文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1998号上诉人（原审原告）：刘潇潇，男，1972年11月22日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：杨沈霞，江苏普悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁盛，江苏普悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江阴市鸿旭胶带贸易有限公司，住所地江阴市周庄镇龙西路133号。法定代表人：陈忠清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱晓明，江苏三法（江阴）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京恒天伟智能技术有限公司，住所地南京市雨花经济开发区凤集大道路12-2号。法定代表人：张凡，该公司执行董事。上诉人刘潇潇因与被上诉人江阴市鸿旭胶带贸易有限公司（以下简称鸿旭公司，其前身为江阴合众建筑安装有限公司，以下简称合众公司）、南京恒天伟智能技术有限公司（以下简称恒天伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初2741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘潇潇上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院对消防项目施工合作协议的签字认定错误，该协议上合众公司的印章系假章，因此合众公司并未在协议上作出意思表示。其在协议上签字并未注明介绍人、见证人字样，因此应当认定是对协议内容的认可并成为合同的主体。其陈述初衷作为介绍人仅是其内心保留的真意，打算介绍转包或分包后再由其实际施工，但这种内心保留真意并不影响和抹杀其在协议上签字意味着施工人的法律意义。2.2016年12月的情况说明已经明确，合众公司没有负责或授权他人对案涉工程进行施工，再结合发包方出具的工程联系单上其在施工单位处签字、发包方确认的整改工作报告中亦提及其带队施工，可以证明其系实际施工人。3.其与夏鹏飞使用合众公司的印章借用了合众公司的名义进行施工，有两笔工程款汇入合众公司账户也符合客观实际和常理，合众公司后来得知被借用施工后，并未追究其责任，而是出具了情况说明表明与合众公司无关。4.施工的主要义务是组织人员施工、材料供应和现场管理，罕见由承包方为做工程而垫资，案涉工程相当部分的工程支出是由其指示恒天伟公司从工程款中直接对外支付，而其自行投入的47万元属于垫资行为。同时，一审将其实际施工签字形成的工程资料认定为保管或管理资料，十分荒谬和错误。鸿旭公司二审辩称：1.刘潇潇的上诉请求不明，上诉请求和事实理由超越了上诉审理的范围。2.刘潇潇在一审和二审中存在虚假陈述，应当按照禁止反言规则而不予采纳。3.在（2019）苏0281民初1433号民事判决中，其已经就实际施工案涉工程提供了采购、组织、施工、审核等相关的证据，并已得到生效法律文书的认定，其才是案涉工程的实际施工人。4.刘潇潇不是案涉工程的实际施工人，刘潇潇零星参与并取得相关材料的情况是引起诸多诉讼、并对其造成诉累的根源，其保留向刘潇潇主张承担恶意侵占工程款责任的权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘潇潇向一审法院提出诉讼请求：判令鸿旭公司与恒天伟公司支付工程款2175057元。一审法院认定事实如下：2013年1月21日，发包人江阴广播电视集团、江阴市人民政府重点工程建设办公室与恒天伟公司签订建设工程施工合同一份，约定：发包人将江阴广播电视中心扩建（改造）工程（业务用房火灾报警系统）发包给恒天伟公司施工。签约合同价为6193075.31元。工程结算经审计审定后，累计付款至结算审计价款的80%，余款待工程竣工财务决算审计结束且项目保修期满后付清，工程质保期为2年。