新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终794号 上诉人（原审被告）：吴万有，男，1956年3月3日出生，汉族，无固定工作，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：陈太云，男，1967年1月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 上诉人（原审原告）：新疆北方建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 委托诉讼代理人：王高远，新疆长信合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：严玉华，男，1968年4月28日出生，汉族，无固定工作，住四川省高县。 上诉人吴万有、新疆北方建设集团有限公司（以下简称北方公司）因与被上诉人严玉华建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区特克斯县人民法院（2020）新4027民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审原告)吴万有及其委托诉讼代理人陈太云，上诉人(原审被告)北方公司的委托诉讼代理人王高远到庭参加诉讼，被上诉人(原审被告)严玉华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴万有上诉请求：1.改判一审判决第一项为北方公司支付其工程款工资暂按10万元计算（经二审补充评估或重新评估后确定）；2.撤销一审判决第二项，改判北方公司支付其工程款工资暂按10万元计算的利息（从2011年7月到支付之日止）；3.北方公司承担一审、二审案件的诉讼费、鉴定费、证人出庭费。事实和理由：1.鉴定报告少算漏算工程量。预制渠道砼板、渠道板运输、渠道板安装、渠道板支模、配合机械清理渠道、夯实渠底、配合机械回填渠道两边土方、清理40渠底、清理40渠底戈壁土、零工工日这十项内容未按照结算的工程量进行计算。一审法院未准许补充鉴定或重新鉴定，程序错误。2.一审判决未支持其利息主张，错误。3.即使按照鉴定报告包工不包料的工程造价214,272.76元计算，减去北方公司已支付的109,488元，尚欠其工程款104,784.76元,一审法院计算有误。4.一审诉讼费1150元及评估费6000元、证人出庭费1000元均应由北方公司承担。 北方公司辩称，1.鉴定报告与本案没有关联性。北方公司与严玉华签订的单包合同，仅涉及到人工费用，而鉴定报告脱离了其与严玉华签订的合同，是按施工企业的规费要求和标准出具的报告；2.北方公司不应支付本金，故不存在利息。3.北方公司支付严玉华110,615元，支付吴万有14,000元，2011年6月30日支付汪永焦11,000元，2011年12月30日支付汪永焦8968元、龚锡德8000元、靳正录5050元，2011年10月30日在劳动监察大队主持下给严玉华的施工队发工资64,350元，以上款项合计331,471元。4.诉讼费、鉴定费、证人出庭费由法院裁判。 严玉华未做答辩。 北方公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回吴万有对北方公司的全部诉讼请求；2.涉诉费用由吴万有承担。事实和理由：1.诉争工程实际是其单包给严玉华施工，且与严玉华签订了劳务承包协议书。吴万有实际是严玉华雇佣的工人，吴万有并非诉争工程的施工人。2.一审判决未认定北方公司给严玉华支付的110,615元等款项错误。3.鉴定报告与本案无关联性，且该鉴定报告未依据合同约定，直接采取定额计价没有依据。鉴定报告中人材机价差40,157元不应计入人工费。 吴万有辩称，1.虽然北方公司与严玉华签订了承包协议，但严玉华没有实际施工，完全是吴万有组织人员施工，有严玉华的答辩状为证。2013年4月17日，北方公司项目经理耿本尖与吴万有签订了工程量结算单，证明吴万有为实际施工人。2.北方公司支付给严玉华的款项与本案吴万有施工的工程所涉费用无关。这是北方公司与严玉华的其他债务关系，吴万有也没有签字认可。北方公司支付给汪永焦等人的款项也不应计入已付款范围。3、其也不明白人材机价差40,157元是如何计取的，应由鉴定机构回复。4.其不认可严玉华与北方公司签订的合同中约定的单价，因工人要工资闹到劳动监察大队，北方公司才把合同拿出来，那是其第一次看到北方公司与严玉华的合同。 严玉华未做答辩。 吴万有向一审法院起诉请求：1.判令被告支付其工程工资暂按10万元（经评估后庭审中确认）及其利息（从2011年7月到支付之日止）；2．被告承担本案全部诉讼费用（包括鉴定的相关费用）。 