江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏06民终1345号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈怀东,男，1978年3月23日生，住南通市崇川区。上诉人（原审原告、反诉被告）：冯军，男，1975年2月15日生，住南通市崇川区。两上诉人共同的委托诉讼代理人：秦朗，江苏大仁律师事务所律师。两上诉人共同的委托诉讼代理人：倪庆，江苏大仁律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏中城投资集团有限公司,住所地南通市人民中路**南通大厦****。法定代表人：许忠振，该公司董事长。委托诉讼代理人：李小玲，北京大成（南通）律师事务所律师。原审第三人：关永恒，男，1960年5月31日生，住南通市崇川区。原审第三人：蔡宏伟，男，1960年2月26日生，住南通市崇川区。原审第三人：陆晓辉，女，1963年8月11日生，住南通市崇川区。原审第三人：顾刚，男，1960年6月19日生，住南通市崇川区。原审第三人：袁剑平，男，1963年9月9日生，住南通市崇川区。原审第三人：施锋，男，1974年8月26日生，住南通市港闸区。上诉人陈怀东、冯军因与被上诉人江苏中城投资集团有限公司（以下简称中城公司）以及原审第三人关永恒、蔡宏伟、陆晓辉、顾刚、袁剑平、施锋股权转让纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初2929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈怀东、冯军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判中城公司向我方支付违约金600万元。2.一、二审诉讼费用由中城公司负担。事实和理由：1.原审判决遗漏了对违约行为的认定。原审法院仅确认中城公司未能如实披露南通市标二机械有限公司（以下简称标二公司）对外担保事实的行为，而更严重的违约在于股权转让合同开始履行之后，中城公司未积极地消除标二公司的担保之债，该违约行为是持续性的。案涉股权转让合同签订的目的在于陈怀东、冯军用对价换取标二公司的管理、控制、收益等股东权利。当股东权利不符合约定时，单纯的转让行为并不能被视为完成了转让方的义务。案涉担保债务已然形成，虽标二公司还未实际支付该笔担保金额，但事实上已记为标二公司的负债，因此标二公司的资产是相应减少的。另标二公司的后续融资能力必将受到限制，也直接影响了公司的日常经营。2.标二公司的财产权利已发生实际减损。从资产和负债的角度看，因中信银行股份有限公司南通分行（以下简称中信银行）已发出催收函，要求标二公司履行担保债务，所以负债已然发生，只是并未履行。根据《中华人民共和国会计法》第十条、第二十五条的规定，并不以债权债务的实际履行作为核算准则，而是以发生作为入账标准。因此，标二公司的资产负债情况自该担保债务发生之时就已变化，并非原审判决所认为的“未受到实际减损”。3.原审法院存在机械地理解《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，片面将“人民法院应当以实际损失为基础”，理解为没有实际损失或实际损失难以确认的，不支持违约金。其忽略了第二十九条后半句“兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度，及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。”案涉股权转让约定违约金就是为了让守约方免于证明损失大小。合同自由原则是合同法的基本原则，是合同法中一切制度的核心，任何人都应当遵守。当然法院以实际损失为基础适当调低调高违约金数额并无不当，但当实际损失还未发生或者难以估量时，还以“实际损失乘以130%”的算法为限过于机械。机械地依赖于实际损失的认定，而忽视了违约金蕴含的其他功能价值，不利于诚信社会的构建。事实上，中城公司的违约行为是恶意行为，如在双方已经约定了违约金的情况下还全部驳回守约方对违约金的诉请，无疑违背了合同法的立法精神。4.