山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4850号上诉人（原审被告）：山东东岳汶河氟材料有限公司，住所地济南市。法定代表人：吴振华，经理。委托诉讼代理人：刘振兴，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王波，山东吏朔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王军，男，1977年10月13日出生，汉族，住济南市。上诉人山东东岳汶河氟材料有限公司（以下简称东岳汶河公司）因与被上诉人王军劳动争议一案，不服济南市莱芜区人民法院（2021）鲁0116民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。东岳汶河公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由王军承担。事实和理由：一、东岳汶河公司的人事管理制度等公司规章制度是通过职工代表大会审议并与工会协商后形成的，并向全体劳动者进行公示，由全体劳动者进行培训、学习，根据劳动合同法第四条以及最高院关于审理劳动争议案件司法解释一第十九条之规定，上述人事管理制度能够作为人民法院审理劳动争议案件的依据。2020年7月20日-21日，王军在东岳汶河公司的组织下对上述人事管理制度进行了培训，培训期间王军予以签字认可且未对上述人事管理制度提出任何异议，王军已经书面认可了东岳汶河公司调岗的权限，这可以视为是王军同意变更劳动合同内容的明示行为，东岳汶河公司的行为并不违反劳动合同法第35条的规定。东岳汶河公司依据该人事管理制度第五章第3款内容，有权根据生产经营需要对王军进行岗位调动。二、一审判决未意识到企业员工生产过程中擅离职守行为的严重社会危害，如一味放纵像王军这样的擅离职守行为，势必会造成严重的社会危害后果。本案中，王军确实存在严重违反公司规章制度的行为，王军在上岗期间擅自脱离工作岗位，致使硫酸运输车辆长时间滞留在车间，确有可能发生硫酸泄露等重大安全隐患，严重违反公司规章制度。在一审庭审中，王军的当庭补充陈述能够证实王军确有擅离职守的行为，且在整个庭审过程中从未否认王军不存在擅离职守的情形。东岳汶河公司有权根据劳动合同法第三十九条以及该人事管理制度第七章第3款第3.4项之内容，认定王军擅离职守，存在严重违反公司规章制度的行为，东岳汶河公司辞退王军并不属于违法解除劳动合同。根据劳动合同法及其司法解释的相关规定，东岳汶河公司无须支付经济赔偿金。三、东岳汶河公司不应当向王军支付未签订劳动合同的二倍工资差额。2019年5月1日，东岳汶河公司与王军签订了劳动合同，期限自2019年5月1日至2020年4月30日，合同期限届满后，王军仍在东岳汶河公司工作，东岳汶河公司对此并未提出异议，换言之，双方同意以原条件继续履行劳动合同，已经形成事实劳动合同，并发生持续用工关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第16条之规定，“自用工之日起”应理解为“自首次用工之日起”，东岳汶河公司不属于自首次用工之日起未与劳动者签订劳动合同的情形，不应当支付二倍工资差额。综上所述，一审法院认定事实错误，证据不足，请求改判。二审中，东岳汶河公司陈述上诉状事实与理由第三条的法律规定应为劳动合同法第十条。王军辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回东岳汶河公司的上诉，维持原判。东岳汶河公司组织的2020年7月20日至21日的培训学习，不能证明是学习的新的人事管理制度。人事管理制度是2020年5月20日修订本，并且没有经过公示。关于东岳汶河公司所述的脱岗问题，王军没有脱岗，甚至与脱岗无关，是单位捏造事实，颠倒黑白。事实上食堂与王军的岗位离的很近，王军看到领导去食堂吃饭，想跟领导沟通一下之前的调岗调令。关于东岳汶河公司陈述的擅自脱离工作岗位，致使硫酸运输车辆长时间滞留在车间，确有可能发生硫酸泄漏等重大安全隐患，事实上并没有发生任何安全问题。当时是劳某让停止卸车的，与王军无关。王军向一审法院起诉请求：1.判令东岳汶河公司向王军支付2019年、2020年加班费共计39700元；2.判令东岳汶河公司向王军支付违法解除劳动合同经济赔偿金72276元；3.