新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终844号 上诉人（原审原告）：史建新，男，1954年2月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。 上诉人（原审原告）：罗玉英，女，1954年8月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：范红燕，新疆百森律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆嘉士得典当有限公司昌吉分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市西外环路全优农资市场6栋6-201号。 负责人：郝田俊楠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘伟，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨笑春，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：阜康市畅联房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市蓝琪小镇2号商业楼。 法定代表人：何建江，该公司总经理。 上诉人史建新、罗玉英因与上诉人新疆嘉士得典当有限公司昌吉分公司（以下简称嘉士得典当公司）及被上诉人阜康市畅联房地产开发有限公司（以下简称畅联房产公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2020）新2302民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人史建新，上诉人史建新、罗玉英的共同委托诉讼代理人范红燕，上诉人嘉士得典当公司的委托诉讼代理人刘伟、杨笑春，被上诉人畅联房产公司的法定代表人何建江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 史建新、罗玉英上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2020）新2302民初2425号民事判决第三项，改判确认位于阜康市蓝琪小区17栋一楼17号门面房归史建新、罗玉英所有；2．改判本案律师代理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院已查明上诉人史建新、罗玉英对阜康市蓝琪小区17栋一楼17号门面房享有物权期待权，但却以该房屋未经竣工验收不具备办理产权登记条件为由，驳回了上诉人关于确认该房屋归上诉人所有的诉讼请求。上诉人认为，案涉房屋所在的阜康市蓝琪小区17栋一楼门面房都已对外出售，案涉房屋已具备交付使用条件，未经竣工验收系因被上诉人故意拖延所致，上诉人提交的证据能够证明上诉人实为案涉房屋的所有权人。本案诉讼系因被上诉人严重违约行为引起的，上诉人是被动参与到该诉讼当中，上诉人委托律师产生的律师代理费是因参与诉讼而支出的合理费用，产生的损失应当由被上诉人承担。 嘉士得典当公司辩称，史建新、罗玉英在本案中提交的证据无法证明约定的安置房屋的具体位置，案涉房屋并非《房屋征收补偿合同》中约定的安置房屋，嘉士得典当公司取得案涉房屋抵押权的行为是合法的。史建新、罗玉英主张的律师费缺乏事实和法律依据，不应由嘉士得典当公司承担。故请求驳回史建新、罗玉英的上诉请求。 畅联房产公司辩称，同意嘉士得典当公司的答辩意见。 嘉士得典当公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2020）新2302民初2425号民事判决，改判驳回史建新、罗玉英的诉讼请求。事实和理由：案涉《房屋征收补偿合同书》中备注“置换门面房分为新村路门面一层111㎡，一二上下层门面60㎡，车位一个，地下。原始地新村南路17号，团结东路丁字路口直对处。如有变动，按原始地向南移”。该约定是确定安置房屋位置的唯一依据，但该约定并无法反映案涉房屋为安置房屋。一审对案涉房屋抵押给嘉士得典当公司，并由嘉士得典当公司取得他项权证的事实未予认定。嘉士得典当公司已通过执行的方式取得案涉房屋的所有权。一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，在没有明确约定安置房屋位置的情况下，认定史建新、罗玉英对案涉房屋享有优先权，属适用法律错误。且一审法院在没有撤销执行证书、执行裁定书、他项权证的情况下作出判决，导致判决与先法律文书及他项权证矛盾，属程序错误。 史建新、罗玉英辩称，一审法院认定史建新、罗玉英对案涉房屋享有拆迁安置补偿的权利并无不当，嘉士得典当公司系在案涉《房屋征收补偿合同书》形成之后取得案涉房屋的抵押登记，并未取得案涉房屋所有权。其上诉所称执行裁定实为终结执行裁定，并非确认案涉房屋所有权的裁定，案涉房屋目前尚登记在畅联房产公司名下。