辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终3112号上诉人（原审被告）：沈阳亿丰科技开发有限公司，住所地沈阳市沈河区大西路101号。法定代表人：王建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张铁锐，该公司员工。被上诉人(原审原告)：杨璐，女，1990年1月29日出生，汉族，住辽宁省本溪市溪湖区。委托诉讼代理人：李思远，辽宁恒生律师事务所律师。上诉人沈阳亿丰科技开发有限公司因与被上诉人杨璐劳动争议一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初5753号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳亿丰科技开发有限公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.由被上诉人支付一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误应予纠正。1.一审法院认定被上诉人具备可以解除劳动合同的理由是错误的，上诉人未及时支付2020年2月的劳动报酬属于受不可抗力因素的影响，并且上诉人不是恶意无故拖欠支付，上诉人在复工后便及时支付了2020年2月-3月的劳动报酬，并且劳动报酬的支付方式及时间亦是可以变更的。不能单纯的认为上诉人在2020年4月支付了2020年2月-3月工资即是违反了劳动法关于支付劳动报酬的规定。2.上诉人在响应国家政策下于2020年4月12日准备开始复工，在向全员发布公司规章制度及工作安排后，被上诉人擅自旷工，属于严重违反公司规章制度，并且被上诉人提出离职并交了申请属于其自愿离开工作单位。一审法院判令上诉人给付被上诉人经济补偿金没有法律依据。3.被上诉人所提供的9个月加班考勤记录，上诉人已提供其中8个月支付加班费证据，足以证明被上诉人在职期间均已支付加班费，由于时间过久，公司找不到2017年1月份台账，而且被上诉人加班没有实质性工作内容，并且工作八年间并没有对工资产生任何异议。综上，上诉人请求二审法院依法改判或发回重审。杨璐辩称，请求维持原判。上诉人以疫情为借口拖欠工资，又在被上诉人提出离职想法后要求复工，从而认定被上诉人旷工而违法开除，是恶意违法解除劳动关系的行为。2020年春节之前，上诉人就把被上诉人介绍到案外公司工作，被上诉人没同意，此事不了了之。疫情爆发之后，上诉人仅通知休假，对后续的工作安排和工资发放事宜并未进行说明，2020年4月13日被上诉人邮寄了离职申请，上诉人于4月15日发放了2月和3月工资，但远低于被上诉人的平均工资标准。杨璐向一审法院起诉请求：1.请求判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金40,000元（从2012年9月到2020年4月）；2.请求法院判决被告支付原告2012年9月至2020年4月未签订劳动合同双倍工资差额55,000元；3.请求法院判决被告支付原告2020年2月资2020年4月拖欠的工资12,453元；4.请求法院判决被告支付原告2012年9月至2020年4月加班费、节假日费（396天）260,910元；5.请求法院判决解除原告与被告之间的劳动关系。一审法院查明，原告杨璐于2012年9月12日到被告沈阳亿丰科技开发有限公司任职，任勋业厅营业员一职，被告沈阳亿丰科技开发有限公司截至2020年3月份一直为原告缴纳养老保险。因受新型冠状××疫情的影响，原告自2020年2月1日起一直未到被告处上班，未提供正常劳动。2020年4月12日，被告沈阳亿丰科技开发有限公司告知原告复工，原告未到被告处上班。2020年4月13日，原告以被告拖欠工资为由向被告邮寄离职申请。2020年4月15日，被告沈阳亿丰科技开发有限公司通过周丽艳的银行账户向原告发放2020年2月份和2020年3月份工资，分别为878元和902元。庭审中，原告提供了自2013年9月1日起至2013年9月30日止和自2017年2月1日起至2018年5月31日的考勤记录，用于证明原告在被告处工作期间每周最多休息一天，且经常整月没有休息时间，法定节假日亦没有休息，每周工作时间均远超劳动法规定的标准，被告应依据劳动法向原告支付加班费；被告对上述考勤记录的真实性有异议，签到表并不能反映从2012年到2020年全部的考勤情况，即便原告提供的签到表被告不认可，但是通过签到表也可以看出原告在工作中存在休息。被告并没有收到原告加班的申请表，考勤机所属电信营业厅，上下班期间员工都有营业厅的钥匙，被告无法具体掌握原告的上下班时间。2020年4月13日，原告向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于当日作出沈河劳人仲不字［2020］277号不予受理通知书，原告不服该不予受理通知书，向一审法院提起诉讼。另查明，原告离职前十二个月平均月工资为4921元。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，虽原、被告之间未签订书面劳动合同，但原、被告均确认原告的入职时间为2012年9月12日，且被告沈阳亿丰科技开发有限公司为原告办理养老保险等相关事宜，并对原告提供的载有“岗位、入职时间、休假、出勤”等情况的《单位人员统计表》的真实性没有异议，可以看出，双方符合法律法规规定的主体资格，原告受被告沈阳亿丰科技开发有限公司的劳动管理，从事被告沈阳亿丰科技开发有限公司安排的有报酬的劳动，双方的关系符合劳动关系的特点。故，原告与被告沈阳亿丰科技开发有限公司之间存在事实劳动关系。本案中，原告于2020年4月13日以被告拖欠工资为由向被告邮寄离职申请，因此，该院认定原告的离职时间为2020年4月13日，原、被告之间劳动关系的解除时间亦为2020年4月13日。关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金40,000元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被告未及时向原告足额支付2020年2月份、3月份和4月份工资，原告以此为由提出离职申请，被告作为用人单位应向原告支付经济补偿金。根据原告提供的银行流水，可以看出原告解除劳动合同前有工资发放的十二月月平均工资4921元，原告自2012年9月12日起至2020年4月13日在被告处工作，故被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金39,368元（4921元×8个月）。