河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1945号上诉人（原审原告）：赵小灵，女，1968年11月4日出生，汉族，住河南省修武县。委托诉讼代理人：王金磊，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰康人寿保险有限责任公司河南焦作修武支公司，住所地：河南省修武县健康路。法定代表人：陶建红，经理。委托诉讼代理人：梁美萍，河南力诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵春檠，国浩律师（郑州）律师事务所律师。上诉人赵小灵因与被上诉人泰康人寿保险有限责任公司河南焦作修武支公司（以下简称泰康保险修武支公司）劳动争议一案，不服河南省修武县人民法院（2021）豫0821民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵小灵上诉请求：1、依法撤销河南省修武县人民法院作出的（2021）豫0821民初186号民事判决第二项，并依法改判。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与泰康人寿保险有限责任公司河南焦作中心支公司（简称“焦作支公司”）签订《保险代理合同书》，并不必然排斥上诉人与被上诉人泰康人寿保险有限责任公司河南焦作修武支公司（简称“被上诉人”或“修武支公司”）之间形成劳动关系。首先需要明确的是，被上诉人泰康人寿修武支公司虽然是泰康人寿焦作支公司的关联公司，但被上诉人泰康人寿修武支公司仍然是独立的法人，具有独立的用工主体资格。上诉人2009年2月16日与泰康人寿焦作支公司签订《保险代理合同书》，双方之间建立了保险代理关系，这并不妨碍上诉人与被上诉人修武支公司之间形成劳动关系。一审法院根据上诉人与案外人泰康人寿焦作支公司签订《保险代理合同书》，认定上诉人与本案被上诉人之间不具有劳动关系，是混淆了被上诉人与案外人的主体资格，将法律关系张冠李戴，属于认定事实不清。二、上诉人为被上诉人提供理赔服务工作，获得被上诉人签发的且由案外人焦作支公司盖章确认的“理赔服务专员”工作证，根据相关法律规定，已经足以认定上诉人与被上诉人之间具有劳动关系。劳动和社会保障部2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；……”上诉人提供了被上诉人签发的且由案外人焦作支公司盖章确认的“理赔服务专员”工作证原件，被上诉人对其真实性并无异议。因此，根据上述规定，足以认定上诉人与被上诉人之间具有劳动关系。一审法院没有根据工作证认定劳动关系，存在两处认定事实不清：1、被上诉人声称：制作该工作证只是为了方便上诉人开展保险代理工作，而非被上诉人真正想与上诉人建立劳动关系。一审法院并未要求被上诉人就此观点提供证据，就草率地认可了此观点，反而以上诉人没有提供证据证明其开展了“赔款理算”工作为由，否定了上述工作证的效力。而事实上，理算结束后所有资料都要移交给焦作支公司，由其掌控，上诉人根本无从提供。根据谁主张谁举证原则，被上诉人应负有举证义务，一审法院不当地将举证义务分配给上诉人，是在法律法规之外，加重上诉人的举证义务，属于认定事实不清。2、被上诉人认为：上诉人提供的“理赔服务”工作（看望客户、××例）是保险代理行业中常见的保险代理人的理赔服务，但这只是被上诉人的单方面陈述，并没有就此项主张提供证据。另外，亦没有权威机构发文将“看望客户、××例”排除在“理赔服务”之外。因此，被上诉人的此项观点缺乏事实与法律依据，一审法院却给予支持，属于认定事实不清。三、被上诉人作为《保险代理合同书》中焦作支公司权利义务的实际执行方，应当严格遵守合同中的约定，其单方面解除《保险代理合同书》属于非法、违约行为，应当赔偿给上诉人造成的经济损失。《保险代理合同书》是焦作支公司与上诉人签订的，但实际执行该合同、对上诉人实施管理和发放佣金的是被上诉人修武支公司，可见，焦作支公司将合同中甲方的权利义务转给了被上诉人修武支公司。因此，被上诉人应当遵守《保险代理合同书》中焦作支公司的义务，并按照此代理合同配套的《个险区拓代理人管理办法》向上诉人支付佣金。