新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2890号   上诉人（原审原告）：马满苏，男，1964年8月3日出生，东乡族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   委托诉讼代理人：田建军，新疆鼎信旭业律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨文月，新疆鼎信旭业律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：甘肃伟业建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区西大街301号。   法定代表人：王吉银，该公司董事长。   委托诉讼代理人：吉生锋，男，1981年4月26日出生，汉族，该公司员工，住甘肃省武威市凉州区。   被上诉人（原审被告）：王晓东，男，1971年2月11日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   被上诉人（原审被告）：中建新疆安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区喀什东路1029号。   法定代表人：孙海光，该公司董事长。   委托诉讼代理人：马福强，男，1965年5月12日出生，回族，该公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：陶晓斌，男，1989年4月14日出生，汉族，该公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   上诉人马满苏因与被上诉人甘肃伟业建筑工程有限责任公司（以下简称甘肃伟业公司）、王晓东、中建新疆安装工程有限公司（以下简称新疆安装公司）劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2021）新0104民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭于2021年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人马满苏的委托诉讼代理人田建军、被上诉人甘肃伟业公司的委托诉讼代理人吉生锋、被上诉人王晓东、被上诉人新疆安装公司的委托诉讼代理人马福强、陶晓斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人马满苏上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2021）新0104民初839号民事判决，改判支持上诉人马满苏在一审中提出的全部诉讼请求。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人马满苏与被上诉人王晓东、甘肃伟业公司签订的《外墙保温劳务合作协议》属于有效劳务合同，不存在劳务协议无效的情形，即使该协议无效也不影响上诉人依据该协议约定主张劳务费。被上诉人王晓东向上诉人马满苏出具的结算单是真实有效的，被上诉人王晓东、甘肃伟业公司应以此作为双方结算的依据。一审判决以该结算单与被上诉人甘肃伟业公司、新疆安装公司之间的《分包工程造价审核定案书》审定造价差距巨大为由，不把该结算单作为定案依据，明显适用法律错误。根据合同相对性原则，被上诉人甘肃伟业公司、新疆安装公司之间的审定的工程造价仅在其之间有效，不能作为向上诉人马满苏结算的依据。上诉人马满苏的工程已完工，被上诉人王晓东、甘肃伟业公司应当及时给付劳务费，未及时给付应当承担相应逾期利息。综上，恳请二审人民法院依法支持上诉人马满苏的上诉请求。   被上诉人王晓东、甘肃伟业公司辩称：王晓东签字的结算单，系马满苏为解决农民工工资所用的，提前准备好让王晓东临时在上面签字的，并非真实的结算依据，并未经实地测量核算，不能作为定案依据。而甘肃伟业公司、新疆安装公司之间的《分包工程造价审核定案书》审定的造价是经实地测量核算的，应当作为定案依据。王晓东的行为属于职务行为，不应承担责任。关于马满苏主张的利息，因甘肃伟业公司与马满苏关于工程款的争议较大，应从法院判决确认后计算，故甘肃伟业公司不应当承担利息。恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。   被上诉人新疆安装公司辩称：上诉人马满苏主张其与甘肃伟业公司签订的《外墙保温劳务合作协议》有效，新疆安装公司已向甘肃伟业公司支付了全部工程款，故新疆安装公司不应在欠付工程款的范围内承担责任。   马满苏向一审法院提出诉讼请求：判令甘肃伟业公司、王晓东向原告支付劳务费671,497.36元；判令甘肃伟业公司、王晓东向原告支付逾期支付劳务费的利息82,961.48元（暂定计算至2020年6月24日，最终请求计算至实际给付之日止）；判令新疆安装公司对被告甘肃伟业公司、王晓东的上述债务754,458.84元在未给付工程款范围内承担给付责任。   