江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终2600号上诉人（原审原告）：杨宇航，男，1978年9月9日生，汉族，住无锡市新吴区。委托诉讼代理人：曹禹，无锡市新吴区鸿山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈金龙，男，1987年2月25日生，汉族，住无锡市新吴区。上诉人杨宇航因与被上诉人陈金龙保证合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院(2020)苏0214民初1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨宇航的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.案涉借条及收条上约定“如有不还，陈金龙支付8万元”，该保证方式应认定为一般保证；即便认定该保证方式约定不明，按照民法典的规定，保证方式约定不明的，应当认定为一般保证。2.因案涉保证为一般保证，故保证期间应为主债务履行期间届满之日起二年，故其向陈金龙主张保证责任时保证期间尚未届满。综上，陈金龙应偿还其借款8万元。陈金龙辩称,其同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。杨宇航向一审法院起诉请求：1.陈金龙偿还其借款8万元；2.本案的诉讼费用由陈金龙负担。一审法院认定事实：2019年4月25日，熊菊华因向杨宇航借款向杨宇航出具借条1份，该借条载明：兹有熊菊华于2019年4月25日向杨宇航借款8万元，款项用于临时周转，借款期限为1个月内，熊菊华承诺于2019年5月1日前还清所有借款本金和利息。陈金龙在落款处备注：“如有不还，陈金龙支付8万元”。同日，熊菊华又向杨宇航出具收条1份，该收条载明：熊菊华收到杨宇航借给其的8万元。收款人卡号为秦蒙蒙6212881103000317181。陈金龙在落款处备注：“如有不还，陈金龙支付8万元”。同日，杨宇航按照上述收条的记载向收款人秦蒙蒙的账户分两次共计汇入85000元。2019年6月24日，杨宇航向一审法院提起诉讼，要求熊菊华归还其欠款8万元并支付其律师代理费5600元。该院于2019年8月8日作出（2019）苏0214民初3411号民事调解书，该调解书载明双方达成如下调解协议：1.熊菊华应向杨宇航支付87000元，该款由熊菊华分期支付，于2019年8月底前支付1万元，于2019年9月底前支付13500元，于2019年10月底之前支付13500元，余款自2019年11月起每月月底前支付1万元，至付清为止。若熊菊华未按约履行上述第一款付款义务，熊菊华需另行向杨宇航支付5000元违约金，且杨宇航可就熊菊华未履行部分金额以及5000元违约金一并申请强制执行……。诉讼中，杨宇航称其向熊菊华的借款除了上述85000元的转账外，还通过微信转账给熊菊华15000元，后来熊菊华归还了2万元，还剩8万元未予归还。上述（2019）苏0214民初3411号民事案件已经由法院终结该次执行程序，未执行到任何财产。诉讼中，杨宇航称熊菊华系一个朋友介绍其认识的，其帮助熊菊华还款，熊菊华因向秦蒙蒙借款将保时捷迈凯押在秦蒙蒙处，后来熊菊华向其借款并要求其付款至秦蒙蒙账户，其向秦蒙蒙支付85000元后，其与熊菊华一起到秦蒙蒙处将车辆取回。后车辆再抵押给其，熊菊华再向其还款后其再将车辆还给熊菊华。诉讼中，陈金龙称熊菊华因为赌钱欠款，具体欠款金额以及欠款给何人其并不清楚，熊菊华将其出售给熊菊华的尚未过户的保时捷迈凯汽车抵押给其他人，其通过定位发现了车辆位置，遂去车辆停放处找回车辆。熊菊华与杨宇航之间有个中间人叫“光头”，取车当天晚上，熊菊华支付“光头”赌债4万元。熊菊华向杨宇航的借款就是用来归还赌债。杨宇航称，熊菊华与“光头”之间的赌债与其无关，是否存在赌债其也清楚，其与熊菊华的借款是真实发生的。一审法院认为，从借条以及收条上载明的内容来看，杨宇航与陈金龙之间存在保证合同关系，因双方未对保证方式作出明确约定，故该保证方式应为连带责任保证。双方未约定保证期间，故相应的保证期间应按照主债务履行期限届满之日起计算6个月，因主债务履行期限届满之日为2019年5月1日，故应从该日期起计算6个月，保证期间届满之日为2019年11月1日。现保证期间已经届满，故陈金龙无需承担保证责任。关于陈金龙辩称案涉借款系熊菊华用来归还赌债的意见，法院认为，陈金龙未能提供证据证明案涉借款系用来归还赌债，结合双方陈述意见，熊菊华与杨宇航之间的借款性质并非赌债，故法院对陈金龙的该项抗辩意见不予采纳。