辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4871号上诉人（原审原告）：大连集结号网络传媒有限公司，住所地大连市西岗区建设街76号一楼。法定代表人：李军，总经理。委托诉讼代理人：徐绍栋，辽宁博昂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司大连市分公司，住所地大连市西岗区胜利路106号。负责人：计伟，系该公司经理。委托诉讼代理人：王孝楠，辽宁智库律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏美超，辽宁智库律师事务所律师。上诉人大连集结号网络传媒有限公司（以下简称集结号）、上诉人中国联合网络通信有限公司（以下简称联通公司）合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。集结号上诉请求：1.请求二审改判一审判决第一项，判令联通公司向集结号支付代理费2,034,560.61元（一审少判代理费779,040.06元）；2.请求二审改判一审判项第二项，判令联通公司向集结号支付2,034,560.61元代理费的利息（以2,034,560.61元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算）。3.一、二审诉讼费由联通公司承担。事实及理由：一、一审认定“原为传统网吧、后改为云平台网吧”的代理费为871,379.92元错误。一审以拆机时间与装机时间差是否超过10日作为确定是否为集结号发展的“云新增客户”的标准，没有依据。一审查明装机日期早于拆机日期的共12户、装机日期与拆机日期相同的共3户、拆机1日至9日内进行装机的共8户，集结号认为这三部分共计23户网吧都应计入集结号的“云新增客户”，理由是：1.装机日期早于拆机日期的12户网吧，选择退出传统业务加入云网吧业务，是联通公司认可的。如果联通公司不认可，集结号是无法为这些用户开通新业务的。联通公司因自身原因造成拆机时间晚，并未因此而影响到该12户网吧对新业务的使用。该12户网吧旧机器未拆除期间原有业务已停止且系零缴费状态，并不残存旧业务，故其属于集结号的云新增客户，一审未对其认定明显错误。该12户中联通公司认可有5户应付代理费39,846.33元，故一审对该12户只支持了39,846.33元代理费，遗漏未支持的代理费为315,266.94元。2.装机日期与拆机日期相同的3户网吧，其退出传统业务而选择加入云网吧业务，该3户当然应属于集结号的云新增客户。该3户中联通公司认可有2户应付代理费为9,166.96元，故一审对该3户只支持了9,166.96元代理费，遗漏未支持的代理费为89,298.66元。3.拆机1日至9日内进行装机的8户网吧，其退出传统业务而选择加入云网吧业务，该8户当然也属于集结号的云新增客户。该8户中联通公司认可有7户应付代理费42,487.58元，故一审对该8户只支持了42,487.58元代理费，遗漏未支持的代理费为243,387.24元。二、一审认定“开拓传统网吧业务市场”的代理费为39,998.06元错误。一审认定双方签订《补充协议二》的时间为2017年7月17日，故计算代理费的时间从2017年7月17日起算，对集结号于2017年7月17日以前安装的网吧客户不予计算代理费，这是不正确的。集结号于2017年7月17日以前安装的网吧，均应计算代理费，理由是：1.双方于2015年8月10日签订《合作协议书》的时候，协议书中并未禁止集结号为联通公司开拓传统网吧业务市场。事实上联通公司支持和鼓励集结号为其开拓传统网吧业务，否则联通公司不可能向集结号大量收取客户缴纳的费用并为其新业务办理开机入网，因该部分业务逐年递增，为明确集结号日后积极开展此部分业务，双方才于2017年7月17日补签了协议。因此对该部分业务，联通公司应该向集结号支付代理费，否则也显失公平。2.