北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5412号上诉人（原审被告）：苏智坤，男，1980年7月28日出生，汉族，户籍地河北省邯郸市峰峰矿区。委托诉讼代理人：郝伟，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：田卓亚，北京市中伦文德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：国新文化控股股份有限公司，住所地上海市龙吴路4411号。法定代表人：王志学，董事长。委托诉讼代理人：钱红骥，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗鉴，北京大成律师事务所律师。上诉人苏智坤因与被上诉人国新文化控股股份有限公司（以下简称国新文化公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2020）京0102民初33887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏智坤上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或驳回国新文化公司的诉讼请求。事实和理由：第一，一审判决认定事实错误。1.国新文化公司单方制定的各种制度文件既未经过民主程序，也未向劳动者公示，已严重违反劳动合同法的规定，应属无效，不应对苏智坤具有约束力。2.国新文化公司在年底出台绩效考核方案不具有溯及力，对苏智坤不应具有约束力。另外，按照常理，用人单位如需对员工的绩效进行考核，应在年初时制定目标和绩效考核方案，对于考核此前的工作绩效，年底制定的绩效考核方案不应具有溯及力。3.国新文化公司未足额发放工资事实清楚，应当按照《录用通知书》约定的50万年薪及调整后的40万年薪的标准向苏智坤支付工资差额。第二，一审判决适用法律错误。1.国新文化公司非法延长苏智坤试用期期限的事实清楚，应按法律规定支付苏智坤自2018年11月15日至2019年2月14日期间违法约定试用期赔偿金。一审法院已经认定了国新文化公司延长试用期的约定系违法，应属无效。根据《劳动合同法》第19条、第83条的规定，国新文化公司应当向劳动者支付赔偿金。国新文化公司辩称，同意一审判决。国新文化公司向一审法院起诉请求：1．国新文化公司无需支付苏智坤2018年8月15日至2020年3月31日工资差额301821.08元；2．国新文化公司无需支付苏智坤2018年11月15日至2019年2月24日违法约定试用期赔偿金71061.44元。一审法院认定事实：苏智坤于2018年8月15日入职国新文化公司，担任文化教育事业部销售总监职务，双方签订2018年8月15日至2021年8月14日劳动合同，试用期3个月。2018年11月1日双方协商一致，对试用期作出变更：试用期延长至2019年2月14日。苏智坤签字确认的薪酬标准变动审批表载明苏智坤变动前税前年薪为500000元（岗位C8＋，基薪350000元，绩效年薪150000元）调整为税前年薪400000元，（岗位C5＋，基薪280000元，绩效年薪120000元），工资变动自2018年11月15日起生效。在“本人确认”一栏有机打“本人已知悉个人薪酬与绩效考核相关联”，苏智坤在“本人签字”处签字。苏智坤于2019年4月16日签字确认的薪酬变动审批表载明变动前税前年薪为400000元（岗位C-5＋，基薪280000元，绩效年薪120000元）调整为税前年薪400000元（岗位C-5＋，基薪200000元，绩效年薪200000元），工资变动自2019年4月1日起生效。在“本人确认”一栏有机打“本人已知悉个人薪酬与绩效考核相关联”，苏智坤在“本人签字”处签字。国新文化人（2018）50号文件“第五章薪酬结构”部分规定员工工资包括基薪与绩效年薪，每月发放基薪，基薪由基本工资与月度绩效工资两部分构成，月度绩效工资与员工日常考核挂钩，随工资按月发放，绩效年薪根据年终公司考核结果和个人考核结果确定年终奖金。国新文化公司（2019）9号文件第三条规定薪酬结构：基础工资＋月度绩效工资＋年度绩效工资＋工资性福利津贴＋销售佣金，月度绩效工资与月度销售业绩完成情况挂钩，年度绩效工资根据年终公司考核结果和个人考核结果确定年度绩效工资。2019年9月起，苏智坤基薪构成中月度基础工资（40％）＋月度绩效工资（10％）变更为月度基础工资（30％）＋月度绩效工资（20％）。国新文化（2018）63号《2018年度国新文化本部员工绩效考核方案》规定业务部门普通员工（职能支持）年度绩效得分=业务部门经营业绩指标得分30％＋重点工作指标得分60％＋综合能力评价得分＊10％，业务部门普通员工（销售）年度绩效得分=业务部门经营业绩指标得分20％＋个人营销业绩指标得分50％＋重点工作指标得分20％＋综合能力评价得分＊10％；年度绩效得分为不及格（60〈X）：实际绩效年薪=标准值×30％。公司按照不及格标准向苏智坤发放2018年年度绩效工资。国新文化公司（2019）74号《2019年度国新文化总部人员绩效考核方案》规定：职能部门人员2019年度绩效考核得分=年度目标责任书完成情况得分×70％＋综合能力评价得分×30％，业务部门人员采用2019年度目标责任书完成情况进行2019年度绩效考核工作；职能部门人员年度绩效考核结果为不合格的情况下，薪酬兑现方式为：实际绩效年薪=标准值×60％；业务部门人员薪酬兑现方式为：国新文化经营业绩、重点工作指标以实际完成得分／100分兑现该指标对应的绩效工资；当净利润达到年初目标且回款进度达到30％以上时，部门销售业绩、个人销售业绩指标以回款进度兑现该指标对应的绩效工资；2019年度绩效考核结果为不合格的人员，公司可对其进行岗位调整或协商解除劳动关系。国新文化公司主张苏智坤2019年度绩效考核成绩为0，并与苏智坤签有目标责任书。苏智坤申请仲裁后，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字（2020）第1291号裁决书，裁决国新文化公司支付苏智坤2018年8月15日至2020年3月31日期间的工资差额301821.08元和2018年11月15日至2019年2月14日期间违法约定试用期赔偿金71061.44元，驳回苏智坤其他仲裁请求。