原审法院应当在当事人的诉请之内进行裁决，不应考虑当事人还未主张的权利。原审判决不应该以“即便有实际损失金额，根据合同约定，标二公司(不是陈怀东和冯军)有权向中城公司进行赔偿”为考量，来裁量现在的违约金诉请。首先，赔偿损失责任无论合同中是否有约定，如标二公司因该担保产生损失，都可以向中城公司主张，这是法定的权利。其次，当事人可以在违约金条款、损害赔偿责任中择其一主张权利。在本案中，我方仅提出了违约金的要求，而没有损失赔偿的要求，因此一审法院不应自作主张替当事人作出选择。中城公司辩称，1.不存在我司向陈怀东和冯军隐瞒标二公司对外担保的事实。陈怀东是由标二公司的原股东关永恒、蔡宏伟介绍给我司的法定代表人许忠振认识的，并由关永恒、蔡宏伟参与洽谈标二公司的股权转让事宜。标二公司股东召开股东会同意股权转让给陈怀东，并由关永恒、蔡宏伟委托新江海会计师事务所出具标二公司审计报告。案涉股权转让之前，标二公司的公章也是由关永恒保管，案涉股权转让过程中，我司除在股权转让协议书中签字之外，并未参与股权转让的其他事项，我司是完全相信关永恒和蔡宏伟作为标二公司的股东、实际经营人必然会向陈怀东将标二公司的实际情况进行披露、向审计人员进行说明。我司已尽到披露债权担保客观事实，仅是未将标二公司担保的事宜落实到书面文件。2.陈怀东一审时出具江苏省高级人民法院（2018）苏执复3号裁定书，其代理人称是替陈怀东在检索中发现，由此可见标二公司对外提供担保是公开信息，印证陈怀东对标二公司担保的情况是明知的，我司不可能向陈怀东刻意隐瞒相关事实。3.本案中，陈怀东仅要求我司承担违约责任，而未要求标二公司的其他股东承担违约责任令人费解。我司和标二公司的其他股东是承担相同的权利义务，如认定本案存在可以隐瞒的事实，也是所有股东共同所为，也不应仅由我司承担违约责任。4.即便法院认定我司存在违约，案涉违约金约定明显过高，标二公司为中城公司担保系或有债务，并未给陈怀东、冯军造成实际损失，对此陈怀东、冯军没有就其违约造成的损失进一步举证。5.陈怀东提起本案之诉请系恶意诉讼，标二公司为中城公司担保是因为中城公司要购买中信银行的一个债权，中城公司已向陈怀东披露该情况，南通大周实业有限公司（以下简称大周公司）拍卖款项足以偿还中城公司向中信银行的贷款。陈怀东提交一审起诉状的时间是2020年5月29日，也是大周公司抵押资产拍卖的公告日期，而陈怀东申请冻结我司款项的日期是2020年6月22日，也是大周公司的拍卖成交日。陈怀东应积极配合中城公司取得执行款项并将贷款偿还，但其行为却是阻挠我司偿还贷款。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。关永恒辩称，中城公司是标二公司最大股东,中城公司确实委托我和蔡宏伟对标二公司进行日常管理，但股权转让不是日常管理的范围,标二公司对外担保也不是日常管理的范围，中城公司确认将无瑕疵的股权转让给陈怀东、冯军。案涉审计报告系标二公司委托会计师事务所出具的，由我和蔡宏伟经办联系，但最终是中城公司法定代表人确认该审计报告。我和蔡宏伟在案涉股权转让过程中并未偏向，也无串通。蔡宏伟辩称，在案涉股权转让之前我和关永恒作为牵线人问过中城公司有无担保，中城公司明确回复没有，所以我们也向购买方表明此情况，在没有质押和抵押状态下陈怀东、冯军购买标二公司的所有股权。我和关永恒作为中间人没有相互串通，也没有恶意帮助。陆晓辉、顾刚、袁剑平、施锋股二审未应诉也未作答辩。陈怀东、冯军向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令中城公司消除中信银行对标二公司的担保权利；2.请求判令中城公司支付违约金600万元；3.本案诉讼费用由中城公司负担。后陈怀东、冯军撤回第一项诉讼请求。中城公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令陈怀东、冯军继续履行股权转让合同，向我司支付股权转让款200万元，于2020年7月31日前支付股权转让款600万元，于2020年11月30日前支付股权转让款1488244元；2.请求判令陈怀东、冯军向我司支付违约金600万元；3.反诉费用由陈怀东、冯军承担。后中城公司将第一项诉讼请求中股权转让款200万元变更为2012343.51元。