黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终940号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路131号。法定代表人：黄裕辉，董事长。委托诉讼代理人：隋艳峰，黑龙江佰行律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京益泰牡丹电子工程有限责任公司，住所地北京市海淀区北洼路4号。法定代表人：丁燕，经理。委托诉讼代理人：李忠，黑龙江油城律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文波，黑龙江油城律师事务所律。上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）因与被上诉人北京益泰牡丹电子工程有限责任公司（以下简称益泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初4585号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。南通三建公司上诉请求：1．撤销大庆市让胡路区人民法院（2020)黑0604民初4585号民事判决书；2.改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3.改判被上诉人向上诉人返还13，255，932.4元及暂定利息100,000元(以13，214,720元为基数,按照资金占用费年利率6%计算自竣工后第8日2009年8月29日至实际给付之日止)，小计13，355，932元；4.改判被上诉人向上诉人支付涉案工程大庆石油管理局机关办公楼安全隐患整治及维修工程、油田执法大队及机关保卫大队办公用房安全整改及维修工程、大庆石油管理局造价中心安全整改及维修工程、大庆石油管理局机关职工公寓安全整改及维修工程、大庆石油管理局机关食堂改造工程的逾期竣工违约金343,481.76元(以上5项工程总价8,256,773元×0.0001×416天),涉案工程大庆石油管理局办公楼信息中心搬迁工程的逾期竣工违约金21,025.61元(以工程价770,169元×0.0001×273天);涉案工程大庆石油管理局办公楼680人会议室舞台幕布系统的逾期竣工违约金3,956.15元(以工程价212,696元×0.0001×186天),小计368,463.52元；5.改判被上诉人向上诉人支付逾期拒不办理涉案工程大庆石油管理局机关办公楼安全隐患整治及维修工程、油田执法大队及机关保卫大队办公甲房安全整改及维修工程、大庆石油管理局造价中心安全整改及维修工程、大庆石油管理局机关职工公寓安全整改及维修工程、大庆石油管理局机关食堂改造工程、大庆石油管理局办公楼信息中心搬迁工程、大庆石油管理局办公楼680人会议室鼻台幕布系统基建工程现场经济签证单的结算手续违约金5,736,808.42元(以上工程结算价9,303,184元×0.0003×411天=11，473，616.83，截至2020年11月30日，减半主张),以上3-5项暂共计19,461,204.34元；6.依法改判反诉案件受理费为69,283.65元并由被上诉人承担；7.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定不清、适用法律错误。一、一审法院认定的工程款结算方式及依据错误。首先,上诉人和被上诉人在一审庭审均出具了8份《石油建设工程施工合同书》和一份《报价签证单》(即被上诉人称的9份《石油建设工程施工合同书》,上诉人和被上诉人均作为一审第一组证据出示)。即使尚有以上《石油建设工程施工合同书》第十条均约定“乙方应按照规定上繳税金保险及各项上交费用”,而一审判决根本没有扣减根据合同约定的各种税费等,直接以固定总价减去已付款进行判决,属于计算错误。其次,上诉人在一审出具的第二组证据,即被上诉人盖章签字确认的《总包单位与分包施工单位工程款结算单》(庭审中,被上诉人已经认可其真实性)中对各项税费的扣减均予以认可。而一审法院没有考虑以上合同约定及结算单的扣减内容,直接按照固定总价为9,382,101元减去已付款576万元，判决上诉人承担3,622,101元及利息明显不符合合同约定及法律规定。再次,按照以上《石油建设工程施工合同书》约定固定总价为9,382,101元的条款和被上诉人一审主张的固定总价为9,382,101元的诉求,上诉人对涉案工程的结算总价为9,382,101元是没有异议的,也从未请求一审法院按照报审总价2,390,404元进行结算。再次,《总包单位与分包施工单位工程款结算单》证明了被上诉人认可的结算方式,即报审价格减去各扣减项得出被上诉人应得工程款,上诉人也是认可该结算方式的,只是仅对其中的报审总价23,904,044元和甲供材金额13,255,932.4元及扣减各项后的结算款金额1,266,011元的金额有异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。”