北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终6663号上诉人（原审原告）：李丽，女，1967年11月20日出生，汉族，住四川省成都市金牛区10栋3单元5楼2号。委托诉讼代理人：徐竞毅（李丽之夫），住四川省成都市金牛区10栋3单元5楼2号。被上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区52号。法定代表人：罗世威，董事长。委托诉讼代理人：张科，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李圣威，男，中国建筑一局（集团）有限公司北京施工总承包分公司工作人员。原审第三人：成都金京房屋开发有限公司，住所地四川省成都市成华区建设北路一段76号18层1806室。法定代表人：刘家明。上诉人李丽因与被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局公司）、原审第三人成都金京房屋开发有限公司（以下简称金京公司）债权人代位权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初23383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人李丽委托诉讼代理人徐竞毅、被上诉人中建一局公司委托诉讼代理人张科到庭参加诉讼，金京公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李丽上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持李丽一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由中建一局公司负担。事实和理由：一、一审判决基本事实认定不清，且重要事实存在遗漏。（一）一审判决认定的证据部分问题。一审判决确认了李丽在一审举证的除（2016）川0106执1190号之六《协助执行通知书》、《原西河锦城项目遗留问题第六、七次分配表》和白鹤林小区项目2020年4月20日现场照片以外的所有证据的真实性。但未予确认的前两份证据均调取自四川省成都市金牛区人民法院（以下简称金牛区法院）执行卷宗，后一份证据系李丽的委托诉讼代理人徐竞毅在白鹤林小区项目工地现场实拍。一审判决未列明这三份证据名称以及不予认定的理由。（二）一审判决认定的金京公司对中建一局公司享有到期债权事实部分等问题。1.证据13（按一审证据编号，下同）：《关于解决白鹤林小区项目（原西河锦城项目）遗留问题的协议书》（以下简称《协议书》）和证据14《关于解决白鹤林小区项目（原西河锦城项目）遗留问题的补充协议》（以下简称补充协议）。一审判决认定的该部分事实几乎全文复制了这两份协议内容，但未经提炼、归纳，让人无法弄清一审判决认定的该证据所涉重大事实，且重要事实亦有遗漏。该证据能够证明的重要事实为：（1）一审判决认定的《协议书》事实没有载明合同首部列明的合同当事人龙泉片区民警职工生活基地建设指挥部（以下简称为基地建设指挥部，协议中亦为甲方）被括号加注为建设单位，金京公司（合同中为乙方）被括号加注为原投资建设单位，该两处加注能够证明基地建设指挥部和金京公司的在协议中的地位。（2）《协议书》第1条确定金京公司全部解决原西河锦城项目（以下简称原项目）前期遗留问题（此处应为包括原项目债务在内的遗留问题）的资金为9000万元。（3）《协议书》第2条约定为中建一局公司同意支付总费用9000万元（附表1费用组成明细表，应指原项目前期费用），用于解决原项目历史遗留问题。该资金的构成为原项目前期投资建设成本明细，还约定按工程五个节点分期付款。（4）《协议书》第3条根据能否进入新项目白鹤林小区项目成本对原项目成本进行分类。（5）以上两条中第2条约定的丙方（中建一局公司）同意分期支付总费用9000万元整（附表1费用组成明细表）用于解决原项目前期遗留问题。第3条约定“解决白鹤林小区项目（原西河锦城项目）遗留问题总费用组成：（1）可进入新项目成本部分：合计38419917.89元（附表2）；（2）不可进入新项目成本合计51580082.11元（附表3）……”。一审判决认定的事实对于以上两条约定载明的三个附表内容没有说明或者展开，而通过附表内容能够看出《协议书》所涉9000万元总费用的构成情况和中建一局公司的付款对象。附表1费用组成明细表全称为《白鹤林小区项目（原西河锦城项目）前期费用明细表》。《协议书》原文将白鹤林小区与原项目加括号等同有误，容易引起意思混乱，两者不能等问，应加以甄别。由于两份协议签署时白鹤林小区尚未开工建设，不存在所谓遗留问题。附表1无疑指的是原项目工程前期已发生的费用明细。附表1载明的费用包括原项目建设工程费11项、其他费用费16项和基地建设指挥部垫付部分款项使用情况明细9项，合计金额为9000万元。该费用构成中没有土地费用，说明建设原项目土地并非金京公司出资所得。中建一局支付的总费用9000万元被括号加注为附表1，应指支付的是原项目前期费用，即原项目前期成本。附表二全称为《白鹤林小区项目（原西河锦城项目）前期费用可进入新项目成本表》，为财务上处理原项目费用到白鹤林小区项目成本进行的费用分类。附表三名为《白鹤林小区项目（原西河锦城项目）前期费用不可进入新项目成本表》，与附表二一样属费用分类。附表二和附表三各项费用合计为9000万元。（6）《协议书》第4条约定将原项目费用分为三部分处理，即通过三种支付渠道或支付方式，由中建一局公司支付给指定或约定收款人，再由收款人付款或者分配给原项目所涉出借人、分包人和承包人等债权人（以下简称原项目所涉债权人）。但第二部分款项和第三部分款项未明确收款人及最后资金去向。（7）《协议书》第5条为支付内容，即根据第3条财务类别确定每一批付款的资金类别和金额。约定的五批支付内容合计金额9000元。该条约定在每一批支付金额前均使用了定语“为乙方（金京公司）发生的可进入（不可进入）新项目的成本部分中……元”或者“为甲方（基地建设指挥部）垫付民工工资部分中……元”。结合该协议及附表多次载明甲方借支乙方用于垫付民工工资等款项部分合计17769617.27元，应指基地建设指挥部为金京公司的原项目工程垫资。