北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终1185号上诉人（一审被告）：王德敏，女，1972年3月21日出生，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：温晗，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯小茗，北京市中伦（上海）律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：凤凰汉竹图书（北京）有限公司，住所地北京市昌平区。法定代表人：傅梅，董事长。委托诉讼代理人：邓菲，江苏三法（江北新区）律师事务所律师。上诉人王德敏与被上诉人凤凰汉竹图书（北京）有限公司（以下简称凤凰汉竹公司）因侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京互联网法院（简称一审法院）作出的（2019）京0491民初37137号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。王德敏的委托诉讼代理人侯小茗，凤凰汉竹公司的委托诉讼代理人邓菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王德敏上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判或发回重审。事实及理由：一、凤凰汉竹公司并未提供实际损失或侵权获利的证据，一审法院判赔数额过高。二、本案系凤凰汉竹恶意提起，应当由其承担大部分诉讼费用。凤凰汉竹公司答辩称：不同意王德敏的全部上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持。凤凰汉竹公司向一审法院起诉请求：判令王德敏赔偿凤凰汉竹公司经济损失及合理支出共计50万元，其中公证费8800元。事实和理由：凤凰汉竹公司系图书《睡前捏一捏，宝宝不生病》（以下简称“涉案图书”）的作者，对该图书中的图片享有复制权、信息网络传播权。凤凰汉竹公司发现王德敏在其新浪微博账号“王德敏-上海康尧小儿推拿”中擅自大量上传涉案图书中的图片，并用于其就职单位“上海康尧中医儿科推拿门诊部”的宣传。王德敏的上述使用行为未获得凤凰汉竹公司的授权许可，也未向凤凰汉竹公司支付著作权使用费，侵犯了凤凰汉竹公司对涉案图书中图片享有的著作权，给凤凰汉竹公司造成了巨大的经济损失。为维护凤凰汉竹公司的合法权益，请求法院判如所请。一审法院认定事实如下：一、凤凰汉竹公司主张权利的事实凤凰汉竹公司为证明其享有涉案图书中图片的著作权，提交了如下证据：1.涉案图书封面及出版信息截图。凤凰出版传媒股份有限公司、江苏凤凰科学技术出版社出版发行的《睡前捏一捏宝宝不生病》一书，封面内容有廖品东的照片，标注“小儿推拿神手”“廖品东行医30年力作”。封面显示主编为：廖品东和熊茜。封面下面显示：江苏凤凰科学技术出版社|凤凰汉竹，左上角显示：汉竹编著，凤凰出版传媒科学生活图书经典品牌。凤凰汉竹公司主张封面的汉竹编著中的“汉竹”即为本案凤凰汉竹公司。2.《出版委托书》。2015年3月11日，廖品东、熊茜向江苏凤凰科学技术出版社出具《出版委托书》，委托凤凰汉竹公司全权代为办理涉案图书相关出版事宜，包括与出版社合同的签署以及相关法律文书的签署。3.《书稿编撰协议》。2015年3月20日，甲方凤凰汉竹公司与乙方廖品东、熊茜签订上述协议，约定图书作品著作权归双方共有，其中书稿中甲方完成的部分，著作权归甲方所有，乙方完成的文稿部分，著作权归乙方所有。甲方负责涉案图书的图片拍摄，图注制作。该协议下附《授权委托书》，该委托书中写明：“乙方委托甲方在著作权存续期间代理涉案作品的图书出版权、翻译权、改编权、报刊转载连载权、录音录像权、摄制影片权、数字出版权、信息网络传播权及转授权等权利的相关事宜，委托甲方代理上述作品在上述出版机构的出版事宜，相关费用由甲方按约向乙方支付。非经甲方同意乙方不再委托第三方代理本代理权限。……”王德敏认可真实性，不认可关联性，主张凤凰汉竹公司享有的是著作权的收益，无法证明其享有著作权。4.摄影师说明。凤凰汉竹公司提交了案外人安杰于2019年5月15日出具的摄影师说明，内容为：“本人于2013年7月1日至2016年7月1日期间为凤凰汉竹公司员工,在此期间拍摄了《睡前捏一捏,宝宝不生病》等图书中的图片,本人在职期间拍摄的全部摄影作品均为职务作品,作品全部相关知识产权及维权的权利全部归属凤凰汉竹公司。”王德敏不认可上述证据的真实性。5.廖品东公众号文章截图。《小儿推拿惹官司了》文章截图显示：原创为“廖品东教授小儿推拿”，该文章提及了涉案图书系廖品东、熊茜与南京凤凰传媒集团合作编写，提及涉案图书画片是经过特别摄影和修饰处理过的。