安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖10民终331号 上诉人（原审原告）:朱月华，女，1973年5月10日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 委托诉讼代理人：江斌，安徽昌法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:黄山市屯溪区食汇点休闲食品店，住所地安徽省黄山市屯溪区K。 经营者：姚顺才，男，1966年3月20日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 委托诉讼代理人：丁士元，安徽地平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐素萍，安徽地平律师事务所律师。 上诉人朱月华因与被上诉人黄山市屯溪区食汇点休闲食品店（以下简称屯溪区食汇点食品店）经济补偿金纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2021）皖1002民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人朱月华的委托诉讼代理人江斌，被上诉人屯溪区食汇点食品店的委托诉讼代理人丁士元、徐素萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱月华上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持朱月华的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由屯溪区食汇点食品店承担。 事实与理由：一、一审法院认定朱月华自动离职无事实和法律依据。朱月华因对屯溪区食汇点食品店作出的《关于安东店事件处理的决定》中调岗降职决定不服，才未于2020年9月5日前往东城店报到，且朱月华亦以提起劳动仲裁的方式维护自身合法权益。一审法院在朱月华有正当理由、且在寻求法律救济的过程中，认定朱月华逾期未报到即自动离职，无事实依据。同时，屯溪区食汇点食品店在劳动仲裁时答辩称其并未解除与朱月华的劳动关系，[2020]屯劳人仲裁字89-2号仲裁裁决亦认定朱月华未举证证明屯溪区食汇点食品店以书面或口头形式通知朱月华解除劳动关系。从此可以看出，在仲裁期间即2020年9月10日至2020年11月9日期间，屯溪区食汇点食品店自认没有解除其与朱月华的劳动关系，即其也不认同自动离职这一说法。一审在未查明双方当事人真实意思表示的情况下，而根据屯溪区食汇点食品店事后的抗辩，认定自动离职导致劳动关系终止，属认定事实错误。另，法律法规均无“自动离职”的规定和定性，劳动合同终止的情形只有劳动合同法第四十四条规定的法定情形，不由当事人约定，亦不由用人单位单方认定。一审法院认定朱月华“自动离职”而终止劳动合同，无法律依据。二、屯溪区食汇点食品店于2020年10月16日解除其与朱月华的劳动关系属违法解除。1.根据屯溪区劳动就业局登记信息以及屯溪区食汇点食品店于2020年11月8日出具的《证明》可以看出，屯溪区食汇点食品店以朱月华严重违反用人单位规章制度为由于2020年10月16日解除其与朱月华的劳动关系。屯溪区食汇点食品店在双方当事人对调岗降职决定产生争议，朱月华维权期间解除劳动关系，严重损害了劳动者的合法权益。2.屯溪区食汇点食品店未提交证据证明其规章制度的具体内容，亦未提交证据证明其规章制度经过民主程序制定并告知朱月华，屯溪区食汇点食品店所谓的规章制度不能作为法院裁判的依据。另，屯溪区食汇点食品店解除劳动关系未履行相应的法定程序，即没有在合理时间以合理方式通知朱月华。故，屯溪区食汇点食品店单方解除劳动合同的依据和程序均不符合法律规定。3.用人单位对合法解除劳动关系负有举证责任，屯溪区食汇点食品店未提供证据证明其系合法解除劳动合同，应当承担举证不能的不利后果。三、本案系因对劳动合同解除定性所引发的是否应当支付经济赔偿金和经济补偿金问题。虽然，朱月华在劳动仲裁期间未提出经济补偿金的请求，但因该请求与本案具有不可分性，且不是一个独立的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，应当予以合并审理。一审法院以朱月华主张经济补偿金的诉讼请求未经仲裁前置程序不予理涉，属于适用法律错误。 屯溪区食汇点食品店辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、自动离职是一个法律上的行为，本案中朱月华的行为构成自动离职。二、朱月华与其他员工发生争执，严重违反用人单位的规章制度。本案系因朱月华违反用人单位规章制度而引发，并非用人单位主动提出解除劳动合同。