江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3729号上诉人（原审原告）：刘伟，男，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：刘玉，女，汉族，住江苏省东海县牛山街道海陵东路145号。委托诉讼代理人：吕东，江苏瑞宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董建明，男，汉族，住江苏省东海县。被上诉人（原审被告）：李铁军，男，汉族，住江苏省东海县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陆志强，东海县牛山法律服务所法律工作者。上诉人刘伟因与被上诉人董建明、李铁军民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初2537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人刘伟及其委托诉讼代理人刘玉、吕东，被上诉人董建明、李铁军及其共同委托诉讼代理人陆志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘伟上诉请求：改判被上诉人李铁军对被上诉人董建明所欠借款及利息承担连带担保责任；本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：第一、一审法院认为被上诉人董建明重新出具27万元借条是“新贷还借贷”，被上诉人李铁军不知27万元借条是结算而来，从而适用《最高人民法院关于中华人民共和国担保法若干问题的解释》，判决被上诉人李铁军不承担担保责任，该判决明显是适用法律错误，具体理由：1.本案27万元借条是由2015年3月23日的10万元借款与2015年4月23日的5万元借款及利息结算而来的，并不是被上诉人董建明重新向上诉人借款27万元用于偿还之前的借款本息，根本就没有27万元的资金往来，按照最高人民法院公布的指导案例（2010）民二终字第83号判决书所载明的裁判要旨，没有真实资金往来，不能认定借新还旧，所以本案不是新贷还旧贷。2.1997年，最高人民法院在《中国人民银行与借款合同有关法律问题的复函》中指出，“新贷还旧贷”是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为。新贷还旧贷适用于金融机构借款，不适用于民间个人借款，因此本案不适用新贷还旧贷。3．审查借款合同双方之间是否存在以新贷还旧贷，须以出借人与借款人之间存在以贷还贷的共同意思表示或者意思联络为要件，本案中，上诉人并没有重新借款27万元给被上诉人董建明，更没有让被上诉人董建明用新借的款项去偿还之前的15万借款，所以上诉人与被上诉人之间没有以新贷还旧贷的共同意思表示。综上，本案根本不存在以新贷还旧贷的情形，依法不能适用担保法的若干解释来免除担保人李铁军的担保责任。第二、被上诉人李铁军在与上诉人妻子刘玉2018年10月28日的通话中明确说“刘伟就欠操，我说你（董建明）把人那些钱那么多弄没有了，你（董建明）不等于把人家操海了吗？”，从通话录音中可以看出，李铁军是知道董建明欠刘伟借款的，而27万元借款又没有实际交付，从而推出李铁军明知董建明之前欠上诉人借款15万元，其应当承担担保责任。第三、被上诉人李铁军在借条中并没有对借款用途加以限制，应当认为其自愿放弃以特定借款用途作为免除保证责任的权利。在没有其他影响李铁军提供担保意思表示真实的情况下，无论借款合同双方当事人最终约定何种借款用途，也无论保证人在签字时是否或者应当知道借款用途，均不足以否定保证人对此承担保证责任的真实意思表示。本案不论是否新贷还旧贷，都不影响被上诉人李铁军承担保证责任。第四、被上诉人李铁军作为完全民事行为能力人，应当清楚作为担保人签字所要承担的法律责任，也完全有能力向上诉人和被上诉人董建明询问、了解所担保借款的真实情况，本案也没有证据证明上诉人与被上诉人董建明存在故意欺骗担保人李铁军的情况，应自行承担相应不利后果，承担担保责任。第五、被上诉人李铁军在一审中并没有提出本案是“新贷还旧贷”，不承担担保责任，一审法院在庭审中也没有提及本案是否是“新贷还旧贷”，而在判决中直接认为本案是“新贷还旧贷”，明显剥夺了上诉人的辩论权，审理程序不合法。综上，上诉人认为一审判决适用法律错误，请求贵院在查明事实的基础上，依法判决被上诉人李铁军对借款承担担保责任。被上诉人董建明辩称，涉案27万元借款没有发生，2015年借款已经全部偿还完毕，另外2015年借款时担保人李铁军也不认识上诉人，没有对2015年借款进行担保。被上诉人李铁军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。刘伟向一审法院起诉请求：1．判令董建明、李铁军偿还借款270000元及利息，共计335000元；2．本案一切费用由董建明、李铁军承担。一审判决认定事实：2015年3月23日，董建明向刘伟借款100000元，约定借款期限为2015年3月23日至2015年8月23日，约定月利率3%，并出具借条一张。2015年4月23日，董建明向刘伟借款50000元，约定借款期限为2015年4月23日至2015年9月23日，约定月利率3%，并出具借条一张。2018年12月25日，经双方结算，重新换据出具借条一张，内容为：“借条，今借到刘伟现金贰拾柒万元整，小写270000.00元，月息3分。借款人：董建明，身份证号320722196207××××，担保人：李铁军，身份证号320722196406××××，借款日期：2018年12月25日”。