即使集结号2017年7月17日以前安装的网吧客户双方没有协议约定付费标准，那么依据《民法典》第五百一十条关于合同中对结算价格有约定的，按约定的执行，没有约定的或约定不明的，才可按交易惯例执行之规定，联通公司也应按2015年8月10日签订《合同协议书》中约定的代理费支付标准，向集结号支付代理费。3.即使一审认定联通公司只对2017年7月17日以后安装的网吧有支付代理费的义务正确，那么对集结号于2017年7月17日之后开拓的传统网吧业务，联通公司也应向集结号支付代理费。2017年7月17日以后集结号向联通公司缴费的金额为877,360.45元，应付代理费为171,085.28（877,360.45*19.5%），一审支持的代理费为39,998.06元，遗漏未支持的代理费为131,087.22。综上所述，因一审认定部分案件事实错误，导致漏判代理费金额779,040.06，请二审予以改判。联通公司辩称，不同意集结号的上诉请求。1.集结号法定代表人是大连网吧协会会长，故案涉合作协议是联通公司利用自身基础服务、集结号利用社会资源所进行的业务推广合作。合同性质应为委托合同，集结号的主要义务系为联通公司发展客户、维系客户；联通公司的主要义务是支付代理费佣金。合作协议约定集结号须先发展新客户、新客户达到100户后才可以发展传统平台存量业务客户转为云平台业务；同时约定存量客户只有增收部分才计算19.5%佣金、新客户全部收入计算19.5%佣金；另约定以新客户达到100户为联通公司付款时点；集结号还需要维护好客户，保证及时交网络服务费，否则扣减佣金。但实际履行中，集结号共发展新客户53户而不足100户，其余均为联通旧有存量客户；大量客户没有维护好、没有按期足额缴费。2.本案一审程序中，法院组织双方对客户信息进行整理，形成三份表格。（1）对表格1双方无争议。（2）对表格2双方有争议。一审判决以“传统平台业务拆机后云平台业务装机时间”长度为标准，10天及以上的24户（序号63、64、71、73-79、84、86-98）认定为集结号新客户（全部收入计19.5%佣金）；其余9天及以下的23户认定为联通存量客户（增收部分计19.5%佣金）。集结号上诉主张一审认定23户联通公司存量客户，也应认定为集结号新客户；联通公司主张一审认定24户集结号新客户，也应认定为联通公司存量客户。就此，联通公司提供新证据可证明自身上诉主张。（3）对表格3双方有争议。双方原合作协议书不允许集结号发展传统平台业务网吧，2010年7月17日签订补充协议才允许集结号发展传统平台业务网吧。所以一审判决支持联通公司主张，10户集结号发展传统平台业务网吧（序号122-131）当中，2017年7月17日补充协议之后的两户（序号122、123）计算了集结号代理费；之前未经允许而发展的8户（序号124-131）不计算集结号代理费。联通公司上诉请求：1.请求撤销（2020）辽0291民初686号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人集结号的全部诉讼请求。2.本案一、二审受理费由集结号负担。事实与理由：1.一审判决认定的主要事实错误。一审判决“将拆机与装机的时间差是否超过10天”作为区分“云新增客户”标准，进而认定24户网吧是新增客户并判决付款，该节认定欠缺依据。联通公司有充分证据足以证明该24户网吧是存量客户，不应计算代理费。具体如下：（1）联通公司提供《综合业务受理单》以证明：客户先向联通公司申请新业务装机，再申请原业务拆机；拆、装业务分别提出，分别办理，是已有“存量”客户变更业务，不属于新增客户。认定存量客户的标准非常直观，就是看新业务营业受理的时候，客户是属于联通公司的已有存量客户，还是以前与联通公司没有业务关系的新客户。客户到联通公司营业厅提出新业务申请，形成《综合业务受理单》，经过内部审批后，联通公司工程队办理新业务装机。至于客户另行提出旧业务注销申请、实际拆机，过程同步进行。故应当以新业务营业受理时间为依据区分存量或新增客户，而不应当考虑旧业务拆机、新业务装机等履行层面时间节点。一审判决以拆机、装机的时间为认定标准，依据不足。