内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终995号上诉人（原审被告）：内蒙古龙达建工（集团）有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市。法定代表人：郭来根。委托诉讼代理人：王君山。委托诉讼代理人：杨德桥，内蒙古梵行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：包头神煜房地产开发有限公司。法定代表人：崔志坚，董事长。委托诉讼代理人：李敏霞。委托诉讼代理人：曹中强，内蒙古瀛昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘银亮，1970年7月2日出生，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：赵居华，内蒙古瑞安律师事务所律师。原审第三人：范先瑞，男，1975年2月3日出生，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：李雪姣，内蒙古瑞安律师事务所律师。上诉人内蒙古龙达建工（集团）有限公司（以下简称龙达公司）、上诉人包头神煜房地产开发有限公司（以下简称神煜公司）因与被上诉人刘银亮、原审第三人范先瑞债权转让合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初6408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人龙达公司的委托诉讼代理人杨德桥、上诉人神煜公司的委托诉讼代理人李敏霞和曹中强、被上诉人刘银亮的委托诉讼代理人赵居华、原审第三人范先瑞的委托诉讼代理人李雪姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙达公司、神煜公司上诉请求：1.撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初6408号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费、鉴定费、证人出庭费、保全费等诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.在范先瑞负责的2号楼施工基本结束时，神煜公司通知龙达公司办理2号楼竣工验收及进行工程造价预结算，龙达公司遂通知范先瑞提供2号楼全部施工资料，但其拒绝，最终导致无法确定范先瑞负责施工的2号楼工程款是否支付到位。即使一审法院委托鉴定机构就2号楼工程量的造价进行了鉴定，但该鉴定意见计算出的工程造价不可能是施工单位与建设单位的最终决算值，诸如管理费用均摊、监理单位罚款等多项目款项需要从工程总造价额度中进行核减。因涉案工程项目未经竣工决算，是否存在工程欠款以及欠付的具体数额无法确定，故范先瑞转让债权的条件并不成就，刘银亮基于债权转让提出的诉求依法亦不应得到支持。2.根据龙达公司与范先瑞签订《工程承包合同书》约定内容，范先瑞请求支付最终工程款必须履行两项基本义务，即申请并通过工程竣工验收，报送工程竣工结算报告（草案）并经神煜公司审核通过。该义务先于上诉人支付工程款的义务，故即使范先瑞在刘银亮处仍然存在债权，该债权也是附有前置义务的债权，因范先瑞未履行基础义务，上诉人有权行使先履行抗辩权，故刘银亮受让债权的条件并不成就，法院应依法驳回其诉请。3.一审法院欲通过对工程款的实质审查取代当事人之间的竣工结算程序，也应根据法律法规、当事人合同约定以及行业交易习惯，从工程总造价中核减应当由范先瑞承担的管理费、检测费、监理罚款、工程总造价成本税费、工程总造价税务附加税费、税务建账和报账成本、零星工程及项目部扫尾工程量核减、建设单位已垫支其它项目成本核减等项目，一审判决未予核减，致使范先瑞获得不当利益，损害了上诉人的合法权益。4.鉴定机构出具的鉴定意见存在重大瑕疵，大范围的提高了混凝土和钢筋用量。就鉴定意见（征求意见稿）征求意见时，神煜公司指出问题并要求改正，但是鉴定机构未予回复便出具了正式的鉴定意见书。上诉人亦在一审期间请求就存在瑕疵的部分进行重新鉴定，一审法院不予准许，侵害了上诉人享有的正当程序权利。5.