辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5369号上诉人（原审被告）：大连市旅顺口区鲜满楼饺子馆，住所地大连市旅顺口区开发区金荣街205号。经营者：徐立军，该单位经理。委托诉讼代理人：段中卫，辽宁隽品律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连置中物业管理有限公司，住所地大连市旅顺经济开发区滨港路490号。法定代表人：刘琴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐绍栋，辽宁博昂律师事务所律师。原审第三人：大连铭诚房地产开发有限公司，住所地大连市西岗区长江路588号。法定代表人：刘波，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建明，男，该公司员工。上诉人大连市旅顺口区鲜满楼饺子馆因与被上诉人大连置中物业管理有限公司、原审第三人大连铭诚房地产开发有限公司占有物返还纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2021）辽0212民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大连市旅顺口区鲜满楼饺子馆的上诉请求：撤销一审判决，依法裁定驳回被上诉人起诉。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。一审判决遗漏重要事实，即案涉房屋实际上在原审第三人与被上诉人签订《前期物业服务委托合同》之前的2009年6月14日，就已抵售给案外人曹忠义。该节事实的重要性在于证明案涉房屋使用权于2009年6月14日已转移至案外人曹忠义。在此情况下，被上诉人与原审第三人于2011年11月1日签订的《前期物业服务委托合同》所提及的物业用房是不可能也不应涉及案涉房屋的，也即被上诉人从来都不享有对案涉房屋的使用权。二、一审判决法律适用不当。1、一审判决依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，认为本案应当适用物权法第七十三条等相关规定，属于法律条款适用不当。一审判决既然认为物权的侵害具有持续性，则应根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定，适用民法典的规定，也即一审判决应当适用民法典第二百七十四条的规定，而不应再继续适用物权法第七十三条等相关规定。2、上诉人诉讼主体资格不适格，应裁定驳回上诉人起诉。根据《中华人民共和国民法典》第二百七十四条、第二百七十八条、第二百八十六条规定，上诉人主张的案涉物业用房属于全体业主共同共有。本案中被上诉人在一审时提出的诉讼请求，属于应由业主共同决定和共同管理的事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，或由业主大会、业主委员会提起诉讼，而被上诉人在一审时提供的《前期物业服务委托合同》并不能证明其所提诉讼请求已经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，被上诉人在一审时也未能提供其他证据证明其提起本案诉讼符合上述条件，故应依法裁定驳回被上诉人起诉。本案如果判令将案涉房屋租金支付给被上诉人，系将属于全体业主共同所有的财产权益判由被上诉人享有，这没有任何法律依据。3、本案系占有物返还纠纷，一审判决认为被上诉人诉请属于物权请求权属于法律适用错误。所谓物权请求权是指物权人的物被他人侵夺占据，物权人有权请求返还原物，使物复归于物权人事实上的支配。物权请求权的基础占有物返还请求权是指占有人因占有物被他人非法占有，占有人有权请求非法占有人返还占有物。占有物返还请求权基于占有事实，如租用、借用等事实，其作用仅仅在于恢复占有人对物的占有，维护社会稳定的秩序，并不涉及占有物的权利归属问题。物权请求权旨在保护所有权，以所有权人为请求权主体，而占有物返还请求权旨在保护占有，以占有人为请求权主体。