北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终6529号上诉人（原审互为原、被告）：龚辉，男，1973年4月16日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人：付玉，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路19号。法定代表人：徐雄，董事长。委托诉讼代理人：梁璐，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人龚辉因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初21788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龚辉上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项及第四项；二、改判支持龚辉在一审中的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由东方时尚公司承担。事实和理由：一、一审法院计算的违法解除劳动关系赔偿金金额低于法定标准。2020年2月至2020年6月9日龚辉未正常提供劳动，东方时尚公司在未与龚辉协商变更劳动合同、未签订待岗协议的前提下，单方要求龚辉待岗。待岗期间发放的生活费属于特殊情况下未提供劳动的生活补助，并不是工资。上述期间生活补助不应纳入平均工资计算周期中。即使将上述生活费纳入平均工资，一审法院也不应按照实发工资数额计算平均工资。龚辉在一审中提交了个人所得税2020年工资报税数额，上述金额在庭审中已经得到东方时尚公司的认可。按照法律规定应按劳动者每月应发工资计算平均工资。二、关于加班费，加班费未足额支付，包括金额的不足和时间的不足。龚辉提交了证据证明其每月加班的事实，但东方时尚公司仅以北京市最低工资标准作为加班费计算基数，不符合法律规定。龚辉作为教练，本职工作是教学员，但仍有其他辅助工作需要在工作时间完成，东方时尚公司仅统计课时时间，考勤记录时间不准确，也导致加班费支付的时间不足额。东方时尚公司辩称，同意一审判决，不同意龚辉的上诉请求和理由。龚辉向一审法院起诉请求：1.东方时尚公司支付龚辉违法解除劳动关系赔偿金41223.9元；2.东方时尚公司支付龚辉2015年10月27日至2020年6月9日未足额支付的延时加班工资35537.84元；3.东方时尚公司支付龚辉2015年10月27日至2020年6月9日期间扣款15000元；4.东方时尚公司支付龚辉2015年10月27日至2020年6月9日期间工资差额10000元；5.东方时尚公司支付龚辉2015年10月27日至2020年6月9日未休带薪年休假工资7581.41元；6.东方时尚公司返还龚辉垫付的培训费500元；7.东方时尚公司返还龚辉垫付的工服费500元；8.东方时尚公司为龚辉出具解除劳动合同的证明；9.诉讼费用由东方时尚公司承担。东方时尚公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令东方时尚公司无需支付龚辉违法解除劳动关系赔偿金30162.8元；2.诉讼费用由龚辉承担。一审法院认定事实：2015年10月27日，龚辉入职东方时尚公司，岗位为教练员。龚辉（乙方）与东方时尚公司（甲方）签订了期限为2015年10月27日至2017年12月31日的劳动合同，载明龚辉实行综合计算工时制度，龚辉月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数为北京市最低工资。甲乙双方对工资的其他约定：1.甲方的工资制度、工资组成以甲方规章制度确定的为准；2.如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，乙方同意按新的工资标准确定劳动报酬。后双方在此合同后续订了2018年1月1日至2020年10月31日的固定期限劳动合同。东方时尚公司在2015年11月至2020年5月期间为龚辉缴纳了社会保险。庭审中，龚辉与东方时尚公司均认可龚辉自2020年5月1日起待岗。2020年6月8日，东方时尚公司向龚辉邮寄解除劳动关系通知书，载明：“龚辉：我们双方于2015年10月27日签订了劳动合同，合同解除日期为2020年6月8日。自2020年1月底至今，因爆发新型冠状病毒重大疫情，客观情况发生重大变化，依据《劳动合同法》第四十条第三款等相关法律规定，于2020年6月8日与您解除劳动合同关系，单位依据法律规定给予经济补偿，特此通知。收到通知后携带本人银行卡复印件办理领取补偿金事宜。”龚辉主张其于2020年6月9日收到该解除劳动关系通知书。