江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1725号上诉人（原审被告）：王永连（曾用名王永年），男，1977年11月22日出生,汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：沈建山，涟水县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王志明（曾用名王明），男，1965年4月9日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：时培军，涟水县岔庙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汤玉德，男，1977年7月24日出生，汉族，住涟水县。被上诉人(原审被告)：王中，男，1971年10月15日出生，汉族，住涟水县。上诉人王永连因与被上诉人王志明、汤玉德、王中建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2019）苏0826民初6500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王永连上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人王志明一审对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定王永年“将涉案工程交由原告施工”是错误的，上诉人仅与被上诉人签订一份《工程承包协议书》，协议签订后双方没有按照协议书的约定履行，协议书生效条件并没成就，上诉人从未去过涉案工程地点，也不知道涉案工程在什么地方。2、王永连与王志明于2014年6月23日签订的协议是附生效条件的，协议书第十四条第2项约定“本协议经双方签字后交工程保证金贰拾万元（一层封顶后保证金全额退还）生效，生效后双方应严格遵守”。协议签订后，王志明没有向王永连支付工程保证金，协议第九条第1项规定“乙方在收到甲方正式开工报告后壹日内向甲方提交书面施工组织方案，甲方对乙方的施工组织方案进行审核批准，安排图纸技术交底”。如是生效协议书，工程施工前，上诉人应安排王志明下发书面正式开工报告，王志明在提交施工组织方案后，经王永连审核批准，安排图纸技术交底后，王志明才能施工。综上，协议所附条件未成就，协议未生效，涉案工程与王永连无关。3、涉案工程双方应是王志明与汤玉德。4、王志明所做的工程，已被汤玉德接受，涉案受益人是汤玉德而非王永连，汤玉德应承担涉案工程款的给付责任。汤玉德向法庭提交与王中针对涉案工程的证据，不能作为认定事实的依据。5、鉴定评估费10000元没有合法票据。综上，一审认定事实不清，遗漏主要事实，适用法律不当，判决错误。王志明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。汤玉德辩称，一审判决免除王中对应付王志明的工程款承担连带给付责任是错误的。汤玉德与王中签订的合同约定不允许转包，涉案工程所有工种及管理人员都是汤玉德安排的，王志明进场后的临时办公用房也是汤玉德提供的。王志明向一审法院起诉请求：1.要求王永连、王中、汤玉德连带给付工程款190438.92元、退还保证金50000元；2.案件评估费、受理费用由王永连、王中、汤玉德负担。一审法院认定事实：2014年6月23日，王永连（甲方）与王志明（乙方）签订工程承包协议书，约定：王永连将樊卜中心村二期工程交给王志明施工，承包方式为包工包料，合同工期为120天，合同价款采用建筑每平方米800元包死价，总价按实际建筑面积结算（乙方所承包上述工程包括外墙油漆）。付款方式为：建成后的每套别墅甲方以24.6万元抵乙方的工程款。王志明、王永连在合同上签名，王中作为见证方亦在合同上签名。王志明在施工过程中，于2014年8月21日通过江苏省农村信用社转存5万元至汤玉德银行账户作为工程保证金。王志明共完成拆除五户农房、开挖基槽、铺设临时道路、还土整平等工程量。王志明完成16套别墅的基础工程至正负零时，汤玉德要求王志明离场，后续部分工程由汤玉德本人组织人员施工。双方就王志明已完成工程量未进行结算，王志明也未收到工程款。后各方就工程款给付协商未果，王志明遂诉至法院。另查明，汤玉德开发樊卜中心村二期工程。2014年8月19日,汤玉德（甲方）与王中（乙方）签订《工程承包协议书》，约定：汤玉德将开发的位于涟水县土建工程（约为62套）以包工包料方式交给王中承包。开工日期为2014年8月20日，合同总工期为120天，合同工程价款结算采用建筑每平方米850元包死价，总价按实际建筑面积结算（乙方所承包的上述工程包括外墙油漆、院墙、院内地坪、院门），涉及工程变更和增加工程量的，增加部分按实结算。建成后的每套别墅甲方以24.6万元价款抵乙方的工程款。汤玉德和王中均在合同上签名，合同落款甲方处还加盖“朱码镇樊卜中心村筹建处”印章。经王志明申请，一审法院依法委托江苏宏润建设项目管理咨询有限公司对王志明实际施工的樊卜中心村二期土建工程的工程量及工程造价进行司法鉴定。