辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽07民终1658号上诉人（原审原告）:锦州世园运营管理有限公司，住所地：辽宁省锦州市园林博览会筹备建设指挥部。法定代表人：李宇锋，该公司董事长。委托代理人：詹克学，辽宁言之鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王凤华，男，1965年8月14日出生，汉族，住辽宁省锦州市太和区。委托诉讼代理人：张丽霞，系王凤华妻子，1968年9月23日生，汉族，住锦州市太和区。委托诉讼代理人：李艳梅，辽宁知理律师事务所律师。原审第三人：锦州民兴物业有限公司,住所地辽宁省锦州市滨海新区娘娘宫镇南凌村6-9-620。法定代表人：梁佳禹，该公司经理。上诉人锦州世园运营管理有限公司因与上诉人王凤华、原审第三人锦州民兴物业有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0791民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州世园运营管理有限公司诉讼代理人詹克学、上诉人王凤华诉讼代理人张丽霞、李艳梅到庭参加诉讼。第三人锦州民兴物业有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王凤华上诉请求：一、原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法判令：1、被上诉人支付未签订劳动合同期间的双倍工资差额部分16376元；2、被上诉人未提前30日通知支付一个月工资3500元。上述两项合计19876元。二、一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人于2018年4月17日通过锦州世园运营有限公司招聘到锦州世园运营有限公司做厨师工作，2018年10月4日因风景区过10月份是旅游淡季，被被上诉人辞退（当时被辞退的有几十人，光食堂就4人，打扫卫生的……），辞退的都是没签过任何合同。2019年11月锦州世园运营有限公司综合部亲自打电话聘请上诉人还去做厨师工作，因为有上次教训上诉人本不想去，但被上诉人承诺这回肯定签劳动合同，上保险，于是2019年12月20日上诉人正式到被上诉人锦州世园运营有限公司入职，入职时填写工作人员信息表，信息表上填有电话号码，身份证号码。入职前、入职后谁也没提过第三人民兴物业，第三人民兴物业申请人也不认识、也不知道，仲载时申请人才听说有第三人。被上诉人拿出我与第三人签的合同，第三人到现在申请人都没见过，入职时也是被上诉人亲自招聘。一审时让我做笔迹签定，我没同意，因为疫情期间被辞退，几个月我都没找到工作，给我家庭生活带来极大困难，没有有钱做签订，辞退原因是入职后我多次找领导要求签订劳动合同，领导总是以各种原因往后拖延，后来公司更换领导，不给签劳动合同所以综合部才将我辞退，没签劳动合同我证据如下:一、我被辞退后把被申请人投诉到滨海新区劳动监察大队，监察大队到被申请人处调查，被申请人给监察大队出具的证明和我填写入职的时间是致的。二、《劳动合同法》五十八条:被派遣劳动者在无工作期间劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定最低工资标准向其按月支付报酬，那么2018年10月5日-2019年12月19日派遣单位应按照最低工资标准按月给我支付报酬，之所以没有支付，是我们之间根本没签过合同。三、合同只有被上诉人有，为什么派遣的第三人和我都没有，上诉人没有与任何单位签订过合同。四、劳动仲裁让被上诉人提供上诉人离职前12个月工资发放明细，被上诉人提供不出，因为2018年10月5日-2019年12月19日之间上诉人根本没在被上诉人处工作过，所以2019年的工资明细被上诉人根本无法提供。五、第三人无派遣资质。一审判决载明“王凤华”身份证号，电话号码的《劳务合同》，上诉人不认可它真实，至于第三人支付工资的事，上诉人并不知道，上诉人以为是被上诉人直接打到卡里，以上针对主要上诉事实与理由的阐述，上诉人为维护自身合法权益特上诉至贵院，垦请贵院在查清事实的基础上依法判令被上诉人支付未签订劳动合同期间的双倍工资差额部分16376元，被上诉人未提前30日。