在本案中,对上诉人和被上诉人在《总包单位与分包施工单位工程款结算单》无异议的扣减项目应予以认定,更应该按照上诉人和被上诉人确定的计价方法(固定总价减去各项费用的结算方式)进行计算确认,但一审法院却以简单的、片面的方式进行计算(固定总价减去已付款),并以此全面否认上诉人和被上诉人计价方式,明显是错误的。二、一审法院应在确定涉案工程款固定总价后减去各扣减项。首先，上诉人和被上诉人约定涉案工程为固定总价9,382,101元,包工包料,不包含甲供材料,涉案工程材料需被上诉人自行承担。其次,被上诉人在其认可的《总包单位与分包施工单位工程款结算单》中确认的各个扣减项目金额是被上诉人有依据并详细计算而得出,属于被上诉人的“自认”,而上诉人对扣减项“甲供材料或南通三建提供的材料”一栏明确金额为13,834,379元(后经石油管理局核对改变结算单中甲供材料或南通三建提供材料的金额为13,875,591.4元)提出异议后,即便没有充分证据证明甲供材金额发生变更,一审法院也应扣减被上诉人盖章签字的《总包单位与分包施工单位工程款结算单》中“甲供材料或南通三建提供的材料”一栏的金额13,834,379元及其他扣减项目。综上,一审法院不顾上诉人和被上诉人的合同约定,简单计算判决,属于认定事实和适用法律错误。三、一审法院错误认定原告具备诉讼主体资格。根据上诉人一审出具的第二组证据中的《律师函》及《授权委托书》，一审中被上诉人无异议),原告在一审主张的债权已经于2016年10月17日之前转让给北京广电通系统集成有限公司,上诉人在一审提出上诉人主体资格问题(庭审笔录23页最后一段），提出反诉,一审法院却以上诉人未提出被上诉人主体资格异议和如被上诉人主体资格有异议，则丧失上诉人反诉的法律基础的论证实属错误。本案基础的法律事实是上诉人和被上诉人签订一系列《石油建设工程施工合同书》,双方形成合同关系,上诉人和被上诉人均可就合同主张权利,这是最基础的法律事实。被上诉人在合同之债形成后转移了相应债权,被上诉人丧失的是合同债权请求权,并不是被上诉人将一系列的合同全部转让出去,变更了合同主体,在合同关系中被上诉人仍应对上诉人承担合同义务,但被上诉人已经无权要求上诉人支付其已经转移的合同价款。四、一审法院对利息判决项错误。即使假设上诉人应支付被上诉人工程款及利息,但是根据上诉人在一审出具的第三组证据,即大庆市萨尔图区人民法院向上诉人下达的一系列《协助执行通知书》(一审中被上诉人无异议),因被上诉人原因,被上诉人在上诉人处的债权2，585，503元早在2017年即被人民法院冻结,该债权处于冻结状态,并非上诉人原因不予支付。因此，一审法院判决上诉人承担利息于法无据,一审法院认定错误。五、一审法院举证责任分配错误。1、关于逾期竣工和逾期结算举证责任。首先，上诉人和被上诉人就涉案各项工程均单独签订了《石油建设工程施工合同书》,每项工程都是独立的工程,并且每个合同约定竣工时间和办理结算条款均为单独约定,应该分别适用,一审法院却以总包工程存在多个分包方而免除被上诉人的违约责任,没有事实和法律依据。其次,上诉人在一审庭审中出示了和被上诉人签订的《石油建设工程施工合同书》、《竣工报告》和上诉人与被上诉人之间往来《函件》,根据以上合同中第六条第四项第6款约定，工程竣工资料经审查合格后,益泰公司在7日内提出结算报告。第七条第7款的约定不按规定日期报送结算资料和不按规定日期办理工程价款结算手续的,每逾期一天,由责任方按照工程预算造价的万分之三向对方支付违约金。第七条第一款约定益泰公司未按合同规定的日期竣工,每逾期一天按该项工程预算造价的万分之一向南通三建公司支付违约金。上诉人已有证据证明了被上诉人逾期竣工、逾期结算的事实,又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任的法律规定,被上诉人应负有证明其已经按约定履行了竣工及办理结算的举证责任。因此,一审法院分配举证责任错误,直接导致判决结果的错误。2、关于甲供材举证责任。同理,上诉人在一审出具了经被上诉人认可的包含扣除甲供材扣减项的《总包单位与分包施工单位工程款结算单》,同时还出具了发包方大庆石油管理局出具的《证明》,已经完成了举证责任,并且上诉人庭前向一审法院提交了调取存档在大庆石油管理局机关财务处关于被上诉人领取甲供材凭证的申请(一审庭审笔录27页倒数第9段可以证实),但一审法院不顾以上种种情况径直判决,实属错误。六、一审法院违背合同相对性原则、意思自治原则。1、根据合同相对性原则,发包方大庆石油管理局和上诉人如何约定合同条款,上诉人和被上诉人如何约定合同条款,没有任何关系。被上诉人和上诉人均应按照二者之间签订的合同承担责任和义务。又根据意思自治原则,上诉人和被上诉人约定合同价款为双方合意的结果,至于被上诉人施工过程中是否盈亏与上诉人无关。而一审法院在本诉部分推定上诉人和被上诉人对建设施工的风险是有认识的,双方已经考虑到了合同履行中的引起价格变动的种种因素,却在反诉部分中又推定甲供材和结算价相差400万元,此种情况不符合常理,也不符合对合同履行利益的合理预期,一审法院的逻辑自相矛盾。并且就本案而言,被上诉人在无法证明其所领用甲供材是否全部用于涉案工程但又实际领走甲供材的情况下,被上诉人就应对其领取的甲供材承担相应责任。