广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终1026号上诉人（原审原告）：张家琍，女，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：谢坚荣，广东正鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆嘉敏，广东正鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国荣（清远）橡胶工业有限公司，住所地：广东省清远市清城区。法定代表人：李性刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：周岳生，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪**，该公司总务部部长。上诉人张家琍因与被上诉人国荣（清远）橡胶工业有限公司（以下简称国荣公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初6987号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张家琍上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：（一）被上诉人安排待岗前未与劳动者协商，劳动者有权要求解除合同并主张经济补偿金。从本案双方当事人提供的数份待岗通知可知，自2019年4月11日起至新冠疫情爆发以前，被上诉人以陆续发布待岗通知的方式不断延长待岗员工的待岗期限，其安排待岗的人员规模以及待岗期限已超过合理期限或约定期限，根本目的是通过待岗的形式规避大规模裁员所需承担的经济补偿金。上诉人于2020年1月1日开始待岗，待岗前被上诉人未与上诉人协商待岗的合理期限，直至上诉人提起劳动仲裁前，上诉人待岗已超过三个工资支付周期，根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第五条及广东省高级人民法院和广东省人社厅联合发布《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》的规定，上诉人主张解除劳动合同及经济补偿金是合法诉求。一审判决认定被上诉人受疫情影响安排上诉人待岗属于不可抗力并以此驳回上诉人经济补偿金的诉求，适用法律错误。（二）被上诉人未足额支付待岗首月工资，上诉人有权主张劳动报酬、经济补偿及赔偿金。《广东省工资支付条例》第三十九条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资，但根据上诉人提交的银行流水及被上诉人提供的工资单显示，被上诉人从安排上诉人开始待岗的第一个工资支付周期（2020年1月1日至2月1日）就已经按照本地最低工资标准的百分之八十发放生活费，即被上诉人不但没有提供劳动合同约定的劳动条件，也没有按照劳动合同以及工资支付条例规定支付待岗首月的足额劳动报酬，属于劳动合同法第三十八条劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿的情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2008年12月16日发布）第十五条的规定，上诉人针对被上诉人上述违法行为主张解除劳动合同，要求支付劳动报酬、经济补偿金及赔偿金法律依据充足，一审判决故意回避被上诉人未足额支付劳动报酬的事实，违背事实认定被上诉人不存在违法解除劳动合同的情形错误。（三）被上诉人的职工当年年假均安排在次年休假，被上诉人未安排上诉人休2019年年假，上诉人可依法享受年休假待遇。被上诉人在一审庭审中承认职工当年的年假均安排在次年休假，其提供的请假单显示上诉人2019年休的5天假期是2018年的年假，被上诉人未安排上诉人休2019年5天年假，上诉人有权主张日工资标准300%的年休假工资待遇。（四）被上诉人未依法为上诉人购买社会保险。上诉人自2015年入职以来，被上诉人一直未为上诉人购买社保，直至双方发生劳动争议，上诉人投诉至清远市社保局后，被上诉人于2020年3月开始为上诉人购买社会保险，上诉人开具的证明，是被上诉人为逃避地税局检查而要求上诉人到属地居委会开具2018年已购买养老保险的证明，此并不能证明上诉人主动要求被上诉人不购买社保。被上诉人国荣公司答辩称：2019年3月国荣公司遭遇主要订单突然被转走的重大经营危机，公司难以维持正常运营，只得安排部分员工待岗。因订单不足，人员富余，国荣公司采用自愿和协商的方式，安排人员待岗，自2019年12月30日起安排包括上诉人在内的人员待岗，待岗期间国荣公司按劳动合同法相关规定，为待岗人员每月发放生活费，因上诉人在老家购买了社保，国荣公司无法为上诉人购买社保。2020年初因疫情原因国内各行业深受影响，国荣公司订单又出现缺口，在此种不可抗力因素之下，国荣公司只得对待岗人员发出延长待岗的通知。上诉人是认可待岗的，其在国荣公司领取生活费并在外面重新就业，在上诉人待岗期间国荣公司从未提出要与上诉人解除劳动关系，也从未拖欠月生活费。上诉人在2020年4月中旬向劳动仲裁委申请仲裁，本案不适用广东省人力资源和社会保障厅在2020年6月发布的涉疫情劳动关系热点问题的相关规定。国荣公司有完善的休假制度，所有职员均有休年休假之权利，上诉人完全可自由安排其年休假时间，但上诉人在待岗之前一直未提出。