北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7819号上诉人（原审原告）：魏宽，男。委托诉讼代理人：张林，北京惠诚（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京我爱我家房地产经纪有限公司，住所地北京市大兴区安定镇工业东区南二路168号。法定代表人：谢勇，董事长。上诉人（原审被告）：北京我爱我家房地产经纪有限公司深圳分公司，经营场所深圳市福田区华强北街道华航社区深南中路3006号佳和华强大厦A座21层2108-2110-23。负责人：高晓辉，总经理。以上二上诉人（原审被告）共同委托诉讼代理人：张可心，男，北京我爱我家房地产经纪有限公司员工。上诉人魏宽因与上诉人北京我爱我家房地产经纪有限公司（下称“我爱我家公司”）、北京我爱我家房地产经纪有限公司深圳分公司（下称“我爱我家深圳分公司”）劳动争议一案，均不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初31659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏宽上诉请求：1.撤销北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初31659号民事判决第二项；2.改判我爱我家公司、我爱我家深圳分公司支付魏宽2017年3月2日至2019年11月27日法定节假日工资18272.47元、延时加班工资204373.59元、休息日加班工资113607.09元；3.改判我爱我家公司、我爱我家深圳分公司支付魏宽解除/终止劳动合同经济补偿51838元；4.本案一、二审诉讼费用均由我爱我家公司、我爱我家深圳分公司承担。事实和理由：第一，关于法定节假日、延时及休息日加班工资；魏宽向一审法院提交了微信工作群中领导就开会要记录及考勤机所提要求的记录，且我爱我家公司、我爱我家深圳分公司在一审中确认对魏宽进行了考勤，故该公司及分公司理应承担举证责任提供全部考勤记录并对魏宽工作岗位的考勤制度进行说明和证明，否则要承担举证不利的后果；魏宽作为劳动者只能按照公司及领导关于上下班时间、加班的要求进行工作，实际上并无申请加班的程序可供选择，魏宽是被要求加班而非主动申请加班，故不应适用《劳动合同书》第十条；《劳动合同书》第十条是我爱我家公司、我爱我家深圳分公司的格式条款，并不具有适用性，不能仅因合同条款约定而排除合同的实际履行情况，该条款在实际履行中限制了劳动者的权利，排除了我爱我家公司、我爱我家深圳分公司作为用人单位的义务，故应为无效条款。第二，关于解除劳动关系经济补偿金；我爱我家公司、我爱我家深圳分公司在因长期拖欠工资进入劳动仲裁程序后还要求魏宽到岗上班，魏宽为避免劳动及报酬损失扩大而没有去上班，应符合自力救济的情形，相应未到岗的行为应免责，我爱我家公司、我爱我家深圳分公司违法在先，不应再就此赋予其相关的权力，不应认为其解除劳动合同的行为合法；我爱我家公司、我爱我家深圳分公司于2020年1月7日解除劳动合同的行为，与税务机关记录的魏宽2019年1月至2020年2月收入纳税详情相矛盾，理应以劳动合同及关系仍然存续进行认定，故魏宽所提因我爱我家公司、我爱我家深圳分公司未依法支付劳动报酬而解除双方间的劳动关系的主张理应获得支持；综上，一审法院部分判决适用法律错误。我爱我家公司、我爱我家深圳分公司上诉请求：撤销一审判决，改判我爱我家公司、我爱我家深圳分公司无需向魏宽支付2018年10月1日至2019年11月26日期间的工资108546.83元，本案诉讼费由魏宽承担。事实和理由：我爱我家公司、我爱我家深圳分公司已经足额支付了魏宽应得的劳动报酬，我爱我家公司、我爱我家深圳分公司亦于一审庭审中出示了魏宽签字的劳动合同以证明其工资标准及构成，一审法院仍以银行流水算出的平均工资来计算普通工资缺乏合理性。魏宽不同意我爱我家公司、我爱我家深圳分公司的上诉主张，请求支持魏宽所提上诉主张。我爱我家公司、我爱我家深圳分公司不同意魏宽的上诉主张，请求支持该公司、分公司所提上诉主张。魏宽向一审法院起诉请求：1.判决我爱我家公司、我爱我家深圳分公司支付魏宽2018年10月1日至2019年12月1日工资120955.80元；2.判决我爱我家公司、我爱我家深圳分公司支付魏宽2017年3月2日至2019年11月27日法定节假日工资18272.47元；3.判决我爱我家公司、我爱我家深圳分公司支付魏宽2017年3月2日至2019年11月27日延时加班工资204373.59元；4.判决我爱我家公司、我爱我家深圳分公司支付魏宽2017年3月2日至2019年11月27日休息日加班工资113607.09元；5.判决我爱我家公司、我爱我家深圳分公司支付魏宽2017年3月2日至2019年11月27日工龄工资6800元；6.判决我爱我家公司、我爱我家深圳分公司支付魏宽解除/终止劳动合同经济补偿51838元；7.本案诉讼费用由我爱我家公司、我爱我家深圳分公司负担。一审法院认定事实：魏宽于2017年3月2日入职我爱我家深圳分公司，双方签订期限自2017年3月2日至2018年3月31日止的劳动合同，约定“工作地点在北京，休假制度按照《请假与考勤管理规定》，非特殊情况，甲方（我爱我家深圳分公司）不安排员工加班，任何加班乙方（魏宽）需提前向人力资源部门申请并填写《加班申请表》，经甲方逐级审批并报人力资源部门批准备案方可执行。