新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新民终205号 上诉人（原审原告）：江苏明灿建设工程有限公司，住所地江苏省兴化市长安居委会板桥路167号。 法定代表人：孟新明，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蒲正江，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阿热斯郎·阿迪力，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：哈密市万达房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市文化西路6#院1#楼3单元402室。 法定代表人：任远友，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘新民，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：周德军，新疆兵扬律师事务所律师。 上诉人江苏明灿建设工程有限公司（以下简称明灿公司）因与上诉人哈密市万达房地产开发有限责任公司（以下简称万达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈密市中级人民法院（2020）新22民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人明灿公司的委托诉讼代理人蒲正江、阿热斯郎·阿迪力，上诉人万达公司的委托诉讼代理人刘新民、周德军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 明灿公司上诉请求：⒈撤销一审判决，改判支持明灿公司一审全部诉讼请求（不服金额18,561,422.82元）；⒉判令万达公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决程序违法。一审判决对明灿公司提供的《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》《2019年建筑业发展统计分析》以及部分发放人员工资转账凭证等证据未做认定，违反法定程序。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。第一，双方于2019年8月12日签订的《建设工程施工合同》（以下简称2019年合同）并未取代2018年12月6日双方签订的《建设工程施工合同》（以下简称2018年合同）。首先，一审判决认定2018年合同为双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，系有效合同。其次，2018年合同承包范围为哈景御城住宅小区全部工程，约17万平方米，2019年合同承包范围仅为该小区1#、2#楼，是2018年合同承包范围的部分内容。即使认定2019年合同取代2018年合同，也仅为该小区1#、2#楼部分，其余部分仍应按2018年合同履行。最后，2019年合同系为配合工程招标备案而订立。明灿公司出具的2019年3月14日《回复函》载明：现在需要办理1#、2#楼招标程序合同备案，调整后的工程价款和施工范围仅适用于合同备案，其他条款拟定应与总承包合同相同。第二，一审法院按照已完工工程价款的30%计算违约金错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定及《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（法〔2019〕254号）第四十九条、第五十条规定，万达公司应当赔偿明灿公司合理损失。明灿公司为履行2018年合同投入人力、物力，并签订《塔机租赁合同》《外墙保温合同》等五份合同，为此支付进场人员工资，有工资表和部分转账凭证予以证明，可以依据《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》《2019年建筑业发展统计分析》，按2018年合同价款的5%主张合理的违约损失。一审法院以明灿公司未提供对账单为由不予认定错误。除《塔机租赁合同》外，其余合同均因万达公司未办理施工许可证而未实际履行，明灿公司作为合同主体均应承担赔偿责任。 万达公司辩称，请求驳回明灿公司上诉请求。2018年合同仅为意向性合同，合同约定的施工范围共有10栋楼，除案涉1#、2#楼办理了建设工程规划许可证外，其余8栋楼至今未办理建设工程规划许可证。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二条规定，2018年合同应属无效。