新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终936号 上诉人（原审原告）：张成华，男，1958年9月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：张雪梅，新疆同创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石利明，新疆同创律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘君，男，1968年12月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：李晓荣，新疆中疆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昌吉市中东建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市西外环路124号中东钢材市场1号楼。 法定代表人：薛亮亮，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：张玮，男，1992年2月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 上诉人张成华因与上诉人刘君及被上诉人昌吉市中东建设工程有限公司（以下简称中东建设公司）、张玮建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初5328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月2日立案后，依法组成合议庭于2021年5月4日公开开庭进行了审理。上诉人张成华及委托诉讼代理人石利明，上诉人刘君的委托诉讼代理人李晓荣到庭参加诉讼。被上诉人中东建设公司、张玮经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 张成华上诉请求：撤销原审判决第一、二、四项，将该案发回重审或依法改判上诉人刘君向上诉人张成华给付周转材料费181,000元及逾期付款的利息（按月息4‰，自2019年4月20日计算至实际付清为止）。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。1．被上诉人张玮、中东建设公司违法转包工程，其相对于上诉人张成华系发包人，故被上诉人中东建设公司、张玮应在欠付工程款范围内承担给付责任。2．垃圾清运费19,000元应由上诉人刘君负担。3．上诉人刘君于2020年6月23日给付税款62,000元，且双方约定上诉人张成华承担18,000元，故上诉人刘君给付44,000元不应计入已付工程款。4．虽然上诉人张成华于2019年6月28日向上诉人刘君出具100,000元的收条，但上诉人刘君并未实际支付，故该款不应计入已付工程款。 刘君辩称，上诉人刘君已超付上诉人张成华工程款，故请求驳回上诉人张成华的上诉请求。上诉人刘君于2020年6月23日给付工程款62,000元，以房抵债所产生的税金应由上诉人张成华自行承担。 刘君上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回上诉人张成华原审诉讼请求。事实及理由：上诉人张成华未履行塔吊拆除义务，上诉人刘君代为履行所产生的拆除费用55,000元理应由上诉人张成华承担。上诉人张成华退场时，未清理场地导致被上诉人中东建设公司扣除上诉人刘君垃圾清运费19,000元，故该费用应由上诉人张成华负担。 张成华辩称：根据上诉人张成华与上诉人刘君签订的《工程材料内部承包协议》约定，工地垃圾清运费由上诉人刘君负担。 被上诉人中东建设公司、张玮未到庭，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩权利。 张成华向一审法院起诉请求：1．被告刘君、中东建设公司、张玮支付原告张成华周转材料费192,000元；2．被告刘君、中东建设公司、张玮支付原告张成华周转材料费利息13,824元（从2019年4月20日计算至2020年10月20日）；3．