判令东岳汶河公司向王军支付未签订书面劳动合同二倍工资差额15593元；4.本案诉讼费由东岳汶河公司承担。一审法院认定事实：2011年9月5日，王军与东岳汶河公司签订劳动合同一份，双方建立劳动关系，合同期限为一年，自2011年8月3日至2012年8月2日。据双方陈述，双方的劳动合同一年一签。2019年5月1日，双方签订最后一份劳动合同，合同期限为一年，自2019年5月1日至2020年4月30日，工作内容为硫酸库，月工资为1730元。该合同到期后，王军继续在东岳汶河公司工作。2020年9月7日，东岳汶河公司企管部作出《调令》一份，载明“现将硫酸库岗位职工王军调至炉尾岗位；炉尾岗位职工李爱庆调至机动；工资待遇按照调入岗位工资标准执行。此调令自2020年9月7日起执行。”2020年9月10日，东岳汶河公司向王军送达《辞退通知》一份，载明“硫酸库岗位王军，拒不服从公司岗位调动，顶撞领导，严重违反公司的规章制度，予以辞退”。同时该辞退通知已报东岳汶河公司工会同意。王军离职前十二个月的工资分别为3198.08元、2913.53元、3306.12元、4172.89元、2626.54元、4201.29元、4961.62元、3776.62元、4518.32元、3546.36元、2636.04元、1115.50元，另外，2020年1月份发放奖金7446.88元。王军的月平均工资为4035元。庭审过程中，王军提交考勤表一宗，拟证实自2019年10月至2020年8月份有加班的事实。庭审结束后，东岳汶河公司提交2019年9月至2020年9月期间的考勤表，经比对，双方提交的考勤表记载内容一致，王军存在加班的事实。同时根据4东岳汶河公司提交的工资表可知，公司已根据《山东东岳汶河2019年度员工录用与计划薪酬及分配指导方案》的有关规定核算了王军的中班、夜班补贴及加班工资并均已计入每月的工资总额中。庭审过程中，东岳汶河公司提交《山东东岳汶河氟材料有限公司人事管理制度》一份，该制度第五章认识调配管理规定项下第三条规定，因生产经营需要，依据人事管理制度，可对部门内部人员进行岗位调配。部门内部人员的岗位调配须征得分管领导同意，由企管部负责下发人事调动通知，由部门主管负责具体安排调动事宜。第七章辞职、解聘、辞退管理制度项下第三条规定，劳动合同期限内，有下列情形之一的，企业可以对员工予以辞退：3.4严重违反公司劳动纪律或规章制度的；另外，2020年7月20日至21日期间，王军所在车间对员工进行了《人事管理制度》的相关培训，王军在培训签到表签字。东岳汶河公司在2019年年度及2020年年度均对王军进行了操作规程等安全教育。后王军提起劳动仲裁，济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月27日作出济莱劳人仲案字【2020】第221号仲裁裁决书，裁决驳回王军的仲裁请求。一审法院认为，本案的争议焦点有三个：一是东岳汶河公司辞退王军是否属于违法解除劳动合同，是否应支付经济赔偿金；二是东岳汶河公司是否应支付王军加班费；三是东岳汶河公司是否应支付王军二倍工资差额。关于第一个焦点问题，根据东岳汶河公司出具的《辞退通知》，东岳汶河公司辞退王军的理由是王军拒不服从公司岗位调动、顶撞领导，严重违反公司的规章制度，庭后东岳汶河公司代理人提交的代理词中载明辞退的依据是《人事管理制度》第五章第三款及第七章第3.4项的有关规定。首先，依照《劳动合同法》第四条第二款的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，东岳汶河公司主张《人事管理制度》的制定已经过民主协商，且已在职代会讨论通过，为此庭后提交了2011年3月18日的职代会会议纪要、会议签到表及2017年10月17日职工代表大会会议记录。但东岳汶河公司提交的《人事管理制度》是于2015年5月1日起实行，2020年5月20日修订，该制定及修订时间与东岳汶河公司提交的职代会有关文件上显示的召开时间不符，不能证实2020年5月20日修订的《人事管理制度》是经过职工代表大会或者全体职工讨论后协商确定的；其次，根据《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。由此可见，原东岳汶河公司在劳动合同中约定的工作内容为硫酸库，而东岳汶河公司要变更王军的工作岗位是对劳动合同约定内容的变更，需要事先与王军协商一致。