新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终566号 上诉人（原审原告）：杨小勇，男，1974年2月1日出生，住石河子市。 监护人：张宝霞（杨小勇之母），女，1948年6月9日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：王健，新疆七合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石河子众源劳动力派遣有限责任公司，住所地石河子市工三小区942号。 法定代表人：张宝民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈建，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：新疆天业节水灌溉股份有限公司，住所地石河子市经济技术开发区北三东路36号。 法定代表人：陈林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：鲍江，新疆北和律师事务所律师。 上诉人杨小勇因与被上诉人石河子众源劳动力派遣有限责任公司(以下简称众源公司)、被上诉人新疆天业节水灌溉股份有限公司（以下简称天业节水公司）劳动争议一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初4161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨小勇的监护人张宝霞及委托诉讼代理人王健、被上诉人众源公司的委托诉讼代理人陈建、被上诉人天业节水公司的委托诉讼代理人鲍江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨小勇上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判被上诉人支付加班工资179881元，解除劳动关系补偿金17500元。事实和理由：一、上诉人的精神疾病并非某种应激反应造成，而是从轻缓到明显发作的过程，2019年8月27日上诉人处于精神疾病发作期，不是完全的民事行为能力人，在辞职报告上签名应属无效。二、2019年8月30日上诉人住精神病院，根据法律规定，上诉人住院未超过医疗期，用人单位不得解除劳动合同，众源公司出具解除劳动合同证明书违反《中华人民共和国劳动合同法》和《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》。并且上诉人提供视听资料可以证明，众源公司也承认解除劳动关系是错误的。2019年8月27日，上诉人向天业节水公司提出辞职，即便是真实的，上诉人向用工单位提出，并未向用人单位提出辞职。况且，众源公司在2019年9月仍然为上诉人缴纳社保，说明此时双方还存在劳动关系。后众源公司与上诉人解除劳动关系，应支付经济补偿金。三、天业节水公司在上诉人工作期间，安排作为残疾人的上诉人双休日和法定节假日加班，且不支付加班工资，违反劳动法和残疾人保障法。两被上诉人应对双休日和法定节假日加班工资负连带责任。考勤表和工资册由被上诉人掌管，根据《企业文件材料范围和档案保管期限的规定》的规定，企业档案保管期间为10年、30年，上诉人主张的双休日加班工资的期限只有7年，一审只让被上诉人承担二年考勤表和工资册的举证责任与法相悖。 众源公司辩称：上诉人主张加班工资主体是天业节水公司，一审判非所求。上诉人是自己辞职，并提交辞职申请，主张经济补偿金无法律依据，应予驳回。 天业节水公司辩称：上诉人一审及仲裁时未提出其有精神病是无民事行为能力人的意见，其书写的辞职报告内容清晰，逻辑完整，符合完全民事行为能力人的行为特征。另外，我公司已提供两年考勤记录证明加班事实，愿意承担相应责任，超出仲裁之外的请求无法律及事实依据，请求维持原判。 杨小勇向一审法院起诉请求：1.判决被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司支付原告解除劳动关系经济补偿金17500元（2500元/月×7个月）；2.判决被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司支付原告拖欠的工资合计20850.84元[2019年8月22日至2019年11月30日工资8419.54元(2500元/月×3个月+919.54元)+自2013年3月至2016年12月期间未足额发放的工资12431.3元]；3.被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司支付原告年休假工资8620.5元（5天/年×5年×114.94元×3倍）；4.被告新疆天业节水灌溉股份有限公司支付原告工作期间的加班费179881.1元（其中双休日加班工资154709.24元，法定节假日加班工资25171.86元）。庭审中，原告放弃了第二项诉讼请求。 一审法院认定事实：第一被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司于2003年6月11日在石河子工商行政管理局城区分局注册登记，属于有限责任公司（自然人投资或控股）。 