黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黑08民终519号上诉人(原审被告):吴华明,男,1978年11月17日出生,汉族,住黑龙江省同江市都市。委托诉讼代理人：范铁汉，黑龙江鸿臻律师事务所律师。被上诉人(原审原告):刘志林,男,1954年5月20日出生,汉族,无职业,住黑龙江省抚远市。委托诉讼代理人：刘利楠，系被上诉人女儿，女，汉族，1981年11月3日出生，住抚远县。被上诉人(原审被告):倪长坤,男,1972年9月15日出生,汉族,住黑龙江省富锦市。原审被告:同江市恒旭房地产开发有限公司,住所地黑龙江省佳木斯市同三路瑞雪农资大市场A栋126号法定代表人:陈国东,该公司经理。上诉人吴华明因与被上诉人刘志林、倪长坤、同江市恒旭房地产开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省抚远市人民法院(2020)黑0833民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。吴华明上诉的请求：被上诉人刘志林所受损伤是因原审被告同江市恒旭房地产开发有限公司施工过程中遗留的采光窗没有采取铺盖防护措施,导致刘志林在工作过程中不慎跌入造成的损伤,依法应由同江市恒旭房地产开发有限公司承担全部责任,原审判决上诉人承担赔偿责任,事实不清证据不足,适用法律错误,请上级人民法院依法审查后撤销(2020)黑0833民初131号民事判决。改判同江市恒旭房地产开发有限公司承担赔偿责任。原审认定上诉人与被上诉人刘志林是雇佣关系,判决上诉人承担刘志林的损害赔偿的各种费用,属于认定事实的错误。上诉人于2019年8月11日与原审被告同江市恒旭房地产开发有限公司签订了一份抹灰的劳务合同。从合同的性质看,上诉人带领民工负责对原审被告同江市恒旭房地产开发有限公司建设施工的御景华庭3#、5内外墙抹灰,依据《建设工程安全生产管理条例》第8条规定,应由同江市恒旭房地产开发有限公司依法设定保障安全施工措施。上诉人在签订合同时网江市恒旭房地产开发有限公司挂靠人倪长坤签字,该工程的实际是挂靠人倪长坤。被上诉人造成的损伤是由于同江市恒旭房地产开发有限公司安全保障义务没有尽到,导致上诉人刘志林的损伤,依法应由同江市恒旭房地产开发有限公司和挂靠人倪长坤共同承担赔偿责任。上诉人与被上诉人刘志林均属于劳务方,不应认定双方之间是雇主雇员关系。原审判决上诉人承担赔偿责任与事实不符,证据不足,适用法律错误,请上级人民法院依法审查分清责任,撤销(2020)黑0833民初131号民事判决。依法保护上诉人的合法权益不受非法侵害,以上请求恳请上级人民法院做出公平,公正的判决。刘志林向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告医疗费34715.56元、门诊医疗费1426.5元、交通费3058元、误工费64736元、护理费16110.9元、营养费6000元、伙食补助费1300元、鉴定费3000元、伤残赔偿金61890元、二次手术费6864.16元、精神损害抚慰金5000元，各项合计204101.12元；2.判令三被告承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月11日，恒旭公司与吴华明签订抹灰合同，将抚远市御景华庭小区5#楼南侧抹灰工程发包给了吴华明。吴华明雇佣刘志林在该工地做外墙抹灰工作。2019年9月23日早晨6时许，刘志林在从事劳动期间掉入没有安全防护措施的楼房与道路连接处空隙内，造成刘志林左侧跟骨粉碎性骨折。当日7时许，刘志林被送入抚远市人民医院住院治疗1日后转入双鸭山双矿医院住院治疗6日；2020年8月28日，刘志林因取除骨折内固定装置在抚远市人民医院住院治疗6日，共计入院治疗13日。刘志林先后三次治疗共支付医疗费34715.56元。刘志林所受伤情，经佳木斯市中医院司法鉴定所作出佳中医司鉴[2020]临司鉴字169号司法鉴定意见书，鉴定结论为：2019年9月23日的事件对被鉴定人的损伤有完全作用；十级伤残；治疗终结时间为3个月；误工可计算至签订前1日；护理90日，1人护理；营养60日；可择期行内固定物取出手术，费用（匡算）为10000元（或以实际支出为准）；无须护理依赖；无须配置辅助器具。为此次鉴定，刘志林支付鉴定费3000元。另查明，刘志林在抚远市人民医院住院期间吴华明支付了10000元住院押金，后向刘志林女儿刘利楠银行账户转款5000元，上述15000元未在诉讼请求赔偿数额中扣除。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，虽然原告刘志林与被告吴华明之间未签订书面的劳务合同，但根据现有证据及各方当事人陈述，可以认定系被告吴华明雇佣刘志林在抚远市御景华庭小区从事外墙抹灰工作，并由吴华明支付工资，被告吴华明系刘志林的实际雇主。被告吴华明作为雇主及劳务环境的提供者，应当知悉从事外墙抹灰场地内所存在的安全隐患，并督促原告刘志林等人采取合理的安全防护措施，以保障场地的安全，但其未尽到上述合理注意义务，应按照其过错程度承担相应赔偿责任。恒旭公司将外墙抹灰工程承包给没有资质和安全生产条件的吴华明，恒旭公司依法应当与吴华明承担连带赔偿责任。另，原告主张被告倪长坤应当承担连带赔偿责任，但其未提交证据证明倪长坤与其造成的损害之间有关联，系承担侵权责任的主体，故对其该项主张因其举证不能，不予支持。