河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6603号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州润万家实业有限公司，住所地郑州市中牟县青年路西段路南。法定代表人：朱昱龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱俊阁，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文芳，北京市京师（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南明冰文化传媒有限公司，住所地河南省商丘市示范区睢阳大道与长江路交叉口南200米路西海之畔左岸春天10号1703室。法定代表人：谢皓冰，该公司经理。委托诉讼代理人：姜光忠，江苏路韬律师事务所律师。上诉人郑州润万家实业有限公司（以下简称润万家公司）因与被上诉人河南明冰文化传媒有限公司（以下简称明冰公司）广告合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2021）豫0122民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人润万家公司的委托诉讼代理人朱俊阁、王文芳，被上诉人明冰公司的委托诉讼代理人姜光忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州润万家实业有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判解除《户外广告发布业务合同》；2.依法改判被上诉人支付上诉人因发布广告牌产生的广告费，按每年7.5万元标准，自2020年9月1日计算至实际撤销广告牌之日止；3.依法改判被上诉人支付上诉人违约金45000元；4.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并未与被上诉人协商一致解除《户外广告发布业务合同》，原审法院认定事实错误。在聊天记录中，双方对于变更租赁价格、履行期限、支付时间等并未达成一致意见，且2021年2月7日上诉人在回复函中明确向被上诉人表示“双方此前已协商一致终止《户外广告发布业务合同》系不实言论，我司与贵司并未就解除该合同达成一致意见”及“建议贵司于开庭前尽快前往我司协商本合同解除赔偿事宜并自行撤销(除)贵司广告牌宣传内容”，但直至一审开庭，双方并未就解除案涉合同达成一致意见。刘某无上诉人授权委托手续，早已离职，其言论不能代表上诉人真实意思。二、案涉广告位租赁费应为每年7.5万元，一审法院仅依据未经质证的片段性聊天记录将上诉人的租赁费降至每年6万元，无合法依据。案涉合同明确载明广告发布费按年度结算，每年支付两次，合同签订时被上诉人支付上诉人3.75万元，在广告发布四个月后被上诉人再支付3.75万元，之后每半年被上诉人支付上诉人3.75万元。而上诉人工作人员在与被上诉人微信聊天过程中提及的可以一年减少1万元租金是在被上诉人同意续租的前提下，现被上诉人不同意续租，上诉人谈及的每年减少1万元租金方案不能成立，应按原合同每年7.5万元租金计算。即使按刘某谈到的每年可以减少1万元租金，优惠之后每年广告位租赁费也应为6.5万元。三、被上诉人应依据案涉合同约定支付上诉人违约金45000元。上诉人与被上诉人签订的《户外广告发布业务合同》系双方真实意思表示，形式内容均合法，系有效合同。被上诉人的违约行为给上诉人造成较大经济损失，包括广告位费用、丧失众多潜在租赁客户订立机会。为弥补上诉人的损失，被上诉人应依据合同约定支付上诉人占总标的额22.5万元百分之二十的违约金45000元。一审法院认定上诉人未及时拆除广告牌的行为是自行决定，并非被上诉人要求，其无权要求被上诉人支付相应费用，是错误的。一审法院调减违约金应在上述违约金的基础上调减，而非按照资金占用期间的利息。综上，请求依法改判或发回重审。明冰公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。第一，双方已协商一致解除了《户外广告发布业务合同》，具体解除或者终止时间是2020年12月31日。有微信聊天记录、被上诉人发给上诉人的函等证明。关于上诉人授权刘某的问题。在上诉人的广告牌招租广告上面留有刘某和上诉人法定代表人朱昱龙的电话，合同签订、谈判、付款、解除等过程足见上诉人授权了刘某。至于刘某后来离开上诉人与否，被上诉人不知情，不影响刘某的表见代理行为。第二，关于2020年12月31日之前的广告费，双方聊天记录非常清楚，广告费降低为每年6万元。