山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终143号 上诉人（原审原告）：吴章里，男，1974年12月25日出生，汉族，住湖北省竹山县。 委托诉讼代理人：陈星子，河南晨风律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：平陆县国胜矿业有限公司。住所地：运城市平陆县洪池乡林场村。 法定代表人：王继鑫，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：韩平生，男，1964年7月28日出生，汉族，住平陆县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：赵丽芹，山西大懿律师事务所律师。 上诉人吴章里与上诉人平陆县国胜矿业有限公司、韩平生承揽合同纠纷一案，平陆县人民法院于2018年12月13日作出（2018）晋0829民初1506号民事判决，吴章里不服，提起上诉，本院于2019年4月19日作出（2019）晋08民终314号民事裁定，发回一审法院重新审理。一审法院于2019年7月5日作出（2019）晋0829民初740号民事判决后，吴章里又不服，提起上诉。本院于2019年12月11日作出（2019）晋08民终2289号民事裁定，发回一审法院重新审理。一审法院于2020年12月3日作出（2020）晋0829民初31号民事判决，上诉人吴章里与上诉人平陆县国胜矿业有限公司、上诉人韩平生均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴章里上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，依法改判二被上诉人立即支付给上诉人施工工程款756683元（注：一审已判决369437.14元，请求二审增加判决387245.86元，共计756683元）及该款自2016年2月16日起的同期银行贷款利率利息，直至该款全部付清之日止和评估费8000元、韩平生的取款10000元整；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院应采信上诉人在本案起诉时提交的《评估报告》。上诉人提交的《评估报告》是评估机关依据客观事实和法律规定做出的。且被上诉人对上诉人提交的工程施工位置地点平面图完全认可，当事人不服该《评估报告》可以申请重新鉴定，在被上诉人没有申请重新鉴定的情况下，一审法院应采信该《评估报告》，但一审法院却故意偏袒被上诉人以“未区分成品石与石粉的数量”不予采信支持，一审法院的行为明显违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门做出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应当准许”的规定，在被申请人没有足够证据予以反驳，也没有申请重新鉴定的情况下应对上诉人举证的《评估报告》证据予以采信。二被上诉人应立即支付给上诉人施工工程款756683元。二、一审判决书本院认为中的“原告应支付的工人工资204000元及原告本人工资45500元”来源不明，没有任何客观事实依据。该数额不是上诉人再审过程中提供的工人工资数额，一审法院认为的这两个数额来源不明且没有任何客观事实依据。三、被上诉人应支付756683元自2016年2月16日起直至该款全部付清之日止的同期银行贷款利率利息。按照双方2015年9月29日《协议》第一条等二款的规定，被上诉人应于次月15日付款，但被上诉人连续四个月不予结算付款，向上诉人出具的过磅单与客观事实不符（实际240吨，被上诉人只开具24吨的过磅单），更不签署欠款凭证。特别是2016年2月16日停工后被上诉人一直不给上诉人结算支付工程款，导致上诉人以及工人多年多次上访、诉讼，给上诉人造成了巨大的经济损失，该工程款的利息被上诉人依法应予以支付。