山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5055号上诉人（原审被告）：济南传承冶金材料有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈倩，经理。委托诉讼代理人：牛加波，山东洞察律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈敬海，男，1965年7月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：亓爱花，女，1967年6月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：吕霞，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏新，男，1973年12月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：牛加波，山东洞察律师事务所律师。上诉人济南传承冶金材料有限公司（以下简称传承公司）因与被上诉人陈敬海、魏新健康权纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初2654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。传承公司上诉请求：1、撤销原判决，发回重审或依法改判;2、一、二审诉讼费用由陈敬海承担。事实与理由:一、原审法院认定事实错误。传承公司与陈敬海非雇佣关系，是劳动关系。原审法院程序违法，应告知陈敬海按《工伤保险条例》处理。二、原审法院认定陈敬海自担10%责任过低，传承公司认为其最少应承担50%责任。造成受伤的原因是严重违章作业，自身存有重大过错。原审判令传承公司承担90%责任，显失公平。三、原审法院认定误工期限，自受伤之日起至评残前一日，系适用法律错误。该条文真实立法原意是，在误工期限较长的情况下，不得超过评残之日，误工时间较短的情况下，以鉴定为准。本案中陈敬海的误工时间应以医疗机构出具的证明确定，或相关鉴定部门的鉴定为准。原审法院无权确定误工时间长短。诉讼中陈敬海已向法院提交了误工时间的鉴定申请，后又撤回，视为对权利的放弃。因此，原审认定事实不清，使用法律错误。四、原审法院对陈敬海收到的意外伤害保险10000元、住院津贴4260元，在本案中不予处理，传承公司认为错误。理由是传承公司为陈敬海投入意外伤害保险的目的，就是为了避免、减少应承担的责任损失。陈敬海受伤后，阳光人寿保险股份有限公司积极理赔，要求按工伤标准、规定处理残疾赔偿，陈敬海不予配合，对陈敬海按人身损害评残十级，不同意理赔。故原审法院的不予处理，保险公司的不同意理赔，侵害了传承公司的合法权益。陈敬海辩称，传承公司的上诉理由不成立。第一，按先诉后裁的程序是不正确的，陈敬海受伤之后由于传承公司未及时给陈敬海申报工伤，导致陈敬海丧失了通过工伤途径来维权的权利，才按照健康权的法律关系起诉。这一事实，双方在一审中对于法院管辖都予以确认，没有异议。第二，陈敬海对传承公司要其承担50%的责任不认可。陈敬海对一审判决其承担10%的责任不认可，考虑到成本未提起上诉。陈敬海的受伤应由传承公司承担全部责任。第三，关于误工期限的问题。一审法院适用法律正确，司法解释对误工期限有明确规定。第四，关于意外伤害保险的问题。一审中关于保险的费用，不在陈敬海诉讼请求范围内，该部分的费用并未重复主张权利，不应当从本案中予以扣除。魏新辩称，同意传承公司的意见。陈敬海向一审法院起诉请求：1.判令魏新、传承公司承担陈敬海医疗费12482.65元，辅助器械费310元，误工费54404元，护理费53935元，伙食补助费7100元，伤残赔偿金84658元，鉴定费2900元，营养费5000元，交通费5000元，被扶养人生活费4455.17元，精神抚慰金10000元，共计240244.82元；2.本案诉讼费由魏新、传承公司承担。一审法院认定事实：陈敬海受雇于传承公司，为传承公司承接的山东泰钢部分工程提供劳务，2019年7月26日，陈敬海在钢包内进行作业，陈敬海顺着钢包内的梯子往上爬的过程中，从梯子上摔落致伤，后陈敬海被家人送往济南市中西医结合医院，入院中医诊断：骨折病、血淤气滞证，西医诊断为：枢椎齿状突基底部骨折。