河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1936号上诉人（原审被告）：刘有胜，男，1970年12月1日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：左金亮，焦作市体化示范区正德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈双喜，男，1978年11月19日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。被上诉人（原审被告）：高国华，女，1963年4月5日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。被上诉人（原审被告）：河南青城建设有限公司，住所地：河南省平顶山市新华区龙翔大道以北学府路以西常绿大阅城小区29号楼203铺。法定代表人：李海青，总经理。上诉人刘有胜因与被上诉人陈双喜、高国华、河南青城建设有限公司（以下简称青城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初4942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘有胜上诉请求：1.请求依法撤销山阳区人民法院（2020）豫0811民初第4942号民事判决书，依法改判驳回被上诉人陈双喜对上诉人刘有胜的起诉。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，被上诉人陈双喜与上诉人不存在任何形式上的法律关系，上诉人不应该对被上诉人陈双喜的受伤承担赔偿责任。上诉人与被上诉人陈双喜不存在任何法律关系，被上诉人陈双喜受雇于被上诉人高国华，从事粉墙工作，其受高国华的管理和指派，高国华为陈双喜发放劳动报酬。陈双喜所从事的墙粉工作是不需要施工资质的。被上诉人高国华是从上诉人刘有胜处承揽的工程。上诉人将案涉粉墙施工承包给了高国华，上诉人与被上诉人高国华之间系加工承揽关系。根据民法典及相关法律解释，在加工承揽过程中发生的伤亡事件由承包人自行承担，作为发包人的上诉人是不需要承担任何赔偿责任的。所以上诉人认为一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任无法律依据。二、一审法院剥夺了上诉人依法享有的诉权，严重违反法定程序，依法应撤销一审判决。根据《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》“五、关于增加当事人时的举证期限问题。人民法院在追加当事人或者有独立请求权的第三人参加诉讼的情况下，应当依照《证据规定》第三十三条第三款的规定，为新参加诉讼的当事人指定举证期限。该举证期限适用于其他当事人。…九、关于发回重审案件举证期限问题。…但案件因遗漏当事人被发回重审的，按照本通知第五条处理。…”之规定，本案一审审理时应向全部当事人送达举证通知书并指定举证期限，但本案一审法院并未向全部当事人送达举证通知书并指定举证期限，剥夺了上诉人依法享有的举证、质证、辩论的权利，严重违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，鉴于一审判决严重违反法定程序的，应裁定撤销。三、一审法院判决所依据的主要证据——《司法鉴定意见书》不能作为本案的判案依据。一审法院在一审判决中判定被上诉人陈双喜的损失计算依据为根据《司法鉴定意见书》，被上诉人陈双喜损伤等级为十级伤残。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”及第三十七条“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。”、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中“十一、在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”之规定，一审法院鉴定所依据的材料应由各方当事人质证，且应向各方当事人送交鉴定书副本，如当事人对鉴定意见有异议时，鉴定人还应出庭作证。但在本案中，鉴定材料未经上诉人质证，且一审法院未及时将副本送交上诉人并告知上诉人提出异议的诉讼权利，《司法鉴定意见书》不能作为本案的判案依据。四、一审判决数额过高，应予以扣减。首先，一审法院划分事故责任的比例过高，被上诉人陈双喜作为一名资深的劳务人员，其从业时间已达20余年，在本次受伤事件中因其自身存在重大过错，所以上诉人认为陈双喜应承担不低于50％的事故责任。