第二被告新疆天业节水灌溉股份有限公司于2006年10月20日在石河子工商行政管理局城区分局注册登记，属于股份有限公司（台港澳与境内合资、上市）。 原告自述其于2013年3月21日应聘进入第一被告公司，当天被派遣至第二被告公司从事货场搬运工工作，第一被告未与原告签订书面劳动合同，约定工资为2500元/月，工资通过银行打卡的方式发放。原告工作期间第二被告对其进行考勤管理，原告在第二被告处工作至2019年8月26日，8月30日因病住院，2019年10月10日原告的母亲及妹妹去第一被告处代理原告办理了解除劳动关系的手续，当时原告母亲签署解除劳动关系证明书仅是为了办理原告的社会保险关系转移手续以避免医保断缴。 原告称其工作期间每年均未休年休假，存在休息日及法定节假日加班、未领取加班工资的情形，休息日加班情况如下：2013年79天，2014年104天，2015年103天，2016年107天，2017年107天，2018年103天，2019年69天；法定节假日加班情况如下：2013年7天，2014年11天，2015年11天，2016年11天，2018年11天，2019年11天。原告所列加班日期明细中，显示其自2017年10月28日至2017年12月31日并无加班的情况。 原、被告因解除劳动关系经济补偿金、欠发的工资、加班工资及带薪年休假工资发生争议，原告向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1.第一被申请人（本案第一被告）支付申请人（本案原告）2013年3月21日至2019年12月解除劳动合同经济补偿金17500元（2500元/月×7个月）；2.第一被申请人支付申请人拖欠的工资合计20850.84元[2019年8月22日至2019年11月30日未发放的工资8419.54元(2500元/月÷21.75天×8天+2500元/月×3个月)+2013年3月至2016年12月未足额发放的工资12431.3元]；3.第二被申请人支付申请人2013年3月21日至2019年8月27日期间的加班工资179881.1元，其中双休日加班工资154709.24元，法定节假日加班工资25171.86元；4.第二被申请人支付申请人2014年3月22日至2019年12月期间的带薪年休假工资8620.5元[5天/年×5年×（2500元/月÷21.75天）×3倍]。石河子市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月22日作出石劳人仲裁字[2020]288号仲裁裁决书，裁决：对申请人的第一、第二、第四项仲裁请求不予支持；被申请人支付申请人2017年10月28日至2019年8月27日期间休息日加班工资10344.83元（计算公式：2500元/月÷21.75天×45天×200%）；对申请人主张2013年3月21日至2017年10月28日期间休息日加班工资的仲裁请求不予支持；被申请人支付申请人2017年10月28日至2019年8月27日期间法定节假日加班工资1034.48元（计算公式：2500元/月÷21.75天×3天×300%）；对申请人主张2013年3月21日至2017年10月28日期间法定节假日加班工资的仲裁请求不予支持。原告不服，诉至该院。 被告众源公司称，原告工作期间执行标准工时制，且工作的季节性比较强，其所称从未休息及未支付加班工资的陈述不符合实际情况；原告于2019年8月27日提出辞职，被告众源公司于2019年8月29日同意其辞职，虽然双方于2019年10月10日才办理了解除劳动关系手续，但是劳动关系于2019年8月29日就已经解除。 一审法院认为，该案的争议焦点是被告众源公司应否支付原告解除劳动合同经济补偿金、带薪年休假工资、被告天业节水公司应否支付原告休息日及法定节假日加班工资。 关于用人单位及用工单位。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务......。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数应支付未休年休假工资报酬。......”上述规定明确规定了劳务派遣关系中的用人单位及用工单位的责任，该案中，被告众源公司系原告的用人单位，被告天业节水公司为用工单位，故原告的工资、经济补偿金以及带薪年休假工资应由被告众源公司支付，加班工资应由被告天业节水公司支付。 关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”该案中，被告众源公司对原告的入职时间、岗位、向原告发放工资及于2019年10月10日签订解除劳动关系证明书予以认可，认为原告辞职后原告的母亲办理了解除劳动关系手续，被告众源公司据此解除与原告的劳动关系符合法律、法规之规定，属于劳动者辞职而解除劳动关系的情形。该院认为，原告于2019年8月27日提交了离职申请，对离职申请的真实性原、被告双方均认可，后2019年10月10日原告的监护人张宝霞去第一被告处签订了解除劳动关系证明书，该证明书载明解除原因为“用人单位同意劳动者辞职、自谋职业”，张宝霞作为原告的监护人在解除劳动关系证明书上签字的行为属于对原告辞职行为的追认，故原告的辞职行为有效，且辞职不属于被告应当支付经济补偿金的情形，故该院对原告的该项诉讼请求不予支持； 关于带薪年休假工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第二十条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数应支付年休假工资。......”