广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤51民终375号上诉人（一审路桥公司）：湖北省路桥集团有限公司，住所地：武汉市经济技术开发区×××××××。法定代表人：刘祖雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晔，男，该公司员工。委托诉讼代理人：熊学军，湖北卓胜律师事务所律师。被上诉人（一审添虹公司）：广东添虹交通工程有限公司,住所地：广州市天河区×××××××××××××××××××。法定代表人：王延初,该公司经理。委托诉讼代理人：余菁，广东法颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄梅梅，广东法颂律师事务所律师。上诉人湖北省路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）与被上诉人广东添虹交通工程有限公司（以下简称添虹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省饶平县人民法院（2020）粤5122民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月11日公开开庭进行审理。上诉人路桥公司委托诉讼代理人刘晔、熊学军，被上诉人添虹公司委托诉讼代理人余菁、黄梅梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。路桥公司上诉请求：1.撤销广东省饶平县人民法院（2020）粤5122民初1146号民事判决第一、二项，改判路桥公司向添虹公司支付工程款578450.02元，维持原判决第三项；2.由添虹公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决第一项适用法律错误，应予撤销并改判。尽管双方当事人签订的《广东省东山至潮州古巷公路安全设施项目（JA1标）施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》）被一审法院认定为无效合同，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，应当参照合同约定支付工程价款，这意味着应当参照合同约定的支付标准、条件及期限等支付工程价款，而不能只单纯参照合同约定的支付标准，对于合同约定的支付条件及期限却不参照。依据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第六条规定，无效施工合同也应当参照合同约定的工程价款支付时间等内容。本案《施工承包合同》9.4.2条及9.4.4条约定“款项支付遵循‘先开票、后付款’的原则”，“乙方因不及时提供发票或者提供的发票不符合规定而造成甲方损失的，相应损失由乙方赔偿，且甲方有权顺延向乙方支付相应工程款”。一审判决认定路桥公司已向添虹公司支付工程款金额为37707763.6元，加上第一项判决的3872802.8元，合计41580566.4元，但添虹公司在律师函中自认至今仅向路桥公司提供38286213.62元发票，少提供发票3294352.78元。综上，一审判决第一项中的3872802.8元只有578450.02元（即3872802.8-3294352.78=578450.02元）达到合同约定的付款条件，一审判决无视合同关于付款条件的约定，对上述3872802.8元全部支持，有违上述司法解释规定，应予纠正。二、一审判决错误认定添虹公司向路桥公司垫付1000000元农民工工资保证金，导致判决第二项适用法律错误，应予纠正。1.农民工工资保证金与履约保证金是两种不同类型的保证金，不能混为一谈。本案《施工承包合同》9.6条是关于履约保函及履约保证金的约定，未涉及农民工工资保证金，且该合同无任何条款涉及农民工工资保证金。故一审判决在认定添虹公司是否向路桥公司垫付1000000元农民工工资保证金时，援引上述条款不当。2.广州祥航交通工程有限公司（以下简称祥航交通公司）与湖北省华晟通建设工程有限公司（以下简称华晟通公司）均系案外人，祥航交通公司向华晟通公司支付1000000元的银行转款凭证载明系“往来款”，并非农民工工资保证金。