安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终1369号 上诉人（原审被告）：安徽瑞莱雅日用化妆品有限公司，住所地滁州市南谯区同乐东路333号8幢商业125室，统一社会信用代码91341103MA2TTRD87D。 法定代表人：胡翠丽，该单位负责人。 委托诉讼代理人：张克付，明光市桥头镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：滁州市金苹果广告装饰有限公司，住所地安徽省滁州市湖心路银花西区南苑7-315室，统一社会信用代码913411037300013392（1-1）。 法定代表人：高大胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈鹏。 上诉人安徽瑞莱雅日用化妆品有限公司（以下简称瑞莱雅公司）因与被上诉人滁州市金苹果广告装饰有限公司（以下简称金苹果公司）合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2021）皖1103民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 瑞莱雅公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回金苹果公司的一审诉讼请求或发回重审；并由金苹果发生承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1．一审法院对本案的事实认定不清，适用法律不当，从而导致错误的判决。双方签订户外广告发布合同后，金苹果公司在合同约定期限内没有制作发布瑞莱雅公司在合同中所委托的事项，违约在先；错过合同约定的广告期后，金苹果公司制作出了自认为“调整正常”的语音广告，但却不能举证证明瑞莱雅公司予以验收认可。因金苹果公司的违约行为，瑞莱雅公司已经与其公司业务代表沟通表示放弃继续再制作广告，并愿意补偿涉案合同所约定配送大屏费用。2．一审判决举证责任分配明显不当。金苹果公司违约在先，修改调整在后，且其修改调整后发布的广告并没有得到瑞莱雅公司的认可和验收，也已严重错过广告黄金期。瑞莱雅公司应当提供证据证明：语音播报调整后的日期、现场播放的效果（视频）、以及瑞莱雅公司的认可等，金苹果公司在证据并不完全充分的情况下向瑞莱雅公司主张权利，应当承担举证不能的法律后果。 金苹果公司辩称：金苹果公司是按照规定的期限在公交车电子屏上刊，第一次上刊时声音确实小，经过其公司调整，再次要求对方确认，声音已经恢复正常，但瑞莱雅公司仍以声音较小为由拒绝付款，后金苹果公司与瑞莱雅公司商谈，瑞莱雅公司提出多送两个月电子大屏弥补声音较小的瑕疵，但送过后，瑞莱雅公司仍不同意付款，金苹果公司才诉讼。 金苹果公司向一审法院起诉请求：瑞莱雅公司给付广告费35000元及违约金（自2020年1月25日起，以35000元为基数，按日百分之二计算至实际付清之日止）；诉讼费用由瑞莱雅公司承担。 一审法院认定事实：2019年12月10日，金苹果公司与瑞莱雅公司签订《户外广告发布合同》，约定：广告媒体形式公交车语音报站，广告媒体设置位置4路5路、8路；广告媒体规格买卫生巾选择棉引力，棉引力．．．，买护理用品选择棉引力．．．（内容选一以实际上刊为准）；发布期限，4路2019年12月25日至2020年6月25日，5路2019年12月25日至2020年3月25日，8路2019年12月25日至2020年3月25日；发布费用35000元；付款方式，公交车上刊通过瑞莱雅公司验收合格后，付款壹万元，尾款公交车语音广告结束前一个月结清；瑞莱雅公司应在广告发布后七日内予以验收，如瑞莱雅公司超过上述期限仍未验收的，则视为户外广告发布验收合格；违约责任，瑞莱雅公司超过一个月仍未支付到期发布费的，金苹果公司有权解除合同并要求瑞莱雅公司支付合同款的30%作为违约金；配送清流公园大屏、北大荒大屏各一个月等内容。合同签订后，金苹果公司于2019年年底将合同约定的广告发布内容在公交车上进行了发布，经瑞莱雅公司验收发现广告语音音量偏小。上述合同约定的配送清流公园大屏广告、北大荒大屏广告，金苹果公司予以了发布。