北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8936号上诉人（原审原告）：中视互联（北京）科技有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：张子彦，经理。委托诉讼代理人：张良，男，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何蔷，北京京师（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡晨，女，1990年3月4日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人中视互联（北京）科技有限公司（以下简称中视互联公司）因与被上诉人蔡晨劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初4852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。中视互联公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判我公司不支付蔡晨2020年9月14日至2020年10月8日工资3000元。事实和理由：1.一审法院关于蔡晨与中视互联公司存在劳动关系的认定属于事实不清，认定错误。蔡晨的工作内容为网红带货直播，直播地点、内容、时长、时间段不固定，其工作内容具有不确定性特点。蔡晨的收入虽由我公司支付，但主要是蔡晨通过网络直播带货获得的提成，双方在《劳动合同书》中约定的保底收入（底薪）属于我公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非蔡晨收入的主要来源，我公司基于《劳动合同书》向蔡晨支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。故我公司与蔡晨不构成劳动关系。2.一审法院适用法律错误，我公司有权不支付蔡晨所主张的工资数额。双方既签订了《网红达人合作协议》又签订了《劳动合同书》，《劳动合同书》主要是作为底薪的格式合同来签定的，而双方主要的合作形式及合作内容在《网红达人合作协议》中约定。我公司与真正建立劳动关系的员工有一套完整科学的管理制度和相关的考勤标准等，包括《员工手册》《公司日常管理制度》等，而这些蔡晨都没有。蔡晨每天的出勤主播时间每天仅仅2-3小时，个别时候每天仅1小时，考勤记录是对蔡晨作为《网红达人合作协议》所约定的相关工作性质的真实反映，是蔡晨作为《网红达人合作协议》所约定的达人工作相关保底收入的部分考核，不但不应是双方认定劳动关系的依据，相反是认定双方合作关系的依据。蔡晨辩称，同意一审判决，请予维持。中视互联公司向一审法院起诉请求：中视互联公司不向蔡晨支付工资3000元。一审法院认定事实：2020年10月15日，蔡晨向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1．支付2020年9月14日至2020年10月8日工资3000元；2．支付2020年9月14日至2020年10月8日车补及办公用品报销款687.75元。2020年12月17日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第6437号裁决书，裁决：1.中视互联公司支付蔡晨2020年9月14日至2020年10月8日工资3000元；2.驳回蔡晨其他仲裁请求。蔡晨认可仲裁裁决。中视互联公司不服裁决，诉至一审法院。中视互联公司认为自2020年9月14日至2020年10月8日期间与蔡晨系合作关系，并向法院提交《网红达人合作协议》，证明中视互联公司与蔡晨之间是合作关系，第1.2条中明确约定双方是全面合作伙伴关系，双方共担风险，共享收益；第7.1条是约定扣除成本后，按照双方各50%的比例进行利润收益分配，已经充分说明了双方之间是合作关系。蔡晨对该证据真实性认可，对证明目的不认可，称其与中视互联公司为劳动关系，系公司员工。《网红达人合作协议》就合作内容进行了约定：其中第1.1条约定，蔡晨同意成为中视互联公司旗下签约的艺人，独家将自身在抖音、京东、腾讯等平台上的短视频业务、直播带货业务及演艺事业的经纪权授权给中视互联公司。