山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终845号 上诉人（原审被告）：北京佳美鼎盛体育设备有限公司，住所地：北京市大兴区经济技术开发区地盛北街1号荣京道A1座601室。 法定代表人：陶乘剩，经理。 委托诉讼代理人：刘立慧，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河津市琦瑞温泉游泳有限公司，住所地：运城市河津市铝厂十二号路南龙门大道东。 法定代表人：贺文科，经理。 委托诉讼代理人：原凌燕，河津市黄河法律服务所法律工作者。 上诉人北京佳美鼎盛体育设备有限公司（以下简称佳美公司）因与被上诉人河津市琦瑞温泉游泳有限公司（以下简称琦瑞公司）合同纠纷一案，不服河津市人民法院（2020）晋0882民初2143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人刘立慧、被上诉人的委托诉讼代理人袁凌燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 佳美公司上诉请求：一、在原判决第一项之后增加“琦瑞公司向佳美公司支付剩余合同款18000元”；二、撤销原判决第二项；三、判令琦瑞公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人违约，而非上诉人违约。一审法院认定:“佳美公司在未发货齐全的情况下,琦瑞公司于7月6日向被告支付30%货款49511元;而在部分未安装到位情况下，佳美公司要求琦瑞公司支付20%的尾款33007元,原告通过中间人于7月20日支付佳美公司15000元，但佳美公司直到7月31日仍有更衣柜168门未安装。综合合同约定及履行情况，佳美公司显然违约。”事实上,是被上诉人违约，而非上诉人违约。(一）前述认定存在错误。上诉人与被上诉人所签订的《产品购销合同》不是更衣柜、鞋架、板凳等零部件买卖合同,而是上诉人组装更衣柜、鞋架并收到相应合同款的合同。2020年5月21日,本案上诉人与被上诉人之间签订了《产品购销合同》,第一条为产品明细表及价格清单。因为卡槽等配件并非佳美公司自有工厂生产,而是委托福建的一家公司生产,因此,该产品明细表中,不包含卡槽等配件。此外,为防止客户收到板材及卡槽等配件后绕开公司而自行安装,本行业的通行作法:只发板材给客户，卡槽等配件由安装工人带往客户场地进行安装。第六条约定:“货到甲方现场,甲方清点后支付总货款的30%即￥49511给乙方”。并无所有板材及配件全部到甲方现场的约定,因此,一审法院“佳美公司于6月18日将部分产品发货 原告处“佳美公司在未发货齐全的情况下”之认定,不符合本案《产品购销合同》第一条和第六条的约定。发货齐全属于假定,而非合同约定,且不符合行业做法。(二）上诉人安排好安装工人,但被上诉人拒不支付第二笔合同款而违约。2020年6月18日，被上诉人收到全部板材，本案被上诉人的员工苏降龙清点货物并在货物明细单上亲笔签字。按照《产品购销合同》之约定，被上诉人就应支付49511元给上诉人。但是,被上诉人以“没有发送全部货物”而拒绝支付第二笔货款的情况下，佳美公司的销售员、《产品购销合同》佳美公司的委托代理人张利娜明确告知原告,更衣凳、鞋架均不需要卡槽，可以先安装;安装工人现场核对后，缺什么会让公司发货,不会影响安装进度。因为在长途运输中难免出现破损甚至丢失的情况,在之前的安装中都会二次发货甚至三次发货的情况;不过,物流非常发达，都不会耽误工期，安装作业都可以在约定期限内完成。可是，被上诉人坚持以“没有发送全部货物”而拒绝支付第二笔货款。而2020年6月19日,佳美公司在陕西宝鸡的安装工作完毕且验收合格,佳美公司于是安排安装工人陶宝兰、靳增顺前往河津进行安装,他们于2020年6月19日乘坐K420次火车到达西安，居住于佳美公司一员工的待租房屋之中。