北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3137号上诉人（原审原告）：北京市密云水库管理处，住所地北京市密云区溪翁庄镇。法定代表人：刘大根，主任。委托诉讼代理人：邹功富，北京市建诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晋卿，北京市建诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京安行运输有限公司，住所地北京市密云区溪翁庄镇企业总公司院内。法定代表人：武辉，总经理。委托诉讼代理人：彭鹏，北京市证信律师事务所律师。委托诉讼代理人：周娜，北京市证信律师事务所律师。上诉人北京市密云水库管理处（以下简称密云水库管理处）因与被上诉人北京安行运输有限公司（以下简称安行运输公司）合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初7367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法适用独任制，开庭进行了审理。上诉人密云水库管理处的委托诉讼代理人刘晋卿，被上诉人安行运输公司的委托诉讼代理人彭鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。密云水库管理处上诉请求：撤销一审判决，以事实不清、程序违法将本案发回重审或改判支持密云水库管理处的全部诉讼请求。诉讼费由安行运输公司承担。事实和理由：一、一审法院没有查明安行运输公司已经严重违约这一事实，一审判决所认定的事实存在严重错误。（一）一审法院没有查明安行运输公司的在未经密云水库管理处同意的情况下将涉案房屋进行改建、拆除重建的行为已严重违反了《调节池果园看护合同》的约定，属于严重违约。从密云水库管理处提供的证据可以看出，安行运输公司所进行的不是修缮，而是对部分房屋进行了改建，并且还将部分房屋拆除后重新建设，安行运输公司对此也是自认的。无论安行运输公司基于何种原因，在事前未征得密云水库管理处的同意，也未取得合法开工建设手续的情况下，擅自对看护的房屋进行改建、拆除后重建的行为均已严重违反了合同的约定。（二）一审法院没有查明安行运输公司已经自认了存在“擅自拆除原有房屋并自建房屋”的行为这一事实。安行运输公司向密云水库管理处出具了《承诺书》，《承诺书》内容可以看出，安行运输公司不仅承认其在未经密云水库管理处同意的情况下，擅自拆除原有房屋并自建了房屋，而且未办理报建手续，同时也说明安行运输公司对其违约行为是明知的。安行运输公司并没有按照承诺及密云水库管理处的要求立即拆除自建房屋，也没有将原房屋恢复原状，而是在明知违约的情况下继续建造，这也说明安行运输公司的行为是故意的，其性质是恶劣的。（三）纵观安行运输公司的种种行为，可以证明其改造修缮房屋的原因并非是房屋存在危险而需要修缮，而是为了利用涉案场所进行经营而采取的建设行为，而该行为亦违反了合同的约定，背离了合同的目的，密云水库管理处仍然有权解除合同。二、一审法院的认定没有事实根据和法律根据。（一）一审法院认定“安行运输公司是在房屋出现渗漏的情况下在原有房屋基础上对房屋进行了修缮及装修，未改变房屋主体结构，其行为应属于履行其合同约定的保养维护义务，不属于合同约定的改建、扩建及重建范围”是错误的。（二）一审判决中关于“勘验中，密云水库管理处承认安行运输公司未对房屋进行扩建”的记载和认定是错误的。三、一审判决适用法律错误，且侵犯了合同当事人的意思自治原则以及密云水库管理处的诉权和处分权。（一）本案中，密云水库管理处提出“解除合同”的理由是基于合同约定的解除条件已经成就，即行使的是约定解除权，而非法定解除权。（二）一审法院在判决中既认定了安行运输公司存在违约的情形，但又以未构成根本违约为由驳回了密云水库管理处的诉讼请求，显然逻辑不通，法律适用错误，侵犯了密云水库管理处的诉权和处分权。四、一审法院存在多处程序违法。（一）现场勘验时，没有制作现场勘验笔录；（二）在庭审中，一审法院亦未宣读勘验笔录，也没有就勘验情况让当事人发表质证意见。五、一审法院对举证责任的分配错误，对无需举证的事项要求密云水库管理处举证更是错误的。一审法院认为“密云水库管理处虽称翻建后的房屋属于违章建筑，但并未提供证据证明”是错误的分配举证责任。根据法律法规规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，即为违法建设，无需举证。