四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终7809号 上诉人（原审被告）：成都仁和春天物业管理有限公司，住所地四川省成都市锦江区人民东路59号。 法定代表人：沈忠武，执行董事。 委托诉讼代理人：杨栩，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢永强，男，1963年9月9日出生，汉族，住四川省宜宾县。 委托诉讼代理人：齐才，四川荣恩律师事务所律师。 上诉人成都仁和春天物业管理有限公司（以下简称仁和公司）因与被上诉人卢永强劳动争议纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初4465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 仁和公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判仁和公司支付卢永强一次性伤残就业补助金47533.36元。事实与理由：1.一审判决“酌情认定卢永强住院期间需2人陪护”属于认定事实不清。出院病情证明未载明几人陪护，卢永强认可其在住院期间有一名职业护工护理且未向仁和公司要求需要2名陪护人员，根据卢永强的工伤致残程度为玖级也可以推定出一名职业护工可以满足其护理需要，因此卢永强住院期间只需一名护工。卢永强住院时间为2019年1月9日至2019年4月9日，共计90天而不是一审法院认定的91天。故仁和公司不应向卢永强支付住院治疗期间的护理费10920元（120元×91天）。2.卢永强在一审诉讼请求中只要求支付住院期间的护理费，并未主张出院后“医嘱休息30天”的护理费，一审判决的护理费超越了该诉讼请求。3.一审判决认定一次性伤残就业补助金具体金额错误。卢永强出生于1963年9月9日，其主动提出离职时间为2019年10月31日，此时卢永强距离法定退休年龄不足5年。一次性伤残就业补助金应按照《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发[2015]22号）第十三条的规定，距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，一次伤残就业补助金按全额的80%支付，故卢永强的一次伤残就业补助金应为47533.36元（5941.67元×10个月×80%）。 卢永强辩称，1.出院证明载明“住院期间24小时陪护，院外休息期间间断陪护”，24小时必然是需2人陪护，不可能一个人连续24小时不休息，且医院护工工资150元至250元不等，一审判决认定护理费为120元/天已平衡双方利益。2.关于劳动关系解除时间问题，卢永强于2019年8月14日停发工资，从出院至劳动关系解除都在休养，没有上班，事实上劳动关系已经解除，卢永强当时55岁，不适用《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发[2015]22号）中“距退休法定年龄4年以上（含4年）不足5年的，按全额的80%支付”的规定，一审判决合情合理合法。 卢永强向一审法院提出诉讼请求：1.仁和公司支付伤残等级鉴定费300元；2.仁和公司支付部分医疗费检查费2100元；3.仁和公司支付取骨折固定钢钉手术医疗费用30000元；4.仁和公司支付工伤护理费18000元（200元/天×30天×3）；5.仁和公司支付工伤住院期间生活补助费和营养费4500元（50元/天×30天×3）；6.仁和公司支付必要的交通费1000元；7.仁和公司支付工伤伤残辅助器具费用1050元；8.仁和公司支付停工留薪期工资不足部分20200元（3070元/月×10个月－10500元）；9.仁和公司支付解除劳动合同的经济补偿金18420元（3070元/月×6）；10.仁和公司支付一次性工伤医疗补助金35652元（5942元/月×6）；11.仁和公司支付一次性伤残就业补助金59420元（5942元/月×10）。 一审法院认定事实：卢永强提交的与仁和公司签订的书面劳动合同载明：合同期限为2018年11月10日至2019年11月9日，卢永强担任秩序维护工作，实行综合计算工时制，月平均工资为1780元。仁和公司为卢永强缴纳了工伤保险。 2019年1月9日上午8时10分左右，卢永强在成都市温江区××道××段××号××道××小区巡逻在关闭单元大门时，不慎被放置在单元门上的玻璃倒下砸中致伤，当日被送往成都市××人民医院入院治疗。2019年4月9日出院，出院病情证明载明：“出院诊断为：1.盆骨骨折（Ｔｉｌｅ：Ｂ2型）；2.泌尿系感染；3.轻度贫血。医嘱建议：1.出院后休息壹月，骨折愈合前避免完全负重，剧烈活动，避免外伤；2.出院后第1月、2月、3月、6月、12月来院复查；……4.骨折术后1年，根据骨折愈合情况，来院拆除内固定装置，手术花费约15000元左右（以实际费用为准）；……6.住院期间24小时留陪，院外休息期间间断陪护”。 2019年2月22日，成都市人力资源和社会保障局根据仁和公司的申请作出（2019）01-048号认定工伤决定书，认定卢永强受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年6月27日，成都市劳动能力鉴定委员会作出成劳鉴字[2019]4974号成都市劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为卢永强工伤致残程度玖级。 卢永强出院休息1个月后，一直未到仁和公司工作。卢永强于2019年10月13日收到仁和公司邮寄的返岗通知书，次日到仁和公司手写请假条要求继续休息，但未提供医院的病假证明。 卢永强的工资由工资标准1700元、工龄工资100元、岗位绩效400元及加班费组成。