嘉士得典当公司所称的执行证书亦属第三方机构通过形式审查所作，在与法院判决矛盾的情况下，应以生效判决作出的认定为准。 畅联房产公司述称，同意嘉士得典当公司的上诉请求，史建新、罗玉英的陈述也是事实，但畅联房产公司与史建新、罗玉英之间的《房屋征收补偿合同书》尚未开始履行。 史建新、罗玉英向一审法院起诉请求：1．判令确认原告对阜康市蓝琪小区17栋一楼16号、17号门面房的拆迁补偿安置权利优先于被告嘉士得典当公司设立的抵押权；2．判令确认位于阜康市蓝琪小区17栋一楼16号、17号门面房归原告所有；3．判令本案保全费、律师代理费及其他诉讼费用均由被告承担。 一审法院认定事实：2014年12月24日，原告史建新、罗玉英与被告畅联房产公司签订《房屋征收补偿合同书》，主要约定以产权置换产权方式，由被告畅联房产公司拆除原告史建新、罗玉英房屋，给原告史建新、罗玉英置换110㎡住宅两套、118㎡住宅一套，补房屋差价款400,000元。《房屋征收补偿合同书》上备注：“置换门面分为新村路门面一层111㎡，一二上下层门面60㎡，车位一个，地下。原始地新村南路17号，团结东路丁字路口直对处。如有变动，按原始地向南移”。同日，原告史建新、罗玉英与被告畅联房产公司签订补充协议，约定2017年被告畅联房产公司向原告史建新、罗玉英交付全部的安置房。2017年6月29日，新疆畅联房地产开发有限公司、被告畅联房产公司与被告嘉士得典当公司签订《房地产典当（抵押）借款合同》，合同约定：被告畅联房产公司向被告嘉士得典当公司借款1,800,000元，借款期限自2017年6月29日至2017年12月28日，被告畅联房产公司用位于阜康市蓝琪小区17栋一楼14、15、16、17号房产为上述借款向被告嘉士得典当公司提供抵押担保，新疆畅联房地产开发有限公司为上述借款向被告嘉士得典当公司提供连带责任保证担保。其后，被告畅联房产公司与被告嘉士得典当公司向阜康市不动产登记局申请办理了上述房产的抵押登记，2017年8月17日，被告嘉士得典当公司取得《不动产登记证明》。2019年10月17日，被告嘉士得典当公司向昌吉市庭州公证处申请签发《执行证书》。2019年11月18日，昌吉市庭州公证处出具（2019）新昌庭州证经字第5185号执行证书。2019年7月16日，罗天明向本院申请诉前财产保全，请求依法查封被告畅联房产公司开发建设的位于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市蓝琪小镇2号商业用房一楼14号、15号、16号、17号房屋。本院于2019年7月16日作出（2019）新2302财保53号民事裁定书，查封涉案房屋，查封期限三年。本院于同年7月17日做出（2019）新2302执保175号执行裁定书，查封被告畅联房产公司所有的位于阜康市蓝琪小镇2号商业用房一楼14号、15号、16号、17号楼房，查封期限三年，自2019年7月7日至2022年7月16日止。2019年11月11日，原告史建新向本院提出执行异议，请求依法解除对位于阜康市蓝琪小镇水一方时代购物广场一楼16号、17号房屋采取的查封措施。2019年11月20日，本院作出（2019）新2302执异23号执行裁定书，驳回原告史建新的异议请求。其后，原告史建新、罗玉英向本院提起案外人执行异议之诉，提出以下诉讼请求：1．请求撤销（2019）新2302执异23号执行裁定书，解除对位于阜康市蓝琪小镇水一方时代购物广场1层门面房16号、17号门面房查封决定；2．判决确认位于蓝琪小镇水一方时代购物广场1层门面房16号、17号门面房归原告所有，房屋面积差额部分按照市场价多退少补办办理；3．判决被告畅联房产公司立即协助和配合原告办理阜康市蓝琪小镇水一方时代购物广场1层门面房16号、17号门面房的产权登记。2020年4月21日，本院作出（2020）新2302民初22号民事判决：一、不得执行位于阜康市蓝琪小镇水一方时代购物广场1层17号门面房；二、驳回原告史建新、罗玉英的其他诉讼请求。该判决现已生效。另查明，2020年5月14日，被告嘉士得典当公司向本院申请执行昌吉市庭州公证处出具的（2019）新昌庭州证经字第5185号执行证书。2020年6月5日，被告畅联房产公司、嘉士得典当公司达成执行和解协议，将位于阜康市蓝琪小镇2号商业用房一楼14号、15号、16号、17号门面房抵偿给被告嘉士得典当公司。2020年6月5日，本院作出（2020）新2302执635号执行裁定书，终结（2020）新2302执635号执行案件的执行。2020年10月27日，原告史建新、罗玉英向本院申请诉前财产保全，请求对位于阜康市蓝琪小镇2号商业用房一楼17号门面房予以查封。原告史建新、罗玉英支出保全费3,520元、财产保全保险费1,200元、律师代理费25,000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告史建新、罗玉英与被告畅联房产公司签订的《房屋征收补偿合同书》及补充协议，意思表示真实，内容具体确定，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守合同约定。