河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终3633号 上诉人（原审本诉被告，反诉原告）：刘晓丽，女，生于1978年1月5日，汉族，住邯郸市永年区。 被上诉人（原审本诉原告，反诉被告）：赵波，男，生于1981年6月26日，汉族，住邯郸市永年区。 上诉人刘晓丽因与被上诉人赵波房屋租赁合同纠纷一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院（2021）冀0408民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘晓丽上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，依法改判支持上诉人的反诉请求并驳回被上诉人的一审请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。第一，被上诉人在一审起诉所依据的是上诉人向其出具的订金条3万元一份，内容中约定了在15日内未办理出相应证件，上诉人应退还被上诉人3万元。该事实已被一审法院认定，但在15日内未办理出证件并不是上诉人责任。被上诉人作为门市的承租者，相应证件理应由被上诉人自行办理，必要时上诉人可以协助配合，但办证并不是上诉人的义务，由经营者自行办理餐饮证是符合常理的，且当时约定的是由被上诉人负责。第二，在双方达成合意后，上诉人已经按照要求将案涉门市腾出交给被上诉人使用，且被上诉人对门市也进行了改造，但在中途因被上诉人原因致使合同中止至今，被上诉人的行为给上诉人造成了严重的经济损失。第三，案涉门市的营业执照虽然是办理在上诉人名下，但营业执照和餐饮证不同，餐饮证需要具备一定的条件，经过审核后才能给予许可。被上诉人无故停工，故导致餐饮证未审核，一审法院依据相关规定也进行了认定。综上，违约责任应归责于被上诉人。故根据合同法、民事诉讼法等相关规定，请求依法查明本案基本事实，依法公正裁定。 赵波答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 赵波向一审法院起诉请求：1.依法判令刘晓丽退还3万元租房订金；2.判决刘晓丽支付自2020年11月31日起至退还订金之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的利息；3.判令刘晓丽承担本案的诉讼费用。 刘晓丽向一审法院起诉请求：1.要求赵波继续履行合同义务，并支付拖欠的租赁款7万元，并赔偿损失1万元；2.本案诉讼费用由赵波负担。 一审法院认定事实：赵波、刘晓丽口头协议，赵波租赁刘晓丽位于（原聚宝隆超市）门前广场北侧门市经营小吃店，年租金10万元，2020年10月14日赵波向刘晓丽交订金3万元，刘晓丽在赵波出具的证明上签字，内容为“证明今日收到赵波（30000）叁万元整订金，餐饮证办出来补齐尾款，15天之内证办不出来，退还叁万元订金。双方签字甲方：刘晓丽乙方：赵波130429198106263619。2020年10月14日。”上述证明中除“刘晓丽”的名字系其本人所签外，其他内容为赵波所写。2020年10月28日，刘晓丽办理了经营者为其本人的个体工商户营业执照，名称为“永年区城区鸡小帅小吃餐饮店”，经营场所为“河北省邯郸市永年区城区名兴路中段路东”即本案涉门市，经营范围为小吃服务。2020年10月底，刘晓丽将案涉门市腾清，11月2日，赵波派工人进入门市改水电，当日赵波、刘晓丽发生纠纷，工人退出。刘晓丽收回案涉门市后，临时让其朋友占用了几天，之后由刘晓丽使用至今。双方因订金退还问题协商未果，现赵波诉至一审法院。对于赵波、刘晓丽因何发生纠纷而停止合同履行问题，双方陈述不一。赵波主张，赵波向刘晓丽交订金时约定，由刘晓丽给办理餐饮证，如果15天内办不出来，刘晓丽退还3万元定金，2020年11月2日，刘晓丽打电话要赵波给3万元办证（餐饮证）的钱，赵波不同意，认为当时协商时赵波不承担办证费用，双方协商未果，赵波让工人从门市退出。刘晓丽主张，2020年10月底刘晓丽腾清门市后，11月1日给赵波打电话，催赵波交房租，11月2日上午，赵波让工人在门市改水电，刘晓丽再次给赵波打电话让赵波交房租，赵波姐姐在门市上说要求刘晓丽给办理餐饮证，刘晓丽不同意，双方发生纠纷。双方对于各自主张均未提交证据证明。 另查明，2020年9月11日赵波（乙方）与上海鸡小帅餐饮管理有限公司（甲方）签订了《区域发展协议》、《技术许可协议》、《服务合同》各一份，由甲方向乙方授权，在河北省邯郸、邢台市的永年、丛台、沙河发展区域内独家发展“鸡小帅”餐饮店。