新疆生产建设兵团第三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵03民终78号 上诉人（原审原告）：新疆前海天昆生物科技股份有限公司，住所地新疆图木舒克市兴安街5号。 法定代表人：兰建新，董事长。 委托诉讼代理人：丁江斐，上海瑾之润申达（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓媛，女，新疆前海天昆生物科技股份有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：苏晓芸，女，1996年8月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆图木舒克市。 委托诉讼代理人：吴咪，新疆叶尔羌（图木舒克）律师事务所律师。 上诉人新疆前海天昆生物科技股份有限公司（以下简称天昆生物公司）因与被上诉人苏晓芸劳动争议一案，不服新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2021）兵0302民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天昆生物公司的委托诉讼代理人丁江斐、邓媛，被上诉人苏晓芸及其委托诉讼代理人吴咪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人天昆生物公司上诉请求：一、撤销（2021）兵0302民初199号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、由被上诉人承担本案诉讼费等费用。事实与理由：1.2009年5月，苏晓芸与上诉人签订解除劳动合同通知书，苏晓芸成为第三师四十九团职工，具有团场职工身份。在第三师四十九团分得土地并缴纳社保，与团场之间存在隶属和管理关系，并形成事实劳动关系。其后苏晓芸又在上诉人处任出纳，因其具有团场职工身份，故其未与上诉人续签书面劳动合同。我国劳动合同法虽规定签订书面劳动合同是单位的法定义务，但本案苏晓芸作为团场职工存在双重劳动关系，其未与上诉人再行签订书面劳动合同，责任不在上诉人，故上诉人不应当向苏晓芸支付未签订书面劳动合同的双倍工资。一审法院对双倍工资的起算点计算有误，双倍工资应当在用工之日满一个月的次日起算。双倍工资的计算时间应当在六个月的基础上核减为五个月。2.一审法院对考勤打卡记录反映的加班天数认定错误。对于上诉人提交的考勤打卡记录，苏晓芸均予以认可，但按照考勤打卡记录管理，只有一天四次按时出勤的考勤记录才是有效记录。上诉人未安排苏晓芸加班，苏晓芸有效的考勤记录也反映不了苏晓芸存在加班的事实。苏晓芸提供的休息日开具的收据等证据与考勤打卡记录存在明显矛盾，也不能证明单位安排其进行了加班，故上诉人不应当向苏晓芸支付加班费。3.苏晓芸主张的试用期月工资差额、试用期月工资及未发工资没有依据。苏晓芸主张的试用期月工资差额、试用期月工资已过仲裁时效，苏晓芸与上诉人不存在无固定期限劳动合同关系。2020年5月12日后，因苏晓芸不能胜任原出纳岗位工作，又拒绝上诉人将其调至内勤岗位，实际上并未向上诉人提供任何劳动，故其主张的未发工资，没有任何依据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。 被上诉人苏晓芸辩称，1.被上诉人的职工身份不影响被上诉人与上诉人之间的劳动关系，被上诉人在劳动合同到期后，仍然在上诉人处工作。关于未续签合同的原因，上诉人在一审答辩称因疫情原因，但在上诉状中却称因被上诉人具有团场职工身份未签书面劳动合同，两次陈述明显与事实不符。对于被上诉人主张的加班费及节假日工资，双方已在仲裁阶段对被上诉人苏晓芸加班天数进行核对确认。2.被上诉人主张的试用期月工资差额以及试用期月工资符合法律规定。上诉人与被上诉人签订的劳动合同期限为两年，合同约定三个月试用期不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，且该法第二十条规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，因此，被上诉人主张试用期月工资差额及试用期月工资以及未发放工资于法有据，符合法律规定。 原审原告天昆生物公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不向被告支付第三个月工资差额1300元、两个月试用期的工资差额1160元、节假日加班费38566.16元、未签订劳动合同期间的双倍工资21600元、工资5928.97元，合计68555.13元；2、本案诉讼费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告天昆生物公司与被告苏晓芸于2017年12月28日签订劳动合同，合同约定：合同期限为两年，至2019年12月28日终止；试用期为三个月，试用期的工资标准为2300元/月，试用期结束后的工资标准为3600元/月。合同终止后，原告天昆生物公司未与被告苏晓芸续签劳动合同。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告与被告的劳动关系存续期间认定问题；二、原告应否向被告支付试用期第三个月工资差额1300元、两个月试用期的工资差额1160元、节假日加班费38566.16元、未签订劳动合同期间的双倍工资21600元、工资5928.97元的问题。关于原告天昆生物公司与被告苏晓芸劳动关系存续期间的确定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”原告天昆生物公司未向法庭举证证明与被告苏晓芸解除劳动关系的时间节点，结合被告苏晓芸上班打卡时间、原告天昆生物公司给被告苏晓芸发出通知的时间，可以推定原告天昆生物公司与被告苏晓芸解除劳动关系的时间为2020年6月30日。关于原告是否应向被告支付试用期第三个月工资差额1300元、两个月试用期的工资差额1160元、节假日加班费38566.16元、未签订劳动合同期间的双倍工资21600元、工资5928.97元的问题。原告与被告在2017年12月28日签订劳动合同，合同期限为两年，至2019年12月28日终止。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的试用期不得超过一个月。劳动合同期限一年以上，不满三年的试用期不得超过两个月。三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”，被告与原告约定的试用期为三个月，无法律依据，因此，被告应当向原告支付工资差额1300元。2017年12月28日，被告与原告签订的劳动合同约定标准工资为3600元/月，但试用期月工资却为2300元/月。《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。