安行运输公司辩称，同意一审判决，不同意密云水库管理处的上诉请求和理由。安行运输公司对看护范围内13间房屋的修缮与装修行为符合合同约定。其二，安行运输公司并不存在改建或拆除重建的严重违约行为。其三，安行运输公司的修缮装修房屋行为不构成根本违约。其四，本案审判程序合法。关于一审法院庭前组织现场踏勘的事实，踏勘前，法院依法通知了双方代表到场对现场情况进行了确认；庭审中也对踏勘的相关情况向双方告知，听取了双方当事人的意见，并不存在密云水库管理处所述的程序违法事实。最后，关于举证责任的分配，一审法院的认定并无不当。安行运输公司修缮装修房屋的行为法律并无特别规定，也无需取得任何批准。密云水库管理处向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2010年1月5日签订的《调节池果园看护合同》；2.判令安行运输公司向密云水库管理处返还办公区场地28.5亩、房屋29间、杨树11株；院墙255米；返还生产区土地351.5亩、院墙2000米、多年生槐树及杨树262株；3．判令安行运输公司赔偿密云水库管理处房屋损失12万元（最终以评估结果为准）；4．本案的诉讼费由安行运输公司承担。一审法院认定事实：2010年1月5日，密云水库管理处（甲方）与安行运输公司（乙方）签订《调节池果园看护合同》，约定根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的规定，甲、乙双方在平等、自愿的基础上，就甲方将调节池果园交给乙方看护管理事宜，经协商一致，特订立本合同，共同遵守执行。第一条、果园看护起因：调节池果园建于1983年，位于密云水库调节池东侧，总面积近300亩，栽植苹果，由于是建在河滩上，土壤来源于调节池清淤，土壤板结，不适宜果树生长，至1999年果树基本死亡。之后到现在，甲方雇佣人员对果园给予看护，防止周边人员和农民抢占土地和破坏房屋、林木，但这种现象仍非常严重。为了有效保护好此处的土地、林木、房屋等权益经与乙方协商，由乙方对调节池果园及附属设施进行看护。第二条、看护内容共分为两部分。办公区：院落面积为28.5亩（19004平方米）房屋28间，面积为576平方米。其中，砖混结构平房22间，面积456平方米；砖混结构起脊房屋6间，面积120平方米。房屋状况基本完好林木为多年生杨树11株院墙2553延米，为砖混结构，无被破坏处。以上房屋所有权、林权及院墙全部为甲方所有，并具备通行、通电、通水条件。地权未确认，但目前归甲方使用。生产区：土地面积351.5亩（234331平方米），其中：可种植土地195亩（1299方米），不可种植土地156.5亩（104332平方米）。院墙2000延米，为砖混结构，无被破坏处。西侧有一处取水设施，目前不能使用种植区以外、院墙以内和各生产小区之间，种植防风林，主要树种为多年生槐树、杨树，共计262株以上除地权未确认外，其它产权为甲方所有。第三条、乙方看护期限：自2010年1月5日始至2030年1月4日止，共20年。第四条、看护费用问题：甲方在未与乙方签订本合同之前，主要是在生产区内种植玉米，每年可生产14万斤，具有一定的经济效益。本合同签订后，在看护期限内，乙方除正常的看护工作外，即可以在不改变土地的性质前提下，使用这些土地，也可以充分利用甲方现有的房屋和办公区院落，而产生的经济效益大于自身的看护费用。因此，甲方每年不对乙方支付看护费用，而乙方在除去经营土地的成本外，每年还须向甲方交付5万斤玉米，或以当年的市场玉米价格折合成人民币给付甲方，也可以其它实物抵顶，但不能低于5万斤玉米的价值。每年由甲方的后勤服务中心与乙方在11月底之前办理此项事务。第五条、双方权利义务：甲方权利义务（一）对乙方的看护情况随时检查，发现有私搭乱建和房屋、院墙出现毁损的情况，有权解除本合同，并由乙方承担所造成的任何损失；（二）对看护范围内的各种水事违法、违规行为进行监督、检查和水行政处罚；（三）本合同生效后七日内将第二条规定的实体部分交由乙方看护管理；（四）为乙方提供现有的水、电接口并安装计量装置，每月底按国家行业标准向乙方收取水、电费。乙方若需增加必须经甲方书面同意后自行安装，费用自理。