卢永强受伤后，仁和公司向卢永强发放了如下工资（含代扣代缴社保费用）：2019年1月2100元、2月至7月1800元∕月、8月1044.44元。工资明细载明：2019年8月按工伤假15天折算，因无病假证明剩余16天按事假折算；2019年9月因无病假证明全月按事假折算，应发工资为0元。 2019年11月7日，卢永强向锦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仁和公司支付伤残等级鉴定费300元、医疗费检查费2100元、取骨折固定钢钉手术医疗费用30000元、工伤护理费18000元、工伤住院期间生活补助费和营养费4500元、必要的交通费1000元、工伤伤残辅助器具费用1050元、停工留薪期工资不足部分20200元、解除劳动合同的经济补偿金18420元、一次性工伤医疗补助金35652元、一次性伤残就业补助金59420元（5942元/月×10）。2020年3月23日，锦江区劳动人事争议仲裁委员会作出锦劳人仲委裁字（2020）第12号仲裁裁决，裁决：仁和公司向卢永强支付一次性伤残就业补助金47533.36元；驳回卢永强的其他仲裁请求。卢永强不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。 卢永强主张的鉴定费、医疗费检查费的票据，其已交仁和公司按工伤流程报销；卢永强主张的取骨折固定钢钉手术医疗费用30000元尚未实际产生。卢永强住院期间有一名护工对其进行护理，卢永强未支付该护工费用。仁和公司主张安排了该名护工对卢永强进行护理，并支付了护理费。 一审法院认定上述事实主要采信了劳动合同、入院记录、出院病情证明、认定工伤决定书、成都市劳动能力鉴定结论书、鉴定费票据、医疗费票据、医疗器械票据、银行账户交易明细、返岗通知书、工资明细单、仲裁裁决书及当事人陈述等证据。 一审法院认为：卢永强于2019年1月9日在工作过程中受伤，经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，后经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，依照《工伤保险条例》的规定，卢永强可以享受包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等在内的工伤保险待遇。仁和公司已为卢永强缴纳工伤保险费，对于卢永强主张的伤残等级鉴定费、医疗费检查费、取骨折固定钢钉手术医疗费用、护理费、住院期间生活补助费、营养费、交通费、伤残辅助器具费用、停工留薪期工资不足部分、解除劳动合同的经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，一审法院作如下认定： 1.伤残等级鉴定费。依照《工伤保险条例》第十二条规定：“工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付”，仁和公司已为卢永强缴纳工伤保险费，卢永强要求仁和公司支付伤残等级鉴定费无法律依据，一审法院不予支持。 2.医疗费检查费、取骨折固定钢钉手术医疗费用、护理费。依照《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款的规定，符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的治疗工伤所需费用，从工伤保险基金支付。且现已产生的医疗费检查费，卢永强已交仁和公司按工伤流程报销，卢永强要求仁和公司支付医疗费检查费无法律依据，一审法院不予支持。取骨折固定钢钉手术医疗费用30000元尚未实际产生，卢永强主张劳动合同已于2019年10月30日解除，依照《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金”，故该项费用被一次性工伤医疗补助金涵盖，一审法院对该项诉讼请求不予支持。依照《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。卢永强的出院病情证明载明：“住院期间24小时陪护，院外休息期间间断陪护”，一审法院酌情认定卢永强住院期间需2人陪护，出院后的1个月休息期需1人陪护，而住院期间卢永强仅有1名护工进行护理，虽然仁和公司未提供证据证明卢永强住院期间的护工由其安排，但卢永强并未承担该名护工的费用，卢永强不能就该名护工的费用向仁和公司主张。卢永强住院91天，医嘱休息30天，仁和公司应向卢永强支付护理费14520元（120元×121天）。 3.生活补助费、营养费、伤残辅助器具费、交通费。卢永强主张的生活补助费、营养费不符合《工伤保险条例》的规定，一审法院不予支持。伤残辅助器具费、交通费若符合《工伤保险条例》规定，应由工伤保险基金支付，卢永强要求仁和公司支付该项费用无法律依据，一审法院不予支持。 4.停工留薪期工资。停工留薪期是针对工伤职工身体的不同部位遭受原发性损伤后，进行治疗和休息的最长期限。卢永强于2019年1月9日入院治疗，于2019年4月9日出院时医嘱建议休息一月，则卢永强的停工留薪期为2019年1月9日至2019年5月9日。仁和公司应按每月2200元（1700元＋100元＋400元）的标准向卢永强支付停工留薪期工资共计8800元（2200元×4个月），卢永强停工留薪期满后并未上班，而仁和公司在卢永强受伤之后所支付的工资已超过前述金额，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。 5.经济补偿。卢永强在停工留薪期满后一直未到仁和公司工作，也未提供病假证明，其在收到仁和公司返岗通知后，仍未提供劳动。因此，仁和公司在停工留薪期满后未正常向卢永强发放工资系卢永强的个人原因，卢永强主张因仁和公司未足额发放劳动报酬于2019年10月30日提出解除劳动合同，要求仁和公司支付经济补偿无事实和法律依据，一审法院不予支持。 