云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终696号上诉人（原审原告）：常子玉，男，1969年4月6日生，汉族，住开远市。委托诉讼代理人：杨云茜，云南博引律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：黄元凯，云南博引律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：红河州通达建筑安装工程有限公司。住所地：蒙自市天竺路41号。法定代表人：何雪松，系公司执行董事。委托诉讼代理人：刘镇宇，云南红河谷律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：夏德军，男，1976年1月18日生，汉族，住蒙自市。原审第三人：开远鸿通房地产开发有限公司。住所地：开远市祥云路云龙社区23栋1单元402号。法定代表人：刘冬保，系公司董事长。委托诉讼代理人：王菊，云南杨柏王律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人常子玉因与被上诉人红河州通达建筑安装工程有限公司（以下简称“通达公司”）、夏德军，原审第三人开远鸿通房地产开发有限公司（以下简称“鸿通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服开远市人民法院（2020）云2502民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常子玉的上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人为开远鸿通锦绣花园桩基工程的实际施工人，桩基工程是由上诉人施工完成。被上诉人通达公司系开远鸿通锦绣花园项目的总承包人，负责整个工程的项目建设，其中包含了桩基工程。本案中被上诉人通达公司是主承包商，夏德军是通达公司的项目负责人，两被上诉人均负有向上诉人支付打桩工程款的义务。上诉人与被上诉人虽然没有签订建设工程的书面承包合同，但口头达成合同。对于打桩工程系上诉人所做这一事实，二被上诉人均予以认可。上诉人对于打桩工程项目进行了施工，双方对所做的工程进行了结算，且未对工程质量及工程价款提出异议，工程已实际交付使用，被上诉人应当按照结算价款支付相应的工程款。一审法院在认定桩基工程是由上诉人施工完成，却不支持给付工程款，判决内容前后矛盾，属事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。被上诉人通达公司答辩称，通达公司与上诉人没有合同关系，其中标的工程及建设工程施工合同不包括本案争议的打灌注桩工程，打灌注桩工程是鸿通公司承包给常子玉的，其不是适格的被告。从常子玉提交的证据来看，其只提交了一份工程款结算单，是常子玉与夏德军签订的，属于常子玉与夏德军的个人行为，对鸿通公司和通达公司不具约束力。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人夏德军答辩称，通达公司委托我负责管理开远鸿通锦绣花园这个项目，这个项目未包括打灌注桩工程，其只是作为中间人在《工程款分处单》上签字，开远鸿通锦绣花园这个项目打灌注桩工程是常子玉施工完成的，没有其他人来打过灌注桩，其他的答辩意见与通达公司的一致。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审第三人鸿通公司答辩称，其与常子玉无任何合同关系，我方把鸿通锦绣花园整个工程承包给通达公司，夏德军挂靠在通达公司，以通达公司的名义拿鸿通锦绣花园这个项目，整个项目都是由夏德军在负责，打桩的工程是夏德军承包给常子玉的。我公司于2018年12月22日与夏德军、通达公司达成《调解协议》第4条明确约定：“在原来付款中我方还欠夏德军1200000元，由我方直接支付夏德军的打桩款、卷帘门、防水、外墙涂料等人工及材料费。”，后经人民法院生效判决确认欠付的1200000由我方支付给通达公司，以上证明打桩工程包括在中标工程中及我方支付通达公司工程款中就已经包括了打桩款。鸿通锦绣花园项目的桩基工程由常子玉施工完毕，桩基工程款应由通达公司、夏德军支付给常子玉。综上，请求二审法院查明事实后，依法改判支持上诉人的诉讼请求。常子玉向一审法院起诉请求：1.依法判决两被告共同支付原告打桩基工程款888667元并支付自2018年7月1日起至还清款项之日止的逾期付款利息（以888667元为基数，自2018年7月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算为：888667元×5.0%/365天×415天=50520元；自2019年8月20日起至实际还清款项之日止按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算：计算至2020年6月22日为888667元×4.8%/365天×307天=35878元，合计为975065元）。2.本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：常子玉承建开远鸿通锦绣花园桩基工程，按约进场进行了桩基施工。2015年4月28日，通达公司出具《授权委托书》，委托夏德军以其名义办理开远鸿通锦绣花园项目的相关事宜。2015年6月26日，鸿通公司向通达公司发出《中标通知书》。