辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终9082号上诉人（原审原告）：李湛，男，1980年9月4日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：何英，辽宁瀛沈律师事务所律师。委托诉讼代理人：于金文，辽宁瀛沈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京嵘雅达国际人力资源有限公司（曾用名：北京嵘雅达劳务服务有限责任公司），住所地北京市朝阳区酒仙桥中路24号院4号楼6层A6-A7。法定代表人：张洪阳。被上诉人（原审被告）：首约科技（北京）有限公司沈阳分公司，营业场所沈阳市和平区八经街3号2-29-5。负责人：田野，该公司行政副总监。委托诉讼代理人：白晶，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：首约科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区枣营路甲3号2幢6016室。法定代表人：魏东，该公司总经理。委托诉讼代理人：白晶，男，首约科技（北京）有限公司沈阳分公司工作人员。上诉人李湛因与被上诉人北京嵘雅达国际人力资源有限公司、首约科技（北京）有限公司沈阳分公司、首约科技（北京）有限公司劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李湛上诉请求：1.请求维持原判决第一项内容，撤销原判决第二项内容，并依法改判由被上诉人北京嵘雅达国际人力资源有限公司支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金27635元；2.首约科技（北京）有限公司沈阳分公司、首约科技（北京）有限公司承担连带支付责任；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.北京嵘雅达国际人力资源有限公司是违法解除，上诉人不存在旷工和刷单的违纪行为，一审中被上诉人提交的证据都是单方制作的，在劳动合同解除前也没有与上诉人进行过任何沟通，被上诉人也不能证明这些证据是否为系统中原始数据。2.上诉人收到的解除劳动合同通知中解除的理由为严重违反公司规章制度，但并没有明确上诉人究竟违反公司规章制度中的哪一项，被上诉人在一审中主张的旷工和刷单的解除理由并未在通知书中体现。而对于用人单位解除劳动合同的合法性审查，应当围绕解除劳动合同当时所提出的事实和理由，用人单位事后补充的事由不应纳入审查范围。3.根据劳务派遣暂行规定第24条的规定，用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的按照劳动合同法第92条第2款规定执行。而劳动合同法第92条第2款规定，劳务派遣单位、用工单位给劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，因此上述两单位应承担连带责任。同时根据公司法第14条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。综上，原判决事实认定和法律适用均存在错误，请求贵院依法查明，支持上诉人的上诉请求。首约科技（北京）有限公司沈阳分公司辩称，请求维持原判。首约科技（北京）有限公司辩称,请求维持原判。北京嵘雅达国际人力资源有限公司未到庭。李湛向一审法院起诉请求：1、请求判令被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金27635元；2、请求判令被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司支付2017年3月10日至2019年8月9日延长工作时间加班工资、法定假日加班工以及法定休息日加班工资差额109511元；3、请求判令被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司支付2017年3月10日至2019年8月9日未休年假工资差额5408元；4、请求判令被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司支付失业金损失6804元；5、请求判令被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司支付高温补贴1400元；6、请求判令被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司支付未休婚假工资差额2033元；7、请求判令被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司支付护理假工资3765元；8、请求判令被告首约科技（北京）有限公司沈阳分公司、首约科技（北京）有限公司对前述款项承担连带支付责任。原告撤回第4、5项诉讼请求。一审法院认定事实：2017年8月10日，原告与北京嵘雅达公司订立书面劳动合同。双方订立劳动合同后，原告被派遣至首约沈阳分公司工作，担任网约车司机，工作方式为注册并登陆“首汽约车”APP，在线接单并运送乘客，被告要求原告每周在线六天，每天在线时间不少于八小时，原告的工资由基本工资+加班费+绩效三部分组成，其中，绩效根据司机的月营业额计算，多劳多得。原告2018年平均工资（扣除加班工资）为4032.02元；2019年平均工资（扣除加班工资）为4604.75元。原告每年年休假应为5天，实际未休。2018年5月7日，首约沈阳分公司向原告发放《首汽约车驾驶员管理手册》，原告在签收回执上签字确认。