河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫01民终7044号上诉人（原审原告）：河南绿地中原置业发展有限公司，住所地郑州市郑东新区金水东路**绿地新都会**楼****。法定代表人：方东兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢元修，北京大成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张昌军，男，1978年3月4日出生，汉族，住河南省民权县。上诉人河南绿地中原置业发展有限公司（以下简称绿地中原公司）因与被上诉人张昌军房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初8626号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。绿地中原公司上诉请求：1、依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院(2021)豫0191民初8626号民事裁定书；2、指令郑州高新技术产业开发区人民法院进行实体审理;3、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院驳回起诉不符合民事诉讼法第119条、124条规定。本案起诉符合民事诉讼法第119条关于“起诉条件”的规定,且不属于民事诉讼法第124条关于“不予受理情形”的规定。一审法院已对本案开庭审理,裁定驳回起诉违反法律规定。二、一审法院驳回起诉的理由与本案诉讼请求依据的事实与理由不搭界,也不是同一法律关系,以此为由驳回起诉没有法律依据。涉案房产被金水区法院查封,上诉人未退还完毕收取的首付房款,与本案不是同一法律关系,不是本案解除房屋买卖合同的前置条件。涉案房产被金水区法院查封,是因为被告所支付的首付款系赃款,金水区法院执行的是首付款,要求上诉人退还的也是被上诉人支付的首付款。已认定涉案房产不是赃物,是上诉人的合法财产,且涉案房产未交付给被上诉人,买卖合同无法继续履行,本案完全符合约定、法定的合同解除条件,原告请求解除房屋合同并不影响金水区法院的执行。上诉人诉求是解除合同,并非执行异议之诉,也并非对抗法院的执行。一审法院根据《民事诉讼法》第227条及《最高人民法院关于人民法院办理民事执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条规定,要求“原告应向查封法院通过异议程序救济,或待查封事由消除后,另通过合法途径解决。”缺乏依据。解除房屋买卖合同,在案外人执行异议程序中并不能得到解决。涉案房产被多家法院查封,均是预查封,并非正式查封,在买受人违约后,出卖人当然有权按约定与法定理由解除商品房买卖合同,合同解除权并不因为预查封而丧失。预查封的房屋买卖合同解除并不影响预查封权利人之相应权利,因为预查封权利人可以继续要求法院冻结房地产开发企业应返还的购房款部分。上诉人作为房地产开发企业,在本案中没有任何过错,不应因买受人的过错,而丧失解除合同的权利。三、一审法院对本案驳回起诉,与一审法院已作出的同样案件的实体判决相违背。综上,请求二审法院依法查明案情、正确适应法律,以支持上诉人诉求。张昌军未出庭答辩。绿地中原公司向一审法院起诉请求：1、解除原被告之间签订的《商品房买卖合同》（编号为D11826998）及补充协议；2、被告协助原告办理《商品房买卖合同》（编号为D11826998）备案信息解除手续；3、被告向原告支付违约金58000元；4、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月30日，原被告签订合同编号为D11826998的《商品房买卖合同》约定，被告购买原告位于郑东新区CBD商务内环路北、艺术中心东1幢22层2202号房，房屋总价款5813280元，约定2011年4月30日现金支付2913280元，2011年6月15日商业贷款支付290万元。商品房买卖合同第七条载明买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2％向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之1.5的违约金。涉案房产被多家法院查封，现仍处在查封期间。2020年8月12日原告向郑州市金水区人民法院出具退款计划书，愿意于2020年12月31日前向郑州市金水区人民法院退款2250万元。2020年8月24日郑州市金水区人民法院出具付款通知，宋丽及张昌军用于支付名下位于千玺广场22、23层26套房产的首付款，尚有4701.08万元赃款未追回，该笔款项本息应予追缴。执行过程中原告向原审法院出具书面承诺，保证于2020年12月31日前分批支付案件款2250万元。现通知原告将案款汇入郑州市金水区人民法院账户。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，1．案涉房产已被郑州市金水区人民法院依法查封，执行过程中，原告向郑州市金水区人民法院作出退款计划书，承诺退回已收款，但截止开庭之日，原告并未按照退款计划书的承诺完全履行退款义务。2．根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定：“金钱债务执行中案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”。目前涉案房产已被多家法院查封，原告应向查封法院通过异议程序进行救济，也可以待查封事由消除后，另行通过合法途径解决。综合以上分析，对原告的起诉，应予驳回。被告张昌军经原审法院传票传唤无正当理由未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告河南绿地中原置业发展有限公司的起诉。二审期间，上诉人绿地中原公司向法庭提交：证据一，案外人执行异议申请书，证明本案上诉人已经向执行法院提起了案外人执行异议申请，执行法院也作出了处理。本案的房屋买卖合同并不能在执行程序中得到解决，因为本案的刑事查封执行，不能提起执行异议之诉。证据二，宋丽购房情况及判决数据统计表，证明以宋丽名义购买的13套房，房屋买卖合同已经被一审法院判决解除。以张昌军名义购买的13套房，绿地中原公司解除商品买卖合同的诉请却被一审法院判决驳回，上诉人对此提起了上诉，二审法院应当予以纠正。证据三，张昌军系列案件统计表及说明，证明张昌军、宋丽共购买上诉人的26套房产总价值近两个亿，因为四千多万元的赃款未退还，从2012年4月12日至今一直被刑事查封，该查封属于超标的查封，侵犯了上诉人的合法权益。上诉人与宋丽的买卖合同已经被判决解除，上诉人与张昌军之间的房屋买卖合同同样也应当判决解除。一审法院驳回起诉没有法律依据，属于违法保护公权力，非法侵犯上诉人的合法权益。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，张昌军向绿地中原公司交付涉案房屋的首付款系赃物，追缴赃款的执行法院向绿地中原公司发出了付款通知，追缴案涉房屋的首付款，但绿地中原公司至今仍未将该赃款予以退还。涉案房屋已被刑事查封，在绿地中原公司未退还涉案赃款的情况下，一审法院驳回绿地中原公司的起诉，并无不当。在涉案赃款处理完毕后，绿地中原公司可另行主张权利。综上所述，绿地中原公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 李传炜审判员马增军审判员曹逢春二〇二一年六月二十三日书记员 刘      佳      辉