新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新民终145号 上诉人（原审原告）：杨迪华，男，1950年2月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 被上诉人（原审被告）：新疆锦轩房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 法定代表人：王虎，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王峰，新疆金桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王军，男，1956年8月25日出生，汉族，新疆锦轩房地产开发有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 委托诉讼代理人：王峰，新疆金桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王虎，男，1972年7月25日出生，汉族，新疆锦轩房地产开发有限公司执行董事，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：王峰，新疆金桥律师事务所律师。 上诉人杨迪华因与被上诉人新疆锦轩房地产开发有限公司（以下简称锦轩公司）、王军、王虎合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月10日开庭进行了审理。上诉人杨迪华，被上诉人锦轩公司、王虎、王军共同委托诉讼代理人王峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨迪华上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判确认杨迪华对天赐良园一期、二期及天赐水韵项目享有65%的投资权益；3.撤销一审判决第三项，改判锦轩公司支付杨迪华未分配收益资金51013912.02元；4.撤销一审判决第四项，判令王军、王虎对上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费用由锦轩公司、王军、王虎共同承担。事实与理由：一、涉案《投资协议》系各方当事人的真实意思表示，合法有效。杨迪华对天赐良园一、二期及天赐水韵项目具有65%的投资权益。天赐水韵项目应当属于《投资协议》中的所称的“锦轩名都”项目。天赐水韵项目的位置属于新疆七一棉纺厂家属院（以下简称七纺家属院）的部分，且锦轩公司开发建设天赐良园一、二期及天赐水韵项目为滚动式开发，天赐良园项目的开发就是利用《投资协议》的资金开始建设，2014年锦轩公司用天赐良园一、二期的预售、销售款项开发建设了天赐水韵项目。在2014年至2017年间，杨迪华、王军、王虎以及公司员工都筹借资金给公司用于开发天赐水韵项目，应当认定天赐水韵项目包含在涉案《投资协议》的开发项目中。二、依据双方《投资协议》的约定可以确认杨迪华应当享有涉案项目65%的投资收益。且双方后期的数次分红比例都可以证实，杨迪华与王军、王虎均按照《投资协议》约定的比例进行分红。三、本案已经具备分配利润的条件，天赐良园项目一、二期已经基本定型和交割，天赐水韵项目也完成部分住宅楼的交割，两个项目已经具备利润分配的核算条件，应当依据现有的利润进行分配。四、王军、王虎应当对锦轩公司的债务承担连带责任。本案系杨迪华和王军、王虎以锦轩公司为平台形成的合作开发房地产合同关系，王军、王虎及锦轩公司作为《投资协议》的相对方，亦是数次分红获得收益的主体，故王军、王虎应当对锦轩公司的债务共同承担责任。五、杨迪华在一审中垫付本案鉴定费用，但一审判决并未判令分担鉴定费，请求二审法院将本案诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费判令由锦轩公司、王军、王虎承担。 锦轩公司辩称，一、杨迪华无权主张《投资协议》项下65%的权益。