天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终627号上诉人（原审原告）：天津禹洲津海地产投资有限公司，住所地天津市静海区津德路16号新宇大厦1101-1102室。法定代表人：林伯宏，执行董事。委托诉讼代理人：刘凯旋，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：王字香，女，1982年1月5日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：李金泽，天津秉钧律师事务所律师。上诉人天津禹洲津海地产投资有限公司（以下简称禹洲公司）因与被上诉人王字香劳动合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2020）津0118民初7761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。禹洲公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，不同意支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金，不同意支付被上诉人冬季取暖补贴；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，上诉人依据员工手册的规定，根据被上诉人的绩效考核等级，上诉人有权认定被上诉人无法胜任工作，经培训后被上诉人依然不能胜任工作，故上诉人与被上诉人解除劳动合同关系并非违法解除。一审认定被上诉人上一年度平均工资与事实不符。上诉人在劳动仲裁阶段未主张冬季取暖补贴仲裁时效，并不意味着上诉人放弃主张仲裁时效的权利，一审法院适用法律错误。王字香辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。禹洲公司向一审法院起诉请求:1.判决禹洲公司与王字香解除劳动合同关系合法；2.判决禹洲公司无须支付违法解除劳动合同赔偿金163765.84元；3.判决禹洲公司无须支付2014年-2019年冬季取暖补贴2010元；4.诉讼费由王字香承担。一审法院认定事实：王字香于2013年9月2日入职禹洲公司，安装成本审核专员。受新冠肺炎疫情影响，禹洲公司自2020年3月9日陆续复工，复工人员不包括王字香。2020年4月15日，禹洲公司以王字香在工作期间的工作表现未能满足公司要求为由，与王字香终止劳动关系，并向王字香送达了该通知书。王字香2019年三季度考核结果为C、2019年四季度考核结果为D、2019年年度考核结果为D、2020年一季度考核结果为D。另，2020年6月，王字香向天津市静海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2020年10月20日作出津静劳人仲裁字[2020]第403-2号裁决书，裁决禹洲公司支付王字香2014年度至2019年度冬季取暖补贴2010元及违法解除劳动合同经济赔偿金163765.84元，因禹洲公司不服该裁决结果成诉。一审法院认为，用人单位解除劳动合同，应当符合法定的条件和程序。禹洲公司主张王字香不能胜任工作，且经过部门培训后仍不能胜任工作，因此，根据员工手册及劳动合同的相关约定，禹洲公司与王字香解除劳动合同关系系合法解除。就该事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的相关规定，禹洲公司应就解除劳动关系的合法性进行举证。王字香2019年第三季度绩效考核结果为C，第四季度及2019年年度绩效考核结果均为D,但对于王字香的上述绩效考核结果，禹洲公司并未提交证据证实其考评依据、考评的相关程序、考评依据的客观事实，禹洲公司也未提交证据证实其作出上述考核结果后对王字香进行了岗位培训，依法应承担举证不能的不利后果，故认定禹洲公司对王字香作出的上述绩效考核结果缺乏事实及法律依据，法院对此不予采信。同时，对禹洲公司主张其对王字香进行了岗位培训的主张不予采信。此外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”。本案中，禹洲公司并未按照上述法律规定的程序与王字香解除劳动合同，而是将王字香的绩效考核结果定性为严重违反公司规章制度，并以此符合《员工手册》规定的公司辞退员工的条件为由作出解除劳动合同决定，不符合相关法律规定，一审法院认定禹洲公司解除与王字香劳动合同关系的行为违法，对于禹洲公司要求判决其解除劳动关系合法的诉讼请求，不予支持。关于王字香的月平均工资认定问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，王字香提交的禹洲公司薪资详情与禹洲公司提交的工资表载明其每月应发工资数额一致；同时，王字香提交的2019年年终各项目发放明细表及其银行交易明细能够证实王字香2019年底应发绩效工资等共计17886元及在禹洲公司提交的工资表之外，2019年5月10日禹洲公司还发放过一笔1192元的工资。禹洲公司虽不认可上述事实，但就其抗辩事由未能提交证据证实，故一审法院认定王字香上述两笔工资17886元及1192元应计算在王字香的应得工资中。经核算，王字香的月平均工资数额高于其主张的11697.56元，故对王字香月平均工资为11697.56元的主张予以支持。关于赔偿金的计算依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条等规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，王字香在禹洲公司工作年限为六年零七个月，故禹洲公司应当向王字香支付违法解除劳动合同经济赔偿金163765.84元（11697.56元/月×7×2倍）。关于2014年至2019年冬季取暖补贴，禹洲公司在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，在仲裁委作出裁决结果后即本案诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩，一审法院不予支持，故禹洲公司应向王字香支付2014年至2019年冬季取暖补贴2010元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：“一、原告天津禹洲津海地产投资有限公司应自本判决生效之日起五日内给付被告王字香违法解除劳动合同赔偿金163765.84元；二、原告天津禹洲津海地产投资有限公司应自本判决生效之日起五日内给付被告王字香2014年至2019年冬季取暖补贴2010元；三、驳回原告天津禹洲津海地产投资有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告天津禹洲津海地产投资有限公司负担。”二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人的劳动争议应当受劳动法律、法规的调整。关于上诉人与被上诉人解除劳动关系是否属于违法解除问题，上诉人主张其根据员工手册规定，与被上诉人解除了劳动合同，属于合法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条中规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。上诉人并未提供充分证据证明其对被上诉人进行了岗位培训，因上诉人未能依照上述法定程序与被上诉人解除劳动关系，故其解除行为应属违法解除，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。关于支付赔偿金的具体数额，经审查，一审认定被上诉人的月平均工资数额为11697.56元，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金163765.84元正确，本院予以维持。关于2014年至2019年冬季取暖补贴问题，上诉人在仲裁阶段未提出时效抗辩，其在诉讼阶段提出主张于法无据，不予支持。综上所述，禹洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津禹洲津海地产投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  李 静审判员  李 亚二〇二一年六月二十五日书记员  严宝旭