江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2019号上诉人（原审原告）：施某，女，1962年10月22日出生，住启东市。委托诉讼代理人：张柏春，启东市新安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：姜炳陆，男，1963年9月30日出生，住启东市。委托诉讼代理人：黄利忠，启东市天平法律服务所法律工作者。上诉人施某因与被上诉人姜炳陆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2020）苏0681民初4220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。施某上诉请求：1.撤销原判，依法改判姜炳陆赔偿其132585.60元。2.一、二审诉讼费由姜炳陆负担。事实和理由：一审法院认定事实有误，适用法律不当。其在发生事故时穿的凉鞋，并不是拖鞋。其在启东市人民医院所作鉴定合法合理，一审法院却采纳了姜炳陆的意见，重新鉴定。重新鉴定过程中鉴定人员强行掰其手腕，使其无法忍受，所作鉴定结论不合理。由于两次鉴定结论差距太大，故其要求再次鉴定，一审法院未予采纳。此外雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。一审判决雇主承担30%责任显失公平，有违法律规定。姜炳陆辩称，施某的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。施某向一审法院起诉请求：要求姜炳陆赔偿医疗费133.60元、营养费900元、误工费16680元(139元/天×120天)、护理费8340元(139元/天×60天)、伤残赔偿金102112元、精神损害抚慰金2000元、交通费320元、鉴定费2100元，合计132585.60元。一审法院认定事实：2019年7月25日起，施某受雇请服侍姜炳陆的母亲生活，月薪2500元。姜炳陆为其母亲提供了便携式马桶。7月31日早晨5时许，施某穿着拖鞋去室外附近的二楼平台上厕所。返回时，其经过底楼水泥钭坡时不慎滑倒跌地受伤。姜炳陆的妻子闻讯赶来送施某前往启东市中医院治疗，6时30分办理入院手续，当日上午10时出院。出院诊断为“左尺桡骨远端粉碎性骨折，拟行手术治疗，患者拒绝，要求出院”。姜炳陆在“24小时内入出院记录”上签名。姜炳陆垫付医疗费1382.60元。2020年4月24日，启东市人民医院司法鉴定所出具启人医司鉴所【2020】临鉴字第18号法医临床鉴定意见书，被鉴定人施某意外致左尺桡骨远端粉碎性骨折，经保守治疗后，现遗有左腕关节活动功能部分障碍。构成人体损伤十级伤残。其误工期限为120日，护理期限为60日，营养期限为90日。施某支付鉴定费2233.60元(含挂号费摄片费133.60元)。2020年10月20日，南通大学附属医院司法鉴定所出具通大附院司鉴所【2020】临鉴字第704号司法鉴定意见书，被鉴定人施某因外伤致左尺桡骨远端骨折伴尺骨茎突骨折的诊断成立，经治疗，目前其遗有左腕关节活动受限，未达到伤残等级；其伤后的误工期限以120日为宜；其伤后的护理期限以60日为宜；其伤后的营养期限以90日为宜。姜炳陆支付鉴定费2275元。一审法院认为，施某应姜炳陆的雇请从事保姆工作，双方之间形成劳务关系。双方之间虽然没有书面约定工作时间，但按照常规，保姆照顾老人的服务时间一般为24小时。施某早晨5点钟去附近上厕所，可以认定其受伤与其提供的劳务具有关联性。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该项规定说明雇员因劳务自身遭受损害的侵权责任属于过错责任，即雇主具有过错才应承担民事责任。本案中，姜炳陆未能向雇员提供必要的日常生活设施，无论施某上厕所还是为老人处理马桶污物，都要到室外二楼平台厕所进行，而经过的路段属水泥钭坡路且周围搭建装修使用的脚手架，存在一定安全隐患。姜炳陆未能尽到安全注意义务，应当承担30%民事赔偿责任。施某穿拖鞋上厕所，经过斜坡路面时未能小心谨慎，自身跌地受伤，自己应当承担70%主要责任。本案司法鉴定后进行了重新鉴定，否定了原有的构成伤残等级意见。施某要求重新鉴定，但其未能提供第二次鉴定过程中鉴定人员存在违法鉴定行为或该鉴定结论明显与伤残标准不符的证据，故对其请求重新鉴定的申请不予采纳。