辽宁省锦州市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）辽07民终1038号   上诉人（原审原告）：刘志强，男，1974年1月31日出生，满族，农民，住辽宁省黑山县。   委托诉讼代理人：苏云香，系刘志强之妻，1974年7月8日出生，汉族，农民，住辽宁省黑山县。   委托诉讼代理人：张德利，男，1954年12月25日出生，满族，退休干部，住辽宁省黑山县。   被上诉人（原审被告）：杨新，男，1987年10月12日出生，汉族，工人，住辽宁省黑山县。   被上诉人（原审被告）：张圆圆，女，1989年8月16日出生，汉族，工人，住辽宁省黑山县。   被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司辽中支公司，住所地辽宁省沈阳市辽中区辽中镇政府路53号。   负责人：吴頔，该公司经理。   委托诉讼代理人：陈旭，辽宁华禹律师事务所律师。   被上诉人（原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司，住所地黑山县黑山镇解放南街45号。   负责人：张玉廷，该公司经理。   上诉人刘志强与被上诉人杨新、张圆圆、中国人民财产保险股份有限公司辽中支公司、中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2020）辽0726民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘志强的委托诉讼代理人苏云香、张德利，被上诉人杨新、张圆圆及被上诉人中国人民财产保险股份有限公司辽中支公司的委托诉讼代理人陈旭到庭参加诉讼，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。   刘志强上诉请求：1、请求依法改判（2020）辽0726民初396号民事判决书中的赔偿数额。增加上诉人两次住院及休息治疗以及伤残鉴定之日前的营养费13，380元（30元×446);增加上诉人误工费34,240元（214天×160元）；2、判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。上诉理由：一、本案原告的伤情情况。2019年3月13日上诉人与被上诉人发生交通事故，黑山县X交通警察大队认定：被上诉人负全部责任，上诉人无责任。当日上诉人入驻沈阳市骨科医院，被确诊：“左胫骨远端粉碎性骨折；左腓骨远端骨折；左踝皮肤碾挫伤”。于2019年3月13日入院就诊61天，出院医瞩“休息三个月，骨折愈合一年后再次入院手术取出内固定物”。于2019年11月7日因二次手术又入院就诊，住院18天，出院医瞩：“休息二个月，骨折愈合一年后再次入院手术取出内固定物”。上诉人于2020年6月9日锦州市中心医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书：“被鉴定人刘志强左踝关节损伤伤残等级评定为十级”。二、上诉人主张必要的营养费至定残日前一天，于情有理。本案一审（2019）辽0726民初2294号判决和一审（2020）辽0726民初396号判决书，均未支持上诉人主张营养费的诉求。上诉人依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”。营养费是为恢复健康而必须的费用，它应包括购买补品费等，营养费根据受害人伤残情况，受害程度达轻伤以上者赔偿营养费，赔偿期限从受害之日起到伤情基本痊愈之日止。本案上诉人被沈阳市骨科医院确诊为：“左胫骨远端粉碎性骨折、左腓骨远端骨”，且锦州市中心医院法医司法鉴定所司法鉴定伤残为十级。依据《人体损伤程度鉴定标准》，粉碎性骨折属于完全性骨折，指骨质碎裂成三块以上属于重伤。常言道伤筋动骨一百天，又何况上诉人又做了外伤手术。按常规护理骨折病人在饮食方面要多吃接骨续筋、补益肝肾等食品，这样才有利于病情的恢复，但是如果饮食不当的话会加重病情。所以，上诉人主张必要的营养费，于情有理。三、上诉人主张误工费至定残日前一天，于法有据。本案一审（2019）辽0726民初2294号判决和一审（2020）辽0726民初396号判决书，均支持了上诉人两次住院期间和出院休息时间的误工费，而未计算至定残日前一天。上诉人依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。上诉人于2020年6月9日锦州市中心医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书：“被鉴定人刘志强左踝关节损伤伤残等级评定为十级”，是一审法院摇号所确定的评残机构和鉴定时间，上诉人从2019年3月13日至定定残日合计445天，而一审法院（2019）辽0726民初2294号判决判决书核定153天，（2020）辽0726民初396号判决书核定78天，合计231天，尚欠214天的误工费未予核定。所以，上诉人主张尚欠214天的误工费，于法有据。综上，上诉人为维护自身合法权益，特具状诉至贵院，诚望贵院判如所请。   被上诉人中国人民财产保险股份有限公司辽中支公司辩称，我方认为一审法院已经查明上诉人并没有营养费的相应医嘱，一审判决是符合客观事实及法律规定的，上诉人主张的误工期应当提供连续医嘱或鉴定意见予以佐证。如提供不了两份证据，则我方认为一审法院就误工期的认定是符合客观事实。因此恳请二审法院驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。   被上诉人杨新、张圆圆辩称，同意中国人民财产保险股份有限公司辽中支公司的意见。   被上诉人中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司未提交书面答辩意见。   刘志强向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告因交通事故造成的损失，庭审中变更为174217.28元；2、诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2019年3月13日11时50分，新阜线44公里黑山县镇兴隆日杂门前，被告杨新驾辽Ａ×××××N号小型汽车由东向西行驶时，与原告刘志强驾驶的二轮摩托车相撞，致原告刘志强受伤、摩托车损坏。