北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5594号上诉人（原审原告、被告）：北京富可复投资咨询有限公司，住所地北京市朝阳区大屯路科学院南里-风林绿洲I甲号楼7层703号。法定代表人：邱柯，董事长。委托诉讼代理人：王月，女，北京富可复投资咨询有限公司员工。委托诉讼代理人：周世祥，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：刘任远，男，1975年4月14日出生，汉族，无业，住江苏省扬州市维扬区。委托诉讼代理人：向蓝葶（刘任远之妻），女，1979年6月3日出生，汉族，无业，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：王满平，北京盈科（晋城）律师事务所律师。第三人：广州华多网络科技有限公司，住所地广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋24层。法定代表人：李婷，总经理。委托诉讼代理人：姚燕，女，广州华多网络科技有限公司员工。上诉人北京富可复投资咨询有限公司（以下简称富可复公司）因与被上诉人刘任远、原审第三人广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初73853号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富可复公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项，并改判第一项为刘任远交回富可复公司为其配备的工作专用内部QQ号×××和密码之日起七日内，富可复公司向其支付2017年4月工资8000元；2.如果认定案涉合作协议属于劳动合同，则请求依法撤销一审判决第四项，并将第一项改判为“刘任远交回富可复公司为其配备的工作专用内部QQ号×××和密码之日起七日内，富可复公司向刘任远支付2017年4月工资8000元”，第二项改判为“刘任远交回富可复公司为其配备的工作专用内部QQ号×××和密码之日起七日内，富可复公司支付提成款22956.01元”；如果富可复公司应当支付提成款逾期滞纳金，则请求将约定违约金比例依法调整为按银行同期贷款利率的130%支付滞纳金。事实和理由：一、一审判决认定合作协议属于劳动合同，并根据劳动合同纠纷举证规则进行事实认定，判令富可复公司支付提成款、风险抵押金及滞纳金，部分事实认定不清，适用法律明显不当，应依法撤销一审判决主文第二项和第三项。1.合作协议及其附件不是劳动合同，虽然其个别条款是原劳动合同的补充条款，但结合其他条款的整体看，其法律性质属于典型的员工内部承包合同。2.2016年11月7日合作协议的签署是一个分水岭，之前双方是纯粹的劳动法律关系，之后则是劳动法律关系和内部承包法律关系并存。厘清双方的法律关系之后，一审判决在事实认定、举证规则适用、案件审理范畴和法律适用方面均存在明显错误，其判决主文第二项、第三项依法应予撤销。二、富可复公司从未打算解除劳动合同和合作协议，是刘任远利用富可复公司提供的综合资源支持，积累了个人客户资源和直播经验后，为了获取更高的提成比例和提成收入，恶意决定跳槽，并违反保密协议约定和诚实信用原则，以劳动合同到期已经终止为由，单方面通知富可复公司解除劳动合同和合作协议。所以，解除劳动合同的过错责任完全在刘任远，富可复公司不应支付解除劳动合同经济补偿金，一审判决主文第四项依法应予撤销。三、刘任远恶意跳槽后，拒不办理交接手续，拒不交回富可复公司为其配备的YY6801频道讲课专用YY号和工作专用内部Q0号和密码，并利用该讲课专用YY号和工作专用内部QQ号，持续侵害富可复公司的商业秘密，获取侵权收益。所以，富可复公司有权暂不支付其2017年4月工资，且不应为此支付补偿金，一审判决主文第一项依法应改判为“刘任远交回富可复公司为其配备的工作专用内部QQ号×××和密码之日起七日内，富可复公司向其支付2017年4月工资8000元”，第六项应改判为“驳回富可复公司其他诉讼请求”。四、如果法院最终认定合作协议的法律性质属于劳动合同，则富可复公司请求法院依法撤销一审判决主文第四项，并将第一项改判为“刘任远交回富可复公司为其配备的工作专用内部Q0号×××和密码之日起七日内，富可复公司向刘任远支付2017年4月工资8000元”，第二项改判为“刘任远交回富可复公司为其配备的工作专用内部Q0号×××和密码之日起七日内，富可复公司向刘任远支付提成款22956.01元”；如果法院经审理认为富可复公司应支付提成款逾期支付滞纳金，则请求将约定违约金依法调整为按银行同期贷款利率的130%支付滞纳金。刘任远辩称，不同意富可复公司的上诉请求和事实理由。