山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4231号上诉人（原审被告）：李金力，男，1972年12月5日出生，汉族，住河北省邢台市临西县。委托诉讼代理人：吴坫臣，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪楠，山东国曜律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：林顺祖，男，1966年3月15日出生，汉族，住浙江省临海市。被上诉人（原审原告）：尹来富，男，1962年9月7日出生，汉族，住浙江省临海市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：董昕桥，上海兰迪(济南)律师事务所律师。原审被告：济南市天桥区金力果品商行，住所地山东省济南市。经营者：李金力，男，1972年12月5日出生，汉族，住河北省邢台市临西县。委托诉讼代理人：吴坫臣，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪楠，山东国曜律师事务所实习律师。上诉人李金力因与被上诉人林顺祖、尹来富及原审被告济南市天桥区金力果品商行（以下简称金力果品商行）合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2021）鲁0105民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李金力上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判驳回尹来富、林顺祖的诉讼请求或将本案发回重审。2.请求判令本案一、二审诉讼费用由尹来富、林顺祖共同承担。事实和理由：案涉《合作协议书》并未实际履行，尹来富、林顺祖既未投资固定资产，更未以货币形式向李金力支付任何款项。一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。具体理由如下：（一）关于《合作协议书》的签订时间。一审法院并未查明《合作协议书》的签订时间这一焦点问题。协议签订时间存疑，就不能仅依据《合作协议书》第2条的内容直接认定尹来富、林顺祖在2017年已投资固定资产。1.《合作协议书》中并未载明签订时间，且尹来富、林顺祖虽然主张《合作协议书》于2019年签订，但并未提供任何证据予以证实。故现有在案证据不能证明《合作协议书》是于2019年签订的。2.《合作协议书》第1条载明：“经甲（李金力）乙（尹来富、林顺祖）双方协商决定自2018年8月份起桔子销售产生的进门费，按照实际价格结算付款；第2条载明“......二零一八年桔子销售结束，甲方退还乙方投资固定资产额......”。从“协商决定”及2018年桔子销售结束退还投资款的表述可以看出，《合作协议书》签订时间是早于2019年的。尹来富、林顺祖陈述，《合作协议书》于2019年签订明显与事实不符。既然《合作协议书》不是2019年签订的，且签订时间不能查明，第2条记载的投资款返还条款就不能理解为具有结算性质的条款。李金力应否返还投资款，应当在查明《合作协议书》履行情况后再行判决。（二）关于《合作协议书》的效力及李金力是否享有撤销权。一审判决第四页：“李金力签订该协议后，若不认可该协议，应在法定期限内申请撤销，李金力并未申请撤销该协议，现辩称该协议未履行，与合同约定不符，且于法无据”存在错误。首先，一审判决第四页已认定案涉协议合法有效，应受法律保护。而《中华人民共和国民法典》及已废止的《中华人民共和国合同法》均规定，存在重大误解、欺诈、胁迫、显失公平的合同才可以被撤销。但案涉协议不存在上述情形，李金力并不享有法律赋予的撤销权。一审判决做出，李金力“若不认可协议，应在法定期限内申请撤销”的认定，系适用法律错误。其次，李金力不享有撤销权，也未申请撤销案涉协议，但不能据此而倒推出李金力已收到尹来富、林顺祖支付的24.7万元投资款的结论。最后，也不能仅凭《合作协议书》明确约定了投资款的返还时间倒推出李金力已经收到尹来富、林顺祖支付的24.7万元投资款的结论。本案首先应当查明尹来富、林顺祖的投资情况后，再行判决。法院应当以查明的案件事实作为判案依据，不能单凭推论判案。（三）关于《合作协议书》履行情况。一审法院并未查明尹来富、林顺祖实际投资的情况，且尹来富、林顺祖对投资形式的陈述前后矛盾，《合作协议书》的记载已不足以单独、直接定案。一审法院仅依据《合作协议书》作出判决，系事实认定不清，证据不足。首先，根据举证规则，协议是否履行，应当由主张已经履行的一方承担举证责任。