辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民再186号再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：吴松杰，男，1960年6月21日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：李永强，辽宁方正律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘恩兰，女，1929年4月3日出生，汉族，住沈阳市沈河区。被申请人（一审原告、二审上诉人）：李晓旭，女，1960年4月17日出生，汉族，住沈阳市沈河区。被申请人（一审原告、二审上诉人）：宋**文，男，1984年7月18日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：姜百军，辽宁正时律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲岩，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏中阳建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市丰县解放西路23号。法定代表人：王长宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李永强，辽宁方正律师事务所律师。再审申请人吴松杰与被申请人刘恩兰、李晓旭、宋**文、江苏中阳建设集团有限公司（以下简称江苏中阳公司）合伙协议纠纷一案，不服本院（2019）辽01民终3833号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2020年7月13日作出（2019）辽民申6802号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人吴松杰及其委托诉讼代理人李永强（亦为被申请人江苏中阳公司的委托诉讼代理人），被申请人宋**文及其委托诉讼代理人姜百军、曲岩，被申请人李晓旭到庭参加诉讼。被申请人刘恩兰经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴松杰申请再审称，请求：1.撤销大东区人民法院（2018）辽0104民初4006号民事判决书及沈阳市中级人民法院（2019）辽01民终3833号民事判决书，并另行改判；2.判令刘恩兰、李晓旭、宋**文承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，原审认定的“合伙关系”没有事实证据与法律依据。吴松杰是案涉工程的实际施工人，并与合伙人李某支付了全部费用，宋后楹不是实际施工人，没有任何资金投入。宋**文等拿不出合伙协议，在宋后楹故去后，又非法扣留案涉工程的财务账，使案涉工程的资金流向无法查清，并用财务账中的部分用于支付“工程材料款”的支票根来冒充宋后楹支付的工程材料款，以此“证明”宋后楹在案涉工程中投入了大量的资金，但支票根显示的款项用于什么地方，资金的流向等并不清楚。其次，原审认定事实的证据存在重大缺陷。在本案一审起诉之前，宋**文等在沈阳市浑南区人民法院依同一事实提起建设工程分包合同纠纷的诉讼中，明确提出吴松杰系宋后楹的雇员，该案涉工程的实际施工人系宋后楹，并提供了与本案一审判决载明的“证据”接近的“证据”。但是在本案一审中，又撤回了自认为对自己不利的证据。在没有足以推翻该判决的新证据的情况下，一、二审法院却对生效判决认定的事实视而不见，并按照宋**文等的意思去曲解另案的终审生效判决。二、原判认定事实的主要证据是伪造的。宋后楹在工程中的投入系吴松杰借用宋后楹单位账户以作转款之用，但是单独立账。在另案中，宋**文等拿出了部分装订好单独凭证，但是却没有拿出原始传票与台账，其他部分原件有明显地从粘贴纸上撕下来的痕迹。吴松杰当时就申请法院调取该案涉工程的全部财务账。但是，宋**文等坚决不予提供。在本案一审期间干脆称没有财务账，直接隐匿了在另案中已经提供过的证据。“证人”宋厚明出具了与自己此前完全相反的，且与事实完全相悖的“证人证言”。“证人”张某1面对从吴松杰个人账户上给他转出的20万元代理费和他自己写的收条，居然谎话连篇。“证人”白某对案涉工程各方投标情况都说不清楚。三、在原审诉讼中，吴松杰一直申请人民法院调取案涉工程的财务账，但是，一、二审法院均未予以调取。同时吴松杰请求传唤会计宋厚明出庭作证，亦未获支持。四、原审判决法律适用错误。首先，在另案和本案的庭审中，吴松杰均提出刘恩兰的全部签名系伪造，并请求人民法院对刘恩兰的签名进行司法鉴定，一审法院无理予以拒绝。二审中，刘恩兰的代理人当庭承认该签名系他人代签。其次，案涉工程的实际施工人系吴松杰与案外人李某。但是，面对吴松杰与李某的合伙协议，一、二审法院却将李某排除出案涉工程的判决，明显遗漏了当事人。再次，宋**文等隐瞒案涉工程的全部财务账，并出假证、伪证，干扰司法审判，致使李某的投资票据无法体现，案涉工程的实际资金情况无法查清。