山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁05民终838号 上诉人（原审原告）：刘某1（又名刘建文），男，1960年2月19日出生，汉族，东营火车站装卸队退休职工，现住东营市东营区。 委托诉讼代理人：刘立士（刘某1之子），现住东营市东营区。 被上诉人（原审被告）：刘某2（又名刘广会），男，1960年2月19日出生，汉族，现住东营市东营区。 被上诉人（原审被告）：刘某3，女，1983年12月25日出生，汉族，现住东营市东营区。 被上诉人（原审被告）：刘某4，女，1985年9月20日出生，汉族，现住东营市东营区。 被上诉人（原审被告）：刘某5，女，1988年9月20日出生，汉族，现住东营市东营区。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：程倩倩，山东正义之光律师事务所律师。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨栋梁，山东正义之光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘某6，男，1988年4月11日出生，汉族，现住东营市东营区。 上诉人刘某1因与被上诉人刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6代位继承纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘某1上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0502民初1603号民事判决，依法改判支持刘某1的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6承担。事实和理由：一、案涉房屋系被继承人延云龙、高玉兰的遗产。虽然延云龙及刘某1等人就案涉房屋的建造问题签署过协议书，但是，该协议并未实际履行。签订协议时，案涉房屋并未建造，该协议不能证明已经实际履行。案涉房屋是由延云龙、高玉兰建造，刘广增也未给刘某1及协议的其他各方支付过补偿款1000元。刘广增于2000年去世，其未对延云龙、高玉兰尽过赡养义务，也未负担过赡养费用。刘广增的继承人刘某3、刘某4、刘某5一审中承认未对延云龙、高玉兰尽过赡养义务、未负担过赡养费用。刘某3、刘某4、刘某5提交的有刘建文签字的收条中写道：“刘建收到买给老人房一间壹仟元”，收款人系刘建，而非刘建文，收条即便是刘建文所写，对收条书写的背景等存疑。刘某1作为完全行为能力人，有一定文化水平，若收到的是案涉房屋的房基号补偿款，收条中应当写明系该笔款项，收条内容与本案没有任何关联，该收条不能证明刘广增已向刘某1及其他各方支付了补偿款，更不能以此认定案涉房屋系刘广增建造。刘广增未履行协议中的任何一项义务，证明协议已经履行的责任在刘某3、刘某4、刘某5一方。一审法院根据协议书及收条认定案涉房屋系刘广增建造没有任何事实和法律依据。二、被继承人延云龙、高玉兰遗产应当归刘某1所有。刘广增于2000年去世，刘某2自2007年失踪，刘广科于1995年去世，被继承人一直由刘某1照顾赡养。根据继承法第十三条规定，被继承人延云龙、高玉兰遗产应当全部归刘某1所有，刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6不应分得被继承人的遗产。 刘某3、刘某4、刘某5辩称，一、案涉房屋系刘广增建造。案涉房屋最初由刘某1进行建造，建造过程中因其不同意延云龙、高玉兰提出的赡养条件，故刘某1不再继续建造，而改由刘广增重新建造。盖屋从1996年5月持续至1996年7月初，全部系刘广增自己负责。二、刘广增履行了赡养义务。案涉房屋盖成后实际布局为四间正屋及一间大西屋，这“一间大西屋”即为协议书中载明的“两间西屋”。协议约定延云龙、高玉兰两位老人居住使用两间正屋及西屋，剩余两间正屋处分权应归刘广增所有。但实际情况是，两位老人将本应由刘广增居住使用的西侧两间正屋以其自己名义对外出租并收取租金自用，作为日常生活的主要收入来源，应视为刘广增向两位老人支付的赡养费用。刘广增去世后，刘广增的家人不定期地给老人买生活用品、衣物等；在老人生病住院期间，刘广增的妻子也曾到医院陪床、悉心照顾老人。