文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4936号上诉人（原审被告）：江苏云湖国际会议中心有限公司，住所地江苏省宜兴市西渚镇横山村香林路北侧。法定代表人：孙丽萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：周涛，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏鸿成工程项目管理有限公司，住所地江苏省宜兴经济技术开发区文庄路。法定代表人：王平，该公司经理。委托诉讼代理人：陆志平。委托诉讼代理人：许一一，江苏阳羡律师事务所律师。上诉人江苏云湖国际会议中心有限公司（以下简称云湖公司）因与被上诉人江苏鸿成工程项目管理有限公司（以下简称鸿成公司）建设工程合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（以下简称宜兴法院）（2019）苏0282民初3535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。云湖公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鸿成公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序有误。鸿成公司一审撤回支付监理费的请求，影响跟踪审核费（咨询费）与结算审核费的审理。1.根据双方签订的《建设工程委托监理合同》《建设工程造价咨询合同》，以及《建设工程监理规范》(GB50319-2000)《江苏工程造价咨询业务指导规程》(2006)的规定，鸿成公司应当在完成监理、跟踪审核工作，获得相应工程资料后出具结算审核报告书和审定单，最后其才支付结算审核费。前一项工作是后一项工作的基础，不审查监理工作的真实性、合法性和关联性，仅仅审查结算审核费，将无法获得客观真实的基础资料。2.鸿成公司没有提交完整的监理资料和跟踪审核报告，没有完成监理工作和跟踪审核工作。3.鸿成公司没有向其交付合法有效的结算审核报告，向其主张支付结算审核费的条件尚不具备。其已经另案起诉鸿成公司交付监理资料、结算审核资料，本案应中止审理，待另案处理完毕之后再审理。二、认定事实方面。（一）关于跟踪审核费即咨询费，工程施工过程中有两个竣工日期，分别为2010年2月20日至2010年7月20日，2011年10月28日至2012年3月25日，分段合计9个月26天，鸿成公司主张从2010年3月1日至2012年3月25日连续计25个月又24天有误。（二）关于结算审核费，鸿成公司主张的金额有误。1.鸿成公司提交的结算审核报告书和审定单是虚假的。（1）就鸿成公司主张的27份结算审核报告书和审定单，其仅收到20份，且该20份中有7份没有施工方盖章，另13份在文号、标题、竣工日期、初审金额、核减额、施工方盖章等内容不一致；特别是其中10份，鸿成公司提供给法院的有施工单位盖章，云湖公司收到的没有施工单位盖章。（2）《建设工程造价咨询合同》约定的造价工程师是刘忠林，但鸿成公司提供的结算审核报告书和审定单中加盖的是王平的印章。（3）鸿成公司一审2019年8月2日的庭审中称王平不是具体经办人，却在结算材料上加盖王平的印章，违反双方约定且违反《注册造价师管理办法》。（4）鸿成公司提交的结算审核报告书和审定单未与其、施工方三方共同盖章确认，没有法律效力。2.双方约定适用宜政发〔2007〕181号文件，一审对此未作认定。（1）鸿成公司提交的27项审定单格式，显示从工程款中直接扣除审计费，确定了由施工单位来承担核减率在5%～10%时为一半、超过10%时为全部审计费的承担原则。（2）鸿成公司已经收取了施工方江苏兴港建设集团有限公司（以下简称兴港建设公司）400000元审核费，还可能存在收取了更多审核费的情形，不得重复向其主张收取。当然，其并不认可该笔费用系兴港建设公司代其支付。（3）审定价应以复审为准，由于鸿成公司的原因造成无法复核的工程，对应的结算审核费不能支付。主要有4项工程即B标段装修、A标段装修、土建及安装工程，对应鸿成公司的序号15、16、17、27。一审对6项结算审核工作未完成的工程按80%比例计算结算审核费，系回避了其提出的问题，因为双方约定剩余50%审计费支付的条件是完成审核包括提交结算审核报告和复审。被上诉人鸿成公司辩称：一、一审程序合法。建设工程的监理与跟踪审核、竣工结算审核是不同的行为，无须整体一并结算。1.监理与跟踪审核、竣工结算审核不存在从属关系，云湖公司与其虽然同时签订了《建设工程委托监理合同》与《建设工程造价咨询合同》，但两个合同是完全独立的，互相不依附或重复。云湖公司所称的先完成监理、后进行跟踪审核、竣工结算审核的工作流程仅是单方面的理解，对其没有约束力，其可以根据监理合同要求结算，也可以按照造价咨询合同要求单独结算。2.云湖公司上诉关于监理与竣工结算审核存在先后顺序而推出必须整体结算的理由亦缺乏法律依据，因为《建设工程委托监理合同》与《建设工程造价咨询合同》虽然都涉及建设工程，但是各自的合同目的完全不同，前者是对于工程施工的质量方面内容实施监督，后者是对已经完成工程量的造价进行审核。两个合同实施的行为也完全不同，计算竣工结算审核费并不需要以计算监理费为前提，其在一审中撤回关于监理费部分的诉讼请求是基于两个合同的性质不同。其系依法处分自己的诉讼权利，在合适的时候仍然会提起请求云湖公司支付监理费的诉讼。3.云湖公司没有完成复审，对于竣工结算审核报告是否启动复审的权利在于云湖公司，《建设工程造价咨询合同》第24条约定“复审应在六个月内完成，若超过六个月，应付清乙方全部的审计费用”，但是从工程竣工且已领取房产证至今已经有7、8年了，云湖公司并没有完成复审，因此支付竣工结算审核费的条件早已成就。4.