四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川10民终167号上诉人（原审被告）：成都金梅建筑工程有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区。法定代表人：郑生强，总经理。委托诉讼代理人：李谧，四川德斯普律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑智玲，女，1983年12月22日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区，系公司员工。被上诉人（原审原告）：吴鸿，男，1966年1月5日出生，汉族，住四川省内江市市中区。委托诉讼代理人：田志，四川常诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴伟，男，1970年6月29日出生，汉族，住四川省内江市市中区。上诉人成都金梅建筑工程有限公司（以下简称金梅建司）与被上诉人吴鸿、吴伟建设工程施工合同纠纷一案，四川省内江市东兴区人民法院于2019年11月5日作出（2019）川1011民初950号民事判决，金梅建司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月30日作出（2019）川10民终1157号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。四川省内江市东兴区人民法院于2020年8月28日作出（2020）川1011民初424号民事判决，金梅建司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金梅建司的委托诉讼代理人李谧、郑智灵、被上诉人吴鸿及其委托诉讼代理人田志到庭参加诉讼，被上诉人吴伟经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。金梅建司上诉请求：1.撤销四川省内江市东兴区人民法院（2020）川1011民初424号民事判决，并依法改判金梅建司不承担任何给付责任；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院法律关系认定混乱。表见代理一旦成立，即由被代理人直接承担相应法律后果。本案中，若一审法院认为吴伟的无权代理行为已经构成表见代理，就应当判决金梅建司承担责任后向无权代理人吴伟追偿，而非要求金梅建司承担连带责任。同时，一审法院认定吴伟与吴鸿之间实际形成分包合同关系，又认定吴伟的无权代理行为构成表见代理，还以欠付农民工工资的规定要求金梅建司承担连带责任（即认定金梅建司与吴鸿之间成立劳动关系），对于同一事实进行了三种相互矛盾的法律认定，实属法律关系认定混乱。二、一审法院在关键事实查明过程中存在明显的断章取义。一审法院认为吴鸿与金梅建司之间形成表见代理关系的关键证据是金梅建司与吴伟之间签订的《成都金梅建筑工程有限公司工程项目内部承包合同书》（以下简称《内部承包合同》），该合同的第三条第六款禁止乙方对外违法分包，在该合同第三条第三款明确表示不收取保证金。一审法院对该合同禁止性条款规定并未在查明事实部分进行记述，而仅截取了对被上诉人有利的部分进行认定，存在明显的断章取义。三、吴鸿的行为不符合善意第三人的法定条件，表见代理不成立。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三、十四条的相关规定，适用表见代理须同时符合两项要件：一是行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；二是合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。《内部承包合同》对于违法分包和收取保证金进行了明确的禁止，吴伟不具有将劳务违法分包给吴鸿并向其收取保证金的权力外观；其次，吴鸿在与吴伟签订分包协议时持有该份《内部承包合同》，吴鸿明知该合同的禁止性规定，仍与吴伟个人签订了违法分包协议，向吴伟及案外人账户支付了保证金，并擅自与吴伟及案外人孙某、钟某某、阳某某等人办理了与事实明显不符且含高额资金利息的结算，严重损害了金梅建司的利益，吴鸿在签订协议、缴纳保证金、办理结算时不符合善意第三人善意、审慎、无过失的主观要件。故吴伟的上述行为对于金梅建司系无权代理，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条之规定，金梅建司不应承担责任，相关责任应由吴伟与吴鸿按各自过错承担。