文书内容天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终2797号上诉人（原审被告）：牛成军，男，1970年11月25日出生，汉族，住天津市静海区。委托诉讼代理人：宋利华，天津博专律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程庆华，男，1954年1月8日出生，汉族，住天津市静海区。委托诉讼代理人：孙伟增（系程庆华女婿），男，1979年3月3日出生，汉族，住天津市静海区。原审第三人：程治顺，男，1974年4月22日出生，汉族，住天津市静海区。上诉人牛成军与被上诉人程庆华、原审第三人程治顺民间借贷纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2020）津0118民初5348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。牛成军上诉请求：1．撤销原审判决，改判驳回程庆华的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费由程庆华承担。事实和理由：一、一审法院程序严重违法。1、原审案件审限超过了简易程序规定的三个月内审结的规定，且未转为普通程序审理。本案应当转为普通程序集体讨论定案，而不是继续采用简易程序审理，可能造成本案审理过程不透明，审判结果未经集体研究而依靠主审法官的片面认识造成本案审理结果不公正，进而影响当事人的实体权利。2、原审开庭后，程治顺向法庭提交了书面说明（判决书第5页第一段），该说明内容法院未向程庆华、牛成军双方出示，且还款的过程很有可能影响本案的判决结果，法院未恢复法庭调查的情况下按照片面的认识认定了本案的重要事实，进而影响判决结果。二、本案事实认定错误及事实认定不清。1、程治顺陈述牛成军还款后，他与程庆华重新达成了新的借款协议，因程庆华的否认原审法院未予认定。但是本案有诸多细节能够证明程治顺陈述的真实性。（1）牛成军还款过程经程治顺向程庆华电话沟通，同意由其代收借款；（2）2007年开始至2012年借款全部还清之前牛成军利息支付均是按期支付从未延期，从2016年开始出现利息延期的情况，而程庆华未向牛成军主张利息或者要求提前归还本金。2018年程治顺经济状况恶化后，程庆华怕其借款不能收回多次向程治顺主张还款，哪怕先给一半儿或者200000元也行。程治顺还因还款事宜要求把自住的民建房抵押或者无偿转让给程庆华。至此也从未向牛成军主张过任何权利，充分证明其认可其与程治顺的借贷关系。（3）从利息的还款情况看，2012年前均是由程治顺一人代为转交该利息。2012年以后多次由程治顺亲属程志洪（兄弟关系）、赵永芹（夫妻关系）、程德元（亲属关系）向程庆华支付利息。且以上人与程庆华均是同村且具有亲属关系。以上细节也能得出程庆华对于该笔借款的实际使用人系程治顺是知情的。以上诸多细节，法院未予置评，但均能反映出真实的客观情况。只是基于程治顺目前的经济状况，暂不能向其偿还本息，而不得已向牛成军主张借款。牛成军在本案中充当了有偿还能力的“冤大头”；2、牛成军于2012年1月7日与程治顺当面沟通向程庆华还款事宜，距离2020年开庭时已经8年有余将近9年，记忆出现恍惚乃人之常情。事后经回忆，将当时沟通过程向法院如实详尽的阐述，原审法院以程庆华不予认可未采纳该事实，属于事实认定错误；3、截止至判决送达，程庆华未向法院提交或者说明2007年至2020年的利息金额，且与程治顺陈述不一致（2007年至2008年15%，2009年至2014年利息12%，2015年利息降为10%）．从还款的金额上来看，与程治顺陈述一致。且借条中（从2009年1月1日利息改年息壹分）牛成军不清楚由谁书写。原审判决对该事实未予置评，属于事实认定不清，且直接影响本案中关于待偿还本金金额的判决结果。2015年程治顺和程庆华协商一致降息的事实也能证明双方存在真实的借贷关系。三、本案适用法律错误。1、本案三方没有争议的事实为牛成军通过程治顺向程庆华借款，借款的出资（支票）由程治顺向牛成军交付；从2007年至2012年利息的偿还均是由程治顺代为转交；中间有过一次降息的过程也是由程治顺代为办理；借款关系建立后借贷双方均未见过面；程庆华和程治顺系同村的叔侄关系；2、牛成军依据交易习惯先行找到程治顺当面与其沟通还款事宜，并按照实际用款天数支付了最后一笔利息为60800元和本金500000元。程治顺电话沟通后回复牛成军说程庆华同意其代收借款。至此牛成军有理由相信程治顺有代理权，而善意向其归还借款。该行为系明显的表见代理。3、程庆华系放贷人，从2007年至今其利用500000元本金共获利737000元利息。其明知牛成军已经还清借款而再次持借条向其主张借款的行为明显不是善意的。