涉案《投资协议》的签订主体为杨迪华、杨建、钱荣，杨迪华无权代表杨建、钱荣主张其在涉案《投资协议》项下享有65%的权益。锦轩公司在一审出示的2014年11月30日协议以及王军、王虎的银行交易明细、银行汇款单可以证实，杨建已将其投资协议项下持有的25%的投资权益向王军、王虎各转让了8.33%。根据锦轩公司一审出具的收据，证明王军、王虎在涉案《投资协议》签订后又向天赐良园项目投入4800581.84元。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，杨迪华对其已经履行涉案《投资协议》出资义务并未出示相应证据。因此，杨迪华无权主张其享有涉案投资协议项下65%的权益。二、天赐水韵项目并非《投资协议》项下开发项目，各方仅对合作天赐良园一、二期达成合意，并不包含天赐水韵项目。天赐良园的开发面积已经超过投资协议约定的面积，与天赐水韵项目在地理现状中也分属两个不同的区域。另外，杨迪华在（2018）新01民初684号案件中已经自认天赐水韵项目与天赐良园项目无关，应当认定天赐水韵并非涉案《投资协议》项下的项目。三、杨迪华主张未分配投资权益51013912.02元缺乏事实及法律依据。涉案《投资协议》项下的天赐良园项目尚不具备分配利润的条件，双方在《投资协议》第八条约定投资期为2007年3月28日至该项目开发完毕止，第九条约定投资回报时间为协议执行完毕终止之日起一个月内，第十条约定协议期内双方不得抽回投资。而现阶段天赐良园项目尚未开发完毕，涉案《投资协议》尚未履行完毕，故不具备分配利润的条件。四、杨迪华未按协议约定足额出资，其应当按照实际投资比例分配利润。五、杨迪华并未出示证据证明系王军、王虎的原因导致其诉请的投资收益未能分配，故杨迪华请求王军、王虎共同承担清偿责任缺乏依据。 王军、王虎的答辩意见与锦轩公司一致。 杨迪华向一审法院起诉请求：1.确认杨迪华与锦轩公司于2007年3月28日签订的房地产开发《投资协议》合法有效；2.确认杨迪华对天赐良园一期、二期及三期（即天赐水韵）项目合计投资享有65%权益；3．锦轩公司按双方签订协议约定的分配比例支付天赐良园一期、二期及三期（即天赐水韵）项目未分配投资收益51013912.02元；4.王军、王虎就锦轩公司对杨迪华的上述债务共同承担清偿责任；5.本案诉讼费、保全费及保全担保费等费用由锦轩公司、王军、王虎共同承担。 一审法院认定事实：2007年3月28日，锦轩公司（王军、王虎）作为甲方，杨迪华（杨建、钱荣）作为乙方签订《投资协议》，约定为使锦轩公司拟开发温泉东路（原七纺家属院）锦轩名都小区能在最短的时间内开发完成，双方本着公平、合法原则就投资事宜经协商达成如下协议：一、项目概括：拟开发的锦轩名都小区位于温泉东路（原七纺家属院），开发建设面积约为10万平方米，分二至三期完成；二、锦轩公司吸收杨迪华为锦轩公司开发该项目的股东，杨迪华按约定投资比例享受该项目利润；三、投资比例及缴纳出资时间：锦轩公司以现有的145万元作为出资，占有该项目35％的股权，杨迪华以855万元现金出资，占有该项目65％的股权。双方必须在2007年3月28日前，将出资足额交付，并存于双方共同监管的项目专用账户。五、乙方权利、义务。1．乙方保证按约定足额交纳出资；2．乙方有权按投资比例享受利润，承担亏损。八、投资期限暂定为2007年3月28日至该项目开发完毕止。九、投资回收的时间为本协议执行终止之日起一个月内。届时银行如有按揭保证金，甲方应按投资比例给付乙方。十一、本协议履行期限届满后，如有新项目，共同继续合作。《投资协议》落款处，甲方由王军签字并盖有锦轩公司的公章，乙方由杨迪华签名。一审另查明，关于天赐良园一期、二期及天赐水韵项目建设和开发的事实：2006年11月8日，新疆七纺物业管理有限责任公司（甲方，以下简称七纺物业公司）与锦轩公司（乙方）签订《东山锦轩小区项目协议书》，双方就合作开发改造七纺东山居民区达成协议。2007年3月29日，锦轩公司在乌鲁木齐市国土资源局举办的编号为2006-C-106号地块国有建设用地使用权挂牌出让活动中，经过公开竞价成交挂牌取得位于水磨沟区温泉东路的宗地，用地面积32759.97平方米，成交价格660万元。