河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终2269号上诉人（原审原告）：信阳市金豫建材有限公司，住所地：河南省信阳市平桥区工业园。法定代表人：赵静，该公司董事长。委托诉讼代理人：段守梅、郭瑞南（实习），河南乾元昭义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南新长城建设有限公司，住所地：河南省固始县幸福路130号。法定代表人：汪光银，公司董事长。委托诉讼代理人：魏晨晨、李应文（实习），河南善济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪青国，男，1963年4月1日出生，汉族，住河南省固始县。上诉人信阳市金豫建材有限公司（以下简称金豫公司）因与被上诉人河南新长城建设有限公司（以下简称新长城公司）、汪青国买卖合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初2821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金豫公司的委托诉讼代理人段守梅、郭瑞南，被上诉人新长城公司的委托诉讼代理人魏晨晨、李应文到庭参加诉讼。被上诉人汪青国经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。金豫公司上诉请求：1、撤销信阳市平桥区人民法院作出的（2021）豫1503民初2821号民事判决书；2、依法发回重审或改判支持上诉人所有的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由两位被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人新长城公司不是《信阳市建设工程商品混凝土销售合同》的需方，判令新长城公司不承担支付货款的义务，事实不清、证据不足，是完全错误的。1、被上诉人汪青国和新长城公司共同购买上诉人金豫公司的商品混凝土用于中山区居委会棚户区改造及公租房项目工地建设，工地收料员在对账单上签字确认，新长城公司和汪青国系商品混凝土的共同需方。2013年9月，涉案项目立项，该工程立项批准文号是信平改发（2013）101号。信阳市平桥工业园精彩建设有限公司（以下简称“精彩公司”）即将该建设项目发包给被上诉人新长城公司，被上诉人新长城公司又将该项目承包给被上诉人汪青国。新长城公司因承建涉案项目建设工程由汪青国负责管理施工事宜，双方签订《施工管理协议书》。《协议书》其中第三条第一款约定汪青国保证遵守新长城公司制定的一切规章制度；该第三款约定汪青国必须服从新长城公司管理，接受该公司的领导和监督；该第四款约定服从新长城公司对工程款的统一管理，保证发包人精彩公司全部汇入新长城公司指定的银行账户，保证不以任何方式从发包方私自领取工程款，如违反自愿承担因不通过新长城公司财务部门而私自领取工程款所造成的一切法律责任。《施工管理协议书》系新长城公司与汪青国关于涉案项目内部管理与被管理的关系，不能对抗善意第三人。原一审法院却仅仅依据《协议书》约定：汪青国独立核算、自负盈亏，独自承担债务、费用，新长城公司按1.5%收取管理费，径行认定新长城不承担支付货款的义务，严重背离客观事实，侵害了金豫公司的合法权益。金豫公司自2013年9月开始即向涉案项目供应商品混凝土，并与被上诉人汪青国于2013年12月13日补签了《信阳市建设工程商品混凝土销售合同》，该销售合同约定金豫公司为新长城公司承包的涉案项目供应混凝土，同时约定了商品混凝土结算方违约责任等事项。虽然商品混凝土销售合同是与汪青国签订的，没有加盖新长城公司的公章，但金豫公司实际是向涉案项目供应商品混凝土。被上诉人汪青国和新长城公司共同购买金豫公司的商品混凝土用于涉案项目建设，工地收料员在对账单上签字确认，新长城公司和汪青国系商品混凝土的共同需方，负有共同支付货款的义务。原一审法院仅仅依据《销售合同》没有新长城公司的名字，就认定新长城公司不是买卖合同的当事人，没有综合考虑所有的证据材料，直接认定新长城公司不承担责任，事实认定错误，导致被上诉人的合法权益不能得到保障。2、汪青国与金豫公司签订的销售合同合法有效，金豫公司也依据该合同将商品混凝土实际送至涉案项目工地。汪青国签订销售合同的行为构成表见代理，新长城公司也以实际行动追认了该行为，故新长城公司与汪青国应当共同承担支付货款的责任。