山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终830号 上诉人（原审原告）：吕云芳,女，1958年3月14日出生，汉族,住山西省永济市。 委托诉讼代理人：关金龙，山西西厢律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：永济市第二医院，住所地永济市市府西街15号。 法定代表人：任洁，系该医院院长。 被上诉人（原审被告）：永济市城西街道社区卫生服务中心，住所地永济市市府西街15号。 法定代表人：任洁，该医院院长。 委托诉讼代理人：刘海潮，男，汉族，1948年7月28日出生，住山西省永济市。系该院医生。 委托诉讼代理人：薛华，男，1977年10月6日出生，山西省永济市中山东街20号居民，现系医院员工。 上诉人吕云芳因与被上诉人永济市第二医院、永济市城西街道社区卫生服务中心（以下简称城西卫生服务中心）医疗损害责任纠纷一案，原审法院于2018年1月24日立案，于2018年12月18日作出（2018）晋0881民初332号民事判决书后，原、被告均不服判决，上诉至本院，2019年6月18日本院裁定发回重审。重审后，上诉人不服山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初1689号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吕云芳上诉请求：1、依法撤销永济市人民法院作出的（2019）晋0881民初1689号民事判决书，改判二被上诉人赔偿上诉人各项损失共计人民币466850.63元；2、依法判决二被上诉人承担案件一审、二审诉讼费用及鉴定费用。事实及理由：一、原审法院判决书中关于本案上诉人的几项损失计算的标准适用违反法律的规定，且严重混乱，缺乏公正性和合理性，法律适用错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条中明确规定了误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金的计算标准和依据，其中的误工费、护理费、残疾赔偿金均适用“上一年度”相对应的标准。同时，该司法解释对“上一年度”在第三十五条第二款明确规定：“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案原审法院在计算上诉人的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金时，显然未依照该司法解释的规定进行认定，而是采用自己的酌定进行确定，缺乏法律依据。此外，原审法院判决标准混乱，其中误工费和护理费参照“2008年-2012年农林牧渔业在岗职工工资标准”，残疾赔偿金参照“山西省2016年农村居民人均可支配收入”，标准混乱，而且每天的各项标准（误工期、护理期、营养期、住院伙食补助费）原审法院在酌定时均普遍偏低，不具有客观性和合理性，过分行使法院的自由裁量权。上诉人认为，本案是基于2018年1月4日永济法院作出的判决各方不服上诉后发回重审，至少也应当适用2018年度的各项统计标准进行计算，更为客观、合理，望二审法院予以重新认定。原审法院在计算得出最终二被上诉人应承担的损失数额时，以上诉人存在50%的过错为由．让上诉人承担总损失的一半责任后，再乘以40%过错参与度，重复认定上诉人的过错，计算错误。原庭审中，鉴定人员出庭作证时，很明确的在庭上说明，考虑到上诉人吕云芳自身的疾病因素，先认为存在50%的过错，再结合他们鉴定临床上一般考虑的其他因素：即手术方式不当或操作不当，应承担10%-20%的责任；未履行告知义务的，承担10%-20%的过错；+未尽到谨慎、注意义务的，承担20%-30%的过错参与，从其中择取进行最终参与度的认定。当庭鉴定人员陈述，从整体上看，因本案造成的原告双眼失明的结果，医方应承担30%-40%的过错参与，也就是已经考虑了上诉人自己的一半过错责任后，再结合其他诸如操作不当或未履行告知义务或未尽谨慎注意义务，最终给出一个过错参与度。上诉人认为，鉴定机构在给出本案30%-40%的过错参与度显然已经考虑了上诉人自身疾病的50%过错，因此才会最终得出30%-40%的过错参与度，但原审判决依然在计算赔偿数额时除计算50%的过错参与再计算40%的过错参与度，如此算法弯曲了鉴定意见书的内容和鉴定人员出庭作证的证言，导致重复计算上诉人自身疾病部分的损失。