江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终3539号上诉人（原审原告）：江苏圣源复信息科技有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇中华园西路101号。法定代表人：刘志慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：何芝琴，江苏乐士律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡燕燕，江苏乐士律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：赵斌文，男，1992年12月23日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。委托诉讼代理人：张为艾，江苏澹泊律师事务所律师。上诉人江苏圣源复信息科技有限公司（以下简称圣源复公司）因与上诉人赵斌文劳动争议一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初15958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。圣源复公司上诉请求并辩称：撤销原判，依法改判，诉讼费由赵斌文负担。事实和理由：一审认定提成工资计算方式和数额有误。提成协议约定按照净利率的20%。双方在微信中确认诉讼涉及的瑞仪-石家庄工信学校、山西大众-杭州耕德项目的提成并已结清。一审认定提成工资与事实不符，与常理不符，与劳动者工作实际报酬亦不符。赵斌文提供的证据不实，且对聊天记录提成金额进行了篡改。赵斌文上诉请求并辩称：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审认定提成工资差额有误。案涉山西大众-杭州耕德项目、四川广汉学院项目、舜宇-许昌职业学校项提成金额合计48万余元，一审认定不当。一审依据赵斌文申请仲裁时主张的360586.74元为由仅支持该金额不当，应当按照查明事实和证据证明的金额认定。对山西大众-杭州耕德项目，赵斌文只主张了2019年8月至11月的提成工资，并未主张2019年12月至2020年1月提成工资，未主张部分，判决应不予理涉。一审对于山西大众-杭州耕德项目2019年12月至2020年1月提成工资的认定，既没有不予理涉，也未按诉求金额判决，剥夺了诉权。对单一项目和提成月份并未分开考虑，无事实和法律依据。瑞仪—石家庄工信学校项目应一并处理。对于赵斌文在仲裁中未主张的山西大众-杭州耕德项目2019年12月至2020年1月提成工资也应一并处理。4.经济补偿错误，圣源复公司单方面违法解除劳动合同，应支付赔偿金，该金额不应以赵斌文仲裁主张的12000元计算，且计算基数也存在错误。圣源复公司向一审法院起诉请求：1.对昆山市劳动人事争议仲裁委员会昆劳人仲案字〔2020〕第1848号仲裁裁决第一项的错误裁决进行纠正，依法判令圣源复公司无需支付提成差额347005.28元、赔偿金12000元、工资差额621元；2.诉讼费用由赵斌文承担。一审法院经审理查明：赵斌文于2019年3月9日入职圣源复公司，岗位为校企开发经理。双方签订劳动合同，期限自2019年3月9日起至2021年3月8日止。赵斌文的工资构成形式为基本工资4500元/月+提成。2020年2月13日，圣源复公司总经理石昌进通过微信告知赵斌文：“2月10号后转化合作模式，有两种方案：1.公司垫付押金的2-3毛提成，公司不垫付的5毛提成，2.按比例模式，按年前谈论的模式走”，赵斌文询问：“石总，如果按比例模式走的话跟之前的模式的差异化在哪里呀?”，石昌进回复：“比例增大，也按垫付资金来划分，第一个模式还是很好的”，赵斌文表示：“等疫情控制住，咱都回去了一起探讨一下吧，在今年第一个案子开始之前把这些事都明确下来，不管何种模式肯定都要建立在一个互利互惠的良性的发展基础之上呀”。石昌进告知赵斌文：“目前工资先发放到2月10号”，并表示：“工资困难，负担太重，都是亏损，在职的所有人员工资减”，赵斌文询问：“都停啦？所有人的”，石昌进称：“不是所有，有一部分转为合作伙伴，有你呀，几十个人”，赵斌文表示：“我还以为你跟我商量呢，结果是通知啊”。此后赵斌文未再为圣源复公司提供劳动，圣源复公司未再向赵斌文发放2020年2月份之后的工资。一审法院另查明：根据赵斌文的银行账户明细单，2019年7月起，圣源复公司每月向赵斌文发放工资4500元，2020年3月20日向赵斌文发放2020年2月份工资878.28元。一审法院又查明：根据赵斌文与圣源复公司财务缪美华的微信聊天记录，缪美华将项目提成统计表发送给赵斌文，表示：“有问题今天来核实下，没有问题就这么定了，要提前把全部数据准备好，时间来不及，请理解”。项目提成情况具体如下：山西大众-杭州耕德项目2019年8月-2020年1月提成表中详细列出了每月工时数以及按工时数和单价1元的标准计算出的提成金额，共计474265.13元；昆山科森-四川广汉学校项目2019年4月的表格中载明净利润为2863.3元，2019年5月-2019年11月的表格中载明净利润共计30319元，两张表格均载明赵斌文提成净利润20%；舜宇-许昌职业学校项目2019年4月-2019年8月提成表中详细列出了每月出勤及工时，均载明提成单价为“1.00”，经统计提成金额共计7107.5元；瑞仪-石家庄工信学校项目2020年1月-3月提成表中列出了每月工时数，并载明单价1元，经统计提成金额共计64880元。关于瑞仪-石家庄工信学校项目的提成，赵斌文未在劳动仲裁时进行主张。赵斌文确认已收到圣源复公司发放的提成24992.86元。赵斌文向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求江苏圣源复信息科技有限公司：1.