新疆维吾尔自治区高级人民法院   民 事 裁 定 书   （2021）新民申868号   再审申请人（一审本诉被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆丰泽建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区温宿县。   法定代表人：韩顺，该公司总经理。   委托诉讼代理人：赵云峰，新疆星河律师事务所律师。   再审申请人（一审本诉原告、反诉被告，二审上诉人）：乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市。   法定代表人：张小军，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈超，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   再审申请人新疆丰泽建设工程有限公司（以下简称丰泽公司）因与再审申请人乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司（以下简称和顺德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2020）新29民终1262号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   丰泽公司申请再审称，一、法院未支持工期延误违约金错误。本案二审以丰泽公司未提交因延误工期所造成实际损失的证据为由，未支持丰泽公司主张支付逾期违约金的请求有误。本案《厂房工程施工总承包合同》第六条第5项约定的工期延误违约责任为“按照2万元/天进行计算”，系合同双方真实意思表示，应当按照合同约定执行。案涉合同第三条约定：“工程开工后，甲方支付乙方30%预付款，钢结构进场再付30%，彩钢开装前每两栋付100万元。工程全部施工完毕支付合同价款的85%，待工程竣工验收合格后支付合同总价款的95%”，原审查明“在2017年7月和顺德公司交付工程前，丰泽公司已付的工程款15879091.6元”，说明丰泽公司在施工期付款已达到暂定价的80.19%，仅差4.81%未付。因和顺德公司逾期交工与施工质量不合格发生违约行为，丰泽公司未按照约定支付剩余工程价款，依法有据。原审推定未交接工程设计图纸错误。二、二审以丰泽公司不能举证证明图纸移交事实而判定该大型纺织车间属无图纸施工，故丰泽公司应对质量不合格问题承担过错责任错误。案涉合同第一条第4项约定“施工依据和技术要求：以建设单位提供的设计图纸为依据”，应理解为和顺德公司此时早已经获取设计图纸，图纸提供人为建设单位，而非总承包人，故原审要求丰泽公司提供设计图纸的移交手续并无依据。原审据此判令丰泽公司承担本案工程质量不合格所造成的2285007.23元损失的60%的过错责任错误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定依法申请再审。   和顺德公司申请再审称，丰泽公司拖欠和顺德公司工程款3443823.6元近三年时间，原审仅支持59556.45元利息明显不当。双方均认可涉案工程于2017年7月交付给丰泽公司，整体工程早就全部交付并投入使用已久，但原审却以“双方对涉案工程未组织竣工验收，应当支付95%工程款的时间节点不明确”为由，未支持后续工程款的逾期付款利息不当。消防工程是丰泽公司独立的增项工程与本案无关。本案中“消防工程”既不包含在丰泽公司与沙雅国有资产运营公司签订的总包合同中，也不在丰泽公司与和顺德公司签订的案涉合同中，故此增项工程与本案无关。和顺德公司履行合同符合约定并无过错，原审判决和顺德公司承担消防工程40%的责任与本案事实不符且无法律依据。丰泽公司从未向和顺德公司交付过施工图纸，丰泽公司举证的施工图纸上也未有和顺德公司的签章，无任何证据证明丰泽公司曾向和顺德公司交接过工程图纸。丰泽公司无法证明其庭审中提供的图纸就是该涉案工程施工中应当依据的图纸，否则在该工程施工的过程中监理公司和丰泽公司早就应该发现檩条装错。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定依法申请再审。   本院经审查认为，一、关于本案未按图纸施工造成损失如何划分责任的问题。和顺德公司未能按照图纸施工将屋面檩条装错，导致原消防喷淋支管吊架工程造价由487031.86元增加到现在设计消防喷淋支管吊架工程造价2285007.23元，造成差价损失1797975.37元。   经查阅原审庭审笔录，双方在庭审中均认可案涉工程之前的承包方系案外公司并非丰泽公司，在丰泽公司接手承包案涉工程之前，和顺德公司已经进场实际施工。和顺德公司在二审庭审期间陈述“2015年，上一个老板只给我了个白图，只有主体部分，维护部分就是我们做错的部分的图纸没有给我，……当时是装了一半，说装的不对，到处也找不到图纸，只能按照错的接着装”，且还陈述“他们要求的比较特殊，不是常规的做法”。