辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终664号 上诉人（原审原告、反诉被告）：徐爱玲，女，1980年3月18日出生，汉族，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：周志丹，辽宁永冠律师事务所律师事务所。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：周小丹，男，1976年7月30日出生，满族，住丹东市元宝区。 被上诉人（原审被告）：王永梅，女，1950年9月3日出生，汉族，住丹东市元宝区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘信，辽宁云舒律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张静静，辽宁云舒律师事务所实习律师。 上诉人徐爱玲因与被上诉人周小丹、王永梅占有物返还纠纷一案，不服丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐爱玲及其委托诉讼代理人周志丹、被上诉人周小丹和王永梅的共同委托诉讼代理人刘信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐爱玲上诉请求：1.请求贵院依法撤销丹东市元宝区人民法院(2020)辽0602民初1199号民事判决书，依法改判周小丹履行与徐爱玲2012年6月19日签订的协议书，两名被上诉人将丹东市元宝区返还给徐爱玲。2.诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、周小丹违反协议约定，应当将涉案房屋返还给徐爱玲。双方约定如周小丹不履行承诺，徐爱玲将分给周小丹的涉案房屋与批发库存收回。但在协议履行过程中，周小丹并没有全面履行该协议书内容。一审判决当中所涉及到的龙鑫公司账目问题并不能与涉案房屋相提并论。所以，简单的以资金的净流出认定案件本身是不恰当的。二、一审法院违反不告不理原则，判项与周小丹反诉请求不一致。涉案房屋系抵押房屋，能否办理过户手续属于待定状态，这种情况不符合直接判决协助办理过户，且与周小丹反诉请求不一致。 周小丹、王永梅共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案双方最后达成的协议书明确表示涉案房屋归周小丹所有，同时周小丹也完成了协议应该履行的义务。因此，涉案房屋依据双方协议应归周小丹所有。 徐爱玲向一审法院起诉请求：要求周小丹立即履行与徐爱玲的协议，要求周小丹、王永梅立即将坐落于丹东市元宝区返还给原告。 周小丹、王永梅共同向一审法院反诉请求：位于丹东市元宝区房屋归周小丹所有，并判令徐爱玲协助周小丹办理过户手续。诉讼中，王永梅放弃作为反诉原告提出反诉请求，反诉请求由周小丹单独主张。 一审法院认定事实：周小丹与徐爱玲原系夫妻关系，二人于2004年登记结婚，2007年12月18日登记离婚。登记离婚时二人签订《离婚协议书》1份，约定丹东龙鑫经贸有限公司归女方所有，女方一次性付给男方49万元，买断男方百分之四十九股权，所有股权归女方所有；房屋产权归女方所有，地址在丹东市元宝区，面积89.76平方米；离婚后，男方债权债务归男方，与女方无关，与丹东龙鑫经贸公司无关；女方债权债务归女方，与男方无关。 《离婚协议书》所称“丹东市元宝区”即丹东市元宝区涉案房屋，房屋所有权证编号为：丹房权证元宝区字第××号，住宅建筑面积为88.3平方米，登记在徐爱玲名下。2004年7月16日，徐爱玲与案外人丹东宏宇房地产开发经营有限公司订立《商品房买卖合同》，以按揭贷款方式购买涉案房屋。该房屋所有权证记载他项权利人为交通银行丹东分行，权利种类为抵押，权利价值12万元，设定日期为2004年7月22日，约定期限20年。 