该定语的使用能够证明这些工程费已经发生，且是由金京公司使用于原项目工程。该协议当事人知悉金京公司在原项目工程前期已投入成本9000万元。（8）《协议书》第6条约定了付款流程，其中要求每一批付款前须经三方代表会签确认。（9）《协议书》第7条约定金京公司移交原项目场地和资产（包括工人生活区、办公区及土地租赁等）给中建一局公司接收的时间和要求。（10）《协议书》第8条约定金京公司维护原项目工地秩序义务和违约责任。（11）《协议书》第9条对未尽事宜的处理作了约定。（12）补充协议是《协议书》的补充，同属一个整体，又有一定区别。补充协议的合同当事人已无基地建设指挥部，没有约定像《协议书》第4条的支付处理方式、费用构成明细等。主要内容为：增补前期开发单位金京公司2600万元成本、部分辅助工程价款不超过1个亿交由金京公司推荐单位承建。以上证据能够证明的事实为：金京公司保证并承诺全部解决原项目遗留问题所需资金为9000万元。中建一局公司同意支付总费用（原项目前期费用）9000万元，用于解决原项目历史遗留问题。在支付一定款项后中建一局公司即可接收原项目场地及资产；还约定由中建一局公司通过三种方式向原项目所涉债权人付款来清偿金京公司债务等。2.证据9：2017年5月9日执行笔录。一审判决认定的该部分事实采用了该证据部分内容，却“漏掉”证明金京公司对中建一局公司具有1.15亿元债权的重大事实。该证据内容如下：“执：你好，我们是金牛法院执行局，你们是中国建筑一局白鹤林小区项目部吗？你们负责白鹤林小区的承建人吗？当：是的，我们是中国建筑一局的，现在负责白鹤林小区的修建，这个工程还没有正式开工。执：该小区以前叫西河景城，建设单位以前是金京房地产开发公司。你方、金京房地产公司有什么关系吗？当：我们根据国投的招标投标进入该小区的修建，我们大概是一边修建一边付钱给金京房地产公司。执：你们要付多少钱给金京公司，付了钱没有？下一次付钱是什么时候？当：我们大概要付1.15个亿给京津公司，现在已经付了0.15亿给金京公司，下一笔大概是地下层修好之后给，但什么时候修好我们不确定。执：你们是怎么付钱给金京公司的呢？当：这个我不清楚，是公司上面的管理层与金京公司的人协商。执：那这样，下一次你们付钱的时候提前告知一下法院。当：好的，下一次付款之前我会告知法院。”该笔录系金牛区法院首次到中建一局公司白鹤林小区项目工地现场调查金京公司在中建一局公司的应收账款。该证据证明：2017年5月9日白鹤林小区项目工程尚未正式开工；中建一局公司边修建边付款给金京公司，应支付金额为1.15亿元；此前已付1500万元给金京公司。3.证据37：录音1笔录（30分35秒）。录音时间2020年4月20日上午。录音现场人员：金牛区法院执行法官谭艳和书记员、白鹤林小区项目执行经理李超、徐竞毅。一审判决中曾引用该证据中的部分内容，但漏掉若干重要事实。证据涉及重要事实内容如下：“谭艳：你所说的那个给金京公司没有直接的关系是啥意思喔？李超：实话实说，当时他这个项目干的时候他所说的是民警职工房，然后在施工的过程中像它的这种情况，这个项目就叫停了，叫停了之后，这个项目就一直没有开展，他又干了一些活路，干了一些活路就存在材料费、人工费、设备费，民工这些东西哈就产生了一部分的费用，当时这些钱就没有办法给，就摆了几年，就由我们来支付当年欠的这些钱，是这么回事儿，我们来支付的话，是不给金京公司来支付的，我们是给下面的那些公司支付。谭艳：就是欠钱的那些公司嘛？李超：这些欠的钱的话，也是由当时政府统一那些在这里干了活路的干了活路有多少钱没有拿，都是记录了的，虽然这些东西没有正而八经的没有公示过，他也没有说所有的东西都是经过签字盖章的。当时开完会之后就比较清楚，我也比较清楚，我主要是给监狱打交道，监狱说欠哪个的钱我就给哪个钱，就是这样的，金京公司的话，实际上我是不直接跟他产生债务关系的，道理上讲的话我把这个钱给金京公司的，金京公司去给他下面的那些包工头的钱。但是当时就是为了避免金京公司的债务风险，由我们直接给它下面的债务人……李超：因为这个话意思是按正常的职务来讲我肯定要听公司的，但这种我理解它叫烂账，我们公司安排到我这边来，我说实话我理不清他这笔钱最后正儿八经的到那个那个手里面，我不可能追到最后，只能说经过政府认可的，经过监狱和金京公司认可的钱，他们认可了之后给我出东西，我要付那个，当时说好了的总额付好多，或者是按我的要求，该付多少付多少，我追不清楚。谭艳：在你们之前，你们做这个工程不是从零开始的，对不对吗？金京公司人家做了事情的嘛，李超：嗯，应该是这样的……徐竞毅：那你们这个工程你估计啥时候完得倒吗？李超：10月份。徐竞毅：今年啊，全部完工啊。李超：嗯……”该证据能够证明：（1）金京公司投资建设产生了材料、人工、设备等费用，工程存在拖欠款项的情况、工程已停工几年。（2）由中建一局公司支付金京公司的欠款、给金京公司下面的公司付款。（3）本应付款给金京公司，再由金京公司付下面包工头钱。中建一局公司直接付款给下面的包工头是为了避免债务风险。（4）每付一笔钱需基地建设指挥部和金京公司共同认可。（5）项目执行经理理不清金京公司的烂账，也不知道最后收款人是谁。（6）白鹤林小区建设工程将于2020年10月全部完工。4.证据22：2020年7月2日执行笔录。一审判决遗漏了该证据证明的重要事实。该笔录是金牛区法院要求金京公司法定代表人刘家明将《协议书》、补充协议和付款分配表等证据带至金牛区法院并接受调查时所做的。证据中的案涉内容如下：“审：今天通知你来，是关于李丽申请执行你借款纠纷一案。从拘留之后，你是否联系过李丽，如何履行还款义务？刘：没有。审：关于你提供的在龙泉川西监狱的工程款，本院联系了中建一局、川西监狱，都说没有钱，你是否清楚。刘：我们签了《协议书》。但是在中铁（应为建）真的还有钱。审：关于这个项目的相关合同和分配方案，你是否还有？刘：我带来了。审：中建一局给了多少钱了？刘：给了4000多万。龙泉法院给中建一局送去了文书。杨军法官，联系电话是……审：关于你提交的分配方案中是怎么分的？刘：是按比例分配。每一次分配比例都不一样。一共支付了4600万元。后面的2600万元没有川西监狱……结合本案其它证据，笔录中的川西监狱应指基地建设指挥部。该证据能够证明金京公司在中建一局公司确还有钱、一共已支付4600万元、这些钱按比例分配且每次比例不同的事实。”