辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6655号上诉人（原审原告）：温馨，女，1992年11月30出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：魏雪梅，辽宁恒敬律师事务所律师。上诉人(原审被告)：辽宁地利生鲜农产品企业管理有限公司，住所地沈阳市铁西区景星北街15号101室。法定代表人：王猛，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晓娟，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李静，该公司工作人员。上诉人温馨与上诉人辽宁地利生鲜农产品企业管理有限公司(以下简称地利生鲜公司)劳动争议一案，双方均不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初7859号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。温馨上诉请求：请求撤销一审民事判决，改判地利生鲜公司支付温馨2020年3月-5月未足额支付工资差额10,500元、经济补偿金41,502元、休息日及法定节假日加班83,881元，诉讼费由地利生鲜公司承担。事实与理由：1.温馨于2020年4月16日向铁西区劳动仲裁委员会提起仲裁，主张补发差额工资，足以证明温馨对地利生鲜公司未足额支付工资的行为在一个月内明确提出异议，原审认定双方口头变更劳动合同缺乏事实依据，地利生鲜公司应按原工资标准为温馨补发2020年3月-5月未足额支付工资10,500元。2.原审法院认定地利生鲜公司应支付温馨经济补偿金及对温馨工龄的认定是正确的，但认定温馨解除劳动关系前12个月工资标准为6056.98元是错误，应考虑未足额支付的工资差额，按6917元/月计算。经济补偿金：6917元/月×6个月=41,502元。3.原审法院认定温馨存在加班事实是正确的，但认定地利生鲜公司已支付加班费是事实认定错误。温馨事实上每月仅休息4天，存在加班的事实。虽然2018年6月1日的《劳动合同》中约定工资标准3200元/月，但在实际履行中已变更为7000元/月，工资构成包括基本工资6000元、车补1000元，并不包含加班费。地利生鲜公司辩称，一审判决中，除了认定温馨是“非本人原因从印双杰水果店被安排到地利生鲜公司工作，前工作年限应合并计算为在我公司的工作年限”以及认定“温馨要在一审中将经济赔偿金变更为经济补偿金与本案诉争的劳动争议具有不可分性，为减少当事人诉累，本案中予以一并审理”，我方有异议外，其他事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回温馨的全部上诉请求。地利生鲜公司亦不服原判，提出上诉称，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判驳回温馨要求地利生鲜公司支付经济补偿金的诉请，一、二审诉讼费用由温馨承担。事实与理由：1.温馨所称2014年入职的印双杰水果店是个体工商户，地利生鲜公司为经依法核准注册的企业法人，与印双杰水果店是完全不同的两个主体，不存在法律上权利、义务的承接问题。原审把温馨在印双杰水果店的工作年限计算到我单位没有法律依据。2.温馨在仲裁程序中申请的是要求支付违法解除劳动合同赔偿金，在原审中又主张劳动合同到期终止应支付经济补偿金,此两项诉请为完全不同的两项内容,法律依据也完全不同。一审法院将新增请求一并处理，违反仲裁前置程序。温馨辩称，原公司“印双杰”被地利生鲜公司并购是客观事实，温馨因工作单位的合并被安排到地利生鲜公司，印双杰工作期间的经济补偿金未予支付，此种情况符合劳动者工龄由新单位累计计算的法律规定。温馨劳动仲裁中虽然诉求的名称是支付赔偿金，但主张的金额却是按照工龄计算的经济补偿金，不能因劳动者缺乏法律常识，就混淆温馨主张单倍工龄补偿的真实意思表示，且温馨在一审中已明确变更主张经济补偿金，与赔偿金的争议是基于解除劳动合同这一事实产生，具有不可分性，应予一并审理。温馨向一审法院起诉请求：判令被告支付2020年3-5月未足额支付工资10,500元；支付经济补偿金41,502元；支付休息日及法定节假日加班费83,881元；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原被告于2018年6月1日签订《劳动合同书》，约定被告安排原告从事行政主管工作，工作地点为沈阳。