辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终808号上诉人（原审被告）：尹继龙，男，1980年10月22日出生，满族，住新宾满族自治县。上诉人（原审被告）：郭云艳，女，1981年3月16日出生，满族，住新宾满族自治县。被上诉人（原审原告）：尹继宇，男，1987年8月15日出生，满族，住新宾满族自治县。委托诉讼代理人：尹忠清（尹继宇父亲），男，1962年7月9日出生，满族，住新宾满族自治县。委托诉讼代理人：马立宝，辽宁启运律师事务所律师。上诉人尹继龙、郭云艳因与被上诉人尹继宇合伙协议纠纷一案，不服辽宁省新宾满族自治县人民法院（2020）辽0422民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人尹继龙、郭云艳，被上诉人尹继宇的委托诉讼代理人尹忠清、马立宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹继龙、郭云艳上诉请求：撤销原判，改判按合伙实际盈亏金额返还投资款110，562.75元；被上诉人承担上诉费。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。本案为合伙协议纠纷，上诉人与被上诉人合伙经营新雨超市，取得营业执照，普通合伙企业成立，后在经营过程中出现亏损，被上诉人提出退伙，但在退伙协议中双方对各自投资款并没有核算准确，存在争议，因此产生本诉。原审中上诉人提交一系列转账记录证明本人的实际投资款并非散伙协议中所载的21.8万元，而是27.65万元，但原审却认定无法证明系出资款项，双方在合伙期间转给被上诉人的资金，双方也非借贷关系，不是合伙出资还能是什么。再有合伙期间遗漏的借款5000元，原审调取新宾法院庭审笔录已经认定合伙期间向案外人闵某某借款5000元用以超市经营，散伙后尹继龙个人偿还的事实，但在判决中却又要求举证该款被遗漏，散伙协议及对账记录中均没有体现该笔借款应如何分担，不是遗漏是什么。加上亲亲厂家处罚3万，虽然没处罚，但是应该给予的促销费用销售部没给报销的(14006元清点库存算账时已计算在内)，食品破损费用和临期食品20000多元，合计34006元，非常贝贝厂家应有返货款16000(当时清点库存的时候按16000计算的)但事后实际返款7631.50元，这些处罚及损失都发生在散伙后当年年底，这些损失都应当由合伙人共同承担。关于适用法律的问题，本案为合伙协议纠纷，应适用《合伙企业法》关于个人退伙的相关规定，而不应适用《合同法》。综上，上诉人认为原审认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。尹继宇辩称，上诉人主张适用《合伙企业法》是错误的，双方之间经营的是新雨超市，新雨超市是个体工商户，而非合伙企业，上诉人主张的投资金额、散伙遗漏5000元、直接损失均无证据证明，一审庭审过程中上诉人一直在主张上述事项，但却无法提供证据来证明，且双方签订的散伙协议未被撤销，故请求法院驳回上诉，维持原判。尹继宇向一审法院起诉请求：1、依法判令尹继龙、郭云艳给付尹继宇15万元及违约金1.35万元（从2019年7月18日起至2020年5月17日止，以15万元为本金，按年利率10.8%计算），合计16.35万元，并从2020年5月18日起至付清之日止，按年利率10.8%继续计付违约金；2、本案诉讼费、保全费由尹继龙、郭云艳共同负担。一审法院认定事实：尹继龙与尹继宇系堂兄弟关系。尹继龙与郭云艳系夫妻关系。2018年7月19日至2019年7月20日期间，尹继宇与尹继龙合伙经营新雨超市。双方并未签订书面合伙协议，口头约定由尹继宇先出资，经营过程中尹继龙再出资，合伙经营新雨超市，并从案外人郭某某处购买抚顺亲亲食品工业发展有限公司、沈阳市盼盼食品销售有限公司、黑牛食品股份有限公司在新宾地区的品牌代理权及店面，从事小食品的代理生意。