新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书      （2021）新27民终224号       上诉人（原审被告、反诉原告）：王根正，男，1964年11月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。   委托诉讼代理人：王秋月（系王根正的女儿），住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：雷建平，男，1969年12月26日出生，汉族，新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   委托诉讼代理人：杨其慧，精河县城镇法律服务所法律工作者。   上诉人王根正因与被上诉人雷建平土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区精河县人民法院（2021）新2722民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人王根正的委托诉讼代理人王秋月、被上诉人雷建平及其委托诉讼代理人杨其慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王根正上诉请求：1.撤销原判，支持王根正的全部诉讼请求，即：驳回雷建平要求王根正返还土地承包费280,000元及水电费50,000元的诉讼请求；雷建平支付王根正土地承包费68,000元；2.雷建平承担一审、二审诉讼费、保全费。事实与理由：一、一审适用简易程序，不符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定、《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十六条规定，人民法院适用简易程序审理的案件有两种情形：一是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件；二是原、被告双方约定适用简易程序。本案双方不仅未约定适用简易程序，而且对案件的关键事实、法律适用及责任承担争议极大，有原则性分歧，不符合简易程序的适用条件。二、一审判决认定证据不足。本案中，雷建平以王根正未按合同约定保证水源，要求退还土地承包费的诉讼请求有责任提供证据证明。雷建平提交的资产平移协议书、关于某某乡政府与某某公司有关土地和其他资产方面相关情况汇报均不能显示与本案涉案土地相关联且涉案土地没有水源。根据法院调取的X政办发（2020）X号关于印发《某某县2020年枸杞产业开发政策支持方案（试行）》的通知，涉案土地既不属于往年以林业开发的土地，又不属于以林业承包种植的土地，也不属于往年事受退耕还林政策但又改变种植性质的土地，故不符合不予供水的范围。综上所述，雷建平并未提供遭受政府强制阻扰或明令禁止种植棉花的通知，不能证明涉案土地不予供水的事实，雷建平应当承担举证不能的法律责任。法院调取的某某县XX镇人民政府财政所所长陈某谈话笔录，应属于证人证言，在庭审过程中陈某作为证人并没有出庭接受询问。根据《民事诉讼证据规定》第六十八条规定，陈某作为知道案件情况的个人，有义务出庭作证，但该证人无正当理由不到庭，该证人证言仍属于在形式上有瑕疵的证据，即不符合证据的形式要件，内容真实性也无法确定，不具有证明效力。涉案土地3#、4#机电井拥有取水资格，且王根正已经预先缴纳了涉案土地的水电费。至于雷建平未使用机井浇水，并于5月中旬明确表示弃耕，均是由于自身原因，王根正并不存在违约情形，综上所述一审法院认定王根正应承担违约责任证据不足。三、一审法院认定雷建平不应继续履行支付承包费于法无据。本案《土地承包合同》的履行，在2020年期间并无障碍，其合同目的可以实现，应当继续履行。依据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，王根正按合同约定将涉案土地已交付雷建平种植，雷建平应当按照合同约定支付2020年度的土地承包费，故一审认定雷建平不应继续履行支付未支付承包费于法无据。   雷建平辩称，1.本案事实清楚，雷建平一审的诉讼请求按照王根正在合同中的承诺提出，有事实和合同依据，原审法院适用简易程序符合法律规定。2.双方当事人在土地承包合同乙方的权利和义务中第七条约定，在每年的种植期甲方必须保证水源，如果有不可抗拒的因素乙方不能播种，甲方将如数退还乙方的当年全额承包费及成本，包括违约金。对于合同的该项约定，所谓的保证水源就是能够无阻碍的正常浇水，而不是像王根正在电话录音里所陈述的那样。3.陈某的证人证言是由一审法院依职权调取的证据，并对调取的证据情况进行说明，无须质证。