山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5197号上诉人（原审被告）：崔强，男，1962年9月23日出生，汉族，住山东省济宁市。兖州大安法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：徐海燕，兖州大安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山东柏蔚生态农业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：冯烁，经理。委托诉讼代理人：邹文国，山东齐华律师事务所律师。上诉人崔强因与被上诉人山东柏蔚生态农业有限公司（以下简称柏蔚公司）委托合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2021）鲁0115民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。崔强上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0115民初147号民事判决书，改判驳回柏蔚公司的一审诉讼请求；2.第一、二审案件受理费由柏蔚公司负担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。1、一审法院在没有确定柏蔚公司主张的证据系合法有效证据的情况下，就依职权进行评估鉴定，其做法违背了法律程序。2、该案是以简易程序进行审理，但事实已超过3个月审理期限。一审法院第一次让崔强质证是在2020年9月11日上午九时；第二次质证是在2020年12月21日上午九点；第一次开庭是在2021年1月15日。2021年4月18日崔强收到一审法院送达的民事判决书。但崔强在山东法院电子诉讼服务平台查询显示，该案立案日期是2021年1月11日08：54：20，结案日期是2021年3月22日14：51：20，一审法院没给崔强送达法律文书，就已经报结案。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条规定，“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结”。而本案立案是在2021年1月11日；结案应是在2021年4月18日送达上诉人之后，一审已超过法律规定的简易程序3个月。二、一审法院认定事实错误。1、柏蔚公司是依据双方补签的合同作为证据起诉。补签合同时间是在2020年4月16日晚12点多，补签签字的时间是2019年11月20日。双方实际签订并履行的合同的时间是2019年11月份，当时是三份合同，三份合同于2020年3月21日就已全部履行完毕，柏蔚公司的打款可证实。一审庭审时，崔强是在柏蔚公司主张证据的压力之下，迫于无奈才承认柏蔚公司起诉依据的合同是补签的合同，并不是一开始就承认是补签合同。补签合同是恶意的、欺骗性的，因为补签合同的时间没有写在真正补签的时间，而是故意写在已履行的合同之前即2019年11月20日。一审法院以该份补签的带有欺骗性的合同进行审理，又在该合同未经确认为有效证据之前就委托评估，在判决书第6页中也没有写明补签合同的时间。2、一审认定补签的合同是有效合同错误。补签合同的性质已改变：（1）由中介变为委托；（2）树苗品种由实际履行的老白蜡变成老式白蜡（非速生品种）；（3）违约条款由柏蔚公司验收后视为合同履行完毕变为柏蔚公司可指定鉴定机构鉴定，且鉴定的一切损失都由崔强承担。一审法院以补签的合同认定是双方的真实意思表示错误。3、涉案合同是中介合同，不是委托合同。一审中，崔强认为柏蔚公司主张的补签合同不能成立，因为原三份合同已经履行完毕。证据为柏蔚公司主张的结算单、明细表，证明双方在2020年3月21日进行结算，结算中都是老白蜡，共计18次，汇款也都是老白蜡，数额是730950没有异议，汇款中表明支付老白蜡中介费3797棵，每棵5元，明细表16项，支付1.8万元中介费。明细表中第18项，中介费306*5=1530元。其中不合格的树木都给予扣除，不预付款。这些都足以证实不是委托费，是中介费。虽然原合同是树苗购买合同，但实际为中介合同，从签订的地址及支付中介费能够体现。三、一审法院适用法律错误。本案应是中介合同而非委托合同，故一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、一百一十四条、四百零六条错误。柏蔚公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回崔强的上诉请求。一、双方签订的委托采购合同是双方真实意思表示，双方签字盖章予以确认，且崔强在一审第一次开庭中予以认可。二、双方履行的内容是该合同所确认的内容，柏蔚公司委托崔强购买老式白蜡树苗，崔强购买树苗后交付柏蔚公司，在此过程中柏蔚公司与崔强的前一手人从未接触过，所以合同并非中介合同，而是委托合同。三、双方在一审审理过程中共同选择鉴定机构进行鉴定，由鉴定机构所出具的鉴定意见合法有效。柏蔚公司向一审法院起诉请求：1.判令崔强向柏蔚公司赔偿损失445320元；2.崔强支付柏蔚公司违约金150000元；3.崔强支付柏蔚公司律师费10000元、鉴定费26000元、证人出庭费4000元；4.