祥航交通公司转款时间为2017年5月4日，而路桥公司与业主广东省南粤交通潮漳高速公路管理中心（以下简称潮漳高速公路管理中心）签订《广东省东山（闽粤界）至潮州古巷公路项目交通安全设施工程施工（JA-1）合同文件》的时间为2017年5月9日，路桥公司与添虹公司签订《施工承包合同》的时间为2017年6月7日，从时间顺序判断祥航公司上述转款与本案《施工承包合同》履行无关。3.尽管华晟通公司是路桥公司全资子公司，但两者均系独立企业法人，依法应当各自承担民事责任。上述款项的支付对象是华晟通公司，无证据证实路桥公司委托华晟通公司收取上述款项。故上述款项系案外人祥航交通公司与华晟通公司之间的往来款，与本案《施工承包合同》履行无关，非添虹公司向路桥公司垫付的农民工工资保证金，添虹公司无权就上述款项向路桥公司主张权利。一审法院在缺乏相应证据的情况下，由业主将1000000元农民工工资保证金退还给路桥公司的事实，武断推定“添虹公司必定应向路桥公司垫付1000000元农民工工资保证金”，并称“至于中间环节就不重要了”，显属认定事实错误，也有悖基本逻辑。一审判决由于认定事实错误，导致判决第二项适用法律错误，应予纠正。此外，一审法院认定业主向路桥公司退还1000000元农民工工资保证金的时间为2020年7月31日，却在判决第二项将该项保证金的利息起算时间判定为2017年5月4日，该项判决与认定的事实存在自相矛盾。添虹公司辩称，同意一审判决，不同意路桥公司的全部诉求。一、从一审过程及上诉请求和理由来看，路桥公司对未付工程款余额3872802.8元并无异议，本次也未提出上诉。之所以不同意支付是因为其认为要先开票后付款，路桥公司认为一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）认定涉案合同无效，参照合同约定支付工程款时仅采信结算价款标准，而未参照支付条件，但根据该司法解释的立法宗旨来看，在第二条规定参照合同执行，是出于对工程合格及工程质量的考量，对权益人利益的平等保护，故仅参照以完工工程量的结算价款，而不参照工程款的支付条件。关于开票的义务能不能用于先行抗辩的理由，就立法而言，付款针对的是合格交付而不是针对开票义务，开发票是基于取得工程款后的义务，无法用于抗辩支付工程款。开具发票要有确定的金额，这也是符合法律规定的，本案就工程款发生诉争，对支付的工程款金额没有最终明确，所以暂未开具发票，但如果路桥公司认为要先开票后付款，添虹公司可以当庭承诺庭后五日内按一审判决金额开具发票并提交法庭，路桥公司应承诺支付。二、关于农民工工资保证金1000000元的问题，路桥公司在中标涉案工程后，与业主进行合同谈判，签订合同谈判纪要，一审已经有提交证据，该合同谈判纪要第4条已经有所约定。所以添虹公司于2017年5月4日委托祥航交通公司支付1000000元是路桥公司指定的账户，一审法院认定事实清楚。中标阶段要求先支付保证金再签合同，所以不存在路桥公司认为不合逻辑的情况，这也是工程建设领域的惯例。路桥公司也确认华晟通公司在涉案工程中进行管理，有收取费用，作为合同相对方，添虹公司基于善意和表见代理，视同华晟通公司可以收取款项，至于两者内部权限的约定如何，与添虹公司无关。何况在添虹公司支付该笔款项时，也是与华晟通公司人员沟通后，接受其指示向其指定账户打款的，综上所述，一审判决结果正确，请求二审法院驳回路桥公司的全部诉求，维持一审判决。添虹公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令路桥公司向添虹公司支付拖欠的工程款3873202.81元及逾期利息145153.01元(利息自应付未付之日起，按中国人民银行同期贷款利率为标准计算至路桥公司偿还全部欠款本息之日止。暂计算至起诉之日，为145153.01元)；2.请求依法判令路桥公司向添虹公司支付工程结算余款1873338.01元；3.请求依法判令路桥公司向添虹公司返还农民工工资保证金1000000元、项目账户活期利息23171.19元，共计1023171.19元；4.请求依法判令承担添虹公司为实现债权所支付的全部费用，包括本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年5月9日，潮漳高速公路管理中心与路桥公司签订《合同文件》，将广东省东山（闽粤界）至潮州古巷公路项目交通安全设施工程施工第JA-1合同段（下称“闽粤界公路工程第JA-1合同段”）发包给路桥公司，《合同文件》包括：包含履约保函等十三章。