北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)京02刑终115号抗诉机关北京市西城区人民检察院。原审被告人郭宝林，男，1964年10月31日出生于北京市，汉族，大学文化，原系北京市地铁运营有限公司综合后勤管理部职员，住北京市房山区；因涉嫌犯贪污罪于2020年8月18日被取保候审。辩护人王晓乐，北京市炜衡律师事务所律师。辩护人陈哿，北京市炜衡律师事务所律师。原审被告人马勇，男，1972年10月27日出生于河北省石家庄市，汉族，大学文化，原系北京市地铁运营有限公司财务部职员，住北京市海淀区；因涉嫌犯贪污罪于2020年8月18日被取保候审。辩护人盛安，北京市中永律师事务所律师。北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人郭宝林、马勇犯贪污罪一案，于2020年12月21日作出（2020）京0102刑初568号刑事判决。宣判后，原审被告人郭宝林、马勇未提出上诉，原公诉机关北京市西城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院检察员张翠松、检察官助理侯高杰出庭履行职务，原审被告人郭宝林及其辩护人王晓乐、陈哿，原审被告人马勇及其辩护人盛安到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市西城区人民法院判决认定：被告人郭宝林、马勇等人于2013年底，在北京市地铁建筑安装工程公司（以下简称建安公司）经理宋某（另案处理）的授意下，利用分别担任建安公司财务部部长、财务部副部长等职务的便利，采取签订虚假合同的手段，将建安公司款项人民币157．6万元转出，后该款项通过沧县诚信建筑有限公司转至李某个人账户内。宋某及被告人郭宝林于2014年间先后调离建安公司时，均隐瞒了该笔款项的真实去向。宋某伙同被告人郭宝林于2016年间合谋将上述款项占为己有，被告人郭宝林于2016、2017年间，先后两次从李某处提取现金共计人民币120万元后，将其中人民币40万元分予被告人马勇，余款人民币80万元由被告人郭宝林、宋某伙分。被告人郭宝林于2019年10月14日，在办案机关针对其涉嫌私设“小金库”的违纪行为而找其谈话调查前，向本单位纪委工作人员主动交代了上述事实，后被办案机关查获，被告人郭宝林已向本单位纪委上交人民币41万元（其中人民币40万元系其在本案中的违法所得）；被告人马勇后亦被办案机关查获，其已向本单位纪委上交全部违法所得。另，宋某向本单位纪委上交违法所得人民币30万元。一审法院认定上述事实的证据有：证人宋某、李某、刘某、张某、胡某、商某、王某的证言，北京市市政管理委员会文件、北京市地下铁道总公司文件、营业执照（副本）复印件、北京市地铁运营有限公司财务部出具的说明、中国共产党北京市地铁运营有限公司纪律检查委员会（以下简称地铁公司纪委）及中共北京市地铁运营有限公司总部机关委员会分别出具的干部任免审批表、工作职责、岗位职责、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、北京市地铁建筑安装工程公司经济合同审批表、地铁土建设施抢险配合工程结算单、拨款申请单、支票领用单及民生银行转账支票、发票、沧县诚信建筑有限公司出具的情况说明及银行交易明细、协助冻结财产通知书、地铁公司纪委出具的说明、到案经过、工作说明、情况说明、补充说明，被告人郭宝林、马勇的供述等。根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人郭宝林、马勇作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大的行为，已构成贪污罪，且有部分犯罪事实系共同犯罪，均应依法予以惩处。被告人郭宝林在被办案机关采取初核及立案调查措施前，能向本单位纪委及办案机关主动交代本案涉及事实，其交代的内容与办案机关所掌握线索针对的事实间在行为性质上存在本质差异，属办案机关尚未掌握的罪行，应属自首；鉴于被告人郭宝林系自首且能部分退赃，可对其从轻处罚；被告人马勇在部分涉案款项上与同案人形成共同犯意，虽不宜将其认定为共同犯罪中的从犯，但其在侵吞公款的客观行为上确具备相对被动性，其在到案后能如实供述犯罪事实，且已全部退赃，故亦可对其从轻处罚。综合考虑被告人郭宝林、马勇的犯罪情节及悔罪表现，可对二被告人均宣告缓刑。