一审法院认定上诉人尚欠范先瑞工程价款1854011.38元，但按规定扣除管理费514819.63元（34321308.43×1.5%）、检测费171026元、监理罚款14950元、部分税费约1372852.34元（34321308.43×4%）、零星工程及项目部扫尾已发生工程款36742元、建设单位其它项目已发生成本分摊115344元，神煜公司实际上已超付工程款371722.59元，不存在继续承担责任的事实基础。同时，根据龙达公司与范先瑞签订协议中的“背靠背”条款，龙达公司只有转付责任而无独立的付款责任，在龙达公司没有扣留工程款的情况下，一审法院判决龙达公司承担独立付款责任缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。刘银亮辩称，1.范先瑞作为实际施工人已经履行了案涉建设工程的施工合同义务，取得了向上诉人请求支付工程款的权利，此时债权已经形成，应当受到法律保护。虽然转让债权时未经决算，没有明确数额，但只要债权已经形成就可以转让，且法律法规亦未禁止建设工程施工合同项下的债权转让。2.上诉人主张应从工程总价中核减规费、税费、管理费等必须由施工单位支出的项目，其并没有相关的证据证明上述费用实际发生，且无合同约定，故依法不应当支持。3.一审法院委托内蒙古中恒信工程造价咨询有限公司对案涉工程量造价进行鉴定，上诉人在长达三个月且鉴定机构多次征询意见的情况下未提出异议，在开庭时提出异议并补充提交鉴定申请，已经超过法律规定的举证期限，故意以此来拖欠给付工程款，依法不应当支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审人民法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人范先瑞与被上诉人刘银亮的答辩意见相同。刘银亮向一审法院起诉请求：1.判令龙达公司、神煜公司支付工程款14969019元及逾期损失；2.诉讼费用由龙达公司、神煜公司承担。一审法院经审理查明：2013年3月25日，神煜公司与龙达公司签订了《包头市傲北上城商住小区项目工程施工合同》，约定神煜公司将位于包头市昆北路以西，青山路以北的傲北上城商住小区工程发包与龙达公司，合同工期总天数730日。后双方签订《包头市傲北上城商住小区项目施工合同补充协议》，约定工程开工面积约21万㎡，其中住宅及地下车库面积约19万㎡，结构形式为钢筋混凝土剪力墙结构，商业及配套工程面积约2万㎡，结构形式为钢筋混凝土框架结构（最终面积以实际面积为准）。合同价款确定执行2009年《内蒙古自治区建筑工程预算定额》《内蒙古自治区装修工程预算定额》《内蒙古自治区安装工程预算定额》《内蒙古自治区建设工程费用定额》及相关文件规定，取费类别执行费用定额的规定直接费和其他直接费上浮5%（不含税金）。2013年4月17日，范先瑞以项目部负责人的名义与龙达公司签订《工程承包合同书》，约定项目部承包包头市傲北上城商住小区工程中的2号楼工程，公司按造价1.5%扣除管理费，其中不包括税金，不包括其他费用（外出经营许可证费用），此工程项目税金由建设方神煜公司代扣代缴，管理费由公司从应付承包项目部的工程款中按比例逐一扣除。劳调等其它费用按照《包头市傲北上城商住小区项目工程施工合同》《包头市傲北上城商住小区项目施工合同补充协议》中的规定执行。项目部对工程项目实行自主管理、自主经营、独立核算、自负盈亏。范先瑞在《傲北上城项目工程承包负责人承诺书》上签字，该承诺书中记载：“我是神煜房地产开发有限公司指定施工承包项目负责人，自愿挂户在龙达公司名下。在签订包头市傲北上城商住小区工程施工承包合同书前，本人已经详细阅读了龙达建工集团有限公司与神煜公司签订的《傲北上城商住小区项目总承包施工合同》及其全部附件，对总承包合同所确定的施工内容、承包范围、验收标准、施工规范及付款、奖惩、竣工、验收等事项已全部清楚，本人对总承包合同的全部内容和规范要求予以认可……本人已确定自己有相应的经济、技术、管理及施工垫资能力，从事公司经营范围许可的经营项目，全面履行龙达公司各项规章制度及承包合同条款，并保证在挂户施工期间以公司项目部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，所承揽工程项目的债权债务、工程质量及聘用人员的安全及施工人员的安全及债务责任均由我个人承担。”后范先瑞组织施工完成上述工程并已交付使用。2018年2月5日，神煜公司与龙达公司签订《包头市傲北上城商住小区项目施工合同补充协议二》，就工程遗留项目协商约定：龙达公司在30日内不提供发票，神煜公司可自行通过税务部门开具相关建安发票，税率按工程总造价的7.5%扣除。