上诉人锦州世园运营管理有限公司辩称，1、锦州世园运营管理有限公司与案外第三人锦州民兴物业有限公司签订合同日期截至为2020年3月2日，在原审中上诉人提供的与王凤华签订的劳务合同是其本人所签订，双方意思表示真实，王凤华应当与锦州民兴物业有限公司成立劳动关系，关于王凤华所提出的接受上诉人管理上诉人作为用人单位有权利要求劳动者按照用人单位的规章制度履行相应的法律义务。上诉人王凤华的工资由锦州民兴物业有限公司支付，上诉人与王凤华不存在劳动关系。2、锦州民兴物业有限公司不存在派遣资质的一事，不影响锦州民兴物业有限公司与王凤华签订劳动合同的效力。上诉人锦州世园运营管理有限公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不承担给付被上诉人双倍工资的责任。二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决存在法律适用错误的情形。一审法院认为上诉人和被上诉人是用工管理关系，不存在劳动关系，并且认为被上诉人和第三人锦州民兴物业有限公司存在劳动关系。但对于被上诉人的《劳务合同》到期后其仍在上诉人处工作，上诉人是否存在未依法签订劳动合同需要支付双倍工资的问题，上诉人认为：1、对于上诉人和第三人先后签订的两份《劳务派遣（输出）合同》期限至2020年3月2日止，但到期后双方继续按照《劳务派遣（输出）合同》约定的内容和方式履行，仍由第三人代发工资，双方并没有选择终止合作关系，应当视为双方继续合作的延续；2、对于被上诉人的《劳务合同》期限至2020年3月2日止，合同到期后被上诉人同样没有选择解除或终止合同，而是继续在上诉人处工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第34条，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。因此，上诉人和被上诉人之间是原合同的继续履行，不应当被认定为无合同而形成事实劳动关系，不应向被上诉人支付双倍工资。综上所述，请求二审法院依法判决支持上诉人的请求。上诉人王凤华辩称，1、王凤华与第三人未签订过劳务合同，第三人在锦州世园运营管理有限公司提供的劳务合同上的签名不是王凤华所签的，另外，第三人不具有派遣劳动者这一资质，因此锦州世园运营管理有限公司所出具的《劳务派遣（输出）合同》是无效的，王凤华与第三人在原审开庭前从来不认识，未接触过。2、王凤华通过开发区劳动检察大队向锦州世园运营管理有限公司索要的说明及证据能够完全证明是锦州世园运营管理有限公司招聘的王凤华与王凤华约定的工资是3500元/月，平时接受的是锦州世园运营管理有限公司的管理，也是锦州世园运营管理有限公司因为要求王凤华与第三人签订劳动合同，王凤华不同意，所以锦州世园运营管理有限公司才辞退了王凤华，因此在证据上看王凤华和锦州世园运营管理有限公司形成的是劳动关系，和第三人没有关系。请求法院依据事实驳回锦州世园运营管理有限公司的上诉。原审第三人锦州民兴物业有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。锦州世园运营管理有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令原告不支付被告未签订劳动合同双倍工资16,376元，不支付未提前30天通知额外支付给被告一个月工资3500元；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告因企业改制问题，确定园区内的所有临时工作人员需与第三人锦州民兴物业有限公司签署劳务派遣合同，工资由第三人锦州民兴物业有限公司代开。并于2017年3月1日、2018年1月2日，原告与第三人锦州民兴物业有限公司分别签订了两份《劳务派遣（输出）合同》，约定：锦州民兴物业有限公司根据原告实际工作的需要为原告提供人员劳务，同时对劳务人员的标准、支付劳务报酬的标准、方式、时间及与劳务人员相关的权利义务进行了约定。2018年1月2日签订的《劳务派遣（输出）合同》的期限为2018年3月2日至2020年3月2日止。