新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新27民终228号   上诉人（原审原告）：杨卫军，男，1967年12月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   委托诉讼代理人：杜明远，新疆鼎驰律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：罗祥栋，男，1968年11月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   委托诉讼代理人：崔诗韵，新疆振博律师事务所律师。   原审被告：魏家才，男，1963年4月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   上诉人杨卫军因与上诉人罗祥栋及原审被告魏家才退伙纠纷一案，不服温泉县人民法院（2020）新2723民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨卫军及其委托诉讼代理人杜明远，上诉人罗祥栋及其委托诉讼代理人崔诗韵到庭参加诉讼，原审被告魏家才经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   杨卫军上诉请求：撤销（2021）新2723民初11号民事判决，依法改判支持杨卫军一审的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误。1.一审法院认定罗祥栋向杨卫军已支付的退伙款为679,265元，属于认定事实错误。罗祥栋于2019年11月1日至2日期间委托其儿媳梁某某向杨卫军转账314,265元的垫资款，杨卫军对此无异议。2.一审法院认定，经罗祥栋同意案外人新疆XX建筑安装工程有限责任公司XX分公司（以下简称XXXX分公司）于2020年5月20日向杨卫军转账支付的220,000元属于退伙款错误。首先，该笔220,000款项中200,000元为杨卫军的机械费用，款项的性质属于租赁费用，不属于退伙款项。其次，杨卫军在一审中自认该笔220,000元中200,000元为机械费用（因罗祥栋仅同意支付200,000元，不同意支付欠条上认可的231,450元机械费），20,000元为杨卫军儿子杨某及侄子杨某某的工资。工资欠条中欠杨某工资为30,000元，杨某某工资为5,000元，罗祥栋通过其他方式支付了15,000元，一审法院重复认定了20,000元即多认定了20,000元。3.一审法院认定案外人梁某某于2019年12月1日、2020年4月20日通过转账支付80,000元及4月20日给付现金30,000元，共计110,000元属于支付合伙利润款错误。该笔款项属于罗祥栋偿还借款本息。一审中杨卫军提交了其于2019年3月20日向罗祥栋交付借款100,000元的转账记录及罗祥栋向杨卫军出具的借条照片（该借条原件已在2020年4月20日还清借款本息时交于罗祥栋）。上述证据能够证明罗祥栋向杨卫军借到100,000元款项的事实，一审法院在杨卫军提交转账记录及借条照片，且罗祥栋认可借款、借条事实的情况下，在杨卫军持有合伙利润款200,000元欠条原件，且该利润款金额没有任何变动下，认定该110,000元属于支付利润款而不是偿还借款，不符合借款还清，借条退还的交易习惯，也增加了杨卫军的诉累及实现偿还借款本息时的障碍。   在二审庭审中，杨卫军明确表明对一审法院判决第二项、第三项无异议。   罗祥栋辩称，应当依法撤销（2021）新2723民初11号民事判决，并改判驳回杨卫军的一审诉讼请求。首先，一审法院不存在重复计算。一审认定罗祥栋向杨卫军支付的679,265元均有相应证据予以证实。案外人XX公司XX分公司于2020年5月20日支付的220,000元系机械费及利润款，并不包含杨卫军的儿子及侄子的工资，故也不存在重复认定20,000元的问题。