江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终896号上诉人（原审原告）：南通市万象牧业有限公司，住所地江苏省如皋市江安镇百新村14组（百新村村委会所属房屋内）。法定代表人：徐新莲，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐亚兵，江苏宁创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南大华生物技术有限公司，住所地河南省原阳县官厂乡部队农场东柳园村。法定代表人：徐其常，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁新献，河南金苑律师事务所律师。上诉人南通市万象牧业有限公司（以下简称万象公司）与上诉人河南大华生物技术有限公司（以下简称大华公司）产品生产者责任纠纷一案，均不服江苏省如皋市人民法院（2017）苏0682民初13373号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2021年6月11日公开开庭进行了审理。万象公司的委托诉讼代理人徐亚兵、大华公司的委托诉讼代理人祁新献到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万象公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判大华公司赔偿我司经济损失892386.8元，并承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院将本案案由确定为赔偿损失纠纷错误，根据我司的诉讼请求以及相应的事实和理由，本案系产品责任纠纷引起的诉讼，属产品生产者责任纠纷。2.我司共有156头种猪因使用了大华公司的兽药宫炎丸造成不孕，一审法院仅认定其中经过公证宰杀的104头错误。除该104头外，我司为了查明病因，在提起诉讼前聘请专业人士解剖的4头、淘汰处理给如皋市丰泽食品冷冻厂的38头以及为配合因果关系举证而未淘汰处理的10头共计52头种猪，也应当纳入总损失的范围。3.因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。为减轻大华公司的举证责任，我司保留了10头使用过案涉宫炎丸的病变种猪未作淘汰处理，146头已经处置的种猪子宫标本一直冷冻保存，大华公司既有能力、也有条件，更有义务就因果关系进行举证。在不能证明具有免责事由的情形下，大华公司应当承担100%的赔偿责任，一审法院酌定该司承担20%的责任是对自由裁量权的滥用。4.大华公司在收到起诉材料后，为了毁灭证据撤回了官网上不符合规范的说明与不实宣传，但仍在微信公众号“大华西尔威”上大肆宣传宫炎丸可用于种猪子宫内膜炎，严重缺乏社会责任感。诉讼过程中，大华公司多次否认案涉宫炎丸系其生产，严重违背了诚实信用原则，妨碍了民事诉讼的进程。针对万象公司的上诉，大华公司辩称：1.万象公司没有充分证据证明案涉宫炎丸系我司生产销售。2.截止到目前，万象公司没有任何证据能够证实我司兽药宫炎丸存在缺陷，以及经济损失与我司产品之间存在因果关系。请求驳回万象公司的全部诉讼请求。大华公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回万象公司的诉讼请求。事实和理由：1.案涉宫炎丸系通用兽药，万象公司既无销售合同，也无购货发票，至今不能提供具体的销售机构及电话营销人员的详细身份，仅凭产品包装上的二维码扫描结果及快递凭证不能证明案涉宫炎丸为我司生产，也不能证明存在质量问题。2.我司是经过国家主管部门批准设立的合法兽药生产企业，所生产的兽药宫炎丸有国家批准文号，同时期经质检部门检验合格，其他用户的牲畜包括种猪使用后均没有出现万象公司所陈述的症状。3.万象公司没有任何事实和司法鉴定结论能够证明案涉宫炎丸存在质量问题，也不能证明种猪不能怀孕与使用案涉宫炎丸存在法律上的因果关系。