江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1338号上诉人（原审被告）：南通金灿钢结构有限公司，住所地江苏省如皋市搬经镇袁庄社区7组。法定代表人：郭红兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗浩，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘海涛，江苏厚高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑建成，男，1978年3月3日生，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：贲浩，江苏奔月律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中膜新材料科技有限公司，住所地江苏省如皋市长江镇兴港路16号。法定代表人：陈华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：薛飞，北京市盈科（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小峰，北京市盈科（南通）律师事务所律师。上诉人南通金灿钢结构有限公司（以下简称金灿公司）因与被上诉人郑建成、中膜新材料科技有限公司（以下简称中膜公司）建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2020）苏0682民初2432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金灿公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回郑建成对本公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由郑建成、中膜公司负担。事实和理由：1.一审判决本公司向郑建成支付工程款、误工费130522元错误。厂房二预埋件施工费59250元不在本公司与中膜公司的合同范围内，也不在本公司与郑建成的合同范围内。郑建成已向一审说明，该工程由中膜公司直接发包给其承建。该费用应由中膜公司直接支付给郑建成，与本公司无关。误工费是中膜公司未能提供符合施工要求的条件，而给施工单位造成的损失，也应由中膜公司承担。退一步讲，即使130522元是中膜公司与本公司增补的工程量，应优先适用本公司与郑建成关于厂房一的合同约定，预留结算价的5%作为质保金，质保期满无质量问题的，本公司在三年后一次性向郑建成支付。现约定的付款时间未到，且本公司已超额支付，郑建成无权要求本公司付款。2.一审将“案涉工程款是否已支付”的举证责任分配给郑建成，举证责任分配错误，该举证责任应由中膜公司承担。一审中中膜公司口头陈述其已全部支付工程款，但未能提供证据。如有支付凭证，也是中膜公司持有。将支付130522元的举证责任分配给中膜公司，更为合理。本公司应中膜公司要求，与郑建成签订施工合同，目的是为了规避用工、安全、施工费支付等法律风险。工程是郑建成实际施工，发包人中膜公司明知。中膜公司将工程款支付给本公司后，本公司也是原封不动支付给郑建成。本案不应简单适用合同相对性原理，且后期施工过程中，郑建成施工的费用33.5万元也是由中膜公司直接支付。故郑建成认为有增补费用未付，也应由中膜公司直接支付。郑建成辩称，一审判决金灿公司支付工程款和误工费依法有据，但本人认为中膜公司应当在未付工程款范围内承担连带责任。中膜公司辩称，一审判决认定事实准确，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郑建成向一审法院起诉请求：1.判令金灿公司、中膜公司支付工程款188150元及逾期利息（以188150元为本金，按年利率6%，自2019年6月1日起计算至实际给付之日止）。2.本案诉讼费用由金灿公司、中膜公司负担。一审审理中，郑建成将第一项诉讼请求变更为：判令金灿公司、中膜公司支付本人工程款169250元和逾期利息（以169250元为本金，按照年利率6%，自2019年6月1日计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2018年，中膜公司与金灿公司签订钢结构工程承包合同，约定中膜公司将1号厂房钢结构工程发包给金灿公司，工程暂定总价为7160360元。工期为2018年2月6日至2018年6月30日。合同还约定其他事项。