新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终1174号 上诉人（原审被告）：奎屯捷通市政工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市康乐园库尔勒东路21幢1号。 法定代表人：周卫敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈自力，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭江，男，1966年12月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 委托诉讼代理人：王新，新疆汇帆律师事务所律师。 上诉人奎屯捷通市政工程有限公司（下称“奎屯捷通市政公司”）因与被上诉人彭江劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院于2020年12月28日作出的（2020）新4003民初1602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月16日公开开庭进行了审理，上诉人奎屯捷通市政公司的委托诉讼代理人陈自力，被上诉人彭江的委托诉讼代理人王新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奎屯捷通市政公司上诉请求：一、撤销奎屯市人民法院（2020）新4003民初1602民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、被上诉人承担本案的涉诉费用。事实及理由：一审法院认为2015年4月至2017年3月期间，被上诉人不属于自谋职业人员，认定事实明显错误，判决不当。1．上诉人与被上诉人之间虽未签订自谋职业协议书，但2004年5月至2015年3月期间，被上诉人选择离岗创业，自行承揽包括上诉人公司在内的建设工程，自负盈亏，自行承担缴纳社保费用，双方对此事实均无争议。此期间，被上诉人在上诉人单位属于事实上的自谋职业人员；2.2015年3月至2017年3月期间，被上诉人虽曾向上诉人提出回单位上班，但因当时建筑行业不景气，上诉人单位无工作岗位可供安排。经请示上级主管部门，需待有新的工程开工后，可根据单位需要和个人实际情况安排部分人员回单位上班。此期间，被上诉人并未在上诉人单位上班系事实，被上诉人在上诉人单位仍然属于事实上的自谋职业人员；3．上诉人单位作为奎屯市建筑行业国有企业，具有基本的离岗待岗下岗返岗的管理制度和政策，被上诉人在建筑行业较为景气的年代，选择离岗创业独立承包，是经单位同意的，创业期间被上诉人也是从中受益的。当建筑行业不景气时，被上诉人申请回单位工作，上诉人有权根据当时单位经营效益、工作岗位需要和个人实际情况作出是否准许被上诉人回单位上班的决定。在上诉人未安排被上诉人回单位上班之前，被上诉人仍然属于自谋职业人员；4．判定被上诉人是否属于自谋职业人员，应当以被上诉人是否仍然在单位上班，是否为单位提供劳务等实质条件为依据，不能仅以是否签订自谋职业协议作为唯一要件；5．上诉人单位自谋职业人员在自谋职业期间，自行承担缴纳社保费用，已被法院作出的多份生效判决所确认。 被上诉人彭江辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，裁判结果客观公正。事实及理由：1．上诉人仅就被上诉人在2015年4月-2017年3月是否属于自谋职业人员提出异议，对一审判决中查明并认定的其他事实没有异议，被上诉人是否属于自谋职业人员是核心，一审判决认定被上诉人不属于自谋职业人员的结论是客观公正的。上诉人与被上诉人之间没有任何自谋职业的相关约定，上诉人提交的其他自谋职业的协议等证据，仅证明上诉人与他人签订了自谋职业协议，不代表上诉人和被上诉人之间就当然的适用这些协议，法院作出的生效判决也是针对签定了自谋职业协议的情况，与本案不同；2．一审查明2015年4月-2017年2月被上诉人处于待岗状态，而非自谋职业状态，且经仲裁部门裁决，上诉人应支付被上诉人在此期间的生活费，也印证被上诉人不属于自谋职业者；一审判决认定被上诉人不属于自谋职业人员的结论是客观的、适当的，上诉人的上诉不能成立，本案应驳回上诉，维持原判。 彭江向一审法院起诉请求：1、撤销奎劳人仲字（2020）70号裁决书；2、判令奎屯捷通市政公司支付彭江的2004年5月至2017年3月期间的社会养老保险金和医疗保险金单位承担部分；3、判令奎屯捷通市政公司补发2019年度的绩效工资13，000元；4、案件受理费由奎屯捷通市政公司承担。 一审查明，彭江系奎屯捷通市政公司职工。2004年5月，公司委派彭江负责布尔津县休闲绿地工程的项目管理和施工工作，2005年8月26日工程项目竣工后，彭江又承包了公司的其他几项工程。彭江施工的工程均为独立核算、自负盈亏，公司不给其发放工资。2015年4月，彭江向公司提出书面申请，要求安排其上班，公司一直未予安排。2017年2月，彭江向奎屯市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付其2015年4月至2017年2月的基本生活费。该仲裁委于2017年4月3日作出奎劳人仲字（2017）30号仲裁裁决书，裁决公司从2015年4月至2017年2月支付彭江生活费8,105元。2017年4月彭江回公司工作至今。2004年5月至2015年3月，彭江的社保费用（包括基本养老保险、基本医疗保险、大额医疗保险）中单位缴费部分为55，858.02元，个人缴费部分为20，987.92元。