北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终230号上诉人（原审被告）：青岛视觉志文化传媒有限公司，住所地山东省青岛市市南区徐州路77号中国（青岛）新媒体基地A202。法定代表人：刘义宝，总经理。委托诉讼代理人：黄译丹，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：田亮，男，1979年8月27日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：孙荆，北京市东卫律师事务所律师。上诉人青岛视觉志文化传媒有限公司（以下简称青岛视觉志文化公司）因与被上诉人田亮网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初36304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用二审程序，由审判员独任开庭审理。上诉人青岛视觉志文化公司的委托诉讼代理人黄译丹，被上诉人田亮的委托诉讼代理人孙荆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青岛视觉志文化公司上诉请求：1.撤销一审法院判决的第一、二判项；2.二审诉讼费用田亮承担。事实和理由：1.涉案文章均系青岛视觉志文化公司就田亮的专业形象等进行的正面、积极的讨论和宣传，并没有任何毁损、玷污、丑化和歪曲其公众形象的字眼，亦没有对田亮造成任何不良影响，反而对田亮的公众形象形成正面影响，扩大田亮的影响力。因此，一审法院判决由青岛视觉志文化公司向田亮赔礼道歉认定不当。2.青岛视觉志文化公司没有以盈利为目的使用涉案照片，也未用作广告宣传使用，不存在商业行为。《中华人民共和国民法通则》规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。可见，肖像权侵权是以盈利为构成要件，但本案中，青岛视觉志文化公司使用田亮照片并未以盈利为目的，涉案文章的发布也没有给田亮带来任何商业价值，而仅为青岛视觉志文化公司对田亮家庭形象的讨论，其行为并不符合法律规定的侵犯肖像权的构成要件。综上，一审法院判决由青岛视觉志文化公司向田亮道歉并无事实依据，且判定赔偿数额过高。田亮辩称，原审判决认定事实清楚适用法律正确应当驳回上诉人的上诉。第一，上诉人在涉案文章中有盈利目的，上诉人在经营微信公众号主要的盈利模式是通过写娱乐的资讯和相关的文章吸引粉丝提高上诉人的影响力从而发布广告，上诉人通过被上诉人的影响力获得盈利。第二，原审判决判令上诉人承担了较轻的责任，被上诉人认为原审法院已经结合了上诉人说明的情况，尤其体现在了本案中有两个严重的情节，一是涉案文章是上诉人的原创，二是涉案文章是10万以上的影响力，所以侵权情节严重的情况下，上诉人承担了较轻的责任，我们认为原审判决中综合了本案的情形让上诉人承担了较轻的责任。田亮向一审法院起诉请求：1.青岛视觉志文化公司在涉案微信公众号中向田亮公开赔礼道歉，连续致歉时间不低于30日；2．青岛视觉志文化公司向田亮赔偿经济损失160000元、维权合理开支3000元。一审法院认定事实：田亮提交其百度百科网页截图，证明其知名度及其肖像的商业价值。青岛视觉志文化公司认可该证据的真实性，不认可证明目的。田亮提交两份民事判决书及微信公众号“她刊”（微信号×××）账号主体认证信息及侵权文章截图，证明微信公众号“她刊”（微信号×××）的账号主体为青岛视觉志文化公司，该公众号于2017年7月16日发布的文章《田亮叶一茜又结婚了？1+1=4的幸福，就是10年爱情最美的样子》中使用了田亮的肖像照片23张，共计29次。青岛视觉志文化公司认可该证据的真实性，不认可证明目的，主张田亮已经在之前的判决中获得了赔偿，不应再次主张其侵权赔偿。对此田亮主张提交的民事判决书中的侵权事实及侵权主体均与本案不同。田亮主张为本案支出了维权费用律师费，提交金额为9000元的律师费发票。青岛视觉志文化公司认可该证据的真实性，不认可证明目的。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。公民的肖像权受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。本案中，根据在案证据可以看出，青岛视觉志文化公司在其经营的微信公众号中使用了田亮肖像照片，结合青岛视觉志文化公司的经营范围，一审法院认定青岛视觉志文化公司在微信公众号中使用田亮肖像的行为具有商业性属性，其未经田亮同意使用其肖像照片，构成对田亮肖像权的侵犯。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现田亮要求青岛视觉志文化公司赔礼道歉于法有据，但青岛视觉志文化公司承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当，一审法院将综合考虑青岛视觉志文化公司使用田亮肖像的形式和范围，将依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，田亮具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，青岛视觉志文化公司对田亮肖像权的侵犯，必然导致田亮肖像中包含的经济性利益受损。一审法院综合考虑田亮的职业身份、青岛视觉志文化公司的经营性质及其使用田亮肖像的具体情节，对田亮该项诉讼请求酌情处理。关于维权成本，田亮主张为本案支出了律师费，并提交了律师费发票，依照《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为民法典第一千一百八十二条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”之规定，一审法院考虑到本案中确有律师参与诉讼及取证的相关事实，就该项主张，一并在经济损失一节酌情考虑。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第二十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自一审判决生效之日起七日内，青岛视觉志文化公司在其微信公众号“她刊”（微信号×××）显著位置连续96小时刊登致歉声明，向田亮公开致歉（声明内容须在一审判决生效之日起七日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据田亮的申请依法公开一审判决主要内容，费用由青岛视觉志文化公司负担）；二、自一审判决生效之日起七日内，青岛视觉志文化公司赔偿田亮经济损失（含合理开支在内）29000元；三、驳回田亮的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案侵权行为发生于《中华人民共和国民法典》（简称民法典）施行前，并未持续至民法典施行后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，本案在民法典施行前的法律事实并未持续至民法典施行后，应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案二审争议焦点为上诉人的行为是否侵害了被上诉人的肖像权进而是否应当承担赔偿责任。本院认为，田亮系具有一定知名度的运动员，能够通过广告代言等活动获取一定的经济利益，其肖像权已经具有一定的商业化利用价值，青岛视觉志文化公司未取得本人授权同意的情况下，在其运营的公众号中推送含有大量含有田亮肖像照片的文章，并在文章底部以嵌入二维码用以宣传和推广，应当认定青岛视觉志文化公司发布该涉案文章的行为具有营利目的，导致田亮人格权权能中包含经济性利益的部分受损，其行为构成对田亮肖像权的侵犯。公民的肖像权受法律保护，受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。因此对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。一审法院综合考虑田亮的知名度、青岛视觉志文化公司的过错程度、田亮肖像被使用的方式、范围、用途、涉案微信公众号影响力以及本案诉讼过程中维权成本等因素，对青岛视觉志文化公司赔礼道歉的方式和应当赔偿田亮的经济损失酌情予以确定，并无不当。上诉人主张的使用照片的行为未对被上诉人造成不良影响、未以营利为目的以及赔偿金额过高等上诉理由，于法无据，本院不予支持。综上所述，青岛视觉志文化传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由青岛视觉志文化传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张 岩二〇二一年六月二十二日法官助理  王 娟书 记 员  高晶晶