新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终1070号 上诉人（原审被告）：赵建强，男，1980年12月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：李晓东，新疆同创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县乌奇东路南侧天壹综合楼2楼9号。 法定代表人：马平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张玉霞，女，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：王佳静，新疆新蓝天律师事务所律师。 原审被告：张斌，男，1970年8月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。 委托诉讼代理人：董海勇，新疆同创律师事务所律师。 上诉人赵建强因与被上诉人昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司（以下简称长顺公司），原审被告张斌建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2021）新2324民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月21日公开开庭进行了审理。上诉人赵建强的委托诉讼代理人李晓东，被上诉人长顺公司的委托诉讼代理人张玉霞、王佳静，原审被告张斌的委托诉讼代理人董海勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵建强上诉请求：撤销原审判决，依法改判并驳回被上诉人长顺公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决按照发包方玛纳斯县农业农村局报审的审计结果确定涉案工程造价没有法律依据。1.本案上诉人与被上诉人之间系平等主体之间的民事法律关系，审计结果并不当然影响施工合同的结算。审计是国家对建设单位的一种行政监督，该行政行为不影响建设单位与承建单位的合同效力，建设工程承包合同应当以当事人双方合同约定作为定案依据；2.虽然上诉人与被上诉人签订的合同无效，但上诉人已依约施工完毕且交付使用，上诉人可以按照双方合同约定取得相应工程款。由于工程量发生变化，故涉案工程造价应当双方协商确定或委托相关造价评估机构进行评估确定；3.双方合同中并没有约定工程造价按照发包方的审计结果确定，且被上诉人与发包方签订的《水利水电工程施工合同》也仅约定了“发包方负责完成本工程竣工审计手续”，并未约定工程造价最终按照审计结果确定；二、一审程序有瑕疵。双方对涉案工程造价有争议，法院应当对工程造价是否委托相关机构进行评估予以释明，但一审法院未履行释明义务；三、因双方之间的转包合同因违反法律规定而无效，上诉人基于相关法律规定有权参照合同约定取得工程价款，而被上诉人收取管理费却没有法律依据；四、上诉人有权基于实际施工的工程量获取工程价款，被上诉人认可的审计报告对上诉人没有约束力，故被上诉人依据审计报告要求上诉人退款没有法律依据。1.上诉人所施工的工程量远高于审计报告确定的300余万元，该事实从被上诉人送审的工程造价600余万元即可证实；2.被上诉人自愿认可审计报告的审定价是其单方对于其民事权利的处分行为，上诉人并不认可，一审判决将被上诉人的单方行为强加给上诉人系对上诉人民事权利的损害。 长顺公司辩称，上诉人称审计报告对其没有约束力与其有权基本实际施工工程量取得工程价款的说法相互矛盾，审计报告中的工程量就是实际施工工程量，上诉人对审计报告中的工程量无异议，对此一审笔录中有记载，故请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 张斌述称，其并非合同相对方，在本案中不承担责任。 长顺公司向一审法院起诉请求：1．被告向原告退还超付的工程款1788237.35元；2．被告向原告支付自2020年10月20日起至债务履行完毕期间的欠款利息；3．被告向原告支付公证费1500元。 一审法院认定事实：2017年6月15日，经过招标程序后，原告长顺公司作为中标人与玛纳斯县农业局签订《水利水电工程施工合同》，约定玛纳斯县农业局将“新疆玛纳斯县2016年国家现代农业示范区高标准农业建设项目第二标段”承包给原告长顺公司。通用合同条款部分17.8约定：发包人负责完成本工程竣工审计手续，承包人应完成相关配合工作。