山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终5775号 上诉人（原审原告）：青岛新盛永三盛酒店有限公司 法定代表人：王淑美，总经理。 委托诉讼代理人：周象祝，男，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：周德强，男 上诉人青岛新盛永三盛酒店有限公司（以下简称三盛酒店）因与被上诉人周德强劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初1064号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人三盛酒店的委托诉讼代理人周象祝，被上诉人周德强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三盛酒店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判三盛酒店不支付周德强2020年2月工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额及休息日加班费；2.一、二审诉讼费用由周德强负担。事实和理由：一、三盛酒店已由城阳保障监察局责令支付了周德强2020年2月份工资1910元并补缴社会保险，不需向周德强另行支付2020年2月份工资。二、周德强月工资应当根据实际发放数额确定，加班费应根据日工资和加班天数确定，一审法院对于周德强月工资数额及加班费计算依据存在错误。根据工资表可以确定三盛酒店自2019年12月至2020年5月的工资发放数额，由此能够确定周德强每月平均工资为3570元。另，根据考勤表可以确定，周德强的加班天数为2019年12月4天、2020年3月2天、2020年5月4天，共计10天，由此可以确定加班费应为1373元（3570元÷26天×10天）。一审法院认定周德强的加班费为12310元，错误。三、三盛酒店对于周德强未签订劳动合同的二倍工资计算依据也存在错误，应为19635元(3570元×5.5月)。综上，周德强要求支付2020年2月份工资、休息日加班费无事实依据，请求依法改判三盛酒店不支付以上款项。 周德强辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 三盛酒店向一审法院提出诉讼请求：1.三盛酒店无需向周德强支付2020年2月份工资1910元；2.三盛酒店无需向周德强支付2020年1月1日至2020年6月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22610元；3.三盛酒店无需向周德强支付休息日加班费12310元；4.本案诉讼费由周德强承担。 一审法院认定事实：周德强称其自2019年11月中旬入职三盛酒店，从事配菜工作，双方未签订劳动合同，三盛酒店未给周德强缴纳社保，月均工资4600元，2020年2月份工资未发放，其他月份工资已经发放完毕，工作至2020年6月15日，原因是被三盛酒店辞退。三盛酒店在起诉状称周德强于2019年11月入职三盛酒店，期间月平均工资并非4600元，应当以实际发放工资确定月平均工资。 另查明，周德强为要求三盛酒店支付加班费、二倍工资、最低工资等，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。周德强仲裁时申请该仲裁委员会至城阳保障监察局调取了三盛酒店加盖的工资表及考勤表。该仲裁委员会于2020年11月23日作出青城劳人仲案字[2020]第1870号裁决书，裁决：一、三盛酒店于裁决生效之日起十日内支付周德强2020年2月份工资1910元；二、三盛酒店于裁决生效之日起十日内支付周德强2020年1月1日至2020年6月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为22610元；三、三盛酒店于裁决生效之日起十日内支付周德强休息日加班费12310元；四、驳回周德强的其他仲裁请求。后三盛酒店不服该仲裁裁决，依法诉至一审法院。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，周德强称其于2019年11月中旬入职三盛酒店处，于2020年6月15日被三盛酒店辞退，月均工资为4600元，三盛酒店在起诉状中亦称周德强于2019年11月入职。三盛酒店作为用人单位，对劳动者负有管理职责，相关的用工资料亦由三盛酒店保管，三盛酒店应对周德强工资标准、工作期间承担举证责任，三盛酒店对此未举证证明，其应当承担不利的法律后果，故一审法院对周德强所述的在三盛酒店处的工资标准、工作期间予以采信。 《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，三盛酒店未举证证明其已支付周德强2020年2月份疫情期间的最低工资，其应当承担不利的法律后果，故三盛酒店主张其不支付2020年2月份工资，于法无据，一审法院不予支持。仲裁裁决三盛酒店支付周德强2020年2月份工资1910元，周德强对该裁决未提起诉讼，视为对该裁决结果的认可，三盛酒店应依法支付2020年2月份工资1910元。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。三盛酒店未举证证明双方签订了书面劳动合同，其应当承担不利的法律后果，故三盛酒店主张其不支付未签订劳动合同二倍工资，于法无据，一审法院不予支持。仲裁裁决三盛酒店支付周德强2020年1月1日至2020年6月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22610元，周德强对该裁决未提起诉讼，视为对该裁决结果的认可，三盛酒店应依法支付周德强该期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22610元。 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。仲裁时周德强申请调取了加盖三盛酒店的工资表及考勤表中显示周德强存在加班的情况，三盛酒店亦认可该工资表及考勤表系其提供，三盛酒店未举证证明其已足额发放该期间的加班费，其应当承担不利的法律后果，故三盛酒店主张其不支付加班费，于法无据，一审法院不予支持。仲裁裁决三盛酒店支付周德强该期间加班费12310元，周德强对该裁决未提起诉讼，视为对该裁决结果的认可，三盛酒店应依法支付周德强该期间加班费12310元。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、青岛新盛永三盛酒店有限公司于判决生效之日起10日内支付周德强2020年2月份工资1910元；二、青岛新盛永三盛酒店有限公司于判决生效之日起10日内支付周德强2020年1月1日至2020年6月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22610元；三、青岛新盛永三盛酒店有限公司于判决生效之日起10日内支付周德强休息日加班费12310元；四、驳回青岛新盛永三盛酒店有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛新盛永三盛酒店有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，三盛酒店主张其已被城阳保障监察局责令支付周德强2020年2月工资1910元，但其庭审中又自认尚未支付该笔款项，其主张不应再支付周德强2020年2月工资，证据不足，本院不予支持。一审对此认定正确，本院予以确认。 关于未签订劳动合同二倍工资差额。本院认为，根据双方认可的三盛酒店工资发放明细表来看，周德强的入职时间为2019年11月25日，后周德强于2020年6月15日离职，工作期间三盛酒店未与其签订书面劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，一审据此判令三盛酒店支付周德强未签订书面劳动合同的二倍工资差额22610元，并无不妥，本院予以确认。三盛酒店主张二倍工资差额数额应为19635元，依据不足，本院不予支持。 关于加班费。本院认为，三盛酒店的工资发放明细表和考勤表显示，周德强的出勤天数为2019年11月6天、12月31天、2020年1月21天、3月29天、4月19天、5月31天、6月15天，上述证据可以证明周德强存在休息日加班的事实。经核对，周德强休息日加班情况为2019年11月加班1天、12月加班9天、2020年1月加班4天、3月加班7天、5月加班13天、6月加班4天，共计加班38天。三盛酒店作为用人单位未举证证明其已向周德强支付加班费，应当承担举证不能的不利后果，周德强要求三盛酒店支付加班费，于法有据，本院予以支持。仲裁裁决加班费12310元，周德强对此未提起诉讼，视为其认可该裁决结果，一审据此认定三盛酒店应支付周德强加班费12310元，并无不当，本院予以确认。三盛酒店主张应按月工资3570元支付周德强10天的加班费1373元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人三盛酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛新盛永三盛酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马 喆 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二一年六月二日 法官助理 于遨洋 书记员  贾 立 书记员 于国英