河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终919号上诉人（原审原告）：季雪贤，男，1957年9月11日生，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：王振勇，河南豫洛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南科利建筑工程有限公司。住所地：河南省郑州经济技术开发区航海东路与第二大街向南100米兴华大厦904号。法定代表人：江月五，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李拴喜，男，1965年9月25日生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。系该公司法律顾问。被上诉人(原审被告):董双龙，男，1972年5月2日生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：李粉菊，洛阳市涧西区天诚法律服务所法律服务工作者。上诉人季雪贤与上诉人河南科利建筑工程有限公司（以下简称“科利公司”）及被上诉人董双龙建设工程施工合同纠纷一案，渑池县人民法院于2021年4月20日作出（2021）豫1221民初490号民事判决。季雪贤、科利公司均不服，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。季雪贤上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人董双龙承担返还上诉人保证金的责任；一、二审案件受理费由董双龙承担。事实与理由：1.《工程内部承包协议书》是董双龙和季雪贤洽谈、签订和履行，整个过程董双龙未表明其系代表科利公司的职务行为或代理行为，季雪贤的保证金是按董双龙要求转入董双龙个人账户，季雪贤退场后要求董双龙退还保证金，董双龙退还5000元保证金，合同双方实际是季雪贤和董双龙；2.董双龙与科利公司提交的收据不能作为认定董双龙将保证金交给科利公司及董双龙行为系职务行为的证据。故原判认定事实不清、证据不足，董双龙对涉案保证金应承担返还责任。科利公司答辩意见同上诉意见。董双龙答辩称，董双龙并未退还季雪贤保证金5000元，而是借给季雪贤5000元。原判认定事实清楚，判决其不承担责任理由充分，依法应予维持。科利公司不服原判，上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回季雪贤向上诉人科利公司主张返还保证金65000元的诉讼请求。一、二审诉讼费用由季雪贤承担。事实与理由：1.65000元是《工程内部承包协议书》的履约保证金，季雪贤系违约方，无权主张返还履约保证金；2.《工程内部承包协议书》是科利公司和季雪贤签订的“企业内部承包协议书”，科利公司是具有施工资质的建筑企业，一审认定该协议书无效，定性错误，适用法律错误；3.季雪贤不是《建设工程施工合同》的一方当事人，一审以河南韶峰置业有限公司未取得“建设工程规划许可证等规划审批手续为由”认定《建设工程施工合同》无效，推断《工程内部承包协议书》无效是没有事实和法律依据的，前者是行政管理关系，后者是民事关系，适用法律不同，本案纠纷发生的根本原因是季雪贤违约，与河南韶峰置业有限公司是否取得“建设工程规划许可证等规划审批手续”与没有因果关系和事实必然性。季雪贤辩称，内部承包协议是指用人单位与其部门、分支机构或职员所签订的协议，而季雪贤与科利公司不存在任何关系，判断合同性质不能仅从合同名称来判断，而应从合同内容来判定，从双方签订的《工程内部承包协议书》内容上看，双方实际是转包合同关系，而季雪贤没有施工企业资质，双方签订的协议违反了强制性法律规定，应属无效合同。董双龙及科利公司已经退还季雪贤保证金5000元，说明双方达成一致可以退还保证金，董双龙及科利公司应继续退还。董双龙辩称，董双龙系履行职务行为，并已将季雪贤所交的保证金全部交给公司。季雪贤与科利公司所签订的合同是双方真实意思表示，符合法律规定条件，合同依法成立。董双龙不应承担退还保证金责任，请求维持原判。季雪贤向一审提出诉讼请求：1、判令被告返还保证金65,000元及利息10,000元；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审查明事实：2017年9月12日，河南韶峰置业有限公司与科利公司签订《建设工程施工合同》，约定：河南韶峰置业有限公司将其开发建设的韶园小区四栋建筑工程施工图纸设计范围内的所有土建、水电暖安装、涂料及内外墙装饰等所有工程发包给科利公司施工，建筑面积约6万平方米。合同补充条款约定，承包方向发包方按10元/平方米建筑面积交纳履约保证金，进场3天内交齐，五层完工退50%，主体封顶退完。2017年9月18日，科利公司（甲方）与季雪贤（乙方）经协商签订《工程内部承包协议书》，协议载明：科利公司将其承包河南韶峰置业有限公司开发的韶园小区2栋建筑（约3万平方米）的全部工程承包给季雪贤施工。季雪贤承担科利公司在其与河南韶峰置业有限公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议中的责任。