辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终10225号上诉人（原审原告）：辽宁皓祥建筑工程有限公司，住所地沈阳市大东区前进乡榆林村。法定代表人：王艳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：于莎莎，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文博，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：抚顺市峰海工程处，住所地抚顺市新抚区刘山三路51号楼4单元101号。经营者：张海涛。委托诉讼代理人：张雪，系抚顺市顺城区城东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司，住所地太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401房。法定代表人：郭长林，系该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：沈阳中远海运物流有限公司，住所地沈阳市沈北新区沈北路91-6号。法定代表人：班汉，系该公司执行董事。上诉人辽宁皓祥建筑工程有限公司（以下简称皓祥公司）、上诉人抚顺市峰海工程处（以下简称峰海工程处）因与被上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）、被上诉人沈阳中远海运物流有限公司（以下简称中远海运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2021）辽0113民初884号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。皓祥公司的上诉请求:1、撤销原审判决、发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人于2020年5月5日与被上诉人抚顺市峰海工程处就被上诉人沈阳中远海运物流有限公司二期项目基坑支护工程签订一份《施工合同》。合同约定由上诉人承包位于被上诉人沈阳中远海运物流有限公司院内的基坑支护全部工作，总工程款最终包死价为248000元。除此之外合同写明，钢管桩为租赁，租赁期三个月，超出租期后超期费按2元/天/根计算。但上诉人租赁使用的钢管桩320根，在使用期限届满后被上诉人一直使用至2020年9月18日，并且其中15根管拔不出来，上诉人在一审中提出了照片和视频予以证明，根据合同约定应由被上诉人按照1000元根赔偿给上诉人，但一审法院并未支持上诉人的该项诉讼请求，上诉人认为原审判决无事实和法律依据。二、据上诉人了解，该工程由被上诉人沈阳中远海运物流有限公司发包给被上诉人国基建设集团有限公司，国基建设集团有限公司又违法分包给了被上诉人抚顺市峰海工程处。上诉人要求被上诉人对此承担连带责任于法有据，法院应当根据在案证据和客观事实，依据法律，运用证据，进行司法理性独立的判断，作出具有公信力的认定。综上所述，上诉人的上诉有理有据，恳请二审法院查明事实，依法判决支持上诉人的诉求，以彰显法律的公平与正义!峰海工程处辩称，我方同意皓祥公司将本案发回重审的上诉请求。关于钢管拔不出来的主张，我方不予认可，对该部分同意一审判决。我方是经工商部门依法登记注册的单位，我方单位的经营范围包括土石方施工，我方与国基公司签订的是《土石方专业分包合同》，同时皓祥公司对一审法院认定的双方签订的合同是双方真实意思表示，该合同合法有效，并且在上诉中没有异议，因此其要求承担连带责任的上诉请求不能成立。峰海工程处上诉请求：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院(2021)辽0113民初884号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求。二、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审判决基本事实不清，违反法定程序，应撤销一审判决，发回重审。根据《民事诉讼法》第170条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，一审中漏判诉讼请求违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案，一审法院对上诉人提起的反诉没有回应，没有对反诉的事实和理由组织调查，在判决书中又不提出与反诉有关的内容，即漏判了上诉人的诉讼请求，违反法定程序，故请求二审法院裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审。第二，一审判决认为：“原告按约定完成了施工，其有权利按照合同约定获得剩余工程款，因双方的合同为包死价，故原告要求被告给付剩余工程款163000元的请求，本院予以支持”一节错误，属于没有查清本案基本事实，理由如下：首先，案涉合同第四条明确约定，被上诉人应严格按照设计图纸要求施工，图纸规定案涉工程应制作上下两层防护钢梁，被上诉人在一审已承认其只完成了一道防护钢梁的事实。因缺少一道防护钢梁，导致基坑坍塌，充分证明被上诉人交付的工程不符合合同约定。故一审认定“原告按约定完成了施工”一节错误。其次，案涉工程至今未经有关部门验收，上诉人与被上诉人双方也没有进行工程交接，争议的工程至今没有使用，故被上诉人要求付款的条件不成立。最后，根据《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。依据以上法律规定，上诉人提起反诉，被上诉人应该赔偿上诉人损失402880元。综上所述，本案应依法撤销一审无事实依据，违反法定程序的错误判决，发回重审。并判决被上诉人赔偿上诉人损失402880元。上诉人相信二审法官能够公正司法，为上诉人主持公道，依法纠正一审错误不公的判决，并对本案及时作出公正的处理，以维护法律的尊严，保护上诉人的合法权益。皓祥公司辩称，一、不存在一审法院漏判的情况，峰海工程处并未提出反诉，一审法院程序合法；二、工程交付时完好，也不存在塌方的情况。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。国基公司、中远海运公司二审期间未出庭亦未提交答辩意见。