吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终1059号上诉人（原审被告）：吉林省博大生化有限公司，住所地吉林省吉林经济技术开发区经开大街758号。法定代表人:张**，董事长。委托诉讼代理人：王旭明，吉林巡达律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙姝婷，吉林巡达律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：亿诚建设项目管理有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区吉祥路135号。法定代表人：李妮，总经理。委托诉讼代理人：石大光，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林建工集团有限公司，住所地吉林省长春市宽城区庆丰路1333号。法定代表人:张旭，总经理。委托诉讼代理人：范秀岩，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王恩辉，男，该公司员工。原审被告：亿诚建设项目管理有限公司吉林省分公司，住所地吉林省长春市净月开发区华荣泰商务综合体一期第5幢1006号房。负责人:于鹏，经理。上诉人吉林省博大生化有限公司（以下简称博大公司）、亿诚建设项目管理有限公司（以下简称亿诚公司）因与被上诉人吉林建工集团有限公司（以下简称建工公司），原审被告亿诚建设项目管理有限公司吉林省分公司（以下简称亿诚吉林省分公司）合同纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初3557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博大公司上诉请求：一、撤销（2020）吉0202民初3557号民事判决第二项；二、驳回建工公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。建工公司诉称亿诚公司和博大公司未给建工公司下达中标通知书也未签订施工合同，亦未在庭审中提交中标通知书文件，一审判决根据亿诚公司提交的未加盖博大公司公章的中标通知书认定博大公司于2018年10月16日下发中标通知书错误。该中标通知书未经博大公司确认应当视为无效。2.一审判决适用法律错误。博大公司未下发过中标通知书，其与中标人签订书面合同的条件尚未成就，其不存在无正当理由不与中标人签订合同的事实，无需对建工公司承担赔偿责任。招标文件及图纸资料费用是每个投标单位都应当承担的成本，网上有明确说明，博大公司不应当向建工公司返还该费用。博大公司与建工公司未订立合同，亦未对合同相关条款进行磋商，本案不应当适用缔约过失责任相关法律条款。《中华人民共和国民法典》已经实施，本案应当适用《中华人民共和国民法典》的相关规定。建工公司辩称：博大公司的上诉主张不成立。博大公司是案涉工程的招标人，建工公司正常参与招投标，亿诚公司确认了建工公司中标。未能签订合同是博大公司的原因，建工公司不存在过错。建工公司的利息损失及资料费损失都应当由亿诚公司和博大公司承担。亿诚公司述称，一审判决对关于博大公司的事项认定事实清楚，适用法律正确。亿诚公司与博大公司之间成立招投标委托代理关系，法律后果应当由博大公司承担。亿诚公司完成了代理工作，应当获取代理服务费。博大公司违反诚信原则，应当承担损失。亿诚吉林省分公司述称，亿诚公司不存在串标行为，有权机关未认定亿诚公司存在串标行为。亿诚公司上诉请求：一、撤销（2020）吉0202民初3557号民事判决第四项；二、建工公司向亿诚公司支付招标代理费145,228.8元。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。博大公司违背诚信原则，导致亿诚公司和建工公司损失，应承担缔约过失责任。招标公告和招标文件已经明确招标代理服务费由中标单位承担，亿诚公司已经按照法律规定完成了招标代理工作并向中标人建工公司发送了中标通知书，理应收取代理服务费。该代理服务费属于建工公司损失的一部分，应当由博大公司承担。博大公司应就未订立合同造成的损失承担赔偿责任。2.一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国民法典》第四百七十一条规定，中标通知书已发出，建工公司是中标单位。按照行业惯例，亿诚公司的代理服务费应当从建工公司交纳的保证金当中扣除，余款返还建工公司。