另外一个案件依法不构成本案判决的依据，云湖公司在另案中主张审核资料的交付，但云湖公司已经在本案中进行了抗辩，本案一审对于审核报告的交付也已经作出客观认定，所以云湖公司另行起诉也构成了重复诉讼。二、一审认定事实清楚、适用法律正确。（一）其已经履行了跟踪审核义务。1.跟踪审核的起止时间应当根据合同约定以及实际竣工的时间来认定，咨询合同第六条约定建设工程造价咨询业务自2010年3月1日开始实施，至竣工验收结束，多方签章的单位工程竣工验收证明书上面写明的最后竣工日期是2012年3月25日，因此跟踪审核的时间是24个月又25天。2.云湖公司没有关于设备安装工程也需要鸿成公司进行跟踪审核的合同依据。约定的跟踪审核范围是土建工程，而没有包括设备安装部分，双方事后也未签订设备安装部分的跟踪审核协议等。3.跟踪审核是过程性的行为，通常工程跟踪审核的实际做法，是对于工程施工过程中有关节点性问题的工程造价的真实性、准确性、完整性进行审核，在施工单位报送的造价资料手续上签字确认即可，如业主无特别的合同要求，不需要专门制作跟踪审核方面的报告。（1）一审已经查明了跟踪审核的情况。（2）从云湖公司已支付跟踪审核报酬289500元的行为来看，证明云湖公司认可其完成了跟踪审核的义务。（3）云湖公司在起诉之前从来没有提出过交付公章、审核报告的要求，合同中也没有关于提供跟踪审核报告的要求。（4）跟踪审核所涉及的房屋早已领取了房产证。以上4点已表明其履行了跟踪审核义务。（二）结算审核费早已具备支付条件。1.云湖公司在工程竣工交付结算审核报告后至今已经7、8年，仍没有启动复审，为此支付结算审核费的条件已经具备。2.一审确认其已出具了26份结算审核报告给云湖公司，符合法律规定。工程竣工及出具结算审核报告书至今，云湖公司没有提出关于交付审核资料的要求。3.一审已经考虑6份报告中可能有部分结算审核工作没有完成，扣除了20%的费用，已经体现了对云湖公司相关抗辩的支持。4.结算审核报告和审定单由鸿成公司盖章，皆表示材料的真实性；就云湖公司对于个人印章和签名不同的怀疑，其一审已经做了解释，其并没有违规。5.计算结算审核费的依据是合同，对于结算标准，云湖公司要求适用宜政发〔2007〕181号文件缺乏法律依据和合同依据。6.其不存在重复结算相关费用的情形。综上所述，云湖公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。鸿成公司向一审法院起诉请求：判令云湖公司支付工程监理费775700元、工程审计费2206971.36元；承担逾期付款违约损失910889元（按银行贷款年利率4.75%暂计算至2019年5月31日）。审理中，鸿成公司撤回了要求支付监理费的诉讼请求，并将审计费诉请部分变更为要求支付审计费1368955元及违约金（自复审单位向云湖公司出具函件往后推6个月起按银行贷款年利率4.75%暂计算至2019年5月31日）。事实和理由：其与云湖公司于2012年2月28日签订《建设工程造价咨询合同》，约定云湖公司委托其对云湖会议中心建设工程施工造价提供结算咨询审核等服务，包括跟踪审核费（咨询费），12000元/月；结算审核费，按对工程造价报价的核减额的5%收取，合同同时约定了付款期限。后其自2010年2月至2012年7月进行跟踪审计25个月，根据合同约定云湖公司应支付跟踪审核费300000元；其出具《结算审核报告书》27份，根据核减金额，云湖公司应支付结算审核费2556971.36元。云湖公司至今只支付审计费650000元（包含2012年12月5日兴港建设公司为云湖公司代付的结算审核费400000元），尚拖欠审计费2206971.36元。云湖公司一审辩称：跟踪审核费应支付289500元，其公司已支付300000元，已超付10500元；结算审核费，根据合同约定，现支付条件不成就，且不存在兴港建设公司代付400000元审计费的情况。综上，请求驳回鸿成公司的诉讼请求。一审法院认定事实如下：2010年2月28日，云湖公司（委托人）与鸿成公司（咨询人）签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定云湖公司委托鸿成公司为江苏云湖国际会议中心项目提供建设工程造价咨询服务；服务类别：B+C+E（施工阶段造价控制、标底编制及工程竣工结算审核）；造价咨询业务自2010年3月1日开始实施，至竣工验收结束；第二部分标准条件第十五条约定：咨询人对委托人或第三人所提出的问题不能及时核对或答复，导致合同不能全部或部分履行，咨询人应承担责任；第二十五条约定：如果委托人在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的酬金利息。利息额按规定支付期限最后一日银行活期贷款乘以拖欠酬金时间计算；第三部分专用条件第二十四条约定：委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付咨询人的正常服务酬金：1.（B+C+E）咨询收费：自咨询专业人员进场后，按12000元/月收取，至该工程竣工为止；2.竣工结算审核：免收基本收费，按核减额5%收取审核费用。付款时间：1.每月月底前支付本月的跟踪审核费10000元，工程竣工验收后一周内付清跟踪审核费用余款；2.竣工结算出具审计报告后支付审核费的50%，余款待复审结束后一周内付清；3.复审应在六个月内完成，若超过六个月，则应付清乙方全部审核费用。附加协议条款：咨询人的咨询成果必须准确，委托人复审的结果与咨询成果的误差率在±1%之内。若误差率在±1%至±2%之间，咨询费扣除50%；若误差率超过±2%，咨询人不得收取咨询费用。合同所附项目审计组成员名单载明：1.项目负责人刘忠林，注册造价工程师，土建专业、工程师职称；2.专业审计员毛兰英，中级编审，安装专业、工程师职称；3.专业审计员薛庆华，中级编审，市政专业、工程师职称等内容。