一审法院认定事实：北方公司系新疆特克斯县马场等（2）个乡土地整理项目二标段的施工承包方，在施工过程中，北方公司将该工程的修渠工程转包给余天义，2011年1月22日余天义将该工程转包给严玉华，严玉华又将该工程交给吴万有施工，转包方式为单包工即吴万有仅提供劳务，材料和设备供应由余天义负责。为此，余天义和严玉华签订了劳务承包协议书。吴万有组织人员于2011年3月至6月进行施工，在施工完毕后，2013年4月17日吴万有与余天义的工地负责人耿本尖对吴万有于2011年3月至6月施工的工程量进行了签字确认。北方公司先后为涉案工程支付劳务费109,488元。吴万有向法院提出对涉案工程造价进行评估，经一审法院委托，新疆银桥工程项目咨询有限公司2017年9月16日作出银桥造价审字2017（002）号鉴定意见，鉴定结果：按照双方2013年4月17日签字确认的工程量依据定额计价计算（包工不包料），本工程造价为214,272.76元。其中人工费108,534.11元，人材机价差40,157.28元。2017年11月20日，新疆银桥工程项目咨询有限公司出具《关于对新疆北方建设集团有限公司〈重新鉴定申请书〉、吴万有〈复核申请书〉的回复》，该回复对吴万有、北方公司针对鉴定意见提出的问题进行了答复。2019年9月24日的庭审中，鉴定人员吴国新到庭接受双方询问。2013年6月11日，吴万有将北方公司起诉至一审法院，2013年7月15日，吴万有以证据不足为由向一审法院提出撤诉申请，一审法院作出（2013）特民初字第389号民事裁定书，准许吴万有撤回起诉。2014年4月2日，吴万有将北方公司起诉至一审法院，一审法院于2014年6月6日作出（2014）特民初字第243号民事判决书，判决驳回吴万有的诉讼请求。吴万有不服该判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉。2014年10月17日，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出（2014）伊州民一终字第432号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。吴万有不服该判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，2015年10月30日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2015）新民申字第1207号民事裁定书，裁定驳回吴万有的再审申请。2017年2月23日，吴万有将北方公司、严玉华起诉至一审法院，一审法院于2018年12月1日作出（2017）新4027民初241号民事裁定书，裁定驳回吴万有的起诉。吴万有不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉。2019年5月8日，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出（2019）新40民终796号民事裁定书，裁定：一、撤销特克斯县人民法院（2017）新4027民初241号民事裁定；二、本案指令特克斯县人民法院审理。本院于2019年7月5日立案后，于2019年10月13日作出（2019）新4027民初733号民事判决书，判决驳回吴万有的诉讼请求。吴万有不服该判决，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2020年8月10日作出（2020）新40民终980号民事裁定书，裁定：一、撤销新疆维吾尔自治区特克斯县人民法院（2019）新4027民初733号民事判决；二、本案发回新疆维吾尔自治区特克斯县人民法院重审。一审法院认为，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出的（2014）伊州民一终字第432号民事判决书、新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（2015）新民申字第1207号民事裁定书，均认为吴万有系严玉华承包该工程的施工人，而（2014）伊州民一终字第432号民事判决书、（2015）新民申字第1207号民事裁定书均已生效，故吴万有系涉案工程实际施工人。银桥造价审字2017（002）号《特克斯县马场等（2）个乡土地整理项目二标段工程结算纠纷鉴定意见报告》，系法院委托新疆银桥工程项目咨询有限公司对吴万有与北方公司2013年4月17日签字确认的2011年3月至6月施工的工程量造价进行鉴定，鉴定结果为：按照双方2013年4月17日签字确认的工程量依据定额计价计算（包工不包料），本工程造价为214,272.76元。