虽然《人事管理制度》规定，东岳汶河公司有权对部门内部人员进行岗位调配，但该条规定违反了《劳动合同法》的有关规定，应视为无效条款，东岳汶河公司根据该条款单方强制性变更王军的工作岗位不符合《劳动合同法》的有关规定；再次，东岳汶河公司主张王军严重违反公司规章制度，但仅提交了一份书面证人证言，不足以证实王军在工作过程中有严重违反公司规章制度的行为，且东岳汶河公司在《人事管理制度》中并未明确列明严重违反公司规章制度的具体表现形式及范围，东岳汶河公司据此辞退王军明显依据不足，退一步讲，即使王军在工作过程中确有脱离工作岗位的情况，但根据东岳汶河公司提交的《硫酸库安全操作规程》及《危险化学品安全管理制度》的有关规定，并非是全程不得离开工作岗位，而仅是规定在装卸过程中、送酸过程中不得擅离职守，故仅凭一人的证人证言，无法证实王军确实存在严重违反公司规章制度的行为。退一步讲，即使王军存在不服从工作安排的情形，东岳汶河公司也应当先及时进行教育，在未与王军进行协商就调整工作岗位，在王军对此有异议提出不同意见后，东岳汶河公司未对王军进行教育且王军不存在屡教不改的情况，这种情形也不足以达到严重违反公司规章制度的程度。综上，东岳汶河公司辞退王军的行为可视为违法解除劳动合同，依照《劳动合同法》第八十七条的规定，东岳汶河公司应当按照经济补偿的二倍向王军支付赔偿金，王军要求东岳汶河公司支付72276元符合法律规定，一审法院予以支持。关于第二个焦点问题，结合考勤表，可以认定王军在工作过程中存在加班的情况，但东岳汶河公司已按照公司关于工资核算的有关规定支付了相应的加班费或补贴，故王军要求东岳汶河公司支付加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于第三个焦点问题，原东岳汶河公司的劳动合同自2020年4月30日到期，到期后王军继续在东岳汶河公司处工作，双方未再续签劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。依照第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，东岳汶河公司应最迟于2020年5月31日与王军订立书面劳动合同，因东岳汶河公司未与王军续订书面劳动合同，故东岳汶河公司应当向王军支付2020年6月1日至2020年9月10日期间的二倍工资差额，数额一审法院计算为11816.22元（4518.32元十3546.36元十2636.04元十1115.50元）。综上所述，王军的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条、第三十五条、第八十二条、第八十七条的规定，判决：一、山东东岳汶河氟材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付王军违法解除劳动合同的赔偿金72276元；二、山东东岳汶河氟材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付王军二倍工资差额11816.22元；三、驳回王军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东东岳汶河氟材料有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。经审理，本院认定事实如下：一、王军提起劳动仲裁，请求：1.依法解除王军与东岳汶河公司之间的劳动合同；2.裁决东岳汶河公司支付王军2019年、2020年加班费39700元；3.裁决东岳汶河公司支付王军解除劳动合同经济补偿金36138元；4.裁决东岳汶河公司支付王军解除劳动合同赔偿金72276元；5.裁决东岳汶河公司支付王军未签订书面劳动合同二倍工资15593元。仲裁庭审中王军撤回了经济补偿金的仲裁请求。济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月27日作出济莱劳人仲案字［2020］第221号仲裁裁决书，裁决驳回王军的仲裁请求。王军不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。二、东岳汶河公司一审提交的《车间安全教育记录》载明：时间2020.7.20-2020.7.21，培训内容《人事管理制度》。