辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终928号上诉人（原审原告）：闵海瑞，男，1982年2月8日出生，满族，技术负责人，住辽宁省沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：牟静波，辽宁古塔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北镇市福兴商品混凝土有限公司，住所地辽宁省北镇市北环西路。法定代表人：赵鸿英，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘振辉，该公司职员。委托诉讼代理人：刁有国，辽宁德营律师事务所律师。上诉人闵海瑞因与被上诉人北镇市福兴商品混凝土有限公司劳动争议一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2020）辽0782民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。闵海瑞上诉请求：1、依法撤销辽宁省北镇市人民法院作出的（2020）辽0782民初1270号判决并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：在一审开庭前，本案唯一证人柳玉好涉及刑事案件在押的情况下，上诉人因无法调取柳玉好本人证人证言，因此向一审法院提交了调取柳玉好证人证言申请，但是一审法院以各种理由拒绝调取，在没有查清案件事实的情况下，作出该判决是错误的，也是法定程序违法的。二、一审法院事实认定错误。1、一审法院认为“被上诉人通知上诉人因为疫情原因，以致公司开工无期，自行另找工作，以免耽误工作”并非被上诉人与上诉人解除劳动合同的事实认定是错误的。因为，如果被上诉人不是为了解除劳动合同，为何要给上诉人发送短信。根据文义解释，被上诉人如果不是为了解除合同，会告知上诉人另找工作的同时给上诉人发放工资吗？根据短信内容，短信的目的没有要求上诉人回公司上班，而且明确阐述因为疫情的原因，公司开工无期，以免耽误工作。既然开工都无期，由何谈上诉人旷工的问题？因此一审法院事实认定是错误的。2、工资是指雇主或者法定用人单位依据法律规定、或行业规定、或根据与员工之间的约定，以货币形式对员工的劳动所支付的报酬。法律界定对员工的劳动支付的报酬为工资。而被上诉人认定8200元上诉人为特殊集体福利。该笔酬劳并非每一名职工都具有的福利，凭什么只有上诉人自己所具有，理由为该笔酬劳是上诉人的自身条件而具备技术工资。因此无论是劳动合同中的基础工资，还是技术工资，总之，支付给员工的劳动报酬即为工资，因此一审法院针对8200元没有认定为工资是错误。三、一审法院事实认定证据不足。本案为劳动争议案件，举证责任倒置，但是在本案中，被上诉人并没有证据证明上诉人在放假期间为矿工行为，一审法院在没有证据的情况下，一边倒的判决是违背公平正义原则。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。北镇市福兴商品混凝土有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。闵海瑞向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告支付原告工资及各项赔偿合计24.25万元；2.由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月1日，被告（甲方）与原告（乙方）订立劳动合同，期限自2013年6月1日至2016年5月31日，2016年5月23日起变更为无固定期限，双方约定，乙方的工资标准为1800元/月。被告实际每月向原告支付薪酬10000元，支付至2019年12月。自2020年1月开始停止支付。2020年2月26日，被告向原告发出通知：因北镇市福兴商混公司股东柳玉好涉黑案件，导致公司资产（泵车、罐车、铲车）及账户等均被专案组查封，再加之疫情原因，以致公司开工无期，按照姜总的安排意见，特此通知你可以自行另找工作单位，以免耽误你的工作。此后原告未到公司上班。一审法院认为，被告通知原告可以自行另找工作单位，并非解除劳动合同。原告接到通知后，可以选择另找工作单位，也可以选择回被告公司上班。但原告接到通知后未回被告公司上班，属于无故旷工，被告有权停止支付旷工期间工资。根据《辽宁省人民政府办公厅关于延迟企业复工和学校开学的通知》（辽政办明电〔2020〕6号）要求，除《通知》中规定情形外，省内各类企业不早于2月9日24时前复工。2月3日至9日未复工期间，根据《辽宁省工资支付条例》、人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）关于停工、停产期间工资支付相关规定，企业应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。原告在接到被告通知前属于企业停工期间，被告应按照劳动合同约定向原告支付2020年1月和2月的工资3600元。原告提出的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告北镇市福兴商品混凝土有限公司于判决生效后立即支付原告2020年1月和2月的工资3600元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半），由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。闵海瑞提交了（2020）辽07刑初24号刑事判决书一份（简录2页），拟证明：该判决书体现柳玉好是被上诉人公司的实际控制人，公司的会计和出纳都在该案中做了证明。因为上诉人到被上诉人单位是跟柳玉好一起来的，是柳玉好招聘的上诉人，上诉人的工资柳玉好是最清楚的，上诉人以前在柳玉好公司上班，柳玉好的公司吞并了被上诉人公司之后，工资是按照之前的工资发放的。经查，闵海瑞提交的证据不能直接证明其主张的工资标准，本院不予采纳。一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、闵海瑞的工资标准应当如何认定；2、被上诉人是否属于违法解除劳动合同，是否应当向闵海瑞支付补偿金。关于第一个焦点问题，闵海瑞与北镇市福兴商品混凝土有限公司于2013年6月1日订立劳动合同，期限自2013年6月1日至2016年5月31日，2016年5月23日起变更为无固定期限。合同约定，闵海瑞的工资为1800元/月，双方认可北镇市福兴商品混凝土有限公司实际每月向闵海瑞支付10000元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案中，应当认定，当事人已经通过支付实际工资的方式变更了劳动合同中关于工资的约定，故闵海瑞的工资应当认定为10000元。但闵海瑞在2020年1月和2月期间并未上班，根据《辽宁省人民政府办公厅关于延迟企业复工和学校开学的通知》（辽政办明电〔2020〕6号）的相关精神，闵海瑞并未实际上班工作，故一审法院判决北镇市福兴商品混凝土有限公司按劳动合同约定向闵海瑞支付工资3600元并无不当。关于被上诉人是否属于违法解除劳动合同，是否应当向闵海瑞支付补偿金的问题，在劳动仲裁阶段，闵海瑞对于吕勇海证人证言，并无异议，即认可其本人于2019年11月至2020年2月去柬埔寨打工，同时也认可其为公司技术人员，但应当由其签字的预拌混凝土出厂质量证明书系由别人代签。2020年2月26日，北镇市福兴商品混凝土有限公司工作人员向闵海瑞发出通知：因北镇市福兴商混公司股东柳玉好涉黑案件，导致公司资产（泵车、罐车、铲车）及账户等均被专案组查封，再加之疫情原因，以致公司开工无期，按照姜总的安排意见，特此通知你可以自行另找工作单位，以免耽误你的工作。此后原告未到公司上班。根据当事人提交的聊天信息，系北镇市福兴商品混凝土有限公司将当前公司经营状况及存在问题告知上诉人，由上诉人选择是否继续履行劳动合同，而非明确解除双方劳动合同，上诉人在接到通知后未再继续上班，一审认定其为旷工行为并无不当，被上诉人不属于违法解除劳动合同。上诉人主张被上诉人应当给付其经济补偿金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张柳玉好应当作为证人出庭作证的问题，经查，北镇市福兴商品混凝土有限公司为独立法人，上诉人对于双方签订的劳动合同的真实性并无异议，故本案对于上诉人与被上诉人约定的工资数额的相关事实清楚，并无向柳玉好调查取证的必要性，一审法院未准许上诉人的举证申请并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人闵海瑞负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 安剑凌审判员 韩晓武二〇二一年六月十八日法官助理范宇文书记员李丹妮