其次，一审法院对于罗祥栋的儿媳梁某某通过中国建设银行向杨卫军转款30,000元，罗祥栋通过其个人中国银行账户向杨卫军转款50,000元以及杨卫军的妻子收取罗祥栋30,000元现金合计110,000元系罗祥栋向杨卫军支付的退伙款而非偿还借款的认定并无不当。罗祥栋于2019年10月29日向杨卫出具一份借条，上述借款罗祥栋于约定的还款日以现金方式归还给了杨卫军，归还金额为121,000元。此借贷关系与本案的退伙纠纷无关。   罗祥栋上诉请求：1.撤销（2021）新2723民初11号民事判决；2.改判驳回杨卫军的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定事实有误，杨卫军出具的数份欠条均是胁迫罗祥栋出具。双方于2019年10月14日签订《合作协议书》后，2019年10月29日，杨卫军要求撤回所谓的“垫资款”，并要求分利润200,000元，当日逼迫罗祥栋打出一张“200,000元利润”欠条，并于2019年10月30日拿走罗祥栋房产证一本，宝马X5车一辆做抵押。双方合伙仅有半个月，杨卫军没有任何证据证明其进行了投入，却要求分得利润款200,000元。2019年10月29日杨卫军“欠工程利润款200,000元”的欠条，是罗祥栋受胁迫在家中出具的，魏家才可以证实。2.双方合伙工程是2019年11月5日招标，2020年4月9日竣工验收。在不知道该工程单价、总价的情况下，无法推算出该工程是盈利或亏损，所以该“利润欠条”明显不合常理。杨卫军在该工程需要大量资金投入时，强制要求撤回所谓的“垫资款”314,265元，该“垫资款”没有任何票据可以佐证，于2019年10月29日逼迫罗祥栋出具“垫资款”的欠条，要求于2019年11月1日全部付清，并以罗祥栋的房产做抵押，不符合正常的合伙特征。杨卫军将自有的200型挖掘机一台，每天按3,000元计费，远高于市场价（市场价是1,800元－2,000元一天）且多算10.5天，并把一辆单桥货车放在工地上休息，也按1,300元一天收取18天的费用，有工地现场管理人员（王某）的原始记录为证。杨卫军在2019年11月5日，私自将工地上五吨水泥、发电机、切割机、电焊机、震动棒、钢筋筛网、帐篷、炉子、烟筒拉走，造成该工程误工至2020年4月9日才竣工验收，有竣工验收单为证。罗祥栋于2020年向温泉县博格达派出所报案，派出所民警现场查看后，通过电话与杨卫军核实情况，杨卫军本人也认可将上述物品拉走了，但杨卫军以有经济纠纷为借口，民警让罗祥栋向法院起诉。以上事实，一审法院并未进行审查。   杨卫军辩称，一、杨卫军提供的数份欠条，罗祥栋上诉称均是杨卫军胁迫其出具，实际上杨卫军和罗祥栋系远亲，这几张欠条是杨卫军和他爱人找罗祥栋出具的，不存在胁迫的问题。二、2019年10月29日罗祥栋出具机械费用及杨某、杨某某工资的欠条中载明的是宝马车作抵押，并不是质押。罗祥栋上诉状中所称的房产证及一辆宝马X5车不在杨卫军处。三、不存在罗祥栋所述的强迫交易的事实，因罗祥栋没有任何资本进行工程施工，才找到杨卫军，从一审查明的事实里面可以看出，杨卫军垫资了30多万元机械费用。   杨卫军向一审法院起诉请求：1.依法判令罗祥栋、魏家才支付工程利润款200,000元；2.案件受理费、保全费、担保保险费及其他费用由罗祥栋、魏家才承担。   一审法院认定事实：2019年10月14日，杨卫军与罗祥栋签订一份合伙协议，双方共同承建温泉县XXX休闲绿道项目的建造，该项目由罗祥栋挂靠XXXX分公司，作为承建方。2019年10月29日，罗祥栋向杨卫军出具欠条一份，内容为：今欠杨卫军工程利润款200,000元，温泉县XXX步行道，付款日期2019年11月20日，担保人魏家才。同日罗祥栋又向杨卫军出具三份欠条，一份内容为：今欠杨卫军工程垫资款313,265元整。一份内容为：今欠杨卫军机械费用231,450元。一份内容为：今欠杨某人工工资30,000元整，杨某某人工工资5,000元整。2019年11月1日双方签订了《合同解除协议》，解除合伙协议内容与合伙协议内容一致，只对名称作了修改。2019年11月1日，杨卫军向罗祥栋出具一份收条，内容为：杨卫军收到罗祥栋XXX休闲步道工程第五期现金人民币314,265元，分三笔转账，分别是第一笔建行转账240,000元，第二笔中国银行转账44,265元，第三笔中国银行转账30,000元。