云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终777号上诉人（原审原告）：史金辉，男，1978年11月21日生，汉族，农民，住弥勒市。上诉人（原审原告）：史江红，男，1998年7月23日生，汉族，农民，住弥勒市。共同委托诉讼代理人：李春雷，云南湖泉律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司弥勒支公司。住所地：弥勒市弥阳镇湖泉和境A007幢。负责人：龚建芳，公司总经理。委托诉讼代理人：郑雪苹，云南天外天律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：佟玉光，男，1976年12月5日生，彝族，农民，住弥勒市，现住弥勒市。上诉人史金辉、史江红因与上诉人中国平安财产保险股份有限公司弥勒支公司（以下简称：平安财保弥勒支公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。史金辉、史江红上诉请求：1.依法撤销云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初546号民事判决，改判二被上诉人连带赔偿上诉人挖掘机停运损失147110.82元，挖掘机保管费3150元（15元/天×210天）、挖掘机修理费4670元，鉴定费4000元由二被上诉人承担。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏佟玉光恶意起诉的重要事实。佟玉光用玉柴135挖掘机做抵押向案外人赵元才借款70000元，双方约定两个月后不还，挖掘机由赵元才处理。后佟玉光未依约偿还借款，双方商议由佟玉光将挖掘机抵给刘红彩与赵元才。佟玉光明知自己挖掘机己折抵借款给刘红彩与赵元才，挖机所有权已转移，其依然虚构事实恶意向人民法院提起诉讼。二、一审判决结果错误。1.一审仅判决被上诉人赔偿上诉人停工损失的30%即44133.25元错误。上诉人以合理的价格向刘红彩、赵元才购买了挖掘机，不存在任何过错。佟玉光恶意提起诉讼，保全上诉人挖掘机导致上诉人产生严重损失。经鉴定上诉人的挖掘机停运损失为147110.82元，依法应判决二被上诉人赔偿上诉人的全部停运损失。2.一审判决不支持上诉人挖掘机保管费3150元、挖掘机修理费4670元错误。首先，弥勒市人民法院裁定查封上诉人的挖掘机并指定上诉人为挖机保管人，上诉人按照市场停车价格每天主张15元保管费合情合理。其次，挖掘机被查封长达210天的时间，机油、电瓶、冷却液等都会损坏。上诉人自己经营修理厂，主张的修理挖掘机的费用只是材料费，未含工时费。3.一审判决上诉人独自承担评估费4000元是错误。佟玉光恶意诉讼并保全上诉人挖机的行为给上诉人造成了巨大损失，为公平起见由评估机构对挖机的停运损失进行评估是合法、公平的。该费用应由二被上诉人承担。平安保险弥勒支公司辩称，其答辩意见与上诉意见一致。佟玉光未作答辩。平安保险弥勒支公司上诉请求：1.撤销云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初546号民事判决；2.依法驳回被上诉人一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、佟玉光保全申请不存在错误。首先，在佟玉光诉史金辉、史江红、刘红彩、赵元才返还原物纠纷一案中，涉案标的物就是玉柴135-8号挖掘机，佟玉光为防止上述被告转移挖掘机，使佟玉光的合法权益遭受损害，向法院申请诉前保全，符合法律规定，不存在恶意保全的情形。其次，佟玉光保全挖掘机有法律依据。佟玉光出具的《借条》约定抵押玉柴135号挖掘机，两个月后不还，挖掘机由赵元才处理。该约定属于流质条款，应为无效的合同。佟玉光要求返还挖掘机，申请保全挖掘机不存在过错。再次，佟玉光诉讼请求被法院驳回，并不代表保全申请错误，还要看其是否存在故意或重大过失。法院判决驳回佟玉光诉讼请求的原因是佟玉光对法律适用的问题，而不是事实问题。佟玉光作为普通百姓，根据现实情况不可能对法律完全知晓。最后，佟玉光的诉讼请求被驳回属于诉讼风险，不属于保险风险，应当由佟玉光承担。上诉人仅对保全标的的转移、损毁承担保险风险。二、史金辉、史江红的损失不属于上诉人的承保范围。上诉人向佟玉光出具的《平安诉讼财产保全责任保险保单》中明确记载：“保全标的：申请查封被申请人名下相当于80000元人民币的财产被被申请人转移、损毁”，而本案玉柴135号挖掘机被法院查封后交由史金辉、史江红保管至今，并未发生转移、毁损的情形，因此，不属于上诉人的承保范围。三、即使佟玉光保全错误，因保全错误产生的相关责任也不应当由上诉人承担。佟玉光向上诉人投保时未如实告知玉柴135号挖掘机已经交由赵元才处理的重要事实。因此，上诉人对申请保全错误产生的责任不承担赔偿责任。