辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终1339号上诉人（原审被告）：任鹏，男，1971年5月25日出生，汉族，个体，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：刘翠丽，辽宁令顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邰国春，男，1970年10月29日出生，蒙古族，个体，住辽宁省喀左县。委托诉讼代理人：李佳，辽宁东宝律师事务所律师。上诉人任鹏因与被上诉人邰国春劳务合同纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人任鹏及委托诉讼代理人刘翠丽、被上诉人邰国春及其委托诉讼代理人李佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人任鹏上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，改判或发回重审。二、被上诉人承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审时上诉人与被上诉人对本案中的案涉工程的工程量及工程款单价均存在争议，因此委托朝阳博扬工程造价咨询有限公司进行评估鉴定，鉴定结论客观公正，双方均予以认可，但是一审法院却没有依据该鉴定报告判决该案。因为一审庭审中被上诉人明确自认他只是清包涉案钢筋工程的人工费，其余与其无关。而且一审判决在本案查明部分也认定被上诉人清包涉案钢筋工程的人工费这一事实。既然是清包人工费，那么鉴定报告中的企业管理费、利润、措施项目费、安全文明施工措施费等项目与被上诉人无关，这些费用都是上诉人自己承担的，应该从工程造价中予以扣除。不需要什么法律依据。事实就是不是被上诉人干的活，如何向上诉人要钱。再者，一审庭审中被上诉人已自认高压对焊等有难度技术含量高的焊接的活，不是他干的，因此该部分也应该从工程造价中予以扣除，一审未予扣除是错误的。二、一审认定上诉人在以房抵债后又给付被上诉人5万元现金，说明不存在上诉人在采取以房抵债的时候多向被上诉人支付工程款的情况是错误的。因为2015年2月18日才是春节，上诉人与被上诉人都承认以房抵债是2015年的年初，此年初是春节过后的年初不是1月份的年初，而5万元现金的给付日期是2015年2月17日是在年前，所以一审认定的事实是错误的。邰国春辩称原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。邰国春向一审提出的诉讼请求：1、请求判令二被告共同给付原告工程款人民币504,978.06元，并自2014年11月20日起至工程款实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告欠款利息；2、诉讼费、评估费由二被告共同负担。一审法院认定事实：被告朝阳双诚建筑工程有限公司将其从房地产开发公司处承包的位于凌河湾御景苑的7号楼、8号楼、11号楼、12号楼和CK4号车库的建筑工程转包给被告任鹏施工，被告任鹏在施工过程中于2014年5月份将上述工程中的钢筋工工程以清包人工费的方式分包给原告邰国春，但原告邰国春与被告任鹏既未签订书面的工程承包协议，也未明确约定工程量及施工单价。原告邰国春从被告任鹏处承包上述工程后即开始组织施工工人进行现场施工，于2014年11月份施工完毕。原告邰国春在对上述工程组织施工工人施工过程中及施工完毕后，被告任鹏于2014年9月5日（阴历8月12日）以现金的方式给付原告邰国春工程款250,000元，于2015年2月17日以现金的方式给付原告邰国春工程款50,000元，并另外以现金的方式给付原告邰国春工程款20,000元，原告邰国春针对被告任鹏以现金的方式给付其的上述三笔共计320,000元工程款分别为被告任鹏出具了《收据》。被告任鹏于2015年年初还用位于凌凤馨苑6号楼2单元1702室，建筑面积为103.41平方米的楼房采取以物抵债的方式抵顶原告邰国春工程款543,554元。另查明，因原告邰国春与被告任鹏对本案中的涉案工程的工程量及工程款单价均存在争议，原告邰国春在本案审理过程中向本院申请对本案中的涉案工程的工程量及工程施工单价进行司法评估，原告邰国春提出评估申请后，经朝阳市中级人民法院对外委托，朝阳博扬工程造价咨询有限公司于2020年12月23日出具了朝博司鉴[2020]第009号工程造价鉴定报告，经评估鉴定，本案中的涉案工程清包人工费工程造价部分含税价为1,550,764.66元，不含税价为1,344,978.06元，原告邰国春花费鉴定费42,000元。原、被告双方对朝阳博扬工程造价咨询有限公司作出的上述朝博司鉴[2020]第009号工程造价鉴定报告客观真实性均予认可，但被告任鹏称其在与原告邰国春结算时应将鉴定报告中的企业管理费、利润、措施项目费、安全文明施工措施费等项目的金额予以扣除。还查明，原告邰国春在起诉书中认可被告任鹏已经给付其840,000元工程款，尚欠其268,186.8元工程款未给付，其在朝阳博扬工程造价咨询有限公司作出上述朝博司鉴[2020]第009号工程造价鉴定报告后，才将要求二被告给付其的工程款的金额由268,186.8元增加到504,978.06元（按鉴定报告中不含税价1,344,978.06元计算）。