新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新民终158号 上诉人（原审原告）：刘彦东，男，1959年3月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：魏继磊，新疆仕诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李娜，新疆仕诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：首钢伊犁钢铁有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。 法定代表人：夏雷阁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭荣德，新疆元正盛业（新源）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶雪梅，新疆元正盛业（新源）律师事务所律师。 原审第三人：禹凯，男，1961年9月14日出生，回族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 委托诉讼代理人：邓朝晖，新疆万和律师事务所律师。 原审第三人：新疆凯宏投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）。 法定代表人：赵进学，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王**峰，北京盈科（库尔勒）律师事务所律师。 上诉人刘彦东因与被上诉人首钢伊犁钢铁有限公司（以下简称首钢伊犁公司）、原审第三人禹凯、新疆凯宏投资有限公司（以下简称新疆凯宏公司）公司关联交易损害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月7日开庭进行了审理。上诉人刘彦东的委托诉讼代理人魏继磊、李娜，被上诉人首钢伊犁公司的委托诉讼代理人郭荣德、陶雪梅，原审第三人禹凯的委托诉讼代理人邓朝晖，新疆凯宏公司的委托诉讼代理人王**峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘彦东上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持刘彦东一审的全部诉讼请求，即判令首钢伊犁公司向新疆凯宏公司赔偿损失47497372.28元。事实与理由：一、一审程序违法，缺乏必要共同被告，致使案件事实无法查清查明，应当依法发回重审。首钢伊犁公司代理人在一审庭审答辩以及质证过程中，向一审法庭陈述：天津前进实业有限公司（以下简称天津前进公司）、天津爱德斯蒂尔国际贸易有限公司（以下简称爱德斯蒂尔公司）向新疆凯宏公司出借案涉18950万元本金，即天津前进公司、爱德斯蒂尔公司为新疆凯宏公司的债权人。虽刘彦东不认可首钢伊犁公司的意见，但一审法院应当追加天津前进公司、爱德斯蒂尔公司为本案的被告，更有利于查明本案全部法律事实。一审法院未将天津前进公司及爱德斯蒂尔公司列为本案的共同被告，也未将首钢伊犁公司提出追加共同被告的观点列为本案的争议焦点进行查明，更未审查天津前进公司及爱德斯蒂尔公司与本案有关的法律事实，致使本案的关键事实无法查明。二、新疆凯宏公司（甲方）与天津前进公司（乙方）、爱德斯蒂尔公司（丙方）、首钢伊犁公司（丁方）于2009年9月1日签订的《债务转移协议书》，巴州凯宏矿业有限责任公司（甲方，以下简称巴州凯宏公司）与新疆凯宏公司（乙方）、首钢伊犁公司（丙方）于2009年9月30日签订的《债务转移协议书》，首钢伊犁公司（甲方）与巴州凯宏公司（乙方）于2009年9月30日签订的《借款协议》，新疆凯宏公司（甲方）与首钢伊犁公司（乙方）、巴州凯宏公司（丙方）于2011年11月30日签订的《债务转移协议》（以上统一简称为四份协议）均为无效协议，不应作为认定案件事实的依据。三、刘彦东的上诉请求有充分的事实和法律依据，应当予以支持。（一）四份协议均系无效协议。首先，从四份协议所涉及的主体来看。天津前进公司、爱德斯蒂尔公司、首钢伊犁公司、新疆凯宏公司、巴州凯宏公司均为首钢伊犁公司完全控制的上下层级的关联公司。案涉期间，天津前进公司为首钢伊犁公司的控股股东，天津前进公司同时又是爱德斯蒂尔公司的控股股东；2007年基于《股权转让协议》的约定，首钢伊犁公司又成为新疆凯宏公司的控股股东。在此基础上，上述四份协议内容均不是新疆凯宏公司与巴州凯宏公司的真实意思表示。四份协议系关联方恶意串通，损害新疆凯宏公司的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的”之规定，四份协议均系无效协议。