河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终3458号 上诉人（原审被告）：邯郸市远大实业有限公司，住所地：邯郸市丛台区滏东北大街599号鑫港国际轻纺城B区六层。 法定代表人：王维中，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：柴鸿宾，河北新择律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邯郸银行股份有限公司鑫港支行，住所地：邯郸市丛台区新港国际电器城一层东南角。 主要负责人：刘洁，该支行行长。 委托诉讼代理人：韩冬，邯郸银行股份有限公司职员。 委托诉讼代理人：安迪，该支行职员。 原审被告：陈亚鹏，男，1983年8月17日生，汉族，户籍地河北省邯郸市馆陶县，现住邯郸市丛台区。 原审被告：河北道和担保有限公司，住所地：邯郸市丛台区浴新北大街51号3号楼3单元301-304号。 法定代表人：张志勇，该公司经理。 原审被告：邯郸市惠泽农业科技有限公司，住所地：邯郸市丛台区滏东北大街599号B区六楼。 法定代表人：陈永建，该公司经理。 原审被告：王维中，男，汉族，1963年7月31日出生，住邯郸市丛台区。 原审被告：刘志英，女，汉族，1966年2月16日出生，住邯郸市丛台区。 原审被告：刘志红，男，汉族，1968年1月29日出生，住邯郸市丛台区。 原审被告：陈永建，男，汉族，1971年2月1日出生，户籍地：邯郸市邯山区，现住邯郸市丛台区。 原审被告：刘悦琳，女，汉族，1973年7月19日出生，户籍地：邯郸市邯山区，现住邯郸市丛台区。 上诉人邯郸市远大实业有限公司（以下简称远大实业公司）因与被上诉人邯郸银行股份有限公司鑫港支行（以下简称邯郸银行鑫港支行）及原审被告陈亚鹏、河北道和担保有限公司（以下简称道和担保公司）、邯郸市惠泽农业科技有限公司（以下简称惠泽农科公司）、王维中、刘志英、刘志红、陈永建、刘悦琳金融借款合同纠纷一案，不服邯郸市丛台区人民法院(2020)冀0403民初3109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 远大实业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判远大实业公司不承担贷款逾期10日后产生的利息、罚息的连带保证责任；2.改判本案一、二审诉讼费由邯郸银行鑫港支行承担。事实和理由：一审法院无视上级法院的生效判决，对同一法律事实，作出完全不同的民事判决，损害了包括远大实业公司在内的所有原审被告的合法权益，二审应予改判。本案的焦点问题是邯郸银行鑫港支行未根据其上级行与道和担保公司的合作协议及时扣划该公司的保证金，应当免除道和担保公司和远大实业公司以及其他各原审被告承担自借款逾期后邯郸银行鑫港支行有权扣划保证金之日起产生的利息及罚息。一审判决没有免除而理应免除。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第（五）项规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”，而一审判决将道和担保公司举证的邯郸市中级人民法院(2018)冀04民终2833号、3358号、3725号三份生效民事判决确定的与本案相同的事实认定为：“……上述生效判决证明的上述事实与本案所诉事实不一致，对本案的事实部分没有证明力，本院不予确认”，故作出错误的判决，让远大实业公司对邯郸银行鑫港支行起诉的全部利息及罚息承担连带保证责任是错误的，邯郸市中级人民法院该三份生效民事判决认定的事实与本案完全是同一事实，对本案应当有证明力。另远大实业公司在本案二审中将举证正在执行程序中的邯郸经济技术开发区人民法院作出的(2019)冀0491民初632号民事判决，该生效判决所证明的事实与本案所诉事实完全一致，免除了远大实业公司的贷款逾期10日后产生的利息、罚息的连带保证责任，故对本案也具有证明力。综上，一审判决对上级法院生效法律文书确定的事实不予认定错误，远大实业公司二审举证的新证据，与一审道和担保公司举证的上级法院的生效判决一样，应成为改判的依据。为此，恳请二审法院对本案依法改判，保护远大实业公司的合法利益。 邯郸银行鑫港支行辩称，第一、本案质押不成立；第二、远大实业公司与该支行签订有《还款承诺书》，对欠息进行了确认。综上，本案应维持原判。 陈亚鹏、道和担保公司、惠泽农科公司、王维中、刘志英、刘志红、陈永建、刘悦琳未作陈述意见。 