新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1698号   上诉人（原审原告、反诉被告）：王继强，男，1978年6月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：周新义，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：正一集团有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区象鼻街道金象社区象府路115号1-1。   法定代表人：刘红军，该公司董事长。   委托诉讼代理人：谭国忠，新疆公论律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆天风发电股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区柴窝堡。   法定代表人：张宝全，该公司董事长。   委托诉讼代理人：周虹，女，该公司工作人员。   原审第三人：杨磊，男，1985年3月31日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   上诉人王继强、正一集团有限公司（以下简称正一集团公司）因与被上诉人杨磊、新疆天风发电股份有限公司（以下简称天风发电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2020）新0121民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭于2021年4月25日开庭进行了审理。上诉人王继强的委托诉讼代理人周新义，上诉人正一集团公司的委托诉讼代理人谭国忠，被上诉人天风发电公司的委托诉讼代理人周虹到庭参加诉讼，原审第三人杨磊经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王继强上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判正一集团公司向王继强支付工程款1,974,727.25元；2．撤销一审判决第二项，改判天风发电公司在未付工程款范围内承担付款责任；3．依法对施工现场废弃的电缆的清理和地埋下水管网的更换和窝工费给予二次补充鉴定。事实和理由：我方实际上履行的是与季铁锁签订的《建筑工程包工包料承包合同》，我方是按照包干价人民币2,911,840.97元以包工包料的方式承包正一集团公司承揽的涉案工程。2019年12月2日所签订的《协商协议》就涉案工程的农民工工资、材料款、机械费用、临建费用、隐形费用、离场费用、保证金、材料检测费用、杂费、利息支付等达成一致。正一集团公司应当按照双方实际履行的合同及《协商协议》向我方支付工程款。正一集团公司应向我方支付工程款的金额应结合《工程造价鉴定意见书》及《协商协议》综合予以认定。我方就涉案工程项目已经垫付了相关农民工保证金、农民工保险、材料检测费用并组织人员对涉案工程组织施工、现场管理，我方实际产生并承担了属于企业管理费项目的相关费用。涉案工程的钢材、水泥、红砖、外墙保温材料、门窗等主要建筑材料均由我方预先将款项支付至包成龙，并由其通过正一集团公司付至相应的材料供应商。一审法院在无任何法律依据的情况下认定我方不享有企业管理费、利润、规费、税金等费用，属适用法律错误。天风发电公司应在未付工程款范围内承担责任。天风发电公司是否将工程款向正一集团公司支付完毕，应当由负有履行义务的天风发电公司承担举证责任。   正一集团公司辩称：王继强并未向法院提交包工包料的合同原件，我公司向法院提交了双方劳务合同原件，但法院并未对两组证据进行判断比较，而直接根据复印件认定为王继强包工包料的施工方式。我公司应按照双方约定的劳务费或竣工报告中的人工费进行支付。王继强并未按期完工，并且因为施工进度问题被正一集团公司清场，清场时未完工程也未进行竣工验收。王继强要求享有管理费税金等无法律依据，王继强个人只能承包劳务，没有包工包料施工的资质，一审法院认定王继强为包工包料施工，那么也只享有成本，并不能因其没有资质而获取间接费用。   天风发电公司辩称：一审判决事实清楚，证据确凿，请求驳回上诉。我公司对正一集团承包的工程量按施工进度进行付款，已全部支付完毕，不存在未付工程款的情形，因此天风公司不应承担任何责任。我公司向正一集团公司发包的工程项目尚不具备竣工验收条件，未进行最终决算。我公司对正一集团公司的违法转包并不知情，不存在过错。   杨磊未到庭亦未提交书面答辩意见。   正一集团公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判正一集团公司向王继强支付工程款108,926.17元。事实与理由：王继强与我公司项目负责人的合伙人签订包工包料合同，并约定了项目承包管理费550,000元。因总公司不同意，故解除了该合同，并在包工包料合同的基础上签订了劳务承包合同。一审法院认定王继强为包工包料，则应该将我公司购买材料的垫付款840,241.94元进行扣除。