年河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终2015号上诉人（原审原告）：张恒鹏，男，汉族，1987年11月9日生，住河南省罗山县。上诉人（原审原告）：张盼，女，汉族，1986年8月26日生，住河南省罗山县。二上诉人共同委托诉讼代理人：王正中，河南平争律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：余云龙，河南平争律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：信阳市羊山新区美盈家具店，住所地信阳市羊山新区欧凯龙国际精品馆五号馆一、二层A030-031、B26号。经营者：晋二兵，男，汉族，1979年9月16日生，住河南省西华县。上诉人（原审被告）：晋二兵，男，汉族，1979年9月16日生，住河南省西华县。上诉人（原审被告）：车刘兰，女，汉族，1990年2月2日生，住河南省信阳市平桥区。上诉人张恒鹏、张盼因与上诉人信阳市羊山新区美盈家具店（以下简称美盈家具店）、晋二兵、车刘兰产品销售者责任纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初1490号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张恒鹏、张盼及其共同委托诉讼代理人王正中、余云龙，上诉人美盈家具店的经营者晋二兵和上诉人车刘兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张恒鹏、张盼上诉请求：1.依法撤销（2021）豫1503民初1490号民事判决，改判被上诉人退还家具款76030元并向上诉人支付三倍家具价款的惩罚性赔偿金228090元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为被上诉人主观上存在欺诈故意，客观上实施了欺诈行为，构成对上诉人的消费欺诈。一审判决被上诉人不构成《消费者权益保护法》第55条规定的欺诈行为，属于认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人已经自认出售给上诉人合同项下前六项的家具为样品，其将样品销售给上诉人时并未明确告知（一审予以认定)，其主观上具有欺诈的故意。（一）从合同内容上显示，正价产品不应当是样品。1、根据销售合同内容，上诉人购买的家具分为正价产品、特价产品和样品，不同的产品享受不同的价格和优惠。对正价、特价和样品进行分类区分，是双方对购买家具的性质、状态的确认,是双方的真实意思表示。合同既然区分了样品、特价和正价家具，就能说明正价产品不包含样品，否则在合同中就没有必要进行区分。2、庭审中被上诉人承认特价以及样品不享受厂家“样板间活动价”，上诉人购买的正价产品才享受活动价，那么说明合同约定正价产品不是样品和特价产品。3、双方并未明确达成“销售的家具是样品”的合意，若是双方认可销售家具为样品，应当在合同中明确备注为“样品”。因为合同中对样品进行单独区分。4、上诉人是新装修的新房，对于所要求的家具应当是新品而不是样品，上诉人也不可能接受样品。综上，根据买卖合同约定事实，上诉人购买的正价家具应当是新品家具而不是样品家具。（二）被上诉人将样品出售给上诉人并未如实告知，其主观上存在故意隐瞒行为，侵犯了上诉人的知情权、选择权和公平交易权。1、被上诉人将样品家具出售给上诉人与合同约定的真实意思不符，其在原审庭审中对正价、特价以及样品的解释与常理不符。第一，被上诉人在庭审中解释正价产品包含样品和新品，特价和样品不参加活动。但是上诉人购买的正价产品享受优惠活动，而且合同又区分了样品、特价和正价家具，若正价产品是样品，为何只备注了一件样品，正品没有备注为样品，该解释本身相互矛盾。第二，按照合同约定内容和一般交易习惯，我们理所当然的认为正品就是新品，符合消费者一般认知。第三，被上诉人对正价产品的解释出现了两种结果，根据民法典498条规定，应当作出对上诉人有利的解释。因此合同约定的正价产品就是新品。2、庭审中被上诉人抗辩“没有告知不代表存在欺骗”，已经说明被上诉人没有履行告知义务，主观上具有欺诈的故意。被上诉人将样品作为正价产品出售给上诉人，其应当在合同中或者以其它方式告知，庭审时其抗辩“没有告知但不代表存在欺骗”，该抗辩理由可以认定被上诉人并未履行告知义务。