河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终2156号上诉人（原审原告）：李瑜，男，汉族，1968年8月10日出生，住河南省商丘市睢阳区。上诉人（原审原告）：赵宏亮，男，汉族，1972年6月25日出生，住河南省郑州市金水区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王新红，河南弘勋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州天达网架幕墙有限公司，住所地：江苏省徐州市北三环华润路新台子工业园，统一社会信用代码：91320300608016596G。法定代表人：姜颖辉，经理。委托诉讼代理人：曹秀娟，江苏元宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭婧茹，女，汉族，1982年8月28日出生，住江苏省徐州市泉山区，系该公司法务。被上诉人（原审被告）：河南光明钢结构工程有限公司，住所地：河南省商丘市经济开发区平台镇晨风大道南段，统一社会信用代码：914114005531559349。法定代表人：蒋玉钢，总经理。被上诉人（原审被告）：陕西北元集团水泥有限公司，住所地：陕西省神木市锦界工业园区，统一社会信用代码：91610821684784298E。法定代表人：王卫明，经理。委托诉讼代理人：王涛，系该公司法律顾问。委托诉讼代理人：高勇强，男，汉族，1984年10月8日出生，住陕西省榆林市佳县，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：陕西北元化工集团股份有限公司，住所地：陕西省神木市锦界工业园区，统一社会信用代码：91610821748622598U。法定代表人：刘国强，总经理。委托诉讼代理人：王涛，系该公司法律顾问。委托诉讼代理人：高勇强，男，汉族，1984年10月8日出生，住陕西省榆林市佳县，系该公司员工。上诉人李瑜、赵宏亮、徐州天达网架幕墙有限公司（以下简称徐州天达公司）因与被上诉人河南光明钢结构工程有限公司（以下简称河南光明公司）、陕西北元集团水泥有限公司（以下简称陕西北元水泥公司）、陕西北元化工集团股份有限公司（以下简称陕西北元化工集团）定作合同纠纷一案，不服商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初3289号民事判决，向本院提起上诉。2021年4月29日本院立案受理后，依法组成合议庭，于2021年5月17日对本案进行了公开开庭审理。上诉人赵宏亮及其与李瑜的共同委托诉讼代理人王新红，上诉人徐州天达公司的委托诉讼代理人曹秀娟，被上诉人陕西北元水泥公司、陕西北元化工集团的共同委托诉讼代理人王涛、高勇强到庭参加诉讼；被上诉人河南光明公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李瑜、赵宏亮上诉请求：对原审判决进行部分改判，判决少判的20000元及利息；一、二审诉讼费由徐州天达公司承担。事实与理由：因徐州天达公司提供的材料出现质量问题导致工程延误而使材料出现锈迹，二次补漆费用53770元，应由徐州天达公司全部承担，原审法院让李瑜、赵宏亮承担20000元，依据不足。利息应按月息2分计算。因徐州天达公司提供的材料质量原因，又没有支付定作款而起诉，诉讼费应由徐州天达公司全部承担。上诉人徐州天达公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：涉案合同由李瑜、赵宏亮与河南光明公司签订，徐州天达公司与李瑜、赵宏亮之间没有合同关系，不属于适用突破合同相对性的情形，徐州天达公司不是本案适格被告。本案案由应为建设工程施工合同纠纷，而非加工承揽合同纠纷，更不是定作合同纠纷；原审法院适用承揽合同相关法律规定审理此案，又按建设工程施工合同相关法律来类推判决此案，前后矛盾，明显是适用法律错误。李瑜、赵宏亮所举证据无法证明其主张款项的真实性；本案不应以投标预算价来确认徐州天达公司后期的实际成本支出。原审法院滥用权力调取证据，偏袒对方，对方的证据与法律规定不符，不能作为裁判依据。徐州天达公司提供的材料没有质量问题，原审法院在没有任何事实的情况下仍然认为材料出现质量问题，没有做到客观、公正。原审法院认定事实不清，适用法律错误。针对李瑜、赵宏亮上诉，徐州天达公司辩称：本案系建设工程施工合同纠纷，而非加工定作合同纠纷。李瑜、赵宏亮之间恶意串通，涉嫌诈骗，并提起虚假诉讼，二人并非本案实际施工人。工程各项成本支付实际由徐州天达公司支付。徐州天达公司提供的材料无任何质量问题。