刘任远上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判滞纳金应计算至实际给付之日。事实和理由：富可复公司违反劳动合同约定的行为一直存在，富可复公司也未在2020年4月30日之后支付任何款项。富可复公司辩称，不同意刘任远的上诉请求和事实理由。富可复公司向一审法院起诉请求：请求判令我公司无需支付刘任远2017年4月1日至2017年4月18日期间工资4413.79元和提成差额113955.64元。刘任远向一审法院起诉请求：1.请求判令富可复公司向刘任远支付经济补偿金34677元（计算方式：7706元乘以3倍乘以1.5个月；依据是刘任远工作期间一直克扣提成）；2.请求判令富可复公司向刘任远支付拖欠的2017年4月的工资8000元、提成113955.64元及经济补偿金52951.68元（依据劳动合同第29条第1项，计算方式为底薪8000元+提成113955.64元+风险抵押金89851.08元，之和乘以25%）；3.请求判令富可复公司向刘任远支付2017年8月1日至2020年4月30日的滞纳金（依据股民老张大讲堂合作协议第十四条，计算方式为底薪8000元+提成113955.64元，之和乘以千分之三乘以1004天）；4.请求判令富可复公司向刘任远退还风险抵押金89851.08元及利息15293.4元，以89851.08元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年10月1日计算至2020年4月30日（讲师合作与保密协议第7条，按照年利率4.75%计算）；5.请求判令富可复公司向刘任远支付违法约定试用期的赔偿金238425.65元（计算方式是按照刘任远转正之后的工资和提成计算：2016年7月-2017年4月期间提成数额2214405.41元+风险抵押金89851.08元+10个月底薪80000元，合计除以10）；6.请求判令富可复公司向支付刘任远公证费1020元。一审法院认定事实：2017年，刘任远向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求富可复公司：1、支付解除劳动合同经济补偿金23118元；2、支付2016年4月19日至2017年4月30日工资121955.64元及2016年4月19日至2017年6月15日双方约定经济补偿金46963.56元；3、返还风险抵押金89851.08元及2016年7月31日至2017年6月15日占用期间的利息3183.82元：4、转出社保关系；5、支付违法约定试用期的赔偿金15000元。2019年5月28日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字【2017】第11342号，裁决：一、富可复公司支付刘任远违法约定试用期的补偿8000元；二、富可复公司支付刘任远2017年4月1日至2017年4月18日期间工资4413.79元、提成差额113955.64元；三、驳回刘任远的其他仲裁请求。其中《裁决书》“经查”部分载明：“刘任远2016年4月19日入职富可复投资公司，试用期月工资15000元，转正后底薪8000元，另有提成。双方签订了劳动合同，期限为2016年4月19日至2017年4月18日，合同中约定职位为讲师，月工资8000元，每月5日打卡发放上月工资，劳动合同第27条约定‘本合同期届满，劳动合同即终止。甲乙双方经协商同意，可以续订劳动合同’，第29条约定‘甲方克扣或者无故拖欠乙方工资的，除在规定的时间内全额支付乙方工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金’，同日双方签订了聘任合作协议，约定试用期三个月，试用期月工资15000元，职位为媒体总监，职责包含线上教室的管理工作，该协议第4.4条约定通过刘任远个人微博及公众号等产生的老粉丝，购买刘任远自行开设的课程，按70%分成，购买其他讲师的课程，按20%分成。2016年11月7日，双方又签订了《股民老张大讲堂讲师合作协议》，期限为2016年11月7日至2018年11月6日，其中第5条约定刘任远有权根据自己的规划按照《富可复股民老张大讲堂课程收费标准及流程》开设收费小班，第6条约定‘提成由甲方根据本合同附件《股民老张大讲堂提成管理规定》核算并递交YY平台方，由平台方统一发放，具体见讲师与Y方协议’，第11条约定新粉丝‘双方依然按3:7分成，税费各自承担’，第13条约定‘每期小班结束，将提取乙方提成金额的10%作为风险抵押金…在甲乙双方正式终止本协议之日后一个月内返还，期间如有违约行为将扣除相应的风险抵押金’，第14条约定‘甲方如果未按规定支付乙方报酬，则按每日千分之三滞纳金予以处罚，同时乙方保留继续索款的权利’第16条约定‘连续两个月创收不能覆盖工资+保险，公司有权解除合同’。