河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终2857号上诉人（原审原告）：韦润五，男，1948年3月27日出生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：温宇诚，河南向群律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘胜春，河南向群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱明运，男，1973年5月1日出生，汉族，住河南省光山县，现住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：韩超峰，洛阳市孟津县光明法律服务所法律工作者。上诉人韦润五因与被上诉人朱明运合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院(2021)豫0305民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，进行了独任审理。本案现已审理终结。韦润五上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案的案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定的基本事实不清楚，没有查明借条的来源以及产生的背景。1、2012年因朱明运和朱猛、胡思刚合伙借用洛阳园博建设工程有限公司（以下简称园博公司）资质承包河南启德隆实业有限公司（以下简称启德隆公司）工程施工逾期交工和工程设计变更增加工程量、拖欠工程款等，2017年平顶山仲裁委员会作出平仲裁字【2016】第006号裁决书，裁决园博公司支付启德隆公司逾期竣工违约金528469.74元。2、2017年11月7日因朱明运和朱猛、胡思刚合伙借用园博公司资质承包启德隆公司工程施工期间拖欠裴勇的沙石等建筑材料款，河南省汝州市人民法院作出（2017）豫0482民初5807号民事判决，判令朱明运、朱猛、胡思刚等支付裴勇建筑材料款120万元等。在执行该民事判决期间，裴勇和朱明运、朱猛、胡思刚、园博公司达成《执行和解协议》，由园博公司代替朱明运偿还裴勇98万元及执行费用7800元，被上诉人朱明运于同日向上诉人韦润五出具99.4万元借条一张，并约定月息1分。3、2019年7月5日因被上诉人朱明运借用园博公司资质建设需要开具建设工程发票，经上诉人协调园博公司又替被上诉人支付税款，最终经三方协商算账达成协议约定暂由上诉人代为垫付，最终应该由胡思刚承担一部分、朱明运承担282185.58元，朱明运当场向上诉人出具借条一张，证明朱明运应当向上诉人偿付282185.58元，利息为月息1分。4、2019年11月18日和2020年9月30日上诉人多次向朱明运索要上述款项，被上诉人朱明运因无力偿还上述款项，遂向上诉人出具《保证》两份，承诺在2020年10月30日前偿还20万元，如到期不还所有借款月息按2%计算。二、本案虽名为借款纠纷，实际上应当是欠款纠纷。依据一审查明的事实可以看出上诉人代替被上诉人履行了相关的生效判决后，被上诉人向上诉人出具了借条用以证明欠上诉人钱，并且上诉人已经提交园博公司在上诉人授意的情况下代替朱明运支付了其应当支付的款项，被上诉人朱明运向上诉人出具《借条》以及于2019年、2020年出具《保证》充分说明了被上诉人朱明运对上述欠款的认可，故朱明运应当对上述欠款承担还款责任。三、一审法院部分事实认定错误、适用法律错误。本案应当为欠款合同纠纷，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，一审法院不应当按照民间借贷纠纷审理该案，而应当按照双方之间的实际欠款关系审理，上诉人已经按照四方协商内容代替朱明运履行了生效判决，朱明运不再承担相应的判决义务，被上诉人朱明运出具《借条》以及《保证》予以多次确认，因此本案应当按照欠款合同纠纷予以审理。综上所述，一审法院认定基本事实不清，部分事实认定错误，基础法律关系没有查明，适用法律错误，判决错误，故请求二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。朱明运辩称，一、上诉人韦润五并没有向答辩人履行借款的交付义务，双方之间的借款合同并没有成立和生效，答辩人不负有归还借款的合同义务。根据法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立，依法成立的合同，自成立时生效。自然人之间的借款合同成立和生效的时间为借款人收到借款时，交付借款是出借人的先合同义务。答辩人虽然向上诉人出具了借条，但上诉人并未向答辩人交付借款。