宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2021）宁02民终698号上诉人（原审原告）：宁夏剑平律师事务所，住所地宁夏回族自治区石嘴山市惠农区。负责人：陈永锋，系宁夏剑平律师事务所主任。委托诉讼代理人：赵瑞，宁夏剑平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都环境工程建设有限公司，住所地四川省成都市。法定代表人：张海涛，系成都环境工程建设有限公司董事长。委托诉讼代理人：白坤林，四川亚峰律师事务所律师。上诉人宁夏剑平律师事务所因与被上诉人成都环境工程建设有限公司委托合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2021）宁0205民初927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宁夏剑平律师事务所的委托诉讼代理人赵瑞，被上诉人成都环境工程建设有限公司的委托诉讼代理人白坤林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁夏剑平律师事务所上诉请求：1.依法撤销(2021)宁0205民初927号民事判决书，改判支持宁夏剑平律师事务所的一审诉讼请求或发回重审；2.判令成都环境工程建设有限公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。诉讼双方自2018年7月2日签订《委托合同》后，宁夏剑平律师事务所就不遗余力的办理委托事务，前后历时两年多，经过诉讼、执行、破产等程序，宁夏剑平律师事务所为此投入了大量的人力、物力。律师函中明确的代理费只是在函告有效期内有效，所以一审判决以律师函中代理费金额作为认定依据明显错误。二、一审判决适用法律错误。成都环境工程建设有限公司在合同有效期内，单方解除合同拒不支付代理费的行为，只能按照《委托代理合同》第六条第1项承担违约责任。同时，《委托代理合同》第六条第9项约定（每日按照未付代理费的5%支付违约金）是否明显过高，是否需要调整，是需要当事人履行请求权才可以适当调整。而成都环境工程建设有限公司在收到律师函不予理睬的行为即是以自己的行为表明拒绝履行合同义务的行为，所以成都环境工程建设有限公司的违约责任只能适用《委托代理合同》第六条第1项约定而不是第9项约定。三、一审判决主动适用显失公平排除双方合同约定，违背契约自由和辩论原则，属于程序违法。成都环境工程建设有限公司辩称，宁夏剑平律师事务所主张律师函中明确的代理费只是在函告期限有效，但宁夏剑平律师事务所发送律师函中并没有相应内容，宁夏剑平律师事务所主张与案件事实不符。一审法院结合双方微信聊天记录和宁夏剑平律师事务所发送的律师函确认本案律师费总额为68689元与案件事实相符，符合委托代理合同第二条关于律师费计算的约定和双方意思表示，具有相应的法律依据。宁夏剑平律师事务所在本案中主张按照标的额5%计算的律师费实际上属于违约金，该违约金计算方式明显过高，一审判决根据本案实际情况依法予以调整并无不当。即便成都环境工程建设有限公司构成迟延支付律师费，成都环境工程建设有限公司至多需要承担的也是逾期付款责任，在宁夏剑平律师事务所未提供证据证明其实际损失的情况下，一审判决以未付律师费为基数判令成都环境工程建设有限公司支付违约金的处理方式已经充分考虑到了成都环境工程建设有限公司的违约情节和宁夏剑平律师事务所的损失情况，其裁判结果具有事实和法律依据，依法应予以维持。宁夏剑平律师事务所一审诉讼请求：1、判令成都环境工程建设有限公司向宁夏剑平律师事务所支付代理费554409元；2、判令成都环境工程建设有限公司向宁夏剑平律师事务所返还垫付诉讼费95705元评估费75000元，合计725114元；3、案件诉讼费由成都环境工程建设有限公司承担。庭审中宁夏剑平律师事务所将第2项诉讼请求变更诉为，判令成都环境工程建设有限公司向宁夏剑平律师事务所返还垫付评估费75000元，合计629409元。一审法院查明：2018年7月2日，宁夏剑平律师事务所与成都环境工程建设有限公司签订《委托代理合同》，编号：宁剑律代字（2018）第8号，合同约定：宁夏剑平律师事务所指派高宇、赵瑞律师办理成都环境工程建设有限公司与称英力特煤业建设工程承包合同纠纷案件，特别授权代理，成都环境工程建设有限公司于合同签订之日支付10000元手续费，待案件办理终结后，宁夏剑平律师事务所可直接按照成都环境工程建设有限公司所取得的案件款数额，从该案件款中直接扣除8%的代理费，前期收取的手续费可折抵代理费。