宋**文再审辩称，一、本案中有大量书证和证人证言，足以认定宋后楹是涉案工程的实际施工人，其对建设单位所欠工程款享有权利。1.白某曾两次出庭作证证明宋后楹派吴松杰与挂靠单位联系，完成投标和签订建设工程施工合同。吴松杰后来将投标交易费用以“经手人”和“报销人”的身份予以报销。以上事实证明涉案工程为宋后楹所取得。2.宋后楹是涉案工程的组织者和总负责人。案涉工程施工情况与宋后楹日记记录的情况相互印证，完全一致，施工时材料宋后楹均以工程负责人名义签字，吴松杰被安排为检查员。宋后楹的行为符合实际施工人的法律要件。3.宋后楹2007年l0月16日拨付工程款前，投入自有资金108万元，用于购买施工设备和建筑材料等。而吴松杰所垫付的钱均已由宋后楹予以报销。所以宋后楹是涉案工程的实际出资人，这是实际施工人的必备要件。4.涉案工程的所有资金和往来账目都由宋后楹一人掌控和管理。建设单位拨付的多笔工程款，都打入了宋后楹指定的账户中，这是只有实际施工人才会有的权利，也是认定实际施工人的最重要的实质要件。5.工程结束后，由宋后楹本人处理涉案工程的所有遗留问题，这是实际施工人的合理行为。二、原判认定事实清楚，案由定性准确，论理清晰透彻，适用法律得当，判决结果公平公正。我方在沈阳市法院11540号裁定案和本案中提出的诉求是不同的，本案判决是正确的，且充分考虑了11540号裁定的结果。三、原审不存在遗漏当事人的问题。1.李某从未要求以当事人的身份参与本案，均是由吴松杰申请以证人的身份出庭作证。2.李某主张对案涉工程有投资，但却没有证据证明。从李某记载的只有五页的笔记本日记内容看，可以确认李某是收到宋后楹的钱，再为宋后楹办事。3.于巧芝为李某出具的书面证言不是完整的，不具有法律效力，应以其之后出具的完整证言为准。于巧芝后出具的证言证实宋厚楹之所以让于巧芝到李某手中拿钱，是因为李某还欠宋厚楹钱。因此，于巧芝的书面证言无法证明李某对工程有出资。4.李某和吴松杰均不具备投资、施工案涉工程的能力。在宋后楹去世后，二人编造李某对涉案工程进行投资的谎言。庭审时李某的证言前后矛盾，而且与吴松杰的表述在内容上也存在出入，不具有证明力。李某在原二审开庭作证时说其与吴松杰共计投入50万元，以现金的形式投入。但是根据宋厚楹日记及吴松杰到宋厚楹处报销的单据显示，对于吴松杰办事支出的相关费用等全部给予报销。因此，无论是吴松杰还是李某，对于工程均没有投入。5.李某至今还欠宋厚楹15万元未返还。四、吴松杰申请再审没有提出任何新的事实和正当理由。吴松杰和李某、江苏中阳公司恶意串通，互作伪证。综上，原一、二审判决事实认定清楚，法律适用正确，没有遗漏当事人，请求依法维持原判决。李晓旭再审辩称，答辩意见同宋**文的答辩意见一致。江苏中阳公司再审辩称：首先，案涉工程系吴松杰挂靠江苏中阳公司进行的投标。诉争工程结束后，吴松杰与李某、宋后楹等人成立的新公司仍然挂靠江苏中阳公司。新公司成立后，支票记账凭证上谁的工程甲方拨款就由谁签名，案涉工程中没有宋后明、宋后楹签字，我方不认识这些人。其他工程合作中，宋后明、宋后楹也未向我方主张权利。该工程项目负责人、施工队长等五大员均为我公司派遣。案涉工程系吴松杰挂靠我单位施工，工程合同系我单位签订，委托吴松杰进行施工。工程款由我公司代扣代缴税金，扣除管理费后，拨付到施工人手中。以上情况我公司均出具了证据。再审期间，刘恩兰经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。刘恩兰、李晓旭、宋**文向一审法院起诉请求：1.确认宋后楹与吴松杰系合伙关系，宋后楹与吴松杰的出资比例为90.96%和9.04%；2.按照宋后楹与吴松杰的出资比例分配合伙项目利润965384元（利润按照建筑行业规定3.5%计算），并将应归宋后楹所得的项目利润878113.3元判决归刘恩兰、李晓旭、宋**文所有；3.判令项目回款减除项目利润965384元后的成本部分7177030.46元（该部分为宋后楹对于案涉工程的投入）归刘恩兰、李晓旭、宋**文所有；4.判令吴松杰承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：刘恩兰、李晓旭、宋**文分别为宋后楹之母亲、配偶、儿子。2007年9月，沈阳市城市建设项目办公室因建设沈阳浑河景观带提升改造工程一、二标段工程，作为发包方进行了工程的招标，吴松杰以江苏中阳公司的名义进行投标。2007年9月24日，江苏中阳公司中标。2007年9月28日，吴松杰与江苏中阳公司签订了工程承包协议书，江苏中阳公司按工程结算总价的6.5%收取管理费及税金。2007年10月8日，江苏中阳公司与沈阳市城市建设项目办公室签订了建设工程施工合同。该工程实际开工时间为2007年10月1日，2007年11月15日竣工。工程施工过程中，关于双方的投资问题，刘恩兰、李晓旭、宋**文与吴松杰双方均认可至2007年10月16日收到建设单位第一笔工程款。刘恩兰、李晓旭、宋**文主张在该日期前出资共计1086740元。并提供了宋后楹以其经营的辽宁省城乡建设规划设计院沈阳分院的资金及宋后楹个人资金投入讼争工程，具体为2007年10月9日起至2007年10月15日对本工程支出现金及支票共计18项，分别为：1.2007年10月10日，设计院买支票，付5×4=20元。