河南省济源中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫96民终419号上诉人（原审原告）：刘永峰，男，1966年11月22日出生，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：张迎辉，河南九博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济源市亚飞温泉假日酒店，经营场所：河南省济源市轵城镇南环路与济坡路交叉口。经营者：卢屑微，女，1988年3月14日出生，汉族，住河南省济源市。委托诉讼代理人：李凯杰，济源市天坛法律服务所法律工作者。原审第三人：河南诺然装饰工程有限公司，住所地：河南省郑州市郑东新区黄河东路89号15号楼16层112号。法定代表人：刘新阳，该公司总经理。上诉人刘永峰因与被上诉人济源市亚飞温泉假日酒店（以下简称亚飞酒店）、第三人河南诺然装饰工程有限公司（以下简称诺然公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省济源市人民法院（2021）豫9001民初2813号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘永峰上诉请求：撤销济源市人民法院（2021）豫9001民初2813号民事裁定并发回重新审理。事实和理由：刘永峰是案涉工程的实际施工人证据充足，理由充分，一审法院裁定驳回刘永峰的起诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定。一、案涉工程施工过程中诺然公司从未参与任何施工活动，包括投资垫付施工款项、管理施工现场、收取发放的工程款等，是刘永峰在现场安排人员施工、管理，刘永峰自筹资金，自行组织施工、自主经营、自负盈亏，所有费用均是刘永峰支付，亚飞酒店发放的工程款也均转至刘永峰账户。实践中存在诸多挂靠施工的现象，本案明显属于挂靠第三人施工的情况，刘永峰为实际施工人。二、刘永峰对该工程投资管理过程中，对案涉工程进行了多次分包，因亚飞酒店工程款给付不到位，致使刘永峰无力支付分包合同的承包人，数个承包人将刘永峰诉至济源市人民法院，法院判决刘永峰个人向承包人支付工程款。济源市人民法院的判决能够证明刘永峰为实际施工人，刘永峰为案涉工程承担责任，同时享有权利。三、诺然公司作为被借用资质的工程公司，当庭认可刘永峰借用其资质；一审出庭的证人的陈述也能够证明刘永峰为案涉工程的实际施工人；刘永峰对外签署的关于案涉工程的分包合同、银行流水客观真实，这些均能够证明刘永峰为实际施工人。综上所述，刘永峰为案涉工程实际施工人的事实理由充分、证据充足，刘永峰为本案的适格主体，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，本案依法应当实体审理。亚飞酒店辩称，一审裁定认定事实清楚，驳回刘永峰的起诉符合法律规定，应当维持一审裁定，驳回刘永峰的上诉。一、刘永峰与诺然公司法定代表人刘新阳系父子关系，刘永峰是受诺然公司的委托，代表诺然公司与亚飞酒店签订装修施工合同，在施工过程中刘永峰是为诺然公司施工，诺然公司与刘永峰均未告诉亚飞酒店刘永峰是实际施工人，刘永峰认为其是实际施工人不能成立。二、关于刘永峰称其层层分包并且个人支付工程款的情况，在路冰诉刘永峰、诺然公司承揽合同纠纷一案中，刘永峰主动承担付款责任，法院判决诺然公司、刘永峰承担责任，并非刘永峰一人承担责任，由此证明刘永峰的上诉理由不成立。三、刘永峰所称的证人证言、借用资质没有事实和法律依据，证人与刘永峰存在利害关系，证人证言不能成立，故应当驳回刘永峰的上诉，维持一审裁定。诺然公司述称，本案的实际施工人是刘永峰，当时刘永峰说济源有个工地需要借用公司资质，就用了公司的章。诺然公司法定代表人一次也没去过济源工地，不清楚是什么情况，合同也不是诺然公司签订的，工程款的支付没有经过公司，也没有给公司法定代表人个人转帐，本案工程是亚飞酒店和刘永峰之间的来往。刘永峰向一审法院起诉请求：1.亚飞酒店支付刘永峰拖欠工程款本金345万元以及利息30.9925万元（利息暂自2018年12月1日计算到2021年3月31日，自2021年4月1日至实际支付之日按照同业银行拆借利息计算）；2．诉讼费及鉴定费由亚飞酒店承担。