辽宁省锦州市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）辽07民终387号   上诉人（原审被告）：大连港湾工程有限公司，住所地辽宁省大连市中山区港湾街一号。   法定代表人：倪朝晖，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈兆良、张弛，均为辽宁东亚律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：辽宁联鑫门窗幕墙装饰工程有限公司，住所地辽宁省锦州市经济技术开发区西海工业区37号。   法定代表人：刘阳，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王永新，该公司职员。   委托诉讼代理人：岳志强，辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。   原审第三人：锦州辽西大连港置业有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区上海路六段9-1号。   法定代表人：李铁刚，该公司经理。   委托诉讼代理人：陈建东、王飘飘，均为辽宁法大律师事务所律师。   上诉人大连港湾工程有限公司（以下简称港湾公司）因与被上诉人辽宁联鑫门窗幕墙装饰工程有限公司（以下简称联鑫公司）、原审第三人锦州辽西大连港置业有限公司（以下简称辽西公司）建设工程施工合同纠纷一案,前由辽宁省锦州市凌河区人民法院作出（2018）辽0703民初1594号民事判决，港湾公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2019年11月20日作出（2019）辽07民终1862号民事裁定书，撤销原判，发回辽宁省锦州市凌河区人民法院重审。辽宁省锦州市凌河区人民法院于2020年12月30日作出（2020）辽0703民初176号民事判决，港湾公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人港湾公司的委托诉讼代理人陈兆良，被上诉人联鑫公司的委托诉讼代理人王永新、岳志强，原审第三人辽西公司的委托诉讼代理人陈建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   港湾公司上诉请求：撤销锦州市凌河区人民法院（2020)辽0703民初176号民事判决第一项、第二项、第三项，并依法改判港湾公司给付联鑫公司工程款1806459.88元。事实与理由：港湾公司认为，港湾公司应给付联鑫公司的工程款为1806459.88元，但不应给付利息，且不应承担违约责任，上述判决第一项、第二项、第三项没有事实和法律依据，依法应予纠正。本案的基本事实是：2013年10月，辽西公司以公开招投标的方式就大港府邸小区（1-12#楼）建设项目，发布了“招标文件”，该招标文件第24条规定“本工程设甲方限价表，投标单位需按限定价格计入投标报价，甲方有权在施工中变更此价格，此价格决算时按甲方认可的实际采购价格结算。此价格不取费，只计税。9、材料名称：推拉铝合金门，综合单价500元/平方米。10、材料名称：断桥铝平开铝合金窗，综合单价1500元/平方米。”同时该招标文件以工程量清单的方式对门窗的工程量也予以列明。后港湾公司完全按照招标文件的要求进行了投标，2014年1月10日“投标文件”显示港湾公司对推拉铝合金门按综合单价500元/平方米，断桥铝平开铝合金窗按综合单价1500元/平方米进行了投标并中标，2014年1月18日，港湾公司与辽西公司根据招标文件、投标文件、中标文件，就大港府邸小区（1-12#楼）建设项目签订了《建设工程施工合同》，该合同第一部分协议书第六条“组成合同的文件包括3、投标书及其附件；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。”第三部分专用条款第38条工程分包，38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：承包人分包的工程需发包人书面同意。”2015年5月20日，港湾公司与联鑫公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，将门窗工程分包给了联鑫公司。该合同第一条约定“承包范围参照业主与甲方签订的总包合同以及工程的具体情况约定”；第五条第1款约定“本合同价款总金额暂定为8776793.01元，单价及工程量详见附表，最终按照业主审定的决算值下浮1.2%进行结算，其中包括但不限于材料费、人工费、运输费、装卸费、…利润、税金”。第五条第3款第(1)项约定“工程款根据甲方审定的完成工程量并以业主拨付给甲方的工程款数额为基础，比照业主向甲方支付工程款时间及工程进度款的比例，双方协商支付工程款。业主未支付工程款时，乙方同意甲方不必另行支付工程款给乙方”。第五条第3款第（3)项约定“工程决算款：工程经甲方验收符合合同约定的质量标准，且按照甲方要求提供了完整的工程档案、技术资料等竣工资料，双方办理了竣工结算手续后，甲方视业主回款情况支付工程款至决算值的95%”；第五条第4款约定“乙方应在甲方每次付款前，向甲方提交相应金额的符合税务机关要求的合法发票，否则，甲方有权拒绝付款而不承担任何责任”。第七条约定：“组成合同的文件（4总包合同“本工程总包合同与本合同具有相同的法律效力，总包合同中对甲方提出的相关要求，即为甲方向乙方提出的要求，乙方必须遵照执行”。上述合同签订之后，联鑫公司对案涉工程进行了施工，施工过程中港湾公司支付了4356000元工程款。但是联鑫公司一直未向港湾公司提交竣工结算资料，导致港湾公司无法与辽西公司进行结算。港湾公司认为，一审判决至少存在如下七个方面重大问题：其一、港湾公司未经辽西公司书面同意将案涉工程分包给了联鑫公司，且案涉工程应当公开招投标而未招投标，故《建设工程施工专业分包合同》应为无效，原审认定合同有效，系法律适用错误；其二、港湾公司和联鑫公司明确约定按照辽西公司规定的“辽西公司认可的实际采购价格结算，此价格不取费，只计税”。但是原审法院仅对门的造价按市场价格计算，对窗的价格不但未按照约定的市场价格计算，反而按照限价1500元/平方米计算，显然缺乏基本证据支持，该节事实不清。其三、原审法院将为了统一招标、投标标准，为评标而设定的暂估价1500元/平方米的窗户限价，作为结算价，不但缺乏事实和法律依据，而且违背了建设工程领域的基本常识和惯例。其四、同一工程，同一案件，原审法院一边对门的工程价格按市场价计算，一边又对窗户工程按限价1500元/平方米计算，在工程造价司法鉴定报告合法有效的情况下，选择性的采信有利于联鑫公司的司法鉴定报告，从而造成逻辑上的混乱和事实上的错误。原审判决使得案涉工程窗的利润率高达80%以上，使得联鑫公司违法获利365万元以上。其五、案涉工程系“老工程项目”，增值税率应当为3%，原审法院认为应当按开具发票时的税率另行计算，没有事实根据和法律依据。其六、本案系因联鑫公司不提交竣工图纸及相关结算文件，导致无法结算，故原审法院判决港湾公司支付欠款利息，缺乏证据支持。其七、《建设工程施工专业分包合同》无效，且港湾公司不存在违约行为，原审判决判令港湾公司承担违约责任，无法律依据和事实根据。具体分述如下：第一、港湾公司未经辽西公司书面同意将案涉工程分包给联鑫公司，且案涉工程应当公开招投标而未招投标，故《建设工程施工专业分包合同》应为无效。港湾公司与辽西公司在2014年1月18日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第38.1款约定“本工程发包人同意承包人分包的工程承包人分包的工程需发包人书面同意”，而港湾公司未经辽西公司书面同意将案涉工程分包给联鑫公司，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定“本条例所称违法分包，是指下列行为：（二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”，故案涉工程系违法分包。