河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1881号上诉人（原审原告）：河南运成建筑劳务有限公司。住所地：河南省郑州市金水区沙口路55号5号楼1单元309号。法定代表人：肖运成，总经理。委托诉讼代理人：滕瑞楠，上海乾成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作市千和置业有限公司。住所地：河南省武陟县兴华路中段70号。法定代表人：夏迎晓，总经理。委托诉讼代理人：成群星，河南星歌律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏存亮，男，该公司员工。上诉人河南运成建筑劳务有限公司（以下简称：运成公司）因与被上诉人焦作市千和置业有限公司（以下简称：千和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院于2021年3月25日作出的（2020）豫0823民初4198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。运成公司上诉请求：1、撤销（2020）豫0823民初4198号判决第1项，改判被上诉人在一审判决的基础上增加支付上诉人劳务费1503805.7元，即最终支付上诉人劳务费1591453.9元；撤销（2020）豫0823民初4198号判决第2项，改判被上诉人支付上诉人工程款利息（利息以1503805.7元为基数，自2017年10月1日起计算至实际付清之日止，2019年8月20日前按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，2019年8月20日后按照全国银行业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；2、撤销（2020）豫0823民初4198号判决第3项，改判上诉人在前述劳务款范围内就其施工的太行明珠2#、5#楼享有优先受偿权。3、一审、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以房产测量面积认定“施工实际面积”，违反合同约定，认定事实错误。1、合同明确约定结算面积为“施工实际面积”。根据《劳务承包合同》第2.2.14条“面积按施工实际面积据实结算……”的约定可知，本案合同约定的面积结算依据为“施工实际面积”，不是房产测量面积。房产测量面积与工程结算无关，不能作为结算依据。《房产测量规范》（GB/T17986-2000）第3.1.1条：房产测量主要是采集和表述房屋和房屋用地的有关信息，为房产产权、产籍管理、房地产开发利用、交易、征收税费，以及为城镇规划建设提供数据和资料。根据以上规定可知，房产测量最终获取的是房产测量面积，与房屋产权等相关，与工程建设过程中计算施工面积、计算工程结算款无关，故案涉合同中约定的面积非房产测量面积。事实上，案涉工程委托鉴定前，双方当事人关于本案结算的争议也均不涉及将合同中约定的面积理解为房产测量面积。故本案合同中约定的面积明显不是房产测量面积。3、劳务施工情形下，实际施工面积系所有施工项目的投影面积。总包施工情形下，除通过人工费报价获取利润外，材料、机械以及措施费等的费用报价也可能获取利润，而本案上诉人施工的劳务工程，费用中仅包含周转材料的费用及人工费，该情形下，按照任何一种建筑计算规则计算建筑面积的，阳台、花池、阁楼等不计算或计算部分面积的建筑，对上诉人而言都是不计算价款，对上诉人严重不公，严重背离施工现实。故上诉人施工劳务的，合同约定的实际施工面积应当是上诉人施工的所有建筑的投影面积。二、一审判决少认定本案结算面积1163.07㎡。1、鉴定意见少计阳台实际施工面积676.27㎡。实际施工面积计算时应对阳台计算全部投影面积，本案鉴定意见按照《房产测量规范》（GB/T17986-2000）计算阳台结算面积时仅计算一半面积，少计该部分实际施工面积676.27㎡。2、鉴定意见少计顶层实际施工面积486.8㎡。实际施工面积计算时应对顶层计算全部投影面积。鉴定意见按照《房产测量规范》（GB/T17986-2000）计算的仅对2#楼、5#楼楼梯间及机房、水电井房的面积，少计2#楼实际施工面积212.7㎡，少计5#楼实际面积274.1㎡，合计486.8㎡。3、顶层已经作为住宅使用，从公平角度，也应计算全部投影面积。根据上诉人一审提交的照片，被上诉人已经对2#、5#楼顶层进行了水、电、煤气等的施工，购房业主也已装修投入使用，顶层实际上已经作为完整的一整层住宅房屋投入使用，千和公司也获取了相应的经济利益。故即便按照公平正义原则、按照情理，均应对顶层计算全面积。