对于收条中的240,000元（中国建设银行账户）、30,000元（中国银行账户）、44,265元（中国银行账户）均是罗祥栋委托其儿媳妇梁某某，梁某某于2019年11月1日、11月2日通过其名下账户向杨卫军转款。案外人梁某某受罗祥栋委托，于2019年12月1日通过其中国建设银行账户还向杨卫军转款30,000元。2020年4月20日罗祥栋通过其个人中国银行的账户向杨卫军转款50,000元。一审庭审中，杨卫军的妻子李某某于2020年4月20日在罗祥栋家中向罗祥栋收取现金30,000元。罗祥栋已支付杨某、杨某某人工工资35,000元。2020年5月20日，经罗祥栋同意，XXXX分公司通过新疆农村信用社温泉县农信网上银行向杨卫军转款220,000元。2019年10月29日，罗祥栋向杨卫军出具一份借条，内容为：今借到杨卫军现金人民币100,000元整，月息3分，共计本息121,000元整，付款日期2019年11月19日，付款日期2019年11月30日。以宝马车做抵押，X5×××。经杨卫军申请，温泉县人民法院调取罗祥栋在XXXX分公司领取的涉案工程款的证据，领取工程款项为三笔，分别为2019年12月领取了827,500元、2020年1月领取了802,500元、2020年5月领取了1,000,000元。一审法院认为，杨卫军、罗祥栋签订的《合伙人协议》系双方真实意思表示，罗祥栋亦认可杨卫军在本案中投入款项的事实及杨卫军、罗祥栋解除合伙协议的事实。经双方对合伙期间的债务进行结算后，罗祥栋按照约定向杨卫军支付了垫资款314,265元，其挂靠的XXXX分公司也代其向杨卫军支付了工程机械款220,000元，合计534,265元，杨卫军无异议，应予以确认。对于罗祥栋儿媳妇梁某某通过中国建设银行账户向杨卫军转款30,000元、罗祥栋通过其个人中国银行账户向杨卫军转款50,000元以及杨卫军的妻子收取罗祥栋30,000元现金的事实，证据确凿，罗祥栋辩称三笔款项系其向杨卫军支付的工程款项，杨卫军认为此三笔款项为罗祥栋偿还的借款及利息，不属于涉案工程款，但一审庭审中杨卫军未提供证据证实转款就是借款，且罗祥栋本就有向杨卫军还款的义务，故对罗祥栋的该辩称予以采信，以上三笔款项合计110,000元系罗祥栋向杨卫军支付的退伙款。对于2019年10月29日的借款，杨卫军可另案主张，本案不作处理。罗祥栋应向杨卫军支付退伙款为779,715元（313,265元垫资款+200,000元工程利润款+231,450元机械费+35,000元杨某、杨某某人工工资），根据一审庭审查明的事实及杨卫军自认的事实，罗祥栋已向杨卫军支付的退伙款为679,265元（314,265元+220,000元+30,000元转款+50,000元转款+30,000元现金+35,000元杨某、杨某某人工工资），故罗祥栋还应向杨卫军支付退伙款100,450元（779,715元－679,265元）。对于魏家才是否承担担保责任的问题，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”,另本法第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”，本案中魏家才对罗祥栋的债务承担连带保证责任，双方约定的主债务履行期限为2019年11月30日，魏家才的担保期限届满之日为2020年5月30日，至杨卫军起诉时已过担保期限，故魏家才不承担连带担保责任。对于杨卫军支出的非诉财产保全的申请费1,520元及非诉财产保全担保保险费1,000元，属于因诉讼产生的合理必要费用，应由罗祥栋承担。一审判决：一、被告罗祥栋于判决生效之日起十五日内向原告杨卫军支付退伙款100,450元；二、被告罗祥栋于判决生效之日起十五日内向原告杨卫军支付保全费1,520元，保险费1,000元，合计2,520元；三、驳回原告杨卫军的其他诉讼请求。   本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。