河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终2064号上诉人（原审被告）：范延安，男，1963年8月13日生，回族，住河南省焦作市修武县。委托诉讼代理人：李红伟，河南苍穹律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴敏，河南苍穹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛海良，男，1966年3月27日生，汉族，住河南省获嘉县。委托诉讼代理人：郭鹏，河南博苑律师事务所律师。原审被告：河南征信建筑工程有限公司，住焦作市中站区许衡街道办事处院内。法定代表人：王为灿，总经理。委托诉讼代理人：张当智，河南河阳律师事务所律师。上诉人范延安因与被上诉人薛海良，原审原告河南征信建筑工程有限公司（以下简称征信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市中站区人民法院（2021）豫0803民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范延安上诉请求：1、依法撤销（2021）于0803民初142号民事判决书，改判驳回被上诉人薛海良的全部诉讼请求或发回重审。2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人不是涉案工程的实际施工人。一审法院认定上诉人范延安将焦作市中站区和美小区三期三标6-4#楼土建工程的三期三标6-4#楼分包给原告是错误的，没有事实依据和法律依据。被上诉人薛海良和上诉人范延安虽然签订了《工程施工内部合同》，但是上诉人和被上诉人均未履行该协议；而范延安出具的项目调整为三期三标6-4#楼一栋的文件，上面并未说明是对薛海良出具的，双方之间没有签订合同约定将三期三标6-4#楼一栋交由薛海良施工。其次，薛海良并未参与三期三标6-4#楼一栋的实际施工（一审中，被上诉人没有提供一份证据证明他参与了该工程的施工或施工的工程量，包括征信公司也未见到被上诉人参与施工），上诉人也从未向薛海良支付过工程款。最后，三期三标6-4#楼一栋的所有工人不是被上诉人雇佣（从工人工资的发放、劳动合同的签订均与被上诉人无关）。由此说明，被上诉人薛海良并不是涉案工程的实际施工人。二、一审法院适用法律错误。根据我国民诉法“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人没有提交任何证据证明其参与了施工或具体施工的工程量，但是原审法官凭借主管臆断，认定了被上诉人是涉案施工的实际施工人和工程量，原审判决严重违反了我国民诉法规定。综上所述，被上诉人不是本案工程的实际施工人，无权依照实际施工工人的规定向上诉人和征信公司主张权利。薛海良辩称，上诉人所述不实。我方提交的保证金条据、签证单等能够证明涉案工程为薛海良施工。一审庭审时，各方均认可施工过程中不存在变更或减少施工的情形。实际施工面积有图纸为证；损失补偿费、保证金及欠款利息有上诉人出具的认可单、签证单为证。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。征信公司辩称，我方与薛海良之间不存在任何关系，我方与范延安之间存在承包关系，并且工程款已经基本支付完毕。薛海良向一审法院起诉请求：1、要求被告范延安给付原告劳务费用及损失补偿费用620687.2元；2、要求被告范延安以逾期欠付劳务费用563048元为基数，按照约定及法定利率，从2018年12月12日工程竣工之日起分段计算逾期付款利息219249.35元（暂计算至2021年1月20日），并依此标准计算利息至实际还款日；3、要求被告征信公司在欠付被告范延安工程款的范围内，对上述被告范延安应付原告的劳务费用、损失补偿、逾期付款利息承担连带给付责任。一审法院认定事实：2015年11月26日焦作西部产业集聚区管理委员会将焦作市西部工业集聚区安置小区（和美小区三期）三标段（五组团5-1#商业楼、4#、6#商住楼，5#、7#、8#住宅楼、六组团6-1#商业楼、1#、3#商住楼、2#、4#住宅楼）工程发包给被告征信公司，并签订《建设工程施工合同》。被告征信公司将工程转包给范延安和其他人。2015年11月1日被告范延安将三栋框剪37、38、39#楼土建工程分包给原告薛海良，并签订《工程施工内部合同》。合同约定：承包方式为大清包；工程承包范围为建筑和结构图中土建内容；采用固定总价承包方式，框剪单价为360元／㎡，其中主框为240元／㎡，二次结构为50元／㎡，内外粉刷为70元／㎡；付款方式为±0结束后15内付完工程量的80％，六层封顶5日内支付完工程款的80％，主体封顶后15内支付已完工程量的90％，二次结构结束后15日内已完工程量的90％，粉刷结束后支付已完工程量的90％，工程完工后，十日内付总价位的95％，经市建委质量监督竣工验收合格且建设单位结算完成后，付至合同总价款的98％，余2％作为质保金，质保期一年，质保期满无质量问题后，质保金全额无息退还。补充约定：保证金为±打完灰付50％，主体完工付50％，在合同内付款无息。2016年3月1日经被告范延安的项目经理辛明长、办事员李小明、买照周证明，薛海良与范延安于2015年11月1日签订的中站区和美小区3栋楼框剪37#、38#、39#楼，于2016年3月1日调整为三期三标6-4#楼一栋，其余合同内容不变。2016年10月30日被告范延安出具认可单，认可中站区和美小区三期三标6-4#楼因政府扬尘治理，在停工期间的钢管、扣件、塔吊、卸料机的租费为41000元。同日被告范延安为原告出具欠条一张，载明：“欠到保证金500000元，利息陆月到拾月，共计75000元。”2017年10月11日被告范延安出具签证单，确认中站区和美小区三期三标6-4#楼于2017年7月22日验收，后至2017年10月9号付款，中间共停2个月16天，料物机与看场费共计8200元。