针对徐州天达公司的上诉，李瑜、赵宏亮辩称：本案为定作合同纠纷，定作事项在加工前河南光明公司已退出，是李瑜、赵宏亮为徐州天达公司完成的，徐州天达公司应承揽支付定作款的义务。投标预算价是合同的一部分，本工程是按照招投标的报价清单而进行的中标，陕西公司也是按照招投标的报价清单支付的费用。法院为澄清事实调取证据，不存在偏袒的情况。徐州天达公司出具的相关手续和质量检测部门出具的报告可以证实是因杆件出现质量问题。被上诉人陕西北元水泥公司、陕西北元化工集团辩称：本案是定作合同纠纷，其不是合同相对方，不应承担责任。被上诉人河南光明公司未提交书面意见。李瑜、赵宏亮向原审法院提出如下诉讼请求：1、被告向原告支付下欠定作款及相关费用229万元及利息；2、依法判令被告徐州天达公司、陕西北元水泥公司、陕西北元化工集团在欠工程款范围内对上述款项范围内承担连带清偿责任。3、被告方承担本案诉讼费用。原审法院认定：2018年8月，陕西北元水泥公司因一线电石渣堆棚改造网架工程发出招标公告，徐州天达公司中标。2018年9月10日，被告陕西北元水泥公司（发包人）与被告徐州天达公司（承包人）签订水泥有限公司一线电石渣堆棚改造网架工程合同，承包范围：陕西北元水泥公司一线电石渣堆棚改造网架工程，网架面积7400㎡，乙方承包范围：网架钢结构的设计，设备材料的采购、运输及施工安装等，工程内容包括：钢结构柱、网架、屋面板、檩条、墙板封闭，防腐和照明等各专业工程，其中网架钢结构基础（混凝土）等土建工程由发包人负责实施。承包方式：固定总价承包。工程质量标准：工程设计、设备材料、施工及验收规范符合国家和行业先行规范、规程、标准。承包人严格按“技术协议书”相关要求和国家有关标准加工制作、施工和验收等。承包人保证本项目的设计、采购和施工方式可满足按照良好的行业惯例和相关标准的要求，包括但不限于合同和技术协议的要求。工程质量标准必须符合现行国家部门有关工程施工质量验收规范和标准的要求，本案工程要求质量等级为合格。因承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合格约定的标准为止，并由承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。本合同含税总价：人民币459万元。支付方式，本项目无预付款，钢柱、钢网架材料进场后发包人支付承包人到场材料费用的80%，同时承包人提供等额税票；檩条、彩钢瓦进场后发包人支付承包人到场材料费用的80%，同时承包人提供等额税票；承包人承包范围内工作全部完成，项目竣工验收合格且办理完结算手续后，发包人支付合同总价的97%，同时承包人提供100%合同全额增值税专用发票；剩余总价的3%作为质保金，承包人在质量保证期满且履行了保修责任后，并且发包人确认无异议后30日内，一次性结清质保金（无息）；本工程项目是施工完毕后无质量问题，发包人按照合同约定支付工程款，如质量不合格或经承包人整改后仍不能达到质量要求的，承包人承担相应的违约责任，并赔偿由于改造失败对发包人造成的损失。合同还对其他事项作了约定。2018年9月20日，被告河南光明公司（定做人）与被告徐州天达公司（承揽人）签订定作合同一份，合同约定，定作物名称：北元网架，规格型号Q235B、约220吨、单价6400元、金额140800元。定作人对承揽人提供的材料的检验标准、方法、时间及提出异议的期限：国家行业标准。定作物的技术标准、质量要求：（按国家行业标准），定作物交付的方式自提。定作物加工期限：预付款到账后，15天后陆续发货，20天内发货完毕。定作人在2018年9月20日前向承揽人预付材料款伍拾万元，承兑汇票、贴息由定作人承担。双方对其他事项作了约定。2018年10月19日，原告李瑜、赵宏亮（乙方）与被告河南光明公司（甲方）签订承揽工程协议书，协议约定：一、工程基本情况1、工程名称：陕西北元水泥公司一线电石渣堆棚改造网架总承包工程。2、工程价款459万元。3、承包范围：陕西北元水泥公司一线电石渣堆棚改造网架工程，网架面积7400㎡，乙方承包范围：网架钢结构的设计，设备材料的采购、运输及施工安装等，工程内容包括：钢结构柱、网架、屋面板、檩条、墙板封闭，防腐和照明等各专业工程，不含其中的网架钢结构基础（混凝土）等土建工程。4、承揽方式：本项目采用固定总价承包方式。二、管理费用第一次拨款时扣5.1万元，下余2万元于工程尾款时扣除，被告保证对该款专款专用，及时拨付，不准克扣或挪用，否则应承担相应的法律责任，双方对其他内容作了约定。经查明，实际施工定作人为李瑜、赵宏亮，河南光明公司没有投入资金也没有参加实际施工，李瑜、赵宏亮在所有主材料进场并施工到11轴时因徐州天达公司提供的杆件出现质量问题，导致工程无法正常施工，被告徐州天达公司接着对问题材料进行整改并对下剩工程量进行施工，其中包括剩余网架的安装、彩钢瓦的安装、防火漆、落水管、照明、包边进行施工，工程结束后，被告没有向原告支付下剩定作款及原告先期施工款。