吉林省吉林市中级人民法院民事判决书（2021）吉02民终908号上诉人（原审原告）：王翀，女，1994年3月16日出生，汉族，住吉林省吉林市丰满区。委托诉讼代理人：王政英，吉林巡达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子瑜，吉林巡达律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：吉林市龙潭区妇幼保健计划生育服务中心，住所地吉林省吉林市龙潭区南通路1号。法定代表人：戴红伟，该中心院长。委托诉讼代理人：栾凤云，吉林耘鼎律师事务所律师。上诉人王翀与上诉人吉林市龙潭区妇幼保健计划生育服务中心（以下简称妇幼保健中心）医疗服务合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2020）吉0203民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王翀上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持王翀的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院未全部采信吉林博信司法鉴定中心（以下简称博信鉴定中心）作出的鉴定意见是错误的。1.一审时，王翀一次性提出了8项鉴定内容，包括徐某的伤残程度、护理依赖程度、护理等级、护理期限、营养费、辅助治疗器具费用等。一审法院将本应一次性委托的鉴定事项，人为分两次委托，并要求重新选择鉴定机构的做法没有法律依据。2.博信鉴定中心是经过一审法院组织双方抽签选定的。在重新选择的两家鉴定机构均以不同理由拒绝鉴定，一审法院拒绝再次委托鉴定的情况下，为查清事实，为裁判提供依据，王翀迫不得已要求吉林巡达律师事务所出具委托，选定博信鉴定中心完成后续鉴定。该委托鉴定行为符合《司法鉴定程序通则（试行）》的规定，并不违法。3.博信鉴定中心作出的[2021]临鉴字第79号司法鉴定意见书与吉林鸣正司法鉴定中心作出的《终止鉴定告知书》并不矛盾。吉林鸣正司法鉴定中心的《终止鉴定告知书》以“现该患儿的治疗方式是否进行手术治疗无法确定，对于未知发生的医疗行为无法鉴定”为由，对王翀主张的后续治疗费用、护理依赖程度、护理等级、辅助治疗器具费用终止鉴定，而博信鉴定中心作出的[2021]临鉴字第79号司法鉴定意见书是在现有状况不再继续治疗的前提下，对徐某的伤残等级、护理依赖程度、护理等级、辅助治疗器具费用等作出的鉴定意见。4.妇幼保健中心没有证据证明博信鉴定中心的后续鉴定程序违法，也未要求鉴定人出庭接受质询，未说明鉴定程序何处违法，违反何法。故博信鉴定中心作出的[2021]临鉴字第79号司法鉴定意见书应予采信。二、一审判决对王翀的损失认定存在错误。1.一审判决漏认二级护理6天，导致住院期间护理费漏认926.34元。2.王翀提供的北京增值税普通发票（票号26006517、26006518）两笔4999元，虽然购买人名称填写为吉林大学，但此项花销系王翀在吉林大学第一医院给徐某治病时，医院委托北京的检测机构给徐某做基因检测的费用凭据，属于王翀的实际损失。3.王翀为给徐某治病花费医疗费52,025.23元，一审判决仅支持25,896.93元，对扣除的26,128.3元没有说明原因。4.王翀共支付鉴定费8600元。该项支出均因与妇幼保健中心的纠纷引起，都是为查清事实而发生，均应由王翀与妇幼保健中心按过错比例承担，一审法院仅判决妇幼保健中心承担4300元显然错误。5.王翀不否认徐某的先天性疾病不是妇幼保健中心造成的，但是徐某的错误出生与妇幼保健中心有关，且司法鉴定机构认定过错参与度为主要作用。