北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终3123号上诉人（原审被告）：北京祥水恒帝建筑工程有限公司，住所地北京市昌平区城南街道南郝庄村西侧200米。法定代表人：李冕，经理。委托诉讼代理人：樊世锋，北京祥水恒帝建筑工程有限公司员工。委托诉讼代理人：刘永飞，天津良存律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐雷，男，1979年9月23日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：王海洋，北京金标律师事务所律师。原审被告：北京市延庆区大庄科乡里长沟村村民委员会，住所地北京市延庆区大庄科乡里长沟村。法定代表人：赵文海，主任。上诉人北京祥水恒帝建筑工程有限公司（以下简称祥水恒帝公司）因与被上诉人徐雷、原审被告北京市延庆区大庄科乡里长沟村村民委员会（以下简称里长沟村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初4208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月7日公开开庭审理了本案。祥水恒帝公司的委托诉讼代理人刘永飞，徐雷的委托诉讼代理人王海洋到庭参加了诉讼。里长沟村委会经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。祥水恒帝公司上诉请求：变更原审判决第一项为祥水恒帝公司向徐雷支付3211596.2元，或将本案发回重审。事实和理由：1.一审法院认定的已付工程款10634189.8元是错误的，现有新证据能够证明除一审法院认定的已付工程款10634189.8元外，祥水恒帝公司还支付了工程款144万元。2.徐雷承接施工工程后又将工程分包给多个个人，这些个人已经起诉祥水恒帝公司承担连带责任，部分判决已经支持了个人要求祥水恒帝公司承担连带责任的请求，请法院在判决时扣除已经被法院认定的祥水恒帝公司应当承担责任的数额。徐雷辩称，同意一审法院的判决，不同意祥水恒帝公司的上诉请求和理由。里长沟村委会经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，提交书面答辩意见称，对一审判决查明认定的工程施工合同关系无异议，认可一审判决关于里长沟村委会与案涉争议事项无关、无须承担付款义务的认定；祥水恒帝公司与徐雷争议的工程款支付问题与里长沟村委会无关，里长沟村委会对所涉证据材料不发表质证意见，同意由法院依法认定。徐雷向一审法院起诉请求：判令祥水恒帝公司支付工程款4941596元，里长沟村委会承担连带责任。一审法院认定事实：2016年10月13日，北京市延庆区人民政府向北京市农村工作委员会报请2017年延庆区山区搬迁计划，延庆区大庄科乡里长沟村作为山区行政村列入该计划内。2016年11月23日，北京市农村工作委员会作出京政农函（2016）52号回函，确认了延庆区人民政府所列入计划的搬迁村，并提出列入计划村应及时动工并确保部分农户入住搬迁新居。为此里长沟村委会于2017年经与祥水恒帝公司协商，达成“美丽乡村建设项目合作的框架协议”，约定由乙方（祥水恒帝公司）在甲方（里长沟村委会）报经政府批准的该项目建设性用地（67.5亩）规划中，建造回迁房105栋双层联排住宅，并建造村委会办公楼、阳光浴室、益民书屋等相关配套服务设施，所建房屋及设施全部归甲方所有；剩余规划内土地由乙方建设使用，土地和房屋的所有权归甲方，使用权归乙方；乙方自行承担在新村建设过程中的所有费用。2018年1月29日，祥水恒帝公司与徐雷签订施工协议，约定由徐雷以包工包料的形式承包里长沟村回迁安置房工程，同时约定工程规模不低于15000平方米、承包单价为1550元／平方米、工程款支付时间为：2018年10月10日支付300万元、2019年1月15日支付500万元、2019年7月1日支付800万元；工程范围为按设计图纸施工，工期为每个回迁区域进场之日起360日。2018年3月26日，徐雷组织人员并提供建筑材料进行施工，施工至2018年11月20日，双方因工程款支付问题产生争议，为此徐雷停工。后经徐雷催要，祥水恒帝公司陆续支付徐雷工程款共计10344189.8元。2019年4月，徐雷诉至法院，要求祥水恒帝公司给付所欠工程款900万元，同时要求里长沟村委会承担连带责任。本案在审理过程中，徐雷申请工程量评估；祥水恒帝公司称其实际已经支付工程款近1100万元，而徐雷并未完成全部施工，且第三期工程款未到支付时间，拒绝再支付工程款；里长沟村委会称与徐雷并不存在合同关系，因此不同意承担工程款的给付义务或负连带责任；后经徐雷与祥水恒帝公司核对，双方确认已付工程款为10344189.8元；经法院委托北京双斗工程造价咨询有限公司对徐雷所施工工程进行造价鉴定，明确完工部分：回迁住宅楼12919253元、办公楼1742833元、13号院装修190145元、生活区用量344458元、工地围挡89097元，以上共计15285786元；对于洁具变更明确根据协议约定可调增31650元；为此徐雷支付评估费212272元；对于工程造价结论双方均未提出实质性异议，祥水恒帝公司虽提出存在质量问题，但其并未提交充分证据予以证实；关于徐雷所提供洁具，祥水恒帝公司提出质量不符合要求，徐雷同意不做调增；同时祥水恒帝公司还提出，除已付工程款外还于2020年11月支付徐雷所找张某1施工队做地暖工程款29万元，并出具徐雷签字认可的收条予以证实。但双方对工程款的给付金额不能协商一致。一审法院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，约定不明确的按照合同有关条款或交易习惯确定；民事法律行为无效，行为人因该行为取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，该建设工程施工合同无效。本案祥水恒帝公司与徐雷签订的里长沟村回迁安置房施工合同，约定徐雷不仅提供劳务而且提供建筑材料进行工程施工，因此双方的施工协议实质为建设工程施工合同，由于徐雷不具备相应施工资质，因此双方之间的建设工程施工合同违反了法律法规的强制性规定，应属无效。