河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终633号上诉人（原审被告）：三门峡市城市建设投资开发有限公司，住所地：河南省三门峡市文明路商业街6楼。法定代表人：白学勤，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵双良，河南宇萃（三门峡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：三门峡新华水工机械有限责任公司，住所地：河南省三门峡建设路中段1号。法定代表人：邓玉海，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯景琦，北京观韬中茂（郑州）律师事务所律师。原审被告：三门峡市商务中心区建设指挥部办公室，住所地：三门峡市商务中心区明珠大厦14楼。法定代表人：张帮年，系该指挥部办公室负责人。委托诉讼代理人：郭胜利，河南甘棠律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芳，河南甘棠律师事务所律师。上诉人三门峡市城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人三门峡新华水工机械有限责任公司（以下简称新华水工）、原审被告三门峡市商务中心区建设指挥部办公室（以下简称指挥部办公室）建设工程合同纠纷一案，不服河南省三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初3315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三门峡市城市建设投资开发有限公司上诉请求：请求依法撤销原审判决,驳回三门峡新华水工机械有限责任公司对城投公司的诉讼请求。事实与理由一、一审认定事实部分错误。1、一审认定的已支付工程款的事实错误。没有证据证明除新华水工外，城投公司与指挥部办公室对另三份合同付款无争议;新华水工的拨款申请、指挥部办公室签署的《三门峡市商务中心区资金拨付申请审批表》,明确显示城投公司在案涉青龙谷桥梁合同中已经付款163万元,城投公司签署的欢乐谷桥梁已经支付100万元的事实,与一审认定为“城投公司已支付青龙谷桥梁护栏工程款项760920元”矛盾。2、一审认定城投公司在《青龙谷桥梁护栏工程合同》之外增加工程量的事实存在错误。在一审诉讼中,没有任何证据证明城投公司通知新华水工加固,其也没有提供施工图,更没有工程量确认单、现场签证工程单、工程预决算书等相关证据证明该加固费应当由城投公司承担。新华水工请求城投公司支付青龙谷桥梁土建部分工程款为136495元的请求证据不足。新华水工未向法庭提交关于城投公司任何人员的录音及其他任何证据。一审法院采信新华水工提交的新华水工工作人员与指挥部办公室工作人员焦铁成的录音,也只能认定是指挥部办公室与其达成了的新合同,权利义务由原审被告指挥部办公室享有和承担。一审法院却让城投公司承担此项责任,于法无据。3、一审认定事实遗漏原审被告指挥部办公室在案涉合同中的作用。当时城投公司是原审被告指挥部办公室的融资平台，且其尚未开立账户,故签订合同和支付合同账款均在接到原审被告指挥部办公室通知后,由城投公司按照财务程序办理。根据城投公司在一审中的答辩和陈述以及本案案卷证据材料显示，指挥部办公室工作人员焦铁成签署的合同书及《工程建筑说明及技术要求》建设单位为指挥部办公室,以及在《三门峡市商务中心区资金拨付申请审批表》上“项目负责人”一栏签名，还有实际施工均是由商务中心区具体负责事实，足以证实该工程是原审被告指挥部办公室在具体负责实施。然而,一审法院却认为指挥部办公室虽对项目进行监督管理，并未直接参与到基础设施建设工程的活动中,依据合同相对性原则,判决指挥部办公室在本案中不再承担责任,亦属错误。4、一审认定的关于土地出让金返还事实有遗漏。一审认定“同年11月6日,三门峡市人民政府印发《关于加快商务中心区项目建设的实施意见》。2.