辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6721号上诉人（原审被告）：辽宁日月星文化传媒有限公司，住所地：沈阳市和平区安图街8号504。法定代表人：孙福明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：熊伟，系辽宁圣华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳铁道文化传媒集团有限公司，住所地：沈阳市和平区新兴街19号。法定代表人：王少岩，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王婷玉，女，1989年8月22日出生，汉族，住沈阳市皇姑区，系该公司法律顾问。上诉人辽宁日月星文化传媒有限公司因与被上诉人沈阳铁道文化传媒集团有限公司广告合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初17011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法由审判员田丽担任审判长并主审，与审判员宁久红、贺新发共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沈阳辽宁日月星文化传媒有限公司上诉请求：1.请求法院撤销（2020）辽0102民初17011号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；2.请求判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、原审法院适用法律错误，认定本案涉案的合同是广告位租赁使用合同是错误的，本案是利用被上诉人媒体进行广告发布的合同，上诉人并不占有和使用该媒体，应当以广告是否发布来认定合同是否已经履行的标准。首先原审法院认为被上诉人按照约定将广告位交予上诉人使用即完成了合同交付义务是错误的，本合同约定的是开展广告发布业务，上诉人并不占有和使用被上诉人的广告位，而是在被上诉人的广告位媒体上发布广告内容，在双方签订合同的序文中，即写明的合同签订的目的是在甲方位于吉林站东西进站厅检票口围挡灯箱经营广告发布业务，由此可见广告发布业务不是占有使用被上诉人的广告位，被上诉人也从未将广告位直接交给上诉人使用；其次，合同第七条规定，广告媒体由被上诉人投资建设，所有权归属被上诉人，本合同期限内乙方上刊广告画面须经甲方审定同意后方可发布，合同的第十一条，也同样约定了广告发布内容必须经过甲方审查合格后方可发布，由此可见，上诉人按照合同约定发布广告，是需要被上诉人审定同意的，被上诉人不同意上诉人发布广告时，上诉人是无法在广告媒体上发布广告的，而在本案中，双方签订合同后，前期是因为疫情原因未能发布广告内容，疫情缓解后，被上诉人一直要求上诉人给付前期欠款而拒绝上诉人发布广告，可以这样说，从本合同签订之日起到被上诉人起诉至法院之日，上诉人从未在被上诉人的广告媒体上发布过一次有效的广告内容，双方签订的广告发布合同，也从未有效的履行过，对于一个并未有效履行的合同，原审法院却要求上诉人支付合同约定的所有费用，显然是不公平，希望二审法院予以纠正。二、涉案合同已于2020年5月13日已经终止，原审法院对上述事实认定不清，2020年5月13日以后的合同履行费用上诉人不应再支付早在2020年5月，上诉人就针对终止合同履行的相关事宜积极与被上诉人进行协商，且双方已经达成了一致意见，同意于2020年5月13日起终止履行合同。上述事实上诉人能提供微信聊天记录加以证明。上诉人已经将加盖公章的合同终止协议书邮寄给了被上诉人，因此双方在2020年5月就已经就合同终止达成了一致意见，而且在2020年5月13日之后，被上诉人也不同意审批上诉人在其广告位上发布广告内容了，双方均已经认同于2020年5月13日双方的合同解除，而原审法院又判决上诉人支付从2020年5月13日之后的广告发布费，显然是不公平的，不能说一面协商解除合同在2020年5月13日之后，不在允许审批上诉人发布广告内容，一面又让上诉人承担2020年5月13日之后的广告发布的费用，这同样对上诉人是不公平的，如果说被上诉人当时不同意解除合同，就应当继续同意审批上诉人发布新的广告内容，那么合同完全是可以继续履行的，既然被上诉不同意上诉人在2020年5月13日之后发布广告内容，即说明被上诉人已经与上诉人达成了在2020年5月13日解除合同的合意，在以上事实基础上原审法院仍判决上诉人给付之后的广告发布费用，显然是错误的。三、原审法院适用法律错误，并未对上诉人提出的在疫情防控期间对合同履行费用应当予以减免的答辩意见予以裁判。双方签订的广告发布合同第23条约定，因不可抗力的原因，导致合同无法继续履行时，双方互不承担责任，而众所周知的原因，2020年1月20日，国家卫生健康委员会发布公告，将新型冠状病毒感染的病毒纳入《中华人民共和国××防治法》规定的乙类病毒，并采取甲类病毒的预防、控制措施。