2017年6月7日路桥公司（甲方）与添虹公司（乙方）签订《施工承包合同》，将上述项目转包该添虹公司，添虹公司成为该项目的实际施工方。《施工承包合同》的部分规定为：第七条承包方式。本工程在甲方监督下由乙方自筹资金承包施工，实行乙方自主经营、自负盈亏、自担风险的承包形式。具体权利义务以甲方与建设单位（业主）签订的主合同、确认书、本协议及与本工程有关的文件为准。与本合同工程有关的一切税费及相关责任均由乙方承担，且均包含在本施工承包合同的工程量清单中，甲方不另行支付。第八条合同价款。本合同工程总价暂定人民币（大写）叁仟柒佰壹拾伍万伍仟玖佰叁拾柒元（37155937元），合同总价包含法定税费、管理费及乙方应承担的其他费用。中期结算工程量及价款以业主批复对应乙方工程范围内中期计量数量及价款为准，最终结算量及结算总额以业主批复的决算工程量及结算总额为准，乙方无条件承担其施工范围内业主委托的审计部门或工程造价咨询机构审计核减工程量及金额。第九条特别约定与工程款支付。9.1单价确认原则及管理费用支付。乙方按工程进度结算款向甲方缴纳1.5%的管理费，最终管理费的计算基数以业主批复的工程款结算总额为准。乙方负责计量工作，按照本合同约定甲方从乙方计量款中扣除工程税金及乙方应向甲方交缴的各项费用后，剩余费用仅限用于本工程，甲方派驻会计负责监督剩余费用的使用情况，确保剩余费用用于本工程。在业主未向甲方支付相应工程款的情形下，甲方可以不向乙方支付相应的工程款。如业主支付材料款、工程进度款、竣工结算款、质量保修金等款项，甲方在扣除业主供应材料款（如发生）、业主代为支付费用（如发生）、乙方应向甲方支付费用等款项后，无息支付给乙方。本项目所发生的一切税费及法定费用均由乙方承担，由甲方从乙方当月的计量款中扣除或按照业主确认的纳税方式纳税。增值税及附加税费、印花税、企业所得税、个人所得税等因履行本协议而产生的所有税费及价格调整基金等（如国家和地方规定税费调整执行新的标准，则按新标准及时间执行），均由乙方承担。9.3保险。乙方按照业主要求以“承包人”和“业主”的名义购买工程一切险及第三方责任险，所发生的费用由乙方承担。9.4款项支付。9.4.1付款总额限制。甲方对乙方的付款总额不得超过业主支付的对应乙方工程范围内的终期计量金额扣除1.5%管理费，11%增值税款以及与增值税相关的所有附加税、印花税、个人所得税、资源税等主管税务机关要求征收的所有税款后的余额。9.4.2支付原则。款项支付遵循”先开票、后付款”的原则，甲方支付前，乙方应按双方确认的当期应付金额，向甲方开具等额、合法、有效的（专用/普通）发票，发票信息符合“四流合一”，并于发票开具当月提交给甲方。9.4.4其他责任。乙方因不及时提供发票或者提供的发票不符合规定而造成甲方损失的，相应损失由乙方赔偿，且甲方有权顺延向乙方支付相应工程款。9.6合同履约保证金。甲方负责对业主办理履约保函，乙方据实承担办理银行履约包含的手续费。如项目业主需要现金担保或诚信金，则乙方应先转入甲方指定账户，由甲方在规定内规定时间内转入业主指定账户。业主向甲方返还现金担保之日起7个工作日内，甲方向乙方返还相应款项。第十二条违约责任12.1当发生下列情况时，由甲方承担违约责任：在业主按期计量并向甲方支付相应工程款的前提下，甲方不按时向乙方支付相应工程款。12.2如因本工程业主不履行、不完全履行或迟延履行施工合同义务导致甲方不履行、不完全履行或迟延履行施工合同义务的，乙方可以向业主方提出索赔申请，甲方予以配合；乙方放弃向甲方索赔的权利。《施工承包合同》签订后，添虹公司依约完成全部工程内容。于2017年12月15日经验收合格交付使用。于2019年11月2日路桥公司向潮漳高速公路管理中心报送工程最终结算。双方签订了《工程结算协议》，协议载明：路桥公司承包的闽粤界公路工程第JA-1合同段已完成交工验收，且路桥公司已取得工程交工证书。闽粤界公路工程第JA-1合同段结算价暂定44274425元，最终以政府行业主管部门造价审核结果为准；合同金额支付情况：截止2019年3月潮漳高速公路管理中心已向路桥公司支付36912604元；潮漳高速公路管理中心直接从承包人扣回“建设工程一切险和第三者责任险”158786元；质量保证金：质量保证金按结算金额的3%预留，即1328233元。