万象公司主张按照举证责任倒置原则由我司承担不存在因果关系的证明责任，没有任何事实和法律依据。针对大华公司的上诉，万象公司辩称：1.一审法院查明的案件事实正确，大华公司生产的兽药宫炎丸存在缺陷，私自更改了国家规定的使用范围，将猪及其他宠物纳入了使用范围，且最大用量与牛相同，用量明显进行了扩大，该兽药为缺陷产品。2.本案属特殊侵权，应当由大华公司对不存在因果关系进行举证。万象公司向一审法院起诉请求：1.判令大华公司赔偿经济损失892386.8元（评估值872226.8元、支付给如皋市公证处和南京市秦淮区公证处的公证费合计15000元，及支付给南京华恩生物科技有限公司的检测费5160元）；2.本案诉讼费用由大华公司负担。一审法院经审理认定：万象公司从事生猪养殖、销售，营业执照载明经营范围为生猪养殖、销售（不含种猪），主要经营模式为饲养种猪繁殖仔猪，将繁殖的仔猪饲养成壮猪后出售。大华公司营业执照载明经营范围为生物技术开发、技术咨询、技术服务、饲料添加剂研发、兽药制剂生产加工销售，于2013年取得（2013）兽药生产证字第16282号《兽药生产许可证》。2016年10月，万象公司在电话销售人员的推销下购买了大华公司生产的宫炎丸1件（24盒*12粒），2017年7月，万象公司再次订购前述宫炎丸1件。兽药外包装显示：通用名为醋酸氯己定栓，批准文号为兽药字（2016）162826672。药品说明书显示：适应症为用于预防牛、羊、猪及宠物等的产后子宫、产道感染，以及由敏感菌引起的子宫内膜炎、阴道炎及母畜繁殖障碍；用法与用量：以本品计。预防子宫、产道感染，牛及猪，胎衣排出后给药，1次2粒；羊及宠物，产后1次1粒。万象公司的用药量最初为1粒/头/次，2017年8、9月份以后，因生产种猪数量较多，按照药品使用说明书和销售人员建议，对产后种猪使用2粒/头/次。万象公司称，自2017年8月1日至10月25日期间饲养的种猪使用案涉宫炎丸后，有156头受孕失败，出现多次返情（1-6次）现象，返情种猪的主要症状为仅存在静立反射现象，但没有阴道分泌物流出，显著不同于正常发情期的种猪。2017年11月21日，万象公司申请南京华恩生物科技有限公司对种猪进行检测，南京华恩生物科技有限公司对23份样品进行检测后分析认为：23份样品猪瘟、猪伪狂犬、猪口蹄疫ELISA抗体整体较高，没有感染过猪伪狂犬野毒，没有感染过猪布氏杆菌，猪蓝耳ELISA抗体水平中等，较均匀（除个别后备猪抗体较高外），且流产胎儿未检测出特异的猪蓝耳病毒带，猪群出现反复返情与猪蓝耳病毒感染关系不大。从目前6种抗体和猪蓝耳病毒检测结果综合分析，猪群出现反复返情与××关系不大，可能与饲养管理、饲料霉变或公猪精液活力有关，也可能与猪场引种有关，希望猪场综合各方面因素查找原因。中国兽医药品监察所国家兽药基础信息查询系统“国内兽药说明书”数据中有“醋酸氯己定栓”（2017年版兽药质量标准）的说明书范本，该说明书范本中“作用与用途”为消毒防腐药，用于预防牛、羊产后子宫、产道感染，以及由敏感菌引起的子宫内膜炎等，“用法与用量”为用于预防子宫、产道感染。大华公司的网站及名为“大华西尔威”的微信公众号对生产的宫炎丸均有如下介绍：宫炎丸用于预防牛、羊、猪及宠物的子宫内膜炎、子宫颈炎、阴道炎、子宫蓄脓、子宫水肿、产道损伤等产科疾病及引起的产仔少，弱仔多、死胎、受胎难，并可迅速促进产道恢复，加速催情，疗效显著。主要用于：母畜产后保健、治疗不发情、治疗流产滑胎。2018年1月23日，如皋市公证处对万象公司生猪宰杀进行保全证据公证，执业兽医师丁陈荣、苏玉建在场。屠宰场工作人员随机对万象公司饲养的104头种猪中的43头进行了宰杀，宰杀后分别取出生猪子宫，丁陈荣、苏玉建对取出的子宫进行解剖探查。如皋市公证处对上述过程进行公证后出具了（2018）通皋证民内字第205号公证书。丁陈荣、苏玉建于当日出具了见证记录，记录反映：43头种猪子宫标本均在子宫中下段齿状间隙致密的粘连，子宫颈管完全闭塞，粘连病变长度约3-5CM左右，自阴道方向钝性物不能通过，所有种猪的宫腔内可见少量至中等量不等的半浑浊液体。