江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1159号上诉人（原审原告）：田金锋，男，1981年9月12日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：孙智华，江苏今世缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐军，男，1967年7月10日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：杨亚球，男，1968年9月6日出生，汉族，住涟水县。被上诉人（原审被告）：刘以洪，男，1967年9月13日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：薛佃明，江苏文通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安市新安建筑工程有限公司，住所地涟水县涟城镇安东路45号。法定代表人：李兵，该公司经理。被上诉人（原审被告）：涟水县融鑫置业有限公司，住所地涟水县涟城镇府前御景园B幢210室。被上诉人（原审被告）：贾锡芹，女，1967年8月21日出生，汉族，住涟水县。原审第三人：梁玲（曾用名梁婷），女，1971年7月4日出生，汉族，住涟水县。上诉人田金锋因与被上诉人徐军、刘以洪、淮安市新安建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称新安公司）、涟水县融鑫置业有限公司（以下至判决主文前简称融鑫公司）、贾锡芹、原审第三人梁玲建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院(2020)苏0826民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田金锋上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1．一审判决所说的“施工协议无效、工程量尚未经确认”、“案涉房屋网签在贾锡芹名下、第三人装修使用”，均不能成为“不宜参照适用”施工协议中以房抵工程款的法定理由。涉案房屋虽未经验收，但已有业主入住，应视为工程已竣工验收，而早在2016年1月，刘以洪就已经将包括涉案房屋在内的12套房屋抵给徐军用于支付工程款，其中包括涉案房屋在内的9套房屋已实际交付，徐军亦实际处分了部分房产，并且得到融鑫公司认可，故而徐军将涉案房屋抵欠上诉人的工程款，亦应认定有效，此后刘以洪无权再将该房网签至其妻贾锡芹名下。原审第三人梁玲明知涉案房屋没有领取权属证书仍受让装修，不构成法律意义上的善意第三人，相应后果应由其自行承担；2．本案属于在施工合同中直接约定以房折抵工程款，不属于以物抵债，不适用法律规定关于以物抵债不能实现时，当事人应变更诉讼请求的情形，故上诉人有权坚持自己的诉讼主张，一审以此为由驳回上诉人的诉讼请求法律适用不当。徐军辩称，同意上诉人的上诉请求及认可其陈述的事实。刘以洪辩称，上诉人分包徐军1号、3号楼的水电工程，但徐军作为工程总包人中途退场，没有完成与刘以洪之间的工程款结算，根据刘以洪与徐军之间的内部承包协议明确约定，如果中途退场，按照已完工程量的50%计价，而徐军已实际收到案涉工程款393.58337万元（不包括本案争议的102号房屋的债权），刘以洪已经超付徐军工程款。刘以洪与徐军签订协议中涉及到的相关房屋，仅是双方关于工程款支付的意向性条款，在9套房屋中已经有部分房屋作为工程款支付，该部分房屋经售楼处签订了正式的商品房买卖合同，但102号房屋没有办理上述网签手续，实际还在刘以洪的控制下，该房屋刘以洪网签在其妻子贾锡芹名下并无不当。上诉人施工的工程尚未完工，不存在验收事实，至于该项目其他部分被实际使用，不影响本案上诉人无权主张相应权利的观点。综上，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。新安公司、融鑫公司、贾锡芹经本院传唤未到庭，亦未提供书面的答辩意见。梁玲经本院传唤未到庭，亦未提供书面陈述意见。田金锋向一审法院提出诉讼请求：1、判决徐军、刘以洪、新安公司、融鑫公司连带给付汇融世康嘉园1号、3号楼水电工程款147186元，贾锡芹对刘以洪的付款义务承担连带责任。