合同第六条约定在代理合同有效期内，成都环境工程建设有限公司不得单方解除合同，否则视为代理事务完成，成都环境工程建设有限公司按照案件标的额5%支付律师代理费。2018年9月26日经石嘴山市中级人民法院审理，诉讼双方达成（2018）宁02民初XXX号民事调解书；英力特煤业于2018年10月15日前支付工程款10989254.68元。后英力特煤业未如期履行债务，宁夏剑平律师事务所律师即行向石嘴山市中级人民法院申请强制执行，执行过程中将英力特煤业部分设备查封，为及时变现，宁夏剑平律师事务所律师垫资75000元评估费委托宁夏瑞联资产评估事务所对查封设备进行评估并挂网拍卖。2018年12月26日英力特煤业破产申请被受理，石嘴山市中级人民法院下达裁定终结了案件执行。2019年1月14日，经成都环境工程建设有限公司授权宁夏剑平律师事务所律师代理参加英力特煤业破产清算案，同日，宁夏剑平律师事务所律师将案件诉讼费、执行期间评估费加入到债权申报。2019年3月1日，英力特煤业管理人下发债权审核意见书，债权总额为11088180.93元。2020年11月9日，成都环境工程建设有限公司向英力特煤业管理人送达了一份新的授权委托书：由成都环境工程建设有限公司工作人员陈某某、吴某某作为破产清算案新的代理人。宁夏剑平律师事务所律师无法履行代理合同。2020年11月20日，英力特煤业管理人向成都环境工程建设有限公司支付了858624.99元第一次的债权分配款。宁夏剑平律师事务所于2021年1月14日，向成都环境工程建设有限公司寄了律师函1份，要求其在收到律师函10日内，支付代理费68689，返还诉讼费95705元，评估费75000元。如不能在最后期限收到上述款项将以适当的法律程序解决。成都环境工程建设有限公司的员工陈光军与宁夏剑平律师事务所的高宇进行了联系，但双方就付款的细节未达成一致意见，成都环境工程建设有限公司未付款。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。宁夏剑平律师事务所与成都环境工程建设有限公司签订的委托代理合同，是双方意思的表示，合法有效，双方应按合同约定履行义务。宁夏剑平律师事务所已按双方合同约定全面履行了自己的义务，成都环境工程建设有限公司在合同履行的过程中单方向案件所涉企业的破产案件管理人递交了授权委托书，重新委托了另外两人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人”的规定，成都环境工程建设有限公司在宁夏剑平律师事务所的律师在履行代理事务的过程中，重新向案涉破产企业递交了另外两个代理人的授权委托书，宁夏剑平律师事务所的律师就无法继续行使代理权，虽然成都环境工程建设有限公司没有向宁夏剑平律师事务所发出解除委托代理合同的通知，但其以行为表明其解除了双方之间的委托代理合同，且其在收到破产管理人分配到债权分配款后也未按合同约定于三日内向宁夏剑平律师事务所支付代理费，构成违约。现宁夏剑平律师事务所以成都环境工程建设有限公司构成违约要求按合同第六条的约定即以案件标的额的5%作为代理收费标准，一审法院认为成都环境工程建设有限公司仅收到858624.99元，若按案件标的额的5%作为收费依据显失公平，且在成都环境工程建设有限公司收到债权分配款后，宁夏剑平律师事务所向成都环境工程建设有限公司发出的律师函中要求支付的代理费也是成都环境工程建设有限公司收到案件款的8%即68690元，故代理费应当以该数额为准较为合理，但应扣除合同签订时已付的10000元手续费；因成都环境工程建设有限公司存在单方解除合同的行为和分配到案件款后又未按双方约定的在三日内支付代理费的违约行为，应当承担违约责任，双方合同第六条第9项约定，未在收到案件款三日内支付代理费的，每日按照未付律师费的5%支付违约金，该约定也明显过高，一审法院认为以未付代理费的30%计付违约金为宜，即应付违约金为68690元减去合同签订之日付的10000元手续费为58690元×30%=17607元。宁夏剑平律师事务所要求支持垫付的评估费75000元，合法有据，予以支持。