综上所述，上诉人实际施工的面积应认定为8038.64㎡（6875.57㎡【房产测量面积】+676.27㎡【少计的阳台面积】+486.8㎡【少计的顶层面积】=8038.64㎡），乘以合同约定的平方米单价260元/平方米，本案运成公司施工劳务价款应为2090046.4元（260*8038.64）。三、一审判决多认定已付工程款1288207.5元错误。一审判决采信《关于太行明珠项目2号楼、5号楼工程款支付情况说明》中的打印内容违反法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条的规定，当事人在调解中认可的事实，不能作为对其不利的证据。本案被上诉人一审提交的《关于太行明珠项目2号楼、5号楼工程款支付情况说明》虽然确实是肖运成所写，但是该说明出具的条件是上诉人与被上诉就太行明珠项目结算在有关部门组织调解时出具的材料，肖运成出示后，因最终未达成一致意见，最后收回，故该文件作为调解是对案件有关事实的妥协认可，不应作为本案认定已付款的证据。本案一审时，被上诉人未能提交原件，被上诉人陈述的劳动保障监察大队等情况均能印证上诉人陈述的以上事实。2、一审判决认定已付款中1218207.5元也与收据载明的事实相违背，分配举证责任错误，具体如下：第一，一审判决认定2016年10月18日收据20万元，2016年10月29日收据10万元，2016年11月3日收据30万元，2017年1月11日收据5万元，2017年1月16日收据5万元，合计6份收据收款金额70万元为本案已付款，与事实相悖。理由是：前述收据备注部分均仅显示是太行明珠工程款，未明确具体楼栋。但因本案上诉人的法定代表人肖运成还以河南新星建筑安装工程有限公司名义施工了太行明珠1#、3#楼，工程款也均是被上诉人直接支付给肖运成或肖运成指定的接收人，由肖运成出具收据，而1#、3#楼施工在前，工程款债权的到期时间明显早于本案款项，故该情形下，应将前述款项认定为对1#、3#楼的付款，一审法院认定为本案已付工程款，明显与事实不符。另外，关于前述款项中2017年的2笔款项，一审法院以上诉人未提供证据证明该款项系用于其他项目为由，认定为本案已付工程款，也明显是分配举证责任错误。施工合同纠纷中，建设单位作为付款责任主体，工程款支付明显是其举证的内容，且其作为正规开发公司，根据《会计法》第三条、第十七条的规定，应保存有全套且完整的会计账簿，每一笔款项均应与付款资料一一对应，其也完全有能力举证证明付款的具体对象及用途，故关于本案已付工程款具体付款金额及付款用途的举证责任应由被上诉人承担，一审判决上诉人承担，明显是分配举证责任错误。一审判决认定2016年10月19日收据65万元为本案已付工程款，与事实相悖。理由是：肖运成出具的收据明确写明系支付的1#、3#、2#、5#楼的工程款。一审时，上诉人补充提交的同日工人工资发放单显示，运成公司收取的该65万元，其中487170元直接发放了1#、3#楼的工人工资。故该65万元中仅有162830元应计入本案已付工程款（650000-487170），一审判决将65万元全部认定为本案已付款，明显错误。一审判决认定2016年10月20日收款15万元，与事实相悖。理由是：被上诉人一审主张的该笔款项对应的证据为2016年10月20日收据，该收据显示的收款金额为237925元，不是15万元，收款事由为，1#、2#、3#、5#楼钢筋班下欠工程款。被上诉人一审没有其他证据能够证明该笔付款中支付1#、3#与2#、5#楼钢筋班下欠工程款的具体比例，一审判决按照被上诉人主张的15万元，而非上诉人主张的一半款项118962.5元计入本案已付工程款没有事实依据。3、一审判决漏认上诉人一审自认的已付款16800元，与事实相悖。一审除被上诉人主张的已付工程款外，上诉人还提交有2016年8月24日收据16800元，自认被上诉人已付该笔工程款16800元，一审判决未予认定错误。综上，一审判决多认定已付工程款1218207.5元，同时也漏认上诉人一审自认的已付款16800元，本案已付工程款应认定为498592.5元（一审判决的已付工程款1700000元-多认定的款项1218207.5元+上诉人自认的已付工程款16800元=498592.5元）。被上诉人欠付上诉人劳务费1591453.9元及利息。被上诉人欠付上诉人的劳务款为1591453.9元（2090046.4元【劳务款】-498592.5元【已付款】=1591453.9元）。利息根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条及第二十七条的规定，应以前述工程款为基数，自2017年10月1日完工交付之日起，按照同期银行贷款利率或市场报价利率计算。