北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终6968号上诉人(原审原告、反诉被告)：黄传河,男，1969年4月6日出生。委托诉讼代理人:李凤才,北京市鉴杜律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：吴士松,男，1969年7月10日出生。委托诉讼代理人：吴士军（吴士松之哥哥），1962年11月18日出生。上诉人黄传河因与被上诉人吴士松农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员薛妍独任审理，于2021年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人黄传河及其委托诉讼代理人李凤才，被上诉人吴士松及其委托诉讼代理人吴士军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄传河上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，判决吴士松给付我工程款29705．7元。事实和理由：通过《建房合同书》约定的付款方式可以看出，吴士松是建的二层楼房，合同中并不包括西厢房。在实际施工过程中，吴士松又让我为其建造西厢房、在院子的东南侧建造门楼、院子东西两侧新建院墙、在院子中建造化粪池一座、回水井一口、院子地面铺地砖。一审判决认定的正房工程款为504000元，我不持异议。外出大檐工程款小计为22437．5元。一审酌定的西厢房工程款为38516．2元，我也不持反对意见。但是我为吴士松建造的门楼、院墙、化粪池、回水井、院子地面铺地砖也未在《建房合同书》范围内，一审判决以双方未进行约定为由未判决吴士松给付上述项目的工程款没有法律依据。即使双方对上述工程造价不能达成一致意见，法院也应释明是否进行评估。我主张上述工程价款为化粪池5000元、院墙10000元、门楼10000元、院子铺地砖10000元，小计为35000元。故本案的工程款总数为599953．7元，减去已经支付的542563元、再减去未完工项目工程款为27685元，吴士松还应支付我工程款29705．7元工程款。吴士松辩称，同意一审法院判决，不同意黄传河的上诉请求。黄传河向一审法院起诉请求：1．请求判令吴士松给付黄传河施工款90092元；2．本案诉讼费用由吴士松承担。吴士松向一审法院反诉请求：1．判令黄传河赔偿吴士松因工程质量不达标未完工的损失及修复费用152156．82元，返还合同及口头协议外吴士松多付工程款5902．25元，以上共计158059．07元；2．反诉费用由黄传河承担。一审法院认定事实：吴士松（甲方）与黄传河（乙方）签订《建房合同书》，双方约定：建房地点为北京市怀柔区××211号。工程造价为每平米1500元（按外墙计算，外出大檐按对半面积计算，不包括楼梯扶手）。工程所有材料由乙方采购及组织进场，本工程甲方已开槽，开槽费用47950元由甲方先行支出，并在总工程费用中予以扣除，工程设备由乙方负责提供。工程开工日期为2019年4月16日，完工日期为主体工程2019年6月10日，2019年11月15日前完工。合同第六条第三款约定：“……除合同特别标注外，其他项目严格按设计图纸要求施工。”合同第七条约定“本工程包括上下水、二遍腻子、厨房、卫生间内墙地砖、卫生间吊顶，其他房间吊顶，前脸外墙贴砖，地暖找平。外出大檐按对半面积算……”。第八条约定“本工程随着施工随验收，施工完毕验收完毕。”合同第十条约定：“开动日期：2019年4月16日，完工日期：主体工程2019年6月10日，2019年11月15日前完工。”此外，双方还就工程用料、分期付款时间等进行了约定。合同签订后黄传河按照约定，在约定地点进行了施工。关于已支付的工程款，吴士松称，已经支付的工程款为542563元，其中包括吴士松交给黄传河的工程款445869元、开槽费47950元以及由吴士松垫付的门款7200元、窗户款17040．4元、镶砖款17133．