山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1556号上诉人（原审原告）：荣成市奥新钢结构安装处，住所地山东省荣成市城西街道办事处沽泊姚家村。负责人：董昭法，总经理。委托诉讼代理人：孙军伟，山东力诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊基，山东华夏明德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东世安化工有限公司，住所地山东省齐河县仁里集镇。法定代表人：刘方月，总经理。委托诉讼代理人：张松，山东杨宜广律师事务所律师。上诉人荣成市奥新钢结构安装处因与被上诉人山东世安化工有限公司产品责任纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初2306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣成市奥新钢结构安装处上诉请求：1.撤销山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初2306号民事判决，发回重审或依法改判；2.对涉案产品是否存在质量问题，施工场地涂料脱落的原因以及造成的损失金额进行司法鉴定；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决审理程序存在问题。既然被上诉人在原审中申请了鉴定，却不予交纳鉴定费用，就应当判决被上诉人承担不利的法律后果。如果不判决被上诉人承担不利的法律后果，原审法院应该就鉴定问题组织当事人继续开庭说明情况，上诉人起码有选择交纳鉴定费用的机会与权利。原审法院认定上诉人需进一步举证，却没给上诉人进一步举证的机会，未审先判，剥夺了上诉人进一步举证的权利。原审审理程序当然存在问题。二、原审法院认定事实错误。1.原审法院对上诉人提供的被上诉人出具的“情况说明”的真实性和证明力认定有误；被上诉人出具的“情况说明”足以证明被上诉人发错货造成涂料脱落，给上诉人造成损失。在原审开庭审理过程中，被上诉人的代理人胡永海不承认出具情况说明的事实，虚假陈述；上诉人要求被上诉人代理人胡永海点开微信聊天记录中新文档2019-11-26PDF文件，该文件和上诉人提供的情况说明一致，证明该文件来源于被上诉人处，真实性不存在问题。从该文件内容看，被上诉人自认发错货，原审判决就应该对被上诉人发错货的事实进行认定。但原审判决以山东建大建筑工程鉴定检测中心的鉴定结果等为依据，没有对该文件的真实性和证明力进行认定。上诉人认为，既然山东建大建筑工程鉴定检测中心的鉴定存在问题，就不能以该鉴定结论为依据否认此“情况说明”的真实性和证明力。原审判决回避了被上诉人自认发错货的事实，认定事实有误。作为一个单位的质检科是负责本厂产品质量的技术科室，对本厂的产品问题所出具的意见具有权威性。从情况说明中可看出三点，一是现场勘查结果是涂刷被告生产的防火涂料顶板出现脱落；二是公司技术人员现场勘查结果是：顶板镀锌板涂刷防火涂料温度低于10度要进行特殊处理，由于仓库失误，误发常规涂料，造成施工后脱落。三是根据多年实践经验和镀锌板的性质，防火涂料要做特殊加工，达到GB14907-2002标准不会出现脱落。由此可见被上诉人单位质检科所出具的情况说明，足以证实造成涂料脱落原因是由于被上诉人错发常规涂料原因造成的，被上诉人也明确承认。上诉人作为一家正规的涂刷防火涂料的施工单位，从事涂刷施工工程多年，熟知涂刷的施工工艺。作为被上诉人方技术人员所出具的情况说明中，也没有勘查出是上诉人方施工不当原因造成涂料脱落。2.认定荣城建筑集团有限公司委托山东建大建筑工程鉴定检测中心对涉案产品进行鉴定，与事实不符。经过上诉人详细落实，荣城建筑集团有限公司并没有委托山东建大建筑工程鉴定检测中心进行鉴定，而是被上诉人以荣城建筑集团有限公司的名义自行委托，送检物品也是由被上诉人自行准备的，并不是从上诉人处的工地上取走的。上诉人有荣城建筑集团有限公司出具的证明为证（新证据）。既然该鉴定存在以上问题，就不能当然证明被上诉人提供的产品没有质量问题。另外，该份鉴定并没有通过法院进行，各个环节都没有监督，也不是上诉人申请的，上诉人也不予认可。三、原审判决适用法律错误。