宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2021）宁02民终506号上诉人（原审被告）：胡彦龙，男，1968年9月24日出生，汉族，宁夏欣菲商贸有限公司执行董事，住宁夏回族自治区石嘴山市。委托诉讼代理人：张世新，宁夏宁正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢树兵，男，1972年6月2日出生，汉族，务工，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：马晓林，宁夏宁和律师事务所律师。原审被告：中康建设管理（集团）股份有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园B区18号中康总部大楼（通讯地址：江西省南昌市。法定代表人：万细林，该公司总经理。上诉人胡彦龙因与被上诉人谢树兵、原审被告中康建设管理（集团）股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2020）宁0202民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡彦龙及委托诉讼代理人张世新、被上诉人谢树兵的委托诉讼代理人马晓林到庭参加诉讼。原审被告中康建设管理（集团）股份有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。胡彦龙上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，驳回谢树兵一审中要求退还工程保证金30万元的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由谢树兵承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。宁夏高级人民法院作出的生效判决中，中康建设管理（集团）股份有限公司出具的授权委托书明确证明胡彦龙系履行职务行为的工作人员，一审法院违背法律规定，判决胡彦龙承担付款责任明显错误。谢树兵所诉30万元保证金未实际交纳，一审法院判决胡彦龙向谢树兵退还明显不当。人民法院生效判决已认定郁某某系地下车库的实际施工人，应由郁某某主张所涉及的相应工程款的债权，与谢树兵无关。谢树兵辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当驳回胡彦龙的上诉请求。一审判决第一项认定胡彦龙、中康建设管理（集团）股份有限公司系案涉建设工程的施工方，而谢树兵向胡彦龙交纳工程保证金40万元，也是用于涉案工程，在胡彦龙认可其在本案施工人身份的前提下，其上诉理由不能成立。中康建设管理（集团）股份有限公司未到庭，未作答辩。谢树兵向一审法院起诉请求：1.判令中康建设管理（集团）股份有限公司、胡彦龙共同向谢树兵支付下欠工程款2913708.38元（主体结构封顶施工面积11000㎡×360元/㎡、地下车库1、2号出口260050.52元+407657.86元、二次结构砌砖施工面积4400㎡×65元／㎡，扣除已付工程款200万元），支付逾期付款利息184534.86元（自2018年11月29日至2020年3月29日止，2913708.38元×4.75％年利率÷12个月×16个月），2020年3月29日以后产生的利息计算至下欠工程款付清之日止；2.判令中康建设管理（集团）股份有限公司、胡彦龙共同向谢树兵退还工程保证金30万元，以上两项合计3398243.24元；3.案件受理费由中康建设管理（集团）股份有限公司、胡彦龙承担。一审法院认定事实：2016年9月20日，胡彦龙与谢树兵签订了一份《劳务承包合同书》，约定由胡彦龙将石嘴山理工学院校前A区改造工程即石嘴山理工学院校前（星海苑小区）4号、6号楼中相关土建工程分包给谢树兵施工，工程采用建筑面积单价计价，建筑面积计算方式，综合单价580元／㎡，在工程款支付方式中约定主体封顶付360元／㎡，合同还就其他相关内容进行了约定。