2.2007年10月9日，于巧芝领取转账支票5万元,借款5万，用于购买工程材料。3.2007年10月11日，于巧芝领取1万元，用于支付跳板押金。4.2007年10月10日，于巧芝领取6万元，用于支付脚手架。5.2007年10月10日，于巧芝领取5万元，用于购买苯板。6.2007年10月11日，于巧芝领取5万元用于购买铝材，11400元用于支付天尊线缆。7.2007年10月11日，赵树江借款2.2万元，用于支付幕墙工程。8.2007年10月12日，于巧芝支付暖气管6万，槽钢5万，铁方管及借现金3万元，共计184340元。9.2007年10月13日，吴松杰借款3万元，购买理石。10.2007年10月12日，宋后楹交现金3万元，用于购买水泥。11.2007年10月12日，宋后楹交款现金2万元，用于购买石材。12.2007年10月12日，吴松杰借款9000元，购买混凝土。13.2007年10月15日，支付木材款5万元。14.2007年10月17日，现金3万，（支付电线款14060元，铁方管款22748元）。15.2007年10月14日，于巧芝支付玻璃10万元，铝材10万元，槽钢10万。16.2007年10月17日，于巧芝支付排水管6160，钢板3万。17.2007年10月14日，宋后楹付木扶手3万，石材3万（2007年10月17日），地面石材9.6万元。18.2007年10月15日，于桐胜，于巧芝借款4000元，跳板（封10万）。吴松杰主张向该工程投资239363元，在审理中，吴松杰提供报销粘贴单一张，作为其投资证据，该单据上只有书写的数字，没有他人签字的原始报销凭证，对此，吴松杰主张原始凭证已交给财务人员。刘恩兰、李晓旭、宋**文在庭审中，提交的有吴松杰在票据背面签字为“经手人”、“报销人”的票据85张，总额为10.8万元。有宋后楹于2012年5月9日、10日给吴松杰的转款凭证，计124363元，并注明返还平台垫资款。工程施工期间，沈阳市城市建设项目办公室于2007年10月16日向江苏中阳公司拨付了第一笔工程款600万元，全部由宋后楹进行资金管理、支配、使用。工程施工完毕后，宋后楹在沈阳市城市建设项目办公室未全额给付工程款的情况下，拟对其提起民事诉讼，故与案外人张某1签订委托代理协议，委托张某1作为诉讼代理人，二人共同作为江苏中阳公司诉沈阳市城市建设项目办公室建设工程施工合同纠纷一案的原告委托诉讼代理人。江苏中阳公司诉沈阳市城市建设项目办公室建设工程施工合同纠纷一案中，沈阳市中级人民法院于2013年6月24日作出（2013）沈中民二初字第16号民事判决，该判决认定：案涉工程于2007年10月1日开工，2007年11月15日工程竣工并于当日验收合格。该工程造价由华业工程造价咨询事务所作出鉴定，工程总造价为27582412.46元，建设单位已付工程款1944万元。故判决：一、沈阳市城市建设项目办公室于判决生效之日起十日内，给付江苏中阳公司工程款8142412.46元；二、沈阳市城市建设项目办公室于判决生效之日起十日内，按照中国人民银行发布的同期贷款利率给付江苏中阳公司工程款8142412.46元的利息（从2011年7月18日起至实际给付工程款之日止）。该案一审判决后，双方提出上诉。期间宋后楹因病死亡，后续代理工作由张某1与吴松杰继续进行。后本案被发回重审。2014年6月19日，沈阳市中级人民法院重审后作出（2014）沈中民二初字第28号民事判决，判决：一、沈阳市城市建设项目办公室于判决生效之日起十日内，给付江苏中阳公司工程款8142412.46元；二、沈阳市城市建设项目办公室于判决生效之日起十日内，按照中国人民银行发布的同期贷款利率给付江苏中阳公司工程款8142412.46元的利息（从2007年11月15日起至2013年1月31日止）。宣判后，双方均上诉。2014年10月17日，辽宁省高级人民法院作出（2014）辽民一终字第00276号判决书，维持了沈阳市中级人民法院（2014）沈中民二初字第28号民事判决，该判决已发生发了法律效力。2016年9月，沈阳市城市建设项目办公室履行生效判决，向江苏中阳公司付款150万元。2017年1月10日，刘恩兰、李晓旭、宋**文以江苏中阳公司为被告、吴松杰为第三人向沈阳市浑南区人民法院提起诉讼，请求江苏中阳公司给付其150万元工程款。2017年8月23日，浑南区人民法院作出（2017）辽0112民初632号民事裁定书，认定刘恩兰、李晓旭、宋**文起诉主体不适格，裁定驳回起诉。后刘恩兰、李晓旭、宋**文上诉至沈阳市中级人民法院，2017年12月7日，沈阳市中级人民法院作出（2017）辽01民终11540号民事裁定书，认为：刘恩兰、李晓旭、宋**文作为宋后楹的继承人主张宋后楹系案涉工程的实际施工人，对建设单位付至江苏中阳公司的工程款享有权利。实际施工人系因建设工程施工合同无效，而实际对工程投入资金、材料和劳动力完成工程建设的自然人、法人或非法人企业。本案中，施工合同是吴松杰以江苏中阳公司名义签订，江苏中阳公司认可其与吴松杰之间系挂靠关系。刘恩兰、李晓旭、宋**文主张在建设单位拨付第一笔工程款之前，其投入108万元，吴松杰主张此时间之前其投入20余万元，其余资金为案外另一实际施工人向宋后楹公司拆借。