其中人工费108,534.11元，人材机价差40,157.28元。2017年11月20日，新疆银桥工程项目咨询有限公司出具《关于对新疆北方建设集团有限公司〈重新鉴定申请书〉、吴万有〈复核申请书〉的回复》，该回复对吴万有及北方公司针对鉴定报告提出的问题进行了答复。2019年9月24日的庭审中，鉴定人员吴国新到庭接受双方询问。吴国新在法庭接受质证时陈述，人工费108,534.11元、人材机价差40,157.28元，就是本案涉案工程造价，即本案涉案工程造价为148,691.39元。一审法院认为，鉴定机构是依据吴万有和北方公司负责工地的人员签字确认的工程量进行鉴定，且到施工现场进行了现场勘验，鉴定程序合法，鉴定依据充分，故银桥造价审字2017（002）号鉴定报告应作为本案工程造价依据，即吴万有施工的工程量价款为148,691.39元。北方公司提交的工资清单、特克斯县劳动监察大队证明及吴万有的陈述，可以认定北方公司为涉案工程支付工人工资包括吴万有及其妻子领取的工资共计109,488元。北方公司主张向严玉华支付劳务工资110,615元，因北方公司没有出示证据证明借条、收条等系严玉华书写，且在严玉华提交的书面答辩状中，也没有陈述其收到北方公司的劳务工资110,615元，故对该110,615元不予认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，北方公司将涉案工程违法分包给没有施工资质的严玉华，严玉华又将涉案工程违法转包给没有施工资质的吴万有，故北方公司应当承担违法分包所产生的法律责任，即应由北方公司承担向吴万有支付剩余工程款的责任，北方公司还应向吴万有支付工程款39,203.39元（工程价款148,691.39元－已支付工程款109,488元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、新疆北方建设集团有限公司于判决生效后十日内向吴万有支付工程款39,203.39元；二、驳回吴万有的其他诉讼请求。案件受理费1,150元、鉴定费6,000元，由新疆北方建设集团有限公司负担5,000元，吴万有负担2,150元。 本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，二审庭审中，在法庭询问吴万有主张北方公司、严玉华如何承担责任时，吴万有明确表示其主张北方公司承担责任，严玉华不承担责任。 （2014）伊州民一终字第432号生效判决认定严玉华承包新疆特克斯县马场等(2)个乡土地整理项目二标段工程后，以单包工形式将上述工程交给无施工资质的吴万有施工。吴万有在施工中，除带队负责整个工程施工外，还负责记工、招工人、对工人劳务费与北方公司结算及独立核算，据此可以认定严玉华将上述工程转包于吴万有施工。该案庭审中，吴万有自认其从事的是北方公司业务组成，并服从了北方公司实行个人承包经营发包给不具有用工主体资格的严玉华的管理，其作为队长给工人垫付工资、生活费、被子、记工。 本院认为，本案争议焦点为责任承担问题。第一，二审庭审中，在法庭询问吴万有主张北方公司、严玉华如何承担责任时，吴万有明确表示其主张北方公司承担责任，严玉华不承担责任，该自认系吴万有对其个人民事权利的自由处分，本院予以确认。第二，生效判决已认定严玉华与吴万有基于涉案工程形成转包关系，故吴万有的合同相对方系严玉华，其应据此向严玉华主张工程款。吴万有抗辩严玉华并未实际施工，其系诉争工程实际施工人，但其该抗辩与其在（2014）伊州民一终字第432号案件审理中自认其“服从了北方公司实行个人承包经营发包给不具有用工主体资格的严玉华的管理”的表述并不一致，亦与其在劳动保障监察询问笔录中的陈述不一致。故其抗辩不能成立，本院不予采信。第三，北方公司系涉案工程总承包方，一审法院认定北方公司将工程转包给无施工资质的严玉华存在过错而判决北方公司在本案承担直接向吴万有支付工程款的责任无法律依据，系适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，二审中吴万有明确主张由北方公司承担责任，严玉华不承担责任，该新的事实导致其上诉请求不能成立，本院不予支持；新疆北方建设集团有限公司的上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区特克斯县人民法院（2020）新4027民初735号民事判决； 二、驳回吴万有的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1,150元，鉴定费6,000元，二审案件受理费2100元，合计9250元，由吴万有负担。 本判决为终审判决。 审判长 王     欣 审判员 王  帷  嘉 审判员 阿丽米努克尤木 二〇二一年六月二十四日 书记员 李     娜