北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6393号上诉人（原审被告、原告）：张建林，男，1957年11月7日出生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。被上诉人（原审原告、被告）：北京电子科技职业学院，住所地北京市朝阳区太阳宫芍药居甲1号。法定代表人：孙善学，院长。委托诉讼代理人：陈洪华，男，北京电子科技职业学院基础学院副院长。委托诉讼代理人：于海霞，女，北京电子科技职业学院教师。上诉人张建林因与被上诉人北京电子科技职业学院（以下简称电子学院）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初93798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。张建林上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：第一，本案仅双倍工资差额未经仲裁前置成立，社保并不适用仲裁前置。社保法从劳动法独立后，社保的仲裁受理各省并不相同，有省仲裁、省高院联席会议文件规定。比如浙江省明确社保受理仲裁，那么，“仲裁前置”。作为国家公法，违反社保法侵犯全社会利益。至少以下几种与劳动者相关的情形，法院受理社保案件：1.仲裁机构以“行政处理”理由要求改诉求的；2.影响劳动者办理退休的（有法规依据）；3.单位拒不履行社保法义务，社保行政机关的代理机构没有执法权，社保中心、劳动者均有权诉至法院；本案属于1、2情形，与“仲裁前置”情形不符。第二，判决应体现公平正义，疑难问题讲究“过错责任”原则。1，工资不足原因很多，未经税务核准、纳税义务人知晓，扣“劳务税”只是其中之一，主要还是拖欠迟发、银行卡划转不依法提供发放凭证，以及由校方责任人于海霞自作主张，隐瞒真相，在校方聘用办法之外私订另类无效“聘用协议”，造成张建林在该校聘用独成“另类”。该校只有三类非在编聘用：一是基础学院任课老师，工资200元/课时，一律扣“劳务税”；二是实行劳动合同制的、支付社保的其他工科学院实训老师，底薪3000元，工资薪金税；三是超国民待遇的外籍无业游民以上三类均提供住宿。而为防获知真相，在到校上课前于海霞才告知“不提供住宿”。而同时，校方于海霞并未如实告知她提供的“每周每班两课时共11个班级”的“课程表”中，实际所有的班级均是他人不肯接的含“实训”的班级（任课老师无薪但仍需其他班级上课）。2.校方拒绝提供逐月工资发放凭证，应承担举证不能责任。法规依据：依据劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，认定劳动关系参照凭证中，（一）工资支付凭证或记录（工资发放花名册）；（三）招用记录；（四）考勤记录等有关凭证由用人单位负举证责任。该举证责任倒置原则，同样适用于工资纠纷（民法）2、电子学院未能应仲裁责令就聘用合同、工资差异举证等，一审也举证不能，应当承担举证不能责任。应判决补足工资不足部分，具体金额依各自责任，即使不能赔偿近一万住宿费，工资不足部分不能片面有劳动者自负。第三，仲裁及一审均认定聘用劳动关系，工资不足部分的处理，应体现“过错责任”原则，而与“退税”无关。基础学院非在编聘用教师都是实行200元/课时工资、劳务税，而张建林的聘用由于校方于海霞的自作主张造成与校方非在编聘用的人员均不同，财务部门未依法核准、纳税义务人申报或知晓，按照基础学院聘用人员（200元/课时工资）扣劳务税。该项由只有代扣义务，无处理权的税务义务代扣人的学校单方责任造成，法院应当判决补足工资不足部分。无过错纳税义务人不能承担退税复杂义务。校方未经张建林知晓拿张建林赢得工资做任何用途，张建林追讨唯一对象的校方。张建林走访过北京市地税局。况且，在校方未参保、未提公积金情形下，现有实得工资作税法扣除，甚至连“工资薪金税”都不符。第四，劳动合同纠纷判决，涉及相关法律法规（社保法、教育法、税法）的，有明文规定的按规定处理。由教育劳动特点决定的教育劳动者工作一个学期，享受一个有薪寒暑假。学校其他人员参照执行。教育法（及教师法、职业教育法等）有明文规定。正因如此，张建林提交的北京市劳动人事仲裁院裁决书，酌情裁决了张建林两个寒暑假的“生活费”。据张建林所知，即使服务外包的学校食堂，聘用人员也普遍有薪寒暑假，只是有的高薪师傅工资打折。第五，本案诉求仅住宿赔偿超出劳动仲裁案未经仲裁前置成立。而双倍工资差额诉求如何在仲裁中消失，因仲裁机构原因暂未获取仲裁记录。电子学院答辩称，一审判决后电子学院一直未收到判决导致未提起上诉。电子学院与张建林不存在劳动关系。电子学院向一审法院提出诉讼请求：判令与张建林不存在劳动关系。张建林向一审法院提出诉讼请求：1.电子学院支付2017年9月至12月因未经核准擅扣劳务税、欠薪等造成的工资不足部分15309元；2.电子学院支付2018年1月工资4620元；3.依据教育法有薪寒暑假规定，判令电子学院支付1.5个月（2018年1月20日至3月4日）寒假工资9240元；4.电子学院支付2017年10月至2018年1月双倍工资的差额9534元；5.