苏智坤认可仲裁裁决，国新文化公司不认可仲裁裁决，起诉至人民法院。一审法院认为，用人单位应当按向劳动者及时足额支付劳动报酬。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。国新文化公司与苏智坤延长试用期三个月的约定违法，应属无效，国新文化公司应按照转正后的工资标准向苏智坤支付2018年11月15日至2019年1月14日的工资。苏智坤签字确认的并经国新文化公司审批的薪酬标准变动审批表不违反法律规定，一审法院予以确认。审批表确认苏智坤工资构成包含基薪＋绩效年薪，国新文化公司就绩效年薪部分制定规章制度并予以适用，不违反法律规定，一审法院予以认可。国新文化公司通过规章制度将苏智坤的基薪工资构成调整为基础工资＋月度绩效工资，后又将月度绩效工资与月度销售业绩完成情况挂钩，系对苏智坤“固定工资”部分进行调整，未与苏智坤协商一致，属于用人单位未与劳动者协商一致变更劳动合同的情形，一审法院不予认可。据此，国新文化公司应按照2019年4月1日起的基薪工资标准支付苏智坤工资，不足部分应予补足。苏智坤2018年8月15日至2018年11月14日的基薪工资标准为350000元÷12个月×80％=23333.33元，2018年11月15日起的基薪工资标准为280000元÷12个月=23333.33元，2019年4月1日起的基薪工资标准为200000元÷12个月=16666.67元。一审法院据此计算苏智坤2018年8月15日至2020年3月期间应发工资，结合国新文化公司实发工资，认定国新文化公司拖欠苏智坤2018年11月1日至2020年3月31日工资67351.53元。苏智坤的绩效年薪部分，2019年2月1日的绩效沟通记录表载明苏智坤绩效等级不及格，苏智坤在被考核人处签字确认，故国新文化公司按照30％的标准支付绩效年薪16116元并不违法，一审法院不持异议。2019年度目标责任书有苏智坤签字确认，苏智坤未就其应获得2019年度绩效年薪完成证明责任，故对于其获得该年度绩效年薪的主张一审法院亦不予支持。违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。国新文化公司违反法律规定与苏智坤约定两次试用期，则第二次试用期约定应属无效。双方劳动合同期限为三年，法定试用期不得超过六个月，国新文化公司与苏智坤两次约定试用期总期限为六个月，未超过法定试用期，国新文化公司无需支付赔偿金。据此，一审法院于2021年1月判决：一、判决生效之日起七日内，国新文化公司支付苏智坤2018年11月15日至2020年3月31日工资差额67351.53元；二、国新文化公司无需支付苏智坤2018年11月15日至2019年2月14日违法约定试用期赔偿金71061.44元；三、驳回国新文化公司其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审诉讼中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是国新文化公司关于薪资和绩效考核的制度是否对苏智坤具有效力，进而确定依据该制度确定的薪资是否存在差额，以及国新文化公司是否应当向苏智坤支付违法约定试用期的赔偿金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，国新文化公司出具了劳动合同、薪酬标准变动审批表、2019年2月1日的绩效沟通记录表及2019年度目标责任书，以上表格及文件均有苏智坤本人签字，根据双方劳动合同第十条及上述其他文件的内容，苏智坤知晓国新文化公司的工资制度遵循按劳分配与业绩考核相结合原则，故可认定苏智坤的工资构成中包含有绩效工资部分。国新文化出具证据证明公司制定的规章制度在OA系统上进行公示，相关规章制度也是对双方薪酬约定及薪酬相关的绩效考核制度的细化，其内容并未违反相关法律法规，因此一审法院认定国新文化公司相关薪资绩效规定对苏智坤具有约束力，并无不当。经苏智坤签字确认并经国新文化公司多个部门及总经理审核签字的两份《薪酬标准变动审批表》，清楚地载明了苏智坤2018年11月15日及2019年4月1日前后的薪酬标准及构成，国新文化公司单方变更苏智坤的薪资不具有法律效力，故一审法院依据薪酬标准变动审批表载明的薪资标准核算苏智坤各月工资是否存在差额及差额的具体金额，并无不当。苏智坤要求按照年薪50元及40万元的标准核算各月工资差额，与双方劳动合同约定及国新文化公司的规章制度不符，本院不予支持。苏智坤的绩效年薪部分，国新文化公司根据2019年2月1日的绩效沟通记录表，按照30%的标准支付绩效年薪16116元，并不违法，本院予以认可。2019年度目标责任书有苏智坤签字确认，苏智坤未就其应获得2019年度绩效年薪比例完成证明责任，故一审法院对于苏智坤获得该年度绩效年薪的主张不予支持，本院不持异议。关于国新文化公司是否应当支付违法约定试用期的赔偿金,苏智坤于二审中提交类案检索报告，包括中级人民法院案例8篇、基层人民法院案例3篇，欲证明国新文化公司的行为属于违法约定试用期的情形，应当支付赔偿金。对此本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。国新文化公司违反法律规定与苏智坤约定两次试用期，一审法院认定第二次试用期约定应属无效，本院予以认可。但根据上述法律规定，支付赔偿金的期间为“已经履行的超过法定试用期的期间”，本案中，国新文化公司与苏智坤两次约定试用期总期限为六个月，未超过法定试用期，故国新文化公司无需支付赔偿金。苏智坤提交的类案报告无高级人民法院及以上级别法院的案例，类案参考价值不高，对其意见，本院不予采纳。综上所述，苏智坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由苏智坤负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李俊晔审 判 员 李明磊审 判 员 王 元二〇二一年六月二十二日法官助理 郝琪琪书 记 员 刘 杉