山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4826号上诉人（原审被告）：西安君易德大药房有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：付丁，总经理。委托诉讼代理人：王敏华，山东大明律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖鹏，山东大明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南天合诚大药房有限公司，住所地济南市。法定代表人：周补君，总经理。委托诉讼代理人：杨凯，山东尽善律师事务所律师。委托诉讼代理人：李慧芳，山东尽善律师事务所律师。上诉人西安君易德大药房有限公司（以下简称西安君易德公司）因与被上诉人济南天合诚大药房有限公司（以下简称济南天合诚公司）网络侵权责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初2678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。西安君易德公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回济南天合诚公司一审诉求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由济南天合诚公司承担。事实和理由：一、一审法院以济南天合诚公司取得陈李济胃疡宁丸在网络销售平台的唯一经销权，西安君易德公司未经授权在网络平台销售上述产品，侵犯了济南天合诚公司在网络平台上的经销权为由，认定西安君易德公司构成侵权，属于认定事实不清，证据不足。理由如下：一审法院认为西安君易德公司未经授权在网络平台销售陈李济胃疡宁丸，侵犯了济南天合诚公司在网络平台的经销权，构成侵权。西安君易德公司认为，一审法院的这一认定既缺乏事实依据，更没有法律根据。众所周知，大凡权利可分为对世权(也称绝对权)和债权(也称相对权)。两者的区别在于，前者不需要与任何人约定，其内容多为法律所规定，任何人都必须尊重这一权利。而后者则需要与相对人之间约定，而不是法律规定，合同具有相对性，合同之外的人是不受合同约定的制约的。就本案而言，济南天合诚公司的所谓网络平台经销权，并非是法律所赋予的。没有任何法律规定在网上谁能，谁不能销售某种正规的药品。只是生产厂家与经销商之间以及总经销与分销商之间通过合同约定，谁可以在网上销售，谁不可以。签订合同的人应当受到合同的制约，而没有签订合同的人则不受此制约。如果没有合同的约定，法律也没有禁止在网上销售药品。作为企业来讲，法无明文禁止皆可行。西安君易德公司在网上销售正规厂家药品何错之有。一审法院认定，广州白云山陈李济药厂授权重庆江亨医药有限公司为“胃疡宁丸”在中华人民共和国境内市场总经销，既然如此，西安君易德公司在网上销售的也是正规厂家产品，所以西安君易德公司无论从哪里进货，都应当源自重庆公司的批发。也应当受到重庆公司的合同制约。重庆如果给予济南天合诚公司网上排他性的经销权，就应当书面告知西安君易德公司或西安君易德公司的上家等经销商尊重这一权利，不得在网上销售，否则应承担违约责任。但是，一审中，济南天合诚公司并没有提供这方面的证据，说明西安君易德公司或其上家并没有与厂家或总经销之间有过这样的约定，济南天合诚公司如果认为自己的权利受到侵犯，就应当追究赋予其这一权利的上家的责任。要么是上家没有制定市场的制约措施，要么是上家就根本没有赋予济南天合诚公司独立的排他性的权利。因为排他性的权利是通过合同约定的，西安君易德公司进货的合同中没有这一约定就应当不受这一约定的拘束。一审法院仅凭济南天合诚公司所提供的一纸连其真实性尚未认可的《经销授权书》复印件就认定济南天合诚公司取得在网络销售平台的唯一经销权，认定西安君易德公司未经授权，构成侵权。显然缺乏基本证据。既然认定西安君易德公司侵权没有依据，那么一审法院判决西安君易德公司向济南天合诚公司赔偿损失的计算办法就更没有根据。如上所述，济南天合诚公司的所谓经销权并非是像知识产权那样的对世权，不能简单的用西安君易德公司销售数量与所谓的利润乘积作为其损失额。即使有证据证明了西安君易德公司侵犯了济南天合诚公司的经销权，也只能根据合同的约定，追究西安君易德公司的违约责任及因违约造成的损失。二、如上所述，本案即使认定西安君易德公司有侵权行为，也绝不是知识产权侵权，不能根据知识产权侵权，计算损失的办法来认定济南天合诚公司的损失。