被告刘君、中东建设公司、张玮按照月息0.4%，支付利息至欠款实际付清之日为止。4．保全费、诉责保险费由被告承担。 一审法院认定事实：中东建设公司将自己承建的牡丹园东区项目13#、14#、15#住宅楼及地下车库工程转包给张玮施工。张玮将其中的劳务及周转料转包给刘君。刘君于2017年8月10日与张成华签订一份《工程材料内部承包协议》，约定：一、本工程除甲方提供的主材料外，其余周转材料均由承包方提供，劳务方提供耗材（铁丝、钉子、黄胶带、扎丝、震动棒、斗车、PVC套管、水泥寸子）工地所用塔吊工，信号工、及现场材料看管人员的工资及生活费用由材料承包方负责，工地垃圾清运等均由承包方负责。二、本工程所有用周转料，由劳务方管理人员提前报材料计划单，承包方应及时送达工地，所送的是否能听须达标合格，其中在运输过程中的装车及运输所产生的费用均有承包方负责，到达工地指定位置后有劳务方负责卸车并堆码整齐，工地现场给材料承包方提供材料库房及门卫室，自行看管所有材料，如果丢失劳务方不负任何责任，如劳务方的工人在工地严重浪费材料，及偷盗材料的行为，由双方进行评估所浪费产生的费用对其班组或个人进行处罚，处罚费用归材料承包方所有。三、经双方协议商定所有周转材料价格为建筑面积每平方米（壹佰贰拾元整此单价，不含税费）材料款付款方式与劳务方所签订的劳务合同的付款方式同等、同步、按比例支付材料款，施工期间材料承包方不得以任何借口耽误劳务方所需一切周转材料，若出现停工待料所造成的一切损失均由材料承包方负责。四、本工程开工时间为2017年8月10日，竣工时间以劳务方所签订劳务大合同的工作内容完毕为止，材料方所提供的机械操作人员必须持证上岗，身体健康，服从工地统一安排管理，所有机械设备人员的工资及其他费用均由材料承包方承担，劳务方所有工作内容彻底完成后，如果甲方需继续使用材料方的材料，机械设备及操作人员，所产生的费用由双方协商，一切费用由甲方负责。2019年4月6日，双方又签订一份《补充协议》，约定关于刘君与张成华工程材料内部承包协议2019年4月29日达成一致，现对其进行补充：1.13#、14#、15#楼，每拆除一台塔吊并外运现场，由刘君当天支付予张成华100,000元（壹拾万元整）。2．刘君分别于2019年8月、9月、10月支付张成华100,000元，合计30万元，其中15万元按月开延期支票方式付于张成华。3．张成华剩余950,000元（玖拾伍万元整），待中东建设公司与张玮结算完毕，账面充裕情况下，张玮及刘君同意于2019年年底由中东建设公司优先付予张成华。4．待中东建设公司按解除协议约定的将农民工工资解决完毕后，若张玮账面存有余款情况下，每支付一次工程款，需张玮、刘君、张成华共同确认才能进行支付。5．张成华须于6月12日之前将所有材料、设备撤场完毕，否则刘君对于以上第3、4条不予认可，若因刘君、中东建设公司、外界环境造成停工造成无法撤场，则日期顺延。6．以上第2条内容，刘君在张成华撤场完毕之前，开具8月、9月、10月各50,000元（伍万元）延期支票付于张成华，剩余150,000元分别于8月、9月、10月支付。该补充协议有中东建设公司的见证人常清、任鹏及周转材料承包人张玮签字。2019年4月29日，刘君、张玮、张成华共同签订一份《关于郁金香小镇项目13#、14#、15#楼周转料撤场情况说明》载明上述工程在2017年由施工承包人张玮与中东建设公司签订施工合同，张玮下属的劳务大包刘君与周转料承包人张成华签订周转料承包合同，因各方面原因，导致施工总承包方张玮与中东建设公司解除施工合同，造成劳务承包人和周转料承包人后续工作停止。现劳务承包人刘君和周转料承包人张成华同意解除合同，进行商定结算如下：一、现施工总面积：13#、14#、15#楼已施工总面积为：19487㎡乘以每平方米100元，合计1,948,700元。补：塔吊调向劳务费6000元，合计1,954,700元。二、应扣除周转料款项：代购安全网20,800元、代发塔吊工资41,200元及12,600元、借支320,000元、塔吊生活费9240元，共计404,000元。三、1,954,700元减去应扣款404,000元，应支付余款：1550,000元，施工承包人张玮和劳务大包方刘君同意1550,000元，从劳务大包方刘君劳务结算款中扣给周转料承包方张成华。