辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1009号上诉人（一审被告）：董汝祥，男，汉族，1969年1月9日出生。户籍地：江苏省大丰市。现住所地：辽宁省鞍山市铁西区六道街258栋1单元1层1号。被上诉人（一审原告）：范利有，男，汉族，1974年2月10日出生。户籍地：黑龙江省依安县。现住所地：辽宁省鞍山市铁西区永发街道双兴社区102栋1单元53号。委托诉讼代理人：王惠丽，鞍山市铁西区公信法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：鞍山市立山区利生养老院。住所地：辽宁省鞍山市立山区通山街4号。法定代表人：陈彦玲，院长。委托诉讼代理人：陈秋实，辽宁钢城正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：边宝林，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：刘长宝，男，汉族，1974年2月4日出生。住所地：黑龙江省依安县。上诉人董汝祥因与被上诉人范利有、鞍山市立山区利生养老院（以下简称养老院）、刘长宝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。董汝祥上诉请求：请求依法撤销一审判决，上诉费用全部由被上诉人承担。上诉标的额55571.6元。事实和理由：一、1、上诉人与被上人范利有没有实质性的合同关系，其诉讼主体错误，请二审法院依法驳回被上诉人范利有的诉求。2、上诉人在这之前根本不认识被上诉人范利有，在一审庭审中才得知是其老乡即被上诉人刘长宝找来为他和被上诉鞍山市立山区利生养老院施工干活的。3、被上诉人范利有在工作中喝酒导致人身伤害，其行为范利有本人应该承担全责，可一审法院没有驳回原告的起诉并判决三七开责，令人费解。二、一审法院认定事实不清，适合法律错误。将一个建筑工程装修装饰合同变更为承揽合同，判决被上诉人鞍山市立山区利生养老院不承担民事法律责任，由上诉人为其担责实属于法相不悖。根据《建设工程质量管理条例》第2条规定：“本条例所称的建设工程，是指土木工程，建筑工程，线路管道和设备安装工程及装修工程”。和最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》“装修装饰工程属于建设工程合同范畴的规定”：上诉人董汝祥和被上诉人鞍山市立山区利生养老院于2019年10月27日所立的工程装修合同也证明了这一点，可一审法院不求事实断然以承揽合同为由，判决上诉人担责于情于理不通、于法相悖。上诉人与养老院不是承揽关系，被上诉人养老院也应承担相应责任。三、上诉人与被上诉人养老院订立了工程装修装饰合同，上诉人系自然人，没有资质也没有挂靠有资质的他人公司，被上诉人利生养老院与上诉人董汝祥签订此合同按规定既违规又违法，但一审法院对违规违法不严查反而给予避护，没有公理而言。综上，上诉人认为，一审法院认定的事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法查清事实，作出公平公正判决或发回一审重审。范利有辩称，服从一审判决。养老院辩称，服从一审判决。刘长宝辩称，服从一审判决。范利有向一审法院起诉请求：第一被告董汝祥赔偿原告范利有人身损害所发生医药费29956.72元、住院期间伙食补助费2400元、护理费3610元（按照居民服务业2019年144元每天）、误工费40432元（根据司法鉴定结论一共280天×144.40元每天）交通费一共1465元（包括去大连鉴定），营养费3000元（因为有输血）、鉴定费1720元、复印费21.6元，合计80205.30元；二、第二被告养老院承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告养老院将拆墙项目承包给被告董汝祥，被告董汝祥联系第三人刘长宝，并让第三人刘长宝找工人干活。2019年10月26日，第三人找到原告、李树祥等人去养老院处开始拆墙工作，当日下午13：30分左右，原告站在1米多高的铁跳放墙时，从上往下放墙，掉下一块墙砖砸在跳腿上，挑移动了原告从1米多高跳上摔落下来、受伤,原告被送往鞍山市中医院住院治疗。原告住院24天，共花医疗费29556.72元。被告养老院最初找到被告董汝祥进行装修事宜时，砸墙这一项约定以1.1万元价格包给董汝祥，董汝祥找到第三人刘长宝和原告在内的六名工人对养老院进行施工砸墙项目，约定6人每人1000元。被告董汝祥给付刘长宝8000元，自己留2000元，给6名工人后剩余2000元因勾线的活没有完成，故在刘长宝手中保管，发生事故后，养老院将其他装修项目也包给董汝祥。又查，辽宁学苑司法鉴定中心于2020年7月30日出具鉴定意见书：被鉴定人范利有左股骨干骨折不构成伤残等级，误工期为伤后至本次鉴定前一日止（含住院期间）。一审法院认为，承揽关系是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的一种劳务关系，承揽关系以工作完成为目的。本案中，被告董汝祥与被告养老院之间属于承揽关系而非雇佣，之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，被告养老院将砸墙的工程包给董汝祥，董汝祥组织工人进行施工，被告董汝祥的工作时间、方式以及工作完成数量均不受被告养老院安排和指挥，双方不存在控制、支配和从属关系，只是在被告董汝祥，交付劳动成果时被告按约定支付报酬，其特征符合承揽关系的法律特征，因此，养老院与董汝祥之间为承揽关系，被告董汝祥给原告发放劳动报酬，与原告之间形成雇佣关系。本次事故中，原告作为成年人及具有工作经验的工人应具有与其年龄和经验相应的安全风险防范意识，此次事故其未考虑安全作业的方式方法，对损害的发生存在过错，对本次事故应自行承担30%责任。