江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2268号上诉人（原审原告、反诉被告）：苏安云，男，1959年4月15日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：卫娟，江苏中茵海华律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张荣成，男，1962年11月3日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：刘永标，江苏永屹律师事务所律师。上诉人苏安云与被上诉人张荣成建设工程施工合同纠纷一案，江苏省盐城市亭湖区人民法院曾于2019年4月22日作出（2017）苏0902民初第5794号民事判决。苏安云不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理于2019年12月16日作出（2019）苏09民终4114号民事裁定，撤销原判，发回重审。后江苏省盐城市亭湖区人民法院经重新审理作出（2020）苏0902民初973号民事判决，苏安云不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。苏安云上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判张荣成返还工程款2万元并赔偿损失74700元及支付鉴定费4000元；2.一、二审诉讼费由张荣成承担。事实和理由：1.一审法院已经认定双方之间的苏大饭店承包合同无效，根据法律规定，合同被确认无效后，有过错的一方应当赔偿对方遭受的损失，本案中因张荣成无相应资质且因其在施工过程中使用不符合安全规定的建筑设施，导致停工，其应当赔偿未能及时完工造成的损失，即赔偿苏安云房屋屋面损坏的维修费用74700元，及支付鉴定费4000元；2.苏安云向张荣成支付主体工程阶段工程款2万元，但张荣成收到款项后并未复工完成主体工程，因此张荣成应当返还该2万元。张荣成辩称，1.案涉纠纷发生在2012年年底，已经超过诉讼时效，苏安云所举证据不能证明诉讼时效中断；2.苏安云诉称的停工原因不是事实，2012年11月5日行政机关发出整改通知，同日，张荣成向苏安云出具安全责任书，苏安云同意张荣成继续施工，停工时间为2013年1月31日之后，一审中双方已经确认，故苏安云主张张荣成无相应资质，使用不符合安全规范的建筑设施导致停工不能成立；3.主体结束后，苏安云支付2万元，符合双方的约定，根据约定该2万元不应返还；4.苏安云主张的屋面损失并不存在，且未发生拆除费用，目前案涉房屋由苏安云占有、管理，并处于使用状态，即使苏安云有损失，也应当由苏安云自行承担；5.苏安云主张的屋面损失及鉴定费系在第一次诉讼中进行鉴定，且苏安云与张荣成对于鉴定意见均有异议，该鉴定意见的结果不应被认可，因此苏安云主张屋面修复损失及鉴定费不应支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。苏安云向一审法院起诉请求：1.判令张荣成返还已经支付的工程款中的2万元；2.判令张荣成赔偿损失154700元；3.本案鉴定费4000元及诉讼费由张荣成承担。张荣成向一审法院反诉请求：1.判令苏安云支付增加工作量的人工工资75331元，并承担自主体结束之日（2013年1月31日）起至实际履行之日止按年利率6%计算的利息；2.判令苏安云赔偿张荣成用于建房的脚手架设备损失2万元（含斗车四辆、3米长脚手板15张、6米长脚手板1张、震动棒三台、水平仪一台、铲锹10把、毛竹2000根），并承担自本案重新立案之日（2020年3月9日）起至实际履行之日止按年利率6%计算的利息；3.判令苏安云赔偿张荣成用于建房的井架设备损失3万元（高度为21米，电箱一套、卷扬机一台），并承担自本案重新立案之日（2020年3月9日）起至实际履行之日止，按年利率6%计算的利息；4.判令苏安云承担违约金2万元。一审法院查明的事实：2012年8月20日，苏安云（发包人、甲方）与张荣成（承包人、乙方）签订《苏大饭店承包合同》，约定：第一条拟建房屋概况：1.建房地点：原苏大饭店改建。2.房屋类型：砖混结构，五间三层楼房，长20米，宽18米，附房屋平面图。3.