新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终900号 上诉人（原审原告）：张子豪，男，1992年6月23日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 委托诉讼代理人：孙志勇，新疆奎屯垦区奎泉法律事务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：何永，男，1983年6月11日出生，汉族，奎屯志邦橱柜店实际经营者，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 委托诉讼代理人：李高雄，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘柏树，男，1972年2月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 上诉人张子豪因与被上诉人何永、刘柏树机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2020）新4003民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人张子豪的委托诉讼代理人孙志勇，被上诉人何永及其委托诉讼代理人李高雄，被上诉人刘柏树参加诉讼。本案现已审理终结。 张子豪上诉请求：撤销一审判决的第一、二项，改判何永承担全部赔偿责任，即263,772元，刘柏树承担连带赔偿责任。事实和理由：1.一审认定何永与刘柏树之间系承揽关系没有事实与法律依据；2.刘柏树所驾驶车辆的车主是何永，双方是雇佣关系。刘柏树没有提供承揽关系的任何证据，且不是驾驶自己的车完成的工作成果；3.一审认定刘柏树是在执行个人事务中发生的交通事故错误。综上，何永应当承担该案的全部赔偿责任。 何永辩称，1.张子豪以雇佣关系为由向何永主张权利，主体错误。刘柏树与奎屯志邦橱柜店存在承揽或运输合同关系，与何永没有任何关系。2.奎屯志邦橱柜店与刘柏树之间系承揽或运输合同法律关系，不存在雇佣关系。志邦橱柜店只提供运输货物数量、运送地点，按趟或按件支付运费。车辆由何永提供，搬运时间、方式和人员均由刘柏树自行解决，不受志邦橱柜店控制、指挥和监督。刘柏树从事送货工作受何永管理和支配与事实不符。诉前的调解笔录中反映何永认可是雇佣关系，不能作为后续诉讼中对其不利的根据。3.张子豪没有提供证据证实其主张是刘柏树在从事雇佣活动时发生事故。事故当天刘柏树向何永借用车辆为朋友送东西。当时已经晚上八点半，志邦橱柜店所在的国贸市场已经统一闭市，不存在再去送货的事实。4.一审仅以车辆照片没有后视镜就认定何永将安全设施不全的车辆借给刘柏树，应承担30%的责任明显不当。何永没有上诉的理由是误以为一方上诉二审就全案审理。综上，张子豪的请求与事实理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉。 刘柏树辩称，事发当天其开车是为了去给朋友帮助搬家，加完气返回路上就发生了事故。事发后一直联系不上这个朋友，无法到庭。认可一审判决的赔偿责任。 张子豪向一审法院起诉请求：赔偿其各项损失262,111.7元。其中包括1.医疗费：176,982.6元；2.住院伙食补助费8160元；3.陪护费26,880元；4.误工费80,850元；5.营养费8250元；6.伤残赔偿金73,460元；7.鉴定费1800元；8.精神抚慰金5000元；9.交通费500.7元；10.病例复印费148.4元；11.辅助器械费80元；12.车损2000元，合计384,111.7元，减去保险公司支付的122,000元，剩余262,111.7元。诉讼过程中，当庭变更和增加诉讼请求，精神抚慰金变更为3000元；医疗费变更为175,182.6元；陪护费增加至28,774.4元；误工费增加至86,548元；伤残赔偿金变更为69,328元；总额变更为263,772.1元。要求何永、刘柏树承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2019年3月9日21时，刘柏树驾驶XXXX号轻型普通货车，沿奎屯市阿克苏路由西向东行驶至恒泰吊装公司路段外侧车道左转向掉头时，与同方向左侧张子豪驾驶的XXXX号二轮电动车发生交通事故，导致张子豪受伤治疗。经认定，刘柏树驾驶机动车未按规定调头，负事故全部责任。事故现场照片显示，XXXX号轻型普通货车左侧后视镜缺失。 张子豪受伤后三次前往伊犁州奎屯医院住院治疗。第一次住院天数27天，产生医疗费28,787.40元。伤情诊断均为：左侧距骨骨折（距骨颈骨折）；左侧距骨脱位；左足软组织挫伤。出院医嘱：全休两月，需要陪护一人，加强营养，在医师指导下逐渐加强患者功能锻炼；右石膏外固定一个月，于八周后再次入院取出克氏针；术后定期每月来院复查拍片，一年后酌情取出全部固定；院外可继续口服活血化瘀及促进骨折愈合药物巩固治疗；以后出现左侧距骨坏死，再次入院手术；左外踝处皮肤损伤定期复诊，如无法愈合再次入院手术；若有不适，门诊随诊。