后经刘伟多次催要，董建明、李铁军均未还款。另查明，2015年3月23日董建明向刘伟借款10万元，刘伟通过银行转账支付给董建明95000元；2015年4月23日董建明向刘伟借款5万元，刘伟通过银行转账支付给董建明42500元。一审判决认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，刘伟称2018年12月25日借条中的27万元是由董建明以前所借10万及5万元的借款本金及利息结算而来，现要求董建明、李铁军归还27万元本息。对于10万及5万元的两笔借款，董建明只认可收到通过银行转账的款项，分别为95000元及42500元，共137500元，其余被刘伟扣了砍头息，因刘伟不能举证证明其足额支付10万及5万元，故董建明的借款本金应以刘伟实际支付给董建明的95000元及42500元共137500元计算。借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款的本金；超出部分的利息不能计入后期借款本金。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。借贷双方对逾期利率的约定，以不超过年利率24%为限。按本金137500元以年利率24%从借款之日起计算至2018年12月25日董建明、李铁军出具27万借条之日止，本息之和不足27万元，故刘伟要求按27万元作为本金的请求，该院不予支持。董建明称其向刘伟借款两笔共15万元已经还清，但未能提供证据予以证实，故该院对其抗辩理由不予采信。关于李铁军担保责任问题，按照《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。本案中，刘伟主张涉案2018年12月25日27万元借条是由2015年3月23日的10万元和2015年4月23日5万元的借款结算而来，作为担保人的李铁军称对这一情况不知情，其也未给董建明以前的15万元借款提供担保，刘伟所举证的证据不足以证明李铁军知道2018年12月25日27万元借款是由2015年3月23日的10万元和2015年4月23日5万元的借款结算而来，故对刘伟要求李铁军承担担保责任的诉讼请求，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、董建明于判决书生效后十日内偿还刘伟借款本金137500元及利息（利息分段计算方式如下：以本金95000元为基数，按照年利率24%，自2015年3月23日计算至还清借款之日止；以本金42500元为基数，按照年利率24%，自2015年4月23日计算至还清借款之日止）；二、驳回刘伟的其他诉讼请求。一审案件受理费6325元，由董建明负担。二审期间，本院组织了证据交换和质证。上诉人刘伟提供了证人周某、王某和沈某证言，其中周某证言证明刘伟、刘玉向二被上诉人索要27万元借款，并且李铁军明确承认年前先还5万，表明其知道27万的来源并自愿承担担保责任；王某和沈某证言证实，2018年出具的27万元的借条是由2015年的借条结算而来的，并且李铁军对整个结算过程都知晓，应该承担相关担保责任。其他当事人均未提交新的证据。本院的认证意见将在下文一并阐述。本院经审理查明，一审判决认定事实无误，本院予以确认。另查明，二审证人周某到庭作证称，其不知道李铁军、董建明向刘伟出具27万元借条的事，只知道刘伟要钱的事情。证人沈某到庭作证称，2019年春节前一个月，刘伟在董建明办公室要钱，李铁军也在场，但其对李铁军、董建明打借条的事情不了解，也没见过借条，对担保的事情不清楚。证人王某到庭作证称，2018年12月20号左右，刘伟找其一起去泗洪找董建明要账，在董建明的办公室，刘伟向董建明要钱吵得很厉害，刘伟让董建明找个担保人，李铁军当时不在，后来董建明就找了李铁军担保，李铁军在打条子之前也知道刘伟来要钱的事情。李铁军则陈述称，自己与董建明合伙干工程，工地年底没有钱了，董建明想借点高利贷，李铁军同意担保，担保之前知道刘伟找董建明要钱，但不知道是什么钱。本案二审争议焦点为：保证人李铁军应否对案涉借款承担保证责任。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。本案中，案涉27万元借条是从原债务结算而来，其实质是“借新还旧”，应当准用上述司法解释的规定。鉴于该借条并未明示其性质是结算条，也未写明结算经过，现保证人李铁军辩称其当时以为董建明借款目的是为项目融资，并不知晓该借条是对原债务的结算条，故出借人刘伟对李铁军知道或应当知道“借新还旧”的事实负有举证责任。刘伟举证的三位证人证言，证人周某并不知道李铁军、董建明向刘伟出具27万元借条的事，证人沈某对李铁军、董建明打借条和担保的事情不清楚，证人王某称李铁军在担保之前知道刘伟来要钱的，但与李铁军的辩解没有必然矛盾；上述证人证言证明力不足，尚不足以证实李铁军知道或应当知道“借新还旧”的事实，刘伟应当承担举证不能的不利后果，故李铁军不应承担保证责任。综上，上诉人刘伟的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6325元，由上诉人刘伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁 辉审 判 员  忻 越审 判 员  刘亚洲二〇二一年六月二十四日法官助理  韩增丽书 记 员  何翔宇法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。