房屋面积：主房屋总面积为1080㎡。第二条安全责任：乙方应保证施工现场施工安全，并做好安全防护措施，发生任何安全事故由乙方全部承担，与甲方无关。第三条工程款及付款方式：1.本合同为价格一次性定死，工程总价款为20万元。2.付款方式为分期付款：基础成功付1万元，一层楼板结束付2万元，二层楼板结束付2万元，三层楼板结束付3万元，主体结束付2万元，外墙粉刷结束付3万元，内墙粉刷结束付2万元，贴内外砖付2万元，浇散水付1万元，余额附房结束一次性结清。第四条工期：100个晴天，2012年8月20日开工。第五条工程质量及标准：1.房屋主体以及内外粉刷质量符合国家合格标准，以安全居住为准。房屋建筑施工过程中，甲方随时监督施工质量，并及时提出问题，以便乙方修正。2.因乙方施工不善导致工程质量问题的，乙方应及时修正，并承担相关损失；验收合格后一年内出现任何施工不当的质量问题，乙方应在十日内无条件修复。3.五间三层砖混结构，一层墙体为三面，二、三层墙体为四面，室内所有大梁下面无墙体，如室内大梁下砌墙由甲方自行负责，与乙方无关。第八条违约责任：1.因乙方责任导致工期拖延，房屋未能及时验收的，每迟延一日滞纳金为500元；因不可抗力的自然灾害导致工期拖延，乙方不承担责任。2.因建筑管理主管部门责令停工或甲方迟延付款、材料不及时到位，致使乙方停工的，甲方应承担乙方工资500元。第九条其他约定：1.工程施工过程中，甲方中途提出工程变更的，变更工作量应由甲乙双方协商一致后进行，工资另算。2.除基础混凝土为乙方自拌外，其余的浇筑混凝土甲方均采用商品混凝土，商砼及泵车费用由甲方负责。2012年10月11日盐城市亭湖区城乡建设稽查办公室（下称亭湖稽查办）在稽查时，发现张荣成在建房过程中使用限制或禁止使用的“单轨井架物料提升机”和“毛竹脚手架”，当即发了停工（核查）通知书，要求其立即整改。同月18日，亭湖稽查办再次稽查时，发现张荣成仍未整改，遂发出《违法建设项目复查立即停工通知书》。后亭湖稽查办多次赴现场检查，直至停止施工，张荣成都未整改。2012年11月5日，张荣成向苏安云出具安全责任书一份，载明：在苏大饭店建筑施工中一切安全均由施工方承担，与建设方无关。2013年1月左右，该工程停工，至今未再复工。2017年8月23日，苏安云向张荣成发出一份通知，载明：2012年8月20日，你与我签订了《苏大饭店承包合同》，按约定，由你承包改建房屋，工期是100个晴天，我向你支付工程总价款20万元。合同签订后，我已按合同约定分期向你支付了累计10万元，可是，你未按合同规定，中途停工。本人曾多次要求你继续施工，你也曾多次答应组织人员施工。2016年12月份，我请你到苏大饭店再次协商继续施工有关事宜，蒙你当时承诺尽快组织人员继续施工。然而，你言而无信，至今没有实际行动。为此，特向你发出书面通知，望你在8月底前，人员一定到位，重新继续施工。否则，由此而造成的一切经济损失将由你承担。张荣成收到该通知后，工程仍未能复工，苏安云遂诉至一审法院。一审另查明，1.苏安云陈述其诉讼请求的具体构成及原因为：（1）要求张荣成返还已支付工程款中的2万元，因合同无效，张荣成应返还已收取的10万元，鉴于张荣成已按进度实际施工了部分工程，故仅主张返还2万元；且根据合同第三条，主体结束付2万元，因主体未结束，故张荣成应返还该2万元。（2）要求张荣成赔偿154700元，因张荣成使用了限制或禁止使用的“单轨井架物料提升机”和“毛竹脚手架”，被责令停工；张荣成的该过错导致工程未能完成验收，应承担赔偿责任；损失的具体构成为：①鉴定机构出具的评估意见，苏安云产生的屋面修复费用（已经用到房屋上面去的建筑材料）为74700元，②因主体未能完成，苏安云为建房，经张荣成指导采购但未使用的建筑材料3万元，③同地段房屋租金为每年30万元，苏安云因该房未建完产生租金损失以及苏安云自身的租房损失，合计主张5万元。（3）鉴定费4000元，因合同无效，张荣成上述过错导致苏安云主张损失产生的鉴定费用。2.苏安云陈述其反诉请求的具体构成及原因为：（1）增加工作量的人工工资75331元：主屋面积为1080㎡，总价款20万元，折合185.18元/㎡；张荣成应苏安云的要求增加建筑了阁楼和三层阳台，其中阁楼长20米，宽18米，面积为360㎡，折合价款66664.8元；三层阳台每层长13米，宽1.2米，合计46.8㎡，折合价款8666.42元，合计75331元。