山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1404号上诉人（原审原告）：侯志高，男，1983年12月8日出生，汉族，住山东省夏津县。委托诉讼代理人：刘孝奇，山东法时律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚睿，山东法时律师事务所律师。上诉人（原审被告）：夏津县运来运输有限公司，住所地山东省夏津县香赵庄镇香赵庄村。法定代表人：代自朋，执行董事。委托诉讼代理人：刘振礼，山东金剑光律师事务所律师。上诉人侯志高因与上诉人夏津县运来运输有限公司（以下简称运来公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2020）鲁1427民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。侯志高上诉请求：1.撤销原审判决并改判运来公司全额赔偿侯志高2019年6月4日至2020年1月30日期间的停运损失176412元,或发回重审;2.本案一、二审诉讼费用由运来公司承担。事实与理由：侯志高对原审判决认定事实“2014年6月6日……驳回被告的再审申请”部分不持异议，对原审判决本院认为中的“一、关于运来公司的扣车行为是否侵权问题……”、“三、关于营运损失鉴定问题……”部分不持异议，对原审判决本院认为中的“二、关于扣押期间的认定……”部分持有异议，具体如下：一、侵权期间（即原审判决所谓“扣押期间”）已被生效判决查明为2019年6月4日至2020年1月23日，实际上已无讨论必要。2019年6月4日运来公司的扣车行为已被（2019）鲁1427民初2286号民事判决认定为侵权。该判决出具时间是2020年1月21日，判决第六页查明“现该车仍由被告运来公司实际控制”，说明至2020年1月21日时，运来公司的侵权行为仍在持续，因而才会判决“停止侵权，返还车辆”。运来公司是判决出具的次日向侯志高发出的提车通知，侯志高是又次日即2020年1月23日收到的提车通知。故，侵权期间实际已为生效判决查明为2019年6月4日至2020年1月23日。二、即使需要再次讨论，原审判决也存在侵权期间认定方法和实际认定上的错误。运来公司2019年6月4日至2020年1月23日期间的扣车行为，实则是基于一个概括故意下的整体侵权，尤其是2019年7月1日载明“查封期间不得转让，但不影响车辆使用”的（2019）鲁1427民初1324号查封裁定书出具后，运来公司仍明知故犯，执意扣车，主观恶意明显。因此，在认定侵权期间时，整个扣车期间应认定为侵权期间，或整个扣车期间不认定为侵权期间。而不能像原审判决那样选取时间节点化整为零、分而破之。故原审判决存在侵权期限认定方法上的错误。原审判决选取了2019年7月29日侯志高第一次起诉、2019年11月5日侯志高第二次起诉作为将侵权期间化整为零的两个时间节点，而实际上，前述两次起诉并不对运来公司在该两个时间节点时主观上的概括故意、客观上的持续侵权产生任何影响，不构成侵权状态的中止、中断。故原审判决将2019年6月4日至2019年7月28日、2019年7月29日至2019年11月4日随意截取并排除出侵权期间，没有事实根据和法律依据。三、原审判决在认定侵权人免责事由，受害人过错上，存在事实认定错误和法律适用错误。总结原审判决“自2019年6月4日至2019年7月28日……该时间段内的损失不应列入停运期间”和“自2019年7月29日至2019年11月4日……此期间的损失应由原告自行负担为宜”的理由为：其一，运来公司是因认知错误而非故意才扣押车辆及造成损失扩大；其二，侯志高对运来公司“是否侵权、应否赔偿损失等存在不恰当认知”，因而侯志高未及时主张或未向运来公司及时主张侵权和损害赔偿；其三，侯志高在民间借贷庭审中主张车辆抵顶欠款，推定侯志高自2019年7月29日至2019年11月4日期间主观心理状态为抵顶欠款；其四，侯志高查封后未能及时采取行动以达到车辆放行条件；其五，侯志高未选择以还欠款的方式、而是选择以诉讼方式要车，造成了矛盾加剧，损失扩大。