四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川18民终376号 上诉人（原审原告）：天全县杨明废旧物资回收站，住所地：四川省天全县。 投资人：杨明，男，汉族，生于1971年1月15日，住四川省天全县。 委托诉讼代理人：袁福强，四川同兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄梅，四川同兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高华，男，汉族，生于1985年10月5日，住四川省天全县。 委托诉讼代理人：罗相红，四川浩菲律师事务所律师。 上诉人天全县杨明废旧物资回收站（以下简称回收站）因与被上诉人高华劳动争议一案，不服四川省天全县人民法院(2021)川1825民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 回收站上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2021）川1825民初131号民事判决，改判：高华的伤残等级为七级；回收站支付高华90886.18元；二、本案一、二审案件受理费由高华承担。事实和理由：一、回收站对高华的伤残等级从仲裁庭到一审法院一直都存在异议，一直要求重新鉴定，但仲裁庭和法院都没有同意。回收站认为：工伤鉴定结论也只是一个书证，也可以被推翻。在一审时回收站提出：重新鉴定、申请鉴定人员出庭接受质询均被否决。回收站在一审开庭前咨询了：四川省劳动能力鉴定委员会人员、雅安雅正司法鉴定所、四川元鼎司法鉴定所，回答：高华的伤最多鉴定为七级。回收站又向雨城区工伤科咨询：只有继续保持劳动关系的情况下于2021年9月可以作再次伤残鉴定。在一审中回收站提出继续保持劳动关系，但法院没有支持。虽然回收站的确错过了15天的再次鉴定时间，但应该客观公正的评判此事，不能因为回收站错过时间，就由初次机构枉顾事实任意鉴定。回收站与高华系邻居，事故发生后，回收站及时将高华送往医院进行治疗，回收站垫付了全部医疗费、生活费、护理费等相关费用，并协助高华从保险公司获得相应赔偿。对于此事受伤，回收站是积极配合。综上，请求二审法院依法查明本案事实，改判支持回收站请求。 高华辩称，回收站的上诉状没有申请重新鉴定，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 回收站向一审法院起诉请求：1.判决回收站与高华双方解除劳动合同的时间为2019年3月6日；2.判决回收站不赔偿高华工伤保险待遇500000元，除已支付费用外，回收站只认可100000元赔偿；3.本案诉讼费用由高华承担。 一审法院认定事实如下：高华与回收站投资人杨明系邻居关系。2016年3月，高华到回收站处务工，2019年3月5日，高华在工作时受伤，被送往雅安市人民医院住院治疗，于同月17日出院，出院诊断为：1.左眼球破裂伤；2.左眼球内容物脱出；3.左眼球内积血；4.左眼外伤性视网膜脱离；5.左眼睑血肿；6.左眼眉弓裂伤术后；7.颅底骨折；8.左眼眶多处骨折。医嘱及建议：出院后休息3月。2019年3月27日，高华到成都爱迪眼科医院住院治疗，于同年4月4日出院。同年10月2日，高华再次到成都爱迪眼科医院住院治疗，于同月8日出院，两次住院共支付医疗费26116.39元。2019年6月13日，高华向天全县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认与回收站之间存在劳动关系。该委作出仲裁裁决书，裁决申请人高华与被申请人回收站于2016年3月至2017年3月、2017年12月至2019年3月5日之间存在劳动关系。回收站不服该裁决提起劳动争议诉讼，2019年9月11日，一审法院作出（2019）川1825民初755号民事调解书，确认回收站与高华于2016年3月至2017年3月，2017年12月至2019年6月5日期间存在劳动关系。2019年10月18日高华向雅安市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年12月6日作出雅人社险（2019）935号认定工伤决定书认定：高华受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。高华又向雅安市劳动能力鉴定委员会提出申请，该鉴定委员会于2020年9月27日作出雅劳（2020）534号初次鉴定结论书鉴定高华为五级残，支付费用400元。2020年11月16日，高华因工伤保险待遇向天全县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年12月24日作出天劳人仲案（2020）65号仲裁裁决书裁决：一、被申请人回收站与申请人高华的劳动关系于2020年12月24日解除。