河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终7140号上诉人（原审原告、并案被告）：暴利彦，女，1987年11月13日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：聂新成、陈强（实习），河南玉友律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）:河南皇家美容服务有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）德厚街6号2层。统一社会信用代码：91410100MA44M3JT4K。法定代表人：张建辉，执行董事。委托诉讼代理人：布安山、王孟丽（实习），河南澄析律师事务所律师。上诉人暴利彦因与被上诉人河南皇家美容服务有限公司（以下简称美容公司）劳动争议一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初3904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。暴利彦上诉请求：一、撤销一审民事判决第二、第三项，变更第一项由被上诉人向上诉人支付双倍工资差额、9月至11月工资、经济补偿金等项共计195176.99元（不服部分151246.74元）。2、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定基本事实错误，原审法院认定两笔分别为3万元、7万元的转账是被上诉人支付给上诉人的工资预付款错误，两笔转账实际上为上诉人的真实工资收入。原审法院认定两笔转账为预付工资理由为“与常理不符”，该项认定无任何法律与事实依据。月工资3万元、7万元作为普通人工资不符合常理，但上诉人作为公司销售精英，完全符合上诉人的正常工资水平。且被上诉人向上诉人支付的4月份工资已达5万元，故3万元、7万元作为上诉人的正常工资是客观真实的。二、原审法院适用法律、规定错误。原审法院直接适用人社厅明电[2020]5号第二条规定错误，导致计算上诉人双倍工资、应补发工资的基数错误。根据上述，上诉人接收的两笔转账3万元与7万元应当为上诉人真实工资，故上诉人双倍工资、应补发工资的计算基数应当远远高于原审法院认定的20067.87元。三、原审法院认定上诉人与被上诉人劳动关系终止时间错误。原审法院根据上诉人在被上诉人处的钉钉打卡结果自2020年9月18日起至2020年11月7日为旷工，以此认定双方此段时间内不存在劳动关系不符合法律规定。从被上诉人认定上诉人存在旷工状态，足以表明双方仍存在劳动关系，双方劳动关系的终止时间应在2020年11月7日之后。另外，上诉人一审提交的微信聊天记录也可以表明在此期间上诉人一直在为被上诉人提供劳动，并有劳动成果存在，由于上诉人的工作性质灵活，不打卡不能认定为旷工、未出勤。故被上诉人仍应向上诉人支付该段时间内应得工资。原审法院以上诉人打卡旷工的起始日期认定为双方劳动关系终止日的认定错误。四、关于被上诉人未给上诉人缴纳社会保险的经济损失，该项损失直接关系到上诉人的实际利益，原审法院应当予以认定。被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险，极大地损害了上诉人的切身利益，社会保险中的医疗、养老等保险直接关系到上诉人的医疗待遇，退休金领取等问题。如医保部分，被上诉人为上诉人缴纳部分应有份额存入上诉人的个人账户，上诉人可以以此购买药品，享受应有待遇；养老部分未按时缴纳直接影响上诉人退休时间及退休金的领取。故被上诉人应当赔偿上诉人因此受到的损失。综上所述，请求判如所请。美容公司辩称：一审判决认定的部分事实及适用法律方面明显偏袒上诉人，美容公司虽然未提出上诉，仅仅是为了息诉罢访、节约司法资源；一审判决部分认定事实清楚，审理程序合法，适用法律准确，依法应予维持。上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，应当驳回其上诉请求。具体理由如下：一、一审判决美容公司与上诉人双方解除劳动合同的时间为2020年9月18日，符合事实和法律规定。1.钉钉打卡是公司作为员工考勤上班的依据，也是公司明文规定要求员工必有遵守的规章制度，暴利彦擅自离岗旷工的行为违反公司规章制度和法律规定，应视为其已自2020年9月18日离职，双方已解除劳动关系。2.