辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1172号上诉人（原审被告）:辽宁宏图建设工程有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区红海新区新龙逸家园6#楼3号1-2门市。法定代表人:张广涛,该公司经理。委托诉讼代理人：许耀林，男，汉族，1952年7月19日出生，住营口市鲅鱼圈区，该公司员工。委托诉讼代理人：李成仁，男、满族，1959年8月24日出生，该公司员工，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。被上诉人（原审原告）：洪明举，男，1968年7月4日出生，汉族，辽宁省营口市人，个体业主，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：刘玉辉，辽宁创越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张德山，男，1973年12月5日出生，汉族，辽宁省营口市人，个体业主，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：刘玉辉，辽宁创越律师事务所律师。上诉人辽宁宏图建设工程有限公司因与被上诉人洪明举、张德山合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初3704号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人的上诉请求：一、请求营口市中级人民法院撤销鲅鱼圈区人民法院（2020)辽0804民初3704号判决。二、请求判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用及律师费用。三、请求判令追缴二被上诉人所欠364万余元所得税款，上诉人已预收76万元，共计440余万元所得税款早日缴纳税务机关入国库。事实与理由：一、2014年8月30日，上诉人中标营口经济技术开发区华源热力有限公司（简称华源热力）供暖二三网维修改造工程（二标段）工程。上诉人将此工程承包给本案被上诉人洪明举、张德山二人，并签订内部承包施工合同，被上诉人向上诉人签订了该工程施工承诺书及相关责任书，确定工期为29天，自2014年9月2日至2014年9月30日止，工程价款：￥15,479,093.83元，工程完工共签证1,599,432.25元。2015年1月8日经上诉人本案被上诉人双方协商达成一致意见，上诉人又将新中标华源热力供暖二三网维修改造工程（三标段）承包给本案洪明举、张德山二人施工，没签内部承包施工合同，以上诉人公司身份施工，双方责任义务执行（二标段）相关条款，口头约定双方遵守执行（二标段）内部承包合同法律责任义务及承诺书和相关责任书条款，另明确此项工程工期为20天自2015年1月12日至2015年1月31日止。工程价款15,328,781.13元，华源热力两个工程项目二三网（二标段）（三标段)，工程结算总价款：￥32,407,307.25元。二、被上诉人主张的所谓（税款）不属其它款项，上诉人执行营口市地方税务局，营地税发{2014}96号文件第二条、三条、四条、五条、七条、十七条、十八条通知的文件规定；被上诉人在收到工程款时仅给付上诉人所得税款￥1,732,219.21元。应缴纳所得税款￥5,374,346.32元，欠缴所得税款￥3,642,127.11元，被上诉人口头承诺所欠所得税款用材料成本发票抵顶或自己协调税务部门减免，为此上诉人一直多次催要，被上诉人主辅材料发票、设备租赁发票、其他生产费用及管理费用成本发票全无，2016年由于地方税务局为照顾小微企业经申请税务机关核查，暂按核定征收所得税，税务机关是为照顾纳税主体人小微企业而不是照顾实际施工人。本案被上诉人诉讼上诉人是不成立的。上诉人是有法律依据的，上诉人按税务机关文件规定缴纳了应该缴纳的所得税款，但按着税务文件规定及当年缴纳税款通知，并没有明确欠缴部分减免，作为纳税主体企业对将来税务机关是否还要补追缴企业必须有所准备与被上诉人无关。如果被上诉人认为该税款将来无需缴纳，被上诉人也应该提交鲅鱼圈税务局以后无需再缴纳所得税款证明，或提供材料发票抵顶，否则上诉人不能将预收税款无据退回，通过年度所得税汇算，被上诉人欠所得税税款￥3,642,127.11元。