河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11知民初125号原告：熊仔动漫有限公司，住所地：福建省泉州市晋江市青阳洪山文化创意产业园内国际工业设计园7号楼一层1号。法定代表人：吴金山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈恳，福建懿茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鑫汭，福建懿茂律师事务所实习律师。被告：漯河好滋味电子商务有限公司，住所地：河南省漯河市郾城区金山路与黄河路交叉口昌建东外滩7号楼2单元2404号。法定代表人：付聪聪，该公司董事长。委托诉讼代理人：于金霞，漯河市源汇区弘正法律服务所法律工作者。被告：河南鼎宏食品有限公司，住所地：上蔡县产业集聚区。法定代表人：杨铎义，该公司总经理。委托诉讼代理人：时胜涛，河南恩达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晗，河南恩达律师事务所实习律师。原告熊仔动漫有限公司（以下简称熊仔动漫公司）与被告漯河好滋味电子商务有限公司（以下简称好滋味公司）、河南鼎宏食品有限公司（以下简称鼎宏公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2021年1月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告熊仔动漫公司的委托诉讼代理人陈恳、陈鑫汭，好滋味公司的委托诉讼代理人于金霞、鼎宏公司的委托诉讼代理人时胜涛、李晗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告熊仔动漫公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止侵害原告注册商标专用权的行为;2.判令两被告连带赔偿原告经济损失共人民币20万元3.判令两被告连带赔偿原告支出维权合理费用共2万元;4.判令两被告承担本案诉讼费、保全费等诉讼费用。事实与理由:原告系一家以从事数字动漫、游戏设计、动画故事及衍生产品制作、预包装食品销售等为主营业务的多元化企业。原告拥有的“熊仔+xiongzai”商标于1997年1月21日注册完成,注册号为934436号,核定使用商品为第30类,包括:饼干、糕点、方便面、糖果、口香糖。原告拥有的另一个“熊仔”商标也于2006年11月28日注册完成,商标注册号为4145372号,核定使用商品为第30类,包括:饼干、糖果、方便面、糕点、非医用口香糖、酵母、搅稠奶油制剂、布丁、冰糖。后因经营需要,原告于2017年2月13日经受让取得了第934436号商标和第4145372号商标。“熊仔”商标权利人长期以来致力于打造属于自己的品牌,以品牌求发展,在商标使用的同时,原告还投入资金进行广告宣传,在业内和消费者中形成了一定的知名度和良好的声誉。近期,原告发现被告好滋味公司未经许可，销售带有“熊仔”字样的饼干，侵犯了原告的注册商标专用权。被告鼎宏公司作为生产商，大量生产并通过各种途径销售侵权食品，侵权主管恶意大。为维护原告的合法权益,特提起诉讼,请求依法支持原告的诉讼请求。被告好滋味公司辩称，原告应举证证明我公司销售的产品的相关技术特征已侵犯原告《权利要求书》中所保护必要特征的范围，否则不构成侵权。我公司并非侵权主体，不应当承担赔偿责任。我公司所销售的产品具有合法来源，也已经尽到注意义务，主观上不存在过错。且在收到应诉手续后已将涉案产品下架。原告要求的赔偿数额及维权费用没有事实及法律依据。被告鼎宏公司辩称，一、我公司的使用不会造成消费者对于商品来源的混淆和误认，应当认定不构成侵权。二、原告没有提供证据证明本案两个商标在核定使用商品中进行使用，有关单位正在申请撤销原告享有的第934436号与第4145372号商标。三、我公司在收到传票后立即停止了涉案产品的生产销售。原告未能提供证据证明其实际经济损失20万元。四、原告诉称的第三、四项诉讼请求与本案没有直接关联性，与事实不符，不能证明原告主张维权费用的合理性和真实性。原告为支持其诉讼请求,向本院提交下列证据:第一组证据:证据1.第934436号与第4145372号商标的商标注册证及核准商标转让证明、商标续展注册证明，证明原告是第934436号与第4145372号商标的商标权人，该商标至今合法有效。第二组证据：证据2.（2020）厦鹭证内字第88469号公证书，证明被告一销售被诉侵权产品，被告二为被诉侵权产品的生产商。第三组证据：证据3.熊仔线上商城app使用情况及著作权证书；证据4.人民网文章《恒立食品和熊仔动漫亮相中国国际儿童健康消费品博览会》；证据5.