辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终853号 上诉人（原审被告）：唐福江，男，1958年10月20日出生，汉族，无职业，住东港市。 委托诉讼代理人：梁慧生，丹东市振安区方泽法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：丹东市振兴区八方建筑器材租赁站，住所地丹东市振兴区汤池镇集贤村大榨树组。 经营者：杨立杰，该租赁站负责人。 委托诉讼代理人：杨华，辽宁若均律师事务所律师。 上诉人唐福江因与被上诉人丹东市振兴区八方建筑器材租赁站（以下简称八方租赁站）租赁合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐福江及其委托诉讼代理人梁慧生、被上诉人八方租赁站的委托诉讼代理人杨华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐福江上诉请求：撤销辽宁省丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初120号民事判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、一审法院认为双方2008年签订《建筑器材租赁合同》履行期间是2008年至2019年是错误的。该合同约定租金按月支付，逾期承担违约金。但2011年12月11日双方签订的对账单中只载明了欠付的租金，而对违约金没有约定，可以证明双方已经对合同内容进行了变更，约定合同解除后双方核算租金及租赁物数量。该对账单体现对唐福江所欠租赁费进行了核算，租赁物若干（没有核对），停租时间为2011年11月10日，起租日期空白。该对账单系八方租赁站一方填写，唐福江对欠付租金数额认可，对租赁物数量有异议，要求核对数量。2、唐福江租赁八方租赁站的建材用于工程施工，每次冬季停工前唐福江都会给八方租赁站出具停工通知，复工后再行通知，停工期间不核算租金及租赁物数量。而本案中，八方租赁站只提供了2009年的停工通知，无法提供2011年的停工通知及来年的复工通知，无法证明唐福江要继续租赁建筑器材。况且，2011年唐福江的工程已经结束，无必要继续租赁，故双方租赁期应截止到2011年11月10日。3、一审判决认定的租赁费数额错误。双方签订的对账单已经明确了唐福江所欠租赁费及租赁物数量，没有违约金的约定。八方租赁站一方在一审中提供了其起诉后与唐福江的3段电话录音，其中2020年1月13日通话录音中，八方租赁站一方主张唐福江尚欠30余万元及部分租赁物。在唐福江要求八方租赁站一方自己核查账目后，2020年1月17日及18日的通话录音中，八方租赁站一方承认唐福江尚欠租金21万余元。3段通话录音也未体现八方租赁站一方要求唐福江支付违约金，且与双方2011年12月26日签订的对账单体现的数额吻合。唐福江的陈述及八方租赁站的自认能够证明八方租赁站2011年12月26日认可双方在2011年11月10日解除租赁合同。4、唐福江拖欠的租赁费应扣除其于2012年以房抵顶的部分租赁费125926元。综上，现有证据可以证明双方解除合同的时间，同时证明解除合同时，八方租赁站已经放弃了违约金，一审判决认定的租赁期间和租赁费没有事实依据，请求二审法院予以改判。 八方租赁站辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求二审维持原判。1、关于租赁期限及违约金，在合同第一条及第四条有明确约定。租金是按照提货单和退货单计算的。一审判决认为违约金过高予以了调整，故对违约金应予保护。2、案涉对账单只是对截止2011年11月10日的欠付租金进行对账，不存在唐福江所主张的合同变更事实。3、租赁物没有退回，即使有约定租赁期已满，如果唐福江不退回租赁物也应当给付使用费。4、一审判决认定的租赁费数额是审计机构根据提货单和退货单进行的审计，真实有效，应当维持原判。 八方租赁站向一审法院起诉请求：1、唐福江立即支付建筑器材租赁费364023元；2、解除租赁合同，唐福江返还租赁物或作价赔偿，价值49975元；3、唐福江给付迟延支付租金的违约金100000元。 