山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4485号上诉人（原审原告）：董天泉，男，1958年5月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵万**，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张立新，山东诺邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东商业职业技术学院，住所地山东省济南市。法定代表人：王鑫，校长。委托诉讼代理人：徐林全，山东怀法律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈秋果，山东怀法律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东商苑物业服务有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：龚爱国，执行董事。上诉人董天泉、上诉人山东商业职业技术学院（以下简称商职学院）因与被上诉人山东商苑物业服务有限公司（以下简称商苑物业公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董天泉上诉请求：1.依法撤销一审判决书；2.依法改判商职学院支付董天泉未签订劳动合同的补偿金2012年11月至2013年10月的双倍工资25300元；3.依法改判商职学院支付董天泉2012年10月至2019年8月期间的加班费325812元；4.一、二审诉讼费等由商职学院、商苑物业公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。除了一审提交的证人证言，录音等证据外，董天泉可进一步证明存在超时加班的事实。董天泉在商职学院工作时，每天工作时间为12小时，每天存在加班情况，并且超出标准工时制的时间也是按照商职学院的规章制度进行工作，工作的内容也是按照用人单位生产和经营工作的需求，并且经常存在上夜班的情况，并且董天泉也负责处理学生打架事件，董天泉的工作应当属于高强度的工作状态。董天泉提交的与商职学院领导的谈话中认可董天泉的工作时间为每天十二小时，实行的是两班倒的工作制度。二、董天泉存在加班事实，按照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定，董天泉在商职学院存在加班的事实，商职学院应当向董天泉支付相应的加班工资。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，商职学院应当向董天泉支付相应的加班工资。商职学院答辩意见同其上诉意见一致。商苑物业公司未作答辩。商职学院上诉请求：1.撤销一审判决书，发回重审或依法改判支持商职学院的诉讼请求；2.一、二审涉诉费用由董天泉承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。商职学院与董天泉之间不存在劳动关系。商职学院2008年6月将传达、保洁等辅助工作承包给了山东明德物业管理有限公司（以下简称明德物业公司），董天泉系明德物业公司招用后派遣至商职学院，商职学院于2016年9月将水电暖保安等辅助工作承包给了商苑物业公司至今，董天泉提交的银行发放记录可以证实。董天泉提供的劳务不属于商职学院业务组成部分，不符合劳动关系的法定要素标准。本案中，董天泉在值班期间，不受商职学院的的正常排班管理，商职学院的劳动规章制度对其没有约束力，不具有从属性。商职学院是一所高等学校，董天泉提供的劳务不属于业务组成部分，对商职学院的经营不是不可或缺的，双方不存在劳动关系，商职学院不应支付给董天泉经济补偿金和带薪年休假工资报酬。董天泉辩称，一审提交的工作证、工作袖章、工装、用人单位招工招聘登记表、考勤记录、工资的发放记录、其他劳动者的证言，足以证明董天泉与商职学院存在劳动关系，一审法院认定存在劳动关系正确。一审法院判决正确，请求二审法院驳回商职学院的上诉请求。商苑物业公司未作答辩。董天泉向一审法院起诉请求：1.依法判决确认董天泉与商职学院解除劳动关系；2.依法判决商职学院支付董天泉未签订劳动合同的补偿金2012年11月至2013年10月的双倍工资25300元；3.依法判决商职学院支付董天泉2012年10月至2019年8月期间的加班工资325812元，其中法定休假日加班工资为30195元，休息日的加班工资为184752元，延长工作时间的加班工资为110856元；注：延长工作时间的加班工资数额为应更正110865元，是笔误；4.依法判决商职学院支付董天泉解除劳动合同的补偿金14950元；5.依法判决商职学院支付董天泉2012年10月至2019年8月未休年休假工资报酬8734.5元；6.依法判决商职学院为董天泉补缴2012年10月至2019年8月未缴纳的社会劳动保险；7.判决商职学院和商苑物业公司承担连带责任。庭审中，董天泉将第一项诉讼请求明确为：要求确认董天泉与商职学院于2019年7月15日解除劳动关系。一审法院认定事实：董天泉就本案劳动争议于2019年10月18日向济南市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.依法裁决董天泉与商职学院解除劳动关系，解除时间为2019年7月15日；2.依法裁决商职学院支付董天泉未签订劳动合同的补偿金2012年10月至2019年8月的双倍工资25300元；3.