其次，刘彦东、禹凯与首钢伊犁公司签订的《股权转让协议》充分证明首钢伊犁公司作为新疆凯宏公司的股东，基于注资款而享有优先分红权，其性质并不是债权性投资，而是股权性投资。首钢伊犁公司违反《股权转让协议》相关条款的约定和新疆凯宏公司2007年11月22日的《公司章程》规定，利用一系列虚假的债务转移协议变更款项的资金性质，以达到侵占新疆凯宏公司利益的目的。但在一审判决书中，错误认定案涉款项的资金性质，造成认定事实错误。第三，四份协议的形成、签订、履行程序均不符合2007年11月22日的新疆凯宏公司章程和《中华人民共和国公司法》的规定。依据2007年11月22日新疆凯宏公司章程第十五条及第二十条之规定，作为公司的重大决策、经营方针、投资计划均应经过股东会会议表决，均须经代表三分之二以上表决权的股东表决通过才可生效，并制作会议记录、股东签名。但在本案中，刘彦东作为新疆凯宏公司的股东，从未参与过涉及四份协议的股东会或对上述债务转移协议形成和履行进行过表决。首钢伊犁公司在新疆凯宏公司只占66%的股份，其持股比例根本达不到三分之二以上，且首钢伊犁公司至今未提供2009年期间有刘彦东和禹凯签字的关于四份协议的股东会决议和董事会决议。故四份协议不符合新疆凯宏公司章程规定的程序，均系无效协议。（二）新疆凯宏公司为巴州凯宏公司的债权人，首钢伊犁公司的违法行为直接导致新疆凯宏公司权益损失。依据巴州凯宏公司工商档案和2008年-2009年期间的审计报告显示，新疆凯宏公司不仅为巴州凯宏公司的股东，又同时是债权人。巴州凯宏公司不仅应当向新疆凯宏公司按照利润进行分红，还应当向新疆凯宏公司偿还借款。但是由于首钢伊犁公司违反新疆凯宏公司章程，制造虚假的《债务转移协议》《借款协议》，造成新疆凯宏公司对巴州凯宏公司18950万元的债权灭失，进而导致本该属于新疆凯宏公司的资金占用费被首钢伊犁公司违法侵占。另外，新疆凯宏公司作为股东也无法享受到分红权。新疆凯宏公司因为首钢伊犁公司的违法行为，遭受双重巨大损失，刘彦东的诉讼主张依法应当得到支持。（三）无论是2009年虚假的四份协议还是2021年巴州天山地质矿业有限公司（以下简称天山地质公司）与首钢伊犁公司的民事调解书，均可以证明首钢伊犁公司多次利用其控股股东、实际控制人的身份采用违法关联交易手段，损害新疆凯宏公司和巴州凯宏公司的合法权益，同时基于新疆凯宏公司和巴州凯宏公司的国资成分，该损害事实造成了国有资产的流失。 首钢伊犁公司辩称，一、一审中首钢伊犁公司曾主张漏列天津前进公司、河北前进钢铁集团有限公司，但是否追加上述公司为本案被告，应由法院决定。巴州凯宏公司专项审计报告中涉及的借款利息费用（资金占用费）47497372.28元分别支付给首钢伊犁公司36398180.17元、天津前进公司8931192.11元、河北前进钢铁集团有限公司2168000元。如果刘彦东主张首钢伊犁公司利用关联交易收取借款利息费用损害公司利益事实成立，那么天津前进公司、河北前进钢铁集团有限公司也同样收取了借款利息费用。二、借款事实客观存在，并无虚假问题。四份协议对应的借款资金18950万元，均有银行流水，且新疆凯宏公司提交的《审计报告》对该借款均予以确认。巴州凯宏公司收到全部账款。审计机构对该款项的定性已经认定为借款，而非股本金。首钢伊犁公司已经依据《债务转移协议》约定偿还借款，巴州凯宏公司应当依法偿还。四份协议涉及的借款资金最初系新疆凯宏公司欠付天津前进公司的借款，因新疆凯宏公司未偿还借款，首钢伊犁公司代为偿还，继而取代新疆凯宏公司的债权人身份，并非首钢伊犁公司为了谋取利益制造该借款。所收取的资金占用费，均为银行同期利息，首钢伊犁公司并未收取高额利息，也未从中获益，对巴州凯宏公司、新疆凯宏公司均未造成损害。借款发生时刘彦东系巴州凯宏公司、新疆凯宏公司的总经理，对该四份协议相关事实知情，且负责印章、财务审批等工作。三、一审查明事实正确。刘彦东在一审中并未主张四份协议为无效协议，故其二审中提出该项主张属于新的诉请，超出二审审理范围。《中华人民共和国合同法》已被废止，目前应当适用《中华人民共和国民法典》的规定。刘彦东以合同法的规定要求认定合同无效的理由不能成立。四份协议均为合同各方真实意思表示，应依据该四份协议确定各方权利义务。各方已经按照该协议履行长达十年之久，刘彦东也未行使撤销权，本次主张不符合法律规定。四、一审法院案涉款项系债权性投入，并非股权性投入，符合法律规定。根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第一百一十九条规定，债权性投资是指企业直接或者间接从关联方获得的，需要偿还本金和支付利息或者需要以其他具有支付利息性质的方式予以补偿的融资。本案中，双方在《股权转让协议》对该笔资金描述为“股本金以外注入资金”，明显不是股本金。虽然刘彦东、禹凯承诺可以在分配利润之前取回，但该渠道并非唯一限定条件。该笔款项需要偿还本金与利息，更能说明该笔款项并非股权性投资。