四、上诉人的评估费8000元被上诉人应予支付。截至目前，被上诉人没有提供相反的证据足以推翻该评估报告，该评估费被上诉人依法应予负担。五、韩平生在上诉人处的取款10000元整被上诉人应予归还。该借款发生在双方2015年9月29日《协议》履行期间，韩平生因欠他人钱被人用刀砍伤住院无医疗费，从上诉人处借款住院治疗，借款时承诺下月结算工程款时一并支付，但一直不予支付。本借款与本承揽工程有紧密的联系，该借款应予以归还。六、诉讼费被上诉人应全部负担。本案的过错责任完全在于被上诉人，本案的诉讼费被上诉人应全部负担。一审判决让上诉人负担诉讼费7000元不正确。应全部由被上诉人负担。综上，上诉人认为，一审法院判决处理明显错误。请二审人民法院依法查明本案客观事实，依法支持上诉人的上诉请求为盼。 平陆县国胜矿业有限公司、韩平生辩称，一、上诉人吴章里向法庭提交的《评估报告》不能作为认定吴章里采石量的证据使用。被上诉人国胜公司向上诉人进行结算的依据是其双方确认的10827.8吨矿石，而非上诉人吴章里所主张的112500方青石。针对该鉴定报告：首先，鉴定报告是吴章里单方委托进行的鉴定，不能作为定案依据；其次，鉴定机构出具的总价款依据是吴章里提供的照片，该石头数量没有经过国胜公司现场确认，鉴定机构也未进行现场勘测。同时，价格鉴定报告上的数量是青石量，而不是成品石头量，同时，吴章里申请鉴定的时间是2018年10月份，在吴章里2015年10月份开始开采石头前及2016年1月份停止开采后，该矿上均由多人进行过开采（杨跃立证言），已经无法鉴定。原二审发回的理由也是要求对该矿石量进行鉴定确认，而进行鉴定，因不符合鉴定条件，无法对数量进行鉴定。更充分说明该鉴定报告不能作为本案定案依据。同时，根据吴章里在原审中申请的证人吴某（吴章里哥哥）的证言：“2015年卖了9000多吨，2015年7677.8吨，是十月到十二月底的，以后的票据没有几张在我这”，证实吴章里开采的石头量为9000余吨，而非吴章里所陈述的112500方青石。所以本案中，吴章里所开采的成品石头就是10827.8吨。二、关于一审法院认定的工人工资数额，上诉人认为工人工资按照协议约定应该由吴章里支付，与上诉人无关。吴章里支付的鉴定费是其诉前单方委托的行为，本案中，没有成品石量是确定的，没有必要进行鉴定，该费用应由吴章里自行承担。三、针对上诉人吴章里所要求支付的利息诉讼费。国胜矿产公司认为国胜公司与吴章里之间不存在债权债务纠纷，不存在欠款的事实，所以不应支付利息及本案诉讼费用。四、本案中，上诉人韩平生与吴章里所签的协议系作为法人履行职务行为，故吴章里要求韩平生承担相应责任没有事实和法律依据。关于吴章里要求韩平生归还10000元，与本案无关，应另行主张。 上诉人平陆县国胜矿业有限公司、韩平生上诉请求：一、撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审认定事实不清，导致判决错误。一、一审法院根据上诉人韩平生与杨跃立、陈德超签订的《协议》、被上诉人与杨跃立的妻子张静、卢红军签订的《转让协议》、上诉人韩平生与被上诉人签订《协议》的时间及上诉人未向杨跃立、陈德超付款且被上诉人并无向杨跃立、陈德超付款义务的事实，进而认定被上诉人是在上诉人知情的情况下，才与卢红军、张静签订的《转让协议》并代上诉人向卢红军、张静支付160000元。该认定明显与事实不符，上诉人不应当向被上诉人支付该款项。其一，2015年5月7日上诉人平陆县国胜矿业有限公司与杨跃立、陈德超签订《协议》，上诉人将矿上石场开采各种工作承揽给杨跃立、陈德超二人，由二人提供技术组织工人进行石料开采。协议约定上诉人为二人提供必要的劳动条件和所有劳动工具等；上诉人承担二人生产生活中水电费，其他费用由二人自行承担；报酬按照二人完成的任务按月给二人结算工资，结算标准就是按3.7元／吨给二人结算；误工5天以上由上诉人负责生活费；协议期限暂定为5年等条款。