新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终995号 上诉人（原审被告）：新疆庆华能源集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁县。 法定代表人：霍庆华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张继良，男，该公司法务经理。 上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，住所地河南省郑州市。 法定代表人：周**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：姚新萍，河南良达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李栋栋，河南良达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：敦煌市双铭矿产有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市敦煌市。 法定代表人：李双，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭保卫，新疆瑞保律师事务所律师。 上诉人新疆庆华能源集团有限公司（以下简称庆华公司）、上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称六冶公司）因与被上诉人敦煌市双铭矿产有限责任公司（以下简称双铭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2020）新4021民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 庆华公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项或将本案发回重审。事实和理由：1．本案系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》发布后进行审理的，故应适用该司法解释第二十四条的规定，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定进行裁判系适用法律错误。2．其系诉争工程发包人，六冶公司系分包人，双铭公司系实际施工人，在其与六冶公司均不认可北京建行出具的审价报告的情况下，一审仍以北京建行审价报告作为定案依据明显错误。3．其与六冶公司因涉案工程已诉至乌鲁木齐仲裁委员会，且一审中其提交了仲裁程序中就涉案工程启动的造价审计报告，证明诉争工程造价为97,427,716.71元，北京建行出具的审价报告与实际工程量不符，本案审理要以仲裁程序的审理结果为依据，故本案应中止审理。 六冶公司辩称，1．六冶公司与双铭公司签订的分包合同约定以六冶公司与庆华公司之间的结算审价报告为依据，北京建行出具的审价报告经庆华公司、六冶公司、北京建行签字盖章确认，故该审价报告可以作为本案定案依据；2．仲裁程序中的造价鉴定系由庆华公司申请，因庆华公司未提供全部施工资料，导致该造价鉴定意见不能真实反映实际工程量，其不认可仲裁程序中的造价鉴定意见。 双铭公司辩称，其放弃主张庆华公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求。 六冶公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判六冶公司向双铭公司支付剩余工程款由一审认定的23,891,216.8元减少至17,328,408.43元（土建工程造价117,062,478.82元-甲供材48,411,145.53元-管理费4,097,186.75元-税费2,867,885.18元-工资差旅费765,000元-六冶公司自行施工费3，619，923.21元-已支付款项39,972,929.72元），依法改判其不承担利息。事实和理由：1．一审法院依据工程竣工时间来确定管理人员的工作截止期限属认定事实错误。竣工时间虽然是2014年6月16日，但工程竣工后，管理人员还要进行大量的资料整理交接、配合试运行、核对甲供材及结算事宜，管理人员仍然在工地继续工作至2014年10月将预（结）算报告交给庆华公司才撤出工地。生效文书（2014）伊州民一初字第18号判决（第12页第6行）也已确认诉争工程实际完工时间为2014年10月。北京建行的审价报告也系于2015年4月8日才做出，其2014年11月填报表格递交资料，以上均能证明2014年11月之前六冶公司的管理人员仍在工地进行预（结）算工作，双铭公司应当按51个月承担管理人员工资的50％即765,000元。2．根据国家税务总局发布的《增值税专用发票使用规定（试行）》的规定，开具发票为法定义务。根据《建设工程施工专业分包合同》第二十一条约定，双铭公司承担管理费、管理人员工资及税费。六冶公司已向一审法院提交纳税证据证明应按4.41％税率扣减税费2,867,885.18元，且其已向庆华公司按照该税率开具发票。3．