吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉06民终249号   上诉人(一审原告)：赵海元，男，1966年1月5日生，汉族，无职业，住辽源市龙山区。   委托诉讼代理人：徐彦志，吉林彦智律师事务所律师。   委托诉讼代理人：尹宏霞，吉林彦智律师事务所律师。   被上诉人(一审被告)：吉林合帮房地产置业有限公司。住所地：抚松县松江河镇松江社区七委水丽方佳园小区。   法定代表人：武长江，该公司经理。   委托诉讼代理人：程传鑫，男，1992年1月22日生，汉族，吉林合帮房地产置业有限公司职员，住抚松县。   委托诉讼代理人：关立刚，男，1974年9月29日生，满族，吉林合帮房地产置业有限公司职员，住抚松县。   被上诉人(一审被告)：吉林省翰远建设工程有限公司。住所地：长春市宽城区台北大街以北天光路以南荣旺天下G区第7幢3单元206号。   法定代表人：苗景瑞，该公司经理。   委托诉讼代理人：张宏，男，1967年12月4日生，汉族，吉林省翰远建设工程有限公司职员，住长春市。   被上诉人(一审被告)：刘微，女，1989年7月25日生，汉族，无职业，住长春市高新区。   委托诉讼代理人：刘鸿钧，吉林瀛安鸿鑫律师事务所律师。   上诉人赵海元因与被上诉人吉林合帮房地产置业有限公司（以下简称合帮公司）、吉林省翰远建设工程有限公司（以下简称翰远公司）、刘微劳务合同纠纷一案，不服抚松县人民法院（2020）吉0621民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   赵海元上诉请求：1.撤销抚松县人民法院(2020)吉0621民初1619号民事判决，由合帮公司、翰远公司、刘微共同支付赵海元劳务费20万元及利息（自2019年12月31日起至本息还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);2.判令合帮公司、翰远公司、刘微承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。1.抚松新城在水一方小区工程的建设单位是合帮公司，施工单位是翰远公司，刘薇挂靠翰远公司承包上述工程部分项目。2019年7月31日，刘薇电话通知赵海元，由赵海元负责现场技术及广联达图形绘制等工作。2019年8月2日，刘薇让其妹刘鑫通过手机转账给赵海元人民币2万元。2019年8月3日，赵海元与刘薇签订《劳动合同》，约定从2019年8月开始至工程竣工，年薪36万元，每月工资3万元。《劳动合同》由刘薇签字并按手印，翰远公司和合帮公司盖章认可。刘薇按合同约定履行了部分义务，支付给赵海元3个月劳务费9万元，尚欠赵海元2019年11月至2020年5月期间劳务费21万元未付，按照约定，刘薇、翰远公司，合帮公司应承担给付义务。2.根据赵海元的工作性质，即使赵海元本人不在施工现场，仍然可以完成有关工程设计、图形绘制等工作。2020年冬季，虽然工程停止施工，但赵海元仍在完成合帮公司、翰远公司、刘微指令的各项工作，有赵海元向法院提供的微信记录为证。2020年4月，赵海元向刘薇索要2019年11月至2020年5月劳务费，刘薇称因翰远公司欠其工程款现在没有钱，并告诉赵海元到劳动监察大队投诉就能拿到钱，刘薇在其办公室给赵海元写了第一份《证明》。2020年5月，刘薇又写了第二份《证明》，该《证明》实际就是欠条。综上，请求二审法院遵循公平原则，认真查明案件事实，支持赵海元的诉讼请求。   合帮公司辩称：合帮公司是开发企业，用工都是依据正常的劳动合同进行，合帮公司没有和赵海元签订任何合同，赵海元提供的劳动合同上项目部公章不是合帮公司公章，故合帮公司不应承担赵海元的劳务费。   翰远公司辩称：赵海元提供的劳动合同上的公章，与翰远公司公章不符，翰远公司在劳务合同上没有盖过公章，也没有聘用赵海元，赵海元是刘薇聘用的，翰远公司不应当承担赵海元的劳务费。对一审判决没有异议，同意一审判决。   刘微答辩称：涉案工程由刘微父亲刘公辉和李术伟承包，是刘公辉雇佣赵海元。赵海元于2019年8月初在工地干活，同年10月份离场，其劳务费已实际支付,故不同意再给付赵海元劳务费。   一审法院认定事实：2019年，刘公辉、李术伟和刘微挂靠翰远公司承揽合帮公司开发建设的“在水一方”部分工程建设项目。2019年8月，刘公辉聘请赵海元为案涉工程项目的现场技术员。2019年8月2日，刘公辉另一女儿刘鑫通过手机银行转账付给赵海元2万元，并“附言”为“工资”。