5.证据38：录音2笔录（11分43秒）。录音时间2020年8月18日上午。“谭艳：我们过来还是说他（指徐竞毅）的那个事。因为从我们现在收集的证据来看，你们中建一局和金京公司确实还是有点关系，而不是你们之前说的你们和金京公司没有任何关系。基于这个原因，我们再次向你们送达《履行到期债务通知书》。我们现在又查到了新的东西，这个是协议书、补充协议书，你可以看一下，这是你们公司给金京公司签的。李超：你们这哪来的？谭艳：那儿来的啊。当时你不是说你不给我们提供，我们就自己找嘛，就找到了，包括你们一部分付款凭证我们也有。你们签了两次协议，后面是补充协议，我们都拿到了。而且我也把刘家明喊过来问了，关于你们的协议总共是两份，第一笔大概是9000万，第二笔是2000多万。刘家明他上次口头给我说的，9000万你们也没付完封顶之后的那笔也没付，补充协议2000多万就更不要说了。刘家明给我们讲的……既然我们已经找到这个材料了，你给总公司沟通而言的话，到期的债务是需要你们履行……”该证据能够证明2020年金牛区法院查取了《协议书》等证据、中建一局公司未向金牛区法院提供案涉应收款材料。6.证据15：《原西河锦城项目遗留问题的2020年元月第四、五次分配表》和证据16：《原西河锦城项目遗留问题的2020年第六、七次分配表》。第一份分配表载明的有工程班组、单位和个人的番号、名称、尚欠工程款金额、第四、五次分配金额和部分收款人签字；第二份仅有班组番号和数个单位名称、税费、利息和补偿金额等，无收款人签字。该两份证明能够证明有部分表中载明的班组、单位和个人收到不同数额工程款和利息等，并已分配至第七次。第一份表中有部分收款人签字，第二份表中无收款人签字，说明分配表很不规范，随意性强。综上，以上八份证据等能够证明本案的基本事实为：金京公司投资建设的原项目因故终止。为解决该项目前期工程遗留问题，进场施工，2016年11月底，基地建设指挥部、金京公司和中建一局公司签订《协议书》，确定金京公司全部解决原项目前期遗留问题的资金为9000万元，约定中建一局公司向金京公司支付原项目费用（成本）9000万元，用于解决原项目遗留问题；约定由中建一局公司直接付款给原项目所涉债权人，以清偿金京公司在原项目中的债务。在此基础上，金京公司移交原项目场地和资产给中建一局公司接收。中建一局公司还另行与金京公司签订补充协议，主要约定增补金京公司原项目工程前期成本2600万元、部分辅助工程不超过1亿元交由金京公司推荐单位承建等。至此，中建一局公司应支付原项目前期费用（成本）为1.16亿元。两份协议生效后，中建一局公司已数次按约定方式付款并已接收原项目施工场地和资产。截止2020年7月2日，中建一局公司已付款4600万元。中建一局承建的白鹤林小区项目将在2020年10月全部完工。二、一审判决未予明确确认的李丽享有合法到期债权、金京公司怠于行使其到期债权对李丽造成损害的事实清楚，证据充分。一审判决未对李丽享有合法到期债权、金京公司怠于行使其到期债权对李丽造成损害的事实作出明确确认。根据前述八份证据和李丽在一审中举证的其它证据，李丽对金京公司享有的合法到期债权具有充分的证据支持，也为生效判决所确认。截止2021年1月31日，李丽未实现债权为4339430.53元。而金京公司既未向李丽履行清偿义务，至今也未以诉讼或仲裁方式向中建一局公司主张到期债权，造成李丽的到期债权不能实现。三、一审判决提出的裁判理由存在诸多重大错误，未能正确适用法律。（一）一审判决对《协议书》和补充协议定性错误。1.一审判决认为“金京公司向中建一局公司确认该未完工项目遗留的债务总额；中建一局公司承诺出资一定金额解决该遗留问题；双方约定由中建一局公司分步骤分阶段支付至有关主体。故该协议实质是债务概括转移的协议……”。按此说法，金京公司在原项目遗留的债务总额为9000万元、中建一局公司同意出资9000万元解决金京公司在原项目中的全部债务，中建一局公司之所以这样做的原因是其受让了金京公司的全部债务。该观点在事实认定和合同定性等均存在严重错误。第一，《协议书》所谓原项目遗留问题或历史遗留问题的含义。《协议书》没有明确说明具体遗留问题或历史遗留问题是什么，但通常情况下对合同各方当事人来讲，未完工工程项目遗留问题主要是原项目前期形成的资产问题和原项目中涉及的债权债务问题。《协议书》所称原项目遗留问题同样如此。第二，《协议书》第2条约定的用于解决原项目“历史遗留问题”的总费用9000万元系中建一局公司向金京公司支付的原项目前期费用（成本）。该条第一句原文为的：“丙方同意分期支付总费用9000万元整（附表1一费用组成明细表）用于解决白鹤林项目（原西河锦城项目）历史遗留问题”。接着约定的是支付金额和时间节点。丙方为中建一局公司。可见，首先，此处总费用9000万元含义不同于前一条中的9000万元资金，前者提出资金需求，后者提供清偿资金来源，但两者却指向同一目标——用于解决原项目遗留问题。其次，支付的总费用9000万元的性质根据括号里的注释和说明，指的是原项目前期费用，即金京公司在原项目前期的建设成本。再次，支付总费用9000万元加括号注释内容的意思就是支付原项目前期费用（成本）9000万元。因此，该款为支付金京公司原项目前期成本款而非中建一局公司受让债务的清偿款，只是两者金额相同。最后，虽然《协议书》第2条文中没有载明是支付给金京公司，但是该总费用使用用途限定为清偿金京公司在原项目前期的债务，也就是用来为金京公司偿债，而且原项目投资建设方为金京公司，原项目前期费用系由其投入，更重要的是中建一局公司因支付9000万元对价而想要取得的回报只能由金京公司提供，即《协议书》第7条约定的金京公司“将现场全面（包括但不限于施工场地、工人生活区、办公区及土地租赁等）移交给中建一局接收”，故总费用9000万元的性质当属按原项目前期建设成本计算的资产价款，当然为中建一局公司向金京公司支付。如此一来既解决了金京公司原项目前期资产转让和所涉债务清偿资金问题，又解决了中建一局公司进场施工问题，可谓一举三得。《协议书》生效后金京公司对中建一局公司便享有9000万元的债权。第三，一审判决正是错误地将《协议书》第2条中金京公司的资产成本款9000万元当成中建一局公司出资清偿款，于是推定金京公司将全部债务概括性“转移”给了中建一局公司的结论。