商务中心区内每宗土地的出让金进入市财政专户后，市财政部门要在7日内将扣除各项费用和按要求提取各项基金后的出让净收益返还到商务中心区在市城投公司设立的专用账户，专项用于项目贷款、土地开发、项目建设。”但是,一审法院却未查明,自2017年，原审被告指挥部办公室登记法人证书开立账户后，就再未将前述所述的“土地出让金净收益”返还至城投公司，土地专用账户没在城投公司设立,城投公司无法代其承担“项目建设”。二、一审法院判决结果不公平。1、一审认定城投公司应支付新华水工工程款1998000元不公平。一审法院认定城投公司与新华水工于2014年10月22日签订的《青龙谷桥梁护栏工程合同》内容,以及附表1《劳务承包总价》内容无误。但是,在计算时仅仅减去“钢结构护栏不再进行运输、现场安装、制孔、拆装吊装等工序,此部分费用30000+159200+21000+30000=240200元,城投公司认为有遗漏。护栏网新华水工没有证据证明已经制作和安装,应当减去;税金部分,由于税收体制改革,税率不再执行8%，同时,还应当按照实际确定金额计算税款,而非是合同约定的预算165000元;防腐费270000元,合同约定的本意是在安装之后,需要做防腐而产生的费用，现在新华水工没有安装,也没有提交该项费用发生,亦应当减去;对于管理费、工艺设计费、保险和其他等项目,均应当全部或者部分减去，或者由各方当事人进行结算确定各项费用。2、无论是从对该项目具有主导权,还是从节约资源,避免浪费,发挥物尽其用的原则,均应当判令原审被告指挥部办公室承担责任。一审庭审中,已经查明是原审被告指挥部办公室变更《三门峡市商务中心区中心大道跨青龙谷桥梁护栏工程》合同，导致合同无法履行。同时,原审被告指挥部办公室也对多次表态,可以设计到商务中心区后续的几个大桥之中,或者设计到公园中做观赏使用,可以继续发挥该物品的应有价值。一审法院判令城投公司承担责任会使价值100余万元的物品只能以废品方式处理，浪费资源，造成国有资产浪费。新华水工答辩称，1、其他三座桥梁、护栏已经安装，城投公司的支付义务已经成就，其给付393万款项并没有明确指明是支付哪座桥梁的工程款，新华水工进行了一个通算。根据法律规定债务人对同一债权人负担的数项债种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务。因此，一审认定城投公司已经支付的393万是履行已完工三份合同债务，符合法律规定。2、对于城投公司关于增加的工程量的上诉理由，2017年4月14日新华水工根据城投公司指示聘请中恒兴建筑公司对三门峡市青龙谷桥梁护栏工程进行加固土建工程，支付1316495元施工费。根据建设工程施工合同司法解释，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。因此对于增加的工程量，新华水工提交的有与中恒兴签订的施工协议，向中恒兴付款的转账凭证，以及中恒兴建筑公司出具的情况说明及新华水工工作人员与发包人委托人焦铁成的谈话录音，证明合同外增加土建工程量虽然没有签证，但是由于委托人焦铁成指派新华水工实施。以上证据予以证明加固费用应当由被上诉人承担，且中恒兴完成的土建部分，主要为拆除原桥梁的水泥护栏，拆除后被上诉人直接获益，利用拆除后的护栏位置安装了不锈钢护栏。一审法院认定扣除安装费后的工程款数额，新华水工予以认可，对于其他费用应包含在合同履行后可以获得的利益内，不应当进行扣除。且还需要说明的是护栏网已经制作安装结构架上，税金是该工程过程中产生的，税金是合同成本的一部分。我们对完工的工程进行了防腐处理，对于管理费、工艺设计费、保险等其他项目这些费用已经产生，属于新华水工应当可以取得的预期收益范围。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回城投公司的诉讼请求，依法维持原审判决。指挥部办公室答辩称，一、一审判决认定的涉案合同已付款数额是完全正确的。本案新华水工诉请的是与城投公司2014年10月22日签订的《青龙谷桥梁护栏工程合同》的工程款。