山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终5409号上诉人（原审被告）：莱芜市钢都建筑安装有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：赵义涛，总经理。委托诉讼代理人：赵仕德，山东鲁中环宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱明杰，山东鲁中环宇律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陶会勇，男，1961年10月30日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：李圣笃，济南钢城城区法律服务所法律工作者。原审被告：陶新成，男，1965年11月5日出生，汉族，住山东省济南市。原审被告：陶会富，男，1961年3月3日出生，汉族，住山东省济南市。原审被告：董家文，男，1971年9月2日出生，汉族，住山东省济南市。原审第三人：济南市钢城区里辛街道银山子村村民委员会。法定代表人：陶会泉，村主任。委托诉讼代理人：赵玉云，济南钢城正海法律服务所法律工作者。上诉人莱芜市钢都建筑安装有限公司（以下简称钢都建安公司）因与被上诉人陶会勇，原审被告陶新成、陶会富、董家文，原审第三人济南市钢城区里辛街道银山子村村民委员会（以下简称银山子村委会）买卖合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2021）鲁0117民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。钢都建安公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陶会勇的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由陶会勇承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.陶会勇诉请的22000元石头款无事实依据。对于涉案石头款是否真实存在，陶会勇未提供证据予以证实。陶会勇提供的《神府煤项目建设用地遗留问题处理协议》中明确载明：“莱芜厚德钛业有限公司购买陶会勇在占用土地上存放的片石；鉴于陶会勇擅自拉走了部分片石，陶会勇不再要求对原山坡上的碎石补偿，且陶会勇不再对现有山上和工地周围的建筑用石和原有的碎石进行开采及拉运。”该证据足以证实涉案石头已由莱芜厚德钛业有限公司予以补偿，陶会勇已无权处分。陶会富在一审庭审过程中也一再陈述涉案石头已由政府征收并支付了补偿款，陶会勇无权再出售。银山子村委会提供的工程决算书中也未涉及该部分石头款，也印证了这一事实。陶会勇在庭审中陈述涉案石头是存放在莱芜厚德钛业有限公司占用的场地上，但不在补偿范围内，明显与事实不符，也未提供证据证实。陶会勇未提供证据证实涉案石头可由其支配，一审判决由钢都建安公司支付陶会勇石头款，毫无事实依据。2.一审判决认定涉案工程由钢都建安公司银山分公司承建，与事实不符。一审判决仅以工程结算书中施工单位处加盖钢都建安公司银山分公司的公章以及负责人陶新成的签名，即认定涉案工程由钢都建安公司银山分公司承建，属认定事实错误。涉案工程是由银山子村委会借用钢都建安公司银山分公司的建筑资质承建，工程款也是直接打至银山子村委会的账户，陶会勇在庭审过程中提交的里辛镇会计服务中心拨款凭证足以证实上述事实。钢都建安公司、钢都建安公司银山分公司均未与银山子村委会就涉案工程签订过工程施工合同，涉案工程是由银山子村委会组织施工的，人工费、材料款也是由银山子村委会统一支付的，涉案石头的运费就是由银山子村委会支付的。事实上，钢都建安公司银山分公司的前身为银山子村建筑公司，分公司成立后也一直由银山子村委会实际控制。董家文既是钢都建安公司银山分公司的工作人员，同时在村委会担任会记，且证人陶会效出庭作证时明确表明：董家文、陶会富是其在任村支书时，安排两人到钢都建安公司银山分公司任职的；而钢都建安公司银山分公司负责人陶新成也在村委会任职。