（2）联通公司一审已提交的“ESS系统截屏”、信息化系统文件、网吧工商登记信息证据，能够证明相关网吧从传统网吧变更为云平台网吧时都是联通公司的存量客户。前述证据都是由联通公司核心系统产生，保持完整性，不可篡改，符合电子证据的采信标准。本案业务的特点就是只有联通公司的系统才能认定存量客户、异网新增客户、存量客户增量收入等信息。如果不采信联通公司的证据，也不应当认定集结号提出的新增客户等事实主张，集结号没有完成权利发生的举证证明责任，应当承担举证不能的后果。（3）联通公司提供《关于调整代理商发展联通网吧业务相关的函》，证明双方约定以间隔期间6个月作为确认“存量”的标准。集结号法定代表人李军签字确认的《关于调整代理商发展联通网吧业务相关的函》第二条第1款约定，“新装用户：至少半年内未租用联通网吧业务”。据此，即便是联通的已有存量客户，只有解除网吧业务关系满半年后，才能作为新增客户。一审认定24户都是新增用户，但是这些客户变更业务前一直都是租用联通网吧业务，不存在“半年内未租用”的情形，明显属于存量客户。（4）存量客户与新增客户的代理费计算基数不同。根据《合作协议书》第一条第三款“如甲方的存量网吧选择网吧云平台业务，则只有增量收入部分计入计算代理费用的基数”，存量客户只有增量收入计入代理费的基数。这24户都是存量客户，其中21户没有产生增量收入，不应当计算代理费。综上，一审判决事实认定错误，其使用了疑似事实推定的间接证明方法，但是其大前提、小前提未明确说明。本案的存量客户认定标准，有直接证据，并不存在适用间接证明方法的空间。自由心证要符合证据规则，自由裁量应合常情常理。2.一审判决适用法律错误。一审判决认为“原告按照前述协议的约定履行合同义务，被告即应依约向原告支付相应的代理费”，没有处理集结号的严重违约，法律适用错误。集结号没有按照协议约定履行义务，有两项重大违约行为，应承担违约责任，联通公司有权不支付剩余代理费。具体包括：①违反约定，先发展存量客户。根据《合作协议书》第一条第2项“乙方为甲方发展的网吧云平台客户，在第一年内应首先发展异网新增客户，且新增客户数量至少大于100户后，方可发展甲方存量网吧客户”。双方约定集结号先发展新增客户，这种商业安排是联通公司的市场竞争战略，是为了增加客户群数量，扩大市场，对联通公司才具有真正的商业价值，这也是本案合同的根本目的。而存量客户已经具有客户粘性，不具有同等经济价值。联通公司不仅要发展新业务，更是要发展新客户，由此才产生了合同的商业安排，司法权应当予以尊重。根据双方签字确认的“表1云平台新增无争议、表2云平台存量有争议、表3传统网吧有争议”可知，直至合同履行完毕，集结号才发展了55户新增客户，不符合发展存量客户的条件。又根据集结号提供的证据3“缴费凭证”可知，集结号私自发展存量客户，破坏了合同目的，属于严重违约。根据《补充协议一》第1条“（11）甲方有权利在乙方违反相应义务时，扣除和暂缓支付相应的合作分成费用”，“扣除”就是减少价款的违约责任承担方式，联通公司有权不付、少付代理费。②违反约定，没有维护、保持住客户。《合作协议书》第4.3条约定，“（1）乙方应积极做好客户维系与挽留工作，合同期内不得出现客户退网情况（不可抗力原因除外）。（2）一旦出现客户退网情况，将按以下标准对乙方进行相应考核：严重失职：长期不与客户进行沟通、客户无法联系上乙方、客户突然退网、未积极予以挽留，视情况进行扣罚。一般失职：与客户联系不畅、对客户的变化未做到提前预知、未做挽留客户工作、未及时向公司反馈客户的情况。视情进行扣罚……”，根据集结号提交的证据3“缴费凭证”可知，集结号未做好客户维系与挽留工作，在合同期内出现大量网吧在2018年每月只交纳停机保号费，说明该部分网吧已经退网，不再选择联通的业务。联通公司支付高额代理费是为了持续获取合同期内的客户缴费，集结号拉来了客户，却没有保持住客户，导致合同目的落空。联通公司行使“扣罚”权利以减少价款，符合合同约定。合同法、买卖合同司法解释均有以抗辩方式行使减价权的明确规定。综上，集结号没有全面适当履行合同，无权主张19.5%的代理费，联通公司有权不付剩余代理费。