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第二十条，被上诉人应当将其销售样品的行为如实告知上诉人，其未如实告知的行为侵犯了上诉人的知情权、选择权，与被上诉人法定的告知义务相违背，其主观具有欺诈故意。3、根据上诉人的通话录音，上诉人发现被上诉人提供的家具与合同约定不符时，当即向被上诉人提出了质疑，被上诉人开始并不承认所售家具为样品的事实故意隐瞒，经上诉人到被上诉人店内查看和多次沟通后，被上诉人才承认其销售的家具为店内样品并登门向上诉人道歉，其提供样品家具时并未告知上诉人也未征得上诉人的同意，其主观上具有欺诈的故意。4、被上诉人将样品作为正价产品出售给上诉人，侵犯了上诉人的公平交易权，实质上已经属于欺诈。依据行业惯例家具样品因长期摆放、试用，其表面容易出现瑕疵，价格通常较新品会有一个比较大的折扣，经营者将样品作为新品出售，不仅侵犯了消费者的知情权还同时侵犯了消费者的公平交易权，欺诈后果是显而易见的。（三）从举证责任上来讲，被上诉人应当就其履行告知义务以及双方就合同约定的正价产品是样品达成合意承担举证责任。二、被上诉人的行为已构成对上诉人的消费欺诈。根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第（十）项骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。第十六条经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。被上诉人将样品当作正价产品销售给上诉人的行为属于上述法律规定的情形，其行为构成欺诈。综上，一审法院认定被上诉人将样品出售给上诉人的行为不构成欺诈，认定事实不清、适用法律错误。上诉人恳请二审法院查明事实，依法改判被上诉人承担“退一赔三”的法律责任，依法支持上诉人的上诉请求。针对张恒鹏、张盼的上诉，上诉人美盈家具店、晋二兵、车刘兰辩称，一、答辩人主观上没有欺诈的故意，客观上也未实施欺诈行为，一审认定答辩人不构成对被答辩人的销售欺诈是正确的。首先，答辩人无欺诈的故意。《民通意见（试行）》第六十八条关于“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”之规定，可见构成欺诈应符合以下要件：1、行为人故意告知虚假事实或者隐瞒事实；2、相对人因此陷入错误认识；3、相对人因此作出不真实的意思表示。所谓欺诈行为的构成，不仅须有欺诈的故意，且要有实施欺诈的行为，还要诱使对方当事人陷入错误认识，并致使其基于错误认识作出意思表示。本案中，我方提供的产品虽为样品但是属于符合质量要求的合格产品（正品），双方签订的《销售合同》中并没有注明正价产品就必须是新品，而不能提供样品。被答辩人在上诉状中称合同中对正价产品、特价产品和样品进行了区分就代表正价产品必须为新品，我方认为这是对合同的扩大解释，是错误的。《销售合同》中所提到的“次卧床样品价”实际上并不是店里的样品，而是其他客户订多了余下的一张床，这个情况在销售时是告知并经被答辩人同意的，但是最后被答辩人没要这件货，我们也没送。因此不能以销售合同中写到有正价产品、特价产品和样品价就认定正价产品必须为新品；应当以合同“正价产品”的本意来理解，正价产品本身就应当包括新品和样品，只要是符合质量要求合格产品都应当为正价产品。另外，被答辩人在选购商品时还表达出对样品很满意要这就可以的意思。答辩人提供的产品虽为样品，但是产品的性能、质量都是合格的，不影响消费目的的实现。被答辩人提出的产品破损均属于运输中的正常损耗，即便是运送来的新品也会出现正常损耗，而且答辩人已全部修补完毕并得到被答辩人的认可。因此，答辩人提供样品时并没有任何欺诈的故意。其次，答辩人不存在故意隐瞒的行为。答辩人未主动告知被答辩人售出的产品为样品，是因为在答辩人的认识里摆在店里的样品同样是质量有保证的合格产品，属于正品，答辩人并没有违反合同的约定。而被答辩人将未告知等同于故意隐瞒是错误的，两者是完全不同的概念，未告知是指有义务告知而未告知；故意隐瞒是指为了达到某种目的想方设法不让他人知道。答辩人认为样品属于合格产品也是正品，出售样品不违反合同约定，即便是存在未告知也不能认定为有故意隐瞒的情况。答辩人更没有致使被答辩人因为未告知而陷入错误认识而基于错误认识作出意思表示。