原告提供以被告名义与锦州民兴物业有限公司签订的《劳务合同》，签订时间在2018年4月1日，合同约定：被告的劳务内容和要求按锦州民兴物业有限公司与劳务接受方的原告签订劳务派遣合同的内容要求确定，期限为2018年4月1日至2020年3月2日，同时对被告提供劳务的方式、支付劳务报酬的标准、方式、时间，解除协议的约定等其他条款。该合同上乙方处签署“王凤华”的名字，甲方加盖第三人的公章。2018年4月份，被告曾到原告处工作，被告称其工作到当年的10月初时因故离职，原告认可被告到原告工作的大致时间也认可其曾离职过但离职的具体时间不清楚。2019年12月20日，被告又到原告处入职，从事厨师工作，双方未签订劳动合同或劳务合同，也未给被告缴纳社会保险，被告2020年工资1月份为3580元，2月份为4180元，3月份为3366元，4月份为3500元，5月1日至5月15日为1750元，此期间工资由第三人发放。2020年5月份，原告通知被告，由于机构改革根据公司精神公司的临时工作人员需与第三人签订外包合同，被告拒绝与第三人签订外包合同，2020年5月16日，原告通知被告离职。另查，原、被告以及第三人锦州民兴物业有限公司均认可第三人无行政机关审批发放的《劳务派遣经营许可证》又查，被告在2020年9月28日向锦州滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求锦州世园运营管理有限公司支付2020年1月至2020年5月16日未签订劳动合同双倍工资16351元，支付未提前30天通知被告解除劳动合同的代通知金3500元。2020年11月13日仲裁委员会作出锦滨（开）劳人仲字[2020]第111号仲裁裁决书，“一、被申请人支付2020年1月至2020年5月16日未签订劳动合同二倍工资16376元（计算方式：3580元+4180+3366+3500+1750）；二、被申请人支付未提前30天通知额外支付申请人一个月工资3500元。”锦州世园运营管理有限公司不服该裁决，向我院提起诉讼。再查，庭审过程中，被告不认可第三人与“王凤华”签订的《劳务合同》为其本人所签，但其不申请笔迹比对的文检鉴定。一审法院认为，劳务派遣中，劳务者与派遣单位存在劳动关系，却在用工单位处工作，接受用工单位的组织和安排。劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣中的劳动关系在派遣单位和被派遣劳动者之间，用工单位与劳动者则存在用工管理关系。本案中，因锦州世园运营管理有限公司企业改制的原因，原告与第三人签订劳务派遣（输出）合同，并且虽被告不认可《劳务合同》上的签名为其本人签名，但其未对该签名提出笔迹鉴定申请，应视为被告曾与第三人签订了《劳务合同》。被告在原告工作期间被告的工资第三人认可均由其发放，故应认定被告与第三人有经济上的隶属关系。虽第三人不具备劳务派遣资质，但无劳务派遣资质而经营劳务派遣业务，应由劳动行政部门进行的是行政处罚，但在民事关系上，不应认定此时劳动者与用工单位存在劳动关系。故原告与被告存在的仍是用工管理关系，原告与被告不存在劳动关系，被告在原告处工作期间只能是与第三人存在劳动合同关系。关于原告与被告是否存在未依法签订劳动合同以及未签劳动合同应否支付双倍工资的问题。虽被告不认可以“王凤华”名义与被告签订的《劳务合同》为其本人所签，但相对于用工主体的原告来讲，载明“王凤华”身份证号、电话号码的《劳务合同》其只能认为系被告所签或被告指派的人代签，原告对此事实认可为真实，而基于原告和第三人间的劳务派遣协议，和已存在被告与第三人签订的《劳务合同》，原告无需与被告签订《劳动合同》，更无需支付被告未签订劳动合同的双倍工资。至于从原告与第三人的劳务派遣协议到期后仍未与被告签订劳动合同应否支付双倍工资问题，被告仍在用工单位原告处工作，原告继续通过第三人支付被告劳动报酬并进行管理的，原告直到5月份后方再次提出签订用工合同及方式，而被告拒绝与第三人签订外包合同，应视为在劳务派遣合同期满后劳动者与该用工单位双方实际上已建立了事实上的劳动关系，原告应从2020年4月2日起支付未签订劳动合同的双倍工资，即5592元（计算方式为：3500+3500÷21.75×13）。关于被告主张的代通知金的问题。