协议签订后，杨跃立、陈德超进场开始石料开采至2015年9月份，因杨跃立被刑事拘留，杨跃立妻子张静与陈德超于2015年9月23日就将矿石开采转给卢红军，卢红军当时向陈德超和张静支付了相应的费用，并约定矿上的结算与陈德超、杨跃立无关。卢红军在取得开采权后并未与上诉人签订协议，就介绍被上诉人认识了上诉人韩平生，并称被上诉人可以继续开采石料，遂在2015年9月29日上诉人韩平生与吴章里签订了《协议》。而对于被上诉人与张静、卢红军之间签订的转让协议，以及协议内容如何约定，上诉人完全不知情。一审法院依据多份协议的签订时间就推定上诉人对卢红军、张静与吴章里之间的协议知情明显错误。其二，上诉人给承揽人进行结算付款的依据就是协议中约定的按照承揽人每月生产成品，按3.7元／吨计算；对于没有销售的石料按60%结算。在杨跃立、陈德超承揽期间，二人所开采的石头还未进行过粉碎，所以上诉人未向杨跃立二人付过款。二人将矿石开采转让给卢红军，卢红军根据二人所开采的石头，估算价值给杨跃立和陈德超支付了费用。之后，吴章里接手后，他是如何和卢红军进行价值评估的，上诉人并不知情。且上诉人已经按照被上诉人接手后所粉碎的石头量给其结算并付清相应款项。至于被上诉人所说支付给卢红军、张静的钱是上诉人要求代付的，显然与事实不符，更没有证据予以证实。即便被上诉人与卢红军、张静签订的协议真实存在，且上诉人也知情，协议内容履行主体也是被上诉人与卢红军与张静，对上诉人根本没有任何约束力。二、一审认定上诉人应承担被上诉人工人工资249500元，该认定明显缺乏证据证实，且适用法律错误。一审依据被上诉人单方制作的工资表以及案外人的证人证言认定工人人数和工资数额证据不足。该证据均没有上诉人的签字认可，系单方证据，并且用于计算的工资数字没有相关计算标准予以印证。本案案由系承揽合同纠纷，上诉人作为定作人将工程交于被上诉人承揽施工，按照固定单价以过磅单作为结算依据，其中就包括了工人工资等全部费用。即便工资表属实，根据双方在协议中的约定和法律规定，也应当由被上诉人承担工人工资。上诉人须按照过磅单与被上诉人进行结算，对承揽人所雇佣的工人不承担支付工资的义务。综上，上诉人认为上诉人与被上诉人签订承揽协议，已经按照协议约定，在行政部门处理中以过磅单为依据支付了全部工程款，双方之间无债务关系，被上诉人起诉证据不足，应当依法改判驳回其诉讼请求。 吴章里辩称，1.上诉人认为本案事实不清导致判决错误的观点不成立，韩平生和陈德超签订了协议书，让杨跃立和陈德超从2015年5月开始施工，一直到2015年9月，转让给上诉人吴章里，由卢红军和张静代表扬跃立和陈德超，与上诉人进行了结算，结算款由上诉人吴章里代为支付。结算过程由国胜矿业的韩平生在场参与结算和履行协议。在这个过程中，对方没有支付给杨跃立和陈德超或卢红军任何款项。吴章里代对方支付的款项，对方应予支付。这一事实由杨跃立的笔录予以证实，对方的上诉理由依法不能成立。2.结算是依据双方协议约定每吨3.7元结算的，采石量是依据评估报告计算的，评估报告是客观真实的，评估机构通知对方，对方拒不到场。根据最高法院证据规则的规定在评估报告在对方没有相反证据的情况下依法予以采信。3.对方认为工人工资吴章里未承担，事实不完全正确，吴章里是带工人为对方采石作业，工人工资只有对方支付后，吴章里才能支付给工人，对方没有支付工人工资，吴章里无法支付给施工工人。同时，对方应支付给吴章里的加工承揽费用明显多于工人工资部分，目前对方没有任何证据证明已经支付了工人工资部分以及吴章里的加工承揽费用。4.对方的意见前后矛盾，对方认为与吴章里不存在债权债务或加工承揽关系，又认可工人工资应由吴章里承担，依法不能成立。 