天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终2189号上诉人（原审原告）：纪国柱，男，1967年1月4日出生，汉族，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：李洪磊，广东华商（北京）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：天津保利融创投资有限公司，住所地天津市河西区解放南路与湘江道交口铂金湾南苑9号楼201室。法定代表人：李勇，总经理。委托诉讼代理人：宋志国，男，该公司法务。委托诉讼代理人：阳春艳，女，该公司法务。原审第三人：神州长城国际工程有限公司，住所地北京市通州区聚富苑民族产业发展基地聚合六街2号。法定代表人：秦有喜，董事长。上诉人纪国柱因与被上诉人天津保利融创投资有限公司及原审第三人神州长城国际工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2020）津0103民初16381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人纪国柱的委托诉讼代理人李洪磊，被上诉人天津保利融创投资有限公司的委托诉讼代理人宋志国到庭参加诉讼，原审第三人神州长城国际工程有限公司经本院合法送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。纪国柱上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉请；2.本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决对保利融创与神州长城合同的签订时间认定错误；2.《项目管理责任书》应属无效合同，一审适用法律错误；3.纪国柱是涉诉项目的实际施工人，一审法院未予认定。综上，神州长城违法转包涉诉工程，纪国柱为实际施工人，现发包人保利融创欠付质量保证金602767.72元，纪国柱有权直接向其主张权利。天津保利融创投资有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，认可一审判决。神州长城国际工程有限公司未到庭参加诉讼，亦未发表意见。纪国柱向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告质量保证金602767.72元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月11日，原告与第三人签订项目管理责任书，约定，根据天津保利融创投资有限公司与神州长城国际工程有限公司就海河大观项目三期10号楼高层公寓户内精装工程所订立的合同，天津保利融创投资有限公司是上述项目的发包人，神州长城国际工程有限公司为承包人；原告作为第三人聘任的高级项目管理人员，第三人决定委派原告为项目管理责任人，工作内容负责工程安全、质量、工程验收、保修期和资料的管理工作等，项目总造价14251083元；第三条第九款约定本项目独立核算，自负盈亏等主要内容。2016年12月13日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订海河大观项目三期10号楼25-48层户内精装修工程，约定，工程名称：海河大观项目三期10号楼25-48层公寓户内精装修工程；工程地址天津市河西区解放南路与湘江道交口海河大观项目三期；承包范围：棉二项目三期10号楼25-48层户内精装修工程(除已完工的精装样板间按清单内容进行维修),工作内容包含但不仅限于以下内容：海河大观三期10号楼25-48层户内图纸范围内的墙面地面瓷砖的铺贴、吊顶安装、室内门基层门套、灯具安装、涂料粉刷、水电线路改路改造、户内后期收边打胶、户内及公区成品保护(按招标交底文件中成品保护及第三方测评要求执行)、配合(股东双方)过程及交付评估,要求评估分数达到92分(并在技术标内单独附承诺函)、交楼前初保洁及精保洁、其他专业安装的协调与配合等；合同价款：总价款含增值税：14251083.54元，不含税价款为13836003.40元，增值税为415080.10元；开工日期：计划2017年3月20日；工程竣工2017年10月30日；付款方式：1、合同签订，材料、人员全面进场开工后，甲方支付本精装合同价款的15%作为首付款，乙方应向甲方提供等额银行保函,否则不予支付首付款；2、工程完成50%(吊顶龙骨及石膏板封板、墙砖铺贴50%)，甲方支付至乙方本精装合同价款的30%；3、工程完工70%(墙顶面腻子、墙地面瓷砖、石材完成、甲分包进场开始施工),甲方支付至乙方本精装合同价款的50%；4、工程完工90%(精装工程基本完工,墙面壁纸全部完工，甲分包施工完工)，甲方支付至乙方本精装合同价同价款的70%；5、工程施工完毕并竣工验收合格，保洁完成，全面交接甲方或甲方指定的物业公业公司后，甲方支付至本精装合同价款的85%；6、本精装工程结算完成后，付至本精装工程结算价幕价款的95%；结算价款的5%作为质量保证金，执行《工程质量保修协议书》相关条款，在保修期满后付清；7、乙方应按国家有关规定提供发票,否则甲方可暂缓付款。