河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终2085号上诉人（原审被告）：申长福，男，1968年10月6日出生，汉族，住沁阳市。被上诉人（原审原告）：申全雷，男，1955年4月17日出生，汉族，住沁阳市。被上诉人（原审原告）：邓怀礼，男，1943年5月6日出生，汉族，住沁阳市。被上诉人（原审原告）：刘胜利，男，1969年6月3日出生，汉族，住沁阳市。被上诉人（原审原告）：王中前，男，1953年6月10日出生，汉族，住沁阳市。被上诉人（原审原告）：郭小妞，女，1960年7月15日出生，汉族，住沁阳市。以上五被上诉人委托诉讼代理人：张国胜，沁阳市恒信法律服务所法律工作者。原审被告：申胜福，男，1957年4月1日出生，汉族，住沁阳市。原审第三人：申小暖，女，1960年7月3日出生，汉族，住沁阳市。原审第三人：申丑，女，1964年8月8日出生，汉族，住沁阳市。原审第三人：申翠霞，女，1970年12月21日出生，汉族，住沁阳市。原审第三人：申小朋，男，1983年1月13日出生，汉族，住沁阳市。原审第三人：申杰，男，1992年5月11日出生，汉族，住沁阳市。原审第三人：申帆，男，1995年3月6日出生，汉族，住沁阳市。上诉人申长福因与被上诉人申全雷、邓怀礼、刘胜利、王中前、郭小妞（以下简称申全雷等五人），原审被告申胜福，原审第三人申小暖、申丑、申翠霞、申小朋、申杰、申帆（以下简称申小暖等六人）债权人代位析产纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初2974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。申长福上诉请求：1、撤销沁阳市人民法院（2020）豫0882民初2974号民事判决第一项，依法进行改判或者发回重审；2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人申全雷等五人承担。事实和理由：一审法院认定的事实存在错误。一审法院认定申胜福享有1／12土地使用权的具体位置为北至申长福宅院南墙往东直线延伸到沁阳市××学校西墙，东至沁阳市××学校西墙，南至路，西至沁阳市××学校西墙向西量2.26米，该认定系错误的认定，直接侵害的是其他继承人的合法权益，理由如下：第一，上诉人一直认为申胜福的房屋不应属于其所有，故被上诉人无权来进行代位析产。第二，一审法院判决推定“杜秀娥在处分遗产时申胜福的房屋留有院子，院子应与申长福的院子一样。”从而认定遗产范围为东西27.12米，南北19.9米，故判决西至沁阳市××学校西墙向西量2.26米系错误认定。上诉人认为即便申胜福有1／12土地使用权的继承权，也应是遗产范围内总面积的1／12，而不能机械地计算27.12米的1／12。根据当地政府部门的规划，上诉人已经接到通知，在其门面房东西两侧均喷涂有圆圈“拆”字，让其拆掉案涉门面房的房屋，并按照统一要求向后让出一定距离为城市规划道路，东边特殊学校教师宿舍楼建房时向后退了10米，西边东关居委会盖门面房时后退了4米，以上东西两边盖房时向后退让属于沁阳市城市规划的不可抗力因素，故以后退4米为例，南北跨度即缩减为15.9米，在遗产的总体面积减少后，确定遗产范围内总面积的1／12也应相应进行缩减，故西至沁阳市××学校西墙向西量至多为1.3米，如按照一审判决的西至沁阳市××学校西墙向西量2.26米，将直接损害的是本案其他继承人的合法权益，是不公平的判决。故请求法院在查明事实的基础上，依法改判或者发回重审，从而维护上诉人与其他继承人的合法权益。被上诉人申全雷等五人辩称，一、上诉人认为申胜福的房屋不应属于其本人所有有悖于法律，案涉房屋属申胜福所有，经原审法院（2016）豫0882执异39号执行裁定书、焦作市中级人民法院（2016）豫08民终698号民事判决确认，上诉人没有反驳申诉。