该工程之前另有三个工程签订了合同并由新华水工完成施工。根据一审中新华水工提交的工程款转账凭证显示，已收到的工程款数额为3930000元，扣除三个已完工工程的工程款3169080元，剩余76920元，视为已付《青龙谷桥梁护栏工程合同》的工程款，一审认定完全正确。二、一审认定加固工程工程款136495元数额请二审法院依法审查认定。新华水工提供的其与中恒兴公司就加固工程签订的合同及付款，没有新华水工与城投公司双方的结算，从新华水工提交的录音中也明确体现涉案工程的工程量尚未进行确认，该部分价款只是新华水工的单方报价，不能作为认定事实的依据。三、一审认定城投公司是代建单位，指挥部办公室就涉案合同不承担责任是完全正确的。城投公司提交的（三商务建指办【2011】5号）、（三办【2011】22号）、（三政【2011】79号）文件据证实了，涉案工程系“非经营性政府投资项目的代建”，城投公司的代建单位这一事实。新华水工提交的收到工程款转账均是城投公司支付的。根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]30号）文件，国家对“代建制”的定义以及推行本意，结合（2015）民一终字第118号判决书、（2017）最高法民申1388号民事裁定书的判例要旨，一审判决指挥部办公司不承担责任完全正确。四、关于土地出让金返还的上诉理由与本案无关，且在一审中也未提及，一审判决对此不予审查并无不当。五、关于工程款数额认定的上诉理由，指挥部办公室不是涉案合同相对方，仅对涉案工程进行监督管理，未参与工程施工，相关事实请法院根据事实和法律予以认定。六、关于未施工栏杆的后续使用问题，这仅是三方就涉案护栏进行协商调解时共同设想的一种方案，最终未形成一致意见。双方在调解中为促成调解而作出妥协而认可的事实，不得作为定案依据。新华水工一审诉讼请求：1.判令解除新华水工与被告城投公司签订的《青龙谷桥梁护栏工程合同》；2.被告向新华水工赔偿已履行合同剩余款项1297080元及支付增加的加固工程费用136495元，两项共计1433575元；3.承担违约责任，按1433575元自2017年4月24日起按人民银行同期贷款利率（2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）向新华水工支付至实际付款之日止（截止法院受案之日2020年7月23日暂计225491.4元）；4.新华水工有权就已完工的护栏折价优先受偿；5.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年10月9日，三门峡市委办公室、市人民政府办公室印发《三门峡市商务中心区建设工作方案》（三办〔2011〕22号），对商务中心区开发的项目提出要严格规范管理，所有基础设施建设和公共服务建设项目要纳入市政府投资项目进行管理，由指挥部办公室提出方案、发展改革委立项审批、财政审核资金，严格项目建设程序，公开透明、规范操作，不断完善开发建设模式，保证项目质量和施工安全，提供项目建设水平。同时，要求积极扩大融资规模，依托商务中心区现有土地资源，充分运用城投公司融资平台，积极扩大融资规模，完善市场化融资机制，确保基础设施建设的资金需求。同年11月6日，三门峡市人民政府印发《关于加快商务中心区项目建设的实施意见》（三政〔2011〕79号），对基础设施建设资金做出要求：1.商务中心区所有土地由市土地储备管理中心统一收储，作为市城投公司的融资资源；2.商务中心区内每宗土地的出让金进入市财政专户后，市财政部门要在7日内将扣除各项费用和按要求提取各项基金后的出让净收益返还到商务中心区在市城投公司设立的专用账户，专项用于项目还贷、土地开发、项目建设。2011年12月17日，指挥部办公室作出《关于市政基础设施项目委托三门峡市城市投资建设投资开发有限公司为项目代建实施单位的通知》（三商务建指办〔2011〕5号），按照《三门峡市人民政府关于加快商务中心区项目建设的实施意见》（三政［2011］79号）文件精神，现委托城投公司作为商务中心区市政基础设施项目代建单位，具体负责市政基础设施建设工作。