原审判决应该根据法律规定判决被上诉人承担不缴纳鉴定费用的不利法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。由于被上诉人出具过对其不利的情况说明，被上诉人为对抗该证据，在原审提出了司法鉴定，也意味着被上诉人认可并主动承担了申请鉴定义务。上诉人也就无需再行申请鉴定。被上诉人不予缴纳鉴定费用，导致鉴定不能够进行，被上诉人也就应该承担不利的法律后果。但是原审判决却并没有依法认定被上诉人的责任，反而认定上诉人需进一步举证，适用法律明显错误。上诉人认为，偏听偏信对双方当事人都是不公平的。既然山东建大建筑工程鉴定检测中心的鉴定和被上诉人出具的情况说明互相矛盾，依法进行司法鉴定就是确定被上诉人提供的产品是否存在质量问题的主要途径。何况，这本就是原审审理中着手解决但未能解决的主要问题。上诉人请求进行司法鉴定。山东世安化工有限公司辩称，原审法院审理程序合法，认定事实清楚，法律适用正确，裁判理由充分。一、根据《民事诉讼法》第64条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。荣成市奥新钢结构安装处在一审中仅提供一份情况说明不足以证明案涉防火涂料存在质量问题形成优势证据，达不到证据的高度盖然性，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定荣成市奥新钢结构安装处应承担举证不能的不利后果，审理程序合法。二、荣成市奥新钢结构安装处作为一审原告，怠于行使自己的举证权利，在立案之后，一审庭审时至一审判决之前都明确不申请司法鉴定，二审中提出鉴定申请显然已经超过举证时效，且属于浪费司法资源，是明显缠诉行为，二审法院不应受理。另按照双方签订的合同中约定的执行国家标准以及对产品型号约定的为SQH-96，验收标准以及提出异议的时间为7日，荣成市奥新钢结构安装处在收到货物7日内未提出异议，显然是对山东世安化工有限公司产品质量无异议。且山东世安化工有限公司的防火涂料经过山东建大建筑工程鉴定检测中心进行了检测，检测结论为所检项目能满足GB14907-2002《钢结构防火涂料》的有关要求，其中粘结强度符合规定，因此可以证实质量无任何问题。山东建大建筑工程鉴定检测中心是有资质的检测中心，其出具的报告具有权威性，其中第一项中载明委托单位为山东荣成建筑集团有限公司，足以认定委托单位系该单位，并不是山东世安化工有限公司自行委托，且第二页中的见证单位为该工程的监理单位山东富尔工程咨询管理有限公司，均能证实建设单位和监理单位均参与了鉴定，鉴定的权威性不容置疑，且荣成市奥新钢结构安装处与委托单位存在工程上的利害关系，委托单位出具的证明不能采信。三、防火涂料的脱落原因很多，因为山东世安化工有限公司的涂料产品质量没有问题，因此脱落的直接原因应当是荣成市奥新钢结构安装处工人施工原因所致。荣成市奥新钢结构安装处也购买过其他单位的防火涂料，其他单位的防火涂料也发生了脱落，因此荣成市奥新钢结构安装处的主张没有事实和法律依据。荣成市奥新钢结构安装处向一审法院起诉请求：1.判令山东世安化工有限公司赔偿荣成市奥新钢结构安装处损失2152800元；2.诉讼费用由山东世安化工有限公司承担。本案审理过程中原告将诉讼请求变更如下：1.判令山东世安化工有限公司赔偿荣成市奥新钢结构安装处损失2694805.51元；2.诉讼费用由山东世安化工有限公司承担。一审法院认定事实：2019年10月5日，山东世安化工有限公司（供方）与原告荣成市奥新钢结构安装处（需方）签订《产品购销合同》一份，合同编号：20191005，签订地点：山东齐河。合同约定：产品名称为室内薄型钢结构防火材料，牌号商标为世安，型号SQH-96，颜色白色，数量80吨，总金额52万元；质量要求、技术标准为产品执行国家标准；交货地点、方式为汽运至需方指定仓库；验收标准及提出异议期限为货到七日内。供方处加盖山东世安化工有限公司合同专用章，需方处加盖荣成市奥新钢结构安装处合同专用章。2019年11月4日，山东世安化工有限公司（供方）与原告荣成市奥新钢结构安装处（需方）再次签订《产品购销合同》一份，合同编号为20191104，合同其它约定均与2019年10月5日签订的《产品购销合同》相同。2019年8月29日原告荣成市奥新钢结构安装处支付货款，次日山东世安化工有限公司向原告荣成市奥新钢结构安装处发送货物，出库单显示商品名称为内涂原色6，颜色为白色，备注为白铁桶，贴标识等。