二、法院认定申胜福有院子存在。申天彪在世时和妻子杜秀娥已赠两个儿子即申胜福和申长福每人一座房和一院地方，并统一了房子的规格。在申胜福主房未装修、院墙没有垒砌时，便被法院拍卖，杜秀娥在申天彪两人剩下的地段上赠至三个孙子，侵犯了申天彪的财产权和他人的继承权。申胜福继承的1/12土地使用权是27.12米的1/12，与南北长无关。三、至于政府扩街行为，需征收房屋和土地的会给予补偿，也是不可抗力。这不是上诉人自己考虑的事。四、上诉人认为原审判决侵犯了沁阳市××学校的权利，这是其不知情的说法。特校是接受东关学校的校址，该校西院墙和申胜福的东山墙，相距12-18公分，仅是申胜福留下的汗水地，一审判决并没有错误，所谓的1.3米是特校教师楼西山墙的标准，而是上诉人是故意把水搅浑，将东写成西，来迷惑法官和被上诉人。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告申胜福、原审第三人申小暖等六人均未提交陈述意见。申全雷等五人向一审法院起诉请求：1、申胜福、申长福每人继承申天彪和杜秀娥的土地使用权的二分之一；2、诉讼费由申胜福、申长福承担。诉讼中，申全雷等五人明确诉讼请求为：扣除案涉土地上两套房屋的占地面积后剩余539.68㎡申胜福、申长福一人一半。一审法院认定事实：被继承人申天彪和杜秀娥系夫妻关系，二人婚后共生育五个子女，分别是申胜福、申小暖、申丑、申长福、申翠霞。1999年4月，申天彪划拨取得东关14队970.9㎡国有土地使用权，并办有国有土地使用证，证号沁国用（1999）字第040024号，土地使用者申天彪，坐落东关14队，地号4-44-40，图号84.5-04.0，用途50，土地等级Ⅲ，使用权类型划拨，该地东西27.12米，南北35.8米，东至东关学校，北至牛洪涛，南至覃怀东路。2009年申天彪在上述土地上建有两处房屋，分别是沁房权证字第××号，房屋所有权人申天彪，共有情况为单独所有，房屋坐落沁阳市覃××办事处××队，登记时间2009年10月20日，规划用途住宅，建筑面积77.6㎡（19.4m×4m），地号4-4-40，土地使用权取得方式划拨，土地使用年限1999-4-26至止；沁房权证字第××号，房屋所有权人申天彪，房屋坐落沁阳市覃××办事处东关村，地号22-23，产别私产，幢1混合结构1层，建筑面积35.65㎡（6.2m×5.75m），用途住宅；幢2混合结构1层，建筑面积19.34㎡（3.25m×5.95m），用途住宅，填发日期2009年5月22日，无共有人。申天彪生前主持在案涉土地北边盖宅院两座，西边宅院属于申长福，东边宅院属于申胜福。2015年3月12日申天彪去世。2017年2月18日（农历）杜秀娥去世。杜秀娥曾于2016年7月28日订立代书遗嘱一份，载明：我和已故老伴申天彪，在1983年左右我夫妻二人购买东关14对的宅基地（土地证号：沁国用1999字第040024号），并在宅基地上建有门面房五间，共77.6㎡（房产证号：第××号）；院中西厢房两间（房产证号：09××44号）。我百年后，该房产及宅基地中属于我的部分由我的长女申暖、次女申丑、三女申翠霞三人继承。土地证、房产证现由次女申丑保管。立遗嘱人：杜秀娥代笔人：张备战见证人：史铁林冯振兴孙建英张秀玲2016年7月28日。后杜秀娥又于2016年9月5日订立第二份代书遗嘱，内容如下：申天彪在世时与杜秀娥在1985年8月19日购买了东关村14生产队的宅基地（土地证号：沁国用1999字第040024号），占地约1.4亩左右，并在宅基地上建有门面房面积77.6㎡（房产证号：沁房权证字第××号），厢房两间（房产证号：09××44号），面积分别为35.65㎡和19.34㎡。杜秀娥所继承的申天彪的财产做出如下处理，该院南北长35.8米、东西宽27.12米，杜秀娥继承临覃怀东路的前半部分，即南北19.9米，东西27.12米，面积为485.448㎡，赠予三个孙子申鹏（即申小朋）、申杰、申帆。