但本案中，尹来富、林顺祖未就其已投资固定资产提供任何证据证实，应当承担举证不能的法律后果。其次，《合作协议书》第2条明确记载：“乙方2017年投资的固定资产共计二十四万柒仟元整(24.7)万元”。尹来富、林顺祖起诉状中也陈述“在李金力的经营场所投资了固定资产”。无论从协议的记载，还是起诉状的记载来看，尹来富、林顺祖均非常明确其投入合作的财产形式是固定资产，固定资产在本案中可以理解为生产设备。但在一审庭审中，尹来富、林顺祖又在庭审中陈述其实际未投资固定资产，而是以现金存款的方式将款项存入张秀芝的银行账户。尹来富、林顺祖既然主张已实际投资，则对于投资形式究竟是固定资产还是现金应当是清晰、明确的。但尹来富、林顺祖在庭审中的陈述却直接推翻了《合作协议书》的记载及其在起诉状中的陈述，对投资形式的陈述相互矛盾。尹来富、林顺祖对投资形式陈述的矛盾直接导致《合作协议书》的记载是不足以单独、直接定案的，且应当引起一审法院的合理怀疑。在此情况下，一审法院应当继续查明协议的履行情况。3.最后，尹来富、林顺祖已在庭审中明确其是将24.7万元以现金转账的方式汇入张秀芝的邮政银行账户。按照一审法院的要求，李金力仔细审查了张秀芝2016年、2017年的全部银行交易记录，确实未查到有24.7万元的交易记录。后李金力于2021年3月15日向一审法院邮寄了书面情况说明。在此情况下，一审法院既未要求尹来富、林顺祖继续提供证据，也没有依职权调取相应的银行交易记录，也没有释明需由李金力提出调取证据的申请。一审法院在未进一步查明尹来富、林顺祖实际投资情况的前提下，仅以签订时间、协议内容均存疑的《合作协议书》判令李金力返还投资款，明显认定事实不清，证据严重不足。（四）关于资金占用损失。一审判决对资金占用损失计算的起始时间认定错误。根据《合作协议书》第2条的约定，李金力退还尹来富、林顺祖固定资产投资款的时间节点表述为“二零一八年桔子销售结束”、“二零一九年桔子销售结束”。该协议对投资款的返还时间的约定属于约定不明。众所周知的事实是，桔子在每年的春节前后都是热销水果，尤其春节前更是销售旺季，桔子的销售周期是非常长的。一审判决直接认定2020年1月1日、2021年1月1日为投资款的返还时间节点，该认定证据不足，系错误认定。即便应当返还投资款，对资金占用损失的计算也应自起诉之日起算。综上所述，李金力确实没有收到尹来富、林顺祖任何形式的投资款，《合作协议书》确实未履行。一审判决在没有查明尹来富、林顺祖已实际投资的情况下，判令李金力返还投资款，明显认定事实不清，证据不足，适用法律错误。尹来富、林顺祖共同辩称，（一）尹来富、林顺祖已履行了24.7万元的投资义务。具体原因如下：1.本案《合作协议书》第二条的表述为“乙方2017投资的固定资产共计二十四万柒仟元整，甲方分三年退还给乙方。”该表述明显具有确认和结算的性质和意思表示。表明签署《合作协议书》之前，尹来富、林顺祖已经履行了投资义务，投资金额为24.7万元。若真如李金力所述，签订《合作协议书》之时和之后，尹来富、林顺祖未履行投资义务，那该条款一定会表述为：“**年**月**日前，乙方须向甲方投资固定资产24.7万元”。2.从常理而言，如果尹来富、林顺祖并未在2017年对李金力进行投资，李金力肯定不会跟尹来富、林顺祖进行合作。但是反观《合作协议书》的第一条：“经甲乙双方协商决定自2018年8月份起桔子销售的进门费，按照实际价格结算付款。”这就说明2018年8月的时候，双方还是在合作的。这也能侧面的表明尹来富、林顺祖确实在2017年向李金力履行了投资义务。因此，李金力以“尹来富、林顺祖未履行投资义务”为由抗辩，明显与《合作协议书》中的内容相违背，且不符合常理。（二）一审法院对于资金占用损失的起算时间，并无不妥。《合作协议书》中时间节点的表述为“2018年桔子销售结束、2019年桔子销售结束、2020年桔子销售结束”。虽没有明确约定具体的月和日，但年份是确定的。一审法院将2019年和2020年的最后一天，即2019年12月31日、2020年12月31日作为2019年以及2020年桔子销售结束的最后一天，并无不妥。因此，计算资金占用损失的起算时间从最后一天的后一天计算，即从2020年1月1日和2021年1月1日计算，也并无不妥。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李金力的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。尹来富、林顺祖共同向一审法院起诉请求：1.