新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终913号  上诉人（原审被告）：乌鲁木齐金耐名仕木业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区七道湾街道八道湾村工业园****。 法定代表人：黄永涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈卫江，新疆小白杨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆西部银泰建设工程有限责任公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县三道河子镇**北一路****div> 法定代表人：唐伟天，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈华辉，男，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：庞建江，新疆天正律师事务所律师。 上诉人乌鲁木齐金耐名仕木业有限公司（以下简称金耐名仕公司）因与被上诉人新疆西部银泰建设工程有限责任公司（以下简称西部银泰公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2019）新4223民初2948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月22日立案后，依法组成合议庭于2021年6月15日公开开庭进行了审理，上诉人金耐名仕公司的法定代表人黄永涛、委托诉讼代理人沈卫江、被上诉人西部银泰公司的委托诉讼代理人陈华辉、庞建江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金耐名仕公司上诉请求：撤销原判，改判不承担维修费184940.5元、鉴定费6万元、公证费5030元，合计249970.5元。事实与理由：1.西部银泰公司提出的起诉是建设工程质量纠纷，属于侵权之诉，诉权应当由沙湾县教育局享有，西部银泰公司不具备主体资格，应当裁定驳回；2.西部银泰公司一审将合同之诉、侵权之诉、违约之诉混为一谈，属于恶意诉讼，应当驳回诉讼请求；3.维修费184940.5元、鉴定费6万元、公证费5030元等费用没有产生过，生效判决书确认西部银泰公司对工程进行维修仅花费4210元，西部银泰公司属于重复诉讼，不应当支持。 西部银泰公司辩称，1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确。因为本案是承揽合同纠纷，承揽人交付的工程不符合标准，定做人可以要求承揽人承担修理费等违约责任。原审中提交的鉴定意见书、公证书及监理的通知书等证据相互印证，足以证明上诉人提交的钢木门存在质量问题，因此一审判决的维修费用合理合法；2.西部银泰公司为此支付的鉴定费和公证费是因诉讼产生的必然合理的费用应予以支持；3.工程款一案的生效判决中确认4000多元维修费系该批钢木门在使用之初产生的维修费，并非是本案钢木门全部的维修费用。 西部银泰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告承担延期完工违约金530124元；2.判令被告返工，更换全部钢木套装门或赔偿工程造价2602480元；3.判令被告赔偿鉴定费6万元、公证费5030元、保全担保费3350元，合计68380元；4.判令被告赔偿维修费184940.50元。 金耐名仕公司反诉请求：判令反诉被告支付剩余工程价款百分之五的保证金130124元。 一审法院认定的事实，2016年9月19日，原告西部银泰公司（甲方）与被告金耐名仕公司（乙方）签订钢木套装门制作、安装合同。合同约定：一、合同暂定总价1249460元。二、计划供货期2016年10月，10月20日前钢木门制作完成、供货，项目人电话通知安装时间起每批次15天内安装完成。三、质量标准符合国家合格品及甲方样板门要求。门板为镀锌钢板为0.6mm厚，表面为木纹色烤漆。门套为1.2mm镀锌钢板制作。款式、材质要求按业主提供大样制作；产品质保期2年，两年内如有质量问题乙方负全部经济责任；结算时工程量按实调整。四、付款方式，合同签订之日起7日内甲方支付乙方10%定金；木门全部进场后甲方按乙方实际到货量支付至货款总价的50%；钢木门安装结束7个工作日付至合同总价款的75%；竣工验收结束之日起7个工作日内付至结算总价的95%；保修满2年后，一次性付清全部余款5%（保修款）。该合同同时附有钢木门报价表。同日原告西部银泰公司（甲方）与被告金耐名仕公司（乙方）还签订第二份钢木套装门制作、安装合同，该合同约定合同总价1187940元，计划供货日期2016年10月，合同的其他条款与前一份合同的约定相同。该两份合同所涉及的工程是沙湾县高中城建设工程。被告金耐名仕公司进行了钢木门的制作、安装。后原、被告双方因工程款问题发生分歧，金耐名仕公司将西部银泰公司起诉至沙湾县人民法院，沙湾县人民法院于2018年11月25日作出（2018）新4223民初1739号民事判决，判决西部银泰公司支付工程款625496元及利息损失31274.80元。