山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3944号上诉人（原审原告）：谢杰浩，男，1988年7月22日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：宋绪杰，山东梨城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱阳市鹏旎食品有限公司，住所地莱阳市柏林庄街道办事处北李家疃村。法定代表人：王鹏程，经理。委托诉讼代理人：郭忠建，山东阳正律师事务所律师。上诉人谢杰浩因与被上诉人莱阳市鹏旎食品有限公司（以下简称鹏旎食品）劳动争议一案，不服莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢杰浩上诉请求：撤销一审判决；确认谢杰浩与鹏旎食品之间自2018年5月13日至今存在劳动关系；诉讼费由鹏旎食品承担。事实与理由：2018年5月13日谢杰浩被招聘为鹏旎食品工作，2018年5月16日在卸货过程中摔伤。一审中申请法院调取工资发放的银行记录，因被告知系统故障没有查到，还有其他录音、缴纳团体意外伤害险没有详细核实，导致事实不清，请二审查清事实，依法处理。鹏旎食品辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，谢杰浩的上诉理由均不成立，请求驳回上诉维持原判。谢杰浩向一审法院起诉请求：1、依法确认谢杰浩与鹏旎食品之间在2018年1月1日至2019年4月29日期间存在劳动关系；2、请求依法判决鹏旎食品向谢杰浩支付没有签订劳动合同双倍工资的差额共计40000元；3、诉讼费用由鹏旎食品负担。一审诉讼过程中，谢杰浩变更第一项诉讼要求，要求确认双方之间自2018年5月12日起至2019年4月29日存在劳动关系，并申请撤回要求鹏旎食品向谢杰浩支付没有签订劳动合同双倍工资差额共计40000元的诉讼请求。谢杰浩为支持自己的诉讼请求向一审法庭提供以下证据证实：鹏旎食品发给谢杰浩的工作服照片一张，谢杰浩与鹏旎食品法定代表人王鹏程录音及通话记录，鹏旎食品的会计、厨师长的通话录音及通话记录，谢杰浩与中华联合保险的通话录音一份、团体意外伤害保险及被保险人员名单，证实谢杰浩是鹏旎食品的职工，双方存在合法的劳动关系。经鹏旎食品质证认为：该工作服不能证实是鹏旎食品发放给谢杰浩的，鹏旎食品门市部较多，员工流动性较大，许多员工都带走了工作服，所以谢杰浩应提供证据证实是其在鹏旎食品工作时，鹏旎食品发放的工作服，否则该工作服不能作为存在劳动关系的证据。谢杰浩提供的录音，均不是原始录音，是有瑕疵的复制资料，对于谢杰浩主张的厨师长、会计均不能证实其身份，而且谢杰浩主张其是在我公司冷库内工作受到了伤害，冷库内是没有厨师长的。谢杰浩与鹏旎食品法定代表人的通话记录不是原始录音，无法证实真实性，而且整个录音中没有涉及到谢杰浩是鹏旎食品的工作人员或者在鹏旎食品工作问题，只是涉及到谢杰浩受到伤害走保险的问题。对谢杰浩与保险公司的录音，真实性无法确认，而且通过录音内容来看，只是说鹏旎食品投保的意外伤害险中有谢杰浩，但并未说明谢杰浩是鹏旎食品的工作人员，所以谢杰浩提供的录音资料，不能证实双方存在劳动关系。团体意外伤害保险及被保险人员名单的真实性没有异议，该团体险的被保险人可以随时增加或减少，2018年5月16日受伤后，其雇主梁某找鹏旎食品负责保险的工作人员私自将其纳入到团体保险的人员名单中，目的是获得保险公司的赔偿，我公司发现后已将负责该项工作的人员予以辞退，所以团体险中有谢杰浩的名字是其雇主与鹏旎食品的工作人员恶意串通的行为，不能证实双方之间存在真实劳动关系。鹏旎食品为支持自己的答辩意见，向一审法庭提供了以下证据证实：1、公司冷库考勤表和打卡记录表各六份，能够证实谢杰浩从未在鹏旎食品冷库工作。2、人身保险业务批单一份，证实2018年5月16日受伤后，其雇主梁某找鹏旎食品负责保险的工作人员私自将其纳入到团体保险的人员名单中，目的是获得保险公司的赔偿，我公司发现后已将负责该项工作的人员予以辞退。一审法院认定事实：谢杰浩与鹏旎食品确认劳动关系争议一案诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：1、请求依法确认申请人与被申请人自2018年1月1日至2019年4月29日期间存在劳动关系；2、被申请人支付申请人2018年2月1日至2018年12月31日期间双方未签订劳动合同再一倍工资39600元。