微信公众号“熊仔动漫”文章《SIAL中食展｜一场奇妙的相遇》；证据6.微信公众号“熊仔动漫”文章《答谢宴回顾｜新老客户同携共赢！》；证据7.微信公众号“熊仔动漫”文章《2019年恒立食品订货会圆满落幕》；证据8.微信公众号“熊仔动漫”文章《2020年熊仔产品订货会成功举办！》，证明涉案两商标的使用情况及知名度，原告为熊仔线上商城的软件著作权人，涉案两商标投入于饼干、糖果、蛋糕实际生产使用，且广销全国，具有较高知名度。晋江市恒立食品有限公司在第30类食品分类上注册的“熊仔”商标并非孤立存在，而是与“熊仔”动漫IP元素息息相关。2020年9月28日-30日上海国家会展中心，原告与恒立食品参加SIAL中食展。原告在全国范围内大量发展经销商，通过线下销售“熊仔”商标休闲食品。第四组证据：证据9.公证费与取证费发票；证据10.委托代理协议；证据11.律师费发票，证明原告为本次维权支付的合理费用。被告鼎宏公司发表质证意见为，对证据1的真实性、合法性无异议，证明事项有异议。中国商标网显示4145372号及934436号“熊仔”商标于2021年3月2日因连续三年停止使用被申请撤销，现处于“撤销/无效宣告申请审查中”。对证据2公证书的真实性合法性无异议，对于证明事项有异议。原告提供的公证书只能证明争议产品确实存在并在相关的购物平台售卖，但对于被告“熊仔”字样的使用是否构成侵权不具有证明作用。对证据3的真实性、合法性无异议，对证据实质的真实性以及证明事项有异议。经查，原告APP上仅有销售数量显示，未有销往地点，原告也未提供相关的销售清单、收款收据等证明，该销售数量是否真实以及是否为近三年销售被告均无法核实。对证据4的真实性、合法性无异议，对证据的证明事项有异议。该报道涉及的产品由恒立食品公司推出，并非原告公司产品，与本案无关。同时也仅能证明原告公司在动漫行业的成就，不能证明原告公司的“熊仔”饼干具有知名度与影响力。对证据5-8的真实性、合法性、证明事项均有异议。该证据系在恒立食品公司、原告公司的自媒体公众号刊登，其真实性和公信力存疑。且根据展会照片，可见原告的“熊仔”包装熊猫形象突出，与被告的棕熊形象差距较大，根本不可能造成消费者混淆。对证据9的真实性、合法性无异议，证明事项有异议。该组证据仅能证明原告共向公证处支付过800元的费用，对于原告主张的维权的合理费用不具有证明作用。对证据10-11的真实性、合法性、证明事项均有异议。原告2020年12月1日与律师签订委托代理协议，协议第三条第1款明确约定“款应在本合同签订之日起3天内付清”，但是其提供律师代理费增值税发票日期为2020年12月8日，明显该发票与委托协议不属同一案件，因为原告律师同时在多个案件中为原告提供法律服务，所以不能认定15000元为本案的律师费用。被告好滋味公司对原告证据的质证意见同被告鼎宏公司的质证意见。被告好滋味公司为证明其抗辩主张，提供如下证据：证据一为河南鼎宏食品有限公司营业执照一份、食品生产许可证副本一份，证明被告好滋味公司所销售的产品具有合法来源，并能说明提供者。证据二为1688平台截图两份，第一个截图证明该产品的销量，第二个截图证明好滋味公司已经将该产品下架。原告熊仔动漫公司发表质证意见为，对证据一的真实性无异议，对关联性有异议。是否具有生产许可证与是否侵权之间无必然联系。对证据二的真实性无异议，但这份证据已经清楚看到了产品图片上显著位置载有“熊仔饼”显著文字，容易引起相关公众误认为与原告之间存在联系。因此该份证据不足以证明被告所主张的事实。被告鼎宏公司发表质证意见称，对证据真实性无异议，鼎宏公司生产销售产品并无主观的侵权行为，并且在第一时间已经下架相关产品。被告鼎宏公司为证明其抗辩主张，提供如下证据：第一组：第12359505号“鼎宏”商标注册证、授权书各一份、河南鼎宏食品有限公司饼干外包装照片三份。证明：1、被告河南鼎宏食品有限公司所使用的12359505号“鼎宏”商标已在商标网注册，该商标合法有效。2、被告河南鼎宏食品有限公司鼎宏饼干的产品外箱包装、内部零散包装均突出使用“鼎宏”商标，标识具有显著性。第二组：中国商标网国际分类30“熊仔”商标查询截图三份、国际分类30类似群3006“熊仔”商标查询截图一份，网络截图三份。证明：国内存在众多厂商生产“熊仔”饼干，形成多家主体共存的市场格局，“熊仔”饼干不具有指示商品来源的意义，属于通用名称。第三组：4145372号、934436号“熊仔”商标详情及流程截图四份。证明：原告熊仔动漫有限公司4145372号及934436号“熊仔”商标于2021年3月2日因连续三年停止使用被申请撤销。第四组：福建省高级人民法院（2020）闽民终1471号判决书。