江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终661号上诉人（原审被告）：何峰，男，1979年11月23日生，住海安市。委托诉讼代理人：徐乐，江苏大仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：张继兴，男，1963年3月21日生，住南通市通州区。被上诉人（原审被告）：胡锋，男，1976年2月23日生，住南通市通州区。上诉人何峰因与被上诉张继兴、胡锋民间借贷纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初3781号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。何峰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张继兴的一审诉讼请求。事实和理由：一、双方实际借款金额为13万元。张继兴陈述借条金额16万元系欠款及利息的总和，该说法明显不符合逻辑。张继兴在出借款项时均要求何峰当场返还利息，16万元借条系张继兴带人堵住何峰逼迫其出具。二、一审未查清案涉出借资金来源是否合法。张继兴未提供完整的银行流水记录，其经营的洗浴中心被取缔，请求法院查明出借资金来源。三、张继兴夫妇在2年内向不特定多人放贷，应当认定为职业放贷人，口头约定的月息5分不应当作为计算利息的依据。四、民间借贷案件当事人本人应当参与诉讼，但一审未在程序上保障何峰的诉讼权利。何峰一直在迪拜出差，因客观原因不能到庭，本案应当中止审理。一审法院既未中止审理，也未安排何峰本人参加视频庭审，且未依职权调取何峰的银行卡交易记录，审理程序存在瑕疵。五、一审判决关于胡锋是否承担保证责任认定错误。一是胡锋未参与庭审；二是借条金额、期限均与事实不符，应当认定主债务履行期限未届满，胡锋仍然应当承担保证责任。六、何峰对还款情况所作陈述，有待其回国后或由法院依法调取银行流水记录予以证明。一审判决以何峰无法举证为由要求何峰承担责任的观点错误。张继兴辩称：1.何峰借款属实。2.案涉16万元借条出具以后，就未能再联系上何峰，何峰所称还款没有任何证据证明，纯属捏造。3.何峰所称受胁迫出具借条亦纯属捏造，其出具借条时只有借款双方以及胡锋、见证人李某在场。何峰欠债很多，其有可能将其他债权人追债的情形说成是张继兴所为。4.案涉出借资金系张继兴出售家庭经营的洗浴中心所得款项，该笔款项分别向何峰和另一人出借，形成了包括本案在内的两个民间借贷案件。5.张继兴夫妻不存在职业放贷情形。张继兴向一审法院起诉请求：1.判令何峰偿还张继兴借款16万元及自2016年12月25日起至实际给付之日止按月利率2%计算的逾期利息；2.判令胡锋对上述还款义务承担连带责任；3.本案诉讼费由何峰、胡锋承担。一审法院认定事实：2016年6月16日，何峰向张继兴出具借条1份，载明“今借张继兴人民币捌万元整（￥80000.00），用于本人公司周转资金”，何峰在借款人处签名并备注了身份证号码及住址。同日，张继兴通过其中国建设银行账户向何峰的中国农业银行账户转账8万元。2016年7月2日，何峰又向张继兴出具借条1份，载明“今借张继兴人民币伍万元整，借期为壹个月，该借款为本人公司资金周转，如期不还本人愿承担一切法律责任”，何峰在借款人处签名并备注了身份证号码及住址。同日，张继兴通过其中国建设银行账户分两笔向何峰的中国农业银行账户转账5000元、45000元，合计5万元。2016年7月18日、8月18日、9月2日，何峰分别向张继兴转账还款4000元、2500元、2500元。2016年12月25日，何峰向张继兴重新出具借条1份，载明“今借到张继兴人民币壹拾陆万元整（￥160000.00），该借款不存在任何利息”，何峰在借款人处签名。同日，何峰在上述借条下方书写了还款承诺书，载明“以上借款本人承诺于2016年12月25日开始每月还款人民币壹万贰仟整（￥12000.00），如不按期还款产生的一切法律责任由本人负责”，何峰在承诺人处签名，胡锋在担保人处签名。审理中，何峰申请其妻子苏某作为证人出庭作证，苏某出庭证言中反映：其与何峰系夫妻关系。