山东荣城建筑集团有限公司于2019年9月18日委托山东建大建筑工程鉴定检测中心对生产单位为山东世安化工有限公司的钢结构防火涂料进行检测，样品规格为NB（SQH-96），样品颜色为白色。山东建大建筑工程鉴定检测中心于2019年10月9日出具检测报告，检测结论为该样品所检项目能够满足GB14907-2002《钢结构防火涂料》的有关要求。2019年10月20日，山东荣城建筑集团有限公司与荣成市奥新钢结构安装处签订《建设工程施工合同》，合同约定了歌尔股份有限公司1#、2#、4#、5#、6#车间及连廊一期二期餐厅和办公楼钢结构防火涂料工程施工及相关事项，工程的质量标准达到《钢结构防火涂料通用技术条件》（GB14907-2002）和《钢结构防火涂料应用技术规范》（CECS24：90）。2019年11月25日，山东富尔工程咨询管理有限公司出具监理工程师通知单，内容载明关于厂房及办公楼防火涂料脱落问题，并要求暂缓施工，对已进场喷涂材料全部退场，退场时报监理部现场查看，对已喷涂且脱落部分梁、柱、板全部铲除，铲除后报监理部验收等。荣成市奥新钢结构安装处提交落款时间为2019年11月26日并加盖山东世安化工有限公司质检科专用章的情况说明，内容载明：“。原因是顶板（镀锌板）涂刷防火涂料温度低于10度要进行特殊处理，由于仓库失误，误发常规涂料，造成施工脱落”。2020年8月27日，荣成市奥新钢结构安装处委托山东博实建设管理有限公司对荣成歌尔信息产业园1#、2#厂房及办公楼楼承板防火涂料脱落合同纠纷的工程量及造价进行诉讼鉴定。2020年9月3日，山东博实建设管理有限公司出具博实管理[2020]第2号报告书，内容载明：楼承板防火涂料施工1684253.44元，楼承板防火涂料铲除及满堂脚手架搭设1010552.07元，合计2694805.51元。2020年9月4日，山东省荣成市公证处出具（2020）鲁荣成证民字第705号公证书，对位于荣成市兴业路路东歌尔电子信息产业园2#车间一层至三层楼承板的现状、1#车间三层至一层楼承板现状、办公楼一层至三层楼承板的现状进行保全证据公证。2020年9月11日，山东世安化工有限公司向一审法院提出鉴定申请，认为荣成市奥新钢结构安装处自行委托鉴定机构对损失鉴定不符合法律规定，且山东世安化工有限公司对该鉴定结论不认可，申请对荣成市奥新钢结构安装处的损失金额重新鉴定。2020年9月22日，山东世安化工有限公司再次向一审法院提出鉴定申请，认为荣成市奥新钢结构安装处的涂料脱落是荣成市奥新钢结构安装处施工原因造成的，申请对防火涂料脱落的原因进行鉴定。2021年1月17日，烟台市产品质量监督检验所出具退案说明，内容载明：“。在规定时间内申请方未交鉴定费用，为不影响法院案件审理，现将此案退回。”一审法院认为，本案系产品责任纠纷，双方争议的焦点问题为：一、山东世安化工有限公司向荣成市奥新钢结构安装处提供的涉案防火涂料是否存在质量问题；二、荣成市奥新钢结构安装处的损失与使用涉案防火涂料是否存在因果关系。关于焦点一，荣成市奥新钢结构安装处主张山东世安化工有限公司失误发送了不适合涉案工程情况的涂料，并提供情况说明一份予以证明。山东世安化工有限公司辩称其公司未有过质检科专用章，对该说明的内容不予认可，山东世安化工有限公司生产的防火涂料在零下也可以施工，并提供山东建大建筑工程鉴定检测中心检测报告一份、出库单一宗、微信聊天记录一份予以证明。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审法院认为，关于山东建大建筑工程鉴定检测中心检测报告，检测单位系具有检测资质的机构，委托单位系工程总包单位山东荣城建筑集团有限公司，该检测报告应具有较强的参考性；出库单及微信聊天记录中均有对防火涂料的商品名称、颜色等相关情况的记载，荣成市奥新钢结构安装处在收到货后亦未在合同约定期限内对货物的型号、质量提出质量异议。故荣成市奥新钢结构安装处仅凭该份情况说明，在没有其他证据佐证的情况下，不足以对证明案涉防火涂料存在质量问题形成优势证据，达不到证据的高度盖然性，应承担举证不能的不利后果。关于焦点二，荣成市奥新钢结构安装处主张因山东世安化工有限公司发错货致使涂料脱落造成损失，山东世安化工有限公司辩称涂料脱落系在现场加工完带有油性附着物，荣成市奥新钢结构安装处的工人施工时没有进行处理造成的。虽庭审中山东世安化工有限公司申请对涂料脱落原因及损失金额进行鉴定，但因未在规定时间内交纳鉴定费用被退回。