河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6243号上诉人（原审原告）：赵凤坤，男，汉族，1968年5月26日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：王庆伟，河南宇法律师事务所律师。委托诉讼代理人：张寅明，河南宇法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许昌晟亿建筑有限公司，住所地许昌市建安区市场发展服务中心东辅楼2楼。法定代表人：刘洋，总经理。被上诉人（原审被告）：宋俊友，男，汉族，1969年11月17日出生，住河南省许昌市魏都区。被上诉人（原审被告）：张丙亮，男，汉族，1978年10月7日出生，住河南省商城县。被上诉人（原审被告）：王付森，男，汉族，1952年8月31日出生，住河南省许昌县。被上诉人（原审被告）：禹州市华茂实业有限公司，住所地河南省许昌市禹州市火龙镇张王线北段西侧8号。法定代表人：王晓东。上诉人赵凤坤因与被上诉人许昌晟亿建筑有限公司（以下简称晟亿公司）、宋俊友、张丙亮、王付森、禹州市华茂实业有限公司（以下简称华茂公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2021）豫0103民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵凤坤上诉请求：一、撤销郑州市二七区人民法院（2021）豫0103民初1541号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉请。二、一二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院以案件为建设工程施工合同纠纷为由，让上诉人同意由其继续审理，但仍以劳务合同案判决，不仅具有欺诈行为，且认定案件性质明显错误。本案禹州市法院是以建设工程施工合同案由立案受理，又以劳务合同为由移送一审法院后，上诉人又提出了管辖异议。一审法院经沟通也认定合同性质为建设工程施工合同，其为避免向上级请示，也为尽快结案，沟通上诉人后，上诉人同意由其审理不再提出管辖问题。但一审法院仍以劳务合同判决，明显对上诉人带有欺诈性。二、一审法院脱离证据，错误认定以下事实：1、晟亿公司项目资料专用章是否能够签订合同，是否能够在其他事项上代表该公司。应当根据该印章实际使用范围加以鉴别和认定。根据本案证据显示，该印章不仅在与上诉人签订合同和结算中使用，也在其与发包人的申请付款单中代表晟亿公司使用。足以说明该印章已经不仅仅限于资料范围专用，而是在整个项目上代表晟亿公司使用的。一审法院未全面审核证据，仅以资料专用章就否认其代表行为明显与事实严重不符。晟亿公司是合同相对人之一。2、证据显示，王付森是晟亿公司项目经理，施工中代表该公司处理案涉工程相关事宜。即使其借用资质，王付森也是以该公司名义对外施工的，其行为也代表了该公司，应认定为职务行为。其行为法律后果，应当由该公司承担。一审法院仅以王付森借用资质，而忽视王付森代表晟亿公司实施行为的法律后果，造成认定事实严重错误。3、认定宋俊友是王付森下属人员，也与证据证明的事实严重不符。首先没有证据证明该事实，其次，上诉人提交的宋俊友委托王付森处理事项的委托书，足以证明王付森又将工程转包给宋俊友后，才会出现宋俊友又委托王付森处理的情形。第三、上诉人合同签订主体其中之一是宋俊友，合同保证金也交给了宋俊友合伙人。也证实宋俊友不是王付森的员工，其也不是代表王付森签订的合同。4、由于一审法院未正确认定宋俊友与晟亿公司项目经理之间系委托关系，造成未正确认定受让人未履行后，委托人应承担法律后果；还未依法认定王付森以晟亿公司项目经理身份接受委托并承诺一切后果由项目部承担的行为属于债务加入，其行为后果，也应当由其和晟亿公司承担责任。5、一审计算工程款方式和数额错误。上诉人提交的王付森录音中清晰显示，王付森是预留上诉人粉刷部分利润后，才将原属于上诉人承包范围的粉刷按照66.5元另行发包他人的。因此从约定总单价420元减去66.5元，即是上诉人应得单价，再减粉刷部分款项，即是上诉人应得总价款。一审撇开双方合意自行计算的单价和数额明显是错误的。6、一审法院计算工程款和保证金利息起诉时间错误，应当按照上诉人诉请的应付款时间计算王付森辩称，其是挂靠晟亿公司进行的施工,其不是晟亿公司的员工,宋俊友是跟着王付森干的。一审判决的数额不正确,判多了。保证金交给了张丙亮个人,工地上不知道这件事情,所以不应该返还,应该由张丙亮本人返还。宋俊友辩称，其是跟着王付森干活的,是王付森的员工。晟亿公司、张丙亮、华茂公司未答辩。赵凤坤向一审法院起诉请求：1．判令被告晟亿公司、宋俊友、王付森支付原告工程款656181.42元，并支付自2019年7月5日起至实际清偿之日止的利息，2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2．