山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4318号上诉人（原审原告）：烟台玛雅房屋中介有限公司，住所地烟台市芝罘区二马路155号25层。法定代表人：冯建新，总经理。委托诉讼代理人：张积晓，山东德衡（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林雪峰，男，1970年8月7日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人烟台玛雅房屋中介有限公司（以下简称玛雅公司）因与被上诉人林雪峰劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初9182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。玛雅公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持玛雅公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由林雪峰承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1、关于林雪峰的入职时间，林雪峰的入职时间是2018年8月27日，林雪峰在劳动仲裁及一审阶段均主张其入职时间是2018年8月15日，但除了其陈述外并未提交任何证据予以证实，按照“谁主张谁举证”的原则，林雪峰应对其主张提供证据，否则应承担举证不能的责任，一审法院将举证责任完全分配给了玛雅公司，加重玛雅公司的举证责任。2、关于林雪峰工资标准问题，一审判决在查明事实部分认定林雪峰月平均工资为4000元，该认定事实错误。事实上林雪峰一直担任代理店长职务，至双方劳动关系解除时也没有转正。玛雅公司给林雪峰发放的4000元包含了向林雪峰发放的社会保险补贴，因此在计算工资、补偿时不应按照4000元/月计算。3、关于双方劳动关系存续问题，按照玛雅公司考勤制度以及请销假制度，连续旷工满3日视为自动离职且不发放当月工资。林雪峰自2019年1月21日开始连续旷工，故双方劳动关系自2019年1月24日解除，且玛雅公司在2019年3月向林雪峰邮寄解除劳动关系通知，故双方劳动关系解除后，玛雅公司无需支付林雪峰任何薪资及所谓待岗生活费等。林雪峰辩称，一审程序合法事实清楚，判决合法有效，请求驳回玛雅公司的上诉请求。玛雅公司向一审法院诉讼请求：判令1、确认玛雅公司与林雪峰自2018年8月15日至2019年3月6日不存在劳动关系;2、玛雅公司不支付林雪峰2019年1月1日至2019年2月18日工资5108.05元;3、玛雅公司不支付林雪峰2019年3月1日至2019年5月1日待岗生活费3820元;4、玛雅公司不支付林雪峰2018年9月15日至2019年3月6日未订立书面劳动合同二倍工资24000元。一审法院认定事实：林雪峰为玛雅公司职工，玛雅公司未与林雪峰订立书面劳动合同，未为林雪峰缴纳社会保险费。林雪峰月平均工资为4000元。林雪峰2019年1月出勤16天，2019年2月出勤7天（2月11日至18日）。2019年2月18日上午林雪峰上班期间，玛雅公司运营总监冯建新口头告知林雪峰因公司运营原因需要将华府店关闭，将林雪峰调动至金沟寨店，但林雪峰拒绝，遂冯建新告知林雪峰等开新店再另行安排。2019年3月8日，林雪峰申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决：1、确认双方自2018年8月15日至2019年3月6日存在劳动关系；2、玛雅公司支付2019年1月1日至2019年2月28日工资8000元；3、2018年9月15日至2019年3月6日未订立书面劳动合同二倍工资24000元；4、2019年1月1日加班费461.55元；5、2019年3月1日至2019年5月1日待岗生活费3820元。该委经审理作出烟芝劳人仲案字（2019）第312号裁决书，裁决玛雅公司与林雪峰自2018年8月15日至2019年3月6日存在劳动关系，玛雅公司支付林雪峰2019年1月1日至2019年2月18日工资5108.05元、2019年3月1日至2019年5月1日待岗生活费3820元、2018年9月15日至2019年3月6日未订立书面劳动合同二倍工资24000元，驳回林雪峰的其他仲裁请求。玛雅公司不服，诉至一审法院。玛雅公司主张林雪峰入职时间为2018年8月27日，认可玛雅公司在2018年8月无钉钉打卡记录。玛雅公司认可未支付林雪峰2019年1月1日至2019年2月28日工资。林雪峰主张其于2018年8月15日到玛雅公司工作。关于林雪峰的离职经过，玛雅公司在仲裁审理中称：林雪峰2019年2月打卡考勤时间为2019年2月11日至2月17日，林雪峰离职时间应为2019年2月17日。在一审法院庭审中称：2019年1月21日，林雪峰连续旷工11天，按照玛雅公司考勤制度及请销假制度，连续旷工满3日视为自动离职且不发放当月工资，故双方劳动关系应当自2019年1月24日解除。对此提供规章制度（第六章请销假制度第四条规定旷工一天扣两天薪资，连续旷工三天以上视为自动离职，不予发放当月薪资）以及考勤表（显示2019年1月21日、22日缺卡，23日上班正常打卡，下班缺卡）。玛雅公司主张其于2019年3月份通过邮件向林雪峰发送了解除劳动关系通知书，对此未向一审法院提交证据。林雪峰称：2019年2月28日玛雅公司通知其到公司交电话卡，人事经理说公司倒闭，让其自动辞职，其不同意，要求让其开新店继续干店长或者其换个店继续干。冯建新让其回家等消息，开新店再通知其上班。2019年1、2月份有上班打卡记录，其一直未离职。