河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终7072号上诉人（原审被告）王广庭，男，1979年8月16日出生，汉族，住河南省鲁山县。委托代理人铁璐洋、李晶晶，河南崇迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈安华，男，1984年4月23日出生，汉族，住郑州市。委托代理人倪瑶、任迎迎（实习），河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）许海领，男，1977年8月13日出生，汉族，住河南省睢县。上诉人王广庭因与被上诉人陈安华、许海领提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2021）豫0102民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法公开开庭进行了审理。上诉人王广庭及其委托代理人铁璐洋，被上诉人陈安华及其委托代理人倪瑶、任迎迎，被上诉人许海领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈安华向一审法院提出的诉讼请求：一、判令王广庭、许海领赔偿陈安华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金等各项损失共计1万元；二、本案诉讼费等各项费用由王广庭、许海领承担。后陈安华申请变更诉请为：1、请求依法判令王广庭、许海领赔偿陈安华医疗费、误工费、被扶养费人生活费、伤残赔偿金、住院伙食费、交通费等各项损失共计218455.11元；2、本案诉讼费等各项费用由王广庭、许海领承担。一审法院认定事实如下：1、2018年10月21日，王广庭与袁天伟签订《绿都城大门施工合同》，由袁天伟将绿都城南、北大门拆建工程发包给王广庭施工。因施工作业需要钢结构焊接，王广庭经人介绍将钢结构焊接劳务分包给许海领作业，许海领遂联系陈安华等五人共同施工。王广庭、许海领均不具有相应的施工作业资质。许海领等人完成钢结构焊接劳务后与王广庭进行了结算，王广庭共向许海领结算劳务费18000元。庭审中，陈安华与许海领均称该18000元已由其五人平分。2、2018年11月11日下午四点左右，陈安华在工地作业中不慎从焊接的钢架上坠落，发生人身安全事故。后陈安华被送入郑州市中医院医治，诊断为坠落伤，因病情需要于2018年11月22日转院至郑州市骨科医院继续治疗，并于2018年12月27日出院，出院诊断为：右跟骨粉碎性骨折；右足骰骨、舟骨骨折；右距骨后突撕脱骨折；左跟骨骨折。3、2019年，陈安华向一审法院提起诉讼，要求王广庭、许海领赔偿除王广庭垫付的医疗费以外的费用，包括误工费13800元（46天×300元／天）、护理费8280元（46天×180元／天）、营养费2300元（46天×50元／天）、住院伙食补助费2300元（46天×50元／天）、交通费1380元，共计28060元。2019年4月24日，经一审法院调解，截至2019年4月24日，王广庭共计垫付赔偿款51460.07元，其中支付给医院医疗费19708.55元，给付陈安华31751.52元。双方当事人达成如下协议：陈安华本次的诉讼请求与王广庭已垫超金额进行折抵。4、2020年8月2日，陈安华至郑州市骨科医院进行复查并行内固定取出术，于2020年8月14日出院。期间，陈安华支出门诊及住院费合计14116.64元。陈安华出院医嘱：保持伤口干燥及清洁、定时换药，术后三周拆线等等。5、2020年8月2日至8月14日，陈安华入住郑州市骨科医院行“右跟骨粉碎性骨折术后内固定取出术”，期间支出医疗费14085.84元。2021年2月陈安华就其二次手术后的医疗费等相关费用向一审法院递交起诉状，并提出鉴定申请。一审法院依法委托郑州严实法医临床司法鉴定所对陈安华的伤残等级、其第一次出院后的误工期、护理期、营养期进行鉴定。郑州严实法医临床司法鉴定所鉴定后出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：（1）陈安华从高处摔下致右跟骨粉碎性骨折，目前右跟骨畸形愈合，构成十级伤残，其余部位损伤后的目前情况不构成伤残；（2）建议陈安华第一次出院（2018年11月22日）后的误工期为230天、护理期80天、营养期80天。