其次，关于被抚养人生活费的问题，被上诉人陈双喜的父亲陈永长不符合被抚养人系列，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。而本案中被上诉人陈双喜并未提供证据能够证明其父亲符合被抚养人的条件，所以该费用应予以扣除。其三，被上诉人陈双喜的误工时间过长，损失过高。根据法律规定误工时间应以医嘱或鉴定报告为准，一审法院所参照公安部人身损害“三期评定”规范，不属于法律文件不能作为认定误工损失的标准。被上诉人高国华在一审《答辩状》中已提出“答辩人（高国华）给被答辩人（陈双喜）所结算的150元／天的工资，是按照被答辩人实际工作天数计算，而非按照日历日计算，否则，答辩人可每月直接按照4500元的工资与被答辩人结算，不存在先借资3000元再年底结算的问题。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，如按照固定收入方式，被答辩人工资应以3000元／月计算（误工费=3000＊12／365＊误工天数）；如按照非固定收入方式，应按照被答辩人近三年平均工资或相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算（误工费=年平均工资／365＊误工天数）。”一审法院未对被上诉人陈双喜的实际工资情况进行任何核实程序，在未核实陈双喜的平均工资情况下所作出的误工费认定明显错误。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，上诉人请求二审法院依法予以改判，并依法支持上诉人的上诉请求。陈双喜辩称,上诉人的上诉理由不能成立，刘有胜作为发包、承包中的环节，应当承担责任。高国华、青城公司未进行答辩。陈双喜向一审法院起诉请求：1．判令被告高国华赔偿医疗费30820.54元、住院伙食补助费1300元、营养费7140元、陪护费18771元、交通费520元、误工费47400元、残疾赔偿金70123元、被扶养人生活费35044元、精神抚慰金5000元、鉴定费700元，扣除被告高国华垫付的20000元，损失共计196818.54元；2．保留后续治疗费用的请求权；3．被告刘有胜、被告青城公司对上述损失承担连带清偿责任；4．本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：被告青城公司承包了焦作市常绿林溪谷5号楼及附属车库工程，后将该车库墙面批白的包工包料工程分包给被告刘有胜，被告刘有胜又将上述工程的劳务工程分包给被告高国华。后被告高国华雇佣原告陈双喜等工人进行施工，并按每天150元的标准给原告陈双喜发放工资。2018年8月8日上午9时许，原告陈双喜在施工过程中，因将旧电线当做绳子用于提拉灰桶致使旧电线与灰桶挂钩脱落，造成原告陈双喜从脚手架上摔落受伤。后原告陈双喜被送往中国人民解放军第91医院接受治疗，其伤情诊断为右股骨颈骨折（头下型）、右尺骨鹰嘴粉碎性骨折，并进行内固定手术，共住院25天，支付医疗费30820.54元（其中医保支付14306.45元，个人支付16514.09元）；住院期间由原告陈双喜爱人岳瑞莲和被告高国华安排的两名工人进行陪护。2019年6月24日经焦作天援法医临床司法鉴定所鉴定，原告陈双喜损伤等级为右上肢损伤属十级伤残；右下肢损伤属十级伤残。另查明，原告陈双喜为居民家庭户口，其父亲陈永长于1949年10月4日出生；其长子陈炜于2002年12月3日出生、次子陈卓于2005年6月4日出生。事故发生后，被告高国华为原告陈双喜垫付医疗费20000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据查明的事实，可以认定原告与被告高国华之间形成劳务关系，而原告陈双喜是在提供劳务过程中受伤，应根据双方各自的过错承担相应的责任。原告从事涉案工作20余年，应当具有施工经验和安全意识，但其在施工过程中却使用旧电线提拉灰桶，导致施工中脱钩，造成原告自身受伤，未尽到注意义务，其存在一定的过错，应当对损害结果承担一定的责任。而被告高国华作为接受劳务的一方，不能证明其已尽到相应的管理、指示、监督义务以及提供安全生产条件的义务，应对损害结果承担主要责任。法院综合全案考虑，原告承担30％的责任，被告高国华承担70％的责任。本案中，原告是因安全生产事故遭受人身损害，被告青城公司作为涉案工程的承包人明知被告刘有胜没有相应资质而将部分工程分包，而被告刘有胜又将其承包工程的劳务工程分包给没有相应资质的被告高国华，故被告青城公司和被告刘有胜应与被告高国华承担连带赔偿责任。