一审判决未予支持上诉人的建设工程价款优先受偿权适用法律错误。因建设工程价款优先受偿权的范围与建设工程款数额相关，本案工程尚未结算，建设工程价款优先受偿权的范围无法确定，根本不具备主张条件，建设工程价款优先受偿权的行使期限不应起算，一审判决以超过期限为由不予支持上诉人主张的建设工程价款优先受偿权明显错误。关于顶层应计算全面积，而鉴定意见仅计算楼梯间机、水电井房等面积，少计建筑面积486.8平方米。顶层工程施工时，施工图纸发生设计变更，本案顶层的起坡高度由原来的一米变更成了1.5米，入户门也由原施工图纸的不上人屋面对应的0.5米检修高度变更成了正常住宅的入户门高度，且后续对方公司也进行了水电煤气等施工，并非是后续其他业主自行进行的改装，该事实足以说明施工时千和公司已经完全将顶层由原来的隔热层用途变更成能够具备实际住宅使用功能的整层房屋施工。根据上诉人一审提交的照片也显示千和公司已经通过出售或出租的方式交付给了业主，相应业主也已经装修完毕且投入使用，顶层事实上已经作为完整的一整层住宅被投入使用，千和公司也获取了相应的经济利益。在一审判决作出后，上诉人针对顶层房屋已经投入使用的情况，是否应当计算建筑面积向定额站进行了咨询定额站，对于该类已经实际投入使用，并且建设单位获取利益的情况下，认为也应当计算建筑面积，结算相应工程价款给施工单位。在一审千和公司提交的2018年7月23日答复中千和公司对于顶层不应当计算建筑面积的理由陈述的也是不可出入、不可利用。双方前期结算争议不计入顶层面积也一直是围绕着是否投入，是否应当计入造价，而当前事实已经足以表明顶层已经投入作为住宅进行使用，因此应当计算价款。千和公司辩称，第一、合同价款如何计算，在劳务承包合同1.7.1条款中有明确的约定，合同价款是按照实际施工的建筑面积计算，并且是包括单价每平方260元，是当时武陟县房产建筑面积最高价格。所以上诉人的主张是不成立的。任何施工中的面积都是按照建筑面积进行计算的无论是用什么样的词汇，最终都在按照建筑面积进行计算，房产测量规范是技术监督部门颁布的国家标准，是关于房产的建筑面积的测量规范，上诉人所承建的就是房产，因此按照房产测量规范，测量建筑面积没有任何的错误，并且建设部发布的工程建设标准规范和房产测量规范。关于隔热层、阳台、露台等等的计算规则和方法是一模一样的。上诉人说房产测量规范不正确，但运成公司也没有提出哪个规范是正确的。实际上就是因为建设部所颁布的规范和房产测量规范，在计算面积的规则上是一致的，所以运成公司没有引用任何规范来提出上诉，其上诉理由完全没有相关的依据。上诉人补充上诉的理由也是不成立的。首先所谓的顶层实际上在有关部门的设计文件中就是称为隔热层，并且不能进入不能使用的隔热层。那么这些隔热层是在什么时候、由谁来改造，改制成所谓的能使用的，到底存在不存在这样一个事实，并没有任何证据来清晰地来证明。所以上诉人所讲的所有理由都没有事实前提。因为按照千和公司和新星建筑公司签订的合同，以及新星公司和其签的劳务承包合同，都约定的是按照建设主管部门确定的设计规划进行建设。如果有变更，应该按照设计部门的变更进行建设。那么按照设计蓝图，上诉人所主张的这些面积均不应当计算为建筑面积。所以无论找什么样的理由，都不符合事实，不符合合同的约定和设计蓝图的设计。运成公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告劳务款1902298.8元及利息349756.13元（暂计至2020年9月23日，最终利息自2017年10月1日起计算至实际付清之日止，2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付。2019年8月20日之后按照同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；2、原告在前述款项范围内就其施工的太行明珠2#、5#楼享有优先受偿权；3、被告承担诉讼费。一审法院认定，2016年2月26日，千和公司与新星公司就太行明珠小区1、2、3、5号楼签订《建设工程施工合同》，约定的合同价款为10575701.5元。2016年6月16日，千和公司作为发包单位、运成公司作为承包单位就太行明珠小区2#、5#楼的劳务施工签订《劳务承包合同》，双方约定涉案工程的建筑面积约6870.62㎡（以实际施工建筑面积为准）,层高为9层、10层，2#楼2312.38㎡、5#楼4558.24㎡（不包含斜坡屋面面积）。工程为混凝土框架及框剪结构。合同总价为暂定1820000元（不含税），工程造价以最后结算价为准。工程承包范围大清包方式（不含地坪及二次结构、内外粉刷）。由承包的劳务公司包人工、包辅料、包机械设备、工具、包工期、包工程质量，以建设单位提供施工图纸中所有土建工程的工作内容。