暴利彦一审庭审中提交的微信朋友圈截图证据不能证明其在2020年9月份后仍在工作。3.暴利彦于2020年11月29日向美容公司发出解除合同通知，不能据此认定双方劳动关系解除的时间为2020年11月29日。4.原审不予计算2020年9月18日以后的工资是正确的。故一审判决我司与上诉人解除劳动关系的时间为2020年9月18日，并将工资计算至该日期，完全符合事实和法律规定。二、原审法院判定美容公司分别于2020年1月21日、2020年4月5日向暴利彦转账共计10万元为预付工资，属认定正确。三、由于疫情影响，不能缴纳社保的法律后果不能由我司承担，上诉要求赔偿未能依法缴纳社保损失无事实及法律依据。四、一审判决认定事实和适用法律的不当之处。1.一审判决认定双方于2020年4月5日签订的书面劳动合同超过一个月而应当支付双倍工资错误，一审判决未能考虑新冠疫情的不可抗力。2.一审判决错误地理解“预付”的概念，认定前2个月是预付，第三个月不是预付显然错误。3.一审判决认定上诉人暴利彦9月18天的工资12917.25元，计算方法明显错误。综上，请求维持原判。暴利彦向一审法院起诉请求：1．美容公司向暴利彦支付2020年2月20日至2020年4月5日之间的双倍工资53260.92元；2．支付暴利彦2020年8月至11月的工资111033.88元；3．支付暴利彦经济补偿金10798.5元；4．美容公司赔偿未依法缴纳2020年1月至11月的社会保险给原告造成的损失15550.48元；5．被告赔偿原告2020年未休年休假的3倍工资15953.14元。美容公司向一审法院起诉请求：1．暴利彦向美容公司返还预付工资115083.58元；2．暴利彦向美容公司支付违约金500000元；3．美容公司无需向暴利彦支付拖欠的工资42748元和经济补偿金10798.5元；4．本案诉讼费由暴利彦承担。一审法院查明如下事实：2020年3月18日美容公司复工。2020年4月5日，美容公司（甲方）与暴利彦（乙方）签订合同书一份，载明甲乙双方自用工之日建立劳动关系，双方约定劳动合同期限自2020年4月5日起至2021年4月4日。在劳动合同期限内未经甲方同意，乙方不得提前解除劳动合同，否则乙方应向甲方支付违约金500万元。合同第三条第二款约定，甲方预付乙方工资的，如果乙方提前解除合同，按乙方实际工作时间确定工资，乙方应当退还甲方多支付的工资，并按本合同约定支付违约金。合同第六条约定，甲方应对乙方进行工作岗位所必需的培训。乙方应主动学习，积极参加甲方组织的培训，提高职业技能。在合同落款处有美容公司法定代表人张建峰签名和公司盖章、乙方暴利彦的签名捺印。美容公司未给暴利彦缴纳社会保险。钉钉打卡月度汇总表显示，2020年3月23日至2020年9月17日，暴利彦接受美容公司考勤；2020年9月18日至2020年11月7日，暴利彦钉钉考勤结果均为旷工；钉钉软件截图显示，2020年3月23日，暴利彦加入钉钉群河南皇家美容服务有限公司；2020年11月7日，美容公司在钉钉通讯录中将暴利彦删除。2020年1月21日，美容公司向暴利彦转账3万元；2020年4月5日，美容公司向暴利彦转账7万元；2020年5月15日，美容公司向暴利彦转账5万元；2020年6月16日，美容公司向暴利彦转账7449.41元；2020年7月15日，美容公司向暴利彦转账18329元；2020年8月15日，美容公司向暴利彦转账16200.55元，2020年9月15日，美容公司向暴利彦转账8360.37元。经计算，暴利彦2020年4月份至8月份月平均工资为20067.87元。美容公司未发放暴利彦2020年1月、2月、3月、9月工资。2020年11月29日，暴利彦向美容公司发送解除劳动合同通知书，载明暴利彦于2020年1月19日与美容公司建立劳动关系并入职上班，解除事由为未缴纳各项社会保险、未及时支付劳动报酬、未在2020年1月19日起1个月内订立劳动合同。2020年11月30日，美容公司签收该邮件。暴利彦提供的微信聊天截图显示，2020年2月1日至2月4日，暴利彦参加美容公司组织的培训。暴利彦提供的录音记录显示，陈汐称，“我们是元月份的时候就已经入职了，这个当时入职表，后来三月份的时候，说是这个等于是让又重填了一份，说是之前元月份入职的那个没有找到，元月份我们也送顾客，也送业绩了，对不对？”程程称，“业绩它都有明细。”、“开始你们送业绩，开始算。”……张建辉称，“这个包括你们在疫情期间，给你们有保底的，是不是，别人都没有，根据你们签的有东西，你们都有保底，别的团队都是没有的。”