山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4953号上诉人（原审被告、反诉原告）：王磊，男，1986年1月4日出生，汉族，住山东省泰安市，委托诉讼代理人：梁盛举，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：金乡县鲁鸣医疗器械有限公司，住所地山东省金乡县，统一社会信用代码91370828MA3RF9YC8B。法定代表人：张超亚，经理。上诉人王磊因与被上诉人金乡县鲁鸣医疗器械有限公司（以下简称金乡鲁鸣公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初6025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。王磊上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回金乡鲁鸣公司的一审诉讼请求、金乡鲁鸣公司向王磊支付机械设备款14000元并赔偿逾期付款损失；2.一审、二审的案件受理费等诉讼费用均由金乡鲁鸣公司承担。事实和理由：（一）原审法院认定事实错误。首先，本案合同不存在“瑕疵履行”。通过双方的聊天记录可以看出，金乡鲁鸣公司作为买方、王磊作为卖方于2020年3月底达成买卖合意，金乡鲁鸣公司通过王磊购买一台组装的、可以生产口罩的机械设备，双方并没有对该设备的具体型号、新旧程度等细节作出约定，王磊也在电话通话中告知了金乡鲁鸣公司，由于正处在疫情严峻时期，凡是与防疫有关联的物品、原材料等都很难保证在较短时间内获得，该设备打片机搭配的超声波机暂时缺货，但王磊可以从其他机械设备上拆下一台，配给金乡鲁鸣公司紧急使用，金乡鲁鸣公司表示同意。当时全国各地、各行业都争先恐后地投入到防疫物资的生产，谁都想以最快的速度得到生产设备生产出口罩投入市场，所以金乡鲁鸣公司关心的根本不是设备本身零部件新旧，而是想以最快的速度得到机械设备用于生产，王磊拆掉其他机械设备上的超声波机优先配给金乡鲁鸣公司使用，实际上是最大限度维护了金乡鲁鸣公司的利益。王磊按约履行了交货义务后，有了新的超声波机，应金乡鲁鸣公司要求为其更换新的，可金乡鲁鸣公司拿到新机后并未将原来的超声波机返还王磊。因此，一审法院认定王磊交付超声波机是旧机，履行合同属于瑕疵履行与事实不符，王磊不存在任何违约行为，王磊按照双方商定的条件履行了合同义务，金乡鲁鸣公司要求解除合同退货退款，完全是金乡鲁鸣公司想要转嫁商业风险所为。其次，金乡鲁鸣公司尚欠王磊机械设备款14000元事实清楚，应予支持。涉诉生产口罩的机械设备双方议定价格为总款354000元，包含打片机一台24万元，点焊机每台19000元，6台合计114000万元。通过双方微信聊天记录可以看出，余款34000元商定货到付清，但金乡鲁鸣公司收到机器设备后仅支付2万元，剩余14000元未付，双方微信聊天记录可以看出，王磊一直向其索要。（二）原审法院适用法律不当。《中国人民共和国民法典》第五百八十二条规定：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。退一步讲，金乡鲁鸣公司否认当时双方的商定，王磊交付时打片机的配件超声波机是旧机属于履行瑕疵，可2020年4月17日王磊联系厂家安排售后人员到金乡鲁鸣公司处调试机器时已将新的配件超声波机交付金乡鲁鸣公司。王磊已经尽到了更换责任。现原审法院判决王磊退还金乡鲁鸣公司货款10万元，但对于王磊交付给金乡鲁鸣公司的打片机和两台超声波机配件是否应返还给王磊只字未提，两台超声波机也是王磊向厂家购买的，在当时价格较高。原审法院在王磊承担了更换责任后，再判决承担其他违约责任，对王磊有失公允。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当。金乡鲁鸣公司未作答辩。金乡鲁鸣公司向一审法院起诉请求：1.依法解除金乡鲁鸣公司与王磊之间的买卖合同；2.判决王磊返还金乡鲁鸣公司已支付的购买口罩机、点焊机款34万元和金乡鲁鸣公司支付的运费6300元，合计346300元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起计算利息至债务全部清偿之日止）；王磊并为金乡鲁鸣公司购买的口罩机、点焊机退货；3.本案的案件受理费由王磊承担。王磊向一审法院反诉请求：1.判令金乡鲁鸣公司支付机器设备款14000元；2.判令金乡鲁鸣公司赔偿逾期付款损失暂计500元(以人民币14000元为基数，自2020年4月13日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.本案全部诉讼费用均由金乡鲁鸣公司承担。