陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕09民终477号 上诉人（一审原告）:安康市导科网络科技有限公司。住所地陕西省安康市汉滨区。 法定代表人：阮群霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郝辉，陕西维秉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李肖雨，陕西维秉律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：安康城市建设开发（集团）有限公司。住所地陕西省安康市汉滨区。 法定代表人：郑平。 委托诉讼代理人：刘新，陕西理衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李卓，陕西昌润律师事务所律师。 一审第三人：陕西安康双龙旅游开发有限公司。住所地陕西省安康市汉滨区。 法定代表人：马启林。 委托诉讼代理人：李志和，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：沈晓东，男，该公司投资部经理。 上诉人安康市导科网络科技有限公司（以下简称导科公司）与上诉人安康城市建设开发（集团）有限公司（以下简称城建公司）、一审第三人陕西安康双龙旅游开发有限公司（以下简称双龙公司）合同纠纷一案，因导科公司与城建公司均不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2020）陕0902民初4771号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人导科公司的法定代表人阮群霞及其委托诉讼代理人郝辉、李肖雨、上诉人城建公司的委托诉讼代理人李卓、刘新、一审第三人的委托诉讼代理人李志和到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 导科公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判城建公司向导科公司赔偿违约金5000000元，并向导科公司赔偿自2011年4月21日起至起诉之日红利损失2400000元；2.本案一审、二审诉讼费用由城建公司承担。事实和理由：1.导科公司与城建公司签订的《合作开发经营合同》明确约定了双龙公司应于每年12月30日前公布景区经营情况并分配当年红利，但该约定始终未履行，导致导科公司无法知悉双龙公司的盈利状况。《招商引资宣传册》显示双龙公司盈利状况良好，且逐年增长。导科公司多次要求司法审计，一审法院均不予准许，损害导科公司合法权益。2.双龙公司自行制作的资产负债表、利润表存在多处与事实不符之处，如根据利润表显示，双龙公司自成立之日起，经营近十年之久却从未盈利，根据资产负债表显示，“其他应收款”项每年的本期数额远高于年初数额，明显不符合公司运营常理，该表“预付账款”及“在建工程”显示，双龙公司在连续亏损的情况下依旧每年投入大量资金进行预付及大型工程建设，明显存在账目作假。故一审法院错误采信该证据，认定事实不清。3.双龙公司《企业信用信息公示报告》载明，截止2020年7月1日，双龙公司的注册资本已达5000万元，按照双方合同约定，城建公司作为违约方，应当按照投资总额5000万元的10%即500万元向导科公司承担违约责任，一审在未同意司法审计也未查明案件事实情况下，认定违约金赔偿数额基数为注册资本1000万元，属事实认定不清，证据不足。 城建公司辩称，1.双方虽签订了《合作开发经营合同》，但导科公司没有履行合同约定的任何义务，城建公司积极履行合同，不存在违约行为；2.导科公司未向法庭或城建公司说明移交了哪些房产资料，亦无移交手续，没有证据证明其履行了合同义务；3.双龙公司提供的资产负债表及利润表是真实的，目前双龙公司经营困难，城建公司只有投资没有回报；4.导科公司没有证据证明其向双龙公司投资100万元包括哪些内容；5.导科公司在长达11年时间里拒不履行合同义务，其前期在景区取得的房产资料未交与城建公司，表明导科公司放弃履行合同，已构成根本违约，一审判决继续履行合同剥夺了城建公司解除合同的权利，显失公平。 双龙公司辩称，1.导科公司所述不实，注册双龙公司时导科公司并未提交有关评估、作价的依据，在双龙公司长达9年多的开发经营中导科公司从未参与到经营之中，其没有尽到义务，分配红利没有依据；2.