四、一审法院判决金梅建司承担连带责任，系法律适用错误。（一）承担连带责任须有当事人的约定或法律的规定，一审判决时引用了《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第二十条要求金梅建司承担连带支付责任。该办法明确适用范围是建筑企业和与之形成劳动关系的农民工之间。本案系建设工程施工合同纠纷，不适用该办法，故一审法院要求金梅公司承担连带责任于法无据。（二）本案对是否尚欠劳务费，欠付金额的认定存在明显错误。本案中吴鸿主张的欠款依据主要是吴伟个人签字认可的三份单据，但工程价款的结算均应当基于合同的真实履行情况。一审判决认定《内江市东兴区**镇**村安置房（1#-19#楼及59#-75#楼工程）劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）无效，合同双方应当参照合同约定的结算方式支付价款。该合同约定，实际施工面积以完工后竣工图为准，按固定单价530元/平方米进行结算。案涉工程最终竣工资料核算出的工程量为21926.43平方米，劳务费应为11621007.9元。同时，根据《劳务分包合同》第六条的约定，吴鸿主张的二次转运费、超深基础增加量、塔吊不能覆盖建筑面积费用等均应包含在固定单价中，不应另行计算。此外，即使扣除吴鸿主张的窝工日74天，其完工时间也远超工期，因此吴鸿主张每平方8元的工期奖励不应得到支持。故吴鸿应收劳务费为13686095.3元，吴鸿自认已收到劳务费1430万元，案涉工程劳务费系超付而非欠付。即使按照吴鸿与吴伟认定的劳务总产值15912743.83元计算，目前尚欠的劳务费也仅为1612743.83元，并非一审判决认定的2712743.83元。至于吴鸿主张1430万元中有20万元因其为吴伟垫付农民工工资问题，没有证据予以证明，该款系吴鸿与吴伟之间的个人借款，属于不同法律关系，不应当从工程款中抵扣。并且，在2015年《二期劳务总产值汇总表》中也写明了“此决算如有大的差异，双方重对认可”。依据项目实际情况，确实该份产值汇总表存在重大问题，即使是金梅建司自己盖章认可的文件，也有权提出异议，双方重新核对。此份汇总系表金梅建司被诉后才知晓，故不存在一审法院所称的在起诉前无人提出异议的情形。（三）一审法院认定金梅建司对保证金返还承担连带责任，无事实和法律依据。金梅建司从未收取工程保证金，也未授权吴伟对外收取保证金。一审法院认定《劳务分包合同》无效后，返还财产的责任应当由实际收款人吴伟履行。并且，吴鸿与吴伟基于《内江市东兴区**镇**村安置房二期施工分包合同（内外墙涂料组）》（以下简称《施工分包合同》的约定，吴鸿与吴伟已将100万元保证见转化为借款，对该100万元保证金及利息，金梅建司也不应当承担保证责任。五、一审判决按年利率24%计算资金占用利息不符合法律规定。一审法院认定《劳务分包合同》无效，合同无效后违约金条款当属无效，发回重审后，吴鸿变更诉讼请求，将违约金变更为资金占用利息，资金占用利息从其法律性质来看应当属于吴鸿主张的损失，但吴鸿未提供实际损失构成的依据，故案涉欠款资金占用费只能够按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述，一审法院基础事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院依法改判金梅建司不承担任何给付责任。吴鸿辩称，一、金梅建司的上诉已过上诉期，应驳回其上诉。二、金梅建司与吴伟签订的《内部承包合同》证明双方系挂靠关系，挂靠关系下，挂靠人以被挂靠人的名义对外进行的民事行为，由挂靠双方承担连带责任。三、结算协议关于违约金或资金占用费的约定独立于《劳务分包合同》，对于金梅建司、吴伟未按约定支付劳务费等费用，致使吴鸿产生资金占用利息损失，结算协议对此予以计算并确认，符合意思自治的法理，应受法律保护。四、在挂靠关系下，挂靠人的民事行为导致的责任由其与被挂靠人共同承担，吴伟收取的保证金应由金梅建司与吴伟共同承担。吴伟未作答辩。吴鸿向一审法院起诉请求：1.判令金梅建司、吴伟向吴鸿连带支付拖欠的劳务费及资金占用利息合计498.422万元［包括三部分：第一部分未付劳务费271.2744万元，第二部分资金占用利息（四个部分构成：55.596万元+16.032万元+64.638万元+85.904万元），第三部分垫付款4.9779万元］；2.判令金梅建司、吴伟退还吴鸿保证金及资金占用利息合计389.5万元［包括二部分：第一部分保证金200万元，第二部分逾期违约金74.5万元+205万元-已付90万元］；3.