2013年3月16日，施工人进场施工。2014年9月29日，涉案工程通过竣工验收。2017年6月5日，江苏金诺建设咨询管理有限公司对江阴广播电视中心扩建（改造）业务用房消防火灾报警系统工程出具了结算报告，结算金额为6481849元。2018年9月25日，合众公司以江阴广播电视集团、恒天伟公司、恒天伟江阴分公司为共同被告诉至法院【案号（2019）苏0281民初14333号】，要求江阴广播电视集团、恒天伟公司、恒天伟江阴分公司支付工程款。该案认定恒天伟公司与合众公司之间就案涉工程存在转包关系，并据此判决由恒天伟公司向合众公司支付工程款1243515元，由江阴广播电视集团向合众公司支付工程款931542元。恒天伟公司不服该判决，向无锡市中级人民法院提起上诉。无锡市中级人民法院经审理后作出（2019）苏02民终4442号民事判决，驳回上诉，维持原判。刘潇潇为了证明涉案工程系恒天伟公司转包给他施工，主要提供了下列证据：1.2013年2月6日签订的消防项目施工合作协议复印件，该协议约定：恒天伟公司将江阴广播电视中心扩建（改造）工程（业务用房火灾报警系统）转包给合众公司施工。工程内容为施工图纸范围内所有工程量，工程价款为5821490.79元。承包方式为按图施工，包工包辅料。协议乙方签章栏由刘潇潇签字，并加盖了合众公司印章。刘潇潇称合众公司印章是假章，由夏鹏飞加盖。2.2013年7月12日签订的补充协议复印件，约定项目具体负责人为刘潇潇，其负责处理乙方处理项目实施的一切事务的决定权，并负责与恒天伟江阴分公司的工作接洽；恒天伟江阴分公司负责对技术咨询、资料整理、消防验收、竣工结算、财务结算的配合，现场指派人为时海强；项目资金筹集调度由乙方刘潇潇负责；乙方常驻现场代表人为夏鹏飞，代表乙方行使乙方的一切权利并直接对现场进行管理；补充协议作为原合同《消防项目施工合作协议》的补充，与原合同具有同等法律效力。补充协议甲方签有袁来军的姓名，乙方签有刘潇潇和夏建耀的姓名，并加盖了合众公司印章。刘潇潇称合众公司印章同样是假章，由夏鹏飞加盖。3.2013年7月31日委托人为合众公司的授权委托书复印件，内容为合众公司委托刘潇潇负责处理江阴广电中心扩建工程的所有事宜，其签字合众公司予以认可。刘潇潇称合众公司的印章为假章。4.2013年3月、7月、12月由夏鹏飞出具的收条，内容为收到刘潇潇45000元，收到张飞2000元。5.2013年10月23日雷艳出具的收条，内容为收到刘潇潇快递费、公交费、转帐手续费700元。6.夏鹏飞出具的收条，内容为收到刘潇潇2013年工程奖金1600元。7.2014年6月7日夏鹏飞出具的证明，载明：“今有刘潇潇向江阴市广电新大楼火灾报警及气体灭火工程项目投资现金35.6万元，加1万元，共计叁拾陆万陆仟元”。8.工程联系单、消防整改工作报告，内容均为工程整改情况。9.电子邮件若干，证明其参与了整个工程。10.2016年12月合众公司出具的情况说明复印件，内容为合众公司答复恒天伟公司，合众公司无名字为“夏鹏飞”的员工，也从未授权夏鹏飞负责或提供广电消防工程的劳务，从未负责或授权他人负责广电消防工程的现场安装工程。鸿旭公司为了证明刘潇潇不是案涉工程的实际施工人，主要提供了下列证据：1.2013年7月29日刘潇潇出具的收条，载明：“今收到老夏22000元现金，1万是预付无缝管的第1笔预付款，1万是阿胖备用金（用于采购小物件），2000元购买角铁，共计22000元正”，证明鸿旭公司是工程实际施工人，夏建耀为具体负责人，刘潇潇仅为中介人，刘潇潇在现场接触的零星事宜费用由鸿旭公司承担。2.2017年1月14日刘潇潇出具的收条、证明各1份，收条载明：“今收到夏建耀同志现金叁拾伍万元正（计350000元）”，证明载明：“广电消防审计及对帐追款刘潇潇配合解决，款到刘潇潇直接无条件优先领取叁拾柒万元正，广电消防项目其他方面事宜皆与刘潇潇无关联”。