吴章里向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令二被告立即支付原告施工工程款756683元，并判令被告自2016年2月16日起按同期银行贷款利率向原告支付利息，直至该款全部付清之日止；2、本案诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2015年9月29日，原告吴章里作为乙方、被告韩平生作为甲方，签订《协议》一份，主要内容为：一、甲方责任：1、甲方为乙方提供必要的劳动条件和现有的劳动工具，包括空压机一台，电缆线、钻杆25根、钻头一套。提供住宿等生活条件。建立健全规范的劳动纪律和施工标准。2、甲方承担乙方生产生活中水电费，其他费用由乙方承担《生活费用，火工费用（1年内按现有民爆服务报价执行，1年后再按民爆服务当时报价执行）》，按乙方完成的任务，每月按甲方生产成品（石粉除外）给乙方结算工资（每月30日前结账，次月15日付款），甲方按3.7元/吨给乙方结算。如遇特殊情况，必须保证生活费及维修费用。对没有销售的石料按60%结算。乙方必须每日与甲方磅房吨位结清，以甲方所开具的收据为准。二、乙方责任：1、乙方按甲方要求承担采石场采石工作正常开展，并按甲方要求完成进度，保证石场产量和质量如有严重违反制度，教育不改，严重失职，造成重大损失或不按协议规定中途离开的，甲方有权终止协议，限期退场。三、违约责任：甲乙双方应严格履行协议，如有一方退出协议，可根据实际情况结算（放炮清理石料后按实放结算），如一方不能正常履行协议，（乙方协议签订人每月必须有10天在现场指导）可提前10天提出，然后双方协议解决，并给予守约方叁万元补偿。协议签订后，原告吴章里带领工人于2015年10月份开始到被告平陆县国胜矿业有限公司的平陆县洪池乡林场村矿区开始进行采石作业至2016年1月份停止作业，期间原告应支付工人工资204000元。 2016年5月11日原告吴章里到平陆县信访局联席办投诉被告平陆县国胜矿业有限公司，反应原告按平陆县国胜矿业有限公司的股东韩平生的要求进行了生产，但韩平生以各种理由拒不支付工人工资22万元及为上一个工队垫付的工人工资16万元，共计38万元，请求政府予以处理解决。平陆县人力资源和社会保障局经调查后作出终结报告，主要内容为：在调查中双方提供不出《过磅单》重要证据材料，就生产量存在较大争议，平陆县国胜矿业有限公司提供的过磅单（票据两本，共计33宗）显示，吴章里工程队共生产成品石10827.8吨，且平陆县国胜矿业有限公司认同这一数据，按《协议》每吨3.7元，应支付原告吴章里工程队成品石款40062.86元。但原告吴章里提供的总工程款为680395.86元，双方差距甚大，各持意见。之后，原告吴章里领取了被告平陆县国胜矿业有限公司支付的40062.86元工程款。2017年7月原告吴章里向平陆县人民法院提起诉讼，因未按时补交诉讼费用，被裁定按撤诉处理。2018年10月7日，原告吴章里单方委托三门峡顺得价格评估有限公司，对位于平陆县洪池乡林场村的平陆县国胜矿业有限公司爆破112500方（实方）青石进行价格评估，2018年10月15日作出评估结论，评估的市场价格为878700元，同时支付鉴定费8000元。 另查明，被告韩平生签订《协议》时系被告平陆县国胜矿业有限公司法定代表人。之前被告韩平生曾与杨跃立、陈德超于2015年5月7日签订《协议》一份，协议期限暂定为5年。2015年9月29日，原告与杨跃立委托的卢红军和其妻子张静签订转让协议，并给付160000元（所有工程工资费用和一切费用）。 一审法院认为，被告韩平生在与原告签订《协议》时系被告平陆县国胜矿业有限公司的法定代表人，签订协议的目的也是为公司采石，系公司的业务范围，其签订协议的行为应视为职务行为，所产生的法律后果应由平陆县国胜矿业有限公司承担。《协议》约定，被告将采石工作交付给原告完成，并依据原告交付的石料吨位给付报酬，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同”，应认定原被告之间的协议系承揽合同，且系双方的真实意思表示，不违反法律规定，应受法律保护。