河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫03民申424号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张卷伟，男，汉族，1971年2月3日生，住洛阳市。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：牛诺利，男，汉族，1965年7月11日生，住洛阳市洛龙区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：董振强，男，汉族，1982年2月14日生，住洛阳市洛龙区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王元培，男，汉族，1982年1月28日生，住洛阳市洛龙区。二被申请人共同委托诉讼代理人：尤艳艳，河南大进律师事务所律师。再审申请人张卷伟、牛诺利因与被申请人董振强、王元培合伙协议纠纷一案,不服本院（2020）豫03民终7239号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。张卷伟、牛诺利申请再审称：一、判决认定“三建公司代董振强支付项目材料款、劳务费、租赁费等实际费用12638987.28元，加上董振强应当承担的管理费、税费等合同约定的费用共计15096672.38元，并认定以此数额作为认定合伙成本和合伙事宜有无利润的依据和定案的依据”错误。理由如下：1、张卷伟、牛诺利起诉三建公司、鹏起公司和董振强、王元培的案件系建设工程施工合同纠纷，该案由张卷伟、牛诺利撤诉结案，相关案件事实并未经法院认定，本案一审并不能也无权对不同案件的另案案件事实进行认定。2、董振强和三建公司是借用资质的挂靠关系，工程款收付款走三建公司账目，完全是借用资质的三建公司规避和防范自身风险的措施，工程项目的管理、账目材料明细的归拢、工程的结算完全是董振强在操控，三建公司仅是配合的角色，三建公司的目的就是规避风险的管理和取得挂靠管理费用，这也是目前挂靠资质双方的现状；工程项目资料和账目明细系建筑施工中的问题，董振强和三建公司存在直接利害关系，其可能存在恶意串通、制作虚假账目情形，且三建公司并不是本案的当事人和利害关系人，项目工程资料和账务资料的真实性无法考证，该资料与合伙事务不存在直接关联，其可以作为处理建筑工程施工合同纠纷的依据，但不能作为处理合伙纠纷的依据。3、本案合伙体在合作协议中虽约定工程款拨付走三建公司专有账户管理，但不能说明三建公司账目都与合伙事务有关，都对合伙人产生效力，合作协议明确约定合作双方需付各施工队工程款时必需双方到场确认签字，即没有合伙人签字确认的账目不能认定与合伙事宜有关对合伙人产生效力。4、董振强、王元培提交的三建公司的账务支出凭证不能全部认定为合伙事务的成本，不能排除董振强走账后要求收款人反支付的问题，更不能排除其他合理怀疑，且合伙事务的成本和支出应当严格按照合伙约定和合伙人对合伙事务的确认和结算确认。二、判决认定张卷伟、牛诺利、董振强三人所结算的《洛阳鹏起实业有限公司钛合金1#厂房工程成本账》合计为7378998元并无不当，但不以该数额作为认定合伙成本的依据明显错误。理由如下：1、本案合伙体在进行合伙成本决算时，合伙工程项目已竣工验收，合伙工程项目的各项费用均己实际确定，该结算应当作为合作成本的依据。2、该结算包含相应明细，包含己付款项和未付款项，清晰明了，另该成本结算明确约定以此作为成本依据，不再调整，进行利润决算。3、从董振强、王元培提交的三建公司的账务支出凭证，有些明显系在该结算后形成的，与该结算严重不符并矛盾，明显系虚假的恶意规避行为。三、判决认定工程项目的税费和管理费作为合伙事务的成本错误，没有任何事实和法律依据。理由如下：1、工程项目内部承包协议在合伙人合作协议后形成，该协议没有经过张卷伟、牛诺利认可，协议内容不应对张卷伟、牛诺利产生效力和约束力，且税费和管理费也没有在合伙人成本账结算中予以讨论和确认。2、合伙工程项目系借用三建公司资质的挂靠项目，相关法律规定明文规定施工企业不得出借建筑资质，该工程项目约定的挂靠管理费和产生的税费违背国家强制性禁止性规定而归于无效，法院确认此属于合伙成本显然不当。四、董振强、王元培诉讼中提交的证据材料缺乏证据的三性，且不能达到确实充分的程度，按照证据规则的相关规定，其应当承担举证不能的对其不利的诉讼后果。理由如下：1、基于董振强和三建公司的挂靠关系，双方存在直接利害关系。2、挂靠资质的现状是挂靠者全权负责项目的管理，被挂靠企业只是进行相应配合，合伙工程项目的材料就是董振强制作或者审定的，这样形成的材料不一定真实和与合伙事务有关。