安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终880号 上诉人（原审原告、反诉被告):安徽雄伟建设有限公司,住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道12167号中环购物中心一单元818、819号,统一社会信用代码91340100798120086X。 法定代表人:徐文荣,系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王凯，安徽云旗律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）:寿县泰信置业有限公司,住所地安徽省淮南市寿县寿春镇现代汉城二期金湾广场A区1#楼13号商铺,统一社会信用代码91340422MA2N0CC19Q。 法定代表人:李正山,系该公司总经理。 委托诉讼代理人：孔迅，男。 委托诉讼代理人：于伟，安徽事茂律师事务所律师。 上诉人安徽雄伟建设有限公司（以下简称雄伟公司）与上诉人寿县泰信置业有限公司（以下简称泰信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2020）皖0422民初3483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人雄伟公司委托诉讼代理人王凯、泰信公司委托诉讼代理人于伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 雄伟公司上诉请求：1、撤销原审第一项判决,依法改判第一项为泰信公司支付雄伟公司工程款1308454.65元;2、撤销原审第二项判决,依法改判第二项为泰信公司自2019年7月22日起按照年利率6%的标准支付雄伟公司逾期付款违约金至工程款清为止;3、撤销原审第三、四、五项判决,依法改判驳回泰信公司的诉讼请求;4、一、二审诉讼费用(包括鉴定费)由泰信公司承担。事实与理由:一、原审认定事实错误,雄伟公司虽向泰信公司出具了承诺书,但承诺书并非包含在合同中,不是双方意思一致的表达。首先,结算承诺书没有包含在合同中,也没有双方签字盖章;其次,结算承诺书是雄伟公司应泰信公司的要求提交,为泰信公司制作,并非雄伟公司的意思表示;最后,结算承诺书中承诺的事项为报送结算金额不大于结算审计核定金额的10%,该处的结算审计核定结算金额与法院鉴定的金额并非同一概念,以鉴定金额作为依据,要求雄伟公司支付违约金不合理。且结算承诺书的生效应建立在泰信公司积极进行结算的基础上,而自雄伟公司2019年将结算方案报至泰信公司后,其在近2年的时间里的拒不结算,恶意拖欠工程款。二、案涉工程一期已到2年质保期,二期也仅剩余3个月的时间,原审法院将质保金扣留缺乏事实与法律依据。一期工程早已过2年的保修期,二期工程也仅剩余100天左右,即使认为二期尚未到期,也应将剩余质保金的一半,也就是其中的一期部分支付给雄伟公司。三、违约金的起算点应以合同约定的自2019年7月收到材料后拒不结算的时间为准,而非2020年12月8日。原审认为违约金的起算时间为2020年12月8日不当,雄伟公司早在2019年7月就将结算的申请及材料交付泰信公司,泰信公司在收到材料后近2年的时间拒不结算,双方合同约定的是泰信公司自收到材料内60天内就应完成内部审核,并进行工程审价,故违约金起算点应为收到材料的时间进行计算。因泰信公司拒不结算，雄伟公司通过法院鉴定的方式来确定工程款总价,雄伟公司预交的106000元鉴定费就是按照工程款总价708万元的1.5%的标准进行预付的,该鉴定费的产生是由于泰信公司拒不进行结算导致,理应由泰信公司承担。原审要求雄伟公司承担36000元不合理。 泰信公司辩称，一、案涉承诺书虽系雄伟公司单方承诺，但属于雄伟公司真实意思表示，不违反法律及行政法规规定，合法有效，当事人应当履行。雄伟公司报送结算文件不诚信，违反了承诺书的相关约定，一审判决其承担相应违约金正确。二、因一、二期工程款无法分开计算，一审根据情况判决泰信公司先行返还部分质保金并无不当；三、雄伟公司违反诚实信用原则，双方对结算价格争议较大，在此情况下，雄伟公司主张自2019年7月22日计算违约金不合理。四、根据《诉讼费用缴纳办法》相关规定，鉴定费用承担由人民法院决定，不属于二审审理范围。 泰信公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判泰信公司向雄伟公司支付工程款756087.46元（即不服金额为268965.19元）；二、撤销一审判决第二项，改判泰信公司自2020年12月8日起以756087.46元为基数，按中国人民银行同业拆解中心公布的一年期贷款市场报价利率支付雄伟公司逾期利息至工程款付清时止；三、本案受理费及鉴定费由雄伟公司承担。