陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民再3号申请再审人（一审被告，二审上诉人）：杜某某，女，生于1975年7月27日，汉族，住陕西省汉中市南郑区XX镇XX大街XX号。委托诉讼代理人（一般授权代理）：朱书位，陕西索平律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：张某某，男，生于1966年8月14日，汉族，住陕西省汉中市汉台区XX区XX村XX组XX号。原审第三人：张立光，男，生于1974年8月4日，汉族，住汉中市汉台区。原审第三人：李思樊，女，生于1980年12月12日，汉族，住汉中市汉台区。杜某某因与张某某、原审第三人张立光、李思樊委托合同纠纷一案，不服汉中市南郑区人民法院（2019）陕0703民初2244号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后，作出（2020）陕07民终286号民事判决，杜某某不服向本院申请再审。本院于2021年3月4日作出（2020）陕07民申54号民事裁定，再审本案，再审期间中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人杜某某及其委托诉讼代理人朱书位、被申请人张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。再审申请人杜某某申请再审称：（一）原审判决认定基本事实缺乏证据，部分事实认定不清。1.汉中厚德股权投资合伙企业（以下简称“厚德合伙企业”）于2015年1月26日设立，申请人与被申请人均系有限合伙人，而申请人系全体合伙人推选的事务代表。此节事实原审没有认定。2.根据被申请人张某某与厚德合伙企业签订的《投资顾问委托书》，明确约定厚德合伙企业见证被申请人与第三人张立光之间有借款及督促还款事项，故被申请人与厚德合伙企业之间建立委托合同关系。原判突破合同相对性，认定申请人与被申请人之间建立委托合同关系，与证据不符，认定事实错误。（二）原审判决对利息计算错误，没有法律依据。即就是认为申请人与被申请人之间建立了委托关系，但被申请人依据《投资顾问委托书》主张按月2%计算利息，原判予以支持错误。委托书载明的2%月利率实际是被申请人向第三人张立光投资时的利率，约定发生在被申请人与第三人之间，不能适用于杜某某。委托书并没有约定受托人在从张立光处收回投资款项后，不向委托人返还该款项的相关违约责任。既然没有约定违约责任，被申请人就不能主张月2%的利息；即便主张利息，最多也只能按照年利率6%计算资金占用利息。申请人已支付的11.86万元应先冲抵相应的本金。据此，请求本院再审纠正原判或发回重审。被申请人张某某未提交书面答辩意见,其在听证及再审庭中辩称：（一）其既不知道厚德合伙企业注册登记情况，亦未在注册登记的有关文书上签名，不知道自己成为合伙人的情况。有关资料上的签名与指纹不是其本人所为。（二）资金实际上转到申请人个人账户中，与杜某某之间应按民间借贷关系认定并由申请人按委托书上约定的2%月利率支付相应的利息。张某某向一审法院起诉请求：判令被告杜某某向原告返还非法占有的人民币424,000元（其中本金300,000元，截止2019年8月2日利息234,000元、已支付11万元，下欠利息124,000元，后期利息续计至本息实际偿还之日止）；本案诉讼费及原告实现债权所产生的全部费用由被告杜某某承担。一审法院认定事实：原告因资金投资业务与被告相识，并与被告开办的南郑县XX城贷商务信息服务有限公司有多次经济投资业务往来。2015年1月26日，被告与他人又开办了厚德合伙企业，原告亦与此有经济投资业务往来。2016年4月21日，原告通过中国工商银行向被告杜某某转账20万元后，原告与厚德合伙企业签订了一份《投资顾问委托书》，该委托书约定：一、委托人为原告张某某，受托人为厚德合伙企业；二、委托人委托受托人作为其投资顾问，对委托人与借款人张立光的借款事项进行全程见证监督；三、若借款人不能按期偿还欠款，委托受托人代为电话催款、上门催款及提起诉讼等等。出借资金为30万元，出借时间为2016年5月3日至2016年8月2日，出借利率为月息2%，若出借人提前收回该资金，应提前一个月向受托人说明，由受托人给予全部收回，年利率收益按7.5折给予受托人全部收益。该委托书有原告签字及厚德合伙企业的印章以及被告杜某某的私章。后被告筹集其他资金加上原告向其转账的20万元，共计100万元出借给第三人张立光，约定利率月息3.5%。第三人张立光于2016年10月15日将借款100万元本息全部向被告付清，分批打入被告个人银行账户。因被告未能将收回的原告出借的资金本金及利息向原告返还，原告遂提起诉讼。另查明，1.