内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终1406号上诉人（原审原告）：石奇伟，男，1993年2月23日出生，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：贾建飞，内蒙古民英律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓燕，内蒙古民英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：包头市青山区学府超市。经营者：张瑞峰，男，1976年8月19日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市青山区青东路19号保利花园沁心园3栋1005号。被上诉人（原审被告）：冯成林，男，1984年1月20日出生，个体工商户，住内蒙古自治区包头市.委托诉讼代理人：王文青，住内蒙古自治区包头市，系冯成林配偶。被上诉人（原审被告）：张明，男，1987年8月24日出生，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：刘妍，内蒙古承达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵星，内蒙古承达律师事务所律师。上诉人石奇伟因与被上诉人张明、冯成林、包头市青山区学府超市提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2021）内0204民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人石奇伟上诉请求：1、请求撤销（2021）内0204民初228号民事判决书，并依法改判。2、本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人不服包头市青山区人民法院作出的（2021）内0204民初228号民事判决书，因一审法院作出的判决书存在事实认定错误、事实认定不清等问题，现上诉人依法提起上诉。具体的上诉理由如下：一、就定作人承担责任方面，存在事实认定错误的问题。本案中，被上诉人包头市青山区学府超市将广告牌拆除与安装工作发包给被上诉人冯成林，其作为定作人，对承揽该项工作的被上诉人冯成林没有尽到审查义务，存在定作、选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，包头市青山区学府超市应根据过错责任的大小承担相应责任，就定作人承担责任与否方面，存在事实认定错误的问题。二、判决上诉人承担50%的责任，亦存在事实认定错误的问题在2020年7月31日的劳务活动中，上诉人当时站立在地面，给位于在脚手架上施工的张明和冯成林递送安装广告牌所需的薄铁皮，当时已传递交接至被告张明手中，原告当时已松手，张明在提升过程中，因薄铁皮撞上了其他广告牌致该张薄铁皮滑落，滑落突然且短暂，上诉人根本没有反应和应对的时间，导致滑落的薄铁皮直接砸中石奇伟的腕部。涉案广告牌安装的施工现场，建筑物高度在4米以上，脚手架的高度约3.4米，且脚手架一侧搭在台阶上、另一侧在地面上，在传递施工材料时，雇主本应将材料工具等先提升至一个合理的、可伸手触及的、用于摆放材料工具的平台，作为二传的基础，然后再向位于脚手架顶部施工的其他工友传递施工材料或工具，上诉人在阴凉地传递薄铁皮的说法是没有事实依据的。首先，待安装广告牌的建筑物高度较低，原告站到哪儿其实都是一样的效果，都没有阴凉地。其次，安装广告牌的薄铁皮用量是有限的，而对薄铁皮进行量尺、切割、加工、然后再进行安装固定等工作是需要大量施工时间的、也是有一定施工顺序的，而传递薄铁皮是非常短暂的环节，有没有阴凉对传递薄铁皮均没有任何影响。再就是，二位雇主未提供安全可靠可行的施工环境，上诉人站到地面直接传递薄铁皮，不能传递至被上诉人张明和冯成林手中，必须借助台阶的高度才能实现传递物品。因此，上诉人在提供劳务过程中没有任何过错，已尽到了安全注意义务，不应对损害结果分担任何责任。三、被上诉人包头市青山区学府超市应对雇主承担责任部分，承担连带赔偿责任。