贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1030号上诉人(原审被告)：中国葛洲坝集团第二工程有限公司，住所地：成都市青羊区广富路239号15栋5-12层每层的1号2号，统一社会信用代码：91510000615573438R。法定代表人：胡德明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨磊，男，1983年9月24日出生，汉族，住成都市青羊区。委托诉讼代理人：刘水康，男，1970年6月1日出生，汉族，住成都市青羊区。被上诉人（原审原告）：成都铁路工程总承包有限责任公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路铁运巷2号6楼至8楼（遵义社区），统一社会信用代码：91520102569215794T。负责人：张绍东，系该分公司经理。委托诉讼代理人：王超，男，1990年10月28日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：文云霞，系四川致高律师事务所律师，执业证号：15101201511791577。上诉人中国葛洲坝集团第二工程有限公司（以下简称葛洲坝二公司）因与被上诉人成都铁路工程总承包有限责任公司贵州分公司（以下简称铁路工程贵州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2020)黔0201民初3493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。葛洲坝二公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审追加本项目发包人六盘水市交通投资开发有限公司为第三人；3.请求确认被上诉人的质量保证金中扣除应由被上诉人承担的材料费扣款及质量缺陷修补费用；4.判决被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实及理由：一、一审法院对本案申请追加第三人未依法审查，导致案件事实部分的推理和认定错误，并对相关事实认定不清。本工程即六盘水市机场高速公路工程，为上诉人与六盘水市政府签订的BT投资性项目。依据葛洲坝二公司、被上诉人铁路工程贵州分公司、六盘水市交通投资开发有限公司签订的《工程建设委托施工框架协议》及《专业分包合同》相关条款，本项目是由六盘水市政府组建的六盘水市交通投资开发有限公司（项目发包人）指定选择铁路工程贵州分公司作为本项目的专业分包方，分包合同价格也是由项目业主方指定的造价机构编制，而上诉人葛洲坝二公司作为总承包人进行代为管理，对于分包人的选择和本项目分包结算价格都没有主导权。分包合同7.8条“甲方扣留的结算款部分，待工程竣工验收合格、经审计部门审定完毕后，甲方按实际审定总金额，扣留5%作为工程质保金，并在发包人将本分包工程相关款项支付完毕后，将剩余款项在10个工作日内予以支付乙方”的约定，与上诉人和发包人的付款方式一致都是在审计后支付，属于建设工程领域典型的“背靠背”条款，因该约定可能导致的风险在合同签订前就可以预料，且不违反法律强制性规定，应认定为有效。在签订框架协议及分包合同时，三方已明确本项目的最终分包结算价格是与六盘水市政府审计审定金额挂钩的，合同7.10条约定“审减的工程价款由乙方承担，甲方可从预扣乙方的履约保证金和质保金直接抵扣，不足部分另由乙方补齐”，本项目所预留的5%款项是用于审计扣减风险的，而不仅仅是单纯的质量保证金。铁路工程贵州分公司却混淆事实，隐瞒关于该部分保留金的用途而单单索要质保金，且一审法院未对以上事实进行任何审查。综上，本项目因是政府投资性项目，选择铁路工程贵州分公司及确定最终的合同价格均是由政府相关机构确定的，保留金的用途在合同中有明确约定，无论是保留金退还时间、还是退还金额都明确与审计挂钩。因一审法院未理会上诉人追加被告的请求，由此整个案件事实部分的推理和认定存在错误。