山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终1346号 上诉人（原审原告）：江苏沪港装饰有限公司，住所地江苏省如皋市长江镇如港路3号-201。 法定代表人：苏小兰，董事长。 委托诉讼代理人：洪久香，男，1952年10月19日出生，汉族，江苏沪港装饰有限公司法律顾问，现住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：许静，江苏希言律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：张奎，男，1985年7月30日出生，汉族，农民，现住江苏省徐州市云龙区。 委托诉讼代理人：洪久香，男，1952年10月19日出生，汉族，江苏沪港装饰有限公司法律顾问，现住江苏省如皋市。 上诉人（原审被告）：山东兴隆置业有限公司，住所地山东省临朐县东城街办黄山路中段。 法定代表人：冷光平，经理。 委托诉讼代理人：窦洪生，山东宇明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东兴隆置业有限公司沂源分公司，住所地山东省沂源县城振兴路6号。 负责人：朱海荣，总经理。 委托诉讼代理人：李永建，男，1984年12月8日出生，汉族，山东兴隆置业有限公司职工，现住山东省临朐县。 委托诉讼代理人：窦洪生，山东宇明律师事务所律师。 上诉人江苏沪港装饰有限公司（以下简称沪港公司）、张奎与上诉人山东兴隆置业有限公司（以下简称兴隆公司）、被上诉人山东兴隆置业有限公司沂源分公司（以下简称兴隆置业沂源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2020）鲁0323民初3189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 沪港公司、张奎上诉请求：1.撤销一审民事判决书，发回重审；2.依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；3.判决一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实部分错误。1.原审法院认定2017年9月19日为案涉工程竣工日期认定事实错误，事实上在2016年4月份已全面竣工，是被上诉人消防验收不合格等原因导致2017年9月19日开业，这个时间的延误并不是上诉人造成的，原审法院未查清事实。2.原审法院认定的应付工程款12518772.48元是被上诉人经过下浮后核算的价格，被上诉人在原审中没有任何证据证明是未下浮的价格，原审法院认定被上诉人应付工程款是12518772.48×95%=11892833.86元是没有任何事实证据的。3.被上诉人以车辆抵账140万元并未成功，一直都是处于无法过户状态，因为车辆所有权都不属于被上诉人，被上诉人属于无权处分，抵账应属无效，应从支付款中扣除，加计延迟支付利息，其中一辆车是京牌车，不能过户，价值将极大贬值。另有临朐房产一套抵账57万元，至今都不办理过户，等于抵账并未成功，该57万元也应该从支付款中扣除，加计该部分延迟支付利息，并且返还上诉人6万元的押金。原审法院让上诉人针对车辆和房屋未过户事宜另案主张，增加上诉人诉累，且原审法院认定的被上诉人支付款数额并没有把该两项款项扣除认定事实错误。4.上诉人主张的因发包方兴隆置业沂源公司原因导致吊顶水浸泡返修损失142950元有事实证据，2017年初消防管道爆裂事件导致商场大面积漏水被泡也证明了在2017年之前，商场消防未通过验收，无法使用涉案场地，且泡水会导致装修损坏，同时也证明被上诉人2019年拍的质量问题是因消防管道爆裂大面积漏水所致，间接证明被上诉人根本没有组织人手进行维修，根本不存在质量问题产生的维修费用。上诉人提供了双方因此事沟通的短信息证据，并不是上诉人单方制作，如果不是事实，对方为什么没有反驳，所以该份证据足以证明上诉人的主张，原审法院认定上诉人提供的短信息不能作为合法有效证据使用认定事实错误。5.原审法院认定被上诉人代付给吴晓燕103.50万元地砖款认定事实完全错误，上诉人只是同意被上诉人代付地砖款，但是没有确定具体金额，而被上诉人在原审中提供不出任何证据证明应该代付的金额，被上诉人与吴晓燕之间没有任何代付结算凭证，可能存在虚假结算，原审法院没有查明。况且上诉人在原审中提供孙新峰调解书也只是对被上诉人称代付120多万元地砖款的反驳，上诉人对该工程具体用了多少地砖款没有举证责任，被上诉人的主张应该由被上诉人提供证据证明，否则就应该承担举证不能的法律后果，而原审法院却结合上诉人提供的调解书反推被上诉人代支付的地砖款金额103.50万元没有任何事实和证据。6.江苏秦汉建设有限公司与被上诉人之间的合同工程与案涉工程密切关联，施工人都是张奎，被上诉人一直认可张奎实际施工人的事实，因此原审法院应在本案中一并审理予以认定该笔工程款。二、原审法院适用法律部分错误。涉案合同事实上是施工人张奎挂靠沪港公司名下，与被上诉人签订的合同，涉案合同应属无效合同。原审法院并没有查明客观事实认定涉案合同无效，且认定(2019)鲁0323民初419号民事判决书里的违约金适用法律错误。二审调查中，增加事实和理由：车辆抵账致使我方受到损失，奥迪车辆实际价值10万元，抵账40万元，我方损失30万元，而另一辆北京牌照抵账价80万元，实际价值35万元，损失45万元，另一辆已经售出，亏了10万元卖掉的，所以整个车辆抵款致使我方损失85万元。要求被上诉人赔偿85万元损失。关于购物卡抵工程款160万元，实际当时超市打九折出售，实际我方拿到卡后市场价又要减去10%，即160万元购物卡共损失32万元。以房抵款共10套，已经过户9套，抵账价每套55万元至57万元，而当时市场价是45万元至47万元，每套亏本10万元卖出，致使我方损失90万元，还有一套没有过户要求支付工程款57万元。