河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6210号上诉人(原审原告)：李刚，男，1985年9月10日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：李朋，河南豫和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈鹏举，男，1987年3月6日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：李世中，郑州市新郑市中信法律服务所法律工作者。原审第三人：郑州卫通房地产营销策划有限公司，住所地河南省新郑市龙湖镇湖滨路祥和路铂瑞城铂仕园3号楼1单元06号。法定代表人：周茹。上诉人李刚因与被上诉人陈鹏举及原审第三人郑州卫通房地产营销策划有限公司（以下简称卫通公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2021）豫0184民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李刚上诉请求：1、依法撤销新郑市人民法院（2021）豫0184民初972号民事判决第二项、第三项。2、依法改判被上诉人陈鹏举返还上诉人李刚购房定金20000元。3、依法改判被上诉人陈鹏举赔偿上诉人李刚中介费38000元、银行贷款费用19923元。4．依法改判被上诉人陈鹏举向上诉人李刚支付违约金230000元。5．本案诉讼费用全部由被上诉人陈鹏举承担。事实和理由：一审判决查明事实存在错误，适用法律错误，依法应当予以撤销。一审判决认定“上诉人李刚存在违约”的事实错误。2020年12月8日，上诉人与被上诉人签订了房屋买卖（居间）合同，就位于新郑市××大道××院××楼××单元××号房屋达成交易，交易总价为2300000元。2020年12月14日，被上诉人陈鹏举多次表示不再出售涉案房屋，被上诉人已经构成违约。在被上诉人已经违约的情况下，经过第三人（中介公司）、上诉人多次催促，被上诉人仍然不同意履行涉案合同，在这种情况下，上诉人不可能再继续支付所谓的首付款，否则上诉人的损失继续扩大，上诉人终止支付首付款的行为符合《中华人民共和国合同法》第97条规定。在被上诉人已经违约的情况下，在上诉人已经起诉要求解除合同后，其索要首付款没有任何法律依据，不能作为被上诉人不构成违约的证据，更不能作为认定上诉人违约的证据。在被上诉人已经违约的情况下，银行贷款代办机构无法取得完善的贷款资料，就本案而言，更不具备贷款意义，即使银行贷款没有审批通过，在合同履行过程中，上诉人亦可以变更付款方式，以全款的形式履行支付购房款的义务。贷款审批通过与否，不能作为被上诉人不构成违约的证据，更不能作为认定上诉人违约的证据，况且合同还没有履行到支付购房款的地步。在被上诉人已经违约的情况下，首付款已经作出了明确约定，并不是没有明确约定，被上诉人违约时，多次明确表示是家里人不同意卖，自己也不愿意卖，并没有对首付款支付问题提出任何异议。在被上诉人已经构成违约后，在有明确约定首付款支付金额和时间的情况下，又以首付款感到不安，就能作为认定上诉人存在违约的理由，显然是错误的。综上，一审判决在认定被上诉人违约的情况下，依据上诉人未支付首付款、依据未来不确定的事由，判定上诉人违约，属于认定事实错误，亦属于适用法律错误。一审判决认定上诉人实际经济损失错误。上诉人就已经为履行涉案合同向被上诉人支付定金20000元、支付佣金38000元、支付银行贷款代办费19923元，上述款项的支出均在被上诉人违约之前已经实际发生，是上诉人的直接经济损失。请求二审查明事实，作出公正判决，支持上诉人的上诉请求。陈鹏举辩称，对一审法院解除合同的判决没有异议。被上诉人没有收到上诉人李刚支付的定金2万元。在签订合同后至今，仅收到第三人郑州卫通房地产营销策划有限公司转给被上诉人的1万元。上诉人支付给第三人的中介费38000元和银行贷款代办费19923元，收取的这两笔费用不合法，应由收款人也就是本案的第三人退还。因上诉人在一审中明确表示不向第三人主张权利，说明其权利已经放弃，要求被上诉人赔偿无法律依据。上诉人提交的交款凭证为普通收据，不是正规的发票，按照规定银行在办理贷款时，不收取任何费用。中介公司也是在交易完成后才能收取委托人的相关中介费用。所以，上诉人支付的两项费用，无权向被上诉人追要。被上诉人不应支付违约金23万元。双方当事人在合同中没有约定首批房款应支付的比例和数额，在交易中因双方沟通受阻，被中介方也就是本案的第三人对被上诉人使用的通讯工具拉黑中断，致使被上诉人无法完成交易前的沟通和准备，双方意见发生分歧的当日，上诉人李刚即向法院提起了诉讼。上诉人也没有按约定将首付款按规定划转到中介公司在银行开设的专用交易资金存款账户。违约金是一方违约造成另一方损失的补偿，上诉人针对被上诉人仅支付了1万元的定金，其他没有任何损失，何况被上诉人没有违约，一审判决被上诉人赔偿上诉人2万元的损失已经是很高的数额了。