法院对于本案的争议焦点是否构成表见代理未予置评的行为明显系避重就轻，属于适用法律错误，请求二审法院予以直接改判。程庆华辩称，不同意上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。程治顺述称，同意牛成军意见。程庆华向一审法院起诉请求：1、判令牛成军立即给付欠程庆华的借款本金500000元；2、判令牛成军支付程庆华2019年度到期借款利息27000元；3、判令牛成军支付程庆华自2020年1月1日起算的借款利息，利息按年息10%计算，直至借款还清为止（至2020年8月31日，牛成军应付程庆华利息33,333元）。以上程庆华主张数额560333元。4、案件受理费由牛成军承担。一审法院认定事实：2007年11月13日，牛成军为程庆华出具借条，载明“今有牛成军借程庆华现金伍拾万元整，年息1分5厘。”牛成军在借款人处签字，程治顺在证明人处签字。该借条中，后补“从2009年1月1日利息改年息壹分”。借款后，牛成军每年通过程治顺向程庆华偿还利息。程庆华自认于2009年1月收到利息75000元，于2010年1月收到利息60000元，于2011年1月收到利息60000元。2012年1月7日，牛成军向程治顺转款560800元，程治顺收款后，未向程庆华偿还全部借款本息，而是程治顺自己使用该500000元。此后，程治顺每年继续向程庆华偿还借款利息。2012年1月8日，程治顺向程庆华偿还利息60000元；2013年1月2日，程治顺通过程治洪向程庆华偿还利息60000元；2014年1月14日，程治顺向程庆华偿还利息60000元；2015年1月14日，程治顺向程庆华偿还利息60000元；2016年2月4日，程治顺向程庆华偿还利息50000元；2017年1月26日，程治顺向程庆华偿还利息50000元；2018年4月18日，程治顺向程庆华偿还利息50000元；2019年3月9日，程治顺通过赵永芹向程庆华偿还利息40000元，2019年7月3日，程治顺通过程德元向程庆华偿还利息10000元。就牛成军于2012年1月7日向程治顺转款560800元，是否征得债权人程庆华同意问题。经庭审询问，牛成军称程治顺当面向程庆华电话询问征得同意。程庆华不予认可，称未告知。程治顺先称当时没有征求程庆华意见，后又称过程忘记了，电话过程记不清。庭后，程治顺提交意见称，其曾电话询问程庆华同意由其代收。以上事实由程庆华提交的借款协议、银行流水，牛成军提交银行流水以及程庆华、牛成军、程治顺当庭陈述等予以证实。一审法院认为，本案争议焦点为，牛成军是否已于2012年1月7日将涉案借款向程庆华还清。牛成军辩称已还清涉案借款，并提供向程治顺转款记录予以佐证，但该证据仅能证实牛成军于2012年1月7日向程治顺转款560800元，不能证实该笔转款已征得程庆华同意由程治顺代收。牛成军另辩称还款时，已要求程治顺向程庆华打电话征求同意，但程治顺在庭审中先称当时没有征求程庆华意见，后又表示过程忘记了，程治顺虽在庭后向一审法院提交书面说明称已电话征求程庆华同意由其代收，但程治顺前后陈述相互矛盾，且程庆华亦不予认可，故牛成军该辩称，因证据不足，一审法院不予采信。程治顺虽主张已于2014年左右口头告知程庆华，涉案借款由其使用，2012年至2019年其向程庆华转款系其应付利息，但程庆华予以否认，故程治顺该主张，因无证据佐证，一审法院不予采信。一审法院认定程治顺自2012年至2019年向程庆华支付利息，系代牛成军支付。综上，牛成军虽辩称于2012年1月7日向程治顺转款560800元用于偿还程庆华借款本息，但其提供证据不足，且其在转款后未取回借条原件，有违一般社会生活常识，故程庆华有权依据借条向牛成军主张偿还借款本息。关于程庆华主张牛成军偿还借款本金500000元问题，因程庆华所提供借条中后补“从2009年1月1日利息改年息壹分”，结合程庆华诉状中载明2009年度经双方协商利息调整为年息10%，且牛成军自认通过程治顺请求自2009年降息为年利率10%，故自2009年开始牛成军应按年利率10%偿还利息。因2009年1月偿还75000元系偿还上一年度（2008年）利息，符合双方约定。2010年至2015年程庆华每年收到利息60000元，2016年至2019年程庆华每年收到利息50000元，超过双方约定部分，应当抵扣本金，经计算截至2019年7月3日，牛成军尚欠程庆华借款本金387035.69元。关于程庆华要求牛成军给付利息之主张（自2020年1月1日起至借款还清止，按照年利率10%计算），该主张不违反双方约定及法律规定，一审法院准予，但计算基数一审法院调整为387035.69元。程庆华放弃诉请2，系其对自身权利自行处分，不违反法律规定，一审法院准予。关于牛成军与程治顺之间转款问题，与本案不属同一法律关系，双方可另行解决。