依据新长城公司与汪青国签订的《施工管理协议书》可知新长城公司统一管理工程款，汪青国还要接受新长城公司的领导和管理。上诉人金豫公司与被上诉人汪青国签订销售合同，金豫公司从2013年9月开始向涉案项目工地供应混凝土，直到2015年12月，涉案项目工地实际使用了上诉人金豫公司9428.82立方米，合计22629.168吨的商品混凝土。金豫公司供应商品混凝土时间长达两年多，作为涉案项目的承包人新长城公司应当是明知并认可的。上诉人金豫公司生产的商品混凝土也实际送至了涉案项目工程的工地使用。汪青国签订销售合同的行为构成表见代理，新长城公司也以实际行动追认了该行为，故二者应共同承担支付货款的义务。此外，金豫公司向两位被上诉人承包的涉案项目供应商品混凝时，需要向信阳市平桥区住房和城乡建设局登记备案。金豫公司将《信阳市预拌商品混凝土出厂质量证明书》及其他材料登记备案至平桥××××委，作为施工单位的新长城公司也在平桥××××委备案的《质量证明书》上签字盖章予以确认。项目工程竣工后，精彩公司出具了《平桥区产业集聚区工程验收报告》，新长城公司在该验收报告上亦加盖公章，上述事实均能够进一步证明新长城是该项目的承包单位，其认可并收到了金豫公司向项目工地供应商品混凝土，新长城公司具有支付商品混凝土货款的义务。3、被上诉人新长城公司在原一审中并没有举证证明其已经全部履行了支付全部工程款给被上诉人汪青国的义务，原一审法院在案件事实未查清、证据不足的基础上，径行认定新长城公司支付工程款的义务已经履行完毕，判令新长城公司无需与汪青国承担共同责任是完全错误的。新长城公司与精彩公司因涉案项目发生建设工程施工合同纠纷，信阳市平桥区人民法院于2020年12月30日作出了案号为（2020）豫1503民初6781号《民事判决书》，该判决书认定：双方签订的《建设施工合同》及《补充协议》虽然无效，但新长城公司与精彩公司之间具有真实意思表示并已实际履行了合同，精彩公司应支付总工程款为56490641.12元，扣除已经支付的52894600元，信阳市平桥区人民法院判决精彩公司向新长城公司支付剩余工程款3596041.12元。新长城公司若非该涉案工程的承包主体，怎么有权起诉涉案项目的发包单位精彩公司。信阳市平桥区人民法院也不可能据此判定精彩公司向新长城公司支付涉案工程款项。在发包方精彩公司欠付工程款的情况下，可以推定新长城公司支付工程款的义务也并未全部履行，新长城公司收到发包方给付的工程款后，并没有将所有款项转入汪青国的账户内，而是将工程款支付给其他施工人。新长城公司因未将所有款项全部给付汪青国，二者之间存在着纠纷，进而导致金豫公司的货款没有结清，故二被上诉人应承担共同还款责任。二、一审法院对案件事实认定错误，导致适用法律错误。原一审法院仅依据《销售合同》签订的主体是上诉人金豫公司与被上诉人汪青国，径行认定新长城公司非买卖合同的当事人，直接适用《中华人民共和国合同法》中的相关规定，判令被上诉人新长城公司不承担责任是错误的。上诉人金豫公司与被上诉人汪青国签订了《销售合同》，上诉人金豫公司也将商品混凝土送至涉案项目的工地，被上诉人新长城公司与被上诉人汪青国是买卖合同的共同需方。作为涉案项目的承包人新长城公司对金豫公司供应商品混凝土的行为也没有提出异议，应视为对汪青国签订销售合同的行为也进行了追认。原一审法院仅依据该《销售合同》签订的主体是上诉人金豫公司与被上诉人汪青国，就径行认定新长城公司不是合同的当事人，直接适用《中华人民共和国合同法》中的相关规定，判令被上诉人新长城公司不承担责任，系适用法律错误，致使上诉人的权益得不到救济。上诉人金豫公司与被上诉人汪青国签订《销售合同》是在涉案项目由被上诉人新长城公司承包的基础上签署的。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”及《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的答》第20条“因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠人应当承担连带责任”之规定，金豫公司的材料款应是建筑工程价款，新长城公司与汪青国之间存在管理与被管理的关系，被上诉人新长城公司也未将涉案项目全部工程价款支付给被上诉人汪青国，两位被上诉人也没有将所有的材料款与上诉人金豫公司结清。现涉案项目工地已经竣工验收并投入使用，但是关于金豫公司材料款的问题至今没有解决。此外，从项目工地的其他供应商处了解到，两位被上诉人欠付的材料款很多都未结清。其他的供应商也拿起法律的武器维护自己的合法权益。