山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终5144号上诉人（原审被告）：济南通溢达物流有限公司，住所地济南市。法定代表人：王洪林，执行董事。委托诉讼代理人：黄志帅，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁汝迎，男，1958年12月31日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：郭明星，山东恒信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘翠萍，山东恒信达律师事务所律师。上诉人济南通溢达物流有限公司（以下简称通溢达公司）因与被上诉人梁汝迎劳动争议一案,不服济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。通溢达公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回梁汝迎一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由梁汝迎承担。事实和理由：一、未给梁汝迎缴纳职工社保并非公司过失，而是梁汝迎本人主动要求，是梁汝迎对其权利的自主放弃，之后的行为应自行承担。一审法院通过(2019)鲁0112民初2751号民事判决书确定双方之间存在事实劳动关系，但梁汝迎在和公司车队王**做司机时，告知王**其在农村缴纳了新农合，且若缴纳社会保险则不够十五年，至退休年龄无法享受退休待遇，故梁汝迎本人经过权衡未让公司为其缴纳社会保险。当事人需对自己的行为负责，公司对此并无过失，相关费用应由梁汝迎自行承担。二、即便法院认定公司应对梁汝迎该次事故负责，公司亦不应承担一次性伤残就业补助金及医疗费。2018年5月30日，梁汝迎发生事故后直至2018年9月，梁汝迎并未再次前往公司工作，但公司已支付了该期间的“工资”，该款项本质为一次性伤残就业补助金，且公司已支付金额远远超过一审民事判决书中的一次性伤残就业补助金7019.6元。另，一审中判决的医疗费14066.41元，公司不应承担，该费用是梁汝迎通过新农合报销后的应由其本人自行承担的部分。即便公司为其缴纳社会保险，该部分金额也无法通过社会保险报销。梁汝迎辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回通溢达公司的上诉请求。上诉理由一是编造的事实。上诉理由二公司称已经支付的工资本质为一次性伤残就业补助金，没有事实及法律依据；新农合与工伤保险类型不同，公司的上诉理由不能成立。梁汝迎向一审法院起诉请求：1.判决通溢达公司支付梁汝迎医疗费14066.41元、住院伙食补助费1500元、护理费1500元、一次性伤残补助金31124.97元、一次性工伤医疗补助金40947.69元、一次性伤残就业补助金7019.6元，合计96158.67元；2.本案诉讼费由通溢达公司承担。一审法院认定事实：1.2019年6月20日，梁汝迎与通溢达公司劳动争议一案，一审法院作出（2019）鲁0112民初2751号民事判决书，认定梁汝迎主张其自2007年7月在通溢达公司工作，证据不足，认定双方劳动关系始于2018年1月，2018年9月梁汝迎不再向通溢达公司提供劳动，通溢达公司也不再向梁汝迎发放工资，双方劳动关系终止；梁汝迎2018年1月至9月的月平均工资为3458.33元。判决：一、梁汝迎与济南通溢达物流有限公司自2018年1月至2018年9月期间存在事实劳动关系；二、限济南通溢达物流有限公司于判决生效之日起十日内向梁汝迎支付2018年5月份工资3458.33元；三、驳回梁汝迎的其他诉讼请求。判决作出后，通溢达公司不服，提起上诉，济南市中级人民法院作出（2019）鲁01民终6981号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。梁汝迎与通溢达公司均对上述判决认定事实予以认可。梁汝迎与通溢达公司存在事实劳动关系期间，通溢达公司未为梁汝迎交纳该期间的社会保险。2018年5月30日9时许，梁汝迎受单位安排前往济南卷烟厂运输货物，在用绳索固定货物过程中不慎从车上摔下受伤，经医疗机构诊断为：跟骨骨折（左）。2020年济南市人力资源和社会保障局作出NOG2020040010《工伤认定书》，认定梁汝迎为工伤，用人单位为济南通溢达物流有限公司。2020年7月29日，济南市劳动能力鉴定委员会作出济劳鉴[2020]1003号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论：梁汝迎劳动能力障碍程度为玖级，无生活自理障碍。2020年9月14日，山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴伤字[2020]352号再次鉴定结论书，鉴定结论：梁汝迎劳动功能障碍程度：玖级。生活自理障碍程度：无生活自理障碍。