电子学院缴纳2017-2018学年第一学期(2017年8月-2018年2月)社会保险金；6.电子学院赔偿三个月住宿费9000元（2017年9月8日至2017年12月9日）。张建林就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第04982号裁决书，裁决：一、确认2017年8月28日至2018年1月20日期间张建林与电子学院存在劳动关系；二、驳回张建林的其他仲裁请求。张建林和电子学院均不服，均诉至一审法院。一审法院认定事实如下：张建林与电子学院签订《外聘教师聘任协议书》，约定协议期限自2017年8月28日至2018年1月20日，电子学院按照每课时70元的标准付给张建林授课酬金等。张建林于2017年8月29日开始授课。关于最后工作时间，张建林称其最后授课至2018年1月19日，后阅卷，最后工作至2018年1月24日。电子学院称张建林最后授课至2018年1月12日，后阅卷，最后工作至2018年1月20日，电子学院向张建林支付工资至2018年1月20日。双方均认可电子学院向张建林实际支付2017年8月、9月报酬共计3528元、10月报酬3645.6元、11月报酬5056.8元、12月报酬3645.6元、2018年1月报酬5409.6元，电子学院同时按照劳务报酬所得品目为张建林代扣代缴个人所得税。就张建林的实际授课情况，电子学院提交了《基础外聘8老师课程表》，张建林对于真实性予以认可。《基础外聘8老师课程表》中显示每天上午和下午共计8节课程，其中在周二第一至六节、周三第一至四节、周四第一至八节、周五第一至四节填写有课程信息。张建林表示从课程信息填写来看，其每周应有22节课时，但实际该课程表中印制的课程名称后标注了该课程实际上课的期间，该期间并非完整的该学期期间，导致其实际每周课时并非全是22课时，影响了其收入，导致其实际需要自己倒贴钱完成该学期授课工作，电子学院的课程表设计对其形成了误导。电子学院就张建林认可双方系劳务关系的主张提交了张建林与电子学院人员的微信聊天记录截屏，其中，电子学院人员表示：“另外再次提醒您，凡是与教学有关的事情，您不能总是自己就做决定，例如更换教室、和学生商量好不去上课等，必须提前要和部门说明。”张建林回答：“已经清楚表达，劳务关系下，谈不上什么事故，也没有义务写说明。”张建林认可该微信聊天记录的真实性，但认为不完整，电子学院歪曲了其意思。一审法院认为，关于张建林与电子学院是否建立劳动关系问题，从庭审情况来看，张建林确实受电子学院聘用从事教学工作。在此情形下，证明双方建立劳务关系而非劳动关系的证明责任应由电子学院负担。针对电子学院所提证据来看，一方面，双方所签《外聘教师聘任协议书》并未明确双方系建立劳务关系而非劳动关系；另一方面，双方均认可真实性的上述微信聊天记录中，张建林虽提及劳务关系，但双方之间法律关系的性质仍应根据双方权利义务实际履行状态进行判断。该次微信交流中，电子学院人员亦明确表示张建林关于教学相关事务，不能自己决定，而须提前向部门说明，这亦体现出张建林需要接受电子学院的工作管理。因此，电子学院所提证据尚不足以证明与张建林仅建立劳务关系，一审法院对于电子学院要求确认与张建林之间不存在劳动关系的诉讼请求不予支持。在双方劳动关系存续期间上，双方所签《外聘教师聘任协议书》对于起始日期进行了明确，一审法院予以确认。张建林于2017年11月7日达到法定退休年龄，双方此后所建立的法律关系依法应比照劳务关系处理。据此，一审法院确认双方自2017年8月28日至2017年11月6日期间存在劳动关系。关于张建林所主张2017年9月至12月因未经核准擅扣劳务税、欠薪等造成的工资不足问题，张建林关于擅扣劳务税问题的主张涉及个人所得税缴纳问题，该事项不属于人民法院受理劳动争议案件的处理范围，一审法院不予处理。关于欠薪，双方对于张建林实际授课课程和实发报酬的金额以及代扣代缴个人所得税的金额均无异议，张建林所提现有证据尚不足以证明电子学院存在未足额支付报酬的情况，故一审法院对于张建林关于工资不足部分的主张不予支持。需要说明的是，双方均认可的《基础外聘8老师课程表》已经明确记载了相关课程的实际开设期间，说明张建林并非在所聘期间实际每周授课均能达到22课时，故张建林以每周22课时的报酬标准主张工资差额亦缺乏依据。关于2018年1月工资，双方均认可电子学院已经实际支付张建林该月工资5409.6元，故一审法院对于张建林要求电子学院支付2018年1月工资4620元的诉讼请求不予支持。关于2018年1月20日至3月4日的寒假工资，双方所签《外聘教师聘任协议书》明确约定协议至2018年1月20日届期，张建林关于此后工资的主张，缺乏依据，一审法院不予支持。关于住宿费，张建林并无证据证明电子学院曾承诺为其负担住宿费用，其该项主张，证据不足，一审法院亦无法支持。张建林关于2017年10月至2018年1月双倍工资差额、缴纳社会保险的主张均未经过仲裁前置程序，一审法院均不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认北京电子科技职业学院与张建林自二〇一七年八月二十八日至二〇一七年十一月六日期间存在劳动关系；二、驳回北京电子科技职业学院的其他诉讼请求；三、驳回张建林的全部诉讼请求。