原一审法院在没有对案件事实调查清楚的基础上，开庭仅针对双方提交的证据及质证意见，直接作出判决。上诉人在庭后提交了情况说明，明确被上诉人新长城公司和汪青国是销售合同的共同需方，原一审法院直接忽略该份说明，径行判令被上诉人新长城公司不承担责任。原一审法院的做法严重违反程序，剥夺了上诉人发表补充意见的机会，故一审判决对上诉人金豫公司显失公平。新长城公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人不是买卖合同的相对人，不应当承担付款义务。答辩人与汪青国在2014年1月26日签订《施工管理协议》，是由汪青国作为案涉工程的实际施工人进行施工。新长城公司与汪青国是挂靠关系，新长城公司并没有参与到实际的施工管理，根据《施工管理协议》约定汪青国独立核算，自负盈亏，独立承担债务、费用，新长城公司按1.5%收取管理费。通过该协议可以表明，本案工程的全部施工都是由汪青国出资并负责，工地收料员也是汪青国聘请指定的人员，新长城公司从未委托或者指定过工地的现场负责人员，更没有参与到工程的施工。新长城公司并不是本案混凝土的需方，也不应当承担任何支付货款的责任。另一方面，在本案中汪青国与金豫公司早在2013年9月就存在买卖合同关系，金豫公司从9月就开始向汪青国供应混凝土，双方在2013年12月补签的《商品混凝土销售合同》。而新长城公司与汪青国是在2014年才签订的《施工管理协议》，在汪青国进场施工与金豫公司签订销售合同时，还并没有挂靠到长城公司，也根本不可能是汪青国构成表见代理与金豫公司签订销售合同。金豫公司作为建筑行业的材料供应商应当对建设工程中常见的挂靠关系有清晰的认知，在销售合同履行过程中，无论是支付货款还是主张债权，金豫公司一直都是向汪青国主张，货款也是一直由汪青国向金豫公司支付。汪青国的行为并不成立表见代理，新长城公司也没有进行过所谓的追认。本案汪青国是实际施工人，根本不存在代理行为。被答辩人金豫公司与汪青国签订合同在先，也不可能存在使金豫公司相信汪青国表见代理新长城公司的事实或理由，所以金豫公司不可能是善意的第三人。同时新长城公司从未向金豫公司支付过货款，也没有在金豫公司与汪青国之间的合同履行文件上加盖公章，综上汪青国不构成表见代理，销售合同的当事人是汪青国，答辩人新长城公司不应当承担任何清偿责任。二、合同相对性不能任意突破，上诉人要求突破合同相对性由新长城公司承担清偿责任没有任何事实与法律依据。本案中，汪青国与金豫公司签订有销售合同，合同的当事人是汪青国与金豫公司，双方也实际履行了合同义务。新长城公司并不是销售合同的当事人，没有义务去承担商砼货款的清偿责任。我国法律对建设工程施工合同纠纷中突破合同相对性的情形有明确的规定，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）中就突破合同相对性，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利，发包人也可因建设工程质量争议向总承包人、分包人和实际施工人主张权利。但是本案是买卖合同纠纷，上诉人金豫公司主张的是清偿货款而不是工程款，那么就应当按照民法典第四百六十五条规定，该销售合同只对作为合同当事人的金豫公司和汪青国具有法律约束力，与长城公司无关。如果按照上诉人金豫公司所主张的那样，随意的突破合同相对性，将其他合同义务转嫁给长城公司，这就与我国现行法律对突破合同相对性谨慎的态度相悖，也违反了法无明文规定不可为的原则。综上，长城公司不是答辩人金豫公司与汪青国签订的销售合同的当事人，汪青国也不构成表见代理，长城公司不应当承担任何清偿责任。信阳市金豫建材有限公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告货款1136139.55元及2015年10月21日之前的利息187463.03元（2015年10月22日之后的利息按同期贷款利率计算至货款付清之日止）；2.二被告按欠付货款的15％即1136139.55元×15％=170420.93元向原告支付违约金。一审法院认定事实：2014年1月26日被告汪青国与被告新长城公司签订《工程施工管理协议书》，约定被告汪青国挂靠被告新长城公司承建平桥区中山居委会棚户区改造及公租房项目中的部分楼盘，汪青国独立核算、自负盈亏，独自承担债务、费用，新长城公司按1.5％收取管理费。被告汪青国施工期间与原告签订《信阳市建设工程商品混凝土销售合同》，多次购买原告金豫公司的商品砼，汪青国随后在原告出具的对账单上签字，余款1136139.55元未付。