该合同在发包方（甲方）落款处有胡彦龙的签名及其私人印章，而在承包方（乙方）落款处有谢树兵本人的签名。在签订4号、6号楼劳务承包合同的前后或者几乎同时，胡彦龙与谢树兵又签订了另一份《劳务承包合同》，合同约定将石嘴山理工学院校前A区改造工程即石嘴山理工学院校前（星海苑小区）5号、7号楼中相关土建工程分包给谢树兵施工，工程采用建筑面积单价计价，建筑面积计算方式，综合单价560元／㎡，在工程款支付方式中约定主体封顶付360元／㎡，合同还就其他相关内容进行了约定。该合同在发包方（甲方）落款处不仅有胡彦龙的签名，还盖有中康建设管理股份有限公司法人印章，而在承包方（乙方）落款处有谢树兵本人的签名。随后，谢树兵组织人员对4-7号楼进行了施工。由于宁夏丰泽来房地产公司与中康建设管理股份有限公司未能继续履行建设工程施工合同，谢树兵对4-7号楼施工至主体封顶及相应楼层的二次结构砌墙。在对4-7号楼施工中，胡彦龙还将石嘴山理工学院校前A区改造工程-地下车库1号、2号出口交由胡彦龙进行施工。在本案诉讼中谢树兵申请对地下车库1号、2号出口及4-7号楼施工相应砌体等进行司法鉴定。一审法院审查后予以同意。2020年11月30日，相关司法机构作出宁正价鉴[2020]第0031号已施工完毕部分工程造价鉴定意见书，经鉴定石嘴山理工学院校前A区改造工程4-7号住宅楼（相应砌体、过梁、构造柱钢筋绑扎）造价为125647.27元、地下车库1号出口造价为201400.13元、地下车库2号出口为275939.02元。而宁正造鉴字[2017]第013号已完成工程量造价司法鉴定意见书已确定4-7号住宅楼建筑面积为10994㎡。庭审同时查明以下事实：2016年8月19日，谢树兵以现金方式向胡彦龙交付工程保证金40万元，之后胡彦龙已向其退还工程保证金10万元；胡彦龙已向谢树兵支付4-7号住宅楼人工工资200万元；中康建设管理股份有限公司于2019年8月26日将单位名称在相关市场监督管理部门变更登记为中康建设管理（集团）股份有限公司，并使用至今；（2018）宁民终203号民事判决在认定事实中有2015年6月15日，中康建设管理股份有限公司与宁夏丰泽来房地产开发有限公司签订工程施工框架协议……2015年6月15日，中康建设管理股份有限公司与宁夏丰泽来房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定宁夏丰泽来房地产开发有限公司将石嘴山理工学院校前A区改造工程星海苑小区施工总承包（1号-7号、13号-16号），不含安装工程，约1.25万㎡的工程发包给中康建设管理股份有限公司等内容。一审法院认为，胡彦龙与谢树兵先后签订的两份《劳务承包合同书》，因劳务中有土建等工程主体方面的施工，而谢树兵个人不具备建筑资质，劳务承包合同在效力上均应依法认定为无效。故胡彦龙有依照相关法律规定向谢树兵给付款项的义务。关于案涉工程款的确定问题。宁正造鉴字[2017]第013号已完成工程量造价司法鉴定意见书鉴定4-7号住宅楼建筑面积为10994㎡，谢树兵以上述劳务分包合同中“主体封顶付360元／㎡”的约定以确定这部分工程价款。这里要着重阐述一下在劳务承包合同无效的情况下，谢树兵以约定单价计算并请求这部分价款的合理性问题。第一，宁正造鉴字[2017]第013号已完成工程量造价司法鉴定意见书确定4-7住宅楼单价均在800元／㎡以上，（2018）宁02民初32号民事判决及（2018）宁民终203号民事判决中均已认定中康建设管理股份有限公司与宁夏丰泽来房地产开发有限公司于2015年6月15日所签订的建设工程施工合同无效的情况下，均采信了上述鉴定数据并判决给付相应标的额，而劳务分包合同约定的计价标准远低于宁正造鉴字[2017]第013号已完成工程量造价司法鉴定意见书所鉴定这方面单价数额，可见该约定单价在当事人合理预期范围内，使用该约定单价不会对国家、集体及第三人的利益造成损害，也不会对双方的利益造成创伤；第二，案涉劳务分包合同的无效，并不是因合同内容违反了法律、行政法规强制性规定或者违背公序良俗，而是因谢树兵欠缺法律、行政法规强制性规定要求具备的从业资质，以导致劳务承包合同无效，但双方约定的计价方法系各自真意的体现，是基于一定客观事实在双方主观认识上的反映，不涉及法律价值评价问题，当谢树兵已给胡彦龙提供相应施工行为后，该计价方法应被参照使用。