江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终4648号上诉人（原审原告）：浦杰。委托诉讼代理人：王**，江苏福地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤国星。委托诉讼代理人：邹家龙，江苏少平律师事务所律师。上诉人浦杰因与被上诉人汤国星抵押权纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2020）苏0581民初8290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。浦杰上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判，案件受理费由汤国星负担。事实和理由：1.我方在借款纠纷案件审理中及执行程序中已经主张了抵押权。在借款纠纷诉讼中，我方向法院提交了他项权证以证明汤国星为涉案借款办理了抵押登记，提交他项权证也是我方主张行使抵押权的方式。抵押权实现的法定程序并不需要经审判程序，这是抵押权作为物权的效力体现。执行过程中，我方向法院提交了他项权证主张行使抵押优先权并支付了评估费用申请评估抵押财产。这都表明我方在积极主张抵押权，未怠于行使抵押权。2.我方在法律规定的期间内行使了抵押权。我方就民间借贷纠纷一案在诉讼时效内起诉汤国星，此后我方申请执行，这些都构成诉讼时效中断。2015年9月8日法院根据评估报告作出裁定书，裁定拍卖抵押的房屋。后因抵押房屋是汤国星唯一住所暂时无法处理，于2015年9月10日作出终结本次执行的裁定。3.一审判决立足于诉讼时效制度裁判本案，明显违背了抵押权不适用诉讼时效的传统民法理论。4.一审判决忽略了我方已经在借款纠纷案件中提交他项权证主张抵押权的事实，也忽略了我方在执行中提交他项权证主张抵押权的事实。5.一审判决认定抵押权的行使方式只有特别程序和以担保人为被告提起诉讼两种情形，限制了我方的权利，司法实践中行使抵押权的方式不仅限于上述两种情形。汤国星辩称：服从一审判决。浦杰在双方主债权、诉讼阶段和执行阶段提交他项权证的行为，均不能认为是行使抵押权的行为，只是在证明存在抵押这一事实，和主张抵押优先受偿权有本质性差别。《物权法》第二百零二条规定的并非是抵押权的诉讼时效，而是抵押权的行使期间，其旨在督促抵押权人在主债权诉讼时效期间内及时行使抵押权，防止抵押财产的归属长期处于不确定状态。在主债权经人民法院作出生效判决后，主债权的诉讼时效期间就已经结束，此时行使抵押权是不应得到法院支持的。具体到本案，浦杰主张债权的诉讼时效已经在2014年结束，浦杰在2020年才主张抵押权的优先受偿权，此时抵押权已经消灭，不应得到法院支持。请求法院驳回浦杰的全部上诉请求。浦杰向一审法院起诉请求：1.确认浦杰对汤国星所有的位于常熟市××报××室房产享有抵押权；2.确认浦杰有权在折价、拍卖、变卖上述房屋的价款内就汤国星所欠债务享有优先受偿权；3.诉讼费由汤国星承担。一审法院认定事实：2012年5月29日，浦杰与汤国星签订《抵押贷款合同书》一份，约定：汤国星向浦杰借款60万元，借款期限为2个月，借款期限自2012年5月29日至2012年7月28日，利息为月利率15‰。同时约定汤国星将其位于常熟市报慈北路353号101房屋抵押给浦杰作为对该合同的担保，抵押权期限为2012年5月29日至2012年7月28日，抵押担保的范围为借款本金、利息、逾期利息、违约金、诉讼费、执行费用、律师费等。2012年5月29日，双方就上述债权办理抵押登记，登记债权数额为60万元，他项权证号为：熟房他证虞山字第××号。另查明：2014年4月29日，浦杰向一审法院起诉要求归还借款60万元及利息，后一审法院作出（2014）熟虞民初字第0559号判决书，判决汤国星归还浦杰借款人民币510121.96元，并支付以510121.96元为基数自2013年1月20日起至判决确定的给付之日止，以中国人民银行颁布的同期同类贷款利率4倍计算的逾期利息。2014年11月6日，浦杰向一审法院申请执行该判决。2015年8月26日常熟市常诚土地房地产评估工程咨询有限公司接受一审法院委托对常熟市报慈北路353号101房屋进行评估并作出估价报告。2015年8月27日，浦杰交纳了评估费9700元。2015年9月10日，一审法院作出（2014）熟虞执字第01108-2号执行裁定书，裁定终结执行，尚未执行到位516083.96元及利息。