再退一步讲，即使根据以上规定，知识产权权利人实际损失的计算公式应为：实际损失=流失销量(或侵权产品销量)×合理利润(单位利润)。虽然法律和司法解释对于“合理利润”、“单位利润”的概念没有明确。但是，合理利润应当指的是纯(净)利润，即纯(净)利润=销售产品收入-产品进价(成本)-费用-所得税。一审法院明明已认定了济南天合诚公司为推广前述药品支出推广费用85万元，该费用系济南天合诚公司成本构成部分，但是在计算济南天合诚公司的利润时却仅是以其产品销售价格减去产品进价，没有扣减前述推广费用以及其他例如济南天合诚公司进货产生的运费、网络平台扣点、产品代理费、人员工资等费用和所得税，这显然更是错误的，因为产品销售价格减去产品进价得出的结果仅是毛利润，而不是纯(净)利润。因此，一审法院即使错误地适用法律来计算济南天合诚公司的损失，也显然计算错误。二审法院应予撤销。一审法院查明，重庆公司授权济南天合诚公司作为“胃疡宁丸”产品网络销售平台唯一经销商的期限为2020年1月1日至2020年12月31日。西安君易德公司截至2020年12月25日通过拼多多网络平台销售上述药品的数量为276件。截至2021年1月25日该产品下架，西安君易德公司销售量共计349件。一审庭审时，济南天合诚公司没有提供证据证明授权期限届满后又进行了延期。西安君易德公司侵权产品销量也就只能统计至授权期限届满日即2020年12月31日。因为，济南天合诚公司经销权授权期限到期后，西安君易德公司通过网络销售的上述药品并不构成侵权。也就是说，2021年1月1日至1月25日期间西安君易德公司对上述药品销售数量，不能作为济南天合诚公司计算其实际损失的基数。而一审法院却以西安君易德公司349盒药品的销售总量来计算济南天合诚公司的损失，显然又是个错误。一审法院判决西安君易德公司赔偿济南天合诚公司的损失四千元，也没有法律和事实依据。既然西安君易德公司认为自己没有侵权，济南天合诚公司也没有证明西安君易德公司侵权的合同约定等证据，西安君易德公司当然就不应当按其要求停止销售，济南天合诚公司的起诉没有道理，依法应当驳回其诉求，其为诉讼所支出的费用当然也不应当支持。综上，一审法院认定西安君易德公司构成侵权，事实不清，证据不足；本案不属于知识产权案件，一审法院参照审理知识产权案件的司法解释计算济南天合诚公司的损失，缺乏法律依据。参照该规定计算的损失也存在错误，应予纠正。据此，二审法院在查清事实的基础上，正确适用法律规定，依法改判驳回济南天合诚公司的诉讼请求或发回重审。济南天合诚公司辩称，一、一审法院认定西安君易德公司在网络平台上销售药品名称“陈李济胃疡宁丸”（药品通用名“胃疡宁丸”）侵犯了济南天合诚公司在网络平台上的唯一经销权，认定事实清楚。1、济南天合诚公司向一审法院提交了涉案产品生产厂家及总经销公司的经销授权的相关证据原件，并非西安君易德公司说的提交的复印件，该证据载明了济南天合诚公司是网络平台的唯一经销商，该证据排除了其他公司在网络销售的权利，也是一审法院支持济南天合诚公司诉讼请求的基础。2、西安君易德公司以其进货的上一家经销商没有告知其不能在网络平台上销售为由认为其就能够在网络上销售，这是西安君易德公司的认识错误问题。本案为西安君易德公司是否构成侵权的问题，说白了，只要济南天合诚公司拥有涉案产品在网络销售平台的唯一销售权，即具有排他性，只要西安君易德公司在网络平台上销售即构成侵权。其次，西安君易德公司想通过表达其不知道济南天合诚公司在网络销售平台上具有唯一销售权为由抗辩更无道理，济南天合诚公司在西安君易德公司的拼多多网站上的销售店铺上已多次发通知表达了西安君易德公司已经侵权，要求其下架涉案产品，西安君易德公司拒绝下架，才导致案件的形成，以上事实在济南天合诚公司提交的《公证书》中记载了相关事实。二、关于济南天合诚公司的损失，可以用以下两种方式计算分别计算，计算方式是并列的关系，并不是合并的关系，西安君易德公司在计算损失的问题上犯了逻辑错误。济南天合诚公司选择的损失的计算方式，也正是一审法院支持济南天合诚公司在一审诉讼请求中的计算方式；其二是西安君易德公司提到的以销售成本推算损失的计算方式，该方式具有不确定性。1、济南天合诚公司选择的计算方式是第一种计算方式，济南天合诚公司的损失既是济南天合诚公司减少的收入。济南天合诚公司的损失计算方式为：每盒的销售利润乘以销售数量，每盒的销售利润等于销售单价398元减75元进货价等于323元，这是每盒的利润损失，再乘以西安君易德公司的侵权销售数量349盒共计112727元，该数额是因西安君易德公司的侵权导致济南天合诚公司减少的收入，即为济南天合诚公司的损失数额，该数额得到了一审法院判决支持。