一审中，双方一致确认，云湖公司已直接支付审计费1087945元（其中跟踪审核费即咨询费289500元、竣工结算审核费798445元）。鸿成公司另提出施工方兴港建设公司在2012年12月5日代云湖公司支付了结算审核费400000元，云湖公司予以认可。关于跟踪审核费（咨询费），鸿成公司主张跟踪审核时间自合同约定的2010年3月1日起至竣工2012年3月25日止，即25个月，按合同约定的12000元/月标准计算，跟踪审核费为300000元。鸿成公司为证明上述时间提供向宜兴市城建档案馆调取的“云湖国际会议中心工程”“云湖国际会议中心工程贵宾楼1-5号”建设工程竣工验收报告各一份，报告所含“单位工程竣工验收证明书”载明的“开竣工日期”分别为2010年2月20日至2010年7月20日，2011年10月28日至2012年3月25日。对此，云湖公司提出，对于两份建设工程竣工验收报告真实性无异议，但该报告仅是土建部分的竣工验收，不包括安装部分，不能代表其余施工项目的竣工验收。根据其公司会计统计，跟踪审计天数为24个月零4天，按合同约定的12000元/月标准计算，跟踪审核费应为289500元。关于结算审核费，鸿成公司主张共计向云湖公司提交了27份竣工结算审核报告，核减额总价51098100元，按核减额的5%收费标准计算结算审核费合计为2556900元（每个项目分开计算，不满600元的按600元收取）。鸿成公司提供了27份结算审核报告书及相应工程结算审定单，具体包括：1.宿舍楼绿化工程，常州市华辰园林绿化工程有限公司武进分公司（以下简称常州华辰）施工，送审价259003.3元，审定价255519.03元，核减额3484.27元，施工单位在审定单上加盖公章（未注明日期）；2.主楼屋顶绿化工程，无锡市佳禾绿化工程有限公司（以下简称无锡佳禾）施工，送审价2034626.92元、审定价2035595.77元，核减额-968.85元，施工单位于2013年10月17日在审定单上加盖公章；3.玻璃幕墙及零星附属工程，上海千旺建设工程发展有限公司（以下简称上海千旺）施工，送审价4805898.95元，审定价4802898.95元，核减额3000元，施工单位于2013年10月18日在审定单上加盖公章；4.防火门工程，宜兴市天龙木业有限公司（以下简称宜兴天龙）施工，送审价468193.70元，审定价460784.70元，核减额7409元，施工单位在审定单上加盖公章（未注明日期）；5.种植屋面防水工程，无锡市恒顺防水材料有限公司（以下简称无锡恒顺）施工，送审价267027.21元，审定价247136.37元，核减额19890.84元，施工单位在审定单上加盖公章（未注明日期）；6.小别墅外墙石材干挂工程，南京华典建筑装饰工程有限公司宜兴分公司（以下简称南京华典）施工，送审价2086621.61元，审定价1886263.58元，核减额200358.03元，施工单位于2013年10月23日在审定单上加盖公章；7.配套工程-安装工程，江苏恒丰建设集团有限公司（以下简称江苏恒丰）施工，送审价2741832.49元，审定价1469088.41元，核减额1272744.08元，施工单位于2013年10月23日在审定单上加盖公章；8.室外亮化工程，宜兴市顺达城市照明有限公司（以下简称宜兴顺达）施工，送审价3528183.7元，审定价2639557.79元，核减额888625.91元，施工单位在审定单上加盖公章（未注明日期）；9.配套智能化工程，宜兴市东科电子科技有限公司（以下简称宜兴东科）施工，送审价550640.19元，审定价476265.43元，核减额74374.76元，施工单位于2013年10月23日在审定单上加盖公章；10.消防工程，南京长江集团工程公司（以下简称南京长江）施工，送审价7006614.78元，审定价4913160.10元，核减额2093454.68元，施工单位于2015年2月21日在审定单上加盖公章；11.山体人工挖孔桩工程，宜兴市基础工程有限公司（以下简称宜兴基础）施工，送审价1067961.68元，审定价870819元，核减额197142.68元，施工单位于2013年10月22日在审定单上加盖公章；12.楼梯栏杆及零星工程，宜兴市丰义建筑安装工程有限公司（以下简称宜兴丰义）施工，送审价334981元，审定价283109.53元，核减额51871.47元，施工单位于2013年10月23日在审定单上加盖公章；13.阴影部分装修工程，兴港建设公司施工，送审价5361641.42元，审定价3541539.16元，核减额1820102.26元，施工单位对上述审定价确认，但提出深化设计费不在其中，故未在结算审定单施工单位栏内盖章；14.外墙装饰百叶及点式玻璃栏杆，江苏雅玛门窗幕布墙有限公司（以下简称江苏雅玛）施工，送审价2871164.84元，审定价2828538.13元，核减额42626.71元，施工单位在审定单上加盖公章（未注明日期）；15.B标段装修工程，深圳市洪涛装饰股份有限公司（以下简称深圳洪涛）施工，送审价45387318元，审定价30808772.01元，核减额14578545.99元，施工单位于2013年10月24日在审定单上加盖公章；16.A标段装修工程，浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称浙江亚厦）施工，送审价39997137元，审定价30724237.11元，核减额9272899.89元，施工单位于2014年9月9日在审定单上加盖公章，并注明“1.以上确认金额为无争议金额，仍保留争议金额装饰23.2万、安装56.5万，合计争议79.7万元；2.以上扣减审计费含业主承担部分”；17.土建及安装工程，兴港建设公司施工，送审价59189330.58元，初审价49387179.20元（包括土建初审价41555125.88元、安装初审价7832053.3元），核减额9802151.4元，扣审计费490107.57元，合计初审价48897071.63元，兴港公司上海第一分公司在审定单上加盖公章；18.