北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京04民终315号上诉人（原审原告）：吴京，男，1974年4月3日出生，满族，上海安然影视传媒工作室演员，住北京市西城区。委托诉讼代理人：薛金霞，北京爱申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京品之尊餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市江宁开发区董村路**天琪科技大厦****。法定代表人：陈绪光，执行董事。上诉人吴京因与被上诉人南京品之尊餐饮管理有限公司（以下简称品之尊餐饮公司）网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）所作（2020）京0491民初154号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王小虎独任审理，于2021年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人吴京的委托诉讼代理人薛金霞到庭参加诉讼，被上诉人品之尊餐饮公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴京上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持我一审所提全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，诉讼标的是同一种类的可以合并审理，故本案应与被上诉人实体店侵犯肖像权案合并审理；2.被上诉人以虚假代言方式使用我的肖像，侵权性质严重；3.被上诉人侵权形式较广，涉及微信公众号侵权、现场招商活动和展厅实体店；4.一审判决被上诉人赔偿我经济损失的金额过低，与实际侵权情况及我的知名度极不匹配，不足以弥补我的经济损失。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请在查清事实后依法予以改判，支持我的上诉请求。被上诉人品之尊餐饮公司未作答辩。吴京向一审法院起诉请求：1.判令品之尊餐饮公司删除涉案侵权页面及链接，删除店面所有带有我肖像的广告；2.判令品之尊餐饮公司在全国公开发行的报纸上向我公开赔礼道歉；3.判令品之尊餐饮公司向我赔偿经济损失100万元、精神损失费10万元、维权开支1.1万元（包括1万元律师费及1000元公证费）。一审法院认定事实：吴京提交了百度图片及百度百科网页截图，以证明其在演艺领域的知名度及肖像的商业价值；吴京提交了（2019）京求是内经证字第1577号公证书及可信时间戳认证证书，以证明微信公众号（品尊冰淇淋）由品之尊餐饮公司经营，该微信公众号中使用了吴京的肖像进行广告宣传，并且品之尊餐饮公司在线下的商业活动中也使用了吴京的肖像。吴京认可涉案微信公众号中的涉案肖像照片已经删除。品之尊餐饮公司经人民法院传票传唤无正当理由拒不到庭。吴京提交了金额为1000元的公证费发票及金额为1万元的律师费发票，以证明其维权支出的合理费用。吴京还提交了同类案件的人民法院判决书，以证明同类案件的裁判标准。一审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利；品之尊餐饮公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃了答辩和质证的权利，人民法院可以缺席作出判决。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；在人民法院作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。公民的肖像权受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。品之尊餐饮公司在微信公众号中使用了吴京的肖像照片，结合品之尊餐饮公司的经营范围，应认定品之尊餐饮公司使用吴京肖像照片的行为属于商业使用，现品之尊餐饮公司未经吴京同意使用其肖像照片的行为，构成对吴京肖像权的侵犯。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现吴京要求品之尊餐饮公司赔礼道歉于法有据，但品之尊餐饮公司承担责任的形式应当与侵权行为的具体方式和所造成的影响范围相当，人民法院将综合考虑品之尊餐饮公司使用吴京肖像照片的形式和范围等因素后，确定赔礼道歉的具体方式。关于停止侵权一节，鉴于吴京认可涉案肖像照片已经删除，品之尊餐饮公司在互联网上的侵权行为已经停止，没有再次判决侵权行为停止之必要及可能，故对于吴京的该项诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第二条第七项之规定，互联网法院对于在互联网上侵害他人人身权、财产权等民事权益而产生的纠纷有管辖权，吴京要求品之尊餐饮公司停止在店面使用含有吴京肖像的所有广告，因并非所有的侵权行为都发生在互联网上，互联网法院对于发生在互联网之外的侵权行为没有管辖权，故对吴京所提该项请求不予处理。关于经济损失，吴京作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，品之尊餐饮公司对吴京肖像权的侵犯，必然导致吴京肖像中包含的经济性利益受损，人民法院在综合考虑吴京的职业身份、品之尊餐饮公司的经营性质及使用吴京肖像照片的具体情节等因素后，对吴京的该项诉讼请求酌情处理。关于维权成本，依照《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条关于“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，考虑到本案中确有律师参与诉讼及取证的相关事实，对该项主张一并在经济损失一节中酌情考虑。关于精神损失一节，品之尊餐饮公司虽存在侵犯吴京肖像权的行为，但未造成严重后果，故对吴京该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条，《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第二条第七项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告南京品之尊餐饮管理有限公司在运营的微信公众号“品尊冰淇淋”（微信号：×××）显著位置连续120小时刊登致歉声明，向原告吴京公开致歉（声明内容须在判决生效之日起七日内送人民法院审核，逾期不履行，人民法院将根据原告吴京的申请依法公开本判决主要内容，费用由被告南京品之尊餐饮管理有限公司负担）；二、被告南京品之尊餐饮管理有限公司赔偿原告吴京经济损失（含合理开支在内）50000元；三、驳回原告吴京的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。本案中，品之尊餐饮公司系依法成立的营利性企业，吴京作为知名演艺人员，其肖像具有一定的商业价值，品之尊餐饮公司未经吴京许可擅自在运营管理的微信公众号发布的文章中使用吴京的肖像照片，以达到吸引用户关注、浏览涉案微信公众号的目的，构成对吴京肖像权的侵犯，故品之尊餐饮公司对侵犯吴京肖像权的行为应当承担相应的侵权责任；考虑吴京为知名演员，具有较高的社会知名度，其肖像具有一定的商业价值，故品之尊餐饮公司对侵权行为导致吴京肖像权中包含的经济性利益的损害应予赔偿；一审法院考虑吴京的知名度、品之尊餐饮公司的过错程度、吴京肖像照片被使用的数量、范围、用途等因素后判决品之尊餐饮公司向吴京进行赔礼道歉的方式以及在法定幅度内酌情确定的品之尊餐饮公司赔偿吴京经济损失的金额并无不当。综上所述，吴京的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5605元，由吴京负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王小虎二〇二一年六月十八日法官助理 张兆琪书 记 员 马 欣