建工公司辩称：亿诚公司的上诉主张不成立。亿诚公司和博大公司应当返还建工公司交纳的保证金57万元。建工公司收到的中标通知书上没有招标人博大公司签章，博大公司亦未与建工公司签订合同，建工公司不存在过错。建工公司的利息损失及资料费损失都应当由亿诚公司和博大公司承担。博大公司辩称：本案中没有中标人。建工公司在招投标活动中存在串通投标行为，亿诚公司作为招投标代理机构未尽到审查义务，存在严重过错，给博大公司造成重大损失。案涉招标代理合同并非博大公司签订，相关损失不应当由博大公司承担。博大公司既未发出中标通知书，也未在网上发布中标公告，不属于依法应当签订合同的情形。一审判决第四项应予维持。亿诚吉林省分公司述称，同亿诚公司的上诉意见。建工公司向一审法院起诉请求：一、博大公司、亿诚公司、亿诚吉林省分公司返还建工公司投标保证金57万元及自2018年10月20日起至2019年8月19日按同期同类银行贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息（截止到起诉日约为44,370.54元）；二、博大公司、亿诚公司、亿诚吉林省分公司将建工公司因招标支付的招标文件费1.2万元及制作标书、做预算产生的费用98,027元，共计110,027元损失给付建工公司；三、博大公司、亿诚公司、亿诚吉林省分公司承担本案的诉讼费、保全费等一切费用。亿诚公司向一审法院反诉请求：建工公司向亿诚公司支付招标代理费145,228.8元。一审法院认定事实：亿诚公司与案外人长春吉粮天裕生物工程有限公司（该公司系博大公司股东，以下简称天裕公司）签订委托代理协议，约定由亿诚公司接受天裕公司委托，对其2018年度工程建设招标项目进行代理，地点为天裕公司指定地点，招标规模、总投资额根据每次招标项目实际情况确定，并约定由中标单位承担所需的代理费用。2018年8月31日，亿诚公司与博大公司签订招标代理合同，约定博大公司就其动力厂项目、仓储周转中心项目（含酒精储罐、饲料罩棚）、铁路专用线工程、处理废水500m3/h中水回用项目总图设计及仓储周转中心项目（酒精储罐）施工图设计委托亿诚公司招投标，并约定由中标单位支付招标代理服务费。另查，案涉招标项目为博大公司仓储周转中心项目--饲料罩棚土建工程、博大公司仓储周转中心项目--饲料罩棚钢结构工程，均由亿诚公司进行招投标代理。博大公司侯国成作为招标人代表并任评标委员会五名评委之一，博大公司陆巍任监督部门两名成员之一。亿诚公司于2018年9月10日发布招标公告，于2018年10月11日于中国政府采购网发布中标公告，于2018年10月16日发出建工公司中标通知书。但博大公司至今未与建工公司就招标项目签订书面合同。再查，招标公告载明，饲料罩棚土建工程招标文件每套售价3,000元，图纸资料每套售价3,000元，投标保证金24万元；饲料罩棚钢结构工程招标文件每套售价3,000元，图纸资料每套售价3,000元，投标保证金33万元。庭审中，亿诚公司及亿诚吉林省分公司自认建工公司所交57万元投标保证金现仍由其控制。一审法院认为：关于本诉。天裕公司虽为博大公司股东，但并非博大公司法人机关，亦未获授权，故无权就博大公司事务进行对外委托。天裕公司将博大公司案涉工程建设招标项目委托于亿诚公司，属无权代理，博大公司本有权拒绝追认。然此后亿诚公司组织博大公司仓储周转中心项目饲料罩棚土建工程与钢结构工程招标过程中，博大公司实际参与开标、评标、监督，接受了亿诚公司的履行，双方之间成立招投标委托代理关系，故亿诚公司对博大公司上述项目所为之招标代理行为对博大公司具有拘束力，法律后果应由博大公司承担。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”本案中标通知书已于2018年10月16日发出，博大公司至今拒绝与建工公司就招标项目签订书面合同，属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十三条第四项规定的“无正当理由不与中标人订立合同”。博大公司违背诚实信用原则，在订立合同的过程中给建工公司造成损失，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第三款规定，应当承担损害赔偿责任。现建工公司所交57万元投标保证金由亿诚公司及亿诚吉林省分公司事实占有，应予返还。建工公司各项损失应由博大公司承担。（一）利息。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”招标公告中关于“投标保证金在中标人与招标人签订合同后五日内退还，且不计利息”条款无效。