辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3503号上诉人（原审原告）：大连晟典建筑机电工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区汇达街54号。法定代表人：伊同平，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟强，辽宁新世纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙天明，男，1982年6月9日生，汉族，住大连市甘井子区。上诉人大连晟典建筑机电工程有限公司因与被上诉人孙天明劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初1612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连晟典建筑机电工程有限公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为上诉人无需支付被上诉人在职期间的工资待遇5,095.86元；2.维持一审判决第二项、第三项。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律均存在错误。一、认定事实错误部分。1.一审判决认定事实部分第1项，《应聘人员登记表》为被上诉人本人填写，其在6月4日面试后回家等待上诉人通知是否录用，上诉人经过考量筛选决定录用，通知应聘人员参加公司的统一培训后上岗符合常理。上诉人决定录用后，标注培训时间为6月11日，效力和证明作用等同于入职登记表，用工起始之日为2018年6月11日。2.一审判决认定事实部分第4项，《提成制度》中落款名称为“大连晟典商贸有限公司”，系上诉人曾用名，于2017年6月23日变更为现名称，该提成制度合法有效，原审未经询问及核实直接认定，并非上诉人存在错误。3.一审判决认定事实部分第6-8项有遗漏，导致事实认定错误。被上诉人在2018年11月5日、2019年8月12日、2020年1月6日，以上诉人为被申请人向大连市甘井子区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，三份亲笔书写的仲裁申请中，工资数额分别为2,800元、3,500元、4,500元，其陈述未提交任何证据，且前后出入巨大、自相矛盾，属虚假陈述，有获取不当利益之嫌，其陈述不具有可信性，而一审法院仅以其极不稳定、不可信的陈述认定被上诉人已经收到的6月份工资1,334元为提成工资，上诉人仍需支付基本工资1,710元错误。上诉人已经按时足额支付被上诉人6月1,334元、7月2,618元包含提成的全部工资，因被上诉人在其他公司就职被发现于2018年9月17日被开除，上诉人仅是扣发了已做工资表的8月工资2,310元和未作工资表的9月共11个工作日的工资910.34元(1,800元/21.75天×11天)。二、适用法律错误部分。1.关于拖欠工资，上诉人当庭表述的调解意见是调解结案可以按8月2,310元(已做工资表)，9月按1,075.86元给付(未作工资表，因上诉人愿意调解结案给付工资，并未精准核实日历，仅估算约13个工作日，导致多计算了两天工资)，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。因此，一审法院不能将上诉人的妥协认定为上诉人的自认，作为对其不利的根据，仍应当按照事实的工作日认定工资数额。2.关于诉讼时效，上诉人一审诉求为无需支付被上诉人工资待遇及二倍工资，开庭时明确坚持工资待遇及二倍工资均已超过仲裁时效，如前所述，上诉人庭审中是表达若调解结案愿意支付工资待遇，并没有放弃若判决结案时诉讼时效的抗辩。综上所述，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉请。孙天明辩称，不同意上诉人上诉请求，同意一审判决。大连晟典建筑机电工程有限公司向一审法院起诉请求：原告无需支付被告工资待遇及二倍工资共计40,500元整。一审法院认定事实：1.被告于2018年6月4日到原告处应聘市场业务职位，并填写了《应聘人员登记表》。随后被告到原告处从事销售工作，双方未签订书面劳动合同，原告未给被告缴纳社会保险费用。2.被告在职期间，原告通过案外人伊兆玲个人银行账户向被告转账支付了二笔工资待遇，分别为：于2018年7月10日支付1,334元、于2018年8月15日支付2,618元。对前述二笔款项的性质，原告主张分别为被告2018年6月、7月的全部工资待遇，被告主张仅为2018年6月、7月的提成工资。3.原告提供了原告公司2018年7月、8月工资明细，根据该工资明细记载，原告工资构成包括底薪、考核工资、话补、交通补助、当月提成、回款提成若干项目。