显见，原审判决在本院认为“二、关于扣押期间的认定……”中，名为讨论“扣押期间”即侵权期间，实则是在说侵权人免责事由和受害人过错，但存在如下认定事实错误：其一，运来公司是基于故意尤其是2019年7月1日之后显存恶意而扣车，上文已经阐明，在此不再赘述；其二，自扣车之始，侯志高一直在积极要车，其中2019年6月4日至2019年7月28日期间以自力救济的方式要车，见（2019）鲁1427民初2286号生效民事判决第6页查明“在事发后前期阶段，原告侯志高亦积极的协商返还车辆一事”，2019年7月29日至2020年1月23日期间以司法救济的方式要车；其三，从“在民间借贷庭审中主张车辆抵顶欠款”到“推定上诉人自2019年7月29日至2019年11月4日期间主观心理状态为抵顶欠款”，显然缺乏民法上的因果关系，况且“推定”并非认定事实的裁判规则。其四，如侯志高提供的2019年7月18日、7月20日录音证据所示，侯志高在2019年7月初取得查封裁定后，确信运来公司无权扣车，已经更加积极的向运来公司沟通要车，我们不能寄望于一个自然人更进一步地“及时采取行动以达到车辆放行条件”。其五，侯志高本来是因无力归还欠款而被运来公司强力扣车，原审判决却苛责侯志高应以归还大部分欠款的方式提车，否则就认定你“放弃提车”，这本身就是悖论。侯志高无奈“诉诸法院”并胜诉的情况下，该合法诉讼手段不应认定为“造成双方矛盾加剧，亦造成了双方损失扩大”的责任原因。况且，即使原审判决的前述理由认定事实无误，也根本不构成侵权责任法上的侵权人免责事由或受害人过错，何况存在严重的事实认定错误，故原审判决籍此认定运来公司2019年6月4日至2019年7月28日、2019年7月29日至2019年11月4日期间不承担责任或责任由侯志高自担，既无事实根据也无法律依据。四、2020年1月24日至2020年1月30日期间的停运损失，由运来公司承担为宜。首先，该期间的损失与运来公司恶意侵权，久拖不放具有因果关系；其次，该期间时间不长，于2019年6月4日至2020年1月23日期间的侵权期间紧密相连，是该侵权期间的客观延续；再次，侯志高在疫情稍缓之后及时提车，有效控制了损失的扩大，因此，该期间的损失由运来公司承担为宜。退一步讲，即使根据侵权责任法第24条关于公平责任的规定，该期间的损失起码亦应由运来公司分担一半。综上原审判决在认定侵权期间、侵权人免责事由、受害人过错等方面存在错误，并进而适用了错误的法律，得出了错误判决，应予撤销、改判或发回重审。运来公司辩称，运来公司及时申请了法院保全，保全后侯志高可以通过交纳保证金的方式及时提车，其不交保证金、不提车，视为权利的放弃，故运来公司不构成侵权，不应承担任何责任。运来公司上诉请求：一、一审判决认定事实和适用法律错误，并且程序违法，请依法撤销一审判决，驳回侯志高的诉讼请求；二、二审诉讼费用由侯志高承担。事实与理由：一、一审认定运来公司侵权，非法扣押侯志高的车辆属于认定事实错误。1.侯志高因向运来公司借款购买鲁Ｎ×××××、鲁Ｎ×××××（挂）货车逾期还款，经协商该车由运来公司按照约定收回。2014年6月6日，侯志高向运来公司借款270000元用于购买鲁Ｎ×××××、鲁Ｎ×××××（挂）货车。借款到期后侯志高没有还清借款，2017年11月6日运来公司和侯志高重新签订《借款协议》，第一条约定“乙方向运来公司借款130000元，借款期限2017年11月6日至2018年11月6日，在未还清借款之前，乙方把车辆抵押给甲方。”