2020年5月7日第一次证据交换过程中，刘潇潇陈述称：最初我只是介绍工程给夏建耀和夏鹏飞个人，没有想参与工程，但从签订协议开始，因为夏建耀出资不到位，所以资金实际都由我承担，并且在2013年7月签订了补充协议，由我作为工程的具体负责人出资出力，夏建耀、夏鹏飞是我的合伙人，我是代表三个实际施工人的。2020年10月21日第二次证据交换过程中，刘潇潇陈述称：最初我是工程介绍人，将案涉工程介绍给夏建耀，在签订合作协议时，他借给夏建耀5万元支付保证金。开工后，夏建耀又陆续向他借款，共计借了366000元。后夏建耀与总包方发生矛盾，因为协议是我签订的，总包方便追究我的责任，我就开始全面介入工程，让夏建耀退出工程，并且让夏鹏飞负责跑腿，夏鹏飞只能说是我的员工。2020年12月7日庭审中，刘潇潇陈述称：到2013年7月12日签订补充协议时明确工程由我来做，我就是工程的实际施工人，夏建耀、夏鹏飞对工程不享有权利，夏建耀负责发放工人工资，夏鹏飞在工程现场跑腿，他们和我不是合伙关系，因为不具备合伙人的条件。一审中，法院向夏建耀、夏鹏飞进行了调查。夏建耀陈述称：1.恒天伟公司中标了广电消防工程，刘潇潇通过广电某领导的侄子认识了恒天伟江阴分公司的负责人袁来军，两人说好由刘潇潇找人来做工程，袁来军收取6%的管理费，刘潇潇通过介绍工程拿点好处费。刘潇潇知道我是做消防工程的，于是把工程介绍给我做。2.鸿旭公司是我和陈忠清、邹卫军三人合开的，案涉工程是鸿旭公司做的，我是工程负责人，夏鹏飞是我侄子，不是鸿旭公司的员工，我喊夏鹏飞来管理现场。3.我和刘潇潇之间只有借款往来，刘潇潇从未对工程有过投资，所有的材料款、人工费都是鸿旭公司支付的，我和刘潇潇也没有合伙关系。2017年1月14日我支付给刘潇潇的35万元已经包含了全部借款和刘潇潇介绍工程的好处费，至于当天另一份证明上的37万元，是因为刘潇潇说工程是他做的，并提出如果给他37万元工程就算我的，如果不给，工程款他也要分，我为了早点拿后面的100多万工程款，就在证明上签了字，后来我去恒天伟公司拿工程款时，袁来军却不认账，说工程是他和刘潇潇做的，意图侵吞我的工程款。夏鹏飞陈述称：1.夏建耀说的是事实。2.消防项目施工合作协议和补充协议我都不知情，也没有在两份协议上盖过合众公司的印章。我和刘潇潇是在做广电消防过程期间认识的，夏建耀曾跟我说过工程是刘潇潇介绍的，但刘潇潇未参与工程，我不是刘潇潇的员工，与刘潇潇也没有合伙关系。3.2013年我出具的4份收条，是夏建耀向刘潇潇借款，我帮夏建耀去拿钱，所以打了收条；2014年1月24日1600元的收条，是刘潇潇给我付两个工人的工资，当时刘潇潇想介入工程，所以自愿拿钱出来付工资；2014年6月7日的证明上的366000元是夏建耀向刘潇潇借款的汇总，证明内容都是刘潇潇书写的，我签字时只看了金额，没在意什么投资。本案的争议焦点是：刘潇潇是否为案涉工程的实际施工人。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘潇潇主张其与恒天伟公司之间就案涉工程存在转包关系，并以实际施工人身份主张工程款，法院不予支持，理由如下：一、2013年2月6日的《消防项目施工合作协议》，14333号案件对其真实性已予以确认，刘潇潇虽然在合作协议上签字，但根据其陈述，在合作协议签订时其仅为工程的介绍人，也就是说其当时并无转包工程的意思表示，故刘潇潇在合作协议上签字并不意味着系刘潇潇个人与恒天伟公司达成了转包工程的合意。二、刘潇潇称案涉工程由恒天伟公司转包给其施工，但恒天伟江阴分公司在14333号案件中主张工程由其自行施工，并无转包工程的事实，其仅将部分劳务分包给刘潇潇，此与刘潇潇的陈述不符，且14333号案件也认定恒天伟公司转包的对象是鸿旭公司而非刘潇潇个人。三、刘潇潇提交的合作协议、补充协议以及合众公司的委托书，虽然均为复印件，但均有合众公司的印章，根据刘潇潇的民事诉状事实与理由部分的描述，合众公司的印章是意外加盖上去，与工程相关的书面文件也意外使用过合众公司的抬头，恒天伟公司的财务人员还意外向合众公司支付过两笔工程款，如此多涉及合众公司的事实均以意外或巧合来解释，不具有说服力。