一审法院认定事实：2019年11月1日，许忠振作为中城公司、关永恒、蔡宏伟、袁剑平、顾刚、陆晓辉和施锋（甲方）的委托代理人，与陈怀东（乙方）签订股权转让合同书一份，约定甲方系标二公司股东，根据标二公司2019年1月10日股东会决议，将甲方持有标二公司100%（360股）股权按2100万元（包含标二公司负债中向股东借款4545113.74元，其中中城公司3842933元，关永恒270780.74元，蔡宏伟14万元，陆晓辉291400元）转让给乙方，乙方于本合同生效之日起五个工作日内支付456万元给甲方（标二公司账户），办理工商变更完成后五个工作日内支付700万元，2020年5月31日前支付200万元，2020年7月31日前支付600万元，余款在2020年11月30日前付清；甲方承诺提供的南通新江海联合会计师事务所通新审（2019）262号审计报告真实、客观，无虚假等情形，保证对其转让给乙方的股权拥有完全的、有效的所有权、处分权，无质押，保证该股权是合法的、完整的、无他项权限制的，保证所列资产无抵押、无担保、无纠纷等限制乙方权利的情形；2019年11月1日为股权交割日，甲方以标二公司（人员、资产、财务）现状向乙方移交，双方在股权交割清单上会签，会签后视作交割完毕。股权转让成交确认后的六十日内，甲方提请股东会变更股东，变更后的股东会对原章程等有关文件进行相应修改，并报市场监督等有关机关变更登记或备案；甲、乙双方共同确认以通新审（2019）262号报告书所列财务状况由转股后的标二公司股东承接和处理，如涉及到因甲方原因未披露的对外担保、借款等隐形债务，乙方享有向甲方追偿的权利；本合同生效后，任何一方违约，包括乙方未按期付款，违约方自愿承担支付另一方违约金600万元；本合同经甲、乙双方签字后第一笔款到账生效。本合同股权转让涉及的税费由甲、乙双方各自承担。许忠振和陈怀东分别在甲方和乙方栏签字。上述股权转让合同书记载的2019年1月10日标二公司股东会决议，由中城公司加盖印章，关永恒、蔡宏伟、袁剑平、顾刚、陆晓辉和施锋签字。该决议主要内容为，同意公司100%股权以2100万元转让给新股东陈怀东和冯军，推选许忠振为股权转让代理人，办理股权转让相关事宜。2019年11月8日，陈怀东通过工商银行汇款至标二公司银行账户456万元。2019年12月24日，南通市崇川区行政审批局准予标二公司变更登记，将原股东变更为陈怀东、冯军。2019年12月25日，许忠振向陈怀东签署了一份函，指令陈怀东将700万元股权转让金分两批次汇入指定账户（同下述具体金额），另施锋转让金由陈怀东分三批次直接支付，即6060元、39768.25元和余额。2019年12月25日，陈怀东汇付中城公司1718140元，汇付许忠振300万元；2019年12月26日，陈怀东汇付许振东100万元和319466.65元；2019年12月27日，陈怀东汇付袁剑平78547元和517220.31元，汇付顾刚24120元和159191.02元；2019年12月28日，陈怀东汇付陆晓辉24122元和159191.02元。2020年5月6日，中信银行向中城公司、标二公司、大周公司、周辉、黄赞红发出债务催收函。该函记载中城公司与该行在2015年6月25日签订了编号为2015通流贷字第00222号流动资金贷款合同，向该行借款3285万元，担保人标二公司、大周公司、周辉和黄赞红为该笔贷款提供保证担保。上述贷款逾期后，该行曾多次与借款人和担保人联系还款事宜，但至今未收到还款。为此，再一次发函要求上述借款人和担保人在五天内尽快还清所欠该行的贷款本金、利息、罚息、复利和其他费用等。2020年5月22日，江苏大仁律师事务所受陈怀东委托，向中城公司发出律师函，称近日收到中信银行寄来的债务催收函，认为中城公司违反股权转让合同约定的转让股权、公司资产无瑕疵的保证，侵犯了陈怀东的合法权益，是对股权转让合同的严重违约。陈怀东认为中城公司作出虚假保证之行为已动摇股权转让交易之基础。现要求中城公司在接到本函三日内消除中信银行对标二公司的担保权利，否则陈怀东将暂停履行股权转让合同中约定的支付义务，逾期不完成上述要求，将通过司法途径追究中城公司的全部法律责任。2020年6月1日，中城公司书面回复陈怀东，认为标二公司担保事项在标二公司的银行征信报告中早有记载，属于标二公司的公开信息，在双方签订股权转让合同之前，亦聘请专业的审计机构来尽职调查和审计，故中城公司不存在未披露对外担保的情况。