第四，一审判决将中建一局公司支付金京公司的9000万元看作为清偿金京公司债务的出资，本来系对金京公司债权的误读，原因在于忽略了金京公司投资建设形成的原项目工程前期资产价值，以致于将视线仅仅停留于原项目投资建设方金京公司与原项目所涉债权人之间的债权债务关系层面，因此无法符合逻辑又合乎法理地解释中建一局公司何以同意出巨资清偿金京公司原项目债务的真实原因、以及中建一局公司在一审程序中前后提出的“李丽提交的上述两组证据均是复印件，且这两组证据并不能证明中建一局与金京公司之间存在到期的债权债务关系。即便真实存在也可以看出金京公司债权已转让分包分供”（《开庭笔录》第5页倒数第1行至第4行）和“金京公司作为分包分供的债务人，其债务已经转移给了中建一局公司”（《开庭笔录》第11页第6行至第7行）这样完全相反且自相矛盾的抗辩主张。而且，即使原项目建设费用真的是金京公司全负债投入的，那也改变不了原项目资产仍属金京公司的事实。原项目资产问题和牵扯的原项目债务问题得不到解决，中建一局公司就无法进场施工。然而，仅此中建一局公司就同意主动承担金京公司的巨额债务吗？答案当然是否定的。正是因为一审判决认为《协议书》的核心内容只是确定未完工项目的债务总额，才会误认为由中建一局公司出资解决该遗留问题，从而得出”该协议实质是债务概括转移协议“的错误结论。实际上，《协议书》就是在对原项目资产和牵扯债务进行解决和安排。第五，本案中“债务转移”一说即使不考虑前述金京公司对中建一局具有债权的事实，其本身也是不能成立的，其协议订立后再确定其与各债权人之间合同效力的说法于法无据。第一，按照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给金京公司的，应当经债权人同意”。因此，经债权人同意是债务转移合同赖以成立的先决条件。本案中，金京公司如要将原项目所涉9000万元债务转移给中建一局公司，应当经原项目所涉全部债权人或者各个债权人事先同意。《协议书》显然缺乏经债权人同意这一法律要件，债务关系转移亦属无效。第二，《协议书》所列明（实际上未列明）的原项目所涉出借人、分包人和承包人等债权人可能除基地建设指挥部外都无法确定，还怎么谈得上经债权人同意，更别说本案还不存在债务转移合同。第三，《协议书》系为了解决原项目遗留问题而签订的商业交易合同，中建一局公司仅为接收原项目场地实施新项目就要额外耗资9000万元之巨，代价实在过于高昂，也有违商业交易目的。第四，中建一局公司代为清偿债务自有“避免金京公司的债务风险”考虑，但不等于接受了债务转移。第五，如果债务已经转移，金京公司退出其与原项目所涉债权人的债权债务关系，为何每一次付款还需金京公司出具支付对象表格、与中建一局“协商一致”（《开庭笔录第8页倒数第1行至第三行、第9页第1行至第3行）呢？2、一审判决认为合同的目的是为了使承包合同顺利履行、项目顺利推进，各方就债权偿付协商一致，于是就断定中建一局公司与金京公司之间不存在恶意串通的问题，实在太不严谨。就中建一局公司而言，确有尽快进场施工的目的，但也不能因此就否定为达成目的与被执行人金京公司可能的恶意串通行为。至于被执行人金京公司、刘家明和黄秀群（刘家明之妻），早于2016年9月就因李丽申请执行金京公司借款合同纠纷一案在最高人民法院官网被公布为失信被执行人。3.一审判决将《协议书》与补充协议割裂开来，进而套用《协议书》当中约定的内容对补充协议进行错误推导，完全无视《协议书》第1条约定乙方（金京公司）向甲方（基地建设指挥部）和丙方（中建一局公司）承诺并保证9000万元资金能够全部解决原项目前期遗留问题。既然原项目前期遗留问题包括债务已经全部解决，又何来再行向协议载明（实际上未载明）的原项目所涉债权人付款之说。实际上补充协议作为《协议书》的补充合同为原合同的延伸，主要约定中建一局公司为金京公司增补2600万成本。补充协议与《协议书》在合同性质、目的等与《协议书》相同。4.一审判决认为执行行为本身并非我国民事诉讼规定的生效裁判文书所确认的基本事实值得商榷。（1）李丽举证执行程序的裁判文书证明案涉事实有助于法院了解全案情况，而且在本案代位权诉讼中，次债务人对协助执行行为提出异议是代位权诉讼提起的法定条件，无疑也是本案需要认定的基本事实之一。（2）执行法院依法调查取得的证据一样可以在本案中举证、认定。（3）执行管辖法院的执行行为一样要以查明的事实为依据。综上，由于一审判决未能查清本案基本事实，且认定事实存在诸多错误和漏洞，从而无法正确界定《协议书》涉及主体之间的法律关系，进而导致合同定性错误，并由此否认金京公司对中建一局享有到期债权的事实，导致不能正确适用法律，否定李丽的代位请求权。（二）《协议书》和补充协议的合同性质为原项目资产与债权债务处置协议。合同性质应当根据合同的法律特征和合同内在的民事法律关系来确定。合同定性正确才能正确界定本案案涉合同当事人之间的债权债务关系，正确适用有关法律。否则，则必然陷入误区。本案中，中建一局公司中标白鹤林小区建设项目后，为解决接收原项目工地及资产以及由此牵扯的金京公司在原项目所涉债务问题，与基地建设指挥部、金京公司签订《协议书》，约定了以原项目前期费用（成本）总额为准的资产转让价格、支付时间、支付内容和原项目施工场地及附属资产的移交时间和要求，特别是约定由中建一局公司直接向原项目所涉债权人清偿金京公司债务等内容，还另行与金京公司签订补充协议约定增补成本2600万元。据此，两份协议本质上属原项目资产与债权债务处置协议。因原项目资产的所有权属金京公司，故原项目资产的转让人和受让人分别为中建一局公司和金京公司。债权债务关系除原项目所涉债权人与金京公司之间债权债务关系外，还有《协议书》生效后新产生的中建一局公司与金京公司之间的债权债务关系。此系法律实务中常见的三角债解决办法。（三）《协议书》代位支付约定的法律特征及其弊端。《协议书》代位支付方式与支付对象约定集中在第4条。该条约定中所谓原项目总费用分三部分解决处理的含义按约定内容应为：原项目前期成本价款不直接支付给金京公司，而是间接支付给约定的原项目所涉债权人。该约定将基地建设指挥部的工程出借款项、原项目可以进入新项目成本部分款项以及原项目不可进入新项目成本部分款项，三部分款项合计9000万元，均由中建一局公司用于清偿金京公司在原项目前期工程所负债务9000万元，原项目成本款通过三种不同的支付渠道或者方法分别为通过基地建设指挥部指定的劳务公司、中建一局公司与武汉市建安集团有限公司签订工程分包合同、金京公司和中建一局公司选择共同认可的具有专业资质的单位签订相关承包合同，由中建一局公司支付给以上指定或者约定的收款人，再由收款人付款或者分配给原项目所涉债权人，完成对金京公司原项目所涉债务清偿。