同日，侯志高书写“不能按时给付夏津县运来运输有限公司运来0029号合同书中按期给付费用的义务，声明人同意夏津县运来公司扣留回收运来0029号合同书项下的车辆。主车鲁Ｎ×××××车鲁Ｎ×××××。”借款到期后侯志高没有按期偿还本息，截止2019年4月1日还欠121328元和利息。侯志高在交通局审车时，运来公司工作人员庞磊和侯志高协商还款事宜，侯志高表示暂时没有能力偿还借款，经协商，侯志高同意借款时的承诺把鲁Ｎ×××××车鲁Ｎ×××××交回公司，侯志高把行驶证、营运证交付给运来公司工作人员庞磊，侯志高的司机驾驶车辆停放到运来公司指定地点，对以上事实侯志高开庭时明确承认，运来公司何来侵权之说，何来扣押之说。2.侯志高书写“不能按时按期给付费用的义务，声明人同意夏津县运来运输有限公司扣留回收运来029号合同书项下的车辆。”属于其真实意思表示，根据《民法总则》第五条具有法律效力。3.运来公司没有扣押车辆，是侯志高自愿交回车辆，运来公司起诉侯志高还款一案，即（2019）鲁1427民初1324号开庭笔录第5页“被上诉人答辩第四项现在车辆有可能在公司手中，根据签订协议时被告签订的一份声明，在未还款时用车辆抵顶欠款。因此我方现在不欠公司钱，因为车辆现在不在我手中，用车抵顶了，我方不欠公司欠款。”第6页侯志高对《声明》质证时陈述“对声明的签名真实性无异议，对声明内容有异议，内容意思是此车在我方不能还款时用于抵顶剩余的全部借款。这也是公司收回车辆目的所在。”该案判决书同时证明了以上事实。4.2019年6月20日，运来公司向夏津县人民法院起诉侯志高偿还121328元借款及利息，同时申请查封了该车。2019年7月1日夏津县人民法院做出（2019）鲁1427民初1324号民事裁定书，查封了该车辆，涉案车辆已经转化为法院查封车辆，也不存在运来公司扣押车辆。二、一审使用侯志高起诉解涛案中的德价所评估字（2019）第282号价格评估结论书程序违法。首先，运来公司没有反对侯志高做鉴定，只是提出侯志高做鉴定应提交两个以上司机的驾驶证和发放工资证明；其次，判决认定解涛是公司的实际控制人与事实不符且没有任何证据，解涛是帮助公司处理与侯志高纠纷的帮工人，推定运来公司对评估程序知情，在没有对停运损失鉴定的情况下，径直采用德价所评估字（2019）第282号价格评估结论书严重违反法定程序，侵犯运来公司的合法权益。再次，德价所评估字（2019）第282号价格评估结论书没有认定事实和程序违法，该评估结论书在侯志高没有提交两个驾驶人员的驾驶证和工资发放证明，径直做出鉴定结论，此评估报告没有事实依据，且侯志高做出该鉴定后没有交纳诉讼费视为撤诉，该鉴定没有经过法庭质证和认定。故此，一审没有经过司法鉴定直接采纳了与本案无关的鉴定违反法定程序；再次，经山东省夏津县人民法院委托涉案车辆鲁Ｎ×××××车鲁Ｎ×××××市场评估价值仅仅为26867元，一审判决运来公司赔偿56664元明显显失公平。侯志高没有提交缴纳保险的凭证，也没有提交雇佣驾驶人员的证据，故此认定每天的停运损失600多元，于法无据，与事实不符。侯志高辩称，关于运来公司第一个上诉理由及其扣车行为是否构成侵权，夏津县人民法院（2019）鲁1427民初2286号民事判决和德州中院（2020）鲁14民终1393号两生效判决认定为侵权，没有再次讨论的必要。对运来公司认为原审法院采信德价所评估字（2019）第282号价格评估结论书程序违法，首先原审中侯志高在起诉之时同时提交了鉴定申请，但是运来公司在立案庭、技术室和审判庭三个鉴定环节一再明确表示反对鉴定，可有相应笔录为证。在原审中运来公司明确自认解涛为该公司实际控制人，故原审关于前述评估结论书运来公司知情，属于有根有据的认定。原审本着便利当事人诉讼、减轻诉累和重复评估的原则，采信由运来公司实际控制人知情的评估报告是合法有据的，应当予以维持。运来公司扣车时，车辆实际价值在8万元以上，但因为其扣车半年多，造成本可营运的车辆几乎报废，最终评估价值26867元。