关于原告要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额55,000元（自2012年9月起至2020年4月止）的诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”本案中，原告自2012年9月12日起至2020年4月13日止向被告沈阳亿丰科技开发有限公司提供劳动，被告沈阳亿丰科技开发有限公司应在2012年10月12日前与原告签订劳动合同，虽被告沈阳亿丰科技开发有限公司主张其与原告已经签订劳动合同，但其并未提供相关证据予以佐证，其应承担举证不能的法律后果，应当按照法定标准向原告支付从2012年10月12日起至2013年9月12日期间的双倍工资差额，但原告于2020年4月13日向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因此，原告的该项诉讼请求已经超过仲裁时效，故，对于原告的该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告要求被告支付2020年2月至2020年4月的工资12,453元的诉讼请求。虽原告主张其2020年2月份和3月份存在居家办公的情况，但其未提供相关证据予以佐证，故，该院对于原告的上述主张不予采信。因此，由于受新型冠状病毒疫情影响，原告自2020年2月起未提供正常劳动。因2020年2月为受疫情影响的第一个工资支付周期，根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电20205号，以下简称人社厅明电）第二条：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期内的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”的规定，被告按照原告离职前十二个月平均工资的标准向原告支付2020年2月工资4921元。由于被告已经向原告支付2020年2月份工资878元，因此，被告应支付原告尚欠的2020年2月份工资4043元（4921元-878元）。因2020年3月为受疫情影响的第二个工资支付周期，根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电20205号，以下简称人社厅明电）第二条的规定及《辽宁省人力资源和社会保障部厅关于转发的通知》（辽人社明电202010号）规定的：“《通知》中规定的企业发放生活费标准按不低于本地区月最低工资标准的70%执行。”因此，被告应支付原告2020年3月份的生活费1267元（1810元×70%）。由于被告已经支付原告2020年3月份工资902元，故被告应支付原告尚欠的2020年3月份的生活费365元（1267元-902元）。同理，被告应支付原告自2020年4月1日起至2020年4月13日止的生活费524.28元（1810元×70%÷21.75天×9天）。关于原告要求被告支付自2012年9月起至2020年4月止的加班费、节假日费260,910元的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告应就其主张的加班事实及被告欠付加班费提供证据予以证明。因原告在本案审理中提供的计算明细中记载的除考勤签到表记载的月份外的加班天数系其自行统计的每月实际出勤天数中应休而未休天数的总和以及延时下班的情况，故对于原告主张上述期限内加班费和节假日工资的诉讼请求，证据不足，该院不予采信；对于2017年和2018年的部分月份加班情况，虽原告在庭审中提供了上述月份的出勤签到表用于证明其加班的事实，但其提供的签到表无制作单位名称和单位公章，原告并未提供该份证据的具体来源，且无制作人、考勤负责人、被考勤人员的签字，在被告对于签到表的真实性提出异议的情况下，原告亦未提供相关证据证明其在工作场所所经历的时间从事了用人单位安排的工作，不能证明其存在合理加班的情形，该份证据的真实性该院无法采信。故，对于原告主张上述天数其加班的事实，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、被告沈阳亿丰科技开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告杨璐解除劳动合同经济补偿金39,368元；二、被告沈阳亿丰科技开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告杨璐2020年2月份尚欠工资4043元；三、被告沈阳亿丰科技开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告杨璐2020年3月份生活费365元；四、被告沈阳亿丰科技开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告杨璐自2020年4月1日起至2020年4月13日止的生活费524.28元；五、驳回原告杨璐的其他诉讼请求。如被告沈阳亿丰科技开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳亿丰科技开发有限公司承担。二审中，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人沈阳亿丰科技开发有限公司提出的不应支付经济补偿金的主张。本案争议焦点是上诉人2020年4月15日发放劳动者2月和3月工资的行为是否属于拖欠劳动报酬。被上诉人杨璐于2020年4月13日向上诉人邮寄了离职申请，称“由于公司拖欠本人工资”而提出离职。经查，2020年2月开始，因疫情原因，上诉人无法恢复营业，工作人员包括财务人员都不能到岗工作，工资的核算和发放都受到影响，企业受疫情影响生产经营困难导致暂无工资支付能力的，可暂时延期支付劳动者工资。本案中，上诉人延期支付2月份和3月份工资非主观意愿造成，也没有证据表明上诉人存在故意拖欠的情形，因此，在这种情况下劳动者主张解除劳动合同并要求支付经济补偿的，不应予以支持。对上诉人沈阳亿丰科技开发有限公司该项上诉主张，本院予以支持。关于上诉人提出的不应支付2020年2月至4月的工资和生活费等的主张。新冠××疫情发生以后，国家有关部门陆续出台文件，对疫情引起的工资待遇等问题进行了规定。一审法院此节认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。对上诉人沈阳亿丰科技开发有限公司该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人沈阳亿丰科技开发有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初5753号民事判决第二、三、四项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初5753号民事判决第一、五项；三、驳回双方当事人其他诉讼请求和上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计20元，由沈阳亿丰科技开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  董 菁审判员  孙晓芳二〇二一年六月二十五日法官助理池骋书记员刘伟娜