吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终1258号上诉人（原审被告反诉原告）：马立君，男，1978年12月19日出生，汉族，吉林市中源建设有限责任公司经理，住吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：金阳，吉林市昌邑区双圣法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告反诉被告）：崔建军，男，1963年9月21日出生，汉族，长春市平祥建筑材料有限公司经理，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：王向新，吉林策业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林冶建有限公司，住所地吉林市昌邑区中兴街123号B座3-8层。法定代表人：张洪达，董事长。上诉人马立君因与被上诉人崔建军、吉林冶建有限公司（以下简称冶建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。冶建公司经本院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理，本案现已审理终结。马立君上诉请求：1.撤销船营区人民法院（2020）吉0204民初1715号民事判决，依法重新审理并作出裁决。2.一、二审诉讼费由崔建军负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，不足以作为判决依据。纵观本案马立君向船营区人民法院递交工程质量问题鉴定，委托单位为吉林省佳翔检测有限公司，针对本案是否存在质量问题进行鉴定，委托单位的鉴定结论在鉴定报告中第十页有详细内容，其中约定的建材不符合合同标准，不满4cm的要求，勘验发现防水工程与图纸中不一致的问题，外墙维修表面存在裂缝，存在质量问题，造成质量问题的原因是没有按国家标准及施工合同要求所致，因此本案的客观事实是存在严重的质量问题，因此导致无法支付相应工程款。并且在合同完成工程任务后四年间发包方吉林市机关市务管理局房地产管理处先后四次每年都向承包单位冶建公司及马立君本人下发整改通知书，马立君也每次都将通知以书面形式告知崔建军，但崔建军根本未予以理睬。而原审法院根本不顾及这一客观存在的事实，而以“工程质量问题仅是将来冶建公司向马立君待行的权利”为由驳回了马立君的反诉请求。因此，马立君认为原审法院是将该工程的整改问题及相应的风险强加于马立君，系明显对存在重大质量问题事实的否认。2020年12月10日马立君又申请对工程质量维修费用进行鉴定，当时选定单位为吉林信达工程造价有限公司，在其公司未明确提出无法鉴定的理由时，原审法院却提出要选择备选单位重新组织鉴定，并且要求马立君交纳反诉费用，但未等备选单位重新组织鉴定时却收到了原审法院的判决书，马立君认为原审法院的出而反尔，使得马立君的合法权益无法得到保障，从而导致合法利益受损。2.本案中马立君申请的由原审法院委托吉林中屹宸信项目管理有限公司对崔建军施工完成的相关工程进行工程造价进行司法鉴定，鉴定结论为：总造价955,880.89元，而原审法院在判决中并未采信该鉴定结论而以其主观意断的所谓发包方应支付的给付价格992,327元作为支付依据要求（未以鉴定结论为依据）要求马立君支付相应的鉴定费9558元，与理不符。3.本案中马立君招投标费用以明确为13,000元，施工围挡费用15,398元，维修费用16,800元，以上费用小计45,198元。而原审法院仅仅支持了6064元，马立君认为以上费用均系在一审中认定的事实而一审法院并未予以确认系错误判决，请求二审法院予以纠正。另，本案机关事务管理局和冶建公司共计扣除增值税、管理费共计244,054.97元，但一审法院仅认定226,796.33元，与实际发生差额17,258.44元。综上，马立君认为原审人民法院判决认定事实有误，应予纠正。请求二审法院予以重新审理并予以改判。崔建军辩称，案涉工程系冶建公司承包建设，冶建公司将工程非法转包给马立君，马立君又将该工程转包给崔建军，根据法律规定吉林冶建非法转包，马立君又将该工程转包，且二人不具备相应资质，依法应认定无效，合同无效自始无效，马立君无权向崔建军提出质量的问题，并提出反诉，因该合同无效，实际履行人为崔建军和冶建公司，已实际突破了合同相对性原则，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回马立君的诉请。针对马立君主张的招投标、施工围挡、维修等费用马立君未提供其上述费用的相关证据，我方不予认可。冶建公司未到庭参加诉讼，亦未向本院递交书面答辩意见。崔建军向一审法院起诉请求：1.判令马立君支付崔建军工程款950,580.89元，利息按银行同期贷款利率给付。2.马立君、冶建公司共同承担给付义务。马立君向一审法院反诉请求：1.判令崔建军因质量不合格而产生的维修费用暂定100,000元（以鉴定为准）；2.本案本诉与反诉费用由崔建军承担。一审法院认定事实：2017年9月，吉林市市直机关事务管理局与冶建公司签订建筑维修工程施工合同，将市直机关集中办公区办公用房专项维修工程项目、第一办公区综合楼外墙维修及屋面防水项目及第二办公区7号楼公共区域粉刷及雨篷防水工程发包给冶建公司。冶建公司据此与马立君签订项目施工承包协议，冶建公司将上述工程发包给马立君进行施工。