2014年5月19日，指挥部办公室（甲方）与新华水工（乙方）签订《三门峡市商务中心区迎宾大道欢乐谷桥梁护栏工程合同》、《三门峡市商务中心区迎宾大道跨连霍高速桥梁护栏及雨棚工程合同》各1份，约定由新华水工承包上述工程，工程价款实行单价包干，工程合同价款结算即为结算总价，工程合同总价分别为534900元、978100元；工期均为105天，自2014年5月15日至2014年8月30日，以及工程变更、甲方终止合同的依据等内容。连霍高速桥梁工程合同中，雨棚工程未施工，新华水工认可扣除60000元，工程总价应为918100元。2014年10月22日，城投公司（甲方）与新华水工（乙方）签订《三门峡市商务中心区中心大道跨欢乐谷桥梁护栏工程合同》1份，约定新华水工承包上述工程，护栏为149吨150米，工程价款实行单价包干，工程合同总价为1716080元，以及工程变更、甲方终止合同的依据等内容。上述3份合同签订后，新华水工已按合同约定完成护栏制作并安装完毕。2014年10月22日，城投公司（甲方）与新华水工（乙方）签订《青龙谷桥梁护栏工程合同》1份，主要内容为：1.承包范围及工程内容：桥梁护栏及地锚埋件为进行以上工程而进行的一切准备工作；乙方负责为完成以上工程而进行的所有工序所需要的劳动力、小型机具、机械设备、租赁和使用，以及为进行本项目工程而需要的一切施工辅助材料等。2.合同价款及结算。本工程价款实行单价包干，工程合同价款结算即为结算总价，工程合同总价为2238200元。工程合同价包含实施和完成本合同内各项目工程所需的劳务、机械设备及所有材料和辅材、缺陷修复、水费、电费、管理、保险、个人所得税及利润等费用；含人员及设备进场费用；以及合同明示或暗示的所有一切风险、责任和义务费用。本合同为固定价格合同，合同履行期间无论材料、人工、机械及工程施工使用的任何物料的价格涨幅都不做价格调整。3.承包总价。当建设单位工程建设资金不能及时到位时，乙方同意甲方应按工程款拖欠比例及拖欠时间欠付和迟付劳务费。本合同所涉及的综合总价为税后价，乙方需按要求向甲方提供正式发票，若提供的发票不能满足要求甲方将不予支付工程款，发票涉及的税费由乙方自行承担。4.支付期限：合同签订15天甲方给予乙方办理工程预付款30%，工程验收合格支付工程款的60%，工程现场安装后支付工程款5%，剩余工程款5%在完工后60天内付清（不计息）。5.质量缺陷保证金。经甲方和上级有关部门验收合格后，按结算总价的5%暂扣乙方的质量缺陷保证金，待建设单位规定的工程缺陷保修期满并且没有发生维修费用则全额无息返还乙方。如在业主规定的缺陷责任期发生维修费用，则甲方扣除实际发生的维修费用后余额无息返还给乙方。6.总工期95天，自2014年10月25日开始至2015年1月30日。业主要求工期提前，则本合同的工期相应提前；由于业主的原因或重大变更导致工期延长，业主同意工期顺延时，此合同工期相应顺延。7.工程变更。任何设计变更均不能使本合同中止。因设计变更而增加或减少的工程量，乙方接受。以实际发生工程量为准。8.双方职责。乙方严格履行双方共同确认的合同条款，严格按设计图纸、相关规范及甲方要求组织施工生产。对成品、半成品进行必要的保护、防护、防锈措施，保护、防护、防锈措施所使用的材料、人工、机械由乙方负责并承担费用。合同落款甲方处加盖城投公司印章，焦铁成作为授权代理人签名，乙方处加盖新华水工印章。该合同后附《工程建筑说明及技术要求》，载明建设单位为指挥部办公室；异形护栏外涂红色氟碳漆；本项目为异形结构工程，该图纸未通过建设主管部门批准不得施工。附表1《劳务承包总价》显示护栏重量199吨，200米，总价2238200元，包含：1.主体材料161吨、867790元；2.埋件38吨、160930元；3.厂内制造结构件费用199吨、338300元；4.现场安装费用199吨、159200元；5.埋件现场制孔费用210个、21000元；6.拆装、安装用吊车费用20天、30000元；7.护栏网55000元；8.税金8%为165000元；9.