一审法院认定事实：2018年8月11日，被告王晓东代表甘肃伟业公司（甲方）与原告马满苏签订《外墙保温劳务合作协议》，约定：甲方将乌鲁木齐市新市区喀什东路1019号家属院住宅楼节能改造工程发包给乙方施工，承包范围：具体内容为施工图纸节能改造施工（不含屋面保温防水、地下室顶板、单元门），包含原外墙保温层拆除，外墙抹灰空鼓部位打凿干净并清理到基层，墙面清理，外墙、雨篷、窗台板及女儿墙保温，金属防盗窗的拆除、修复、粉刷，贴块料面砖，墙面刷弹性乳胶漆等内容（包含设计变更），工程总价格为附表上不含税价格的96%（笔误，应为94%），该价格包括除保温板及外墙饰面砖以外的所有辅材及安全防护设备及人工费用。本工程工期要求：50天完成（不扣除雨天），以合同签订之日起算。付款及结算方式：1．工程完工后，按实际施工面积扣除门窗洞口计算工程量。2.每月30号，按施工进度申报工程量，经验收合格，各方面工作都符合甲方要求后由项目部技术员核对工程量，签发结算书。结算工程量的80%，（总体完工后结算10%，其余10%在工程竣工验收后60日内付清），乙方拿到结算书后，报送给项目经理部会计做工资发放表，随甲方自有工人同时进行发放。领取工资时，乙方须由操作工人亲自签字按食指手印领取，严禁代领。工程验收：乙方的施工质量，应符合国家现行的质量规范标准。乙方施工完毕后，向甲方提交完工报告，由甲方通知相应部门组织验收，验收合格，视为乙方已经完成了本合同约定工作，如果工程验收质量不合格时，乙方应负责对不合格部位进行无条件整改，由此产生的一切费用均由乙方承担。违约责任：如果乙方中途无故停工或者拖延工期，乙方按500元/天赔偿甲方损失，且甲方有权无条件终止合同，已完成的工作量按合同价的50%结算……。附表上中载明了暂定工程量、不含税施工单价、不含税施工合价、税金10%、总价等内容，总价2,364,932.25元。   原告于2018年8月开始施工，2018年10月完工。同年11月23日，被告王晓东向原告出具《结算单》，1．阳台底板保温：405.64×62元/平方×94%﹦23,640.69。2．一层墙保温洞口保温、二层墙面保温ESP保温板、二层以上门窗洞口保温、墙面防水隔离带：合计29744.36×63×94%﹦1,761,460.99。3．墙面贴砖：2891.81×33×94%﹦89,703.94。4．外墙乳胶漆：26852.55×15×94%﹦378,620.85。5．外墙吊篮：29744.36×4×94%﹦111,838.79，合计2,365,307.36元。   案涉工程因冬季天气寒冷，无法进行竣工验收的拉拔试验，2019年8月验收合格。同年10月22日，被告甘肃伟业公司与发包方新疆安装公司签署分包工程造价审核定案书，审定造价为2,215,881.03元，不含税2,015,236.98元，税金200,644.05元。此款被告甘肃伟业公司已付1,693,810元。另外，原告施工中产生水电费合计7,212.92元，已由被告甘肃伟业公司向物业缴纳。审理中，被告王晓东出示了代付资料员工资37,000元的收条，原告对该证据真实性不认可，该证据未经收款人出庭佐证，原判对其真实性、合法性、关联性均不予确认。被告甘肃伟业公司出示两份代付违章作业罚款2万元的工商银行凭证及非税收一般缴款书，原告对其真实性、合法性认可，关联性不认可，上述证据仅为交纳费用凭证，无法辨别交纳原因，故对真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。   一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效”。第七条规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。本案中，被告甘肃伟业公司将新疆安装公司家属院住宅楼节能改造工程转包给无施工资质的个人施工，双方签订的《外墙保温劳务合同协议》无效。被告王晓东为甘肃伟业公司项目负责人，其实施的民事行为产生的责任应由甘肃伟业公司负担，对原告主张被告王晓东承担责任的请求不予支持。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案工程于2019年8月验收合格，故被告甘肃伟业公司应当参照合同约定支付工程价款，被告甘肃伟业公司与新疆安装公司结算为2,215,881.03元，不含税2,015,236.98元，税金200,644.05元，依照合同约定“工程总价格为附表上不含税价格的94%”，故本案价款应为1,894,322.76元。原告向本院提交的被告王晓东向原告出具《结算单》与发包方及承包方结算价款相差巨大，不能如实反映事实，原告也未举证被告王晓东取得甘肃伟业公司结算的授权，故对《结算单》的合法性、关联性本院不予确认，对原告按此主张工程价款的请求不予支持。本案工程款被告甘肃伟业公司已付1,693,810元，另有原告施工中产生水电费7,212.92元应当扣除，故被告甘肃伟业公司应支付劳务费为193,299.84元。