合同价为按实际施工的建筑面积计算，包干单价为260元/平方米。包干内容：主体结构施工完成。合同另约定工程款的支付方式为每单栋完成地下筏板及地上5层主体结构完成支付工程款，按实际完成工程量的60%付给，即260元/平方米×完成建筑面积×60%。每单栋主体结构封顶完成后，支付工程款合计总工程款的97%。竣工验收后满一年一周内无息付清余款3%。合同签订后，原告即进场施工。2016年10月20日主体施工完成。2017年10月份，千和公司陆续将案涉工程交付业主使用。截止诉前千和公司共支付原告劳务费用共计1700000元。另查明，原告针对涉案工程向该院提交了中价燕园工程管理有限公司出具的《工程造价咨询意见书》以此证明其施工的工程价款，被告提出异议，该院根据被告的申请，委托焦作市中地房地产土地评估测绘有限公司针对涉案工程实际施工建筑面积进行鉴定，焦作市中地房地产土地评估测绘有限公司出具《太行明珠小区2、5号楼房产建筑面积测绘项目报告书》，确定涉案工程的建筑面积为6875.57㎡。一审法院认为，一、关于涉案合同主体认定。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原告提供的《劳务承包合同》首页及尾页落款处均由千和公司作为发包人、运成公司作为承包人加盖印章，原、被告双方在合同中又明确约定了工程承包范围、合同价款、支付方式等，结合在案款项支付，可以认定双方就涉案工程劳务施工部分存在建设工程合同关系。被告千和公司抗辩其仅为工程的建设单位，运成公司与新星公司存在施工合同关系的意见，与该院查明事实不符，其提供的其与新星公司签订的《建设工程施工合同》不足以对抗原告的举证及主张，该院可以认定被告将涉案工程中的劳务部分单独发包给运成公司的事实。二、关于涉案工程劳务施工费用认定。庭审中双方针对原告实际施工的工程量如何认定存在理解争议，原告庭审中对于《太行明珠小区2、5号楼房产建筑面积测绘项目报告书》提出异议，认为涉案工程的工程量应以原告实际施工面积作为依据予以确定，根据双方签订的《劳务承包合同》第一条工程概况和承包方式1.7.1“合同价：按实际施工的建筑面积计算，注明：不交保证金，包干单价为260元/平方米。”第六条工程款支付方式7.1“主体付款：每单栋完成地下筏板及地上5层主体结构完成支付工程款，按实际完成工程量的60%付给，即260元/平方米×完成建筑面积×60%。每单栋主体结构封顶完成后，支付工程款合计总工程款的97%。竣工验收后满一年一周内无息付清余款3%”，该院可以认定双方约定的工程量是以实际施工的建筑面积予以确定。原告主张按实际施工面积确定工程量，依据不足，该院不予认定。该院根据被告申请，委托焦作市中地房地产土地评估测绘有限公司针对涉案工程实际施工的建筑面积进行测绘，焦作市中地房地产土地评估测绘有限公司根据合同约定及相关规范出具《太行明珠小区2、5号楼房产建筑面积测绘项目报告书》，该报告书客观真实，该院予以认定。该院可以确定涉案工程的原告实际施工的建筑面积为6875.57㎡。根据双方签订的《劳务承包合同》，可以认定涉案工程劳务费用为1787648.2元（6875.57㎡*260元）。三、关于千和公司是否欠付运成公司款项及应否支付利息认定。原告对于被告主张已支付款项1770000元中的200000元（2016年10月28日收据）认可外，对于其余均持有异议。该院针对有争议的款项分析如下：1、2016年的收据，2016年10月18日收据（载明金额为200000元）、2016年10月29日收据（载明金额为100000元）、2016年11月3日收据（载明金额为300000元）的“收款事由”未明确具体楼号，2016年10月19日收据（载明金额为650000元）及2016年10月20日收据（载明金额为150000元）的“收款事由”虽载明系1号楼、2号楼、3号楼、5号楼工程款，但结合被告出具的《关于太行明珠项目2号楼、5号楼工程款支付情况说明》，该院认为，上述2016年收据载明的金额1400000元均应计入被告已支付案涉工程款中，作为认定被告已支付案涉劳务费的依据。2、2017年1月11日收据（载明金额为50000元）、2017年1月16日收据（载明金额为50000元）的“收款事由”未明确具体楼号，原告也未提交证据证明该款项用于支付其他项目，故应计入被告已支付案涉劳务费。被告提供的其余收款证据，依据不足，该院不予认定。综上，该院可以认定，被告已支付原告劳务费1700000元，就涉案工程欠付原告劳务费87648.2元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方未约定欠付工程款利息计付标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《劳务承包合同》的约定，每单栋主体结构封顶完成后，支付工程款的97%，竣工验收后满一年一周内无息付清余款3%。