乙方权利义务：（一）在不改变土地的性质和违反相应的水法律、法规（主要为：《北京市密云水库怀柔水库和京密引水渠水源保护管理条例》《北京市水利工程保护管理条例》）的前提下，可充分经营使用这些土地、房屋，但甲方不进行任何形式的投资；（二）根据自己的使用需要，在现有的状态下经甲方同意可对房屋和围墙进行修缮，但对房屋的主体结构不能破坏；（三）负责对房屋、院墙及附属设施的保养、维护，费用自理。因使用不当造成损坏、灭失的应当承担赔偿责任遭到人为破坏的，在甲方规定的时期内自行修复，造成财产损失的，给予赔偿；（四）认真执行《消防法》等其它相关法律、法规，出现火灾等其它情况的，自行承担相关责任，并负责赔偿给甲方造成的损失；（五）不得利用所看护的院落、房屋、土地进行非法活动，损坏公共利益；（六）不得擅自将所看护的院落、房屋、土地转租、转让、转借，除土地外不得从事经营开发活动，不得与他人进行任何形式的合作；（七）按照《森林法》的规定，保护好各种林木，防止乱砍、乱伐、偷盗、失火等现象的发生，否则自行承担相应的一切后果；（八）严格遵守水法律法规及相关政策、规定，建立健全并组织落实水源保护、工程管理责任制度，不得从事污染水体的各种活动，否则因此而产生的一切后果均由乙方自行承担；（九）发现或应当发现水事违法行为，在积极制止违法行为的同时，必须在第一时间内，立即向甲方汇报；（十）当发生事故或其他突发性事件，造成或可能造成水质污染时，应当采取有效措施防止或减轻污染，并立即向县政府、县环保局、甲方报告；（十一）每月25日前向甲方交付水电费，收缴部门由甲方指定；（十二）如遇周边农民不管任何因素的干扰，均由乙方自行解决。第六条、建设等问题：乙方必须遵守相应的法律、法规，在本合同履行期间，在看护范围内不得私搭乱建；乙方进行改、扩、建等工程，必须经甲方书面同意，且各种费用自行承担，自行办理各种手续。第七条、房屋装修费用：乙方对现有的房屋装修费用自理，合同到期甲方对装修费用不做任何补偿。如果甲方无正当理由提前解除合同，甲方可给予乙方合理补偿。第八条、违约责任：本合同签订后，双方要认真遵守上述有关条款规定并履行自己的权利和义务，如一方不遵守规定、不履行自己相应的权利义务，另一方有权要求解除合同。第九条、因甲方需要向乙方提出解除本合同，双方应协商解决，甲方就合同解除给乙方造成的各项损失给予合理补偿。第十条、本合同履行期间，双方不因法人或法定代表人的变更而影响本合同的效力。但在变更前一个月内或变更后一个月内，双方应以书面的形式通知对方，并作为本合同的附件与本合同具有同等的法律效力。第十一条、不可抗力：（一）出现不可抗力的因素（如地震、战争、洪水、国家政策调整等）导致合同无法履行，双方均不算违约，互不承担责任；（二）如果遇到国家和地方各级政府部门规划或水利工程需要，导致合同无法履行时，双方则无条件终止本合同，互不承担违约责任，但给乙方造成的各项损失，由乙方自行向有关部门索赔，甲方可给予协调；（三）如甲方单位重组或有其它重大事项变更，应与乙方终止本合同，但要向乙方赔付相应的损失；如乙方破产，双方应终止本合同，但乙方看护的所有土地、房屋、林木、院墙及其改、扩、建的所有固定设施均不能用于破产清算。第十二条、因甲方水利设施检修等原因，短期内不能供水、供电，由乙方自行采取措施解决，甲方不给予补偿。第十三条、安全条款：在合同履行过程中乙方发生的任何人身伤害、安全生产交通安全事故及财产损和行政责任等均由乙方自行承担解决。第十四条、其它事项：看护期间，因第三者占用、使用看护范围内的场地（或房屋）而产生的收益，对收益分成双方协商解决。第十五条、未尽事宜：法律、法规有规定的按照规定办理，无规定的双方协商后做出补充条款，与本合同具有同等法律效力。第十六条、争议解决：本合同履行过程中如发生纠纷，双方应友好协商解决，协商不成，任何一方均可直接向密云县人民法院起诉。第十七条、合同到期：（一）合同期满，如甲方继续要求对该果园看护，在同等条件下，乙方具有优先看护权；（二）如甲方不在继续要求对该果园看护，则要在合同期满60日前通知乙方。乙方要在合同期满后60日内，对所属的动产和不动产进行处理，甲方不予任何赔偿。逾期不处理，则视为乙方自动放弃。第十八条、附则：（一）合同一式五份，甲方执三份，乙方执二份，具有同等法律效力；（二）本合同自双方签字、盖章或加盖合同专用章后生效；（三）本合同附件与本合同具有同等法律效力；合同附件：调节池果园房屋、土地平面图。上述合同签订后，密云水库管理处将涉案房屋及场地交由安行运输公司管理使用，安行运输公司按合同约定每年向密云水库管理处缴纳五万斤玉米或等值财产。现密云水库管理处以安行运输公司未经其同意且未取得任何审批手续的情况下擅自拆除看护范围内房屋13间并进行翻修，翻修后的房屋为违章建筑为由诉于一审法院。