原告未提交证据证明其该主张的事实，被告天业节水公司提交的2017年12月26日至2019年8月25日的考勤表没有关于原告休年休假的记录，故该院认为原告自2017年12月26日起没有休年休假，原告于2013年3月21日起被众源公司派遣至被告天业节水公司工作，应当自连续工作满一年后开始享受带薪年休假，原告在用工单位连续工作的时间1年以上不满10年，故其每年应享受的带薪年休假天数为5天。按照上述法律、法规之规定，原告每年应当享受5天的带薪年休假，因原告没有提交考勤记录，被告提交了2017年12月26日至2019年8月25日的考勤表，因原告所列加班明细中显示其2017年10月28日至2017年12月31日无加班情况，故该院从2018年1月1日起计算原告带薪年休假天数，2018年1月1日至2018年3月20日应享受1天带薪年休假，2018年3月21日至2019年3月20日原告享受5天带薪年休假，自2019年3月21日至2019年8月26日享受2天的带薪年休假，故被告众源公司应当支付原告8天的带薪年休假工资2758.6元。 关于加班工资。《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。”第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”该院认为，认定劳动者是否出勤、是否加班以及是否支付了加班工资的证据应当为考勤表、工资册，上述证据均属于用人单位掌握管理的证据，被告承担举证责任。法律虽未规定考勤表及工资册的保存时限，但结合上述规定，用人单位应当承担两年内加班工资的举证责任，劳动者承担两年前加班工资的举证责任。关于“两年”，以原告申请仲裁之日向前推算。该案中，原告于2019年10月28日向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原告应就2017年10月28日以前的加班工资承担举证责任。原告未提供证据应当承担举证不能的不利后果，故该院对原告主张的2017年10月28日以前加班工资的请求，不予支持。被告应就2017年10月28日以后的加班工资承担举证责任，根据被告天业节水公司提交的2018年1月至2019年8月期间的考勤表，原告于2018年1月至2019年8月期间确实存在休息日、法定节假日加班的情形，经本院核算，原告自2018年1月至2019年8月期间休息日加班未调休天数为45天，法定节假日加班3天，原告该期间加班天数以该考勤表记录为准。被告天业节水公司未提交2017年10月28日至2017年12月31日期间的考勤表，应承担举证不能的不利后果，该期间具体加班天数以原告主张的天数为准，但根据原告所列的加班日期明细中，其于2017年10月28日至2017年12月31日并无加班情况。被告众源公司提交了2017年9月至2019年8月期间原告个人工资汇总表及众源公司工资明细表，但均非原始财务凭证，原告对此不予认可，被告众源公司应当承担举证不能的不利后果，故该院对被告众源公司提供的上述证据不予采信。综上，原告自2018年1月至2019年8月确实存在休息日、法定节假日加班的情形，而被告天业节水公司未支付其加班工资，故被告天业节水公司应当支付原告的加班工资。 关于计算加班工资的基数。《关于加班工资支付有关问题的通知》（新人社发〔2009〕8号）第三条规定：“劳动者加班工资的计算基数为劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准，用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于加班工资基数的，从其约定；劳动合同没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；用人单位没有集体合同、工资支付制度或者集体合同、工资支付制度均未规定的，按照劳动者在法定工作时间提供了正常劳动应支付的工资报酬确定，依照上述办法确定的加班工资基数不得低于当地的最低工资标准。”该案中，原告的工资为2500元/月，故该院在计算休息日加班工资及法定节假日加班工资时，以原告主张的工资2500元/月作为计算标准。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十八条、第六十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工资支付暂行规定》第十三条、第六条第三款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第二十条、《关于加班工资支付有关问题的通知》（新人社发〔2009〕8号）第三条之规定，判决： 一、被告众源劳动力派遣有限责任公司自该判决书生效之日起十日内支付原告杨小勇带薪年休假工资2758.6元[计算公式：2500元/月÷21.75天×8天×300%]； 二、被告新疆天业节水灌溉股份有限公司自该判决书生效之日起十日内支付原告杨小勇2017年10月28日至2019年8月27日期间休息日加班工资10344.83元[计算公式：2500元/月÷21.75天×45天×200%]；对原告主张2013年3月21日至2017年10月28日期间休息日加班工资请求不予支持； 三、被告新疆天业节水灌溉股份有限公司自该判决书生效之日起十日内支付原告杨小勇2017年10月28日至2019年8月27日期间法定节假日加班工资1034.48元[计算公式：2500元/月÷21.75天×3天×300%]；对原告主张2013年3月21日至2017年10月28日期间法定节假日加班工资的请求不予支持。 