2019年4月9日，伊犁哈萨克自治州奎屯医院出具陪护证，载明：骨二科，床号14号，张子豪……不占床陪护27天。第二次住院天数23天，产生医疗费113,938.05元。诊断均为：右下肢深静脉血栓形成。出院医嘱：低盐低脂饮食；给予利伐沙班10mg一日一次，阿司匹林0.1g一日一次，暂定口服一年，根据病情调整服用时间；定期复查血常规、肝肾功、凝血等检查；3月后我科随诊。2019年7月23日，伊犁哈萨克自治州奎屯医院分别出具了两份陪护证，载明：介入科，床号33，张子豪……不占床陪护13天；普外科，床号12号，张子豪……占床陪护3天，不占床陪护7天。第三次住院18天，产生医疗费13,367.40元。诊断均为：左距骨骨折并脱位术后；左内踝软组织感染；右下肢静脉血栓（腘V、胫V）。出院医嘱：全休两个月，加强营养，低盐低脂饮食，避免剧烈运动；保持切口干燥、清洁，定期换药，避免感染；每隔1月来医院复查拍片；继续口服头孢类消炎药1周，1周后复查血常规、血脂、肾功、继续口服接骨七厘片药物巩固治疗2个月，逐渐加强四肢功能锻炼；每月复查右下肢血管彩超，继续口服利伐沙班片，专科门诊复查；如有不适，门诊随访。2019年8月8日，伊犁哈萨克自治州奎屯医院出具陪护证，载明：骨二，床号23，张子豪……不占床陪护18天。为入院检查、遵医嘱按月复查、门诊随访，张子豪多次前往医疗机构门诊进行检查、治疗，产生门诊费用共计3536.7元。为遵医嘱口服利伐沙班片、接骨七厘片，张子豪购买相关口服药品，产生药费共计15,478元。 2019年12月6日，张子豪委托新疆新医司法鉴定所对其伤情鉴定，该所于2020年3月31日出具［XXXX］新临医鉴字第XXXX号鉴定意见书，鉴定意见为：张子豪右下肢深静脉血栓形成与2019年3月9日车祸之间存在一定的间接因果关系；2019年3月9日车祸导致张子豪左距骨粉碎性骨折并左距舟关节脱位、左内踝撕脱性骨折，目前双侧足弓基本对称，遗留左踝关节功能丧失58%，伤残等级为十级。张子豪支付鉴定费1800元。 另查明，张子豪住院期间由其哥哥陪护。肇事车辆登记所有人为何永，肇事车辆投保了交强险，且阳光保险公司已赔偿张子豪12.2万元。事故发生时车辆的驾驶人是刘柏树，有合法的驾驶资格。刘柏树系何永经营店内的送货工，其陈述为了帮朋友搬家下班后借用何永的车，在加油路上发生交通事故。阳光保险公司理赔时对事故车辆拍照，理赔照片显示事故车辆两侧后视镜均缺失。 一审法院认为，张子豪系在交通事故中受到人身伤害的一方当事人，作为被侵权人其有权请求侵权人刘柏树承担侵权责任。根据事故认定书对事故成因的分析、全案事实经过和张子豪的诉讼主张，确认刘柏树应承担事故100%的赔偿责任。何永作为机动车所有人，明知刘柏树借用车辆将会上道路行驶，仍将缺失后视镜的车辆借给刘柏树使用，作为车辆所有人负有一定程度的过错。根据何永的过错程度，酌定何永在刘柏树应承担的范围内，承担30%的赔偿责任。尽管何永辩称出借时车辆完好，但张子豪已举证事故发生时车辆后视镜缺损的状态，何永未提供证据证实出借时车辆的完整性，应当承担不利的法律后果。故对何永“作为出借人没有任何过错，不应承担赔偿责任”的辩解理由，不予采纳。 本案中张子豪的各项损失为：1.医疗费主张175,182.6元，有住院费用收据、门诊费票据、购药小票等证据证实，超出部分不予支持；2.护理费28,774.4元，护理天数为128天，有住院期间住院病历、陪护证、出院医嘱、出院证予以证实，予以确认；3.住院伙食补助费8160元，有病案资料证实，三次住院共68天，参照标准，符合法律规定，予以确认；4.误工期限为188天，有病案资料、诊断证明书、出院证等证据证实，参照标准计算，确认误工费为42,262.4元，超出部分不予支持。5.伤残赔偿金69,328元，有鉴定意见书在卷佐证，予以确认；6.精神抚慰金3000元，有鉴定意见书予以证实，结合伤情对其人生可能产生的不利影响，予以确认；7.鉴定费1800元，有鉴定费发票、收据证实，予以确认；8.参照医嘱，结合出院证等证据，需加强营养时长4个月，按照30元每天计算较符合本地客观实际，确认营养费为3600元，超出部分不予支持；9.交通费酌定150元，超出部分不予支持。10.病历复印费148.4元，有医疗收费票据在卷佐证，予以确认；11.器具费80元，有医药拐杖发票、销货清单在卷佐证，予以确认；12.车辆损失2000元，予以确认。综上，各项损失合计为334,410.75元。保险公司已赔付的122,000元，应从总额中予以扣减，剩余214,410.75元，按照责任比例，何永承担赔偿责任的30%，即64,323.23元，剩余部分由刘柏树承担，即150,087.52元。 张子豪及其委托诉讼代理人提出，刘柏树的侵权行为系受何永雇佣的职务行为。经查认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。张子豪虽以诉前调解笔录中何永与刘柏树承认双方系雇佣关系为由，主张何永应按用人单位的地位承担责任，但在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。刘柏树、何永在后续的诉讼中均否认事故发生时处于雇佣活动期间和为了执行工作任务。