辽宁省锦州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽07民终1554号上诉人（原审原告）：刘宝玉，男，1956年12月10日出生，汉族，无业，住辽宁省锦州市古塔区。委托诉讼代理人：刘野，刘宝玉之子，1983年2月18日出生，汉族，无业，住辽宁省锦州市古塔区。委托诉讼代理人：林天洋，辽宁峻达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：锦州高乐萤石矿业有限公司，住所地辽宁省义县地藏寺乡老虎洞萤石矿。法定代表人：陶佩新，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖彦春，辽宁新阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵庚，辽宁卫华律师事务所律师。上诉人刘宝玉与被上诉人锦州高乐萤石矿业有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省义县人民法院（2020）辽0727民初1493号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。刘宝玉上诉请求：撤销义县人民法院（2020）辽0727民初1493号民事裁定书，由义县人民法院对本案继续审理。事实与理由：一、现有证据完全可以证明上诉人系案涉工程的实际施工人。原审过程中，上诉人为证明自己系案涉工程的实际施工人，向人民法院提交了上诉人和被上诉人共同签署的《还款协议》，该协议载明“锦州高乐萤石矿业有限公司欠刘宝玉工程款总计壹佰柒拾叁万元整（1730000元）”。这一证据完全可以证明上诉人的实际施工人身份，并且，被上诉人在庭审过程中也明确承认案涉工程由上诉人建设，原审法院对此事实应予以确认；二、上诉人作为案涉工程的实际施工人有权要求被上诉人给付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此，在建设工程存在实际施工人的情况下，其对发包人提起诉讼主张工程款并非完全依据承包人与发包人签订的建设工程施工合同，而是依据法律以及司法解释的直接规定。综上，原审法院适用法律错误，请支持上诉人的上诉请求。被上诉人锦州高乐萤石矿业有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原裁定，驳回上诉。刘宝玉向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告高乐公司给付原告工程款163.3万元；2、判令被告高乐公司向原告支付逾期付款违约金，以163.3万元为基数，自2013年5月1日起，计算至2014年7月22日止为9.7万元，剩余违约金自2020年6月1日起，以163.3万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至163.3万元全部付清之日止。一审法院认定的事实：2011年10月1日，被告高乐公司(原锦州中兴恒和萤石矿业有限公司)作为发包人(甲方)与沈阳天北鸿基建设集团有限公司锦州分公司作为承包人(乙方)签订了《建设工程施工合同》。合同第一部分为协议书，约定了工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件、合同生效时间等十项内容。合同第二部分为通用条款。合同第三部分为专用条款，专用条款的第二条七分项中标明，项目经理姓名刘宝玉，职务项目经理。合同并附承包人承揽工程项目一览表、发包人提供材料设施一览表、建设工程质量保修书。该合同由被告高乐公司(原锦州中兴恒和萤石矿业有限公司)在发包人处加盖了公章，并由其公司总经理王晓龙签字，由沈阳天北鸿基建设集团有限公司锦州分公司在承包人处加盖其公章，并由原告刘宝玉签字。合同签订后，案涉工程进行建设，并完成相应实际施工。2012年5月，被告高乐公司(原锦州中兴恒和萤石矿业有限公司)作为甲方与沈阳天北鸿基建设集团有限公司锦州分公司作为乙方签订《解除合同协议书》，由王晓龙和原告刘宝玉签字，并加盖两家公司公章。该《解除合同协议书》中约定了，甲乙双方经友好协商，就甲乙双方解除之前签署的全部工程合同，双方一致同意自本协议签署之日解除双方在此之前签署的所有工程施工合同。双方一致确认在本协议签署前，甲方欠乙方工程款为163.3万元，并约定了还款计划，同时双方就相应事宜也进行了相应约定。