山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3998号上诉人（原审被告）：济南宇飞食品有限公司，住所地山东省济南市商河县。法定代表人：韩安忠，执行董事。委托诉讼代理人：王甲琦，博兴阳光法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王建桥，博兴阳光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈玉勇，男，1979年6月13日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：陈卫华，山东撼岳律师事务所律师。上诉人济南宇飞食品有限公司（以下简称宇飞公司）因与被上诉人陈玉勇劳动争议一案，不服商河县人民法院（2021）鲁0126民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。宇飞公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判宇飞公司不支付陈玉勇经济补偿金23569元、年休假工资1010元；2.本案的一、二审诉讼费由陈玉勇承担。事实与理由：1.一审判决“陈玉勇在宇飞公司工作期间为2012年10月至2019年9月，且工作时间具有连续性”认定错误。宇飞公司在一审法院提交的《济南宇飞食品公司劳动合同》，足以证明陈玉勇每年工作时间不满12个月，且劳动合同是每年一签，从2019年劳动合同的开始时间为2月19日看出，陈玉勇每年工作不满12个月，证明陈玉勇上年度与下年度工作是间断的、前后不能接续。通过陈玉勇提交的银行卡交易明细，也显示其工资发放存在空档月份。2.一审判决按七年工龄计付七个月平均工资的经济补偿金错误。陈玉勇上下年度的工作存在间断、前后无法接续，本案只能计付一个月(工作一年)的经济补偿金。3.2019年度，陈玉勇在宇飞公司工作不满七个月，属于工作未满一年，“工作已满一年”是享受带薪年休假工资的法定条件，陈玉勇不能享受带薪年休假工资。陈玉勇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宇飞公司的上诉，维持原判。陈玉勇向一审法院起诉请求：1.判令宇飞公司支付陈玉勇经济补偿23569元，支付带薪年休假工资10836元，共计34405元；2.涉诉费用全部由宇飞公司承担。一审法院认定事实：陈玉勇在宇飞公司工作至2019年9月。陈玉勇提交的工资发放流水显示自2013年2月至2019年11月，宇飞公司以银行转账的方式向陈玉勇支付工资。陈玉勇在宇飞公司工作期间，宇飞公司未为陈玉勇缴纳社会保险。2020年8月31日，陈玉勇以宇飞公司为被申请人向商河县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.宇飞公司支付经济补偿金23569元；2.宇飞公司支付带薪年休假工资10836元。仲裁委经审理作出商劳人仲案字〔2020〕第93号仲裁裁决书，裁决：一、宇飞公司应当一次性支付陈玉勇2019年度未休年休假工资1574元；二、驳回陈玉勇的其他仲裁请求。陈玉勇收到该裁决书后不服，在法定期限内诉至一审法院。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、陈玉勇在宇飞公司工作的入职时间及陈玉勇是否在宇飞公司连续工作至2019年9月。陈玉勇主张，其是2012年10月通过招聘到宇飞公司工作，工作至2019年9月，因未缴纳社会保险离职，陈玉勇在仲裁委提交2013年2月至2019年11月的银行流水，证实陈玉勇在宇飞公司工作以及工资的发放情况。宇飞公司主张，陈玉勇是2019年2月19日招工，劳动合同是2019年2月19日至2019年12月31日，陈玉勇是在2019年9月份不告而辞。陈玉勇提交的工资流水并没有标注是发放的什么款，是哪一个公司发放的，与本案无关联性。宇飞公司提交劳动合同一份证明其以上主张，并证明陈玉勇主张经济补偿金不符合法定情形。陈玉勇对劳动合同的真实性无异议，对证明目的有异议。一审法院认为，宇飞公司提交的劳动合同，陈玉勇对真实性无异议，一审法院予以认定。根据陈玉勇提交的银行卡交易明细清单，2012年10月至2019年9月期间，宇飞公司以银行转账的方式按月支付陈玉勇工资，工资发放具有连续性和规律性，与宇飞公司工资发放惯例，即每年农历新年前将本年度工资全部结清，工资延期发放2个月，次年工资自4月份开始发放大体吻合，宇飞公司虽主张银行卡明细清单不能证实陈玉勇工作的连续性，但未提供相关证据证明其主张，故对其该抗辩一审法院不予采纳。根据银行卡交易明细、劳动合同等证据及双方陈述，一审法院认定陈玉勇在宇飞公司的工作期间为2012年10月至2019年9月，且工作时间具有连续性。二、宇飞公司是否应当支付陈玉勇经济补偿金及经济补偿金的数额。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”。第四十六条规定，“劳动者按照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金”。