2019年末，刘公辉、李术伟和刘微完成了部分工程，合帮公司一直未结算其工程款。为缓解资金压力，快捷要回工程款，刘微、李术伟和赵海元共同商议，将工资数额提高，向劳动保障监察部门虚报拖欠工人工资，以讨要工人工资的方式索要部分工程款。后翰远公司向劳动保障监察部门提供了虚报欠付包括赵海元及其妻子在内的14名农民工资375100元的“欠薪名单”。2020年3月13日，赵海元和妻子李凤双向抚松劳动保障监察部门投诉称，其与妻子及12人农民工、下岗工人状告“在水一方”工程恶意欠薪375100元。2020年3月18日，劳动保障监察部门向赵海元询问，《询问笔录》中赵海元称“与翰远公司没签订劳动合同，是刘微雇佣的我。是从2019年8月1日进场，2019年10月末离场。工资是刘微定的，每月30000元，三个月工资是90000元”等内容。2020年3月26日，抚松县人力资源和社会保障局通过银行转账付给赵海元7万元。为采用以上同样方式索要工程款，2020年4月份，刘微与赵海元签订一份《劳动合同》，合同载明“刘微与赵海元以公平公正的原则签订聘请合同。聘请高级工程师赵海元为抚松县在水一方项目1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、7#楼、8#楼技术总负责人。从2019年8月开始至工程竣工年薪36万，每月工资3万元，负责现场技术及广联达图形绘制及确认工作；负责与甲方设计、地勘、监理，翰远的技术问题的商榷；负责现场的施工签证，负责与甲方工程量的对卷、预决算的编制；负责与上级造价公司对卷工作（合同定金贰万元已于2019年8月2日转付到赵海元建行卡)。翰远公司抚松项目实际负责人刘微（签名）、抚松项目现场技术负责人赵海元（签名），2019年8月3日（尾部落款）”。该《劳动合同》其中两份盖有“吉林合帮房地产置业有限公司在水一方项目部”和“吉林省翰远建设工程有限公司”的公章，一份《劳动合同》中未盖有两公司的公章。当天，刘微与赵海元共同出具了一份“证明”，载明“至抚松劳动监察局：抚松县在水一方甲方欠刘微工程款。抚松在水一方项目欠赵海元2019年11月至2020年5月1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、7#楼、8#楼工资如下：2019年11月至今工资未开。2019年11月3万元、2019年12月3万元、2020年1月3万元、2020年2月3万元、2020年3月3万元、2020年4月3万元、2020年5月3万元。抚松项目实际负责人刘微（签名）、抚松项目现场技术负责人赵海元（签名），年月日（空白）”。案涉工程于2019年11月15日停工，2020年6月5日复工。一审法院认为，刘微称与赵海元签订的《劳动合同》无效，给其的劳务工资为2万元，而不是3万元，但通过劳动保障部门已支付赵海元7万元，加上之前已付的2万元，可以确认，刘公辉、李术伟和刘微已实际履行了给付赵海元3个月9万元劳务报酬的义务。双方签订的《劳动（务）合同》约定，聘请赵海元负责现场技术及广联达图形绘制及确认工作；负责与甲方设计、地勘、监理，翰远的技术问题的商榷；负责现场的施工签证，负责与甲方工程量的对卷、预决算的编制；负责与上级造价公司对卷工作。也就是说赵海元的技术工作基本离不开工程施工现场提供的相关数据，及各方项目负责人、监理等人员的签证等。但2019年11月至2020年5月期间，因北方冬春季节寒冷无法施工等原因，案涉工程已停工，故赵海元的主要技术工作也无法进行。赵海元虽提供了《楼层构件类型别直径汇总表》《绘图输入工程量汇总表-柱》及微信聊天记录等证据证明其在2019年8月至2020年5月期间开展了大量工作，但提供的“汇总表”均无合帮公司和翰远公司相关人员的签证认可，故无法确认此期间的劳务工作情况。有关微信聊天记录的内容也无法判明是赵海元完成的2019年8月至10月末期间的劳务工作，还是完成的2019年11月至2020年5月期间7个月的全部劳务工作。另外，赵海元在劳动保障监察部门《询问笔录》中陈述称，是从2019年8月1日进场，2019年10月末离场。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，赵海元对其主张应承担举证不能的不利后果。赵海元虽签订了《劳动合同》，但其在2019年11月至2020年5月期间未履行合同约定的义务，故其也无权得到相应的劳务报酬。综上，可以认定，刘微和赵海元共同为劳动保障监察部门出具的欠付赵海元6个月工资21万元的“证明”，系刘微和赵海元双方恶意串通，虚假、无效的“证明”，不应受法律保护。