经住院检查、治疗71天，诸证减轻，经治好转，常规出院。出院中医诊断为：骨折病、血淤气滞证，西医诊断为：枢椎齿状突基底部骨折，出院医嘱：继续头颈胸支具外固定2周，2周门诊复查。为此，花费医疗费17971.71元，由被告方垫付。出院后，陈敬海继续服用中药、到济南市人民医院检查、用药，共计花费12482.65元，另，陈敬海为固定头颈部位，购买颈椎固定支具，花费310元。经陈敬海申请，一审法院技术室委托，2020年8月28日济南三和司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定陈敬海伤残程度为十级伤残，伤后护理时间为90天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理，后续治疗费以实际发生为准，为此陈敬海支付鉴定费2900元。魏新、传承公司对伤残等级的鉴定意见不服，申请重新鉴定，经一审法院技术室委托，新汶矿业集团莱芜中心医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定陈敬海系十级伤残。因赔偿问题，未达成一致意见，2020年5月8日，陈敬海诉来一审法院，要求传承公司赔偿各项损失并承担本案诉讼费用，魏新承担连带赔偿责任。另查明，陈敬海在岗期间工资为4000元/月，受伤期间，传承公司额外向陈敬海发放工资24000元，魏新系传承公司职工。2020年山东省城镇居民人均可支配收入为43726元/年。一审法院认为，陈敬海受雇于传承公司，在提供劳务过程中，自身受到损害，应当由接受劳务的传承公司承担赔偿。陈敬海系爬梯子过程中跌落受伤，工作期间，传承公司未提供相关安全措施，陈敬海亦未尽到足够的安全注意义务，综合双方的过错程度，一审法院酌情支持由传承公司承担90%的赔偿责任，陈敬海自担10%责任；关于魏新的责任问题，魏新系传承公司员工，代表公司安排陈敬海工作、垫付陈敬海医疗费等事务，均系履行职务行为，法律后果应当由传承公司负担，陈敬海提供的案例，系夫妻两人作为股东，以共同财产出资成立的有限公司承担责任问题，而传承公司系陈娟的一人公司，故该案例裁判依据和思路不适用于本案，陈敬海以此要求魏新承担连带赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。因本次受伤，陈敬海的损失为：1、医药费：住院期间花费17971.71元，由传承公司垫付，出院后，陈敬海继续服用中药、到济南市人民医院检查、用药，共计花费12482.65元，由门诊收费、处方单、收据、中药门诊处方证实，结合陈敬海受伤部位、出院医嘱等情形，对该部分费用一审法院依法予以确认；2、护具费：陈敬海购买颈椎固定支具花费310元，由增值税发票予以证实，一审法院予以确认、支持；3、误工费：根据陈敬海伤情和相关法律规定，一审法院酌情支持误工时间至定残前一日，即398天（2019年7月26日至2020年8月27日），结合双方认可的陈敬海每月收入4000元，一审法院认定误工费为53067元；4、护理费：根据司法鉴定意见书，护理期限为90天，住院期间71天需2人护理，出院后19天需1人护理，结合双方认可的护理费每人每天116元，一审法院认定护理费为18676元：5、住院伙食补助费：陈敬海住院71天，要求按照每天100元，传承公司予以认可，一审法院认定住院伙食补助费为7100元；6、伤残赔偿金：本案法庭辩论终结时，上一年度山东省城镇居民人均可支配收入为：43726元/年，结合司法鉴定意见书认定的10级伤残，一审法院认定伤残赔偿金为87452元（43726元/年x20年x10%）；7、鉴定费：陈敬海因申请鉴定支付2900元，由鉴定费发票予以证实，传承公司亦认可，一审法院予以确认；8、交通费：陈敬海提交的交通费发票无法证实与本案的关系性，一审法院根据陈敬海受伤情况、住院情况、复查、用药情况等，酌情支持交通费2000元；9、被扶养人生活费：陈敬海有82岁母亲需要赡养，其陈述因本次受伤部分丧失劳动能力，主张被扶养费生活费4455.17元，传承公司认可，一审法院依法予以确认；10、营养费：陈敬海系枢椎齿状突基底部骨折，医院采取静养、药物治疗，未进行手术，其主张营养费既合乎情理，亦有利于伤情恢复，但其主张营养期限100天，无事实和法律依据，一审法院参照陈敬海的住院天数71天，结合双方认可的营养标准每天50元，认定营养费3550元；11、精神损失