判令被告晟亿公司、宋俊友、张丙亮支付原告工程保证金20万元。并支付自2019年5月7日起至实际清偿之日止的利息，2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（以上暂计至立案日合计912559.46元，本数额仅作为交纳诉讼费依据）；3．判令被告华茂公司在欠付工程款范围内对第一项欠款本息承担支付责任；4．案件受理费由被告负担。审理过程中，原告申请将诉讼请求中第一项的诉请金额656181.42元变更为654181.42元。一审法院认定事实：2019年1月22日，原告赵凤坤作为乙方与被告宋俊友作为甲方签订《建设工程劳务承包合同》，约定：甲方将位于禹州火龙镇龙兴花苑的工程发包给乙方，承包方式：包清工、包辅料、包机械、包质量包工期、包安全文明施工，采用固定单价（按建筑面积）合同，结算单价：单价乘以建筑面积，劳务总单价：土建部分税后价420元／㎡，在施工范围内由乙方一次性包干使用，在合同履行过程中和工程验收后，双方不得以任何理由要求调整本合同单价，付款：按完成节点支付已完劳务工程款；主体部分按280元每平方米计算，二次结构（砌体粉刷）部分按140元每平方米计算，砌体按60元每平方米计算，内外粉刷按80元每平方米计算；主体、二次结构完成验收合格，支付整体已完成工程量90％工资款，剩余工程款待工程竣工验收符合合同约定标准后支付97％工程款，总价数3％的保修金，保修期满1年后无质量问题30天内一次性付清。合同还对工期、质量、各方责任义务进行了约定。争议解决方式约定：如协商不能，可向乙方所在地法院诉讼解决。双方签名，且甲方处加盖晟亿公司禹州市龙兴花苑项目部资料专用章。2019年4月30日，原告与宋俊友签订《补充协议》，约定：鉴于龙兴花苑7#楼施工中出现的部分问题，对前述合同内容部分变更：1、加强重视安全、质量，否则甲方有权对乙方处罚，造成经济损失的由乙方赔偿全部经济损失；2、为了保证工程进度、质量，现场必须配备技术员两人，否则按每人每日50元进行处罚，直到人员配齐并保持为止；3、乙方不能无故停工，乙方无故停工三日内自行退场，甲方按乙方已完成工程量的60％进行决算，待工程全部交工后付清；4、第一次付款节点为地上六层，但乙方必须保证施工到地上八层，在地上第八层浇筑混凝土之前所有资金自行解决，浇筑混凝土之后甲方支付乙方应得工程款，并退还保证金。2019年1月，原告开始进场施工并支付保证金20万元。2019年1月15日，被告张丙亮给原告出具收到条，载明收到保证金10万元，2019年3月16日收到大清包保证金10万元整。2020年5月18日，原告作为施工单位负责人与被告宋俊友作为项目经理签署《龙兴花苑7号楼主体与二次砌体工程款支付单》，载明：龙兴花苑7号楼主体工程、砌体已全部竣工验收合格，依照合同约定，主体部分为：标准层面积5038平方米，减去十一层阳台：20.16平方米，加屋面50.28平方米，加门厅8.4平方米，依照合同约定基础加标准层半面积229平方米，门厅基础加半面积：4.48，7#楼总建筑面积为5310平方米，5310平方米×280元×90％=1338120元，砌体部分：5310平方米×60元×90％=286740元，合计1624860元。备注：此单作为最终结算依据，其他支付单作废。同日，被告王付森作为项目负责人、宋俊友作为委托人出具《委托书》一份，载明：“宋俊友委托晟亿龙兴花苑7号楼项目经理王福森按赵凤坤与宋俊友签订的原合同节点结算支付工程款，大清包赵凤坤配合主体与二次砌体施工工作，听从项目经理合理安排。项目经理负责支付赵凤坤缴给宋俊友合伙人张丙亮7#楼20万元保证金退还、主体与二次砌体的劳务费……以上所有费用由龙兴花苑项目经理王福森承担解决，如解决不了造成一切不良后果由项目部全部承担。”王付森认可该委托书中的王福森为其本人。截止2020年11月29日，被告王付森、宋俊友共向原告支付1137430元。2020年12月2日，被告王付森支付101000元，有原告出具的收条为证。现原告主张被告仍欠付654181.42元，故诉至该院。一审法院认为，本案争议焦点为：一、合同性质问题及合同的主体问题；二、欠付价款的数额及支付问题。一、关于合同性质及合同的主体问题，原告赵凤坤与被告宋俊友签订的《建设工程劳务承包合同》中明确约定了承包的施工范围及内容、工程质量以及价款计算方式等，结合原告提供的施工日记、委托书中记载的施工内容等，可以认定双方之间系劳务合同，而非原告主张的建设工程施工合同纠纷，故对被告晟亿公司关于本案系劳务合同的主张予以采信。该合同在宋俊友签字处虽加盖了晟亿公司禹州市龙兴花苑项目部资料专用章，赵凤坤、宋俊友作为经济活动主体，依据常理应该知道项目部的资料专用章不能代表晟亿公司，该项目部资料专用章不能对被告晟亿公司发生法律效力。结合本案已查明事实，被告晟亿公司从被告华茂公司承包龙兴花苑项目，被告晟亿公司虽称以内部承包形式将工程承包给王付森，但实质上是王付森借用晟亿公司的资质，以被告晟亿公司名义对工程进行施工，王付森为该工程的实际施工人。