广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终474号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司。负责人：曹远。委托诉讼代理人：黄**通，广东遵道律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑维真，广东遵道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖金山。委托诉讼代理人：金晓达，广东法远律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑奕霞，广东法远律师事务所实习律师。原审被告：吕沛谋。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人廖金山、原审被告吕沛谋机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2020）粤0511民初4451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：一、撤销一审民事判决第一、二项，依法改判保险公司赔偿廖金山42471元（争议金额共计165403元）。二、依法判令廖金山承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定廖金山的部分损失项目，缺乏事实依据，应予纠正。（一）关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金。保险公司对廖金山构成九级伤残有异议，在一审期间依法向人民法院申请对廖金山的伤残等级程度进行重新鉴定，根据《司法鉴定技术规范》第3.1.4点“检验所用的计量器械须按照规定进行检定或校准”，现广东东方司法鉴定所出具的《法医临床鉴定意见书》，附图测量照片无法显示测量器械上有按规定进行校准标签证明，需由鉴定所补充提供相应证明，如无法提供属鉴定程序违法。后广东东方司法鉴定所出具《复函》，仍未就前述异议作出说明，保险公司遂申请鉴定人员出庭作证，鉴定人员虽陈述检验所用的计量依据已按照规定进行鉴定校准，并向法庭出示《半圆角度尺校准证书》。但该证书显示校准日期为2020年10月12日，而廖金山的鉴定日期为2020年7月2日，即是说，鉴定机构无法出具在鉴定之前，计量器械须按照规定进行检定或校准的证明，而鉴定人员称之前没有相关的需要校准的通知的说法，也明显违背《司法鉴定技术规范》的相关规定，故保险公司认为鉴定程序违法，鉴定结论不客观、不科学，应当重新进行司法鉴定。因此，一审法院认定廖金山的残疾赔偿金为144616元，精神损害抚慰金为10000元，属于认定事实错误。退一步讲，单纯就廖金山主张的标准来看，廖金山的户籍地为铁垭村委会，城乡分类代码为220，为农村户口，且仅提供了《不动产权证》、《物业管理费收款收据》，房产共有人为廖金山的父母，没有提供水、电费发票等证据证明实际在该处居住生活满一年，也无法据此推测廖金山也与其父母共同居住。因此，残疾赔偿金的计算标准应釆用农村标准。（二）关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”。根据以上规定，本案中，廖金山实际住院天数为28天，而其后续治疗住院尚未实际发生，且实际后续治疗住院天数并未确定，故尚未实际发生的后续治疗期间伙食费，不计入住院伙食补助费的计算范围。因此，一审法院仅凭鉴定意见而按廖金山后续治疗可能的住院天数计算廖金山的住院伙食费，属事实认定错误，一审多计算了住院伙食补助费1500元，应予扣除。（三）关于护理费、交通费。本案中，廖金山的后续治疗尚未实际发生，一审法院仅凭鉴定意见而认定按廖金山后续治疗可能的住院天数15天的护理费，属事实认定错误，一审多计算了护理费1800元，交通费450元，应予扣除。（四）关于后续治疗费。《解释》第十九条规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉”。根据以上规定，依廖金山提交的病历资料中医嘱并未载明其确需相应后续治疗费，且廖金山出院至今已有数月，也未能提供对应后续治疗的病历资料和医疗费发票予以佐证，根据廖金山入院记录及出院诊断并无牙齿损伤，无法证明与本案交通事故的关联性，其主张缺乏依据，且义齿更换次数只能计算至70岁，现鉴定机构鉴定义齿更换费用合计为28000元，明显不止计算至70岁，明显过高。