河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终2319号 上诉人（原审原告）：尹杰，女，1967年5月1日出生，回族，住沧州市新华区。 被上诉人（原审被告）：沧州天骏劳务服务有限公司，住所地：沧州市运河区解放中路南新村。统一社会信用代码：91130903093399478T。 法定代表人：张萍，该公司经理。 委托诉讼代理人：崔巍，河北榆轩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沧州市园林绿化局，住所地：沧州市御河路。统一社会信用代码：121309004027115341。 法定代表人：张培勇，该局局长。 委托诉讼代理人：马永金，沧州市园林绿化局法律顾问。 上诉人尹杰因与被上诉人沧州天骏劳务服务有限公司、被上诉人沧州市园林绿化局劳动争议纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2021）冀0903民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尹杰上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决或依法改判。2.本案的一审二审上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对被上诉人是否存在拖欠加班费情况，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误，请求二审法院改判。一审判决中，上诉人在园林三年多时间，每天工作八小时，全年没有休息日，没得到一审的明确认定，因此，休息日双倍工资不能补偿。解除合同赔偿金的事实没得到认证，请求二审法院重新认定。判决书称，原告是天骏公司委派到被告下属工程处的务工人员，原告从事的工程处的工作属于分段包干儿的工作，每个人承包一定路段上地除草，部分修剪等工作，对具体工作时间没有严格要求。上诉人在被上诉人处工作期间，按被上诉人要求，每天出勤八小时，全年没有休息日，其工作时间家中有事，请零星假扣发工资处理。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理，用人单位应当提供，用人单位不能提供的，用人单位承担不利后果。上诉人入职后，曾因车祸休息一段时间，扣发了全部工资。证实上诉人与园林局的劳动关系存在，有规章制度要求，只是合同名称，不是劳务关系。无论上诉人与园林局形成的是劳动关系，还是外包人事的劳务关系，都是在中华人民共和国的境内，必须服从《劳动法》的约束，劳动者也纳入《劳动合同法》的保护之下。不管是派遣劳务关系还是劳动关系，加班都必须支付加班费。请求二审法院参照《劳动合同法》第五章第二节第62条以及《劳动法》第40条、第44条都有相应的规定，支持上诉人休息日加班工资请求。上诉人自2017年3月在园林局下属的工程处工作，上诉人与园林局的劳动关系已经形成。2018年6月，园林局为规避劳动关系的存在，要求与沧州天骏劳动服务公司签订劳务合同。合同签订后，上诉人仍然在园林绿化局工作，直到2019年5月31日合同到期，劳动关系依然存在，上诉人与园林局的劳动关系成立，一直工作到2020年5月31日。主管经口头通知合同到期，不能在园林局继续工作(有谈话录音为证)。虽然上诉人与园林局没有签订书面合同，却形成了事实的劳动关系。本案的事实情况是上诉人自2017年3月在被上诉人沧州园林绿化局（以下简称园林)，当时没满50周岁，工资发放明细记录显示，最早发放的工资时间是2017年6月2日，上诉人称发放的3月26日-4月25日的工资，法院不予支持，核实是5月份工资。因园林局存在拖欠工资现象，上诉人要求被上诉人提供证据，证明向上诉人2020年7月24日支付1581元，2020年7月27日支付260元资金用途，如果是发放的工资，发放的是哪个月份的工资，因上诉人在2020年5月31日已被停职，为什么园林局在7月份两次向上诉人支付工资，说明是几月份工资，因此证实园林局拖欠工资的事实。2017年6月2日园林局支付的是上诉人4月份工资。上诉人一审提交的是劳动争议纠纷及工资补偿案件，并不是办理病退和特殊工种退休，不适用于国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》国发【1978】104号文件，此文只在办理特殊工种退休时仍然使用，大部分事项已经废止。劳动争议、工资补偿、加班费支付不适用于本办法。请求二审法院参照1995《国务院关于职工工作时间的规定》补发2017年3月26日-2018年12月31日休息日工资23040元。补发2019年1月1日-2020年4月2日休息日工资20340元。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳动部发【2005】12号，补发上诉人2020年4月3日至2020年4月25日病假工资1106.54元。参照人力资源社会保障办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知（人社厅（2020)5号)的规定，补发上诉人2020年1月26日至3月25日未发放的疫情工资1605元。