6元、灰款8400元、租房费1500元、割刀300元、抽粪费用和扣除罗马柱费用2500元、门窗返工费3000元。对此，黄传河对租房费、罗马柱费用、门窗返工费和吴士松提供的PE管费用10元收据不认可，其余均认可。双方对房屋的总工程款存在争议，黄传河称，正房面积为350平方米，每平米价格为1500元，厢房面积为31平方米，每平米价格为1400元，此外还有未包括在合同内的化粪池造价5000元，院墙造价10000元，门楼造价10000元，女儿墙造价10000元，院内地面铺砖造价10000元，水泥款差价10000元和多加钢筋的钱，工程价款一共是620352元。对此吴士松不认可，认为实际施工面积为334．86平方米，由于二层结构改变，露台改房顶，增加的部分双方口头约定按照成本价1100元每平方米计价，露台面积为27．9平方米，因此正房的总造价应该为491130元，厢房实际面积为27．07平方米，根据双方口头协议西厢房每平米造价1100元，西厢房的造价应为29777元。加上外出大檐和外出阳台的造价12753．75元，总的工程款应为533660．75元。关于黄传河所诉其他工程项目价款，吴士松均不认可。经法院询问，双方均承认就厢房建造单价并未达成书面协议。双方对房屋质量及项目完工情况存在争议，吴士松称，房屋基础工程、一层墙体偷工减料用灰量小易掉灰；一层门厅两根柱子垫层未生根；一层地面与已做好的门高度不一致，造成门窗返工；施工过程中将二层地暖管损坏，重新购买地砖花费825元；因一层顶板浇筑混凝土间隔过长，造成梁体顶板不合格；刮白粗糙，石膏线大部分裂缝，墙体凸起，未按图纸要求使用环保材料；使用钢筋非国标未达到设计要求；房顶防水未做保护层；厨房卫生间未做等电位，防雷设施未按要求施工造成安全隐患，插座，开关假冒伪劣；檐子及墙砖地砖镶砖不合格；地砖划痕，磕碰，空鼓，勾缝不到位；地梁应为360×500，实际360×400；外墙抹灰薄厚不均，倾斜不平；厢房蹲便器损坏计，卫生间和储物间异味较大，未按图纸要求使用环保产品，剩余瓷砖，院子砖较多；顶板电线未按图纸要求走顶板；厢房顶子倾斜地基垫层下陷，门楼顶子倾斜；院子大门损坏，上下水未做实验；雨水管未连接；地基偷工减料用灰量小未加固；一层卫生间窗口未抹灰；阳台罗马柱未制作；二层检查孔未安装防雨罩（多次要求乙方始终不做）；外墙保温没做；地线未接入；厨房卫生间等的预留孔承诺后期打孔但未打；腰线3面未制作；二层雨罩未制作；房顶檐子预制装饰线未制作；房檐滴水不合格。对此，黄传河认可工程存在一定瑕疵，也同意由吴士松自己修复，修复款项在总工程款中进行减扣，但双方就价格无法达成一致意见。诉讼过程中，吴士松申请对工程存在瑕疵修复价值及未完成项目造价进行评估。2020年12月8日，北京赋佳慧祥工程造价咨询有限公司出具《造价鉴定意见书》，鉴定结果为：1．工程质量问题：确定项所涉费用10661元；不确定项所涉费用27766元；2．未完工项目：确定项所涉费用3987元；不确定项所涉费用为27541元；建筑面积包含外墙保温建筑面积342平方米；不包含外墙保温建筑面积336平方米。为此，吴士松支付鉴定费8000元。经法院现场勘查，北京市怀柔区××211号院内西厢房南北长5．98米，东西长4．6米。房屋二层楼顶有多处水印。一审法院认为，吴士松与黄传河签订的《建房合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应为有效。合同签订后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于本案争议焦点，法院将逐一论述。一、双方就工程总面积存有争议，经法院现场测量结合鉴定意见书，法院确定工程中正房面积为336平方米，厢房面积为27．508平方米，根据合同约定正房工程造价为每平米1500元，确定正房造价为504000元；由于双方未就厢房造价达成书面协议，法院参照本地区农村厢房工程造价，酌定厢房工程造价为1400元每平米，确定厢房造价为38511．2元；房屋总工程款为542511．2元。对于已支付的工程款，结合双方当事人提交的证据和当庭陈述，法院认定为542563元（包含吴士松自行向他人支付的材料款及开槽费等）。