庭审过程中陶新成、陶会富、董家文均陈述并没有跟陶会勇谈过石头价款，钢都建安公司银山分公司与银山子村委会未签订工程施工合同，也足以印证涉案工程是由银山子村委会自行施工的。3.即便涉案工程是由钢都建安公司施工的、陶会勇诉请的石头款有合法依据，该款也不应由钢都建安公司支付。银山子村委会仅提供决算书，而双方未签订建设工程施工合同，无法确定工程承包方式是包工包料还是包清工，材料费、人工费如何支付。在庭审中银山子村委会的陈述、证人陶会效的证言、陶新成和陶会富的陈述，均证实材料款是由银山子村委会统一支付。因而，即便该工程是由钢都建安公司施工的，在无其他证据佐证的情况下，不能认定涉案石头款应由钢都建安公司支付。（二）一审判决证据不足：1.证人吴兆军、陶后成的证言、银山子村委会的陈述不能有效证据使用。(1)陶会勇提供的吴兆军、陶后成的书面证明及证言系伪证，不能作为有效证据使用。吴兆军、陶后成在陶会勇所提供的书面证词中，陈述其在2012年曾给陶会勇运过石头，并清楚记得当时的车数、方量、单价，明显不符合常理。证人吴兆军在庭审作证时，承认记不清了，车数、方量、单价是听陶会勇说的；而陶后成在作证时，也陈述记不清了，其只是在证明上签了名，上面的内容不清楚。陶会勇明显是在诱使证人作伪证。对于陶会勇作伪证的行为，一审法院不但不加以处罚，反而将伪证作为认定案件事实的依据，明显是在偏袒陶会勇一方。且证人证言属于言词证据，随意性较大，在没有其他证据佐证的情况下，不能单独作为定案的依据。(2)银山子村委会的陈述不能作为本案定案的依据。首先，银山子村委会是涉案工程的发包方，与本案有直接的利害关系。其次，银山子村委会的法定代表人陶会泉与陶会勇是叔伯兄弟关系。因而，证人吴兆军、陶后成的证言及银山子村委会的陈述不能作为有效证据使用，不能证实“每辆车拉石头20方，每方价格30元”的事实。2.莱芜厚德钛业有限公司、莱芜鑫龙建设有限公司的证明与本案不具有关联性，不能证实陶会勇的主张。陶会勇未提供直接证据证实涉案石头价格30元/方，仅提供了其与其他公司签订的合同据以认定本案的石头款，一审法院不应予以认定。在庭审过程中，陶会勇提交了其与莱芜厚德钛业有限公司签订的合同，双方约定石头价款为23元/方，以及莱芜鑫龙建设有限公司出具的证明，证实其购买陶会勇的石头价款为30元/方。以上证据均与本案不具有关联性，无法证实本案的石头价款，且两份证据中约定的石头价款不一致，无法证实石头价格30元/方符合市场交易习惯。且莱芜鑫龙建设有限公司的证明仅加盖了公章，没有经办人签名，不符合书面证明的形式要件，不能作为证据使用。一审法院以上述两份价格不一致且与本案不具有关联性的证据作为定案依据，认定本案的石头价款为30元/方，明显不当。3.陶会勇未提供证据证实其与钢都建安公司之间存在买卖合同关系。涉案工程实际是由银山子村委会借用钢都建安公司的资质实际施工的，钢都建安公司对涉案工程毫不知情。且即使涉案工程是由钢都建安公司银山分公司承建的，陶会勇未提供证据证实其与钢都建安公司银山分公司之间存在买卖合同关系，银山分公司负责人陶新成也明确表示并未跟陶会勇谈过任何供运石头事宜。已支付的9000元石头款，是银山子村委会要求支付的。付款单上没有加盖钢都建安公司银山分公司的公章，也没有负责人的签名，银山子村委会与钢都建安公司银山分公司人员混同，不能认定是钢都建安公司银山分公司支付的，更不能以此认定钢都建安公司与陶会勇之间存在买卖合同关系。（三）一审判决适用法律错误。根据民事诉讼法的规定，陶会勇应对自己的主张提供证据予以证实。现陶会勇未提供任何确切证据充分证实自己的主张，法院应依法驳回陶会勇的诉讼请求。（四）一审程序违法，漏列被告。陶会勇在诉状中称涉案工程是由钢都建安公司银山分公司承建，但在起诉时未将钢都建安公司银山分公司列为共同被告，程序违法。陶会勇辩称，钢都建安公司的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。（一）一审判决认定事实清楚。1.钢都建安公司欠石头款事实清楚。首先，一审庭审中，陶会勇提供了当时供应石头时的运输人、量方人的证人证言，均证实陶会勇为钢都建安公司银山分公司承建的银山子村墓地搬迁工程供应石头，而且陶会勇还提供了陶会富签字确认的陶会勇供应石头的车数，及陶会富、董家文签字确认的付款单，以上证据与庭审中各方陈述形成了完整的证据链条，充分证实了本案的事实：陶会勇为钢都建安公司银山分公司承建的工程供应了石头，钢都建安公司银山分公司分三次支付陶会勇石头款9000元，仍下欠22000元石头款。