山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5302号上诉人（原审原告）：山东万鹏教育咨询有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：李成环，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：田乐雨，山东律雨人律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁文波，山东律雨人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王麓淇，男，1990年7月2日出生，汉族，住山东省淄博市。委托诉讼代理人：牟迅，山东众成清泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛翔，山东众成清泰律师事务所实习律师。上诉人山东万鹏教育咨询有限公司（以下简称万鹏公司）因与被上诉人王麓淇劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初2520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。万鹏公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0103民初2520号民事判决书，依法改判支持万鹏公司的一审诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由王麓淇承担。事实和理由：一、关于劳动关系问题，万鹏公司和王麓淇之间不存在劳动关系。万鹏公司聘用王麓淇为学校军训期间的兼职助教，在学校从事临时的军训助教工作，符合临时雇用劳务关系的聘用特点，因此双方之间不构成劳动关系，王麓淇关于请求经济补偿金和双倍工资的请求，应当予以驳回。二、法院认定的劳动关系期间错误，不仅违背了客观事实，也显失公平原则。2020年2月王麓淇退出学校的工作群以后，万鹏公司的校区负责人一直联系王麓淇，但电话均无法接通，即便是在本案的诉讼阶段及起诉后送达文书时，王麓淇的电话始终是无法接通。2020年2月王麓淇退出工作群后，也没有跟万鹏公司的任何工作人员联系。即便是双方存在劳动关系，关于劳动关系的期间问题要结合实际情况，事实求是，如果用人单位联系不上劳动者，劳动者也不联系用人单位，而双方之间并没有其他关于劳动合同履行的争议，后劳动者突然提出仲裁，在司法实践中，一般应当认定劳动者停止劳动时间作为双方劳动关系的终止时间，而不是一直延续到劳动者提出解除之日，否则对用人单位极不公平，本案虽然诉讼标的不大，但是劳动关系时间的认定应当以事实为依据，作为劳动者，长期联系不上，也不回单位工作，反而因此而获益，这种判决方式不符合以往的司法实践和客观事实。综上，本案一审法院认定事实不清，适用法律错误。王麓淇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。万鹏公司向一审法院起诉请求：1.判令万鹏公司和王麓淇于2019年9月1日至2020年8月6日期间劳动关系不成立；2.判令万鹏公司不向王麓淇支付2020年3月、4月份的生活费2674元；3.判令万鹏公司不向王麓淇支付2019年10月1日至2019年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资9460元；4.判令万鹏公司不向王麓淇支付2019年9月1日至2020年8月6日期间解除劳动合同的经济补偿金2740元；5.本案诉讼费等全部费用由王麓淇承担。一审法院认定事实：2020年8月6日，王麓淇向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求解除与万鹏公司的劳动合同关系、要求补发生活费、赔偿社会保险待遇损失、支付双倍工资的加倍部分、支付经济补偿金，该委经审理作出济市中劳人仲案[2020]第638号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人王麓淇与山东万鹏教育咨询有限公司于2019年9月1日至2020年8月6日期间劳动关系成立。二、山东万鹏教育咨询有限公司向申请人王麓淇支付2020年3月、4月份的生活费2674元。三、山东万鹏教育咨询有限公司向申请人王麓淇支付2019年10月1日至2019年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资9460元。四、山东万鹏教育咨询有限公司向申请人王麓淇支付2019年9月1日至2020年8月6日期间解除劳动合同的经济补偿金2740元。五、驳回申请人王麓淇的其他仲裁请求。”万鹏公司不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。2019年10月23日、2019年11月15日、2019年12月11日、2020年1月7日，万鹏公司通过银行转账方式向王麓淇分别发放了2019年9月至2019年12月期间的工资，工资数额分别为：1500元、2500元、3250元、3710元。万鹏公司、王麓淇双方未订立书面劳动合同，未书面约定工资数额。万鹏公司未为王麓淇缴纳社会保险费。另查明，2020年3月、4月，济南市最低工资标准为1910元/月。庭审中，王麓淇称其于2019年8月经过万鹏公司的培训后，被万鹏公司安排到安徽桐城高级技工学校担任责任教官职务，于2019年8月27日到岗，担任高铁一班、高铁二班、新汽车能源一班、新汽车能源二班责任教官；2020年1月，随着学校寒假假期，万鹏公司安排王麓淇离校，在假期结束开学后再返回岗位；寒假期间因新冠疫情的影响，学校没有开课，王麓淇也未到学校，到2020年8月6日，万鹏公司并没有向王麓淇明示要解除劳动合同，也并没有出具任何解除劳动合同的证明书，所以劳动关系应当认定到2020年8月6日结束。