河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终904号上诉人（原审被告）：法电（三门峡）城市供热有限公司。住所地：河南省三门峡高新技术产业开发区纬五路8号三楼。法定代表人：RolandSchoorl，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢晓东，男，汉族，1989年2月9日生，住河南省三门峡市湖滨区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：苟振兴，男，汉族，1967年5月9日出生，现住三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：李向阳，河南师道律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡晓葳，河南师道律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：河南金山环保科技工业园有限公司。住所地：鹤壁市淇滨区延河路与华夏北路交叉口。法定代表人：关保安，该公司总经理。上诉人法电（三门峡）城市供热有限公司（以下简称法电公司）因与被上诉人苟振兴、河南金山环保科技工业园有限公司（以下简称金山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖滨区人民法院（2021）豫1202民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人法电公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人金山公司未按合同约定开具足额的增值税发票，金山公司账户异常，无法接受付款。2.2021年1月20日，上诉人收到郑州市中级人民法院送达的协助执行通知书，冻结、提取金山公司在上诉人处的到期债权（含涉案合同款），无法向被上诉人支付款项。目前该协助执行通知书仍为有效法律文书。被上诉人苟振兴辩称，1.建设工程施工合同是双务合同，支付工程款与开具发票是不同性质的合同义务，支付工程款是合同的主要义务，开具发票仅为次要义务，不具有对等关系，法电公司以金山公司未开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。根据法律规定，法电公司的付款责任不以是否开具发票为前提，案涉工程已交付，法电公司存在欠付工程款就应当承担付款责任。2.法电公司在一审开庭时已明确表示其已向郑州中院提出执行异议，根据司法解释规定，法电公司提出执行异议后，郑州中院的协助执行通知书即失去效力。故一审认定事实清楚，适用法律正确，法电公司应当向被上诉人支付工程款，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人金山公司书面答辩称，认可苟振兴起诉内容，请法院查明事实后依法判决。苟振兴向一审法院起诉请求：1.法电公司支付工程款248307.207元及利息；2.法电公司支付工程款237967.89元的利息11386.76元；3.法电公司支付质量保证金80471.443元及利息；4.法电公司承担本案诉讼费。一审法院查明事实：法电大唐（三门峡）城市供热有限公司（以下简称法电大唐公司）成立于2016年7月21日。2020年9月1日，法电大唐公司名称变更为法电公司。2018年10月24日，法电大唐公司（发包方、甲方）与金山公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工合同》1份，主要内容为：1.金山公司承包法电大唐公司三门峡城市供热项目望湖路-城关路一次管网、紫薇天枢一次管网、紫薇天枢换热站、福地大厦一次管网、福地大厦换热站、吉祥大厦一次管网、吉祥大厦换热站。2.承包方式：乙方包工、包施工机械、包施工设备、包工期、包质量、包安全及文明施工、包竣工验收等。3.工程价款及付款方式。本合同总价为804714.43元。其中，望湖路-城关路一次管网327694.37元、紫薇天枢一次管网11488.14元、紫薇天枢换热站77555.87元、福地大厦一次管网242371.48元、福地大厦换热站40748.79元、吉祥大厦一次管网59021.15元、吉祥大厦换热站45834.63元。合同价款支付按各单项工程分别执行付款条件：（1）工程开工后，乙方向甲方提交预付款申请。甲方收到预付款申请后5个工作日内向乙方支付单项工程总价的30%作为预付款；（2）乙方完成工程进度的60%并经甲方验收合格后5个工作日内，甲方向乙方支付至单项工程总价的60%；（3）乙方完成全部工程内容并经甲方验收合格后5个工作日内，甲方向乙方支付至单项工程总价的90%；（4）最终结算工程价款的10%留作质量保证金，保修期满经甲方书面确认未发生质量问题或乙方已妥善解决全部质量问题后5个工作日内，甲方向乙方一次性付清质量保证金（不计利息）。