山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1414号上诉人（原审被告）：荣成市二十一世纪房产经纪有限公司，住所地山东省荣成市南山中路89号楼1号门市。法定代表人：尹意菲，经理。委托诉讼代理人：宋立清，男，1966年1月29日出生，汉族，住山东省荣成市，系荣成市人和镇古楼村村民委员会推荐代理人。被上诉人（原审原告）：文登区翔吉房产销售中心，住所地山东省威海市文登区宋村镇马山路8号。经营者：王文娟。委托诉讼代理人：樊丽婷，山东成山海天律师事务所律师。上诉人荣成市二十一世纪房产经纪有限公司（以下简称二十一世纪公司）因与被上诉人文登区翔吉房产销售中心（以下简称翔吉房产中心）合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2021)鲁1082民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。二十一世纪公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回翔吉房产中心的诉讼请求。3.判决翔吉房产中心承担一、二审案件诉讼费用。事实和理由：一、一审判决立案程序违法。本案一审起诉状有多处更改笔迹，不应予以立案。一审法官称因为疫情影响，采取网上立案允许诉状出现多处涂改，与事实不符。人民法院立案应该根据最高人民法院出台的案由确定，至少应该是“XX合同纠纷案”，本案以“合同纠纷”立案违法。二、一审判决严重违反法定程序。《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第八条规定，审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。本条所规定的离任，包括退休、调离、解聘、辞职、辞退、开除等离开法院工作岗位的情形。本条所规定的原任职法院，包括审判人员及法院其他工作人员曾任职的所有法院。第九条规定，审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其所任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。第十三条规定，本规定所称法院其他工作人员，是指审判人员以外的在编工作人员。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；(二)与本案有利害关系；(三)与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。根据上述规定，法官助理、书记员、法院在编其它工作人员，作为法院在编工作人员离任后，在原任职法院辖区内，不得在他们任职过的法院作为诉讼代理人。翔吉房产中心代理人樊丽婷的姐姐樊丽君，系一审法院工作人员，而樊丽婷2019年6月以前也在一审法院民事审判庭工作数年，应适用回避制度。三、一审判决诉讼主体错误，适用法律错误。翔吉房产中心系2017年4月27日成立的个体工商户，负责人是王文娟。王文娟在网络上发布的微信截图是荣成市瑞丰房地产经纪有限公司（以下简称瑞丰公司）与二十一世纪公司因楼房销售的佣金分配出现了纠纷。瑞丰公司系自然人独资的有限责任公司，法定代表人王文娟，与翔吉房产中心是两个独立的主体。王文娟主张翔吉房产中心是一级销售代理，二十一世纪公司是二级销售代理，却以一级代理身份起诉了二级代理，而所谓的一、二级代理的名称完全是王文娟自己定义的。所谓的一级法人资质和二级法人资质，是工商部门具有登记信息的集团公司和全资子公司之间的关系。王文娟用个体工商户性质单位，来凌驾于有限责任公司之上，把它作为有限责任公司的上级总公司错误。翔吉房产中心辩称，一审程序合法、适用法律正确、事实清楚，请依法驳回上诉，维持原判。1.《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第十三条规定，本规定所称法院其他工作人员，是指审判人员以外的在编工作人员。翔吉房产中心代理人执业前劳动关系是在荣成市众成人力资源服务有限公司，由该公司派遣到一审法院从事法庭记录工作，身份并非在编工作人员。代理人姐姐并未参与本案记录，不需要回避。2.一级、二级分销是开发商对房产经营商所作的分类，一、二级都有销售房屋的资格，但是二级分销出卖的房屋所得佣金开发商只能发放给一级分销。