故原审判决中认定上诉人总损失为323114.9元，让二被上诉人承担323114.9元÷2*0.4（过错参与度）的计算办法，断章取义，弯曲了鉴定意见书和鉴定人的意思，而且重复计算过错，显属错误。综上，恳请二审法院对原审判决的上述几处赔偿项目数额错误认定问题和重复计算过错问题予以纠正，以维护上诉人的合法权益，给出客观、公正、公平的结果，也不枉上诉人这么多年遭受的肉体和精神伤害折磨。 被上诉人辩称：鉴定意见第一次是上诉人的病情引起的，与被上诉人没有任何关系，第二次鉴定永济法院已经推翻了鉴定，谈不上什么损失，被上诉人没有过错，就不应该赔偿。一审判决不公，算法不合理，倾向上诉人，请二审法院依法判决。 上诉人吕云芳原审起诉请求：1、依法判决二被告共同赔偿给原告造成的各项损失，包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计466850.63元；2、由被告承担本案的诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实：2008年6月19日—6月27日，原告因眼部不适在永济市城区卫生院住院治疗，经查,左眼视力为0.6,右眼视力为0.8，医院诊断为“左眼慢性闭角性青光眼、右眼青光眼（临床前期）”，2008年6月20日行左眼小梁切除术+虹膜周切除术，2008年6月24日行右眼小梁切除术+虹膜周切除术，住院8天。2009年7月23日，原告以“左眼间断性胀痛一年、胀痛加重且视物不见20天”，入住运城市眼科医院进行诊治，经查，左眼无光感、右眼视力为0.2，医院诊断为右眼残余性青光眼、左眼新生血管性青光眼、右眼虹膜睫状体炎，给予降眼压药物及局部抗炎药物治疗，2009年8月8日出院，住院16天。2009年8月10日，原告以“双眼青光眼术后视力下降伴左眼疼痛1年”为由，入住中国人民解放军第四军医大学唐都医院治疗，经查右眼视力为0.1，医院诊断为双眼青光眼术后、左眼新生血管性青光眼、左眼视神经萎缩，8月13日行“左眼睫状体冷凝术”，2009年8月21日行“右眼白内障超声乳化+人工晶体植入+青光眼小梁切除术+虹膜周切术”，9月1日出院，住院22天。 2010年5月,该院受理吕云芳诉永济市城区医院医疗损害赔偿一案后，根据永济市城区医院的申请，11月16日，该院委托运城市医学会对永济市城区卫生院给吕云芳的诊疗过程进行医疗事故鉴定，11月19日裁定本案中止诉讼，2011年3月21日，运城市医学会作出运城医鉴【2011】2号医疗事故技术鉴定书，以永济市城区卫生院在吕云芳就诊时诊断治疗方案正确、术式选择、术前告知及手术操作符合诊疗规范，患者眼睛目前的状况是病情自然转归所导致的结果，与医方的诊断治疗无因果关系为由，认为本起纠纷不构成医疗事故。2011年3月30日，吕云芳申请撤诉，该院4月8日裁定准许。2012年3月29日—4月5日，永济市城北街道办事处人民调解委员会调解吕云芳与永济市城区医院、永济市城区医院眼科医院的医疗纠纷无果，后吕云芳起诉法院，又于2013年5月20日申请撤诉，当日裁定准许。撤诉后吕云芳及家属多次向永济市政府、信访局、卫生局等单位上访，鉴于吕云芳年事已高，家庭困难，出于人道主义，2014年7月3日永济市城区卫生院与吕云芳协议给予吕云芳各种补助15000元，2014年7月31日、2014年12月30日、2015年12月30日各付5000元，协议签订后，吕云芳及家属不得再进行任何形式的上访或上诉，该协议已履行完毕。2016年9月8日，该院受理吕云芳起诉永济市城区卫生院医疗损害责任纠纷案，根据吕云芳的申请，委托运城市中级人民法院、运城市中级人民法院委托西北政法大学司法鉴定中心对“1、永济市城区卫生院对吕云芳的诊疗过程是否存在过错、该过错与被鉴定人双目失明的损害后果之间是否存在因果关系及医疗过错参与度；2、伤残等级”进行法医学司法鉴定，2017年9月20日西北政法大学司法鉴定中心作出西法大司鉴中心【2017】临鉴字第133号法医学鉴定意见书,鉴定意见为“1、永济市城区卫生院对吕云芳的诊疗活动中存在过错，该过错行为与被鉴定人吕云芳双目失明的损害后果之间存在因果关系，过错参与度评定为30-40%；2、被鉴定人吕云芳因原有疾病及医疗损害致双目盲目5级，构成二级伤残”，2018年1月11日，该院以永济市城区卫生院的名称变更为由驳回吕云芳的起诉。 