2、一审法院认定涉案工程款结算完毕时预留5%保修款,但按照合同第十条约定涉案固定总价格还应扣除各项费用,即“固定总价格”并不是最终应付款价格,一审法院以本案存在“固定总价格”的情况,在上诉人和被上诉人没有最终结算的情况下,按照发包人大庆石油管理局和上诉人约定的竣工日期,来确定支付工程款的逾期利息起算点,没有任何事实和法律依据。七、一审反诉案件受理费收取金额错误。《诉讼费用交纳办法》第十八条规定，被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求,人民法院决定合并审理的,分别减半交纳案件受理费。一审应减半收取反诉费用69，283.5元。益泰公司辩称，一、一审法院认定事实清楚,证据充分，适用法律正确,依法对被上诉人一审的诉讼请求予以支持，对上诉人一审的反诉请求予以回是正确的,望二审法院予以维持。被上诉人在一审中提供了清晰、充分的证据来证明自己的主张,故诉请能得到一审法院的支持是在情理之中。一审判决尤其应该得到肯定的是,被上诉人在主张逾期给付工程款利息时,并没有注意到质保金的问题,而一审法院不但发现这个问题,并且给予了纠正。而反观上诉人一审的反诉主张，多是自相矛盾，难以自圆其说,既违背建设工程方面的基本常识,也不符合生活常理,更没有提供相应的证据来证明,这些问题在以下的答意见中予以说明。二、上诉人上诉请求的第3项,其实就是其在一、二审中反复强调的甲供材问题。关于这个问题,被上诉人一直是觉得莫名其妙,因为它本身是个子虚乌有的问题,严重违反建设工程方面的基本常识。上诉人反复强调的甲供材,仅存在于作为总包方的南通三建与建设方大庆石油管理局之间,而上诉人与被上诉人之间不存在甲供材,更谈不上占用甲供材资金及利息。作为总包方的南通三建其与被上诉人莶订的是关于弱电系统安装的专项分包合同,工程范围是综合布线子系统安装、背景音乐及紧急广播子系统安装、有线电视子系统安装及计算机网络子系统安。说明确些,被上诉人专项分包的是弱电系统的安装工程,安装必然要有标的物或者是安装对象,比如音响、功放、电子大屏幕、电子计算机等,这些设备是由发包方大庆石油理局提供给总包方南通三建公司的,因此称为甲供村。总包方南通三建公司与分包方益泰公司签订涉合同的目的就是将这些设备进行专业安装,分包合同中的包工包料,料指的是辅料,比如电缆、光缆电线、双绞线、视音频电钱、托臂、插座、各种接插件、桥架、支架各种箱、盘、柜、各种适配器、接头等几十上百种辅料,这些辅料由益泰公司购买并计算在定额材料费之中。甲供材本身是个相对的概念，上诉人称分包合同中的包料,包括其与建设方总包合同中的含税价格为13，875，591.4元的甲供材,无异于在愚弄法院和被上诉人。三、上诉人上诉请求的第4项说的是工程逾期竣工及违约金问题。南通三建公司举证称益泰公司存在逾期竣工的情况,但是通过《竣工报告》和《竣工验收证书》来看,是整个工程竣工验收合格的日期，不是案涉单项分包工程的竣工验收日期,以工程总体竣工验收日期来证明单项工程工日期显然是不成立的。全部工程总体验收合格的时间是2009年8月21日,验收的工程范围包括土建、装饰、给排水、采暖、强弱电、消防、通风、空调等配套设施,很显然是不能证明益泰公司存在逾期竣工的情况。而案涉专项分包工程如果存在逾期竣工的违约行为，是一定有工程监理单位发出的《逾期施工、竣工指令函》，对逾期施工、竣工作出相应的处理或处罚建议;也一定会有总包方南通三建公司向益泰公司发出的《逾期工告知书》,这些施工文件必然会留档备查的，或者是《会议纪要》等能证实被上诉人分包的单项工程存在违约的证据。南通三建公司不能举出以上施工文件，是因为益泰公司在施工过程中根本就没有逾期竣工的情况发生,所以也就不会有相关证明益泰公司逾期施工的文件。而且从南通三建公司的付款情况来看,如果益泰公司存在逾期竣工的问题,其也不可能在益泰公司违约的情况下于2008年7月8日、8月6日、10月27日继续支付工程款180万元。四、上诉请求的第5项说的是被上诉人至今都存在逾期提交工程结算文件的违约责任问题。南通三建公司反诉称益泰公司一直未办理结算手续，并要求承担违约责任是没有事实根据的。首先,通过其提供的《情况说明》可以证实,其与建设方大庆石油管理局已经在2012年5月1日结算完毕,而如果益泰公司不提交结算资料，其与建设方是不可能完成工程结算的。因此，南通三建公司请求益泰公司承担自2009年竣工验收后至起诉前逾期办理结算手续的违约责任是违背事实和工程结算其常识的;其次,通过益泰公司当庭提供的2016年4月19日南通三建公司施工项目部出具的《关于局机关办公楼安全隐患整治及维修工程施工安装造价说明》可以看出,是益泰公司一直在提交结算文件,而南通三建公司和“相关单位”在审定,最终在2016年4月19日益泰公司到大庆项目部取的审定结果,而2016年10月17日南通三建公司盖章的《关于“办理建设工程项目结算相关事宣”通知函》也明确了益泰公司办理过结算。再次,南通三建公司并没有提供往来函件或其他证据证实益泰公司是违约办理结算手续的。国此,南通三建公司关于该问题的反诉是不成立的。五、上诉请求的第6项是合并审理后,反诉及本诉诉讼费标准的问题。上诉人唯一存在实际上诉理由的就是这一项,反诉诉讼费是应该根据《诉讼费用交纳办法》的规定减半收取,但不影响一审法院对本案实体审理并依法作出判决的正确性,而二审法院也只能对此问题予以依法纠正。