一审法院认定事实：2008年间，八方租赁站经营者与唐福江签订《建筑器材租赁合同》，就建筑器材租赁的有关事宜达成协议，约定租赁的建筑器材名称、规格、数量以提货单为准，钢管的日租金为0.025元/米，扣件十字、转向、接头的日租金均为0.02元/个，租赁期限自提货单双方签字之日起，至退货单双方签字之日止，最短租赁期限为60日，唐福江自提、自退，租金每月结算一次，如逾期唐福江付八方租赁站经营者所欠金额的日千分之五违约金等内容。合同签订后至2012年间，唐福江陆续从八方租赁站提取若干建筑器材用于其所承揽的建筑工程，陆续退还了部分建筑器材，分别于2009年、2011年、2012年间给付八方租赁站租赁费98000元、50000元、125926元，共计273926元。2011年间，八方租赁站向唐福江发出对账单，记载截止11月10日，经双方对账，唐福江欠八方租赁站钢管1601米、油托155个、梁托5个、刚跳板6块、十字卡10537个、接卡763个、转卡212个，租赁费217813元，唐福江的哥哥唐福元于12月26日在对账单中签上“数量没核对”字样及自己的名字。诉讼过程中，经一审法院释明，八方租赁站申请对双方的租赁物提、退货情况及租金的数额进行审计，经本院委托，丹东鸭绿江会计师事务所出具专项审计报告，报告中详细分析计算了双方建筑器材提货时间、退货时间、数量、品种、租金数额情况，其中载明：“截止2019年12月31日，应付租金690569.42元，已付租金273926元，尚未支付的租金为416643.42元；截止2019年12月31日，尚有5019个平扣、3809个十字卡、212个转卡、763个接卡、67个油托未退回，除油托外（未见双方约定单价），价格共计58818元。多退回钢管0.5米、梁托3个，梁托未见双方约定单价，多退回钢管价格10元。”庭审中，唐福江自认油托、梁托的单价为7元。审计报告作出后，八方租赁站调整诉讼请求为：1、唐福江支付租赁费446643.42元；2、唐福江返还租赁物或者作价赔偿，价值58808元；3、唐福江给付迟延支付租金的违约金5万元（416643×6×6年，共计11万余元，八方租赁站只主张5万元）。由于该变更请求未在举证期限内提出，一审法院对此未予准许。2020年1月，八方租赁站一方与唐福江之间通电话，唐福江承认欠租金，但不认可八方租赁站一方所说数额，并表示会安排先还一些。 一审法院认为，双方订立的建筑器材租赁合同有效，依法应予保护。唐福江使用八方租赁站租赁物，负有按约支付租金，并在合同期满返还租赁物的义务。双方间对租赁期限约定不明确，应视为不定期租赁，八方租赁站可以随时解除合同，合同解除后，唐福江应返还八方租赁站租赁设备。唐福江至今未向八方租赁站支付所欠租赁费，应就此承担违约责任。八方租赁站所主张的租赁费及租赁物作价金额均少于审计报告意见，予以支持。关于违约金的请求，双方并未按合同的约定按月结算，在双方对账、唐福江付款、八方租赁站催款过程中均未提及违约金问题，应视为双方以行为变更了履行期限。又因违约金约定日千分之五明显过高，八方租赁站未就其损失情况举证证明，一审法院依法对违约金的计算标准予以调整，酌定自八方租赁站起诉之日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%标准予以保护。关于唐福江提出的诉讼时效抗辩观点，因唐福江在录音中作出了同意履行债务的意思表示，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用时效制度若干问题的规定》第二十二条“诉讼时效期间届满当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，该观点不能成立。八方租赁站的诉讼请求合理部分应予支持。唐福江关于不欠租赁费及诉讼时效的抗辩观点不能成立。 一审法院判决：一、原告丹东市振兴区八方建筑器材租赁站与被告唐福江之间的建筑设备租赁合同终止履行；二、被告唐福江于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告丹东市振兴区八方建筑器材租赁站平扣5019个、十字3809个、转卡212个、接卡763个、油托67个。