因2019年合同替代2018年合同，明灿公司主张违约金缺乏事实和法律依据。依据施工程序，外墙保温、进户门、防火门安装均需主体工程施工完毕后才能进行，而明灿公司提供的《塔机租赁合同》《外墙保温合同》等五份合同均于2018年签订不合常理，此时案涉工程主体还未动工。 万达公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审（不服金额：1,895,274.33元）。事实和理由：一、一审判决第一、二项违反民事诉讼处分原则和约束性辩论原则。明灿公司依据2018年合同提起诉讼，一审判决认定双方实际履行2019年合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，一审法院既未向明灿公司释明变更诉讼请求为解除2019年合同，也未解除2018年合同，却以明灿公司未主张的2019年合同作出判决，将内容不同的两个合同混合处理错误。二、一审法院判令万达公司支付违约金427,296元系认定事实不清，程序违法。万达公司未能办理案涉工程施工许可证的原因是明灿公司拒不提供相应施工资料进行备案登记。同时，2018年合同已被2019年合同替代，明灿公司不认可2019年合同，一审判决万达公司支付违约金缺乏合同依据。 明灿公司辩称，万达公司上诉请求应予驳回。一、2018年合同依法成立，合法有效，为双方实际履行的合同。一审庭审中，万达公司认可该合同的真实性，一审法院亦认定该合同有效。该合同签订后，明灿公司按约准备人员、材料进场施工，因万达公司未办理施工许可证造成合同无法履行，其应承担违约责任。二、根据《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（法〔2019〕254号）第四十九条、第五十条规定，明灿公司按照2018年合同第二条约定，以该合同总价款5%主张违约损失合理合法。三、2019年合同系配合招投标备案而作出的虚假意思表示。2018年合同签订后明灿公司进场施工时，双方还未签订2019年合同。四、比对案涉两份哈景御城住宅小区总平面规划图可知，哈景御城住宅小区工程仅未办理其中12#、13#、14#楼的建设工程规划许可证，其余仍按原规划执行，万达公司以2018年合同没有办理规划手续为由，主张该合同无效不能成立。 明灿公司向一审法院起诉请求：⒈解除2018年合同；⒉判令万达公司支付工程款2,914,372.15元；⒊判令万达公司支付违约金17,500,000元；⒋案件受理费、保全申请费5,000元、诉讼保全保险费26,250元等诉讼费用由万达公司承担；⒌鉴定费34,000元由万达公司承担。 一审法院认定事实：2018年12月6日，万达公司与明灿公司签订《建设工程施工合同》，主要内容为：工程名称为哈景御城住宅小区。工程地点为哈密市人民路北侧、中华路西侧。工程立项批准文号为哈市发改基（2016）36号。工程承包范围为土建、安装、小区道路等约17万平方米。计划开工日期为2018年（如果本项目工程在2019年4月15日前因手续不全或其他原因不能开工，视为甲方违约，违约金按合同总价款的5%作为乙方的损失补偿），计划竣工日期为2022年。签约合同价暂定3.5亿元等内容。 2019年3月9日，万达公司向明灿公司发出《联系函》称，根据2018年合同，拟定你公司承建哈景御城住宅小区10栋楼的工程施工，同时按双方约定对2018年合同部分争议条款进行修改。当日因你公司负责人行程安排紧张，至今未能及时签订补充协议。2018年12月12日我公司通过电子信箱发给你公司一份拟定好的三标段合同（为办理1#、2#楼招投标备案、施工许可手续），我公司经过认真核实确认此合同与2018年合同存在的争议相同，为不影响施工手续正常办理，请贵公司尽快派人与我公司完善补充协议的签订工作，否则项目不能如期开工所造成的一切损失，及2018年合同约定的违约责任我方概不承担。2019年3月14日，明灿公司向万达公司出具《回复函》称，就贵公司于2019年3月9日发给我公司的《联系函》中提出的关于哈景御城住宅小区施工总承包合同中的若干问题，我方回复如下：贵公司与我公司于2018年12月8日在充分商谈的前提下达成契约，并签订哈景御城住宅小区总承包合同。在收到贵公司《联系函》后，经贵公司任总与我公司孟总商谈后就合同中以下条款作出调整……现在面临需要办理的1#、2#楼招标程序的合同备案，备案合同中调整后的工程价款和施工范围仅适用于备案，其他条款的拟定应同总承包合同相同等内容。 2019年8月3日，哈密市自然资源局伊州分局作出《哈密市自然资源局规划设计条件通知书》，主要内容为：经研究，同意对中华路西侧、肃州寺南侧地块二（二期）建设项目，按下列设计条件进行修建性详细规划编制和土地处置等，规划建设用地面积：28572.54平方米（约42.83亩）。