对本案而言，案涉物业用房所有权人系全体业主，被上诉人并不是所有权人，被上诉人只是基于《前期物业服务委托合同》享有占有权，因此一审判决认为被上诉人诉请属于物权请求权属于法律适用错误。占有物返还请求权适用的法律依据是《中华人民共和国民法典》第四百六十二条，而根据该条法律规定，占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。根据被上诉人诉状，被上诉人自认案涉房屋侵占行为发生于2011年6月23日。根据民法典上述法律规定，被上诉人应当在2012年6月23日之前行使该占有物返还请求权，但是被上诉人并未在此法定除斥期间内行使，故其请求权已消灭，一审法院关于本案不适用诉讼时效的意见是错误的。当然，本案如果是经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，或由业主大会、业主委员会提起诉讼，确实不存在诉讼时效届满的问题。4、在双方并不存在租赁关系的情况下，原判判令上诉人支付租金是缺乏事实和法律依据的。上诉人与被上诉人之间并不存在租赁合同关系，双方之间也不存在其他合同关系，被上诉人提起诉请所依据的仅仅是《前期物业服务合同》所享有的占有权，其在诉状中也从未主张双方之间存在租赁关系，诉请的金额也并非租金。鉴于租金是依据租赁合同关系所产生，在双方连租赁合同关系都不存在的情况下，一审判决按照年租金50,000元标准判令上诉人向被上诉人支付租金没有任何确定依据。此外，一审判决在法律适用上还存在明显的自相矛盾。既然原审判决认为案涉房屋系物业用房，其所有权属于全体业主，那么物业用房的公益性决定了其不可能随便就用来经营，即便经营也得有全体业主共同决定，在全体业主并未确定物业用房可用来经营的情况下，被上诉人又有何权利将案涉物业用房作为租赁房屋收取租金。一审判决从根本上违反了物业用房的公益属性，而且非法将物业用房变成经营用房，严重侵犯了全体业主依据《中华人民共和国民法典》第二百七十八条第八款规定所享有的决定权。大连置中物业管理有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。二审案件人民法院审理是围绕上诉人的上诉请求进行的，上诉人要求驳回被上诉人的起诉，因此二审应该围绕该诉讼请求进行审理。被上诉人认为上诉人上诉请求不成立，一审认定事实清楚，适用法律准确，二审应该予以维持。大连铭城房地产开发有限公司述称，不同意上诉人的上诉请求。大连置中物业管理有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告立即腾退大连市旅顺开发区房屋；二、判令被告自2011年6月24日起至案涉房屋实际腾退之日止，按每套房屋年租金50,000元的标准向原告支付非法侵占期间的房屋使用费用，暂计至2020年12月31日，合计45万元；三、本案诉讼费、鉴定费等用由被告承担。一审法院查明事实：2011年11月1日，原告与大连铭诚房地产开发有限公司签订《前期物业服务委托合同》，原告对包括案涉房屋在内的位于旅顺开发区滨港路490号铭熙水岸小区进行物业管理。该合同第七条第2款约定，附属配套建筑和设施及构筑物的维修、养护与管理，包括物业服务办公用房、社区用房、商业网点、文化体育娱乐场所等。合同第十条第（一）乙方权利第5项约定，原告有权使用物业服务办公用房。第（二）款乙方义务第1项约定，履行本合同并依法经营管理，自觉维护甲方及产权人或使用人的权益。2011年6月23日，大连市旅顺口区房产局下发通知，包括案涉房屋金荣街207号1-2层、金荣街219-1号1-2层房屋在内的铭熙水岸29套房屋被确定为物业用房。另查，2010年9月7日，乙方经营者徐立军与中间人大连旅顺口区鲁大姐家政服务部签订《房屋买卖契约》，协议约定，乙方自愿购买甲方坐落于旅顺开发区金荣街207和219号的房屋建筑面积221.92平方米，甲方收到乙方预付的房购房定金5万元，房屋总价款为177万元。《房屋买卖契约》中甲方处没有签名。经查，被告向大连旅顺口区鲁大姐家政服务部交纳购房定金5万元。又查，原旅顺口区房产局(现旅顺口区住房和城市建设局)于2011年6月23日下发的《关于停办铭城房地产开发有限公司物业用房的通知》中金融街203号1-2层、金融街207号1-2层、金融街219-1号1-2层应为金荣街203号1-2层、金荣街207号1-2层、金荣街219-1号1-2层。