安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终631号 上诉人（原审原告）：徐双权，男，1969年9月21日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：刘和涛，安徽文得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈小双，安徽文得律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江苏地质基桩工程公司，住所地江苏省镇江市蒋乔街道乔家门社区金润大道。 法定代表人：陈学根，该公司经理。 委托诉讼代理人：蔡爱华，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴振龙，江苏北固律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮北粤恒置业有限公司，住所地安徽省濉溪县九点阳光小区35栋106室。 法定代表人：谢以清，该公司总经理。 委托诉讼代理人：范陈文，男，该公司员工。 上诉人徐双权因与被上诉人江苏地质基桩工程公司（以下简称江苏地质）、被上诉人淮北粤恒置业有限公司（以下简称粤恒公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院(2020)皖0621民初5022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐双双及其委托诉讼代理人刘和涛、陈小双，被上诉人江苏地质的委托诉讼代理人蔡爱华、吴振龙，被上诉人粤恒公司的委托诉讼代理人范陈文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 徐双权上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判被上诉人江苏地质基桩工程公司支付上诉人工程款欠款1546642.77元及利息171174.6元（按同期银行贷款年利率4.75%、自2019年5月12日计算至起诉之日，应当算至付清日止）；（注：比原审判决增加1008890.4元）；2、依法改判被上诉人淮北粤恒置业有限公司应当在支付工程款范围内承担858209.54元支付责任；3、判令两被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、原审判决认定江苏地质基桩工程公司收取工程款7%管理费430803.52元，适用法律明显错误。首先江苏地质公司与徐双权签订的《协议书》应当认定无效，收取7%管理费的约定不具法律约束力。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责 令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形的，“应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效”。江苏地质公司明知徐双权是自然人不可能具备施工资质，仍然与徐双权签订《协议书》将涉案工程交给徐双权施工，明显属于违规出借资质收取“管理费”行为，严重违反了建筑法的强制性规定。因此，该《协议书》依法应当认定无效；协议中有关收取7%管理费的约定，不具法律约束力。但原审法院却认定该协议的约定具有法律效力，明显违背了民法典的规定。原审判决支持收取7%管理费，实际上是纵容其通过非法行为获益。第二，江苏地质公司向徐双权支付工程款包括材料款、工资（劳务款），是法律上的义务，其行为不属于“垫资”。依有关法律的和最高人民法院司法解释的规定，在工程质量合格的情况下，江苏地质公司作为涉案工程出借资质方，应当依法向实际施工人徐双权支付工程款包括材料款、工资,发包方在工程款范围内承担责任。因此，协议中约定的“业主核定的工程款到达甲方账户后，甲方扣留相应的工程管理费、借款、税费，并直接支付材料款、设备租赁及劳务费后的余款支付给乙方”，应当认定为无效条款。法律上支付材料款、劳务工资款的义务，不能以“垫资”名义作为收取管理费的合法理由。是否支持收取管理费是本案判决适用法律的问题，与江苏地质公司在业 主未付款的情况下是否存在垫资支付材料款、工资事实无关。第三，涉案工程完全由徐双权组织施工，没有证据证明江苏地质公 司向涉案工程派出工作人员，参与涉案工程现场管理。现场施工的人员包括管理人员的工资全部是徐双权承担支付的。