吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉06民终286号   上诉人（一审被告）：抚松县万鑫小额贷款有限公司，住所地吉林省抚松县万良镇锦绣小区3号。   法定代表人：张云峰，系董事长。   委托诉讼代理人：王文君，吉林审航律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：董兴福，男，1965年4月29日出生，汉族，农民，住吉林省抚松县。   委托诉讼代理人：杨智亮，吉林鹏诚律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：抚松大明房地产开发有限公司，住所地吉林省抚松县万良镇长白山人参市场三期工程26号。   法定代表人：马春芳，系总经理。   被上诉人（一审被告）：抚松长白山人参市场投资发展有限公司，住所地吉林省抚松县万良镇万福村。   法定代表人：仇淑芳，系董事长。   上诉人抚松县万鑫小额贷款有限公司（以下简称万鑫公司）因与被上诉人董兴福、抚松县大明房地产开发有限公司（以下简称大明公司）、抚松长白山人参市场投资发展有限公司（以下简称人参市场投资公司）案外人执行异议之诉一案，不服吉林省抚松县人民法院（2020）吉0621民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   万鑫公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法判决对抚松县人民法院（2017）吉0621执979-1号执行裁定书所查封的万良人参市场四期工程305室门市房继续执行;二、诉讼费由董兴福承担。事实与理由：一、原审认定董兴福与大明公司之间就案涉房屋签订的抵房协议合法有效，依据不足。1.对于与案涉房屋有直接利害关系的当事人大明公司和人参市场投资公司均未当庭参加诉讼，对于董兴福、张某与大明公司之间的抵顶行为是否合法有效，且已实际履行完毕的事实原审并未查明。大明公司和人参市场投资公司作为案件的利害关系人虽未到庭参加诉讼并陈述意见,但原审法院为查明案件事实应当依法向二家公司调取相关证据或核实事实,即董兴福、张某与二家公司之间的账目是否存在，抵顶行为是否有效，二家公司不配合董兴福、张某办理产权登记的原因是什么。上述事实与本案的案件审理结果存在直接的因果关系,原审不予查明，直接认定董兴福与大明公司之间就案涉房屋抵顶合法有效，依法不足。2.董兴福原审时提交的2014年1月24日抵房协议是人参市场投资公司原副总经理李晓东与董兴福、张某串通制作,并非人参市场投资公司出具。2013年12月份时李晓东作为人参市场投资公司副总经理因被举报收受贿赂被公司停职等待处理,李晓东从2013年12月起已无权处理人参市场投资公司任何事务。而董兴福提交的2014年1月24日抵房协议中经办人签名为李晓东,显然为李晓东个人行为。并且该份抵房协议上的公章防伪码尾号数字为5533,而通过原审时董兴福提交的2013年7月18日借款合同人参市场投资公司公章防伪码尾号数字为2572。在抚松县人民法院（2019）吉0621执监5号案件审理时，人参市场投资公司代理人到庭参加诉讼时提交的代理手续中加盖的公章防伪码尾号数字为0404,与抵房协议中加盖的公章不一致。结合本案在法院查封时无人居住且房产部门登记信息为人参市场投资公司的事实,可以证实董兴福原审时提交的2014年1月24日抵房协议虚假,原审认定合法有效错误。二、董兴福对于案涉房屋未办理产权登记备案行为存在过错。2018年1月10日抚松县人民法院查封案涉房屋时，房屋产权登记在人参市场投资公司名下。该事实足以说明案涉房屋在法院查封前已具备产权登记备案条件。董兴福如对案涉房屋享有所有权，应当向大明公司提出产权登记备案申请，以此确定其抵顶或买卖行为的合法性。原审时董兴福均未出示其在法院查封前已向大明公司提出产权登记备案申请,显然原审对董兴福未依法办理产权登记行为不存在过错的认定没有依据。三、案涉房屋在2018年1月10日查封时无人居住使用。抚松县法院在2018年1月10日查封案涉房屋时已将查封公告张贴在案涉房屋上，查封时案涉房屋无人居住使用。