包括但不限于下列乙方未取得人力资源部门批准而自行延长工作时间的行为，不属于加班”；2019年11月27日，魏宽以我爱我家公司为被申请人向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（下称“大兴劳裁委”）申请仲裁，要求我爱我家公司“1.支付2018年10月1日至2019年10月1日工资120000元；2.支付2017年3月2日至2019年11月27日法定节假日工资30000元；3.支付2017年3月2日至2019年11月27日延时加班工资74483元；4.支付2017年3月2日至2019年11月27日休息日加班工资43034元；5.支付2017年3月2日至2019年11月27日工龄工资10800元”；大兴劳裁委于2020年2月13日作出京兴劳人仲字[2020]第0879号裁决，驳回了魏宽的全部仲裁请求；2020年6月1日，魏宽以我爱我家公司、我爱我家深圳分公司为被申请人向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（下称“丰台劳裁委”）申请仲裁，要求我爱我家公司、我爱我家深圳分公司支付2018年10月1日至2019年12月1日工资13万元、2017年3月2日至2019年11月27日法定节假日加班工资3万元、2017年3月2日至2019年11月27日工作日延时加班工资74483元、2017年3月2日至2019年11月27日休息日加班工资43034元、2017年3月2日至2019年11月27日工龄工资10800元、解除/终止劳动合同经济补偿金3万元；同年8月20日，因魏宽接到书面出庭通知后未出庭，丰台劳裁委作出京丰劳人仲字[2020]第3288决定书；同年9月29日，魏宽以同一事项再次提起仲裁申请，丰台劳裁委于同年10月13日作出京丰劳人仲不字[2020]第252号不予受理通知书，魏宽对该不予受理通知书有异议，于法定期限内提起诉讼；魏宽主张“魏宽月工资标准为3000元加绩效提成，我爱我家公司、我爱我家深圳分公司系混同用工，应承担连带责任；自2018年10月开始公司拖欠工资；在职期间魏宽存在加班，公司未支付其加班工资，未支付其工龄工资，因我爱我家公司及我爱我家深圳分公司拖欠工资在先，故魏宽实际提供劳动至2019年11月27日，后我爱我家深圳分公司通知魏宽双方劳动关系于2020年1月7日解除，系违法解除”；为此，魏宽提交劳动合同、在职证明、月平均工资明细表、账户交易历史、养老、医疗和失业保险缴费查询、解除劳动合同通知书、裁决书、不发工资存在劳动争议通知、邮寄交寄单、收入纳税明细详情、员工期间考勤在线查询、加班的微信和邮件记录、指纹机考勤照片为证；我爱我家公司、我爱我家深圳分公司对劳动合同、在职证明、账户交易历史、保险查询、解除劳动合同通知书、裁决书真实性认可，对其他证据的真实性不认可，对所有证据的证明目的不认可，并称工资已经发放完毕，因时间久远，无法举证，我爱我家公司、我爱我家深圳分公司不存在混同用工行为。我爱我家公司、我爱我家深圳分公司主张魏宽于2017年3月2日入职我爱我家深圳分公司，在职期间工资已经全部发放完毕，双方不存在工龄工资的约定，公司规定加班需审批，魏宽不存在加班情形，魏宽实际出勤至2019年11月19日，之后未到岗，我爱我家深圳分公司于2019年12月20日向魏宽送达缺岗通知函，要求魏宽于2019年12月27日下午18点前按公司规定提交缺岗情况说明并附上正当缺勤的相应证明材料，魏宽未按时到岗亦未提交相应材料，我爱我家深圳分公司于2019年12月30日向魏宽发放解除劳动合同通知书，以魏宽旷工、严重违反公司规章制度为由，解除双方劳动关系，并确定双方于2020年1月7日解除；为此，我爱我家深圳分公司提交劳动合同、魏宽信息截图、考勤截图、缺岗通知书、解除通知书、邮寄底单、EMS查询为证；魏宽认可劳动合同真实性，但认为其中对于加班规定的条款无效，认可信息截图真实性，认可收到解除通知书，不认可其他证据。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，当事人在作出判决前未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查；劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年期内的由用人单位承担举证责任；此处的二年，指的是申请仲裁往前推算两年；本案中，魏宽与我爱我家深圳分公司签订书面劳动合同，建立劳动关系；魏宽于2020年9月29日申请仲裁，故用人单位应承担自2018年9月29日起工资支付情况、月工资标准的举证责任；我爱我家深圳分公司虽然主张其已经足额支付魏宽工资，但未就此提交证据，故应承担举证不能的法律责任，法院采信魏宽关于自2018年10月开始用人单位未支付工资的主张；关于提供劳动截止日期，我爱我家深圳分公司虽然主张魏宽自2019年11月19日起未再提供劳动，但该分公司就此提交的考勤记录缺乏劳动者有效确认，且魏宽对此不予认可，故法院对此难以采信，魏宽主张其实际提供劳动至2019年11月27日，鉴于其于当日向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，故法院认定魏宽实际提供劳动至2019年11月26日；结合银行流水实发数额进行核算，2018年10月之前魏宽月均工资为7850.02元，法院以此为基数进行计算，故我爱我家深圳分公司应支付魏宽2018年10月1日至2019年11月26日工资108546.83元。