审理中，双方均认可宋后楹与吴松杰在施工现场。刘恩兰、李晓旭、宋**文虽然主张吴松杰签订合同是受宋后楹委托，但无证据证明；吴松杰主张前期投入部分资金系向宋后楹公司拆借亦无证据证明，故从上述事实无法认定宋后楹系完全意义上的实际施工人，而吴松杰在本案中为无独立请求权第三人，且按其陈述，其与案外人共同为本案实际施工人，并提供了合作协议，综合上述事实，沈阳市浑南区人民法院裁定认为吴松杰符合实际施工人的形式要件不当，但裁判结果可以维持，故裁定维持沈阳市浑南区人民法院作出的（2017）辽0112民初632号民事裁定书。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、宋后楹与吴松杰在案涉工程施工过程中的法律地位以及二人之间存在何种法律关系；二、刘恩兰、李晓旭、宋**文与吴松杰双方在建设工程中实际出资数额及出资比例如何认定；三、案涉工程利润数额如何认定以及生效判决确定的工程款应如何在刘恩兰、李晓旭、宋**文与吴松杰之间分配。一、根据我国民事诉讼法第六十四条关于举证责任的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件的情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。可见，民事诉讼的过程即是证据对抗的过程。本案中，刘恩兰、李晓旭、宋**文为证明其主张，向本院提供了2007年10月8日《建设工程施工合同》，由宋后楹签字的《开工报告》、《竣工验收报告》、签证单、认证单等有关工程资料，《工程造价预算编制报告》，建设单位会议纪要，2007年10月8日购买理石和空调的合同书，宋后楹为负责人的辽宁省城乡建设规划设计院沈阳分院机读档案登记卡，宋后楹以辽宁城乡建设规划设计院沈阳分院名义为涉案工程所开立帐户的对帐单，辽宁省城乡建设规划设计院沈阳分院开工后支出的用于购买材料、设备等费用1086740元的资金明细；宋后楹首期付部分人工费明细，收到沈阳市城市建设项目办公室付出的1944万元工程款明细，2013年6月24日沈阳市中级人民法院（2013）沈中民二初字第16号民事判决书；辽宁省高级人民法院（2014）辽民一终字第00276号判决书，宋后楹与张某1签订的委托诉讼代理书，宋后楹2007年关于该工程施工日记以及证人白某、张某2、张某1、金某的证人证言等证据，上述证据能够证明，在案涉工程的施工过程中，宋后楹参与了除签订招标合同、工程承包合同之外的所有工作，包括进行现场管理，聘用施工管理人员，投入工程所需建设资金，购买施工材料、施工机械及设备，向施工队伍发放工资等重要工作，特别是其签署了《开工报告》、《竣工验收报告》、签证单、认证单、《工程造价预算编制报告》等事关工程工期、质量、工程量、工程款数额确定等重要文件。另外，在工程款拨付前，宋后楹为工程垫付了大量资金。上述事实，能够证实宋后楹既是该工程的主要投资人，又是工程施工的负责人。吴松杰为证明其本人为实际施工人的事实，向法院提供了《建设工程施工合同》、与江苏中阳公司签订的《工程承包协议书》，江苏中阳公司台帐，合作协议、协议书、张某1的收条、涉案工程招标文件等证据，证明案涉工程系以吴松杰本人名义承包而来，以及吴松杰经手支付部分实现债权的费用等事实。从日常生活经验来看，社会生活中特别是民商事活动中，存在大量隐名代理或由履行辅助人代表本人签署合同，而实际权利义务归属本人的情况。就本案来说，基于合同相对性原理，对于江苏中阳公司来说，其合同相对人为吴松杰，但对合同之外的第三方宋后楹来说，基于工程承包合同所取得的权利不能因为其本人不是合同签订人而直接予以否定，而应综合其他证据予以确认。结合刘恩兰、李晓旭、宋**文及吴松杰提供的证据，显然，刘恩兰、李晓旭、宋**文提供的证据证明力更大，吴松杰提供的证据证明力较小，不能否定宋后楹在案涉工程中实际投入大部分资金且作为施工负责人的事实。沈阳市中级人民法院（2017）辽01民终11540号民事裁定书中已作出相同认定，即宋后楹系案涉工程的实际施工人之一，故认定宋后楹与吴松杰均为本案的实际施工人。关于宋后楹与吴松杰之间就案涉工程所形成的法律关系性质问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，宋后楹与吴松杰就案涉工程的施工均存在资金投入和劳务付出，虽然二者间未达成书面协议，但符合个人合伙的法律特征，故认定该二人为个人合伙关系，双方之间的权利义务关系应依照个人合伙相关法律规定予以调整。二、我国《民法通则》第三十二条第二款规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。由于宋后楹与吴松杰并未就出资数额、盈余分配等事项达成书面协议，且双方均参加了工程施工的管理，付出了劳务，故认定其合伙收益应按双方的实际投入资金比例来确定分配比例。关于双方的投资问题，刘恩兰、李晓旭、宋**文与吴松杰双方均认可至2007年10月16日收到建设单位第一笔工程款。刘恩兰、李晓旭、宋**文主张在该日期前出资共计1086740元。但经查明，其中第14项、第16项日期为2007年10月17日；而第17项石材3万元，因标注日期为2007年10月17日，故在确定其实际投资数额时不予计算该三项费用。