26851.5元、鉴定费8500元、交通费4000元、精神抚慰金5000元，合计126342.08元的80％，即101073.66元；2.要求五常卫生院承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由奤立祥、五常卫生院负担。一审法院认定事实：2017年6月24日，褚思盛因玩滑板意外受伤。褚思盛伤后到奤立祥家中（五常镇时代新城6号楼4单元102室）诊治，奤立祥对褚思盛行手法复位、石膏外固定。2019年6月，褚思盛以检查出陈旧性肘关节脱位为由找到奤立祥，要求解决未果。褚思盛于2019年7月1日向法院提起诉讼。后褚思盛分别于2019年12月11日、2020年3月12日、8月24日到哈尔滨市第五医院住院治疗，经诊断为左侧陈旧性孟氏骨折畸形愈合，共计住院28天，支出医疗费61980.58元。另，褚思盛在五常爱心医院为康复治疗支出医疗费2000元。在诉讼过程中，褚思盛向法院提出申请，要求对伤残等级、营养期限、护理时间及人员、继续治疗费用、医方奤立祥的医疗行为与患者褚思盛的损害后果之间是否存在过错和因果关系及参与度进行鉴定，通过哈尔滨市中级人民法院委托黑龙江民强司法鉴定中心对此进行鉴定，该中心于2020年12月4日作出黑民（2020）临司鉴字354号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.医方（奤立祥）对褚思盛的诊疗行为存在过错，医方的诊疗过错与褚思盛的左侧陈旧性孟氏骨折畸形愈合存在因果关系；医方诊疗过错的参与度为60%—80％；2.褚思盛左侧孟氏骨折经治疗后，鉴定时遗左肘外翻10度，右肘外翻5度，目前前臂旋转功能尚不构成伤残；3.褚思盛诊断左侧尺骨骨折经手法复位，诊断左侧陈旧性孟氏骨折畸形愈合后，首次医疗后平均需1人∕日护理30日；需要营养30日；第2、3次医疗后平均需1人∕日护理60日；需要营养60日；4.褚思盛左侧孟氏骨折经治疗后，尚需要治疗，继续治疗费用按实际发生合理费用计算。褚思盛为此支出鉴定费7610元、检查费210元。褚思盛曾提出申请，要求对医方奤立祥的医疗行为与患者褚思盛的损害后果之间是否存在过错和因果关系及参与度进行鉴定，通过哈尔滨市中级人民法院委托哈尔滨市工业大学医院司法鉴定中心对此进行鉴定，该中心于2019年9月26日作出哈工大医司鉴（2019）临司（中）鉴字250号司法鉴定意见书，鉴定意见为：医方的诊疗行为与褚思盛的左肘损害结果（桡骨小头前外侧脱位）存在因果关系，医方过错的法医学参与度为50％。后褚思盛对该鉴定提出书面异议，该中心于2019年12月12日向法院发来答复函，建议另行委托重新鉴定，并退回褚思盛交纳的部分鉴定费。又查明，奤立祥于2016年5月20日至2017年7月20日期间因髋关节置换手术休病假。再查明，褚思盛因该纠纷曾向五常市卫生健康局投诉举报，五常市卫生健康局于2019年7月2日依据《医疗机构管理条例》相关规定，决定对奤立祥予以取缔，并处以罚款叁仟元。一审法院认为，本案案由应为生命权、健康权、身体权纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，黑龙江民强司法鉴定中心鉴定意见认为奤立祥在诊疗过程中，对褚思盛左侧孟氏骨折诊断不明确，左尺骨骨折行手法复位加外固定，左桡骨脱位未给予医疗，继而又发生多次医疗，导致左肘外翻10度，尺骨骨折处未愈合，桡骨头脱位，诊疗行为存在过错，过错参与度为60％—80％，酌定70％。故褚思盛要求奤立祥赔偿合理经济损失的请求，符合法律规定，予以支持。奤立祥休假期间在家为褚思盛诊疗，系个人行为，与五常卫生院无关，故褚思盛要求五常卫生院承担连带赔偿责任的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。褚思盛请求赔偿医疗费，符合法律规定，予以支持。褚思盛请求赔偿住院期间伙食补助费，符合法律规定，予以支持。褚思盛请求赔偿营养费，应参照鉴定机构的意见确定，予以支持。褚思盛虽未出具护理人员的误工及因误工造成经济损失的证明，但根据鉴定意见，褚思盛在一定时间之内确需他人护理，故褚思盛要求赔偿护理费的诉求，符合法律规定，予以支持。