中东建设公司每次支付相应费用时，监督见证施工承包人张玮将相关费用支付到劳务承包人刘君和周转料承包人张成华手中。张成华与被告刘君合同履行过程中，刘君于2019年6月28日支付张成华100,000元，2019年12月13日支付张成华100,000元，2020年5月12日支付张成华890,000元，2020年10月15日支付张成华50,000元，2019年6月28日支付张成华68,900元，2019年6月4日支付张成华199,960元，2019年7月1日支付张成华67,180元，2020年6月23日支付张成华62,000元。上述刘君向张成华支付款项共计1,538,040元。张成华在诉讼过程中支付保全费1570元。一审法院认为，中东建设公司将和谐房产牡丹园二期13#、14#、15#及1栋酒店施工工程承包给张玮进行施工，张玮将该工程劳务发包给刘君进行施工。张成华与刘君经过协商，双方签订工程材料内部承包协议，将和谐房产牡丹园二期13#、14#、15#及1栋酒店所有周转材料承包给张成华，因张玮、刘君均无施工资质，故张成华与刘君签订的合同为无效合同。因中东建设公司与张玮之间的合同无法继续履行，故张成华、刘君、张玮于2019年4月29日的周转材料撤场情况说明中已经确定了施工面积、应扣周转料款项，及应支付的余款为1550,000元。此后，刘君向张成华共计支付1,538,040元，剩余11,960元至今未付。双方合同无效，但工程量的结算对双方均有约束力，一审法院确定刘君应向张成华支付剩余周转料款11,960元。因张成华未及时将塔吊拆除，故刘君未将剩余周转料款向其付清。对于刘君提供的王文说明及昌吉市加贺贺工程服务部的垃圾说明，证实应由张成华承担的拆除塔吊费用及垃圾清运费，张成华对上述证据真实性不认可，一审法院认为王文未到庭作证证实拆除塔吊的情况，且昌吉市加贺贺工程服务部的垃圾说明为复印件，无法确定真实性，故对刘君辩解意见不予采信。双方进行结算后，刘君一直未向张成华结清材料款，故一审法院确定被告刘君应向张成华支付2019年4月29日至2020年10月29日的利息共计773元（11,960元×4.31％÷12个月×18个月），此后的利息按年利率4.31％直到欠款还清时止。对于张成华要求中东建设公司及张玮共同还款的诉讼请求，一审法院认为中东建设公司及张玮与原告之间无合同关系，结算单上也无中东建设公司签章，故对该诉讼请求不予支持。张成华在诉讼过程中支付保全费1570元系为本案诉讼产生的必要费用，但刘君仅欠张成华材料款11,960元，故一审法院按比例确定刘君应支付张成华保全费98元。张成华要求刘君支付保全保险费于法无据，不予支持。遂判决如下：一、被告刘君于判决生效后十日内支付原告张成华材料款11,960元；二、被告刘君于判决生效后十日内支付原告张成华利息773元，2020年10月29日之后的利息以欠付材料款为基数，按年利率4.31％支付至材料款付清之日止；三、被告刘君于判决生效后十日内支付原告张成华保全费98元；四、驳回原告张成华其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人张成华提交证据如下： 1．中国农业银行业务凭证一份（2020年6月23日）、昌吉市云腾行机械设备租赁部出具的证明二份、微信截图一份，发票九份。拟证实上诉人刘君于2020年6月23日向上诉人张成华给付税款62,000元，上诉人张成华将此款支付与昌吉市云腾行机械设备租赁部用于开具工程款发票，故此款不应折抵工程款。 经质证，上诉人刘君对中国农业银行业务凭证的真实性认可。对证明及微信截图的真实性不予认可，并称出具证据的证明人并未到庭接受质询。对发票的真实性不予认可。被上诉人中东建设公司、张玮未到庭，视为放弃质证权利。 因上诉人刘君对中国农业银行业务凭证的真实性认可，故本院对该证据的真实性予以确认。虽然上诉人刘君对证明、微信截图及发票的真实性不予认可，但结合上诉人张成华于2020年6月23日出具的收条可相互印证双方约定62,000元用于开具税票，故本院对该组证据的证明效力予以确认。 2．收条照片一份。拟证实上诉人张成华于2020年6月23日收到税款62,000元后向上诉人刘君出具收条。 经质证，上诉人刘君对该证据的真实性予以认可。