吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2021）吉03民终467号上诉人（原审原告）：左丹，男，1981年10月28日出生，汉族，住吉林省四平市铁西区。委托诉讼代理人：丁玉，女，1957年6月25日出生，汉族，住吉林省四平市铁西区，系左丹母亲。委托诉讼代理人：丁茹，女，1959年2月12日出生，汉族，住吉林省四平市铁西区，系左丹姨母。被上诉人（原审被告）：四平市中心人民医院。住所地吉林省四平市铁西区南迎宾街89号。法定代表人：刘海峰，该医院院长。委托诉讼代理人：刘争戈，吉林公捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份公司四平市分公司。住所地吉林省四平市铁西区南新华大街251号。负责人：孙多，该公司经理。委托诉讼代理人：刘非非，吉林司评律师事务所律师。上诉人左丹因与被上诉人四平市中心人民医院（以下简称中心医院）、中国人民财产保险股份有限公司四平市分公司（以下简称人保公司）医疗损害责任纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2020）吉0302民初1932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。左丹上诉请求：一、撤销四平市铁西区人民法院（2020）吉0302民初1932号民事判决。二、改判支持中心医院、人保公司赔偿损失372475.75元。三、一审、二审诉讼费由中心医院、人保公司承担。事实和理由：一、一审采信吉林公正司法鉴定中心“四平市中心医院过错参与度为主要责任”，判决中心医院承担70％责任，有违公平、公正原则。1.吉林公正司法鉴定中心吉公正司鉴中心（2020）临鉴字第1488号鉴定意见，没有左丹承担次要责任的鉴定意见，亦没有左丹存在过错的情节表述。2.根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，中心医院承担侵权责任的归责原则为行为过错原则。患者到医院就诊治疗，无论自身原因如何，均不构成过错。鉴定意见中以左丹胆囊管短作为其自身因素增加了一定的手术风险的理由有悖过错归责原则。二、关于各项经济损失的认定。左丹对一审认定的辅助医疗器械费、住院伙食补助费、伤残补助金、精神抚慰金、律师费等没有异议，对陪护人员工资及其伙食补助费没有异议，对其他各项均有异议。1.误工费。根据鉴定，左丹的误工期为240天。根据吉林省高级人民法院《关于二〇二〇年度人身损害赔偿执行标准的通知》吉高法[2020]193号，左丹误工费应为82368元(240×343.2)，一审未对误工费进行处理。2.治疗费。左丹术后按医嘱进行复查的挂号费、门诊费（肝功化验费、胆管修复MRCP检查费）共计1743.6元，因提供了相应证据，应当予以支持。3.护理费、营养费。左丹因行胆管修复术，带管出院，客观存在损伤后恢复期较长、洗浴、做饭等不能自理情形。左丹主张护理期至评残前一个月即240天、营养期240天，符合GA／T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范A.5规定。一审确定护理期60日、营养期90日，与客观实际不符。4.交通费、住宿费。左丹到北京治疗，所发生交通费、住宿费共计20506.35元，均提供了正规发票。一审对此证据部分采信，于法无据。5.鉴定费。左丹委托司法鉴定是为确定损害赔偿，其所发生的鉴定费是侵权行为导致的必然损失。一审不予采信，于法无据。中心医院辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，左丹的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回左丹的上诉请求。关于鉴定，是四平市中级人民法院委托吉林公正司法鉴定中心对医疗过错及参与度进行鉴定，该鉴定结论是中心医院过错参与度为主要责任，一审法院依据该鉴定意见作出裁判符合法律规定。