北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7492号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京通达吉源商贸有限责任公司，住所地北京市北京经济技术开发区地盛北路5号1幢3层310-5室。法定代表人：石振军，总经理。委托诉讼代理人：田俊友，男，北京通达吉源商贸有限责任公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告)：北京奇保良制冷设备有限公司，注册地北京市顺义区仁和镇顺强路1号2幢3号厂房二层2041室，实际经营地北京市朝阳区京顺东街6号院11号楼4层。法定代表人：刘权，董事长。委托诉讼代理人：寇金震，男，北京奇保良制冷设备有限公司员工。委托诉讼代理人：汪竹，北京联慧律师事务所律师。上诉人北京通达吉源商贸有限责任公司（以下简称通达吉源公司）因与被上诉人北京奇保良制冷设备有限公司（以下简称奇保良公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初10441号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通达吉源公司上诉请求：依法撤销一审判决。驳回奇保良公司全部诉讼请求或发回重审。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，严重违反了现行法律规定以及双方合同约定。1.双方合同中明确约定背靠背付款，现甲方出具的证据证明因为质量原因未支付工程款。2.奇保良公司是厂家指定的安装队伍，因此合同中明确约定，必须出具由厂家认定合格的检测证明。厂家一直未出具安装合格证明就是因为安装存在质量问题。3.合同中约定的减项不减费用按惯例指的是一些小项，不是清单中明确预定的项目。合同清单中明确的项目应该减掉，甲方也已发函说明。4.通达吉源公司提供的发票以及付款通知均需由美的厂家廖兆景确认后才可以支付。这是双方约定，且前期付款都是由美的厂家负责人廖兆景签字后支付。5.通达吉源公司有新证据证明通达吉源公司业务人员多次电话、短信通知奇保良公司以及空调厂家美的公司廖兆景空调存在严重质量问题以及打孔减费用问题。并告知去维修直至合格。6.甲方物业提供的维修单据证明空调安装存在严重问题。7.通达吉源公司提供的照片证明现在还有很多空调未进行螺丝固定。说明他们一直未尽保修维修义务导致甲方扣款。8.甲方北京龙源顺景房地产开发有限公司（以下简称龙源顺景公司）多次发函说明扣款以及质量问题，事实说明安装存在质量问题。奇保良公司对这些均知晓，同时奇保良公司也前去维修过，并未维修彻底，后续没有承担维修义务。以上事实在合同以及法律中均有严格规定。房屋验收合格不代表空调验收合格。也不代表奇保良公司不承担保修责任。空调专业性强，即便合格后续安装队也必须承担保修的义务。因此通达吉源公司坚持一审的全部反诉请求。请求上级法院依照通达吉源公司的上诉请求依法改判。奇保良公司辩称，同意一审判决，不同意通达吉源公司的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回通达吉源公司的上诉请求，维持原判。第一，质保期为2年，质保期已经过了；第二，关于付款，合同中有明确的约定；第三，通达吉源公司上诉状提到的廖兆景一审没有提到过，我们也无法核实其身份。奇保良公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令通达吉源公司支付合同款724800元；2.判令通达吉源公司支付违约金（以2073600元为基数，自2014年12月20日起至实际付清之日止，按照日百分之一标准计算）；3.本案的诉讼费用由通达吉源公司承担。通达吉源公司向一审法院提出反诉请求：1.判令奇保良公司支付空调安装质量维修费用50万元；2.本案的反诉费由奇保良公司承担。一审法院认定事实：2014年5月15日，发包方（甲方）龙源顺景公司与承包方（乙方）通达吉源公司签订《金桥项目7#、8#楼多联机空调供货和安装合同》（以下简称《供货和安装合同》），约定：甲方就金桥项目7#、8#楼多联机空调的供货即安装事宜与乙方达成一致意见。乙方供给甲方金桥项目7#、8#楼多联机空调（详见合同附件一：产品及价格清单或合同预算书），并负责安装、钻孔、调试。该合同为综合单价包干。合同总价款为10353795.84元。甲方根据工程进度和合同履行情况向乙方支付合同款项。