被上诉人中东建设公司、张玮未到庭，视为放弃质证权利。 本院对该证据的真实性予以确认。 上诉人刘君提交证据如下： 证人王文出庭证言：上诉人刘君雇佣证人王文拆除位于滨河北路郁金香小区13#、14#、15#楼的塔吊，共计支付55,000元。 经质证，上诉人张成华认可证人拆除塔吊的事实，并称同意将上诉人刘君支付塔吊拆除费55,000元计入已付工程款。上诉人刘君对证人证言的真实性认可。被上诉人中东建设公司、张玮未到庭，视为放弃质证权利。 本院对证人证言的真实性予以确认。 被上诉人中东建设公司、张玮未到庭，视为放弃举证权利。 本院二审查明事实除“刘君于2019年6月28日支付张成华100,000元”及“2020年6月23日支付张成华62,000元”外，其余查明事实与一审事实一致，本院予以确认。 二审另查明，上诉人张成华于2019年6月28日出具《收到条》，载明：今收到郁金香小镇13#、14#、15#刘君现金100,000元（此款为塔吊拆除费由金盾劳务公司打到张成华本人卡上）。双方均认可金盾劳务公司并未支付100,000元，上诉人刘君称其在上诉人张成华出具收条后向上诉人张成华给付现金100,000元，对此上诉人张成华不予认可。 上诉人张成华于2020年6月23日向上诉人刘君出具《收到条》载明：今收到刘君现金62,000元，此款用于和谐抵房开税票专用，其中18,000元由张成华承担，刘君先期垫付，最后从张成华的帐中扣除。注明：此款张成华只认18,000元个人所得税。 上诉人刘君为拆除塔吊向案外人王文支付55,000元（微信转账支付34,000元、现金支付21,000元），上诉人张成华认可该款并同意计入已付工程款。 本案争议焦点为：1．被上诉人中东建设公司、张玮应否承担付款责任；2．欠付工程款数额如何认定；3．利息如何计付。 本院认为，上诉人张成华与上诉人刘君签订的《工程材料内部承包协议》为无效合同，但双方已协商一致对案涉工程达成结算协议，故上诉人刘君应依据《关于郁金香小镇项目13#、14#、15#楼周转材料撤场情况说明》《补充协议》约定，向上诉人张成华给付工程款。 焦点一，上诉人张成华认为被上诉人中东建设公司、张玮应在欠付工程款范围内承担付款责任。经审查，首先，上诉人张成华作为实际施工人，其与上诉人刘君订立合同、结算工程价款，且已付工程款均系上诉人刘君或经其同意后由第三人给付与上诉人张成华，故上诉人张成华的合同相对方为上诉人刘君。其次，被上诉人张玮、中东建设公司并非案涉工程的发包方，上诉人张成华无权突破合同相对性，要求被上诉人中东建设公司、张玮承担付款责任。上诉人张成华该项上诉理由，于法无据，本院不予支持。 焦点二，上诉人张成华与上诉人刘君对双方于2019年4月29日结算确认欠付工程款1550,000元以及已付工程款1,376,040元（2019年6月4日支付199,960元、2019年6月28日支付68,900元、2019年7月1日支付67,180元、2019年12月13日支付100,000元、2020年5月12日支付890,000元、2020年10月15日支付50,000元）并无异议。上诉人张成华认为2020年6月23日给付62,000元以及2019年6月28日给付的100,000元不应计入已付工程款；上诉人刘君认为塔吊拆装费55,000元及垃圾清运费19,000元应计入已付工程款。对于双方争议的款项，本院认定如下： 1．关于上诉人刘君是否支付工程款100,000元的问题。上诉人刘君认为其以现金形式向上诉人张成华支付工程款100,000元，但上诉人张成华对此不予认可。经审查，双方认可上诉人张成华于2019年6月28日在未收到100,000元工程款的情况下向上诉人刘君出具了收条，且第三方金盾劳务公司亦未向上诉人张成华给付该款。鉴于双方存在收付款须出具收条的交易习惯且上诉人刘君除证人证言外并未提供其他证据予以佐证其支付该款项，故其应承担举证不能的不利后果。一审法院认定上诉人刘君于2019年6月28日向上诉人张成华给付工程款100,000元不当，本院予以纠正。 2．关于上诉人刘君支付62,000元能否计入已付工程款的问题。上诉人张成华认为上诉人刘君于2020年6月23日转账给付62,000元为税款而非工程款。经审查，根据上诉人张成华出具的收条（2020年6月23日）反映，双方约定上诉人刘君给付62,000元用于开具税票且上诉人张成华需负担18,000元。