山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1215号上诉人（原审原告）：庆云县陆海钻井降水工程有限公司，住所地山东省德州市庆云县东辛店镇政府西300米。法定代表人：邓军钊，总经理。委托诉讼代理人：袁瑞珍，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川中辰环能建设工程有限公司，住所地成都市武侯区一环路西一段130号1栋8层818号。法定代表人：朱丛众，总经理。委托诉讼代理人：曹光银，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。上诉人庆云县陆海钻井降水工程有限公司（以下简称陆海公司）因与被上诉人四川中辰环能建设工程有限公司（以下简称中辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2021）鲁1423民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陆海公司上诉请求：1.依法撤销庆云县人民法院所作（2021）鲁1423民初194号民事判决，发回重审或改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律不当，理由如下：一、一审法院错误以被上诉人和第三人锦锐公司之间的合同关系否认并取代了上诉人与被上诉人之间的事实施工合同关系。本案双方当事人争议的主要焦点是：上诉人是以自己的名义还是借助第三人锦锐公司在案涉100MW风电场项目工程进行了基坑降水作业，即上诉人自2019年9月至2020年8月在案涉项目工程进行的降水施工是否受第三人派遣？一审庭审中被上诉人认可上诉人的施工，但是认为商务部分是与介绍人常其宁接洽的，从而合同也应是与常其宁的公司签订并提交了与第三人后来补签的合同，法院认定了被上诉人的主张。一审法院的认定错误，原因：第一，常其宁作为介绍人并未与被上诉人签订施工合同，常其宁也没有用自己的公司与被上诉人签订合同。第三人锦锐公司与常其宁没有任何法律关系（附工商登记信息）；第二，第三人与上诉人之间无任何挂靠或是委派的法律关系，案涉工程由上诉人独自完成。被上诉人声称上诉人法人邓军钊是受常其宁或者第三人指派的，但未提供任何证据，这一说法纯属虚构，邓军钊与常其宁或者第三人之间无任何法律关系。实际情况是上诉人经介绍人常其宁介绍后，其法人邓军钊与被告项目负责人就施工合同内容在达成口头协议后即入场施工。基坑降水工程需要相应的资质，常其宁个人不可能与被告签订合同，常其宁也没有注册有资质的公司，因此合同是由有资质的上诉人与被上诉人达成合意并履行的（附上诉人资质文件）；第三，第三人与被上诉人之间签订恶意损害上诉人利益的虚假合同，该合同无效。被上诉人与第三人之间的所谓合同在2020年6月29日签定，但合同内容正是上诉人于2019年10月入场一直干到2020年8月24日的工程项目，且第三人是在2020年6月23日才注册成立的新公司，其在与上诉人无任何合意也未投入任何人力、物力的情况下与被上诉人恶意串通签订的合同意在侵吞上诉人的工程价款，这一合同无效。第四、上诉人基于与被上诉人的约定，独自承担了施工的水电、设备、人工等成本费用（新证据附后）。常其宁个人及第三人未因案涉工程支出任何费用，更没有与上诉人形成任何合意及费用的承担行为，不符合被上诉人陈述的其与常其宁签署了合同及常其宁委派上诉人的情形。综上，一审法院没有查清事实，片面采信被上诉人的说法及证据，做出了错误的判断。二、一审适用法律不当，错误认定上诉人与被上诉人之间没有签订书面合同就不存在建筑工程施工合同关系。庭审中被上诉人一直认可上诉人的施工行为，也对上诉人的绝大部分工程量进行了验收签字并结算了部分费用，上诉人也为被上诉人开具了发票。2020年6月22日被上诉人曾经要求上诉人补签合同，也向上诉人发送了合同文本（微信聊天记录截图及电话录音证据），只是不明原因，上诉人后来又拒签并与第三人签订了合同。但此时被上诉人仍然让上诉人继续施工至2020年8月24日，并有签字确认上诉人的施工量，因此根据《民法典》的相关规定，对于案涉已经施工完成并经验收合格的事实合同行为应当认定合同成立。三、一审法院采信的被上诉人提供的结算证据不客观。庭审中被上诉人提交的与第三人的结算依据之一即2020年7月15日的签证单，该签证单中上诉人法人邓军钊作为施工经理进行签字，这与上诉人提交的签证单一致，只是加盖了第三人锦锐公司的印章，该印章系恶意添加，被上诉人并未提供任何关于邓军钊与第三人法律关系的证据，事实上双方无任何联络、任何关系。四、本案事实不清，法院应依职权追加第三人常其宁及锦锐公司参加庭审，以澄清事实。一审上诉人未委托律师，因而未能申请第三人出庭，但第三人与本案有直接利益关系，一审法院应当追加。被上诉人在一审庭审中答辩，其认为上诉人是挂靠了第三人锦锐公司，而且证明其与第三人结算了大部分款项。在被上诉人认可上诉人施工及工程量也认可上诉人未全部结算工程费用的情况下，一审法院理应追加第三人出庭查明事实，并将本属于上诉人的工程款项判决支付。