在厚德合伙企业设立登记申请书中显示：该企业成立于2015年1月26日，系有限合伙；企业的执行事务合伙人（负责人）为李思樊；该企业的普通合伙人为南郑县XX城贷商务信息服务有限公司，包括杜某某、张某某在内的其他13人为有限合伙人；该企业于2018年7月24日注销；2.杜某某在收回张立光借款后已通过银行转账向原告支付了118600元。一审法院认为，《投资顾问委托书》名义上是原告与厚德合伙企业签订，实际上是原告与杜某某个人之间建立的委托关系。被告辩称的本案主体错误、漏列以及应适用《中华人民共和国合伙企业法》规定等辩解，不予采纳。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人，被告杜某某将原告出借的资金收回后未向原告返还，现原告主张其返还资金之诉请应予支持。原告向法院提交其向被告银行转账20万元的凭证，被告予以认可。委托书中载明金额30万元，但涉及本案的实际交付金额为20万元，应以此数额予以认定。其余10万元发生于双方其他经济往来中，原告应另行主张。双方委托系有偿委托，被告未能及时向原告返还财产，原告主张债务利息损失，符合法律规定。《投资顾问委托书》中约定的利息不违反法律规定。被告已向原告支付118600元，应当从被告应返还的款项中予以扣减。被告辩称其已向原告支付的款项系返还的本金，但未举证证实，对该辩解不予采纳。遂判决：一、限被告杜某某在本判决生效之日起30日内向原告张某某返还人民币本金20万元并按照月息2%支付自2016年5月3日起至债务清偿时止的债务利息（已经支付的118600元利息从应支付的利息中予以扣减）；二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。一审案件受理费7660元（原告已预交），减半收取3830元，由原告张某某负担958元，由被告杜某某负担2872元。杜某某向本院上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉或驳回其诉讼请求，或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院擅自变更被上诉人主张的法律关系，违反不告不理原则，程序严重违法。被上诉人以“营业信托纠纷”为案由向上诉人主张权利，被上诉人诉请的法律关系为信托法律关系，一审法院在庭审中查明了本案并非营业信托法律关系，而是委托合同关系。一审法院未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向被上诉人释明变更诉讼请求及诉请依据，而径直变更法律关系并主动适用合同法进行判决，违反了不告不理原则。（二）一审法院认定上诉人与被上诉人之间系委托合同关系属于认定错误。（三）上诉人作为一审被告主体不适格，应当将厚德合伙企业或者注销后的全体合伙人作为被告；上诉人是厚德合伙企业的合伙人之一，本案应当适用《合伙企业法》中的规定。一审法院以并不存在的委托关系为由进行判决，法律适用错误。（四）上诉人无侵占被上诉人资金的事实。被上诉人张某某答辩称，第一、厚德合伙企业在设立时张某某并不知情，只有在企业注销时此前不知情的合伙人才去了工商局，因此合伙企业是杜某某伪造材料成立的，实际经营人就是杜某某本人。第二，一审法院将本案案由确定为委托合同纠纷正确。第三，一审法院只支持了答辩人20万元的诉讼请求，本来答辩人也准备上诉的，但因为杜某某提起上诉，答辩人以为法院可以就答辩人的请求一并审理。如果法院审查后认为答辩人的意见不属于二审审理范围，请求维持一审判决。本院对一审法院认定的基本事实予以确认。本院二审认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中，被上诉人张某某向一审法院起诉时依据的是与杜某某及厚德合伙企业签订的《投资顾问委托书》，该委托书中约定的事项均为委托合同法律关系所对应的权利义务，张某某在诉状中将营业信托纠纷作为案由属于对双方签订合同性质的理解错误，一审法院审查后以张某某提供的委托书作为依据将本案案由确定为委托合同纠纷，不属于对当事人主张的民事法律关系的变更，也没有剥夺上诉人杜某某在一审中的抗辩权，不属于程序违法。上诉人杜某某是厚德合伙企业的实际经营者，在本案所涉及的《投资顾问委托书》的受托人处也有杜某某个人私章，且上诉人与被上诉人关于本案的资金往来均是通过杜某某个人账户进行。上诉人提供的《全体合伙人委托书》具体内容为：“经全体合伙人协商一致，同意委托杜某某为汉中厚德股权投资合伙企业的全权业务代表，处理本企业所有业务事宜。”该委托书中并没有注明上诉人有通过其个人账户接收被上诉人款项以及向被上诉人还款的权限，上诉人也未提交证据证明其已将被上诉人委托投资的借款转入合伙企业的账户内，现合伙企业已经注销，一审法院依据以上事实认定上诉人是真正的受托人有事实依据，上诉人属于本案适格的被告。