被告任鹏在本案审理过程中称其多向原告邰国春支付工程款的原因系其先以现金方式给付原告工程款后在采取以房顶账方式向原告支付工程款时原致，但其称其是于2015年年初将位于凌凤馨苑6号楼2单元1702室的房屋抵顶给的原告邰国春。原告邰国春在本案审理过程中未向本院举证证明被告朝阳双诚建筑工程有限公司是否拖欠被告任鹏工程款以及拖欠工程款的具体金额。现原告邰国春以被告任鹏、朝阳双诚建筑工程有限公司尚拖欠其504,978.06元工程款为由诉至本院。一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》法释（2020）15号第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，引起本案原、被告之间纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应当适用当时的法律和司法解释的规定。本案系因被告任鹏将其在被告朝阳双诚建筑工程有限公司处承包的建筑工程中的部分工程另行分包给原告邰国春引发的纠纷，本案属于建设工程施工合同纠纷。因原告邰国春和被告任鹏均不具备相应的建筑施工资质，被告朝阳双诚建筑工程有限公司和被告任鹏均存在违法分包和非法转包的行为，均违反了原《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条的规定，被告朝阳双诚建筑工程有限公司与被告任鹏之间的建设工程施工合同和原告邰国春与被告任鹏之间的建设工程施工合同均属无效合同。虽然原告邰国春与被告任鹏之间的建设工程施工合同属于无效合同，但原告邰国春为被告任鹏完成了工程施工，且被告任鹏在本案审理过程中未对原告所施工的工程质量不合格提出异议，应视为原告施工的工程质量合格。因本案中的涉案工程属合格工程，根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告任鹏应当按照约定给付原告邰国春工程款。关于被告任鹏应给付原告邰国春的工程款金额认定问题，因原、被告双方对本案中的工程量和工程款施工单价均未作明确约定，而朝阳博扬工程造价咨询有限公司作出的朝博司鉴[2020]第009号工程造价鉴定报告中工程总造价中的不包税价仍高于原告邰国春自认的工程款金额，故本案中的工程款总金额应当以原告邰国春自认的金额为准。原告邰国春在起诉书中自认被告任鹏已给付其840,000元工程款，尚欠其268,186.8元工程款未给付，说明原告邰国春认可的工程总价款为1,108,186.8元。虽然原告邰国春在本案审理过程中对被告任鹏提供的收款金额为20,000元，没有具体日期的《收据》中的收款人处的签字是否为其本人所签不予认可，但其未在本院规定的时间内对上述《收据》中的收款人处的签字是否为其本人所签申请司法鉴定，故应认定上述《收据》中的收款人处的签字确为原告邰国春本人所签，原告邰国春收到了《收据》中所载明的20,000元工程款。据此，能够认定被告任鹏已经通过现金和以房顶账的方式向原告结算工程款863,554元。因此，被告任鹏需再向原告邰国春支付工程款人民币244,632.8元，原告邰国春主张的合理部分，本院予以支持。原告邰国春在第二次庭审中增加的诉讼请求是根据朝阳博扬工程造价咨询有限公司作出的朝博司鉴[2020]第009号工程造价鉴定报告中的不含税价计算的，因该金额超出了原告邰国春自认的其与被告任鹏约定的工程款的金额，超出部分，本院不予支持。关于被告任鹏提出的应当将朝阳博扬工程造价咨询有限公司作出的朝博司鉴[2020]第009号工程造价鉴定报告中的企业管理费、利润、措施项目费、安全文明施工措施费等项目予以扣除的辩解意见，因被告任鹏的该辩解意见缺乏法律依据，本院不予采纳。关于被告任鹏提出的其以现金方式给付原告邰国春320,000元工程款后，在采取以房抵债的过程中多向原告邰国春支付了10多万元的工程款的辩解意见，首先，被告任鹏的该辩解意见与经其质证无异议的朝阳博扬工程造价咨询有限公司作出的朝博司鉴[2020]第009号工程造价鉴定报告不符；其次，被告任鹏自认其是于2015年年初与原告邰国春达成的以房屋抵顶工程款的协议，并将抵账房屋交付给的原告邰国春，而其向本院提供的《收据》显示其还于2015年2月17日以现金的方式给付原告邰国春工程款50,000元，说明其在向原告抵顶房屋后还以现金的方式在向原告支付工程款，通过上述事实能够认定不存在被告任鹏在采取以房抵债的时候多向原告支付工程款的情况。据此，被告任鹏的上述辩解意见，本院不予采纳。关于被告任鹏是否实际代为支付了原告邰国春所承包的涉案工程中剩余部分工程款的认定问题，首先，被告任鹏在第二次庭审中提供的由案外人王树民、徐飞、朱国良出具的收据中所载明的工程项目均与其承包给原告邰国春的项目无关，上述证据不能证明其代原告向案外人支付了工程款；其次，被告任鹏提供的证人孙某的证言模棱两可、前后矛盾。比如：证人孙某先称其接手的时候原告邰国春已经撤出工地，但后来又称其在接手后原告邰国春也经常到工地去……；因此，根据现有证据，不能证明被告任鹏代原告邰国春支付过原告所承包的工程部分的工程款。关于原告邰国春提出的要求被告任鹏对本案中的工程款自2014年11月20日起至工程款实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付其欠款利息的诉讼请求，原《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”。根据上述法律规定，发包人应当在工程完成验收合格后及时向实施施工人支付工程款，如逾期支付，应当给付承包人欠款利息。