河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终2005号上诉人（原审原告）:慕素琴，女，1972年12月13日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：朱小武，焦作市武陟县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:武陟县胖发祥百货有限公司。住所地：河南省武陟县城和平路中段路东。法定代表人：魏芳杰,执行董事。委托诉讼代理人：李小雷，男，1960年5月20日出生，汉族，住武陟县。系武陟县胖发祥百货有限公司工作人员。委托诉讼代理人：苗莉阳，女，1987年3月6日出生，汉族，住武陟县。系武陟县胖发祥百货有限公司工作人员。上诉人慕素琴因与被上诉人武陟县胖发祥百货有限公司（以下简称胖发祥公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2021）豫0823民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。慕素琴上诉请求：1、撤销武陟县人民法院（2021)豫0823民初726号民事判决，改判解除慕素琴与胖发祥公司之间的劳动关系；2、胖发祥公司支付慕素琴经济补偿36400元、失业保险损失36400元；3、一、二审诉讼费用由胖发祥公司承担。事实和理由：1、慕素琴提供的庭审笔录、献血证、工作证、员工手册、荣誉证书、工装直接证据足以证明慕素琴从2007年4月28日到2020年11月15日与胖发祥公司存在劳动关系的事实。员工手册（内容）、荣誉证书足以证明胖发祥公司对慕素琴进行直接考勤、奖惩等日常性管理工作。2、二审法院应责令胖发祥公司提交慕素琴的入职登记表、工资单、考勤记录等能够证明慕素琴与胖发祥公司存在劳动关系的证据。慕素琴月工资为底薪1800元+工龄220元（五年以上）+满勤30元+抽成（1%)与工资单、考勤记录一致。胖发祥公司有义务向法庭提交其控制下的证据，慕素琴无法提供。依据《中华人民共和国民事诉讼法解释》第一百一十二条规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满之前书面申请人民法院责令对方当事人提交。胖发祥公司作为武陟县的知名企业，保护劳动者合法权益是其应尽的义务。胖发祥公司置含慕素琴在内劳动者的合法权益于不顾，否认存在劳动关系。3、胖发祥公司与××（采购）恶意串通签订了《胖发祥商铺承租合同》，××（采购）诱骗慕素琴签订了《劳务合同》。《胖发祥商铺租赁合同》、《劳务合同》是格式合同且一式一份（合同上标明一式三份）。据慕素琴了解，××通过给含慕素琴在内的员工发放报酬的形式来折抵租赁费，使胖发祥公司逃避法律责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，损害了所有劳动者利益，以合法形式掩盖非法目的，违反劳动法的强制性规定，当属无效。一审法院依据与胖发祥公司签订无效合同（不具备证据的合法性）的××的证人证言妄下不法判决。4、一审程序违法。胖发祥公司代理人提供的劳务合同不能证明其与胖发祥公司有合法的劳动关系。一审法院对该代理行为予以确认，实属违法。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，显失公允。胖发祥公司答辩称，2019年4月1日前，慕素琴在胖发祥公司出租的场地（专柜）上班的具体时间胖发祥公司不清楚，因为胖发祥公司没有聘用慕素琴来公司上班，其与胖发祥公司不存在劳动关系。慕素琴向武陟县劳动人事争议仲裁委员会以及一审法院提供的献血证不能证明其就是胖发祥公司的员工；“工作证”上记载的“促销员”，也并非是胖发祥公司的员工工作证，胖发祥公司工作人员的工作证记载为“理货员”。员工手册是承租方要求胖发祥公司发放，为了商场的统一化管理，比如上下班的时间，应当遵守基本工作纪律等。荣誉证书也是各××（商户）为了提高其雇佣人员的业务素质而请求胖发祥公司组织参加的活动。以上这些都是形式上的，非实质性的。胖发祥公司举证的商铺租赁合同第十四条人员管理规定充分说明了上述问题。实质上是各商户（××）租赁胖发祥公司的场地（专柜）自主经营，与胖发祥公司签订商铺租赁合同，然后由各商户（××）招聘（雇佣）人员（包括本案的慕素琴）与其签订劳务合同。考勤管理、工资的发放均由各商户（××）管理与发放。故实质上慕素琴与胖发祥公司不存在劳动关系，其请求应予驳回。慕素琴一审起诉请求：1、解除慕素琴与胖发祥公司之间的劳动关系；2、胖发祥公司支付慕素琴经济补偿36400元、失业保险损失36400元。一审法院认定事实：胖发祥公司系从事食品、百货、日杂、劳保用品、办公用品、家用电器、针织用品、农副产品购销、场地及柜台租赁等业务的有限公司。