另外，尚未发生的后续治疗费26000元请求缺乏事实依据，应待实际发生费用另行主张。（五）关于营养费。依廖金山提交的病历资料中医嘱并未载明其确需加强营养，一审法院仅凭鉴定意见而认定廖金山的营养费3600元，缺乏事实依据，且与其伤情不符，请法院依法驳回。（六）关于鉴定费和案件受理费。保险公司并非本案交通事故的侵权方，保险公司不存在任何事故过错，且依保险条款约定，鉴定费和诉讼费不属于保险公司赔偿的范围，保险公司不应承担本案的鉴定费和诉讼费用，请求人民法院不予支持。综上，一审法院认定部分事实缺乏依据，应予纠正。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，保险公司依法提起上诉，请二审人民法院依法查明事实，判决支持保险公司的全部上诉请求。被上诉人廖金山辩称，一、关于本案的鉴定结论，依法没有需要重新鉴定的事由，并且就保险公司提出的问题，鉴定机构已经复函答复并且鉴定人员也出庭作证，所以一审法院按照法院委托鉴定机构作出的鉴定结论进行判决合法有据。二、关于后续治疗的住院天数，保险公司在上诉状中已经认可了后续治疗的必要性，鉴定机构也对后续治疗的住院天数作出明确的鉴定结论，保险公司主张后续治疗的住院天数不应予以支持但未予以举证，应承担举证不能的不利后果。三、本案应按照城镇标准进行赔偿，一审事故发生时，廖金山为未成年人，跟随其父母居住汕头，所以其父母的住处即廖金山事故发生前所居住的住处，一审法院以城镇标准认定残疾赔偿金合法合理。四、后续治疗的问题，本案事故发生时廖金山不满二十周岁，如计算至七十周岁，义齿更换是需要六次的，加上安装一共就是七次，按照两颗牙每颗两千元的标准，28000元的后续治疗费是计算无误的。五、本案一审诉讼费用应当由败诉方承担。原审被告吕沛谋辩称，其同意一审判决。廖金山向一审法院起诉请求：一、保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和机动车第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）限额内赔偿廖金山207874元。二、吕沛谋对上述赔偿款承担连带赔偿责任。三、保险公司、吕沛谋承担本案一审的鉴定费和受理费。一审法院认定事实，廖金山于事故当日即2019年10月1日20时被送往汕头市太安骨科医院急诊、住院治疗，于2019年10月29日出院，出院医嘱：出院后1、2、3月、6月、1年复查。廖金山共住院28天，支付急诊医疗费1893.42元、住院医疗费29008.02元，其中吕沛谋垫付医疗费14043元、保险公司垫付医疗费10000元。廖金山依医嘱于2019年11月28日、12月30日、2020年5月1日到汕头市太安骨科医院进行复查，共支付医疗费1744元。2020年6月22日，廖金山在一审法院申请诉前调解期间就其伤残程度、后续治疗费、康复费、护理时间及人数等事项进行鉴定。根据廖金山的申请，一审法院委托广东东方司法鉴定所进行鉴定。2020年7月31日，该所作出鉴定意见：廖金山构成九级伤残，根据廖金山伤情，'+'牙冠折，建议予牙冠修复及更换，结合廖金山目前年龄，建议'+'牙冠折牙冠修复及更换费用为2000元/颗，评定：'+'牙冠修复及更换费用共计28000元；“左股骨头骨折切开复位内固定术+左膝关节交叉韧带止点撕脱性骨折切开复位空心钉内固定术”后，需择期行左股骨头内固定物（内固定螺钉2枚）取出手术，其费用为13000元、左胫骨内固定物（内固定空心钉2枚）取出术，其费用为13000元（共需住院15天），其后续治疗费共计54000元；康复费2000元，营养费3600元，护理期165天(伤后前28天配护理人员2名/天，余137天配护理人员1名/天)。廖金山支付鉴定费3430元。2020年8月21日，保险公司对上述鉴定意见认为：1.根据《司法鉴定技术规范》第3.1.4点“检验所用的计量器械须按照规定进行检定或校准”，现广东东方司法鉴定所出具的《法医临床鉴定意见书》，附图测量照片无法显示测量器械上有按规定进行校准标签证明，需由鉴定所补充提供相应证明，如无法提供属鉴定程序违法。2.鉴定意见书所附测量图片显示鉴定人员在对廖金山的髓关节进行测量时，测量器轴心及固定臂的摆放位置均与《司法鉴定技术规范》第19至20页关于髓关节活动度检测方法不相符，故测量出来的活动度不准确。