（2）主体结束之日的依据：按照合同约定主体结束支付2万元，苏安云已支付了该2万元，张荣成出具了收条，直接说明主体已经结束。（3）脚手架、井架设备损失2万元、3万元：这些东西现在还在施工现场，双方产生矛盾后，苏安云不让张荣成拉回设备，双方为此多次报警，故要求苏安云承担损失，价格是按照市场价格酌情认定。（4）违约金2万元：施工中苏安云提出变更楼房建造设计样式，增加三层阳台和阁楼（苏安云交付的设计图纸并不包含三层阳台和四楼阁楼的建筑面积），双方口头达成一致，但主体结束后，其拒绝支付增加面积的工资，因张荣成无法支付工人工资，只有停工，行使抗辩权，所以对方违约在先。3.苏安云先后于2012年8月22日、10月1日、10月18日、11月5日，2013年1月31日向张荣成支付工程价款1万元、2万元、2万元、3万元、2万元，张荣成均出具了收条，分别载明“今付到苏老板1万元”“今付到苏老板第二期工程款2万元”“今付到苏老板第三期工程款2万元”“今收到苏大建房款3万元”“今收到苏大主体工资2万元”。4.关于停工时间及原因，苏安云陈述：2013年1月初，天气寒冷，亭湖稽查办又于2019年10月两次发出停工通知，此后张荣成才停工的。而张荣成陈述：2013年1月31日苏安云支付主体结束应付的2万元工资后，张荣成继续施工至完成三分之二内墙粉刷，并粉刷一遍外墙，苏安云在春节后明确拒绝支付之前同意支付的增加工作量的工资，张荣成才在2013年1月31日后停工以行使抗辩权。本案在原审审理过程中，1.苏安云向一审法院提交：（1）2019年4月4日盐城市亭湖区南洋镇潭尖村村民委员会（下称潭尖村委会）出具的《情况说明》，载明：“本村五组苏安云在集镇原宅基改建房屋，承建房屋人张荣成同志于2012年开工建筑，后安监部门检查，承建人脚手架不合格等原因，要求整改后再建筑，所以承建人张荣成同志经常停工，苏安云在无奈的情况下，多次（2013年至2015年期间）找村帮助协调，村里无法联系张荣成同志到场处理，所以未解决过此事”。（2）2019年4月15日亭湖稽查办出具的《情况说明》，载明：“我单位于2012年10月11日到带进行稽查时，发现该镇潭尖村五组198号村民苏安云进行住宅建设时，使用江苏省建筑施工限制禁止使用技术和设施产品目录中的单轨井架物料提升机和毛竹脚手架。2014年和2015年村民苏安云曾多次要求我办为其协调他与施工方的矛盾。我办都已口头回复，协调人际矛盾不属于我办的职责范围”。苏安云提供上述情况说明证明其从2013年至2015年期间多次主张权利及工程停工是因张荣成使用不符合安全规定的“单轨井架物料提升机”和“毛竹脚手架”，被安监部门查处所致。2.根据苏安云的申请，一审法院委托盐城市锐信价格评估有限公司对案涉房屋屋面建材损失、完成的工程进度、未完成的工作量进行鉴定。该公司于2018年9月5日出具盐锐信鉴估字（2018）第176号报告书，评估意见为：诉争房屋屋面损失价格74700元。对诉争房屋的工程进度不予评估鉴定。苏安云为该次鉴定支付鉴定费4000元。一审中，苏安云向一审法院提交了：1.盐城市国土资源局亭湖分局南洋国土所于2019年5月14日出具的《关于潭尖村苏安云不动产登记有关问题的答复》，载明：“经村组证明，苏安云为退伍残疾军人，1980年由海军部队和原盐城县民政局出大部分资金，苏安云出少量资金，并由原青墩公社潭尖大队安排宅基地进行建设，当时未办理任何建设手续也未申请登记。2008年全国第二次土地调查资料显示，有地籍外业调查资料。因土地登记发证系依申请行为，而该户一直未向国土部门申请办理土地登记，故我所不存在该户原老房子土地登记发证的地籍档案。苏安云在2010年，经南洋镇政府同意，并由村镇领导到现场规划、放线后直接建房，直至目前未有建设规划许可手续。该户申请不动产登记时，因无规划许可等合法手续，无法办理不动产登记”。2.2020年8月10日苏安云委托江苏省盐城市亭湖公证处对涉案房屋现状进行证据保全公证所形成的（2020）苏盐亭湖证字第5760号公证书，从拍摄的照片来看，案涉房屋主体已经完工，顶部已建起了阁楼。一审法院认为，一、关于涉案合同的效力《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效”。本案中，苏安云与张荣成签订《苏大饭店承包合同》，将案涉工程发包给无相应建筑资质的张荣成施工，违反了法律法规强制性规定，故该合同应依法认定为无效。