其在向庆华公司报土建施工、结算资料时，将其自行施工的土建部分与双铭公司承建的土建施工、结算资料一并报送，故其自行施工的土建部分包含在北京建行出具的审价报告中，应将六冶公司自行施工的工程款3,619,923.21元从双铭公司的应得工程款中予以扣除。4．庆华公司始终未向其出具审价报告，故其与双铭公司未进行最终结算，根据《建设工程施工专业分包合同》第九条第二项约定，本案目前不具备付款条件，故也不应计算利息。尽管一审法院调取了北京建行的审价报告，但该审价报告的数值在一审开庭时即2020年9月26日双方才得知，故一审法院不能按照竣工时间计息。退一步讲，即使计算利息，也应按照双方约定的时间为计息起算时间或者按照双方对法院调取北京建行的审价报告知晓之日即2020年9月26日为计算利息的起算点。 庆华公司辩称，与其上诉状意见一致。 双铭公司辩称，1．一审已查明诉争工程竣工时间为2014年6月16日，故六冶公司主张人工工资增加75,000元无任何依据。2．双方虽约定税费缴纳主体为双铭公司，但并未约定税费在工程款中扣除。且一审中六冶公司未针对税费问题提出反诉。3．诉争工程系由双铭公司分包，未经其同意，其他人无权施工，故六冶公司主张其自行施工诉争工程中的一部分不能成立。4．一审认定的利息符合法律标准。综上，六冶公司的上诉请求不应得到支持。 双铭公司向一审法院起诉请求：1．判令六冶公司支付拖欠的工程款28,489,968.07元及利息；2．庆华公司在欠付工程款范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：2010年8月1日，双铭公司与六冶公司签订一份《建设工程施工专业分包合同》，约定六冶公司将其承包的备煤系统土建工程分包给双铭公司，分包方工程结算由承包方本工程项目部在发包方对承包方工程结算完成（含发包方委托第三方的工程结算审价、审计）后6个月内对分包方结算并在第4个月内由承包方完成复核，特殊情况下不超过12个月。承包方按发包方审核后的工程进度款（结算总造价）的3.5％收取管理费，并约定承包方每月收取派驻现场人员工资、社保费用和总部参与管理人员差旅费3万元。庭审中，双铭公司与六冶公司同意各承担该费用的50％。经发包方庆华公司委托中国建设银行股份有限公司北京市分行评估审核，并于2015年4月8日作出《工程审价报告》，经审核认定涉案备煤系统土建工程款结算造价为117,062,478.82元。庭审后，六冶公司与双铭公司当庭对账，确认六冶公司已向双铭公司支付工程款39,972,929.72元，并向一审法院补交双方签字认可的对账单。庆华公司供材料48,411,145.53元，按合同约定六冶公司应收取双铭公司的管理费为4,097,186.75元（117,062,478.82元×3.5％）。发包方庆华公司已于2014年10月将涉案工程投入使用。一审法院认为，关于现场人员工资、社保费用和总部参与管理人员差旅费问题。六冶公司与双铭公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第二十一条补充条款第七项约定“承包方每月收取派驻现场人员工资、社保费用和总部参与管理人员差旅费（暂定）叁万元（同安装的张华杰共同按产值承担）”，六冶公司要求双铭公司按50％承担，双铭公司对承担比例未提出异议，但双方对计算该费用的起止时间产生分歧。双方未约定计算该项费用的起止时间，庭审中亦未能达成合意，但根据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条规定的公平原则和诚实信用原则，上述费用因涉案工程产生，合同期限为工程建设期间，工程建设期间系该费用合理产生期间，故应在合同期内计算该费用。《建设工程施工专业分包合同》签订于2010年8月1日，参照庆华公司庭后补交的《关于中国有色金属工业第六冶金建设公司施工项目开竣工时间的情况说明》，工程开工时间确定为2010年8月15日，竣工时间为2014年6月16日，故现场施工时间应自2010年8月15日至2014年6月16日，共46个月，上述费用合计为138万元（3万元/月×46个月），应由双铭公司承担50％即69万元。关于税金问题，六冶公司与双铭公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第二十一条补充条款第8项约定：“分包方应承担与本工程相关的所有税费”，对此六冶公司与双铭公司均无异议，但六冶公司尚未向庆华公司开具涉案工程款发票，其要求从工程款中先行扣除，且税金涉及税率，税率尚不确定情况下，难以扣除相关税金，六冶公司可在向庆华公司开具发票，税金确定后在执行过程中协商扣除，本案不再审涉。关于庆华公司在本案应否承担责任问题，虽然六冶公司违反了与庆华公司的约定，将工程分包给双铭公司，但双铭公司属有资质公司，且完成了涉案工程并经验收，发包方庆华公司亦投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，庆华公司作为发包方将工程发包给六冶公司，但庆华公司与六冶公司对于已付工程款数额无法达成一致意见，庆华公司未举证证实其已付款数额，故其应在六冶公司欠付双铭公司工程款范围内承担责任。