因此，徐某出生后所发生的和将来会发生的护理费、营养费、医疗护理依赖费等均应由妇幼保健中心按过错参与度承担赔偿责任。一审判决不支持后期护理费、营养费、医疗护理依赖费、残疾辅助器具费，显然错误。三、一审判决不支持精神抚慰金错误。因妇幼保健中心的过错，给王翀造成了不应有的损失。这种损失不仅仅是医疗费用的花销，更大的损失来源于王翀需要长期陪伴、照顾生活不能自理的徐某所带来的精神压力，因此给予一定的精神抚慰是必须的，符合我国合同法第113条和《消费者权益保护法》第49条、50条的规定，而且也有支持10万元精神抚慰金的判例。四、一审判决责任划分不公，明显偏袒妇幼保健中心。医疗过错中，主要责任的理论均值为75%。本案中，王翀到妇幼保健中心处做产前检查的目的是为了优生优育，避免不健康的胎儿出生。因为每一个不健康的胎儿出生不但不会给家庭带来欢乐，相反会给家庭和社会增加负担。由于妇幼保健中心工作人员的疏忽，对王翀孕检时发现的胎儿不正常情况，没有给出正确处理意见，致使患有严重先天性疾病的胎儿出生，给王翀和整个社会造成了不应有的损失和负担。根据妇幼保健中心的过错程度和不负责任的态度以及造成损失的程度，妇幼保健中心理承担主要责任的理论均值（75%）以上的赔偿责任，而一审法院却判决其在理论均值以下承担赔偿责任，显然不公平。五、一审判决程序违法。根据法律规定，简易程序仅适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单案件。本案双方当事人对损害事实、过错责任及赔偿数额争议非常大，不应适用简易程序审理。综上所述，一审判决在证据采信、认定事实和程序方面均有错误，望二审法院依法查明事实，依法改判或发回重审，维护王翀的合法权益。妇幼保健中心辩称，王翀的上诉请求及事实理由均不成立，应当依法驳回其上诉，改判支持妇幼保健中心的上诉请求。一、王翀在一审法院委托的司法鉴定程序终止后，单方自行委托鉴定，违反法定程序，一审法院不予采信是正确的。1.为节省诉讼成本，一审法院对妇幼保健中心为王翀进行的孕检服务是否存在过错、因果关系及责任程序先行委托鉴定并无不当。吉林江城司法鉴定中心、吉林鸣正司法鉴定中心根据案件具体情况终止鉴定程序并向一审法院书面函告，符合法律规定。2.王翀作为非法律人士不了解程序性规定可以理解，但其委托专业人员作代理人代为诉讼，在法院委托的鉴定程序终止的情况下，明知单方委托鉴定违反法定程序仍自行委托鉴定，由此产生的不利后果应当自行承担。二、王翀以“医疗服务合同纠纷”提起诉讼，合同相对人系王翀与妇幼保健中心，徐某并非合同相对人。本案原告王翀无权向妇幼保健中心主张徐某的“护理依赖程度、后续治疗费用、护理等级、辅助治疗器具费用”等赔偿。徐某所患疾病为先天性疾病，一审判决妇幼保健中心承担非合同相对人徐某治疗所产生的医疗费及相关费用完全错误，应予纠正。518号鉴定意见明确论述妇幼保健中心为王翀进行孕检不会造成徐某的先天性疾病。由此说明，徐某先天性疾病所致伤残以及后续项目（因伤残所致的护理依赖费用以及残疾辅助器具费等）均与妇幼保健中心无关，王翀要求赔偿无法律依据。三、王翀选择“医疗服务合同纠纷”案由提起诉讼，而非“医疗损害责任纠纷”案由，一审法院不支持精神抚慰金是正确的。四、一审法院根据博信司法鉴定中心517号鉴定意见书中“过错参与度为主要责任”认定妇幼保健中心承担70%的责任，系法律赋予法官的自由裁量权，对于主要责任适用70%的比例系司法惯例，不存在责任划分不公、明显偏袒妇幼保健中心的情形。恰恰相反，一审法院将不是合同相对人的徐某的治疗费用判决由妇幼保健中心承担完全是明显偏袒王翀。妇幼保健中心对此不服，才提出上诉。妇幼保健中心上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王翀的一审诉讼请求。