山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1539号上诉人（原审原告）：张学顺，男，1974年5月9日出生，汉族，住齐河县。上诉人（原审被告）：山东金石集团有限公司，住所地齐河县城金石大街102号。法定代表人：周英民，董事长。委托诉讼代理人：杨宜广，山东杨宜广律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹萍，山东杨宜广律师事务所律师。上诉人张学顺、山东金石集团有限公司因劳动争议纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2021）鲁1425民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张学顺，上诉人山东金石集团有限公司的委托诉讼代理人杨宜广、尹萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张学顺上诉请求：1.依法改判山东金石集团有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金124726.80元（22年×2倍×2834.70元/月）；2.判令山东金石集团有限公司支付2000年1月至2016年12月加班费170000元；3.维持山东金石集团有限公司给付“一次性工伤医疗补助金23045元（69136÷12×4）和一次性伤残就业金46091元（8×69136÷12）的判决；4.本案一、二审诉讼费用由山东金石集团有限公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误导致适用法律错误。上诉人在提升机故障一事中并不存在故意或重大过失，完全是机器设备自然磨损的结果。山东金石集团有限公司提交的所有证据均不能证实上诉人存在责任心不强的现象，也不能得出上诉人不服从管理、营私舞弊对山东金石集团有限公司利益造成重大损害的结论。因一审判决错误认定上诉人存在故意或重大过失、严重违反劳动纪律，山东金石集团有限公司解除劳动合同合法，从而错误适用了《劳动合同法》第四十七的规定，判令山东金石集团有限公司只向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金26580元。上诉人认为，山东金石集团有限公司系违法解除劳动合同，应适用《劳动合同法》第八十七条规定，判令山东金石集团有限公司支付经济赔偿金124726.80元（22年×2倍×2834.70元/月）。二、一审判决认定事实不清。一审中山东金石集团有限公司并未提供有力证据，证实上诉人违反了用人单位制订、工会通过、上诉人知晓的合法有效规章制度。一审法院仅凭山东金石集团有限公司的单方证人证言、单方陈述即认定上诉人违反用人单位的劳动纪律，属于事实认定不清。三、一审判决适用法律错误。1、《劳动合同法》第四十七的规定中的“劳动者月工资”依据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定应为“应发工资”，一审法院错误引导上诉人按“实发工资”金额计算了离职前十二个月的平均工资。按应发工资计算，上诉人离职前十二个月平均工资为“2834.70元”。二审法院应予以纠正。2、一审判决举证责任分配错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释[法释（2020〕26号]》第四十二条、第四十四条，均规定了用人单位承担举证责任。在上诉人向山东金石集团有限公司主张欠付工资时，山东金石集团有限公司出具了工资表、考勤表。上诉人主张加班费时，法院不应让劳动者，即上诉人承担举证责任。依据上述规定，一审法院应责令山东金石集团有限公司承担举证责任。若山东金石集团有限公司拒不提供其掌握、保存的工资表、考勤表，法院应判决支持上诉人的主张。综上，一审判决事实认定不清或错误，适用法律错误。山东金石集团有限公司答辩称，张学顺要求支付经济赔偿金于法无据，是因为其违反公司规章制度，给公司造成了重大损失，不应支付张学顺经济赔偿金。不同意支付加班费，是因为山东金石集团有限公司属于承包责任制，工资属于全包模式，没有加班费。双方2016年之前的争议也都已经处理，有以往的法律文书在一审时都已经提交法院。关于张学顺所谓的举证责任问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题解释（一）》第四十二条规定，劳动者应当就加班的事实存在来承担举证责任，公司一方提供了1998年-2016年以及至今延续的承包责任制，包含了加班费等其它一切补助，因为公司实行了岗位工资和绩效工资，在劳动仲裁和一审时公司一方已经提交了生产责任制，因此张学顺主张的加班费没有事实依据。