北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7941号上诉人（原审被告）：胡攀，男，1989年6月30日出生，汉族，江苏基久网络科技有限公司店员，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告）：北京蓝色蜂鸟劳务派遣有限公司，住所地北京市东城区安定门东大街28号1号楼4层B单元505。法定代表人：朱东斌，总经理。委托诉讼代理人：陈敬，女，该公司员工。上诉人胡攀因与被上诉人北京蓝色蜂鸟劳务派遣有限公司（以下简称蓝色蜂鸟公司）劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2021）京0101民初5266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人胡攀、被上诉人蓝色蜂鸟公司之委托诉讼代理人陈敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡攀的上诉请求：撤销一审判决，确认胡攀与蓝色蜂鸟公司于2011年11月18日至2012年9月30日期间存在劳动关系，要求蓝色蜂鸟公司补回胡攀8个月未缴纳保险的经济损失。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误。胡攀在工作期间，每天正常上下班，每月月底发放上个月工资（底薪加提成），银行个人账户明细和个人所得税纳税清单个人收入申报金额清晰可见。蓝色蜂鸟公司称胡攀是临促临时工，并不认可银行个人账户明细和个人所得税纳税清单的真实性，上述证据可以验证。解除劳动合同证明书记载双方签订了期限为2012年6月17日至2014年12月31日的劳动合同，但胡攀没有签过该劳动合同，只签过从2011年11月18日开始的劳动合同。蓝色蜂鸟公司与中国电信股份有限公司北京分公司不再合作了，如胡攀继续在原岗位上班，必须与蓝色蜂鸟公司解除劳动合同，蓝色蜂鸟公司就拿出一份离职签署表让胡攀签了一个名字，具体细节写的什么没有仔细看。胡攀认可解除劳动合同证明书中的离职时间，不认可证明目的。二、一审法院对蓝色蜂鸟公司违反《中华人民共和国劳动法》的行为适用法律错误。该法明确规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，这是强制性的，蓝色蜂鸟公司以临时工为借口掩盖违法行为。蓝色蜂鸟公司辩称，同意一审判决，不同意胡攀的上诉请求。蓝色蜂鸟公司于2011年5月1日至2013年4月30日期间与中国电信股份有限公司北京分公司开展劳务派遣业务。派遣员工由用工单位招聘而来，派遣员工的工作地点为国美、大中及苏宁电器在北京的各大卖场，主要工作内容为推销、协助用户办理中国电信的手机话费套餐业务。具体工作的安排，各种管理及考核由用工单位负责，薪酬标准也由用工单位制定、编制。蓝色蜂鸟公司按派遣员工的实际情况，分别与派遣员工签订劳动合同、实习协议、兼职协议，为他们依法缴纳个税，为签订劳动合同的派遣员工办理社会保险缴纳，扣除个税及社保个人缴纳部分后发放工资或实习补贴。蓝色蜂鸟公司的唯一利润来源于用工单位按每人每月60元的标准支付服务费。胡攀提出其2011年11月18日开始与蓝色蜂鸟公司存在劳动关系，但无法提供劳动合同。蓝色蜂鸟公司依照法律规定对已经解除或终止的劳动合同文本保留五年备查，因此其劳动合同已销毁。在蓝色蜂鸟公司留存的财务凭证及工资表电子表格、税务系统的纳税记录中，有胡攀2011年11月开始的各项记录，但不代表蓝色蜂鸟公司与胡攀存在劳动关系。解除劳动合同证明书证明胡攀与蓝色蜂鸟公司建立劳动关系的时间为2012年6月17日。蓝色蜂鸟公司是2012年7月开始为胡攀缴纳社保，与《用工单位情况表》中的约定相符。胡攀签订劳动合同的时间符合毕业生转正的时间点，也存在卖场兼职人员转为正式工的可能。因卖场的特殊工作性质，派遣员工中有相当一部分兼职人员，他们身兼各个手机品牌及运营商的业务于一身，这些人员蓝色蜂鸟公司亦会发放工资及申报个税。在2011年11月至2012年6月期间蓝色蜂鸟公司没有收取用工单位支付的胡攀的社会保险单位缴纳部分和扣除胡攀的社会保险个人缴纳部分。由此可知，蓝色蜂鸟公司故意不给员工缴纳社会保险不能获取任何利益还要承担违法的风险，因此蓝色蜂鸟公司将是否缴纳社会保险作为判断其是否与其公司建立劳动关系的先决条件是有依据的。胡攀认可离职证明上其签字的真实性，该证明直接证明双方建立劳动关系的时间。蓝色蜂鸟公司向一审法院起诉请求：依法确认胡攀与蓝色蜂鸟公司于2011年11月18日至2012年6月30日期间不存在劳动关系。一审法院认定事实：胡攀主张其于2011年11月18日入职蓝色蜂鸟公司，并被派遣至中国电信股份有限公司北京分公司工作，岗位为促销员，其与蓝色蜂鸟公司签订过劳动合同，但公司未给自己劳动合同书。为了证明存在劳动关系，胡攀提供了银行个人账户明细、个人所得税纳税清单，用于证明入职时间和蓝色蜂鸟公司发放过工资。蓝色蜂鸟公司不认可真实性，主张在蓝色蜂鸟公司留存的财务凭证及工资表电子表格、税务系统的纳税记录中，有胡攀2011年11月开始的各项记录，但不代表蓝色蜂鸟公司与胡攀存在劳动关系。蓝色蜂鸟公司称劳动合同只有保存5年备查，现在找不到胡攀的劳动合同。蓝色蜂鸟公司称为胡攀缴纳社会保险的时间为2012年7月，提供了胡攀的社保缴费明细，蓝色蜂鸟公司称只能认可双方劳动关系是2012年6月17日建立。蓝色蜂鸟公司提供了劳务派遣协议、解除劳动合同证明书，记载“本公司与胡攀签订的劳动合同，期限为2012年6月17日至2014年12月31日……于2012年9月30日解除”，有胡攀本人签字，证明双方于2012年6月17日至2012年9月30日存在劳动关系。胡攀认可真实性，不认可证明目的。