原告主张的各项损失，法院具体认定如下：医疗费16514.09元（扣除医保部分）；住院伙食补助费50元／天，计算25天，共计1250元；营养费20元／天，计算25天，共计500元；交通费20元／天，计算25天，共计为500元；鉴定费700元；关于误工期，根据原告的伤情结合住院治疗情况，参照公安部人身损害“三期评定”规范，10.2.8股骨颈骨折（b）手术治疗：误工180～365日，10.2.4尺骨鹰嘴骨折（b）手术治疗：误工90-120日，法院酌定原告的误工期为272天，误工费参照被告高国华给原告发放工资150元／天的标准计算，共计40800元；关于残疾赔偿金，原告系居民家庭户口，原告的户籍地住址已经被全部拆迁，因而原告主张的残疾赔偿金按照城镇居民的相关标准予以计算，并无不妥，残疾赔偿金原告按照2018年河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元／年，并根据原告伤残附加指数11％，计算20年，共计为70123元；关于被扶养人生活费，原告长子被扶养人生活费计算2年，原告次子被扶养人生活费计算4年，乘以伤残系数11％，除以2人，原告按照2019年河南省城镇居民人均消费性支出21971.57元／年计算，数额为7250.62元；原告父亲陈永长被扶养人生活费计算11年，乘以11％伤残系数，数额为26585元，共计33835.62元；关于精神抚慰金，根据原告伤残情况，法院酌定为5000元；关于护理费，虽然原告的爱人进行了陪护，但被告高国华也安排人员进行陪护，在原告没有相关证据佐证需要两人陪护的情况下，一般以一人陪护为原则，且被告高国华已经支付了陪护人员的损失，故原告主张的护理费，法院不予支持。综上，原告的各项损失共计为169222.71元。被告高国华应承担118455.90元，扣除已经垫付的20000元，仍需再赔偿98455.90元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告高国华于判决生效后十日内赔偿原告陈双喜各项损失共计98455.90元（已扣除垫付的20000元）。二、被告刘有胜、被告河南青城建设有限公司对上述债务承担连带赔偿责任。三、驳回原告陈双喜的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4237元，原告陈双喜负担1687元，被告高国华、刘有胜、河南青城建设有限公司共同负担2550元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案的争议焦点为：1.刘有胜应否承担连带赔偿责任？2.一审司法鉴定意见能否作为定案依据？3.一审认定的赔偿数额是否适当。本院对上述问题评议如下：一、关于刘有胜应否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据一审查明的事实，青城公司作为涉案工程的承包人明知刘有胜没有相应资质而将部分工程分包，而刘有胜又将其承包工程的劳务工程分包给没有相应资质的高国华，故刘有胜和青城公司应与高国华承担连带赔偿责任；二、关于一审司法鉴定意见能否作为定案依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案系发回重审案件，一审司法鉴定意见系在原审一审中系经人民法院委托，由具有相应资格的鉴定人员依照法定程序作出的，上诉人未提交证据证明该司法鉴定意见存在上述法律规定的情形，在一审中，该司法鉴定意见亦作为证据进行了质证，庭审中也未明确对鉴定意见有何异议，故该司法鉴定意见能够作为本案的定案依据；三、关于一审认定的赔偿数额是否正确的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈双喜系提供劳务时受到意外伤害，一审根据其受伤时的情况，认定其未尽到注意义务，存在过错，应负30%的责任适当。陈双喜父亲陈永长在陈双喜定残时已年满69周岁，陈双喜系其独生子，上诉人没有证据证明陈永长有其他生活来源，一审认定其被扶养人生活费正确。本案中陈双喜因意外伤害受伤造成右股骨胫骨骨折(右下型)、右尺骨鹰嘴粉碎性骨折，一审法院参照公安部人身损害“三期评定”规范，酌定其误工期272天适当。关于误工费的标准问题，上诉人无证据证明陈双喜的固定收入为3000元/月,2019年度河南省建筑业就业人员年平均工资为54973元,约为150.6元/天,一审参照高国华给原告发放工资150元/天的标准计算误工费适当。综上所述，刘有胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4237元，由刘有胜负担。本判决为终审判决。审判长 孙志强审判员何云霞审判员武丽娟二〇二一年六月十六日法官助理赵秀芳书记员曹钟文