被上诉人委托上诉人将案涉款项出借给原审第三人张立光，张立光已将涉案款项本息全部支付给了上诉人，上诉人应当向被上诉人偿还剩余款项的本金及利息。上诉人称其曾向被上诉人垫支代偿了部分投资款，因该主张与本案争议无关联性，不属于本案审理范围，双方可自行协商或另案起诉。上诉人杜某某在二审中补充提交了陈述意见，认为一审判决认定利息不当，但因其在原审过程中没有就利息认定问题提起反诉，也未在法定上诉期内依法提起上诉，该利息的认定不影响国家、集体或第三人合法权益，不属于二审审理范围。上诉人认为自己已支付的118600元是本金，应从20万元本金中扣除的上诉理由，因为双方对该笔款项并未明确约定是归还的本金，按照一般的交易习惯，应该是先清偿利息，然后再清偿本金。上诉人已经占用被上诉人资金长达四年之久，理应按照约定还本付息。原判并无不当。遂判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7660元，由上诉人杜某某负担。本院再审查明，原一、二审认定的主要事实清楚，再审予以确认。另查明，双方当事人在庭审中认可2016年4月21日签订的投资顾问委托书。同日，杜某某收到张某某转款20万元，连同其筹集的款项共计100万元，以自己名义出借给原审第三人张立光，月利率3.5%。张立光于2016年8月20日向杜某某支付利息70,000元，于同月28日归还本金200,000元并支付8月21日至8月28日期间利息1867元，于同年10月15日归还本金800,000元并支付8月21日至9月20日利息28,000元、9月21日至10月15日期间利息23,333元。还查明，杜某某、张某某双方认可，杜某某向张某某交款时间及金额历次情况是：2016年5月3日6,860元、7月5日6,000元、8月2日12,000元、10月20日12,000元，2017年1月20日5,000元，2018年6月11日15,000元、7月20日5,000元，2019年1月30日30,000元、3月8日5,000元、7月4日10,000元、7月15日10,000元。以上合计转交款116,860元，原审认定118,600元不当。杜某某向本院提交的打印件《项目明细》表，单项合计116,860元，其于2021年4月23日手写仍改为118,600元。庭审后再次向杜某某代理人核实并经杜某某认可。投资顾问委托书没有约定张立光逾期未向杜某某清偿借款本息及杜某某在收到张立光还款后应向张金光转交该款的时间及未转交款项的违约责任。庭审中，杜某某主张应在收到张立光偿还80万元时即2016年10月15日将款项转交给张某某。张某某认可该主张，但仍要求杜某某按月利率2%支付迟延期交款期间的利息。本院认为，当事人争议的主要问题是：（一）原审认定申请人与被申请人之间成立委托合同关系是否正确。（二）如何认定申请人的法律责任及应承担的合同义务。评判如下：（一）关于原审认定申请人与被申请人之间成立委托合同关系。确定受托人身份，应当从书面委托书列明的受托人与处理受托事务的行为人在具体从事受委托事务时的身份方面予以识别、判断。经查，首先，《投资顾问委托书》抬头列明的签约人系张某某与“厚德股权投资有限公司”，但在委托书落款处的“受托人”位置上的盖章，既有厚德合伙企业的印章，还有杜某某个人的印章。“受托人”项下，没有“执行合伙事务的合伙人”即代表人的名称，也没有代理人的落款名称，故杜某某个人印章既不是以厚德合伙企业的执行合伙事务的合伙人即代表人名义加盖，也不是以该合伙企业的代理人身份加盖，且登记的厚德合伙企业的执行合伙事务的合伙人却是原审第三人李思樊。据此，杜某某在委托书中“受托人”处加盖个人印章，既有可能以全体合伙人推选的事务代表身份加盖，也有可能以作为受托人身份加盖。其次，加盖有“汉中市南郑区市场监督管理局登记专用”章确认的2019年7月30日出具的《合伙企业登记基本情况》证明，厚德合伙企业所有合伙人出资均为认缴出资，直至注销时，所有认缴出资的合伙人没有实缴出资。以最宽松的责任要求而言，厚德合伙企业不具备以自己名义从事民事活动的责任财产基础。再次，杜某某以其个人账户收取了张某某的款项，又以个人名义出借给原审第三人张立光，事后又以个人账户收取张立光偿还的借款本息，并仍以个人账户向张某某转交部分款项，案涉此项受托事务的处理过程均以杜某某名义并以其个人账户办理实施，亦未有证据证明杜某某经手出借资金所获得的利益归属于厚德合伙企业。最后，关于杜某某提出其系全体合伙人推举的厚德合伙企业的全权业务代理，处理本企业所有业务事宜的主张，查其依据《全体合伙人委托书》，出具时间为2018年6月19日，只有证明此时间之后杜某某具有代表权，而案涉委托事项发生在2016年4月21日张某某向杜某某账户汇入款，2016年10月15日张立光向杜某某偿还借款本息这一期间，故《全体合伙人委托书》不足以证明杜某某在此期间或受托此项事务中具有全权代表资格。