关于各项费用，一审法院认定事实清楚，均有法律依据。人保公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请二审法院驳回左丹的上诉请求，维持原判。关于责任承担问题，经一审法院委托，四平市中级人民法院组织抽签选择鉴定机构，重新鉴定结论为中心医院负主要责任，因此一审法院按照70%的责任比例判决院方承担赔偿责任是正确的。关于误工费，左丹有固定收入，一审时左丹只提交了单位的证明，证明收入9419元，但该证明并没有写明左丹实际减少的收入是多少以及是否停发工资，并且也没有提供工资表及工资流水证明其月工资为9419元，在此情况下，一审法院认定左丹误工费的请求不能成立是正确的。关于护理期、营养期，经过重新鉴定，护理期为60日，营养期为90日，所以左丹请求按照240天计算护理期、营养期没有依据。关于交通费、住宿费，一审法院按照票据及陪护人员的合理性、必要性保护交通费和住宿费，已经最大限度保护了左丹的合法权益。关于鉴定费，应由左丹自行承担，因左丹单方委托的鉴定结论被重新鉴定结论推翻，所以鉴定费用应由左丹自行承担。左丹向一审法院起诉请求：1.判令中心医院、人保公司赔偿左丹各项损失人民币479934.43元；2.律师代理费、诉讼费用由中心医院、人保公司承担。一审法院认定事实：2019年11月28日，左丹因右上腹疼痛入中心医院治疗，入院时间为2019年11月28日，出院时间为2019年12月2日，住院4天，二级护理，中心医院于2019年11月28日行腹腔镜下胆囊切除术。出院诊断，主要诊断为胆囊结石伴有急性胆囊炎，其他诊断为脂肪肝。左丹花费医疗费10921.09元。2019年12月6日左丹出现皮肤及巩膜黄染，伴皮肤瘙痒到中心医院就诊，住院1天，二级护理，入院诊断：胆囊切除术后，梗阻性黄疸，出院诊断，主要诊断为梗阻性黄疸，其他诊断为胆囊术后、胆总管狭窄。左丹花费医疗费804.75元。2019年12月10日左丹入住北京大学人民医院住院就诊，2019年12月18日行剖腹探查术、胆管形成术，住院27天，2020年1月6日出院，二级护理26天，一级护理1天，出院诊断，主要诊断：胆管损伤，其他诊断：梗阻性黄疸、胆囊切除术后。出院医嘱：1．注意休息饮食。2．继续保肝治疗、定期复查。3．带管至少半年后复查，择期拔出T管。4．建休壹个月。左丹花费医疗费27660.14元，2020年7月29日左丹为拔出T管入住北京大学人民医院住院就诊，住院1天，2020年7月30日出院，出院诊断，主要诊断：胆管损伤（胆管成形术后），其他诊断：胆囊切除术后。左丹花费医疗费637.02元。2020年1月13日左丹花费四平市传染病医院门诊费144.4元、挂号费9元；2020年9月2日左丹花费吉林大学中日联医院门诊费共计1590.2元。2020年8月20日左丹的母亲丁玉委托吉林华远司法鉴定中心进行鉴定，委托鉴定事项：1.四平市中心人民医院对左丹的诊疗行为是否存在医疗过错；2.四平市中心人民医院的医疗过错与左丹的医疗损害是否存在因果关系；3.医疗过错参与度；4.伤残等级；5.误工期；6.护理期；7.营养期；8.后续治疗费。2020年8月24日吉林华远司法鉴定中心作出吉华远司鉴中心［2020］医鉴字第23号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.四平市中心人民医院对左丹的诊疗行为存在违反腹腔镜胆囊切除术操作规范及术式实施错误的医疗过错；2.四平市中心人民医院的医疗过错与被鉴定人左丹在该院术后出现胆管损伤，胆总管横断损伤，部分胆管缺损，梗阻性黄疸及相关医疗损害存在因果关系；3.四平市中心人民医院的医疗过错参与度为全部责任；4.被鉴定人左丹胆道损伤胆管外引流术后伤情评定为九级伤残；5.被鉴定人左丹此次损伤的误工期应以自其在四平市中心人民医院手术之日起至其评残前一日止为宜；6.被鉴定人左丹此次损伤的护理期应以自其在四平市中心人民医院手术之日起至其评残前一日止为宜；7.