山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1631号上诉人（原审原告）：滕立军，男，1969年1月11日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：王存柱，山东益联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州市陵城区东方钻井服务有限公司，住所地山东省德州市陵城区唐城路东首路南。法定代表人：初新成，总经理。被上诉人（原审被告）：初新成，男，1966年5月10日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：崔世雨，德州陵城区陵城法律服务所法律工作者。上诉人滕立军因与被上诉人德州市陵城区东方钻井服务有限公司（以下简称东方钻井公司）、初新成建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2021）鲁1403民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滕立军上诉请求：撤销一审判决，判决被上诉人向上诉人腾立军支付拖欠工程款380734元；一、二审的诉讼费用依法由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定的部分事实错误，致使上诉人的合法权益受到损害。一审判决关于“河北天正房地产开发有限公司陵城区分公司将其承包的德州市陵城区金国城花园项目工程的降水、基坑支护、止水帷幕委托给德州市陵城区东方钻井服务有限公司施工，工程名称为：金国城花园工程基坑支护(含基坑四周防护)、降水、止水帷幕等与降水、基坑支护有关的所有工程；腾立军和德州市陵城区东方钻井服务有限公司法定代表人即本案的被上诉人初新成根据《基坑支护与降水施工合同》内容签订的《合作协议》，协议约定了合作内容：由初新成投资材料款，腾立军组织施工，机械费、人工费由腾立军承担，并可抵款，最终投资款项目各占50%，盈利各占50%，等工程量完成后按工程量决算。暂定单价：(1)、降水：打井：58元/米，包括材料费等，降水18元/台，包括机械人工费；(2)、喷坡15元/米，锚杆和土钉15元/米；按实际工程量计算，出乙方即腾立军组织施工包括机械费、人工费”的认定是正确的。一审判决存在认定事实错误，具体表现为：1.一审判决认定双方当事人之间属于合伙关系是错误的，虽然在上诉人提交的《合作协议》中约定了相关的合伙内容，上诉人在起诉状中也主张索要10万元合伙款项，但没有书面证据，两被上诉人对该口头承诺不予认可，也没有提供相关证据支持其主张。上诉人提交《合作协议》是因为在《基坑支护与降水施工合同》的基础上，由被上诉人东方钻井公司的法定代表人即本案的另一被上诉人初新成将其承包的工程部分转包给了上诉人施工，虽然是以合作的方式出现，但两被上诉人并没有实际投入，也没有提供相关证据支持其主张，双方之间没有形成真正的合伙关系。2.一审判决对于两被上诉人拖欠工程款的问题不予处理是错误的。本案双方当事人名义上是合作，事实上被上诉人是拖欠上诉人的工程款即人工费和机械费，具体表现为：被上诉人的项目经理崔智于2017年8月31日出具支护护坡工程量单据一份，证明上诉人施工工程已完工；崔智于2017年12月28日出具工程量单据一份，证明上诉人施工内容及价款955734元；崔智于2018年7月17日出具证明一份，证明此时尚欠腾立军工程款即人工费和机械费400000元，由于该项数额与实际欠款数额相差较多，上诉人不同意该项数额，依法提起诉讼；银行转账凭证一宗能够证明被上诉人给付工程款600000元的情况(其中崔智给付400000元，2019年4月19日被上诉人东方钻井公司转款200000元)。另外需要说明的是：被上诉人认为其已拨付完毕所欠工程款，甚至超付10000元左右，这一说法是不成立的。上诉人向被上诉人索要款项时，先向其出具收条，再由崔智通过银行转账方式转款给上诉人，这也是2018年2月7日的“支款条”中载明“支款条今金国花园工地工程款10万元整，第五次支款大写拾万元整腾立军2018.2.7号”的原因。被上诉人主张这是第九次付款，但实际是第五次付款，被上诉人共计向上诉人付款40万元(收条数额与实际转账数额的差距是因为施工过程中扣除了腾立军预支的部分款项)，崔智于2018年7月17日出具的400000元的书面手续的内容也可以印证上述观点，此后在2019年4月19日由被上诉人东方钻井公司账户向上诉人账户转款200000元。一审法院以实际上不存在的合伙关系为由，对关键事实未予认定，属于对上诉人合法权益的漠视。3.关于上诉人主张的增加的工程量产生的25000元，被上诉人认可该工程存在，并主张已经实际支付，但没有提交相关证据予以支持，该笔费用应由被上诉人承担。东方钻井公司、初新成辩称，一审判决认定上诉人与被上诉人之间属于合伙关系正确，合作协议的内容能够充分予以证实，其主张双方属于工程转包关系不能成立。根据合作协议中的约定，上诉人组织施工，机械费、人工费作为上诉人的投资款，并不是工程款，如工程完毕双方应进行合伙清算。上诉人主张的增量2.5万元，没有核算不能确定。上诉人主张被上诉人欠付其工程款不能成立。一审判决认定事实和适用法律均正确，上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。滕立军向一审法院起诉请求：1.