河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终597号上诉人（原审被告）：卢氏县范里镇人民政府。住所地河南省卢氏县范里镇后峪村。法定代表人：傅全意，该镇镇长。委托诉讼代理人：杨林，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程专术，男，1973年3月29日出生，汉族，住河南省卢氏县。委托诉讼代理人：郝方方，河南宇萃律师事务所律师。原审第三人：河南基安建设集团有限公司。住所地河南省商丘市示范区平台办事处商虞路与兴唐路交叉口西北角公租房园区A区77号。法定代表人：郭宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋崇斌，男，该公司员工。委托诉讼代理人：何胜玉，男，该公司员工。上诉人卢氏县范里镇人民政府（以下简称范里镇政府）因与被上诉人程专术、原审第三人河南基安建设集团有限公司（以下简称基安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省卢氏县人民法院（2020）豫1224民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，经过阅卷、询问当事人，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。卢氏县范里镇人民政府上诉请求：一、请求驳回程专术的诉讼请求或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由程专术承担。事实与理由：一、程专术不是实际施工人。没有一份合同或书面材料是程专术签订的。案外人王某到庭询问情况不能作为认定事实的依据。一审开庭前王某与卢氏县范里镇人民政府代理人的录音中，王某说明其为实际施工人，工人工资、机械设备、施工任务均是由其完成，王某到庭作证是在程专术指导下进行的，不能采纳。基安公司此前已经按照报批程序领取了部分工程款，剩余工程款的权利主体仍是基安公司。基安公司出具的证明显示程专术是实际施工人，但该证明与王某的录音材料不符，也与基安公司与范里镇政府签订的合同不符。程专术在起诉状中描述“该工程系挂靠资质由其实际施工”，基安公司一审辩称“公司委托程专术实际施工”，一审认定“合同签订后基安公司将工程转包给程专术实际施工”，一审法院认定转包并据此作出判决没有事实依据。二、资金拨付审批表中申请单位基安公司没有在主管部门意见与财政政府部门意见栏处签章，基安公司没有对剩余工程款履行报批手续，剩余工程款不具备付款条件。三、基安公司与范里镇政府签订的《合同协议书》第10条明确约定“最终工程价款以审计局审定为准”，对于增加部分的工程价款未经审计局审定，一审法院以卢氏县审计局委托的结审字FB（2017）第114号审核报告审定的单价计算合计为161890.59元，没有合同依据。程专术答辩称，范里镇政府主张案外人王某是实际施工人，是为了逃避责任。一审提交的证据及基安公司的陈述、王某出庭证言可以证明程专术是实际施工人。范里镇政府与基安公司签订《建设施工合同》后，工程已经验收合格，是范里镇政府未按合同约定的付款义务，并非付款条件未成就。增加工程量与合同内工程是同一时间段进行的，第三人与范里镇政府签订合同第15.4条对于增加工程量的计价办法有明确规定，一审提交的审核报告明确了每个项目的最终数额，程专术的请求有事实和法律依据。基安公司述称，一、本案基本情况是承包人基安公司组织施工，程专术全权负责实施该工程的施工管理工作，程专术是实际施工人。范里镇政府凭借优势地位，将2米宽路面加宽为3米路面，变更了原有的合同约定，增加了工程量和成本。依据最高院司法解释（一）第二十六条规定，本案中除程专术之外，没有任何人敢充当实际施工人角色，王某只是工地领班。根据《合同协议书》第10条以及卢氏县范里镇人民政府已经支付部分工程款的事实可以证明“剩余工程款具备不支付条件”的上诉理由不能成立。增加部分工程款由程专术委托的河南裕达永信工程造价咨询公司根据合同内审定价175370元，后经卢氏县审计局审核，审定价为161890.59元，范里镇政府主张计算缺乏事实依据不能成立。二、程专术作为实际施工人是基于实际组织施工关系，不是看签订的合同或书面材料。王某到庭接受询问时一审法院查清事实的行为，王某对于法律意义上的实际施工人理解不到位，不能用王某的录音来否定王某的证明，主张剩余工程款不具备付款条件是卢氏县范里镇人民政府的认识错误。主管部门与财政部门意见栏没盖章，是行政部门之间的问题，不能将责任归因于基安公司。程专术向一审法院诉讼请求：1、判令范里镇政府支付程专术工程款392160.11元及利息；2、本案诉讼费由范里镇政府承担。一审法院认定事实：2016年8月1日，基安公司经招投标，中标卢氏县2016年财政专项扶贫资金整村推进项目范里镇三门村水泥路工程。2016年9月5日，范里镇政府（作为发包人）与基安公司（作为承包人）签订了卢氏县2016年财政专项扶贫资金整村推进项目范里镇三门村水泥路工程施工合同，约定签约价为593000元，计划工期60天。合同签订后，基安公司将上述工程转包给程专术实际施工，但未签订书面合同。2016年9月25日，上述工程开始施工。2016年1月25日，工程竣工。2016年11月28日，经基安公司（作为申请验收单位）、河南至正工程技术咨询有限公司（作为监理单位）、卢氏县范里镇人民政府（作为组织验收单位）、三门峡市海地公路勘察设计有限公司（作为设计单位）、三门村（作为参加验收单位）对范里镇三门村水泥路工程进行了竣工验收，并出具了河南省财政农业项目竣工验收报告，并交付使用，确认工程竣工验收结论为：经验收合格。