河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终2145号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司，住所地：郑州市西太康路121号。负责人：彭永恒，总经理。委托诉讼代理人：喻启迪，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余长荣，女，汉族，1952年12月7日出生，住河南省固始县。被上诉人（原审被告）：冯士强，男，汉族，1989年8月28日出生，住河南省固始县。被上诉人（原审被告）：固始县城岩货运有限公司，住所地：河南省固始县秀水街道办事处西关社区。法定代表人：范凤占。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司因与被上诉人余长荣、冯士强、固始县城岩货运有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2021）豫1525民初1720号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司的委托诉讼代理人喻启迪，被上诉人固始县城岩货运有限公司的法定代表人范凤占到庭参加诉讼。被上诉人余长荣、冯士强经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司上诉请求：1、请求二审法院撤销河南省固始县人民法院（2021）豫1525民初1720号民事判决，将本案发回重审或者委托评估机构对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定并做出改判；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人承担余长荣的全部损失与事实不符。根据事故责任认定书可知，司机孙林驾驶超载豫Ｓ×××××重型自卸货车（核载：18405kg,实载：30090kg），超载近一倍。孙林驾驶机动车载物未符合核定的载物质量，在道路上未能确保安全、畅通后通行，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，对事故负主要责任。上诉人与固始县城岩货运有限公司签订的商业保险合同中，第二十七条第二款明确约定保险人“违反安全装规定的，实行10%的绝对免赔率。”因此，在商业险限额内，上诉人免赔10%，原告的该部分损失应当由本案司机和实际车主自行承担。二、一审时，余长荣提交的伤残鉴定报告为单方鉴定，不应作为案件判决的依据。安徽正源司法鉴定所出具的司法鉴定意见书系原告单方委托鉴定，未与其他当事人协商确定鉴定机构。用以鉴定的证据未经质证，不符合鉴定规定，因此二审申请对原告的伤残等级进行重新鉴定。三、被上诉人余长荣已经超过法定退休年龄，误工费主张不应予以支持。四、上诉人所承保的车辆在案件中负事故主要责任，仅应当承担70%的赔偿责任，一审法院判决我公司承担80%的赔偿责任与事实不符，请求依法改判。五、鉴定费属于间接损失，不应由上诉人承担。根据交强险条款以及双方签订商业三者险合同中《责任免除》部分的约定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，保险人不负责赔偿和垫付。该“其他相关费用”当然包括鉴定费，一审法院判决上诉人承担鉴定费明显不当。固始县城岩货运有限公司答辩称：我们与实际车主签订了挂靠合同，不应当承担赔偿责任。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人余长荣、冯士强经本院传票传唤未参加诉讼，亦未发表答辩意见。被上诉人余长荣向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告各项损失共计138422.2元；2、请求在交强险限额内优先赔付精神抚慰金；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2020年5月28日上午8时4分许，孙林驾驶豫Ｓ×××××货车沿固始县徐泉路由北向南行驶至陈集乡八店村村村通公路交叉路口处，超越前方杨德兰驾驶的电动三轮车时，与杨德兰驾驶电动三轮车左拐发生碰撞，致杨德兰及电动三轮车乘车人余长荣受伤。固始县交警大队认定孙林、杨德兰分别承担主、次责任，余长荣无责任。固始县城岩货运有限公司为豫Ｓ×××××货车在保险公司分别投有强制保险、第三者责任保险。综上，被告行为构成对原告侵权，原告为维护自身合法权益，故诉至法院。一审法院认定事实：2020年5月28日上午8时许，孙林驾驶豫Ｓ×××××重型自卸货车沿固始县徐泉路由北向南行驶超越前方杨德兰驾驶的电动三轮车时，双方发生碰撞，致杨德兰及电动三轮车乘车人余长荣受伤。2020年7月6日，固始县公安交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定孙林负事故主要责任，杨德兰负事故次要责任，余长荣无责任。事故发生后，原告被送至固始县人民医院住院治疗，后于2020年7月2日出院，住院35天。经原告余长荣个人委托，2021年1月28日，安徽正源司法鉴定所出具司法鉴定意见书：1、余长荣因交通事故致右侧脑内出血伴脑挫伤，右侧颞叶后遗脑软化灶形成符合“分级标准”十级伤残；左锁骨中外段粉碎性骨折伴移位，导致左肩复合体损伤，左肩关节功能丧失达25%以上符合“分级标准”十级伤残。2、二次手术取出左锁骨粉碎性骨折钢板内固定及相关费用累计需要壹万贰仟元。3、三期评定为误工150日、护理60日、营养90日。另查明，孙林系被告冯士强雇佣的驾驶员，冯士强系豫Ｓ×××××车辆实际车主，该车挂靠在城岩公司营运，并在被告人民财保公司投有交强险及限额100万元的第三者责任险且不计免赔，本起交通事故发生在保险期间。事故发生后，被告冯士强、人民保险公司分别为原告余长荣垫付5000元医疗费。