从被告徐州天达公司向原告提供的结算清单中看，工程总价为4564000元减去工程总支出4143821.28元，被告徐州天达公司同意支付给二原告下剩材料定作款及施工款合计422578.72元，但原告不认可，认为被告徐州天达公司在后期施工中多支冒支。应按投标预算清单计算工程量及相关款项计算。原告对徐州天达公司出具的结算清单中大部分无异议，但对结算清单中16-24项，由被告徐州天达公司多支冒支的1140393.57元部分不认可。根据原、被告及证人的叙述、相关合同、钢结构工程预算书，工程共为16柱，原告已安装11轴，下剩没有施工的工程量按投标预算计算为：1、网架：1）12—16轴长7.5×3＋7.1＋2.5＋8=40.1米，宽8×5＋7.2＋1=48.2米，面积长×宽=40.1×48.2=1932㎡；2）其中11轴线一上弦剩104.43㎡未安装；3）总面积1932㎡＋104.43㎡=2036㎡；4）费用2036㎡×40元/㎡=81440元。2、屋面（檩条、打板）：1）前11轴总面积78.12米×56.7米=4430㎡，檩条已安装只打板4430㎡×10元/㎡=44300元；2）12—16轴长7.5×3＋7.1＋2.5＋8=40.1米，宽8×5＋7.2＋1=48.2米，面积长×宽=40.1×48.2=1932㎡，上檩条并打板1932㎡×15元/㎡=28980元。3、墙面（檩条打板）：1）东山墙面积48.2米×10.5米=506㎡，上檩条并打板506㎡×15元/㎡=7590元，2）其它三面墙面积（118.225＋55.7＋85.625）米×10.5米=2725.28㎡，檩条已安装只打板2725.28㎡×10元/㎡=27252.8元。4、防火涂料325542.32元。5、彩钢板压制13863.39元。5、照明：占地面积6113㎡×2元/㎡=12226元。6、落水管30600元。7、胶、铆钉、钻尾丝等属件（屋面＋墙面）总面积9593㎡×2元/㎡=19186元。8、包角折件（屋面＋墙面）总面积9593㎡×2元/㎡=19186元。以上费用总合计：610166.51元，扣除税点：610166.51元×0.09=54914.98元，即16—24项的实际支出应为610166.51元-54914.98=555251.53元，徐州天达公司结算清单中支出的1140393.57减去实际支出555251.53元（555251.53元按徐州天达公司与陕西北元水泥公司投标预算计算），所剩585142.04元应付给原告，但二次补漆费用53770元，应由二原告承担部分费用20000元。加上被告徐州天达公司认可的422578.72元，经计算被告仍下欠二原告定作款及施工款共计987720.76元。另查明，案涉工程项目全面验收，并投入使用。被告徐州天达公司与被告陕西北元水泥公司并进行结算，结算金额为4566400元。被告陕西北元水泥公司已支付徐州天达公司4400000元，下欠质保金为合同金额的3%即136992元，截止起诉之日尚欠被告徐州天达公司工程款为29408元（不含质保金），工程款与质保金共计166400元。原审法院认为：被告陕西水泥公司作为涉案工程的发包人，将涉案一线电石渣堆棚改造网架总承包给徐州天达公司，不包括基础混凝土工程，徐州天达公司与河南光明公司签订定作合同，施工项目承包协议，河南光明公司与李瑜、赵宏亮签订承揽工程协议，不包括基础混凝土工程，河南光明公司没有实际参加定作和承揽施工，本案的原告李瑜、赵宏亮为本案的实际定作人，徐州天达公司作为实际承揽人及后期实际施工人。合同中工程总造价为4566400元。本案经实际施工人李瑜、赵宏亮及后期参与施工的徐州天达公司先后施工，该工程已实际施工完成，且经陕西北元水泥公司验收并投入使用。但在施工过程中，按合同约定由徐州天达公司加工材料，由于其提供的所加工生产的部分杆件出现质量问题，二原告经与徐州天达公司协商无果情况下，二原告退出了实际施工，造成后期工程停滞，后徐州天达公司接着继续施工并完成了该工程。该工程于2020年1月3日，经本案发包方验收，现已投入使用，从本案案情看，李瑜、赵宏亮为本工程的定作人以及先期施工的实际施工人，徐州天达公司既是本工程的加工人，也是施工人（后期）。且陕西水泥公司与徐州天达公司有合同关系，最后结算也是徐州天达公司与发包人实际结算的。发包方按合同约定实际支付总价款440万元，尚有136992元保证金及29408元工程款，合计166400元未给徐州天达公司结清，同时徐州天达公司也认可422578.7元没有支付给李瑜、赵宏亮。对徐州天达公司提交的结算清单中，李瑜、赵宏亮对清单中大部分事项都认可。但对16-24项中部分支出不认可。