本案诉讼费用由崔强承担。一审法院认定事实：对当事人存在较大争议的事实作出如下认定：1.柏蔚公司提供的2019年11月20日签署的《委托采购树苗合同》，证明双方之间存在委托采购树苗的关系及合同约定的内容。崔强在一审法院第一次质证时对该合同的真实性无异议，且主张其已经按照合同的约定履行完毕。第二次质证及开庭中，崔强不认可该合同，辩称该合同系在原签订的合同履行完毕后补签，其签订时并未仔细阅读相应条款，补签的合同内容也有变更、增加，崔强提供2019年12月24日与杜洪春签订的《树苗购买合同》，以证明系履行的此合同。一审法院认为，(1)崔强作为具有完全行为能力的成年人，其对合同签订的后果应当明知，其陈述合同履行完毕后补签，更应当仔细阅读，因此其应当承担签字的法律后果。(2)崔强亦提供了柏蔚公司加盖公章的合同及附件，足以说明柏蔚公司在补签《委托采购树苗合同》时，留予崔强一份，并无欺骗崔强之意。(3)《树苗购买合同》仅是购买部分苗木约定，《委托采购树苗合同》系全部苗木的委托买卖。崔强以部分约定否定全部约定，不符合情理。(4)双方在合同履行中，接受了补签合同的部分内容。柏蔚公司提供的《委托采购树苗合同》中有中介费5元/棵的约定，而崔强提供的《树苗购买合同》并无中介费的约定。2019年12月29日柏蔚公司的付款即为中介费。综上，本院认为《委托采购树苗合同》，系双方的真实意思表示，本院予以采信。2.崔强是否已经按照合同约定交付了合格的白蜡苗木。崔强辩称的老白蜡与老式白蜡非一种苗木，其已经按照《树苗购买合同》的约定，交付了合格的苗木。柏蔚公司主张老白蜡与老式白蜡系同一种苗木，崔强交付的苗木非老式白蜡。一审法院认为，崔强否认老白蜡与老式白蜡是同一种苗木，但不能提供证据证明，也无法说明老白蜡为何种品种。根据字面解释，一审法院认为，老白蜡与老式白蜡系同一品种苗木。崔强交付的苗木与合同约定不符。3.山东万通资产价格评估有限公司（以下简称万通公司）出具的评估报告书。崔强不予认可，辩称该报告书依据的《委托采购树苗合同》无效，鉴定的苗木与其购买的无关。一审法院认为，首先，从《树苗购买合同》、《委托采购树苗合同》约定的交货地点及柏蔚公司种植的白蜡数量、规格等，可以认定柏蔚公司种植的白蜡(鉴定的白蜡)系崔强交付的白蜡。其次，该评估系一审法院依法委托，双方在评估前对《委托采购树苗合同》进行了质证，崔强对该合同的真实性无异议。再次，根据评估报告书记载，万通公司接受一审法院委托后，组织相应人员到现场对白蜡树木的品种、数量、规格进行了查勘、核实、清点等，并对价格等进行了市场调研，得出了相应评估结果。因此，一审法院认为崔强的抗辩理由不成立，该评估程序合法，对评估报告书，一审法院予以采信。4.对于证人证言，崔强提供胡悦清、刘洪明两位证人，并申请杜洪春出庭作证。一审法院认为，通过证人证言可以认定，在苗木的采购中杜洪春代表柏蔚公司，参与了苗木的采购，采购中对苗木进行了检验。5.柏蔚公司的各项损失。崔强均不认可，请求驳回。对于预期损失，柏蔚公司主张以老白蜡的预期收入1391406元减去速生白蜡的收入946086元，即445320元。一审法院认为，预期收入系毛收入，未扣除相应的苗木款等成本，而两种树木的成本、利润各不相同，直接相减有失公允。以老白蜡的预期收益(755548元)减去速生白蜡的预期收益(652726元)，即两种树木的预期利润的差(102822元)作为预期损失，较为公平，故一审法院认定其预期收益减少为102822元。因老白蜡的价格高于速生白蜡，柏蔚公司的损失应当包括3667棵速生白蜡的价差，参照评估报告第10页的标准(老白蜡(米径10cm)的单价为170元/棵、速生白蜡(米径10cm)的单价为80元/棵)，价差为90元/棵。即柏蔚公司的损失应当包括多支出的苗木款330030元。对于评估费15000元、律师代理费9900元，系柏蔚公司确定损失、维护权益的合理支出，一审法院予以支持。对于惠民县苗木协会的鉴定费10000元，因系柏蔚公司单方委托，一审法院不予支持。以上损失共计457752元。对于违约金，柏蔚公司主张150000元，《委托采购树苗合同》对此并未明确约定，一审法院认为，违约金不但有损失的补偿性还有对违约的惩罚性，根据双方的过错等案情，一审法院酌定违约金为50000元。一审法院对当事人的陈述及本案审查确认的证据认定如下：2019年10、11月份，柏蔚公司让崔强为其购买老白蜡苗木，并在章丘、沾化、利津进行了采购。2019年12月24日，柏蔚公司与崔强曾签订《树苗购买合同》，合同主要约定：一、柏蔚公司向崔强购买苗木，苗木的品种为老白蜡，单价180元，数量1887棵，对于苗木的高度、胸径进行了约定。二、崔强将苗木运送到济阳区垛石镇柏蔚生态农业，运费柏蔚公司承担。三、在崔强将苗木运送到约定地点后，经柏蔚公司依照合同约定要求验收合格，视为崔强履行了交付义务。四、苗木的检查、验收方式、方法及质量要求：苗木正品率为100%，抵达柏蔚公司所在地时成活率100%，崔强送货至现场后，柏蔚公司组织卸车验收。验收中根据合同第一条、第五条的相关条款，如出现不符合质量要求的苗木，柏蔚公司有权退货，崔强应负责重新提供达合同约定质量标准的苗木，并承担全部损失。柏蔚公司及杜洪春、崔强在合同上签名捺印。自2019年10月、11月份至2020年3月份，柏蔚公司通过崔强共采购老白蜡苗木4130棵，柏蔚公司付崔强总价款730,950元，其中树苗款711,420元、中介费19,530元。