贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终886号上诉人（原审被告）：张永松，男，1977年3月10日生，汉族，贵州省安顺市人，户籍地贵州省安顺市西秀区，现住安顺市西秀区。被上诉人（原审原告）：胡伟，男，1999年2月16日生，汉族，贵州省普定县人，住贵州省普定县。上诉人张永松因与被上诉人胡伟合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2021）黔0422民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张永松上诉请求：一、依法撤销普定县人民法院（2021）黔0422民初227号民事判决。二、驳回被上诉人（原审原告）胡伟的诉讼请求。三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定“原告按期修建完坟墓，通过结算．．．”不是事实。上诉人将已故父亲的坟墓包给被上诉人修建，由被上诉人包工包料雕刻并安装墓碑、狮子、石桌以及坟墓外表坟石，议定价款为32600元是事实，双方约定后，上诉人当即支付了800元定金，并承诺在施工结束并经双方验收后一次性支付余款也是事实。在施工过程中，上诉人还提前向被上诉人支付了10000元款，但原判认定“原告按期修建完坟墓”不是事实，坟墓至今未修建完工，该用水泥砂浆勾缝的地方没有勾缝，石桌子也没有安装，更重要的是坟身是歪斜的，坟尾与墓碑、向山之间不在一条直线上，工程质量存在严重问题。原判认定“通过结算．．．”也不是事实。一是工程尚未完工何谈验收。既未验收怎么“结算”。况且32600元是双方议定的价款，工程完工验收之后即可支付，无需结算，实际也未验收和“结算”过，原判认定“修建完坟墓”、“通过结算”均不是事实，自然也就不可能有什么证据可以证明。二、原判认定：“当天安装完坟石时被告在现场，视为其对定作坟石及安装已作现场验收”毫无根据。一是整个工程尚未完工，上诉人不可能验收。二是就算砌好坟石时（不是整个坟墓修建完工）上诉人正在现场了解工程进度，也不能武断地认定为：“视为被告对定作坟石及安装已作现场验收”，不然的话，该勾的缝没勾，该安装的石桌没安该作何解释。坟身歪斜又该如何解释。一审根本就没有证据证明“当天坟石已安装完毕”，没有证据证明“坟墓的修建已经完工”，也无证据证明“当天被告就在现场”，更无证据证明应当“视为已经验收”。三、上诉人在一审的举证足以证明上诉人的主张成立。上诉人在一审中向原审法院提交了坟石、坟身、石碑和凌乱的石桌等照片，同时还申请了张天祥、张光权二位证人出庭，足以证实上诉人的主张，然而，原判却对张天祥、张光权二位证人在法庭上的证词只字不提，而主观地认定上诉人无证据证明原告所修建的坟墓存在质量问题。坟身是歪斜的，与碑和向山不在一条直线上，该勾缝的地方没有勾缝，该安装的石桌也还扔在傍边没有安装，这些都是照片的真实反映，是一目了然的事情，怎么能凭白无故地认定上诉人所举证据“不能证实所修坟存在质量问题。”四、工程尚未完工，工程质量又存在着严重的质量问题，在此情况下，原审执意判决支持被上诉人要求上诉人支付21800元尾款的诉讼请求是毫无道理的。综上所述，原判无论在认定事实、采信证据，适用法律和判决上，都确存错误，因此，特依法上诉于贵院，请求依法纠正并撤销原审法院的错误判决，驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。待被上诉人整改完工把坟墓修建好之后，上诉人自然会按约定支付尾款给被上诉人。被上诉人胡伟未答辩。原审原告胡伟向一审法院起诉请求：一、依法判决被告向原告支付拖欠的工程款23800元，并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算资金占用利息，从2020年12月1日起计算至欠付工程款付清之日止，现暂计至2021年1月10日为99.96元。二、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告胡伟与被告张永松口头约定由原告为被告已故父亲修建坟墓，原告按期修建完坟墓，通过结算，被告认可定做的坟石及安装费用为32600元，被告支付定金800元，在原告施工过程中，被告向原告支付10000元，余下21800元未付。以上事实有原被告陈述及原告提交的身份证予以证实，以上证据内容真实、来源合法、与本案有关联性，本院予以认可。关于原告提交的微信聊天记录、坟石图片，因未提供其他证据证实，故本院不予认可。