黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终1271号上诉人（原审被告）：绿地集团大庆置业有限公司，住所地大庆市高新区新科路12号科技创业园A座204室。法定代表人：刘书健，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑荣海，男，汉族，1982年9月24日出生，该公司法务，住大庆市萨尔图区。被上诉人（原审原告）：江苏德广建设工程有限公司，住所地连云港市赣榆经济开发区厦门路18号301室。法定代表人：王宁波，该公司董事长。委托诉讼代理人：邢振宇，黑龙江新元律师事务所律师。上诉人绿地集团大庆置业有限公司（以下简称绿地公司）因与被上诉人江苏德广建设工程有限公司（以下简称德广公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本院现已审理终结。绿地公司上诉请求：一、判决撤销大庆高新技术产业开发区人民法院（2020)黑0691民初1802号民事判决第一项、第二项和第三项，依法改判上诉人给付被上诉人工程款813568元并不承担利息和损失5564元或将本案发回重审，对345711元金额不服。二、判令一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实和适用法律错误。一、原审认定上诉人应支付被上诉人工程款1123715元没有依据。1、原审法院依据司法鉴定结论做出上诉人应支付被上诉人上述工程款，法院及司法鉴定机针对上诉人对鉴定结果提出的异议没有给予任何书面答复，违反法定程序。根据《民事诉讼法》第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认定鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。本案中，上诉人对鉴定意见有异议，原审法院未通知鉴定人出庭作证，也未对上诉人异议给予任何书面答复，原审法院违反法定程序剥夺了当事人的辩论权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条和《民事诉讼法解释》第103条均规定，未经当事人质证的证据不得作为认定案件事实的根据。鉴定意见作为民事诉讼证据之一，也应当按照上述要求进行质证。2、原审法院认定涉案维修工程已过质保期没有依据也不符合双方合同约定，判令上诉人按照工程款100%支付工程款没有依据。3、原审法院认定涉案工程于2018年6月30日前全部完工，上诉人应自工程完成之日起支付全额工程款违反双方签订合同约定。按照双方签订合同第三条付款方式第2项付款节点的第四次约定：合同履约完成后，甲乙双方办理结算后，才付至结算总价的95%。原审法院在未充分调查双方未达成结算的原因情况下，就将全部责任归咎于上诉人没有任何依据。如这样，任何施工单位不按照合同总价及造价随便增加上报结算金额都可能导致涉案合同无法办理结算。二、原审法院关于利息起算点认定错误。原审法院认定涉案工程各单项工程于2018年6月30日全部完工没有依据。合同约定的有效期为2018年6月30日至2018年12月31日，从被上诉人提交的证据材料也可以看出，涉案合同施工范围内，被上诉人2018年7月、8月、10月、11月份依然按照申请人的施工指令单在施工，原审法院在没有任何证据的情况下就认定2018年6月30日前全部完工是错误的，原审法院突破双方合同关于工程款给付条款约定判决上诉人自2018年7月1日开始起算逾期给付利息也是错误的。根据双方合同约定及事实，涉案合同未结算及未付款的原因不能全部归责于上诉人，即使法院判令上诉人给付被上诉人工程款利息，也应该是从被上诉人起诉之日起开始计算。三、原审法院认为开具发票义务并非合同主义务，不能构成上诉人拒付工程款的同时履行抗辩权不符合双方合同约定，由此判决上诉人支付被上诉人工程款利息是错误的。双方合同第二条第4项明确约定，甲方付款前，乙方需提供相应金额的发票，否则甲方有权拒绝付款且不承担延期付款责任。根据双方合意付款条件未成就，绿地公司有权拒付工程款并不承担延期支付工程款的利息。实际上开发票义务并非合同主要义务不能构成拒付工程款的同时履行抗辩权的前提是双方合同没有约定，原审法院在合同有约定的前提下判令申请人承担违约责任没有依据且不符合合同双方意思自治原则及契约精神。四、原审法院判令上诉人赔偿被上诉人工程损失，工程造价咨询费5564元没有依据。原审法院在没有任何证据和充分调查的前提下，就认定绿地公司迟延履行结算及支付工程款是错误的。如此，任何施工单位都可以随意编制结算材料自行委托工程造价鉴定，不需要进行结算，双方合同约定条款也就名存实亡。综上所诉，原审法院认定事实和适用法律错误，现上诉人依据《民事诉讼法》第一百零八条之规定，特向贵院提起诉讼，请依法公正裁决，维护上诉人合法权益。