西部银泰公司不服该判决，上诉于塔城地区中级人民法院，后又撤回上诉，现该判决已发生法律效力，并已进入强制执行程序。本案诉讼前，原告西部银泰公司申请诉前保全（交纳保全担保费3350元）将上述案件案款冻结在该院案款账户。工程交付使用后，原告以被告安装的套装门存在质量问题，于2019年8月9日申请石河子市公证处对沙湾县高中城所使用的钢木门的现状进行证据保全公证。原告于2019年7月24日委托新疆中远工程检测有限公司，对被告完成的沙湾高中城钢木门套装门制作安装工程是否存在质量问题，是否符合合同约定的参数标准问题进行鉴定，鉴定意见为：门套壁厚及门板壁厚符合合同要求，存在以下质量问题：1.两面镀锌板与基层有分离、翘起现象；2.门有开启不灵活、闭合不严现象；3.门窗玻璃裁剪尺寸较小、玻璃有晃动现象；4.合页异响门；5.门把手仅与镀锌板固定（无龙骨），门中部玻璃（观察口）未打密封胶，压条脱落。以上问题均不符合规范要求。庭审中，被告对该鉴定意见提出异议，认为鉴定机构及鉴定人员无资质。原告为上述事宜支出鉴定费6万元，公证费5030元。原告西部银泰公司认为被告未在约定时间内完工，被告金耐名仕公司称2016年11月20日进场，2017年4月5日已将所有货物运送至工地，原告未按约定支付货款的50%，造成被告大部分人员流失，而且被告需要与教育局沟通颜色和款式，教育局直到2016年12月才确定颜色和款式。2017年5月14日，原告承揽的沙湾县高中城建设项目，工程施工过程中因发生伤亡事故，原告在（2018）新4223民初1739号案件中自认停工15天。被告金耐名仕公司陈述第一批货是2017年1月份送达，第二批货是2017年1月20日送达，2017年4月5日所有货送到，2017年3月10日开始开工。完工时间2017年7月20日。原告陈述完工时间2017年7月30日，开工时间2017年春天3月底、4月初。本案争议焦点：1.被告是否延期完工的问题？2.被告安装特套装钢木门，是否存在质量问题？一审法院认为，原告与被告签订的《钢木套装门制作、安装合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规规定，系有效合同，合同双方均应履行相应的合同义务。对于被告是否延期完工的问题，原、被告在合同中约定，供货期按甲方指定的时间内送达指定的地点（甲方提前7天告知乙方），2016年10月20日前钢木门制作完成、供货，项目负责人电话通知安装时间起，每批次15天内安装完成。但实际合同履行过程中，双方认可开工时间为2017年3月，完工时间为2017年7月底。原告仅依据被告法定代表人书写的四份保证书要求被告承担延期完工的违约金530124元，并且未向法庭提供通知被告供货的准确时间和项目负责人电话通知安装时间，该院认为被告延期完工的证据不足。故对原告主张被告承担延期完工违约金的诉讼请求，该院不予支持。对于被告安装套装钢木门是否存在质量的问题。庭审中，被告对原告提供的由新疆中远工程检测有限公司所作出的鉴定意见书，以及石河子市公证处对沙湾县高中城所使用的钢木门的现状进行证据保全公证书均不认可，其理由为仅有原告方在场，而被告未参与，证据保全及鉴定时间均在被告交工验收合格，使用近两年之后。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（二）项，物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；因此对于石河子市公证处对沙湾县高中城所使用的钢木门的现状进行证据保全公证书的真实性、合法性予以确认。对于原告自行委托的由新疆中远工程检测有限公司所作出的鉴定意见书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，被告虽提出异议，但未申请重新鉴定。经审查，新疆中远工程检测有限公司的经营范围中包括工程质量司法鉴定，并且涉案工程质量鉴定不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条中规定的“四大类”鉴定事项，因此庭审中被告辩解鉴定机构无鉴定资质的意见不予采信。对于鉴定人员的资质问题，鉴定意见书中已附有鉴定人员的资质证明，被告提出异议，但无证据证明鉴定人员不具备鉴定资质，故对该意见亦不予采信。对于被告陈述涉案的钢木门套装门的质量在施工前向原告方提供过检测合格报告，在工程施工过程中及竣工后，未再委托其他机构予以检测。故当时的检测合格报告不能得出实际施工中钢木门套装门质量必然合格的结论。综上，对于原告委托新疆中远工程检测有限公司所作出的鉴定意见书，予以采信。至于被告金耐名仕公司关于现距离竣工验收过去时间较长，原告再提出钢木门存在质量问题并不合理的主张，不予采纳。原告发现钢木套装门存在质量问题的时间，以及原告要求被告维修的时间，并未超过双方合同约定的两年保修期，钢木套装门质量的责任人应承担合同约定的保修责任。对于庭审诉讼中被告提出的原告无权对质量问题提出诉讼的辩解意见，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。