在工程缺陷责任期满且未发现存在工程缺陷，监理人出具该工程缺陷责任届满证明并签订结算协议后28天内支付工程质量保证金的50%，剩余质量保证金的支付在竣工验收完成后且项目通过决算审计后，同时须根据最终审计结果决算款后进行尾款支付。2017年5月4日祥航交通公司向华晟通公司（2018年9月7日湖北省华晟通建设工程有限公司更名为湖北省路桥华晟通建设工程有限公司）转入1000000元，汇款说明为“系代添虹公司向路桥公司支付闽粤界公路工程第JA-1合同段农民工工资保证金。”2020年7月31日潮漳高速公路管理中心向路桥公司在交通银行账号：420××××××××050004130，汇入1000000元，附加信息为退保证金。2020年1月21日潮漳高速公路管理中心向潮漳高速公路第JAI合同段项目经理部汇入5301169元。2020年7月8日潮漳高速公路第JAI合同段项目经理部向华晟通公司在交通银行账号420××××××××050008020汇入83878元，附加信息项目咨询服务，路桥公司在庭审时自认该款为支付管理费。庭审时双方确认：潮漳高速公路管理中心的付款方式为潮漳高速公路管理中心将阶段完成的款项汇入交通银行广东省分行，户名：潮漳高速公路第JAI合同段项目经理部，账号：49549518××××××××76518（下称“公户”），取款的方式：添虹公司根据施工进度，相应向路桥公司报送阶段性材料款劳务费，路桥公司最终审核无误，双方共同签字才可以支出。截止到庭审日，双方确认潮漳高速公路管理中心已打入到“公户”42213773元（2019年3月支付36912604元+2020年1月21日5301169元）。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的外。”本案所发生的法律事实发生在民法典实施之前，适用当时的法律、司法解释的规定，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定。本案是建设工程施工合同纠纷，首先要确认的是双方签订的《施工承包合同》是否有效。其次是分析双方所争议的焦点问题。首先，关于路桥公司与添虹公司签订《施工承包合同》的效力问题。本案的诉讼标的为闽粤界公路工程第JA-1合同段项目工程。发包方为潮漳高速公路管理中心，即本案添虹公司、路桥公司所称的“业主”。承包方为路桥公司。双方为完成目标工程而签订了《合同文件》。从添虹公司、路桥公司提供的证据来看，该合同具备了建设工程合同成立的程序要件，也体现了双方当事人的“合意”，该合同有效。路桥公司将上述工程转包给添虹公司，双方签订了《施工承包合同》，该合同基本上按《合同文件》所约定的权利义务,并在合同内，把《合同文件》作为主合同，另增加他们之间的权利义务，其中最突出的是路桥公司收取项目1.5%的管理费，项目的各自税费、保险费等都以路桥公司的名义代缴，在工程的一系列运作，结算到在潮漳高速公路管理中心与路桥公司之间进行，无法体现潮漳高速公路管理中心同意将闽粤界公路工程第JA-1合同段项目转包给添虹公司的事实，但实际上添虹公司成为了实际施工人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定“建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”本案中，从证据来看，添虹公司具备工程施工的资质，可以在发包方的同意的情况下承担路桥公司转包的工程，但从双方提供的证据来看，没有证据证明潮漳高速公路管理中心同意路桥公司把该工程转包给添虹公司。因此，路桥公司与添虹公司签订《施工承包合同》因违反上述法律规定，应视为无效。但由于该工程已由添虹公司依约完成全部工程内容，且经验收合格交付使用。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承建人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。”本案添虹公司承建的工程以经质量监督部门检验合格，并交付使用。由于合同无效，添虹公司请求按合同的约定支付工程款的请求，不予支持，但可以参照合同约定支付工程款。其次，本案添虹公司、路桥公司双方所争议的焦点问题。