安行运输公司称其所使用的房屋因渗漏情况，故委托北京众鑫云工程质量检测有限公司对涉案房屋进行质量鉴定，鉴定报告显示涉案房屋因渗漏等原因确需翻修，为此，安行运输公司对涉案的13间房屋在原有的基础上，对部分墙体、屋顶及内外装饰进行整体维修，维修后改变了原有装修结构，但未进行扩建。为证明上述主张，密云水库管理处向一审法院提交证据如下：证据1.调节池果园看护合同，证明双方存在看护关系，根据合同第8条明确约定了其行使解除权的权利；证据2.房屋所有权证，证明涉案房屋等财产属于国有，归其占有使用管理；证据3.2020年4月17日水库管理处给安行运输公司的通知，证明安行运输公司未经水库管理处同意对房屋进行大规模的翻修；证据4.安行运输公司为水库管理处出具的承诺书，证明安行运输公司已经认可其有违约行为；证据5.2020年8月25日，水库管理处给安行运输公司的通知，证明安行运输公司存在违约行为；证据6.房屋现状照片，从这些照片中能够反映出房屋的样貌与原房屋有很大的改变，该改变未经水库管理处同意，证明安行运输公司存在违约行为。密云水库管理处认为以上证据能够证明安行运输公司有违约行为，其已经具备了行使合同解除权的权利，有权要求解除合同。安行运输公司发表质证意见如下：对证据1的三性无异议，但不认可证明目的，根据合同第5条第1款第1项的约定，对出现质量问题的房屋进行修缮是安行运输公司方应尽的义务，所以安行运输公司方修缮房屋是有合同依据的：对证据2真实性无异议，但安行运输公司未对房屋进行扩建，只是在原房屋的基础上进行加固修缮，且房屋没有任何证据证明是违建；对证据3、4的真实性认可，但承诺书并不是安行运输公司的真实意思，是由密云水库管理处拟定的且与事实不符：对照片真实性无异议。安行运输公司向一审法院提交证据如下：证据1.调节池果园看护合同履行协议，证明安行运输公司一直按照合同约定向密云水库管理处支付看护费用；证据2.安行运输公司给密云水库管理处发送承诺书的原本；证据3.房屋建筑修缮定案鉴定报告，证明房屋及整个园区都在看护范围内，安行运输公司有看护的义务，在房屋出现漏水的情况下，安行运输公司本着积极履行的态度聘请第三方机构对房屋当时的状态进行评估。密云水库管理处发表质证意见如下：对证据1的真实性认可，不认可证明目的，双方在支付看护费的问题上没有异议，但安行运输公司在支付看护费上没有违约并不代表在合同约定的其他方面没有违约行为；对证据2的真实性不予认可，该份承诺书密云水库管理处并没有接到过；对证据3的真实性及证明目的均不予认可，认为如需进行质量鉴定应由房屋所有权人进行委托，但密云水库管理处并不知道鉴定事宜。一审诉讼过程中，一审法院到涉案房屋及场地进行现场勘验，并拍摄了照片，现场显示，涉案13间房屋从外观上进行了内外装修，装饰结构从外观上改变了原有结构。勘验中，密云水库管理处承认安行运输公司未对房屋进行扩建。一审法院认为，密云水库管理处与安行运输公司签订的《调节池果园看护合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行合同义务。本案中，密云水库管理处称安行运输公司未经其同意且未取得任何审批手续的情况下擅自拆除看护范围内房屋13间并进行翻建，翻建后的房屋为违章建筑，但根据双方约定，安行运输公司在不违反相关法律法规的前提下，可以充分经营使用涉案土地和房屋，并可根据使用需要，经密云水库管理处同意后对房屋进行修缮，结合一审法院现场勘验情况，安行运输公司是在房屋出现渗漏的情况下在原有房屋基础上对房屋进行了修缮及装修，使得涉案房屋外观更加美观，并未改变房屋主体结构，其行为应属于履行其合同约定的保养维护义务，不属于合同约定的改建、扩建及重建范围，安行运输公司在修缮房屋时未经过密云水库管理处的同意，虽然违反了合同约定，但并未构成根本违约，未达到合同解除的条件。密云水库管理处虽称翻建后的房屋属于违章建筑，但并未提供证据证明，现相关部门亦未下达涉案房屋属于违章建筑的通知，故依据目前现有证据，密云水库管理处要求解除涉案看护合同并返还涉案房屋场地及赔偿损失的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年12月23日判决：驳回北京市密云水库管理处的诉讼请求。本院二审期间，密云水库管理处围绕其上诉请求依法提交了证据：证据1.