（1）在本合同签订后，乙方接到甲方书面订货通知之日起30个工作日内，甲方向乙方支付该批订货价款的10%作为定金。（2）货到现场并经甲方开箱验收合格后30个工作日内，甲方向乙方支付该批订货价款的50%。（3）工程安装完工后10日内乙方应向甲方提交验收、结算等文件并经甲方确认。甲乙双方办理正式竣工验收和结算手续后30个工作日内付至该批订货结算款的95%。（4）余款作为保修金，甲方在保修期满30个工作日内会同甲方指定的物业管理公司组织复检并在办理保修终结手续（甲方按合同约定扣除保修期间应由乙方支付的各类款项和违约金）后无息向乙方结清。该合同还约定了其他条款。2014年，甲方（发包方）通达吉源公司与乙方（承包方）奇保良公司签订《美的中央空调设备安装分包合同》（以下简称《设备安装分包合同》），约定：工程名称：合生世界花园7号楼8号楼空调安装工程；工程地点：北京市通州区合生金桥世界花园。承包范围：室外机至室内末端设备之间的所有冷媒管道、屏蔽线、橡塑保温管、主机支架安装、系统打压、系统调试、验收。开、完工日期：以现场实际情况配合总包单位确定。分包合同价款：按照内机800元一台计算共计2592台，合同暂定价款为2073600元。甲方与合生公司合同作为合同附件，（付款方式按甲方与合生合同背靠背支付方式支付），同意按甲方与合生合同技术要求标准施工验收。每笔付款前需提供等额增值税发票。每笔付款前，乙方向甲方发出付款通知书，并提供合同约定的相关资料，经甲方审核确认后付款，乙方须提供中华人民共和国大陆地区合法有效的等额发票，否则甲方有权顺延付款。乙方责任：乙方应全面履行该分包合同；负责编制当月实际完成工程量的统计报表等，书面报甲方并经审核。甲乙双方约定工程质量合格，分部分项工程交验合格率达到100%。乙方在施工期间，对已完成工程应采取必要的成品保护措施，做好成品保护工作，并承担为此发生的费用。工程完工后，配合甲方整理交工资料。配合由甲方、业主、监理及当地质检部门组织的验收。工程竣工验收合格后，乙方对施工的工程质量负责保修，保修期限为2年，在保修期内，因乙方施工的问题，乙方负责无偿修理，如果乙方无能力修复，甲方从保修款中扣除其相应费用。违反本合同约定的，违约方应赔偿守约方本合同已发生总金额作为赔偿金。甲方应依合同约定时间内，向乙方支付工程款，未支付工程款的乙方可要求甲方按合同总工程款每延迟一日支付1%作为违约金。本合同自双方签字盖章之日起生效。甲乙双方在乙方工程竣工、甲方结算尾款且双方全部履约后，本合同即宣告终止。须出具由美的公司认可的安装完毕验收合格的报告作为质量合格的保证。2014年7月17日，通达吉源公司向奇保良公司付款40万元；2014年7月24日，通达吉源公司向奇保良公司付款10万元；2014年12月2日，通达吉源公司向奇保良公司付款40万元；2015年1月30日，通达吉源公司向奇保良公司付款32万元；2015年9月28日，通达吉源公司向奇保良公司付款6万元；2015年11月2日，通达吉源公司向奇保良公司付款4万元。一审庭审中，通达吉源公司称除上述132万元付款外，还向奇保良公司支付了10万元，但未能提供相关付款凭证。2017年4月18日，奇保良公司通过顺丰快递向通达吉源公司寄出工程款再次支付通知书及发票，单号为XXXXXXXX，邮单显示：邮寄地址为北京经济技术开发区荣华南路XXXXXXX，收件人石振军，联系电话139XXXXXXXX。该邮件于2017年4月20日被退回。经法庭当庭拆封，邮件内有工程款再次支付通知书以及7张发票，发票开具时间为2017年4月17日，金额共计753600元。经询，双方均确认：奇保良公司就涉案工程共安装空调2556套。一审庭审中，通达吉源公司提交了龙源顺景公司金桥项目部（以下简称金桥项目部）向其出具的函件以及维（保）终结确认单、维修单，用以证明奇保良公司安装的空调存在质量问题。其中，金桥项目部于2017年3月30日出具的公函载明：现该工程保修终结日期将至，根据合同约定，我司已会同物业管理公司对该工程进行了复检。经检查，因贵司空调系统安装完成后未进行整体调试工作，7、8号楼户内大部分多联机空调（约100户）均无法正常使用。针对以上情况，请贵司履行合同义务，配合我司于2017年4月10日前完成金桥项目7、8号楼空调设备维修、调试工作。金桥项目部于2017年12月5日出具的函中载明：前期已因质量问题多次电话，发函通知贵司，现就相关问题再次通知如下：1.由于贵司维修不及时以及质量问题造成了部分业主损失，贵司一直未予解决（附维修单）。2.贵司安装完工后多数空调未进行调试，致使楼内大部分业主（约100户）不能正常使用。