《中华人民共和国民法典》第562条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同”。《保险代理合同书》第十六条3．单方面解除规定，“有下列情形或事件之一发生时，甲方有权单方面解除合同：乙方违反国家法律法规，给甲方财产或名誉造成损失的……”根据上述规定，甲方（上诉人或焦作支公司）单方面解除《保险代理合同书》的条件是：一、乙方（上诉人）违反国家法律法规；二、乙方的违法行为给甲方财产或名誉造成损失。两个条件必须同时具备，并且甲方（上诉人或焦作支公司）对此负有举证义务。2020年5月24日，被上诉人公司经理陶建红与上诉人因口角发生互殴事件，事后上诉人从维护公司的利益出发，在责任不归自己的情况下，主动选择向陶建红道歉，息事宁人，避免了事件闹大。在此事件中，上诉人与陶建红互有损失，但陶建红的损失并不代表甲方的损失，不能予以混同。故而，上诉人虽然有行政违法行为，但是并没有造成甲方财产或名誉损失。被上诉人没有证据证明其因上诉人的行为受到财产或名誉损失，却向焦作支公司汇报后，单方面解除与上诉人之间的《保险代理合同书》，违反《民法典》第562条第二款，以及《保险代理合同书》第十六条，属于违法、违约行为。一审法院认定被上诉人单方面解除《保险代理合同书》合法，属于认定事实不清。《保险代理合同书》在继续履行的情况下，上诉人可以持续获得保险客户的续期佣金，但2020年7月14日，被上诉人通过泰康人寿短信平台，向上诉人签约和服务过的保险客户批量发送上诉人离司的短信息，导致上述《保险代理合同书》无法继续履行。被上诉人应当就其违法、违约行为给上诉人造成的经济损失，承担赔偿责任。上诉人在一审时提交了《保险签单及佣金统计表》以及《每年度应结算佣金计算表（2020-2028年）》，此为上诉人因被上诉人的违法、违约行为所遭受的经济损失（本应为上诉人应得的佣金）。一审法院在错误地认可被上诉人解除《保险代理合同书》行为有效的情况下，不支持上诉人的此项主张，属于认定事实不清。泰康保险修武支公司辩称，一、一审判决认定事实清楚,适用法律正确,答辩人与被答辩人之间不存在劳动合同关系。1.被答辩人与泰康人寿保险股份有限公司焦作中心支公司签订的《保险代理合同书》,是由答辩人对被答辩人审核通过后,报请上级公司,并由上级公司与被答辩人签订保险代理合同。该合同是双方真实意思表示,且不违反法律、法规的强制性规定,明确约定双方是代理合同关系。即双方形成的合意是建立保险代理关系,非劳动关系。2.答辩人不是独立的法人,而是受泰康人寿保险股份有限公司焦作中心支公司领导和管辖的辖属分支机构。被答辩人在答辩人的上级公司进行信息登记，登记信息与保险行业会代理人系统信息登记一致,均为代理人身份。即被答辩人与答辩人之间属于代理合同关系,不存在劳动关系。3.根据《中华人民共和国保险法》第一百一十七条和《关于个人保险代理人法律地位的复函》的规定,保险代理人与保险公司之间是平等主体间的民事法律关系,对二者之间关系的认定需要根据双方签订的协议约定来确定。劳动关系与委托代理关系在法律性质、法律适用方面完全不同,非此即彼,不存在同时成立、交叉竞合的情形。因此,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,答辩人与被答辩人之间是保险代理合同关系,不是劳动合同关系。二、代理合同关系不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》1.答辩人与被答辩人双方达成的合意是建立保险代理合同关系,且被答辩人签订的有明确的保险代理合同,双方关系清晰明了,“理赔服务专员”工作证不能推翻双方的代理合同关系,本案不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定。2.被答辩人作为代理人的报酬为保险代理佣金,所取得佣金的时间和数量是浮动和变化的,不符合劳动关系中劳动力与工资形成对价的特征。3.从代理人收取佣金扣除的税种、税率和税优政策来看,代理人佣金在扣除展业成本后缴纳相应的税费,其与劳动合同制职工征收的个人所得税有本质的不同。因此,双方有明确的代理合同关系,“理赔服务专员”工作证是为了更好的开展代理销售业务,不能推翻双方代理合同,本案不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定。