事实与理由：原判认定案涉工程价款7085050元错误，安徽新中新信工造价咨询有限公司作出的皖新中建字2020D235号《寿县楚都1号院景观绿化到排工程工程量价款的鉴定意见书》不能作为定案依据。一、鉴定程序严重违法，根据司法部2016年颁布实施的《司法鉴定程序通则》、住房和城乡建设部2018年颁布实施的《建设工程造价鉴定规范规定》及中国建设工程造价管理协会2012年颁布实施的建设工程造价鉴定规程规定，司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员，对鉴定程序和鉴定意见进行复核。本案中鉴定意见书落款处只有两名鉴定人签字，并无鉴定审核人签字，该意见书未按规定交由其他人员进行复核，违反了相关规定，程序违法。二、鉴定意见书有明显瑕疵。（一）鉴定意见书在确定院墙围墙基础工程价款时，错误适用“按比例折算”的鉴定方法，不符合双方意思自治，也违反工程造价鉴定规范的规定。1.本案中，原图纸设计院墙围墙安装有铁艺栏杆，实际施工时予以取消，同时对铁艺栏杆基础及尺寸进行了调整，根据合同约定，变更新增项目的单价，若合同中无类似价格，双方协商确定，而鉴定意见书未适用合同约定，直接采用“按比例折算”的鉴定方法，违反当事人意思自治。2.根据《建设工程造价鉴定规范规定》，当发生工程设计变更时，首先应当根据合同约定确定新增工程项目单价，合同没有约定或约定不明的，可按《建设工程工程量清单计价规范》新增工程项目单价。3.根据合肥市建设工程市场价格信息，2018年第四期建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已经施工的工程质量合格的，可采用按比例折算的方式。本案中铁艺栏杆项目设计变更并非承包人未完成工程施工情形，不符合按“比例折算”方法的适用前提。4.本案中，变更设计后，铁艺栏杆基础及施工工艺都变得较为简单，如果按照“按比例折算”，确定单价，远高于市场价。（二）鉴定意见书在确定1-3号楼种植的金边黄杨、4-6号楼种植的大叶黄杨工程价款时，擅自调整综合单价，违反了当事人约定。综上，鉴定意见书不能作为定案依据，鉴定意见书多计算工程款282230元。请求二审依法改判。 雄伟公司辩称，1.原审鉴定程序合法，鉴定机构的选取及鉴定过程合法、合规，对鉴定中新增项目在鉴定时双方对于价格无法达成统一意见，理应由鉴定机构来确定单价。鉴定报告中最后落款的张国水也全程参与了鉴定过程。关于铁艺栏杆基础问题，雄伟公司在报价时对整个工艺进行了报价，后期由于其自身原因告知雄伟公司剩余部分不再制作，故其价款鉴定时以合同所报单价作计算依据合情合理。关于大叶黄杨和金边黄杨的单价双方未达成一致意见，也应由鉴定机构进行定价。2.鉴定构成中鉴定机构出具了征求意见稿，给予双方时间进行反馈，双方也进行了回应，雄伟公司当时认为许多单价认定过低，但这都是各自意见，最终未被鉴定机构采纳也是合理。 雄伟公司向一审法院提出诉讼请求：一、泰信公司支付工程款1，248，274.53元，现变更为1，358，050元；二、泰信公司支付逾期付款违约金74，896.47元,自2019年7月222日计算,以此顺延,至款付清止，现变更为泰信公司支付逾期付款违约金115，434.25元,自2019年7月22日计算,以1，358，050元为基数，按年利率6%暂计算至2020年12月21日,至款付清止；三、鉴定费106，000元及本案诉讼费用由泰信公司负担。 泰信公司向一审法院提出反诉请求：一、雄伟公司向泰信公司支付逾期完工违约金1，011，414.81元以及超额报价违约金72，460元;二、雄伟公司赔偿因工程质量等问题给泰信公司造成的实际损失合计285，936.57元;三、雄伟公司向泰信公司支付工程维保费用合计67，961元；四、雄伟公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院审理查明的事实为：2018年5月3日，泰信公司（甲方）与雄伟公司（乙方）签订了《楚都壹号院景观绿化道排工程施工合同》，合同约定：一、施工范围为楚都壹号院景观绿化道排工程施工涉及图纸和招标文件约定的范围内绿化工程等；二、合同采用固定总价合同,价款为6，975，274.53元，施工中甲方对原设计进行变更，应向乙方发出书面变更通知，乙方应无条件按甲方书面的变更通知进行变更，应甲方要求的变更导致的费用增加和乙方的损失由甲方承担，延误的工期相应顺延；三、一期开工日期2018年4月30日，竣工日期2018年8月8日，工期为100日历天，二期开工日期2018年8月30日，竣工日期2018年12月8日，工期为100日历天，开工日期最终以甲方书面通知进场时间为准；四、甲方将免费向乙方提供一套晒印施工蓝图，乙方应在获得本工程施工图纸后7天内，将其认为相关图纸中存在疏漏和问题以书面方式报甲方、监理工程师和总承包商，甲方将根据具体情况组织图纸会审；五、合同价款的支付方式为：结算审计完成且甲乙双方对结算总价款予以确认后15日内，甲方向乙方支付至结算价款的90%，剩余10%作为质量保证金，分二次退还，自工程竣工验收合格之日起一年后支付保修金的60%（无息），剩余的质量保证金在二年保修期（自竣工验收合格并移交甲方之日起）满后15日内付清（无息）。