辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终971号上诉人（原审原告）：鞍山成荣矿物科技有限公司，住所地鞍山市海城市腾鳌镇福安村。法定代表人：祝玉强，经理。委托诉讼代理人：刘百刚，辽宁亨轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋文博，辽宁亨轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连高远国际贸易有限公司，住所地大连市中山区延安路******。法定代表人：马辉，执行董事。委托诉讼代理人：董兆彬，该公司员工。委托诉讼代理人：孙乃峰，辽宁韬论律师事务所律师。上诉人鞍山成荣矿物科技有限公司（以下简称鞍山成荣公司）因与上诉人大连高远国际贸易有限公司（以下简称大连高远公司）易货合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初2445号判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鞍山成荣公司上诉请求：1、请求撤销海城市人民法院（2020）辽0381民初2445号民事判决书；2、改判大连高远公司向我支付货款331958元及违约金。事实及理由：一、原审判决遗漏请求事项。双方的易货合同早已经到期，且我方在一审时已经向法庭提出，因此要求大连高远公司向我公司支付货物本金符合法律规定，但一审法院并未对此项请求作出认定，因此一审法院遗漏了诉讼请求。二、原审判决计算违约金错误，原审认定违约金的起算时间为2018年12月1日，计算至2020年8月25日，但其计算时却按照269天计算，出现明显错误。大连高远公司答辩称：同意上诉请求第一项，不同意第二项。撤销可以，但是不同意要求我方承担违约责任。鞍山成荣公司要求返还331958元货款不符合易货合同的约定，同时我方不存在违约情形，所以鞍山成荣公司无权要求我方返还货款和支付违约金。大连高远公司上诉请求：一、改判（2020）辽0381民初2445号民事判决第一项为我方不承担89296元违约金；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、鞍山成荣公司未按《易货合同》约定履行提货义务，构成受领迟延，属于违约在先。案涉合同中关于上门自提的交货方式及履行期限有明确约定，鞍山成荣公司完全知悉，大连高远公司没有约定和法定义务再行通知鞍山成荣公司提出履行。因鞍山成荣公司不履行提货义务，且双方未就重新提货期限达成新约定，我方基于减小库存和场地占用给正常生产经营造成的严重影响和防止铬铁价格变动造成贬值损失，对低碳铬铁进行必要处理完全符合法律规定。二、原审法院以分次提货方式增加鞍山成荣公司成本不符合常理为由，认定大连高远公司在履行过程中无法及时交货，明显不能成立。2018年3月1日以后，履行期限处于不确定状态，在此情况下，如鞍山成荣公司要求交货，根据《合同法》六十二条，其有义务提前以正式方式告知（明确具体的提货数量、时间），以便我方提前安排投产。否则，如只是临时性、突然、并以非正式方式提出提货要求，那么，我方有权予以拒绝。三、我方认为低碳铬铁产品行情不被看好，提货风险较大，故鞍山成荣公司怠于提货，是认为《易货合同》对其不利，意欲变更，执意要求折算成现金。四、我方不应承担违约责任，原审依据的所谓双方将交货期限变更为2018年11月30日，仅是鞍山成荣公司的单方陈述，而非双方约定，原审认定我方自2018年12月1日起按日千分之一承担违约责任，明显没有事实和法律依据。本案中因鞍山成荣公司怠于履行提货义务，造成货权至今无法完成转移，应当由鞍山成荣公司承担违约责任。五、一审中鞍山成荣公司提交的微信截屏证据是一种催告交货行为，不能确定该微信昵称的人的身份，即使是我方工作人员也无权代表我方作出意思表示，微信内容亦与本案无关联性。六、一审开庭时间为2020年8月25日，我方收到传票时间为2020年8月24日，我方措手不及，程序上不符合法律规定。鞍山成荣公司答辩称：不认可大连高远公司的上诉请求。在一审中我方提供了确实充分的证据，并且根据易货合同，在2018年2月2日前按合同的规定交付了货物及款项，而大连高远公司在合同约定的交付时间2018年2月2日前没有交付，在2018年3月1日前将200吨铬铁交给我方，后经我方催要，2018年10月30日送过一批货，剩余部分至今没有送货。鞍山成荣公司一审诉讼请求：1、大连高远公司支付货款331958元及违约金按日千分之一计算（从2018年0月12日起至实际给付之日止）；2、诉讼费由大连高远公司承担。