河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6516号上诉人（原审被告）：河南龙威机械制造有限公司，住所地郑州市中原区须水街道三十里铺陈庄村。法定代表人：李建帅，经理。委托诉讼代理人：孙玉娜，河南北法律师事务所律师委托诉讼代理人：郭欢欢，河南北法律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张喜平，男，1968年7月16日出生，汉族，住郑州市郑州矿区。委托诉讼代理人：耿冰，河南正方圆律师事务所律师（郑州市法律援助中心指派）。委托诉讼代理人：关毛毛，河南正方圆律师事务所实习律师（郑州市法律援助中心指派）。上诉人河南龙威机械制造有限公司（以下简称龙威公司）因与被上诉人张喜平劳动争议一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2021）豫0102民初2699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人龙威公司的委托诉讼代理人孙玉娜、郭欢欢，被上诉人张喜平及其委托诉讼代理人耿冰、关毛毛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙威公司上诉请求：1.依法改判或发回重审;2.本案一审、二审诉讼费由张喜平承担。事实和理由：一、一审法院认定事实严重不清，证据不足。仅凭张喜平口述向龙威公司提供劳动即认定张喜平与龙威公司存在劳动关系，与基本事实不符，证据不足。（一）龙威公司非本案适格主体。张喜平是李某找来干活的，与李某存在劳务关系或者雇佣关系。李某与龙威公司的法定代表人李建帅虽然是兄弟关系，但相互独立，不能据此认定张喜平与龙威公司存在劳动关系。（二）龙威公司与张喜平不存在劳动关系。张喜平没有向龙威公司提供过劳动，非龙威公司的员工。现无任何证据证明张喜平与龙威公司存在劳动关系。（三）李某不是龙威公司的股东或员工，龙威公司也未授权其代发员工工资。李某自己有公司、有业务，郑州通江机械制造有限公司虽已注销，但无证据证明该公司的业务完全终止，也无证据证明该公司的债权债务由龙威公司承继。李某向张喜平的转账行为不能认定是龙威公司的行为，仅代表李某的个人行为。且根据张喜平提供的李某向其转账的记录不连续、不固定，不排除李某与张喜平之间存在雇佣关系或者劳务关系。（四）一审法院全部让张喜平承担举证责任明显错误。李某与李建帅是兄弟关系，业务各自独立，临时拆借资金、借用场地很正常，不能因李某借用龙威公司的场地即错误地认定张喜平与龙威公司之间存在劳动关系。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院适用劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定属于适用法律错误。该文件系国务院部门规范性文件，效力及适用范围尚待确定，直接适用该规定不妥。（二）一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定属于适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。张喜平辩称，一、张喜平在一审中已完成举证责任，能够证明张喜平与龙威公司存在劳动关系。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”龙威公司称李建帅个人向张喜平转账系拆借资金行为，但无证据证明李建帅与李某有借款合意。龙威公司所称的借用场地也无证据证明李某与李建帅或与龙威公司有租用场地的合意。三、张喜平开始即在龙威公司工作，入职当天是由李建帅带领进入龙威公司工作场地，为龙威公司工作，张喜平与龙威公司之间存在劳动关系的事实清楚、证据充分。张喜平向一审法院起诉请求：1.依法判决解除原、被告之间的劳动合同关系；2.依法判决被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额60500元（5500元×11个月）；3.依法判决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金11000元（5500元2个月）；4.依法判决被告为原告补缴自2019年6月20日至2021年2月3日的社保；5.依法判决被告由于未给原告缴纳失业保险导致原告无法享受失业待遇的补偿11000元；6.依法判决被告支付原告加班费及休息日、法定休假日工资42000元；7.