江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1669号上诉人（原审被告）：利群时代商贸有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区上海路。法定代表人：郭伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：周懿懿，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏小裕，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港德美业欣商贸有限公司，住所地江苏省连云港市海州区振兴小区1号楼8号商场。法定代表人：孙和纲，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙鹏飞，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。上诉人利群时代商贸有限公司（以下简称利群公司）因与被上诉人连云港德美业欣商贸有限公司（以下简称德美公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通经济技术开发区人民法院（2020）苏0691民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利群公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判驳回德美公司的全部诉讼请求或者发回重审；2.本案诉讼费用由德美公司承担。事实和理由：1.德美公司提起本案诉讼已明显超过了法律规定的诉讼时效。2017年初我司超市处于关闭无法经营的状态，德美公司对此明知，但其在法律规定的三年诉讼时效期内从未向我司提出任何索赔要求，也从未要求我司履行专柜合同，德美公司提起本案诉讼已经超过诉讼时效。诉讼时效系我司一审的主要抗辩意见之一，一审判决书中并未予以评判，存在遗漏。2.案涉专柜租赁合同相比于一般的租赁合同具有特殊性，表现在自2016年12月之后双方处于不定期的租赁关系。根据专柜合同约定，在租赁期满后，任何一方都有权在提前10天通知对方的情况下终止合同，也即双方对租赁合同到期后可能随时被解除存在心理预期。因此德美公司在我司超市2017年3月份被关停后，即应及时减少自身损失，对投入的设备、人员等作出合理安排。3.自2017年开始双方系不定期租赁，该租赁合同随时可以解除，解除后德美公司应在5日内予以搬迁，因此一审认定经营损失按照2个月计算与双方随时解除合同的预期不符，依据不足。且经营并不必然就能获利，不能仅凭德美公司单方委托的审计报告就认定其必然存在预期利益。4.双方于2016年7月签订专柜合同，同年12月合同到期，租赁期较短。既然是短期合同，德美公司没有理由进行大规模投资，其在此期间投入了180万元的设备，且其中150万元设备款至事发四年后的2020年才支付，非常不合理。一审对德美公司设备损失的认定有失公平。5.自2017年3月起我司超市被政府关停是客观事实，即便德美公司投入了设备，其也早已自行取回，如果德美公司存在损失，其也早就向我司提出主张，不会等到2020年才提出。一审法院忽略了一个细节，即德美公司既然能够对设备进行资产评估，说明这些设备是在其控制之下，可以由评估公司进行查看、清点，进而说明设备已由德美公司取回，一审判决由我司赔偿有失公允。德美公司辩称：1.2017年3月江苏乐天玛特商业有限公司（以下简称乐天玛特公司）因违反消防规定，各地门店被查封，商品和设备无法取出。当时超市一直安抚供应商并承诺将会重开，要求供应商不撤场，时任乐天玛特公司上海分公司生鲜调理部部长吴某在另案中已就此到庭作证。2.乐天玛特公司被利群公司收购后各地门店陆续开业，但因利群公司拒绝赔偿原供应商闭店期间的损失，造成了矛盾。此后利群公司强行对设备进行清理，造成了我司设备灭失。