再查，被告大连市旅顺口区鲜满楼饺子馆自2010年9月占用案涉金荣街207号1-2层、金荣街219-1号1-2层房屋至今。一审法院认为，物业服务用房是指由开发商建设，在地面以上，供小区物业管理使用，具备独立、正常使用功能，可以通水通电的房屋，一般包括物业办公用房、物业清洁用房、物业储藏用房、业主委员会活动用房等，是小区维护日常物业活动必不可少的基础公建配套设施。根据《物业管理条例》第三十七条规定：“物业管理用房的所有权依法属于业主。未经业主大会同意，物业管理企业不得改变物业管理用房的用途。”尽管是行政法规的规定，但该条对于物业服务用房的产权规定具有法定约束力，且明确了开发商不得有对物业服务用房进行变卖、转让、出租等侵害业主权益的行为。《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”案涉小区至今未成立业主委员会，其权利由依法与该小区的建设单位签订的《前期物业服务合同》取得案涉小区物业管理资格的原告来行使。故，原告享有本案的诉讼主体资格。关于被告称由其对案涉房屋的占用使用具有合法依据，且符合善意第三人条件，其经营者徐立军于2010年9月27日同案外人大连旅顺口区鲁大姐家政服务部、鲁淑玲签订了《房屋买卖契约》，并于缔约当日向其交付购房定金5万元。《中华人民共和国物权法》第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。结合本案，首先，关于被告与大连旅顺口区鲁大姐家政服务部签订的《房屋买卖契约》大连旅顺口区鲁大姐家政服务部并非案涉两套房屋的所有权人所以该房屋买卖契约并未生效。其次，被告只交纳了定金5万元，并未支付过合理的对价；第三，案涉房屋没有过户到被告名下，所以被告称其为善意第三人的理由不成立。关于本案被告未就诉讼时效进行抗辩，物权请求权原则上不适用诉讼时效，诉讼时效一般适用于债权请求权。首先，物业服务用房的产权归属是确定的，即根据前述分析，本案仅仅是物权返还请求权，原则上不适用诉讼时效。物权请求权是物权效力的具体体现，包含于物权的权能内，物权请求权依附于物权本身而存在，而作为支配权的物权不存在适用诉讼时效的空间。其次，物权请求权系以恢复物权的圆满状态为目的，若使之罹于时效，无异于剥夺了物权人的支配力，必将引起变态物权的出现。最后，物权的侵害具有持续性，正如本案，只要被告没有返还物业服务用房，该物权将一直被侵占。基于前述，案涉的物权请求权不适用诉讼时效。被告的诉讼时效的抗辩意见一审法院不予采信。关于租金的问题。案涉房屋于2011年6月23日确定为物业用房，故原告要求被告2011年6月24日起至一案涉房屋实际腾退之日止的租金的请求，一审法院予以支持。关于租金标准的问题，原告提供案涉房屋附近房屋租赁合同，该租赁合同中房屋面积共计294.12平方米，租金为每年10万元，本案两套房屋的面积为221.92平方米。原告按每年5万元自2011年6月24日起至2020年12月31日止向其主张共计45万元，一审法院予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国物权法》第三十四条、第七十三条、第一百零六条、《物业管理条例》第三十八条的规定，判决：一、被告大连市旅顺口区鲜满楼饺子馆于判决生效后九十日内将位于大连市旅顺开发区两套房屋返还给原告大连置中物业管理有限公司；二、被告大连市旅顺口区鲜满楼饺子馆于判决生效后九十日内向原告大连置中物业管理有限公司支付第一项两套房屋自2011年6月24日至2020年12月31日的房租450,000元；三、被告大连市旅顺口区鲜满楼饺子馆自2021年1月1日起向原告大连置中物业管理有限公司支付至案涉房屋实际腾退之日止的租金（按两套房屋的租金为每年50,000元进行计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，减半收取计4025元，由被告大连市旅顺口区鲜满楼饺子馆负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，被上诉人与原审第三人签订《前期物业服务委托合同》，该合同约定被上诉人对包括案涉房屋在内的位于旅顺开发区滨港路490号铭熙水岸小区进行物业管理。