上述三项损失共计207万元，根据最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）的理解与适用，建设工程在以房以物抵工程款的过程中，若超出市场价，故意侵害对方利益的，受损方提出要求赔偿经济损失的，法院应当予以支持。 兴隆公司、兴隆置业沂源公司辩称，一、两上诉人没有提供任何工程已经竣工、双方已经进行工程决算审计的有效证据，事实是涉案工程至今没有竣工，双方也没有进行工程决算审计，因为两上诉人有延期施工、至今都没有竣工的违约行为，我方才起诉了对方并胜诉。两上诉人关于竣工日期的主张无任何事实、证据及法律依据。二、两上诉人称一审判决“由我方将涉案工程价款下浮5%后再支付给对方无任何证据”，两上诉人的该主张明显是虚假陈述。双方合同1.6条款明确约定，“本合同为固定单价合同，工程结算按实际完成工量乘以固定单价，承包人预算书中单价下浮5%为固定单价。”该条款约定明确，事实清楚，一审判决认定正确，两上诉人上诉请求无事实及合同依据，应予驳回。三、两上诉人主张的以车辆、房屋抵账并未成功，一直处于无法过户状态的上诉请求不能成立。双方在支付工程款过程中形成的以物抵债协议，系诺成合同，双方达成以物抵债的协议时双方自愿，上诉人事后也从未提出过异议，均已发生法律效力，购物卡已交付使用未退回，车辆已交付上诉人占有使用至今，至于车辆、房屋未办理过户登记的问题，双方以物抵债协议规定的双方权利义务很明确，我方仅有协助义务，上诉人随时可以要求过户，上诉人没有及时提出过户登记的法律责任应依法由其承担。一审法院依法作出的该项判决认定正确。四、两上诉人称因两答辩人原因导致吊顶水浸泡返修损失142950元，无任何事实依据，应予驳回。 1、两上诉人没有提供任何合法有效证据予以证实。上诉人应提供双方认可返修的确认证据、其实际进行过返修的证据以及该返修损失142950元是如何计算的证据。2、两上诉人提交的张奎发送的短信内容没有我方回复确认，是否发送过也无法证实，该短信不能作为定案的有效证据使用，同时，双方2017年结算工程款时，上诉人从未主张过雨水浸泡返修工程款结算问题，因此，上诉人主张的上述雨水浸泡工程系增量工程无任何事实依据。一审法院依法作出的该项认定正确。五、两上诉人主张“我方支付的工程款12083062元已经包含吴晓燕地板砖款全额，不应当再扣除还应支付给吴晓燕地板砖款475690元”，上诉人该请求无事实及有效证据证实，不能成立。一审判决认定我方应支付给吴晓燕地板砖款103.50元错误，二审应依法改判认定我方应支付吴晓燕地板砖款1245690元，除了我方已经代为支付给吴晓燕地板砖款77万元外，二审法院还应确认我方还应代为支付吴晓燕地板砖款475690元。因为答辩人一审时已经提交了下列合法有效证据足以证实我方的诉讼请求：1、上诉人张奎2019年1月21日书写的书面申请一份，证明张奎同意由我方代其支付所欠吴晓燕的地板砖款，该款上诉人张奎同意从我方应付张奎工程款中扣除，其自认的事实应当直接作为有效证据使用。2、涉案工程地板砖费用上诉人提交了自己盖章确认的涉案工程决算书证据、上诉人盖章的地板砖装饰固定单价证明主要材料表一份，证明双方确认地板砖的固定单价为45元/平方米。根据上诉人提交决算书分项费用计算表可以得知，上诉人装修施工中的地板砖总施工面积27682平方米，包括负一层2493平方米，一层12906平方米，二层12283平方米，该项地板砖建筑材料款计款27682平方米×固定单价45元/平方米=1245690元。上诉人张奎自己出具的书面申请并同意要求发包方代付吴晓燕77万元，其中的已支付77万元就是在我方交付上诉人质证认可的付款证据。其余应付地板砖款475690元我方还应代上诉人支付给吴晓燕，该项费用475690元应从上诉人应得工程款中予以扣除。六、两上诉人主张的鲁中义乌国际商贸城西半部小商品区一层及二层装修工程合同的承包方为江苏秦汉建设有限公司，沪港公司并非合同当事人，与该案不具有共同的权利义务关系。且该合同中张奎及赵有高的签名均属他人伪造签名均不是本人签名，该合同的真实性无法确认，更何况上诉人没有提供任何证实其实际在鲁中义乌国际商贸城西区施工的合法有效证据，因此，上诉人该项上诉主张应依法予以驳回。 兴隆公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，依法改判我方不应支付给沪港公司质保金594641.70元；2.依法撤销一审判决第二项，依法改判我方不应支付给沪港公司工程款利息；3.上诉费用由两被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程《银座沂源店装饰工程施工承包合同》第16条明确约定：涉案工程竣工验收后，我方分期支付给两被上诉人工程款，但必须将工程款的5%作为质保金，两年后工程无质量问题无息返还，但两被上诉人给上诉人施工的涉案工程因严重违约、拖延施工、工程存在严重质量问题、至今没有进行竣工验收给我方造成了2489579.20元的经济损失，也已经淄博市中级人民法院二审终审民事判决书（2020）鲁03民终3364号依法予以确认，但本案一审判决却没有依据上述淄博市中级人民法院二审终审民事判决书和合同条款的明确约定作为判决依据，判决数额中没有减去工程款的5%作为质保金，因此，一审判决认定事实不清、证据不足，应依法撤销并改判。2、一审判决我方支付给两被上诉人工程款利息，认定事实不清、证据不足。两被上诉人给上诉人施工的涉案工程因严重违约、拖延施工、工程存在严重质量问题、至今没有进行竣工验收，给我方造成了巨大的经济损失，为此我方以两被上诉人违约为由依法提起违约赔偿诉讼，沂源县法院一审判决后，经过淄博市中级人民法院二审终审（2020）鲁03民终3364号认定两被上诉人败诉，判决两被上诉人赔偿给上诉人造成的经济损失2489579.20元。