如利群公司认为我司已经取走设备，应承担相应的举证责任，但其对此未能提交任何证据。3.2018年8月我司因设备被利群公司打砸而向政府提出信访，要求政府进行干涉解决，这事实上就是我司主张权利的一种方式，而诉讼时效的的立法本意就是为了督促权利人及时行使权利。我司已于2018年8月主张过权利，至2020年7月提起本案诉讼显然没有超过诉讼时效。4.本案双方之间系买卖合同关系，而非利群公司所称的租赁关系，更不存在不定期租赁的说法。根据专柜合同的约定，在合同期满后只要任何一方没有提出异议就应继续履行。从交易习惯看，双方之间系长期合同，只是每年签订一次而已，乐天玛特超市与其他供应商的合同都是一年一签，我司不可能投入如此大的资金就仅与其合作半年。5.因我司购买设备投产后短期内就发生灭失，未能产生价值，对设备款的结算存在争议。本案诉讼时，为取得相关证据我司付清剩余设备款符合常理。6.我司一审提供的资产评估报告明确评估对象为东海店的相关设备，相关评估人员是到现场进行调查、勘验，说明当时设备并不在我司控制之中，而是在利群公司的东海门店。我司通过关系带评估人员至现场，因其他几个门店没有熟人，故评估人员未能到现场，也未能作出评估报告。东海店与其余门店的设备几乎同时采购到位，折旧情况相当，一审参照东海店的折旧计算其余门店的设备损失合情合理。德美公司向一审法院起诉请求：1.确认双方2016年7月14日签订的专柜合同已经解除；2.判决利群公司赔偿德美公司经营损失791768.85元；3.判决利群公司赔偿德美公司设备损失1805172元；4.判决利群公司赔偿德美公司人员工资损失12万元；5.判决利群公司赔偿德美公司库存商品损失101401.01元；6.判决利群公司支付货款49464.57元；7.诉讼费用由利群公司承担。诉讼过程中，德美公司变更第三、四项诉讼请求为：利群公司赔偿德美公司设备损失1515802.93元及人员工资损失36000元，同时撤回第6项诉讼请求，合计主张2444972.79元。一审法院认定事实：2016年7月14日，德美公司（乙方）与乐天玛特公司（甲方）签订专柜合同，合同约定：1.甲方同意乙方在连云港店、灌云店、东海店、连云港二店、灌南店、连云港三店设立专柜。2.合同有效期间及终止：本专柜设立期限，自2016年8月1日起至2016年12月31日止。如合同期满后乙方仍继续经营，甲方亦未提出异议的，则本合同将继续有效并对双方产生拘束力，直至任何一方提前十日通知终止合同时为止或被甲乙双方共同签订的新合同代替为止。3.专柜设立期间，非经甲方书面同意乙方不得中途停止营业，或擅自转让于第三者，或与第三者合作设置专柜及有其他变相方式经营，若有上述情形，视同乙方违约。一经出现上述情况，甲方有权提前解约，并没收其履约保证金；乙方应在收到甲方撤柜通知后的5个工作日内完成撤柜，另应赔偿甲方因乙方撤柜所引起相关经济损失。合同有效期间内，若非乙方因素而甲方欲提前终止合同，则需提前30天以书面形式通知乙方，乙方需在通知终止日后5个工作日内完成撤柜事宜。甲方因配合政府政策或遇天灾等不可抗力因素，需结束个别门店经营时，乙方自愿无条件同意甲方终止合同，并不要求任何赔偿。4.乙方无论何种原因撤柜，均应在接到通知起5个工作日内完成，否则甲方有权处置乙方放置在甲方卖场之物品，期间所发生之相关仓储、保管、运输等费用以及物品毁损或丢失的责任由乙方承担。5.甲乙双方可在另一方发生、因中国法律所定义的不可抗力而不能履行其义务持续两个月以上，或进入破产，无偿还能力，解散或其他类似程序，及任何政府机构的命令、行为、规定或干预，致使专柜联营合同的履行实质性成为不可能时，提供前述事项的相关证明可立即终止本专柜联营合同。6.甲方负责天花、柱墙刷白及门观打底，乙方负责并承担天花吊顶、灯具、门、店招、灯箱、柜内所有装潢、陈列器具、地板之费用。乙方陈列商品之器材必须是新购新制、符合安全，不得使用旧器材。乙方撤柜时，应恢复至装潢前的原状，如乙方未恢复原状，甲方得代乙方恢复，乙方同意甲方自账款扣除因此所发生的一切费用；除非经甲方书面同意保持原有装潢的完整交甲方验收，乙方并不得要求甲方退还已交之装潢补贴费用。