第四，承兑汇票的贴现损失与收取7%管理费，二者在法律上没有任何关联。按按现行市场交易惯例，除非合同特别约定，涉案工程发包方应当用现款而不是承兑汇票支付涉案工程款，用商业承兑汇票支付的工程款，就应当承担贴息损失；贴现损失属于支付工程款的范围。发包方具有向江苏地质公司支付工程款的义务，江苏地质公司事实上承担了贴现损失，这个账应当算到发包方头上，不应当算到实际施工人徐双权头上。收取7%管理费的问题，是一个是否有法律依据的问题，承兑汇票的贴现损失承担问题,是一个工程款支付义务主体认定问题，二者不能混为一谈。2、原审判决认定欠付工程款利息起算时间，认定事实与适用法律明显不当。第一，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]25号)第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理；没有约定的，按照同期贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”第二十七条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案，涉案工程竣工验收时间是2018年5月11日，应当认定为付款起算时间。第二，向实际施工人徐双权支付工程款是江苏地质公司法律上的义务。双方协议中有关“业主核定的工程款达到江苏地质后,江苏扣留相应的工程管理费、借款、税费，并直接支付材料款、设备租赁费及劳务费用后的余款支付给徐双权”的约定，不具效力，不能成为拖欠工程支付利息的合法理由。第三，江苏地质公司拖欠工程款是客观事实。徐双权曾在2019年11月5日的《承诺书》表示“地质公司未拖欠工程款”,仅仅是一种笼统的意思表示，不能改变涉案工程江苏地质公司拖欠工程款是实际事实。3、原审判决认定赶工奖406912.28元为承兑汇票贴息，并判决由徐双权承担，显失公道。首先赶工奖与承兑汇票贴息毫无关联。按发包方与江苏地质公司签订的《赶工奖》补充协议约定乙方(即施工方)承接的甲方(即发包方)在安徽省内楼盘工程在2018年7月1日至2018年7月31日的施工进度达到甲方设定的目标进度，所以甲方同意支付施工方赶工奖。因此，发包方应当支付给施工方的施工进度赶工奖励与承兑汇票贴息毫无关联。涉案工程的《工程结算书》载明工程款为6561248.37元(含赶工奖406912.28元)，并未有“赶工奖为承兑汇票贴息”字样内容。其次，原审判决认定发包方2018年5月23日向江苏地质公司开具金额为406912.28元商业承兑汇票无证据证明。第三，由实际施工人承担承兑汇票贴息于法无据,于理不通。支付工程款是发包方的义务，而不是实际施工人的义务；按交易惯例，除非合同特别约定，发包方应当用现款而不是承兑汇票支付涉案工程款。发包方用商业承兑汇票支付工程款，其贴息的损失理应由发包方承担；承兑汇票的贴息支出属于发包方应当承担的工程款范围。江苏地质公司贴息损失应当向发包方主张，原审判决却认定由徐双权承担，没有任何法律根据。 江苏地质辩称：徐双权一、二审诉讼请求均应予以驳回1、一审中江苏地质提供的徐双权2019年5月21日保证书、2019年11月5日承诺书（附：29个项目名单、借条13张）可以证明徐双权认可江苏地质并未拖欠工程款，徐双权反欠江苏地质垫资款2061万元，自2017年工程施工迄今江苏地质未收取垫资利息，这是收取7%管理费重要原因。徐双权主张涉案工程款形成时间（要求自2018年10月19日起计算利息）早于承诺书日期（2019年11月5日），因此徐双权将群体工程中部分在排除用涉案工程款付其他工程款情况下起诉江苏地质，违背其总体拖欠江苏地质工程款的事实和他自己的承诺。2、一审已付款数额认定错误，一审对江苏地质提供的九笔已付工程款中的三笔用涉案工程款付其他项目工程款76.9845万元事实未认定。3、徐双权同期起诉的六安案件与本案是类案，徐双权本案的起诉状、上诉状与六案案件再审申请书均为一个模版，观点一致。安徽省高院（2021）皖民申2063号民事裁定书驳回了徐双权再审申请，未支持徐双权关于合同无效应免除7%管理费，自工程交付之日起算利息的主张。关于承兑贴息。本案赶工奖406912.28元实际上是贴息，是被粤恒公司与徐双权共同认可的（见2021年2月1日质证笔录第一页），徐双权上诉状赶工奖与承诺汇票贴息无关联与事实不符。关于利息起算，合同约定是业主付款到账后扣除工程材料人工等支出后余款支付徐双权，徐双权要求自工程交付之日支付利息无依据。本案事实上是徐双权与江苏地质合作干工程，并非徐双权所称的借用资质，徐双权并未举证其在江苏地质未付款的情况下垫付了人工等费用。 