我公司在庭审中明确表示，如果认定王继强为包工包料施工，则应向我公司支付其承诺的550,000元项目承包管理费，如果认定王继强为劳务承包，我公司愿意放弃该费用。   王继强辩称：我与正一集团公司签订的无论是包工包料合同，还是劳务合同，均因违反法律规定而无效。根据一审查明的事实，我已经对涉案工程购买了材料并进行了施工。我向正一集团公司支付了78万余元的材料款，而正一集团公司称应当扣减其支付的材料款理由不能成立，该款项均为我支付，正一集团公司并不存在垫付材料款的事实。基于劳务合同及包工包料合同无效，正一集团公司向王继强主张550,000元的管理费无事实及法律依据，不应得到支持。正一集团公司在一审中承认包工包料的合同原件已经由其收回，因此双方之间实际履行的是包工包料的施工合同。   天风发电公司辩称：正一集团公司对我公司没有上诉，我公司没有答辩意见。   杨磊未到庭亦未提交书面答辩意见。   王继强向一审法院起诉请求：判令正一集团公司与天风发电公司向王继强支付2,300,000元工程款。   正一集团公司向一审法院反诉请求：1．判令王继强承担违约金500,000元；2．判令王继强赔偿我公司因采取保全而造成损失160,000元；3．判令王继强退回多领取劳务费500,000元；4．判令王继强承担未完成劳务项目劳务费150,000元。   一审法院认定事实：2019年6月1日，正一集团公司任命杨磊作为天风发电公司托里风电场扩建职工宿舍楼及辅助用房项目工程现场负责人，自2019年6月1日至项目竣工验收之日止。2019年7月3日，杨磊的合伙人季铁锁同王继强签订一份《建筑工程包工包料承包合同》，合同约定：“工程名称新疆天风发电股份有限公司托里风电厂扩建职工宿舍楼及辅助用房项目工程，一方承包内容采用综合单价以包工包料方式包干。建筑面积1,091.7平方米，总体包干价2,911,840.97元。开工日期2019年6月25日，竣工日期2019年11月15日，工程内容：天风发电公司托里风电场扩建职工宿舍楼及辅助用房项目工程，建筑总面积1,091.7平方米，本工程包括宿舍楼及辅助用房的建筑工程、给排水工程、消防工程、电气设备安装工程和采暖工程；部分围墙围栏、地面改造工程施工等设计图中所涵盖的所有内容”。合同还约定了双方的权利义务。该合同签订后，因季铁锁将该合同提交正一集团公司后，正一集团公司提出异议，季铁锁又起草了一份《建筑工程劳务承包合同》，内容：“工程名称天风发电公司托里风电厂扩建职工宿舍楼及辅助用房项目工程，乙方承包内容拟建工程以劳务承包方式承包。建筑面积1,091.7平方米，总体包干价按560元／㎡人工费进行结算。开工日期合同签订即日入场，竣工日期2019年11月15日，工程内容天风发电公司托里风电场扩建职工宿舍楼及辅助用房项目工程，建筑总面积1,091.7平方米。本工程包括宿舍楼及辅助用房的建筑工程、给排水工程、消防工程、电气设备安装工程和采暖工程；部分围墙围栏、地面改造工程施工等设计图中所涵盖的所有内容。乙方特别同意，以150,000元作为定金，交付给甲方承接劳务承包业务的定金”。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，王继强于2019年7月2日向杨磊的合伙人季铁锁交付定金50，000元。2019年7月3日，王继强向正一集团公司预交农民工保证金118,000元，并且垫资实际以包工包料组织人员进入工地进行施工。2019年11月28日，因正一集团公司支付工程款事宜同王继强发生争议，正一集团公司给王继强出具“清场告知书”，内容为：“自2019年11月28日起停止一切施工和工程材料采购且对2019年11月28日前所产生的劳务及相关费用进行确认，对未结清的劳务工资进行结算离场，从2019年11月28日之后王继强所采购材料公司不予认可和清算。备注：清算起始日期为2019年11月28日至2019年12月4日”。2019年12月2日，王继强与杨磊签订一份协商协议，协议第二条内容为：“现有的材料款；1．双方核实无误的列入清算表；2．双方如有争议的，以工程量或市场价结算”约定相关事项。2019年12月11日，王继强与杨磊签署一份申明，内容为“经双方协定，在天风发电托里三厂宿舍楼及辅助用房项目中产生图纸变更、增加的工程量均为王继强施工”。2019年12月12日，王继强与杨磊签订“未完成工程量清单”，双方确认了王继强未完成的具体工程事项等，同日，杨磊对王继强已经完成的工程量予以签字认可。2019年7月6日，王继强给付季铁锁工程款100,000元。另王继强承认正一集团公司已经给付工程款900,000元。本案在诉讼过程中，王继强向法院申请诉讼保全，支付保全费5,000元。庭审中，王继强申请对其完成的“托里风电厂扩建综合楼”项目进行工程造价鉴定，经一审法院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对涉案工程予以鉴定。