2012年10月，锦州中兴恒和萤石矿业有限公司名称变更为高乐公司。后因工程款未能给付，2014年7月22日，被告高乐公司作为甲方，原告作为乙方及担保人共同签署了《还款协议》，甲方由陶佩新签字，并加盖高乐公司公章，乙方由原告刘宝玉签字，担保人由王岩签字并加盖中兴恒和投资集团有限公司公章。该《还款协议》中约定了，高乐公司欠刘宝玉工程款总计173万元，并约定了分期还款数额，但未约定具体付款期限，同时约定此协议一式三份，甲、乙双方及担保人各一份。后工程款未能给付，2020年3月11日、6月17日原告两次作为催告人向被告发出支付工程款《催告函》，但被告未能给付工程款。现原告请求判令被告高乐公司给付原告工程款163.3万元并支付逾期付款违约金。一审法院认为，起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，原告请求被告高乐公司给付其工程款163.3万元，并向其支付逾期付款违约金，因案涉《建设工程施工合同》及《解除合同协议书》中均明确标明甲方为高乐公司(原锦州中兴恒和萤石矿业有限公司)，乙方为沈阳天北鸿基建设集团有限公司锦州分公司，且两公司均加盖了公章，虽然原告在施工合同及解除合同协议中签名，但施工合同条款中明确标明其系案涉工程的项目经理，解除合同协议中明确标明甲方欠乙方工程款为163.3万元，况且原告个人无承包工程资质，为此施工合同及解除合同协议的签署方应系被告高乐公司与沈阳天北鸿基建设集团有限公司锦州分公司而非原告。针对案涉工程款，虽然原告与被告及担保人签订了《还款协议》，但该协议没有沈阳天北鸿基建设集团有限公司锦州分公司作为一方参与并共同认可，为此该协议对沈阳天北鸿基建设集团有限公司锦州分公司不具有法律约束力。综上，原告不适格为《建设工程施工合同》及《解除合同协议书》的一方主体，同时又不足以具有代替沈阳天北鸿基建设集团有限公司锦州分公司请求被告高乐公司给付工程款的主体资格，原告的诉讼主体不适格。根据法律规定，立案后发现不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告刘宝玉的起诉。案件受理费20370元，全额退还原告刘宝玉。本院审理查明，案涉《建设工程施工合同》及《解除合同协议书》中所标明的甲方为高乐公司(原锦州中兴恒和萤石矿业有限公司)，乙方为沈阳天北鸿基建设集团有限公司锦州分公司，且两公司均加盖了公章，该两份合同中均有上诉人刘宝玉签名，该两份合同中，刘宝玉均以项目经理的身份出现。案涉的《还款协议》系高乐公司与刘宝玉个人签署，诉讼中刘宝玉陈述其与沈阳天北鸿基建设集团有限公司锦州分公司为挂靠关系，其借用了该公司的资质进行了施工，目前沈阳天北鸿基建设集团有限公司锦州分公司仍具有法人资格，能够参加诉讼。上述事实有在卷的《建设工程施工合同》、《解除合同协议书》、《还款协议》及庭审笔录佐证足资确认。一审法院认定的其他事实基本属实，本院予以确认。本院认为，对于当事人的起诉条件问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；”。目前建设施工领域的“实际施工人”系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所创制的概念，通俗所称的“不具有建筑施工资质的施工队”、“包工头”等均属于实际施工人范围。关于实际施工人能否要求发包人给付工程款问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案从刘宝玉参与签署《建设工程施工合同》、《解除合同协议书》及高乐公司与刘宝玉个人签署《还款协议》的事实来看，刘宝玉个人应当与案涉工程存在直接利害关系，在此直接利害关系的前提下，刘宝玉可以向高乐公司主张权利，其应为本案适格的原告。一审法院以刘宝玉的诉讼主体不适格为由，裁定驳回刘宝玉的起诉属适用法律错误，本院予以纠正。本院指令审理后，为了查明案涉工程的欠款情况，一审法院应当追加沈阳天北鸿基建设集团有限公司锦州分公司作为第三人参加诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销辽宁省义县人民法院（2020）辽0727民初1493号民事裁定；二、本案指令辽宁省义县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  李宇辉审判员  王金业审判员  王 广二〇二一年六月二十三日法官助理刘佳乐书记员张采琳