一、由潮漳高速公路管理中心转入潮漳高速公路第JAI合同段项目经理部账户的42213773元的分配问题；二、潮漳高速公路管理中心还没有支付的工程结算余款是否要由路桥公司垫付问题；三、关于路桥公司是否存在应返回添虹公司垫付的1000000元农民工工资保证金及归还该款的存款利息的问题。一、由潮漳高速公路管理中心转入潮漳高速公路第JAI合同段项目经理部账户的42213773元的分配问题。（一）添虹公司已收工程款数额的确认值。庭审时，添虹公司自认实际收到合计为37707363.6元。路桥公司自认已付给添虹公司工程款金额为37707763.6元，相差400元。添虹公司主张多出的400元是其在2017年8月28日项目专用账户开户时单独存入的，与项目支付给添虹公司的工程款无关联。但添虹公司的主张证据不充分，不予采信，路桥公司提出的已支付给添虹公司金额为37707763.6元，本院予以采信。关于管理费的数额问题。本案中，添虹公司、路桥公司所签订的《施工承包合同》虽然无效，但实际施工方添虹公司对承包方路桥公司收取1.5%的管理费没有异议，因此，管理费的收取可以参照合同的约定。添虹公司认为应付还路桥公司的管理费42213773元×1.5%＝633206.60元；路桥公司认为添虹公司应付的管理费为：2020年7月份之前管理费553689.07元，2020年7月份支付管理费83878元，合计637567.07元，两者相差4361.01元，路桥公司抗辩其多收4000元的管理费是通过双方共同签字认可的，但没有提供证据予以证明，本院不予采信，本院认为添虹公司应支付给路桥公司的管理费应为42213773×1.5%=633206.60元。因此，在“公户”中的款项应为：42213773×（1-1.5%）-37707763.6=3872802.8元。（二）对于仍在“公户”中的3872802.8元款项，添虹公司是否要按要《施工承包合同》的约定“先开票、后付款”的支付原则。路桥公司抗辩称，本案双方当事人签订的《施工承包合同》）9.4.2条及9.4.4条约定“款项支付遵循‘先开票、后付款’的原则。在“公户”中的3872802.8元不具备支付条件，该主张不成立。就本案而言，由于《施工承包合同》无效，合同中约定的“款项支付遵循‘先开票、后付款’的原则仅做参照而已。由于工程已经验收合格并投入使用，由潮漳高速公路管理中心支付仍在公户中的3872802.8元，应该支付给实际施工方添虹公司。支付工程款与开具发票系不同性质的义务，支付工程款是主要义务，开具发票是随附义务，路桥公司在支付工程款时添虹公司应主动开具相应发票,但不得以添虹公司未开具发票为由而拒绝支付工程款。因此路桥公司的抗辩不成立，路桥公司路桥公司在支付工程款3872802.8元时添虹公司添虹公司应主动开具相应发票。（三）对于路桥公司尚未支付的工程款是否应支付给添虹公司的逾期利息。添虹公司主张，根据《施工承包合同》第十二条约定“当发生下列情况时，由甲方承担违约责任：在业主按期计量并向甲方支付相应工程款的前提下，甲方不按时向乙方支付相应工程款”。因路桥公司尚欠3873202.81元未予支付，前述欠款路桥公司应于2020年1月21日收到业主款项后向添虹公司支付，截至起诉之日，已逾期161天，逾期利息145153.01元。路桥公司抗辩因添虹公司没有遵循“先开票、后付款”的原则，该款不具备支付条件，该主张不成立。本院认为，由于《施工承包合同》无效，《施工承包合同》所规定双方的权利义务，只能参照双方的合理约定及过错责任进行分析。本案添虹公司、路桥公司本身对应付给添虹公司的分期款项存在争议，且双方对应遵循“先开票、后付款”的原则也存在争议。根据公平的原则，在否定“先开票、后付款”的约定的同时，也应否认路桥公司不按时向添虹公司支付相应工程款应承担违约责任的约定，因此，添虹公司添虹公司主张路桥公司路桥公司尚未支付的工程款应支付逾期利息，不予主持。但由于潮漳高速公路管理中心以支付在“公户”的工程款会产出利息，根据《中华人民共和国民法典》第三百二十一条第二款规定“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”本案中，该款本应付还添虹公司，该款所产生的利息属于法定孳息，按交易习惯应当由添虹公司所有。二、潮漳高速公路管理中心还没有支付的工程结算余款是否要由路桥公司垫付问题。