对于这样的支付模式，中建一局公司白鹤林小区项目执行经理李超坦言：“道理上讲的话我把这个钱给金京公司的，金京公司去给他下面的那些包工头的钱。但是当时就是为了避免金京公司的债务风险，由我们直接给它下面的债务人”（录音1笔录第2页第1行至第4行）。该约定尽管较为复杂隐讳，但约定的处理思路还是清楚的。换言之，就是中建一局公司使用其受让原项目前期资产应向金京公司支付的价款直接清偿金京公司原项目所涉债务，也就是约定由次债务人中建一局公司代位债务人金京公司向原项目所涉债权人清偿债务。其未予明确载明的含义当然是中建一局公司向原项目所涉债权人履行清偿义务后，原项目所涉债权人与债务人金京公司之间、债务人金京公司与次债务人中建一局公司之间相应的债权债务关系消灭。通俗点说，就是中建一局公司“用金京公司的钱还金京公司的债”。中建一局公司代位清偿金京公司债务9000万元的前提是其负有对金京公司的债务1.16亿元。该约定所涉主体之间的法律关系与债权人代位权诉讼中的债权人与债务人、债务人与次债务人之间的法律关系相似。如果金京公司没有除原项目所涉债务以外的其他债务，且原项目所涉债务是真实的，如此约定并不违法。然而，纵观全案事实，金京公司对中建一局公司具有的债权相对比较清晰，债权构成较细。反观金京公司对原项目所涉债权人的债务则十分模糊和隐蔽。本案中该约定存在的法律问题和社会弊端是显而易见的，其法律效力和合法性均有重大瑕疵。第一，合同当事人仅有基地建设指挥部、中建一局公司和金京公司，除基地建设指挥部可能为债权人外，并无其他原项目所涉债权人签约，协议效力不能及于其他债权人。第二，债权人除基地建设指挥部较为清楚外，其他债权人、债权金额均无法确定。这就为债务人转移债权提供了可能。第三，第一部分款项通过基地建设指挥部控制进账账户，收款人相对较易确定，资金去向尚属清楚。然而，第二部分款项系通过重新签订工程分包合同支付处理，根本无法确定约定的收款人和该部分款项对应的债权人。该约定指定的签约单位武汉市建安集团有限公司虽为原项目工程分包单位，但其债权人身份和债权金额并不明确。因此，该部分资金真实去问不明。至于第三部分款项的收款人需通过选择单位重新签约处理，连对方签约人都没有确定，该部分资金的真实去向更是迷雾重重。后两部分款项的处理方式至少对金京公司来说客观上容易成为悬空债权、逃废债务的渠道，损害了李丽和其他债权人的合法利益，为金京公司大量转移债权提供了可乘之机。本案中，原项目所涉债权人的真实性高度存疑，如一审中中建一局公司所说：“支付对象主体上面还是按照金京公司给我方的表格进行，表格里面没有李丽等债权人。支付款项时，我方也会对于应付金额是否合理根据项目进行情况再进行核实，也就是说向谁付款是金京公司与我方协商一致的……”（《开庭笔录》第8页倒数第1至第三行、第9页第1至第2行）；“对于金京公司欠付的款项，我方并不清楚全貌”（《开庭笔录》第9页第18至第19行）。可见，虽然一审判决说的是向原项目所涉债权人支付，虽然中建一局公司辩称其要对应付金额是否合理进行审核，然而正如中建一局公司白鹤林小区项目执行经理李超所说“但这种我理解它叫烂账，我们公司安排到我这边来，我说实话我理不清他这笔钱最后正而八经的到那个那个手里面，我不可能追到最后……”（录音1笔录第3页第6行至第11行）。可见，付款对象的确定仍是金京公司主导的。《协议书》事实上通过约定不确定的债权人支付渠道为金京公司转移债权提供条件，当然不具有正当性、合法性。这种做法一旦在社会上泛滥开来，债务人或者被执行人通过此法转移资产、悬空债权可谓更加轻而易举，足见其具有极大的社会危害性。协议当事人之一的金京公司系被执行人，其上述资产处分行为从未取得金牛区法院许可。此外，原项目所涉债权人的债权与李丽和其他债权人的债权一样，均属普通债权，不同的是前者未经司法程序确认，李丽债权已经过司法程序确认。然而，前者却优于李丽受偿，损害了李丽的合法权益，同样不具有正当性和合法性。姑且不论中建一局公司和金京公司是否真正具有恶意逃债、损害李丽利益的目的和恶意串通行为，但实际结果的确造成李丽长期不能实现债权。自2016年4月12日起，金京公司作为李丽申请执行借款合同纠纷一案的被执行人，处分资产、转移债权受到法律和执行文书的严格限制。金京公司拒不及时报告原项目资产和债权处分行为，通过约定不确定的债权人支付渠道转移债权，对抗执行，严重违反我国有关法律规定，污染社会乃至司法环境，应当受到从严惩处。中建一局公司属大型建筑企业，在李丽申请执行金京公司借款合同纠纷一案中系协助执行人，负有协助法院执行的义务，尽管其对法院强制执行行为提出异议属依法而为，但没有如实向司法机关提供案涉债权债务情况，尤其是在金牛区法院冻结原项目前期工程应收款项后还再三将冻结款项付出，行为确属不当、违法，应当受到司法否定性评价。（四）中建一局公司代位清偿债务对金京公司到期债权的法律后果。如前所述，本案中并不存在合同法定义的“债权转让”和“债务转移”。《协议书》约定的代位清偿只是中建一局公司在约定的支付条件成就后，代位向原项目所涉债权人清偿债务。因代位清偿系实践性合同，《协议书》涉及的中建一局公司与金京公司之间的债权债务关系并未因该约定发生改变，故在次债务人中建一局公司未实际履行代位清偿支付约定款项之前，金京公司对中建一局公司享有的到期债权没有发生转移的法律效果，次债务人与债务人之间的金钱债务并未消灭，未付款项依然属于金京公司所有的债权。因此李丽仍有权代位行使债务人的债权。综上所述，一审判决没有查明本案基本事实，且认定事实存在重大错误和疏漏，从而导致《协议书》、补充协议定性错误、合同所涉主体之间的法律关系界定错误，未能正确适用法律。李丽认为，本案证据充分、事实清楚，诉讼请求均具有事实根据和法律及合同依据。李丽提起代位权诉讼，不仅完全符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定的债权人具有合法债权、债权人怠于行使其到期债权对债权人造成损害、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权等三个要件，而且，金京公司对中建一局公司享有到期债权的事实确定，李丽代位请求权成立。