2、为解释西安君易德公司逻辑的混乱，假设济南天合诚公司的销售成本固定，但销售数量或多或少（销售数量的多少受各种因素的影响，比如消费者消费数量的多少等）。销售数量是不确定的，但成本是固定的，那就造成每盒的成本单价不同，分摊到每盒产品中的成本金额均不同，销售数量与济南天合诚公司的成本不能成比例关系，那就不能用于计算损失数额。回到本案中的逻辑，济南天合诚公司在西安君易德公司侵权期限内的成本费用是固定的（该费用是西安君易德公司提到的推广费、进货产生的运费、网络平台扣点、产品代理费、人员工资等费用和所得税等），付出以上费用后得到的应当包含西安君易德公司销售的数量349盒，但因西安君易德公司的侵权行为，造成了济南天合诚公司少卖了349盒，销售成本不变的情况下，济南天合诚公司正是损失了我方主张的损失数额。三、关于西安君易德公司提到的济南天合诚公司拥有涉案产品授权期限的问题。济南天合诚公司获得了2020年1月1日至2020年12月31日的涉案产品网络平台的唯一销售权，到期后又续期一年，即自2021年1月1日至2021年12月31日止，西安君易德公司所售侵权产品都在授权期限内，一审按照西安君易德公司所售数量判决正确。西安君易德公司自认的销售量为349盒，西安君易德公司上诉中只提到截至2020年12月25日在拼多多网站上的销售数量是276盒，但没有举证证明2020年12月26日至2020年12月31日期间的销售数量，属于西安君易德公司不能举证主张的扣除数量，其应当承担举证不能的后果。四、基于西安君易德公司的侵权行为，造成济南天合诚公司支付律师费和公证费共计4000元，根据民法典的规定，判决由西安君易德公司承担合理、合法。综上，应驳回西安君易德公司的上诉，维持一审判决。?济南天合诚公司向一审法院起诉请求：1.判令西安君易德公司立即停止在“拼多多”网络平台上销售药品名称“陈李济胃疡宁丸”（药品通用名“胃疡宁丸”）的行为；2.判令西安君易德公司赔偿济南天合诚公司经济损失150,000.00元；3.判令西安君易德公司赔偿济南天合诚公司为制止侵权行为支出的合理费用共计4000元（律师费2000元、公证费2000元）；4.判令西安君易德公司向济南天合诚公司书面赔礼道歉、消除影响：5、诉讼费用由西安君易德公司承担。一审法院认定事实：2019年12月23日，广州白云山陈李济药厂有限公司授权重庆江亨医药有限公司为“胃疡宁丸”在中华人民共和国境内（不含香港、澳门、台湾地区）市场总经销，授权期限为2020年1月1日至2020年12月31日。2020年1月1日，重庆江亨医药有限公司授权济南天合诚公司为胃疡宁丸产品网络销售平台唯一经销商，并不再授权其他商家在网络平台销售，授权济南天合诚公司在发现其他未经授权的商家在网络平台展示和销售其生产的“胃疡宁丸”时，以及在展示上述产品的同时展示商标“白云山”、“陈李济”时，进行合法维权，维权行为包括但不限于：告知下架、商标及知识产权侵权追责、追偿窜货损失等。授权期限为：2020年1月1日至2020年12月31日。济南天合诚公司发现西安君易德公司在网络上销售上述产品，自2020年11月9日之日及之后，济南天合诚公司向西安君易德公司多次发送该下架通知函，要求停止侵权行为，西安君易德公司却置之不理。西安君易德公司在拼多多网络平台销售白云山陈李济胃疡宁丸，截至2020年12月25日销售276件，西安君易德公司自认截至2021年1月25日该产品下架，销售该产品的正常订单共计349件，实收金额137,001.06元，涉案产品进价共计为117,963元，平台扣点822.00636元，运费3804元，利润仅为14,413.05364元。济南天合诚公司购买陈李济胃疡宁丸的价格为每盒含税价为75元，在网络平台的销售价格为398元/盒，济南天合诚公司2020年12月份的推广费用支出85万元，济南天合诚公司主张损失112,727元，计算方式为：每盒利润323元（398-75）乘以被告销售数额349盒。西安君易德公司对济南天合诚公司主张的损失计算方式不予认可，主张应当以西安君易德公司实际获得的利润计算，即14,413.05元。济南天合诚公司主张其他合理损失，包括公证费2000元、律师费2000元共计4000元。西安君易德公司认为该部分费用并不是其直接损失，主张没有法律依据。济南天合诚公司要求西安君易德公司出具书面赔礼道歉、消除影响，西安君易德公司称若承担法律责任，则会向济南天合诚公司出具书面赔礼道歉的信件。