辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2919号上诉人（原审被告、反诉原告）：大连世纪长兴建设集团有限公司，住所大连长兴岛经济区镇山路188号，统一社会信用代码：91210200716950212N。法定代表人：孙立义，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱瑞，辽宁摩斯尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连闽源贸易有限公司，住所大连市甘井子区西北路853号，统一社会信用代码：9121021159441359XQ。法定代表人：林丽钦，该公司总经理。委托诉讼代理人：高明，辽宁申智律师事务所律师。原审第三人：高绪金，男，1959年11月14日生，汉族，住吉林省集安市。委托诉讼代理人：张雪萍，辽宁千江律师事务所律师。上诉人大连世纪长兴建设集团有限公司（以下简称世纪长兴公司）因与被上诉人大连闽源贸易有限公司（以下简称闽源公司）、原审第三人高绪金买卖合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院作出（2018）辽0211民初11372号民事判决，闽源公司不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2019）辽02民终5968号民事裁定：撤销原判、发回重审。大连市甘井子区人民法院重审后作出（2019）辽0211民初13269号民事判决，世纪长兴公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。世纪长兴公司的委托诉讼代理人朱瑞、闽源公司的委托诉讼代理人高明、原审第三人高绪金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。世纪长兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求并判令被上诉人返还上诉人多支付的货款695,850元及逾期返还利息。事实和理由：1.被上诉人提交《闽源回款明细表》已经自认收到回款1020万元，再加上一套价值70.8475万元顶账房屋，被上诉人自认收到货款数额总计为1090.8475万元。双方对总货款数额为1105.2625万元无争议，与被上诉人自认收到货款数额差额仅为14.4150万元。被上诉人在原一审及重审庭审中对收到的货款数额说法不一致，自相矛盾，由此，原审判决上诉人再次支付被上诉人钢材款68.765万元，显然是错误的。2.一审法院在原审第三人没有提交任何证据的情况下，仅凭原审第三人的当庭陈述2014年3月14日收到孙兆裕转账100万元后，原审第三人返给潘德利妻子韩美子48万元，就将48万元在上诉人的已付的钢材款中予以扣除，明显是没有事实依据，是错误认定，侵犯了上诉人的合法权益。3.一审法院将上诉人原一审就已提交的证据，在本次发回重审的诉讼中，却单独将证据割裂开来，做为上诉人的反诉证据，从而驳回上诉人的反诉请求，显然也是错误的。上诉人提交的2015年5月30日案外人大连九龙汇房地产开发有限公司（以下简称九龙汇公司）代替上诉人现金付款100万元凭证，原审第三人承认是其本人签字，并且九龙汇公司代替上诉人付款给原审第三人其余款项200万元的事实，原审第三人均予以认可，故以上300万元钢筋款收据中的货款，原审第三人签字就已经代表其认可九龙汇公司付款的事实。但此次重审一审法院却进行了选择性的认定，不予认定此笔100万元现金付款的事实是错误的。4.既然九龙汇公司在付给原审第三人上述300万元（包含2015年5月30日九龙汇公司现金付款100万元），均在九龙汇公司应支付给上诉人的建设工程款项中已经予以扣掉，那么一审法院单独将此现金100万元不予以认定，直接导致上诉人无法收到九龙汇公司的100万元施工款项，从而造成上诉人工程款损失100万元。闽源公司辩称，首先，在本案审理过程中，闽源公司对收到款项数额的自认一直是稳定清晰的。闽源公司自认收到1020万元，包含抵债房屋价款部分，不存在上诉人所述1090万元。这一点与一审法院查明的实际付款金额1026万元是一致的，其中6万元差额在一审中已予以查明。因此，实际世纪长兴公司欠付闽源公司85万元，因双方达成了以房抵债协议，房屋以价值69万元的金额抵顶双方剩余的债务。