2021年1月14日，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司出具宏昌建价鉴字（2021）第00002号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：涉案工程造价为2,736,152.38元，已完成部分造价为2,322,704.6元，（其中人工费576,945.41元、材料费1,387,453.25元、机械费26,299.71元、安全文明施工费19,426.76元、组织措施费25,450.19元、企业管理费42,342.19元、利润20,882.2元、规费51,548.7元、税金191,782.95元）；未完成部分造价为350,674.34元，其中（人工费48,593.43元、材料费259,626.55元、机械费1,203.37元、安全文明施工费1,346.27元、组织措施费2,007.44元，企业管理费3,658.59元、利润1,882.36元、规费4,747.84元、税金28,954.76元），王继强提出的异议造价为62,773.44元，包括6项单位工程（其中人工费12,885.89元、材料费19,136.94元、机械费17,313.67元、安全文明施工费1,308.01元、组织措施费1,601.6元、企业管理费2,517.52元、利润1,205.71元、规费2,928.96元、税金5,183.15元）。另王继强已经支付鉴定费23,000元。庭审中，正一集团公司认可季铁锁代表其同王继强签订的《建筑工程劳务承包合同》。一审法院认为，民事活动应当遵守法律规定，天风发电公司将其“托里风电厂扩建综合楼”项目通过招投标程序发包给正一集团公司，而杨磊作为正一集团公司的员工及该项目经理，通过其合伙人季铁锁将本案涉案工程转包给了没有任何施工资质的王继强，虽然正一集团公司称其承包给王继强的是工程劳务，双方实际履行的是《建筑工程劳务承包合同》，但根据庭审中王继强提交的《建筑工程包工包料承包合同》以及同杨磊签订的协商协议、已完工工程量清单和未完成工程量清单、申明等证据，足以认定王继强施工系包工包料而并非只是劳务承包，因此王继强应属于本案涉案工程的实际施工人；而正一集团公司在明知系个人而且没有建筑施工企业资质的条件下，将该工程违法转包给王继强，违反了《中华人民共和国建筑法》关于施工人员资质的强制性规定，故王继强与正一集团公司之间的施工合同应认定为无效合同。正一集团公司作为具有施工资质的建筑施工企业应当承担合同无效的主要过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的；应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。王继强作为实际施工人，应当根据其实际施工的工程量取得相应的工程价款。依据法律规定，其享有的施工费用只有人工费、材料费、机械费、安全文明施工费、组织措施费共五项费用，而不享有企业管理费、利润、规费、税金这四项费用。根据一审法院依法委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对工程造价鉴定后出具宏昌建价鉴字（2021）第00002号工程造价鉴定意见书，本案涉案工程造价为2,736,152.38元，扣除王继强未完成的工程款350,674.34元和其不应享有的企业管理费、利润、规费、税金（四项合计306,556.04元）后，王继强实际施工的工程量价款应为2,078,922元。对于王继强提出的异议造价62,773.44元，依据王继强提供的证据以及一审法院调查的相关事实，应认定为王继强施工过程中产生的图纸变更、增加的工程量，故对该造价中的人工费、材料费、机械费、安全文明施工费、组织措施费共五项费用52,246.11元，一审法院予以确认。综合上述事实，一审法院最终确认王继强实际施工的工程总价款为2,131,168.11元。另外，根据庭审查明事实，王继强在施工过程中向正一集团公司预交农民工保证金118,000元及工程定金150,000元，两项合计268,000元属于王继强垫付款项，亦应由正一集团公司连同应付工程款一并返还给王继强。正一集团公司已支付给王继强的工程款900,000元应予扣除，扣除后的工程款1,499,168.11元（2,131,168.11元＋268,000元-900,000元）应当由正一集团公司支付给王继强，对王继强要求正一集团公司给付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持，应以一审法院确认的数额为准；王继强要求天风发电公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，因本案天风发电公司通过招投标程序将涉案工程发包给正一集团公司，其对正一集团公司违法转包工程没有过错，且王继强并不能证明天风发电公司与正一集团公司之间的工程款支付情况，因此天风发电公司不承担本案责任，故对王继强该项诉讼请求，一审法院不予支持；杨磊系正一集团公司的涉案项目负责人，其代表正一集团公司管理涉案工程，产生的后果由正一集团公司承担。正一集团公司提出的辩解意见不能成立，一审法院不予采纳；正一集团公司以王继强违反约定造成了损失为由，提出要求王继强承担违约金500,000元、赔偿因保全而造成损失160,000元、退回多领取劳务费500,000元、承担未完成项目劳务费150,000元的反诉请求，因其需对合同无效承担主要责任且其所提交的证据不能证明其主张的事实，故对正一集团公司的反诉请求，一审法院不予支持；天风发电公司不承担责任的辩解意见，一审法院予以采纳。