2015年6月28日，鸿通公司与通达公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程项目名称：鸿通锦绣花园建设项目；承包范围：按设计施工图中所含土建、水电、门窗、防水、外墙漆、栏杆等；合同工期：开工日期2015年6月30日，竣工日期2016年8月30日等内容。2015年6月30日，双方签订了《建筑工程施工合同补充协议》，明确载明工程单价为一次性包干定价，每平方米单价1080元等内容。签订上述协议后，通达公司进场按协议施工。2018年5月18日，夏德军作为主包方与常子玉作为分包方签订《工程款分处单》，明确：至鸿通公司，开远锦绣花园工程尾款约合1088667元，于2018年5月18日分配如下：1.现金：常子玉收到鸿通公司代付工程款200000元；2.抵房：经协商，于2018年5月18日将总工程款中提于500000元，用于抵开远市锦绣花园小区现房或商铺专用，抵房单价未定；3.余款：以上1和2支付处理完成后，尾款由鸿通公司来分配支付处理，余款金额388667元；4.备注：抵房或商铺每平方米单价由开发商和分包方双方协商定价。工程完工后，交付鸿通公司并实际投入使用。通达公司向鸿通公司催要工程款未果，2018年5月31日向红河州中级人民法院起诉鸿通公司，夏德军为第三人，在审理过程中，三方经庭外和解协商，签订了调解协议书一份，约定：结算单价及工程款、施工利润等内容，其中第4条约定“在原来付款中甲方（鸿通公司）还欠丙方（夏德军）1200000元，由甲方直接支付丙方的打桩款、卷帘门、防水、外墙涂料等人工及材料费（实际项目及金额必须由夏德军认可）”，各方确认第4条中涉及的1200000元列入了已付工程款85282636元计算但未实际支付。红河州中级人民法院于2019年8月12日作出民事判决书，判决鸿通公司于判决生效十五日内给付通达公司工程款10633406元及利息，驳回其他诉讼请求。以上工程款包含调解协议中确认的1200000元。鸿通公司不服该判决上诉至云南省高级人民法院，经审理后维持原判决。常子玉催要打桩工程款未果，向法院提起诉讼。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”本案原告主张被告口头将锦绣花园的桩基工程承包给其施工并在工程完工后与夏德军进行了结算的事实，向本院提交了工程分处单和两份判决书，被告应诉后提出异议。首先，从原告提交的证据来看，原、被告对工程款分处单各自的解释无明显瑕疵但意思互相对立，工程款分处单不能作为确定打桩工程合同主体及工程款结算的充分证据，还需要其他证据进行佐证，本案涉案桩基工程量造价和涉及的专业技术要求均不小，在原告主张进行口头约定桩基工程进行施工的情况下，接下来的具体施工工程进度及验收等材料作为一个涉及总建筑面积为84810.185平方米的小区工程应该是完善的，但是本案经过两次庭审，原告方均未能提交桩基工程的其他具体证据证明桩基工程的开工、完工具体情况及验收情况。其次，虽然被告夏德军解释调解协议中约定的打桩款实际为破桩款但未提交相应证据证实，被告提交的建设工程施工合同工程范围未包括桩基工程但在此处约定了打桩款，前后互相矛盾。原告未提交充分证据佐证证实打桩工程合同关系的相对方及具体结算情况，原告对主张由两被告承担支付打桩款及利息的诉求证据不充分，对原告的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告常子玉的诉讼请求。案件受理费13551元，由原告常子玉负担。二审中鸿通公司提交了2015年6月1日通达公司作为投标人签字的《鸿通锦绣花园建设项目投标文件》，该文件的中标工程中包括灌注桩、灌注桩钢筋笼等工程及《建设工程施工合同》，该合同的组成文件包括投标书及其附件，欲证明其将整个锦绣花园建设项目承包给通达公司，其中就包含打灌注桩工程，欠打桩工程款纠纷的当事人为常子玉、通达公司、夏德军。以上证据经质证，常子玉认为该证据真实，予以认可。通达公司、夏德军对证据的真实性予以认可，但不认可其证明目的。本院认为，争议的打灌注桩、灌注桩钢筋笼等工程包括在《鸿通锦绣花园建设项目投标文件》、《建设工程施工合同》之中，并结合一审中通达公司提交的其与鸿通公司、夏德军三方达成的《调解协议》及本院（2018）云25民初259号生效民事判决书中确定给付工程款的义务主体是鸿通公司，均足以证明鸿通公司将整个锦绣花园建设项目承包给通达公司，其中就包含打灌注桩部分，且鸿通公司支付给通达公司的工程款中也包括打灌注桩款，对鸿通公司提交的以上证据本院予以采信。对一审中常子玉提交的2018年5月18日夏德军与常子玉签订《工程款分处单》、《工程任务书》，欲证实打桩工程是其施工，有通达公司的项目负责人夏德军及工地管理人员陶贵生分别在《工程款分处单》、《工程任务书》上签字，合同的相对方是夏德军及通达公司，《工程款分处单》是结算单。经质证，夏德军、通达公司对夏德军在《工程款分处单》上签字的真实性无异议，并且夏德军认可在《工程任务书》上签字的陶贵生是其工地管理人员，但认为打灌注桩工程不在其中标的《建设工程施工合同》范围内，应该是鸿通公司承包给常子玉的合同，与其无关。鸿通公司认可该证据真实性及证明目的。本院认为，因鸿通公司将整个锦绣花园建设项目承包给通达公司，其中就包含打桩工程部分。夏德军作为通达公司中标鸿通锦绣花园建设项目的委托人及项目负责人，其在二审中认可打灌注桩工程系常子玉施工完成，并有夏德军、陶贵生分别在《工程款分处单》、《工程任务书》上签字，可证明夏德军与常子玉口头订立《打灌注桩分包合同》的真实性，夏德军是代表通达公司履行职责。