赵波提交证明上的餐饮证，应为食品经营许可证的通称，根据《食品经营许可管理办法》第十一条规定，申请食品经营许可的，应当符合一定条件，首先应当具备与经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、销售、贮存等场所及经营调备或设施等，即要求经营场所装修完毕且经营设备及设施按装完备后方可申请食品经营许可证。 一审法院认为，赵波、刘晓丽口头协商，由赵波租赁刘晓丽门市，年租金10万元，赵波向刘晓丽交付订金3万元，双方之间成立房屋租赁合同关系，合法有效。对于双方之间的房屋租赁合同能否继续履行的问题。赵波于2020年11月2日双方发生纠纷让工人退出门市后，刘晓丽即收回门市，并自行支配使用，刘晓丽以其实际行为表示终止合同履行，故刘晓丽反诉要求赵波继续履行合同并支付剩余租金7万元的反诉请求，一审法院不予支持。对于赵波要求刘晓丽返还3万元订金问题。赵波提交的证明中对餐饮证由谁办理，费用如何负担及15天从何时起算都未予明确约定，2020年10月28日，刘晓丽以其个人名义办理了营业执照，但并不能以此推定刘晓丽同意办理餐饮证，并同意自行承担办证费用，根据《食品经营许可管理办法》的相关规定，交订金时直至2020年11月2日未装修双方即发生纠纷，案涉门市尚不具备办理餐饮证条件，故赵波以“15天内证办不出来退还叁万元订金”为由要求退还全额订金，事实依据不足，不予支持。从赵波提交的证明中对3万元表述为“订金”，具有预付款性质，但是否返还以及返还多少，应视合同具体履行情况及双方的过错程度确定。本案中，双方只对年租金10万元陈述一致，对于租期何时起算、租金如何交付等租赁合同的主要条款以及因何发生纠纷而停止合同履行等事实双方均陈述不一，也均未提交证据证明各自主张，即双方均不能证明合同不能履行是因归责于另一方的事由，故本案无法确定过错方即违约方为谁。但综合本案的实际案情，刘晓丽为履行合同已腾清门市，赵波也已派工人进入门市改水电，为平衡双方当事人利益，由刘晓丽返还赵波订金的一半即15000元为宜。赵波要求刘晓丽支付自2020年11月31日起至退还订金之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的利息，于法无据，不予支持。对刘晓丽辩称赵波无故停止装修，不履行合同义务，违反了合同法相关规定的答辩意见，不予认定。刘晓丽反诉要求赵波赔偿损失1万元，未提交相关证据证明其损失情况，一审法院不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干问题第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，一审法院判决如下：一、刘晓丽于本判决生效之日起十日内返还赵波订金15000元。二、驳回赵波其他诉讼请求。三、驳回刘晓丽反诉请求。如果刘晓丽未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取275元，由赵波负担137.5元，刘晓丽负担137.5元；反诉案件受理费900元，减半收取450元，由刘晓丽负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院二审查明事实与一审法院查明事实基本一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，刘晓丽作为出租人向承租人赵波出租案涉门市，刘晓丽收取订金，双方就租赁标的、租赁费用达成一致，故双方租赁合同成立。双方约定餐饮证办出后补齐尾款，15日内办不出证退还叁万元订金。现在双方均认可无法办出餐饮证，但就系何方原因无法办出餐饮证双方说法不一，刘晓丽称系赵波过错致案涉租赁合同未履行，刘晓丽未能就此提供证据，赵波称系刘晓丽致案涉租赁合同未履行，赵波亦未能提供证据，双方均未证明系对方过错导致租赁合同无法履行，双方均未证明其本身无过错，一审法院根据双方履行合同现状扣除一半订金，刘晓丽退还一半订金，符合公平原则，并无不当。 综上所述，刘晓丽的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费175元，由上诉人刘晓丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王跃安 审 判 员 王双振 审 判 员 王一民 二〇二一年六月二十三日 法官助理 乔亚亚 书 记 员 蔺密密