该手册4条规定：驾驶员本人或串通他人利用虚假注册、虚假订单、虚假定位、虚假的现场情形等手段故意欺骗平台公司，使其在包括但不限于流水收入、工作时长、异动里程、推单、价外费用等方面获取不正当利益的行为，扣减驾驶员当月绩效1000元，并追缴因刷单造成的不当所得，情节严重者，将追究其法律责任；6.1条规定：工作日未达到关于工作时长要求的均视为缺勤，缺勤按每小时扣除50元“绩效提成”，不足1小时按1小时计；6.4.2条规定：月累计旷工三天：扣发当月全额工资并终止驾驶员劳务派遣关系；6.4.3条规定：全年累计旷工五天：扣发当月全额工资并终止驾驶员劳务派遣关系；6.4.4条规定：当日缺勤时间达4小时，月缺勤时间累计达到8小时、月缺勤次数达到3次均按旷工1日处理，无合理原因总工时低于（总工作日数-3）*8小时的，解除驾驶员劳务派遣关系；7.1条规定：违反下列服务标准及管理规定，造成乘客流失，给平台造成严重经济及商誉损失，或被主管部门通报批评、处罚的，解除驾驶员劳务派遣关系，扣发当月全额工资。造成严重影响的，追究驾驶员本人赔偿责任及法律责任。7.1.1经平台查证核实，驾驶员多次存在本人或串通他人利用虚假注册、虚假订单、虚假定位、虚假的现场情形等手段故意欺骗公司，使其在包括但不限于流水收入、工作时长、异地里程、推单、价外费用等方面获取不当利益的行为的，除解除劳务派遣关系外，还须追缴因刷单产生的不当所得。10.3.1驾驶员违反交通法规和公司安全生产操作规程，发生同等责任及以上交通事故。驾驶员违反交通法规及公司安全运营操作规范，发生同责及以上交通事故，驾驶员承担全部事故损失的20%。2019年8月9日，被告北京嵘雅达公司因严重违反公司规章制度与原告解除劳动合同。2019年10月11日，原告以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以原告未能提供证据为由作出不予受理通知书。原告不服，诉讼来院。再查明，被告首约沈阳分公司于庭审中提交了缺勤记录、在线时长统计表等证据，证明原告在工作过程中存在多次缺勤旷工情形。原告虽不予认可，但未提供充分有效证据予以反驳。另查明，原告主张婚假、产假工资。并提供结婚证及出生证明予以证明。被告称婚假产假应该跟用人单位提出申请，其次对于原告所说的婚假产假都是自定义的，不是固定时间的，我们并不清楚原告什么时间结婚，什么时间生孩子，他没有申请的话我们根本就不知道。一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，被告北京嵘雅达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃了答辩和质证的权利。关于原告主张的违法解除劳动关系赔偿金。原告在工作过程中存在多次缺勤旷工情形，原告对此未能作出合理解释、亦未提供充分有效证据予以反驳。被告依据其公司的规章制度对原告作出解除劳动关系的处理并无不当，符合法律规定，故原告主张赔偿金无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张的法定假日加班工资、休息日加班工资及延时加班工资。首先，原告未提供证据证明被告在工作时间外强制要求其加班，根据网约车司机的行业惯例，原告如果存在超时工作的情形，应属于其主动放弃休息时间、抢单运营，其目的是为了获得高额的绩效工资；其次，原告所从事的网约车司机工作不宜仅以在线时间作为是否加班的考核标准，参照其工作强度及工作内容，司机在线时间不等于工作时长；最后，原告实际劳动报酬所得与其工作强度、工作内容相比并无明显不合理之处。故原告主张的加班工资无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张的未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案被告未提供有效证据证明已安排原告享受带薪年休假，被告北京嵘雅达公司作为用人单位，应支付原告相应的未休年休假工资补偿。原告于2017年8月10日入职，应自2018年8月10日起享受带薪年休假待遇。经折算，原告2018年应休未休带薪年休假1天，2019年应休未休带薪年休假3天。因此，被告北京嵘雅达公司应支付其未休年休假工资为1641.03元（4032.02元÷21.75天×1天×200%+4604.75元÷21.75天×3天×200%）。关于原告主张的婚假、产假工资。婚假、产假均以申请为前提，原告未提供证据证明其向被告主张上述休假及被告未予批准的相关证据，且绩效提成系原告工资的主要部分，婚假、产假期间工资在工资中均有体现，因此对该主张，不予支持。关于原告主张的连带责任问题，因于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司于本判决生效后十日内支付原告李湛未休年休假工资1641.03元；二、驳回原告李湛的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于李湛主张北京嵘雅达国际人力资源有限公司应支付其违法解除劳动关系赔偿金，首约科技（北京）有限公司沈阳分公司、首约科技（北京）有限公司应承担连带责任的上诉请求。本案中，李湛在工作过程中存在多次缺勤旷工情形，其对此未能作出合理解释、亦未提供充分有效证据予以反驳。一审法院结合案件的实际情况认定北京嵘雅达国际人力资源有限公司依据公司的规章制度对李湛作出解除劳动关系合法而无需支付赔偿金并无不当。李湛主张首约科技（北京）有限公司沈阳分公司、首约科技（北京）有限公司应承担连带责任亦缺乏法律依据，故本院对李湛的上诉请求不予支持。综上，李湛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李湛负担。本判决为终审判决。审判长  赵明静审判员  石瑷丹审判员  郝梦思二〇二一年六月二日法官助理秦斌书记员李莱茵本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。