请本院查明本案事实，依法支持李丽上诉请求。中建一局公司辩称，同意一审判决。不同意李丽的上诉请求。金京公司未作陈述。李丽向一审法院起诉请求：1.判令中建一局公司向李丽履行代位清偿义务，向李丽支付（2015）金牛民初字第5999号生效判决主文第一项、第二项、迟延履行条款、诉讼费用14420元之确定的债权，暂计算至2020年7月20日为4131353元；2.本案诉讼费及保全费由中建一局公司承担；3.中建一局公司承担李丽因本案审理为实现债权而支出的本次诉讼交通费1120元、住宿费252元。一审法院认定事实：李丽与金京公司的债权经金牛区法院2015年12月18日作出的民事判决书判决确认：“一、成都金京房屋开发有限公司于本判决生效之日起十日内向李丽支付本金156万元并支付利息，利息的计算方式：以本金120万元为基数，自2014年3月22日起按年利率20%计算至2015年9月15日止；以本金36万元为基数，自2014年4月24日起按年利率20％计算至2015年9月15日止；二、成都金京房屋开发有限公司于本判决生效之日起十日内向李丽支付逾期利息，逾期利息计算方式：以本金156万元为基数，自2015年9月16日起，按年利率24%计算至实际付清之日止；三、刘家明、成都市龙泉金明物业公司对上述借款本息及逾期利息承担连带偿付责任；四、黄秀群与刘家明共同清偿刘家明在保证责任范围内的债务；五、驳回李丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18840元，因适用简易程序减半收取9420元、保全费5000元，合计14420元，由成都金京房屋开发有限公司、成都市龙泉金明物业公司、刘家明、黄秀群共同负担。”该判决于2016年3月15日生效。2016年4月12日，该院就李丽执行申请立案执行。2016年3月18日，中建一局公司中标四川成都龙泉驿区白鹤林小区项目。中国建筑一局集团公司总承包公司（以下简称中建一局总承包公司）系中建一局公司的直营分公司。2016年底，案外人基地建设指挥部（四川省川西监狱、四川省女子监狱、成都女子监狱）（甲方）与金京公司（乙方）、中建一局总承包公司（丙方）签订有《关于解决白鹤林小区项目（原西河锦城项目）遗留问题的协议书》，约定：“根据成都市白鹤林小区投资建设一体化招标文件的相关要求，为合理妥善解决项目前期遗留问题，经过三方多次会议沟通协商，达成以下一致意见：1.乙方向甲方和丙方承诺并保证9000万资金能够全部解决白鹤林小区项目（原西河锦城项目）前期遗留问题，以上费用已取得各相关方认可。2.丙方同意分期支付总费用9000万元整（附表1-费用组成明细表）用于解决白鹤林小区项目（原西河锦城项目）历史遗留问题。支付金额及时间节点为：本协议书签署后两个月内（2017年1月25日前）支付1500万元；在丙方收到开工令后30个工作日内支付2000万元；白鹤林小区项目地下-2层结构施工完毕两个月内支付500万元；项目建设至正负零后两个月内支付2250万元；项目主体封顶两个月内支付2750万元。3.解决白鹤林小区项目（原西河锦城项目）遗留问题总费用组成：（1）可进入新项目成本部分：合计38419917.89元（附表2）；（2）不可进入新项目成本合计51580082.11元（附表3），其中甲方借支乙方用于垫付民工工资等款项部分合计17796617.27元。4.原项目总费用分三部分解决处理。（1）甲方借支乙方用于垫付民工工资等款项部分合计17796617.27元，由丙方将资金支付给甲方指定的劳务公司后，再由该劳务公司将该款划付至甲方指定账户。该劳务公司需建立由甲方指定人员参与下的共管账户，丙方划付给该劳务公司的全部资金应全部用于甲方垫付民工工资的借款；（2）原西河锦城可进入新项目的成本部分通过丙方与武汉市建安集团有限公司（原西河锦城项目工程分包单位）签订工程分包合同支付处理；（3）原西河锦城不可进入新项目成本部分由乙方与丙方选择共同认可的具有专业资质的单位签订相关承包合同支付处理；5.支付内容：（1）第一批付款支付内容：为乙方发生的可进入新项目的成本部分中的1500万元整；（2）第二批付款支付内容：为乙方发生的可进入新项目的成本部分中的2000万元整；（3）第三批付款支付内容：为乙方发生的可进入新项目的成本部分中剩余的3419917.89元和乙方发生的不可进入新项目的成本中的l580082.11元；（4）第四批付款用于支付内容：为甲方垫付民工工资部分中的7796617.27元和乙方发生的不可进入新项目成本中的14703382.73元：（5）第五批付款支付内容：为甲方垫付民工资部分中剩余的l000万元整和乙方发生的不可进入新项目成本中剩余的l750万元整。5（应为6）。丙方支付每一批费用前均需甲、乙、丙三方代表会签确认后，甲方予以监管方可进行；且在丙方收到相应合法合规的发票后，方能支付。6（应为7）。在丙方第二次付款完成后5个工作日内，乙方将现场全面（包括但不限于施工场地、工人生活区、办公区及土地租赁等）移交给中建一局接收，办理书面移交手续；中建一局接收之现场必须为完整、健康，不得遗留未结清的债权债务（债权债务包括但不限于土地租赁、水电费等）。7（应为8）。乙方承诺在本协议签订后，不得无故发生民工闹事、材料商闹事等情况，如若发生，则丙方有权暂停本合同约定的一切付款且处以乙方每次30万元罚款，由此产生的一切后果由乙方承担。8（应为9）。未尽事宜，相关方协商妥善解决。”协议附件分别为前期项目费用明细表、可进入新项目成本表。此外，中建一局总承包公司（甲方）与金京公司（乙方）签订了补充协议，约定：“基于金京公司为本项目前期投资建设方，现中建一局总承包公司通过公开招投标取得本项目的投资建设资格，为妥善处理解决前期建设遗留问题，经双方多次协商，达成以下补充协议：一、实施原则：1.本项目经各方确认的前期建设费用9000万元由中建一局根据协议书的要求妥善处理。2.再增补前期开发单位金京公司2600万元成本，在白鹤林小区项目主体封顶满一年后45个工作日内支付1300万，项目主体封顶满两年后45个工作日内支付剩余款项；3.