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2015］18号）第一条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、牛成军于本判决生效之日起五日内偿还程庆华借款本金387035.69元，并给付利息（以387035.69元为基数，按照年利率10%，自2020年1月1日起至实际还款日）。二、驳回程庆华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9404元，减半收取计4702元，由程庆华负担1238元，由牛成军负担3464元。二审中牛成军提供证据1、证人张某证言，证明大概在2012年1-2月之间，牛成军说集资的钱不用了，还给人家，把欠条拿回来，当时证人张某、牛成军、程治顺都在。证据2、通话清单，证明程庆华在有牛成军联系方式的前提下，于2012年至一审起诉时，均未向程庆华主张过债权，后来打了两次电话，第一个电话也是希望牛成军向程治顺催要还款。程庆华未提交证据。程治顺提交收条一张，载明“2020年2月8日，今收到程治顺利息款伍万元整，交来2009年1月1日至2009年12月30日，收款人程庆华。”证明2009年1月1日至2009年12月31日，程治顺给了程庆华50000元利息款，2009年-2012年没有多给利息，实际给付的利息与应该给的利息是相符的。经质证，程庆华对证据1不认可，认为证人张某是牛成军的表哥，是近亲属，牛成军没有回收借条，没有向程庆华还款的记录。对证据2真实性无异议，自2012年以来没有主张过债权的原因是当时不用钱。程治顺对牛成军证据1、2无异议。牛成军对程治顺的收条认为，牛成军没有参与和签字确认，对真实性无法确认，但能够证明利息支付是通过程治顺向程庆华支付的。程庆华对程治顺的收条的真实性和证明目的无异议。本院经审查认为，牛成军证据1系单方证言，无其他证据佐证，证据2无法证明通话内容，故对牛成军证据本院无法采信。程治顺证据的真实性及证明目的本院予以采信，对利息应付的金额和本金应扣除的金额，因程庆华未提起上诉，故本院对一审相关认定予以维持。二审经审理查明，2020年9月7日，程治顺向程庆华转账20000元。二审经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。牛成军主张其在2012年1月7日向程治顺转款的560800元系已征得程庆华同意由程治顺代收，但未能就转款已征得程庆华同意由程治顺代收提供证据，亦未收回其向程庆华出具的借条，现程庆华对牛成军主张不予认可，并持借条向牛成军主张权利，对牛成军上诉主张，本院无法支持。程治顺在一审庭审先称当时没有征求程庆华意见，后又称过程忘记了，电话过程记不清，庭后程治顺提交意见称其曾电话询问程庆华同意由其代收。程治顺陈述前后矛盾，且程庆华不予认可，一审法院因此不予采信程治顺的说明并无不妥。牛成军主张，其向程治顺转账560800元后，程治顺与程庆华达成了新的借款协议、程庆华多次向程治顺主张还款、程治顺表示愿意用自主的民建房抵押或无偿转账给程庆华、500000元的出资（支票）由程治顺向牛成军交付等，但程庆华对牛成军上述主张均不予认可，且牛成军未能提供相应证据进行佐证，对牛成军的上述主张，本院无法采信。关于牛成军尚欠付程庆华的借款本金数额问题：借条中明确载明从2009年1月1日利息改年息壹分，且牛成军对此自认，一审法院认定2009年1月偿还75000元系偿还上一年度（2008年）利息、自2009年开始牛成军应按年利率10%偿还利息并无不妥。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故本案应当按照先抵充利息、后抵充本金的方式进行计算。2010年1月程庆华收到的60000元应为偿还2009年利息，应还利息50000元，多偿还的10000元应抵扣本金，故截至2010年1月本金尚欠490000元，依次计算后，截至2019年7月3日，尚欠本金397035.75元及2019年的利息29703.58元（详见判决后附表）。关于2020年9月7日程治顺向程庆华转账的20000元，程庆华抗辩称，该20000元系偿还2019年度的到期借款利息，本院对该抗辩予以采信，具体计算方式件判决后附表。一审法院判令牛成军偿还借款本金387035.69元及自2020年1月1日起的利息，不高于借款人应当偿还的本息，因程庆华对一审判决未提起上诉，本院予以维持。关于程治顺是否构成表见代理的问题：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”；《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”；第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。