辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽04民终1009号上诉人（原审原告）：陶光友，男，1964年1月8日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：刘小超，重庆佳士律师事务所律师。委托诉讼代理人：李绍明，重庆元同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市天勤建筑劳务分包有限公司，住所地深圳市龙华新区龙华办事处清湖社区和平东路29栋402（办公场所）。法定代表人：田才发，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿峰，辽宁红叶律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**岩，辽宁红叶律师事务所律师。原审被告：上海亚泰建设集团有限公司，住所地上海市杨浦区隆昌路588_1号25楼2505-8室。法定代表人：杨亚军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王源平，该公司员工。原审被告：辽宁鑫虎房地产有限公司，住所地抚顺市望花区和平路（东段）60-2号楼5单元502号。法定代表人：潘善诚，该公司经理。委托诉讼代理人：孙旭，辽宁铭旗纳律师事务所律师。上诉人陶光友因与被上诉人深圳市天勤建筑劳务分包有限公司（以下简称天勤公司），原审被告上海亚泰建设集团有限公司（以下简称亚泰公司）、辽宁鑫虎房地产有限公司（以下简称鑫虎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。陶光友上诉请求：一、请求二审法院依法认定一审程序违法及认定事实严重错误，发回重审或改判被上诉人天勤公司支付上诉人工程劳务费5,690,652.88元，并以5,690,652.88元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；赔偿上诉人的窝工损失838,376.25元。二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院诉讼程序严重违法。一审法院对天勤公司并未当庭出示原件的付款凭条，在陶光友请求出示原件并要求核对后发表质证意见的请求，法庭没有对存疑的证据再次组织举证质证；对于工程量的多少（即楼层层数）也没有通过庭审核实清楚，就直接作出一审判决，属于严重程序违法。1、本案在一审诉讼中，天勤公司举示的付款凭证的真伪是本案认定事实的关键。根据一审庭审笔录第11页天勤公司代理人举证说明“证据4（即20份付款凭证20张）的原件由于疫情原因在公司财务，暂时提供不了，庭后一周内提供原件”。陶光友质证意见为“庭后核对后提交书面答辩意见”。根据一审庭审足以说明，双方在本次庭审结束后天勤公司需向法庭举示该证据4全部原件，陶光友需对该组证据核对后再发表质证意见。但截止本案一审法院出具判决书时止，一审法院并未对该组证据是否具有原件，以及原件的三性组织法庭质证，也未征求陶光友的质证意见，属于严重程序违法。2、一审中，陶光友提出“楼层有多少层需要核实”，这事关工程量多少的基础法律事实，一审法院在没有对陶光友核实的情况下直接按天勤公司陈述判决，属于严重程序违法。二、关于本案付款事实认定。一审法院认定事实严重错误。1、一审法院将天勤公司未出示原件的付款凭据复印件，在陶光友要求出示原件而未出示的情形下未经法庭质证直接作为定案依据，认定事实不清。对此，陶光友要求天勤公司出示全部付款凭据原件，陶光友再根据该部分原件情况，决定是否申请司法鉴定。2、一审法院将陶光友尚未核实清楚的施工楼层数量这一事关工程量核算的主要证据，直接根据天勤公司答辩意见认定，属于认定事实不清。三、一审法院仅根据天勤公司出具的《借款据》及其他支付凭据就认定天勤公司工程款项已经支付完毕，事实不清，证据不足。根据天勤公司出示的证据看，从收付款凭据上看，其中《借款据》共计11张，金额为499.58万元；田才发转账一张，金额为10万元，白条7张金额为：183.4万元；以收据形式通过来庆斌转账支付4笔共计100万元；以格式收据2张，金额收款126万，通过鑫虎公司517.75元。