其次，一审庭审中，陶会勇提供的《神府煤项目建设用地遗留间题处理协议》由购买方莱芜厚德钛业有限公司购买陶会勇的石头，并给与了补偿，恰恰证实了陶会勇对涉案石头有所有权和支配权，提请法庭注意的是涉案石头供应时间是2012年9月26日和9月27日，而补偿协议签订时间为2013年4月16日，可见涉案石头的供应是在补偿协议签订之前，即涉案石头并没有在补偿范围之内。钢都建安公司主张买卖合同不成立，意即无偿使用陶会勇的石头。如果真是无偿使用涉案石头，为何又分三次支付陶会勇石头款9000元？这不符合正常交易习惯，逻辑上也是不通的。所以钢都建安公司上诉称陶会勇对涉案石头无所有权和支配权、处分权及涉案石头无偿使用的上诉意见不能成立。2.涉案工程由钢都建安公司银山分公司承建，事实清楚。一审庭审中，银山分公司提供的工程结算书中施工单位处加盖了钢都建安公司银山分公司的公章以及负责人陶新成签名，而且陶会富、陶新成、董家文均当庭认可钢都建安公司银山分公司负责人陶新成，陶会富和董家文是分公司职工，三人均参加了涉案工程施工，且分工明确。一审庭审中，陶会勇提供的里辛街道会计服务中心的拨款凭证上均有陶会富、董家文的签名。从具体施工、工程结算到领取工程款均足以证实涉案工程是由钢都建安公司银山分公司承建，而且银山子村委会原书记、主任均当庭陈述涉案工程是钢都建安公司银山分公司承建，钢都建安公司上诉称涉案工程由银山子村委会承建，那么陶会富作为分公司职工，其又不是银山子村委会成员，为何具体施工而且签字领取工程款，如何解释？而且根据目前法律规定村委会是不能承建本村工程的，可见，钢都建安公司上诉称涉案工程是银山子村委会承建无事实依据。（二）一审判决证据充分。1.证人证言及银山子村委会陈述可以作为有效证据使用。虽在一审庭审中，两位证人由于案件时间久远记不准确属于正常现象，证人证言、银山子村委会陈述和本案的证据相互印证，真实反映了本案事实，因此，证人证言及银山子村委会陈述可以作为本案定案依据。2.对于石头价格，当时是分公司负责人陶新成与陶会勇在拉石头的工地上约定的30元/方，只因都是本村人没有形成书面材料，而且，石头买卖均是根据当时交易习惯和价格进行的，对于30元/方的价格，银山子村委会听说了，拉石头的人也听说了。而且一审庭审中，陶会富承认购买其他人的石头价格为28元/方，结合一审陶会勇提供的莱芜鑫龙建设有限公司出具的证明及莱芜厚德钛业有限公司协议，均能从侧面证实30元/方的价格符合当时的市场价格。（三）一审判决适用法律正确。陶会勇已提供了一系列证据证实了本案的事实，这些证据相互印证，达到了高度盖然性的证明标准，而一审中钢都建安公司并未提供任何证据证明自己的主张，应依法承担举证不能的不利后果。（四）一审程序合法。钢都建安公司银山分公司不是独立法人，不能作为诉讼主体，也不能独立承担责任，其法律责任依法应由钢都建安公司承担。况且，一审时钢都建安公司并未对此提出异议，视为当庭认可，故本案不存在漏列被告的情形。陶新成述称，陶会勇所诉与事实不符，钢都建安公司并不欠其石头款22000元。陶会勇没有向钢都建安公司供应石头，也没有约定每方按30元计算。陶会富述称，一审判决不当，谁用的石头不清楚。当时从村南边拉的石头，不清楚谁是买方，也不清楚谁是卖方。董家文述称，是涉案墓地用的石头，董家文代表钢都建安公司打电话给陶会勇说墓地用石头，让陶会勇向墓地供应石头，现场登记车辆数，共运52车，每车130元运费，石头单价董家文不清楚。董家文是钢都建安公司的出纳。后银山子村委会向街道办事处领取工程款，再支付给钢都建安公司，董家文代表钢都建安公司去村里领取。给陶会勇支付的9000元是董家文负责支付的，陶会富负责开单子，陶会富是钢都建安公司银山分公司的副经理。银山子村委会陈述，一审判决正确，应予维持，银山子村委会与钢都建安公司的工程款基本付清。陶会勇向一审法院起诉请求：1.钢都建安公司支付陶会勇石头款22200元及利息(自2016年2月6日起至支付完毕之日止按拆借中心公布的一年期贷款利率计算)；2.陶会富、陶新成、董家文对上述款项承担连带支付责任；3.本案诉讼费及其它费用由钢都建安公司、陶会富、陶新成、董家文承担。