辽宁省锦州市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）辽07民终1021号   上诉人（原审被告）：金燕，女，1961年11月30日出生，汉族，退休工人，住辽宁省锦州市古塔区。   委托诉讼代理人：李德芳，辽宁名崛律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：赵立静，女，1983年9月6日出生，汉族，个体业者，住黑龙江省明水县。   原审被告：李德林，男，1957年6月15日出生，汉族，退休工人，住锦州市古塔区。   上诉人金燕因与被上诉人赵立静、原审被告李德林民间借贷纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2020）辽0702民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金燕及其委托诉讼代理人李德芳到庭参加诉讼，被上诉人赵立静、原审被告李德林经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   金燕上诉请求：一、撤销锦州市古塔区人民法院（2020）辽0702民初240号民事判决书；二、判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；三、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案事实不清。1.从本案上诉人金燕与被上诉人赵立静在一审中提供的借款事实证据来看，双方关于该笔借款共形成两份借款协议，一份是被上诉人赵立静提供的借款协议，双方约定借款期限为2016年3月10日起至2017年3月10日至，该份借款协议经过辽宁省公证处公证，另一份借款协议上诉人金燕提供，双方约定借款期限为2016年3月11日至2017年3月5日，从以上两份借款协议签订的时间上看，虽然都在2016年3月10日签订，但金燕手中的借款协议形成在赵立静提供公证的借款合同之后（在该借款协议的第二页下数第九行己经清晰的体现了原告提供的两份公证书编号），该份借款协议代替、更改了赵立静提供借款合同的借款期限和借款数额，上述两份借款协议都是借贷双方的真实意思表示，因此，应当以双方最后签订的借款协议即上诉人金燕提供的借款协议来确定双方存在借贷事实的依据，而不应该按照被上诉人赵立静提供的借款协议来确定双方借贷事实，而这一关键的证据却被一审法院忽略属于事实不清。2.被上诉人主体不适格，双方借款之前没有见过面，谈不上有私交，赵立静凭什么借款给金燕，而且从金燕提供的借协议书中也可以看出，辽宁中普惠德商务信息咨询有限公司、辽宁中普利诚投资咨询有限公司、辽宁中普利才投资管理有限公司、辽宁普立信投资咨询有限公司委托赵立静代为收取审核费、服务费、顾问费、咨询费共计24,268.43元整，而24,268.43元+130,000元正是金燕提供协议的借款数额154,268.43元整，因此这不是普通的民间借贷，实际的债权人是中普公司也并非是本案的被上诉人赵立静，赵立静受中普公司的委托签字，该笔债权的款项也并非来源于赵立静，一定是有第三方账户将该笔债权打入赵立静的账户，而后由赵立静转给金燕的，根据《最局人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定上诉人认为与本案被上诉人赵立静根本没有发生借贷关系，赵立静与本案没有直接利害关系，不是适格的主体。二、程序违法。因为在一审中原审被告李德林向辽宁省公证处提交了复查的申请并己经受理，被上诉人提供的两份公证书存在被撤销的风险，该份证据还需要进一步的补充调查，为明确案件事实真相，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条第三款“需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验或者需要补充调查的”可以延期审理的规定，建议法庭延期审理，但是一审法院并没有延期审理。三、本案超过了法律规定的诉讼时效。1.借款协议中明确约定届满日为2017年3月5日，而被上诉人起诉期限为2020年3月9日（起诉状中的日期），法院判决书中确认被上诉人起诉期限为2020年3月11日，但不论是2020年3月9日还是2020年3月11日都超过了法律规定的诉讼时效三年。2.借款协议明确约定分期还款，最后一期还款到期为2017年3月5日，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。