陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书  （2021）陕06民终1108号 上诉人(原审原告)：延川县农村信用合作联社中心街分社。地址：延川县北新街。负责人：张垚，该社主任。委托诉讼代理人：田秋艳，陕西旷达律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杨春萍，女，1976年1月14日出生，汉族，陕西省延川县文安驿镇。委托诉讼代理人：任志胜，男，汉族，1963年10月20日出生，现住延安市宝塔区。上诉人延川县农村信用合作联社中心街分社因劳动争议纠纷一案，不服陕西省延川县人民法院（2021）陕0622民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭决议不开庭审理本案。本案现已审理终结。  上诉人延川县农村信用合作联社中心街分社的上诉请求：一、依法撤销延川县人民法院(2021)陕0622民初47号民事判决书，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律明显不当。一、上诉人与被上诉人间是劳务关系，而非劳动关系。杨春萍是上诉人所雇佣的临时做饭人员，上诉人按照被上诉人所提供的劳务情况向其支付劳务费，上诉人出具的发票均为劳务费发票，故二者之间并未形成劳动关系。二、即便法院认定双方间形成劳动关系，上诉人不存在违法解除劳动合同之情形，且本案不符合《劳动合同法》第85条支付经济赔偿金的条件。三、双方间劳动关系起始时间为2017年8月至2020年10月9日，一审判决认定起始时间为2013年12月9日至2020年10月9日不符合客观事实。 三、关于养老保险。根据法律规定，劳动者需先行向行政主管部门请求其相应的权益，只有从行政管理的范畴无法处理导致其权益受损时，才可进行仲裁申请或者诉讼，而一审判决对仲裁裁决书所作出的由上诉人为被上诉人补缴养老保险的裁决不予审理，驳回上诉人的请求，最终将导致仲裁裁决生效，该判决渐渐剥夺了行政优先权，应当予以纠正。被上诉人杨春萍辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人于2013年12月9日开始在上诉人处工作，担任厨师一职。双方没有签订劳动合同，也未缴纳各项社会保险，2020年10月9日上诉人单位口头辞退答辩人，上诉人解除劳动关系程序违法。依据法律规定，延川县劳动仲裁委作出的裁决以及一审判决认定事实正确，适用法律正确。二、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，应依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人未对2017年3月至2017年8月期间劳动关系终止进行举证，依劳动合同法的相关规定，应当支付被上诉人违法解除劳动关系的赔偿金。劳动关系存续期间，上诉人未依法为被上诉人缴纳养老保险，应当补缴。上诉人延川县农村信用合作联社中心街分社向一审法院起诉请求：1、判决原告不承担向被告支付经济赔偿金35000元；2、依法判决原告不承担为被告补缴2013年12月9日至2020年10月9日的养老保险；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定，2013年12月9日，原告延川信合中心街分社雇佣被告杨春萍为该单位的厨师，工资为1500元/月，2014年4月涨为1800元/月，2017年涨为2000元/月，2018年3月涨为2300元/月，2018年5月涨为2500元/月。双方未签订书面劳动合同，也未缴纳各项社会保险。2017年2月底至8月期间，被告杨春萍因延川信合中心街分社用作厨房的房屋被房东收回及另行装修新厨房等原因未上班，原告也未给支付工资。2017年8月，原告通知被告上班，至2020年10月9日，原告口头通知被告与其解除劳动关系。被告离开原告单位后不久，开始在延川县供暖公司工作。被告向延川县人事劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、被申请人支付未签订书面劳动合同的双倍工资27500元；2、被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金35000元；3、被申请人补缴用工期间养老保险金；4、被申请人支付失业金损失25920元。延川县人事劳动争议仲裁委员会审理后，于2020年12月16日作出了（2020）延劳仲字第（15）号裁决书，认为原、被告之间存在劳动关系，被告解除与原告劳动关系的程序违法，原告应当给被告交纳养老保险，同时认为被告要求原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资已经超过诉讼时效，被告离开原告单位后已经就业，原告不应支付失业金损失，遂裁决：1、由延川信合中心街分社在30日内支付杨春萍违法解除劳动关系的赔偿金35000元；2、由延川信合中心街分社在30日内为杨春萍补缴2013年12月9日至2020年10月9日期间的养老保险金；3、驳回杨春萍的其他请求。原告延川信合中心街分社不服该裁决，遂诉至本院。一审法院认为，我国《劳动合同法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”，故劳动合同是指劳动者按照用人单位的指示提供劳动，用人单位支付劳动报酬的合同。劳务合同一般与雇佣合同相同，是指受雇人于一定或不一定期间内，为雇佣人服务，雇佣人支付劳动报酬的合同。