胡彦龙有向谢树兵支付4-7号住宅楼主体结构封顶工程价款3957840元的民事责任。谢树兵请求给付地下车库1号、2号出口及二次结构砌砖工程款，经鉴定4-7号住宅楼（相应砌体、过梁、构造柱钢筋绑扎）造价为125647.27元、地下车库1号出口造价为201400.13元、地下车库2号出口为275939.02元，胡彦龙亦有向谢树兵给付上述工程款的民事责任。庭审中，胡彦龙陈述谢树兵实际施工量没有这么多及地下车库出口、二次结构砌砖不是由谢树兵进行的施工。首先，通过谢树兵举证劳务承包合同，在证明力上能体现谢树兵有对4-7号住宅楼进行施工的合理性；其次，谢树兵举证证人证言，在证明力上能补证谢树兵对4-7号住宅楼主体结构、二次结构砌砖及地下车库出口进行过施工；再次，胡彦龙如果认为上述工程中谢树兵未曾施工或者施工量与事实有出入，其应举证证明上述工程具体是由谁施工的，或者举证（系反证）谢树兵具体施工工程量确切是多少？胡彦龙仅口头进行抗辩，而不进行举证证明，其上述陈述意见显然不能成立。因胡彦龙已收取谢树兵交付的工程保证金40万元，谢树兵自认已退还款项10万元，则胡彦龙有向谢树兵退还剩余工程保证金30万元的民事责任。谢树兵所举证证据不能证明其对地下车库出口防水工程进行了施工，该部分请求不能成立。谢树兵请求赔偿逾期付款利息损失，其施工案涉工程总价款为4560826.42元，胡彦龙已支付200万元，故案涉利息应以上述下欠工程款2560826.42元为基数，自2020年4月8日谢树兵将纠纷诉讼于法院之日起，至本案庭审结束之日（系2020年12月28日）止有264天，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率3.85%，计算利息为71310.25元。关于中康建设管理（集团）股份有限公司在本案中是否有向谢树兵给付工程款及逾期付款利息的问题。首先，中康建设管理（集团）股份有限公司系包括涉案工程在内所有石嘴山理工学院校前改造工程（1-6号、8号、13-15号）的总承包人，即便谢树兵所举案涉证据中的通知、《劳务承包合同》（系5号、7号住宅楼）所盖印章与当时中康建设管理股份有限公司所使用法人印章或者其他印章不一样，但这并不能否定中康建设管理股份有限公司在承建石嘴山理工学院校前改造工程中未实际使用或者未授权他人使用过该类印章的可能。故中康建设管理（集团）股份有限公司以通知、《劳务承包合同》（系5号、7号住宅楼）所盖印章系假印章的抗辩理由，不足以采纳；第二、基于中康建设管理股份有限公司承包石嘴山理工学院校前改造工程的事实，其对承包工地具有管控、监督的权力，虽谢树兵是由胡彦龙引荐到工地来干活的，但对于谢树兵而言，胡彦龙让其对案涉工程进行施工，由胡彦龙向其承担民事责任只是一方面，而能左右谢树兵施工的另一个主要方面还因中康建设管理股份有限公司对工地进行管控、监督对其产生的合理信赖所致，谢树兵对案涉工程施工这一事实行为，可以看作给中康建设管理股份有限公司承包石嘴山理工学院校前改造工程进行的施工。故中康建设管理（集团）股份有限公司在本案中应负有向谢树兵给付下欠工程款及相应利息的民事责任。另外，谢树兵请求赔偿鉴定费2万元，应以其与胡彦龙、中康建设管理（集团）股份有限公司在本案所涉诉讼标的额的给付比例来分担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十三条第一款、第五十八条、第二百六十六九、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，判决：一、胡彦龙、中康建设管理（集团）股份有限公司于判决生效后十五日内向谢树兵支付下欠工程款2560826.42元、利息71310.25元（2020年12月29日以后至判决生效之日期间的利息按年利率3.85％计算），以上合计2632136.67元；二、胡彦龙于判决生效后十五日内向谢树兵退还工程保证金30万元；三、驳回谢树兵的其他诉讼请求。