一审法院认定事实：鞍山成荣公司与大连高远公司于2018年2月1日签订《易货合同》，合同约定大连高远公司向鞍山成荣公司出售200吨Cr≥58%低微碳铬铁，鞍山成荣公司向其支付703000元货款及1000吨南非粉矿的货权作为对价，大连高远公司需在2018年3月1日前将货物交付我公司。合同签订当日鞍山成荣公司依合同约定履行了全部义务，至今双方公司仍有价值331958元的Cr≥58%低微碳铬铁未完成交易。一审法院认为：双务合同系合同双方基于合同目的，为实现合同预期，在意思自治基础上构建的拘束合同双方的民事法律关系。合同各方均应本着诚实信用原则履行合同义务，承担相应责任。未经当事人约定或法律规定的形式，合同对双方当事人具有持续的约束效力。本案中，双方当事人均不要求解除《易货合同》，故该合同仍然对双方具有约束效力，即根据合同约定，大连高远公司仍需向鞍山成荣公司供应剩余符合合同约定的货物，而鞍山成荣公司在合同未变更或解除的情况下，不享有要求大连高远公司向其支付未履行货物的对应价值331958元的权利，故对鞍山成荣公司要求大连高远公司支付货款331958元的诉讼请求，该院依法不予支持。该院认为，合同的履行应根据双方的约定进行，约定不明的，应当依照法律履行相应的义务，承担对应的风险。关于大连高远公司提出的鞍山成荣公司提货不适时导致其提货不能，现大连高远公司货物充足可以履行，不构成违约的辩论意见，该院认为，受领迟延应具备法律规定的要件，从法律关系上，本案中，大连高远公司在履行《易货合同》过程中，未以任何形式向鞍山成荣公司提出履行，故鞍山成荣公司并不构成受领迟延，即使鞍山成荣公司确实构成受领迟延的情况下，大连高远公司亦没有将货物根据自身需要转做他用的权利，故对大连高远公司提出的由于鞍山成荣公司提货不适时导致其提货不能，大连高远公司不构成违约的辩论意见，该院不予支持。从案件事实上，鞍山成荣公司于2018年2月1日即已完成《易货合同》约定的所有义务，等待大连高远公司交货。鞍山成荣公司向法庭提交的编号为00111822、00111902、04197419大连增值税专用发票证明鞍山成荣公司于2018年7月24日、2018年7月27日和2018年11月27日分三次从大连高远公司处提货170吨，此种提货方式增大了鞍山成荣公司的交易成本，与常理相悖，足以说明大连高远公司在履行过程中确实无法及时交付Cr≥58%低微碳铬铁的合同义务，又有鞍山成荣公司工作人员与大连高远公司工作人员微信记录用以佐证，故对大连高远公司提出的其备货充足的辩论意见，该院不予采信。关于违约金计算，该院认为，鞍山成荣公司在庭审过程中，自认其与大连高远公司达成了关于变更合同履行期限的合意即最后交货时间为2018年11月30日，故违约金起算时间该院依法确定为2018年12月1日，大连高远公司在庭审过程中表示可以履行《易货合同》剩余义务，故该院依法确认大连高远公司上述表示系向鞍山成荣公司提出履行，故违约金应依法计算至2020年8月25日。按照双方签订的《易货合同》第三项中，每日按合同为执行部分金额1‰赔偿乙方损失的约定，且因大连高远公司对尚余331958元的货物未提一节没有异议，故该院确认，由于大连高远公司迟延履行，共产生违约金89296.70元(331958元×1‰天×269天)。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十五条、第九十一条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、四一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、大连高远公司于判决生效之日起十日内支付鞍山成荣公司违约金89296.70元；二、驳回鞍山成荣公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6279元、保全费2180元，共计8459元，由大连高远公司负担2275.47元，由鞍山成荣公司负担6183.53元。此款已由鞍山成荣公司已垫付，大连高远公司履行义务时，加付2275.47元给鞍山成荣公司。二审中，大连高远公司围绕其上诉主张向本院提供证据：铁合金在线网站页面及2018年国内低碳铬铁行情走势图一份，证明目的：鞍山成荣公司签订合同后没有提货系因为铬铁行情走势大幅下滑。鞍山成荣公司质证，以上证据的真实性、合法性、关联性均有问题，不能证明违约主体，且与本案没有关联性。鞍山成荣公司未提供新证据。对于一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，关于鞍山成荣公司上诉主张“原审判决遗漏请求事项。双方的易货合同早已经到期，且我方在一审时已经向法庭提出要求大连高远公司向我公司支付货物本金，因此一审法院遗漏了诉讼请求”一节。