辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终773号上诉人（原审被告、申请执行人）：孙国华，男，汉族，1969年5月23日出生，住辽宁省开原市柴市。委托诉讼代理人：王有杰，系辽宁天戬律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵子渔，系辽宁天戬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、执行案外人）：四平市天成房地产开发有限公司，住所地吉林省四平市铁西区迎春街沈联四平干休所小区。法定代表人：靳永利，系该公司经理。委托诉讼代理人：吕桂英，系该公司员工。委托诉讼代理人：关秀，系吉林东天律师事务所律师。原审被告（被执行人）：孟祥波，男，满族，1970年8月26日出生，户籍所在地辽宁省开原市，现住开原市。上诉人孙国华因与被上诉人四平市天成房地产开发有限公司（以下简称天成公司）、原审被告孟祥波案外人执行异议之诉一案，不服辽宁省开原市人民法院（2020）辽1282民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙国华及委托诉讼代理人王有杰、赵子渔，被上诉人天成公司的委托诉讼代理人吕桂英、关秀，原审被告孟祥波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙国华上诉请求：一、请求依法撤销开原市人民法院（2020）辽1282民初1974号民事判决。二、请求依法改判驳回天成公司的诉讼请求。三、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、二被上诉人之间形成的以物抵债是合法真实有效的，是双方在合同履行过程中所形成真实意思表示，由于天成公司缺乏资金建设要求实际施工人垫资建设并承担借款垫资建设的利息以及出售房屋的差价，因此天成公司将案涉房屋抵债给孟祥波作为其应得的工程款。孟祥波依据天成公司形成的会议纪要内容进行借款用于垫资建设，将获得的房屋票据也就是工程款作为担保向孙国华借款。孟祥波因此对涉案房屋享有物权的期待权，同时在将案涉房屋票据权力人更改为孙国华及其指定的第三人时，孟祥波更是向天成公司出具了收款收据。足以证明案涉房屋系天成公司以物抵债给孟祥波的，而原审并未按照（2020)辽12民终325号意见进行查明案件事实。二、原审依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条确认了案涉房屋归天成公司所有，排除了执行是严重错误的。天成公司开发企业获得相关开发许可也就是所谓的“五证”，天成公司是有权利将房屋进行流转的，更可以将房屋以物抵债。孙国华获得案涉房屋票据之时，案涉房屋不能办理任何登记，并且原审之中天成公司也提供了大量的证据证明以物抵债孟祥波工程款的房屋票据，原审法院在明知天成公司所建设的房屋可以转让的情况下，仍按照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条确定天成公司是权利人是严重错误的，颠覆了天成公司在整个铁岭地区无论是以物抵债的工程款还是正常出售未登记的房屋正常的交易秩序，本应天成公司应履行相关义务而改为其享有的权利。因此原审法院适用法律严重错误。三、天成公司与孟祥波之间的建筑施工合同纠纷不应作为影响本案的因素，是否天成公司仍应向孟祥波支付工程款或以物抵应付工程款还是孟祥波应当承担返还义务二者之间的纠纷可通过诉讼进行解决，不应影响到债权人孙国华的合法地实现债权。天成公司企图以单方结算及孟祥波施工造成损失的假象影响本案认定房屋实际权利人，排除执行。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审错误判决，依法改判驳回其原审诉讼请求。天成公司辩称，一、涉案房产为抵押担保并不是以物抵债。1、孙国华与孟祥波签订的借款合同均载明房产抵押担保字样，而在签订借款合同同一时间天成房地产为孙国华开具了涉案房屋的购房收据，孟祥波为天成房地产开具了收取工程款收据，从时间看这组证据能够证明涉案房屋属于抵押担保房产。2、孟祥波与孙国华之间的民间借贷案件审理过程中经一审、二审、执行阶段孟祥波和孙国华在庭审时均自认涉案房屋为抵押担保房产。