云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终912号上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司，住所地曲靖市麒麟区珠街乡珠街工业区。统一社会信用代码：91530302594576858U。法定代表人：翟兴亮，董事长。委托诉讼代理人：马世超，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：黄大鹏，男，汉族，1981年7月20日生，江苏省泰兴市人，住江苏省泰兴市。上诉人曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司（以下简称红源老家公司）因与被上诉人黄大鹏劳动争议纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初6404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红源老家公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并不存在违法解除劳动合同的情形。被上诉人黄大鹏自行脱岗、离岗，在岗期间多次违反规章制度，上班期间睡觉、骚扰女同事，公司提出调离工作岗位，黄大鹏拒绝调离，且因工作失误导致公司损失3万余元。上诉人并未作出任何决定解除劳动合同，该案应由被上诉人举证证明公司存在违法解除的情形及决定。二、未支付6月的工资是被上诉人自行离岗不办理交接手续，公司多次催促其办理相关手续并领取工资，被上诉人不配合还起诉。所以上诉人仅仅存在未发一个月工资。三、上诉人属于民营企业，为了生产经营，规定的工资待遇、节假日补偿是与被上诉人协商一致，每月4天休息，并未违背法律规定。被上诉人也未证明节假日上班情形，仅凭一个手工自制表格证明，达不到证明力，因此，该加班工资不应认定。被上诉人黄大鹏答辩称，一、上诉人称被上诉人自行脱岗、离岗，纯属无中生有。二、双方提交的证据，确认了被上诉人在岗期间少发的工资金额，应补发。三、每月只有4天休息，应当支付加班工资。请求二审法院依法查明事实，作出公正判决。黄大鹏向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金14,800元；2.被告向原告支付2019年12月5日至2020年7月5日在岗期间少发未发部分工资11,533.8元；3.被告向原告支付2019年12月5日至2020年7月5日在岗期间少发未发部分销售提成24,475元；4.被告向原告支付2019年12月5日至2020年7月5日期间的加班费22,284.4元；5、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告黄大鹏于2019年12月5日入职被告红源老家公司，双方于2020年2月19日签订劳动合同，约定：劳动合同期限为1年，自2020年1月1日起至2021年1月1日止。其中，试用期2个月，即自2020年1月1日起至2020年3月1日止。工作岗位为电商运营，工资为7400元／月，当月工资次月发放，提成从2020年2月1日开始提：季度按营业额的0.3%计算，年度按营业额的0.4%计算，试用期工资为7400元／月，试用期1月无提成。在履行合同过程中原告每月休息4天，若双方解除劳动关系，需提前1个月书面告知对方。被告向原告发放的2019年12月至2020年5月期间的工资数额分别为：7400元、5637元、7120元、7650元（含加班费250元）、7659元（含加班费259元）、7170元。2020年5月1日，被告向原告发放第一季度提成2914元。被告未发放原告2020年6月、7月工资。原告黄大鹏的出勤天数分别为2019年12月27天；2020年1月19天；2020年2月、6月24天；2020年3月28天；2020年4月27天；2020年5月26.5天。原告于2020年8月向曲靖市麒麟区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人向申请人支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金14,800元；2、支付2019年12月5日至2020年7月5日在岗期间少发未发部分工资11,533.8元、少发未发部分销售提成24,475元、加班费22,284.4元；3、被申请人为申请补缴2019年12月至2020年7月在岗期间的社会保险。该仲裁委于2020年8月24日作出麒区劳人仲案字[2020]第76号裁决书，裁决驳回申请人黄大鹏的全部仲裁请求。原告黄大鹏不服该仲裁裁决，诉至法院，提出前述诉讼请求。一审法院认为，用人单位与劳动者的合法权益均受到法律保护。黄大鹏与红源老家公司一致认可双方于2019年12月5日至2020年7月5日期间存在劳动关系，双方已于2020年7月5日解除劳动合同关系，本院予以确认。针对原告方的各项诉讼请求，评析如下：一、关于是否违法解除劳动合同的问题。首先，原、被告双方均认为系对方提出解除合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案中举证责任应在用人单位即被告红源老家公司，但被告未能提交相关证据证明系原告主动提出离职，应承担举证不能的后果。