2016年7月22日双方签订有《富可复培训部讲师刘任远提成管理办法》，第1条约定提成对象为‘自行设计和授课的小班培训课程及公司产品’，讲师自己粉丝按净收入70%提成，公司客户按净收入20%提成，讲师的粉丝购买其他讲师课程按20%提成，销售公司产品按公司相关规定提成。刘任远主张一年期的劳动合同试用期不超过2个月，公司违法约定试用期应支付赔偿。富可复投资公司认可试用期多约定了一个月，但主张试用期工资15000元，转正后工资底薪8000元，试用期工资高于转正后工资，不应支付赔偿。刘任远要求转出社保关系，双方当庭认可社保关系已转出。刘任远主张2016年11月7日签订的《股民老张大讲堂讲师合作协议》属于劳动合同，将原劳动合同期限变更至2018年11月16日，其于2017年4月28日因欠发依据《股民老张大讲堂讲师合作协议》应支付提成向公司提出解除劳动关系，要求支付经济补偿。刘任远就其主张提交了解除《股民老张大讲堂讲师合作协议》通知书，其中写明‘本人刘任远于2016年4月19日与贵公司签订《劳动合同书》，基于此劳动关系，2016年11月7日，本人与贵公司签订《股民老张大讲堂讲师合作协议》…该《合作协议》就‘开展股票技术培训与教学事宜’的具体内容进行了约定。依据《劳动合同书》第一条约定：‘本合同期限类型为壹年期期限合同。本合同于2017年4月18日终止’。时至今日，本人与贵公司未续签《劳动合同》，本人与贵公司已不存在劳动关系。因此，特通知贵公司于本通知书送达贵处之日起，《股民老张大讲堂讲师合作协议》依法解除’。富可复投资公司认可收到了该解除通知，但主张《股民老张大讲堂讲师合作协议》与劳动关系无关，是双方签订的关于开设小班授课的合作协议。刘任远主张公司依据《股民老张大讲堂讲师合作协议》扣除了89851.08元风险抵押金，要求返还并支付同期利息3182.82元。富可复投资公司认可依据该协议扣除了风险抵押金89851.08元，但主张该协议与劳动关系无关，不属于劳动争议的范围，依据协议，刘任远存在违约行为，不同意返还。刘任远主张公司拖欠2017年4月1日至2017年4月30日工资8000元及提成差额113955.64元，并应按照劳动合同第29条约定支付25%的经济补偿，按照《股民老张大讲堂讲师合作协议》第14条的约定支付提成滞纳金。富可复投资公司主张与刘任远的劳动合同2017年4月18日到期，之后刘任远没有出勤，2017年4月1日至2017年4月18日工资未支付，依据出勤情况同意支付3522.58元工资，工资发放周期是每月5日发放上月工资，刘任远离职时未到工资发放周期，同意支付该期间工资，但不认可存在拖欠，2017年4月19日至2017年4月30日期间没有出勤，不同意支付工资，提成均已足额发放完毕，不存在差额。刘任远就其主张提交了五期培训班名单及银行明细，证明粉丝数量、提成情况及发放情况，五期培训班名单上无公司印章印迹，富可复投资公司对五期培训班名单真实性和证明目的均不认可，对银行流水真实性认可，但主张提成均已支付完毕。”双方对于上述内容均予以认可。就风险抵押金，刘任远提交2016年7月22日其（乙方）与富可复公司（甲方）签订的《讲师合作与保密协议》，约定：“甲乙双方经友好协商，同意终止原签署的《聘任合作协议》，保留乙方的五险一金待遇，继任甲方讲师。乙方作为甲方正式员工，除正常享受薪资与福利待遇外，甲乙双方就乙方提供股票技术培训教程与教学与甲方合作事宜，双方经友好协商达成如下协议：……每期小班结束，将提取乙方提成金额的10%作为风险抵押金，直至10万封顶，在乙方正式离开甲方之日一个月内返还，期间如有违约行为将扣除相应的风险抵押金。”富可复公司认可证据的真实性。就2016年11月起刘任远与被告的合作模式，华多公司提交其（甲方）与富可复公司（乙方1）、珠海富可复投资管理有限公司（乙方2）共同签订的《知牛财经和富可复合作协议》及补充协议各一份，其中约定：“甲方通过构建金融社区线上服务平台，为乙方提供互联网（含移动互联网，下同）服务，乙方为甲方长期业务合作伙伴并在讲师招募及签约、直播内容策划、直播安排、资源协调和公会管理方面有丰富经验。第一条本协议有关词语的定义：1、‘财经直播互动平台’是指以财经类话题作为主要内容，借助互联网技术在直播音与受众之间建立实时、双向沟通的网站、网络服务、实时交互节目、软件或移动端应用程序。2、‘频道’是指用户在甲方平台上开通的专属财经专区，能够支持财经讲师在该专区进行财经类资讯的实时语音互动。本协议中的公会与频道含义相同。3、‘OW’指知牛财经平台上频道的所有者，即乙方。第二条：合作内容：1、乙方在甲方开设一个财经频道成为OW，引入金融行业各类财经名人及讲师在该频道从事证券业务相关活动，并在该频道作为OW角色负责日常运营和频道管理。