辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终1215号上诉人（原审被告）：抚顺泰和煤炭开发有限公司，住所地抚顺市东洲区浑河南路东段。法定代表人：陈显奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：张海川，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张业关，男，1961年11月26日出生，汉族，现住抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：张娣，女，1987年3月28日出生，汉族，户籍地沈阳市铁西区，张业关女儿。上诉人抚顺泰和煤炭开发有限公司(以下简称“泰和公司”)因与被上诉人张业关提供劳务者受害责任纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院(2020)辽0403民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人泰和公司上诉请求：1、请求贵院查清事实，依法改判；2、由被告承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、被上诉人系我司退休返聘劳务工，2018年1月11日在工作中发生意外，之后前往抚矿总医院于2018年1月11日至2018年3月19日在医院手术及用药治疗。2018年3月20日之后即停止用药，被上诉人每日在院内只是测量血压和体温，每周的医嘱也为同样的“静养”，没有注明住院观察的必要性。因此，长达232天的住院中除前68天（2018年1月11日至2018年3月19日）为治疗的必要性外，剩余的164天为被上诉人主观、自主决定的挂床期间。被上诉人理应承担自主决定期间的相关费用。二、被上诉人是退休后返聘继续在上诉人公司服务的劳务工，其在工作中发生的意外，理应比照辽宁省工伤保险实施办法（辽宁省人民政府令第316号）第三十七条工伤职工本人在统筹地区进行住院治疗、工伤康复和安装配置辅助器具期间的日伙食补助费，以及按规定到统筹地区以外就医所需的日伙食补助费、交通费、宿费的标准，按照下列规定执行：日伙食补助费，按照统筹地区上年度社会日平均工资的10%计算，最高不超过上年度省城镇居民日人均消费支出额的40%，最低不少于15元。2018年城镇常住居民人均消费支出26448元，26448/365=72.46×40%=28.98元，标准核算。三、被上诉人的医嘱中仅有软食，而无增加营养的要求和医嘱，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条中：必要的营养费之规定。因此，被上诉人无需承担此费用。四、被上诉人病例中明示为二级护理，除手术期间需要护理外，其他时间被上诉人本人可以生活自理，不需派人护理。尤其是2018年3月19日不再用药，自身恢复过程中，我方更无需承担其自身康复过程中的护理费用。且，被上诉人住院时间为2018年，适用的护理费标准应为2018年标准，而不是被上诉人诉讼之时的标准。五、被上诉人在一审庭审过程中没有向法庭提交就医地点、时间、人数、次数相符合的正式票据。仅仅住院两次，乘车四次，就酌情支持交通费500元，与本市实际情况差距较大。六、被上诉人因意外造成的伤害仅为左下肢短缩2.2cm,没有造成严重后果，上诉人不应向其支付精神损害抚慰金。被上诉人辩称：同意一审判决，请求维持原判。张业关向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项经济损失合计154605.90元；并由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告张业关退休后在被告泰和公司从事通风作业工作。2018年1月11日，原告在矿井下工作中被作业车辆撞伤左小腿。原告受伤后，到抚顺矿务局总医疗住院治疗232天，诊断为：左胫腓骨多段粉碎性骨折，左小腿皮擦伤，软组织挫伤。住院期间医嘱记载：2018年1月11日16时15分至1月17日14时08分为二级护理，普食；2018年1月17日14时12分至1月18日9时25分为重症监护、禁食水，6小时后软食；2018年1月18日9时27分至出院止为二级护理、软食。2019年4月25日，原告再次到抚顺矿务局总医院住院治疗20天，住院期间行左胫骨髓内针取出术，诊断为：左胫腓骨陈旧骨折。住院期间医嘱记载：2019年4月25日14时56分至5月6日15时30分为二级护理、普食；2019年5月6日15时30分为二级护理、6小时后流食。2020年10月29日，抚顺市中心医院法医司法鉴定所作出抚顺市中心医院司鉴所[2020]临鉴字第94号司法鉴定意见书，认为：被鉴定人张业关左下肢损伤导致左胫腓骨多段粉碎性骨折，遗留左下肢短缩，构成十级伤残。原告因此次鉴定，发生医疗费137.30元及鉴定费1000元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告在为被告泰和公司提供劳务过程中受伤，被告泰和公司应对原告的合理经济损失承担赔偿责任。对原告的各项经济损失，一审法院认定如下：医疗费、鉴定费以原告提供的相应收据中体现的合计金额确定；护理费，根据原告住院治疗天数及医嘱记载原告住院期间重症监护与二级护理的情况，按照2020年度居民服务、修理和其他服务业平均工资46970元计算，原告的护理费为128.68元/天×251天=32298.68元；营养费，根据原告住院治疗天数及医嘱记载原告住院期间软食、流食的情况，原告的营养费为80元/天×233天=18640元；住院伙食补助费，根据原告住院治疗天数认定其住院伙食补助费为80元/天×252天=20160元；交通费，原告虽未向一审法院提供交通费票据证明其发生的交通费情况，但其受伤住院治疗必然发生交通费，一审法院根据原告就医时间、路途，酌情支持交通费500元。