6.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。卢永强工伤致残程度为玖级，依照《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。卢永强要求仁和公司支付一次性工伤医疗补助金无法律依据，一审法院不予支持。按照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》的规定，卢永强的一次性伤残就业补助金的标准为以2018年度成都市职工月平均工资5941.67元为基数计算10个月，故仁和公司应当向卢永强支付一次性伤残就业补助金59416.7元（5941.67元×10个月）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、仁和公司应于判决发生法律效力之日起十日内向卢永强支付护理费14520元；二、仁和公司应于判决发生法律效力之日起十日内向卢永强支付一次性伤残就业补助金59416.7元；三、驳回卢永强的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由仁和公司负担。 本案二审期间，各方当事人未提交新证据。本院查明的事实除卢永强申请仲裁的时间外与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实除卢永强申请仲裁的时间外，本院依法予以确认。本院补充查明如下事实：1.卢永强在一审庭审中明确其诉讼请求护理费18000元是主张住院期间其配偶对其进行护理的费用。2.卢永强于2019年10月31日向锦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。3.2018年3月至2020年2月期间，仁和公司为卢永强缴纳社会保险。 本院认为，本案争议的事实发生在民法典施行前，因此本案应适用当时的法律、司法解释。 关于护理费。对于住院期间的护理费，由于卢永强的出院病情证明载明“住院期间24小时陪护”，且卢永强为骨盆骨折，确需护理，因此一审判决酌情认定卢永强住院期间需2人陪护及住院天数91天并无不当，仁和公司主张卢永强住院期间只需1人护理、仁和公司无需支付住院期间护理费的上诉理由不成立，本院不予支持。对于院外休息期的护理费，由于卢永强在一审庭审中明确其诉讼请求护理费是住院期间的护理费，因此一审判决认定仁和公司应支付院外休息期间的护理费超出了卢永强的诉讼请求，本院予以纠正，故仁和公司应向卢永强支付住院期间的护理费10920元（120元×91天）。 关于一次性工伤医疗补助金。《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发[2015]22号）第十三条第一款、第二款规定“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付；距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，按全额的80%支付；以此类推，每减少1年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付。工伤职工本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，提出与用人单位解除劳动合同的，不适用本条第一款规定”。本案中，卢永强在停工留薪期届满后未上班，也未提供证据证明其应当继续休息，因此仁和公司对卢永强在停工留薪期届满后的工资按事假进行折算并无不当，故卢永强以仁和公司未及时足额支付工资为由解除劳动合同的理由不成立，卢永强的一次性伤残就业补助金应参照《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发[2015]22号）第十三条第一款的规定计算。卢永强于2019年10月31日申请仲裁主张解除劳动合同的经济补偿金，应认定卢永强于2019年10月31日提出解除劳动合同。卢永强在二审中主张劳动关系因卢永强未提供劳动且仁和公司未发放工资于2019年8月14日事实解除。由于仁和公司于2019年10月13日发通知要求卢永强返岗，卢永强手写请假条要求继续休息，且仁和公司在此期间一直为卢永强缴纳社保，故2019年8月14日双方劳动关系尚未解除。卢永强于2019年10月31日提出解除劳动合同时，卢永强距法定退休年龄4年以上不足5年，仁和公司支付的一次性伤残就业补助金应按全额的80%计算，即47533.36元（5941.67元×10个月×80%）。 综上，仁和公司的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用部分法律不当，判决结果有误，应予纠正。依照《工伤保险条例》第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初4465号民事判决； 二、成都仁和春天物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向卢永强支付住院期间护理费10920元； 三、成都仁和春天物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向卢永强支付一次性伤残就业补助金47533.36元； 四、驳回卢永强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，由成都仁和春天物业管理有限公司负担。二审案件受理费10元，由成都仁和春天物业管理有限公司负担5元，卢永强负担5元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  唐健 审判员  郭静 审判员  孙睿 二〇二一年六月十日 书记员  雷月