综上，保险公司认为鉴定机构评定廖金山构成九级伤残的结论明显是不成立的。为此，一审法院去函要求广东东方司法鉴定所对保险公司提出的问题进行补充说明。2020年9月7日，该所向一审法院复函，答复如下：2019年10月1日廖金山因道路交通事故受伤致：左侧额颞骨骨折、硬膜下血肿；'+'牙冠折；左股骨头粉碎性骨折伴脱位，左膝后交叉韧带止点撕脱性骨折；全身多处软组织挫裂伤。伤后住院28天，期间予行“左股骨头骨折切开复位内固定术+左膝关节交叉韧带止点撕脱性骨折切开复位空心钉内固定术”及术后预防感染、促进骨代谢、能量支持对症治疗。已按照《法医临床检验规范（SF/ZJD0103003-2011）》规定对廖金山进行检验、用量角器对髋关节活动度进行测量、计算并附图，测量方法准确、检验规范，符合规定。廖金山外伤致左股骨头粉碎性骨折伴脱位经手术治疗后，遗留左侧髋关节功能丧失55.12%,依据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.9）“四肢任大一关节（踝关节除外）功能丧失50%以上”之规定，已构成九级伤残。保险公司针对鉴定机构的《复函》作出以下意见：一方面，根据《司法鉴定技术规范》第3.1.4点“检验所用的计量器械须按照规定进行检定或校准”，现广东东方司法鉴定所出具的《法医临床鉴定意见书》，附图测量照片无法显示测量器械上有按规定进行校准标签证明，需由鉴定所补充提供相应证明，如无法提供属鉴定程序违法。广东东方司法鉴定所虽出具《复函》，但并未就测量器械是否具有上述规范所规定进行检定或校准进行说明，并补充校准标签证明；另一方面，鉴定意见书所附测量图片显示鉴定人员在对廖金山的髋关节进行测量时，测量器轴心及固定臂的摆放位置均与《司法鉴定技术规范》第19至20页关于髋关节活动度检测方法不相符，故测量出来的活动度不准确。因此，该鉴定不符合合法的程序规范，鉴定结论不客观、不科学，故申请通知鉴定人员出庭作证。经一审法院同意，本案鉴定人员羊鸿钧、陆奇于2020年12月7日出庭作证，对保险公司提出异议意见作出如下陈述：根据《司法鉴定技术规范》第三条要求，检验所用的计量依据已按照规定进行鉴定校准，并向法庭出示《半圆角度尺校准证书》。按照法医临床检验规范，已用量角器测量患侧活动度及健侧活动度，经测量两活动度对比计算，被鉴定人髋关节功能丧失55.12%,依据《人体损伤致残程度分级》评定构成九级伤残，测量方法准确，检验规范，符合规定。案在一审审理期间，廖金山主张发生事故时其与父母廖中国、欧才全居住于四川省渠县××××××××××城，属于城镇地区。廖金山提供如下证据：1.《户口本》，证明廖金山的父亲廖中国、母亲欧才全。2.《不动产权证》《物业管理费收款收据》，证明上述房产的共有人为廖中国、欧才全，其在上述房产居住并缴交了2019年、2020年物业管理费。3.《国家统计局城乡分类代码》，证明廖金山居住地四川省市渠县×××××××的城乡分类代码首位为“1”，属于城镇地区。一审法院认为，事故发生时廖金山尚未成年，应仍与父母生活在一起，廖金山提供的上述证据来源合法，具有真实性，足以证明其主张，一审法院予以采纳。一审法院另查明，2019年度四川省人身损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入为36154元。一审法院认为，本案作为道路交通事故责任纠纷，交警部门作出的交通事故责任认定事实清楚，程序合法，一审法院予以确认，吕沛谋应对在事故中造成的损失承担70%的赔偿责任。保险公司虽对廖金山的伤残等级鉴定意见有异议，但在鉴定机构对保险公司提出异议问题进行补充说明和出庭接受质询的情况下，保险公司却未能提供证据证实其异议意见成立，故保险公司的抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。对广东东方司法鉴定所的鉴定意见，一审法院予以采纳。保险公司系粤D×××××号小型轿车的交强险的保险人，依法应在交强险赔偿限额内直接赔偿廖金山的伤残和医疗等费用。依《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的规定，应当在商业三者险的赔偿限额内直接向廖金山赔偿应由吕沛谋赔偿的损失。对于廖金山的各项损失及数额，一审法院经审核，分别确认如下：1.