同时查明，2011年，永济市城区卫生院更名为“永济市城西街道社区卫生服务中心”，2013年9月经运城市机构编制委员办公室批复，在原机构基础上成立永济市第二医院。2012年6月7日，永济市残疾人联合会给吕云芳发放残疾证。 庭审中，原告请求赔偿的具体项目及数额为：1、医疗费15110.58元；2、误工费411734元(127元/天[2016年度农林牧渔业平均工资45871元÷360天]×3242天[自2008年6月19日—2018年5月19日]）；3、护理费324200元（100元/天×3242天[自2008年6月19日—2018年5月19日）；4、住院伙食补助费5400元（住院54天×100元/天[《山西省省直机关和事业单位工作人员差旅费管理办法》]）；5、营养费6000元（30元/天×200天）；6、残疾赔偿金342882元（参照山西省2016年居民人均可支配收入19049元×20年×二级伤残等级系数90%）；7、精神损害抚慰金5万元；8、交通费5000元；9、鉴定费6800元。原告主张以上损失共计1167126.58元，按照被告承担40%的过错责任，要求被告承担466850.63元，并提供其在永济市城区卫生院、运城市眼科医院、西安唐都医院的住院病历及门诊费票据各一份、永济市新型农村合作医疗住院费补偿支付票据一份、唐都医院的费用清单、交通费票据、西法大司鉴中心【2017】临鉴字第133号法医学鉴定意见书及鉴定费票据一份。 被告对原告提交的西北政法大学的鉴定意见书有异议，认为该鉴定意见错误，不能作为认定案件的依据，并在原审案件（2018）晋0881民初字第332号案件中申请鉴定人韦某1眼科专家张建民出庭。鉴定人韦某2，吕云芳本身患有闭角性青光眼，其左眼视力按照《人身损伤致残程度分级》“一眼盲目4级”规定，构成八级伤残，住院后患者的右眼有临床青光眼表象，病人住院及医方的治疗的目的都是为了阻止或减缓疾病的发展，但医方治疗后真正导致的后果是二级伤残减去八级伤残，我们评定认为，本身疾病存在50%的过错；医方在患者左眼已失明的情况下，右眼仅为0.8的视力，医方应高度谨慎，尽量保守进行预防性治疗，仅做虹膜周切术，而不同时行小梁切除，同时做两手术导致患者出现粘连等并发症，医方手术适用症掌握过于宽泛，不除外手术方式不当和手术操作不当，应承担10-20%的责任；医方在手术前，未向患者告知替代性方案及手术后可能出现的后果及高风险，一般而言，因未履行告知义务要承担10%-20%的过错参与，但本案，医方没有与患者沟通，询问患者是否能够承担双眼失明的后果，所以医方没有尽到更为谨慎的注意义务，故应承担20%-30%的过错参与；从整体上看，因本案造成原告双眼失明的结果，认为医方应承担30%-40%的过错参与。眼科专家张建民认为，吕云芳左眼诊断为慢性闭角型青光眼，治疗原则为药物控制眼压后手术；吕云芳右眼周边视野缺损，其视功能已经损害，选择过滤性手术即小梁切除术是正确的，不存在适应症把握过于宽泛的问题，而鉴定机构亦没有明确指出医方手术方式不当和手术操作不当的具体情形，故不能主观臆断为不除外手术方式不当或手术操作不当；医方在手术前已向患方进行明确告知了替代性治疗方案、术后并发症及引起的后果。经查，2008年6月20日、6月24日，《永济市城区医院手术预定书》分别记载，预定当日对吕云芳行“右眼小梁切除术+虹膜周切术”，术后可能出现的意外：“1、麻醉意外；2、术中有出血的可能；3、本手术目的，只降低血压，不提高视力；4、术后有并发浅前房低眼压、脉脱的可能；5、术后眼压再次升高，药物不能控制，需二次手术；6、术后有感染的可能；7、其他”，吕云芳丈夫任立峰在以上手术予定书上签名。经核查,原告在永济市城区卫生院、运城市眼科医院、西安唐都医院的医疗费合计11988.4元,住院共46天。 另，2019年9月6日，被告城西卫生服务中心、永济市第二医院申请对“1、永济市城区卫生院对吕云芳的诊疗过程是否存在过错、该过错与被鉴定人双目失明的损害后果之间是否存在因果关系及医疗过错参与度；2、伤残等级”进行重新鉴定，该院委托运城市中级人民法院，运城市中级人民法院委托北京中衡司法鉴定所鉴定，后，永济市第二医院、永济市城西街道社区卫生服务中心未缴纳鉴定费，鉴定终止。 另，关于案涉上访处理协议，原告吕云芳称，是我去政府上访，当时我签字时不知道有“吕云芳家属不得上诉和上访”这句话。“吕云芳”这是我老头签的，手印是我自己本人按的。