2、确认融鑫公司与贾锡芹签订的汇融世康嘉园3号楼102室商品房买卖合同无效。3、判决徐军、刘以洪连带向田金锋实际交付汇融世康嘉园3号楼102室，融鑫公司协助办理上述房屋买卖合同的网签、办证等手续。一审法院经审理认定事实如下：涟水县汇融世康嘉园1号、3号楼由融鑫公司、刘以洪合作开发。刘以洪于2015年6月28日与徐军签订内部工程承包协议，将汇融世康嘉园1号、3号楼发包给徐军施工，3号楼的承包协议约定工程款支付方式以在建的该栋房屋东单元开始抵算。2015年4月13日，徐军与田金锋签订承包协议，约定徐军将世康嘉园1号、3号楼的水电以包工包料的方式分包给田金锋施工，分包范围为世康嘉园1号、3号楼设计图纸、变更，相关规模所规定的瓦工部分范围内以及文明施工所要求的相关工作。结算方式：依据图纸面积（1号楼3064平方米、3号楼5014.4平方米），按70元/平方米计算；付款方式：以3号楼东单元102室房屋抵算，价格按3400元/平方米均价计算，其余款项多增少补。在施工期间，如田金锋将所定房屋售出，经售楼处签订售房协议后，徐军则按田金锋已完成工作量的70%，计价付款给田金锋，余款存入固定账户，徐军不得挪用，并按完成进行的70%计价付款给田金锋，余款在工程竣工验收合格后15日内一次性付给田金锋。水电分包协议还约定如田金锋无法或没有能力完成协议工作内容，导致中途退场的，徐军将按照田金锋完成并验收合格的工作量的50%计价给田金锋并终止协议。2016年1月13日，刘以洪等作为甲方，徐军等作为乙方，新安建公司作为丙方，融鑫公司作为丁方签订《工程款支付协议》，约定甲方与乙方按照原协议对账确认乙方应取得工程款的具体数额，确认后的工程款以世康嘉园开发项目一期工程中建成房屋折抵，住宅按3300元/平方米计算，商铺按8000元/平方米计算，车库按2800元/平方米计算；房屋开盘后一次性划拨至甲方名下，甲方制定经其他三方认可的应抵工程款房屋分割明细方案；房屋划拨后，由甲方负责按施工进度将房屋分配给乙方进行出售，用于折抵工程款，丁方配合办理相关手续，房屋划拨到甲方名下后，丁方不承担支付工程款的任何责任。同日，刘以洪与徐军共同在《一期工程3#楼房屋面积分布表》上签字确认，包括3号楼102室房屋（面积123.03平方米）在内的一单元12套房屋及12个车库全属施工队所有，用于支付工程款。2016年1月28日，刘以洪与徐军共同签字确认，刘洪以用世康嘉园小区3号楼401室、102室（涉案房屋）、502室、202室、501室、201室、101室、302室、601室共计9套房屋抵冲世康嘉园小区1号楼、3号楼工程款，车库签订正式合同时再定，一户一车库。同日，刘以洪出具1份《证明》，证明工程款已经支付9套房屋及车库，剩余房屋为1号楼101号、102号门面，3号楼301号、402号、602号及车库，具体以结算为准，支付方法以工程进度比例为准。2016年2月29日，一审法院就刘以洪诉融鑫公司合作开发房地产合同纠纷一案作出（2016）苏0826民初372号民事调解书：“四、融鑫公司自愿将汇融世康嘉园1号楼（价值1359.66万元）和3号楼中的101室、201室、301室、401室、501室、601室、102室、202室、302室、402室、502室、602室、105室、106室、206室、306室商品房及3号楼1号-6号、15号-18号、31号-36号车库（上述16套商品房和16间车库价值731.02万元）作为刘以洪投资收益，融鑫公司负责将上述商品房网签给刘以洪指定的购买人，否则由融鑫公司承担相应的责任。同时刘以洪在融鑫公司网签上述商品房时向融鑫公司缴纳每平方米300元的税收（该款包含在配套设施费、税收、规费合计671.81万元），若上述3号楼16套商品房的单价超过每平方米3600元，超过部分的税收由刘以洪负担。”2016年3月8日，徐军中途离场，停止施工，汇融世康嘉园项目部登报公告，限期组织施工，逾期视为自动离场。徐军与刘以洪的工程款目前尚未结算。对田金锋工程量完成情况，刘以洪陈述与田金锋陈述存在争议，田金锋认可的未完成工程量为1号楼：1号楼三层预埋只做一小部分，是因为图纸改了，没有墙，无法施工；2、室内所有电线、开关、插座、灯头、弱电均没有施工，是因为刘以洪要求不做的；3、1号楼配电箱按照图纸是在前面，因前面配电箱下方有梁，无法施工，他们要求将配电箱放在后面，但图纸一直没有变更下来。