验收报告还显示“项目建设内容为：路基整平3412㎡，路基挖方2800.35㎡，路肩1600㎡；路基填筑（夯实）29.33m3；220米浆砌挡墙915.53m3（含放大层220m长1.8m宽×0.8m厚=316.8m3）；1600m长×2m宽水泥路面=3275㎡避车道长5m×1m=5㎡；石方开挖4005.88㎡；项目实际完成情况：路基整平5012㎡，路基挖方4901㎡，路肩1621㎡；路基填筑（夯实）264m3；220米浆砌挡墙1063m3，放大层243m长1.8m宽×0.8m厚=350m3；1621m长×3m宽水泥路面=4863㎡避车道长10m×1m=10㎡；石方开挖4246㎡”。2018年10月26日，经河南基安建设集团有限公司（作为申请验收单位）、河南至正工程技术咨询有限公司（作为监理单位）、卢氏县范里镇人民政府（作为组织验收单位）、三门峡市海地公路勘察设计有限公司（作为设计单位）、三门村（作为参加验收单位）又对范里镇三门村水泥路工程进行了复验，并出具了河南省财政农业项目竣工复验报告，确认工程竣工验收结论为：经复验合格。复验报告显示项目建设内容、项目实际完成情况与验收报告一致。2018年11月29日，河南至正工程技术咨询有限公司作为监理单位出具卢氏县2016年财政专项扶贫资金整村推进项目范里镇三门村水泥路工程质量评估报告，评估意见为：工程质量等级评定为合格。经卢氏县审计局委托，由北京泛华国金工程咨询有限公司对范里镇三门村水泥路工程进行审核。2018年12月26日，北京泛华国金工程咨询有限公司出具结审字-FB01[2017]第114号审核报告，审核出合同内工程多计15039.89元：1.水泥混凝土厚18cm多计约14665.42元；2.培土路肩多计约374.47元，故对送审的结算价款593000元，审减工程计算价款15039.89元，审定工程结算借款为577960.11元。2019年1月22日，卢氏县审计局出具卢审备﹝2019﹞47号政府投资建设项目结算审核备案证明，证明卢氏范里镇人民政府送审的卢氏县2016年财政专项扶贫资金整村推进项目范里镇三门村水泥路工程结算，审定工程结算金额577960.11元。2019年3月25日，基安公司出具情况说明，载明其承包的卢氏县2016年财政专项扶贫资金整村推进项目范里镇三门村水泥路工程施工合同，实际施工人为程专术，对增加工程项目及未付款项请和程专术结算支付费用。范里镇政府通过县财政已拨付基安公司工程款355800元，下欠款项至今未付。现程专术诉至一审法院，认为自己系实际施工人，要求范里镇政府向其支付合同内工程下欠款项222160.11元和合同外增加工程170000元，共计392160.11元及利息。一审法院另查明：1、范里镇政府不认可程专术为案涉工程实际施工人，认为王某为实际施工人。庭审过程中，王某出庭接受询问，明确自己系受程专术雇佣，在程专术从基安公司承包的范里三门工地领班。2、关于合同外增加工程部分。程专术委托河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司根据合同内的审定单价做出咨询招标控制价为175370元，但卢氏县范里镇人民政府不予认可。在2016年11月28日的验收报告、2018年10月26日的复验报告中，均显示项目实际完成情况：“路基整平5012㎡，路基挖方4901㎡，路肩1621㎡；路基填筑（夯实）264m3；浆砌片石1063m3，放大层243m长1.8m宽×0.8m厚=350m3；1621m长×3m宽水泥路面=4863㎡避车道长10m×1m=10㎡；石方开挖4246㎡”。该验收报告中的工程量比合同内工程量多出的项目为：路基整平1600㎡，路基挖方2101立方，路肩21㎡；路基填筑（夯实）234.67m3；浆砌挡墙片石147.47m，水泥面板1588平米；石方开挖240.12立方。上述增加工程量按卢氏县审计局委托的结审字FB01（2017）第114号审核报告审定的单价计算合计为161890.59元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：1、程专术是否为实际施工人；2、下欠工程款的具体数额及责任承担；3、利息的认定。1、关于程专术是否为实际施工人的问题。庭审过程中，王某出庭接受询问，明确自己系受程专术雇佣，在程专术从河南基安建设集团有限公司承包的范里三门工地领班。结合河南基安建设集团有限公司出具的情况说明，相互印证能够印证程专术系涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，河南基安建设集团有限公司将所承包的工程转包给不具备施工资质的程专术施工，系违法行为。但该工程已经竣工并经验收合格投入使用，程专术作为实际施工人主张工程款不违反法律规定。2、关于下欠工程款的具体数额及责任承担问题。当事人对合同内工程款审定工程结算金额577960.11元，已支付355800元，下欠222160.11元均无异议。但对合同外增加工程部分，卢氏县范里镇人民政府不予认可。但在2016年11月28日的验收报告、2018年10月26日的复验报告中均显示项目建设内容的项目和数量，按审定单价计算合计为161890.59元。