江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏10民终1287号上诉人（原审被告）：扬州中交电气有限公司，住所地江苏省高邮市菱塘工业集中区。法定代表人：阮中军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨静，该公司财务。委托诉讼代理人：姚雪成，江苏金飞达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高邮市菱塘建筑安装工程有限公司，住所地江苏省高邮市菱塘集镇杨菱路东。法定代表人：蔡明朝，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱欣欣，江苏唯是律师事务所律师。上诉人扬州中交电气有限公司（下称中交公司）因与被上诉人高邮市菱塘建筑安装工程有限公司（下称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院（2020）苏1084民初2388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中交公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回建安公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。建安公司、中交公司于2019年3月6日签订的《建筑工程承包协议书》约定，工程总造价665万元，建安公司保证整个工程的料工费，确保工程安全，并按中交公司提供的建筑图纸施工。协议签订后，建安公司未按照建筑图纸要求施工，未完成工程量部分多达23项，工程中的部分材料也系中交公司出资购买。协议第二条约定，建安公司必须保证在合同签订后20个晴天内完善上述全部工程（如遇雨天顺延），无故延期一天，赔偿中交公司损失1万元。建安公司延期竣工13天，中交公司保留追究建安公司违约责任的权利。根据《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。中交公司因建安公司未履行合同义务，有权拒绝支付工程款。二、中交公司已向建安公司支付工程款509.5万元，但建安公司未按约定开具增值税专用发票。建安公司履行开具发票义务后，中交公司才能支付相应的工程款。综上所述，一审判决认定事实不清，请求撤销一审判决，依法改判。建安公司辩称，一、一审认定事实清楚。建安公司已按约完成双方签订的《建设工程承包协议书》的工程量，且该工程经主管部门已验收合格，中交公司也已投入运营使用。不存在中交公司所称的“未完成工程量部分多达23项”，中交公司也未提供充足的证据证明建安公司未按照图纸完成相关施工。如建安公司未按图纸完成施工，该工程无法竣工验收合格。二、《建设工程承包协议书》约定的系提供40%的材料发票和30%的劳务发票，建安公司已按合同约定及中交公司的要求提供了相关材料发票和劳务发票。且是否开具发票与本案的工程款支付无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。建安公司向一审法院起诉请求：1.判令中交公司支付建安公司工程款55.75万元及逾期付款利息（从2020年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2.判令中交公司负担诉讼费用。一审法院认定事实：建安公司系从事建筑安装、施工等业务的企业。2018年6月18日，建安公司、中交公司双方签订《建设工程设计合同》一份，约定：建安公司承包中交公司厂房、生产楼工程施工，资金来源为自筹，工程承包范围为土建（含钢结构），水电安装及消防，计划开工日期为2018年6月28日，计划竣工日期为2019年1月18日，工期总日历开数为205天，合同总价为850万元，合同价格形式为固定总价，综合单价包含的风险范围不随市场变动而变动，付款周期为工程基础至主体竣工付总价50%，竣工验收合格后付总价40%，工期结束后剩余工程款一年内结清，质保金2%一年内付清；合同签订后，厂房工程于2018年6月28日开工，2019年3月12日竣工，生产楼工程于2018年8月7日开工，2019年4月8日竣工。施工期间，因钢结构、消防及水电工程等并非建安公司施工，故建安公司、中交公司双方于竣工前夕的2019年3月6日达成补充协议《建筑工程承包协议书》一份，将工程总造价变更为665万元，建安公司在施工结束后保证提供给中交公司总造价40%的材料发票和30%的劳务发票，中交公司保证在工程款已支付380万元的基础上，在2019年底支付总造价的85%，余款于2020年底全部结清。