新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新29民终958号 上诉人（原审被告）：孙立，男，1973年9月17日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：唐晓春，阿克苏市方圆法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘宏杰，男，1975年6月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 原审被告：新疆阿克苏市华能实业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿克苏市迎宾路44号。 法定代表人：彭金龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗志强，新疆丰创律师事务所律师。 原审被告：阿克苏城乡建设发展集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿克苏市英巴扎区人民南路l号（原市财政局二楼）。 法定代表人：李勇颉，该公司经理。 原审被告：新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿克苏市民主路15号。 法定代表人：江维，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马云鹏，该公司党支部书记。 原审被告：陈永波，男，1979年9月17日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿克苏市。 上诉人孙立因与被上诉人刘宏杰，原审被告新疆阿克苏市华能实业有限责任公司（以下简称华能实业）、阿克苏城乡建设发展集团有限公司（以下简称城乡建设公司）、新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司（以下简称滕兴公司）、陈永波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初4295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，2021年6月16日依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人孙立及其委托诉讼代理人唐晓春、被上诉人刘宏杰、原审被告华能实业的委托诉讼代理人罗志强、滕兴公司的委托诉讼代理人马云鹏、陈永波到庭参加了诉讼。本院依法向城乡建设公司送达了开庭传票，但其无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 孙立上诉请求：1．请求撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初4295号民事判决第一项，将此案发回重审；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序不合法，首先上诉人没有收到开庭通知书，上诉人收到判决书时才知道该案已经审理完毕。一审法院剥夺了上诉人答辩的权力；二、一审法院适用法律错误、被上诉人在工作时间、工作岗位因工作原因受伤，应当认定工伤，但被上诉人走提供劳务者受害属于走错了法律途径。 刘宏杰辩称，一审法院向上诉人提供的地址邮寄送达了传票及文书，但除了传票之外其他的相关材料上诉人均可以收到，只没有收到传票不符合常理，请求驳回上诉，维持原判。 华能实业辩称，一、原审法院依法送达了开庭传票，上诉人拒绝参加开庭，视为放弃自己的诉讼权利；二、本案的受害人刘宏杰在原审起诉时按提供劳务者受害起诉，这是刘宏杰的权利。 城乡建设公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 滕兴公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 刘宏杰向一审法院起诉请求：1．依法判决华能实业、城乡建设公司、滕兴公司、孙立、陈永波赔偿刘宏杰的各项经济损失215,772元。其中医疗费62,299.27元、残疾赔偿金138,656元、住院伙食补助费3,360元、误工费40,464元、护理费20,232元、营养费2,700元、鉴定费2,180元、精神抚慰金2,000元、交通费560元，合计272,451.27元，减去孙立支付的56,679.27元，剩余赔偿总额为215,772元；2．本案诉讼费由华能实业、城乡建设公司、滕兴公司、孙立、陈永波承担。 一审法院认定事实：城乡建设公司系阿克苏市文化旅游餐饮夜市项目的建设单位，腾兴公司承包了阿克苏市文化旅游餐饮夜市的工程。2018年12月9日，腾兴公司与华能实业签订协议书一份，腾兴公司将阿克苏市文化旅游餐饮夜市的工程交与华能实业施工。2019年1月7日，华能实业与陈永波签订阿克苏市文化旅游餐饮夜市水暖电安装施工协议一份，该协议约定，华能实业将阿克苏市文化旅游餐饮夜市的自来水、排水、水暖气电（不包含消防水电）劳务承包给陈永波，该工程定为675,000元。并对其他权利义务进行了约定。2019年1月13日，陈永波与孙立签订了阿克苏市文化旅游餐饮夜市、电安装施工协议一份，约定陈永波将该工程电力安装分包给孙立，合同总价款为360,000元。2019年3月23日，孙立雇佣刘宏杰在阿克苏市文化旅游餐饮夜市工地干活，由孙立向刘宏杰发放工资。2019年3月27日，刘宏杰在夜市清理线盒时不幸摔伤。随后刘宏杰前往阿克苏地区第一人民医院就诊住院治疗，入院诊断为：1.腰1椎体爆裂性骨折伴双下肢不完全截瘫；2.腰4椎体压缩性骨折；3.左侧坐骨骨折；4.双肺挫伤；5.创伤性胸腔积液。2019年4月24日出院，出院诊断为：1.腰1椎体爆裂性骨折伴双下肢不完全截瘫；2.腰4椎体压缩性骨折；3.左侧坐骨骨折；4.双肺挫伤；5.创伤性胸腔积液。共计住院28天，刘宏杰支付住院医疗费5,620元，孙立支付住院医疗费56,679.27元，共计支付62,299.27元。2019年11月8日，刘宏杰自行委托新疆振兴司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期申请鉴定。