2017年9月18日，季雪贤向董双龙账户汇款50,000元，同日，科利公司给季雪贤出具收据一份，载明：“今收到季雪贤人民币伍万元整，系付韶园小区2栋楼保证金”。2017年11月5日，季雪贤再次向董双龙账户汇款20,000元，2017年11月22日，科利公司给季雪贤出具收据一份，载明：“今收到季雪贤人民币贰万元整，系付韶园小区2栋楼保证金”。2017年9月19日，科利公司给董双龙出具收据一份，载明：“今收到董双龙人民币伍万元，系付韶园小区2栋楼工程保证金。”2017年11月22日，科利公司给董双龙出具收据一份，载明：“今收到董双龙人民币贰万元，系付韶园小区2栋楼工程保证金。”2019年2月4日，因工程未能开工，季雪贤要求董双龙退还保证金，董双龙退还了季雪贤5,000元。剩余保证金未予返还，双方发生纠纷，季雪贤诉至法院。另查明，科利公司承包给季雪贤韶园小区建设工程没有向政府申领许可证，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。一审法院认为，当事人订立合同，应当遵守法律法规。本案季雪贤与科利公司签订的《工程内部承包协议书》属于建设工程施工合同。建设工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向人民政府申请领取施工许可证，从事建筑施工活动的建筑企业应当具备相应资质，承包人不得将其承包的全部工程承包给第三人，建设工程的主体结构的施工必须承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应当予以支持。本案科利公司将未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的工程全部承包给没有资质的季雪贤施工，违反法律强制性规定，双方签订的工程承包合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”故季雪贤请求科利公司返还履约保证金65,000元，于法有据，应予支持。季雪贤在签订工程承包协议时没有尽到审查注意义务，对导致合同无效，亦应承担相应责任，故季雪贤要求返还保证金的利息，不予支持。董双龙收取季雪贤保证金是科利公司授权的代理行为，并且该保证金已交付科利公司，故季雪贤要求董双龙返还保证金，于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二条之规定，判决：一、河南科利建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还季雪贤保证金65,000元；二、驳回季雪贤的其他诉讼请求。案件受理费1,676元，减半收取838元，由河南科利建筑工程有限公司负担。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案中季雪贤与科利公司签订的《工程内部承包协议》的工程承包范围即为科利公司与韶峰置业有限公司签订的《建设工程施工合同》的工程内容，应认定为该协议性质为建设工程转包合同。韶峰置业有限公司将未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的工程发包给科利公司，双方签订的建设工程施工合同无效，基于此合同为基础的转包合同亦无效。且季雪贤系自然人,没有建筑施工资质,因此双方签订的协议违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的规定。根据《最高人民法院》第一条第(一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”的规定。因此，原判认定《工程内部承包协议》无效并无不当。该协议无效，则自始不产生法律拘束力，当然也就谈不上违反协议约定义务及责任的问题。季雪贤请求返还保证金于法有据。故，科利公司提出《工程内部承包协议》合法有效，本案与韶峰置业有限公司是否取得“建设工程规划许可证等规划审批手续”无关，季雪贤违约无权要求返还保证金的主张，理由不足，不予支持。关于季雪贤提出应由董双龙承担返还保证金责任的问题。季雪贤与科利公司签订的《工程内部承包协议》加盖科利公司印章，且协议约定的工程内容明确为科利公司与韶峰置业有限公司签订的建设工程施工合同的工程内容、工程款应经科利公司账户并向科利公司缴纳管理费，此后其收到的董双龙给其的保证金收据亦加盖了科利公司印章，足以说明季雪贤所签协议的相对方为科利公司而非董双龙，季雪贤应当对此有足够的认识，且科利公司已认可董双龙的职务行为及收到保证金款项，因此季雪贤主张董双龙应承担返还保证金责任、科利公司给董双龙出具的收据不能作为定案依据的主张，理由不足，不予支持。综上，上诉人科利公司和季雪贤的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2850元，由河南科利建筑工程有限公司负担1425元，季雪贤负担1425元。审判长  范敏英审判员  李 剑审判员  张攀峰二〇二一年六月三十日法官助理胡若楠书记员水文彬