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第一条第二款规定“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”故《建设工程施工专业分包合同》应为无效。此外，《招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”。《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号)第二条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。第五条规定“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上”。而港湾公司系国有企业，其系利用国有资金投资建设案涉项目，故案涉工程必须进行公开招投标，因港湾公司和联鑫公司均没有履行公开招投标手续，故违反了招投标法的强制性规定。二、港湾公司和联鑫公司明确约定按照辽西公司规定的“辽西公司认可的实际采购价格结算，此价格不取费，只计税”，但是原审判决却漏查了该等事实，导致错误的按照限价1500元/平方米计算窗户工程的价款。原审判决漏查了港湾公司和联鑫公司所签订《建设工程施工专业分包合同》第七条“组成合同的文件（4总包合同）”，“本工程总包合同与本合同具有相同的法律效力，总包合同中对甲方提出的相关要求，即为甲方向乙方提出的要求，乙方必须遵照执行”的相关约定；漏査了港湾公司和辽西公司所签订《建设工程施工合同》第一部分协议书第六条“组成合同的文件包括3、投标书及其附件；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。”的相关约定；漏查了2013年10月，辽西公司发布的“大港府邸小区（1-12#楼）建设项目招标文件”中的“大港府邸小区（1-12#楼）建设项目工程量清单编制说明”第24条“本工程设甲方限价表，投标单位需按限定价格计入投标报价，甲方有权在施工中变更此价格，此价格决算时按甲方认可的实际采购价格结算。此价格不取费，只计税。9、材料名称：推拉铝合金门，综合单价500元/平方米。10、材料名称：断桥铝平开铝合金窗，综合单价1500元/平方米。”的相关约定。原审判决割裂了招标文件、投标文件、总包合同、分包合同之间的关系，将总包合同、招标文件的约束力排除在外，错误将限价1500元/平方米认定为结算价格，并进而做出了不采信艾立X程管理有限公司出具的司法鉴定报告中窗的工程造价为4540181.17元的错误判决。具体事实如下：2013年10月，辽西公司发布的“大港府邸小区（l-12#楼）建设项目招标文件”中的“大港府邸小区（1-12#楼）建设项目工程量清单编制说明”第24条“本工程设甲方限价表，投标单位需按限定价格计入投标报价，甲方有权在施工中变更此价格，此价格决算时按甲方认可的实际采购价格结算。此价格不取费，只计税。9、材料名称：推拉铝合金门，综合单价500元/平方米。10、材料名称：断桥铝平开铝合金窗，综合单价1500元/平方米。”分部分项工程量清单（工程名称：大港府邸小区1(2、3、4、11、12)#楼土建、装饰）B装饰装修工程，B-3门窗工程：9、项目编号020402002006，项目名称推拉铝合金门TLM2721-12、TLM2721-6,计量单位100㎡,工程数量0.96;10、项目编号020406002001，项目名称断桥铝平开铝合金窗，计量单位100㎡，工程数量4.28。分部分项工程量清单（工程名称：大港府邸小区5#楼土建、装饰）B装饰装修工程，B-3门窗工程：9、项目编号020402002006,项目名称推拉铝合金门TLM2721-12、TLM2721-6,计量单位100㎡，工程数量0.79;10、项目编号020406002001，项目名称断桥铝平开铝合金窗，计量单位100㎡,工程数量4.67。分部分项工程量清单（工程名称：大港府邸小区6#(8、10#)楼土建、装饰）B装饰装修工程，B-3门窗工程：9、项目编号020402002007,项目名称推拉铝合金门，计量单位100㎡，工程数量0.75;10、项目编号020402002006,项目名称平开铝合金门，计量单位100㎡,工程数量0.02;10、项目编号020406002001，项目名称断桥铝平开铝合金窗，计量单位100㎡,工程数量4.24。分部分项工程量清单(工程名称：大港府邸小区7#(9)楼-土建、装饰）B装饰装修工程，B-3门窗工程：9、项目编号020402002006,项目名称推拉铝合金门TLM2721-12、TLM2721-6,计量单位100㎡,工程数量0.98;10、项目编号020406002001，项目名称断桥铝平开铝合金窗，计量单位100㎡，工程数量4.37。2014年1月10日，港湾公司投标的“大港府邸小区（1-12#楼）建设项目投标文件”中记载：分部分项工程量清单计价表（工程名称：大港府邸小区1(2、3、4、11、12)#楼-土建、装饰）B装饰装修工程，B-3门窗工程：9、项目编号020402002006，项目名称推拉铝合金门TLM2721-12、TLM2721-6，计量单位100㎡，工程数量0.96,综合单价50000元，合价48000元；10、项目编号020406002001，项目名称断桥铝平开铝合金窗，计量单位100㎡，工程数量4.28，综合单价150000元，合价642000元。分部分项工程量清单计价表（工程名称：大港府邸小区5#楼土建、装饰）B装饰装修工程，B-3门窗工程：9、项目编号020402002006,项目名称推拉铝合金门TLM2721-12、TLM2721-6,计量单位100㎡，工程数量0.79，综合单价50000元，合价39500元；10、项目编号020406002001，项目名称断桥铝平开铝合金窗，计量单位100㎡，工程数量4.67,综合单价150000元，合价700500元。分部分项工程量清单计价表（工程名称：大港府邸小区6#(8、10#)楼-土建、装饰）B装饰装修工程，B-3门窗工程：9、项目编号020402002007,项目名称推拉铝合金门，计量单位100㎡，工程数量0.75，综合单价50000元，合价37500元；10、项目编号020402002006,项目名称平开铝合金门，计量单位100㎡，工程数量0.02，综合单价50000元，合价1000元；11、项目编号020406002001，项目名称断桥铝平开铝合金窗，计量单位100㎡，工程数量4.24，综合单价150000元，合价636000元。分部分项工程量清单计价表（工程名称：大港府邸小区7#(9)楼-土建、装饰）B装饰装修工程，B-3门窗工程：9、项目编号020402002006,项目名称推拉铝合金门TLM2721-12、TLM2721-6,计量单位100㎡，工程数量0.98,综合单价50000元，合价49000元；10、项目编号020406002001，项目名称断桥铝平开铝合金窗，计量单位l00㎡,工程数量4.37,综合单价150000元，合价655500元。2015年5月20日，港湾公司与联鑫公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，将门窗工程分包给了联鑫公司。《建设工程施工专业分包合同》第一条约定“承包范围参照业主与甲方签订的总包合同以及工程的具体情况约定”；第五条第1款约定“本合同价款总金额暂定为8776793.01元，单价及工程量详见附表，最终按照业主审定的决算值下浮1.2%进行结算……”；第七条约定“组成合同的文件（4总包合同）”，“本工程总包合同与本合同具有相同的法律效力，总包合同中对甲方提出的相关要求，即为甲方向乙方提出的要求，乙方必须遵照执行”。