河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终2075号 上诉人（原审原告）：张娟芳，女，1977年7月26日出生，汉族，住河北省衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：张晓晶，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王敬，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰康养老保险股份有限公司河北分公司，住所地河北省石家庄桥西区中山西路356号中电信息大厦6、11楼，统一社会信用代码：91130105595439927U。 法定代表人：杨会英，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵建，男，汉族，1985年9月28日出生，住河北省石家庄市桥西区，系泰康养老保险股份有限公司河北分公司员工。 委托诉讼代理人：唐晓岚，河北和泽律师事务所律师。 上诉人张娟芳因与被上诉人泰康养老保险股份有限公司河北分公司劳动争议一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初7227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张娟芳的委托诉讼代理人张晓晶、王敬，被上诉人泰康养老保险股份有限公司河北分公司委托诉讼代理人赵建、唐晓岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张娟芳上诉请求：撤销河北省石家庄市桥西区人民法院作出的（2020）冀0101民初7227号民事判决书，发回重审或依法改判。事实和理由：原审判决认定基本事实不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款原判决认定基本事实不清的，应当依法裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判，理由如下：一、上诉人通过微信向其上级领导已请过假。上诉人2005年4月入职泰康公司。2005年5月至2017年4月工作地点一直在衡水。2017年之后在石家庄。2018年10月申请调岗到山东，泰康公司同意。2018年12月停止调岗，继续留任原岗位。2019年2月因身体原因请病假，跟泰康公司人力资源部经理彭岚和人力资源部刘明华提交了两次医生诊断证明，共请假一个月，彭兰表示同意。2019年3月，向刘明华通过微信请假，并提交了诊断证明。一直请假到2019年5月25日。期间，2019年5月15日诊断出怀孕。2019年6月5日上诉人收到被解除劳动合同关系催告函。被上诉人声称：上诉人自2018年10月至2019年5月底旷工133天。“旷工”如此之久，却在2019年5月31日知道上诉人怀孕后，急匆匆走流程开除了上诉人。被上诉人对于上诉人微信请假的事实，是认可还是不认可？不认可的话，早就应该以旷工理由解除劳动关系，不需要等到发现上诉人怀孕之后再解除。认可的话，那么上诉人一直在请假，何来旷工之说？二、双方签订的劳动合同中约定：上诉人是不定时工作制岗位，且在合同中把该岗位工作时间和休息休假明确约定为：在满足用人单位的工作要求和保证完成用人单位工作任务的情况下，员工可以自行安排工作和休息时间。不定时工作制岗位当然不等同于可连续长期不到岗。此处的岗：对于特殊工时员工，处于跟踪客户状态，意味着一直在岗。上诉人在2018年10月至2019年5月底期间，定时跟踪客户、联络客户、通过系统上传客户信、回访客户，并未间断工作。保险销售人员的工作时间不同于内勤员工，定期跟踪客户，以业绩核算工作付出，是这个行业的常态。上诉人并未忘记自己的职责，一直兢兢业业完成用人单位交由的任务。三、被上诉人泰康养老保险公司解除与上诉人劳动关系的依据是《泰康养老保险股份有限公司考勤休假管理办法（2019年）》，而该办法第一章总则第一条：本规定适用于泰康养老总公司所有内勤员工。第二章考勤管理第四条：特殊工时员工按相关规定执行。上诉人作为一名保险销售人员，既履行了请假程序，同时在自己岗位上，完成了用人单位的工作要求和任务。泰康公司在得知上诉人怀孕后，草草找了一个内勤员工规章制度，解除合同把上诉人开除一了了之，该解除理由不合理不合法，与劳动合同相悖，与法理相违背。虽然用人单位享有用工自主权，但不能随手操起一个制度就可以粗暴的撵人完事吧。