景观堆石工程，宜兴市中远市政建设工程有限公司（以下简称宜兴中远）施工，送审价3850000元，审定价3844207.42元，核减额5792.58元，施工单位于2013年10月17日在审定单上加盖公章；19.游泳池等配套工程，宜兴中远施工，送审价3190213.52元，审定价2351505.59元，核减额838707.93元，施工单位于2013年10月17日在审定单上加盖公章；20.市政配套工程，宜兴中远施工，送审价8383373.33元，审定价6783158.10元，核减额1600215.23元，施工单位于2013年10月17日在审定单上加盖公章；21.主楼绿化工程，宜兴市文峰绿化工程有限公司（以下简称宜兴文峰）施工，送审价5374500.37元，审定价4576313.64元，核减额798186.73元，施工单位未盖章；22.智能化工程，北京中电兴发科技有限公司（以下简称北京中电兴发）施工，送审价8470950.92元，审定价7220624.44元，核减额1250326.48元，施工单位未盖章；23.外墙涂料工程，宜兴中意装饰有限公司（以下简称宜兴中意）施工，送审价290449.89元，审定价252565.07元，核减额37884.82元，施工单位未盖章；24.宿舍装饰工程，江苏静远建筑装饰工程有限公司（以下简称江苏静远）施工，送审价2074659.02元，审定价1305689.67元，核减额768969.35元，施工单位未盖章；25.市政附属、配电房工程，江苏恒丰施工，送审价1745050.73元，审定价1072521.1元，核减额672529.63元，施工单位未盖章；26.市政配套工程（景观铺装），宜兴市金润市政绿化工程有限公司（以下简称宜兴金润）施工，送审价6837877.71元，审定价5700298.02元，核减额1137579.69元，施工单位未盖章；27.通风空调工程，江苏德洛西机电工程有限公司（以下简称江苏德洛西）施工，送审价10029896.76元，审定价6543955.22元，核减额3485941.54元，施工单位未盖章；上述27份结算审核报告加盖了鸿成公司公章及注册造价工程师王平的印章，部分王平印章截止期“2013.12”，部分截止期“2017.12”。对应工程结算审定单上加盖的王平印章载明的截止期为“2017.12”。同时，审定单均在备注栏内注明“此审定单作为计算付款依据，最终以二次复审为准”。云湖公司在27份审定单上均未加盖公章。为证明上述结算审核报告已全部交付云湖公司，鸿成公司提供了3份收条、1份清单及（2014）宜商初字第0414号民事判决书，明细如下：1.2012年12月10日，云湖公司谢建伟出具的收条，载明：收到鸿成公司对云湖工程安装系统审核报告6套（每套2份），包括：1.主楼智能化系统，2.主楼空调系统，3.主楼消防系统，4.主楼外围亮化系统，5.配套宿舍水电消防系统、6.配套宿舍智能化系统。2.2012年12月10日，云湖公司陈文军出具的收条一份，载明：今收到鸿成公司审计资料如下：1.A标段深圳市洪涛装饰股份有限公司（2份），2.B标段浙江亚厦装饰股份有限公司（2份），3.兴港建设公司阴影部分装修工程（2份），4.常州市华辰园林绿化工程有限公司武进分公司配套宿舍楼绿化（2份），5.无锡市佳禾绿化工程有限公司主楼屋顶绿化工程（2份），6.宜兴市基础工程有限公司主楼山体人工挖孔桩（2份），7.江苏恒丰建设有限公司宿舍楼市政附属配电房工程（2份），8.江苏恒丰建设有限公司宿舍楼土建（2份），9.上海别也窗业有限公司贵宾楼1-2#门窗（2份），10.无锡市恒顺防水材料有限公司主楼屋面防水工程（2份）、11.南京华典建筑装饰工程有限公司宜兴分公司小别墅外墙石材干挂工程（2份），12.宜兴市龙德行金属门窗有限公司主楼铝合金门窗（2份），13.江苏雅玛门窗幕墙有限公司主楼外墙装饰百叶及点式玻璃栏杆（2份），14.江苏鹅州装饰工程有限公司主楼石材干挂工程（2份），15.宜兴市中意装饰有限公司主楼外墙涂料（2份）。3.2014年9月3日，云湖公司陈文军出具的收条，载明：今收到鸿成公司杨雪华提供的关于云湖国际精装修B标段（洪涛公司）的结算资料如下：1.竣工图（蓝图）一份（完整），2.施工单位送审的结算书一份（共两册，上下册，含签证单），里面包含施工合同，隐蔽签证单，材料认价单等，3.结算审核报告一份。4.2014年8月18日，陈文军签收的《云湖国际会议中心结算未完工程》清单，主要内容为：            序号              项目名称              施工单位              原因              送审价              审定价              核减额                  1              配套土建              江苏恒丰              打官司                                                            2              市政工程              江苏恒丰              打官司                                                            3              空调工程              德罗西              打官司                                                            4、              石材干挂工程              江苏鹅州              