一审判决中就鞍山成荣公司的要求返还货款的诉讼请求已经进行了论述，因“双方当事人均不要求解除《易货合同》，故该合同仍然对双方具有约束效力”，“而鞍山成荣公司在合同未变更或解除的情况下，不享有要求大连高远公司向其支付未履行货物的对应价值331958元的权利”。上述判令内容明确说明不支持鞍山成荣公司该项诉讼请求的法律依据，故不存在遗漏诉讼请求的情况。对于鞍山成荣公司的该项上诉理由，本院不予采信。关于鞍山成荣公司上诉主张“原审判决计算违约金错误，原审认定违约金的起算时间为2018年12月1日，计算至2020年8月25日，但其计算时却按照269天计算，出现明显错误”一节。本院认为，虽然案涉合同约定了每日按合同未执行部分金额1‰的利率（约年利率36.5%）计算违约金额赔偿乙方损失，但在鞍山成荣公司不能提供证据证明其确有巨额损失的情况下，按照该比例给付违约金明显过高。故本院予以调整，依照一年期贷款市场报价利率四倍计算从2018年12月1日至2020年8月25日共634天的期限内的利息作为违约金的给付标准为宜。一审法院此处判令确有不当，二审予以纠正。关于大连高远公司上诉主张“鞍山成荣公司未按《易货合同》约定履行提货义务，构成受领迟延，属于违约在先。以及原审法院以分次提货方式增加鞍山成荣公司成本不符合常理为由，认定大连高远公司在履行过程中无法及时交货，明显不能成立。故我方自2018年12月1日起按日千分之一承担违约责任，明显没有事实和法律依据”一节。就《易货合同》已经约定了2018年3月10日之前将货权转移给鞍山成荣公司，鞍山成荣公司需要自行到工厂提货。鞍山成荣公司称其到了合同履行日，要求去提货，但大连高远公司没有货可取的情况，要求鞍山成荣公司证明大连高远公司无货可取的事实，超出了其正常的举证能力，现仅提供了微信聊天记录。但是大连高远公司主张其曾经在合同到期后催促鞍山成荣公司来提货，该催促行为是否存应当由大连高远公司承担，但大连高远公司未能举证证明，故应承担相应的法律后果。原审法院依据现有证据，判令大连高远公司存在部分违约责任并不不当。故对于大连高远公司该项上诉请求，本院不予支持。关于大连高远公司上诉主张“我方认为低碳铬铁产品行情不被看好，提货风险较大，故鞍山成荣公司怠于提货，是认为《易货合同》对其不利，意欲变更，执意要求折算成现金”一节，属于其对客观事实的主观推测，没有证据加以佐证。对于大连高远公司该项上诉请求，本院不予支持。关于大连高远公司上诉主张“一审中鞍山成荣公司提交的微信截屏证据是一种催告交货行为，不能确定该微信昵称的人的身份，即使是我方工作人员也无权代表我方作出意思表示，微信内容亦与本案无关联性”。如前所述，鞍山成荣公司主张其欲取货但无货可取的证明难度很高，其仅能通过联系人之间的微信截屏证据加以佐证。大连高远公司虽然对于该证据合同法性不予认可，但没有提出反证否认微信昵称的工作人员并非其员工。且依照常规的交易习惯，不能要求每一个合同履行阶段的主体进行沟通时，都必然存在有指向性的委托授权手续。故原审采信该证据符审判实践中对于民事证据要求系高度盖然性的采信标准。对于大连高远公司该项上诉请求，本院不予采信。关于大连高远公司上诉主张“一审开庭时间为2020年8月25日，我方收到传票时间为2020年8月24日，我方措手不及，程序上不符合法律规定”一节。因大连高远公司在一审时确已及时参加了一审庭审，且在庭审中也没有因为收到传票时间原因，导致其诉讼实体权利受损。对于大连高远公司该项上诉请求，本院不予采信。综上，鞍山成荣矿物科技有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。大连高远国际贸易有限公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销（2020）辽0381民初2445号民事判决第一项；二、改判大连高远国际贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付鞍山成荣矿物科技有限公司违约金（违约金以331958元为基数从2018年12月1日至2020年8月25日，按照一年期贷款市场报价利率四倍计算）；三、驳回鞍山成荣矿物科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6279元，保全费2180元，共计8459元，由大连高远国际贸易有限公司负担2275.47元，由鞍山成荣矿物科技有限公司负担6183.53元。此款已由鞍山成荣矿物科技有限公司已垫付，大连高远国际贸易有限公司履行义务时，加付2275.47元给鞍山成荣矿物科技有限公司。二审案件受理费8311元，由鞍山成荣矿物科技有限公司负担6279元，由大连高远国际贸易有限公司负担2032元。本判决为终审判决。审判长  顾书宇审判员  吴红娜审判员  许爱军二〇二一年六月二十五日法官助理薛慧敏书记员何洋