德广公司辩称，一、上诉人绿地公司申请工程造价司法鉴定，经法院委托，鉴定工程造价为1123715元。法院已组织双方对鉴定报告进行了质证，程序合法。法院以该鉴定报告作为认定案件事实依据，符合法律规定。双方签订的是零星维修工程施工合同，本案诉争涉及39个单项零星维修工程，每个单项维修施工工期为1-3天，被上诉人维修施工完毕，上诉人就投入使用了。上诉人将工程投入使用即视为工程验收合格，质保期即开始起算，现在所有的39个单项工程都过了质保期。被上诉人多次要求上诉人进行工程结算并支付工程款，都遭到上诉人拒绝。上诉人曾给被上诉人出具书面结算、付款承诺，但其未按承诺日期履行结算和给付工程款的义务。二、开具发票并非合同主要义务，上诉人以未开发票作为拒付工程款的理由不能成立。2018年7月16日，被上诉人给上诉人开具发票50万元，2018年9月26日开具发票20万元，2020年1月16日开具发票50万元。被上诉人已经给上诉人开具了120万元的发票，但上诉人并未支付工程款，上诉人以未开发票作为抗辩，不能成立。三、上诉人拒绝工程结算，拖欠给付工程款，致使被上诉人被迫自行委托对工程款进行评估以作为诉讼依据，所产生的工程造价咨询费5564元损失，完全是上诉人违约造成的，理应由上诉人承担赔偿责任。综上，一审判决，认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院依法予以维持。德广公司向一审法院起诉请求：1、绿地公司给付德广公司工程款1324880元；2、绿地公司给付德广公司违约金（以1324880.00元为基数自2018年6月30日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项清偿之日止）；3、绿地公司赔偿德广公司损失，工程造价咨询费5564.00元及律师代理费66244.00元；4、由绿地公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年6月，德广公司与绿地公司签订大庆金融中心项目一期2018年零星维修工程施工合同。合同约定：有效期限自2018年6月30日至2018年12月31日；工程总价暂定为100万元；合同履约完成工程款付至总价的95%。经一审法院委托鉴定，案涉工程造价为1123715元。绿地公司交付给德广公司的各单项零星维修工程（其中无防水工程）于2018年6月30日前全部完工，且目前工程已过质保期，绿地公司应支付全部工程款1123715元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，德广公司与绿地公司双方签订的建设工程施工合同意思表示真实，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。关于工程款给付额度，应以绿地公司申请的经由一审法院委托作出的工程造价鉴定结论1123715元为依据确定；关于利息，因案涉各单项工程于2018年6月30日前全部完工，且超过两年质保期，绿地公司应自工程完成之日起支付全额工程款。绿地公司以德广公司未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由，一审法院认为，德广公司作为案涉工程的施工人，应当为绿地公司开具发票，但开具发票并非合同主要义务，在德广公司按约定完成全部工程的基础上，开具发票的合同义务明显小于支付工程款的合同义务，故对绿地公司的该抗辩主张不予支持。绿地公司迟延支付工程款应向德广公司支付利息（以1123715元为基数自2018年7月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；关于德广公司请求绿地公司赔偿损失，工程造价咨询费5564元及律师代理费66244元。因绿地公司迟延履行结算及支付工程款义务，导致德广公司自行委托进行工程造价鉴定产生工程造价咨询费，给德广公司造成了损失，应由绿地公司承担赔偿责任，一审法院对德广公司这项请求予以支持。德广公司关于律师代理费的请求因未提交相应证据，并不能证明是否实际发生，故对德广公司该项请求不予支持。而绿地公司至今未支付德广公司的工程款，因此其在本案中申请的鉴定的费用应当自行承担。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条一款二款、第五百七十七条之规定，判决：一、绿地集团大庆置业有限公司给付江苏德广建设工程有限公司工程款1123715元；二、绿地集团大庆置业有限公司给付江苏德广建设工程有限公司工程利息（以1123715元为基数自2018年7月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、绿地集团大庆置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏德广建设工程有限公司工程损失，工程造价咨询费5564元；四、驳回江苏德广建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费18372元，由绿地集团大庆置业有限公司负担14964元，由江苏德广建设工程有限公司负担3408元。