另外车辆最终评估价值和营运损失之间也没有关系。侯志高向一审法院起诉请求：1.法院判令运来公司赔偿侯志高鲁Ｎ×××××—鲁Ｎ×××××（挂）（以下简称“涉案车辆”）车辆轮胎损失2万元；2.判令运来公司赔偿侯志高涉案车辆2019年6月4日至2020年1月30日间的停运损失暂计10万元；3.本案诉讼费用、鉴定费用由运来公司承担。案件审理过程中，侯志高自愿放弃诉讼请求第一项并将诉讼请求第二项变更为要求运来公司赔偿停运损失176412元。一审法院认定事实：2014年6月6日，侯志高向运来公司借款270000元用于购买涉案车辆，同日，双方签订《车辆挂靠合同》，约定侯志高将其所有的涉案车辆挂靠在运来公司名下经营。至2017年11月6日，侯志高尚欠运来公司借款本金130000元，同日，运来公司和侯志高重新签订《借款协议》，约定：侯志高向运来公司借款130000元，月息1%，借款期限12个月，自2017年11月6日至2018年11月6日；在未还清借款之前，侯志高把车辆抵押给运来公司，挂靠其经营；并约定如侯志高逾期还款承担借款金额10%的违约金；违约方承担对方因纠纷而支出的律师费、诉讼保全费等。同时侯志高向运来公司出具了金额为130000元的借据，并出具《声明》，内容为：“由于不能按时给付夏津县运来运输有限公司运来0029号合同书中按期给付费用的义务，声明人同意夏津县运来运输有限公司扣留回收运来0029号合同书项下的车辆。”后侯志高分几次偿还了部分借款本息，至2019年4月1日，侯志高还欠运来公司借款本金121328元。2019年5月31日、2019年6月4日侯志高分别向运来公司汇款7825.5元、6597.98元，共计14423.48元，运来公司用此款为涉案车辆投保了商业保险，后又于2019年8月27日解除了保险合同，退回保险费用11338.65元。2019年6月4日，侯志高在夏津县交通局审车时，运来公司工作人员庞磊前去与侯志高就车辆还款一事进行交涉，后涉案车辆被扣留至车辆检测站对面第三方经营的停车场。之后双方协商还款及返还车辆事宜，未能达成一致意见。2019年6月26日，运来公司将侯志高起诉至一审法院，要求判决侯志高偿还欠款121328元及相应的利息、违约金，并申请一审法院于2019年7月1日作出（2019）鲁1427民初1324号民事裁定书，查封了该车辆，查封内容为：“查封侯志高所有挂靠于夏津县运来运输有限公司名下的鲁Ｎ×××××一鲁Ｎ×××××（挂）货车一辆，查封价值80000元，查封期间不得转让，但不影响车辆使用。”2019年9月18日，一审法院就上述案件作出（2019）鲁1427民初1324号民事判决书，现判决已经生效进入执行程序。2019年7月29日，侯志高起诉解涛侵权责任纠纷，并申请一审法院对外委托德州市价格事务所对涉案车辆自2019年6月4日至2019年9月4日的停运损失进行评估，并作出德价所评估字（2019）第282号价格评估结论书，评估结果：“鲁Ｎ×××××号（鲁Ｎ×××××）重型半挂牵引车自2019年6月4日至2019年9月4日的停运损失评估价值为65872.00元”。后因侯志高未交纳诉讼费用由一审法院作出（2019）鲁1427民初1562号民事裁定书，按撤诉处理。2019年11月5日，侯志高将解涛、庞磊、运来公司诉至一审法院，要求返还车辆并赔偿营运损失，一审法院于2020年1月21日作出（2019）鲁1427民初2286号民事判决，判决运来公司返还涉案车辆并驳回原告的其他诉讼请求，运来公司不服，提出上诉，期间运来公司通知侯志高提车，侯志高于2020年1月30日将涉案车辆取回。后德州市中级人民法院于2020年4月22日作出（2020）鲁14民终1393号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。侯志高遂提起本诉。