河南省平顶山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫04民辖终67号上诉人（原审被告）：河南四建集团股份有限公司，住所地河南省开封市宋门大街36号。社会统一信用代码：91410000170660941L。法定代表人：黄思亚，董事长。委托诉讼代理人：王展，河南铭树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南千田实业集团有限公司，住所地河南省平顶山市新华区中兴路367号。社会统一信用代码：9141040071122115XF。法定代表人：李恒建，董事长。上诉人河南四建集团股份有限公司（以下简称四建集团）因与被上诉人河南千田实业集团有限公司（以下简称千田实业）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2021）豫0411民初788号民事裁定，向本院提起上诉。四建集团上诉请求：撤销一审裁定，本案由平顶山仲裁委员会仲裁。事实与理由：一、千田实业所依据的2011年11月30日司签订的《建设工程施工合同》（以下简称2011年施工合同）是无效合同。2011年11月30日，千田实业与四建集团签订的2011年施工合同未进行招标，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第1条第4款和第7条第1款、第2款规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房”“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的”，涉案商品房工程施工价格超过2000万元，属于必须进行招投标的工程。建设工程司法解释规定，必须招标的工程未进行招标的，建设工程施工合同无效。涉案工程经过了招投标程序，应以中标备案合同为定案依据。千田实业提交的2011年施工合同系招投标之前签订的合同，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格，招标方案等实质性内容进行谈判，千田实业提交的合同在招投标之前实质上已确定了中标公司为四建集团，并对涉案招标工程价格等相关内容进行了实质性谈判并签订了合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款关于“招标人与投标人串通招标，损害国家利益、社会公共利益或者其他人的合法权益”的规定，应认定为无效合同。二、本案应以2014年3月15日签订的《建设工程施工合同》（以下简称2014年施工合同）为依据确定权利义务的履行及案件的管辖。2014年施工合同已通过招投标并依法备案，且该合同禁止再签订与合同内容相背离的协议，四建集团与千田实业对案涉工程3#、4#楼的施工按照2014年施工合同已实际履行。千田实业是在2014年5月23日取得了施工许可证，2014年的施工合同是双方新的合意，应按照2014年施工合同履行。在2011年施工合同签订后，因当时案涉场地未整理完毕，不具备施工条件，2014年5月23日，千田实业取得施工许可证后，进行了招标，千田实业与四建集团共同协商，形成了2014年施工合同，并办理了备案，2014年施工合同是双方新的合意，是双方的真实意思表示，应以2014年施工合同作为双方权利义务履行的依据。2014年施工合同已经招标并进行了备案，且该合同禁止有背离合同实质性内容的另行约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释［2020］25号第二条规定：“招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。另2014年施工合同第一部分合同协议书第七条第3款明确约定：“发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”。根据法律规定和双方约定，2014年施工合同是经过招标、备案的施工合同，系双方最新的真实意思表示，该合同亦禁止有背离合同实质性内容的协议存在，因此，在2014年施工合同签订当日所签订的《协议书》属于无效协议，本案应以2014年施工合同的条款为权利义务履行及案件管辖的依据。案涉工程的工程价款、付款方式等均按2014年施工合同实际履行，应以2014年施工合同作为案涉工程的工期计算、价款结算、争议管辖等的合法依据，本案应由平顶山仲裁委员会主管。2014年施工合同（已备案）与2011年施工合同关于工程价款、工程款支付、工期约定等均不同。2014年5月23日千田实业取得施工许可证前后，案涉工程不具备合同约定的施工条件，施工现场有未拆迁完毕的住户、附近村民干扰现场等影响施工的诸多不利因素，导致四建集团无法正常施工，如按照2011年施工合同约定的工期700天计算，四建集团的施工已超过工期，也忽视了因千田实业原因导致工期延误的客观事实，2011年施工合同显然已履行不能，无法实现合同目的。