添虹公司主张，根据双方均确认的路桥公司与潮漳高速公路管理中心签订的《工程结算协议》第一条确认合同结算价为44274425元，扣减潮漳高速公路管理中心付的保证金158786元和双方确认潮漳高速公路管理中心合计已支付给路桥公司路桥公司的工程款42213773元后，差额即为涉案项目与潮漳高速公路管理中心的结余款（含质保金）1901866元；又依据添虹公司、路桥公司双方约定付款方式，在涉案项目业主结算余额（含质保金）扣除1.5%管理费后，还欠付添虹公司1873338.01元，即1901866元×（1-1.5%）。路桥公司抗辩称，路桥公司与潮漳高速公路管理中心签订的《工程结算协议》第一条约定工程暂定结算价为44274425元，最终以政府行业主管部门及审计部门造价审查及审计结果为准，第四条第3款约定若根据审计结果业主少付或多付了工程款，实行多退少补，上述约定体现的是审计据实扣减原则，不受审计扣减额不超过工程质量保证金一半的限制。一审法院认为，《工程结算协议》第一条约定工程暂定结算价为44274425元，最终以政府行业主管部门及审计部门造价审查及审计结果为准，本案中，双方均没有证据证明该项目已取得政府行业主管部门及审计部门造价审查及审计结果。因此业主应付的最终款项尚无法确定。另，添虹公司对《施工承包合同》第十二条违约责任12.2“如因本工程业主不履行、不完全履行或迟延履行施工合同义务导致甲方不履行、不完全履行或迟延履行施工合同义务的，乙方可以向业主方提出索赔申请，甲方予以配合；乙方放弃向甲方索赔的权利”是同意的，这证明添虹公司、路桥公司对潮漳高速公路管理中心未支付部分有共同的索赔义务。由于工程的最终结算价无法确定，且添虹公司没有主张把潮漳高速公路管理中心列为被告，因此，本案中添虹公司请求路桥公司偿还潮漳高速公路管理中心尚未支付的部分款项，可以另案解决。三、关于路桥公司是否存在应返回添虹公司垫付的1000000元农民工工资保证金及归还该款的存款利息的问题。从双方提供的证据来看，在合同的约定方面：《合同文件》中的《合同谈判纪要》第四条约定“承包人（即路桥公司）应于收到中标通知书一周内办理银行履约保函并向发包人（即潮漳高速公路管理中心）缴纳1000000元农民工工资保证金”。在《施工承包合同》第九条9.6“如项目需要现金担保或诚信金，则乙方（即添虹公司）应先转入甲方（即路桥公司）指定账户，由甲方在规定时间内转入潮漳高速公路管理中心账户，潮漳高速公路管理中心向甲方返还现金担保之日起7个工作日内，甲方向乙方返还相应款项”。在实际履行方面：祥航交通公司向华晟通公司转入1000000元，汇款说明为涉案项目农民工工资保证金。2020年7月31日潮漳高速公路管理中心向路桥公司路桥公司在交通银行账号：420××××××××050004130，支付1000000元，附加信息为退保证金。从发包方潮漳高速公路管理中心与承包方路桥公司签订的《合同文件》，到承包方路桥公司与实际施工方添虹公司签订的《施工承包合同》均有要求向发包方潮漳高速公路管理中心提供农民工工资保证金的义务。在实际履行过程中，添虹公司虽没有证据证明其委托祥航交通公司向华晟通公司转入1000000元农民工工资保证金，但祥航交通公司自证存在转入1000000元给华晟通公司作为涉案工程农民工工资保证金的事实。从双方提供的证据中，虽没有证据证明路桥公司指定华晟通公司向添虹公司代收1000000元农民工工资保证金，但路桥公司提供的证据显示，添虹公司所支付给路桥公司的管理费是汇入华晟通公司，证明华晟通公司与路桥公司存在一定的关联性。且在该工程验收合格后，潮漳高速公路管理中心将该笔农民工工资保证金退还给路桥公司。按交易常识“有退必有收”，于此类推，潮漳高速公路管理中心必定有收到路桥公司的1000000元农民工工资保证金，按照《施工承包合同》的约定，添虹公司必定应向路桥公司垫付1000000元农民工工资保证金。至于中间环节就不重要了。因此，添虹公司请求路桥公司应返还添虹公司垫付的1000000元农民工工资保证金，事实清楚，证据充分，予以支持。由于工资保证金是为了防止承包方拖欠农民工工资而设立的，本案中没有证据证明添虹公司拖欠农民工工资，在此期间，该款项应当一直存放在银行的账户里，因此，1000000元在此期间会产生活期利息。根据《中华人民共和国民法典》第三百二十一条第二款规定，由于利息的归属约定不明，按交易习惯应该归还物权人，即添虹公司所有。