六、从另一角度来看,上诉人进行反诉不但没有事实依据,也不符合常理。如果存在上诉人反诉(反诉金近2000万元)的事实依据,其不可能在长达10年的时间里不向被上诉人主张权利,而要在被上诉人起诉后才主张反诉请求(在本诉发生之前,没有任何证据能证实其曾就反诉请求向被上诉人主张过权利)。且如果存在所谓的反诉事实,其也不可能允许南通二建公司将其账户冻结达5年之久而不提出异议,其未提出异议的事实不但能够证明其仍欠被上诉人工程款至少258万元以上,也能证明其反诉的事实是不存在的。七、事实上,上诉人之所以迟迟不与被上诉人进行最终结算,主要的原因是南通三建大庆项目部负责人徐俊华故意刁难，想强行扣留大量未结工程款造成的。双方结算必须通过大庆项目部负责人徐俊华，而徐俊华提出种种不合理的条件并最终致使双方未进行结算。比如总包单位代扣代缴建安税,是应该南通三建公司提供代扣代缴的发票作为扣款的依据,但直至开庭南通三建公司也未提供相应的发票,而大庆项目部强行把建安税税率设置为6.15%,根据法律规定应是3.39%(营业税3%,教育附加费是营业税的3%,城建税是营业税的7%,地方教育附加税是营业税的2%,印花税是营业税的1%,以上相加税率是3.39%)。代扣代缴的社会保险费也是如此,按法律规定税是人工费的3.93%,但大庆项目部负责人非要按合同总金额进行扣款。水电费是按合同约定人工费的3.85%,但大庆项目部负责人非要按合同总金额1.05%进行扣款。合同没有约定管理费,却要按合同总金额2%扣款。最过分的是将本不存在双方合同内的甲供材13（875，591.4元强行加到合同总金额内。由于被上诉人急于结算工程款,曾经好几次满足了大庆项目部的无理要求,在其承诺盖章后马上结算的前提下，在大庆项目部提供的结算单上盖章。但因为大庆项目部提供的结算单项目中好几项都是违法的,故大庆项目部在南通三建公司总部报批时都未能获得通过,以致大庆项目部对被上诉人的承诺一次次落空,至今也不能结算。一审开庭时,因为南通三建公司并未对应扣款项提出合理抗辩,未提供相应扣款的依据,也就是说其放弃了在一审本诉中相应的抗辩权利,其应付的工程本金即应是3，622，101元,一审法院对工程款本金的认定是完全合法的。综上,除了本诉与反诉合并审理后，双方诉讼费应减半收取这法律适用上一审法院出现错误,本案所有的相关事实和法律适用都不存在错误。一审法院已经尽心尽责、公平公正的审理本案并作出正裁决,故二审法院只需要对诉讼费的数额进行改判。八、上诉人认为“一审判决根本没有扣减，根据合同约定的各种税费等直接以固定总价减去已付款进行判决属于计算错误”的观点是错误的。因为一审中上诉人并没有对该问题进行抗辩，更没有提供实质的证据要求一审法院进行审理，故一审法院根据双方合同及开庭审理情况作出判决符合法律规定，不存在错误。上诉人认为总包单位与分包施工单位工程款结算单是被上诉人的自认，没有事实依据。因为其首先不符合双方履行合同的事实，其次该结算单也没有上诉人单位的盖章，不是双方一致认可的工程款结算书，不具有结算的效力。上诉人认为一审法院应在确定涉案工程款固定总价后减去扣减项的观点是错误的。因为上诉人没有提供证据并请求一审法院对案涉工程款固定总价减去各扣减项再进行支付的请求。故一审及二审法院根据开庭审理情况不应该进行扣减。益泰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款3，622，101元，利息2，048，035元（以3，622，101元为基数，自2010年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算得来）共计5，670，136元；2、判令被告给付原告利息以3，622，101元为基数，自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、诉讼费由被告承担。南通三建公司向一审法院反诉请求：1.判令益泰公司向其返还款项13，255，932.4元及暂定利息100，000元（以13，214，720元为基数，按照资金占用费年利率6%计算自竣工后第8日2009年8月29日至实际给付之日止），小计：13，355，932.4元；2.判令益泰公司向其支付涉案工程大庆石油管理局机关办公楼安全隐患整治及维修工程、油田执法大队及机关保卫大队办公用房安全整改及维修工程、大庆石油管理局造价中心安全整改及维修工程、大庆石油管理局机关职工公寓安全整改及维修工程、大庆石油管理局机关食堂改造工程的逾期竣工违约金343，481.76元（以上5项工程总价8，256，773元×0.0001×416天），涉案工程大庆石油管理局办公楼信息中心搬迁工程的逾期竣工违约金21，025.61元（以工程价770，169元×0.0001×273天）；涉案工程大庆石油管理局办公楼680人会议室舞台幕布系统的逾期竣工违约金3，956.15元（以工程价212，696元×0.0001×186天），小计368，463.52元；3.