事实和理由：妇幼保健中心与案外人徐某不存在医疗服务合同关系，一审判决妇幼保健服务中心向王翀赔偿案外人徐某就医所产生的医疗费、交通费、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、住宿费等是错误的。1.徐某作为案外人并非本案诉讼主体，妇幼保健中心不应对案外人承担赔偿责任，并给付王翀。2.案外人徐某所患小头畸形是由于王翀在母体孕育徐某期间出现射线照射或者宫内感染、中毒等因素所致的染色体畸变所致，系先天性疾病，妇幼保健中心为王翀所提供的产前检查不会导致徐某所患小头畸形。3.案外人徐某为治疗自身所患先天疾病所产生的医疗费、交通费、住院期间护理费、伙食补助费、住宿费等，根据法律规定应当自行承担。4.妇幼保健中心是严格根据《产前诊断技术管理办法》等诊疗规范为孕产妇进行产前保健及相关检查，该规定要求医疗机构必须对孕产妇进行筛查的六大类畸形包括：无脑儿、严重脑膨出、严重开糕性脊柱裂、严重胸腹壁缺损伴内脏外翻、单腔心、致死性软骨发育不良。小头畸形及癫痫未在强制必检项目之列。妇幼保健中心作为最基层的妇幼保健中心，在为王翀产检过程中已尽医疗水平相应的诊疗义务及告知义务，不应对妇幼保健中心的告知义务及告知形式子以苛求。判断医疗机构是否应当承担责任的标准应以医院是否符合医疗常规及规范为准，而不能以患儿出生后的结果为标准。加之医疗技术水平及医疗设备具有局限性，以及个体差异等特殊原因，无法保证并杜绝一切不良后果。妇幼保健中心的医生超声检查前及报告单中均明确告知产前超声检查风险及局限性，在超声检查具体操作中不存在不当行为。受医疗水平、技术手段和医疗设备等限制，不管使用哪种方法，亦不管妊娠的哪一个阶段，即使是让最有名的专家进行最彻底的检查，期望能够将所有的胎儿畸形均能被检测出是不现实，不合情理的。综上所述，请二审法院依法审理后作出公正裁判，支持妇幼保健中心的上诉请求。王翀辩称，一、妇幼保健中心称徐某不是本案诉讼主体，不应对其承担赔偿责任，没有事实和法律依据。1.王翀与妇幼保健中心形成了完整的医疗服务合同关系。王翀到妇幼保健中心做产前检查的目的是为了优生优育，避免不健康的胎儿出生。但正是因为妇幼保健中心工作人员的疏忽，对王翀孕检时发现的胎儿不正常情况，没有给出正确的处理意见，致使患有严重先天性疾病的胎儿出生，给王翀和整个社会造成不应有的损失和负担，已经构成严重违约，应承担违约赔偿责任。本案中，王翀的损失为治疗患有先天性疾病胎儿而花费的必要费用，故一审判决妇幼保健中心承担赔偿责任并无不当。二、妇幼保健中心提出的“案外人徐某患有癫痫及小头畸形的原因”并非本案诉争事实。本案为医疗服务合同纠纷，并非医疗损害赔偿纠纷，诉争事实是医患双方是否忠实履行了自己的义务，以及是否对相对方构成违约，而非侵权。故患病原因不属于诉争事实。妇幼保健中心的违约行为是其未能忠实履行医疗服务合同，对王翀孕检时发现的胎儿不正常情况，没有给出正确的处理意见，致使患有严重先天性疾病的胎儿出生。三、妇幼保健中心对徐某治疗费用的承担问题存在认识错误。王翀不否认徐某的先天性疾病不是妇幼保健中心造成的，但是徐某的错误出生与妇幼保健中心有关，且经司法鉴定认定过错参与度为主要作用。因此，徐某出生后所发生的和将来会发生的护理费、营养费、医疗护理依赖费等均应由妇幼保健中心按过错参与度承担赔偿责任。四、妇幼保健中心称其严格按照《产前诊断技术管理办法》等规定对孕产妇进行产前检查，符合法律规定，不存在违约行为，属于无稽之谈。根据我国母婴保健法第十七条、《产前诊断技术管理办法》第十七条第（二）项、第二十四条规定均能看出，妇幼保健中心的产检行为存在明显过错，是极其严重的违约行为。综上，妇幼保健中心的上诉请求于法无据且脱离实际，不应得到支持。