通过上述证据及事实可知：招标文件、工程量清单是港湾公司与辽西公司所签订的《建设工程施工合同》的必要组成部分；而《建设工程施工合同》又是港湾公司与联鑫公司所签订的《建设工程施工专业分包合同》的必要组成部分，故招标文件、中标文件也是《建设工程施工专业分包合同》的必要组成部分。招标文件、中标文件、《建设工程施工合同》对联鑫公司和港湾公司均具有约束力，这是联鑫公司和港湾公司明确约定的合同内容。故港湾公司与联鑫公司之间关于工程结算的单价应当按照“大港府邸小区（1-12#楼）建设项目工程量清单编制说明”第24条“本工程设甲方限价表，投标单位需按限定价格计入投标报价，甲方有权在施工中变更此价格，此价格决算时按甲方认可的实际采购价格结算。此价格不取费，只计税”的约定来计价。并且还应当根据《建设工程施工专业分包合同》第五条第1款约定“本合同价款总金额暂定为8776793.01元，单价及工程量详见附表，最终按照业主审定的决算值下浮1.2%进行结算……”，来进行最终的结算。此外，联鑫公司和港湾公司所签订《建设工程施工专业分包合同》中涉及的工程施工范围、工程内容、工程单价、工程总价完全是从港湾公司与辽西公司的《建设工程施工合同》、招标文件、投标文件中移植过来的，投标文件、投标文件、《建设工程施工专业分包合同》中所列推拉铝合金门500元/平方米、断桥铝平开铝合金窗1500元/平方米系依据招标文件的要求而报的限价，并不是结算价。而原审法院却将1500元/平方米作为结算价显然无事实根据。另外，联鑫公司也自认所有的门窗工程均应当按照市场价格来结算。联鑫公司（2018)辽0703民初1594号案件中，起诉金额是7115907元，在该案中联鑫公司和港湾公司均申请了工程造价司法鉴定，当鉴定机构对门和窗作出工程总造价为12924969.34元的鉴定结论时，联鑫公司立即将诉讼请求调高至8568969.34元，其根据鉴定结论来调整诉讼请求的行为足以证明其认可门和窗均应当按照市场价格来结算，而不是应当按照门的限价500元/平方米和窗的限价1500元/平方米来结算。同时，无论是在（2018)辽0703民初1594号案件中，还是在本案原审中，联鑫公司均对门的造价申请了司法鉴定，并根据鉴定结论的造价结果主张诉讼请求，而不是依据门的限价500元/平方米来主张权利，这也足以证明双方明确约定了无论是门还是窗，均按照市场价格进行计价。综上，联鑫公司和港湾公司明确约定了以市场价格来进行工程价款结算，而原审法院却违背事实，一方面将门的工程按照市场价格进行结算，另一方面却将窗户按照1500元/平方米的限价来结算，同一案件、同一工程采取不同的标准来认定案件事实，显然依据不足。第三、限价不是结算价，是招投标人为了统一招标和投标标准，为统一评标标准而设定的暂估价。就本案而言，辽西公司在发布招标文件时，明确规定了门的限价是500元/平方米，窗户的限价是1500元/平方米。而作为所有的投标人必须按照这个限价进行投标，否则就废标。而限价500元/平方米和1500元/平方米是发包人可以随意确定的价格，可以任意变化，甚至都可以确定为1元/平方米，这是行业惯例，而且也是招投标过程中的最基本常识。如果发包人将门窗工程定为1元/平方米，难道就真的按1元/平方米进行结算了吗？这显然是不可能的。而原审法院在双方明确约定按市场价格进行结算的情况下，却违背最基本的事实，错误的将限价作为结算价格。第四、同一工程，同一案件，不应一边对门的工程采取市场价格，一边又对窗户工程采取限价1500元/平方米，在门窗的工程造价司法鉴定报告合法有效的情况下，不应选择性的仅采信有利于联鑫公司的门的司法鉴定报告，而舍弃窗的司法鉴定报告，该等判决使得联鑫公司窗户工程的利润率至少高达80%以上，使得联鑫公司违法获利365万余元以上。案涉工程的工程内容是铝合金门窗制作及安装，因所采用主材均为铝合金和玻璃，其加工制作工艺基本一致，故是一个工程，只不过使用部位和使用功能不同而区别为门和窗户工程。就同一工程和同一合同而言，除非有明确约定，才会出现不同的结算方式。就本案而言双方明确约定了按市场价格进行结算，门的限价是500元/平方米，窗户的限价是1500元/平方米。故原审法院不应在门的市场价格高于限价500元/平方米时就选取市场价格，在窗户的限价1500元/平方米高于市场价格时就选取限价。原审判决不但违背了基本的客观事实，而且违背了最基本的逻辑。此外，艾立X程管理有限公司做出的工程造价鉴定报告及补充报告均按法定程序做出的，且经过各方当事人的质证，是合法有效的，该等报告所作出的价格就是案涉门和窗户的市场价格，其中包含了人工费、材料费、机械、利润和税金，该等证据均应当被采信。但是按照原审法院的判决，联鑫公司窗户工程的利润率至少达到80%以上{(1500元/平方米-831.48元/平方米）+831.48元/平方米=80%},试问，什么样的门窗工程会有80%的利润？该等错误判决使得联鑫公司违法获利高达365万余元以上。第五、案涉工程系“老工程项目”，增值税率应当为3%，原审法院认为应当按开具发票时的税率另行计算，显然事实不清。辽宁省住房和城乡建设厅下发的辽住建[2016]49号“关于建筑业营改增后辽宁省建设工程计价依据调整的通知”规定：三、《建筑工程施工许可证》注明的合同开工日期在2016年4月30日（含）前的建筑工程项目；未取得《建筑工程施工许可证》的，建筑工程承包合同注明的开工日期在2016年4月30日（含）前的建筑工程项目（以下简称“老工程项目”），依照《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号）规定，采用简易计税方法计税。四、采用简易计税方法计税的工程项目（包括新、老工程项目），按原有计价依据计算工程造价，其中增值税按征收率3%计算。”而案涉工程取得施工许可证的时间是在2014年1月28日，故案涉工程系老工程项目，应按3%计取增值税，对此艾立X程管理有限公司也依据该规定作出了工程造价司法鉴定。原审法院不依据该文件的规定，将增值税排除在判决之外，不但造成诉累，而且还可能使得国家税收流失，显然违法。第六、本案系因联鑫公司不提交竣工图纸及相关结算文件，导致无法结算，故原审法院判决港湾公司支付欠款利息，缺乏证据支持。《建设工程施工专业分包合同》第五条第3款第（1)项约定“工程款根据甲方审定的完成工程量并以业主拨付给甲方的工程款数额为基础，比照业主向甲方支付工程款时间及工程进度款的比例，双方协商支付工程款。业主未支付工程款时，乙方同意甲方不必另行支付工程款给乙方”。第五条第3款第（3)项约定“工程决算款：工程经甲方验收符合合同约定的质量标准，且按照甲方要求提供了完整的工程档案、技术资料等竣工资料，双方办理了竣工结算手续后，甲方视业主回款情况支付工程款至决算值的95%”；第五条第4款约定“乙方应在甲方每次付款前，向甲方提交相应金额的符合税务机关要求的合法发票，否则，甲方有权拒绝付款而不承担任何责任”。根据双方的约定，因联鑫公司至今未向港湾公司交付竣工图纸及相关结算资料导致港湾公司无法与辽西公司结算，截止到目前，港湾公司与辽西公司己经完成了除门窗工程之外的其他项目的结算工作，故其过错在联鑫公司。另外，因辽西公司未付款，港湾公司己经向锦州仲裁委申请了仲裁。根据约定，港湾公司在未收到辽西公司工程款的情况下，有权不向联鑫公司付款。此外双方还约定，联鑫公司应当先开发票，港湾公司后付款，双方约定了义务履行的先后履行顺序，在联鑫公司未先开发票的情况下，港湾公司有权暂不付款。第七、《建设工程施工专业分包合同》无效，且港湾公司不存在违约行为，原审判决判令港湾公司承担违约责任，无法律依据和事实根据。首先，因《建设工程施工专业分包合同》无效，故违约条款亦无效；其次，如本上诉状第六点所述，港湾公司不存在违约行为，原审法院判令港湾公司承担违约责任无事实根据；最后，《建设工程施工专业分包合同》并未约定违约金额，原审法院以利息标准作为违约金的标准缺乏合同依据和法律依据。