邯郸银行鑫港支行向一审法院起诉请求：1、陈亚鹏偿还邯郸银行鑫港支行借款利息45696.51元（自2016年4月21日计至2016年8月4日，年利率7.76%）、逾期罚息557426.72元（自2016年8月5日暂记至2018年12月14日，逾期罚息年利率为11.64%），共计人民币603123.23元；2、道和担保公司、惠泽农科公司、远大实业公司、王维中、刘志英、刘志红、陈永建、刘悦琳对上述债务承担连带清偿责任；3、案件受理费等实现债权的费用，由陈亚鹏、道和担保公司、惠泽农科公司、远大实业公司、王维中、刘志英、刘志红、陈永建、刘悦琳共同承担。 一审法院认定事实：2015年5月12日，邯郸银行股份有限公司（以下简称邯郸银行）与道和担保公司、河北正通建筑装饰工程有限公司（以下简称正通工程公司）、张志勇订立合作协议书。约定“甲方：邯郸银行，乙方：道和担保公司，丙方：正通工程公司、张志勇……甲、乙、丙三方经过友好协商，就甲方为中小企业……提供贷款……等金融产品，由乙方提供担保，丙方作为乙方担保方等相关事宜达成以下协议……第二条甲方认可乙方为甲方的借款人提供担保……第十条乙方可选择甲方所属的所有支行办理担保业务……第十一条建立保证金制度……乙方应在甲方指定的业务主办行复兴支行办理6000万元的存单，交付银行作为保证金……如因乙方没有及时代偿，保证金被扣划时，乙方于30天内补足存单缺口……第十四条甲方对乙方担保金额实行总量控制，授信总额为实交保证金的5倍，单笔最大担保金额不超过800万元……第十八条乙方的担保方式是连带责任保证……第十九条若贷款到期被担保人不能按时偿还时，乙方应在10个工作日代为偿付；在担保期间若被保证人出现欠息时，乙方应在30个工作日内代为偿还……乙方未在规定时间内代偿本息的，甲方有权直接从乙方在甲方的存单（保证金）中扣收贷款本息……第二十条乙方担保的具体条款见甲方所辖分、支行与乙方就贷款担保业务所签订的保证合同，如保证合同中的条款内容出现与本协议中的内容不一致，以保证合同中约定为准……”2015年1月22日、2015年7月28日、2015年10月16日，道和担保公司分别在邯郸银行复兴支行开立定期保证金账户，金额均为1000万元，累计3000万元。2015年8月4日，邯郸银行鑫港支行（邯郸银行下属支行）与陈亚鹏签订了合同编号为gd201508040989的《个人经营创业借款合同》。约定陈亚鹏向邯郸银行鑫港支行借款200万元；借款期限12个月，自2015年8月4日至2016年8月4日；借款年利率为7.76％，按日计息，按月结息，每月还款日为21日；还款方式为每月付息到期还本；借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按合同约定的逾期罚息利率计收罚息，逾期罚息利率是借款利率上浮50%。为担保主债权的实现，道和担保公司、惠泽农科公司、远大实业公司、王维中、刘志英、刘志红、陈永建、刘悦琳与邯郸银行鑫港支行分别签订了保证合同。约定对陈亚鹏的上述借款承担连带责任保证，保证期间为两年。邯郸银行鑫港支行与道和担保公司订立的保证合同中没有质押保证金的相关约定。担保范围包括主合同项下借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。2015年8月4日，邯郸银行鑫港支行履行放款义务。借款到期后，陈亚鹏未按约定履行偿还借款本金及利息的合同义务。2018年10月24日，惠泽农科公司、远大实业公司、王维中、刘志英、刘志红、陈永建、刘悦琳向邯郸银行鑫港支行出具还款承诺书，承诺在2020年12月前还清所欠利息及罚息。2018年12月14日，远大实业公司代偿本金200万元。陈亚鹏尚欠借款利息45696.51元、逾期罚息557426.72元。多次催要未果，邯郸银行鑫港支行诉至法院。另查明，邯郸银行鑫港支行曾就该纠纷于2018年7月20日向该院递交诉状，该院于2018年7月20日立案受理。2018年8月10日，邯郸市中级人民法院做出（2018）冀04民辖254号民事裁定书指令邯郸经济开发区人民法院审理此案。2019年6月21日，邯郸经济开发区人民法院做出（2019）冀0491民初1158号民事裁定书，准予邯郸银行鑫港支行撤回在该院的诉讼。 一审法院认为，关于邯郸银行鑫港支行未及时扣划保证金，应否免除道和担保公司及远大实业公司承担自借款逾期后，邯郸银行鑫港支行有权扣划保证金之日起产生的利息及罚息的民事责任问题，是本案的主要争议焦点。