判令金梅建司、吴伟向吴鸿支付自2018年2月16日起，计算至上述款项结清之日止的资金占用利息（以887.922万元为基数，按每月2%利率计算）；4.判令金梅建司、吴伟承担本案诉讼费。一审法院认定事实：吴伟得知案涉招投标项目后，在无资金也无资质的情况下，于2012年9月10日与金梅建司签订《内部承包合同》，其主要条款约定“总则条款：甲方（指金梅建司）将**镇**村安置房建设工程交由乙方（指吴伟）组织项目部实施工程建设，乙方为项目部经理（工程负责人），全面履行甲方与建设方签订的建设工程施工合同；第2.1条：甲方按本项目工程总造价1.5%提取管理费；第2.3条：业主方拨付的工程进度款须全部进入甲方账户管理”。2013年3月7日，招标人内江市坤***有限公司（简称坤*公司）向中标人金梅建司发出《中标通知书》，至此，金梅建司取得案涉项目总承包权。2014年2月14日，吴伟依据《内部承包合同》以金梅建司的名义与吴鸿（有资金无资质）签订《劳务分包合同》，其主要条款约定“第10.1条：乙方（指吴鸿）在签订本协议当日须交纳100万元保证金，否则本协议无效（该担保金在竣工验收合格后15日内无息返还，若乙方违约则甲方（指金梅建司、吴伟）将终止该协议并不予返还该担保金）；第8条：本项目劳务费由乙方垫资，当所有栋号主体全部完工并经相关部门验收合格后15个工作日内，甲方向乙方付400万元劳务费，当所有栋号全部竣工验收合格后15个工作日内，甲方向乙方付总劳务费90%的进度款（此次所付90%进度款应扣除主体完工时所付的400万元），当所有栋号完成政府审计后15个工作日内，甲方向乙方付总劳务费7%的进度款，余3%质保金于竣工验收1年后15个工作日内全部付清完毕；第5条：若乙方能满足甲方240日历天工期标准，甲方将给予乙方8元/㎡（建筑面积）的奖励（开工日期以甲方开工报告标明的日期为准，竣工日期以五大主体确认的竣工报告中的验收日期为准）”。《劳务分包合同》签订后一至二天，吴鸿即组织各班组进场施工。2014年8月4日，吴伟以金梅建司项目部的名义又与吴鸿签订《施工分包合同》，其主要条款约定“第8.4条：本项目分包要求为乙方（指吴鸿）在签订合同当日，向甲方（指案涉项目部吴伟）交100万元保证金”。《劳务分包合同》签订后的2014年2月14日、15日，吴鸿向吴伟分别转了58万元、42万元保证金，《施工分包合同》签订后的2014年8月6日，吴鸿又向项目部成员曾某某（金梅建司称其为项目部股东之一）转去保证金100万元。2014年2月17日左右，吴鸿即组织工人进场施工。2015年12月28日，经建设单位坤*公司验收并出具《竣工验收报告》称：“本工程质量验收合格”。2016年3月8日，经发包方金梅建司项目部负责人吴伟及项目部成员钟某某、阳某某等人与吴鸿签订《二期劳务总产值汇总表》载明“以上11项共计金额人民币大写：壹仟伍佰玖拾壹万贰仟柒佰肆拾叁元捌角叁分（15912743.83元）。甲乙双方（分别指金梅建司项目部和吴鸿）于2016年2月29日协商达成以下协议：1.我劳务承建的内江市东兴区**镇**村安置房二期工程（1#~19#，59#~75#楼）于2015年12月28日竣工验收合格。我劳务至2016年2月6日已收到项目工程款850万元整，按我劳务总产值15912744元计算，甲方还需付给乙方剩余工程款7412744元，经甲乙双方协商决定于2016年4月30日前付清总工程款的97%。2.我劳务于2014年2月14日向甲方缴付合同规定的保证金100万元整，甲方按照合同约定该保证金在工程竣工验收合格后15个工作日内归还乙方。该工程于2015年12月28日竣工验收合格，但由于甲方的原因造成该保证金迟迟未退还乙方，经双方协商决定：该保证金于2016年1月20日起甲方按照每月3%的违约金付给乙方。并且该保证金及违约金甲方在2016年4月30日前支付给乙方。3.我劳务于2014年8月4日向甲方缴付内外墙涂料工程保证金（100万元整），经甲乙双方协商决定：该保证金于2016年4月30日前退还乙方。4.我劳务于2015年3月3日借款给甲方50万元整，经甲乙双方协商决定该借款于2016年4月30日前归还乙方。以上各分项详见资料，甲乙双方签字认可生效（注：此决算如有大的差异，双方重对认可）”。该《二期劳务总产值汇总表》的发包人金梅建司处有项目部“吴伟、曾某某、钟某某等人”的签字确认，承包人处有分包人“吴鸿”的签字确认。后由于案涉项目部未按《二期劳务总产值汇总表》的约定向吴鸿支付97%的劳务费，双方于2016年9月7日再次签订《补充协议》并商定“甲方欠乙方人民币741.2744万元，自2016年5月1日起，每月支付违约金或者资金占用费2.5%”。