而被上诉人起诉期限是2020年3月9日，超过了法律规定的诉讼时效。综上，上诉人对一审判决不服，上诉人为了维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定提起上诉，请予以支持诉请。   赵立静、李德林未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。   赵立静向一审法院起诉请求：1.判令金燕、李德林立即偿还欠款本金130,000元；2.判令金燕、李德林按合同约定支付利息117,963.70元（自2016年3月11日起暂计至2020年3月1日，按照月利率1.88%计算，最终金额计算至实际支付之日止）；3.判令金燕、李德林按合同约定支付违约金7529.60元（违约金=借款本金×（2%-约定的月利率）÷30×违约天数，自2016年3月11日起暂计至2020年3月1日，最终金额计算至实际支付之日止）；4.判令赵立静对金燕、李德林享有的债权在金燕、李德林位于锦州市古塔区小凌里50-81号的抵押房屋在折价或拍卖、变卖价款内优先受偿；5.判令金燕、李德林依合同约定承担赵立静因本案支付的律师费7568.60元；6.判令本案诉讼费用由金燕、李德林承担。   一审法院认定事实：2016年3月10日，赵立静（甲方）与金燕、李德林（乙方）签订《借款合同》，内容如下：本合同项下的借款金额为人民币壹拾叁万元整，借款用途用于资金周转。借款期限共计12个月，自2016年3月10日起至2017年3月10日止。本合同项下借款期限内的月利率为1.88%。借款利息自借款实际发放之日起，按本合同约定的借款利率计算，乙方应按月向甲方支付借款利息，每月一期，共分12期，每期2444.00元。具体付息：第一期利息于2016年4月9日前付清，第二期付息日为2016年5月9日之前付清，依此类推。借款到期，还清本息。乙方违约的，甲方有权自违约之日起收取违约金及资金占用期间的利息。违约金=借款本金×（2%-约定的月利率）÷30×违约天数。资金占用期间的利息=借款本金×约定的月利率÷30×资金占用天数。乙方违约的，除应向甲方支付违约金、利息、本金外，还应承担甲方为实现债权而支出的费用（包括但不限于催收费、诉讼费、财产保全费、公告费、强制执行费、拍卖费用、差旅费、律师费、公证费等）。同日，赵立静（甲方）与金燕、李德林（乙方）签订《抵押合同》，合同内容如下：借款人金燕、李德林。借款金额人民币壹拾叁万元整，借款月利率1.88%，违约金=借款本金×（2%-约定的月利率）÷30×违约天数。资金占用期间的利息=借款本金×约定的月利率÷30×资金占用天数。借款期限共计12个月，自2016年3月10日起至2017年3月10日止。乙方向甲方确认，抵押房产的情况如下所述：抵押房产坐落辽宁省锦州市古塔区小凌里50-81号抵押房产所有权人金燕李德林抵押房产建筑面积48.85平方米抵押房产所有权编号锦房权证01字第××号甲方抵押权应在主债权诉讼时效期间行使……。2016年3月14日，赵立静与金燕依据《借款合同》、《抵押合同》到辽宁省公证处办理（2016）辽证民字第05559号、第05560号具有强制执行效力的债权文书公证书。2016年3月11日18时40分，赵立静通过中国建设银行个人网上银行向金燕账号62×××19转款人民币130,000元。金燕以其所有的锦州市古塔区房屋抵押给赵立静，双方在锦州市不动产登记中心办理房屋抵押手续，赵立静于2016年3月17日取得锦房他证01字第××号他项权利证书。金燕于2016年4月8日向赵立静还款2450元。2018年12月3日，金燕与李德林在婚姻登记机关办理离婚手续，双方对婚姻存续期间共同房产未予分割。在一审庭审过程中，李德林对赵立静提供《借款合同》、《抵押合同》中李德林的签字有异议，主张在上述二份合同中李德林签字并非是本人签字。一审法院依法通过辽宁省锦州市中级人民法院委托辽宁大学司法鉴定中心对《借款合同》、《抵押合同》中签署处李德林签字进行文检鉴定。2020年9月29日，辽宁大学司法鉴定中心作出辽大司鉴【2020】文鉴字第288号司法鉴定意见书，鉴定意见为检材1第6页中乙方（签署）处、检材2第5页中乙方（签署）处的“李德林”三字分别不是李德林本人所写。对此，赵立静及金燕、李德林对鉴定意见均无异议。李德林为此支付鉴定费5100元。2020年10月28日，辽宁省公证处作出公证复查申请受理通知书，内容为：复查申请人李德林你于2020年10月28日向我处提出公证复查申请，要求我处对（2016）辽证民字第05559号公证书及（2016）辽证民字第05560号公证书进行复查，并提供了辽大司鉴【2020】文鉴字第288号《司法鉴定意见书》、公证书复印件、民事起诉状复印件。