被上诉人虽然没有上诉，但并不代表可以服判。从当事人反映的情况来看，和人民法院裁判网所裁判的案件来看，第三人的涉诉案件在近几年发生了数十起、甚至数百起中介服务纠纷，被上诉人有理由相信第三人与购房人恶意串通，利用掌握的专业特长，以房产中介买卖合同为名，从中获取不当利益，就是订立高额的违约金。请求二审人民法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。李刚向一审法院起诉请求：1．依法判令解除原告李刚与被告陈鹏举签订的《房屋买卖（居间）合同》；2．依法判令被告陈鹏举返还原告李刚购房定金20000元；3．依法判令被告陈鹏举赔偿原告李刚中介费38000元、银行贷款费用19923元；4．依法判决被告陈鹏举向原告李刚支付违约金230000元；5．本案诉讼费用全部由被告陈鹏举承担。一审法院认定事实：2020年12月8日，陈鹏举（卖方甲方）与李刚（买方乙方）、居间方郑州卫通房产（居间方丙方）签订编号为NO．20200608的《房屋买卖（居间）合同》，主要约定：甲方自愿将座落于新郑市龙湖大道6号院正商红河谷小区22号楼2单元1层101号三室两厅，房屋建筑面积135.66平方米（以上内容以房屋产权证为准）的房产出售给乙方；总价为人民币（大写）贰佰叁拾万元整（小写2300000元整）；乙方自本合同签订时向甲方支付定金人民币贰万元整，甲乙双方同意该定金在立契（过户）前暂时由丙方代为保管。甲方自合同签订时将押金人民币（大写）壹万元和房屋产权证交由丙方保管，作为对房产真实性提供担保；付款方式为按揭付款，甲乙双方签订本合同后，共同到银行办理按揭贷款手续，乙方按所申请贷款的比例在立契时向甲方支付首期款，其余房价款由银行放贷之日向甲方支付。定金冲抵首付款的同时，转为物业交割保证金，仍暂由丙方保管，待物业全部顺利交割完毕后，甲方凭买卖双方签字的物业交割清单及有关单据，向丙方领取物业交割保证金；甲乙双方应在合同签订后7个工作日内，提供真实有效的证件共同到银行办理按揭贷款手续，待银行审批通过之后，房屋具备网签条件时，接到丙方通知3个工作日内共同到房管局网签，并办理房产过户相关手续；甲乙双方同意共同委托丙方代为办理上述房产过户手续，并在合同签定时由乙方向丙方支付办证劳务费贰仟元整（￥2000元）；乙方若违反本合同的各项规定，则无权要求返还定金及赔偿房屋成交价10％违约金，定金充当违约金的一部分，并按合同约定赔偿丙方的佣金；甲方若违反合同的各项约定，应返还乙方的定金并赔偿房屋成交价10％违约金和合同约定的丙方的佣金，甲方赔偿后有权要求丙方退还押金或者房屋产权证；甲方需要解押时，乙方向甲方支付首付款，首付款充当解押款；乙方贷款具体以银行审批为准。2020年12月8日，李刚支付购房定金20000元，由收款人陈鹏举出具收条。同日，李刚支付中介费和代办费38000元，由马超填票，卫通公司盖章出具收据。2020年12月11日，李刚支付咨询费19923元，由郑州一诺房地产公司盖章出具收据。以上李刚支付的费用由李刚提供微信转账凭证各一份。李刚提供陈鹏举与卫通公司工作人员马超的通话录音和微信记录显示2020年12月14日陈鹏举通过中介人员马超向原告表明房屋确定不卖的事实，双方协商未果。2021年1月28日，被告与微信名“周茹房产”通过微信联系，聊天记录显示陈鹏举向李刚催要首付款但未果。此外，陈鹏举向该院提交其与工作人员张晓丽的录音资料一份，录音对话显示李刚贷款未办下来的原因是资料不齐全，李刚代理人在庭审中述称该视频是陈鹏举以虚假身份进行录制，违反法律规定，不能作为证据使用。一审法院认为，李刚与陈鹏举签订的《房屋买卖（居间）合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的权利义务。关于合同的解除。当事人协商一致，可以解除合同。庭审时，陈鹏举对李刚要求解除与其签订的《房屋买卖（居间）合同》的诉讼请求不持异议，故对李刚的该项诉讼请求，该院依法予以支持。关于定金。根据该院查明的事实，李刚虽履行了支付定金20000元的义务，根据合同解除的处理原则，陈鹏举应当向李刚返还定金，但李刚支付定金的对象为卫通公司，随后卫通公司将定金10000元交给陈鹏举，陈鹏举应承担返还10000元定金的责任，其余定金应当由卫通公司返还，但由于本案中李刚、陈鹏举均不向第三人主张权利，因此卫通公司在本案中不再承担相应的民事义务。关于违约责任。因陈鹏举在合同签订后多次明确表示不再出售涉案房屋，致使合同无法继续履行，陈鹏举构成违约，应当承担相应的违约责任。但李刚、陈鹏举在买卖合同中约定的付款方式为按揭付款，李刚的银行贷款审批没有通过，直至约定的付款时间，李刚也没有按期支付首期款，造成陈鹏举对李刚是否能够履约产生不安，其也存在一定的违约事实。依据李刚与陈鹏举签订的《房屋买卖（居间）合同》约定，如卖方违约，应赔偿买方房屋成交价10％的违约金明显过高，李刚亦没有支付首期款。