吉林省乾安县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉0723民初266号 原告：刘伟，男，1968年7月21日，汉族，乾安县人，无职业。 委托诉讼代理人：安会丽（系刘伟妻子），女，1968年6月28日出生，汉族，乾安县人，无职业。 委托诉讼代理人：曹歆秋，乾安县宇宙法律服务所法律工作者。 被告：乾安县市政工程有限责任公司。 住所地：乾安镇。 统一社会信用代码：91220XXXX32648J。 法定代表人：孙铁，系乾安县市政工程有限责任公司经理。 委托诉讼代理人：李剑民，男，1982年11月18日出生，汉族，现住乾安县。 委托诉讼代理人：郑万春，系吉林乾龙律师事务所律师。 被告：乾安县兴军施工服务队。 经营者：邹兴军，系乾安县兴军施工服务队经理。 统一社会信用代码：92220723XXXTH68。 委托诉讼代理人：金海鑫，系吉林乾龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲海波，系吉林乾龙律师事务所律师。 被告；李福玉，男，1972年4月6日出生，汉族，乾安县人，现住乾安镇，无职业。 原告刘伟与被告乾安县兴军施工服务队、乾安县市政工程有限责任公司、李福玉生命权、身体权、健康权纠纷一案，本院于2021年1月27日立案后，依法适用简易程序进行公开开庭审理。原告刘伟的委托诉讼代理人安会丽、曹歆秋，被告乾安县兴军施工服务队委托诉讼代理人金海鑫、曲海波，被告李福玉均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 刘伟向本院提出诉讼请求：请求人民法院依法判令三被告赔偿原告损失人民币120837.72元。其中，残疾赔偿金64598（32299元*20年*10%）元、误工费24592.20（207.71元*120天）元、营养费6000（100元*60天）元、护理费10498.52(154.39元*68天)元、伙食补助费6800（100元*68天）元、鉴定费2700元、住宿费146元、交通费170元及精神损害抚慰金5000元。事实和理由：2020年9月3日，原告在被告乾安县市政工程有限责任公司工地工作中发生意外，致原告受伤。原告经乾安县中医院、吉林大学中日联谊医院治疗68天好转出院，住院期间被告全程垫付治疗费，现原告与三被告就赔偿一事未达成一致意见，诉至法院请求依法判决。 刘伟为证明其主张成立向本院提供证据：1、乾安县中医医院及吉林大学中日联谊医院住院病历、用药清单、诊断书、住院票据；2、鉴定费收据一枚、交通费票据、住宿费票据及医院护理登记卡；3、吉津科司鉴中心【2021】临鉴字第160号吉林津科司法鉴定中心法医临床鉴定司法鉴定意见书一份； 乾安县市政工程有限责任公司辩称，不同意原告的诉讼请求。理由是，被告与原告间不存在雇佣关系，原告诉讼主体错误；原告受伤住院期间，被告未向原告垫付医疗费，原告也未向被告索要过赔偿款，不存在不履行赔偿义务，希望法院驳回原告对被告的诉求。 乾安县市政工程有限责任公司为证明其抗辩成立向本院提供证据是，乾安县市政工程有限责任公司与乾安县兴军施工服务队间于2020年3月10日签订劳务承包合同一份。 乾安县兴军施工服务队辩称，我方是实际施工单位。同意赔偿相应责任。具体以鉴定结论和原告提供的证据为准。 李福玉辩称，我是乾安县兴军施工服务队实际经营者。原告是我雇佣在施工中受伤的，其工资由我支付。是我以乾安县兴军施工服务队名义与乾安县市政工程有限责任公司间签订劳务承包合同。原告受伤后费用是我垫付的、受伤护理是我派人护理的。关于赔偿待鉴定结果出来我在赔偿。 李福玉为证明其抗辩成立向本院提供证据是，乾安县中医医院及吉林大学中日联谊医院刘伟住院费收据三枚、2020年9月3日至11月3日两个月工资7200元（每月3600元）及“120”交通费票据。 本院经审理认定事实如下：2020年3月10日，乾安县市政工程有限责任公司以发包方称为与乾安县兴军施工服务队以承包方称为签订“工程概况、承包范围、合同工期、工程价款及结算、甲乙双方履行事项和职责及违约责任。”为内容的劳务承包合同。乾安县市场监督管理局出具营业执照显示，乾安县兴军施工服务队以“邹兴军为经营者、类型为个体工商户、组织形式个体经营。”