时至2017年12月4日，吴伟仍未向吴鸿支付，吴鸿与金梅建司代表吴伟第三次进行总结算并签订《成都金梅建筑工程有限公司（甲方代办吴伟）内江市东兴区**镇**村安置房二期劳务产值汇总》（简称《产值汇总》），其主要内容如下：“1.双方确认项目总产值为15912743.83元；2.双方确认2016年1月26日吴鸿收到劳务费260万元，2016年2月6日吴鸿收到劳务费850万元，2016年8月1日吴鸿收到劳务费100万元，2016年9月1日吴鸿收到劳务费110万元，至此，案涉项目部尚欠吴鸿劳务费2712743.83元（15912743.83元-260万元-850万元-100万元-110万元）；3.因案涉项目部未按约定期限支付97%的劳务费，双方同意自2016年5月1日起按每月2.5%支付违约金或资金占用费，其总值为493.444万元；4.吴鸿给金梅建司垫资4.9779万元；5.就200万元保证金，双方约定分时段按3%/月或5%/月计算200万元的违约金或资金占用费，其保证金和违约金或资金占用费合计为389.5万元；6.以上3、4、5相加，案涉项目部应向吴鸿支付劳务费887.922万元（含劳务费、违约金或资金占用费）；7.以上所述见合同、见票据，有据可依有票可查，以上违约金或资金占用费均算至2018年2月15日（春节）止”。对上述《产值汇总》确定的总产值（15912743.83元）、尚欠劳务费（2712743.83元），因系双方“三次”结算，并有吴鸿和吴伟的签字确认，一审法院予以采信。在施工过程中，因项目部的原因，出现停水、停工待料等诸多因素，多次造成工地窝工、延期，为此吴鸿多次向项目部递交“报告”，并经项目部相关人员签字确认，2016年1月21日，吴伟在“窝工报告”表格（自2014年9月至2015年12月16日共六次停工待料）上签署“情况属实”意见，一审法院予以确认。一审法院认为，一、案涉合同效力及处理？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”和第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，无论是承包人吴伟，还是分包人吴鸿，都无建筑资质，其签订的案涉合同均应认定为无效；但因案涉工程已经竣工验收合格，吴鸿根据上述解释第二条提出要求按照合同约定支付工程价款的主张，于法有据，一审法院应当予以支持。二、吴鸿与吴伟、金梅建司之间以及相互之间是什么关系？根据《中标通知书》《内部承包合同》查明，金梅建司系案涉项目的中标总承包单位，在案涉项目中，金梅建司作为发包人将案涉项目发包给无资质的吴伟，而根据《内部承包合同》第2.1条“提取工程总造价1.5%管理费”的约定看，金梅建司与吴伟之间，实际上是吴伟挂靠金梅建司从事经营活动；吴伟也依据《内部承包合同》的约定，代表金梅建司与吴鸿签订《劳务分包合同》和《施工分包合同》，至此，一审法院认为，金梅建司与吴伟之间，实际是挂靠合同关系，吴伟与吴鸿之间实际形成分包合同关系。三、与吴鸿建立劳务、施工分包合同关系的客观主体及法律主体（或吴伟的行为是否系表见代理行为）？根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，从形式角度，签订《劳务分包合同》《施工分包合同》的客观主体为吴鸿和吴伟；但从《内部承包合同》关于“吴伟代表金梅建司作为项目部负责人”的约定看，让包括但不限于吴鸿在内的任何第三方均有理由相信吴伟有权代理金梅建司对外实施合同行为，为此，吴鸿提出与吴伟签订的《劳务分包合同》《施工分包合同》以及相关文书的行为，系吴伟代表金梅建司的表见代理行为的主张，符合“民法总则”上述规定，一审法院予以支持，为此，签订《劳务分包合同》《施工分包合同》及相关文书的法律主体应当认定为是金梅建司和吴鸿。四、案涉自然人“孙某、钟某某、阳某某、曾某某”与吴鸿、金梅建司、吴伟之间系什么关系？虽然，金梅建司在抗辩中一再强调并不认识“孙某、钟某某、阳某某、曾某某”等自然人，且与金梅建司无关也不能代表金梅建司履行案涉项目的签字行为，但在2020年4月22日《庭审笔录》第7页第8-9行的答辩陈述中认可曾某某等系案涉项目部的股东，施工过程中以及庭审中，吴鸿提出曾某某等人的签字行为系代表案涉项目部的行为的主张，与客观情况一致，一审法院予以采信。五、案涉项目部尚欠吴鸿多少劳务费？根据《产值汇总》，案涉项目部尚欠吴鸿工程劳务费2712743.83元，一审庭审中，金梅建司提出《二期劳务总产值汇总表》有“此决算如有大的差异，双方重对认可”的约定，但《产值汇总》是在《二期劳务总产值汇总表》《补充协议》基础上，经双方第三次结算而确定，自此以后至本案原一审起诉时（2019年3月4日），没有任何一方就《产值汇总》提出过异议，一审法院认为，吴伟及其项目部相关人员与吴鸿所签订的《二期劳务总产值汇总表》《补充协议》《产值汇总》，真实合法有效，案涉项目部尚欠吴鸿劳务费2712743.83元，一审法院予以确认。