证明：1、熊仔一词本身的固有显著性极低：“经公证的第三方调查公司的市场调查结果显示：89.33％的受访者看到熊仔这两个字时，认为熊仔是指幼小的熊，而且88.66％的受访者见到过使用熊仔这两个字来描述产品外观及形状的情况”。2、饼干、蛋糕等食品类产品品名中出现熊仔二字，系表示商品形状、主要原料等特点的描述性使用行为，该使用行为亦符合以动物名称来描述食品形状的日常习惯，不属于商标法意义上的商标使用行为。原告熊仔动漫公司发表质证意见为，对第一组证据的授权书真实性不予认可，授权书的出具时间是2021年4月1日，而上面载明的授权日期是2014年-2024年，不符合商标授权的商业习惯。另外两份材料的真实性无异议，但关联性有异议。产品上使用了其他商标不代表在本案中不侵犯原告的注册商标专用权，侵权的核心是混淆，产品包装上使用了与原告注册商标相近似的文字，且突出使用，容易导致消费者混淆。对第二组的真实性无异议，关联性有异议。证据中所举的熊仔商标查询截图，核定使用的商品类别，并不包含本案相关的饼干类商品。至于网页中所检索到的信息大多数市面上的熊仔饼干，都被认定为侵权，淘宝网上的商品截图也可以看到，包括乐天、达利等饼干类商品，使用的表述是小熊饼干，而非熊仔饼干，且将熊仔饼干作为商品名称，不代表熊仔已成为饼干类通用名称。对第三组证据的真实性没有异议，关联性有异议。商标被案外人申请撤销不代表商标已经被撤销，原告目前仍然持有涉案商标的专用权。对第四组证据的关联性有异议。首先，该案件所针对的商品为蛋糕类商品，而非饼干类商品。其次被告所主张的事实并非法院认定内容，而是该案件中被诉侵权人所主张的内容。被告好滋味公司发表质证意见称，对证据真实性无异议，从被告鼎宏公司提供的证据足以证明涉案产品并未侵权。本院经审理认定事实如下:原告熊仔动漫公司成立于2014年6月6日,是一家以从事数字动漫和游戏设计制作,动漫及衍生品设计服务,动画故事节目制作、发行,预包装食品销售等为主营业务的多元化企业。第934436号商标注册于1997年1月21日,商标注册人为黄河食品城春都副食品经营部,核定使用商品为第30类,包括:饼干、糕点、方便面、糖果、口香糖,注册有效期自1997年1月21日至2007年1月20日。2004年9月28日,该商标转让于晋江市恒立食品有限公司。该商标经申请续展,2006年11月22日注册有效期续展至2017年1月20日,后又续展至2027年1月20日。第4145372号商标注册于2006年11月28日,注册人为晋江市恒立食品有限公司,核定使用商品为第30类,包括:饼干、糖果、方便面、糕点、非医用口香糖、酵母、搅稠奶油制剂、布丁、冰糖,注册有效期自2006年11月28日至2016年11月27日。上述第934436号“熊仔+xiongzai”注册商标和第4145372号“熊仔”注册商标于2017年2月13日经国家商标局核准转让于原告。2020年9月7日，厦门市鹭江公证处出具(2020)厦鹭证内字第88469号公证书，该公证书对以下事实予以确认，熊仔动漫公司的委托代理人张虹、许秀彬分别在厦门市鹭江公证处的在线公证网站上注册了账号gzy157××××5779、xuxb@xmgz00，并于2020年8月24日、2020年8月26日、2020年9月1日，利用该公证处“公证云”平台的取证功能，对其网络购买涉嫌侵权物品的取证过程进行证据保全。该公证书并载明：“一、公证云账号‘gzy157××××5779’（注册人：张虹）于2020年8月24日、2020年9月1日，通过本处‘公证云’平台中的‘见证实录’功能对其在网络上购买相关涉嫌侵权商品及察看相关物流信息等的过程进行实时保全，保全取得的证据文件（见本公证书附件1、2）实时存入本处服务器，交由本处保管，证据文件自生成之时起未被修改，与当日当时页面内容相符。证据文件生成过程中的相关电子数据（包括：清洁型检查文件、日志文档、电子数据保管函等）现存于本处。二、公证云账号‘xuxb@xmgz00’（注册人：许秀彬）于2020年8月26日、2020年9月1日，通过本处‘公证云’平台中的‘手机拍照’功能对邮件（包裹）的外观、内装物品、封存后包裹的外观进行拍摄，取得的证据文件（见本公证书附件3）实时存入本处服务器，交由本处保管，证据文件自生成之时起未被修改，与当日当时现场情形相符。证据文件生成过程中的相关电子数据（包括：日志文档、电子数据保管函等）现存于本处，上述邮件（包裹）经本处密封后，交由申请人保管。”该公证书所附照片显示:被诉侵权产品熊仔饼系从好滋味公司经营的晏小铎品牌专营店购买，制造商为鼎宏公司。庭审中，经确认公证物品封存完好后，本院当庭拆封公证物品，该公证物品系两个包装箱，包装箱内含数个小食品包装袋，包装箱与包装袋显示该产品名称为熊仔饼，制造商为鼎宏公司。好滋味公司认可该公证实物熊仔饼系其销售的，鼎宏公司认可该公证实物熊仔饼系其生产的。