以上合同签订后，双方又签订补充协议一份，约定就上述合同部分事宜进行修改。承包内容参照原施工合同，屋面材料由甲方自供，修改增补部分参考附件。后期其他增补项由甲乙双方确认后施工，工程款同期支付。暂定工程总价为含税价6560309元，乙方需开具含税价总额的10%增值税专用发票或开具同等税额的16%增值税专用发票。付款方式为转账，不得采用承兑汇票或其他物质抵算工程款。付款时间：截止本协议签订日期，甲方已付3561815元，复建工程开工前甲方付1000000元，2018年12月15日前（屋面瓦盖完一半）前付款600000元，钢结构合同范围内全部工程完成在2019年1月25日前付500000元，余下工程款在2019年4月25日前付一半，2019年12月25日前付清，逾期甲方按每日需支付金额的千分之三支付违约金。协议签订甲方复工工程款壹佰万元到账之日起本补充协议正式生效，乙方即日起开展施工，材料准备时间3-5天。合同范围内全部工程需在2019年1月20日前全部完工。逾期乙方按每日工程合同总额的千分之三支付违约金。2018年5月13日，郑建成、沙小平与金灿公司签订钢结构安装合同，约定金灿公司将施工图范围内的主次构件、维护结构及配套构件的现场拼装、焊接及安装工程交由郑建成、沙小平施工。采用总价包干方式结算，每平米包干价34元，面积共计19008平方米，总价约646272元。工程全部安装完并由甲方或业主初验后，支付至实际完成工程量70%的工程款；工程竣工验收合格，并与甲方办理完结算后1周内，支付至结算总价95%的工程款；预留结算总价的5%作为质保金，待质保期满且无质量问题后，可由乙方向甲方提出书面申请后，在三年后一次性支付；合同结算前按钢结构安装实际完成了支付工程款时，支付的工程量不超过合同总量，超出部分在结算后支付或签订补充协议后支付。保修期一年。合同还约定了其他事项。2018年5月26日，金灿公司（甲方）与郑建成、沙小平（乙方）签订协议书，约定因中膜新材料新建车间一工地施工条件造成安装队伍出现误工情况，金灿钢构同意向安装队伍支付一定数额误工费。误工费总计80000元。误工费用在工程竣工验收完成后一次性支付给乙方。甲方处由罗浩代表金灿公司签名，乙方处由沙小平、郑建成签名。中膜公司法定代表人在见证人处签名。以上合同、协议书签订后，郑建成进场进行施工。案涉工程于2019年10月15日竣工验收。施工过程中，应中膜公司要求，郑建成增加施工厂房二预埋件工程，该部分工程已完成施工，价款为59250元，已列入金灿公司与中膜公司的增补项范围内。就案涉郑建成的工程款，金灿公司支付320000元、中膜公司支付335000元，金灿公司、中膜公司共计支付655000元。因双方就工程款事宜发生争议，郑建成于2020年4月9日诉至一审法院，要求判如所请。一审审理中，沙小平到庭反映，其在合同及协议书上签字时，与郑建成是合伙关系，但其半途中退出合伙。其同意由郑建成一人就案涉工程款项向金灿公司、中膜公司主张权利，其不再就案涉工程款项向金灿公司、中膜公司主张权利。一审另查明，金灿公司与中膜公司未办理结算手续，金灿公司认为合同为固定总价，原来是716万元，后来改为656万元，656万元的工程全部完工，根据合同，中膜公司仍有100余万元未付。中膜公司认为656万元是固定总价，但是金灿公司没有全部做完。中膜公司已将全部工程款支付完毕。一审法院认为，承包人违法分包建设工程，与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，中膜公司将1#钢结构厂房工程发包给金灿公司承建，中膜公司为发包人，金灿公司为承包人。后金灿公司又将案涉施工图范围内的主次构件、维护结构及配套构件的现场拼装、焊接及安装工程交由郑建成、沙小平施工，因郑建成、沙小平为无工程承包资质的个人，金灿公司将案涉工程分包给郑建成施工违反了法律的强制性规定，郑建成与金灿公司之间为违法分包关系，故郑建成与金灿公司签订钢结构安装合同应当认定为无效。但案涉工程已竣工验收，郑建成仍可依据钢结构安装工程的约定主张工程款。案涉钢结构安装合同及协议书虽由郑建成、沙小平共同签订，但沙小平到庭明确表示其同意由郑建成一人主张权利且其不再就案涉工程款项向金灿公司、中膜公司主张权利。故郑建成主体适格。对于郑建成的工程款数额，郑建成与金灿公司签订的钢结构安装合同约定的是总价包干方式结算，工程总价为646272元。郑建成已按合同约定完成施工任务，故金灿公司应当按照该合同约定价款646272元向郑建成支付工程款。对于郑建成在合同履行过程中新增的厂房二预埋件工程，双方均确认该工程的价款为59250元，一审法院无异。该工程列入金灿公司与中膜公司的增补项范围内，故郑建成实际施工的厂房二预埋件工程亦应纳入其与金灿公司的钢结构施工合同的增补范围内，应当由金灿公司承担该部分工程的工程款给付义务。