43头种猪解剖后的子宫标本均在冰冻条件下封存于如皋市皓康食品有限公司冷库内。当日，万象公司将104头病变种猪处置给如皋市皓康食品有限公司，处置价格为每公斤8元，处置所得价款为159000元。一审过程中，万象公司申请对饲养的156头种猪因丧失繁殖能力造成的财产损失（包括重置成本、返情期间饲养成本以及预期可得利益损失）进行鉴定。一审法院依法委托海安中信房地产资产评估事务所进行鉴定评估，该所于2019年4月18日作出海中信平报字（2019）第S007号鉴定评估报告，主要内容为：评估范围是万象公司申报的156头种猪的损失；评估方法为成本法，损失由直接损失和间接损失组成；直接损失为：种猪自身价值+返情期投入成本-种猪淘汰残值；间接损失为：种猪脱档期预计产仔养成育肥可产生收益；种猪自身价值按1胎、2胎、3胎价值分别评估计算，每头1胎种猪自身价值为3234.5元，每头2胎种猪自身价值为4010.8元，每头3胎种猪自身价值为4948.8元。万象公司申报的156头种猪中1胎种猪为40头，2胎种猪为66头，3胎种猪为50头，156头种猪的自身价值合计为641532.8元。返情期投入成本经测算为每头679.67元，156头合计为106028.5元。156头种猪淘汰残值为234823元（其中2018年1月23日处置给如皋市皓康食品有限公司104头的残值是159000元）。156头种猪的直接损失评估值为512738.3元。156头种猪的间接损失：经评估，156头种猪每胎可产仔猪1683头（1胎种猪40头*8.5+2胎种猪66头*10.5+3胎种猪50头*13），1683头仔猪养殖成肥猪后的上市价值为2221560元（1683*110*12），1683头仔猪养殖成本为1981901元（每头1177.6元），故156头种猪产仔1胎育肥出栏可获利239659元（2221560-1981901），按1胎收益的1.5倍计算脱档期的预计收益为359488.5元（239659*1.5）。综上，委托评估的156头种猪因丧失繁殖能力造成损失评估价值为872226.8元（直接损失512738.3元和间接损失359488.5元）。万象公司申请鉴定评估的资料中104张种猪档案卡记载的种猪即是（2018）通皋证民内字第205号公证书公证后于2018年1月23日淘汰处理的104头种猪，该104头种猪中1胎种猪24头，2胎种猪42头，3胎种猪37头，4胎种猪1头，评估机构评估时将4胎种猪1头并入3胎种猪计算，即按照3胎种猪38头计算价值。一审法院认为：南京华恩生物科技有限公司的检测报告证明万象公司饲养的猪群出现反复返情现象，（2018）通皋证民内字第205号公证书及丁陈荣、苏玉建出具的见证记录反映解剖种猪的子宫中下段齿状间隙致密的粘连，子宫颈管完全闭塞，应能认定万象公司饲养的104头种猪存在子宫病变不能正常受孕的事实。大华公司不认可万象公司购买并使用了其生产的宫炎丸，但万象公司在庭审中出示了购买案涉宫炎丸的包装盒，通过扫描该包装盒上的二维码，显示为大华公司生产。根据农业部第2210号公告规定，2016年7月1日起，未使用统一的兽药二维码标识和未上传产品信息的兽药不得上市销售。兽药二维码标识采取“一品一码”，二维码编码的一次性和唯一性确保每个兽药的二维码不重复。据此能确认万象公司于2016年10月、2017年7月共购买了大华公司生产的宫炎丸2件（计48盒）。因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”农业部《兽药标签和说明书管理办法》第六条规定：“外包装标签必须注明兽用标识、兽药名称、主要成分、适应症（或功能主治）、用法与用量、含量、包装规格、批准文号或《进口兽药登记许可证》证号、生产日期、生产批号、有效期、停药期、储藏、包装数量、生产企业信息等内容。”第十四条规定：“兽药标签和说明书必须按照本规定的统一要求印制，文字及图案不得擅自加入任何未经批准的内容。”