安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终643号 上诉人(原审原告）:安徽国口酒业销售有限公司,住所地安徽省宿州市经济开发区纬三路北侧19号。 法定代表人:王淮北，该公司总经理。 委托诉讼代理人：傅巍，安徽维智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:徐远征,男,1982年7月15日出生，汉族,安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：丁苗苗，安徽胡铭律师事务所律师。 上诉人安徽国口酒业销售有限公司（以下简称国口公司）因与被上诉人徐远征劳动争议一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2021）皖0604民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国口公司的委托诉讼代理人傅巍，被上诉人徐远征及其委托诉讼代理人丁苗苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国口公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判国口公司不支付徐远征工资、经济补偿金及失业保险金；2.一、二审诉讼费由徐远征承担。事实和理由:一、一审对本案事实认定错误。1.一审认定国口公司与徐远征间存在劳动关系的证据不足。徐远征提供的证据只能证明其为国口公司提供了销售“国口酒”的工作,但不必然意味着其与国口公司之间存在劳动关系。劳动关系双方具备人身依附性,徐远征提供证据不能证明其接受了国口公司各项规章制度的管理,反而更倾向于一种松散型的销售代理活动。双方没有书面劳动合同,徐远征所谓“工资”也并非国口公司所发,故一审认定双方存在劳动关系证据不足。2.徐远征主张的工资标准不明确。虽然徐远征出示了工资发放流水,但该证据并未体现为国口公司账户。同时,其工资构成不明确,其究竟是完成销售代理任务获得提成还是完成一定销售任务发放的基本工资,单凭该证据无法认定。一审认定为徐远征的基本工资证据不足。二、一审适法不当,实体判决错误。一审在认定双方是否存在劳动关系证据不足的情况下,依据劳动合同法的相关规定,判令解除劳动合同,并判决国口公司支付徐远征经济补偿金及失业保险金损失及补办理社保参保手续,系适法不当,且损害了国口公司的合法权益。综上,请依法改判。 徐远征辩称，坚持一审的答辩、质证和代理意见。国口公司在一审时作为原告应当提供充分的证据证明自己的主张，但未提交充分的证据举证，应当承担证据举证不足的责任。 国口公司向一审法院起诉请求:1.依法判令双方不存在劳动合同关系；2.依法判令国口公司不支付徐远征经济补偿金、工资及失业保险金；3.依法判令国口公司无义务为徐远征办理社会保险参保手续及补缴养老、医疗等社会保险费。 一审法院认定事实：2016年3月4日，徐远征经人介绍到国口公司工作，从事销售工作。国口公司未为徐远征缴纳社会保险。疫情发生后，2020年2月徐远征未上班,综合徐远征及其同事任杰、张**、孙丹丹的陈述，认定徐远征疫情发生后，于2020年3月13日上班。徐远征陈述于2020年5月13日后未再到国口公司上班。 徐远征提供的中国工商银行个人明细对账单显示，2020年3月16日发放工资2000元、2020年1月17日发放工资2000元，2019年12月25日发放工资2200元、2019年12月3日发放工资2000元、2019年10月30日发放9月份工资1500元、2019年9月30日发放8月份工资2600元、2019年8月23日发放7月份工资2800元、2019年7月31日发放工资2600元、2019年6月21日发放工资2600元、2019年5月16日发放工资2600元、2019年4月18日发放工资2600元、2019年3月15日发放工资2600元。徐远征解除劳动关系前12个月正常上班期间的平均工资为2341元。 2020年5月26日，徐远征向淮北市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，1.依法解除徐远征与国口公司之间的劳动关系;2.依法裁决国口公司向徐远征支付2019年10月1日至2020年5月13日拖欠的工资9964.2元；3.依法裁决国口公司向徐远征支付经济补偿金18200元;4.依法裁决国口公司赔偿徐远征失业保险金损失9720元;5.依法裁决国口公司支付2017年2月25日至2020年5月13日加班费38766.32元；6.依法裁决国口公司为徐远征补缴2016年2月25日至2020年5月13日期间的各项社会保险费用。 淮北市劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.国口公司与徐远征劳动关系于2020年5月13日依法予以解除；2.国口公司应于裁决生效后十日内支付徐远征经济补偿金9100元、拖欠的工资9964.2元、失业保险金损失9720元；3.国口公司应在裁决生效后三十日内为徐远征办理社会保险参保手续，按照社会保险经办机构核定的缴费标准和数额为徐远征补缴2017年2月25日至2020年5月13日期间的养老、医疗等各项社会保险费。4.驳回徐远征其它仲裁请求。 一审法院认为，关于国口公司与徐远征之间是否具有劳动关系问题。双方之间是否具有劳动关系，应当着重考察双方是否具备人身依附性，而不是仅仅依据以谁的名义向劳动者发放工资。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。