新疆维吾尔自治区高级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新民终199号   上诉人（原审被告）：西安森基建设工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区南二环100号金叶家园1幢2F102号房。   法定代表人：李作渊，该公司总经理。   委托诉讼代理人：杨华，男，该公司经理。   委托诉讼代理人：姬沿成，新疆三顺律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李萍，女，1969年7月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。   委托诉讼代理人：朱宏杰，新疆四至律师事务所律师。   原审被告：中国能源建设集团广东火电工程有限公司，住所地广东省广州市黄埔区庙头红荔路2号。   法定代表人：刘瑞华，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王锐，北京市金杜（广州）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李一默，北京市金杜（广州）律师事务所律师。   原审被告：中电投新疆能源化工集团哈密有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天山东路365号建行十层。   法定代表人：高松林，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：徐世儒，男，该公司员工。   上诉人西安森基建设工程有限公司（以下简称森基公司）因与被上诉人李萍及原审被告中国能源建设集团广东火电工程有限公司（以下简称广东火电公司）、中电投新疆能源化工集团哈密有限公司（以下简称中电投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2020）新22民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月20日通过网络公开开庭进行了审理。上诉人森基公司的法定代表人李作渊及其委托诉讼代理人杨华、姬沿成，被上诉人李萍及其委托诉讼代理人朱宏杰，原审被告广东火电公司的委托诉讼代理人李一默，原审被告中电投公司的委托诉讼代理人徐世儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   森基公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人李萍的一审全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院认定森基公司与广东火电公司之间系非法转包关系错误。1．广东火电公司仅将其从中电投公司承包工程中的部分工程即建筑部分和集电线路两部分工程交由森基公司施工，并非全部工程。2．森基公司作为分包施工队由广东火电公司项目部统一管理。双方在合同中明确双方系联合承揽，合同中的包工包料仅仅是森基公司施工过程中需要自行准备部分材料，广东火电公司没有将全部工程承包给森基公司。3．森基公司在一审起诉时提供了电力工程施工总承包三级资质证书，根据相关司法解释的规定，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照合同无效处理的，人民法院应不予支持。（二）李萍并非实际施工人，其无权以实际施工人身份主张工程款。1．李萍与森基公司之间系合作关系。从森基公司和李萍签订的《合作协议书》和《协议书》的内容来看，《协议书》仅是履行《合作协议书》的未完成工程，故森基公司和李萍系合作关系，《协议书》不是转包、分包协议，而是《合作协议书》的补充。2．双方在涉案工程中履行的主合同是《合作协议书》，而非《协议书》，为履行双方签订的《合作协议书》及后续的《协议书》，森基公司和广东火电公司共同组成项目部。森基公司与李萍签订《合作协议书》后，也向项目上派驻了工作人员，以确保工程质量，已尽到了施工企业该尽的义务。森基公司与李萍之间不存在单纯的挂靠、转包及违法分包关系，李萍没有完全替代森基公司完成涉案施工合同约定的承包人义务，李萍并非实际施工人。3．李萍系云南省铁路总公司新疆分公司负责人，是工程施工的专业人士，而非组织农民工施工的无固定职业的实际施工人。（三）一审法院认定未完成工程量造价错误，李萍未完成工程的造价应当为3,378,246.41元，而不是673,448.48元。1．当事人对于鉴定意见书中确认的未完成工程均未提出异议，故应当按照鉴定意见书的结论认定未完成工程造价。双方在协议中并未约定单价，一审法院错误用单项工程鉴定价格类比总包合同的总价推算未完成工程造价明显错误。2．一审法院认定已完成施工道路包括检修道路错误。双方在《协议书》第1条中约定，技术标准和要求、图纸、工程量清单及工程调试验收均以中电投招标文件的规定和广东火电公司与中电投公司合同执行。检修道路是在全部工程施工完毕后再行修建的道路，《协议书》中写到的场区道路并不包括检修道路。且根据监理月报、鉴定时现场勘查的情况来看，李萍并未完成检修道路的施工。一审法院仅依据李萍口头答辩就错误将《协议书》中的“完成场区道路的全部”认定李萍已完成检修道路，请予纠正。3．经现场勘验鉴定机构确认，地表破坏清理、恢复以及施工资料的编制并未完成，故一审法院认定李萍完成地表破坏清理、恢复以及施工资料的编制与事实不符。（四）一审法院认定已付款数额错误。李萍只认可收到7,227,859.2元工程款，认为森基公司另外支付的500,000元是借款，却自始至终没有提供证据证明森基公司与李萍之间存在借款关系，一审法院采信李萍单方陈述，否定该500，000元系支付工程款的事实，证据不足。