被告董汝祥没有向工人提供相应的安全保护施工设施，疏于监管，对原告的损害发生存在过错，承担雇主责任。被告养老院在本案中不存在过错，关于被告主张被告董汝祥应当具有砸墙资质，养老院在选用上存在过错的主张，与法无据，且不符合市场现实情况，故养老院不承担责任。关于被告董汝祥辩称活直接包给刘长宝，但其未提供充足的证据证明其主张，故对于该辩解不予支持。关于原告主张医疗费医药费29956.72元一节。经核对原告花费医药费3474.56元，该项支出确因事故而发生，且为原告治疗伤情所必须，被告应予赔偿，该院予以支持。关于原告主张误工费40432元一节。该院认为，辽宁学苑司法鉴定中心于2020年7月30日出具鉴定意见书：被鉴定人范利有左股骨干骨折不构成伤残等级，误工期为伤后至本次鉴定前一日止（含住院期间），故原告误工期共计277天，因被告对误工费每天按照144元标准没有异议，其误工损失，应为144元/天×277天=39888元，故该院对原告主张过高部分不予支持。关于原告主张住院伙食补助费2400元一节，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。《辽宁省省直机关差旅费管理办法》第十六条确定我省出差人员的伙食补助费按出差自然（日历）天数实行定额包干，每人每天100元，住院伙食补助费应为100元/天×24天=2400元，故对原告此项主张予以支持。关于原告主张护理费3610元一节，原告住院期间根据医嘱记载一级护理一天，应以每天2人次计算，二级护理23天，应以每天1人次计算，住院期间的医疗护理应由就诊医院负责，其余的护理应为原告日常的生活护理，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同级别护理的劳动报酬标准计算。原告未举证护理人员收入状况，应按2020年度居民服务业和其他服务业标准46970元/年，即每天128.68元计算，护理费应为128.68元/天×25=3217元，故该院对原告主张过高部分不予支持。关于营养费3000元，原告因此次事件输血，确需营养，但原告在本次诉讼中未涉残，营养费按住院期间30元/天计算，原告住院24天，故营养费为720元，故对原告该主张过高部分不予支持。关于原告主张交通费1465元、鉴定费1720元、复印费21.6元一节。该院认为，以上支出确为本次事故而发生的，故予以支持。综上，原告的医疗费29956.72元、误工费39888元，住院伙食补助费2400元、护理费3217元、营养费720元、交通费1465元、鉴定费1720元、复印费21.6元，共计79388元，由被告董汝祥赔偿原告各项损失共计55571.6元（79388元×70%）。原告自行承担各项损失23816.4元（79388元×30%）。一审法院据此判决：一、被告董汝祥于本判决生效后十日内一次性赔偿原告范利有各项损失55571.6元；二、驳回原告其他诉讼请求。以上被告应给付款项，于本判决发生法律效力十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1521元（原告已预缴），减半收取761元，原告承担166元，被告董汝祥承担595元。本院二审审理期间，各方当事人未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中被上诉人养老院为重新间隔房间，将室内一层楼的墙体拆除。被上诉人养老院将墙体拆除工作交由上诉人董汝祥施工，并约定拆墙、刨墙砖、外运以及刨墙上线沟的费用共计为11000元。董汝祥以己方的设备、技术和劳力，完成主要工作，按照养老院的要求交付工作成果。双方之间符合承揽合同法律关系的特点，应认定为承揽关系，董汝祥系案涉工程的承揽人。上诉人董汝祥虽主张双方之间应为建筑工程装修装饰合同法律关系，但二审审理期间，本案各方当事人均认可所拆之墙非承重墙，故不属于严格意义的建筑工程作业，而如果简单的拆墙作业仍严格要求建筑业相关资质人员才可承揽，会导致社会成本畸高，故一审法院认定董汝祥与养老院之间系承揽法律关系，并认定养老院将案涉拆扒工作承揽给上诉人董汝祥在选任上不存在过错，判决养老院对范利有的损失不承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于董汝祥与范利有之间是否存在雇佣关系的问题。上诉人董汝祥虽主张其将砸墙的工程包给了被上诉人刘长宝，但上诉人并未提供证据证明该主张，亦未提供证据证明刘长宝因案涉工程获得承包利益，故一审法院根据当事人陈述、收条、证人证言等证据认定董汝祥与范利有之间存在雇佣关系，范利有系为董汝祥提供劳务并无不当，本院予以维持。董汝祥作为承揽人，其对工程负有安全保障义务，包括保障施工设施的安全性，及时排除安全隐患，并对雇员负有安全教育和安全管理的职责义务。本案中，上诉人董汝祥在履行以上的雇主义务过程中存在过错，而该过错与被上诉人范利有的损伤之间存在因果关系，因此董汝祥依法应当对范利有的损害承担主要民事责任。范利有作为成年人，施工作业时未尽到安全注意义务，对其摔下受伤亦存在一定过错，应自担次要责任。一审法院根据本案事实判决上诉人董汝祥承担70%责任，范利有自行承担30%责任，责任划分并无不当，本院予以维持。上诉人董汝祥虽主张被上诉人范利有在工作中喝酒导致自身受伤，应由范利有本人承担全责。但上诉人董汝祥在一、二审审理期间均未提供证据证明范利有事发前喝酒的事实存在，故上诉人应承担举证不能的不利后果，本院对上诉人董汝祥此项主张，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1189元，由董汝祥负担。本判决为终审判决。审判长  杨兴棠审判员  程义明审判员  王宇明二〇二一年六月二十一日书记员  隋冰鑫