4.甲方支付第二笔价款前，乙方应向甲方交付单项工程全额合格的增值税专用发票（税率10%），否则甲方有权暂停付款，直至取得符合约定的发票为止，且不构成违约。5.换热站工程所需的球阀、截止阀、成套换热机组，一次管网所需的管材、管件均由甲方负责采购，乙方领用并承担运输费用。6.质量保修。本工程的保修期限为两个供热季，自工程竣工验收合格后且甲方在竣工验收单书面确认之日起计算。保修期内乙方免费保修，甲方及任何其他方无需另行支付任何费用（包括但不限于维修、更换部件的费用）。保修期内乙方应在接到甲方保修通知后24小时内派人维修，如乙方拒绝或迟延履行保修义务，甲方有权委托第三方执行，费用由甲方直接从工程质量保证金中扣除，不足部分由乙方额外承担。上述扣除工程质量保证金情形发生后，乙方应在甲方指定日期内将工程质量保证金补齐。7.违约责任。若乙方逾期竣工的，或迟延履行本合同项下任何义务的，每延迟一日，乙方应向甲方支付工程总价千分之五的违约金；逾期超过十五日的，甲方有权解除本合同。法定大唐公司在甲方处加盖公章，金山公司在乙方处加盖公章，苟振兴作为授权代表人签名。合同签订后，苟振兴组织人员进行施工。2018年12月21日，法电大唐公司（发包方、甲方）与金山公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工合同之补充合同》1份，主要约定：第一条原合同中约定的紫薇天枢一次管网乙方决定不再实施，对应的该部分合同价款在支付时予以整体扣减。第二条原合同其他内容保持不变。苟振兴及法电公司均认可合同变更后总价款为793226.29元。2019年1月16日，金山公司作为销售方开具增值税专用发票1张，购买方为法电大唐公司，开票金额为718181.82元，税率10%，税额71818.18元，价税合计790000元。法电公司对上述10%税率没有异议。2019年4月28日，金山公司向法电大唐公司发出联合验收单，载明：我方所承担的望湖路-城关路一次管网、紫薇天枢换热站、福地大厦一次管网、福地大厦换热站、吉祥大厦一次管网、吉祥大厦换热站（单项、单位、分项、分部或总体分项）工程于2019年4月28日已完成施工任务，经三级自检合格，请予以检查和验收。2019年7月30日，法电大唐公司总经理杜鹏及相关部门负责人分别签字确认工程最终验收合格。法电公司认可上述紫薇天枢换热站工程于2018年10月底完工，2018年11月15日投入使用；其余工程于2018年12月底完工，除望湖路-城关路一次管网工程于2019年11月15日投入使用外，其他项目至今未投入使用。苟振兴称望湖路项目于2018年11月15日交付使用，竣工验收时间不属实。2018年12月3日，法电大唐公司通过中国银行向金山公司转账支付工程款237967.89元。2020年1月17日，法电大唐公司通过中信银行郑州分行向金山公司转账支付工程款237967.89元。以上共计475935.78元。因法电公司未按约支付后续尾款，苟振兴于2020年11月4日起诉来院。苟振兴称案涉工程是其以金山公司名义签订合同并进行施工，其是涉案工程的实际施工人。苟振兴提交以下证据：1.三门峡宏业钢结构工程有限公司出具的证明1份及苟振兴签名的购货单2份，载明苟振兴于2018年7月10日、2018年8月1日为完成法电大唐公司的陕州高中、开曼小区项目、福地大厦、吉祥大厦、同德佳苑、滨河小学等工程项目，在该公司采购了价值71500元、38200元的材料。2.三门峡瑞达物贸有限公司（以下简称瑞达公司）出具证明1份，并附苟振兴与金山公司靳文普的微信聊天记录、瑞达公司的付款申请单及增值税发票、金山公司转款凭证，用于证明苟振兴为完成涉案项目，向该公司采购材料，并以金山公司名义向该公司付款共3笔，分别为：237697.89元、30350.30元、49831.70元。金山公司在收到法电公司支付的款项后，每笔款项扣除100元手续费按照苟振兴指定支付给瑞达公司。3.苟振兴与金山公司靳文普经理微信聊天记录1份，其中靳文普2020年9月1日向苟振兴发送两张表格，表一载明了“法电大唐公司转苟振兴过户工程款”的时间及金额情况，表二载明涉案工程的采购已开票金额为790000元。4.苟振兴与金山公司靳文普经理微信聊天记录1份，2018年9月18日靳文普称“税金不够，需要交6829元，才能开票”，苟振兴称“转那个号”，靳文普称“马瑶的账号”。5.苟振兴尾号为0571、9172的中国农业银行卡交易明细各1份，其中2018年7月16日，苟振兴通过尾号0571账户向马瑶尾号9363的账户转款57980元；2018年8月2日，其向马瑶尾号9363的账户转款4098元；2017年12月27日苟振兴尾号9172账户收到尾号9363账户转款72571.52元；2017年12月27日收到尾号3474转款43016.70元。