4.因为整个浇水过程需要盖六个章子才能浇水，雷建平一直到5月份都在解决浇水的问题，合同的目的无法实现。因为播种之后无法浇水，植物存活的可能性基本不存在，在这情况下与王根正电话沟通后才弃耕，综上，请求驳回上诉请求，维持原判。   雷建平向一审法院起诉请求：1.解除双方于2020年1月8日签订的《土地承包合同》；2.王根正退还土地承包费330,000元；3.王根正赔偿经济损失280,000元。一审庭审中，雷建平变更第二项诉讼请求，要求王根正退还土地承包费280,000元、电费50,000元。   王根正向一审法院反诉请求：雷建平支付2020年度剩余承包费163,000元。一审庭审中，王根正变更诉讼请求，要求雷建平支付2020年剩余承包费68,000元。   一审法院认定事实：2020年1月8日，王根正作为甲方，雷建平作为乙方，签订《土地承包合同》。约定：甲方将位于某某县某某乡二牧场，东至排碱渠，西至大路，南至彭江土地，北至包开平土地，共计850亩土地承包给乙方经营种植；承包期限5年，自2020年1月8日至2024年10月30日；土地承包费每年493,000元，交款时间必须在每年12月30日前交清第二年承包费；在承包期间，国家政策性种草种树，由甲方承担。不在乙方种植面积之内，甲方必须保证乙方自由种植；在每年的种植期（4月10日前）甲方必须保证水源，如果有不可抗拒的因素（国家政策性因素）乙方无法播种，甲方将如数退还乙方当年全额承包费及成本包括违约金。合同还约定了其他条款。2008年4月11日，新疆某某县某某枸杞实业有限责任公司作为承租方与新疆某某县国土资源局作为租赁方签订《农业综合开发土地租赁合同书》。新疆某某县某某枸杞实业有限责任公司租赁某某乡8000亩土地，租赁开发期限：2006年4月12日至2035年12月31日。2019年11月6日，新疆某某县某某枸杞实业有限责任公司将其中的850亩土地转包给某某县某某药业有限公司，王根正是某某县某某药业有限公司的法定代表人，一审庭审中，双方均认可王根正有权对外发包该850亩土地，且王根正认可依照其与雷建平的合同约定，王根正自愿在本案中承担该合同责任，雷建平对由王根正个人按合同约定承担责任不持异议。王根正认可雷建平已付2020年承包费280,000元、电费50,000元，雷建平2020年实际播种面积是600亩，应当按照600亩计算承包费。一审庭审中王根正认可，在2020年5月就知道涉案土地雷建平没有耕种，后期将涉案土地上的棉花犁掉，改种其他作物。2020年3月5日，某某县人民政府办公室下发X政办发（2020）X号关于印发《某某县2020年枸杞产业发展政策支持方案（试行）》的通知。该通知要求“凡是种植枸杞的地块，一律不纳入退地减水范围。对往年以林业开发的土地或以林业承包种植的土地全部用于枸杞产业的发展，对往年享受退耕还林政策但又改变种植性质的，必须恢复种植枸杞；对于不恢复原土地种植性质的地块全部纳入退地减水范围，种植其他作物的一律不予供水。”2021年3月19日，某某县莫某镇人民政府财政所所长陈某，证实按照《某某县2020年枸杞产业发展政策支持方案（试行）》的通知，新疆某某县某某枸杞实业有限责任公司在莫某镇二牧场的土地，2020年必须种植枸杞，且在2019年秋已向2019年种植户通知2020年种植枸杞相关事宜，2020年春对王根正二牧场土地播种棉花进行过阻拦，已告知不能耕种棉花。雷建平预缴保全费3459元。一审庭审中雷建平提交撤诉申请，以另案诉讼为由，撤回要求王根正赔偿损失的诉讼请求。一审法院认为，雷建平与王根正签订的《土地承包合同》，属双方当事人真实意思表示，且不违背法律、法规，该合同合法有效，双方应当共同严格遵守。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。雷建平主张解除该合同，一审庭审中王根正同意解除，双方对解除合同已达成一致，雷建平主张要求解除合同的诉讼请求，予以支持。X政办发（2020）X号关于印发《某某县2020年枸杞产业发展政策支持方案（试行）》的通知及某某县莫某镇人民政府财政所所长陈某证实涉案土地2020年不能耕种棉花，若种植棉花是不予供水的。雷建平作为承包土地一方在履行交付部分承包费义务后，不能按合同约定取水自由种植当然包括雷建平可以随意种植棉花，王根正应按合同约定保证水源，故应承担“如数退还乙方（雷建平）当年全额承包费及成本包括违约金”的责任。2020年5月后，王根正已将涉案土地上雷建平播种的棉花犁掉改种其他作物，雷建平2020年5月后就未再实际耕种过涉案土地，雷建平在播种棉花期间亦未使用机井浇水，没有产生电费，故雷建平主张要求王根正退还承包费280,000元及电费50,000元的诉讼请求依法有据，予以支持。