文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝02民终1014号上诉人（原审原告、并案被告）：周军，男，1969年6月2日出生，汉族，住重庆市万州区。被上诉人（原审被告、并案原告）：重庆澜海汽车销售有限公司，住重庆市巴南区公路物流基地东城大道399号协信汽车公园内6号楼815，统一社会信用代码91500113MA5UB55WOF。法定代表人：张某，该公司总经理。委托诉讼代理人：张北平，重庆周立太（万州）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：重庆市万州区桓耀汽车销售有限公司，住所地重庆市万州经济技术开发区盐化园海森汽车交易市场QA006号汽车展场，统一社会信用代码91500101MA5UU37E4R。法定代表人：胡某钢，该公司总经理。上诉人周军因与被上诉人重庆澜海汽车销售有限公司（以下简称澜海公司）、重庆市万州区桓耀汽车销售有限公司（以下简称桓耀公司）劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初15587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周军上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：（一）一审认定事实错误。一审中周军提供的证据能够证明周军入职、离职审批、考勤、休假等均在澜海公司钉钉考勤软件上完成。周军入职还有澜海公司法定代表人张某的审批。澜海公司与桓耀公司的相关辩解不能成立。在一审中，周军申请向钉钉软件调取相关证据，并提交了《调查取证申请书》，但一审法院没有履行法定责任，致使该案重要证据不全。考勤是一个单位对员工管理的最基本最重要手段，不可能由另一个公司代为履职。考勤记录也是法定的确认劳动关系的要件，一审法院没有正确认定该证据，认定周军与澜海公司不存在劳动关系是错误的。一审法院依据澜海公司与桓耀公司签订的产品代理合同认定澜海公司没有对周军进行管理，于法无据。桓耀公司销售场地上有澜海公司的产品，更能证明周军与澜海公司具有劳动关系。自入职以来，周军的工资均是由澜海公司的张某霞、张某青发放，一审法院在没有其他证据证明的情况下，就否认张某霞、张某青代表澜海公司为周军发放工资系职务行为，是错误的。桓耀公司每月将工资表上传给澜海公司，再有澜海公司的财务人员发放工资，足以证明此工资表是澜海公司对桓耀公司的必须要求和必要程序，符合上级单位对下级部门进行劳动人事工资报酬管理的特征，一审法院仅凭工资表注明了桓耀公司，就认定周军与桓耀公司具有劳动关系是错误的。周军在工资表上签章，不代表周军认可与桓耀公司具有劳动关系，也不代表周军否认与澜海公司存在劳动关系。周军在长期的工作过程中，均知道澜海公司是总公司，张某是总负责人，桓耀公司是分公司，尹某是下属分公司的实际经营负责人。澜海公司否认与周军具有劳动关系，是为了让桓耀公司独自承担责任，桓耀公司固定资产很少，以至于让周军执行不了该案。周军在一审中提供了万州员工在澜海公司的工作群中接受销售指令等证据，但一审法院没有审查多种证据的关联性，两个公司之间的密切关系，财务上的高度混同等因素，认定周军与桓耀公司存在劳动关系，与澜海公司不存在劳动关系是错误的。（二）一审法院适用法律错误，一审法院引用《中华人民共和国合同法》第三条是错误的。本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条以及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，依法认定劳动关系。一审法院依法追加了桓耀公司为第三人，一审法院应当依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条的规定：“被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”，一审法院应当分清澜海公司和桓耀公司的责任，作出裁决，而非直接驳回周军的全部诉讼请求。