黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终1390号上诉人（原审被告）：翟洪峰，男，1969年1月2日出生，汉族，住吉林省吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：臧闯，黑龙江司洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中地寅岗建设集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头稀土高新区青工南路（第三功能小区）。法定代表人：郭志轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：甄祥兰，黑龙江四维律师事务所律师。上诉人翟洪峰因与被上诉人中地寅岗建设集团有限公司（以下简称中地寅岗公司）劳动争议案件，不服黑龙江省大庆市大同区人民法院（2020）黑0606民初1175号判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。翟洪峰上诉请求：1.撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判双方之间存在劳动关系；2.中地寅岗公司承担一、二审的诉讼费。事实和理由：原审法院认定事实不清并错误。翟洪峰于2020年5月21日至6月25日在中地寅岗公司施工，6月25日翟洪峰在事故中脚面砸伤，因此翟洪峰于2020年9月18日向大庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，大庆市劳动人事争议仲裁委员会庆劳人仲字[2020]第184号仲裁裁决确认了翟洪峰和中地寅岗公司之间存在劳动关系。中地寅岗公司于2020年11月2日向一审法院起诉，认为与翟洪峰不存在劳动关系，一审法院支持了中地寅岗公司的诉讼请求。因此一审法院在认定事实和证据上完全错误。一审开庭时翟洪峰提供了一切关于和中地寅岗公司之间存在劳动关系的证据，包括证人的证言，证明翟洪峰和证人在中地寅岗公司干活；银行卡进账的详情，证明中地寅岗公司给翟洪峰开的工资；中地寅岗公司7月份项目考勤一份，证明中地寅岗公司给翟洪峰考勤；中地寅岗公司给翟洪峰签发的证件，证明翟洪峰是中地寅岗公司的员工；还有翟洪峰在庭后提供的与中地寅岗公司人员付灵芝的通话录音，证明付灵芝代表中地寅岗公司负责处理翟洪峰工伤事故、翟洪峰和中地寅岗公司存在劳动关系。上述证据证实双方之间存在劳动关系的事实，但一审法院没有认真核实事实和证据，没有采纳翟洪峰所说的事实和提供的所有证据。因此一审判决认定事实错误，判决不合理、不合法，认定证据及采纳证据上不合法。一审法院认定中地寅岗公司和孟龙之间是承包关系，而翟洪峰和孟龙之间是劳务关系，根本不合理。孟龙没有资质，也不具备承包主体资格。我国法律规定，矿山等企业将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备主体资格的发包方承担用工主体责任。中地寅岗公司承包了大同区五五零工程施工任务，翟洪峰给中地寅岗公司施工，根据《关于确立劳动关系事项的通知》第四条的规定，双方当事人2020年5月21日至6月25日存在劳动关系。因此仲裁裁决认定事实和证据合理合法，而一审判决双方当事人之间不存在劳动关系，严重侵犯及损害翟洪峰的合法权益，在认定事实和证据上严重错误。一审判决遗漏了与案件有一定联系的重要事实：翟洪峰是给中地寅岗公司施工，忽略了中地寅岗公司的行为给翟洪峰造成的严重精神伤害。翟洪峰提供的所有证据一审法院都没有采纳，而中地寅岗公司所提供的证据却全部采纳。综上一审法院对本案重要事实没有查清，证据采纳错误，适用法律错误，应判决双方当事人存在劳动关系。中地寅岗公司辩称，一、翟洪峰认为一审法院在认定事实和证据上完全错误的理由是因为庆劳人仲字（2020）第184号仲裁裁决书确认翟洪峰与中地寅岗公司之间存在劳动关系。但该裁决书确认翟洪峰是受承包中地寅岗公司部分工程的孟龙所雇佣，且翟洪峰在仲裁庭审时，自认自己到该工地工作是孟龙安排，并负责考勤；一审庭审时翟洪峰不但自认了上述事实，而且自认自己到工地干活是因为看到孟龙微信群里招收工人，便与孟龙取得联系，因为翟洪峰是吉林的，孟龙直接说翟洪峰是吉林的不要，翟洪峰进行解释后，孟龙才决定雇佣翟洪峰，随后翟洪峰与孟龙约定上下班时间，没有其他的规章制度，按考勤实际出工的天数结算劳务费，没有节假日等任何待遇。