本案中，发包人包头市青山区学府超市的经营者张瑞峰在知道或应当知道冯成林等人没有相应资质或安全生产条件的情况下，仍然将涉案的广告牌拆除和安装工作发包给冯成林，其应对雇主张明和冯成林承担责任部分，对雇员石奇伟的损伤结果承担连带赔偿责任。综上所述，一审判决存在事实认定错误、认定不清等情况。请求二审法院查明案件事实，依法作出改判，以维护上诉人的合法权益。包头市青山区学府超市辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。冯成林辩称：上诉人主张只有站在台阶上才能传递彩钢板的陈述不对，我去超市做了现场模拟视频，可以证明从两侧都可以传递上去。石奇伟站在台阶上传递只是为了躲避太阳，其在明知有危险的情况下还在正下方传递彩钢板，下方也没有躲避空间，应该承担过错。上诉人在施工过程中存在重大过错，第一严重违反操作规程，第二他不听劝阻，他作为有经验的成年人，应当听别人劝阻，第三事故具有可避免性。他在外侧和左右两侧都可以传递，可是他却在下面，只是为了躲避太阳，导致彩钢板掉下来没法躲避，我方认为上诉人上诉理由的第二条，是完全没有依据的。张明辩称：原审判决认定上诉人对自身过错承担50%责任认定正确。在一审庭审时，我方举证了安装广告牌的过程，系冯成林为个人舒适，不听我方劝阻坚持在狭小闭塞的空间向上传递彩钢板，导致彩钢板滑落时没有足够空间躲避，且上诉人作为完全民事行为能力人在彩钢板掉落时应为了自身安全主动躲避，但是其却基于对自身的自信，主动伸手接掉落物，导致彩钢板扎伤手腕。在我方已经为其配备手套等劳动保护用品且多次劝阻的情况下，上诉人因个人原因导致自身受伤，具有重大过错。二、学府超市作为涉案工程的发包人与收益者，未对承包人资质进行审查，应当承担相应责任。学府超市将具有一定安装难度且存在高处作业的广告牌安装工程发包给冯成林，应当首先审核其是否具有相应资质和安装经验。在学府超市未履行任何审查义务的前提下，将案涉工程发包给无资质的冯成林，具有严重过错。其作为发包人应当对工程施工中造成的损害承担选任不当的赔偿责任。三、一审法院认定答辩人与冯成林系合伙关系属于事实认定不清。本案中，答辩人系冯成林的雇佣人员，负责案涉工程的广告设计、制作工作。其工作是由冯成林指示安排，前期的各种费用均由冯成林支出。因答辩人与被答辩人的姐夫王立东系多年好友，故答辩人帮忙联系一起来干活，王立东又叫来被答辩人一同为冯成林提供劳务，原审判决亦表述了“学府超市广告牌的拆卸安装工程由冯成林直接承揽”，答辩人跟随冯成林一起测量现场、制作效果图、购买施工材料等行为均是在冯成林承揽了学府超市的广告牌安装工程后，基于冯成林的指示和委托，结合答辩人自身的专业技能完成的相应工作，答辩人在此过程中赚取的是对应于所提供劳务的相应报酬。答辩人联系上诉人来一起干活也是基于冯成林的指示，非答辩人个人行为。原审判决将答辩人与冯成林认定为合伙关系，并承担同等的雇主责任，无任何事实依据，仅凭主观臆测，属于认定事实不当。综上，原审判决对上诉人应当对自身过错承担50%的责任认定正确，但对答辩人与冯成林、学府超市之间如何进行责任划分存在错误，恳请法庭在查明事实的基础上，依法判决。上诉人石奇伟向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付医疗费15307.23元、误工费58055元、护理费20609.6元、住院伙食补助费1800元、营养费6000元、残疾赔偿金163128元、精神抚慰金10000元、鉴定费3850元、交通费500元、后续治疗费15000元。2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明，张瑞峰于2020年7月份将学府超市广告牌的拆卸安装等工程发包给冯成林，约定价款26500元。后冯成林找到张明一起对施工现场进行测量，张明负责制作广告牌效果图、购买施工材料，施工工具由冯成林、张明共同提供。张明雇佣原告等人与其一同施工。2020年7月31日，在安装上述广告牌过程中，原告站在脚手架与学府超市之间即待安装广告牌下方向脚手架上的冯成林、张明递彩钢板时，广告牌滑落，原告在接广告牌的过程中被扎伤右手腕部。原告被送至包头医学院第二附属医院住院治疗18天，经诊断为：上肢损伤、腕部正中神经损伤、腕部桡动脉损伤、腕部指屈肌腱损伤。冯成林、张明共给付原告20000元，包括工程款12000元，剩余8000元冯成林、张明每人支付4000元。