3.集结号明知自己违约，无权主张代理费。集结号明知自己的履行不符合合同约定，仍然向联通公司申请支付代理费，联通公司作为大型上市公司，有严格的管理规定，经办员工也只能在符合合同规定的情况下才能付款。集结号明知经办员工同意付款违反合同约定，明显超越代理权，不能因此得出以行为变更了合同的结论，更不能产生出对其有利的法律效果。集结号辩称，不同意联通公司的上诉请求。联通公司认为案涉合同是委托合同，是对涉案合同的单方解读。集结号利用自己的资金技术投入了大量的设备和人员，在三年的合作期间为联通公司增值收益近1500余万元的情况下，联通公司基于内部人员的内耗和内斗，把集结号挤出了合作伙伴，解除双方的合同，其主观上就是为了拒付代理费用，终结双方业已建立的合同关系。联通公司在一审二审提出的核心意见就是集结号没有发展新客户，其认为新客户当中大部分都是其原有的客户，联通公司一直把新旧客户定义和理解为客户的原存在和新发展的关系上，对集结号而言，只要发展的客户为联通公司建立了新业务有新收入，他对联通公司就是一个新客户，我们对新客户的理解有分歧。至于联通公司在上诉状和一审中说集结号违反合同约定，损失了客户，这恰恰是因为联通公司打压集结号，自己内部人员的内斗造成的。联通公司在与集结号合作期间，又违规的发展了其他的业务合作伙伴，对我方进行打压造成了客户的流失。积极与联通公司发展业务关系获取利益，这是我们的出发点，我们没有主观去损害联通公司客户的意愿，这违背我们合作的初衷和本意。联通公司把自己原因造成客户流失的责任推卸到集结号身上是不恰当的也是不成立的。对于联通公司的其他观点，集结号在一审的审理过程当中和对其证据的质证过程当中也有答辩意见，以原审的意见为准。集结号向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告代理费2,089,645.87元；2.请求判令被告给付原告前述代理费的逾期付款利息（自2018年1月1日起至款项实际给付之日止，按年利率6%计算）。一审法院认定事实：2015年8月10日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方订立《合作协议书》，约定：“乙方为甲方开拓网吧云平台业务市场，发展网吧云平台业务，甲方指定乙方为大连地区该业务唯一代理商”；“乙方为甲方发展的网吧云平台客户，在第一年内应首先发展异网新增客户”且新增客户数量至少大于100户后，方可发展“甲方存量网吧客户”；“如甲方的存量网吧选择网吧云平台业务，则只有增量收入部分计入计算代理费用的基数”；“以新增客户数量达到100户作为结算代理费时间起点”；“代理费分成标准（具体按照客户每月实际缴费×12个月计算，每月支付）”；“代理分成比例为客户实际缴费19.5%，确保甲方客户每月实际缴费入账后，给与乙方结清当月代理费用”；“收入分成金额每月结算一次，甲方提供结算数据，乙方确认后给甲方出具正规发票，在次月20日后由甲方将乙方应得费用以转账方式按约定予以支付”；“乙方应积极做好客户维系与挽留工作，合同期内不得出现客户退网情况”；“本协议有效期为自签约之日起至2018年12月31日止”。该合同第三条对“双方的权利、义务”进行了约定。2016年5月3日，原、被告订立《补充协议一》，对《合作协议书》第三条“双方的权利、义务”进行了补充约定。2017年7月17日，原、被告订立《补充协议二》，其中载明：“现因新增加业务范围的原因，双方决定对原协议内容进行如下补充”；原告为被告“开拓传统网吧业务市场”；原告不再为“大连地区云网吧业务唯一代理商”。另查，《合作协议书》订立后，原告即开始履行合同义务。被告分别于2017年3月24日、2017年7月31日、2017年10月27日、2017年11月29日各向原告支付代理费280,800元、267,150元、31,005元、237,998.10元。前述款项合计816,953.10元。再查，经原被告当庭确认，在《合作协议书》履行期间：1.对于原告新增云平台网吧数量，原、被告双方无争议的网吧共计53户。