2012年6月19日，徐爱玲作为甲方，周小丹作为乙方，共同签订《协议书》1份，内容为：“甲乙双方自愿达成协议：将座落在绿丹江苑（55号楼）3单元607室与坐落在九江公寓72-2号楼分给甲方，将剑南春专卖店分给甲方。将座落在汤池镇石贷厂房分给乙方，将批发分给乙方，楼房镇配送中心（正在建设中）分给乙方，将宏安北园64号110室分给乙方。其中两人债权债务全部由乙方承担，其中甲方还应分到250万元正[应为‘整’，下同]。乙方将在工商银行贷款200万元，一次性先付给甲方100万元正，其于[应为‘其余’]150万元，每月还款10万元，一直到还款完毕。其中有甲方名头贷款85万元正，每月利息由乙方承担，一直到还完甲方债务为止，每月利息8000元正，由乙方给甲方，甲方去还。如不履行承诺，甲方将分给乙方宏安北园64号楼110室与批发库存收回，乙方不得反悔。双方自愿达成协议。注明：丹东龙鑫经贸有限公司自甲乙双方签订协议起，所有债权债务跟甲方无关，归乙方所有。甲乙双方互不干涉生活。”徐爱玲、周小丹分别在《协议书》尾部甲方、乙方处签名、捺印。 丹东龙鑫经贸有限公司（以下简称“龙鑫公司”）成立于2005年4月27日，注册资本218万元，原登记投资人为徐爱玲、周小丹二人，执行董事兼总经理系徐爱玲。2010年9月14日，龙鑫公司变更为徐爱玲个人独资，周小丹退出。此后该公司投资人再未变更，现为吊销状态。 徐爱玲三次以周小丹、王永梅为被告向该院提起诉讼，要求返还元宝区锦山大街64号5单元110室（以下简称“110室房屋”）。首次于2019年10月24日向该院提出撤诉申请。该院予以准许并制发(2019)辽0602民初1562号民事裁定。第二次于2020年4月27日立案，于2020年7月7日向该院提出撤诉申请。该院予以准许并制发（2020）辽0602民初615号民事裁定。本案系徐爱玲第三次就涉案房屋提起诉讼。徐爱玲曾另以周小丹为被告向该院提出诉讼请求：1、要求依法解除徐爱玲与周小丹签订的协议书；2、确认协议当中坐落在九江公寓72-2号归徐爱玲所有。本案在审理过程中，经该院主持调解，徐爱玲与周小丹自愿达成协议：坐落于丹东市元宝区商业用房（不动产权证号：丹东市房权证元宝区字第××号）归徐爱玲单独所有。上述协议，不违反法律规定，该院予以确认，并于2020年3月27日制发（2020）辽0602民初113号民事调解书。 周小丹、王永梅提供10张交通银行《账户交易明细》显示：2012年6月19日至2014年3月21日期间，龙鑫公司尾号5829账户除收取超市货款并支付税款外，未显示对方户名的大额支出包括：2012年7月27日付35000元现金、2012年8月6日付200万元、2012年9月27日付现金29900元、2012年9月28日付现金29900元、2012年10月19日付18.9万元、2012年11月21日付6000元现金、2012年12月5日付66万元、2012年12月28日付现金29900元、2012年12月31日付现金2万元、2013年1月11日付现金4400元、2013年1月23日付现金15000元、2013年1月30日付现金29990元、2013年1月31日付现金29900元、2013年2月1日付40万元1笔及现金29900元1笔、2013年2月4日付现金1万元、2013年2月18日付现金29900元、2013年2月19日付16.5万元、2013年3月6日付现金29900元、2013年3月7日付37万元、2013年4月2日付15万元、2013年5月14日付现金2.2万元、2013年5月15日付20万元、2013年7月8日付现金29900元、2013年7月9日付现金12200元、2013年8月7日付现金24770元、2013年8月8日付30万元并付现金29900元、2013年8月9日付现金23700元、2013年9月5日付现金13700元、2013年10月8日付现金28617元。