河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终1550号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杨建光，男，1981年4月3日出生，汉族，住河北省廊坊市广阳区。 委托诉讼代理人：高博芳，河北泰科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：马会庆，男，1966年12月19日出生，汉族，住河北省廊坊市安次区。 上诉人杨建光因与被上诉人马会庆农村建房施工合同纠纷一案，不服河北省廊坊市安次区人民法院（2019）冀1002民初2437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨建光上诉请求：1、撤销一审民事判决书，依法改判驳回马会庆诉讼请求，改判马会庆赔偿上诉人各项损失144975元；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，证据不足，应依法改判。1、一审法院仅通过微信视频，依据未依法出庭的证人刘某不确定的单一证言进而认定被上诉人主张上诉人不按双方约定规格建造圈梁存在违约，显属错误。2、一审法院认定马会庆房租损失25000元事实错误、证据不足，应予纠正。3、一审法院对鉴定报告认定的3783元待定项以及包括鉴定机构未予鉴定的模板购置费、脚手架租赁费等因停工造成的各项合法合理损失，未予支持显属错误。 马会庆答辩称，一审判决书已经超过15天，即李平法官判决的判决书。要求上诉人履行合同，但是上诉人没有履行，所以我起诉的上诉人。二审判决没有判我住房损失，所以我起诉的。发回重审中，鉴定我的房186747元，我不否认，鉴定的高了。赔偿上诉人鉴定费16294元和鉴定费3101元，我不否认，水泥、红砖、钢筋共计19395元我不否认，损失的是我马会庆，不是杨建光。因为我的梁是杨建光盖的，当时说刘某在跟前，三个人说的，圈梁是400的圈梁，混凝土自己打也行，或者使用其他的我不管，另外加活需另加钱。沙子是中沙，建筑的时候用的是细沙，水泥是杂牌水泥，鉴定时，水泥多少钱一吨没有写，钢筋多少钱也没有写。损失16294元应该还有19395元应该赔偿我，损失是我马会庆，不是杨建光。圈梁我要的400，他弄的是350，我说如果是350，他说我们老板杨建光，我给杨建光打电话，问是谁说的350，圈梁是400的，我在窗户下头到顶头是400的圈梁，他说如果不行就给我盖，我说你要这么弄你就歇吧。我要的22的钢筋，他弄的14的钢筋，我窗户是3米的大床米，我说不行，他在底下加了两个，现在梁还是四个，都是14的钢筋。是上诉人偷工减料。上诉人的上诉状意见不符，均不是事实。 马会庆向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除原被告之间的合同，被告赔偿原告建房损失人民币26万元整。2、本案诉讼费由被告负担。 杨建光向一审法院反诉请求：1．判令被反诉人按照合同约定支付工程款17500元；2．判令被反诉人按照合同约定支付增项工程款6500元；3．判令被反诉人赔偿因单方要求反诉人停工给反诉人造成的各项损失144975元；4．反诉诉讼费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2017年7月21日，原、被告签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，合同约定：被告杨建光在安次区调河头乡小会庄村为原告建房，承包方式为包工包料，局部半包，工期自2017年8月1日至同年12月1日，工程造价25万元，开工前支付60%的工程款，工程过半（吊顶工程完毕，油漆工开始刮腻子，瓦工进场前）支付35%的工程款，验收合格当天，支付5%的工程款；增加工程项目，在签订工程项目变更单时支付100%；同时原、被告双方约定了工期延误的情形及违约责任：1．对以下原因造成竣工日期延误，经发包人确认，工期相应顺延：（1）工程量变化和设计变更；（2）不可抗力；（3）发包人同意的情况下；2．因发包人未按约定完成其应负责的工作影响工期的，工期顺延；因发包人提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量的，返工费用由发包人承担，工期延期；3．