一审法院在未查清上述事实情况下，简单的认定：用人单位享有用工自主权，制定考勤管理制度，要求员工到岗打卡，服从用人单位管理制度。但，一审法院并未如实审核：第一，劳动者的工作性质和岗位要求，第二用人单位处罚所依据的制度是否合理。该案中，泰康公司完全可以以上诉人完成的业绩、任务未达标等制度处罚上诉人，而不是用内勤员工的制度，在其认为上诉人“旷工”133天后，发现上诉人怀孕的时候，草草开除了事。望二审法院查清上述事实，给上诉人一个合理公平的判决。 泰康养老保险股份有限公司河北分公司辩称，一、被上诉人在上诉人旷工七个月后解除与上诉人的劳动关系，在此期间，被上诉人没有行使解除劳动合同的权利并不代表被上诉人放弃此项权利。上诉人早有离职意向，被上诉人提交的微信聊天记录可以证实，彭岚在问上诉人的时候，（您还在泰康养老河北分公司吗？上诉人说不在，会调回衡水，彭岚说营业部经理？上诉人说去人寿分公司。12月25日继续问工作的事情，直接告知上诉人，上诉人连续两个月没有来公司上班，按照公司管理制度，属于一直在旷工等聊天记录），上诉人于2018年11月起连续7个月旷工的原因是因为上诉人一直有离职意向，不想在被上诉人单位工作，并不是上诉人所说的生病休息，上诉人有主观故意，2019年3月28日微信聊天记录和催告电话视频证实再次催告，进行换岗且经过上诉人同意，但是上诉人还是拒不到岗。被上诉人之所以在此期间没有解除劳动关系，是考虑上诉人是公司老员工，一次次给予上诉人珍惜的机会，但是上诉人，在屡次明确告知其行为严重违反公司规章制度下，拒不改正，拒不配合，充分说明其违反行为的严重性，给被上诉人管理工作造成恶略的影响，走到解除这一步，对于被上诉人来说，实属无奈之举。二、上诉人所说通过微信请假，并提交了诊断证明无事实依据。1.上诉人未履行公司的请假审批流程，且未征得直属领导任何形式的同意。（1）上诉人提交的诊断证明出具时间系2019年4月10日，2019年5月20日、2019年5月6日，按照时间逻辑，上诉人不可能在2月、3月就能预先知情自己的病情并告知被上诉人人力资源彭岚和刘明华两位职工，并且在原审法院中上诉人提交的证据也不能证明上诉人的请假经过任何人同意。被上诉人于2019年4月4日跟上诉人要求提供病历和诊断证明等资料，后鉴于上诉人仍未回公司上班，2019年5月20日，被上诉人再次与上诉人微信沟通，要求其履行请假手续，并提供病历及用药明细，上诉人仍然没有提供相关手续也没有返回工作岗位工作。（2）被上诉人提交的聊天记录（原审中上诉人已经认可该微信记录信息的真实性）可以证实的是没有相应的记录能够证明上诉人履行了请假手续且经过直属领导的同意，相反被上诉人一直在提醒上诉人的不出勤行为是不符合公司规章制度的（2018年12月25日微信聊天记录彭岚告知上诉人连续按照公司制度两个月没来上班了，不出勤一直在旷工等），被上诉人多次告知上诉人的行为按照公司规定是旷工行为，多次向上诉人告知公司请假制度，要求履行正式请假手续，按照请假流程请假但上诉人拒不执行的事实。2.原审中上诉人提交的《高澜公估保险调查报告》及上诉人主治医师冯建华医生走访录音（文字稿+光盘）已经证明的事实是上诉人是否需要休假由单位及患者个人决定，证实其病情并非紧急病情。二、被上诉人开除上诉人的决定是基于上诉人严重旷工之行为，经被上诉人多次告知和催告后，拒不改正，给公司管理和经营造成恶劣的影响，不存在因“孕期”与上诉人解除劳动合同的违规情形。被上诉人关于对上诉人的处罚决定在2019年经过主管领导审批同意时间为2019年5月29日，并且于2019年5月30日向原告发出催告函，于2019年5月31日，通过与上诉人的微信聊天记录，被上诉人通过上诉人微信方式发送的诊断证明照片才得知其怀孕。退一步讲，被上诉人作出的处罚决定书与上诉人是否怀孕的事实也没有任何关系。三、上诉人旷工期间在我公司是内勤岗位，不是上诉人所说的不定时工作者。1.在原审法庭审理中，被上诉人提出在劳动合同签订时为外勤工作者，但是上诉人在我司任职期间，已经进行了岗位的调整，经过总分公司各级领导层层审批于2016年1月4日已经由团险外勤岗位调整为区域中心负责人、业务支持岗位、项目经理主管，调转后职级为D1级别，岗位于2018年9月6日由泰康养老河北分公司变更为区域中心部门经理，均是被上诉人公司内勤岗位。2.打卡制度是被上诉人公司最基本的考勤规定，被上诉人公司不论内勤还是外勤工作人员，均有打卡出勤管理规定。上诉人入职10年，打卡制度每一位员工从入职就已经知晓，更别提上诉人在本单位工作这么长时间，被上诉人公司内勤和外勤员工打卡制度规定是不一样的，内勤员工有一天打卡四次的要求，外勤员工是一天打卡一次的要求。