辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终1216号上诉人（原审原告）：抚顺泰和煤炭开发有限公司，住所地抚顺市东洲区浑河南路东段。法定代表人：陈显奎，该公司经理。委托诉讼代理人：张海川，该公司员工。上诉人（原审被告）：田跃杰，男，1978年8月29日出生，汉族，现住抚顺市顺城区。上诉人抚顺泰和煤炭开发有限公司（以下简称泰和公司）因与上诉人田跃杰劳动争议纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2020）辽0403民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。泰和公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销东洲区人民法院（2020)辽0403民初934号判决，查清事实，依法改判支持泰和公司的全部诉讼请求；2、田跃杰承担一、二审诉讼费。事实和理由：田跃杰于2018年5月起因不服从泰和公司工作安排一直没有上班，处于旷工状态。2019年4月4日泰和公司电话通知田跃杰于4月8日返岗工作。直至4月10日，田跃杰仍没有上班，泰和公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项严重违反用人单位的规章制度的：之规定与田跃杰解除劳动关系。同日，泰和公司将与田跃杰解除劳动合关系的备案手续提交于劳动部门和社会保险部门。劳动部门接受了解除手续，并在其系统中予以劳动合同解除备案。社会保险部门亦接受了社会保险停止缴交的备案。之后泰和公司以快递形式书面通知了田跃杰，田跃杰于2019年4月11日收到解除劳动合同通知书。以上事实充分说明了在田跃杰长达十个月的旷工状态下，泰和公司仍想继续维持双方的劳动关系。以电话的形式再次通知田跃杰返岗复工，田跃杰在通话中答应了同意复工，但却以实际行动再次表明了其不愿意上班的真实想法。泰和公司为了严肃公司纪律，统一全矿一千多人的管理标准，迫于无奈于2019年4月10日依据公司管理制度依法合规合情合理的与田跃杰解除了劳动关系，并同日报备与社会保险部门停止了为田跃杰缴交社会保险的义务。田跃杰于2019年4月11日也通过获得泰和公司的解除劳动合同通知书中得知，双方的劳动关系终止的事实，以及其具备申领失业金的条件。依据《中华人民共和国社会保险法》第50条之规定，用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单中止或者解除劳动关系之日起15日内告知社会保险经办机构，失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记，失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限，自办理失业登记之日起计算。泰和公司在2019年4月10日解除与田跃杰劳动合同关系、终止为田跃杰交缴社会保险之时，已将相应手续提交给劳动部门和社会保险部门，并且田跃杰与2019年4月11日也通过泰和公司的快递得知双方劳动合合同解除社会保险停止缴交的事实。而正是由于田跃杰单方没有到公共就业服务机构办理失业登记，才造成其丧失申领失业金的资格，该资格的暂时丧失其相应责任应由田跃杰未履行至公共就业服务机构办理失业登记义务所造成，相应暂时损失应由田跃杰独自承担，而不应由已经依法履行法定义务的泰和公司承担。一审法院在认定经济补偿金的核算依据。与《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资冲突。田跃杰劳动合同解除前的12个月为2018年4月至2019年3月。综上，泰和公司无需向田跃杰支付解除劳动关系补偿金和失业保险金，恳请贵院查清事实，依法予以改判。田跃杰辩称，泰和公司未向我送达解除劳动关系证明，导致我无法领取失业金，2018年6月至2019年3月只给我缴纳社会保险，未给我生活费。田跃杰上诉请求：撤销一审判决第一项，判令泰和公司支付田跃杰解除劳动合同赔偿金100,436.00元。事实与理由：田跃杰于2010年10月到泰和公司处从事司机工作，2016年5月调岗到保安队任副队长，2018年1月双方最后签订了书面劳动合同，2018年6月泰和公司不顾签订劳动合同，擅自调整工作时间，要求田跃杰加班加点，取消田跃杰正常休息日，也不给加班费，严重违法了劳动合同法第三十一条，田跃杰便与保安部何部长沟通后，公司领导王雷约田跃杰谈话并说现在公司的状况不适合田跃杰，让田跃杰先回家，公司负责保证负责田跃杰的保险和生活费，因此，田跃杰被迫待岗在家。然而2019年4月4日泰和公司电话通知田跃杰4月8日到保安队报到。田跃杰当时由于身体不适在外地看病不能及时回到队报到在电话中说明原因并告知尽快返回。