二、关于苏安云的诉讼请求，一审法院认为苏安云的诉讼请求不应得到支持，分析如下：1.关于要求张荣成返还已经支付的工程款中的2万元的请求。根据苏安云提交的照片，案涉房屋主体已经完工，苏安云应当支付主体结束应付的2万元，故其要求张荣成返还该款的请求，不予支持。2.关于要求张荣成赔偿各项损失154700元，并承担鉴定费4000元的请求。一审中，苏安云陈述该154700元损失由三部分构成：分别为（1）已经用到房屋上面去的建筑材料74700元；（2）苏安云已购买，但是还未用到房屋上面去的建筑材料3万元。（3）苏安云因该房未建完产生租金损失以及苏安云自身的租房损失合计5万元。其中第一部分费用所涉的建筑材料已经转化为涉案房屋的组成部分，并非张荣成所致损失，不应由张荣成负担，故因此而产生的鉴定费4000元亦不应由张荣成负担。苏安云未能提交相应证据证明第二部分费用所涉的建筑材料已经购买，且因张荣成的原因导致损失，故该部分费用不应由张荣成负担。苏安云未能提交相应证据证明其所主张的第三部分费用已实际发生，且该部分费用属于间接损失，故该部分费用亦不应由张荣成负担。三、关于张荣成的反诉请求，一审法院认为张荣成的反诉请求不应得到支持，分析如下：1.关于要求苏安云支付增加工作量的人工工资75331元并承担利息的请求。现有证据及一审法院查明的事实均无法证实双方曾就增加的工作量进行了约定，且双方在合同中约定包死价，故张荣成的该项反诉请求，不予支持。2.关于要求苏安云赔偿用于建房的一套脚手架、一套井架设备损失2万元和3万元并承担利息的请求。因脚手架及井架设备是张荣成为履行合同义务而自行携带的工具，张荣成并无证据证明苏安云阻止其取回，故张荣成的该项请求，不予支持。3.关于要求苏安云承担违约金2万元的请求。因涉案合同为无效合同，张荣成的该项请求缺乏合同和法律依据，不予支持。综上，苏安云的本诉请求及张荣成的反诉请求，一审法院均予以驳回。一审法院依法判决：一、驳回苏安云的诉讼请求；二、驳回张荣成的反诉诉讼请求。本诉案件受理费4900元，由苏安云负担；反诉案件受理费1107元，由张荣成负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，苏安云将案涉房屋劳务部分发包给张荣成完成，因张荣成无相应的施工资质，故双方签订的苏大饭店承包合同因违反了建筑法有关禁止性规定，系无效的合同。关于苏安云是否有权要求张荣成返还进度款2万元的问题。经查，案涉工程在施工期间因故停工，对于张荣成已完成的施工部分，苏安云应参照合同约定支付相应工程价款，且苏安云应支付的工程价款应以张荣成实际完成的工作量进行确定，苏安云要求按照合同约定的付款进度进行确定没有法律依据。至于张荣成所得款项是否超过实际完成工程量。根据合同约定，案涉工程总价款为20万元，苏安云已支付10万元，而根据苏安云提交的现场照片能够看出张荣成已基本完成合同约定的施工任务，张荣成所收取的工程款并未明显超过实际完成工程量，结合本案原审期间鉴定机构对房屋施工进度不予评估的情形，考虑到诉讼效益的问题，本院认为一审法院确定张荣成无须向苏安云返还工程款并无不妥。关于苏安云能否要求张荣成赔偿房屋屋面损坏的维修费用74700元及支付鉴定费4000元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，苏安云与张荣成对合同无效均有过错，应各自承担相应损失。再者，案涉工程停工后，张荣成明确其不再继续施工，苏安云应及时组织施工完成案涉房屋建设，以防止损失扩大，但苏安云并未及时将房屋建设完成。苏安云在本案原审期间虽申请司法鉴定确定案涉房屋房屋屋面损坏的维修费用为74700元，但案涉房屋系于2013年初即已停工，至今已有数年，苏安云所举证据并不足以证明案涉房屋停工时屋面存在损坏情形及当时所需的返工费用。故苏安云要求张荣成赔偿房屋屋面损坏的维修费用74700元及支付鉴定费4000元没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，苏安云的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人苏安云承担。本判决为终审判决。审判长 胡 勇审判员 谢超亮审判员 周 陇二〇二一年六月二十五日书记员 施凯钰