一审法院认定事实：2012年，钢都建安公司银山分公司承建银山子村的墓地搬迁工程，使用陶会勇的石头52车，2014年1月24日付给陶会勇石头款5000元，2014年10月17日付给陶会勇石头款2000元，2016年2月6日付给陶会勇石头款2000元，付款收据上有陶会富和董家文的签名。另查明，涉案工程施工期间，陶新成、陶会富、董家文为钢都建安公司银山分公司的职工，陶新成为钢都建安公司银山分公司的负责人。一审法院认为，本案中钢都建安公司虽否认承建涉案工程，但工程结算书中施工单位处加盖有钢都建安公司银山分公司的公章，负责人处有陶新成签名，且陶新成当庭陈述公章是其加盖，签名亦是其本人所签，虽其主张是银山子村委会借用其公司资质施工该工程，但未提供证据证实，且银山子村委会陈述该工程是由钢都建安公司银山分公司承建，足以认定涉案工程为钢都建安公司银山分公司承建。工程使用陶会勇的石头，钢都建安公司作为银山分公司的总公司应承担支付责任。关于石头价格问题，证人陶后成、吴兆军的证言证实每辆车拉石头20方，每方价格30元，且银山子村委会也陈述石头价格为30元/方，陶会勇提供的其与里辛街道办事处、莱芜厚德钛业有限公司的协议中石头价格为23元/方，莱芜鑫龙建设有限公司出具的证明证实2012年该公司购买陶会勇的石头市场价为150元/车，每车为2方，综合上述证据，陶会勇主张石头价格为30元/方，符合当时的市场行情。涉案工程共使用陶会勇石头52车，价款总计31200元，扣除已支付的9000元，钢都建安公司还应支付陶会勇22000元。陶会勇主张陶新成、陶会富、董家文为钢都建安公司银山分公司的职工，应对涉案款项承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。关于利息，陶会勇主张自2016年2月6日起至款项付清之日支付利息，符合法律规定，利率自2016年2月6日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日至款项付清之日按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、钢都建安公司于判决生效之日起五日内支付陶会勇石头款22000元及利息（以22000元为基数，自2016年2月6日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日至款项付清之日按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算）；二、驳回陶会勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费356元，减半收取计178元，由钢都建安公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交证据，本院组织各方当事人进行证据交换和质证。陶新成提交建设工程承包合同一份，拟证明与钢都建安公司有关的工程均需签订合同，但涉案墓地工程未签订合同，说明该工程并非钢都建安公司承建。另提交退股协议一份，该协议由甲方钢都建安公司银山分公司与乙方陶会富、董家文，丙方陶新成签订，主要载明：乙方曾在钢都建安公司银山分公司享有股份，现已提出退出股份，并得到甲方同意，现甲乙丙三方就退股事宜达成协议……，协议落款时间为2013年9月7日。该协议后附证明两份，落款时间为2015年5月12日的证明载明：“东山墓地工程由陶会富负责清理所有内外欠账；神府煤工程由董家文负责清理所有内外欠账；围墙南大门工程及神府煤零星工程由陶新成负责清理内外欠账。以上所有账目清理完成由个人所得。”陶会富、陶新成在该协议上签字确认。落款时间为2015年10月29日的证明载明：“东山墓地工程由陶会富负责清理所有内外欠款；神府煤厂平及化粪池工程由董家文负责清理所有内外欠账；围墙南大门工程及神府煤所有零星工程由陶新成负责清理内外欠账。”董家文、陶新成在协议中签字确认。陶新成提交该证据拟证明钢都建安公司银山分公司由陶新成负责。经质证，钢都建安公司对证据一真实性无异议，认为钢都建安公司银山分公司在日常经营中对所有的工程均签订书面的合同，本案涉案工程工程款50余万元，数额巨大，但未签订书面合同，足以证实涉案工程并非钢都建安公司银山分公司施工。