在。5-苗木的采购过程中，柏蔚公司的杜洪春（其自认为专业干苗木的）参与了苗木的选择、验收等。2020年双方补签了《委托采购树苗合同》，合同主要约定：一、甲方委托采购苗木：苗木品种为老式白蜡（非速生品种），数量4130棵，总价款711420元，对苗木的胸径、高度等进行了约定。二、柏蔚公司支付崔强中介费每棵5元，应付20650元，双方协商后实付19530元。三、苗木的检查、验收方式、方法及质量要求：苗木品种纯正率为100%，抵达柏蔚公司所在地时成活率100%，崔强送货至现场后，柏蔚公司组织卸车对苗木的数量及质量验收、对苗木品种进行第一次验收。验收根据合同第一条、第四条中相关条款，如出现不符合质量要求的苗木，柏蔚公司有权退货，崔强重新提供达合同约定质量标准及数量的苗木，并承担全部损失。三、苗木定植后，如发现采购的苗木品种与合同约定不符，双方商定并认可由柏蔚公司指定机构或人员进行品种鉴定，且崔强无条件认可鉴定结果。如鉴定品种与合同约定不符，崔强按柏蔚公司直接及间接损失的两倍进行赔偿。直接及间接损失包括但不限于苗木采购费用、鉴定费、运输、种植人工、养护等费、诉讼费、律师费等。2020年7月份，柏蔚公司委托惠民县白蜡研究所、惠民县苗木协会对苗木品种进行了鉴定，结论为：共有4150余株，老白蜡463株、速生白蜡3680余株。崔强对该鉴定不予认可。一审法院委托山东万通资产价格评估有限公司对老白蜡及速生白蜡的预期收入进行评估。万通公司组织相应人员到现场对白蜡树木的品种、数量、规格进行了查勘、核实、清点等，并对苗木价格等进行了市场调研，得出评估意见为：1.标的3667棵老式白蜡（非速生白蜡）在评估基准日时预期收益为755548元，其中预期收入为1391406元；2.标的3667棵原蜡二号（速生白蜡）在评估基准日时预期收益652726元，其中预期收入为946086元。一审法院认为，柏蔚公司与崔强签订的《树苗购买合同》、《委托采购树苗合同》均系双方的真实意思表示，合法有效，双方在补签《委托采购树苗合同》时，对《树苗购买合同》的相关条款进行了补充、变更。根据合同约定及双方的履行情况，可以认定双方系有偿的委托合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失……”。本案产生的根源系柏蔚公司与崔强对老白蜡与速生白蜡苗木区分知识经验的欠缺，崔强作为受托人在接受委托后，在白蜡苗木采购中因知识及经验不足，购买了速生白蜡，其应对自己的过错承担责任。柏蔚公司的工作人员杜洪春作为专业的苗木工作人员在采购、检验苗木过程中，亦因知识经验不足未及时发现，导致损失的产生，柏蔚公司亦应承担一定责任。在根据双方的过错、崔强获得的收益等案情，本院酌定认定，除去违约金以外的各项损失，崔强负担70%，柏蔚公司负担30%。综上所述，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、崔强于一审判决生效之日起十日内赔偿柏蔚公司苗木款的预期收益、成本、律师代理费、评估费，共计320426.4元；二、崔强于一审判决生效之日起十日内给付柏蔚公司违约金50000元；三、驳回柏蔚公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5057元，由柏蔚公司负担2108元，崔强负担2949元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人崔强主张《委托采购树苗合同》因欺诈而无效，但未能举证证明，故本院不予支持。柏蔚公司与崔强签订的《树苗购买合同》、《委托采购树苗合同》意思表示真实，内容不违背法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。本案的争议焦点为，案涉合同性质是中介合同（居间合同）还是委托合同。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”据此，中介合同以促成委托人与第三人订立合同为目的。本案中，《树苗购买合同》、《委托采购树苗合同》系柏蔚公司与崔强直接订立的合同，合同内容与实际履行情况均不涉及第三人，崔强虽以《委托采购树苗合同》第一条1.2款约定的“苗木委托采购中介费”为依据，主张案涉合同为中介合同，但该费用系委托合同的委托人向受托人支付的报酬，仅凭该条款不能证明其主张。一审法院认定案涉合同系委托合同正确。因崔强作为受托人存在过错，给委托人柏蔚公司造成了损失，柏蔚公司自身亦对损失的产生存在过错，故一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四百零六条，结合双方过错程度及合同履行情况，判决崔强负担70%的损失并支付违约金，并无不当。关于一审程序问题，本案一审立案时间为2021年1月11日，结案日期为2021年3月22日，并未超过审理期限。崔强的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，崔强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10114元，由上诉人崔强负担。本判决为终审判决。审 判 员 王农泽二〇二一年六月十五日法官助理 衣红蕾书 记 员 韩卓典