2019年11月26日，该所作出新振兴【2019】法临鉴字第0887号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘宏杰的伤残等级为9级伤残，后续治疗费评定约12,000元、误工期180日、护理期90日、营养期为90日，孙立支付鉴定费2,180元。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：本案赔偿主体应如何认定及对赔偿责任应如何划分的问题。提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案被告孙立雇佣原告刘宏杰为自己承包的工地从事劳务工作，孙立与刘宏杰之间应属劳务关系，有双方当事人陈述为证。刘宏杰在为孙立从事雇佣活动中不慎受伤，孙立作为雇主应当承担赔偿责任。城乡建设公司系阿克苏市文化旅游餐饮夜市项目的建设单位即发包方，城乡建设公司将工程发包给有资质的腾兴公司进行施工，其本身并无过错，故城乡建设公司不承担赔偿责任。腾兴公司、华能实业、陈永波以技术、材料、劳力承建阿克苏市文化旅游餐饮夜市项目后获得劳动报酬，故腾兴公司与华能实业、陈永波之间系加工承揽关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，刘宏杰系成年人，本身负有辨别危险、自我保护的注意义务，由于其本人疏忽大意，对事故的发生也存在一定过错，刘宏杰亦应对损害后果承担相应的责任，故本院确定刘宏杰承担次要责任即30%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”按照此规定，本案中腾兴公司与华能实业、陈永波明知承建阿克苏市文化旅游餐饮夜市工程应当选择具备安全施工条件者承接文旅夜市工程，却交由未在施工现场配备任何安全设施的孙立进行承揽作业，存在选任过失，应承担相应的过错责任。综上，根据本案实际情况及各方当事人的过错程度及公平合理的原则，本院认定，刘宏杰本人对损害后果自行承担30%的责任，雇主孙立承担40%的责任，腾兴公司与华能实业及陈永波分别承担10%的赔偿责任为宜，城乡建设公司不承担赔偿责任。华能实业及腾兴公司与陈永波辩称自己无过错，不承担赔偿责任的辩称理由，无法律依据，对该辩称理由不予采信。综上对刘宏杰要求孙立、华能实业、腾兴公司与陈永波赔偿医疗费、伤残赔偿金、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、精神抚慰金的主张，本院应按法律规定核算后予以支持。城乡建设公司、孙立经本院传票传唤逾期未到庭参加诉讼，理应承担对其不利的法律后果。经核算本院确认刘宏杰的损失为：医疗费62,299.27元、伤残赔偿金138,656元（34,664元/年×20年×20%）、误工费40,464元（224.8元/天×180天）、营养费2,700元（30元/天×90天）、护理费20,232元（224.8元/天×90天）、住院伙食补助费3,360元（120元/天×28天）、交通费560元、鉴定费2,180元、精神抚慰金2,000元，合计272,451.27元。综上所述，对刘宏杰要求华能实业、腾兴公司、陈永波及孙立支付医疗费、伤残赔偿金、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、精神抚慰金的主张，本院按照法律规定核算所得具体数额按责任比例予以支持。对刘宏杰要求城乡建设公司承担赔偿责任的主张，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决：一、孙立于本判决生效后五日内赔偿刘宏杰各项损失50,121元（272,451.27元×40%－56,679.27元－2,180元）；二、新疆阿克苏市华能实业有限责任公司于本判决生效后五日内赔偿刘宏杰各项损失27,245元（272,451.27元×10%）；三、新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司于本判决生效后五日内赔偿刘宏杰各项损失27,245元（272,451.27元×10%）；四、陈永波于本判决生效后五日内赔偿刘宏杰各项损失27,245元（272,451.27元×10%）；五、驳回刘宏杰的其他诉讼请求。 本院二审期间，孙立向法庭提交一份通话记录账单，欲证明一审法院开庭时其未收到传票。刘宏杰、华能实业、滕兴公司、陈永波对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据没有任何单位加盖公章，来源不明，无法证明投递人员没有给孙立正常送达。本院认为，该证据无法证明孙立未收到一审法院开庭传票的事实，故该证据的证明效力本院不予认定。本院查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原审法院判令孙立承担刘宏杰各项损失的40%是否正确；二、原审法院程序是否符合法律规定。 一、关于原审法院判令孙立承担刘宏杰各项损失的40%是否正确的问题。孙立在开庭时陈述“刘宏杰是自己找来的，双方约定一天工资200元，对社保没有约定，刘宏杰受伤时干的活儿是孙立安排的”。根据孙立的以上陈述可以认定孙立雇佣刘宏杰干活，双方之间存在劳务关系的事实。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。刘宏杰在完成孙立安排的任务过程中受伤，故雇主孙立应承担赔偿责任。一审法院根据各方当事人的过错认定责任比例正确。孙立此项上诉请求没有依据，本院不予支持。 二、关于原审法院程序是否符合法律规定的问题。本案中一审法院按照相关规定采取邮寄送达的方式向孙立两次送达了传票，第一次的改退批条显示拒收；第二次回执联显示打电话不接。根据相关规定传票最多送达两次，经过两次传唤不到庭的可以缺席判决。孙立此项上诉请求没有依据，本院不予支持。 综上所述，孙立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,053元，由上诉人孙立负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 玛依努尔库尔班 审 判 员 曹  燕  燕 审 判 员 万     雯 二〇二一年六月十九日 法官助理 阿曼古 力牙生 书 记 员 阿迪娜 艾尔肯