北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7468号上诉人（原审被告）：刘又才，男，1970年6月8日出生，汉族，住天津市和平区。被上诉人（原审原告）：北京双博装饰工程设计有限公司，住所地北京市大兴区榆垡镇西黄垡村鑫瑞庄园3-5-11。法定代表人：王抄抄，总经理。委托诉讼代理人：韩砫，男，该公司工作人员。上诉人刘又才因与被上诉人北京双博装饰工程设计有限公司（以下简称双博公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2020)京0106民初7951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘又才上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回双博公司的全部诉讼请求。2.本案诉讼费由双博公司承担。事实和理由：一、2014年5月11日《合作协议》上刘又才的签字是伪造的，签字日期也是模仿刘又才在支票配售记录领取支票的签字日期“2015.5.11”，刘又才从未签署过此协议。双博公司仅向一审法院提供复印件，并未提供原件，而其作为甲方不留协议原件，不合常理。在一审庭审中，刘又才要求对《合作协议》进行笔迹鉴定，一审法官一方面认为此协议为复印件，没有鉴定的必要，另一方面又在一审判决中对协议内容予以采信，违反了基本的证据原则。二、刘又才认可2014年9月22日签署的手写《协议书》。刘又才仅作为中间介绍人并受实际施工人孙会斌的委托签约并领取部分工程款，没有承担企业所得税损失的义务。1.根据2014年9月22日签订的《协议书》约定：双博公司按0.04收取税金包干，故挂靠方不应额外承担企业所得税。2.双博公司未采纳马家堡税务所的建议，修改企业所得税报表，而是选择补缴企业所得税及相应滞纳金，故由此产生的费用应由双博公司自行承担。3.刘又才作为自然人不属于企业所得税纳税对象。三、双博公司存在违法出借资质、涉嫌接受虚开增值税普通发票等违法行为，存在严重过错，通过违法挂靠收取管理费和税金盈利，故双博公司与挂靠方的协议无效。28份发票的企业所得税的损失，应由双博公司自行承担。四、一审法院认定28份发票为刘又才提交，属认定事实错误。1.刘又才签字日期为2017年12月7日，双博公司将日期修改为2017年12月29日。刘又才从未给双博公司提供发票，签字日期有明显的修改痕迹。首先，双博公司提供的单项成本记录中记载了2017年12月29日“付43”等内容，假若签字日期为2017年12月29日，应在此页签字。故签字日期并非2017年12月29日，双博公司对签字日期进行修改。另外，12月28日记录“不再扣费以上全清”，而12月29日又有相关内容，与12月28日的“以上全清”逻辑不能自治，显然12月28日记录“以上全清”等内容为后添加。其次，刘又才签名仅仅是针对2017年12月7日记载“60900元下次一定扣”的签字，签字日期为2017年12月7日。具体事实如下：营改增后，双博公司找成本发票的费用增加了，双博公司要求多扣一个点，用于找成本发票。双博公司提交的证据中记载，2017年3月27日、4月27日的工程款均按6%扣除管理费和税金。2017年9月26日，双博公司在付款凭证上记载扣除60887元，刘又才作为中间介绍人，没权力替孙会斌答应，当天，将此事反映给孙会斌，孙会斌没有同意，因此，双博公司将此付款凭证作废，证据上有明显的作废字样。双博公司又重新写了9月26日的付款凭证。2017年12月7日，双博公司张某说，税务营改增后，公司找票成本确实增加了，又提出要多扣一个点，刘又才将双博公司的诉求再次反映给孙会斌，孙会斌看在后面还有很多工程款要走双博公司，于是同意了。所以刘又才在12月7日当天在“60900元下次一定扣”下面签字，签字日期为2017年12月7日。签字日期有明显的改动痕迹，明显是双博公司将12月7日改为12月29日，改动目的是为在12月7日后添加12月17日、26日、28日伪造的内容。2.双博公司一直主张发票是汤闹提交，与一审法院认定“28份发票为刘又才提交”相矛盾。汤闹与刘又才无雇佣关系，刘又才从未授权汤闹给双博公司提交过任何发票。汤闹亦出庭证实其未给双博公司提供过发票。