胡攀于2020年9月1日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年11月30日，该委作出京东劳人仲字[2020]第3123号裁决书，裁决确认蓝色蜂鸟公司与胡攀于2011年11月18日至2012年9月30日期间存在劳动关系。蓝色蜂鸟公司不服裁决结果，向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者主张存在劳动关系，应当就构成劳动关系的事实承担举证责任。胡攀提供的证据仅能证明蓝色蜂鸟公司曾发放过其工资，仅凭工资支付不能证明双方存在劳动关系，蓝色蜂鸟公司提供的离职证明、社保缴纳明细可以证明胡攀的入职时间、离职时间，因此法院对于蓝色蜂鸟公司的主张予以采信。确认蓝色蜂鸟公司与胡攀于2012年6月17日至2012年6月30日存在劳动关系。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项之规定，判决如下：确认北京蓝色蜂鸟劳务派遣有限公司与胡攀于2012年6月17日至2012年9月30日存在劳动关系，2011年11月18日至2012年6月17日期间不存在劳动关系。本院二审期间，胡攀提交个人所得税纳税清单、税收完税证明、中国工商银行股份有限公司出具的个人账户交易明细，以证明其与蓝色蜂鸟公司于2011年11月18日至2012年9月30日期间存在劳动关系。该个人所得税纳税清单显示2011年12月至2012年10月期间胡攀的申报收入额分别为1268.44、2333.33、4978.52、3941.27、3875.90、5556.49、7246.05、4331.73、3765.70、4873.96、8607.39。该税收完税证明显示2012年2月至2012年12月期间胡攀个人所得税的品目名称为工资薪金所得。该个人账户交易明细显示2011年12月至2012年8月期间账户0200***0624各月均有注释为工资的转账记录。蓝色蜂鸟公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，并称02开头账户共14笔转账系其公司所转。关于用工情况，胡攀主张其与蓝色蜂鸟公司于2011年11月18日至2012年9月30日期间存在劳动关系，其工作时间是从门店开门至门店关门；蓝色蜂鸟公司称胡攀系在卖场工作，工作性质特殊，有业务就有提成，在其公司与胡攀建立劳动关系前后，胡攀的工作内容基本上没有太大区别，工作量没有什么区别，工作情况一致，但对具体工作时长不清楚，双方建立劳动关系之前系非全日制用工关系。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，胡攀与蓝色蜂鸟公司均认可于2012年6月17日至2012年9月30日期间存在劳动关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合本案庭审情况，本院确定本案审理焦点为2011年11月18日至2012年6月16日期间胡攀与蓝色蜂鸟公司是否存在劳动关系。胡攀主张上述期间蓝色蜂鸟公司为其支付工资，为其申报个人所得税，双方系劳动关系；蓝色蜂鸟公司认可其公司留存的财务凭证及工资表电子表格、税务系统的纳税记录中有胡攀2011年11月开始的各项记录，但主张双方系非全日制用工关系。由此可见，双方均认可自2011年11月起存在蓝色蜂鸟公司对胡攀用工的事实，但对双方建立何种用工关系存在争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》关于非全日制用工的规定，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。关于胡攀的用工情况，蓝色蜂鸟公司称胡攀工作性质特殊，但认可在其公司与胡攀建立劳动关系前后，胡攀的工作内容基本上没有太大区别，工作量没有什么区别，工作情况一致。同时，根据胡攀提交的个人所得税纳税清单、税收完税证明和个人账户交易明细，可知上述期间蓝色蜂鸟公司按月向胡攀支付工资，为胡攀申报个人所得税且品目名称为工资薪金所得，从工资和申报收入的具体数额来看，除第一个月外，其余月份的数额在2012年6月17日前后并未有明显变化。此外，蓝色蜂鸟公司虽提供解除劳动合同证明书，欲证明双方建立劳动关系的时间是2012年6月17日，但该证明书所载内容系双方订立的期限为2012年6月17日至2014年12月31日的劳动合同于2012年9月30日解除，并未明确2012年6月17日前双方是否建立劳动关系，故该证明书不足以证明2011年11月18日至2012年6月16日期间胡攀与蓝色蜂鸟公司不存在劳动关系。综合考虑蓝色蜂鸟公司陈述的用工情况及双方提交的证据，胡攀主张双方系劳动关系具有事实及法律依据；蓝色蜂鸟公司主张双方系非全日制用工关系，依据不足。一审法院认定双方于2011年11月18日至2012年6月17日期间不存在劳动关系不当，本院依法确认胡攀与蓝色蜂鸟公司于2011年11月18日至2012年9月30日期间存在劳动关系。另，胡攀上诉要求蓝色蜂鸟公司补回其8个月未缴纳保险的经济损失，未经仲裁前置程序，本院不予处理。综上所述，胡攀的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市东城区人民法院（2021）京0101民初5266号民事判决；二、确认胡攀与北京蓝色蜂鸟劳务派遣有限公司于2011年11月18日至2012年9月30日期间存在劳动关系；三、驳回北京蓝色蜂鸟劳务派遣有限公司的诉讼请求。二审案件受理费10元，由北京蓝色蜂鸟劳务派遣有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 管元梓二〇二一年六月十八日法官助理 董和平书 记 员 王铎霖