伤残赔偿金，原告伤情构成十级伤残，根据2020年度全体居民人均可支配收入31820元计算，原告的伤残赔偿金为31820元×20年×0.1=63640元；精神损害抚慰金，原告因伤致残，给原告造成了精神损害，综合相关法律规定，一审法院对原告主张的精神损害抚慰金5000元，予以支持。对被告辩称不同意赔偿原告康复期发生的相关费用一节，因住院病案记载原告此期间住院，依法被告应赔偿原告住院期间的相关费用，故一审法院对被告此节答辩意见，不予确认。对被告辩称应比照工伤员工相应待遇对原告进行赔偿一节，于法无据，一审法院不予确认。综上，原告的合理经济损为141375.98元(医疗费137.30元、护理费32298.68元、营养费18640元、住院伙食补助费20160元、交通费500元、伤残赔偿金63640元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1000元)。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告抚顺泰和煤炭开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告张业关医疗费137.30元，护理费32298.68元，营养费18640元，住院伙食补助费20160元，交通费500元，伤残赔偿金63640元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费1000元，合计141375.98元；二、驳回原告张业关其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1696元(原告已预交，已减半收取)，由原告张业关负担133元，由被告抚顺泰和煤炭开发有限公司负担1563元，并随上述款项一并给付原告。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于一审认定被上诉人各项经济损失数额是否妥当。关于医疗费、鉴定费一节，上诉人庭审中明确表示没有异议，本院对一审认定的数额予以确认。关于护理费一节，上诉人对一审认定的标准和天数均有异议。关于护理费天数，原审卷宗第40页住院病案记载被上诉人第一次住院治疗入院日期为2018年1月11日，出院日期为2018年8月31日，实际住院天数232天。上诉人主张被上诉人存在挂床行为，但根据被上诉人提供的病程记录、长期医嘱单和临时医嘱单等，不存在医生建议出院的情况，能够证明被上诉人连续治疗，因此，对于上诉人提出的应扣除164天的主张，本院不予支持。原审卷宗第48页住院病案记载被上诉人第二次住院治疗入院日期为2019年4月25日，出院日期为2019年5月15日，实际住院天数20天，对此上诉人没有异议，本院予以确认。关于护理费标准，一审法院依据2020年度居民服务、修理和其他服务业平均工资确定护理费标准不当，本院予以纠正，对于护理人员没有固定收入或者雇佣护工的，应参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准计算护理费。即被上诉人第一次住院的护理费参照2018年度辽宁省居民服务、修理和其他服务业平均工资42157元，即115.5元/天×232天=26796元。被上诉人第二次住院的护理费参照2019年度辽宁省居民服务、修理和其他服务业平均工资52707元，即144.4元/天×20天=2888元。综上，被上诉人两次住院护理费总额为29684元。关于营养费一节，上诉人认为不属于必要营养费的情形，不应当给付营养费。一审法院根据被上诉人住院期间医嘱记载软食、流食情况，扣除普食天数，认定营养费并无不当，本院予以确认。关于住院伙食补助费一节，上诉人庭审中明确表示对标准没有异议，对天数有异议。住院天数本院已作出论述，不再赘述。一审认定并无不当，本院予以确认。关于交通费一节，一审法院认定并无不当，本院予以确认。关于伤残赔偿金和精神抚慰金一节，上诉人认为鉴定事实有误，被上诉人可能不构成伤残并申请重新鉴定，但上诉人并无证据证明鉴定事实有误，且原审卷宗第4页明确写明上诉人对司法鉴定意见书的质证意见为不发表意见，虽上诉人辩称是不认同的意思。但在无任何证据佐证的情况下对上诉人重新鉴定申请，本院不予支持。一审认定并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持抚顺市东洲区人民法院（2020）辽0403民初1184号民事判决第二项及案件受理费部分；二、变更抚顺市东洲区人民法院（2020）辽0403民初1184号民事判决第一项为：上诉人抚顺泰和煤炭开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人张业关医疗费137.30元、护理费29684元、营养费18640元、住院伙食补助费20160元、交通费500元、伤残赔偿金63640元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1000元，合计138761.3元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3392元，由上诉人抚顺泰和煤炭开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孟 丽审判员 韩 雪审判员 李雪慧二〇二一年六月十七日书记员 刘 娟