二审以《全体合伙人委托书》中记载的“经全体合伙人协商一致，同意委托杜某某为汉中厚德股权投资合伙企业的全权业务代表，处理本企业所有业务事宜。”的内容，得出“该委托书中并没有注明上诉人有通过其个人账户接收被上诉人款项以及向被上诉人还款的权限”的观点，据以驳斥杜某某的抗辩，事实依据不足，应予纠正。综上，杜某某既在委托书中“受托人”的落款处盖章，又实际以个人名义处理受委托事务，应是真正的受委托人。原审认定杜某某与张某某之间成立委托合同关系，既有事实依据，也符合法律规定。杜某某关于其不是受托人、应由厚德合伙企业或全体合伙人承担法律责任的主张不能成立，本院不予支持。张某某在再审中主张其与杜某某之间成立民间借贷关系的观点，既与其在原审中主张的法律关系不符，也未申请再审，本院不予采纳，故其要求杜某某按照月利率2%承担迟延归还出借款期间的利息的主张，本院不予支持。（二）关于申请人杜某某的法律责任。《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定：受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。案涉委托书没有约定杜某某从张立光收到本金及出借期间利息后就应向张某某转交的期限、违约责任。根据合同法的规定及案涉合同的约定，本院确定杜某某的法律责任为：1.根据再审中双方当事人的合意，确定2016年10月15日为杜某某应向张某某转交款项的起算时间。2.杜某某未在合理期限内履行受托人向委托人转交财产的义务，构成违约。杜某某首先应承担继续返还从张立光处取得的本金及约定利息给张某某的民事责任。以20万元为基数，以约定的月利率2%计算的自出借日2016年5月3日起至2016年10月14日期间的利息21,887.60元，合计221,887.60元(200000*2%/30*164天)。杜某某已履行的116,860元，应当按已转交财产认定，扣减之后，截止一审判决作出之时，杜某某尚应继续返还的数额为105027.60元。其次，委托书没有约定违约责任。根据合同法关于违约责任的规定，杜某某占用了应转交给张某某的资金221,887.60元，确实给张某某造成了损失。张某某要求按20万元本金为基数，按月利率2%计算至实际清偿时的利息予以返还，杜某某已支付的款项先充抵利息的主张，虽因事实、法律依据不足而本院不予支持，但可认定其提出了赔偿损失的诉讼请求，对其合法合理部分本院予以支持。扣除2016年10月14日之前杜某某已提前交付的24860元外，按每次已交款的时间、金额，分次从应转交款项金额中予以冲减后，以剩余款额为基数，按照年利率6%计算的资金占用费确定张某某损失，由杜某某承担。按此方法，计算至2019年8月20日止，杜某某应支付资金占用费28,562.28元（详见附件表）。杜某某还应继续承担2019年8月20日之后的资金占用费损失，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。综上，原审判决认定部分事实错误、部分事实不清，适用法律确有错误，应予纠正。申请再审人杜某某的再审请求，部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）（三）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2020）陕07民终286号民事判决；二、撤销汉中市南郑区人民法院（2019）陕0703民初2244号民事判决；三、判令申请再审人杜某某于本判决生效后10日内向被申请人张某某返还受托取得的剩余财产人民币105027.60元；支付截止2019年8月19日的资金占用费28,562.28元，并继续承担资金占用费，以105027.60元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。如果未按照本判决指定的期间履行本判决第三项确定的给付本金的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费7660元，由申请再审人杜某某负担2972元，被申请人张某某负担4688元。本判决为终审判决。审 判 长 冉清杰审 判 员 王 健审 判 员 房建军二〇二一年六月二十九日法官助理 杨荣荣书 记 员 王国庆附件表：迟延转交财产违约责任资金占用费损失计算表2021073197408046176612301197408040218198012123791370661230119801212092919750727576961232119750727172196608142019612321196608141014201912232019070322441