2、甲乙双方共同合作，制定双方认可的互联网金融业务模式，为乙方所属频道开展基于互联网业务提供：运营资源支持、平台服务、技术支持、讲师服模式建立与互联网营销推广执行的配套服务。3、本协议自双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章后生效，合作期限为5年，有效期满前30日内，双方可以友好协商续签协议。……第五条：收入结算方式：1、甲方按照如下方式向乙方进行结算：乙方依据甲方知牛财经平台规则获得的收入（具体甲方平台付费规则请见附件一《知牛财经平台付费规则》），乙方有权获得80%的收入分成。甲方有权不时对知牛财经平台分成比例作普遍性调整，如遇该等调整，乙方应当按照调整后的比例获取分成。在知牛财经平台付费规则允许的范围内，乙方频道的收费标准由乙方制定。2、虽有前款之约定，为鼓励和支持乙方在甲方知牛财经平台上更好发展，在乙方同时遵守以下各项规则的期间，甲方同意按照90%的优惠比例向乙方支付收入分成：……”“关于原协议下的付款方式，甲乙双方确认并同意变更为以下方式：2016年10月31日以前，甲方在原协议项下付与乙方的分成款项包含乙方应得的分成及乙方讲师应得的分成，即乙方旗下所有讲师的分成由乙方自行向该等讲师发放；自2016年11月1日起，乙方旗下讲师分成由甲方代发，甲方付与乙方的分成款项为扣除乙方讲师应得分成后的部分，该部分付款方式不变。乙方讲师应得的分成由甲方代乙方向该等讲师发放，具体付款方式以甲方平台线上佣金提现规则为准，乙方旗下讲师分成比例由乙方确认并在甲方后台佣金系统修改确认。”富可复公司认可证据的真实性，称可以证明在刘任远和富可复公司分别与华多公司签订协议后，后期的提成分发是三方进行核算的。刘任远则称，华多公司与富可复公司签订的合作协议真实性无法确认，刘任远不是当事人；补充协议真实性认可，正是补充协议签署之后，富可复公司要求刘任远与华多公司签订协议。刘任远提交2016年10月21日其（乙方）与华多公司（甲方）签署的《刘任远合作协议》，约定：“……‘乙方所属公会’是指在任一时点乙方在甲方平台上处于‘签约’状态的频道。乙方为该等公会的签约讲师，并且就乙方在甲方平台上的直播活动及收入分配等事宜与该等公会已有具体约定。……本协议自双方签字或盖章后生效，合作期限为2年。有效期满前30日内，双方可以友好协商续签协议。……乙方承诺不在其它财经直播互动平台上从事组织或参与相关经营活动（除非该等活动的目的纯粹出于宣传推广知牛财经平台，或乙方在知牛财经平台上的频道），不与其他财经直播互动平台合作开设同类型栏目，该等其他平台包括但不限于附件一《竞品名单》列出的平台。否则乙方将构成根本违约，甲方将有权追究相应违约责任。甲方有权根据竞争者变化情况邮件或书面通知乙方修改附件一《竞品名单》。……乙方依据甲方知牛财经规则获取收入。就乙方在知牛平台收到的虚拟礼物，甲方应向乙方和乙方所属公会分别支付其应得分成，并应扣除甲方应得的分成款项；就乙方在知牛平台取得的拜师收入，甲方亦应在扣除甲方应得的分成款项后，将余额向乙方和乙方所属公会分配。乙方与乙方所属公会之间如何分配前述分成款项，由乙方与乙方所属公会自行约定，并在甲方平台系统中相应设置，甲方在结算分成款项时根据该等设置分别向乙方及乙方所属公会支付相应的分成款项。结算周期为月结，即每月10至12日甲方根据平台系统中的相应设置向乙方和乙方所属公会支付各自的分成款项（遇国家法定节假日顺延）。……乙方在本协议下构成根本违约的，甲方有权要求乙方支付违约金100万元，或者合作期内乙方在知牛平台上获得收益的40%，以上两者按较高者计算。”富可复公司不认可证据的真实性，称没有在富可复公司备案，虽然华多公司和刘任远确实签订过合作协议，但是内容我公司不清楚。刘任远提交2016年11月7日其（乙方）与富可复公司（甲方）签订的《股民老张大讲堂讲师合作协议》，约定：“甲乙双方经友好协商，就乙方在甲方YY开设的股民老张大讲堂频道，开设分教室，开展股票技术培训与教学事宜，双方经友好协商达成如下协议：1．乙方作为甲方正式合作培训讲师并享受底薪，必须严格履行甲方《讲师工作规范与要求》（在原文件上附加：不开设个人微博或博客、微信公众号等自媒体账户（乙方个人原微博‘股道酬勤LRY’和微信公众号‘远观今盘’名称保持不变，不再开设任何其他自媒体（微博、博客、微信公众号等）账户），不私设小班、不代客理财），规范工作职责和行为。……连续两个月创收不能覆盖工资+保险，公司有权解除合同。”富可复公司认可证据的真实性，但称双方不是劳动关系，仅是合作关系。就刘任远的工作时间，双方在《劳动合同书》中约定：“甲方安排乙方实行不定时工时制。”就刘任远提供劳动的截止时间，刘任远提交其与富可复公司负责人的聊天记录，其中显示刘任远会在2017年4月28日到公司。富可复公司不认可证据的真实性。