因此被告没有欺诈的主观故意，更没有实施欺诈的行为，不构成《消费者权益保护法》第五十五条规定的销售欺诈，不应当承担三倍赔偿责任。二、答辩人出售样品的情节，不构成国家市场监督管理总局《侵害消费者权益行为处罚办法》所规定的欺诈行为。被答辩人上诉状中诉称答辩人违反《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第（十）项“骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。”答辩人并没有主观上欺骗消费者的故意，也没有不提供或者不按约定提供商品，因此不构成该项规定的欺诈情节。综上所述，一审判决认为答辩人未构成欺诈行为是正确的。但是答辩人对于一审判决赔偿损失76030元且家具仍归被答辩人所有是不认可的，也是不能理解的。恳请二审法院基于对本案案情的综合考量，驳回被答辩人的一审、二审诉求，维护答辩人的合法权益。美盈家具店、晋二兵、车刘兰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审;2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人按销售价赔偿被上诉人损失76030元，家具仍归被上诉人所有，缺乏法律依据。一审法院认定上诉人出售样品的行为不构成欺诈，但是未经被上诉人同意即将样品销售给被上诉人，存在过错，应当承担相应责任。首先，一审认定上诉人不构成欺诈是正确的，上诉人不存在欺诈的主观故意，更未实施欺诈的行为；其次，认定上诉人出售样品的行为存在过错，却未解释说明过错的理由和过错责任的承担方式直接判赔偿一倍损失，缺乏法律依据，不能让人信服。本案属于合同纠纷，承担责任的基础应是违反销售合同的约定，双方的销售合同及清单中并没有注明所售出的产品必须为新品，上诉人是按照销售合同和购货清单中所列明的产品内容向被上诉人交付的货物，并且上诉人交付的品牌家具，样品和新品在质量和功能上是没有任何差别的。既然合同中无此约定，那么上诉人出售样品的行为就不存在欺诈，也不存在违约，不应承担违约责任。即便上诉人存在未告知是样品的过错，那么过错责任的确定也应当以被上诉人的实际损失作为赔偿依据，然而一审法院却简单的以“根据案情，酌定由被告按照销售价赔偿原告损失76030元，家具仍归原告所有。”并没有审查被上诉人的实际损失到底是多少，而作出了不客观的酌定判决。被上诉人的实际损失仅仅是新品和样品的折旧和价差，这可以通过被上诉人诉请的第一项返还销售价76030元（互相返还，样品家具返还上诉人）或者更换新品予以弥补。而一审判决上诉人不仅要支付76030元的赔偿，而且样品家具仍归被上诉人，判决一倍的赔偿实质上不是过错责任，相当于一种惩罚性赔偿。本案中，既然上诉人销售样品的行为并不构成销售欺诈，就不应当让上诉人承担一倍的赔偿，这对上诉人不公平，更缺乏法律依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条的规定，作出一审判决属于适用法律错误。本案是2020年5月14日成立的买卖合同，2021年1月4日上诉人履行约定将家具交给被上诉人。根据最高院关于适用《民法典》时间效力的若干规定第二十条规定，本案应适用《民法典》的相关规定而不应适用《民法总则》和《合同法》的规定，一审存在适用法律错误。综上所述，一审判决按销售价赔偿被上诉人损失76030元，家具仍归被上诉人所有，缺乏法律依据且适用法律错误，恳请二审法院纠正一审错误判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。针对美盈家具店、晋二兵、车刘兰的上诉，上诉人张恒鹏、张盼辩称，一、一审判决被答辩人不构成《消费者权益保护法》第55条规定的欺诈行为，属认定事实不清，适用法律错误（详见答辩人上诉状）。二、被答辩人上诉称其不构成欺诈且不存在过错的上诉理由于法无据，与事实不符。1、被答辩人未经答辩人同意并且未如实告知的前提下，将样品销售给答辩人其主观上就存在过错，符合法律规定侵权的构成要件，一审判决其存在过错是正确的。2、根据《消费者权益保护法》第55条规定，只要经营者在提供商品或者提供服务有欺诈行为就应按消费者的要求增加赔偿，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的3倍，该规定不以消费者受到损失的大小进行区分。