江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1916号上诉人（原审原告）：陈玉兰，女，1967年5月24日生，住如皋市，现住如皋市。委托诉讼代理人：秦海洋，上海知谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：如皋高新技术产业开发区实验初中，住所地如皋市城南街道丞相大道606号。法定代表人：黄海燕。委托诉讼代理人：张千里，江苏希言律师事务所律师。上诉人陈玉兰因与被上诉人如皋高新技术产业开发区实验初中（以下简称实验初中）劳动争议纠纷一案，不服如皋市人民法院（2020）苏0682民初9302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈玉兰上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审认定上诉人申请仲裁时已超过仲裁时效，遗漏上诉人向实验初中主张相关权利，仲裁时效中断的事实；加班事实的相关证据由实验初中管理保管，应由实验初中承担责任；实验初中承诺支付经济补偿，与《劳动合同法》规定的经济补偿金存在实质区别；双方每年签订一份为期10个月的劳动合同，仅跳过暑假，这样的工作方式已延续多年，双方的劳动关系及达到退休年龄后的特殊劳动关系是前后连贯的，实验初中以临时用工形式掩盖劳动关系的事实行为，暑假时间应认定为实验初中的停业期间，上诉人主张暑假期间的生活费于法有据。实验初中辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈玉兰向一审法院起诉请求：1、判令实验初中支付经济补偿金9150元；2、支付加班工资31550元（1830元/月÷21.75÷8×2×150%×20×10月/年×5年）；3、支付四年中7、8月份的生活费10000元；4、赔偿社保待遇损失2113.50元（应支付17413.50元，已补贴15300元）。一审法院认定事实：2014年9月1日至2019年6月30日期间，陈玉兰、实验初中每年签订一份期间为当年9月1日起至次年6月30日止的临时用工合同。其中，2014年9月1日，实验初中作为甲方（单位）与陈玉兰作为乙方（工人）签订一份《临时用工合同》，约定：甲方因工作需要招用陈玉兰为食堂临时工，合同期限自2014年9月1日起至2015年6月30日止，合同期满，本合同自行终止；乙方的工作岗位为杂工；乙方的工资为每月1000元，根据甲方工作要求，对职工进行卫生习惯、安全行为、节约行为、劳动纪律、劳动效果等方面考核，按月奖100元计算；在合同期间，全年甲方发给乙方10个月工资（暑期7、8月份不发工资）；招用的临时工，缴纳12个月的五险费（含基本养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险共五种保险）；食堂职工不愿缴纳保险或超龄不好缴纳保险的人员，每月发放459.8元基本养老保险作为补偿，暑假7、8月份，同样每月发放459.8元基本养老保险作为补偿。若下学期不再到校上班，不再续聘合同，则暑假7、8月份不发放459.8元基本养老保险。2016年9月1日、2017年9月1日、2018年9月1日，实验初中作为甲方（单位）与陈玉兰作为乙方（工人）分别签订一份合同期限自2016年9月1日起至2017年6月30日止、自2017年9月1日起至2018年6月30日止、自2018年9月1日起至2019年6月30日止的临时用工合同，月工资标准分别为1280元、1380元、1380元，均约定：合同期满，合同自行终止；根据甲方工作要求，对职工进行卫生习惯、安全行为、节约行为、劳动纪律、劳动效果等方面考核，按月奖100元计算；在合同期间，全年甲方发给乙方10个月工资（暑期7、8月份不发工资）；招用的临时工，缴纳12个月的五险费（含基本养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险共五种保险）；临时工不愿缴纳保险或超龄不好缴纳保险的人员，每月发放基本养老保险作为补偿，暑假7、8月份，同样每月发放基本养老保险作为补偿。若下学期不再到校上班，不再续聘合同，则暑假7、8月份不发放基本养老保险。2020年12月10日，陈玉兰向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年12月14日，如皋市劳动人事争议仲裁委员会作出皋劳人仲不字[2020]第76号不予受理通知书，决定不予受理，主要理由为“自你到达退休年龄之日起即不具备履行劳动关系的主体条件”。