总之，一审判决事实不清，适用法律不当，恳请二审法院查明事实还原真相，依法支持上诉人诉求。被上诉人中辰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有任何事实与法律依据，应当依法予以驳回。民事诉讼注重的是优势证据原则和堆集证据原则，在一审中被上诉人方已经向法庭提供了充足的证据来证明被上诉人与锦锐公司签署并履行了崔口基站的降水工程合同，并提供了付款凭证，以及双方在施工过程中往来的微信聊天以及付款票据，同时在一审中上诉人方的工作人员所提交的录音资料，恰恰能够证明了冯波和他的工作人员明确表述内容“我没有和你签署任何协议，我是和常书记签的，这事找常书记，你和我说不着”并且不管是在一审中还是就本次庭审，上诉人均没有任何证据能够证明上诉人方和被上诉人有签订合同的合意，或者说上诉人的法定代表人邓军钊与冯波或者是被上诉人方法定代表人朱丛众的认可及签订合同的信息和电话往来。因此上诉人的上诉请求不应当予以支持。上诉人陆海公司向一审法院起诉请求：1.判令被告清偿打井、降水等工程款461620元；2.本案的诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年6月29日，发包方（甲方）中辰公司与承包方（乙方）锦锐公司签订《德州市庆云崔口镇100MW风电场项目工程送出工程基坑降水施工合同》，合同约定：工程名称为庆云上德德州庆云崔口风电场一期项目；施工单价为800元/日；工期为2019年9月-2020年8月；工程任务及范围为本项目合同范围内各区域基坑的降水；承包方式为实行降水成井，疏干监护，保证甲方正常施工；合同还对结算方式、付款方式及双方的责任等进行了约定。中辰公司于2020年1月22日向原告转账10万元，原告于2020年6月22日出具对应发票，中辰公司于2020年8月4日向锦锐公司转账20万元，2020年10月27日向锦锐公司转账1.2万元，2020年10月30日向锦锐公司转账10万元。2021年1月7日，中辰公司（甲方）与锦锐公司（乙方）进行工程量结算，结算依据为：2020年7月15日的签证单1（在该签证单中，邓军钊作为施工经理进行签字，并加盖有锦锐公司印章）；2、2021年1月7日的签证单2（在该签证单中、邓灵辉作为施工经理进行签字，并加盖有锦锐公司印章）、T4费用增加部分；结算工程总价为53.68万元；结算甲方已支付工程款41.2万元，未支付124800元；落款由中辰公司与锦锐公司盖章确认。锦锐公司于2020年6月23日注册成立。一审法院认为，本案陆海公司主张与中辰公司存在建设工程施工合同关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，陆海公司负有证明原、被告双方订立有建设工程施工合同的举证责任。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十九条规定，“建设工程合同应当采用书面形式。”本案原告自认与被告之间并不存在书面合同；原告提交的证据中，杨楠楠与冯波的通话录音，不能证明原告与被告之间存在案涉工程施工合同关系，能够证明案涉工程系常其宁与被告方接洽、商谈，合同相对方不是原告，杨楠楠等人只是作为第三方施工的人员被安排到被告的工程中进行了前期施工，只是因为当时没签合同，被告才临时性通过原告的账户走了10万元的一笔款项，过后总结算时会把这笔支出计算在内；原告提交的2020年7月15日的降水明细，记载施工经理邓军钊与项目经理冯波签字，能够证明邓军钊作为施工经理在案涉工程中施过工，不能证明原告与被告存在案涉工程建设工程施工合同关系；原告提交的署名“段飞”签字的降水明细，被告不认可，原告不能证明该明细的来源，对其真实性无法认定；原告提交的其他证据，被告不认可，即使是真实的，也不能够证明原告与被告之间存在直接合同关系。被告提交的反驳证据中，《德州市庆云崔口镇100MW风电场项目工程送出工程基坑降水施工合同》，主要合同内容完备，合同双方对工程价款进行了结算，结算价款中包括对原告所提交的2020年7月15日降水明细记载的工程的结算及对于被告通过原告账户所转的10万元款项的结算，与原告提交的录音证据能够相互印证，可信度较高。一审法院认为，当事人提交证据用以证明自己的主张，表明证据提交人对证据的认可。综合本案原、被告提交的证据，原告提交的证据，不能证明其与被告之间订立有案涉工程施工合同，反能证明原告自始没有参与过案涉工程施工合同的商谈与订立、其不是合同相对方，与被告提交的证据能够相互印证，证明原告主张的与被告存在建设工程施工合同关系不是事实。综上所述，原告的主张不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决驳回原告庆云县陆海钻井降水工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4112元、保全费3020元，均由原告庆云县陆海钻井降水工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陆海公司提交以下证据：证据一、德州市锦锐乾源建筑工程有限公司工商登记信息。