被告宋俊友与王付森均认可，宋俊友系王付森的下属工作人员，由宋俊友将7号楼的部分劳务分包给了原告，其与本案原告签订的合同以及付款行为，均系受王付森委托，故该院认为案涉劳务合同的相对方应为原告赵凤坤与被告王付森。二、关于工程价款的数额及支付问题。本案中，根据2020年5月18日出具的《龙兴花苑7号楼主体与二次砌体工程款支付单》显示“此单作为最终结算依据，其他支付单作废”，故原告主张按照合同约定420元单价计算的请求，该院不予支持。依据该支付单中载明7号楼主体部分1338120元（5310平方米×280元×90％）、砌体部分286740元（5310平方米×60元×90％），合计总价为1624860元。因工程的粉刷部分非由原告负责施工，原告主张依据与王付森的录音证据能够证明王付森对粉刷部分另外组织施工，并以66.5元每平方米计算，与案涉合同中约定砌体粉刷按140元每平方米的价格计算基本吻合。故对原告主张的以420元每平方米单价计算总价再扣除粉刷部分金额的请求，该院不予采信。根据案涉合同及补充协议，被告应当按照工程节点付款，但后期对粉刷部分摘除，双方均未提出可归责于原告的原因，另根据原告施工部分已于2019年11月完毕，2020年5月18日的支付单中已载明验收合格，而被告王付森提出的质量问题，其提交的证据不足以证明其主张且质保期一年现已经超出，被告王付森以没有到付款节点、质量问题为由的抗辩，该院不予采信。综上，被告王付森应向原告支付工程款为566970元［1624860元-1137430元-101000元＋180540元（5310平方米×280元×10％＋5310平方米×60元×10％）］。关于原告主张的工程保证金退还问题，在卷证据能够认定张丙亮系宋俊友的合伙人，其出具的收条中也明确记载了与案涉工程的一致性，现保证金退还的“出正负零”条件已经成就，故王付森应当履行退还20万元保证金的义务。关于利息损失部分，各方未就付款期限作出约定，参照合同法有关规定，当事人可随时要求履行，原告于2021年1月28日起诉主张权利，请求各被告为特定给付行为，因此该院支持以566970元为基数，自起诉之日起至实际给付之日至，按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计付。被告张丙亮、华茂公司经该院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王付森于本判决生效之日起十日内向原告赵凤坤支付工程款566970元，并以566970元为基数，自起诉之日即2021年1月28日起至实际给付之日至，按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、被告王付森于本判决生效之日起十日内向原告赵凤坤支付保证金200000元；三、驳回原告赵凤坤的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计6462.8元，由原告赵凤坤负担1031.1元，由被告王付森负担5431.7元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人赵凤坤与被上诉人宋俊友签订的《建设工程劳务承包合同》中明确约定了承包的施工范围及内容、工程质量以及价款计算方式等，从该合同约定的施工内容看，上诉人并不提供施工的主要材料，主要是劳务施工，所以，一审法院认定双方之间系劳务合同并无不当。该合同在宋俊友签字处虽加盖了晟亿公司禹州市龙兴花苑项目部资料专用章，但在整个施工过程中，上诉人赵凤坤主要与宋俊友、王付森进行接洽，赵凤坤作为经济活动主体，其应当知道项目部的资料专用章不能代表晟亿公司，且晟亿公司对该合同不予认可，故该项目部资料专用章不对晟亿公司发生法律效力。从本案查明的事实看，晟亿公司从华茂公司承包龙兴花苑项目后，又将该工程承包给王付森，王付森挂靠晟亿公司对工程进行施工，王付森是该工程的实际施工人。因此，上诉人称王付森是代表晟亿公司处理案涉工程相关事宜，其行为代表该公司的理由不成立。宋俊友与王付森均认可，宋俊友系王付森的下属工作人员，由宋俊友将7号楼的部分劳务分包给了赵凤坤，其与赵凤坤签订的合同以及付款行为，均系受王付森委托，故一审法院确认案涉劳务合同的双方为赵凤坤与王付森亦无不妥。关于工程价款的数额问题。在案涉工程施工完毕后，经验收确认合格，双方于2020年5月18日签字确认的《龙兴花苑7号楼主体与二次砌体工程款支付单》显示“此单作为最终结算依据，其他支付单作废”，一审法院依据双方最终对涉案工程共同签字认可的价款确认工程款并无不当。因各方未就付款期限及利息作出约定，一审法院判决自起诉之日起至实际给付之日止支付相应利息较为合适。综上所述，赵凤坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12925.6元，由赵凤坤负担。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  王燕燕审判员  谢宏勋二〇二一年六月九日法官助理张彦超书记员娄杨杨