（五）森基公司代付的材料款3,530,000元以及给石留成的30，000元应当由李萍承担。李萍对于使用哈密万源建筑工程有限公司（以下简称万源公司）和伊吾县北方弘基商品混凝土有限责任公司哈密分公司（以下简称北方弘基）商品混凝土的事实认可，且上述两公司的证人在高院之前的二审庭审中也出庭作证，证实森基公司支付的材料款就是李萍现场负责人李军购买的商品混泥土的款项，且材料使用地点也是涉案地点。李萍撤场后，万源公司和北方弘基无法找到李萍，故找到森基公司，为保证工地正常施工，森基公司无奈替李萍垫付了材料款。基于双方《合作协议书》以及后来签订的《协议书》，材料费应由李萍承担。森基公司在一审、二审中的证据亦可以证实森基公司垫付款相对应的材料均是李萍涉案工程的用料，故该部分垫付款3,530,000元应当由李萍作为实际使用人应当承担。李萍租赁石留成吊车施工，由于李萍离开施工场地未支付租赁费，石留成遂到业主单位闹事，业主单位责令森基公司处理，森基公司以借款形式给石留成支付李萍欠付的租赁费，有石留成出具的借条为据，该费用应当由李萍承担。（六）一审法院遗漏重要事实。1．涉案工程虽然投入运行，但是一直在进行维修，并未进行工程竣工验收决算。2．李萍中途退场，未按照合同约定完成工程内容，也未进行工程验收结算。3．李萍退场后，遗留工程系森基公司另行施工完成。（七）关于交税280,800元的问题。森基公司和李萍在《协议书》中第9条约定，李萍需要提供不少于8,000,000元材料、油料费发票，发票抬头：西安森基建设工程有限公司。但李萍至今未提供，依据现行最低工程税率3.51%计算，需要缴税280,800元，该税费应当包含在合同总价内。   李萍辩称，森基公司的上诉请求不能成立。（一）关于广东火电公司与森基公司之间非法转包问题，一审法院认定双方非法转包正确。本案中森基公司存在串通投标的情况，签订合同时森基公司没有任何资质。事后，在本案起诉后，森基公司才提供了其于2017年1月4日取得的电力工程施工总承包三级资质，该资质不能满足涉案工程施工要求，故一审法院对此认定正确。（二）李萍是否系实际施工人的问题。虽然森基公司和李萍签订了《合作协议书》，但是后期双方又签订了《协议书》，在后的《协议书》已经明确约定将《合作协议书》作废，故该《合作协议书》不可以作为认定双方法律关系的依据，双方法律关系应当以协议书认定。从协议书内容来看，森基公司和李萍之间就是违法转包关系，李萍系本案实际施工人，一审法院对此认定并无不当。（三）关于未完成工程价款认定问题。双方对于未完成工程量存在争议，并非像森基公司所说的双方对此没有争议，而且鉴定机构仅仅是对全部争议未完成工程的造价进行鉴定，对于上述工程造价如何计算以及是否属于未完成工程，均是法院依法审查的范围。鉴定机构无权对所鉴定的工程是否为未完成工程作出认定。人民法院在充分考虑双方合同约定的固定价款及实际施工等情况，依据比例作出的未完成工程价格认定符合实际情况和合同约定。且在《协议书》第11条中的约定也可证实，双方对于未完成部分进行了确认。（四）关于已付款和代付款的问题。根据《合作协议书》第11条第1项约定，森基公司支付的500,000元“还借款”款项并非工程款，不应计入已付款中。李萍对森基公司代李萍支付材料款的相关证据真实性和关联性均不予认可，森基公司在未经李萍同意的情况下擅自向第三人支付材料款，与李萍无关，李萍对此不予认可。且森基公司在涉案工程附近还有很多类似工地，其向第三方支付的工程款并不能证实就是替李萍的涉案工程所垫付，亦有可能是自己工程材料款。对于石留成支付的30，000元吊车费相关证据的真实性、合法性及关联性不予认可。森基公司就该支付事实并未向李萍告知，支付前也未向李萍核实，且借条中石留成写的是“保证不去说事”，不能证实系替李萍支付的租赁费。（五）关于税费的问题，合同约定李萍不承担任何税费，森基公司要求李萍承担税费的请求不能成立。   广东火电公司述称，由于一审法院判决广东火电公司在本案不承担任何责任，二上诉人对此项判决内容也并未提出上诉，故一审法院关于广东火电公司部分判决已经生效，广东火电公司针对上诉理由不发表意见。   中电投公司述称，二上诉人对于一审法院针对中电投公司的判决内容均未提出异议和上诉，故一审法院关于中电投公司的判决部分已生效。中电投公司在本案中通过招标程序，将工程发包给具有相关施工资质的广东火电公司，并不存在串标等其他违法行为，针对其他理由均不发表意见。   李萍向一审法院起诉请求：1．判令森基公司、广东火电公司共同支付工程款7,722,139.91元；2．判令森基公司、广东火电公司共同支付逾期付款利息338,808元，并自起诉起按照银行同期贷款利率偿付逾期付款利息至本金实际清偿之日止；3．判令中电投公司在欠付工程款的范围内对上述欠款承担连带责任。   一审法院认定事实：2014年12月8日，广东火电公司新疆办事处作为甲方与森基公司作为乙方签订《协议书》，约定双方共同联合承揽中电投新疆哈密风电基地二期项目景峡第三风电场A区200MW工程风电场施工（A／B／C／D标段）项目，并对双方的权利义务进行了约定。广东火电公司新疆办事处负责完成该项目投标所需的一切工作，项目中标后与业主方完善施工合同手续，并承担工程项目的施工管理等义务。若本项目工程中标，广东火电公司新疆办事处负责该工程项目风机及塔筒吊装工作，该工作的价格按照中标价格平移给广东火电公司新疆办事处。森基公司负责该工程项目的市场开发、投标过程中的服务工作及有关投标前期商务考察、咨询配合等工作；负责现场管理人员工资及住宿、建筑部分、集电线路施工及箱变安装等工作，该工作价格为中标价格总价减去风机及塔筒吊装工作价格。次年，森基公司与广东火电公司签订合同，约定广东火电公司拟建设的新疆哈密风电基地二期项目景峡第三风电场A区200MW工程风电场施工（B标段），通过2015年1月22日的中标通知书接受了森基公司以人民币23,217,613元为工程施工、竣工和保修所做的投标书，双方以人民币23，217，613元的价格达成一致，签订合同，共同遵守，工期为2015年3月1日开工，2015年8月30日全部完工。