同日，锦轩公司与乌鲁木齐市国土资源局签订编号新乌国土资（场）字2007-029号《国有土地使用权出让合同》。锦轩公司为此向乌鲁木齐市国土资源局支付660万元。锦轩公司就该宗地块于2007年5月28日取得建设用地规划许可证，7月31日取得建设用地批准书。2007年8月8日、2008年3月27日取得建设工程规划许可证。建设项目名称为锦轩名都小区。2008年10月30日，锦轩公司在乌鲁木齐市国土资源局举办的编号为2007-C-098号地块国有建设用地使用权挂牌出让活动中，经过公开竞价成交挂牌取得位于水磨沟区温泉东路的宗地，用地面积22102.51平方米，成交价格470万元。2008年12月4日，锦轩公司与乌鲁木齐市国土资源局签订GF-2008-2601《国有建设用地使用权出让合同》。锦轩公司分别于2008年11月5日和2009年5月5日向乌鲁木齐市国土资源局支付230万元、240万元。2009年7月30日，就该宗地块，锦轩公司取得建设用地规划许可证。2010年3月18日取得建设用地批准书，建设项目名称为天赐良园二期。2010年9月10日取得建设工程规划许可证。2010年9月27日取得建设工程施工许可证。2007年10月18日，七纺物业公司（甲方）与锦轩公司（乙方）签订《温泉东路新纺集团公司老房改造开发建设协议书》，双方对开发建设水磨沟区温泉东路乌鲁木齐第六十四小学校以西私房自建区及温泉东路通往坦克团公路路口地段达成协议。2008年10月7日，锦轩公司在乌鲁木齐市国土资源局举办的编号为2007-C-102号地块国有建设用地使用权挂牌出让活动中，经过公开竞价成交挂牌取得位于水磨沟区温泉东路的宗地，用地面积24674.48平方米，成交价格370万元。2008年11月14日，锦轩公司与乌鲁木齐市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。锦轩公司于2008年10月20日向乌鲁木齐市国土资源局支付370万元。就该宗地块，锦轩公司于2017年3月24日取得建设用地规划许可证，4月13日，取得建设用地批准书，项目名称为天赐水韵住宅小区。9月11日，取得建设工程规划许可证。10月23日取得建设工程施工许可证。关于双方当事人投资及分红的事实：2007年3月28日，杨迪华与锦轩公司签订《投资协议》之后，陆续向锦轩公司交付了投资款合计总额5977296元，该款项中包含有杨建、钱荣的投资款。之后，王军、王虎亦分别向该项目进行了投资。2012年9月27日，锦轩公司就《投资协议》所涉项目进行了利润分红，分配金额为300万元，其中杨迪华（65％）分配156万元，王虎（17.5％）分配42万元，王军（17.5％）分配42万元。另，2014年11月30日，杨建委托杨迪华与王军、王虎签订《协议》，该协议载明：因个人原因，杨建决定退出天赐良园地产开发项目，并委托杨迪华先生将其持有该项目25％的股份以每股24万元，共计600万元转让给杨迪华先生、王军先生、王虎先生，每人出资200万元，协议生效后，每人先付杨建100万元，全款于2015年12月31日前付清。关于委托审计及鉴定机构出具鉴定意见的事实：2019年11月18日，杨迪华申请一审法院对涉案天赐良园一期、二期、天赐水韵开发项目进行司法财务审计及评估。2020年1月15日，一审法院通过摇号确定由新疆宏业有限责任会计师事务所对杨迪华委托鉴定事项进行评估审计。该鉴定机构于2020年5月14日作出新宏业鉴审字（2020）第004号鉴定报告，鉴定意见为：（一）购买天赐水韵（三期）项目支付的土地价款3700000元使用的是天赐良园（一期、二期）项目产生的资金。（二）天赐良园（一期、二期）项目，已实现销售收入形成未分配投资收益为10079642.26元；未实现销售收入形成预测未分配投资收益为22930109.06元；安置天赐水韵（三期）拆迁户视同形成未分配投资收益为13336515.89元。已实现收入天赐良园（一期、二期）项目，其支付使用到天赐水韵（三期）的资金总额为21475171.27元。安置拆迁户的天赐良园（一期、二期）项目的视同成本支付到天赐水韵（三期）项目总额为14834048.40元。