其中16-17安装部分认为应按投标预算中确定安装费用计算下剩工程量及价款，有理有据，符合本案的实际情况。后期工程安装费增加原因主要是徐州天达公司所加工生产的部分杆件出现质量问题造成的，造成损失应由徐州天达公司公司承担。19项现场检测费1.6万元，是该工程杆件出现问题后，而由第三方作出检验报告，原因是因为徐州天达公司加工杆件出现质量问题，故该费用应由徐州天达公司承担，不是李瑜、赵宏亮施工不规范造成的。20项关于网架补漆，由原告承担补漆费用2万元为宜，22-24项现场材料、差旅费、电器材料安装、管理人员差旅费255757.86元，原告对现场材料已按投标预算书确定内容已部分认可。关于车旅费，原告不认可，且徐州天达公司在投标时已在投标预算书中涵盖车旅费，应有徐州天达公司承担，不应额外列支，原告抗辩予以支持。23项关于照明安装费用材料是发包方提供的，原告按投标预算认可，多出部分不认可。原告抗辩于法有据，予以确认。现徐州天达公司已收到陕西水泥公司工程款4400000元，（总价4566400元），陕西水泥公司下欠徐州天达公司工程款166400元（136992元保证金及29408元工程款）。庭审时，徐州天达公司认为应扣除二原告各项费用为1140393.57元，同时认为应再向二原告支付工程款422778.72元。法院认为，应按徐州天达公司投标预算中确定内容事项费用扣减，故二原告要求徐州天达公司给付定作款及施工款229万元诉讼请求，部分支持987720.76元（422578.72元＋585142.04元-20000元）。另，对原告要求被告偿付占用工程款期间利息损失的诉讼请求，因该工程已于2020年1月3日验收，并投入使用，987720.76元其中821320.76元利息自2020年1月4日起计算至付清之日止，166400元利息自2021年1月4日起计算至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。由于河南光明公司没有实际参与施工，本案是定作合同纠纷，与被告陕西北元水泥公司、陕西北元化工集团无关，原告要求河南光明公司、陕西北元水泥公司、陕西北元化工集团的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐州天达网架幕墙有限公司于判决生效后十日内向原告李瑜、赵宏亮支付定作款及施工款987720.76元并给付占用该款期间的银行利息（其中821320.76元利息自2020年1月4日起计算至付清之日止，166400元利息自2021年1月4日起计算至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告李瑜、赵宏亮其他的诉讼请求。案件受理费人民币25120元，由原告李瑜、赵宏亮负担11251元，被告徐州天达公司幕墙网架有限公司负担13869元。二审期间，当事人提交的证据不属于新证据，且不影响对案件事实的认定，不予分析认证。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，虽涉案合同由李瑜、赵宏亮与河南光明公司签订，徐州天达公司与李瑜、赵宏亮之间没有签订合同，但在涉案项目的实际履行中，实际施工定作人为李瑜、赵宏亮，河南光明公司没有投入资金也没有参加实际施工，李瑜、赵宏亮在所有主材料进场并施工到11轴时因徐州天达公司提供的杆件出现质量问题，导致工程无法正常施工，徐州天达公司接着对问题材料进行整改并对下剩工程量进行施工；案涉工程项目全面验收，并投入使用。徐州天达公司与陕西北元水泥公司按双方合同约定进行了结算，但徐州天达公司没有向李瑜、赵宏亮支付下剩定作款及先期施工款，原审法院按照招投标预算清单计算工程量及相关款项，并判决徐州天达公司支付相应款项适当。涉案项目既有加工、定作，又有具体施工部分，原审法院将案由确定为定作合同纠纷并无不当。原审法院为查明案件事实调取证据，符合法律规定。网架补漆含有李瑜、赵宏亮作业的部分，原审法院酌定其承担补漆费用2万元正确；当事人之间对利息没有约定，李瑜、赵宏亮主张利息应按月息2分计算，没有依据。原审中李瑜、赵宏亮请求对方支付定作款及相关费用229万元及利息，但并未得到全部支持，原审法院按比例确定其应的诉讼费数额，符合规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处适当；上诉人的上诉理由不成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28888元，由上诉人李瑜、赵宏亮负担3768元，上诉人徐州天达网架幕墙有限公司25120元。本判决为终审判决。审判长  李清振审判员  张学朋审判员  朱利民二〇二一年六月十五日法官助理朱文欣书记员李国梁