2015年，森基公司作为甲方，李萍作为乙方，双方签订《合作协议书》，约定：为拓展施工领域和跨区经营，双方联合在新疆开拓工程建设市场，达成以下协议：1．由森基公司负责承揽工程项目。李萍负责出资，对工程项目施工资金筹备和以后组织施工班子。2．每个工程项目扣除所有费用承包后最终利润按照森基公司60％，李萍40％的比例进行利润分配。3．森基公司的责任和义务：（1）负责寻找工程信息，并参与投标，与业主方签订施工合同。投标过程中使用各类资质、购买招标文件、制作标书、支付各类保证金等费用。投标过程中实际产生的费用，由双方计入成本，从双方待分配利润中扣除；（2）负责与工程业主方确立良好关系，保证工程预付款、进度款的按时到位，并根据工程进度及施工工作的实际开销进行支付；（3）负责配合乙方，在工程施工工作中取得各类签证。取得签证的收入计入工程收入中，所产生的费用计入工程成本，待工程完工后统一分配。4．李萍的义务：（1）负责承揽工程的具体施工安排。安全施工、文明施工，同时兼顾工程质量和工程进度。（2）负责配合进行工程成本的测算，组织施工队进行按图施工，并为工程项目的质量、安全及进度负责。（3）负责配合进行工程材料的采购以及工程（劳务、机械费等）款项的支付，同时，在材料采购和工程款支付的过程中接受监督。（4）负责工程施工前期进场准备，临建及附属设施的搭建，费用由李萍负责解决并计入工程成本，在该工程预付款或第一次工程进度款拨付时，支付相关费用。5．森基公司的权利：（1）项目完工后按照工程建设过程中实际产生的费用核算工程收入及利润，按照总利润的60％的比例进行利润分配。（2）森基公司有权对工程的项目施工进度、工程质量及施工安全进行监督。（3）森基公司有权要求李萍提供工程建设中的各类资料，包括各类工程资料、资金日报、周报、月报等，并对相关资料内容进行审核和监督。（4）监督李萍在施工队伍选择，施工合同签订中的各项活动。6．李萍的权利：（1）有权在项目完工后，按照工程建设过程中实际产生的费用，核算工程收入及利润，按照总利润40％的比例，进行利润分配。（2）有权要求森基公司与业主方沟通，尽快落实工程预付款及进度款事宜，并按照工程实际进度进行款项支付。（3）有权利根据工程项目实际情况，选择施工能力强，施工成本低的施工队伍进行施工。（4）有权利根据工程项目实际情况，制定符合实际的施工方案，选择适合的工程材料。7．其他约定条款：（1）待森基公司取得工程中标通知书，签订中标合同、施工合同后，如需要支付居间费用给其他第三方，森基公司资金不足，甲方给乙方提供相关文本资料（包括中标通知书、中标合同、施工合同、资质使用协议等）由乙方以借款的形式借给甲方用于支付居间费用。并在该工程预付款或第一次工程进度款支付时，由甲方偿还给乙方，同时将该费用计入工程成本中。（2）签订中标合同、施工合同后，双方需要共同成立工程项目部或项目管理班组，共同设定项目资金账户，双方共同管理账户印鉴，由双方各派遣一名财务人员及材料管理人员，统一管理项目资金和材料采购及使用。所产生的相关费用计入工程成本中。《合作协议书》签订后，李萍组织施工队伍对涉案工程进行了施工，施工过程中，双方再次签订《协议书》，约定：工程名称为中电投哈密景峡第三风场A区200MW风电项目B标段建筑工程部分，工程地点位于中电投哈密景峡第三风场，工程范围为（1）中电投哈密景峡第三风场A区200MW风电项目B标段建筑工程部分；（2）工程所用消耗性材料由李萍提供（业主方指定的除外），提供的材料设备应符合国家电力设备材料标准的入网厂家，并提供产品合格证、出厂检验报告、产品出厂质量合格证明等资料。至协议签订时，李萍已完成场区道路的全部，风机基础29个，箱变基础30个以及29个基础的防雷接地施工，29个风机基础的回填，部分吊装平台也完工。剩余的三个风机基础和两个箱变基础因得不到森基公司的正常付款已停工一个半月，为保证李萍在完成全部施工后结算到全部工程款，双方特签订协议，协议签订之日起，双方签订的《合作协议书》作废。1．该工程内容为哈密景峡第三风场A区200MW风电项目B标段建筑工程部分。技术标准和要求、图纸、工程量清单及工程调试验收均以中电投该工程招标文件的规定和广东火电公司与中电投公司的合同执行。2．双方确定的该工程的结算总价款为14,900,000元。3．李萍不承担工程款发票、税费、质保金等。4．上述款项支付方式及期限与业主方给广东火电公司支付方式及时限一致，如广东火电公司内部流程需要延期，须给李萍一个合理的期限。5．李萍同意在协议签订后，每批工程款李萍给森基公司留存足额开具工程款发票的金额。李萍还同意每批工程款给森基公司留存10-15万元的管理费用。6．李萍应按安全规程组织施工，如发生安全生产事故，一切经济损失赔偿均由李萍承担，森基公司承担间接损失。李萍承诺，如果工程在质保期内产生质量问题，由李萍进行检修和返工。李萍负责与业主方、监理方、总包方联系实施协议内容工程的验收工作并移交工程资料。7．森基公司须积极配合李萍本工程的结算工作，本工程结算过程中，如业主方、广东火电公司工程款出现延误、拒付、不明扣款等情况时，森基公司人员须积极协调解决上述问题，若因广东火电公司、森基公司消极回避上述问题而导致李萍无法正常支付工程各项费用，则李萍有权采取相应措施维护自身合法利益。由此引发的相应后果由森基公司自行承担。8．森基公司与万源公司签订的商混付款承诺书原件由李萍负责追回。9．工程款每次进度到账由李萍自行支付，李萍保证不能拖欠农民工、各类材料供应商等一切与工程相关的费用。如有拖欠由李萍负责，与森基公司无关。李萍在收取工程款后，须给森基公司提供不少于800万元的材料、油料费发票及工资明细，发票抬头为森基公司。10．此协议须由广东火电公司签字盖章，并承担担保责任，由业主方中电投公司以会议纪要的形式监督各方执行。11．在甲乙双方达成并签署此协议后，李萍保证立即恢复工程施工，并尽快完成全部风机基础、箱变基础和吊装平台，完成以上工程项目后，李萍就结束了协议内的全部施工工作，同时，李萍也将积极配合35KV线路及吊装施工的工作。