（三）锦轩公司连续运营的天赐良园（一期、二期）项目、天赐水韵（三期）项目，都是统一做账、统一使用资金。（四）2007年1月至12月，天赐良园（一期、二期）项目已实现收入形成未分配投资收益为10079642.26元。截至2018年8月31日，天赐良园（一期、二期）项目未实现收入形成预测未分配投资收益为22930109.06元；安置天赐水韵（三期）项目拆迁户视同形成未分配投资收益为13336515.89元。截至2018年8月31日，天赐水韵（三期）项目尚处于前期开发阶段中，未产生利润，无法计算未分配投资收益。该司法鉴定意见书经法院送达后，双方均提出异议，一审法院于2020年7月6日组织双方当事人对该鉴定意见进行质证，并要求鉴定人员对双方争议部分进行重新审核。新疆宏业有限责任会计师事务所遂于2020年10月5日以鉴定意见存在笔误为由，向一审法院出具《关于对新宏业鉴审字（2020）第004号报告内容的补充说明》。其他事实：本案诉讼过程中，杨迪华申请对锦轩公司价值5000万元的财产进行保全，并向法院提供了中国大地财产保险股份有限公司新疆分公司的《诉讼财产保全责任保险单》提供担保，为此杨迪华支付了保全申请费5000元，保全担保费49999元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。杨迪华与锦轩公司签订的《投资协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故应属合法有效，一审法院予以确认。在本案中，锦轩公司与杨迪华、杨建、钱荣就温泉东路（原七纺家属院）锦轩名都小区开发建设居民住宅一事，于2007年3月28日签订《投资协议》，双方在协议中明确各投资方的出资金额、占有项目的投资比例以及各方应按投资比例享受利润、承担亏损等事项。从协议的内容来看，锦轩公司与杨迪华、杨建、钱荣之间存在合作开发房地产的意思表示，双方形成了合资合作开发房地产合同的法律关系。根据本案诉辩双方意见，本案一审争议焦点为：一、关于杨迪华是否对天赐良园一期、二期及天赐水韵项目享有65％权益的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。在本案中，依据《投资协议》约定，甲方（锦轩公司）以现有的145万元作为出资，占有该项目35％的股权，乙方（杨迪华、杨建、钱荣）则以855万元现金出资，占有该项目65％的股权。协议签订之后，杨迪华方（乙方）实际交付了投资款合计金额为5977296元，因其未按协议约定足额出资，且该出资金额中亦包含有案外人杨建、钱荣的投资款，而王军、王虎在协议履行期间，亦存在投入资金，并领取利润分红，以及杨建将其持有的25％股份转让给杨迪华及王军、王虎等事实。故一审法院认为，在双方投资款总额不明确，投资方杨建、钱荣未表示放弃投资权益，各方投资权益无法查实的情形下，对杨迪华主张其享有65％权益的诉讼请求不予支持。二、关于杨迪华主张天赐良园一期、二期及天赐水韵项目未分配投资收益的诉讼请求是否成立的问题。首先，根据《投资协议》的约定，投资双方的投资期限为2007年3月28日至该项目开发完毕止。投资回收的时间为协议执行终止之日起一个月内。对于投资利润的具体分配时间，双方在协议中并未予以约定，虽然在此期间，双方存在阶段性利润分配的事实，但并不能据此认定双方已形成每年分配利润的惯例。另，双方签订《投资协议》的目的是为了分配合资合作开发房地产的售后项目利润，而该利润只有在《投资协议》项下项目全部执行完毕之后才能得知是否产生以及具体金额，由于本案双方均认可《投资协议》仍在履行期间、涉案投资项目尚未开发完毕，故在投资利润尚不明确的情况下，一审法院结合《投资协议》的约定，确定截至目前《投资协议》项下的投资项目并不具备利润分配的条件。其次，新疆宏业有限责任会计师事务所于2020年5月14日作出的新宏业鉴审字（2020）第004号司法鉴定意见书中，鉴定机构未考虑《投资协议》仍在履行期间，以2018年8月作为涉案投资项目的利润形成点，缺乏事实依据。另，鉴定人员未考虑投资项目中未开发、未销售部分可能存在的成本支出，对未销售部分作出了推测性意见，其所推测的数据缺乏相应事实依据，导致该鉴定意见缺乏客观性，属于鉴定意见明显依据不足的情形。