万鹏公司称，王麓淇是在2019年9月1日开始向万鹏公司提供劳务，担任临时性兼职助教，2020年1月，随着学校寒假假期，王麓淇离校，在此之后未再提供劳务；王麓淇只是万鹏公司聘用的临时助教人员，双方不存在劳动关系，王麓淇实际是在2019年9月开始提供劳务，由于双方不存在劳动关系，所以万鹏公司也无需签订书面的劳动合同及其他的相关文件，王麓淇是自开始放寒假离开，并且于2020年2月4日自行退出万鹏公司的微信工作群。庭审中，万鹏公司称其于2020年3月2日复工，王麓淇对万鹏公司陈述的复工时间不予认可，并称众所周知2020年高校复课时间应当是2020年6、7月份，高校复课万鹏公司才具备复工的前提条件，王麓淇不清楚具体的复工时间。一审法院认为，关于劳动关系。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，王麓淇受万鹏公司的劳动管理，从事万鹏公司安排的有报酬的劳动，双方之间符合成立劳动关系的要件，万鹏公司关于双方系劳务关系的主张，无事实依据，一审法院不予采信。万鹏公司向王麓淇发放的第一笔工资系2019年9月份的工资，故王麓淇的入职时间应为2019年9月1日。王麓淇于2020年2月4日退出工作群的行为，并不能等同于解除双方劳动关系。王麓淇主张双方于2020年8月6日解除劳动关系，合理有据，一审法院予以支持。故，王麓淇与万鹏公司之间自2019年9月14日起至2020年8月6日止存在劳动关系。关于生活费。《山东省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系工作的通知》（鲁人社函[2020]5号）第二条规定，依法保障职工劳动报酬等权益。对于因疫情防控未及时返工的，该期间的工资发放，单位和职工可以协商处理。企业因受疫情影响导致停工停产在一个工资支付周期内的，应当按劳动合同规定的标准支付职工工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准：企业没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。本案中，万鹏公司主张其2020年3月2日复工，但其并未通知王麓淇返岗，符合向王麓淇支付基本生活费的情形。王麓淇未就仲裁裁决诉至法院，视为其认可仲裁裁决的结果。故万鹏公司应支付王麓淇2020年3月、4月份的生活费2674元（1910元/月×70%×2个月）。关于未签订书面劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，万鹏公司未与王麓淇签订书面劳动合同，应向王麓淇支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。王麓淇于2019年9月1日入职万鹏公司处，万鹏公司应支付自2019年10月1日起的二倍工资差额。王麓淇未就仲裁裁决诉至法院，视为其认可仲裁裁决的结果。故万鹏公司应支付王麓淇2019年10月1日至2019年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额9460元（2500元+3250元+3710元）。关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，万鹏公司未依法为王麓淇缴纳社会保险费，符合用人单位应当支付经济补偿的情形。王麓淇2019年9月至12月期间的月平均工资为2740元[（1500元+2500元+3250元+3710元）=4个月]，故万鹏公司应向王麓淇支付解除劳动合同经济补偿金2740元（2740元/月×1个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款规定，一审法院判决：一、王麓淇与山东万鹏教育咨询有限公司自2019年9月1日起至2020年8月6日止存在劳动关系；二、山东万鹏教育咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付王麓淇2020年3月、4月的生活费2674元；三、山东万鹏教育咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付王麓淇2019年10月1日至2019年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额9460元；四、山东万鹏教育咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付王麓淇解除劳动合同经济补偿金2740元；五、驳回王麓淇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东万鹏教育咨询有限公司负担。本院二审期间，万鹏公司申请证人李繁龙出庭作证称，证人通过微信和电话数次联系王麓淇未果，但仅提供了相关截图未提供原始载体。一审判决认定事实属实，本院予以确认本院认为，对于万鹏公司与王麓淇之间劳动关系的认定，根据本案查明的事实，王麓淇受万鹏公司管理，从事万鹏公司安排的有报酬的劳动，结合万鹏公司向王麓淇发放的第一笔工资系2019年9月份的工资，故一审法院认定王麓淇与万鹏公司之间自2019年9月1日起至2020年8月6日止存在劳动关系正确，本院予以确认。基于此，一审法院关于万鹏公司应支付王麓淇2020年3月、4月份的生活费2674元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额9460元、经济补偿金2740元的判决合法有据，本院予以确认。综上所述，万鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东万鹏教育咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二一年六月十五日书记员 郭凯旋