因沪港公司终审败诉，因我方与两被上诉人签订的涉案工程合同明确约定：我方支付给两被上诉人工程款利息损失的前提是两被上诉人没有违约、而且涉案工程如期竣工验收，因此，一审不应判决我方支付给两被上诉人利息损失，一审判决认定事实不清，无事实和法律依据，应依法撤销原判、依法改判。 沪港公司、张奎辩称，一、关于5%质保金返还问题。根据合同约定，工程结算款的5%作为质保金于2年瑕疵责任期满后返还，根据另案生效判决认定的实际使用时间2017年9月19日视为案涉工程的最终合格之日，据此，2019年9月18日瑕疵责任期满，兴隆公司应予以退还5%的质保金，一审法院认定兴隆公司应于2019年9月18日前返还5%质保金正确，只是因工程款数额认定错误，导致对应予返还质保金的数额计算错误，现兴隆公司以施工质量为由认为其不具有返还5%质保金的义务，该主张无事实及法律依据。对于施工质量问题，兴隆公司通过另案诉讼生效判决认定两答辩人共需支付120万元的施工质量赔偿，该认定虽然两答辩人不予认可，但依然是生效判决，退一步讲，即使存在施工质量问题，两答辩人也已经承担了严苛的责任（约占工程总造价的10%），因此，兴隆公司以施工质量为由再要求扣除5%质保金无事实及法律依据。二、关于利息问题。一审判决对利息应予以支付以及支付的起算时间和标准认定事实正确，且符合法律规定和双方约定，只是一审判决因对工程价款的错误认定导致对应予以返还的利息计算错误。对于兴隆公司上诉状中所述的工程延误等问题，沪港公司认为兴隆公司陈述与客观事实不符，该情况沪港公司在另案中已经举证证明，虽然没有得到生效判决认可，但是另案判决对于工期和施工质量的总赔偿款达到248万余元，赔偿数额高达工程总造价的20%左右，该判决导致双方利益严重失衡，对此两答辩人已经依法提起再审，所以在本案审理当中，恳请法庭关注到另案施工方的高额赔偿问题及本案一审仅认定1100余万元工程款（不包含电器分项工程固定总价208万元）的情况下，兴隆公司作为发包人，现金支付工程款不足200万元，其余高达千百万元均以以物抵债方式予以履行，该以物抵债方式不但不符合合同约定，且严重损害了施工方利益，所以对此问题请求法庭予以关注，对双方利益予以平衡。 兴隆置业沂源公司对兴隆公司的上诉没有意见。 沪港公司、张奎向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付所欠工程款6429546.65元；2.判决被告支付所欠上述款项的利息（按签订的合同约定，自2016年5月1日至2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款利息计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至此款实际支付之日止）；3.由被告承担案件受理费、保全费、保函费等全部诉讼费用。后原告增加诉讼请求：根据合同第16条工程款支付的约定，第一笔钱付35%，第二笔在三个月内付95%（注:由于发包人的原因无力支付第二笔60%的工程款，则从第三个月起按月息1.5%计息）。被告至今仍欠原告工程款600多万元，违约金应当从2017年3月9日以后的第三个月开始计算违约金，即从2017年6月10日开始计算至实际支付工程款完毕为止（对于2017年6月10日之前的违约金为了计算方便，予以放弃）。 一审法院认定事实：一、案涉合同装饰装修合同的签订履行情况。2015年5月5日，沪港公司与兴隆置业沂源公司签订银座沂源店装饰工程施工承包合同一份，合同约定，工程名称：鲁中义乌国际商贸城；工程承包内容：银座沂源店地下一层、一层及二层装饰工程，其主要内容：（1）地面铺贴工程；（2）饰面板装饰及玻璃隔墙等坡面工程；（3）吊顶工程；（4）门、门套及油漆工程。合同工期：90日历天，具体时间以开工令为准。合同1.6条款：本合同暂定价1063万，本合同为固定单价合同，工程结算按实际工量乘以固定单价，承包人预算书中单价下浮5%，固定单价按实际使用的主材价格进行调整。合同5.2、5.3工程师条款：发包人派驻工地履行合同的工程师赵有高，负责质量、进度、投资的控制设计变更的确认及现场的签证。承包人派驻施工现场履行合同的项目经理为袁刚。合同15条工程款条款，无预付款。合同16条工程款支付条款：工程完工经发包人、银座、承包人验收后一个月内，支付总工程款的35%（验收工作必须在7个工作日内完成），第一笔款项支付后三个月内，支付至总工程款的95%，5%作为保修金，两年到期无质量问题后无息返还。（由于发包人原因无力支付60%的工程款，则从第三个月起，按月息1.5计息）；2015年12月底支付至工程价款的75%；余款20%在2016年4月底前结清。合同20条竣工验收条款：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收的有关规定，向发包人提供竣工资料及竣工验收报告，同时由承包人提供竣工图二份。发包人收到竣工验收报告后7天内组织验收，并在验收后7天内给与认可或提出整改意见。承包人按要求整改，并承担由自身原因造成的整改费用。发包人收到竣工验收报告后7天内不组织验收，或验收后7天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期（以发包方签收认可为依据）为实际竣工日期。合同第21条竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后7天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款调整内容进行竣工结算。2015年5月15日，沪港公司向兴隆置业沂源公司出具授权书一份。授权袁龙水先生作为沪港公司代理人，代表公司全权处理银座沂源店装饰工程的沟通、协调、签证等各项工作，授权期限为2015年5月15日至工程审计结束。