执行标准工时工作制，按被告制定的工资分配制度支付原告工资，工资标准为3200元/月,于每月15日前以货币或转账形式足额支付。合同还约定了其它事项。原告每月工资由被告分发在原告的盛京银行卡和中国银行卡中，扣除应缴纳的社会保险费后的实发工资为：2018年6月4612.77元，7月4612.77元，8月5602.77元，9月5612.77元，10月5602.77元，11月5612.77元，12月5476.77元，2019年1月5562.77元、2月5562.77元、3月5167.73元、4月5602.77元、5月5807.77元、6月5805.25元、7月6866.5元、8月6664元、9月6374元、10月6664元、11月6654元、12月6568元、2020年1月6614元、2月6664元、3月3164元、4月3164元、5月3450元。2018年6月至2019年5月期间原告每月从工资中代扣的养老、失业、医疗等保险费合计387.23元，2019年6月至2020年5月期间每月代扣的养老、失业、医疗等保险费合计336元。2020年4月27日被告公司作出《终止劳动合同通知书》，通知原告双方的劳动合同将于2020年5月31日期限届满，其决定不再续订劳动合同，劳动合同终止时间为2020年5月31日。同时通知原告及时办理工作交接和终止合同相关手续。其后原告到沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告返还无故降薪工资、支付赔偿金、支付法定节假日周六周日加班费。仲裁委员会经审理认为原告证据不足，于2020年6月22日作出沈西劳人仲字（2020）74号仲裁裁决书，对原告的仲裁请求不予支持。原告不服，遂来该院提起诉讼。一审法院认为，一、原告要求被告支付2020年3-5月未足额支付工资10,500元问题。原被告劳动合同中约定原告的工资标准为3200元/月，但实发工资高于该约定标准，对于减发原告3-5月份工资的理由被告抗辩为因疫情影响原告工作中的巡店工作取消，因而相应减少工资额。原告对从3月份开始减少工资知晓，其后被告仍按减少后的工资发放，原告未提出异议，应视为双方口头协商变更了劳动报酬数额，劳动合同内容包括工作内容、合同期限及劳动报酬等，故变更劳动报酬属于变更劳动合同行为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”之规定，被告减少后的工资数额不低于劳动合同约定标准，不低于沈阳市最低工资标准，也未违反我国法律法规规定，因此，原告要求按7000元标准补足相应工资差额的诉求本院不予支持。二、原告要求被告支付经济补偿金41,502元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情况之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；本案被告解除劳动合同的原因为劳动合同期限届满而终止，故符合上述法律规定，应当支付原告经济补偿。被告抗辩原告在仲裁程序中主张的是解除劳动合同赔偿金，而本案中提出的经济补偿未经过仲裁前置程序，请求该院驳回原告该请求。该院认为，解除劳动合同经济补偿和违法解除劳动合同赔偿金均系基于解除劳动合同这一事实产生，原告在申请劳动仲裁时主张赔偿金，在本案中变更为要经济补偿金，应认定变更的诉讼请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，从为减少当事人诉累考虑，本案中予以一并审理。被告的抗辩该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资”，原告在庭审中提供的银行交易明细中记载的工资发放数额与被告提供的原告工资明细表中的数额一致，故可确定原告在解除劳动合同前12个月平均工资为6056.98元；对于原告的工作年限，根据劳动合同为2年，原告主张其2014年10月17日入职沈阳市铁西区印双杰水果店，2016年11月沈阳市铁西区印双杰水果店被被告公司整体收购，其从事的岗位和工作地点未变，在水果店工作的年限应合并计算为被告公司的工作年限，对此，原告提供了日期为2014年11月15日的《收款收据》和2019年1月18日的《费用报销单》证据证明印双杰水果店收取其500元防损金，2019年1月18日被告公司向原告返还了该款，二单位之间存在关联，同时证明原告2014年10月入职水果店的事实，被告对原告提供的二份单据证据以其非为原件为由对真实性不予确认，原告还提供其兴业银行卡2014年1月10日至2017年4月25日期间的交易明细，证明2015年4月起张成广按月给其发放工资，张成广与《收款收据》上记载的印双杰水果店出纳人员为同一姓名，被告未举证证明其公司与印双杰水果店之间为何种法律关系的情况下，原告的上述证据能相互印证，证明的事实具有高度盖然性，该院对其予以确认。