被鉴定人左丹此次损伤后的营养期应以自其在四平市中心人民医院手术之日起至其评残前一日止为宜。营养费建议参照住院伙食补助标准每日人民币100元为宜；8.被鉴定人左丹再次手术的后续治疗费应以实际发生为准。左丹花费鉴定费10200元。中心医院申请重新鉴定，鉴定事项为中心医院对左丹诊疗行为是否存在过错；如存在过错，该过错同左丹的相关医疗损害后果是否存在因果关系；过错参与度；相关损害后果的伤残等级，经一审法院依法组织，2020年12月21日吉林公正司法鉴定中心出具吉公正司鉴中心［2020］临鉴字第1488号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.四平市中心人民医院对被鉴定人左丹的诊疗过程中存在医疗过错行为，该过错行为与左丹胆总管损伤的损害后果存在因果关系，过错参与度为主要责任。2.被鉴定人左丹的损害后果符合九级伤残。人保公司对左丹主张的误工期、护理期、营养期申请重新鉴定，经一审法院依法组织，2021年2月3日吉林正达司法鉴定中心出具吉正达司鉴中心［2021］临鉴字第76号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人左丹此次损伤的误工期评定为270日；2.被鉴定人左丹此次损伤的护理期评定为60日。3.被鉴定人左丹此次损伤的营养期评定为90日。2020年1月6日左丹花费手动轮椅车费881.6元、束缚带408元；2019年12月17日左丹花费卫生护理垫、塑料尿壶费用23.5元；2019年12月22日左丹花费塑料大便器费用15元；左丹花费北京大学人民医院病历复印费共计36元；左丹及其陪同人两次在北京住院治疗期间花费住宿费共计14852元；2019年12月8日左丹及其陪同亲属丁玉、丁莹火车费共计1135.5元、2020年1月7日左丹及其陪同亲属丁茹、丁玉、丁莹火车费共计2838元；左丹花费律师代理费25000元。中心医院在人保公司处投保医疗责任保险，保险期间自2019年4月18日零时起至2020年4月17日二十四时止，每个患者每次事故责任限额300000元，每次事故免赔额为2000元或每次事故免赔率为10％，二者以高者为准。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。依据吉林公正司法鉴定中心出具吉公正司鉴中心［2020］临鉴字第1488号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.四平市中心人民医院对被鉴定人左丹的诊疗过程中存在医疗过错行为，该过错行为与左丹胆总管损伤的损害后果存在因果关系，过错参与度为主要责任。2.被鉴定人左丹的损害后果符合九级伤残。故中心医院应按照70％的比例承担赔偿责任。依据吉林正达司法鉴定中心出具吉正达司鉴中心［2021］临鉴字第76号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人左丹此次损伤的误工期评定为270日；2.被鉴定人左丹此次损伤的护理期评定为60日。3.被鉴定人左丹此次损伤的营养期评定为90日。左丹对该鉴定意见的营养期、护理期有异议，为此申请了专家辅助人吉林大众司法鉴定所主任法医师王树军出庭作证，该专家辅助人仅对此陈述了个人观点，左丹亦未提供其他证据予以佐证，中心医院、人保公司对上述鉴定意见的误工期有异议，但未提供证据予以佐证，故一审法院对上述吉林正达司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书予以采信。对以下合理费用法院予以保护：1.医疗费40023元（10921.09＋804.75＋27660.14＋637.02）予以保护，关于2020年1月13日四平市传染病医院门诊费144.4元、挂号费9元、2020年9月2日吉林大学中日联医院门诊费共计1590.2元，左丹未提供证据证明上述门诊费、挂号费与本案的关联性，故一审法院不予保护；2.