根据《中华人民共和国劳动法》第31条、第40条、第44条，第85条等法律相关规定，支付上诉人2017年3月26日-2020年5月31日的经济补偿金6265元，合计支付上诉人休息日工资病假工资经济补偿金疫情生活费合计52356.54元。综上所述，一审法院认定事实严重错误，适用法律不正确。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。 沧州天骏劳务服务有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人系退休之后同我方签订劳务合同，合同上有上诉人的签字予以确认。双方是劳务关系并非劳动关系，上诉人的上诉请求应予驳回。 沧州市园林绿化局辩称，1、上诉人在园林局下属的工程处提供劳务工作，根据园林绿化的生产特点，并不存在上诉人所陈述的超时工作问题。2、上诉人在提供劳务之前已办理退休手续，不应适用劳动法的相关规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 尹杰向一审法院提出起诉请求：请判令被告如数支付原告休息日工资、病假工资、经济补偿金、疫情生活费52356.54元。请判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年5月，原告尹杰到被告沧州天骏劳务服务有限公司入职，并由该被告公司派遣其到被告沧州市园林绿化局工程处务工，主要工作内容是锄草、捡树枝，2020年5月31日之前原告尹杰月平均工资1790元。2018年6月1日原告尹杰与被告沧州天骏劳务服务有限公司订立书面劳务合同，约定劳务期间12个月，至2019年5月31日止。原告务工至2020年5月30日后未再到被告处上班。后原告就双方纠纷向沧州市运河区劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委作出不予受理通知书，原告不服，诉至本院。 一审法院认为，依照国务院《关于工人退休、退职暂时办法》（【1978】104号）第一条第一项规定，男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人应该退休。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中原告尹杰在起诉状中称其本人是在2017年3月26日到被告处务工，但其提交的工资发放记录的银行明细显示，其最早发工资时间是2017年6月2日，并称发的是2017年3月26日至4月25日的工资，本院对此不予认可，应认定是核发的2017年5月份工资，由于原告系1967年5月1日出生，此时原告已年满50周岁，已达退休年龄，不再是劳动法意义上的适格的劳动者，故原告与被告沧州天骏劳务服务有限公司订立的书面劳务合同是双方真实意思表示，且符合法律规定，本院依法认定其法律效力。原告经被告沧州天骏劳务服务有限公司派遣到被告沧州市园林绿化局工程处工作，主要务工内容是锄草、捡树枝，这两样工作显然具有季节性，比如春夏季多为锄草，冬季主要是捡干树枝，这是因工种的不同导致务工形式上的特点，又由于原、被告双方之间是劳务关系，故其主张的加班费、休息日工资、病假工资、疫情工资及经济补偿金均无事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，国务院《关于工人退休、退职的暂时办法》（国发【1978】104号）第一条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回原告尹杰的诉讼请求。诉讼费5元，由原告负担。 二审中，当事人没有提供新证据。二审经审理查明的事实与原审一致。 本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。上诉人尹杰于2017年5月份在天津办理了退休。2018年6月1日，上诉人尹杰与被上诉人沧州天骏劳务服务有限公司签订《劳务合同》，被上诉人沧州天骏劳务服务有限公司指派上诉人尹杰到被上诉人沧州市园林绿化局从事园林绿化相关工作，劳务期限为12个月，至2019年5月31日止。上诉人尹杰务工至2020年5月30日后未再到被上诉人处工作。上诉人尹杰主张其于2017年3月26日到被上诉人下属的工程处提供劳务工作，但2017年5月上诉人尹杰已办理退休，按照上述解释规定，其已经不是劳动合同的适格主体，其与被上诉人之间为劳务关系，结合园林绿化工作具有很强的季节性特点，故上诉人尹杰主张的加班费、休息日工资、病假工资、疫情工资及经济补偿金均无事实依据和法律依据，不应予以支持。综上，上诉人尹杰的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人尹杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 位海珍 审 判 员 高 娜 审 判 员 葛淑红 二〇二一年六月十日 法官助理 张 坤 书 记 员 王 蓉