湖南省湘乡市人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘0381刑初32号 公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。 被告人曾花，女，1981年11月24日出生，现住湘乡市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月16日被湘乡市**局抓获，次日被该局决定取保候审。2021年1月13日由本院决定取保候审。 辩护人刘正连，湖南南琴律师事务所律师。 被告人杨浪波，男，1987年9月15日出生，住湘乡市。2010年4月13日因犯****罪被本院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月24日被湘乡市**局决定取保候审。2021年1月13日由本院决定取保候审。 辩护人付忻，湖南南琴律师事务所律师。 被告人曾俊鹏，男，1994年2月19日出生，现住湘乡市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月30日被湘乡市**局决定取保候审。2021年1月13日由本院决定取保候审。 辩护人费勿平，湖南玉宇律师事务所律师。 被告人唐灿，男，1988年10月15日出生，住湘潭县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年7月1日被湘乡市**局抓获，次日被该局决定取保候审。2021年1月13日由本院决定取保候审。 辩护人刘秀，湖南玉宇律师事务所律师。 被告人陈斌，男，1987年10月12日出生，住湘乡市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月24日被湘乡市**局决定取保候审。2021年1月13日由本院决定取保候审。 辩护人欧园环，湖南玉宇律师事务所律师。 湖南省湘乡市人民检察院以湘乡检一部刑诉[2020]401号起诉书指控被告人曾花、杨浪波、曾俊鹏、唐灿、陈斌犯开设赌场罪，于2021年1月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月5日公开开庭审理了本案。湖南省湘乡市人民检察院指派检察官贺志出庭支持公诉，五被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省湘乡市人民检察院指控：自2020年1月起，被告人曾花、杨浪波、曾俊鹏、唐灿、陈斌在明知彭立强（已另案处理）等人经营的网络赌博平台“博乐互娱”APP系网络赌博平台的情况下，仍担任该平台代理，组织他人进行赌博。其中被告人曾花共发展直接下级账户91个，间接下级账户1386个，非法获利266503.984元；被告人杨浪波共发展直接下级账户78个，间接下级账户3796个，非法获利201891.3元；被告人曾俊鹏共发展直接下级账户63个，间接下级账户5283个，非法获利152628.84元；被告人唐灿共发展直接下级账户35个，间接下级账户1797个，非法获利142318.45元；被告人陈斌共发展直接下级账户90个，间接下级账户4099个，非法获利117068.192元。 案发后，被告人曾俊鹏于2020年6月30日主动到湘乡市**局投案。被告人曾花退缴违法所得150000元，被告人杨浪波退缴违法所得160000元，被告人曾俊鹏退缴违法所得90000元，被告人唐灿退缴违法所得100000元，被告人陈斌退缴违法100000元。 公诉机关为证明上述事实，向本院提交了书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、被告人的供述与辩解等证据。同时认为，五被告人利用网站平台组织他人赌博，情节严重，其行为均构成开设赌场罪；且均系主犯。建议对五被告人各判处四年以下有期徒刑，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。 被告人曾花、杨浪波、唐灿、陈斌对公诉机关指控其犯罪的基本事实和罪名无异议；均辩称违法所得没有指控的那么多，唐灿另辩称其有自首情节。 被告人曾俊鹏对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议。 辩护人刘正连提出辩护意见如下：1.对公诉机关指控被告人曾花犯开设赌场罪无异议；2.本案的事实不清，曾花的上分、提取献花值的情况没有查明，曾花的剩余积分应为两百余万分，而不是三万余分，应在扣除剩余积分后计算违法所得；3.被告人曾花不应认定是主犯；4.被告人曾花系初犯、偶犯，社会危害性小，自愿认罪认罚。综上请求对其宣告缓刑。 辩护人付忻提出辩护意见如下：1.对公诉机关指控被告人杨浪波犯罪的罪名无异议；2.杨浪波的违法所得应减去其剩余积分，获利金额为二万余元；3.杨浪波有坦白情节，积极退赃，系初犯、偶犯，社会危害性小，自愿认罪认罚。请求对其从轻处罚，宣告缓刑。 辩护人费勿平提出辩护意见如下：1.对公诉机关指控被告人曾俊鹏的罪名及事实无异议；2.被告人曾俊鹏虽然是主犯但应当与彭立强有所区别；3.曾俊鹏自己在献花、积分中投入部分应当扣除，4.曾俊鹏系自首、初犯、偶犯，积极退赃，自愿认罪认罚。请求对其宣告缓刑。 辩护人刘秀提出辩护意见如下：1.对起诉书指控被告人唐灿的罪名无异议。2.被告人唐灿有自首情节，积极退赃，系初犯、偶犯，自愿认罪认罚。