刘某3、刘某4、刘某5一审中没有认可过未尽赡养义务。三、刘广增已支付每户1000元。根据协议书约定，除刘广增承担诸多义务外，还需再分别给其余三兄弟每人1000元，相当于房屋补偿款，给付钱款的目的就是为避免日后兄弟间因案涉房屋产生纠纷。协议签订后，刘广增给刘某1现金1000元，刘某1出具了收条；刘广增给刘某21000元，刘某2也出具了收条，但收条已丢失；当时，刘广科的儿子刘某6仅8岁，刘广增将应给刘某6的1000元给了延云龙，让其代收。综上，刘广增实际履行了协议书中设定的义务，根据协议书约定，案涉房屋（南屋除外）应属于刘广增所有。刘某1没有积极履行赡养义务，在遗产分割时不应多分。 刘某2、刘某6未作答辩。 刘某1向一审法院起诉请求：1.依法分割被继承人延云龙、高玉兰所遗留的位于东营区的房屋及院落一套、银行存款、一次性丧葬补助金、个人养老保险账户余额，以上价值40万元；2.诉讼费由刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6负担。 一审法院认定事实：被继承人延云龙于2020年1月9日去世，高玉兰于2020年1月21日去世。延云龙与高玉兰系夫妻，婚后育有四子刘广增、刘某1、刘某2、刘广科，其中刘广增于2000年去世，刘广科于1995年去世，刘广增育有三女即刘某3、刘某4、刘某5，刘广科育有一子刘某6。延云龙又名刘金龙、刘金荣，刘某1又名刘建文，刘某2又名刘广会。1996年4月21日晚，刘广增、刘某1、刘某2、延云龙达成协议：“今有兄弟四个关于二位老人的房基号盖屋问题，经协商兄弟四个都同意有刘广增盖屋。但刘广增得给刘建文、刘广会、聪聪每人1000元。目的是将来以后没有后患，不在和刘广增争屋并给两位老人西头两间正屋、两间西屋，今后老人的养老费一切全部有刘广增负担，盖屋一切费用全部有刘广增负担，特此立据（现住院和二位老人后事费用有兄弟四人平摊）。”刘广增、刘某1、刘某2、延云龙均在协议上签名并按手印，由刘广会抄写。1996年4月23日，刘某1出具收到刘广增支付1000元的收条。房屋盖成后为四间正屋和一间大西屋，延云龙、高玉兰实际居住使用东头两间正屋和一间大西屋，将西头两间正屋对外出租，收取租金自用。后延云龙、高玉兰在院内自建4平方米左右砖结构的南屋，现用于堆放杂物。经刘某1申请，一审法院依法向广饶县社会保险服务中心、东营市东营区社会保险服务中心调取到延云龙丧葬费1000元、个人账户退保1913.4元、高玉兰丧葬费1000元均打入刘某3、刘某4、刘某5母亲钟红香银行账户；延云龙在中国农业银行广饶支行62×××14账户余额为317.67元；延云龙在东营农村商业银行股份有限公司西五区分理处账号62×××71账户内4005.86元，刘某1于2020年7月21日取出4000元，余5.86元；高玉兰在东营农村商业银行股份有限公司西五区分理处账号905×××24账户内余额6051.25元。另查询到高玉兰在中国农业银行东营辛店分理处有三个账户分别为15×××52，15×××08，62×××18，余额均为0。延云龙、高玉兰在建设银行无银行账户。 一审法院认为，被继承人延云龙、高玉兰生前未留遗嘱，按照法定继承办理，刘某3、刘某4、刘某5作为刘广增之女，刘某6作为刘广科之子，均有权代位继承，因此，刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6均是被继承人的合法第一顺序继承人，均有权继承。 关于东营区的房屋及院落是否属于被继承人延云龙、高玉兰遗产问题，一审法院认为，从1996年4月21日刘广增、刘某1、刘某2、延云龙达成的协议内容看，协议内容明确，房屋及院落由刘广增建造，部分房屋提供给父母居住，房屋及院落以后归刘广增所有，并由刘广增支付其他兄弟每人1000元作为补偿，各人均签字盖手印。因此，该协议意思表示真实，合法有效。结合刘某1出具的1000元收条证据，能够证实协议已经实际履行，上述房屋及院落属于刘广增所有。因此，上述房屋及院落不属于延云龙、高玉兰遗产。关于院内4平方米左右的南屋系延云龙、高玉兰生前所盖，可作为其遗产予以分割，因其作为上述房屋及院落的附属物不可分割，因此，该南屋归刘某3、刘某4、刘某5所有，由其支付给其他继承人相应的补偿每人4000元。 经一审法院调取核实，延云龙名下银行存款共计4323.53元（其中刘某1持有4000元）、高玉兰名下银行存款6051.25元、延云龙、高玉兰丧葬费、退保费2913.4元（刘某3、刘某4、刘某5持有）。