劳动合同中的劳动者除提供劳动以外，还需服从用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，具有较强的人身依附性。而原告在劳动仲裁过程中答辩意见之一就是称被告杨春萍严重违反用人单位规章制度，加之被告杨春萍长期在被告单位提供劳动，被告单位在固定期限内支付相对固定数额的劳动报酬，故可以认定原告与被告之间存在劳动合同关系。原告称被告杨春萍在2017年2月至8月期间因家中有事自行离开，至2017年8月重新回到原告单位，原有的劳动关系已经解除，新的劳动关系应该从2017年9月开始计算。但是根据被告证人的陈述，2017年2月底至8月期间因为原告单位所租赁、用作单位厨房的房屋被房东收回，原告单位需要另行装修厨房而未能让被告上班，期间双方并未商谈解除劳动关系的事宜。待新的厨房装修完毕后，原告即通知被告打扫厨房、前来上班，虽然期间未给被告发放工资，但并不能就此认定双方解除了旧的劳动关系、重新建立新的劳动关系，故双方的劳动关系存续期间应认定为自2013年12月9日至2020年10月9日。原告称被告因有了更好的工作场所，在未给原告单位打任何招呼的情况下，于2020年10月9日自行离开原告单位，但在庭审过程中又称被告“离职后很快在延川县供暖公司上班”，前后陈述相互矛盾，其也未提供被告私自离职的证据。原告单位通过口头通知的形式，在通知当日与被告解除劳动关系，违反了我国《劳动合同法》规定的解除劳动关系的程序性规定，应该认定其与原告解除劳动关系违法。我国《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案原告解除与被告杨春萍的劳动关系程序违法，应该按照该规定，向被告支付相应的赔偿金。被告杨春萍自2013年12月9日至2020年10月9日期间在原告单位工作，共计六年十一个月，根据我国《劳动合同法》第四十七条的规定，应该按照被告杨春萍解除劳动关系前十二个月的平均工资的标准（2500元/月），向被告支付七个月的补偿金，而违法解除劳动关系的赔偿金是该补偿金的二倍，原告应该向被告支付35000元的赔偿金。关于是否给被告杨春萍补缴养老保险金的问题，根据我国相关法律规定，补缴养老保险金属于行政管理范畴，征缴社会保险法是劳动保障行政部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故该问题本案中不予涉及。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告延川县农村信用合作联社中心街分社的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告延川县农村信用合作联社中心街分社负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人与被上诉人均符合法律、法规规定的主体资格，且上诉人单位的规章制度亦适用于被上诉人，被上诉人向上诉人提供劳务，上诉人给被上诉人发放工资，厨师工作也是上诉人单位开展业务的必要组成部分，双方之间的关系符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，应认定双方之间存在劳动关系。关于上诉人主张双方之间的劳动关系应从2017年8月起算的问题。被上诉人于2013年12月9日开始在上诉人处工作，2017年2月底至8月期间，上诉人单位因其租赁用作厨房的房屋被房东收回，需另行租赁房屋装修厨房，期间被上诉人虽未在上诉人处工作，上诉人也未发放工资，但无证据证明双方就解除劳动关系的事宜进行过协商，上诉人也未提供证据证明在该期间其与被上诉人已经解除了劳动关系。上诉人的厨房装修完毕后，即通知被上诉人前去上班，此后也未签订新的劳动合同，故对上诉人的该项主张不予支持。用人单位单方面与劳动者解除劳动合同，应当符合法定条件，遵循法定程序。本案中，上诉人是以口头通知的形式辞退被上诉人，其解除劳动关系的程序不符合劳动合同法的相关规定，属于违法解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付解除劳动合同赔偿金，故一审判决并无不当。关于养老保险。养老保险属社会保险范畴，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，劳动者应向社会保险机构或相关行政部门申请解决。关于上诉人称一审法院未对养老保险的裁决进行审理将导致仲裁裁决生效，进而剥夺行政优先权的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十六条：劳动争议仲裁机构作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法提起诉讼的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。本案中，延川县人事劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，上诉人不符该仲裁裁决已起诉至延川县人民法院，故案涉仲裁裁决未发生效力，上诉人的该项主张无法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人延川县农村信用合作联社中心街分社负担。本判决为终审判决。  审   判  长   李  欣  南审   判  员   武      烨审   判  员   樊      宁 二○二一年六月十五日 法 官 助 理   吴  思  兰 书   记  员   刘      静2021061108916106226662021062247202105101