对于刘恩兰、李晓旭、宋**文所主张的其余投入款项1056740元，是否具有真实性的问题，从证据形式上看，有相应的记账凭证记载，且有相关人员签字确认；从案涉工程的实际施工情况来看，案涉工程建筑面积计23286.23平方米，工程总造价为27582412.46元，从2007年10月1日开工至2007年11月15日竣工验收，工期仅45天。任何一项工程从开始到结束可分为施工准备阶段、施工阶段、竣工验收阶段，案涉工程需要技术人员确定施工组织计划，作出工程预算、资金、设备等的准备。购买、租用工程所需的工程材料、施工机械设备，组织施工队伍等需要资金。上述事实结合建筑工程的实际面积、工期，对照凭证记明的资金使用用途、使用数量、使用日期，对其真实性予以确认。对于吴松杰主张向该工程投资239363元的事实，虽提供证据不足，但结合刘恩兰、李晓旭、宋**文提供的吴松杰报销的票据及给吴松杰的转款124363元，注明返还平台垫资款等事实，可以认定双方在第一次拨付工程款前，宋后楹出资1056740元，吴松杰投资239363元，可认定共同出资1296103元，其中宋后楹出资占81.53%，吴松杰出资占18.47%。由于工程已经竣工，合伙关系终止，故应按照出资比例确定对合伙财产的分配比例。三、案涉工程利润数额如何认定以及生效判决确定的工程款应如何在刘恩兰、李晓旭、宋**文及吴松杰之间分配。案涉工程于2007年完工，至今未有案外人就案涉工程向本案刘恩兰、李晓旭、宋**文与吴松杰主张权利，刘恩兰、李晓旭、宋**文认为工程的利润应以（2013）年沈中民二初字第16号民事判决书、建设单位与江苏中阳公司的《涉案工程项目预算编制报告书》确定的利润额为准。吴松杰主张以合伙账目为准，刘恩兰、李晓旭、宋**文因宋后楹死亡无法提供账目，虽然客观原因不可归责于刘恩兰、李晓旭、宋**文，但也应保护出资额占比较少合伙人的利益。涉案工程总价为27582412.46元，本案争议工程款为8142414.46元及相关利息，现争议的工程款本金额占工程总价的29.5%。由于双方对工程投资成本除前期投入外，均无账目记载，且无其他证据予以佐证，鉴于宋后楹系该工程的实际负责人和管理者，账目应由其保管，在作为继承人的刘恩兰、李晓旭、宋**文无法提供账目的情况下，酌定以生效判决所确定的工程款本金8142414.46元及利息，扣除江苏中阳公司应收取的费用后，作为利润分配基数，按照双方的出资比例（宋后楹出资占81.53%，吴松杰出资占18.47%）进行分配。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条二款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十五条规定，判决：一、江苏中阳公司在案外人沈阳市城市建设项目办公室的工程款本金8142414.46元及利息，扣除江苏中阳公司应收取的费用后，剩余款项由刘恩兰、李晓旭、宋**文按81.53%，吴松杰按18.47%分配；二、驳回刘恩兰、李晓旭、宋**文其他诉讼请求。案件受理费68670元，由刘恩兰、李晓旭、宋**文负担56297元，吴松杰负担12373元,保全费5000元，由吴松杰负担。一审判决宣判后，吴松杰不服，向本院提起上诉，请求依法撤销沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初4006号民事判决，另行改判驳回刘恩兰、李晓旭、宋**文的起诉并判令刘恩兰、李晓旭、宋**文承担本案全部诉讼费用。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审认为，本案为合伙纠纷，围绕吴松杰的上诉请求予以审理。审查的焦点为吴松杰与刘恩兰、李晓旭、宋**文的被继承人宋后楹之间就本案工程项目中是否存在合伙关系，如为合伙关系，如何确定双方的投资数额及各自所占比例。合伙关系的成立不以有无书面协议为合伙关系成立的要件。关于吴松杰与刘恩兰、李晓旭、宋**文一方之间是否存在合伙关系问题。本院认为，双方就案涉工程项目施工中构成合伙关系成立的要件，形成事实上的合伙关系，应当按照各自出资金额进行利润分配。理由如下：1.2017年12月7日，沈阳市中级人民法院（2017）辽01民终11540号民事裁定书认定：刘恩兰、李晓旭、宋**文作为宋后楹的继承人主张宋后楹系案涉工程的实际施工人，对建设单位付至江苏中阳公司的工程款享有权利。施工合同是吴松杰以江苏中阳公司名义签订。双方均认可宋后楹与吴松杰在施工现场。无法认定宋后楹系完全意义上的实际施工人，沈阳市浑南区人民法院裁定认为吴松杰符合实际施工人的形式要件不当。故本案一审法院认定，宋后楹与吴松杰均为本案的实际施工人并无不当。吴松杰与宋后楹均系自然人，对涉案工程各自提供资金、实物、共同劳动，系个人合伙的法律关系。2.关于宋后楹在案涉工程中的身份问题。结合本案证据看，案涉工程的《开工报告》、《竣工验收报告》、签证单、认证单、《工程造价预算编制报告》等事关工程工期、质量、工程量、工程款数额确定等文件均为宋后楹签署；与宋后楹一同施工的另一标段工程负责人白某证实其与宋后楹取得工程施工的信息来源，并分别获得招标的工程。