3.双博公司提交的录音证据证明是双博公司自己找发票。4.双博公司在一审庭审上数次表达2016年营改增前，公司不需挂靠方提供成本发票。涉案三个项目的施工合同均在2016年营改增之前签订，三个项目挂靠方不需向双博公司提供成本发票。此后，双方并无挂靠方提供成本发票的约定，刘又才没有给双博公司提供发票的义务，刘又才不应承担28份发票企业所得税。五、一审法院认定“刘泽文以双博公司名义对外签订合同”，属认定事实错误。刘又才未与涉案项目签订过合同。1.双博公司提供的月坛项目所有证据文件均为复印件，且不是刘又才本人签字。2.涉案的另两个项目均没有刘又才签字。六、孙会斌系涉案工程的实际施工人，刘又才受孙会斌委托领取了部分涉案工程款转账支票。孙会斌与汤闹在一审中均出庭，孙会斌承认其与双博公司之间挂靠合作的事实，汤闹为孙会斌雇佣人员。刘又才帮孙会斌在双博公司领取的1000多万支票，均通过材料商支票倒现金转给了孙会斌及其妻子，资金均流向孙会斌，足以证明实际施工和挂靠人为孙会斌。双博公司张某在电话记录中表示：“让孙会斌拿50万就行，我也不追究他了”。双博公司也承认了与孙会斌的挂靠合作关系。七、挂靠方不仅不应承担涉案损失，还有权要求双博公司返还挂靠方剩余工程款277785元。双博公司辩称，不同意刘又才的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回刘又才的上诉请求，维持一审判决。一、双方存在合作关系。(一)刘又才签字证明双方之间存在合作关系。刘又才虽然不认可其与双博公司之间签订《合作协议》，但在该协议的履行过程中，刘又才在支出凭证支票根、单向成本记录、银行存款账、支出凭证、协议草稿、《协议书》《2017年单向成水-工装》上签字，均可证明《合作协议》的真实性。（二）根据双方履行过程，按时间顺序证明双方存在合作关系。2014年5月11日《合作协议》（双方明确合作）—2014年9月22日《协议书》（双方明确扣点）—2017年12月26日收款凭证34号（双博公司收到建设单位款）—2017年12月29日单向成本（刘又才签字确认交来欠税票、账目全清）—支票配售记录（刘又才签字领款）—2017年12月29日付款凭证（刘又才签字领款）—2017年12月29日支票根（因钱多无法处理，按照刘又才的要求作废）—2018年1月2日支票配售记录(刘又才令外甥汤闹化整为零领款)—汤闹领款支票根—中信银行转款记录、钱进入刘又才为法定代表人的美林美装饰公司账户。以上证据证明双方存在合作关系。（三）与本案有关的材料中，刘又才及其家族成员签字证明双方之间存在合作关系。（四）证人韩某、张某、吕某、赵某均可证明双方存在合作关系。二、双博公司补税的损失是刘又才造成。（一）刘又才交来的欠税费用票导致补税。刘又才在单项成本页签字确认2017年12月29日交来欠税费用票。2017年9月26日，刘又才同意扣款60900元，但其不同意本次扣，同意“下次扣”，因此作废了相应的付款凭证，重开了新的付款凭证及支票根。2017年12月7日，双博公司为刘又才的下次进款开立发票，此时款未到账无法扣，双博公司记账“下次一定扣”，系自我提醒，无需刘又才签字。2017年12月17日，张某要求刘又才交来费用票才可领款，刘又才交来费用票两张，其中一张金额956600元欠税，一张金额839510元不欠税。2017年12月26日，中建一局集团建设发展有限公司给双博公司款410万元。2017年12月28日，刘又才交来费用票26张，金额2582480元。据此，双博公司与刘又才的合作款项全清，标注“不再扣费以上全清”。2017年12月29日，刘又才来公司签字确认账目、领款。因此任何人签字均在“全清”时。刘又才二审期间认可单项成本页系其本人签名，但在一审庭审中刘又才四次否认系其本人签名并申请笔迹鉴定。刘又才亲笔所签日期为“2017年12月29日”，签字当日，刘又才误以为是“30”日，先写了“3”，发现错误后自己将“3”改为“2”，将刘又才签名及日期放大，可以清晰看到上述笔迹修改情况。（二）刘又才亲口承认交来欠税票，资金去向亦证明刘又才交来欠税票。根据双博公司提交的手机通话录音：“刘又才：老石他（儿）媳妇给我找的人弄的票，所以问题出大了。”(三）形成于2017年的税金登记表，详细记载刘又才交来的欠税票。