第1.2条约定，中视互联公司同意与蔡晨建立全面合作伙伴关系，充分调动中视互联公司在抖音、京东、腾讯等平台上的运营能力及传媒方面的资源，提升蔡晨个人品牌知名度，并为其提供商业转化渠道，与蔡晨共担风险，同享收益。1.3条约定，双方一致确认并同意：本协议项下，双方为平等主体之间的合作关系，不论蔡晨是否有正式工作、是否与第三方有劳动关系，双方之间均不存在劳动关系。蔡晨认为2020年9月14日至2020年10月8日期间与中视互联公司系劳动关系，并向法院提交：1．《劳动合同书》，证明蔡晨与中视互联公司存在劳动关系，不是合作关系。中视互联公司对该证据的真实性认可，但称该份合同并没有实际履行，证明目的不认可。劳动合同书约定：2020年9月14日，蔡晨与中视互联公司签订《劳动合同书》，未约定合同期限，但约定试用期为3-6个月，从2020年9月14日起至2020年12月13日止。岗位为（主播）网络销售员。岗位执行综合计算工时制。工作岗位采用“固定工资+绩效工资”制度，乙方的固定工资标准为每月5000元（备注：试用期期间工资按80%发放）。2．考勤表（为中视互联公司在仲裁阶段提交），证明蔡晨每天打卡上班，作为发工资的一个凭证，对方也认可蔡晨在那上班，具有劳动关系。中视互联公司认为不能证明实际出勤天数，考勤不能证明是劳动关系，因为蔡晨要完成一定的工作量。考勤表载明：考勤日期为2020年9月1日至2020年9月30日。2020年10月1日至2020年10月31日。蔡晨（9月份）实际出勤天数7.5天，实发工资1363.63元（1．试用期工资基数：4000元；2．9月共计22个工作日，实际出勤7.5天（9月14日正式报到，17日、18日、24日、27日、28日、29日全天，25日有半天工作，21至23日请假，25日请假半天，26日和30日休息））。蔡晨（10月份）实际出勤5天，实发工资952.4元（1．试用期工资基数4000元；2．10月共计21个工作日，实际出勤5天（10月2日至10月6日工作日，10月1日休息，10月7日请假，10月8日提出离职。3．微信聊天记录、照片、打车记录，证明与中视互联公司存在劳动关系。中视互联公司对证据的真实性认可，证明目的不认可，来回打车到公司，因为有合作关系，蔡晨并不是像正常工作那样进行出勤，并不是每天上班，蔡晨买各种物品，利于直播，为完成合作协议而进行的必要准备，如果是劳动关系，应当由公司负担。4．与中视互联公司总经理张裕生的录音，证明与中视互联公司存在劳动关系。中视互联公司对录音真实性认可，证明目的不认可，从录音看出，蔡晨在公司做直播带货的主播，印证了合作协议的内容，只能证明双方落实具体的合作事项。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点问题是蔡晨与中视互联公司之间法律关系的性质。中视互联公司认为应依据《网红达人合作协议》确认双方的权利义务关系，即合作关系，蔡晨则认为应依据《劳动合同书》确认双方的权利义务关系，即劳动关系，双方对于《网红达人合作协议》与《劳动合同书》的真实性均无异议。首先，从签订时间来看，《网红达人合作协议》签订在前，《劳动合同书》签订在后，可见双方意在用新的合意取代之前的合意，当事人有权利对双方的权利义务进行约定及变更，劳动关系相较合作关系，用人单位能够更好的管理、控制和约束劳动者，但需要承担更多的用工义务，劳动者在让渡部分自主性的同时可以获得更多的保障。其次，从具体条款约定来看，《劳动合同书》并未约定合同期限这一基本构成要素，而在《网红达人合作协议》中明确约定了期限，可见，《网红达人合作协议》中的条款与《劳动合同书》中的条款具有联系；而有些条款相互矛盾，适用于不同法律关系中，应视为做了实质变更。再次，从实际履行来看，中视互联公司在仲裁阶段提交了蔡晨的考勤记录，并依此核算了工资，与《劳动合同书》中约定的吻合，且双方均认可蔡晨实际按照岗位的要求进行了工作。综上，法院认为蔡晨与中视互联公司2020年9月14日至2020年10月8日期间为劳动关系。基于上述认定，关于蔡晨主张的2020年9月14日至2020年10月8日工资3000元一节，自2020年9与14日蔡晨入职至2020年10月8日离职，中视互联公司未向蔡晨发过工资。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存两年备查。