另外，2012年12月3日该龙鑫公司账户收徐爱玲账号付款61.6万元。 诉讼中，王永梅放弃作为反诉原告提出反诉请求，该院予以准许。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，《协议书》约定110室房屋分给周小丹，但同时约定如不履行承诺，徐爱玲将分给周小丹的110室收回。徐爱玲主张周小丹违反《协议书》约定，要求周小丹立即履行与徐爱玲的协议即由徐爱玲收回涉案110室房屋，应就其主张的周小丹违反《协议书》四项约定足以导致涉案房屋应予返还承担举证证明责任。周小丹提出抗辩，同时反诉要求徐爱玲协助办理过户手续，亦应就其履行《协议书》承担举证证明责任。 关于徐爱玲以周小丹未按约定支付徐爱玲250万元、未按约偿还贷款为由，主张周小丹违约的问题。徐爱玲与周小丹均认可2012年6月19日《协议书》签订后徐爱玲曾将龙鑫公司交给周小丹管理，但至2012年8月，徐爱玲又将龙鑫公司的控制权拿了回来，再没有交给周小丹。徐爱玲自认2012年8月19日后龙鑫公司的财务支出都是由徐爱玲本人支出。而2012年8月1日至2014年3月21日期间，龙鑫公司尾号5829账户，在扣除徐爱玲返还龙鑫公司的61.6万元外，尚有超过400万元未显示对方户名的资金净流出。根据《协议书》约定龙鑫公司自《协议书》签订起，所有债权债务跟徐爱玲无关，归周小丹所有，龙鑫公司名下的汤池镇厂房以及以龙鑫公司的名义建设但未办理登记的楼房镇配送中心也归周小丹，即龙鑫公司的财产应归周小丹掌控。徐爱玲在未就龙鑫公司归属与周小丹达成新的协议前，自龙鑫公司账户支出数百万元但未证明钱款流向。故仅以现有证据，该院对徐爱玲以周小丹未按约定支付钱款为由主张周小丹违约并要求周小丹返还涉案110室房屋的诉讼请求无法予以支持。 关于徐爱玲以绿丹江苑55号楼3单元607室未给徐爱玲为由，主张周小丹违约的问题。徐爱玲主张该房屋系周小丹出资隐名购买，但未提供证据。仅以现有证据，无法认定徐爱玲、周小丹对该房屋有处分权，且《协议书》中“将座落在绿丹江苑（55号楼）3单元607室……分给甲方（徐爱玲）”的“分给”含义约定不明，故该院对徐爱玲的该项诉讼请求无法予以支持。 关于徐爱玲以九江公寓72—2号房屋是经诉讼后周小丹才将房屋给付徐爱玲为由，主张周小丹违约的问题。因周小丹同意该房屋归徐爱玲单独所有，且已经该院生效调解书确认，该院对徐爱玲以该理由主张周小丹违约并要求周小丹返还涉案110室房屋的诉讼请求无法予以支持。 关于徐爱玲以周小丹强占剑南春专卖店并出售库存，未给付徐爱玲货款为由，主张周小丹违约的问题。徐爱玲自认剑南春专卖店登记在徐爱玲名下，未就周小丹强占专卖店并出售库存的事实提供证据。周小丹对该事实主张予以否认。故仅以现有证据，该院对徐爱玲的该项诉讼请求无法予以支持。 仅以现有证据，徐爱玲主张周小丹违反《协议书》约定，要求周小丹立即履行与徐爱玲的协议即由徐爱玲收回涉案110室房屋，要求周小丹及王永梅返还110室房屋，该院无法予以支持。 关于周小丹要求判决涉案110室房屋归周小丹所有，并判令徐爱玲协助办理过户手续的问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”涉案110室房屋登记在徐爱玲名下，周小丹虽然参与偿还房屋贷款，且与徐爱玲在离婚后重新签订《协议书》将110室房屋分给了周小丹，但在过户前，法院不宜直接判决该房屋归周小丹所有。因现有证据无法证明涉案房屋抵押贷款已经结清，为保护抵押权人利益，该院酌定徐爱玲自本判决生效且涉案110室房屋抵押贷款结清之日起三十日内协助周小丹将110室房屋过户至周小丹名下。 一审法院判决：一、驳回徐爱玲的诉讼请求；二、徐爱玲自本判决生效且丹东市元宝区房屋抵押贷款结清之日起三十日内协助周小丹将该房屋过户至周小丹名下；三、驳回周小丹的其他诉讼请求。本诉案件受理费100元，减半收取50元，由徐爱玲负担。