综上所述，艾立X程管理有限公司出具的关于门和窗的工程造价鉴定报告是真实的、合法有效的，是市场价格的真实反映，应当被采信。根据艾立X程管理有限公司出具的鉴定报告，联鑫公司己施工完毕窗的工程造价为人民币4540181.17元，门的工程造价为人民币1697126.40元，工程总造价为人民币6237307.57元。又根据《建设工程施工专业分包合同》第五条第1款最终按照业主审定的决算值下浮1.2%进行结算的约定，双方的结算价款应为6162459.88元（6237307.57元-6237307.57元×1.2%=6162459.88元），再扣减港湾己付工程款4356000元，港湾公司应付工程款为1806459.88元。港湾公司系国有企业，国有资产不是“唐僧肉”，不容任何人非法侵占，侵占者必将受刑罚追宄！港湾公司保留向有关部门举报的权利。原审判决违背了双方约定按市场价进行结算的基本事实，断章取义的将窗户工程的限价1500元/平方米作为结算价格，导致联鑫公司的利润率高达80%以上，导致港湾公司损失高达365万元以上，请二审法院依法予以纠正。   联鑫公司辩称，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应驳回其全部上诉请求并维持原判。一、上诉人主张其与被上诉人之间的分包合同无效没有事实和法律依据。1、上诉人主张适用2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，属于适用法律错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条的规定，该司法解释对本案应不适用。2、上诉人主张依据《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）第二条的规定，属于适用法律错误。该规定实施日期是2018年6月1日，该工程为2014年的项目，且分包合同签订于2015年，故该规定对本案无溯及力，不应作为法律根据。3、上诉人主张依据《招标投标法》第三条第一款，本案分包合同必须进行招标，属于适用法律错误。首先，被上诉人认为：该条规定仅仅约束招标人；其次，根据该条第二款规定，具体范围和规模标准应由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定报国务院批准，根据上述第2点理由，本案分包合同签订时国务院并未出台相关具体范围和规模标准，即本案分包合同签订时，我国法律规定并无分包合同必须进行招投标，否则即为无效的明文规定。4、上诉人主张依据其与本案第三人（发包方）之间的施工合同专用条款第38.1款约定“本工程发包人同意承包人分包的工程，承包人分包的工程需发包人书面同意”认定本案分包合同未得到发包人书面同意而导致无效，也是没有事实依据的。首先，根据该条款的约定不能得出未经发包人同意的分包合同是无效合同的结果；其次，被上诉人在原审中提交的工程洽商记录以及本次庭审提交的证据，已经充分证明代发包方对工程质量等进行监督的监理单位以及发包方均知晓本案工程由上诉人分包给被上诉人的事实且施工过程中一直与被上诉人存在直接的业务往来。而且作为本案第三人的发包方在历次庭审中也从未对被上诉人分包案涉门窗工程的事实提出异议。以上足以证明上诉人的该点上诉理由不成立。5、本案经过原一审、二审、发回重审一审共20余次开庭，上诉人作为一审被告从未否认分包合同的效力，本次以分包合同无效作为上诉理由，有违诚实守信原则。且其上诉状中的第二点和第六点上诉理由恰恰是引用分包合同习惯条款来进行论理，这本身与其主张合同无效是自相矛盾的。综上，被上诉人认为：国家设立招标投标制度，其目的在于保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提供经济效益，保证工程质量。工程总承包在涉及公共安全等情形时，应按招标投标法的规定进行招投标。但工程分包法律并未明示必须经过招投标，由于工程总承包已经包含了分包部分，在工程总承包已这只招标投标制度的情况下，工程质量和经济效益等相关法益已得到保障，分包部分无须再次进行招投标。本案发包人已经用自身的行为同意了上诉人与被上诉人之间的分包行为。故本案分包合同系有效合同。二、上诉人主张原审对案涉工程窗户价格计算错误，没有任何事实依据。上诉人的第二、第三和第四点上诉理由实际涉及的是同一个问题即窗户价格问题。首先，无论是分包合同还是施工承包合同，均未将发包人的招标文件内容作为合同内容，所以上诉人主张的招标文件中“甲方有权变更价格，此价格不取费只计税。窗户综合单价1500元”等内容不应作为双方分包合同内容，对双方并无约束力。其次，上诉人反复强调的其在投标文件中对窗户报价1500元属于可变价格，是没有事实依据的，虽然发包人在招标文件中对窗户价格有限定价1500元，但是上诉人在投标时报出的1500元就应该是确定的价格，是按招标人的最高限定价报出的确定价格。同理，在上诉人与被上诉人签订的分包合同中，双方对窗户价格的约定也是确定的价格。根据建设工程司法解释第十六条第一款的规定，应该按照双方约定的价格计算，而不应该按鉴定意见的价格来确定窗户的价格。三、上诉人主张按照3%增值税计算税款，是错误的，被上诉人所举国家税务总局相关文件和被上诉人住所地税务部门出具的证明已经证明被上诉人主张的税率计算标准是有法律和事实依据的，鉴定意见中的结论与被上诉人的证据冲突，且该税款并未实际支出。故原审判决不采信鉴定意见中的含税工程款，并赋予双方另行主张的权利的判决是完全正确的。四、上诉人主张因被上诉人不提交竣工图纸及相关结算文件导致无法结算，所以不应支付利息，无事实依据，被上诉人在一审中已经提出了案涉工程竣工资料已经归档的证据。上诉人的该项主张没有任何事实依据。综上，上诉人与被上诉人之间的分包合同是有效合同，上诉人作为分包人存在严重的违约行为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。应驳回其上诉请求，维持原判。   原审第三人辽西公司陈述称，一审法院因需要查明相关事实才让我公司参加诉讼，本案诉讼与第三人无关。   联鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款8568969.34元，并给付利息（自2015年10月10日起至实际给付日，以8568969.34元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。2、判令被告支付违约金（自2015年10月10日起至实际给付日，以8568969.34元为本金按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）3、被告承担本案保全费及诉讼费用。   一审法院认定事实：2014年1月18日，第三人辽西公司作为发包方人与被告港湾公司作为承包方签订了《建筑工程施工合同》，将锦州市凌河区解放路六段原合成纤维厂的“大港府邸小区”（1-12﹟楼）建设项目施工图纸内所有土建、水电工程施工发包给被告，资金来源为自筹，工程工期2014年1月21日至2014年7月30日。双方就工程质量、合同价款、保修责任及支付款项的期限和方式等进行了约定。   2015年5月，原告的前身锦州联鑫门窗幕墙装饰工程有限公司（2015年11月27日变更为辽宁联鑫门窗幕墙装饰工程有限公司）与被告签订《建设工程施工专业分包合同》，被告将其承包建设的位于锦州市凌河区建设项目--住宅楼断桥铝门窗工程分包给原告施工建设。合同约定：断桥平开铝合金窗制作及安装，推拉铝合金门及平开铝合金门，包工包料、包工期、包质量、包安全、包保修。合同工期为2015年5月20日至2015年6月30日。其中合同第五项合同价款、付款方式约定：1.本合同价款总金额暂定为8776793.01元，单价及工程量详见附表，最终按照业主审定的决算值下浮1.2%进行结算。2.