加盖有北京市规划和自然资源委员会信息公开专用章（密云分局）公章的落款日期为2021年1月12日登记回执及2021年1月29日政府信息公开答复通知书，以此证明安行运输公司的建设行为没有取得建设工程规划许可证，是私搭乱建，所有的建筑物是违建，安行运输公司严重违约，密云水库管理处有权解除合同；证据2.加盖有北京市规划和自然资源委员会公章的落款日期为2021年2月2日北京市规划和自然资源委员会密云分局关于密云水库管理处《关于商请协助调查千亩果园房屋改建新建工程规划审批手续的函》的复函，以此证明安行运输公司将2号房屋、3号房屋、6号房屋、7号房屋及拆除牲畜棚后新建房屋未依法取得规划许可；证据3.安行运输公司利用房屋进行经营的照片，以此证明安行运输公司未经密云水库管理处同意，擅自将密云水库管理处的房屋拆除后新建、改建，并利用房屋从事经营开发活动。根据合同约定，密云水库管理处有权解除合同。安行运输公司未向本院提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安行运输公司对密云水库管理处提交证据1的真实性无异议，但认为不符合新证据认定条件，不能证明安行运输公司在合同履行中存在违约事实。对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的不予认可。证据2的前提是在安行运输公司私自建设的行为前提下出具的，未取得规划许可证，但是作为本案，安行运输公司并没有违法建设的事实，前提是不明确的。对证据3真实性认可，一审法院也进行了现场勘验，对证明目的不予认可。安行运输公司用于合法经营不违反合同约定。本院经审查认为，安行运输公司对密云水库管理处提交证据的真实性认可，本院对此无异议，密云水库管理处提交的证据不能证明其所主张的事实成立，本院对此不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，密云水库管理处与安行运输公司签订的《调节池果园看护合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方关于解除合同在涉诉合同中约定：密云水库管理处“对乙方的看护情况随时检查，发现有私搭乱建和房屋、院墙出现毁损的情况，有权解除本合同，并由乙方承担所造成的任何损失；”“本合同签订后，双方要认真遵守上述有关条款规定并履行自己的权利和义务，如一方不遵守规定、不履行自己相应的权利义务，另一方有权要求解除合同”，密云水库管理处上诉认为安行运输公司存在对涉案房屋进行改建、拆除重建，经营行为，故其违反合同约定，构成违约，合同约定的解除条件已经成就，密云水库管理处有权解除合同。对此本院认为，根据涉诉合同约定，安行运输公司在不违反相关法律、法规的前提下，可以充分经营使用涉案土地和房屋，并可根据使用需要，经密云水库管理处同意后对房屋和围墙进行修缮，但对房屋的主体结构不能破坏。二审中，本院再次组织双方进行现场勘验，根据现场勘验情况，主要存在门窗位置发生变化，在原平房房顶上加装尖顶，一处两房之间连接墙体位置发生变化，原牲畜棚现状为房屋的情形，但根据现场勘验情况及密云水库管理处提交的现有证据暂无法证明上述情况属于新建、改建，改变房屋主体结构的情形，故密云水库管理处以此为由要求解除合同缺乏事实和合同依据；根据现场勘验情况及现有证据，密云水库管理处提交的现有证据亦不足以证明安行运输公司从事经营开发活动，故密云水库管理处以此为由要求解除合同亦缺乏事实和合同依据。因此密云水库管理处有关合同约定的解除条件已经成就，涉诉合同应予解除的意见，本院不予采纳。虽然安行运输公司提供的现有证据不能证明其修缮及装修行为经过密云水库管理处的同意，但该行为并未构成根本违约；现亦未有证据证明相关行政机关对涉案房屋进行过违法建设认定或对相关单位、人员进行过处罚，故涉案合同亦不符合法定解除的条件。综上，一审法院在现有证据情况下，认定密云水库管理处的诉讼请求缺乏依据并无不当，本院予以维持，并对密云水库管理处的相关上诉意见不予采纳。根据一审卷宗记载，一审法院审理本案不存在严重违反法定程序应当发回重审的情形，本院对密云水库管理处的相关上诉意见不予采纳。综上所述，密云水库管理处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由北京市密云水库管理处负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张 慧二〇二一年六月二十四日法官助理  张思齐书 记 员  左 爽