被告就是基于劳务派遣而到原告处工作，现劳务派遣合同到期后因被告不同意签订外包合同也就是与第三方的劳务派遣合同方式，导致被告离职，被告离职的原因系被告自己所致，且不符合《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同应支付待通知金的事由，第三人作为用人单位以及作为用工单位的原告无需支付被告代通知金。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第五十八条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十七条之规定，判决：一、原告锦州世园运营管理有限公司于本判决生效后一次性向被告王凤华支付未签订劳动合同期间的双倍工资5592元；二、原告锦州世园运营管理有限公司、第三人锦州民兴物业有限公司均不向被告王凤华支付代通知金。案件受理费减半收取5元，由原告锦州世园运营管理有限公司负担2.5元，由被告王凤华承担2.5元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院认定事实与一审法院一致。本院认为，劳务派遣单位属于用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。关于上诉人王凤华与第三人锦州民兴物业有限公司之间的法律关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人王凤华主张上诉人锦州世园运营管理有限公司所出示《劳务合同》上的签名并非上诉人王凤华所签，但又拒绝对该签名笔记申请进行鉴定，应当承担举证不能的法律后果，即视该《劳务合同》为上诉人王凤华与第三人锦州民兴物业有限公司签订。另，第三人锦州民兴物业有限公司不具有劳务派遣资质这一事实，不能当然导致上诉人王凤华与第三人锦州民兴物业有限公司之间的《劳务合同》无效，亦不能就此认为上诉人王凤华与上诉人锦州世园运营管理有限公司之间存在着劳动关系。综上，在《劳务合同》存续期间，即2018年4月1日至2020年3月2日，上诉人王凤华与第三人锦州民兴物业有限公司存在劳动关系，故对于上诉人王凤华所主张与第三人民兴物业有限公司不存在劳动关系，本院不予支持。关于上诉人王凤华与上诉人锦州世园运营管理有限公司之间的法律关系，上诉人王凤华在与第三人锦州民兴物业有限公司劳务合同到期后，继续在原用工单位，即上诉人锦州世园运营管理有限公司工作，并由上诉人锦州世园运营管理有限公司继续向其通过第三人支付劳动报酬，故应当认定上诉人王凤华与上诉人锦州世园运营管理有限公司自《劳务合同》到期之日直至上诉人王凤华被辞退之日，在事实上存在着劳动关系，故对于上诉人锦州世园运营管理有限公司所主张与上诉人王凤华只存在用工关系而无劳动关系，本院不予支持。关于上诉人锦州世园运营管理有限公司应赔偿数额。对于上诉人王凤华主张因未签订劳动合同所应支付双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，上诉人王凤华与上诉人锦州世园运营管理有限公司自《劳务合同》期满后便存在事实上的劳动关系，应当在《劳务合同》期满1个月内，即2020年4月1日前，签订书面劳动合同，故上诉人锦州世园运营管理有限公司应当自2020年4月2日起向上诉人王凤华支付双倍工资至辞退之日，即2020年5月16日，总计5592元。对于上诉人王凤华主张因未提前30日通知所应支付代通知金，上诉人王凤华因拒绝上诉人锦州世园运营管理有限公司签署外包合同而被辞退，该情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》中所规定的无过失辞退的情形，故对于上诉人王凤华所主张的代通知金，本院不予支持。综上所述，上诉人锦州世园运营管理有限公司、王凤华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由锦州世园运营管理有限公司、王凤华各承担5元。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 安剑凌审判员 韩晓武二〇二一年六月二十三日法官助理马铭阳书记员张丹