北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8551号上诉人（原审被告）：莹尾狐（北京）互联网科技有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：吴赛，总经理。委托诉讼代理人：陈晓婷，女，该公司员工。委托诉讼代理人：徐振国，北京凯泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王纲，男，1985年4月20日出生，汉族，无业，住山东省平度市。原审第三人：盛世光影（北京）科技有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：吴赛，副总经理。委托诉讼代理人：徐振国，北京凯泰律师事务所律师。上诉人莹尾狐（北京）互联网科技有限公司（以下简称莹尾狐公司）因与被上诉人王纲及原审第三人盛世光影（北京）科技有限公司（以下简称盛世光影公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初14927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莹尾狐公司的上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项和第四项，依法改判驳回王纲的全部诉讼请求，一审、二审诉讼费由王纲负担。事实与理由：一、一审判决认定莹尾狐公司不能充分证明王纲不胜任工作及存在重大失误，亦不能证明具体损失数额，与客观事实不符，属认定事实错误。莹尾狐公司在一审中提交了盛世光影公司管理人员高聪的微信聊天记录及莹尾狐公司、盛世光影公司签订的项目管理委托合同、盛世光影公司向莹尾狐公司出具的解除合同通知书等证据，可以充分证明王纲未经请示将未按期完成的半成品交付到业主方，致使盛世光影公司未能通过业主方验收，直接导致盛世光影公司与莹尾狐公司解除合同关系，直接经济损失30000元。上述证据能够直接充分证明王纲存在不能胜任工作及重大失误的行为，具体损失数额具体明确。二、一审判决认定解除通知书载明的解除原因不包括王纲违反规章制度与客观事实不符。莹尾狐公司向王纲出具的解除通知书载明的“公司发现你不能胜任本职工作”已包含王纲在工作期间与供应商发生经济往来从而违反公司制度的意思表示，没有直接载明系为维护王纲声誉及未来职业发展而作了一个总结性的叙述，并非没有载明解除原因。根据莹尾狐公司提交的证人询问笔录及转账截图，可以充分证明王纲在工作期间与供应商发生经济往来，严重违反公司管理制度。王纲提交的证据为伪造的证据而且与其提交的微信转账记录自相矛盾，其行为及提交的证据能够证明其存在违反公司制度的行为，亦能证明莹尾狐公司在通知王纲解除劳动合同时已告知其存在跟公司供应商发生经济往来严重违反公司制度的行为。三、王纲与盛世光影公司系双方协商一致解除劳动合同，并非被安排到莹尾狐公司，王纲在盛世光影公司的工作年限不应计算到莹尾狐公司。王纲与盛世光影公司自愿协商一致解除劳动合同，不给予解除劳动合同经济补偿金是双方协议一致的结果，是王纲对自身权利的处理，且其对此明确表示没有异议。王纲在盛世光影公司工作期间，盛世光影公司的法定代表人为丁杰并非吴赛，双方股东不一致，为独立主体，盛世光影公司没有权利和能力将王纲安排到莹尾狐公司。王纲辩称，同意一审判决，不同意莹尾狐公司的上诉请求。莹尾狐公司与盛世光影公司系关联公司，证人询问笔录是双方解除劳动关系后才形成的，莹尾狐公司主张王纲伪造证据没有事实依据，莹尾狐公司没有证据证明其公司解除的理由，故其公司的解除行为违法。盛世光影公司述称，同意莹尾狐公司的上诉请求。王纲向一审法院起诉请求：1.莹尾狐公司支付违法解除劳动关系的赔偿金33560元；2.莹尾狐公司支付2020年6月1日至2020年6月17日期间工资7090元；3.诉讼费由莹尾狐公司负担。