四、本案系财产损害赔偿纠纷，性质上属于侵权责任，责任构成应同时具备行为人主观上有过错、行为的违法性、损害事实的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系四个要件。本案中，佟玉光申请保全有一定的依据，保全的标的额不存在严重偏高，佟玉光申请保全不属于恶意保全。一审法院仅以佟玉光申请保全主观上存在一定过错，就判决佟玉光承担停工损失责任，上诉人承担连带责任，不合理、不合法。史金辉、史江红辩称，答辩意见与上诉状的意见一致。并补充：一、佟玉光的保全已经由人民法院的判决证实保全错误，保险公司担保理应承担相应赔偿责任；二、史金辉、史江红的损失，包括保管费、评估费等应该由保险公司和佟玉光承担连带责任。佟玉光未作答辩。史金辉、史江红向一审法院起诉请求：1.由被告佟玉光赔偿我们挖掘机停工损失252000元（1200元/天×210天）、挖掘机保管费3150元（15元/天×210天）、挖掘机修理费4670元，合计259820元；2.由被告平安财保弥勒支公司对上述债务承担连带赔偿责任；3.案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：原告史金辉与史江红系父子关系。佟玉光以178000元的价格向王雪艳、李东购买了一台玉柴135-8号挖掘机。2016年2月28日，佟玉光向赵元才借款70000元，出具一份《借条》交给刘红彩收执，并约定借款时间两个月，抵押玉柴135挖掘机，两个月后不还，挖掘机由赵元才处理。后，佟玉光将挖掘机交给刘红彩及赵元才。佟玉光未在约定的期限内还款，双方商议由佟玉光将挖掘机抵给刘红彩与赵元才。2016年6月19日，原告史江红与赵元才签订了《机械买卖协议》，约定由原告史江红以128000元的价格向赵元才购买玉柴135-8号挖掘机。双方签订买卖协议后，刘红彩于2016年6月20日出具“收到史江红挖机款128000元”的收据交给原告史江红收执。2019年5月21日，佟玉光以返还原物纠纷将史金辉、史江红、赵元才起诉至一审法院，要求返还其挖掘机。2019年5月17日，佟玉光向一审法院申请诉前保全，请求对史金辉修理厂内的YC135-8玉柴牌液压挖掘机一台采取保全措施。一审法院于当日作出（2019）云2504财保4号民事裁定书，依法查封上述挖掘机，查封期限为二年，自2019年5月17日至2021年5月16日。当日，一审法院制作《设备查封（扣押）清单》，该清单载明“设备/财物名称为YC135-8玉柴牌液压挖掘机一台，该机械能正常使用，由史金辉保管（在金辉修理厂内），查封扣押时间为2019年5月17日下午5点20分。”，该清单还备注：“查封期间，史金辉作为该机械保管人，有义务保证该设备的安全完整使用性能，不得转移、变卖该挖掘机，否则保管人应该承担赔偿责任。”后，史金辉提出财产保全复议申请，请求撤销（2019）云2504财保4号民事裁定书，解除财产保全措施。一审法院于2019年5月23日作出（2019）云2504财保4号之一民事裁定书，驳回申请人史金辉的复议申请。一审法院对返还原物纠纷一案进行了审理，于2019年11月14日作出（2019）云2504民初1785号民事判决书，依法判决驳回佟玉光的诉讼请求。2019年12月13日，一审法院作出（2019）云2504民初1785号之二民事裁定书，依法裁定解除对史金辉修理厂内YC135-8玉柴牌液压挖掘机一台的查封。二原告以被告佟玉光申请查封其挖掘机，给其造成损失为由起诉至一审法院要求解决。审理中，经二原告申请，一审法院委托云南诚业价格评估有限公司对案涉挖掘机查封期间共210天停工损失进行评估，经评估该停工损失为147110.82元。为此，二原告垫付评估费4000元。一审法院认为，本案系因申请诉前财产保全损害责任纠纷，争议的焦点是被告佟玉光的保全申请是否存在错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”财产保全的目的是为了保障生效判决的顺利执行，并非双方当事人实体权利义务的认定。申请财产保全错误，本质上属于一种民事侵权行为，申请人应当承担过错责任。判断申请财产保全是否错误，不仅要看申请保全人的诉讼请求最终是否得到支持，提起诉讼是否合理，还要看其是否存在故意或重大过失，并结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。本案被告佟玉光起诉史金辉、史江红、赵元才返还原物纠纷一案，查明佟玉光向赵元才借款70000元，约定佟玉光用其挖掘机作质押，并约定两个月不还将该挖掘机交给债权人处理。后，债权人将该挖掘机卖给本案原告史江红，史江红支付了购买挖掘机的款项，合法取得该挖掘机的所有权。诉讼中，佟玉光不要求赵元才、刘红彩返还其挖掘机的差价，坚持要求史江红、史金辉返还挖掘机。一审法院判决驳回了佟玉光的诉讼请求。综合考虑该案案情以及佟玉光诉讼的合理性及申请对挖掘机保全的合理性，一审法院认为佟玉光申请财产保全具有一定的过错，应承担相应的责任。