2015年7月19日，兴隆置业沂源公司向沪港公司发出开工通知，要求被告即日开始施工，并根据实际情况排出合理的施工进度计划，三日内报工程部。上述协议签订后，沪港公司将案涉工程交由张奎具体负责施工。沪港公司未按照合同约定的时间竣工，2016年10月22日，兴隆置业沂源公司向沪港公司发出的通知，案涉工程尚未完善，有大量的分项需维修，如大理石踢脚线、地面砖空鼓、伸缩缝翘曲，检修口未完工、未加固、挡烟垂壁及隔断玻璃破损，机房地面需重做等，并要求沪港公司2016年11月5日全部竣工并退场，否则由此引起的误工，影响银座入住及造成的一切经济损失由贵方承担，沪港公司未予回应。因银座店最终未入驻鲁中义乌国际商贸城，后佳惠新天地入驻，截至2017年9月19日佳惠新天地开业前，案涉工程部分涂料和不锈钢等未完成，沪港公司未向兴隆置业沂源公司提供竣工资料及竣工验收报告、竣工图，案涉工程未验收。 2015年5月份，原告沪港公司与被告兴隆置业沂源公司签订分项工程承包协议一份，工程名称：淄博银座沂源店电气工程；承包方式：为包工包料，按现场实际工程量一次性包干总价208万元；质量标准：按照国家施工质量验收规范，达到一次性合格标准；工程工期：被告必须按照原告要求的工期施工，每拖延一天扣罚工程总价万分之五的违约金；工程质量保修标准为保修期为2年。截至2017年9月19日佳惠新天地开业前，部分电气未完成。 另，2015年11月3日兴隆置业沂源公司与江苏秦汉建设有限公司签订装饰工程施工承包合同一份，工程名称：鲁中义乌国际商贸城，工程承包内容：西半部小商品区一层及二层装修工程合同，合同约定承包方派驻施工现场履行合同的项目经理张奎。 二、关联案件处理情况 2019年1月28日兴隆置业沂源公司向一审法院起诉，要求沪港公司、张奎赔偿违约损失580万元（因质量不合格，返工，没有干完的尾工费用共计3229269.37元，延期交付的损失2570730.63元）。2019年12月18日一审法院作出（2019）鲁0323民初419号民事判决，判决：一、被告沪港公司于判决生效后五日内赔偿原告兴隆置业沂源公司延期交工造成的违约损失1289579.20元；二、被告沪港公司、张奎于判决生效后五日内赔偿原告兴隆置业沂源公司质量不合格部分及未履行质保期内维修义务给原告造成的违约损失1200000元；三、驳回原告兴隆置业沂源公司的其他诉讼请求。判决后双方当事人均提起上诉，2020年11月26日淄博市中级人民法院作出（2020）鲁03民终3364号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 三、工程款的结算支付情况 （一）应付工程款的数额的确定。2017年3月9日兴隆置业沂源公司在沪港公司向其提交的银座沂源店装饰装修工程和电气工程分部分项工程费计算表上加盖兴隆置业沂源公司工程专用章，兴隆置业沂源公司派驻工地履行合同，负责质量、进度、投资的控制设计变更的确认及现场的签证的工程师赵有高，在上述计算表签署“暂按80%支付”的意见，计算表对应的案涉装修工程应付工程款为：1、地下一层装饰工程工程量产值2674102.05元；2、一层装饰工程工程量产值5250816.36元；3、二层装饰工程工程量产值3924454.30元；4、签证工程工程量产值669399.77元，合计12518772.48元。原告主张已与对方达成协议结算价不再按照合同预算价下浮5%，对方并不认可，且被告签证工程师赵有高，在上述计算表签署“暂按80%支付”的意见，未体现不再按照合同预算价下浮5%的内容，原告方该计算价是双方经过该工程核算所得出的最后结果的主张不成立，不予采信。根据合同1.6条合同价款：本合同为固定单价合同，工程结算按实际工程量乘以固定单价，承包人预算书中单价下浮5%为固定单价。固定单价按实际使用的主材价格进行调整。合同第21条竣工结算条款：工程竣工验收报告经发包人认可后7天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款调整内容进行竣工结算。因案涉工程存在未按工期拖延、部分未完工及施工质量问题，发包方在未经验收的情况下实际使用，合同双方均未按照合同约定履行竣工验收结算义务，相关违约责任另案已作出生效判决，并确定2017年9月19日为案涉工程的竣工日期。原告主张经与对方协商达成不再下浮5%的结算协议，未提交有效证据予以证实，合同约定的价款计算方式，对双方均有法律约束力，经比原告提报的结算价格与原告提交的预算价一致，依照合同约定一审法院确定上述计算表价格下浮5%作为案涉工程的结算价款，以该标准计算，该部分工程应付工程款为12518772.48元×95%=11892833.86元。 案涉工程淄博银座沂源店电气工程为一次性包干总价208万元。虽然被告开业时有部分未完电气工程，但一审法院已另案判决原告承担相关违约责任，故，对该项工程价款，予以确认。对原告方扣除10%质保金的抗辩事由，不予采信。 原告主张的因发包方兴隆置业沂源公司原因导致吊顶水浸泡返修损失142950元的认定。为支持自己的诉讼主张，原告提交实际施工人张奎发给手机号码139××××2301短信记录4张，证明原告已经完工的吊顶因被告水浸泡原因重新施工的费用142950元。被告质证认为，短信记录4张是原告单独提供，不能作为合法有效证据使用，且工程的吊项及施工工程量应以双方签字认可的工程量为准，工程价款也应以决算审计的结果为准。该信息在无法证实我方是否收到的情况下不能作为有效证据使用。综合原、被告举证、质证意见。一审法院认为，首先上述短信内容未有对方回复确认；其次2017年原告已提报工程计价表及签证工程计价表，报价表数额12518772.48元，如存在上述雨水浸泡返修工程，且双方达成该工程的返修计入原告工程量的协议，原告应当提交相关签证凭证及该增量工程未计算在上述报表范围内的相关证据证实自己的主张，综合以上分析，对原告主张的上述雨水浸泡工程系增量工程，被告应支付相关返修费用的事实，不予确认。 （二）已付工程款的认定。