王翀向一审法院起诉请求：判令妇幼保健中心赔偿王翀医疗费52,025.23元；交通费6,227.07元；住院期间护理费9,572.18元；住院期间伙食补助费3800元；住宿费2,732.08元；鉴定费用8600元；营养费73,000元；护理费901,637.6元；医疗护理依赖费24万元，残疾辅助器具费22,320元，共计1,319,914.16元的85%，即1,121,927.04元以及精神损害抚慰金10万元，合计1,221,927.04元。一审法院认定事实：2019年1月30日，王翀到妇幼保健中心妇科门诊处做彩色多普勒超声检查，部位为经腹部，诊断为早孕；2月15日，诊断为早孕；5月28日，彩色多普勒超声报告复印件20190528122号记载：生长径线：双顶径46mm（正常值59mm），头位174mm（正常值187mm），腹围175mm（正常值159mm），超声提示：单活胎，头位，超声估计胎儿孕：21周4天，胎盘低置状态。7月4日彩色多普勒超声报告复印件20190704109号记载：生长径线：双顶径64mm（正常值70mm），头位235mm（正常值258mm），腹围221mm（正常值237mm），超声提示：单活胎，头位，超声估计胎儿孕：26周5天。7月31日，彩色多普勒超声报告复印件0190731086号记载：生长径线：双顶径68mm相当于孕27周2天（正常值80mm），头位253mm相当于27周3天（正常值290mm），腹围264mm（正常值279mm），超声提示：单活胎，头位，超声估计胎儿孕：30周0天；9月4日，彩色多普勒超声报告复印件20190904071号记载：生长径线：双顶径77mm（正常值91mm），头位274mm抬头位置低，测量值仅供参考（正常值326mm），腹围307mm（正常值331mm），超声提示：单活胎，头位，超声估计胎儿体重：30周0天2317克±300克。2019年9月18日，王翀于妇幼保健中心处分娩男婴徐某。2019年11月11日，徐某于南京市儿童医院神经外科门诊处检查，11月16日至11月22日在该医院住院6天，经南京市儿童医院诊断为：1.支气管炎；2.类百日咳样综合征；3.小头畸形。2019年12月9日至12月23日，徐某在吉林市儿童医院住院14天，该院诊断为：1.中枢性协调障碍；2.小头畸形；3.癫痫。二级护理14天。2020年1月25日至2月1日，徐某在吉林市儿童医院住院7天，该院诊断为：癫痫持续状态，小头畸形，急性咽炎。重症监护。2020年2月1日至2月12日，徐某在吉林大学第一医院住院11天，该院诊断为：癫痫、全面性发育落后、急性上呼吸道感染、急性心肌损伤、急性肝损伤、小头畸形。一级护理11天。2020年4月7日至4月13日，徐某在吉林市儿童医院住院6天，经该院诊断为：1.脑性瘫痪；2.症状性癫痫（继发性癫痫）；3.小头畸形。2020年12月30日，博信鉴定中心作出吉博信司鉴中心[2020]临鉴字第517号司法鉴定意见书，鉴定意见为：龙潭妇幼保健中心针对王翀产前检查的医疗行为存在过错。过错参与度为主要作用。2020年12月30日，博信鉴定中心作出吉博信司鉴中心[2020]临鉴字第518号司法鉴定意见书，鉴定意见为：龙潭妇幼保健中心为王翀提供的产前检查不能导致徐某所患小头畸形、癫痫这一先天性疾病的发生。王舯申请对徐某后续治疗费，护理依赖程度、护理期限及护理等级，营养期，康复费用，辅助治疗器具（包括但不限于轮椅，尿不湿等）费用进行鉴定，经当事人双方抽签选定鉴定机构，本院委托吉林鸣正司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。吉林鸣正司法鉴定中心分别于2021年1月26日、2021年2月23日作出终止鉴定告知书、终止鉴定补充说明书，载明被鉴定人徐某1.