6、屏山县龙华镇中埂村村民委员会证明：陈安华兄妹共2人，其母亲邓树英（1962年1月5日出生），其父亲陈书贵（1954年2月12日出生）。陈安华夫妻双方婚育三女，长女陈琪（2010年11月4日出生），次女陈悦彤（2013年8月22日出生），三女儿陈米粒（2018年1月19日出生）。一审法院认为：陈安华经许海领联系到王广庭承包的绿都城大门拆建工程工地，从事钢结构焊接劳务的分包作业，且该钢结构焊接劳务完工后，王广庭对许海领进行了结算，由许海领向陈安华支付报酬，故许海领与陈安华之间形成了雇佣关系。陈安华在从事雇佣活动过程中，因工受伤，雇主应当承担责任。陈安华作为完全民事行为能力人，在从事钢结构焊接作业中未尽到安全注意义务，造成自身损害，其本身存在一定的过错，以其承担20%的过错责任为宜。许海领作为雇主，应当对陈安华的各项损失承担80%的赔偿责任。王广庭在承包了绿都城大门拆建工程后，将钢结构焊接劳务分包给没有相应资质的许海领作业，其本身存在过错，应当对陈安华的各项损失承担连带赔偿责任。陈安华的赔偿项目及金额计算如下：1、二次手术医疗费14085.84元；2、误工费：陈安华未举证证明陈安华有固定收入，其发生人身损害时从事的工作为建筑行业，其误工费应按河南省建筑行业上年度平均工资计算，误工天数为住院时间+出院后误工时间。其第一次住院12天，参照法医鉴定意见第一次出院后误工期为230天，共计242天。减去陈安华首次诉讼时主张的46天的误工期，则陈安华本次诉讼主张的误工费应为150.6元／日×（242－46）天＝29517.6元；3、护理费：参考法医评定意见，陈安华第一次出院后需护理80天，其护理期限为第一次住院12天+80天，共计92天，减去陈安华首次诉讼时主张的46天护理期，本次陈安华主张的护理期应为46天。根据河南省居民服务和其他服务业上年度平均工资128.38元／天，其护理费为（92-46）天×128.38元／天=5905.48元；4、住院伙食补助费，陈安华本次住院12天，按50元／天计，为600元；5、营养费，参考法医评定意见，陈安华第一次出院后营养期为80天，其营养期为第一次住院12天+80天，共计92天，减去陈安华首次诉讼时主张的46天营养期，陈安华本次诉讼主张的营养期为46天，按20元／天计，为920元；6、交通费，陈安华未提交交通费发票，故按本次住院天数12天×20元／天计算为240元；7、被抚养人生活费，陈安华主张的被抚养人生活费计算的时间均过长，被抚养人生活费应从陈安华定残之日即2021年3月5日起计算。（1）陈琪出生于2010年11月4日，从2021年3月5日计算至其18周岁为2801天，不到8年；（2）陈悦彤出生于2013年8月22日，从2021年3月5日计算至其18周岁为3822天，不到11年；（3）陈米粒出生于2018年1月19日，从2021年3月5日计算至其18周岁为5433天，不到15年；（4）陈安华父亲陈书贵出生于1954年2月12日，计算至2021年3月5日已满67岁，其扶养费应计算13年；（5）陈安华母亲邓树英出生于1962年1月5日，计算至2021年3月5日为不满60周岁，陈安华未提交证据证明其无劳动能力，需要人扶养，故不应计算陈安华母亲的被扶养人生活费。综上，陈安华主张的被抚（扶）养人生活费为：陈琪，20644.91元／年×2801天÷365×0.1÷2=7921元；陈悦彤，20644.91元／年×3822天÷365×0.1÷2=10809元；陈米粒，20644.91元／年×5433天÷365×0.1÷2=15365元；陈安华父亲：20644.91元／年×13×0.1÷2=13419元。以上共计47514元；8、伤残赔偿金，按照河南省上年度城镇居民人均可支配收入34750.34元／年，根据陈安华的伤残等级计算20年，即34750.34元×20×10%＝69500.68元；9、精神损害抚慰金，根据陈安华的伤残等级，一次性给予精神抚慰5000元；10、鉴定费1859.4元（包含鉴定时辅助检查费用）。以上陈安华的各项损失共计为175143元，陈安华应自行承担20%，王广庭、许海领应承担80%，即140114.4元。