另，被告汪青国与原告之间签订的《商品混凝土销售合同》就逾期付款违约金约定为：以欠付货款总额为基数，按日1.5‰的利率支付利息；从第2个月起按日2‰的利率支付利息，利息计算期间最长不超过60天。一审法院认为，购买原告商品砼的是被告汪青国，两人之间存在买卖合同关系，汪青国负有继续支付剩余货款1136139.55元的义务，逾期付款应当按约支付违约金，即2015年10月21日之前的利息为：（1136139.55元×0.15％×30天=51126.28元）＋（1136139.55元×0.2％×60天=136336.75元）=187463.03元，2015年10月22日之后的利息以未付货款为基数，按照原告起诉时的全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至货款付清之日止。原告与被告汪青国在合同中约定的按合同规定预计总价款15％支付违约金的前提是双方存在擅自变更或解除合同的情况，现原告并无证据证明被告汪青国存在变更或是解除合同的违约行为，因此原告要求按未付货款的15％支付违约金170420.93元的诉请不能支持。被告新长城公司并非买卖合同的当事人，原告请求其支付货款理由不能成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020修正版）第九十条的规定，判决：一、被告汪青国自判决生效之日起十日内支付原告信阳市金豫建材有限公司货款1136139.55元及2015年10月21日之前的利息187463.03元；2015年10月22日之后以1136139.55元为本金，按年利率3.85％向原告支付逾期付款利息至货款付清之日止；二、驳回原告信阳市金豫建材有限公司的其他诉讼请求。本案受理费减半收取计9123元，原告负担1040元，被告汪青国负担8083元。本院二审期间，上诉人金豫公司提交了三组证据。证据一：《信阳市搅拌商品混凝土出厂质量证明书》两份，拟证明金豫公司向新长城公司、汪青国承包的涉案工程供应商品混凝土时，需要向信阳市平桥区住房和城乡建设局登记备案，金豫公司将《信阳市预拌商品混凝土出厂质量证明书》及其它材料登记备案至平桥××××委，作为施工单位的新长城公司也在平桥××××委的《质量证明书》上签字盖章予以确认。项目工程竣工后，精彩公司出具了《平桥区产业集聚区工程验收报告》，新长城公司在该验收报告上亦加盖公章，上述事实均能够进一步证明新长城是该项目的承包单位，金豫公司向项目工地供应商品混凝土，新长城公司具有支付该混凝土货款的义务。证据二：《河南新长城建设有限公司与信阳市平桥区工业园精彩建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》一份，拟证明新长城公司与精彩公司因涉案项目发生建设工程施工合同纠纷，信阳平桥区法院于2020年12月30日作出了案号为（2020）豫1503民初6781号民事判决，该判决认定双方签订的建设施工合同及补充协议虽然无效，但新长城公司与金彩公司之间具有真实意思表示并已实际履行了合同，精彩公司应支付总工程款为56490641.12元，扣除已支付的52894600元，平桥区人民法院判决精彩公司向新长城公司支付剩余工程款3596041.12元，新长城公司若非该涉案工程的承包主体，怎么有权起诉涉案项目的发包方精彩公司，平桥区法院也不可能据此判定精彩公司向新长城公司支付涉案拖欠的涉案工程款项。在精彩公司欠付工程款的情况下，新长城公司是不可能支付所谓全部的工程款给汪青国的。另经查，新长城公司拿到发包方给付的工程款后，并没有将所有款项转入汪青国的账户，而是将大部分工程款支付给其他所谓施工人。新长城公司因未将所有款项全部给付给汪青国，二者之间存在纠纷，进而导致金豫公司的货款至今未结清，故二者应承担共同还款责任。证据三：《熊心海、河南新长城建设有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书》一份，拟证明该份裁判文书中，信阳雄狮混凝土有限公司的案件情况与本案完全一致，均未在《信阳市建设工程商品混凝土销售合同》上加盖新长城公司的公章，但信阳中院依据事实情况仍然判决了新长城公司承担连带清偿责任，相同的法律地位相同的境遇，应同案同判支持上诉人的上诉请求，依法改判或发回重审，以维护上诉人金豫公司的合法权益。被上诉人新长城公司质证称，对第一组证据的合法性、真实性和关联性均持异议。证据一的信阳市预拌商品混凝土出厂质量证明书是供货单位金豫建材公司向平桥××××委进行的登记备案，并且在该证据中，也没有新长城公司加盖的公章。