张某1证实工程结束后，宋后楹与张某1签订代理协议书，委托张某1同宋后楹本人一同参加诉讼，向建设单位主张工程款；宋后楹遗留的工程日记，记载了工程的开工时间，资金的用途与数量，工程负责人的分工，工程款的收付，施工中存在问题，发包人的检查情况等与工程有关的信息等。宋后楹完成工程施工过程中的事务，又在工程结束后解决工程遗留全部问题的行为，符合作为投资人的合理行为特征。上述事实能够认定宋后楹在案涉工程中系实际施工人和负责工程的人员。吴松杰、案外人李某对工程管理及资金使用、人员安排、工程结束后的工作等没有文字记载的证据。3.2007年10月16日工程拨款前期费用是从宋后楹自有公司的账上拨付使用，可以证明宋后楹的实际投入。4.吴松杰的投入资金进入的财务报销是由宋后楹审批予以报销。依据现有证据，上述事实能够相互认证而形成证据链，能够认定宋后楹在案涉工程中有实际投入，进行实际施工而负责经营。目前双方当事人共同确认吴松杰也参与案涉工程的施工中，并从现有证据认定其出资部分资金。因此本案认定，吴松杰与刘恩兰、李晓旭、宋**文一方就案涉工程中存在事实上的合伙关系。关于合伙分配的问题。案涉工程已于2007年11月15日竣工验收并已交付使用多年，合伙施工工程已完成，合伙终止。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》55条规定合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙出资额不等的，可以按出资占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案在双方没有书面协议的情况下，均认可2007年10月16日收到建设单位第一笔工程款。一审法院认定合伙收益应按双方的实际投入资金比例来确定分配比例，并无不当。关于出资金额的认定，刘恩兰、李晓旭、宋**文主张2007年10月16日前出资共计1086740元的问题，一审法院从证据的形成时间、证据形式、相应的记账凭证内容及有相关人员签字确认情况，再从案涉工程建筑面积23286.23平方米、工程总造价为27582412.46元、工期时间45天等工程概况，结合建筑工程施工程序，综合建筑工程的实际面积、工期，对照凭证记明的资金使用用途、使用数量、使用日期，认定宋后楹投资1056740元，论理清晰，符合建筑行业实际情况。关于吴松杰主张向该工程投资239363元的问题，吴松杰提供一张记有“239363”数字的报销单，且二审期间吴松杰认可其10万多元的出资，刘恩兰、李晓旭、宋**文提交了多张有吴松杰本人签名，并签署“经手人”字样宋后楹在审批人处签字的报销票据，合计金额10.8万元；其资金用途为出租车票据、餐费票据、加油票据、投标费用票据等。吴松杰提供的向吴松杰付124363元的转款凭证(注明返还平台垫资款字样)。因刘恩兰、李晓旭、宋**文对此并未提起上诉主张权利，本院认为可以认定吴松杰在第一次拨付工程款前，出资239363元。因此对案涉工程可认定吴松杰与宋后楹共同出资1296103元，其中宋后楹出资占81.53%，吴松杰出资占18.47%。关于吴松杰主张诉争工程的实际施工人，挂靠的主体，投标的主体均为吴松杰及其合伙人李某的问题。吴松杰提供的证据为其与江苏中阳公司的承包协议是由其签署、其与李某之间有合伙协议、在工程拨款之前其与李某均有出资行为。吴松杰提供的证人李某证言称宋后楹系李某的顾问，受李某委托，在案涉工程中练手，没有工资，在案涉工程中既没有借款关系，又没有雇佣关系，更没有合伙关系。如前所述沈阳市中级人民法院(2017)辽01民终11540号民事裁定书认定的是宋后楹与吴松杰均为该案的实际施工人。吴松杰未能提供证据证明李某存在案涉工程的出资行为，其也未能提供有效的证据证明宋后楹的出资行为为借款关系，和宋后楹参与工程的施工属于帮忙的关系。对于吴松杰与李某之间是否存在合伙关系，从现有证据不能证明是案涉三人合伙关系的情况下，仅是吴松杰与李某之间的关系，不在本案审理范围。关于吴松杰提出江苏中阳公司诉沈阳市城市建设项目办公室工程款纠纷中诉讼费、律师代理费是由吴松杰及其合伙人李某以吴松杰的名义支付，以证明案涉工程是吴松杰与李某合伙行为的问题。江苏中阳公司诉沈阳市城市建设项目办公室工程款纠纷一案的案件受理费系宋后楹交付，宋后楹与诉讼代理人张某1一同向本院交纳该案案件受理费89075元。吴松杰向案外人张某1支付20万元“代理费”，案外人张某1对此不予认可，认为此款并非是吴松杰的钱，而是吴松杰称工程款已收回，是履行与宋后楹之间的代理协议，与吴松杰无关。首先该部分款是在案涉工程完成几年后支付的款项，不属于合伙中的投资款。由此不能在宋后楹去世后，其是否向律师支付代理费来否定宋后楹投入行为和参与工程的行为为施工人的身份。关于吴松杰称一审判决认定宋后楹对诉争工程的“投资”系刘恩兰、李晓旭、宋**文的主观臆断问题。经查，吴松杰报销的票据支出时间、数额及用途来看，第一次工程款拨付前无法完成施工准备。二层建筑结构的23286平方米建筑物，要在45天内完成施工，应在11643平方米的土地上同时开工，而宋后楹财务支出项目、用途及资金分配类别符合工程施工实际情况，且与宋后楹日记记载内容能够相互印证。