根据中城公司与中信银行签订的委托清收协议的约定，中城公司委托中信银行负责清收中城公司购买的大周公司债权来偿还该笔贷款，所以标二公司不会承担代偿的法律责任，中城公司也不会给标二公司造成任何损失，陈怀东担心事情根本不会发生。根据股权转让合同的约定，中城公司将股权变更登记至陈怀东名下，完成了标二公司资产交接，并已履行了全部合同义务，陈怀东也应当按合同约定支付股权转让款。中城公司不认可延期付款的理由，如陈怀东违反合同约定逾期付款的，将承担相应法律责任。同时查明，南通新江海联合会计师事务所通新审（2019）262号审计报告系由标二公司委托，由该事务所对审计报告后附的标二公司2019年8月31日的资产负债表和2014年1月至2019年8月的利润表进行审计。该事务所在审计报告中明确编制和公允列报财务报表的责任：一是标二公司管理层的责任，这种责任包括按照企业会计制度的规定编制财务报表，并使其实现公允反映；二是设计、执行和维护必要的内部控制，以使财务报表不存在由于舞弊或错误导致的重大错报。注册会计师的责任是在执行审计工作的基础上对财务报表发表审计意见。在这份审计报告中，未列明标二公司对外担保的情况。标二公司上报的2019年企业年度报告（填报时间2020年5月25日）显示，标二公司股东为陈怀东、冯军，对外提供保证担保信息栏显示暂无对外提供保证担保信息。另外查明，2015年3月6日，中信银行起诉大周公司、周辉、黄赞红金融借款合同纠纷一案，经江苏省南通市中级人民法院主持调解达成调解协议，由大周公司在2015年3月31日前归还中信银行借款人民币1040万元及利息、美元本金2879852.56元及相应的利息，周辉和黄赞红对上述债务承担连带清偿责任，如未能履行上述还款义务，中信银行有权以大周公司座落于南通市港闸区长平路118号2、3、4幢房屋及34488.56平方米土地折价或以拍卖、变卖该抵押物的价款在3000万元范围优先受偿。2018年3月7日，南通市港闸区人民法院就上述案件作出执行裁定，该院查明上述调解协议所确认的中信银行对大周公司、周辉、黄赞红所有的主债权、利息于2015年6月26日转让给资产公司，同日资产公司与中城公司签订债权转让合同，约定将案涉债权转让给中城公司，转让价款3278.10万元，后中城公司又与中信银行签订委托清收协议，约定中信银行以该行自身名义代为清收该债权。根据中信银行和中城公司的申请，该院裁定将该案申请执行人变更为中城公司。南通市港闸区人民法院于2020年5月29日发出拍卖公告，拍卖上述大周公司的房产和土地。2020年10月14日，中信银行出具情况说明，称中城公司于2020年10月13日归还该行2015通流贷字第00222号贷款合同项下的借款本金2400万元，目前该合同项下的贷款本金余额为885万元。一审法院认为，陈怀东与中城公司、关永恒等人之间的股权转让合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反我国法律规定，依法成立，合法有效，双方当事人应当按照合同约定严格履行各自的义务。从一审法院查明的事实来看，陈怀东已经向标二公司银行账户（合同约定汇入标二公司工商银行账户）汇款456万元、向中城公司和关永恒等人账户合计汇付700万元，上述付款行为符合合同约定和许忠振签署的付款指令。中城公司、关永恒等人在陈怀东付清456万元后，也办理了股东变更登记。中城公司等股东在转让标二公司股权时，应当就涉及标二公司的重大事项向陈怀东和冯军披露，这是我国合同法规定的对于合同双方在签订和履行合同过程中必须遵守诚实信用原则的基本义务。标二公司在2015年为中城公司向中信银行贷款3285万元提供保证担保，显然属于重大事项，中城公司应当通过明示的方式向陈怀东和冯军进行披露，以确保股权交易的公平合理性。事实上，在股权转让合同中明确要求中城公司保证标二公司股权、资产有无权利负担，也正是陈怀东、冯军基于股权转让交易的谨慎性而要求中城公司作出无权利负担的保证，基于此保证，中城公司应当如实告知或在股权转让合同中明确记载标二公司对外担保这一重大事项。中城公司主张在签订股权转让合同过程中已口头告知陈怀东标二公司对外担保事实，但是未能提供证据予以证明，一审法院难以确认。