2019年4月10日田跃杰前去保安队报到，但保安队部长又告诉田跃杰去人事部报到，田跃杰到人事部，人事部没人，田跃杰返回家。4月11日田跃杰便接到泰和公司的解除劳动合同，通知书的快递当日，田跃杰便去公司打听，得知人事部所在地搬家并找到相关领导说明情况，并索要解除劳动合同关系的证明书，但遭到拒绝，泰和公司说会以快递的方式寄给田跃杰，然而，迟迟未收到直到10月份，田跃杰去领取公司拖欠田跃杰的工资，才给了田跃杰解除劳动关系。在田跃杰被迫待岗期间泰和公司并未与田跃杰协商过关于关于解除劳动关系事宜，单方面解除了劳动合同关系剥夺田跃杰的劳动权益，违反了《中华人民共和国劳动法》第36条的约定。鉴于以上事实，泰和公司严重侵害了田跃杰的合法权益，故泰和公司应付田跃杰赔偿金100,436.00元。泰和公司辩称，田跃杰陈述其旷工在家是由公司领导谈话所示，该主张无证据证明；事实是田跃杰自2018年5月起开始与公司就其他事项有劳动争议仲裁或民事诉讼，田跃杰自2018年5月起未上班的原因是想通过其他渠道主张自己权利。泰和公司在继续向维持双方劳动关系时，电话通知其返岗复工，但田跃杰仍旷工，故公司依法与其解除劳动关系，该项并无田跃杰陈述需双方协商一致，故田跃杰主张无法律依据。泰和公司向一审起诉请求：1.判令泰和公司不向田跃杰支付经济赔偿金100436元；2.判令泰和公司不向田跃杰支付生活费5795元；3.判令泰和公司不向田跃杰支付失业保险金。一审法院经审理查明，田跃杰于2010年入职泰和公司，从事司机工作，2016年5月，泰和公司调至田跃杰保安队任副队长职务，田跃杰2017年月平均工资为8078元，2018年1月至5月月平均工资为2870元。2018年6月至2019年3月期间，田跃杰未到岗工作，泰和公司为田跃杰交纳了社会保险费（2018年1月至9月期间，按照4765元标准；2018年10月至2019年3月期间，按照3600元标准），但未向田跃杰支付生活费。2019年4月4日，泰和公司以电话方式通知田跃杰回泰和公司上班。同年4月10日，泰和公司出具解除（终止）劳动关系证明书。次日，泰和公司出具解除劳动合同通知，载明“田跃杰，身份证号：2104021978××××××××。你从2018年5月至2019年4月7日因不服从单位工作安排一直未到我单位上班，我单位已经于2019年4月4日电话通知你4月8日到单位报到，重新上岗工作，否则按旷工处理，但你从4月8日起至今一直未到单位上班，已经违反了我单位的规章制度和《中华人民共和国劳动合同法》的规定，现我单位将与你解除劳动合同”，该通知于当日以邮件形式向田跃杰发出，田跃杰于4月12日收到。同年10月，田跃杰在泰和公司公司取得解除（终止）劳动关系证明书。田跃杰在泰和公司处的工作时间共计8年4个月。田跃杰的失业保险金因超过申请期限而未能领取。2019年10月30日，田跃杰向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年1月13日，抚顺市劳动人事争议仲裁委员会作出抚劳人仲裁字[2019]692号裁决书，裁决：1、泰和公司向被告支付经济赔偿金100436元；2、泰和公司向被告支付生活费5795元；3、泰和公司为被告自2019年6月份起至不具备领取失业保险金为止（最长期限为16个月）按月支付被告失业保险金（2019年5月至2019年10月期间标准为1036.6元，2019年11月起标准为1368.5元）。后泰和公司因不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，泰和公司诉请不向田跃杰支付经济赔偿金，于法有据，但泰和公司解除与田跃杰的劳动合同，田跃杰要求泰和公司支付相应补偿，应视为田跃杰、泰和公司均同意解除案涉劳动合同，据此，泰和公司应支付田跃杰相应的经济补偿金。关于经济补偿金的数额，依法应根据田跃杰在泰和公司的工作年限，按每满一年支付一个月工资，不满六个月支付半个月工资的标准，结合田跃杰在劳动合同解除前十二个月的有效平均工资计算，田跃杰的经济补偿金为（2870元×5个月+8078元×7个月）÷12个月×8.5个月=50218元。田跃杰关于其应获得经济赔偿金的意见，因其未提供充分证据证明，一审法院不予确认。泰和公司诉请不向田跃杰支付案涉期间生活费，2018年6月至2019年4月10日期间，泰和公司未向田跃杰支付工资，因此期间田跃杰、泰和公司存在劳动关系，依法泰和公司应向田跃杰支付生活费，根据《抚顺市人民政府办公厅关于提高城乡居民最低生活保障和特困人员救助供养标准的通知》中规定：“最低生活保障标准：市内各区（含抚顺经济开发区）城市低保月标准由557元提高到582元；新的城乡居民最低生活保障标准和特困人员救助供养标准从2018年7月1日起执行”，泰和公司应按上述通知标准向田跃杰支付生活费共计5795元。泰和公司诉请不向田跃杰支付失业保险金，泰和公司于2019年4月10日出具了解除（终止）劳动关系证明书，但未及时向田跃杰送达，亦未提供证据证明其已于解除劳动关系之日起十五日内将与田跃杰解除劳动关系的情况告知了社会保险经办机构，因此造成田跃杰无法领取失业保险金，泰和公司此项诉求，于法无据，一审法院不予支持。