2019年12月4日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出烟劳人仲案字（2019）第320号裁决书，因证据不足，驳回申请人的仲裁请求。并于2019年12月10日将裁决书送达给谢杰浩，谢杰浩不服，于2019年12月24日通过山东电子法院诉讼平台进行了立案登记审查。一审审理中，谢杰浩又自认系从2018年5月13日到鹏旎食品工作的，实际工作了三天左右，于2018年5月16日在工作中受伤。一审审理中，证人梁某到庭证实：2018年5月10号左右，具体时间记不清楚了，自己雇用谢杰浩在鹏旎海鲜超市门前从事烧烤工作，后谢杰浩于2018年5月15、16日左右发生意外摔伤，因为鹏旎食品给职工入有团体意外伤害保险，就联系相关负责人将谢杰浩加入到鹏旎食品的团体意外伤害险中，想让保险公司承担谢杰浩的合理损失。一审法院认为，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月10日将裁决书送达给谢杰浩，谢杰浩不服，于2019年12月24日通过山东电子法院诉讼平台进行了立案登记审查，并未超过15日的起诉期限，故对鹏旎食品主张仲裁裁决书已具有裁决效力，谢杰浩的起诉不成立，请求依法驳回谢杰浩的起诉的抗辩理由，一审法院不予支持。劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系。除用人单位与劳动者签订的书面劳动合同外，认定双方存在劳动关系时还可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，谢杰浩主张与鹏旎食品之间存在劳动关系，向法庭提供的会计、厨师长的通话录音及通话记录，但不能提供具体会计、厨师长的姓名，因无法确定其真实性，对该录音资料一审法院不予采信。但其提供与鹏旎食品法定代表人王鹏程的通话录音中，王鹏程也没有认可谢杰浩系其单位的工作人员，只涉及到谢杰浩受伤后走保险理赔的问题。谢杰浩在仲裁庭审中和一审开庭中陈述都是在2018年1月1日到鹏旎食品工作，但又与其自认的2018年5月13日到鹏旎食品工作的，实际仅工作了三天左右这一事实相互矛盾，存在恶意陈述虚假事实之嫌。谢杰浩是在2018年5月16日受伤，当日谢杰浩的姓名就被加入到了鹏旎食品为职工办理的团体意外险名单中，这与证人梁某的证言相吻合。故通过双方提供的证据来分析，鹏旎食品提供证据的证明力明显大于谢杰浩提供证据的证明力，谢杰浩提供的证据不能形成一条完整的证据链，故谢杰浩要求确认双方之间自2018年5月12日起至2019年4月29日之间存在劳动关系，证据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及其他相关民事法律法规之规定，判决：驳回谢杰浩的诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取计5元，由谢杰浩负担。二审中，当事人围绕诉讼请求提交证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。谢杰浩提交证据一照片打印件3张，证实存在鹏旎酒店这个单位，鹏旎食品质证称，谢杰浩提供的照片打印件门头上的名称为鹏旎餐饮文化中心，不是鹏旎食品的单位，该区域不属于鹏旎食品的注册地址，不能证实该餐饮文化中心是鹏旎食品经营的，所以不能证实谢杰浩的主张。谢杰浩提交证据二梁某的山东省烟台市职工社会保险参保缴费证明，来源莱阳市社会保险服务中心出具，证明从2017年1月起梁某就由莱阳市鹏旎食品有限公司缴纳保险，属于莱阳市鹏旎食品有限公司的员工；提交证据三微信截图打印件一张，来源于陈洪忠与梁某的微信截图，陈洪忠提交给谢杰浩的；提交证据四宋绪杰与莱阳市鹏旎食品有限公司王鹏程通话录音光盘及录音整理材料，来源于宋绪杰通话录制，证实双方劳动关系存在；提交证据五恒丰银行股份有限公司莱阳支行业务交易账单，来源于恒丰银行股份有限公司莱阳支行出具，证明双方劳动关系存在。