另外六分之一也赠予三个孙子。门面房从中间东西分开，东边归申鹏（即申小朋）、申杰所有，西边归申帆所有。空地从中间分开，东边归申鹏（即申小朋）、申杰，西边归申帆。本人2016年7月28日所立的代书遗嘱作废，所有一切按本遗赠书的全部内容为准。申全雷等五人是申胜福的债权人，五人均申请执行。一审法院在执行邓怀礼申请执行申胜福民间借贷一案中，于2016年8月10日作出（2014）沁执字第00064号执行裁定书，将申胜福所有的位于沁阳市覃××办事处东关村新建房产一处查封。2019年6月4日，申全雷在沁阳市人民法院于阿里拍卖平台开展的“沁阳市覃××办事处东关村新建房产一处”项目公开竞价中，以566000元拍得该房，缴纳了50000元保证金，剩余房款至今未交。申胜福现无其他可供执行财产。2019年8月26日，一审法院作出（2019）豫0882执恢49号之二执行裁定书，载明：因该房产没有出路，不能拍卖成交。申胜福在法院还有另外四起执行案件，均未执行。根据邓怀礼申请，因申胜福对该宗地享有继承权，应有其份额，一审法院裁定查封申胜福享有的坐落在沁阳市××办事处××（队），东至东关学校，西至路，南至路，北至申长福院墙的土地使用权。查封期限为三年。申长福对上述查封裁定不服，提出书面异议，一审法院于2019年10月25日做出（2019）豫0882执异39号执行裁定书，驳回申长福的异议请求。2019年11月11日，一审法院立案受理申长福与邓怀礼、申胜福为案外人执行异议之诉一案，该院于2019年12月24日做出（2019）豫0882民初4004号民事裁定书，驳回申长福的起诉。2020年12月4日上午，工作人员现场勘验案涉土地及地上房屋情况：案涉土地东西26.5米，南北36.5米，土地北边有并排两座房，南北15.9米，西边宅院门前留有3.1米的胡同作为出路。土地南边有一排房东西19.4米，南北4米。土地中间有房屋若干，其中两间房屋分别为东西6.1米，南北5.8米和东西4米，南北7.5米，其余房屋不同程度坍塌。由于受测量工具影响，所测尺寸不尽准确，具体土地面积以土地使用权证，地上房屋面积以房产证记载为准，该勘验笔录只作为标注土地和房屋坐落之用。一审法院认为，一、从诉请内容及其请求权基础看，本案应定性为债权人代位析产纠纷。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”依据上述规定，债权人代位析产诉讼系在被执行人有共有财产而未分割时，直接由申请执行人代为提起诉讼要求析产，以便于执行析产后的债务人财产。本案中，申全雷等五人提起诉讼是为解决执行困难。该案判决进入执行后，申胜福无其他财产可供执行，故申全雷等五人提起本案诉讼要求确认申胜福在涉案土地使用权的份额以便于执行，符合法律规定。二、本案符合提起债权人代位析产诉讼的构成要件：债权人已向法院申请强制执行债务人财产；债务人与他人有共有财产，但未进行析产；债务人不进行析产导致债权人权益受损，无法执行到位。本案中，申全雷等五人申请执行，但目前申胜福无其他财产可供执行，申全雷等五人与申胜福、申长福及第三人就申胜福是否享有案涉土地使用权继承权及继承份额大小有异议。如下事实足以认定申胜福系涉案土地使用权的共有权人：（1）案涉土地使用权登记在申天彪名下，申天彪死后未留下遗嘱，申天彪的妻子杜秀娥订立代书遗嘱，对杜秀娥法定继承申天彪遗产的部分做出处分，但申胜福作为申天彪的儿子，当然享有申天彪遗产的继承权。（2）申天彪去世之后，继承人申胜福、申小暖、申丑、申长福、申翠霞从继承开始即取得申天彪相应份额的土地使用权，因尚未析产，五人对继承的份额亦属于共同共有状态。综上，申胜福享有涉案土地使用权的共有份额。申胜福与共有人未对土地使用权进行析产，直接影响了申全雷等五人对申胜福财产的执行。据此，申全雷等五人有权提起债权人代位析产诉讼。三、申胜福法定继承的份额。