陕 西 省 高 级 人 民 法 院      民 事 判 决 书      （2021）陕民终516号      上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区。   法定代表人：周建潮，该协会理事长。   委托诉讼代理人：李婧，女。   委托诉讼代理人：李彦霖，女。   被上诉人（一审被告）：陕西耍都文化有限公司。住所地：陕西省安康市汉滨区。   法定代表人：刘锋，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：马远鹏，陕西恒典律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈智睿，陕西恒典律师事务所律师。   上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称：音集协）因与被上诉人陕西耍都文化有限公司（以下简称：耍都公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服陕西省安康市中级人民法院（2020）陕09民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人音集协上诉请求：1.请求依法变更（2020）陕09民初106号案判决第一项金额为164250元；2.请求依法撤销（2020）陕09民初106号案民事判决第二项；3.被上诉人负担一审、二审诉讼费用；4.被上诉人负担一审、二审合理支出5000元。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。被上诉人恶意侵权。被上诉人从业经验丰富，其使用的卡拉OK曲库是经上诉人授权VOD设备生产商复制在点唱设备中，应知悉需向上诉人缴纳许可使用费。近年来，其亦因类似案件被诉至法院，故具有侵权的故意。低侵权成本的裁判将产生侵权行为日益泛滥的制度性后果，一审法院判赔金额过低，势必会导致KTV行业的拒不缴费现象屡屡发生。同时，本案可以确定上诉人的实际经济损失，应当在此基础上适用惩罚性赔偿，以维护公平。一审法院认定时长错误。被上诉人对海量歌曲具有刚性需求，自营业之日起即存在侵权。2.上诉人在一、二审中的合理支出、诉讼费、律师费应当依法得到支持。3.应当综合考虑疫情对各行业的影响，促进音乐上下游生态平衡共赢。   被上诉人耍都公司辩称，一审判决事实查明清楚，适用法律正确。一审法院认定侵权事实存在，通过考虑制作成本、数量、流行程度以及被上诉人的经营时间、包间数量以及主观过错，结合工作要求以及经济发展水平及疫情影响，酌定赔偿数额合法。上诉人一审中自愿放弃原诉讼请求中合理支出部分，二审法院应不予考虑。   音集协向一审法院提出诉讼请求：1.判令耍都公司赔偿音集协经济损失164250元；2.判令耍都公司承担音集协为本案诉讼而支出的合理费用2136元；3.诉讼费由耍都公司承担。   一审法院认定事实如下：音集协是经国家版权局批准成立、民政部注册登记的我国唯一的音像著作权集体管理组织，依法对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理，有权代表权利人与使用者订立著作权许可使用合同并收取使用费，向权利人转付使用费并以自己名义进行涉及著作权或与著作权有关权利的诉讼。2006年11月9日，国家版权局依据《中华人民共和国著作权法》及《著作权集体管理条例》的规定，发布了《卡拉OK经营行业版权使用费标准》2006年第1号公告，公告内容为：“卡拉OK经营行业以经营场所的包房为单位，支付音乐作品、音乐电视作品版权使用费，基本标准为12元/包房/天（含音乐和音乐电视两类作品的使用费）。根据全国不同区域以及同一地域卡拉OK经营的不同规模和水平，可以按照上述标准在一定范围内适当下调。目前卡拉OK版权使用费的收费活动只在北京、上海、广州等大城市开展试点工作，根据具体情况逐步推进。”音集协分别于2017年、2018年、2019年连续三年发布当年卡拉OK著作权使用费收取标准的公告，其中《2019年卡拉OK著作权使用费收取标准的公告》规定：“2019年全国各地区卡拉OK著作权使用费的收取沿用2018年的收费标准。”并附有2018年各地区卡拉OK著作权使用费收取标准，其中陕西地区的标准为：8.2元/天/终端。   音集协自成立以来，先后有中国唱片集团有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、索尼音乐娱乐（上海）有限公司等著作权权利人以会员身份加入音集协，并与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同约定权利人将其享有的著作财产权授权音集协管理，音集协有权以自己的名义提起侵权诉讼，并对《音像著作权授权合同》办理了公证。