辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终700号 上诉人(原审被告)：丹东祥永和商业地产有限公司，住所地丹东市振安区鸭绿江办事处珍珠二组101室。 法定代表人：孙景龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何晓东，辽宁乾朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任达，辽宁乾朗律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：闫开，男，1985年8月10日出生，汉族，住丹东市振安区。 上诉人丹东祥永和商业地产有限公司（以下简称祥永和地产公司）因与被上诉人闫开房屋买卖合同纠纷一案，不服丹东市振安区人民法院（2021）辽0604民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人祥永和地产公司的委托诉讼代理人何晓东、任达，被上诉人闫开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 祥永和地产公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人按照合同约定标准支付违约金；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、商品房买卖合同中关于祥永和地产公司违约责任的内容并非格式条款，商品房买卖合同也非格式合同。格式合同是合同一方当事人为了重复使用而拟制的合同。而本案中的商品房买卖合同系国家住建部和工商管理总局制定，并非祥永和地产公司制作，祥永和地产公司仅将其作为合同模板予以使用，且采取填充的形式对适用于双方当事人的内容予以明确。二、即使双方约定祥永和地产公司违约责任的条款系格式条款，也非免除祥永和地产公司责任、加重闫开责任的异常条款，并不归责于无效，且商品房买卖合同中对该内容已加黑加粗，尽到提示义务。三、即使祥永和地产公司违约责任的约定有违公平原则，闫开应在知道或者应当知道事项之日起即享有撤销权。自2015年8月21日商品房买卖合同签订之日起，已过5年的最长除斥期间，闫开已经丧失主张撤销该条款的权利，故该条款亦不能直接归属于无效。四、即使关于祥永和地产公司违约责任的约定归属无效，人民法院亦不应酌定变更双方当事人之间的权利义务。案涉商品房买卖合同合法有效，合同中已经明确约定如发生逾期交房、逾期办证情况时，祥永和地产公司按照月万分之零点五的计算方式对闫开承担违约责任，该约定对双方当事人具有羁束力。即使该约定无效，则应发生双方当事人未对违约金约定的法律效果，而一审法院自行将祥永和地产公司的违约金变更为按日万分之零点五的标准计算，违背了民法领域意思自治和契约自由的基本原则。五、一审法院适用法律错误。根据《民法典时间效力》的规定，本案应适用民法典实施前的《合同法》及相关司法解释的规定，根据上述法律规定格式合同的异常条款属于可撤销的条款，但不应直接认定为不属于合同组成部分。所以，一审法院依据合同法第四百九十六条规定认定违约责任条款不属于合同内容，显然适用法律错误。六、即使祥永和地产公司逾期交付房屋和逾期办理产权证的条款为无效条款，也应视为双方当事人未对违约金进行约定，闫开仅享有损害赔偿请求权，而非违约金请求权。 闫开辩称，该合同是提前拟制的，属于霸王条款，原来约定的违约金数额还没银行利息高。而且小区里其他业主已经起诉的，法院已经支持按日万分之零点五标准计算违约金。 闫开的起诉请求：1、祥永和地产公司赔偿闫开逾期交房违约金8010.91元，自2016年6月30日至2017年7月24日（389天），按已付房款日万分之0.5计算；2、祥永和地产公司向闫开承担违约责任，按已付房款日万分之0.5承担违约金，自违约之日2019年7月14日起计付至原告可以办理不动产权证书之日止。 一审法院认定事实：原告于2015年8月21日与被告签订《商品房买卖合同》（预售），购买被告开发建设的位于丹东市振安区房屋，建筑面积84.4平方米。合同第十一条约定，出卖人应当在2016年6月30日前向买受人交付该商品房。合同第十二条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第2种方式处理：2.合同不解除，出卖人按月向买受人支付已付房款的万分之0.5违约金。合同第二十条约定，因出卖人的原因，买受人未能在商品房交付之日起720日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意按照下列第2种方式处理：2.