三、屯溪区食汇点食品店通知朱月华于2020年9月5日到岗，但朱月华自2020年9月5日至2020年10月16日屯溪区食汇点食品店办理社保退保手续时，一直未到岗上班，也没有办理请假手续，亦没有向屯溪区食汇点食品店提出解除劳动合同，应认定朱月华自动离职。此种情况下，朱月华无权请求支付经济补偿金。屯溪区食汇点食品店于2020年10月16日向朱月华作出劳动合同解除通知书，屯溪区食汇点食品店认为朱月华已经收到该份解除通知书，应认定双方劳动合同于2020年10月16日解除。四、打架争执在任何用人单位均属于违反规章制度。五、经济赔偿金和经济补偿金只能选择其一，朱月华同时提出两项诉讼请求，其诉讼请求不明确。 朱月华向一审法院起诉请求：一、依法判令屯溪区食汇点食品店支付违法解除劳动合同经济赔偿金42819.4元（6.5个月×3293.8元/月×2）；二、屯溪区食汇点食品店支付解除劳动合同经济补偿金21409.70元（6.5个月×3293.8元/月）；三、本案诉讼费由屯溪区食汇点食品店承担。 一审法院认定事实：2014年7月1日，朱月华在屯溪区食汇点食品店工作。双方于2016年4月1日签订书面劳动合同，合同约定劳动期限3年（自2016年4月1日至2019年3月31日），岗位为安东店店长，工资构成为基本工资1500元+绩效工资+加班工资等事项。合同期满后，双方未续签书面劳动合同。2020年8月22日，朱月华因货柜缺货与店员发生争执。屯溪区食汇点食品店于2020年8月24日在工作群中发出通知书“食汇点门店所有人：安东店店长朱月华与店员程利群于2020年8月22日因工作事宜在店内发生争吵，影响了门店的正常营业秩序，严重违反公司有关制度规定。经公司研究决定，即日起暂停朱月华、程利群的一切工作，待二人到公司处理好该事件后方可安排上岗。望广大员工引以为戒，杜绝此类现象发生，否则公司将处以更为严厉的惩罚。本通知自即日起生效”。2020年9月4日，屯溪区食汇点食品店在工作群中作出《关于安东店事件处理的决定》“食汇点各门店：2020年8月22日下午，安东店店长朱月华与店员程利群因货柜缺货一事在店内发生争吵，影响了门店的正常营业秩序，严重违反公司有关制度规定。经研究决定，对此次事件作出如下处理：1.安东店店长朱月华暂调任东城店任理货员，待新开门店后视情况调回。扣除当月绩效奖和当月工作表现奖。2.安东店收银员程利群调任阜上店任收银员。扣除当月绩效奖和当月工作表现奖。……。希望各门店务必以此为戒，严格执行工作纪律，规范员工管理，预防和杜绝此类事件不再发生。请以上人员于9月5日到各岗位上报到，因时间紧迫，做好交接手续。逾期未报到，将视为自动离职。希望大家能够积极配合公司的管理，并以崭新的面貌迎接新的挑战。特此通知！”2020年9月5日，朱月华未到屯溪区食汇点食品店东城店门店报到，也未向单位履行请假手续。 2020年9月10日，朱月华向黄山市屯溪区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。黄山市屯溪区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月9日作出[2020]屯劳人仲裁字89-2号仲裁裁决书，裁决：1.驳回申请人朱月华要求确认被申请人屯溪区食汇点食品店于2020年9月5日违法解除了双方的劳动合同的仲裁请求；2.驳回申请人朱月华要求被申请人屯溪区食汇点食品店支付违法解除劳动合同关系双倍经济补偿金38636元；3.驳回申请人朱月华要求被申请人屯溪区食汇点食品店支付2019年9月13日中秋节当日因搬运店内货物造成的工伤医疗事件，违法扣除被申请人9天病假工资450元的仲裁请求；4.驳回申请人朱月华要求被申请人屯溪区食汇点食品店补缴2014年7月至2016年3月的社会保险，申请人退还期间的保险补助每月300元的仲裁请求；5.驳回申请人朱月华要求被申请人屯溪区食汇点食品店出具解除劳动合同关系书证明的仲裁请求。 一审另查明：2020年11月18日，屯溪区食汇点食品店向黄山市屯溪区社保局出具证明“兹有本单位员工朱月华，女，身份证号码341002197305××××，住黄山市屯溪区东方××花园××幢××室。因朱月华本人不服从公司工作岗位的调整，于2020年9月5日未到新的工作岗位从事相关工作，属旷工自动离职，其个人行为属于劳动者严重违反单位的规章制度。10月15日下午15:00朱月华与公司劳动人事争议一案开庭，直至10月19日我单位办理朱月华的退工。特此证明”。屯溪区食汇点食品店为朱月华缴纳社会保险至2020年10月16日。 一审再查明：2020年11月9日，黄山市屯溪区劳动人事争议仲裁委员会作出[2020]屯劳人仲裁字89-1号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人屯溪区食汇点食品店自本裁决书生效之日起十日内支付申请人朱月华2020年8月未足额支付的工资102元、2020年9月1日至5日的工资495元，共计597元。