判令益泰公司向其支付逾期拒不办理涉案工程大庆石油管理局机关办公楼安全隐患整治及维修工程、油田执法大队及机关保卫大队办公用房安全整改及维修工程、大庆石油管理局造价中心安全整改及维修工程、大庆石油管理局机关职工公寓安全整改及维修工程、大庆石油管理局机关食堂改造工程、大庆石油管理局办公楼信息中心搬迁工程、大庆石油管理局办公楼680人会议室舞台幕布系统、基建工程现场经济签证单的结算手续违约金5，736，808.42元（工程结算价9，303，184元×0.0003×4，111天=11，473，616.83，截至2020年11月30日，减半主张），以上1-3项暂共计19，461，204.34元；4.案件受理费均由被上诉人承担。一审法院认定事实：2007年5月，南通三建公司将其总承包的工程名称为《大庆石油管理局办公楼安全隐患整治与维修工程》的“弱电系统”安装工程分包给益泰公司，并签订了多项工程分包合同，合同名称分别为：1、《大庆石油管理局机关办公楼安全隐患整治及维修工程》；2、《油田执法大队及机关保卫大队办公用房安全整改及维修工程》；3、《大庆石油管理局造价中心安全整改及维修工程》；4、《大庆石油管理局机关职工公寓安全整改及维修工程》；5、《大庆石油管理局机关食堂改造工程》。以上合同因系同一时间签订的格式合同，故对合同项下的条款约定不尽相同。1、开工日期：2007年5月20日，竣工日期2008年6月30日；2、承包方式：包工包料；3、工程价款结算方式为固定总价，在约定的风险范围内合同价款不再调整；4、工程款的拨付：合同签订的30日内，按合同价款数额的30%拨付工程备料款，竣工验收后，按照合同价款95%拨付工程款，预留工程总造价的5%作为工程保修款，保修年限为2年；4、违约责任：约定不按规定日期报送结算资料和不按规定日期办理工程价款结算手续的，每逾期一天，由责任方按照工程预算造价的万分之三向对方支付违约金，如原告未按合同规定的日期竣工，每逾期一天按该项工程预算造价的万分之一向被告支付违约金。另，2008年7月3日，由于发包方大庆石油管理局机关办公楼部分房间布局、建筑使用功能发生变化，在上述工程完工后，原、被告双方又以签订建设工程施工合同及经济签证的形式对工程增项部分进行了工程施工，工程名称分别为：（一）《大庆石油管理局办公楼680人会议室舞台幕布系统》，约定1、开工日期：2008年10月15日，竣工日期2008年12月25日；2、承包方式：包工包料；3、工程价款结算方式为固定总价，在约定的风险范围内合同价款不再调整；4、工程款的拨付：合同签订的30日内，按合同价款数额的30%拨付工程备料款，竣工验收后，按照合同价款95%拨付工程款，预留工程总造价的5%作为工程保修款，保修年限为1年；5、违约责任：约定不按规定日期报送结算资料和不按规定日期办理工程价款结算手续的，每逾期一天，由责任方按照工程预算造价的万分之三向对方支付违约金，如原告未按合同规定的日期竣工，每逾期一天按该项工程预算造价的万分之一向被告支付违约金；（二）《大庆石油管理局办公楼信息中心搬迁工程》，约定1、开工日期：2008年9月1日，竣工日期2008年9月30日；2、承包方式：包工包料；3、工程价款结算方式为固定总价，在约定的风险范围内合同价款不再调整；4、工程款的拨付：合同签订的30日内，按合同价款数额的30%拨付工程备料款，竣工验收后，按照合同价款95%拨付工程款，预留工程总造价的5%作为工程保修款，保修年限为1年；5、违约责任：约定不按规定日期报送结算资料和不按规定日期办理工程价款结算手续的，每逾期一天，由责任方按照工程预算造价的万分之三向对方支付违约金，如原告未按合同规定的日期竣工，每逾期一天按该项工程预算造价的万分之一向被告支付违约金;（三）《石油建设工程施工合同书》约定1、承包方式：包工包料；2、工程价款结算方式暂定为78，917元，以局造价中心审批价格作为结算依据；3、工程款的拨付：合同签订的30日内，按合同价款数额的30%拨付工程备料款，竣工验收后，按照合同价款95%拨付工程款，预留工程总造价的5%作为工程保修款，保修年限为1年；（四）《大庆石油管理局办公楼安全隐患整治与维修工程6#楼弱电系统工程》临时签证报审表。上述工程在施工过程中，南通三建公司向益泰公司拨付工程款576万元。一审法院认为，双方签订的多项建设施工合同未违反法律、行政法规关于合同效力的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。根据庭审诉辩情况，本案的争议焦点(一)案涉工程欠付工程款的具体数额。本案中，原告诉请以多项施工合同的固定总价之和（9，382，101元）作为案涉工程的工程最后造价，核减已付原告工程款576万元后，被告应支付原告工程款为3，622，101元。被告辩称，2015年4月15日，原告向被告报送《总包单位与分包施工单位工程款结算单》（被告举证证据二），列表中显示分包单位为北京益泰，报审金额23，904，044元，甲供材料款13，834，379元与其他项目核减后，原告应得到的工程款为1，266，011元。被告认为，其虽不认可结算单中的原告报审金额及甲供材金额，但在原、被告对案涉工程结算方式无法达成一致的情况下，原告诉请缺乏事实依据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案争议焦点（一）的关键在于案涉工程价款的结算方式如何确定。