吉林省通化市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉05民终525号   上诉人（原审被告）：徐影，男，1987年3月11日生，汉族，住吉林省辉南县。   被上诉人（原审原告）：张强，男，1987年9月4日生，汉族，住吉林省辉南县。   上诉人徐影因与被上诉人张强建设工程合同纠纷一案，不服吉林省辉南县人民法院（2021）吉0523民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。   徐影上诉请求：1.撤销吉林省辉南县人民法院(2021)吉0523民初367号民事判决，依法改判；2.本案的诉讼费用由张强承担。事实与理由：徐影与张强于2017年6月26日签订房屋防水合同，约定房面新建与漏水总面积达3000平方米，委托张强使用SBS防水卷材进行整体防水处理，具体面积施工后以实际丈量为准，张强包工包料，徐影负责质量验收，施工费用每平方米28元，工程完成后一直都在漏水，完全没有达到质量要求，经过法院委托鉴定机构进行了质量鉴定，鉴定结果显示“涉案工程屋面防水卷材铺设施工工艺及程序存在缺陷，不符合国家标准”，因此，徐影不给张强部分工程款完全符合法律规定，而一审法院却错误适用法律，判决徐影给付张强工程款。本案是屋顶和外墙防水，不能因为徐影正常使用而免除张强因为质量问题而给徐影造成的损失，一审法院适用的法律违反了公平公正原则及诚实守信原则。徐影与张强对防水未约定质量要求，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项之规定，张强应当按照国家标准履行合同义务。但经过鉴定，张强防水施工不符合国家标准，应认定质量不合格，徐影有权根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，拒绝给付相应价款。综上所述，张强存在明显违约的过错行为，极大地损害了徐影的合法权益。请二审法院对本案依法改判。   张强辩称，按照法律规定，徐影未进行验收即使用，视为默认验收。   张强向一审法院起诉请求：1.依法判令徐影给付工程款38,000元；2.本案诉讼费由徐影承担。   一审法院认定事实：徐影承揽辉南县抚民镇丽都铭苑小区1、2、3、4栋楼屋面防水维修改造工程。2017年6月26日，张强（乙方）与徐影（甲方）签订《屋面防水合同》，约定：甲方屋面新建和漏水总面积约3000平方米，委托乙方使用SBS防水卷材进行整体防水处理，具体面积施工后，以实际丈量为准。乙方包工包料，甲方负责质量验收，施工费用每平方米28元。用料标准为SBS防水卷材3mm。施工期限2017年6月26日，乙方进行现场施工，2017年7月15日结束。施工期20天。施工结束后，免费保修三年。双方实际施工面积为3500平方米，工程总价款为98,000元。徐影已支付工程款60,000元。涉案工程已经交付使用。   一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案双方当事人之间所签订的合同为建筑施工合同，合同签订的时间及合同履行时间均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，因此应适用当时的法律规定。根据查明事实，涉案工程系徐影承包后又转包给张强，由于双方均无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条规定，双方签订的屋面防水合同属于无效合同。上述解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的。应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。涉案工程已交付使用，根据上述规定，张强有权要求徐影给付工程款。如果涉案工程确实存在质量问题，应属于工程质量保修范围，故对徐影以工程存在质量问题为由拒付工程款的抗辩意见不予采纳。因徐影对尚欠张强剩余工程款38,000元的事实无异议，故对张强的诉讼请求予以支持。遂依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十三条、第十四条第三项之规定，判决：徐影于本判决生效之日起十日内向张强支付工程款38,000元。案件受理费375元（已减半收取），由徐影负担。   本院二审中，张强与徐影对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。张强对徐影二审中新提供的（2020）吉0523民初325号民事判决书的真实性无异议，前述判决系生效判决，且与本案有关联性，本院予以采信。   本院二审查明的事实与一审基本一致。本院另查明：2017年6月，徐影与张强（本院注，与本案张强重名）合伙从关丽红处承揽了辉南县抚民镇丽都铭苑小区1、2、3、4栋楼的外墙涂料及楼顶防水改造工程，并将其中的防水工程转包给本案张强。2019年，经徐影的合伙人张强与关丽红结算，关丽红尚欠外墙涂料和防水工程款11万元。2019年5月17日，徐影的合伙人张强对施工的外墙进行了部分维修。2020年4月23日，徐影的合伙人张强起诉关丽红。关丽红辩称其不同意给付11万元，系因为工程质量不合格，顶楼漏点多，外墙爆皮，并申请了鉴定。辉南县人民法院委托吉林省睿诚建筑工程检测有限公司对防水和外墙涂料的质量进行了鉴定，鉴定意见为：1.涉案工程屋面防水卷材铺设施工工艺及程序存在缺陷，致现阶段各涉案单体子工程存在质量问题，不符合国家相关现行标准、规范及规程要求。2.涉案工程外墙维护结构水性弹性涂料施工工艺及程序存在缺陷，致现阶段各涉案单体子工程存在质量问题，不符合国家相关现行标准、规范及规程要求。吉林省辉南县人民法院认为，防水及外墙涂料施工经鉴定质量不合格，关丽红有权拒付相应价款，双方的纠纷，徐影的合伙人张强可在维修或者重作合格后再主张自己的权利。遂于2020年10月28日作出（2020）吉0523民初325号民事判决，判决：一、驳回张强（本院注，系徐影的合伙人）的诉讼请求；二、关丽红已经支付的鉴定费4万元，由张强负担。案件受理费1250元，由张强负担。（2020）吉0523民初325号民事判决已经发生法律效力。本案张强承认，2017年施工完毕后，有1栋楼出现漏水，其予以维修。2018年和2019年有3栋楼出现漏水，其予以维修。2020年因徐影的合伙人张强起诉关丽红，未告知本案张强进行维修。2021年，涉案工程还漏水。   本院认为，一审法院认定本案双方当事人签订的屋面防水合同属于无效合同正确，其理由本院不再赘述。《建设工程质量管理条例》第三十九条规定，“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”第四十条规定，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”第四十一条规定，“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”《建设工程质量管理条例》规定的建设工程最低保修期限为国家强制性标准，本案张强与徐影就涉案防水工程约定保修期3年，违反前述强制性标准，约定无效，本案防水工程仍在法定保修期内。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定，“质量要求不明确的，按国家标准、行业标准履行，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”。本案张强与徐影就涉案防水工程的质量未予以约定，根据前述规定，张强应当按照国家标准履行义务，应确保达到防水的标准。但本案张强的防水施工不符合国家标准，其有义务继续维修。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务有先后履行顺序的，先履行一方未履行，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。鉴于涉案防水工程确实存在质量问题，经多次维修仍然漏水，双方未约定保修金数额，法定保修期尚未届满，张强还应继续维修的事实，徐影有权拒付张强38,000元，张强可待保修期满后另行主张权利。   综上，徐影的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。徐影二审提交了新证据，一审判决有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、撤销吉林省辉南县人民法院（2021）吉0523民初367号民事判决；   二、驳回被上诉人张强的诉讼请求。   一审案件受理费375元，二审案件受理费750元，合计1125元，均由被上诉人张强负担。   本判决为终审判决。   审判长 王文立   审判员 杨海山   审判员 赵慧颖      二〇二一年六月二十二日   书记员 张 航