结合上诉人张成华提供的发票、转账凭证及昌吉市云腾行机械设备租赁站出具的证明反映，上诉人张成华已将此款用于开具工程款的发票。由此，应将上诉人刘君为上诉人张成华垫付18,000元计入已付工程款。一审法院将62,000元计入已付工程款中不当，本院予以纠正。 3．关于上诉人刘君主张的垃圾清运费19,000元有无事实及法律依据。《工程材料内部承包协议》约定，工地垃圾清运等均由承包方负担。但上诉人刘君提供的证据不足以证实其为上诉人张成华垫付垃圾清运费的事实以及垫付数额，故其主张垃圾清运费19,000元应计入已付工程款，证据不足，本院不予支持。 4．关于上诉人张成华应否承担塔吊拆除费用的问题。经审查，首先，依据双方于2019年6月4日签订的《补充协议》约定，上诉人张成华须于2019年6月12日前将所有材料及设备撤场完毕，上诉人刘君在上诉人张成华撤场完毕前开具150,000元延期支票。上诉人刘君在2019年6月4日向上诉人张成华给付工程款199,960元，但上诉人张成华并未按约履行撤场的义务。上诉人张成华怠于履行撤场义务，致使上诉人刘君代为其履行拆除塔吊的义务，且上诉人张成华认可上诉人刘君向第三方支付拆除塔吊的费用55,000元，故该笔款项应由上诉人张成华承担。 综上，上诉人刘君截至2019年4月29日欠付工程款数额为1550,000元，核减双方无争议已付工程款1,376,040元、2020年6月23日支付18,000元、塔吊拆除费55,000元，上诉人刘君尚欠上诉人张成华工程款100,960元。 焦点三、利息如何计付的问题。依据《补充协议》约定，上诉人刘君应予2019年年底前履行完毕给付工程款的义务，但其未足额给付工程款，故应支付拖欠工程款产生的利息。上诉人刘君应以欠付工程款100,960元为基数，自2020年1月1日至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 上诉人张成华为保障其债权实现而支出的保全申请费属于合理必要的费用，应由上诉人刘君负担。鉴于上诉人张成华对一审判令上诉人刘君负担保全费98元并未提出异议，故本院对一审法院认定上诉人刘君给付上诉人张成华保全费98元，予以确认。 综上所述，张成华及刘君的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初5328号民事判决第三项，即“三、被告刘君于判决生效后十日内支付原告张成华保全费98元”； 二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初5328号民事判决第一、二、四项，即：“一、被告刘君于判决生效后十日内支付原告张成华材料款11,960元”；“二、被告刘君于判决生效后十日内支付原告张成华利息773元，2020年10月29日之后的利息以欠付材料款为基数，按年利率4.31％支付至材料款付清之日止”；“四、驳回原告张成华其他诉讼请求”； 三、上诉人刘君于本判决生效后十日内给付上诉人张成华工程款100,960元； 四、上诉人刘君于本判决生效后十日内给付上诉人张成华利息（以欠付工程款100,960元为基数，自2020年1月1日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 五、被上诉人昌吉市中东建设工程有限公司、张玮在本案中不承担民事责任； 六、驳回上诉人张成华原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2194元（由上诉人张成华预交），由上诉人张成华负担1033元，上诉人刘君负担1161元：二审案件受理费4041元（由上诉人张成华预交3920元、上诉人刘君预交121元），由上诉人张成华负担740元，上诉人刘君负担3301元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财务状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成范围的，依法追究刑事责任。 审判长 杨 洁 审判员 胡 婧 审判员 马少飞 二〇二一年六月二十九日 书记员 李 静