2012年3月6日，音集协与滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司）签订《音像著作权授权合同》，约定滚石公司将其享有的著作财产权授权音集协管理，并授权音集协以自己的名义提起侵权诉讼。合同有效期三年，期满无书面异议自动续展三年，之后亦照此办理。2017年12月4日，滚石公司出具声明顺延合同有效期至2020年12月31日。后由音集协监制，中国唱片总公司出版《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》，该选集封底明确声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属滚石公司，未经许可均不得使用，违者必究。   2020年9月26日，音集协的工作人员以普通消费者身份来到耍都公司位于陕西省安康市汉滨区大桥路30号宏远综合大厦的经营场所进行消费，通过可信时间戳取证方式对涉案歌曲进行证据保全，并由联合信任时间戳服务中心签发了可信时间戳认证证书以及对应的电子数据。消费结束后，音集协取得了由该经营场所出具的增值税普通发票一张，消费金额为136元。   耍都公司成立于2017年2月13日，经营范围：电影院、KTV、酒吧、网咖、茶秀、武术竞技、文化、体育、娱乐项目的经营及管理咨询等。经营场所包间数为45个。经营者为刘锋。   音集协依据国家版权局发布的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》2006年第1号公告以及近三年《卡拉OK著作权使用费收取标准的公告》的规定，结合涉案地区经济情况，主张按照5元/包间/天×包间数×侵权天数的方式计算侵权赔偿数额，侵权天数自音集协对耍都公司进行侵权证据保全之日起算（2020年9月27日），追诉侵权时间倒退2年零4个月，不足的按照实际开业时间计算，并免去2020年1-4月因疫情停业的期间。庭审中，音集协当庭放弃主张耍都公司承担合理支出费用2136元的诉讼请求。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一、音集协的主体资格是否适格；二、耍都公司是否侵犯了音集协的著作权，应否承担侵权赔偿责任；三、赔偿数额应当如何认定。   关于焦点一，音集协系国家版权局批准、民政部在册登记的音像著作权集体管理组织。其通过与滚石公司等著作权人签订《音像著作权授权合同》，合法获得滚石公司等著作权人享有著作权的音像节目在中国大陆地区卡拉OK经营场所的放映权、复制权的管理权限。该权限包括向音像节目使用者发放许可、收取使用费并以自己的名义提起侵权诉讼。目前该合同仍在有效期内。音集协通过可信时间戳取证方式对涉案音乐电视作品进行证据保全，耍都公司经营场所包间内点歌系统中的涉案音乐电视作品出自滚石公司享有著作权的《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》。根据《中华人民共和国著作权法》第八条之规定，音集协作为法定的著作权集体管理组织，有权以自己的名义就相关作品提起诉讼。   关于焦点二，耍都公司未经著作权人许可，在未与音集协签订涉案音乐作品著作权许可使用合同亦未支付费用的情形下，以营利为目的，在其经营场所对外提供涉案音乐电视作品的点唱和播放服务，侵害了著作权人的放映权，应当承担民事责任。耍都公司辩称，其歌曲点歌系统是由陕西星网视易信息系统有限公司安装，音集协与陕西星网视易信息系统有限公司存在合作关系，其不构成侵权。因耍都公司并未举证证明陕西星网视易信息系统有限公司已取得涉案音乐电视作品的放映权或其已支付涉案音乐电视作品的版权使用费。因此，耍都公司侵犯了音集协的著作权，依法应当承担侵权赔偿责任。   关于焦点三，音集协依据《国家版权局2006年第1号公告》以及近三年《卡拉OK著作权使用费收取标准的公告》之规定，结合涉案地区经济情况，主张按照5元/包间/天×包间数×侵权天数进行计算，请求赔偿164250元（5元/包间/天×45个包间×730天）。根据《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”一审法院审理中，音集协提供了《卡拉OK著作权使用费收取标准的公告》，该标准系音集协行业内自行制定，非法律强制性规定，可以根据全国不同区域以及同一地域卡拉OK经营的不同规模和水平，按照公告的标准在一定范围内适当下调。