辅助器械费1364.1元（881.6＋408＋23.5＋15＋36）予以保护，关于左丹主张的2019年12月10日至2020年1月5日租床被费用470元，因左丹未提供正规票据，故一审法院不予保护；3.住院伙食补助费3300元（33×100）；4.残疾赔偿金129196元（32299×20×20％）；5．交通费适当保护2614元；6.住宿费适当保护4018元；7.关于护理费，依据吉林正达司法鉴定中心司法鉴定意见书，鉴定意见：护理期评定为60日，护理费为9263.4元（60×154.39）；8.关于营养费，依据吉林正达司法鉴定中心司法鉴定意见书，鉴定意见：营养期评定为90日，营养费为2700元（90×30）；9.律师费25000元；上述各项经济损失共计217478.5元，中心医院应按照70％的比例承担赔偿责任，即152234.95元。精神损害抚慰金适当保护10000元。关于误工费因左丹系有固定收入，误工费应按照实际减少的收入计算，为此左丹提供了四平联营供水有限责任公司出具的证明，载明：“兹证明我单位员工左丹为我单位正式在职职工，月工资收入9419元”，该证据不能证明左丹实际减少的收入是多少，且左丹亦未提供工资表及左丹的工资流水予以佐证，故对于左丹主张的误工费84457元，一审法院不予支持。左丹主张的陪护人误工费，因为已经保护护理费，故不再重复保护。左丹请求的陪护人出差伙食补助费无法律依据，一审法院不予支持。左丹主张的鉴定费10200元，系左丹单方委托鉴定发生的费用，应由左丹负担。后续治疗费待实际发生时，左丹可另行主张。故中心医院应赔偿原告各项经济损失共计162234.95元。因中心医院在被告人保公司投保了医疗责任险，每个患者每次事故责任限额300000元，按免赔率10％计算，故上述赔偿款应由人保公司赔偿146011.45元，由中心医院赔偿16223.5元。综上所述，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司四平市分公司于判决生效之日起五日内一次性给付左丹理赔款146011.45元。二、四平市中心人民医院于判决生效之日起五日内一次性给付左丹各项经济损失共计16223.5元。三、驳回左丹的其他诉讼请求。本院二审期间，左丹提交证据如下：1.由四平联营供水有限责任公司提供的关于左丹病休期间垫付生活费的情况说明一份、职工缓扣病假工资协议一份、关于左丹病休期间扣除工资的情况说明一份、四平联营供水有限责任公司职工医疗管理办法一份，左丹申请缓扣工资申请单一份。证明：左丹病休期间没有扣除工资，单位垫付后仍要扣除工资，且按照单位提供的制度及计算标准予以扣除。中心医院质证称，对职工医疗管理办法及误工费计算方法无异议，垫付生活费的情况说明不是新证据，用人单位未提供相关财务凭证，出具该情况说明的相关经办人应当携相关财务凭证到庭陈述相关事实。人保公司质证称，对职工医疗管理办法无异议，左丹并没有实际扣发工资，目前为止不存在误工损失。误工费应以实际减少的收入为准，左丹提交的证据中没有任何能够证明左丹实际减少收入的金额。对于左丹的误工费标准，左丹也没有提供事故发生前6个月的工资表及银行流水。2.四平市传染病医院检验报告单一份、吉林大学中日联谊医院影像学检查报告单一份、缴费记录两份。证明：一审没有保护的医疗费是为了定期复查进行化验，与中心医院的医疗行为有关。中心医院质证称，检验单不能体现是左丹本人做的检查。人保公司质证称，从报告单显示不出与本案的关联性，吉林大学中日联谊医院报告单检查日期为2020年9月4日，门诊票据为2020年9月2日，报告单与门诊票据无关联性。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，一、关于中心医院应承担的责任比例问题。本案中，左丹因患有胆囊结石、胆囊炎前往中心医院进行治疗，中心医院对其行腹腔镜胆囊切除手术，造成左丹胆管损伤，胆总管横断损伤，部分胆管缺损，缺损距离约2.5cm。