原告长顺公司将上述工程转包给被告赵建强，2018年1月25日，原告长顺公司作为甲方与被告赵建强作为乙方补签《企业内部管理项目施工承包合同》，约定：开工日期为2016年11月10日，竣工日期为2017年10月30日；合同价款7038012.65元；甲方统一向建设方收取工程款，并进入甲方财务部会计管理账户，乙方在因业主原因工程款暂时不到位的情况下，必须无条件地将该项目工程按合同工期保质保量安全的竣工，交付业主使用；甲方根据施工进度和收取建设方工程款项的金额扣除企业内部管理费、应缴税金后支付给乙方；甲方按工程决算总价款收取乙方企业内部管理费1.5％；甲方向乙方代收应缴各项税金按税务部门的核定税率为准，如乙方自开税票甲方再收取各项税金；乙方向甲方交纳企业内部管理费、代扣税金后，全部项目工程成本、费用等经营开支由乙方自行管理、独立核算、自负盈亏；合同生效期间乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议；建设方的工程款乙方必须通过甲方账户结算，否则视为乙方违约。双方还在合同尾部注明：“XXXXX，张斌，昌吉国民村镇银行（昌吉建康东路支行），第一笔工程款进账卡号”。被告赵建强在施工过程中，工程量发生了变更。被告赵建强完成了施工工程，现已投入使用。玛纳斯县审计局对“玛纳斯县2016年国家现代化农业示范高标准农田建设项目－第二标段”进行了审计。审计结果为：合同金额7038012.65元；送审金额6301161元；审定金额3011762.65元；核减增减3289398.35元。玛纳斯县农业农村局（原玛纳斯县农业局）于2017年8月10日向原告长顺公司支付900000元（分两笔转账，分别为500000元、400000元），于2017年8月17日支付500000元，于2018年2月1日支付1400000元，于2018年7月10日支付2000000元，合计4800000元。原告长顺公司于2017年7月2日开具两张金额为1000000元、税率为10％增值税普通发票（票号03455097、03455098），于2017年7月25日开具一张金额为1000000元（票号15689300）、一张金额为400000元（票号15689301），税率为11％的增值税普通发票，于2018年1月15日开具一张金额为1000000元（票号14101518）、一张金额为400000元（票号14101519），税率为11％的增值税普通发票。上述共缴纳税金459295.66元。原告长顺公司于2017年8月18日向被告张斌转账703682.16元，于2017年8月21日向被告张斌上述银行账户转账189970元，于2017年8月21日向转账300000元，合计1，193652.16元，账号均为XXXX；原告长顺公司于2018年2月5日向被告赵建强转账793712.16元，于2018年3月29日转账200000元，于2018年4月11日转账200000元，于2018年7月11日转账1702996.36元，合计2896708.52元，转入账号均为XXXX，开户行为昌吉农村商业银行股份有限公司滨湖支行。一审法院认为，原告长顺公司与被告赵建强签订的《企业内部管理项目施工承包合同》，约定被告赵建强向原告长顺公司交纳企业内部管理费、代扣税金后，全部项目工程成本、费用等经营开支由被告赵建强自行管理、独立核算、自负盈亏；合同生效期间被告赵建强以原告长顺公司的名义承建工程项目，凡以原告长顺公司名义签订的施工协议，被告赵建强必须无条件执行原告长顺公司与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议；建设方的工程款被告赵建强必须通过原告长顺公司账户结算。从上述约定看，被告赵建强因不具有施工资质，挂靠于长顺公司施工，双方签订该协议，实质上是原告长顺公司将通过合法招投标程序中标的工程转包给被告赵建强。该行为违反法律规定，原、被告签订的《企业内部管理项目施工承包合同》属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉工程已经投入使用，并由玛纳斯县审计局进行了审计，是合格工程。虽然原、被告合同无效，但依据上述司法解释，可以参照合同约定确定工程价款。原、被告约定“无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议”，原告长顺公司与建设方签订的《水利水电工程施工合同》约定“发包人负责完成本工程竣工审计手续，承包人应完成相关配合工作。”故被告赵建强完成的工程应得价款应按审计结果以及原、被告的约定确定。原、被告约定“乙方向甲方交纳企业内部管理费、代扣税金后，全部项目工程成本、费用等经营开支由乙方自行管理、独立核算、自负盈亏。”故被告赵建强应得价款应为审计的工程价款减去管理费、代缴税金后的价款。双方约定“按工程决算总价款收取乙方企业内部管理费1.5％”计算，管理费为45176.44元。原告缴纳的税金系按4800000元计算，超出部分系后续工程款的税金，不应由被告赵建强承担。按税率10％计算，被告赵建强承担的税金应以工程款3011762.65元为基数计算为301176.27元。则被告赵建强应得工程款为2665409.94元（3011762.65元－301176.27元－45176.44元）。原告长顺公司向被告张斌付款系按被告赵建强指示支付，得到被告赵建强的事后追认，应视为长顺公司向被告赵建强支付的工程款，故原告长顺公司已经向被告赵建强支付工程款4090360.68元，超付工程款为1424950.74元，被告赵建强应将超付部分返还给原告长顺公司。