六、案涉项目8元的工期奖励是否应该支持？经审理查明，案涉项目部所分包工程之所以延期，是因为项目部不能及时提供建筑材料所致，其责任不在吴鸿，而在金梅建司、吴伟，故吴鸿提出要求按照合同约定给付8元的工期奖励的主张，具有事实和法律依据，一审法院应当予以支持。七、案涉保证金为多少和现阶段的性质？1.根据具有结算性质的《二期劳务总产值汇总表》《产值汇总》已查明：吴鸿共计向项目部交纳保证金200万元，有票据予以佐证，一审法院予以确认；2.虽然《施工分包合同》（签订时间：2014年8月4日）第8.4条有“保证金暂借”的约定，但在2016年3月8日签订的《二期劳务总产值汇总表》和2017年12月4日签订的《产值汇总》里，项目部与吴鸿就保证金进行重新约定，要求支付保证金并分时分段按月息3%、5%计付，其性质仍然应当认定为保证金；至于月息3%、5%的约定，明显高于法律规定，一审法院对该利率依法调整为月息2%；吴鸿据此提出该保证金未转化为借款的主张，具有事实依据，符合法律规定，一审法院应当予以支持。八、吴鸿主张资金占用期间的利息的合法性？对上述《产值汇总》中关于月利率2.5%、3%、5%的约定，因超出法定上限2%，其超出部分，一审法院不予支持，一审法院支持月利率2%。其案涉项目的资金占用费应为：1.2016年5月1日至2016年7月30日资金占用费为7412744元×0.02×3个月（90天）=444764.64元；2.2016年8月1日至2016年9月1日资金占用费为6412744元（扣减2016年8月1日已支100万元）×0.02×1个月（30天）=128254元；3.2016年9月1日至2017年1月26日资金占用费为5312744元（扣减2016年9月1日已支110万元）×0.02×4个月零26天=517107元；4.2017年1月26日至2018年2月15日资金占用费为2712744元（扣减2016年1月26日已支付260万元）×0.02×12个月零15天（380天）=678186元；以上资金占用利息为1768311.64元。上述资金占用费分时分段计算至2018年2月15日止。九、案涉责任的承担问题？根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……禁止建筑施工企业允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程”的规定，和中华人民共和国劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其它不具备用工主体资格的组织和个人”以及第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，本案中，金梅建司违反上述规定，将案涉项目承包给不具有用工主体资格和没有建筑施工资质的吴伟，而吴伟又将承包到的案涉项目，分包给没有建筑施工资质的吴鸿，最后，造成案涉项目竣工验收合格后，吴伟尚欠吴鸿劳务费、保证金及利息，吴鸿据此提出要求吴伟承担支付拖欠劳务费、保证金的主张，于法有据，一审法院应当予以支持。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，违规出借资质证书或者违规发包的总承包单位，在法律上承担的是连带清偿责任，作为总承包单位的金梅建司，违反上述规定，将案涉项目以“内包”形式，发包给没有资质的吴伟，应当承担连带清偿责任；但金梅建司可根据实际付款情况，在承担连带责任后，有权向吴伟追偿。十、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案一审中，吴伟无正当理由拒不到庭，一审法院可以缺席判决。综上所述，作为专门从事建筑施工的金梅建司，明知不能将其营业执照和企业资质借予他人从事建筑施工的情况下，仍然以《内部承包合同》的形式，允许吴伟挂靠其名下，并由吴伟作为项目部负责人参与“投标”“中标”“分包”等一系列的违法行为，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，一审法院或将依法向相关部门提出《司法建议》，并由相关部门予以处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，吴鸿提出参照合同约定支付工程劳务费的诉求，应当予以支持。