依照上述法律规定，牛成军如主张表见代理成立，必须同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意且无过失两个方面的要件。首先，行为人具有代理权的客观表象方面，从现有证据不足以推定程治顺系以程庆华的名义收取还款本息；其次，相对人善意且无过失方面，牛成军在向程治顺转账560800元后，在明知程庆华尚持有牛成军出具的借条的情况下，并未及时索要该欠条，未尽到审慎的注意义务，不符合“善意且无过失”的表见代理构成要件。故对牛成军相关上诉主张，本院不予采信。综上所述，牛成军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7106元，由牛成军负担。本判决为终审判决。审判长  哈欣审判员  王晶审判员  刘睿二〇二一年六月二十一日书记员  周磊附表：                  偿还时间及金额              偿还情况（应还利息均以自然年度计算，四舍五入后精确至小数点后两位）              尚欠本金数额（四舍五入后精确至小数点后两位）                  2009.1偿还75000元              偿还2008年利息              截至2009年1月本金尚欠500000元                  2010.1偿还60000元              偿还2009年利息，应还利息50000元，多偿还的10000元应抵扣本金              截至2010年1月本金尚欠490000元                  2011.1偿还60000元              偿还2010年利息，应还利息49000元，多偿还11000元应抵扣本金              截至2011年1月本金尚欠479000元                  2012.1.8偿还60000元                    偿还2011年利息，应还利息47900元，多偿还12100元应抵扣本金              截至2012.1.8本金尚欠466900元                  2013.1.2偿还60000元              偿还2012年利息，应还利息46690元，多偿还13310元应抵扣本金              截至2013.1.2本金尚欠453590元                  2014.1.14偿还60000元              偿还2013年利息，应还利息45359元，多偿还14641元应抵扣本金              截至2014.1.14本金尚欠438949元                  2015.1.14偿还60000元              偿还2014年利息，应还利息43894.9元，多偿还16105.1元应抵扣本金              截至2015.1.14本金尚欠422843.9元                  2016.2.4偿还50000元              偿还2015年利息，应还利息42284.39元，多偿还7715.61元应抵扣本金              截至2016.2.4本金尚欠415128.29元                  2017.1.26偿还50000元              偿还2016年利息，应还利息41512.83元，多偿还8487.17元应抵扣本金              截至2017.1.26本金尚欠406641.12元                  2018.4.18偿还50000元              偿还2017年利息，应还利息40664.11元，多偿还9335.89元应抵扣本金              截至2018.4.18本金尚欠397305.23元                  2019.3.9偿还40000元              偿还2018年利息，应还利息39730.52元，多偿还269.48元应抵扣本金              截至2019.3.9本金尚欠397035.75元                  2019.7.3偿还10000元              偿还2019年利息，应还利息39703.58元，尚欠利息29703.58元              截至2019.7.3本金尚欠397035.75元                  2020.9.7偿还20000元              偿还2019年利息，应还利息29703.58元，尚欠利息9703.58元              截至2020.9.7本金尚欠397035.75元