前述两个月被告底薪均为1,500元/月，话补均为100元/月、交通补助均为200元/月，两个月工资明细中其他项目的数额并不一致。另根据该表，被告2018年7月实发工资为2,618元、8月实发工资为2,310元。4.原告提供一份《提成制度》，主张系原告公司经民主程序制定的工资薪酬制度，但该份制度落款的名称为“大连晟典商贸有限公司”，并非本案原告。根据该制度，业务员底薪为1,500元（每月），完成8万任务底薪3,000元（每月），如完不成任务按照比例开底薪。5.被告在职期间，曾加入原告建立的名称为“大连晟典机电公司”的微信群。2018年9月17日，原告将被告移出该微信群，并在群中发布如下信息：“孙天明由于在其他（公司）就职，被公司发现，予以开除，扣除所有工资及提成”。6.被告曾于2018年11月5日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告支付2018年6月至2018年9月工资待遇合计8,600元。7.被告于2019年8月12日再次向该委提出仲裁申请，要求确认双方自2018年6月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系。2019年9月30日，该委作出甘劳人仲案字（2019）第806号仲裁裁决：原、被告自2018年6月1日起至2018年10月30日期间存在劳动关系。原告不服该裁决，诉至一审法院。2019年12月16日，一审法院作出（2019）辽0211民初15999号民事判决：双方当事人自2018年6月1日起至2018年10月30日期间存在劳动关系。原告不服一审法院判决，上诉至大连市中级人民法院。2020年7月8日，该院作出（2020）辽02民终3832号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决现已发生法律效力。8.被告于2020年1月6日再次向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告支付2018年6月1日至2018年10月30日期间拖欠的工资22,500元并支付未签订书面劳动合同二倍工资差额22,500元。2020年10月10日，该委作出甘劳人仲案字（2020）第050号仲裁裁决：原告支付被告工资待遇（22,500元）及二倍工资（18,000元）共计40,500元；驳回被告超额部分申请请求。原告不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，虽然已有生效判决认定双方当事人于2018年6月1日至2018年10月30日期间存在劳动关系，但根据本案审理过程中查明的新的事实，应当对双方劳动关系存续期间予以修正，并以此准确认定用工责任。被告于2018年6月4日到原告处应聘并填写《应聘人员登记表》，按照企业用工的惯例，双方不可能于此前建立劳动关系，而原告主张被告于2018年6月11日正式入职、双方正式建立劳动关系，但其作为用人单位，未提供依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定的人员名册、入职用工登记表等属于用人单位掌握管理的证据，应由原告承担相应的不利后果。据此，一审法院认定双方当事人自2018年6月4日起建立劳动关系。原告于2018年9月17日将被告移出群聊并发布通告称开除被告，应视为原告于当日与被告解除劳动关系，因被告未提供此后仍然继续为原告提供劳动的证据，故对被告关于劳动关系存续至2018年10月底的主张一审法院亦不予采信。综上，应认定双方当事人自2018年6月4日至2018年9月17日期间存在劳动关系，并进一步考察被告的工资标准及原告需支付被告的工资待遇数额。对于被告的工资标准，原告提供的2018年7月、8月工资明细表系原告为计发包括被告在内的劳动者的工资待遇形成的原始载体，虽没有被告的签字确认，但仍具有一定的证明力。根据工资明细表的记载，可认定原告的工资标准为固定工资1,800元/月（底薪1,500元+话补100元+交通补助200元）加提成工资。对于各月提成工资的数额，现有证据中仅有工资明细表显示被告2018年7月提成工资为700元。对此，原告作为用人单位，有义务提供证据证明被告在职期间的工作业绩以及对应的提成工资数额。现原告仅提供了2018年7月、8月期间关于此节事实的证据，未提供2018年6月、9月期间的相应证据，应由原告承担相应的不利后果。但是，庭审中被告仅主张其2018年6月、7月的提成工资分别为1,334元和2,618元且原告已经支付，未对其8月、9月提成工资数额提出任何明确主张，故结合被告的工资标准，一审法院作出以下认定：被告2018年6月基本工资为19天/20天×1,800元/月即1,710元，提成工资按照被告主张为1,334元（原告已支付），故原告仍需支付被告当月基本工资1,710元。