以上事实，有《抵押贷款合同书》、民事判决书、执行裁定书等材料及当事人陈述在卷予以佐证。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”本案借款合同约定的借款期限为2012年5月29日至2012年7月28日。浦杰并未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，抵押权已过行使期间，现浦杰主张确认浦杰对汤国星位于常熟市报慈北路353号101房屋享有抵押权依据不足，一审法院不予支持。抵押权的行使方式有向人民法院提起担保物权的特别程序、以担保人汤国星为被告提起诉讼。浦杰主张的在执行案件中已经对抵押物进行评估，但对抵押物进行评估既不是向人民法院提起担保物权的特别程序也不是以担保人汤国星为被告提起诉讼，故一审法院对此不予认可。浦杰主张在折价、拍卖、变卖上述房屋的价款内就汤国星所欠债务享有优先受偿权诉讼请求因浦杰对抵押物不再享有抵押权，故一审法院对此不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，判决：驳回浦杰的诉讼请求。案件受理费9800元，由浦杰负担。二审经审理查明的事实与一审法院一致。二审中，浦杰提供了（2014）熟虞执字第01108号案件执行笔录，以证明浦杰在执行过程中主张了抵押优先受偿权。汤国星对执行笔录真实性无异议，但不认可浦杰的证明目的，浦杰并未在执行中主张抵押优先受偿权，只是提交了他项权证用以证明存在抵押这一事实，笔录中浦杰要求拍卖汤国星的房屋也只是要求法院执行汤国星的财产，并非行使抵押权；法院执行依据应当是生效的调解书、判决书等，抵押合同不属于执行依据，抵押权未经法院裁判，不应作为法院直接执行的依据。二审另查明，2015年9月10日，一审法院向浦杰做执行笔录，告知浦杰涉案报慈北路353号101房屋因有人居住，暂无法处理，没有其他财产可供执行。浦杰表示，因这套房子汤国星抵押给其，请求法院执行。执行法官告知，针对上述情况，对本案先终结执行，待报慈北路353号101房屋交腾房后，再进行拍卖，你看怎样？浦杰表示好的，同意对本案终结执行。2014年7月23日作出的（2014）熟虞民初字第0559号民事判决认定汤国星于2012年11月29日还款93000元，于2013年1月19日还款60000元。二审又查明，涉案常熟市报慈北路353号101房屋的不动产登记号为虞山10015406号、常国用（2002）字第02873号。二审中，浦杰提供书面说明，表示其在一审法院终结本次执行后，多次向一审法院执行局要求拍卖抵押房屋，但执行局认为在（2014）熟虞民初字第0559号案件中浦杰没有主张抵押权，该债权分配时只能作为普通债权，要求浦杰就抵押权另行起诉，经判决确认后才能享有抵押优先受偿权，因此才有了本案诉讼。以上事实，有一审法院执行笔录、涉案房屋的不动产登记簿查询记录、（2014）熟虞民初字第0559号民事判决书以及当事人书面意见、说明等在卷佐证。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（以下简称《民法典时间效力规定》）第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案所涉相关法律事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定，即物权法和相关司法解释的规定。本案二审争议焦点是：浦杰有无行使抵押权？浦杰是否在法定期间内主张行使抵押权？浦杰的抵押权应以何种程序行使？争议焦点一、关于浦杰有无行使抵押权的问题。本院认为，根据我国法律、司法解释的规定，抵押权行使有四种方式。第一种方式是依据《物权法》第一百九十五条第一款规定，抵押权人与抵押人在债务人不履行到期债务或发生约定的实现抵押权情形时，达成以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿的协议。抵押权人与抵押人就实现抵押权达成的协议不得损害其他债权人利益。民法典施行后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第四十五条第一款的规定，抵押权人与抵押人还可以事先就抵押权的实现程序达成协议，即事先约定当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿，而无需如《物权法》第一百九十五条第一款的规定，等到发生了债务人不履行到期债务或约定实现抵押权情形出现后再由抵押权人与抵押人就实现抵押权方式进行协商并达成协议。