案件受理费16993元，由谢树兵负担3064元，由胡彦龙、中康建设管理（集团）股份有限公司负担13929元；案件申请费5000元，由胡彦龙、中康建设管理（集团）股份有限公司负担；鉴定费20000元，由谢树兵负担2000元，由胡彦龙、中康建设管理（集团）股份有限公司负担18000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。胡彦龙申请证人马某某出庭作证证言，证明本案先打的工程保证金的收条，但是没有收到该笔款项。谢树兵对证人证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，40万元收条上有马某某和胡彦龙二人的签字，因此证人与胡彦龙存在明显的利益关系，且证人受雇于胡彦龙，故证人证言的真实性明显存疑。谢树兵提交个人账户明细查询一份,证明谢树兵于2016年8月18日、8月19日分两次向胡彦龙指定的收款人转账40万元支付了工程保证金。胡彦龙对该证据不认可，称不认识胡某，从来没有向胡某买过任何材料，不存在指定胡某收款的情况。保证金应当打给胡彦龙，不可能打给第三方。中康建设管理（集团）股份有限公司未到庭质证，也未提交证据。本院对双方当事人提交的证据分析认为，胡彦龙申请的证人在庭审中陈述其是案涉项目财务人员，由郁某某、胡彦龙给发工资，郁某某、胡彦龙让其给谢树兵出具40万元的收条，听郁某某说没有收到这笔款，胡彦龙是否收到这笔款其不清楚，故证人证言不能达到胡彦龙没有收到该款项的证明目的，本院不予采信；谢树兵提交的个人账户明细中收款人虽不是胡彦龙，但转账时间、金额与谢树兵一审提交的有胡彦龙、马某某签名的收条金额、日期相符，能够证明谢树兵向胡彦龙支付了40万元，本院予以采信。本院审理查明，谢树兵于2016年8月18日、8月19日分别向胡某账户转款5万元、35万元，共计40万元。2016年8月19日，胡彦龙、马某某向谢树兵出具收条一张，内容为”今收到谢树兵现金肆拾万元整.400000元”，马某某当时是财务人员。一审认定事实中“在对4-7号楼施工中，胡彦龙还将石嘴山理工学院校前A区改造工程-地下车库1号、2号出口交由胡彦龙进行施工。”存在笔误，应为胡彦龙还将石嘴山理工学院校前A区改造工程-地下车库1号、2号出口交由谢树兵进行施工。本院审理查明的其他事实与一审查明的其他事实一致，予以确认。本院认为，根据法律规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，胡彦龙上诉请求为撤销一审判决第二项，驳回谢树兵要求胡彦龙退还工程保证金30万元的诉讼请求，故本院仅针对该诉讼请求进行审理。胡彦龙没有提出上诉请求的问题，本院不予审理。本案二审的争议焦点为：胡彦龙是否应当退还谢树兵工程保证金30万元。胡彦龙上诉主张谢树兵所诉工程保证金未实际交纳，但谢树兵提交的胡彦龙签名的收条中明确载明收到谢树兵40万元，谢树兵一、二审提交的证据能够证明其支付了工程保证金40万元。胡彦龙称只出具了收条并未收到该款项的上诉理由不能成立，胡彦龙应当向谢树兵退还工程保证金。谢树兵认可已退还10万元，故胡彦龙应向谢树兵退还剩余30万元，一审判决胡彦龙退还谢树兵工程保证金30万元并无不当。综上所述，胡彦龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人胡彦龙负担。本判决为终审判决。审判长 闫 莉审判员 张建兴审判员 周虎林二〇二一年六月十六日书记员 刘晓萍附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。