对此评析如下：1、原告提供给被告的《总包单位与分包施工单位工程款结算单》总包单位处，被告并未签字加盖公章确认。庭审中，被告亦对原告报审金额及甲供材金额不予认可。可见，原、被告对最终结算价格并未达成合意，该份结算单对双方不具有拘束力；2、根据《建设工程施工合同司法解释》第16条，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款”的规定，可见法律充分认可双方当事人在意思自治的基础上订立的合同。本案中，原、被告双方约定了固定价格结算条款，表明双方对建设施工的风险是有认识的，也已经考虑到合同履行过程中可能引起价格变动的种种因素，故被告在未能对风险范围以外影响合同价款因素举证证实的情况下，其不同意以合同固定总价结算工程款的抗辩理由不能成立。据此，原告诉请被告给付工程款3，622，101元的主张，于法有据，本院予以支持。本案的争议焦点(二)工程款利息起算时间及计算标准。根据《建设施工合同司法解释》第18条的规定，“利息从应付工程款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。从以上规定可以看出，工程款给付时间的原则是有约定从约定，无约定从法定。本案中，原、被告在建设施工合同中约定，工程款结算完毕时，预留工程总造价的5%作为工程保修款，其余部分一次性支付。由此可见，在工程结算按照固定总价结算的情况下，工程验收合格的时间应为工程款给付时间。鉴于案涉工程隶属于《大庆石油管理局办公楼安全隐患整治与维修工程》的“弱电安装”部分，根据合同性质、目的判断，发包方与总包方签订的总包工程竣工验收日期确定为工程款给付时间更为合理。据此，总包工程竣工验收时间2009年8月21日应作为工程款给付起算时间。另外，根据《建设施工合同司法解释》第17条的规定，当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算。本案合同中未对逾期付款利率作出约定，故原告主张计算标准符合法律规定，本院予以支持。本案的争议焦点(三)案涉工程质保金给付条件成就的时间。根据法律规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。由此可见，工程质保金的实质即为发包方预留的工程款，当合同约定或法律规定的给付条件成就时，承包方即可主张发包方履行付款义务。依据合同约定，案涉多项工程质保金合计：469，105元（9，382，101元×5%），该项质保金在质保期未届满前，被告有权预留。质量保修期自工程竣工验收合格之日即2009年8月21日起计算。本院结合各项合同质量保修期的不同约定，认定第一笔质保金总额为412，839元（8，256，773元×5%,保修期为二年）的给付起算时间为2011年8月21日（包括：1、《大庆石油管理局机关办公楼安全隐患整治及维修工程》、《油田执法大队及机关保卫大队办公用房安全整改及维修工程》、《大庆石油管理局造价中心安全整改及维修工程》、《大庆石油管理局机关职工公寓安全整改及维修工程》、《大庆石油管理局机关食堂改造工程》）；第二笔质保金总额为56，266元（1，125，328元×5%,保修期为一年）的给付起算时间为2010年8月21日（包括：《基建工程现场经济签证单》增项2份，该份签证单参照其余三份合同有关质保期的约定、《大庆石油管理局办公楼680人会议室舞台幕布系统》、《大庆石油管理局办公楼信息中心搬迁工程》、《石油建设工程施工合同书》）。本案的争议焦点(四)原告（反诉被告）的诉讼主体地位是否适格的问题。根据《民诉法解释》第二百三十三条“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实，人民法院应当合并审理”的规定，本案中，被告（反诉原告）在本诉中对原告（反诉被告）的诉讼主体地位未提异议的情况下，如在反诉中对原告（反诉被告）的诉讼主体地位有异议，本院认为，被告（反诉原告）的反诉请求将丧失法律基础，故被告（反诉原告）关于原告（反诉被告）的诉讼主体地位的质证意见不予采纳。本案的争议焦点(五)被告（反诉原告）的反诉请求应否得到支持。评析如下：（1）甲供材料款13，255，932.4元及利息承担问题。根据《民诉法解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，本案中，被告（反诉原告）反诉目的是为了排斥、抵销、吞并本诉原告（反诉被告）的诉讼请求，故其应对原告（反诉被告）在发包方处领取“甲供材”的待证事实承担举证证明责任。庭审中，被告（反诉原告）提供了证据《总包单位与分包施工单位工程款结算单》、证明（大庆石油管理局办公室房屋维修事务部提供）复印件，欲证实原告（反诉被告）在发包方处支取“甲供材”的事实及具体数额（以发包方出具的证明数额13，875，591.40元为准）。本院认为，案涉多项合同系《大庆石油管理局办公楼安全隐患整治与维修工程》的“弱电”安装工程，合同价款结算方式均为固定价结算。经计算合同总造价为9，382，101元，该数额与被告（反诉原告）主张“甲供材”款数额相差近400万元，此种情况不符合常理，亦不符合原、被告对合同履行利益的合理预期。