被告兴隆置业沂源公司主张，合同履行过程中，自2015年11月30日至2020年9月13日兴隆置业沂源公司以现金、银行承兑汇票、楼房、商铺、车辆抵账、代付人工费、代付吴晓燕瓷砖款的方式向沪港公司及案涉工程实际施工人张奎支付12083062元，并提交借据、抵账协议、收据等相关证据一组。其中包含代付吴晓燕瓷砖款77万元的相关银行相关转账凭证、收据，被告主张为原告从吴晓燕处代购地板砖1245690元，除已支付77万元外，还应支付吴晓燕地板砖款475690元，已付工程款总额为12558752元。原告质证认为，对上述支付凭证的真实性签字无异议。但该12083062元包含吴晓燕地板砖款，不应当再扣除吴晓燕地板砖款475690元。 被告为支持自己的应当再扣除吴晓燕地板砖款475690元的诉讼请求提交下列证据：1、原告张奎书面的申请一份（形成于2019年1月21日）。证明张奎同意由其代为支付所欠吴晓燕的地板砖款，该款同意从应付张奎工程款中扣除。2、提交该地板砖装修费用双方认可原告盖章确认地板砖装饰固定单价证明主要材料表一份。证明双方确认地板砖的固定单价为45元/平方米。根据原告提交决算书分项费用计算表可以得知原告装修施工中的地板砖总施工面积27682平方米，包括负一层2493平方米，一层12906平方米，二层12283平方米，该项地板砖建筑材料款计款27682平方米×固定单价45元/平方米=1245690元。原告张奎书面申请并同意要求发包方代付吴晓燕地板砖款1245690元，该项费用已支付吴晓燕77万元，其中的已支付77万元就是在其交付原告质证的付款证据中的凭证。其余应付地板砖款475690元还应代原告支付吴晓燕，该项费用总额应从原告应得工程款中予以扣除。原告质证认为，该申请真实性无异议，但并未约定支付吴晓燕地面砖金额，被告提出的27682平方米地砖并非是吴晓燕提供，其中含孙新峰提供60万元地砖款。被告提出的固定单价45元/平方米也并非是我方与吴晓燕的约定价格，即使被告要代支付，也应该根据我方与吴晓燕的地砖结算单为根据，并由我方签字认可的工程量及金额来代为支付，所以被告提出的代为支付吴晓燕的地面砖款项我方不予认可。对主要材料表真实性无异议，但这只是我方提供给被告的投标时使用的报价单，并非是我方与吴晓燕的结算单据，所以不能作为证据证明被告提出的支付吴晓燕的地面砖款的证据。 原告支持自己的诉讼主张，反驳对方的诉讼主张，提交（2019）鲁0323民初867号民事调解书一份，由法庭核实地板砖金额。在调解书之前已经支付约35万元，起诉余额25万余元。被告质证认为，（2019）鲁0323民初867号民事调解书与本案无关联性，因该案是原告与孙新峰之间地板砖纠纷，与我方与原告方达成的由我方代原告支付吴晓燕地板砖款的协议无关联，原告也没有证实其购买的地板砖的数量、规格、具体用途，因此该证据不能作为定案有效证据。针对原告提到的沪港公司提交的地板砖固定单价45元的证据的辩驳意见，我方认为原告陈述不属实，也与双方签订的银座沂源店装饰施工合同对1.6条约定不符，双方工程约定根据实际完成工程总量乘以固定单价，我方提交的原告盖章确认的地板砖固定单价即是双方根据合同约定协商一致的地板砖固定单价，因此该证据与双方签订的合同1.6条相符，应予认定。 经一审法院核查（2019）鲁0323民初867号案件，原告与孙新峰之间地板砖买卖纠纷，孙新峰向原告提交的三号证据销货签收货单6份，并记载了地砖的价格及总合计。瓷砖购买明细为2015年11月5日广场砖和黑砖共153260元；2015年11月9日地砖共980元；2015年11月29日墙面砖2875元。2015年11月29日广场砖11780元。2015年11月8日供应地砖1350元。2016年3月7日供应地面砖181232元。四号证据：收货收据以及结算条一份。证实了该货品在结算过程中支付货款或应收货款的相互数字。2016年3月20日收到地砖600箱；2016年3月10日收到墙砖164箱；2016年3月20日收到墙砖7箱84块300×450的型号；200×200，25块一箱；100×300，42块黄砖；800×800，720块，脚线1000条800米。第二个单子是付款明细：2015年拉砖前第一次预付了5000元；第二次2015年拉砖以后20000元；第三次拉砖过程中付了10000元；第四次2016年春节时付了40000元；2016年2月24日付了50000元。2018年春节给了50000元的购物卡。总共是付175000元，总货款是422286元。上述货款张辉经手给了45000元，剩余的由张奎支付。 综合原、被告举证质证意见，一审法院认为，原告方对张奎2019年1月21日向被告出具的吴晓燕地面砖同意从我公司项目部工程款中扣除的字据无异议；原告方对已扣除支付吴晓燕瓷砖款77万元无异议；以上证据相互印证，足以证实被告兴隆置业沂源公司，在案涉装饰工程施工过程中，向原告提供从吴晓燕处购买地砖的事实。但是，原、被告在本案中提交的证据，均不能证实己方主张的应扣地板砖款的数额。首先，被告提供地板砖装饰固定单价证明主要材料表，该证据不能证实所供地板砖的数量、价款，不能由此推断被告扣地砖款1245690元的事实。其次，原告提交的（2019）鲁0323民初867号民事调解书反映了所欠孙新峰地砖款事实，但该案庭审笔录中，所欠货款除地砖外还包括黑砖、墙面砖、广场砖等总货款共计422286元与原告的主张地砖价款60万元并不相符，亦不能举证原告自购地砖的数量及价款。综合原被告举证质证意见，结合在关联案件（2019）鲁0323民初419号案件中，2018年2月2日原告张奎向被告提交的佳惠商场装饰经过（原银座装饰）的书面说明内容中银座装修部分扣除甲方供应地砖的相关内容，数额具体明确，且形成于地砖铺设之后，应当认定该103.50万元地砖款是双方结算的结果。