广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂04民终411号 上诉人（原审被告）：濮阳市黄龙水利水电工程有限公司，住所地：濮阳市中原路与长庆路交叉口西500米南河务局小区。统一社会信用代码：914109007390866235。 法定代表人：史剑侠。 委托诉讼代理人：林晓发，广西宏桂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈国生，男，汉族，1970年11月22日出生，广西蒙山县人，住广西蒙山县。 委托诉讼代理人：李中禄，蒙山县148法律服务所法律工作者。 上诉人濮阳市黄龙水利水电工程有限公司（以下简称黄龙公司）因与被上诉人陈国生建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区蒙山县人民法院（2020）桂0423民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭并于2021年5月21日公开开庭进行了审理，上诉人濮阳市黄龙水利水电工程有限公司的委托诉讼代理人林晓发、被上诉人陈国生及其委托诉讼代理人李中禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄龙公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回陈国生的诉讼请求；3.本次诉讼的所有费用由陈国生承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1、黄龙公司与陈国生签订《工程施工委托协议书》，陈国生负责黄龙公司的项目劳务部分施工，黄龙公司负责整个项目监督及管理，只是各自分工不同，一审判决认定双方之间是挂靠关系依据不足。2、一审法院认定工程项目已经竣工验收合格，没有事实依据。根据本案的证据显示，涉案工程因陈国生的原因，项目至今没有完工，经蒙山县水利局审计，陈国生施工的部分存在大量不合格之处，庭审中陈国生也自认涉案工程至今没有完工。二、一审判决违背当事人的意思自治原则。双方是自愿签订的《工程施工委托协议书》，内容没有违反法律规定，黄龙公司向蒙山县水利局请款后，再向陈国生支付劳务款，黄龙公司开具正规发票给蒙山县水利局，陈国生向黄龙公司提供工程正规发票、材料票等。依据税收管理有关规定及惯例，税金的最终承担义务人均是实际施工人，双方的行为既符合约定也符合法律规定。一审判决直接认定双方签订的协议无效，无异于帮助陈国生逃避法定及约定义务，该判决错误。请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人陈国生答辩称，一、一审判决认定双方之间存在挂靠关系，事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。1、陈国生以黄龙公司名义做工程，从投标到交投标保证金到工程投入的一切费用及组织施工等，均由陈国生投入资金及组织工人施工，黄龙公司只要5%的管理费，其他一切费用、责任仍是陈国生承担，故上诉人黄龙公司认为陈国生只是负责部分劳务，不存在挂靠关系错误。2、涉案工程已竣工，通过了蒙山县政府投资审计中心审计，发包方蒙山县水利林业局已将工程款全部付清，剩余工程量489866元属设计变更，不再实施这部分工程，涉案工程早已投入使用。二、意思自治原则，应合法，且要有事实。1、双方之间确实是挂靠关系，一审法院认定双方签订的协议无效正确。2、涉案工程款的发票，已由陈国生足额开给了发包方蒙山县水利林业局，蒙山县水利林业局也已将应付的工程款2529000元已全部付给了黄龙公司，而黄龙公司只付了2079200元给陈国生，扣减5%管理费133590.80元外，应支付余款316209.20元给陈国生。综上，黄龙公司上诉无理。 陈国生向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告黄龙公司给付原告工程施工费316209.25元。2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2011年9月20日，被告黄龙公司（甲方）与原告陈国生（乙方）签订《工程施工委托协议书》，该协议书约定：工程名称：蒙山县茶山灌区西河镇灌片渠末渠系节水改造及配套工程V标段，承包方式：总承包，工程中标价：¥2998459.00元，乙方总承包上述项目，乙方须按结算价款的5%支付给甲方作为管理费，其余合同工程款甲方须按本合同全部拨付给乙方，项目的盈亏与甲方无关，由乙方负责……2011年11月21日，蒙山县水利林业局（现蒙山县水利局）（发包方）与被告黄龙公司（承包人）签订合同编号：MSSD2011-21的《建设工程施工合同》，该合同约定：合同名称：蒙山县茶山灌区西河镇灌片渠末渠系节水改造及配套工程V标段施工承包合同，签约合同价：人民币（大写）贰佰玖拾玖万捌仟肆佰伍拾玖元（¥2998459.00元）……该工程的投标保证金是原告陈国生缴纳。2013年4月9日，蒙山县政府投资审计中心作出蒙投审结[2013]120号审计报告，对蒙山县茶山灌区西河镇灌片渠末渠系节水改造及配套工程（V标段）竣工结算审计，经审计中心审定工程结算价为3161682.05元。经原告陈国生与蒙山县水利局确认的工程结算价为2671816元。蒙山县水利局己给付被告黄龙公司工程款2529000元，未支付的142816元工程款，为蒙山县水利局在广西蒙山广晋水泥有限公司代购水泥的款项，由蒙山县水利局代扣结算。被告黄龙公司己付原告工程款2079200元。原告认为扣除应付被告的管理费133590.80元后，被告尚应给付原告工程施工费316209.25元，因此诉至该院。 一审法院审理认为，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，原告陈国生与被告黄龙公司于2011年9月20日签订《工程施工委托协议书》，被告黄龙公司与蒙山县水利局于2011年11月16日签订《建设工程施工合同》，工程招标保证金是原告陈国生缴纳的，该院认定原告陈国生与被告黄龙公司之间系挂靠关系。原告借用被告公司名义签订的建设工程施工合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，属于无效合同。原、被告签订的《工程施工委托协议书》也无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，应予支持。案涉工程经原告与蒙山县水利局确认的工程结算价为2671816元，蒙山县水利局己付被告黄龙公司工程款2529000元，被告黄龙公司己付原告工程款2079200元，扣除原告自认扣减的管理费133590.8元，被告尚应支付原告工程款316209.2元。被告黄龙公司提出原告起诉已过诉讼时效的辩解意见，因案涉工程款给付时间不明确，对该辩解意见，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，判决：被告濮阳市黄龙水利水电工程有限公司于本判决生效后十日内支付工程款316209.2元给原告陈国生。案件受理费8185（原告已预交），由被告濮阳市黄龙水利水电工程有限公司负担5700元，由原告负担2485元。 在二审诉讼中，由于上诉人无法提交证据否定一审法院查明事实，被上诉人对一审法院查明事实无异议，故本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人之间是挂靠关系还是合作关系？双方签订的《工程施工委托协议书》是否有效？关于双方之间是挂靠关系还是合作关系问题。经审理查明，双方当事人于2011年9月20日签订《工程施工委托协议书》明确约定工程名称、承包方式、中标价、陈国生按结算价款5%向黄龙公司支付管理费，余款黄龙公司按本合同全部拨付给陈国生，项目的盈亏与黄龙公司无关...，后上诉人于2011年11月21日以上述协议相同的工程名称、工程价款等内容与蒙山县水利林业局签订《建设施工合同》，投标保证金由陈国生缴纳。故陈国生以黄龙公司的资质证书、营业执照进行投标、承揽工程应属于挂靠关系，一审法院对此认定正确。关于双方签订的《工程施工委托协议书》的效力问题，由于双方之间是挂靠关系，协议内容违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，应属无效，一审法院认定双方签订的《工程施工委托协议书》无效，进而依照建设领域施工合同无效的相关法律规定及工程款的实际支付情况，扣减约定的管理费后，判令上诉人支付余款给被上诉人并无不当。 综上所述,上诉人濮阳市黄龙水利水电工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费6043元，由上诉人濮阳市黄龙水利水电工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  林 远 审 判 员  刘创祥 二〇二一年六月十五日 法官助理  黄仕灵 书 记 员  周静兰