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告张喜平于2021年2月26日向郑州市中原区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以仲裁申请没有明确的事实理由为由于2021年3月1日作出郑中劳人仲不字[2021]0078号不予受理通知书。原告与被告之间是否存在劳动关系的争议。原告述称其系于“2020年六月二十几号”到被告处工作，截至庭审之日，其与被告之间的劳动关系尚未解除。被告辩称其与原告之间不存在劳动关系，原告不是其员工。针对此争议，原告举证其与“李-机械之家”微信聊天记录打印件、“龙威”微信聊天记录打印件以及显示财付通支付科技有限公司业务凭证专用章的微信支付转账电子凭证打印件，上述打印件显示微信昵称“李-机械之家”、微信号×××、姓名李某于2019年7月16日至2021年2月3日期间向微信号×××、姓名张喜平转账共计55113元，微信昵称“龙威”（微信号：×××）于2020年1月15日向张喜平转账6120元。被告对“龙威”聊天记录打印件真实性无异议，并自认微信昵称“龙威”系其法定代表人李建帅，且被告与原告一致陈述微信昵称“李-机械之家”系李某，与李建帅系兄弟关系。被告虽辩称“张喜平是李某找来为李某临时干活的工人，在2020年1月15日时，李某因资金紧张向李建帅借款要给张喜平结算工资，所以李建帅就按照李某的指示给张喜平转账，事后，李某已将该款项偿还李建帅”，但除陈述外未向法庭举证有关李建帅与李某之间成立有效借款合同法律关系的其他证据材料。另针对被告辩称“李某经营的通江公司是因为拆迁没有场地而注销，注销之后，借用龙威公司的场地进行机器设备的加工”，被告除口头陈述外，亦未提交相应书面证据材料，被告应对此承担举证不力的法律后果。结合原告有关其工作时间、工作内容、工作地点、工资构成及结算标准的陈述，以及原、被告陈述的李某与被告法定代表人李建帅之间的关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）……”的规定，一审法院认定原告主张其与被告之间存在劳动关系的系统举证成立。一审法院认为，劳动者的合法权益依法受法律保护，用人单位违反法律规定侵害劳动者合法权益的，应当承担相应的法律责任。原、被告虽未签订书面劳动合同，根据上述对原、被告争议事实的分析，一审法院对原告主张原、被告之间形成事实劳动关系予以认定。原告庭审陈述其于“2020年六月二十几号到被告处工作，具体时间记不清了”“2019年工资一天170元，上一天班有一天的钱，如果不上班的话就没钱”，结合原告举证的“李-机械之家”微信聊天记录中显示的李某于2019年7月16日第一次向其转账2000元内容，在被告亦未提交原告相应考勤记录、工资构成等证据材料的情况下，按照原告陈述的工资标准，经折算确定原告入职被告处工作的时间为2019年6月28日为宜。原告庭审陈述其自“2021年2月4日开始不上班”，结合其提交的“李-机械之家”微信聊天记录显示于2021年2月3日向其转账5310元，一审法院认定原、被告之间的劳动关系于2021年2月4日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”鉴于原告举证微信转账记录显示的原告在被告处工作期间的工资并非按月支付，故针对原告主张被告向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，一审法院酌定按照原告在被告处工作期间（2019年6月28日至2021年2月3日）的平均工资3189.2元，计算11个月为35081.2元，对原告主张的过高部分，一审法院不予支持。关于原告主张被告支付违法解除劳动合同的赔偿金18642元的诉求，因原告未向法庭举证证明被告存在违法解除劳动合同的相应证据材料，故对原告该项诉请，一审法院不予支持。关于原告主张被告为其补缴自2019年6月20日至2021年2月3日的社保的请求，因社会保险系社会保险经办机构发放，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，一审法院驳回原告该项诉请的起诉。关于原告主张的失业待遇补偿请求，原告提交的显示落款日期为2021年3月29日、堂沟村村民委员会印鉴的《证明》未显示具体经办人，亦未显示原告具体失业期限等内容，被告对该《证明》真实性不予认可，原告亦未能提供其自被告处离职后处于失业的其他证据材料，原告该项诉请没有事实和法律依据。