12．森基公司承诺保证按合同约定的期限和方式向李萍支付合同价款。（甲方承诺在甲乙双方协议金额付清之前，将共管账户作为森基公司与业主方结算、森基公司与广东火电公司结算，森基公司与李萍结算的唯一账户，并且不挪用、不占用，否则由此产生的所有后果由森基公司承担全部责任。同时，森基公司承诺，在李萍结算完全部1490万元工程款之前，该账户资金的分配和审批权限归李萍所有，乙方不得干涉。在户名：西安森基建设工程有限公司中电投景峡风电项目部；账号：×××，开户行：建设银行哈密天山北路支行）森基公司须保证该账户的本工程相关结算业务办理过程中能正常使用，森基公司须征得李萍同意后才能办理该账户的销户事宜。又查，广东火电公司未签字盖章。该协议签订后，李萍继续施工，后因双方对于施工进度、工程款支付等事宜产生分歧，李萍撤离施工现场。   为确定未完工程造价，经李萍书面申请，原一审依法委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对双方争议的13项未完工程进行造价鉴定。新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司于2019年1月8日出具宏昌建价鉴字（2019）第00004号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.2台分机基础（54#、34#）浇筑与防腐、2台风机基础环支撑件、3台风机基础防洪墙、2台箱变基础防腐、3台风机基础沉降观测未施工，依据提供的风机基础相关图纸、1600KVA箱式变压器基础图及现行计价依据计算的工程造价鉴定金额为567,526.81元。2.54#、34#风机基础环支撑件，未完成清单中无此内容，依据设计图纸金风GW87-1500-75风机基础环支撑件结构图及现行计价依据计算的工程造价为783,626.79元。3.54#、34#风机基础接地槽未开挖计接地未施工，依据全统安装计算规则室外接地管沟底宽按0.4m，上口为0.5m、沟深0.75m，每米沟长的土方量为0.34立方米，接地参照证据7-1接地母线镀锌扁钢-60＊6，2道6米，合计12米，按照安装计算规则每基计入3处接地极，及现行计价依据计算的工程造价为2,893.81元。4.16台风机基础接地-箱变接地未连接，风机基础接地参照证据7-1接地母线镀锌扁钢-60＊6，每基2道，合计12m，按照安装计算规则每基计入3处接地极，依据全统安装计算规则及现行计价依据，计算的工程造价为24,691.47元。5．B标低压电缆沟及箱变基础回填未施工，依据1600KVA箱式变压器基础图，证据目录中证据7-1内容显示低压电缆沟回填方量及现行计价依据计算的工程造价为38,814.22元。6.500M过水路面未施工，依据路线平纵面设计图（过水路面图）及现行计价依据，计算的工程造价为294,617.35元。7.14.9KM检修道路未施工，证据目录7-1内容显示检修道路为14.9KM的开挖、碾压、15CM天然级配砂砾石路面，材料运费依据新疆道路运输协会文件（新道秘［2006］12号）综合考虑计取，其余内容依据现场勘查记录及现行计价依据计算的工程造价为1,604,254.21元。8.32台风机吊装平台未平整，依据现场勘查记录，参照055号风机吊装平台尺寸14.9m＊27.7m，依据现行计价依据，计算的工程造价为10,153.55元。9.32台风机基础散水未施工，依据现场勘查记录，参照-061号风机外边线延伸2.75m，内圈1m，另一侧向外延伸3m，厚度0.1m，依据现行计价依据计算的工程造价为51,668.2元。10．B标地表破坏清理及恢复未施工以及B标风机基础施工资料未进行编制，因未提供相关图纸及资料，无法参照现行计算规则及计算依据，此部分内容未计价。以上合计价款为：3,378,246.41元。   再查，本案审理期间，森基公司书面申请放弃反诉请求。庭审中李萍表示，关于赔偿损失的诉讼请求在本案中放弃，在收集证据后另案主张。   一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1．案涉各方当事人之间的法律关系如何认定的问题；2．李萍主张的欠付工程款数额及利息如何认定的问题；3．森基公司、广东火电公司在本案中是否承担责任的问题。4．中电投公司在本案中应否承担责任的问题。   一、关于案涉各方当事人的法律关系如何认定的问题。（一）广东火电公司与森基公司之间的关系。违法转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。本案中，广东火电公司新疆办事处与森基公司签订的《协议书》及广东火电公司与森基公司签订的《合同协议书》，虽在约定中写有“双方共同联合承揽”，但从两份协议书的整体内容可以看出，案涉工程是以广东火电公司名义中标后，将工程全部交由森基公司进行施工，并约定了工期、质量及承包范围。承包方式为“除甲供材料及设备外，其余均采用包工包料方式”。结合中电投公司陈述其是工程发包方，将案涉工程承包给广东火电公司，可以认定，案涉工程是由中电投公司发包，广东火电公司作为总包方承包后，转包给森基公司施工。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。森基公司没有提供充分证据证实其在取得该工程项目时具有相应的施工资质，故案涉工程系广东火电公司违法转包给森基公司。（二）李萍是案涉工程的实际施工人。森基公司主张李萍为森基公司内部施工队伍，《合作协议书》及《协议书》系森基公司与李萍签订的内部分工协议，李萍不是实际施工人。法院认为，从双方签订的《合作协议书》及《协议书》的内容看，尽管在《合作协议书》中，有双方如何“合作”的表述，但是，《协议书》明确约定了李萍施工范围、工程总价及森基公司如何取得管理费，符合建设工程违法转包的构成，可以认定森基公司将案涉工程非法转包给李萍。