山东金石集团有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判上诉人不支付经济补偿金；3.上诉费用由张学顺承担。事实和理由：张学顺在工作过程中给单位造成了重大损失，上诉人与其解除劳动合同符合法律规定，不应承担经济补偿金。根据《劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。公司于2020年10月6日开据解除、终止劳动合同证证明书，并于10月7日作出《关于对张学顺除名的处理意见》是及时作出的处理意见，没有超过一个月，被上诉人给单位造成的损害在一审庭审期间，上诉人已提交证据材料及证人证言予以证实。因此，上诉人与张学顺解除劳动合同符合法律的规定，不应承担经济补偿金。请求撤销一审判决，依法予以改判。张学顺无答辩意见。张学顺向一审法院起诉请求：一、判令被告支付2020年9月21日至10月31日拖欠工资4000元；2、违法解除劳动合同经济赔偿金116028元（22年×2倍×2637元／月）；3、一次性工伤医疗补助金23045元（69136÷12×4)和一次性伤残就业金46091元（8x69136÷12);4、2000年1月至2016年12月加班费170000元。二、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，张学顺要求给付一次性伤残补助金，劳动仲裁的时候没有经过仲裁，要求法院依法处理。一审法院认定事实：张学顺于1998年开始在被告处工作，1999年1月份因工受伤。于2011年11月1日被德州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。张学顺于2020年9月21日至10月6日在职工作期间的工资已发放。张学顺在工作期间，其看管的提升机两根链条出现故障断开脱落，致2#水泥生产线停产。张学顺于2020年10月6日之后未在被告处上班。张学顺自2019年10月份至2020年10月份的月平均工资收入为2215元。现原被告双方因劳动合同解除、加班费，工伤待遇等问题发生争执。张学顺申请劳动仲裁，齐河县劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月11日作出齐劳人仲案字（2020）第575号仲裁裁决书，裁决内容“一、裁决书生效后，由被申请人支付申请人一次性医疗补助金23044元（5761元×4个月），一次性就业补助金46088元（5761元×8个月）。二、驳回申请人的其他仲裁请求。三、驳回被申请人的反申请请求。”裁决书送达后，张学顺不服，向一审法院提出起诉。2020年10月7日，山东金石集团有限公司对张学顺作出除名的处理意见，内容“张学顺，男，1974年5月9日出生，身份证号码，中专文化，锅炉专业，于1999年11月分配本公司，一直从事生产车间输送工工种。张学顺进厂以来，自认为专业不对口怀才不遇，在工人岗位上思想不端正，工作拖拖拉拉，上班睡岗，甚至带被褥睡觉，在企业造成极坏影响。于2020年9月18日零点接班后不检查设备，在2#水泥磨倒库提升机带病运转至5点左右，提升机两根链条全部断开脱落，致2#水泥生产线全部停产。由此造成直接和间接经济损失78200元，其中提升机链条、料斗扭曲报废损失33100元，人工维修费3000元，吊装费3000元，停产13小时减少生产水泥763吨损失35100元，工时费4000元。事故发生后，张学顺严重违反《劳动合同》第二十五条第六款“不服从管理或者因严重失职、营私舞弊对甲方利益造成重大损害的”，第8条“拒不服从甲方调度安排工作的”等规定，本应接受教训痛改前非，服从管理，履行一个职工的基本义务和应尽职责，但其履教不改，变本加厉，无礼取闹并且提出不能胜任工作书面报告，为维护企业正常的生产秩序，经公司研究决定，给予张学顺终止劳动关系、清除出厂处理，并由张学顺赔偿公司事故造成的全部经济损失78200元。终止劳动关系手续，由公司政工科负责办理相关手续，财务科负责收缴张学顺赔偿款。”后被告山东金石集团于2020年11月9日向张学顺下达了解除、终止劳动合同证明书，内容载明“张学顺同志，性别男，年龄47岁，身份证号为，系我单位从事输送工作的无固定期限的合同制职工，因违反劳动合同等，符合终止劳动合同规定，于2020年11月1日起解除（终止）劳动合同。”另查明，山东金石集团有限公司实行生产经营责任制管理模式，工资结构中生产部工资总额中包含岗位工资、奖金、政策性补贴、职务补贴、工龄工资、工伤病假工资、艰苦岗位补贴、加班工资、夜班费、儿保费、零工等。一审法院认为，张学顺与山东金石集团有限公司形成劳动关系，事实清楚、证据确实充分，一审法院予以认定。