三、答辩人与被答辩人解除《保险代理人合同书》的行为合法有效,没有义务向被答辩人支付解除保险代理合同关系后的未收保费的保单佣金。1.2020年7月份,被答辩人在答辩人处发生殴打事件,答辩人声明与之解除保险代理合同关系,符合《保险代理人合同书》第十六条单方解除合同的约定;2.《个险区拓代理人管理办法》中明确载明计付佣金以“实收保费”为基数,故解除保险代理关系后,尚未收取的保费无法计算佣金。3.委托代理合同属于任意解除权合同,保险代理合同的约定也未排除任意解除权,本案结合被答辩人殴打公司同事的相关事实,给予解除代理合同关系,符合法律规定和合同约定。综上所述,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求。赵小灵向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告的劳动关系。2、被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金137393.95元。3、被告向原告支付剩余保险佣金80222.72元。4、被告向原告支付经济补偿68696.98元。5、被告为原告补缴工作11年来的各项社会保险费用。一审法院认定事实：2009年2月16日原告与泰康人寿保险股份有限公司焦作中心支公司签订《保险代理合同书》，约定：第一条甲乙双方基于本合同，形成委托代理关系：甲方委托乙方在授权范围内代理人身保险业务，乙方从事约定的代理行为，获得甲方支付的代理费。甲乙双方签署本合同及各附件均不直接或间接构成甲方与乙方之间存在形式上或事实上的雇主与雇员关系，甲乙双方依本合同建立的是保险代理关系，而非劳动关系…第五条本合同有效期三年，合同期满前十五天，甲乙双方任何一方未提出解约要求的，合同有效期自动顺延三年，可多次顺延。第十六条合同终止3．单方面解除有下列情形或事件之一发生时，甲方有权单方面解除合同：乙方违反国家法律法规，给甲方财产或名誉造成损失的；…之后，原告开始在被告处开展保险代理业务，并被批准开展续期收费业务。2020年5月24日，原告与被告经理陶建红因口角发生殴打事件，经泰康人寿保险股份有限公司焦作中心支公司审批，2020年7月13日被告声明与原告解除保险代理关系。一审法院认为，本案的审理重点在于：原、被告之间成立劳动关系还是保险代理关系。一、劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。而本案中，原告与泰康人寿保险股份有限公司焦作中心支公司之间签订的是《保险代理合同书》，该合同是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，明确约定双方为保险代理关系，由此可见，双方形成的合意是建立保险代理关系，非劳动关系。二、从原告的工作内容和工作性质来看，原被告双方均为平等的民事主体，原告与泰康人寿保险股份有限公司焦作中心支公司所签订的合同符合委托代理的法律特征，原告在被告处从事的业务为推销保险及相关服务工作（包含客户回访、后续理赔服务），非受被告控制、服从被告安排从事劳动。被告对原告施行了一定的管理，例如实行早会制、夕会制，强化业务培训，实行团队编制等等，但目前保险代理行业还没有形成一套完整、规范的管理模式，本案中原告工作日都定时定点打卡，但其余工作时间并不固定，且未纳入计酬范围，原、被告之间没有形成紧密的管理者与被管理者的关系。原告主张其从事理赔工作与被告形成劳动关系，对此，法院认为，原告所称的“理赔服务”工作（看望客户、××历）是保险代理行业中常见的保险代理人的理赔服务，不同于“理赔人员”的工作岗位，现原告无证据证明其开展了赔款理算的工作，故不能认定原告从事的是“理赔人员”的工作岗位。综上，法院认为，原告与被告之间属于平等地位的民事关系，无法认定在原告与被告之间形成隶属的劳动关系。三、从原告所得报酬方面来看，是按照《个险区拓代理人管理办法》的标准计付佣金。原告主张的600元固定组经理奖金，非劳动关系中的固定劳动报酬，而是按照《个险区拓代理人管理办法》中“区拓初级组经理”级别的职务津贴标准计付。关于原告续期收费员的身份，因原告系从续期收取保费中计提佣金，故该项工作属于保险代理人的工作职责，不能认定为向被告提供的劳动。