项目经理去世无法联系                                                            5              外墙涂料              宜兴中意              公司倒闭                                                            6              市政配套（景观铺张）              宜兴金润              有书面反馈意见单                                                            7              智能化工程              北京中电兴发              有书面反馈意见单                                                            8              A标段装修工程              浙江亚厦装饰              有书面反馈意见单                                                            9              宿舍楼装潢              江苏静远              有书面反馈意见单                                                            10              消防工程              南京长江集团              有书面反馈意见单                                                            11              阴影部位装饰               兴港建设公司              有书面反馈意见单                                                5.（2014）宜商初字第0414号民事判决书，载明：2014年3月18日，北京中电兴发向宜兴法院起诉云湖公司等被告，在该案审理中，北京中电兴发提供了鸿成公司出具的北京中电兴发公司施工项目的审定单，内容与鸿成公司提供的上述22号报告一致，双方对审定中工程总价款均无异议，仅对是否应扣除土建预埋费、水电费、配合费、审计费存在争议。云湖公司认可收到上述结算审核报告中的20份，包括：序号1、2、5、6、7、8、9、10、11、13、14、15、16、17、22、23、24、25、26、27；其余7份没有收到。云湖公司同时提出，收到的20份结算审核报告中有7份施工方没有盖章（序号13、22-27），13份报告与其公司持有的报告编号、内容、造价师印章不一致（序号1、2、5、6、7、8、9、10、11、14、15、16、17）。云湖公司同时提供了其持有的结算审核报告。双方关于27份结算审核报告意见对照表            鸿成公司主张的结算报告              云湖意见                  项目名称              施工单位              施工人盖章                                1宿舍楼绿化              常州华辰                            盖章              收到（不同）                  2会议中心屋顶绿化              无锡佳禾              盖章（13.10）              收到（不同）                  3玻璃幕墙零星附属              上海千旺              盖章（13.10）                                4防火门              宜兴天龙              盖章                                5种植屋面防水              无锡恒顺              盖章                 收到（不同）                  6别墅外墙石材干挂              南京华典              盖章（13.10）              收到（不同）                  7会议中心配套工程安装、签证              江苏恒丰              盖章（13.10）              收到（不同）                  8会议中心室外亮化              宜兴顺达              盖章               收到（不同）                  9中心配套智能化              宜兴东科              盖章（13.10）              收到（不同）                  10会议中心消防（含签证）、消防阴影              南京长江              盖章（15.2）              收到（不同）                  11山体人工挖孔桩              宜兴基础              盖章（13.10）              收到（不同）                  12楼梯栏杆等              宜兴丰义              盖章（13.10）                                13中心阴影装修              兴港建设公司                            