上述证据显示陶光友签字收款凭据1426.73万元。其中《借款据》很明显己经具备借款合同成立的特征，但是否生效需要看借款款项是否实际支付。所以款项支付是否发生才是双方借款交易活动中借款合同是否实际履行的最根本特征。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（一）、（二）款之规定，借款合同生效的条件是：以现金交付的，自借款人收到借款时；以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；第十六条：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷的，被告抗辩借贷行为尚未实际发生，并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，《借款据》具有借款合同的特征，只是还款方式是以工程款扣减冲抵借款而己。所以款项是否发生应当依据上述规定来认定，不能仅凭《借款据》就简单认定为款项支付。关于《借款据》中陶光友签字部分，《借款据》所载明的金额，截止一审庭审结束，天勤公司没有提供任何款项支付凭据。一审法院仅凭《借款据》就认定天勤公司款已支付明显认定证据不足。《借款据》只能表明书写了借据，款项是否支付应当由出借方举示证据证明。在出借方没有举示证据证明情形下，认定天勤公司已经支付款项，明显属于举证责任分配违法，导致认定事实严重错误。所以对于以《借款据》名义签字的付款凭据499.58万元在没有其他付款凭据佐证的情形下，不应作为认定已付款的定案依据。另外，天勤公司作为一个正常开展业务经营活动的公司主体，根据财务制度要求，资金往来应当以公司账户资金往来为原则，现金交易为例外。尤其是在本案中少则几十万，多则上百万的大额资金交易，在没有银行交易流水或其他证据证明交易确实发生的基础上，仅仅以收款据或其他白条收据就作为收款定案依据严重不负责任。四、在一审庭审结束后，陶光友代理人依法提出书面代理意见，但一审法庭根本未认真阅读代理意见，对其中关于本案工程量计算、工程款支付等未能作出客观公正评价。五、关于本案天勤公司到底支付了多少工程款，尚欠多少工程款。依法应当本着实事求是原则，由双方在法院主持下进行全面清理，才能作出令人信服的客观公正的裁判。在一审诉讼期间，陶光友经进一步核实，一号楼模板实际完成共计28.5层，未完成楼层4.5层，未完成面积9509.45平方米，未完成金额323,321.45元；五号楼模板实际完成共计22层，未完成楼层11层，未完成面积25,942.67平方米，未完成金额882,050.67元，合计未完成工程量金额为1,205,372.12元。陶光友实际完成该项目，地上：395,296平方米X34元=13,440,064元；地下：27,200平方米X40元=1,088,000元；混泥土工程款131,733平方米X17元=2,239,461元；三项工程款总计为16,767,525元，未完成工程量1,205,372.12元，再扣减天勤公司通过包括鑫虎公司代付的517.75万元和来庆斌、田来发及通过劳动局核对后现金支付给民工工资等银行转账和现金支付总计为9,871,500元。天勤公司还应再给付工程款5,690,652.88元。六、关于窝工费损失赔偿：陶光友施工期间，由于甲方未按约定支付工程进度款及天勤公司未及时支付人工工资，致使整个工程停工，造成在停工期间仍需发放工人工资及生活费用，结合天勤公司已经在甲方鑫虎公司获得了20%窝工损失赔偿，陶光友酌情请求天勤公司在获得赔偿的范围内支付5%为838,376.25元。综上所述，一审法院严重违反法定程序，未依法组织证据质证，违法认定案件事实，致使判决结果完全违法。天勤公司辩称，本案一审认定事实清楚，判决结果正确，应依法驳回陶光友的上诉请求。天勤公司在一审期间提供了所有付款证据原件，经一审法官确认。陶光友如果对付款原件有异议，天勤公司可再次向法庭出示。一审法院根据陶光友自认的工程量进行的判决，没有任何问题。陶光友虽然在自认后又称陈述实际施工了多少楼层，天勤公司需要核实。本案是劳务费用纠纷案件，不适用最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释规定。