江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终1568号上诉人（原审被告）：曹桂保，男，住江苏省东海县牛山镇西蔡塘村13-22号。委托诉讼代理人：周雪森，江苏润鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢兆雷，男，汉族，住江苏省东海县石梁河镇石梁河村16-7号。委托诉讼代理人：门建武，江苏润国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张尧康，男，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：李**，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵仕俊，男，汉族，住江苏省东海县牛山镇西蔡塘村13-22号。被上诉人（原审被告）：马跃忠，男，住连云港市海州区。上诉人曹桂保因与被上诉人谢兆雷、张尧康、赵仕俊、马跃忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初3515号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曹桂保上诉请求：1.依法撤销一审判决、改判驳回谢兆雷一审对其的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由谢兆雷、张尧康、赵仕俊、马跃忠承担。事实和理由：一、一审法院判决认定的事实错误。一审法院认定曹桂保与马跃忠、张尧康订立承揽合同时未谨慎审查其是否具有相应资质，应与马跃忠承担连带责任，认定事实错误。本案中涉案工程系码头内部水路清淤，并未涉及公共航道，不属于水利工程，涉案工程性质应认定为对码头内部水路的正常维护，不涉及到相关资质问题。马跃忠长期从事河道清淤方面施工，也未曾因资质问题而受到过行政处罚，曹桂保有理由相信马跃忠拥有码头内部水路清淤的资格和能力，曹桂保尽到合理的审慎义务。二、一审法院适用法律错误。一审法院错误的认定曹桂保未尽到谨慎审查义务，应承担法律责任时，错误的适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。发包人、分包人，是建设工程合同专有名词，该条款应理解为，只有在建设工程合同领域内发生人身损害才适用，本案的涉案工程不属于建设工程合同，故不适用该条款。曹桂保与马跃忠之间是承揽关系，而非建设工程合同关系，一审法院如果认定曹桂保未尽到审慎义务，也应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。如认定曹桂保未尽到审慎义务也应当承担相应过错责任而非连带责任。被上诉人谢兆雷辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予以维持。被上诉人张尧康辩称，曹桂保是马跃忠和谢兆雷的雇主，应该是由曹桂保承担赔偿责任。即使曹桂保和马跃忠是承揽关系，曹桂保在选任中有重大过错，应和马跃忠承担连带责任。被上诉人马跃忠书面答辩称，曹桂保是张尧康、谢兆雷雇主，应该承担雇主的赔偿责任，曹桂保应该承担谢兆雷受伤的赔偿责任，我也是曹桂保的雇员，我不应该承担赔偿责任。侵害公民身体健康权的，应当承担赔偿责任。曹桂保让张尧康找人开船，张尧康找谢兆雷等人去干活。工资也是曹桂保发放的，虽然曹桂保没有让谢兆雷去干活，也未直接全部给谢兆雷发工资，但曹桂保让张尧康干活不是约定总的工程费用，张尧康称开船按每人每天工资200元标准和租赁挖掘机是按500元每小时支付租赁费，租船是按每天100元租金，曹桂保结算工程费用，曹桂保与谢兆雷及张尧康之间形成雇佣关系，曹桂保是雇主，谢兆雷、张尧康等人均受雇于曹桂保。曹桂保称与张尧康系承揽法律关系、不存在劳务关系，无证据证实。张尧康为曹桂保的一名雇员，在从事雇佣活动中，安全措施不到位导致谢兆雷受伤，曹桂保应承担赔偿责任，我也是曹桂保的雇员，没有存在重大过失，不应承担连带赔偿责任。