综上，原审认定董兴福提交的2014年抵房协议合法有效证据不足,董兴福所提交的证据及陈述事实不足以排除法院的强制执行措施,原审判决结果错误,请二审法院明察,撤销原审判决，依法改判。   董兴福辩称，一、原审认定董兴福与大明公司之间就案涉房屋签订的抵房协议合法有效的依据充分，认定正确。原审庭审时，董兴福提交了关于取得案涉305室房屋的所有相关证据，其中人参市场投资公司于2014年1月24日和董兴福、张某签订抵房协议，案涉房屋商品房买卖合同能够证明董兴福取得案涉房屋的原因及相关手续，借款合同、给付借款的中国农业银行银行卡交易明细清单、抚松县人民法院2017年度抚民初字第8号卷宗能够证明抵房协议的内容是真实存在的客观事实。68万元的购房款收据及中国农业银行银行卡交易明细清单明确证明董兴福己按抵房协议履行了全部付款义务。虽然原审时大明公司和人参市场投资公司均未到庭参加诉讼，但人参市场投资公司于2019年12月7日出具证明材料的内容和抵房协议的内容能够互相认证。且在抚松县人民法院于2020年5月9日召开的听证会中，大明公司安排人员出庭参加了听证，听证笔录能够证明大明公司是人参市场投资公司的子公司，两个公司是同一个投资人，员工基本在一起办公。2014年1月24日人参市场投资公司和董兴福、张某签订抵房协议，协议约定人参市场投资公司用万良人参市场四期三号楼的301至306号共6套门市房抵帐，是抵顶冷库工程款和借款，大明公司是知情且同意的，签订抵房协议后双方已实际履行。二、万鑫公司上诉称董兴福原审提交的2014年1月24日抵房协议是人参市场投资公司原副总经理李晓东与董兴福、张某串通制作，并非人参市场投资公司出具根本不能成立。李晓东是人参市场投资公司的副总经理，从未听说过李晓东被停职的事情。关于抵房协议的签订，完全是在双方自愿合法的基础上形成的，且签订的地点也是在当时大明公司的办公室。协议签订后董兴福也按照协议的要求向大明公司转账支付了协议约定的房屋尾款68万元。关于协议加盖的大明公司的公章是否存在防伪码不一致的情况，不排除大明公司有几枚公章或因各种原因更换使用公章的情况，如何使用公章是大明公司内部管理的事情。即使该公司存在着不同时期使用了不是同一枚的印章的情形，也不能就因此确认换房协议是虚假的。如果是虚假的，就不可能按协议支付尾款，协议上也不可能由大明公司、人参市场投资公司同时加盖公章并出具商品房买卖合同书。抵房协议是虚假的说法纯属主观臆断，凭空想象，并未提供任何直接证据加以证实。三、一审判决认定的董兴福对案涉房产产权登记上没有责任是正确的。未能办理房屋过户手续，并非董兴福原因造成，不存在过错。万鑫公司故意混淆产权预告登记和商品房预售合同备案的概念。本案涉及的房地产系大明公司和人参市场投资公司开发的，在房产部门体现的初始产权当然属于开发方所有。备案登记的内容是对商品房预售合同本身进行备案，是在商品房预售合同上加盖备案登记专用章，而不是将特定的权利人及其特定的权利写入登记簿。同时，备案登记没有时间或期限上的要求，不需要在出现特定法律事实或经过一定期限后再行登记。因此，案涉房产即使进行了合同备案仍不具有产权预告登记的效力。四、案涉房屋在被查封前，董兴福己实际占有和使用。案涉房屋在董兴福通过抵房协议取得之后，于2015年7月15日将305号房出租给长白山朝鲜族自治县加一生态科技有限公司，租期到2020年7月15日。由于案涉房屋系门市房，在2018年1月10日法院查封时，属于冬季人参市场休市期，因此长白山朝鲜族自治县加一生态科技有限公司并没有安排人员在该房屋内常住，但不等于没有占有和使用该房屋。原审庭审时提供的租赁合同、照片和转账记录等证据均能证明案涉房屋占有使用情况，原审判决认定非常正确。   大明公司、人参市场投资公司二审未答辩。   董兴福向一审法院起诉请求：不得执行吉林省抚松县人民法院（2017）吉0621执979-1号执行裁定书所查封的抚松县万良镇长白山人参市场四期工程305室门市房（建筑面积254.15平方米），价值1,429,395.00元。   