施某的各项损失确认如下：1、医疗费1382.60元。姜炳陆已经垫付，应当计入施某的损失中并在赔偿总额中扣除。施某主张的133.60元医疗费，实为其在司法鉴定时支付，该费用并入鉴定费中处理。营养费900元，符合标准；误工费、护理费应当按照江苏省分细行业中农业125.19元/天标准计算，误工费15022.80元(125.19元/天×120天)、护理费7511.40元(125.19元/天×60天)，交通费酌定200元。上述合计25016.80元，由姜炳陆赔偿30%计7505.04元，扣除已付1382.60元，姜炳陆再赔偿6122.44元。其余损失由施某自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十二条、第二十四条规定，判决：一、姜炳陆于判决生效之日起十日内赔偿施某6122.44元。二、驳回施某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2822元，依法减半收取1411元，施某负担1011元，姜炳陆负担400元。施某预交鉴定费2233.60元，由施某负担；姜炳陆预交鉴定费2275元，由姜炳陆负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。施某提交住院病案首页、病程记录、费用明细、24小时出入院记录、CT检查报告单，证明其受伤严重，姜炳陆要求保守治疗才导致其十级伤残。姜炳陆质证认为施某没有提交证据证明受到伤害的经过，故施某的伤害后果与其无关。本院经审查认为，上述证据均不属于二审中的新证据，且凭借治疗过程中形成的病案资料不能直接证明其伤情构成十级伤残。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.施某的伤情是否构成十级伤残；2.姜炳陆承担的责任比例应如何确认。关于争议焦点1，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。施某自行委托启东市人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见书中并无对其鉴定前最后一次摄片即2020年4月17日左腕X线片的读片记录，而该次摄片应当最能反映其伤情经治疗后的恢复情况，因该片缺失可能导致鉴定人员查腕关节活动度时出现偏差，故一审法院准予重新鉴定，依据充分。后法院依法委托具有鉴定资质的南通大学附属医院司法鉴定所重新鉴定，该所经审查病史资料、读片及对施某进行法医学临床检验，最终认定其未达到伤残等级，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第四十条第四款规定：重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。施某以两次鉴定意见相差较大为由，申请再次鉴定，缺乏依据。腕关节活动度需测量其能够活动的最大范围以分析判断关节功能丧失程度，需要被鉴定人予以配合，施某主张鉴定实施过程中鉴定人员强行掰其手腕，但并未提交证据证明该临床检查行为已经达到违反操作规程的程度。由此，一审法院采信南通大学附属医院司法鉴定所出具的鉴定意见，认定施某伤情未达到伤残等级，依据充分。关于争议焦点2，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。姜炳陆雇请施某照顾其母亲，其系接受劳务一方，施某系提供劳务一方。一审法院结合双方提交的证据，并根据施某提供劳务的特性，确认施某系在提供劳务中受到损害，姜炳陆虽对此不予认可，但未提交证据证明施某系因其他原因在别处受伤，且未提出上诉。施某在夏季早晨5时许摔倒，此时已经天亮，视线清晰。施某着塑料洞洞鞋行走，鞋底花纹已经出现磨损，鞋底和地面的摩擦力降低，在其不能证明因其他外因滑倒、存在第三人侵权的情形下，一审法院认定其自身在返回途中未能小心谨慎而跌倒受伤应承担主要责任，姜炳陆未能提供相应便利生活的设施承担次要责任，并无不当。综上所述，施某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2822元，由上诉人施某负担。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  卢 丽审判员  曹 璐二〇二一年六月三日书记员  张佳琦