二、一审法院对上诉人怠于主张权利的认定存在错误。一审法院认为“上诉人未举证证明在被上诉人起诉前曾向发包人主张过权利，而认定上诉人怠于行使权利的行为推定对被上诉人的付款条件已经成就”是没有任何事实依据的。如前所述，本项目为六盘水市政府实施的BT投资性项目，项目规模较大，自本项目完工后，葛洲坝二公司与发包人六盘水市交通投资开发有限公司就本项目的结算价款、回购基数、竣工验收等工作进行了数次的协商，葛洲坝二公司与发包人六盘水市交通投资开发有限公司于2018年12月办理完毕竣工结算后，葛洲坝二公司函告、口头告知、专题会议等形式催告发包人数次，但发包人一方至今未送政府最终审计，且一直未向葛洲坝二公司支付剩余工程款（含质保金），金额逾数亿元。工程造价审计是针对发包人进行的，其工作的进展速度并非上诉人葛洲坝二公司可以左右。而一审法院未要求上诉人葛洲坝二公司补充提供相关资料的情况下就做出怠于行使权利的认定，是没有事实和法律依据的。三、被上诉人施工项目存在质量缺陷，不满足合同约定的返还条件。一审时上诉人葛洲坝二公司提供了2020年7月10日至2020年7月20日期间由发包人及省交通厅出具的被上诉人施工项目的缺陷表复印件，因无任何单位签章，不符合证据的三性，一审法院未予确认。被上诉人施工项目的质量缺陷均由发包人排查，发包人仅向上诉人提供非正式版的质量缺陷情况表并要求上诉人进行修补，因发包人原因上诉人无法提供正式版质量缺陷情况表。因一审法院未理会上诉人追加发包人为被告的请求，致使该部分事实并未全部查明。按照上诉人与被上诉人签订的分包合同中明确约定“工程保修期满且修复了全部质量缺陷后，无法返还”，被上诉人请求返还的质量保证金不满足合同返还条件。四、被上诉人请求返还的质量保证金应按合同约定扣减审计审减费用。按照上诉人与被上诉人所签分包合同7.8条、11.3条约定，上诉人与被上诉人最终应支付的工程款应由审计部门审定的金额确定。根据发包人聘请的初审咨询单位反馈的初步鉴定结果，被上诉人施工项目存在审减情况，涉及审减金额初步核定已超过130万元，且还未考虑最终政府审计可能扣除的金额，以上审计扣减均为发包人（即政府方）所确认。应按合同7.10条约定对以上费用在保留金中进行扣减。综上，上诉人葛洲坝二公司认为：一方面发包人六盘水市交投公司是本项目选择分包人、确定合同价格、鉴定质量缺陷、完成价格审计、保留金余额确认的直接方。为查明本案全部事实，上诉人要求一审法院将发包人列为被告，但一审法院并未理会。而这也致使一审法院在本案事实认定过程中存在错误，判决要求上诉人返还质量保证金没有事实依据。另一方面，本案所预留的保留金，因审计未确认分包合同价格，且涉及质量缺陷，未达到合同约定的退付条件，故请求依法查清事实改判。铁路工程贵州分公司辩称，一、不需要追加第三人就能查明事实，且一审法院已经查明事实。二、一审法院对上诉人怠于行使主张权利的认定是正确的。自2015年10月交工验收并被业主投入使用之日算起，2018年就应退还质保金，至今3年多的时间，但上诉人未提供证据证明曾向发包方积极主张过相应的权利，上诉人应承担举证不能的法律后果，应视为付款条件已成就。三、上诉人所称“被上诉人施工项目存在质量缺陷，不满足合同约定的返还条件”，也未提供证据证明案涉工程存在质量问题，庭审中提供的相关证据是2021年3月才由其单方出具的，非主体工程之类的重大质量问题，且出现所谓的质量问题也早已过质保期，上诉人认为质保金退还条件尚未成就的理由不能成立。四、上诉人提供的“材料调差表”是施工过程中的材料，并非合同约定的审计审减费用，且上诉人调差表上也无被上诉人认可的签字签章，不应扣减。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。铁路工程贵州分公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即返还原告工程质量保证金2508251.10元；2.