一审法院认定事实：2013年5月17日，人参市场投资公司与董兴福签订100万元借款合同，约定月利率5%，按月付息，借款期限从2013年5月17日至2013年9月17日。当日，董兴福通过其妻孙安秀银行卡向时任人参市场投资公司出纳员的马春芳银行卡转款95万元（100万元扣除当月利息5万元）。2013年7月18日，人参市场投资公司又与董兴福签订50万元借款合同，约定借款期限为一个月，月利率5%，按月付息。当日，董兴福再次通过其妻孙安秀银行卡向时任人参市场投资公司财务经理的王晓明的银行卡转款50万元。   2014年1月24日，人参市场投资公司就其拖欠董兴福的上述借款、拖欠董兴福及案外人张某合伙承包工程的工程款等事宜，与董兴福、张某分别作为甲、乙、丙三方，签订了以房抵债为内容的《抵房协议》。协议载明：“经甲乙丙三方协商，就借款、工程款抵房事宜达成如下协议：1.甲方以万良人参市场四期三号楼的6套门市房即：301、302、303、304、305、306号房抵账，其中305、306抵乙方借款；301、302、303、304抵欠丙方的冷库一层工程款。2.甲方六套门市房的总价：人民币8,917,513.00元。301、302、303、304号房总价5,888,159.00元；305、306号房总价3,029,357.00元（合同生效后签订购房合同）。3.乙方借给甲方借款人民币150万元，截止到2014年1月24日利息为人民币516,129.03元。另外，甲方替建行付给乙方补偿款20万元、保证金10万元，乙方替甲方垫付的税款37,444.00元。双方约定抵账后在购房合同签订之日付给甲方现金68万元。4.丙方承包的工程决算价格为人民币4,888,159.00元。甲方抵给丙方301、302、303、304号房，双方约定丙方欠甲方100万元（限2014年7月1日前付清）；如丙方不能到期付款，按月息5分利支付给甲方违约金，计息时限为从本合同生效起至乙方实际支付款项之日止。5.抵账后乙方把前期的借款合同、借据、抵押的产权证一并交给甲方。此协议一式四份，甲方二份，乙方一份，丙方一份，三方签字盖章后生效。”甲方人参市场投资公司在签章处加盖公司印章、法定代表人个人名章，乙方、丙方分别签名。同日，人参市场投资公司与大明房地产公司共同作为出卖方与作为买方的董兴福签订了306号房屋的《商品房买卖合同》，合同载明：建筑面积为347.546平方米，价款为1,599,956.00元。董兴福当日给付人参市场投资公司差价款68万元，人参市场投资公司为董兴福出具收据一份。   2016年8月1日，万鑫公司与人参市场投资公司签订《万鑫小额贷款公司借款合同书》,由万鑫公司向人参市场投资公司发放贷款4,371,000.00元，借款期限为6个月（即从2016年8月1日起至2017年1月30日止），月利率30‰。2016年8月1日，万鑫公司与大明房地产公司、人参市场投资公司签订《万鑫小额贷款公司抵押合同》,人参市场投资公司、大明房地产公司以其开发建设的“人参市场投资公司四期高层中心一楼整体交易大厅（面积6330平方米）”为上述借款作为抵押，抵押担保范围包括主债权、利息、违约金及实现债权等支付的费用。但未办理抵押登记。借款到期后，人参市场投资公司未偿还上述本息。4,371,000.00元的来源如下：截止2014年8月9日，大明房地产公司所欠的利息1,564,000.00元；以及按照月利率3分计算至2016年7月31日所产生的利息约113万元；2015年1月1日，万鑫公司交付给大明房地产公司的借款本金110万元以及按月利率3分计算至2016年7月31日止所产生的利息627,000.00元，扣除已付利息5万元，尚欠利息577,000.00元，以上合计4,371,000.00元。   2017年，万鑫公司就上述未能偿还的借款本息向法院提起诉讼，要求：一、判令人参市场投资公司给付借款本金4,371,000.00元及利息、罚息(利息从2016年8月1日起按年利率30%计算至给付之日止，罚息上浮30%)；二、依法确认“万鑫小额贷款公司抵押合同”合法有效；三、判令大明房地产公司在抵押财产价值范围内承担连带清偿责任。