云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终728号上诉人（原审被告）：余游春，男，1984年11月25日出生，汉族，农民。住金平苗族瑶族傣族自治县。上诉人（原审被告）：王珏，女，1986年6月15日出生，傣族，居民。住金平苗族瑶族傣族自治县。两上诉人共同委托诉讼代理人：李泽四，云南派特律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：任文良，男，1970年4月19日出生，汉族，农民。住金平苗族瑶族傣族自治县。委托诉讼代理人：罗世春，金平苗族瑶族傣族自治县金河镇法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。上诉人余游春、王珏因与被上诉人任文良建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民法院（2020）云2530民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。余游春、王珏上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院在被上诉人未提供证据证明其工程计量的情况下，完全以设计图纸测算的工程造价计算被上诉人的工程价款。上诉人在一审庭审中提交了上诉人余游春与被上诉人之间的聊天记录及上诉人余游春组织人员施工案涉工程的视频，可以证明被上诉人并未按照案涉工程的设计图纸施工完毕。上诉人与被上诉人之间不仅未进行过被上诉人工程计量的确认，而且被上诉人未将案涉工程竣工完毕并交付给上诉人进行验收。案涉工程系上诉人另行组织人员施工完毕后，才得以通过相关政府部门的验收并办理了不动产权利证书。目前，案涉房屋的实际状况与设计图纸不一致，但一审法院却在被上诉人未提交证据证明其工程计量的情况下，按照设计图纸进行工程造价来计算被上诉人的工程价款，严重违背了事实，属于事实认定错误。2、一审法院在排除案涉工程的化粪池和外墙漆工程系被上诉人施工后，在没有任何证据证明系被上诉人施工完成的情况下，将设计图纸范围内的剩余工程均认定为系被上诉人施工完成。虽然上诉人余游春与被上诉人之间签订了《工程承包协议书》，约定了工程承包范围为上诉人余游春提供的设计图纸包含的全部内容，设计图纸包括墙体工程、屋面工程、门窗工程、外墙装饰和室外工程、室内装修工程、电气工程、消防工程、给排水工程以及化粪池建设工程等，但是《工程承包协议书》因被上诉人不具备建设工程的施工资质而无效。被上诉人在施工过程中去了老挝，未将案涉工程施工完毕。被上诉人在庭审中己经自认未将案涉工程施工完毕的事实，上诉人与被上诉人之间也未进行工程计量确认，甚至被上诉人也未提交证据证明其己经实际施工的工程计量，一审法院凭空认定除化粪池和外墙漆工程外，其余工程全部均由被上诉人施工完成，属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人与被上诉人之间未进行过被上诉人工程计量的确认，被上诉人也未将案涉工程竣工完毕并交付给上诉人进行验收。但一审法院在没有证据的情况下，凭空认为案涉工程系被上诉人施工至竣工的，且被上诉人施工的工程己经验收合格，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条之规定，判令上诉人向被上诉人支付工程价款，属于适用法律错误。三、一审法院滥用司法审判权力、严重违反法定程序，影响到案件正确判决。1、根据法律规定，被上诉人作为提出主张的一方，应当由被上诉人举证证明房屋主体、给排水、电气工程系由被上诉人施工的，不应当由上诉人举证排除被上诉人的施工行为。被上诉人仅提交了《工程承包协议书》和不动产权利证书，显然不足以证明工程是被上诉人施工的，也不足以证明被上诉人实际完成了多少工程量，还不足以证明《工程承包协议书》已经完全履行。被上诉人系本案中主张工程价款的一方，应当提交经上诉人与被上诉人双方签字确认的工程材料清单作为其主张工程价款结算的依据，对证明上诉人需要支付其工程价款的事实负有举证义务。如果被上诉人未提供证据或提供的证据不足以证明其主张工程价款的事实的，应当承当举证不能的法律后果。2、一审法院严重违反法定程序，影响到案件正确判决。一审法院己于2020年3月16日依法适用简易程序审理本案，后一审法院将简易程序转为普通程序，但未另行指定举证期限。很显然，本案的举证期限己于2020年3月16日前届满。被上诉人系在转为普通程序后申请鉴定，而未在法律规定的举证期限内申请司法鉴定，但一审法院却违反法定程序，同意了被上诉人的司法鉴定申请，而且根据鉴定机构对设计图纸的工程造价结果作出了判决，严重影响到本案的正确判决。任文良辩称，一审认定事实清楚，审理程序合法，采信证据恰当，责任确定合理，适用法律正确，判决结果公平公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。