五、刘彦东主张的损失受偿主体均为巴州凯宏公司，并非新疆凯宏公司。巴州凯宏公司利益受损获得的赔偿或补偿应当属于巴州凯宏公司的资产，不应当直接支付给新疆凯宏公司。 新疆凯宏公司述称，一、案涉四份协议，对新疆凯宏公司参与的协议本身真实性认可。二、因本案中刘彦东、首钢伊犁公司、禹凯都是新疆凯宏公司的股东，希望股东之间能够协商解决问题。三、新疆凯宏公司在本案中的陈述真实，至于刘彦东的诉讼请求和首钢伊犁公司的答辩意见是否成立由法院依法裁决。 禹凯述称，同意刘彦东的上诉意见。 刘彦东向一审法院起诉请求：判令首钢伊犁公司向新疆凯宏公司赔偿损失47497372.28元。 一审法院认定事实：2007年9月13日，禹凯（转让方1）、刘彦东（转让方2）与伊犁兴源实业有限公司（受让方，以下简称伊犁兴源公司，首钢伊犁公司前身）签订《股权转让协议》，约定：1．双方一致同意转让方1将其拥有的凯宏公司34％股权转让给受让方；2．双方一致同意转让方2将其拥有的凯宏公司32％股权转让给受让方；3．经过上述转让后，新疆凯宏公司的出资人及出资比例为：伊犁兴源公司出资额330万元，出资比例66％；禹凯出资额85万元，出资比例17％；刘彦东出资额85万元，出资比例17％。转让方同意在凯宏公司取得利润并提取10％法定公积金后支付受让方股金以外注入的资金，剩余部分按股权比例分红。2007年12月22日《新疆凯宏投资有限公司章程》载明：公司注册资本500万元；股东名称、出资方式及出资额分别为伊犁兴源公司出资额330万元，出资比例66％；禹凯出资额85万元，出资比例17％；刘彦东出资额85万元，出资比例17％；公司利润在按照公司法及法律、法规、国务院财政主管部门的规定提取10％法定公积金后，首先用于支付股东伊犁兴源公司股本金以外注入的资金，剩余部分按股权比例分红。 2009年9月1日，新疆凯宏公司（甲方）与天津前进公司（乙方）、爱德斯蒂尔公司（丙方）、伊犁兴源公司（丁方）签订《债务转移协议书》，该协议书约定：甲乙双方一致确认，截至2009年8月31日，甲方对乙方负有11950万元的债务；甲丙双方一致确认，截至2009年8月31日甲方对丙方负有7000万元的债务；乙方、丙方同意甲方将上述债务转移由丁方承担；丁方承诺于2009年9月15日前清偿乙方、丙方的债务，债务清偿后，丁方为甲方债权人。 2009年9月30日，巴州凯宏公司（甲方）与新疆凯宏公司（乙方）、首钢伊犁公司（丙方）签订《债务转移协议书》，该协议书约定：乙丙双方一致确认，截止（至）2009年9月30日，乙方对丙方负有24450万元的债务；三方同意乙方将上述债务中的18950万元及相应的资金占用费转移由甲方承担；债务转移后，丙方为甲方债权人，即甲方对丙方负有18950万元的债务及相应的资金占用费，乙方不再承担对丙方负有18950万元的债务及相应的资金占用费。 2009年9月30日，首钢伊犁公司（甲方）与巴州凯宏公司（乙方）签订《借款协议》，该协议约定：根据2009年9月30日签订的债务转移协议，乙方对甲方负有债务，该债务为借款，甲乙双方在平等自愿、协商一致的基础上就该借款事宜达成如下协议：根据2009年9月30日签订的债务转移协议，借款总金额为壹亿捌仟玖佰伍拾万元整；借款期限两年；根据债务转移协议借款利息从2009年9月15日始，按一年期贷款基准利率计算利息，如遇国家调整同期银行贷款利率的，则双方之间的借款利率亦作相应的调整。2011年11月30日，新疆凯宏公司（甲方）与首钢伊犁公司（乙方）、巴州凯宏公司（丙方）签订《债务转移协议》，该协议约定：甲乙双方一致确认，截至2011年11月30日，甲方对乙方负有69325172.02元的债务；乙方同意将第一款所述债权中的56218167.63元（其中本金4500万元，利息11218167.63元）转由丙方承担，丙方同意接受此笔债务，自承接债务之日起本金4500万元的应计利息由丙方承担。 2018年1月18日，新疆驰远天合有限责任会计师事务所巴州分所接受新疆维吾尔自治区地质矿产勘查开发局第三地质大队的委托，对巴州凯宏公司2007年12月1日至2017年6月30日的财务收支情况、财务管理情况、资金管理运行及各类票据管理运行情况，经济效益、股权分配、重大经济决策事项等情况进行审计，并做出［2018］3-001号《巴州凯宏矿业有限责任公司专项审计报告》，其中关于公司融资资金及利息承担审计情况载明：截至2017年6月30日，公司借款余额为257996424.62元，其中金融机构借款余额125000000元，售后回租融资余额132996424.62元。公司自2007年成立至2017年6月，产生的利息费用为280839697.10元，其中支付首钢伊犁公司借款利息费用（资金占用费）36398180.17元；支付天津前进公司借款利息费用（资金占用费）8931192.11元，支付河北前进钢铁集团有限公司借款利息费用（资金占用费）2168000.00元。