四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川15民终870号 上诉人（原审被告）：弥勒市福生工程有限公司，住所地云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒市弥阳镇中山路湖泉尚景二期A区0幢三楼。 法定代表人：马羚，董事长。 委托诉讼代理人：冯弘，云南万捷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宜宾市江安县百瑞安混凝土搅拌有限公司，住所地四川省宜宾市江安县江安镇绕城公路东段南侧。 法定代表人：李理，执行董事。 委托诉讼代理人：曹浪，四川君益律师事务所律师。 上诉人弥勒市福生工程有限公司（以下简称福生公司）因与被上诉人宜宾市江安县百瑞安混凝土搅拌有限公司（以下简称百瑞安公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省江安县人民法院(2020)川1523民初1812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福生公司上诉请求：撤销四川省江安县人民法院(2020)川1523民初1812号民事判决，对777550元泵送费及违约金计算起点、标准进行改判。事实和理由：1.第三方公司实际使用的泵送费应由第三方公司向百瑞安公司支付。福生公司与百瑞安公司结算的泵送费为466,612.5元，其他均为实际使用人分别与百瑞安公司对账确认，福生公司无法对第三方公司的使用情况予以确认；2.一审法院计算违约金起点及标准错误。福生公司未能及时支付货款系受新冠肺炎疫情影响，属于可免除或减轻责任的不可抗力事由；福生公司每次支付的货款应先冲减尚未全额支付的之前的货款，百瑞安公司把每月没有全额支付的货款均作为欠付货款有违客观事实；合同约定百瑞安公司将汇总单交由福生公司确认，未经双方对账福生公司不产生支付义务，百瑞安公司提交汇总单的时间与一审法院计算的当月违约金起算时间不匹配。 百瑞安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 百瑞安公司向一审法院起诉请求：1.福生公司立即向百瑞安公司清偿拖欠货款5,837,655元;2.福生公司立即向百瑞安公司支付违约金1,405,192.25元（暂从供货之日起至2020年7月31日期间。2020年8月1日起至清偿之日止，以5837655为基数，按照2%月的标准计算）；3.福生公司承担本案全部诉讼费用，包括但不限于案件受理费、保全费、公告费。 一审法院审理查明，百瑞安公司、福生公司于2018年签订《预拌（商品）混凝土供应合同》，合同第五条混凝土单价进行了约定，另约定泵送货物名称单价，柴油泵15元/m3、汽车泵25元/m3；第六条约定采用按月结算方式结算；第七条第二款约定“每月25日为扎帐日，每月30日之前，甲方将本月预拌混凝土交货量清单及月汇总单送乙方核对，乙方若有异议应在3个工作日之内书面提出，甲方收到乙方书面异议后应在两日之内答复。为保证充足的供货量支持甲方采购原材料，乙方每次支付混凝土预付款不低于2,000,000.00元（大写贰佰万元整），在甲方供货量达到两百万元时，乙方再次支付预付款2,000,000.00元，以此类推。若乙方在合同约定期限内未按时支付货款，甲方有权停止供应混凝土且不承担因此带来的一切后果。”；第十二条违约条款约定“乙方违反本合同约定的条款，应向甲方承担合同标的5%的违约金，未按合同约定支付甲方货款的，应按货款金额的2%/月支付甲方违约金。”;双方对合同期限未进行约定。 合同签订后，百瑞安公司按合同约定向福生公司方提供混凝土，双方按月对账，福生公司累计支付百瑞安公司款项36,400,000元。 本案争议的焦点之一，争议的814,275元是否应由第三方承担，福生公司累计欠款是多少。福生公司提出争议的814,275元由E2、E3、E4劳务方车泵费组成，即E2劳务方777,550元+18,325元、E3劳务方11,625元、E4劳务方6,775元（详见福生公司提交的证据40页）；而百瑞安公司以其提交的证据157页至159页为据，主张诉争费用均应由福生公司负担。审理中，百瑞安公司自认已收取福生公司主张诉争费用中的18,325元；福生公司对百瑞安公司提供的涉混凝土均用于福生公司承包的建筑工程的事实无异议，但主张争议的泵送费应由实际使用的第三人负担。福生公司为证明其主张提供了电话录音及文字整理稿，拟证明福生公司与混凝土的实际使用人四川盛世华筑建设工程有限公司负责人通话，诉争的泵送费由四川盛世华筑建设工程有限公司与百瑞安公司方结算。百瑞安公司对该证据不予认可。福生公司未申请证人出庭作证，且该证明的内容与《预拌（商品）混凝土供应合同》第五条关于泵送费的约定相矛盾，故一审法院对福生公司提供的通话录音及文字整理不予采信。根据双方合同第五条的约定，一审法院认定诉争的泵送费应由福生公司负担。休庭后，百瑞安公司于2020年12月1日向一审法院递交了书面情况说明一份，自认另收到诉争的11,625元、6,775元，诉争金额仅为777,550元。除上述争议的泵送费外，福生公司对百瑞安公司主张的其余货款无异议。一审法院据此核定福生公司拖欠货款的金额为5,800,930元（5,837,655元-18,325元-11,625元-6,775元）。 本案争议的焦点之二，违约金应如何计算的问题。福生公司主张自2020年9月7日双方结算确认的时间开始计算，百瑞安公司主张自2018年10月开始计算。根据合同第六、第七条之约定，双方采用按月结算、预付货款的方式，福生公司拖欠货款便构成违约，根据合同第十二条的约定应向百瑞安公司支付违约金，因此一审法院对福生公司的抗辩意见不予采纳。百瑞安公司未提供证据证明具体的违约损失，而福生公司主张违约金过高，请求予以调减。一审法院参照民间借贷司法解释的规定，对违约金的计算标准调整为年利率15.4%。现对百瑞安公司主张的违约金核定如下：                            序号                       起始日期                       截止日期                       天数                       累计应付（元）                       累计已付（元）                       累计欠款（元）                       利息（元）                               1                       2018-10-26                       2018-11-25                       30                       11,351,365.00                       10,000,000.00                       1,351,365.00                       17,105.00                               2                       2018-11-26                       2018-12-25                       29                       