原告在被告试用期间仅向被告支付工资2300元/月，不符合法律规定，因此应当补齐试用期间的工资差额1160元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条的规定，原告应当向被告支付节假日加班费38566.16元。原告天昆生物公司与被告苏晓芸签订的劳动合同在2019年12月28日到期后，被告未与原告续签劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原告应当向被告支付未签订劳动合同期间的双倍工资21600元。根据原告提交的被告上、下班打卡时间可以看出，被告在2020年5月12日至2020年6月30日依然在上班打卡，原告也未出示被告未去原告处上班的证据，故原告应当向被告支付工资5928.97元。据此，对于原告要求不予向被告支付试用期第三个月工资差额1300元、两个月试用期的工资差额1160元、节假日加班费38566.16元、未签订劳动合同期间的双倍工资21600元、工资5928.97元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十九条、第二十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告天昆生物公司的诉讼请求。案件受理费10元，由天昆生物公司负担。 本院二审期间，上诉人天昆生物公司围绕其上诉请求，提交了以下证据：1、师劳人仲字［2020］第89号《第三师劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》，用以证明在仲裁阶段，上诉人对苏晓芸的考勤未完全确认，因对仲裁裁决不服，请求法院对事实进行核查。2参保人员历年缴费情况表，用以证明苏晓芸的社保缴费单位系第三师四十九团，其为第三师四十九团职工，未续签劳动合同的责任在于苏晓芸，上诉人不应当支付被上诉人双倍工资。被上诉人围绕其辩驳意见提交了申请本院调取的第三师劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录及情况说明各一份，用以证明双方在仲裁阶段对苏晓芸加班天数进行核算，确认苏晓芸节日加班17天、假日加班88天。经庭审质证，被上诉人对上诉人提交证据1的真实性、合法性无异议，对证明的问题不予认可，认为上诉人在仲裁时主张未续签合同的原因是疫情；对证据2的真实性、合法性无异议，对证明的问题不予认可，认为本案为劳动争议并非社保待遇纠纷。上诉人对被上诉人提交证据的真实性认可，但认为上诉人并未在该笔录上签字确认，证明对庭审笔录的内容不予认可。 本院认证认为，上诉人提交的证据1、2以及被上诉人提交的证据，对方当事人对真实性均无异议，且与本案待证事实具有关联性，故予以确认。 经二审审理，本院除对一审查明事实予以确认外，另查明：2018年4月至2019年6月，苏晓芸的社会保险费用由上诉人天昆生物公司缴纳。2019年7月，苏晓芸因企业改制被分流到第三师四十九团，为第三师四十九团职工，并分配有职工身份地，其社会保险费亦由第三师四十九团缴纳。但苏晓芸仍在上诉人天昆生物公司任出纳职务至2020年6月30日。经上诉人与被上诉人核对，确认苏晓芸自2018年2月起至2019年12月31日期间，节日加班13天、假日加班53天。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的试用期不得超过一个月。劳动合同期限一年以上，不满三年的试用期不得超过两个月”、第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定被上诉人的试用期为三个月、试用期月工资为2300元违反上述法律规定。因此，上诉人应当支付被上诉人两个月试用期的工资差额1160元、第三个月试用期月工资差额1300元。二审庭审过程中，经上诉人与被上诉人核对，确认苏晓芸节日加班13天、假日加班53天，按照节日加班支付三倍工资，被上诉人应支付苏晓芸节日加班费6455.17元（3600元÷21.75天×3倍×13天）；按照假日加班支付双倍工资，被上诉人应支付苏晓芸假日加班费17544.83元（3600元÷21.75天×2倍×53天），节假日加班费合计24000元。虽然天昆生物公司在上诉时主张苏晓芸为第三师四十九团职工，未续签劳动合同的责任在被上诉人。但是天昆生物公司在明知苏晓芸劳动关系已转入第三师四十九团的情况下，仍同意苏晓芸留在天昆生物公司继续工作，按时领取劳动报酬并接受上诉人的制度管理。由此可见，苏晓芸与天昆生物公司、第三师四十九团建立了双重劳动关系，因现行法律并未禁止劳动者与其他用人单位建立双重劳动关系，且上诉人也未提交证据证实导致无法续签劳动合同的原因在于被上诉人苏晓芸。故上诉人关于苏晓芸存在双重劳动关系，导致无法与其续签劳动合同的上诉理由不能成立，不予支持。天昆生物公司与苏晓芸签订的劳动合同期满后，苏晓芸仍继续在天昆生物公司工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应当支持”的规定，可视为天昆生物公司与苏晓芸同意按原条件继续履行劳动合同，但并不意味可免除天昆生物公司与苏晓芸签订书面劳动合同的义务。从天昆生物公司提供的职工打卡记录表可以看出，苏晓芸自2020年6月30日后即无打卡记录，综合以上证据，应认定双方解除劳动合同的时间为2020年6月30日。现天昆生物公司在原劳动合同期满后未与苏晓芸签订书面劳动合同，且苏晓芸在天昆生物公司工作至2020年6月30日，苏晓芸据此主张天昆生物公司支付2020年1月至2020年6月的二倍工资差额21600元以及欠付工资5928.97元符合法律规定，应予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第二十条、第三十一条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2021）兵0302民初199号民事判决; 二、上诉人新疆前海天昆生物科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人苏晓芸两个月试用期的工资差额1160元，第三个月试用期月工资差额1300元，节假日加班费24000元，未签订劳动合同期间的双倍工资21600元，2020年5月至6月份欠付的工资5928.97元，合计53988.97元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费20元，由上诉人新疆前海天昆生物科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 尹   惠   欣 审 判 员 刘      洋 审 判 员 王   新   巍 二〇二一年六月十三日 法官助理 艾尔肯江·阿里木 书 记 员 王   玉   哲