对于郑建成主张的误工费8万元，根据2018年5月26日的协议书，该误工费为弥补中膜新材料新建车间一工地施工条件造成安装队伍出现的误工损失，该协议书明确由金灿公司支付误工费8万元，且一审庭审中，双方对该费用不持异议，故根据协议书约定，该费用由金灿公司向郑建成支付。对于金灿公司辩称应当由中膜公司承担其中一半的给付义务。协议书中明确约定由金灿公司支付该8万元误工费，未明确约定中膜公司需承担责任，且中膜公司在该协议书中地位为见证人。金灿公司认为中膜公司口头承诺由中膜公司承担一半亦未提交证据予以佐证。故对金灿公司此辩，因其证据不足，碍难支持。对于郑建成主张的中膜公司口头承诺另行支付3万元误工费的主张，郑建成对此未提交充分证据予以佐证，不予支持。综上，郑建成应得的工程款为：785522元。金灿公司及中膜公司共计给付郑建成655000元，尚未支付的工程款为130522元，该款项应当由金灿公司承担。对于合同约定的工程价款646272元，金灿公司、中膜公司已支付完毕，现郑建成主张的未付款部分为增项部分及误工费，对于误工费80000元，约定在竣工验收后给付；增项部分未约定付款时间，案涉工程已竣工验收，郑建成现主张支付未付工程款及误工费符合法律规定，予以支持。对于郑建成主张的工程款利息，工程款利息应当从工程款应付未付之日起计算。对于误工费，双方约定的是竣工验收后一次性支付，竣工验收时间为2019年10月15日，故工程款利息应当自2019年10月16日起计算。对于增项部分59250元，双方未约定付款时间，故工程款利息可自起诉之日起计算。因金灿公司、中膜公司已支付款项中已支付部分款项（8728元），为衡平双方利益，确认该款项作为支付误工费部分，故误工费部分应当以71272元为基数计算利息。以上利息计算标准，因双方未约定，故参照按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）予以计算。关于中膜公司是否应当承担责任的问题，中膜公司为案涉工程发包人，发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。但本案中，中膜公司与金灿公司未就案涉工程达成结算协议，中膜公司是否欠付金灿公司工程款、欠付数额尚不能确认。郑建成亦未提交证据证明书上述事实，故郑建成要求中膜公司在欠付工程款范围内承担责任条件尚未成就，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、金灿公司给付郑建成工程款、误工费130522元及利息（以71272元为基数，自2019年12月16日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）予以计算；以59250元为基数，自2020年4月9日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）予以计算），于判决生效后立即履行。二、驳回郑建成对中膜公司的诉讼请求。三、驳回郑建成的其他诉讼请求。案件受理费4065元，减半收取2032.5元，由郑建成负担632元，由金灿公司负担1400元。二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为,中膜公司将1#钢结构厂房工程发包给金灿公司承建，后金灿公司又将案涉部分工程交由郑建成等人施工。郑建成的合同相对方为金灿公司，金灿公司对郑建成负有付款义务。金灿公司认为应当由中膜公司对郑建成承担付款义务，但本案中并无突破合同相对性的情况，金灿公司该请求不予支持。关于厂房二预埋件施工费59250元，一审中金灿公司也陈述对该款项没有异议，应当由其支付。关于误工费8万元，根据2018年5月26日的协议书，误工费为弥补中膜新材料新建车间一工地施工条件造成安装队伍出现的误工损失，协议书明确由金灿公司支付误工费8万元，中膜公司在该协议书中地位为见证人，故该款应由金灿公司支付，其要求中膜公司支付没有依据。增加的预埋件施工费不包含在金灿公司与郑建成签订的合同内，不适用预留质保金的约定，金灿公司应当在工程验收合格后支付。关于误工费的支付时间，金灿公司与郑建成明确约定在工程竣工验收完成后一次性支付，现已达到付款时间。综上，金灿公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4065元，由上诉人南通金灿钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 敏审判员 季建波审判员 胡 皓二〇二一年六月十一日书记员 陈嘉怡