因此，添虹公司请求路桥公司返还活期利息，依法有据，予以支持。综上所述，2017年5月9日，潮漳高速公路管理中心与路桥公司路桥公司签订《合同文件》，合法有效。路桥公司在没有征得潮漳高速公路管理中心的同意将上述工程转包给添虹公司，双方签订了《施工承包合同》因违反法律的强制规定，合同无效。但该工程已于2017年12月15日经验收合格交付使用。添虹公司请求路桥公司支付工程款可以参照《施工承包合同》的约定。于2019年11月2日路桥公司与潮漳高速公路管理中心签订了《工程结算协议》，约定(JA1标)工程结算价暂定44274425元，潮漳高速公路管理中心已打入到“公户”42213773元，在扣除双方约定添虹公司应付还路桥公司的管理费为633206.6元后，添虹公司已收到37707763.6元，仍有3872802.8元在“公户”中没有支付给添虹公司，路桥公司在支付工程款3872802.8元时添虹公司应主动开具相应发票。在“公户”的利息归添虹公司所有。潮漳高速公路管理中心最终结算款与已付部分工程款的数额无法确定，可以另案解决；路桥公司应返回原垫付的1000000元农民工工资保证金及相应的活期利息。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民法典》第三百二十一条第二款的规定，判决如下：一、湖北省路桥集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付广东添虹交通工程有限公司工程款3872802.8元及利息（在交通银行广东省分行，户名：湖北省路桥集团有限公司潮漳高速公路JA1合同段项目经理部，账号：49549518××××××××76518的存款利息总额）；二、湖北省路桥集团有限公司应于本判决生效之日起十日内返还广东添虹交通工程有限公司垫付的1000000元农民工工资保证金及利息（利息以1000000元为基数，时间自2017年5月4日至本判决生效之日止，按中国人民银行规定的活期存款利率计息）；三、驳回广东添虹交通工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60204.05元，由湖北省路桥集团有限公司负担45782.42元，广东添虹交通工程有限公司负担14421.63元。本院二审期间，上诉人路桥公司没有向本院提交新证据。被上诉人添虹公司要求补充提交以下证据：1.聊天记录，证明涉案农民工保证金1000000元是路桥公司委托转账的，双方已就该1000000农民工保证金的支付形成合意，进一步证实该1000000元是委托祥航公司进行支付给路桥公司的。第1页说明付款人是祥航交通公司，受添虹公司委托；第2页证明支付的是农民工保证金1000000元，同时证明华晟通公司指示打到指定的账户；第3页华晟通公司明确该1000000元已支付到业主账户；第4、5页华晟通公司代表路桥公司提交本案的施工组织人员中有明确赵明明代表路桥公司。经组织质证，路桥公司认为添虹公司要求补充提交的证据不属于新证据，无权在二审阶段提交。从证据的形式来讲，这是添虹公司员工与华晟通公司员工的聊天记录，仅凭打印件无法核实。经审查，添虹公司二审提交的证据不属于新证据，且证据的真实性无法证明，不予采信。一审除认定2017年5月4日祥航交通公司向华晟通公司转入1000000元，汇款说明为“系代添虹公司向路桥公司支付闽粤界公路工程第JA-1合同段农民工工资保证金”有误外，查明其他案件事实清楚，本院予以确认。围绕当事人争议的事实，本院另查明，路桥公司与潮漳高速公路管理中心签订的《合同文件》中，《合同谈判纪要》第四条约定“承包人（即路桥公司）应于收到中标通知书一周内办理银行履约保函并向发包人（即潮漳高速公路管理中心）缴纳1000000元农民工工资保证金”，且路桥公司在《合同文件》中签署了《建设工程农民工工资支付保证书》。祥航交通公司于2017年5月4日在平安银行向华晟通公司转入1000000元，银行转账凭证中备注为“来往款”。添虹公司在一审提交由祥航交通公司出具的《转账证明》，证明该1000000元系其代添虹公司向路桥公司支付涉案工程农民工工资保证金。路桥公司确认，华晟通公司为其的子公司，同时表示未向华晟通公司询问了解转账情况。经双方确认，一审判决第一项应付工程款3872802.8元中，添虹公司已向路桥公司开具了总额578450.02元的发票。