贵公司自2007年成立至2017年6月30日止，均未提供股东会决议，且未对税后利润进行过分配。该报告2007年-2017年6月巴州凯宏公司与首钢伊犁公司往来明细显示2009年其他应付款为189500000元。刘彦东的工资发放至2011年。 2020年4月10日，刘彦东向新疆凯宏公司监事徐宏顺出具《申请书》，载明：“刘彦东系持有新疆凯宏公司17％股权的发起人股东。因新疆凯宏公司的控股股东首钢伊犁公司利用在我公司的控股地位进而成为我公司控股设立的巴州凯宏公司的实际控制人，让巴州凯宏公司与其发生多笔关联交易，长期占有巴州凯宏公司的应收货款达1.9亿多元，该事实已经第三方审计机构审计确认。……使巴州凯宏公司的盈利能力大幅下降，给我公司造成巨大的利益损失。为此，刘彦东依据公司法的相关规定提出申请，依据公司法21条规定以首钢伊犁公司利用关联交易损害公司利益为由提起对公司控股股东首钢伊犁公司的诉讼，请求承担赔偿责任”。2020年4月13日，新疆凯宏公司监事徐宏顺出具《关于申请起诉的批复》，载明：对刘彦东上述提起的申请予以拒绝。其原因写明：“尽管我公司控股股东首钢伊犁公司利用控股股东身份采用关联交易的手法，严重损害公司利益的行为经第三方审计报告已确认，但本监事认为公司股东之间以和为贵……”。 另查明，1．新疆凯宏公司的股东分别为刘彦东、禹凯、首钢伊犁公司。2．巴州凯宏公司的股东分别为天山地质公司、新疆凯宏公司，该公司于2007年12月21日成立，刘彦东曾任该公司总经理、董事。3．2009年9月7日，经新源县工商行政管理局核准，伊犁兴源公司名称变更为首钢伊犁公司。2009年11月18日，首钢伊犁公司作出股东会决定，载明：天津前进公司将所持有的首钢伊犁公司75％的股权即7.5亿元的出资以人民币7.5亿元的价格转给首钢控股有限责任公司，转让后首钢伊犁公司的股权结构为首钢控股有限责任公司持有股权比例75％、天津前进公司持有股权比例25％。4．巴州凯宏公司的《资金管理办法》规定超过一万元以上的所有支出，除履行上述程序外，均须总经理批准。所有对外签订的合同必须经总经理审批后方可盖章生效。新疆凯宏公司2009年8月17日的《付款审批单》显示向天津前进公司付款的单据上总经理审批处由刘彦东签字。新疆凯宏公司2009年8月17日的《付款审批单》显示向爱德斯蒂尔公司的付款单据上总经理审批处由刘彦东签字。巴州凯宏公司2010年9月2日的《物资采购结算单》显示供应商名称为首钢伊犁公司，备注说明载明“资金占用费计提时间从2009年9月30日至2010年6月30日，只做结算，不做付款”，总经理签字处由刘彦东签字。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案的争议焦点为：1．刘彦东作为本案原告主体是否适格；2．本案是否已过诉讼时效；3．刘彦东要求首钢伊犁公司向新疆凯宏公司赔偿损失47497372.28元有无事实及法律依据。 一、刘彦东作为本案原告主体是否适格。一审法院认为，1．人民法院在民事立案审查阶段，可以根据原告诉讼请求涉及的法律关系性质，确定相应的个案案由；人民法院受理民事案件后，经审理发现当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更个案案由。本案中，刘彦东认为首钢伊犁公司系新疆凯宏公司的股东、新疆凯宏公司系巴州凯宏公司的股东，首钢伊犁公司利用其作为新疆凯宏公司控股股东的身份及首钢伊犁公司、新疆凯宏公司、巴州凯宏公司之间的关联关系，发生若干关联交易并以资金占用费的名义侵占了巴州凯宏公司的资金，致使巴州凯宏公司利润率下降，影响新疆凯宏公司对巴州凯宏公司投资收益的获取。根据刘彦东的诉讼主张，本案的案由应当为公司关联交易损害责任纠纷。2．公司关联交易损害责任纠纷是指发生在公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等关联方利用其关联关系损害公司利益的纠纷。本案中，刘彦东作为持新疆凯宏公司17％股份的股东，于2020年4月10日向新疆凯宏公司监事徐宏顺出具申请书，认为首钢伊犁公司利用关联交易损害新疆凯宏公司的利益，申请新疆凯宏公司监事徐宏顺提起本案诉讼。后新疆凯宏公司监事拒绝提起本案诉讼。依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”的规定，刘彦东有权代表新疆凯宏公司提起本案诉讼，刘彦东作为本案原告主体适格。二、本案是否已过诉讼时效。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年。法律另有规定的，依照其规定。刘彦东在涉案债务转让协议订立时曾任新疆凯宏公司、巴州凯宏公司总经理，同时从巴州凯宏公司领取工资报酬，故应当认定其对于本案所涉的几个债务转移协议均是明知的。