3.贵司安装质量存在部分问题没有解决，例：外机安装存在部分未固定情况（后附照片）。4.贵司进场前甲方已打安装孔约1700个，此打孔费用将按合同价格在后期予以扣除。经查，通达吉源公司提交的维（保）终结确认单及维修单显示日期集中于2014年至2016年，最早一份维修单显示维修时间为2012年11月8日。维修内容包括卫生间门裂缝、墙纸脱落、淋浴间漏水、空调不制冷、空调漏水等问题。2017年12月20日，金桥项目部向通达吉源公司发出《通知函》，载明：根据贵我双方签订的《金桥项目7#、8#号楼多联机空调供货和安装合同》，合生世界花园7号楼87号楼空调由贵司供货安装。经我司梳理，因贵司供货空调质量问题，实际发生维修费用约50万元。因双方结算尚未完成，具体以最终扣款金额为准。一审庭审中，通达吉源公司表示，曾向奇保良公司告知空调质量问题，但未能提供相应证据。经询，通达吉源公司称，因时间太久，不清楚龙源顺景公司就《供货和安装合同》向通达吉源公司支付的金额。通达吉源公司另表示，《供货和安装合同》项下的工程已经过验收，但并不代表涉案空调的安装经过验收。另查，奇保良公司曾于2017年7月24日以通达吉源公司、龙源顺景公司为被告向一审法院提起诉讼，后因奇保良公司未办理公告，该案按自动撤诉处理，结案时间为2018年4月3日。一审法院认为：奇保良公司与通达吉源公司签订的《设备安装分包合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效。双方均应依约履行合同义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。通达吉源公司主张奇保良公司空调安装存在质量问题，但其提交的通知函、维（保）终结确认单、维修单，均无法直接证明奇保良公司的安装行为存在质量问题。根据《设备安装分包合同》约定，奇保良公司负责的是空调安装工程，而龙源顺景公司提交的通知函，其中提及问题包括调试、空调质量本身问题以及部分空调安装问题。且经法庭询问，通达吉源公司称通知过奇保良公司进行维修事宜，但未能提供相应证据，应承担举证不能的法律后果。通达吉源公司提交的通知函、维修单均不能证明涉案合同项下工程存在未完成的情况及质量问题，故通达吉源公司反诉要求奇保良公司支付空调安装质量维修费用50万元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于通达吉源公司应付的合同款项。首先，关于通达吉源公司已付款金额。双方对132万元已付款并无争议，一审法院予以确认。通达吉源公司称另支付了10万元，未能提供相应付款凭证，应承担举证不利的法律后果。其次，关于通达吉源公司主张的未安装孔的问题。双方签订的《设备安装分包合同》并未约定奇保良公司负有打孔的义务，通达吉源公司要求扣除因未安装孔产生的费用，一审法院不予采信。综上，通达吉源公司应支付的合同款项为724800元。关于本案是否达到付款条件。因涉案项目已投入使用，且根据《设备安装分包合同》约定，涉案工程质保期为2年，通达吉源公司未能提交证据证明其就涉案工程在质保期内向奇保良公司提出过质量问题，应视为奇保良公司安装的涉案工程质量合格。通达吉源公司应向奇保良公司支付相应合同款项。通达吉源公司未能依约支付，应承担相应的违约责任。《设备安装分包合同》约定的违约金标准过高，一审法院予以调整。关于违约金起算点，因《设备安装分包合同》约定，每笔付款前，奇保良公司向通达吉源公司发出付款通知书，并提供等额发票，故奇保良公司主张的违约金起算点应以发出付款通知书、提供等额发票之日计算。奇保良公司于2017年4月18日向北京经济技术开发区荣华南路XXXXXX的地址邮寄了发票及付款通知书，邮件于2017年4月20日被退回。在一审法院审理过程中，法院向北京经济技术开发区荣华南路16号1幢进行邮寄送达，通达吉源公司签收了起诉材料。且经核实，通达吉源公司在2018年12月4日前的公司住所地为北京经济技术开发区荣华南路XXXXXX，故结合上述情况，一审法院认为奇保良公司于2017年4月18日邮寄的付款通知书及发票属有效通知，通达吉源公司未签收，应自行承担不利法律后果。因邮件退回时间为2017年4月20日，故一审法院将违约金起算时间调整为2017年4月21日。关于本案诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。本案中，通达吉源公司最后一次付款时间为2015年9月6日，奇保良公司于2017年7月24日曾向一审法院提起诉讼，构成诉讼时效中断。