以房抵债协议是双方意思表示，也符合闽源公司为了拿到款项放弃一部分债权的常理。另外，付款行为是一个实践性的行为，在一审中查明所有的转账行为以及抵账的行为合计金额就是1026万元。相反世纪长兴公司从一审中要求闽源公司返还190万元到二审69万元，是不清晰、不稳定而前后矛盾。本案的争议焦点是两笔款项，一笔是2014年3月14日孙兆裕转高绪金100万元，和2015年5月30日100万元的收款收据。其中一笔100万元孙兆裕转给高绪金，高绪金转给潘得利的妻子48万元，剩余52万元转给闽源公司，这节事实有相关的转款凭证予以证实，而且高绪金当庭表示认可，因此闽源公司仅收到100万元中的52万元，一审法院将48万元予以扣除是符合客观事实的。世纪长兴公司主张2015年5月30日收款收据的100万元是现金支付，而本案其他的付款都是通过转账或者抵债方式实现，其中包括5万、10万元等小额付款都是采取转账的形式，因此，用100万元现金支付是不符合常理。另外，高绪金作为转交货款的主体身份，他本人并没有代收款的权利，因此即使高绪金和孙兆裕之间有实际收款行为，但是没有转交给闽源公司也不能视为闽源公司收到了款项，一审法院关于这一笔100万元认定是准确的。关于世纪长兴公司认为九龙汇公司已经进行抹账造成100万损失这一点，该公司应该向九龙汇公司进行主张，无论是否抹账都得存在付款的事实，仅凭一张收款收据无法证明存在付款事实，世纪公司可以通过法律手段向九龙汇公司追回这部分损失，而不应当要求闽源公司承担这部分损失。高绪金述称，2014年3月14日孙兆裕给其汇款100万，其将其中48万元汇给潘得利的妻子韩美子（项目部经理），剩余的52万元已经全部给了闽源公司。2015年5月30日的100万元收款收据是九龙汇公司会计要求补签的。九龙汇公司根本不可能给付100万元现金。闽源公司向一审法院起诉请求：被告支付购钢材、型材款687,650元及利息直至实际给付之日止。世纪长兴公司向一审法院提起反诉请求：原告（反诉被告）闽源公司返还被告（反诉原告）世纪长兴公司多支付的货款1,195,850元及利息（自支付完毕之日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2013年5月20日，原、被告签订《钢材买卖合同》，约定买方（甲方）被告世纪长兴公司各项目部工程青年创业园项目需用钢材约2800吨，决定各项目所需钢材、型材由卖方（乙方）原告闽源公司供应。合同对供货数量、名称、品种、规格和质量、计量方法、交货时间及地点、验收等作出了约定。合同同时约定，若甲方3个工作日内付款，钢材结算单价以当天[我的钢铁网（大连）]的钢材价格为准；若甲方2个月内付款，钢材结算以当天[我的钢铁网（大连）]的钢材价格为基础价格加价100元；若甲方超过2个月不能付款的，单价以当天[我的钢铁网（大连）]的钢材价格为基础价格加价100元另每天每吨加价5元作为延期付款单价，付款期限自送货之日起不得超过70天，若超出70天未付款，须乙方同意后方可放宽期限，否则乙方有权立即停止供货，终止合同。关于结算方式及付款期限合同还约定，工程施工阶段按以下方式付款：1.每月25日为甲乙双方对账日，甲方负责人确认无误后在供材料明细表上签字，甲乙双方以此作为实际结算依据，同时甲方将此项目工程钢筋款付给乙方。2.付款方式：现金、支票或电汇，不收承兑汇票（甲方若要用承兑汇票支付货款应承担同期银行贷款利率承兑费用）。2016年1月20日，被告世纪长兴公司向原告出具《公函》、《以房抵债协议书（三方协议）》各一份。《公函》内容为：“我公司同意将鹏运家园56#-7-5号商品房，面积：80.90m2。办理至陈强（身份证号码：3503011989××××××××）名下。此房款抵顶我公司施工的青年科技创业园项目的工程款。”《以房抵债协议书（三方协议）》内容为，甲方九龙汇公司、乙方世纪长兴公司、丙方（空白）三方就以房抵顶工程款事宜达成如下协议：1.甲方以鹏运家园56#-7-5号（以下简称该商品房）抵顶欠乙方工程款。2.三方同意由甲方与丙方直接签订《商品房买卖合同》。合同签订后甲方给丙方开具购房发票。3.丙方购房时已经查看该商品房现状，同意购买，原则上不许退房。4.商品房合同签订后，如发生任何问题由乙方和丙方协商解决，甲方不承担任何责任。5.三方同意按8500元/m2，开具发票。甲乙双方不再互找差价。