2020年1月24日，吉林省启动重大突发公共卫生事件I级响应，此次事件显然是出现了合同约定的不可抗力情形，在2020年1月20日至2020年5月新冠疫情得到基本控制期间，上诉人是无法进行广告发布业务的，合同是无法履行的，因此依据双方合同约定，在此期间的双方应互不承担责任，相关的广告发布费用也应当予以减免。但原审法院对众所周知的不可抗力发生期间发生的费用仍判决由上诉人承担，同样是错误的。四、原审法院认定事实错误，上诉人已经支付了履约保证金29000元整，该笔费用，应当在上诉人承担的相应的责任中予以扣除。综上所述，上诉人在合同履行期间因不可抗力及双方协商解除合同等原因从未发布过一份有效的广告内容，实际被上诉人也从未允许批准上诉人发布过任何有效的广告内容，上诉人与被上诉人签订本合同目的实际上并未实现过，依据《中华人民共和国民法典》第566条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据合同履行情况和合同的性质，承担相应的赔偿责任，本案中，上诉人愿意承担相应的违约责任，但原审法院判令上诉人承担全部合同责任和违约金，显然是错误的，希望二审法院依法裁判，维护上诉人的合法权益。沈阳铁道文化传媒集团有限公司答辩称：关于双方合同是否已于2020年5月终止。一审庭审中，上诉人自认与被上诉人存在合法、有效的广告发布合同关系，合同履行日期为2019年10月20日至2022年10月19日。而上诉人的上诉理由中却说双方合同已于2020年5月终止，与一审庭审自认事实自相矛盾。上诉人主张其将终止协议拟好并加盖公章邮寄给被上诉人的事实不存在，双方既未对合同终止事宜达成一致意见，被上诉人也从未收到过此协议。二、关于吉林站是否存在多次封站。一审法院对该事实认定清楚，不存在多次封站的情形。上诉人未按照《民事诉讼法》及相关司法解释有关举证期限的规定提供相应的证据证明，反而是被上诉人在一审庭审中，本着实事求是的原则提供了吉林站封站的证明（证明原件已提交一审法院），封站时间为2020年5月13日至6月7日。三、关于被上诉人在合同履行过程中是否存在履行瑕疵。首先，根据双方之间《广告发布合同书》中媒体制作维护与发布、权利义务相关条款约定：“媒体画面更换由乙方负责”，故被上诉人在广告发布过程中，仅负责协助、配合工作。简单说，主要保障乙方人员在进站时不被实名制安检、验票所阻拦。其次，《广告发布合同书》中并未约定画面更换时效问题，因上诉人是画面更换的责任主体，所以上诉人主张的“有效、无效画面”没有任何的事实依据。反倒是因广告画面中对海豚海外等公司的推广，得到了显著的宣传效果，2020年至今海豚海外公司多次参与以沈阳铁道文化传媒集团有限公司为招商单位的投标活动并签订合同。综上所述，上诉人的上诉事实与理由均不属于新事实，提供的证据也不属于新证据（一审程序中已经取得的证据），不应被本案采纳。故上诉人辽宁日月星文化传媒有限公司的上诉请求不能成立；原判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。原审法院认定的合同性质系广告位租赁合同是正确的，根据双方的广告发布合同第七条约定，甲方仅是对内容是否合法进行审定后，配合乙方进行发布，根据双方权利义务约定，甲方对广告发布内容仅是形式审查，乙方的权利义务中也约定广告的制作由乙方负责，甲方最大的义务就是保证乙方发布广告时不被车站实名制安检阻拦。上诉人支付的履约保证金，根据双方合同约定履约保证金是保障合同履行，合同期满后双方无欠款、无争议、无纠纷，甲方于五个工作日内退款履约保证金，否则履约保证金全额扣除，而乙方自合同履行开始，一直未按照合同约定支付广告费，已构成根本违约。严重损害了我方合同利益，所以履约保证金的扣除是有依据的。一审认定的违约金并不足以弥补我方损失，所以我方同时扣除履约保证金。沈阳铁道文化传媒集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令解除双方于2019年9月19日签订的《广告发布合同》；2、请求法院判令支付广告费325444元，违约金29000元（标的额的10%）诉讼保全保险费用957元；3、请求法院判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年9月19日，原告的分公司（甲方）与被告（乙方）签订广告发布合同书一份，约定乙方在甲方位于吉林站东、西进展厅检票口围挡灯箱经营广告发布业务，合同履行期共三年，自2019年10月20日至2022年10月19日止，第一个广告发布周期为2019年10月20日至2020年10月19日，广告费用每个周期为290000元，总标的额为870000元，付款时间及方式为上打租，每年向甲方一次性支付全年广告发布费，首次付款乙方于合同签订后10日内向甲方支付第一周期广告费290000元，合同签订后10日内乙方未按时支付合同履约保证金及第一笔广告发布费，本合同自动解除，乙方有下列情形的，视为违约，发生违约行为时甲方有权单方解除合同，不承担任何责任，乙方除应向乙方追缴欠款外，并收取违约金，违约金为本合同总标的额的10%：1、乙方在本合同规定的时间内不按时支付广告发布费，逾期达30天的……双方还约定了其他权利义务。合同签订后，原告按照约定履行了义务，被告未向原告支付约定费用。2020年5月13日至2020年6月7日期间，吉林站因新冠疫情影响，全站封闭。