陈汐称，“对，医院确实对我们不错，这个不可否认。”白双龙称，“我们干劲可大，转发之类的都转发着。”张建辉称，“对，是，我们也能看得到，对吧，刚开始的时候，我们也能看得见。”陈汐称，“……还有就是我们元月份就开始送顾客了，你这个算工资的话，肯定不能说，你这个工资发过以后，再退我觉得也不合适，是不是？”张建辉称，“恩，是这样子啊……”陈汐称，“就是当初元月份，当时是因为疫情期间，也收了很多的定金，后来全部都交医院了，好多业绩……”暴利彦主张录音中陈汐、白双龙系其同事，程程是美容公司老板，张建辉是美容公司法定代表人。美容公司、暴利彦分别向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，美容公司请求仲裁：1．暴利彦返还工资115083.58元；2．暴利彦支付违约金50万元。暴利彦请求仲裁：1．美容公司支付2020年2月20日至2020年4月5日间的双倍工资53260.92元；2．美容公司支付2020年9月至11月工资111033.88元；3．美容公司支付经济补偿金10798.5元；4．美容公司支付未缴纳的2020年1月至11月社会保险的损失15550.48元；5．美容公司支付2020年度未休年休假工资15953.14元。2021年1月12日，仲裁委作出郑东劳人仲案字［2020］1716号仲裁裁决书，裁决：1．暴利彦返还美容公司预付工资3万元；2．美容公司支付暴利彦拖欠的工资42748元和经济补偿10798.5元，共计53546.5元；3．驳回美容公司的其他仲裁请求；4．驳回暴利彦的其他仲裁请求。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于劳动关系存续期间，结合劳动合同、暴利彦提交的微信聊天记录、录音，首先，暴利彦主张2020年1月19日入职美容公司，并开始有业绩，在录音中美容公司自认暴利彦等人2020年1月份有业绩；往公司送顾客、疫情期间给暴利彦等人有保底待遇；其次，在双方签订的劳动合同中约定美容公司应对暴利彦进行必要培训。2020年2月1日至4日，暴利彦确实接受美容公司培训，故本院认定，暴利彦与美容公司自2020年1月19日建立劳动关系。2020年9月18日至2020年11月7日，暴利彦钉钉考勤结果均为旷工，虽暴利彦提供2020年9月24日、10月15日微信朋友圈截图，但未进一步提交其他有效证据证明其仍在为美容公司工作，故双方劳动关系于2020年9月18日终止。关于暴利彦返还预付工资，美容公司分别于2020年1月21日、4月5日向暴利彦转账共计10万元（3万元＋7万元），双方劳动关系于2020年1月19日建立、美容公司疫情后于2020年3月18日复工，其后工资大约每月15日发放，结合以上事实，将该两笔款项作为暴利彦工资明显与常理不符，应视为美容公司向暴利彦发放的预付工资，暴利彦应当予以返还。根据人社厅明电［2020］5号第二条规定，企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资，超过一个工资周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费。鉴于美容公司未发放暴利彦2020年1月至3月工资，计40282.37元（20067.87元／月÷21.75天×11天＋20067.87元／月＋1900元／月×80％÷21.75天×12天＋20067.87元／月÷21.75天×10天）。为减少当事人诉累，节省司法资源，应在预付款中直接扣除，故暴利彦应当返还美容公司预付工资59717.63元（10万-40282.37元）。关于暴利彦2020年9月至11月工资，暴利彦平均工资为20067.87元／月，2020年9月18日，双方劳动关系终止。故美容公司应当支付暴利彦2020年9月1日至18日工资12917.25元（20067.87元／月÷21.75天×14天）。关于未签订书面劳动合同的双倍工资部分，双方于2020年1月19日建立劳动关系，2020年3月18日美容公司复工，2020年4月5日暴利彦与美容公司签订劳动合同，暴利彦月平均工资为20067.87元，故美容公司应当支付暴利彦2020年2月19日至2020年4月4日的双倍工资差额部分共计20214.5元（20067.87元／月÷21.75天×8天＋1900元／月×80％÷21.75天×12天＋20067.87元／月÷21.75天×13天）。