请求上级法院判令被上诉人洪明举、张德山缴纳拖欠的税款，上诉人预收76万税款同时缴纳地方税务机关入国库。三、本案业务发生时间：1、上诉人2014年8月30日中标华源热力供暖二三网维修改造工程（二标段）开竣工时间：自2014年9月2日至2014年9月30日至，工期为29天，施工合同签订时间2014年8月30日。2、上诉人2015年1月8日中标华源热力供暖二三网维修改造工程（三标段）开竣工时间2015年1月12日至2015年1月31日至，工期为20天，施工合同签订时间2015年1月8日。3、拨付工程款时间与金额：2015年3月15曰：400万元、2016年2月9曰：1500万元、2016年3月31日：1,347,307.25元。总计：32,407,307.25元4、开发票时间及金额：2016年4月10日：2322660元、2016年2月29日：1000万元、2016年4月10曰：6677340元、2016年4月27曰：1000万元、2016年4月27日：3407307.25元，总计：税价合一发票额：32407307.25元。四、上诉人依据：1、依据营口市地方税务局营地税发(2014)96号文件第二条、第三条、第四条、第五条、第七条、第十七条、第十八条的文件规定的有效执行时间。2、已被税务机关明令废止的原税务下发通知、文件等。3、业务发生有效时间：分为拨付工程款时间、开发票的时间。4、2015年1月1日至2018年6月30日国地税没合并前营地税发{2014}96号文件为有效执行时间。5、营地税没合并前，国税征收增值税与地税征收所得税不发生关系，也不冲突。五、审判法官枉法裁判，徇私舞弊，故意为被上诉人找借口辩护，陷害上诉人，事实如下。1、故意错误认定事实：(一）徐颖为被上诉人作证人陈述本案部分经过，上诉人认为证言大部分内容是徐颖伪造的，介绍被上诉人洪明举承包本案工程，上诉人认定工程合同约定条款都是双方商定的。面对徐颖证言本案审判法官一一釆信。(二）对被上诉人提供已被税务机关废止文件、通知不应错误采用。(三）被上诉人提供了资料称上诉人预收了所谓的增值税76万元又错误采用。上诉人从没预收76万元增值税，上级法院可核查，如上诉人果真如此上诉人愿承担预收76万元增值税款法律责任。(四）庭审时故意为被上诉人错误辩护，声称上诉人材料发票在合同上有约定吗，国家也没要求，本院对上诉人与被上诉人承诺提供材料成本发票不予采信，理由为上诉人单方制作，也就说明被上诉人向上诉人承诺的材料成本发票抵顶所得税款也不生效。(五）被上诉人质证所得税应有国家法律或行政法规规定，地方税务局作出的文件没有法律效力。本案法官最终也是认为被上诉人质证证据是正确的，理由为上诉人预收被上诉人所得税款76万元，判决文书上明确上诉人退给被上诉人，又不追缴被上诉人欠364万余元税款，而上诉人预收76万元税款还得退回，被上诉人并还要承担利息，应该入国库税金不能入库，反而掏私枉法判决给私人谋取私利，给国家造成特别重大税收损失。(六）本案判决法官口头说、文书上也注明按照税务机关文件规定缴纳税收是企业和公民的义务，但事实上在判决文书里却又注明上诉人预收76万元所得税款和正在追缴被上诉人所欠的364万余元所得税款缺乏合理性，如果上诉人单位被税务机关查账需要对二被上诉人的施工工程增加税款时上诉人可要求被上诉人补交，判决法官口是心非，一方面说纳税是企业和公民的义务，另一方面有故意错误认为税务机关到你单位查账需要增加税款时你再补交，这就是履职责任及本人工作表现的个别司法工作人员。六、按照国家和地方税务机关文件规定纳税是每个企业和公民应尽义务，所得税汇算税务机关文件有明确规定，由企业年终自行汇算清缴，应该缴纳税金要及时足额缴纳，而不是像本案审判法官说的上诉人预收的76万元先缴纳税务机关，如税务机关不到企业查账，被上诉人所欠所得税款就不用缴纳，否则就缺乏合理性，这就是本案法官荒唐的谬论。七、综上所述事实证明，本案审判法官，枉法裁判、掏私舞弊，为私人牟取私利，对证明案件事实的合法证据事实故意不釆用，故意错误使用法律，故意错误认定事实，故意断章取义选择性釆用为我所用的证据事实，损害国家利益，为私人牟取私利，给国家造成特别重大经济损失。八、请求上级人民法院查清本案事实，给予严重工作失职、审判法官及相关人员严肃处理，并追缴被上诉人所欠的所得税款和上诉人预收76万元所得税款同时缴纳入国库。九、上诉人实名举报纪委监委部门，投诉控告本案审判法官及相关人员追究刑事责任。十、庭审时提供如下文件：1、有效税务机关文件；2、所得税汇算明细表；3、税务废止、文件、通知。