防腐费270000元，运输费30000元，管理费3%为58000元，工艺费、设计费3%为58000元，保险0.60%为10000元，其他15000元。以上材料价格含利用率。合同签订后，新华水工按照合同约定加工制作护栏。2017年4月27日，三门峡市商务中心区指挥部作出《关于4月14日工作例会会议纪要》（〔2017〕4号）。该会议纪要载明，商务中心区中心大道跨青龙谷栏杆造型设计为钢结构构件，为了使桥梁更好地和商务中心区城市景观、水系、公园相融合，经设计单位同意，决定将中心大道跨青龙谷桥梁钢结构栏杆改为普通不锈钢栏杆。焦铁成作为指挥部办公室工作人员参加了此次例会。城投公司称其仅是作为受委托人签订合同，具体施工由指挥部办公室管理，已告知新华水工基于桥梁负荷因素，设计发生变更不再履行合同。因设计变更，新华水工加工制作的护栏未运输到案涉青龙谷桥梁工程进行安装。后青龙谷桥梁由他人制作不锈钢护栏，并于2017正式通车使用。审理中，新华水工称加工制作的桥梁护栏系按图纸定制的钢结构产品，具有唯一性，由新华水工放置户外保管，并提供2组照片证明钢结构护栏已完工，在保管期间护栏生锈并进行了除锈处理。2017年，城投公司、指挥部办公室口头通知新华水工对三门峡市商务中心区中心大道欢乐谷、青龙谷桥梁护栏工程拆除人行道钢筋混凝土、面层等。2017年4月15日，新华水工（甲方）与中恒兴建筑有限公司（乙方）（以下简称中恒兴公司）签订《景观护栏改造工程施工协议书》，约定中恒兴公司进行中心大道欢乐谷、青龙谷桥梁护栏工程中的加固整体人行道工程施工，明确工程量结算为300000元。后中恒兴公司仅对青龙谷桥梁进行部分施工。经新华水工、中恒兴公司对已完加固工程量进行核算，工程价款为136495.07元。新华水工自2017年7月3日至2018年1月22日分三批向中恒兴公司支付已完成桥梁加固工程款共计136495元。城投公司对此不予认可，称上述合同无法证明包含在青龙谷桥梁护栏工程内，付款与本案无关。指挥部办公室认为该证据无法证实新华水工与城投公司就增加部分进行结算。2020年3月10日，新华水工工作人员刘华生、范靖联系指挥部办公室工作人员焦铁成催要工程款，并进行通话录音。根据通话录音，双方就确认青龙谷桥梁护栏工程量以及对新项目上使用青龙谷桥梁护栏施工中换下的护栏进行协商，焦铁成称已向领导反映，工程量还在审批，等领导决定；焦铁成认可口头通知新华水工把没有安装护栏的那座桥的混凝土护栏打掉一半。新华水工因催要工程款未果，于2020年7月23日具状起诉来院。新华水工认可案涉4份合同，城投公司已支付工程款共计3930000元，其中2014年6月16日支付500000元，2014年9月1日支付500000元，2015年2月6日支付1000000元，2015年2月9日支付300000元，2015年2月16日支付1000000元，2016年2月1日支付630000元。上述4份合同工程总价款为5407280元，新华水工认可除青龙谷桥梁护栏工程款仅付700920元外，其他3个桥梁工程款项均已付清。审理中，新华水工与城投公司、指挥部办公室就工程款支付及已加工制作的钢结构桥梁护栏如何利用等问题经多次协商，仍未能达成一致意见。一审法院认为，新华水工与指挥部办公室签订的《三门峡市商务中心区迎宾大道欢乐谷桥梁护栏工程合同》、《三门峡市商务中心区迎宾大道跨连霍高速桥梁护栏及雨棚工程合同》，与城投公司签订的《三门峡市商务中心区中心大道跨欢乐谷桥梁护栏工程合同》、《青龙谷桥梁护栏工程合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合同有效。双方当事人应按照合同约定履行各自义务。本案双方争议的是青龙谷桥梁护栏工程合同的履行，城投公司委托新华水工施工青龙谷桥梁护栏工程，该工程包括护栏的制作及现场安装、运输等费用，虽非桥梁主体结构建设工程部分，但亦属于桥梁工程一部分，故该合同性质为建设工程施工合同。