后续治疗费：现被鉴定人徐某年龄为16个月，现由于该患儿的治疗方式是否进行手术治疗无法确定，对于未知发生的医疗行为无法进行鉴定，故后续治疗费目前无法评定；2.护理依赖程度、护理期限及护理等级：躯体残疾者护理依赖程度评定，应在其治疗终结后进行，现该患儿是否进行继续治疗（如手术）无法确定且该患儿年龄小，生理年龄本身就需护理，故护理依赖目前无法评定；3.营养期：该患儿属先天性疾病，故在疾病期间不需要做特殊营养治疗；4.康复费用：先天性疾病，鉴定机构无鉴定标准，且由于被鉴定人年龄、疾病或损伤程度、康复方案的实施及康复效果等因素，无法确定康复费用；5.辅助治疗器具费用：辅助器具，是为其达到自理生活的依靠，因该患儿继续治疗情况无法预知，护理情况无法确定，故目前也无法评定。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，王翀孕育胎儿（徐某）21周至37周时，超声检查发现胎儿生长径线低于正常值，超声估计孕周数均小于保健手册记载孕周数2周，通过以上数据和影响分析胎儿发育异常，有小头畸形的可能。《超声产前诊断技术规范》要求只对无脑儿、脑膨出、开放性脊柱裂、胸腹壁缺损、单腔心、致后性软骨发育不全等明确诊断，而发现胎儿生长发育异常时，应立即告知，建议孕妇进行产前确诊。妇幼保健中心在为王翀孕期保健过程中，发现胎儿发育迟缓，生长径线均小于正常值，未说明发育迟缓的原因，未提示小头畸形先天性疾病的可能。妇幼保健中心作为医疗服务机构，未予履行相关告知义务，贻误了王翀确诊及作出选择的时机，属于处置措施不当，存在违约行为。王翀与妇幼保健中心之间存在真实、合法、有效的医疗服务合同关系，双方均应依法如约全面履行自己的合同义务，否则即构成违约，应向对方承担违约责任。妇幼保健中心针对王翀产前检查的医疗行为存在过错，过错参与度为主要作用，一审法院认定妇幼保健中心承担损失的比例为70％。一审法院认定王翀的损失如下：住院伙食补助费3800元（38日×100元）、住宿费2,732.08元、交通费6,227.07元，上述费用有相关的证据予以证明，一审法院予以支持。王翀主张医疗费52,025.23元，一审法院按25,896.93元予以支持，对其主张的超出部分，证据不足，一审法院不予支持；王翀主张住院期间护理费9,572.18元，一审法院按7,719.5元（154.39元／日／人×18日×2人＋154.39元／日／人×14日×1人）予以支持，对其主张的超出部分，证据不足，一审法院不予支持；王翀主张鉴定费用8600元（发票号为63268777、58131181），因其中4300元（发票号为63268777）为一审法院不予采信的鉴定意见书所支出的鉴定费用，故一审法院按4300元（发票号为58131181）予以支持，对其主张的超出部分，不予支持；王翀主张的营养费、护理费、医疗护理依赖费、残疾辅助器具费，因目前无法评定，故王翀可待能够进行评定时另行主张权利。王翀主张精神损害抚慰金10万元，因其主张妇幼保健中心承担的为合同违约责任，并非侵权责任，故对其该主张不予支持。妇幼保健中心主张鉴定费用4300元（发票号为58131182）由王翀负担，因该鉴定费用系其自行申请的鉴定事项所支出，该费用应由其自行负担，故对其该主张不予支持。综上，王翀目前的损失合计为46,375.58元（25,896.93元＋6,227.07元＋7,719.5元＋3800元＋2,732.08元）。妇幼保健中心针对王翀产前检查的医疗行为存在过错，过错参与度为主要作用，一审法院认定妇幼保健中心承担损失的比例为70％，故妇幼保健中心应赔偿王翀32,462.91元（46,375.58元×70％）。