本案在审理过程中，运来公司就（2020）鲁14民终1393号民事判决申请再审，后山东省高级人民法院出具（2020）鲁民申8748号民事裁定书，驳回运来公司的再审申请。一审法院认为，本案争议的焦点是侯志高的诉讼请求能否得到支持，对此，一审法院认定如下：一、关于运来公司的扣车行为是否侵权问题，因一审法院和德州市中级人民法院均判决认定运来公司的行为构成侵权，且山东省高级人民法院亦驳回了运来公司的再审申请，因此本案运来公司侵犯侯志高财产权，一审法院对此不再详述。二、关于扣押期间的认定，一审法院分述如下：自2019年6月4日至2019年7月28日，此期间，因运来公司系基于侯志高书写的声明扣押车辆，双方对此行为存在不同认识，侯志高也未向运来公司提出扣车行为违法并要求赔偿损失，因此该时间段内的损失不应列入停运期间，侯志高主张此时间段的停运损失，无事实及法律依据。自2019年7月29日至2019年11月4日，期间侯志高虽主张侵权，但是没有向本案运来公司主张，在一审法院下发、侯志高签收的保全裁定书中，明确列明查封申请人为本案被告运来公司，但侯志高不仅未向运来公司主张侵权，亦在一审法院开庭审理、对外委托评估之后以拒绝缴纳案件受理费的方式放弃权利，足见其对于运来公司是否侵权、应否赔偿损失等存在不恰当认知，其在委托律师诉讼的情况下在一审法院组织开庭后拒绝缴纳案件受理费，主观上有规避不利后果的嫌疑，且其在运来公司诉其民间借贷纠纷一案中的答辩意见中亦陈述车辆抵顶款，虽然在民间借贷案件判决中未认定抵顶行为的有效性，但足以推定侯志高此期间的主观心理状态为抵顶欠款，只是因为抵顶全部欠款无望而另行提起侵权责任之诉。在此过程中，本案侯志高的行为明显不符合大众认知，且在知道法院已经将涉案车辆查封后未能及时采取行动以达到车辆放行条件，在一审法院侵权责任案件一审判决作出后，运来公司即通知侯志高放行，足见运来公司所为的扣车行为系基于对侯志高借款时所书写声明的错误认知而非故意造成侯志高损失的扩大，且侯志高的车辆挂靠到运来公司进行运营，管理风险、管理责任及偿债能力均与运来公司密切相关，运来公司代理人也多次表达让其有条件将车提走，足见在当时的情况下侯志高放弃提车而诉诸一审法院不仅造成双方矛盾加剧，亦造成了双方损失的扩大，即侯志高因车辆无法运营而造成偿债能力降低，运来公司也因侯志高收入来源受限造成债权无法及时得到清偿，足见对于此时间段车辆停运双方均负有责任，此期间的损失应有侯志高自行负担为宜。自2019年11月5日至2020年1月23日（共计80天），因侯志高向运来公司主张侵权以及停运损失，经一审法院审理查明在此时间段确实由运来公司将车辆扣留且该行为经一审、二审法院认定为侵权，因此此时间段内运来公司侵权事实清楚，侯志高主张此时间段的停运损失，理由正当，一审法院予以支持。自2020年1月24日至2020年1月30日，此期间内侯志高收到运来公司的提车通知，但是侯志高未提车的原因并非运来公司所致，其损失应由其自行承担，侯志高要求此期间的停运损失，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。三、关于营运损失鉴定问题，一审法院认为，损失鉴定应当本着便利当事人无法举证时由专业人士确定案件的基本事实的原则进行，本案审理过程中，运来公司反对进行鉴定，造成本案营运损失的鉴定无法进行，且在运来公司诉解涛侵权责任纠纷案中已经对营运损失作出了鉴定，鉴定虽系解涛为被告的案件中由一审法院组织，但是应当看到，解涛系运来公司的工作人员（投资人），在侯志高诉其侵权责任纠纷一案庭审中自认系运来公司的实际控制人，因此应当推定运来公司对于评估程序知情，且评估报告书未显示有解涛一方提供的资料，足以认定解涛或运来公司参与评估与否对评估结果无实质性影响，因此在本案审理过程中，本着减轻当事人诉累及避免重复评估的原则，一审法院以该评估结论作为计算侯志高损失的依据。