山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1106号上诉人（原审原告）：张搏涛，男，1963年2月21日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：谭文涛，内蒙古昭乌达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣成凤凰湖房地产销售有限公司，住所地山东省荣成市斥山街道办事处双山东路599号。法定代表人：郭健，总经理。被上诉人（原审被告）：赤山集团有限公司房地产开发分公司，住所地山东省荣成市黄海中路218号。法定代表人：郭建，总经理。上列二被上诉人之共同委托诉讼代理人：尹文燕，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。上诉人张搏涛因与被上诉人荣成凤凰湖房地产销售有限公司（以下简称凤凰湖房产销售公司）、赤山集团有限公司房地产开发分公司（以下简称赤山房产分公司）商品房销售合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初4482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张搏涛上诉请求：撤销原判，改判支持张博涛的全部诉讼请求。事实和理由：一、原判决适用定金罚则属于适用法律错误。（一）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。（二）张博涛与凤凰湖房产销售公司之间签订了《凤凰湖D3区认购协议书》《按月付房款协议书》《协议书》，与物业公司签订了《物业管理合同》并支付了相应的物业管理费用，前述文件中的约定包括了《商品房销售管理办法》第十六条的全部内容，且张博涛根据前述文件接收了房屋，交付了相应的费用。因此，一审法院认定商品房买卖合同关系成立正确，不应当再适用定金罚则。二、张博涛因受疫情影响无法正常的按照约定支付款项，属于不可抗力的风险，凤凰湖房产销售公司因此解除《商品房买卖合同》，违约责任不应当由张博涛承担，应当由凤凰湖房产销售公司自行承担。三、原审判决认定定金124，699元已经转换为首付款，凤凰湖房产销售公司出具的收据定性不能改变认购协议书中第四条对于定金和首付款的约定。第二，根据《按月交付房款协议书》《协议书》的约定及凤凰湖房产销售公司在一审庭审中的陈述，只有不能签署房屋买卖合同才需要承担定金责任，而一审已认定双方商品房买卖合同成立，不应当适用定金罚则。凤凰湖房产销售公司、赤山房产分公司辩称，一、张博涛已根据《凤凰湖D3区认购协议书》《按月交付房款协议书》的约定向凤凰湖房产销售公司交纳定金，在张博涛逾期付款的情况下应当适用定金罚则。二、张博涛的逾期行为一直存在，自2020年1月2日起即未按时还款，与疫情无关，不属受不可抗力影响。张搏涛向一审法院起诉请求：1.凤凰湖房产销售公司返还已付两套房屋定金及首付款126,000元；2.凤凰湖房产销售公司返还2018年6月17日支付的利息21,729.7元，分期支付两套房款本息合计226,542.8元（自2018年1月至2019年12月）；3.燃气接头费及工本费5，820元；4.综合管理费及物业管理费2，690元；5.凤凰湖房产销售公司支付利息1，360.8元（以房屋首付款及分期支付的房款为本金，年利率为4.35%，自2020年4月23日至2020年5月29日）；6.赤山房产分公司与凤凰湖房产销售公司承担连带责任；7.本案诉讼费用由凤凰湖房产销售公司、赤山房产分公司承担。诉讼过程中，张博涛放弃要求返还物业费的诉讼请求。一审法院认定事实：2017年12月2日，张博涛与凤凰湖房产销售公司签订编号为D3G3651的《凤凰湖D3区认购协议书》一份，协议书载明：“经双方协商，签订认购书如下：1.凤凰湖房产销售公司同意张博涛优先购买凤凰湖D3区609号楼2404室，该商品房建筑面积为62.05平方米。2.该商品房按照建筑面积计价，单价为每平方米9,800元，房价款为人民币608,090元。3.张博涛房款价可享受有关特价后，上述房屋实际成交价格如下：该商品房按照建筑面积计价，单价为每平方米6,929.9元，房价为人民币430,000元。4.