辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终187号上诉人（原审原告）：张晓阳，男，1979年7月14日出生，满族，现住辽宁省新宾满族自治县。委托诉讼代理人：于大明，辽宁立诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁永兴房地产开发有限公司，住所地：抚顺市高湾经济区高顺路12号。法定代表人：李秀生，该公司董事长。委托诉讼代理人：李洪君、董铸，该公司员工。被上诉人（原审被告）：李秀生，男，1957年7月7日出生，汉族，住抚顺市望花区。上诉人张晓阳因与上诉人辽宁永兴房地产开发有限公司（简称永兴公司）、被上诉人李秀生建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初2484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张晓阳及其委托诉讼代理人于大明，上诉人永兴公司的法定代表人李秀生及其委托诉讼代理人李洪君、董铸，被上诉人李秀生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张晓阳上诉请求：请求在维持原审第一项判决的基础上，增判：1、李秀生与永兴公司共同承担偿还上诉人工程欠款的连带清偿责任；2、被上诉人承担拖欠工程款936693.42元及其逾期偿还的利息，利息自逾期之日（2013年12月29日）起计算至偿还之日止，按年利率15.4%计算。事实与理由：1、一审判决以合同相对性原则为由，不支持原告要求永兴公司股东李秀生连带承担偿还永兴公司拖欠原告工程债务的诉讼请求，该判决理由适用法律错误。《公司法》第三条第二款规定，公司股东以其认缴的出资额对公司承担责任。《公司法》第二十条第一款规定，公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益；第三款规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重侵害债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十二条第二款规定，“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应当支持。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款规定，未履行或者未全面履行出资义务的股东应当在未出资本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任。因此，一审判决以所谓合同相对性原则否定公司法以及最高人民法院相关司法解释关于公司股东应当在未履行或者未全面履行出资义务的范围内承担公司债务的规定，是对于法律精神的片面理解，适用法律错误。2、关于欠款债务利息的承担，一审判决称，工程结算书中己经计算了垫付资金的利息，原告再要求给付利息，不予支持。应当指出，原告所诉请的债务利息，不是垫付工程款的利息，而是在双方结算以后，债务人未能及时给付结算款项所产生的逾期还款利息。双方于2013年7月25日结算工程款，当时没有约定给付时间，2019年12月29日原告索要工程款，自此产生偿还债务的时间，债务人拖欠还款即属于占用资金，而对债权人资金的占用可按借贷对待，占用期间的利息即相当于借款利息，逾期还款便产生逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月20日修改）第二十九条“（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款责任的，人民法院应当予以支持。”根据最高人民法院2020年8月20日公布的借款利率司法保护上限为年利率15.4％，故原告主张自2013年12月29日起至还清之日止承担拖欠工程债务936693.42元及其利息（按年利率15.4%计算）于法有据，应当予以支持。综上，请求二审在维持一审第一项判决的基础上予以增判。永兴公司辩称，不同意张晓阳的上诉请求和理由。李秀生辩称，不同意张晓阳的上诉请求，不同意承担连带清偿责任。案涉项目是范某借用永兴公司的执照开发的项目，范某给我出具的承诺书可以证明此项目出现任何经济纠纷与我无关，这个工程的实际投资人和受益人均是范某，如果有工程款纠纷应由范某承担责任。