因此，赵海元请求7个月21万元及利息的劳务工资，不予支持。但考虑预决算等编制部分工作，可不在施工现场完成，此项工作无需过长时间完成，故可适当保护给付赵海元劳务工资1万元为宜。刘公辉、李术伟和刘微挂靠翰远公司借用其资质承揽案涉工程，违背国家强制性规定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条等相关规定，翰远公司应承担连带给付劳务工资1万元的民事责任。经释明，赵海元不同意追加刘公辉、李术伟为本案被告，只要求刘微承担民事责任。刘微同意作为本案被告，并自愿替刘公辉、李术伟承担给付赵海元劳务工资的义务，故依照《中华人民共和国合同法》第八十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，将刘微第三人身份地位变更为被告，其应承担给付赵海元劳务工资1万元的义务。对此，翰远公司应承担连带给付责任。赵海元请求自2019年12月31日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至判决生效之日止的主张，符合法律规定，应予支持。关于合帮公司是否应承担连带给付劳务工资的问题。由于赵海元是受雇于刘微（或刘公辉、李术伟），为其提供技术劳务，应由刘微（或刘公辉、李术伟）支付其相应的劳务报酬。虽然签订的《劳动合同》后加盖了合帮公司的项目部公章，但此公章与合帮公司提供的公章中“在水一方项目部”的字体直观上大小明显不相符，且合帮公司否认加盖过公章，另外，赵海元请求合帮公司承担连带给付劳务工资的主张也不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，赵海元这一主张，无事实和法律依据，不予支持，合帮公司不承担连带给付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款的规定，一审判决：“一、被告刘微于判决生效之日给付原告赵海元劳务工资10000元及利息（以10000元为基数，支付自2019年12月31日起至本判决生效之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、吉林省翰远建设工程有限公司对上述本息承担连带给付责任；三、吉林合帮房地产置业有限公司不承担民事责任；四、驳回原告赵海元其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费4450元，减半收取计2225元，由原告赵海元负担2200元，由被告刘微、吉林省翰远建设工程有限公司负担25元。”   经本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。   本院认为：2019年8月，刘微和刘公辉、李术伟挂靠翰远公司承揽合帮公司开发建设的抚松新城“在水一方”小区部分工程建设项目，雇佣赵海元进行现场施工签证、图形绘制等工作。2019年末赵海元离开施工现场，刘微给付赵海元劳务费9万元。赵海元称尚欠其2019年11月至2020年5月期间劳务费21万元未付，并提供其与刘微签订的《劳动合同》及双方共同为抚松县劳动监察大队出具的《证明》予以证实。《劳动合同》上虽载明“刘微与赵海元签订聘请合同，从2019年8月开始至工程竣工年薪36万，每月工资3万元”，但赵海元于2019年10月末离开施工现场，2019年11月至2020年5月刘微等人承揽的工程项目亦停工，故其不应得到相应的报酬。根据《证明》中的内容，结合赵海元与刘微的陈述，确认该《证明》系刘微为讨要工程款与赵海元串通所为，不能证明刘微拖欠赵海元2019年11月至2020年5月期间劳务费21万元。且赵海元于2020年3月18日在抚松县劳动监察大队的陈述中已明确雇佣主体、工作时间、劳务费，故赵海元的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审考虑赵海元的工作性质，适当保护其离开施工现场后1万元劳务费，对此刘微没有上诉，本院不予调整。   综上所述，赵海元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4400元，由赵海元负担。   本判决为终审判决。   审判长 李得天   审判员 王淑艳   审判员 张林姝      二〇二一年六月九日   书记员 陈 月