初拟消防工程、室外强电和小区红线外市政道路由金京公司推荐的具备相应专业资质的施工企业承建，合计总额不超过1个亿，结算价按龙泉驿区审计局确定的上述三项造价下浮l8%（不含税）；二、双方的合作根据中建一局与成都经济技术开发区国有资产投资管理有限公司（以下简称国投公司）的总承包合同及中建一局的内部管理规章制度框架内运作。三、金京公司应配合中建一局协调与工程相关各方的关系，为工程建设创造良好的外部环境。”上述协议签订后，中建一局公司依约陆续付款。《原西河锦城项目遗留问题的2020年元月第四、五次分配表》显示，其陆续向班组及单位付款若干。2017年5月9日，执行法院金牛区法院到白鹤林小区项目部开展执行工作，中建一局公司工作人员在回答执行法官询问其公司与金京公司关系时回答：中建一局公司是根据国投公司的招投标进入该小区进行建设的，金京公司将土地退给国投公司，其从国投公司拿来的土地。该工作人员对中建一局公司如何支付款项不清楚，表示由管理层与金京公司协商。2017年5月15日，金牛区法院作出（2016）川0106执1190号之六执行裁定书、协助执行通知书，载明因白鹤林小区（原“西河锦城”项目）用地的承建商发生变更，金京公司享有应收款1.15亿元，裁定、通知冻结金京公司在中建一局公司的应收款2569857.85元。2017年5月15日，金牛区法院作出（2016）川0106执1190号之七执行裁定书，载明因无其他财产可供执行，裁定终结本次执行程序。2019年1月4日，李丽申请恢复（2016）川0106执1190号案件的执行，主张经其现场查看，项目中一建筑物已经修建至地面第四层，根据执行笔录，第2次付款时间为地下负二层施工完成，故第二次付款时间已到。2019年1月24日，金牛区法院作出（2019）川0106执恢14号之一执行裁定书，冻结金京公司在中建一局公司处应收款1038553.15元至一审法院案款账户。2019年6月17日，金牛区法院作出（2019）川0106执恢14号《履行到期债务通知书》，通知中建一局公司自收到通知十五日内直接向李丽履行其对金京公司所负的到期债务2233126.85元（注：具体金额以其与被执行人最终核算金额为准），或直接转账至该院账户；如有异议十五日内提出。2019年7月2日，中建一局公司对金牛区法院《履行到期债务通知书》提交异议申请书，主张该公司与金京公司不存在任何债权债务关系，不符合通知书所述情形，根据法律规定，执行法院不得对该公司强制执行，对提出的异议不进行审查，故应撤销通知书。2019年9月10日，金牛区法院做出（2019）川0106执恢14号执行裁定书，载明因中建一局公司在法定期限内提交《异议申请书》，现执行异议正在审查阶段，被执行人无其他财产可供执行，裁定终结本次执行程序。2020年4月20日，执行法院到白鹤林小区项目部开展执行工作，中建一局公司工作人员在回答执行法官询问其表示“中建一局公司与金京公司没有直接关系”是何含义时回答：“（金京公司）干了一些活产生了一部分费用，当时这些钱没办法给，我们（中建一局公司）来支付当年欠的这些钱，不是给金京公司来支付的，我们是给下面的那些公司支付。……监狱说欠哪个的钱我们就给哪个钱，实际上是不直接跟金京公司产生债务关系的。”在回答执行法官询问中建一局公司是否是从金京公司手里接的盘时回答：“不是在金京公司接的盘，是在政府的招投标公司直接招投标的，发标的时候有一些债务要求，中标的前提是要解决这些公司的债务关系。”2020年7月2日，金牛区法院对金京公司法定代表人刘家明进行谈话，其表示中建一局公司已经付款4000余万元。2020年8月5日，金牛区法院作出（2019）川0106执恢14号之一执行裁定书，载明该院查明金京公司在中建一局公司有应收款，裁定：冻结金京公司在中建一局公司应收款413万元。同日，该院作出《协助执行通知书》，通知中建一局公司协助执行上述款项。同日，该院作出（2019）川0106执恢14号之一《履行到期债务通知书》，通知中建一局公司自收到通知十五日内直接向李丽履行其对金京公司所负的到期债务413万元（具体金额以其与被执行人最终核算金额为准）；如有异议十五日内提出。以上文书经送达后，2020年8月31日，中建一局公司对金牛区法院《履行到期债务通知书》提交异议申请书，主张该公司与金京公司之间的债权另有争议，不符合通知书所述情形，根据法律规定，执行法院不得对该公司强制执行，对提出的异议不进行审查，故应撤销通知书。2020年11月16日，金牛区法院对中建一局公司的异议申请作出（2020）川0106执异370号执行裁定书，载明，该院2020年8月18日向中建一局公司送达（2019）川0106执恢14号之一《履行到期债务通知书》后，中建一局公司于2020年8月31日提出异议，根据法律规定，人民法院不得采取进一步的强制执行措施，所提异议不属于执行异议的审查范围，申请执行人如果认为次债务人中建一局公司的异议不成立，可依照合同法等相关规定提起代位诉讼。故李丽诉至一审法院。一审法院另查，李丽委托诉讼代理人因参加本案诉讼支付交通费、住宿费若干。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案原审第三人金京公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和举证质证的权利。《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释。合同法第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，李丽对金京公司的债权经人民法院生效判决确认，现李丽主张，金京公司对中建一局公司享有到期债权且其怠于行使其到期债权对李丽造成损害，中建一局公司对此不予认可，对于李丽的请求权是否成立，一审法院分析如下：李丽主要依据的事实为，中建一局公司与金京公司及基地建设指挥部达成了以一定资金解决建设项目遗留问题的《协议书》、与金京公司达成有补充协议。对于该《协议书》的性质，双方各执一词，李丽主张系金京公司与中建一局公司确认债权债务关系，而中建一局公司主张系金京公司将其所欠债务转移给了中建一局公司。对此，一审法院认为，其一，纵观该文件，其核心内容是：金京公司向中建一局公司确认该未完工项目遗留的债务总额；中建一局公司承诺出资一定金额解决该遗留问题；双方约定由中建一局公司分步骤分阶段支付至有关主体。