被上诉人辩称，一审判事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原告洪明举、张德山向一审法院起诉请求：1.请求判令被告返还原告预收税款76万元；2.请求判令被告按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2016年2月2日起至款项全部付清之日止利息；3.请求判令被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月1日赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司在营口经济技术开发区华源热力供暖二三网维修改造工程（二标段）工程招投标中中标。2014年8月30日，案外人营口经济技术开发区华源热力供暖有限公司与赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定:一、工程概况1.工程名称为营口经济技术开发区华源热力供暖二三网维修改造工程（二标段）工程；2.工程地点营口经济技术开发区；3.工程立项批转文号：营开发改投资[2014]86号；4.资金来源：自筹；5.工程内容：华源热力供暖二网、三网更换保温管、无缝钢管、PP尺管、弯头、三通等各种阀门，接头零件等；6.工程承包范围：包工包料。二、合同工期：计划开工日期2014年9月2日，计划竣工日期2014年9月30日，工程总日历天数为29天。工程总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以总日历天数为准。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：15479093.83元，其中安全文明施工费为411480.96元；2.合同价格形式为固定综合单价。合同还作了其它约定。合同签订后，被告将该工程承包给二原告。2014年9月1日二原告与赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司签订《营口经济技术开发区华源热力供暖二三网维修改造工程（二标段）工程内部承包合同》，合同约定：—、承包工程概况(―)、工程名称：营口经济技术开发区华源热力供暖二、三网维修改造工程（二标段)；(二)、工程地点：营口经济技术开发区内；(三)、工程承包范围：华源热力供暖二、三网更换保温管、无缝钢管、PPR管、弯头、二通、各种阀门、接头零件等；(五)、合同建设工期:1.合同开竣工日期:开工日期：2014年09月02日，竣工日期：2014年09月30日，2.合同工期总日历天数：30天。(六)、工程承包价款、工程款（进度款）支付及工程竣工结算1.工程承包价款：以中标通知书中标价为准。人民币（大写）：15479093.83元。合同还作了其它约定。2015年1月9日，赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司在营口经济技术开发区华源热力供暖二三网维修改造工程（三标段）工程招投标中中标。2015年1月8日，案外人营口经济技术开发区华源热力供暖有限公司与赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，营口经济技术开发区华源热力供暖有限公司为发包人，赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司为承包人。合同约定：一、工程概况1.工程名称为营口经济技术开发区华源热力供暖二三网维修改造工程（三标段）工程；2.工程地点营口经济技术开发区；3.工程立项批转文号：营开发改投资[2014]86号；4.资金来源：自筹；5.工程内容：更换保温管、无缝钢管、各种阀门等；6.工程承包范围：包工包料。二、合同工期：计划开工日期2015年1月12日，计划竣工日期2015年1月31日，工程总日历天数为20天。工程总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以总日历天数为准。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：15328781.13，其中安全文明施工费为521051.39元；2.合同价格形式为固定综合单价。合同还作了其它约定。上述合同签订后，被告亦将该工程承包给二原告施工，但未签订合同。