金苹果公司于本案庭审中陈述，其公司没有违约，但认可首次发布广告时语音音量确实小，存在一定质量问题，后经调整正常了，且给予了延期处理，同意以折价的方式处理上述质量问题。 一审法院认为，金苹果公司已按约发布了广告内容，瑞莱雅公司应按约支付广告费用；虽然金苹果公司首次发布的广告语音音量偏小，但其公司已进行了修正，且已实际履行了合同内容；该广告瑕疵，金苹果公司亦同意以折价方式处理，故该院酌以折价5000元，瑞莱雅公司应付广告费计人民币30000元。对于违约金，双方约定的违约金计算方式为固定金额的违约金，且偏高，该院酌以调整为人民币3000元。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故适用当时的法律、司法解释的规定。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告安徽瑞莱雅日用化妆品有限公司于本判决生效后十日内给付原告滁州市金苹果广告装饰有限公司广告费计人民币30000元，并给付逾期付款违约金3000元，合计人民币33000元。二、驳回原告滁州市金苹果广告装饰有限公司的其他诉讼请求。案件受理费675元，减半收取计337.50元，由原告滁州市金苹果广告装饰有限公司负担37.50元，被告安徽瑞莱雅日用化妆品有限公司负担300元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 金苹果公司举证证据如下： 证据一、滁州市公共交通有限公司出具的证明一份，证明，金苹果公司已经按照合同约定将棉引力广告予以上刊，棉引力广告在2020年1月13日予以调整合格，直至8月份予以下刊。 瑞莱雅公司质证称，真实性无异议，但达不到金苹果公司的证明目的。证明上的清楚的显示金苹果公司接到瑞莱雅公司的委托后，虽于2019年12月26日安排上刊，但音量偏小，达不到广告效果，到2020年1月13日，经金苹果公司客户代表陈鹏重新录制广告音频，公交公司重新上刊，该份证据明显表示金苹果公司的上刊行为并没有得到瑞莱雅公司的认可，且瑞莱雅公司在知道声音偏小之后，放弃了上刊，至于2020年8月下刊问题，这是金苹果公司的内部事情，与瑞莱雅公司无关，因涉案广告合同约定，广告期限截止时间为2020年3月25日，只有四路公交是2020年6月25日。 证据二、微信聊天记录一份，证明，2019年12月25日，金苹果公司第一次将棉引力广告上刊，2020年1月13日将棉引力广告调整合格后重新予以上刊。 瑞莱雅公司质证称，真实性无异议，认可2020年1月13日金苹果公司重新上刊，但尽管如此，金苹果公司在履行合同上已属违约。 为查明案件事实，本院于2021年5月10日向滁州市公共交通有限公司信息管理科科长彭志远就本案相关事实进行核实，形成谈话笔录一份，并调取彭志远与金苹果公司陈鹏微信聊天记录五页。 瑞莱雅公司质证称，首先，对谈话笔录真实性无异议，通过该份笔录更加充分证明金苹果公司在履行合同上违约在先，公交公司明确表示2020年1月13日通知上刊，2021年1月28日通知下刊，到了2020年11月17日金苹果公司在合同已过有效期后，为了应对诉讼主动找到公交公司，要求重新上刊且该笔录证明金苹果公司为了应对诉讼故意制作虚假记录；2021年1月28日通知下刊事宜，没有明确是谁通知的且已超出双方合同约定时间，应与本案无关。其次，对五张微信聊天记录真实性无异议，该证据清楚显示2020年4月20日金苹果公司向公交公司自认了广告音量偏小，广告隔站播放不正常，聊天记录第4页明显证明是金苹果公司制作伪证，以期在即将到来的诉讼中赢得诉讼。 金苹果公司质证称，对谈话笔录及微信聊天记录的真实性无异议，彭志远说到上刊事宜实际是2019年12月25日金苹果公司第一次发音频给公交公司，上刊后发现声音小，于2020年1月13日将第二次音频发给公交公司上刊。2020年4月20日陈鹏与彭志远的微信聊天记录中提到“棉引力几乎听不到，客户不满意，现在停止做了，将该问题反映给冯总”实际是因为公交公司催其公司承包费，其公司以棉引力为例，请公交公司延缓催款。