鹏旎食品质证称，参保缴费证明该证据只能证实梁某曾在莱阳市鹏旎食品有限公司和莱阳市鹏旎海鲜大世界缴纳过社会保险，不能证实与本案有关联。该微信截图打印件没有原始载体不能证实真实性，通话录音不完整是部分录音，所以证据是不完整的，其次从录音中可以听出王鹏程一直说明是谢杰浩谢杰浩是为梁某工作，应该由梁某赔偿谢杰浩的款项，并愿意协商解决，不能证实谢杰浩是与鹏旎食品存在劳动关系。恒丰银行业务交易单不能证实是鹏旎食品为谢杰浩发放工资。二审中，谢杰浩认可其仲裁时请求确认双方2018年1月1日存在劳动关系无事实依据，谢杰浩对其诉讼请求确认谢杰浩与鹏旎食品2018年5月12日至2019年4月29日存在劳动关系的事实依据进行了陈述。谢杰浩自认没有直接证据可以证实2018年5月9日其到鹏旎酒店应聘，莱阳市鹏旎食品有限公司存在一个不知姓名的男性经理、谢杰浩与莱阳市鹏旎食品有限公司签订了书面劳动合同、履行了劳动合同证据。谢杰浩主张鹏旎餐饮文化中心、鹏旎八鲜酒店、鹏旎酒店与莱阳市鹏旎食品有限公司是总的鹏旎有限公司一个企业，属于同一个公司，但自认无证据证实，因鹏旎酒店正在成立中没有登记。谢杰浩主张2018年5月9日谢杰浩与莱阳市鹏旎食品有限公司一个不知姓名的男性经理谈工资待遇的问题时，约定在鹏旎酒店从事面点师工作的工资是一个月3500元至4000元，领取工资是每月发工资时鹏旎酒店财务由恒丰银行进行发放工资，发放工资至谢杰浩恒丰银行借记卡中。鹏旎食品对此提出异议，称谢杰浩所说的不知姓名的男性经理不是鹏旎食品的工作人员，鹏旎食品也没有开办酒店没有安排谢杰浩到酒店工作，也没有约定工资发放事宜，也没有给谢杰浩发放工资。谢杰浩自认关于约定月工资没有证据可以证实，但认为其提交的恒丰银行股份有限公司莱阳支行业务交易账单可以证明由鹏旎酒店财务通过恒丰银行将工资支付至谢杰浩的恒丰银行借记卡中。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，谢杰浩请求确认与鹏旎食品存在劳动关系，双方未签订书面劳动合同，应按法定标准审查谢杰浩的主张是否成立。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。谢杰浩仲裁请求确认其与鹏旎食品自2018年1月1日至2019年4月29日期间存在劳动关系，一审中变更其请求为确认与鹏旎食品之间自2018年5月12日至2019年4月29日存在劳动关系，二审中明确其请求为确认谢杰浩与鹏旎食品之间自2018年5月13日至今存在劳动关系。谢杰浩主张的用人单位是鹏旎食品，但本院依据法定标准审查双方是否建立劳动关系时，谢杰浩对其主张的劳动关系的建立事实既与在仲裁及一审中陈述的入职时间、工作岗位及内容等存在矛盾，并且二审中谢杰浩明确其是到鹏旎酒店应聘，跟着鹏旎酒店的厨师长张云参加卸货、打扫卫生工作。关于劳动报酬的约定谢杰浩称由鹏旎酒店财务通过恒丰银行进行发放工资。根据谢杰浩的陈述，其主张的劳动关系建立和劳动合同的履行相对方均是鹏旎酒店，但谢杰浩没有提交证据证实鹏旎酒店与鹏旎食品的关系，也没有提交证据证实存在鹏旎酒店这一用人单位主体。二审中谢杰浩又主张鹏旎餐饮文化中心、鹏旎八鲜酒店、鹏旎酒店与鹏旎食品是总的鹏旎有限公司一个企业，属于同一个公司，但其同样自认无证据证实，只是自己的认为，因为鹏旎酒店正在成立中没有登记。法律法规对劳动关系的确认有明确规定，谢杰浩主张与鹏旎食品建立劳动关系，但其对劳动关系的陈述均未涉及鹏旎食品，同时其提交的证据均无法证实劳动关系的建立。为保障谢杰浩合法权益，二审中又对其一审提交的通话录音再次播放并提醒谢杰浩找出能证明其主张的劳动关系建立的内容，但其仍不能找到相应内容。本案谢杰浩主张与鹏旎食品存在劳动关系而不是存在关系，按法律法规规定劳动者应对主张存在劳动关系提供初步证据。在本院二审重新审查的情况下，谢杰浩既不能对与鹏旎食品建立劳动关系进行合理陈述，同时也不能提交证据证实其陈述或存在劳动关系的主张，在此情况下，谢杰浩主张与鹏旎食品存在劳动关系证据不足，本院对其请求无法支持。谢杰浩的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谢杰浩负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  徐承凤审判员  衣振国二〇二一年六月二十三日法官助理许田田书记员徐颖欣