魏宽要求超出部分，缺乏依据，法院不予支持；关于加班工资一节，根据双方劳动合同约定，加班需经审批，魏宽并未提交充分证据证明其存在经过用人单位审批的加班情形，且其主张相应条款无效亦无充分证据及法定事由，故魏宽所提休息日加班工资、法定节假日加班工资、延时加班工资的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持；关于工龄工资一节，因魏宽并未举证证明其与用人单位存在工龄工资的相关约定，用人单位应当向其支付，故魏宽所提工龄工资的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持；关于解除劳动合同一节，我爱我家深圳分公司因魏宽无故旷工，要求魏宽按时返岗，魏宽未及时返岗亦未提交相应证明材料，我爱我家深圳分公司以魏宽旷工为由解除双方劳动关系，并先后向魏宽的同一地址邮寄了缺岗通知函和解除通知书；魏宽虽然主张仅收到解除通知书，未收到缺岗通知函，但其并未就此举证，法院对此亦难以采信，且魏宽认可其2019年11月27日之后未再提供劳动，但主张系因用人单位未支付工资，有错在先，故用人单位系违法解除；然而，即便用人单位未支付工资，魏宽可采取合理的方式及途径进行有效维权，并非其旷工的合理依据，故我爱我家深圳分公司以魏宽旷工为由解除双方劳动关系，并无不妥，魏宽要求支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持；对于责任承担问题，魏宽主张我爱我家公司与我爱我家深圳分公司存在混同用工的行为，但就其目前提交的证据，尚不足以证明该事实，且劳动关系的认定亦应主要以书面劳动合同为依据，故对魏宽的上述主张，法院不予采纳；此外，根据法律规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担；我爱我家深圳分公司虽称其有注册资本，能够对外独立承担民事责任，但并未就此提交证据予以佐证，故我爱我家公司与其深圳分公司应承担连带责任。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、北京我爱我家房地产经纪有限公司深圳分公司、北京我爱我家房地产经纪有限公司于判决生效之日起七日内支付魏宽2018年10月1日至2019年11月26日工资108546.83元；二、驳回魏宽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新证据。一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；对于魏宽2018年10月1日至2019年11月26日工资，我爱我家深圳分公司与我爱我家公司主张其已经足额支付了魏宽应得的劳动报酬且应当以劳动合同中约定的内容作为魏宽的工资标准，其应当对自己的上述主张承担举证责任；由于我爱我家深圳分公司及我爱我家公司并未提供充分证据证明其具体的支付行为及支付金额，一审法院据此认定其应当继续支付魏宽的劳动报酬，并以魏宽工作期间的实收工资作为平均工资的计算标准，并无不当，本院予以支持，我爱我家深圳分公司与我爱我家公司的上述主张，本院不予采信；对于魏宽的法定节假日工资、延时加班工资及休息日加班工资，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，魏宽主张其被要求加班并非主动加班，且合同条款限制了劳动者的权利，属于无效条款，其应当对自己的上述主张承担证明责任；由于案涉劳动合同约定员工加班时应当经过公司审批，该约定内容不属于法律法规禁止的无效情形，鉴于魏宽并未提供充分证据证明其加班的具体事项、时间及公司的审批情形，一审法院据此驳回其上述诉求，并无不当，本院予以支持，对于魏宽的该项主张，本院不予采信；对于解除劳动合同经济补偿金，魏宽主张由于公司长期拖欠工资，其为了避免报酬损失扩大而没有去上班，应当免责，公司应当对其解除行为承担责任并向魏宽支付经济补偿金，魏宽应当对自己的上述主张承担证明责任；经济补偿金具有法定性，魏宽未继续上班的主观原因并不能否认其行为构成旷工的客观事实，公司有权以员工违反公司规章制度为由与魏宽终止劳动关系，故魏宽不具备要求经济补偿金的法定情形，一审法院据此驳回魏宽的该项诉讼请求，并无不当，本院予以支持，对于魏宽的该项上诉主张，本院不予采信；综上，我爱我家深圳分公司、我爱我家公司及魏宽的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由魏宽负担10元(已交纳)，由我爱我家深圳分公司、我爱我家公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 耿燕军审 判 员 张玉贤审 判 员 刘 洁二〇二一年六月七日法官助理 赵雪青书 记 员 薛 姌