主体工程通过竣工验收后28天内,乙方应按本合同约定的固定价款调整方式和工程量计量方法计算结算价款,审价服务收费中的基本费由甲方承担，核减超过送审造价的10%及核增而收取的追加费用由乙方承担，甲方从应付工程价款中扣除。工程水、电费，装表计量者则每月按付款比例同比例扣除，非装表计量方式，在结算时按结算价的7‰扣除；六、违约责任：若甲方原因未能按约付款，乙方同意给予15日宽限期，如甲方未能在宽限期内付款，每迟延一日，按银行同期贷款利息向乙方支付违约金，乙方因自身原因不能按合同约定的竣工日期竣工的，每逾期一天，应向甲方偿付相当于合同总价的万分之五违约金。同时查明，一期工程验收合格时间为2018年11月19日，二期工程验收合格时间为2019年6月25日，一期、二期工程的质保期均为二年。实际施工过程中有现场签证及变更，雄伟公司报送的结算书中送审金额为9，242，758.92元。2020年12月8日，安徽新众信工程造价咨询有限公司出具皖新众鉴字〔2020〕第235号鉴定意见书，鉴定结论为：寿县楚都壹号院景观绿化道排工程量价款7，085，050元。雄伟公司为此支付鉴定费106，000元，泰信公司已付工程款5，727，000元。另查明，雄伟公司称案涉一期、二期工程分别于2018年8月、2019年4月进行实际施工，泰信公司称没有书面通知一期、二期开工时间的通知书，但认可案涉工程早已交付使用，对主体工程竣工时间及交付时间不清楚。 一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。雄伟公司与泰信公司签订的《楚都壹号院景观绿化道排工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。本案的争议焦点为：一、案涉工程价款如何确定。案涉工程经具有合法鉴定资质的安徽新众信工程造价咨询有限公司出具皖新众鉴字〔2020〕第235号鉴定意见书，其工程价款为7，085，050元，扣除已付款5，727，000元，雄伟公司应承担的水、电费49，595.35元（7，085，050元×7‰），同时因一、二期工程款无法分开计算，虽然一期工程质保期已过，但二期工程质保期未满，根据双方约定自工程竣工验收合格之日起一年后支付保修金的60%（无息），剩余的质量保证金在二年保修期满后15日内付清（无息）的规定，应预留的质保金为283，402元〔（7，085，050元×10%）〕×40%，故案涉工程泰信公司应付的工程价款为1，025，052.65元（7，085，050元－5，727，000元－49，595.35元－283，402元）。 二、雄伟公司主张逾期付款违约金应否支持。虽然合同约定若甲方原因未能按约付款，乙方同意给予15日宽限期，如甲方未能在宽限期内付款，每迟延一日，按银行同期贷款利息向乙方支付违约金，但因双方未进行结算且存有争议，泰信公司对雄伟公司申请的工程总进度款未予认可，且雄伟公司报送的结算书中送审金额与实际能够确定的工程款数额存在较大差距，故雄伟公司主张自2019年7月22日起计算违约金，不予支持。其违约金可从2020年12月8日安徽新众信工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书之日开始计算。三、泰信公司要求支付逾期完工违约金1，011，414.81元、赔偿因工程质量等问题造成的实际损失285，936.57元、支付工程维保费用67，961元、支付超额报价违约金72，46013元应否支持。首先，针对泰信公司主张逾期完工违约金问题，雄伟公司称一期施工时间大概为2018年8月、二期施工时间大概为2019年4月，虽合同约定一期开工日期2018年4月30日，竣工日期2018年8月8日；二期开工日期2018年8月30日，竣工日期2018年12月8日。但同时又约定开工日期最终以甲方书面通知进场时间为准，施工中甲方对原设计进行变更，延误的工期相应顺延，甲方将免费向乙方提供一套晒印施工蓝图。庭审中查明雄伟公司收到的部分图纸出版日期为2018年10月8日，泰信公司亦未举证证明书面通知雄伟公司进场时间。综上，泰信公司主张逾期完工的事实不能成立，要求支付违约金的请求不予支持。其次，针对泰信公司主张赔偿因工程质量等问题造成的实际损失问题，一期工程验收合格时间为2018年11月19日，二期工程验收合格时间为2019年6月25日，泰信公司对此请求所举的证据材料仅是单方所列的扣减项目金额明细表及附件材料，从扣减明细表所列的内容反映为厚度达不到图纸和结算单要求，均无证据证明，且与工程通过验收交付使用相悖，附件材料中有王林签字的只有两处且为复印件，故泰信公司主张赔偿因工程质量等问题造成实际损失的证据不足，不予支持。