一、关于原告对位于阜康市蓝琪小区17栋一楼16号、17号门面房是否享有拆迁安置补偿权利；若享有，原告对上述房屋享有的拆迁安置补偿权利是否优先于被告嘉士得典当公司享有的抵押权的问题。根据一审法院作出的（2020）新2302民初22号民事判决，已经确认原告对位于阜康市蓝琪小区17栋一楼17号门面房享有物权期待权，由此，原告对位于阜康市蓝琪小区17栋一楼17号门面房享有拆迁安置补偿权利，对阜康市蓝琪小区17栋一楼16号门面房并不享有拆迁安置补偿权利。从某种意义上说，在新建商品房中对被拆迁人安置的房屋是替代其原有房屋，因拆迁被拆毁的标的物混同在新建商品房中，拆迁安置房屋补偿属于“产权调换”，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式所订立的拆迁安置补偿协议，本质上是拆迁人与被拆迁人之间以物易物合同。被拆迁人对原有房屋享有的是居住使用权，该权利不同于财产权，应当得到优先保障。具体到本案，原告取得诉争房产权利的来源为被告畅联房产公司拆迁安置的法律行为和法律事实，所付出的对价中也包括了丧失原有房屋的物权，不同于其他相关权利，该权利在原有房屋被拆迁之前已经存在。被告嘉士得典当公司抵押权在后，该抵押权属于财产权，且在案涉房屋建设中形成的，该权利存在于原告拆迁安置补偿权利之后。（2020）新2302民初22号民事判决已将原告拆迁安置房屋的位置、用途进行特定化。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”根据上述规定，拆迁安置优先权属于债权物权化的权利，（2020）新2302民初22号民事判决亦认定原告对位于阜康市蓝琪小镇2号商业用房一楼17号门面房享有物权期待权，且拆迁安置房屋被拆迁人的拆迁安置权利与拆迁安置房屋所设立的抵押权冲突时，拆迁安置权利优先于抵押权，该权利优先于其他任何权利。据此，原告对位于阜康市蓝琪小区17栋一楼17号门面房享有拆迁安置补偿权利，且原告对上述房屋享有的拆迁安置补偿权利优先于被告嘉士得典当公司享有的抵押权。二、关于原告要求确认上述房屋归其所有有无事实及法律依据的问题。一审法院作出的（2020）新2302民初22号民事判决认定，根据原告与被告畅联房产公司的约定，结合涉案地址开发建设的实际情况，与《房屋征收补偿合同书》约定的房屋面积，且为独立商业门面的只有17号门面房。17号门面房处于团结东路T字路口直对处，最接近原告原址。该判决书已经确认原告对位于阜康市蓝琪小镇2号商业用房一楼17号门面房享有物权期待权，对原告要求解除对位于阜康市蓝琪小镇2号商业用房一楼17号门面房查封的请求予以支持；案涉房屋因项目整体未进行最后验收，尚不具备办理产权登记的条件，由于涉案17号门面房目前未依法进行产权登记，尚未记载于不动产登记簿，17号门面房的所有权并未发生转移，原告请求判令房屋归其所有，与法相悖，本院不予支持。在原告已进行产权置换后，被告畅联房产公司负有将涉案房屋登记变更至原告名下的义务，但由于目前尚不具备办理产权登记的法定条件，故对原告请求判令被告畅联房产公司立即协助和配合原告办理阜康市蓝琪小镇水一方时代购物广场1层门面房17号门面房的产权登记的诉请不予支持。涉案的16号门面房不符合双方合同约定，故对原告请求被告畅联房产公司协助办理16号门面房的产权登记手续的诉请不予支持。据此，一审法院对原告要求判令确认位于阜康市蓝琪小区17栋一楼16号、17号门面房归原告所有的诉讼请求不予支持。三、关于原告支付的保全费、财产保全保险费、律师代理费是否应当由被告承担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：申请保全措施”的规定，原告申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。被告畅联房产公司明知原告系被拆迁人且享有拆迁安置权利，仍然将案涉房屋进行抵押借款，主观上存在故意或恶意，因被告畅联房产公司不履行《房屋征收补偿合同书》约定，未及时向原告安置房屋从而导致本案诉讼产生，被告畅联房产公司负全部责任。原告并未提供证据证实被告嘉士得典当公司在取得案涉房屋抵押权时主观上亦存在故意或恶意，故根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，原告向本院交纳的申请保全费3,520元应当由被告畅联房产公司承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条：“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，保全提供担保是保全申请人的义务，以何种方式提供担保取决于申请人自己的选择，原告可以以自己的财产或他人财产担保，而非必须通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。申请人选择以购买保险的方式来提供担保，由此而支出的费用应当由申请人承担。我国法律亦并未明确规定律师代理费应当由违约方承担，该损失并非法定损失，且原告与被告畅联房产公司签订的《房屋征收补偿合同书》及补充协议中亦未约定律师代理费的负担问题。