山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终2282号 上诉人（原审被告）：张虎，男，1975年10月18日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：韩克新，山东奋钧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邹广山，男，1968年3月17日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：朱凤，山东泰润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东华邦建设集团有限公司，住所地山东省青州市益都街道办事处东张村。 法定代表人：赵本明，董事长。 委托诉讼代理人：赵辉，山东青都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯丽萍，系该公司职工。 原审被告：冯洪兵，男，1974年3月10日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 原审被告：泰安市俊濡暖通工程有限公司，住所地山东省泰安市泰山区财源街道迎胜路沿街楼341。 法定代表人：董娟，执行董事兼总经理。 上诉人张虎与被上诉人邹广山、山东华邦建设集团有限公司（以下简称华邦公司）、原审被告冯洪兵、泰安市俊濡暖通工程有限公司（以下简称俊濡公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张虎上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉求。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。原审对雇佣关系认定错误，被上诉人的管理及工资发放并非上诉人。根据一审查明的事实，被上诉人华邦公司转账支付涉案项目的工人工资，应当据此认定劳动关系，该劳动关系应当先行仲裁。国家强制要求施工现场先有保险再施工，未进行风险保障过错不在上诉人，施工现场安全管理不是上诉人，一审法院未对过错程度进行划分违背基本事实，形成错误导向，被上诉人的单方鉴定行为并不具有司法鉴定的效力。二、一审法院适用法律错误。劳动关系认定与工程施工相对性应当分别适用不同法律原则，一审法院依据相对性认定劳动关系有违法律规定。根据《保障农民工工资支付条例》18,19,28条规定，上诉人不具备支付的主体资格。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条建筑施工等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。综上，一审法院事实认定错误，适用法律错误，请求贵院依法审查。 邹广山辩称，依据《保障农民工工资支付条例》第31条的规定：工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户，并向分包单位提供代发工资凭证。根据以上法律规定可以看出华邦公司是依据该支付条例代发农民工的工资，上诉人才是被上诉人真正的雇主，通过一审庭审内容可证实邹广山是通过工头冯洪兵介绍给上诉人工作，上诉人是邹广山真正的雇主，而且上诉人张虎为邹广山垫付十几万医药费。这些都可证实邹广山真正的雇主是上诉人张虎。一审中，没有任何证据证实邹广山在工作过程中存在过错，一审法院没有对过错进行划分，完全正确，对于邹广山的司法鉴定，上诉人及涉案所有当事人没有在法庭规定的时间内提出重新鉴定，法院依据邹广山自行委托的鉴定意见判决完全符合法律规定。上诉人所称的《保障农民工工资支付条例》第18、19、28条仅是针对拖欠工资方面的法律规定，并未对代发工资中的人员受到伤害给予规定。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，是完全正确的判决，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 华邦公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 邹广山向一审法院起诉请求：1、被告张虎、冯洪兵赔偿原告医疗费1200元、误工费17400元、护理费10440元、住院伙食补助费750元、营养费9000元、残疾赔偿金203179.20元、后续治疗费25000元、鉴定费2860元、交通费500元等费用共计270329.20元；2、被告华邦公司、俊濡公司对上述赔偿承担连带责任；3、本案诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2020年5月17日，邹广山在开元盛世裕园一期二标幼儿园外墙保温工程施工时摔落致伤，经山东第一医科大学第二附属医院诊断为多处损伤、多发肋骨骨折等，住院治疗25天，期间的医疗费用由被告张虎支付。