上诉人在一审时称，其借用园博公司的账户向执行案件的申请人裴勇和启德隆公司履行了执行款项，应视为向答辩人履行了交付借款义务，答辩人认为该说法既无事实根据，也无法律依据。首先，答辩人向上诉人出具的借条中并未标注答辩人指定上诉人借用园博公司的账户向裴勇和启德隆公司履行案件款视为向答辩人履行了交付义务；其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定了自然人之间借款交付的五种情形，视为借款合同成立，上诉人所指的借款交付形式均不在该五种情形之中；再次，园博公司向裴勇和启德隆公司转账支付案件款，仅能证明案件款为园博公司的款项，上诉人韦润五既非园博公司的股东，也非公司高管，与园博公司无任何关系，不能证明园博公司账户的钱就是上诉人韦润五的；最后，按照生活常识，如果朱明运借韦润五的钱系偿还案件款，应当出具借条在前，借款还案件款在后，但上诉人提供的第一份借条显示出具借条时间为2018年3月18日，第二张借条落款时间为2019年7月15日，而其提供的执行和解协议的时间分别为2017年12月19日和2018年3月17日，提供的转账支票的时间显示从2018年已经开始付案件款，也就是说，执行和解协议的时间和转账票据的时间均发生在出具借条之前，即园博公司将案件款履行完毕后，韦润五才让朱明运出具借条，这与韦润五所说的朱明运借钱偿还案件款在时间上显然相互颠倒，不符合逻辑。二、上诉人对本案法律关系的性质说法一审和二审相互矛盾，不能自圆其说。上诉人在一审起诉状中称答辩人借其钱用于偿还两个案件执行款，让答辩人出具的借条中也载明:今借到韦润五现金282185.58元和994000元。这充分说明，本案的案由就是民间借贷纠纷，一审以民间借贷纠纷审理并无不当。二审上诉状中，上诉人又称本案为欠款合同纠纷，上诉人显然将借款和欠款混为一谈。借款和欠款为两个不同的法律关系，借款对应的为借款合同关系，而欠款对应的是其他合同纠纷。作为合同之债的欠款，必然有债发生的根据。《民事案件案由规定》中没有欠款合同纠纷这个案由，上诉人认为，本案为欠款合同纠纷，欠款是裴勇和启德隆公司两个案件的执行款，首先应由园博公司、朱明运、胡思刚、朱猛四方在达成债务分担协议后，才能确定谁欠谁的款。而事实上，四方就两个案件的执行款如何分担从来就未协商过，况且即使四方协商，这和上诉人韦润五也没有任何关系。三、本案的实质为朱明运和园博公司、朱猛、胡思刚之间的债务纠纷，与上诉人无关，上诉人无权向答辩人主张权利。胡思刚借用园博公司的资质对外承包工程，双方签订有挂靠协议[上诉人提供的汝州市人民法院（2017）豫0482民初5807号民事判决中已查明确认]，胡思刚在以园博公司名义承包启德隆公司的工程时，又与朱明运、朱猛合伙承包，后园博公司与启德隆公司发生争议，平顶山仲裁委裁决园博公司向启德隆公司支付违约金，而建材商裴勇以拖欠材料款为由起诉园博公司、朱明运、朱猛、胡思刚，汝州市人民法院判决四人对裴勇承担连带清偿责任，两个案件执行过程中，园博公司一方履行了案件执行款，园博公司认为朱明运应当对园博公司已履行部分承担还款责任，实际上是园博公司向朱明运行使追偿权，园博公司本应通过四方协商，或诉讼确认朱明运是否应当承担一定的还款责任，但园博公司却委派其工作人员韦润五胁迫朱明运以借韦润五钱的名义出具借条。该借条并非朱明运的真实意思表示，而是在受到胁迫的情况下，违心出具的，因为即是朱明运分摊案件款，也应当由园博公司、朱猛、胡思刚和朱明运四方协商后共同承担，朱明运没有承担全部债务的义务。上诉人韦润五显然对园博公司和朱明运之间的债务无权以个人名义主张权利。而园博公司之所以不以自己的名义向胡思刚、朱明运、朱猛行使追偿权，是因为园博公司知道其和胡思刚签订的借用资质协议违反法律强制性规定，可能会被法院确认为无效协议，其行使追偿权的诉讼有败诉的风险，无法实现其诉讼目的，所以就选择强制让朱明运向其工作人员韦润五出具借条，由韦润五提起诉讼，属于以合法形式掩盖其非法目的。综上，上诉人与答辩人之间不存在真实的借贷关系，上诉人从未向答辩人交付过借款，本案实为答辩人与园博公司、朱猛、胡思刚之间的纠纷，上诉人不具有诉权。一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，请求二审法院予以维持。韦润五向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款1278217.27元，利息352089元（本金994000元按月利率1%自2018年3月19日至2020年11月18日为318140元，本金282185.58元按月利率1%自2019年7月16日至2020年11月15日为33949元，实际应付利息应计算至全部借款偿还完毕之日）；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：园博公司与启德隆公司建设工程施工合同纠纷一案，2017年5月26日平顶山仲裁委员会作出平仲裁字【2016】第006号裁决书，裁决：一、启德隆公司应支付园博公司下余工程款201530.26元；二、园博公司应支付启德隆公司工程逾期竣工的违约金730000元；三、前述一、二项相抵后，园博公司应于裁决书送达之日起10日内付给启德隆公司工程逾期竣工的违约金528469.74元；四、驳回双方的其他仲裁请求。