陈安华不要求许海领承担赔偿责任，故应由王广庭承担连带赔偿责任，王广庭应当赔付陈安华损失140114.4元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、王广庭于本判决生效后十日内赔偿陈安华各项经济损失140114.4元；二、驳回陈安华其他及过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2285元（已减半收取），由王广庭负担。王广庭上诉称：一审判决确定由王广庭承担80%的连带赔偿责任，属于适用法律错误。1、许海领作为雇主应承担赔偿责任，王广庭、袁天伟作为分包人仅承担连带责任。因陈安华不要求许海领承担责任、在起诉袁天伟之后撤诉，后王广庭多次申请重新追加袁天伟，陈安华均不同意追加袁天伟为被告，陈安华的陈述及行为表明了其放弃了对许海领、袁天伟主张赔偿权益，故许海领作为直接雇主过错更大，承担责任更重，我方认为许海领至少应承担二分之一的赔偿主体责任。王广庭、袁天伟最多各应承担四分之一的主体责任。陈安华与许海领为劳务关系，陈安华作为许海领的雇员，在钢结构焊接施工过程中发生事故遭受损害，应由雇主许海领承担直接的赔偿责任。因承包钢结构工程需要资质，许海领、王广庭均不具备相应资质，王广庭、袁天伟作为分包人，仅应承担连带责任，而非直接的赔偿责任。并且一审也已经查明了陈安华与许海领之间为雇佣关系，许海领与王广庭之间为分包关系，王广庭与袁天伟之间为分包关系。在诉讼过程中，陈安华先是不同意追加袁天伟为被告参与诉讼，后又明确表示不要求许海领承担责任，因许海领、王广庭、袁天伟为共同责任人，现陈安华放弃对共同责任人许海领、袁天伟主张赔偿责任，故王广庭不应再承担本应由许海领、袁天伟承担的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第五条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”因许海领作为直接雇主过错更大，承担责任更重，我方认为许海领至少应承担二分之一的赔偿主体责任。王广庭、袁天伟最多各应承担四分之一的主体责任。故，一审法院确定由王广庭承担80%的连带赔偿责任，属于适用法律错误，未对陈安华放弃许海领、袁天伟的责任份额进行扣减。陈安华已经放弃了对许海领、袁天伟的赔偿责任，如果让王广庭单一主体承担本应三个主体应该承担的责任，将来也很可能导致王广庭多支出的款项无法得到有效追偿，王广庭的合法权益将无法得到维护，额外加重了王广庭的义务，对王广庭一方显失公平。二、仅让陈安华承担20%的赔偿责任显失公平，与事故发生的因果关系不符。陈安华对自身安全疏于注意，对事故发生存在重大过失，故其对自身受伤应承担主要责任。王广庭认为陈安华承担责任的比例应为70%。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”陈安华在焊接钢结构的工程中，未焊接固定好其中一个横梁，导致在作业过程中摔伤。陈安华为完全民事行为能力人，在施工过程中未尽到安全注意义务，自身存在过错，导致从高处摔落，其自身应承担主要责任。若提供劳务者发生事故之后，不考虑劳务者自身有无过错，一味地将所有责任均强加给接受劳务者一方承担，也增加了用工者的负担，有违公平原则。三、一审法院在赔偿金额计算上存在错误。1、一审法院关于误工费的计算标准存在错误。陈安华属于灵活就业人员，受雇于许海领，在陈安华没有证据证明最近三年均从事“建筑业”的情况下，按照“建筑业”一年54927元主张误工费，无事实依据与法律依据，应按照“居民服务、修理和其他服务业”一年46858元为基数计算误工费。2、第一次诉讼以调解方式结案，并未实际解决抵扣的具体数额，亦没有明确各方应承担的责任比例。王广庭在第一次诉讼过程中已经为陈安华支出款项51463.07元，我方认为应在计算陈安华第一次就医至今的各项主张及王广庭承担责任的比例之后，再扣减王广庭已经支出的费用，如还有王广庭该承担的费用，王广庭才应承担。四、王广庭不应再承担赔偿责任。1、首先明确王广庭已经为陈安华支出的款项为51463.07元。陈安华庭审中认可王广庭已为其支出51463.07元（其中郑州市中医院垫付门诊治疗2000元，医院退回王广庭75.35元，垫付住院费10000元，医院退回王广庭4461.58元，王广庭另垫付郑州市骨科医院住院费44000元，多垫付的医疗费退回给了陈安华）。