双龙公司受安康旅游业大环境影响一直处于亏损中，资产负债表反映情况真实；3.导科公司在长达9年多的时间里未提过任何书面主张和异议，现在起诉显然不合理；4.双龙公司一直积极投资建设，打造4A级景区，为脱贫攻坚作出贡献，一审判决不利于景区发展。 城建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回导科公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决与事实不符，城建公司未违约，导科公司违约事实清楚，应承担违约责任。首先，《合作开发经营合同》签订后，导科公司既没有提供资产评估报告，也没有按照约定移交前期取得的相关房产、土地、资料，致使城建公司只能出资1000万元进行注册。导科公司违约行为明显，一审判决城建公司向导科公司支付100万元违约金，与事实不符。其次，一审判决认定城建公司违约的理由是城建公司未将导科公司取得的土地使用权等纳入双龙公司注册资本，与导科公司起诉认为城建公司未按照约定向其支付红利而违约的理由不一致。再次，合同约定的导科公司投资的房产、前期工程建设投入、勘探成果、该项目有关全部文件、资料是什么，一审并未认定。2.合同签订后，导科公司未履行项目协调、完善审批手续、协助办理土地流转、协调周边关系等合同约定的义务。3.双龙公司系城建公司投资设立，设立时导科公司未进行出资，景区建设期间导科公司亦未履行合同义务，其主张红利分配没有事实和法律依据。4.导科公司在景区建设长达9年多的时间里从未提出过任何异议和主张，现提起诉讼超过诉讼时效，其诉讼请求不应得到支持。5.城建公司多方筹集巨资，成功将双龙景区打造为汉滨区唯一国家AAAA级景区，但至今巨额投资回报遥遥无期，每年还要投入大量资产维持运营，一审判决不利于景区后续投资和企业发展。 导科公司辩称，1.导科公司与城建公司签订的《合作开发经营合同》成立并生效，导科公司已经按照合同的约定向城建公司移交了全部资料，包括案涉景区项目所涉及土地的土地使用权及景区全部房产、前期勘探及开发成果、景区运营所涉及的全部证件及政府批文，且在双龙公司成立过程中，导科公司积极配合城建公司完成项目审批手续，协调与相关部门的工作，在景区的开发与建设工作中，协调周边关系，导科公司已经履行了合同约定的全部义务，该事实一审判决中亦有记载。2.城建公司未按合同约定向导科公司分配过红利，导科公司多次向城建公司主张，要求城建公司履行合同义务，但城建公司迟迟不予履行，城建公司既不向导科公司公布双龙景区经营状况，又不分配红利，违反合同约定，应当按投资总额的10%向导科公司支付违约金500万元。3.城建公司一审中曾表示双龙公司自营业至今得到政府大力扶持，一直处于盈利中，从未有过亏损，但一审第三次开庭，双龙公司才在法院的要求下提交了单方制作的资产负债表及利润表，导科公司对该证据真实性不予认可。现城建公司称其投资回报无期，与其一审所述不符。4.案涉合同为合作开发协议，如果城建公司认为是股东出资协议，其依然未履行合同义务，没有将导科公司登记为公司股东。 导科公司向一审法院起诉请求：1.判令城建公司继续履行《合作开发经营合同》；2.判令城建公司赔偿导科公司自第三人双龙公司自2011年4月21日起至起诉之日的红利损失240万元；3.判令城建公司向导科公司赔偿违约金500万元；4.案件受理费、保全费及其他全部诉讼费用由城建公司承担。 一审法院认定事实：2001年5月8日，安康导科网络科技服务中心与汉滨区双龙镇双龙村村民委员会签订《双龙溶洞开发土地租用合同》，双方约定：汉滨区双龙镇双龙村村民委员会将位于双龙溶洞“东起溶洞脚下岩沿边；南起与张长兴、刘为荒山交界；西与王沟村由梁分水；北起干沟为界，原陈尊长承包山林地”范围内的土地，面积14亩，包括地表上山林和地表下资源，在“657”承包期限内，租给安康导科网络科技服务中心开发经营。租用期限40年，自2001年5月8日起至2041年5月7日止。安康导科网络科技服务中心一次性支付给汉滨区双龙镇双龙村村民委员会租金7000元，另付给停车场旧房拆除费3000元。停车场作为溶洞开发的配套设施，原则上由村委会管理，相应同样使用40年。合同同时对双方责权、违约责任、移交事项、其他事项等作出约定。同日，安康导科网络科技服务中心与汉滨区双龙镇双龙村村民陈尊长、陈增明、张长兴、刘为兴、刘为久、谢应前、谢应剑签订农村集体土地承包经营权流转合同取得16.545亩土地承包经营权。同年6月2日安康导科网络科技服务中心向汉滨区双龙镇双龙村村民委员会支付租金及拆除费用10000元。