二原告主张由被告佟玉光赔偿停工损失252000元的诉讼请求，一审法院酌情支持由被告佟玉光承担二原告挖掘机在被查封期间不能使用产生经济效益损失的30%为宜。因评估挖掘机查封期间的停工损失为147110.82元，故一审法院支持停工损失为44133.25元（147110.82元×30%）。二原告主张由被告佟玉光赔偿挖掘机被查封期间的保管费3150元、修理费4670元的诉讼请求，二原告未能提供充分证据证明案涉挖掘机解封后不能正常启动并因修理产生修理费，且对保管费的主张，证据和理由不足，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。二原告主张由被告平安财保弥勒支公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，因被告平安财保弥勒支公司出具保单保函为被告佟玉光的财产保全申请提供担保，故其在本案中应承担连带赔偿责任，对原告的该诉讼请求，一审法院予以支持。被告平安财保弥勒支公司抗辩其只对80000元的财产被被申请人转移、毁损提供担保，但该保函上亦载明：“如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿。”因一审法院依佟玉光的申请，对案涉挖掘机进行查封，即将该挖掘机贴上封条并封存在原地，交由原告史金辉保管在其修理厂内，二原告并不能使用该挖掘机而产生停工损失，故被告平安财保弥勒支公司的该辩解，不能成立。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决：一、由被告佟玉光、中国平安财产保险股份有限公司弥勒支公司于判决生效后三日内连带赔偿原告史金辉、史江红的挖掘机停工损失44133.25元；二、驳回原告史金辉、史江红的其他诉讼请求。案件受理费5198元，减半收取计2599元，由原告史金辉、史江红负担2158元，被告佟玉光、中国平安财产保险股份有限公司弥勒支公司负担441元。评估费4000元，由原告史金辉、史江红负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，一审法院（2019）云2504民初1785号案中，佟玉光以其将涉案挖掘机出租给赵元才后，史金辉、史江红、刘红彩、赵元才无正当理由占有其挖掘机，而诉请返还该挖掘机。2019年5月18日，平安财保弥勒支公司向一审法院出具保函，载明：“如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿”。本院认为，本案系因申请诉前财产保全措施错误，造成被保全人财产损失而引起的纠纷，案由应为因申请诉前财产保全损害责任纠纷，一审法院将本案案由确定为财产损害赔偿纠纷有误，本院予以纠正。当事人申请财产保全应尽审慎注意义务，如因保全申请人行使权利不当造成他人财产损失的，应由保全申请人承担侵权赔偿责任。本案中，佟玉光用涉案挖掘机作担保向刘红彩、赵元才借款70000元，佟玉光未在约定的期限内还款，双方商议由佟玉光将挖掘机抵给刘红彩与赵元才。事隔近三年，佟玉光又以其将涉案挖掘机出租给赵元才后，史金辉、史江红、刘红彩、赵元才无正当理由占有其挖掘机，诉请返还挖掘机，并申请诉前保全。佟玉光虚构出租涉案挖掘机，隐瞒因未偿还借款将挖掘机抵给刘红彩与赵元才的事实，申请诉前保全并提起诉讼。据此，应认定佟玉光对其申请保全错误存在过错，由此给史金辉、史江红造成的损失，佟玉光应承担相应的赔偿责任。史金辉、史江红在收到保全裁定书，知道挖掘机将被长期查封后，应在合理的期限内积极寻找替代设备，或者提供其他财产置换被查封的挖掘机，而史金辉、史江红未积极采取措施，听任损失扩大，属于未尽合理注意义务致使损失扩大，此时的停工损失不应支持。因此，综合本案挖掘机停工、保管、修理等实际情况，本院对一审法院确定由佟玉光承担挖掘机查封期间经济损失44133.25元，酌情予以支持，其余各项损失由史金辉、史江红自行承担。平安财保弥勒支公司未对佟玉光申请诉前财产保全进行认真审查的情况下，向一审法院出具保函，一审法院据此判决平安财保弥勒支公司承担连带赔偿史金辉、史江红上述44133.25元经济损失的责任亦无不当。至于平安财保弥勒支公司与佟玉光之间签订的诉讼财产保全责任保险合同如何约定，以及佟玉光是否履行了如实告知义务，不影响法院依据平安财保弥勒支公司向一审法院出具的保函，确定其应承担相应的责任。综上所述，上诉人史金辉、史江红和上诉人中国平安财产保险股份有限公司弥勒支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4302元，由上诉人史金辉、史江红负担3399元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司弥勒支公司负担903元。本判决为终审判决。审判长 张 嘉审判员 刘玉芳审判员 李 涌二〇二一年六月二十三日书记员 王进诺