按照该53户网吧实际缴费的19.5%计算，代理费为1,161,096元。2.对于原为传统网吧、后改为云平台的网吧，该种类型的网吧是否计入原告新增云平台网吧数量，原、被告发生争议的共计47户。按照拆除传统网吧设备（拆机）时间、安装云平台设备（装机）时间统计，装机日期早于拆机日期的网吧共计12户，装机日期与拆机日期相同的共计3户，拆机1日至9日内进行装机的共计8户，拆机10日至20日内进行装机的共计7户，拆机21日至29日内进行装机的共计3户，拆机1个月以上进行装机的共计14户。其中：（1）在装机日期早于拆机日期的12户、装机日期与拆机日期相同的3户、拆机1日至9日内进行装机的8户等共计23户网吧中，被告认可其中15户属于《合作协议书》约定的“甲方的存量网吧选择网吧云平台业务”类型，依据该协议书的约定，该15户网吧的增量收入部分应计入代理费。按照增量收入的19.5%计算，代理费为91,500.87元。（2）对于拆机10日至20日内进行装机的7户网吧，按照装机日期之后该网吧实际缴费的19.5%计算，代理费为263,203.18元。（3）对于拆机21日至29日内进行装机的3户网吧，按照装机日期之后该网吧实际缴费的19.5%计算，代理费为69,880.62元。（4）对于拆机1个月以上进行装机的14户网吧，按照装机日期之后该网吧实际缴费的19.5%计算，代理费为446,794.92元。综上（2）（3）（4）所述，拆机10日后进行装机的共计24户网吧，按照装机日期之后该部分网吧实际缴费的19.5%计算，代理费合计为779,878.72元（263,203.18元+69,880.62元+446,794.92元=779,878.72元）。3.对于原告为被告“开拓传统网吧业务市场”的网吧数量，原、被告发生争议的共计31户，其中21户并非由原告安装传统网吧设备。由原告安装传统网吧设备的共计10户，包括2017年7月17日《补充协议二》订立前安装的8户及订立后安装的2户。《补充协议二》订立后安装的2户网吧，其安装传统网吧设备的时间分别为2017年8月12日及2018年1月4日。按照装机日期之后该网吧实际缴费的19.5%计算，代理费为39,998.06元。一审法院认为，一、原、被告订立的《合作协议书》《补充协议一》《补充协议二》均系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的强制性规定，故该院确认其合法、有效，合同双方均应依约履行合同义务。二、原告按照前述协议的约定履行合同义务，被告即应依约向原告支付相应的代理费。三、关于代理费的数额。1、原告新增云平台网吧的代理费。原告新增云平台网吧的数量为53户，对此原、被告双方均无异议。按照该53户网吧实际缴费的19.5%计算，原告应收取的代理费为1,161,096元。2、原为传统网吧、后改为云平台网吧的代理费。鉴于此种类型网吧具有拆除传统网吧设备（拆机）和安装云平台设备（装机）的时间差，故该院根据网吧的经营特殊性，确定将拆机与装机的时间差是否超过10天作为确定是否为原告的“云新增客户”标准。确定该10天标准的主要依据是：网吧客户在与被告解除传统网吧旧业务的同时，并没有立即选择云平台的新业务，而网吧的经营仍然会继续，这表明该网吧已不再继续与被告建立网络服务关系，而是选择了其他网络运营商继续为其提供网络服务，否则便无法继续正常经营。因拆机10日以上进行装机的网吧共计24户，故该院按照装机日期之后该24户网吧实际缴费的19.5%计算，原告应收取的代理费为779,878.72元。前述779,878.72元代理费及被告认可“甲方的存量网吧选择网吧云平台业务”且有增收收入的15户网吧代理费91,500.87元，合计871,379.59元，即为原告应收取的原为传统网吧、后改为云平台网吧的代理费。3、原告“开拓传统网吧业务市场”的代理费。因原、被告于《补充协议二》对原告“开拓传统网吧业务市场”进行约定，且其中明确记载“现因新增加业务范围的原因，双方决定对原协议内容进行如下补充”，据此该院确定《补充协议二》的签订日期即2017年7月17日为原告“开拓传统网吧业务市场”并收取该部分代理费的起始日期。