三、刘又才在一审中作虚假陈述。刘又才在一审中不承认其持有《合作协议》原件，但在一审法官宣布笔迹鉴定终止时，又称其有原件要提交。刘又才称孙会斌是工程负责人，外甥汤闹、儿子刘冲以及刘又才本人都是给孙会斌打工，刘又才参与工程只因其有能力串现金不花钱，双博公司的证据证明刘又才换现金花钱。刘又才称其自己的公司欠税补税，但未提交相应证据，事实上，刘又才的公司无施工资质，根本无法承接工程。刘又才在一审庭审中否认其外甥汤闹为其工作，称双博公司证据中的汤闹签名是另一个重名的汤闹，在一审法官警告下，才承认系一个人。刘又才称双方协议不需要提供费用票，根据双方协议约定扣点的方式，如果刘又才不提供费用票，则双博公司无法获得利润，双博公司不可能签订这样的协议。四、刘又才恶意进行虚假陈述。刘又才在单项成本签字时间以及汤闹签名等事实的陈述均与事实不符。五、刘又才的陈述与上诉理由自相矛盾。在《协议书》内容、工程负责人以及赔偿双博公司损失主体方面均作出了前后矛盾的陈述。六、一审判决最大程度的照顾了刘又才的利益。一审判决并未按照双方所得比例分担所得税和滞纳金支出，而是最大限度的照顾了刘又才利益。双博公司向一审法院起诉请求：1.判令刘又才支付双博公司代其支付的所得税费用1573426.57元、滞纳金78671.32元、其他损失50000元；2.判令刘又才承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年5月11日，双博公司与刘泽文签订《合作协议》，协议约定双博公司为刘泽文提供双博公司的营业执照等资质文件，以承接相关工程，为刘泽文提供与专项工程有关的银行、税务等金融、财务服务，为刘泽文专项工程竣工结算提供税务发票，应付税率及有关费用均由刘泽文支付，双博公司不承担任何责任，按专项工程最终结算总款额，收取刘泽文管理费。刘泽文向双博公司提供合作专项工程的相关资料，必要时含合同文本、基数图纸、竣工验收资料并对其真实性负责，对专项工程中的一切经济往来及债务债权负全部责任。同年9月22日，刘泽文与双博公司签订《协议书》，其上载明：经双方协议决定，开发票0.04收税金，管理费1000万元以下的刘泽文交给甲方10万元整，1000万元以上按一个点交给双博公司。后，刘泽文以双博公司名义对外签订合同。合同款项由案外人打入双博公司，双博公司扣除管理费剩余款项再由刘泽文或汤闹（刘泽文外甥）到双博公司支取。双博公司单项成本记录上载明：科目刘泽文，2017年12月17日1张956600元、1张839510元，合计1796110元，12月28日拿来材料发票26张2582480元普，拿来材料发票979700元，按发票已扣税，管理余额1251932元不再扣费，以上全清。刘又才于2017年12月29日在本页右下角签署“刘泽文”。2019年3月15日，国家税务总局北京市丰台区税务局马家堡税务所（以下简称马家堡税务所）向双博公司送达税务事项通知书，通知双博公司就其2017年度纳税申报情况进行纳税评估后，发现其不属于差额及农产品核定扣除企业，不享受所得税小微10%税率优惠政策，涉嫌接受虚开增值税普票81份，价税合计9509036.06元，在2017年度企业所得税年度申报时列支成本费用9509036.06元，根据所得税相关文件规定此81张票不能在所得税前列支，建议修改2017年年度企业所得税申报表，该企业自愿增调应纳税所得额，补缴所得税及相应滞纳金，要求其于2019年3月22日前自行改正并于4日内提交自行改正的书面说明。2019年3月15日，双博公司补缴2017年年度企业所得税1573426.57元及滞纳金226573.43元，共计180万元。2019年4月25日，双博公司补缴2017年度企业所得税865690.84元、滞纳金142406.14元，共计1008096.98元。另，双博公司于2018年5月2日曾交纳2017年度企业所得税375.54元。