河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终7287号上诉人（原审被告、反诉原告）河南若然建筑装饰工程有限公司，住所地漯河市召陵区汾河路与韶山路交叉口博睿国典一期1栋108号。统一社会信用代码91411100MA3XCKKP4T。法定代表人林宇柱，总经理。委托代理人张永博，河南汇恒律师事务所律师。委托代理人张花蕊，河南汇恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）郑州隆源景观工程有限公司，住所地郑州市金水区中方园路60号5号楼3单元16层1604号。统一社会信用代码91410105060031757D。法定代表人贺聪，执行董事兼总经理。委托代理人朱保民、娄军峰，河南广奥律师事务所律师。上诉人河南若然建筑装饰工程有限公司（以下简称若然公司）因与被上诉人郑州隆源景观工程有限公司（以下简称隆源公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2021）豫0105民初4913号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法公开开庭进行了审理。上诉人若然公司的法定代表人林宇柱及其委托代理人张永博、张花蕊，被上诉人隆源公司的委托代理人娄军峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆源公司向一审法院起诉请求：1、若然公司支付隆源公司欠款50000元及违约金（违约金以50000元为基数，自2018年12月22日起，按照每日3%计算至实际付清之日止）；2、若然公司退还保修金20000元；3、本案诉讼费由若然公司承担。若然公司反诉请求：1、判令隆源公司支付若然公司违约金105000元；2、隆源公司减少支付报酬38460元；3、本案诉讼费由隆源公司承担。一审法院经审理查明：2018年11月29日，隆源公司（乙方）与若然公司（甲方）签订《喷泉工程安装合同书》，约定由乙方承包甲方位于汝南县汝河南路飞舞广场的音乐喷泉工程。乙方负责喷泉工程的安装和调试业务，喷泉水池以外的管道及电缆线费用由甲方负责，水池内的喷泉安装，按照甲乙双方确认好的图纸及参料单如数安装（喷泉水池的土建不包括在乙方的施工范围内）。工程造价为350000元，施工工期从2018年11月29日起至2018年12月22日结束。双方责任：甲方为乙方免费提供材料存放及仓储设施，保证乙方在施工期间的工程款按协议按期如数付给，负责协调解决施工现场中的水电供应及施工现场的材料保护其它相关事宜。乙方按照双方确定好的施工图纸，遵守安全操作规范及施工现场的规章制度，切实保证工程质量。乙方应服从甲方项目管理制度，服从甲方的协调及监督。本协议经双方签字后生效，甲方应在贰日内按合同造价首次付给乙方工程设计费及材料定购款100000元。乙方将喷泉设备及管道加工制作好，运到施工现场，设备开始安装前甲方应在三日内再次付给乙方合同款180000元。乙方将工程设备安装结束，喷泉调试达到实际现场及甲方要求，甲方应在十日内，再次付给乙方合同款50000元。喷泉保修金预留20000元。（保修期满后保修金无息退还乙方）。在施工过程中，乙方应按照国家施工规范及质量标准施工，喷泉安装好，甲方应在三日内组织人员验收，超出十日者，双方将视为喷泉方验收合格，一切付款方式及相关事宜按本合同执行。从交工验收之日起，设备（包括水泵、彩灯、喷头、控制柜、电气设备）保修期为二十四个月在保修期内，由于设备质量问题一切费用由乙方负责，因不可抗力或人为因素损坏，一切费用由甲方负责。保修期以外的设备维修乙方保证以优惠于市场的价格服务，并免费为甲方培训操作人员及技术指导。（保质期满后本合同及保修责任作废）。若甲方工程款按本合同付款方式付给乙方，乙方超出合同交工日期（阴天、停电、停水等特殊情况除外），乙方应按本合同规定的交工之日第贰天算起至实际喷泉安装好交工之日止，按实际发生的天数每日向甲方支付3%的合同违约金。若甲方未按照本合同规定的付款方式付款，应视为违约，甲方应按本合同所签交工日期第贰天算起，到乙方拿到与工程相对应的合同款日止按实际发生天数，每日向乙方支付合同总价款3%的违约金。2018年11月29日，若然公司以转账方式支付给隆源公司100000元。2018年12月19日，若然公司以转账方式支付给隆源公司180000元。2019年2月17日，隆源公司完成喷泉安装调试并交付。一审法院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。隆源公司主张若然公司支付拖欠的工程款50000元并退还保修金20000元，本案审理中，若然公司认可未支付该款项，故一审法院对隆源公司该项诉讼请求予以支持。至于若然公司辩称的其不支付工程款的理由系隆源公司违约擅自将15W七彩灯更换为9W七彩灯，且因隆源公司原因导致工期延误，依据双方提交的证据并结合庭审情况，若然公司举证不足以证明双方在合同签订之前或喷泉工程安装之前对七彩灯的瓦数为15W进行了明确约定，若然公司提交的报价单系隆源公司工作人员于2019年2月23日、2019年3月14日发送给若然公司，故一审法院对若然公司该辩称意见不予采信。