荣成市奥新钢结构安装处仍应就其损失与使用涉案防火涂料存在因果关系进一步举证，但其亦未提供有效证据予以证实，故荣成市奥新钢结构安装处作为主张权利的一方应当承担举证不能的法律后果。综上所述，荣成市奥新钢结构安装处要求山东世安化工有限公司赔偿损失2694805.51元及诉讼费用由山东世安化工有限公司承担的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国产品质量法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：驳回原告荣成市奥新钢结构安装处的诉讼请求。案件受理费14179元（已减半收取），由原告荣成市奥新钢结构安装处负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。荣成市奥新钢结构安装处提交证据1为山东荣成建筑集团有限公司于2021年3月15日出具的证明书，主要内容为，山东荣成建筑集团有限公司从未送检山东世安化工有限公司所生产防火涂料样本，从未委托山东建大建筑工程鉴定检测中心进行质量检测，2019年10月9日山东建大建筑工程鉴定检测中心所出具的检测报告中委托人王超也非山东荣成建筑集团有限公司职工，该公司对检测报告不予认可。证据2照片两张，主张被上诉人出问题的涂料，上诉人处仍有部分保存。另提交一份鉴定申请书，要求对山东世安化工有限公司的产品质量、涂料脱落原因以及因此而造成的损失金额等问题进行鉴定。山东世安化工有限公司质证称，首先对证明书的真实性无法确认，请法院依法查明，但对其证明目的有异议。鉴定中心所出具的报告首页中载明了委托单位为山东荣城建筑集团有限公司，足以证实该单位参与了委托，根据上诉人所述该单位规模较大存在调查不全面的情况，该证明书不能证实其没有参与委托，也不能证实鉴定系被上诉人自行委托。因为在鉴定报告的第二页中，也有监理单位参与该鉴定，仅靠建设单位所出具的该证明书不能证实系被上诉人自行委托。对于这两张照片真实性需要庭后进行核实。山东世安化工有限公司提交证据1是荣成市2019年10月份和11月份的天气温度的证明一份，证实在施工期间，荣成的天气一直在十度以上，几乎没有低于十度的天气；证据2是中国工程建设标准化协会标准《钢结构防火涂料应用技术规范》，第三章第3.1.6可以证实钢结构防火涂料施工的温度在5到38度之间均可；证据3是《钢结构防火涂料》GB14907-2018国家标准，第6.2条证实钢结构施工防火涂料施工的适应环境为5到35度；证据4是互联网查询镀锌板防火涂料施工注意事项打印件，证实在镀锌板上涂刷防火涂料，应当事先对镀锌板进行处理。荣成市奥新钢结构安装处质证称，对证据1、证据2、证据3的真实性没有异议，可以以载明的内容确定相关事实，也可以在再次鉴定时参考。对证据4的真实性有异议，也不能证明被上诉人所要证明的内容。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：山东建大建筑工程鉴定检测中心作出的案涉检测报告中明确写明委托单位为山东荣成建筑集团有限公司，并由山东富尔工程咨询管理有限公司见证，上诉人荣成市奥新钢结构安装处认可山东富尔工程咨询管理有限公司为案涉工程的监理单位，因此，山东建大建筑工程鉴定检测中心作出的案涉检测报告足以采信。一审法院开庭时，上诉人荣成市奥新钢结构安装处对山东世安化工有限公司提交的山东建大建筑工程鉴定检测中心作出的案涉检测报告真实性并无异议，二审中又提交山东荣成建筑集团有限公司证明意欲推翻其对该事实的承认，本院不予采信。上诉人申请本院调取山东建达建筑工程鉴定检测中心有关案涉检测报告的相关材料，本院不予准许。山东世安化工有限公司对上诉人提交的两张照片真实性未提异议，上诉人对山东世安化工有限公司提交的证据1-3真实性无异议，本院予以采信，至于证据能否达到当事人的证明目的，本院将在本院认为部分阐释理由。上诉人对山东世安化工有限公司提交的证据4真实性有异议，并且该证据只是通过网上问答形式形成，不能显示回答问题的单位或个人，本院不予采信。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、山东世安化工有限公司向荣成市奥新钢结构安装处提供的案涉防火涂料是否存在质量问题；二、荣成市奥新钢结构安装处的损失与案涉防火涂料是否存在因果关系；三、原审程序及适用法律是否错误。