但上述债务转移协议签订之后对于巴州凯宏公司所产生经济利益方面的影响，包括巴州凯宏公司具体向首钢伊犁公司所支付的资金占用费的金额系通过2018年1月18日新疆驰远天合有限责任会计师事务所巴州分所出具的专项审计报告才得以确认，自2011年之后巴州凯宏公司也未向刘彦东发放工资，由此可以认定刘彦东自专项审计报告作出后才得知损失的具体金额，其在三年内向法院提起本案诉讼，本案诉讼时效未经过。三、刘彦东要求首钢伊犁公司向新疆凯宏公司赔偿损失47497372.28元有无事实及法律依据。刘彦东认为首钢伊犁公司违反股权转让协议的约定及新疆凯宏公司公司章程的规定，通过关联交易的方式成为巴州凯宏公司的债权人，直接从巴州凯宏公司收取了股本金以外注入资金的资金占用费，损害了新疆凯宏公司作为巴州凯宏公司投资人的投资收益。一审法院认为，1．所谓关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。本案中，在新疆凯宏公司、首钢伊犁公司、巴州凯宏公司、天津前进公司存在多重投资控股的身份情况下，订立的涉案债务转移协议确属关联交易。但关联交易仍属于普通商事交易行为，其本身并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，只有关联交易人利用交易损害企业利益的情况下才应当被禁止。2．在首钢伊犁公司对于新疆凯宏公司除了股本金投入之外尚有其他注入资金的情况下，其他资金的注入应当视为对于新疆凯宏公司的债权性投入。《股权转让协议》及新疆凯宏公司的公司章程对于首钢伊犁公司该部分注入资金偿还的约定，仅是刘彦东、禹凯对于首钢伊犁公司该部分资金投入可以在分配利润之前取回的承诺以及新疆凯宏公司有了利润之后应当优先用于支付首钢伊犁公司的注入资金的公司约定，亦属于三方股东之间的内部约定，其并非首钢伊犁公司取回该部分投入资金的唯一限定条件。3．从2009年9月1日的四方《债务转移协议书》可以看出，首钢伊犁公司替新疆凯宏公司偿付了案外人天津前进公司及爱德斯蒂尔公司18950万元的负债后，成为了新疆凯宏公司的债权人。其后巴州凯宏公司、新疆凯宏公司、首钢伊犁公司通过三方债务转移的形式使巴州凯宏公司代替新疆凯宏公司成为了首钢伊犁公司18950万元债权的债务人。上述18950万元的债务的真实性被涉案的专项审计报告予以确认，即专项审计报告显示的2009年巴州凯宏公司对于首钢伊犁公司的其他应付款数额为18950万元。2009年9月30日首钢伊犁公司及巴州凯宏公司就上述18950万元的债务签订了借款协议，约定了借款利息。依据上述一系列证据可以证明首钢伊犁公司从巴州凯宏公司收取资金占用费有事实依据。4．上述资金占用费的支付是否在巴州凯宏公司存在经营利润的情况下尚不得而知，但上述资金占用费的支付实际上是巴州凯宏公司依据借款协议支付欠付首钢伊犁公司款项及利息的行为，并不以其是否存在经营利润为前提，是巴州凯宏公司作为债务人应当履行的义务。同时，公司利润的分配必须基于具有可供分配利润的基础，且必须符合《中华人民共和国公司法》第一百六十六条“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润”的规定，新疆凯宏公司作为巴州凯宏公司的股东欲从巴州凯宏公司分得利润的前提是巴州凯宏公司具备可供分配的利润，且巴州凯宏公司的股东已就公司盈余分配形成股东会决议。综合上述理由，巴州凯宏公司向首钢伊犁公司支付资金占用费的行为并不是导致新疆凯宏公司少分经营利润或不分经营利润的直接原因，涉案的关联交易与新疆凯宏公司的投资损失之间并无直接的因果关系，故刘彦东的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。综上所述，刘彦东的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、第一百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决：驳回刘彦东的诉讼请求。本案一审案件受理费279286.86元（刘彦东已预交），由刘彦东负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘彦东提交如下证据：一、天山地质公司诉首钢伊犁公司、第三人巴州凯宏公司损害公司利益责任纠纷案形成的（2021）新28民初12号民事调解书及调解笔录，拟证明首钢伊犁公司认可其为新疆凯宏公司控股股东和实际控制人，是巴州凯宏公司实际控制人，且其用关联交易方式侵害了新疆凯宏公司、巴州凯宏公司的合法权益。二、巴州凯宏公司2007年的公司章程及新疆凯宏公司2009年11月公司章程。拟证明案涉四份协议违反巴州凯宏公司章程第21、23条规定、新疆凯宏公司章程对公司重大事项需要经过三分之二以上有表决权股东通过决议的规定，案涉四份协议未经股东会或者董事会决议，未经过“三重一大”程序，应属无效协议。