甲方保留变更工程内容的权利，乙方应按甲方变更后的工程内容进行施工，……如合同没有适合或类似于变更工程的项目单价，乙方施工前应向甲方提交工程量清单及价格，经甲方审核确认后的价格作为本工程结算的依据；如甲方需要，甲方有权要求乙方在甲方审定工程款前先行施工，乙方不得拒绝。3.付款方式：工程款根据甲方审定的完成工作量并以业主拨付给甲方的工程款数额为基础，比照业主向甲方支付工程款时间及工程进度款的比例，双方协商支付工程款。业主未支付工程款时，乙方同意甲方不必另行支付工程款给乙方；工程决算款，工程经甲方验收符合约定的质量标准，且按照甲方要求提供了完整的工程档案、技术资料等竣工资料，双方办理了竣工结算手续后，甲方视业主回款情况支付工程款至决算值的95%；乙方应在甲方每次付款前，向甲方提交相应金额的符合税务机关要求的合法发票，否则甲方有权拒绝付款而不承担任何责任。合同第六、十项图纸及责任约定：甲方应在本合同工程开工前7天向乙方提供图纸一套。甲方负责工程生产技术、质量、安全、进度的监督管理，按时提供本工程有关施工图纸，基线、水准点。合同第十九项工程验收与结算约定：1.乙方施工完毕，应向甲方提交完工报告，通知甲方验收。甲方应当在收到乙方上述报告后及时报请监理工程师对乙方施工成果进行验收，验收达到约定的质量标准，视为乙方已经完成了本合同约定的施工任务。2.竣工资料：工程档案、技术资料等全部提交是工程进行结算的前提条件。3.竣工验收合格后，乙方应在15天内向甲方提交结算报告，工程结算价经甲方审核后最终确定结算值。合同第二十四条的违约、赔偿、争议解决中第6项：若甲方未按本合同约定支付相关款项时，每逾期一天，应按人民银行发布的同期贷款基准利率标准向乙方支付违约金，除此之外，不承担其他责任。   原告于2014年10月进驻施工现场，开始施工时，原、被告并未签订合同。在施工过程中，经建设单位（第三人）、原告、被告、监理单位同意，签订工程洽商记录：将涉案工程1-12楼南面1-4层平开门全部改为侧倾门。侧倾门综合单价及工程量由最终工程审计单位确认、审定。原告、被告及第三人在工程洽商记录上签名盖章。后原告按被告要求将1-12号楼南面1-4层平开门全部改为侧倾门。但对侧倾门综合单价及工程量始终没有确定。原告按照约定的工期、变更的工程进行了施工建设。2015年10月10日辽西公司与涉案小区8楼4号业主签订物业管理服务协议，收取部分相关费用。被告在原告施工期间曾支付工程款4356000元，原告亦向被告出具了符合税务机关要求的合法发票。   诉讼期间，原告于2020年7月27日向本院提出诉讼财产保全申请，本院于2020年7月27日作出（2020）辽0703民初176号之一民事裁定书，冻结被告港湾公司银行账户存款7115907元。原告交纳保全费5000元。   另查，本院在审理原审（2018）辽0703民初1594号案件中，经原、被申请，锦州市中级人民法院委托辽宁方正造价咨询事务所有限公司对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定。因该所作出的鉴定报告存在瑕疵，不能作为证据使用。本案在审理过程中，原告联鑫公司向本院提出鉴定申请，要求：1、对大港府邸小区（1-12号楼）工程中涉及门的工程量及总造价以及窗户的工程量进行鉴定；2、对大港府邸小区（1-12号楼）建设项目中门的工程量、门的价格、窗的工程量进行鉴定。被告亦提出鉴定申请，要求对联鑫公司已经施工完毕的窗的工程，按照施工当时的实际采购价格即市场价格进行工程造价鉴定。经锦州市中级人民法院委托艾立X程管理有限公司对上述申请司法鉴定，该公司于2020年9月7日对原告申请鉴定的事项作出《大港府邸小区（1-12#）建设项目住宅楼断桥铝门窗工程工程造价鉴定报告》（ELITE—SFJD—JZLXMC—ZB—OO1），鉴定意见：1、大港府邸小区（1-12#）建设项目-住宅楼断桥铝门窗工程中门的工程造价为：总设计洞口面积合计1330.86㎡，不含税造价1408321.99元，税金48967.36元，含税总造价合计1457289.35元，含税平米单方1095元；2、大港府邸小区（1-12#）建设项目-住宅楼断桥铝门窗工程中窗的工程量为：设计洞口面积共计5460.35㎡，实际加工面积共计4908.63㎡。同日，艾立特公司对被告鉴定事项作出《大港府邸小区（1-12#）建设项目住宅楼断桥铝门窗工程工程造价鉴定报告》（ELITE—SFJD—JZMC—ZB—OO1），鉴定意见：大港府邸小区（1-12#）建设项目-住宅楼断桥铝门窗工程，由辽宁联鑫门窗幕墙装饰工程有限公司已经施工完毕的窗的工程造价为：铝合金窗总设计洞口面积5460.35㎡，不含税造价4387623.50元，税金152557.67元，含税总造价4540181.17元，含税平米单方831.48元/㎡。   原、被告及第三人对鉴定报告进行质证，鉴定机构的鉴定人员出庭接受了当事人质询。   原告联鑫公司对鉴定报告提出质疑：1.对鉴定报告书ELITE-SFJD-JZMC-ZB001号中窗户的工程量、认定设计洞口面积5460.35平方米没有意见，但窗户的造价应该以该工程量为基础进行计算；2.鉴定报告对门的工程造价鉴定不真实：（1）该鉴定意见中存在漏项，工程量清单计价表当中没有施工机具使用费和规费；（2）材料价格当中只计算了材料原价，缺少运杂费、运输损耗费和采购保管费；（3）材料价格中没有计算素材价格，包括框角码、扇角码、中梃连接件及传动杆；3.该报告意见当中存在计算错误的项目：（1）门的材料费当中玻璃的费用明显与原告的实际支出不符，原、被告双方在工程洽商记录当中，明确约定玻璃采用双银玻璃，而鉴定意见当中的玻璃价格，明显与双银玻璃价格不符；（2）造价当中税金按照3.477%计算明显错误，该税率适用于施工时的营业税的税率。原告作为加工制造业企业，按照国家税务总局相关税务文件，应该同时缴纳营业税和增值税，而鉴定意见当中税金没有包含增值税，属于严重的错误；（3）材料价格当中内倾侧滑门、五金件按照2571.62元每套计算，与实际情况严重不符，原告实际购买的价格为4900元每套，根据这项少计算了近320000元。综上所述，该鉴定意见当中对门的造价数据是不真实的，不应该作为计算的依据予以采用。对项目编号为ELITE—SFJD—JZMC—ZB—OO1报告书中的设计洞口面积的数值没有意见，但是对于最终的工程造价，原告认为与本案没有关联性，因为根据双方的分包合同的约定，窗户的造价采用固定价格，不应该通过诉讼当中以工程造价来再确定工程造价。   被告港湾公司对两份鉴定报告的真实性、合法性、关联性均无异议，该证据应该作为案涉工程的实际工程造价，而被法院予以采信。   第三人辽西公司对鉴定报告不发表意见，强调这两份鉴定报告无论是否被法院采信，均不能作为第三人与被告的计算依据，第三人与被告之间按照总包合同进行结算。1、此两份鉴定报告与辽西公司无关。辽西公司认为此两份鉴定报告只能用于联鑫公司和港湾公司之间的结算，不能用于港湾公司与辽西公司之间的结算，港湾公司与辽西公司进行结算时，应当按照双方签订的总包合同的约定进行结算。2、案涉两份鉴定报告中没有门窗综合单价分析表，每平米单价中的材料含量不明确，因此，无法判断两份鉴定报告结论的合理性。   针对当事人提出的异议，艾立X程管理有限公司于2020年9月28日作出《大港府邸小区（1-12#）建设项目住宅楼断桥铝门窗工程对申请人关于工程造价鉴定报告异议的回复》：一、关于施工机具使用费和规费：根据委托要求我机构按照市场价格进行门的工程造价鉴定。门的综合单价参照2015年同期上市地产铝合金门窗工程合同清单中价格综合取定，综合单价包括加工、制作、包装、装卸、运输、安装和协调、成品保护、现场管理费、主材及辅材的材料损耗、措施费、检验检测、施工水电设施及水电费、保修期的维护、利润、保险等整体合格工程交付给业主之前的所有费用。施工机具使用费包含在制作费和安装费中。二、关于材料价格：综合单价中的材料费包含材料原价、材料运杂费、运输损耗费、采购及保管费。三、关于素材价格：1、框角码、扇角码、中梃连接件的价格已包含在复合型材料中；2、传动杆的价格已包含在五金件中。