《公函》、《以房抵债协议书（三方协议）》上加盖了被告世纪长兴公司的印章，并有孙兆裕、潘德利于2017年1月5日的签字，此三方协议未实际履行。另查，原、被告双方均认可原告向被告供货总金额为11,052,625元。根据双方提交的证据及庭审情况，被告世纪长兴公司通过四种方式向原告向支付钢材款，一是被告直接转账给原告：1、2013年8月8日孙兆裕通过中行向原告公司股东蒋秀霞账户转账300万元；2、2013年9月10日孙兆裕通过中行向原告公司股东蒋秀霞账户转账100万元；3、2014年1月26日孙兆裕通过中行向原告公司股东蒋秀霞账户转账100万元，以上款项共计500万元。二是九龙汇公司通过第三人高绪金给付原告的款项：1、2014年12月30日，九龙汇公司指定付款人杜葵向高绪金账户转款100万元；2、2015年2月5日，九龙汇公司会计王晓丽向高绪金转款50万元；3、2015年6月23日，王晓丽向高绪金转款10万元；4、2015年9月30日，王晓丽向高绪金转款5万元；5、九龙汇公司向高绪金以中华车一辆顶账20万元；6、2016年2月5日，王晓丽向高绪金转款5万元；7、2016年4月8日，王晓丽向高绪金转款10万元，以上款项共计200万元。三是被告通过第三人高绪金转账给原告：1、2013年9月27日孙兆裕通过中行向高绪金账户转账104万元；2、2014年3月14日孙兆裕通过中行向高绪金账户转账100万元，第三人高绪金返给被告长兴公司项目负责人潘德利妻子韩美子48万元；3、韩美子向高绪金账户汇款100万元，以上款项共计256万元（已扣除第三人高绪金返给韩美子的48万元）。四是2016年1月20日，被告以鹏运家园83.35平方米房屋一套向原告抵顶货款708,475元。以上四种转款及顶账数额合计10,268,475元。再查，根据被告申请，一审法院出具（2020）辽0211法民令224号律师调查令对案涉凭证号码103××××4596转账支票流转信息进行查询。经查询，未查询到此转账与本案的案涉货款有关联。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷案件。原、被告双方对于签订《钢材买卖合同》及供货总数额11,052,625元均无异议，对此予以确认。本案争议焦点为：被告实际给付原告货款的数额。本案中，原告对被告直接转账500万元、九龙汇公司通过第三人高绪金给付的200万元及被告以一套房屋抵顶货款708,475元的三种款项均予以认可，对被告公司转账第三人高绪金给付原告的货款256万元，原告只认可收到250万元，余款6万元不予认可，因第三人高绪金系案涉合同履行的中间人及代办人，第三人高绪金收取的款项均应为被告给付原告的货款，且第三人高绪金主张此6万元已与原告在其他项目中抵扣，故对原告此主张不予支持。现双方确认的供货总数额为11,052,625元，被告已通过四种方式支付原告钢材款共计10,268,475元，原告以与被告间未履行的《以房抵债协议书（三方协议）》所确定的抵债额687,650元主张权利，予以支持。关于原告主张的利息，应自2016年1月20日起至货款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于被告的反诉请求，其提供的主要证据为潘德利2014年12月22日以大连澳南房地产开发有限公司（以下简称澳南公司）一张转账支票向原告股东蒋秀霞账户转账50万元以及九龙汇公司2015年5月30日向原告闽源公司付款100万元，原告均不予认可。一审法院认为，关于被告提出的澳南公司通过支票向原告股东转账50万元，只提供了一张支票存根，无有效证据证明此转账与本案的案涉货款之间的关联性，对此不予支持。关于被告提出的九龙汇公司2015年5月30日通过第三人高绪金向原告付款100万元的主张，仅提供了单一的收款收据，不能有效证明其已实际给付原告案涉货款，对被告此主张亦不予支持。