6月16日安康导科网络科技服务中心取得《双龙溶洞开发土地租用合同》约定的14亩土地承包经营证。 2002年6月20日，汉滨区双龙镇人民政府发布双龙溶洞旅游景区开发建设公告。同年6月24日，汉滨区计划局对汉滨区外事旅游局《关于汉滨区双龙溶洞旅游区建设立项报告》进行批复。2003年9月24日，汉滨区物价局对安康市导科网络科技服务中心《关于请求正式批复双龙溶洞门票价格的报告》批复如下：双龙溶洞门票价格为20.00元/人次，对身高1.20米（含1.20米）以下的儿童，老红军实行免票；对身高1.20-1.40米少儿、现役军人、残疾人、全日制学校学生（不含成人院校学生），实行优惠票价，优惠幅度由安康市导科网络科技服务中心确定。此门票价格从2003年9月26日起正式执行，原汉区价费发【2002】18号文件自行废止。 2005年6月3日，安康市导科网络科技服务中心依法变更为安康导科网络科技有限公司，并办理变更登记手续，原安康市导科网络科技服务中心的一切债权债务由新成立的安康导科网络科技有限公司承担，即导科公司依法继受取得涉案景区的经营权。 2011年3月30日，导科公司作为乙方与甲方城建公司签订《合作开发经营合同》，其中约定：一、合作方式：为了更好开发打造双龙溶洞旅游景区，甲、乙双方投资成立安康城市建设开发集团双龙旅游开发有限公司（新成立的公司为甲方旗下独立承担民事责任的子公司），经营双龙旅游景区及其相关产品项目。二、合作投资方式：1、投资方式：该项目甲方计划投资5000万元，按三年分期分布开发建设实施，乙方以其前期在景区取得的现有全部房产、前期工程建设投入、土地使用权、勘探成果及与该项目有关的全部文件、资料成果等作为投资。2、本合同生效后，新公司注册资金为1000万元，由甲方先注入900万元；乙方以其前期在景区取得的现有全部房产、前期工程建设投入、土地使用权、勘探成果及与该项目有关的全部文件、资料成果等作价100万资金投入新公司（乙方资产明细清单附后作为资产评估），开始办理新公司登记注册。3、该项目合作关系仅为甲、乙双方不得第三方介入。三、双方的权利和义务：1、自合同签订之日起，景区所有开发建设的资金的投入有甲方投资，乙方不再投入资金，乙方主要负责配合项目协调工作。随着新公司发展和扩大，乙方也不再投入资金，仍享受10%的红利。2、甲方将按照国家AAAA级旅游景区开发建设，建设周期为3—5年，建成后由甲方负责经营管理。乙方配合甲方完善项目审批手续。协调好与相关部门的工作。3、为了该项目得到政府的大力支持和减少景区土地开发成本费用，在新公司未介入前，由乙方负责协助甲方办理主景区内重要位置的土地流转工作、协调周边关系等工作，土地流转费用经甲方审查确定后，由甲方承担。四、利润分配：新公司依法成立后，在城建开发集团的领导下，独立经营，独立核算，自负赢亏，在依法纳税和支付相关费用后，其盈利部分，每年12月30日前向甲、乙双方公布景区经营状况，并分配当年红利。分配比例：甲方：90%；乙方：10%。五、违约责任：1、由于合作成员任何一方违约，造成本合同不能履行或不能完全履行时，除应按投资总额的10%向守约方支付违约金外，守约方有权要求终止合同，并要求违约方赔偿因不能履行合同给第三方造成的全部经济损失。2、合作成员任何一方违反本合同之约定条款，应按投资总额的10%向守约方支付违约金，并赔偿守约方的其他经济损失，合同继续履行。合同中双方还对其他事项进行了约定。合同由导科公司法定代表人阮群霞和城建公司法定代表人郑平共同签字捺印。 2011年4月21日，双龙公司正式成立，法定代表人：马启林，住所地：陕西省安康市XX巷XX号。股东为：郑平、杨福平、刘静、王**、徐方国、王**、柳花侠、李晓龙、张红、储王海、秦伟、李涛、王晓芳、刘怀存、邹林安、柳群、徐勋来、郑飞、万安茹、李志和，共20位自然人股东与城建公司法人股东。双龙公司注册资本为人民币10000000元，由城建公司于2011年4月15日前缴足。 截止导科公司起诉之日，双龙公司正常经营，其净利润为亏损状态。导科公司从安康市汉滨区双龙镇双龙村村民委员会及村民处流转取得承包经营权的土地原开发的双龙溶洞景点及道路附属设施在第三人双龙公司经营的旅游开发范围之内。 一审另查明，2011年3月11日安康市汉滨区旅游局与城建公司签订《双龙溶洞旅游景区开发项目意向书》，双方就项目总投资、建设内容及规模、权利义务等事宜达成协议。2011年5月18日安康市汉滨区人民政府与城建公司签订《双龙国际生态旅游度假区合作开发意向书》，双方就开发范围、建设内容、权利和义务等事宜达成协议。