鉴于原告于《补充协议二》订立后分别于2017年8月12日及2018年1月4日各新安装传统网吧设备1户，故按照装机日期之后该2户网吧实际缴费的19.5%计算，原告应收取的代理费为39,998.06元。综上1、2、3所述，原告应收取的代理费合计为2,072,473.65元（1,161,096元+871,379.59元+39,998.06元=2,072,473.65元）。鉴于被告已分四次共向原告支付代理费816,953.10元，故被告尚欠原告代理费1,255,520.55元（2,072,473.65元-816,953.10元=1,255,520.55元）。该款项被告应支付原告，并应承担相应的逾期付款利息。四、关于逾期付款的起算时间及计算标准。因《合作协议书》约定“以新增客户数量达到100户作为结算代理费时间起点”，故鉴于原告新增客户始终未达到100户，且该协议的有效期至2018年12月31日届满，因此该院认定被告应于协议有效期届满后的次日即2019年1月1日起向原告支付逾期付款的利息。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。该院据此认定，被告应向原告支付的前述代理费的利息为：2019年1月1日至2019年8月19日前的利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至代理费付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算。五、基于一至四所述原因，该院认为原告主张的超出前述认定部分代理费及利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。亦基于一至四所述原因，该院认为被告就本院支持原告的诉讼请求部分的抗辩意见证据不足，该院不予采纳。一审法院判决：一、被告中国联合网络通信有限公司大连市分公司于本判决生效之日起十日内向原告大连集结号网络传媒有限公司支付代理费1,255,520.55元。二、被告中国联合网络通信有限公司大连市分公司于本判决生效之日起十日内向原告大连集结号网络传媒有限公司支付前述第一项代理费的利息（以1,255,520.55元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算）。三、驳回原告大连集结号网络传媒有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,443元，由原告大连集结号网络传媒有限公司负担10,555元，被告中国联合网络通信有限公司大连市分公司负担15,888元。本院二审过程中，集结号未提交新证据。联通公司提交证据1《中国联合网络通信有限公司大连市分公司综合业务受理单》，拟证明：1.客户到联通公司营业厅提出新业务申请，形成此《综合业务受理单》，经过联通公司内部审批后，工程部门办理新业务装机。至于客户另行提出旧业务注销申请、实际拆机，过程并列进行。故应当以新业务营业受理时间为依据区分存量或新增客户，而不应当考虑旧业务拆机、新业务装机等履行层面的时间节点。2.客户先向联通公司申请新业务装机、再申请原业务拆机，因此此部分属于联通公司“存量”客户，并非新增客户。此组业务受理单针对的就是本案一审判决双方争议的表2时间跨度十天及以上的24户，在表2当中序号是63、64、71、73-79、84、86-98，这24户实际上都是联通公司的存量客户。证据2《关于调整代理商发展联通网吧业务相关的函》，拟证明：即使需要考虑旧业务拆机、新业务装机等履行层面节点，双方也明确约定以间隔期间6个月作为确认是否为“存量”客户标准，而不是一审判决所认定的10天及以上的标准。证据3退网证据，拟证明：1.集结号未做好客户维系与挽留工作，在合同期内出现大量网吧在2018年每月只交纳停机保号费，说明该部分网吧已经退网，不再选择联通的业务；2.因集结号没有保持住客户，联通公司有权行使“扣罚”权利以减少价款。