从质押担保合同是否成立、质押担保合同条款是否完善、保证金质权是否依法设立三个方面分析，关于质押担保合同是否成立的问题，《中华人民共和国物权法》第二百零八条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形的，债权人有权就该动产优先受偿”，本案邯郸银行鑫港支行虽是邯郸银行下属分支机构，但该支行是依法设立并领取营业执照的民事主体，是符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十二条（五）项规定的其他组织。在本案的民事活动中与邯郸银行具有平等的民事主体资格，可以依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条：“民事主体依法享有债权”的规定享有债权。因此，道和担保公司为陈亚鹏向邯郸银行鑫港支行借款提供担保，邯郸银行鑫港支行是合法的债权人。道和担保公司与邯郸银行鑫港支行订立的《个人借款保证合同》中没有关于保证金质押担保的相关约定，邯郸银行鑫港支行质权人地位未确立。在邯郸银行与道和担保公司订立的《合作协议书》中，邯郸银行为总揽协议订立人，并非依债权关系确立的质权人，而道和担保公司与邯郸银行鑫港支行也没有按照《合作协议书》第二十条“乙方担保的具体条款见甲方所辖分、支行与乙方就贷款担保业务所签订的保证合同，如保证合同中的条款内容出现与本协议中的内容不一致，以保证合同中约定为准”的约定，在保证合同中就质押保证金做出明确的约定。关于《合作协议书》中质押担保合同条款是否具体、完善的问题，《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数量；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产的交付时间。”本案道和担保公司与邯郸银行鑫港支行未按照《合作协议书》第二十条的约定在保证合同中就保证金质押担保作出约定，而《合作协议书》中也没有关于债权数量、债务履行期限、对应下属支行每一笔担保债权的质押财产数量、对应下属支行每一笔担保债权质押财产交付时间做出明确约定。综合以上两项事实，道和担保公司与邯郸银行鑫港支行的保证金质押担保合同缺乏相关必要要件，未依法成立。关于保证金质权是否依法设立的问题，《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”本案《合作协议书》约定可以选择邯郸银行下属的所有支行办理担保业务，保证金总额为6000万元，杠杆比例为5倍，且单笔最大担保金额不超过800万元。可以看出该保证金属于“一池多金”的质押形式，道和担保公司及邯郸银行鑫港支行没有与邯郸银行复兴支行签订三方关于本次担保债权的保证金数额、保证金账户协助扣划的相关合同条款，将质押金额、被担保债务到期时间、保证金比例以保证金账户记账的形式固定下来，具备特定化属性；缺乏邯郸银行鑫港支行对质押保证金的实际控制或占有形式要件，缺乏通过在邯郸银行复兴支行保证金账户中对邯郸银行鑫港支行本次质押保证金以记账形式标记的行为，完成质押财产准交付行为。因此，邯郸银行鑫港支行对道和担保公司保证金质权未能依法设立。从《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的减损规则看，一方发生违约后，采取措施减少损失的发生，并非守约方的合同义务；而是法律规定从诚实信用原则出发，守约方采取适当措施制止损失的扩大，减少社会资源的整体浪费。以善良管理人的标准考量守约方采取的诚实及理性的减损措施；避免对守约方苛责，加重守约方的合同责任及负担。本案陈亚鹏借款合同债务逾期后，邯郸银行鑫港支行在与道和担保公司的保证合同中没约定质押保证金条款、邯郸银行与被告道和担保公司的合作协议书中质押保证金合同条款不具体、没有通过在邯郸银行复兴支行保证金账户中对邯郸银行鑫港支行本次质押保证金以记账形式标记的行为来设立质权及本次贷款到期时保证金账户余额不足以完成扣划的情况下，适用减损规则条件未成就。且《合作协议书》约定的保证金为6000万元，杠杆为5倍；道和担保公司存入的保证金3000万元仅能担保10%的债权，让邯郸银行作为上级行代下属支行（包括邯郸银行鑫港支行）行使全部到期债权质押保证金扣划权时，会使邯郸银行总揽《合作协议书》项下的其他支行中最高90%的相关债权丧失质押担保，在没有完成对邯郸银行鑫港支行本次质押保证金以记账形式标记的特定化的情况下，邯郸银行不能代为行使扣划权，也是诚实和理性的，符合诚实信用及公平公正原则。因此，道和担保公司以适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的减损规则，要求免除自借款逾期后，邯郸银行鑫港支行有权扣划保证金之日起产生的利息及罚息的民事责任，法律适用条件不具备，其辩称的理由不能成立，不予采信。