刘任远提交其与富可复公司员工的聊天记录，其中部分内容如下：“2017年4月11日刘任远：会计今天有事，我不需要去单位对账了。你看需要我今天继续将两边的公开课吗？李朋：用。时间跟昨天一样。刘任远：好。……刘任远：下周，我可以回6801讲课了吧？我4月底培训结束，5月就开始下一个班了。所以下周开始，请将我重新安排回6801，谢谢。李朋：（表情）好的。2017年4月24日刘任远：今天下午的6801公开课，还需要讲吗？李朋：嗯，先不用。刘任远：收到。”“2017年4月20日张洪英：在吗？我看了以下日子，你这个月本来就要结束这个班了，下个月来了就没有这个班了，你这帮学员最好5.1号收了，因为最后我们冲业绩就会把客户引导到其他班了，如果你这边OK，抓紧定价格，咱们先收了。……2017年4月25日张洪英：你不用再讲自己的公开课了，现在目前你服务完你的内部课即可。你现在暂停吧。”在刘任远当庭出示证据原件后，富可复公司表示不认可证据的真实性和证明目的，但未就此提交相反证据。就劳动关系的解除，刘任远提交其2017年5月2日向富可复公司出具的“解除《股民老张大讲堂讲师合作协议》通知书”一份，载明：“本人刘任远(身份证号：×××)于2016年4月19日与贵公司签订《劳动合同书》。该《劳动合同书》第二条约定：‘乙方同意根据甲方工作需要，推任讲师岗位工作’。基于此劳动关系，2016年11月7日，本人与贵公司签订《股民老张大讲堂讲师合作协议》(以下简称《合作协议》)，该《合作协议》就‘开展股票技术培训与教学事宜’的具体内容进行了约定。依据《劳动合同书》第一条约定：‘本合同期限类型为壹年期期限合同，本合同于2017年4月18日终止’。时至今日，本人与贵公司未续签《劳动合同》，本人与贵公司已不存在劳动关系。因此，特通知贵公司于本通知书送达贵处之日起，《股民老张大讲堂讲师合作协议》依法解除。在《合作协议》履行期间，贵公司多次少发、漏发、延迟发放本人工资提成(至今仍有21050.73元的培训提成逾期4个月未支付本人)，依据《合作协议》第14条约定：‘甲方如果未按规定支付乙方报酬，则按每日千分之三滞纳金予以处罚，同时乙方保留继续索款的权利。’请贵公司于收到本通知书之日起，(1)2017年5月15日前向本人支付2017年4月份的工资，并依法缴纳相应的五险一金；(2)2017年5月31日前向本人支付下列提成：2016年11月及12月培训应发未发的提成21050.73元；2017年2月培训提成的20%尾款51890.65元；2017年3月培训提成的20%尾款6696.6元；2017年4月培训提成7123.2元；(3)2017年5月31日前向本人返还风险抵押金89851.07元；(4)向本人支付逾期支付工资(包括提成)的滞纳金。否则，本人将通过法律途径依法维护自身的合法权益。自即日起，本人在合作期间的培训课程及授课节目录制内容，贵公司不得用于赠送与宣传，不得进行二次销售，否则，本人将通过法律途径依法维护自身的合法权益。同时，在《合作协议》履行期间，在贵公司的安排和授意下，本人作为贵公司的工作人员于2016年10月29日与广州华多网络科技有限公司签订《知牛财经和刘任远合作协议》，该协议禁止本人与其他财经直播互动平台开设与知牛财经直播的同类型栏目，而2017年3月28日至4月21日期间，贵公司不顾本人的解释和劝阻，仍安排本人多次参与其他平台类型栏目的直播，使本人处于《知牛财经和刘任远合作协议》的违约风险中，对此，本人保留依法向贵公司追索违约损失的权利。”富可复公司认可证据的真实性，但不认可证明目的，称确实发送过，双方的劳动关系到期之后合作协议继续履行，但刘任远要求解除的是双方之间的合作协议。刘任远则称，其与富可复公司履行《股民老张大讲堂讲师合作协议》也是劳动关系。就此，刘任远提交2017年11月2日富可复公司向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提交的《申请书》，其中“事实和理由”如下：“被申请人2016年4月19日入职申请人单位，被申请人的职务是讲师，每月工资8000元。每月5日前以银行转账形式发放上个自然月整月工资，被申请人从入职后，被电请人与申请人签订了从2016年4月19日至2017年4月18日的劳动合同。2016年11月7日双方签订【股民老张大讲堂讲师合作协议】，双方约定在协议期间内被申请人与申请人必须是独家合作关系，后经申请人核实被申请人在协议期间违反协议约定在其他网络直播平台、同频道直播相同的股票技术培训，严重违反双方协议约定。申请人认为，被申请人的行为是对申请人合法权益的侵害，也是对国家法律的蔑视，故申请人依据《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及其他相关法律规定，特向贵委申请，请求贵委做出公正裁决，以维护作为弱势群体一方的申请人的合法权益。”