费：陈敬海因伤致残，对精神造成一定损害，根据其伤残程度，一审法院酌情支持精神损失费1000元，以上损失共计210964.53元，按照确定的赔偿比例，传承公司须承担189868.08元，扣除其支付的医疗费17971.71元、工资款24000元，剩余147896.37元应由传承公司继续赔付；关于传承公司主张陈敬海领取保险公司意外伤害医疗保险1万元、住院津贴4260元的问题，虽然陈敬海予以确认，已领取上述款项，但是该保险投保人、被保险人、受益人分别是谁、投保何种险种、赔付哪类款项均不明确，陈敬海、传承公司也均未提交证据证实，对该笔款项一审法院在本案中不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、济南传承冶金材料有限公司于判决生效之日起十日内赔偿陈敬海医疗费、辅助器械费、误工费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、营养费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项损失共计147896.37元；二、驳回陈敬海对魏新的诉讼请求；三、驳回陈敬海的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2344元，由陈敬海负担715元，由济南传承冶金材料有限公司负担1629元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。传承公司提交团体意外保险一份，证实传承公司与陈敬海之间存在事实劳动关系，出现事故后相应的保险赔付应由保险公司承担，但由于陈敬海的民事诉讼导致传承公司投保的意外伤害险伤残赔付无法使用，陈敬海不配合做工伤鉴定，陈敬海之前做的伤残等级评定保险公司不认可。经质证，陈敬海对该证据的真实性没有异议，对传承公司的观点和主张有异议。不能通过该保险合同认定双方存在事实上的劳动关系，团体意外险是商业保险，而非职工医疗保险。陈敬海受伤后传承公司没有依法在规定期限内为陈敬海认定工伤、鉴定工伤等级，不仅造成自己损失，更给陈敬海带来更大的损失，损失应当由传承公司自行承担。魏新同意传承公司的意见。本院认证意见：本案是健康权纠纷，传承公司投入的意外保险属于商业保险，陈敬海是否基于保险合同法律关系享有获得保险赔偿的权利，与本案并非同一法律关系，不属于本案审查的范畴。故传承公司提交的保险合同与本案待证的事实无关联性，本院不予采信。二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，陈敬海在为传承公司提供劳务活动过程中受到伤害，传承公司应对陈敬海的人身损失承担相应的赔偿责任。一审法院根据事故发生的过程，综合考虑双方的过错程度，认定传承公司对陈敬海的各项损失承担90%的赔偿责任，合理适当。关于陈敬海的误工期限，陈敬海受伤之前从事劳务工作，具有工资收入，根据陈敬海的受伤程度，本次事故导致其因伤致残持续误工，一审法院认定陈敬海的误工时间计算至定残日的前一天，符合法律规定。关于传承公司主张其与陈敬海之间存在事实上的劳动关系，应按《工伤保险条例》处理。对此，本院认为，双方之间是否存在劳动关系，未经劳动保障行政部门进行认定，传承公司以此为由抗辩不承担雇主责任，应就双方存在劳动关系进行举证，传承公司提交的现有证据不能证实双方存在事实上的劳动关系。另，即使双方之间的法律关系为劳动关系，因工伤事故属于一种特殊侵权行为，传承公司与陈敬海之间的关系也具有民事法律关系的属性，且传承公司未在法定期间内为陈敬海申报工伤，已经影响了陈敬海权利的救济，陈敬海在本案中主张传承公司承担雇主责任，相比于传承公司应承担的未参加工伤保险统筹的用人单位的赔偿责任，并未加重。故本案不能适用国务院《工伤保险条例》予以处理，传承公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院按照一般人身损害赔偿案件予以处理，并无不当。综上所述，传承公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4688元，由上诉人济南传承冶金材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 郭维敬二〇二一年六月十日法官助理 刘 辉书 记 员 侯新新