贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1466号上诉人（原审被告）：贵州省领伟工程有限公司，住所地：贵州省盘州市亦资街道金秋路256号，统一社会信用代码：91520222MA6HXXDL81。法定代表人：梅小伟，系该公司执行董事兼总经理。特别授权委托诉讼代理人：张海潮，贵州行泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州盘州市民诚商品混凝土有限公司，住所地：贵州省盘州市亦资街道海子头村三组，统一社会信用代码：91520222MA6GRWU59B。法定代表人：龚飞，系该公司执行董事。特别授权委托诉讼代理人：杨航，贵州真知律师事务所律师。一般授权委托诉讼代理人：吴宇贤，贵州真知律师事务所实习律师。上诉人贵州省领伟工程有限公司（以下简称领伟工程公司）因与被上诉人贵州盘州市民诚商品混凝土有限公司（以下简称民诚商混公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2021）黔0281民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。领伟工程公司上诉请求：1、请求改判一审判决书第一项为：“被告贵州省领伟工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内支付尚欠原告贵州盘州市民诚商品混凝土有限公司的混凝土货款15050元，并支付2020年9月16日至2021年1月4日期间的逾期付违约金7638.38元以及从2021年1月5日起至上述混凝土款付清之止以尚未支付的混凝土货款为基数，按年利率3.85%计算的逾期付款违约金”；2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决判令上诉人向被上诉人支付违约金6655.55元是错误，明显过高，依法应予改判。一审判令上诉人按每日1‰的标准支付被上诉人违约金，计算标准明显过高。关于逾期付款的违约金，应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”判断逾期付款违约金是否过高，需要以逾期付款损失为衡量依据。上诉人认为逾期付款给被上诉人造成的损失是资金占用的损失，一审法院按每日1‰的标准，也即每年36%的标准计算，违约金显然过高。应当按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算违约金。综上所述，恳求二审法院依法查清事实，依法改判，做出客观公正判决，维护上诉人合法权益，维护司法公正与权威。民诚商混公司辩称，一、根据被上诉人与上诉人双方签订的《商品混凝土供需合同》第十条“3、需方未按照本合同约定期间付款的，应当承担下列违约责任，包括但不限于：①逾期付款违约金（计算方式为：需方以尚未支付的混凝土款为基数，自欠款之日起，按照每日2%计算违约金，直至需方将混凝土款支付完毕时为止）；②供方为实现本合同债权产生的鉴定费、评估费、公告费、律师代理费、案件受理费，财产保全费（含向保险公司因财产保全投保的费用）等”之约定，上诉人未按案涉合同约定履行付款义务，导致被上诉人的合同目的不能实现，上诉人的行为已构成根本性违约，根据法律规定，当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任，履行不符合约定的，应当按照合同约定承担违约责任。本案诉讼纠纷是因为上诉人不诚信履行合同的付款义务而引起的，被上诉人与上诉人对违约责任的约定对双方均具有约束力及惩罚违约的功能，同时体现了国家维护买卖市场秩序的意志。本案中，上诉人参照最高人民法院（2019）最高法民申1451号判例以每日1‰计算违约金在案涉合同约定范围内，为此，一审判决支持答辩人请求的违约金计算标准不存在明显过高的问题。二、上诉人认为违约金显然过高的理由不能成立。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”的规定，上诉人作为违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，其应当提供有效证据证实被上诉人的违约金超过了因其违约给上诉人造成了损失的百分之三十，但其并未提供，应承担举证不能的后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的上诉请求及上诉理由明显不能成立，请求法院依法判决驳回上诉人领伟公司的上诉请求。民诚商混公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告货款150050元、违约金16505.50元（暂计算2020年9月16日起至2021年1月4日止，计算方法：150050元×1‰×110=16505.50元），2021年1月4日之后的违约金，以实际未支付的欠款为基数，按照每日1‰的标准计算至款项付清为止；2、判决被告支付原告为实现债权而支付的律师代理费9993.33元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原被告（原告为乙方、被告为甲方）签订《商品混凝土供需合同》约定，由原告向被告供应混凝土，双方在合同中对混凝土强度等级、单价、结算和付款方式、违约责任等进行了明确约定。其中合同第七条混凝土结算方式部分约定“1、甲、乙双方约定于每月5日前办理完毕上月30日止的供货混凝土数量结算。2、若甲方逾期5日不与乙方结算，视为甲方同意乙方按已签收的《混凝土发货单》作为结算依据。”