鉴定费13490元由绿地集团大庆置业有限公司负担。上述款项于判决生效之日起十五日内付清，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审中，德广公司依法提交如下证据。发票复印件3张,绿地公司对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于绿地公司是否应当支付德广公司剩余工程款的问题。一审法院为了查明事实，根据案件审理需要，对案涉工程造价委托司法鉴定。鉴定机构根据人民法院委托，出具司法鉴定意见，该司法鉴定意见依据充分，鉴定过程合法，鉴定意见明确，虽绿地公司对该司法鉴定意见提出异议，但其并未提供确实充分的证据足以反驳,亦未申请鉴定人员出庭。一审法院依照法定程序，在法庭上出示该鉴定意见，由当事人互相质证，全面客观地审查核实证据，采信该鉴定意见，并无不当。上诉人以一审法院未通知鉴定人出庭为由主张一审程序违法的理由，并无法律依据，本院不予支持。该司法鉴定意见能够作为认定案件事实的依据，一审法院据以认定案涉工程造价，并无不当。绿地公司诉讼期间对已经实际使用工程并无异议，虽绿地公司主张工程并未在合同约定期限内完工，但未能提供确实充分证据足以证实，故其现仍以工程未完工为由拒绝支付工程款的意见，理据不足，本院不予支持。案涉工程已经竣工并交付使用，并超过了质保期，绿地公司应当依法向德广公司支付剩余工程价款。故一审法院依据该鉴定意见判决绿地公司支付德广公司剩余工程款并无不当。二、关于工程价款利息起算点的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，双方签订的施工合同的工程内容为维修工程，其中包含临时安排的零星维修、装饰装修工程，合同内容履行的具体时间具有不确定性，但约定的有效期为2018年6月30日至2018年12月31日；又根据双方关于付款方式的约定为合同履约完成后，甲乙双方办理结算。双方至今虽未进行结算，但该工程都已经维修完毕并交付使用，且该合同的有效期截至2018年12月31日，故绿地公司给付工程款利息应从2019年1月1日起计算。一审法院认定的利息起算点确有不当。三、关于德广公司不履行开具发票义务能否构成绿地公司拒付工程款的理由。本院认为，德广公司作为案涉工程的施工方，应当按照合同的约定为绿地公司开具发票，但在德广公司按照绿地公司的要求完成全部工程的基础上，作为民事合同附属义务范围的开具发票义务明显小于支付工程款的义务，故绿地公司以德广公司尚未开具发票为由拒付工程款的抗辩理由不能成立。绿地公司应当向德广公司支付欠付的工程款本息。四、关于工程造价咨询费5564元是否应由绿地公司承担。本院认为，该笔造价咨询费涉及的工程造价咨询报告系德广公司自行委托鉴定作出，且该报告未被一审法院采信作为定案依据，后双方又在法院组织下另行委托黑龙江广业工程管理咨询有限公司对案涉工程进行司法鉴定。故该笔工程造价咨询费5564元不应由绿地公司承担，应由德广公司自行承担。一审法院关于此项费用处理不当，本院予以纠正。综上所述，绿地公司的上诉请求部分成立，一审判决存在不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020)黑0691民初1802号民事判决第一项；二、撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020)黑0691民初1802号民事判决第三项；三、变更黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020)黑0691民初1802号民事判决第二项为：绿地集团大庆置业有限公司给付江苏德广建设工程有限公司工程利息（以1123715元为基数自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回江苏德广建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18372元，由绿地集团大庆置业有限公司负担14964元，由江苏德广建设工程有限公司负担3408元。鉴定费13490元由绿地集团大庆置业有限公司负担。二审案件受理费6486元，由德广公司负担104元，由绿地公司负担6382元。本判决为终审判决。审判长  毛瑞利审判员  金 玉审判员  董庆杰二〇二一年六月十七日法官助理姜海涛书记员王子强