四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川08民终658号 上诉人（原审被告）：李建华，女，汉族，生于1972年8月25日，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：罗军，四川仨合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向群连，苍溪县歧坪法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：肖志双，女，汉族，生于1973年4月15日，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：李雄，四川诰通律师事务所律师。 上诉人李建华因与被上诉人肖志双追偿权纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院(2021)川0824民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李建华上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人不承担责任或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与案外人高豪履行了出资义务，而被上诉人根本没有履行出资义务。2、虽然上诉人、被上诉人与案外人高豪签订了《木龙居装饰集团汉中分公司股东协议》，但未成立木龙居装饰集团汉中分公司，而是由被上诉人肖志双单方面设立了“广元木龙居装饰工程有限公司汉中分公司”，且被上诉人一直未出资。3、公司注销前应清算，但被上诉人未经清算即注销，且被上诉人承诺汉中公司的债务由被上诉人和总公司承担。 肖志双答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。1、因上诉人拒不与被上诉人就汉中分公司经营进行清算，也不提供公司经营期间所掌管的财务资料，致清算无果。2、汉中分公司实际系上诉人与被上诉人和案外人高豪合伙经营。3、上诉人与被上诉人受让高豪股份时，未进行分配，一审法院在难以确认责任大小时，判令平均承担正确。 肖志双向一审法院提出诉讼请求：1.被告立即偿还原告代为垫付在合伙经营期间的各项费用302119.26元（827724元X36.5%）；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定案件事实：广元木龙居装饰工程有限公司（以下简称广元木龙居公司）由原告肖志双于2015年4月8日个人出资成立，法定代表人为肖志双。2017年5月13日原、被告及案外人高豪达成《木龙居装饰集团汉中分公司股东协议》，协议约定原、被告经友好协商，就共同出资成立广元木龙居装饰工程有限汉中分公司（以下简称汉中分公司）事宜订立本合同，本合同各方为甲方肖志双，乙方李建华，丙方高豪。公司名称为木龙居装饰集团汉中分公司。总公司的法定代表人肖志双。甲、乙、丙三方以各自认缴的出资额为限对公司的债权债务承担责任，各方按其出资比例分享利润，分担风险及亏损；公司注册资本为人民币100万元。其中，原告出资51万元占股比例51%，被告出资24万元占股比例24%，案外人高豪出资25万元占股比例25%；公司经营范围为装饰、装修、设计、施工；各方按照合同约定缴纳出资后，即成为公司股东，公司股东按其所持有的股份享有权利，承担义务。协议中还对公司股东享有的权利和承担的义务、公司解散和清算等内容作出约定。合同签订后，原告和高豪履行了出资义务。2017年5月16日，广元木龙居公司决定成立汉中分公司。同日，广元木龙居公司向市场监督管理部门提交申请《分公司登记申请书》。2017年5月25日,汉中分公司在汉中市汉台区市场监督管理局登记成立,公司类型为有限责任公司分公司（自然人独资），未将被告李建华和案外人高豪登记为公司股东，负责人为肖志双，经营场所为陕西省汉中市汉台区明珠路（明珠北苑小区东门201号营业房），并开始业务经营活动。2018年4月7日，经原、被告和高豪三方协商，达成退股协议书。协议约定：甲方（退股方）为高豪，乙方（法人方）为肖志双，丙方（股东方）为李建华。协议主要内容：甲方因个人原因自愿退出广元木龙居公司汉中分公司股东会，并自愿将甲方持有该公司的股权（25％）自愿转让给公司法人乙方及股东丙方，木龙居汉中分公司应退甲方现金264000元，甲方把手头工作交接清楚付100000元，尾款在2018年12月底付清。