，第七条付款时间及方式部分约定“供方在本合同签订后先行向需方供应混凝土，结算方式为以下任一条件先到为准；1、达到该部分混凝土款在本项目结束后7日内一次性付清。2、即第一次供应混凝土之日起60天内一次性付清所有累计方量。3、供应的混凝土累计到1500m3时需方应在七日内一次性全额支付，以上三个付款条件以先到为准。需方若不能在7日内交付货款，供方有权暂停供货，订货期间需方发生的一切经济损失由需方自行负责，供方不承担任何责任。”，第十条违约责任部分约定“……3、需方未按照本合同约定期间付款的，应当承担下列违约责任，包括但不限于：①逾期付款违约金（计算方式为：需方以尚未支付的混凝土款为基数，自欠款之日起，按照每日2％计算违约金，直至需方将混凝土款支付完毕时为止）；②供方为实现本合同债权产生的鉴定费、评估费、公告费、律师代理费、案件受理费、财产保全费（含向保险公司因财产保全投保的费用）等。”。合同签订后，原告从2020年4月28日起向被告供应混凝土。2020年9月16日，经双方结算，截至2020年9月1日，原告向被告供应混凝土的总货款为150050元。此后，被告至今未履行付款义务。原告为追索上述货款，委托贵州真知律师事务所指派律师代为提起和参加诉讼，为此，原告支付了律师代理费9993.33元。一审法院认为，原被告签订的《商品混凝土供需合同》是双方的真实意思表示，不存在违反法律法规的情形，应属有效，对双方均具有约束力。原告向被告供应混凝土后，被告应向原告支付相应的混凝土货款。本案中，被告对原告要求其支付混凝土货款150050元并无异议，只是辩解现无力支付而已，故对原告要求被告支付混凝土货款150050元的诉请，应予支持。本案的争议焦点是：被告是否应支付原告主张的违约金及律师代理费。双方在合同中约定了三个付款条件，一是项目结束后7日内一次性付清，二是从第一次供应混凝土之日起60天内一次性付清所有累计方量，三是供应的混凝土累计到1500m3时需方应在七日内一次性全额支付，双方并约定以先成就的条件为准。从双方签订的结算单载明的供货明细看，原告自2020年4月28日开始供货，到2020年9月1日停止供货，首先成就的应是上述第二个付款条件，即被告在2020年6月28日前就应付清此前的混凝土货款，但双方在2020年9月16日才办理了结算手续，即被告最迟也应在双方结算之日付清所有混凝土货款，被告至今未履行付款义务的行为显然已构成违约，应按照约定承担违约责任。被告虽然辩解原告存在停止供货的违约行为，其不应承担违约责任，但被告对此并未提供证据予以证实，即使原告确实存在停止供货的行为，根据双方在合同第七条付款时间部分的约定，由于被告未履行付款义务，原告也有权停止供货，故对被告的辩解意见，不予采信。原被告在合同第十条违约责任部分约定，如被告逾期付款，应向原告支付逾期付款的违约金以及原告为追索债权而支付的律师代理费等，故原告有权主张逾期付款违约金以及律师代理费。对于逾期付款违约金，双方在合同中虽约定以尚未支付的混凝土款为基数，自欠款之日起，按每日2%的标准计算，但原告仅要求按每日1‰的标准计算，应予支持。2020年9月16日至2021年1月4日，被告应支付的违约金为16655.55元（150050元×1‰×111=16655.55元），原告主张的16505.50元未超过上述金额，予以支持。对于律师代理费，根据双方的约定，律师代理费和违约金均属于被告应承担违约责任的范畴，计算律师代理费时应以原告主张的混凝土货款金额为基数进行计算，不应将上述违约金的金额作为基数进行计算。参照《贵州省六盘水市律师协会律师收费指导意见》中载明的律师代理费计算标准，被告应承担的律师代理费应为9003元（150050元×6%=9003元），原告主张的金额9993.33元超过了上述金额，对超出部分不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告贵州省领伟工程有限公司于判决发生法律效力后十五日内支付尚欠原告贵州盘州市民诚商品混凝土有限公司的混凝土货款150050元，并支付2020年9月16日至2021年1月4日期间的逾期付款违约金16505.50元以及从2021年1月5日起至上述混凝土款付清之日止以尚未支付的混凝土货款为基数，按日利率1‰计算的逾期付款违约金；二、被告贵州省领伟工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内支付原告贵州盘州市民诚商品混凝土有限公司因追索本案债权而产生的律师代理费9003元；三、驳回原告贵州盘州市民诚商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1916元，由原告贵州盘州市民诚商品混凝土有限公司负担11元，被告贵州省领伟工程有限公司负担1905元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”的规定，上诉人提出一审支持违约金计算标准过高，但上诉人并未举证证明一审支持的违约金数额已超过实际损失的百分之三十，结合双方对违约责任的约定、上诉人逾期付款的实际以及被上诉人在提起诉讼时已主动将逾期付款违约金的计算标准调整为按每日1‰的标准计算。一审法院按照被上诉人主张的上述标准支持逾期付款违约金并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人贵州省领伟工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓少旭审判员  王秋红审判员  杨 龙二〇二一年六月十六日法官助理张冰书记员杨梦虹