3、成立以物抵债需要满足两个条件，第一孟祥波的借款期限已经届满，第二经过与天成房地产对账，天成房地产拖欠孟祥波工程款，上述两个条件满足后天成房地产为孟祥波开具了工程款收据给孙国华开具的房产收据，才能构成以物抵债证据，但本案事实是孙国华与孟祥波签订借款同一天天成房地产为孙国华开具了购房收据，孟祥波为天成房地产出具工程款收据，而在签订借款合同的当天，孟祥波与孙国华之间的借贷关系刚成立，借款尚未到期，孟祥波根本无需还款，此时孟祥波施工工程尚未竣工，也未与天成房地产就工程款进行核算，即在孟祥波无需还款之时，天成房地产是否拖欠孟祥波工程款尚不确定时天成房地产为孙国华开具的购房收据和孟祥波为天成房地产开具的工程款收据只能作为抵押担保的证明，不具有真正的支付工程款出售房产的效力。二、孙国华债务与天成房地产无关，涉案房产不应被执行。1、经原审审判涉案房产属于天成房地产所有。2、涉案房产未办理抵押登记，依据原审时有效法律规定，抵押担保无效。3、在孙国华与孟祥波民间借贷中，孙国华并未将天成房地产列为被告，向我方主张抵押担保权或以物抵债权益，此案一审、二审判决认定孙国华的全部借款本息均由孟祥波承担，故我方与孙国华债务无关。4、原审时天成房地产当庭举证确认已经结清了孟祥波的全部工程款，孟祥波现尚欠天成房地产未完成全部施工工程，违约损失金1200余万元。综上孙国华无权就涉案房产向天成房地产主张任何权益，天成房地产也未拖欠孟祥波工程款，涉案房屋不应被执行，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。孟祥波辩称，天成公司对我工程款结算完毕是单方面的，至今也没有对工程款结算的书面证据。我与孙国华开具的所有房屋都提供了天成公司的收据，一审已经提交。原审判决与事实不符，涉案房屋应归我所有，具体我与孙国华之间是我们之间的事，上诉人申请查封案涉房屋我没有意见。天成公司向一审法院起诉请求：1.依法确认位于馨萱兰苑小区24#2单元704、804、904号；24#-7-1-1、24#-7-1-2、24#-7-1-3;24#-8-9-3、24#-8-10-3、lL24#-8-：-3、24#-8-12-3;24#-1-1、24#-1-2-1、24#-1-3-1、24#-1-1-1;12#-252、12#-232;13#-3-207、13#-3-307、13#-3-407、13#-3-507;13#楼1号车库、2号车库、3号车库、4号车库、5号车库、6号车库、7号车库、8号车库、9号车库、10号车库、11号车库、共11个车库，为原告公司所有；2.依法确认位于好来居小区3#4单元102、202、402、502、602;4号楼4单元204、304、404;2#1单元102、202、302、402、502、602的房屋为原告所有；3.停止对诉请一、二项标的房屋的执行；4.诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年至2014年，原告公司将馨萱兰苑小区和好来居小区部分工程发包给孟祥波实际施工，孟祥波因缺少建设资金，孙国华借款，为保障工程顺利完工，原告公司以给孙国华开具房票的形式，用上述房屋为孟祥波的借款向出借人孙国华提供抵押担保，但是孙国华在2017年11月22日起诉孟祥波还款时，并未将原告列为被告，依据（2017）辽1282民初2920号民事判决书和（2018）辽12民终1223号民事判决书，仅判决孟祥波承担还款义务，故依据《物权法》202条，原告无需承担担保义务。一审法院认定事实：2011年，开原市委市政府决定对开原铁西造纸厂部分家属楼等地块棚户区进行开发改造。四平市天成房地产开发有限公司以政府招商引资名义进入开原，并注册了开原市天成房地产开发有限公司，2012年3月，天成公司通过网上挂牌出让方式竞得造纸厂东侧B(12.13号楼)开原市自然资源局签订了《成交确认书》。缴纳了部分土地出让金。并于当年进行开发建设“馨萱兰苑”、“天成好来居”项目。先后取得了好来居小区的三证（《不动产权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》）；馨萱兰苑24#楼五证（《土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》）。原告将馨萱兰苑小区20#楼、21#楼、22#楼、23#楼承包给被告孟祥波建设施工，双方签订了天成馨萱兰苑施工合同、建设工程施工合同补充协议。被告孟祥波没有完成全部工程，后续工程是开原市政府代建完工的。