但是，佳美公司各种催促，琦瑞公司拒不支付第二笔货款，陶宝兰、靳增顺在西安等了一个星期也没等到原告支付第二笔货款。2020年6月24日,佳美公司只好安排陶宝兰、靳增顺另做其他事情。直到2020年7月6日，本案琦瑞公司支付了第二笔货款49511元。显然，这是被上诉人违约。(三)佳美公司完成了90%货物的安装,剩余未安装是行使不安抗辩权，而非违约。100%的凳子和100%的鞋架都已安装完毕;全塑更衣柜共361列，安装好了297列，柜子约有64列未全部安装完,安装完毕约84%。总体上，佳美公司完成了90%多的安装作业。考虑到本案琦瑞公司恶意修改合同模板，之前未能按照合同约定支付第二笔货款,在安装过程中琦瑞公司各种挑剔,上诉人提出，可否付清剩余货款再安装,被上诉人声称绝不可能再给上诉人付款。有鉴于此，上诉人撤回了安装工人。(四)上诉人积极沟通被上诉人,被上诉人拒之不理。一审法院于2020年11月25日开庭审理了上诉人与被上诉人的纠纷。庭后,上诉人积极沟通被上诉人,向被上诉人表达了如后方案:“把剩余货款18000元及安装工人的差旅费交到法官那里，我们派人安装完毕，然后从法官那里领剩余货款及工人差旅费。”但是，被上诉人既不接手机，也不回复微信,不回复手机短信。二、判决上诉人赔偿被上诉人87000元，没有事实、合同、法律根据。(一)一审法院对“以此例推”的解释没有合同根据。一审法院认定:“另条款中‘以此例推’的约定，应按对等原则解释为，如佳美公司不能按合同约定安装且验收合同亦应按1000元/天承担违约责任;”诸如本案《产品购销合同》之类的合同，正常情况，不存在合同乙方向合同甲方付款的情形。“以此例推”之类约定的解释，应遵循同质的原则。该“以此例推”是指，甲方原因应付33007元而不付时,甲方应支付乙方违约金1000元/天。如果少于33007元，按照33007:1000的比例相应调低违约金，而非“以此例推”让合同甲方承担违约责任。可见，一审法院的对等解释没有合同根据。(二)一审法院对损失的认定没有事实根据。一审法院认定:“原告证据能证明因被告违约给其经营造成损失，故应从2020年8月1日起按1000元/天支持原告的损失请求，并计算至原告起诉之日10月26日为87000元。”佳美公司总体上安装完毕90%以上,即84%的更衣柜、100%的凳子和100%的鞋架都已安装完毕，这不可能影响本案琦瑞公司的正常营业。对琦瑞公司盈利影响的根本原因应当是新冠疫情。泳池是人员密集的场所,新冠疫情防控以来，泳池生意受到严重影响。不可能单独琦瑞公司一家生意兴隆，天天满柜。只有证明每天柜子不够用，才有损失的问题。琦瑞公司现有证据根本证明不了这一点，反而可以证明已经安装的更衣柜是够用的。而够用就不存在损失的问题。(三)一审法院对损失的认定没有法律根据。《民法典》第五百七十七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”100%的凳子和100%的鞋架都已安装完毕,更衣柜实际安装完毕748门。只有每天上午、下午、晚上时刻保持748人，从而使更衣柜时时刻刻处于更衣柜不足的状态，被上诉人才存在损失的问题。根据《民法典》第五百七十七条的规定,有损失才有赔偿的问题,没有损失自然没有赔偿的问题。 琦瑞公司答辩称，原判认定事实清楚,证据确凿,应维持。1、涉案买卖合同约定价款系安装到位价格,合同约定的货物也是保障需货方依据供货方送交的材料可以现场安装的所有货物,并非上诉人以自称的行业通行做法来为其不诚信做抗辩。况且3门/列挂衣杆至今未送货,这是合同明确载明的,但上诉人在原审庭审中竟在无任何证据的情况下却以答辩人恶意修改合同来对抗,上诉人不明白2020年5月21日合同,双方分别加盖骑缝章,这又怎会成为答辩人恶意修改呢?显然上诉人恶意违约事实清楚,证据确凿。