2012年1月6日安康市汉滨区人民政府与城建公司签订《安康双龙国际生态旅游度假区投资开发建设协议书》，双方就开发范围、开发目标、投资及开发期限、建设经营范围和年限、开发机制、责任义务等事宜达成协议。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方的《合作开发经营合同》双方是否已经实际履行；2.导科公司主张城建公司支付红利损失2400000元是否可以支持；3.导科公司主张城建公司赔付违约金5000000元是否可以支持。 关于焦点1,本案中导科公司、城建公司签订的《合作开发经营合同》中第六条约定：“本合同经双方当事人签章后生效。合同中如有未尽事宜，由双方共同协商，做出补充规定。”《合作开发经营合同》载有导科公司、城建公司印章及法定代表人签字，故《合作开发经营合同》自导科公司、城建公司签章时即成立并生效，合同内容不违反法律法规的禁止性规定,合法有效,应当受法律保护。《合作开发经营合同》中第二条载明：“本合同生效后，新公司注册资金为1000万元，由甲方先注入900万元；乙方以其前期在景区取得的现有全部房产、前期工程建设投入、土地使用权、勘探成果及与该项目有关的全部文件、资料成果等作价100万元资金投入新公司（乙方资产明细清单附后并作资产评估），开始办理新公司登记注册。”《中华人民共和国公司法》第二十七条规定：“股东可以用货币出资也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对估价有规定的，从其规定。”经查明，2001年安康导科网络科技服务中心与汉滨区双龙镇双龙村村民委员会及部分村民签订土地流转合同依法取得了涉案土地的承包经营权，后导科公司依法取得了涉案土地的承包经营权。第三人双龙公司目前正常经营的双龙溶洞景区项目用地中包含导科公司依法取得承包经营权的土地即证明了导科公司已实际履行了《合作开发经营合同》向城建公司交付了《合作开发经营合同》中约定的相关土地。《合作开发经营合同》中同时约定：“自合同签订之日起，景区所有开发建设的资金的投入有甲方投资，乙方不再投入资金，乙方主要负责配合项目协调工作。”即合同签订后导科公司不再负有投入资金的义务。故对城建公司、双龙公司以《合作开发经营合同》并未实际履行，导科公司在合同签订前后并未投入资产、资金以及涉案土地是其与安康市汉滨区人民政府签订的《双龙国际生态旅游度假区合作开发意向书》、《双龙国际生态旅游度假区投资开发建设协议书》取得承包经营权的答辩理由不予采纳。确认导科公司、城建公司继续履行《合作开发经营合同》。 关于焦点2，《合作开发经营合同》中约定利润分配为：新公司依法成立后，在城建开发集团的领导下，独立经营，独立核算，自负赢亏，在依法纳税和支付相关费用后，其盈利部分，每年12月30日前向甲、乙双方公布景区经营状况，并分配当年红利。分配比例：甲方：90%；乙方：10%。本案中，双龙公司提交的资产负债表、利润表显示双龙公司经营状况中净利润均为负值即处于亏损状态。导科公司提交的双龙国际生态旅游度假区招商引资宣传册中载明：“到2020年，旅游市场规模达到67亿人次，旅游投资总额2万亿元，旅游业总收入达到7万亿。”系对旅游业发展规划的概述并非双龙旅游国际生态旅游度假区实际盈利。导科公司亦未提交其他证据证明双龙公司的经营盈利状况，导科公司应当对其主张承担举证不能的后果，导科公司主张城建公司支付红利损失2400000元并无事实依据，故对该主张不予支持。 关于焦点3，本案中，导科公司按照《合作开发经营合同》的约定向城建公司交付了相关土地，且双龙公司已实际使用相关土地进行经营活动。城建公司当庭陈述其并未实际履行《合作开发经营合同》，且经查明双龙公司注册登记时，城建公司亦未将导科公司经营流转取得的土地使用权等纳入双龙公司注册资本。故认定城建公司违约行为实际存在。《合作开发经营合同》中约定违约责任：1、由于合作成员任何一方违约，造成本合同不能履行或不能完全履行时，除应按投资总额的10%向守约方支付违约金外，守约方有权要求终止合同，并要求违约方赔偿因不能履行合同给第三方造成的全部经济损失。2、合作成员任何一方违反本合同之约定条款，应按投资总额的10%向守约方支付违约金，并赔偿守约方的其他经济损失，合同继续履行。导科公司主张城建公司赔偿违约金5000000元，因导科公司提交证据无法证明投资总额的具体数额，确认第三人双龙公司成立时注册资本10000000元为基数计算违约金，即城建公司向导科公司赔偿违约金1000000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、导科公司与城建公司继续履行双方于2011年3月30日签订的《合作开发经营合同》；二、城建公司于判决生效后30日内向导科公司支付违约金1000000元；三、驳回导科公司其他诉讼请求。