辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6746号上诉人(原审原告)：王美玲，女，1982年1月13日出生，汉族，住址：沈阳市辽中区。委托诉讼代理人：张国宇，沈阳市辽中区创新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周显民，男，1972年4月7日出生，汉族，住址：沈阳市辽中区。委托诉讼代理人：孟凡飞，沈阳市辽中区非凡法律服务所法律工作者。上诉人王美玲因与被上诉人周显民保证合同纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2020）辽0115民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法由审判员关宇宁担任审判长并主审，与审判员陈睿、审判员张小姣共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。王美玲上诉请求：一、请求改判被上诉人承担担保责任，立即偿还原告借款135,900元；二、本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认为“借款人谢廷旺从原告处借款的行为，已被本院生效判决认定为非法吸收公共存款的犯罪行为，故本案借款合同为无效合同。”该认定无事实和法律依据，不能作为定案理由。1.本案原告与谢廷旺之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。本案中单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。2.《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，其中规定“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种合同无效的情形。原告与谢廷旺在订立民间借贷合同时，主观上基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为是一种正当的民间借贷关系，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。根据《合同法》第十二章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。因此原告与借款人之间的借款行为不符合上述两种情形，更不符合五十二条规定的其他情形，不应认定无效。3.将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，保证人可以免除担保责任。债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。4.合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用若干问题的解释(二)》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，借款人谢廷旺触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此，借款合同有效，本案中被告应承担担保责任。结合一审证据及认定事实，请求二审依法改判。二审期间，上诉人将上诉请求变更为：133,302.90元。因为2021年3月29日辽中区人民法院执行2597.10元。周显民辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，另外本案的主债权已经经过刑事附带民事判决予以认定，并且上诉人已经在执行案件中参与分配，而且得到部分还款，所以请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。王美玲向一审法院起诉请求：1.请求判令被告承担担保责任，立即偿还原告借款135,900元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：原、被告系朋友关系，被告周显民与谢廷旺系朋友关系，原告与谢廷旺并不相识。2016年12月26日，谢廷旺经被告周显民担保（保证担保）从原告处借款25万元，双方约定借期12个月，至2017年12月25日还款，谢廷旺于借款当日给原告出具借条一份，被告周显民在借条担保人处签字。借款到期后，借款人谢廷旺无力偿还原告借款，原告要求被告周显民承担担保责任，被告周显民于2017年12月26日通过其子周立东转账给原告丈夫王栋10万元，原告庭审中另自认被告周显民以现金方式偿还原告借款1万元，共计11万元。后经原告多次催要，被告周显民于2020年2月4日偿还原告借款1000元、2020年4月21日偿还原告借款1000元、2020年4月25日偿还原告借款1000元、2020年5月3日偿还原告借款500元、2020年5月10日偿还原告借款500元、2020年6月1日偿还原告借款100元，共计4100元，现尚欠原告135,900元未还。另，借款人谢廷旺因犯非法吸收公众存款罪，被一审法院判处有期徒刑5年6个月并处罚金人民币30万元，同时责令借款人谢廷旺向本案原告王美玲退赔人民币25万元。现借款人谢廷旺未向原告王美玲退赔，原告王美玲要求被告周显民承担担保责任，诉至本院。一审法院认为，本案中，原告起诉被告要求承担保证责任，故本案案由应为保证合同纠纷，而非立案时案由民间借贷纠纷，对此本判决予以纠正。本案借款人谢廷旺从原告处借款的行为，已被生效判决认定为非法吸收公众存款的犯罪行为，故本案借款合同为无效合同，根据担保法有关规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，故本案所涉担保（保证）合同亦为无效合同。另，被告周显民在担保过程中并无过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任……”规定，本案被告周显民在本案中不承担责任，原告王美玲的诉讼请求不符合以上法律规定，一审法院不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，现依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月19日修订前）第十三条、第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，判决如下：驳回原告王美玲的诉讼请求。案件受理费3018元，由原告王美玲负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的其它事实予以确认。本院另查明，1.上诉人在庭审中表示作为案外人谢廷旺非法吸收公众存款罪的被害人从法院获得执行回款2597.10元，故上诉人将其诉讼请求变更为133,302.90元。2.被上诉人在二审期间表示上诉人实际借给案外人谢廷旺240,000元，欠条中所记载的250,000元中的10,000元系预先支付的利息。本院认为，上诉人系因被上诉人的介绍认识案外人谢廷旺，并在被上诉人提供保证担保的情况下借款给谢廷旺。基于借款人谢廷旺从上诉人处借款的行为，已被生效判决认定为非法吸收公众存款罪，故原审认定本案借款合同为无效合同进而认定本案当事人之间的保证合同无效并无不当。但被上诉人对于谢廷旺向社会上大量且不特定的人员借款可能涉嫌刑事犯罪主观上缺乏审慎的注意义务，客观上又通过提供保证担保的方式促成上诉人同谢廷旺之间案涉借款合同的签订，因此对于案涉借款合同及保证合同无效的结果存在一定过错。依照法律规定，被上诉人应当承担相应的民事责任。上诉人实际借款金额为240,000元，扣除被上诉人已经支付的114,100元及法院执行款项2597.10元，上诉人尚有123,302.9元未收回。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，被上诉人应向上诉人承担36,990.87元（123,302.9元×30%）的返款责任。周显民在承担该项责任后，有权向案外人谢廷旺追偿。综上所述，王美玲的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市辽中区人民法院（2020）辽0115民初2219号民事判决；二、周显民于本判决生效之日起十五日内给付王美玲36,990.87元；三、驳回王美玲的其它上诉请求及诉讼请求。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3018元，由王美玲负担2,196.53元，周显民负担821.47元；二审案件受理费2966.06元(实际收取3018元,余款51.94元退还给王美玲)，由王美玲负担2,142.99元，周显民负担823.07元本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  陈 睿审判员  张小姣二〇二一年六月二十五日法官助理任麒超书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。