工程量是按照工程承包合同书约定的造价和房屋不动产权证上的面积确定的。一审法院审理期间要求我方鉴定，我方才申请鉴定，鉴定的工程量是双方签字认可的，鉴定书经双方进行质证。举证责任分配给上诉人是因为上诉人认为部分工程不是被上诉人做的，一审法院根据谁主张谁举证原则进行举证责任分配合理。任文良向一审法院起诉请求：请求人民法院判决二被告共同支付原告建房工程款266547.00元；案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月6日，原告任文良（未取得建设施工相关资质）与被告余游春以余游春为甲方、以任文良为乙方签订一份《工程承包协议书》，被告将位于勐拉镇××街开发区的房屋主体、水电等工程建设发包给原告任文良施工。该《工程承包协议书》载明：“一、工程承包范围：按甲方提供的设计图纸的全部内容：包括：主体、给排水、电气、化粪池、外墙漆（石头漆）等相关工程，其余均不在乙方承包范围内。二、工程承包方式：采取计件形式，包工包料。其它辅材由乙方提供，并组织施工。三、工程承包单价：1100元／㎡……八、工程款拨付：1、根据工程进度每月按进度80%支付。2、工程竣工验收合格后三个月内付总工程款的10%……”签订《工程承包协议书》后，原告任文良则进场施工。2019年3月6日，被告王珏取得该房屋的《中华人民共和国不动产权证书》（证号为金平县不动产权第××号、该证载明房屋竣工时间为2019年1月6日），被告于2019年7月26日入住该房屋。另查明，在施工过程中，被告先后共计向原告支付工程款723000.00元。另查明，原告任文良在诉讼过程中向本院提出申请，要求对被告位于勐拉镇××街开发区的房屋按照设计图纸中的主体、给排水、电气三项工程项目进行工程造价鉴定，云南双雁工程造价咨询有限公司于2020年7月21日作出［2020］云双造鉴字第022号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：对金平县不动产权第0000144号酒店主体、给排水、电气等造价鉴定意见为961969.70元”。一审法院认为，关于原、被告双方于2018年9月6日签订的《工程承包协议书》是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，原告任文良（原告庭审中陈述其不具备建设施工相应资质）不具备建设施工相应资质而承包本案工程进行施工的行为违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，应属无效合同行为，故确认原、被告双方签订的《工程承包协议书》无效。关于本案实际发生的工程内容及工程量问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，虽原、被告双方对本案工程承包范围约定不明确，双方也未就工程承包范围达成补充协议，但原、被告双方签订的《工程承包协议书》能证实涉案房屋主体、给排水、电气、化粪池、外墙漆工程属于原告承包建设的工程范围，鉴于涉案房屋主体、给排水、电气工程在原告承包范围内（原告在庭审中表示涉案房屋的化粪池、外墙漆工程并非其施工建设），应由被告举证排除原告对涉案房屋主体、给排水、电气工程的施工行为，而被告提供的证据不足以排除原告对涉案房屋的主体、给排水、电气工程施工的行为，应当由被告承担举证不能的责任，故确认原告完成的工程内容为涉案房屋的主体、给排水、电气三项工程内容。关于原告要求被告支付工程款的请求是否能成立的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，虽原、被告双方签订《工程承包协议书》无效，但原告已完成对涉案房屋主体、给排水、电气三项工程项目的建设，而被告提供的证据3不能证实本案工程存在质量问题，且被告已于2019年7月26日入住该房屋，而被告未完全支付工程款，故原告要求被告支付工程款的请求成立，予以支持。但因原、被告双方对本案工程承包范围约定不明确，双方也未就工程承包范围达成补充协议，且原告在庭审中明确表示，涉案房屋的化粪池、外墙漆工程并非其施工建设，故原告要求按双方签订的《工程承包协议书》中约定的工程承包单价1100元/㎡计算工程款的请求不成立，不予支持。本院根据云南双雁工程造价咨询有限公司制作的[2020]云双造鉴字第022号《司法鉴定意见书》认定的涉案工程造价金额（即该鉴定意见认定涉案房屋主体、给排水、电气等工程造价961969.70元）确定本案总工程款为961969.70元。扣除被告已支付工程款723000.00元，被告还应当支付原告工程款238969.70元。关于被告就本案工程存在质量问题的答辩主张，因被告提供的证据不能证实本案工程存在质量问题的事实，故其主张不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告余游春、王珏于本判决生效后十五日内支付欠原告任文良的工程款人民币238969.70元。