四、驳回原告杨小勇的其他诉讼请求。 一审案件受理费免予收取。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。双方当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。二审中，上诉人提交一份情况说明，证实在2019年8月27日，上诉人处于精神病发作期，属无民事行为能力人。经质证，被上诉人对合法性、真实性、关联性不认可。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见本案的争议焦点为：一、上诉人的加班工资数额如何确定；二、被上诉人应否支付上诉人经济补偿金17500元。 关于加班工资的问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”据此，上诉人主张从2013年3月21日至2019年8月27日期间双休日的加班工资，首先就应对加班的事实提供初步证据，然后才由被上诉人提供其掌管的考勤表、工资册等证据。一、二审中上诉人只是提出请求，并未提交存在加班事实的相关证据，应承担不利的后果。 关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”因接受劳动派遣的用工单位与劳动者不存在劳动关系，用工单位不能直接、辞退被派遣劳动者。在法律规定的情形出现时，用工单位可以将被派遣的劳动者退回劳动派遣单位，由劳动派遣单位确定是否解除与被派遣者的劳动关系，用工单位不能接受被派遣劳动者向其提出的辞职，能接受被派遣劳动者的辞职只有与其建立劳动关系的劳务派遣单位。本案中，众源公司将上诉人派遣至天业节水公司工作，上诉人2019年8月30日至12月2日处于患病期间，在石河子绿洲医院住院治疗。虽然被上诉人提交上诉人的辞职申请，用以证实是上诉人提出辞职，但上诉人是精神残疾者，对自己的行为后果并无完全的认知，作为用工单位应当予以解释或通知其监护人由监护人同意或认可，被上诉人并未予解释。况且上诉人只是向用工单位天业节水公司提出辞职，并未向众源公司提出，众源公司即向上诉人出具解除劳动关系证明书，由上诉人的监护人代签。而是从上诉人提供的视听资料，可以证实监护人签字只是为了上诉人社保能够连续缴纳，解除劳动关系并非其真实的意愿。故本案视为众源公司与上诉人解除劳动关系，上诉人主张经济补偿金，本院予以支持。上述法律第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”上诉人于2013年3月入职，至2019年10月解除劳动关系，众源公司应支付经济补偿金17500元（2500元×7个月）。 综上，上诉人杨小勇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2020）兵9001民初4161号民事判决第一、二、三项，即：被告众源劳动力派遣有限责任公司自本判决书生效之日起十日内支付原告杨小勇带薪年休假工资2758.6元[计算公式：2500元/月÷21.75天×8天×300%]；被告新疆天业节水灌溉股份有限公司自本判决书生效之日起十日内支付原告杨小勇2017年10月28日至2019年8月27日期间休息日加班工资10344.83元[计算公式：2500元/月÷21.75天×45天×200%]；对原告主张2013年3月21日至2017年10月28日期间休息日加班工资的请求不予支持；被告新疆天业节水灌溉股份有限公司自本判决书生效之日起十日内支付原告杨小勇2017年10月28日至2019年8月27日期间法定节假日加班工资1034.48元[计算公式：2500元/月÷21.75天×3天×300%]；对原告主张2013年3月21日至2017年10月28日期间法定节假日加班工资的请求不予支持。 二、撤销石河子市人民法院（2020）兵9001民初4161号民事判决第四项，即：驳回原告杨小勇的其他诉讼请求； 三、被上诉人众源劳动力派遣有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付上诉人杨小勇经济补偿金17500元； 四、驳回上诉人杨小勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行赔偿义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元（上诉人杨小勇交纳），由被上诉人众源公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二一年六月一日 书记员  常莎莎