请求对其从轻处罚。 辩护人欧园环提出辩护意见如下：1.对公诉机关指控被告人陈斌犯开设赌场罪无异议，对指控的剩余积分以法院查实的为准；2.陈斌系从犯、初犯、偶犯，积极退赃；3.陈斌有坦白情节，自愿认罪认罚。请求法院对其从轻处罚。 经审理查明: 自2020年1月起，被告人曾花、杨浪波、曾俊鹏、唐灿、陈斌在明知彭立强（另案处理）等人经营的“博乐互娱”APP系网络赌博平台的情况下，仍担任该平台代理，组织和招募身边的亲朋好友进入该平台参与赌博或成为下级代理，从中抽头渔利（在“博乐互娱”APP中表现为“献花”值）。其中： 2020年1月，被告人曾花通过被告人曾俊鹏的介绍到“博乐互娱”APP中进行赌博，后成为“博乐互娱”APP的代理。在“博乐互娱”运营期间，被告人曾花在平台内使用昵称“熬夜成瘾”(ID：933096)的账户，共发展91个直接下线账户，1386个间接下级账户。经湖南至信会计师事务所有限责任公司司法会计鉴定，被告人曾花所用账户在“博乐互娱”APP内抽取的“献花”值合计为2726328.89分，“献花转积分”与“剩余积分”值的差额为2665039.84分。按照平台内的兑换规则，被告人曾花非法获利折合人民币266503.984元。2020年6月23日，被告人曾花向湘乡市**局退缴违法所得150000元。 2020年2月，被告人杨浪波经彭立强发展成为“博乐互娱”APP的代理。在“博乐互娱”运营期间，被告人杨浪波在平台内使用昵称“开心”(ID:871808)的账户，共发展78个直接下线账户，3796个间接下级账户。经湖南至信会计师事务所有限责任公司司法会计鉴定，被告人杨浪波所用账户在“博乐互娱”APP内抽取的“献花”值合计为2436175.60分，“献花转积分”与“剩余积分”值的差额为2018913.00分。按照平台内的兑换规则，被告人杨浪波非法获利折合人民币201891.30元。2020年6月28日，被告人杨浪波向湘乡市**局退缴违法所得160000元。 2020年1月底，被告人曾俊鹏经彭立强发展成为“博乐互娱”APP的代理。在“博乐互娱”运营期间，被告人曾俊鹏在平台内使用昵称“无为不争”（ID:859760）的账户，共发展63个直接下线账户，5283个间接下级账户。经湖南至信会计师事务所有限责任公司司法会计鉴定，被告人曾俊鹏所用账户在“博乐互娱”APP内抽取的“献花”值合计为1667738.56分，“献花转积分”与“剩余积分”值的差额为1526288.40分。按照平台内的兑换规则，被告人曾俊鹏非法获利折合人民币152628.84元。2020年6月30日，被告人曾俊鹏向湘乡市**局退缴违法所得90000元。 2020年3月左右，被告人唐灿经被告人杨浪波介绍和发展成为“博乐互娱”APP的代理。在“博乐互娱”运营期间，被告人唐灿在平台内使用昵称“Tc.”(1D:969897)的账户，共发展35个直接下线账户，1797个间接下级账户。经湖南至信会计师事务所有限责任公司司法会计鉴定，被告人唐灿所用账户在“博乐互娱”APP内抽取的“献花”值合计为1497665.11分，“献花转积分”与“剩余积分”值的差额为1423184.50分。按照平台内的兑换规则，被告人唐灿非法获利折合人民币142318.45元。2020年7月2日，被告人唐灿向湘乡市**局退缴违法所得100000元。 2020年2月初，被告人陈斌经彭立强发展成为“博乐互娱”APP的代理。在“博乐互娱”运营期间，被告人陈斌在平台内使用昵称“可乐（不收-x000lF4BOx0001F4BOxOOO1F4BO-￥)”(ID:556478)的账户，共发展90个直接下线账户，4099个间接下级账户。经湖南至信会计师事务所有限责任公司司法会计鉴定，被告人陈斌所用账户在“博乐互娱”APP内抽取的“献花”值合计为1670979.95分，“献花转积分”与“剩余积分”值的差额为1170681.92分。按照平台内的兑换规则，被告人陈斌非法获利折合人民币117068.192元。2020年6月29日，被告人陈斌向湘乡市**局退缴违法所得100000元。 被告人曾花于2020年6月16日、被告人杨浪波于2020年6月24日、被告人唐灿于2020年7月1日、被告人陈斌于2020年6月24日被湘乡市**局民警抓获归案；被告人曾俊鹏于2020年6月30日主动向湘乡市**局投案。 五被告人均于2020年12月1日在公诉机关签署了《认罪认罚具结书》。 本案审理过程中，被告人曾花向本院提交对其在**机关所作的讯问笔录进行涂画部分的污损文件鉴定申请书一份。本院经审查，曾花在该讯问笔录上已签字捺印并自愿认罪认罚，且依照曾花所述其被涂改的内容与在本院发表的辩解意见一致，即其剩余积分不止被指控的三万余分，本院已在庭审过程中将该辩解意见记录在案，保障了其相应的诉讼权利。本院经审查后认为，该鉴定申请并无实质性必要，予以驳回。 公诉机关向本院提交户籍资料、到案经过及缴款书、微信、支付宝转账记录截图、发展下级账户列表等书证，证人李某、易某、杨某、唐某、彭某等人的证言，五被告人的供述和辩解等证据，五被告人及其辩护人对上述证据三性没有异议。就庭审过程中五被告人及辩护人刘正连、付忻对湖南至信会计师事务所有限责任公司司法鉴定意见书的真实性、关联性提出异议，认为鉴定意见书的结论与五被告人的实际剩余积分不符，不能证明发展下线数量的问题，公诉机关向本院补充提交了博乐互娱联盟会员积分及献花统计信息总表、远程勘验检查记录、网络在线提取笔录、电子数据检查笔录、情况说明各一份，被告人曾花、杨浪波及其辩护人质证认为对其合法性、真实性有异议。