新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新29民终420号 上诉人（原审原告）：常州铮淼新材料科技有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区广化街20号808室。 法定代表人：陈章龙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱文君，北京天雍律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方凛然，北京天雍律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阿克苏太平洋建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市英阿瓦提路1号左岸明珠香邸一层102铺。 法定代表人：尚三国，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵鹏飞，新疆名顺律师事务所律师。 上诉人常州铮淼新材料科技有限公司（以下简称铮淼公司）因与被上诉人阿克苏太平洋建设有限公司（以下简称太平洋公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初4026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。铮淼公司的委托诉讼代理人朱文君、方凛然，太平洋公司的委托诉讼代理人赵鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 铮淼公司上诉请求：请求依法撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初4026号民事判决书，依法改判支持铮淼公司一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.太平洋公司在一审庭审中自认还欠铮淼公司35万元苗木款未支付，虽然铮淼公司并不认可该金额，但一审法院认定太平洋公司不欠铮淼公司苗木款明显错误。2.截至2017年12月13日，铮淼公司乔木、灌木的种植量都分别达到400万元，在一审中铮淼公司提交了太平洋公司于2017年12月13日出具的承兑汇票，以此证明铮淼公司种植量已达到400万元，太平洋公司应当支付苗木款的60％。从双方签订的合同内容来看，太平洋公司分三次给铮淼公司付款，每次付款都有严格的条件，如铮淼公司种植量未达到400万元，太平洋公司是不可能提前付款或突破合同条件付款的。3.铮淼公司已经按照双方合同约定完成苗木种植工作。铮淼公司为证明已完成种植任务，提交了太平洋公司的付款凭证以及“阿克苏微动力”网络平台于2018年5月20日发布的新闻《阿克苏市城市森林公园预计六月份可开门迎客》，该新闻明确说明阿克苏市城市森林公园已经完成主体及苗木种植工作，一审法院认为铮淼公司未完成种植工作系认定错误。4.铮淼公司栽种苗木经太平洋公司验收，确定合格，也实际使用了绿化工程。本案双方签订的虽然是苗木买卖合同，但铮淼公司实际施工了太平洋公司转包的阿克苏森林公园绿化工程，铮淼公司在栽种前经过太平洋公司初步验收，确定铮淼公司交付的苗木胸径等合格才进行栽种。5.铮淼公司提交的土壤检测报告证明阿克苏森林公园内部分土壤盐碱度太高，不适合某些苗木生长，苗木成活率不可能达到100％，所以双方签订的合同已无法继续履行。一审法院认为该证据与铮淼公司主张的事实无必然联系，明显错误。6.铮淼公司不存在不配合太平洋公司清点树木的事实。铮淼公司种植的苗木于2018年经过太平洋公司验收并实际使用，但太平洋公司拒绝出具验收报告，在此情况下，铮淼公司完全有权在时隔两年后不清点现在存活的树木；另外，2020年7月，太平洋公司提出要清点存活的树木时，铮淼公司也派人到现场，但太平洋公司不如实清点，双方没有签字确认。因此，一审法院以铮淼公司不配合太平洋公司清点树木为由认定铮淼公司未完成种植任务，属认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1.太平洋公司违反合同约定，铮淼公司有权解除合同。根据双方签订的合同第五条约定，太平洋公司应于铮淼公司乔木栽植400万元时支付合同款60％，栽完验收合格支付总价款的80％。从太平洋公司于2017年12月13日出具的承兑汇票可以证实，铮淼公司在该日种植己达到400万元，太平洋公司应当支付总价款60％即822.306672万元，但实际只支付25万元；阿克苏森林公园于2018年6月26日开园之前验收合格并使用，因此，太平洋公司至少应当于2018年6月26日支付合同总价款的80％即1,096.408896万元，但至今为止太平洋公司仅支付310万元。太平洋公司已迟延履行主要债务，经铮淼公司多次催要仍拒绝履行，铮淼公司依法享有合同解除权。2.继续履行合同对铮淼公司明显不公平。由于双方约定的种植范围内的部分土壤盐碱化严重，不适合植物生长，成活率不可能达到100％，如铮淼公司继续履行合同，势必会每年对未成活的苗木进行补种，给铮淼公司造成不可估量的损失，对铮淼公司明显不公平。因此，铮淼公司主张解除合同符合法律规定。