应该由曹桂保一人承担全部的赔偿责任。雇员在从事雇佣过程中遭受人身损害,由雇主承担赔偿责任。本案中，曹桂保不直接指挥谢兆雷等人施工，该特征符合承揽的特点，但曹桂保委派其哥哥在现场指挥谢兆雷等人施工，谢兆雷等人的报酬是按天得工资，曹桂保并没有将工程大包给张尧康，曹桂保在用工时也未明确是承揽，更符合雇佣的法律关系特征，我提供的租赁挖掘机和船是收租金的，柴油都是曹桂保提供的，包括吃饭也是曹桂保提供的，我只是按500元每小时收取租金，租船是按每天100元收取租金。其他都跟我没有任何的关系，我也没有从中得到任何的利润，谢兆雷等人只是提供的劳务，我也不需要向曹桂保提供工作成果，曹桂保只需要向我支付租金,我和曹桂保之间不符合承揽关系的特征，更符合雇佣关系的特征。曹桂保是我的雇主。综上，曹桂保是张尧康、谢兆雷的雇主，应该承担雇主的赔偿责任，我也是曹桂保的雇员，我没有过错，我不应该承担赔偿责任。即使有重大过错，也应该和曹桂保承担连带赔偿责任，我已经支付了医疗费，剩下部分都应该由曹桂保赔偿。被上诉人赵仕俊经本院合法传唤未到庭进行答辩。谢兆雷向一审法院起诉请求：判令张尧康、赵仕俊、曹桂保、马跃忠赔偿谢兆雷各项损失140281元，后变更诉讼请求为162114元；承担诉讼费用。一审判决认定事实：2018年7月开始，谢兆雷受雇于马跃忠进行清淤工作。该工作是由张尧康在石梁河库区负责，张尧康也是马跃忠的雇员。2018年9月12日，谢兆雷在为曹桂保的码头清淤工作期间，因锚桩损坏，直接将固定绳索挂至挖机船边铁环上，后被脱落的铁环砸伤。受伤后，谢兆雷即被送至东海县人民医院进行治疗，期间花费医疗费用9700元。后于当天下午转院至连云港市第一人民医院治疗至2018年10月4日，住院22天，花医疗费用共计51114.39元。2020年5月26日至2020年6月4日，谢兆雷在连云港市第一人民医院住院9天，进行去除内固定装置等后续治疗，花医疗费14925.11元。马跃忠通过张尧康向谢兆雷支付了各种费用71300元。2018年9月17日谢兆雷儿子谢周波与张尧康签订协议，约定张尧康负担谢兆雷受伤期间至确认康复的一切治疗费，张尧康应及时交付，如果逾期即为违约。张尧康应一次性补偿谢兆雷40100元及其他内容。后该协议没有履行。2019年3月26日，谢兆雷所受损伤在连云港正达司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人谢兆雷受伤至左眼部损伤、左侧颧骨上颌骨多发骨折等，目前有左眼泪道阻塞溢泪，构成人体损伤十级残疾；目前遗留张口明显受限，构成人体损伤十级伤残。2、需补给被鉴定人谢兆雷二次手术费用及康复治疗费壹万伍仟元（或以实际发生为准）。3、被鉴定人谢兆雷的误工（休息）时间为自受伤之日起120日，护理期限为自受伤之日起30日，营养期限为自受伤之日起90日；再次手术取出内固定的误工时间为30日，护理及营养期限均为15日。谢兆雷支出鉴定费2400元。2020年10月16日，张尧康和马跃忠以该鉴定系谢兆雷单方委托提出书面重新鉴定申请。2019年6月谢兆雷以张尧康为被告提起该案原审诉讼，张尧康在答辩时称其为赵仕俊打工，应由赵仕俊负责，原一审案件开庭审理时，赵仕俊到庭并自愿作为本案的被告参加诉讼，并认可其是老板，原一审作出判决后，赵仕俊提起上诉，在二审期间否认其是雇主，并称是按照马跃忠和曹桂保两人要求才自认雇主。该案发回重审后，在庭审期间，张尧康承认是其和马跃忠商量让赵仕俊帮忙的，赵仕俊也是马跃忠的雇员，并不是老板。马跃忠说是这个事情是安排给张尧康处理的，他是知道的。一审法院另查明，谢兆雷受雇于马跃忠工作期间，在曹桂保码头清淤时，船只由马跃忠提供，船只用的柴油由曹桂保提供，曹桂保另付给马跃忠每条船一天100元维修费及船员工资200元。船员工资有时候打给马跃忠，有时候直接给船员。在石梁河沙场这边干活基本都是这样的，是张尧康负责和沙场老板谈的。一审法院再查明，谢兆雷曾持有临时船民证，2011年3月已到期。马跃忠不具有从事清淤工程的相应资质。谢兆雷为城镇居民。