从公司经营第一天、每位员工入职第一天也是这么执行的，对于考勤信息有异常的，人事部门工作人员也会定时的提示。上诉人熟知公司该项规定，旷工前的打卡制度也是按照内勤管理要求来执行。3.在一审开庭中和上诉人的上诉状中描述，上诉人称其为不定时工作制，员工不受打卡约束，后又说请的病假，但是按照其所描述的不定时工作制根本就不用打卡、请假，直接做了业务，直接提成即可，为什么上诉人又翻来覆去的说是旷工还是请假？上诉人思维方式前后矛盾，让被上诉人百思不得其解。四、被上诉人严格的按照《劳动合同法》、被上诉人单位管理规章制度的相关规定，对上诉人的处罚决定，通过工会代表大会决议，登报公示等程序一步一步合法、合规的完成。被上诉人作为泰康养老总公司的分公司，适用总公司的规章制度符合法律规定，在本案中，被上诉人也通过微信聊天把该制度相关内容多次明确告知上诉人，被上诉人认为假如在没有告知的时候就对上诉人的旷工行为作出解除合同肯定不符合规定，但是在持续七个月旷工的时间中，在上诉人有离职意向的前提背景下，被上诉人多次告知其违反了被上诉人的规章制度，并告知其正确的做法，但上诉人在明知的情况下还是不按照要求执行。被上诉人认为所做出的处罚决定完全符合法律的相关规定。五、退一步讲，即使对于不定时工作制，也应该服从用人单位的管理制度，连续七个月不到岗，并且在多次要求后，屡次拒绝执行和到岗，也属于严重违反公司规章制度。被告作为用人单位，享有用工自主权，制定考勤管理制度，要求员工到岗打卡，是被上诉人单位存续与发展的需要，不定时工作制不等同于可连续长期不到岗，从被上诉人向上诉人发放的工资可看出，上诉人确实存在长期不到岗的情形，结合被上诉人人力部门工作人员通过微信多次通知上诉人上班并告知上诉人应按照请假流程的聊天记录，上诉人存在长期旷工的行为。综上，石家庄市桥西区人民法院作出的（2020）冀0104民初7227号判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请贵院予以维持。上诉人的上诉请求及理由，与事实不符、于法无据，严重违反公序信用、诚实信用之原则，请求二审法院驳回其上诉。 张娟芳向一审法院起诉请求：1.确认泰康养老保险股份有限公司河北分公司2019年5月30日向原告张娟芳出具的《解除劳动关系催告函》违法；2.判令被告泰康养老保险股份有限公司河北分公司向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金136802.87元；3.由被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对本案相关事实和证据认定如下：1.2009年5月2日，原告与泰康人寿保险股份有限公司河北分公司签订劳动合同，期限自2009年5月1日起至2012年4月30日，工作地点河北省，担任保险销售工作，实行不定时工作制，乙方严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，甲方可以解除合同；2012年5月2日，双方签订《劳动合同续签书》，期限至2015年4月30日；后，原告张娟芳、泰康人寿保险股份有限公司河北分公司与被告泰康养老保险股份有限公司河北分公司签订《劳动合同变更书》，主要约定泰康养老保险股份有限公司河北分公司承继泰康人寿保险股份有限公司河北分公司与原告签订劳动合同书确定的权利、义务，将合同的甲方变更为泰康养老保险股份有限公司河北分公司，合并计算工作年限。被告对证据真实性无异议，但提出原告的工作性质为标准工作日工作制，应按公司考勤管理制度正常出勤。2.被告提供2019年3月28日与原告通话视频一份，证实考虑原告身体原因，对原告进行调岗，原告已同意。原告对视频的真实性认可，对关联性及证明目的不认可，称通话过程存在诱导性，原告并未同意转岗。3.原告提供门诊病历记录及诊断证明，证实其因心动过速、早搏，植物神经功能紊乱，遵医嘱请假休息。对此，被告提供冯建华医生走访录音一份，证明原告个人有休息意愿，医生根据患者要求给予休息建议。原告称，该证据不能作为证据使用。4.被告提供公司人力经理与原告微信记录，证实被告工作人员通过微信形式多次向原告告知公司请假制度，要求其履行正式请假手续。原告对微信记录的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可，称聊天记录可证实原告已将诊断证明、用药明细等发送给被告。5.被告提交4月、5月缺勤明细表显示2019-4-1张娟芳旷工4、2019-4-8张娟芳旷工2、2019-4-10张娟芳病假3、2019-4-15张娟芳病假5、2019-4-22张娟芳病假3、2019-4-25张娟芳旷工2、2019-4-28张娟芳旷工3、2019-5-5张娟芳旷工21.75。