一审法院认定事实：2020年3月份，金乡鲁鸣公司、王磊通过电话、微信等方式订立买卖合同，金乡鲁鸣公司从王磊处购买一台打片机和六台点焊机组装的口罩机一台，金乡鲁鸣公司支付给王磊34万元，其中包含打片机24万元，点焊机10万元，金乡鲁鸣公司于2020年4月13日收到打片机，4月14日收到点焊机。2020年4月13日金乡鲁鸣公司收到的涉案打片机中的配件超声波机是旧的。在金乡鲁鸣公司要求下，王磊于2020年4月17日安排售后人员到金乡鲁鸣公司处调试涉案机器，同时将新的配件超声波机交付金乡鲁鸣公司。金乡鲁鸣公司认为涉案机器在调试后依然存在质量问题，遂通过电话、微信多次要求王磊调试或者退货，双方最终因争议较大而最终未能达成一致意见。庭审中，金乡鲁鸣公司认可涉案六台点焊机质量正常，但认为涉案机器设备为一体。金乡鲁鸣公司主张案涉机器设备存在质量问题，但提交的证据未能证明机器设备确实存在质量问题。金乡鲁鸣公司于2021年3月22日在申请质量鉴定时未提交鉴定申请的依据标准，且双方对于涉案机器中的配件超声波机是旧机都予以认可，因此，对于金乡鲁鸣公司的鉴定申请，一审法院不予准许。一审法院认为，金乡鲁鸣公司、王磊之间虽无书面合同，但从金乡鲁鸣公司、王磊之间的微信记录、通话录音、视频光盘等，可以证实双方之间存在买卖合同关系，金乡鲁鸣公司、王磊之间的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、法规的强制性规定，合法有效。金乡鲁鸣公司、王磊口头约定的买卖合同并未约定解除条件，金乡鲁鸣公司未举证证明解除合同的合理合法性，对于金乡鲁鸣公司请求解除买卖合同并退还已付款项34万元及运费6300元的诉讼请求，不予支持。本案中金乡鲁鸣公司、王磊对于涉案机器中打片机的配件超声波机是旧机均予以认可，一审法院酌定王磊因履行合同的瑕疵履行行为向金乡鲁鸣公司返还货款10万元。王磊主张金乡鲁鸣公司支付口罩机未付款项14000元及利息，证据不足，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、王磊于判决生效之日起10日内退还金乡鲁鸣公司货款10万元；二、驳回金乡鲁鸣公司的其他诉讼请求；三、驳回王磊的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计3247元，由金乡鲁鸣公司负担1247元，王磊负担2000元；反诉案件受理费减半计取81元，由王磊负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，王磊和金乡鲁鸣公司法定代表人张超亚的微信聊天记录显示，双方于2020年3月30日开始商讨买卖打片机事宜，金乡鲁鸣公司当日向王磊银行转账2万元打片机订金；2020年4月9日，王磊向张超亚发送：“您好张总，款安排一下啊！准备发货了！还有点焊机需要多少台，都一起发出来”；4月11日，金乡鲁鸣公司通过银行转账给王磊30万元货款；4月12日，张超亚向王磊发送了收货地址、公司名称及联系电话，并向王磊微信转账2万元；金乡鲁鸣公司于4月13日收到设备；张超亚于4月14日向王磊发送设备图片，王磊回复：“张经理，怎么了张经理，你这样你先用着，我到时候这边保你回头我这边新的东西，先给你换新的过去行吗？”“张经理，你先用着，这两天我给你新的，以后给你换新的过来，反正也是没问题的，可以用的好吧”。张超亚：“这个没有合格证书啊！还有人家都是铝的，我的都是铁的”，王磊：“你这样，我给你寄新的超声波的时候，这个是一块一套的，这个给你寄一套新的”，张超亚：“好嘞好嘞，王经理，好”。二审中，金乡鲁鸣公司认可新、旧超声波机均在金乡鲁鸣公司，金乡鲁鸣公司可以返还任意一台超声波机。另查明事实有微信聊天记录及当事人陈述在卷佐证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，金乡鲁鸣公司法定代表人张超亚和王磊的微信聊天记录显示，王磊向金乡鲁鸣公司交付的并非全新设备，金乡鲁鸣公司系于2020年4月13日收到设备后与王磊协商设备质量及合格证问题时，同意王磊寄送新的设备。王磊主张其于2020年3月30日与金乡鲁鸣公司就采购组装的、可以生产口罩的机械设备，及因超声波机暂时缺货，金乡鲁鸣公司同意王磊从其他机械设备拆下配给金乡鲁鸣公司紧急使用达成合意，并无证据证实，本院不予采信。微信聊天记录及通话录音均能证实，王磊瑕疵履行涉案合同，故一审法院酌定王磊向金乡鲁鸣公司返还货款10万元且未支持王磊主张剩余货款及利息的请求，并无不当。鉴于王磊未就返还超声波机提起反诉，一审判决对此未予处理并无不当。王磊可与金乡鲁鸣公司另行处理返还超声波机事宜。综上所述，王磊的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6495元，由上诉人王磊负担。本判决为终审判决。审 判 员  孙 潇二〇二一年六月二十五日法官助理  徐 莹书 记 员  孙红杰