辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2966号上诉人（原审被告）：大石桥市国宏房地产开发有限公司，住所地南楼开发区市场东，统一社会信用代码91210882723723720E。法定代表人：牛玉军，经理。委托诉讼代理人：耿学敏，辽宁久和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：初守仁，男，1961年4月29日出生，汉族，无业，住大石桥市。委托诉讼代理人：李振凡，营口市诚信法律服务所法律工作者。原审第三人：苏伟厚，男，1969年1月9日出生，汉族，个体，住大石桥市。原审第三人：营口市建华涂料有限公司，住所地辽宁省营口市大石桥市石佛新生农村。法定代表人：方增礼，董事长。原审第三人：刘森，男，1964年4月24日出生，汉族，住大石桥市。上诉人大石桥市国宏房地产开发有限公司因与被上诉人初守仁、原审第三人苏伟厚、刘森、营口市建华涂料有限公司股东出资纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2019）辽0882民初5668号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大石桥市国宏房地产开发有限公司的法定代表人牛玉军及委托诉讼代理人耿学敏，被上诉人初守仁的委托诉讼代理人李振凡，原审第三人刘森到庭参加诉讼。原审第三人苏伟厚、营口市建华涂料有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人大石桥市国宏房地产开发有限公司的上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、被上诉人承担本案上诉费用。事实与理由，原审依据辽宁信毓会计师事务所出具的审计鉴定进而判决上诉人支付被上诉人2950793.04元，此判决实属错误，因该鉴定存在以下问题，不应作为认定案件事实的依据：一、1、上诉人委托鉴定机构的鉴定事项是对上诉人合伙经营佳美馨居开发工程盈亏进行审计，并未委托对其合伙人利润分配的审计，鉴定报告出现利润分配的审计结果完全是被上诉人初守仁的个人行为所致，系越权行为，其结果对委托人即上诉人没有约束力。2、审计报告审计期间，审计机构一次也没有通知其他合伙人核实相关情况，完全是听信被上诉人初守仁一方不实的言词，导致审计结果严重偏袒被上诉人一方，明显不公。二、审计项目有漏项。如小区共安装电梯6台，而实际审计账上仅体现为2台（有合同发票及照片为证)。三、审计项目不公正、不客观。如地基打桩子，沈阳607740元、四平1020000元，共计1697400元。此费用应下公司开发费用，却下到上诉人牛玉军个人名下。还有挂牌借款利息6837550元、挂牌借款马全利息35万元，合计7187550元。应下公司账，却下到上诉人牛玉军个人名下。四、该审计期间2007年10月至2013年12月，在此期间尚有部分工程开发费用未支付。如配电配套费195万元，消防费用153万元，分别是在2016年8月12日和2017年6月19日才予以支付（有发票及照片为证）。针对审计报告存在的上诉问题，上诉人收到该报告后，即与其他合伙人协商此事，上诉人、合伙人刘森、苏伟厚均认为该审计结果不客观、不公正，一致表示不认可该审计报告。在本案一审时，上诉人即对上诉存在问题的审计报告提出应重新审计，但不知何因未被一审支持，收到判决书后才知晓原审不支持重新审计的依据是《最高人民法院关于修改的决定》第四十一条的规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”上诉人认为原审适用此规定，不支持重新审计，完全是错误适用法律，难道对明显存在错误的审计报告就不能依法通过重新审计纠正吗！综上，一审法院采信证据认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法支持上诉人重新审计的请求，以便查明客观事实，进而做出公正判决。被上诉人初守仁辩称，关于上诉状第一条提出的鉴定报告由初守仁串通鉴定机构作出的结论，上诉人应当提供证据证明其所述的事实。因为该审计报告是上诉人委托的，而且是上诉人提供的鉴定资料，跟被上诉人没有任何关系，被上诉人也没有参与审计，更没有联系什么鉴定机构，所以上诉人的第一点理由是不成立的，也是不符合事实的。第二关于上诉理由的第二点，所谓漏项以及第三点记在牛玉军名下的一些款项，那么在审计报告中都有体现。审计报告对于电梯当时的实际费用计算是两台，同时也做了如下的特别说明，对于未支付费用由全体合伙人各自偿还。对于牛玉军名下的入账的借款利息。在该审计报告第八项特别事项说明中也明确的说明，牛玉军自己入账的借款利息无是真实的支付依据。其他合伙人不承认，也不符合投资协议的规定，所以无法入账给确认。所以该审计报告将这部分账款记在牛玉军名下是有依据的。关于截止2013年12月，上诉人称还有部分工程开发费用没支出。