2017年3月3日被告范延安出具关于中站区和美小区三期三标6-4#楼未能按封顶节点支付给劳动队的承诺：2017年3月3日先支付200000元；2017年3月9日以前再支付100000元；2017年3月30日如果不能按时支付剩下的余款，剩余款项按月息3分计算；二次结构结束，按照这个节点合同约定的款数，全部支付给劳务队（含保证金、利息、损失费）。2016年被告征信公司以支付工人工资的形式支付工程款共计1769209元，其中支付项目部工人工资271106元、支付杂项工人工资38611元、支付水电工工人工资50820元、支付大清包工人工资1408672元。2017年被告征信公司以支付工人工资的形式支付工程款共计980472元，其中支付项目部工人工资100482元、支付两笔施工队工资分别为169196元、82122元，支付两笔大清包工人工资分别为138672元、490000元。以上事实由原告提交的工程施工内部合同、证明、认可单、签证单、欠条、承诺，被告提交的工程施工内部合同、建筑施工作业人员劳务合同、工资表、工人工资支付凭证等证据予以证实。一审法院认为，本案诉争的工程是焦作市中站区和美小区三期三标6-4#楼土建工程。被告征信公司系总承包人，其将承包工程转包给被告范延安和其他人。被告范延安又将该工程的三期三标6-4#楼分包给原告，事实存在，原告为涉案工程的实际施工人。被告范延安以自己的名义与原告签订建设工程施工合同，根据合同相对性，被告范延安应对原告承担支付剩余工程款及损失补偿费用的责任。原告请求被告征信公司承担责任，因被告征信公司与原告薛海良不存在合同关系，其向原告支付工人工资实际上是需要得到被告范延安的签字认可，属支付被告范延安的工程款，故被告征信公司无需对原告承担连带责任，对原告的该项请求一审法院不予支持。原告请求被告范延安支付工程款563048元，根据原告提供的施工图纸，原告实际施工面积共计9024㎡，其中地下一层面积为710.73㎡，一层面积为772.11㎡，二层面积为754.47㎡，三至十一层面积均为745.64㎡，阁楼面积为73.62㎡。原告施工的工程款为9024㎡×360元／㎡=3248640元。原告认可其未实际施工内外粉刷，请求按照70元／㎡扣除，符合市场行情和约定，一审法院予以支持。故应扣除的内外粉刷工程款为9024㎡×70元／㎡=631680元。原告请求按照6元／㎡计算被告使用其的设备租赁、人工配合费用，证据不足，一审法院不予支持。原告认可被告范延安已支付其工程款2108056元，现被告范延安应支付原告的工程款为3248640元-631680元-2108056元=508904元。对原告请求超出部分，一审法院不予支持。原告请求被告范延安支付损失补偿费用57639.2元，对于停工期间的损失49200元，有被告范延安2016年10月30日、2017年10月11日出具的认可单、签证单予以证明，一审法院予以支持；保证金10000元及欠款利息75000元，被告范延安对此表示认可，一审法院予以支持。原告认可因使用工地钢筋产生抵款和平时零星借款共计76560.8元，应从损失补偿费用中扣除。故被告范延安应支付原告的损失补偿费用为57639.2元。对原告的该项请求一审法院予以支持。原告请求被告范延安支付利息，根据范延安于2017年10月11日出具的签证单可以确定涉案工程于2017年7月22日验收，且双方约定利息按月息3分计算，原告请求从2018年12月12日起到2019年8月19日止，按照月息2分计算，从2019年8月20日起至实际支付之日止，按照一年期贷款市场报价利率四倍计算，不超出法律规定及双方约定的标准，一审法院予以支持。被告范延安辩称其已支付工人工资2749681元，其中2016年、2017年支付的项目部工人工资371588元，系被告范延安支付其聘用人员的工资，与原告无关；2016年支付的杂项及水电工工人工资89431元，因原告未实际施工内外粉刷部分，被告支付的该部分工人工资与原告无关；2016年、2017年支付的大清包工人工资1547344元、施工队工人工资251318元，原告对该数额予以认可，并已在应付工程款中扣除；2017年支付的大清包工人工资490000元，系2017年10月10日被告范延安以支付工人工资形式退还给原告的保证金。综上，对被告范延安的辩称，一审法院不予采信。被告范延安辩称其实际承担河南省万安工程建设监理有限公司和美三期项目管理部的罚款13500元，但其未向一审法院提交实际支付罚款的凭证，对其辩称一审法院不予采信。一审法院判决：一、被告范延安于判决生效之日起十日内支付原告薛海良工程款508904元及利息（利息以508904元为基数，自2018年12月12日起至2019年8月19日止，按照月息2分计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照一年期贷款市场报价利率四倍计算）；二、被告范延安于判决生效之日起十日内支付原告薛海良损失补偿费用57639.2元；三、驳回原告薛海良对被告河南征信建筑工程有限公司的诉讼请求；四、驳回原告的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，是实际最终投入资金、材料、劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。从一审法院庭审查明的事实可以认定，涉案工程存在多次转包情形。薛海良在一审中提供了有范延安员工签字的证明及范延安本人出具的关于涉案工程三期三标6-4#楼一栋的认可单、签证单，故一审法院认定薛海良系涉案工程的实际施工人，判决范延安支付其拖欠薛海良的工程款，并无不当。综上所述，范延安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10010元，由范延安负担。本判决为终审判决。审判长  孙志强审判员  何云霞审判员  武丽娟二〇二一年六月十六日法官助理连文清书记员王东娟