四、关于玻璃价格：根据双方确认的图纸，玻璃规格为5钢化Low-E+12A+5+12A+5钢化，价格参照2015年同期上市地产铝合金门窗工程合同清单中价格综合取定；申请人提到的关于双银玻璃的工程洽商记录，未在送鉴资料中提供。五、关于税金：鉴定报告中参考的2015年同期市场价，材料价中已包含采购、生产制作环节的各项税费。依据双方签订的《建设工程施工专业分包合同》，工程造价内记入的税金费率为3.477%，税金包括营业税、城市维护建设税、教育附加和地方教育附加。六、关于内倾侧滑门五金件的价格：因双方未提供五金配置表，五金件按2015年同期同档次铝合金门窗常规配置价格计入。如提供经双方质证的五金配置表明确内倾侧滑门五件详细配置，我机构将据此进行相应调整。   原告联鑫公司针对该《回复》提出质证意见：1、鉴定意见内容中没有不同窗型平米耗材清单，无法核算和统计耗材数量，导致无法核对工程量金额；2、鉴定意见中材料主材和辅材分类不明确，价格不清晰，分项计算过笼统；3、鉴定意见中内倾侧滑门五金件133套差价34.5万元，申请人提供了德国诺托铝合金门窗五金手册、艾立特人员进行了现场勘查，但最终鉴定以鉴定结论仅仅以参考同期同档次常规配置计算价格。依据2015年同期同档次五金价格定价没有依据；4、鉴定意见中未明确列项规费、机具使用费、措施费等内容；5、鉴定意见中材料价格过低；6、鉴定意见中玻璃双银的问题，鉴定机构只计算单面属于明显的错误；7、关于税金的问题，国家税务局有明确的法律条文规定《纳税人销售自产货物同时提供建筑业劳务有关税收问题的公告》中明确约定了税率问题，产品按增值税征收，安装劳务按营业税缴纳。鉴定机构没有采纳该公告的标准，属于鉴定依据错误。综上，鉴定意见存在严重缺陷，希望鉴定机构在尊重事实的基础上，作出补充鉴定。   被告港湾公司同意鉴定部门出具的鉴定报告及关于鉴定报告异议的回复。认为鉴定人庭审当中所做的答复是完全客观真实的，应当作为证据予以采信。鉴定机构在本次鉴定当中无须将工作底稿附在造价鉴定报告当中，鉴定底稿当中的工程量以及相应的材料构成已经经过原被告双方的签字确认，应当予以采信。至于相关措施费，鉴定机构在原告没有提供具体的措施项目的时候，已经按照惯常的造价构成予以考虑，完全体现了其专业性，而且从其所提供的鉴定报告来看，也没有所谓的漏项，该鉴定报告应该予以采信。   第三人辽西公司对回复无意见，认为与第三人无关。   2020年12月2日艾立X程管理有限公司根据原告提出的质疑，作出《大港府邸小区（1-12#）建设项目住宅楼断桥铝门窗工程工程造价补充鉴定报告书》说明：1、原鉴定意见书中，玻璃规格按设计图纸5钢化Low-E+12A+5+12A+5钢化计入。本次补充的《工程洽商记录》（关于平开门改为侧倾门），玻璃规格调整为5（双银Low-E）钢化+12A+5+12A+5钢化，玻璃的主材单价由230元/㎡调整为250元/㎡；2、原鉴定意见书中，因双方未提供五金配置表，内倾侧滑门的五金件按同期同档次铝合金窗常规配置价格计入。现根据本次补充确认的《德国诺托铝合金门窗五金手册》（2018V3）第282页至第300页下悬推拉PatioAlversa系列对五金件进行市场询价，内倾侧滑门五金件由2571.62元/套调整为4000元/套。对铝合金门调整后鉴定意见：总设计洞口面积合计1330.86㎡，不含税造价1640100.12元，税金57026.28元，含税总造价合计1697126.40元，含税平米单方1275.22元。   各方当事人对补充鉴定报告进行了质证，原告联鑫公司对补充报告中对税金的计算有意见，认为国家税务局锦州经济技术开发区税务局出具证明，联鑫公司门窗加工制造这部分发票应按17%税率开具增值税发票。其他鉴定事项没有意见。被告港湾公司认为鉴定机构所取的税率是正确的，本案是工程施工合同纠纷，应适用当时的税率，原告认为按照17%上税是不正确的，工程当中保护人工，机械、材料，其中包含了玻璃、铝合金等材料，该材料已经含了16%或17%的增值税了，如果再计税的话就是重复计税了。第三人辽西有限公司认为补充鉴定报告与辽西公司无关，鉴定报告只能用于联鑫公司和港湾公司之间的结算，不能用于港湾公司与辽西公司之间的结算，港湾公司与辽西公司进行结算时，应当按照双方签订的总包合同的约定进行结算。原告交纳鉴定费150000元，被告交纳鉴定费111883元。   一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告港湾公司通过招标形式取得了建设单位第三人辽西公司“大港府邸小区”（1-12﹟楼）建设项目施工图纸内所有土建、水电工程，辽西公司为发包方，港湾公司为总承包方，港湾公司将其承包的总工程中的部分工程即住宅楼的门、窗部分分包给具有经营金属门窗工程资质的原告，从原、被告及第三人工程洽商记录体现，第三人辽西公司作为建设方对原告承建该工程及将平开门改变侧倾门进行了确认，故认定第三人辽西公司认可原、被告分包行为。故原、被告所签订的《建设工程施工专业分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合同合法有效。原告作为工程实际施工人，已经依合同约定完成施工且将施工工程交付被告，并由辽西公司接收使用，原告有权就尚欠工程款主张权利。现被告未能给付欠款已构成违约，应承担违约责任。   根据原、被告及第三人的陈述，本案争议的焦点问题是：一、原告按合同进行施工的建设工程实际竣工日期如何认定；二、涉案工程门和窗的造价及尚欠工程款如何认定；三、原告同时主张违约金及逾期工程价款利息能否得到支持。   关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，原告在施工结束后已经撤离施工现场，被告自认由其工作人员管理涉案工程，且原告提交证据证明2015年10月10日锦州辽西大连港物业管理有限公司与涉案小区8号楼4号业主签订物业管理服务协议并收取部分相关费用。故涉案工程应以2015年10月10日作为建设工程实际竣工日期。   关于焦点二，本案涉案工程分为门和窗两部分，在审理过程中依据原、被告申请，经锦州市中级人民法院委托，艾立X程管理有限公司对涉案工程的工程量和造价进行了鉴定，该公司于2020年9月7日作出鉴定报告，并对当事人的异议做出答复，2020年12月2日作出补充鉴定意见，最终鉴定结论中门的工程量为1330.86㎡、窗的工程量为5460.35㎡。关于门的工程量和单价问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。”第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，原告在施工过程中，经第三人（建设单位）、被告、监理单位同意，并签订工程洽商记录，将涉案工程1-12楼南面1-4层平开门全部改为侧倾门。但对侧倾门综合单价及工程量始终没有确定，故不能以合同的价格结算涉案工程中门的价款。鉴于双方对含税价存在争议，因该笔税金费用并没有实际发生，且与国家税务局锦州经济技术开发区税务局出具证明证实，联鑫公司门窗加工制造这部分发票应按17%税率开具增值税发票的税率相差甚远，故本院对鉴定报告中含税的工程价款不予采信，关于税率双方可另行主张权利。故本院对涉案工程门的造价按照鉴定报告中不含税造价即1640100.12元予以确认。关于窗的工程量和单价问题，原、被告均对鉴定报告中窗的工程量5460.35平方米无异议，本院予以确认。关于窗的单价问题，虽被告对窗的单价提出鉴定，原、被告争议的部分是按照鉴定结论窗的单价831.48元还是合同当中约定的1500元结算。依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，原、被告双方签订的《建设工程施工专业分包合同》中对窗户的单价进行了明确的约定，即限每平方米1500元。故应该依照双方约定价格结算窗户的工程价款。本院对鉴定机构依据被告申请的对窗户工程造价出具的鉴定意见中窗的含税每平米单方831.48元的价格不予采信。