后因中交公司未按约支付工程款，经建安公司催要，双方又于2020年1月3日达成《协议书》一份，双方约定中交公司于2020年元月15日再向建安公司支付工程款100万元，至此中交公司共向建安公司支付工程款509.5万元，与“在2019年底支付总造价的85%”的约定还差55.75万元未付，故建安公司诉至法院，要求判如所请。一审法院认为，2018年6月18日建安公司、中交公司签订《建设工程施工合同》，系真实意思的表示，未发现存在违法情形，故一审法院认定建安公司、中交公司之间形成了合法有效的建设工程承包合同关系。合同签订后，因中交公司于2018年底及2019年3月2日将钢结构、消防及水电工程发包给其他公司施工，《建设工程施工合同》的施工范围发生变动，且案涉工程并非强制招投标的建设工程，建安公司、中交公司双方遂于2019年3月6日（竣工前夕）签订补充协议《建筑工程承包协议书》一份，对备案合同《建设工程施工合同》中约定的合同总价及其他部分内容进行重新约定符合法律规定及当事人意思自治原则，一审法院依法予以确认。中交公司辩称其已支付工程509.5万元，建安公司未向中交公司开具对应的增值税发票，经查《建设工程施工合同》未对增值税发票的开具进行约定，《建筑工程承包协议书》虽对相关票据的开具做出了约定，但一审法院认为，建安公司既收取了中交公司支付的工程款，应向中交公司出具符合国家税收相关法律规定的票据。中交公司辩称，经其委托专业部门对工程造价进行结算审核，总造价仅为599.608392万元，其不应按合同约定的固定总价665万支付工程款。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，建安公司、中交公司双方订立的合同为固定总价合同，非因法定或约定事由，不得随意变更。中交公司提出钢结构、消防及水电工程并非建安公司施工，应从总工程款665万元中予以扣除，但根据中交公司提供的证据，建安公司与案外人对钢结构、消防及水电工程的合同签订及履行均发生在补充协议签订之前，故中交公司对该三项工程由案外人施工，在签订补充协议前是明知的，才发生在签订补充协议时将合同固定总价从850万元变更为665万元的情形，至于中交公司提供的其他合同均不在《建设工程施工合同》约定的工程范围内，即不是建安公司应施工的范围，故对中交公司的该答辩意见，一审法院依法不予采纳。综上，案涉工程已经竣工验收合格，建安公司要求中交公司按合同约定支付总工程款85%的剩余款项55.75万元及逾期付款利息的诉讼请求，一审法院依法予以支持。为维护当事人的合法民事权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十九条之规定，判决：中交公司应于判决生效后十日内给付建安公司工程款55.75万元及其利息（从2020年1月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清款项之日止）；如中交公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9470元，由中交公司负担。经审理查明，一审判决认定事实无误，本院予以确认。二审争议焦点为：案涉工程的工程款数额应当如何确定？建安公司要求中交公司给付工程款的条件是否成就？本院认为，案涉工程的工程款数额为665万元，建安公司要求中交公司给付工程款的条件已经成就。理由如下：其一，2018年6月18日建安公司与中交公司签订总价款为850万元的《建设工程施工合同》后，因中交公司将其中钢结构、消防及水电工程发包给其他公司施工，双方当事人又于2019年3月6日签订《建筑工程承包协议书》，对备案合同《建设工程施工合同》约定的合同总价及其他内容进行重新约定，该约定不违反法律规定，建安公司请求中交公司按该《建筑工程承包协议书》确认的665万元付款，本院予以采信。案涉工程已于2019年3月12日及4月8日办理了竣工验收，中交公司要求从总价款665万元中扣除未完成的部分，并扣除中交公司自行购买材料部分的费用，证据不足，本院不予采信。其二，中交公司已支付工程509.5万元，建安公司应当向中交公司开具对应的增值税发票。鉴于中交公司一审并未提出反诉，请求判令建安公司开具发票，一审法院未就开票问题作出判决，并无不当。双方并未明确约定建安公司不开具发票的前提下中交公司有权拒付工程款，故建安公司主张工程款的条件已经成就。其三，中交公司认为建安公司延期交付13天，应当按每日1万元承担违约金，因其一审并未就此提出反诉，二审对此不予理涉，中交公司可另行解决。综上，中交公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9470元，由扬州中交电气有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  莫俊秀审判员  孙建瑢审判员  陈少君二〇二一年六月二十一日书记员  蔡瑾文