《培训签到表》载明：学习内容人事管理制度培训，时间2020年7月20日-7月21日，王军在上面签字，岗位为硫酸库。三、双方签订日期为2019年5月1日的劳动合同载明：甲方东岳汶河公司，乙方王军劳动合同期限为2019年5月1日至2020年4月30日乙方工作内容为硫酸库，工作地点为口镇。第十八条约定甲、乙双方当事人经协商一致，可以变更本合同的内容并以书面形式确定。四、王军2019年10月应发工资为3534.79元，2019年11月应发工资为3250.24元，2019年12月应发工资为3642.83元，2020年1月应发工资为4605.87元，2020年2月应发工资为2963.25元，2020年3月应发工资为4538元，2020年4月应发工资为5298.33元，2020年5月应发工资为4113.33元，2020年6月应发工资为4855.03元，2020年7月应发工资为3883.07元，2020年8月应发工资为2972.75元，2020年9月应发工资为1115.5元。2020年1月发放奖金7446.88元。一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、东岳汶河公司是否应向王军支付违法解除劳动合同赔偿金；二、东岳汶河公司是否应向王军支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。关于焦点一。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据东岳汶河公司一、二审提交的《人事管理制度》、职代会会议纪要、车间安全教育记录、培训签到表等证据材料，本院认为《人事管理制度》经过职代会讨论通过，后又通过职代会讨论修改，且已组织员工培训学习向员工进行了告知，故东岳汶河公司的《人事管理制度》中未违反法律规定的部分有效。东岳汶河公司主张其辞退王军的依据为《人事管理制度》第七章3.4严重违反公司劳动纪律或规章制度的，企业可以对员工予以辞退。本院认为，《人事管理制度》的该条规定并未明确规定严重违反公司劳动纪律或规章制度的具体情形及达到何种程度方可辞退。王军在一审的补充陈述中亦未认可其违反公司规章制度。本案中东岳汶河公司提交的证据不足以证明王军严重违反公司劳动纪律或规章制度，给公司造成严重后果。故一审认定东岳汶河公司系违法与王军解除劳动合同，判决东岳汶河公司向王军支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。《国家统计局关于工资总额组成的规定》中规定，奖金应当计入工资总额。经计算，王军离职前十二个月平均工资为4016.9元。东岳汶河公司应向王军支付违法解除劳动合同赔偿金72304.2元，一审法院对于超出王军诉讼请求的部分未予支持，判决东岳汶河公司向王军支付违法解除劳动合同赔偿金72276元并无不当，本院予以确认。关于调岗问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，双方在劳动合同中约定经双方协商一致可以变更劳动合同。此外，用人单位作为市场主体，根据自身生产经营需要而对劳动者进行调岗，在充分证明其调岗合理性、未对劳动报酬及其他劳动条件产生较大影响等情形下人民法院应予支持，公司的相关制度并非当然无效。但本案中，2020年9月7日，东岳汶河公司在未与王军协商的情况下，向王军下达调令，将其调至炉尾岗位，且未提交证据证实调岗合理性，故东岳汶河公司主张其根据生产经营需要对王军进行岗位调动，本院不予支持。关于焦点二。劳动合同期满，劳动者仍在用人单位提供劳动，用人单位未表示异议的，应当依照劳动合同法第十条第二款、第十四条第三款的规定，在原劳动合同期满后的一个月内与劳动者订立固定期限、无固定期限劳动合同。东岳汶河公司与王军签订的最后一份劳动合同到期后未再签订劳动合同，一审判决东岳汶河公司向王军支付未签订书面劳动合同二倍工资差额11816.22元并无不当，本院予以确认。综上所述，东岳汶河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东东岳汶河氟材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二一年六月二日书记员  徐 睿