根据《公证程序规则》的相关规定，我处已受理你提出复查申请，并将按法定时限做出复查处理决定。2020年3月11日赵立静以金燕、李德林未按借款合同中约定偿还借款本金及利息，向一审法院提起诉讼支出律师费用7568.60元。   一审法院认为，本案涉及的《借款合同》系赵立静与金燕的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。赵立静按约定向金燕提供借款，金燕未能按约定给付借款利息，构成违约，且借款期限已届满，赵立静据此要求金燕给付借款本金及利息、违约金的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。关于赵立静要求金燕偿还利息、违约金的约定一节，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条规定，本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。该规定自2020年8月20日起施行。该案一审法院于2020年3月11日立案受理，赵立静要求利息、违约金按2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》执行，赵立静要求利息、违约金，总计未超过年利率24%部分，应予支持。赵立静计算金燕给付利息、违约金数额按双方约定标准计算，利息118,208.13元、违约金7545.20元，一审法院尊重赵立静的意见，以赵立静主张诉讼请求数额为准，但利息应扣除金燕已给付2450元。赵立静与金燕在借款合同上约定如乙方违约还应承担赵立静为实现债权而支出的律师费，赵立静依约定要求金燕承担律师费，于法有据，予以支持。《借款合同》中借款人李德林签字并非本案李德林本人所签，李德林对该笔借款并不知晓，根据合同的相对性，李德林没有与金燕共同向赵立静借款的合意。且案涉借款用途是资金周转，故李德林不应对诉争借款承担共同还款责任。本案诉争抵押房屋系金燕、李德林所有，应属于夫妻共同财产，金燕在未经共有人李德林同意情况下与赵立静签订《抵押合同》，以共有房产设定抵押，构成了对夫妻共同财产的无权处分。李德林事后拒绝追认，故案涉《抵押合同》无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意的，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。李德林作为房产共有人在庭审中明确表示金燕在该房产上设立抵押根本不知情，赵立静也无证据证明此前李德林知道或者应当知道房产抵押的事实，根据金燕在庭审中陈述，赵立静与金燕在辽宁省公证处办理《借款合同》、《抵押合同》公证时，金燕携有一名持有李德林身份证男子去办理公证的陈述，赵立静在李德林办理上述合同公证时，金燕有配偶，应认真核实李德林身份，而李德林未在抵押合同中签字，违反自身负有的注意义务，存在重大过失，不属于《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条规定的善意第三人。综上赵立静与金燕签订的抵押合同无效，抵押权的设立以抵押合同为依据，而赵立静亦非善意第三人，对金燕提供抵押的房产不享有优先受偿权。关于金燕主张赵立静起诉超过诉讼时效一节，根据《民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。本案中赵立静与金燕签订借款合同中约定借款期限为2016年3月10日起至2017年3月10日止，赵立静于2020年3月11日向一审法院诉讼，未超过诉讼时效，故赵立静该项主张一审法院不予支持。关于金燕主张赵立静提供出借资金来源用以证明该案出借人是中普公司一节，根据法律规定债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，虽赵立静未提供其与中普公司债权转让手续，但赵立静提供与金燕、李德林借款合同，亦提供其向金燕银行卡提供借款130,000元具体交易明细，且金燕收到该笔借款，从中可以看出赵立静是适格主体，故金燕该项主张一审法院不予支持。关于金燕主张其与赵立静签订借款协议、信用咨询及管理协议用以证明双方不存在债权债务关系一节，从金燕提供借款协议上可以看出借款人是金燕，出借人是赵立静，更能证明金燕与赵立静之间存在债权债务关系，而金燕提供借款协议中体现借款金额为154,268.43元，而赵立静向一审法院起诉要求金燕、李德林偿还借款130,000元，并非是154,268.43元。