集结号发表质证意见如下：对证据1真实性认可，关联性和证明力有异议。这些材料恰恰能证明集结号发展的新业务是联通公司同意方才办理的。业务单据上有客户签字和联通公司的印章。作为集结号而言，为联通公司提供的主要业务就是云网吧业务，客户加入云网吧业务是基于自身对网络使用的需求自行作出的判断，在集结号为其提供的商业网络服务能极大增速的情况下才选择了云网吧业务。对于新旧客户的理解，双方在诉讼当中产生了分歧，在缔结合同的时候是没有分歧的，新客户就是新业务的使用客户。现在联通公司把原有客户选择了新业务认定仍然是原客户，这个理解不恰当。证据2是作废的单据，因为双方没有形成合意，上面仅仅有集结号法定代表人李军的签字，而且字面材料经过了多处的修改和涂划，没有联通公司的印章，不是双方协商一致的意思表示，不能作为认定事实的依据。证据3是单方统计的表格，真实性、合法性、关联性均不予认可。对联通公司提交的证据，本院认为，被告对证据1真实性予以认可，可以采信，是否能够证明其待证事实，本院将结合双方争议问题综合评述。证据2因集结号法定代表人对其本人签字认可，本院对该证据的真实性确认，虽然该函中对“新装用户”进行了定义，即“至少半年内未租用联通网吧业务”但结合该证据形成时间为2017年3月29日，且系代理商发生变化的情况下联通公司对各代理商发展新用户的要求，不能用于解释联通公司与集结号之间此前签订协议中的新增客户和存量客户。证据3系联通公司单方制作的表格，系对相关证据的汇总，不具备证据的形式要件，不能作为证据使用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.原为传统网吧，后改为云平台网吧如何计算代理费；2.集结号开拓传统网吧业务如何计算代理费。关于焦点1，双方在一审过程中形成的表2共计47户网吧，一审以拆机时间早于装机时间10日作为分界点，10日以上（包括10日）的24户认定为新增客户，10日以下的23户认定为存量客户，对此集结号和联通公司均提出异议，集结号认为全部47户均为新增客户，应以代缴金额为基数计算代理费，联通公司认为全部47户均为存量客户，应以增量收入为基数计算代理费。本院认为，该47户无论是按照集结号理解的系新增客户还是按照联通公司理解的系存量客户，其代理费均应按照实际缴费的19.5%计算，理由如下：双方协议第一条“项目内容”虽然约定联通公司的存量网吧选择云平台业务，则只有增量收入部分计入计算代理费用的基数，但何为“增量收入”双方并未明确，而双方协议第二条“收入分成标准及要求”明确代理费分成标准按照以下方式：代理分成比例为客户实际缴费19.5%，确保联通公司客户每月实际缴费入账后，给予集结号结清当月代理费用。从以上合同条款可以看出，合同对如何计算代理费前后约定不一致，双方各执一词，此时应对合同条款进行解释。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释”。本案双方各自主张适用对其有利的条款，而在合同履行过程中，联通公司已经按照客户实际缴费的19.5%结算了4笔代理费，也就是联通公司用其实际支付代理费的行为确认了代理分成比例为客户实际缴费19.5%的标准，这也可以作为双方的一种交易习惯，由此对有争议的条款做出解释。联通公司认为集结号统计的代理费明细不正确，其支付代理费并不对应到具体客户，对此，本院认为，虽然集结号提交的代理费明细系其单方制作，没有联通公司的印章，但集结号陈述的联通公司在支付每一笔代理费前，均由双方对代理费核对并签字确认，相关的业务数据均由联通公司掌握的说法符合一般常理，在联通公司掌握相关代理费计算数据的情况下，其不能提供该数据作为反驳集结号相关费用明细，可以以集结号提出的已支付代理费明细作为佐证双方代理费结算标准的依据。联通公司提出其内部业务流程存在问题，相关人员存在违纪等辩解意见不能作为对抗代理费结算系代表联通公司行为的合理理由。同时，从双方合作内容看，合作的项目系网吧云平台业务，根据集结号陈述云平台技术系其开发，其利用该技术与联通公司进行合作，使用云平台接入的网络比传统网络稳定性更好，能够提升客户网络体验感，增加客户粘性。