经黑山县X局交通警察大队认定，被告杨新负事故全部责任。原告受伤后，被送到沈阳市骨科医院治疗61天后出院，该损失经本院2019年9月27日作出的（2019）辽0726民初2294号民事判决，判令被告人保辽中支公司在交强险限额内赔偿原告刘志强医疗费54562.44元，被告人保黑山支公司在商业三者险限额内赔偿原告刘志强67603.38元。2019年11月7日，原告因取出骨折内固定装臵到沈阳市骨科医院住院18天，住院期间均为二级护理，沈阳信恒家政服务有限公司提供护理人员一人，护理费用每天260元。原告复查及本次住院治疗共支付医疗费12822.28元，出院医嘱休息二个月。依据原告刘志强的鉴定申请，本院委托锦州市中级人民法院摇号选择确定锦州市中心医院法医司法鉴定所对原告刘志强的伤残程度进行鉴定，该所于2020年6月9日出具鉴定意见为：被鉴定人刘志强左踝关节损伤伤残等级评定为十级。原告因此次鉴定支付鉴定费1000元、诊查费149元。原告另支付复印费37元。原告父亲刘振华、母亲邸秀英在事故发生时均为67岁。另查，被告杨新与张圆圆系夫妻，被告杨新驾驶辽Ａ×××××N号小型汽车所有权人登记为被告张圆圆。该车在人保辽中支公司投保了交强险，在人保黑山支公司投保了商业三者险100万元，不计免赔。   一审法院认为，公民的身体健康权利受法律保护，侵害人因过错致使他人遭受损害的，应当承担民事赔偿责任。经黑山县X局交警大队出具的责任认定，被告杨新负此事故的全部责任，其作为车辆的使用人应承担相应责任。因该车在人保辽中支公司投保了交强险，在人保黑山支公司投保了商业险，故应先由人保辽中支公司在交强险分项限额内赔付，关于（2019）辽0726民初2294号民事判决书中已判令给付的数额应予以扣除。不足部分由人保黑山支公司在商业三者险限额内赔付。关于原告主张的医疗费按其提供的票据计算；住院伙食补助费按（2019）辽0726民初2294号民事判决书中认定的标准即每天50元结合住院天数计算；残疾赔偿金按照辽宁省2019年度全体居民人均可支配收入结合伤残等级计算；护理费按原告提供的护理合同及护理发票结合住院天数计算；原告主张误工费计算至评残前一日，因原告应在治疗终结后及时进行鉴定，对其延期鉴定造成的扩大损失部分应由其自行承担，故本院对原告的该主张不予支持，误工费依据本院生效判决确定的工资标准结合原告住院天数及医嘱休息时间计算；原告主张的被扶养人生活费，结合原告父母年龄、扶养人数及原告的伤残等级确定，按辽宁省2019年度全体居民人均消费支出计算；对原告支付的鉴定费、复印费，被告人保辽中支公司和人保黑山支公司辩称不应由其承担，但上述费用均是证明原告损失所支出的必要的、合理的费用，应由保险公司承担，并按票据金额予以支持；因此次交通事故确给原告造成了一定的精神损害，故本院对原告主张的精神损害抚慰金酌情支持4000元；原告自认其提供的交通费票据中有部分是家属往来的相关费用，结合原告治疗及鉴定的相关事实酌情保护交通费500元；原告主张的营养费因并无相关医嘱，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：   一、被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市辽中支公司于本判决生效后十日内，在交强险限额内赔偿原告刘志强损失65887.56元（赔偿明细附后）；二、被告中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司于本判决生效后十日内，在商业三者险内赔偿原告刘志强损失57900.12元（赔偿明细附后）；三、驳回原告刘志强其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1892元（已减半收取），由原告刘志强负担504元，由被告杨新负担1388元。   二审中，上诉人提交了村委会给上诉人出具的证明和左邻右舍的证明，证明上诉人现在的身体状况现在仍然没好，干不了活。对此证明被上诉人均不予认可，理由是，上述证明不具有客观性。上述事实有在卷的村委会和左邻右舍的证明及庭审笔录佐证。原审法院认定其他事实基本属实，本院予以确认。   本院认为，对于交通事故中损失赔偿范围问题，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、身体权、健康权等人身权益所造成的损害，包括民法典第一千一百七十九条和第一千一百八十三条规定的各项损害。道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失”。对于人身损害赔偿范围，《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。对于当事人的举证责任及法律后果问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现上诉人刘志强提出，改判增加上诉人两次住院及休息治疗以及伤残鉴定之日前的营养费13380元（30元×446天)、改判增加上诉人误工费34240元（214天×160元）的上诉理由。经查对于刘志强的交通事故损害赔偿，一审法院以（2019）辽0726民初2294号民事判决书对于评残前的损失已经判令了赔偿，该判决已履行。刘志强于2019年11月7日因二次手术取出骨折内固定装置到沈阳市骨科医院住院18天，该住院医嘱中未载明加强营养，出院医嘱载明休息二个月。刘志强骨折内固定物取出后应视为治疗终结。2020年6月9日刘志强被鉴定为十级伤残，刘志强治疗终结半年后进行法医鉴定，有怠于鉴定之嫌，该扩大损失应由其自行承担。本案诉讼中，刘志强虽主张446天营养费13380元，但其未能提供医院的医嘱证明；刘志强虽主张一次手术后及二次手术后的214天休息的34240元误工费，但其未能提供由医院出具的持续休息诊断书或合理误工期限的司法鉴定报告加以证明。目前上诉人提出的两项主张，均缺乏有效证据支持，其应当承担不利后果。一审法院基于以上事实对于上诉人所提出的不合理的诉求未予以支持，并无不当。本院对上诉人的该两项主张不予支持。   综上所述，上诉人刘志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费990元，由上诉人刘志强负担。   本判决为终审判决。   审判长  李宇辉   审判员  王金业   审判员  王 广   二〇二一年六月十五日   法官助理刘佳乐   书记员张采琳