一审法院认定事实：莹尾狐公司于2020年4月15日成立，盛世光影公司于2007年9月3日成立，注册地均位于北京市大兴区经济开发区科苑路18号，法定代表人均为吴赛。2019年7月1日，王纲与盛世光影公司签订终止日期为2022年6月30日的劳动合同，在该劳动合同尾部有如下手写内容：“经甲乙双方协商一致，甲乙双方解除劳动合同关系，解除甲乙双方签署的全部劳动合同，从即日起解除，双方无异议。王纲。2020年5月13日”。莹尾狐公司与王纲于2020年5月13日签订终止日期为2023年5月12日的劳动合同，约定王纲担任产品研发部门副部长职务，月基本工资3500元。莹尾狐公司于2020年6月17日出具解除通知书，载明：“王纲同志：我公司与你于2020年5月13日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。但在劳动合同履行过程中，公司发现你不能胜任本职工作。并且由于你的重大失误，还给公司造成了损失，本公司决定即日起解除与你的劳动关系。请你接到本辞退通知后，今天到公司人力资源部门办理离职手续，本公司将依照劳动法的规定，给予你一个月工资的经济补偿金补偿。同时，接到本辞退通知后，你不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担。”解除通知书已送达王纲。王纲2019年7月至2020年4月的工资由盛世光影公司以银行转账形式支付。2020年6月10日，莹尾狐公司以银行转账形式向王纲支付2020年5月13日至2020年5月31日工资12244.17元。2020年7月10日，莹尾狐公司支付王纲2020年6月1日至2020年6月17日工资1330.91元。2020年6月18日，王纲申请劳动仲裁，要求：1.莹尾狐公司支付违法解除劳动关系赔偿金33560元；2.莹尾狐公司支付2020年6月1日至2020年6月17日工资7090元；3.莹尾狐公司支付2020年5月差旅费1314元。2020年8月26日，北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会作出京兴劳人仲字［2020］第4016号裁决书，裁决：1.莹尾狐公司支付王纲2020年6月1日至2020年6月17日期间工资761.05元；2.莹尾狐公司支付王纲2020年5月差旅费1314元；3.驳回王纲的其他仲裁请求。王纲不服上述裁决，起诉至法院。莹尾狐公司已履行仲裁裁决，向王纲支付了仲裁裁决的差旅费及工资。莹尾狐公司提交微信转账截图、证人询问笔录，证明王纲于2020年6月12日收受供应商10000元，违反公司管理制度。王纲认可微信转账记录的真实性，不认可证人询问笔录的真实性，对证明目的均不予认可，并提交转账记录，证明其2020年6月12日转账给张伟明4000元，于2020年6月17日转账给肖工及张伟明各3000元，上述10000元只是帮廊坊巨鼎科技有限公司（以下简称巨鼎公司）转给电气工程师和机械工程师，不存在营私舞弊及经济往来。莹尾狐公司对转账记录的真实性认可，对证明目的不予认可，认为转账记录能够证明王纲与莹尾狐公司的供应商有经济往来，且莹尾狐公司通知王纲解除劳动合同的时间是6月17日上午，转款时间是6月17日晚上，转款属于事后补救。王纲提交巨鼎公司与张伟明、肖东升签订的委托设计合同，证明上述10000元仅是代为转账，其与供应商不存在经济往来。莹尾狐公司对委托设计合同的真实性及证明目的均不认可。莹尾狐公司提交王纲与盛世光影公司员工高聪的微信聊天记录，证明王纲与供应商发生经济往来导致合同产品不能安排交付，其擅作主张将半成品交付业主方，导致重大经济和声誉损失。王纲对微信聊天记录的真实性认可，称高聪也是莹尾狐公司员工，是其直接领导，对证明目的不认可。莹尾狐公司称，盛世光影公司是科技馆项目的供应商，莹尾狐公司是盛世光影公司的供应商，王纲是莹尾狐公司的员工，负责该项目，故王纲与盛世光影公司员工高聪就该项目进行沟通。