案件受理费63600元及保全费5000元，城建公司承担18800元，导科公司承担49800元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。导科公司于2021年6月2日向本院提交《不申请司法审计的情况说明》，表明导科公司在本案中不申请对双龙公司账务进行司法审计。经二审审理查明，安康市汉滨区旅游局与城建公司签订《双龙溶洞旅游景区开发项目意向书》的时间为2011年3月31日，而非2011年3月11日，一审存在笔误，本院予以纠正。另除一审认定的“截止导科公司起诉之日，双龙公司正常经营，其净利润为亏损状态”外，本院二审审理查明的事实与一审认定的其他事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点为：1.案涉《合作经营开发合同》是否应当继续履行；2.导科公司主张的红利、违约金应否予以支持，若支持，金额如何认定；3.本案是否已过诉讼时效。 关于焦点1，导科公司与城建公司签订的《合作经营开发合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。导科公司起诉城建公司要求继续履行合同，一审判决该合同继续履行，城建公司虽在一审答辩及二审上诉中认为导科公司并未实际履行合同，构成违约，但其并未要求解除合同，且综合本案当事人提交的证据、一审法院依职权查明的事实及双方当事人庭审陈述，导科公司已将前期流转取得的房产、前期工程建设投入、土地使用权等实际交付城建公司，双龙公司亦认可现在的核心景区玉龙宫、青龙寨即包括导科公司前期开发的狮王洞、青龙寨，狮王洞是现在玉龙宫的三分之一，青龙寨较之前的青龙寨变化较大。故可以认定导科公司已经履行了合同约定的主要义务，至于是否向城建公司移交了全部文件及资料成果，双方各执一词，但并不影响后期双龙景区的建设和经营。故城建公司的该项上诉理由不能成立。城建公司另认为导科公司未对前期投入资产进行评估，双龙公司设立时导科公司未进行出资，且项目建设中，导科公司亦未履行项目协调、完善审批手续、协助办理土地流转、协调周边关系等合同约定的义务。经查，《合作经营开发合同》约定导科公司以其在景区前期投入作价100万元投入新成立公司，自合同签订之日起，景区所有开发建设导科公司不再投入资金，且2011年4月份，导科公司还与张长新、刘为永、陈遵安签订土地承包经营权流转合同，故城建公司的该项上诉理由与合同约定及审理查明事实不符。一审根据导科公司的请求判决合同继续履行符合法律规定，本院依法予以维持。 关于焦点2，导科公司主张城建公司应向其支付2400000元的红利，但并未向法院提供证据证明双龙公司盈利情况。导科公司虽在诉讼中提出应当以司法审计结果为准，但并未在举证期限内向法院提交司法审计的书面申请，且二审明确表示本案中不申请司法审计，导科公司仅以招商引资宣传册内容主张双龙景区的实际盈利及红利分配依据不足，故对导科公司的该项上诉请求，本院不予支持。导科公司另主张城建公司应按照合同约定，以投资总额的10%承担违约责任。根据案涉《合作经营开发合同》约定：“该项目合作关系仅为甲、乙双方不得第三方介入”，而城建公司并未按照该约定给予导科公司股东或合作方身份，未向导科公司公布景区经营情况及分红，构成违约，应当承担相应违约责任，案涉《合作经营开发合同》中约定的注册资金为10000000元，导科公司现主张按照双龙公司多次增资后的注册资金50000000元为基数计算违约金无事实和法律依据，一审按照双方签订《合作经营开发合同》时经双方确认的投资额确定违约金1000000元较为适宜，本院予以维持。 关于焦点3，城建公司上诉称导科公司的起诉超过诉讼时效。因案涉《合作经营开发合同》并未约定履行期限，合作经营具有持续性，合同关系存续期间导科公司可持续向城建公司主张红利分配及相应违约责任，故本案并未超过诉讼时效。 综上所述，导科公司与城建公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费63600元，由安康城市建设开发（集团）有限公司承担13800元，由安康市导科网络科技有限公司承担49800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 程及海 审 判 员 王 佳 审 判 员 刘慧琴 二〇二一年六月九日 法官助理 吴亚男 书 记 员 王春苗