考虑到双方在签订合同之后至起诉之日，时间较短，支付高额违约金有失公平，综合双方付出的时间、精力、金钱等诸多因素，该院酌定违约金为20000元，故陈鹏举应当支付违约金共计20000元。关于李刚主张的中介费、银行贷款费用，该院认为，违约金同时具有惩罚性和补偿性，李刚请求陈鹏举支付违约金，已经包含有补偿其合理损失的性质，对于李刚主张的中介费、银行贷款费用不能重复补偿，且该几项费用没有事实及法律依据，故对李刚的该项诉讼请求，该院不予支持。综上所述，对于李刚诉讼请求合理的部分，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告李刚与被告陈鹏举签订的《房屋买卖（居间）合同》；二、被告陈鹏举于本判决生效之日起十日内向原告李刚返还定金10000元、违约金20000元，共计30000元；三、驳回原告李刚其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5918元，减半收取2959元，保全费2060元，共计5019元，由原告李刚负担4530元，由被告陈鹏举负担489元。本院二审期间，被上诉人提交录音一份，证明上诉人没有真实购房的意愿。上诉人质证称，经核查证据，该证据是陈鹏举出示的手机对话框，名称为文件传输助手里所显示，该证据不是原始载体，根据民事诉讼法的规定，该证据真实性存在异议，不予认可。即使存在该证据，根据录音内容所显示，时间为2021年5月5日，一审判决已经下达，李刚要求解除合同的诉求很明确，在陈鹏举存在根本违约的情况下，不可能再继续交易。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人李刚与被上诉人陈鹏举及原审第三人郑州卫通房地产营销策划有限公司签订的《房屋买卖（居间）合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的权利、义务。原审时李刚要求解决合同，陈鹏举不持异议，该合同予以解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行。因案涉的房屋买卖仅签订了《房屋买卖（居间）合同》及办理了部分银行贷款手续，银行的贷款没有支付，合同也没有进行网签，房屋也没有交付等大量后续工作没有进行，在此情况下解除合同，李刚支付的定金应予返还，综合考虑合同的实际履行情况，本院酌定卫通公司应收取10000元的佣金（居间代理费）较为合适，多收取的28000元亦应予退还。虽然李刚未向卫通公司主张权利，但合同解除后，卫通公司作为合同的一方当事人返还不应得到的财产，是其应尽的义务。所以，卫通公司应将其收取的10000元定金及28000元佣金返还给李刚，陈鹏举应将其收取的10000元定金返还给李刚。关于违约责任，因陈鹏举在合同签订后多次明确表示不再出售涉案房屋，致使合同无法继续履行，陈鹏举构成违约，应当承担相应的违约责任。李刚的银行贷款没有通过，直至约定的付款时间李刚也没有按期支付首期款，但没有证据证明是李刚的行为造成的，李刚不存在违约事实。依据李刚与陈鹏举签订的《房屋买卖（居间）合同》约定，如卖方违约，应赔偿买方房屋成交价10％的违约金，考虑到双方在签订合同之后至起诉之日，时间较短，支付高额违约金有失公平，综合双方付出的时间、精力、金钱等诸多因素，原审法院酌定陈鹏举支付20000元违约金较为合适。同时，按照合同约定，陈鹏举应当赔偿李刚已支付的佣金10000元。上诉人李刚所称的银行贷款费用19923元，合同没有明确约定，且20000元的违约金已可以补偿该损失，因此，对李刚该项请求不予支持。二审中被上诉人提交的证据，不能证明其主张。本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新郑市人民法院（2021）豫0184民初972号民事判决第一项；二、撤销河南省新郑市人民法院（2021）豫0184民初972号民事判决第三项；三、变更河南省新郑市人民法院（2021）豫0184民初972号民事判决第二项为：陈鹏举于本判决生效之日起十日内向李刚返还定金10000元、支付违约金20000元、赔偿佣金损失10000元，共计40000元；四、郑州卫通房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内向李刚返还定金10000元、佣金28000元，共计38000元；五、驳回李刚其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5918元，减半收取2959元，保全费2060元，共计5019元，由李刚负担4019元，陈鹏举负担1000元；二审案件受理费5919元，由李刚负担4919元，陈鹏举负担1000元。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二一年六月七日法官助理张彦超书记员娄杨杨