河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终7049号上诉人（原审原告）：郑州鑫壕优机械设备有限公司，住所地河南省郑州市航空港新港大道与如茶路交汇处豫发锦荣信息科技园13号楼1、2层。法定代表人：连伟龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨初，河南韬涵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张聚喜，男，1973年4月28日出生。上诉人郑州鑫壕优机械设备有限公司（以下简称鑫壕优公司）因与被上诉人张聚喜劳动争议一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2021）豫0192民初1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员袁斌独任审理，于2021年6月15日审理了本案。本案现已审理终结。鑫壕优公司上诉请求：1、撤销(2021)豫0192民初1031号民事判决书。2、改判上诉人与被上诉为劳务关系,并据此改判:上诉人无需向被上诉人支付2020年7月、8月、9月工资共计17769元;上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿3500元;上诉人无需向被上诉人支付未签劳动合同双倍工资差额15285.13元;上诉人无需向被上诉人支付餐费1258元。3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：本案中上诉人与被上诉人应被认定为劳务关系而非劳动关系:一、上诉人招纳被上诉人的随意性——未经正规招聘途径。结合一审庭审情况,被上诉人是经人介绍到上诉人处提供劳务,没有经过上诉人正规的招聘程序,比如面试等程序。二、被上诉人工作的附属性。上诉人经营范围为:口罩机的研发与制造及销售;口罩超声波耳带焊接机研发与制造及销售;精密器件的研发与制造及销售;模具销售;超声波研发与制造及销售。而被上诉人的工作仅仅为调试口罩机,并非生产、研发口罩机。三、被上诉人为上诉人提供劳务根本就不存在“生产资料”。被上诉人的工作是调试口罩机,而口罩机是上诉人本就生产好的,被上诉人的工作仅是调试,这是明显的以被上诉人个人技能为上诉人提供劳务,不能认定是上诉人提供了生产资料。四、被上诉人为上诉人提供的劳务是暂时的,不具有延续性。被上诉人仅调试口罩机,此批调试好了就完成了任务,这种工作部不具有长期性。五、被上诉人在其他公司交有社保。六、上诉人对被上诉人根本就没有进行任何管理。上诉人与被上诉人之间不存在隶属关系,没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务,上诉人不可避免的会对提供劳务的被上诉人提出要求,但被上诉人并不受上诉人单位内部各项规章制度的约束,双方的地位始终是对等的。综上,一审判决书认定事实不清,适用法律错误,特此上诉,请求二审法院依法改判。张聚喜辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鑫壕优公司向一审法院起诉请求：1．判令原告无需向被告支付2020年7月、8月、9月工资17769元；2．判令原告无需向被告支付解除劳动合同经济补偿3500元；3．判令原告无需向被告支付未签劳动合同双倍工资差额15285.13元，餐费1258元；4．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年6月12日，被告受原告安排，至原告指定的地点工作，工作内容为改造口罩机，双方未签订劳动合同。2020年7月15日，原告向被告转账5115元，摘要显示为“人工费”。2020年9月11日20：20，被告通过微信向原告的法定代表人连伟龙发送“连总：我到现在饭钱共1258元，碰着手打破伤风260元，你看能报销不？其他费用我自己承担，你看可以不？”连伟龙回复“好”。后因双方产生劳动争议，张聚喜（申请人）向郑州航空港经济综合实验区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被申请人为鑫壕优公司，请求事项为“1、2020年7月至9月工资共计17769元（7月工资7000元，8月工资7000元，9月14天工资3769元）。2、2020年6月至9月期间32.5天加班费13932.7元。3、未签订劳动合同支付双倍工资22884元。4、解除劳动合同未提前30日通知，应多支付一个月工资11260元。5、解除劳动合同经济补偿金，半个月工资5630元。6、餐费1678元。”该仲裁委员会于2020年10月27日受理该申请，并于2020年12月25日作出郑港劳人仲案字（2020）324号仲裁裁决，查明“1、申请人于2020年6月12日开始到被申请人指定地点工作，工作内容为改造口罩机。被申请人未与申请人签订劳动合同和为其缴纳社会保险。2、被申请人于2020年7月15日向申请人转账5115元，摘要显示为‘人工费’。3、被申请人经营范围：口罩机的研发与制造及销售；口罩超声波耳带焊接机研发与制造及销售；精密器件的研发与制造及销售；模具销售；超声波研发与制造及销售。4、河南大石机械设备有限公司为申请人参加有社会保险。”裁决结果为“一、本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2020年7月、8月、9月工资共计17769元。二、本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动合同经济补偿3500元。三、本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人未签订劳动合同双倍工资差额15285.13元。