若然公司以9W七彩灯66元／个的价格主张减少支付差价38460元，亦证据不足，一审法院不予支持。若然公司主张隆源公司延期交付，合同约定交付期限为2018年12月22日，隆源公司于2019年2月17日交付，已超过合同约定的施工工期，隆源公司称延期原因不在隆源公司，证据不足，一审法院不予采信。隆源公司延期交付，按照合同约定，应向若然公司支付违约金，若然公司主张金额过高，一审法院结合双方合同约定并综合考虑合同实际履行情况，自2018年12月23日起至2019年2月17日止，以350000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算。若然公司逾期支付工程款，隆源公司主张违约金金额过高，一审法院依据双方合同约定并结合合同的实际履行情况，以50000元为基数，自2019年2月28日起至2019年8月19日起，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2019年8月20日起至若然公司实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、若然公司于本判决生效之日起十日内支付隆源公司欠款50000元及违约金（以50000元为基数，自2019年2月28日起至2019年8月19日起，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2019年8月20日起至若然公司实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算）；二、若然公司于本判决生效之日起十日内退还隆源公司保修金20000元；三、隆源公司于本判决生效之日起十日内支付若然公司违约金（自2018年12月23日起至2019年2月17日止，以350000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；四、驳回隆源公司的本诉其他诉讼请求；五、驳回若然公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取775元，由若然公司负担。反诉案件受理费减半收取1585元，由若然公司负担1486元，由隆源公司负担99元。若然公司上诉称：一审判决认定事实错误，证据运用不当，裁判不公。若然公司法定代表人与隆源公司现场施工人员微信聊天记录这一关键证据，一审判决本应依法采信，却未进行评判。1、若然公司法定代表人与隆源公司现场施工人员微信聊天记录直接证实：双方开始进行喷泉调试是在2019年2月18日而非2019年2月17日。2、2019年2月18日进行喷泉调试时，若然公司明确指出隆源公司施工存在两个问题，其一：圆摇外观不符合要求；其二：隆源公司擅自将千手观音水泵由喷泉专用泵更改为污水泵。2019年3月5日，隆源公司将上述问题整改完毕。2019年3月13日，若然公司发现隆源公司安装的七彩灯不符合合同约定。隆源公司在2018年11月18日发送给若然公司的《喷泉报价单》显示：七彩灯为15W。隆源公司实际安装的七彩灯为9W。若然公司要求整改，隆源公司拒绝整改，导致工期一再延误，无法通过验收。汝南县飞舞广场音乐喷泉直至2020年10月才投入使用。因此，隆源公司根本未完成交付。一审判决认定隆源公司承担违约责任的时间存在明显错误。3、在《喷泉工程安装合同书》签订前的2018年11月18日，隆源公司向若然公司发送了《喷泉报价单》。一审判决认定“报价单系隆源公司工作人员在2019年2月23日、2019年3月14日发送给若然公司”明显错误。4、隆源公司发送给若然公司的《喷泉报价单》和《施工图纸》均显示：主喷、群峰峥嵘、圆摇、内喷段外喷、跑泉、山形、海鸥、千手观音8个项目内七彩灯均为15W。而隆源公司在实际施工过程中擅自将15W七彩灯更换为9W七彩灯。一审法院认定若然公司对该事实的主张证据不足，与事实不符。5、隆源公司称材料到场时若然公司已经对材料进行现场确认，这与事实明显不符，若然公司并没有对材料进行现场确认，也没有和隆源公司就材料进场事宜签订过书面的现场确认单。本案不存在若然公司知晓隆源公司擅自将15W七彩灯变更为9W七彩灯的事实。综上，一审判决认定事实确有错误。一审判决既然已经认定隆源公司构成违约，却未判决其承担补偿若然公司七彩灯差价的民事责任，裁判结果明显不公。请求：1、撤销一审判决第三项，改判隆源公司支付若然公司违约金105000元；2、撤销一审判决第五项，改判若然公司减少支付报酬38460元。隆源公司答辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、一审法院认定本案喷泉安装调试并交付的时间为2019年2月17日，事实认定正确。本案虽为承揽合同，但就本案喷泉项目，双方合同第八条第三款已经明确约定验收时间。即便双方对竣工日期有异议，也可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，予以认定。故一审法院认定本案喷泉安装调试并交付的时间为2019年2月17日，事实认定正确。