本案争议焦点为原告吴章里交付给被告的石料数量的确定及原告诉讼请求能否支持。原告最初在平陆县信访局联席办提出被告欠工资款22万元，并未提出采石量，平陆县人力资源和社会保障局终结报告认定了原告生产成品石10827.8吨，原告也领取了40062.86元。原告认为其生产的石料未能全部结算，按照《协议》约定，双方结算的方式为：每月甲方按生产成品给乙方结算工资，乙方必须每日与甲方磅房吨位结清，按甲方所开具的收据为准。诉讼前，原告虽单方委托评估公司对其提供的爆破采石量进行了价格评估，但评估的青石方仅系实际测量计算数字，并未区分成品矿与石粉的数量，且杨跃立证实其施工前他人曾进行过施工，加之审理中，原告提出申请鉴定，本院委托山西标建测绘工程技术有限公司进行鉴定，因原告提交资料不全，鉴定单位决定终结测绘，原告未能提交充分证据证实交付给被告的成品石吨位数量，应承担举证不能的法律后果，其主张要求被告给付施工工程款及相应利息的请求，本院难以支持。根据被告韩平生与杨跃立、陈德超签订《协议》、原告与杨跃立委托的卢红军和其妻子张静签订转让协议、原告吴章里与被告韩平生签订《协议》时间，结合被告并未向杨跃立、陈德超给付任何款项及原告并无向杨跃立、陈德超付款义务的事实，能够印证原告是在被告知情的情况下，才与卢红军和杨跃立妻子张静签订转让协议并代被告平陆县国胜矿业有限公司支付160000元的事实，原告给付杨跃立、陈德超的款项160000元，被告平陆县国胜矿业有限公司应当给付原告；原告应支付的工人工资204000元及原告本人工资45500元（按雇佣工人最高人员工资标准），是在为被告平陆县国胜矿业有限公司采石场提供采石作业产生的正常费用，被告平陆县国胜矿业有限公司应当予以给付，上述费用共计409500元，减去被告平陆县国胜矿业有限公司已付的40062.86，被告平陆县国胜矿业有限公司还应给付原告369437.14元。原告主张被告给付评估费8000元及被告韩平生返还现金10000元的请求，因三门峡顺得价格评估有限公司作出的评估报告本院并未采纳，返还现金10000元系另一法律关系，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告平陆县国胜矿业有限公司于本判决生效后二十日内给付原告吴章里各种款项369437.14元。二、驳回原告吴章里对被告平陆县国胜矿业有限公司、被告韩平生的其他诉讼请求。案件受理费12830元，原告吴章里负担7000元，被告平陆县国胜矿业有限公司负担5830元。 本院二审期间，上诉人平陆县国胜矿业有限公司、韩平生提交2015年9月23日陈德超、杨跃立与卢红军签订的协议一份，证明2015年9月23日，陈德超与杨跃立（张静代签）已经将本案所涉石头开采的工作以6000元价格转包给了卢红军，并约定矿上以后的结算与陈德超、杨跃立无关，由卢红军和平陆县国胜矿业有限公司重新签订协议，证明是卢红军和张静对吴章里采取了欺诈行为，平陆县国胜矿业有限公司不知情。吴章里质证认为，该协议不真实，从2015年9月25日至29日之间只有四天，矿上处于停产，没有施工，卢红军也是陈德超和杨跃立的合伙人，内部转让没有得到平陆县国胜矿业有限公司的认可，从来没有人提起过这份协议，此协议不客观不真实，不能作为依据。二审查明事实同一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有三：一是本案所涉《评估报告》能否作为本案定案依据，吴章里一审诉讼请求能否得到支持；二是上诉人吴章里的各项费用如何认定；三是韩平生应否在本案中承担吴章里10000元借款责任。 关于焦点一，2018年10月7日，上诉人吴章里委托三门峡顺得价格评估有限公司，对位于平陆县洪池乡林场村的平陆县国胜矿业有限公司爆破的112500方青石进行价格评估，2018年10月15日作出评估结论，评估的市场价格为878700元。