马立君又将其承包的部分工程即第一办公区综合楼外墙维修及屋面防水工程和第二办公区7号楼公共区域粉刷及雨篷防水工程分包给崔建军，双方未签订书面合同。崔建军包工包料完成施工项目，该工程已经竣工验收并交付使用。2018年12月，经吉林市市直机关事务管理局和冶建公司结算并经吉林市财政局审定，第一办公区综合楼外墙维修及屋面防水工程和第二办公区7号楼公共区域粉刷及雨篷防水工程结算金额分别为917,361元和74,966元。其余款项为税费。除工程发包方预留的质保金外，冶建公司依据项目施工承包协议扣除税费和管理费后，剩余工程款已经全部支付给马立君。2019年5月起，工程发包方多次向冶建公司及马立君发出工程维修和整改通知。2020年7月21日，经崔建军申请，法院委托吉林中屹宬信项目管理有限公司对崔建军施工完成的第一办公区综合楼外墙维修及屋面防水项目及第二办公区7号楼公共区域粉刷及雨篷防水工程进行工程造价司法鉴定。鉴定结论：总造价为955,880.89元。2020年7月24日，经马立君申请，法院委托吉林省佳翔检测有限公司对案涉工程是否存在质量问题，如质量不合格造成质量问题的原因进行鉴定。2020年12月10日，马立君又申请对工程质量问题的维修费用进行鉴定，法院依法委托吉林信达工程造价有限公司进行鉴定，后该公司出具《提请委托人补充证据资料的函》，要求提供“经法院质证过的工程修缮方案或经过申请人和被申请人共同同意的工程修缮方案”鉴定事项才能进行，后因双方未能达成修缮方案，鉴定程序终结。根据崔建军提交的在原审（2019）吉0204民初1546号案件的庭审笔录可知，双方作过“工程结算后扣除原告的垫付资金，剩余的利润双方平分”的约定。崔建军按照马立君与冶建公司在《项目承包协议》中第二项承包方式及第三项财务管理中约定计算的相关税费为：按工程总价款992,327元扣除增值税及附加税11％为109,155.97元，管理费29,769.81元，所得税22,079.27元，印花税297.70元，三金2976.98元，水电费12,900.25元，质保金49,616.35元，总计为226,796.33元。此外，崔建军认可马立君曾支付案涉工程的相关费用6064元。一审法院认为，一、崔建军与马立君之间为建设工程施工合同关系。本案中冶建公司将案涉工程发包给马立君后，马立君又将部分工程交与崔建军施工，并口头约定“工程结算后扣除原告的垫付资金，剩余的利润双方平分”，此约定可视为双方对转包工程工程款的约定。从双方“合作”的事实看，也仅有此次约定而已，虽庭审中马立君自述还有多次协助崔建军推进工程施工的行为，但均为一次性的协助而已，纵观双方之关系，并无共同出资、共同劳动般的紧密合作行为，更无共享收益和共担风险的约定，所以双方的法律关系为建设工程施工合同，崔建军认为双方之间为合伙关系的主张法院不予支持。二、崔建军与马立君的建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，本案中马立君将工程转包给并无施工资质的崔建军个人，双方的转包合同无效。又根据该司法解释第二条和第十三条的规定，案涉工程已经交付使用，崔建军请求马立君参照合同约定支付工程价款的主张应予支持。三、案涉工程质量问题不能成为马立君向崔建军支付工程款的障碍。在冶建公司已经向马立君支付全部工程款之后，马立君就应依约向崔建军支付工程款，本案中，冶建公司是马立君的发包方，从合同相对性角度看，工程质量问题仅是将来冶建公司向马立君“待行”的权利，但本案中冶建公司不仅未行使该权利，还全额支付了工程款。所以，马立君不能以将来可能发生而现在又不能确定具体数额的“质量问题”作为在本案中不向崔建军支付工程款的理由，马立君可在该事实发生后依法另行向崔建军主张权利。相应的，马立君在申请对案涉工程质量问题进行鉴定后还进一步要求对维修费用进行鉴定的主张法院不予支持。更何况，因鉴定事项所需“经法院质证过的工程修缮方案或经过申请人和被申请人共同同意的工程修缮方案”的前提条件亦不具备，致鉴定程序无法进行而终结。综此，崔建军要求马立君向其支付工程款的主张应予支持，对马立君的反诉请求不予支持，马立君申请对案涉工程质量问题所发生的鉴定费用亦自行承担。四、崔建军要求冶建公司与马立君承担连带责任的请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条的规定，在建设工程合同中突破合同相对性应具备发包方欠付转包方工程价款这一前提条件。本案中，冶建公司已将全部工程款支付给了马立君，并不存在欠付工程款的事实，因此，崔建军要求冶建公司与马立君承担连带责任请求不予支持。五、关于马立君应向崔建军支付的工程款数额。一审庭审中查明，冶建公司已向马立君支付工程款1,796,051.79元，其中崔建军施工部分的工程财政评审价格为992,327元，根据崔建军在原审（2019）吉0204民初1546号案件关于税费的约定作出的自认，案涉工程款的税费共计226,796.33元。该税费计算比例与马立君和冶建公司在《项目施工承包协议》中的约定一致，故该数额实为马立君与崔建军共同意思表示之数额。故，案涉工程的税后价格为765,530.67元（992,327-226,796.33）。诉讼中，崔建军申请法院对工程造价进行了鉴定，经吉林中屹宬信项目管理有限公司鉴定，工程造价为955,880.89元。据此，按照双方“工程结算后扣除原告的垫付资金，剩余的利润双方平分”的约定，案涉工程已无利润可言，马立君应在扣除自己支付的工程款数额后将所收取的案涉工程价款全部支付给崔建军，因马立君已支付工程相关费用为6064元，故，其支付给崔建军的工程款数额为759,466.67元（992,327-226,796.33-6064）。