鉴于徐雷已经组织人员并提供建筑材料为祥水恒帝公司完成部分房屋的施工及装修，祥水恒帝公司对涉案工程实际予以占用，因此祥水恒帝公司即应当根据徐雷实际完成的工程量支付相应的工程款。关于已完工部分的工程造价，根据北京双斗工程造价咨询有限公司的造价意见认定为15285786元，双方共同确认祥水恒帝公司已经支付的部分应予扣除；在审理过程中祥水恒帝公司代徐雷支付给张某1施工队的工程款29万元应予扣除。由此法院确认祥水恒帝公司应当支付徐雷的工程款额应当为4651596.2元（15285786元-10344189.8元-290000元）。里长沟村委会与徐雷并不存在建设工程施工合同关系，且其与祥水恒帝公司之间合作协议并不涉及工程款支付问题，因此徐雷要求里长沟村委会承担工程款给付义务或连带责任没有法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第一百五十七条、第五百零九条、第五百一十条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，一审法院判决：一、北京祥水恒帝建筑工程有限公司于本判决生效后七日内给付徐雷工程款4651596.2元；二、驳回徐雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。祥水恒帝公司在二审期间提交两份新证据。1.收条和银行转账记录。徐雷签字、落款时间为2019年1月21日的收条主要内容如下：今收到祥水恒帝公司付大庄科乡里长沟村回迁房项目工程款50万元，以上款项由李冕个人账户支付至本人账户。转账记录显示，李冕尾号为9719的银行卡于2019年1月21日支付给徐雷50万元。徐雷本人的质证意见为，50万元包含在2019年1月22日打的150万元的收条中，1月21日的收条是提前签写的，祥水恒帝公司曾说当天转钱，但后来并没有转。经查，徐雷签字的2019年1月22日的收条内容为：今收到祥水恒帝公司支付大庄科乡里长沟村回迁房项目工程款150万元。本院对此认证如下：先签收条后付款及对该50万元重复打收条的情况并不符合常理，徐雷应举证证明。现徐雷无证据证明其陈述，本院对其陈述不予采信。本院认定该50万元未包含在2019年1月22日150万元的收条中，在一审认定的已付工程款10634189.8元外，祥水恒帝公司还支付了50万元。2.转账记录4张，显示樊世峰尾号为1471的银行账户在2018年10月26日与徐雷发生四笔交易。其中，樊世峰向徐雷分别支付29.7万元、37.7万元、50万元，徐雷向樊世峰支付23.4万元。收支相抵后，2018年10月26日樊世峰支付徐雷94万元。樊世峰认可前述款项为受祥水恒帝公司指示向徐雷支付的工程款。徐雷认可前述证据的真实性，但主张上述款项包含在2018年12月18日的三方协议约定的218万元之内。经查，2018年12月18日甲方刘某1、乙方祥水恒帝公司、丙方徐雷签订的三方协议有如下主要内容：鉴于刘某1对徐雷享有到期债权218万元，祥水恒帝公司应付徐雷工程款，三方达成如下协议：（1）徐雷将对祥水恒帝公司享有的218万元到期债权转让给刘某1，由祥水恒帝公司直接支付给刘某1，抵偿徐雷对刘某1所负债务。（2）祥水恒帝公司应于2019年1月5日将原应付徐雷工程款118万元直接支付给刘某1；祥水恒帝公司应于2019年7月15日将原应付徐雷工程款100万元直接支付给刘某1。本院对此认证如下：徐雷虽主张该94万元包含在三方协议的218万元中，但三方协议约定的收款主体、支付时间与转账记录中的收款主体、支付时间均不能对应，本院对徐雷该主张不予采信。本院认定该94万元未包含在三方协议中，在一审认定的已付工程款10634189.8元外，祥水恒帝公司还支付了94万元。3.祥水恒帝公司在二审中陈述，法院虽判决其对徐雷的分包个人承担连带责任，但相关判决尚未执行。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被上诉人里长沟村委会经本院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院依法缺席判决。建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，该建设工程施工合同无效。祥水恒帝公司与徐雷签订的里长沟村回迁安置房施工合同，因徐雷不具备相应施工资质，故双方之间的建设工程施工合同为无效合同。第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。祥水恒帝公司对应付工程款的总额没有提出异议，仅对已付工程款提出异议，本院围绕着祥水恒帝公司的上诉请求进行审查。根据本院查明的事实，祥水恒帝公司在一审认定的已付工程款10634189.8元外，还另行支付了144万元工程款，本院对一审判决予以纠正。祥水恒帝公司还应支付徐雷工程款3211596.2元。考虑到法院虽判决祥水恒帝公司对徐雷的分包个人承担连带责任，但尚未执行，法院判决已经认定的祥水恒帝公司承担连带责任的工程款不应在本案应付工程款中扣除。综上所述，一审判决应予纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初4208号民事判决；二、北京祥水恒帝建筑工程有限公司于本判决生效后七日内给付徐雷工程款3211596.2元；三、驳回徐雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46333元，由徐雷负担16221元（已交纳），由北京祥水恒帝建筑工程有限公司负担30112元（本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费17760元，由徐雷负担（本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  范 磊审 判 长  王爱红审 判 员  刘国俊二〇二一年六月十七日法官助理  王湘羽书 记 员  舒 妍