莹尾狐公司提交盛世光影公司与莹尾狐公司签订的项目管理委托合同以及2020年6月15日盛世光影公司向莹尾狐公司出具的解除合同通知书，证明因王纲的重大过错直接导致莹尾狐公司被解除合同关系，直接经济损失30000元。王纲对项目管理委托合同及解除合同通知书的真实性及证明目的均不予认可，称两家公司实际是一个公司，不存在上述合同等材料。莹尾狐公司提交人事管理制度，证明依据该制度第二十四条第2项、第6项与王纲解除劳动合同。王纲称其未见过人事管理制度，对该证据不予认可。王纲主张其2019年7月1日入职盛世光影公司，因盛世光影公司与莹尾狐公司系关联公司，其应公司要求于2020年5月13日与莹尾狐公司签订劳动合同，但工作地点及工作内容均未发生变化。盛世光影公司称其公司与王纲于2020年5月13日协商一致解除劳动合同，未支付经济补偿。王纲提交2020年6月17日其与盛世光影公司副总丁杰的通话录音，证明其仅是按公司要求与莹尾狐公司签订劳动合同。莹尾狐公司、盛世光影公司对该录音的真实性认可，对证明目的不予认可。录音中有如下对话：“王纲：那个签的是公司的原因，公司让签的，去那个公司是当时公司让弄这个事情，是帮公司的忙。丁杰：你说是这么说，不是你回头你咋说。……王纲：莹尾狐是莹尾狐，我当时来的是盛世光影签的，再说工资莹尾狐也不是按3500签的啊，那工资都不是我写的，3500是人事写的……丁杰：行了行了，回头弄起来不好说。”王纲提交2020年6月17日其与盛世光影公司人事吕丹丹的通话录音，证明莹尾狐公司无故解除劳动合同，无故降薪，其月工资应为每月18000元。莹尾狐公司、盛世光影公司对该录音的真实性认可，但主张吕丹丹是莹尾狐公司员工，并非盛世光影公司员工，对证明目的不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。莹尾狐公司作为用人单位，与劳动者解除劳动合同，应对其解除行为合法承担举证责任。莹尾狐公司出具的解除通知书载明的解除劳动合同原因为王纲不能胜任本职工作，并且由于王纲的重大失误给公司造成了损失。但莹尾狐公司提交的王纲与盛世光影公司员工高聪的微信聊天记录及盛世光影公司、莹尾狐公司签订的项目管理委托合同、盛世光影公司向莹尾狐公司出具的解除合同通知书，均不能充分证明王纲不胜任工作及存在重大失误，亦不能证明具体损失数额，其据此与王纲解除劳动合同依据不足。莹尾狐公司主张王纲与供应商发生经济往来，违反公司规章制度也是解除劳动合同的原因之一，但解除通知书载明的解除原因并不包括前述内容，对莹尾狐公司此项主张，法院不予采信。莹尾狐公司与王纲解除劳动合同，缺乏事实及法律依据，应认定为违法解除，对王纲要求莹尾狐公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，法院予以支持。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。王纲与丁杰、吕丹丹的录音能够证明王纲非因其本人原因被安排与莹尾狐公司签订劳动合同，故其在盛世光影公司的工作年限应合并计算为莹尾狐公司的工作年限。王纲与莹尾狐公司签订的劳动合同载明王纲基本工资为3500元，与王纲实发工资数额不符，对于王纲实发工资数额的计算方法，莹尾狐公司未作出合理解释，故对莹尾狐公司关于王纲月工资3500元的主张，法院不予采信。莹尾狐公司应比照王纲的实发工资标准计算并支付王纲2020年6月1日至2020年6月17日期间工资，其未足额支付，应补足差额。对王纲要求莹尾狐公司支付2020年6月1日至2020年6月17日期间工资的诉讼请求，法院予以支持。王纲诉讼请求的数额不高于法院核算的金额，法院不持异议。