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案谢兆雷为马跃忠提供劳务，马跃忠作为接受劳务的一方，对于工作场所及工作设备应保障安全并进行相应的管理，现谢兆雷因设备的损坏而受伤，马跃忠应承担相应的责任。张尧康及马跃忠辩称曹桂保是雇主，经查，虽然船员工资及柴油费用由曹桂保负责，但船只是马跃忠提供，人员也是马跃忠的雇员张尧康负责安排，费用也是根据张尧康和曹桂保商谈的方式和价格结算的，曹桂保和马跃忠之间是承揽合同关系，曹桂保和谢兆雷之间并无雇佣关系存在。曹桂保在与马跃忠、张尧康订立承揽合同时未谨慎审查其是否具有相应的资质，应与马跃忠承担连带赔偿责任。谢兆雷明知用于固定船只绳索的锚桩损坏，仍然将绳索挂在铁环上，安全意识淡薄，自我防范不利，且其没有船员资格证而从事水上开船作业，对于损害的发生也有过错，应适当减轻曹桂保、马跃忠的责任。综合该案的情况，一审法院酌定减轻曹桂保、马跃忠30%的赔偿责任。马跃忠和张尧康在庭审后提交了书面的《重新鉴定申请书》，认为谢兆雷单方委托鉴定，不符合鉴定的程序规定。一审法院认为，根据民事诉讼法和最高院关于民事诉讼证据的规定，只有申请人提供证据证明鉴定结论确有瑕疵、错误或者鉴定程序不合法的情况下，才能启动重新鉴定程序，单方委托司法鉴定并非是重新鉴定的法定事由，故对马跃忠和张尧康的该申请不予准许。张尧康和赵仕俊系马跃忠的雇员，在该案中不存在过错，谢兆雷主张张尧康和赵仕俊承担责任无事实和法律依据。但张尧康和赵仕俊和马跃忠在民事诉讼中虚假陈述，一审法院将依据相关规定另行予以处罚。根据查明的事实，依照统计部门公布的有关数据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的标准计算，谢兆雷因本次受伤造成的损失为：医疗费75739.5元，误工费19397.26元（47200元/365天×150天），护理费4500元（100元×45天），营养费3150元（30元/天×105天），住院伙食补助费1240元（40元/天×31天），残疾赔偿金115412.35元[（23836+5636）×1.78×10%×20×11%]，精神抚慰金5500元，法医鉴定费2400元。综上，一审法院认定谢兆雷的各项损失为227339.11元，马跃忠应承担其中的70%，即159137.38元。扣除马跃忠已支付的71300元，还应赔偿87837.38元。曹桂保应承担连带赔偿责任。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、马跃忠于判决生效之日起十五日内赔偿谢兆雷各项损失共计87837.38元；二、曹桂保对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回谢兆雷的其他诉讼请求。案件受理费1310元，由马跃忠、曹桂保连带承担1000元，由谢兆雷负担310元。本院二审期间，各方当事人均没有新证据向法庭提交。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。曹桂保将涉案码头清淤工程交给马跃忠施工，曹桂保系该工程的发包人，马跃忠系承包人。因涉案清淤工程在水面实施，具有一定的工程量，且需要使用相应的工程机械进行实施，依法应当由具有相应资质的施工企业进行施工。曹桂保明知马跃忠不具备相应施工资质及安全生产条件而将涉案工程发包给马跃忠施工，曹桂保与马跃忠应当对本案事故造成谢兆雷的相应损失承担连带赔偿责任。因此，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，并无不当。综上，上诉人曹桂保的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1310元（曹桂保已预交），由上诉人曹桂保负担。本判决为终审判决。审 判 长 万子榕审 判 员 黄 宇审 判 员 朱培培二〇二一年六月十日法官助理 宋继林书 记 员 蒋抒言法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。