文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1929号上诉人（原审被告）：江苏新大地建设工程有限公司，住所地盐城市滨海县界牌镇全民创业园98号。法定代表人：顾磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕伟，江苏可德律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐馨妍，江苏可德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏东南特种技术工程有限公司无锡分公司，营业场所无锡市梁溪区兴源北路638-801。负责人：居国梁。委托诉讼代理人：李爽，上海远同律师事务所律师。原审被告：江苏新大地建设工程有限公司无锡分公司，营业场所无锡市滨湖区鸿桥路801-1309。负责人：顾磊。原审被告：无锡广播电视集团，住所地无锡市湖滨路4号。法定代表人：陈秋峰，该公司总裁。上诉人江苏新大地建设工程有限公司（以下简称新大地公司）因与被上诉人江苏东南特种技术工程有限公司无锡分公司（以下简称东南无锡分公司）、江苏新大地建设工程有限公司无锡分公司（以下简称新大地无锡分公司）、无锡广播电视集团（以下简称广电集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初8392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新大地公司上诉请求：撤销原判，改判新大地无锡分公司向东南无锡分公司支付工程款236026.65元。事实和理由：1.《内部承包协议》明确约定管理费按合同造价的12%结算，虽该协议因为工程转包而无效，但上述约定系双方真实意思表示，且在施工过程中新大地无锡分公司派人协调办理签证、开会、资料盖章等，物业费也是由新大地无锡分公司交纳的，双方在结算过程中也对扣除12%的管理费形成了共识。一审酌定管理费按协议约定的一半支付，无事实和法律依据。2.案涉工程中的钢结构楼梯、车库出入口钢结构棚是由新大地无锡分公司施工的，相应工程款43618元、20809元应在总工程款中扣除。东南无锡分公司二审辩称：一审法院已经在工程款中扣除了中标差额部分的金额，如再允许收取12%的管理费则明显过高，且新大地无锡分公司未实际参与工程管理和出资，一审法院酌定管理费减半收取并无不当。新大地公司的上诉请求无事实依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。新大地无锡分公司、广电集团二审均未作陈述。东南无锡分公司向一审法院起诉请求：判决新大地无锡分公司、新大地公司、广电集团共同向其支付工程款451665.84元及利息（以451665.84元为基数，按银行同期同类贷款利率，自2018年12月30日起计算至实际支付之日止）。一审庭审中，东南无锡分公司申请撤回对广电集团的起诉，法院当庭裁定予以准许。一审法院认定事实如下：2015年5月8日，广电集团与新大地公司签订《合同协议书》，约定由新大地公司承包广电加固工程，工期50天自2015年5月15日至7月4日，合同价为988662.37元，竣工验收合格审计结束后付至90%，保修期满无质量问题余款一个月内付清，工程保修期自竣工验收之日起两年，每次付款前新大地公司应当开具发票，否则广电集团有权拒绝付款。2015年5月9日，东南无锡分公司与新大地无锡分公司签订《内部承包协议》，约定新大地无锡分公司将广电加固工程发包给东南无锡分公司施工，东南无锡分公司履行新大地无锡分公司与建设单位签订的施工合同，建设单位拨付的工程款先进入新大地无锡分公司的账户，新大地无锡分公司扣除管理费后将余款及时支付给东南无锡分公司；合同造价988662.37元，工期50天，承包方式为包工包料；东南无锡分公司按932194.18元的12%上缴新大地无锡分公司管理费，东南无锡分公司按中标差额56468.19元支付给新大地无锡分公司，东南无锡分公司在施工过程中的签证按实际签证金额上缴新大地无锡分公司12%的管理费，东南无锡分公司按新大地无锡分公司中标价988662.37元同建设单位结算归东南无锡分公司所得，该工程所需要上缴税金、规费等各种应新大地无锡分公司上缴的费用包括垫资、带资等均由东南无锡分公司负责；东南无锡分公司须向新大地无锡分公司提交工程总价60%的材料发票。杨军、蒋应才分别代表新大地无锡分公司、东南无锡分公司签字。2015年5月12日，新大地无锡分公司与新大地公司项目部向监理单位和广电集团提交《分包单位资质报审表》，申请将广电加固工程中的拆除工程及部分加固工程分包给具有施工资质的东南无锡分公司施工，监理单位江苏建协建设管理有限公司经审核认为该分包符合要求，广电集团审查后同意监理单位意见，并于2015年5月25日签字盖章确认。2015年9月28日，广电加固工程经竣工验收合格，广电集团表示广电加固工程于该日通过竣工验收，其已向新大地公司支付901702.76元工程款，剩余100190.24元质保金因法院查封而暂停支付，新大地公司已向其开具发票6张合计997296.86元。