国荣公司按政府有关规定为所有职工购买社保，上诉人已在老家缴纳社保，并于2018年9月向国荣公司出示其缴纳社保的证明，上诉人在2020年3月份要求国荣公司缴纳社保后，国荣公司便立即为上诉人缴纳，上诉人主张国荣公司未为其购买社保的理由不成立。张家琍向一审法院起诉请求：1、判决解除张家琍与国荣公司之间的劳动合同关系；2、判决国荣公司按照张家琍的工作年限向张家琍支付双倍经济补偿金46086元（5个月×4608.6元×2）；3、判决国荣公司向张家琍支付待岗期间至合同解除之日起的工资差额合计11596.8元；4、判决国荣公司向张家琍支付2019年6月至2019年12月休息日加班工资9072元（560小时×8.1元/小时×200%）；5、判令国荣公司向张家琍支付2019年未休年休假工资五天共3178元；6、判决国荣公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：张家琍于2015年6月入职国荣公司，任晶管员，双方于2015年6月签订劳动合同，底薪为1410元。国荣公司提供证据证明因张家琍已在安徽购买养老保险，故国荣公司无法为其在清远继续购买社会保险，直至2020年3月张家琍停止在安徽购买，国荣公司才为其在清远购买社会保险。国荣公司因生产经营困难，通知张家琍从2019年12月30日起待岗。张家琍每月工资情况如下：2019年1月应发工资为3853.47元，2月应发工资2796.52元，3月5427.17元，4月3170.52元，5月3243.21元，6月3147.59元（其中加班工资437.59元），7月5281.99元（其中加班工资729.31元），8月5838.76元，9月7069.55元，10月6637.43元，11月5842.54元，12月3557元，2020年1-3月应发工资均为1128元。张家琍于2020年4月17日向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、从2020年4月17日起解除张家琍与国荣公司的劳动关系；2、国荣公司支付双倍经济补偿金46086元；3、国荣公司支付待岗期间至劳动合同解除之日的工资差额11596.8元；4、国荣公司支付2019年6-12月加班工资9072元。国荣公司在仲裁庭审时表示同意从2020年4月17日起解除与张家琍的劳动关系。清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月10日作出城劳人仲案终字[2020]274号裁决书，裁决：1、张家琍与国荣公司于2020年4月17日解除劳动关系；2、驳回张家琍其他仲裁请求。张家琍不服以上仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，并提出以上诉讼请求。另查明，国荣公司从2019年1月28日至同年2月17日放假。一审法院认为：国荣公司、张家琍一致同意双方的劳动合同于2020年4月17日解除，对此一审法院应确认该时间为双方解除劳动合同的时间。国荣公司不存在违法解除劳动合同的情形，张家琍请求国荣公司支付双倍经济补偿金依据不足，一审法院不予支持。国荣公司因生产经营困难，通知张家琍从2019年12月30日起待岗，2020年1月25日疫情全面暴发，国荣公司受疫情影响安排张家琍继续待岗已经属于不可抗力，因此，张家琍请求国荣公司支付解除劳动合同的经济补偿金缺乏依据，对其该项诉讼请求一审法院不予支持。根据《广东省工资支付条例》第三十九条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。国荣公司停工停产时间已经超过一个工资支付周期，在此期间国荣公司并没有安排张家琍工作，故国荣公司按不低于本地最低工资标准的百分之八十即1128元支付张家琍的生活费符合规定，张家琍请求国荣公司支付待岗期间至合同解除之日的工资差额11596.8元依据不足，一审法院不予支持，但张家琍工资只支付至2020年3月，2020年4月1日至17日的工资674.21元（1128元÷21.75天×13天工作日）国荣公司仍应支付给张家琍。关于2019年6月至2019年12月休息日加班工资问题，国荣公司支付给张家琍的2019年6、7月工资中已经包含了加班工资，而从2019年8月起张家琍转为计件工资，因此，张家琍请求国荣公司支付2019年6月至2019年12月休息日加班工资9072元依据不足，一审法院不予支持。关于2019年未休年休假工资的问题，张家琍2015年6月入职，至2019年累计工作满4年，根据《职工带薪年休假条例》规定，其可享受5天年休假，但国荣公司提供的证据显示，张家琍在2019年已经休假5天，当年的年休假已经全部休完，现张家琍再请求国荣公司支付2019年未休年休假工资3178元依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款和《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，一审法院于2020年9月27日作出如下判决：（一）确认张家琍与国荣（清远）橡胶工业有限公司的劳动合同于2020年4月17日已经解除。（二）国荣（清远）橡胶工业有限公司应于判决生效之日起十日内支付2020年4月1日至17日的工资674.21元给张家琍。（三）驳回张家琍的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由张家琍负担。被上诉人国荣公司二审中向本院提交了如下证据：1、2020年4月份工资单，2、2020年9月份工资单，3、2019年6月份工资单，4、2018年9月购买社保人数。