永兴公司上诉请求：1、一审判决认定我司欠付张晓阳工程款936693.42元错误，请求二审予以纠正；2、案件全部诉讼费用均由被上诉人张晓阳承担。事实和理由：一、1、一审适用简易程序不当，应适用普通程序审理。因为该建设工程合同纠纷数额巨大，一审没有组成合议庭成员，开庭过程中与判决书只有一名审判员，不符合法定审理程序。2、2020年11月4日,在抚顺市中级人民法院摇号确定辽宁大学司法鉴定中心对《紫龙新城1#、9#、10号楼建设工程施工合同》、《紫龙新城（水、电、暖大包）工程》上的永兴公司备案公章的真伪进行司法鉴定。2020年11月24日，上诉人永兴公司与张晓阳在辽宁大学司法鉴定中心的鉴定现场，张晓阳提供的不是本案所鉴定公章的《紫龙新城1#、9#、10号楼建设工程施工合同》、《紫龙新城（水、电、暖大包）工程》原件，而是与本案无关的原件。故永兴公司给予否认，并不像判决书所描述的是永兴公司李秀生现场撤销了鉴定申请。张晓阳明显是张冠李戴，一审法官没有对所要求鉴定公章的内容一致性坚持原则，故责任并不在永兴公司。在一审确定《紫龙新城1#、9#、10号楼建设工程施工合同》无效的情况下，仅以上述原因为由作出判决永兴公司承担936693.42元工程款给张晓阳，明显违背了法律的公正，是极不负责任的。3、《紫龙新城（水、电、暖大包）工程》，其实是《紫龙新城1#、9#、10号楼建设工程施工合同》中的合同附件内容，根本不是张晓阳所说的所谓工程结算书。4、2020年10月26日，上诉人永兴公司向一审法官递交了申请书。上诉人永兴公司申请要求张晓阳出具三套房屋抵偿工程款的证据及证明材料、永兴公司相关的证人、证言，并申请重新开庭审理。5、2020年10月30日，永兴公司在辽宁省沈抚改革创新示范区档案馆调取了《紫龙新城（水、电、暖大包）工程》科技档案原件和所签定的《紫龙新城建筑施工合同》和《紫龙新城建筑消防合同》复印件一并交予了一审法官。6、2020年11月5日，永兴公司又向一审法官递交了补充答辩状。综上，上诉人永兴公司提出的权利和义务，始终没有得到一审法院的采信。为此，上诉人永兴公司恳请贵院能够以事实为依据、以法律为准绳，保护上诉人的合法权益。张晓阳辩称，永兴公司对一审程序上问题的异议二审是不能改变的。鉴定问题是永兴公司自动撤销鉴定申请。李秀生辩称，同意永兴公司的上诉请求和意见。张晓阳向一审法院起诉请求，2013年5月3日，原告与被告永兴公司签订《紫龙新城1#、9#、10#楼建设工程施工合同》，原告对被告开发建设的紫龙新城工程1#、9#、10#楼上水、下水、暖气、电气、弱电管线、消防管线、现场水、电等分包施工。工程完成后，双方于2013年7月25日对账结算，被告应付原告工程价款2149345.42元，后经双方协商，被告同意以四套建成房屋抵偿工程款1557012元，其余592333.42元另行偿还现金。但在抵偿三套房屋作价1212652元后，被告拒绝履行对第四套房屋抵偿工程款344360元的约定，无奈，原告提起诉讼，要求被告履行第四套房屋抵债协议，然而，被告在法院审理时矢口否认双方的约定，谎称所签协议盖章无效，2018年10月9日抚顺市中级人民法院终审判决，驳回了原告要求被告履行以第四套房屋抵债的诉讼请求，故根据双方对账结算工程价款2149345.42元，减除已抵偿三套房屋价值1212652元，尚有936693.42元工程款被告未偿付原告。现原告诉请人民法院依法判决：1、被告立即偿还拖欠工程款936693.42元及利息，利息自2013年12月29日起算至偿还之日，按年利率15.4%计算；2、二被告承担连带责任；3、被告承担案件受理费等一切相关诉讼费用。一审法院认定事实：原告（乙方）与被告永兴公司（甲方）于2013年5月3日签订《紫龙新城1#、9#、10#楼建设工程施工合同》，原告为被告永兴公司进行上水、下水、暖气、电器、弱电管线、消防管线、现场水、电等耗材及维护工程。合同第二条约定：开工时间为2013年4月20日，竣工时间随土建时间以及现场实际施工情况而定。合同第六条约定：工程总造价以图纸面积，多层每平方米267元计算，高层每平方米298元计算。合同第七条约定：由于现行市场人工费较高，人工费除执行相关文件及有关规定外，每平方米另行增加15元/平方米补差，该项工程由于全部垫付，甲方应付给乙方银行同时间段相应的利息。合同第八条约定：付款方式为多层按主体结构封顶后按工程总造价付50%，工程全部竣工结算工程总造价的97%。余款待保修期满后一次性付清。高层主体共分四次，每六层按已完六层工程总造价的50%结算，至主体封顶。