因其在收到工程款后不依约向崔建军支付，应承担此期间的利息损失，崔建军的主张应予支持。关于崔建军主张抵扣税款问题，因崔建军未按冶建公司规定的时间提供能够抵扣税款的发票，导致税款不能抵扣，且崔建军未能提供税款已经抵扣的证据加以证明，法院到税务机关调查，亦未查到崔建军主张税款抵扣的信息。故，此不利后果应由崔建军承担。六、关于法律适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，因本案的法律事实发生在民法典施行前，故虽然原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）已经做出了修改，但在不具备时间效力规定第二条“三个有利于”的除外条件下，本案还应该适用法律事实发生当时的司法解释的规定进行裁判（法律适用亦同）。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条之规定，一审法院判决如下：一、马立君于判决生效之日起十日内给付崔建军工程款759,466.67元及利息（以工程款759,466.67元为基数，自2018年12月29日起至2019年8月19日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日起至实际给付工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、驳回崔建军其他诉讼请求；三、驳回马立君全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5667元（崔建军已预交），由马立君负担，于判决生效之日起三日内向法院交纳；反诉案件受理费2300元，由马立君负担（已预交）；鉴定费9558元（崔建军已预交），由马立君负担，于判决生效之日起十日内给付崔建军。本院二审期间，当事人未向本院提举新证据。本次庭审过程中经双方计算，按照马立君与冶建公司在《项目施工承包协议》中第二条承包方式及第三条财务管理中约定计算的相关税费为：按工程总价款992,327元扣除增值税11％为109,155.97元，附加税为13,098.7元（109,155.97元×12%），管理费29,769.81元，所得税24,808.17元，印花税297.70元，三金2976.98元，水电费12,900.25元，质保金49,616.35元，总计为242,623.93元。本次庭审马立君与崔建军双方认可核算费为950元。其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，马立君与冶建公司在《项目施工承包协议》第三条财务管理中约定“项目回款开具工程款发票时，需提供合法合规的材料及劳务增值税专用发票，按抵扣后应交增值税及附加税额扣税（附加税以应缴增值税为基数：城建税7%，教育费附加5%），所得税按产值的2.5%收取”，依据此约定，附加税应为13,098.7元（109,155.97元×12%），一审法院未予计算，应予纠正；所得税应为24,808.17元（992,327元×2.5%），一审法院计算错误应予纠正。另，马立君与崔建军双方认可核算费为950元，亦应予以扣除，前述几项应扣除税费合计为243,573.93元（242,623.93元＋950元）。故经本院计算马立君应给付崔建军工程款数额为748,753.07元（992,327元－243,573.93元）。马立君主张案涉工程存在质量问题，在工程维修完毕之前，不应支付崔建军工程款，于法无据不予支持，马立君可在维修事实发生后依法另行向崔建军主张权利。另，一审法院对吉林中屹宬信项目管理有限公司鉴定结论予以采信，并作为案涉工程已无利润的事实依据，故一审判决鉴定费9558元由马立君负担并无不当，应予维持。关于马立君主张的招投标、施工围挡、维修等费用一审提供的证据不足以证实该主张，二审过程中亦未提供相关辅证予以证实，故该项上诉请求本院不予支持。综上所述，马立君的部分上诉请求成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初1715号民事判决第一项、第二项，维持吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初1715号民事判决第三项；二、马立君于本判决生效之日起十日内给付崔建军工程款748,753.07元及利息（以工程款748,753.07元为基数，自2018年12月29日起至2019年8月19日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日起至实际给付工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、驳回崔建军其他诉讼请求。一审案件受理费5667元由马立君负担5600元，由崔建军负担67元，反诉案件受理费2300元，由马立君负担；鉴定费9558元由马立君负担；二审案件受理费12,065元，由马立君负担11,965元，由崔建军负担100元。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  张 铁审判员  关 晶二〇二一年六月十五日书记员  田乃合（此件共12页，印20份）