㈠用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；㈡用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；㈢劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。徐远征从事国口酒的销售工作，为证明徐远征与国口公司具有劳动关系，徐远征提供了国口公司法定代表人王淮北签字的国口酒业送货单，该送货单单位经办人载明为徐远征、任杰。国口公司诉称徐远征为代理销售国口酒，但未提供相应的证据予以证明。通过徐远征提供的证据及陈述，能够证明国口公司与徐远征之间存在管理与被管理的关系，故应认定徐远征与国口公司之间存在劳动关系。 关于徐远征主张的拖欠的工资。徐远征陈述国口公司拖欠2020年2、3、4月份工资。人社部关于疫情防控期间劳动关系及工资支付意见规定支持协商未返岗期间的工资待遇。在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。故国口公司应按徐远征正常上班期间的工资标准支付2020年2月份的工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。故国口公司应按照徐远征解除劳动关系前12个月正常上班期间的平均工资2341元支付2020年2月份的工资。综合徐远征及其同事任杰、张**、孙丹丹的陈述，认定徐远征疫情发生后，于2020年3月13日上班。对于徐远征的3月份工资,国口公司应支付1359元。对于徐远征主张的4月份的工资，国口公司应支付2341元，徐远征陈述在2019年10月至2020年1月期间，国口公司每月少发徐远征工资600元，但未提供相应的证据予以支持，对其主张的该部分工资不予支持。故国口公司应支付徐远征拖欠的工资共计6041元。 关于徐远征主张的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。国口公司未依法为徐远征缴纳社会保险，应支付徐远征相应的经济补偿金。根据徐远征的工作年限，国口公司应按照徐远征解除劳动关系前12个月正常上班期间的平均工资2341元的标准支付3.5个月的经济补偿金共计8193.5元。 对于徐远征主张的失业保险金损失，国口公司未按规定为徐远征缴纳失业保险，应赔偿徐远征未能领取失业保险金的损失。《安徽省失业保险规定》第十八条失业人员应当享受失业保险金的期限，依据其失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间计算：（一）满１年不足５年的，每满１年，享受３个月失业保险金。根据徐远征的工作年限，国口公司应赔偿徐远征9个月的失业保险损失。根据《关于提高失业保险待遇有关问题的通知》皖人社发〔2017〕61号的规定自2017年12月1日起，失业保险金计发比例提高至市本级最低工资标准的90%。2020年淮北市最低工资标准为1380元，淮北市劳动人事争议仲裁委员会裁决国口公司支付徐远征失业保险金损失9720元，予以支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。对于徐远征主张各项社会保险应予以补缴。综上，判决：一、国口公司与徐远征之间的劳动关系于2020年5月13日解除；二、国口公司于判决生效之日起十日内支付徐远征拖欠的工资6041元；三、国口公司于判决生效之日起十日内支付徐远征经济补偿金8193.5元；四、国口公司于判决生效之日起十日内支付徐远征失业保险金损失9720元；五、国口公司应在判决生效后三十日内为徐远征办理社会保险参保手续，按照社会保险经办机构核定的缴费标准和数额为徐远征补缴2017年3月4日至2020年5月13日期间的各项社会保险费用,其中应由个人缴纳的部分由徐远征承担。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由国口公司负担。 二审中，当事人未提交新证据并坚持一审举证质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为双方是否存在劳动关系。 《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，双方虽然未签订书面劳动合同，但徐远征一审提交的微信截图、钉钉打卡记录、周报、安徽国口酒业终端服务信息卡、员工档案登记表、照片，徐远征作为国口公司的甲方代表与多位客户签订的《国口酒业专柜陈列协议》、市场营销政策，徐远征作为送货单位经办人向多位客户开具的国口酒业送货单以及徐远征缴纳回收酒款的收据，该收据虽然载明交款单位徐远征，但均在徐远征之后括号内注明客户名称，且收据载明日期、收款数额与送货单载明酒款数额、客户名称均能相互印证，国口公司和徐远征均符合劳动合同法规定的用人单位和劳动者的主体资格，据此，一审认定双方存在劳动关系并无不当，应当予以维持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。国口公司主张其与徐远征之间不存在劳动关系，但未举证证明徐远征从事的酒业销售工作不属于其公司业务的经营范围。国口公司主张其与徐远征系松散型的销售代理活动，亦未提供双方存在销售代理活动的证据证明。故国口公司的上诉主张不能成立。 综上所述，国口公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人安徽国口酒业销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  李 姗 审判员  葛 侠 二〇二一年六月二十三日 书记员  李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。