关于利息问题，经庆华公司委托中国建设银行股份有限公司北京市分行评估审核，该行于2015年4月8日作出一份《工程审价报告》，审核涉案备煤系统土建工程结算造价为117,062,478.82元，并已函告庆华公司。根据六冶公司与双铭公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第九条第2项约定，六冶公司应在2015年4月8日往后推六个月对双铭公司结算，特殊情况下不得超过12个月，故双铭公司请求自2016年4月8日起计算利息，应予以确认。双方对欠款利率未有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，但自2019年8月20日起中国人民银行不再发布同期同类贷款利率，可适用中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算利息。综上所述，双铭公司及六冶公司均具有建设工程施工资质，其依约完成了涉案备煤土建工程，工程价款经发包方庆华公司委托进行了评估。双铭公司及六冶公司应当按照约定结算工程价款，六冶公司欠付双铭公司的工程款应为23,891,216.8元（结算造价117,062,478.82元－甲供材48,411,145.53元－管理费4,097,186.75元－人员工资、社保、差旅费690,000元－已付工程款39,972,929.72元），庆华公司作为发包方对其已付工程款举证不能，故庆华公司至少应在六冶公司欠付工程款范围内对双铭公司承担责任。庆华公司关于本案应依据仲裁结果为裁判依据的抗辩意见无事实和法律依据，不予采纳。六冶公司主张应扣减其自行施工部分的工程款，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条规定，判决：一、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司于判决生效后十日内支付敦煌市双铭矿产有限责任公司工程款23,891,216.8元并自2016年4月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月20日；自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算利息至工程款付清时止；二、新疆庆华能源集团有限公司在上述第一项欠付工程价款范围内对敦煌市双铭矿产有限责任公司承担付款责任；三、驳回敦煌市双铭矿产有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费184,249元，由中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担77,254元，新疆庆华能源集团有限公司负担77,254元，敦煌市双铭矿产有限责任公司负担29,741元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 庆华公司提交以下证据：2013年7月由北京建行出具的审价报告（复印件）、2020年7月8日由乌鲁木齐仲裁委员会出具的通知（原件）、2020年9月28日由乌鲁木齐仲裁委员会委托新疆新能工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书（原件）各一份，拟证明涉案工程由中国庆华能源集团有限公司（以下简称中国庆华）委托北京建行进行造价咨询，而不是庆华公司委托的；涉案项目造价为97,427,716.71元，乌鲁木齐仲裁委员会已向各方送达该鉴定意见。 六冶公司质证认为：对造价咨询合同的真实性无异议，但不能孤立看待此证据，告知函及审核通知单中均由庆华公司盖章确认，该行为证明北京建行出具的审价报告真实有效；对另外两份证据的真实性不予认可，新疆新能工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书是在庆华公司拒绝提供全部施工材料情况下出具的，不能真实反映涉案工程的施工量及造价。 双铭公司质证认为：1．工程造价咨询合同系复印件，真实性无法确认，与本案也不是基于同一工程产生的，不具有关联性。该证据中的工程名称为全厂马路照明安装工程，审定金额为400余万元。而我方施工的是备煤系统的土建工程，委托单位是庆华公司，审定金额为117,062,478.82元。2．新疆新能工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书真实性认可，但关联性不认可，其与六冶公司签订了一份《建筑工程施工专业分包合同》，乌鲁木齐仲裁委员会审理的系六冶公司与庆华公司之间的建设工程施工合同。并且该造价中包括的钢结构工程，也与我方无关。其在仲裁案件中既不享受权利也不承担义务，新疆新能工程项目管理有限公司出具的鉴定意见对我方没有法律约束力。 本院认证：庆华公司提供的工程造价咨询合同系复印件，双铭公司不予认可，故该证据真实性本院不予认定。乌鲁木齐仲裁委员会出具的通知及新疆新能工程项目管理有限公司出具的鉴定意见均系原件，故其真实性本院予以认定。因该两份证据均产生于仲裁程序，故该两份证据与本案的关联性，本院不予认定。 