第二种方式是依据《物权法》第一百七十九条、第一百九十五条第二款的规定，向法院起诉要求确认抵押权并优先受偿。通常情况下，债权人（抵押权人）会在起诉主债权时一并将抵押人列为共同被告，在主张主债权的同时提出行使抵押权的诉请。少数情况下，债权人会分开诉讼，先向债务人起诉要求履行主债务，在主债权通过诉讼方式确定后再另行向抵押人起诉要求行使抵押权。第三种方式是依据《民事诉讼法》第十五章特别程序中第七节的规定，向法院申请实现担保物权，这种途径在性质上属于非诉程序。法院受理当事人申请后，经审查符合法律规定的，应裁定拍卖、变卖担保财产，当事人可以依据该裁定向人民法院申请执行；不符合法律规定的，应裁定驳回申请，当事人对裁定不服时可以向法院提起行使抵押权的诉讼。第四种方式是依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十三条、《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第五百零八条的规定在执行程序中行使抵押权。该两条文均规定，对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。本院认为，在担保物权人未取得执行依据的情况下即可以依据《民事诉讼法解释》第五百零八条的规定申请参与分配并主张优先受偿权，根据举重明轻的解释原则，抵押权人在没有其他债权人参与分配时向执行法官要求对抵押物实现优先受偿权的主张亦应得到保护，亦属于行使抵押权的合法方式。如债务人或其他债权人对抵押权有异议的，可以通过执行异议之诉或者执行分配方案异议之诉对抵押权进行实质审查，以解决相关当事人提出的异议。本案中，浦杰于2014年4月29日向一审法院起诉要求归还借款，其在该案诉讼中虽提供了他项权证，但仅将他项权证作为证据提交，并未据此主张行使抵押权。浦杰也未向法院提起实现担保物权的特别程序。2015年9月10日，浦杰在执行程序中向执行法官提出涉案房屋已由汤国星抵押给其并请求法院执行，虽并未明确提出享有优先受偿权，但浦杰提出该意见时并非在申请执行时提供财产线索，而是在该房屋已经评估的情况下对执行法官提出的无法处理该房屋的回应，可以据此认定浦杰该主张是在执行程序中主张行使抵押权。另，浦杰向一审法院执行局咨询后于2020年7月6日向一审法院起诉要求确认抵押权并享有优先受偿权，即本案，一审法院也立案进行了审理，故浦杰系按照执行法官的指导选择以诉讼程序主张行使抵押权。争议焦点二、关于浦杰有无在法定期间内主张行使抵押权的问题。本院认为，《物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。根据该条的规定，行使抵押权的法定期间是主债权诉讼时效期间。根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）的相关规定，诉讼时效期间是指权利人请求人民法院保护其民事权利的法定期间，权利人未在诉讼时效期间内行使权利，义务人可以提出不履行义务的抗辩；权利人向义务人提出履行请求、义务人同意履行义务、权利人提起诉讼或者申请仲裁时，诉讼时效中断，诉讼时效期间从中断、有关程序终结时起重新计算。本院认为，结合《民法总则》的前述规定，抵押权的行使期间会随着主债权的诉讼时效中断而重新开始计算。本案中，借款合同约定的借款期限至2012年7月28日，汤国星最后一次还款发生在2013年1月19日，浦杰于2014年4月29日向一审法院起诉要求归还借款，诉讼时效在2013年1月19日、2014年4月29日均产生了中断的效果，相应的抵押权行使期间也发生了变化。2014年7月23日，一审法院作出（2014）熟虞民初字第0559号民事判决，判令汤国星归还浦杰借款人民币510121.96元及逾期利息。在该判决生效后，浦杰已取得依照该生效判决向人民法院申请强制执行的权利，此时主债权已得到人民法院保护，相应的诉讼时效期间已缺乏存在的基础，而根据《民事诉讼法》有关执行申请的规定，相应的权利保护期间已转为两年的申请执行时效期间。《物权法》未对债权人仅起诉主债权，经人民法院判决或者调解后，抵押权的行使期间作出规定。《民法典时间效力规定》第四条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理。