富可复公司认可证据的真实性，但不认可证明目的。就公司欠发的提成，刘任远提交五期培训班学员名单及提成计算表，其中显示2016年6月至2017年4月（其中没有2016年10月）其个人提成总金额为2304256.49元。其中各类收入计提比例为：2016年9月之前老粉按70%计提、公司客户按20%计提、课件按28%计提；2016年11月之后老粉、老粉（未拜师）和新粉（未拜师）均按70%计提、老粉（拜师）和新粉（拜师）均按90%*94%*70%计提、公司客户（未拜师）按20%计提、公司客户（拜师）按90%*94%*20%计提。就提成款的支付方式，刘任远称富可复公司支付提成款的方式为：本月月底前支付上个月提成款的80%以及前三个月提成款的20%；截至2017年5月富可复公司共计向刘任远支付提成款2100449.77元。富可复公司对于刘任远上述提成计算比例和已付提成款金额均予以认可。就五期学院名单的来源，刘任远提交其与富可复公司员工的聊天记录，其中显示富可复公司先后向刘任远发送了第一、三、四、五期学院名单（其中包括各人所花费金额），刘任远认可第二期学院名单发送的证据没有找到。富可复公司对于证据的真实性和证明目的均不认可，称欠付提成因有第三方平台出现，是三方之间的关系，并不是富可复公司欠付提成，我公司认为应由三方进行对账，不能在本案中处理。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，刘任远主张富可复公司欠付的劳动报酬有三部分：第一，基本工资8000元；第二，提成113955.64元；第三，风险抵押金89851.08元。对此分别进行分析如下：其一，刘任远主张的基本工资8000元系2017年4月工资，焦点问题在于刘任远与富可复公司劳动关系存续期间，以及刘任远提供劳动的截止时间。关于第一个问题，双方主要争议在于双方签订并履行《股民老张大讲堂讲师合作协议》是否属于履行劳动合同范畴。对此法院认为，从刘任远的工作内容看，自其试用期未届满时，富可复公司已开始安排刘任远以讲师的身份从事网上授课的活动；2016年11月之前和之后，刘任远提供劳动的具体形式并无本质变化，仅仅是富可复公司通过与华多公司签订《富可复合作协议》的方式，在刘任远提供劳动的过程中引入了华多公司这一主体，以华多公司开设的网站频道为媒介向学员（粉丝）们提供有关课程。在此过程中，相比此前与富可复公司的劳动合同履行情况，刘任远并未免于接受富可复公司的制度管理或规定制约；无论从课时安排还是从报酬记取等方面，刘任远与富可复公司的“合作”均非完全平等的合同主体之间的权利义务设定模式。因此，应该认定刘任远在2016年11月之后与富可复公司履行《股民老张大讲堂讲师合作协议》，以及在此基础上与华多公司履行《刘任远合作协议》的行为均为履行其与富可复公司之间劳动合同的行为。亦即，尽管刘任远与富可复公司在劳动合同期限届满之后未再续签，但双方签订的《股民老张大讲堂讲师合作协议》已实际上将双方劳动关系期限延长至2018年11月6日。关于第二个问题，从本案现有证据可知，刘任远向富可复公司发送解除通知的时间为2017年5月2日。此时仍在双方劳动关系存续期间内，故应认定双方劳动关系于此时解除。虽然刘任远认可工作至2017年4月28日，但从双方约定实施不定时工时制，以及富可复公司在此之前明确向刘任远表示不需要其继续履行讲课义务的情况看，未提供劳动的责任不在刘任远一方，故刘任远主张2017年4月整月基本工资8000元，法院予以支持。其二，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。刘任远主张的提成工资所涉期间在其申请劳动仲裁之前两年之内，富可复公司应就刘任远的提成工资计算及发放情况承担举证责任。即使富可复公司与华多公司另有收费、计费约定，但在刘任远授课系履行劳动合同的前提下，富可复公司也不能免除上述举证责任。现富可复公司未就刘任远提成计算情况举证，应承担举证不能的不利后果，故法院对于刘任远主张的应发提成金额予以确认。富可复公司和刘任远均认可实际发放的提成款金额，法院不持异议。因此，按照刘任远主张的应发提成款金额扣减已发金额和抵押保证金，刘任远主张富可复公司欠发提成113955.64元，法院予以支持。其三，富可复公司认可收取刘任远风险抵押金89851.08元，法院不持异议。现刘任远已正式离开富可复公司超过一个月期限，富可复公司依约应向刘任远返还扣取的风险抵押金。故刘任远主张富可复公司返还，法院予以支持。至于上述三笔款项的经济补偿金和滞纳金，“甲方克扣或者无故拖欠乙方工资的，除在规定的时间内全额支付乙方工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金基本工资”和“甲方如果未按规定支付乙方报酬，则按每日千分之三滞纳金予以处罚，同时乙方保留继续索款的权利”分别约定在劳动合同和《股民老张大讲堂讲师合作协议》之中，而上述两份合同文件中也分别约定了基本工资和提成工资、风险抵押金，故刘任远主张三笔款项均应同时适用上述两项违约责任，无事实依据，法院不予支持。