3、从证据的形成时间和张卷伟、牛诺利提交证据的对比，董振强的证据可能是为了规避张卷伟、牛诺利证据效力而后补形成的。4、合伙事务应当严格按照和尊重合伙约定，包含合伙成本和合伙利润，不能参考掺杂其他任何因素。五、诉讼中竣工结算审定签署表己表明合伙工程项目的工程价款为15732326.08，且董振强、王元培当庭认可并出具收据证明其已收到15096672.38元，合伙工程项目的工程价款己界定，加之合伙人共同确认的合伙事务成本，合伙事务有无利润、利润多少已确定，张卷伟、牛诺利的诉讼请求应当得到法律的支持。六、一审判决认定案由为合同纠纷显然不当，本案应当为合伙纠纷。七、判决对合伙人董振强、张卷伟、牛诺利结算的工程成本七百余万进行了确认，也对三建公司的一千二百余万的工程支出进行了确认，两个金额差距巨大，直接影响到合伙清算和案件争议事实查明，金额差距的原因事实的查明显得尤为重要，原因未明不能作为定案的依据。1、董振强一审提交的证据，证据三仅提供发票，没有提供相应的银行付款凭证，不能证明实际付款金额，且637406.64元质保金并未实际开具发票，而计算了相应税金，该税金并未实际发生不应计算在支出范围内，建造师押证费不能证明与涉案工程有关，不应计入支出范围，证据四仅有相应合同，无供货收货凭证，无法确定材料使用是否符合施工工序和流程，是否真实存在，是否有重复情形，且提供的凭证显示有委托付款回单字样等，没有提供银行转账流水，无法确定该款项实际付款成功，单据上有些没有备注没有显示工程地和项目名称，不能证明该项付款与案涉工程存在关联，其中银行承兑汇票转让协议不符合票据法规定，没有提供票据背书相关材料，且承兑收款仅出具收据没有提供银行转账流水，不能证明该项实际发生，不能证明支付的材料款是支付的案涉项目材料款，可能存在其他工程合作和过账合意，多份合同上三建公司由高新娄签订，且多处签字笔迹存在不同，明显不是一人所签，合同的真实性无法确定，劳务派遣合同显示的合同期限为不足120日，第七条劳务派遣服务管理费标准为按劳务派遣人员的劳动报酬结算总额的2%收取，2016年12月27日三建公司转账给河南中昊人力资源服务有限公司的备注用途为服务费的6万元则为劳务派遣服务管理费，由此可知劳务派遣人员劳动报酬结算总额应为60000除以0.02等于3000000元，明显与580余万的劳务费用不一致，且该服务费的支付日期应为劳务用工派遣的结束日期，另外好多付款发生在合伙人对成本结算后，成本结算时董振强亦未对未支付项目和金额向合伙人说明和在决算中予以记录，董振强应当承担对其不利的后果。2、合伙人的成本账结算己经注明以此成本进行利润决算，不再调整，系合伙人的意思表示，合伙清算应当以此为依据。3、合伙协议上显示的中标价为九百余万，工期为90天，工程总决算为一千五百余万元，工程项目怎么可能没有利润。八、劳务派遣公司的劳务费转账存在虚假、恶意串通、明显虚高、不合理、挪用等情形，理由如下：1、三建公司给劳务公司的转账好多是在合伙人对合伙成本决算后发生的，且明显滞后于案涉项目的施工和竣工期，不符合劳务费结算的现实和事实情况，工人工资是绝对不可能等将近两年的；2、中标价为900余万，结算总工程价款为1500余万，工程劳务费不可能占据这么高的比例；3、三建公司、董振强、王元培没有提供工人领取工资明细或者发放工人工资明细及银行转账流水，没有提供劳务派遣工人名单；4、根据劳务派遣合同和实际工期及劳务服务费的支付金额，按最高日40人工人施工，每人工资每日500元，工期不到4个月即按120天算，劳务费用为40人×500元×120天=2400000元，580余万的劳务费用从来而来；5、三建公司的任何付款，都是由董振强报备和操控的，董振强系劳务派遣合同的实际合同当事人和实际需求人，劳务费的转账存在虚高和过账情形，法庭可调取中昊公司和董振强的经济往来流水；6、三建公司、董振强、王元培又不能对此作出合理解释和说明，且该事实直接影响合伙清算和案件事实查明。7、法庭对工程劳务成本进行司法鉴定，更利于查明和还原案件事实。九、合伙纠纷应当严格尊重合伙人意思表示，成本己经决算过，董振强又未对大量未支付支出向合伙人说明和在成本账上对未支付费用进行记录，董振强应当承担因此产生的不利后果，况且董振强在本案一审中及申请人诉三建公司、鹏起公司等撤诉案多次明确合伙人未进行合伙清算，法院在合伙事宜未经清算前提下便认定合伙事宜无利润实属不当。综上，判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求依法对本案进行再审。董振强、王元培提交意见称，一、合伙协议明确约定：以三建公司财务结算为准，三建公司在涉案项目中共计支出12638987.28元，加上扣除董振强应当承担的管理费、税金共计15096672.38元，即已收到的款项，余款63万元作为质保金尚未支付至三建公司。