针对孟祥波已完工工程，在开原市住建局组织主持下，原告与孟祥波进行5次对账，会议上要求对账结算，在对账中孟祥波拒绝提供任何结算材料。2019年3月1日原告登铁岭日报，告知被告孟祥波于2019年3月31日前履行结算义务，延期原告将对已完成工程进行单方结算。后经辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任评估，被告孟祥波承建工程实际完工造价合计23750755.74元。原告已经为孟祥波结清全部工程款，依据合同约定孟祥波尚欠原告损失赔偿金12914291.95元。故原告天成公司与被告孟祥波之间工程款问题尚未解决。另查明，孙国华与孟祥波民间借贷纠纷一案，本院于2018年2月6日作出（2017）辽1282民初2920号民事判决，判决孟祥波偿还孙国华借款340万元及利息。孟祥波不服提起上诉，铁岭市中级人民法院于2018年8月19日作出（2018）辽12民终1223号民事判决，驳回上诉，维持原判。在执行该判决过程中，2019年7月26日，本院作出（2018）辽1282执1088号之三执行裁定，查封了原告开发建设的馨萱兰苑小区24#2单元704,804、904号；24#-7-1-1、24#-7-1-2、24#-7-1-3;24#-8-9-3、24#-8-10-3、lL24#-8-：-3、24#-8-12-3;24#-1-1-1、24#-1-2-1、24#-1-3-1、24#-1-1-1;12#-252、12#-232;13#-3-207、13#-3-307、13#-3-407、13#-3-507;13#楼1号-11号共11个车库；2.好来居小区3#4单元102、202、402、502、602;4#楼4单元204、304、404;2#1单元102、202、302、402、502、602号房屋。原告天成公司向本院提出书面异议，本院于2019年9月16日作出（2019）辽1282执异208号执行裁定，驳回了原告异议请求。原告因此提起诉讼。一审法院认为，依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；现原告提出异议的房屋均是其开发建设的，并提供了“馨萱兰苑”、“天成好来居”项目。先后取得了好来居小区的三证（《不动产权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》）；馨萱兰苑24#楼五证（《土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》），故对原告的要求对诉争房屋确权及排除执行的诉讼请求本院予以支持。原告亦承认其是对孙国华与孟祥波之间借款提供抵押担保，但未到不动产部门登记，原告亦未对其主张权利。原告并不是执行当事人。依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决如下：一、1.馨萱兰苑小区24#2单元704,804、904号；24#-7-1-1、24#-7-1-2、24#-7-1-3;24#-8-9-3、24#-8-10-3、lL24#-8-：-3、24#-8-12-3;24#-1-1、24#-1-2-1、24#-1-3-1、24#-1-1-1;12#-252、12#-232;13#-3-207、13#-3-307、13#-3-407、13#-3-507;13#楼1号-11号共11个车库；2.好来居小区3#4单元102、202、402、502、602;4#楼4单元204、304、404;2#1单元102、202、302、402、502、602号房屋。归原告所有。二、不得执行上述执行标的。案件受理费67064元，由被告孙国华、孟祥波负担。本院二审期间，当事人未向本院提交新证据。本院经审理查明：2011年，开原市委市政府决定对开原铁西造纸厂部分家属楼等地块棚户区进行开发改造。天成公司以政府招商引资名义进入开原，并注册了开原市天成房地产开发有限公司，2012年3月，天成公司通过网上挂牌出让方式竞得造纸厂东侧B(12.13号楼)开原市自然资源局签订了《成交确认书》。缴纳了部分土地出让金。并于当年进行开发建设“馨萱兰苑”、“天成好来居”项目。先后取得了好来居小区的三证（《不动产权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》）；馨萱兰苑24#楼五证（《土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》）。