宋后楹2007年日记中记载于巧芝为材料员。吴松杰认为于巧芝与宋后楹合作干过多个工程，票据出处及用途不能证明该资金系用于案涉工程，但又不能举证证明2007年10月16日前工程资金及工程机械设备来源，故一审以此认定宋后楹对工程投入资金并无不当。关于案外人李某是否出资的问题。吴松杰及案外人李某均称在案涉工程中李某进行了投资，其二人均未提供出资证据。案外人李某称将票据交付财务人员宋后明，但没有与宋后明票据交接的证据证明。李某对出资事实表述矛盾，在浑南区人民法院法庭笔录记载李某自称是向宋后楹借款，在本庭中称系由其本人出资，且两次表述资金数额不一致。因此，无有效证据证明案外人李某对案涉工程进行投资。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68670元，由吴松杰负担。本院再审认定的事实与一、二审判决认定的事实一致。本院再审认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.宋后楹与吴松杰之间是否存在合伙关系。2.如果存在合伙关系，宋后楹与吴松杰的投资数额及比例如何认定。3.案涉工程款应如何分配。关于宋后楹与吴松杰之间是否存在合伙关系的问题。根据宋**文、李晓旭原审期间提供的宋后楹在施工单位处签字的案涉工程开工报告、工程竣工验收报告、竣工验收证书、现场签证单、技术联系单、工程量认证单、《工程造价预算编制报告》等工程材料和带有宋后楹签字的给付人工费的收条、支票存根等付款凭证，以及宋后楹自有公司财务账目和经宋后楹审批后报销的吴松杰的投入资金凭证，结合白某、张某1等证人的证言，可以认定宋后楹既对案涉工程进行了投资，又负责案涉工程施工过程中的具体事务，且在工程结束后又负责解决工程遗留的全部问题，符合作为投资人的合理行为特征，故原判认定宋后楹系案涉工程的投资人之一并无不当。而吴松杰提供了其与江苏中阳公司签订的《工程承包协议书》、案涉工程招标文件、江苏中阳公司的台账以及吴松杰经手支付部分实现债权的费用凭证等证据材料，亦可认定吴松杰也对案涉工程进行了投资。基于上述事实，可以认定宋后楹、吴松杰就案涉工程形成合伙关系。关于宋后楹与吴松杰的投资数额及比例如何认定的问题。宋**文、李晓旭主张在案涉工程第一笔工程款拨付前，即2007年10月16日前宋后楹共出资1086740元并提供了相应的凭证，吴松杰虽然否认宋后楹出资，但是其并不能提供证据证明自己的主张。本院经审查，结合辽宁省城乡建筑设计规划院沈阳分院的银行账户流水，原审对于宋**文、李晓旭提供的18项宋后楹的出资凭证中部分款项认定不当，具体如下：1.第1项2007年10月10日设计院买支票付20元。该笔款项没有相应凭证，无法认定。2.第4项2007年10月10日于巧芝领取6万元用于支付脚手架。该笔款项在宋**文、李晓旭提供的通用记账凭证中并没有记载，且相应的支票存根上画有“Ⅹ”，在于巧芝出具的凭据上也注明“已于11月9日付16500，由吴松杰取走”的字样，辽宁省城乡建筑设计规划院沈阳分院的银行账户流水中亦无该笔款项，因此该笔费用不应认定为宋后楹的投资款；3.第8项2007年10月12日于巧芝支付暖气管6万，槽钢5万。该两笔款项虽然记账日期为2007年10月12日，但是相对应的支票存根的出票日期均为2007年10月16日，即案涉工程第一笔工程款拨付之日，且辽宁省城乡建筑设计规划院沈阳分院的银行账户流水显示两笔款项付款均是在第一笔工程款进账后，故该两笔款项不能认定为宋后楹的投资款；4.第10项2007年10月12日宋后楹交现金3万元用于购买水泥。在宋**文、李晓旭提供的凭证中该笔款项是由宋后楹出具借据，相对应的支票存根的出票日期为2007年10月16日，并无宋后楹交现金的相关凭证，支票的出具日期为案涉工程第一笔工程款拨付之日，辽宁省城乡建筑设计规划院沈阳分院的银行账户流水显示实际付款时间为2007年10月23日，故该笔款项无法认定为宋后楹的投资款；5.第12项2007年10月12日吴松杰借款9000元购买混凝土。虽然该笔款项借据和支票存根出具时间均为2007年10月13日，但是在辽宁省城乡建筑设计规划院沈阳分院的银行账户流水显示实际付款时间为2007年10月16日第一笔工程款进帐后，故该笔款项不能认定为宋后楹的投资款；6.第14项2007年10月17日，现金3万元（支付电线款14060元，铁方管款22748元）。上述款项的凭证出具日期为2007年10月17日，均在案涉工程第一笔工程款拨付之后，故上述款项不能认定为宋后楹的投资款；7.第15项2007年10月14日，于巧芝支付玻璃10万元，铝材10万元，槽钢10万。在宋**文、李晓旭提供的凭证中玻璃、铝材两笔款项支票存根的出票日期均为2007年10月17日，辽宁省城乡建筑设计规划院沈阳分院的银行账户流水显示实际付款时间在案涉工程第一笔工程款拨付之后。槽钢的款项在宋**文、李晓旭提供的通用记账凭证中并没有记载，也没有相对应的支票存根。因此上述三笔款项无法认定为宋后楹的投资款；8.第16项2007年10月17日于巧芝支付排水管6160，钢板3万。该两笔款项支票存根的出票日期均为2007年10月17日案涉工程第一笔工程款拨付之后，故该两笔款项不能认定为宋后楹的投资款；9.