综上，原告与泰康人寿保险股份有限公司焦作中心支公司之间形成保险代理关系，与被告之间非事实劳动关系，故原告关于解除劳动合同赔偿金、经济补偿金、补缴社会保险的主张，无事实和法律依据，不予支持。2020年7月份被告因原告在公司发生殴打事件，声明与原告解除保险代理关系，符合《保险代理合同书》中第十六条单方解除合同的约定。原告主张的2020年7月1日之后的保险佣金，法院认为，《个险区拓代理人管理办法》中载明计付佣金以“实收保费”为基数，故解除保险代理关系后尚未收取的保费无法计算佣金，被告认可原告2020年7月份佣金为1006.39元，原告无证据推翻，故法院认定原告应得未得佣金为1006.39元，被告作为实际发放佣金的单位，应予支付原告。依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条的规定，判决如下：一、被告泰康人寿保险有限责任公司河南焦作修武支公司于判决生效之日起十日内支付原告赵小灵佣金1006.39元。二、驳回原告赵小灵的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由被告泰康人寿保险有限责任公司河南焦作修武支公司承担；暂由原告赵小灵垫付，待被告履行义务时径付原告。本院二审期间，赵小灵提交部分保险客户的续期交费证据共42页，用以证明赵小灵为泰康保险修武支公司服务过程中所签订的一些保单仍在持续有效，根据双方约定，仍应当计算上诉人的保险佣金。泰康保险修武支公司质证后认为，该证据均为复印件，真实性无法核实，1、该证据在一审时有能力提交而未提交，不能作为二审的新证据。2、保单详情并不显示是上诉人所签订的保单。3、保单生效与否与本院没有关联性，赵小灵获得佣金是根据保险代理合同书以及相应的佣金支付管理办法来确定的，根据保险代理合同和个险区拓代理人管理办法，解除保险代理关系后，尚未收取的保费不能计入计算佣金的基数。上诉人要求支付佣金没有法律依据和事实依据。本院认为，赵小灵提交该证据的续费时间均发生在2020年7月13日，与本案无关，本院不予确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为赵小灵与泰康保险修武支公司是否成立劳动关系。2009年2月16日赵小灵与泰康人寿保险股份有限公司焦作中心支公司之间签订《保险代理合同书》，此后，赵小灵即在泰康保险修武支公司开展保险代理业务、续期收费业务。《保险代理合同书》明确约定“双方签署本合同及各附件均不直接或间接构成甲方与乙方之间存在形式上或事实上的雇主与雇员关系，甲乙双方依本合同建立的是保险代理关系，而非劳动关系”，该合同是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。赵小灵从事的业务工作日定时定点打卡，但其余工作时间并不固定，且未纳入计酬范围，其与泰康保险修武支公司未形成紧密的管理者与被管理者的关系。依照《中华人民共和国保险法》第一百一十七条规定，“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权范围内代为办理保险业务的机构或者个人。”赵小灵与泰康保险修武支公司之间属于平等地位的民事关系，其基于与泰康人寿保险股份有限公司焦作中心支公司形成的保险代理关系在泰康人寿修武支公司处开展保险代理人工作，其与泰康保险修武支公司不存在事实劳动关系。一审对其解除劳动合同赔偿金、经济补偿金、补缴社会保险的主张不予支持并无不当。赵小灵上诉主张2020年7月13日之后的保险佣金，《个险区拓代理人管理办法》载明计付佣金以“实收保费”为基数。二审中，赵小灵提交的证据均为2020年7月13日之后缴费的相关凭证，2020年7月13日经泰康人寿保险股份有限公司焦作中心支公司审批，泰康保险修武支公司声明，解除与赵小灵之间的保险代理关系。故对于此后投保人缴纳保费的情形，赵小灵主张佣金无事实和法律依据。综上所述，赵小灵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵小灵负担。本判决为终审判决。审判长  孙志强审判员  何云霞审判员  武丽娟二〇二一年六月二十二日法官助理连文清书记员王东娟