《协议书》中确认李萍已完成道路的全部、风机基础29个，箱变基础30个以及29个基础的防雷接地施工，综上，李萍的身份应为案涉工程的实际施工人，有权依据其与森基公司签订的《协议书》主张工程款。   二、关于李萍主张的欠付工程款数额应如何认定的问题。森基公司与李萍约定案涉工程总价款为14,900,000元。李萍认可有部分工程未施工完毕，故本案中是否尚有工程款未付应当用合同总价款扣除已付工程款、未施工部分的价款等进行认定。（一）已付款数额认定的问题。李萍认可森基公司付款金额是7，727，859.20元，但抗辩其中的500,000元是森基公司归还借款，不应作为已付工程款予以扣除。法院认为，森基公司提供的2015年5月22日、25日和6月1日中国农业银行电子回单显示，该三次付款金额总计500,000元，电子回单上“交易摘要”一栏写明“还借款”。其提供的其他电子回单上交易用途均特别注明“客户附言：其他合法款项景峡工程”“借款”等。森基公司提供的银行转账支票存根上用途备注处均写明“劳务费”“机械费”等，可以看出森基公司付款时，均会清楚表明支付款用途。因此，对森基公司提供的三份中国农业银行电子回单上注明了付款用途为“还借款”的，应当认定为是归还借款。其辩称注明“还借款”是表述不规范的意见不予采信，故上述500,000元不应计入已付工程款中。法院认定森基公司已付款数额为7,227,859.20元。（二）未完工程量的认定问题。原一审根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定，对案涉有争议的未完工程委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对双方争议的13项未完工程进行造价鉴定。森基公司提出李萍有13项工程未完成，并出具未完成工程清单，对该13项工程，李萍在庭审时认可其中第1、2、3、9项未施工。对于第2项，即54#、34#风机基础接地槽开挖及接地施工部分（造价2,893.81元），第3项即32台风机吊装平台平整（造价10,153.55元）。对于双方争议的清单中的第8项即B标风机基础沉降观测（3台风机），森基公司认为李萍未进行施工，李萍虽主张在其撤离工程现场时已进行了施工，但未提交施工的相关证据。第10项防洪墙部分，在施工现场勘查时未见防洪墙，故法院对第8、10项认定为未完工程。第8、10以及李萍认可未施工的第1、9项未完工程经鉴定，造价567，526.81元。对于双方争议的清单中第6、7、11项，即32台风机基础散水、16台风机基础接地、箱变接地以及B标低压电缆沟及箱变基础回填部分，李萍提出大部分已施工，但未提交施工的证据，现场勘查记录显示，上述施工内容已施工完毕，故对于清单中第6、7、11项亦认定为未完工程部分，该部分经鉴定造价合计115,173.89元（51，668.2元＋24，691.47元＋38，814.22元）。对于双方争议的清单中第4项，即检修道路，李萍与森基公司签订的《协议书》中载明“至本协议签订日为止，乙方（李萍）已完成场区道路的全部”，故法院对森基公司提出检修道路为未完工程的意见不予采信。对于清单中第5项，即过水路面，李萍在现场勘查时认可未进行施工，故对过水路面应认定为未完工程，该部分经鉴定造价294,617.35元。对于清单中第12、13项，即地表破坏清理、恢复以及施工资料的编制因双方协议中未作为施工内容，施工图纸中亦没有相关内容，故法院亦不作为未完工程进行认定。以上未完工程款数额为990,365.41元。李萍未完工程经法院委托鉴定，确认造价为990,365.41元。考虑到森基公司与李萍约定工程价款是采用固定价14,900,000元，如从应付总价款中直接扣除未完工程鉴定造价990,365.41元明显不当。基于对减轻当事人诉讼成本考虑，法院不再另行委托鉴定，以鉴定报告为依据，结合双方结算依据、约定价款、计价方式等，确定扣除未完工程造价的比例。根据李萍与森基公司签订的《协议书》约定，完成32个风机建设总价为合同总价款14,900,000元，则每个风机建设款为460,000元（含道路、吊装、平台等建设）。按照鉴定报告显示，风机基础造价为670,000元（不含道路、吊装、平台等建设）。综合本案实际情况，法院以460,000元和670,000元之比确定未完工程量合同价款和工程造价款的比例对未完工程价款予以扣除，即为990,365.41元×68％=673,448.48元。（三）关于森基公司主张的代付款如何认定的问题。森基公司抗辩代李萍支付税费497，156.25元，北方弘基混凝土款990,000元，万源公司混凝土款2,510,000元，石留成吊车租赁费30,000元，应当从工程款中扣除。对于上述款项，森基公司提交的借条、混凝土购货合同书、协议、告知函、税收缴款书等证据均载明系森基公司与案外人之间产生，李萍不认可，森基公司在诉讼过程中没有提交李萍同意由森基公司进行代付的相关证据。双方虽在《协议书》第8条约定，森基公司与万源公司签订的商混付款承诺书原件由李萍负责追回。但该约定不能清楚表明森基公司代李萍向万源公司付款的意思表示。森基公司提交的其与万源公司签订的《协议》中虽出现李萍、李军名字，但因该《协议》签订双方系森基公司和万源公司，李萍、李军未签字确认。结合森基公司案涉工程在建过程中，其还同时有其他工程建设的事实，法院认为，森基公司主张代李萍付上述款项应予以扣除的主张证据不足，法院不予采信。综上，森基公司尚欠工程款数额为14,900,000元-已付款7,227,859.20元-未完工程价款673,448.48元=6,998,692.32元。（四）关于利息计算的问题。对于工程款的付款时间，因双方没有明确约定，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，李萍在工程未全部完工即撤场，撤场时双方未进行结算，故本案应从李萍起诉之日计算工程款利息。