第十五条规定：“兽药标签和说明书的内容必须真实、准确，不得虚假和夸大，也不得印有任何宣传、广告色彩的文字和标识。”大华公司生产的宫炎丸包装盒标明的通用名为醋酸氯己定栓，用于预防牛、羊、猪及宠物等的产后子宫、产道感染，以及由敏感菌引起的子宫内膜炎、阴道炎及母畜繁殖障碍。大华公司的网站及微信公众号“大华西尔威”对生产的宫炎丸产品介绍为：用于预防牛、羊、猪及宠物的子宫内膜炎、子宫颈炎、阴道炎、子宫蓄脓、子宫水肿、产道损伤等产科疾病及引起的产仔少，弱仔多、死胎、受胎难，并可迅速促进产道恢复，加速催情，疗效显著。而中国兽医药品监察所国家兽药基础信息查询系统的“国内兽药说明书”数据中，“醋酸氯己定栓”（2017年版兽药质量标准）说明书范本中注明该药“作用与用途”为消毒防腐药，用于预防牛、羊产后子宫、产道感染。该说明书注明的适用范围不包括猪。对照中国兽医药品监察所国家兽药基础信息查询系统的“国内兽药说明书”，大华公司在生产的宫炎丸的说明书及产品介绍中擅自扩大了适用范围，将适用范围之外的猪及宠物也列入该兽药的适用范围。大华公司发布的产品说明书和产品介绍擅自加入未经批准的内容，违反了农业部《兽药标签和说明书管理办法》第十五条的规定，大华公司销售给万象公司的宫炎丸属于《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定的缺陷产品。《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应承担赔偿责任。”第四十四条第二款规定：“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿，受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”大华公司生产的宫炎丸的药品说明书及产品介绍擅自扩大了该药品的适用范围，万象公司饲养的104头种猪在使用大华公司生产的宫炎丸后出现多次返情，子宫病变，不能正常受孕，大华公司未能举证证明具有法定的免责事由，依法应承担一定的赔偿责任。根据南京华恩生物科技有限公司和执业兽医师丁陈荣、苏玉建的分析，造成种猪不孕的原因是多方面的，使用大华公司生产的宫炎丸并非造成种猪不孕的唯一原因，故衡情酌定大华公司应对万象公司的损失承担20%的赔偿责任。万象公司提供的（2018）通皋证民内字第205号公证书及丁陈荣、苏玉建出具的见证记录能够证明，从104头种猪中随机宰杀了43头进行解剖探查，并发现43头种猪子宫存在病变，故万象公司损失的范围应限于104头种猪。根据海中信平报字（2019）第S007号鉴定评估报告的评估方法和评估标准，计算上述104头种猪的损失值如下：104头种猪的自身价值：1胎24头*每头3234.5元=77628元，2胎42头*每头4010.8元=168453.6元，3胎38头*每头4948.8元=188054.4元，合计434136元。104头种猪的返情成本：104头*每头679.67元=70685.68元。故104头种猪的直接损失为：434136元+70685.68元-处置104头猪的残值159000元=345821.68元。104头种猪每胎可产仔猪1139头（1胎24头*8.5+2胎42头*10.5+3胎38头*13），1139头仔猪养殖成肥猪后的上市价值为1503480元（1139头*110*12），1139头仔猪的养殖成本为1341286.4元（1139*每头1177.6元），104头种猪产仔1胎育肥出栏可获收益为162193.6元（1503480元-1341286.4元），故104头种猪的间接损失为162193.6元*1.5=243290.4元。综上，104头种猪因丧失繁殖能力造成损失合计589112.08元（直接损失345821.68元+间接损失243290.4元）。万象公司为了查明种猪子宫病变不能正常受孕原因，向南京华恩生物科技有限公司支付检测费5160元，为了保全证据，向如皋市公证处和南京市秦淮区公证处支付公证费合计15000元，也属于万象公司的损失部分。