原审法院认为，公民的健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权益的，应当承担民事责任。固始县公安交通警察大队对本次事故作出的事故认定书事实清楚，适用法律准确，责任划分适当，对此认定书予以采信。对于安徽正源司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，被告人民保险公司没有足以反驳该鉴定结论的理由或提供其鉴定结论有误的证据，故对其仅以原告个人委托鉴定为由要求重新鉴定的申请，依法不予支持，对上述鉴定结论依法予以采信。因本起交通事故尚有另一伤者杨德兰，根据本案实际情况，为其在交强险限额内预留40%的份额。因被告孙林承担事故主要责任，故原告余长荣的损失应先由被告人民保险公司在交强险72000元限额内予以赔偿，超出部分由人民保险公司在第三者责任险限额内承担80%。原告余长荣的损失如下：1、医疗费，固始县人民医院住院费39868.02元、固始县人民医院门诊费（三张票据）1774.77元、院外购买人血白蛋白2200元，有正规发票，以上总计43842.79元，原告主张43479.29元，不超过法律规定，予以支持；二次手术费12000元，有鉴定意见书，依法予以支持。2、住院伙食补助费，按照50元/天、住院35天计算为1750元。3、营养费，按照20元/天、鉴定90天计算为1800元。4、护理费，可以按照河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资46858元/年、鉴定60天计算为7702元。5、交通费，按照20元/天、住院35天计算为700元。6、误工费，原告提供了土地承包经营权证书及陈集乡八店村村委会出具的仍从事农业劳动的证明，可以按照河南省农林牧渔业职工平均工资47272元/年、鉴定150天计算为19426.8元。7、残疾赔偿金，可以按照原告两处伤残十级、2020年河南省城镇居民人均可支配收入34750.34元/年计算，即34750.34元/年×12年×11%=45870元。8、精神抚慰金，根据本案实际情况，酌定为10000元。9、鉴定费2090元，有正规发票，予以支持。以上各项合计144818.09元，先由被告人民保险公司在交强险限额内赔偿72000元（精神抚慰金在交强险内全额赔付），下余72818.09元由被告人民保险公司在第三者责任险限额内赔偿80%即58254元，故被告人民保险公司应赔偿原告130254元，扣除其已垫付的5000元，下余125254元。原告余长荣从其应得赔偿款中返还被告冯士强垫付的医疗费5000元。依据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百八十三条第一款,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告余长荣125254元；二、原告余长荣于得到上述赔偿款之日起五日内返还被告冯士强垫付的医疗费5000元；三、驳回原告余长荣其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。以上款项交至固始县人民法院账户。户名：固始县人民法院；开户行：中国农业银行股份有限公司蓼北分理处；账号：16×××31。案件受理费3070元，减半收取计1535元，由冯士强负担。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相一致。本院认为，本案的争议焦点在于：1、中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司是否在商业第三者责任险限额内扣除10%的免赔率；2、余长荣的伤残鉴定能否采信；3、余长荣的误工费能否支持；4、一审法院判决保险公司在商业第三者责任险限额内承担80%的赔偿责任是否适当；5、鉴定费用保险公司是否承担。关于免赔率，上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司要求在商业第三者责任险限额内扣除10%的免赔率属于限制被保险人责任的格式条款。根据《合同法》第三十九条的规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司未提供证据证实对该特别约定的格式条款向投保人尽到了提示说明义务，该条款对投保人不具有法律效力，一审判决并无不当。关于余长荣的伤残鉴定，安徽正源司法鉴定所出具的司法鉴定意见书虽系余长荣单方委托，但出具鉴定意见书的鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定依据充分，上诉人并未提供证据证明本案的鉴定结论存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的重新鉴定的情形，因此，上诉人在二审中要求重新鉴定没有事实和法律依据。一审采信该鉴定意见书，并无不当。关于误工费用，余长荣提供了土地承包经营权证书及陈集乡八店村村委会出具的仍从事农业劳动的证明能够证实余长荣在事故发生前从事农业生产的事实，上诉人未能提供余长荣在事故发生前已丧失劳动能力的证据，一审法院判决支持误工费符合法律规定；关于赔偿责任比例，固始县公安交通警察大队道路交通事故认定书，认定孙林驾驶机动车承担事故主要责任，杨德兰驾驶车辆承担事故次要责任，一审法院判决保险公司对超出交强险部分在商业第三者保险限额内承担80%的赔偿责任，并无不当。关于鉴定费用，《中华人民共和国保险法》第六十四条明确规定了为查明事故的性质原因和保险标的损失程度所支付的必要的合理的费用由保险人承担。鉴定费用符合该条款中为查明损失程度而支出的合理的必要的费用性质,应由保险公司承担，一审判决并无不当。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3070元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦运忠审判员  韩 洋审判员  方晓鹏二〇二一年六月二十四日法官助理韩坤书记员赵莹莹