根据德价所评估字（2019）第282号价格评估结论书，侯志高对此期间的营运损失为日均708.30元（65872/93），自2019年11月5日计算至2020年1月23日共计80天，共计56664元。侯志高主张的其余损失，因没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告夏津县运来运输有限公司于本判决生效之日后十日内赔偿原告侯志高营运损失56664元；二、驳回原告侯志高的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3828元，由原告侯志高负担2611元，由被告夏津县运来运输有限公司负担1217元。本院二审期间，上诉人运来公司于2021年6月16日提交了撤诉申请，请求撤回上诉。双方当事人二审中均未提供新证据。本院对一审认定事实予以确认。本院认为，上诉人运来公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。本案争议的焦点问题是：上诉人侯志高要求运来公司赔偿停运损失的期间应如何计算。运来公司实际控制涉案车辆的时间为2019年6月4日至2020年1月30日，原审认定2019年11月5日至2020年1月23日期间运来公司应赔偿侯志高的停运损失，对此认定双方当事人均无异议，故对此期间本院不再赘述。关于其他时间段，本院分析认定如下：2019年6月4日至2019年7月28日期间，此期间系运来公司开始控制车辆至侯志高第一次向法院起诉解涛要求返还车辆、赔偿损失的期间，运来公司基于侯志高所书写的声明（内容为：“由于不能按时给付夏津县运来运输有限公司运来0029号合同书中按期给付费用的义务，声明人同意夏津县运来运输有限公司扣留回收运来0029号合同书项下的车辆。”）扣押涉案车辆，侯志高在此期间亦未要求运来公司返还车辆、赔偿损失，原审认定该时间段不应列入停运损失计算期间，并无不当。2019年7月29日至2019年11月4日期间，此期间系侯志高第一次向法院起诉解涛要求返还车辆、赔偿损失，后因未交纳案件受理费按撤回起诉处理，至侯志高第二次向法院起诉解涛、庞磊、运来公司要求返还车辆、赔偿损失期间。侯志高在2019年7月29日起诉时，其并未将运来公司列为被告，但在运来公司诉侯志高民间借贷（起诉时间2019年7月1日）一案中，侯志高明知涉案车辆被运来公司扣留，且其在答辩意见中称涉案车辆已抵顶其向运来公司的借款，可见运来公司、侯志高均对侯志高书写的声明存在错误的认知，在运来公司诉侯志高民间借贷纠纷案一审判决未采信侯志高关于涉案车辆抵顶欠款的主张后，侯志高才第二次起诉要求返还车辆、赔偿损失，故原审推定侯志高在此期间的主观心理为抵顶欠款并无不当。且侯志高在一审法院向其送达查封车辆的裁定及运来公司代理人多次表达让其有条件的提车后，亦未采取积极的措施提车，故侯志高对此期间的停运损失应自行承担。2020年1月24日至2020年1月30日期间，此期间系运来公司已通知侯志高提车，但侯志高未提车期间，侯志高虽主张该期间因疫情原因而未提车，但是该原因并不能成为运来公司应承担停运损失的理由，故原审认定该期间运来公司不承担停运损失的责任，并无不当。综上，原审认定的运来公司应赔偿侯志高的停运损失的期间并无不当，应予维持。综上所述，侯志高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人侯志高预交的二审案件受理费3828元，由上诉人侯志高负担。上诉人夏津县运来运输有限公司预交的二审案件受理费1217元，减半收取608.5元，由上诉人夏津县运来运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇二一年六月二十二日法官助理齐凤鸣书记员于岩