成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川0108民初574号 原告：四川省坤百年商业运营管理有限公司，住所地成都市锦江区一环路东五段108号1栋1单元3楼306号。 法定代表人：彭吉，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘川江，北京德和衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李小梅，北京德和衡（成都）律师事务所律师。 被告：谢吉东，男，汉族，1990年01月06日出生，住成华区。 被告：谢吉斌，男，汉族，1991年05月30日出生，住成华区。 两被告共同委托诉讼代理人：唐涛，北京中银（成都）律师事务所律师。 原告四川省坤百年商业运营管理有限公司（以下简称坤百年公司）与被告谢吉东、谢吉斌与公司有关的纠纷一案，本院于2021年1月6日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告坤百年公司的委托诉讼代理人李小梅，被告谢吉东及其与被告谢吉斌共同的委托诉讼代理人唐涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告坤百年公司向本院提起诉讼请求：1．判令被告按照《投资人协议》约定回购原告所持有的成都漫时光众志网络科技有限责任公司85.7%的股权；2．判令二被告向原告支付回购价款2,069,433元。事实与理由：2018年9月3日，原告与两被告、胥晓慧、钱程、隆湘江、杨荣高协商一致，签订《投资人协议》，约定各方共同成立一家新的目标公司，名称为成都漫时光众志网络科技有限公司，注册资金236万元。其中，原告认缴出资202.252万元，占目标公司85.7%的股权，被告谢吉东、谢吉斌各认缴出资11.8万元，共占目标公司10%的股权。协议中，各方同意并确认由被告谢吉东、谢吉斌促使目标公司在相应的指标考核日期达到指定的净利润，据此各方确认了相应的考核标准以及未达到考核标准的处理方式。前述协议签订后，原告履行合同义务，但被告谢吉东、谢吉斌并未按约定促使目标公司达到考核标准，且从未向原告进行分红。根据协议约定，被告谢吉东、谢吉斌未能按照协议及附件约定促使目标公司达到考核标准的，原告有权选择协议确定的方式退出或继续经营。现原告按照协议第三十六条第1项（f）款约定，要求被告谢吉东、谢吉斌回购目标公司的全部股权并支付股权转让对价款，否则逾期应支付违约金。 被告谢吉东、谢吉斌辩称，1、是原告先有违约行为，其并没有按照合同约定足额缴纳出资款，因为其拖欠投资款的行为造成公司无法正常经营；2、公司在原告未按合同约定足额出资的情况下，在第一个考核季度完全符合合同的约定，后续因疫情原因造成网吧无法正常经营，至今也未亏负经营；3、由于原告未足额缴纳出资公司无法提前预交房屋租金造成房屋无法继续承租，被告面临巨额的违约金；4、本案系不可抗的原因造成公司投资的项目不能正常经营无法达到合同约定的目的，应符合民法典的第563条合同解除事由，合同解除后由各方先行清算，而本案在未进行清算的前提下，原告提起回购之诉，其诉讼请求不应得到支持，因此请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年9月3日，坤百年公司（甲方）与谢吉斌（乙方1）、谢吉东（乙方2），以及胥晓慧（丙方1）、钱程（丙方2）、隆湘江（丙方3）、杨荣高（丙方4）共同签订《投资人协议》，约定：甲方系一家根据中国法律注册成立且有效存续的有限责任公司，乙方多年从事快餐、自制饮品、网费、烟和副食品业务（下称“目标业务”），甲方、乙方、丙方拟成立一家新的主营目标业务的公司；目标公司的形式为有限责任公司，注册资金236万元；甲方认缴出资额202.252万元，占目标公司85.7%的股权，以货币方式出资；丙方认缴出资额10.148万元，占目标公司4.3%的股权，以货币方式出资；乙方认缴出资额为23.6万元，占目标公司10%的股权，以货币方式出资；目标公司前期筹备由乙方负责，筹备期为3个月，自第一笔装修款到达对公账户之日起算，筹建期间完成以下事项：装修、改造、采购、招聘等，筹建期间不进行考核；目标公司日常经营由乙方负责，目标公司股东会决定目