经本院审查，公诉机关补充提交的证据系**机关采用合法固定证据方法对各被告人的违法所得、发展下级账户数量等信息的客观记录，结合本案书证、证人证言、被告人供述等证据，足以认定本案指控内容。公诉机关提交的证据来源合法、内容客观真实，能够证实本案的事实，本院予以采信。 被告人杨浪波庭审中提交了其病历资料及自己ID账号中未兑换的献花截图各一份，公诉机关质证认为，对病历资料的关联性有异议，对献花截图的真实性有异议。经本院审查，杨浪波的病历资料只能证明其个人健康问题情况，与本案的犯罪事实无直接关联，该份证据只能作为量刑时的参考；杨浪波ID账号中未兑换的献花截图无法证明其提取方法及来源，其真实性无法核实。综上所述，公诉机关的质证理由均成立，杨浪波提交的二份证据本院均不予采信。 本院认为，被告人曾花、杨浪波、曾俊鹏、唐灿、陈斌明知“博乐互娱”系赌博网站，仍担任代理，组织他人赌博并接受投注、参与利润分成，五被告人的行为均构成开设赌场罪，且情节严重。公诉机关指控五被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，犯罪罪名成立。在共同犯罪中，各被告人均起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人曾俊鹏主动投案后如实供述犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，可以减轻处罚；被告人曾花、杨浪波、陈斌、唐灿到案后如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。各被告人退缴了部分违法所得，均可酌情从轻处罚。五被告人的违法所得应当予以追缴，上缴国库。 被告人曾花、杨浪波、唐灿、陈斌及辩护人刘正连、付忻、费勿平提出应以其被抓获时的“献花值”与剩余积分的差额值计算违法所得，应将其在献花、积分中的投入扣除的辩解、辩护意见，其未向本院提交相关证据，且各被告人自愿认罪认罚，上述辩解、辩护意见与本院查明的事实及相关法律不符，本院不予采纳。 辩护人刘正连提出被告人曾花不是主犯、辩护人欧园环提出被告人陈斌不是主犯的辩护意见，本院已查明被告人曾花、陈斌在“博乐互娱”APP中担任代理，组织他人参与赌博，发展了多个下级账户，能够独自设计抽水比例，通过抽水获取非法利益，在“博乐互娱”APP赌博中起主要作用。辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。辩护人费勿平提出的被告人曾俊鹏的主犯认定应与彭立强有所区别的辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。 被告人唐灿及其辩护人刘秀称唐灿有自首情节的辩解、辩护意见，本院已查明唐灿系**机关根据研判分析得知其租住地点后，于2020年7月1日赶往该地将唐灿传唤到案，并不符合主动投案的情形。被告人唐灿及其辩护人的上述辩解、辩护意见本院不予采纳。 除上述外，五辩护人请求从轻处罚各被告人的其他辩护意见，与查明事实和法律规定相符，本院予以采纳。公诉机关对五被告人的量刑建议适当，本院予以采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人曾花犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金八万元。 （刑期从判决执行之日起计算；罚金限本判决生效后十日内缴纳完毕。） 被告人杨浪波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金六万元。 （刑期从判决执行之日起计算；罚金限本判决生效后十日内缴纳完毕。） 被告人唐灿犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元。 （刑期从判决执行之日起计算；罚金限本判决生效后十日内缴纳完毕。） 被告人陈斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。 （刑期从判决执行之日起计算；罚金限本判决生效后十日内缴纳完毕。） 被告人曾俊鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金四万元。 （刑期从判决执行之日起计算；罚金限本判决生效后十日内缴纳完毕。） 二、追缴被告人曾花违法所得266503.984元（含已退缴的150000元）、被告人杨浪波违法所得201891.3元（含已退缴的160000元）、被告人唐灿违法所得142318.45元（含已退缴的100000元）、被告人陈斌117068.192元（含已退缴的100000元）、被告人曾俊鹏违法所得152628.84元（含已退缴的90000元），上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘建军 审 判 员  童长鸣 人民陪审员  刘 恋 二〇二一年六月二十三日 法官助理丁格 书记员李芸 附：本案适用的法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 ...... 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 ...... 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。