17,414,637.50                       13,000,000.00                       4,414,637.50                       54,016.00                               3                       2018-12-26                       2019-1-25                       30                       21,101,367.50                       16,000,000.00                       5,101,367.50                       64,571.00                               4                       2019-1-26                       2019-2-25                       30                       24,978,887.50                       23,500,000.00                       1,478,887.50                       18,720.00                               5                       2019-2-26                       2019-3-25                       27                       25,978,872.50                       23,500,000.00                       2,478,872.50                       28,239.00                               6                       2019-3-26                       2019-4-25                       30                       28,021,207.50                       25,500,000.00                       2,521,207.50                       31,913.00                               7                       2019-4-26                       2019-5-25                       29                       30,524,937.50                       27,500,000.00                       3,024,937.50                       37,012.00                               8                       2019-5-26                       2019-6-25                       30                       32,051,117.50                       31,300,000.00                       751,117.50                       9,508.00                               9                       2019-6-26                       2019-7-25                       29                       33,613,447.50                       31,300,000.00                       2,313,447.50                       28,307.00                               10                       2019-7-26                       2019-8-25                       30                       35,107,672.50                       31,300,000.00                       3,807,672.50                       48,196.00                               11                       2019-8-26                       2019-9-25                       30                       36,482,054.50                       34,500,000.00                       1,982,054.50                       25,088.00                               12                       2019-9-26                       2019-10-25                       29                       36,901,764.50                       34,500,000.00                       2,401,764.50                       29,388.00                               13                       2019-10-26                       2019-11-25                       30                       37,986,099.50                       34,500,000.00                       3,486,099.50                       44,126.00                               14                       2019-11-26                       2019-12-25                       29                       38,696,624.50                       34,500,000.00                       4,196,624.50                       