2019年5月10日，马家堡税务所向双博公司再次送达税务事项通知书，通知双博公司就其2017年度的纳税申报情况进行纳税评估后，发现其涉嫌接受虚开增值税普票82份，发票代码均为1100173320，包含票号57944176-5794418、票号57998621-57998627、票号49526583-49526588、票号38630240-38630252、票号46298680、票号39160893等82张发票价税合计9609036.06元，在2017年度企业所得税年度申报时列支成本费用9609036.06元，根据所得税相关文件规定此82张票不能在所得税前列支，该企业自愿调增应纳税所得额9509036.06元，已补缴所得税2439117.41元及相应滞纳金368979.57元，此次需修改2017年所得税年报，再调整发票代码1100173320，号码57944188，金额10万元，调增应纳税所得额为9609036.06元，补缴相应所得税及滞纳金。2019年5月13日，双博公司补缴2017年度企业所得税29337.5元。另，票号57944176-5794418共计13张发票，价税合计130万元，开票日期2017年12月27日；票号57998621-57998627共7张发票，价税合计668800元，开票日期为2017年10月19日；票号49526583-49526588共6张发票，价税合计60万元，开票日期为2017年9月19日；票号38630240-38630252共13张发票，价税合计1282480元，开票日期为2017年12月27日；票号46298680发票，价税合计979700元，开票日期2017年12月28日；票号39160893发票价税合计956600元，开票日期为2017年12月13日。该41张发票价税合计5787580元，双博公司陈述该41份发票均为刘又才提交，双博公司同时提交其公司总经理张某与刘又才的通话录音用以证明刘又才自认该发票系刘又才提交。双博公司提交的录音显示，双博公司在与刘又才沟通税款时表示“500多万，包括这块的140多万是不是，这140万，你交50万就行，那100万元我来承担”。在一审庭审中，刘又才认可其在双博公司使用刘泽文的名字。一审法院认为，本案争议焦点为刘又才与双博公司之间是否存在合同关系以及涉案争议发票是否为刘又才提交双博公司。根据本案现有证据及当事人陈述，虽然刘又才不认可2014年5月11日签订的《合作协议》，但根据其认可的同年9月22日其与双博公司就管理费签订的协议书内容，以及其本人、其外甥、其子就涉案工程款的领取行为可以看出，刘又才与双博公司之间系挂靠合同关系，双博公司出借其公司资质给刘又才对外签订合同。刘又才关于实际挂靠和施工人员为孙会斌的辩称，现有证据无法证明刘又才系受孙会斌委托与双博公司签订挂靠协议、领取工程款项，亦无证据证明双博公司知晓其系代孙会斌签订挂靠协议、领取工程款项，故其该辩称，一审法院不予采信。结合双博公司提交的有刘又才2017年12月29日签字确认的单项成本记录上所载明的内容，“2017年12月17日1张956600元”“12月28日拿来材料发票26张2582480元普”“拿来材料发票979700元，按发票已扣税”，可以与开票日期为2017年12月13日的票号39160893发票价税合计956600元，开票日期2017年12月27日票号57944176-5794418共13张发票、票号38630240-38630252共13张发票，价税合计2582480元，开票日期2017年12月28日票号46298680价税合计979700元的发票，开票日期、开票金额相互印证，故一审法院认定该28份发票为刘又才提交，价税合计4518780元。双博公司主张的41份发票剩余13张发票，双博公司并未提交有效证据证明系刘又才提交，对其该主张一审法院不予采信。故双博公司要求刘又才承担28份发票所得税的诉讼请求即4518780元*0.25=1129695元，一审法院予以支持，超出该部分的所得税诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。另，鉴于挂靠经营实质上就是自然人、合伙组织利用企业法人的独立人格和资质，规避国家法律政策对某种行业的要求和限制，并利用所挂靠的企业法人所具有的某种资质从事经营活动的行为，是逃避法律、法规监督的行为，亦在一定程度上扰乱了市场经济秩序。双博公司向刘又才出借资质对外签订合同承包工程，该行为不应得到提倡，在双博公司无其他有效证据证明其主张的41张发票均为刘又才提供，且双博公司在收到第一份税务通知书后向刘又才作出“140多万，你交50万就行，那100万我来承担”的表示，以及双博公司因刘又才挂靠行为收取管理费盈利的事实，一审法院认为，双方均有过错，故对双博公司主张的滞纳金，一审法院不予支持。