2019年8月8日，哈密市伊州区国土资源局作出《关于对哈密市万达房地产开发有限责任公司申请办理哈景御城住宅小区建设项目国有土地使用权出让用地手续的批复》，同意将建设项目位于中华路西侧，总用地面积28571平方米的国有土地使用权有偿出让给万达公司。2019年8月9日的《非国有投资项目施工备案通知书》显示，发包人万达公司，承包人明灿公司，项目名称为哈景御城住宅小区施工工程（三标段），发包范围为1#、2#楼施工图纸内的全部内容，包工包料，开工日期2019年8月20日，竣工日期2021年2月19日，总天数548天。同日的《非国有投资项目监理备案通知书》显示，发包人万达公司，承包人新疆金石建设项目管理有限公司。 2019年8月12日，万达公司与明灿公司再次签订《建设工程施工合同》，合同的主要内容为：工程名称为哈景御城住宅小区。工程地点为哈密市人民路北侧、中华路西侧。工程立项批准文号为哈市发改基（2016）36号。工程承包范围为哈景御城住宅小区1#、2#楼施工图纸内的全部内容，包工包料。计划开工日期为2019年8月20日，计划竣工日期为2021年2月19日，合同工期总日历天数：548天。签约合同价（暂定价）57,661,737元（暂定单价：1#、2#楼1,455元/平方米，最终工程造价据实结算）。本合同施工内容：除第一期工程已经开工的3#、4#、5#、7#楼4栋以外的剩余所有土建、安装及配套工程施工。因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：发包方按合同总价的5%违约金结算给承包方。 2019年8月30日，明灿公司向万达公司发出《哈景御城住宅小区项目工作联系单》载明：由我公司施工的哈景御城住宅小区1#、2#楼工程，经贵方催促我公司于2019年7月27日安排桩基施工班组进场，进场后因施工用电未能及时接入施工现场，无法进行长螺旋桩基机械组装施工。直至2019年8月23日才开始2#楼CFG桩基施工，我方桩基施工班组于2019年8月29日已完成了2#楼CFG桩基的施工任务，现因以下原因造成施工停顿无法连续进行哈景御城住宅小区1#住宅楼CFG桩的施工任务等内容。2019年8月31日，新疆金石建设项目管理有限公司向万达公司发出《联系函》载明：现1#、2#楼施工队伍已进场开始施工，至今存在以下方面的问题：该项目无行政部门的任何施工许可文件，目前该项目施工行为属违规行为，请建设单位尽快办理施工许可手续，确保该项目能正常进入施工；该项目施工队伍进场已有月余，至今未提交该单位的资质、营业执照、安全生产许可证，及施工项目管理人员名单和资格证等，安全施工组织设计及各类安全施工专项方案、施工组织设计及各种施工方案等内容。 2020年4月28日，万达公司向明灿公司发出《通知》载明：在哈景御城住宅小区1#、2#楼已达到施工条件的前提下，贵公司于2019年8月12日与我公司签订建设工程施工合同，并进行招投标备案，因贵方云上传资料不规范，我公司于2020年1月3日反复催促贵方尽快配合办理相关手续都无回应，3月下旬再次通知并督促复工复产，至今无果。鉴于以上因素，因贵方不履行合同义务，导致安置房不能及时开工建设，现通知贵公司：即日起3日内必须进场施工（不低于100人，模板、钢筋、钢管及其他施工应具备的机械设备等），若3日内不能达到上述条件，我公司将依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款规定，解除2019年8月12日与贵公司签署的《建设工程施工合同》。2020年4月29日，明灿公司向万达公司回函称，贵我双方于2018年12月6日签订《建设工程施工合同》。按照约定，如果工程在2019年4月15日前因手续不全或其他原因不能开工，视为贵方违约，贵方应承担违约责任。贵方直到2019年8月才获准办理1#、2#楼的施工手续，其余施工手续至今仍不具备。同时，根据施工合同约定，贵方的银行账户和章印等应由双方共管，否则我方有权暂停施工。现贵方严重违约给我方造成重大损失。贵方于2020年4月28日发给我方的通知，严重违反事实及双方约定，我方不能接受。贵方采取类似行为无助于矛盾解决，希贵方接函后立即纠正错误行为，妥善处理纠纷和损失，以免矛盾进一步扩大和激化。 2020年5月6日，万达公司与新疆宝汇元建设工程有限公司签订包括案涉工程1#、2#楼在内的七栋建筑施工合同。2020年7月16日，明灿公司向万达公司发出《关于哈密市万达房地产开发有限责任公司〈通知〉的回函》载明：就贵公司开发的哈景御城住宅小区项目施工事宜，贵公司与我公司于2018年12月6日签订建设工程施工合同，明确了双方的权利义务。合同签订后，我公司在贵公司承诺建设工程施工许可证很快办理完毕的情形下进场施工，但至今为止，贵公司一直未能办理建设工程施工许可证，且未支付任何工程款。