原告对此不认可，称原告为不定时工作制业务员，即便记录真实，也与原告工作任务完成与否、工作业绩不具有关联性。6.被告提交泰康养老保险股份有限公司考勤休假管理办法（2019年）第十二条规定员工无故缺勤，或未获批擅自离岗视为旷工，按日扣发标准日薪......员工一年内累计旷工工作日超过7天的，视为严重违反公司劳动纪律，公司有权与员工解除劳动合同。原告对此不认可，称该办法未告知原告，且该办法适用内勤员工，原告为保险销售员，该规定对原告没有约束力。7.2019年5月28日，被告作出《关于对张娟芳的处罚决定》，解除与原告张娟芳的劳动关系；2019年5月30日，被告向原告出具《解除劳动合同关系催告函》，要求原告与公司办理工作交接手续及社保转移手续，并向原告邮寄送达该催告函。原告对证据合法性、关联性提出异议，称原告为不定时工作制业务员，对其处罚决定不合理。8.原告提交其名下中国建设银行对私活期账户明细，显示自2018年6月29日至2019年5月30日分13笔发放工资合计66255.41元。原告称，自2018年11月起按照病假工资标准一直发放至2019年5月，2019年2月发放的为年终奖。被告对流水真实性无异议，对原告所述病假工资提出异议，称系按照旷工标准发放，被告称原告自2018年10月开始长期旷工，未履行请假手续。9.发生争议后，原告于2020年5月6日向石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认被告为其出具的解除劳动关系催告函违法，并要求支付违法解除劳动合同赔偿金并补缴2005年4月至2010年5月期间的各项社会保险，该委于2020年7月24日作出石劳人裁字（2020）第121号裁决如下：驳回原告（申请人）的全部仲裁请求。原告不服该裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。原告与泰康人寿保险股份有限公司河北分公司于2009年5月2日签订的《劳动合同书》约定原告执行不定时工作制，后被告泰康养老保险股份有限公司河北分公司承继泰康人寿保险股份有限公司河北分公司与原告签订的劳动合同书确定的权利、义务，合同约定在满足被告的工作要求和保证完成被告工作任务情况下，原告自行安排工作和休息时间。被告作为用人单位，享有用工自主权，制定考勤管理制度，要求员工到岗打卡，是用人单位存续与发展的需要。原告虽执行不定时工作制，也应服从用人单位的管理制度，不定时工作制不等同可连续长期不到岗，从被告向原告发放的2019年1月至5月的工资可看出，原告确存在长期不到岗情形，原告对其不到岗原因提出系生病，但其提交的门诊病历记录及诊断证明证实其病情并非紧急病情，故被告提出原告应按公司制度履行正式请假手续应属合理，结合被告人力部门工作人员通过微信多次通知原告上班并告知原告应按照请假流程请假的聊天记录内容，对被告提出原告存在长期旷工的抗辩理由，一审法院予以采信。原告长期不履行到岗义务，其行为严重违反用人单位管理规章制度，被告依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，解除与原告的劳动合同关系不违法律规定。对原告要求确认解除劳动关系违法并要求支付赔偿金的主张，一审法院不予支持。另，遵守单位规章制度，到岗上班是劳动者的法定义务，原告以考勤制度未向其公示为由提出解除劳动合同违法，一审法院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条第（二）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，判决如下：驳回原告张娟芳的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告张娟芳负担。 本院二审期间，上诉人提交以下证据：1.微信.快递、发票记录（2018年10月到2019年4月与景州农商行人力资源部经理王春娟微信聊天记录，2020年4月至6月与景州农商行人力资源部翟华伟邮寄快递记录，2019年5月至6月为河北景州农村商业银行股份有限公司开具的保费发票），证明上诉人不属于旷工，处于工作状态，只是由于身体原因未能到岗。2.衡水市中医院的检查结果，证明张娟芳确实是心脏方面的疾病，后来由抑郁导致失眠，身体虚弱，需要休息，无法长期在岗。被上诉人质证称：1.上诉人提交的聊天记录拟证明其一直进行工作，被上诉人所提供证据（2018年10月18日、11月15日、12月4日，2019年1月23日跟客户聊天记录等，基本上时间间隔一个月左右，仅有简短的几句话，在逻辑上证明不了上诉人一直在工作。