支付违法解除劳动关系赔偿金12000元。2.支付项目所有应结提成差额360586.74元。3.支付2020年2月扣发工资621元。4.支付2020年1月14号出差报销款1286.5元。2020年8月10日，昆山市劳动人事争议仲裁委员会作出昆劳人仲案字〔2020〕第1848号仲裁裁决书，裁决如下：自裁决书生效之日起三日内，圣源复公司支付赵斌文提成差额347005.28元、赔偿金12000元、2020年2月份工资差额621元、出差报销款1286.5元，合计360912.78元。圣源复公司对仲裁裁决不服，遂提起诉讼。赵斌文并未提起诉讼。上述事实，由仲裁裁决书、劳动合同、微信聊天记录、银行账户明细、项目提成统计表及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，赵斌文为圣源复公司所实施的项目提供了劳动，圣源复公司应当向赵斌文支付工资提成差额。圣源复公司主张提成方式应当按照净利润20%计算，不认可1元/工时的计算方式，但根据圣源复公司发送给赵斌文的项目提成统计表，部分项目的表格内载明单价1元，故一审法院对于圣源复公司的主张不予采信，关于提成金额，一审法院根据提成统计表核算如下：山西大众-杭州耕德项目2019年8月至2020年1月提成金额共计474265.13元；昆山科森-四川广汉学校项目2020年4月净利润2863.3元、5月至11月净利润30319元，该项目统计表内明确赵斌文提成净利润20%，故提成金额分别为572.66元、6063.8元；舜宇-许昌职业学校项目2019年4月至2019年8月提成金额共计7107.5元。因赵斌文提及的瑞仪-石家庄工信学校项目的提成未经过仲裁前置程序，故一审法院不予理涉。因赵斌文在申请劳动仲裁时主张提成360586.74元并不超过聊天记录中载明的提成，故一审法院对于该金额予以支持。根据圣源复公司经理石昌进和赵斌文的微信聊天记录，石昌进向赵斌文陈述转化合作模式，赵斌文表示等疫情控制住回去上班后再探讨一下，双方就工资发放及合作模式转化未能达成一致意见之后，赵斌文未再向圣源复公司提供劳动，圣源复公司亦未要求赵斌文继续提供劳动，该情形可视为劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同，圣源复公司应当向赵斌文支付经济补偿。赵斌文于2019年3月入职，经核算其月平均工资高于当年度社会平均工资（7279元/月）的三倍，应当按照社会平均工资的三倍即21837元/月计算其经济补偿，为21837元（21837元/月×1个月），赵斌文在申请劳动仲裁时主张12000元，该金额并不超过21837元，故一审法院对于该金额予以支持，圣源复公司应当支付赵斌文经济补偿12000元。关于2020年2月份工资差额，圣源复公司在微信中向赵斌文明确工资发放至2月10日，圣源复公司已向赵斌文发放二月份工资878.28元，经一审法院核算，赵斌文主张的工资差额621元不超过法律法规规定，一审法院予以支持。对于仲裁裁决圣源复公司支付赵斌文出差报销款1286.5元，赵斌文均未在本案诉讼中提出异议，一审法院予以确认。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定判决：圣源复公司于判决生效之日起十日内支付赵斌文工资提成差额360586.74元、经济补偿12000元、2020年2月份工资差额621元、出差报销款1286.5元。案件受理费10元，减半收取5元，由圣源复公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。圣源复公司提交：仲裁申请书复议件一份。欲证明赵斌文已就2019年11月之后的提成金额另行申请仲裁，与本案无关。赵斌文质证认为，对该证据真实性认可。该仲裁已中止审理。对此本院审查后认为：该证据反映赵斌文提起过仲裁申请，但与本案待证事实无关，也不属生效法律文书，依法不应采纳。本院查明的事实与一审查明的一致。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担相应的法律后果。关于提成问题。双方对提成方式存在争议，圣源复公司主张应按照净利润20%计算，赵斌文则主张按照1元/工时计算。为此赵斌文提供了圣源复公司财务总监与赵斌文的微信聊天记录及项目提成表，圣源复公司对该证据真实性予以认可，故一审据此计算相应提成金额是可以的。项目提成表中载明相关项目的提成计算方式，部分项目明确提成金额，一审对提成金额的相关计算并无不当。赵斌文申请仲裁，该仲裁裁决中明确山西大众-杭州耕德项目2019年8月至2020年1月的提成金额。赵斌文未对该仲裁提起诉讼，故其关于一审法院对山西大众-杭州耕德项目2019年12月至2020年1月提成工资的的认定剥夺其诉权的主张不能成立。赵斌文在仲裁中主张提成差额360586.74元，但未就仲裁裁决提起诉讼，应视为对自己权利的处分。其在本案二审中再行主张，已缺乏法律依据。对于赵斌文在诉讼中主张瑞仪-石家庄工信学校项目的提成，因相关诉请未经过劳动仲裁，依法不应理涉。关于经济补偿问题。圣源复公司与赵斌文就工资发放及合作模式转化未能达成一致意见之后，赵斌文未再向圣源复公司提供劳动，一审法院根据双方聊天记录认定双方协商一致解除劳动合同并无不当。赵斌文在仲裁中请求圣源复公司支付赔偿金12000元，对裁决结果赵斌文未提起诉讼，一审判决后圣源复公司亦未上诉，依法不应调整。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏圣源复信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  王 岑二〇二一年六月十五日法官助理  步允超书 记 员  杨乐婷