二、由被申请人回收站自本裁决生效之日起十五日内向申请人高华一次性支付各项工伤保险待遇：医疗费27655.49元、住院护理费2600元、住院伙食补助费462元、停工留薪期工资14400元、劳动能力鉴定费及检查费400元、交通费600元、一次性伤残补助金79846.56元、一次性工伤医疗补助金72542.12元、一次性伤残就业补助金310894.8元。以上共计509400.97元，扣除回收站已支付费用45500元，实际还应支付463900.97元。回收站不服仲裁裁决，遂于2021年1月27日提起诉讼，提出上述诉讼请求。 一审另查明：1、回收站未为高华办理工伤保险。2、回收站在中国人寿保险股份有限公司为高华投保了医疗保险，高华已领到理赔款73153.2元，并同意在赔偿款中予以扣除。3、高华支付回收站各项费用46285元（其中3月5日生活费1000元、护理费1000元，3月27日成都检查门诊费785元，3月28日手术费30000元，杨老板3个月发了13500元）。2019年10月1日，高华签名及捺印。4、高华在雅安市人民医院出院时退费1163.11元已领取，同意在赔偿款中扣除。 一审法院认为，一审法院（2019）川1825民初755号民事调解书确认回收站与高华于2016年3月至2017年3月，2017年12月至2019年6月5日期间存在劳动关系。高华经雅安市人力资源和社会保障局雅人社险（2019）935号认定工伤决定书认定为工伤。2020年9月27日，高华经雅安市劳动能力鉴定委员会雅劳（2020）534号初次鉴定结论书鉴定为五级残。回收站对高华的五级残有异议，但在法定期限内未申请再次鉴定，故对高华鉴定为五级残，依法予以确认。回收站支付高华46285元，有高华签名捺印，回收站认为应扣除给付高华的工资390元，高华认为390元是受伤前给回收站借的，同意扣除，予以采纳。回收站认为保险公司支付的理赔款73153.2元及医院退费1163.11元应在赔偿款中扣除，高华无异议，应予以确认。2020年11月6日，回收站申请仲裁，提出与高华解除劳动关系，仲裁委于2020年11月24日将仲裁申请书副本送达回收站，可视为高华于当日书面向回收站提出了解除关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动关系……”之规定，回收站在仲裁期间对解除劳动关系未提出异议，天全县劳动人事争议仲裁委员会确认回收站与高华的劳动关系于2020年12月24日解除，符合法律规定，应予以确认。对高华的工伤保险待遇，结合本案实情，认定如下：（一）关于医疗费。高华共支出住院医疗费及门诊费27655.49元，回收站、高华双方无异议，应予以确认。（二）关于住院护理费。高华共住院26天，高华要求按每天150元，结合本案实情，按每天100元计算为宜，即为100元/天×26天=2600元。（三）关于住院伙食补助费。根据《雅安市人力资源和社会保障局雅安市财政局关于应发的通知》（雅人社办[2019]69号）第五条第一款“工伤人员在本市工伤保险定点医院住院治疗工伤期间，每天给予14元伙食补助费；经批准转市外住院治疗的，每天给予21元伙食补助。”之规定，认定住院伙食标准费为14元/天×12天+21元/天×14天=462元。（四）关于停工留薪期工资。高华要求支付12个月，未提交相关证据证实。雅安市人民医院医嘱休息3个月，但高华未遵医嘱只休息了10天就到成都爱迪眼科医院住院治疗，其停工留薪期为住院时间加上医嘱休息时间，即26天加10天再加2个月，合计96天。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，回收站认为高华的月平均工资应为2724元，虽提供了工资表，但无高华签字，高华对该工资表也不予认可，故对回收站提供的工资表不予采信。根据一审法院（2019）川1825民初755号民事调解书中查明事实：“高华的工资按月发放，但按天数计算，开始为3000元/月，后增加至4500元/月。”，认定高华停工留薪期工资为150元/天×96天=14400元。（五）关于劳动能力鉴定费和检查费400元，有票据证实，予以支持。（六）关于交通费。高华虽提供相应票据，但该票据并不能证明该费用是高华到成都爱迪眼科医院就医产生的费用，回收站认可600元，结合本案实情，应予以采纳。（七）关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资……”，《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”之规定，回收站并未依法为高华缴纳工伤保险费，不存在缴费工资。