在上述青龙谷桥梁护栏合同履行中，因指挥部办公室变更桥梁护栏的材质，致使新华水工制作完成的钢结构护栏无法进行安装，现青龙谷桥梁护栏工程已由第三方安装了不锈钢护栏，并已通车使用，该合同已无法履行，合同目的已无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”之规定，原告要求解除与城投公司签订的《青龙谷桥梁护栏工程合同》，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，新华水工已按合同约定完成钢结构护栏制作，其有权要求被告支付相应工程款。根据合同所附劳务承包总价清单，总价款为2238200元，由于合同已经解除，原告加工制作的钢结构护栏不再进行运输、现场安装、制孔、拆装吊装等工序，此部分费用30000+159200+21000+30000=240200元，城投公司不再支付。其余款项属新华水工按照合同应得利益或预期利益，故城投公司应支付原告工程款1998000元。城投公司已就案涉4份合同支付工程款3930000元，扣除双方无争议的3份合同工程款3169080元，城投公司已付青龙谷桥梁护栏工程的款项为760920元。被告城投公司还应支付原告工程款为1237080元。关于青龙谷桥梁的土建工程部分，虽然新华水工与城投公司未签订书面合同，但根据新华水工工作人员向城投公司、指挥部办公室催要款项的通话录音，以及新华水工与中恒兴公司签订的协议和支付款项情况，属城投公司在《青龙谷桥梁护栏工程合同》之外增加的工程量，新华水工请求城投公司支付青龙谷桥梁土建部分工程款136495元，予以支持。综上，城投公司应支付新华水工工程款为1373575元。结合庭审查明事实，城投公司作为商务中心区基础设施代建单位，负有提供基础设施资金的义务，不仅限于城投公司对外签订的合同，还应包括指挥部办公室对外所签订的合同。新华水工自认除青龙谷桥梁护栏工程合同外，其余3份桥梁护栏工程合同的工程款共计3169080元，城投公司均已履行完毕的主张，予以采信。城投公司辩称其所付工程款仅是支付与原告所签订的2份合同，但根据城投公司2014年6月、9月已支付工程款的事实，而城投公司与新华水工的2份合同尚未签订，故城投公司关于其已经超额支付工程款的抗辩意见，与查明事实明显不符，本院不予采信。关于被告是否承担违约责任问题。涉案工程因设计发生变更致使新华水工无法按约定履行，产生损失，新华水工要求赔偿违约损失，符合法律规定，应予支持。新华水工的第三项诉讼请求就违约责任计算作出说明，要求自2017年4月24日起按同期银行贷款利率计算，但三门峡市商务中心区指挥部作出《关于4月14日工作例会会议纪要》（〔2017〕4号）的时间为2017年4月27日，新华水工称城投公司没有通知设计变更，结合新华水工向中恒兴公司支付青龙谷桥梁工程土建部分工程款的时间为2017年7月3日，考虑到因设计变更已使新华水工可预见利益无法获得，各项损失必然产生，应自2017年7月4日起按同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日止。关于新华水工要求就已完工的涉案护栏折价优先受偿问题。涉案钢结构护栏由原告制作并保管，尚未安装，作为工程前期施工部分，已完项目的所有权应归于被告，被告有权取回钢结构护栏。现新华水工合法占有护栏，护栏未与桥梁安装成一体，在被告未支付剩余工程款的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十四条、第二百八十七条，《中华人民共和国物权法》第二百三十条之规定，涉案青龙谷桥梁护栏工程合同，本身具有承揽合同性质，新华水工可对护栏行使留置权，有权就该护栏折价款优先受偿。关于被告指挥部办公室是否承担责任问题。根据市政府有关商务中心区基础设施建设的文件，指挥部办公室提出基础设施建设方案，经立项审批后，城投公司负责从其公司内的商务中心区专业资金账户内提供基础设施建设资金。本案4份合同内容均是商务中心区的基础设施建设工程，指挥部办公室对4份合同真实性均没有异议，即认可城投公司所签的涉案合同系履行代建行为。作为代建单位，城投公司即具有独立对外签订合同、组织施工、支付工程款的权利，且其负责管理商务中心区的项目建设资金，具有独立承担责任的主体资格，指挥部办公室虽对项目进行监督管理，但该行为是基于与代建单位城投公司之间的职责分工，并未直接参与到基础设施建设工程的活动中。