二审中，张建林向本院提交了1.退休证，证明一审判决以到退休年龄判决劳动关系只到2017年11月，但起码劳动关系能延长到2018年6月，且按教育法规定工作一个学期有寒暑假工资；2.教师宿舍与基础学院古姓非在编聘用教员谈话光盘及文字稿，证明于海霞在劳动仲裁、一审期间虚假陈述。3.仲裁笔录两份，证明记录“双倍赔偿”改为“底薪”的诉求实况，并客观记录校方人员对张建林主张的“以虚拟22课时通知不提供住房”“隐瞒基础学院课时工资200元及劳务税”“一月份无薪劳动时间占2/3月”“10月份才签合同，日期要求写8月28日”等无一举证反驳。电子学院发表质证意见称，对证据1，电子学院与张建林签订的是外聘教师协议，张建林在微信中也认可是劳务关系，电子学院系按照课时发放课时费，与张建林是否退休没有关系。对证据2，视频中的外聘老师是负责贯通项目教学工作，每课时200元，而张建林教的是高职课，每节课70元，张建林对其系外聘事实非常清楚，张建林在未征求当事人同意的情况下私录视频的行为不妥。对证据3，张建林的主张没有事实依据，电子学院已告知每课时70元，不提供住宿，并足额发放了课时费。电子学院在2017年12月初为张建林解决了宿舍，张建林提交的视频也是在有住宿的情况下拍的。教学班的课时在开学前已发送给张建林，张建林有多所学校的教学经历，对职业院校的上课规律是清楚的。电子学院未要求张建林全天在校，也未约定过月均工资的概念。电子学院将劳务费标准详细告知张建林，都是按劳务纳税的，没有其他避税渠道。根据双方协议，不存在无薪劳动时间的说法。二审中，张建林向本院提交了“关于调取北京电科财务处非在编聘用教员工资发放名册的申请”，要求调取电子学院财务处2017-2018学年秋学期人事处、基础学院非在编聘用教员工资发放名册、财务凭证；提交了“关于调取朝阳税务分局北京电科个税申报资料的申请”，要求调取电子学院申报的人事处及基础学院两部门聘用的两类非在编教员个税申报名册等资料。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于双方之间是否为劳动关系问题。张建林受电子学院聘用从事教学工作。在微信交流中，电子学院人员亦明确表示张建林关于教学相关事务，不能自己决定，而须提前向部门说明，这亦体现出张建林需要接受电子学院的工作管理。现电子学院未能进一步提交证据证明其与张建林仅建立劳务关系，故本院认定双方之间存在劳动关系。关于劳动关系期间。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案，张建林于2017年11月7日达到法定退休年龄，则双方劳动关系终止，此后双方建立的法律关系依法比照劳务关系处理。一审法院确认电子学院与张建林自2017年8月28日至2017年11月6日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于寒假工资，如上认定，双方于2017年11月7日之后的法律关系比照劳务关系处理，双方所签《外聘教师聘任协议书》明确约定协议至2018年1月20日届期，故张建林关于此后工资的请求，缺乏依据，一审法院不予支持并无不当，故本院予以维持。关于张建林主张的2017年9月至12月因未经核准擅扣劳务税、欠薪等造成的工资不足部分15309元。张建林关于擅扣劳务税问题的主张涉及个人所得税缴纳问题，该事项不属于人民法院受理劳动争议案件的处理范围，本院不予处理。关于欠薪，根据双方认可的《基础外聘8老师课程表》中显示每天上午和下午共计8节课程，其中在周二第一至六节、周三第一至四节、周四第一至八节、周五第一至四节填写有课程信息，并非每周有固定的22个课时。双方对于张建林实际授课课程和实发报酬的金额以及代扣代缴个人所得税的金额均无异议，经核算电子学院发放的工资金额与课时表相符，张建林上诉主张电子学院存在未足额支付报酬的情况，没有事实依据，本院不予支持。关于2018年1月工资4620元。根据银行流水，2018年1月电子学院向张建林支付了5409.6元，张建林认为该款项中有部分补发之前期间的工资，但未就此提交充分证据，经核算电子学院发放的工资金额与课时表相符，故本院对张建林该项上诉主张不予采信。关于住宿费，张建林并无证据证明电子学院曾承诺为其负担住宿费用，且其自认在开学时电子学院通过电话形式通知其不能提供住宿的事实，故张建林主张的住宿费依据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。本案中，张建林关于双倍工资差额、缴纳社会保险的请求未经过劳动仲裁前置程序，一审法院不予处理并无不当，本院予以维持。关于调取证据申请。张建林申请调取的材料并非本案诉争事实相关内容，缺乏调取的必要性，亦不属于法院依职权调取证据的范围，故对其申请本院不予准许。综上所述，张建林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张建林负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 孙承松审 判 员 杜丽霞二〇二一年六月二十三日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