三、2009年新疆凯宏公司审计报告，拟证明天津前进公司打入新疆凯宏公司的款项为10950万元，但2009年9月1日四方《债务转移协议书》中载明金额为11950万元，足以证明该协议的虚假性。四、巴州凯宏公司2008年审计报告，拟证明新疆凯宏公司是巴州凯宏公司的债权人，债权本金及收益均应属于新疆凯宏公司，首钢伊犁公司的相关行为损害了新疆凯宏公司的债权及收益。首钢伊犁公司质证称，对上述证据真实性认可，但是：一、调解书及调解笔录与刘彦东主张的案件事实无关，且首钢伊犁公司从未认可过首钢伊犁公司存在关联交易及损害公司利益的行为。首钢伊犁公司与巴州凯宏公司的交易价格均为市场价，为调解而作出的妥协不应作为对当事人不利的证据。二、根据新疆凯宏公司章程的规定，股东会决议事项中并不包含对重大事项的决议，也未约定公司债务转移或借款等事项需要公司股东会决议。巴州凯宏公司股东是新疆凯宏公司并非首钢伊犁公司，首钢伊犁公司无权决定巴州凯宏公司决策是否需要经过股东会决议。即使巴州凯宏公司章程有规定，亦属公司内部约定不得对抗善意第三人。刘彦东作为新疆凯宏公司的总经理，负责印章管理，故刘彦东对案涉四份协议均知情。三、该审计报告基准日是2008年12月31日，《债务转移协议书》签订于2009年9月1日，债权债务金额完全可能发生变更。该审计报告记载了来自天津前进公司应付款10950万元、爱德斯蒂尔公司7000万元，完全可以证实借款真实发生。四、巴州凯宏公司审计报告与刘彦东和首钢伊犁公司之间的诉讼没有任何关联性，记载内容并未标明首钢伊犁公司有任何侵犯新疆凯宏公司债权及收益的情况。新疆凯宏公司质证意见与首钢伊犁公司质证意见基本一致。禹凯对上述证据真实性、合法性、关联项均予以认可。鉴于各方对上述证据真实性认可，本院予以确认；调解书及调解笔录系在其他案件中形成，不能直接用于确定本案事实，且调解书及调解笔录亦未记载首钢伊犁公司认可其利用控股股东身份损害新疆凯宏公司、巴州凯宏公司利益，本院不予确认该证据与本案的关联性；对巴州凯宏公司2007年公司章程及2008年审计报告、新疆凯宏公司2009年11月公司章程及审计报告与本案关联性予以确认。 首钢伊犁公司提交：一、新疆驰远天合有限责任会计师事务所巴州分所于2021年1月10日出具的《关于巴“州凯宏矿业有限责任公司专项审计报告”的说明》，拟证明针对案涉借款不存在控股股东侵占公司利益的问题；二、2009年9月10日、14日其代新疆凯宏公司向天津前进公司偿还借款的转账凭证、收据及记账凭证，证明其已经履行还款义务。刘彦东质证：一、对《关于“巴州凯宏矿业有限责任公司专项审计报告”的说明》真实性不予认可，既然首钢伊犁公司和新疆凯宏公司认为其没有收到专项审计报告，何来补充说明，审计报告已经确认存在控股股东侵占公司利益现象，补充说明中认为是风险提示，相互矛盾。对该证据与本案的关联性亦不确认。二、对还款凭证真实性无法确认、关联性与证明问题不予认可，金额、时间无法对应，且均向天津前进公司偿还，并未偿还给爱德斯蒂尔公司。新疆凯宏公司质证：对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。禹凯不认可《关于“巴州凯宏矿业有限责任公司专项审计报告”的说明》的真实性、合法性、关联性，认为即使是风险提示也证明存在侵权风险。禹凯在本案二次复庭时未到庭，故对还款凭证未发表质证意见。鉴于上述证据为原件，新疆凯宏公司作为巴州凯宏公司的控股股东对上述证据真实性认可，故本院对上述证据予以采信。 二审查明，一、2009年9月10日，首钢伊犁公司向天津前进公司转账支付贰亿壹仟万元整，新疆凯宏公司向首钢伊犁公司出具壹亿柒仟玖佰零伍万柒仟元整（17905.7万元）收据。2009年9月14日，首钢伊犁公司向天津前进公司转账支付玖仟捌佰伍拾万元整，新疆凯宏公司向首钢伊犁公司出具壹仟零肆拾肆万叁仟元整（1044.3万元）的收据。 二、新疆驰远天合有限责任会计师事务所巴州分所于2021年1月10日出具《关于“巴州凯宏矿业有限责任公司专项审计报告”说明》，对其2018年1月18日出具的驰天会专审字［2017］3-001号专项审计报告作如下补充说明：1．关于“第六条公司融资资金及利息承担审计情况中事项”，以上条款中的相关数据是巴州凯宏公司账面记载数，我们未做审计调整。审计报告中反映此部分内容主要是对该公司融资资金及利息承担情况进行详细披露及说明。关于“2007年-2017年6月，巴州凯宏公司向首钢伊犁公司借款，按银行同期利率支付首钢伊犁公司借款资金占用费36398180.17元”事项，巴州凯宏公司于2021年1月9日提供两份三方《债务转移协议书》电子扫描原件。通过《债务转移协议书》的记载，巴州凯宏公司对首钢伊犁公司负有18950万元和4500万元的债务，该债务的资金占用费由巴州凯宏公司承担。2．