2、合同第六条约定付款方式均是以总货款的百分比分期支付,那么根据公平原则,该条款约定的货物当然应为总货物,并非上诉人原审随意解释的“货到甲方现场”中的“货”不是指所有货物,仅是有货到就要支付货款30%。上诉人原审歪曲事实的这一解释,明显说明上诉人认可其未按约定将全部货物送达。3、答辩人在上诉人明显违约的情况下，为了减少损失于2020年7月6日将货款30%支付上诉人,按理此时不论谁违约,上诉人都应立即派人安装更衣柜，但上诉人却仍违背诚信原则,继续抵抗拒不安装,因游泳行业7、8月份乃黄金季节,无奈之余答辩人找到中间人贾张彦协调,协调结论为:答辩人支付15000元,上诉人全部安装到位,验收合格后付清余款。但让答辩人气愤的是上诉人在得到15000元后,迟迟到2020年7月31日仅对部分更衣柜安装,至今仍有168门未安装。上诉人以上事实明显构成违约,上诉人所诉完全歪曲事实。4、原审庭审后，上诉人不但不认识自己的错误,反而以其同意履行的前提是答辩人必须将货款及差旅费交付法庭,上诉人所谓的前提纯属霸王条件,上诉人以此作为上诉人的理由明显是在狡辩。自合同约定的交货时间（2020年6月23日)距离答辩人起诉（2020.10.26）已超4个月,且因上诉人的违约行为直接导致答辩人7月份黄金季节未能如期开业,答辩人损失又岂是上诉人未得的18000元可以弥补的?5、根据合同约定交货时间（2020.6.23）及货到现场佳美公司即应派人安装。涉案更衣柜完全可在2020年6月底全部安装到位并投入使用,但本案的更衣柜直到2020年7月31日仍有168门未安装,这是客观事实,因上诉人的违约行为导致答辩人7月份黄金季节不能开业而受损严重,但原审却未能对答辩人7月份损失予以认定已是对答辩人严重不公平,答辩人未上诉,仅是力求上诉人尽快完工,保障答辩人营业正常所需。上诉人抗辩新冠疫情影响答辩人生意,无证据印证,事实上新冠疫情固然存在,但河津防控得力,2020年7月份各行各业均正常营业,并不存在影响问题，答辩人提供的照片也印证游泳馆客流量相当可观。6、答辩人定制916门更衣柜，自然是因通过合理计算需求才定制,上诉人推测答辩人现柜子已够用,依据何在?如像上诉人所言,不需要如此多的柜子,答辩人掏钱定制上诉人柜子用途何在?显然上诉人陈述是在为其违约推卸责任。综上，原判认定事实清楚,证据确凿,应依法驳回上诉,维持原判。 琦瑞公司向一审法院起诉请求：1、要求解除与佳美公司2020年5月21日签订的产品购销合同；2、要求佳美公司返还琦瑞公司已支付的货款147029元，同时琦瑞公司退回佳美公司所有货品；3、要求佳美公司承担因其拒不发货，拒不安装导致琦瑞公司无法正常经营而造成的损失144000元（依照每天2000元的标准计算自2020年7月1日起至起诉之日）。后琦瑞公司变更诉讼请求：将诉请第1、2项变更为：1、要求佳美公司继续履行合同，发送剩余货物：底座8个、中间板8个、卡槽148个、挂衣杆582个，同时将未安装的168门更衣柜安装到位，并修复无法使用的更衣柜20门。2、要求将已安装的柜子依照合同约定2-3列为一组重新安装到位。 一审法院认定事实：2020年5月21日，琦瑞公司（甲方）与佳美公司（乙方）签订《产品购销合同》，合同约定：一、产品规格型号数量明细，其中2门/列更衣柜334门、3门/列更衣柜582门，更衣凳45个，总价款165036元。二、交货时间：双方签定合同后，乙方在收到定金后20个工作日内将货物发送到甲方现场。四、购货地点及包装标准：货到甲方现场。六、付款方式：双方签定合同后，甲方在两个工作日内付总货款的50%即82518元作为定金，货到甲方现场，甲方清点后支付总货款的30%即49511元给乙方，安装验收合格当天甲方支付总货款的20%即33007元给乙方。七、其它协议：乙方货物到达甲方现场，乙方应派工人去甲方现场安装，安装要求平整，结构紧凑，封边条封闭密实，乙方工人安装完毕后甲方验收合格当天应付总货款的20%即33007给乙方，如因甲方原因不付余款，甲方应支付给乙方违约金1000元/天，以此例推。