关于原告主张的加班费、休息日、法定休假日工资42000元，原告未能提供有关其加班的相应证据材料，且结合原告述称的其在被告处的工作内容、工作性质及工资发放标准，一审法院对原告该项诉请亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告张喜平与被告河南龙威机械制造有限公司之间的劳动关系于2021年2月4日解除；二、被告河南龙威机械制造有限公司于判决生效之日起十日内向原告张喜平支付未签订书面劳动合同双倍工资差额35081.2元；三、驳回原告张喜平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河南龙威机械制造有限公司负担。本院二审期间，龙威公司申请证人李某出庭作证。张喜平针对李某证人证言的质证意见：李某所述张喜平为其个人做焊接工作、生产设备，只有两名工作人员，但焊接只是设备生产的其中一个环节，两名工作人员肯定不符合生产设备的条件。李某既称其对外销售成品，但其说不清具体的设备型号、销往何处等细节。也无法说清其与龙威公司之间的业务如何区分，生产条件、销售渠道等全部混为一体，证明李某所言不真实。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，张喜平自认其于2019年7月16日收到的2000元系借款，2019年8月31日转账支付的工资已将该款扣除。张喜平的工资支付情况为2019年8月2日1465元，2019年8月31日6365元（包含扣除的2000元），2019年9月30日6190元，2019年10月31日4625元，2019年11月30日6190元，2020年1月15日6120元，2020年4月2日2818元，2020年8月1日1260元，2020年8月31日5630元（包含2020年7月2日支取的2000元），2020年9月29日4410元，2020年11月3日5550元（包含2020年7月22日支取的2000元和2020年8月29日支取的500元），2021年1月8日5300元，2021年2月3日5310元。本院认为，张喜平与龙威公司之间存在劳动关系与否是当事人争执的关键问题。张喜平主张其与龙威公司之间存在劳动关系，并提供其与“李-机械之家”微信聊天记录打印件、“龙威”微信聊天记录打印件以及显示财付通支付科技有限公司业务凭证专用章的微信支付转账电子凭证打印件证明，李某于2019年7月16日至2021年2月3日期间向张喜平共转账55113元，龙威公司法定代表人李建帅于2020年1月15日向张喜平转账6120元。张喜平在龙威公司的生产区域从事同该公司经营业务相同的劳动。因此，一审法院对张喜平主张其与龙威公司之间形成劳动关系的事实予以认定，并无不当。龙威公司称“张喜平是李某找来为李某临时干活的工人，在2020年1月15日时，李某因资金紧张向李建帅借款要给张喜平结算工资，所以李建帅就按照李某的指示给张喜平转账，事后，李某已将该款项偿还李建帅”“李某经营的通江公司是因为拆迁没有场地而注销，注销之后，借用龙威公司的场地进行机器设备的加工”，但龙威公司没有有效证据予以证实。根据张喜平陈述的“2020年六月二十几号到被告处工作，具体时间记不清了”“2019年工资一天170元，上一天班有一天的钱，如果不上班的话就没钱”等有关内容，结合张喜平提交的转账支付工资情况，一审法院确认张喜平2019年6月28日入职龙威公司及认定张喜平、龙威公司之间的劳动关系于2021年2月4日解除，并无不当。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，龙威公司作为用人单位应当支付张喜平自2019年7月29日至2020年6月27日计11个月期间的二倍工资差额为33773元。原审判决计算张喜平二倍工资差额为35081.2元的标准欠妥，应予纠正。龙威公司所谓李某租用龙威公司场地经营、张喜平系李某雇佣的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，龙威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但实体处理存在不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2021）豫0102民初2699号民事判决第一项；二、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2021）豫0102民初2699号民事判决第三项；三、变更河南省郑州市中原区人民法院（2021）豫0102民初2699号民事判决第二项为：河南龙威机械制造有限公司于判决生效之日起十日内向张喜平支付未签订书面劳动合同双倍工资差额33773元四、驳回张喜平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，均由河南龙威机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  董忠智二〇二一年六月十一日书记员  李明玉