2、本案陈安华各项费用计算明细（从第一次住院开始计算，在通盘考虑和计算陈安华第一次就医至今的各项主张及王广庭承担责任的比例之后，再扣减王广庭已经支出的费用，如还有王广庭该承担的费用，王广庭才应承担）。第一，医疗费33794.39元。第二，误工费30939元。（1）误工费计算基数：应按照“居民服务、修理和其他服务业”一年46858元为基数计算误工费。陈安华属于灵活就业人员，受雇于许海领，在陈安华没有证据证明最近三年均从事“建筑业”的情况下，陈安华按照“建筑业”一年54972元主张误工费没有证据支持。（2）误工天数：241天误工天数为住院时间+出院后误工时间。陈安华第一次住院11天（自2018.11.11-2018.11.22），第一次出院即2018年11月22日后误工期为230天，共计241天。（3）计算公式：46858+365×241=30939元；第三，护理费11682元。（1）护理天数：91天护理天数为第一次住院天数+出院后护理期限。陈安华第一次住院11天，第一次出院后护理期为80天，共计91天。（2）计算公式：46858+365×91=11682元。第四，住院伙食补助费2900元。50元×（第一次起诉时共计住院46天+本次住院12天）=2900元。第五，营养费1820元。20元×（第一次住院天数11天+鉴定意见80天）=1820元。第六，交通费1160元。20元×（第一次起诉时共计住院46天+本次住院12天）=1160元。第七，被抚（扶）养人生活费47514元。被抚养人生活费应从陈安华定残之日即2021年3月5日起计算。（1）陈琪出生于2010年11月4日，从2021年3月5日计算至其18周岁为2801天，不到8年。（2）陈悦彤出生于2013年8月22日，从2021年3月5日计算至其18周岁为3822天，不到11年。（3）陈米粒出生于2018年1月19日，从2021年3月5日计算至其18周岁为5433天，不到15年。（4）陈安华母亲邓树英出生于1962年1月5日，计算至2021年3月5日为59岁，只有60周岁以上的人才会被认定为无劳动能力，需要人扶养，故不应计算陈安华母亲的被扶养人生活费。（5）陈安华父亲出生于1954年2月12日，计算至2021年3月5日已满67岁，扶养费应计算13年。综上，陈安华被抚（扶）养人生活费为：陈琪：20644.91元／年×2801天÷365×0.1÷2=7921元；陈悦彤：20644.91元／年×3822天÷365×0.1÷2=10809元；陈米粒：20644.91元／年×5433天÷365×0.1÷2=15365元；陈安华父亲：20644.91元／年×13×0.1÷2=13419元；陈安华母亲：无；以上共计47514元。第八、伤残赔偿金69500.68元。34750.34×20年×10%=69500.68元。第九，精神损害抚慰金5000元。第十、鉴定费1859.4元（包含鉴定时辅助检查费用）。以上各项费用共计206169.47元。3、在依法确定陈安华各项主张之后，应乘以王广庭应承担的责任比例，再扣减王广庭已经支出的51463.07元，王广庭已经多支出了36000元，王广庭在本案中不应再承担赔偿责任，并有权向许海领、袁天伟追偿，并向陈安华主张返还。206169.47元×四分之一的主体责任（暂按照我方认为的最高承担的主体责任计算）×30%责任比例-已经支付的51463.07元=-36000元。综上，一审法院在责任承担比例认定及赔偿数额上存在适用法律错误、认定事实错误的情节，请求撤销一审判决，改判驳回陈安华对王广庭的诉讼请求，或者将本案发回重审。陈安华答辩称：一、一审法院判令王广庭赔偿陈安华各项损失，适用法律正确，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，陈安华在从事雇佣活动的过程中遭受人身损害，雇主许海领应当承担责任。王广庭在承包了绿都城大门拆建工程后，将钢结构焊接劳务分包给没有相应资质的许海领作业，其本身存在过错，应当对陈安华的各项损失承担连带赔偿责任。而且本案中陈安华受伤时，王广庭正在负责现场的管理、指挥，其也未向陈安华提供足够的安全教育培训和安全保障措施，应当承担事故的主要责任。