被告赵建强提出的答辩意见无事实和法律依据，法院不予采纳。原告长顺公司提出的返还工程款1788237.35元的诉讼请求，多计算了部分管理费和税金，法院对其诉讼请求部分予以支持。对于原告长顺公司要求被告支付自2020年10月20日起至债务履行完毕期间的欠款利息及公证费1500元的诉讼请求，从原告主张看，其通过以施工后续工程的工程款折抵了建设方多付的工程款，其并无利息损失，故法院对其要求支付利息的诉讼请求不予支持，公证费并非实现债权的必要要求，法院亦不支持。原告长顺公司向被告张斌账户转账系与被告赵建强协商一致由被告赵建强指定的付款账户，应视为长顺公司向被告赵建强支付工程款。被告张斌未在合同上签字，其与长顺公司之间并无直接法律关系，在本案中不负担返还工程款义务。遂判决：一、被告赵建强于判决生效之日起十日内向原告昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司返还工程款1424950.74元；二、驳回原告昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院依法对一审法院查明事实予以确认。 本案的争议焦点：玛纳斯县审计局的审计报告结论能否作为涉案工程款结算的依据。 本院认为，被上诉人长顺公司将其将通过合法招投标程序中标的工程转包给不具有建设工程施工资质的上诉人赵建强，双方之间签订的《企业内部管理项目施工承包合同》因违反法律强制性规定属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（［法释2004］14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，故赵建强有权依据上述司法解释，参照合同约定取得其所施工的工程价款。 对于玛纳斯县审计局的审计结论能否作为涉案工程款结算依据的问题。被上诉人长顺公司主张玛纳斯县审计局对涉案工程造价审定金额为3011762.65元，因其已陆续向上诉人赵建强支付工程款4800000元，故赵建强应返还其多付的1788237.35元。对此，赵建强不认可，认为双方签订的合同并没有约定结算条款，根据法律规定，以审计机关结论作为结算工程价款的前提是双方必须有明确的约定，而本案并无相关约定，故不能以审计局的审计报告作为涉案工程的结算依据。经查，长顺公司作为甲方与赵建强作为乙方签订的《企业内部管理项目施工承包合同》3.3条约定“乙方无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议”，长顺公司与建设方签订的《水利水电工程施工合同》约定“发包人负责完成本工程竣工审计手续，承包人应完成相关配合工作。”，虽然长顺公司与建设方签订的合同中未明确约定按审计局的审定造价作为涉案工程的结算依据，但结合2020年7月15日发包方玛纳斯县农村农业局作为甲方与长顺公司作为乙方签订的《工程款抵债协议书》第一条约定“甲乙双方根据2017年6月15日签订的《水利水电工程施工合同》第二标段工程，乙方在施工完毕后，玛纳斯县审计局就该工程出具了竣工决算报告（玛县审报［2020］4号），根据审计报告，该工程审定金额3011762.65元，甲方应向乙方支付工程款人民币3011762.5元，甲方实际支付乙方工程款人民币4800000元，超付乙方工程款人民币1788237.35元。”的内容，该协议书中双方明确认定涉案工程款的结算价款为3011762.65元，且该协议属于赵建强（乙方）与长顺公司（甲方）《企业内部管理项目施工承包合同》3.3条中约定的“乙方无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议”中的“本工程相关的其他协议”，双方应当恪守协议约定履行。综上所述，一审法院按照双方合同约定以审计报告审定金额确定涉案工程总价为3011762.65元并无不当，但按照双方签订的《企业内部管理项目施工承包合同》约定，应扣减税金301176.27元和管理费45176.44元，因长顺公司已实际向赵建强及按赵建强指示向张斌付款共计4090360.68元，故一审法院判令赵建强向长顺公司返还超付工程款1424950.74元[4090360.68元-（3011762.65元－301176.27元－45176.44元）符合法律规定，本院予以维持。赵建强主张不能以玛纳斯县审计局的审计报告作为涉案工程款结算依据的上诉请求因无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，赵建强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17624.56元，由上诉人赵建强负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 吴洁文 审 判 员 王雪梅 审 判 员 高 峰 二〇二一年六月二十四日 法官助理 李万军 书 记 员 陈 哲