虽《中华人民共和国民法典》第四百一十九条完全沿袭了《物权法》第二百零二条的规定，未作修订，但《民法典担保制度解释》对这一问题作出了规定。《民法典担保制度解释》第四十四条第一款规定，主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。本院认为，《物权法》第二百零二条之所以规定抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，并非是要确立抵押权也适用诉讼时效，而是强调抵押权的从属性，即在主债权因诉讼时效期间届满而无法获得人民法院保护时，抵押权也不再受人民法院保护。《民法典担保制度解释》第四十四条第一款的规定与此是一脉相承的，债权人未在执行时效期间内对债务人申请强制执行，主债权因执行时效期间届满而不再受人民法院的保护，抵押权基于其从属性亦不再受人民法院保护。据此，只要主债权未因诉讼时效期间、执行时效期间届满而不受人民法院保护，债权人主张行使抵押权，人民法院应予支持。本案中，（2014）熟虞民初字第0559号民事判决于2014年7月23日作出，浦杰于2014年11月6日向一审法院申请强制执行，未超出民事诉讼法规定的申请执行时效期间。一审法院于2015年9月10日作出（2014）熟虞执字第01108-2号执行裁定书，裁定终结执行，尚未执行到位516083.96元及利息。根据《民事诉讼法解释》第五百一十九条的规定，终结本次执行的申请执行人再次申请执行不受申请执行时效期间的限制，故浦杰的主债权并未因一审法院裁定终结执行而不受人民法院保护。据此，本院认为浦杰于2015年9月10日在执行程序中主张行使抵押权，进而按照执行法官指导于2020年7月6日提起本案诉讼以主张行使抵押权均未超出抵押权行使的法定期间。争议焦点三、关于浦杰的抵押权应以何种程序行使的问题。如前所述，浦杰已在执行程序中主张行使抵押权，又以诉讼方式主张行使抵押权，由此产生了本争议问题。本院认为，如在一审法院（2014）熟虞执字第01108号执行程序中，其他债权人或债务人汤国星对浦杰主张行使抵押权提出异议，则应通过执行异议之诉或执行分配方案之诉的程序来对浦杰主张的抵押权进行实质审查，而不应由浦杰另行提起民事诉讼来确认其抵押权。但本案中，浦杰虽在执行程序中主张行使抵押权，但因当时对于抵押房屋是否符合拍卖条件存有争议，执行程序因抵押房屋拍卖受阻而程序性终结，致使浦杰通过该执行程序实现抵押权的目的未实现。浦杰有权选择要求执行部门继续拍卖抵押房屋以实现抵押权，亦有权选择另行向法院提起民事诉讼行使抵押权。综上所述，本案所涉债权债务已经一审法院（2014）熟虞民初字第0559号民事判决书的确认，债权人浦杰已在申请执行时效期间向法院申请执行，并在法定期间内行使了抵押权。本院经审理认为，该抵押权合法有效，浦杰有权以汤国星抵押的常熟市报慈北路353号101房屋[不动产登记号为虞山10015406号、常国用（2002）字第02873号]折价或以拍卖、变卖所得价款在60万元范围内享有优先受偿权。据此，本院认为，浦杰的上诉请求成立，原审法院认定事实不清，适用法律错误，本院对此予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第四条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条、第二百零二条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百三十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十九条的规定，判决如下：一、撤销江苏省常熟市人民法院（2020）苏0581民初8290号民事判决；二、浦杰对汤国星名下位于常熟市报慈北路353号101的房屋[不动产登记号为虞山10015406号、常国用（2002）字第02873号]享有抵押权，就（2014）熟虞民初字第0559号民事判决确定的汤国星的债务，有权以该房屋折价或以拍卖、变卖所得价款在60万元范围内优先受偿。一审案件受理费9800元，由汤国星负担；二审案件受理费9800元，亦由汤国星负担。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 曾雪蓉审判员 沈维佳二〇二一年六月十五日书记员 山钰婷