澜海公司、桓耀公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，证据充分、程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周军向一审法院起诉请求：1.请求确认周军与澜海公司2019年8月14日至2020年6月30日存在劳动关系；2.请求判令澜海公司为周军补发2020年2月份疫情期间应得工资(生活费)1260元；3.请求判令澜海公司为周军补发2019年8月14日至2020年6月30日法定休息日200%及法定节假日300%工资差额7351.26元；4.请求判令澜海公司为周军补发2019年9月至2020年6月双倍工资差额36435.40元；5.请求判令由澜海公司承担本次诉讼费。澜海公司向一审法院起诉请求：1.判决确认澜海公司与周军之间不存在劳动关系，澜海公司无需向周军支付2020年2月份疫情期间生活费1260元及未签订劳动合同二倍工资的差额27070元；2.本案诉讼费用由周军承担。一审法院认定事实：2019年8月14日，周军入职桓耀公司，任汽车销售，工资组成为基本工资加销售提成，桓耀公司展厅地址与办公地址为重庆市万州经济技术开发区××市场，周军入职后至离职前在该地址销售汽车。桓耀公司每月制作该公司工薪表，该表格载明员工姓名、部门、基本工资、实付工资及备注的考勤打卡和迟到记录等要素，由尹某负责审核，工资领取人在表格上签字捺印。周军每月均在在工薪表上签字捺印，工资发放方式为微信或银行卡转账，转账人分别为尹某、张小清、张某霞。另查明，1.澜海公司与桓耀公司于2019年1月1日签订《区域经销商代理销售合同》约定，桓耀公司为澜海公司重庆市万州区域的销售和经销商，澜海公司在桓耀公司的经营场地上提供部分系列产品进行销售，车辆所有权归澜海公司，澜海公司不派驻销售管理人员配合进行销售等内容。2.澜海公司在钉钉软件建立了工作群，该公司多个区域经销代理商公司的员工均在群内，周军入职后在该群考勤打卡。3.桓耀公司法定代表人胡某钢系公司股东，但未在公司任职，公司实际负责人为尹某。4.案外人张小清、张某霞系澜海公司员工，亦系尹某朋友。一审法院认为，桓耀公司招聘周军任公司汽车销售，周军接受公司管理并发放工资，双方成立劳动合同关系。周军入职后在桓耀公司的住所地展场及办公场所工作，虽在澜海公司建立的钉钉群中进行考勤打卡，但其考勤缺卡和迟到均在桓耀公司的工薪表备注栏中予以评价并按照缺卡次数和迟到时间扣发工资，该工薪表由桓耀公司实际负责人尹某审核，且该公司用工主体适格，对周军进行了用工管理和支付薪酬，双方成立劳动合同关系，对周军请求确认与澜海公司成立劳动关系的诉讼请求一审法院不予支持，对澜海公司请求不与周军成立劳动关系的诉讼请求一审法院予以确认。周军的工资发放分别有尹某、张小清、张某霞三人的转账记录，周军据此主张张某霞、张小清作为澜海公司员工对其发放工资系二人的职务行为，应当认定为澜海公司向其发放工资，但该主张未充分考虑作为桓耀公司的实际负责人尹某亦向其发放过工资的情形，一审法院结合周军的招聘入职情况、工作地点、用工管理等多种因素，对周军的该项诉、辩称意见不予采纳，对澜海公司的辩称意见及桓耀公司的陈述意见予以采信。综上所述，对周军请求判令澜海公司补发2020年2月份疫情期间应得工资(生活费)1260元、补发2019年8月14日至2020年6月30日法定休息日200%及法定节假日300%工资差额7351.26元、补发2019年9月至2020年6月双倍工资差额36435.40元的诉讼请求，一审法院不予支持。对澜海公司请求无需向周军支付2020年2月份疫情期间生活费1260元及未签订劳动合同二倍工资的差额27070元的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，判决如下：一、周军与重庆澜海汽车销售有限公司不成立劳动关系；二、重庆澜海汽车销售有限公司不支付周军2020年2月份疫情期间生活费1260元、未签订劳动合同二倍工资的差额27070元；三、驳回周军的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由周军负担。