护理费赔偿标准应根据居民服务行业标准确定；护理人数及期限依据鉴定意见予以确定。褚思盛请求赔偿鉴定费、交通费，符合法律规定，予以支持。褚思盛请求赔偿精神损害抚慰金，无事实依据，不予支持。本案法庭辩论终结时在2020年，相关赔偿标准应按庭审辩论终结时的上一年度黑龙江省人身损害赔偿标准计算。判决：一、奤立祥赔偿褚思盛医疗费64190.58元的70％，即44933.41元。二、奤立祥赔偿褚思盛护理费26851.50元（179.01元／天×150天）的70％，即1896.05元。三、奤立祥赔偿褚思盛住院期间伙食补助费2800元（100元／天×28天）的70％，即1960元。四、奤立祥赔偿褚思盛营养费15000元（100元／天×150天）的70％，即10500元。五、奤立祥赔偿褚思盛鉴定费8500元的70％，即5950元。六、奤立祥赔偿褚思盛交通费2500元的70％，即1750元。上述一至六项合计83889.46元，于判决书生效后立即履行。七、驳回褚思盛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1006元，减半收取计503元，财产保全费1520元，共计2023元（褚思盛已预交），由奤立祥负担1940元，褚思盛负担83元，于判决书生效后立即履行。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。奤立祥二审提交《顺风速运客户存根》及《重新鉴定申请书》、《延期开庭申请书》各一份，拟证明：在一审开庭前，奤立祥向一审办案人员邮寄了延期开庭重新鉴定申请。禇思盛质证意见：关于延期开庭申请书，是否同意延期开庭，由法院根据法律规定作出决定。至于是否重新鉴定，也由法院根据法律规定作出，作为奤立祥，如对鉴定有异议，应当向法院提出申请鉴定人出庭作证，针对其鉴定意见作出说明。民强司法鉴定中心的鉴定报告的鉴定人不是原工大司法鉴定意见中的鉴定人苑立伟。五常卫生院质证意见：对三份证据没有异议。本院认证意见为，上述证据能够证明一审开庭前，奤立祥向一审办案人邮寄了延期开庭重新鉴定申请书的事实，但办案人员是否收到不能证明，故本院对此不予采信。禇思盛和五常卫生院二审未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，奤立祥上诉主张其对禇思盛采取的是紧急施救行为，并非诊疗行为，二审中并未提交证据证明。关于奤立祥上诉主张禇思盛提交的音频证据并非原始载体、病历中没有用药明细及费用清单、内外科不分等，禇思盛均当庭进行了合理的解释和说明，奤立祥亦没有提交相反的证据证明，故奤立祥的上述主张本院不予支持。关于医疗费在一审判项和事实认定中数额是否一致的问题。一审判决认定禇思盛住院28天支出医疗费61980.58元，康复治疗支出2000元，开普影像检查费210元，合计64190.58元并无差错。关于交通费问题。一审判决依据本案实际情况，酌定2500元本院不予调整。关于护理费标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第八条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”故一审判决根据上述规定计算护理费并无不当。二审中，奤立祥虽然提交了其在一审开庭前向一审办案人邮寄延期开庭重新鉴定申请书，但没有提交办案人签收到的证明，一审庭审笔录中没有奤立祥要求重新鉴定的表述。奤立祥称两次鉴定的鉴定人相某，即苑立伟两次参加鉴定。经核对，第一次鉴定的鉴定人为苑立伟、魏松滨、黄冶宇，第二次鉴定的鉴定人为周少文、连继生，且二次鉴定结果并不相同。故奤立祥的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，奤立祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费840元，由奤立祥负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 宇审判员 郑兴华审判员 张振宇（）二〇二一年六月七日法官助理张恭允书记员岳一鸣