标公司印章及财务章的管理方式；各方同意并确认，乙方将促使目标公司的净利润于附件二《运营指标考核表》所列日期达到附件二《运营指标考核表》所列运营指标，并且乙方应将运营指标的相关数据以及相关的支持文件于指标考核日后的一个月内递交至甲方，除非得到甲方及丙方的书面弃权，当目标公司连续两个指标考核日低于上述运营指标的25%或者亏损，或当目标公司或者一方违反本协议附件一所作的任意一项保证，在不损害甲方及丙方在本条（d）和（e）项下权利的同时，各方确认甲方及丙方有权选择按照以下方式退出或者继续经营：（1）要求乙方在十个工作日或者届时甲方及丙方要求的其他时间内按本协议附件三《回购价款计算表》所确定的价格回购甲方及丙方届时持有目标公司的全部股权并支付股权转让对价款，否则每逾期一日按照逾期支付金额千分之三的标准向甲方及丙方支付逾期违约金，（2）乙方以一元的价格转让所持目标公司全部股权，退出目标公司，目标公司由甲方及丙方继续经营。《投资人协议》附件一为乙方的保证内容。附件二为《运营指标考核表》，表中载明的指标考核日为本项目正式运营之日起每六个月进行一次考核，第一次考核净利润不低于35.4万元，第二次考核净利润不低于59万元，第三次考核净利润不低于70.8万元，第四次考核净利润不低于70.8万元。附件三为《回购价款计算表》，载明回购价款=（甲方及丙方出资款）×（1＋2%×N），其中，N=甲方及丙方出资款实际占用月数。 根据坤百年公司提交的企业信用信息公示报告显示，2018年10月9日，成都漫时光众志网络科技有限公司（以下简称漫时光公司）登记成立，注册资本236万元，其中坤百年公司认缴出资202.252万元，谢吉东认缴出资11.8万元，谢吉斌认缴出资11.8万元，杨荣高认缴出资4.248万元，钱程认缴出资3.54万元，胥晓慧认缴出资2.36万元。前述认缴出资均于2019年5月30日实缴。 另查明，从2018年9月29日开始，坤百年公司分多笔向漫时光公司指定的收款人支付投资款，共计206.9433万元。漫时光公司成立后，租赁案外人曾智强的商铺经营网吧。 庭审中，坤百年公司主张谢吉东、谢吉斌未按照投资人协议约定完成考核目标，且公司出现亏损，也没有按照协议约定进行过分红，故要求回购其在漫时光公司的股权并支付股权转让款。谢吉东、谢吉斌辩称中的丙方系坤百年公司管理人员，故坤百年公司的部分转款系代丙方支付投资款，故坤百年公司实际出资并未达到合同约定，且实际漫时光公司在第一次考核时完成了目标，但是因为需要预交房租，公司的资金仍然不足，第二次考核及此后因遭遇疫情不能正常经营，达不到约定标准系疫情导致。为证明坤百年公司未足额出资导致运营资金不足，谢吉东、谢吉斌举出向坤百年公司及其余股东送达的《告知函》以及送达公证，房屋租赁协议以及催收函。坤百年公司称并未收到过《告知函》，且对于房租问题坤百年公司并不清楚，坤百年公司有权利拒绝追加投资。为证明第一次考核达到标准，谢吉东、谢吉斌举出谢吉斌与钱程、隆湘江，以及谢吉东与胥晓慧的聊天记录。其中，谢吉斌与钱程的聊天记录显示，2018年8月19日，钱程：“第一次那个应该是交的房子押金，对吧？”谢吉斌：10.28转第一笔装修款，前三月不考核，11.28、12.28、1.28”钱程：“对。”谢吉斌：“2.28、3.28、4.28、5.28、6.28、7.28计第一个半年考核。”钱程：“对。我们的净利润达到了吗？”谢吉斌：“可是房租第二次是要交一年，而且是要求提前一个月，也就是13个月。”钱程：“关键是在7月28日，我们赚到了35.4万了吗？”谢吉斌：“有啊，中途交了一次半年啊！现在又是要交1年啊，也就是48万元。”钱程：“按照你这样的算法，这两年我们主要就是挣房租，我们投入的本钱什么时候体现？还有你那个数据，真的就是刚刚差不多35.4。”谢吉斌与隆湘江的聊天记录主要是沟通关于房租的事宜。谢吉东与胥晓慧的聊天记录显示谢吉东向胥晓慧发送了名为“2019年7月众志店营业表（3）”的文件一份，同时称“看不明白随时问我，好久有时间来我们当面对账，我把所有票据给你看看”，胥晓慧回复：“谢总，我看了看喽，你那个总金额跟着我们那个对赌协议的金额是达标了。”坤百年公司对前述证据三性均不予认可，认为聊天对象的身份无法确认，且均不是坤百年公司的员工，不能证明第一考核季度达到了目标。 另查明，因新冠肺炎疫情影响，漫时光公司所经营的网吧自2020年1月24日起暂停营业。