故该份证据并不能够证明新长城公司是对金豫建材公司与汪青国销售合同的一种追认。对第二组证据真实性不持异议，但对证明目的有异议。河南新长城公司与工业园精彩建设有限公司进行的结算工程款是关于工程款问题，新长城公司早已向实际施工人汪青国支付完毕，并且存在向汪青国支付工程款有超额的情况。对第三组证据真实性不持异议，对证明目的有异议，该份证据中该份判决书中，新长城公司与熊心海当时并没有结算完毕，并且是新长城公司自认在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。与本案无关联性。被上诉人新长城公司向本院提交了一组证据：案涉工程结算书，2014年度至2017年度、2020年度，新长城建设公司向汪青国支付工程款银行凭证、法院执行汪青国在公司的工程款的支付凭证。拟证明经结算书所确认的工程总价款合计48544189.76元，2014年度至2017年度、2020年度，其公司向汪青国支付中山居委会棚户区改造项目工程款银行回执单计49060616元整，及案涉工程起诉汪青国，划扣工程款，法院强制执行4510511元整，共计支付工程款是53571127元整，其公司已经超付结算书确定的工程价款5026937.24元。上诉人金豫公司质证称，对该份证据的真实性不予认可，该份证据中所确认的工程总价款与已经生效的（2020）豫1503民初6781号民事判决书中所确认的工程总价款不一致。经过双方当事人充分的举证、质证，本院对以上证据认定如下：上诉人金豫公司提交的第一组证据仅能证明金豫公司向平桥××××委进行了商品混凝土质量的登记备案，但是该份证明书上并没有加盖新长城公司的印章，并不能证明新长城公司对案涉买卖合同进行了追认。第二组证据是关于工程款的纠纷，该工程款的判决对本案无必然的关联性，无法实现其证明目的，本院不予采信。第三组证据与本案不尽相同，该份判决书中，新长城公司承担的连带清偿责任是自认行为，与本案不同，故无法实现其证明目的。被上诉人新长城公司提交的证据也是关于工程款的支付问题，关于是否支付完毕亦或是否超额支付，均与本案买卖合同纠纷没有实质上的关联性，故本院不予采信。本院认为，本案争议的焦点为：汪青国签订案涉销售合同的行为是否构成表见代理，新长城公司应否就案涉货款承担共同还款责任。一、本案中，汪青国与金豫公司签订《信阳市建设工程商品混凝土销售合同》的时间是2013年12月13日，而汪青国与新长城公司签订《工程施工管理协议书》的时间是2014年1月26日。可见，汪青国与金豫公司签订商品混凝土销售合同时，新长城公司与汪青国之间尚未存在施工合同关系。二、上诉人诉称汪青国签订销售合同的行为构成表见代理。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。“表见代理”的构成要件如下：一是行为人没有代理权；二是签订合同时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由；三是相对人主观上是善意且无过失；四是行为人与相对人订立的合同应具备合同有效的一般条件。本案中，汪青国与金豫公司签订销售合同时，汪青国与新长城公司之间尚未存在施工合同关系，且销售合同上也没有加盖新长城公司的印章，在该销售合同履行的过程中，金豫公司也未要求新长城公司予以确认或者追认。而金豫公司提交的《信阳市搅拌商品混凝土出厂质量证明书》仅能证明金豫公司向平桥××××委进行了商品混凝土质量的登记备案，并不能证明新长城公司对案涉销售合同进行了追认，故不符合“表见代理”的构成要件。三、根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款的规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。合同相对性原则是调整合同关系的基本原则，是为了保障交易的安全性、稳定性，无法律的明确规定，不能随意突破合同的相对性，否则不利于保护交易市场的稳定性。案涉销售合同的双方当事人为汪青国与金豫公司，在无其他证据足以证明汪青国构成表见代理或者新长城公司对销售合同进行追认的情况下，不能随意突破合同的相对性，故新长城公司不应承担付款责任。综上所述，金豫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18246元，由信阳市金豫建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二一年六月十日法官助理魏静书记员胡源然