第17项2007年10月14日宋后楹付木扶手3万，石材3万（2007年10月17日）。虽然木扶手款项的支票存根的出票日期为2007年10月14日，但是辽宁省城乡建筑设计规划院沈阳分院的银行账户流水显示该笔款项实际付款时间为2007年10月17日案涉工程第一笔工程款拨付之后。石材款项的支票存根的出票日期为2007年10月17日，亦在案涉工程第一笔工程款拨付之后。故上述两笔不能认定为宋后楹的投资款；10.第18项2007年10月15日于桐胜、于巧芝借款4000元，跳板（封10万）。借款4000元在宋**文、李晓旭提供的通用记账凭证中列明的会计科目为于借跳板押金，虽然记账日期为2007年10月15日，但是相对应的支票存根的出票日期为2007年10月16日，辽宁省城乡建筑设计规划院沈阳分院的银行账户流水显示该笔款项实际付款时间为2007年10月22日案涉工程第一笔工程款拨付之后，故该笔款项不能认定为宋后楹的投资款。而跳板（封10万）既在通用记账凭证上没有记载，也没有相对应的付款凭证，因此该笔款项无法认定。综上，除上述款项外，其余款项共计543740元，应认定为宋后楹对于涉案工程的投资款。关于吴松杰的出资数额问题。从吴松杰的主张来看，结合刘恩兰、李晓旭、宋**文提供的吴松杰报销的票据及给吴松杰的转款124363元，注明返还平台垫资款等事实，原审认定双方在第一次拨付工程款前，吴松杰投资239363元并无不当。对此刘恩兰、李晓旭、宋**文在二审期间并未提出上诉，在本院再审期间亦未提出异议，本院予以确认。综上所述，可以认定双方在第一次拨付工程款前，宋后楹实际出资543740元，吴松杰出资239363元，二人共同出资783103元，故双方投资比例为宋后楹为69.43%，吴松杰为30.57%。关于案涉工程款应当如何分配的问题。本案案涉工程已竣工验收并交付使用，故宋后楹与吴松杰之间就案涉工程的合伙事务已经完成，双方合伙关系终止，案涉工程完工后所取得的工程款应当作为合伙财产予以处理，故原审法院按照双方在2007年10月16日收到建设单位第一笔工程款前的实际投入资金比例确定分配比例并无不当。如前所述，双方在第一次拨付工程款前，宋后楹实际出资543740元，吴松杰出资239363元，二人共同出资783103元，双方投资比例为宋后楹为69.43%，吴松杰为30.57%，故应按照上述双方投资比例对案涉工程款予以分配。因吴松杰与江苏中阳公司之间签订工程承包合同中约定管理费和税金是按照案涉工程结算总价的6.5%由江苏中阳公司收取，原审期间宋**文、李晓旭对此亦表示没有异议，故案涉工程款应当扣除上述管理费和税金后再行分配。关于吴松杰主张宋后楹并非实际施工人及合伙人，其与李某之间为合伙关系，本案应追加李某为当事人的问题。虽然吴松杰提供了其与李某签订的合伙协议，但是该协议不能证明宋后楹、吴松杰、李某三人形成了合伙关系，而且吴松杰并未提供证据证明李某存在向案涉工程的出资行为。再审期间虽然吴松杰提交了于巧芝的证明以及李某的日记本用以证明李某对案涉工程亦有出资，但是于巧芝的证明只能证明其从李某处取款且于巧芝后又出具证明说明宋后楹是因李某欠宋后楹钱款而让于巧芝从李某处取款，李某亦对于其曾欠宋后楹钱款的事实不持异议，原审期间李某作为证人接受询问时对于其出资的事实表述亦存在矛盾，故吴松杰提供的上述证据不足以证明宋后楹、吴松杰、李某三人系合伙关系且李某实际出资的事实，对于其该项主张，本院不予支持。至于吴松杰与李某之间的关系，并非本案审理范围。综上，原判对于宋后楹、吴松杰二人出资数额及比例认定有误，本院再审予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条二款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）辽01民终3833号民事判决和沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初4006号民事判决第二项；二、变更沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初4006号民事判决第一项，为“江苏中阳建设集团有限公司在案外人沈阳市城市建设项目办公室的工程款本金8142414.46元及利息，按照工程款本金的6.5%扣除江苏中阳建设集团有限公司应收取的费用后，剩余款项由刘恩兰、李晓旭、宋**文按69.43%，吴松杰按30.57%分配。”；三、驳回刘恩兰、李晓旭、宋**文其他诉讼请求。一审案件受理费68670元，二审案件受理费68670元，由刘恩兰、李晓旭、宋**文负担41985元，吴松杰负担95355元。保全费5000元，由吴松杰负担。本判决为终审判决。审判长 韩 鹏审判员 孙晓娟审判员 石 兴二〇二一年六月二十五日法官助理陆政贤书记员封雷本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民法通则》第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民法通则》第三十二条二款：合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。