本案实际侵权人刘柏树虽是何永店里的送货工，但双方是承揽关系而非雇佣关系；在交通事故发生时，刘柏树在执行个人事务而非工作任务，故对何永应承担雇主责任的意见不予采纳。张子豪主张二被告承担连带赔偿责任的请求，因缺乏法律依据，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：被告何永于本判决生效之日起十日内赔付原告张子豪各项损失64,323.23元。被告刘柏树于本判决生效之日起十日内赔付原告张子豪各项损失150,087.52元。驳回原告张子豪的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 上诉人张子豪提供新证据2名证人的证言，其中证人李廷杰证言，拟证实其自2015年开始一直在奎屯市国贸市场处揽活，认识刘柏树，通过闲聊知道刘柏树是志邦橱柜店的驾驶员，经常看到其开车给志邦橱柜店送货。另一证人张建伟证言，拟证实其是国贸市场的装卸工，干活过程中经常看到刘柏树开何永的车送货。何永质证认为，2证人与张子豪的父母在庭前有密切交流，证言缺乏中立性和客观性，不能作为证明依据；仅仅看到过刘柏树给何永拉货，不能证实系雇佣关系；证人陈述内容存在矛盾。刘柏树质证认为，其不认识2证人，2证人的证言不真实。 本院对上述证据认证如下：2证人与三方当事人均无利害关系，证言所证实的问题与一审调解笔录、录音资料中何永及其代理人的表述内容吻合，能够相互印证。何永、刘柏树未提供相反证据予以推翻，对其客观性予以认可。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、何永与刘柏树之间是何法律关系，一审判决分摊赔偿责任是否适当；二、何永的诉讼主体是否适格。 关于争议焦点一。承揽关系与雇佣关系的本质区别为：承揽合同在根本上是要求一方依据合同完成成果并交付，而雇佣关系则更多的体现为雇主对雇员的管理和支配。本案中，虽然何永与刘柏树之间没有签订合同，在合同履行上也表现为“送货”成果的要求并因此计算报酬，但双方的履行中也存在着一定的管理和支配关系，如送货所需要的主要工具车辆是由何永提供；送货的名称、地址和时间由何永指示和安排；按时间到工作场所上班等。承揽关系与雇佣关系的认定应当考虑的因素有：当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。本案中，刘柏树所完成的送货任务并不需要有特殊的技能去胜任工作，并自己提供生产设备，仅以自己的体力和何永提供的场所、车辆即可完成，并定期结算劳动报酬。在完成任务中须听从何永的安排和支配，属于从属性劳动，不具有独立性。刘柏树在何永处打工持续有半年之久，属于继续性提供劳务，并不是一次性提供工作成果。同时，刘柏树提供的送货劳动是何永生产经营活动的组成部分。因此双方成立的应是雇佣关系，而非承揽关系。一审判决认定不当，应当予以纠正。 关于争议焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”。本案中，涉案车辆登记车主及所有人是何永。刘柏树系涉案车辆发生事故时的使用者。何永主张系刘柏树借用其车辆为朋友搬家在加气返回时发生事故，刘柏树也予以认可。张子豪未提供反证证明何永与刘柏树不是借用关系而是在从事雇佣行为时发生的交通事故，其要求何永承担全部赔偿责任、刘柏树承担连带责任的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定刘柏树、何永分摊赔偿责任并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》规定，“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人”；“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号”；“营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”。从以上的规定看出，在确定个体工商户的诉讼主体时，应当以营业执照上登记的业主为适格的诉讼主体，在营业执照上登记的业主与实际经营者不一致时，还应当以业主和实际经营者为共同诉讼人，个体工商户在工商登记机关上的登记字号不能作为诉讼主体参加诉讼，只能在法律文书中列明。故在民事诉讼中，个体工商户的业主作为原告、被告或第三人，其诉讼主体是适格的。本案中，一审庭审笔录可以反映出，刘柏树、何永对双方当事人是否属于适格主体没有提出异议，电话录音、调解笔录及质证笔录也可以反映出刘柏树系何永雇佣的员工，何永系志邦橱柜店的法人。由此，一审判决认定何永为被告符合法律规定，何永提出的辩解理由并未提供充足的证据予以证实，故本院不予采信。 综上所述，张子豪的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1034元，由上诉人张子豪负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 林 审判员 来瑜玫 审判员 王继华 二〇二一年六月十八日 书记员 刘 佳