依法裁决商职学院支付董天泉法定休假日、双休日以及工作日延长劳动时间的加班工资，合计323892元；4.依法裁决商职学院支付董天泉解除劳动合同的补偿金14950元；5.依法裁决商职学院支付董天泉2012年10月至今的带薪年休假9165元；6.依法裁决商职学院为董天泉补缴2012年10月至2019年8月未缴纳的社会劳动保险；7.裁决商职学院和商苑物业公司承担连带责任。济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案[2019]727号仲裁裁决书，裁决：驳回董天泉的全部仲裁请求。董天泉不服该仲裁裁决，提起诉讼。对双方的争议焦点，一审法院认定如下：一、关于董天泉与商职学院是否建立劳动关系的问题认定。一审法院认为，商职学院的录用合同工登记表工作简历一栏登记的起止时间为2012年10月22日，结合其他证据，能够综合印证董天泉于2012年10月22日应聘于商职学院，与商职学院建立事实上的劳动关系，未签订书面劳动合同的事实，一审法院对董天泉提交的证据予以采信。商苑物业公司向董天泉发放工资的事实，在董天泉与商职学院之间劳动关系未解除的前提下，不能证明董天泉与商苑物业公司之间存在劳动关系，只能视为代发工资行为。商职学院提交的证据仅能证明其分别与明德物业公司、商苑物业公司之间存在合同关系，不能证明商苑物业公司与董天泉之间存在劳动合同关系，一审法院不予采信。二、关于董天泉与商职学院的劳动关系是否解除的认定。庭审中，董天泉自认其是于2019年7月15日离职，离职原因为商职学院未签合同、未给其缴纳社保。商职学院与商苑物业公司对未与董天泉签劳动合同、未给董天泉缴纳社保，董天泉于2019年7月15日离职的事实无异议。一审法院认定，董天泉与商职学院之间的劳动关系于2019年7月15日解除。三、董天泉主张其离职前12个月的平均工资为2300元的事实，提交董天泉在济南农商银行的银行流水明细（2012年1月10日-2019年6月21日）予以证明。经质证，商职学院与商苑物业公司对银行流水明细真实性无异议。一审法院认为，董天泉提交的上述证据能够证明其离职前12个月的平均工资为2300元的事实，一审法院予以采信。四、董天泉主张其在商职学院工作期间，其岗位是一天24个小时两班倒，分白班和夜班各12个小时，其每天工作超过8个小时，休息日和法定节假日商职学院未安排调休。一审法院认为，董天泉提交的证据不能证明其每天工作12个小时及未调休的事实，一审法院不予采信。五、董天泉提交济南农商银行的流水明细，拟证明2012年日平均工资为47元，2013年的日平均工资为76元，2014年的日平均工资为82元，2015年的日平均工资为92元，2016年的日平均工资为96元，2017年的日平均工资为96元，2018年的日平均工资为97元，2019年的日平均工资为49元的事实。一审法院认为，根据上述银行流水明细，董天泉每年的日平均工资分别应为：1.2012年为47元（计算方式为：2012年工作开始时间为2012年10月22日，自2012年10月22日至年底的工资为2032元，2032元÷2÷21.75天=47元/天）；2.2013年为76元（计算方式为：年工资19954元÷12÷21.75天=76元/天）；3.2014年为82元（计算方式为：年工资21400元÷12÷21.75天=82元/天）；4.2015年为92元（计算方式为：年工资23990元÷12÷21.75天=92元/天）；5.2016年为96元（计算方式为：年工资24940元÷12÷21.75天=96元/天）；6.2017年为96元（计算方式为：年工资为25140元÷12÷21.75天=96元/天）；7.2018年为97元（计算方式为：年工资为25311元÷12÷21.75天=97元/天）；8.2019年为84元（计算方式为：自2019年1月1日起至劳动合同解除之日2019年7月15日的工资12805元÷7÷21.75天=84元/天）。一审法院认为，董天泉于2012年10月22日应聘于商职学院从事校警工作，受商职学院的监督、管理和安排，双方未签订书面劳动合同，与商职学院形成了事实上的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因商职学院自用工之日满一年后，仍未与董天泉签订书面劳动合同，应视为商职学院与董天泉于2013年10月23日已订立无固定期限劳动合同。一、关于董天泉主张的确认其与商职学院于2019年7月15日解除劳动关系的诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。董天泉以商职学院未给其缴纳社保为由主张解除合同，符合法律规定。董天泉主张确认其与商职学院的劳动关系于2019年7月15日解除的诉讼请求，一审法院予以支持。二、关于董天泉主张的商职学院支付其未签订劳动合同的补偿金25300元（2012年11月至2013年10月的双倍工资）的诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。董天泉在2012年11月23日就应当知道商职学院未与其签订书面劳动合同，其权利遭受了侵害，至2019年11月才提起劳动仲裁，且不能证明此前存在仲裁时效中断、中止的事由，故董天泉要求商职学院支付未签订劳动合同的补偿金25300元，已超过一年的仲裁时效期间，一审法院不予支持。三、关于董天泉主张商职学院支付加班工资325812元的诉讼请求。