一审认为，原、被告签订的广告发布合同书系双方真实的意思表示，合同签订后，双方均应按照合同约定履行己方的义务，原告已按照约定将广告位交予被告使用，被告应当按照合同约定，按时足额向原告支付费用，因被告未履行该项义务，且已逾期超过30日，原告有权主张解除广告发布合同书并向被告主张未支付的费用，本院对原告的上述主张予以支持。关于被告应支付的具体费用，吉林站在2020年5月13日至6月7日全站封闭，该段期间共计26天，应予扣除，截至开庭之日，被告使用广告位时间共计一个周期＋18天，故被告应支付的费用为304301.37元（290000元＋290000元÷365天×18天）。关于被告提出的吉林站存在二次封站的情况，因其未提供证据予以证明，本院不予支持。关于被告提出的客流量及更换画面的问题，双方在合同中未对此进行约定，本院对其主张不予支持。关于原告主张的违约金，被告未履行支付价款的义务，已构成违约，原告有权主张违约金，双方约定违约金为合同总标的额的10%，现原告只主张29000元，本院予以支持。关于原告主张的保险费，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告沈阳铁道文化传媒集团有限公司与被告辽宁日月星文化传媒有限公司于2019年9月19日签订的广告发布合同书；二、被告辽宁日月星文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向原告沈阳铁道文化传媒集团有限公司支付304301.37元；三、被告辽宁日月星文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向原告沈阳铁道文化传媒集团有限公司支付违约金29000元；四、驳回原告沈阳铁道文化传媒集团有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6395元（已减半收取），保全费2115元，由被告辽宁日月星文化传媒有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的其它事实予以确认。本院认为，一审认定上诉人与被上诉人签订的《广告发布合同书》合法有效是正确的。关于上诉人提出本案系上诉人利用被上诉人媒体进行广告发布的合同，上诉人并未占用和使用该媒体，即上诉人从未有效履行过，故上诉人不应向被上诉人支付广告费的上诉理由。经查，双方签订合同的时间为2019年9月19日。上诉人在一审开庭笔录中陈述：“我与原告存在广告服务合同关系，合同约定日期是2019年10月20日--2022年10月19日，2020年1月28日之后广告画面也没有换过，没换画面的意思是没有换过的。有效发布画面还是按照之前已失效的画面进行发布。我方同意支付至2019年10月20日--2020年1月27日的广告费计79400元。……”。综合上诉人的自认，上诉人的上诉主张不能成立。本院不予支持。关于上诉人提出涉案合同已于2020年5月13日终止的上诉人理由。经查，二审期间，上诉人提供微信聊天记录用以证明上诉主张，该聊天记录时间为2020年7月24日下午4:24，被上诉人工作人员：“孙总您好，我方计划于5月13日为节点终止与贵公司合作经营的吉林进站厅围挡媒体，并以1月23日为节点终止地下通道灯箱媒体合同。截止至相应终止时间，扣除全部质保金及所需返还款项，贵司尚欠我方共计121079.17元。媒体费用未依法缴纳，如有异议，请即刻与我方沟通”。上诉人提供的聊天记录，并无被上诉人的回复内容，即无法证明双方已对该上述时间达成合意，且截止至被上诉人起诉前上诉人并未向被上诉人支付过广告费用。故上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出原审法院并未对疫情期广告费部分予以减免的上诉主张，经查，原审法院已对吉林站在2020年5月13日至6月7日全站封闭期间共计26天的广告费已扣除，关于上诉人提出2020年2月4日至6月9日受疫情影响封站，但并无证据证明该主张，故上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出履约保证金应当在上诉人承担相应的责任中予以扣除的上诉理由。经查，合同中约定，上诉人支付的履约保证金是保障合同履行，合同期满后双方无欠款、无争议、无纠纷，被上诉人于五个工作日内退款履约保证金，否则履约保证金全额扣除，而上诉人自合同履行开始，一直未按照合同约定支付广告费，已构成根本违约。故上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人辽宁日月星文化传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12790元，由上诉人辽宁日月星文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 丽审判员 刘春杰审判员 贺新发二〇二一年六月十八日法官助理李国楠书记员刘思本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。