原告就其所受伤情申请伤残等级、三期、后续治疗费鉴定，经一审法院委托，内蒙古普德司法鉴定所于2021年2月5日作出[2021]临鉴字第043号司法鉴定意见书，认定原告右手部损伤伤残等级为九级、误工365日、护理150日、营养60日、后续治疗费依据临床诊断。以上事实有原、被告陈述及提交的医院病历、诊断、司法鉴定意见书、照片、视频资料等证据在案佐证。一审法院认为，原告石奇伟在从事雇佣活动中受到人身损害，其雇主应当承担相应赔偿责任。学府超市广告牌的拆卸安装工程虽然由冯成林直接承揽，但根据张明与冯成林一起测量施工现场、负责制作效果图、购买施工材料、提供施工工具、雇佣施工人员，并在石奇伟受伤后主动支付相关费用等情况，一审法院认定张明与冯成林系合伙关系，共同承揽了上述工程，共同雇佣石奇伟进行施工，作为雇主，二人没有为雇员提供劳务的施工现场环境提供安全保障，应承担50%的责任。雇员石奇伟作为完全民事行为能力人，施工过程中安全意识淡薄，未对施工场所存在的危险因素引起足够的重视并采取相应的防范措施，其对自身过错应承当50%的责任。被告学府超市与原告之间并无雇佣关系，且原告并无证据证明学府超市在其受伤过程中存在过错，故原告要求学府超市承担赔偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。原告主张医疗费15307.23元，根据原告伤情及治疗情况，一审法院对原告提供的包头医学院第二附属医院出院结算票据及内蒙古润天二附大药房有限公司出具的发票予以采信，认定产生医疗费15307.23元，按照50%支持医疗费7653.62元。原告主张误工费58055元，一审法院对内蒙古普德司法鉴定所[2021]临鉴字第043号司法鉴定意见书予以采信，按照《2020年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿调解标准》居民服务、修理和其他服务业上一年度职工平均工资50150元计算365天，认定误工费50150元，按照50%支持误工费25075元。原告护理期、营养期经鉴定为150天、60天，原告住院18天，原告主张护理费20609.6元、营养费6000元、住院伙食补助费1800元，符合《2020年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿调解标准》的相关规定，一审法院予以认定，按照50%支持护理费10304.8元、营养费3000元、住院伙食补助费900元。原告因本次事故受伤伤残等级为九级，其主张残疾赔偿金163128元，符合《2020年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿调解标准》的相关规定，一审法院予以认定，按照50%支持残疾赔偿金81564元。原告主张精神损害抚慰金10000元，一审法院认定6000元，按照50%支持精神损害抚慰金3000元。原告主张鉴定费3850元，一审法院对其提供的内蒙古普德司法鉴定所出具的发票予以采信，认定鉴定费3850元，按照50%支持鉴定费1925元。原告主张交通费500元，一审法院酌情支持200元。原告主张后续治疗费15000元，未实际发生，故一审法院不予支持。以上各项赔偿数额共计133622.42元，核减冯成林、张明已经支付的20000元，被告冯成林、张明共计赔偿113622.42元。依照《中华人民共和侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、被告冯成林、被告张明共同赔偿原告石奇伟医疗费7653.62元、误工费25075元、护理费10304.8元、住院伙食补助费900元、营养费3000元、残疾赔偿金81564元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1925元、交通费200元，核减已赔偿的20000元，共计赔偿113622.42元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告石奇伟的其他诉讼请求。