用以证明第三人锦锐公司与常其宁无法律上的关系。证据二、庆云县陆海钻井降水工程有限公司营业执照、开户许可证、水利钻井等级证书。用以证明上诉人陆海公司有实施涉案工程基坑降水资质，不需要挂靠第三人。证据三、现场施工人员刘希成、韩庆、邓玉军、周宝亮、庆云县发增电料批发部、袁东等和设备供应商王立勇证人证言以及付款转账凭证。其中韩庆和袁东作为出庭证人发表证言。用以证明上诉人基于与被上诉人的约定独自承担了施工的水电、设备、人工等成本费用，上诉人履行了与被上诉人的口头合同约定。证据四、一审中被上诉人现场负责人冯波的微信个人信息截图。用以证明在一审中数次与上诉人沟通的冯波的微信号是其本人所有，冯波曾经向上诉人法人邓军钊在微信里发送合同文本，要求上诉人与其签订合同，该事实在冯波与杨楠楠的通话录音中也有体现。证据五、上诉人法定代表人邓军钊2019年9月到2021年3月的银行流水一宗。用以证明上诉人支付了案涉工程项目的人工、水电等成本费用，且第三人与上诉人法人无任何经济来往也从未为涉案工程支付过任何费用。被上诉人中辰公司质证如下：上诉人提交的证据均不属于新证据，均不具有合法性，且与本案无关联性，该全部证据材料均不能对本案争执焦点起到任何证明作用，无法实现其证明目的。针对上诉人陆海公司提交的证据，本院认证如下：证据一、二与本案争议的事实无关联性，不能作为认定案件事实的证据。证据三不足以证明上诉人所主张的其履行与被上诉人口头的施工合同，且出庭证人韩庆与袁东均表示上诉人陆海公司法定代表人邓军钊还欠其费用，韩庆称受邓军钊领导，故其二人与上诉人均具有利害关系，其出庭证言不能作为认定案件事实的证据。对于证据四，上诉人已在一审程序中提交，故其不属于新证据。证据五上诉人陆海公司法定代表人邓军钊的银行流水无法单独证明其支付了案涉工程项目的人工费用等，故其不能作为认定案件事实的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：陆海公司与中辰公司是否存在施工合同关系及中辰公司应否向陆海公司支付案涉工程款461620元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人负有证明其主张事实成立的举证责任，在相关事实无法确认的情况下，负有举证责任的当事人应当承担举证不能的法律后果。上诉人陆海公司主张其系案涉崔口风电场项目的施工人，与被上诉人中辰公司存在施工合同关系，按照合同的分类，上诉人与被上诉人之间不存在书面合同关系，是否存在事实合同关系，需要进行认定。所谓事实合同，又称为合同的其他形式，默示形式或者事实契约。事实合同也存在承诺与要约，当事人未用语音、文字表达其意思表示，而是用行为向对方发出要约，对方接受要约，作出一定或者指定的行为作为承诺。按照事实合同的判断标准，人民法院在民事案件的审理中判断当事人之间是否存在事实合同关系，应结合当事人实施行为时的意思表示和发生纠纷之后当事人对相关事实的认知等因素进行综合判断，不能仅以一方当事人的单方陈述为依据。就本案而言，中辰公司就涉案工程与案外人德州市锦锐乾源建筑工程有限公司签订《送出工程基坑降水施工合同》，《分承包方（中间/最终）工程量结算表》也系中辰公司与德州市锦锐乾源建筑工程有限公司就案涉工程量的结算表；加盖山东庆云农村商业银行股份有限公司回单专用章的《普通贷记业务回单》证明中辰公司已按照结算表向德州市锦锐乾源建筑工程有限公司支付工程款，以上证据证明无论合同的订立，还是合同的履行，中辰公司与案外人德州市锦锐乾源建筑工程有限公司存在施工合同关系。上诉人在一、二审程序中均自认未与中辰公司签订过建设施工合同,且其提供的杨楠楠与冯波、段飞等人的通话录音、微信聊天记录截图、上诉人公司营业执照、开户许可证、水利钻井等级证书、韩庆及袁东等人出庭证言及邓军钊银行流水等证据亦不能证明双方就案涉崔口项目存在合同签订、施工、验收及结算等履行合同义务的内在意思表示和外部表象。同时，德州市锦锐乾源建筑工程有限公司出具的载明“2020年春节前，在我方同意并指令下，向庆云县陆海钻井降水工程有限公司支付施工费10万元。”的《关于庆云上德崔口风电场送出工程基坑降水施工的说明》及陆海公司关于中辰公司前期打款10万元的主张，按照一般社会认知和理解，可视为中辰公司按照案外人德州市锦锐乾源建筑工程有限公司的指示代为给付。单纯的给付工程款不是认定成立事实合同关系的依据。因此，上诉人不能证明其与中辰公司存在施工合同关系，其主张支付工程款项缺乏法律基础，本院对此主张依法不予支持。综上所述，庆云县陆海钻井降水工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人庆云县陆海钻井降水工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二一年六月二十九日法官助理李春燕书记员吴婷