经营期间，以新雨超市的名义与抚顺亲亲食品工业发展有限公司、黑牛食品股份有限公司合作，以案外人郭某某经营的天一商店的名义与沈阳市盼盼食品销售有限公司合作。2019年7月18日，双方清点库存后尹继宇提出散伙，2019年7月20日，尹继宇作为甲方、尹继龙作为乙方签订协议一份，主要内容为：“甲乙双方共同出资51.8万元，其中甲方出资30万元，乙方出资21.8万元，经营新雨超市，经营期间由于管理不善，赔款人民币10万元，双方各自承担5万元。从2019年7月19日起，尹继宇退出经营，商店继续由尹继龙经营。尹继龙先还给尹继宇5万元，2019年12月31日前再还5万元，其它15万元在2020年5月30日前还清，否则在2019年7月18日从新宾农商银行贷款17万元所产生的利息由尹继龙承担（偿还前期借款）。尹继龙接手商店之后，法人尹继宇的营业执照宣布无效，报请有关部门申请作废，尹继龙经营期间的盈亏与尹继宇无关，但在剩余的20万元人民币未还清之前，商店不许外兑，如发现外兑，属违约行为。尹继龙必须向尹继宇加倍赔偿（即40万元）。新雨超市所使用的箱货汽车（辽Ａ×××××）立即办理过户，转籍后所产生的一切责任由尹继龙承担。”双方在协议书中签名按捺。协议签订当日，尹继龙按照协议约定给付尹继宇双方应各自承担亏损的5万元。2019年8月20日，尹继宇的母亲聂某某向本院提起诉讼，要求解除其与尹继龙的合伙协议关系，并要求返还其出资款等，后于2019年11月12日向本院申请撤回起诉，本院于2019年11月14日作出准予其撤回起诉的民事裁定书。2020年1月14日，尹继宇向本院提起诉讼，要求尹继龙、郭云艳给付其散伙协议约定的2019年12月31日前应给付的出资款5万元及违约金。该案件在审理的过程中，双方当事人达成一致的调解意见：“尹继龙、郭云艳于2020年5月31日前一次性给付尹继宇欠款5万元，相应利息尹继宇予以放弃”。后尹继龙、郭云艳按照该调解协议的内容履行了给付义务。现尹继宇再次诉讼来院，要求尹继龙、郭云艳给付散伙协议中约定的2020年5月30日应给付的15万元，并按照新宾农商银行的贷款年利率10.8%计付违约金。另查明，2019年3月18日，超市业务员闵某某按照郭云艳的指示，将其自有的5,000.00元通过微信转给尹继宇用于超市进货。散伙后，尹继龙独自经营超市期间，将该借款偿还给闵某某。再查明，双方合伙经营超市期间存在窜货行为。2019年7月26日，亲亲公司对新雨超市作出处罚：给予新宾满族自治县新雨超市处以3万元罚款，并取消本年度所有的支付费用及相关奖励。本院通过对亲亲公司的询问及双方当事人的陈述，认定该处罚决定并未实际执行。又查明，双方在签订散伙协议前一日，尹继宇向新宾农商银行贷款17万元，贷款年利率为10.8%。散伙协议中，双方约定，尹继龙未按期给付出资款，则按照上述贷款利率计付违约金。一审法院认为，本案双方当事人对2019年7月20日尹继宇与尹继龙签订的散伙协议均没有异议，故本院对该散伙协议予以认定。现双方争议的焦点在于双方在核算散伙款项时是否有遗漏。尹继龙提出遗漏的款项有三：其一，投资款。尹继龙称自己实际的出资额应为27.65万元，而非21.8万元，遗漏的5.85万元应予以扣除；其二，借款。合伙经营期间的借款5,000.00元，双方应予以分担，各自承担2,500.00元；其三，罚款。经营期间窜货行为产生的罚款3万元，双方应予以分担，各自承担1.5万元。尹继宇则认为在经营期间各公司给付的陈列费用等均应予以继续分割。关于是否遗漏投资款问题，尹继龙称双方在清点库存、核算时其未到场，由其妻子郭云艳代替其核算，郭云艳不清楚尹继龙的实际出资问题。