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条规定，判决如下：一、莹尾狐（北京）互联网科技有限公司于判决生效之日起10日内支付王纲违法解除劳动合同赔偿金30755.9元；二、莹尾狐（北京）互联网科技有限公司于判决生效之日起10日内支付王纲2020年6月1日至2020年6月17日期间工资差额7090元；三、莹尾狐（北京）互联网科技有限公司支付王纲2020年5月差旅费1314元（已履行）；四、驳回王纲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方均未提交新证据。关于莹尾狐公司与盛世光影公司的关系，两公司认可盛世光影公司系莹尾狐公司股东，王纲工作期间盛世光影公司的法定代表人丁杰系莹尾狐公司监事，两公司存在关联关系。关于王纲如何入职莹尾狐公司，莹尾狐公司、盛世光影公司主张王纲系经盛世光影公司原法定代表人丁杰推荐至莹尾狐公司工作，当时因岗位问题，盛世光影公司不需要那么多员工，故与王纲协商解除劳动合同，双方解除劳动合同后王纲的工作一直未落实，丁杰遂推荐王纲至莹尾狐公司工作；王纲主张其从盛世光影公司入职莹尾狐公司与丁杰无关，系盛世光影公司安排其转到莹尾狐公司，其公司称可以抵税，其与莹尾狐公司无面试、协商、找工作的情况，两公司属于混同用工。关于工资支付情况，莹尾狐公司主张其公司支付王纲2020年5月13日至2020年5月31日工资12244.17元包括基本工资及绩效工资；王纲称未听说过绩效工资。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于违法解除劳动合同赔偿金，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。莹尾狐公司系于2020年6月17日向王纲出具解除通知书，以王纲不能胜任本职工作且因其重大失误给莹尾狐公司造成损失为由解除与王纲的劳动关系，故莹尾狐公司作为用人单位应对解除王纲劳动合同的事实依据负举证责任。经查，莹尾狐公司和盛世光影公司的法定代表人均为吴赛，莹尾狐公司虽主张王纲工作期间盛世光影公司的法定代表人为丁杰并非吴赛，但丁杰系莹尾狐公司监事，且盛世光影公司为莹尾狐公司股东，两公司存在关联关系。故莹尾狐公司仅提交王纲与高聪的微信聊天记录、盛世光影公司与莹尾狐公司签订的项目管理委托合同和盛世光影公司向莹尾狐公司出具的解除合同通知书，不足以证明王纲存在重大失误给其公司造成损失的行为。莹尾狐公司另主张王纲违反公司规章制度，但是解除通知书中确未载明上述理由。故一审法院认定莹尾狐公司应支付王纲违法解除劳动合同赔偿金并无不当。关于工作年限能否连续计算的问题，王纲与盛世光影公司系于2020年5月13日解除劳动合同，并于当日与莹尾狐公司订立劳动合同。王纲主张系经安排由盛世光影公司到莹尾狐公司，莹尾狐公司虽不认可上述事实，但考虑到王纲入职莹尾狐公司的时间和莹尾狐公司与盛世光影公司的关联关系，结合王纲提交的其与丁杰、吕丹丹的录音，一审法院将王纲在盛世光影公司的工作年限合并计算为莹尾狐公司的工作年限亦无不妥。据此，一审法院判决莹尾狐公司支付王纲违法解除劳动合同赔偿金30755.9元并无不当，本院予以维持。关于工资差额，王纲与莹尾狐公司订立的劳动合同虽载明王纲的月基本工资为3500元，但是莹尾狐公司认可已支付王纲2020年5月13日至2020年5月31日期间工资12244.17元，该实发工资数额明显与劳动合同约定的工资标准不符。莹尾狐公司主张该实发工资中包含基本工资和绩效工资，但未能对其公司关于绩效工资的相关制度及实际如何核算王纲绩效工资等事实进行举证。故一审法院根据王纲的工资支付情况判决莹尾狐公司支付王纲2020年6月1日至2020年6月17日期间工资差额7090元亦无不妥，本院予以确认。关于差旅费，双方均未对此提出上诉且已履行完毕，本院亦予以维持。综上所述，莹尾狐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由莹尾狐（北京）互联网科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 张春燕审 判 员 史 伟二〇二一年六月十一日法官助理 董和平书 记 员 王铎霖