辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽02民终5304号上诉人（原审原告）：大连利鼎机电工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区。法定代表人：刘信堂，该公司经理。委托诉讼代理人：高荣先，辽宁恒义律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁颖华，辽宁恒义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连鼎森房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市中山区。法定代表人：黄斌，该公司经理。被上诉人（原审被告）：泛美（大连）置业有限公司，住所地辽宁省大连市中山区。法定代表人：刘志涛，该公司经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈述，辽宁正合律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李霏雨，辽宁正合律师事务所律师。上诉人大连利鼎机电工程有限公司（以下简称“利鼎公司”）因与被上诉人大连鼎森房地产开发有限公司（以下简称“鼎森公司”）、泛美（大连）置业有限公司（以下简称“泛美公司”）建设工程合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初3507号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。利鼎公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。事实和理由：1.生效的（2019）辽02民终7245号民事判决认为：“关于《协议书》一节，利鼎公司与泛美公司在协议中约定，如发生争议，应协商解决，协商不成，可向案涉项目所在地人民法院诉讼。本案中，泛美公司对《协议书》的真实性予以认可，同意按照《协议书》履行，如双方在履行过程中发生争议，可另案诉讼。”现因泛美公司、鼎森公司拒不履行《协议书》约定义务，导致双方发生争议。利鼎公司据此向法院提起诉讼，符合双方约定和法律规定，应当依法审理。2.《协议书》中对案涉工程款金额做出明确确认，是双方经对账确认的工程款总金额，是双方当事人的真实意思表示，且经（2019）辽02民终7245号民事判决确认“泛美公司对《协议书》的真实性予以认可”，上述事实足以认定工程款的数额。一审法院以“在本案中未提交关于工程施工的签证、结算报告等相关证据，应承担举证不能的责任”，有悖于事实和法律。3.本案不存在所附条件未成就的问题。《协议书》第四条约定，“1.本协议第二条第6项约定尚欠工程款20万元。甲方（一）、甲方（二）保证于协议签订后两个月内付清”。该约定没有附加任何条件，但鼎森公司、泛美公司至今没有给付。《协议书》约定抵顶的车辆均为泛美公司、鼎森公司所有的车辆，也不存在附加条件，泛美公司、鼎森公司同样没有履行。关于案外人周旭锋的房产抵顶问题，虽然约定“待贷款到位后一个月内或其他垫款形式补齐贷款具备条件交付给利鼎公司”，但该条款未成就的根本原因是泛美公司、鼎森公司为自己的利益不正当地阻止条件成就或者无权处置造成的。根据民法总则第一百五十九条规定，视为条件已经成就。4.大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初3978号民事判决书不是生效的判决，不能以此作为本案裁判依据。5.根据（2019）辽02民终7245号民事判决书中对《协议书》的有关论述，该判决赋予了利鼎公司对《协议书》在履行过程中发生争议，可另案诉讼的权利，不是对工程款数额及请求权的否定。综上，利鼎公司的上诉请求具有事实和法律依据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项规定，应撤销一审裁定，指令一审法院进行审理。鼎森公司、泛美公司共同辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。利鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款5106374.44元及利息（以工程款5106374.44元为基数，自2019年5月28日起到实际付清之日止，按年利率6%支付工程款利息，暂计一年306382.46元）；2.判令被告支付违约赔偿款（工程款5106374.44元*15%）765956.16元；3.