2020年6月29日，龚辉申诉至北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委），要求：1.东方时尚公司支付龚辉违法解除劳动关系赔偿金41223.90元；2.东方时尚公司支付龚辉2015年10月27日至2020年6月9日延时加班工资35537.84元；3.东方时尚公司支付龚辉2015年10月27日至2020年6月9日工资差额10000元；4.东方时尚公司支付龚辉2015年10月27日至2020年6月9日扣款15000元；5.东方时尚公司返还龚辉2015年9月27日至2015年10月27日培训费500元；6.东方时尚公司支付龚辉2015年10月27日至2020年6月9日未休带薪年休假工资7581.41元；7.东方时尚公司为龚辉出具解除（或终止）劳动合同的证明；8.东方时尚公司返还龚辉2015年10月27日至2020年6月9日工服费500元。2020年9月9日，大兴仲裁委做出京兴劳人仲字[2020]第4185号裁决书，裁决：一、东方时尚公司支付龚辉违法解除劳动关系赔偿金30162.8元；二、东方时尚公司为龚辉出具离职证明；三、驳回龚辉的其他仲裁请求。龚辉与东方时尚公司均不服该裁决书，诉至一审法院。庭审中，龚辉提交2013年及2014年的《关于现有员工等级划分的实施细则》《训练处教练员岗位工作业绩项职务消费额度的计算办法》《训练处教练员岗位加班工资计算办法》，证明东方时尚公司存在合格率扣款、降级扣款、加班费未足额支付的情况。东方时尚公司以前述证据为打印件为由对其真实性与证明目的均不认可，称不能说明存在扣款情形及加班费未足额支付的情况。龚辉提交了员工代表与东方时尚公司人事主任郝秀花的谈话视频、员工李成与郝秀花的录音，证明东方时尚公司收取了龚辉工服费并同意返还；证明东方时尚公司在2019年底为所有员工发放现金3000元。东方时尚公司对郝秀花与员工代表谈话视频的真实性认可，证明目的不认可，称视频并未显示东方时尚公司收取了工服费并同意返还，没有认可2019年底发放过奖金；对员工李成与郝秀花的谈话录音真实性及证明目的均不认可，称与本案无关。龚辉提交了李成的工牌及东方时尚公司官网上公开信及全面复工文章截屏，证明李成的身份是驾校的员工；2019年年底东方时尚公司在年终表彰大会中为每位员工发放了现金奖金3000元；东方时尚公司2020年5月已经全面复工，其与劳动者解除劳动关系不是受疫情影响。东方时尚公司对前述证据的真实性与证明目的均不认可，称李成工牌与本案无关；网站截图不能说明证据来源也不能证明龚辉的证明目的。经询问，东方时尚公司代理人认可网页进入路径正确。庭审中，东方时尚公司向一审法院提交了东方时尚公司2020年第一季度报告正文（上市公司公开披露的信息）、解除终止劳动合同通知书、工会回执，证明东方时尚公司受疫情影响学员报名和培训量下降，教练员超编，经营利润负增长，公司的客观情况发生重大变化，东方时尚公司依据前述事由与龚辉解除劳动关系，且已通知工会，程序合法。龚辉对解除终止劳动合同通知书的真实性认可，对第一季度报告及工会回执的真实性不认可，对前述证据的证明目的均不认可，称第一季度报告未经审计属于公司单方制作，真实性无法采信；东方时尚公司的解除理由不属于法定的客观情况发生重大变化的情形，应属违法解除；工会回执没有相关工作人员签字确认，不能证明解除程序合法；另外龚辉收到解除/终止劳动合同通知书，因此龚辉主张解除时间为2020年6月9日。东方时尚公司提交了2018年8月至2020年6月期间的工资表、考勤表，证明龚辉的工资支付情况，其加班费已经足额支付。龚辉对工资表的实发数额认可，但工资构成不认可，不认可加班费足额支付；2019年年底发放了一笔3000元的现金工资表中未体现；2020年2月至5月的工资构成不认可，只有实发数额，没有列明工资构成，2020年2月至5月的工资应以龚辉提交的个人申报所得税中的工资数额作为应发总额；部分月份有学员介绍费没有在工资表中体现。考勤表系公司单方制作，没有劳动者签字确认，对其真实性及证明目的均不认可。东方时尚公司提交了年假申请单、关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、关于延迟复工期间考勤管理的通知、待岗通知和微信截图，证明龚辉休年假的情况；待岗期间折抵年假且已通知龚辉。年假申请单显示龚辉在2018年4月19日、7月23日、7月24日、8月7日、8月8日，2019年3月24日、8月3日、8月9日、12月1日共计休年假9天。2020年2月1日东方时尚公司发布的关于延迟复工期间考勤管理的通知载明：受疫情影响，为了响应市政府的号召，避免密集工作，交叉感染，公司从2020年2月10日采取延迟复工、灵活办公的方法，现在根据市政府的规定精神，公司决定统筹安排员工从2020年2月10日至公司全面复工日为员工2019年年假的休息日，如果公司在此期间有工作安排，优先安排已经休完2019年年休假员工，同时请各部门做好考勤记录，待复工后完善2019年年休假申请手续。