罗祥栋提交证据：证据一、两份微信转账记录，拟证实罗祥栋于2020年1月23日向杨卫军转账10,000元，于2020年4月20日向杨卫军转账13,800元，合计支付工程利润款23,800元。经质证，杨卫军对该组证据的真实性无异议，认可23,800元确实已经支付，但2020年1月23日支付10,000元系杨某的工资，剩下13,800元系罗祥栋还的借款。证据二、工地带班人员王某出具的工地现场记录，拟证实实际产生的机械费为120,700元。经质证，杨卫军对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。由杨卫军支付的机械费用231,450元，罗祥栋在一审庭审中是予以认可的。证据三、吕某与杨某微信聊天记录截屏打印件，拟证实2019年1月22日吕某向杨某支付了杨某某的工资5,100元。经质证，杨卫军对该证据的真实性认可，认可吕某给杨某支付的5,100元就是支付杨某某即杨某1的5,100元，亦认可杨某某的人工工资已经付清。杨卫军提交证据：证据一、杨卫军与罗祥栋的微信聊天截屏，拟证实1.2020年1月23日罗祥栋通过微信向杨卫军支付的10,000元，款项性质为支付杨某的人工工资；2.截止2020年1月23日，杨卫军一直向罗祥栋催要借款。经质证，罗祥栋对该证据的真实性认可，该笔款项确实是支付给杨某的人工工资。但不能证明罗祥栋还欠杨卫军借款，罗祥栋当时并没有看微信内容。   本院对上述证据认定如下：杨卫军对罗祥栋提供的2020年1月23日、2020年4月20日两份微信转账记录、2019年1月22日吕某与杨某微信聊天记录的真实性认可，本院对罗祥栋提供的2020年1月23日、2020年4月20日两份微信转账记录、2019年1月22日吕某与杨某微信聊天记录的真实性予以确认。罗祥栋提供的工地带班人员王某出具的工地现场记录系罗祥栋单方记载，杨卫军并未对现场记录签字确认，故本院对罗祥栋提供的王某出具的工地现场记录不予采信。罗祥栋对杨卫军提供的其与罗祥栋的微信聊天截屏的真实性认可，本院对2020年1月23日杨卫军与罗祥栋的微信聊天记录的真实性予以确认。   本院二审查明的事实：1.2020年1月23日，罗祥栋通过微信向杨卫军转账10,000元。2.2020年4月20日，罗祥栋通过微信向杨卫军转账13,800元。3.2019年1月22日，案外人吕某通过微信向杨某转账5,100元，杨卫军在二审庭审中认可吕某向杨某支付的5,100元系支付杨某某即杨某1的人工工资，亦认可杨某某的人工工资已经付清。4.杨卫军在二审庭审中确认，2019年10月29日罗祥栋向杨卫军出具内容为“今欠杨卫军机械费用231,450元”欠条中载明的款项，罗祥栋支付200,000元就视为该款项已付清。5.杨卫军认可罗祥栋支付杨某、杨某某人工工资35,000元是由XXXX分公司转账220,000元当中的20,000元、罗祥栋通过微信转账10,000元以及案外人吕某通过微信向杨某转账5,100元组成。6.杨卫军、罗祥栋均认可2019年10月29日《借条》中的借款实际发生于2019年3月19日，2019年10月29日的《借条》系双方后补，且杨卫军、罗祥栋明确该笔借款与本案合伙纠纷无关联性。本院对一审查明的其他事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为杨卫军要求罗祥栋支付利润款200,000元有无事实及法律依据。杨卫军、罗祥栋对双方签订《合伙人协议》《合同解除协议》以及双方存在合伙的事实均无异议，一审对以上事实认定正确，本院亦予以确认。   关于罗祥栋的欠款金额。经罗祥栋、杨卫军双方对合伙期间的债务进行结算后，罗祥栋于2019年10月29日向杨卫军出具欠工程利润款200,000元的欠条，于2019年11月20日向杨卫军出具欠工程垫资款313,265元、欠机械费用231,450元、欠杨某人工工资30,000元、杨某某人工工资5,000元的三份欠条。罗祥栋上诉称上述欠条均受胁迫签订，但未提供证据加以证实，且未在法律规定的期限内行使撤销权，故本院对罗祥栋的该项上诉请求不予支持。