还提及了出版社和王德敏打官司的事宜，并提及“无疑，诊所不占理，侵犯了出版社的版权。但是，纵观行业内，却不是个案，而是普遍存在的现象……现在，双方都需要我签字，需要我支持。而且，签字是要作为法律文件的。一方，是最早与我合作的出版社，他们策划、设计、制作了如此精美的图书，很好地培育了国内小儿推拿市场，另一方，是踏踏十四号的小儿推拿临床医生，是同道，是朋友，他们创业不容易，疫情期间生存更不易。”王德敏不认可证据的真实性，主张无法证明公众号是廖品东教授运营，廖品东也未就图片版权出具说明，不认可关联性。二、凤凰汉竹公司主张侵权的事实1.（2019）宁钟证经内字第627号的公证书。该公证书显示，2018年12月25日，凤凰汉竹公司向江苏省南京市钟山公证处申请办理保全公证。凤凰汉竹公司代理人在公证员的监督下使用公证处电脑办理了证据保全公证。打开360安全浏览器，清空浏览记录，输入“http:weibo.com/”进入相关页面,输入微博账号、密码和验证码登录，在微博搜索栏输入“王德敏”，进入“王德敏-康尧小儿推拿连锁”的微博主页，显示粉丝数为254179，微博数为5836，微博主页显示了联系信息和工作信息，公司为“上海康尧中医儿科推拿门诊部（2008-2017）”，职位：主任医师。标签信息为“鼻炎、发烧发热、小孩按摩、小儿推拿等”。在王德敏微博搜索页面输入“感冒发热解表清热”显示对应的博文，#孩子发烧怎么办#【感冒发热】清热解表“成成妈：我家孩子的抵抗力总是很差，从几个月开始就爱感冒发热……妈妈们平时要注意增强孩子的抵抗力。我的处方：清肺经，水底捞明月……治疗时适当补充水分。”按照上述的操作步骤，依次在王德敏微博页面输入“积食发热”“高热降体温”“感冒声音嘶哑”“咳嗽无痰滋阴润燥”“有痰咳不出”“百日咳消炎镇咳”“哮喘”“急性支气管炎”“宝宝不爱吃饭”“不长个”“总尿床醒脑开窍”“尿频去湿热补肾气”“睡觉一身汗”“腹胀气”“伤食吐”“消化不良”“便便干”“肚子咕咕叫”“夜啼”“感冒鼻塞”“过敏性鼻炎”“慢性扁桃体炎”“腺样体肿大”“鹅口疮”“口腔溃疡”“打嗝”“近视”，均显示对应的博文及涉案图片。凤凰汉竹公司主张王德敏在其微博中共使用了255张图片，并提交了侵权图片统计表和涉案图书的图片截图。王德敏认可其使用涉案图片的事实，对凤凰汉竹公司主张的图片数量存在异议，主张除去重复使用的图片外，王德敏实际使用了112张图片。凤凰汉竹公司主张其为公证取证花费了8800元，但是没有提交相关的证据，亦未向法院说明合理理由。三、王德敏抗辩的事实1.《情况说明》。王德敏提交了案外人李姬淑出具的情况说明，内容为：“本人系图书《睡前捏一捏,宝宝不生病》(标准书号:ISBN978-7-5537-5033-0)编委李姬淑，该书出版后，本人以编委身份为该书进行推广。因王德敏女士为小儿推拿业界权威,故本人于2017年委托王德敏女士协助本人为该书进行宣传,并取得了极好的宣传推广效果,特此说明。”王德敏主张其在小儿推拿界享有一定的声誉，其将涉案图片进行线上线下同步推广系协助宣传，不构成侵权，不具有侵权的主观故意。凤凰汉竹公司不认可上述证据的真实性。2.案外人的微信聊天记录截图。该截图显示了2019年11月1日用户名为“维生su栎2”与“神手-廖品东”有关寻找王老师联系方式、合作出书的相关事宜。还提交了王德敏微信朋友圈称赞廖品东教授的截图以及王德敏与廖品东的合照。王德敏主张其与涉案书籍主编廖品东均为小儿推拿行业顶尖人物，相识多年，书籍主编廖品东对王德敏使用涉案书籍内容知晓且无异议。王德敏的使用行为不仅不会给凤凰汉竹公司造成损失，还有助于书籍的销售，而且王德敏即将与廖品东共同出版小儿推拿专著，并交由凤凰汉竹公司进行出版。因此，王德敏主观上无侵权意图，客观上亦不可能给凤凰汉竹公司造成损失。凤凰汉竹公司认可上述证据的真实性，不认可证明目的，主张其与王德敏并无合作意向，要联系方式主要是为了诉讼使用。3.企业信用公示报告截图和好评截图。王德敏主张其经营的上海康尧中医儿科推拿诊所具有广泛的好评和口碑，经营范围是中医科、儿科专业。大多数客户是经过看诊有效的亲戚朋友介绍而来，或者是通过大众点评页面找到的，王德敏无需通过微博对其所经营的诊所进行宣传。凤凰汉竹公司认可该证据的真实性、合法性，但是不认可关联性，主张王德敏在微博上使用涉案图片是为了其自身宣传。以上事实，有凤凰汉竹公司提交的涉案图书的封面及出版信息、《书稿编撰协议》、《授权委托书》、《出版委托书》、摄影师说明、公证书及原书中涉案图片的扫描件，王德敏提交的情况说明、微信聊天截图和其他网页截图，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。本案中，王德敏抗辩称涉案图片仅为身体部位的拍摄，无独创性，未产生相应的区分和改变，属于机械拍摄。