故对于被告的反诉请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用二审期间，世纪长兴公司向本院提举了：九龙汇公司出具有杜地签名的情况说明一份，用以证明九龙汇公司代世纪长兴公司向高绪金支付款项8笔共计300万元，其中2015年5月30日的100万元是应高绪金的请求以现金支付，并且九龙汇公司从应付世纪长兴的工程款总额中扣除此300万元；工商信息卡，用以证明杜地系九龙汇公司的股东；中国农业银行交易明细清单，用以证明杜地分别于2015年4月20日、2015年4月24日从其银行卡中取现金30万元、50万元，外加公司饭店收餐费所储备的现金20万元，共计现金100万元支付给高绪金；高绪金向九龙汇公司出具的盖有闽源公司印章的专用收款收据五张，用以证明第三人高绪金均认可是由其签字出具，共计300万元，但除2015年5月30日的收款收据所载100万元高绪金称其没有收到外，其余四张收款收据所记载的款项高绪金均认可收到了；付世纪和东侧工程款总计，用以证明九龙汇公司已将付给高绪金的300万元在应付给世纪长兴公司的工程款中予以扣除。闽源公司质证认为，世纪公司提举的这些证据应当在原审一审以及发回重审之后调取，不存在不能调取的情形，不属于二审新证据，对这些证据不予认可。2015年5月30日收款收据不能视为已经付款的凭证，银行的取款凭条不能视为已经实际付款，九龙汇公司相关联系人是杜葵不是杜地，杜地签字的说明也不能认定是九龙汇公司的行为，相关收款收据上面闽源公司的财务印章是伪造的，这些收款收据不能视为闽源公司收到款项的凭证。高绪金质证认为，杜地银行取钱跟本案没有关联。高绪金在二审提交其于2020年9月7日与杜葵的通话录音，用以证明九龙汇公司出具的情况说明是虚假的。闽源公司在二审提交了两个证明书，用以证明高绪金是世纪长兴公司的代理人身份，并非闽源公司的代理人。世纪长兴公司质证认为高绪金提交的通话录音不属于新证据，录音不完整，存在诱导语言，通话对象没有出庭，不能作为证据使用；闽源公司提举的两个证明书也不是新证据，两份证明书均是高绪金出具，高绪金与闽源公司存在极大的利益关系，证明书没有任何的证明效力，世纪长兴公司提举的代付款证明可以看出高绪金系闽源公司的收款代理人。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案各方当事人对世纪长兴公司应向闽源公司支付货款的数额均无异议，只是对世纪长兴公司已付款数额发生争议，因此，本案应主要审查确认世纪长兴公司已付款数额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，世纪长兴公司主张该公司超付了货款并反诉请求闽源公司返还超付的货款，就应提举相应的证据，举证不能就要承担不利的后果。对于世纪长兴公司主张该公司向闽源公司支付的款项中，闽源公司主张该公司没有收到澳南公司向蒋秀霞账户转账的50万元和2015年5月30日收款收据记载的100万元，同时闽源公司认为韩美子汇给高绪金的100万元中应扣除2014年3月14日孙兆裕向高绪金付款100万元中高绪金汇给韩美子的48万元。一审判决支持了闽源公司的主张。在二审期间，世纪长兴公司仍坚持2015年5月30日收款收据所载的100万元已实际支付、韩美子汇给高绪金账户的100万元中不应扣除48万元，对澳南公司向蒋秀霞转账50万元不再坚持为支付案涉货款。因此，本案应着重审查2015年5月30日收款收据所载的100万元是否实际支付以及韩美子汇给高绪金的100万元中应否扣除48万元。关于2015年5月30日收款收据所载的100万元是否实际支付的问题。世纪长兴公司虽然在二审审理期提举了九龙汇公司出具的情况说明及中国农业银行交易明细清单，因九龙汇公司与该100万元是否支付的认定存在利害关系，所以情况说明不能单独作为证据予以采信，还需要相关支付凭证予以佐证。尽管中国农业银行交易明细清单载明杜地分别于2015年4月20日、2015年4月24日从其银行卡中取现金30万元、50万元，第一，杜地并非付款义务人，也无受托支付的手续，虽然杜地是九龙汇公司的股东，也不能因此认定其取款就是为了向闽源公司支付货款；第二、九龙汇公司支付的其他笔款项，即便是5万元也是通过转账的方式，100万元却用现金支付，不符合常理和支付习惯；第三，杜地银行卡上款项往来频繁、存款数额也较多，早早的就于2015年4月20日、2015年4月24日取款，搁置了一个月有余才付给闽源公司，也不符合常理，并且只取款80万元，与100万元存在20万元差额，九龙汇公司在情况说明中主张是用本公司饭店所储备的现金20万元，所提举的《付现金及餐卡明细》不足以支撑其主张。所以，世纪长兴公司主张九龙汇公司是现金支付的该100万元证据不足，应承担不利后果。尤其是在二审高绪金提举了其与杜葵的通话录音，杜葵属于九龙汇公司向闽源公司支付款项的经手人，其向高绪金的账户转过货款，在该通话录音里杜葵承认九龙汇公司给付闽源公司的款项为200万元，同时承认2015年5月30日收款收据是补签其他笔付款的。