故万象公司的损失总计为609272.08元。大华公司对万象公司的上述损失承担20%的赔偿责任，即为121854.4元。据此，一审法院判决：一、大华公司于判决发生法律效力后30日内赔偿万象公司经济损失121854.4元。二、驳回万象公司的其他诉讼请求。案件受理费13200元，鉴定评估费30000元，合计43200元，由大华公司承担8640元，万象公司承担34560元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本院另查明，据万象公司陈述，该公司请泰州畜牧学院专家解剖了4头种猪，相应子宫曾冷冻保存，至一审庭审后未再保存；公证之后宰杀的38头种猪子宫存储在冷库，至2020年底因冷库损坏，子宫标本变质；为配合取证留存的10头活体种猪饲养至2019年9月左右，因公司猪场感染非洲猪瘟，包括该10头种猪在内的全部生猪均死亡。二审中，本院当庭用微信扫一扫功能，分别对万象公司和大华公司各自提供的宫炎丸外包装上的二维码标识进行了扫描。万象公司提供的宫炎丸外包装二维码扫描后显示为“201702150020500097610132，醋酸氯己定栓，兽药字（2016）162826672，大华生物，037165386105”；大华公司提供的宫炎丸外包装二维码扫描后显示为“201909140026700296900800，醋酸氯己定栓，兽药字（2016）162826672，大华生物，037165386105”。除第一串数字不同外，其余内容相一致。本院认为，法律的约束力通常自实施时起向后发生，对于之前的行为，一般并不能适用。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案相关行为发生在《民法典》实施前，且不属于前述司法解释规定的《民法典》可以溯及适用的具体情形，故本案应适用《民法典》实施前的法律及司法解释的相关规定。万象公司主张因使用大华公司生产的兽药宫炎丸导致种猪不能受孕而产生经济损失，以产品侵权为由主张大华公司承担损害赔偿责任，本案案由应确定为产品生产者责任纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点主要集中在两个方面：一是万象公司购买和使用的案涉宫炎丸是否系大华公司生产；二是万象公司的主张是否符合侵权责任的构成要件。一、关于案涉兽药宫炎丸是否系大华公司生产的问题。我国农业农村部于2003年制定出台的《兽药标签和说明书管理办法》规定，兽药产品（原料药除外）必须同时使用内包装标签和外包装标签；外包装标签必须注明包括名称、主要成份、生产企业信息、生产日期及批号在内的相关内容。同时，为了强化兽药产品质量安全监管，又于2015年利用国家兽药产品追溯系统实施兽药产品电子追溯码（二维码）标识制度。农业农村部第2210号公告相关规定，凡在我国市场销售的兽药产品，兽药生产企业应按规定时间在产品最小销售包装单位上加印统一的兽药二维码标识，并在产品上市销售前，将产品生产和入库信息上传到国家兽药产品追溯系统；2016年7月1日起，未使用统一的兽药二维码标识和未上传产品信息的兽药不得上市销售；兽药产品生产企业和销售者不得伪造或者冒用兽药二维码标识。综上，消费者通常可以通过兽药外包装上载明的生产企业信息确定兽药生产厂家，具有信息追溯功能的二维码标识则是确保兽药真实、可追溯的重要工具。当事人对自己主张的事实负有举证义务。案涉宫炎丸的销售发生在2016年7月之后，其中万象公司第二次购买的产品外包装上标注的生产日期为2017年5月28日。大华公司作为兽药生产企业，应当遵照相关监管规定，自2016年7月1日起在兽药产品外包装上印制二维码标识出厂，上市销售。万象公司主张通过电话营销及邮寄的方式购买了案涉宫炎丸，并提交了购买时宫炎丸的外包装，该包装上明确载明生产企业为大华公司，企业地址、传真电话以及兽药的批准文号等信息均与大华公司的真实信息一致；通过扫描该包装上的二维码标识，亦显示大华公司为生产单位。