贵公司也未能遵守合同约定的共管贵公司公章和账户的承诺。为此，我公司多次与贵公司联系沟通，希望能妥善解决出现的问题，但贵公司不但不予理睬，反而单方面通知解除合同，并采用非法手段将我公司人员强制赶出工地。贵公司的行为已构成严重违约甚至涉嫌犯罪等内容。 明灿公司向哈密市伊州区人民法院申请诉前财产保全，该院作出民事裁定，对相关财产采取了保全措施。该院在审理过程中，因明灿公司增加诉讼请求，哈密市中级人民法院作出（2020）新22民辖5号民事裁定：由该院提级审理。 一审审理中，双方当事人协商确定明灿公司的临建彩板房价值为52,528.84元。 一审法院另查明，2018年5月22日，万达公司办理了案涉1#、2#楼工程的建设工程规划许可证。根据明灿公司申请，双方共同确定，一审法院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对明灿公司已完成工程进行造价鉴定，明灿公司支出鉴定费34,000元。经鉴定，案涉工程确定造价部分35,302.11元。一审法院对于争议项结合双方当事人提供证据在后文另行评判。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、2018年合同应否解除；二、明灿公司主张的工程款如何确定；三、明灿公司主张的违约赔偿能否成立。 关于2018年合同应否解除问题。万达公司于2018年5月办理建设工程规划许可证，亦未违反法律及其他效力性强制性规定，故该合同应属有效。从该合同内容分析，没有明确约定开、竣工日期等合同主要条款。2019年8月，哈密市伊州区国土资源局作出《关于对哈密市万达房地产开发有限责任公司申请办理哈景御城住宅小区建设项目国有土地使用权出让用地手续的批复》，该批复涉及原定项目中的1#、2#楼。万达公司与明灿公司重新签订2019年合同，且在《非国有投资项目施工备案通知书》中显示发包范围为：1#、2#楼施工图纸内的全部内容，包工包料。因此，2018年合同涉及1#、2#楼部分，因签订了新的建设工程施工合同而被取代。明灿公司请求解除2018年合同的诉讼请求，一审法院不予支持。 虽然明灿公司主张解除2018年合同，但其诉讼实质是解除与万达公司的建设工程施工关系。一审审理中，万达公司也愿意解除双方的建设工程施工合同关系。根据一审法院查明的事实，双方实际履行2019年合同，一审法院确认双方解除2019年合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十条第一款规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。虽然明灿公司不具备桩基施工资质，但其对桩基施工部分经验收合格。万达公司应当向明灿公司支付已完工程的工程价款。根据一审法院委托，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对明灿公司所承包工程的已完成工程进行造价评估，确定造价部分35,302.11元。争议造价部分中：⒈现场施工钻孔机类型。鉴定意见：按两种钻孔机分别计算造价；如现场使用汽车式钻孔机，则此部分造价为1,215,138.18元；如现场使用履带式钻孔机，则此部分造价为1,042,157.03元。明灿公司未提交证据证实其采用汽车式钻孔机进行施工作业，故对此部分应认定为使用履带式钻孔机在现场施工作业，造价为1,042,157.03元。⒉为避免地基受冻，采用40mm内人工级配砂石料800mm后回填。鉴定意见：回填砂石料按两种情况（含主材费和不含主材费）分别计算造价，如回填工作包括主材费，则此部分造价为276,682.85元；如回填工作不包含主材费，则此部分造价为170,480.32元。万达公司认可明灿公司拉回砂石料，但未提供砂石料款系由其支付的证据，故此项造价应认为276,682.85元。⒊建设单位分包的土方工程配合费。鉴定意见：蓝图中双方当事人签字认可说明：1#、2#、9#楼位置所画线区域为大致范围，没有挖至底标高。故暂按总开挖方量的90%（按1：9人工配合机械开挖考虑）计算，前期总承包单位配合土方开挖27649.02m（天然密实方），按90%计算为24884.12m（天然密实方），虚方为24884.12×1.3＝32349.36m。按照合同约定，由建设单位分包的土方工程，总承包单位需计取总承包服务费5%；土方拉运合同约定装车及拉运单价为240元／车（双桥车）。由于未约定车辆斗容量，通过市场了解多种品牌双桥渣土车型，计算出平均斗容量为20.45m，故总承包服务费为：32,349.36元÷20.45×240×0.05＝18,982.50元。一审法院认为，由于明灿公司总承包工程为未完成工程，只施工至桩基础，鉴定机构按照双方共同认可的总开挖方量的90%计算土方开挖配合费合理，应予确认。