而在一审法院组织双方于2020年7月6日对鉴定意见进行质证之后，该鉴定单位又根据质证情况以鉴定意见存在笔误为由提交补充说明，导致所出具的鉴定意见缺乏科学严谨性。故一审法院确定该鉴定意见不能作为本案的裁判依据。综上，因本案不能确定杨迪华的投资款所占比例，而鉴定意见中大部分数据来源于鉴定人员的推测，无法客观地反映涉案项目的利润金额，且涉案项目尚未开发完毕，根据《投资协议》的约定，未达到利润分配的条件。故对杨迪华请求支付投资项目收益的诉讼请求不予支持。三、关于杨迪华请求法院判令王军、王虎承担共同清偿责任的诉讼请求是否成立的问题。如前所述，因杨迪华主张锦轩公司分配比例和分配利润的诉讼请求不能成立，且未提供证据证明系王军、王虎的原因导致利润未能分配的事实，故对杨迪华要求王军、王虎共同承担清偿责任的诉讼请求不予支持。四、关于杨迪华主张锦轩公司、王军、王虎共同承担保全费及保全担保费等费用的诉讼请求是否成立问题。对于杨迪华主张锦轩公司、王军、王虎支付保全担保费的诉讼请求。因该笔费用系杨迪华为实现其在本案中的诉讼财产保全目的，基于对诉讼风险的不确定性而购买的财产保全责任保险，依照现有法律规定，当事人提供保全的财产类型是多样的，故该笔费用不属于必然发生的损失，一审法院对杨迪华的该项诉讼请求不予支持。至于保全费，因杨迪华在本案中主张的给付之诉不能成立，一审法院亦不予支持。判决：一、锦轩公司（王军、王虎）与杨迪华（杨建、钱荣）于2007年3月28日签订的《投资协议》合法有效；二、驳回杨迪华要求确认对天赐良园一期、二期及天赐水韵项目享有65％权益的诉讼请求；三、驳回杨迪华请求锦轩公司按双方签订的协议约定的分配比例支付天赐良园一期、二期及天赐水韵项目未分配投资收益人民币51013912.02元的诉讼请求；四、驳回杨迪华请求法院判令王军、王虎就锦轩公司对杨迪华的上述义务共同承担清偿责任的诉讼请求；五、驳回杨迪华主张保全费及保全担保费由锦轩公司、王军、王虎共同承担的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨迪华出示证据一、杨建出具的《关于股份转让及终止情况的说明》，（2021）西莲证民字第3183号公证书对该份说明予以公证，用以证明2014年11月30日杨建的25%份额并未实际转让给王军、王虎，2017年杨建书面通知了杨迪华终止股份转让协议，并约定王军、王虎已经支付的210万元从杨建后期的分红中扣除。证据二、杨迪华与王军、王虎分配利润的董事会决议三份（复印件），证明2010年1月14日三方决议2009年股东分红400万元、2010年12月31日三方决议2010年股东分红600万元，2011年1月25日三方决议分红400万元，上述三次分红的比例均为杨迪华65%、王军17.5%、王虎17.5%。 锦轩公司、王军、王虎质证意见，对证据一的真实性认可，但对公证内容的合法性、关联性不认可，杨建并未在本案中参与诉讼，该份证人证言不符合法律规定的证人证言的形式，且该份证据可以确认杨建认可2014年转让协议部分有效。即使杨建认为杨迪华违背了其转让的意思，杨建在转让协议履行期间一直未对转让协议提出撤销，可以证实杨建的投资权益已经转让给王军、王虎。对证据二中2011年1月25日及2010年12月31日的股东权益分配决议真实性认可，对于2010年1月14日的董事会决议，因杨迪华未出示原件，对真实性不予认可。 锦轩公司、王军、王虎出示证据一、乌鲁木齐市影像地图集，用以证明锦轩名都、天赐良园与天赐水韵项目从地理位置中可以清楚区分。《投资协议》中约定的是天赐良园项目而不包括天赐水韵项目。证据二、（2018）新01民初684号案件庭前会议笔录，用以证明杨迪华认可天赐水韵项目不包含在涉案《投资协议》所约定的开发范围中。证据三、杨迪华与王军、王虎暂分配统计表，证明杨迪华与王军、王虎曾分配利润并非全部按《投资协议》中约定的65%比例，还以其他的比例分配过利润。证据四、王军、王虎向杨建转款明细，证明王军、王虎就杨建转让的投资权益部分向杨建支付转让款共210万元，其中王军2014年12月1日转款80万元，2015年11月12日转款25万元，王虎2014年12月1日转款80万元，2015年11月12日转款25万元。 