张博涛同意交付购房定金人民币贰万元整，现交人民币（大写）贰万元整，须于2017年12月12日（下称该限期）前付清全部房款人民币430,000元（含定金），同时签署正式《商品房买卖合同》，于该限期之前，凤凰湖房产销售公司不可将该单位出售给他人。5.如张博涛在限期内未补办有关手续，则视为张博涛违约，张博涛应按法律规定的定金制度承担责任，定金数额为房屋总价款的20%，以张博涛已交付的房款中占总房款的20%的数额作为向凤凰湖房产销售公司所交付的定金，张博涛无权要求返还。凤凰湖房产销售公司有权将该房屋出售给他人而无须告知张博涛，张博涛不得有任何异议。如凤凰湖房产销售公司在上述期限内将张博涛认购房产另行出售，造成张博涛无法购买所认购之房产，凤凰湖房产销售公司应双倍返还张博涛所付认购定金。备注：特价房申请分期付款，具体按分期协议执行。”同日，张博涛与凤凰湖房产销售公司又签订编号为D3G3652的《凤凰湖D3区认购协议书》一份，就张博涛优先购买凤凰湖D3区609号楼2403室事宜达成协议，商品房单价为每平方米9,840元、房价款为610,572元，其余房屋面积、实际成交价格及付款期限、违约条款等约定均与609号楼2404室的协议约定一致。2018年6月17日，张博涛与凤凰湖房产销售公司签订编号为F2006号的《按月交付房款协议书》一份，载明：“张博涛购买凤凰小区609栋一单元2403室，该商品房建筑面积为62.05平方米，总价款为人民币430,000元。双方达成如下协议：一、张博涛于2017年12月12日向凤凰湖房产销售公司支付首付房款人民币43,000元（含定金43,000元）。二、张博涛向凤凰湖房产销售公司按月交付房款，应付款总额为人民币387,000元（含定金43,000元），付款时限为壹拾年，自购房之日的次月起计，每月2日向凤凰湖房产销售公司指定帐户付款。三、张博涛采用等额本金的付款方式，即每月向凤凰湖房产销售公司付款的本金不变，利息和付款额逐月递减。利率按银行同期按揭贷款利率执行，以每年1月1日的利率为准。四、张博涛如未按本协议约定时间付款，由此引起的法律责任全部由张博涛承担。逾期在90日之内的，每逾期一日张博涛须向凤凰湖房产销售公司按应付款的万分之五支付滞纳金。五、张博涛逾期付款超过90日的，则视为张博涛单方解除协议，不再履行订立商品房买卖合同的义务，应按法律规定的定金制度承担责任，定金数额为房屋总价的20%，以张博涛已交付的房款中占总房款20%的数额作为向凤凰湖房产销售公司所交付的定金，张博涛无权要求返还，凤凰湖房产销售公司有权单方面处置该房产。六、张博涛逾期付款超过90日的，张博涛书面表示愿意继续履行合同的，经凤凰湖房产销售公司同意，协议继续履行，每逾期一日张博涛须向凤凰湖房产销售公司按应付款的万分之五支付滞纳金。七、张博涛向凤凰湖房产销售公司支付的房款本金达到总房款的20%后，方可办理入户手续；张博涛向凤凰湖房产销售公司支付的房款本金达到总房款的80%后，方可签订商品房买卖合同；张博涛交清全部房款后，方可办理不动产权证。八、。九、在分期付款过程中，张博涛可提前付清全款，如自认购协议订立之日起一年以内付清全部房款的，原已交全部利息可转为房款，如自认购协议订立之日起两年以内付清全部房款的，原已交利息的70%可转为房款。十、本协议为D3G3652号认购协议的组成部分，如认购协议有关付款的约定与本协议有不相符，则以本协议为准”。同日，张博涛与凤凰湖房产销售公司签订编号为F2004号的《按月交付房款协议书》，该协议书中除“向凤凰湖房产销售公司购买位于山东石岛凤凰小区609栋一单元2404室。本协议为D3G3651号认购协议的组成部分外”其它内容与以上《按月交付房款协议书》的内容一致。2018年6月16日、6月17日张博涛为领取购买的609号楼2403室、2404室的钥匙与凤凰湖房产销售公司签订《协议书》，该协议载明：“一、张博涛需按分期付款协议约定的付款时间按期付清房款。二、张博涛如未按约定的时间支付房款，逾期在60日之内的，每逾期一日张博涛须向凤凰湖房产销售公司按应付款的万分之五支付滞纳金；张博涛逾期付款超过60日的，则视为张博涛单方解除协议，不再履行订立商品房买卖合同的义务，应按法律规定的定金制度承担责任，定金数额为房屋总价款的20%，以张博涛已交付的房款中占总房款20%的数额作为向凤凰湖房产销售公司所交付的定金，张博涛无权要求返还，张博涛须在逾期90日内迁出该商品房，将已领取的房屋钥匙交还凤凰湖房产销售公司，由此引起的有关装修等一切经济损失由张博涛自行承担。