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案虽为买卖合同纠纷，但铮淼公司实际从事的是绿化工程施工，绿化工程与建设工程有相似相通之处，人民法院可根据太平洋公司拖延出具验收报告但实际使用的客观事实，认定铮淼公司种植苗木合格。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求依法支持铮淼公司的上诉请求。 太平洋公司辩称，1.太平洋公司从未自认欠付苗木款，在庭审中也一直主张据实结算，铮淼公司拒绝申请评估鉴定，也拒绝现场核实树木并结算，责任不在太平洋公司，一审法院基于证据规则驳回铮淼公司的诉讼请求不存在错误。2.双方签订的《森林公园绿化苗木采购协议书》（以下简称协议书）系双方真实意思表示，不违反法律规定，是合法有效的合同。铮淼公司未按合同履行定期凭收料单到太平洋公司材料科办理结算，太平洋公司付款是基于预估，所以太平洋公司一直主张据实结算（现场清点），铮淼公司的部分上诉理由基于推断，没有事实依据。3.铮淼公司只种植了乔木，未种植灌木。乔木部分的种植也未达到规定数量，没有证据证实铮淼公司完成种植工作，截至目前该项目还没有完成施工，亦未验收。4.铮淼公司未提供任何验收资料。合同约定的验收是种植后的据实清点数量及规格的验收，合同价格为包种保活。合同履行期间进行过一次清点，铮淼公司授权人拒绝签字，不认可该数量。公园开园和验收是两个概念。5.铮淼公司提交的土壤检测报告系单方委托作出，真实性有待考量。检测报告亦未载明不能种植树木。铮淼公司基于该报告认为不适合种植树木导致合同目的不能实现与本案客观事实即森林公园种植树木已成活的事实不符。6.一审法院已明示要求现场清点，铮淼公司拒绝清点，在铮淼公司无法证实具体种植多少苗木的情况下，且未申请评估鉴定及现场清点结算的情况下，一审驳回其诉讼请求，符合法律规定。7.铮淼公司未提交任何证据证实合同目的无法实现或太平洋公司构成根本违约。反而铮淼公司一直存在违约，拒绝补种苗木及进行养护。在太平洋公司要求铮淼公司继续履约进行补种、养护及种植灌木的前提下，一审判决不解除合同，并无不当。综上，请求驳回铮淼公司的上诉请求。 铮淼公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除铮淼公司与太平洋公司于2017年11月16日签订的《协议书》；2.请求依法判令太平洋公司立即向铮淼公司支付苗木款780.408896万元；3.请求依法判令太平洋公司立即支付逾期付款违约金129.0601万元，以上合计909.468996万元。 一审法院认定事实：2017年11月16日，铮淼公司和太平洋公司签订《协议书》，约定太平洋公司将其承建的阿克苏市森林公园项目中的部分绿化苗木交给铮淼公司栽植。该合同的第一条约定了供货的品种、规格、数量、价格及合同总价款为1,370.51112万元。合同的第二条约定，自2017年11月20日起铮淼公司开始组织备苗木，绿化技术员进场指导平地、打埂等准备工作，机械和苗木工程相应的零部件在两日内进场。合同的第三条约定，自2017年11月20日至2017年11月30日，铮淼公司必须完成栽植乔木5000棵（总量6788棵），如不能完成种植计划，双方合同终止。合同第四条约定：1.乔木按胸径、全冠等规格点数验收（具体按图纸设计要求）；2.灌木种植完成后按平方米进行测量验收，密度要达到要求；3.灌木凌霄按株验收；4.栽植完成后两年按100％成活率验收；5.在铮淼公司提交完工资料15个工作日内，太平洋公司必须验收完毕，否则拟为资料合格。合同第五条约定：铮淼公司可定期凭太平洋公司开具的收料单（结算联）到材料科办理结算，结算时铮淼公司必须开具对应的普通税票；1.乔木送到工地，包括机械、人工等，栽植累计达400万元时付60％给铮淼公司，灌木送到工地，包括工程机械、人工等，栽植累计达400万元时付60％给铮淼公司，以此类推；2.栽完次年阿克苏市园林绿化管理处工程竣工验收合格后，按总价款累计付80％给铮淼公司；3.工程总价款的20％，作为工程质保金（质保期为绿化种植后两年），质保期满后无质量问题，太平洋公司一次性无息付清剩余款项；4.结算时按实际发生量进行点数或尺量等方式进行实际结算；5.保证金伍万，第一批苗木到场退回保证金。合同第七条第二项约定，苗木成活率必须达到100％，若一年后未达到成活率要求，铮淼公司无条件补种至成活率达标，由于补种发生的一切费用由铮淼公司承担。合同第八条铮淼公司的权利义务中约定，铮淼公司保证本工程苗木成活率达到100％以上，如因铮淼公司原因苗木达不到成活率，铮淼公司将免费无条件补种同种苗木，并养护期顺延。合同第十一条第二项约定，协议有双方签字后生效，待绿化验收合格后供完后自行终止。上述协议双方代表在落款处签字并加盖印章，另后附有采购苗木清单。铮淼公司种植苗木后，太平洋公司分别于2017年12月8日向铮淼公司支付50万元，2017年12月20日向铮淼公司支付20万元，2017年12月21日向铮淼公司支付35万元，2018年1月5日向铮淼公司支付40万元，2018年2月14日向铮淼公司支付40万元，2018年7月12日向铮淼公司支付20万元，2019年2月3日向铮淼公司支付40万元，2019年2月4日向铮淼公司支付10万元，2019年5月16日向铮淼公司支付10万元，2019年8月7日向铮淼公司支付1万元，2019年9月30日向铮淼公司支付10万元，2020年1月3日向铮淼公司支付10万元，2020年1月23日向铮淼公司支付24万元，以上共计310万元。 