平陆县国胜矿业有限公司以该评估报告系吴章里单方评估为由，不予认可。因评估的青石方仅系实际测量计算的数字，并未区分成品矿与石粉的数量，故该案涉评估报告不能作为本案定案依据。同时，本案发回重审后上诉人吴章里提出鉴定申请，一审法院委托山西标建测绘工程技术有限公司进行鉴定，但因上诉人吴章里提交的资料不全，鉴定单位决定终结测绘，上诉人吴章里未能提交充分证据证实交付给平陆县国胜矿业有限公司的成品石吨位数量，其应承担举证不能的法律后果，故吴章里要求平陆县国胜矿业有限公司应支付其施工工程款756683元及利息、评估费8000元应不予支持。 关于焦点二，本案双方所签订的《协议》约定，上诉人平陆县国胜矿业有限公司将采石工作交付给上诉人吴章里完成，并依据上诉人吴章里交付的石料吨位给付报酬。上诉人平陆县国胜矿业有限公司认为不应当支付吴章里代付的160000元，但经查2016年5月16日平陆县劳动保障监察执法队对韩平生的调查询问笔录第二页，问：介绍下吴章里等人在平陆县国胜矿业有限公司工作的具体情况？韩平生答：2015年9月29日原平陆县国胜矿业有限公司打眼采石承包人杨跃立、陈德超因个人原因将其打眼采石工程转包给湖北人吴章里，经协商，我与吴章里重新签订了《协议》，约定原承包人杨跃立、陈德超的借款以及各项费用由吴章里承担，杨跃立、陈德超从我处借款15725元，以及二人承包期间的火工费等都由吴章里承担。同时根据一审法院于2020年11月6日到河南省监狱调查杨跃立的笔录，能够证明杨跃立认可委托其妻子张静、卢红军处理转让事项的事实。以上情况结合韩平生与杨跃立、陈德超签订的《协议》、吴章里与杨跃立委托的卢红军和其妻子张静签订的转让协议、吴章里与韩平生签订《协议》的内容、时间，能够印证吴章里是在韩平生知情的情况下，才与卢红军和杨跃立妻子张静签订转让协议并代平陆县国胜矿业有限公司支付160000元的事实，而韩平生签订协议为职务行为，所产生的法律后果应由平陆县国胜矿业有限公司承担。 上诉人吴章里在平陆县信访局联席办提出平陆县国胜矿业有限公司和韩平生欠其工资款22万元，结合其提交证据证明共7名工人实际工作了4个月的工作情况，一审根据本案实际，酌情认定平陆县国胜矿业有限公司应支付吴章里工人工资204000元及吴章里本人工资45500元并无不当。 本案双方在协议中约定每月按生产的成品结算工资，上诉人吴章里未能提交证据证明其生产成品石吨位数量，平陆县国胜矿业有限公司作为后续加工和给付报酬一方，具有主动权，亦不能提交证据证明吴章里之后还有他人承揽案涉工程、不能提供证据证明吴章里停止作业之后其所加工的成品矿数量，双方均应承担相应责任。因本案已失去鉴定条件，无法查明合同履行情况，一审依据现有查明事实，从上诉人吴章里的实际成本费用考虑，结合平陆县国胜矿业有限公司应承担的举证责任，酌定由平陆县国胜矿业有限公司承担给付吴章里的各项费用责任，符合本案实际。希望本案双方能够互谅互让，自觉践行社会主义核心价值观，共同维护好社会的和谐稳定。综上分析，平陆县国胜矿业有限公司应给付吴章里代付的160000元、工人工资249500元，共计409500元，平陆县国胜矿业有限公司已付40062.86元，还应给付369437.14元，一审认定并无不当。 关于焦点三，上诉人吴章里主张原审被告韩平生返还其现金10000元，因与本案承揽合同不是同一法律关系，一审法院不予支持并无不当。 综上所述，上诉人吴章里与上诉人平陆县国胜矿业有限公司、上诉人韩平生的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人平陆县国胜矿业有限公司、韩平生预交的二审案件受理费6845元，由其自行负担。上诉人吴章里应负担的二审案件受理费7380元予以免交。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  张 伟 审判员  胡 玮 二〇二一年六月二十二日 书记员  梁媛媛