收到                  14中心外墙装饰百叶及点式玻璃栏杆              江苏雅玛              盖章              收到（不同）                  15 B标段装饰、安装              深圳洪涛              盖章（13.10）              收到（不同）                  16 A标段装饰、安装              浙江亚厦              盖章有争议              收到（不同）                  17中心土建、安装              兴港建设公司              盖章              收到（不同）                  18会议中心室外景观石、增加八处堆石              宜兴中远              盖章（13.10）                                19游泳池              宜兴中远              盖章（13.10）                                20道路、污水、挡土墙等市政              宜兴中远              盖章（13.10）                                21中心主楼绿化              宜兴文峰                                              22中心智能化、签证              北京中电                            收到                  23中心外墙涂料              宜兴中意                            收到                  24宿舍装饰              江苏静远                            收到                  25宿舍市政附属、配电房              江苏恒丰                            收到                  26会议中心市政配套（景观铺装）              宜兴金润                            收到                  27会议中心通风空调、签证              江苏德洛西                            收到      一审中，关于结算审核流程，鸿成公司提出，首先由施工单位把工程结算资料交给云湖公司（甲方）；云湖公司再将相关资料交给其公司；其公司经审核后出具一式三份《结算审定单》交施工单位和云湖公司分别盖章。如有异议，其公司重新核对后出具新的审定单；三方均无异议后均在审定单上盖章；最后其公司依据审定单出具《结算审核报告书》交给云湖公司。云湖公司所称的7份结算审核报告未收到，实际其公司工作人员也将报告交给云湖公司陈文军，陈文军也出具了收条，但因保管不善，收条找不到了。关于云湖公司收到的20份结算审核报告中有7份存在施工单位没有盖章的问题，该7份报告因施工单位对审核结果有异议，故没有盖章，但云湖公司要求其公司直接出具审核报告。客观上，云湖公司也根据其公司出具的报告与施工方进行了结算，其中兴港建设公司、北京中电兴发均向法院进行起诉主张了工程款。另因年底施工方讨要工程款，政府要求云湖公司在年前支付农民工工资，为此云湖公司就要求其公司在施工单位没有在审定单上加盖公章的情况下出具初步的审核报告，用以作为工程款支付依据。后云湖公司要求施工单位在审定单补盖公章，并由其公司出具正式的结算审核报告。这就出现了有些施工单位没有加盖公章的情况。关于云湖公司收到的结算审核报告与鸿成公司提供证据不一致问题，鸿成公司提出，其中对应序号5、8、16、17项目报告，云湖公司持有的是跟踪审核报告，而不是结算审核报告。关于造价师印章问题，鸿成公司提出，因涉案工程跨度较长，合同约定的造价师刘忠林在工程结算过程中离职，其公司另指派造价师王平任项目负责人。因结算审核报告分期分批出具，期间王平的造价师证书延续注册、更换执业印章，故出现两个时间段的印章。一审中，云湖公司提出鸿成公司没有提供完整的审计资料，造成其公司对上述报告中15B标段装修工程（深圳洪涛）、16A标段装修工程（浙江亚厦）、17土建及安装工程（兴港建设公司）三项目无法进行复审。云湖公司为此提供公证书一份，该公证书于2019年6月27日由宜兴市公证处作出，公证事项为保全证据，云湖公司委托公证处对腾讯QQ软件截屏打印相关资料的过程及内容办理证据保全。腾讯QQ内容：1.2013年11月14日，云湖公司委托复审的江苏益诚建设工程咨询有限公司（以下简称益诚公司）通过QQ向云湖公司发出《关于宜兴云湖国际会议中心项目复审所须资料事宜》一份，益诚公司提出其公司接受复审的B标段装修工程（深圳洪涛）、A标段装修工程（浙江亚厦）、土建及安装工程（兴港建设公司）三项目中缺少相关资料且存在一些问题，包括：一、兴港公司的土建结算书中将项目划分为办公楼、别墅1#-5#、水泵房、主楼、挡土墙及零星。这些单项工程均没有：（1）招标文件、投标文件、中标通知书、投标报价、开工报告、竣工报告及主体验收报告；（2）经甲方确认的材料核价单；（3）安全文明施工费测定单；（4）监理日志；（5）合同，包括补充协议。装饰A标和B标除上述第5条合同外（补充协议不全），1-4条均无；二、兴港公司的土建结算书中贵宾楼的签证均无，土建的签证059-1……及其后（详见结算书）均无，另外安装签证均有，但签证上均无建设单位的签字和盖章；三、消防仅有施工合同和项目提供过来的计价表（不知是一审报告书还是施工结算书）……；通风空调除图纸外，其他资料（一中1-5条）均无；四、项目部提供过来的动施、弱电和消防图纸，为施工图，未盖竣工章。