故涉案工程中窗户部分的工程价款为1500元×5460.35㎡=8190525元。该价款中涉及的税金，本院亦不调整，双方可另行解决。被告在庭审中辩称应按照双方合同约定在计算工程价款时下浮1.2%后予以给付，根据双方签订的《建设工程施工专业分包合同》第五条规定，该约定适用的前提是原、被告双方按照业主即本案第三人审定的决算值下浮，但是本案双方确定最终工程造价系以申请鉴定的方式确定，故被告该项抗辩本院不予支持。综上，案涉工程造价应确定为9830625.12元（门1640100.12元+窗8190525元）。扣除被告已支付的工程款4356000元，剩余工程款为5474625.12元。   关于焦点三，原告对违约金及逾期支付工程款利息一并主张的请求，本院根据实际情况在衡量违约金弥补损失功能的基础上兼顾考虑其惩罚属性。根据双方签订的《建设工程施工专业分包合同》第二十四条第6项规定，双方明确约定了违约责任及违约金的计算方式。违约金并非仅以守约方所受损失为赔偿上限，可以适度适用惩罚性违约责任。依据原、被告合同中的违约条款“若甲方未按本合同约定支付相关款项时，每逾期一天，应按人民银行公布的同期贷款基准利率标准向乙方支付违约金”的约定计算出的违约金数额具有补偿实际损失为主、惩罚违约当事人为辅的双重属性。逾期支付工程款所产生的法定孳息，其实质是补偿守约当事人的资金被占用的损失。关于利息的给付标准，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”逾期支付工程价款的利息在本质上属于法定孳息，并不需要当事人约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，原告在本案中同时主张的违约金与逾期支付工程价款的利息，并未超出这一原则的适用。故本院对原告方主张的违约金及逾期工程价款利息的请求予以支持。2019年8月19日之前的违约金和利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日之后至实际给付之日的违约金及利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于第三人辽西公司是否承担责任一节，辽西公司虽系项目总承包合同的发包人，但本案是港湾公司与联鑫公司之间因门窗工程分包合同而产生的纠纷，根据合同相对性原则，港湾公司是合同的相对方，辽西公司在本案中不应承担给付工程款责任。又因原告不主张第三人辽西公司在欠付工程款范围内承担责任，故本院对此不予调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款（三）项、第十六条第一款、第十六条第二款、第十七条、第十八条第一款第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告大连港湾工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告辽宁联鑫门窗幕墙装饰工程有限公司工程款5474625.12元；二、被告大连港湾工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告辽宁联鑫门窗幕墙装饰工程有限公司以5474625.12元本金为基数，自2015年10月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；以本金5474625.12元为基数，自2019年8月20日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、被告大连港湾工程有限公司于判决生效后十日内给付原告辽宁联鑫门窗幕墙装饰工程有限公司以5474625.12元本金为基数，自2015年10月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金；以本金5474625.12元为基数，自2019年8月20日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金；四、驳回原告辽宁联鑫门窗幕墙装饰工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费61711元，由原告辽宁联鑫门窗幕墙装饰工程有限公司负担11589元，被告大连港湾工程有限公司负担50122元。保全费5000元，由被告大连港湾工程有限公司负担。本次原告支付的鉴定费150000元及被告支付的鉴定费111883元，由原告辽宁联鑫门窗幕墙装饰工程有限公司负担130941.5元，被告大连港湾工程有限公司负担130941.5元。   二审中，联鑫公司向本院提交了档案馆代号421407城建档案部分复印件,其中包括《金属门窗物理性能实验报告》，拟证明案涉的门窗施工的相关资料已提交给上诉人的事实。上述事实有《金属门窗物理性能实验报告》及庭审笔录在卷佐证，足资确认。原审法院认定的其他事实基本属实，本院予以确认。   本案争议的焦点为：一、港湾公司与联鑫公司签订的《建设工程施工专业分包合同》效力问题。二、断桥铝平开铝合金窗价格如何计算问题。三、港湾公司是否应当给付联鑫公司利息及违约金问题。四、案涉税金是否应予调整问题。   一、关于港湾公司与联鑫公司签订的《建设工程施工专业分包合同》效力问题。   本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。在诉讼中本院审查了当事人的诉讼证据。基于联鑫公司具有门窗施工资质且与总包人港湾公司订立书面的专业分包合同的事实，且发包人辽西公司同意联鑫公司施工的事实，本院可以确认港湾公司与联鑫公司所签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方当事人的真实意思表示,不违反法律、法规的强制性规定,应为有效合同；关于港湾公司提出依据《招标投标法》第三条以及《必须招标的工程项目规定》，案涉工程必须进行公开招投标，因港湾公司和联鑫公司均没有履行公开招投标手续，故违反了招投标法的强制性规定，该合同为无效合同的上诉理由，经查，因法律并未规定分包工程必须进行招投标，且案涉分包工程没有超出总包合同的内容，不改变总承包人的责任，港湾公司作为承包人对发包人辽西公司就案涉项目的工程质量负责，分包合同不经招投标签订，并不影响保障工程质量、维护公共利益的立法目的实现，按照“法无禁止皆可为”的原则，可以认定分包合同不在强制招标项目范围内；《必须招标的工程项目规定》施行日期为2018年6月1日，而双方当事人签订合同日期为2015年5月，该规定对案涉合同无溯及力。综上港湾公司提出其与联鑫公司签订的合同为无效合同的上诉理由，无事实和法律依据，该上诉理由不能成立。   二、关于断桥铝平开铝合金窗价格如何计算问题。   本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。对于合同变更的条件，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。对于建设工程的计价标准或者计价方法问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。对于当事人的举证责任问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现港湾公司提出，“原审法院将为了统一招标、投标标准，为评标而设定的暂估价1500元/平方米的窗户限价，作为结算价，不但缺乏事实和法律依据，而且违背了建设工程领域的基本常识和惯例，本案断桥铝平开铝合金窗价格应当按照艾立X程管理有限公司出具的司法鉴定报告中窗的工程造价计算的上诉理由。