故结合案涉合同性质、履行情况等因素，在被告（反诉原告）未能在法庭限定期限内提供“证明”原件，并对原告（反诉被告）领取“甲供材”的待证事实提供其他证据充分予以佐证的情况下。本院认为，被告（反诉原告）提供的现有证据对其事实主张缺乏证明力，本院不予认定；（2）关于逾期竣工违约金、逾期结算违约金的问题。案涉工程的竣工验收应以发包方的总包工程验收时间为准，庭审中查明的时间为2009年8月21日。同理，根据以上本院对“甲供材”待证事实的论述，庭审中，被告（反诉原告）未能对其主张的原告（反诉被告）逾期竣工的违约事实提供诸如（逾期竣工通知、会议纪要）等证据加以证实。对于逾期结算的问题。案涉工程的结算应根据发包方的《大庆石油管理局办公楼安全隐患整治与维修工程》总体结算进展情况确定，而总包工程涉及多个分包方，影响工程结算的因素是多方面的，故案涉工程的逾期结算不应仅归责于原告（反诉被告）一方。另，从被告（反诉原告）提供的现有证据来看，尚不能证明原告（反诉被告）构成违约。据此，被告（反诉原告）的反诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。判决：一、南通三建公司应于本判决生效之日起十日内一次性给付益泰公司工程价款3，622，101元（1、以3，152，996元为基数，计息起止日期自2009年8月21日起至实际给付之日止；2、以工程款56，266元为基数，计息起止日期自2010年8月22日起至实际给付之日止；3、以工程款469，105元为基数，计息起止日期自2011年8月22日起至实际给付之日止；4、计息标准：2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回益泰公司的其他本诉请求及南通三建公司的反诉请求。本院二审期间，南通三建公司提交双方盖章签字的《总承包单位与分包施工单位工程款结算单》一份，证明：1、南通三建公司和益泰公司就案涉工程于2016年11月8日办理结算，确定了南通三建公司尚欠益泰公司工程款1,102,012元（包括南通三建公司和益泰公司签署的一份施工合同工程款），但该债权已经被益泰公司转移至广电通公司，益泰公司就本案没有诉讼主体资格；2、益泰公司在本份证据中认可了扣除包括甲供材款的各种税费等费用；3、如益泰公司坚持一审诉讼主张，三建公司也坚持反诉请求（上诉请求），要求益泰公司返还南通三建公司的甲供材料款1380余万元。被上诉人质证称，该证据不是新证据，二审法院不应组织进行质证。该证据与一审提交的工程款结算单复印件是相似的，被上诉人已经在一审法庭调查时对该问题进行了全面阐述，所有的上诉人能提供的工程款结算单都是南通三建公司大庆项目部制作好，然后要求被上诉人盖章，工程款结算单与本案事实严重不符。比如合同总结金额23，817，786元，双方真实的合同价款是938万元，建安税6.15%，代缴是按照合同总额进行的计算，水电费也是按合同总额进行计算，不是按照人工费计算的，管理费合同中本身没有约定，工程款结算单是按照2%进行计算的，这些事实充分说明该工程款结算单并不是被上诉人制作的，而是南通三建公司大庆项目部负责人百般刁难后根据其承诺要求盖章就及时结算的情况下先由被上诉人盖章，大庆项目部负责人报上诉人总部批准后才能在相应的工程款结算单上盖章，但至开庭前被上诉人与上诉人根本就没有形成合意，该工程款结算单与上诉人上诉请求及事实理由部分严重矛盾。上诉人认为被上诉人一直未提交工程竣工结算资料，并要求被上诉人承担逾期提供竣工结算资料的违约责任，因此该工程款结算单不真实。上诉人在上诉理由中称对结算单中的工程总价款2380余万元不认可，双方均认可合同固定总价位938万元，也就是说上诉人对其出具结算单的合同价款不认可，一审中上诉人提供的结算单与二审中出具的这份结算单均是三建公司大庆项目部出具的要求被上诉人盖章，一审中出具的结算单时间是2016年4月15日，而本次开庭中上诉人出具的这份结算单益泰公司出具时间是2014年12月23日，也就是说本次开庭出具的结算单时间在前，加盖的公章是上诉人为了应诉后加盖的。上诉人在一审中提供证据证明其与建设方大庆石油管理局在2012年的5月1日已经结算完毕，也就是说在2012年5月1日之前被上诉人已经提交了真实有效的结算手续，作为双方结算的依据，而本证据形成的时间是2016年11年8日，上诉人在一审开庭中也没有提供该证据，但该证据显示的内容是完全不符合结算及合同履行的事实，故不能作为双方结算的依据。如果上诉人主张在固定总价之外对相应的费用进行扣减，其就应该在一审中提供翔实可靠的证据申请法院进行扣减。比如各项税费其应该提供与建设方结算时相应的扣款依据，水电费是根据人工费的比例是按合同约定进行扣费，管理费并不存在，甲供材也不存在，在这基础上才能按固定总价减去相应的扣减项目进行计算。本院对该证据不予采信。本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于上诉人主张益泰公司诉讼主体不适格的问题。根据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，益泰公司与南通三建公司之间存在合同关系，双方有直接利害关系，益泰公司作为原告提起诉讼主体适格。债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。