2020年3月1日发布的关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知中载明：……（2）2020年2月份全体员工工资按照北京市最低工资标准支付（不含长假人员），在此期间因工作需要安排员工在家及到公司办公的人员，公司将分别给予每人每天50元和100元的补贴；……（4）公司安排员工陆续复工到岗后，根据其在家待岗天数（不含双休日）核减2019年和2020年年休假，复岗后的工资按照正常工资核算办法执行。2020年3月1日发布的员工待岗通知载明：受2020新型肺炎疫情影响，我公司停工停训，由于现在您所在的岗位无法复工，现通知您待岗，待岗起始时间为：2020年3月1日，公司将结合疫情情况陆续安排复工复训。龚辉对年假申请单中本人签字的真实性认可，对其余证据的真实性均不认可，称存在跨年休年假的情况，龚辉2019年、2020年尚存在年休假未休；关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、关于延迟复工期间考勤管理的通知均由东方时尚公司单方制作，没有送达到龚辉手中，龚辉对上述通知不知情且未与龚辉协商一致，不同意待岗期间折抵年休假；微信截图中并没有龚辉的回复，不能证明前述通知已经送达给劳动者。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，龚辉与东方时尚公司均认可系东方时尚公司以爆发新型冠状病毒肺炎重大疫情，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与龚辉解除劳动合同，故东方时尚公司应举证证明其前述解除行为合法。东方时尚公司提交的证据并不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，其也未提供证据证明与龚辉就变更劳动合同内容进行协商，因此其与龚辉解除劳动合同，应属违法解除，故应向龚辉支付违法解除劳动关系赔偿金，具体数额，以一审法院核算为准。关于延时加班工资问题。劳动者对加班的事实负有举证责任。另根据北京市工资支付规定，用人单位对至少2年内的工资支付记录负有保管备查义务，此处的2年是指仲裁之日往前2年。龚辉未就其加班的事实提供充分证据予以证明，根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表，经核算，东方时尚公司已足额支付龚辉2018年7月至2020年6月期间延时加班工资，龚辉主张前述期间延时加班工资，无事实依据，一审法院不予支持。龚辉未提交充分证据证明仲裁之日起2年之外其存在加班且东方时尚公司未足额支付其加班工资，故对其该部分诉讼请求，一审法院不予支持。关于降级工资差额及2020年5月工资差额问题。龚辉主张2015年10月27日至2018年6月期间的薪酬降级工资已经超过用人单位2年的工资保管备查期限，且其未提供充分证据证明前述期间存在降级工资差额，故对其主张前述期间的降级工资差额，一审法院不予支持。东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间的工资表未显示龚辉该段期间存在降级工资差额，故其该部分主张，无事实依据，一审法院不予支持。关于2020年5月工资差额问题，东方时尚公司认可龚辉在2020年2月至4月为病假，2020年5月为待岗首月，龚辉按2200元的标准主张待岗首月工资，不高于法定标准，一审法院予以支持。关于合格率扣款、过失扣款、降级扣款及事故扣款问题。龚辉未提交充分证据证明东方时尚公司存在无故扣发其合格率工资、过失扣款、降级扣款及事故扣款的情形，故一审法院对其前述诉讼请求均不予支持。关于未休年休假工资。东方时尚公司对龚辉2018年之前的未休年休假工资提出了时效抗辩，龚辉申请本案仲裁的时间为2020年6月24日，年休假可跨年安排，经核算，其主张2018年之前的未休年休假工资已超过1年的仲裁时效，且龚辉未提供充分证据证明就该部分诉讼请求存在时效中止或中断的情形，故对龚辉主张2018年之前的未休年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于2018年以后的未休年休假工资问题，龚辉未提交证据证明其入职东方时尚公司前的工龄情况，根据龚辉入职东方时尚公司的时间，其在2018年至2020年期间应享受每年5天的年休假。根据东方时尚公司提交的年休假申请表，龚辉2018年年休假已休完，2019年已休4天年休假。