原告邰国春与被告任鹏均认可涉案工程于2014年11月份已经基本完工，被告任鹏应当于工程完工后向原告支付剩余全部工程款。因原、被告双方均未能举证证明工程完工是在2014年11月份的哪一天，故被告任鹏应自2014年12月1日起向原告邰国春支付欠款利息。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，根据上述司法解释的规定，被告任鹏应当以剩余244,632.8元工程款为基数自2014年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付原告邰国春欠款利息，自2019年8月20日起至工程款实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心2020年1月份公布的一年期贷款市场报价利率（3.85%）给付原告邰国春欠款利息，原告邰国春主张的合理部分，本院予以支持。关于原告邰国春提出的要求被告朝阳双诚建筑工程有限公司对本案中的工程款本息与被告任鹏共同承担给付责任的诉讼请求，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实施施工人承担责任”。原告邰国春在本案审理过程中未向本院提供证据证明被告朝阳双诚建筑工程有限公司是否拖欠被告任鹏工程款以及拖欠工程款的具体金额，其该诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。被告朝阳双诚建筑工程有限公司在本案审理过程中提出的其不应对本案中的工程款承担给付责任的辩解意见，本院予以采纳。本案之所以启动评估鉴定程序，系因原告邰国春与被告任鹏未签订书面的承包协议，双方未明确约定工程量及工程施工单价所致，且原、被告双方的建设工程施工合同属无效合同，原告邰国春与被告任鹏对本案评估鉴定程序的启动均负有责任，本案中的42,000元评估费应由原告邰国春与被告任鹏各负担21,000元，故被告任鹏应当给付原告邰国春鉴定费21,000元，原告邰国春该项诉讼请求的合理部分，本院予以支持。综上所述，原告邰国春要求被告任鹏给付其504,978.06元工程款并给付工程款利息的诉讼请求和要求被告任鹏负担评估鉴定费用的诉讼请求的合理部分，本院予以支持。原告邰国春提出的要求被告朝阳双诚建筑工程有限公司对本案中的工程款本息与被告任鹏共同承担给付责任的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。依照原《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、原《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》法释（2020）15号第一条第二款、原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告任鹏于本判决生效后十日内给付原告邰国春工程款人民币244,632.8元，并以244,632.8元工程款为基数自2014年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付原告邰国春欠款利息，自2019年8月20日起至工程款实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心2020年1月份公布的一年期贷款市场报价利率（3.85%）给付原告邰国春欠款利息；二、被告任鹏于本判决生效后十日内给付原告邰国春评估鉴定费人民币21,000元；三、驳回原告邰国春对被告朝阳双诚建筑工程有限公司的诉讼请求；四、驳回原告邰国春的其他诉讼请求；本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是清包人工费性质的认定问题。清包人工费属于建设工程施工的一种承包方式，该方式符合劳务分包合同的特征，即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务作业承包人完成的活动，劳务作业承包人仅对施工工程提供劳务，不提供任何原材料。清包人工费系建设工程施工合同的具体表现形式，其工作对象及劳务内容属于建设工程的组成部分。故，清包人工费并非结算方式，发包人不能据此以工人工资为限向承包方结算工程价款。上诉人提出的仅以鉴定结论中人工费一项认定工程价款的上诉请求本院不予支持。《辽宁省建设工程费用标准》是鉴定建设工程项目工程造价的依据，劳务分包合同属于该标准的适用范围。根据该标准的规定，建设工程费用由直接费、间接费、利润及税金四部分组成。企业管理费、项目施工费、安全文明施工措施费等均是直接费或间接费项下组成部分。上诉人主张上述费用应当在工程造价中扣除的上诉请求缺少法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的电渣压力焊不是被上诉人施工，应当在鉴定意见的工程造价中扣除的问题。经鉴定机构核算，将电渣压力焊的工程造价扣除后的鉴定数额仍然高于一审判决认定的工程款数额，故该节事实并不影响本案的审理结果。综上所述，上诉人任鹏的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5284元，由任鹏负担。本判决为终审判决。审判长  孙树立审判员  张海龙审判员  华政通二〇二一年六月二十三日书记员  刘 阳