且金燕提供信用咨询及管理协议中只有金燕签名，而中普公司未有法定代表人签字及公司盖章行为，故金燕该项主张一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、金燕于本判决生效后10日内向赵立静偿还借款本金130,000元，利息115,513.70元，违约金7529.60元（自2016年3月10日至2020年3月1日，按双方利息、违约金约定标准计算，至实际给付之日止，按上述标准计算）；二、金燕于本判决生效后10日内给付赵立静律师费7568.60元；三、驳回赵立静其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2624元（已减半收取），赵立静负担19元，由金燕负担2605元。鉴定费5100元，由赵立静负担。   本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.沈阳市中级人民法院、沈阳市人民检察院、沈阳市X局、沈阳市司法局《关于敦促中普公司相关人员退缴涉案资金的通告》，拟证明本案的债权人不是赵立静，赵立静不是适格的主体。2.辽宁省公证处撤销决定书，拟证明：辽宁省公证处已经决定对（2016）辽证民字第05559号、第05560号《具有强制执行效力的债权文书公证书》予以撤销。经审查，对上诉人提交上述证据的真实性本院予以采信。   2021年6月7日，沈阳市X局北站地区分局向本院发来《关于商请依法处置金燕、李德林中普贷款案件的函》，记载“为妥善处置中普公司非法集资案件，沈阳市政府组织X局、检察院、人民法院、金融局等部门成立中普案件专班，对中普案件开展统一处置，目前正在开展相关债权回收工作。经查，贵院正在审理的中普公司债务人金燕、李德林涉及的借款（抵押物：辽宁省锦州市古塔区）系中普集资款项贷出，在需退缴范围内，请贵院根据相关法律规定依法处置。”   本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。   另查明，2020年12月22日，辽宁省公证处作出（2020）辽证撤字第004号《撤销决定书》，决定对案涉（2016）辽证民字第05559号、第05560号《具有强制执行效力的债权文书公证书》予以撤销，该公证书自始无效。2021年3月15日，沈阳市中级人民法院、沈阳市人民检察院、沈阳市X局、沈阳市司法局联合发布《关于敦促中普公司相关人员退缴涉案资金的通告》，记载“2018年8月，沈阳市X局侦破辽宁中普利诚投资咨询有限公司等9家公司及相关人员，涉嫌非法集资犯罪的特大刑事案件。将刘新、肖鹏等主要犯罪嫌疑人抓获，现已依法移送审查起诉，目前，涉案资金、资产追缴等工作正在全力开展。”并敦促中普公司及其关联公司的债务人、加盟商，自本通告发布之日起30日内，全额退还涉案资金。对拒不退还，符合追缴条件的，X机关将依法追缴并追究刑事责任。本案所涉债务在X机关追查退缴范围内。   本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送X或者检察机关。”本案中，根据沈阳市X局北站地区分局向本院发来的《关于商请依法处置金燕、李德林中普贷款案件的函》以及沈阳市中级人民法院、沈阳市人民检察院、沈阳市X局、沈阳市司法局联合发布的《关于敦促中普公司相关人员退缴涉案资金的通告》，可以认定本案所涉债务涉嫌非法集资犯罪，X机关正在侦查程序之中，因此，本案应裁定驳回起诉。   关于一审鉴定费5100元如何负担的问题。一审庭审中，金燕自认为了贷款，其把李德林的身份证带去公证大厅，雇人冒充李德林签字。因此，应认定金燕存在欺诈的故意，鉴定费应由金燕负担。   综上所述，上诉人金燕的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：   一、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2020）辽0702民初240号民事判决；   二、驳回被上诉人赵立静的起诉。   一审案件受理费2624元（已减半收取）退还被上诉人赵立静；二审案件受理费5247元，退还上诉人金燕。鉴定费5100元，由上诉人金燕负担。   本裁定为终审裁定。   审判长 钟 鸣   审判员 韩晓武   审判员 安剑凌   二〇二一年六月二十九日   法官助理周雨薇   书记员张丹