协议签订后，原告支付高豪股金10万元，下欠164000元经催收无果，2019年2月25日高豪诉至一审法院，要求肖志双和李建华共同偿还其退股余款164000元。一审法院依法作出（2019）川0824民初746号民事判决书判决肖志双向高豪支付退股款164000元及资金利息，驳回高豪其他诉讼请求。判决后，肖志双不服提起上诉，2019年8月29日广元市中级人民法院依法作出（2019）川08民终1205号民事判决书。该判决书认为：“高豪、肖志双、李建华三方共同签订的《退股协议书》注明了各自签订的身份，明确了高豪25%的股权转让给公司法人和李建华以及分公司退还高豪264000元，虽然协议第二项表述为肖志双同意接受转让的股权，但结合协议上下文的文意表述，应当理解为经公司全体股东同意，高豪退出公司，由公司退还高豪264000元，至于高豪退出后，其25%的股权如何处理约定不明。同时，李建华在一审庭审中陈述已经退给高豪的10万元是公司收到的工程款支付的，这一事实再次表明公司全体股东是支付高豪股权转让款的责任主体。故在公司注销后退还高豪下余的164000元应由股东肖志双和李建华共同连带承担支付责任。肖志双关于应各承担50%的退还责任的意见，一审法院认为肖志双和李建华之间的比例划分不属于本案审查的范围，任何一方可在本案履行后另行主张。原判认定事实清楚，但认定高豪的股权转让给肖志双个人不当，予以纠正。判决撤销四川省苍溪县人民法院（2019）川0824民初746号民事判决；肖志双、李建华连带支付原审原告高豪退股款164000元及资金利息。一审诉讼费1790元由肖志双负担，二审诉讼费1790元由肖志双和李建华各负担895元。” 2019年3月8日，广元木龙居汉中分公司因原告申请被注销。注销前的2018年11月27日，原告向市场监督管理部门作出书面承诺：汉中分公司不欠员工工资及其他债权债务，税款已结清；汉中分公司注销后，如有遗留问题，债权债务均由广元总公司承担。注销前汉中广元木龙居汉中分公司未进行清算。 原告在诉状和庭审中陈述：1.一审法院（2019）川0824民初746号民事判决书经广元中院改判后，高豪向法院申请执行，该款项164000元由原告个人全部支付。2.因广元木龙居汉中分公司欠经营期间的材料款、民工工资等，债权人向汉中市汉台区法院起诉，要求广元木龙居汉中分公司和肖志双共同支付欠款。在审理中，经法院主持当事人调解，均自愿达成广元木龙居汉中分公司和肖志双共同支付相应款项。后债权人向法院申请执行，原告个人先后偿还了566053元。3.2018年10月、11月被告两次分别向原告借现金70000元以保证公司经营期间的正常经营,以及在分公司注销后支付原办公室人员工资等。以上合计支付现金827724元。按照被告的出资比例24%，加上高豪转让的25%的出资比例原、被告各50%即原被告各自受让股份12.5%，被告应承担的比例为36.5%，现被告应支付原告代为垫付的各项费用为827724元X36.5%=302119.26元。 一审审理中，对高豪转让的25%股权原告和被告各自受让的比例，原告称各按50%受让，被告对此不予认可，认为应该是原告和分公司全部受让的。经协商，原、被告对受让比例未能达成一致意见。 另查明，广元木龙居公司于2020年4月14日进行了变更登记，法定代表人变更为郑伟，职位为执行董事。 一审法院认为，虽然广元木龙居汉中分公司登记的是原告肖志双的自然人独资企业，但在2017年5月13日原告肖志双、被告李建华和案外人高豪达成《木龙居装饰集团汉中分公司股东协议》中明确约定原告出资51万元占股比例51%，被告出资24万元占股比例24%，案外人高豪出资25万元占股比例25%。虽然汉中分公司工商登记为个人独资企业，但实际上是由合伙人共同经营的，应当认定为合伙企业且不影响各合伙人责任的承担，故汉中分公司实质系原告肖志双、被告李建华和案外人高豪合伙经营的企业。2018年4月7日，高豪与肖志双、李建华签订《退股协议书》后，高豪将持有该公司的股权转让给公司肖志双和李建华。此后，被告李建华参与了公司经营活动，行使了合伙人的权利，从而证明原、被告实际参与了公司的营业活动，汉中分公司系原、被告合伙经营的合伙企业。 根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”。第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”的规定，汉中分公司从登记成立到注销前的经营期间所发生材料欠款、欠付的民工工资等，因发生于合伙期间，在注销时进行清算的前提下，如有债务为合伙企业的债务。