虽然依据吉林公正司法鉴定中心出具吉公正司鉴中心［2020］临鉴字第1488号司法鉴定意见书的鉴定意见“左丹胆囊管短作为其自身因素增加了一定的手术风险”，但针对该风险中心医院既没有将腹腔镜手术转为开腹手术也没有对胆囊管短产生的手术风险告知家属，未尽到预见与告知义务，对本次医疗行为存在明显过错。左丹因胆囊管短导致手术风险增高对于损害结果的构成原因的作用力非常微小，本院结合上述实际情况酌定中心医院应承担90%的主要责任，左丹承担10%的次要责任。二、关于本案中各项费用的认定问题。1.误工费：依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”的规定，左丹虽提交了四平联营供水有限责任公司提供的关于左丹病休期间垫付生活费的情况说明、职工缓扣病假工资协议、关于左丹病休期间扣除工资的情况说明、四平联营供水有限责任公司职工医疗管理办法等证据，但由于四平联营供水有限责任公司并未实际扣除左丹住院期间的工资，左丹主张的该项损失尚未发生，故一审法院未保护其误工费并无不当，左丹可在该项损失实际发生后另行主张；2.医疗费：一审法院未予保护的医疗费分别为2020年1月13日四平市传染病医院门诊费144.4元、挂号费9元、2020年9月2日吉林大学中日联医院门诊费1590.2元，共计1743.6元。因相关医疗费发生时间在左丹住院、复查前后，且左丹于本院二审期间提供的四平市传染病医院检验报告单、吉林大学中日联谊医院影像学检查报告单可以佐证相关医疗费与本案事实相关，故本院予以保护；3.住宿费：左丹因案涉疾病前往北京治疗，护理人员陪护必然发生住宿费，根据左丹在北京住院治疗及北京住宿费较高的现实情况，结合左丹提供的票据，本院对住宿费的合理部分11994元予以保护；4.交通费：左丹虽提交交通费票据，但因随行人员较多，一审法院酌情保护必要的交通费并无不当。5.营养费、护理费：一审法院依据左丹与中心医院共同选择、人民法院委托的吉林正达司法鉴定中心作出的鉴定意见认定护理期为60日、营养期为90日，并据此计算的护理费、营养费符合法律规定，并无不当；6.鉴定费：左丹的母亲丁玉于一审诉前单方委托吉林华远司法鉴定中心进行鉴定产生鉴定费10200元，因该鉴定意见并未被一审法院采纳，故一审法院未保护该笔鉴定费并无不当；7.复查费：左丹二审诉讼中主张的复查费尚未实际发生，一审已对后续治疗费用作出评判，其可在复查费实际发生后另行主张。三、关于中心医院、人保公司应承担的赔偿数额问题。本案中，中心医院应对左丹各项经济损失227198.1元（217478.5+1743.6-4018+11994）承担90%的赔偿责任，精神损害抚慰金适当保护10000元。故中心医院应赔偿左丹各项经济损失共计214478.29元（227198.1×90%+10000）。因中心医院在人保公司投保了医疗责任险，每个患者每次事故责任限额300000元，按免赔率10％计算，故上述赔偿款应由人保公司赔偿193030.46元，由中心医院赔偿21447.83元。综上所述，左丹的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款（法释[2003]20号）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四平市铁西区人民法院（2020）吉0302民初1932号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司四平市分公司于判决生效之日起五日内一次性给付左丹理赔款193030.46元；三、四平市中心人民医院于判决生效之日起五日内一次性给付左丹各项经济损失共计21447.83元；四、驳回左丹的其他诉讼请求。二审案件受理费8500元，由左丹负担4701.5元，中心医院负担3798.5元。一审案件受理费4250元，由左丹负担2350.75元，中心医院负担1899.25元。本判决为终审判决。审判长 贺庆华审判员 刘晓东审判员 杨 迪二〇二一年六月二十九日法官助理 李明霞书记员 兴琪典