原告提供由沙湾县一中盖章确认的《高中城钢木门维修费及人员费结算单》、《关于维修问题的会议记录》，以及原告与具体维修人员签订维修合同、结算证明，可以证实原告为维修支出的费用为184940.50元。故对原告要求被告支付维修费用的诉讼请求该院予以支持。对于原告主张被告返工、更换全部钢木套装门或赔偿工程造价2602480元的诉讼请求，原告在庭审中认可对存在问题的门已经自行修理、更换，并且已对上述修理费予以支持，故对原告的该诉讼请求，该院不予支持。对于鉴定费6万元及公证费5030元，原告主张被告承担，符合法律规定予以支持。对于原告主张被告承担保全担保费3350元，本案原、被告并未对财产保全担保费用或实现债权费用作出约定，保全申请人为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性而向融资担保公司交纳的诉讼保全担保费用，该费用不属于违约后所必然发生的损失，故对原告该诉讼请求不予支持。对于反诉部分，双方当事人对剩余工程款5%的质保金为130124元未支付的事实均无异议。原、被告签订的《钢木套装门制作、安装合同》约定质保期为两年，现两年质保期已经届满，对于质保期内出现的钢木门质量问题，反诉被告在本诉中关于维修费用的主张，已经予以支持，故反诉原告要求支付剩余工程款5%的质保金为130124元的诉讼请求，予以支持。判决：一、被告乌鲁木齐金耐名仕木业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告新疆西部银泰建设工程有限责任公司维修费184940.50元；二、被告乌鲁木齐金耐名仕木业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告新疆西部银泰建设工程有限责任公司鉴定费6万元、公证费5030元；三、反诉被告新疆西部银泰建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付反诉原告乌鲁木齐金耐名仕木业有限公司保证金130124元；四、驳回原告新疆西部银泰建设工程有限责任公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求向法庭提交了新的证据，本院依法组织双方当事人进行了质证。金耐名仕提交新证据单项工程决算单，证明在2017年7月30日之前交工，且验收合格，对方总经理签字。西部银泰公司质证，是真实的，但是上面有我方会计确认的日期是2017年的9月6日。西部银泰公司提交了新证据合同及收条，证明雇佣张来红对金耐名仕公司承揽的工程进行了翻修、更换，用西部银泰公司的一辆小车抵账支付了维修费18万元，材料款2万元。西部银泰公司质证，证据的三性不认可，1.车主是冯江龙不是西部银泰公司，付款应该有劳务费发票；2.车辆抵付协议只有公司的盖章，没有法定代表人的签名，没有提交入财务账的证据，所以付款不真实。认证，对金耐名仕公司提交的新证据，由于西部银泰公司认可真实性，予以采信。对于西部银泰公司提交的新证据，由于与其一审提交的、维修合同书、维修清单、维修工程结算单能够印证，予以采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，西部银泰公司于2018年7月10日与张来红施工队签订高中城工程（钢木门）维修合同，产生维修费184940.5元，西部银泰公司与张来红签订车辆抵付协议，用登记在冯江龙名下车号为×××指南者一辆折抵18万元维修费，张来红2020年5月26日出具收到车辆的收条。 本案的争议焦点是：金耐名仕公司应否承担维修费184940.5元、鉴定费6万元、公证费5030元？ 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事实发生在民法典施行前，故应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。 本案中，金耐名仕公司上诉主张不应当维修费184940.5元、鉴定费6万元、公证费5030元。对于维修费问题，西部银泰公司为证实案涉钢木套门存在质量问题，一审向法庭提交了催告书、催告函、监理工程师通知单、沙湾一中投诉函、公证书、鉴定意见书等证据，可以证实金耐名仕公司制作安装的钢木套门存在质量问题；与案外人张来红施工队的维修合同及维修清单可以证实维修时间为2018年7月，按照金耐名仕公司主张的交工时间2017年7月30日，也在两年保修期内；维修费的支付是通过用车辆抵顶的方式支付，因此，金耐名仕公司应当承担该维修费。对于鉴定费及公证费的承担问题，西部银泰公司为了证实金耐名仕公司制作安装的钢木门的质量，委托公证和鉴定，鉴定结论是存在质量问题、不符合规范要求，产生的费用应当由金耐名仕公司承担。 综上所述，金耐名仕公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据确凿，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人乌鲁木齐金耐名仕木业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  范 淑 桂 审 判 员  张 艳 梅 审 判 员  马 桂 兰  二〇二一年六月二十四日  法官助理  杜 慧 杰 书 记 员  阿丽娜尔