建筑施工合同对施工方、劳务分包方付款惯例就是采用预支付款的方式，最后才以结算金额进行抵顶后进行结算，这种行为不能认定为民间借贷。本案假设按照陶光友的全部诉讼请求去确定工程量，那么天勤公司支付的工程款已经超出了陶光友的诉讼请求。本案不存在任何的窝工损失，亚泰公司、鑫虎公司对天勤公司额外支付的部分钱款，是对融资等方面的补偿，不存在对陶光友窝工损失的补偿问题。亚泰公司述称，本案陶光友与亚泰公司之间不存在直接的法律关系。亚泰公司针对本案项目所涉款项已经全部支付给天勤公司。因此本案与亚泰公司无关。亚泰公司也不应当承担本案连带付款责任。鑫虎公司述称，陶光友与鑫虎公司之间并没有签订书面的合同，陶光友对鑫虎公司承担连带责任的诉讼请求不应得到支持。至于陶光友与天勤公司之间的工程款的确定及给付情况，系双方之间通过施工事实、给付凭证确认。陶光友向一审法院提出诉讼请求：1、判决天勤公司给付工程劳务费9,376,625元及从2016年9月1日起至付清之日止以9,376,625元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、判决赔偿窝工损失838,376.25元；3、判决亚泰公司、鑫虎公司对天勤公司的上述款项承担连带责任；4、本案诉讼费、保全费以及保全担保费由天勤公司承担。本院认为，本案一审判决存在以下问题，应发回重审。一、程序问题本案一审法院于2020年8月14日开庭审理，在法庭调查环节，天勤公司对其主张的已付工程款14,367,300元出示了付款凭证20份（均系复印件），表示因疫情原因暂时提供不了，庭后一周内提供原件。陶光友发表质证意见庭后核对后提交书面意见。但一审庭审后，陶光友未能核对该证据原件，一审法院径行判决确认天勤公司已付款事实。对此，陶光友上诉时明确提出一审审判程序违法。二、事实问题1、工程量及工程价款确认陶光友与天勤公司分别签订《工程单项（混凝土）工程劳务分包合同》《工程单项（模板土）工程劳务分包合同》，对陶光友实际施工工程的价款，双方并未结算，陶光友主张实际施工工程价款15,562,152.88元，天勤公司主张实际施工工程价款15,117,165元，一审判决认定工程价款13,998,481元，事实不清，证据不足。重审时，对陶光友实际施工工程价款，可组织双方结算，如双方不能自行结算，应向负有举证责任的当事人释明申请工程造价鉴定。2、已付工程款金额确认陶光友主张已付工程款总计15,049,000元，天勤公司主张已付工程款总计14,367,300元，一审判决认定天勤公司已付工程款14,267,300元，事实不清，证据不足。一审庭审时，天勤公司对其主张的已付工程款14,367,300元出示了付款凭证20份，因均系复印件，陶光友未能发表质证意见。一审法院径行判决。二审诉讼中，对该20份付款凭证，天勤公司提供了原件，陶光友逐一发表了质证意见，对于其中的12份付款凭据对应的12笔合计456万元款项提出了异议，表示系其签字，但没有收到相应款项。经查，该12笔凭据系以借款据、收条、收据等方式体现，天勤公司并没有提供相应款项的银行取款凭证。重审时，对天勤公司（包括通过鑫虎公司等人）实际给付工程款，组织双方质证，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，依法认定争议款项是否真实给付。3、窝工损失确认陶光友主张工程因天勤公司原因存在窝工，并主张窝工损失。一审判决认定存在窝工问题，但判决待陶光友证据充分后另行主张，适用法律不当。关于窝工损失赔偿，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判会议（民事部分）纪要》第32条均有明确规定，重审时，应根据双方书面合同的约定，查清是否存在窝工事实及原因，依法作出实体处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1460号民事判决；二、本案发回抚顺市望花区人民法院重审。陶光友缴纳的二审案件受理费93,890元，予以退还。（此页无正文）审 判 长 史汉营审 判 员 秦 梦审 判 员 王 炜二〇二一年六月十六日法官助理朱彤代书记员 王萌萌