上诉人质证称：对2020年4月份工资单的三性不予认可，被上诉人没有按照合同的约定提供劳动条件，所以上诉人不认可该月的工资；对2020年9月工资单的三性不予认可，一审判决还未生效，上诉人不认可一审判决内容；对2019年6月份工资单的三性不予认可，该证据不能证明职工愿意待岗。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：2019年4月11日，国荣公司以订单减少为由决定安排公司120名职工休假，期限从2019年4月15日到2019年7月31日止。2019年5月28日，国荣公司向全体职工发出通知，决定对2019年4月15放假的职工，放假期限延长至2020年2月29日。2019年12月30日，国荣公司以订单减少且临近春节为由决定安排张家琍等人放假，期限从2019年12月31日到2020年2月29日止。2020年2月14日，国荣公司向全体放假休息人员发出通知，以订单不多和疫情防控为由决定延长放假时间，何时回厂，公司提前15日通知。再查明：张家琍2019年的月平均工资为4655.48元[（3853.47+2796.52+5427.17+3170.52+3243.21+3147.59+5281.99+5838.76+7069.55+6637.43+5842.54+3557）÷12]。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要围绕上诉人张家琍上诉请求的范围进行审理。综合本案双方当事人二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1、上诉人主张被上诉人向其支付经济赔偿金、待岗期间工资差额的理由是否成立；2、一审关于上诉人2019年6月至2019年12月休息日加班工资及2019年未休年休假工资的认定是否正确。关于第一个争议焦点问题。国荣公司因为订单不足，根据自身生产经营实际状况安排包括上诉人在内的部分员工放假，并及时向上诉人发出了通知，国荣公司这一行使经营自主权的行为并未违反法律、法规的相关规定。在上诉人与国荣公司就解除劳动合同达成合意后，双方可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，上诉人入职后，国荣公司未依法为其及时购买社会保险，上诉人因此为由解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，国荣公司应当向上诉人支付经济补偿金，上诉人主张国荣公司向其支付经济赔偿金没有法律依据，本院不予支持。上诉人于2015年6月入职，至劳动合同解除时已工作5年11个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，国荣公司应向上诉人支付经济补偿金27932.88元（4655.48元/月×6个月）。关于待岗期间工资差额的问题。国荣公司安排上诉人从2019年12月31日待岗，至2020年4月17日双方解除劳动关系时，已超过一个支付周期，根据《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”的规定，国荣公司应按正常工作日工资4655.48元/月的标准支付上诉人2020年1月份的工资，扣除国荣公司已支付的1128元，国荣公司仍应支付上诉人2020年1月工资差额3527.48元。对于超出一个工资支付周期的工资，因上诉人并未提供劳动，国荣公司按照当地最低工资标准的百分之八十向上诉人支付生活费符合法律规定。关于第二个争议焦点问题。关于加班工资问题。从上诉人的工资表来看，国荣公司支付给张家琍的2019年6、7月工资中已经包含了加班工资，自2019年8月起张家琍转为计件工资，张家琍的加班时间的工资已通过计件工资的方式予以体现，因此，一审对张家琍主张的2019年6月至2019年12月休息日加班工资不予支持，并无不当。关于上诉人主张的2019年未休年休假工资的问题。因上诉人在仲裁阶段并未提出该项主张，上诉人的该项请求并未经过仲裁程序，故此，对上诉人的该项请求，本院不做审查。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求，本院予以支持。一审判决认定部分事实及实体有不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八、第四十六条、第四十七条《广东省工资支付条例》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初6987号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初6987号民事判决第三项；三、限国荣（清远）橡胶工业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张家琍支付停工期间工资差额3527.48元；四、限国荣（清远）橡胶工业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张家琍支付解除劳动关系经济补偿金27932.88元；五、驳回张家琍的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由国荣（清远）橡胶工业有限公司负担；二审案件受理费10元，由国荣（清远）橡胶工业有限公司负担，该费用张家琍已经预交，国荣（清远）橡胶工业有限公司应在本判决生效之日起十日内迳付给张家琍。本判决为终审判决。审 判 长 黄春明审 判 员 王 凯审 判 员 林士嵛二〇二一年六月九日法官助理 刘艳兰书 记 员 李慧玲