2018年12月29日，广电加固工程经审计，审定价为1014291元，扣除审计费后工程价为1001893元。东南无锡分公司于2015年8月20日出具收据写明收到新大地无锡分公司现金支付15万元工程款，蒋应才于2015年10月8日出具收条写明收到新大地公司广电加固工程分包款8万元，杨军于2016年2月5日转账支付蒋应才20万元。对于前述15万元和20万元的付款事实，双方均无异议，但对收条所载8万元，东南无锡分公司先是称该款由杨军与其公司会计一起到银行提取现金交付给蒋应才，后又称是杨军转账支付，而在蒋应才与杨军的手机短信记录中蒋应才明确杨军是现金支付8万元；新大地无锡分公司称收条的8万元是杨军现金支付，另外杨军还通过银行转账8万元给东南无锡分公司的会计，对此提供银行转账凭证证明其于2015年10月8日、9日分别转账5万元和3万元。诉讼中，东南无锡分公司认为广电加固工程全部由其公司施工完成，新大地无锡分公司没有参与施工管理和出资，广电加固工程中标价是988662.37元，但实际审定价只有60多万元，其余工程款是签证费用，所以《内部承包协议》约定的中标差额应当同比例降低，并且其公司还要支付12%管理费，故不应再支付中标差额。关于《内部承包协议》中的材料发票，双方均认可东南无锡分公司开具50万元材料票即可，东南无锡分公司已开具12万元材料票，因新大地无锡分公司已交纳广电加固工程税款，故剩余38万元材料票不再开具，由东南无锡分公司承担14744元（38万元*3.88%）税款，并从未付工程款中扣除该税款。东南无锡分公司表示新大地公司已开具给广电集团的6张发票税款合计27448.56元，该税款是其公司交纳的，对此提供与其中4张发票相对应的税款交纳凭证予以证明；新大地无锡分公司与新大地公司确认税款金额为27448.56元，并认可其中4张发票税款由东南无锡分公司交纳，但对其余2张发票税款的交纳有异议。本案一审的争议焦点为：一、《内部承包协议》是否有效；二、新大地无锡分公司已付款金额是43万元还是51万元；三、东南无锡分公司是否应当承担中标差额56468.19元；四、钢结构楼梯、车库出入口钢结构棚工程是否是新大地无锡分公司施工，相应工程款是否应当从本案工程款中扣除；五、东南无锡分公司是否应当开具发票和承担多少税款。关于争议焦点一，一审法院认为：新大地公司从广电集团承接广电加固工程后，又由新大地无锡分公司将该工程以内部承包的方式转包给东南无锡分公司施工，故新大地无锡分公司与东南无锡分公司签订的《内部承包协议》因违反建筑法禁止转包的强制性规定而无效。该协议虽然无效，但东南无锡分公司施工的广电加固工程已通过竣工验收，故东南无锡分公司有权就其实际施工的工程量主张相应工程款。关于协议中约定的管理费，因协议无效，且广电加固工程全部由东南无锡分公司施工完成，新大地无锡分公司并无证据证明其公司参与施工管理和出资，故法院酌定管理费按协议约定的一半支付，即管理费金额为60113.58元（1001873元*6%）。关于争议焦点二，一审法院认为：在诉讼中，东南无锡分公司先是称8万元为现金支付，后在新大地无锡分公司提供杨军转账凭证后，又改称该收条中的8万元是转账支付，而诉讼前蒋应才在与杨军的手机短信中注明2015年10月8日收到现金支付8万元，对此东南无锡分公司未能作出合理解释，并且东南无锡分公司对新大地无锡分公司现金支付的15万元出具了收据，而转账支付的20万元没有出具收据。因此根据现有证据，法院认定新大地无锡分公司于2015年10月8日现金支付了8万元，故新大地无锡分公司已向东南无锡分公司支付了51万元工程款。关于争议焦点三，一审法院认为：《内部承包协议》中约定东南无锡分公司应向新大地无锡分公司支付中标差额56468.19元，协议虽然无效，但双方的施工要求、付款义务等还应参照协议执行，东南无锡分公司虽对此提出异议，但并无证据证明双方对中标差额金额进行了调整，故东南无锡分公司应当承担中标差额56468.19元的付款责任。关于争议焦点四，一审法院认为：新大地无锡分公司虽称钢结构楼梯、车库出入口钢结构棚工程是其公司施工，但未能提供任何证据予以证明，故新大地无锡分公司要求从应付东南无锡分公司工程款中扣除该两项工程款的理由不能成立。关于争议焦点五，一审法院认为：双方均认可东南无锡分公司已开具12万元材料票，剩余38万元材料票不再开具，由东南无锡分公司承担14744元税款，并从工程款中扣除该税款，法院对此予以确认。双方均认可新大地公司已开具给广电集团的6张发票实际发生税款合计27448.56元，其中4张发票税款由东南无锡分公司交纳，新大地无锡分公司与新大地公司虽然对其余2张发票的税款交纳有异议，但未能举证证明该2张发票的税款由其公司交纳，而广电加固工程是由东南无锡分公司实际施工，《内部承包协议》中明确写明税款由东南无锡分公司负责，结合东南无锡分公司已实际交纳另外4张发票税款，故法院认定6张发票的税款27448.56元全部是由东南无锡分公司交纳，因此东南无锡分公司无需再承担该6张发票的税款。