就双博公司向刘又才主张5万元的其他损失，因未提交足够证据予以证明，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、刘又才于该判决生效之日起十日内支付北京双博装饰工程设计有限公司代其缴纳的所得税费用1129695元；二、驳回北京双博装饰工程设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人在二审的诉辩意见，本案二审的争议焦点如下：一、双博公司是否有权依据合同关系向刘又才主张权利；二、刘又才是否应承担双博公司的补税损失。关于第一个焦点问题。首先，刘又才以自己的名义与双博公司签订《协议书》，刘又才本人及其外甥、其子向双博公司领取了工程款，一审法院结合上述事实，认定刘又才与双博公司存在合同关系，有事实依据。其次，《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。”本案中，刘又才主张其受孙会斌的委托，与双博公司签订《协议书》并代为领取部分工程款。虽然孙会斌在一审庭审中认可其与刘又才系委托关系，但刘又才没有提交证据证明双博公司在《协议书》的签订及履行过程中，知晓合同相对人为孙会斌。即使刘又才在双博公司催要补缴税款时，向双博公司披露其与孙会斌的委托关系，双博公司亦有权依据《协议书》向刘又才主张权利。刘又才主张其与孙会斌之间系委托关系，不应承担合同义务的上诉理由不成立，本院不予支持。刘又才在二审期间口头申请对双博公司提交的相关证据中“刘又才”签名是否系其本人书写进行鉴定。鉴于刘又才已在一审法院审理期间提出了相关鉴定申请，鉴定机关以鉴定材料不完整、不充分，且“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力”为由，终止鉴定。现刘又才没有向我院提出明确的鉴定事项，亦未提交新的可供对比鉴定的检材，故对其鉴定申请，本院不予准许。关于第二个焦点问题。首先，刘又才认可单项成本记录上其本人签字的真实性，但主张签字日期为“2017年12月7日”，双博公司将“12月7日”改为“12月29日”。经查，刘又才在单项成本记录上的签字日期确有明显改动痕迹。双博公司称签字当日，刘又才误以为是“30”日，先写了“3”，发现错误后自己将“3”改为“2”，双博公司所称与刘又才的签字痕迹相符，据此，刘又才主张其在单项成本记录上的签字日期为2017年12月7日，缺乏事实依据，本院不予采信。刘又才上诉主张根据双方协议约定扣点的方式，双博公司不需要挂靠方提供成本发票，与刘又才在通话录音中自认向双博公司提交过发票的事实相矛盾，故刘又才该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审法院根据刘又才在2017年12月29日签字确认的单项成本记录所载内容，与双博公司提供的28张发票记载的开票日期及金额能够相互印证，认定上述28张发票为刘又才提交，有事实依据。刘又才主张前述28张发票并非其提供的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。其次，关于刘又才是否应承担双博公司补税损失一节，税款的缴纳与挂靠经营行为的有效性之间没有关联性，刘又才主张挂靠经营行为无效，补税损失应由双博公司承担的上诉理由不成立，本院不予支持。刘又才没有提交证据证明双博公司补缴税费属于不合理税务处理行为，故刘又才主张双博公司未采用合理方式处理税务事项，由此造成的损失由双博公司自行承担的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。据此，因刘又才提交欠税发票，致使双博公司补缴的相应所得税款项应由刘又才承担。综上所述，刘又才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14967元，由刘又才负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 君审 判 员  韩耀斌审 判 员  陈 洋二〇二一年六月二十二日法官助理  李超男书 记 员  史雨晨