根据益泰公司提交的北京广电通系统集成有限公司出具的解除通知可以认定，案涉债权转让已经受让人广电通公司同意撤销，且南通三建公司也并未向广电通公司履行债务，并无损于南通三建公司的利益，故益泰公司撤销案涉债权转让后，可向南通三建公司主张权利。二、关于双方工程价款的计算问题。双方签订的多项建设施工合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵守。双方对案涉多份施工合同采用固定总价方式结算及合同价款总额9，382，101元并无异议，本院予以确认。扣除上诉人已经支付的工程款576万元，上诉人欠付被上诉人工程款金额为3，622，101元。上诉人主张应按益泰公司向其报送的《总包单位与分包施工单位工程款结算单》进行结算。本院认为，首先，上诉人一审时提交了一份益泰公司2015年4月15日出具的结算单，但南通三建公司并未签名、盖章，故该结算单对双方不具约束力。其次，上诉人二审提交的结算单体现的是益泰公司2014年12月23日出具的，而南通三建公司签章时间为2016年11月8日。益泰公司在2015年4月重新向南通三建公司出具了结算单，其重新出具结算单的行为实际已否定了2014年结算单的意思表示，上诉人在收到益泰公司新出具的结算单一年多以后对前一结算单进行的确认，不应视为双方达成合议。再次，双方案涉工程为固定价款结算方式，两份结算单中体现的各项价款金额与案涉合同价款约定不相符，且上诉人也没有提交甲供材清单、结算报告等其他证据证明结算单上各项款项的来源依据。综上，本院对上诉人按照结算单结算的主张不予认可。《建设工程施工合同司法解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不因设计变更导致建设工程的能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。本案中，双方约定了固定价格结算条款，上诉人不同意以合同固定总价结算工程款的抗辩理由不能成立。一审法院认定上诉人应支付被上诉人工程款3，622，101元并无不当，本院予以支持。三、关于案涉工程款利息计算标准问题。《建设施工合同司法解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方在建设施工合同中约定，工程竣工验收后付款95%，剩余5%作为工程保修款。由此可见，本案案涉工程竣工验收时间为工程款给付时间。案涉工程隶属于《大庆石油管理局办公楼安全隐患整治与维修工程》的弱电系统安装部分，双方均未举证证明案涉弱电系统工程的具体竣工验收时间，一审法院以发包方与总包方签订的总包工程竣工验收日期为案涉工程竣工验收时间，自总包工程竣工验收时间2009年8月21日作为工程款给付起算时间并无不当，本院予以确认。另外，一审法院关于逾期付款利息、案涉工程款5%质保金的付款时间及逾期利息计算标准的认定并无不当，本院予以确认。四、关于上诉人主张返还甲供材款13，255，932.4元及利息的问题。上诉人提交了两份《总包单位与分包施工单位工程款结算单》及证明（大庆石油管理局办公室房屋维修事务部提供）复印件，欲证实被上诉人在发包方处支取甲供材的事实及具体数额。本院认为，案涉多项合同系《大庆石油管理局办公楼安全隐患整治与维修工程》中的弱电系统安装工程，合同价款结算方式为固定价结算，无甲方供应材料和设备，即益泰公司依照合同安装弱电系统后获得固定工程款。双方工程造价中并不包含上诉人所谓的甲供材，上诉人的举证也不足以证明益泰公司应向其退还甲供材。而且根据案涉合同性质可知，上诉人主张的甲供材即是被上诉人施工安装的弱电系统设备，案涉合同价款金额为938万余元，不可能包含1380余万元的甲供材款项。退一步讲，即便按照上诉人的主张将甲供材计算在工程造价中，那么结算结果仍然是上诉人欠付益泰公司工程款，益泰公司不需向上诉人返还甲供材款。综上，上诉人主张返还甲供材款没有事实依据和法律依据，本院不予支持。五、关于上诉人主张的逾期竣工违约金、逾期结算违约金的问题。案涉工程的竣工验收应以发包方的总包工程验收时间为准，庭审中查明的时间为2009年8月21日。上诉人主张上诉人逾期竣工，但未能提供诸如逾期竣工通知、会议纪要等证据加以证实。对于逾期结算的问题。案涉工程的结算应根据发包方的《大庆石油管理局办公楼安全隐患整治与维修工程》总体结算进展情况确定，而总包工程涉及多个分包方，影响工程结算的因素是多方面的，故案涉工程的逾期结算不能归责于被上诉人一方。从上诉人提供的现有证据来看，尚不能证明被上诉人构成违约。综上，上诉人该主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，南通三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费138，567元，由江苏南通三建集团股份有限公司负担。江苏南通三建集团股份有限公司预交的一审案件反诉费138，567元，应减半收取69，283.5元，剩余69，283.5元予以退还。本判决为终审判决。审判长 王 丹审判员 毛瑞利审判员 田 蕾二〇二一年六月十七日法官助理姜海涛书记员刘婷