因此，被答辩人应当向答辩人承担3倍的惩罚性赔偿，一审判决赔偿76030元是错误的。综上，答辩人认为一审法院判决认定事实错误，被答辩人的上诉理由依法不能成立，其应当承担3倍的惩罚性赔偿金额。张恒鹏、张盼向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告所支付的货款76030元或更换正品家具；2.判令被告赔偿原告损失228090元；3.诉讼费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2020年5月14日，原被告签订《巴里巴特销售合同》一份，约定原告购买被告经销的沙发、茶几、电视柜、餐桌、床等家具共15种23件，合同上注明正价为305009元，优惠3.5折106735元成交；另购买特价产品餐桌一张9999元，次卧床样品一张6600元，两件合计16600元，总货款123353元，原告已付清货款。被告于2021年1月4日将家具交给原告，除特价品餐桌、样品次卧床外，其他15种23件家具中有6种7件（合同所列前6项）系被告店内原摆放展示的样品，出产日期为2016年6月29日，该部分样品售价共76030元，其他家具系被告向厂家定制的新产品。原告收到家具时，发现上述6种7件家具有破损，且为被告店内摆放展示的样品，双方交涉，被告对破损处维修后，原告将家具留下使用。一审法院认为，被告店内展示的样品是可以销售的正牌商品，并非假冒伪劣商品或禁止销售的物品，被告将样品出售给原告，尚不足以构成《消费者权益保护法》第五十五条所规定的欺诈行为，原告主张退一赔三的请求，理由不能成立，该院不予支持。但被告未经原告同意即将样品销售给原告，存在过错，应当承担相应责任。根据案情，酌定由被告按照销售价赔偿原告损失76030元，家具仍归原告所有。被告美盈家具店系个体工商户，由被告车刘兰、晋二兵夫妇共同经营，三被告应当共同承担赔偿责任。原告请求被告赔偿律师费的请求，无合同约定及法律规定，该请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条的规定，判决：一、被告信阳市羊山新区美盈家具店、车刘兰、晋二兵于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告张恒鹏损失76030元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2932元，由原告负担932元，被告负担2000元。二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，经营活动中的欺诈是指经营者通过虚假宣传误导和欺骗消费者购买商品和服务的行为。本案中，上诉人美盈家具店向上诉人张恒鹏、张盼提供的部分家具虽为店内展示的样品，但并非假冒伪劣产品，上诉人美盈家具店在销售时也没有以样品冒充新品进行虚假宣传的行为，故一审判决认定上诉人美盈家具店、晋二兵和车刘兰不构成《消费者权益保护法》第五十五条所规定的欺诈行为，本院予以认可，上诉人张恒鹏、张盼关于三上诉人应承担三倍赔偿的上诉理由，本院不予支持。上诉人美盈家具店、晋二兵和车刘兰交付样品的行为虽不构成欺诈，但根据生活常识和交易习惯，卖方向买方交付的商品，如无特殊约定，应为未使用的新品，若进行样品买卖，一般会在合同中特别约定为样品买卖或明示交付的标的物为样品。上诉人美盈家具店、晋二兵和车刘兰未经张恒鹏、张盼的同意将店内样品进行交付的行为，系不当交付，有违交易习惯和诚实信用，应当承担相应责任。因本案系产品销售者责任纠纷，一审法院结合案件实际情况和上诉人美盈家具店、晋二兵和车刘兰的过错程度，酌定的判决结果并无不当，上诉人美盈家具店、晋二兵和车刘兰关于本案应驳回张恒鹏、张盼诉讼请求的上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人张恒鹏、张盼和上诉人信阳市羊山新区美盈家具店、晋二兵、车刘兰的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7561元，由上诉人张恒鹏、张盼负担5861元，上诉人信阳市羊山新区美盈家具店、晋二兵、车刘兰负担1700元。本判决为终审判决。审判长 柳 斌审判员 买戈良审判员 周振力二〇二一年六月二十九日书记员 艾津冉