如不能原物返还，则需按平扣、十字、转卡、接卡每个6元，油托每个7元的价格作价赔偿原告，作价赔偿数额以49975元为上限；三、被告唐福江于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告丹东市振兴区八方建筑器材租赁站租赁费364023元，并偿付违约金（违约金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%，自2020年1月7日起计算至款项付清之日止）；四、驳回原告丹东市振兴区八方建筑器材租赁站的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8940元，财产保全费3170元，鉴定费26000元，由被告唐福江负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案双方当事人争议的焦点问题是双方签订的案涉租赁合同是否已于2011年11月10日解除，唐福江未退还的租赁物应否计付租金。经查，案涉租赁合同第二条约定：“租赁期限，自提货单双方签字之日起，至退货单双方签字之日止，最短租赁期为六十日，乙方自提、自退。”双方当事人虽于2011年11月10日签署了《对账单》，对唐福江欠付八方租赁站的租金及未退回的租赁物进行了对账核算，但该《对账单》并未体现双方协商解除案涉租赁合同。唐福江主张双方已对案涉租赁合同的内容进行了变更，约定合同解除后双方核算租金及租赁物数量。对其该项主张，一方面，唐福江并未提供证据证明；另一方面，对于《对账单》记载的未退还的租赁物，双方既未约定退还日期，亦未约定按丢失或报废处理。结合唐福江2012年仍退还部分租赁物的事实，唐福江关于双方已于2011年11月10日解除租赁合同关系的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于唐福江主张《对账单》记载“因冬季不能施工，双方约定自2011年11月10日停租”，未记载起租日期，且八方租赁站未提供2012年之后的复工通知，证明双方租赁合同关系已解除的上诉意见。一方面，庭审中，双方当事人均认可停工通知并非双方解除租赁合同的凭证，不能产生案涉租赁合同解除的法律后果；另一方面，就未退还的租赁物而言，虽然冬季停工期间不计付租金，但根据案涉租赁合同的约定，提货单和退货单才是租赁期限起止的凭证。因此，在唐福江未退还部分租赁物的情况下，其是否向八方租赁站发出复工通知，并不影响租赁期限的计算，亦不足以证明案涉租赁合同已解除。况且，即使存在合同解除的事实，唐福江未退还的租赁物仍涉及占有使用费的问题。故对于唐福江的该项上诉意见，本院不予采纳。 关于唐福江未退还的租赁物应否计付租金的问题。唐福江主张2011年11月10日双方对账时，其已通知八方租赁站未退还的租赁物已丢失，应作价赔偿而不应再计付租金。对此，唐福江并未提供证据证明。同时考虑2012年唐福江陆续退还了部分租赁物，与其关于截止2011年11月10日未退还的租赁物均作丢失处理的主张存在矛盾，故唐福江关于未退还租赁物已按丢失处理的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决依据案涉审计报告认定的包含未退还租赁物在内的唐福江欠付租金数额，结合八方租赁站的诉讼请求，确认唐福江应付租金数额并无不当。关于唐福江主张八方租赁站提交的双方通话录音中，八方租赁站经营者杨立杰自认唐福江欠付的租金数额为21万余元，与《对账单》记载的欠付租金数额吻合一节。经查，双方通话录音中并未提及案涉租赁合同是否解除、欠付租金中是否包含未退还租赁物产生的租金，杨立杰始终主张唐福江欠付其30余万元，并未明确认可唐福江主张的欠付数额，故该通话录音中杨立杰的陈述内容不构成民事诉讼法规定的“自认”。对于唐福江的该项上诉观点，本院不予采纳。 关于唐福江主张八方租赁站已放弃违约金的上诉意见，因无证据证明，本院对该意见不予采纳。 综上所述，唐福江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8940元，由唐福江负担。 本判决为终审判决。 审判长  王作伟 审判员  张 策 审判员  姜艳艳 二〇二一年六月二十三日 法官助理张倩倩 书记员于大海