粤恒公司辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确， 徐双权诉请无事实和法律依据，请求法院驳回全部诉请。2.徐双权与江苏地质为内部承包关系，与粤恒公司无任何合同关系，不应参考实际施工人相关法律规定。粤恒公司不应列为本案当事人。3.江苏地质与粤恒公司已经完成涉案工程结算并核对已付工程款数额，双方均无异议，徐双权的诉求无事实依据。4.涉案工程截至现在仍未办理整体竣工验收，粤恒公司认为涉案工程质保金付款时间仍未达到，应在整体竣工完毕后支付质保金。 徐双权向一审法院起诉请求：1、判令江苏地质基桩工程公司向徐双权支付工程欠款5696248.37元及利息751905元（按同期银行贷款年利率6.6%自工程结算2018年10月19日算至2020年10月19日，应当算至付清之日）；2、判令粤恒公司在应当支付工程款范围内承担连带责任，对于用汇票方式支付工程款应承担贴现利息；3、本案诉讼费用由江苏地质、粤恒公司负担。 一审法院审理查明，2017年11月21日粤恒公司（发包人、甲方）与江苏地质（承包人、乙方）签订《淮北恒大中央公园首期6#-8#楼、11#-13#和16#-18#楼CFG桩地基处理工程施工合同》，工程开工时间暂定为2017年10月28日，具体开工时间以甲方下发的开工令为准，合同暂定总价5606025元。该合同第七条约定（付款时间、条件与付款方式）：一、进度款，每月支付乙方完成合格施工工程量的80%。二、双方约定本工程的计税方式为一般计税。乙方在向甲方领取工程款前，乙方应向甲方出具经甲方确认的合法有效的11%增值税专用发票。如乙方未及时提交上述发票或提交的发票不符合甲方要求的，甲方有权不支付款项，且因此给加分那个造成的损失全部由乙方承担。第十一条第八项、（各单项工程）竣工验收合格并提供相关资料后，承包人可提出结算申请，工程结算完毕后甲方累计付款至（各单项工程）结算价的97%，余结算造价的3%作为工程保修金。专用条款第七条第二项，保修金支付：自工程竣工验收合格之日起两年后无任何质量问题一个月内无息付清。 上述合同签订后，江苏地质（甲方）与徐双权（乙方）签订《内部劳务承包协议书》，约定：由甲方将包括淮北恒大中央公园首期6#-8#楼、11#-13#和16#-18#楼CFG桩地基处理工程在内六个工程交由乙方内部承包。合同价款：甲方收取乙方企业管理费为合同价的7%。最终成本以实际完成的工作量及审计结算价为依据做相应调整，国家、当地政府、行业部门及业主规定应缴纳的各种税费和相关费用，由甲方同意代扣代缴。工程量计量：乙方实际完成并经监理、业主、甲方最终确认的工程量为准。支付：业主核定的工程款达到甲方账户后，甲方扣留相应的工程管理费、借款、税费，并直接支付材料款、设备租赁费及劳务费用后的余款支付给乙方。甲方享有主合同赋予甲方的权利，有权监督乙方承包工程的施工质量、施工进度、施工安全和文明施工等事宜。甲方有权派相关财务人员对本工程的款项进行管理，保证专款专用，根据现场情况或乙方需要，派驻相关人员至施工现场。后徐双权进行了施工。2018年10月25日粤恒公司与江苏地质就案涉工程进行结算并出具《工程结算书》：淮北恒大中央公园首期6#-8#楼、11#-13#和16#-18#楼CFG桩地基处理工程最终结算造价：6561248.37元（含赶工奖406912.28元）。2018年11月2日经粤恒公司与江苏地质对账，产生待扣水电费44945.91元。粤恒公司分别于2018年1月23日向江苏地质开具金额为4069122.76元商业承兑汇票、转账支付50万元，2018年5月23日开具金额为406912.76元商业承兑汇票，2018年11月22日开具金额为1044024.25元商业承兑汇票，合计6020059.29元，剩余未付款包括质保金328062.42元，履约保证金168180.75元，合计496243.17元。江苏地质向粤恒公司出具增值税发票三份（工程款税率10%-11%、），支付税款计631189.69元。 江苏地质为淮北恒大中央公园首期6#-8#楼、11#-13#和16#-18#楼CFG桩地基处理工程支付徐双权工程款865000元（上述款项明细由徐双权提供），具体明细如下：1、2017年12月4日付淮北龙旺实业有限公司15万元材料款，交易流水号：31234682，2、2017年12月5日付淮北龙旺实业有限公司10万元材料款，交易流水号：37045682,3、2017年11月29日付淮北龙旺实业有限公司20万元材料款，交易流水号09477682,4、2018年1月19日付安徽海华劳务有限责任公司41.5万元人工费，交易流水号：68052684。