杨迪华对证据一、二的真实性认可，但对关联性、证明目的不认可。认为庭前会议笔录中上下文记录矛盾，应当是笔误。对证据三中2010年12月3日、2011年1月27日、2012年9月27日、2013年1月8日、2013年8月27日的分配款项及比例认可。对证据四真实性认可，杨建确实收到了王军、王虎的210万元，但是杨迪华在2017年已经通知王军、王虎解除了转让协议，杨建收取的210万元应在后期的分红中扣除。 本院对杨迪华出具的证据一真实性予以确认，对证明内容将结合其他证据综合予以认定。对证据二中2011年1月25日及2010年12月31日的股东权益分配决议，因与锦轩公司出具的分配统计表中的时间、款项、比例均可对应，故对上述两份分配决议的真实性予以确认，对于2010年1月14日的董事会决议，因杨迪华未出示原件，亦缺乏相应的证据予以佐证，本院对该份证据的真实性不予确认。对锦轩公司、王军、王虎出具的四份证据真实性予以确认，但影像地图集并不能直接确认涉案《投资协议》项下的项目范围，本院对于该份证据的证明目的不予确认；（2018）新01民初684号案件庭前会议笔录中前后记录内容不一致，在笔录中杨迪华明确表示天赐水韵项目系涉案《投资协议》项下工程，故本院对该份证据的证明目的不予确认。对于证据三，杨迪华与锦轩公司、王军、王虎对2010年12月31日、2011年1月27日、2012年9月27日、2013年1月8日、2013年8月27日的分配数额及分配比例予以确认。锦轩公司认为该分配统计表中除却上述确认的五次分配，还有数次未通过公司账户分配的分红，但对于该主张锦轩公司仅出示王军、王虎的到账情况，缺乏杨迪华收到款项及分配比例的证据，锦轩公司对于通过个人账户转账是否属于公司利润分配并未出示相应证据证明。故本院对该份证据中双方确认的五笔分红款项及比例予以确认，其余的款项及比例本院不予确认，对锦轩公司提出的调取杨迪华银行流水的申请不予准许。对证据四，因杨迪华、杨建对王军、王虎付款事实予以确认，故本院对该份证据的证明目的予以确认。 本院二审查明，一、七纺物业公司于2018年12月12日出具《证明》：2006年8月七纺物业公司与锦轩公司签订《东山锦轩小区项目协议书》。锦轩公司王军与项目投资合伙人杨迪华在该协议的执行中，有实力、有诚信，在此基础上，七纺物业公司在2007年10月18日又与锦轩公司签订了《老房改造建设协议书》。七纺物业公司于2019年4月22日出具《证明》：锦轩公司开发的天赐良园一、二期和三期（天赐水韵）建设用地属于温泉路原七纺家属院内职工住宅用地，是我公司2007年启动的老房危房改造开发建设项目。锦轩名都小区（天赐良园一期）建设用地规划许可证记载的建设规模为39420.05平方米。天赐良园二期建设工程规划许可证记载的建设规模为33829.04平方米。天赐水韵项目建设工程规划许可证记载的建设规模为34883.32平方米。 二、杨迪华与锦轩公司、王军、王虎于2010年12月31日进行利润分红600万元、2011年1月27日分红400万元、2012年9月27日分红300万元、2013年1月8日分红300万元、2013年8月27日分红500万元，上述五次利润分配的比例均为杨迪华65%，王军17.5%，王虎17.5%。锦轩公司2018年6月21日资金支付审批表记载，项目名称为天赐水韵949广告，金额654443.4元；2018年6月30日资金支付审批表记载，项目名称为天赐水韵主体建筑工程，金额为300万元；2018年7月16日资金支付审批表记载，项目名称为天赐水韵主体建设工程，金额为500万元。杨迪华在上述资金支付审批表中董事长一栏签字。 三、杨建2021年5月25日出具《关于股份转让及终止情况的说明》载明，2014年11月杨建因急需用钱，欲将其持有的投资收益比例以每股24万元转让给杨迪华，杨迪华曲解了杨建的意思，将杨建的25%投资比例拆分为均等三份分别由杨迪华、王军、王虎受让。杨建在多次与杨迪华交涉后默认该协议部分有效，并授意杨迪华代杨建向王军、王虎催要转让款，原定杨迪华受让的部分依然保留给杨建。