据此判决：一、被告人郭宝林犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人马勇犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。三、责令被告人郭宝林退赔人民币十万元，发还北京地铁建筑设施维护有限公司。四、对在案冻结李某名下建设银行账户内的款项人民币三十七万六千元，予以划拨，划拨后发还北京地铁建筑设施维护有限公司。北京市西城区人民检察院的抗诉理由及北京市人民检察院第二分院的支持抗诉意见为：1．一审法院认定原审被告人郭宝林构成自首错误。郭宝林没有投案的主动性，不能认定其主动投案。西城监委找郭宝林调查前已经掌握了该案的主要事实和证据，该案的行为性质已经涉嫌贪污，因此郭宝林在没有主动投案的情况下，交代办案机关已掌握的罪行，不应认定为自首。2．一审判决认定原审被告人马勇在部分涉案款项上与同案人形成共同犯意错误。马勇对“套出”的全部钱款明知，在宋某、郭宝林未向公司说明的情况下，亦未主动向组织说明，隐瞒该笔款项的真实去向，参与共同分赃，和宋某、郭宝林构成共同犯罪，且对犯罪数额有放任的故意，应对全部犯罪数额负责。3．一审判决认定郭宝林构成自首错误、马勇在部分涉案款项上与同案人形成共同犯意错误，导致对郭宝林、马勇量刑不当。郭宝林辩称：其有自首情节，认罪认罚，积极退赔，希望法院能判处其缓刑。郭宝林的辩护人的辩护意见是：1．郭宝林具有自动投案情节，应当认定为自首。2019年10月14日，地铁公司纪委与郭宝林谈话时，郭宝林即主动交代了犯罪事实，本公司纪委与郭宝林谈话在前，西城区监委人员与其谈话在后，谈话时没有启动监察程序，一个星期以后才予以立案。郭宝林在调查活动开始前主动交代并将自己置于办案机关控制之下的行为属于主动投案。监察机关与郭宝林接触之前掌握的线索为涉嫌私设小金库的违纪行为，该时间节点涉案钱款最终去向并不清楚，此时郭宝林向单位领导如实交代，应当得到法律的从宽评价。2．郭宝林并非蓄意实施贪污，主观恶性较小，建议法庭维持原审判决。马勇辩称：其不清楚套出资金的使用情况，收受40万元是一时贪念，恳请法庭给其重新做人的机会。马勇的辩护人的辩护意见是：1．马勇的行为虽有社会危害性，但不构成犯罪。没有证据证明马勇或其他涉案人员设置小金库时已经产生侵吞公款的故意。宋某、郭宝林调离单位后，马勇未就款项交接问题提出异议，并非协助实施贪污的行为。马勇在整个贪污过程中没有发挥任何作用，系事后被动收款行为，不构成犯罪。2．马勇的行为即使构成犯罪，也属于从犯，对其适用缓刑并无不当。马勇没有参与合谋侵占企业财产，对涉案款项的具体使用情况、剩余金额均不了解，参与贪污的行为具有明显的被动性，且积极退赃，认罪悔罪，原审适用缓刑并无不当。经审理查明：一审法院认定原审被告人郭宝林、马勇贪污的事实是正确的。该事实有一审判决中确认的相关证据证实，本院审查后亦予以确认。二审期间，检察机关向法庭提供了以下证据：1．《北京地铁公司纪委关于找郭宝林谈话情况的补充说明》证明：2019年10月12日，西城监委第四审查调查室通知地铁公司纪委，拟定于2019年10月14日上午找郭宝林谈话，由地铁公司纪委代为通知。经与第四审查调查室沟通并同意，地铁公司纪委10月14日上午9时电话通知郭宝林到该单位纪委书记办公室，先行对郭宝林进行开导教育，其本人能够认识自己的错误，表示愿意配合西城监委接受调查，同时，向组织说明宋某曾指使其套取公司钱款，自己留了一部分，给了宋某、马勇一部分，具体数额未交待清楚。同日上午，郭宝林被西城监委工作人员带走前，地铁公司纪委将上述情况告知西城监委工作人员。2．马勇书写的《情况说明》证明：2016年宋某先给其打了电话，之后郭宝林先后两次共给其40万元。当时其没有细想，但正常情况下，其估计宋经理和郭部长也拿钱了，他们都是上级领导，至于他们拿了多少，其并不知道，而且其不能问，也不敢问。宋经理也有可能给其他知情下属送人情，但具体如何分配的，其不知道。上述证据经庭审举证、质证，本院予以确认。针对北京市西城区人民检察院的抗诉理由及北京市人民检察院第二分院的支持抗诉意见，原审被告人郭宝林、马勇的辩解及其辩护人的辩护意见，本院对本案争议焦点归纳如下：1．郭宝林是否构成自首。2．马勇的行为是否构成贪污罪。3．马勇是否应对全案贪污数额负责，是否应认定为从犯。4．一审判决对郭宝林、马勇的量刑是否畸轻。根据本案的事实和证据，本院评判如下：1．