本院认为即便核算当日尹继龙未在场，但散伙协议并非当日形成，而是在核算后第三日形成的，协议中体现尹继龙出资21.8万元，尹继龙本人在该协议书中签名按捺对散伙协议内容予以确认，而其提供的交易明细又无法证明系其出资款项，故对尹继龙的该项辩解，本院不予采纳；关于合伙经营期间的借款是否遗漏问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”尹继龙主张该5,000.00元借款系核算时遗漏的款项，其对该主张负有举证责任，但其未能提供证据证明此借款系遗漏款项，且尹继宇对此不予认可，故尹继龙的该项辩解，无事实和法律依据，本院不予采纳；关于窜货行为产生的罚款3万元是否遗漏问题。本院根据对亲亲公司的询问并结合其他证据，能够认定该罚款并未实际执行，故对尹继龙的辩解，本院不予采纳。关于尹继宇主张经营期间各公司给付的陈列费用等均应予以继续分割问题。因双方签订的散伙协议是双方当事人在清点库存后，经过双方认真核算后形成的，现双方当事人均无法陈述清楚当时是如何计算的亏损等问题，故本院认为应以双方签订的散伙协议记载的内容为准。现尹继宇要求继续分割陈列费用等，不符合法律规定，本院不予支持。双方均应按照散伙协议的内容全面履行各自的义务。尹继龙未按照约定履行给付义务，应承担违约责任，按照散伙协议约定，尹继龙应再给付尹继宇15万元，并从2019年7月18日起至付清之日止，以实际拖欠的本金数额为基数，按年利率10.8%计付违约金。关于郭云艳是否应该承担共同给付义务的问题，因尹继龙与郭云艳系夫妻关系，尹继龙与尹继宇合伙经营超市系为了家庭日常生产经营的需要，所负的债务应认定为夫妻共同债务，故郭云艳应该承担共同给付的义务。为维护诚信原则，保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：尹继龙、郭云艳于本判决生效之日起十日内共同给付尹继宇15万元及截至2020年5月17日产生的违约金1.35万元，共计16.35万元，并从2020年5月18日起至付清之日止，以实际拖欠的本金数额为基数，按年利率10.8%继续计付违约金。如果尹继龙、郭云艳未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3570元，保全费1338元，共计4908元，由尹继龙、郭云艳共同负担，随上述款项的给付期限一并给付尹继宇。二审期间，各方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实给予确认。本院认为，关于尹继龙、郭云艳主张退伙协议中对双方各自投资款没有核算准确的上诉理由，由于尹继宇不认可尹继龙、郭云艳所称签订散伙协议之前给付尹继宇现金88000元的主张，尹继龙、郭云艳提供的银行账户交易明细仅能证明转账金额为187500元，少于散伙协议中所记载的218000元，在尹继龙、郭云艳没有提供有效证据证明其出资款项是276500元的情况下，本院对其该项上诉理由不予支持。关于尹继龙、郭云艳主张向案外人闵某某借款5000元系散伙核算时遗漏款项的上诉理由，因闵某某出庭作证称借款发生在2019年3月18日，即该事实发生在双方签订散伙协议之前，尹继龙、郭云艳没有提供证据证明该款项未在散伙时清算，故本院对其该项上诉理由不予支持。关于尹继龙、郭云艳主张促销费用销售部没给报销的14006元、食品破损费用和临期食品20000多元及非常贝贝厂家应返货款16000元但事后实际返款7631.50元的上诉理由，因二上诉人在一审中并未对此提出主张，故非二审审理范围，本院不予评价。关于尹继龙、郭云艳称本案应适用《合伙企业法》的上诉理由，因新宾满族自治县新雨超市并非合伙企业，故一审适用法律并无不当，本院对二上诉人的该项上诉理由不予支持。综上，尹继龙、郭云艳的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1123.43元，由上诉人尹继龙、郭云艳共同负担。本判决为终审判决。审判长  马开智审判员  张庆敏审判员  李 艳二〇二一年六月九日书记员  田俊杰