王军、王虎分别于2014年12月1日给付杨建80万元（共160万元），于2015年11月12日分别给付杨建25万元（共50万元），与转让协议约定不符。杨建多次通知杨迪华转让协议无效，并于2017年书面通知杨迪华终止协议，杨建认为杨迪华在违背其意愿情况下代签了转让协议，该协议无效。王军、王虎支付给杨建的210万元从杨建今后的分红中扣除。杨建的25%收益比例继续由杨迪华代持。就2014年11月30日的转让协议，王军、王虎于2014年12月1日分别给付杨建80万元（共160万元），于2015年11月12日分别给付杨建25万元（共50万元），杨迪华、杨建对付款数额及时间予以确认。杨迪华未向杨建支付转让款。 四、杨建、钱荣在二审庭审中表示同意由杨迪华代表其二人在本案中主张65%的投资收益。 五、杨迪华在一审中向新疆宏业有限责任会计师事务所垫付鉴定款150万元。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，杨迪华与锦轩公司签订的《投资协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的相关规定，合法有效。在二审庭审中，杨建、钱荣明确表示同意杨迪华代表其二人在本案中主张未分配的投资收益。故二审争议焦点为：1.杨迪华对涉案《投资协议》享有投资权益的范围及比例如何确定；2.杨迪华关于锦轩公司支付51013912.02元未分配投资收益的主张能否成立；王虎、王军是否应对锦轩公司的债务承担共同清偿责任。 一、杨迪华对涉案《投资协议》享有的投资权益的范围及比例如何确定。（一）杨迪华在《投资协议》项下享有的投资收益的范围应当包括天赐水韵项目。首先，杨迪华与锦轩公司对于涉案《投资协议》项下项目包含天赐良园项目一、二期均不持异议。对天赐水韵项目是否属于《投资协议》项下项目产生争议。从《投资协议》的约定看，协议项下的锦轩名都小区位于温泉东路（原七纺家属院），开发建设面积约为10万平方米，分二至三期完成。七纺物业公司2018年12月12日出具《证明》及2019年4月22日出具《证明》对锦轩公司开发的天赐良园一、二期和三期（天赐水韵）建设用地属于温泉路原七纺家属院内职工住宅用地予以确认。其次，从协议约定的面积及实际用地面积看，一审查明天赐良园项目一、二期及天赐水韵项目的用地面积分别为32759.97平方米、22102.51平方米、24674.48平方米，天赐水韵项目并未超出《投资协议》项下的开发面积，应当认定为《投资协议》项下的建设项目。锦轩公司主张该协议中约定的10万平方米应当为建设面积，但双方在签订《投资协议》时涉案项目均未取得建设用地规划许可证，无法预计准确的建设面积。即使依据建设面积计算，天赐良园一期的建设规模为39420.05平方米，天赐良园二期建设规模为33829.04平方米，天赐水韵项目建设规模为34883.32平方米，亦与《投资协议》的约定基本相符。最后，从《投资协议》的履行情况看，杨迪华在天赐水韵项目中多次以锦轩公司董事长的身份进行资金审批，审批的项目包含天赐水韵主体建设工程费用、广告费用等，实际参与了天赐水韵项目的建设。综上所述，杨迪华关于涉案《投资协议》项下的房产开发应当包括天赐水韵项目的主张具有事实依据，本院予以支持。（二）在2014年11月30日之前，杨迪华在涉案《投资协议》中持有的投资权益比例应为65%。1.根据涉案《投资协议》第三条约定，杨迪华以855万元现金出资，占有该项目65%的股权。锦轩公司称杨迪华并未足额交付投资款，且锦轩公司在后期对协议项下建设项目多次进行投资，故杨迪华并未实际取得65%的股权。根据协议第三条约定，双方必须于2007年3月28日前将出资足额交付，并存于双方共同监管的项目专用账户。但双方在实际交付投资款时并未设立共同监管的专用账户，仅由杨迪华向锦轩公司支付了5977296元，应当认定双方均未按照协议约定实际足额交付投资款。但当事人对此均未提出异议，并继续履行《投资协议》至今。在《投资协议》履行过程中，双方对于协议项下项目的开发建设均数次转入资金，但杨迪华与锦轩公司、王军、王虎对于各自转入资金的性质并未进行约定，亦未对《投资协议》各自所持权益分配比例进行变更或补充约定。