综上分析，确认被告应代付地砖款数额为103.50万元，扣除已支付77万元，差额部分26.50万元作为被告方已付工程款，由此确认2020年9月3日前，被告以现金、购物卡、承兑、车辆、房屋抵债、代购地砖等方式支付工程款为12083062元+265000元=12348062元，其中以现金方式支付198.61万元（含代付工人工资），地板砖供材103.50万元，承兑支付20万元，购物卡抵账165万元，车辆抵账140万元，以房抵账607.6962万元。2017年6月6日前支付11283062元（含地板砖供材103.50万元）。 一审法院认为，原告沪港公司与被告兴隆置业沂源公司签订的案涉银座沂源店装饰工程施工承包合同、银座沂源店电气工程分项工程承包协议合法有效对合同双方均有法律约束力。双方均应当按照约定全面履行合同义务，原告沪港公司有权基于合同约定向合同相对方主张合同权利。原告张奎作为上述工程的实际施工人，有权根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》的相关规定，以发包人为被告主张权利，要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。案涉装修合同的承包方沪港公司与实际施工人张奎分别基于合同约定和法律规定对发包人所欠建设工程价款享有的不同请求权。两个请求权的法律基础不同、性质不同，范围也不同，原告张奎作为实际施工人请求权的范围为要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。承包人沪港公司基于合同请求权范围则为包括欠付工程款、违约损失等在内的违约责任。两个请求权中竞合部分为发包方所欠承包方沪港公司工程款，其中任何一个请求权实现后，另一方的请求权消灭，故两个请求权不能在一个案件中同时行使。从本案原告诉称的事实与理由分析，本案原告选择的法律关系为发包方与承包方的装饰装修合同法律关系，而非实际施工人与发包方之间在欠付承包方工程款范围内付款的法律关系。在本案中虽然将张奎列为原告，原告并非案涉合同的当事人。故，本案审理范围以原告沪港公司的请求权为限。对于案涉工程款原告张奎可依据与沪港公司的约定或者法律规定与沪港公司另行结算。鲁中义乌国际商贸城西半部小商品区一层及二层装修工程合同的承包方为江苏秦汉建设有限公司，原告沪港公司并非合同的当事人，与该部分诉讼标的不具有权利义务关系，对原告沪港公司的该部分诉讼请求，依法不予支持。原告张奎系江苏秦汉建设有限公司委派的鲁中义乌国际商贸城西半部小商品区一层及二层装修工程的项目经理并非合同的当事人，基于案涉标的与沪港公司不具有共同的权利义务关系，不符合合并审理的条件。原告张奎可依据与江苏秦汉建设有限公司合同约定或法律规定，另行主张权利。 从本案事实分析，案涉银座沂源店电气工程分项工程已基本实际履行完毕。本案争议的焦点对合同双方当事人沪港公司、兴隆置业沂源公司银座沂源店装饰工程施工承包价款结算及违约损失的认定。根据该合同第16条约定，工程款的支付：工程完工经发包人、银座、承包人验收后一个月内，支付总工程款的35%（验收工作必须在7个工作日内完成），第一笔款项支付后三个月内，支付至总工程款的95%，5%作为保修金，两年到期无质量问题后无息返还。（由于发包人原因无力支付60%的工程款，则从第三个月起，按月息1.5计息）；2015年12月底支付至工程价款的75%；余款20%在2016年4月底前结清。该条款约定的付款条件系在以2015年7月19日发出开工令后，90日内按期竣工验收交付的前提下设定的，因案涉工程存在未按工期拖延、部分未完工及施工质量问题，发包方在未经验收的情况下，发包人实际使用，合同双方均未按照合同约定履行竣工验收结算义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情况分别处理，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故，一审法院确定案涉项目佳惠新天地开业之日，即2017年9月19日为案涉工程的竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息应从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。一审法院已确定2017年9月19日为案涉工程的竣工日期，且该日期另案生效判决已确认。依法应当将该日作为支付工程款的起算时间。根据一审法院认定的事实案涉银座沂源店装饰工程施工承包合同应付工程款11892833.86元。依照上述合同约定被告应当在2017年10月19日前支付应付工程款11892833.86元的35%，计款4162491.85元，2017年5月11日前被告已支付11528062元，扣除案涉工程淄博银座沂源店电气工程为一次性包干总价208万元，实际支付9448062元，尚欠11892833.86元-9448062元=2444771.86元，扣除5%的质保金11892833.86×5%=594641.70元，余款2444771.86元-594641.70元=1850130.16元，被告未按照合同约定于第一笔款项支付后三个月内，即2018年1月19日前付清，逾期应当按照合同约定月息1.5%计息，2018年2月13日被告以购物卡的抵账800000元，2018年2月14日后，计息金额相应变更为1850130.16元-800000元=1050130.16元。质保金594641.70元应当于竣工交付后两年内无息返还，即2019年9月18日前无息返还，因被告未返还，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定当事人对欠付工程款的利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因2019年8月19日以后中国人民银行不再发布同期同类贷款利率，代之以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故该质保金594641.70元，应当从2019年9月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至此款实际支付之日止。