判令被告按中国人民银行同期贷款利率加LPR（全国同业拆借利率）支付自2018年6月14日起至款项付清之日止的利息，暂计至2020年6月18日止为226498.55元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月10日，被告葛洲坝二公司作为甲方与原告铁路工程贵州分公司作为乙方、案外人六盘水市交通投资开发有限责任公司作为丙方签订《工程建设委托施工框架协议书》，约定：经发包人（即丙方）同意并报成都铁路局批准，甲方将上述“六盘水机场高速公路钟山高架桥0#台至6#墩段桥梁工程”（以下简称本工程）委托乙方进行专业分包施工；工程内容为K3+625.4钟山高架桥0#台至6#墩段除交安工程、绿化工程、路面工程等全部桥梁工程施工；工程款支付：1.工程预付款：为加快工程进度，在本合同签字生效后十日内，甲方及丙方按暂定工程款4000万元的10%即400万元作为工程备料款支付给乙方，预付款在支付进度款时按比例扣回；2.工程进度款支付，甲方按月实际进度拨付工程当月进度款的85%，剩余价款待竣工验收合格后，经审计部门审定完结后，按实际生产的投资金额予以支付，并从中扣除工程实际总价的5%作为工程质量保证金，质量保证期为2年；质量保证期期满且无质量问题后工程质量保证金无息返还乙方；丙方在本工程竣工验收合格后60天内不办理结算，从第61天起按施工企业向银行计划外贷款同期利率的2倍支付给乙方拖欠工程款的利息；3.本工程的工程款由甲方及丙方先行垫资，甲方上级单位的BT投资收益由甲丙双方另行补充商定；该协议书还对其他事项进行了约定。2014年12月4日，被告葛洲坝二公司作为甲方与原告铁路工程贵州分公司作为乙方、案外人六盘水市交通投资开发有限责任公司作为丙方又签订《六盘水机场高速公路上跨沪昆及南环铁路路立交桥梁工程专业分包合同》，约定：鉴于六盘水市交通投资开发有限责任公司（以下简称为“丙方”）与甲方已经签订《六盘水市机场高速公路工程建设-移交（BT）项目建设、移交回购合同》（以下称为“总包合同”），以及在甲方、乙方及丙方于2013年12月10日签订的《工程建设委托施工框架协议书》的基础上，三方根据有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，结合本工程实际，经三方协商一致，订立本合同；本项目按照设计图内工程量固定总价承包模式（K3+625.4钟山高架桥设计图0#台至6#墩部分），即按六盘水市审计局审定的工程造价以及华杰工程咨询有限公司编制的《六盘水市机场高速上跨沪昆及南环铁路立交桥工程量清单预算》固定总价包干；甲方按乙方实际的工程量清单结算价提取2%的总包单位管理费后为乙方承包价；甲方代扣代缴营业及附加税，税金暂定3.69%，具体以实际发生为准，甲方代缴的税费在对应的每次对乙方的拨款时扣除；本工程双方与丙方的总包合同价为49543233，总包合同价不含清单内的“暂列金额”1486297元，暂列金额根据现场实际发生后经监理单位签认、丙方审定的相关资料据实编制结算提取使用；甲方提取乙方总承包管理费及试验检测费后，甲方与乙方分包合同价为：人民币48252368元，分包价款不含“暂列金额”，暂列金提取后，甲方按照业主审定的暂列金同步提取2%的总包单位管理费；本合同为设计图内工程量固定总价合同；设计变更、施工组织、工艺等重大调整造成费用增加的由现场监理、丙方确认后在“暂列金额”中提取使用。经本工程业主、监理验收合格，符合本合同“工程计量、结算与支付”条款要求的工程量，作为本合同双方结算的依据；甲方扣留的结算款部分，待工程竣工验收合格、经审计部门审定完毕后，甲方按实际审定总金额，扣留5%作为工程质保金，并在业主将本分包工程相关款项支付完毕后，将剩余款项在10个工作日内予以支付乙方；在保修期内，由于乙方的施工质量或施工缺陷原因引起的质量问题均由乙方负责修复，费用由乙方承担，乙方在接到报修通知后48小时内落实维修工作并维修完毕；保修期满且修复了全部质量缺陷后，甲方将剩余的质量保证金（无息）一次性返还给乙方；双方还对其他事项进行了相应约定。2015年10月4日，原告申请中间交工，监理单位于同日签章同意中间交工。