本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院另查明，二审审理期间，双铭公司放弃主张庆华公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求。 本院认为，本案的争议焦点为：一、工程造价问题；二、人员工资问题；三、税费问题；四、利息问题；五、应否中止审理问题。 关于争议焦点一。庆华公司及六冶公司均在北京建行作出的审价报告上盖章签字的行为表明其对该造价结果达成了一致意思表示，现双方也未向人民法院提起撤销及确认无效之诉，也未提供足以推翻该审价报告的相关证据及法律依据，故结合六冶公司与双铭公司的约定，一审将该审价报告作为六冶公司及双铭公司之间的结算依据并无不当，本院予以确认。六冶公司主张其自行施工部分造价为3,619,923.21元，应从总造价117,062,478.82元中扣减该费用，本院认为，其该项主张与双方合同约定不符，且六冶公司未提供相应证据予以佐证，其该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。 二审庭审中，双铭公司放弃主张庆华公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，系对自身民事权利的处分，且各方未能举证证实庆华公司欠付六冶公司工程款的具体数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，一审判决庆华公司承担责任不当，本院予以纠正。 关于争议焦点二。首先，北京建行作出的审价报告系涉案工程结算造价的审核报告，通过该报告无法确定管理人员工资计算期限的起止时间。而本案中可确定涉案工程于2014年6月16日竣工验收合格。其次，《建设工程施工专业分包合同》虽约定工程款结算中减去管理人员工资的事宜，但并未约定计算管理人员工资起止时间。本院认为，工程项目的竣工验收是施工全过程的最后一道程序，也是工程项目管理的最后一项工作。因此，一审法院将涉案工程竣工验收时间认定为管理人员工资计算的截止时间并无不当，本院予以确认。六冶公司对此的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。 关于争议焦点三。涉案《建设工程施工专业分包合同》约定：分包方应承担与本工程相关的所有税费。分包方应按时提供实收工程款的事实、合规发票。根据上述约定，关于税费缴纳主体双方虽约定由分包方承担，但双方并未约定税费在工程款中予以扣除。故六冶公司主张2,867,885.18元税费应从工程款中扣除依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点四。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，六冶公司与双铭公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第九条第二项约定“分包方工程结算由承包方本工程项目部在发包方对承包方工程结算完成（含发包方委托第三方的工程结算审价、审计）后6个月内对分包方结算并在第4个月内由承包方完成复核，特殊情况下不超过12个月”，本院认为，一审法院根据上述法律规定及双方约定，认定双铭公司主张从2016年4月8日起计算利息至实际还款之日符合该法律规定及双方约定，本院予以确认。六冶公司主张应从北京建行审价报告在庭审前证据交换时即2020年9月26日起计息的主张既没有法律依据又没有合同依据，本院不予采纳。 关于争议焦点五。前述已认定北京建行出具的审价报告可以作为本案定案依据，故庆华公司主张本案应中止审理的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，六冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回。因双铭公司放弃主张庆华公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，系对自身民事权利的处分，本院予以确认，该项新证据导致二审改判，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2020）新4021民初1281号民事判决第一项； 二、撤销新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2020）新4021民初1281号民事判决第二项； 三、驳回敦煌市双铭矿产有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费184,249元，由中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担77,254元，新疆庆华能源集团有限公司负担77,254元，敦煌市双铭矿产有限责任公司负担29,741元；二审案件受理费57,739.66元，由中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵    冬    迪 审判员 王    帷    嘉 审判员 孙        璇 二〇二一年六月二十五日 书记员 布买丽娅木阿布都艾尼