辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽08民终949号上诉人（原审被告）：李枳彤，女，1981年9月6日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼代理人：刘洋，辽宁中允律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大石桥丽华大酒店有限公司，住所地大石桥市石桥区振兴南路188号。法定代表人：牛力，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宁，辽宁比孚德律师事务所律师。上诉人李枳彤因与被上诉人大石桥丽华大酒店有限公司劳动争议纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2020）辽0882民初3974号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李枳彤上诉请求：请求二审法院撤销大石桥市人民法院（2020)辽0882民初3974号民事判决书，发回重审或改判被上诉人支付加班费106161。事实和理由：一、一审法院不以事实为依据，判决错误。上诉人工作期间，每周上班6天的事实在劳动仲裁及一审法院审理均已经确认。《国务院关于职工工作时间的规定》职工每日工作8小时、每周工作40小时。国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。根据劳动法第44条第二款规定“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。国家法律法规己经明确实行周六周日为休息日，每周工作时间40小时，作为用人单位可以安排加班工作，但应当安排补休，不能补休的应当支付相应的加班费用。大石桥市劳动人事争议仲裁委员会己经作出2020270号裁决书，认定被上诉人应当支付加班费106161元，一审法院不以事实为依据，被上诉人一审期间没有提供任何有效证据的情况，判决被上诉人不须支付上诉人加班费106161元。一审法院不以事实为依据，不以证据为准绳，以法官个人独断为依据进行判决，违反了公平公正公开的原则。二、一审法院法官对法律理解存在重大错误。一审法院认为，每周休息一天符合劳动法的相关规定，但法规同时还规定了，每周工作不得超过40小时，一审法院断章取义，不以劳动者利益角度出发，保护劳动者的相关权利，而且连公平公正都无法做到，明显偏袒被上诉人。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人已经向劳动仲裁和一审法院提供了2017年12月25日、2018年12月24、2019年1月21日的丽华酒店文件，证明存在加班的事实，根据规定上诉人已经尽到举证责任，劳动仲裁支持了上诉人的法定节假日加班费，但一审法院在无任何其他证据的情况下，将举证责任倒置给上诉人，认为上诉人无举证证明法定节假日加班费的证明，判决不支持上诉人的法定节日加班费，明显适用法律错误。综上，一审法院不顾事实、不顾法律规定，判决存在重大错误。请求二审法院依法予以改判。大石桥丽华大酒店有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，不应被法院支持。1.原审根据庭审查明的事实，依法进行判决并无不当。劳动仲裁是提起劳动争议诉论的前置程序，在当事人对伸裁裁决提起诉讼时，仲裁结果就不具备法律效力，因此上诉人称的大石桥市仲裁委（2020）270号裁决书所确认的应支付加班费的结论就是事实，并不正确。2.根据举证规则，上诉人主张加班费的，应对有加班事实承担举证责任，否则将承担举证不能的不利后果。上诉人提供的所有证据，包括丽华酒店文件及员工手册，均不能直接证明其在法定假日进行了加班的事实。3.加班工资支付的前提是，加班是用人单位根据生产经营的必要性进行安排的。上诉人没有证据证明单位安排其进行加班，且已按照公司安排进行了加班的事实。综上，上诉人没有证据证明其实际进行了加班，其加班费的诉请不应被支持，原审判决正确，法院应维持原判。大石桥丽华大酒店有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令原告不支付被告法定节假日加班费106161元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年2月18日，李枳彤被丽华酒店招用，任人力资源部经理，双方签订了书面劳动合同，并依法缴纳了社会保险，约定月工资4000元。丽华酒店员工手册规定工作时间“每周休息一天。特殊岗位将特殊安排班次。法定假期：元旦放假1天、春节放假3天……如员工工作需要，在上述节假日期间值班，可则日串休或酒店将另支付2倍日薪作为值班报酬”。2017年2月3日，双方签订无固定期限劳动合同，其中约定工作岗位是人事部经理，双方同意每周至少休息一天。