第三，针对泰信公司主张支付工程维保费用67，961元问题，泰信公司提供的3份《工程联系单》未能证明雄伟公司收到联系单，对内容知晓予以认可；《壹号院绿化带维护明细表》所涉及的维护花费明细，虽加盖了安徽锦天物业有限公司的公章，但无支付凭证等其他证据予以佐证，现有证据本院难以支持，其就维修费用的诉请待证据收集确凿时可再行诉讼。第四，针对泰信公司主张支付超额报价违约金72，460元问题，虽然结算承诺书不在合同范围内，但在双方签订《楚都壹号院景观绿化道排工程施工合同》之后就工程结算报价时系雄伟公司向泰信公司出具，其意思表示真实，约定不违反法律规定，雄伟公司应承担的超额报价违约金72，460元〔（9，242，758.92元－(7，085，050元×1.1）〕×5%，泰信公司此项诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1636次会议通过）第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、被告寿县泰信置业有限公司支付原告安徽雄伟建设有限公司工程款1，025，052.65元；二、被告寿县泰信置业有限公司自2020年12月8日起以1，025，052.65元为基数，按照中国人民银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付原告安徽雄伟建设有限公司逾期付款违约金至工程款付清止；三、反诉被告安徽雄伟建设有限公司支付反诉原告寿县泰信置业有限公司超额报价违约金72，460元;四、驳回原告安徽雄伟建设有限公司其他诉讼请求；五、驳回反诉原告寿县泰信置业有限公司其他诉讼请求。上述一、二、三项均于本判决生效后二十日内履行完毕。案件受理费18，061元（原告已缴纳）减半收取9，030.50元，由原告安徽雄伟建设有限公司负担2，748.50元，被告寿县泰信置业有限公司负担6，282元，反诉案件受理费减半收取8，869元（反诉原告已缴纳），由反诉原告寿县泰信置业有限公司负担8，422元，反诉被告安徽雄伟建设有限公司负担447元。其他诉讼费用（鉴定费）106，000元（原告已缴纳），由原告安徽雄伟建设有限公司负担36，000元，15被告寿县泰信置业有限公司负担70，000元。 二审期间，双方均未提交新证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点，一是鉴定意见书能否作为定案依据，案涉工程价款应为多少；二是雄伟公司应否向泰信公司承担违约责任，一审关于质量保证金的扣留及工程款利息的认定是否适当。 关于焦点一，对于本案所涉工程款问题，案涉工程施工完毕后，雄伟公司向泰信公司提交了结算材料，但泰信公司迟迟不予审计确认。在诉讼期间，经雄伟公司申请，法院委托安徽新众信工程造价咨询有限公司对案涉工程价款进行了鉴定，鉴定机构在鉴定时，根据提交的相关材料，进行了询问、勘验，程序并无不当。在鉴定意见书中，明确告知当事人如有异议，可自收到意见书后5日内提出书面复议申请，由鉴定机构予以复核或重新鉴定，超过期限视为认可。泰信公司收到鉴定意见书后，并未在期限内提出异议。泰信公司二审中提出鉴定报告中没有审核人员签名，未经复核，程序违法问题，本院认为，复核属于鉴定机构内部程序，相关规定也未明确要求鉴定报告中须有审核人员签字，故泰信公司以该理由认为鉴定程序违法并要求重新鉴定依据不足，本院不予采信。该鉴定意见书可以作为本案定案依据。一审法院根据鉴定意见确定工程价款并无当。泰信公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，本院认为,雄伟公司在向泰信公司出具的结算承诺书中明确，报送金额超过审计金额的，需按比例向泰信公司承担违约责任，该承诺内容虽不在合同范围内，但系雄伟公司真实意思表示，一审法院据此判决雄伟公司承担超额报价违约责任并无不当；关于工程质量保证金问题，虽然雄伟公司认为一期工程质保期已满，但因二期工程质保期尚未届满，且一、二审工程价款无法分开计算，一审按照总额予以扣留并无不妥，待质保期满后，雄伟公司可另行主张；关于工程款利息计算问题，因双方未就工程款进行结算，一审法院按照鉴定意见书出具之日作为利息起算点并无明显不当。 综上，泰信公司及雄伟公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8915元，由安徽雄伟建设有限公司负担3581元，寿县泰信置业有限公司承担5334元。 本判决为终审判决。 审 判 长 江志珍 审 判 员 代 奇 审 判 员 刘富丰 二〇二一年六月十五日 法官助理 张钰媛 书 记 员 张慧玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。