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，金梅建司应当承担连带清偿责任。一审法院在查明事实，分清是非责任的基础上，调解未果。现依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第六十六条、中华人民共和国劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告吴伟于本判决生效后十日内，向原告吴鸿支付尚欠的劳务费2712744元及2018年2月15日前的资金占用利息1768311.64元和2018年2月16日起的利息（该利息以尚欠劳务费为计算基数，按年利率24%计算至付清为止）；二、被告吴伟于本判决生效后十日内，向原告吴鸿退还保证金200万元及利息（该利息自2014年9月14日起，以100万元为计算基数，按照年利率24%计算至付清为止；自2016年1月21日起，以100万元为计算基数，按照年利率24%计算至付清为止；以上两笔利息计算时，需扣减已支付给原告吴鸿的90万元的利息）；三、被告吴伟于本判决生效后十日内，向原告吴鸿支付垫付款49779元；四、被告成都金梅建筑工程有限公司对上述一、二、三项承担连带清偿责任；五、驳回原告吴鸿的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案系发回重审案件，不再收取诉讼费。本院二审期间，因金梅建司提起上诉是否超过诉讼时效的标准主要在于一审法院判决书和缴纳诉讼费用通知书的送达时间。在上诉阶段中国邮政速递物流股份有限公司四川省**区分公司于2020年12月25日、2021年1月6日分别出具了关于110307562****、117208611****法院专递邮件的情况说明两份，拟证明金梅建司收到一审判决书的时间为2020年10月10日，收到交纳二审案件缴纳诉讼费用通知书的时间为2020年12月16日。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴鸿质证认为，金梅建司提交的证据是在法庭提示的情况下出示的，对真实性、合法性、关联性均不认可，按照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，单位出具的证明材料需要有单位负责人、制作人的签名及单位盖章，该证据仅有单位盖章，不具有合法性，不能达到金梅建司的证明目的。因相关证据直接关系到上诉人的诉权，且吴鸿对一审判决书、缴纳诉讼费用通知书均出现送达时间错误的情形提出质疑，并要求中国邮政速递物流股份有限公司四川省**区分公司人员出庭作证。本院依职权要求中国邮政速递物流股份有限公司四川省**区分公司再次出具情况说明，并传唤送达案涉2封邮件的投递人员刘某出庭。中国邮政速递物流股份有限公司四川省**区分公司再次出具《情况说明》，证明之前出具两份情况说明的真实性，并说明与一审法院就送达时间错误问题进行了沟通。证人刘某出庭作证，其陈述案涉两次邮件送达均因手持终端机出现卡顿导致在没有妥投的情况下，系统中显示了妥投。110307562****号邮件因未完成送达后就是国庆长假，故于节后才送达到金梅建司。金梅建司的质证意见为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。吴鸿的质证意见为：中国邮政速递物流股份有限公司四川省**区分公司出具的《情况说明》没有载明制作时间，不具有合法性。对证人证言的真实性不认可，其29号没送达到不需要等到国庆后再送达。吴伟未作质证。本院认证意见为：中国邮政速递物流股份有限公司四川省**区分公司出具的情况说明和证人证言能互相印证案涉邮件的送达情况，本院予以采信。相关证据可以证实金梅建司收到一审判决书的时间为2020年10月10日，收到交纳二审案件受理费的时间为2020年12月16日。二审中，被上诉人吴伟未提交新证据。二审查明的案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。因引起本案纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释的规定予以处理。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉是否超过了上诉期限；2.金梅建司是否应当对案涉款项承担连带清偿责任；3.一审法院对案涉款项的金额认定是否正确。关于上诉是否超过上诉期限的问题。吴鸿主张金梅建司于10月24日才提起上诉，其上诉已过上诉期。