2.被申请人屯溪区食汇点食品店自本裁决书生效之日起十日内支付申请人朱月华2020年2月扣除的工资400元。 一审法院认为：当事人的合法权益受法律保护。本案中，根据庭审查明的事实，朱月华与同事因工作事宜发生争执，其后屯溪区食汇点食品店于2020年9月4日作出《关于安东店事件处理的决定》，明确告知朱月华于2020年9月5日到东城店的理货员岗位报到，逾期未报到，将视为自动离职，但朱月华未按时到岗位报到，直至2020年9月10日也未履行请假手续，故朱月华的行为可以认定为自动离职。基于此，结合屯溪区食汇点食品店为朱月华缴纳社会保险的截止时间为2020年10月16日，法院认定双方的劳动关系于2020年10月16日解除，且朱月华系离职导致双方解除劳动关系，屯溪区食汇点食品店不存在过错。因此，朱月华要求屯溪区食汇点食品店支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金42819.40元的诉讼请求，无事实依据，不予支持。另，朱月华主张屯溪区食汇点食品店支付解除劳动合同经济补偿金21409.70元，因该诉请未经仲裁前置程序，法院不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回朱月华的诉讼请求。案件受理费5元，由朱月华负担。 本院二审期间，朱月华向本院提交工资统计表一张及工资表三张，证明：朱月华解除劳动合同前十二个月的月平均工资为3175.64元，屯溪区食汇点食品店每月扣除朱月华保险321.8元。 屯溪区食汇点食品店对该组证据的三性以及证明目的无异议。 屯溪区食汇点食品店向本院提交以下两组证据。 证据一、《店面管理控制程序》（六页）。证明：朱月华严重违反用人单位劳动纪律和管理制度，即违反了《店面管理控制程序》第七章奖惩制度中“员工有下列情形之一的，除记大过，可予以劝退”的第1、2、7、11项规定的情形，引发朱月华单方离职，屯溪区食汇点食品店有权单方解除劳动合同。 证据二、照片三张。证明：屯溪区食汇点食品店已经将《店面管理控制程序》进行公示。 朱月华的质证意见为：对证据一的三性及证明目的有异议，《店面管理控制程序》的页眉与页脚均载明“黄山市瑞隆商贸有限公司”，与本案屯溪区食汇点食品店无关联，达不到其证明目的；对证据二的三性和证明目的有异议，无法核实证据的来源以及照片拍摄的时间，达不到其证明目的。 本院认证意见为：屯溪区食汇点食品店对朱月华提交的工资统计表及工资表的三性及证明目的均无异议，本院予以确认；对于屯溪区食汇点食品店提交的《店面管理控制程序》，其前言载明的是“黄山市瑞隆商贸有限公司简介”，黄山市瑞隆商贸有限公司与屯溪区食汇点食品店虽然存在一定关联，但在法律上属于两个独立的用人单位主体，故该《店面管理控制程序》与本案无关，本院不予采信；对屯溪区食汇点食品店提交的三张照片，因不能反映照片拍摄的时间，本院亦不予采信。 双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审，本院认证意见同一审。 二审查明：一审中，朱月华提交一份劳动合同解除备案信息截图，屯溪区食汇点食品店对该份证据的真实性无异议。该截图显示，朱月华与屯溪区食汇点食品店的劳动合同解除时间为2020年10月16日，解除原因为严重违反用人单位的规章制度。二审庭审中，屯溪区食汇点食品店陈述双方劳动关系于2020年10月16日解除，解除原因系朱月华未上班，严重违反劳动纪律，属自动离职。 二审另查明：二审中，朱月华主张经济补偿金、经济赔偿金按照3175.64元/月的标准计算，屯溪区食汇点食品店对该计算标准无异议。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：朱月华主张屯溪区食汇点食品店支付违法解除劳动合同经济赔偿金以及解除劳动合同经济补偿金是否应予支持。 本案中，屯溪区食汇点食品店于2020年9月4日向朱月华发出《关于安东店事件处理的决定》，要求朱月华于2020年9月5日到新岗位报到。虽然该决定载明“逾期未报到，将视为自动离职”，但因该决定系岗位调整处理决定，并非解除劳动合同决定，故朱月华未于2020年9月5日到新岗位报到，并不必然产生双方当事人的劳动合同于2020年9月5日解除的法律后果。根据屯溪区食汇点食品店从2020年10月16日开始停止为朱月华缴纳社保以及备案信息载明双方劳动合同解除时间为2020年10月16日等事实，应认定屯溪区食汇点食品店与朱月华之间的劳动合同实际于2020年10月16日解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。故，屯溪区食汇点食品店应就劳动合同解除符合法律规定承担举证责任。屯溪区食汇点食品店认为，双方当事人之间劳动合同的解除系因朱月华未上班，严重违反劳动纪律，属于朱月华自动离职。