判决两被告立即向原告支付拖欠的工程款490059.5元及利息(利息计算标准自起诉之日起至本判决生效之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.诉讼费、保全费和诉讼保险费由两被告承担。一审法院认定事实：河北天正房地产开发有限公司陵城区分公司（甲方）与东方公司（乙方）签订《基坑支护与降水施工合同》，合同约定甲方将承包施工的德州市陵城区金国城花园项目的降水、基坑支护、止水帷幕委托乙方施工。2016年4月6日，原告滕立军（乙方）与被告东方公司的法定代表人及本案被告初新成（甲方）签订了《合作协议》，协议约定：“一、合作概况：金国城花园工程本着双方共同投资，共同盈利的原则，由初新成投资材料款，滕立军组织施工，机械费、人工费由滕立军承担，并可抵款，最终投资款项目各占50%，盈利各占50%等工程量完成后按工程量决算。二、暂定单价：（1）甲方包给乙方打井58元／米，包括材料费等，降水18元／台日，包括机械人工费。（2）喷坡15元／米，锚杆和土钉15元／米，按实际工程量计算，由乙方组织施工包括机械费、人工费。”一审法院认为，本案的争议焦点为原告与被告之间是建设工程施工合同关系还是合伙关系。本案中原告腾立军与被告初新成签订《合作协议》，该协议明确约定了原、被告双方的权利义务，共同投资、共同盈利，投资及盈利各占50%，符合个人合伙的成立要件。在庭审法庭调查中，原告对其主张的490059.5元工程款的计算方式进行了说明，其中包括原、被告合伙时被告初新成口头承诺给付原告的100000元，说明原告是认可与被告之间合伙关系的存在。法庭辩论终结前，原告放弃对该笔费用的主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。”原告放弃该费用的主张并不符合上述两种情形，一审法院不予准许，亦不能否认其对双方之间合伙关系存在的认可。综上所述，一审法院认为原、被告之间系合伙关系。案中原告提交的证据均为围绕建设工程合同纠纷，原、被告之间的合伙账目并未进行清算，一审法院无法查明原、被告之间的债权债务关系。原告可待合伙账目进行清算后另行主张。判决：驳回原告腾立军的诉讼请求。案件受理费9000元，减半收取4500元，保全费3120元，共计7620元，由原告腾立军负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、双方当事人之间属于何种法律关系。二、上诉人请求判决被上诉人支付工程款380734元有无事实与法律依据。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作如下分析认定：关于第一个焦点问题，双方当事人之间属于何种法律关系。2016年4月6日的《合作协议》是上诉人与被上诉人初新成签订的，属于其真实意思表示，在没有充分相反证据的情况下，该协议应当作为认定案件事实的依据。《合作协议》第一条约定，双方共同投资、共同盈利，同时约定了双方在投资款和盈利方面的占比；《合作协议》第三条约定，初新成负责向发包方报工程计量、催款等结账均分。以上约定具体明确，表述清楚，且能够与上诉人在一审庭审作出的“被告认可的合伙中承诺给付原告10万元”的陈述相印证。上诉人主张以上合同约定与实际履行情况不符，双方当事人之间属于工程分包关系，对此应当提交充分证据予以证明。对于《合作协议》第二条中关于打井、喷坡、锚杆和土钉单价的约定，被上诉人主张属于上诉人对合同义务的履行，结合《合作协议》第一条中“机械费、人工费由滕立军承担，并可抵款”的约定，应当认定其该项主张具有合理性，被上诉人提交的上诉人书写的收到条等证据也与《合作协议》的履行情况并不矛盾。上诉人提交的《支护护坡工程量》中仅载明工程量完成情况，并没有关于债权债务主体的约定；2017年12月28日的明细中虽载明有各项费用数额，但未注明其中的费用应当如何承担或者处理；2018年7月17日的证明条中虽载明欠款数额为400000元，但上诉人对该项数额并不认可，且没有证据证明崔智具有代为结算施工费用的权力。综合以上分析应当认定，上诉人主张双方属于工程分包关系与合同约定不符，且未提交充分证据予以证明，一审判决认定双方当事人之间属于合伙关系具有事实与法律依据。关于第二个焦点问题，上诉人请求判决被上诉人支付工程款380734元有无事实与法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人主张双方当事人之间属于工程分包关系证据不足，不应予以支持。上诉人未提交充分证据证明崔智具有代为进行结算的权利，崔智出具的明细表述不具体，不能证明上诉人关于欠付工程款的主张。2018年7月17日的证明条中虽然载明有欠款数额，但上诉人对此并不认可。上诉人在二审调查中陈述被上诉人初新成不同意结算，据此应当认定双方并未进行正式结算。根据上诉人在二审调查中陈述的其请求崔智出具相关书面材料的过程和原因，应当认定崔智出具的关于欠款问题的书面材料不属于代表被上诉人作出的意思表示，对被上诉人没有约束力。因此，上诉人请求判决被上诉人支付工程款380734元证据不足，一审法院未予支持并无不当。关于《合作协议》的履行情况及双方当事人之间的结算等问题，可依法另行解决。综上所述，上诉人滕立军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7011元，由上诉人滕立军负担。本判决为终审判决。审判长  王玉敏审判员  单仕东审判员  杨 敏二〇二一年六月二十九日法官助理陶颖书记员宋鑫