夏德军与常子玉签订的《工程款分处单》系双方的结算单，该《工程款分处单》客观真实，本院予以采信。二审查明事实如下:2015年4月28日，通达公司出具《授权委托书》，委托夏德军以其名义办理开远鸿通?锦绣花园项目的相关事宜。2015年6月26日，鸿通公司作为招标人向通达公司发出《中标通知书》，确认通达公司为鸿通?锦绣花园建设项目的中标人，总建筑面积约84810.18平方米，中标价为人民币116997493.2元，该投标文件中明确约定灌注桩、灌注桩钢筋笼、接头吊焊、凿桩头等属中标工程范围。2015年6月28日鸿通公司与通达公司签订《建设工程施工合同》约定：工程名称：鸿通?锦绣花园建设项目，开工日期2015年6月30日，竣工日期2016年8月30日,组成合同的文件包含：本合同协议书、中标通知书、投标书。鸿通公司将整个锦绣花园建设项目承包给通达公司，其中就包含本案争议打灌注桩部分。夏德军系通达公司中标鸿通锦绣花园建设项目的委托人、项目负责人。通达公司中标工程后，夏德军与常子玉达成口头《打灌注桩分包合同》，约定打灌注桩分包给常子玉，经查常子玉无专业打灌注桩资质。鸿通锦绣花园工程的全部灌注桩由常子玉负责施工，打灌注桩工程施工完毕交付给通达公司，通达公司将其中标的整个工程交付鸿通公司并实际投入使用。因鸿通公司欠通达公司工程款、夏德军工程款，通达公司、夏德军又欠常子玉打灌注桩款，三方形成三角债，2018年5月18日夏德军与常子玉经决算后签订《工程款分处单》中明确约定：至鸿通公司，开远锦绣花园工程尾款约合1088667元，现于2018年5月18日分配如下：1.现金：常子玉收到鸿通公司代付工程款200000元；2.抵房：经协商，于2018年5月18日将总工程款中提于500000元，用于抵开远市锦绣花园小区现房或商铺专用，抵房单价未定；3.余款：以上1和2支付处理完成后，尾款由鸿通公司来分配支付处理，余款金额388667元。4.备注：抵房或商铺每平方米单价由开发商和分包方双方协商定价。《工程款分处单》签订后，实际只履行了鸿通公司代为支付给常子玉200000元，其余的约定未履行。后通达公司起诉鸿通公司欠工程款纠纷一案中，鸿通公司代为支付200000元在以后鸿通公司与通达公司、夏德军三方达成的调解协议书中及本院（2018）云25民初259号生效的民事判决书中均已明确此款在鸿通公司欠通达公司的总工程款中予以扣除。经过以上抵扣通达公司尚欠常子玉打桩款888667元未付。本案的争议焦点是：通达公司是否应支付常子玉打灌注桩款888667元及利息。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定无效。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，鸿通公司将整个鸿通?锦绣花园建设项目承包给通达公司，通达公司工程项目负责人夏德军又将承包工程中的打灌注桩部分分包给常子玉，常子玉与夏德军口头订立了《打灌注桩分包合同》，因常子玉无专业打灌注桩资质，系违法分包行为，应认定为无效合同。虽然该份合同为无效合同，但该工程已经交付鸿通公司实际使用，故常子玉请求支付工程款，应予支持。常子玉打灌注桩工程施工完毕后，常子玉与夏德军签订了《工程款分处单》。虽然在《工程款分处单》无通达公司的印章，但夏德军认可工程系常子玉施工完成，其在上面签字，夏德军作为通达公司的委托人及涉案工程项目负责人，其在分处单的签字行为，应为履行职务行为，对通达公司有效。《工程款分处单》应视为通达公司与常子玉的结算行为。《工程款分处单》上确认的欠工程款为1088667元，扣除鸿通公司代替通达公司给付的200000元后，尚欠的888667元应当由通达公司支付给常子玉。对常子玉主张自2018年7月1日起至还清款项之日止的逾期付款利息，因《工程款分处单》上未约定付款时间，故应按常子玉起诉主张权利之日即2020年6月23日起开始计算至还清款项之日止。因夏德军系履行职务行为，故在本案中不承担责任。本案争议的《打灌注桩分包合同》的相对方系常子玉及通达公司，鸿通公司与本案争议合同无关联性，故不承担责任。鸿通公司已经将整个鸿通?锦绣花园建设项目（包括打灌注桩）承包给通达公司，故夏德军与通达公司认为打灌注桩工程不包括在其承包工程中，而是鸿通公司承包给常子玉的主张，因其提供不了有效证据证实，且与本案事实不符，本院不予采信。综上所述，上诉人主张通达公司应给付其工程款888667元的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人主张利息损失的诉讼请求部分成立，对成立部分本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销开远市人民法院(2020)云2502民初867号民事判决。二、由红河州通达建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起15日内向常子玉支付打灌注桩工程款888667元及利息（利息以888667元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2020年6月23日起计算至实际还清款项之日止）。三、驳回常子玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13551元，二审案件受理费13551元，均由红河州通达建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 薛 辉审判员 莫云辉审判员 高 健二〇二一年六月二日书记员 刘宾娇