51,349.00                               15                       2019-12-26                       2020-1-25                       30                       39,449,779.50                       36,400,000.00                       3,049,779.50                       38,603.00                               16                       2020-2-26                       2020-3-25                       28                       40,150,134.50                       36,400,000.00                       3,750,134.50                       44,303.00                               17                       2020-3-26                       2020-4-25                       30                       40,261,454.50                       36,400,000.00                       3,861,454.50                       48,877.00                               18                       2020-4-26                       2020-5-25                       29                       40,683,854.50                       36,400,000.00                       4,283,854.50                       52,416.00                               19                       2020-5-26                       2020-7-31                       66                       42,017,949.50                       36,400,000.00                       5,617,949.50                       156,441.00                               合计                                                                                                                                                                 828,178.00                注：以序号4为例，累计应付金额计算截止至2019年1月26日，而累计已付金额计算至2019年2月25日。其余月份与之类似。 经核定，截止2020年7月31日的违约金为828,178元。对此后的违约金，应以拖欠的货款为5,800,930元为基数按15.4%的年利率计算至货款付清时止。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。双方签订了书面合同，是双方当事人真实意思的表示，该合同合法有效。双方均应按合同约定履行各自的义务，百瑞安公司已按合同约定向福生公司供货，福生公司应按合同约定支付剩余货款并承担违约责任。经一审法院核定，福生公司应支付百瑞安公司货款5,800,930元，支付2020年7月31日前的违约金828,178元，并自2020年8月1日起至付清货款时止以未付货款为基数按15.4%的年利率支付违约金，驳回百瑞安公司本案其他诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、弥勒市福生工程有限公司于判决生效后十日内一次性支付宜宾市江安县百瑞安混凝土搅拌有限公司货款5,800,930元；二、弥勒市福生工程有限公司于判决生效后十日内支付宜宾市江安县百瑞安混凝土搅拌有限公司违约金828,178元，并自2018年8月1日至付清货款之日止以5,800,930元为基数按15.4%的年利率支付违约金；三、驳回宜宾市江安县百瑞安混凝土搅拌有限公司本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费62,500元、保全费5,000元，合计67,500元，由宜宾市江安县百瑞安混凝土搅拌有限公司负担4,300元，由弥勒市福生工程有限公司负担63,200元；此款宜宾市江安县百瑞安混凝土搅拌有限公司已预交，由弥勒市福生工程有限公司于本判决生效后十日内直接支付给百瑞安公司63,200元。 二审期间，当事人未提交新证据。对一审查明的双方当事人无争议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.由E2劳务方产生的泵车费用是否应由福生公司承担；2.本案违约金的计算时间和标准是否合理。 针对焦点一。首先，百瑞安公司系与福生公司签订《预拌（商品）混凝土供应合同》，福生公司对百瑞安公司供货的混凝土均用于其承包的建筑工程并无异议，即使在履行合同过程中，存在第三方直接向百瑞安公司支付款项的情形，但该第三方系与福生公司建立劳务分包合同的相对方，不能排除系福生公司指定第三方支付，故不能就此推定百瑞安公司与E2劳务方等第三方达成合意对部分泵车费由第三方支付；其次，百瑞安公司提交的分月结算表均有福生公司工作人员签字确认，该分月结算表均包含第三方使用泵车费的情况，即福生公司每月均对第三方使用泵车的方量进行了确认，故福生公司称其无法对第三方使用情况予以确认的上诉理由不能成立。 针对焦点二。根据《预拌（商品）混凝土供应合同》第六、第七条之约定，双方采用按月结算、预付货款的方式，福生公司拖欠货款便构成违约。福生公司对百瑞安公司的债务为金钱债务，不会因疫情导致履行不能，故不能以此主张减免违约责任。另一审计算违约金时本金低于实际金额，违约金相应随之减少，对此百瑞安公司未提出异议，是其对自身权利的处分，在福生公司未明确百瑞安公司提交汇总单的时间与一审法院计算的当月违约金起算时间因不匹配会加重其责任的情况下，本院对一审计算的违约金金额予以确认。 综上所述，福生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18,845元，由上诉人弥勒市福生工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭美宏 审判员  罗 润 审判员  聂华竟 二〇二一年六月二十三日 书记员  牟岑雪