7.乙方陈列于甲方之商品及自费设备，由乙方自行负责管理及投相应保险及保管的责任。合同还约定了其他内容。2016年7月15日，德美公司（甲方）与连云港市德鑫贸易有限公司（乙方，以下简称德鑫公司）签订机械设备采购合同，约定德美公司向德鑫公司购买熟食卤制品设备，合计金额1805172元，交货时间2016年7月31日前，由德鑫公司送至德美公司指定的操作间（乐天玛特公司东海店、灌云店、灌南店、连云港通灌路店、苍梧路店、朝阳路店）。其中东海店设备总金额300852元。合同签订后，德鑫公司通过物流将所购设备送至上述门店。2017年3月30日，德鑫公司向德美公司开具了两张增值税专用发票，总计金额1805172元。德美公司法定代表人孙和纲于2016年7月25日支付德鑫公司30万元；德美公司于2020年7月29日至2020年8月1日分六次共计支付德鑫公司1505172元。2018年8月1日，连云港市海州区人民政府新海街道办事处向德美公司法定代表人孙和纲发出不予受理告知书，建议其对利群公司强拆信访事项通过诉讼途经解决。德美公司曾委托中证房地产评估造价集团有限公司（以下简称中证公司）对乐天玛特公司东海店熟食卤制品相关机器设备在2017年3月31日的设备资产市场价值进行评估。中证公司于2019年9月17日出具资产评估报告，确定2017年3月31日德美公司委托评估的设备资产市场价值为252617元。德美公司曾委托北京永坤会计师事务所（普通合伙）对德美公司2016年10月至2017年3月的案涉六家门店熟食制品专柜的经营成果进行审计，该会计师事务所于2020年1月20日出具专项审计报告，其中载明德美公司乐天玛特专柜2016年10月-2017年3月共取得营业收入823595.78元，净利润475061.31元；截止2017年3月德美公司案涉乐天玛特六个店面熟食专柜库存101401.01元。还查明，在一审法院审理的（2019）苏0691民初923号案件中，乐天玛特公司上海分公司的生鲜调理部部长吴某曾作为证人到庭作证。其陈述乐天玛特公司各门店陆续于2017年3月7日起闭店。闭店后各供应商均向乐天玛特公司询问情况，吴某回复现积极与当地政府协调中，无法确定整改完毕日期，并未陈述公司关闭及要求供应商撤场，乐天玛特公司仍然在继续支付员工工资及房租。因乐天玛特公司被要求整改，门店被贴封条，商品和设备均未取出。本案中到庭证人井某,4系德鑫公司的员工，其经德鑫公司的指派到案涉六家乐天玛特公司门店安装卤制品设备。再查明，乐天玛特公司于2018年8月29日更名为利群公司，利群公司于2018年8月在网络上发布公告，自2018年8月3日起利群公司各门店陆续开业。一审法院认为：德美公司、利群公司签订的专柜合同是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应当按照合同的约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：1.专柜合同系到期终止或依法解除；2.德美公司主张的经营损失、设备损失、人员工资损失、库存商品损失有无事实和法律依据。关于争议焦点一、专柜合同系到期终止还是依法解除问题。虽然双方合同约定了专柜设立期限自2016年8月进场日起至2016年12月31日止，但合同中同时约定如合同期满后乙方仍继续经营，甲方亦未提出异议的，则本合同将继续有效并对双方产生拘束力，直至任何一方提前十日通知终止合同时为止或被甲乙双方共同签订的新合同代替为止。诉讼过程中双方并未提供新的合同或者提供终止合同的通知，在德美公司继续经营的情况下，利群公司亦未提供其提出异议的通知，因此原专柜合同继续有效，利群公司应当保证德美公司进店经营。利群公司主张合同到期终止的意见，不予采纳。在利群公司的各门店因消防原因闭店后，直至2018年8月起利群公司的各门店重新开业，显然合同无法继续履行。德美公司要求确认合同已解除，符合法律规定，应予支持。现由于利群公司自身的原因致案涉门店停业，德美公司无法实现合同目的，利群公司应承担违约责任。