综上，明灿公司应得工程总价款为：35,302.11元＋1,042,157.03元＋276,682.85元＋18,982.50元＋临建彩板房52,528.84元＝1,425,653.33元。对于明灿公司主张的塔吊费，因未提交相关证据证实，一审法院不予支持。明灿公司主张的为施工准备的用品及材料等其他支出，其可自行处置。 明灿公司起诉要求支付2018年合同约定的违约金17,500,000元，但2018年合同已被2019年合同所取代。双方实际履行2019年合同，故其诉讼主张没有合同依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十条第二款规定：因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。从本案查明事实看，案涉工程至今未办理建设工程施工许可证。《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。万达公司作为建设单位，负有办理施工许可证的责任，造成工程不能施工的主要原因系万达公司未办理施工许可证，其应当赔偿明灿公司的合理损失。明灿公司提供其与案外人签订的合同未实际履行，亦未提供证据证实其因未履行合同所造成的实际损失。但明灿公司为案涉合同履行，确已投入一定的人力、物力，由于合同不能全面履行，亦给其带来实际损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据案涉合同的履行情况，明灿公司完成的案涉工程总价款为1,425,653.33元，按照双方当事人合同约定违约金条款即：发包方按合同总价的5%计算违约金，明显超过造成损失的百分之三十。明灿公司主张按照3.5亿元的5%计算违约金，过分高于造成的损失，一审法院予以调整，酌定违约金为1,425,653.33元×30%＝427,296元。 关于明灿公司主张对方当事人承担因申请采取保全措施而产生的保险费，因保全担保保险不是提供担保的唯一方式，且双方当事人对此类费用如何承担在合同中并未明确约定，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、万达公司于判决生效后十日内支付明灿公司工程款1,425,653.33元；二、万达公司于判决生效后十日内支付明灿公司违约金427,296元；三、驳回明灿公司其他诉讼请求。一审案件受理费144,028元，由明灿公司负担123,703元，万达公司负担20,325元。保全申请费5,000元，由万达公司负担。鉴定费34,000元，由明灿公司、万达公司各负担17,000元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审庭审中，明灿公司对一审法院确认其已完成的案涉工程价款无异议。万达公司对该工程价款数额不持异议，但认为一审判决程序违法，明灿公司主张工程价款应予驳回。万达公司表示在认定2018年合同有效的前提下，同意解除该合同。 二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、2018年合同效力如何认定，如属有效，应否解除；二、万达公司应否承担违约责任及责任如何认定；三、一审程序是否合法。 关于2018年合同应否解除。首先，2018年合同明确约定施工范围、工程价款、付款方式、违约责任等权利义务内容，合同除开工、竣工日期仅约定年份，未具体到月份及日期之外，其余条款完备具体，体现了建设工程施工合同的法律特征。该合同系万达公司与明灿公司的真实意思表示，依法成立。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。办理建设规划审批手续是建设单位万达公司的法定义务。万达公司在2018年5月22日已获得哈景御城住宅小区1#楼、2#楼建设工程规划许可证，之后双方签订2018年合同，而1#楼、2#楼系2018年合同项下工程的组成部分。万达公司本案中亦未提供证明其积极办理2018年合同项下其他工程审批手续的相关证据，故不能排除其有能力办理审批手续而未办理的情形，2018年合同内容在无其他违反法律、行政法规强制性规定的情形下，不宜被认定为无效合同，成为万达公司抗辩不支付违约金的理由。综上，一审判决认定2018年合同合法有效与上述司法解释规定相符，亦符合保护交易及诚实信用原则，应予确认。最后，2018年合同项下工程系哈景御城住宅小区约17万平方米的土建、安装、道路等，而2019年合同项下1#楼、2#楼工程仅系2018年合同部分施工内容，一审判决认定2019年合同替代2018年合同与本案查明事实不符。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：当事人协商一致，可以解除合同。