一审法院认为，商职学院的校警工作属于值班岗位，每班次的总工时或许会超过8个小时，但其工作性质决定其并非在此时间段内全部处于高强度工作状态中，通常仅需从事巡逻、询问、登记等低强度工作，且执行的工作制度和规章均比较宽松，超出标准工时制的值班行为不属于劳动者按照用人单位生产和经营工作的需要在规定时间之外继续生产劳动或工作的加班行为，且董天泉未对其存在加班事实提供证据证明，对董天泉主张商职学院支付加班工资325812元的诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于董天泉主张商职学院支付其解除劳动合同的补偿金14950元的诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。董天泉依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项主张解除劳动合同，商职学院应向董天泉支付经济补偿，董天泉主张商职学院支付解除合同的经济补偿金14950元（离职前12个月的月平均工资2300元×6.5个月）的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。五、关于董天泉主张商职学院支付其2012年10月至2019年8月应休未休的年休假工资报酬8734.5元的诉讼请求。一审法院认为，《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。此条文明确规定未休年休假工资属于工资报酬的范围，该项请求一年的仲裁时效应自双方的劳动合同解除之日起算，董天泉主张商职学院支付未休年休假工资报酬尚未超过仲裁时效。董天泉自2012年10月22日入职商职学院，其自2013年10月23日开始享受年休假。董天泉2013年的年休假，因按照其在商职学院2013年的剩余日历天数折算后不足1整天，其2013年不享受年休假。董天泉2014年至2018年每年均享受5天的年休假，2019年享受2天的年休假。董天泉主张商职学院支付2014年至2019年的应休未休的年休假工资报酬7449元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。对董天泉主张的超出部分应休未休的年休假工资报酬的诉讼请求，一审法院不予支持。六、关于董天泉主张商职学院为其补缴2012年10月至2019年8月未缴纳的社会劳动保险的诉讼请求。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，董天泉要求商职学院为其补缴社会保险的诉讼请求不属于人民法院受案范围，一审法院不予处理。七、关于董天泉主张商职学院和商苑物业公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院认为，因商苑物业公司与董天泉不存在劳动关系，董天泉主张的上述请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十八条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《职工带薪年休假条例》第五条第二款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认董天泉与山东商业职业技术学院的劳动合同关系于2019年7月15日解除；二、山东商业职业技术学院于判决生效之日起十日内支付董天泉解除劳动合同经济补偿金14950元；三、山东商业职业技术学院于判决生效之日起十日内支付董天泉2014年至2019年应休未休的年休假工资报酬7449元；四、驳回董天泉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费10元，由商职学院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董天泉提交光盘一份，证明在商职学院上班存在加班行为。商职学院质证称对该证据的真实性不予认可，该证据无法证明其证明目的。本院认为，上述证据不能证实真实性和关联性，本院不予认定。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案双方当事人提交的证据及陈述，董天泉在商职学院从事校警工作，该工作是商职学院进行教育教学的辅助性工作，亦不可或缺，商职学院以董天泉的工作不属于其业务组成部分而主张不存在劳动关系，理由不当，本院不予采信。董天泉在商职学院工作期间，明德物业公司、商苑物业公司虽向董天泉发放过工资，但董天泉的工作地点及内容均无变化，在明德物业公司与商职学院合同附件中有代发工资约定，在商职学院与商苑物业公司合同中亦有共同考核的约定，因此，商职学院以明德物业公司、商苑物业公司向董天泉发放工资为由主张商职学院与董天泉不存在劳动关系的理由不能成立。关于加班费，董天泉虽提交了签到、岗位安排表、值班记录表等证据，但商职学院不予认可，证据形式和内容也不完整，无法作为定案依据。另外，保安的工作时间相对而言一般较长，这是保安工作的性质所需，保安的工作强度并不大，除了处理一些突发情况，保安的工作更多的带有值班性质，因此也不应认定为加班。董天泉主张加班费，证据不足，本院不予支持。董天泉要求商职学院为其补缴社会保险费用，不属于人民法院受案范围，本院不予审理。综上所述，董天泉、商职学院的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，董天泉、山东商业职业技术学院各负担10元。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二一年六月十六日书记员  韦敬月