亚厦A标段装饰图纸缺一层总平面图、二层走道图，要求云湖公司配合解决。2.2014年12月11日，益诚公司向云湖公司发出《工作联系函》一份，称因送审资料不全，云湖公司于2012年底通知益诚公司暂停审核工作，等跟踪审计完成后进行二审。益诚公司针对此情况多次商谈，并于2013年9月26日传给云湖公司补充协议，但至今未有回复，要求补充的资料也迟迟没有答复，导致该工程的二审工作一直无法顺利开展，益诚公司经多方考量，认为此项目尚不具备审计条件，现决定放弃该项目二审工作等内容。云湖公司另提供其公司蒋国君与鸿成公司原法定代表人吴亚光在2013年10月的通话录音，内容包括：蒋：“交给你们审计的整个结算资料，你到现在还没有给我啊？”吴：“原来没有讲要将结算资料给你们，我们要存档的。要报给施工方，再报给我们的。”蒋：“当时只做了一份。原始资料全部在你们那里的。”吴：“按道理建设单位要有的，我这里也不是原始资料……一部分是原始资料、一部分是复印件。”蒋：“那你把他们给你的资料当作原始资料给我。”“他们同意签字的先签掉，不同意签字的，是什么原因要有说法，比如说对你的审计有意见，还是什么原因，要弄清楚。大家都要有数。”“送审的资料要请你告知全部移交给我们，结算费用我们加紧帮你安排。”对此，鸿成公司提出复审由云湖公司委托益诚公司进行，资料也应由云湖公司提供，复审没有进行的责任不在其公司；录音发生在2013年10月，并无反映之后发生的事情，且录音仅是双方领导之间的交流，吴亚光不是项目负责人，不可能完全知道审计的具体情况，故录音不能证明资料有无移交。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，鸿成公司与云湖公司签订的《建设工程造价咨询合同》合法有效，双方均应按约履行合同义务。关于跟踪审核服务酬金（咨询费）：合同约定造价咨询业务自2010年3月1日开始实施，至竣工验收结束。现鸿成公司根据涉案工程竣工验收报告主张竣工时间为2012年3月25日，据此主张跟踪审核时间25个月。云湖公司提出2012年3月25日竣工验收的仅是涉案工程土建部分，不包括安装部分，但云湖公司并未提供证据证明安装部分的竣工验收时间，且如安装部分竣工验收在土建竣工验收之后，则跟踪审核时间也应往后计算，故现鸿成公司主张跟踪审核时间至2012年3月25日并无不当，自2010年3月1日起至该日止，为24个月零25天，按合同约定12000元/月计算跟踪审计费为298000元。扣除已支付的289500元，云湖公司尚需支付8500元。因合同约定，工程竣工验收后一周内付清跟踪审核费用余款，故云湖公司需承担该8500元自2012年4月2日起的逾期付款利息。关于竣工结算审核服务酬金：鸿成公司主张交付了27份竣工结算审核报告，云湖公司仅认可收到20份，另7份未收到，包括：3玻璃幕墙、上海千旺，4防火门、宜兴天龙，12楼梯栏杆零星附属、宜兴丰义，18景观堆石、宜兴中远，19游泳池、宜兴中远，20市政配套、宜兴中远，21主楼绿化、宜兴文峰。对于其中21主楼绿化项目，鸿成公司现仅提供建设方、施工方均未盖章确认的报告，并未提供其他能证明报告已交付云湖公司的证据，故该份报告不能确认已出具云湖公司。其余6个项目的施工方均在工程结算审定单上盖章，且盖章时间大部分为2013年10月，表明施工方已收到结算审核报告，云湖公司作为涉案工程的建设方及工程结算审核的委托方在此情形下抗辩未收到该6份报告，明显不合常理。根据上述事实可确认鸿成公司已出具除21主楼绿化之外的26份报告给云湖公司。根据合同约定，结算审核免收基本收费，按核减额5%收取审核费用。在鸿成公司提供的结算未完工清单中，上述26份报告中有6份报告所涉的施工方对鸿成公司出具的结算审核报告提出了异议，包括10会议中心消防、13中心阴影装修、16A标段装饰、安装、22智能化工程、24宿舍装饰、26会议中心市政配套（景观铺装），按合同约定标准计算每份报告的结算审核费后，合计817166元。根据鸿成公司陈述的审核流程，其公司出具结算审核报告后，如建设方或施工方提出异议，其公司重新核对后出具新的审定单，同时双方在合同中也约定咨询人对委托人或第三人所提出的问题应及时核对或答复。但对于施工方对该6份报告的异议，鸿成公司并未提供证据证明其已就异议重新核对报告并答复了施工方，即有部分审核工作没有完成，故法院酌定该6份报告的结算审核费按80%的比例计取，即653732元。其余20份报告对应的结算审核费按约定计算，合计为1689164元。综上，云湖公司合计应支付结算审核费2342896元，扣除已支付的1198445元，云湖公司尚需支付1144451元。云湖公司抗辩鸿成公司未提供完整的审核资料，导致其复审无法进行，但其提供的证据中复审机构出具的函件载明三个复审项目除缺少相关资料外还存在其他问题，且云湖公司也无法证明所缺资料均应由鸿成公司提供；另，提供审核过程中的资料也不是合同约定的付款条件，故对其抗辩意见，法院不予采信。双方在咨询合同中约定，竣工结算出具审核报告后支付审核费50%，余款待复审结束后一周内付清。复审应在六个月内完成，若超过六个月，则应付清乙方全部审核费用。关于竣工结算审核报告出具时间，根据云湖公司签收的收条载明时间，云湖公司在2012年12月10日收到大部分报告，大部分施工单位于2013年10月在工程结算审定单上盖章，说明在该时间前建设方和施工方已收到报告，现鸿成公司以复审单位益诚公司向云湖公司发出复审事项函件日期即2013年11月14日为出具时间，并无不当，法院予以确认。云湖公司现已支付的结算审核费1198445元已超过应付审核费的50%，但云湖公司未在鸿成公司出具竣工结算审核报告后6个月内完成复审，根据上述约定，鸿成公司有权自2014年5月15日起主张剩余审核费用及逾期付款利息。