合伙体没有利润即无从谈到分配。1、能够证明案件事实的材料均可以作为证据使用，张卷伟、牛诺利在本案中将之前案件庭审材料提交法庭作为证据使用，申请书中称一审法院不能认定完全是双重标准。2、三建公司是工程总承包方，在税务要求四流合一的今天，所有对外材料、劳务的支出必要由三建公司对外签订合同并进行支付，施工过程中，三建公司必须要防范对外风险，无非是最终如果有利润归董振强所有。双方约定以三建公司财务为准，在三建公司财务明确显示项目对外支付工程款后没有盈余，当然就是合伙结算的最终依据。3、所有三建公司出示的对外付款均发生在涉案项目上，该对外支出证明涉案项目没有利润，三建公司账目是直接处理合伙事务的最终依据，按照合伙协议约定和三建公司的管理制度，三建账目是确认合伙账目的依据，本案中张卷伟、牛诺利作为原告没有提供出证据证明合伙体有盈利，同时对合伙体约定置若罔闻，张卷伟、牛诺利提出的“不能排除董振强走账后要求收款人反支付的问题，更不能排除其他合理怀疑”只是其片面的认识，没有任何事实证据。双方对合伙事务并没有进行清算，且双方认为的清算依据也不一致。二、双方的成本账7378998元是阶段性的、部分的，且并不是双方对合同事务的清算，当然不能作为判决分配合伙利润的依据。1、该成本账不是双方合伙清算单，成本账并未将所有成本列入，最终合伙清算应当在确认该工程共收款多少、对外支付多少、三建公司扣除多少、税务多少等，属于双方利润是多少，该成本账显然不是合伙清算明细。发包单位拖欠承包单位款项司空见惯，随意压价、克扣工程款如家常便饭。按照张卷伟、牛诺利诉称分配200多万元利润，则该涉案工程的利润超出500万元。而涉案工程仅仅是结算价1570余万元，利润超出30%严重背离市场行情。2、支出发生时间正常，目前涉案项目还拖欠商砼款33万元。以此认为是“虚假的恶意规避行为”没有依据。三、税费已实际支出，税务有国家机关严格规定，不能有丝毫漏税的行为；管理费是三建公司与董振强明确约定的，三建公司也实际按照合同约定扣除了。而这两项都应当作为成本扣除。张卷伟、牛诺利以自己没有认可即不对其发生法律效力，按照其逻辑，合伙协议也没有明确这两项不计入成本，税计入成本无需讨论，三建公司管理费是董振强作为一方与三建公司签订合同的约定，董振强作为合伙执行人其实施的行为当然对合伙体发生法律效力。且三建公司实际实施了管理、承担了风险，且已按照合同约定扣除管理费税金。四、按照法律规定“谁主张，谁举证”，张卷伟、牛诺利作为原告本身就没有能够提供证据证明双方对合伙项目进行了清算，董振强提供证据只是进一步证明双方合伙事务的成本是以三建公司对项目对外支出（税务要求）为前提。且双方合伙协议对此也有约定。董振强与三建公司在利益上是对立的，三建公司是公司法人，财务制度有严格规定，加上国家税务的要求更是不可能与董振强配合什么。五、张卷伟、牛诺利将三建公司支付涉案项目工程款15096672.38元（含应扣除部分）曲解为董振强收到工程款15096672.38元，三建公司提供了支付明细。而不是董振强收到了以上款项。按照三建公司财务管理要求（主要是风险防控）和税务管理的规定都不可能向董振强支付15096672.38元。六、本案就是基于双方签订的合伙协议引发的纠纷，一审法院定性为合同纠纷符合法律规定。七、在董振强没有取得合伙利润的前提下，其不具备分配合伙利润的条件。而董振强与三建公司的合同明确了双方的权利义务，董振强应当依法履行。本工程是钢构工程，人工费很高，董振强没有收到中昊公司分文，法庭可以调取中昊公司和董振强的流水，张卷伟、牛诺利在施工现场，对甲方每次付款数额及三建公司现场签订的合同及对外支出数额都了如指掌，没有提出过任何异议。八、董振强之前称合伙没有经过清算是客观事实，张卷伟、牛诺利不明确告知董振强双方进行清算，自行制作了成本明细让董振强签字，而该成本明细显然不是项目的所有成本。张卷伟、牛诺利提供证据无法证明其诉求，原判决的认定符合法律规定。本院经审查认为，张卷伟、牛诺利与董振强、王元培就案涉工程签订了合作协议，约定了双方投资比例及利润分成比例等事项，各方应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据双方当事人的举证情况，不能证明合伙体该项目已实际产生利润及实际利润的数额，故对张卷伟、牛诺利的诉求无法支持。张卷伟、牛诺利的再审请求依据不足，不予采信。综上，张卷伟、牛诺利的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回张卷伟、牛诺利的再审申请。审判长 吴 磊审判员 时志伟审判员 沈可可二〇二一年六月二十四日书记员 李萧奕