3号楼：1、一层6户开关、插座、电线、灯头、水没有做。2、36户弱电做了30户，一层的6户没有做，因为门窗没有装；3、6户断路器没有做，因为没有门窗，没有办法做；4、车库插座没有预埋是事实。刘以洪对田金锋陈述的室内所有电线、开关、插座、灯头、弱电均没有施工，是因为刘以洪要求不做的，予以否认。一审另查明，案涉102室房屋已网签到贾锡芹名下，刘以洪又出售给梁玲，梁玲已装修使用。因田金锋分包的工程尚未完全施工完毕，一审法院释明田金锋可以变更诉讼请求，要求主张已完成工程的工程价款，但田金锋坚持不予变更。一审法院认为，田金锋及徐军均系自然人，不具有工程分包资质，其与徐军签订的1号、3号楼水电工程分包协议以及徐军与刘以洪签订的1号、3号楼内部承包协议均属无效协议。无效协议的实际施工人完成的工程经验收合格的，实际施工人可向发包人或转包人主张工程款。田金锋与徐军签订的水电分包协议虽约定以案涉房屋抵算部分工程款，但因双方签订的合同无效，且1号、3号楼工程目前处于未完工程，田金锋分包的水电安装工程尚有较多工程内容没有施工，田金锋已完成的工程量尚未经确认，另案涉房屋目前已网签在贾锡芹名下，又被梁玲装修使用，故田金锋与徐军约定的以案涉房屋抵部分工程款不宜参照适用，田金锋主张要求徐军、刘以洪向其实际交付案涉房屋并要求融鑫公司协助办理网签、办证，不予支持。田金锋坚持要求徐军、刘以洪向其实际交付案涉房屋，并要求融鑫公司协助办证，因田金锋与徐军约定的以案涉房屋抵部分工程款不宜参照适用，且案涉房屋已由梁玲装修使用，经法院释明，田金锋明确表示不予变更，故本案对田金锋要求支付扣减案涉房屋抵款后的剩余款项，亦不予一并审理。融鑫公司与贾锡芹签订的房屋买卖合同不具有合同无效的情形，故田金锋要求确认上述房屋买卖合同无效，无法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回田金锋的诉讼请求。案件受理费9455元、保全费3520元，由田金锋负担。本院经审理查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案事实发生在我国《民法典》生效之前，应适用《民法典》生效前的相关法律规定。上诉人田金锋完成了涉案项目部分水电工程，尽管其与徐军签订的分包合同无效，但在无证据证明其施工工程为不合格工程情形下，其仍对已完成的工程量享有相应的工程价款。2015年4月13日，田金锋与被上诉人徐军签订涉案工程水电分包合同时，对工程价款的计价方式进行了约定，明确其享有的相应工程价款，就该款项的支付方式双方约定以其施工的3号楼东单元102室房屋抵算工程款，此时，田金锋享有的工程款尚未到付款节点，即债务尚未到期，根据《物权法》第一百八十六条的规定：“抵押权人在债务履行届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，故双方当事人以房抵未到期工程款属于流押条款，违背了法律的禁止性规定，应属无效。虽然田金锋的上一手分包人徐军与刘以洪约定了包括涉案102室房屋在内的9套房屋抵冲工程款，但该9套房屋并没有完成物权转移，徐军每取得一套房屋仍需要得到刘以洪的同意，此后，因徐军中途退出施工，就其已完成工程量至今未与刘以洪进行结算，徐军享有的工程价款未经最终确认，双方亦没有对9套房屋中的其他数套完成物权转移（包括涉案102室），故田金锋与徐军约定的102室房屋因无法交付转移，其享有的仍然是工程款的债权，现其诉讼主张交付房屋完成工程款的结算，无事实和法律依据，依法不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条的规定：“诉讼过程中当事人主张的法律关系的行政或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”一审法院审理中经向上诉人释明，但其拒绝变更诉求，一审法院依据民事诉讼不告不理之原则，判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费9455元，由上诉人田金锋负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  马玉宝审判员  陶 锐二〇二一年六月九日书记员  余宛蓉