关于龚辉主张2019年剩余年休假及2020年1月1日至2020年6月9日期间的未休年休假工资，东方时尚公司主张因疫情原因在2020年2月份时已安排龚辉休2019年剩余年假及2020年年假，提交了关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法、关于延迟复工期间考勤管理的通知等证据，虽然龚辉不认可收到了该通知，但是依据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，对当年（或跨1个年度）具体休带薪年休假的方案，由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿统筹安排，未要求用人单位必须与劳动者协商一致才可决定如何安排休带薪年休假，东方时尚公司在2020年2月份时安排职工休年休假并不违反法律规定。故对龚辉主张东方时尚公司支付其未休年休假工资的请求，一审法院不予支持。关于工服费和培训费。龚辉未能提交工服押金收据原件且其提交的录音证据不足以证明东方时尚公司收取其工服费并承诺返还，其亦未提交证据证明东方时尚公司曾收取其培训费，应承担不利后果，对其要求东方时尚公司返还工服押金及培训费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于解除劳动合同证明问题。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，且仲裁裁决东方时尚公司为龚辉出具解除劳动合同证明，东方时尚公司未就此提起诉讼，应视为认可该项仲裁裁决，故一审法院对此不持异议。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起十日内支付龚辉违法解除劳动关系赔偿金33212.8元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起十日内支付龚辉2020年5月工资差额660元；三、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起十日内向龚辉出具解除劳动合同证明；四、驳回龚辉的其他诉讼请求；五、驳回东方时尚驾驶学校股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于违法解除劳动关系赔偿金，双方对一审法院判决东方时尚公司向龚辉支付违法解除劳动关系赔偿金无异议，但对于赔偿金的具体数额有异议。龚辉主张待岗期间发放的生活费不应纳入平均工资计算基数，即便将待岗期间计入计算周期，也应以应发工资数额计算，故要求东方时尚公司支付其违法解除劳动关系赔偿金77292.88元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算经济补偿金或赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，经核算，一审法院确定的东方时尚公司支付违法解除劳动关系赔偿金数额，并无不当，本院予以维持。关于延时加班费，劳动者对加班的事实负有举证责任。根据北京市工资支付规定，用人单位对至少2年内的工资支付记录负有保管备查义务，此处的2年是指仲裁之日往前2年。龚辉未就其加班的事实提供充分证据予以证明，故应根据东方时尚公司提交的工资表和考勤表核算加班工资。根据《北京市工资支付规定》第四十四条，计算加班工资的工资基数应当按照下列原则确定：（一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；（二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；（三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。双方签订的劳动合同中已经明确约定龚辉的月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数为北京市最低工资，该约定不违反上述规定，一审法院根据在案工资表及考勤表经核算认定东方时尚公司已经足额支付龚辉案涉期间加班费，依据充分，龚辉上诉主张应当按照实际应发放工资作为计算标准缺乏依据，主张在单位统计的课时外另有加班时间亦缺乏证据，本院对该项上诉意见不予采纳。龚辉的其他上诉理由亦不成立，本院不予采信。综上所述，龚辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由龚辉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李汉一审 判 员 李 琴审 判 员 卫 华二〇二一年六月十一日法官助理 祁哲洋书 记 员 燕晓鸥