八、售后服务：乙方提供的货物在正常使用的情况下，12个月内免费保修。如属货物质量的问题，由乙方负责更换，如属人为的或者意外事故造成的损坏，全部材料费和工时费由责任方负责，乙方协助维修。 合同签订后，琦瑞公司于2020年5月26日向佳美公司支付82518元。2020年6月18日，佳美公司将部分货物送达琦瑞公司处。2020年7月6日向佳美公司支付49511元。部分产品未发货安装到位，双方于7月8日、7月12日、7月16日、7月20、8月2日进行了多次沟通协商，佳美公司坚持要求琦瑞公司将合同尾款33007元付清，然后派人安装。期间2020年7月20日通过中间人贾张彦琦瑞公司向佳美公司支付15000元。2020年7月31日，双方确认更衣柜安装情况：二层女更衣柜2门未固定130门，一层男更衣柜3门缺挂衣杆276个，一层女更衣柜3门缺挂衣杆138个；未安装三门门板169个、底座48个、顶板56个，中间板104个、立板203个、背板166个，门轴短134个、长155个，鞋卡、鞋板168个。庭审中，双方确认未安装更衣柜168门。 一审法院认为：琦瑞公司与佳美公司签订的《产品购销合同》合法有效，当事人应按照合同约定履行各自的义务。本案中，合同签订后，琦瑞公司于2020年5月26日向佳美公司支付总价款的50%即82518元，佳美公司于6月18日将部分产品发货到琦瑞公司处。双方合同约定，“货到甲方现场，甲方清点后支付总货款的30%即49511给乙方，安装验收合格当天甲方支付总货款的20%即33007给乙方。”佳美公司在未发货齐全的情况下，琦瑞公司于7月6日向佳美公司支付30%货款49511元；而在部分未安装到位情况下，佳美公司要求琦瑞公司支付20%的尾款33007元，琦瑞公司通过中间人于7月20日支付佳美公司15000元，但佳美公司直到7月31日仍有更衣柜168门未安装。综合合同约定及履行情况，佳美公司显然违约。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。琦瑞公司请求佳美公司继续履行合同，依法应予支持。佳美公司应在2020年7月31日双方确认安装情况的基础上，将未安装更衣柜168门及其他部分发货安装到位。其中关于挂衣杆问题，3门/列更衣柜是否应安装，双方应积极协商解决；如协商不成，因合同中有明确约定，且在7月31日双方对缺挂衣杆有确认，挂衣杆亦应按合同约定安装到位。琦瑞公司主张的20门更衣柜无法使用问题，亦应协商解决。关于琦瑞公司请求的损失。《合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案佳美公司未安装更衣柜168门，占约定更衣柜916门的18.31%，另有已安装的部分缺失挂衣杆，应认定佳美公司未履行合同部分约占20%。双方合同第七条约定，“乙方货物到达甲方现场，乙方应派工人去甲方现场安装，安装要求平整，结构紧凑，封边条封闭密实，乙方工人安装完毕后甲方验收合格当天应付总货款的20%即33007元给乙方，如因甲方原因不付余款，甲方应支付给乙方违约金1000元/天，以此例推。”据该条款，余款33007元的违约金为1000元/天，该余款约占合同总价款的20%，与佳美公司未履行合同部分相当；另条款中“以此例推”的约定，应按对等原则解释为，如佳美公司不能按合同约定安装且验收合格亦应按1000元/天承担违约责任；同时琦瑞公司证据能证明因佳美公司违约给其经营造成损失，故应从2020年8月1日起按1000元/天支持琦瑞公司的损失请求，并应计算至琦瑞公司起诉之日10月26日为87000元。琦瑞公司请求的2000元/天损失，因游泳馆存在淡旺季，不宜采纳。佳美公司辩称，琦瑞公司拒不按约支付合同约定的款项，其不予安装剩余部分属于行使不安抗辩权，但6月18日佳美公司并未发货齐全，在此情况下，琦瑞公司仍在7月6日支付了第二笔货款，故佳美公司的该抗辩意见理由不足，不予采纳。