李萍主张的其撤场后自2015年12月至起诉之前2016年8月的利息338,808元没有法律依据，法院不予支持。   三、关于森基公司、广东火电公司在本案中如何承担责任的问题。中电投公司作为发包人将案涉工程发包给广东火电公司，广东火电公司承包涉案工程将案涉工程转包给森基公司。森基公司又将其承包的部分工程，即案涉工程转包给李萍施工。森基公司是李萍取得案涉工程施工的合同相对方，李萍作为案涉工程的实际施工人完成了大部分工程施工，森基公司应当承担向李萍支付工程款的责任。广东火电公司违反法律相关规定，将案涉工程违法转包，但并非李萍承包案涉工程施工的合同相对方。李萍主张广东火电公司和森基公司共同承担直接给付工程款的责任，缺乏法律依据，法院不予支持。   四、关于中电投公司在本案中应否承担责任的问题。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。中电投公司作为案涉工程的发包人，应在欠付工程款的范围内承担支付工程款责任。中电投公司提交的其自制的关于合同编号为CPIXJ-HMFD（XJ）-A-（2014）第22号和CPIXJ-HMFD（XJ）-A-（2015）第1号两份合同价款情况表格一份载明，关于案涉工程李萍施工部分，其与广东火电公司合同金额为28,999,900元，审定金额为27,079,978元，实际支付24,007,400元，剩余3,072,600元未付，已被法院冻结3,000,000元。广东火电公司对此认可。据此可以认定中电投公司关于案涉工程款尚有3，072，600元未向广东火电公司支付，故中电投公司应当依法在其未付款3,072,600元范围内对李萍承担责任。综上，李萍的部分诉讼请求有事实及法律依据，法院予以支持。遂判决如下：一、西安森基建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付李萍工程款6,998,692.32元及利息（自2016年9月9日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至判决确定给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、中电投新疆能源化工集团哈密有限公司在欠付中国能源建设集团广东火电工程有限公司工程价款3，072，600元范围内对李萍承担付款责任；三、驳回李萍的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   森基公司提交如下证据：1.（2021）新2201民初2057号北京子成科技发展有限公司与李军、李萍买卖合同纠纷一案中调取的2015年3月27日李萍给李军、罗雁行的授权委托书；2.2019年7月2日北京子成科技发展有限公司起诉状一份；3.2021年1月14日李军出具的追加李萍和森基公司为被告的追加被告申请书；4.2021年1月14日法院EMS特快专递单；5．从中国裁判文书网下载的（2021）新2201民初2057号北京子成科技发展有限公司与李军、李萍买卖合同纠纷一案调解书。上述证据结合李萍于2016年9月6日在原一审过程中向一审法院提交的《损失赔偿清单》第八部分的描述及万源公司提供的李军与万源公司2016年4月6日的《对账结算单》，拟证明：（1）2015年3月27日李萍给李军、罗雁行出具授权委托书，对他们所签署的与涉案项目有关的合同文件及其他书面文件，均予以承认；（2）2016年4月6日李军与万源公司对账单确认李萍在涉案项目上拖欠万源公司货款3,524,780元；（3）2016年9月6日李萍拖欠万源公司混凝土货款2,520,000元、北方弘基货款900,000元，即森基公司给万源公司和北方弘基的钱就是李萍欠付的商品混凝土款，上述垫付款应由李萍承担。   李萍经质证认为，对上述证据的真实性认可，对其证明目的（1）（2）也予以认可，但对其证明目（3）不认可。根据合同相对性原则，李萍和他人签的合同，与森基公司无关，李萍和万源公司、北方弘基之间就材料款还没有经过结算，而且森基公司在哈密当地有很多工程，付款凭证上写的也是预付款。   广东火电公司和中电投公司经质证认为，对其真实性认可，对于关联性和证明目的不发表意见。   本院对证据1、3的真实性、合法性及关联性予以确认；对证据2、4、5的真实性及合法性予以确认，对其与本案的关联性不予以确认。   李萍、广东火电公司和中电投公司均未提交新证据。   本院二审查明事实与一审一致，对一审法院查明事实予以确认。   另查明：2015年3月27日李萍出具委托书，授权委托李军、罗雁行为涉案工程项目即中国能源建设集团广东火电工程有限公司总承包、西安森基建设工程有限公司分包的新疆哈密风电基地二期项目景峡第三风电场A区200MW工程风电场施工B标段施工工程项目现场负责人，由其负责对该项目施工管理并处理相关事务，其工资待遇另行约定。“本人对其所签署的、与该项目有关的合同文件及其他书面文件，均予以承认，并对其在本项目中的行为和结果承担责任。”   2016年4月6日万源公司与李军签订了《哈密万源建筑工程有限公司与哈密中电投景峡风电场项目广东火电项目部施工队砼对账结算清单》，其中载明“哈密万源建筑工程有限公司共供应该项目砼……合计3,524,780.00元。以上金额为双方协议的结算金额，不含发票，如需发票由施工方支付税费。”该清单落款处有李军签字、万源公司盖章和森基公司盖章。   2016年9月6日，李萍在本案原一审即（2016）新22民初39号案件审理过程中提交了《损失赔偿清单》，其中第八部分主张“由于西安森基公司、广东火电公司没有及时、足额支付我方工程款导致我方无法及时履行商品混泥土买卖合同，无法及时支付混凝土供货商货款，需要支付对方违约金，造成我方损失1,510,200元，明细如下：1．万源公司商品混凝土货款违约金，我方欠付252万元商品混凝土货款……2．北方弘基商品混凝土货款违约金，我方欠付90万元商品混凝土货款……”。   