翔吉房产中心与瑞丰公司的负责人均是王文娟，在2020年案涉房屋销售时，翔吉房产中心是开发商的一级分销商，2021年瑞丰公司是一级分销商，从二十一世纪公司提交的两份喜报也可以证实案涉房产一直以翔吉房产中心的名义进行。3.翔吉房产中心起诉二十一世纪公司并非以分销商的级别确定，而是因为双方达成了佣金分配合意，而二十一世纪公司拒不履行，与一级代理或二级代理无关。翔吉房产中心向一审法院起诉请求：二十一世纪公司支付房屋佣金63000元及利息（自2020年9月24日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）。一审法院认定事实：双方当事人均为从事销售房产业务的中介机构，二十一世纪公司系自然人独资有限公司，唯一股东为陈锋，原法定代表人为陈锋，于2019年1月31日变更为尹意菲。荣成市翠湖房地产开发有限公司在荣成市开发建设了自在香滨楼盘，翔吉房产中心系该楼盘的一级分销商之一，二十一世纪公司系该楼盘的二级分销商之一。2020年4月份，案外人李富欲购买荣成市的楼房一处，通过其亲人联系到翔吉房产中心，翔吉房产中心联系了自在香滨售楼处的售楼员于婉莹，并由于婉莹跟进该单业务。经过联系，李富的亲人与翔吉房产中心经营者王文娟及于婉莹接洽并一起到自在香滨楼盘看房，因李富在韩国，其电话号码为韩国电话，故看房时无法进行云端报备，翔吉房产中心即报备了李富亲人王玉芹的电话，于5月10日进行了云端报备。翔吉房产中心称李富的妻子和于婉莹联系说2020年5月母亲节的次日会让其大姑姐联系于婉莹，并把其大姑姐的微信推荐给了于婉莹。于婉莹第二天添加该微信没有成功，反而李富妻子的大姑姐跟着二十一世纪公司工作人员到该楼盘定下了楼房并成单。翔吉房产中心经营者王文娟得知后开始与二十一世纪公司的工作人员及股东陈锋以及自在香滨售楼处的业务经理吕某（吕某负责对接所有销售自在香滨楼房的中介、销售秩序维护、佣金的发放和佣金的归属等）进行交涉，表示如果不分给翔吉房产中心相应的售楼佣金，则其宁可让该单作废。经协商，双方达成一致口头协议，陈锋答应售楼佣金发放下来后，分给翔吉房产中心佣金63000元。期间，王文娟与二十一世纪公司股东陈锋电话沟通，要求签订书面协议。陈锋在电话中表示其已经承诺了，让王文娟放心，不用写协议，同时认可佣金会打到汉敏账户，由汉敏转给二十一世纪公司后再付给翔吉房产中心63000元。同时，陈锋对翔吉房产中心在电话中所述的销售过程亦予以认可，并再次强调等佣金发放后会分给翔吉房产中心63000元佣金。该单佣金发放后，案外人汉敏于2020年9月23日将该单佣金150686元通过银行转账至二十一世纪公司法定代表人尹意菲账户。翔吉房产中心得知后，向二十一世纪公司多次索要未果。翔吉房产中心经营者王文娟遂将整个事实经过及其与陈锋之间的通话录音向在荣成从事房产销售业务的多个微信群公布，后经协调未果，遂成诉。上述事实，有翔吉房产中心提交的通话录音、银行转账明细、工商信息、于婉莹与涉案房屋买受人之间的微信聊天记录、证人吕某、于婉莹出庭作证的证言和二十一世纪公司提交的微信聊天记录等证据以及双方当事人庭审陈述在案为证。一审法院认为，当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式，承诺生效时合同成立。根据当事人提供的相关证据，能够证明双方当事人因销售房产所得佣金分配问题由二十一世纪公司的唯一股东陈锋向翔吉房产中心的经营者王文娟作出了承诺，陈锋为二十一世纪公司的实际控制人，其行为系履行职务行为，能够代表二十一世纪公司，双方达成的口头协议系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同成立并生效，对当事人具有法律约束力，当事人均应按约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二十一世纪公司在收到涉案房屋佣金后，违反承诺，拒绝支付其承诺分配给翔吉房产中心63000元的佣金，其行为违反了诚实信用原则，构成违约，应当承担违约责任。翔吉房产中心要求二十一世纪公司支付其销售佣金63000元，证据充分，于法有据，予以支持。翔吉房产中心主张的利息系因二十一世纪公司的违约行为给翔吉房产中心造成的资金占用损失，其计息起止时间及计息标准并无不当，予以支持。对二十一世纪公司提出的抗辩意见，因其提交的证据材料的证明力不足以推翻翔吉房产中心提供的优势证据，不予采纳。