神煜公司就2号楼工程支付工程款31095219元（其中现金18644700元，顶房11277699元，顶票22820元，顶车1050000元，顶酒100000元）。2018年10月22日，范先瑞将神煜公司与龙达公司欠其工程款转让与刘银亮，双方签订《债权转让协议》，后将该协议向神煜公司及龙达公司邮寄送达。因涉案工程未决算，刘银亮在该案审理中申请法院对涉案工程进行造价鉴定，该院依法委托内蒙古中恒信工程造价咨询有限公司对上述工程进行造价鉴定。经鉴定，傲北上城商住小区2号楼工程项目鉴定合计22741076.16元，傲北上城商住小区2号楼地库工程项目鉴定合计9629721.46元，傲北上城商住小区2号楼底商工程项目鉴定合计：1950510.81元，总计34321308.43元。一审法院认为，该案系债权转让纠纷。关于债权转让是否有效的问题。根据龙达公司与范先瑞签订的《工程承包合同书》，能够认定不具有相关资质的第三人范先瑞作为涉案工程的实际施工人完成傲北上城商住小区2号楼整体工程，该合同违反法律强制性规定而无效，范先瑞完成涉案工程并交付使用，其有权向龙达公司主张欠付工程款。范先瑞将其债权转让与刘银亮，双方签订《债权转让协议》未违反法律法规强制性规定，债权转让亦通知了龙达公司与神煜公司，故债权转让有效。关于债权数额，在龙达公司与神煜公司未对涉案工程结算的情况下，该工程在审理期间经鉴定造价已确定，故债权明确。因涉案工程造价款中包括了实际由神煜公司承担的水、电费用，范先瑞亦未承担税款，故核减造价结果中的水费66768.66元、电费216973.07元、税金1088336.32元、神煜公司已经支付的工程款31095219元，故实际施工人范先瑞享有的债权数额应当为1854011.38元，即其依法转让的债权数额应当为1854011.38元。关于逾期损失，因债权的实际确定时间为造价鉴定确定之日，故应当从2020年12月9日起按照同期贷款市场报价利率计算。关于神煜公司的责任问题，因神煜公司系涉案工程的发包人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故神煜公司应在欠付范先瑞工程款范围内承担责任。关于神煜公司提出的补充鉴定申请，理由不足不予准许。关于神煜公司提出的范先瑞应当交付施工资料等问题，其可另行主张权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决：一、被告内蒙古龙达建工（集团）有限公司于判决生效后三十日内支付原告刘银亮1854011.38元及逾期损失（从2020年12月9日起按照同期贷款市场报价利率计算）；二、被告包头神煜房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担责任；三、驳回原告刘银亮其他诉讼请求。案件受理费111614元（原告刘银亮已预交），由被告包头神煜房地产开发有限公司、内蒙古龙达建工（集团）有限公司负担21486元，由原告刘银亮负担90128元；鉴定费240500元，由被告包头神煜房地产开发有限公司、内蒙古龙达建工（集团）有限公司负担120250元，由原告刘银亮负担120250元；鉴定人出庭费用1000元，由被告包头神煜房地产开发有限公司负担；保全费5000元，由被告包头神煜房地产开发有限公司、内蒙古龙达建工（集团）有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人神煜公司提交《傲北上城商住小区结算报告》一份，欲证明傲北工程项目已决算完毕，神煜公司已超额支付龙达公司工程款，且超额部分均出自2号楼项目部超额支付的进度款288855元。龙达公司对此予以认可，刘银亮和范先瑞对于上述证据的真实性与证明目的均提出异议。本院对于上诉人神煜公司二审提交证据的认证意见为：结算报告形成于一审判决作出后、神煜公司与龙达公司上诉期间，在鉴定机构已就傲北上城商住小区2号楼所涉工程造价作出鉴定结论后，神煜公司和龙达公司之间就整体工程进行结算并得出2号楼超付工程款结论，对范先瑞不具有约束力。同时，神煜公司主张的超付金额与其一审举证时提出的金额不一致，对此神煜公司亦未作出合理解释，故本院对该证据材料不予采信。关于神煜公司提出的重新鉴定申请，因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的应予重新鉴定的情形，故本院不予准许。经二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院依法予以确认。