基于此，双方又重新签订了2014年施工合同，并进行了签订前的招标及招标后的备案，双方以7166万为基础进行工程款结算，2014年施工合同作为双方实际履行的合同，根据意思自治可证明2014年施工合同是双方新的合意且已实际履行，应该按照2014年合同履行权利义务，并依照2014年施工合同确定管辖，平顶山仲裁委员会对本案享有法定主管权。三、本案裁定中认为2014年施工合同因《协议书》签订而当然无效，要求按照2011年施工合同约定的管辖权人民法院提起诉讼违背了“人民法院立案受理阶段，对于原告的诉求一般只进行形式审查，不做实体审查”的规定。且该《协议书》不是四建集团的真实意思表示，应认定无效。2014年施工合同是否存在无效的情形，是案件的实体审理范畴，需待实体审理以后才能确定，在案件的管辖权异议审查程序中不应作出认定。综上，本案由平顶山仲裁委员会主管合法合约。千田实业答辩称，四建集团的上诉没有事实和法律依据，应当驳回其上诉。理由为：1．本案应执行2011年施工合同，不应执行2014年施工合同。2011年施工合同中约定，本案应由一审法院管辖。2014年3月15日签订的《协议书》明确约定，2014年施工合同只作为备案、安监、质监备案使用，双方之间的所有权利义务均按2011年施工合同执行。该《协议书》是在2014年施工合同之后签订的，是双方当事人的真实意思表示，双方的权利义务应以该《协议书》约定为准。2011年施工合同是双方当事人的真实意思表示，且已得到实际履行，2014年施工合同只作为备案、安监、质监备案使用，不是双方当事人的真实意思表示，也根本没有实际履行。2.2011年施工合同已得到实际履行，2014年施工合同没有实际履行。涉案的千田·新开元小区1期3#、4#楼工程已于2012年11月12日开始施工，截止2014年3月15日，涉案的3#、4#楼20层主体结构均已完成，千田实业已支付四建集团工程款3#楼20层主体结构工程款1296.7万元，4#楼20层主体结构工程款1673.9万元。以上共计2970.6万元。由此可见，2011年施工合同已得到实际履行，2014年施工合同没有实际履行，且在签订2014年施工合同时，涉案的3#、4#楼工程主体已将近封顶，千田实业已支付了2970.6万元的工程款。3．关于2011年施工合同效力问题。根据合同法第五十七条规定：合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。由此可见，合同是否有效，不影响解决争议方法条款的效力，同时，2011年施工合同是千田公司与四建公司双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，且已得到正常履行，为有效合同。二审查明，千田实业与四建集团2011年11月30日签订的2011年施工合同第三部分专用条款第十条第37.1项显示：双方约定，在履行合同过程中产生争议时，采用第二种方式解决。……（2）约定向/仲裁委员会提请仲裁或向有管辖权的人民法院提起诉讼。2014年3月15日双方签订的2014年施工合同第三部分专用合同条款第20条争议解决20.4显示：因合同及合同有关事项发生的争议，按下列第（1）种方式解决：（1）向平顶山市仲裁委员会申请仲裁。在签订2014年施工合同的当日，双方签订《协议书》一份，该协议显示：经双方协商，2014年3月15日双方所签订的《建设工程施工合同》，只作为建委合同备案、安检、质检备案使用，双方之间的所有约定均按2011年11月30日之前签订的合同为依据。本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是本案是否属于人民法院主管。双方当事人在2011年11月30日签订的2011年施工合同中约定，发生争议向有管辖权的法院提起诉讼。在2014年3月15日双方签订的2014年施工合同中约定，发生争议向平顶山仲裁委员会申请仲裁。在签订2014年施工合同的当日，双方当事人又签订《协议书》一份，在该《协议书》中约定：2014年施工合同只作为建委合同备案、安检、质检备案使用，双方之间的所有约定均按2011年11月30日之前签订的合同为依据。从上述合同签订的顺序来看，《协议书》为双方当事人最后签订，《协议书》中的约定视为对2014年施工合同中约定的管辖条款的改变，即应以2011年施工合同中约定的管辖条款来确定管辖法院。2011年施工合同中约定发生争议向有管辖权的法院提起诉讼，涉案工程地点位于河南省××××铁炉村，千田实业依据约定向河南省平顶山市湛河区人民法院提起诉讼符合法律规定，河南省平顶山市湛河区人民法院对本案具有专属管辖权。本案系解决管辖争议问题的程序性审查阶段，一审裁定认定本案双方当事人履行的是2011年施工合同，以程序审查代替实体审理，该认定不当，本院予以纠正，双方当事人实际履行哪份施工合同待实体审理时予以认定。综上所述，原审裁定处理结果并无明显不当，本院予以维持；四建集团请求移送平顶山仲裁委员会仲裁的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  楚军荣审判员  朱海波审判员  陈小方二〇二一年六月十五日书记员  张梦佳附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。