（2019）川1825民初755号民事调解书载明高华的工资开始为3000元/月，后增加至4500元/月，未说明高华工资对应的年月，无法计算高华受伤前12个月的平均工资，故高华的工资以其受伤上一年度2018年度雅安市全部单位就业人员月平均工资为准，即4435.92元/月，一次性伤残补助金为4435.92元/月×18个月=79846.56元。（八）关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条“……（二）经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”，《四川省人民政府关于的实施意见》（川府发[2003]42号）第八条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为五级伤残14个月，……一次性伤残就业补助金标准为五级伤残60个月，……。”之规定，对高华的请求依法予以支持。对计算标准，应以高华提出解除劳动关系上年度即2019年雅安市全部单位就业人员平均工资5181.58元/月为准。一次性工伤医疗补助金为5181.58元/月×14个月=72542.12元、一次性伤残就业补助金5181.58元/月×60个月=310894.8元。综上，高华的各项工伤保险待遇为：医疗费27655.49元、住院护理费2600元、住院伙食补助费462元、停工留薪期工资14400元、劳动能力鉴定费及检查费400元、交通费600元、一次性伤残补助金79846.56元、一次性工伤医疗补助金72542.12元、一次性伤残就业补助金310894.8元，共计509400.97元，扣除回收站已支付费用45895元，理赔款73153.2元，退费1163.11元，实际应支付389189.66元。庭审中，由于双方各持己见，致调解不能。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第四款，第三十三条第一款、第三款，第三十六条第一款第（一）项、第六十二条第二款，《四川省人民政府关于的实施意见》（川府发[2003]42号）第八条之规定，判决：一、天全县杨明废旧物资回收站与高华的劳动关系于2020年12月24日解除；二、天全县杨明废旧物资回收站于本判决生效之日起十五日内，支付高华各项工伤保险待遇389189.66元。案件受理费减半收取5元（天全县杨明废旧物资回收站已预交），由天全县杨明废旧物资回收站负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。 二审中，回收站申请对高华的伤进行等级鉴定。 二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：在二审中，回收站申请对高华的伤进行等级鉴定。认为雅安市劳动能力鉴定委员会适用劳动能力鉴定的标准与事实不符，应当适用2017年1月1日实施的《人体损伤致残程度分级》对高华的伤进行等级鉴定。根据本案查明的事实，一审法院已经发生法律效力的（2019）川1825民初755号民事调解书已经确认了回收站与高华于2016年3月至2017年3月，2017年12月至2019年6月5日期间存在劳动关系的事实。且高华经雅安市人力资源和社会保障局雅人社险工伤决定书认定为工伤。高华经雅安市劳动能力鉴定委员会以雅劳（2020）534号初次鉴定结论书鉴定为五级残。该鉴定书载明“根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准，经劳动能力专家组鉴定，你目前的伤残情况，符合五级残，鉴定结论五级，对本鉴定结论不服的，可以自收到本鉴定结论之日起15日内向四川省劳动鉴定能力鉴定委员会申请再次鉴定。”若回收站对高华的五级残有异议，应在法定期限内申请再次鉴定，但回收站未申请再次鉴定，应当视为其已自愿放弃再次申请鉴定的权利。回收站认为适用劳动能力鉴定的标准与事实不符，应当适用2017年1月1日实施的《人体损伤致残程度分级》对高华的伤进行等级鉴定的理由不能成立。回收站认为高华的伤残鉴定等级与实际规定的条件不符，应为七级残仅是其单方的推测，也没有提交充分的证据予以证明，其理由不能成立，本院不予支持。一审法院确认高华的各项赔偿费用符合法律的规定，本院依法予以支持。回收站认为其仅支付高华的90886.18元的上诉主张，本院依法不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。回收站的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人天全县杨明废旧物资回收站负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 剑 审判员 陶明钢 审判员 周玉蓉 二〇二一年六月八日 书记员 李佳乐