本案中，陈玉勇主张因宇飞公司未为其缴纳社会保险离职，宇飞公司对未交纳社会保险的事实未予否认，且其未提供证据证明已为陈玉勇交纳社会保险，宇飞公司主张陈玉勇工作期间为2019年2月19日至2019年9月，不应支付经济补偿金，一审法院不予采信。故，陈玉勇于2019年9月与宇飞公司解除劳动关系符合支付经济补偿金的情况。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。陈玉勇自2012年10月至2019年9月在宇飞公司工作，据此宇飞公司应当支付陈玉勇7个月的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据陈玉勇提交工资发放明细及其工资发放规律，陈玉勇离职前一年的月平均工资为3661元，陈玉勇的经济补偿金为25627元（3661元×7个月），陈玉勇要求23569元，系其对自己权利的处分，一审法院予以准许，故宇飞公司应当支付陈玉勇经济补偿金23569元。三、宇飞公司是否应支付陈玉勇未休年休假工资及年休假工资数额。陈玉勇主张，其在宇飞公司工作7年，按照国务院关于带薪年休假的相关规定，陈玉勇每年带薪休息5天，陈玉勇一直未休带薪年休假，所以宇飞公司应当支付200%的工资，月平均工资3805元除以21.75乘以5天，乘以7年再乘以2得出。宇飞公司主张，陈玉勇带薪年休假工资并未及时主张，并未连续在宇飞公司工作7年，已超过仲裁时效，应按照2019年2月至9月平均月收入3216.38元进行计算。一审法院认为，陈玉勇自2012年10月至2019年9月在宇飞公司工作共计7年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。陈玉勇主张工作期间一直未休带薪年休假，宇飞公司对陈玉勇一直未休带薪年休假的事实未予否认，亦未提交相关证据证明其支付了带薪年休假工资，故应当支付陈玉勇的带薪年休假工资。因双方于2019年9月解除劳动关系，故2019年度陈玉勇的带薪年休假天数应为3天。陈玉勇请求宇飞公司支付2012年度至2018年度的未休年假工资，因已超过了一年的仲裁时效，宇飞公司提出已过仲裁时效的抗辩，故一审法院不予支持。陈玉勇离职前一年的月平均工资为3661元，故，宇飞公司应当支付陈玉勇2019年度的带薪年休假工资1010元（3661元÷21.75天×3天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告济南宇飞食品有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陈玉勇经济补偿金23569元。二、被告济南宇飞食品有限公司于判决生效之日起十日内支付陈玉勇2019年度未休年休假工资1010元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告济南宇飞食品有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于双方劳动关系存续期间的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”宇飞公司并未提交公司员工签字的考勤表、入职表等属于用人单位掌握的证据，也未提交公司在相关部门备案的劳动合同等证据，应当承担举证不能的法律后果。陈玉勇提交的银行交易流水明细显示，自2013年2月至2019年11月宇飞公司每年均有向陈玉勇发放工资的记录，宇飞公司亦认可均是基于双方存在劳动关系向陈玉勇发放工资。宇飞公司主张陈玉勇工作时间是间断的，不能连续计算。本院认为，根据银行交易流水明细，宇飞公司并不是每月均向陈玉勇发放工资，但不能据此认为双方劳动关系解除，宇飞公司并未提交双方在2019年之前解除劳动关系的证据，宇飞公司的主张不能成立。陈玉勇主张自2012年10月双方建立劳动关系，根据银行交易流水明细的记载，与宇飞公司工资发放惯例，即每年农历新年前将本年度工资全部结清，工资延期发放2个月，次年工资自4月份开始发放大体吻合，一审认定自2012年10月起双方存在劳动关系并无不当。关于经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，宇飞公司未为陈玉勇缴纳社会保险，陈玉勇于2019年9月以未缴纳社会保险为由要求解除双方之间的劳动关系，符合用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形。宇飞公司对一审认定的解除劳动关系前12个月平均工资并无异议，一审判决并无不当。关于未休年休假工资的问题，宇飞公司关于陈玉勇工作时间的上诉理由如前所述不能成立，宇飞公司认可陈玉勇未休过年休假，一审认定并无不当。综上所述，宇飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南宇飞食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  孙红岩二〇二一年六月九日书记员  孙 雪