经邹广山委托，泰安市中医医院司法鉴定所就邹广山伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费作出泰中司鉴所[2020]临鉴字第327号司法鉴定意见书，鉴定意见为：邹广山合计共12根肋骨骨折，5处畸形愈合，评定为九级伤残；右锁骨骨折，目前遗留右肩关节活动受限，评定为十级伤残，肺挫裂伤，已行肺修补术治疗，评定为十级伤残，误工期限评定为150日为宜，护理期限评定为90日为宜，营养期限评定为90日为宜，后续治疗费用约需25000元。邹广山支付鉴定费2860元。2020年1月1日，华邦公司作为发包方（甲方）与乙方俊濡公司签订《开元盛世.裕园一期二标幼儿园外墙保温、真石漆工程施工合同》，合同约定了价款、工期、结算方式等相关事项。合同首尾部均加盖有双方印章，首尾部乙方处有刘敏的手写签名。俊濡公司认可该合同印章为其公司印章，但主张刘敏非其公司人员，其公司对该合同不知情，是冯洪兵使用的其公司印章。2020年5月16日，俊濡公司向华邦公司提供名称为建筑服务*工程款的增值税普通发票三张，合计金额为25万元。张虎述称其系与刘敏协商后进行的涉案外墙保温项目施工，冯洪兵为张虎工作，负责施工期间的日常管理及与华邦公司对接等工作。原告提供的其个人名下尾号为9814的账户交易明细显示，2020年4、5月间，其工资由冯洋向其转账支付。冯洋系华邦公司派驻其泰安分公司负责财务工作人员。以上事实有当事人的陈述、门诊病历、住院病案、司法鉴定意见书、门诊费用票据、《开元盛世.裕园一期二标幼儿园外墙保温、真石漆工程施工合同》、增值税普通发票等在案证实。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案原告系于2020年5月17日受伤并住院治疗，于2020年6月11日出院，司法鉴定所于2020年10月14日受理其委托鉴定事项，于2020年10月29日作出司法鉴定意见书，均发生在民法典施行前，依照上述规定，本案应适用当时的法律、司法解释规定，对被告华邦公司提出的根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2020]17号）号第三条规定，本案不属于人民法院民事诉讼受案范围的主张，一审法院不予采纳。原告邹广山与被告张虎、冯洪兵的陈述及邹广山提供的证据可证实邹广山经冯洪兵介绍受雇于张虎及在为案涉开元盛世裕园一期二标幼儿园外墙保温工程提供劳务过程中摔落致伤的事实，在无证据证实邹广山对摔落致伤存在过错的情况下，张虎作为接受劳务一方，依法应对邹广山因摔落致伤造成的损失承担赔偿责任。根据相关法律规定，符合规定条件的，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。公章系法人对外活动的重要凭证，对外具有公示效力，被告俊濡公司在与华邦公司签订的《开元盛世.裕园一期二标幼儿园外墙保温、真石漆工程施工合同》上加盖公司印章，并向华邦公司开具了部分工程款增值税普通发票，该合同依法对俊濡公司具有约束力，俊濡公司依法应承担相应的责任，俊濡公司提出的其对合同不知情的抗辩主张，与其在合同中加盖公司印章并开具部分工程款增值税普通发票的事实不符，对其该抗辩主张，一审法院不予采纳。俊濡公司作为案涉工程项目的分包人，违反法律规定将其承包的相应工程再次分包给不具有相应资质的张虎进行施工，对邹广山提供劳务过程中摔落致伤造成的损失，依法应与张虎承担连带赔偿责任。被告张虎、冯洪兵、华邦公司虽对邹广山提供的其委托泰安市中医医院司法鉴定所就其伤残等级、误工、护理及营养期限以及后续治疗费作出的泰中司鉴所[2020]临鉴字第327号司法鉴定意见提出异议，但均未提供证据证实其异议主张，亦未申请鉴定，对该司法鉴定意见书鉴定意见，一审法院予以确认。对邹广山主张的伤残赔偿金203179.2元、误工费17400元、护理费10440元、营养费9000元、后续治疗费25000元、鉴定费2860元、伙食补助750元、交通费500元，合计269129.2元，一审法院予以支持。