第三，关于被上诉人应否支付上诉人违约金45000元。上诉人要求被上诉人支付45000元违约金没有合同和法律依据。被上诉人不存在违约行为，合同解除时间是上诉人向一审法院起诉的时间即2020年的12月20日，在广告合同履行过程中，违约方是上诉人，被上诉人具有先履行抗辩权，一审以欠付租金2500元为基数，按照银行间同业拆借中心贷款市场利率计算违约金正确。第四，上诉人提出按照75000元计算租金或者广告费，没有事实和法律依据。综上，请求依法维持原审判决，驳回上诉。润万家公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除润万家公司与明冰传媒签订的《户外广告发布业务合同》；2.判令明冰传媒支付润万家公司因发布广告牌产生的广告费，按每期37500元的标准，自2020年9月1日计算至实际撤销广告牌内容之日；3.判令明冰传媒支付润万家公司违约金45000元。明冰公司向一审法院反诉请求：1.确认双方签订的《户外广告发布业务合同》为无效合同；2.判令润万家公司退还明冰传媒已支付的广告费37500元并支付自2021年1月22日起至实际支付赔偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.判令润万家公司向明冰传媒支付因合同无效导致的损失1万元并自2021年1月22日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认定事实：润万家公司在中牟县青年路经营有润万家购物广场，2020年，润万家公司作为乙方，明冰传媒作为甲方双方签署《户外广告发布业务合同》一份，约定明冰传媒承租青年路润万家购物广场楼宇西墙南边两块广告位用于投放广告。广告发布期：2020年5月1日至2023年4月30日。合同第三条：广告发布费用及付款方式1、广告位使用费用总额为22.5万元。2、付款期限及方式：广告发布费按年度结算，每年支付两次，合同签订时甲方付给乙方3.75万元；在广告发布四个月后，甲方付给乙方3.75万元，再第二次付款之后每半年甲方向乙方付款3.75万元；第五条：1、因任一方原因造成广告不能投放，造成损失由过错方承担。2、如双方不能履行本合同任一条款，均认为违约，违约方承担协议总额百分之二十的违约金。合同签订后，润万家公司依约向明冰传媒提供了广告位，明冰传媒于2020年4月28日向润万家公司支付第一期租金3.75万元，但在明冰传媒投放广告不久，案外人在润万家购物广场楼宇西侧马路边修建了电子投放屏一块，对明冰传媒承租的两块广告位西侧形成了一定遮挡。自2020年7月开始，双方工作人员通过微信多次就该问题进行协商，2020年8月30日，润万家公司工作人员问：“我们还继续承租吧？”，明冰传媒工作人员答：“如果能拆除，我还会续租。否则广告牌遮挡住，客户不能接受”，润万家公司工作人员回：“那行，现在还不能保证完全能拆除，如果租的话，该续交下个阶段的租金了，不续租的话，我需要找租户”，明冰传媒工作人员回：“你们坚持投诉，做工作，如果不能马上拆除，我要和客户商量是否续租”。2020年11月9日，润万家工作人员问：“我们的合同价签的是7万多吧？”明冰传媒工作人员答：“是的”，润万家工作人员回：“减一万块钱”，明冰传媒工作人员答：“肯定不行，因为两块广告牌都挡住了，广告效果主要是青年路上从远处看过来。如果降一半，我来和酒厂商量，争取明年继续做。”润万家工作人员回：“……最低六万”。2020年11月16日，明冰传媒工作人员说：“刘总，我和厂家商量后，他们同意把广告做到今年年底（12月31日），欠你的租金我补给你。你们在郑州其他地方开的店的广告位我明年争取。”润万家工作人员答：“好”。2020年12月8日，明冰传媒工作人员通过微信向润万家工作人员发送《合同终止协议》一份。现双方就广告费的支付问题产生纠纷，引起本案诉讼。案件审理过程中，润万家公司另称一块广告牌已在2021年3月15日撤下，另一块尚未拆除。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于合同效力问题，润万家公司与明冰传媒签订的《户外广告发布业务合同》系双方真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方成立广告服务合同关系。明冰传媒虽在反诉中主张润万家公司不具备经营广告主体资格，其广告位未经当地城市管理行政主管部门行政许可，其广告发布不具合法性，要求认定该合同无效，但其未能提供证据证明，一审法院不予支持。对于合同是否解除的问题，2020年11月16日，明冰传媒工作人员通过微信明确广告位使用至2020年12月31日，润万家公司工作人员表示同意。