的营业执照。李福玉为乾安县兴军施工服务队“实际经营者”。从事乾安县市政工程有限责任公司料场及各工地材料人工拌合、人工辅助生产水稳、人工辅助生产沥青砼及其他零散用工等劳务经营。2020年6月，刘伟经李福玉雇佣到乾安县兴军施工服务队负劳务，2020年9月3日，刘伟在施工工地手持施工工具拽水泥袋封口袋时筋断裂后摔入搅拌机坑内受伤。当即刘伟被送往乾安县中医医院救治。诊断为：“右胸部闭合性损伤、右侧多发肋骨骨折、右肺挫裂伤。”住院治疗2天、花销医疗费4392.96（李福玉垫付）元。2020年9月5日至10日去吉林大学中日联谊医院救治。诊断为“闭合性胸外伤、双侧胸腔积液、左侧第一肋骨骨折（可能性大）、右侧肋骨骨折（第6-8、10肋）。”，花销医疗费7227.72（李福玉垫付）元，住院治疗5天出院。后于2020年9月10日至2020年11月10日再次去乾安县中医医院以胸部外伤治疗60日好转出院，花销医疗费30850.69（李福玉垫付）元。此间，李福玉支付“120”交通费3600元；李福玉支付刘伟2020年9月3日至2020年11月3日工资每月3600元，计7200元。刘伟在住院治疗68天期间中，除2020年9月5日病例记载“一级护理”外均为二级护理。刘伟在乾安县中医医院住院期间李福玉派周海阳护理30天。住院病历显示刘伟在乾安县中医医院住院期间自2020年10月19日之后未用药。为明确此次损害程度是否构成伤残及误工期和营养期向本院提出鉴定申请，吉津科司鉴中心出具“1、被鉴定人刘伟此次损伤后果评定为十级伤残；2、被鉴定人刘伟的误工期评定为120日；3、被鉴定人刘伟的营养期评定为60日。”为内容【2021】临鉴字第160号吉林津科司法鉴定中心法医临床鉴定司法鉴定意见书。为此，刘伟支付鉴定费2700元。对于当事人双方没有争议的上述事实本院予以确认。庭审中，乾安县市政工程有限责任公司、乾安县兴军施工服务队及李福玉均对鉴定意见书中的“被鉴定人刘伟此次损伤后果评定为十级伤残”鉴定意见提出异议，认为刘伟此次损伤后果不构成伤残，并向本院提出鉴定人出庭接受质询申请书。本院采纳申请人意见并组织进行开庭审理。经过申请人对疑惑问题向鉴定人的提出，及鉴定人对申请人在鉴定过程中专业问题的解疑释惑，应当认定【2021】临鉴字第160号吉林津科司法鉴定中心法医临床鉴定司法鉴定意见书符合刘伟所受损伤后果实际。庭审中，乾安县兴军施工服务队及李福玉均对刘伟因参与鉴定住宿费146元及交通费170元花销产生异议。本院对此评判意见是，结合【2021】临鉴字第160号吉林津科司法鉴定中心法医临床鉴定司法鉴定意见书和病例文政记载，尽管刘伟向本院提供的相关证据非正规票据，但其参与鉴定活动是不争的事实，且就交通费而言，乘坐公共交通工具自乾安往返长春及室内交通工具费用一次按2人保护费用应当大于刘伟向本院提供的费用票据实际，故本院对刘伟因鉴定产生的住宿费及交通费予以保护。庭审中刘伟主张误工费标准按建筑业标准给予保护，乾安县兴军施工服务队、李福玉抗辩按照120元每天标准给付且刘伟在住院期间李福玉以按工资每月3600元标准支付刘伟劳务费7200元。本院对此的评判意见是，刘伟系未取得建筑业资格等级证书的自然人，其提供劳务系普通自然人的劳务，其误工费标准非具有建筑业专业资格等级从业人员标准。应当按照吉高法【2020】第192号吉林省2019年度国民经济各行业职工平均工资中“农、林、牧、渔业”标准日159.96元给付误工费符合受害人刘伟系弱者本案实际。刘伟住院病历显示自2020年9月3日至2020年11月10日住院68天，即此项损失10877.28（68天*159.96元）元。庭审中刘伟主张护理费10498.52（154.39元*68天）元请求义务人承担问题，本院对此的评判意见是，刘伟住院病历显示自2020年9月3日至2020年11月10日住院68天，实际用药至2020年10月19日（用药天数47天），扣除李福玉雇员周海阳护理刘伟30日，应当支付刘伟该项请求17天，即护理费损失2624.63（154.39元*17天）元为宜。 本院认为，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；……。”