苟振兴称金山公司收到法电公司支付的工程款后，均是转账支付给自己。法电公司对苟振兴实际施工人身份不予认可，称只知道苟振兴在上述工程中是总负责、总协调，认为上述证据系苟振兴作为项目负责人进行的采购活动，无法证明系实际施工人。法电公司提交2018年9月20日金山公司法定代表人王春林出具的授权委托书1份，载明：本人王春林系金山公司的法定代表人，现委托苟振兴为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改通勤路（规划路-惠民苑）支线管网、望湖路-城关路支线管网、紫薇天枢一网和换热站安装、复兴社区、福地大厦、吉祥大厦一网和换热站安装及纪委新建管网工程投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：投标截止日起60日历天。代理人无转委托权。法电公司认为苟振兴仅是金山公司的委托代理人；金山公司未开具发票不符合付款条件；涉案项目目前没有质量问题。金山公司对上述涉及其公司的证据均没有异议，认可苟振兴是涉案工程实际施工人，并出具《情况说明》1份，内容为：在苟振兴作为我公司的授权代表，以我公司名义从法电大唐公司承包的工程中，苟振兴均为实际施工人。上述工程的承包、施工投入以及与发包人对接等，均由苟振兴完成。另查明，因河南农开先进制造业投资基金（有限合伙）申请执行金山公司、王春林、郭清梅借款合同纠纷一案，郑州市中级人民法院于2020年12月28日作出（2020）豫01执1441号之一执行裁定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条之规定，裁定冻结、提取被执行人金山公司、王春林、郭清梅银行存款28089937.5元或同等价值的其他财产。2021年1月20日，郑州市中级人民法院向法电公司作出（2020）豫01执1441号之一协助执行通知书，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条之规定，请求协助冻结、提取被执行人金山公司的到期债权。法电公司收到上述执行裁定及协助执行通知后，认为其与金山公司之间的工程款数额尚不确定，且苟振兴已作为实际施工人提起诉讼，于2021年2月3日通过邮寄方式向郑州市中级人民法院提出异议，该异议已于2021年2月5日由郑州市中级人民法院执行局承办人签收。一审法院认为，苟振兴以金山公司名义与法电公司签订《建设工程施工合同》、《补充合同》，苟振兴并非金山公司员工，其主张自己是上述合同的实际施工人，并提交了购货单、与金山公司人员的聊天记录及银行转账等证据，可以证明苟振兴在案涉工程中组织工程管理、购买材料等实际施工行为，并对工程结算、工程价款直接支付给材料商的独立支配、决定权，金山公司在收到法电公司支付的工程款后仅扣除每笔款项100元的手续费后将余款支付给苟振兴。虽然在苟振兴与法电公司、材料商资金往来中，工程款均是通过金山公司账户入账支出，但借用资质本身的客观表现即是利用出借资质单位的账户、公章等，使他人对施工人为出借资质单位的施工事实产生确认。结合金山公司出具的情况说明，本院认为苟振兴系借用金山公司资质，承包涉案工程并实际组织施工，系涉案工程的实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，苟振兴以金山公司名义与法电大唐公司签订的《建设工程施工合同》属无效合同。虽然合同无效，但苟振兴作为实际施工人，对案涉工程进行施工，并经法电大唐公司验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条“实际施工人以发包人为法电公司主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，苟振兴有权参照合同约定请求支付工程价款。法电公司虽然提供金山公司出具的委托书，但不能对抗苟振兴提供的上述证据，故法电公司抗辩苟振兴并非实际施工人的意见，理由不能成立，不予采纳。关于工程价款数额问题。涉案工程已经竣工验收合格，原、法电公司双方认可工程总价款为793226.29元，扣除法电公司已付475935.78元，剩余未付款为317290.51元，其中总价款的10%即79322.63元为质保金。扣除质保金后，剩余未付工程款为237967.88元，法电公司应当予以支付。法电公司辩称苟振兴未足额开具增值税发票致未能付款，但结合法电公司提交的金山公司开具790000元增值税发票，与合同约定的总价款793226.29元相差3000余元，故法电公司辩称意见，不予采纳。关于发票税率符合合同约定，且法电公司接受金山公司开具的发票后，并未提出异议，故法电公司关于税率问题的抗辩意见，不予采纳。关于质保金问题。