另查明，好滋味公司成立于2017年10月19日,类型为有限责任公司,经营范围为:预包装食品、散装食品、日用百货、服装、化妆品、包装材料、汽车用品的销售；电子商务技术服务。鼎宏公司成立于2012年9月5日,类型为一人有限公司,经营范围为:预包装食品、散装食品批发零售、饼干、面包生产销售。本院认为，本案的争议焦点为：好滋味公司、鼎宏公司是否侵害熊仔动漫公司案涉第4145372号、第934436号商标的专用权,如果构成上述侵权行为,应如何承担民事责任。本案中，原告熊仔动漫公司于2017年从晋江市恒立食品有限公司处受让了第934436号“熊仔+xiongzai”注册商标和第4145372号“熊仔”注册商标,是该两个注册商标的权利人,享有商标专用权。上述两商标在本案诉讼时均处于有效存续期间,其合法权益受法律保护。被告鼎宏公司辩称熊仔动漫公司所享有“熊仔”商标专用权的权利状态为“被申请撤销审查中”,但上述商标并没有被撤销,熊仔动漫公司仍然是第4145372号、第934436号商标的权利人,可以作为本案的原告向他人主张权利。关于被告鼎宏公司和好滋味公司是否侵犯原告商标权的问题。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的行为,销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属侵犯注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二项规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的,属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案中,被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品为同一种商品,被诉侵权商品在其商品包装上突出使用了与涉案注册商标近似的“熊仔”作为商品名称的标识,实际上发挥了商标的指示功能,容易造成相关公众对商品来源的混淆,误认为系原告生产的商品。被诉侵权商品侵犯了熊仔动漫公司第934436号和第4145372号注册商标专用权。鼎宏公司生产、销售被控侵权商品的行为亦侵犯了熊仔动漫公司第934436号和第4145372号注册商标专用权的行为,依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。好滋味公司所销售的被控侵权商品上标注有生产厂商即鼎宏公司,虽然好滋味公司未提供被控侵权商品的相关销售清单，但鼎宏公司认可好滋味公司销售的被控侵权商品系其生产,故好滋味公司称其购进案涉被控侵权商品有合法来源的抗辩理由成立，好滋味公司不承担《中华人民共和国商标法》第六十四条规定的赔偿责任，在本案中停止侵权行为即可。关于赔偿数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定:侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。由于熊仔动漫公司未举证证明其因鼎宏公司侵权所受到的损失数额或者鼎宏公司因侵权所获利益的数额,本院综合考虑侵权的性质、情节、过错程度、后果、熊仔动漫公司产品的知名度以及熊仔动漫公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素,酌定鼎宏公司赔偿熊仔公司包含合理维权费用在内的经济损失共计人民币50000元，对熊仔动漫公司诉讼请求中超过部分不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条、第六十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,判决如下:一、被告漯河好滋味电子商务有限公司、被告河南鼎宏食品有限公司立即停止侵犯原告熊仔动漫有限公司第934436号“熊仔+xiongzai”和第4145372号“熊仔”注册商标专用权的行为;二、被告河南鼎宏食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告熊仔动漫有限公司包含合理维权费用在内的经济损失共计人民币50000元;三、驳回原告熊仔动漫有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由原告熊仔动漫有限公司负担3555元，被告河南鼎宏食品有限公司负担1045元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  刘继伟审判员  张素丽审判员  郭伟超二〇二一年六月十五日法官助理王**尕书记员许娇