四、刘潇潇称其向工程投入47万元资金左右，根据2017年1月14日其出具的35万元收条和37万元证明的内容计算，其利润仅为25万元左右，而案涉工程的总价近650万元，无论是投入还是回报的数额，均与之无法匹配。同时，根据刘潇潇与夏建耀、夏鹏飞的陈述，刘潇潇投入的款项中366000元系刘潇潇出借给夏建耀的借款，虽然2014年6月7日夏鹏飞的证明载明收到刘潇潇投资现金，但并未明确投资的具体性质，不能排除刘潇潇将出借给夏建耀的借款转化为投资款从而获取收益的可能性。五、虽然刘潇潇提交了部分与工程相关的往来邮件，但其作为工程的介绍人，直接经手签订了合作协议，而根据本案及14333号案件中当事人的相关陈述可知，刘潇潇也确实参与了部分工程，故其掌握相关资料文件存在合理性，但并不足以得出其系实际施工人的结论。六、刘潇潇的部分陈述前后矛盾，其最先陈述夏建耀、夏鹏飞系其合伙人，其系三个实际施工人的代表，然后又称夏鹏飞系其员工，其接手工程后夏建耀退出了工程，之后又称与夏建耀、夏鹏飞不是合伙关系，夏建耀负责发工资，夏鹏飞为其跑腿。综上所述，刘潇潇主张其系案涉工程的实际施工人，证据不足，对其要求鸿旭公司与恒天伟公司支付工程款的诉讼请求法院依法不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：驳回刘潇潇的全部诉讼请求。案件受理费24200元（刘潇潇已预交），由刘潇潇负担。本院二审查明的事实与一审相同。二审中，刘潇潇陈述：案涉工程是其与夏建耀、夏鹏飞三人共同产生的关系，初期农民工保证金是夏建耀提供的20万元银行承兑汇票，但施工不久就发现夏建耀和夏鹏飞的施工能力、管理素质等不足，总包方要其处理好夏建耀的个人行为，工程现场也急需安排人员整改，其在2014年9月-2015年5月期间找夏建耀问究竟是退出还是怎么说，当时夏建耀表明不付出了也不做了。以上事实有当事人陈述予以证实。本院认为：当事人对其主张的法律关系应当举证证明，未能举证证明或所举证据不足以证明的，应当认定该法律关系不成立。本案中，刘潇潇主张其系案涉工程的实际施工人，有权主张全部的工程款，但经审查，刘潇潇对其主张未能充分举证证明，一审对其主张不予采信，并无不当，本院予以确认。理由如下：1.刘潇潇在一、二审中就其在案涉工程上身份的有关陈述前后不一，该不利后果应由其自行承担。在一审初期其称开始只是介绍工程，到2013年7月签订补充协议时与夏建耀、夏鹏飞形成了合作关系；在一审后期称补充协议签订后其全面介入工程，就是实际施工人，与夏建耀、夏鹏飞不存在合伙；二审中又称，案涉工程是其与夏建耀、夏鹏飞三人共同合作，后来夏建耀、夏鹏飞做得不好就退出。2.按照刘潇潇在二审中的最新陈述，案涉工程由其与夏建耀、夏鹏飞三人合作，至2014年9月-2015年5月期间其找夏建耀问是否退出不做，当时夏建耀表明不做了。而案涉工程在2014年9月29日已经通过竣工验收，说明在工程竣工验收之前夏建耀、夏鹏飞并未退出施工，也未退出与刘潇潇所称的合作，且补充协议的乙方落款处亦有夏建耀的签字。因此案涉工程的权利与夏建耀、夏鹏飞存在关联，刘潇潇不得单独主张工程款。3.从有关书面协议来看，无论是消防项目施工合作协议还是补充协议，落款处均有合众公司的盖章。虽然刘潇潇称合众公司的印章系假章，但在上诉时又称其与夏鹏飞使用合众公司的印章、借用合众公司的名义进行施工，前后陈述矛盾，亦说明刘潇潇实际知晓合众公司的盖章情况。因此，案涉工程的权利人不能排除合众公司。4.从刘潇潇2017年1月14日出具的收条及证明来看，其收到了夏建耀支付的350000元，且明确优先领取甲方的370000元后，案涉工程有关事宜与其无关。据此亦可说明，无论刘潇潇是否实际参与施工，其已对自己在案涉工程上的权利范围作了限定，其应当按照自己的承诺向有关主体主张特定的款项，而非以实际施工人的身份主张全部工程款。综上，刘潇潇的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24200元，由上诉人刘潇潇负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二○二一年六月二十五日书记员  程夫栎