《劳动合同书》中约定，蔡晨试用期基础工资为4000元，中视互联公司依据考勤核算出勤天数向蔡晨支付工资，但中视互联公司无法提交原始考勤记录，蔡晨亦不认可考勤统计表真实性，称其每天打卡，故法院采信蔡晨主张的出勤天数，经法院核算蔡晨关于工资3000元的主张未超法律规定，法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款之规定，判决：一、中视互联（北京）科技有限公司于判决生效后10日内给付蔡晨2020年9月14日至2020年10月8日工资3000元；二、驳回中视互联（北京）科技有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，中视互联公司提交：1.其公司与第三方的短视频拍摄委托合同，主张中视互联公司将蔡晨拍摄完成的视频委托第三方进行剪辑，欲证明中视互联公司与蔡晨之间系合作关系，双方履行《网红达人合作协议》。蔡晨对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，认为其只是参与拍摄，主要拍摄其他员工，其与中视互联公司为劳动关系。2.两页抖音号“小蔡爱偷吃”视频截图，欲证明该抖音视频号是专门为蔡晨打造，中视互联公司在履行《网红达人合作协议》。蔡晨对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，主张此系中视互联公司安排的工作内容，抖音号中拍摄的视频内容、商品销售直播都是中视互联公司要求蔡晨做的。3.两页张良与蔡晨的微信聊天记录截图及拍摄的手机图片，欲证明团队有分工，蔡晨系以主播、网红达人名义工作，双方围绕《网红达人合作协议》约定进行工作；蔡晨在直播期间有违规行为给其公司造成损失。蔡晨对上述证据的真实性认可，对证明目的不认可，认为上述证据正体现出蔡晨为中视互联公司工作，双方系劳动关系，不认可其给中视互联公司造成损失。经询，中视互联公司称：其公司通过智联招聘由人力人员招聘了蔡晨，短视频拍摄、直播带货都是工作内容，其公司录用蔡晨是因为蔡晨有相关工作经验以及蔡晨工作敬业；其公司对蔡晨进行指纹打卡考勤，蔡晨每次来公司、离开公司都会打卡，蔡晨之前因身体不舒服请假，其公司执行董事张良批了假；蔡晨工作期间拍摄了4、5个视频，做了6、7次直播带货，关于报酬应按照每个月统计，如果当月亏损了就不支付报酬。另，双方确认中视互联公司未向蔡晨支付过报酬。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于蔡晨与中视互联公司之间法律关系的性质，中视互联公司虽主张应依据《网红达人合作协议》确认双方系合作关系，但本案证据显示，签订《网红达人合作协议》后，双方又于蔡晨到岗工作之日签订《劳动合同书》，达成了新的建立劳动关系的合意。此外，中视互联公司认可系通过招聘程序录用蔡晨，蔡晨从事的视频拍摄、网络直播带货工作属于中视互联公司业务内容，蔡晨按照中视互联公司的岗位要求为中视互联公司提供了劳动，在工作过程中服从中视互联公司的安排，中视互联公司对蔡晨进行指纹打卡考勤，中视互联公司在仲裁阶段提交考勤表并称依据出勤天数核算蔡晨工资，据此应当认为中视互联公司对蔡晨进行劳动管理，双方具有较强的人身依附性，符合建立劳动关系的基本特征。综上，结合双方签订书面劳动合同以及实际履行情况，一审法院认定蔡晨与中视互联公司2020年9月14日至2020年10月8日期间为劳动关系，并无不当。中视互联公司关于双方系合作关系的主张依据不足，本院不予采信。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。自蔡晨入职至离职，中视互联公司未向蔡晨发过工资。中视互联公司作为用人单位，应对蔡晨的出勤情况以及应支付工资数额承担举证责任。中视互联公司提交的考勤表中虽核算了蔡晨工资，但该表系中视互联公司自行制作，无蔡晨签字确认，中视互联公司无法提交原始考勤记录，蔡晨亦不认可考勤表真实性，在此情况下，中视互联公司应承担举证不能的不利后果。一审法院采信蔡晨关于其工作期间每天出勤的主张，结合《劳动合同书》中约定蔡晨试用期基础工资为4000元，判决中视互联公司给付蔡晨2020年9月14日至2020年10月8日工资3000元，处理正确，本院予以维持。综上所述，中视互联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中视互联（北京）科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张洁二〇二一年六月十八日法官助理 金铭书 记 员 陈津