邹广山未提供其他相关证据证实其主张的CT检查费用，对其主张的医疗费1200元，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告张虎于本判决生效之日起十日内赔偿原告邹广山各项损失共计269129.2元；二、被告泰安市俊濡暖通工程有限公司对上述第一项债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告邹广山对被告冯洪兵、山东华邦建设集团有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5354元，减半收取计2677元，由原告邹广山负担12元，被告邹广山、泰安市俊濡暖通工程有限公司负担2665元。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张虎提交证据一上诉人农业银行存折交易明细清单一份，拟证明：上诉人的身份为涉案场地的工人，每月在被上诉人处领取工资。提交证据二涉案工程施工合同复印件一份，拟证明：该合同甲方签字为刘敏，间接说明涉案工程泰安市俊濡暖通工程有限公司原审期间陈述属实，开出发票的单位不单一家，仅仅是为了工程款避税的需要，涉及该项目已经开出的涉案票据有多家单位，原审认定该事实错误。邹广山质证称，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，通过该银行流水所谓工资的发放日期不是按月，也没有相对固定的数额，而且仅仅是在2020年4月19日4800元、2020年5月7日8000元、2020年5月14日3000元、2020年6月24日1500元，直到2021年4月7日没有再出现过此类情况，无法证实该四次的转款是工资，而且也无法证实是被上诉人山东华邦建设集团有限公司给其转账。对证据二的真实性、证明目的均有异议，但是通过该施工合同可以证实涉案工程的承包方为张虎，可以证实涉案工地实际的施工人是上诉人，邹广山就是通过冯洪兵的介绍给上诉人提供劳务。华邦公司质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据没有加盖开户行的公章，无法证实该证据的真实出处，该证据上诉人并没有在举证期限内提交，不具有合法性，同时该证据中的客户回执提示该客户的资料不完善，不能证实该银行明细为上诉人的银行账户。被上诉人山东华邦建设集团有限公司仅仅是根据农民工工资支付条例和原审被告泰安市俊濡暖通工程有限公司编制的工资表代发农民工工资，该证据并不能证实上诉人与被上诉人山东华邦建设集团有限公司之间系劳动关系或雇佣关系。根据一审查明的事实可以证实被上诉人邹广山受雇于上诉人，上诉人从泰安市俊濡暖通工程有限公司违法承包的事实清楚，因此该证据不能证实上诉人的证明目的。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，该施工合同为复印件而非原件，该证据不具有真实性、合法性，被上诉人山东华邦建设集团有限公司在一审时已经提交了被上诉人山东华邦建设集团有限公司与原审被告泰安市俊濡暖通工程有限公司之间的工程施工合同，上诉人提交的该证据并不能推翻被上诉人山东华邦建设集团有限公司证据的真实性、合法性，从该合同的内容中也无法证实上诉人所陈述的内容和证明目的，因此该证据不能证实上诉人的证明目的，与本案无关联。本院认为，证据一、二均无法证实上诉人的证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：张虎与邹广山之间是否存在雇佣关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据一审庭审时被上诉人邹广山提交的证据可以证实邹广山系通过冯洪兵介绍受雇于张虎，在开元盛世裕园一期二标幼儿园外墙保温工程提供劳务过程中摔落致伤，上诉人上诉称一审法院对雇佣关系认定错误，接受劳动一方应为华邦公司，并未提交充分证据予以证实，对该主张本院不予支持。上诉人主张一审法院未对过错程度进行划分违背基本事实，但未提交证据证实邹广山在工作过程中存在过错，对该主张本院不予支持。 上诉人主张被上诉人系单方鉴定，并不具有司法鉴定的效力。本院认为，涉案鉴定报告虽系被上诉人单方委托，但其鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备相关鉴定资格，且一审时上诉人并未在法定期限内申请重新鉴定，一审法院将此鉴定报告作为定案依据并无不当。上诉人主张依据《保障农民工工资支付条例》第18、19、28条由发包方华邦公司承担用工主体责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，张虎上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5337元，由上诉人张虎负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年六月十八日 书记员 左文静