本院另查明，神煜公司就案涉傲北上城2号楼项目共支付工程款31610039元，龙达公司已扣除管理费514820元，范先瑞实际收到工程款31095219元。本院认为，本案争议焦点为：1.刘银亮与范先瑞的债权转让协议是否有效；2.神煜公司与龙达公司的责任承担问题；3.欠付工程款金额问题；4.一审法院审理程序问题，即一审法院应否准许神煜公司的重新鉴定申请。现就上述争议焦点作如下分析认定：第一，关于刘银亮与范先瑞的债权转让是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质、当事人约定不得转让和依照法律规定不得转让的除外。范先瑞作为实际施工人已履行案涉工程的施工义务，根据权利义务对等原则，范先瑞享有工程款的支付请求权。虽然转让债权时没有明确具体的数额，但债权实际已经形成，且我国法律并不禁止建设工程施工合同项下债权的转让，范先瑞将诉争债权全部转让给被上诉人刘银亮，并通知了龙达公司和神煜公司，符合法律规定，故一审法院经审理确定债权数额进而认定涉案债权转让合法有效并无不当。上诉人主张债权转让条件不成就的理由不能成立，依法不应予以支持。第二，关于神煜公司和龙达公司的责任承担问题。原审第三人范先瑞不具备建筑施工资质却作为实际施工人完成案涉工程施工且项目已交付使用系客观事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条的规定，范先瑞与龙达公司签订的《工程承包合同书》无效，但涉案工程已投入使用，范先瑞有权要求龙达公司支付工程款，亦有权要求神煜公司在欠付龙达公司款项范围内承担责任。现范先瑞已将其债权转让给刘银亮，故一审认定龙达公司和神煜公司承担相应责任并无不当。第三，关于尚欠工程款金额问题。上诉人主张管理费、检测费、监理罚款、部分税费、零星工程及项目部扫尾工程款、建设单位其他项目已发生的分摊费用等应从债权转让款中核减，且神煜公司已超额支付工程款。对此，本院认为，根据二审查明的事实，神煜公司支付工程款31610039元，龙达公司认可收取了管理费514820元，实际支付范先瑞工程款31095219元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”龙达公司已在神煜公司支付的工程款中将管理费用扣除，上诉人再次主张扣除管理费，缺乏事实与法律依据，本院不予支持；关于税费问题，上诉人主张税费1372852.34元应当由范先瑞负担，但因鉴定意见依据相关法律规定已作出相应核减，且该部分税费上诉人并未实际缴纳，故本院对上诉人的该项主张不予支持；关于上诉人主张应由实际施工人负担的其他费用，按照神煜公司与龙达公司签订的《傲北上城商住小区工程施工合同补充协议二》第四条“根据2016年4月3日会议决定，劳调费和住房公积金费率不计入造价”约定内容，上诉人亦未提交应由实际施工人负担其他费用的证据，一审法院参照合同约定，结合鉴定意见，核减造价结果中的水电费和税金后确认范先瑞享有的债权数额，符合合同法公平合理的基本原则。据此，上诉人就欠付工程款金额问题的上诉理由无事实与法律依据，本院依法不予支持。第四，关于一审法院应否准许神煜公司重新鉴定申请的问题。经审查，一审法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定后，向双方当事人送达了鉴定意见初稿，询问各方当事人的意见，神煜公司对鉴定意见存有异议，却未在合理期间内提交异议所依据的相关证据。一审庭审中，一审法院通知鉴定人员针对当事人存在异议的部分出庭接受当事人质询，鉴定机构的人员对于神煜公司的异议逐项做出了合理的解释。神煜公司申请重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定情形，一审法院未予准许其申请并无不当。综上所述，上诉人内蒙古龙达建工（集团）有限公司、包头神煜房地产开发有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111614元，由上诉人内蒙古龙达建工（集团）有限公司、包头神煜房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 韬审判员 贺 斌审判员 赵艳敏二〇二一年六月十一日法官助理 王 巍书记员 张宏丽附：本判决所引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有在资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。