万达公司已与第三方签订及履行哈景御城住宅小区施工合同，2018年合同已经履行不能，万达公司亦表示同意解除该合同。一审判决对明灿公司主张解除该合同的请求不予支持，与平衡当事人利益，实现实质正义原则不符，应予纠正。本院确认解除万达公司与明灿公司于2018年12月6日签订的《建设工程施工合同》。 关于违约责任如何认定。2018年合同约定：如果本项目工程在2019年4月15日前因手续不全或其他原因不能开工，视为甲方违约，违约金按合同总价款的5%作为乙方的损失补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十条第二款规定：因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。根据本案查明的事实，造成案涉工程不能施工的主要原因在于万达公司未办理施工许可证。明灿公司主张万达公司赔偿损失合同依据、法律依据及事实依据充分，应予支持。《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。万达公司作为建设单位，负有办理施工许可证的法定义务。其虽主张案涉工程未办理施工许可证的原因是明灿公司拒不上传相应施工资料，但未提供充分证据加以证明，故该主张事实依据不足，本院不予支持。2018年合同约定的违约赔偿金为17,500,000元，双方实际履行的2019年合同的工程范围在2018年合同中占比较小；2019年合同工程范围中由明灿公司已实际完成的施工内容亦占比较小。同时，明灿公司应以实际发生的损失作为索赔主张的基础，其在本案中提供的证据不能有效证明其实际发生损失的具体数额。综上，一审判决综合考量案涉合同的履行情况，当事人的过错程度，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十九条规定，结合明灿公司完成的工程价款数额，酌情确定万达公司支付明灿公司违约金427,296元，符合公平原则及诚实信用原则，亦与本案的客观事实相符，应予维持。 关于一审程序是否合法。一审判决对双方有争议的其他证据的真实性未予确认，该其他证据已涵盖明灿公司一审提供的《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》《2019年建筑业发展统计分析》和发放人员工资的部分转账凭证，故一审判决已对上述证据予以认证，不存在遗漏当事人证据的情形。明灿公司依据2018年合同提起诉讼，请求解除该合同并主张工程价款及相应损失。一审判决在双方之间实质建立的建设工程施工合同法律关系基础上，围绕明灿公司诉讼请求逐项审理和认定，不存在违反《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定的情形，亦未违反不告不理的民事诉讼原则。综上，双方当事人关于一审判决程序违法的上诉主张均不能成立。一审判决程序合法，应予确认。 综上所述，明灿公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持哈密市中级人民法院（2020）新22民初28号民事判决第一项、第二项，即：哈密市万达房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付江苏明灿建设工程有限公司工程款1,425,653.33元；哈密市万达房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付江苏明灿建设工程有限公司违约金427,296元； 二、撤销哈密市中级人民法院（2020）新22民初28号民事判决第三项； 三、解除哈密市万达房地产开发有限责任公司与江苏明灿建设工程有限公司于2018年12月6日签订的《建设工程施工合同》； 四、驳回江苏明灿建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费144,028元，由江苏明灿建设工程有限公司负担123,703元，哈密市万达房地产开发有限责任公司负担20,325元；二审案件受理费155,026元，由江苏明灿建设工程有限公司负担133,168.53元，哈密市万达房地产开发有限责任公司负担21,857.47元。保全申请费5,000元，由哈密市万达房地产开发有限责任公司负担。鉴定费34,000元，由江苏明灿建设工程有限公司负担17,000元，哈密市万达房地产开发有限责任公司负担17,000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 阿布拉·买合苏提 审 判 员 孙      祎 审 判 员 李      李 二〇二一年六月二十九日 法官助理 许      芳 书 记 员 叶   云   飞