中城公司还主张标二公司银行征信系统有相应记录，且在股权转让时对标二公司进行过审计，陈怀东应当知道标二公司对外担保事实，但是中城公司未能提供证据证明标二公司在银行征信系统中有案涉担保的相关记录。即便有相应征信记录，从交易谨慎性而言，陈怀东可能需要查询相关标二公司的征信记录，但这种谨慎性不代表陈怀东负有应当查询的责任，不能据此认定为陈怀东的应尽义务，事实上中城公司亦没有提供证据证明陈怀东、冯军对此进行过征信查询，其在签订股权转让合同时已经知晓标二公司对外担保的事实；标二公司委托南通新江海联合会计师事务所进行财务审计，审计对象是标二公司2019年8月31日的资产负债表和2014年1月至2019年8月的利润表，该事务所在作出审计报告时明确界定了标二公司管理层对财务报表的责任以及注册会计师的责任。标二公司管理层的责任列明两个方面，一是要求财务报表能实现公允反映，二是财务报表不存在由于舞弊或错误导致的重大错报。根据审计要求，标二公司在股权转让前的管理层应当全面如实向该事务所披露标二公司资产负债包括担保等方面情况。根据这份审计报告，标二公司原管理层未能向该事务所披露标二公司对外担保的事实，该事务所亦未在审计报告中对标二公司对外担保的事实进行特别事项说明。对于陈怀东和冯军而言，审计报告未披露标二公司对外担保事实，而中城公司在股权转让书上承诺审计报告真实、客观、无虚假等情形，其就无从得知标二公司对外担保的事实，中城公司据此认为陈怀东和冯军知道或应当知道标二公司对外担保事实，没有任何事实依据。综合上述分析，一审法院认为中城公司在股权转让合同签订过程中未能如实向陈怀东和冯军披露标二公司对外担保事实。中城公司在股权转让合同中保证标二公司所列资产无抵押、无担保、无纠纷等限制陈怀东权利的情形。标二公司为中城公司向中信银行提供保证担保，尽管从形式上看是标二公司以其信用为中城公司向中信银行提供保证担保，但是实质上就是以标二公司资产向中信银行提供担保。中城公司未能在股权转让合同签订过程中如实向陈怀东和冯军披露标二公司对外担保事实，其行为实际是违背了其作出的承诺和保证。尽管标二公司提供的保证担保是或有债务，但是在中城公司不能履行贷款偿还责任时，则这种债务就是现实债务，况且中信银行已于2020年5月书面向标二公司送达了债务催收函，要求标二公司承担保证担保责任。在此情况下，中城公司应当及时将债务清偿完毕，或者向标二公司提供反担保，或请求中信银行撤销和免除标二公司的保证担保责任，以积极的方式消除陈怀东、冯军对标二公司可能承担保证担保责任的不安。事实上，陈怀东委托律师向中城公司发送律师函，合理表达了要求中城公司消除中信银行对标二公司的担保权利。中城公司只是回复其购买的大周公司债权委托中信银行进行清收，以偿还贷款，未提出其它积极合理方式，消除陈怀东、冯军对标二公司可能承担保证担保责任的不安。中城公司将购买大周公司债权委托中信银行清收，是否可以足额偿还贷款，中城公司亦未能向陈怀东和冯军予以说明。根据中信银行出具的情况说明，中城公司已偿还2400万元，尚有885万元贷款本金未能偿还。中城公司认为陈怀东、冯军对中城公司申请财产保全，冻结了其执行款600万元，如果陈怀东、冯军未恶意申请财产保全，再加上陈怀东按约支付的股权转让款，则中信银行贷款能清偿完毕，未能清除标二公司担保责任应当归责于陈怀东和冯军。对此，一审法院认为，中城公司未能如实披露标二公司对外担保事实，违反了合同约定，而中城公司在陈怀东要求消除中信银行对标二公司的担保权利时，未能采取积极合理方式免除标二公司的担保责任，陈怀东、冯军按照合同约定向中城公司主张违约金600万元，并未超出中城公司的合理预期（至于法院能否支持其违约金600万元属实体审查的问题）。据此陈怀东申请财产保全，冻结了中城公司执行款600万元，并无不当。也正是由于中城公司未能应陈怀东要求及时免除标二公司对中信银行的担保责任，基于标二公司将会承担担保责任而减损其对标二公司享有的股东权益的不安抗辩，为保证其合法利益不受侵害，保全其利益，陈怀东、冯军未能按约支付股权转让款，符合我国合同法的立法精神。但需要说明的是，陈怀东、冯军对此享有的权利仅是中止履行给付股权转让款的权利，中止履行的股权转让款金额也应当是标二公司可能承担的担保责任和可能造成的实际损失为限，在不安抗辩事由消失或中城公司提供适当担保后，陈怀东、冯军应当继续履行股权转让款的给付义务。