李枳彤在工作期间存在工作时间外出旅游的情况。2020年5月21日，大石桥市劳动人事争议仲裁委员会受理了申请人李枳彤与被申请人丽华酒店劳动争议纠纷一案，李枳彤仲裁请求事项：1.要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金；2.要求被申请人支付2014-2020年拖欠的加班费。大石桥市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月2日作出大劳人仲第2020270号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人支付申请人加班费106161元，被申请人应当在本裁决生效后三日内支付完毕；二、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，并在法定期限内诉至本院。2017年12月25日、2018年12月24日、2019年1月21日的丽华酒店文件均明确了“非倒班员工均可享受假期，由所在部门根据营业情况统筹安排，当天在岗的员工格外补一天公休，并且享有另外补助工资”。一审法院认为，劳动仲裁是提起劳动争议诉讼的前置程序，当事人对仲裁裁决不服并在法定期间内提起诉讼后，仲裁裁决不发生法律效力。但对双方均未提出异议的内容，本院予以采纳。被告未在法定期限内起诉，视为对仲裁裁决内容的认可，因此本案审理的范围即原告是否应当支付被告加班费。依照相关法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任，李枳彤为证明其主张提交了总经理、总监级别无需打卡的丽华酒店文件，且不论其级别能否认定，即使其本人无需打卡亦并不能免除其就加班事实存在应承担的举证责任。第一，2017年2月3日双方签订的劳动合同明确约定每周至少休息一天，李枳彤没有证据证明其每周休息日均到岗上班的事实。第二，员工手册规定工作时间“每周休息一天。特殊岗位将特殊安排班次”，李枳彤对上述内容均明知且认可，这构成了李枳彤获得劳动报酬的应履行义务，即李枳彤的工资包含了其每周工作6天的全部上班工资，这保证了李枳彤每周至少休息1日，符合我国劳动法的相关规定，没有侵害李枳彤的合法权益，故李枳彤主张丽华酒店应给付单休日加班费的请求不能成立，对原告要求不支付该加班费的诉讼请求，本院予以支持。关于法定节假日加班费的问题，李枳彤在仲裁时举证的丽华酒店文件不足以证明其加班的事实，由部门统筹安排不意味着李枳彤没有休息，而且文件明确：非倒班员工均可享受假期、当天在岗的员工格外补一天公休，并且享有另外补助工资，故对李枳彤主张的该部分加班费，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：原告大石桥丽华大酒店有限公司不须向被告李枳彤支付加班费106161元。案件受理费10元，由李枳彤负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，当事人应对自己提出的诉讼请求提供证据证明，不能证明的应当承担不利法律后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条的规定，加班费劳动争议纠纷举证的基本原则是劳动者负举证责任，如果劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，举证责任由用人单位承担。本案中，上诉人提供酒店文件证明其作为总监级别的领导无需打卡，那么，被上诉人作为用人单位不掌握上诉人的考勤记录，故本案不存在适用举证责任倒置的情形，应由上诉人举证证明加班事实。关于法定节假日加班费的问题。上诉人提起劳动仲裁申请被上诉人支付其每年12天法定节假日加班费，为证明该事实上诉人提供了2017年、2018年、2019年酒店下发的元旦和春节放假通知，但通知文件并未规定具体的加班人员，上诉人亦未提供证据证明相应的时间其在岗工作的事实。根据被上诉人提供的证据，即上诉人的微信朋友圈等证据，可以证明上诉人部分节假日请休假旅游，故上诉人以推断方式主张法定节假日加班，本院无法支持。关于休息日加班费的问题。如前所述，上诉人没有考勤打卡记录，上诉人在不能具体举证加班日期的情况下，通过推断方式主张加班费，本院不予支持。且酒店具有全天候经营的特殊性，被上诉人确定每周工作六天的基本工作制度，不违反劳动法关于用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日的规定，被上诉人提供的薪资待遇是建立在综合评估工作时间、工作强度基础上的，双方履行劳动合同多年，上诉人从未主张过加班费，亦反映出对此认可的意思表示。综上，被上诉人无需支付上诉人法定节假日加班费和休息日加班费。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李枳彤负担。本判决为终审判决。审判长  杨名环审判员  段建勇审判员  王 娣二〇二一年六月二十九日法官助理刘丛博书记员李玮健