关于第一个焦点问题。从本案查明事实来看，2019年8月29日荣成市奥新钢结构安装处向山东世安化工有限公司支付部分货款，次日，山东世安化工有限公司向荣成市奥新钢结构安装处发送货物，山东荣城建筑集团有限公司于2019年9月18日委托山东建大建筑工程鉴定检测中心对生产单位为山东世安化工有限公司的钢结构防火涂料进行检测，样品规格为NB（SQH-96），山东建大建筑工程鉴定检测中心于2019年10月9日出具检测报告，检测结论为该样品所检项目能够满足GB14907-2002《钢结构防火涂料》的有关要求。山东建大建筑工程鉴定检测中心作出的案涉检测报告能够证明山东世安化工有限公司提供的防火涂料符合合同约定的质量标准。荣成市奥新钢结构安装处一审提交的加盖山东世安化工有限公司材料科专用章的情况说明，从形成过程来看是由上诉人工作人员起草后用PDF文件形式发到胡永海微信上形成，情况说明内容中所称“由于仓库失误，误发常规涂料，造成施工后脱落”与查明的事实不符，当事人之间签订的《产品购销合同》约定的涂料规格SQH-96，山东建大建筑工程鉴定检测中心检测的样品规格及荣成市奥新钢结构安装处剩余的涂料产品包装标牌显示的产品规格均为NB（SQH-96），足以能够证明山东世安化工有限公司所发涂料产品与检验产品及合同约定产品一致。因此，一审法院对荣成市奥新钢结构安装处提交的情况说明不予采信并无不当，即荣成市奥新钢结构安装处未提交证据证明山东世安化工有限公司提供的案涉防火涂料存在质量问题。本院二审期间，荣成市奥新钢结构安装处申请对案涉产品是否存在质量问题进行鉴定，上诉人提交山东世安化工有限公司剩余产品包装标牌贮存方法一栏要求：严禁雨淋、暴晒、倒放。贮存温度：5℃-38℃，贮存期6个月。案涉产品的买卖及交付发生于2019年，至今已远远超过贮存期6个月，现存案涉产品已经不具备鉴定条件，对上诉人的鉴定申请本院不予准许。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人所提交的证据仅能证明其喷涂的楼承板涂料有脱落，未提交证据证明涂料脱落与山东世安化工有限公司提供产品存在因果关系。山东世安化工有限公司提交的中国工程建设标准化协会标准《钢结构防火涂料应用技术规范》、《钢结构防火涂料》GB14907-2018国家标准等证据证明，钢结构防火喷涂保护应由经过培训合格的专业施工队施工。施工前需对钢结构表面除锈、并根据使用要求确定防锈处理，还应清除表面杂质等工艺要求，因此，不能确定案涉防火涂料脱落与山东世安化工有限公司提供的防火涂料存在因果关系。依据上述法律规定，荣成市奥新钢结构安装处应承担举证不能不利后果。本院二审期间，上诉人申请对案涉施工场地涂料脱落原因进行鉴定，因案涉施工现场涂料脱落部分已经被上诉人清除，并另行喷涂其他涂料，已经不具备鉴定条件，本院对上诉人的鉴定申请不予准许。关于第三个焦点问题。一审法院于2020年9月9日开庭时，曾询问上诉人代理人是否就涂料的脱落与案涉涂料质量有无因果关系进行鉴定，上诉人代理人回答称庭后三日内进行答复，一审卷中没有上诉人就上述因果关系进行鉴定的申请，说明上诉人在一审法官向其提醒因果关系鉴定的情况下，并未提出鉴定申请。山东世安化工有限公司于2020年9月11日和9月22日分别向一审法院递交申请，申请对上诉人的损失和涂料脱落原因进行鉴定，后因其未交纳鉴定费用被烟台市产品质量监督检验所退案。山东世安化工有限公司申请鉴定或不交纳鉴定费用导致鉴定机构退案均是自主行使诉讼权利，仅是产生相应的法律后果，并不导致本案举证责任的变化。本案中，按照“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”规定，上诉人应就涂料脱落与案涉涂料质量具有因果关系承担举证责任。山东世安化工有限公司放弃鉴定后，一审法院依据已经查明的事实依法作出判决，并不违反法定程序，一审法院适用法律亦无不当。综上所述，荣成市奥新钢结构安装处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28358元，由上诉人荣成市奥新钢结构安装处负担。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  赵瑞玲审判员  叶卫国二〇二一年六月二十九日法官助理王宁书记员史文静