双方在合同中约定逾期支付酬金的利率按支付期限最后一日银行贷款利率计算，现鸿成公司主张的年利率4.75%低于上述两笔酬金到期日的银行贷款利率，法院对此予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，作出判决：一、云湖公司于判决发生法律效力之日起十日内支付鸿成公司1152951元及利息（其中8500元自2012年4月2日起、1144451元自2014年5月15日起，均按年利率4.75%计算至2019年5月31日止）。二、驳回鸿成公司的其他诉讼请求。如云湖公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20115元、财产保全费5000元，合计25115元，由鸿成公司负担2409元，由云湖公司负担22706元。上述款项已由鸿成公司垫付，云湖公司应负担部分于判决发生法律效力后十日直接向鸿成公司支付。除对一审查明的云湖公司认可兴港建设公司代云湖公司支付鸿成公司结算审核费400000元之事实有争议外，本院对一审查明的其他事实予以确认。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审补充查明，2019年8月，云湖公司与鸿成公司签订《建设工程委托监理合同》一份，载明：委托监理的工程规模为约29000平方米框架结构土建及设备安装、室外配套，合同自2009年8月18日起实施至2010年8月8日完成；监理人的义务主要为派出监理机构即监理人员，向委托人报送名单、规划，完成监理业务，定期报告监理工作，提供咨询意见等。关于兴港建设公司支付鸿成公司的400000元款项性质，已生效的宜兴法院（2018）苏0282民初11742号民事判决认定：兴港建设公司履行了垫付审计费的义务，鸿成公司与云湖公司之间的关于审计费的债权债务关系因合同履行而消灭；至于该笔审计费由谁负担，属于兴港建设公司与云湖公司之间的结算问题，与鸿成公司无关。以上事实，有《建设工程委托监理合同》、（2018）苏0282民初11742号民事判决书在卷佐证。本案争议焦点为：一、鸿成公司主张跟踪审核费、竣工结算审核费是否以处理完毕监理工作为条件；二、鸿成公司是否完成了《建设工程造价咨询合同》的义务；三、鸿成公司跟踪审核的期间如何确定；四、一审依据竣工结算审核报告计算的结算审核费是否恰当。关于争议焦点一，本院认为，云湖公司与鸿成公司分别签订了《建设工程委托监理合同》《建设工程造价咨询合同》，两份合同所涉的权利义务不一样，两份合同履行时对应的施工节点也不一致，属于两个不同的法律关系，当事人可以分别主张权利。据此，鸿成公司一审撤回对监理费的诉请，仅依据《建设工程造价咨询合同》起诉跟踪审核费、竣工结算审核费，并不违反法律规定。关于《建设工程委托监理合同》的履行是否为鸿成公司主张《建设工程造价咨询合同》权利的条件，纵观《建设工程造价咨询合同》，其中并未约定云湖公司在上诉意见中主张的先处理监理工作后处理造价咨询工作的条款，其主张缺乏事实依据且于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，关于跟踪审核，《建设工程造价咨询合同》并未约定鸿成公司收取跟踪审核费即该合同约定的咨询费需要提交跟踪审核报告。关于竣工结算审核，合同亦未约定鸿成公司交付结算审核资料为云湖公司的付款条件。据此，云湖公司主张拒付跟踪审核费与竣工结算审核费的理由不成立。关于争议焦点三，本院认为，关于跟踪审核的期间，云湖公司主张“云湖国际会议中心”工程竣工日期2010年7月20日至“云湖国际会议中心工程贵宾楼1-5号”工程开工日期2011年10月28日的期间不计入跟踪审核期。但是，《建设工程造价咨询合同》约定的造价咨询期间为“自2010年3月1日开始实施，至竣工验收结束”，通常应理解为最后的竣工验收之日。该合同并没有约定期间的扣除情形，故云湖公司主张扣除，缺乏合同依据。况且，云湖公司在支付该跟踪审核费的过程中亦未对争议期间的费用提出扣除，说明双方在实际履行过程中对于连续计算跟踪审核费并未产生异议。据此，本院对云湖公司的该上诉意见不予支持。关于争议焦点四，本院认为，27份审核报告中，一审认定了26份，就云湖公司提出的异议，主要如下：（1）云湖公司认为有7份没有收到，施工方要求其参考施工合同、结合工程现状，经协商完成结算。经查明，该7份审核报告中，6份已由施工方盖章，足以说明鸿成公司出具了审核报告，在此情形下，鸿成公司并无必要向云湖公司隐瞒，故足以认定云湖公司收到该6份报告，除非云湖公司举证推翻。（2）在26份收到的结算审核报告中，一审查明其中施工方提出异议的有6份报告，鉴于鸿成公司出具审核报告即表明其完成了大部分的审核工作量，在其未进行答复、重新核对的情形下，一审酌定按80%计算结算审核费，自由裁量恰当，二审不予调整。关于云湖公司主张的其他施工方提出的异议，并无充分的证据证明已经要求鸿成公司答复或重新核对，其主张扣除相关费用的依据不足。（3）《建设工程造价咨询合同》中的咨询人是鸿成公司而非造价工程师个人，关于造价工程师的变更，鸿成公司已经作出了合理解释，故造价工程师的变更，并不影响鸿成公司履行合同。（4）关于兴港建设公司支付的400000元费用，已有生效判决作出认定系兴港建设公司代云湖公司垫付的费用，现云湖公司提出异议，但并无相反的证据推翻，故对其异议不予支持。（5）关于结算审核费的负担，是否适用宜政发〔2007〕181号文件，双方当事人在《建设工程造价咨询合同》中并未进行约定，云湖公司该主张缺乏事实依据。双方之间的费用结算，应以合同为准。综上，云湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20115元，由上诉人云湖公司负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年六月八日书记员  陆焱琳