2016年3月16日，原告向被告移交多份案涉工程中间交工证书。2017年12月31日，原告向被告发出签认记录一份，核对账目。被告在签认单位初签章，并备注“经核对，截止2017年12月31日，我单位仅欠付贵单位工程质保金一项，小写2508251.10元，大写贰佰伍拾万零捌仟贰佰伍拾壹元壹角整，该核对仅供双方对账使用”的内容。2018年12月31日，被告再次于原告发出的载明金额为2508251.1元的签认记录中签章，并备注“金额核对一致，工程质保金”的内容。2019年12月31日，被告又在原告发出的载明金额为2508251.1元的签认记录中签章，并备注“XX属于应付工程质保金科目，金额核对一致”的内容。经原告多次向被告索要质保金未果，故原告诉至法院。一审法院认为，被告葛洲坝二公司与原告铁路工程贵州分公司、案外人六盘水市交通投资开发有限责任公司签订的《工程建设委托施工框架协议书》、《六盘水机场高速公路上跨沪昆及南环铁路立交桥梁工程专业分包合同》系合同当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，系有效合同。对原告要求被告支付工程质量保证金2508251.10元的诉讼请求，被告辩称应满足工程验收合格、经审计部门审定完毕并在发包人将工程相关款项支付完毕后，才能退还质量保证金。一审法院认为，首先，原告虽未提交竣工验收合格的证据，但案涉工程已交付使用多年，已超过双方约定的质保期2年的时限，而被告亦未能提交有效证据证明案涉工程在质保期内存在质量问题，故被告主张需满足工程竣工验收合格条件的理由不能成立；其次，从合同约定的内容来看，发包人何时向承包人付款属于将来不确定的事实，上述约定应属于附终止条件的民事法律行为；如若承包人拖延结算、在合理期限内未与发包人结算、怠于向发包人主张工程款或其与发包人故意推迟审计、付款，均可推定承包人恶意促成付款条件不成就，应视为付款条件已经成就，被告未举证证明在原告起诉前曾向发包人主张过权利，故被告怠于行使权利的行为可推定其对原告的付款条件已经成就；再者，被告已于2017年12月31日、2018年12月31日及2019年12月31日三次对欠付原告质保金2508251.10元的事实在不同的签认记录中进行了确认，故前述质保金金额已系最终确认金额。综上，原、被告双方虽于合同中约定了质保金退还条件，但因被告怠于行使权利的行为可推定付款条件已经成就，且双方已多次对质保金金额进行了确认，故被告主张质保金退还条件尚未成就的抗辩理由不能成立，对原告要求被告支付工程质保金2508251.10元的诉讼请求，予以支持。对原告请求被告按中国人民银行同期贷款利率加LPR（全国同业拆借利率）支付自2018年6月14日起至款项付清之日止的利息，暂计至2020年6月18日止为226498.55元的诉讼请求，因双方约定“质量保证金无息返还”的内容，该约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，故对原告该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告中国葛洲坝集团第二工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告成都铁路工程总承包有限责任公司贵州分公司工程质量保证金2508251.10元；二、驳回原告铁路工程贵州分公司的其他诉讼请求。案件受理费28678元，因适用简易程序减半收取14339元，由原告成都铁路工程总承包有限责任公司贵州分公司负担1188元，由被告中国葛洲坝集团第二工程有限公司负担13151元（原告已自愿预交，由被告于判决生效之日起十日内返还原告）。二审中，上诉人向本院提交如下证据：1.《关于六盘水市机场高速公路项目竣工验收建设报告中涉及的缺陷质量问题尽快组织修复施工的通知》、六盘水机场高速公路竣工验收建设钟山高架桥桥梁检测报告、补充协议4，拟证明被上诉人施工的工程项目存在质量的缺陷，按照合同约定，质保金不满足退付被上诉人的要求；2.