关于被告提交的坟石、坟身照片，因未提供其他证据证实，仅凭该证据不能证实原告所修坟存在质量问题。本案争议焦点：工程款数额是32600元还是34600元，被告方提出的坟石存在严重质量问题是否属实。一审法院认为，原告胡伟与被告张永松口头约定由原告为被告已故父亲修建坟墓，系定作关系的承揽合同，双方虽然未签订书面合同，但被告已在庭审中认可欠付原告胡伟32600元，系双方当事人真实意思表示，对双方具有法律约束力，应受法律保护。原告认可被告已支付10800元，余下21800元未支付，故原告主张要求被告支付尾款21800元的请求本院予以支持，其余部分因未提供证据予以证实，本院不予支持。关于被告辩称的因坟身歪了所以不支付原告的尾款，因被告提供的证据不足以证实原告所修坟石存在质量问题，且当天安装完坟石时被告在现场，视为其对定作坟石及安装已作现场验收，故该拒付理由本院不予认可，对质量问题或维修问题，被告提供充分证据后另行主张。关于原告要求被告以21800元为基数按照同期全国银行间同业拆借贷款利率3.85%从2020年12月1日起计算至欠付工程款付清之日止的资金占用利息，因原被告双方未约定，故本院不予支持。综合上述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的规定处理，故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决如下：1、被告张永松于本判决生效十日内向原告胡伟支付21800元尾款。2、驳回原告胡伟的其他诉讼请求。本案二审期间，上诉人提交照片打印件七张。证明虽然双方没有签订协议，但是双方口头约定达成合意，且坟有质量问题。被上诉人质证认为第一张是张永松爷爷坟墓的图片，我没有见过这个墓，也不知道。第二张是我发给张永松的照片，第三张是我给他安装。第四、五张是坟尾部分，我们只安装一米二长，多出来的就是与对方协商为了，我们安装的坟有圆坟、鱼尾坟，圆坟有规格，安装下来是圆的，鱼尾是根据客户的地形，有长有短。第五张的线是正还是歪的。主要就是这两个点，请客户看了我们才立碑，我们拿圆规划，我们将基数校对好，请客户、先生看过以后我们才安装。而且这条线是他自己拉的，不是我们也不是先生拉的，是没有人去定点的。最后一张坟石是墓碑和柱子，客户自己勾，当天我们安装到天黑，我们填泥土，他看过后我才走的。缝隙是墓碑和柱子的连接处，墓碑的后面是进不去的，因为当天安装比较晚，我们没有给他勾，如果发现有一点小问题，通常是第二天自己拿水泥勾补一下，每家都有可能会有这样的问题。本院经审查认为，上诉人并未提供证据证实双方口头约定协议的内容，从现有图片并不能证实坟存在质量问题。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审围绕上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人在一审中的陈述，其认可安装时至结束没有提出异议。故一审法院认定“原告按期修建坟墓”并无不当。被上诉人给上诉人修建坟墓，根据双方约定的安装总价是32600元，扣减上诉人已经支付的10800元，上诉人还应当支付被上诉人21800元。上诉人称该安装的石桌没有安装完成，上诉人在一审庭审中认可连材料带安装总价是32600元，不包含桌子，桌子的600没有安装就没有算进去。故安装桌子600元并不包含在安装总价32600元内，该上诉理由本院依法不予支持。关于上诉人陈述的被上诉人没有勾缝和坟尾巴是歪的诉请。首先，上诉人提出没有勾缝的主张，结合生活常识勾缝属于瑕疵，并不影响合同的履行。其次，上诉人称工程质量存在严重问题。上诉人虽然提供了图片证实，但因无其他证据加以佐证，仅凭该图片不足以证实被上诉人所修坟墓存在质量问题。关于上诉人在上诉状中提到其在一审申请证人出庭作证，一审判决对证词只字不提。经审查，在一审判决中已将上诉人申请证人出庭作证证言列为证据，且一审查清的事实时围绕证据及开庭查明的相关情况认定，一审对证据的认定符合规定。且该案一审法院在说理部分已经告知上诉人对质量问题或维修问题，可以提供充分的证据后另行主张，故上诉人对于质量问题或维修问题，在提供充分的证据后可另行主张。综上所述，张永松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费398元，由上诉人张永松负担。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 朱俊蓉审判员 董伟才二〇二一年六月十六日法官助理周婷书记员杨彤