对张学顺所主张的一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金，张学顺系被告单位的工伤职工，有德州市劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论通知书为据，现双方已解除劳动关系，故被告应当给付张学顺一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金，具体给付标准及数额应为一次性医疗补助金23044元（5761元×4个月），一次性就业补助金46088元（5761元×8个月）。根据被告山东金石集团在诉讼中所提交的证据材料可以认定张学顺在日常工作过程中责任心不强，在工作中因其管理失职造成机器设备损坏给被告单位水泥生产线停产，山东金石集团有限公司据此为由与张学顺解除劳动关系并无不妥，且张学顺自2020年10月6日后未再去被告单位上班，视为张学顺不再愿意与山东金石集团有限公司建立劳动关系，但被告单位作出除名通知书未及时送达给张学顺，时隔一个多月才向张学顺下达的解除、终止劳动通知书，解除程序存在问题，故被告山东金石集团应当按张学顺的工资标准和工作年限支付原告解除劳动关系的经济补偿金，应为2215元×12个月=26580元。对张学顺所主张的2020年9月-10月31日的工资4000元，一审法院认为，原告自2020年10月6日离职后不再为山东金石集团有限公司提供劳动，故该项请求于法无据，一审法院不予支持。对张学顺所主张的加班费，根据山东金石集团有限公司所实行的生产经营责任制管理模式，生产部的员工工资总额中包含岗位工资、奖金、政策性补贴、职务补贴、工龄工资、工伤病假工资、艰苦岗位补贴、加班工资、夜班费、儿保费、零工等，原告方主张加班的事实，诉讼中未提交相关证据予以证实，故其请求于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中国人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条的规定，判决被告山东金石集团有限公司给付原告张学顺经济补偿金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金共计95712元，于判决生效后十日内一次性付清。被告如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东金石集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1.张学顺月工资的认定问题；2.张学顺主张的赔偿金有无依据；3.山东金石集团有限公司应否支付经济补偿金；4.加班费的认定问题。关于第一个争议焦点。张学顺二审主张其月工资为“2834.70元”，而在一审其自认月工资为2215元，一审法院根据其自认的月工资金额予以判决，并无不当。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，用人单位以劳动者存在重大过失给单位造成重大经济损失为由与劳动者解除劳动合同,应承担举证责任,举证不能的则应承担不利后果。本案中，山东金石集团有限公司以张学顺严重失职造成公司重大损失为由作出除名的处理意见，解除双方劳动关系。生产事故的发生因素很多，既可能有设备的问题，也可能有人员操作失当的问题。就本案而言，山东金石集团有限公司没有直接证据证明张学顺对导致生产事故的发生存在故意或者重大过失的行为，其解除与张学顺的劳动关系，违反了法律规定、构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金53160元（26580元×2=53160元）。关于第三个争议焦点。劳动争议仲裁前置是我国法定的基本程序，张学顺在仲裁阶段提出的仲裁申请未包括经济补偿金，一审法院不应予以审理，本院依法予以纠正。关于第四个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张学顺主张山东金石集团有限公司未予支付2000年1月至2016年12月期间加班费，但未举证证明其加班的事实，因此其该项诉求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人张学顺、山东金石集团有限公司的部分上诉请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省齐河县人民法院（2021）鲁1425民初743号民事判决；二、山东金石集团有限公司于判决生效后十日内给付张学顺赔偿金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金共计122292元。三、驳回张学顺其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由张学顺负担。二审案件受理费10元，由山东金石集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二一年六月三十日法官助理刘亮书记员刘晨旭