辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6202号上诉人（原审被告）:王集，女，1981年5月8日出生，汉族，住沈阳市沈北新区。委托诉讼代理人：张兴武，男，1967年4月16日出生，汉族，住沈阳市和平区，由沈阳市浑南区五三街道文溯社区推荐。被上诉人（原审原告）：张永军，男，1968年8月20日出生，汉族，住沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：闫学刚，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。上诉人王集因与被上诉人张永军排除妨害纠纷一案，一审法院曾于2018年12月27日作出（2018）辽0112民初4651号民事判决。王集不服，上诉至本院，本院于2019年4月25日作出（2019）辽01民终6786号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院重审后作出（2019）辽0112民初10540号民事判决，王集不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。王集上诉请求：1.撤销沈阳市浑南区人民法院(2019)辽0112民初10540号民事判决，驳回张永军请求；2.张永军承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、没有追加新当事人。（2019）辽01民终6786号民事裁定“本院认为”部分明确要求“本案应追加尹哲与沈阳建大汇众有限公司为当事人，并基于查明的事实，综合考虑本案实际情况，作出公正判决”。一审应据此追加上述当事人。我也书面申请一审法院追加上述当事人。一审法院既未追加，也没有出具不予追加裁定。二、没有查明“五十万”回购事实即我对诉争房产是否为有权占有。张永军曾与我前夫尹哲约定“五十万将房拿回”。这是我有权合法占有诉争房产的前提。这一点有证据证明，张永军在三次诉讼中对此均予承认，这也与张永军从未到过该房现址、从未过问过该房情况及我花费较大金额装修入住多年等情形相吻合。该约定在我没有放弃或张永军要求我履行而我无理由不履行前，我对该房仍然属于有权占用。一审法院没有在判决中对该事实作出是否采信的处分，也没有对该事实是否构成我对诉争房产属于有权占有的界定。三、判决腾退房屋适用法律错误。一审法院判决以物权法第十七条、第三十五条、第六十六条为本案判决依据，系适用法律错误。（一）不动产权属证书不能排除他人有权、合法、正当的占有物的占有、使用权可以与持物的产权证书的主体相分离。张永军有诉争房产的产权证书，并不等同于就具有绝对的占有、使用权。（二）我对诉争房产的占有、使用不属于物权法六十六条界定的“侵占、哄抢、破坏”情形，不适用“排除妨害”。我是因以物顶账缘由，从沈阳建大汇众有限公司办理的入住，取得的诉争房产占有权、使用权。我是基于与张永军的“五十万将房拿回”约定继续、持续保有诉争房产的占有权、使用权。张永军以“排除妨碍”为由起诉我，排除妨碍不应适用于我。（三）对案涉房产的“腾退”不能针对有权占有。按一审的“腾退”判项，实际上是依据物权法第三十四条关于“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”的规定。适用物权法第三十四条的情形应是“无权占有”，对我不适用。四、判决我腾退房屋不公正。该房当年价格就是68万，张永军只以最多50万元就得到了房产证(张永军在原一审中自认30万转账、20万现金；原二审自认转账33万、17万现金。张永军所称的现金部分应该是虚写的“砍头息”)。现在该房加上我的装修应该在110万。重审判决我腾退未考虑以上因素，有失公正。张永军辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。原告张永军向一审法院起诉请求：被告腾退位于沈阳市浑南新区房屋。一审法院认定的事实：坐落于沈阳市浑南新区房屋（沈房权证东陵区字第**）所有权人为张永军，现王集在此房屋居住。一审法院认为，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。本案中，张永军持有其本人名下的坐落于沈阳市浑南新区房屋的不动产权属证书，为该房屋的所有权人。王集提供的缴纳水电煤气费单据、装修票据、长期居住等证据，不能证明该房屋的所有权问题，在其与尹哲离婚协议中只对其二人的另一处房产进行了处理，对本案所涉房产却只字未提，显然有悖常理。民法中的让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于债权人，而使债权人在不超过担保目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务人不履行时，债权人得就该标的物受偿的非典型担保方式。显而易见，让与担保首先以“债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于债权人”为前提条件，本案中，张永军取得案涉房屋所有权证并非来自于王集或案外人尹哲的转移，王集提供的现有证据亦不能够证明其或尹哲与张永军之间存在让与担保的约定，故对王集的抗辩意见不予采纳。综上所述，原告张永军要求被告王集腾退房屋的诉讼请求，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第十七条、第三十五条、第六十六条规定，判决如下：被告王集于本判决生效之日起十日内将坐落于沈阳市浑南新区房屋腾退给原告张永军。案件受理费100元，由被告王集负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，张永军主张2013年9月从王集的前夫尹哲处购买了涉案房屋，并在尹哲的配合下直接从沈阳建大汇众置业有限公司更名过户到其名下。2016年将房屋租给尹哲，期满后被告拒不腾房，因此提起本案诉讼。上诉人王集在原一、二审及重审时一直称其基于与尹哲婚姻关系存续期间从沈阳建大汇众置业有限公司获得抵账房而占有涉案房屋，且从2012年居住至今，属于有权占有。而张永军系尹哲的债权人，尹哲以涉案房屋作为30万元（加上砍头息20万元）借款的担保过户到张永军名下，偿还借款后，房屋即更名回来。张永军与尹哲之间不存在真实的买卖房屋关系，是让与担保关系。王集对其抗辩提供了其与张永军之间的通话录音（用以证明还款返房）、交纳水、电、煤气费收据（证明实际入住）、装修涉案房屋收据等证据，再结合张永军陈述其与尹哲之间并无书面房屋买卖协议，购房款支付方式为转款30万元，现金20万元，2013年办理入住手续及交纳入住费用，但并未提供证据证明，张永军亦认可尹哲在沈阳建大汇众置业有限公司有工程的事实。张永军主张2016年5月至2017年12月向尹哲出租涉案房屋，但又主张2016年10月到涉案房屋要求被告腾房，2017年10月报警，前后陈述矛盾，且张永军自认从没收到过租金，王集称2015年离婚，无租赁事实，故张永军主张的涉案租赁关系无法确认，无法认定王集对涉案房屋属无权占有。前次二审发回重审裁定认为应当追加尹哲及沈阳建大汇众置业有限公司参加本案诉讼，但一审并未追加。《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”第六十六条规定：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”王集对涉案房屋一直占有使用到张永军2018年起诉长达6年。因被告承担反证义务，其提供的证据不必达到盖度盖然性标准，只需动摇法官的内心确信，认为待证的事实处于真伪不明的状态即可。现王集作为被告，提供的证据足以使涉案张永军与尹哲的房屋买卖事实真伪不明，故一审根据现有证据判决王集腾房，缺乏事实及法律依据，本院予以纠正。综上所述，上诉人王集的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初10540号民事判决；二、驳回张永军的诉讼请求。一、二审案件受理费各100元，共计200元，由张永军负担。本判决为终审判决。审判长  孙悦审判员  赵钺审判员  王虹二〇二一年六月二十四日书记员  张磊本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。