医疗费：廖金山的门诊、住院医疗费用共30901.44元，有《汕头通用机打发票联》《病历》《疾病诊断书》《出院小结》、《入院记录》《手术记录》《长期医嘱表》《临时医嘱表》为据。保险公司主张廖金山的住院医疗费应按国家基本医疗标准进行核定，但未能举证证明廖金山在治疗过程中的用药超出了必要性、合理性的范畴，其提出的抗辩理由不充分，一审法院不予采纳。2.住院伙食补助费：廖金山主张共住院43天（包括二次手术15天），以每天100元计算为4300元，依法有据，一审法院予以采纳。3.护理费：可按住院期间150元/天、出院后120元/天计付护理费。根据司法鉴定机构的意见，伤后住院28天的护理费为8400元（28天×2人×150元/天）、余137天其中第二次手术住院15天，本可按150元/天计付，现廖金山请求按120元/天计付，视为放弃部分民事权利，故余137天的护理费为16440元（137天×1人×120元/天），合共24840元。4.后续治疗费：廖金山根据医嘱，主张出院后续三次到医院检查治疗的医疗费1744元，属于后续治疗费，廖金山主张赔偿合理合法，一审法院予以支持。另，根据司法鉴定机构的鉴定意见，廖金山需维修和更换牙冠，以及第二次手术，费用为54000元，一审法院予以确认。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故保险公司、吕沛谋对后续治疗费的抗辩事由不成立，不予采纳。5.营养费、康复费：根据司法鉴定机构的鉴定意见分别确认为3600元、2000元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故保险公司、吕沛谋对营养费、康复费的抗辩事由不成立，不予采纳。6.交通费：廖金山主张按就医为每天30元，以住院天数28天和第二次手术15天计算，交通费为1290元（30元/天×43天）。7.残疾赔偿金：依一审法院查明事实，廖金山的居住地属于城镇地区，可按2019年度四川省城镇居民人均可支配收入36154元、伤残的赔偿指数按20%计算，自定残之日起应按20年计付，即144616元（36154元/年×20年×20%）。8.精神损害抚慰金：鉴于廖金山在本次交通事故中已构成九级伤残，今后不得不面临身体残疾所带来的痛苦，因此，廖金山要求赔偿精神损害抚慰金的请求，一审法院予以支持。在综合考虑廖金山的伤残程度、住所地的平均生活水平、当事人在事故中的过错程度、赔偿能力、以及本事故致残的参与度等因素后，廖金山请求赔偿精神损害抚慰金10000元，予以支持。9.鉴定费3430元有广东东方司法鉴定所出具的《广东增值普通发票》为据，一审法院予以确认。上述各项损失合共280721.44元，保险公司应在交强险限额内赔偿廖金山120000元（其中包括医疗费、住院伙食补助费、营养费限额10000元，精神损害抚慰金10000元），扣除保险公司垫付的医疗费10000元，实应在交强险责任限额内赔偿廖金山110000元，超出交强险限额部分的160721.44元（280721.44元-120000元），由保险公司按70%的责任比例在商业三者险责任限额内赔偿廖金山的损失112505.01元（160721.44元×70%），扣除吕沛谋已垫付的医疗费14043元，保险公司实应赔偿廖金山的损失98462.01元（112505.01元-14043元）。廖金山仅请求赔偿207874元，视为放弃部分民事权利，即保险公司应在商业三者险限额内赔偿廖金山97874元。吕沛谋已垫付的医疗费14043元，可依法向保险公司另行索赔。关于诉讼费是否应由保险公司、吕沛谋承担问题，《诉讼费用交纳办法》第三十九条规定：“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”廖金山主张受理费由败诉一方承担，于法有据，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十五条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、保险公司于一审判决生效之日起十日内，在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿廖金山的损失110000元；二、保险公司于一审判决生效之日起十日内，在机动车第三者责任商业保险的限额内赔偿廖金山的损失97874元；三、驳回廖金山的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2209元（减半收取）由保险公司负担。