发包方未按期支付工程款，合同工期相应顺延；4．因承包人责任不能按期开工或无故停工而影响工期的，工期不顺延。合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失；因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失。合同并未约定具体的施工项目及施工范围。原、被告在合同履行中没有施工图纸及第三方合同监理。口头约定，被告为原告承建的是二层楼房，第一层高3.8米，第二层高3.6米，施工范围是房屋的主体结构、封顶、挂瓦、里外墙抹灰、1米的散水、50公分的房檐。在施工过程中，又增加了门楼及门楼的挂瓦，增加的工程量费用为6500元。合同签订后，原告于2017年7月30日向被告支付6万元，同年8月1日被告进场施工。原告于2017年8月14日、8月30日、9月5日向被告支付工程款、材料款共计14万元；于2018年5月9日支付被告工程款2万元。以上原告共计向被告支付款项22万元。被告因索要工程款未果，于2017年10月25日停工。2018年5月10日，原、被告双方再次签订书面协议，约定了收尾工程：自2018年5月10日起开始施工，到2018年7月10日止结束，晚一天扣100元。2018年7月6日起被告不再施工。2018年7月20日，原告曾起诉至一审法院，要求与被告解除合同，赔偿未施工部分的损失13万元并承担违约责任和违约损失。一审法院于2018年9月18日作出（2018）冀1002民初1807号民事判决书，该判决查明：原被告均认可合同中约定的“局部半包”及“（吊顶工程完毕、油漆工开始刮腻子、瓦工进场前）”不适用本工程。认定被告施工过半，按照合同约定，原告还应当向被告支付35%的工程款，即237500元，原告未能足额支付，违约在先，被告应当顺延工期，单方停工属于违约在后，在双方协商变更工期后，原告在施工期未满，要求被告停工亦属于违约。因被告不同意解除合同，原告解除合同的诉请，理据不足，不予支持，驳回原告的诉讼请求，原被告双方对该判决均未提起上诉，该判决已生效。2018年11月4日，被告向原告发出短信通知：因未按约定支付工程款，也未支付因违约造成的经济损失，双方签订的合同予以解除，将相关设施撤回。2018年12月4日，被告将施工现场的脚手架等拆除，原告认可被告干了两间半房屋的前坡模板，同时被拆除。原告主张因发现被告施工的二楼圈梁的高度未达到400毫米，与被告协商未果，是要求被告停工的原因。在（2018）冀1002民初1807号民事判决书生效后，被告并未继续履行合同，房屋至今没有建成，导致原告依然租房，每年房屋租金10000元，要求被告赔偿租金损失并返还未施工部分工程款。庭审时一审法院通过手机视频对帮助双方商洽涉案工程的证人刘某进行询问，刘某证实在签订合同时原、被告双方口头商定涉案房屋顶层（二楼）圈梁规格为400毫米，被告在建房过程中使用了商业混凝土，原告从建房前一直在外租房居住的事实。被告杨建光认可二楼圈梁实际建造模板高度为370毫米。一审法院委托博科工程项目管理有限公司对涉案工程已完成工程量及停工后的损失进行鉴定，该公司出具博科价鉴（2020）20号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、已完成工程量造价鉴定185390元；2、停工后水泥、砖、钢筋损失16294元；3、已完成工程二层北侧4个柱子待定项679元、二层顶板6.7米北支模板待定项3104元、混凝土强度等级待定项1357元，共计5140元。杨建光支付鉴定费6203元。上述事实，有原告提交的与被告签订的合同及协议，支付被告工程款的收据，施工现场的照片，安次区法院作出的（2018）冀1002民初1807号民事判决书，博科工程项目管理有限公司出具博科价鉴（2020）20号工程造价鉴定意见书及对原被告双方的异议答复，证人刘某当庭视频，原告的租房合同以及双方当事人的当庭陈述可证。 一审法院认为，根据原、被告双方签订的名为《家庭居室装饰装修工程施工合同》，可以确定该合同实际为双方就建筑涉案房屋签订的合同，该合同内容系双方真实意思表示，不存在违反法律强制性规定的情形，合法有效，双方应当遵照履行。在合同签订后，双方就工程增项内容及价格口头约定为6500元，涉案工程款总计为256500元。