综上，律师代理费不属于必然损失，在没有合同及法律依据的情形下，原告主张律师代理费于法无据，一审法院不予支持。综上，本案申请保全费3,520元由被告畅联房产公司承担，财产保全保险费1,200元及律师代理费25,000元由原告史建新、罗玉英自行承担。被告嘉士得典当公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。不影响本案的审理。遂判决：一、原告史建新、罗玉英对位于阜康市蓝琪小区17栋一楼17号门面房享有的拆迁安置优先权优先于被告新疆嘉士得典当有限公司昌吉分公司在该房屋上设立的抵押权；二、被告阜康市畅联房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告史建新、罗玉英支付财产保全费3,520元；三、驳回原告史建新、罗玉英的其他诉讼请求。 二审中，上诉人嘉士得典当公司向本院提交以下证据： 照片打印件3张，拟证明案涉17号门面房的位置不在阜康市团结东路直对丁字路口，该路口没有房屋。 经质证，上诉人史建新、罗玉英对该组证据真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为安置房屋的位置应以史建新、罗玉英被拆迁的房屋原始位置确定，不应以丁字路口直对处确定；被上诉人畅联房产公司对该组证据真实性、合法性、关联性均予以认可。 因上诉人史建新、罗玉英，被上诉人畅联房产公司均认可该组证据真实性，故本院对该组证据真实性予以确认。 上诉人史建新、罗玉英，被上诉人畅联房产公司均未向本院提交证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，关于史建新、罗玉英对诉争房屋是否享有优于嘉士得典当公司抵押权的权益的问题。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”之规定，现行相关法律将被拆迁人对回迁安置房屋的债权视为一种特种债权，赋予了物权的优先效力。本案中，史建新、罗玉英与畅联房产公司在《房屋征收补偿合同书》中约定“置换门面分为新村路门面一层111㎡，一二上下层门面60㎡，车位一个，地下。原始地新村南路17号，团结东路丁字路口直对处。如有变动，按原始地向南移”，史建新、罗玉英主张诉争房屋即为双方约定的置换门面房，但嘉士得典当公司、畅联房产公司认为诉争房屋位置与《房屋征收补偿合同书》中约定的位置不一致，并非置换门面房，且嘉士得典当公司已取得诉争房屋的所有权。经审查，首先，嘉士得典当公司并未提交有效证据证明其已取得诉争房屋的事实，其与畅联房产公司达成的《执行和解协议》及一审法院作出的（2020）新2302执635号执行裁定书并不产生物权转移的效果；其次，从史建新、罗玉英提交的测绘报告及水一方时代购物广场一层平面图可以反映，诉争房屋位置与史建新原始宗地范围存在重合；再次，史建新、罗玉英虽与畅联房产公司约定置换房屋的位置为“原始地新村南路17号，团结东路丁字路口直对处。如有变动，按原始地向南移”，但案涉房屋的开发系由畅联房产公司完成，史建新、罗玉英无法保证案涉房屋规划建设的情况与双方约定时的情况完全一致，畅联房产公司亦未提供证据证明其针对案涉房屋现状与史建新、罗玉英重新协商确认置换房屋位置；最后，一审法院作出的（2020）新2302民初22号民事判决已认定史建新、罗玉英对诉争房屋享有物权期待权，畅联房产公司亦未对此提出异议。故一审法院确认史建新、罗玉英对诉争房屋享有的权益优于嘉士得典当公司在该房屋上设立的抵押权符合法律规定，本院予以维持。 关于史建新、罗玉英是否取得诉争房屋所有权的问题。畅联房产公司因开发建设而取得诉争房屋的所有权，史建新、罗玉英基于与畅联房产公司签订的《房屋征收补偿合同书》仅对诉争房屋享有债权，本案中亦不存在其他导致诉争房屋所有权发生变更或转移的事实，且诉争房屋未经竣工验收，尚不具备办理产权登记的条件，故史建新、罗玉英主张诉争房产归其所有的请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。 关于史建新、罗玉英主张保全申请费、律师费应由畅联房产公司及嘉士得典当公司承担的问题。本案中的保全申请费3,520元是史建新、罗玉英为保障其权利实现而支出的诉讼费用，一审法院依据本案诉讼产生的原因及过错责任确认由畅联房产公司承担该笔费用亦无不当，本院亦予以维持。史建新、罗玉英支付的律师费并非因本案产生的必然损失，其亦未提交证据证明其与畅联房产公司或嘉士得典当公司就律师费的承担进行过约定，故史建新、罗玉英在本案中主张由畅联房产公司及嘉士得典当公司承担律师费于法无据，本院不予支持。 综上所述，史建新、罗玉英及新疆嘉士得典当有限公司昌吉分公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费140元，由史建新、罗玉英负担70元，由新疆嘉士得典当有限公司昌吉分公司负担70元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  杨 洁 审 判 员  胡 婧 审 判 员  马少飞 二〇二一年六月二十三日 法官助理  王壮森 书 记 员  王 璐