2017年2月，何峰告知其欠了一个叫“张X光”3万元工程款要还，其就从其母亲和弟弟处筹集了3万元交给何峰用于还款。另外，何峰还提供了案外人何林、刘晓庆出具的书面证明各1份，其中何林出具的证明主要内容为：何林于2017年2月份借给其弟弟何峰2万元；刘晓庆出具的证明主要内容为：2016年12月底，其接到表哥何峰的电话，何峰表示急需现金46000元，其按照何峰的要求将46000元现金送给何峰。何峰以此证明其共筹集96000元交付张继兴，双方结清了所有债权债务纠纷。张继兴对证人出庭作证的证言真实性无法确认，且证人作证内容与本案无任何关联性；对两份证明不予认可。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。何峰分两笔向张继兴借款8万元、5万元，合计13万元，有何峰出具的借条及转账记录等为证，予以确认。何峰辩称上述两笔借款分别按照月利率5%当扣了一个月的利息，但未能就此举证，故对何峰该抗辩意见不予采信。关于2016年12月25日何峰向张继兴出具的案涉16万元的借条，张继兴认为该16万元中包含13万元借款本金以及借期内利息和案涉借条出具后的部分利息合计3万元，而何峰则认为案涉借条系其被张继兴等人胁迫出具，该16万元具体包含多少本金及利息其并不知晓。何峰认为案涉16万元借条系其被胁迫出具，但未能提供任何证据，故对其该抗辩意见亦不予采信。而张继兴关于案涉16万元如何组成的陈述亦不明确，应结合何峰的还款情况综合认定。至于何峰的还款问题，关于何峰陈述的现金还款情况，因其未能提供充分证据证明，对其抗辩意见难以采信。关于何峰于2016年7月18日、8月18日、9月2日分别向张继兴转账还款4000元、2500元、2500元，张继兴不持异议，但认为其中4000元系8万元借款按月利率5%计算的自2016年6月16日至7月15日的利息，第一笔2500元系5万元借款按月利率5%计算的自2016年7月2日至8月1日的利息，第二笔2500元系5万元借款按月利率5%计算的自2016年8月2日至9月1日的利息。关于上述还款，因双方约定的月利率5%超出法律规定，应予调整，现张继兴同意利息按照月利率2%计算，于法有据，照准。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，因双方对借款本息的抵充顺序并无约定，故何峰的上述还款应先抵充利息，再抵充本金。对于何峰的还款情况，结合双方的举证及各自陈述，作如下认定:2016年6月16日，何峰借款本金8万元，2016年7月2日何峰借款本金5万元。2016年7月18日，何峰偿还张继兴4000元。经计算自2016年6月16日至2016年7月18日的利息2326.67元（8万元×2%÷30天×33天+5万元×2%÷30天×17天），与4000元相抵后，剩余1673.33元应抵扣借款本金，故至2016年7月19日，何峰尚欠张继兴借款本金128326.67元。2016年8月18日，何峰偿还张继兴2500元。经计算自2016年7月19日至2016年8月18日的利息2652.08元（128326.67元×2%÷30天×31天），与2500元相抵后，剩余152.08元利息未付，故至2016年8月19日，何峰尚欠张继兴借款本金128326.67元及利息152.08元。2016年9月2日，何峰偿还张继兴2500元。经计算自2016年8月19日至2016年9月2日的利息1283.27元（128326.67元×2%÷30天×15天），加上尚欠利息152.08元，合计欠息1435.35元，与2500元相抵后，剩余1064.65元应抵扣借款本金，故至2016年9月3日，何峰尚欠张继兴借款本金127262.02元。截至2016年9月3日，何峰尚欠借款本金127262.02元，至2016年12月25日，合计3个月零23天，按照月息2%计算，利息应为9587.07元（127262.02元×2%×3个月+127262.02元×2%÷30天×23天）。