杨迪华与锦轩公司在2011年至2013年的五次分红比例均为杨迪华65%、王军17.5%、王虎17.5%。结合上述情形，应当认定杨迪华在涉案《投资协议》中的所持投资权益比例为65%。2.在2014年11月30日之后，杨迪华在涉案《投资协议》中的投资权益比例尚存争议。2014年11月30日，杨迪华代杨建与王军、王虎签订转让协议，将杨建持有的25%份额均分三份转让给杨迪华、王军、王虎，王军、王虎于2014年、2015年共支付了210万元转让款。对转让协议中拟由王军、王虎受让的16.67%投资收益是否实际转让，杨建与杨迪华、王军、王虎之间存在争议。鉴于杨建并非本案当事人，未参与本案诉讼，故对于杨建持有的16.67%是否已实际转让给王军、王虎，应由各方另行解决，在本案中本院不作确认。 二、杨迪华关于锦轩公司支付51013912.02元未分配投资收益的主张能否成立的问题。涉案《投资协议》第八条约定，投资期限暂定为2007年3月28日至该项目开发完毕止。第十条约定，本协议生效期间内，任何一方不得抽回投资，因特殊原因需抽回的，由股东会决议后执行，抽回投资者不得享受当年利润分配。根据本案查明的事实，天赐水韵项目并未开发完成，杨迪华与锦轩公司均表示同意继续履行合同，则涉案《投资协议》约定分配利润的条件并未成就。在双方对协议履行期间是否进行利益分配及利益分配的形式、期限均未约定的情况下，杨迪华仅以双方进行过阶段性利益分配主张双方具有利益分配的惯例不能成立。综上，杨迪华主张锦轩公司应当支付未分配利润51013912.02元的请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。鉴于杨迪华关于分配利润的诉讼请求不能成立，故本院对杨迪华要求王军、王虎共同承担清偿责任以及承担本案的保全费、保全担保费的诉讼请求不予支持。 另外，一审法院认为新疆宏业有限责任会计师事务所作出的新宏业鉴审字（2020）第004号司法鉴定意见书缺乏客观性、鉴定意见明显依据不足，认定该鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。在鉴定意见未被人民法院采信的情况下，一审法院未判令鉴定费用的承担，杨迪华可依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的相关规定另行解决。 综上所述，杨迪华的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初536号民事判决第一、三、四、五项即“新疆锦轩房地产开发有限公司（王军、王虎）与杨迪华（杨建、钱荣）于2007年3月28日签订的《投资协议》合法有效；驳回杨迪华关于新疆锦轩房地产开发有限公司按双方签订的协议约定的分配比例支付天赐良园一期、二期及天赐水韵项目未分配投资收益人民币51013912.02元的诉讼请求；驳回杨迪华关于王军、王虎就新疆锦轩房地产开发有限公司对杨迪华的上述义务共同承担清偿责任的诉讼请求；驳回杨迪华主张保全费及保全担保费由新疆锦轩房地产开发有限公司、王军、王虎共同承担的诉讼请求”； 二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初536号民事判决第二项即“驳回杨迪华要求确认对天赐良园一期、二期及天赐水韵项目享有65％权益的诉讼请求”； 三、杨迪华（杨建、钱荣）对天赐良园一期、二期及天赐水韵项目在2014年11月30日前享有65%的投资收益权； 四、驳回杨迪华的其他诉讼请求。 一审案件受理费297144.56元（杨迪华已预交），由杨迪华负担200000元，由锦轩公司、王军、王虎负担97144.56元。二审案件受理费297144.56元（杨迪华已预交），由杨迪华负担200000元，由锦轩公司、王军、王虎负担97144.56元。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯 卫 宁 审 判 员 陈 建 红 审 判 员 王  恺 二〇二一年六月二十二日 法官助理 李马梦璐 书 记 员 袁  丰