胖发祥公司对二楼服装区卖场租赁经营，分别出租于杜春红、候彩峰、宁贝贝、张建业、张建辉等人，并签订《胖发祥商铺租赁合同》，合同中载明了经营位置及面积、租赁期限、经营范围与规范、人员管理、商场管理、鼓励销售及考核政策、企划及促销及双方的权利和义务等条款，该合同签订后，租赁人再与员工签订劳务合同。慕素琴于2019年4月1日与胖发祥公司二楼服装区“七彩专柜”的宁贝贝签订《劳务合同》，《劳务合同》中对合同期限、劳务工作地点及内容、劳务要求、报酬、合同的解除和终止都做了明确的约定；2020年4月21日，慕素琴与胖发祥公司二楼服装区“童二”专柜的候彩峰签订《劳务合同》，《劳务合同》中对合同期限、劳务工作地点及内容、劳务要求、报酬、合同的解除和终止都做了明确的约定。2019年9月至2020年7月慕素琴在候彩峰的“棒棒小子”专柜提供劳务，劳务费发放形式是由候彩峰转给周慎英，由周慎英在月初通过银行向慕素琴发放上月工资。2020年8月中旬，慕素琴到杜春红承租胖发祥公司二楼服装区的“新童二”从事导购员，工资发放形式是当月月初发放上月工资，具体时间为2020年8月至2020年11月。2020年11月15日，杜春红通过毛丹丹通知辞退慕素琴。慕素琴接到通知后，通过微信方式向杜春红办理工作交接手续，杜春红委托毛丹丹通过微信转账方式向慕素琴支付11月1日至15日的劳务费用1888元。慕素琴于2020年11月26日向武陟县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除慕素琴与胖发祥公司之间的劳动关系；2、胖发祥公司支付慕素琴经济补偿36400元、失业保险损失36400元。武陟县劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月15日作出武劳人仲案字【2020】111号仲裁决定书，裁决驳回了慕素琴的仲裁请求。慕素琴不服该仲裁裁决书，提起诉讼。一审法院认为，根据谁主张、谁举证的法律原则，确认劳动关系的，由劳动者承担初步举证责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。认定劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，胖发祥公司提供的其与商铺××宁贝贝、杜春红、张建业等人之间签订的《胖发祥商铺租赁合同》、商铺××与慕素琴签订的《劳务合同》及宁贝贝、杜春红的当庭证言，相互印证了慕素琴受商铺××宁贝贝、杜春红等人雇佣，且商铺××宁贝贝、杜春红等人向其支付劳动报酬，慕素琴与胖发祥公司之间并不存在建立劳动关系的合意。胖发祥公司对商场享有管理权，胖发祥公司发放工号牌及服装是对租赁商铺统筹管理的需要，并未对慕素琴进行直接考勤、奖惩等日常性的管理工作，不能认定胖发祥公司对慕素琴进行管理控制。故慕素琴与胖发祥公司不存在劳动关系，慕素琴主张胖发祥公司应向其支付经济补偿金、失业保险金，因慕素琴与胖发祥公司之间不存在劳动关系，对慕素琴的各项诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，并参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条之规定，判决如下：驳回慕素琴的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由慕素琴负担。本院二审期间，慕素琴、胖发祥公司均未提供新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，劳动者与用人单位之间未签订劳动合同，是否认定存在事实劳动关系，应按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定进行审查认定，该通知第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，胖发祥公司将二楼服装区卖场租赁经营权分别出租于宁贝贝、杜春红、张建业等人并签订了《胖发祥商铺租赁合同》，而慕素琴受××宁贝贝、侯彩峰等人雇佣并与其签订《劳务合同》，慕素琴的劳务费是由××宁贝贝、侯彩峰等人发放，其受宁贝贝、侯彩峰等人管理和监督，胖发祥公司并未对慕素琴进行劳动管理。慕素琴主张其所签订的《劳务合同》是胖发祥公司与××恶意串通以合法形式掩盖非法目的，但慕素琴并未提供证据证明之，本院对其主张不予采信。另外，由于胖发祥公司对商场享有管理权，为了便于统一管理商场，其向商场的服务人员发放统一制服和工号，但这并不能够证明慕素琴与胖发祥公司之间存在劳动关系。因此，慕素琴提供的证据并不能够证明其与胖发祥公司之间存在劳动关系，一审驳回慕素琴的诉讼请求并无不当。综上所述，慕素琴的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由慕素琴负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二一年六月二十五日法官助理池成书记员李亚丽