辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终986号上诉人（原审原告、反诉被告）：扬州信天冶金设备制造有限公司，住所地扬州市江都区大桥镇工业园区。法定代表人：孙俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周斌，江苏沃禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：周心艺，江苏沃禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：鞍山汇鑫铸业有限公司，住所地辽宁省鞍山市海城市腾鳌镇南山街18号。法定代表人：李磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨文超，该公司员工。上诉人扬州信天冶金设备制造有限公司（以下简称扬州信天公司）因与被上诉人鞍山汇鑫铸业有限公司（以下简称鞍山汇鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初3710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。扬州信天公司上诉请求：1、撤销海城市人民法院（2020）辽0381民初3710号民事判决第二项；2、改判驳回鞍山汇鑫公司要求扬州信天公司支付违约金人民币66700元的诉讼请求；3、依法判令鞍山汇鑫公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：本案鞍山汇鑫公司要求上诉人方承担违约金无事实和法律依据。1、本案双方签订案涉合同后，扬州信天公司的联系人倪志远与鞍山汇鑫公司代表职员刘兴占经口头协商达成一致，对涉案合同的履行方式、时间进行了实质性的变更：由扬州信天公司先交一部分货，鞍山汇鑫公司后付相应的货款，再由扬州信天公司交付一部分货，鞍山汇鑫公司再支付相应的货款，照此依次先后履行。上诉人方按照变更后约定的履行方式，交付第一批货，被上诉人鞍山汇鑫公司未按约定支付相应的货款。经上诉人方多次催要，拒不履行。依据法律规定，上诉人方有权因被上诉人不履行上述义务而终止履行之后继续交货的义务。故本案的违约方应当是被上诉人鞍山汇鑫公司。上述事实有扬州信天公司法人和鞍山汇鑫公司的销售经理的录音、扬州信天公司交付第一批货物的物流清单进行佐证。2、被上诉人方既提出解除双方签订的案涉合同，同时又主张适用该合同违约金条款的反诉请求，但据上文所述，导致案涉合同解除的事由并非上诉人违约所造成的。因此，被上诉人鞍山汇鑫公司不能既要求解除合同又要求适用违约金条款。鞍山汇鑫公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回扬州信天公司的全部上诉请求。扬州信天公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令鞍山汇鑫公司支付扬州信天公司货款共计65000元，支付以65000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算至实际履行完毕之日止的利息（损失）。暂计6个月，计2000元，两项合计67000元；2、诉讼费由鞍山汇鑫公司承担。鞍山汇鑫公司向一审法院提出反诉请求：1、解除双方的买卖合同；2、扬州信天公司承担自约定交货之日起（2018年8月15日）至鞍山汇鑫公司提起反诉之日按每日5000元计算违约金，计100000元；3、本诉与反诉案件的诉讼费用均由扬州信天公司承担。一审法院认定事实：扬州信天公司与鞍山汇鑫公司于2018年5月30日签订《工业品买卖合同》(合同编号：20180530)，合同第一条约定：“由扬州信天公司交付包括?240自由辊在内的21种产品，价值总计333500元，扬州信天公司交货时间为75天”，第十条：“结算方式、时间及地点：货到验收合格，供方开具全额发票，一周内电汇付全款，发货延期一天罚款5000元，双方签字盖章后生效。”扬州信天公司在约定交货日期即2018年8月13日前未能向鞍山汇鑫公司交付任何货物。2019年1月，扬州信天公司向鞍山汇鑫公司交付?240自由辊10根，后经扬州信天公司多次催要鞍山汇鑫公司均未给付。一审法院认为：合同系民事主体在意思自治状态下，以权利义务为内容，为实现预期目的而构建的民事法律行为。双务合同双方当事人均应按照约定严格履行义务，否则应当承担违约责任。本案中，按照扬州信天公司与鞍山汇鑫公司签定的《工业品买卖合同》第十条约定，鞍山汇鑫公司收到货物后验收合格，开具全额发票，一周内电汇付全款。依此足以认定按照扬州信天公司应在约定期限内将包括?240自由辊在内的价值总计333500元21种产品整体交付完毕，现扬州信天公司于2019年1月交付?240自由辊10根应认定为不完全给付，尚不具有依照约定请求鞍山汇鑫公司给付对应货款的权利，故对扬州信天公司，因交付65000元?240自由辊，依合同要求鞍山汇鑫公司给付相应货款及迟延金的诉讼请求，该院依法不予支持。关于鞍山汇鑫公司提出的解除双方签定的《工业品买卖合同》(合同编号：20180530)的诉讼请求。该院认为，双方约定交付全部货品的时间为2018年8月13日，扬州信天公司至今未能将剩余货物按约定交付给鞍山汇鑫公司，市场经济中，市场形式瞬息万变，且鞍山汇鑫公司作为大型铸造企业，其应用的铸造用件均以不同客户的产品订单要求，及时变更相应的铸造用件，扬州信天公司于2019年1月即已与合同约定不符，而上述合同至今已超过2年未能履行，故该院据此判断，鞍山汇鑫公司的本合同目的确实无法实现，故对鞍山汇鑫公司请求解除合同的诉讼请求，该院依法予以支持。关于鞍山汇鑫公司提出的扬州信天公司应承担自约定交货之日起(2018年8月15日)至反诉人提起反诉之日按每日5000元计算违约金，计100000元的诉讼请求。