一审法院（2020）川1011民初424号民事判决书于2020年9月28日向金梅建司邮寄，中国邮政速递物流股份有限公司四川省**区分公司出具的情况说明和证人刘某的证言可以证明金梅建司收到一审判决书的时间为2020年10月10日，收到缴纳诉讼费用通知书的时间为2020年12月16日，金梅建司提起上诉和缴纳上诉费并未超过法定期限，故对吴鸿的该主张本院不予支持。关于金梅建司是否应当对案涉款项承担连带清偿责任的问题。吴鸿主张吴伟与金梅建司系挂靠关系，吴伟以金梅建司的名义对外进行民事行为，由双方承担连带责任，但该主张缺少法律依据。一审法院认定金梅建司对吴伟欠付款项承担连带清偿责任的法律依据主要是《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，但该规定适用对象为农民工工资，本案所涉案情并不适用于该规定，一审法院适用法律错误，应依法予以纠正。吴鸿与吴伟签订的《劳务分包合同》《施工分包合同》虽然分别载明发包方为“成都金梅建筑工程有限公司”“成都金梅建筑工程有限公司内江市东兴区**镇项目部”，但两份合同均载明“本合同必须经甲乙双方签字并盖章后生效”，而金梅建司并未在该两份合同上签章，仅有吴伟的签字。吴鸿陈述其认定吴伟可以代表金梅建司行使权利的主要依据是金梅建司与吴伟签订的《内部承包合同》，但该合同“第三条乙方权利与义务”中的第6条载明“乙方必须自行组织工程技术人员及管理人员进行项目工程施工，严禁对外转包或分包，严禁使用无从业资质的技术管理人员及作业班组。”若以该合同为依据，吴伟也不具备分包案涉工程的权利。吴伟既不是金梅建司的员工，也无金梅建司的授权，其与吴鸿签订的合同未得到金梅建司的认可，吴伟不仅不能代表金梅建司进行签约，也不符合表见代理的法定要件。吴鸿明知吴伟违法承揽工程，自己也不符合分包工程的主体资格，仍同吴伟签订合同，承接案涉工程，亦不符合善意第三人的法定要件，故一审法院认定金梅建司对案涉款项承担连带清偿责任的认定有误，应依法予以纠正，金梅建司对案涉款项不应承担连带清偿责任，对吴鸿主张金梅建司承担连带清偿责任的诉讼请求应予驳回。关于一审法院对案涉款项金额认定是否正确的问题。吴鸿、吴伟均无建筑资质而违法承包工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，案涉《劳务分包合同》《施工分包合同》《补充协议》为无效合同，虽然案涉施工合同无效，但吴鸿分包的工程已竣工并投入使用，亦无存在质量问题的反映，吴鸿有权向吴伟主张相关款项。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，合同当事人双方应当根据过错原则对造成的损失承担相应的责任。吴鸿的主要损失应体现在其垫付的工程价款及资金占用利息。虽然金梅建司主张吴鸿与吴伟结算的金额与按照合同约定价款和面积计算的金额不符，但金梅建司并未参与工程的修建和管理，也未参与结算，同时在本案中不承担案涉款项的支付责任。而案涉工程款结算系吴伟签字确认，吴伟作为该工程的承包人，应当清楚实际工程量以及窝工损失等情况，吴伟与吴鸿签订的《产值汇总》明确了劳务总产值和资金占用利息，其性质上属于发承包双方对既存债权债务的清理结算，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不因施工分包合同无效而无效。但其约定的利息利率高于国家规定的利率标准，一审法院对约定过高的资金占用利息进行了调减，吴伟、吴鸿均未对一审法院认定的金额提出异议，故本院对案涉款项金额的认定予以支持。综上所述，上诉人成都金梅建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持四川省内江市东兴区人民法院(2020)川1011民初424号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、撤销四川省内江市东兴区人民法院(2020)川1011民初424号民事判决第四项“被告成都金梅建筑工程有限公司对上述一、二、三项承担连带清偿责任”。如果吴伟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73954.54元，保全费2000元，合计75954.54元，由吴伟负担67149.54元，吴鸿负担8805元；二审案件受理费73954.54元,由吴伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 何中明审 判 员 夏 飞审 判 员 马晋川二〇二一年六月二十四日法官助理 龙 凤书 记 员 张 怡书 记 员 尹姝婷