关于争议焦点二、德美公司主张的经营损失、设备损失、人员工资损失、库存商品损失有无事实和法律依据。分述如下：1.经营损失，德美公司认为根据审计报告确定的2016年10月至2017年3月的净利润为475061.31元，由此月利润为79176.88元，现利群公司的闭店行为导致德美公司10个月的经营损失为791768.85元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双方合同中约定“甲乙双方可在另一方发生、因中国法律所定义的不可抗力而不能履行其义务持续两个月以上，或进入破产，无偿还能力，解散或其他类似程序，及任何政府机构的命令、行为、规定或干预，致使专柜联营合同的履行实质性成为不可能时，提供前述事项的相关证明可立即终止本专柜联营合同。”虽然该约定并非直接针对本案的情形，但不容否认的是停业两个月是双方订立合同之初对不能履行合同的一种期限的心理预期，可以作为本案认定预期可得利益损失的期限。一审法院（2019）苏0691民初923号案件中的到庭证人吴某虽陈述并未通知供应商撤场，但该陈述不能否认双方作为商事主体在签订合同时已经对经营中可能存在无法履行合同时的预期，即便未有一方提出终止联营合同，德美公司仍然应当采取适当措施防止损失的扩大，如没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中酌情支持两个月的经营损失。因德美公司委托的连云港海誉联合会计师事务所系合法成立且具有审计鉴证等执业资质的企业，故对该专项审计报告予以采信，因利群公司的违约造成德美公司的经营损失为158353.76元。2.设备损失,德美公司按照中证公司出具的资产评估报告中载明的2017年3月31日时点的设备市场价值与实际购买的金额的比例作为设备折旧率，从而主张六个门店的设备损失1515802.93元。一审法院认为，德美公司与利群公司签订专柜合同，在利群公司的各门店设立专柜经营卤制品，根据合同约定“乙方陈列商品之器材必须是新购新制、符合安全，不得使用旧器材”，德美公司为了经营专柜向德鑫公司购买设备，其提供了与德鑫公司的机械设备采购合同、付款凭证、发票及到庭证人证言，对德美公司向德鑫公司采购了总金额为1805172元的机械设备并用于专柜经营予以确认。虽然合同中约定“乙方陈列于甲方之商品及自费设备，由乙方自行负责管理及投相应保险及保管的责任”，但乐天公司的门店未经通知供应商突然被查封，同时吴某亦证明查封后未有商品或者设备进出，且利群公司未能举证证明已经将设备交还德美公司或者德美公司通过何种方式如何取回设备，因此，导致德美公司的设备无法取回的直接责任在于利群公司。考虑到德美公司的设备几乎系同时进场，结合经鉴定的设备价格252617元与购买价格300852元的比例计算折旧率为83.96%，故德美公司设备损失为1515622.41元（1805172元×83.96%），德美公司主张超出部分不予支持。3.对德美公司主张的人员工资损失，因一审法院已计算了经营损失，对该项损失不再支持。4.库存商品损失，德美公司并未提供库存商品的清单及金额，并未充分举证，故对德美公司要求利群公司赔偿库存商品损失的请求不予支持。综上，利群公司应当赔偿德美公司经营损失、设备损失共计1673976.17元（158353.76元+1515622.41），对于超出部分，不予支持。据此，一审判决：一、确认案涉2016年7月14日签订的专柜合同已解除；二、利群公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿德美公司损失1673976.17元；三、驳回德美公司的其他诉讼请求。案件受理费26360元，由德美公司负担8313元,由利群公司负担18047元等。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.在专柜合同履行过程中利群公司是否存在违约，应否赔偿德美公司经营损失、设备损失；2.德美公司的经营损失、设备损失应如何认定；3.德美公司本案主张权利有无超过诉讼时效。