综上所述，翔吉房产中心的诉讼请求，证据充分，理由正当，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：荣成市二十一世纪房产经纪有限公司于判决生效后十日内支付文登区翔吉房产销售中心销售房屋佣金人民币63000元及利息（以63000元为基数，自2020年9月24日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费688元（系减半收取），荣成市二十一世纪房产经纪有限公司负担。本院二审过程中，二十一世纪公司提供王文娟在房产销售7个微信群中所发布的关于瑞丰公司与二十一世纪公司发生纠纷的相关信息，共计11页微信截图打印件，拟证实个体工商户翔吉房产中心没有诉讼主体资格。经质证，翔吉房产中心对证据的真实性有异议，认为二十一世纪公司一审曾提交过类似证据，与本案没有关联性，不属于新证据。一级、二级分销是开发商对房产经营商所作的分类，都有销售房屋的资格，但是二级分销出卖的房屋所得佣金开发商只能发放给一级分销；翔吉房产中心与瑞丰公司的负责人均是王文娟，在2020年案涉房屋销售时，翔吉房产中心是开发商的一级分销商，瑞丰公司是其下线，即便瑞丰公司成交，佣金也是向翔吉房产中心发放，基于这一发放规则才有了翔吉房产中心的经营者与二十一世纪公司的前法定代表人陈锋就佣金分配达成的合意，从二十一世纪公司提交的两份喜报也可以证实案涉房产一直以翔吉房产中心的名义进行销售。本院经审查认为，二十一世纪公司所提供的证据系同样的信息发布在不同微信群中，与其一审中所提供的证据大致重复，证明内容一致，并不属于新证据。本院二审过程中，二十一世纪公司称其法定代表人尹意菲与原法定代表人及股东陈锋系夫妻关系，并认可樊丽婷于2017年7月从一审法院离职。本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于印发修改后的＜民事案件案由＞规定的通知》（法〔2020〕347号）规定，确定个案案由时，应当优先适用第四级案由，没有对应的第四级案由的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。合同纠纷系第二级案由，二十一世纪公司以一审法院将本案案由确定为合同纠纷为由主张一审立案程序违法，无法律依据，本院不予支持。二十一世纪公司上诉主张一审起诉状存在多处更改，不应予以立案，与事实不符，亦无法律依据，本院亦不予支持。《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第十三条规定，本规定所称审判人员，包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。本规定所称法院其他工作人员，是指审判人员以外的在编工作人员。第十四条规定，人民陪审员、书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定，但不属于本规定第十三条所规定人员的，不适用本规定第八条、第九条的规定。根据上述规定，不在编的法院其他工作人员不适用该规定第八条的内容。因此，翔吉房产中心的委托诉讼代理人樊丽婷曾经作为聘任制工作人员在一审法院任职的事实并不影响其代理本案诉讼活动；樊丽君作为一审法院聘任制工作人员，并未参加本案审判活动，不符合适用回避制度的条件。二十一世纪公司关于一审审理程序违法的上诉理由不能成立。二十一世纪公司上诉主张本案诉讼主体错误。翔吉房产中心则主张系其与开发商于2020年签订分销合同，系一级分销商，案涉楼房开发商负责中介对接等业务的员工吕某亦出庭作证称翔吉房产中心为当时的一级分销商，吕某还组织翔吉房产中心与二十一世纪公司就案涉佣金发放后的分配达成了调解。故一审法院认定二十一世纪公司承诺给付翔吉房产中心63000元佣金，二十一世纪公司拒绝支付构成违约，判令二十一世纪公司向翔吉房产中心支付该笔款项，并无不当，应予维持。二十一世纪公司该项上诉理由，与事实相悖，本院不予采信。综上所述，二十一世纪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1376元，由上诉人荣成市二十一世纪房产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 马树芳审判员 王 慧二〇二一年六月二十一日法官助理刘颖霞书记员刘亚萍