四、本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人餐费1258元。五、驳回申请人的其他仲裁请求。”庭审中，对郑港劳人仲案字（2020）324号仲裁裁决查明的第1、2、3项事实，双方均予以认可，对于第4项事实，原告予以认可，被告称是其出钱让河南大石机械设备有限公司为其参加社会保险；双方均认可双方约定了每月7000元工资、每月工作26天的事实。原告称2020年7月15日转给被告的5115元为2020年6月12日到2020年6月30日期间的工资，且7月、8月、9月的工资未发放给被告。被告称2020年7月、8月其未歇息，9月份其工作了14天，2020年9月17日上午原告通知不再让其干活；原告对被告所称的2020年9月17日上午原告通知被告不再让其干活的说法未进行否认，称被告在9月15日的时候也说过其不准备干了。一审法院认为，2020年6月12日至2020年9月17日期间，被告受原告指派到指定地点进行口罩机改造工作，该工作内容属于原告经营业务范围，双方约定工资为7000元／月，每月工作26天，根据已发放的2020年6月12日到2020年6月30日期间的工资5115元（7000元／月÷26天×19天），也可以证明双方确实按照该标准进行了履行。根据以上事实，可以认定原被告之间虽未签订书面劳动合同，但被告实际接受了原告的指派和管理，从事原告经营范围业务内的工作，原告向被告支付报酬，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳社部发（2005）12号）第一条规定，原审法院认定原告与被告之间自2020年6月12日起建立劳动关系，被告工资为7000元／月，每月工作26天。对原告称原被告双方之间未建立劳动关系的主张，原审法院不予采信。关于原告主张无需向被告支付2020年7、8、9月工资17769元的诉讼请求，被告称2020年9月17日原告口头通知其解除劳动关系，原告没有否认，对原告于2020年9月17日通知被告解除劳动关系的事实原审法院予以确认。被告称其9月份工作了14天，故被告2020年7月、8月、9月应得工资为17769.23元［7000元＋7000元＋7000元／月÷26天×14天（9月份实际工作的14天）］。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”对原告的该项诉请，原审法院不予支持。关于原告主张无需向被告支付解除劳动合同经济补偿3500元的诉讼请求，原告于2020年9月17日通知被告解除劳动关系，被告并未对解除劳动关系表示异议，故可视为双方协商一致并由原告提出解除劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”原告应当向被告支付经济补偿。关于经济补偿的数额，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”被告在原告处工作期间不满六个月，故原告应向其支付经济补偿3500元（7000元／月×0.5个月）。对原告的该项诉请，原审法院不予支持。关于原告主张无需向被告支付未签书面劳动合同双倍工资差额15285.13元的诉讼请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者订立书面劳动合同……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”被告在职期间，原告未与被告签订书面劳动合同，应支付自2020年6月12日起满一个月的次日，即2020年7月12日至2020年9月17日期间的二倍工资，因2020年7月12日至2020年9月17日期间的一倍工资原审法院已经支持，扣除掉该部分后，差额为15285.13元［（7000元／月÷31天×20天＋7000元＋7000元／月÷26天×14天（9月份实际工作的14天）］。对原告的该项诉请，原审法院不予支持。关于原告主张无需向被告支付1258元餐费的诉讼请求，根据被告提交的与原告法定代表人连伟龙2020年9月11日20：20的微信聊天记录，被告向原告索要餐费1258元，原告法定代表人连伟龙明确予以认可，故对原告的该项诉请，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告郑州鑫壕优机械设备有限公司于判决生效之日起十日内向被告张聚喜支付2020年7月、8月、9月工资共计17769元；二、原告郑州鑫壕优机械设备有限公司于判决生效之日起十日内向被告张聚喜支付解除劳动合同经济补偿3500元；三、原告郑州鑫壕优机械设备有限公司于判决生效之日起十日内向被告张聚喜支付未签订劳动合同双倍工资差额15285.13元；四、原告郑州鑫壕优机械设备有限公司于判决生效之日起十日内向被告张聚喜支付餐费1258元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告郑州鑫壕优机械设备有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人之间虽未签订书面劳动合同，但被上诉人实际接受了上诉人的指派和管理，从事上诉人经营范围业务内的工作，生产工具和生产条件由上诉人提供，上诉人按月向被上诉人支付报酬，一审法院综合上述情况，认定双方之间系劳动关系正确。上诉人称双方非劳动关系，其不应支付欠发工资、经济补偿金和二倍工资差额的上诉请求，本院不予支持。综上所述，鑫壕优公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州鑫壕优机械设备有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  袁斌二〇二一年六月十六日法官助理邹靖书记员吴松