佳美公司辩称，3门1列的更衣柜挂衣杆是琦瑞公司随意添加的，合同是琦瑞公司恶意修改的等，其提交的证据不能证明，不予采信。佳美公司主张琦瑞公司应先将剩余合同款项支付，佳美公司可以给琦瑞公司安装到位，不符合合同约定，不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新制定举证期限。”本案琦瑞公司根据合同履行情况变更诉讼请求，符合上述法律规定，本案应围绕琦瑞公司变更后的诉讼请求作出处理。综上，在案涉合同履行中，琦瑞公司的履约行为无违约之处，佳美公司不完全履行合同构成违约，应承担继续履行并赔偿损失的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，判决：一、本案《产品购销合同》继续履行：比照合同约定及2020年7月31日双方确认的更衣柜安装情况，北京佳美鼎盛体育设备有限公司于本判决生效后二十日内，将未安装的168门更衣柜及其他缺失部件向河津市琦瑞温泉游泳有限公司发货并安装到位；二、北京佳美鼎盛体育设备有限公司于本判决生效后十日内向河津市琦瑞温泉游泳有限公司赔偿损失87000元；三、驳回河津市琦瑞温泉游泳有限公司其他诉讼请求。 二审中，当事人未提供新证据。二审查明事实与一审一致。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人佳美公司未发全货物，被上诉人琦瑞公司未按合同约定按时支付应付货款的30%，双方均未按合同约定履行自己的义务。但经双方协商，被上诉人琦瑞公司随后支付了应付货款的30%。上诉人佳美公司在收到该货款后，应按合同约定安排工人安装，但其未按约定履行，在未安装完毕及经验收合格的情况下，要求被上诉人琦瑞公司支付剩余20%货款，不符合双方的合同约定，至今也未安装完毕，故上诉人佳美公司违约。上诉人佳美公司上诉称剩余未安装是行使不安抗辩权，但在被上诉人琦瑞公司已按照合同约定支付了货款的情况下，上诉人佳美公司终止履行，没有法律依据。关于上诉人佳美公司应否赔偿被上诉人琦瑞公司损失问题，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条规定，应予赔偿，一审法院按照合同中被上诉人琦瑞公司不支付余款应承担的违约责任确定上诉人佳美公司违约的赔偿计算方法，体现了公平与对等。鉴于合同总价款仅为165036元，一审判决上诉人佳美公司承担87000元损失，明显过高，应予核减。被上诉人奇瑞公司未按合同约定时间按时支付第二笔款项，对纠纷的发生有一定过错，应核减原判确定的损失一半为宜，即43500元。关于上诉人佳美公司上诉中请求增加“原告向被告北京佳美鼎盛体育设备有限公司支付剩余合同款18000元”，该请求属于上诉人佳美公司在一审中应提出的反诉请求，因其未提出，故本院对此不予审理。 综上所述，北京佳美鼎盛体育设备有限公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释【2020】15号）第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山西省河津市人民法院（2020）晋0882民初2143号民事判决第一、三条； 二、变更第二条为：“被告北京佳美鼎盛体育设备有限公司于本判决生效后十日内向原告河津市琦瑞温泉游泳有限公司赔偿损失43500元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费8499元，由北京佳美鼎盛体育设备有限公司与河津市琦瑞温泉游泳有限公司各半负担4249.5元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 军 审判员 陶佩林 审判员 解和吉 二〇二一年六月十一日 法官助理王奕璇 书记员陈瑶