根据《中华人民共和国继承法》第五条规定“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。”和第十七条第三款“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。杜秀娥用代书遗嘱的形式处分遗产，该遗嘱是其真实意思表示，立遗嘱时杜秀娥意识清楚，意思表达明确，有视频资料印证，代书人徐永加及见证人张某、廉某、孙某与本案原、申胜福、申长福和第三人均无利害关系，故该代书遗嘱真实有效。又根据《中华人民共和国继承法》第十六条规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”和第二十七条规定“有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理……（四）遗嘱无效部分所涉及的遗产……”，杜秀娥能够处分财产的范围应该仅限于其个人财产，如果其处分他人应得的财产，该部分遗嘱无效，所涉及的遗产按照法定继承。申天彪去世前主持建造的两座宅院，其中西边宅院归申长福所有，东边宅院归申胜福所有。申胜福本人并未主张其不是宅院所有权人，而申长福提出执行异议和案外人执行异议之诉皆被法院驳回，目前该房产已被法院作为申胜福的财产进行拍卖。这两座宅院在申天彪生前已经作出处分，故不属于申天彪的遗产。除这两座宅院以外的其余土地和地上房屋属于申天彪的遗产，申天彪并未订立遗嘱，其遗产按照法定继承。其中一半属于杜秀娥享有的夫妻共同财产，另外一半由杜秀娥、申胜福、申长福、申小暖、申丑、申翠霞按份继承。但杜秀娥将申天彪的遗产全部交由申小朋、申杰、申帆继承，处分了不属于自己的财产，超出其继承份额部分为无效处分，该部分财产应按照法定继承。申长福、申小暖、申丑、申翠霞表示愿意按照杜秀娥的遗嘱处分其遗产，而杜秀娥将其全部遗产都处分给第三人申小朋、申杰、申帆，即申长福、申小暖、申丑、申翠霞同意将其应当继承的遗产由杜秀娥代为处分并认可处分结果。而申胜福并未作出放弃继承的意思表示，故申胜福有权继承除北边两座宅院后剩余的土地使用权和地上房屋的1／12份额。根据杜秀娥2016年9月5日的遗嘱载明的内容“南北19.9米，东西27.12米，面积为484.448㎡，赠予三个孙子申鹏、申杰、申帆，另外的六分之一也赠予三个孙子”，按照遗嘱载明的尺寸计算土地面积为539.688㎡（19.9m×27.12m），而非遗嘱记载的484.448㎡。这同时也说明了，杜秀娥在处分遗产时为申胜福的房屋留有院子，院子应与申长福的院子一样，从申长福的南院墙向东直线延伸到沁阳市××学校西墙。申长福有权继承的土地使用权为北至申长福宅院南院墙往东直线延伸到沁阳市××学校西墙，西至路，南至路，东至沁阳市××学校西墙这块土地使用权的1／12。申全雷等五人主张申胜福、申长福各半继承土地使用权，由于申全雷等五人提供的证据，申胜福、申长福提交的杜秀娥的两份代书遗嘱以及法院现场勘验的土地和房屋的布局，均不显示案涉土地按照申长福和申胜福宅院为界按照哥东弟西从中分开。申全雷等五人提交的东关社区居委会和沁阳市××学校出具的证明显然也不是用来证明申长福和申胜福具体如何分家的，故申天彪主持将北边两座宅院分别分给申长福和申胜福，并不代表着两座宅院南边的土地使用权也一并分给申长福和申胜福。更何况，南边土地上还有申天彪名下的房屋存在，这些房屋申天彪生前身后均未作出相应处分。故申全雷等五人主张的超出部分，缺乏事实基础和法律依据，法院不予支持。四、如何确定申胜福享有的1／12土地使用权的位置。案涉土地北边两座宅院东边的宅院是申胜福的房产，由于该房产没有出路，影响了法院执行申胜福的该房产。