反诉案件受理费3958元，由徐爱玲负担1979元，由周小丹负担1979元（反诉案件受理费3958元已由周小丹、王永梅共同垫付，徐爱玲于本判决生效之日起十日内返还王永梅反诉案件受理费1979元）。 二审中，徐爱玲为证明其主张提交如下证据： 证据1、丹东银行现金存款单二张，存款时间分别为2013年4月22日15800元，2013年6月26日存款16000元； 证据2、丹东市商业银行2012年10月25日还款30万元，以及徐爱玲个人信用报告，该报告第4页右半部分第7项、第11项载明的徐爱玲偿还贷款55万元以及30万元，共计人民币85万元。偿还的时间截止为2012年8月9日和2012年10月25日。丹东市商业银行借款偿还凭证的30万元是与徐爱玲个人信用报告第4页右半部分第11项是一致的，是对30万元还款的书面体现。证明周小丹违反与徐爱玲于2012年6月19日签订协议书内容，协议书内容约定85万元贷款由乙方承担，但截止至目前为止，周小丹并未偿还85万元贷款，而是徐爱玲为了降低自己的信用风险而偿还了该85万，同时印证了徐爱玲要证明的问题，周小丹存在违约行为。同时，徐爱玲还曾为周小丹200万元贷款偿还过贷款利息。 周小丹与王永梅的共同质证意见为，对该组证据的真实性没有异议，但周小丹认为此组证据与本案无关，根据双方2012年6月19日签订的协议，约定的是由徐爱玲还应分得250万元，之后的内容是如何履行此250万元，通过一审法院已经明确可知徐爱玲已经从原本属于周小丹的龙鑫账户中取走400余万元，此笔款项已经证明周小丹履行了双方约定的250万元事项，因此，之后虽然没有按协议约定的方式偿还，但徐爱玲已经取得了远超250万元的款项，也是基于此，一审法院认定周小丹履行了协议的义务。 综合双方的举证、质证意见，本院的认证意见为，徐爱玲提供的该组证据无法证明其举证目的，对该组证据不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、周小丹应否将案涉110室房屋归还给徐爱玲；二、一审判决徐爱玲协助办理过户是否违反不告不理原则。徐爱玲主张不能仅以龙鑫公司账目资金流水就视为徐爱玲已收取250万元。本案中，双方于2012年6月19日签订的《协议书》中约定，龙鑫公司归周小丹所有。徐爱玲自认于2012年8月起，其就将龙鑫公司的实际控制权从周小丹处取回，并再未归还给周小丹，且龙鑫公司的财务支出均由其本人支出。经查，自2012年8月1日至2014年3月21日期间，徐爱玲通过龙鑫账户转出多笔未显示对方户名的资金流出，资金金额已超400万元。但对于该笔款项流出的原因，徐爱玲并未作出合理解释，且也未提供充分证据证明资金流出属于徐爱玲主张的用于公司经营的情形。基于上述事实，一审法院认定周小丹不属于未依约给付徐爱玲250万元并无不当。徐爱玲提出的不能仅以龙鑫公司资金账目流水认定本案事实的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于一审法院判决徐爱玲协助办理过户是否属于违反不告不理原则的问题。首先，周小丹在一审期间提出的反诉请求包括徐爱玲协助案涉110室房屋的过户手续的诉请。其次，因该案涉房屋上仍存在抵押贷款，一审法院考虑到此情形，为防止损害抵押权人的合法权益，故判令徐爱玲协助办理过户的时间为案涉110室房屋抵押贷款结清之日起三十内。综合以上两点，本院认为一审法院判决徐爱玲于案涉房屋抵押贷款结清之日起三十日内协助周小丹将办理过户，并无不当，亦不违反不告不理的原则。 综上所述，徐爱玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4058元，由徐爱玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓明 审判员  冯泰昆 审判员  康 璐 二〇二一年六月二十五日 法官助理刘云 书记员林婷婷