2.关于上诉人的病情，我方没有否认上诉人生病的事实，但经过第三方的评估，证实并非紧急病情，是否需要休假由员工个人和公司共同来决定，对方提供的诊断证明，复印件的真实性不予认可，没有法律效力，复印件的时间是在2018年3月份，与本案没有直接关系，也不具备关联性。 被上诉人提交：1.“泰康养老保险股份有限公司员工职级管理办法（2018修订稿）”，证明公司对管理系列内勤职位、职级、职衔的管理规定。2.两份泰康养老保险股份有限公司劳动合同、员工简历、考勤打卡记录、内勤薪资核定单、年度绩效计划确认书（一份外勤员工，一份内勤员工）。证明泰康养老保险股份有限公司对内勤员工有一天打卡四次的要求，对外勤员工有一天打卡一次的要求。3.上诉人团险外勤岗位调整为内勤岗位审批记录，在系统里有两次审批。证明上诉人的岗位于2016年1月4日由团险外勤岗位转至被上诉人公司区域中心负责人，后又于2017年5月18日调到石家庄任职业务支持岗主管。4.上诉人2015年、2016年的工资发放明细，证明2015年上诉人是按照外勤工资发放标准发放的，2016年以后转变为内勤工资发放标准。旷工前上诉人的打卡记录也是按照内勤的标准一直打卡，就是一天四次打卡，证明上诉人知晓被上诉人公司的考勤制度。上诉人质证称：1.上诉人并未见过“泰康养老保险股份有限公司员工职级管理办法（2018修订稿）”。2.劳动合同、员工简历、考勤打卡记录、内勤薪资核定单、年度绩效计划确认书，该两份证据中的外勤人员考核单显示其有劳动合同变更书一项，而上诉人关于岗位变更并没有该劳动合同变更书，并不能证明双方之间劳动合同内容的变更。3.2016年年度工资单与本案并无关联。4.2015年8月上诉人调到衡水区域，2017年5月又调回石家庄，2018年7月4日又调回衡水，该期间内外勤岗位的调整也并无确切证据。 本院查明其他事实与一审法院基本一致。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”，本案中上诉人张娟芳与被上诉人泰康养老保险股份有限公司河北分公司存在劳动关系，泰康养老保险股份有限公司河北分公司于2019年5月30日以张娟芳连续旷工，严重违反公司规章制度为由向张娟芳出具了《解除劳动关系催告函》，张娟芳认为泰康养老保险股份有限公司河北分公司系违法解除劳动合同。对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形。故本案应围绕在泰康养老保险股份有限公司河北分公司2019年5月30日作出的《解除劳动关系催告函》中所提出的解除与张娟芳劳动关系的事由或情形进行审查。该《解除劳动关系催告函》载明：“鉴于您一直未履行任何书面请假手续擅自离岗，连续数日旷工，已严重违反公司的规章制度。公司数次与您沟通，要求来公司办理离职手续，但您至今仍未与公司就此事主动说明情况。请您务必于收到该函件次日上午与公司办理解除劳动合同事宜，逾期如您不到场办理相关手续，公司将单方解除与您的劳动合同关系”。本案中上诉人张娟芳与泰康人寿保险股份有限公司河北分公司2009年5月2日签订的劳动合同约定上诉人执行不定时工作制，后合同甲方变更为泰康养老保险股份有限公司河北分公司。上诉人虽执行不定时工作制，也应服从用人单位的管理制度，不定时工作制不等同于可连续长期不到岗工作。二审中被上诉人提交泰康养老保险股份有限公司河北分公司员工考勤打卡记录，说明不定时工作制也应当按照公司要求到岗打卡。上诉人提交的微信、快递、发票记录，并不能证明上诉人在2018年11月至2019年6月处于正常工作状态。上诉人主张其不到岗原因系生病，原审中查明上诉人并非紧急病情，是否需要休假由员工和公司共同决定。且上诉人并未履行公司正式请假流程，其长期未到岗工作，严重违反了用人单位管理规章制度。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，泰康养老保险股份有限公司河北分公司解除与上诉人张娟芳劳动关系不违反法律规定。上诉人要求确认解除劳动关系违法并要求支付赔偿金的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，张娟芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由张娟芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  靳建军 审判员  张 洁 审判员  宋广道 二〇二一年六月二日 书记员  张晓燕