谢吉斌及谢吉东陈述网吧2020年5、6月断断续续经营，但是均入不敷出，到2020年10月应无法支付房租，房东将门锁了未再继续经营。 庭审后，谢吉斌与谢吉东向本院提交一份《承诺函》，称双方曾达成口头股权退出协议，但未实际履行，现在承诺愿意继续用总计45万元回购坤百年公司持有的股权。针对该《承诺函》，本院询问坤百年公司的意见，坤百年公司表示坚持诉讼请求，但若法院未支持其诉讼请求，则同意谢吉斌与谢吉东提出的回购方案。 以上事实，有各方当事人身份信息、《投资人协议》、委托书、转账凭证、漫时光公司企业信用信息公示报告、公证书、协议、催收函、聊天记录及各方当事人庭审陈述在案证实。 本院认为，坤百年公司与谢吉斌、谢吉东，以及案外人胥晓慧、钱程等人签订的《投资人协议》实质系各方为设立漫时光公司签订的发起人协议，系各方真实意思表示，并且不违反法律法规的强制性规定，对各方均具有约束力。综合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于坤百年公司是否享有《投资人协议》约定的要求谢吉斌、谢吉东回购股份的权利。本院认为，《投资人协议》约定的回购股份条件为“当目标公司连续两个指标考核日低于上述运营指标的25%或者亏损，或当目标公司或者一方违反本协议附件一所作的任意一项保证”，结合《投资人协议》对筹建期间不进行考核的约定及附件二对指标考核日的约定，得出第一个考核期间应为2019年的2月至2019年7月，第二个考核期间应为2019年8月至2020年1月。谢吉斌、谢吉东主张其在第一个考核期间达到了考核目标，举出与胥晓慧、钱程、隆湘江的聊天记录予以证实。虽无证据证明胥晓慧、钱程、隆湘江系坤百年公司员工或者代表坤百年公司，但胥晓慧、钱程和隆湘江均是《投资人协议》中的丙方，同时也享有与坤百年公司一样的回购权利，谢吉斌、谢吉东向该三人反馈的公司业绩情况对坤百年公司也应产生效力，因公司的经营情况是客观事实，不因披露的对象不同而不同。从胥晓慧、钱程对公司利润和考核数据的反馈来看，第一个考核期间谢吉斌、谢吉东完成了《投资人协议》约定的利润标准，只是因为公司经营需提前预付房租，故无可分配的利润。但预付房租的支出属于为公司以后的继续经营而支出，并不属于考核期间的支出，不能改变在第一个考核期间公司利润已经到达约定标准的客观事实。故本院采纳谢吉斌、谢吉东的该项抗辩意见，认为第一个考核期间已经达到约定的利润标准。对于第二个季度及此后，因2020年1月底开始遭遇新冠肺炎疫情，网吧经营受到严重影响甚至长时间停业，导致公司处于亏损状态未达到《投资人协议》的目标，但该情况属于不可抗力因素导致，不能归责于谢吉斌、谢吉东，坤百年公司以此阶段未到达考核标准为由要求按照实际出资金额回购股权明显有违公平原则和诚实信用原则。坤百年公司另主张公司出现亏损以及未按照约定分红也应回购股权，在《投资人协议》附件一中谢吉斌、谢吉东虽承诺公司不会出现连续三个月亏损，但公司亏损出现在疫情发生之后，坤百年公司以谢吉斌、谢吉东违反此承诺为由要求回购股权同样有违公平及诚实信用。综上，坤百年公司主张的回购条件均不能成立，其不享有按照《投资人协议》要求谢吉斌、谢吉东回购股份的权利。但鉴于谢吉斌、谢吉东明确表示愿意以450,000元的价格回购坤百年公司的股权，坤百年公司也表示在法院不支持其诉请的情况下同意谢吉斌、谢吉东提出的回购方案，应视为双方对回购股权重新达成了一致意见，本院尊重双方当事人的该项意见。 据此，依照《中华人民共和国公司法》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下: 一、被告谢吉斌、谢吉东于本判决生效之日起十五日内向原告四川省坤百年商业运营管理有限公司支付回购款450,000元，以回购原告四川省坤百年商业运营管理有限公司持有的成都漫时光众志网络科技有限公司85.7%的股权； 二、驳回原告四川省坤百年商业运营管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23,356元，减半收取11,678元，由原告四川省坤百年商业运营管理有限公司承担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员 赵 静 二〇二一年六月一日 书记员 郭芯羽