确认原告就上述工程款5106374.44元对拍卖、变卖的案涉工程大连世界金融中心项目（一）期、（二）期（地址大连市中山区人民路30号）所得价款享有优先受偿权；4.诉讼费、保全费由二被告共同承担。一审法院认定事实：2015年10月8日，原告与被告鼎森公司、泛美公司就大连世界金融中心（一）期、（二）期多连机空调安装工程分别签订《建设工程施工合同》，约定由原告为案涉项目进行多连机空调的安装及调试工程。开工日期为2015年10月10日至2016年3月15日，合同价款分别为378万元、542万元。因合同履行发生争议，泛美公司诉至大连市中山区人民法院，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，赔偿违约金108400元，赔偿款450万元。利鼎公司提起反诉，要求泛美公司给付工程款1243318.46元、违约金7.56万元。大连市中山区人民法院于2019年5月3日作出（2018）辽0202民初3978号民事判决，判决解除原、被告签订的《建设工程施工合同》，利鼎公司给付泛美公司违约金108400元。后利鼎公司不服该判决，上诉至大连市中级人民法院。在二审审理过程中，利鼎公司与鼎森公司、泛美公司签订《协议书》，主要内容为：一、2019年5月28日，经三方对账确定，鼎森公司应付利鼎公司工程款2139818.46元，泛美公司应付利鼎公司工程款3066555.98元；二、2019年9月9日，同意鼎森公司以周旭峰所有的房屋作价1750000元，抵付利鼎公司工程款；泛美公司以周旭峰所有的房屋作价2000000元，抵付利鼎公司工程款；泛美公司以其所有的汽车作价150000元，抵付工程款；鼎森公司以于俊所有的汽车作价100000元，抵付工程款；泛美公司以其所有的汽车作价480000元，抵付工程款；鼎森公司、泛美公司合计应付工程款5200000元，扣除前述抵付工程款及开票前所需支付的款项，尚欠工程款20万元；三、抵工程款标的交付，鼎森公司、泛美公司抵工程款的产权人为周旭峰房产待贷款到位后一个月内或其他垫款形式补齐贷款具备条件和抵顶车辆二日内交付给利鼎公司。如未能按约定履行，鼎森公司、泛美公司按工程款余额的15%承担违约赔偿责任；利鼎公司在鼎森公司、泛美公司将抵工程款房屋交付并过户和车辆交付并过户后，立即向大连市中级人民法院申请撤销上诉。2019年11月18日，大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终7245号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后被告将一辆汽车交付于原告，抵顶工程款10万元。现原告请求变更履行方式。一审法院认为，原、被告签订的《协议书》，经大连市中级人民法院确认为真实，但该协议书系在诉讼中达成，主要是对工程款支付的方式进行了约定，即被告以案外人的房屋和汽车抵顶工程款，但抵顶系附条件的抵顶，即案涉房屋需贷款到位后才能办理交付手续。现条件未成就，协议书并未履行完毕，原告在未申请确认该协议书无效或申请撤销该协议书的情况下，迳行提出变更履行方式，以协议书确认的工程价款作为其诉求，于法无据。关于原告请求的工程款，在大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初3978号民事判决及大连市中级人民法院（2019）辽02民终7245号民事判决均未予以支持。原告在本案中未提交关于工程施工的签证、结算报告等相关证据，应承担举证不能的责任。故原告诉讼的请求和事实无法确定，应依法驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项之规定，一审法院裁定：驳回原告大连利鼎机电工程有限公司的起诉。诉讼费55050元，免予收取。保全费5000元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，根据利鼎公司提供的（2019）辽02民终7245号民事判决书，鼎森公司、泛美公司提供的（2018）辽0202民初2301号民事判决书，本院补充查明：就大连世界金融中心（一）期多联机空调安装工程，鼎森公司作为原告曾以利鼎公司为被告，向大连市中山区人民法院提起诉讼，诉讼请求为：解除鼎森公司、利鼎公司之间签订的《建设工程施工合同》；利鼎公司向鼎森公司支付违约金108400元、赔偿款450万元（计算至起诉之日止）。利鼎公司在该案中提出反诉，反诉请求为：解除双方签订的建设工程合同；判令鼎森公司立即支付已完全部工程款1243318.46元；鼎森公司支付违约金7.56万元；依法追究于俊、孔佑胜等人帮助毁灭证据罪刑事责任。