二、双方对工程质量及未完工项目存在争议，结合法院现场勘查和鉴定意见书鉴定结论，因房屋主体工程已建成，且双方在建设合同中约定工程随施工随验收，施工完毕验收完毕，故对于现已从外观上无法判断工程质量且无法鉴定的项目（包括：基础工程偷工减料质量残次、墙体砌筑砂浆偷工减料、一层门厅柱未延伸至基础、因一层地面与已做好门高度不一致造成门窗返工、因一层顶板浇筑混凝土间隔过长造成梁体顶板不合格、钢筋非国标未达到设计要求、地梁尺寸错误、外墙抹灰薄厚不均倾斜不平、剩余部分瓷砖、顶板电线未按图纸要求施工、厢房顶倾斜门楼顶倾斜等）法院不予确认，对于能够从外观上进行确定且在鉴定意见书中有鉴定结果的项目（包括：因二层地暖管损坏造成重新购入地砖、墙面装修做法粗糙墙体凸起及石膏线裂纹、屋顶防水费用、檐子及墙砖地砖镶砖不合格、厢房蹲便器损坏、避雷针未按施工要求开焊质量不合格、雨落管未连接、一层卫生间窗口未抹灰、阳台罗马柱未做、二层检查孔未安装、座便器未安、地线未接入、厨卫卫生间预留孔未作、腰线三面未作、屋顶檐子预制装饰线未制作、房屋滴水不合格）法院予确认。对于由于工程质量问题需进行修复或加固的费用法院确定为14892元。双方对于未完成项目存在争议，结合法院现场勘查和鉴定意见书，法院对未完工项目工程款认定为27685元。对于因质量问题需进行修复的费用，应当由黄传河予以赔偿。未施工部分的费用不属于损失，该部分费用应当自总工程款中扣除，而不是作为损失由黄传河赔偿，故法院将该部分费用计入黄传河应返还的工程款中。三、对于黄传河主张的合同外工程，包括化粪池造价5000元，院墙造价10000元，门楼造价10000元，院内地面铺砖造价10000元，因双方未做约定，黄传河要求吴士松给付以上工程价款，缺乏法律依据，法院不予支持。黄传河要求水泥款差价10000元和多加钢筋的钱，因其未提供证据予以证明，法院不予支持。吴士松主张的二层雨棚未做，属于设计变更，因双方未就变更项目价款进行约定，故对于黄传河要求给付女儿墙造价款和吴士松要求赔偿二层雨棚未制作的款项，法院均不予支持。综上，对于黄传河要求吴士松支付其施工款的诉讼请求法院不予支持。对于吴士松反诉要求黄传河赔偿其因工程质量不达标、未完工的损失及修复费用和返还多支付工程款的请求法院仅对合理部分予以支持。判决如下：一、黄传河于判决生效后七日内给付吴士松质量问题修复费用14892元；二、黄传河于判决生效后七日内返还吴士松多支付工程款27736．8元；三、驳回黄传河全部诉讼请求；四、驳回吴士松其他反诉请求。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1026元，由黄传河负担（已交纳）。反诉案件受理费1730元，由吴士松负担1297元（已交纳），由黄传河负担433元（于判决生效后七内交纳）。鉴定费8000元，由吴士松负担4000元（已交纳），黄传河负担4000元（于判决生效后七日内给付吴士松）。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，黄传河在建房合同履行过程中一并完成了门楼、院墙、化粪池、回水井、院子地面铺地砖等施工内容，双方就该部分工程量是否应当单独计价一节产生争议。就此，本院认为，根据双方签订合同的内容，黄传河以包工包料方式进行施工，其签约前即应对院落需建造院墙、门楼、化粪池、回水井等必要附属设施等明知，而院落铺砖通常属于包工包料建房合同的施工内容，在双方就此未进行明确约定，又无证据显示上述施工内容系施工过程中基于洽商产生的情况下，黄传河就该部分工程量主张工程款，依据不足。原审法院对其相应诉讼请求未予支持，并无不当。综上所述，黄传河的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费542元，由黄传河负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  薛 妍二〇二一年六月二十三日法官助理  孙亚男法官助理  李 越书 记 员  任 宇