上述仲裁裁决认定事实及翟洪峰自认的事实足以证实，翟洪峰受伤的工程是孟龙自己组织施工人员，统一安排、考勤、管理施工人员施工，并根据孟龙本人的考勤，向包括翟洪峰在内的被雇佣人员支付劳动报酬，翟洪峰不受中地寅岗公司管理，不享受中地寅岗公司任何待遇，且中地寅岗公司的各项规章制度也不适用于翟洪峰，与中地寅岗公司没有任何隶属关系。因此，一审法院判决认定作为翟洪峰是受雇于孟龙，与孟龙之间是劳务关系，与中地寅岗公司不存在劳动关系，事实清楚、正确，并不存在任何错误和偏袒。二、劳动关系具有稳定性、持续性、身份隶属性等特征，认定劳动关系应考量是否存在成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配，是否有与用人单位建立长期稳定劳动关系的意思表示、是否与用人单位存在身份隶属关系等综合情况判定。翟洪峰一审提交的海国龙油教育合格证是中地寅岗公司对所有进入工地的人员现场宣传安全知识后制作的，凡进入工地施工的人员均有此证，不是中地寅岗公司对翟洪峰的管理措施，也不是基于劳动关系才发放此证，办理该合格证的事实在劳动关系之外的其他法律关系中也有存在的可能性、合理性。关于银行卡进账问题，翟洪峰在仲裁庭审及一审均自认2020年5月21日至5月31日劳务费由中地寅岗公司项目部财务人员马彦阳支付4725元，6月份的劳务费是孟龙通过微信转账的方式分别在7月5日转了5000元，7月15日转了8500元；其中4725元是十天半的劳务费，翟洪峰半天的劳务费考勤足以证实翟洪峰遵从孟龙现场安排工作，劳务费按孟龙考勤实际出工天数计算，翟洪峰有绝对自主权决定自己是否参加劳动，来去自由。同时，翟洪峰绝大部分劳动报酬是包工头、雇主孟龙直接用微信转给翟洪峰的，翟洪峰仅靠一次没有注明是中地寅岗公司名称的转账凭证，不能证明存在行政隶属关系的劳动关系。两位证人不但没有出庭经过质询，而且对翟洪峰受伤的原因的证实都是错误的；考勤表不但是复印件，没有中地寅岗公司及工作人员的签字，不具有证据的真实性的同时，翟洪峰已经自认考勤是孟龙进行并管理的；录音中付玲芝从始至终都没有说翟洪峰是中地寅岗公司的员工，与翟洪峰之间存在劳动关系。上述翟洪峰提交的证据结合中地寅岗公司提交的证据，足以证实翟洪峰不受中地寅岗公司的管理、指挥、支配、监督下劳动，各项规章制度也不适用于翟洪峰，不享受中地寅岗公司职工的全勤奖和其他任何员工福利待遇，翟洪峰与中地寅岗公司之间没有管理与被管理的关系，翟洪峰的招聘、工作内容的确定、报酬发放等事项也不是中地寅岗公司所决定的。也就是说，翟洪峰与中地寅岗公司之间并不存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥，即不存在人格上、经济上和组织的隶属关系，不存在劳动关系的构成要件。因此，一审法院结合全案的证据，对用以证明案件事实的根据进行了严格的审查判断，对判决双方当事人之间不存在劳动关系的证据的时效性、关联性、客观性、合法性进行了全面审查，不存在认定、采纳证据上不合法。三、仲裁裁决书依据劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，确认双方当事人之间存在劳动关系，是适用裁决依据错误。1.根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神、2011年全国民事审判工作会议纪要第59条规定、2014年最高法院民事审判工作会议纪要第59条作出的答复意见，翟洪峰与中地寅岗公司之间不存在劳动有关系。2.劳社部的文件性质是部门规范性文件，不属于法律范畴，且通知和答复中的精神也被之后的最高法院相关意见所修正。3.除了中地寅岗公司一审提交的大庆本地法院判决书外，全国其他地区的法院与本案类似的案件均判决劳动者与建筑公司之间没有劳动关系。因此，一审判决符合法律规定，不存在翟洪峰所称“严重侵犯及损害了翟洪峰的合法权益，一审法院在认定事实和证据上严重错误”的问题。综上所述，翟洪峰在一审庭审时，自认在过去的20多年的时间里，也就是2020年5月份到工地施工前，自己在全国各地打零工，翟洪峰不可能基于同一工作，在中地寅岗公司与孟龙之间形成劳务关系的同时，与中地寅岗公司同时形成劳动关系。一审法院采信的证据合法，证实案件事实的证据形成了完整的证据链条，认定事实清楚；适用法律正确，正确区分劳动关系中用人单位的责任不等于用工主体责任的概念及责任范围。一审法院认定翟洪峰是受雇于孟龙的农民工，与孟龙形成劳务关系，与中地寅岗公司之间不存在劳动关系，事实清楚、适用法律正确、证据确凿，请二审法院驳回翟洪峰的诉讼请求，维持原判。中地寅岗公司向一审法院起诉请求：1.