刘任远主张欠发基本工资的经济补偿金和欠发提成款以及风险抵押金的滞纳金，法院予以支持。其中，风险抵押金的滞纳金比例刘任远仅按年利率4.75%主张，低于每日千分之三的标准，法院不持异议。鉴于劳动关系中用人单位对于劳动者劳动报酬方面的约定，有关劳动者的劳动条件及合同对价，不能完全等同于普通民商事合同，故对于双方约定的补偿金和滞纳金标准，法院不予调整。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者依照本规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。现刘任远离职前12个月的基本工资加提成平均值已超过北京市2016年职工月平均工资的三倍，故刘任远主张按照职工月平均工资的三倍计算经济补偿金，即7706元*3倍*1.5个月=34677元，法院予以支持。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案中，从提交的提成工资计算表可以看出，刘任远认可富可复公司实际于2016年6月已安排其从事讲师工作并向其发放了远高于试用期固定工资的提成工资，换言之，刘任远作为劳动者的权益并未因富可复公司多约定的一个月试用期收到损害，故刘任远主张富可复公司因此支付赔偿金，法院不应予以支持；但富可复公司对于仲裁裁决中支付违法约定试用期赔偿金一项撤销了诉讼请求，故仍应向刘任远支付赔偿金8000元。至于公证费，庭审中刘任远未举证，且未经劳动仲裁前置程序，法院不予支持。基层人民法院审理的因送达等程序性事项超过审限而转为普通程序审理的简单案件，可以由法官一人适用普通程序独任审理。故本案适用普通程序由审判员一人独任审理。华多公司经法院依法送达开庭传票未到庭应诉，不影响案件的审理。综上，一审法院判决：一、北京富可复投资咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付刘任远2017年4月工资八千元，以及逾期发放的经济补偿金二千元。二、北京富可复投资咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付刘任远欠发的提成款十一万三千九百五十五元六角四分，以及滞纳金三十四万三千二百三十四元三角九分（以十一万三千九百五十五元六角四分为基数，按照每日千分之三的标准，自2017年8月1日计算至2020年4月30日）。三、北京富可复投资咨询有限公司于判决生效之日起七日内退还刘任远风险抵押金八万九千八百五十一元零八分，以及滞纳金一万二千四百四十一元三角（以八万九千八百五十一元零八分为基数，按照每年4.75%的标准，自2017年6月2日计算至2020年4月30日）。四、北京富可复投资咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付刘任远解除劳动合同经济补偿三万四千六百七十七元。五、北京富可复投资咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付刘任远违法约定试用期的赔偿金八千元。六、驳回北京富可复投资咨询有限公司的全部诉讼请求。七、驳回刘任远的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，富可复公司提交以下证据：1.股民老张大讲堂讲师合作协议的附件，证明劳动合同期限被延长至2018年11月6日。从11月份起，刘任远依劳动合同约定享有底薪和社保待遇，依合作协议约定享有承包业绩分成；双方之间劳动法律关系与内部承包法律关系同时并存。富可复公司为刘任远设立专属分教室，由其承包经营；刘任远独立经营管理分教室，2年合同期内保证独家合作关系；双方按合作协议约定进行承包业绩分成。富可复公司通过禁止性约定，保护其客户资源商业秘密，违反相关约定应承担违约赔偿责任。2.刘任远报备自有客户名单。证明截至2017年4月，刘任远报备并导入股民老张大讲堂的自有客户资源共计327人。其中2016年5月报备自有客户73人，2016年6-10月报备自有客户189人，2016年11月-2017年4月报备自有客户65人。富可复公司对客户来源进行分类，分为公司客户和讲师自有客户，并根据讲师报备进行备案。刘任远一年能获得240余万元收入，个人业务能力快速成长，主要得益于富可复公司提供的综合资源支持。3.刘任远提成明细表、刘任远承包业绩分成明细表及财务凭证。证明富可复公司没有拖欠其劳动报酬，直到4月19日，富可复公司仍不知道刘任远已决定恶意跳槽。