成都环境工程建设有限公司辩称双方签订的合同的第六条违约责任是格式条款，在合同中以及签订时宁夏剑平律师事务所并未就此对成都环境工程建设有限公司进行特别说明提醒，是无效条款的意见，因该条款是合同的违约条款，是一般合同的必备要件，该条款也未体现出一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情况，故对成都环境工程建设有限公司的该辩解理由，不予采纳；成都环境工程建设有限公司辩称就代理费的支付，双方进行过沟通，是因为宁夏剑平律师事务所未提供发票和支付申请的原因，因双方合同中明确约定成都环境工程建设有限公司收到案件款三日内支付代理费并未附加其他条件，故对成都环境工程建设有限公司的该辩解理由，不予支持。宁夏剑平律师事务所的律师在当庭陈述时变更诉讼请求，减少了诉讼请求数额，诉讼费按照减少后的诉讼请求数额计算退还。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十四条，第一百零七条，第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）第二十九条，《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二)项之规定，判决：成都环境工程建设有限公司于判决生效后十日内支付宁夏剑平律师事务所代理费58690元，承担违约金17607元，评估费75000元，合计151297元。案件受理费5047元（已实际减半收取5526元，多收479元退还宁夏剑平律师事务所）由宁夏剑平律师事务所负担3834元，成都环境工程建设有限公司负担1213元。二审期间，宁夏剑平律师事务所为支持其主张，向本院提交的证据有：英力特债权人的微信群聊天截图打印件，证实宁夏英力特煤业公司破产案件尚未终结，成都环境工程建设有限公司仍可以收到后续的债权分配款的事实。上述证据经成都环境工程建设有限公司质证，认为对该证据的真实性及合法性予以认可，但对关联性及证明目的不予认可。在该证据中微信聊天记录并未标明成都环境工程建设有限公司在该案中是否能够再次取得破产债权分配款项及金额，微信并不是英力特煤业破产管理人做出正式公文，不能代表该案破产债权处理的最终情况。成都环境工程建设有限公司作为破产债权人至今没有收到过英力特煤业破产管理人发送的债权分配通知或分配方案，现有证据不能证明成都环境工程建设有限公司是否能够取得剩余破产债权，该证据不能达到宁夏剑平律师事务所的证明目的。一审判决已就双方应付律师费数额做出了认定，并根据合同履行情况判决成都环境工程建设有限公司承担的相应违约金，判决内容已充分考虑了宁夏剑平律师事务所的损失情况，现宁夏剑平律师事务所主张成都环境工程建设有限公司有可能获得破产债权为由主张以案件标的计算律师费没有事实依据和法律依据。成都环境工程建设有限公司未提交新的证据。本院对宁夏剑平律师事务所提交的证据分析后，认为微信截图无法达到宁夏剑平律师事务所的证明目的，本院不予采信。本院查明的事实同一审法院查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于双方合同的履行。宁夏剑平律师事务所在二审中明确表示涉案委托代理合同无法继续履行，且成都环境工程建设有限公司就相关案件的事宜已经另行委托诉讼代理人，涉案委托代理合同客观上已经不存在履行的可能，涉案委托代理合同已通过双方的行为予以解除。关于律师费的金额。双方当事人在涉案委托代理合同中明确约定：“待案件办理终结后，乙方可直接按照甲方所取得的案件款数额，从该案件款中直接扣除8%的代理费”，经一审查明，成都环境工程建设有限公司已收到的案件款金额为858624.99元，一审法院据此判决宁夏剑平律师事务所应收取代理费金额为68690元并无不妥。宁夏剑平律师事务所关于“按照案件标的的5%”收取代理费的主张，依据是涉案委托代理合同中的违约条款，即案件标的5%的收费标准系基于成都环境工程建设有限公司的违约行为。故宁夏剑平律师事务所诉讼请求中的“代理费554409元”系由代理费及违约金共同构成，一审对于宁夏剑平律师事务所应收取的代理费已经予以支持。一审中成都环境工程建设有限公司已经抗辩对于宁夏剑平律师事务所主张代理费的全部金额进行过抗辩，一审因违约金部分明显过高而进行调整并无不妥。综上所述，上诉人宁夏剑平律师事务所的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费8472元，由上诉人宁夏剑平律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长 李学军审判员 薄晓霞审判员 马玉兰二〇二一年六月二十四日书记员 曹 婷附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。