该通话录音证据不属于证人证言，无需被录音者出庭，录音证据属于视听资料，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第一款规定：“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。”高绪金在庭审中已经出示了通话录音的原审载体。在该通话录音中也没有出现强迫、诱导的话语，属于通话人的自主表达，该通话录音虽然发生在一审庭审前，不属于新证据，但该通话录音证明的事实与本案基本事实有关，应该采信。因此，不能认定2015年5月30日收款收据所载的100万元已实际支付。关于韩美子汇给高绪金的100万元中应否扣除48万元的问题。高绪金提举的汇款凭证可以证明其向韩美子汇款48万元，因为这48万元属于借用，尽管之后韩美子向高绪金付款时写明“钢筋款”，在存在借款的情况下，先偿还借款，剩余款项再用以支付货款是人之常情。所以，韩美子汇给高绪金的100万元中应扣除48万元，剩余52万元才属世纪长兴公司向闽源公司支付的货款。至于世纪长兴公司在庭审中提出的闽源公司自认收到1020万元加上抵债房屋708,475元加上法院查实的九龙汇公司付款30万元（抵车20万元加2016年4月8日转款10万元）世纪长兴公司总计付款为11,208,475元的观点。首先，闽源公司并未承认该公司收到的货款为1020万元加上抵债房屋708,475元，而主张1020万元中包括抵债房屋的价款。其次，在世纪长兴公司认可闽源公司自认的情况下，可以根据闽源公司的自认认定世纪长兴公司付款数额，如果世纪长兴公司不认可闽源公司自认，世纪长兴公司应提举证据证明该公司向闽源公司付款的数额，法院通过当事人的举证、质证来认证，确定世纪长兴公司付款数额。在世纪长兴公司不认可闽源公司自认的情况下，不能将闽源公司自认和世纪长兴公司举证两个认证方式叠加适用。最后，世纪长兴公司该观点主张的数额也不足以支撑其一审反诉和上诉主张的闽源公司应返还款项的数额。另，世纪长兴公司与九龙汇公司之间的建筑工程施工合同法律关系，与本案不属同一法律关系，不应因九龙汇公司与世纪长兴公司结算时以九龙汇公司向闽源公司代付了300万元货款为由扣除了300万元工程款，就应认定九龙汇公司向闽源公司代付了300万元货款。综上，世纪长兴公司的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。由于自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，取而代之的是全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。所以，世纪长兴公司向闽源公司支付的利息应分段计算，自2016年1月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至货款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原审判决世纪长兴公司向闽源公司支付的利息没有分段计算，而是全部按中国人民银行同期贷款利率计算，有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初13269号民事判决第二项、第三项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初13269号民事判决第一项为：本判决发生法律效力之日起十日内，大连世纪长兴建设集团有限公司给付大连闽源贸易有限公司钢材款687,650元及利息（以687,650元为基数，自2016年1月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至货款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间债务利息。一审案件受理费、反诉费、保全费按原审判决执行，二审案件受理费22,859元（大连世纪长兴建设集团有限公司预付），由大连世纪长兴建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 赵 虹审判员 马会敏审判员 何 川二〇二一年六月二十九日书记员 连亚妮