后奇保良公司于2018年11月22日向一审法院递交了本案诉讼材料，故奇保良公司的主张并未经过诉讼时效，故一审法院对通达吉源公司的此项答辩意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、北京通达吉源商贸有限责任公司于判决生效之日起十日内支付北京奇保良制冷设备有限公司款项724800元；二、北京通达吉源商贸有限责任公司于判决生效之日起十日内支付北京奇保良制冷设备有限公司违约金（以724800元为基数，自2017年4月21日起至实际给付之日止，按照日万分之二标准计算）；三、驳回北京奇保良制冷设备有限公司的其他反诉请求；四、驳回北京通达吉源商贸有限责任公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，通达吉源公司向本院提交如下新证据：证据一、邮件公证书（田俊友、刘权、廖兆景），证明奇保良公司及法人代表刘权知道申请款项需要美的公司廖兆景同意后方可付款，也一直按此约定请款；证据二、邮件公证书（田俊友、刘权、廖兆景），证明奇保良公司及其法人代表刘权按约定找廖兆景签字后发给通达吉源公司后方可支付款项；证据三、邮件公证书（田俊友、刘权），证明双方合作是基于美的公司的授权，并所有工程款金额需要经过美的公司确认，结算的金额以甲方最终结算为准；证据四、邮件公证书（田俊友、刘权、廖兆景），证明合同以及付款均需美的公司廖兆景同意后支付；证据五、邮件公证书（田俊友、刘权、廖兆景），证明奇保良公司一直先与美的公司、通达吉源公司三方共同商议确认好支付条件以及工程款后才支付，否则通达吉源公司有权不予支付；证据六、短信公证书（田俊友、刘权、廖兆景、寇金震之间的），证明奇保良公司以及美的公司都知道安装质量不合格，需要整改维修，通达吉源公司已经及时通知奇保良公司，奇保良公司没有进行维修，造成通达吉源公司以及甲方找人维修，从而发生扣款；证据七、录音光盘（廖兆景和田俊友的），证明：1.对话人员是美的公司负责人廖兆景，与邮件、短信公证书中的美的公司此项目负责人廖兆景一致；2.对话内容确认是美的公司人员廖兆景同意并签字后，经我司同意没有甲方相关扣款后支付奇保良公司相应工程款项；证据八、录音光盘（廖兆景和田俊友的），证明按照合同约定我司现在只应支付合同价款的60%，即120万，实际上我司在不满足付款条件的情况下，经美的公司廖兆景的申请协调还提前支付了10万，超出支付比例10万元，说明通达吉源公司不存在达到付款条件而不支付的情况，没有主观不付款的做法，否则不会提前支付其10万元；证据九、录音光盘（廖兆景和田俊友的），证明双方关于付款条件的通话与通达吉源公司的陈述内容以及通达吉源公司与奇保良公司的邮件往来中内容均一致，证明通达吉源公司均按合同约定在履行，没有违约；工程款关系到美的公司以及廖兆景本人，他们先协商是否可以达成一致再与通达吉源公司进行确认，满足合同以及甲方的约定后支付；证据十、录音光盘（廖兆景和田俊友的），证明廖兆景个人在此工程中还垫款，因此美的公司廖兆景没有给奇保良公司确认签字，证明美的公司与奇保良公司之间未协商一致，美的公司与奇保良公司应先协商一致后再与通达吉源公司协商。奇保良公司发表质证意见如下：证据一到证据五，公证书形式的真实性认可，关联性、证明目的不认可；首先，这些材料通达吉源公司一审是可以提供的，不符合二审新证据的规定；其次，按照合同约定，这是通达吉源公司与奇保良公司之间的合同，合同具有相对性，关于美的公司、廖兆景，与其无关，真实性也无法核实，即使存在，也无法证明与本案的关联性，因为都是通达吉源公司主观的单方面的主导作用，没有对方的回复，应以合同为准，合同对双方都具有约束；证据六、同证据一到证据五的意见；补充意见，关于打孔合同没有明确的约定，这也不是奇保良公司进行维修的一个义务。证据七到证据十、真实性、关联性、证明目的不认可，无法核实廖兆景的身份，关于132万的支付没有问题，一审都核实清楚了。本院经审查认定，首先对于证据一至证据五，奇保良公司对于证据的真实性均不持异议，本院对此真实性亦予以确认，但该组证据显示的内容均为通达吉源公司的单方陈述，并无奇保良公司人员的明确回复，且从双方形成的安装分包合同的内容来看，奇保良公司亦未认可结算需经美的公司相关人员的确认，故对于通达吉源公司提交的该组证据的证明目的，本院不予采信。对于证据六，真实性本院予以确认，但从该份证据的内容显示，通达吉源公司并未明确提出奇保良公司存在严重的施工质量问题，亦未明确表示需要马上维修，否则将发生扣款；另短信内容还显示出甲方并未对相关问题进行追究，且奇保良公司的相关人员亦未对该短信作出收到和回复，故对于该份证据的证明目的及关联性，本院亦不予采信。