第十一条（三）该条款中，前半部分是基于巴州凯宏公司原账面记载对巴州凯宏公司与控股股东首钢伊犁公司之间计提的融资利息的描述；后半部分披露因存在“巴州凯宏公司在民生银行办理的资产售后回租融资及应收账款保理借款金额332000000元，该银行账户由首钢伊犁公司管理，资金由首钢伊犁公司使用。双方未就该业务签订相关合同，予以明确该事项如果无法偿还借款形成资产所有权风险的承担主体、解决方案及相关经济补偿等事宜”的事项，原审计报告“存在控股股东侵占公司利益现象”主要是对后半部分的内容存在控股股东侵占公司利益的风险提示。 2007年11月22日《新疆凯宏公司章程》第十五条内容为：“股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；（十）就公司向其他企业投资或者为他人提供担保以及公司为公司股东或者实际控制人提供担保作出决议；（十一）修改公司章程。”第二十条内容为：“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应对代表三分之二以上表决权的股东表决通过。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。” 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案为公司关联交易损害责任纠纷案，根据双方诉辩意见确定本案争议焦点为：一、案涉债权的性质。二、四份协议的效力如何认定。三、四份协议是否构成关联交易，如果构成关联交易，首钢伊犁公司是否利用其关联关系损害新疆凯宏公司的利益。四、是否应当追加被告等其他问题。 一、关于案涉债权性质的问题禹凯（转让方1）、刘彦东（转让方2）与首钢伊犁公司前身伊犁兴源公司（受让方）于2007年9月13日签订的《股权转让协议》第二条第四段（1）（2）约定：“核实相应资产并按照本协议办理股权变更登记手续后，对智博铁矿前期探矿补偿所需的￥6000万元和乌兹伦格铜锌矿前期探矿补偿所需的￥1.5亿元，受让方以垫付资金形式向新疆凯宏公司注入资金；对智博铁矿和乌兹伦格铜锌矿后期探矿资金，在3-5亿元人民币额度内（此额度包含前述注入资金额在内），受让方有义务为新疆凯宏公司提供融资担保或借款，以保证探矿工作的顺利进行”。本案中，双方确认产生借款利息（资金占用费）的本金即为履行上述约定的注入资金义务而流向新疆凯宏公司的18950万元，该笔款项实际用款人为巴州凯宏公司，首钢伊犁公司直接注入的资金已经在该条中明确定性为借款，刘彦东二审提交的新疆凯宏公司2009年审计报告中，来自天津前进公司的10950万元及爱德斯蒂尔公司的7000万元均记载于其他应付款项下，故首钢伊犁公司为履行《股权转让协议》约定的注入资金义务，由天津前进公司、爱德斯蒂尔公司实际支付的18950万元，性质为借款。刘彦东认为该款为股权性投资的上诉意见本院不予采纳。 《股权转让协议》第二条第二段（4）约定：“转让方同意在新疆凯宏公司取得利润并提取10％法定公积金后支付受让方股金以外注入的资金，剩余部分按股权比例分红”，该约定只是首钢伊犁公司针对新疆凯宏公司提出的还款路径表示同意，并未限定该路径为首钢伊犁公司回收借款的唯一路径。因此天津前进公司、爱德斯蒂尔公司、首钢伊犁公司、新疆凯宏公司、巴州凯宏公司通过四份协议，变更还款路径的行为并不违反合同约定。 二、关于四份协议的效力问题针对刘彦东认为四份协议无效的理由，本院分析如下：（一）上述协议并不损害新疆凯宏公司的利益。根据《股权转让协议》的约定，新疆凯宏公司对首钢伊犁公司股本金以外注入的资金负有偿还义务，通过2009年9月1日签订的《债务转移协议书》，新疆凯宏公司对天津前进公司、爱德斯蒂尔公司的债务由首钢伊犁公司偿还，通过2009年9月30日签订的《债务转移协议》，新疆凯宏公司对首钢伊犁公司的债务由巴州凯宏公司偿还，因此上述协议转移了新疆凯宏公司的还款义务，由实际用款人向实际出借人直接承担还款责任，并未损害新疆凯宏公司的利益。故对刘彦东以首钢伊犁公司通过关联交易、恶意串通损害国家利益、新疆凯宏公司利益为由要求确认合同无效的上诉理由，本院不予采纳。（二）根据新疆凯宏公司的《公司章程》，将新疆凯宏公司还款义务转移给巴州凯宏公司的事项并非《公司章程》第十五条规定的需要经过股东会决议事项，故未经过股东会决议并不导致四份协议无效。（三）对刘彦东在庭审中主张各关联公司签署四份协议未经过“三重一大”程序故无效的理由，本院认为，“三重一大”程序是为促进国有企业领导人员廉洁从业，规范决策行为，提高决策水平，防范决策风险，保证国有企业科学发展而制定，要求凡属重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额度资金运作事项必须由领导班子集体作出决定的要求，是否经过“三重一大”程序是国有企业内部决策程序，并无法律规定违反“三重一大”程序的行为无效，故刘彦东以四份协议的签订、履行未经过“三重一大”程序故无效的上诉意见本院不予采纳。 