对证据二真实性无异议，该证据证实钢都建安公司银山分公司是由陶会富、董家文、陶新成承包经营，并由银山子村委会进行管理。陶会勇质证称，该两证据均系复印件，不能作为有效证据使用，且该两证据与本案无关，从两证据签订时间看均是在涉案石头买卖后签订。退股协议只是分公司内部成员所签订的协议，不能对抗陶会勇。陶会富、董家文均认为上述两证据与本案无关。银山子村委会质证称，证据一证实钢都建安公司银山分公司在经营期间承包工程的情况，与本案买卖合同无关。证据二及两份证明签订时间均是在涉案石头买卖之后，退股协议证实钢都建安公司银山分公司由陶会富、董家文、陶新成经营，涉案墓地工程由陶会富负责清理所有内外欠账，进一步证实涉案工程是由钢都建安公司银山分公司承包，而非由银山子村委会承包施工。银山子村委会提交2012年9月21日甲方钢都建安公司银山分公司与乙方段元新签订的工程协议书一份，甲方落款处由钢都建安公司银山分公司代表人陶新成签字，协议所涉工程正是本案所涉的墓地石墙工程，该证据与一审时银山子村委会提交的2013年2月8日工程结算书相印证，证明是钢都建安公司银山分公司承包施工涉案工程。经质证，钢都建安公司对该证据真实性有异议，认为未加盖分公司及总公司公章，无法确定其真实性，且无法确定该工程与本案有关。陶会勇对该证据无异议。陶新成称，落款处签字是陶新成本人所签，内容不是陶新成所写，与本案无关。陶会富认为该证据与本案无关。董家文对该证据的真实性及证明目的均无异议。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，（一）关于涉案石头的买方主体。陶会勇向涉案墓地供应石头52车，有董家文签字确认的车数记录单两份予以证实。董家文既为银山子村委会所属人员，又系钢都建安公司银山分公司所属人员，本案各方争议的焦点实质为董家文的签字行为代表哪一方主体。对此，第一，董家文自述其代表钢都建安公司银山分公司打电话要求陶会勇向墓地提供石头，并代表钢都建安公司银山分公司向陶会勇确认收到的石头数量。第二，陶会勇已收到的石头款付款凭证中有陶会富的签字，陶会勇提供的里辛街道会计服务中心的拨款凭证亦有陶会富的签名。陶会富系钢都建安公司银山分公司所属人员，而非银山子村委会所属人员，不能据此认定陶会富的签字行为代表银山子村委会，但据此可以认定已付石头款与钢都建安公司银山分公司有关。第三，涉案工程结算但中加盖有钢都建安公司银山分公司印章，陶新成二审提交的钢都建安公司银山分公司退股协议后附的证明中载明有“东山墓地工程”账款内容，该两事实进一步证明董家文所述的其代表钢都建安公司银山分公司的事实属实。故涉案石头的买方主体为钢都建安公司银山分公司。分公司并非独立法人，陶会勇要求作为总公司的钢都建安公司承担责任，具有事实和法律依据。分公司不是必须参加本案诉讼的当事人，本案不存在遗漏当事人的程序问题。（二）关于石头价格。陶会勇主张其曾与钢都建安公司银山分公司负责人陶新成商谈过石头价格，但陶新成不认可。董家文、陶会富虽曾作为经办人向陶会勇支付过石头款，但二人主张亦未与陶会勇确定过石头价格。于此情形下，陶会勇申请证人陶后成、吴兆军出庭作证，证实石头价格为每方30元，且银山子村委会也陈述石头价格为每方30元，另外，陶会勇还提供了其与里辛街道办事处、莱芜厚德钛业有限公司的协议，证实了陶会勇主张石头价格符合当时的市场行情。而钢都建安公司虽不认可石头价格，但未提供反驳证据推翻陶会勇的主张。一审判决综合上述证据并根据举证责任的分配，认定陶会勇主张的石头价格，并无不当。另，《神府煤项目建设用地遗留间题处理协议》签订时间为2013年4月16日，而涉案石头供应时间是2012年9月26日、27日，故无法认定涉案石头在补偿范围之内，钢都建安公司以涉案石头已予补偿为由拒付货款，不能成立。陶新成提交退股协议所附证明虽载明“东山墓地”账款由陶会富负责清理，但该证明出具时间为2015年，且内部协议，不能用以对抗陶会勇的请求。综上，钢都建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：日驳回上诉，维持原判。二审案件受理费356元，由上诉人莱芜市钢都建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨晓辉二〇二一年六月十一日书记员  魏洪婧