二、一审法院赔偿金额计算正确。1、一审法院关于误工费的计算标准无误。本案中陈安华无论是受伤之前还是受伤之时一直都是从事建筑行业，作为钢结构焊接工作的工人提供劳务。本案中一审法院按照建筑业的行业标准确定误工费的计算标准，既符合客观事实又符合认定常理，赔偿金额计算并不不当之处。2、第一次诉讼调解结案，各项费用均已折抵。陈安华2018年11月11日至2018年12月27日住院期间所产生的医疗费、误工费、营养费等费用均已发生折抵。本案中，陈安华2018年11月11日至2018年12月27日住院期间所产生医疗费共计43622.43元，其中医保报销数额23913.88元，个人支付费用为19708.55元，而第一次诉讼时陈安华主张的住院期间的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费共计28060元，以上共计477768.55元（扣除医保后），与王广庭前期共计垫付51463.07元，相差为3694.52元，故双方在法院主持下才达成调解的合意。一审中已作为证据提交的调解笔录中显示，第一次诉讼时各方经核算后，均已经同意将王广庭已垫超金额（即除去垫付医疗费外）与陈安华的诉讼请求进行折抵，且陈安华也表示已折抵部分在后续案件中不再主张。因此，本次陈安华并未起诉2018年11月11日至2018年12月27日住院期间所产生的医疗费、误工费、营养费等费用，仅仅起诉2018年12月27日出院之后的相关费用。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决合法、合理。请求驳回王广庭的上诉，维持原判。许海领答辩称：同意一审判决。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案中，许海领与王广庭之间系工程承包关系，陈安华与许海领之间系雇佣关系。陈安华在从事雇佣活动过程中受伤，雇主许海领应当承担赔偿责任。王广庭将其承包的工程中的部分项目分包给没有相应资质的许海领存在过错，应当对陈安华的损失承担连带赔偿责任。因陈安华本身对造成损害亦存在一定的过错，一审法院确定由陈安华本人承担20%的责任并无不当。王广庭主张陈安华对自身受伤具有主要责任、其应承担70%的责任，缺乏依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。本案许海领和王广庭的责任范围难以确定，应推定其为同等责任。陈安华在诉讼中放弃对许海领的诉讼请求，王广庭主张其对许海领应承担的赔偿份额不承担连带责任的理由成立，本院予以支持。据此，对于一审判决确定的应赔偿陈安华的各项损失140114.4元，王广庭应承担1／2为70057.2元。陈安华在发生事故时从事的工作为建筑行业，并称其之前一直从事工地工程装修工作。王广庭认为陈安华的误工费应按照“居民服务、修理和其他服务业”年度平均工资计算，没有依据。一审法院对其误工费按河南省建筑行业上年度平均工资计算亦无不当。关于在本案诉讼之前王广庭在各方达成调解赔偿陈安华前期损失51463.07元。经计算，陈安华在该期间的各项费用数额应大于王广庭支付的费用。陈安华虽然经医保报销了部分费用，但陈安华参与医保的利益并非由王广庭享有，且王广庭支付的费用数额系经各方调解确定，故王广庭以其支付的费用大于陈安华经医保报销后的费用为由在本次诉讼中要求扣减，该项主张本院不予支持。在该次调解中，王广庭已表示对其支付的费用保留向许海领追偿的权利，故其要求在本案中进行分担处理，本院亦不予支持。综上，王广庭的上诉请求部分成立，本院对此予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2021）豫0102民初2663号民事判决；二、王广庭于本判决生效后十日内赔偿陈安华各项经济损失70057.2元；三、驳回陈安华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2285元（已减半收取），由陈安华负担1552.21元，王广庭负担732.79元。二审案件受理费4570元，由陈安华负担1465.58元，王广庭负担3104.42元。本判决为终审判决。审判员  张永军二〇二一年六月二十九日书记员  翟贝贝