三、本协议为分期付款协议的组成部分……”协议签订后，张博涛向凤凰湖房产销售公司缴纳2403、2404室燃气接头费和工本费5，820元，向凤凰湖物业管理有限公司缴纳物业管理费2，690元，并接收了房屋的钥匙。张博涛自2017年12月2日至2018年11月3日通过银行转账给凤凰湖房产销售公司款181,657.30元，自2019年8月3日至2019年12月3日通过银行转账给赤山房产分公司款136,603.40元。张博涛向法庭提交了2018年6月17日凤凰湖房产销售公司收款收据四份，其中二份收据分别载明收D3区609#2403室房款定金62,349元，收D3区609#2404室房款定金62,350元。凤凰湖房产销售公司称：“张博涛向赤山房产分公司转款是错误的，张博涛给凤凰湖房产销售公司的工作人员提供转款凭条后，工作人员给张博涛作调整，将张博涛汇到分公司账上的款项付到了张博涛应付款项上，并给张博涛开具了销售公司的收款收据，有的收据已交给了张博涛。”同时提交了未交给张博涛的收款收据22张，该22张收款收据中2018年11月13日的两张收款收据中分别载明收D3区609#2404室房款定金23,650元，收D3区609#2403室房款定金23,651元。凤凰湖房产销售公司收到张博涛款共计324,080.70元。张博涛未按《按月交付房款协议书》的约定付给凤凰湖房产销售公司房款。凤凰湖房产销售公司于2020年4月23日向张博涛下达了解除房屋认购协议通知书二份，通知书中载明：“张博涛先生：您与凤凰湖房产销售公司（以下简称我司）于2017年12月2日签订的《认购协议书》以及《按月交付房款协议书》，购买我司开发的位于凤凰湖Ｄ区，总价款为430,000元。同时协议约定采用壹拾年分期的付款方式，由您按月向我司交付房款，付款时限为10年，自购房之日的次月起计，每月2日向我司指定的账户付款。但是您在2020年1月2日起未按协议约定的时间履行付款义务，虽我司多次催要，但您仍然至今未付。根据《按月交付房款协议》的约定，您逾期未付款超过90天，则视为您单方面解除协议。自2020年1月2日至今您再未履行付款义务，已经超过112天。现根据双方签订的《认购协议书》以及《按月交付房款协议》及《合同法》的约定通知您：您与我司的《认购协议书》以及《按月交付房款协议》已经解除。”另一份通知书中除房号为“凤凰湖D区3期609#2404室外”，其它内容与以上通知均一致。张博涛于2020年4月29日收到以上二份解除房屋认购协议通知书。一审法院认为，依据张博涛与凤凰湖房产销售公司于2017年12月2日签订的《认购协议书》、2018年6月17日签订的《按月交付房款协议书》、2018年6月16日、17日签订的《交钥匙协议书》，应当认定张博涛与凤凰湖房产销售公司间的商品房买卖合同关系成立。本案争议的焦点是：一、张博涛与凤凰湖房产销售公司约定的定金数额是多少；二、约定的定金罚则在本案中应否适用。关于约定的定金数额是多少。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。据此规定，定金合同是实践性合同，当事人一方只有实际交付定金，定金合同或者条款才能生效。张博涛与凤凰湖房产销售公司在《认购协议书》中虽在第二条约定张博涛同意交付购房定金人民币贰万元整，现交人民币贰万元整。但该认购书第五条约定如买受人在限期内未补办有关手续，则视为买受人违约，买受人应按法律规定的定金制度承担责任，定金数额为房屋总价款的20%，以买受人已交付的房款中占总房款的20%的数额作为向出卖人所交付的定金，买受人无权要求返还，作为《认购协议书》组成部分的《按月交付房款协议书》第五条约定，张博涛逾期付款超过90日的，则视为张博涛单方解除协议，不再履行订立商品房买卖合同的义务，应按法律规定的定金制度承担责任，定金数额为房屋总价的20%，以张博涛已交付的房款中占总房款20%的数额作为向凤凰湖房产销售公司所交付的定金，张博涛无权要求返还，凤凰湖房产销售公司有权单方面处置该房产。作为《按月交付房款协议书》组成部分的交钥匙《协议书》第二条约定，张博涛逾期付款超过60日的，则视为张博涛单方解除协议，不再履行订立商品房买卖合同的义务，应按法律规定的定金制度承担责任，定金数额为房屋总价款的20%，以张博涛已交付的房款中占总房款20%的数额作为向凤凰湖房产销售公司所交付的定金，张博涛无权要求返还。