郭宝林具有自首情节首先，在案证据证实，2019年10月14日郭宝林在未被宣布采取调查措施或者强制措施时，接到电话通知到本单位纪委书记办公室，经教育，其本人能够认识自己的错误，表示愿意配合西城监委接受调查，并如实交代了伙同宋某、马勇贪污公款的事实，可以认定郭宝林经电话通知后自动投案，并如实供述犯罪事实。其次，西城监委与郭宝林调查谈话前，已经掌握郭宝林等人采取签订虚假合同的手段将建安公司款项转出，在宋某、郭宝林调离原单位时未予交接，已经掌握该案的主要事实和证据，其行为性质已经涉嫌贪污，故郭宝林属于如实交代办案机关已掌握的罪行。抗诉机关此点抗诉理由成立，本院予以采纳。一审法院以郭宝林交代的内容属办案机关尚未掌握罪行的理由认定郭宝林自首错误，但郭宝林自动投案，如实供述自己的罪行，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》所规定的自首认定条件，应当认定郭宝林有自首情节。2．马勇的行为构成贪污罪在案证据证实，马勇参与了以采用签订虚假合同的手段将建安公司款项“套出”的行为，亦明知宋某、郭宝林分给其的钱款系“套出”的公款，具有贪污的故意，实施了侵吞公款的行为，其行为符合贪污罪的构成要件。3．关于马勇犯罪的数额及在共同犯罪中的作用问题首先，现有证据不能证明马勇在“套出”本单位150余万元时具有贪污的故意。现有证据证明，马勇参与了建安公司2012年度“套出”公款私设小金库的行为；2013年度，马勇按照郭宝林等人的要求，明知是“套出”资金而以财务部负责人的身份在拨款申请单签字，不能证明其此时具有贪污的故意。其次，涉案资金“套出”后，由宋某、郭宝林实际控制和支配，马勇没有参与。马勇相比其他同案人，职务层级最低，没有参与私分公款的共谋，也未参与对“套出”钱款的具体支配。在案证据证实，涉案资金的“套出”、使用，决策者为宋某，主要执行者为郭宝林。郭宝林代表建安公司与沧县诚信建筑有限公司签订虚假合同；资金由沧县诚信建筑有限公司转到李某账户后，由郭宝林和李某直接对接。第三，一审法院认定马勇在部分涉案款项上与同案人形成共同犯意，与马勇在共同犯罪中的地位相符。马勇贪污的犯意和行为产生于宋某、郭宝林分配给其钱款之时。按照马勇供述：“当时（给钱时）没细想，但正常情况下宋经理和郭部长也拿钱了，他们都是上级领导，至于他们拿了多少，我不知道，我不能问，也不敢问……宋经理也有可能给其他知情下属送人情，但具体如何分配的，我不知道”，由此可见，马勇对其他人可能参与分赃有概然性的认识，但考虑涉案钱款由宋某、郭宝林决策、掌控和支配，马勇对于上述钱款有无用于单位支出、参与私分公款人员的范围及具体数额均不明知，在其按照宋某、郭宝林的安排领受40万元的情况下，不宜过于扩大“概然性明知”或“放任性故意”的范围。综上，一审法院认定马勇部分犯罪事实与郭宝林等人成立共同犯罪，符合主客观相一致、罪责刑相适应的刑法基本原则，并无不当。就马勇实际参与分赃的贪污事实，在共同犯罪中不能认定为从犯。4．关于郭宝林、马勇的量刑问题根据郭宝林、马勇犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，以及郭宝林具有自首、积极退赃，马勇在到案后如实供述犯罪事实，积极退赃等量刑情节，一审法院对二原审被告人判处的刑罚在法定幅度之内，并无明显不当。综上，检察机关所提郭宝林属于如实供述办案机关已掌握犯罪事实的意见成立，本院予以采纳，其他抗诉理由及意见，本院不予采纳。郭宝林、马勇的辩解及其辩护人的辩护意见中的合理部分，本院予以采纳。本院认为：原审被告人郭宝林、马勇作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。鉴于郭宝林有自首情节，积极退赃，原审被告人马勇在到案后如实供述犯罪事实，积极退赃，对其从轻处罚并宣告缓刑。一审法院根据郭宝林、马勇犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪正确、量刑适当，对扣押款项的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回北京市西城区人民检察院的抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈胜涛审 判 员 漆爱君审 判 员 王志东二〇二一年六月二十三日法官助理 王芊雯书 记 员 陈 珊