因本案案件法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应当适用本案法律事实发生时的法律规定。判决：一、正一集团有限公司于判决生效之日起十日内向王继强支付工程款1,499,168.11元；二、驳回王继强要求天风发电公司在未付发包价款内承担连带责任的诉讼请求。三、驳回正一集团有限公司的全部反诉请求。   本案二审期中，当事人均未提交新证据。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：王继强主张正一集团公司支付工程款的数额应如何认定。结合王继强购买材料及向正一集团公司支付材料款的事实，本院认定王继强以包工包料的方式对涉案工程进行了施工。关于王继强主张工程款金额的问题。王继强施工期间因被清场，未全部完成施工内容。一审期间针对王继强所施工的工程量进行了鉴定，正一集团公司应向王继强支付工程款的金额应以鉴定结果作为依据予以认定，王继强上诉称双方协议中所约定的隐形费用、清场费用不应再另行计入其中。王继强因不具备施工资质，其与正一集团公司之间签订的《建筑工程劳务承包合同》系无效合同，王继强可以基于折价补偿的原则主张实际施工期间对应的工程价款，因王继强施工的工程并未完工，亦未进行竣工验收，其主张享有企业管理费、利润、规费及税金的理由不能成立，一审法院对此处理并无不当，本院予以维持。关于王继强上诉要求补充鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”。依据上述规定，王继强现申请重新鉴定的部分，鉴定公司因认定不存在项目特征而无法鉴定，王继强主张重新鉴定的理由不符合上述司法解释的规定，故本院对王继强该项上诉理由不予采纳。关于王继强主张天风发电公司在未付工程款范围内承担连带责任的问题。当事人的诉讼请求应明确具体，本案经庭审调查，天风发电公司与正一集团公司均认可天风发电公司已按双方约定的工程进度支付了工程款，王继强并未举证证实天风发电公司存在欠付工程款的证据，对于王继强该项诉讼请求，本院不予支持。关于正一集团公司主张扣减材料款及管理费的问题。《民事诉讼法解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。一审期间，王继强提交了向正一集团公司支付款项的证据，转款总金额为727,966元，其中包含农民工保证金118,000元及工程定金150,000元，剩余459,966元，正一集团公司认为上述款项中有部分款项属个人之间的借款，但并未对此提交证据予以证明，故本院对该抗辩意见不予采信。正一集团公司主张其支付了840,241.94元材料款，对此提交了五份购材合同及数张支付凭证。其提交的《预拌混凝土购销合同》、《供货合同》载明该材料用于本案中的涉案场地，《购销合同》及《工业品买卖合同》虽未载明所销售材料用于涉案场地，但王继强在一审庭审中对两份合同予以认可。上述合同中，正一集团公司针对《预拌混凝土购销合同》、《供货合同》、《工业品买卖合同》提交了相应的付款凭证，合计金额368,742.3元。因正一集团公司对《购销合同》没有提交相应的付款凭证予以佐证，且王继强在一审中提交的出库单及收据载明，王继强向《购销合同》的合同相对方乌鲁木齐市米东区冀发保温经销部直接支付了大部分货款，故本院对正一集团公司以该合同主张扣除材料款的主张不予采纳。正一集团公司提交的《莱盾系统门窗安装合同书》并未载明该设备用于涉案场地，且支付款项时间为2019年12月6日系在王继强被清场之后，故本院认定该合同与王继强的施工无关。正一集团公司提交的数张付款凭证中除与上述合同相对应的付款凭证外，仅有一张向乌鲁木齐市米东区森宝玉潭砖厂的凭证载明系用于托里风电厂扩建多孔砖预付款，其余付款凭证均不能认定用于本案涉案工程。王继强在一审期间的提交的转账记录可证明其已将该笔款项向正一集团公司支付完毕。建设工程施工过程中，应由分包人向施工人支付工程款，本案中王继强作为施工方向分包方正一集团公司支付款项的行为不符合逻辑，结合本案证据及上述司法解释可以认定王继强将部分材料款向正一集团公司支付后，再由正一集团公司向供货商支付的事实。王继强所支付的款项中除农民工保证金及工程定金外应被认定为向正一集团公司支付的材料款。正一集团公司提交的证据并不能证实其购买用于涉案工程材料的款项已超出王继强向其支付的金额，故本院对正一集团公司要求从向王继强的工程款中扣除其支付材料款的上诉请求不予采纳。关于管理费的问题。正一集团公司现依据王继强出具的承诺书要求从应付工程款中扣除管理费。正一集团公司主张的管理费应作为一项明确的诉讼请求向法院提出，其在一审反诉中并未涉及该项诉讼请求，故本院在二审期间对此不予审理。   综上所述，王继强、正一集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费王继强已预交8,433.39元，由王继强负担；正一集团公司已预交17,312.18元，由正一集团公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   冯 宁   审  判  员   瞿佩茹   审  判  员   姚 雷   二 〇 二 一 年 六 月 二 十 二 日   书  记  员   耿颖硕