辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3211号上诉人（原审被告）：曲立凤。委托诉讼代理人:鲍鲜，辽宁海星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马玲。委托诉讼代理人:杨锡文，辽宁中山律师事务所律师。委托诉讼代理人:徐伟进，辽宁中山律师事务所律师。上诉人曲立凤因与被上诉人马玲房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初3905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曲立凤上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马玲的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1.马玲对其于2020年4月17日在案涉商铺张贴广告向外甩货、并在商铺门口卖货无异议，说明其主观上还在履行租赁合同。2.原审判决认定“2020年1月上、中旬马玲在凯旋商城地上露天售货，不是原、被告协商认可的替代履行方式”是错误的。马玲于2020年1月5日至1月23日在商城地上广场售货是事实，是失火后商场管理者、政府及上诉人积极找到的替代方案。3.原审认定“案涉商铺所在的凯旋商城发生火灾后，商城整体停业，后又发生新冠××疫情，导致商城未能及时对因火灾受损的设备设施予以维修恢复，扩大了火灾造成的影响”没有证据支持。4.原审判决认定“商铺租赁协议第七条约定若因商城整体改造变动停业无法保证原告正常经营，返还原告已缴纳剩余未到期租金，在本案中，商城整体停业的原因虽然并非改造，火灾同样产生了商城停业而无法保证原告经营的后果”是错误的认定事实。本案不应适用《商铺租赁协议书》第七条，因失火、疫情及春节假期停业不属于商城整体升级改造和动迁变动。5.马玲于2020年4月16日腾空商铺，说明其之前一直在占用商铺。曲立凤有证据证明商铺已多处损坏，马玲应按照协议赔偿，维修费用从押金扣除。二、原审判决适用法律不当。本案不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条规定情形，马玲既无约定条件，又未履行法定程序，所以原审适用法律不当。三、一审立案拖延，判决书送达拖延，最终造成原本可以避免的损失，程序违法。马玲辩称，不同意曲立凤的上诉请求，请求维持原判。凯旋商城突发大火将双方之间签订的租赁合同依据的全部基础事实破坏，大火导致商城关门停业，非马玲原因导致关门。为避免更大损失，马玲于2020年4月16日向曲立凤提出解除合同，但其拒绝解除，马玲才提起诉讼。马玲向一审法院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间的商铺租赁合同；2.被告退还已付房租33,024元及押金1000元。一审法院经审理查明，2019年8月31日，原、被告签订《商铺租赁协议书》，约定:原告从被告处承租位于辽宁省大连市西岗区，租赁期限为2019年10月8日至2020年10月7日；年租金4.2万元；若因商城整体改造变动停业而无法保证原告正常经营，被告无息返还原告已缴的剩余未到期租金。合同签订后，原告向被告支付了房屋租金4.2万元及押金1000元。2019年12月25日10时许，位于大连市西岗区发生火灾。2019年12月26日，大连市西岗区消防救援大队作出《封闭火灾现场公告》，自2019年12月26日8时30分起对火灾现场予以封闭。同日，大连大都会物业管理有限公司（以下简称大都会公司）向凯旋商城全体业主发出《通知》，内容为：因2019年12月25日部分商铺失火，导致凯旋地下商城无法正常营业，消防部门正在调查失火原因及损失情况，一切以消防部门调查结果为准，望广大业主耐心等待通知，大都会公司也会积极配合消防部门工作并展开各项善后工作，尽快恢复商场营业。2020年2月3日，大都会公司对凯旋商城业户发布《通知》称，为响应大连市新型冠状病毒××疫情防控工作要求，避免人员聚集引发交叉感染，疫情期间禁止到商城内取送货物，具体开放理货、清扫店铺内卫生时间，另行通知。因受疫情影响，各施工单位、材料厂家均未开工，导致我司设备恢复工作暂时无法开展，待2月10日复工后立即开展设备设施恢复工作，请各位业户给予理解和支持。目前我司员工正常上岗，进入现场巡视，排查安全隐患，统计设备损失情况，并全面开展公共设施消毒通风工作。2020年2月16日，大都会公司向业户发出《关于延期开业通知》称，为贯彻落实大连市新型冠状病毒××疫情防控指挥部令（第1-5号），避免人员聚集引发交叉感染，经研究决定：大连凯旋商城继续延期营业，开业时间另行通知。延期营业期间，我们将密切关注疫情的变化，与各施工厂家保持密切沟通，待疫情缓解时第一时间进行设施设备修复工作，并持续做好商场设施的消毒和防疫工作。2020年3月22日，辽宁省大连市西岗区公安消防大队经调查后，作出西消火认字〔2020〕第0002号《火灾事故认定书》。火灾事故基本情况：2019年12月25日10时13分，大连市消防救援支队指挥中心接到报警，位于大连市西岗区（中冶建设高新工程技术有限责任公司产权区域）刘永军使用的库房发生火灾；火灾造成该建筑、库房及货物、物品等部分被烧损（毁）、烟熏、水渍，而后蔓延至凯旋商城造成建筑、卖场、店铺、库房、办公室及货物、物品等部分被烧损（毁）、烟熏、水渍；无人员伤亡。对起火原因认定如下：起火时间为2019年12月25日10时09分左右；起火部位为刘永军使用的库房内距北墙向南第5至第6个梁柱之间；起火点为自第6个梁柱北端至向北3米、距东墙向西4.9米至7.8米的区域内；起火原因为电缆桥架内电缆故障引燃刘永军的货物等可燃物起火。大连大都会物业管理有限公司于2020年4月上旬发出《恢复营业通知》，通知业户凯旋商城于2020年4月17日恢复营业。2020年4月16日，原告将商铺腾空，并通过微信告知被告取走商铺钥匙，被告拒绝并要求继续履行合同。一审法院认为，原被告签订的《商铺租赁协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。案涉商铺所在的凯旋商城发生火灾后，商城整体停业，后又发生新冠××疫情，导致商城未能及时对因火灾受损的设备设施予以维修恢复，扩大了火灾造成的影响。在原被告签订的《商铺租赁协议书》中约定，若因商城整体改造变动停业而无法保证原告正常经营，被告无息返还原告已缴的剩余未到期租金。