综上，因广电加固工程系新大地无锡分公司转包给东南无锡分公司，已付工程款也是由新大地无锡分公司支付，故新大地无锡分公司应承担向东南无锡分公司支付剩余工程款的责任。新大地无锡分公司是领取营业执照的非法人组织，是由新大地公司设立的分公司，故新大地公司应当对新大地无锡分公司的前述债务承担补充清偿责任。东南无锡分公司实际施工的工程款金额为1001893元，扣除已付款51万元、管理费60113.58元、中标差额56468.19元和材料票税款14744元，新大地无锡分公司还有360567.23元工程款未支付。案涉广电加固工程已于2015年9月28日竣工验收，质保金应于两年保修期满后一个月即2017年10月28日支付，而该工程于2018年12月29日经结算审计确定工程价款，故依据《合同协议书》的付款约定，包括质保金在内的工程款应于结算审计后全部付清，广电集团还有余款质保金未付清，是由于新大地公司没有将全部发票开具给广电集团，因此对于东南无锡分公司而言，有权要求新大地无锡分公司于结算审计后支付全部工程款，并自2018年12月30日起计算剩余工程款的逾期付款利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条之规定，判决如下：一、新大地无锡分公司于判决生效之日起五日内向东南无锡分公司支付工程款360567.23元，以及该款逾期付款利息（以360567.23元为基数，自2018年12月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、新大地公司对新大地无锡分公司的上述第一项付款义务承担补充清偿责任；三、驳回东南无锡分公司的其他诉讼请求。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审中，新大地公司提供：1.杨军记录的广电加固工程会议记录、停车位押金200元收据，证明新大地无锡分公司参与了工程管理和出资，以及案涉工程中的钢结构楼梯、车库出入口钢结构棚系由新大地无锡分公司杨军负责采购材料并联系工人施工。2.蒋应才发送给杨军的工程结算单及相应的短信记录截屏，证明东南无锡分公司蒋应才确认按12%扣除管理费以及钢结构楼梯、车库出入口钢结构棚由新大地无锡分公司施工的事实。东南无锡分公司质证：1.会议记录系由杨军单方制作，对真实性、关联性不予认可；收据仅能证明新大地无锡分公司交纳了停车位押金200元，与是否参与工程管理和出资没有任何关联。2.工程结算单不清楚是谁制作的，有可能是他人发给蒋应才，蒋应才又转发给杨军，双方均未在工程结算单上盖章或签字确认，对真实性、关联性不予认可，且即便按照该结算单新大地无锡分公司也结欠工程款403112.48元。上述工程结算单载明：（1）审计价款1001893元；（2）新大地项目：钢楼梯43618元、钢雨棚20809元；（3）江苏东南施工项目937466元；（4）扣除管理费12%，112495.92元；（5）新大地施工项目应付税款2203.4元；（6）新大地施工项目应付审计款939元；（7）江苏东南代付钢结构款5000元；（8）江苏东南结算项目款：（3）-（4）+（5）+（6）+（7）=833112.48元；（9）新大地已付款项第一次15万元；（10）新大地已付款项第二次8万元；（11）新大地已付款项第三次20万元；（12）新大地共计结算欠款403112.48元。针对该结算单，新大地公司除认为已付款漏计一次8万元外，对其他金额均无异议。本院认为：一、新大地无锡分公司与东南无锡分公司签订的《内部承包协议》因违反禁止转包的法律强制性规定而无效，新大地无锡分公司不得直接基于无效合同约定的管理费收取标准主张在工程款中扣除，除非其事实上实施了与收取费用相适应的管理行为，否则等于变相鼓励通过转包获利的违法行为。本案中，《内部承包协议》约定12%的管理费已属较高，新大地无锡分公司未能举证证明其实施了相应的管理行为，而新大地公司二审中提供的会议记录系杨军单方制作，证明力较低，其提供的收据亦无法证明与管理案涉工程存在关联，故本院对新大地公司的相关上诉主张不予采信。一审法院根据实际情况酌定管理费按6%计取并无不当，本院予以确认。二、关于蒋应才向杨军短信发送的工程结算单，其中将钢楼梯、钢雨棚的工程款结算给了新大地无锡分公司，并由新大地无锡分公司承担相应的税款和审计费，因蒋应才系东南无锡分公司案涉工程负责人，由此可以看出东南无锡分公司也认可钢楼梯、钢雨棚由新大地无锡分公司施工完成的事实。尽管如此，因双方均未在工程结算单上盖章或签字，故该结算单只能反映相关事实，不能直接作为认定应付工程款金额的依据。如上所述，管理费应按6%计取，在此基础上，即便按新大地公司的主张再扣除一笔8万元已付款，新大地无锡分公司欠付工程款金额仍然超出了一审认定的数额（403112.48元-8万元+112495.92元/2=379360.44元），故一审判决结果可以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2791元，由上诉人新大地公司负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年六月二十一日书记员  曹 蕾