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，美容公司未为暴利彦缴纳社会保险，符合支付经济补偿金的法定情形，暴利彦的月平均工资20067.87元／月，高于用人单位所在地区上年度职工月平均工资三倍标准。2019年河南省在岗职工平均工资为67268元，结合暴利彦工作年限，美容公司应当支付暴利彦1个月的经济补偿金16817元（67268元／年÷12个月×3×1个月）。暴利彦主张10798.50元，在其合理受偿范围内，予以支持。关于未缴纳社会保险经济损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。暴利彦主张其因未办理社保造成的经济损失，对于具体损失数额应由暴利彦举证，原告未举证不能补办并致其无法享受社保待遇的损失，对暴利彦该主张，不予支持。关于应休未休带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。暴利彦主张2020年应休未休带薪年休假工资，但本案未举证证明其最近1年的工作情况，故该项诉请不予支持。关于违约金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中，美容公司未举证证明其与暴利彦存在服务期约定或保密义务、竞业限制等情形，故对该项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（原告）河南皇家美容服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告（被告）暴利彦2020年1月19日至2020年4月4日未签订书面劳动合同双倍工资差额20214.5元、2020年9月工资12917.25元、经济补偿金10798.5元，共计43930.25元；二、原告（被告）暴利彦于本判决生效后十日内返还被告（原告）河南皇家美容服务有限公司预付工资59717.63元；三、驳回原告（被告）暴利彦的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）河南皇家美容服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二案案件受理费20元，减半收取10元，由原告（被告）暴利彦负担5元，被告（原告）河南皇家美容服务有限公司负担5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于预付工资问题，本案中，暴利彦入职时间为2020年1月19日，美容公司每月大约15日发放工资，美容公司于2020年3月18日复工，3万元及7万元钱款支付时间为2020年1月21日、4月5日，即分别在暴利彦入职、复工上班后很快即支付该笔款项，且双方签订的劳动合同中对预付工资有明确的约定，暴利彦虽称美容公司支付的10万元并非预付工资，而是正常应得工资，美容公司对此不予认可，且暴利彦提交的证据不足以证明其向美容公司提供的劳动产生了与10万元工资基本相适应的业绩，故原审法院综合上述因素认定上述转账系预付工资并无不当。关于工资基数问题。新冠肺炎疫情期间，国家相关部门出台疫情期间劳资关系指导意见，是为了妥善处理疫情防控期间劳动关系，有利于促进企业复工复产及保障劳动者合法权益，故原审法院按照人社厅相关规定精神妥善处理疫情期间劳资双方关系并无不当，暴利彦上诉称一审计算工资基数错误的依据不足。关于劳动关系终止时间问题。从一审双方陈述和提交的考勤记录可知，暴利彦以及同时期入职的人员均接受钉钉考勤管理，2020年9月18日后，暴利彦就不再利用钉钉系统打卡，体现了其不愿意再接受公司考勤管理，且其提交的证据也不能证明其在2020年9月18日之后，还为美容公司推荐客户，应视为暴利彦以自己实际行动不愿意再履行劳动合同，故一审法院认定双方劳动关系于2020年9月18日终止并无不当，暴利彦称其工作性质灵活，钉钉打卡不能证明其出勤情况，本院不予采纳。关于应否支持社保损失问题。暴利彦主张美容公司赔偿社保损失，但未提交有力证据证明社保经办机构不能补办，亦未举证其损失情况，一审据此未予支持并无不当。综上所述，暴利彦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人暴利彦负担。本判决为终审判决。审判员  邵晓斐二〇二一年六月二十四日书记员  米 彦