2015年4月至2016年6月，彭江基本养老保险单位缴费部分为7,433.6元，个人缴费部分为2,995.04元。2015年4月至2017年3月，彭江的基本医疗保险和大额医疗保险中单位缴费部分为5,179.04元，个人缴费部分为1,474.76元。彭江所施工的工程款余额为67，715.82元。彭江的职称费为30，000元。2004年5月至2017年3月期间彭江的社保费用（个人承担部分和单位承担部分）均由公司为彭江全额缴纳。公司将彭江的工程款收入67，715.82元及职称费30，000元用于抵扣其为彭江垫付的社保费用。2020年4月20日，公司根据奎纪办（2020）1号文件要求，以彭江2019年的绩效工资13，000元抵扣公司为彭江垫付的社保费用差额。2020年6月15日，彭江向奎屯市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司补发其2019年度绩效工资13，000元。奎屯市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月1日作出奎劳人仲字（2020）70号仲裁裁决书，驳回了彭江的仲裁请求，并于2020年9月3日向双方当事人送达了裁决书。 一审认为，本案的争议为：一、2004年5月至2017年3月期间，彭江是否属于自谋职业人员，彭江的社保费用是全部由彭江个人负担还是单位缴费部分由奎屯捷通市政公司负担、个人缴费部分由彭江负担；二、奎屯捷通市政公司以彭江2019年的绩效工资13，000元抵扣其为彭江垫付的2004年5月至2017年3月社保费用差额是否符合法律规定。关于2004年5月至2017年3月期间，彭江是否属于自谋职业人员及其社保费用的负担问题。2004年5月至2015年3月期间，彭江承包被告的工程，自负盈亏，奎屯捷通市政公司不给彭江发放工资，双方对该事实均予以认可。双方的争议在于奎屯捷通市政公司认为彭江系自谋职业人员，彭江的社保费用应由其自行全部承担；彭江认为其是受公司安排内部承包公司的工程，其基本养老保险和医疗保险单位缴费部分应由单位承担，个人缴费部分由其个人承担。根据庭审查明的事实，2004年5月至2015年3月期间，彭江承包的工程为自负盈亏，其未到公司上班，奎屯捷通市政公司也不为其发放工资，双方的劳动关系处于中止状态，公司不应承担彭江的社保费用。彭江认为其基本养老保险和医疗保险费用中单位缴费部分应由单位承担的意见，不予采纳。奎屯捷通市政公司认为在此期间彭江属于自谋职业人员，因双方并未签订自谋职业协议，该意见不予采纳。2015年4月至2017年3月期间，因彭江2015年4月即向公司提出申请要求回单位上班，但公司一直未予安排，彭江属于待岗状态，经劳动仲裁奎屯捷通市政公司也支付了彭江在此期间的生活费，公司应承担彭江此期间社保费用中单位缴费部分。公司认为该期间彭江属自谋职业人员，与事实不符，不予采纳。公司对彭江的基本养老保险向社保部门缴费至2016年6月，之后的费用还未缴纳，因此2016年7月至2017年3月彭江的基本养老保险费用的数额尚未明确，对彭江主张的其基本养老保险和医疗保险费用中单位缴费部分由公司承担的诉请，彭江可待数额确定后再行主张。因公司为彭江垫付的社保费用数额尚不明确，公司以原告2019年绩效工资13，000元进行抵扣，无事实依据，对彭江要求公司补发其2019年度绩效工资13，000元的诉讼请求，予以支持。一审依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：被告奎屯捷通市政工程有限公司于判决生效后十日内支付原告彭江2019年绩效工资13，000元；案件受理费10元，由被告奎屯捷通市政工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，上诉人与被上诉人双方虽然未签订自谋职业的协议书，但在2004年至2015年3月期间，双方的劳动关系一直处于中止的状态，劳动合同中止履行发生的法律效果为用人单位与劳动者双方暂停履行劳动合同的有关义务，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费，故被上诉人是否属于自谋职业人员，不影响双方劳动关系已实际中止的事实，一审对此认定是正确的。被上诉人于2015年4月已明确向上诉人提出回公司上班的请求，上诉人因客观原因未能安排被上诉人入岗，双方也未协商是否继续中止劳动关系或由被上诉人自谋职业的事宜，在被上诉人向仲裁委提出申请，要求上诉人支付2015年4月至2017年3月期间的生活费，仲裁委作出裁决支持被上诉人的请求后，上诉人并没有未提出异议，故应视为双方劳动关系中止的状态已消除，只是被上诉人因客观原因无法及时给上诉人安排工作岗位，被上诉人此期间处于待岗状态，上诉人主张的被上诉人在此期间应属于自谋职业人员的理由，没有事实依据，本院不予支持，上诉人应当为被上诉人缴纳2015年4月至2017年3月的社保费用。根据查明的事实，上诉人以被上诉人2019年的绩效工资抵扣了2004年5月至2017年3月间被上诉人的养老保险和医疗保险，其中包含了应当由上诉人缴纳2015年4月至2017年3月的社会保险，显然违反了了劳动合同法的规定。 综上所述，奎屯捷通市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人奎屯捷通市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张学珍 审 判 员 李 辉 审 判 员 田金华 二〇二一年六月二十一日 法官助理 邹 涛 书 记 员 闫姗姗