辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6644号上诉人（原审被告）：沈阳兴铭房地产有限公司，住所地沈阳市沈北新区道义南大街4号。法定代表人：栗剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：呼东炬，辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白丹，男，1978年7月16日出生，汉族，住址沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：李钢，辽宁同宇律师事务所律师。上诉人沈阳兴铭房地产有限公司与被上诉人白丹劳动争议一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020)辽0113民初6606号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳兴铭房地产有限公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1.白丹侵占公司财产，公司解除合同合法，白丹管控的加油卡显示的加油记录异常；2.一审法院认定工作年限和工资数额错误，白丹2020年2月1日才成为沈阳兴铭房地产有限公司员工，加班费不应作为经济补偿金的计算基数；3.白丹对不能领取失业金负有责任，公司不应给付失业金损失。白丹辩称，同意一审法院判决。白丹向一审法院起诉请求：判决沈阳兴铭房地产有限公司支付1.违法解除劳动合同赔偿金197140.23元；2.未休年假工资（共25天)10790.5元；3.加班工资（含休息日加班75天，法定节假日加班2天）共67332.72元；4.2020年6月份、7月份（共计35天）工资共11545.73元；5.失业保险金待遇39096.00元；6.因断缴公积金导致无法使用公积金贷款的利息损失85883.00元。事实和理由：白丹于2010年10月11日正式受聘于上海三盛宏业（投资）集团有限公司下属沈阳兴铭房地产有限公司司机兼内勤职务，后于2011年8月17日转聘至同属上海三盛宏业（投资）集团有限公司下属的沈阳景盛万利房地产有限公司，任行政主管职务，后于2020年2月1日转回至沈阳兴铭房地产有限公司，任行政主管职务。最近12个月（2019年6月-2020年5月）平均月薪为9387.63元，平均日薪为9387.63/21.75=43.621元。2020年6月，沈阳兴铭房地产有限公司告无故停缴社保及公积金，2020年7月17日，公司以白丹给公司利益造成重大损失为由，单方解除劳动合同。白丹工作期间，严格遵守公司各项管理制度，勤勤恳恳，经常加班加点，但公司编造根本不存在的理由，单方解除合同，无任何事实依据系违法解除应当支付赔偿金197140.23元。白丹因工作原因，2019年年休假仅休5天，2020年未休年休假，合计未休假天数达25天，未休年假工资10,790.5元。因工作原因，白丹经常加班加点，仅2019年4月至2020年7月期间，共计加班77天，其中法定节假日加班2天，休息日加班75天，加班工资67332.72元。2020年6月，虽然公司单方停缴了白丹的保险，但没有解除劳动合同，白丹一直工作至2020年7月5日，公司应当支付工资报酬11545.73元。由于公司提前断缴社保，导致白丹无法正常申请失业保险金；故公司应支付白丹失业保险金的待遇39096.00元。由于公司断缴公积金，导致白丹于2020年4月23日购买的房屋无法办理公积金贷款，转为商业贷款，造成经济损失85,883.00元。上述合计411788.18元。白丹在沈阳兴铭房地产有限公司工作近十年，一直兢兢业业，因工作原因，很少享受周末双休，经常加班加点，在十年的工作中为公司付出了辛勤的汗水。根据相关法律规定用人单位与劳动者签订两次固定期限劳动合同后应与其签订无固定期限劳动合同，而公司未与其签订无固定期限劳动合同，并于2020年7月违法解除劳动合同。综上所述，在多次协商无果的情况下，白丹向沈北新区劳动仲裁委员会提出申请，该委出具不予受理通知书，因此诉至法院，请求依法支持白丹的诉讼请求。庭审中，白丹增加诉讼请求，要求补缴2010年10月份到2011年3月份的社会保险和公积金。一审法院查明，2011年1月1日，白丹与沈阳兴铭房地产有限公司签订了固定期限为三年的劳动合同。2011年8月17日，白丹又与沈阳景盛万利房地产有限公司签订了一份固定期限为三年的劳动合同书。2012年9月1日，沈阳景盛万利房地产有限公司与白丹签订劳动合同变更协议书一份，双方约定自2012年9月1日起固定岗位变更为行政主管；固定岗位工资变更为55400元/年，当月工资次月兑现，每月发放金额为4616.67元；其个人考核奖金根据沈阳景盛万利房地产有限公司绩效考核制度和白丹的业绩考核情况核定。除本协议中明确所做修改的条款之外，原劳动合同的其余部分继续有效。2014年8月17日、2017年8月16日，白丹与沈阳景盛万利房地产有限公司签订了两份固定期限均为三年的劳动合同书。2020年2月1日，沈阳兴铭房地产有限公司向白丹作出了员工岗位调单，载明将工作岗位由沈阳景盛万利公司行政主管调整为沈阳兴铭公司行政主管，年薪总额为8.4万元/年及月基本工资为7000元/月不变。