被告甘肃伟业公司辩称还应扣除违约金224,500元、减少50%的工程款937,317.65元。案涉工程无法进行拉拔试验致使竣工推迟，不能归责于原告，以此认定原告违约的意见有违公平原则。被告甘肃伟业公司如认为原告违约，应提出独立的诉讼主张，对其抗辩折抵工程价款的请求，应不予采信。故对甘肃伟业公司的意见不予采信。原告主张被告甘肃伟业公司支付劳务费利息82,961.48元，本案工程价款双方存在争议，一审法院依法审查后才确认，故原告主张被告甘肃伟业公司支付逾期利息的请求，应不予支持。原告主张被告新疆安装公司在未给付工程款范围内承担给付责任，一审法院认为，实际施工人可以主张发包人在欠付工程价款的范围内承担责任，但实际施工人一般基于无效施工合同产生，且实际履行施工义务的法人、非法人组织或包工头等，其在工程中投入了资金、人员、材料、设备等，但原告仅提供劳务和部分辅材，不能认定为实际施工人，故对原告该项请求不予支持。   综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条之规定，判决：一、被告甘肃伟业建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告马满苏劳务费193,299.84元；二、驳回原告马满苏对被告甘肃伟业建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回原告马满苏对被告王晓东的诉讼请求；四、驳回原告马满苏对被告中建新疆安装工程有限公司的诉讼请求。   二审中，各方当事人均未提交新的证据。   本院对一审查明的事实及所依据的证据予以确认。   本院认为，住宅楼节能改造工程应属于建筑工程，按照相关规定，应当由具备相应资质的建筑施工企业施工。本案中，被上诉人甘肃伟业公司将涉案节能改造工程转包给无施工资质的个人施工，根据相关司法解释规定，上诉人马满苏与被上诉人甘肃伟业公司之间签订的《外墙保温劳务合作协议》无效。上诉人马满苏认为该协议有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。   虽上诉人马满苏与被上诉人甘肃伟业公司之间签订的协议无效，但本案工程已实际竣工并验收合格，被上诉人甘肃伟业公司应当向上诉人马满苏支付工程款。上诉人马满苏与被上诉人甘肃伟业公司在协议上约定了工程量和工程造价，但属于暂定工程量和工程造价，并不能作为结算依据。被上诉人王晓东虽在《结算单》上签字，对涉案工程的工程款进行了结算，但被上诉人王晓东系该工程项目的负责人，负责工程的日常管理和各方关系的协调，并不必然具有工程最终结算的权利，上诉人马满苏也未举证证明被上诉人王晓东具有代表被上诉人甘肃伟业公司进行结算的授权，被上诉人甘肃伟业公司对该结算结果并不认可，故本院对《结算单》的合法性、关联性不予确认。上诉人马满苏提出其与被上诉人甘肃伟业公司签订的《外墙保温劳务合作协议》、《结算单》应当作为结算依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。在涉案工程经验收合格后，被上诉人甘肃伟业公司与被上诉人新疆安装公司签署分包工程造价审核定案书，审定了涉案工程造价。本院认为该审定造价作为认定结算工程款的依据更符合本案实际。上诉人马满苏提出该审定造价不能作为结算工程款的依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中，上诉人马满苏与被上诉人甘肃伟业公司对工程款存在重大争议，无法确认工程款的数额，在法院审理认定后才能确定，故在法院判决前不应支付逾期利息。上诉人马满苏要求支付工程款逾期利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。   被上诉人王晓东系被上诉人甘肃伟业公司涉案工程项目负责人，其实施的民事行为系职务行为，故其个人不应承担民事责任。上诉人马满苏要求被上诉人王晓东承担支付工程款及利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。被上诉人马满苏在施工中仅提供了劳务和部分必要辅材，不能认定为实际施工人，故其提出被上诉人新疆安装公司在欠付工程款的范围内承担给付责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。   综上，上诉人马满苏的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实、适用法律正确，裁判结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9,411.59元（上诉人马满苏已预交），由上诉人马满苏负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   张 诚   审  判  员   杜高升   审  判  员   杨鹏飞   二 〇 二 一 年 六 月 十 九 日   书  记  员   乔 萌