二原告施工的二标段、三标段完工后，2015年2月15日营口经济技术开发区华源热力供暖有限公司向赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司支付工程款两笔计400万元，2016年2月29日支付工程款1500万元，2016年7月31日支付工程款13107307.25元。上述共计32407307.25元，除2015年2月被告扣收二原告管理费82036元外其余均转给二原告。2016年2月1日原告向赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司转账2106350元，附言备注为：管理费、税款。2016年4月25日原告通过现金打款方式向被告账户转账89.38万元，被告承认现有76万元为预收二原告的税款，其余的已经交到税务局。另查，2019年9月30日，赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司变更为辽宁宏图建设工程有限公司。一审法院认为：按照税务机关的文件规定缴纳税款是企业和公民的义务。二原告挂靠在被告处施工，除按合同的约定向被告缴纳管理费外，还应缴纳税款。被告亦有义务按照税务机关的要求申报税款并及时缴纳。2016年被告除已经上缴的部分税款外又向原告预收了税款76万元，该76万元如果应按纳税规定缴税，被告应将该部分上缴国家税务机关，如果不应再缴纳税款就应当将该款退还给二原告。第一次庭审中本院要求被告提供该工程仍需要交纳税款的证明来说明预收76万元的正当性，但时隔三个月的时间被告仍不能提供，故本院认为被告占有该76万元缺乏合理性，对该款项应当予以返还。如果被告单位被税务机关查账需要对二原告的施工工程增加税款，被告可要求原告补交。关于被告所称二原告应提供材料发票用于抵顶税款的答辩意见，由于双方合同中并无约定，且营改增是在2016年5月1日以后，故对该意见本院不予支持。关于原告要求被告自2016年2月2日给付利息的诉讼请求，因双方无合同约定，亦无法确定是否缴纳税款，可自原告向本院主张权利之日即2020年7月14日起至给付之日止，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。判决：一、被告辽宁宏图建设工程有限公司于本判决生效后10内给付原告洪明举、张德山预留税款760000元并支付利息，利息自2020年7月14日起至给付之日止，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回原告洪明举、张德山的其它诉讼请求。案件受理费11400元，由被告辽宁宏图建设工程有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人辽宁宏图建设工程有限公司提供一份证据：《赤峰天德通（营口）建筑工程有限公司书写稿纸记录》，证明被上诉人给付上诉人税费款的约定。被上诉人质证：上诉人认为发票76万是企业所得税，对这个观点有异议。76万不属于企业所得税。建安税6.665%已经包含了3%的企业所得税，还包含3%的营业税，以及教育附加城建和印花税，总计为6.665%，76万元是当时介于营改增过程中上诉人预收的增值税。证明观点已经在一审被上诉人提供的与上诉人的代理人许以及证人录音和证人证言中有所证明。本院认定事实与一审法院一致。本院认为，本案上诉主要争议为上诉人是否应返还被上诉人代缴税款76万元。对于该问题，被上诉人挂靠在上诉人处施工，按照双方合同约定工程缴纳的税款由被上诉人承担。除已经上缴的部分税款外上诉人预收了被上诉人税款76万元，双方没有争议。如果按照上诉人的观点该76万元为应缴纳税款，那么上诉人应提供已经缴纳税款完毕的证明或者发生争议后及时向税务机关缴纳。在上诉人自认涉案工程的税款2017年5月份前就应缴纳完毕的情况下，时至本案作出判决前，上诉人仍未向税务机关缴纳该笔税费。上诉人继续占有该笔款项已经没有事实及法律依据，被上诉人要求返还该笔款项，应获得支持。如果涉案工程确实需要继续缴纳国家规定的税款，上诉人可以要求被上诉人继续缴纳或者在自行缴纳后向被上诉人追偿。综上所述，上诉人辽宁宏图建设工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人辽宁宏图建设工程有限公司预交的案件受理费11400元由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二一年六月二十七日法官助理徐叶纭书记员翟健含