合同不解除继续履行，出卖人按月计算向买受人支付已付房款的万分之0.5违约金。原告贷款支付房款411872元。被告为原告出具金额为411872元的销售不动产统一发票。2017年7月24日，原告领取领钥匙通知单，办理入住。涉案房屋至今不能办理房屋所有权证书。 一审法院认为，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。本案原、被告双方签订的《商品房买卖合同》中，关于违约责任的内容均采用格式条款的形式约定，其中除被告逾期交付商品房和逾期办理商品房所有权证的违约责任是按月计算违约金外，其余的违约金计算均是按日计算。交付商品房和办理商品房所有权证均是被告的义务，仅对上述两项由被告应履行义务的违约责任约定按月计算违约金，有违平等原则。另外，按月万分之0.5计算违约金过低，无法弥补原告购房款被被告长期占有而产生的利息损失，该约定有违公平原则。被告虽然对该部分违约条款加黑了字体，但并未能够举证证明在签订合同时对于减轻一方违约责任的格式条款向原告做出了充分的说明和提示。故原告的诉讼请求有事实和法律依据，该院对被告应承担的违约金的计算方法予以调整。被告应支付逾期交房违约金7990.32元（自2016年6月30日起至2017年7月23日止，以总房款411872元为基数，按照日万分之0.5计算）。因涉案房屋现不能办理房屋所有权证书，故被告应支付逾期办证违约金（自2019年7月14日起至涉案房屋能够办理房屋所有权证书之日止，以总房款411872元为基数，按照日万分之0.5计算）。 一审法院判决：一、被告丹东祥永和商业地产有限公司于本判决生效后7日内向原告闫开支付逾期交房违约金7990.32元（自2016年6月30日起至2017年7月23日止，以总房款411872元为基数，按照日万分之0.5计算）；二、被告丹东祥永和商业地产有限公司于本判决生效后7日内向原告支付逾期办证违约金（自2019年7月14日起至涉案房屋能够办理房屋所有权证书之日止，以总房款411872元为基数按照日万分之0.5计算）；三、驳回原告闫开其他诉讼请求。案件受理费280元，减半收取140元，由原告闫开负担1元，由被告丹东祥永和商业地产有限公司负担139元。 二审期间，双方当事人均未提供新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、案涉商品房买卖合同中，对祥永和地产公司逾期交房和逾期办证违约责任的约定是否属于格式条款；二、上述违约条款的效力认定；三、祥永和地产公司对于逾期交房和逾期办证应如何承担违约责任。 关于第一个焦点问题。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。涉及祥永和房地产公司逾期交房和逾期办证违约金的合同约定，在案涉小区的商品房买卖合同中均采用该格式文本，均属于未与商品房买受人协商情形下，提前拟制的合同内容，故应属于格式条款。 关于第二个焦点问题。首先，关于该条款是否属于祥永和地产公司未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系条款的认定问题。从该条款的书写形式来看，条款内容已加黑加粗，故应认定祥永和地产公司履行了相应的提示义务，且闫开在本案中也未主张该条款内容不成为合同内容的诉请，而一审法院仅以祥永和地产公司未履行提示和说明义务，直接未对该条款是否构成案涉合同内容及该条款效力未作出评判应属事实认定存在瑕疵。依据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该条款应属祥永和地产公司不合理的减轻自己的责任，应属无效。因违约金约定条款无效，应视为双方对违约金并未进行约定，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第十七条和十八条规定，因闫开主张的计算违约金标准未超过同地段房屋租金标准和中国人民银行同业拆借中心公布的贷款利息，应视为闫开对自己权利的部分放弃，故一审法院依据其主张的计算违约金标准并无不当，一审认定的祥永和地产公司应给付的逾期交房和逾期办证违约金正确。 综上所述，祥永和地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，虽认定事实存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费280元，由丹东祥永和商业地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓明 审判员  冯泰昆 审判员  康 璐 二〇二一年六月十六日 法官助理刘云 书记员林婷婷