基于上述分析，一审法院认为，中城公司要求陈怀东、冯军给付已到期的股权转让款（2020年5月31日前200万元、7月31日前600万元），因陈怀东、冯军享有中止履行的权利，且上述应付金额在未偿还贷款金额范畴内，故对中城公司的上述请求以及要求支付逾期付款违约金600万元的诉讼请求，一审法院均不予支持。中城公司还要求支付12343.51元，因陈怀东、冯军支付的456万元和700万元款项均符合合同约定和许忠振的付款指令，中城公司主张上述两笔款项尚有12343.51元未能支付没有事实依据，一审法院不予支持。即便有相应款项在标二公司银行账户，也应当是由中城公司向标二公司主张返还，而不是向陈怀东和冯军主张再行给付。最后一期股权转让款尚未到期，而陈怀东、冯军拒付股权转让款有正当理由，故陈怀东、冯军拒付股权转让款的行为对中城公司而言，根本不构成不安抗辩的事由，因此中城公司要求陈怀东、冯军给付最后一期股权转让款的请求亦不能成立，一审法院不予支持。关于中城公司未能如实披露标二公司对外担保事实的行为，虽然属于违反合同约定的行为，但是应否承担违约金600万元，一审法院认为，陈怀东、冯军基于中城公司的上述行为而享有中止履行给付股权转让款的权利，尽管合同中约定一方违约另一方有权主张违约金600万元，但是违约金之主张应当基于陈怀东、冯军因此受到实际损失，在没有损失或损失远低于约定的违约金金额时，中城公司有权请求调减违约金。由于标二公司目前没有实际承担担保责任，标二公司财产利益亦未受到实际减损，因此目前无法评估标二公司可能受到的实际损失金额。即便有实际损失金额，根据合同约定，标二公司（不是陈怀东和冯军）有权向中城公司进行追偿。陈怀东和冯军主张中城公司隐瞒重大权利负担，导致股权转让价格存在虚抬情形，因对外担保行为是重大风险，会致标二公司将来收入可能形成重大减损，否则陈怀东和冯军不会以2100万元收购标二公司全部股权，且基于中城公司不诚信行为或许还有其它担保债务等未披露，陈怀东、冯军主张违约金600万元并不过高。对此，一审法院认为，中城公司隐瞒标二公司对外担保事实确实会影响到陈怀东、冯军在决定股权交易价格时的决策，但是该抗辩属于缔约过失责任范畴，且由此造成的股权交易价格的损失是多少，或其它理由能否成立，均应当提供相应证据予以证明，在没有充分证据佐证的情况下，一审法院无法采纳其意见并支持其诉讼请求，故对陈怀东、冯军主张违约金600万元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。案涉纠纷确系中城公司不诚信披露重大事项所致，但双方均应当基于解决问题的态度而采取合理措施予以化解，而不应当将问题复杂化。为此，一审法院建议，中城公司就标二公司对外担保向标二公司提供反担保，陈怀东、冯军及时解除对中城公司执行款600万元的查封冻结措施，便于中城公司偿还中信银行的贷款，及时消灭标二公司对中信银行的担保责任。如果陈怀东、冯军或者标二公司因中城公司未披露标二公司对外担保事实而发生了实际损失，可以在消灭标二公司担保责任后再予追偿。据此判决：一、驳回陈怀东、冯军的诉讼请求；二、驳回中城公司的诉讼请求等。二审中，陈怀东、冯军向本院提交了以下证据：南通市青年中路81号综合楼第三层房产的拍卖材料共计12页，以证明中城公司未按照股权转让合同的约定移交全部手续。中城公司质证认为，对陈怀东、冯军提交的上述证据的真实性、合法性并无异议，我司已向其提供该房产的完整资料。关永恒、蔡宏伟质证认为，对陈怀东、冯军提交的上述证据的真实性、合法性、关联性并无异议，中城公司应向陈怀东、冯军提供相关拍卖手续的全部资料。中城公司向本院提交以下证据：青年中路81号综合楼第三层房屋产权的拍卖材料及流转手续共计25页，以证明我司已按照股权转让合同向陈怀东、冯军移交相关材料。陈怀东、冯军对上述证据的真实性、合法性、关联性并无异议，对中城公司已移交青年中路81号综合楼第三层房屋产权的拍卖材料及流转手续的事实予以认可。关永恒对上述证据并无异议。本院认证意见，对中城公司以及陈怀东、冯军提交上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对中城公司已向陈怀东、冯军移交青年中路81号综合楼第三层房屋产权的拍卖材料及流转手续的事实予以确认。二审中，本院依职权向中信银行股份有限公司南通分行调取标二公司股东会决议一份及核保书一份。