2017年7月17日，法院作出（2017）吉0621民初1470号民事判决书，判决：“一、人参市场投资公司欠万鑫公司2014年8月9日前所欠利息156.4万元；借款本金110万元、利息36.1万元及自2016年8月1日起至还清之日止的利息(按照年利率24%计算)于判决生效后十日内付清；二、大明房地产公司对上述借款本金、利息，与人参市场投资公司承担连带清偿责任；三、驳回万鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费20,884.00元（减半收取），由人参市场投资公司负担。”2017年7月26日，法院作出（2017）吉0621民初1470-1号民事裁定，对（2017）吉0621民初1470-1号民事判决进行了补正，其中判决主文中的“36.1万元”应为“36.8万元”。   2017年8月14日，万鑫公司就上述生效判决向法院申请强制执行，法院于2017年8月29日作出（2017）吉0621执979号执行裁定，对人参市场投资公司名下四期高层中心一楼整体交易大厅一处（面积约6330平方米）予以查封，查封期限为三年。   2018年1月10日，法院作出（2017）吉0621执979-1号执行裁定，对人参市场投资公司名下大明房地产公司开发的万良人参市场四期工程49套门市楼盘中的房号为301-306室6个门市房予以查封，期限三年。法院当日在被查封的6个门市房的门上张贴了查封公告，但未粘贴封条。张贴查封公告时，公告上方的房门处显现先期张贴的张某持有的“187XXXXXXXX”手机联系电话号码。作出查封裁定当日，经法院查询抚松县房地产管理中心，上述6套门市房没有其它法院查封，亦无备案登记信息。   另查明，大明公司开发的万良人参市场四期工程49套门市楼盘，截止董兴福提起本案案外人异议之诉，至今无法办理产权变更登记。   吉林森工集团建筑工程有限责任公司泉阳分公司于2019年12月16日出具的证明、吉林森工集团建筑工程有限责任公司企业法人营业执照、施工资质证书、授权委托书、安全生产许可证（均为复印件），关于各施工项目验收的通知、冷库建设安装合同、万良人参市场改建冷库（机组报价）、万良人参市场改建冷库（冷库库体及保温部分报价）、万良人参市场冷库设计说明、冷库设计平面图、限期完工通知单、冷库验收乙方回复单、冷库验收乙方回复各一份，冷库实地验收告知单二份，与本案诉争事实没有直接法律关系，本案不作为证据采信。   一审法院认为，人参市场投资公司因拖欠董兴福借款本息，自愿将由大明公司开发但登记在其人参市场投资公司名下的案涉305、306室门市房抵顶给董兴福，双方之间就此于2014年1月24日签订《抵房协议》，同日，人参市场投资公司与大明公司共同作为出卖人，与作为买受人的董兴福就案涉305门市房签订《商品房买卖合同》，足以证明双方之间以房抵债事实真实存在，系双方当事人真实意思表示所为，且不违反法律、行政法规的有关规定，因此应认定合法有效，对双方具有法律约束力。之后，董兴福按约及时向人参市场投资公司支付了抵顶债务后应返还的差价款68万元，双方之间债权债务关系已经完全消灭。董兴福受领案涉抵债门市房后，因人参市场投资公司或者大明公司的原因导致抵债门市房至今无法办理所有权变更登记，责任不在董兴福，由此产生的不利后果不应由董兴福承担。万鑫公司答辩时虽然认为人参市场投资公司与董兴福之间以案涉房屋抵顶借款的事实不存在，但其未能就此主张提供相关证据予以佐证，因此对其该种观点不予采信。人参市场投资公司与董兴福在2013年5月17日签订100万元借款合同时虽然约定借款按月利率5%计算利息，存在部分利息约定超出法律规定情形，以及借款期满后借贷双方协商以房抵顶借款本息时可能存在将超出法律规定部分的利息计入用于抵债的房价款的情形，但是否要求返还超出法律规定部分利息或者要求以房抵债的受让人补足相应部分差价款，是作为借款人、抵债人一方的可以自由处分的民事权利。是否行使取决于借款人、抵债人，并不影响以房抵债合同的整体效力。万鑫公司答辩时认为董兴福与大明公司之间借贷关系是否合法以及借贷本息数额并不明确，无法推翻《抵房协议》的真实性。   