丧葬费不属于遗产，为减少当事人诉累，一并予以处理。上述财产共计13,288.18元，刘某1对被继承人生前照顾较多，可适当多分为4500元，其他继承人均分每人2929.39元。为方便处理被继承人银行存款，上述银行存款归刘某1，由刘某1支付其他继承人相应的份额。综上，依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十一条、第十三条、第十四条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、东营区院落内的4平方米左右的南屋归刘某3、刘某4、刘某5所有，刘某3、刘某4、刘某5分别支付刘某1、刘某2、刘某6每人遗产补偿款4000元，限于判决生效之日起十日内履行；二、延云龙中国农业银行广饶支行62×××14账户存款317.67元，延云龙东营农村商业银行股份有限公司西五区分理处账号62×××71号账户存款4005.86元（刘某1已取出4000元，余5.86元）、高玉兰东营农村商业银行股份有限公司西五区分理处账号905×××24账户存款6051.25元归刘某1所有，延云龙、高玉兰丧葬费、退保费2913.4元归刘某3、刘某4、刘某5所有。刘某1支付刘某3、刘某4、刘某5遗产补偿款15.99元，支付刘某2遗产补偿款2929.39元，支付刘某6遗产补偿款2929.39元，限于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元，由刘某1负担3200元，刘某3、刘某4、刘某5负担150元，刘某2负担150元，刘某6负担150元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 当事人二审争议焦点：案涉房屋是否属于被继承人延云龙、高玉兰的遗产。 本院认为，延云龙与刘广增、刘某1、刘某2于1996年4月21日签订的协议合法有效。根据协议内容可知，案涉协议签订之目的是防止刘广增之外的其他协议人与刘广增争夺房屋所有权。本案中，刘某1虽然认可该协议的真实性，但认为刘广增未实际履行协议内容，针对刘某1上诉理由，本院分析认为，（一）案涉协议约定由刘广增出资在延云龙、高玉兰的宅基地上建造房屋。大概算来，案涉房屋建造完成至刘某1提起本案诉讼已有二十多年。刘某1一审起诉时，刘广增去世近二十年，刘某2失踪十多年，刘某1在协议其他当事人去世或失踪的情况下，现提出刘广增未出资建房，并主张案涉房屋系由延云龙、高玉兰出资建造，刘某1对其所主张的事实应承担举证证明责任。刘某1未提交证据予以证明，其应承担举证不利的法律后果，案涉房屋应系刘广增出资建造。（二）案涉协议约定由刘广增承担延云龙、高玉兰的养老费，关于刘广增是否支付延云龙、高玉兰的养老费，刘某3、刘某4、刘某5述称：案涉房屋建成后，延云龙、高玉兰将应由刘广增使用的房屋出租收取租金作为日常生活费用，房屋出租费用即为刘广增向两位老人支付的赡养费用。刘某3、刘某4、刘某5的解释合情合理。本案中，刘某1以刘广增去世早，其向延云龙、高玉兰尽了赡养义务，继而认为刘广增未承担延云龙、高玉兰的赡养费缺乏逻辑性。退一步讲，即使刘广增未按约定支付延云龙、高玉兰的养老费，刘某1亦不是主张该权利的适格主体。需要说明的是，赡养老人是中华民族的传统美德，案涉协议虽约定由刘广增承担延云龙、高玉兰的养老费，但并未免除包括刘某1在内其他子女的赡养义务。（三）案涉协议约定刘广增向刘某1、刘某2、刘某6各支付1000元的补偿款。刘某1认可1996年4月23日收到刘广增1000元，但不认可该1000元系协议约定的补偿款。本院审理认为，刘某1于1996年4月23日出具的落款人为“刘建文”、内容为“刘建收到买给老人房一间壹仟元”的收条，从时间先后及内容均与案涉协议相印证，足以证明刘广增向刘某1支付了案涉协议约定的补偿款1000元。刘某1该上诉理由与事实不符，本院不予采信。综上，案涉房屋不属于被继承人延云龙、高玉兰的遗产。 综上所述，刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人刘某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  于秋华 审判员  童玉海 二〇二一年六月七日 书记员  刘玉琪