2019年9月17日，在本院审理的（2019）新民终368号李萍与森基公司、广东火电公司、中电投公司建设工程施工合同纠纷一案中，李军作为李萍的委托诉讼代理人参与了案件的审理；万源公司材料部负责人黄学东作为证人出庭作证，其陈述：“认识李军，李军与我方公司签订过混凝土合同，供货款总共352万元，352万元的混凝土都交给了李军，用在了本项目上。前期李军支付了100万元，因为李军还欠我们252万元没有付款，当时我们公司的人和李军找的森基公司，由森基公司出具委托代付函，由广东火电公司付给我们的110万元。代付款是2016年4月29日支付的。森基公司委托广东火电公司向我方支付110万元有转账记录。”代表北方弘基与李军签订商品混凝土买卖合同经办人雷梅出庭作证，其陈述：“2015年5月我代表北方弘基与李军签订了混凝土合同，合同签订后总共给了70万，我们和李军对过账了，李军还欠100万多一点。（因为）我找不到李军，后来我们知道施工人是李萍，工程是森基公司的，李军欠的100多万森基公司已经付完了。欠的混凝土款项中除掉（了）两个基坑。”北方弘基搅拌站站长严如寿出庭作证，其陈述：“我代表我自己出庭，我方总共供货（给）李军170万元左右，供货有收据在公司，签收是B标段工地签收，具体签收人我不记得了。我和森基公司付款时和李军已经最终对过账。”   本院认为，本案争议焦点为：一、李萍是否属于涉案工程实际施工人；二、一审法院对于李萍未完成工程价款的认定是否适当；三、一审法院认定已付款数额是否正确；四、一审法院关于森基公司代付款项的认定是否适当；五、李萍是否应向森基公司开具材料款的发票或者支付相应税费。   一、关于李萍是否属于涉案工程实际施工人的问题   森基公司主张其与广东火电公司之间是合法转包关系，与李萍之间系合作关系，李萍不属于实际施工人。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。首先，森基公司未提交证据充分证明，其在与广东火电公司签订协议时至涉案工程竣工或者实际投入使用前，已经取得了足以承包中电投新疆哈密风电基地二期项目景峡第三风电场A区200MW工程风电场施工项目（B标段）的相应资质。森基公司关于“广东火电公司只是将其中的土建部分和集电线路两部分工程交由森基公司施工，并不是全部工程”、其取得电力工程施工总承包三级资质证书即已具备相应资质的主张，理据不足，本院难以支持。其次，尽管在森基公司与李萍签订《合作协议书》中，有双方如何“合作”的表述，但是从其内容约定以及双方最后签订的《协议书》中明确约定内容来看，森基公司和李萍就施工范围、工程总价及森基公司如何收取管理费进行了实质约定，上述约定实为森基公司将其从广东火电公司承包的B标段工程的土建工程部分交由无任何施工资质的李萍负责具体施工，并由李萍自行组织人员、垫付相应的费用等。并且森基公司关于《协议书》系《合作协议书》的补充的主张，亦与双方在《协议书》中明确约定将《合作协议书》作废的内容不符。因此，一审法院据此认定双方系违法转包关系，李萍为实际施工人并有权依据其与森基公司签订的《协议书》在本案中主张工程款，具备事实与法律依据，本院予以维持。森基公司关于李萍并非无固定职业人员，不能认定为实际施工人的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。此外，森基公司是否向施工现场派驻管理人员，并不影响本院上述关于李萍负责组织施工，李萍与森基公司之间没有合法劳动关系、没有施工资质，属于实际施工人的认定。   二、关于李萍未完成工程价款的认定问题   森基公司上诉主张，各当事人在收到一审法院送达的鉴定意见书后未提出异议，故应当认为李萍对未完成工程总造价3,378,246.41元鉴定结果是认可的。对此本院认为，当事人在收到鉴定意见书后未直接提出异议，并不意味着当事人在后续的诉讼过程中，不得对鉴定内容发表意见，人民法院对鉴定意见的鉴定方法是否符合案件情况等亦有权进行审查。森基公司的该主张缺乏法律依据，本院不予支持。   森基公司上诉主张，检修道路属于李萍应当完成而未完成的工程项目。对此本院认为，即便森基公司关于检修道路工程是整个风电场工程最后一项工程的主张成立，但由于森基公司与李萍在《协议书》中已明确“包含场内道路，已按要求完工”“乙方已完成场区道路的全部”“乙方保证立即恢复工程施工，并尽快完成全部风机基础、箱变基础和吊装平台，完成以上工程项目后，乙方就结束了在协议内的全部施工工作”，上述内容不仅属于双方对事实的确认，亦可以认定属于双方对施工合同义务的确认，故森基公司作为合同一方，现主张李萍未完成检测道路，与其在《协议书》中所作出的意思表示不符，本院难以支持。森基公司还主张《协议书》系建立在“乙方保证立即恢复工程施工”的前提下，李萍实际上并未按照《协议书》履行合同义务，因此不应以《协议书》作为认定未完成工程量和工程价款的认定依据。对此本院认为，《协议书》除对未完成工程量进行了约定外，还对停工原因、工程总价、共管账户等进行了明确和约定，在双方并未明确将李萍完成相关未完成工程作为《协议书》成立条件的情况下，森基公司的上述主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。   森基公司还主张，一审法院错误认定李萍完成了“地表破坏清理、恢复及施工资料的编制”。对此本院认为，上述工程并非双方明确约定的施工内容，而且施工图纸中亦无相关内容，因此一审法院未将上述工程内容认定为李萍应完成而未完成的工程，并无不当。森基公司的上述主张，与事实不符，本院不予支持。   此外，森基公司上诉主张应当按照鉴定意见书确认的未完成工程造价认定未完成工程价款。对此本院认为，因本案双方当事人在《协议书》中约定的是固定总价，故一审法院按照总造价与固定总价的对比，计算应扣除未完成工程的价款，符合双方关于固定总价的约定和客观实际，本院予以维持。   三、关于已付款数额的问题   森基公司上诉主张其于2015年5月22日、25日和6月1日通过中国农业银行转账支付的500,000元是涉案工程款，而非一审法院认定的“还借款”。