判令双方当事人自2020年5月21日至6月25日不存在劳动关系；2.诉讼费由翟洪峰承担。一审法院认定事实：2020年5月，中地寅岗公司是大同区五五零工程项目部化工厂的分包单位，翟洪峰经孟龙介绍到中地寅岗公司从事力工工作，双方约定按日结算劳务费，未约定其他待遇，未约定具体工作天数，2020年6月25日翟洪峰脚受的伤，2020年9月18日，翟洪峰向大庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方当事人之间存在劳动关系，该仲裁委员会于2020年10月13日做出仲裁决定，认定存在劳动关系。一审法院认为，翟洪峰经人介绍到孟龙承包的工地出劳务，双方约定按日结算劳务费，没有其他待遇，故双方应属于劳务关系。翟洪峰不受中地寅岗公司的管理，且中地寅岗公司的各项规章制度也不适用于翟洪峰，故双方不属于劳动关系。综上所述，翟洪峰关于双方当事人之间存在事实劳动关系的主张不能成立。中地寅岗公司主张，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：中地寅岗公司与翟洪峰不存在事实劳动关系。案件受理费5元，由翟洪峰负担。本院二审期间，翟洪峰申请证人王某出庭作证，王某陈述“2020年夏季翟洪峰在林源550工地受伤，伤后我帮送到医院，开始是一个小老板刘三龙的老婆交付了3000元的医药费，后期中地寅岗公司的工作人员付灵芝去医院交的医药费，我们上面有个叫孟龙的人，都是同事，都互相介绍活，这个活是孟龙打电话告诉我的，然后就都去了。工钱是一个月压5天，一个月一开，我们焊工一天500元，管工一天450元，下雨天也给钱，中地寅岗公司的马树坤给我们开钱，有的是微信转款，有的是打到银行卡里。我在工地干了2个多月，一共开了3万多元，到我走之后5、6天一次性把钱打到我卡里的。”翟洪峰质证称，对证人的证言的真实性及证明问题均无异议，该证人证言与一审中翟洪峰所出示的其他书面证据能够相互印证，证明翟洪峰与孟龙之间无劳务关系，一审法院认定事实错误，本案翟洪峰与中地寅岗公司之间具有劳动合同关系。中地寅岗公司质证称，对证人的证言的真实性、客观性及证明问题均有异议，该证人与翟洪峰在仲裁陈述“干活是孟龙安排，孟龙是队长。”在一审庭审时陈述“上下班时间是孟龙告的，考勤也是孟龙进行管理，同时孟龙也给他们发放工资。”的内容存在事实上的矛盾且上诉人的陈述足以证实证人在法庭的陈述是不真实的，另外中地寅岗并没有雇佣过王某，双方之间没有任何关系。本院对证人王某的证言不予采信。中地寅岗公司未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为双方当事人之间的法律关系如何认定，是否构成事实劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者或其成员，劳动者在用人单位的管理下，运用劳动能力，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系，其主体是确定的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。而雇佣关系是指两个或两个以上的平等主体之间因一方提供劳务，他方给付报酬而形成的一种经济关系，其主体是不确定的。承担用工主体责任不能等同于存在事实劳动关系，确定是否存在事实劳动关系应当审查是否符合《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条的相关规定。本案中，中地寅岗公司将案涉工程分包给孟龙，孟龙自行组织人员进行施工，翟洪峰系管道安装工人，经常变更工作城市地点，在案涉工程中的报酬取得方式为按天结算费用。翟洪峰提供考勤表欲证明其接受中地寅岗公司管理，但该考勤表存在随意涂改、记载内容不明确等情形，且中地寅岗公司对此考勤表不予承认，故翟洪峰提交的证据尚不足以证明其与中地寅岗公司之间存在事实劳动关系。从翟洪峰提供劳务和获取报酬的情况看，翟洪峰与孟龙之间是劳务雇佣关系；翟洪峰并未接受中地寅岗公司的直接管理；双方当事人不存在人身隶属关系，因此翟洪峰与中地寅岗公司之间未形成事实劳动关系。关于翟洪峰因在案涉工程施工过程中受伤而造成的人身损害赔偿问题，可另行主张权利。综上所述，翟洪峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人翟洪峰负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  李 丹二〇二一年六月二十五日法官助理刘晓航书记员刘琳琳