林雪峰没有收到玛雅公司于2019年3月份邮寄送达的解除劳动关系通知书，但于8月份收到一个特快专递通知其解除合同。林雪峰提供2019年8月6日收到的玛雅公司送达的通知，内容为：林雪峰先生：鉴于您向我司提出离职申请，我司批准后，您一直未至我司办理离职手续，现我司再次通知您，限您15日内来我司办理离职手续，逾期未办理，责任由您个人承担。本公司保留追究您的一切法律责任的权利。特此通知。2019年8月6日。盖有玛雅公司印章。证明2019年8月6日玛雅公司通知林雪峰办理离职手续。玛雅公司对该证据真实性无异议，但主张其于2019年3月向林雪峰邮寄了上述证据。一审法院认为，（一）林雪峰主张其自2018年8月15日起到玛雅公司从事房屋中介工作。玛雅公司主张林雪峰的入职时间为2018年8月27日，但对此不能举证，应承担对其不利的法律后果，一审法院采信林雪峰主张的入职时间为2018年8月15日。双方均认可2019年2月18日上午玛雅公司职工冯建新口头告知林雪峰因公司运营原因需要将华府店关闭，将林雪峰调动至金沟寨店，林雪峰拒绝，冯建新遂告知林雪峰等开新店再另行安排。对该事实，一审法院予以确认。自2019年2月18日起，应视为玛雅公司安排林雪峰在家待岗。一审庭审中，玛雅公司主张林雪峰2019年1月24日因连续旷工超过3日自动离职与上述事实不符，一审法院不予支持。玛雅公司主张其于2019年3月份通过邮件向林雪峰发送了解除劳动关系通知书，对此并未举证，玛雅公司作为用人单位应承担不能举证的法律后果，林雪峰诉请确认其与玛雅公司自2018年8月15日至2019年3月6日存在劳动关系，一审法院予以支持。（二）《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。林雪峰2019年1月出勤16天，2019年2月18日前该月出勤7天（2月11日至2月17日）。自2019年2月18日起，玛雅公司安排林雪峰在家待岗。玛雅公司应支付林雪峰2019年1月1日至2019年2月28日工资5885元[4000元/月÷21.75天/月×（16+16)]。林雪峰在法定期限内未就仲裁裁决起诉，视为对仲裁裁决的认可，林雪峰诉请玛雅公司支付2019年1月1日至2019年2月28日工资5108.05元，一审法院予以支持。林雪峰诉请玛雅公司支付2019年3月1日至2019年5月1日待岗生活费2674元（1910×2×70%），一审法院予以支持。对林雪峰过高要求，一审法院不予支持。（三）玛雅公司未与林雪峰订立书面劳动合同，故林雪峰诉请玛雅公司支付2018年9月15日至2019年3月6日未订立书面劳动合同二倍工资差额19375.45元（2000+4000+4000+4000+5108.05+1910×70%÷30×6），一审法院予以支持。对林雪峰过高要求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条等规定，判决：一、确认烟台玛雅房屋中介有限公司与林雪峰自2018年8月15日至2019年3月6日期间存在劳动关系。二、限烟台玛雅房屋中介有限公司于判决生效之日起10日内支付林雪峰2019年1月1日至2019年2月18日工资5108.05元。三、限烟台玛雅房屋中介有限公司于判决生效之日起10日支付林雪峰2019年3月1日至2019年5月1日待岗生活费2674元。四、限烟台玛雅房屋中介有限公司于判决生效之日起10日支付林雪峰2018年9月15日至2019年3月6日未订立书面劳动合同二倍工资差额19375.45元。五、驳回林雪峰的其他仲裁请求。一审案件受理费减半收取为5元，由烟台玛雅房屋中介有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。二审庭审中，林雪峰主张其在劳动仲裁时提交玛雅公司通过支付宝或微信发放工资的证据，第一次发放工资是2018年9月，可以证明其主张的入职玛雅公司是2018年8月15日，但现在不能提交该证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，林雪峰仲裁请求第一项是确认双方自2018年8月15日至2019年3月6日存在劳动关系，本案双方未订立劳动合同，应根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）相关规定审查双方是否存在劳动关系，林雪峰应提交初步证据以证明其主张。林雪峰与玛雅公司就林雪峰的入职时间有异议，玛雅公司主张林雪峰的入职时间是2018年8月27日，林雪峰在一审时未提交证据以证明其所主张的入职时间，一审法院将确认劳动者入职时间的举证义务完全由玛雅公司承担，不符合法律规定。但是鉴于林雪峰与玛雅公司对林雪峰入职时间的主张相差较小，对本案判决结果影响不大，本院对一审认定的双方劳动关系存续期间不再予以调整。关于林雪峰的月工资标准，玛雅公司作为用人单位，未举证证明林雪峰的月工资标准，仅主张向林雪峰发放的4000元/月的工资中包含社会保险费补贴，一审采信林雪峰的主张，认定林雪峰工资标准为4000元/月，并无不当。关于劳动关系解除时间，玛雅公司主张双方劳动关系自2019年1月24日解除，未提交证据证实，且与玛雅公司提交的记录打卡考勤情况的每日统计表中载明的林雪峰在2019年2月份部分日期打卡考勤相矛盾。玛雅公司主张2019年3月份向林雪峰邮寄解除劳动关系通知，但对此未提交证据证实。综上所述，玛雅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台玛雅房屋中介有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  徐承凤审判员  衣振国二〇二一年六月十八日法官助理许田田书记员徐颖欣