布线、铺设地暖、做上下水分四次结算，每六层按已完六层工程总造价的47%支付工程费，工程全部竣工结算工程总造价的97%。余款待保修期满后一次性付清。合同第十二条约定：乙方不承担所有税费。2013年7月25日，原告与被告永兴公司签订《紫龙新城（水、电、暖大包）工程》，双方确认1#楼已完成主体部分水、电、暖共发生工程款总价值为206035.38元，9#、10#楼主体部分水、电、暖共发生工程款总价值为1195505.16元，水、电、暖工程现场剩余材料合计价值为200219.20元，现场签证实际发生材料费及人工费为134250元，按合同垫付工程款以银行同期利息补偿部分为1736009.74元*0.0095*4个月=65968.37元，以上合计为1801978.11元。税金62654.78元，利润252276.93元，劳保统筹32435.60元。按合同签订1#、9#、10#楼主体部分应付水、电、暖工程款，总计为2149345.42元。原告庭审中自认该工程款2149345.42元，其已经收到抵付的3套房屋价值1212652元，尚欠工程款936693.42元。以上原告提供的2013年5月3日《紫龙新城1#、9#、10#楼建设工程施工合同》和2013年7月25日《紫龙新城（水、电、暖大包）工程》工程结算书均有被告永兴公司盖章及刘某的签字。另查明，被告永兴公司于2011年7月20日成立，其投资者为被告李秀生和刘某。一审法院审理期间，2020年10月26日，被告永兴公司提出申请对原告张晓阳提供的2013年5月3日《紫龙新城1#、9#、10#楼建设工程施工合同》和2013年7月25日《紫龙新城（水、电、暖大包）工程》工程结算书中的公章是否与备案公章和现使用公章相一致进行鉴定。一审依法通过抚顺市中级人民法院摇号确定鉴定机构为辽宁大学司法鉴定中心。2020年11月24日，被告永兴公司的法定代表人李秀生在辽宁大学司法鉴定中心的鉴定现场撤销了该鉴定申请。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为《紫龙新城1#、9#、10#楼建设工程施工合同》、《紫龙新城（水、电、暖大包）工程》的效力问题。被告永兴公司主张原告所提供的以上证据均为伪造，被告永兴公司提出鉴定申请，本院依法通过抚顺市中级人民法院摇号确定辽宁大学司法鉴定中心对以上证据中所加盖的公章是否与备案公章和现使用公章相一致进行鉴定。2020年11月24日，被告永兴公司的法定代表人李秀生在辽宁大学司法鉴定中心的鉴定现场撤销了该鉴定申请，故被告永兴公司应当承担举证不能的责任，本院对于被告永兴公司主张以上证据系伪造的辩解不予采信。关于被告永兴公司主张刘某无权代表被告永兴公司签订合同的主张，本院认为行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，本案刘某系被告永兴公司的投资者，原告有理由相信其有代理权，故对被告永兴公司的该项主张，本院不予采纳。关于被告永兴公司主张《紫龙新城1#、9#、10#楼建设工程施工合同》属于无效合同，本院认为原告张晓阳系个人并未取得建筑施工企业资质，所签订的上述合同应属于无效合同。关于原告主张被告永兴公司立即偿还拖欠工程款936693.42元一节，本院认为虽然《紫龙新城1#、9#、10#楼建设工程施工合同》属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现原告张晓阳、被告永兴公司已经对涉案工程签订了《紫龙新城（水、电、暖大包）工程》工程结算书并确定了涉案工程款总金额，本院予以认定涉案工程总工程款为2149345.42元，因原告自认已收到三套房屋抵款1212652元，故本院对于原告的该项主张予以支持；关于原告主张被告永兴公司支付欠款利息一节，本院认为《紫龙新城1#、9#、10#楼建设工程施工合同》被确认为无效，双方在《紫龙新城（水、电、暖大包）工程》工程结算书中已经计算了垫付资金的利息，应视为双方对欠款利息的认可，对原告再要求给付利息，本院不予支持；关于原告主张被告李秀生与被告永兴公司承担连带责任一节，本院认为《紫龙新城1#、9#、10#楼建设工程施工合同》、《紫龙新城（水、电、暖大包）工程》工程结算书系原告张晓阳与被告永兴公司所签订的，根据合同的相对性原则，本院对原告的该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告辽宁永兴房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告张晓阳工程款936693.42元；二、驳回原告张晓阳的其他诉讼请求。