合伙企业债务的承担分为两个层次：第一顺序的债务承担人是合伙企业，第二顺序的债务承担人是全体合伙人。合伙企业的债务，应先以合伙企业的财产进行清偿，在合伙企业财产不足清偿债务的，各合伙人承担无限连带责任。合伙企业法第三十九条所谓的“连带”责任，是指合伙人在第二顺序的责任承担中相互之间所负的连带责任。本案中，对汉中分公司在经营期间的债务，应先以汉中分公司全部财产进行清偿，汉中分公司的财产不足清偿该债务的，原、被告作为合伙人，对不能清偿的部分承担无限连带清偿责任。 《合伙企业法》第八十六条规定：合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；……。从原告支付的汉中分公司所欠的材料款和民工工资的情况来看，该公司在注销前经营期间从事过经营活动。因此，汉中分公司在经营期间是盈利还是亏损？注销前是否还有其他财产？原告作为汉中分公司的负责人，附有清算的法定义务而未进行清算，导致该公司在注销前的财产状况不明，原告对此应承担相应的责任。在汉中分公司注销前未清算的情况下，原告不能当然的将其所支付的款项作为公司的债务来要求被告承担责任。同时，2018年11月27日，原告在注销汉中分公司时向市场监督管理部门作出承诺，汉中分公司注销后，如有遗留问题，债权债务均由广元总公司承担。该承诺符合《民法总则》第七十四条第二款法人分支机构以自己的名义从事的民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担的规定。广元木龙居装饰工程有限公司至今仍在持续状态，故在汉中分公司所负债务的情况下，可先由汉中分公司的财产清偿，不足部分由广元木龙居装饰工程有限公司清偿，在汉中分公司和广元木龙居装饰工程有限公司的财产不足以清偿时，才由合伙人承担相应的责任。合伙债务追偿权是指合伙债务的合伙人对超过了自己应当承担的数额部分向其他合伙人追偿的权利。在合伙债务追偿的情况下，适用追偿权纠纷注意与合伙合同纠纷、联营合同纠纷及合伙企业纠纷的区别。如前所述，汉中分公司实际上是合伙企业，应当适用合伙企业法，故原告现以个人合伙并适用民法典的相关规定行使追偿权属适用法律错误。 关于广元中院（2019）川08民终1205号民事判决书判决肖志双、李建华连带支付高豪退股款164000元及资金利息的问题。原告在本次诉讼中主张由被告按36.5%的比例支付原告已在执行中支付给案外人高豪的退股款164000元（未提及利息）。其中，对高豪转让的25%股权原、被告各自受让50%，对此，本案审理中，经一审法院组织双方协商未能达成一致意见。对连带责任的责任人难以确定责任大小的，平均承担责任，故被告对原告已支付给高豪的退股款164000元，承担50%的责任即82000元，加上李建华应负担的二审诉讼费895元，合计为82895元。 据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第三十八条、第三十九条、第八十六条、第九十一条，《民法总则》第七十四条第二款、第一百七十八条第二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告李建华在本判决生效后立即支付原告肖志双已支付高豪退股款164000元中的50%即82000元和应负担的二审案件受理费895元，合计82895元；二、驳回原告肖志双的其他诉讼请求。 本院审理时，双方当事人均未提交新证据。被上诉人对上诉人交纳的24万元出资款无异议。 本院认为，根据本院（2019）川08民终1205号民事判决，上诉人与被上诉人连带退还案外人高豪的退股款16400元，被上诉人在全额退还后，其有权要求被上诉人承担部分或全部。 案外人高豪所转让的股份，作为受让该股份的受让人即上诉人和被上诉人，有支付该股份对价款的义务，一审法院在各自受让股份不清时，确认二人各承担一半并无不当。至于上诉人当初支付的24万元是作为合伙人的合伙投入还是作为有限责任公司的股东投资，应在双方就汉中公司经营期间的财产包括债权债务清算中明确，上诉人应支付给案外人高豪的退股款也应在清算中解决。 综上，上诉人的上诉理由不成立，相应上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2250元，由上诉人李建华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 夏茂中 审 判 员 吕 晶 审 判 员 徐小雁 二〇二一年六月二十二日 法官助理 刘 骁 书 记 员 罗曼丹