2020年12月28日，陈玉兰诉至法院，要求判如所请。审理中，陈玉兰陈述：1、其在实验初中上班期间不需要打卡，也不签字考勤，但规定的必须六点半到；2、其在实验初中工作至2019年6月30日，于2019年8月份在家等学校通知是否上班，实验初中要其上班就通知，不要其上班就不通知，后实验初中一直没有通知，其于2019年9月份到实验初中找黄校长，询问黄校长为何不让其上班，将其回掉；3、其工作时间是周一至周四为6时30分到13时30分、14时30分到18时30分，周五为6时30分到16时30分，周五中午不休息，法定节假日休息，每年工作十个月；4、主张社保待遇损失的依据是省高院和省劳动人事仲裁委关于审理劳动人事争议案件的指导意见二第20条。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位对工资支付承担举证责任。陈玉兰、实验初中于2014年9月1日至2019年6月30日期间签订的临时用工合同，合同期间均为当年的9月1日起至次年的6月30日止，且本案在卷的四份临时用工合同均载明了7、8月份不发放工资，陈玉兰也未在每年的7、8月期间向实验初中提供劳动，故陈玉兰主张实验初中支付四年中7、8月份的生活费，没有事实和法律依据，且据陈玉兰陈述的实验初中于2019年9月份前即已将其辞退，双方签订的最后一份临时用工合同约定了合同期满即2019年6月30日自行终止，而陈玉兰于2020年10月份申请仲裁，已超过仲裁时效，故对该生活费的主张不予支持。陈玉兰于2017年5月即已达到法定退休年龄，其在实验初中处工作至2019年6月30日，陈玉兰主张实验初中于2019年9月前将其辞退，故陈玉兰主张实验初中支付经济补偿金，没有法律依据，不予支持。陈玉兰举证的《高新区实验学校食堂分流人员补贴情况一览表》复印件，没有实验初中的签字或盖章确认，实验初中对该一览表亦不予认可，故难以确认其真实性，陈玉兰以该一览表作为主张经济补偿金的事实依据，难以采信。陈玉兰主张加班工资，但未能举证证实其存在加班事实，且陈玉兰确认其在实验初中处工作期间并无考勤，故本院难以确认陈玉兰存在加班事实；此外，陈玉兰主张实验初中于2019年9月份前即已将其辞退，双方签订的最后一份临时用工合同也约定了合同期满即2019年6月30日自行终止，陈玉兰于2020年10月份申请仲裁，已超过仲裁时效。故陈玉兰主张加班工资，难以支持。劳动者达到法定退休年龄，因用人单位未依法为其缴纳养老保险，且社会保险机构不能补办，致其无法享受养老保险待遇，主张养老保险待遇损失的，劳动者应对及时主张权利，仲裁时效自达到退休年龄之日起开始计算，不因是否继续用工而区别计算时效。本案中，陈玉兰主张社保待遇损失的依据是《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条，即陈玉兰主张的社保待遇损失实际为赔偿养老保险待遇损失。陈玉兰于2017年5月即达到法定退休年龄，陈玉兰主张实验初中于2019年9月份前即已将其辞退，双方签订的最后一份临时用工合同也约定了合同期满即2019年6月30日自行终止，陈玉兰于2020年10月份申请仲裁主张养老保险待遇损失，已超过仲裁时效，故对于陈玉兰该损失主张，难以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，一审判决：驳回陈玉兰的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于陈玉兰的经济补偿金主张，陈玉兰提供《高新区实验学校食堂分流人员补贴情况一览表》系复印件，没有实验初中的签字或盖章确认，实验初中对该表所载内容不予认可，故陈玉兰的该项主张缺乏证据证实。关于陈玉兰的加班工资主张，双方劳动关系于2019年9月终止，陈玉兰应于2020年9月前申请仲裁提出该申请主张，而陈玉兰直至2020年10月方申请仲裁提出该项主张；陈玉兰关于养老保险待遇损失的主张，陈玉兰于2017年5月达到退休年龄，应在退休后一年仲裁时效内主张权利，但陈玉兰直至2020年10月才申请仲裁，鉴上，陈玉兰的加班工资及养老保险待遇损失主张均已超过仲裁时效，对陈玉兰的该两项主张，本院难以支持。陈玉兰关于2015年至2019年期间每年7、8月生活费的主张，根据双方的劳动合同，每年的7、8月份双方当事人并不存在劳动关系，故陈玉兰的该项生活费主张没有事实及法律依据，本院亦难以支持。综上所述，陈玉兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈玉兰负担。本判决为终审判决。审判长  钱泊霖审判员  王吉美审判员  罗 勇二〇二一年六月二十五日书记员  王邵君