二、驳回原告任文良的其他诉讼请求。案件受理费5298.00元，由原告任文良负担548.00元，由被告余游春、王珏负担4750.00元；鉴定费35000.00元，由原告任文良负担17500.00元，由被告余游春、王珏17500.00元。二审过程中，双方当事人均未提交新证据。本院经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人余游春、王珏对一审认定事实没有异议，但认为一审判决遗漏认定事实即对被上诉人的房屋计算工程量不清，没有进行认定；被上诉人中途退出，没有完成案涉全部工程，且上诉人通知被上诉人后仍未继续施工和返工修复；施工合同无效的情况下，工程并没有竣工验收并合格，被上诉人要求支付工程款没有依据；被上诉人没有施工完毕的工程是由上诉人组织人员施工，一审没有扣减这部分工程量。被上诉人任文良对一审查明事实没有异议，对上诉人认为遗漏认定事实，其认为被上诉人只有一个化粪池、房屋外墙漆工程未做；鉴定意见在作出前已对双方所认可的工程量问清记下。对当事人在二审中争议的焦点及事实，本院经审理确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。据此，本院对案件事实确认与原审法院查明的事实一致，予以确认。对上诉人认为一审判决遗漏认定事实的异议，因未提供相应证据加以证明，本院予以采信。二审另查明，2019年3月被上诉人任文良已完主体工程（一个化粪池、房屋外墙漆工程未做），后双方当事人因付款、购外墙漆材料等原因发生争议，被上诉人任文良离场。上诉人余游春、王珏在装饰装修期间，自行请工完成化粪池、房屋外墙漆工程，但对房屋主体建筑面积没有加层、增建的情况。不具备建设施工相应资质。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，本案中，任文良未取得建筑施工企业资质，不具备相应资质而承包本案建设工程进行施工的行为，违反上述法律、司法解释的规定，应属无效合同。故一审判决确认双方于2018年9月6日签订的《工程承包协议书》无效是正确的，本院予以支持。关于本案实际发生的工程施工内容及工程量问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，依已查明的案件事实，一审法院认为“原、被告双方签订的《工程承包协议书》能证实涉案房屋主体、给排水、电气、化粪池、外墙漆工程属于原告承包建设的工程范围，鉴于涉案房屋主体、给排水、电气工程在原告承包范围内，......而被告提供的证据不足以排除原告对涉案房屋的主体、给排水、电气工程施工的行为，应当由被告承担举证不能的责任，故确认原告完成的工程内容为涉案房屋的主体、给排水、电气三项工程内容。”，该认定有事实依据，并无不当，本院予以支持。上诉人余游春、王珏关于“一审法院认定事实错误，认定除化粪池和外墙漆工程外，其余工程全部均由被上诉人施工完成，属于事实认定错误”的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于被上诉人要求上诉人支付尚欠工程款是否支持，以及一审法院是否严重违反法定程序的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，虽双方签订的《工程承包协议书》无效，但被上诉人已完成对涉案房屋主体、给排水、电气三项工程项目的建设，而上诉人不能证实本案工程存在质量问题，以及就工程承包范围达成有新的、可对抗的补充协议等情况，且上诉人已取得（2019）金平县不动产权第0000144号《房屋不动产权证书》，并于2019年7月26日入住该房屋。所以，上诉人应支付给被上诉人相应的工程款。一审法院在确认被上诉人应得多少工程款问题上，为了慎重、公正审判，依法定程序作出由简易程序转为普通程序进行审理，继而又依被上诉人的鉴定申请，并征得双方同意后，委托有资质的中介部门对工程造价进行鉴定，并已组织双方进行了质证。故一审法院依已查明的案件事实和云南双雁工程造价咨询有限公司作出的[2020]云双造鉴字第022号《司法鉴定意见书》，确认“涉案房屋主体、给排水、电气等工程造价为961969.70元，扣除被告已支付工程款723000.00元，被告还应当支付原告工程款238969.70元。”，该认定有事实依据，并无不当，本院予以支持。上诉人余游春、王珏关于“一审法院严重违反法定程序，由简易程序转为普通程序，未另行指定举证期限，根据鉴定机构对设计图纸的工程造价结果作出判决，影响到案件正确判处。”等的上诉主张，因缺乏相应事实、切实有效的证据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人余游春、王珏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4885元，由上诉人余游春、王珏负担。本判决为终审判决。审判长  胡云涛审判员  廖伟荣审判员  何 江二〇二一年六月二十日书记员  袁 菁