故该《协议书》实质是债务概括转移的协议，即金京公司将其所确认的项目所涉之劳务公司、分包商等分包分供商等主体的债务一揽子地由中建一局公司出资偿付，以使得项目能够继续进行。诚然，根据我国合同法的有关规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。《协议书》所列举的金京公司的各债权人是否对该债务转移协议同意，是该《协议书》是否在有关主体之间发生效力的问题，但该等问题不影响该《协议书》性质的认定。故此，该《协议书》并非金京公司对中建一局公司具有到期债权的事实依据。其二，结合其他证据看，中建一局公司系通过招投标程序自国投公司处承建案涉项目，补充协议对此有明确载明，《协议书》的合同目的是为了使承包合同顺利履行、项目顺利进行，在此前提下，各方就哪些债权予以偿付、如何偿付本着项目顺利推进的原则协商一致，并不存在恶意串通的问题。其三，从《协议书》具体内容看，约定的均为中建一局公司向分包分供商等支付款项；从《协议书》实际履行情况看，中建一局公司亦直接向分包分供商等支付款项。故，从《协议书》的合同目的、合同性质、合同内容、合同履行看，《协议书》与补充协议不能证明金京公司对中建一局公司具有到期债权。需要指出的是，李丽本案主张的已到期债权是9000万元中的部分，未及补充协议第2条增补前期开发单位金京公司2600万元的成本之约定，进一步看，该条款并未明确指明是向原《协议书》载明的各分包分供商在9000万元的基础上同比例增加支付金额，还是直接向金京公司支付。根据合同整体解释，原《协议书》中9000万元所解决的费用构成亦是项目成本，故不排除该2600万元系同比例增加之含义。即使该2600万元系指向金京公司支付，其第一批次的付款时间为主体封顶一年后45个工作日支付1300万元，现并未到期。故，不论作何种解释，本案均无从认定金京公司对中建一局公司具有到期债权。此外，对于金牛区法院系列执行行为对本案认定的影响，应当认为，中建一局公司在该执行案件中的法律地位是协助执行人，其从未表示同意偿付，且依法提出了异议，根据法律规定，该次执行程序结束。执行行为本身并非我国民事诉讼法规定的生效裁判文书所确认的基本事实，执行裁定书亦指出各方争议应以代位权诉讼解决，故本案与执行程序因此衔接，并不冲突。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回李丽全部诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李丽提交了如下证据：证据1.失信被执行人查询网站截图4张，用以证明金京公司及其法定代表人刘家明、刘家明的妻子均为失信被执行人，金京公司为何要与中建一局公司签署《协议书》，与合同付款方式有相当大的关系。证据2.《“西河锦城”项目投资开发协议书》的照片打印件3张，用以证明李丽借款给金京公司后的催款行为，金京公司为了说明借款用途，提供了此协议。该协议签订时间为2012年6月1日，与李丽出借款项的时间段吻合。该项目已经发改审批[2011]89号文件批准实施。证据3.金牛区法院于2017年5月9日到四川省成都市龙泉驿区国土局做的执行笔录，用以证明原项目建设用地为划拨性质，土地使用费已经退还给基地建设指挥部。证据4.李丽就本案诉讼往返的机票和住宿费，用以证明李丽为实现债权而支付的费用应由中建一局公司承担。中建一局公司对上述四份证据的真实性、关联性、合法性、证明目的均不予认可。金京公司未发表质证意见。本院经审查认为，上述证据与本案争议焦点无关联性，故不作为二审新证据采纳。李丽于二审审理期间向本院提交了调查取证申请书1份，申请本院调取国投公司负责的成都市龙泉驿区西河镇白鹤林小区项目招标文件、中建一局公司在该项目的投标文件及中标后签署的相关文件。同时，李丽申请本院责令中建一局公司提交其控制之下书证：1.招标人国投公司成都市龙泉驿区西河镇白鹤林小区项目投资建设一体化招标文件；2.中标人中建一局公司白鹤林小区项目投资建设一体化投标文件；3.招标人与中标人签署的合同。本院认为，上述2份申请书申请事项与本案争议焦点不具有关联性，故对该2份申请不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案是民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷案件，故对本案的处理应当适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据合同法第七十三条的规定，债权人的代位权是指债务人怠于行使自己的到期债权，因此对债权人造成损害时，债权人为保全自己的债权，可以诉请法院以自己的名义行使债务人对第三人享有的债权。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，根据已查明的事实，李丽系本案原审第三人金京公司的债权人，其对金京公司的债权合法有效。现中建一局公司辩称金京公司并非中建一局公司的债权人，故李丽的诉讼请求不能成立。对此，本院认为，李丽持甲方基地建设指挥部（原建设单位）、乙方金京公司（原投资建设单位）与丙方中建一局公司签订的《协议书》,主张金京公司对中建一局公司享有债权。根据上述《协议书》第2条的约定，中建一局公司同意分期支付总费用9000万元整（附表1-费用组成明细表）用于解决白鹤林小区项目（原西河锦城项目）历史遗留问题。首先，在上述《协议书》中载明的中建一局公司支付费用的对象为附表1-费用组成明细表中所列项目，而并非直接将款项支付给金京公司；其次，李丽与中建一局公司均认可在费用组成明细表中所列项目名称并未列有李丽对金京公司的债权部分。故，本院无法从上述《协议书》中得出金京公司为中建一局公司债权人的结论。李丽的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，李丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39851元，由李丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 周晓莉审 判 员 王国才审 判 员 陈 洋二〇二一年六月十八日法官助理 贾相力书 记 员 卫梦佳