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查。一审判决对涉案合同效力及未付工程余款的认定，双方当事人均无异议，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点是：1.未开具发票部分的工程款是否符合给付条件。2.添虹公司是否已垫付农民工工资保证金1000000元及路桥公司应否予以返还。关于焦点1，未开具发票部分的工程款是否符合给付条件的问题。路桥公司与添虹公司签订的《施工承包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条规定的目的在于更好平衡当事人之间的利益关系，便捷、合理解决纠纷。《施工承包合同》中约定的“先开票、后付款”不必然适用。涉案工程于2017年12月15日经验收合格交付使用，但本案起诉前，双方已因合同履行发生纠纷，失去自愿确认并支付工程款的前提条件，且添虹公司已开具发票的578450.02元应付工程款，路桥公司并未依约付款。现路桥公司以“先开票、后付款”为由主张一审判决第一项适用法律错误，不予支持。一审判决路桥公司应支付添虹公司工程款3872802.8元及利息，处理正确，予以维持。添虹公司应同时履行开具发票义务，但不应以此作为起诉要求付款的条件。关于焦点2，添虹公司是否已垫付农民工工资保证金1000000元及路桥公司应否予以返还的问题。路桥公司与添虹公司在《施工承包合同》第七条约定，路桥公司与添虹公司的具体权利义务以路桥公司与建设单位（业主）签订的主合同、确认书、本协议及与本工程有关的文件为准。根据该约定，添虹公司一揽子承接路桥公司与潮漳高速公路管理中心签订的《合同文件》中路桥公司的所有义务，也包括《合同文件》中约定缴纳农民工工资保证金的义务。合同履行过程双方未因农民工工资保证金问题发生争议。2020年7月31日潮漳高速公路管理中心通过交通银行账号：420××××××××050004130向路桥公司支付1000000元，附加信息为退保证金。据此，可认定农民工工资保证金1000000元已依约支付，并已退回路桥公司账户。结合祥航交通公司于2017年5月4日在平安银行向华晟通公司转入1000000元的转账回单，以及其出具的证明代添虹公司向路桥公司支付涉案工程农民工工资保证金的《转账证明》，添虹公司要求路桥公司返还农民工工资保证金1000000元，可予支持。一审法院未追加华晟通公司作为第三人参加诉讼，不利于全面查明事实，但路桥公司作为华晟通公司的总公司，在添虹公司举证证明农民工工资保证金1000000元已委托第三方转入路桥公司的子公司账户的情况下，未积极向其子公司了解并回应，不符合常理。路桥公司对添虹公司的举证未提供反驳证据，应由其承担不利的法律后果，其主张一审判决错误认定添虹公司向路桥公司垫付农民工工资保证金1000000元导致适用法律错误，不予支持。添虹公司在一审起诉时未主张返还农民工工资保证金的利息，一审判决路桥公司按中国人民银行规定的活期存款利率计息向添虹公司支付利息，缺乏依据，且潮漳高速公路管理中心于2020年7月31日才退回农民工工资保证金，一审判决自2017年5月4日计算该款的利息损失，起算时间也存在不当。据此，路桥公司对支付农民工工资保证金利息提出异议，可予支持。综上所述，路桥公司上诉请求驳回添虹公司要求支付工程款和保证金，据理不足，不予支持；一审判决路桥公司支付农民工工资保证金利息有误，应予纠正，其他判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持广东省饶平县人民法院（2020）粤5122民初1146号民事判决第一、三项及诉讼费分担的决定；二、变更广东省饶平县人民法院（2020）粤5122民初1146号民事判决第二项为湖北省路桥集团有限公司应于本判决生效之日起十日内返还广东添虹交通工程有限公司垫付的1000000元农民工工资保证金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9584.5元，由上诉人湖北省路桥集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭辉聪审 判 员 张越彬审 判 员 佘淡英二〇二一年六月二十八日法官助理 佘佳铭书 记 员 杨金锋