原告要求合同约定的逾期付款利息，又要求法定孳息（按合同约定从2016年5月1日起2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利息计算，2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至此款实际支付之日止），其中法定孳息部分的诉讼请求，与原告主张的逾期付款利息（违约金）系重复计算，对该部分诉讼请求，依法不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。关于在结算支付工程款过程中双方形成的以物抵债的协议，系诺成合同，不存在恶意损害第三人、虚假诉讼等无效事由，已发生法律效力，并产生相应的法律后果，且购物卡已交付使用，车辆已交付占有，至于2辆车辆、一套房屋未办理过户登记的问题，6万元卖房押金未按照约定返还期限返还问题，原告可依照相关协议，向对方主张权利，对原告从被告支付总额中予以扣除的主张以及扣除相关贬值变现损失的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告山东兴隆置业有限公司于判决生效后五日内支付原告江苏沪港装饰有限公司工程款1624771.86元（含质保金594641.70元）；二、被告山东兴隆置业有限公司于判决生效后五日内支付原告江苏沪港装饰有限公司工程款利息，以工程款1850130.16元为基数，自2018年1月20日计算至2018年2月13日，按照合同约定月息1.5%计息，以工程款1050130.16元为基数，2018年2月14日计算至款项付清日，按照合同约定月息1.5%计息，以质保金594641.70元为基数，自2019年9月19日计算至款项付清日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告张奎、江苏沪港装饰有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。沪港公司、张奎提交工程项目施工责任书一份，拟证明沪港公司与张奎是挂靠关系。兴隆公司、兴隆置业沂源公司质证称，该证据一审已经提交，坚持一审的意见。兴隆置业沂源公司、兴隆公司提交银行账户转账回单一份，拟证明向吴晓燕转款5万元。沪港公司、张奎质证称，对证据真实性和证明内容均有异议，真实情况是张奎所需要的地板砖是由孙新峰提供，有判决书为证，吴晓燕提供的地板砖与张奎无关，因兴隆公司除了以上工程还有西区小商品市场工程，该工程造价900余万元，张奎施工部分仅有122万余元。张奎与吴晓燕之间的砖款并未最终结算，沪港公司、张奎也未委托兴隆公司向吴晓燕代付款项，所以兴隆公司向吴晓燕的付款与沪港公司、张奎无关，且兴隆公司还有其它工程施工，不能排除兴隆公司与吴晓燕之间存在买卖关系的可能，也不能排除兴隆公司是代其它施工单位支付的可能，所以对该证据形式上的真实性予以认可，但对其实质上的真实性及与本案的关联性均不予认可。 本院经审查认为，沪港公司、张奎提交的工程项目施工责任书一审已经提交并质证，二审不予重复认定。兴隆公司、兴隆置业沂源公司提供的银行账户转账回单，无法证明与案涉工程的关联性，且涉及案外人吴晓燕的权益，对该证据在本案中的证明效力不予采信。 二审审理查明，2015年5月份，兴隆置业沂源公司与沪港公司签订的《分项工程承包协议》约定，沪港公司施工淄博银座沂源店电气工程。该协议约定：六、付款方式约定，工程竣工达到验收条件付至80%，工程竣工验收合格并结算审核完毕后付至90%，留10%作为维修保证金，保修期满无质量问题后付清。……十一、工程质量保修严格执行现行的工程质量标准，保修2年……。2020年11月19日，一审法院第一次开庭审理时，对于兴隆置业沂源公司主张的代付吴晓燕地砖款问题，沪港公司陈述张奎出具的书面申请并未约定支付吴晓燕地砖金额，即使要代为支付，也应该根据其与吴晓燕的地砖结算单为根据，对兴隆置业沂源公司提出代为支付吴小燕地砖款77万元不认可。 本院二审审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，案涉工程施工承包合同系兴隆置业沂源公司与沪港公司签订，沪港公司、张奎上诉主张案涉工程系张奎借用沪港公司资质施工，双方之间系挂靠关系，未提供有效证据证明，其提交的工程项目施工责任书中明确注明张奎实行内部承包，且沪港公司、张奎的该项主张与沪港公司在（2019）鲁0323民初419号案件中张奎是案涉项目负责人、其在案涉施工合同履行过程中的行为系职务行为的陈述矛盾，故现有证据不足以证明案涉合同违反法律法规的强制性效力性规定应为无效，沪港公司、张奎关于案涉合同无效的上诉理由不能成立。双方签订的合同第20条对工程竣工验收进行了约定，即以承包人送交竣工验收报告的日期（以发包方签收认可为依据）为实际竣工日期，但双方并未按照上述约定履行，在双方当事人对实际竣工日期有争议的情况下，一审根据案涉工程实际情况认定竣工日期符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释的相关规定，并无不当。 关于欠付工程款数额。沪港公司、张奎未提供证据证明其提交的分部分项工程费计算表系下浮后核算的价格；根据双方合同1.6合同价款约定，工程结算按实际完成工量乘以固定单价，承包人预算书中单价下浮5%为固定单价，一审亦对沪港公司提报的结算价格与预算价进行了比对，两者一致；且双方合同中竣工结算条款21.1中约定，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款及第1.6条约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。