江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1448号上诉人（原审被告）：北京菲尼有限公司，住所地北京市西城区阜成门外大街1号16层1626A室，统一社会信用代码91110102625902039C。法定代表人：白雨，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈彦兮，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何向东，男，1968年11月9日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：周海清，江苏淮宁律师事务所律师。原审第三人：杜树生，男，1968年8月13日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。上诉人北京菲尼有限公司（以下除判决主文外简称菲尼公司）因与被上诉人何向东，原审第三人杜树生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初6615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。菲尼公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回何向东对其诉讼请求。事实和理由：1.一审认定菲尼公司与何向东之间构成雇佣关系错误。综合全案，菲尼公司系向杜树生定作瓷砖铺贴事务，杜树生承揽，而承揽瓷砖铺贴无需用工主体资格，也非要式合同。事故发生前，菲尼公司并不认识何向东，一审法院未能深入把握瓷砖铺贴者与菲尼公司的人身控制关系疏密度，而认定为二者之间为雇佣关系于法无据。2.一审法院认定何向东因切割铺贴瓷砖用小木块受伤缺乏事实依据。铺贴瓷砖使用的调高工具是塑料十字架，使用小木块不合常理，何向东对此也未提供任何证据证明其受伤与铺贴瓷砖事务有关。何向东答辩称，上诉人上诉理由不成立，施工过程中无论是贴瓷砖还是做水泥地坪等，都应当由专业的施工公司进行承揽施工。上诉人将该工程承揽给个人，本身就是不合法的行为。关于是否使用塑料十字架进行施工，都完全是依靠工人的工作习惯，没有强制性的规定。第三人杜树生陈述称，同意一审判决。何向东一审起诉请求：判令菲尼公司赔偿医药费9792.37元、误工费25200元、交通费600元、营养费1500元、护理费7800元、住院伙食补助费250元、残疾赔偿金111724.8元、精神损害抚慰金5000元，合计161867.17元。一审法院经审理查明：菲尼公司承接淮安市水木清华小区售楼处装修工程，菲尼公司将涉案工程的瓷砖铺设工作交由杜树生安排及组织人员施工。2019年9月19日，何向东与杜树生一起为涉案工程进行瓷砖铺设工作。2019年9月22日上午11时30分许，何向东在其他工友下班吃饭时，擅自使用他人电锯设备致自己受伤，同日，何向东被送往淮安市第二人民医院治疗，产生门诊医疗费130元。2019年9月22日，何向东又被送往淮安市第一人民医院住院治疗，2019年9月27日出院，住院5天，产生住院医疗费9662.37元。2020年6月8日，淮安市洪泽区人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人何向东因外伤致其左手开放性损伤、左拇指掌指关节半脱位、左手拇长伸肌腱损伤，构成十级伤残。2.被鉴定人何向东伤后的误工期以90日为宜，护理期为60日、营养期为30日较为合适。杜树生向何向东支付8130元医疗费。一审庭审中，何向东陈述，其与杜树生不存在雇佣关系，其二人系工友，经常互相介绍工作，一起做工；其使用电锯的目的是切割调节瓷砖高低的小木块，不是做与瓷砖铺设无关的事项。对此，菲尼公司不予认可。杜树生认可二人系工友关系，但不认可何向东系制作调节瓷砖高低的小木块而受伤的，并陈述铺设瓷砖过程中，使用的系塑料十字架，而非小木块。一审法院认为，因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人可要求赔偿义务人予以赔偿，赔偿义务人是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或其他组织。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，经杜树生介绍，何向东为菲尼公司承接的水木清华售楼处装修工程从事瓷砖铺设工作，菲尼公司通过杜树生向其支付报酬，何向东与菲尼公司之间已形成劳务关系，何向东在施工现场使用电锯制作瓷砖铺设的木块时不慎受伤，菲尼公司对何向东的损失应当承担赔偿责任。何向东未履行安全注意义务，在未经他人同意的情况下，擅自使用他人电锯切割小木块，对其损害的发生具有重大过失，故对其损失应当承担相应责任。菲尼公司辩称涉案的瓷砖铺设工程由杜树生承揽，其不应当承担责任。对此，因杜树生不具备用工主体资格，菲尼公司也未能提供其与杜树生的承揽合同，故对该辩解主张，证据不足，不予采纳。关于医疗费。何向东在淮安市第二人民医院产生门诊医疗费130元，在淮安市第一人民医院产生住院医疗费9662.37元，共计产生医疗费9792.37元，予以认定。关于误工费。经鉴定，何向东误工期为90日，其主张按照日收入280元计算误工费，但其未提供受伤前三年平均收入的证据，故酌情按照江苏省建筑业城镇私营单位年平均工资58541元标准计算误工费，即误工费为14635元。关于护理费。经鉴定，何向东护理期为60日，酌情按照每天90元标准，认定护理费为5400元。关于营养费。何向东经鉴定营养期限30日，酌情按照每天30元的标准计算营养费为900元，予以认定。关于住院伙食补助费。何向东共计住院5天，按照每天30元标准计算住院伙食补助费为150元。关于交通费。何向东主张交通费600元，但未提供交通费票据，考虑到其住院天数及交通实际，酌情认定交通费100元。关于残疾赔偿金。何向东经鉴定伤残等级为十级，其残疾赔偿金为（24657+5703）*1.84*0.1*20=111724.8元，予以认定。关于精神损害抚慰金。何向东主张精神损害抚慰金5000元，酌情认定3000元。综上，何向东医疗费9792.37元，误工费14635元，护理费5400元，营养费900元，住院伙食补助费150元，交通费100元，残疾赔偿金111724.8元，精神损害抚慰金3000元，上述合计145702.17元。根据各自责任，确定菲尼公司赔偿何向东的损失101000元，何向东自行承担44702.17元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、北京菲尼有限公司于判决生效后三十日内一次性赔偿何向东101000元；二、驳回何向东其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3385元，由北京菲尼有限公司负担2320元，何向东负担1065元。本院经审查确认一审法院查明的事实。二审中，上诉人陈述，上诉人按照平方计价支付杜树生工钱1万元，包工不包料。杜树生陈述，包括其在内，案涉施工前后有七、八名工人，都自带工具，1万元即包含工人工资和生活费。本院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因案涉事故发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，所以本案纠纷的处理应适用民法典实施以前的法律及相关司法解释。一、关于各方之间的法律关系。上诉人主张其与杜树生之间构成承揽关系，但其与杜树生之间并未签订承揽合同，且杜树生与何向东等其他工人一样，均自带工具、记工劳务，所提供的均为铺贴瓷砖的劳务，故一审法院认定上诉人与杜树生、何向东之间构成雇佣关系，符合法律规定。二、何向东在提供劳务过程中因使用工地中的机器不当导致受伤，现上诉人并无证据证明何向东制作的小木块系他用，故菲尼公司应就其雇员受伤承担雇主责任，但考虑到何向东作为贴瓷砖的工人，擅自使用电锯导致自己受伤，存在重大过失，一审据此相应减轻菲尼公司30%的赔偿责任亦无不当。综上，上诉人菲尼公司的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3385元，由上诉人北京菲尼有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱月娥审 判 员 王 健审 判 员 邹艳萍二〇二一年六月二十六日法官助理 黄 忠书 记 员 李 戎