程专术委托河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司根据合同内的审定单价做出咨询招标控制价为175370元，范里镇政府虽对上述金额不认可，但未能提交证据证明自己的主张，因双方有合同约定，一审法院按审定单价计算的161890.59元金额予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释﹝2018﹞20号）第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，范里镇政府作为发包人，应依法在欠付第三人工程款384050.7元（222160.11元+161890.59元）范围内对程专术承担付款责任。3、关于程专术主张利息的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民发布的同期同类贷款利率计息。2016年11月虽交付，但2018年10月26日又复验，故从复验之日起开始计息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限卢氏县范里镇人民政府于本判决生效后十日内支付程专术工程款384050.7元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年10月26日起计算至款项付清之日止）；二、程专术的其他诉讼请求不予支持。案件受理费7182元，由范里镇政府负担7100元，程专术承担82元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于程专术是否为实际施工人的问题。在一审庭审过程中，证人王某出庭作证，称自己与程专术之间系雇佣关系，在程专术从基安公司承包的范里三门工地担任领班工作，以现金方式领取工资；基安公司出具的《情况说明》载明，“我公司承包的卢氏县2016年财政专项扶贫资金整村推进项目范里镇三门村水泥路工程施工合同，实际施工人为程专术，对增加工程项目及未付款项请和程专术进行结算支付费用”；结合基安公司在一审期间的当庭陈述，上述证据相互印证能够证明程专术系涉案工程的实际施工人。范里镇政府主张王某系本案实际施工人的上诉理由，与一、二审法院查明事实不符，且在范里镇人民政府提交的与王某的通话录音中，王某称“这个是程专术跟基安公司中的标，我是接着这个活干的”，对基安公司称程专术并非本案实际施工人的上诉请求本院不予支持。二、程专术与基安公司之间是工程挂靠关系还是工程转包关系。《卢氏县2016年财政专项扶贫基金整村推进项目范里镇三门村水泥路工程施工合同》中承包人项目经理及基安公司委托代理人均非程专术，无证据证明在合同订立阶段程专术即对工程施工项目进行了磋商，在合同价款支付过程中由发包人将合同价款支付给基安公司账户后再由基安公司向程专术结算，不符合挂靠施工的法律特征，虽然程专术与基安公司在二审询问中均向法庭陈述系挂靠关系，但未向法庭提交内部挂靠合同等能够证明挂靠关系的证据，根据本案合同签订和履行过程，符合工程转包的特征，应当认定为基安公司将工程转包给程专术进行施工。一审法院认定基安公司将所承包的工程转包给不具备施工资质的程专术施工的事实并无不当。三、河南基安建设集团有限公司是否是剩余工程款的权利主体，程专术是否能以自己名义主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述司法解释规定，本案中基安公司将工程违法转包给程专术施工，程专术作为实际施工人有以自己名义向发包人主张支付工程款的权利，基安公司作为合同相对方并非能够主张工程价款的唯一权利主体，一审法院查明欠付工程款数额后判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担支付工程款责任并无不当。四、剩余工程款是否具备支付条件。根据司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同支付约定的工程价款的，应予支持，工程交付之日为应付款时间。本案工程已经工程验收合格并交付使用，符合支付工程款条件，范里镇政府主张基安公司没有履行报批手续的上诉请求，并非支付工程款的法定必要条件，对该上诉理由本院不予支持。五、关于是否应以审计结论为结算依据的问题。范里镇政府与基安公司签订的《合同协议书》第10条明确约定“最终工程价款以审计局审定的为准”，在合同明确约定以审计结论为结算依据的情况下，审计结论应当作为结算依据。一审法院根据审结字-FB01[2017]第114号审核报告及卢氏县审计局出具卢审备[2019]47号政府投资建设项目结算审核备案证明，认定合同内审定工程结算金额577960.11元。对合同外增加工程部分，2016年11月28日的验收报告、2018年10月26日的复验报告中，均显示实际比合同内工程量多出的项目及方量的完成情况，上述增加工程量按卢氏县审计局委托的结审字FB01（2017）第114号审核报告审定的单价计算合计为161890.59元。本案工程已于2016年11月验收完毕交付使用，但是截止本案二审审理期间范里镇政府仍未向法庭提交可供依据的合同外工程价款的审计报告，对其诉讼主张本院不予支持，一审法院按照合同内审核报告审定单价并结合验收报告、复验报告中认定的增加工程量对合同外工程价款进行计算并无不当，对该上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人卢氏县范里镇人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7061元，由上诉人卢氏县范里镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二一年六月二十一日法官助理杜晓梅书记员刘锦锋