该院认为，《工业品买卖合同》第十条约定：“发货延期一天罚款5000元”的条款，具有补偿性违约金和惩罚性违约金的双重性质。但在鞍山汇鑫公司没有提供因扬州信天公司违约造成的损失的情况下，按照每天5000元计算违约金的约定计算的违约金数额，确实过分加重了扬州信天公司的违约责任，故该院依法按照合同总额的20%确定违约金数额，即66700元(333500元×20%)。合同解除后，鞍山汇鑫公司应返还扬州信天公司交付的10根?240自由辊的折价款65000元。因合同解除系扬州信天公司违约造成，故因鞍山汇鑫公司接收10根?240自由辊，给扬州信天公司造成的相应价值的现金利益损失由扬州信天公司自行承担。关于扬州信天公司提出的双方在2019年1月进行的10根?240自由辊的交付即说明双方对合同的相关条款进行了变更的辩论意见，该院认为，在双方签订的《工业品买卖合同》尚未解除的情况下，扬州信天公司将符合约定的货品交付给对方，鞍山汇鑫公司及时接受货品并进行检验均系履行合同的应有行为，扬州信天公司在没有其他证据的情况下，仅以双方履行合同即证明双方对合同约定进行了变更，该院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除按照扬州信天公司与鞍山汇鑫公司签定的《工业品买卖合同》(合同编号：20180530)；二、扬州信天公司于判决生效后十日内给付鞍山汇鑫公司违约金共计人民币66700元；三、鞍山汇鑫公司于判决生效后十日内给付扬州信天公司10根?240自由辊的折价款65000元；四、驳回扬州信天公司的其他诉讼请求；五、驳回鞍山汇鑫公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1475元由扬州信天公司承担。反诉案件受理费763元由扬州信天公司承担，此款已由鞍山汇鑫公司垫付，扬州信天公司履行义务时，加付763元给鞍山汇鑫公司。二审中，鞍山汇鑫公司向本院提供《协议》复印件一份，内容为扬州信天公司由于生产产能及其他因素未能及时交货请求与鞍山汇鑫公司进行沟通商议。证明扬州信天公司曾经向鞍山汇鑫公司提出未能如期履约。扬州信天公司质证：对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据没有原件，也未在一审阶段按法律规定提交，没有证明能力，且扬州信天公司从未发送该协议，证据中显示的扬州信天公司所该合同专用章系虚假伪造，扬州信天公司从未在类似协议上盖章，且该证据也无鞍山汇鑫公司的签字或盖章，内容上体现不出任何法律效力，不能作为新证据使用。本院对于该证据的真实性不予确认。对于一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，一、就现有的履行状态，该合同是否符合法定的解除要件。二、如合同解除，解除后各方应当履行的法律义务和承担的法律责任如何。首先，就双方签订的《工业品买卖合同》内容约定“由扬州信天公司交付包括?240自由辊在内的21种产品，价值总计333500元，扬州信天公司交货时间为75天”，第十条：“结算方式、时间及地点：货到验收合格，供方开具全额发票，一周内电汇付全款，发货延期一天罚款5000元，双方签字盖章后生效。”而事实上，扬州信天公司的实际交货日期为2019年1月，时间上确与合同约定出现了很大的时间差。而且履行的数量亦与合同约定不一致，仅向鞍山汇鑫公司交付?240自由辊10根，在其交付该部分货物后，鞍山汇鑫公司亦没有提供证据证明其向扬州信天公司催要其继续履行剩余货物的相关证据。综上情况，可以看出鞍山汇鑫公司对于扬州信天公司在2019年1月才履行了合同中部分内容是未提出异议的。而且从扬州信天公司提供的一审的录音证据的内容中，可以听出双方当时人对此事实确有磋商，虽然鞍山汇鑫公司不认可该证据的真实性，但是并未提供相反证据予以反驳。故本院认为本案双方已经用自己的实际履行的方式就合同内容的变更达成了共识。现在从扬州信天公司交付货物至今已经两年有余，鞍山汇鑫公司表示其已经不需要扬州信天公司再继续履行合同内容，扬州信天公司亦仅主张给付货款，故本案合同已经没有履行下去，双方当事人均对于解除合同没有异议，故一审该判令正确，予以维持。其次，就本案中合同解除后的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，合同解除后，对于扬州信天公司而言，其已交付货物，但未收到货款，故一审判令恢复合同初始状态“鞍山汇鑫公司于判决生效后十日内给付扬州信天公司10根?240自由辊的折价款65000元”并无不当，予以维持。对于鞍山汇鑫公司而言，其接受了部分货物，但始终未给付款项。且其未能提供就签订的《工业品买卖合同》合同内容未履行完毕，给其造成具体损失的证据。在没有能够证明其要求赔偿损失的情况下，一审法院直接判令以合同价款为基数的20%承担违约责任没有事实和法律依据，本院予以纠正。综上，扬州信天冶金设备制造有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持海城市人民法院（2020）辽0381民初3710号民事判决第一、三项；二、撤销海城市人民法院（2020）辽0381民初3710号民事判决第二项、第四项、第五项；三、驳回扬州信天冶金设备制造有限公司的其他诉讼请求。四、驳回鞍山汇鑫铸业有限公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费1475元由鞍山汇鑫铸业有限公司承担。反诉案件受理费763元由鞍山汇鑫铸业有限公司承担。二审案件受理费1468元，由扬州信天冶金设备制造有限公司负担734元，鞍山汇鑫铸业有限公司负担734元。本判决为终审判决。审判长  顾书宇审判员  许爱军审判员  吴红娜二〇二一年六月九日法官助理薛慧敏书记员何洋