原告在两个单位的工作地点、从事的工作岗位均相同，被告公司代印双杰水果店返还原告防损金，可以认定原告是非因本人原因从印双杰水果店被安排到被告单位工作的，前工作年限应合并计算为在被告单位的工作年限，原告主张印双杰水果店未支付其经济补偿，要求按合并后的工作年限计算其解除劳动合同经济补偿金于法有据，该院予以支持，合并后的工作年限共计为5年7个月，经济补偿即为6056.98元×6个月=36,341.88元。三、原告要求被告支付加班费83,881元问题,原告主张加班费，根据民事诉讼“谁主张谁举证”原则，对加班事实负有举证责任，原告提供了考勤表和考勤打卡机图片等证据证明其每月只休息4天的事实，被告在庭审中主张给原告发放的工资中超出劳动合同中约定标准3200元之外的即为加班费补助，间接承认原告有加班的事实，因此对原告主张加班的事实该院予以确认。因被告在每月工资中已向原告支付了加班报酬，根据其提供的工资明细表证据显示数额不低于按法律规定标准计算的应支付数额，原告再要求被告给付83，881元加班费该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条第(五)项、第四十七条之规定，判决：“一、被告辽宁地利生鲜农产品企业管理有限公司于本判决生效后七日内给付原告温馨解除劳动合同经济补偿36,341.88元。如未在本判决指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费10元由被告承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。地利生鲜公司提供了《情况说明》和工作群微信聊天记录，拟证明自2020年3月起因疫情减少外出取消了温馨的巡店工作内容，巡店补助也一并取消，恢复原工资标准，并非无故克扣工资。温馨对该微信聊天记录的真实性无异议，但认为巡店工作内容的增加及取消均未影响其工资水平，其工资构成中并不包含巡店补助项目。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于温馨提出的要求地利生鲜公司补发2020年3月至5月未足额支付工资的主张。人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电［2020］5号)规定，企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或少裁员。地利生鲜公司自2020年3月起调整温馨的工资为3500元，双方虽未采用书面形式变更劳动合同，但根据地利生鲜公司提供的证据，当月确实不再有巡店的工作内容，且调整后的工资数额不低于劳动合同约定的工资标准，不违反法律法规的规定。温馨要求补足工资差额以及按调整前的工资标准作为基数计算经济补偿金本院不予支持。关于温馨提出的加班费的主张，温馨主张其每月仅休息4天，且在部分节假日加班。地利生鲜公司提供的工资明细表载明已支付温馨加班费，温馨虽不认可该工资构成，但其从入职时起即已知晓工作时间和相对应的工资标准，工作期间并未对此提出异议，结合地利生鲜公司向其实际发放的工资数额远超过劳动合同约定工资3200元的事实，该公司提出的工资中已经包含加班费的主张本院予以采信。温馨提出的该项请求本院不予支持。关于地利生鲜公司提出的温馨在印双杰水果店的工作年限不应与该公司的工作年限合并计算经济补偿金的主张。温馨提供的收款收据、费用报销单、银行交易明细等证据可以证明其是非因本人原因从印双杰水果店被安排到地利生鲜公司工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条之规定，一审法院将原单位的工作年限合并计算为地利生鲜公司的工作年限并无不当。虽然温馨在仲裁期间的请求表述为赔偿金，但赔偿金与补偿金皆是基于同一解除劳动关系的事实而产生，温馨在一审诉讼期间将其诉讼请求明确为经济补偿金，未超出其仲裁请求，一审法院从减少当事人诉累的角度考虑，在本案中对经济补偿金的请求予以审理也无不当。综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人温馨、上诉人辽宁地利生鲜农产品企业管理有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  董 菁审判员  孙晓芳二〇二一年六月二十五日法官助理池骋书记员刘伟娜