综上，陈亚鹏向邯郸银行鑫港支行借款200万元，并订立了借款合同，该合同意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。陈亚鹏在使用贷款后，理应按照合同约定履行偿还本金及利息的合同义务。2018年12月14日，远大实业公司代偿本金200万元，陈亚鹏尚欠借款利息45696.51元、逾期罚息557426.72元未清偿；邯郸银行鑫港支行请求判令陈亚鹏偿还上述款项，符合合同约定，予以支持。道和担保公司、惠泽农科公司、远大实业公司、王维中、刘志英、刘志红、陈永建、刘悦琳与邯郸银行鑫港支行订立的保证合同意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。惠泽农科公司、远大实业公司、王维中、刘志英、刘志红、陈永建、刘悦琳于2018年10月24日向邯郸银行鑫港支行出具的还款承诺书，是对欠息有效确认。邯郸银行鑫港支行请求判令上述保证人承担连带保证责任，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定判决:一、被告陈亚鹏于本判决生效之日起十日内偿还原告邯郸银行股份有限公司鑫港支行借款利息45696.51元、逾期罚息557426.72元，合计603123.23元人民币；二、被告河北道和担保有限公司、被告邯郸市惠泽农业科技有限公司、被告邯郸市远大实业有限公司、被告王维中、被告刘志英、被告刘志红、被告陈永建、被告刘悦琳对上述借款合同全部债务（包括案件受理费等实现债权及担保权利的全部费用）承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9832元，减半收取4916元，由被告陈亚鹏负担。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。并进一步查明：案涉《个人经营创业借款合同》于2016年8月4日到期后，远大实业公司等保证人于2018年10月24日向邯郸银行鑫港支行出具《还款承诺书》，载明“邯郸银行鑫港支行：由于近期我公司流动资金紧张，无法一次性还清在贵行贷款（刘悦琳、王艳新、刁利梅、杨**会、宋路、陈亚鹏、邯郸经济开发区手拉手实验幼儿园）欠息约353.7万元（截至2018年10月23日），根据我公司近期回款情况制定还款计划如下：2019年1月-6月每月还款金额2万元、2019年7月-12月每月还款金额5万元、2020年1月-11月每月还款金额20万元、2020年12月每月还款金额剩余欠息。注：欠息数以上述逾期贷款本金全部还清为止。本公司/本人承诺按照上述计划逐步还清欠息，特此承诺。”其中涉及本案贷款本金200万元于2018年12月14日由远大实业公司代偿完毕。截至2018年10月23日，陈亚鹏欠借款利息45696.51元、逾期罚息529720元；截止2018年12月14日，陈亚鹏欠借款利息45696.51元、逾期罚息557426.72元。 本院认为，虽然依据邯郸银行与保证人道和担保公司签订的《合作协议书》，邯郸银行所辖各支行均有权在借款人未履行还款义务及保证人道和担保公司未履行代偿义务时直接从道和担保公司在邯郸银行处开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，而本案邯郸银行鑫港支行并未及时行使其扣划权利，致使产生案涉借款利息及罚息，本应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的减损规则，应予免除各保证人案涉借款逾期后自该支行有权扣划保证金之日起所产生的利息及罚息的民事责任；但案涉借款逾期后，远大实业公司等保证人又向邯郸银行鑫港支行出具《还款承诺书》，该还款承诺书包括邯郸银行鑫港支行自有权扣划保证金之日起所产生的利息及罚息在内的案涉借款所有利息及罚息（截至2018年10月23日），远大实业公司均对此进行了确认，并承诺按照还款计划偿还欠息直至贷款本金全部还清为止，远大实业公司等未依照《还款承诺书》履行，应依约承担偿还案涉借款利息、罚息的偿还责任。一审判决论述部分理由与生效判决认定相悖，应予纠正。 综上所述,远大实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定理由部分虽有瑕疵，但处理结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9830元，由上诉人邯郸市远大实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵建平 审判员  罗 琪 审判员  贾梅录 二〇二一年六月二十五日 书记员  冯凯帅