受理费廖金山已预交，保险公司于一审判决发生法律效力之日起十日内迳付廖金山2209元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案是在《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实所引起的民事纠纷案件，故适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合各方当事人的诉辩意见及本案查明的事实，根据相关法律规定，对本案在二审期间主要争议的问题甄别评判如下：关于一审法院采信广东东方司法鉴定所作出的《法医临床鉴定意见书》是否恰当的问题。保险公司上诉对鉴定机构评定的伤残等级提出异议，要求对廖金山的伤残等级进行重新鉴定，并对廖金山的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、交通费、护理费、后续治疗费、营养费进行改判。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案一审期间，经廖金山申请，一审法院依法委托广东东方司法鉴定所对廖金山的伤残等级、后续治疗费、康复费、营养费、护理人数及护理期进行司法鉴定，该所根据送检的病历等材料以及依照《法医临床检验规范》（SF／ZJD0103003-2011）、《法医临床影像学检验实施规范》（SF／ZJD0103006-2014）等的规定，作出东方司鉴中心[2020]临鉴字391号《法医临床鉴定意见书》，评定廖金山构成九级伤残；'+'牙冠修复及更换费用为28000元；“左股骨头骨折切开复位内固定术+左膝关节交叉韧带止点撕脱性骨折切开复位空心钉内固定术”后，需择期行左股骨头内固定物（内固定螺钉2枚）取出手术，其费用为13000元、左胫骨内固定物（内固定空心钉2枚）取出术，其费用为13000元（共需住院15天），其后续治疗费共计54000元；康复费2000元，营养费3600元，护理期165天（伤后前28天配护理人员2名/天，余137天配护理人员1名/天)。广东东方司法鉴定所是具有从事法医临床鉴定资质的机构，鉴定人员具备司法鉴定执业资格，且没有证据证明其鉴定程序违反法律规定，广东东方司法鉴定所作出的法医临床鉴定意见具有专业性和权威性，评定廖金山的伤残等级、后续治疗费、康复费、营养费、护理人数及护理期具有专业依据。因此，应认定广东东方司法鉴定所作出的上述鉴定结论可作为本案判决的依据。保险公司虽对上述鉴定意见提出异议，但未提供鉴定结论存在程序违法或依据明显不足的相应证据。且在一审期间，保险公司对上述鉴定意见提出异议，一审法院已就保险公司的异议向广东东方司法鉴定所发函咨询，该所在2020年9月7日的复函中就保险公司提出的异议进行了说明和回应，并由广东东方司法鉴定所鉴定人员出庭接受质询。鉴定意见书和该鉴定机构对一审法院的复函及鉴定人员出庭质询时，均对认定九级伤残的依据和原因进行了详细的说明和论证，逻辑清晰，说理充分，程序合法，可以作为本案认定事实的依据。保险公司上诉要求重新鉴定，但未提供证据推翻案涉鉴定意见书或答复意见存在不当之处，故本院对其再次要求重新鉴定的主张，不予准许。一审判决依据广东东方司法鉴定所作出的上述鉴定结论确定廖金山的伤残等级，并据此计算廖金山的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、交通费、护理费、后续治疗费、营养费恰当，本院予以维持。保险公司的上诉主张，缺乏充分依据和合法理由，本院不予支持。关于一审诉讼费用的承担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院在判决保险公司对廖金山的损失承担相应赔偿责任的基础上，根据双方的胜败诉比例计算保险公司理应承担的诉讼费于法有据，本院予以维持。保险公司上诉提出其不应承担诉讼费的主张，依据不足，本院予以驳回。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3608元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担（已缴）。本判决为终审判决。审 判 长 翁汉光审 判 员 刘静文审 判 员 陈瑛瑾二〇二一年六月七日法官助理 曾 曼书 记 员 周丹晖