其次，被告没有为原告购买社会保险，故其应当根据法律规定向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，原告黄大鹏2019年12月5日进入被告红源老家公司工作至2020年7月5日，共计七个月，据此违法解除劳动合同的赔偿金计算为14,800元（7400元×1个月×2倍）。二、关于支付拖欠的工资11,533.8元的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，原、被告双方均认可原告的工资为7400元／月，被告理应按约足额支付原告工资。根据原、被告双方提交的证据本院确认被告2019年12月、2020年3月、2020年4月已足额发放原告工资，2020年1月应补工资为1763元（7400元-5637元）；2月应补工资为280元（7400元-7120元）；5月应补工资为230元（7400元-7170元）；6月工资未发；7月应补1701元（7400元÷21.75天×5天）。据此，原告主张的2019年12月5日至2020年7月5日的在岗期间少发工资本院予以确认为11,374元（1763元＋280元＋230元＋7400元＋1701元）。三、关于支付少发的销售提成。本案中，原、被告双方虽在劳动合同中对提成的比例进行了约定，但原告未向本院提交证据证实具体的销售金额，故原告的该项诉讼请求不予支持。四、关于加班工资。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第四十四条第（二）项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。按照法律规定，实行标准工时制时区分制度工作日（即：通常所说周一至周五）与公休日（即：周六和周日），以保障劳动者的休息权。本案中，履行劳动合同期间基于被告的行业特性，被告实行的是轮班工作制，轮班工作制不像标准工时制一样区分制度工作日与公休日。劳动者在综合计算工时一个周期内只要总的实际工作时间没有超过法定总的工作时间的，在标准工时制下的公休日工作，不需支付200%的加班工资。黄大鹏每周休息一日，一个周期内工作时间不超法定总的工作时间，据此原告要求被告支付其公休日加班工资的诉求本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”第四十四条第（三）项规定：“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”法律明确规定，劳动者享有休假权，在法定休假日，用人单位应当安排劳动者休假，而不区分实行何种工时制。本案中，黄大鹏的工资为7400元／月，除以月计薪天数21.75天，黄大鹏的日工资为340.2元。原告主张的法定休假日天数为4天（2020年1月元旦1天，2020年5月劳动节2天，2020年6月端午节1天），故2020年度黄大鹏法定休假日的应补工资为2,721.6元（340.2元×4天×300%－100%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十八条、四十七条、第八十七条；《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司支付原告黄大鹏违法解除劳动合同的经济赔偿金14,800元。二、被告曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司支付原告黄大鹏少发工资11,374元。三、被告曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司支付原告黄大鹏法定节假日加班工资2,721.6元。四、驳回原告黄大鹏的其他诉讼请求。上述一、二、三项内容合计28,895.6元，于判决生效之日起三十日内履行完毕。案件受理费10元，由被告曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，对于上诉人红源老家公司于2020年7月5日告知被上诉人黄大鹏不用再来上班，并将黄大鹏移出公司考勤群，上诉人不能举证证实是应劳动者黄大鹏的主动要求或是双方在平等自愿、协商一致的前提下作出的，同时也不能举证证实该行为符合《中华人民共和国劳动法法》第二十六条用人单位可以解除劳动合同的规定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，红源老家公司未能提交相关证据证明其主张的不存在违法解除劳动合同的情形，应承担举证不能的后果。故，一审认定红源老家公司违法解除劳动合同并无不当。上诉人红源老家公司称只是2020年6月份的工资未发，与双方于2020年7月5日才解除劳动关系的事实不符，其上诉理由不能成立。上诉人红源老家公司提出黄大鹏已享受了工资待遇中对于节假日的补偿，但未能举证证明，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 朱福华审判员 余 瑾二〇二一年六月二十五日书记员 陈 娇