综上，截止2016年12月26日，何峰共结欠张继兴借款本金127262.02元及利息9587.07元，合计136849.09元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2015年）》第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”故何峰向张继兴重新出具的金额为16万元的借条（本息合计），超出136849.09元部分违反法律规定，不予支持。关于利息，张继兴主张按照月利率2%计算自2016年12月25日起至实际还款之日止的逾期利息。案涉借条载明“该借款不存在任何利息”，现张继兴主张按月利率2%计算利息无事实和法律依据，不予支持。胡锋就案涉借款在还款承诺书中作为担保人签名，该还款承诺书中未明确担保方式，应视为连带责任保证。还款承诺书中未明确担保期间，担保期间可从主债务届满之日起计算六个月。还款计划书中记载“以上借款本人承诺于2016年12月25日开始每月还款人民币壹万贰仟整（￥12000.00）”，经计算主债务履行期限至2018年3月届满，担保期间至2018年9月届满，本案张继兴起诉时间为2020年6月17日，且张继兴亦未提供在担保期间内向胡锋主张过案涉债权的证据，担保期间已过，故对张继兴要求胡锋承担连带保证责任的诉请，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2015年）》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、何峰于判决发生法律效力后十日内偿还张继兴借款136849.09元。二、驳回张继兴的其他诉讼请求等。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.张继兴是否存在职业放贷的情形。2.案涉出借资金是否合法。3.案涉借款出借和还款金额。4.一审程序是否存在违法情形。5.胡锋是否应当承担保证责任。本院认为，何峰在一审中不积极到庭参加诉讼，不履行举证义务；在一、二审中对其所主张事实均不能提供证据证明，其上诉理由本院难以采信。具体分析如下：一、何峰以其在国外出差为由主张本案应中止审理不能成立。在国外出差不属于因客观原因不能到庭，何峰在一审中也已经委托了诉讼代理人参加诉讼。民间借贷案件当事人应当本人出庭参加诉讼以便查明案件事实，此系当事人应当履行的诉讼义务，当事人不履行该义务，并不能因此拖延案件审理。何峰在一审中本人不到庭、不收集提供证据，系其自行放弃诉讼权利，不影响法院依法审理后作出判决，一审程序不存在违法情形。二、案涉借贷合同不存在无效事由。其一，何峰认为张继兴系职业放贷人缺乏事实依据。经查询，张继兴夫妇作为原告起诉的民间借贷案件数量达不到认定为疑似职业放贷人的标准，何峰亦未提供证据证实张继兴存在向不特定多数人放贷牟利的反复性、经营性行为。其二，何峰认为案涉出借资金来源不合法，应当提供证据证明其主张。不能在没有任何依据的情况下，通过申请法院查询对方当事人隐私信息以获取证据。其三，张继兴陈述案涉资金来源于其出售所经营的洗浴中心取得的价款，何峰主张该洗浴中心存在违法经营行为，但经营期间违法行为与资产出售是否合法没有关系，何峰据此认为出借资金不合法没有依据。三、关于案涉借款、还款金额的认定。案涉出借款项均为转账交付，有转账记录为证。何峰所称出借款项当扣利息并未提供任何证据证实，本院难以采信。关于还款金额，何峰所提供证人均为其亲属，证据证明力较低，一审法院未采信其主张并无不当。一审判决对于借款、还款金额的认定合法有据，本院予以维持。四、一审判决胡锋不承担保证责任，利益受此判项影响的张继兴并没有提出上诉。该判项并没有加重何峰负担。根据案涉借条约定，主债务履行期限至2018年3月届满，借条未约定保证期限，根据担保法相关规定，保证期间至2018年9月届满。在此期间没有证据证明张继兴向保证人主张过保证责任，一审判决保证人不再承担保证责任符合法律规定。综上所述，何峰的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3037元，由上诉人何峰负担。本判决为终审判决。审判长  韩兴娟审判员  张 敏审判员  王作杰二〇二一年六月十日书记员  任蕴涵