依据合同相对性原则，指挥部办公室在本案中不再承担责任。被告城投公司辩称指挥部办公室作为被代理人应对城投公司的行为承担责任，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十二条、第一百一十三第一款、第二百六十四条、第二百八十七条，《中华人民共和国物权法》第二百三十条之规定，判决：一、原告三门峡新华水工机械有限责任公司与被告三门峡市城市建设投资开发有限公司于2014年10月22日签订的《三门峡市商务中心区中心大道跨青龙谷桥梁护栏工程合同》自本判决生效之日起予以解除；二、被告三门峡市城市建设投资开发有限公司支付原告三门峡新华水工机械有限责任公司工程款共计1373575元；三、被告三门峡市城市建设投资开发有限公司支付原告三门峡新华水工机械有限责任公司违约损失（计算方式为：以1373575元为基准，自2017年7月4日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日止）；四、原告三门峡新华水工机械有限责任公司对其保管的钢结构护栏折价款在欠付工程款范围内享有优先受偿权；上述第二、三项限本判决发生法律效力之日起十日内付清。五、被告三门峡市商务中心区建设指挥部办公室不承担责任。案件受理费19830元，由原告三门峡新华水工机械有限责任公司负担2830元，被告三门峡市城市建设投资开发有限公司负担17000元。二审审理期间，上诉人城投公司提交4组证据，1、《三门峡市商务中心区资金拨付申请审批表》《三门峡市商务中心区中心大道跨青龙谷、欢乐谷桥梁栏杆工程资金拨付申请审批表》复印件各一份；2、《进账单》复印件2份；3、新华水工开具增值发票复印件4份；4、新华水工出具的《资金（借款）申请》复印件2份。上述4组证据拟证明，中心大道跨青龙桥梁栏杆工程，合同金额223.8万元，城投公司已付款163万，中心大道跨欢乐谷桥梁栏杆工程，合同金额171.6万元，城投公司已付款100万元，两个工程城投公司累计支付263万元。申请审批表上能够显示施工项目名称和合同金额，本次申请金额累计付款金额，从累计付款金额上面可以显示案涉合同累计支付163万。新华水工给城投公司开具发票263万元，且已实际收到该263万元。新华水工出具的《资金（借款）申请》抬头也是商务中心区，且项目负责人、经办人栏等均为商务中心区工作人员焦铁成签字等内容。被上诉人新华水工质证称，首先，这些证据不属于新的证据。其次，四座桥梁的合同，前两份虽然是由商务中心来签，但是合同在执行过程中权利义务的主体是新华水工和城投公司，城投公司向新华水工开具发票。城投公司向新华水工支付相应的款项，城投公司称393万是用来全部支付城投公司与新华水工所签订的两份合同，并且已经超额支付。但是根据其提交的证据显示，其代商务中心区支付了130万，显然城投公司所述与事实不符。城投公司称对第四份合同仅支付了163万与其在一审庭审过程中的辩称不相符。发票证据的抬头均是城投公司，支付款项也均是城投公司，足以认定四份合同是由城投公司作为合同的相对方来履行相应的合同，并且城投公司合同的签署的委托人焦铁成安排新华水工进行增补工程的施工。焦铁成作为委托人是主要体现在签署合同的委托人处签的是焦铁成名字，并且城投公司加盖了印章予以确认。如城投公司认为其与新华水工对清偿债务或者清偿顺序有约定的，需要上明确说明并提供提交证据予以印证。原审被告指挥部办公室质证称，首先该组证据不属于新证据，已经超过举证期限，应当在一审中提交却未提交，不应采纳。其次，从该组证据的内容来看，城投公司关于就涉案合同已付款163万的说法根本不成立。从2016年2月1日的申请表看，是申请金额63万。2015年2月3日的审批表，申请金额100万，前面对应的是青龙谷欢乐谷两座桥梁工程，不能将该100万笼统的算为青龙谷的已付款。而从2014年6月9日资金借款申请中来看，所说的50万跟青龙谷桥梁无关。