本院认为，集结号开发的云平台技术应当如其所述具有比单纯使用传统网络更好的客户体验感，否则联通公司也不能就该云平台业务与其进行单独合作。所以，即使原先已经在使用联通公司传统网络的网吧如果选择了云平台业务，即使其资费标准未提高，按照联通公司的理解，即没有增量收入，但客观上增加了客户的粘性，受益者是联通公司，从公平角度，该部分客户通过集结号缴纳的费用也应当给予代理费。根据双方确认的表2集结号主张的代理费共计1,519,332元，联通公司对数额没有异议，可以确认该部分代理费应为1,519,332元，一审认定该部分代理费871,379.59元，少计算代理费647,952.41元。关于焦点2，双方签订的协议合作项目系网吧云平台业务，在“项目内容”中也仅是约定了集结号首先发展异网新增客户和达到一定数量后可发展存量网吧客户，未约定集结号可以发展传统网吧客户，但双方签订的补充协议明确约定系“对原协议第一条增加第5款”，即原协议增加集结号为联通公司开拓传统网吧业务，该约定明确是原协议增加，并不是新的协议，故补充协议的时间效力应及于原协议签订时。故，集结号开拓传统网吧业务全部应按照19.5%计算代理费。根据双方确认的表3集结号主张的代理费共计226,170元，联通公司对数额没有异议，集结号上诉对该部分代理费主张为171,085.28元，未超出上述表3数额，其少主张的部分系其对自身权利的放弃，本院予以确认。综上，双方确认的表1、表2、表3集结号主张的代理费共计2,851,513.28元（1,161,096元+1,519,332元+171,085.28元=2,851,513.28元），扣除联通公司已经支付的代理费816,953.10元，联通公司尚欠集结号代理费数额为2,034,560.18元，集结号诉请数额超出部分，本院不予支持。关于联通公司提出的集结号存在违约问题，本院认为，虽然双方协议约定集结号应积极做好客户维系与挽留工作，合同期内不得出现客户退网情况，并约定了一旦出现客户退网情况，将按严重失职、一般失职对集结号进行考核，并视情况进行扣罚，但并未约定如何进行扣罚，且联通公司亦未举证证明集结号存在严重失职和一般失职的情形，结合联通公司实际支付四笔代理费的事实，本院对联通公司的该节上诉理由不予支持。综上所述，集结号的上诉请求成立，应予支持；联通公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初686号民事判决第三项；二、变更大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初686号民事判决第一项为：被告中国联合网络通信有限公司大连市分公司于本判决生效之日起十日内向原告大连集结号网络传媒有限公司支付代理费2,034,560.18元；三、变更大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初686号民事判决第二项为：被告中国联合网络通信有限公司大连市分公司于本判决生效之日起十日内向原告大连集结号网络传媒有限公司支付前述第二项代理费的利息（以2,034,560.18元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。大连集结号网络传媒有限公司预交的二审案件受理费11,591元，由中国联合网络通信有限公司大连市分公司负担，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行；中国联合网络通信有限公司大连市分公司预交的二审案件受理费16,100元，由中国联合网络通信有限公司大连市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 燕审判员 董英杰审判员 崔耀天二〇二一年六月二十五日书记员 孙雨宁附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。