二、一审法院对逾期交工的违约责任承担虽存在事实认定上的错误，但一审判决结果隆源公司能够接受，故未就一审判决第三项予以上诉，愿意息诉服判。本案因环保、停电、若然公司未完成土建施工和喷泉水池外管道施工导致超期完工，该责任根据合同第四条（土建施工由被答辩人负责）、第十一条第一款（隆源公司超出合同交工日期需排除阴雨天、停电、停水等特殊情况）的约定，不应由隆源公司承担违约责任。基于此，隆源公司认为，逾期交工的违约责任应归于若然公司，一审法院对这一事实虽未支持隆源公司的主张，但隆源公司考虑到双方曾系合作关系，想尽快解决双方争议，故才息诉服判。三、隆源公司基于若然公司的要求采购喷泉设施，将喷泉设备运抵现场后，由双方人员核对后安装，请二审法院尽快维持原判，让隆源公司尽快拿到应得血汗钱。本案涉诉喷泉项目，若然公司从汝南县人民政府以高达230余万的高价承接了该项目，后以35万的价格转包给隆源公司，隆源公司应若然公司要求采购设备，经现场确认后进行施工。2019年2月17日，喷泉项目竣工交付使用后，汝南县人民政府对隆源公司所做项目未提出任何异议，且至今成为汝南县人民政府的标杆项目，也成了诸多游客的打卡地。故此，隆源公司所做项目是得到政府认可的，若然公司恶意拖欠剩余款项，拒不退还保修金的行为，应依法承担违约责任。本案二审中，若然公司围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院经审理，除关于案涉工程中安装的七彩灯的功率问题外，对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点，是若然公司主张的违约金标准如何计算及其要求扣减七彩灯差价38460元是否具有事实和法律依据。本案中，若然公司与隆源公司签订《喷泉工程安装合同书》，约定由隆源公司承包若然公司位于汝南县汝河南路飞舞广场的音乐喷泉工程，施工工期从2018年11月29日起至2018年12月22日结束，逾期付款和逾期交工按每日3%支付合同违约金。该约定标准过高，一审判决综合考虑合同的实际履行情况，对隆源公司请求的逾期付款违约金和若然公司请求的逾期交工违约金均按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算并无不当。若然公司称其直至2020年10月才投入使用，说明案涉工程已进行了交付，但若然公司所称的使用时间并无证据为交付时间，根据隆源公司提供的双方之间的微信截图，一审判决认定隆源公司于2019年2月17日完成喷泉安装调试并交付亦无不当。若然公司要求隆源公司按合同总价款的30%支付违约金105000元，缺乏事实和合同依据，本院不予支持。关于若然公司要求减少七彩灯差价的问题。根据隆源公司的工作人员向若然公司工作人员微信发送的喷泉报价单、喷泉平面布置示意图，以及双方在2019年3月的微信聊天记录，可以认定隆源公司存在未按15W安装七彩灯的问题。但隆源公司工作人员向若然公司工作人员所发送的喷泉报价单仅为材料价格，该材料的总金额400000余元已远大于合同约定的包工包料总价款350000元，合同总价款中关于材料的价格显然不等同于喷泉报价单中价格，且约定不明，故若然公司要求减少七彩灯差价38460元，理由不能成立。鉴于上述问题，本院酌定对于隆源公司要求若然公司返还保修金20000元，不予支持。综上，若然公司的上诉请求部分成立，本院对此予以支持。一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持原审判决第一项，即：一、河南若然建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付郑州隆源景观工程有限公司欠款50000元及违约金（以50000元为基数，自2019年2月28日起至2019年8月19日起，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2019年8月20日起至若然公司实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算）；二、维持原审判决第三项，即：郑州隆源景观工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南若然建筑装饰工程有限公司违约金（自2018年12月23日起至2019年2月17日止，以350000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；三、撤销原审判决第二项、第四项及诉讼费负担部分；四、驳回郑州隆源景观工程有限公司的本诉其他诉讼请求；五、驳回河南若然建筑装饰工程有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取775元，由郑州隆源景观工程有限公司负担222元，河南若然建筑装饰工程有限公司负担553元。反诉案件受理费减半收取1585元，由郑州隆源景观工程有限公司负担221元，河南若然建筑装饰工程有限公司负担1364元。二审案件受理费3170元，由郑州隆源景观工程有限公司负担442元，河南若然建筑装饰工程有限公司负担2728元。本判决为终审判决。审判员  张永军二〇二一年六月二十九日书记员  翟贝贝