二审庭审中，杨卫军自认罗祥栋于2019年10月29日出具内容为“今欠杨卫军机械费用231,450元”欠条中载明的款项，罗祥栋支付200,000元视为该款项已付清，可以认定231,450元的机械费用欠款金额变更为200,000元。故，罗祥栋共计欠杨卫军合伙期间的债务为748,265元（利润款200,000元+垫资款313,265元+机械费用200,000元+人工工资35,000元）。   关于罗祥栋已付款数额。罗祥栋向杨卫军支付了垫资款314,265元，并于2019年11月1日向杨卫军出具了314,265元的收条，双方对该笔款项的支付金额以及款项性质均无异议。罗祥栋委托儿媳梁某某于2019年12月1日向杨卫军转款30,000元，通过其个人账户于2020年4月20日向杨卫军转款50,000元以及杨卫军妻子李某某于2020年4月20日在罗祥栋家中收取现金30,000元。杨卫军上诉主张该三笔款项为罗祥栋向其还的借款，但未提供证据证实，且罗祥栋不认可，罗祥栋明确该三笔款项支付性质为偿还杨卫军的利润款，故本院对杨卫军该项上诉请求不予支持。经罗祥栋同意，XXXX分公司于2020年5月20日向杨卫军转款220,000元，杨卫军认可220,000元当中200,000元系机械费用，剩余20,000元系杨某的人工工资。罗祥栋辩称杨卫军实际产生的机械费用为120,700元，该笔220,000元款项中包含机械费120,700元，剩余款项均系利润款，但罗祥栋提供的工程现场记录系单方出具，杨卫军并未签字确认，罗祥栋也未提供其他证据证实双方对机械费用变更为120,700元达成合意的事实，且罗祥栋在一审中认可该220,000元款项性质为机械费，故对罗祥栋的该项辩称不予采信。对220,000元款项支付的性质，本院以杨卫军的自认为准。罗祥栋于2020年1月23日、2020年4月20日通过微信分别向杨卫军转账10,000元、13,800元，双方对2020年1月23日微信转账的10,000元款项性质为支付杨某人工工资均无异议。案外人吕某于2019年1月22日通过微信向杨某转账5,100元系支付杨某某即杨某1的人工工资，杨卫军亦认可杨某某的人工工资已付清。综上，罗祥栋合计向杨卫军支付款项金额为673,165元（314,265元+30,000元+50,000元+3,0000元+220,000元+10,000元+13,800元+5,100元）。杨卫军、罗祥栋对以上罗祥栋已支付款项金额均无异议，结合新证据即杨卫军在二审庭审中的自认以及罗祥栋在二审庭审中提交的微信转账记录，罗祥栋应支付杨卫军利润款金额为75,100元（748,265元－673,165元）。   另，杨卫军、罗祥栋均认可2019年10月29日《借条》中的借款实际发生于2019年3月19日，2019年10月29日的《借条》系双方后补，双方亦明确该笔借款与本案合伙纠纷无关联性。故对该笔借款，本案不予审理，杨卫军可另案主张。   综上所述，杨卫军的上诉请求不能成立，罗祥栋的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   一、维持温泉县人民法院（2021）新2723民初11号民事判决第二项、第三项（即：二、上诉人罗祥栋于判决生效之日起十五日内向上诉人杨卫军支付保全费1520元，保险费1000元，合计2520元；三、驳回上诉人杨卫军的其他诉讼请求。）；   二、变更温泉县人民法院（2021）新2723民初11号民事判决第一项为：上诉人罗祥栋于判决生效之日起十五日内向上诉人杨卫军支付退伙款75100元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费2161.47元，由上诉人杨卫军负担1349.84元，由上诉人罗祥栋负担811.63元；二审案件受理费4648.15元（上诉人杨卫军预交2288.75元，上诉人罗祥栋预交2359.4元），由上诉人杨卫军负担2883.18元，由上诉人罗祥栋负担1764.97元。   本判决为终审判决。      审 判 长 骆玲   审 判 员 热古力艾森别克    审 判 员 朱娟娟      二 〇 二 一 年 六 月 二 十 五 日       书 记 员 王菁汝