江苏地质提供案涉工程除徐双权认可收到865000元之外，江苏地质还支付下列款项：一、《淮北中央公园首期借款明细》，（1）2017年12月4日垫资付款安徽海华劳务有限公司15万元，（2）2017年12月29日垫资付款安徽海华劳务有限公司60万元，徐双权对上述欠款予以认可；二、（1）2018年2月1日付淮北龙旺实业混凝土款80万元（交易流水号28376685），（2）2018年2月1日付安徽海华劳务费1743470元（交易流水号29756685元），（3）2018年2月2日付安徽海华劳务费10万元（交易流水号34467685元），（4）2018年12月14日付安徽海华劳务费8万元（交易流水号34467685元），综上，江苏地质已付徐双权工程款及垫付款项合计4338470元。 另查明，6#-8#楼、11#-13#和16#-18#楼整体暂未办理竣工验收，但6#-8#楼、11#-13#和16#-18#楼桩基工程已经验收合格。徐双权因本案进行诉讼财产保全而支付保全费5000元。 一审法院认为：关于焦点问题一江苏地质欠付工程款数额如何确定问题。江苏地质与粤恒公司之间的《工程结算书》已经明确结算价款为6561248.37元（含赶工奖406912.28元），因粤恒公司已经说明包含案涉工程在内多个工程均是以赶工奖名义来支付商业承兑汇票贴息损失，因此该损失应视为江苏地质收入，应从总工程款中予以扣除，另有粤恒公司代扣水电费44945.91元系进行工程结算之后另行对账得出并经过确认，该费用亦应予以扣除，故案涉工程总价款应为6109390.18元（6561248.37－406912.28-44945.91）。其他双方有争议的已付款、税金、管理费等，具体分析如下： 1、已付款数额问题，首先是《淮北中央公园首期借款明细》中的支付给安徽海华劳务有限公司的15万元、60万元，该两笔款项徐双权在该明细表签署“借款属实徐双权”，应视为徐双权对该二笔款项予以认可，故该二笔款项应认定为已付工程款；其次，徐双权与江苏地质在合同中约定业主核定的工程款达到江苏地质账户后，江苏地质扣留相应的工程管理费、借款、税费，并直接支付材料款、设备租赁费及劳务费用后的余款支付给徐双权，江苏地质向一审法院提交了施工中为徐双权垫付的材料款、劳务费等，徐双权虽提出异议，但未能提供该款项系由其支付的证据，该款项应从总价款中予以扣除，故江苏地质垫付的4338470元材料款、劳务费应视为已付款项。 2、税金问题。江苏地质向粤恒公司开具增值税发票三份，支付税款631189.69元，按约定应从向支付徐双权工程款中扣除。 3、管理费问题。徐双权与江苏地质已经在合同中约定管理费的支付标准，且江苏地质实际派出管理人员参与工程管理，在业主未付款的情况下垫资支付材料款、工资，在业主以承兑汇票方式支付工程款的情况下贴现向徐双权支付工程款等实际情况，江苏地质按合同约定以最终实际结算价的7%扣除管理费的意见，应予以采纳,故管理费为430803.52元（6154336.09×7%）。 综上1-3，江苏地质欠付的工程款数额应确定为708926.97元（6109390.18－4338470－631189.69－430803.52）。 关于焦点问题二利息支付问题。根据徐双权与江苏地质在合同中约定：业主核定的工程款达到江苏地质账户后，江苏地质扣留相应的工程管理费、借款、税费，并直接支付材料款、设备租赁费及劳务费用后的余款支付给徐双权的意思表示，而徐双权在2019年11月5日的承诺书上也表示“江苏地质未拖欠工程款”，故一审法院认为徐双权诉请的利息可自起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于焦点问题三粤恒公司责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，粤恒公司应在欠付江苏地质工程款范围内对徐双权承担责任。案涉工程结算价款为6561248.37元（含贴息款406912.28元），经粤恒公司与江苏地质最终结算，粤恒公司已付款6020059.29元，下欠496243.17元（质保金328062.42元、履约保证金168180.75元）未付，扣除垫付水电费44945.91元，粤恒公司还应向江苏地质支付451297.26元，按江苏地质与粤恒公司之间约定自工程竣工验收合格之日起两年后无任何质量问题一个月内无息付清，现案涉工程已经各方验收合格满两年并无证据有质量问题发生，故粤恒公司应在451297.26元范围内对徐双权承担付款责任。