泰和公司称田跃杰失业保险金可在后期累计计算，并无损失一节，因失业保险金是对失业人员救济性补助，田跃杰应在失业期间获得相应的失业保险金，泰和公司上述意见，一审法院无法支持。关于失业保险金的数额，根据失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月及抚顺市失业人员领取失业保险金计算方法，2018年1月起失业保险金标准十年以下1036.6元/月，2019年11月起失业保险金标准十年以下1368.5元/月，结合田跃杰在泰和公司的工作时间、交纳社会保险年限，一审法院确定田跃杰自2019年6月份起至不具备领取失业保险金为止（最长期限为16个月）按月支付田跃杰失业保险金（2019年5月至2019年10月期间标准为1036.6元，2019年11月起标准为1368.5元）。综上，依照《中华人民共和同劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第五十一条之规定，判决：一、原告抚顺泰和煤炭开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告田跃杰经济补偿金50218元；二、原告抚顺泰和煤炭开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告田跃杰生活费5795元；三、原告抚顺泰和煤炭开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内为被告田跃杰自2019年6月份起至不具备领取失业保险金为止（最长期限为16个月）按月支付被告田跃杰失业保险金（2019年5月至2019年10月期间标准为1036.6元，2019年11月起标准为1368.5元）。如果未按照判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），依法减半收取5元，由原告抚顺泰和煤炭开发有限公司负担。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点是1.泰和公司应向田跃杰支付经济补偿金还是经济赔偿金，及支付标准；2.泰和公司应否向田跃杰支付失业保险金。关于争议焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。泰和公司于2019年4月11日作出解除劳动合同通知，通知记载解除合同的主要原因是“我单位已经于2019年4月4日电话通知你4月8日到单位报到，重新上岗工作，否则按旷工处理，但你从4月8日起至今未到单位上班，已经违反了我单位的规章制度和《中华人民共和国劳动合同法》的规定，现我单位将与你解除劳动合同”。泰和公司出具的规则制度规定当月旷工累计5天可解除劳动合同，但从泰和公司通知田跃杰4月8日返岗复工到4月11日作出解除劳动合同通知，田跃杰当月旷工累计未到5天，泰和公司属于违法与田跃杰解除劳动关系。根据上述法律规定，泰和公司应向田跃杰支付经济赔偿金，即二倍的经济补偿金。因2018年6月至2019年3月期间，田跃杰未到岗工作，泰和公司未向其支付工资，一审法院依据田跃杰在解除劳动合同前十二个月的有效平均工资计算经济赔偿金的标准并无不当，本院对此予以确认。故泰和公司应向田跃杰支付经济赔偿金100436元。关于争议焦点2，泰和公司于2019年4月10日出具解除（终止）劳动关系证明书，但泰和公司即未及时向田跃杰送达，亦未提供证据证明其将此节事宜告知社会保险经办机构，又未提供充分证据证明现在田跃杰仍可向社会保险经办机构领取因与泰和公司解除劳动关系的失业保险金，故泰和公司的此项上诉请求不予支持。综上所述，田跃杰的上诉请求的合理部分予以支持;泰和公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚,适用法律不当之处予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持抚顺市东洲区人民法院（2020）辽0403民初934号民事判决第二、三项及案件受理费部分；二、撤销抚顺市东洲区人民法院（2020）辽0403民初934号民事判决第一项；三、上诉人抚顺泰和煤炭开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人田跃杰经济补偿金100436元；如果未按照判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人抚顺泰和煤炭开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 王冬雨审判员 黄 霞二〇二一年六月二十二日书记员 孙 丹