证据七至证据十，系通达吉源公司与案外人的录音光盘，真实性无法确认，与本案亦缺乏关联关系，故本院均不予采信。奇保良公司未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的诉辩意见，本院总结双方当事人的争议焦点主要为：一、奇保良公司的空调安装是否存在严重质量问题？通达吉源公司上诉提出现通达吉源公司提交了大量证据显示奇保良公司安装存在严重质量问题，包括甲方龙源顺景公司出具的因为质量原因未支付工程款的证据、厂家亦一直未出具安装合格证明、通达吉源公司多次电话、短信通知奇保良公司以及空调厂家美的公司廖兆景空调存在严重质量问题以及打孔减费用问题、甲方物业提供的维修单据、通达吉源公司提供的现场空调照片等，均说明奇保良公司一直未尽保修维修义务导致甲方扣款。且即便安装合格后续安装队也必须承担保修的义务，因此通达吉源公司坚持一审的全部反诉请求。对此本院认为，首先，通达吉源公司提交的龙源顺景公司出具的通知函等相关证据显示存在的质量问题包括调试、空调质量本身问题以及部分空调安装问题，而根据《设备安装分包合同》约定，奇保良公司负责的仅是空调安装工程，故难以仅据此认定奇保良公司的空调安装存在严重质量问题，龙源顺景公司的工程扣除款项全部合理且均应当由奇保良公司承担；其次，案涉工程已经于2014年底基本安装完毕，涉案房地产项目亦早已验收合格投入使用，且工程质保期亦早已到期，现仅以厂家未出具安装合格证明为由主张奇保良公司安装存在质量问题，依据不足；再有，通达吉源公司虽主张其在质保期内，多次电话短信通知奇保良公司空调安装质量问题及打孔减费问题，但其提交的唯一证据为2015年1月份的公司员工的群发短信，且该短信并未收到奇保良公司相关人员的任何回复，另从短信内容看亦无法印证其主张的事实成立，而如涉案设备安装存在严重质量问题的情况下，通达吉源公司从未采用任何有效方式通知过奇保良公司履行维修义务，亦不符合常理。综合上述理由，本院认为通达吉源公司并未提交充分证据证明奇保良公司安装空调存在严重质量问题，故其要求奇保良公司支付空调安装质量维修费用50万元的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、是否应当从所欠合同款中扣除因未安装孔产生的费用？通达吉源公司上诉提出合同中约定的减项不减费用按惯例指的是一些小项，不是清单中明确预定的项目，合同清单中明确的项目应该减掉，甲方也已发函说明，故应当扣除因未安装孔产生的费用。对此本院认为，通达吉源公司并未提交充分证据证明奇保良公司负有打孔的义务及其向奇保良公司支付的相关费用中包含该部分施工的费用，故对于通达吉源公司上诉提出的应当扣除因未安装孔产生的相关费用的主张，本院不予采信。三、涉案合同款项的付款条件是否已经成就？通达吉源公司上诉提出双方合同中明确约定背靠背付款，现甲方出具的证据证明因为质量原因未支付工程款；另通达吉源公司提供的发票以及付款通知均需由厂家美的公司廖兆景确认后才可以支付，这是双方约定，且前期付款都是由美的厂家负责人廖兆景签字后才能支付。对此本院认为，首先，双方签订合同虽约定采用背靠背方式付款，但因该约定明显违反合同的相对性原则，且缺乏对背靠背方式的具体约定，故应当认定属于合同双方对于付款方式约定不明，在此情况下可以依照合同的上下文约定及法律的相关规定认定双方的合理履行方式；而因涉案项目在多年前已经验收合格投入使用，奇保良公司系在超过涉案工程质保期后才提出本案诉讼，鉴于通达吉源公司未能提交充分证据证明其就涉案工程在质保期内向奇保良公司提出过质量问题，故根据相关司法解释的意见和精神，应视为奇保良公司安装的涉案工程质量合格，付款条件已经成就，通达吉源公司应向奇保良公司支付相应合同款项。其次，通达吉源公司虽主张依照双方的约定，结算合同款项须经美的厂家负责人廖兆景签字后才能支付，但其并未提交充分证据证明双方对此存在约定，故其以此为由主张合同款项给付条件尚未成就，亦缺乏依据，本院不予采信。综上所述，通达吉源公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11336元，由北京通达吉源商贸有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  李 淼审 判 员  田 璐二〇二一年六月三日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华