2019年1月2日，阿克苏市园林绿化管理处向铮淼公司送达《关于阿克苏市城市森林公园的整改通知》（以下简称整改通知），载明：“由你公司承建的新疆阿克苏城市森林公园建设项目，至2017年10月底开始种植苗木，但已种植苗木成活率低，无法满足验收设计标准。经我单位对你公司现场查看后，发现死苗清理不及时，苗木检修严重滞后，养护作业人员较少无法满足现有种植数量和种植面积，浇水养护不及时。针对以上问题先要求你单位进行如下整改：1.死苗及时清运；2.对冠幅较大乔木进行修剪幅冠处理；3.加强现场管理，增加养护作业人员，做好乔木修剪、养护工作。特此通知，请你公司严格遵照执行。”2020年7月16日，铮淼公司向太平洋公司出具《委托书》一份，委托吴正福全权负责处理铮淼公司和太平洋公司之间关于森林公园项目合同纠纷处理事项。后太平洋公司工作人员会同吴正福对铮淼公司种植的树木进行清点测量，但吴正福以其不清楚所清点的苗木是否系铮淼公司栽种为由，拒绝在太平洋公司形成的清点清单上签字。铮淼公司向太平洋公司索要剩余货款未果遂诉至法院，并向法院申请财产保全，支付保全费0.5万元。 一审法院认为，签订合同的当事人应当及时全面的履行合同义务。本案中，铮淼公司与太平洋公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律规定及公序良俗，合法有效。双方当事人应当及时全面履行约定的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，铮淼公司主张其已按合同约定履行了全部种植义务，并提交涉及森林公园开园的新闻报道及太平洋公司向其付款的行为予以佐证。太平洋公司对铮淼公司主张的该事实不予认可。法院认为，首先，根据双方合同的约定，太平洋公司有根据铮淼公司种植进度分期付款的义务，太平洋公司分期付款行为系对义务的履行，故不能以此证明铮淼公司已全面完成种植工作；其次，森林公园是否开园与铮淼公司是否完成了全部种植义务无必然联系；再次，根据太平洋公司提交《整改通知》《委托书》、录像视频可证明，铮淼公司种植的苗木存在死苗未补种及因铮淼公司不配合太平洋公司对其种植树苗情况进行清点的现象。综上，法院对铮淼公司主张其已按约完成种植的事实不予认定。另，铮淼公司提交的土壤检测报告系其单方委托作出且送检土壤来源不详，既与铮淼公司主张事实无必然的关联性，又与阿克苏城市森林公园已种植存活大量树木的现状不符，故法院对铮淼公司的相关主张亦不予采信。综上所述，铮淼公司以太平洋公司违约为由要求解除合同并要求判令太平洋公司支付苗木款、违约金承担保全费、保全担保费的诉求，无事实依据，法院不予支持。遂判决：驳回铮淼公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，铮淼公司和太平洋公司于2021年4月28日至2021年5月7日，对案涉14块地的树木进行现场清点，双方均认可存活树木共计3941棵（包含2棵胸径以上死亡），死树9棵。 本院对一审审理查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.双方签订的《协议书》是否应当解除；2.铮淼公司的主张的苗木款及逾期付款违约金是否符合法律规定或双方约定。 关于双方签订的《协议书》是否应当解除的问题。因铮淼公司和太平洋公司未结算，对太平洋公司是否迟延履行主要债务，是否存在根本违约，铮淼公司未提交证据予以证实，故对铮淼公司请求解除双方签订的《协议书》的诉讼请求，本院不予支持。 关于铮淼公司主张的苗木款及逾期付款违约金是否符合法律规定或双方约定的问题。1.双方在《协议书》中对验收方法约定：“灌木凌霄按株数验收；栽植完成后两年按100%成活率验收；在铮淼公司提交完工资料15个工作日内，太平洋公司必须验收完毕，否则拟为资料合格。”在庭审中，铮淼公司未提交实际种植灌木数量的证据，亦未向太平洋公司提交验收资料。2.双方在《协议书》中对结算及付款方式约定：“铮淼公司可定期凭太平洋公司开局的收料单（结算联）到材料科办理结算；乔木送到工地，包括工程机械、人工等，栽植累计达400万元时付60%给铮淼公司。结算时按实际发生量进行点数或尺量等方式进行实际结算。”据此，铮淼公司未提交收料单等结算证据，亦未提交双方确认的乔木栽植累计达400万元的证据。在二审中，铮淼公司和太平洋公司对案涉14块地的树木进行现场清点，双方均认可存活树木共计3941棵，对存活树木的价值是否达到400万元，铮淼公司未提交证据予以证实。3.双方在《协议书》中对质量保证约定：“苗木成活率必须达到100%。若一年后未达到成活率要求，铮淼公司无条件补种至成活率达标。由于补种发生的一切费用由铮淼公司承担。”据此，铮淼公司因苗木死亡，重新补种发生的费用由其自行承担。 综上所述，常州铮淼新材料科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费75,462.83元，由常州铮淼新材料科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冀俊齐 审 判 员 徐建如 审 判 员 曹燕燕 二〇二一年六月二十三日 法官助理 黄小虎 书 记 员 张海涛