综上，沪港公司主张其提报的数值即为已经下浮5%的数值没有依据。一审按照沪港公司提报的上述计算表价格下浮5%确定案涉装饰工程价款并无不当。双方就工程款支付达成的以物抵债协议的履行问题，沪港公司可依据双方协议约定向兴隆置业沂源公司、兴隆公司主张权利。关于吴晓燕的地砖款，双方合同中并未约定由发包方直接向吴晓燕支付，张奎于2019年1月21日出具的说明中亦未明确吴晓燕地砖款的数额，双方当事人现对该款项数额存有争议，且涉及案外人吴晓燕的权益，故本案不宜处理，各方可另行处理。沪港公司、张奎主张的吊顶返修损失，无有效证据证明，一审对此未予认定并无不当。江苏秦汉建设有限公司与兴隆公司之间系另一合同关系，沪港公司、张奎主张一并审理的上诉理由不能成立。当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。案涉工程已经投入使用，合同约定的质保金返还期间业已届满，另案也支持了兴隆置业沂源公司要求沪港公司承担质量不合格部分及质保期内维修损失的诉讼请求，故兴隆公司关于本案不应返还质保金的上诉理由不能成立。综上，兴隆公司应支付给沪港公司的工程款为2659771.86元（装饰工程款11892833.86元+电气工程款2080000元-已付工程款11313062元）。 关于欠付工程款利息。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释的相关规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。本案中，兴隆公司关于其支付工程款利息的前提为沪港公司不存在违约行为、案涉工程如期竣工验收的上诉理由不能成立，且兴隆公司已另案主张逾期竣工损失，其在案涉工程交付使用后未及时支付工程价款，应当支付欠付工程款利息。双方未按照合同约定的付款条件履行，已付工程款亦无法区分装饰工程、电气工程的付款情况，故根据本案实际，依据上述规定，欠付工程款利息以2017年9月19日案涉工程交付之日开始计付为宜，至此，根据付款情况，已付工程款10513062元，尚应支付3459771.86元（装饰工程款11892833.86元+电气工程款2080000元-已付工程款10513062元），扣除尚未到期质保金802641.70元[装饰工程质保金594641.70元（11892833.86元×5%）、电气工程质保金208000元（2080000元×10%）]，余2657130.16元，以此为基数，自2017年9月20日起至2018年2月13日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；2018年2月13日以购物卡抵账800000元，故自2018年2月14日起至2019年8月19日，以1857130.16元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日起至实际付清之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。合同约定的质量保修期满后，以质保金802641.70元为基数，自2019年9月19日起至实际清偿之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。 综上所述，上诉人江苏沪港装饰有限公司、张奎的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人山东兴隆置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条、第十七条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省沂源县人民法院（2020）鲁0323民初3189 号民事判决。 二、上诉人山东兴隆置业有限公司于本判决生效后十日 内支付上诉人江苏沪港装饰有限公司工程款2659771.86元。 三、上诉人山东兴隆置业有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人江苏沪港装饰有限公司欠付工程款利息，以2657130.16元为基数，自2017年9月20日起至2018年2月13日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；以1857130.16元为基数，自2018年2月14日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日起至实际清偿之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；以802641.70元为基数，自2019年9月19日起至实际清偿之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。 四、驳回上诉人江苏沪港装饰有限公司、张奎的其他诉讼 请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费56807元，由上诉人江苏沪港装饰有限公司负担28729元，上诉人山东兴隆置业有限公司负担28078元，诉讼保全费5000元，由上诉人山东兴隆置业有限公司负担。二审案件受理费54984元，由上诉人江苏沪港装饰有限公司负担31123元，上诉人山东兴隆置业有限公司负担23861元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 娜 审 判 员  马士军 审 判 员  杨继生 二〇二一年六月十六日 法官助理  陈 蒙 书 记 员  周京京