双方约定的质保金为工程总价款793226.29元的10%即79322.63元，质保金返还条件为经甲方书面确认未发生质量问题或乙方已妥善解决全部质量问题后5个工作日内一次性不计利息付清，保修期间为工程竣工验收合格后且甲方在竣工验收单书面确认之日起两个供热季。审理查明，涉案工程自2019年7月30日验收合格，此后两个供热季即2019年11月15日-2020年3月15日、2020年11月15日-2021年3月15日。虽然苟振兴起诉时质保期尚未届满，但截止庭审结束之日，合同约定的质保期已满，且法电公司认可截止目前不存在质量问题，为减轻当事人的讼累，法电公司应当予以退还质保金79322.63元。综上，法电公司就案涉工程尚欠金山公司工程款317290.51元，法电公司应支付苟振兴工程款为317290.51元。关于逾期支付工程款的利息问题。由于苟振兴以金山公司名义与法电公司签订的合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，双方都有过错，应各自承担相应的责任。故苟振兴请求法电公司支付利息，理由不能成立，不予支持。关于郑州市中级人民法院的司法协助是否影响法电公司支付款项的问题。虽然郑州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条的规定，通知法电公司协助冻结、提取金山公司在法电公司处的到期债权。法电公司提供的证据证明其已于2021年2月3日通过邮寄方式向郑州市中级人民法院提出了异议。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔1998〕15号）第63条“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》（法释〔2015〕5号）第五百零一条第一款、第二款“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议的，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。……”之规定，鉴于法电公司已提出异议，该执行案件的申请执行人应提起债权人代位权诉讼进行解决。法电公司以司法协助为由抗辩不具备支付条件，理由不能成立，不予采纳。综上所述，苟振兴的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》（法释〔2015〕5号）第五百零一条第一款、第二款之规定，判决：一、法电（三门峡）城市供热有限公司支付苟振兴工程款237967.88元；二、法电（三门峡）城市供热有限公司支付苟振兴质保金79322.63元；三、驳回苟振兴的其他诉讼请求。案件受理费3200元（已减半收取），由苟振兴负担200元，法电（三门峡）城市供热有限公司负担3000元。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于被上诉人苟振兴未足额开具发票之前法电公司应否支付工程款的问题。首先被上诉人已经开具增值税发票数额达790000元，与合同约定的总价款793226.29元相差仅为3226.29元，两者相差数额较小，被上诉人在主观上没有不履行开具发票义务的故意。其次，建设工程施工合同是双务合同，合同抗辩的范围仅限于对价义务，即一方不履行对价义务，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，法电公司以被上诉人未及时开具足额发票作为拒绝支付剩余工程款的抗辩理由不能成立。二、关于郑州市中级人民法院的司法协助是否影响法电公司支付款项的问题。根据一审诉讼中双方当事人提交证据及查明事实，苟振兴并非金山公司员工，其提交的购货单、与金山公司人员的聊天记录及银行转账等证据及金山公司在收到法电公司支付的工程款后仅扣除每笔款项100元的手续费后将余款支付给苟振兴，可以证实苟振兴系借用金山公司资质对案涉工程进行施工，苟振兴系涉案工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定，苟振兴有权参照合同约定请求发包方法电公司支付工程价款，本案所涉工程款应归实际施工人苟振兴所有，并非出借资质的金山公司所有。而郑州市中级人民法院协助执行通知书是针对金山公司在法电公司的债权，法电公司在履行协助执行义务过程中产生的异议应通过法定程序解决。故，法电公司以司法协助为由不支付工程款缺乏法律依据，该上诉理由不能成立。综上所述，法电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6400元，由法电（三门峡）城市供热有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 剑审判员  张攀峰二〇二一年六月二十四日法官助理胡若楠书记员水文彬