在施工过程中，双方发生矛盾造成停工，虽经一审法院判决继续履行合同，双方至今不能达成一致意见，致使工程搁置，双方已经丧失继续合作的互信，合同履行确无可能，原、被告双方均同意解除合同，一审法院予以准许，被告杨建光关于原告马会庆起诉属于重复诉讼的辩称一审法院不予采纳。原告主张被告施工不按双方约定规格建造圈梁存在违约，有证人刘某证实，一审法院予以确认。在一审法院（2018）冀1002民初1807号民事判决书生效后，已经确认被告已完工程过半，原告应当按照合同约定，支付95%的工程款的剩余部分，原告未足额支付，同样存在违约。根据鉴定意见，已经完成工程量为185390元，证人刘某证实被告确实使用了商业混凝土的情况，鉴定意见混凝土强度等级待定项1357元有证据予以证实，一审法院予以确认，被告实际完成工程量为186747（185390＋1357）元。原告实际支付220000元，剩余33253元工程款被告杨建光依法应当返还。原被告双方于2018年5月10日再次签订书面协议，约定完工日期为2018年7月10日。房屋至今尚在停工，原告不能使用，在外租房产生租金损失，属于合理支出，被告对原告租房的事实亦予认可，原告主张每年租金1万元，符合市场价格，且有租房合同予以证实，一审法院支持自2018年7月10日至2021年1月10日共计两年零六个月的房租为25000元。被告反诉主张损失14.4975万元，经鉴定停工后水泥、砖、钢筋损失为16294元，且上述建材均在原告处保存，该损失一审法院予以确认，其主张其他损失虽提供有关购买票据及支付记录，但不能证实该损失已经实际用于涉案工程，且鉴定部门已经在已完工程量中对相关项目予以考虑，原告另外主张，证据不足，一审法院不予支持。杨建光支出鉴定费6203元，因原被告双方对于发生纠纷均存在过错，且该鉴定结论合法有效，鉴定费属于必要支出，由马会庆承担3101元，杨建光承担3102元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原被告双方签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》及2018年5月10日关于工期完工及违约金的约定；二、被告杨建光于本判决生效后三日内返还原告马会庆工程款33253元，赔偿原告马会庆房屋租金25000元，两项共计人民币58253元；三、反诉被告马会庆于本判决生效后三日内赔偿反诉原告杨建光停工后水泥、砖、钢筋损失16294元、鉴定费3101元，共计19395元；以上二、三项相抵，杨建光给付马会庆38858元。四、驳回原告马会庆及反诉原告杨建光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费5200元，杨建光承担1256元，马会庆承担3944元；反诉诉讼费3680元，马会庆承担284元，杨建光承担3396元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明事实与原审判决认定事实相一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《家庭居家装饰装修施工合同》合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。一审法院查明在施工过程中，双方发生矛盾造成停工，虽经一审法院判决继续履行合同，但双方至今不能达成一致意见，致使工程搁置，双方已经丧失继续合作的互信，合同履行确无可能，双方均同意解除合同，一审法院准许解除双方案涉合同符合法律规定。关于上诉人完成工程量、被上诉人赔偿上诉人停工后水泥、砖、钢筋损失有一审法院依法委托鉴定机构作出的鉴定结论证实，一审判决上诉人返还未施工已付工程款33253元符合法律规定。一审法院认定上诉人与被上诉人双方均有过错分担鉴定费合法有据。因涉案工程未按工期完工，造成被上诉人不能如期使用房屋损失存在，一审法院按租金认定损失并无不当。上诉人主张其合理损失144975元的诉请没有充分有效证据予以支持，理据不足，上诉理由不能成立。综上所述，杨建光的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2662元，由上诉人杨建光负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨心冰 审 判 员 宋 强 审 判 员 赵洪亮 二〇二一年六月七日 法官助理 宋 巍 书 记 员 苏艳珍