案件受理费5714元，减半收取计2857元，由原告石奇伟负担1571元，由被告冯成林、被告张明负担1286元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，上诉人提交的第一组证据为企业信息和企查查APP截图、门店照片，欲证明冯成林经营的“青山区鑫明锦玻璃店”的经营范围为：玻璃、钛镁合金门、不锈钢门的销售，没有广告牌的设计制作安装等内容，且与企查查APP截图记录一致，联系电话也是冯成林本人手机号，可以证明冯成林个人经营的店铺是从事玻璃和钛镁合金门或不锈钢门销售的；第二组”经营超市及安装广告牌的情况、个体工商户登记资料，企查查截图及房屋租赁合同，欲证明包头市青山区学府超市是在包头市轻工职业学院经营，是案涉广告牌安装的业主和定作人，且将部分房屋转租他人从事百货销售。案涉独栋房屋建筑面积达430多平方米，经营空间较大，定作人对该经营场所负有管理和维护之义务，更新案涉广告牌受包头市青山区学府超市，本次进行广告牌安装的范围较广、工作量较大，定做人本应将该项工作或工程发包给具有广告牌设计、制作和安装资质的公司进行专业化的处理，而其却将该工作发包给卖玻璃和推拉门的店铺，让其进行广告牌的安装，该定做人在本次事故中，其在源头上存在重大的定作选任过错，且该重大过错与上诉人石奇伟遭受的人身损害之间存在因果关系，故包头市青山区学府超市应承担与其过错相当的赔偿责任；第三组证据为判决五份，欲证明本案案情与提供判决一致，应进行参考性判决。被上诉人包头市青山区学府超市对上诉人提交的三组证据质证称，冯成林在好几年前就给我做过门窗，所以这次换广告牌冯成林说能做，我就让他做了。这次的活我是包工包料包给冯成林的，我和上诉人不认识，我们没有直接关系，我不应该承担责任。被上诉人冯成林质证称，对第一组证据认可；第二组证据与我无关；第三组证据，我们提供了安全保护措施，手套之类的都给提供了。被上诉人张明质证称，对第一组、第二组证据的真实性认可，证明目的认可。学府超市作为发包人存在重大过错应当承担相应责任；对于第三组证据真实性认可，证明目的不认可。我国非判例法国家，上诉人提交的五份判决与本案均存在差别，不能比照本案适用，本案中上诉人存在重大过错，未尽到谨慎注意自身安全的义务，在雇主冯成林已经提供安全保障措施的前提下，因自身原因造成损害，应当承担主要责任。对当事人二审提供的证据，结合各方当事人质证意见，本院认定如下：针对上诉人提交的第一组证据，能够证明冯成林经营的“青山区鑫明锦玻璃店”的经营范围，本院予以确认；针对上诉人提交的第二组证据，能够证明包头市青山区学府超市的工商登记情况及经营情况，但不能够证明涉案广告牌的安装需要相应资质，即包头市青山区学府超市在选任定作人时存在过错，本院不予采信；针对上诉人提交的第三组证据为其他法院的法律文书，与本案无关，本院不予采信。二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审法院判决由石奇伟承担50%的责任是否正确；二、包头市青山区学府超市是否应对石奇伟的伤情承担责任。针对第一个争议焦点，根据一审、二审审理查明事实及当事人自认，能够认定石奇伟为冯成林与张明雇佣的雇员，张明虽不认可其与石奇伟之间为雇佣关系，但其并未提供证据证明其主张，根据中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，张明应承担举证不能的法律后果。冯成林与张明作为石奇伟的雇主，对于雇员石奇伟在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。石奇伟作为完全民事行为能力人，其应在工作中对自身的安全尽到充分的注意义务，在涉案彩钢板下落时未采取合理方式避让，其应对由此引发的损害结果承担责任。结合双方在本案事故中各自过错程度，一审法院判决由石奇伟自行承担50%过错责任并无不当，本院予以确认。针对第二个争议焦点，包头市青山区学府超市与石奇伟间无雇佣关系，其对石奇伟的受伤不应承担责任。石奇伟主张包头市青山区学府超市应承担选任不当的责任。结合本案案情，安装涉案广告牌并不需要相应资质，故包头市青山区学府超市在选任定作人时并不存在过错，一审法院判决包头市青山区学府超市在本案中不承担责任正确，本院予以确认。综上所述，上诉人石奇伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5714元，由上诉人石奇伟负担。本判决为终审判决。审判长 丰 悦审判员 王雪冰审判员 岳海岩二〇二一年六月十日法官助理 韩梦婷书记员 杜 威附：本判决所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。