六盘水机场高速材料调差调整汇总表，拟证明上诉人已与涉案工程项目业主办理了材料调差结算中调减被上诉人施工部分材料款总计1340000元，未来审计结果对该部分费用进行审减；3.工程建设委托施工框架协议书、机场高速公路关于上跨泸昆铁路立交工程框架协议讨论会议纪要，拟证明被上诉人施工的工程内容系案涉工程项目业主指定分包，本案价格包括应扣除的款项应当是业主确认，上诉人对此事没有主导权，为查明本案应当追加业主为被告；4.《六盘水市财政局关于本工程框架协议书的回复》，拟证明被上诉人施工的工程内容系案涉工程项目业主指定分包，本案价格包括应扣除的款项应当是业主确认，审计条款真实有效，上诉人对此事没有主导权，为查明本案应当追加业主为被告。被上诉人铁路工程贵州分公司质证认为，对证据1检测报告日期是2021年3月5日、通知的日期是2021年3月25日，工程竣工验收过了六年，早就过了质保期了，付款条件早已成就，不能达到其证明目的。补充协议的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据2提出的所谓材料调差只是过程中的材料，如一审判决书庭审已经查明事实，上诉人在该材料调整表形成（2018年12月25日）后，又于2018年12月31日、2019年12月31日对欠付被上诉人的工程款及质保金做了多次确认，前后矛盾，对上诉人的证明目有异议；对证据3真实性无异议，对其证明目的有异议，被上诉人认为不用追加被告，一审中已经查明事实，三方的合同约定很清楚；对证据4真实性有异议，即使是真实的也不是正式的审计报告，从相关表述中被上诉人无法确认是该工程的审计审减费用。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人葛洲坝二公司是否应返还被上诉人铁路工程贵州分公司质保金。上诉人葛洲坝二公司主张返还质保金的条件未成就，其理由是：案涉工程未竣工验收、未经审计审定、业主方未支付相关款项、未对质量瑕疵问题进行修复。经查，双方签订的专业分包合同第7.8条约定“甲方扣留的结算款部分，待工程竣工验收合格、经审计部门审定完毕后，甲方按实际审定总金额，扣留5%作为工程质保金，并在业主将本分包工程相关款项支付完毕后，将剩余款项在10个工作日内予以支付乙方。”第7.10条约定“即使甲乙双方已经办理了竣工结算，如因本分包工程竣工结算经业主审计后发生工程量审减，其审减的工程价款由乙方承担，甲方可从预扣乙方的履约保证金和质保金中直接抵扣，不足部分另由乙方补齐”，根据该约定内容，案涉工程价款与业主审计的结果有关，而双方为了对质保金及履约保证金的支付问题进行明确，于2015年10月19日签订《六盘水市机场调整公路工程建设-移交（BT)项目建、移交回购合同补充协议书4》，该协议约定“2待工程竣工验收合格、经审计部门审定完毕后，甲方将已扣留的5%结算款作为工程质保金，在工程缺陷责任期满（自实际交工日期起计算2年），且甲方会同乙方按照合同约定内容核实乙方是否完成缺陷责任，如无异议，甲方将剩余质量保证金（无息）一次性返还给乙方。”故质保金的支付应满足工程竣工验收合格、审计部门审定等条件，而本案工程至今未进行竣工验收，也未经审计部门审定，被上诉人也未举证证明上诉人有怠于履行合同义务的行为，故返还质保金的条件并未成就，上诉人的上诉理由成立，应予支持。被上诉人可待条件成就后，协商支付或另案主张。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果错误，本院二审予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初3493号民事判决；二、驳回被上诉人成都铁路工程总承包有限责任公司贵州分公司的诉讼请求。一审案件受理费14339元，二审案件受理费26866元，合计41205元由被上诉人成都铁路工程总承包有限公司责任公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  杨 梅审判员  张德权二〇二一年六月七日法官助理孙婷婷书记员安梦薇