裁决书生效后，启德隆公司申请执行。2017年12月19日，启德隆公司（申请执行人）与园博公司（被执行人）签订《执行和解协议》，约定：双方共同协商按平仲裁字【2016】第006号裁决书确认裁决金额减为45万元、执行费为7800元；园博公司于2017年12月19日给付启德隆公司现金10万元整，2018年1月20日前给付启德隆公司20万元，2018年3月20日前给付启德隆公司剩余的15万元，如不能按期付款，启德隆公司要求法院恢复按原裁决执行并追究法律责任；案件执行费7800元由园博公司承担并于2018年3月20日前打入法院指定的执行费账户等。后园博公司于2017年12月19日向启德隆公司支付现金10万元，2018年1月11日转款20万元，2018年3月6日转款15万元，2018年3月7日向平顶山市财政局转账支付执行费7800元，按执行和解协议履行了全部付款义务。2018年4月16日，平顶山市中级人民法院作出（2017）豫04执219号结案通知书，对该案予以结案。裴勇与启德隆公司、园博公司、朱明运、朱猛、胡思刚买卖合同纠纷一案，河南省汝州市人民法院于2017年11月7日作出（2017）豫0482民初5807号民事判决书，认定：启德隆公司作为发包方与园博公司作为承包方，签订《建设工程施工合同》，约定由园博公司承建启德隆公司的职工公租房项目，开工日期为2012年9月5日，竣工日期为2013年5月4日，合同签订后，园博公司将上述工程转包给朱明运、胡思刚施工，朱明运、胡思刚在承包过程中，又与朱猛合伙进行承包，并向园博公司交纳施工管理费，朱明运、朱猛、胡思刚系合伙关系等。判决：一、园博公司、朱明运、朱猛、胡思刚于判决生效后十五日内支付裴勇建筑材料款120万元及利息（利息以120万元为基数，自2017年5月27日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至款项清偿完毕之日止）；二、驳回裴勇的其他诉讼请求。判决生效后，裴勇申请执行。2018年3月17日，裴勇与园博公司、朱明运、朱猛、胡思刚签订《执行和解协议》，约定：判决的材料款、利息、受理费共计130万元，由园博公司承担98万元，分三次还清（2018年3月20日偿还40万元、2018年8月30日偿还30万元、2018年12月30日偿还28万元），园博公司偿还98万元后裴勇自动放弃剩余32万元；若园博公司按上述约定执行，判决内容全部履行，裴勇不得再申请汝州市人民法院对园博公司、朱明运、朱猛、胡思刚任何一方执行，如不能按和解协议执行，裴勇可以按原判决执行。后园博公司于2018年3月19日向裴勇转款40万元，2018年8月23日转款30万元，2018年12月11日转款28万元。另查明，2018年3月18日，被告朱明运向原告韦润五出具《借条》一份，载明：今借到韦润五现金994000元，月息10‰，每月9940元，2019年10月份以前全部还清，如到期不还清，我同意在洛阳市涧西区法院起诉。借款人：朱明运。2019年7月15日，被告朱明运向原告韦润五出具《借条》一份，载明：今借到韦润五现金282185.58元，月息1%，于2019年9月15日前还清，如果到期不还，我同意在洛阳市涧西区人民法院起诉。备注：开税票款。朱明运。2019年8月1日朱明运在该《借条》下方添加：“加后开税票323000元，3人平6095.09，大写：壹万贰仟壹佰玖拾元壹角捌分。2019.8.1，朱明运”。2019年11月18日，被告朱明运向原告韦润五出具《保证》一份，载明：2018年3月18日借韦润五所谈还款数额￥994000元，在2020年3月份一次连本带息还清，若到期不还按月息2%计算。2020年9月30日，被告朱明运向原告韦润五出具《保证》一份，载明：今天给韦润五保证还款日于2020年10月30号前还20万元，如到期不还所有借款月息按2%计算。庭审中，原告韦润五主张被告朱明运为履行前述两案的执行和解协议向其借款994000元，并出具借条。原告韦润五自称其系园博公司副总经理，园博公司银行账户上有一部分钱为其个人所有，所以向朱明运出借的款项系借用园博公司银行账户转账支付给启德隆公司和裴勇。并提交园博公司2021年3月4日出具的《证明》：胡思刚、朱明运、朱猛承揽启德隆公司工程一案，胡思刚、朱明运、朱猛以园博公司名义实际施工，施工期间与裴勇发生建筑材料货款纠纷，与启德隆公司发生违约金纠纷，后韦润五与胡思刚、朱明运、朱猛、裴勇、启德隆公司分别达成执行和解协议，我公司同意韦润五借用公司账号向启德隆公司、汝州市人民法院、裴勇支付执行和解款和执行费等。