一审法院认为，刘永峰以其系诺然公司与亚飞酒店签订的《济源市亚飞温泉假日酒店室内外装修工程施工合同》所涉装修工程的实际施工人为由，以自己的名义提起诉讼，要求亚飞酒店支付工程款及利息。但亚飞酒店认为与其存在合同关系的相对人是诺然公司，刘永峰是诺然公司的委托代理人，刘永峰不是本案适格原告。从刘永峰和亚飞酒店提交的证据来看，《济源市亚飞温泉假日酒店室内外装修工程施工合同》上加盖的是亚飞酒店和诺然公司的公章，亚飞酒店和诺然公司系合同的双方当事人，刘永峰系以诺然公司授权代表的身份在合同上签名。之后签订的《补充协议》及施工过程中出具的工程延期申请上也均加盖诺然公司的公章。虽然刘永峰在工程中负责并收取了部分工程款，但该行为也应当视为代表诺然公司的行为，况且刘永峰和诺然公司的法定代表人刘新阳又系父子关系。综上，一审法院认为与亚飞酒店存在合同关系的是诺然公司，刘永峰主张其系案涉工程的实际施工人，证据不足，理由不充分。现刘永峰以自己名义向亚飞酒店主张工程款及利息，主体不适格，应予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回刘永峰的起诉。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘永峰提交济源市人民法院执行裁定书一份，证明刘永峰作为实际施工人对案涉工程外欠款项承担了支付义务，本案应当依法认定刘永峰为实际施工人。亚飞酒店质证后认为，该证据与其无关，也不能明确执行的是什么劳务款，不能作为证据使用，与本案无关。诺然公司质证后认为，不清楚相关情况。亚飞酒店提交2018年3月1日诺然公司出具的工程施工委托书一份，一审时亚飞酒店提交的是复印件，现其找到了原件，证明刘永峰是诺然公司的工作人员，是诺然公司的授权委托代理人，同时证明刘永峰不是实际施工人，一审中刘永峰也承认了该事实。刘永峰质证后认为，该证据并不能够否认刘永峰系实际施工人的身份，在挂靠合同和借用资质相关合同中，一般采取的形式都有类似的委托书，法院在认定实际施工人身份时，不能依据委托书认定受委托人不是实际施工人，实际施工人身份的认定应当结合在工程中是否对项目进行了具体管理，是否对项目进行了投资，工程款是如何支付的等方面进行综合认定谁是实际施工人，亚飞酒店提供的该委托书不能证明刘永峰不是实际施工人。诺然公司质证后认为，委托书上加盖的印章是诺然公司的印章，该委托书是刘永峰要求诺然公司出具的，刘永峰当时的意思是诺然公司出具委托书后就与这个工程没有关系，委托书上写的“刘永峰全权代表诺然公司”不是真实情况。本院经审查认为，刘永峰提供的执行裁定书无法确定是否与本案工程有关，不能证明刘永峰的主张；亚飞酒店提供的委托书加盖诺然公司印章，系诺然公司出具，对该委托书的真实性予以确认，该委托书载明诺然公司委托“刘永峰为我公司工程的法定代表人的授权委托代理人，代理人全权代表我公司签署济源市汉宫大酒店该工程的文件内容我均认可。授权委托时限为本工程竣工并且交付使用”。本院认为，刘永峰上诉称其系借用诺然公司资质的实际施工人，对此本院综合各方庭审中的陈述及提供的证据分析如下：2018年3月1日诺然公司出具《工程施工委托书》，委托刘永峰代表诺然公司签署有关案涉工程的文件；2018年4月1日亚飞酒店与诺然公司签订《济源市亚飞温泉假日酒店室内外装修工程施工合同》，合同加盖诺然公司印章，刘永峰在诺然公司授权代表处签字；2018年6月29日亚飞酒店与诺然公司签订《补充协议》，协议同样加盖诺然公司印章，刘永峰在诺然公司责任人处签字；施工过程中关于工程增项、延期、工期承诺等文书均加盖诺然公司印章；庭审中，诺然公司陈述该公司与刘永峰之间无挂靠协议，刘永峰也未向该公司交纳管理费。综合前述情况分析，虽然李永峰在案涉工程负责并收取部分工程款，但刘永峰在签订施工合同前即已取得诺然公司的授权委托，也多次在相关文书中以诺然公司代表人的身份签字，从相关证据分析，刘永峰有权代表诺然公司处理本案工程有关事宜。刘永峰认为其系借用诺然公司资质的实际施工人，但刘永峰提供的证据不足以证明该主张，一审裁定驳回刘永峰的起诉，并无不当。综上，刘永峰的上诉请求不能成立，一审裁定适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 董 慧审判员 张莎莎审判员 石 林二〇二一年六月二十九日书记员 李潇雅