对此本院认为，首先，从森基公司其他已支付工程款的电子回单和转账凭证上的备注及摘要情况来看，均注明了“其他合法款项景峡工程”“借款”“劳务费”“机械费”等，清楚表明支付款用途。而森基公司主张的上述三笔付款电子回单上注明的却是“还借款”，明显与本案支付的工程款无关。森基公司认为三笔付款电子回单上注明的“还借款”均系书写错误，不合情理。其次，在双方订的《合作协议书》中亦有关于森基公司需要偿还李萍借款的约定内容可以印证。因此，一审法院未将上述款项认定为已付工程款并无不当，本院予以维持。   四、关于森基公司代付款项的认定问题   森基公司上诉主张其替李萍向万源公司和北方弘基垫付的商品混凝土货款应当由李萍承担。李萍辩称其从未要求森基公司为其垫付工程款，且其尚未与万源公司、北方弘基进行对账。对此本院认为，在森基公司支付相关款项之前，森基公司、万源公司、北方弘基均未通知李萍，也未与李萍进行核实，确有不妥。但考虑到，一是李萍认可其在涉案工程上所购买的商品混凝土均是从万源公司和北方弘基购买，且亦认可其尚欠万源公司和北方弘基货款的事实；二是森基公司提供的转账凭证与李萍于2016年9月6日在（2016）新22民初39号案件中提交的《损失赔偿清单》中的数额基本可以相互对应，而且李萍在二审诉讼中，明确表示其在上述清单制作后，未再向万源公司、北方弘基偿还过货款；三是在本案原二审诉讼中，万源公司材料部负责人黄学东及北方弘基的工作人员雷梅均出庭作证，称森基公司向万源公司支付1,100,000元、向北方弘基支付1,000，000元分别系代李萍支付拖欠货款；四是李萍系森基公司相关工程项目实际施工人，在李萍实际离场的情况下，由森基公司向涉案工程的材料供货商偿还货款也符合实际情况。故本院综合考虑上述因素，以李萍自认数额确认李萍欠付万源公司货款2,520,000元、北方弘基900,000元，对超出李萍自认部分的垫付款，本院不予支持。本院认为，李萍应当承担森基公司代为向万源公司实际垫付的商品混凝土货款1,100,000元、向北方弘基垫付的900,000元，上述款项应从欠付工程款中予以扣除。   森基公司上诉主张，其给石留成支付的30,000元属于代李萍支付的租赁费，亦应从工程款中予以扣除。对此本院认为，森基公司代李萍支付上述款项并未经过李萍同意，石留成所形成的借条不仅未明确系代付“租赁费”，还载明“保证不去说事”，无法反映与森基公司欠付李萍工程款之间的关系，故对该主张，本院不予支持。   综上，本院确认森基公司应向李萍支付欠付工程款数额为4,998,692.32元（14,900,000元-已付款7,227,859.20元-未完工程价款673,448.48元-垫付款1,100,000元-垫付款900,000元）。   五、关于李萍是否应向森基公司开具材料款的发票或者支付相应税费的问题   森基公司上诉主张李萍承担的发票额为8,000,000元，发票相应的税款280,800元应当从欠付工程款中扣除。对此本院认为，森基公司要求李萍出具发票属于反诉请求，在其未提出反诉请求的情况下，不属于本案审理范围。其要求支付发票相应税款的主张，缺乏合同依据，本院不予支持。   综上所述，森基公司的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持，鉴于森基公司在二审期间提交了新证据，影响判决结果，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条、第二十三条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2020）新22民初2号民事判决第二项，即“二、中电投新疆能源化工集团哈密有限公司在欠付中国能源建设集团广东火电工程有限公司工程价款3,072,600元范围内对李萍承担付款责任”；   二、撤销新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2020）新22民初2号民事判决第一、三项，即“一、西安森基建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李萍工程款6,998,692.32元及利息（自2016年9月9日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至本判决确定给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回李萍的其他诉讼请求”；   三、西安森基建设工程有限公司于收到本判决之日起十日内向李萍支付工程款4,998,692.32元及利息（自2016年9月9日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至本判决确定给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；   四、驳回李萍的一审其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费88,799元，由李萍负担31,318元，由西安森基建设工程有限公司负担57,481元。鉴定费30,000元，由李萍负担2700元，由西安森基建设工程有限公司负担27，300元。保全费5000元，由西安森基建设工程有限公司负担。反诉案件受理费25,426元，减半收取12,713元，由西安森基建设工程有限公司负担。二审案件受理费60,790.85元，由李萍负担17,372.06元，西安森基建设工程有限公司负担43，418.79元。   本判决为终审判决。   审  判  长   赵      钊   审  判  员   黄      睿   审  判  员   兰      宁   二 〇 二 一 年 六 月 三 十 日   书  记  员   艾力努尔·马达尼