本着有利于当事人生产生活的原则，同时为了避免拍卖取得申胜福宅院的人在实际居住该宅院时因出路问题再次与申长福家发生纠纷，也为了便于对该1／12土地使用权有效执行，需要将申胜福享有的1／12土地使用权的具体位置下来，具体定在北至申长福宅院南院墙往东直线延伸到沁阳市××学校西墙，东至沁阳市××学校西墙，南至路，西至沁阳市××学校西墙向西量2.26米（按照申天彪名下国有土地使用证上记载的和杜秀娥遗嘱上记载的，该地块东西宽27.12米计算1／12作为申胜福享有的1／12土地使用权的宽度）。申胜福经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审判。一审法院判决如下：一、申天彪名下沁国用（1999）字第040024号土地除去北边两座宅院以南的土地使用权（即北至申长福宅院南院墙往东直线延伸到沁阳市××学校西墙，西至路，南至路，东至沁阳市××学校西墙）的1／12由被告申胜福继承，具体位置为北至申长福宅院南院墙往东直线延伸到沁阳市××学校，东至沁阳市××学校西墙，南至路，西至沁阳市××学校西墙向西量2.26米。二、驳回申全雷、邓怀礼、刘胜利、王中前、郭小妞的其他诉讼请求。案件受理费276元，由申全雷、邓怀礼、刘胜利、王中前、郭小妞承担226元，申胜福、申长福负担50元。本院二审期间，上诉人申长福未提交新证据。被上诉人申全雷等五人提交现场平面示意图一张、照片两张，证明沁阳市××学校与申胜福房屋的现状，印证一审判决认定申胜福继承的土地使用权范围西至沁阳市××学校西墙向西量2.26米的事实正确。上诉人申长福经质证对证据的真实性无异议，但认为与本案处理并无关联。本院经审核认为，上述证据真实性当事人均无异议，与本案有关联性，应予采信。本院认为，原审法院在执行邓怀礼申请执行申胜福民间借贷一案中，于2016年8月10日作出（2014）沁执字第00064号执行裁定书，将申胜福所有的位于沁阳市覃××办事处东关村新建房产一处查封，并在阿里拍卖平台进行了拍卖，申胜福本人并未抗辩主张其不是该房产所有权人，申长福上诉称该房产申不应属申胜福所有，并未提交有效证据，且其在上述案件执行程序中也未向原审法院提出异议，故本院不予支持。案涉土地使用权登记在申天彪名下，申天彪生前未留下遗嘱，其配偶杜秀娥订立代书遗嘱，仅对其法定继承申天彪遗产的部分做出处分，而包括申胜福、申长福、申小暖、申丑、申翠霞在内的其他第一顺序继承人享有申天彪遗产的继承权，各继承人从继承开始即取得申天彪相应份额的土地使用权，因尚未析产，五人对继承的份额亦属于共同共有状态。申胜福与共有人未对土地使用权进行析产，直接影响了申全雷等五人对申胜福财产的执行，申全雷等五人提起债权人代位析产诉讼，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人……共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。”的规定。申长福提出关于被上诉人申全雷等五人无权来进行代位析产的上诉主张，应予驳回。原审法院根据查明事实，按照有利于当事人生产生活的原则，并考量有效执行等因素，确定申胜福享有的1／12土地使用权的具体位置为：北至申长福宅院南院墙往东直线延伸到沁阳市××学校西墙，东至沁阳市××学校西墙，南至路，西至沁阳市××学校西墙向西量2.26米（按照申天彪名下国有土地使用证上记载的和杜秀娥遗嘱上记载的，该地块东西宽27.12米计算1／12作为申胜福享有的1／12土地使用权的宽度）。本院予以确认。申长福上诉主张原判确定申胜福享有的1／12土地使用权的具体位置其中西至沁阳市××学校西墙向西量2.26米错误，西至沁阳市××学校西墙向西量至多为1.3米，依据不足，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；申长福上诉请求，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费276元，由上诉人申长福负担。本判决为终审判决。审判长 朱 海审判员 鲁 明审判员 付明亮二〇二一年六月二十五日书记员 马文君