2020年11月17日陈鹏提出“麻烦将棉引力广告重新上刊，我让人去录音准备起诉”是因为2020年8月份，瑞莱雅公司没有付款，金苹果公司安排人录音及视频后准备起诉，金苹果公司怕起诉有影响，又让公交公司将录音再次上刊。 综合双方当事人的举证、质证意见，本院认证如下：对金苹果公司举证的证明及微信聊天记录，因瑞莱雅公司对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，但不能达到金苹果公司的证明目的。对本院调取的陈鹏与彭志远的微信聊天记录及对彭志远制作的谈话笔录，因瑞莱雅公司及金苹果公司对该两份证据的真实性无异议，故本院对微信聊天记录及谈话笔录中载明的事实予以认可。 二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，确定本案二审的争议焦点是：1．瑞莱雅公司是否需要支付金苹果公司主张的广告费，若需要具体数额是多少；2．瑞莱雅公司是否需要支付金苹果公司主张的违约金，若需要违约金如何计算。 金苹果公司与瑞莱雅公司签订《户外广告发布合同》，约定由金苹果公司为瑞莱雅公司在公交车上发布语音报站的广告，发布期限为4路2019年12月25日至2020年6月25日，5路2019年12月25日至2020年3月25日，8路2019年12月25日至2020年3月25日。合同签订后，金苹果公司按照约定于2019年12月26日将录制的音频广告在公交车上播报，但首次发布的广告语音音量较小，其公司进行了纠正，并于2020年1月13日将重新录制的广告音频发送给公交公司。经核实，虽然金苹果公司于2020年1月13日将广告音频重新发送给广告公司，但因音频格式与公交车上设备不兼容经过公交公司多次查找原因并自行调整格式后方才可以正常播放，故本院对金苹果公司主张2020年1月13日即已将广告音频调整正常的意见不予支持。金苹果公司主张2020年4月20日其公司通过微信向公交公司主张的涉案广告存在语音量小等各种问题只是以涉案广告为例要求公交公司迟延催要其公司承包费，实际音频已调整正常，但金苹果公司不能提供相关证据佐证该主张，故本院不予支持。综合本案案情，金苹果公司在履行涉案广告合同期间，确实存在广告质量瑕疵、服务不到位等问题，其公司也无法举证证明广告语音何时调整正常，但考虑金苹果公司已按照合同约定配送了大屏，并就质量问题给予了延期处理等补偿，本院酌定瑞莱雅公司支付金苹果公司广告费20000元。对于违约金，因金苹果公司播放的语音广告存在音量小等质量瑕疵，违约在先，故本院对金苹果公司要求瑞莱雅公司支付违约金的主张，不予支持。 综上，对于瑞莱雅公司的上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省滁州市南谯区人民法院（2021）皖1103民初60号民事判决第二项，即“驳回滁州市金苹果广告装饰有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省滁州市南谯区人民法院（2021）皖1103民初60号民事判决第一项，即“被告安徽瑞莱雅日用化妆品有限公司于本判决生效后十日内给付原告滁州市金苹果广告装饰有限公司广告费计人民币30000元，并给付逾期付款违约金3000元，合计人民币33000元”为“上诉人安徽瑞莱雅日用化妆品有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人滁州市金苹果广告装饰有限公司广告费计人民币20000元”。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费675元，减半收取337.50元，由上诉人安徽瑞莱雅日用化妆品有限公司负担250元，由被上诉人滁州市金苹果广告装饰有限公司负担87.50元；二审案件受理费625元，由上诉人安徽瑞莱雅日用化妆品有限公司负担500元，由被上诉人滁州市金苹果广告装饰有限公司负担125元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陶继航 审 判 员 邓见阁 审 判 员 田 祥 二〇二一年六月二十一日 法官助理 周颖竹 书 记 员 夏胜琼 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。