本院认为，因利群公司门店关闭，导致德美公司设备灭失并发生经营损失，德美公司本案主张权利并未超过诉讼时效，利群公司应赔偿德美公司损失合计1673976.17元。一、关于利群公司是否存在违约的问题。案涉专柜合同约定的履行期限自2016年8月1日起至2016年12月31日止，尽管合同到期后双方未签订新的专柜合同，但德美公司仍在继续经营，乐天玛特公司对此亦未提出异议，按照约定双方之间的专柜合同继续有效并对双方产生拘束力。合同履行期间，乐天玛特公司的门店于2017年3月关闭，导致德美公司无法经营，乐天玛特公司构成违约，应承担德美公司由此造成的损失。二、关于德美公司损失金额的认定。1.德美公司使用乐天玛特公司的专柜在其门店内销售卤制品，经营地点在乐天玛特公司门店，德美公司经营所需的设备亦在乐天玛特公司门店内。根据乐天玛特公司上海分公司的生鲜调理部部长吴某在其他案件中的证言，乐天玛特公司门店被贴封条，门店内商品和设备均未取出，能够认定乐天玛特公司门店关闭后德美公司的设备由其占有，现利群公司主张德美公司已取回设备应对此承担举证责任，但其未能提交将设备返还德美公司的证据，应承担举证不能的不利后果。德美公司委托中证公司对东海县乐天玛特超市熟食卤制品相关机器设备进行评估，评估人员曾去现场进行勘查，不能证明德美公司已掌控或取回相应设备。根据德美公司与德鑫公司之间的设备采购合同、付款凭据及证人证言，德美公司采购了180余万的卤制品设备送至乐天玛特公司门店进行使用，结合中证公司对其中东海县门店内设备进行评估后确定的83.96%折旧率，德美公司的1515622.41元设备损失应予支持。2.即便如利群公司所言，双方之间系租赁合同关系，且在2017年之后属于不定期租赁合同，其有权随时要求解除合同，德美公司对解除合同后5个工作日内完成撤柜具有预期。该预期的前提是存在利群公司通知德美公司解除合同，德美公司可以及时取回设备的情形，而本案系因乐天玛特公司自身的原因被政府关闭门店，德美公司无法及时取回经营设备以防止损失扩大，与前述情形显然不同。一审法院参照专柜合同中关于双方可在另一方发生、因中国法律所定义的不可抗力而不能履行其义务持续两个月以上，……及任何政府机构的命令、行为、规定或干预，致使专柜联营合同的履行实质性成为不可能时，提供前述事项的相关证明可立即终止本专柜联营合同的约定，酌定支持德美公司两个月的经营损失不超过违约方利群公司可预见的范围，并无不当。同时，德美公司所主张的经营损失为可得利益损失，系指在合同事实上未实际履行的情况下，如双方按照合同履行，德美公司在将来所得能到的合理利益。经营是否能产生利润存在诸多因素，但就履行具体合同而言所能得到的利益是可以确定的，利群公司以经营并不必然就能获利为由否定德美公司的可期待利益损失缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于德美公司主张权利有无超过诉讼时效。根据规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。民法总则自2017年10月1日起实施，本案德美公司于2017年3月明知自己的权利受到侵害，至民法总则实施之日尚未满二年，故应适用三年诉讼时效的规定。德美公司于2020年7月提起本案诉讼已超过三年的期间，但根据2018年连云港市海州区人民政府新海街道办事处的不予受理告知书，德美公司就利群公司强拆事项并未怠于行使权利，只是其试图通过信访的途径进行解决，应认定构成诉讼时效中断，重新起算诉讼时效，至德美公司提起本案诉讼并未超过三年诉讼时效。对利群公司关于德美公司主张权利已超过诉讼时效的抗辩，本院不予支持。综上，利群公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18047元，由上诉人利群时代商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琰审 判 员  沙 楠审 判 员  陈燮峰二〇二一年六月二十五日法官助理  顾 星书 记 员  王滢梅