徐双权要求粤恒公司直接向其支付承兑贴现损失，无事实和法律依据，不予支持。判决：1、江苏地质基桩工程公司于本判决生效之日起十五日内支付徐双权工程款708926.97元及利息（自2020年9月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止）。2、淮北粤恒置业有限公司在欠付江苏地质基桩工程公司工程款451297.26元范围内对上述款项承担付款责任。3、驳回徐双权的其他诉讼请求。案件受理费56937元，由徐双权负担38937元，江苏地质基桩工程公司承担18000元，保全费5000元，由徐双权、江苏地质基桩工程公司各承担2500元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。江苏地质二审提供：民事再审申请书（徐双权2021.2.26）一份及安徽省高院（2021）皖民申2063号民事裁定书一份，拟证明1.徐双权在阜阳、亳州、淮北、六安对与江苏地质合作的同类工程发起诉讼，其诉状、起诉状、再审申请均为一个模板，观点一致。六安的案件已被安徽省高院裁定驳回再审申请。2.徐双权关于应免除7%的企业管理费、自验收之日起计算利息，不应当承担贴息损失主张未获省高院支持。3.本案与六安案件是同类案件，各种要素完全一致，类案应同判。徐双权对上述证据质证意见为：再审申请书与裁定书真实性、合法性无异议，与本案不具关联性，江苏地质的证明目的不能达成。第一，省高院认为江苏地质涉案工程事实上承担了100多万的贴息损失，是这个理由支持了管理费的收取。按照这个逻辑，管理费收取是因为补偿江苏地质贴息损失，如果没有贴息损失，省高院不会支持管理费的收取。省高院的裁定意见对本案判决不发生根本性的影响。第二，省高院在再审案件对管理费的支持不是双方内部协议的约定。经审查，本院对江苏地质提供的徐双权再审申请书与安徽省高级人民法院（2021）皖民申2063号民事裁定书的真实性予以认定。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1、江苏地质应否收取徐双权7%管理费；2、欠付工程款利息应从何时起算；3、粤恒公司欠付江苏地质工程款的数额。 本案争议焦点1，涉案7%管理费用收取问题。徐双权上诉认为江苏地质出借资质收取管理费的行为严重违法，其与江苏地质签订的《协议书》应认定无效，协议上双方对收取7%管理费的约定因此不具有法律约束力，且管理费的收取与江苏地质是否支付涉案材料等款项无关。经查，江苏地质与徐双权签订《协议书》约定将粤恒公司发包给江苏地质的涉案工程交给徐双权实际施工，双方在合同中约定徐双权向地质公司支付工程价款的7%作为企业管理费，系双方的真实意思表示。在案涉工程施工过程中，江苏地质参与了涉案工程的管理，在发包方未付款的情况下垫付了材料款等必须支出，在发包方以承兑汇票方式支付工程款的情况下贴现向徐双权支付了大部分工程款，至于江苏地质是否向涉案工程派驻工作人员参与现场管理，该事实并不影响管理费用的承担，因此一审法院依据双方的实际履行情况判令徐双权承担合同约定的管理费，并无不当，本院予以确认。 本案的争议焦点2关于欠付工程款利息起算时间问题。徐双权与江苏地质公司签订的《协议书》中约定“工程款到账后，优先支付甲方的垫资”表明双方认可在地质公司收到粤通公司支付的工程款后再向徐双权付款，且徐双权在2019年11月5日的承诺书上也表示“江苏地质未拖欠工程款”，故一审法院判令徐双权诉请的利息自起诉之日起计算并无不当。 本案的争议焦点3粤恒公司欠付工程款的数额问题。徐双权上诉认为涉案的赶工奖406912.28元应计入粤恒公司欠付的工程款中，该406912.28元与承兑汇票贴息无关联。经查，徐双权在2021年2月1日一审法院对其的质证中明确表示赶工奖就是对贴息损失的补贴，对此江苏地质与粤恒公司也均无异议。因此徐双权的该项上诉请求其实质仍为要求粤恒公司直接向其支付承兑贴息。本院认为粤恒公司是否向江苏地质支付承兑贴息损失，不是本案审理范围，徐双权要求粤恒公司直接向其支付承兑贴息无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，徐双权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13880元，由上诉人徐双权负担。 本判决为终审判决。 审判长  王冬宁 审判员  化启武 审判员  王 晖 二〇二一年六月十六日 书记员  朱晓雨 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。