一审法院综合考虑涉案作品的制作成本、数量、流行程度以及耍都公司的经营时间、包间数量以及主观过错，结合当前落实“六稳”“六保”工作要求以及安康当地经济发展水平，同时考虑2020年新冠肺炎疫情对当地经济的影响，酌情按照1元/包间/天计算。关于赔偿数额时间的计算，音集协认为自其进行侵权证据保全的2020年9月27日起倒推2年零4个月，不足的按照实际开业时间计算，并免去2020年1-4月因疫情停业的期间，主张按照730天计算赔偿数额，因音集协主张的计算时间不符合《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条关于“侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决耍都公司停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”的规定，一审法院根据前述司法解释规定，对赔偿数额时间的计算，自音集协进行侵权证据保全的2020年9月27日起向前推算二年，并在二年的基础上减去2020年新冠肺炎疫情停业期间4个月，认定赔偿数额时间为610天（730天－120天）。耍都公司赔偿音集协经济损失共计27450元[1元/包间/天×45个包间×（730天－120天）]。   综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十八条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：   一、陕西耍都文化有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失共计27450元；二、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3627元，由中国音像著作权集体管理协会负担3029元，陕西耍都文化有限公司负担598元，因中国音像著作权集体管理协会已预交,陕西耍都文化有限公司于履行本判决主给付义务时一并返还中国音像著作权集体管理协会。   本院二审期间，上诉人音集协提交了以下证据：1.告知函、照片视频、律师函模板及送达回执，拟证明上诉人与被上诉人多次沟通无果，被上诉人明知侵权仍怠于履行义务，存在主观恶意；2.上诉人在被上诉人经营场所内进行证据保全时的相关支出票据，拟证明上诉人用于维权的合理支出真实有效；3.音集协向各VOD点播设备供应商发放许可的授权书、VOD供应商情况说明，拟证明VOD供应商已将音集协的海量作品进行复制，被上诉人应按照版权局公告的标准自安装VOD系统之日起向音集协支付使用费；4.西安星网视易信息系统有限公司与西安市领唱餐饮娱乐管理有限公司签订的《项目合同》、幻想KTV与陕西阳光视翰数码科技有限公司签订的《VOD系统升级安调合同》，拟证明上述合同均明确了KTV经营者应向音集协支付著作权使用费；5.陕西省各地区已签署的部分《著作权许可协议》或《和解及许可协议》及付款凭证、发票复印件，拟证明上诉人进行卡拉OK版权许可使用费收取的行为及收费价格合法合理，且有同类地区已签约许可的参考标准，应成为陕西省的版权许可使用费标准和趋势；6.各地法院对音集协相关案件的多个生效民事判决，拟证明版权使用费标准等缴费方式及判赔方式有法可依。被上诉人对证据1真实性无异议，律师函送达错误，证明目的不认可；对证据2关联性及证明目的均不认可；对证据3真实性无异议，关联性不认可；对证据4关联性不认可；对证据5关联性及证明目的均不认可；对证据6真实性无异议，证明目的不认可。本院经审查，上诉人提交的上述证据不足以充分证明其主张，本院依法不予采信。   一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，音集协未就其实际损失和耍都公司的违法所得进行充分举证，其上诉认为一审判决认定事实不清、适用法律错误及其主张的赔偿标准依据并不充分,本院不予支持。一审法院综合考虑涉案作品的制作成本、数量、流行程度以及耍都公司的经营时间、包间数量以及主观过错等因素，酌情确定耍都公司赔偿数额在其自由裁量范围内，符合法律规定。对于音集协主张的一审合理支出，其在一审庭审中已当庭放弃；对于音集协主张的二审合理支出，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。   综上，音集协的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费3685元，由中国音像著作权集体管理协会负担。   本判决为终审判决。      审 判 长 常宝堂   审 判 员 黄宸瑞   审 判 员 吴 娜      二〇二一年六月七日      法 官 助 理 卢建莉   书 记 员 李竹青            1