此外，原告作为完全民事行为能力人，在提供劳务时因其自身疏于安全注意义务,且在发生事故前就已经知晓事故地没有安全防护措施，仍在此种条件下从事劳动，在明知可能发生危险后果的情况下，因其疏于安全防范，未尽到安全注意义务，对此次事故的发生存在过错，也应承担相应责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任之规定,原告亦对其自身损害承担一定的责任,并相应减轻被告的赔偿责任。综合考虑案情及过错程度，故酌情认定原告刘志林自行承担30%的过错责任，被告吴明华承担70%的过错责任。结合司法鉴定意见，对原告主张的医疗费，按原告提交的正规医疗费票据及住院费汇总清单，故对医疗费应认定为34715.56元（3469.75元+24381.65元+6864.16元）。对于原告提交的门诊医疗票据及外购药票据，因门诊医疗票据中有一张票据非原告本人，剩余票据系其因住院的合理消费，计521元（119元+80元+25.5元+25.5元+271元）应当予以支持；因外购药票据中未能显示用药者名称，原告庭审中未能提交其他证据对该证据进行补强，故本院对该部分主张不予支持。对原告主张的误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据法律规定，受害人无固定收入，按照其最近三年的平均收入计算，原告未能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，故对原告主张的误工费应认定为48719.12元（建筑行业标准52767元/年÷365天×337天）。对原告主张的护理费，因护理人员未能提供因护理而减少固定收入的证据，应按上一年度居民服务及其他服务行业标准计算，应支持其1人护理，故对护理费应认定为16110.9元（179.01元/天×90天）。对原告主张的营养费其计算标准过高，依据相关法律规定予以调整，即3000元（50元/天×60日），应当予以支持。对原告主张的住院伙食补助费计算标准符合法律规定，即1300元（100元/天×13天），应当予以支持。对原告主张的残疾赔偿金，按上一年度城镇居民人均可支配收入标准30945元，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一年减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告现年六十六周岁（1954年5月20日出生），应按十四年计算，伤残赔偿金为43323元（30945元/年×14年×伤残等级比例10%），应当予以支持。对原告主张的交通费，因其提交的票据系加油费票据和高速公路通行费票据，未能显示出具体乘车人员的信息，且票据上记载的时间与原告受损伤在双鸭山双矿医院就医时间不符，对原告主张的事实未能确认，故对该项主张不予支持。对原告主张的精神损害赔抚慰金5000元，因原告已构成十级伤残，应以2000元为宜，超出部分不予支持。对鉴定费3000元，系其实际因鉴定所消费，应当予以支持。以上各项合理部分，合计152689.58元（医疗费34715.56元＋门诊医疗费521元＋误工费48719.12元＋护理费16110.9＋营养费3000元＋伙食补助费1300元＋残疾赔偿金43323元＋精神损害抚慰金2000元＋鉴定费3000元）。原告自行承担30%责任，被告吴华明承担70%赔偿责任，再扣减被告吴华明支付给原告医疗费15000元，故被告吴华明、恒旭公司应当赔偿原告各项损失合计91882.7元（152689.58元×70%-15000元）。综上所述，对原告的主张应支持其91882.7元，对超出的部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条第一款、第二款，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告吴华明于本判决生效之日起五日内赔偿原告刘志林91882.7元；二、被告同江市恒旭房地产开发有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告刘志林的其他诉讼请求。案件受理费4362元，原告刘志林已交纳556元，尚需补交3，806元，由原告刘志林负担2398元，被告吴华明、同江市恒旭房地产开发有限公司负担1964元。二审中，当事人未提交新证据。本院经审查对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，恒旭公司与吴华明签订抹灰合同，将抚远市御景华庭小区5#楼抹灰工程发包给了吴华明。吴华明雇佣刘志林在该工地做外墙抹灰工作，刘志林在从事劳动期间掉入没有安全防护措施的楼房与道路连接处空隙内。吴华明系刘志林的雇主，其作为雇主及劳务环境的提供者，应当知悉从事外墙抹灰场地内所存在的安全隐患，并督促雇员刘志林等人采取安全防护措施，但其未尽到上述合理注意义务，应按照其过错程度承担相应赔偿责任。恒旭公司将外墙抹灰工程承包给没有资质和安全生产条件的吴华明，未在楼房与道路连接处空隙之间设置安全提示、铺设防护措施，存在重大安全隐患，致使刘志林掉落受伤，应当与吴华明承担连带赔偿责任。一审判决认定吴明华承担70%的过错责任、恒旭公司承担连带赔偿责任、刘志林自行承担30%的过错责任并无不当。吴华明关于由同江市恒旭房地产开发有限公司和挂靠人倪长坤共同承担赔偿责任，其与刘志林均属于提供劳务方,不应当认定雇主与雇员关系等上诉主张，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，吴华明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4362元，由上诉人吴华明负担。本判决为终审判决。审判长 刘      军审判员 高明峰审判员尚君二〇二一年六月二十三日书记员 高      爽