2019年3月10日，大连市中山区人民法院作出（2018）辽0202民初2301号民事判决（以下简称“2301号判决”），判决：一、解除原告（反诉被告）鼎森公司与被告（反诉原告）利鼎公司签订的《建设工程施工合同》；二、被告利鼎公司给付原告鼎森公司违约金75600元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告鼎森公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告利鼎公司的其他诉讼请求。就大连世界金融中心（二）期多联机空调安装工程，利鼎公司因与泛美公司建设工程施工合同纠纷，不服大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初3978号民事判决（以下简称“3978号判决”），向大连市中级人民法院提起上诉。大连市中级人民法院于2019年11月18日作出（2019）辽02民终7245号民事判决（以下简称“7245号判决”），其中“本院认为”部分中载明：“关于《协议书》一节，上诉人（利鼎公司）与被上诉人（泛美公司）在协议中约定，如发生争议，应协商解决，协商不成，可向案涉项目所在地人民法院诉讼。本案中，被上诉人对《协议书》的真实性予以认可，同意按照《协议书》履行，如双方在履行过程中发生争议，可另案诉讼。”本院认为，根据已查明的事实可知，利鼎公司在此前鼎森公司、泛美公司分别就大连世界金融中心（一）期多联机空调安装工程、（二）期多联机空调安装工程起诉的建设工程施工合同纠纷案件中提起反诉，请求鼎森公司支付已完工程款1243318.46元及违约金7.56万元，泛美公司给付工程款1243318.46元及违约金7.56万元。大连市中山区人民法院分别作出2301号判决、3978号判决，分别驳回了利鼎公司要求鼎森公司、泛美公司支付已完工程款及违约金的反诉请求。后利鼎公司仅就3978号判决上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院作出7245号判决，判决：驳回上诉，维持原判。本案中，利鼎公司提起诉讼，请求鼎森公司、泛美公司支付工程款5106374.44元及利息，支付违约赔偿款765956.16元以及确认利鼎公司就上述工程款5106374.44元对拍卖、变卖的案涉大连世界金融中心项目（一）期、（二）期（地址大连市中山区人民路30号）工程所得价款享有优先受偿权。其中，对于利鼎公司要求鼎森公司、泛美公司支付工程款5106374.44元的诉讼请求，其在庭审中称要求鼎森公司给付2039818.46元，泛美公司给付3066555.98元。鼎森公司、泛美公司主张利鼎公司的本次诉讼属于重复诉讼，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”根据上述规定，判断本次诉讼与前案诉讼是否构成重复起诉，需要同时符合上述三个条件。而判断前诉和后诉的诉讼标的是否相同，应当以提起诉讼的当事人所请求裁判的事项及其依据的法律事实而确定。本案与此前2301号判决、3978号判决所涉案件的诉讼，基础的民事法律关系均是建设工程施工合同法律关系。在此前2301号判决、3978号判决所涉案件中，利鼎公司基于其与鼎森公司、泛美公司履行建设工程施工合同产生纠纷，在未与鼎森公司、泛美公司就已完工程结算的情况下，依据其分别与鼎森公司、泛美公司签订的《建设工程施工合同》的有关条款，向鼎森公司、泛美公司反诉主张的已完工程款及违约金。而本案是利鼎公司依据其与鼎森公司、泛美公司于2019年9月11日签订的《协议书》，在鼎森公司、泛美公司未依约履行该协议约定的有关义务的情况下提起的诉讼。本案诉讼与此前两次诉讼所涉及的法律事实有着明显的区别，而且前两次诉讼审理时并没有涉及本案所涉《协议书》的履行内容，这可从3978号判决的二审裁判文书即7245号判决中的“本院认为”部分载明“关于《协议书》一节，利鼎公司与泛美公司在协议中约定，如发生争议，应协商解决，协商不成，可向案涉项目所在地人民法院诉讼。本案中，泛美公司对《协议书》的真实性予以认可，同意按照《协议书》履行，如双方在履行过程中发生争议，可另案诉讼”得到体现。而且，利鼎公司在本案中提出的诉讼请求与其在此前两次诉讼中的反诉请求并不完全相同。据此分析，应当认定利鼎公司提起的本案诉讼符合法律规定的起诉条件，且不构成重复起诉，依法应予审理。一审裁定驳回利鼎公司的起诉不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初3507号民事裁定；二、本案指令大连市中山区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  刘冬艳审判员  刘小南审判员  任 娲二〇二一年六月二十三日书记员  孙雨宁