2020年8月10日，沈阳兴铭房地产有限公司向白丹出具关于白丹个人劳动关系转移的情况说明，该说明载明沈阳景盛万利房地产有限公司与沈阳兴铭房地产有限公司属于上海三盛宏业投资集团，因沈阳景盛万利房开发项目接近尾声，于2020年2月将原沈阳景盛万利房地产有限公司员工劳动关系转移至沈阳兴铭房地产有限公司，因沈阳景盛万利公司和沈阳兴铭房地产有限公司属于同一集团，员工劳动关系转移属于公司内部劳动关系变更主体，属于公司内部工作调整，不属于劳动关系终止和新建立。同日，白丹又与沈阳兴铭房地产有限公司签订了劳动合同书，约定合同期限为固定期限自2020年2月1日起至2020年8月16日止；白丹的工作岗位为行政主管；白丹每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时；白丹的工资标准为7000元；公司安排延长工作时间或在休息日、法定节假日工作的，应依法安排补休或者按照国家相关规定支付加班费；公司违法解除或者终止本合同，白丹要求继续履行本合同的，公司应当继续履行，白丹不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的，公司应当依法按照经济补偿金标准的二倍向白丹支付赔偿金。公司对于白丹于2011年1月入职无异议。白丹称公司上班时间为9点，下班时间为17点30分，午休时间为11点30至13点。双方均认可沈阳兴铭房地产有限公司于2020年5月31日通知白丹解除劳动合同。白丹自认公司在2020年6月1日之后就没有安排其工作，2020年6月5日公司将其在钉钉上的打卡权限删除，导致其无法正常打卡，并于2020年7月17日接到公司以快递形式邮寄的解除劳动合同书。该通知书载明，由于白丹利用职务之便给公司利益造成重大损失，公司经研究决定给予辞退，将从2020年6月1日起执行，落款时间为2020年7月17日。在公司向白丹出具解除劳动通知书后，并没有报社会保险经办机构备案。白丹在庭审过程中，提供了其与公司员工李思远的微信截图，图中显示其2019年6月至2020年5月应发工资平均为9387.63元。公司不予认可，但并没有向提交任何证据。关于应发工资一审法院以白丹提供的证据为准。双方均认可，实发工资中包括了加班费。再查，白丹从1996年8月工作，1999年至2008年未上班，2009年至2020年5月一直工作，至2019年工作年限工作已满10年但未满20年。白丹自认2019年休了5天年假，2020年未休年假。公司提出白丹未休的年假已经折合成工资，已经发放，但并未提供相应的证据。白丹自2011年4月至2020年5月共计交纳9年2个月的失业保险。另查，白丹于2020年8月13日，向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会于2020年8月13日，做出沈北劳人仲不字（2020）219号不予受理通知书，白丹对此不服，于2020年8月19日起诉到一审法院。一审法院认为，法律旨在保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。本案中，双方均认可签订书面劳动合同时间为2011年1月1日，公司于2020年5月31日通知白丹解除劳动合同，故应认定双方劳动关系期间为2011年1月1日至2020年5月31日，共计9年5个月。关于白丹主张公司支付违法解除劳动合同赔偿金197140.23元的诉讼请求，因公司称白丹对于公司配属的加油卡工卡私用，且数额巨大，给公司利益造成重大损失，因此将白丹开除，但其提供的证据不足以证明上述问题，故一审法院对公司的上述主张不予采信，公司解除与白丹劳动合同的行为不符合法律规定，故应向白丹支付违法解除劳动关系赔偿金。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及八十七条的规定，违法解除劳动合同赔偿金计为178364.97元（9.5个月×2倍×9387.63元/月）。关于白丹要求公司支付未休年假工资10790.5元（共25天)的诉讼请求，白丹提供的证据只能证明其工作的年限为已满10年不满20年，其2019年应休假年假为10天，其自认2019年已经休假了5天。因公司于2020年5月31日通知白丹解除劳动合同，故白丹2020年应休年假为4天（152天÷365天×10天）。经计算，白丹2019年、2020年未休年假工资为7769.07元（9387.63元÷21.75天×9天×200%）。关于白丹要求公司支付加班工资共67332.72元（含休息日加班75天，法定节假日加班2天）的诉讼请求，因白丹在庭审中自认实发工资中包含了加班费，且从结合白丹的工作性质及强度，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于白丹要求公司给付2020年6月份、7月份（共计35天）工资共11545.73元的诉讼请求，因双方劳动合同已于2020年5月31日实际解除，故对于白丹该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于白丹要求沈阳兴铭房地产有限公司给付失业保险金待遇39096.00元的诉讼请求，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”第五十条规定“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明,并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明,及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明,到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。”