二审中周军向本院提交五份证据：1.澜海公司财务张某青给员工发放工资的转账记录，拟证明一审中澜海公司的证人说工资是尹某发放的是错误的，尹某的工资也是由张某青发放。2.钉钉客服回复内容，拟证明钉钉上的考勤功能是不收费的。3.钉钉客服回复内容，拟证明考勤数据保存两年，澜海公司说没有考勤数据是不真实的。4.股东出资证明，拟证明澜海公司财务张某霞给周军发放工资是代表澜海公司，张某霞也是澜海公司的股东。5.澜海公司给员工的内部文件截图，拟证明澜海公司把内部文件发给周军，周军是澜海公司的员工。澜海公司对上述证据的“三性”均不予认可。桓耀公司质证认为，发放工资的是尹某，由于尹某和张某青、张某霞关系较好，尹某没有钱的时候，就让张某青、张某霞帮忙发工资。桓耀公司是澜海公司的代理商，桓耀公司所有的车子都是从澜海公司买过来的，用澜海公司的的钉钉群是澜海公司帮忙，便于管理。钉钉客服的回复的桓耀公司不了解。张某霞具体占澜海公司多少股份，桓耀公司不清楚。据了解，张某霞没有澜海公司的股份。对于公司内部文件，澜海公司的群里最初只有尹某，后来为了方便周军等人直接看信息，尹某就把周军等人拉进了群里。对上述证据本院在“本院认为”中进行评述。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，澜海公司与桓耀签订了《区域经销商代理销售合同》，澜海公司授权桓耀公司在重庆市万州区内销售汽车，澜海公司、桓耀公司均是具有独立民事主体资格的公司。一、二审均查明周军在桓耀公司的经营场所从事汽车销售工作，而澜海公司在重庆市万州区并无经营场所也未直接开展汽车销售工作，因此澜海公司不具备与周军建立劳动关系的基础。周军主张其工资均是桓耀公司造表之后传给澜海公司，由澜海公司的相关人员向其发放工资，并向本院提供了张某青、张某霞用微信向其转账的记录。但桓耀公司举示了《重庆桓耀汽车销售工薪表》（以下简称《工薪表》），周军在桓耀公司每月制作的《工薪表》中均签字确认其工资，《工薪表》名称中也明确载明是桓耀公司的工薪表，并清晰的记载了周军的基本工资、提成、考勤扣款等情况，能够证明是桓耀公司在向周军发放工资。周军主张张某青、张某霞向其转账就是澜海公司在向其支付工资，但其仅举示了转账记录，并未举示张某青、张某霞向其转账的依据，不能充分证明张某青、张某霞向周军的转账行为就是澜海公司在向周军发放工资，周军举示的相关证据不能达到其证明目的，本院不予采信。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定“考勤记录”可作为认定双方存在劳动关系的参照凭证，但该条规定的“考勤记录”是指能够证明用人单位在对劳动者进行管理的凭证。本案中，周军在澜海公司组建的钉钉群中进行打卡签到，但周军也自认在该钉钉群中不仅有澜海公司、桓耀公司的人员，还包括其他汽车销售代理公司的人员。澜海公司作为经销商，通过了解代理商员工的上班情况，从而对销售代理商进行必要的管理和了解，符合正常的商业惯例，周军在该钉钉群中的打卡行为并不能说明澜海公司在对其进行管理。桓耀公司根据周军在澜海公司组建的钉钉群的打卡签到情况，对其工资进行相应的调整，说明桓耀公司在对周军进行管理。因此无论从建立劳动关系的合意、还是周军的工资发放情况、考勤情况均不能证明澜海公司与周军之间存在劳动关系，本院对周军请求确认其与澜海公司存在劳动关系的请求不予支持。周军请求澜海公司向其补发工资、法定休息日、法定节假日工资差额、以及双倍工资差额的诉讼请求均以双方之间存在劳动关系为前提，由于双方之间不存在劳动关系，一审法院对周军的上述诉讼请求不予支持，并无不当。在本案中，周军起诉请求为确认其与澜海公司之间存在劳动关系，因此周军是否与桓耀公司存在劳动关系不属于本案的审查范围，周军认为因一审法院追加了桓耀公司为第三人，桓耀公司应当承担责任，人民法院应当一并处理的上诉理由不能成立。综上所述，周军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周军负担。本判决为终审判决。审 判 长 李迪云审 判 员 刘丽苹审 判 员 刘 健二〇二一年六月七日法官助理 蒋大威书 记 员 向彦霖