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。济南天合诚公司取得陈李济胃疡宁丸在网络销售平台的唯一经销权，西安君易德公司未经授权在网络平台销售陈李济胃疡宁丸，侵犯了济南天合诚公司在网络平台的经销权，构成侵权，故济南天合诚公司主张西安君易德公司承担侵权责任，具有事实及法律依据。鉴于西安君易德公司在2021年1月25日已经停止在“拼多多”网络平台上销售“陈李济胃疡宁丸”，故济南天合诚公司要求西安君易德公司立即停止在“拼多多”网络平台上销售药品名称“陈李济胃疡宁丸”的诉讼请求，一审法院不予处理。济南天合诚公司系涉案产品网络销售的唯一经销商，为在网络平台销售涉案产品，做了大量推广，推广费系济南天合诚公司成本构成部分，济南天合诚公司要求的损失计算方式，即（济南天合诚公司方产品售卖价格398元-济南天合诚公司产品进价75元）×西安君易德公司售卖产品数量349盒，符合法律规定，一审法院对济南天合诚公司主张的因西安君易德公司侵权行为造成的经济损失112,727元予以支持。济南天合诚公司多次与西安君易德公司沟通要求西安君易德公司下架涉案产品，并向西安君易德公司送达下架通知函，西安君易德公司置之不理，仍售卖涉案产品，导致济南天合诚公司通过诉讼程序解决纠纷，为此支出公证费2000元、律师费2000元，系济南天合诚公司损失部分，一审法院对济南天合诚公司主张的上述费用4000元予以支持。西安君易德公司未经授权在网络平台销售涉案产品，构成对济南天合诚公司的侵权，且西安君易德公司同意在构成侵权时向济南天合诚公司出具书面赔礼道歉的信件，故济南天合诚公司要求西安君易德公司书面赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》一千一百六十五条、一千一百六十七条、一千一百八十四条规定，判决：一、西安君易德大药房有限公司于判决生效之日起十日内赔偿济南天合诚大药房有限公司经济损失112,727元；二、西安君易德大药房有限公司于判决生效之日起十日内赔偿济南天合诚大药房有限公司公证费2000元、律师费2000元等共计4000元；三、西安君易德大药房有限公司于判决生效之日起十日内向济南天合诚大药房有限公司出具书面赔礼道歉信件；四、驳回济南天合诚大药房有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2634元，减半收取1317元，由西安君易德大药房有限公司负担；财产保全费1270元，由西安君易德大药房有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。西安君易德公司提交如下证据：1、陕西现代医药有限公司购销合同一份；2、陕西增值税电子普通发票（电子发票打印件）；3、陕西现代医药有限公司随货通行单一宗。共同证明西安君易德公司对涉案药品（两盒单价338元）进货渠道正当、来源合法、手续齐全。经质证，济南天合诚公司对以上三份证据的真实性均无异议，但认为上述该证据仅能证明西安君易德公司购买货物的来源，不能证明西安君易德公司在网络上销售该产品合法。本院对上述证据的真实性予以确认。本院认为，关于西安君易德公司是否构成侵权问题，根据在案证据，济南天合诚公司取得陈李济胃疡宁丸在网络销售平台的唯一经销权，西安君易德公司未经授权在网络平台销售陈李济胃疡宁丸，侵犯了济南天合诚公司在网络平台的经销权，构成侵权，应承担相应的赔偿责任。关于损失数额问题，济南天合诚公司系涉案产品网络销售的唯一经销商，为在网络平台销售涉案产品，做了大量推广，推广费系济南天合诚公司成本构成部分。济南天合诚公司主张因西安君易德公司侵权行为造成的经济损失为112,727元〔（398元-75元）×349盒〕，符合客观情况，一审法院对济南天合诚公司予以支持，并无不当。另，济南天合诚公司多次与西安君易德公司沟通要求西安君易德公司下架涉案产品，并向西安君易德公司送达下架通知函，西安君易德公司置之不理，仍售卖涉案产品，导致济南天合诚公司通过诉讼程序解决纠纷，为此支出公证费2000元、律师费2000元，系济南天合诚公司损失部分，一审法院对济南天合诚公司主张的上述费用4000元予以支持，亦无不当。综上所述，西安君易德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2634元，由上诉人西安君易德大药房有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 武绍山二〇二一年六月十五日法官助理 杨 锐书 记 员 徐 敏