结合案涉宫炎丸外包装上载明的生产企业信息以及二维码标识扫描结果，万象公司对自己的主张已经提供了证据，大华公司认为案涉宫炎丸并非该公司生产，则应当提供该公司同时期产品外包装以供比对，或提供该兽药二维码标识涉嫌被伪造、冒用的初步证据。大华公司对自己的主张没有提供任何证据，仅以二维码标识可以伪造等为由予以否认，本院不予支持。综上，根据万象公司所举证据，本院认定案涉宫炎丸系大华公司生产。二、关于大华公司应否承担侵权责任的问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。药品侵权是产品侵权的特殊形式，其归责原则为严格责任，只要生产者生产的药品存在缺陷造成他人损害，除非具有法定的免责事由，否则无论生产者主观上是否存在过错，都应当承担侵权责任。本案争议的兽药虽非直接作用于人体的药品，但使用范围为母畜，与食品安全以及人体健康息息相关。兽药与人用药品一样，作用机理存在相似性，限于技术的限制，在生产及使用过程中往往会伴随着各种各样的风险，所以在没有特别规定的情况下，兽药侵权纠纷可准用药品侵权的相关规则予以处理。据此，兽药侵权责任的构成要件包括三个方面：存在侵权行为，即生产者生产的兽药为缺陷产品；缺陷产品造成了损害后果；侵权行为与损害后果存在因果关系。对于大华公司的侵权责任，本院分析如下：第一、关于案涉宫炎丸是否属于缺陷产品的问题。《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定，本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。就药品而言，药品的侵权危险一般包括药品不良反应及药品缺陷两种情形，其中药品缺陷通常包括：设计缺陷、制造缺陷和警示缺陷。警示缺陷系指由于药品的危险属性难以消除，在选用药物时，使用者必然需要对药物的治疗价值与使用危险进行权衡。为了帮助使用者能够做出理性的选择，药品生产者负有警示义务，应当尽可能地告知药品成分、适用症状、不良反应等药品信息。《兽药管理条例》第二十条规定，兽药包装应当按照规定印有或者贴有标签，附具说明书；兽药的标签和说明书经国务院兽医行政管理部门批准并公布后，方可使用。第四十七条规定，兽药所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的，按假兽药处理。本案中，考虑到案涉宫炎丸系外用兽药，而猪与牛在生殖构造上存在差异，即牛有阴道穹隆而猪没有，因此即使同为家畜，对同一种兽药的使用也可能存在不同风险。根据国家兽药基础信息查询系统数据中关于“醋酸氯己定栓”的说明书范本，明确该种药物适用范围仅限于牛、羊产后子宫和产道感染等症状，猪的产后感染等并不在标注的使用范围之内。大华公司在官方网站上介绍所生产的宫炎丸可用于猪，在宫炎丸外包装上适应症一栏中亦载明可适用于猪，但却未能提供该产品可适用于猪的相关依据，属擅自超出规定范围标识适应症的行为。该行为导致猪的饲养者可能因此将产品进行错误使用从而引发未知风险。据此，案涉宫炎丸存在警示缺陷，应认定为系缺陷产品。第二、关于万象公司是否遭受损害及损失金额的确定问题。万象公司主张因使用宫炎丸导致156头种猪发生不孕而产生经济损失，应对损害结果的发生承担举证责任。对于其中的104头种猪，万象公司提供了经过公证的随机抽取宰杀记录，且现场有执业兽医对种猪的子宫进行取样解剖，能够证明该104头种猪子宫及子宫颈普遍存在同种病变，该部分损失客观存在。而对于泰州畜牧学院专家解剖的4头、公证之后宰杀的38头以及为配合取证留存的10头种猪，宰杀均由万象公司单方进行，该部分种猪的子宫及子宫颈是否存在病变没有相应专业人员予以确认，且目前均已灭失，故对万象公司主张的该部分损失，本院难以支持。一审法院按照104头种猪计算万象公司的经济损失并无不当。对该经济损失，一审法院委托有资质的机构进行了司法鉴定，大华公司未能提交相反证据，也未申请重新鉴定，故对其提出的鉴定方法不科学等反驳意见，本院不予支持。万象公司支付的检测费、公证费系为查明损失原因及金额所支出的合理费用，也应纳入损失范围。