甲方迟延支付工程款的，乙方负责垫资,工期不顺延，甲方应按照同期人民银行贷款基准利率标准支付垫资利息；8、每笔付款前，乙方向甲方发出付款通知书，并提供合同约定的相关资料,经甲方审核确认后付款款时，乙方须提供国内有效合法的等值增值税发票。若乙方不能提供国内有效合法的等值地增值税发票，甲方有权拒绝支付工程款等主要内容。2018年6月25日，工程竣工并验收合格。被告与第三人对工程进行了结算，金额为15069193元。被告将工程款给付第三人，第三人再给付原告。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告与第三人签订的项目管理责任书，是双方的真实意思表示，不违反法律的规定，为有效合同。该项目管理责任书约定了原告与第三人之间的权利与义务，双方均应恪守合同约定的内容。原告起诉被告要求被告给付质量保证金602767.72元的诉讼请求，其依据的是被告与第三人签订的“海河大观项目三期10号楼25-48层户内精装修工程”。而被告与第三人签订的“海河大观项目三期10号楼25-48层户内精装修工程”，约定的是被告与第三人之间的权利与义务，与原告无关。即使被告应返还保证金，亦应由第三人向被告主张权利，而非原告。为此，原告要求被告给付质量保证金602767.72元的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“驳回原告纪国柱的诉讼请求。案件受理费9828元，减半收取4914元，由原告纪国柱负担。”二审中，上诉人向本院提交如下证据：1.防水工程量及付款凭证、瓦工班组结算单及付款凭证、石材供货合同及付款凭证、玻璃加工及安装协议和付款凭证、水电施工安装协议及付款凭证、劳务承包协议及付款凭证（木工）、工程量结算及付款凭证（打胶人工）、工程量结算及付款凭证（保洁人工）、墙体砌筑施工协议及付款凭证、劳务承包协议及付款凭证（油工）、石膏板付款凭证、壁纸安装工程量结算及付款凭证、开关插座购销协议及付款凭证、班主收条及承诺书、报销单及付款凭证、送货清单等，拟证明上诉人作为实际施工人已经实际对外支付相关人工费、材料费共计11911946.54元，占工程造价79%。2.《海河大观项目回款说明》一组，拟证明相关工程款给付上诉人情况。被上诉人对上诉人提交证据不予认可。经合议庭评议认为，上诉人提交证据能够证明相关工程施工以及工程款给款情况，可以与上诉人在一审中提交的相关证据互相印证，本院对此予以认可。本院二审中查明，上诉人与原审第三人签订《项目管理责任书》，原审第三人委派上诉人为涉诉工程的项目管理负责人，并约定：“……项目管理责任人按工程结算金额（12+2）%向公司交纳管理费（12%是管理费，2%是预留保证金）；总包配合费由项目管理责任人交付；营业税及其他税金附加……由项目管理责任人承担并交付当地税务机关。……本项目实行独立核算，由项目管理责任人自负盈亏。无论工程出现何种原因的亏损，都由项目管理责任人承担全部经济责任。”现涉诉工程已经竣工且质保期已满，双方对此并无异议。经查，被上诉人将涉诉工程工程款共计14315733.35元给付原审第三人，原审第三人再给付山东治远建筑安装工程有限公司10955072.44元，再由山东治远建筑工程有限公司给付上诉人10564918.71元。上诉人称原审第三人在扣除14%的管理费后再行扣除相关税费后方打给山东治远建筑安装工程有限公司，且山东治远建筑安装工程有限公司亦出具相关情况说明其代上诉人收取涉诉工程结算款，扣除代开发票税金和管理费后足额支付上诉人个人的情况。本院亦函告要求原审第三人说明相关事实情况并向本院提交相关工程结算及转账记录，原审第三人未予回复。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人是否该涉诉工程的实际施工人，能否向被上诉人主张工程款。上诉人主张其系本案涉诉精装修工程的实际施工人，通过其一审及二审期间的举证，可以证明其自原审第三人处承接该涉诉工程并实际施工，原审第三人与上诉人在《项目管理责任书》中亦明确该涉诉工程由上诉人自负盈亏，由上诉人给付相关税费并由原审第三人按照结算金额的14%收取管理费，故本院对其实际施工人的身份予以确认。一审法院对此认定有误，本院予以更正。根据相关法律规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现上诉人与被上诉人均认可尚欠质保金602767.72元，维修费用1966元上诉人亦认可自质保金中予以扣除，并认可由原审第三人收取14%管理费，该款亦在质保金中予以扣减，故被上诉人应给付上诉人516689.48元。综上，纪国柱的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市河西区人民法院（2020）津0103民初16381号民事判决；二、被上诉人天津保利融创投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人纪国柱支付工程款516689.48元；三、驳回上诉人纪国柱其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4914元，由被上诉人天津保利融创投资有限公司负担4212元，由上诉人纪国柱负担702元，二审案件受理费9828元，由被上诉人天津保利融创投资有限公司负担8424元，由上诉人纪国柱负担1404元。本判决为终审判决。审判长 庞 艺审判员 薛 晨审判员 郭家骥二〇二一年六月二十五日书记员 穆 艺