天成公司将馨萱兰苑小区20#楼、21#楼、22#楼、23#楼承包给孟祥波建设施工，双方签订了天成馨萱兰苑施工合同、建设工程施工合同补充协议。孟祥波施工过程中因资金短缺，向孙国华多次借款计340万元，孙国华要求孟祥波提供抵押担保，经协商，天成公司给孙国华出具了孙国华及其指定的人名下的上述案涉房屋购楼收款收据，以案涉房产为孙国华与孟祥波之间的借款提供抵押担保。另查明，孙国华与孟祥波之间的民间借贷纠纷，经一审法院（2017）辽1282民初2920号民事判决书判决孟祥波偿还孙国华借款本金340万元及利息。孟祥波不服该判决提起上诉，铁岭市中级人民法院作出（2018）辽12民终1223号民事判决，维持原判。一审法院在执行过程中作出（2018）辽1282执1088号之三执行裁定书，于2019年7月26日查封孟祥波所有的位于馨萱兰苑小区24＃2单元704、804、904号、24＃-7-1-2、24＃-7-1-3、24＃-8-9-3、24＃-8-10-3、24＃-8-11-3、24＃-8-12-3、24＃-1-1-1、24＃-1-2-1、24＃-1-3-1、24＃-7-1-1、12＃-252、12＃-232、13＃-3-207、13＃-3-307、13＃-3-407、13＃-3-507、13＃楼1至11号共11个车库。位于好来居小区3＃楼4单元102、202、402、502、602，4＃楼4单元204、304、404，2＃1单元102、202、302、402、502、602的房屋（及其他房屋）。天成公司作为案外人提出执行异议，认为天成公司将馨萱兰苑小区和好来居小区部分建设工程承包给孟祥波施工，为了保障工程款的支付，孟祥波提出用两小区中的部分在建房屋作为抵押，目前天成公司已将孟祥波完成部分的工程款支付完毕，现抵押行为已经解除，用于抵押的房屋仍归天成公司所有，请求停止对该房屋的执行。一审法院以（2019）辽1282执异208号执行裁定书裁定驳回天成公司的异议请求。天成公司不服该裁定，向一审法院提起执行异议之诉。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案争议的焦点为被上诉人天成公司对案涉房屋是否享有排除强制执行的民事权益。本案中,天成公司作为案涉房产的开发建设人为上诉人孙国华出具案涉房屋收款收据，以案涉房产为孙国华与原审被告孟祥波之间的借款提供抵押担保，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。虽然案涉房产未办理抵押登记，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，未办理抵押登记并不影响上述抵押担保的效力。同时，不动产抵押以设定抵押权为缔约目的，办理抵押登记是抵押人天成公司的主要义务，本案并无证据证明案涉房产未办理抵押登记是孙国华原因所致。因天成公司未能履行办理抵押登记的义务，应承担违约赔偿责任。天成公司在以案涉房产抵押担保时，应当预见到孙国华在抵押担保履行后可以获得的利益为就抵押担保房产优先受偿的权利。因天成公司违反主要义务未对案涉房产办理抵押登记，孙国华就案涉房产丧失优先受偿权，其因此所受损失体现为主债权不能被清偿的部分，就此部分损失，应当由天成公司承担赔偿责任，但不应当超过抵押权有效设定情况下其所应当承担的责任。孟祥波到期没有清偿孙国华债务，一审法院作出（2017）辽1282民初2920号民事判决，判令孟祥波偿还孙国华借款340万元及利息，天成公司应当对孟祥波不能清偿的本案债务，以案涉房产拍卖、变卖、折价时的价值为限承担赔偿责任。一审法院执行中依法查封天成公司开发建设的案涉房产符合法律的规定，并无不当。天成公司对案涉房屋不享有排除强制执行的民事权益。综上，孙国华的上诉请求成立，应予支持。原审判决适用法律错误,应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条一款、《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、撤销辽宁省开原市人民法院(2020)辽1282民初1974号民事判决；二、驳回天成公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各67064元，由天成公司负担。本判决为终审判决。审判长  宿中顺审判员  陈 晶审判员  贾春红二〇二一年六月二十四日法官助理张鹏飞书记员黄博超