梁汝迎因上述事故自2018年5月30日至2018年6月7日在济南市第三人民医院因跟骨骨折共计住院8天，花费门诊费1205.54元及住院费19708.82元，因梁汝迎参加新农村合作医疗报销住院费10677.17元，即梁汝迎该期间共计花费门诊及住院费共计10237.19元。2020年4月30日梁汝迎因取出内固定装置在济南市第三人民医院住院至5月6日，共计住院6天，花费门诊费160元及住院费8286.25元，因梁汝迎参加新农村合作医疗报销住院费4617.03元，即该期间梁汝迎共计花费门诊及住院费共计3829.22元。上述共计14066.41元。2.2020年11月18日，梁汝迎以通溢达公司为被申请人向济南市历城区劳动人事争议仲裁委提起劳动仲裁申请，要求：被申请人支付申请人医疗费14066.41元、住院伙食补助费1500元、护理费1500元、一次性伤残补助金31124.97元、一次性工伤医疗补助金40947.69元、一次性伤残就业补助金7019.6元，合计96158.67元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审查，作出济历城劳人仲案字[2020]第1338号仲裁决定书，决定：对申请人的仲裁申请，不予受理。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，通溢达公司未为梁汝迎参加工伤保险，梁汝迎的各项工伤待遇应由通溢达公司支付。梁汝迎的各项工伤费用:1.关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，梁汝迎经工伤认定为九级伤残，根据《山东省人民政府关于印发山东省贯彻实施办法的通知》第二十五条，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准为九级7个月，一次性伤残就业补助金九级12个月，距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付。梁汝迎受伤时距男职工法定退休年龄60周岁不足1年，2017年济南市在岗职工平均工资为70196元，梁汝迎一次性伤残就业补助金应为7019.6元（70196元÷12个月×12个月×10%），一次性工伤医疗补助金40947.67元（70196元÷12个月×7个月）。2.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金九级伤残为9个月的本人工资，双方均认可梁汝迎2018年1月至9月的月平均工资为3458.33元，一审法院支持其一次性伤残补助金为31124.97元（3458.33元×9个月）。3.住院伙食补助费，梁汝迎共计住院14天，一审法院支持1400元（14天×100元/天），医疗费14066.41元，均应由通溢达公司承担。梁汝迎主张护理费1500元，因经劳动能力鉴定委员会鉴定梁汝迎无生活自理障碍，其主张护理费无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，参照《山东省人民政府关于印发山东省贯彻实施办法的通知》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、济南通溢达物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付梁汝迎一次性伤残就业补助金7019.6元、一次性工伤医疗补助金40947.67元、一次性伤残补助金31124.97元、医疗费14066.41元、住院伙食补助费1400元，共计94558.65元；二、驳回梁汝迎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南通溢达物流有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，为职工缴纳社会保险是国家的强制规定，通溢达公司二审主张未为梁汝迎缴纳社会保险系梁汝迎主动要求，该主张不能成立，梁汝迎的各项工伤待遇应由通溢达公司支付。关于通溢达公司应否支付梁汝迎一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、医疗费的问题。梁汝迎被认定为九级伤残，根据《山东省人民政府关于印发山东省贯彻实施办法的通知》第二十五条以及《工伤保险条例》第三十七条的规定，梁汝迎一次性伤残就业补助金为7019.6元，一次性工伤医疗补助金为40947.67元，一次性伤残补助金为31124.97元，住院伙食补助费为1400元，医疗费为14066.41元，应由通溢达公司向梁汝迎支付。通溢达公司主张其于2018年5月至9月向梁汝迎支付的工资实质为一次性伤残就业补助金，无事实及法律依据，本院不予支持。关于医疗费，通溢达公司未为梁汝迎参加工伤保险，由此产生的医疗费应由通溢达公司承担，通溢达公司主张本案医疗费应为梁汝迎个人负担部分，无证据支持，本院不予采信。综上所述，通溢达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济南通溢达物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年六月十七日书记员  邢春艳