被告2018年7月工资应按照工资明细确定，即基本工资1,800元、考核工资118元、回款提成700元，合计2,618元。原告已足额支付当月工资，无需另行支付任何差额。被告2018年8月工资应按照工资明细确定，即基本工资1,800元、考核工资510元、无提成工资，合计2,310元。原告拖欠被告当月工资，应予支付。被告2018年9月基本工资为11天/21天×1,800元/月即942.86元，被告未对其当月提成工资数额提出明确主张，故一审法院不予认定。但原告自认其拖欠被告当月工资数额为1,075.86元，系原告自愿处分其民事权利，一审法院确认原告需支付被告当月工资1,075.86元。综上，原告需支付被告在职期间工资为1,710元+2,310元+1,075.86元，合计5,095.86元。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额，原告提出被告该项诉请已超过仲裁时效。对此，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，双方自2018年6月4日建立劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款之规定，双方应当于2018年7月3日前签订书面劳动合同。次日双方仍未订立书面劳动合同，被告即应当知晓其该项权利遭受侵害，相应的仲裁时效自当日开始计算，至2019年7月3日届满。虽然被告曾于2018年11月5日向劳动仲裁机构提出了仲裁申请，但其申请项目仅为拖欠的工资待遇，并不包括未签订劳动合同的二倍工资差额。其直至2020年1月6日才向劳动仲裁机构提出此项仲裁申请，其关于二倍工资差额的申请已超过一年的仲裁时效，故一审法院确认原告无需支付被告未签订书面劳动合同的二倍工资差额18,000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条之规定，判决：一、原告大连晟典建筑机电工程有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付被告孙天明在职期间工资待遇差额5,095.86元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、原告大连晟典建筑机电工程有限公司无需给付被告孙天明未签订书面劳动合同二倍工资差额18,000元。三、驳回原告大连晟典建筑机电工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由原告自行负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点：1.上诉人在诉讼阶段提出被上诉人的诉请已过仲裁时效的主张能否支持；2.上诉人与被上诉人建立劳动关系的起始时间；3.上诉人拖欠被上诉人2018年6月的工资数额。关于焦点一，上诉人在仲裁阶段未提出仲裁时效抗辩，在诉讼阶段提出仲裁时效抗辩，于法无据，一审法院不予审查正确，对其此项上诉主张，本院不予支持。关于焦点二，根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。一审法院按照被上诉人应聘时填写的《应聘人员登记表》载明的时间认定双方于2018年6月4日建立劳动关系。上诉人主张双方于2018年6月11日建立劳动关系。上诉人作为用人单位未提供职工名册，也未提供被上诉人的《入职登记表》及被上诉人该月工资表等属于用人单位掌握的证据予以证明，应由其承担相应的不利后果。故，本院对一审法院关于双方劳动关系起始时间的认定予以确认。关于焦点三，根据上诉人提供的被上诉人2018年7月、8月工资明细表记载，被上诉人的工资标准为固定工资1,800元/月（底薪1,500元+话补100元+交通补助200元）+提成工资。上诉人于2018年7月10日向上诉人转账支付1,334元，上诉人主张该款为被上诉人2018年6月全部工资；被上诉人主张该款为该月提成工资。上诉人作为用人单位对被上诉人2018年6月的工作业绩以及对应的提成工资数额负有举证义务，未予举证应承担不利后果。一审法院依据被上诉人的主张将该款认定为其2018年6月的提成工资，判决上诉人仍需支付被上诉人2018年6月的基本工资1,710元并无不当。关于上诉人拖欠被上诉人2018年8月工资2,310元、9月工资1,075.86元，双方在二审庭审中均无异议，本院予以确认。综上所述，大连晟典建筑机电工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由大连晟典建筑机电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年六月二十一日书记员  张 丹附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。