陈怀东对上述证据质证认为，对真实性没有异议，具体内容应由关永恒及蔡宏伟确认。中城公司对上述证据质证认为，真实性、合法性、关联性均无异议，能够证明关永恒及蔡宏伟对标二公司的对外担保是明知的，其二人作为股东及案涉股权介绍人必然会向陈怀东、冯军告知。关永恒对上述证据质证认为，该签名应该是我本人签字，但时间太久确实记不清了。本院认证意见，对股东会决议及核保书的真实性、合法性予以确认，但上述证据不能证明陈怀东、冯军对案涉标二公司对外担保明知。经审理查明，陈怀东、冯军共支付股权转让款为11511756元。原审查明事实部分中汇付顾刚24120元及汇付陆晓辉24122元依据不足不予认定，其他查明的事实正确，二审予以确认。二审另查明，标二公司的股东为中城公司以及关永恒、蔡宏伟、陆晓辉、顾刚、袁剑平、施锋，中城公司持股79.14%，关永恒持股10.85%，蔡宏伟持股3.89%，陆晓辉持股1.11%，顾刚持股1.11%，袁剑平持股3.62%，施锋持股0.28%。二审争议焦点：1.股权转让方是否存在违约行为？2.陈怀东、冯军主张违约金是否合法有据？3.违约金的约定是否过分高于实际损失予以调整？4.中城公司是否应承担全部违约责任？本院认为，陈怀东、冯军与中城公司、关永恒、蔡宏伟、陆晓辉、顾刚、袁剑平、施锋签订的股权转让合同书，系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。股权转让方未披露标二公司对外担保这一可能影响股权交易的重大事项，已构成违约，对此应承担相应的民事责任。一审判决在认定中城公司构成违约的同时，以尚未造成受让人实际损失为由，判决驳回陈怀东、冯军要求中城公司支付违约金的诉讼请求不当，二审应予改判。关于争议焦点一，应当认定股权转让方存在违约行为。首先，股权转让合同第三条约定，甲方承诺，提供的审计报告真实、客观、无虚假等情形，保证对其转让给乙方的股权拥有完全的、有效的所有权、处分权、无质押权，保证该股权是合法的、完整的、无他项权限制的，保证所列资产无抵押、无担保、无纠纷等限制乙方权利的情形。标二公司对外进行担保之或然债务未列入为股权转让所作审计报告的审计事项，中城公司亦无足够证据证明在转让股权时向受让方披露了标二公司对外担保之事实，转让方显已违反了“保证所列资产无抵押、无担保、无纠纷等限制乙方权利的情形”的约定。中城公司认为标二公司对外担保并非标二公司资产存在抵押、担保、无纠纷的抗辩理由不能成立，标二公司系以其全部资产作为对外履行担保责任的保证，担保义务之履行，必然导致其资产的减少，也必然减损陈怀东、冯军作为股权受让方的权利。披露标二公司财产、债权债务状况系出让方的积极义务，应通过书面或口头方式告知对方。即便标二公司银行征信系统及人民法院的裁判文书有其对外担保的相应记载，也不能认为受让方负有查询目标公司征信记录、相关裁判文书而与出让方交易之义务，换言之，相关公示的存在不能免除出让方的披露义务。中城公司主张标二公司的股东关永恒、蔡宏伟，既是股权转让方、又是股权转让的介绍人，其有理由相信关永恒、蔡宏伟已经将标二公司对外担保的事实披露给了陈怀东、冯军，但关永恒、蔡宏伟均予否认，且签订转让合同时系中城公司一方代表，合同中明确载有转让方的披露义务而未予披露，却认为联系人已经口头披露有违常理，因其主张未有任何佐证，本院不予采信。关于争议焦点二，应认定陈怀东、冯军主张违约金合法有据。转让合同第八条约定，本合同生效后，任何一方违约的，包括乙方未按期付款，违约方自愿承担支付另一方违约金600万元，陈怀东、冯军主张违约金具有合同依据，且该约定不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。原审认为，违约金之主张应当基于陈怀东、冯军因违约而受到实际损失，由于标二公司目前没有实际承担担保责任，标二公司财产利益亦未受到实际减损，因此无法评估标二公司可能受到的实际损失金额，又由于陈怀东、冯军未能提供证据证明转让方的违约行为造成其交易价格的损失，故对陈怀东、冯军主张违约金600万元的诉讼请求不予支持。原审法院这一判断有失偏颇。首先，违约金的性质兼具惩罚性和补偿性，是否造成损失不是确定违约金的唯一因素。在守约方主张违约金过低或违约方主张违约金过高的情况下，损失的大小作为法院调整违约金参考的依据，但损失的有无并非违约方是否承担违约责任的界限。