2014年8月28日的借款申请也与青龙谷桥梁无关，且该组证据证明的已付款163万的说法，又与城投公司在一审时关于付款的说法互相矛盾，因此该证明目的不能成立。另外从该组证据中恰恰可以印证城投公司所说的四份合同均是由城投公司作为代建单位，在与新华水工机械公司履行合同义务，这更加证明了一审判决认定的其为代建单位的事实是完全正确的。至于焦铁成在该组证据中的出现的有签字的地方，是因为焦铁成签字时是作为城投公司的委托代理人进行签字与商务中心区没有关系。本院对上述证据认证如下，各方对上述证据的真实性没有提出异议，上述证据形成于一审庭审结束之前，不属于法律规定的二审新证据，对于上述证据本院予以综合认定。二审经审理查明的事实与一审查明事实基本一致。本院认为：一、关于指挥部办公室在本案中应否承担工程款支付责任的问题。根据2011年10月9日三门峡市委办公室、市人民政府办公室印发《三门峡市商务中心区建设工作方案》（三办〔2011〕22号）文件规定，商务中心区基础设施建设由指挥部办公室提出基础设施建设方案，经立项审批后，城投公司负责从其公司内的商务中心区专业资金账户内提供基础设施建设资金。城投公司二审提交的2016年2月1日《三门峡市商务中心区资金拨付申请审批表》显示，该审批表不仅涉及本案新华水工起诉的中心大道跨青龙谷桥梁栏杆工程，还涉及中心大道跨欢乐谷桥梁栏杆工程和迎宾大道跨连霍高速、欢乐谷桥梁栏杆工程。指挥部办公室工作人员焦铁成在审批表上“项目负责人”一栏签名，城投公司负责人亦在该审批表上“城建投资公司负责人”处签名，上述证据及城投公司为本案所涉四个合同支付工程款的事实表明，城投公司支付工程款的依据是三门峡市委办公室、市人民政府办公室印发的《三门峡市商务中心区建设工作方案》，而非仅依据其是否在施工合同上签字和具体组织施工。根据城投公司二审提交证据，本案所涉工程已经支付部分工程款，根据方案规定及合同相对性原则，本案剩余工程款仍应由城投公司支付，城投公司要求指挥部办公室承担工程款支付责任的上诉请求理由不足。二、关于城投公司对本案所涉青龙谷桥梁护栏合同已支付工程款数额如何认定的问题。本案所涉及的《三门峡市商务中心区迎宾大道欢乐谷桥梁护栏工程合同》、《三门峡市商务中心区迎宾大道跨连霍高速桥梁护栏及雨棚工程合同》、《三门峡市商务中心区中心大道跨欢乐谷桥梁护栏工程合同》、《青龙谷桥梁护栏工程合同》均签订于2014年，除《青龙谷桥梁护栏工程合同》因工程设计发生变更不再履行外，其他合同已履行完毕，工程也已投入使用，按照常理应当先支付已完工且无争议的工程款项。城投公司二审提交的《三门峡市商务中心区资金拨付申请审批表》系其内部审批文件，没有新华水工签字确认，具体的支付凭证上也没有注明具体支付的是哪一个合同，故一审法院关于城投公司已将前3份合同工程款共计3169080元支付完毕的认定符合本案实际情况，城投公司对青龙谷桥梁护栏工程的已付款项应认定为760920元。三、关于对本案所涉青龙谷桥梁护栏合同工程款数额认定的问题。根据《青龙谷桥梁护栏工程合同》所附劳务承包总价清单，本案工程总价款为2238200元，由于合同已经解除，一审法院扣除因钢结构护栏不再进行运输、现场安装、制孔、拆装吊装等工序减少的费用240200元，认定本案应付工程款为1998000元，符合本案合同履行的实际情况。关于青龙谷桥梁的土建工程部分，虽然新华水工与城投公司未签订书面合同，但根据新华水工一审提交的其工作人员向城投公司、指挥部办公室催要款项的通话录音，及与中恒兴公司签订的协议和支付款项情况，青龙谷桥梁的土建工程部分是《青龙谷桥梁护栏工程合同》变更后增加的工程量，现该工程现已投入使用，新华水工请求城投公司支付青龙谷桥梁土建部分工程款136495元的请求应当支持。综上所述，城投公司的上诉请求理由不足，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19830元，由三门峡市城市建设投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  张攀峰审判员  李 剑二〇二一年六月三十日法官助理杜晓梅书记员徐钊