综上，依照一审法院委托司法鉴定所采取的鉴定方法，万象公司104头种猪的直接损失为345821.68元，间接损失为243290.4元，加上检测费用5160元、公证费15000元，万象公司损失金额合计为609272.08元，本院予以支持。第三、关于大华公司的缺陷兽药与万象公司的损失之间是否存在因果关系的问题。《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定，生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，消费者举证证明因食用食品或者使用药品受到损害，初步证明损害与食用食品或者使用药品存在因果关系，并请求食品、药品的生产者、销售者承担侵权责任的，人民法院应予支持，但食品、药品的生产者、销售者能证明损害不是因产品不符合质量标准造成的除外。上述规定表明，消费者相较于药品生产者而言处于弱势地位，距离证据较远，举证能力较弱，往往难以证明药品缺陷与损害之间存在因果关系；而药品生产者在专业知识方面处于优势地位，具有更高的举证能力。从风险管控领域遵循让最有能力承担风险者承担风险的规则角度考量，消费者提交证据证明药品可能存在某种缺陷及使用后发生损害后果的，就应由生产者就缺陷药品与损害后果之间不存在因果关承担举证责任。如前所述，兽药事关食品安全和人体健康，亦应采用严格责任之举证规则，由生产者对缺陷与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。大华公司关于因果关系举证责任应由万象公司承担的主张缺乏法律依据，本院不予支持。本案中，万象公司在对饲养的种猪使用大华公司生产的宫炎丸后，出现了种猪大面积返情现象，即繁殖母猪发情期进行配种后没有怀孕，经解剖发现系返情种猪子宫中下段存在齿状间隙致密粘连，子宫颈管完全闭塞，公猪精液无法进入子宫所致。万象公司为查明种猪返情的原因，提取样本送交南京华恩生物科技有限公司进行检测，根据检测报告可排除××因素。万象公司还采取冷冻种猪的子宫、保留部分种猪活体等积极措施以期查明事实，只是囿于目前的技术条件未能对因果关系进行司法鉴定。结合案涉种猪的病变部位与用药部位一致，以及大华公司起初在官方网站关于宫炎丸的产品介绍中称适用范围包括猪，涉诉后又予以删除，并否认曾如此宣传，而中国兽医药品监察所国家兽药基础信息查询系统的“国内兽药说明书”范本中，注明“醋酸氯己定栓”适用范围不包括猪等事实，万象公司作为普通用户已提交初步证据表明损害与大华公司的缺陷兽药存在因果关系，在此情况下应由大华公司提交反证。大华公司未能提交足以推翻因果关系存在的证据，应承担举证不能的不利后果。据此，大华公司应赔偿万象公司因使用案涉宫炎丸而受到的全部损失，一审法院酌定由大华公司承担20%的赔偿责任不当，本院依法予以纠正。综上，万象公司的上诉请求部分成立，大华公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省如皋市人民法院（2017）苏0682民初13373号民事判决；二、河南大华生物技术有限公司于本判决发生法律效力后十五日内赔偿南通市万象牧业有限公司经济损失609272.08元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回南通市万象牧业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13200元，鉴定评估费30000元，合计43200元，由河南大华生物技术有限公司承担30375元，南通市万象牧业有限公司承担12825元；二审案件受理费13200元，由河南大华生物技术有限公司承担9893元，南通市万象牧业有限公司承担3307元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琰审 判 员  沙 楠审 判 员  陈燮峰二〇二一年六月十一日法官助理  顾 星书 记 员  沈媛媛