一审判决：一、妇幼保健中心于判决生效之日立即赔偿王翀医疗费、交通费、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、住宿费合计为32,462.91元；二、驳回王翀的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，王翀与妇幼保健中心之间存在医疗服务合同关系。司法鉴定意见已确认妇幼保健中心针对王翀产前检查的医疗行为存在过错，且过错参与度为主要作用。故一审认定妇幼保健中心在履行医疗服务合同过程中存在违约行为，应当承担赔偿损失的违约责任并无不当。妇幼保健中心的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。虽然案涉损失因案外人徐某的治疗行为而发生，但王翀作为该患儿的母亲，是相关治疗费用的实际支付人，故将徐某的治疗费用及与治疗相关的费用纳入本案王翀的损失赔偿范围并无不当。关于损失赔偿数额问题。1.护理费。一审核算住院伙食补助费系按38天计算，但住院期间的护理费系按32天核算，漏算6天二级护理费，应予纠正。故护理费应为8,645.84元（154.39元／日／人×18日×2人＋154.39元／日／人×20日×1人）。2.医疗费。经核对票据，王翀主张的医疗费（52,025.23元）计算有误，其中存在重复挂号（2020年8月1日）情况、将医保报销金额计入实际支付金额的情况、微信预约挂号详情单所载挂号费与门诊收费票据所载时间、金额相重叠的情况（6笔）、有王翀产前在产科门诊吸氧的缴费凭证等，应予扣减。一审法院按25,896.93元予以支持，妇幼保健中心对计算方式和金额未提异议，故本院对此予以确认。3.检测费。因仅凭王翀提供的北京增值税发票所载内容尚不足以证明该笔费用与本案存在关联且实际发生，故一审法院未予采纳并无不当。4.鉴定费。进入诉讼程序后，有待通过鉴定程序确定的事项，应当通过人民法院对外委托进行司法鉴定。本案中，王翀在人民法院委托的司法鉴定机构作出终止鉴定告知书后，单方自行委托博信鉴定中心进行后续鉴定，不符合法定程序，一审法院未采信该鉴定意见，并无不当。因此产生的鉴定费用4300元，理应由王翀自行承担。5.精神损害抚慰金。因本案系合同纠纷，王翀在本案中主张精神损害抚慰金，于法无据，一审未予支持亦无不当。关于责任比例的划分问题。一审法院结合鉴定机构出具的关于过错参与度的鉴定意见酌定妇幼保健中心承担70%的赔偿责任，属于人民法院行使自由裁量权的范畴，且划分比例并无明显失当之处，故本院不予调整。综上，王翀的实际损失合计为47,301.92元（25,896.93元＋6,227.07元＋8,645.84元＋3800元＋2,732.08元），妇幼保健中心应承担70%即33,111.344元。综上所述，王翀的上诉请求部分成立，合理部分应予支持。妇幼保健中心的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销吉林市龙潭区人民法院（2020）吉0203民初1682号民事判决；二、吉林市龙潭区妇幼保健计划生育服务中心于本判决生效之日立即赔偿王翀医疗费、交通费、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、住宿费合计为33,111.344元；三、驳回王翀的其他诉讼请求。一审案件受理费7899元，由王翀负担7500元，由吉林市龙潭区妇幼保健计划生育服务中心负担399元；鉴定费用4300元，由吉林市龙潭区妇幼保健计划生育服务中心负担。二审案件受理费合计1224元，由王翀负担585元，由吉林市龙潭区妇幼保健计划生育服务中心负担639元。本判决为终审判决。审判长 王 浩审判员 赵翠霞审判员 李 昂二〇二一年六月七日书记员 张佩瑶（此件共16页，印15份）