案件受理费13177元，减半收取6589元，保全费5000元，由被告辽宁永兴房地产开发有限公司负担，与上述款一并给付原告。二审中，围绕诉争焦点即2013年7月25日签订的《紫龙新城（水、电、暖大包）工程》协议是否是永兴公司真实意思表示问题，张晓阳陈述永兴公司出面签署该协议的人员是永兴公司股东刘某，李秀生也在场，此协议是永兴公司拿到现场由我签字；签署此协议前的三、四天，我们双方（永兴公司姓杨的男士出面）已进行过对账；永兴公司工作人员即一位姓侯的女士在工地现场加盖的永兴公司公章。李秀生否认张晓阳此节陈述。永兴公司申请刘某、杨某1、侯某、王某出庭作证，刘某证实：“我是永兴公司司机，是该公司的挂名股东（我和李秀生是亲属关系），我并没有实际出资。案涉施工合同和7月25日协议上刘某签名是我本人签名，但是日期不对。之前张晓阳总请我吃饭、给我送东西，该工程干了一个月左右，张晓阳拿这两份合同让我签字，他说他要拿这个合同出去借钱，当时是同一天签署了两份合同，签合同时日期是空白的。这个事我和张晓阳是背着李秀生干的，在高湾的一个小饭店里我在合同上加盖了永兴公司公章。我手里没有这个合同。签完合同十来天后，因为我们和范某起了争执，我们就不干了，我找张晓阳要了两次合同，张晓阳说他回家把这两份合同扯了。我认为张晓阳已把这个合同扯了，所以我才在一审出了那样的证词。”张晓阳质证意见：不认可证人刘某陈述。不认可刘某是永兴公司司机，工商登记记载刘某是永兴公司股东，认缴出资200万元；刘某经常在工地，他在工地负责协调管理。永兴公司手中有这个合同，合同是一式四份，我手中有一份，剩下三份合同给了李秀生、刘某、姓侯的。李秀生质证意见：我原来根本不知道有这个合同，是诉讼后问刘某才知道，我们没有给张晓阳出具过任何所谓的施工合同和工程单，张晓阳不具备施工资质，我们不可能和他个人签定任何合同。永兴公司质证意见：一审开庭时我们并不知道刘某给张晓阳盖公章的合同，一审开庭后我们打电话询问刘某（刘某当时在新疆），当时他说没有签过合同，所以一审卷宗里有一份刘某的证词。我们上诉后，刘某从新疆回来，我们继续追问他，刘某才说他签了这个合同。杨某1出庭证实：“我是案涉工程的项目经理。张晓阳负责干水电暖工程。我是2013年4月15日到工地，到工地后就开始张罗施工的前期准备工作，当时工地两伙人，一伙是四川搞工程大清包的，另一伙就是张晓阳。我们是4月28、29日开始施工，干到6月15日-20日停工，当时范某与李秀生达成共识，工程交给范某，工地现场全停了，范家安排人清场，我是6月底撤出。1号楼当时是高层24层楼，出地面两没封口；9号楼是6层楼，6层架起来楼板没搭完；10号楼框架和平口打完了，别的工作没干，就这种程度工程交给老范家。工程结算应该是发包方和施工方指派预算员做预算，本案这个7月25日的协议不能算是结算单，而且我确实不知道这个事；王某是管现场的，李某是管工程技术的，7月25日的协议不是我们交给张晓阳的，我没见过这个材料，我也没和张晓阳算过这个数。张晓阳的工程量需要实际盘点，但一直未盘点，按照我们的施工经验，张晓阳的工程量也就值20万。刘某是开车的，他平时拉我们出去走。”李秀生和永兴公司质证意见：7月25日协议上写水、电、暖工程现场剩余材料合计价值为200219.20元（附清单）、现场签证实际发生材料费及人工费为134250元（附现场签证单），张晓阳应提交材料清单和现场签证单，张晓阳没有把清单和现场签证单交给我方。张晓阳质证意见：7月25日协议是刘某签署的，是杨某1、李某、王某做完交给我的；清单和签证单我给甲方放在办公室桌子上了。侯某出庭证实：“我和案涉工程没有关系，我根本没有看过这个工程的合同，我和张晓阳是通过李秀生请吃饭时认识的。我没有保管过永兴公司公章，我也不是永兴公司的出纳，我听说李秀生干工程，就去过工地现场一次。”王某出庭证实：“我在案涉工程负责现场技术，我老板是李秀生，张晓阳是负责水暖电施工的。我没有参与张晓阳施工工程价款的结算，也没有看过7月25日的协议，我不负责工程结算，刘某在永兴公司管后勤和开车。”对于7月25日协议中劳保统筹是何方缴纳问题，张晓阳诉称是其缴纳，其把劳保统筹32435.6元以现金方式交给了李秀生，李秀生予以否认。张晓阳提交了其与李秀生的通话录音，欲证明：张晓阳于2012年7月进场施工，双方于2013年7月结算，李秀生在录音中承认张晓阳对永兴公司的合同有效；我给李秀生个人别墅做水电暖，应当由李秀生承担费用，本案诉请的工程造价包含了李秀生个人别墅的水电暖工程费用。