《前期物业服务委托合同》第十条（一）款第5项约定“5、乙方有权使用物业服务办公用房。”、第6项约定“依据《前期物业服务协议》的约定，向产权人或者使用人收取物业服务费及其他费用。”，第十五条约定“乙方根据有关委托，按政府定价向物业产权使用人、代收水费、电费、煤气费、房租等”。案涉小区至今未成立业主委员会。上述事实有《前期物业服务委托合同》及一、二审庭审笔录在卷为凭，对上述事实本院予以采信。本院认为，本案争议焦点为：被上诉人是否为提起本案的适格主体，原审判决上诉人返还案涉房屋占有使用费是否正确；本案是否超过诉讼时效。首先，上诉人自2009年使用案涉房屋，2011年案涉房屋被确定为物业用房，根据《物业管理条例》第三十七条之规定，物业管理用房的所有权依法属于业主。未经业主大会同意，物业服务企业不得改变物业管理用房的用途。被上诉人作为案涉房屋的管理人请求上诉人腾退案涉房屋，于法有据本院予以支持。案涉房屋为物业用房，被上诉人与原审第三人签订《前期物业服务委托合同》中明确约定了被上诉人可向物业产权使用人收取占有使用相关费用的权利。案涉房屋作为物业用房，其所有权归小区全体业主，案涉小区至今未成立业主委员会，其权利由依法与该小区的建设单位签订的《前期物业服务合同》，取得案涉小区物业管理资格的被上诉人来行使，符合法律的相关规定。本院据此认定被上诉人为本案适格主体，上诉人主张被上诉人主体不适格，无事实及法律依据，本院不予支持。其次，案涉房屋2008年开始被上诉人一直占用，至2011年6月23日，大连市旅顺口区房产局下发通知，案涉房屋被确定为物业用房，故上诉人之后继续使用案涉房屋，其应支付相应使用费用。上诉人诉称案涉房屋已转移为他人所有无据佐证，被上诉人主张案涉房屋的占有使用费应予支持。再次，本案案由为占有物权返还纠纷。物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权、和担保物权。所有权为对标的物的占有、使用、收益、分配的权利。本案中被上诉人请求返还案涉房屋，其依据为自己对案涉房屋享有使用权即物权，因物权纠纷不适用诉讼时效的规定，故原审法院认定本案不适用诉讼时效的相关规定，于法有据。上诉人主张本案已过诉讼时效，本院不予支持。关于上诉人主张自己不应向被上诉人给付租金一节，基于前述，被上诉人占有使用案涉房屋，被上诉人基于职权行使对案涉房屋的管理，被上诉人请求上诉人按年50,000元的标准支付案涉房屋房屋占有使用费，因50,000元/年的标准不高于案涉房屋在当地出租的市场价格，故原审法院支持被上诉人的该节请求，并无不当。但该费用性质并非租金，而是案涉房屋占有使用费，故原审法院在判决中表述上述费用的性质为租金不当，本院予以纠正。上诉人上诉对占有费认定标准所持异议一节，经本庭释明，上诉人没有明确请求对占有费的标准进行鉴定，且亦无证据否定被上诉人请求支付的房屋占有使用费高于市场价格，故对上诉人上述观点，本院不予采信。综上所述，上诉人大连市旅顺口区鲜满楼饺子馆的上诉请求部分成立，对其成立部分本院予以支持，对其不成立部分，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持大连市旅顺口区人民法院（2021）辽0212民初342号民事判决第一项；二、变更大连市旅顺口区人民法院（2021）辽0212民初342号民事判决第二项为：大连市旅顺口区鲜满楼饺子馆于本判决生效后九十日内向大连置中物业管理有限公司支付案涉房屋自2011年6月24日起至2020年12月31日止的房屋占有使用费450,000元；三、变更大连市旅顺口区人民法院（2021）辽0212民初342号民事判决第三项为：大连市旅顺口区鲜满楼饺子馆自2021年1月1日起向大连置中物业管理有限公司支付至案涉房屋实际腾退之日止的房屋占有使用费（按每年50,000元标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8050元，减半收取计4025元，由大连市旅顺口区鲜满楼饺子馆负担。二审案件受理费8050元，由大连市旅顺口区鲜满楼饺子馆负担。本判决为终审判决。审判长  孙利颖审判员  杨 威审判员  谢燕鹏二〇二一年六月二十五日书记员  张美健