之规定，本案中刘伟损失残疾赔偿金64598（32299元*20年*10%）元、误工费损失10877.28元、护理费损失2624.63元、营养费损失6000（100元*60天）元、伙食补助费6800（100元*68天）元、鉴定费2700元、住宿费146元、交通费170元及精神损害抚慰金5000元，计98915.91元。自刘伟身体受损害起至今李福玉为其支付医疗费42471.37元、交通费3600元、护理费7200元，合计53271.37元。刘伟受雇于李福玉，为李福玉以乾安县兴军施工服务队名义从事工作负劳务中造成损害后果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》解释第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”之规定，本案中，李福玉以自然人身份雇佣刘伟为其负劳务，但刘伟从事劳务工作是以乾安县兴军施工服务队名义工作且李福玉是该乾安县兴军施工服务队实际经营者，故乾安县兴军施工服务队和李福玉共同承担刘伟因损害造成损失。乾安县市政工程有限责任公司将其施工科技含量较低部分工程包给经营范围“土木建筑、装潢、混凝土搅拌施工”的乾安县兴军施工服务队施工，依照最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件》适用法律若干问题的解释第十一条第二款：“……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故造成损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；……”之规定，本案中，乾安县市政工程有限责任公司将各工地材料人工拌合、人工辅助生产水稳、人工辅助生产沥青砼及其他零散用工等劳务经营包给经营范围“土木建筑、装潢、混凝土搅拌施工为主业的乾安县兴军施工服务队。该发包（分包）非违法发包（分包），且刘伟亦未提供其他证据证明乾安县市政工程有限责任公司应承担责任，故乾安县市政工程有限责任公司对刘伟劳务中所造成损害不承担赔偿责任。刘伟请求乾安县市政工程有限责任公司对其损害后果承担赔偿责任的主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，本案中，刘伟在从事劳务过程中自身安全义务是其从事劳务的法定义务，其在工作过程中未做到高度审慎注意发生损害后果，其对该损害后果的发生有过错，应当按照40%比例负担损失，乾安县兴军施工服务队和李福玉应给予雇员刘伟创造安全生产条件且对其疏于安全教育，对损害发生亦有过错应当按照60%比例承担赔偿责任。因此，乾安县兴军施工服务队、李福玉共同赔偿刘伟损失91312.36（其中刘伟损失98915.91元*60%、李福玉垫付费用53271.37元*60%元）；刘伟自负损失60874.88（其中刘伟损失98915.91元*40%、李福玉垫付费用53271.37元*40%）元。另外，自刘伟身体受损害起至今李福玉为其垫付的53271.37元应在乾安县兴军施工服务队、李福玉共同赔偿刘伟损失91312.36元中去除，故乾安县兴军施工服务队、李福玉共同赔偿刘伟损失38040.99（91312.36-53271.37）元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条、最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件》适用法律若干问题的解释第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》解释第五十九条之规定，判决如下： 一、乾安县兴军施工服务队、李福玉共同赔偿刘伟损失38040.99（91312.36-53271.37）元； 二、乾安县市政工程有限责任公司不承担民事责任； 三、驳回刘伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费500元减半收取计250.00元，由乾安县兴军施工服务队、李福玉负担150.00元，刘伟负担100.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。 审判员  于凤军 二〇二一年六月十四日 书记员  王佳茵