万鑫公司申请执行其与人参市场投资公司、大明公司民间借贷纠纷一案生效判决后，法院于2018年1月10日作出（2017）吉0621执979-1号执行裁定，对案涉305号门市房予以查封，明显迟于《抵房协议》《商品房买卖合同》签订时间，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，应依法认定案涉门市房属于不应查封之物，亦不应作为被执行的标的物予以执行。大明公司和人参市场投资公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可依法缺席判决。   综上所述，依照前述司法解释及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十条、第三百一十二条第一款第一项的规定，判决：“不得执行吉林省抚松县人民法院（2017）吉0621执979-1号执行裁定书所查封的万良人参市场四期工程305室（面积为277.47平方米）门市房。案件受理费17,665.00元，由被告抚松县万鑫小额贷款有限公司负担。”   本院二审期间，万鑫公司提交如下证据：1.大明公司董事长杨鑫宇和潘学贵微信聊天截图4页，证明李晓东在2013年末的时候因职务上的问题被公司停职，董兴福在原审提交的2014年1月24日李晓东经手的抵房协议是虚假的。李晓东无权代表大明公司和人参市场投资公司从事任何职务行为。董兴福与大明公司之间100万元是5分利的高利贷，大明公司已经支付完毕，不存在抵顶房屋的事情。2.抵押物清单和仇淑芳的身份证复印件，该两份证据上加盖的人参市场投资公司的公章，防伪码尾号为0404，证明该枚公章是大明公司所使用的公章。但抵房协议上加盖的公章防伪码尾号是5533，显然不是人参市场投资公司的公章，是李晓东人为加盖的，抵房协议不是人参市场投资公司的意思表示。董兴福质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性及证明的事实均有异议。首先该证据中虽然显示通话微信名为“杨鑫宇大明董事长”，但微信名是可以随意变更的，并没有其他证据证明微信聊天这个人就是大明公司的董事长。且潘学贵和本案也没有相关联系，聊天内容中也并没有确认万鑫公司想要证明的事实。另外万鑫公司提供的微信聊天记录是否有删减及其他手段进行处理均不能明确，该证据不能采信。对证据2中有抚松县人民法院水印的证据真实性没有异议，抵押物清单没有法院卷宗打印的水印，不予认可。另外，该证据的时间和董兴福签订的抵房协议的时间明显不是同一时期，不排除人参市场投资公司在此时期更换公章的情形，万鑫公司欲用此份证据证明董兴福和大明公司签定的抵房协议是虚假的明显是不能成立的，详细理由见答辩状。本院认定如下：对于仇淑芳的身份证明，因各方当事人无异议，本院予以确认。因董兴福对其他证据真实性提出异议，而万鑫公司未提供其他证据予以辅证上述证据真实性，本院对上述证据不予确认。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。   本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。上述解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案所涉房屋系于2017年查封，而董兴福向法院提交的证据可以证明早于2014年，人参市场投资公司就其拖欠董兴福借款事宜，与董兴福签订了以房抵债为内容的抵房协议，该协议已实际履行。万鑫公司虽主张抵房协议虚假，但其公司向法院提交的证据不足以证明其主张，且案涉房屋无法办理物权登记非系因董兴福原因所致。根据上述规定，万鑫公司未完成其应当承担的举证证明责任，应当承担相应的法律后果，一审判决并无不当。   综上所述，万鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费17665.00元，由上诉人抚松县万鑫小额贷款有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 綦家通   审判员 林 梅   审判员 闫 靓      二〇二一年六月十五日   法官助理 顾百发   书记员 刘思辰