经查，港湾公司与联鑫公司就案涉的门窗分项工程订立了《建设工程施工专业分包合同》，该合同对于工程价款的总额暂定为8776793.01元，其中的《单位工程费汇总表》体现了订立合同时的总价款，其中的《分部分项工程量清单计价》体现了各个分项的设计工程量及综合单价，该附表中铝合金推拉门的综合单价为500元/平方米，平开铝合金窗的综合单价为1500元/平方米。在施工过程中，经业主、港湾公司、联鑫公司协商签订了《工程洽商记录》，该记录将涉案工程的1-12楼南面1-4层平开门的设计全部改为侧倾门。该记录约定变更设计后的侧倾门的综合单价及工程量由最终工程审计单位确认、审定。但该记录并未变更平开铝合金窗的设计及综合单价。合同变更后，被上诉人按照上述合同约定进行了施工建设。2015年10月10日，港湾公司将涉案小区工程交付业主使用。港湾公司在联鑫公司起诉前支付工程款为4356000元。联鑫公司为追索剩余工程款提起本案诉讼。基于业主、总承包人、分包人将铝合金推拉门改为侧倾门而签订工程洽商记录的事实，本院可以确认本案当事人对于案涉工程中的铝合金门的设计作出了变更。本院基于业主、总承包人、分包人订立的《工程洽商记录》对于断桥铝平开铝合金窗的设计未有变更的事实，可以确认当事人对案涉的断桥铝平开铝合金窗综合单价并未调整。故对港湾公司提出的断桥铝平开铝合金窗应该按照艾立X程管理有限公司鉴定报告中的单价计算的上诉理由，因该主张与分包合同约定的综合单价相悖，故本院对港湾公司该主张不予支持。   三、关于港湾公司是否应当给付联鑫公司利息及违约金问题。   本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，双方当事人约定“若甲方未按本合同约定支付相关款项时，每逾期一天，应按人民银行发布的同期贷款基准利率标准向乙方支付违约金，除此之外，不承担其他责任。”一审法院根据双方当事人约定，判决港湾公司按人民银行发布的同期贷款基准利率标准向联鑫公司支付违约金并无不当。关于港湾公司是否应当给付联鑫公司利息一节，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”逾期付款的利息属于逾期支付的款项在该期间产生的法定孳息，应认定为债权人因债务人逾期付款而产生的“实际损失”，亦具有填补非违约方“实际损失”的功能。综上，原审法院在本案中同时支持违约金及逾期支付工程价款的利息，不违反法律规定。故原审法院判决港湾公司给付联鑫公司违约金及利息并无不当，港湾公司该项上诉理由，本院不予支持。关于港湾公司提出联鑫公司未提交竣工图纸及相关结算文件，导致无法结算，故原审法院判决港湾公司支付欠款利息，缺乏证据支持的上诉理由，经查，在二审诉讼期间，联鑫公司提交了档案馆代号421407城建档案部分复印件,其中该档案中，标注1#楼档案编制日期为2013年7月1日至2015年9月30日，移交单位为大连港湾工程有限公司锦州分公司。该证据能够证实联鑫公司向港湾公司提交了与工程有关的相关材料，故港湾公司的该项上诉理由不能成立。   四、关于案涉税金是否应予调整问题。   经查，辽宁省住房和城乡建设厅下发的辽住建[2016]49号“关于建筑业营改增后辽宁省建设工程计价依据调整的通知”规定：三、《建筑工程施工许可证》注明的合同开工日期在2016年4月30日（含）前的建筑工程项目；未取得《建筑工程施工许可证》的，建筑工程承包合同注明的开工日期在2016年4月30日（含）前的建筑工程项目（以下简称“老工程项目”），依照《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号）规定，采用简易计税方法计税。四、采用简易计税方法计税的工程项目（包括新、老工程项目），按原有计价依据计算工程造价，其中增值税按征收率3%计算。”锦州市住房和城乡建设委员会文件锦住建委发〔2016〕57号文件第八条规定“关于税金计取问题:建设工程税金费率调整为3.477%，税金包括营业税、城市维护建设税、教育附加和地方教育附加”。本案工程取得施工许可证的时间是在2014年1月28日，故案涉工程系老工程项目。艾立X程管理有限公司依据上述文件规定按3.477%税率，对于铝合金门作出的含税总造价应予采信；鉴于双方签订的《建设工程施工专业分包合同》中对窗户的单价进行了明确的约定，即综合单价为1500元/平方米，港湾公司给付联鑫公司工程款最高数额为1500元/平方米，对于该部分产生的税金，理应由联鑫公司自行负担并向税务机关交纳；故原审法院对案涉税率不予调整，告知当事人另行主张权利的观点不妥，对此应予纠正。关于港湾公司提出发票问题，依照双方所签订的合同约定，在本判决生效后，联鑫公司应当按照本判决确定的欠款数额向港湾公司提供符合税务机关要求的合法发票，港湾公司收到发票后应当结清欠款。   综上，依据艾立X程管理有限公司出具的《大港府邸小区（1-12#）建设项目住宅楼断桥铝门窗工程工程造价补充鉴定报告书》，可以确认案涉铝合金门的造价为：总设计洞口面积合计1330.86㎡，税金57026.28元，含税总造价合计1697126.40元；依据《大港府邸小区（1-12#）建设项目住宅楼断桥铝门窗工程工程造价补充鉴定报告书》确定的铝合金窗的工程量为5460.35㎡，可以确认铝合金窗的工程造价为8190525元（5460.35㎡×1500元=8190525元），以上门窗的总造价为9887651.40元（8190525元+1697126.40元＝9887651.40元）。根据双方所签订的分包合同约定，“本合同价款总金额暂定为8776793.01元，单价及工程量详见附表，最终按照业主审定的决算值下浮1.2%进行结算。案涉工程虽未经业主审定，但双方已约定对于决算值下浮1.2%，原审法院对此未予下浮不妥，对此予以纠正。经计算，此价格下浮1.2%后的数额为9768999.58元[9887651.40元-(9887651.40元×1.2%)=9768999.58元]。扣除已付的4356000元（9768999.58元-4356000元=5412999.58），尚欠5412999.58元。   综上所述，大连港湾工程有限公司的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020)辽0703民初176号民事判决第四项及案件受理费、保全费、鉴定费负担部分；   二、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020)辽0703民初176号民事判决第一项、第二项、第三项；   三、上诉人大连港湾工程有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人辽宁联鑫门窗幕墙装饰工程有限公司拖欠工程款5412999.58元；自2015年10月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算向被上诉人支付违约金，自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向被上诉人支付违约金；   四、上诉人大连港湾工程有限公司于本判决生效后十日内以5412999.58元为本金，自2015年10月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算向被上诉人支付利息，自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向被上诉人支付利息；   五、驳回上诉人大连港湾工程有限公司其他上诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审案件受理费案件受理费61711元，由上诉人大连港湾工程有限公司负担49368.8元，由被上诉人辽宁联鑫门窗幕墙装饰工程有限公司负担12342.2元。   本判决为终审判决。   审判长  于宏伟   审判员  王 广   审判员  王金业   二〇二一年六月二日   法官助理杨艳洲   书记员张采琳