综上，四份协议虽然系由关联方签订，但并无证据证明非公司真实意思表示，亦不违反法律法规强制性规定，一审法院认定上述协议合法有效正确，本院予以维持。 三、关于案涉交易是否构成关联交易并应当向新疆凯宏公司赔偿的问题。依照《中华人民共和国公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”其中，“利用其关联关系”和“损害公司利益”是判定赔偿责任的两个根本标准，具体体现为交易主体、交易动机、交易行为和交易结果四个要件。1．对于交易主体问题，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定：“本法下列用语的含义：……（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。……（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。……。”经查明，天津前进公司在2009年11月18日前100%持有首钢伊犁公司股权（后变更为持股75%），首钢伊犁公司持有新疆凯宏公司的股东66%的股权，新疆凯宏公司持有巴州凯宏公司75%的股权，因此上述公司具有关联关系，上述公司之间签订的四份协议属于关联交易。 2．对于交易动机问题，关联交易涉及关联人的利益。关联人进行关联交易之时可能为牟取私利而损害公司利益，也有可能利用其掌握公司信息的便利、便捷促成公司的交易，实现交易双方利益双赢。案涉四份协议的签订，针对真实发生的借款，变更偿还债务的责任主体，由真实用款人即巴州凯宏公司向真实出借人首钢伊犁公司直接还款，跳过中间人即新疆凯宏公司，简化还款流程，应属于各方正常的交易活动。 3．对于交易行为，虽然没有证据证明四份协议的签订经过新疆凯宏公司股东会决议，但案涉四份协议签订前后，刘彦东系巴州凯宏公司的总经理，其具有巴州凯宏公司的财务审批权限，应当知道巴州凯宏公司直接向首钢伊犁公司偿还借款资金占用费的情况，进而应当知道巴州凯宏公司直接向首钢伊犁公司偿还借款的依据即案涉四份协议的情况，其以不知情为由要求否认案涉四份协议系新疆凯宏公司、巴州凯宏公司真实意思表示的意见不能成立。 4．对于交易结果问题，如前所述，新疆凯宏公司将真实存在的债务转移由真实用款人巴州凯宏公司直接向出资人偿还，四份协议并未损害新疆凯宏公司利益。关于刘彦东主张根据新疆凯宏公司2009年审计报告载明天津前进公司转入新疆凯宏公司资金为10950万元，但2009年9月1日签订的《债务转移协议书》中记载金额为11950万元的问题，该审计报告使用的资料均为新疆凯宏公司2008年的财务资料，并不包含2009年的财务资料，且新疆凯宏公司明确确认，与财务核对后实际收到款项11950万元正确，故对刘彦东要求以该数额差额认定四份协议虚假的意见，本院不予采纳。 5．即使认定首钢伊犁公司利用关联交易直接取得资金占用费行为不当，如需返还，也应向该资金占用费支付人巴州凯宏公司返还，新疆凯宏公司主张不经巴州凯宏公司直接向其返还该笔资金占用费，无法律依据。 综上，案涉公司之间虽然存在关联交易，但并未损害新疆凯宏公司利益。一审认定事实清楚，适用法律正确。 四、关于是否应追加被告的问题。本案系刘彦东以控股股东利用关联交易损害公司利益为由，要求控股股东承担赔偿责任的案件，刘彦东主张的控股股东为首钢伊犁公司，天津前进公司、爱德斯蒂尔公司向新疆凯宏公司出借款项系完成首钢伊犁公司在《股权转让协议》中约定的股本金之外的注入资金义务，因此其收取资金占用费仍然与首钢伊犁公司有关，如存在关联交易，其收取资金占用费应视为首钢伊犁公司关联交易的后果，且天津前进公司、爱德斯蒂尔公司出借的款项已经由首钢伊犁公司偿还完毕，故天津前进公司、爱德斯蒂尔公司并非本案必要共同诉讼参加人，一审未追加天津前进公司、爱德斯蒂尔公司为本案被告，并无不当。 关于刘彦东要求本院责令首钢伊犁公司及新疆凯宏公司提交王金波的任职文件的申请，本院认为，即使存在关联公司之间工作人员交叉任职的情况，并不必然导致关联交易损害新疆凯宏公司利益的事实，刘彦东本人亦曾同时在新疆凯宏公司及巴州凯宏公司任职，故责令首钢伊犁公司及新疆凯宏公司提交王金波任职文件与本案并无关联性，对刘彦东该项申请，本院不予准许。 综上所述，刘彦东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费279286.86元（刘彦东已预交），由刘彦东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张      斌 审 判 员 陈   建   红 审 判 员 王      恺 二〇二一年六月二十六日 法官助理 恰德克·肯杰别克 书 记 员 阿塔巴依·吾麦尔 书 记 员 丛   雅   靓