河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终2537号上诉人(原审被告)：洛阳康鑫置业有限公司。住所地：洛阳市伊滨区科技大道66号。法定代表人：王海区，董事长。委托诉讼代理人：马梦柯，河南仕起律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：鑫融基投资担保有限公司。住所地：洛阳市涧西区中州西路92号院1幢。法定代表人：李志坚，总经理。委托诉讼代理人：刘琪锋，河南南云律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚萍，河南南云律师事务所律师。原审被告：洛阳祥富建材有限公司。住所地：洛阳市洛龙区牡丹大道1号（洛阳红星美凯龙世博家居广场）。法定代表人：林廷义，总经理。原审被告：林廷敏，男，1965年1月27日生，汉族，户籍地浙江省泰顺县，现住洛阳市洛龙区。原审被告：王海区，男，1970年4月12日生，汉族，户籍地浙江省泰顺县。原审被告：洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司。住所地：洛阳新区望春门街与牡丹大道交汇处中原康城。法定代表人：方庆淑。上诉人洛阳康鑫置业有限公司（以下简称洛阳康鑫公司）因与被上诉人鑫融基投资担保有限公司（以下简称鑫融基公司）及原审被告洛阳祥富建材有限公司（以下简称洛阳祥富公司）、林廷敏、王海区、洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司（以下简称洛阳康城公司）保证合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2021）豫0305民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序进行了独任审理。本案现已审理终结。洛阳康鑫公司上诉请求：请求撤销(2021)豫0305民初291号民事判决书，并发回重审或依法改判。二、本案一、二审诉讼用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案程序严重违法，原审法院在没有向上诉人送达开庭传票即做出缺席判决是完全剥夺了上诉人的答辩及辩论权利。上诉人在该庭审前并未收到法院的相关传票和其他电子短信等通知，却在开庭后向上诉人送达了洛阳市涧西区人民法院作出的(2021)豫0305民初291号民事判决书，根据《民事诉讼法》一百三十六条相关规定，人民法院审理民事案件应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭时间、地址。而本案中上诉人和其他诉讼参与人并未直接或间接接到原审法院的任何通知，即便是简易的口头通知也未予以收到，所以在原审法院未通知上诉人的情况下，即做出了缺席判决是完全错误的，请求查清后依法发回重审。二、被上诉人主张上诉人承担连带责任于法无据，请求依法查清事实后发回或改判。上诉人与被上诉人因民间借贷纠纷一案2019年曾诉至洛龙区法院，洛龙区法院依法审查后做出了(2019)豫0311民初7196号民事判决书，判决内容其中显示由被上诉人对借款本金1200万元以及利息承担连带责任，并且也显示了受理费和保全费共计175480元由被上诉人承担。该判决生效后被上诉人未按照生效判决进行偿还任何款项，上诉人向洛龙区执行局申请强制执行，但未发现被上诉人任何财产可供执行，现已被终本。根据以上事实，被上诉人目前还欠上诉人一千多万元未予以偿还，再主张上诉人承担还款责任显然不当，即便被上诉人的主张的事实是真实的，那么上诉人对被上诉人享有的债权是完全可以抵销被上诉人主张的全部款项，请求法院依法审查后发回或撤销原判，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。鑫融基公司辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。上诉人主张抵销权应当是一种对实体权利的处分，在二审中提出是对被上诉人诉权的侵犯，不应得到支持。鑫融基公司向一审法院起诉请求：1、判令被告洛阳祥富公司支付给原告担保费130500元及违约金（自逾期之日起按照所欠金额的日万分之十二计算至实际支付之日止）；2、判令被告洛阳祥富公司支付给原告评审费49500元；3、判令其他被告对上述债务承担连带保证责任；4、本案全部诉讼费、保全费、诉讼保全担保费及原告为实现债权所支出的一切费用（包括但不限于邮寄费、差旅费、律师费等）均由各被告承担。一审法院认定事实：被告洛阳祥富公司向洛阳农村商业银行股份有限公司借款600万元，并委托原告鑫融基公司为其贷款提供担保。2017年8月9日，洛阳农村商业银行股份有限公司与借款人洛阳祥富公司签订了合同编号为：洛农商中支借字20170809号《流动资金借款合同》一份，合同主要约定：洛阳祥富公司向洛阳农村商业银行股份有限公司借款600万元；借款期限为12个月，即自2017年8月9日起至2018年8月9日止；借款用途为购买建材。同日，原告鑫融基公司（保证人）与洛阳农村商业银行股份有限公司（债权人）签订了《保证合同》一份，约定：原告为被告洛阳祥富公司对洛阳农村商业银行股份有限公司的600万元债务承担连带责任保证；保证期间为主债务履行期届满之日后两年止；保证范围为主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。2017年8月9日，原告与被告洛阳祥富公司签订《鑫融基投资担保有限公司委托担保合同》一份，主要约定：被告洛阳祥富公司委托原告对其与债权人在2017年8月9日至2018年8月9日期间签订一系列主合同，向债权人提供的主合同债权最高额不超过人民币600万元的信用担保，保证方式为连带责任保证；第2.4约定：被告洛阳祥富公司应在原告与债权人签订最高额保证合同之前，以现金或转账方式一次性向原告支付担保费用，担保费为130500元；第3.2约定：原告代偿即为被告洛阳祥富公司违约，原告有权向被告洛阳祥富公司追偿全部代偿款项，和自代偿次日起的违约金以及原告为行使追偿权而产生的合理费用，违约金按照原告代偿金额日万分之十二计算；第3.4约定：被告洛阳祥富公司不按约定交纳担保费用，应当自逾期之日起按照应交纳金额的日万分之十二支付违约金。