李秀生质证意见：录音中只是张晓阳在说，我不发表意见；另，别墅的水电暖即使是张晓阳施工的，也与本案无关，该工程我与案外人小吕已结算完了。二审中，上诉人永兴公司申请对张晓阳已施工的工程造价进行司法鉴定。本院经过摇号选取辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司对委托事项进行司法鉴定，鉴定意见为：工程鉴定总造价536608.02元。张晓阳对该鉴定意见持有异议，以鉴定报告署名的鉴定人张某、赵某未参加鉴定，参加鉴定的刘某和杨某2未提供注册造价工程师名章及资格证明，鉴定报告无效；鉴定机构未在规定时间向当事人通知鉴定人员组成，鉴定程序违法等为由提出异议意见。鉴定机构对张晓阳提出的异议向本院提交了书面回复。综合二审中当事人举证和质证，本院二审认定事实如下：上诉人张晓阳施工的案涉工程总造价为536608.02元。本院对原审查明的除2013年7月25日双方签订《紫龙新城（水、电、暖大包）工程》事实外的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、2013年7月25日签订的《紫龙新城（水、电、暖大包）工程》协议能否认定真实有效？二、案涉工程造价是多少？上诉人张晓阳在本案的诉请应否得到支持？关于焦点一，经过二审多次开庭调查，李秀生、杨某1、王某、侯某均否认张晓阳诉称的永兴公司与张晓阳曾就案涉工程造价进行过对账和结算的事实，刘某出庭证实因各种其他因素由其签署了张晓阳提供的该协议并在协议上加盖了永兴公司公章，该协议并非是双方真实对账后共同认可的结算数额。除双方当事人对该协议是否为永兴公司真实的意思表示各执一词外，该协议载明水、电、暖工程现场剩余材料合计价值为200219.20元（附清单）、现场签证实际发生材料费及人工费为134250元（附现场签证单），诉讼中张晓阳未能提交据以认定结算数额的清单和现场签证单。张晓阳诉称清单和现场签证单交给永兴公司和李秀生，永兴公司和李秀生均予以否认，张晓阳未能提交证据证明其诉讼主张的事实成立；另，该协议所载明的税金和劳保统筹如何计算分担，张晓阳亦未能解释清楚。鉴于该协议存在种种疑点，本院准许上诉人永兴公司提出的对张晓阳已施工工程量造价进行司法鉴定的请求，经司法鉴定，张晓阳已施工完毕的工程造价是536608.02元，与该协议载明的工程造价2149345.42元差距较大。在本院反复追问下，张晓阳在庭审中认可其在本案诉请的标的额中包含了案外工程-李秀生个人别墅水电暖的工程量。综上，本院认为，2013年7月25日签订《紫龙新城（水、电、暖大包）工程》协议上虽加盖了永兴公司公章，但该协议所载明的内容特别是工程结算数额并非是永兴公司真实意思表示，该协议不能认定真实合法有效，一审以此协议认定双方结算工程款数额不当，本院予以纠正。关于焦点二，经本院委托司法鉴定，张晓阳已完工程的造价数额为536608.02元。张晓阳虽对该司法鉴定意见提出种种异议，经本院审查，其提出的异议均不成立，不能推翻司法鉴定意见，本院对张晓阳提出的异议不予采纳。根据司法鉴定意见，张晓阳已施工完的工程造价为536608.02元，张晓阳从永兴公司已取得三套房屋作价1212652元，即张晓阳从永兴公司取得的工程款数额已远远超过其应实际取得的工程款数额，张晓阳在本案中的诉请不应支持。张晓阳在诉讼中提出其还施工了李秀生个人别墅的水电暖工程，李秀生则否认其尚欠张晓阳别墅工程款，因李秀生别墅水电暖工程与本案审理的紫龙新城1#、9#、10#楼工程并非同一工程项目，如张晓阳诉讼主张属实，张晓阳应通过另行诉讼方式解决别墅工程款的争议，其在本案工程款中夹带解决别墅工程款，本院不予支持。永兴公司在庭审中提出其三套房屋抵顶张晓阳工程款的数额已超额，要求张晓阳返还多付的工程款，因永兴公司未在本案中提出反诉，本案亦无法一并解决。综上所述，张晓阳的上诉请求不能成立，应予驳回；永兴公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初2484号民事判决；二、驳回上诉人张晓阳一审的诉讼请求和二审的上诉请求。一审案件受理费13177元，减半收取6589元，保全费5000元，二审案件受理费26354元（张晓阳和辽宁永兴房地产开发有限公司各预交13177元），鉴定费10732元（辽宁永兴房地产开发有限公司预交），均由上诉人张晓阳负担。本判决为终审判决。审 判 长  宫 颖审 判 员  李依桐审 判 员  李 艳二〇二一年六月十五日法官助理王宁代书记员  刘鑫明