且张博涛提交法庭的凤凰湖房产销售公司给其出具的收款收据中载明2018年6月17日收到张博涛定金124,699元，凤凰湖房产销售公司提交法庭的张博涛尚未领取的收款收据中载明2018年11月13日张博涛交定金47,301元。张博涛共计已实际付给凤凰湖房产销售公司定金172,000元，该数额亦符合房屋总价20%的约定。因此，应认定张博涛与凤凰湖房产销售公司约定执行的定金数额不是每套房屋20,000元，而是总房价的20%，即定金数额为172,000元。关于定金罚则在本案中应否适用。张博涛未按《按月交付房款协议书》的约定支付尚欠房款，构成违约。凤凰湖房产销售公司有权依照约定解除与张博涛间的《认购协议书》，并要求张博涛承担违约责任。本案中可以适用合同约定的定金罚则予以处理。凤凰湖房产销售公司辩称，张博涛应按约定的房屋总价款20%的定金数额支付定金，理由正当，应予支持。因此，扣除张博涛应付给凤凰湖房产销售公司的定金172,000元后，剩余款项152,080.70元，凤凰湖房产销售公司应返还给张博涛。张博涛没有证据证明在收到凤凰湖房产销售公司《解除房屋认购协议通知书》后向凤凰湖房产销售公司主张权利，因此对张博涛要求凤凰湖房产销售公司支付2020年4月23日至2020年5月的利息1,360.80元的诉讼请求，不予支持。张博涛要求赤山房产分公司承担连带责任，没有法律依据，对该诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条规定，判决：一、张搏涛已交付的定金172,000元归荣成凤凰湖房地产销售有限公司所有，不予返还；二、荣成凤凰湖房地产销售有限公司于判决生效后十日内返还给张博涛152,080.70元；三、驳回张博涛对赤山集团有限公司房地产开发分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3531元，由张博涛负担2133元，荣成凤凰湖房地产销售有限公司负担1398元。二审中，当事人没有提交新证据。经查，张博涛陈述，其系某公司负责人，疫情影响其公司收入，也导致其出借的款项未能收回而影响按期付款。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为是否应适用定金罚则及定金数额如何认定。定金，根据其功能可分为多种，有成约定金、违约定金、解约定金等。本案中，张博涛与凤凰湖房产公司先后在《凤凰湖D3区认购协议书》《按月付房款协议书》《协议书》中均约定了定金条款，分别是“张博涛在限期内未补办有关手续，则视为张博涛违约，张博涛应按法律规定的定金制度承担责任”“张博涛逾期付款超过90日的，则视为张博涛单方解除协议，不再履行订立商品房买卖合同的义务，应按法律规定的定金制度承担责任”“张博涛逾期付款超过60日的，则视为张博涛单方解除协议，不再履行订立商品房买卖合同的义务，应按法律规定的定金制度承担责任”。纵观上述约定，定金条款要担保的目的分别是定约和按期付款，虽然在双方履约过程中仅收取了一份定金，但显然双方意图用该份定金实现多个目的，定金即具有多重性质，同时，即使该定金在合同履行之初被抵作价款亦不应视为定金条款失效，否则不符合双方约定定金作为合同担保之本意。本案中，根据双方签订的一系列合同的约定，房屋买卖关系已经成立，即使张博涛未再履行定约义务亦不应承担定金责任；但张博涛逾期付款的行为已构成违约，凤凰湖房产公司已向张博涛发出解除合同的通知并到达张博涛，双方合同解除，张博涛有权要求返还房款，凤凰湖房产公司要求适用定金罚则的意见亦具有事实和法律依据，应予支持。关于定金数额，在《按月付房款协议书》《协议书》中已经明确约定为总房款的20%，该约定不违反法律的强制性规定，应予确认。张博涛逾期付款的行为虽发生于疫情期间，但其陈述其未能按期付款的原因系公司收入减少及借款不能按期收回，却均未能举证加以证实，故无法认定导致合同无法履行的原因系不可抗力。综上所述，张搏涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7062元，由上诉人张搏涛负担。本判决为终审判决。审判长  张燕妮审判员  杨秀萍审判员  侯善斌二〇二一年六月二十日法官助理马文姣书记员刘金凤