被告朱明运对此不予认可。再查明，园博公司向启德隆公司开具了涉案工程的增值税发票，原告称税款已从园博公司银行账户划扣，胡思刚承担一部分，被告朱明运承担2019年7月15日《借条》上的金额。原、被告均称就前述仲裁裁决、法院判决的付款义务，园博公司、朱明运、朱猛、胡思刚对内部如何分担并无明确约定。一审法院认为，原告韦润五依据被告朱明运向其出具的《借条》提起民间借贷诉讼，要求被告向其偿还借款，应当举证证明借款实际发生，其履行了出借义务。本案中，原告主张其出借的994000元系借用园博公司银行账户支付，用于被告履行园博公司与启德隆公司建设工程施工合同纠纷一案和裴勇与启德隆公司、园博公司、朱明运、朱猛、胡思刚买卖合同纠纷一案的执行和解协议。但根据该两案的执行和解协议，履行义务人均为园博公司，原告未提交被告朱明运与园博公司之间存在债务分担约定的相关证据，也未提交其受被告委托向启德隆公司、裴勇支付相关款项的证据，故原告不能证明其履行了出借义务。关于2019年7月15日的借条所载借款，借条上明确用于开具税票款，一审法院认为，园博公司向启德隆公司开具了涉案工程增值税发票，原告自称税款系从园博公司银行账户划扣，原告不能证明其向被告或者受被告委托向园博公司交付了相关款项，履行了出借义务。故本案原告要求被告偿还借款1278217.27元及利息的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告韦润五的诉讼请求。一审案件受理费9736元，保全费5000元，由原告韦润五负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定事实基本一致。本院认为，启德隆公司作为发包方与承包方园博公司签订《建设工程施工合同》，约定由园博公司承建启德隆公司的职工公租房项目。后园博公司将上述工程转包给朱明运、胡思刚施工，朱明运、胡思刚在承包过程中，又与朱猛合伙，并向园博公司交纳施工管理费。该事实已经生效判决确认，本院予以认定。朱明运等人借用园博公司名义建设过程中向裴勇购买建筑材料而欠付材料款，且因工程逾期竣工而产生违约金等。前述款项均由园博公司按其分别与相对方达成的《执行和解协议》履行了全部付款义务，且园博公司已出具《证明》，证明韦润五系本案实际债权人，韦润五有权主张权利。朱明运认可其未支付前述款项，亦未能举证证明胡思刚、朱猛等人支付前述案件全部执行款项。朱明运作为完全民事行为能力人，应知出具书面凭据的法律后果，其多次向韦润五出具《借条》、《保证》，系其真实意思表示，且未依法向法院申请撤销，足见朱明运认可其应负的偿还责任，现朱明运否认其与韦润五之间的债权债务关系，与查明的事实不符，不予采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”参照该规定，虽本案实际并非因民间借贷而产生的纠纷，但朱明运基于承揽案涉建设项目的事实向韦润五出具《借条》、《保证》等，符合司法解释规定的因清算而达成的债权债务协议，故韦润五依据《借条》等主张债权，应予支持，朱明运应向韦润五偿还相应款项。根据借条载明金额，朱明运应向朱润五偿还1282280.67元，上诉人朱润五一审起诉主张要求偿还1278217.27元，未超出前述金额范围，本院予以认可，故朱明运应向韦润五偿还1278217.47元，并以994000元及282185.58元为基数按约定的月息1%分别计算不同时间段的利息（其中一部分利息以994000元为基数按月利率1%自2018年3月19日至款项全部偿还完毕之日止，另一部分利息以282185.58元为基数按月利率1%自2019年7月16日至款项全部偿还完毕之日止），剩余本金即1278217.27-994000-282185.58=2031.69元不支付利息。综上所述，韦润五的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销洛阳市涧西区人民法院(2021)豫0305民初523号民事判决；二、朱明运于本判决生效之日起十五日内向韦润五偿还1278217.27元并支付利息（其中一部分利息以994000元为基数按月利率1%自2018年3月19日至款项全部偿还完毕之日止，另一部分利息以282185.58元为基数按月利率1%自2019年7月16日至款项全部偿还完毕之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9736元，保全费5000元，由朱明运负担。二审案件受理费19473元，由朱明运负担。本判决为终审判决。审判员  王茂兵二〇二一年六月二十三日法官助理郭富林书记员雷力