本案中，商城整体停业的原因虽然并非改造，但火灾及疫情影响同样产生了商城停业而无法保证原告正常经营的后果，且原告已明确表示不履行合同且于2020年4月16日腾空并通知被告接收案涉商铺，故原告主张解除商铺租赁合同，并退还房屋租金33,024元[年租金42,000元÷365天×287天（2019年12月25日至2020年10月7日期间）]及押金1000元，符合原、被告双方签订的商铺租赁协议书第七条约定的目的，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条之规定，判决：一、解除原告马玲与被告曲立凤于2019年8月31日签订的《商铺租赁协议书》；二、被告曲立凤于判决生效之日起十日内返还原告马玲房屋租金33,024元、押金1000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元（原告已预交），减半收取325元，由被告曲立凤负担。二审中，上诉人曲立凤提交（2021）辽02民终83号民事判决，拟证明：承租方解除合同不是按合同约定来的，本案2020年4月17日以后影响经营的情况已经消除，被上诉人应当继续履行合同。涉案商铺在4月17日已全面恢复营业，被上诉人单方解除合同构成违约，需依法承担解除合同的违约责任。被上诉人对该证据的真实性没有异议，但认为判决不应作为证据使用，两个案件的区别在于本案是依照合同第七条解除的。本院对该证据的真实性予以采信。本院对一审认定的事实予以确认。另查，郭淑艳诉曲立凤房屋租赁合同纠纷一案，本院于2021年2月8日作出（2021）辽02民终83号民事判决，该案判决解除合同，并判决曲立凤扣除两个月租金作为承租人单方解除合同应承担的违约责任后返还2019年12月25日至2020年4月16日、2020年6月17日至2020年10月7日租金及押金。该判决已发生法律效力。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.2019年12月25日至2020年4月16日期间租金上诉人应否返还给马玲；2.马玲诉请解除双方之间签订的《商铺租赁协议书》应否支持，2020年4月17日至2020年10月7日租金应如何处理；3.押金1000元应否返还。关于争议焦点一，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。双方当事人签订的《商铺租赁协议书》期限为2019年10月8日至2020年10月7日。《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定,“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”马玲已支付该期间全部租金，曲立凤应在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。但由于2019年12月25日案涉铺位所处凯旋商城地下一层失火，现场被消防部门封闭，商城整体停业，后又因新冠疫情商城未能及时进行设施设备修复工作，直至2020年4月17日才恢复开业，此期间马玲无法正常使用案涉房屋。故曲立凤应向马玲返还2019年12月25日至2020年4月16日期间租金13,118元（42,000元÷365天×114天，取整）。关于争议焦点二，马玲在本案二审过程中明确表示其主张解除合同依据为《商铺租赁协议书》第七条约定，即“若因商城整体改造变动停业而无法保证马玲正常经营，曲立凤无息返还马玲已缴的剩余未到期租金。”但本案现已查明，商场整体停业的原因并非改造变动，且2020年4月17日之后，影响合同履行的情形已经消除，马玲本应继续履行合同，但马玲已明确表示不履行合同并于2020年4月16日告知曲立凤其已经清空案涉商铺，并通知曲立凤取走钥匙。案涉《商铺租赁协议书》在事实上已不能继续履行，租赁合同的性质也不适于强制要求马玲继续履行。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”即对于非金钱债务，如果存在法律上或者事实上不能履行、不适于强制履行等情况，不能强制要求当事人继续履行合同。故马玲诉请解除《商铺租赁协议书》，应予支持，但马玲单方解除合同，其依法应承担相应的解除合同违约责任。商城恢复营业后案涉《商铺租赁协议书》剩余租期为2020年4月17日至2020年10月7日，综合考虑马玲的违约事实、剩余租期等因素，本案以扣除两个月租金作为马玲单方解除合同应承担的违约责任为宜，剩余2020年6月17日至2020年10月7日租金13,003元（42,000元÷365天×113天，取整）曲立凤应予返还。故曲立凤应向马玲返还的租金合计26,121元（13,118元+13,003元）。关于争议焦点三，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。曲立凤主张其商铺已多处损坏，马玲应按照协议赔偿，但其在本案中未提供相应证据证明及修复费用，应依法承担相应不利法律后果。本院已经判令马玲承担单方解除合同违约金，考虑公平原则，在曲立凤未能举证证明马玲对案涉商铺有损坏的情况下，押金1000元应予返还。另，曲立凤关于原审程序违法一节，原审卷宗载明，马玲于2020年1月16日提交起诉状，经（2020）辽0203民调315号调解未果，于2020年7月24日立案号（2020）辽0203民初3905号，并于2020年9月28日作出一审判决，程序并无违法之处，曲立凤此节上诉理由没有事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人曲立凤的上诉请求部分成立，对成立部分的上诉请求予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初3905号民事判决第一项；二、变更大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初3905号民事判决第二项为：曲立凤于本判决生效之日起十日内返还马玲租金26,121元及押金1000元；三、驳回马玲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费325元，由马玲负担66元，曲立凤负担259元；二审案件受理费650元，由曲立凤负担518元，马玲负担132元。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  张 钱审判员  刘 畅二〇二一年六月二十二日书记员  王 阳