且在2020年12月8日，明冰传媒工作人员通过微信向润万家工作人员发送《合同终止协议》一份。一审法院认为双方的合同关系已经通过协商方式解除，无需由法院再行判令解除。对于广告使用费的问题，2020年11月9日，双方工作人员曾协商租金问题，润万家公司工作人员明确表示将租金减至6万元/年，明冰传媒工作人员未提出反对，一审法院认为系双方对于合同条款作出了变更，系双方真实意思表示，一审法院予以确认，故自2020年5月1日起至2020年12月31日，明冰传媒共计应向润万家公司支付广告使用费4万元（6万元÷12×8），现明冰传媒已向其支付广告发布费37500元，还应再支付2500元。虽然润万家公司要求明冰传媒支付广告费至实际拆除之日，但双方工作人员已通过微信形式确认合同履行至2020年12月31日即不再履行，润万家公司对此明知，其未及时拆除广告牌的行为系其自行决定，并非明冰传媒要求，其无权要求明冰传媒支付相应费用。对于违约金问题，明冰传媒明确使用广告位至2020年12月31日，但未足额支付租金，构成违约，润万家公司有权要求其支付租金，但其主张金额过高，结合双方过错，一审法院酌情调整为以拖欠租金数额为基数，以合同约定的第二次广告费的支付时间“广告发布四个月后”，即2020年9月1日起至实际清偿之日止，支付资金占用期间的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于明冰传媒要求润万家公司返还租金并支付违约金的反诉请求，虽然因润万家购物广场楼宇西侧马路边电子投放屏的遮挡，确实一定程度上影响了案涉广告位的广告效果，但该电子屏并非由润万家搭建，不在润万家公司的可控范围内，润万家公司不存在违约行为，且润万家公司已经对明冰传媒的广告租赁费进行了优惠，一定程度上弥补了明冰传媒的损失，故对于明冰传媒该反诉请求，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告河南明冰文化传媒有限公司于判决生效之日起五日内给付原告郑州润万家实业有限公司广告租赁费2500元并支付自2020年9月1日起至实际清偿之日止的逾期付款利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告郑州润万家实业有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告河南明冰文化传媒有限公司诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费931元，被告河南明冰文化传媒有限公司负担25元，由原告郑州润万家实业有限公司负担906元；反诉案件受理费494元，由反诉原告河南明冰文化传媒有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于双方是否已协商解除《户外广告发布业务合同》的问题。2020年11月16日的微信聊天记录显示，被上诉人向上诉人明确表示广告位使用至2020年12月31日，上诉人的工作人员表示同意。一审法院确认双方合同关系已经通过协商方式解除，无需再判决解除，并无不当。关于广告租赁费数额（租金）的问题。双方工作人员2020年11月9日的微信聊天记录显示，双方对于广告租赁费数额（租金）进行了协商，上诉人明确表示将广告租赁费数额（租金）减至6万元/年，被上诉人工作人员未提出反对。因此，一审法院确认双方变更合同条款，被上诉人支付上诉人自2020年5月1日起至2020年12月31日期间广告租赁费4万元（6万元÷12×8），扣除已付37500元，被上诉人还应再支付上诉人2500元，并无不当。上诉人主张刘某无其公司授权，没有代理权，但上诉人的广告牌招租广告公布有刘某的联系电话，刘某参与了上诉人与被上诉人之间的合同洽谈、合同订立、合同履行、合同解除等过程，足见刘某的行为经过了上诉人的授权。关于违约金问题。一审法院认定上诉人主张违约金金额过高，结合双方过错酌情调整为以拖欠租金数额为基数，以合同约定的第二次广告费的支付时间“广告发布四个月后”，即2020年9月1日起至实际清偿之日止，支付资金占用期间的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并无不当。上诉人关于不服原审判决酌情调整的违约金数额的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，润万家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1812元，由上诉人郑州润万家实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  董忠智二〇二一年六月十五日书记员  李明玉