2016年5月到2017年4月，富可复公司应付提成和承包业绩分成总额为2280406.64元，已付提成和承包业绩分成总额2140644.63元，再减去6%应税26714.92元，尚未支付的承包分成款为112807.09元（其中，承包风险抵押金为89851.08元，分成尾款为22956.01元）。富可复公司提取劳动合同项下风险抵押金共计89851.08元。合作协议签署后，富可复公司通过将合作协议项下应提取风险抵押金支付给刘任远和补足差额，将之前提取的劳动合同项下风险抵押金，全部置换为合作协议项下风险抵押金。刘任远提供的“提成明细”，除2017年1月销售收入总额统计正确以外，其他月份的销售收入总额统计均错误，提成或分成金额统计则全部错误。4.聊天记录，证明刘任远阻止销售人员接受客户提前报5月份的课程，证明其已决定跳槽。5.微信、QQ聊天记录，证明2017年5月2日，张洪英代表公司要求刘任远交回公司为其配备的工作专用内部QQ号，刘任远不予理睬，拒不交回。6.刘任远在YY5858频道直播视频、截屏，证明、刘任远5月2日发出解除合作协议通知，5月3日就在YY5858频道开通直播，利用富可复公司为其配备的讲课专用YY号，带走公司客户3000余人，侵害公司商业秘密，非法获取侵权收益。截屏显示，关注其讲课的粉丝客户高达3807人，90%以上为公司客户资源，远远高于其上岗时报备的自有客户73人，也远高于其通过富可复公司综合资源累积的自有客户327人。刘任远违反保密协议规定，带走大量公司客户，给公司造成巨大损失。经质证,刘任远认为上述证据均不是新证据，对真实性、证明目的均不认可。华多公司对真实性、证明目的均不认可。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，富可复公司上诉主张案涉《股民老张大讲堂讲师合作协议》不属于劳动争议的范畴，而是承包合作关系，对此本院认为从刘任远的工作内容看，自其试用期未届满时，富可复公司已开始安排刘任远以讲师的身份从事网上授课的活动。而双方签订合作协议即2016年11月前后，刘任远提供劳动的具体形式并无本质变化，与此前和富可复公司的劳动合同履行情况相比，刘任远仍接受富可复公司的制度管理或规定制约。无论从课时安排还是从报酬记取等方面，刘任远与富可复公司的“合作”均非完全平等的合同主体之间的权利义务设定模式。因此，一审法院认定刘任远在2016年11月之后与富可复公司履行《股民老张大讲堂讲师合作协议》，以及在此基础上与华多公司履行《刘任远合作协议》的行为均为履行其与富可复公司之间劳动合同的行为，并无不当，本院予以确认。富可复公司的前述上诉主张缺乏依据，本院不予支持。刘任远于2017年5月2日向富可复公司发送解除通知，故双方的劳动关系于2017年5月2日解除，刘任远主张2017年4月基本工资8000元，本院予以确认。富可复公司在二审中提交的提成款明细系单方制作形成，并无刘任远确认痕迹，应承担举证不能之后果。一审法院按照刘任远主张的应发提成金额、扣减已发金额和抵押保证金核算欠发提成款，并无不当，本院予以确认。富可复公司收取刘任远风险抵押金，现刘任远已经离职，刘任远有权要求富可复公司返还风险抵押金，本院亦予确认。关于经济补偿金和滞纳金的问题，双方劳动合同中明确约定“甲方克扣或者无故拖欠乙方工资的，除在规定的时间内全额支付乙方工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金基本工资”，故一审法院判令富可复公司支付2017年4月工资八千元，以及逾期发放的经济补偿金二千元，符合双方约定，本院予以确认。《股民老张大讲堂讲师合作协议》中约定“甲方如果未按规定支付乙方报酬，则按每日千分之三滞纳金予以处罚，同时乙方保留继续索款的权利”。刘任远据此要求富可复公司支付滞纳金，并无不当，本院予以确认。富可复公司上诉主张调整滞纳金计算标准，但鉴于劳动关系中劳动报酬的约定涉及劳动者的劳动条件、劳动对价等内容，不完全等同于普通民事合同，富可复公司在劳动合同中明确接受滞纳金条款的约束，对其上诉主张，本院不予支持。富可复公司上诉主张刘任远返还工作专业内部QQ号和密码，超出一审诉讼请求范围，本院不予处理。刘任远上诉主张提成款、风险抵押金的滞纳金支付时间应截止到富可复公司实际支付之日止，该请求超过一审诉讼请求，本院不予支持。综上，富可复公司、刘任远的上诉请求均不能成立。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由北京富可复投资咨询有限公司、刘任远各负担10元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 金妍熙审 判 员 郑吉喆审 判 员 张海洋二〇二一年六月十一日法官助理 王世洋法官助理 俞 洁书 记 员 赵 宇