当时信访给我说只是不能信访。当时上访时是因为当时的门诊病历在院长任洁处丢失，所以当时去上访时是需要原告此门诊病历本，信访也是基于门诊病历本丢失才进行的上访。因此，这份书面的病历意见只是处理信访事宜。 一审法院认为，案涉上访处理协议限制了原告的起诉权利，从原告的陈述中也能看出不是原告真实意思的表达，故对于该上访处理协议不予采信。被告虽对西北政法大学【2017】临鉴字第133号鉴定意见书有异议，但其放弃重新鉴定，故该鉴定意见仍是本案认定事实的依据。鉴于鉴定结论中“被鉴定人吕云芳因原有疾病及医疗损害致双目盲目5级，构成二级伤残”，根据西北政法大学鉴定人出庭作证称“本身疾病存在50%的过错”故原告对此应承担一半的责任，被告的过错参与度可以40%计算。 对原告主张的损失：1、医疗费,以核查的11988.4元为准，予以认定；2、误工费，误工期应按原告住院46天、自2009年9月2日（原告在唐都医院出院次日）—残疾认定前一天（2012年6月6日）即1009天，参照2008—2012年农林牧渔业在岗职工工资标准，酌定日误工费标准按50元计算，合计52750元；3、护理费，护理期同以上认定的误工期加上住院天数共计1055天计算，酌定日护理费标准为40元，合计42200元；4、住院伙食补助费，按住院46天，每天50元计算，合计2300元；5、营养费，按住院46天，每天30元计算，合计1380元；6、残疾赔偿金，参照山西省2016年山西省农村居民人均可支配收入10082元/年×20年×90%=181476元；7、精神损害抚慰金，考虑到原告就治后双眼失明构成二级伤残，必定造成一定精神损害，酌定3万元；8、交通费，以原告所提交的1020.5元交通费票据为准，予以认定。以上损失合计323114.9元，由二被告承担323114.9÷2*0.4（过错参与度）=64622.98元。 综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十四、二十五条之规定，判决：被告永济市城西街道社区卫生服务中心、永济市第二医院在判决生效后十日内赔偿原告吕云芳64622.98元损失。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8302.8元，由原告吕云芳承担7153.5元，被告永济市城西街道社区卫生服务中心、永济市第二医院承担1149.3元。鉴定费5800元，被告永济市城西街道社区卫生服务中心、永济市第二医院承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审审理期间，经上诉人申请，本院同意减免上诉人应交纳的二审案件受理费。 二审查明的事实与原审查明的事实相符。 本院认为，上诉人吕云芳2008年6月在被上诉人处住院治疗，2012年6月7日，永济市残疾人联合会给吕云芳发放残疾证，一审认定的误工期及护理期，均在上述期间，参照上述期间酌定误工费和护理费标准，相对合理，本院予以认定。关于残疾赔偿金适用标准问题，系上诉人在一审审理时主张按山西省2016年居民人均可支配收入计算，一审根据本案情况适用山西省2016年山西省农村居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，并无不当。关于鉴定意见如何采纳问题，西法大司鉴中心【2017】临鉴字第133号法医学鉴定意见书鉴定结论为：永济城区卫生院在对吕云芳的诊疗活动中存在过错，该过错行为与被鉴定人吕云芳双目失明的损害后果之间存在因果关系，过错参与度评定为30-40%。根据以上鉴定结论，被上诉人可承担上诉人的损失的40%，即323114.9元×40%=129245.96元，原审认定不当，本院予以纠正。 综上所述,上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初1689号民事判决； 二、永济市城西街道社区卫生服务中心、永济市第二医院在判决生效后十日内赔偿吕云芳129245.96元损失。 一审案件受理费8302.8元，由吕云芳承担6003.8元，永济市城西街道社区卫生服务中心、永济市第二医院承担2299元，鉴定费5800元，由永济市城西街道社区卫生服务中心、永济市第二医院承担。 本判决为终审判决。 审判长  李满良 审判员  杨云芳 审判员  孙雷青 二〇二一年六月十五日 书记员  牛晓彤