请求判令金力果品商行、李金力共同向尹来富、林顺祖支付固定资产投资款197600元及资金占用费（以98800元为基数，自2019年12月1日至李金力全部清偿之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以197600元为基数，自2020年12月1日至李金力全部清偿之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.请求判令诉讼费、保全费等由金力果品商行、李金力共同承担。一审法院认定事实：尹来富、林顺祖、李金力之间存在桔子销售的合作关系。尹来富、林顺祖称，2017年双方为桔子的合作销售共同在李金力的经营场所投资了固定资产，双方于2019年签订《合作协议书》一份，李金力在此协议书中签字，并加盖了益家兴公司的印章。协议约定：尹来富、林顺祖投资的固定资产为24.7万元，李金力分三年退还给尹来富、林顺祖。尹来富、林顺祖称，李金力仅退还了20%的投资款后便一直未返还剩余80%的投资款，尹来富、林顺祖多次催促无果。故尹来富、林顺祖诉至一审法院，请求判如所请。另，金力果品商行系李金力所经营的个体工商户，益家兴公司的实际经营场所与金力果品商行的工商注册登记的经营场所系同一地点。一审法院认为，尹来富、林顺祖与李金力之间的合同关系，系当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。尹来富、林顺祖主张金力果品商行系涉案合同相对方。金力果品商行并未在涉案合同中盖章，仅依据金力果品商行与益家兴公司系同一经营场所，而认定金力果品商行系合同相对方，于法无据。李金力辩称涉案合同未履行。《合作协议书》中明确约定了投资款24.7万元的返还时间，李金力签订该协议后，若不认可该协议，应在法定期限内申请撤销，李金力并未申请撤销该协议，现辩称该协议未履行，与合同约定不符，且于法无据，对该辩称，一审法院不予采信。尹来富、林顺祖主张李金力返还投资款197600元，于法有据，一审法院依法予以支持。尹来富、林顺祖主张李金力支付资金占用费用，部分予以支持，应以98800元为基数，自2020年1月1日起至2020年12月31日止，以197600元为基数，自2021年1月1日起至实际给付之日止，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百六十二条、第五百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定判决：一、李金力于判决生效之日起十日内返还尹来富、林顺祖投资款197600元；二、李金力于判决生效之日起十日内支付尹来富、林顺祖资金占用损失：以98800元为基数，自2020年1月1日起至2020年12月31日止，以197600元为基数，自2021年1月1日起至实际给付之日止，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回尹来富、林顺祖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2126元，保全费1520元，合计3646元，由尹来富、林顺祖负担100元，由李金力负担3546元。经审理本院认定，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，（一）二审期间，李金力申请证人张秀芝出庭作证。张秀芝称，其系李金力妻子张秀荣的姐姐。她名下的银行卡一直由李金力使用，用于果品商行的经营。通过查询，未有尹来富、林顺祖交付投资款的记录。（二）李金力对本案所涉《合作协议书》的真实性无异议。本院认为，甲方李金力与乙方尹来富、林顺祖等签订的《合作协议书》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。从《合作协议书》的内容来看，甲方李金力已经确认了乙方尹来富、林顺祖等人2017年投资的固定资产24.7万元，而不是甲乙双方约定乙方将要进行固定资产投资。如果是后者，约定乙方将要进行投资的话，有可能存在未履行的情形，即未进行投资。李金力作为完全民事行为能力人，对于《合作协议书的内容及法律后果应当明知，其通过签订协议的方式认可了乙方已经进行了相应的固定资产投资。而且，还在协议中明确约定了将向乙方分期返还固定投资的意思表示，列明了每一期返还的具体时间、数额及比例。李金力作出上述承诺后，未按约定履行《合作协议书》所载明的合同义务，构成违约，应承担相应的违约责任。一审法院判令李金力返还投资款本金及自违约之日起计算的利息，并无不当。综上所述，李金力的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4252元，由上诉人李金力负担。本判决为终审判决。审判员  魏希贵二〇二一年六月十五日书记员  柳旺林