自逾期之日起，视为被告洛阳祥富公司以自己的行为表明不履行对贷款人的还款义务，原告有权解除本合同，要求被告洛阳祥富公司提前还款。同日，被告洛阳康城公司、洛阳康鑫公司、林廷敏、王海区与原告签订《鑫融基投资担保有限公司（最高额保证）反担保合同》一份，主要约定：被告洛阳康城公司、洛阳康鑫公司、林廷敏、王海区反担保的主债权为：债务人自2017年8月9日至2018年8月9日止与债权人签订的一系列主同，由原告提供担保所形成的债权余额最高额不超过人民币780万元的担保债权；被告洛阳康城公司、洛阳康鑫公司、林廷敏、王海区知晓债务人在最高额度项下的具体借款用途包含借新还旧，债务人在使用最高额度项下借款用于借新还旧的情况下，被告洛阳康城公司、洛阳康鑫公司、林廷敏、王海区亦按照本协议的约定承担反担保责任；被告洛阳康城公司、洛阳康鑫公司、林廷敏、王海区承担连带责任保证，如债务人在债务到期时未能全部向债权人偿还债务，造成原告承担担保责任，原告有权直接要求被告洛阳康城公司、洛阳康鑫公司、林廷敏、王海区在反担保范围内承担反担保保证责任。反担保保证期间自原告承担或部分承担保证责任之日起2年。在原告为被告洛阳祥富公司提供担保期间，被告洛阳祥富公司未按照《鑫融基投资担保有限公司委托担保合同》约定足额支付担保费130500元。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。本案原告鑫融基公司与被告洛阳祥富公司签订的《鑫融基投资担保有限公司委托担保合同》以及原告与被告洛阳康城公司、洛阳康鑫公司、林廷敏、王海区与原告签订的《鑫融基投资担保有限公司（最高额保证）反担保合同》均系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，合法有效。在原告为被告洛阳祥富公司提供担保期间，因被告洛阳祥富公司未按照合同约定足额支付担保费130500元，原告向被告主张担保费130500元的诉求符合相关法律规定，法院依法予以支持。《反担保合同》约定被告洛阳康城公司、洛阳康鑫公司、林廷敏、王海区对原告的担保债权提供连带责任反担保，因此，被告洛阳康城公司、洛阳康鑫公司、林廷敏、王海区应当对被告洛阳祥富公司的上述债务承担连带清偿责任。关于原告主张的违约金及评审费，于法无据，法院不予支持。被告洛阳祥富公司、洛阳康城公司、洛阳康鑫公司、林廷敏、王海区无正当理由，未到庭参加诉讼，是对自己民事权利的放弃，其应承担的民事法律责任不能免除。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、被告洛阳祥富建材有限公司于判决生效后十日内向原告鑫融基投资担保有限公司支付担保费130500元；二、被告洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司、洛阳康鑫置业有限公司、林廷敏、王海区对被告洛阳祥富建材有限公司上述第一项判决确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告鑫融基投资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1950元（已减半收取）、保全费1620元，共计3570元，由被告洛阳祥富建材有限公司、洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司、洛阳康鑫置业有限公司、林廷敏、王海区共同负担。二审中，当事人提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。经审理本院查明：在河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311执4680号执行一案中，鑫融基公司欠付洛阳康鑫公司的债务超出鑫融基公司在本案中主张的债权，该执行案件现终结本次执行。鑫融基公司与洛阳康鑫公司之间在本院还存在其他民事纠纷，在该相关纠纷中，洛阳康鑫公司均提出了类似的抵销主张。一审卷36页显示，通过国家企业信用信息公示系统查询，洛阳康鑫置业有限公司登记的住所为：洛阳市伊滨区科技大道66号。一审法院按照上述地址邮寄本案一审传票、起诉状等相关诉讼材料，洛阳康鑫公司拒收。一审法院按照上述地址邮寄一审判决书，洛阳康鑫公司于2021年4月10日予以签收。二审中，洛阳康鑫公司提供的其公司的营业执照、二审上诉状上均显示其住所为“洛阳市伊滨区科技大道66号”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于本案程序是否违法问题。洛阳康鑫公司主张原审法院在未通知其的情况下即作出了缺席判决，经查明，本案中洛阳康鑫公司的登记住所地、以及二审上诉状载明的地址均为“洛阳市伊滨区科技大道66号”，且一审法院通过该地址邮寄的一审判决书洛阳康鑫公司已予签收，也印证了该地址为有效送达地址，故洛阳康鑫公司拒收一审法院按照上述地址邮寄的传票等诉讼材料，应视为洛阳康鑫公司对其诉讼权利的放弃。一审缺席判决并无不当，洛阳康鑫公司主张一审程序违法依据不足。关于洛阳康鑫公司主张将其与鑫融基公司的债权抵销的问题。本案中，虽然洛阳康鑫公司与鑫融基公司互负到期、同种类债务，但是由于洛阳康鑫公司在不同案件中同时针对其对鑫融基公司的多笔债权提出抵消，在该数笔债权数额没有明确确定的情况下，本案所涉债权无法进行抵销。综上所述，洛阳康鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2910元，由洛阳康鑫置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈加胜二〇二一年六月二十四日法官助理吴艳平书记员王璐瑶