本院认为，屯溪区食汇点食品店于2020年9月4日向朱月华发出《关于安东店事件处理的决定》，对朱月华作出调岗、扣除当月绩效奖和工作表现奖的决定，要求朱月华于2020年9月5日到新岗位报到，并载明“逾期未报到，将视为自动离职”。因“逾期未报到，将视为自动离职”系屯溪区食汇点食品店单方作出，且屯溪区食汇点食品店亦未提供证据证明该内容有相应规章制度的依据，故不能据此认定朱月华未于2020年9月5日前往新岗位报到即为“自动离职”，而应认定为旷工。朱月华根据该处理决定所载明的内容，错误地认为其未于2020年9月5日到新岗位报到，双方之间劳动关系即于2020年9月5日解除，并于2020年9月10日提起劳动仲裁，致使朱月华处于持续旷工的状态。虽然朱月华存在旷工情形，但屯溪区食汇点食品店并未提供其依法制定的规章制度，证明朱月华旷工已经达到严重违反用人单位规章制度的程度，且屯溪区食汇点食品店亦未能提供证据证明其在2020年9月5日之后通知过朱月华到岗，或者在双方就劳动合同解除发生争议后曾明确告知过朱月华双方之间劳动合同尚未解除并通知朱月华到岗，因此屯溪区食汇点食品店对朱月华的旷工事实亦负有一定的管理责任。故，本院认为屯溪区食汇点食品店主张朱月华严重违反用人单位规章制度，依据不充分。综合本案实际情况，考虑到屯溪区食汇点食品店在处理决定中载明“逾期未报到，将视为自动离职”，表达了如果朱月华不同意该处理决定，屯溪区食汇点食品店将不再与朱月华继续履行劳动合同的意思；而朱月华未于2020年9月5日到新岗位报到，并于2020年9月10日申请劳动仲裁的行为亦表达了其不同意处理决定，不再与屯溪区食汇点食品店继续履行劳动合同的意思。自2020年10月16日屯溪区食汇点食品店办理朱月华的劳动关系解除手续之后，双方当事人之间既无继续履行劳动合同的合意，又无实际履行劳动合同的行为，该情形可视为双方协商解除劳动合同，屯溪区食汇点食品店应当支付朱月华经济补偿金。 关于朱月华主张解除劳动合同经济补偿金是否应经仲裁前置程序的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”故朱月华在仲裁阶段认为屯溪区食汇点食品店违法解除劳动合同，在经济赔偿金与经济补偿金中选择其一，请求支付经济赔偿金并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。”本案中，朱月华在仲裁阶段已经提出违法解除劳动合同经济赔偿金请求，违法解除劳动合同经济赔偿金与解除劳动合同经济补偿金的主张均以劳动合同解除这一事实为根据，两者具有不可分性，可予合并审理。一审法院以朱月华提出的解除劳动合同经济补偿金未经仲裁前置程序为由未予审理有误，本院予以纠正。朱月华于2014年7月1日开始在屯溪区食汇点食品店工作，至2020年10月16日双方劳动合同解除，工作年限为6年3.5个月。二审中，屯溪区食汇点食品店与朱月华均认可经济补偿金按照月工资3175.64元标准计算，故屯溪区食汇点食品店应支付朱月华经济补偿金共计20641.66元（3175.64元×6.5=20641.66元）。 综上所述，朱月华的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下： 一、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2021）皖1002民初933号民事判决； 二、黄山市屯溪区食汇点休闲食品店于本判决生效之日起十五日内支付朱月华经济补偿金20641.66元； 三、驳回朱月华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由黄山市屯溪区食汇点休闲食品店负担；二审案件受理费10元，由黄山市屯溪区食汇点休闲食品店负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 健 审判员 余陶然 审判员 谢慧慧 二〇二一年六月九日 书记员 陈俊侃 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国劳动合同法》 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》 第十四条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。 第四十四条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 三、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 五、《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。