故被告应按照法律规定及双方签订的《劳务承包合同》约定支付原告利息损失。原告主张的利息起算日，符合法律规定，但计算数额失当，该院确定以34018.75元为基数，从2017年10月1日起至实际履行义务完毕之日止，以53629.45元为基数，从2018年10月9日起至实际履行义务完毕之日止，计算利息损失。四、关于优先受偿权的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（于2018年10月29日由最高人民法院审判委员会第1751次会议通过）第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，根据《劳务承包合同》的约定及案涉工程施工完成及交付使用情况，原告于2020年10月诉至法院，故原告主张的优先受偿权已超过法律规定的保护期限，该院对于原告的该项请求依法不予支持。一审法院判决：一、被告焦作市千和置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南运成建筑劳务有限公司劳务费87648.2元；二、被告焦作市千和置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南运成建筑劳务有限公司利息（利息以34018.75元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年10月1日起计算至2019年8月19日止，以53629.45元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年10月9日起计算至2019年8月19日止，以87648.2元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）;三、驳回原告河南运成建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24816元、保全费5000元、鉴定费30000元，共计59816元，由河南运成建筑劳务有限公司负担55110元，由焦作市千和置业有限公司负担4706元。二审中，除原审证据外双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，千和公司2016年6月16日与运成公司签订《劳务承包合同》，将太行明珠小区2#、5#楼的劳务施工交由运成公司完成，运成公司已按合同约定施工完毕，千和公司应向运成公司支付相应的工程款。本案双方的争议焦点在于工程量及已付工程款的认定。关于工程量，双方签订的合同约定运成公司施工建筑面积约6870.62㎡（以实际施工建筑面积为准）,其中2#楼2312.38㎡、5#楼4558.24㎡（不包含斜坡屋面面积）。运成公司上诉称一审少认定阳台面积及顶层面积共计1163.07㎡，其实际施工面积应为8038.64㎡。按照合同约定，运成公司的施工范围是建设单位提供的施工图纸，合同约定的建筑面积暂为6870.62㎡，运成公司并未举证证明其按千和公司提供的变更设计，变更增加施工工程1163.07㎡。根据千和公司的申请，一审委托焦作市中地房地产土地评估测绘有限公司针对涉案工程实际施工建筑面积进行鉴定，一审采信该鉴定意见，并认定运成公司施工的建筑面积为6875.57㎡并无不当。运成公司的该上诉理由不能成立。关于已付工程款。运成公司请求由千和公司支付工程款，千和公司称已向运成公司支付了部分工程款，对于已支付的工程款数额是多少，系千和公司的举证义务。千和公司一审中举证证明其已支付工程款1700000元，运成公司对其法定代表人肖运成收取的工程款是本案所涉2#楼、5#楼工程款，还是运成公司所称的肖运成以河南新星建筑安装工程有限公司名义收取的1#、3#楼工程款无法分清，因其所称的1#、3#楼工程尚未进行结算，故一审认定千和公司举证证明的工程款1700000元系付本案的所涉工程款并无不当。运成公司自述涉案工程已于2016年8月施工完毕，一审根据双方合同约定及涉案工程的完成及交付情况，认定运成公司主张的优先受偿权超过法定期限，处理正确。综上所述，运成公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19123.9元，由上诉人河南运成建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 张雪娇审判员 余同云二〇二一年六月二十五日书记员 刘 颖