建工公司于2018年9月28日交纳57万元投标保证金，其诉请自2018年10月20日起计息，不违反法律规定，但结合前述《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款规定，招标人退还投标保证金的最长合理期限为中标通知书发出之日起35日。本案中标通知书为2018年10月16日发出，则自2018年10月20日起至2018年11月20日，计息标准应按照银行同期存款利率，自2018年11月21日起，超出退还投标保证金的合理期限，则应按照银行同期贷款利率计息赔偿建工公司损失。（二）招标文件费。案涉两项目招标文件、图纸共计1.2万元，系建工公司投标支出。建工公司中标后博大公司无正当理由拒绝订立合同，应予赔偿。（三）制作标书及预算费。建工公司诉称其为案涉工程投标制作标书、做预算产生费用98,027元，但建工公司向一审法院提交的票据系其单方制作，且无相应发票、合同或转账记录佐证，一审法院不予支持。关于反诉。博大公司、亿诚公司虽在招标公告中注明招标代理服务费由中标单位支付，但本案建工公司中标后博大公司未与建工公司签订合同，未就招标代理服务费达成约定。亿诚公司诉请非委托关系相对方的建工公司支付招标代理服务费，于法无据，一审法院不予支持。一审判决：一、亿诚公司和亿诚吉林省分公司于判决发生法律效力之日起十日内向建工公司退还投标保证金57万元；二、博大公司于判决发生法律效力之日起十日内向建工公司赔偿招标文件费1.2万元及上述第一款之利息损失，该损失以57万元为基准，自2018年10月20日起至2018年11月20日止按照中国人民银行同期存款利率计算，自2018年11月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至判决发生法律效力之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回建工公司的其他诉讼请求；四、驳回亿诚公司的反诉请求。二审中，各方均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争点为：1.博大公司是否应当承担建工公司的文件费及投标保证金利息损失；2.建工公司是否应当承担亿诚公司的招标代理费；3.本案是否应当适用《中华人民共和国民法典》。1.关于博大公司是否应当承担建工公司的文件费及投标保证金利息损失问题。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十条规定，投标人资格审查方式为资格后审的，应当在开标后由评标委员会根据招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。《中华人民共和国招标投标法》第四十条第二款规定，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。按照上述规定，如招标人对投标人资格有异议的，应当在评标过程中由评标委员会进行审查并出具结果。本案中，评标委员会在两份案涉工程的评标报告中对建工公司的资格评审结果为合格，且确定建工公司在3名中标候选人中排名第一，由此可知建工公司具有投标人资格及中标候选人资格，博大公司应当正常确定中标人。博大公司既不认可中标通知书及中标公告的结果，亦无正当理由不按照规定确定中标人，违反法律规定，损害了建工公司的合法权益，故博大公司应当承担建工公司的文件费及投标保证金利息损失。2.关于建工公司是否应当承担亿诚公司的招标代理费问题。博大公司不认可建工公司为中标人，未与建工公司订立书面合同，建工公司实际上未取得中标人地位。建工公司非因其自身原因未取得中标人地位，不实际享有中标人权利，故建工公司不应当承担亿诚公司的招标代理费。3.关于本案是否应当适用《中华人民共和国民法典》问题。因本案纠纷系因民法典施行前的法律事实产生，故本案不适用《中华人民共和国民法典》。综上，博大公司、亿诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽程序存在瑕疵，但认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,267元，由吉林省博大生化有限公司负担1,062元，由亿诚建设项目管理有限公司负担3,205元。本判决为终审判决。审判长 王 浩审判员 赵翠霞审判员 李 昂二〇二一年六月二十四日书记员 马天宇（本件共10页，印15份）