一审法院认为，涉案图片虽然是对被拍摄对象身体部位的部分展示，但摄影者根据需要指明的穴位或者需要推拿的部位选取了不同的场景、角度、光线和拍摄手法，体现了摄影者的创造性劳动，并非简单的机械性的记录过程。同时根据涉案图片上标识的具有方向性指引的箭头和不同穴位上圆点的指示，也可以知晓涉案图片并非简单机械的拍摄，还包含了后期制作等技术运用，进而形成最终的图片，无法否认摄影者在进行拍摄时对被拍摄对象所处的场景或人物进行了独创性的安排。而且王德敏亦未提交与涉案图片相类似的图片证明涉案图片系纯粹复制行为而非创作行为。因此，涉案图片的内容和效果均能够体现摄影师在拍摄过程中具有独创性的选择、安排和处理，构成著作权法意义上的作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，凤凰汉竹公司提交的涉案图书封面照片与版权页截图显示涉案图书系凤凰汉竹公司编著，出版委托书和书稿编撰协议也显示凤凰汉竹公司对涉案图书中的摄影作品享有著作权，摄影师说明中亦明确了摄影师拍摄作品的行为系职务行为。王德敏虽然抗辩称凤凰汉竹公司不是适格主体，但是没有提交证据证明其主张，故在无相反证据的情况下，可认定凤凰汉竹公司享有摄影作品的著作权。王德敏认可使用摄影作品的事实，但主张其与涉案图书主编廖品东系多年好友，而且系王德敏徒弟李姬淑让其帮忙宣传，故其有权使用涉案图书的图片，经一审法院释明，王德敏无法提交证明其有权使用摄影作品的相关证据，涉案图书上也无案外人李姬淑系编委的相关证据。综上，一审法院确认凤凰汉竹公司为涉案摄影作品的著作权人，享有摄影作品包括信息网络传播权在内的相应著作权。除法律规定的情形外，他人未经许可不得擅自使用其享有著作权的摄影作品。王德敏未经许可在其微博上使用摄影作品的行为，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得摄影作品，侵犯了凤凰汉竹公司依法享有的信息网络传播权，故对凤凰汉竹公司要求王德敏赔偿损失的主张，一审法院予以支持。关于赔偿经济损失的具体数额，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。由于凤凰汉竹公司未能提交证据证明其经济损失及王德敏的违法所得，故一审法院综合考虑涉案摄影作品的拍摄难度、作品独创性、拍摄成本、侵权人主观过错、侵权图片使用方式等因素酌情确定赔偿数额。涉案图书中摄影作品系针对某一症状对特定人物人体部位的连续拍摄，部分症状选取的拍摄场景和拍摄角度相似，仅在被拍摄者身体部位上附加的具有方向性指引的箭头和穴位圆点的指示存在差异，拍摄难度低，独创性不高，具有一定的重复性，凤凰汉竹公司对此也予以认可，一审法院酌定赔偿数额为33000元。凤凰汉竹公司还主张其为制止侵权而支付公证费8800元，但未提供相关证据，且未说明合理的理由，对该项主张，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条之规定，判决如下：一、判决生效之日起十日内，王德敏赔偿凤凰汉竹公司经济损失33000元；二、驳回凤凰汉竹公司的其他诉讼请求。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院经审查予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为：王德敏未经许可在其微博上使用摄影作品的行为，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得摄影作品，侵犯了凤凰汉竹公司依法享有的信息网络传播权，应当承担赔偿损失的侵权责任。关于赔偿损失的具体数额，本院认为，《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，一审法院在双方未能提交证据证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得的情况下，综合考虑涉案摄影作品的拍摄难度、作品独创性、拍摄成本、侵权人主观过错、侵权图片使用方式等因素情节酌定经济损失33000元并无不当，本院予以确认。王德敏的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，诉讼费系由法院根据案件情况决定各方负担的金额，不属于当事人上诉请求的范围，本院对此不予评述。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费625元，由王德敏负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  夏 旭审 判 员  李 洹审 判 员  李迎新二〇二一年六月二十二日法官助理  吴 桐书 记 员  刘 博