因雷建平2020年5月之后没有继续耕种土地，且没有耕种的原因并非雷建平擅自撂荒，而是涉案土地2020年播种棉花无法浇水，故雷建平不应继续履行交纳未付承包费的义务，故王根正要求雷建平继续履行支付承包费的反诉请求，依法无据，不予支持。一审庭审中，雷建平以另案诉讼为由，撤回要求王根正赔偿损失的诉讼请求，该撤回行为属于雷建平自行在本案中放弃其民事权利，予以准许。一审法院判决：一、解除雷建平与王根正于2020年1月8日签订的《土地承包合同》；二、王根正于判决生效后五日内向雷建平返还土地承包费280,000元、电费50,000元；三、王根正于判决生效后五日内向雷建平支付保全费3459元；四、驳回王根正的反诉请求。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.王根正主张不应向雷建平返还土地承包费280,000元和水电费50,000元的上诉请求能否成立；3.王根正要求雷建平向其支付土地承包费68,000元的上诉请求能否成立；4.王根正要求雷建平支付保全费3459元的上诉请求能否成立。   关于争议焦点一：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定，是否对案件适用简易程序属于人民法院决定事项，同时根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条：“下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。”的规定，本案也不属于上述法定不适用简易程序的情形。一审依据本案情况适用简易程序并无不当。王根正在一审中亦未就一审适用简易程序提出异议，王根正上诉主张一审适用简易程序属于程序违法缺乏法律依据，故对该项上诉理由本院不予支持。   关于争议焦点二：王根正与雷建平所签订的《土地承包合同》系出于双方自愿，意思表示真实，不违背法律规定，应为合法有效。X政办发（2020）X号关于印发《某某县2020年枸杞产业发展政策支持方案（试行）》的通知要求：“凡是种植枸杞的地块，一律不纳入退地减水范围。对往年以林业开发的土地或以林业承包种植的土地全部用于枸杞产业的发展，对往年享受退耕还林政策但又改变种植性质的，必须恢复种植枸杞；对于不恢复原土地种植性质的地块全部纳入退地减水范围，种植其他作物的一律不予供水。”某某县莫某镇人民政府财政所所长陈某，证实按照《某某县2020年枸杞产业发展政策支持方案（试行）》的通知，新疆某某县某某枸杞实业有限责任公司在莫某镇二牧场的土地，2020年必须种植枸杞，且在2019年秋已向2019年种植户通知2020年种植枸杞相关事宜，2020年春对王根正二牧场土地播种棉花进行过阻拦，已告知不能耕种棉花。X政办发（2020）X号关于印发《某某县2020年枸杞产业发展政策支持方案（试行）》的通知及某某县莫某镇人民政府财政所所长陈某可以证实涉案土地2020年不能耕种棉花，若种植棉花则不予供水。按照合同约定，雷建平交付部分承包费后，王根正未能保证水源应承担退还承包费的责任，雷建平缴纳水电费后，并未继续进行耕种，且王根正在庭审中同意向雷建平退还电费50,000元，一审法院处理并无不当。关于一审法院依职权与陈某做的谈话笔录，谈话笔录作为书面证据，一审法院已组织双方当事人进行过质证。本案并未仅依据谈话笔录认定事实，而是作为补强证据与X政办发（2020）X号关于印发《某某县2020年枸杞产业发展政策支持方案（试行）》的通知相互印证确认本案事实并无不当。王根正关于陈某的证言不能作为认定事实的依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。   关于争议焦点三：王根正在一审庭审中同意解除合同，当事人协商一致，可以解除合同。雷建平未继续耕种并非自身原因，王根正要求雷建平继续支付承包费的上诉请求不能成立，本院不予支持。   关于争议焦点四：关于保全申请费3459元，《诉讼费用交纳办法》第三十八条规定：“申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求，由人民法院根据案件具体情况决定这项费用最终由谁负担”。因本案系王根正未向雷建平返还承包费、电费而引发，一审法院认定由王根正支付保全费3459元并无不当。   综上所述，上诉人王根正的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7750元，由上诉人王根正负担。   本判决为终审判决。            审  判  长   黄欢   审  判  员   赛力克巴依   审  判  员   哈力木拉提      二 〇 二 一 年 六 月 十 七 日      法 官 助 理   布阿依夏胡拉木   书  记  员   刘晓