皓祥公司向一审法院起诉请求：1、依法判决抚顺市峰海工程处支付原告工程款163000元及利息（自2020年6月3日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付日）；2、峰海工程处赔偿原告钢管桩损失15000元、钢管桩超期使用费28800元。3、国基公司、中远海运公司对上述款项承担连带责任；4、全部诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。被告中远物流与被告国基建设于2019年9月签订建设工程施工合同，约定将沈阳中远海运仓配中心二期项目工程发包给被告国基建设，签约合同价30425809.92元。被告国基建设于2020年4月15日与被告峰海工程处签订专业分包合同，约定将上述工程中的土方工程等分包给峰海工程处，计划工期自2020年4月20日至10月1日，合同固定总价1850000元。原告与被告峰海工程处于2020年5月5日签订一份《施工合同》，约定由原告施工沈阳中远物流仓配中心二期项目基坑支护工程。工程款最终包死价为248000元。合同第三条约定：1、在乙方材料、设备进场前，被告峰海工程处支付预付款30000元；2、钢管桩施工完毕后，锚索施工前三日支付工程款55000元；3、锚索施工完毕后，上钢梁前三日内支付90000元；4、基坑支护完成后，土方开挖到基坑底部时原告提供发票，被告三日内结清剩余工程款。同时标注：钢管桩为租赁，租赁期为三个月，超期费按2元/天/根计算。同签订后，原告于2020年5月5日开始施工，原告自述于2020年6月2日完成了施工。被告峰海工程处主张应按整改完成时间2020年9月30日计算完工时间。被告峰海工程处共计向原告支付工程款85000元，尚欠欠原告工程款163000元未付。原告要求被告自2020年6月3日始，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付欠款利息，至实际支付之日止。原告主张其租赁使用钢管桩320根，在使用期限届满后一直使用至2020年9月18日，应赔偿超期使用费28800元。因其中15根管拔不出来，被告峰海工程处应赔偿原告15000元。但未提供充分证据予以证明。原告另主张其为实际施工人，要求被告国基公司承担连带责任，要求被告中远物流在欠付工程款范围内承担连带责任。被告峰海工程处对超期使用费及钢管不能拔出的赔偿费用均不予认可，主张因原告未按照图纸施工，导致基坑坍塌，应赔偿其各项经济损失402880元。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。原告与被告峰海工程处签订的施工合同系当事人真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，该合同合法有效。原告按照约定完成了施工，其有权利按照合同约定获取剩余工程款，因双方的合同为包死价，故原告要求被告给付剩余工程款163000元的请求，本院予以支持。因被告拖欠此款给原告造成一定经济损失，故原告要求被告按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付欠款利息的请求，本院亦予以支持。因原告无证据证明案涉工程的完工时间，故利息应以被告峰海工程处自认的2020年9月30日开始计算，至实际给付之日止；关于原告要求被告赔偿超期使用费28800元的请求，因原告无证据证明因被告原因导致超期使用及超期使用时间，原告该请求本院不予支持；关于原告要求被告赔偿钢管损失15000元的请求，因原告未提供充分证据予以证明，原告该请求本院亦不予支持。原告要求被告国基建设、中远物流承担连带责任，根据合同相对性原则，原告该请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于被告峰海工程处要求原告赔偿经济损失的请求，可另行主张权利。一审法院判决：一、被告抚顺峰海工程处给付原告辽宁皓祥建筑工程有限公司工程款163000元，此款于本判决发生法律效力后二十日内付清；二、被告抚顺峰海工程处给付原告辽宁皓祥建筑工程有限公司工程款利息，以163000元为基数，自2020年9月30日始，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付欠款利息，至实际给付之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2201元，由原告辽宁皓祥建筑工程有限公司承担421元，被告抚顺峰海工程处负担1780元。本院二审期间，皓祥公司提交照片、录音证据，本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，涉案基坑土方工程由峰海工程处施工完成，皓祥公司根据现场实际基坑长度、深度，与峰海工程处签订基坑支护施工合同，合同中明确约定了使用钢管桩的数量、锚索的使用米数、喷护的使用面积等，合同价款为包死价，根据合同约定的建材数量，皓祥公司完成了一层的基坑支护工程，且依照现场基坑实际深度该工程亦无需进行二道钢梁施工。另，皓祥公司称现场工程系按峰海工程处负责人指示放线，图纸并未交付皓祥公司，现图纸设计标高与实际峰海公司现场施工的基坑深度不符，故可以认定皓祥公司已经按照峰海公司的现场指示并依据合同完成了涉案工程。且峰海公司已支付部分工程款，过程中亦并未对施工内容提出异议，现皓祥公司将所完工程交付峰海工程处，峰海工程处应按约定给付剩余工程款项。有关峰海工程处提出的反诉赔偿问题，因其未提交反诉申请书、未交纳反诉费用，一审法院未一并处理并无不当，峰海工程处可另行主张权利。有关皓祥公司二审主张的钢管桩超期使用费用，其未能举证证明系峰海工程处原因导致超期使用；对于其主张15根钢管的赔偿问题，亦未提交有效证据证明与峰海工程处存在因果关系、亦未能举证证明赔偿依据；对于要求国基公司、中远海运公司承担连带责任的问题，因皓祥公司仅与峰海工程处存在分包关系，且仅为基坑支护工程，根据合同相对性，皓祥公司该请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5422元，由抚顺市峰海工程处负担4402元、由辽宁皓祥建筑工程有限公司负担842元。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王彦艳审判员 王 纪二〇二一年六月二十四日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。