该公司于2018年10月10日作出宏润价鉴（2018）014号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：现场剩余多孔砖约3万块，市场价单价0.4元/块，合计金额约为12000元；十六栋别墅基础钢筋部分扣除人工费后工程造价合计约为37059.86元；十六栋别墅基础钢筋现场剩余部分工程造价合计约为43644.52元；十六栋别墅基础别墅基础（土方部分）工程造价合计约为41242.91元；十六栋别墅基础别墅基础（混凝土部分）扣除人工费后工程造价合计约为49514.78元；五栋民房拆除金额约为22216.85元；临时道路铺设金额约为2000元。鉴定机构还对鉴定意见作出解释：本次鉴定由于双方均未提供关键性图纸作为依据，我公司根据收到的文件及现场情况，最大程度作出尽量符合现场实际施工情况的造价估算，存在一定性的经验推断法判断本工程的结构类型规模等。关于计价方式我公司采用清单控制价的计算口径和标准测算出市场最高限价，后根据常规成交价的下浮比例进行下浮，判断出最终造价，本工程暂按15%的让利幅度下浮造价。因现场如今已无法判断工序及质量合格程度，故我公司暂按国家相关规范标准要求质量合格为依据进行计价。王志明花鉴定费10000元。一审审理中，王永连、汤玉德对王志明主张的其实际施工的樊卜中心村二期土建工程的工程造价为190438.92元均无异议。一审法院认为，本案的争议焦点为王永连、王中、汤玉德对王志明主张的工程款及保证金应当如何承担责任。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉十六栋房屋，虽据当事人陈述均为二层及二层以下房屋，但是该建设工程的总投资和建筑总面积都较大，显然已超出农民自建低层住宅的范畴，故案涉工程应当适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定，承包人应当具有相应施工资质。因王志明与王中均为无施工资质的自然人，故王志明与王永连、王中与汤玉德之间签订的《工程承包协议书》均应认定无效。王志明所做基础工程结束后，王永连、汤玉德均未对王志明完成的基础工程质量提出异议，故王志明有权就已完成的工程量主张工程款。现王永连、汤玉德对王志明实际施工的樊卜中心村二期土建工程的工程造价为190438.92元均无异议，一审法院予以确认。关于王永连、王中、汤玉德如何承担责任的问题。本案中，王永连以其自己名义与王志明订立工程承包合同，将涉案工程交由王志明施工，王中仅作为见证方在合同落款处签字，王永连（甲方）与王志明（乙方）签订工程承包协议书应予以支持。王永连辩解其是受王中委托，不应承担工程款给付责任，因其未提供证据予以证实，不予采信。王永连承担责任后，如有证据可另案主张。因王志明与王永连之间签订的《工程承包协议书》为无效合同，王永连主张所签订的《工程承包协议书》条件并未成就，至今没有生效，于法无据，不予采信。王中将其从汤玉德处承包的上述工程进行非法转包，应当对王志明的工程价款承担连带给付责任。汤玉德作为发包人，其未提供证据证实已给付工程款190438.92元，故应在欠付工程款范围内承担责任。汤玉德给付上述款项后，可相应扣减承包人的工程款。关于王志明主张的保证金50000元，此款由王志明支付至汤玉德银行账户，现工程已结束，保证金应当由汤玉德返还给王志明。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、王永连于一审判决生效后十日内给付王志明工程款190438.92元，王中对上述款项承担连带给付责任。二、汤玉德在欠付工程款190438.92元范围内承担给付责任。三、汤玉德于判决生效后十日内退还王志明保证金50000元。四、驳回王志明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定评估费10000元，由王永连、王中负担。案件受理费4907元，由王永连、王中负担3887元，汤玉德负担1020元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。本案中，王志明、王中均为没有施工资质的自然人，故涉案王志明与王永连、王中与汤玉德之间签订的《工程承包协议书》均应认定无效。合同无效是从合同成立之时就无效，不存在上诉人王永连所称的附条件生效情形，故上诉人王永连所提其与王志明签订的涉案合同所附条件并未成就的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于王永连称涉案工程与其无关，涉案工程双方应是王志明与汤玉德的主张，经查，该主张与王志明作为乙方、王永连作为甲方签订工程承包协议书内容不符，王永连也未能提供其他有效证据证明其主张，本院不予采信。如其有证据，可另案主张。对于王永连所提应由汤玉德承担涉案工程款给付责任的上诉理由，经查，该上诉理由涉及王永连、王中、汤玉德应如何承担责任的问题，一审法院已对相关当事人应承担责任已予以充分的分析认定，本院认为一审法院的认定有事实和法律依据，上诉人二审提出此上诉理由，未能提供新的事实和证据，本院不予采纳。对于王永连所提鉴定费10000元没有合法票据问题，经查，王志明提交的票据虽系复印件，但鉴定人一审出庭时证实鉴定费用确系10000元，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人王永连上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3887元，由上诉人王永连负担。本判决为终审判决。审判长 徐 俊审判员 刘玉娟审判员 梁新星二〇二一年六月二十九日书记员 陶晓航