法院应当根据合同的约定、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，即使没有实际损失而无须补偿，其违约金的惩罚性功能亦应得到彰显。其次，本案中，转让方的违约行为并非没有实际损失产生。转让合同虽约定受让方先履行给付股权转让款义务，但此以转让方保证所列资产无抵押、无担保、无纠纷等为前提，在转让方消灭标二公司担保债务之前，受让方得拒绝履行给付股权转让款义务，已经履行的部分，产生的资金占用费即为损失。第三，转让方在股权转让合同中未披露标二公司对外担保事实即已构成违约，此后尽快消灭标二公司担保债务，只是考量违约责任大小的因素，而不能据此否定违约之事实存在。陈怀东、冯军收到中信银行催款函后，与转让方交涉未果，提起诉讼并申请财产保全是其行使正当的诉讼权利，并不存在中城公司认为其恶意诉讼、恶意保全财产、故意阻碍偿还银行贷款的行为。关于争议焦点三，案涉股权转让合同约定的违约金过分高于造成损失应予调整。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。本案一、二审中，中城公司均以违约金过分高于实际损失为由要求人民法院适当调整。其认为过高的理由是标二公司为中城公司担保系或有债务，并未给陈怀东、冯军造成实际损失，对此陈怀东、冯军没有就其违约造成的损失进一步举证。本院认为在标二公司尚未对外实际承担保证责任的情况下，约定600万元违约金确实过高，应予调整。目前能够认定的损失是陈怀东、冯军已经履行部分的资金占用费，故违约金调整为该部分损失的1.3倍，给付期间至转让方消灭案涉担保债务时止。双方确认已给付的股权转让款为11511756元，陈怀东、冯军称2019年12月底分别向顾刚和卢晓辉支付24122元，但其并未提供相关凭证，该两笔款项的给付不能确认，故不计入已付的股权转让款中。陈怀东、冯军分多次给付案涉股权转让款，为便于计算统一以最后一笔2019年12月28日为起算时间计算案涉资金占用损失。关于争议焦点四，中城公司应以其转让股权的比例向陈怀东、冯军支付违约金。转让合同的转让方为中城公司、关永恒、蔡宏伟、陆晓辉、顾刚、袁剑平、施锋，故违约责任应由所有的转让方共同承担。陈怀东、冯军主张股东之间承担连带责任的理由不能成立，因为承担连带责任须有当事人的约定或者法律规定。本案股权转让合同中并未约定出让方违约各出让人相互承担连带责任，陈怀东、冯军也未提供证明本案存在出让人之间共同实施欺诈等法律规定应承担连带责任的情形。股权转让合同未约定违约金承担方式及份额的，各转让人以各自转让的股权比例承担违约责任。现陈怀东、冯军仅起诉要求中城公司承担违约责任，故中城公司仅就其转让股权比例（79.14%）承担违约责任。综上，陈怀东、冯军上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初2929号民事判决；二、江苏中城投资集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿陈怀东、冯军违约金（自2019年12月28日至流动资金贷款合同【编号为2015通流贷字第00222号】项下南通市标二机械有限公司担保债务消灭之日止，以已付股权转让款11511756元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息乘以1.3倍再乘以79.14%）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回陈怀东、冯军的其他诉讼请求；四、驳回中城投资集团有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费53800元，财产保全费5000元，合计58800元，由陈怀东、冯军负担43800元，由江苏中城投资集团有限公司负担15000元；反诉案件受理费57365元，财产保全费5000元，合计62365元，由江苏中城投资集团有限公司负担。二审案件受理费53800元，由陈怀东、冯军负担43800元，由江苏中城投资集团有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  樊建兵审判员  沙 楠审判员  陈 卓二〇二一年六月十一日书记员  单晨烨