根据双方签订的《厂房工程施工总承包合同》第一条第4项约定“施工依据和技术要求：以建设单位提供的设计图纸为依据”，结合双方在庭审中的陈述，本院可以确定本案应当有设计图纸，否则，和顺德公司施工人员不可能凭臆想和经验进行施工完成8栋厂房，面积5.4余万平方米，价值1900余万元的钢结构工程，尤其是“特殊且非常规做法”仍然能够基本符合丰泽公司建设施工要求，并能够实现投入使用目的。依其自认，其明知持有的是白图，且图纸不全，已经发现有部分工程施工存在错误时，在没有图纸的情况下，仍按照错误的方法继续施工安装，具有一定的过错，且对其后发生及扩大的损失亦应负有一定的责任。   丰泽公司在二审庭审期间陈述“没有他们（和顺德公司）签收的东西，因为我们的惯例，没有进行交接图纸的习惯，他们完成施工了就证明我们提供了图纸。我们承包之前是另外一个建筑公司施工的，是他们两个公司进行的发包承包，另一个公司资金不足，就退出了，在我们接手之前，图纸就由那个公司交给和顺德公司，没有相应的证据，我们的图纸是发包方交付的。在开工之前他们就有图纸，开工之后我们也给过他们图纸”，且丰泽公司还陈述图纸发生了部分变更的情形。工程图纸作为重要的施工资料应当有较为规范的交接手续，丰泽公司称前手公司向和顺德公司履行图纸交接义务，既不能提交前手公司与和顺德公司交接施工图纸的相关证据，又不能提交丰泽公司向和顺德公司交接施工图纸的相关证据，应依证据规则承担举证不能的不利法律后果。且案涉合同约定和顺德公司应完成8栋厂房施工任务，每完成两栋，丰泽公司支付100万元工程款，若丰泽公司在首次厂房验收时认真检查，应当能够及时发现实际施工与设计图纸不符的问题，可以避免损失的发生及扩大。但历经数次验收及付款，始终没有发现和指出问题，直至案涉工程全部施工完毕，丰泽公司才提出施工内容与图纸不符的问题，故其在履行合同中负有一定的过错，且对其后发生及扩大的损失亦负有一定的责任。   综上分析，丰泽公司不能提交向和顺德公司交接施工图纸的相关证据，在案涉厂房首次验收时未及时发现问题，未能及时避免损失的发生；且在历次验收后仍按工程合格继续付款，未按工程不合格停止付款并提出整改意见，不排除其向和顺德公司传递错误信息的可能，导致损失的进一步扩大。故丰泽公司对本案的损失负有主要的责任。和顺德公司明知施工图纸不全仍然施工，已经发现部分屋面檩条装错，在丰泽公司及监理公司验收通过且按合格付款的情形下，心存侥幸，将错就错，继续安装，具有一定的过错，应对发生的损失及其后扩大的损失负有一定的责任。虽消防喷淋支管吊架工程并不在发包方与丰泽公司的结算范围之内，但该部分损失确系和顺德公司因案涉工程屋面檩条装错导致，故和顺德公司应对该部分扩大造成的损失承担相应的责任。原审法院根据本案审理查明的事实，对损失部分酌定丰泽公司承担60%的责任，和顺德公司承担40%的责任，并无不当。   二、关于丰泽公司申请再审称因和顺德公司造成工期延误，应向其支付逾期竣工违约金370万元能否成立的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案事实及纠纷发生在民法典施行前，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日颁布，1999年10月1日起施行）第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失”。丰泽公司主张和顺德公司应向其承担逾期交工违约金370万元，但未提交和顺德公司延期交工给其造成的实际损失的相关证据，不能证明存在实际损失，且案涉图纸发生了一定的变更，工程量随之相应增减，图纸变更后，施工期限亦相应顺延。故二审对丰泽公司主张逾期交工违约金的请求未予支持，并无明显不当。   三、关于和顺德公司主张丰泽公司应支付逾期付款利息294975元的请求是否成立的问题。2017年7月，和顺德公司将案涉工程交付丰泽公司，此时丰泽公司的付款金额已超过工程总价款的80%，按照双方合同约定工程全部施工完毕后应支付总工程款的85%，原审按照该付款进度结合丰泽公司在2017年7月的实际付款金额并根据司法解释的相关规定，判决丰泽公司承担逾期付款利息59556.45元，符合本案事实及法律、司法解释的规定。因双方未对案涉工程组织竣工验收，且双方在履行合同过程中均负有过错，导致实际竣工时间发生变化，应付工程款的时间节点及后续工程款的应付款时间并不明确，故原审对后续工程款的逾期付款利息未予支持，并无不当。   综上，丰泽公司、和顺德公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回新疆丰泽建设工程有限公司、乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司的再审申请。   审  判  长   祁 万 杰   审  判  员   葛 瀚 文   审  判  员   李   雯   二 〇 二 一 年 六 月 十 九 日   书  记  员   傲云才次克