关于陈金龙辩称其与熊菊华于2019年7月1日达成协议，协议约定欠款由熊菊华一人负担，其不再承担还款责任的意见，法院认为，该协议并不对杨宇航产生法律效力，故对陈金龙的该项抗辩意见亦不予采纳。综上，对于杨宇航的诉讼请求，法院依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第十九条、第二十六条,《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回杨宇航的诉讼请求。案件受理费1800元，财产保全费920元，合计2720元，由杨宇航负担。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审另查明，陈金龙与杨宇航的微信聊天记录部分内容为：2019年5月24日，杨宇航：“陈总，今天24号，你催一下小雨（熊菊华），她答应今天还钱的。另外她那个车的贷款做完了吗？”陈金龙：“做好了。”杨宇航：“陈总，车子也给你开走了，你明知道她欠我钱，你怎么还借钱给她呢？首先你在借据上写的清清楚楚到五月一号她不还钱你把钱还给我，对不对？我老杨在这期间没去叨扰过你，你没守承诺的同时我依然的去信任你。我不明白你为什么还要一而再再而三的去为难我呢？我老杨是不是哪里得罪你了？你一句话我老杨就把车给你开走了，这么大的面子我给了，我老杨做事到位了吧？之后你又说等做完贷款钱拿到了就把车给我让我开回来。对不对？我依然选择相信你这个兄弟，我真的是一忍再忍。我一直信任你对我的承诺不会一变再变。大家相互理解就行了。今天你又说你借给她钱了，我真搞不懂你是什么意思？兄弟，这样做事情是不对的。当初你把车从我这里拿走了，现在钱拿到了你把车还给我就行了，说到哪里就做到哪里。已经一个月的时间过去了，希望你能履行承诺。”2019年7月1日，杨宇航：“当初这借款你承诺五月一号熊菊华不还，你还给我。我办公室的伙计都听见的。如今熊菊华不还钱，你也没履行承诺。我只能起诉来维权。活了半辈子了，没见过哪个老板这样做人做事的。”陈金龙：“你压我的车我帮你担保。现在我成了罪人了。”二审中，杨宇航陈述，2019年5月初，其去过陈金龙公司两次，要求陈金龙给其钱，其还多次打电话给陈金龙，向陈金龙要钱。陈金龙陈述，杨宇航在2019年5月初确实来过其公司，但是双方商谈的是确认案涉借款与其无关之事；杨宇航给其打过两次电话，均是商谈车子的事情。本案二审争议焦点为：一、案涉保证为连带责任保证还是一般保证；二、陈金龙的保证责任能否免除。本院认为：关于争议焦点一，当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。本案中，案涉保证约定为：如有不还，陈金龙支付8万元。该约定应理解为如熊菊华不履行债务时，陈金龙即负责归还8万元，该约定并不具有债务人熊菊华应当先承担责任的意思表示，故应当认定双方对保证方式作出了明确约定，为连带责任担保。关于争议焦点二，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，双方未约定保证期间，故相应的保证期间应按照主债务履行期限届满之日起计算6个月，因主债务履行期限届满之日为2019年5月1日，故应从该日期起计算6个月，保证期间届满之日为2019年11月1日。在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，根据杨宇航给陈金龙打过电话、去过陈金龙公司的事实，结合陈金龙与杨宇航之间的微信聊天记录，应当认定杨宇航在保证期间届满前已要求陈金龙承担保证责任，故陈金龙的保证责任不能免除。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，杨宇航于2020年3月23日起诉要求陈金龙承担保证责任，未超过法定诉讼时效三年期间。综上，案涉保证的保证期间与诉讼时效均未过，故陈金龙对案涉债务仍应承担连带保证责任。陈金龙履行担保义务后，依法可向债务人熊菊华追偿。另，杨宇航二审提供的证据系其一审就应提供，故本案二审案件受理费由杨宇航负担。综上所述，因二审出现新证据，一审判决应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销无锡市新吴区人民法院(2020)苏0214民初1434号民事判决及诉讼费负担部分；二、陈金龙应于本判决发生法律效力之日起十日内向杨宇航支付8万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，财产保全费920元，合计2720元（已由杨宇航预交），由陈金龙负担。二审案件受理费1800元（已由杨宇航预交），由杨宇航负担。本判决为终审判决。审判长  华敏洁审判员  张朴田审判员  韦 苇二〇二一年六月二十三日书记员  沈秋月