现沈阳兴铭房地产有限公司并未出具的解除劳动关系的证明报给社会保险经办机构备案，故公司应当承担责任。《辽宁省失业保险条例》第十七条规定“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的,领取失业保险金的期限最长为12个月,其中累计缴费时间满1年的,可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年,增加3个月的失业保险金;累计缴费时间满5年不足10年的,从第5年开始,累计缴费时间每增加1年,增加1个月的失业保险金,领取失业保险金的期限最长为18个月;累计缴费时间满10年及其以上的,领取失业保险金的期限最长为24个月。”第十八条规定“失业保险金的标准,按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的,按照当地最低工资标准70%发放,满10年及其以上的,按照当地最低工资标准80%发放。失业保险金必须高于当地城镇居民最低生活保障标准。”本案中,白丹的失业保险缴纳时间已满9年不满10年,领取失业保险金的期限应为18个月,结合失业保险金的标准,白丹应享受失业保险金22806元(1810元/月×70%×18个月)，应由沈阳兴铭房地产有限公司承担。关于白丹要求沈阳兴铭房地产有限公司支付因断缴公积金导致无法使用公积金贷款的利息损失的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。关于白丹要求沈阳兴铭房地产有限公司补缴2010年10月份到2011年3月份的社会保险和公积金的诉讼请求，白丹在向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请时并未提出，且该项诉讼请求不属于人民法院受理的劳动争议案件范围，本案中不予审理。一审法院判决：一、沈阳兴铭房地产有限公司支付白丹违法解除劳动合同赔偿金178364.97元；二、沈阳兴铭房地产有限公司支付白丹2019年、2020年未休年假工资7769.07元；三、沈阳兴铭房地产有限公司支付白丹失业保险金22806元；上述款项，义务人自本判决发生法律效力后十日内付清;如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回白丹其他诉讼请求。案件受理费10元，由沈阳兴铭房地产有限公司负担。二审中，当事人未向本庭提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人沈阳兴铭房地产有限公司提出的白丹侵占公司财产的主张。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”沈阳兴铭房地产有限公司在一审中提交了案涉加油卡的加油记录、春节放假时间通知等证据欲证明白丹私用公司加油卡，但未能就白丹对案涉加油卡进行管理和使用且排除他人管理和使用的事实及非正常加油系白丹所为的事实提供证据，因此应当对白丹公卡私用、侵占公司财产的主张承担举证不能的责任。对上诉人沈阳兴铭房地产有限公司该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人沈阳兴铭房地产有限公司提出的经济补偿金计算基数错误的主张。经济补偿金的计算基数，劳动合同法规定经济补偿金的计算基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均应发工资，沈阳兴铭房地产有限公司主张以劳动合同约定工资为准不符合法律规定，且未能提交工资明细，无法查清各月工资构成，沈阳兴铭房地产有限公司应承担举证不能的责任。对上诉人沈阳兴铭房地产有限公司该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人沈阳兴铭房地产有限公司提出的白丹对不能领取失业金负有责任等主张。根据举证责任的规定，沈阳兴铭房地产有限公司应当对及时向白丹送达解除或终止劳动合同证明、通知办理领取失业金手续、白丹个人原因造成不能领取失业金等事实提供充分证据，但未能提供，应承担举证不能的责任。对上诉人沈阳兴铭房地产有限公司该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人沈阳兴铭房地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳兴铭房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  董 菁审判员  孙晓芳二〇二一年六月九日法官助理白晓辉书记员徐唱