那么该审计报告留出了5%的利润并没分配，这部分利润足以支付未开发的费用。所以原审法院认定的事实清楚，适用的法律正确，请法庭驳回上诉维持原判。原审第三人刘森辩称，我认为审计不合理，这个会计师。方增礼参与审计了，会计就是方增礼的会计参加审计的，所以在方增礼的账上指定是不对。原审第三人苏伟厚、营口市建华涂料有限公司未作答辩。被上诉人初守仁向一审法院起诉请求：1、要求被告给付利润分红款3244907.58元，2、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：原告与被告大石桥市国宏房地产开发有限公司、第三人苏伟厚、第三人刘森、第三人营口市建华涂料有限公司合作开发佳美馨居小区，2012年3月5日牛玉军、方增礼、初守日、刘森在佳美馨居召开股东会，以备忘录的形式约定由初守日找一家有资质的工程造价所对造价进行审计。2015年12月30日，被告大石桥市国宏房地产开发有限公司委托辽宁信毓会计师事务所对其合伙开发的佳美馨居合伙经营期间盈亏进行审计，经审计，该会计事务所作出报告第七项鉴定结论中（四）利润分配：3、初守仁占股份18%，应分配利润5882290.84元，扣除其他应付款净额2931497.80元，应分配2950793.04元。另在该报告六项鉴定过程中写明：“大石桥市国宏房地产开发有限公司在合伙经营佳美馨居开发工程期间，合伙企业事务由牛玉军负责，包括会计账簿的记录和现金的收付都由牛玉军领导和指挥…因此牛玉军应对其经管的会计账簿的真实性、合规性、正确性负责，对企业的盈亏的计算结果负责”。另查，通过本院从大石桥市发展和改革局调取的审批材料及批复文件佳美馨居的开发立项相关材料均是以被告大石桥市国宏房地产开发有限公司申请立项。一审法院认为，关于本案的被告大石桥市国宏房地产开发有限公司是否为本案的合伙股东还是挂名人，根据本院从大石桥市发展和改革局调取的佳美馨居开发立项的批复文件及审批部门核准意见表均是由被告大石桥市国宏房地产开发有限公司的名义提交审批，该工程也是以大石桥市国宏房地产开发有限公司的名义开发完成。虽被告称该行为为牛玉军个人行为，而非公司行为，但未能提供相关证据，因此对被告此答辩意见本院不予认可。其次，对于原告提供的审计报告，被告庭审中提出不认同该审计报告的效力，认为应该重新审计，但根据《最高人民法院关于修改的决定》第四十一条的规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”该审计报告并非原告自行委托，而是各合伙人在2012年3月5日股东会议中确定的事项，后在2015年12月30日，由被告大石桥市国宏房地产开发有限公司委托会计师事务所作出的报告。从该报告中写明：“合伙企业事务包括会计账簿的记录和现金的收付都由牛玉军领导和指挥…牛玉军应对其经管的会计账簿的真实性、合规性、正确性负责，对企业盈亏的计算结果负责。”由此看出本次审计报告所依据的会计账簿及记账凭证是由被告大石桥市国宏房地产开发有限公司提供。另被告在庭审时提供了两张收据，用以证明佳美馨居有两笔费用，配电费153万元和消防费用195万元没有计入该报告中。这两张收据出具的时间为2016年8月12日、2017年6月10日并非在审计报告期间，且这张份收据的上仅有被告法人牛玉军签字，原告在庭审中对该证据也不予认可，被告也能提供其他证据，证明该费用真实发生并用于该小区，综上，对被告提出的不予采信该报告申请重新鉴定的答辩意见，本院不予认可。现原告依据被告所做审计报告请求分配其相应利润，事实清楚，应予以支持。但审计报告对5%的剩余股份分配不具体、明确，对原告主张的5%剩余股份的分配，本案不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：一、被告大石桥市国宏房地产开发有限公司给付原告初守仁利润款2950793.04元；上列款项，限被告于本判决生效之日起十日内履行完毕；如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告初守仁的其他诉讼请求。案件受理费32760元，由原告初守仁负担2353.65元，剩余30406.34元由被告负担。本院二审期间，当事人围绕争议事实提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，上诉人上诉称辽宁信毓会计师事务所出具的审计鉴定不应作为案件事实的依据。本院审理期间，依上诉人之申请，委托辽宁春歌会计师事务所有限公司进行审计。因上诉人未能提供完整资料，该所于2021年6月1日退鉴。上诉人的上诉请求因无相关证据予以证明，本院不予支持。综上所述，上诉人大石桥市国宏房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30407元，由上诉人大石桥市国宏房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二一年六月十七日法官助理王睿书记员李佩益