湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘05民终1143号上诉人（原审被告）：曹**民，男，1970年5月27日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。委托诉讼代理人：郑贴侨，湖南宋牧律师事务律师。委托诉讼代理人：陈朝晖，湖南宋牧律师事务律师。被上诉人（原审原告）：张永陆，男，1972年5月24日出生，汉族，住湖南省江**瑶族自治县。被上诉人（原审被告）：湖北省清江路桥建筑有限公司，住所地湖北省宜昌市沿江大道特168-6号。法定代表人：覃德瑛，该公司董事长。上诉人曹**民因与被上诉人张永陆、湖北省清江路桥建筑有限公司（以下简称清江路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵阳县人民法院（2021）湘0523民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曹**民上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张永陆的诉讼请求或发回重审；2.本案的二审诉讼费由张永陆、清江路桥公司承担。事实与理由：原审对张永陆从曹**民的合伙人刘双喜手中2016年3月28日借支20000元差旅费及2016年5月29日借支30000元支付锤子款未查明，上述领据均注明“此款在结算百分之二十中扣除”，曹**民同时提供了银行转账记录。曹**民认可一审查明的工程量及支付百分之八十后余下工程款、的数额为45413.76元，也认可双方结算时核对的误工损失数目。本案在扣除50000元之后，无需继续向张永陆支付工程款。张永陆辩称，对曹**民的上诉不予认可，其没有收到钱也没有这回事。请求驳回上诉，维持原判。清江路桥公司提交辩论意见称，对原审查明的事实部分没有异议。该工程实际是曹**民挂靠清江路桥公司承接的，清江路桥公司未参与项目管理，对于张永陆的施工等情况不知情。张永陆不是清江路桥公司的人员，其施工过程中所有劳务费款均不是清江路桥公司向其支付。被挂靠人只对工程质量承担连带责任，清江路桥公司在本案中不应承担连带责任，原审适用法律错误。曹**民虽与清江路桥公司约定按工程标的5%支付管理费，但曹**民未实际支付，按权利义务对等的原则，清江路桥公司不应承担连带责任。清江路桥公司为了息诉，认可一审判决，请求驳回上诉，维持原判。张永陆向一审法院起诉请求：1.判决曹**民、清江路桥公司连带支付张永陆桩基施工费81490.36元、误工费15200元、资金占用费20667元，共计117357.36元；2.诉讼费用由曹**民、清江路桥公司共同承担。一审法院认定的事实：清江路桥公司中标湖南省Ｓ224线邵阳市罗市桥至邵阳县××路××段（以下简称Ｓ224线罗五公路改建工程Ａ4标）后，于2013年12月16日，将该工程整体转包给无相关施工资质的曹**民。嗣后，清江路桥公司协助曹**民成立了湖北省清江路桥建筑有限公司Ｓ224线罗五公路第Ａ4标段项目部（以下简称Ｓ224线Ａ4标段项目部）。2015年8月4日，Ｓ224线Ａ4标段项目部与无相关施工资质的张永陆签订《冲孔桩基施工劳务承包合同》，合同约定：1、Ｓ224线罗五公路改建工程Ａ4标的桩基冲孔、灌注桩基及人工由张永陆承包，冲孔灌注桩基成桩直径1.5ｍ，单位为350元／ｍ3，桩长按地面以下实际冲孔深度计算，成孔灌注后桩基需满足设计规范要求；2、张永陆负责成孔、灌注，其他辅助设备和材料均由Ｓ224线Ａ4标段项目部提供（水、电、挖机、吊车、水中钢护筒、桩基定位测设占等），张永陆协助埋设钢护筒，Ｓ224线Ａ4标段项目部负责提供吊装设备及焊条材料等；3、Ｓ224线Ａ4标段项目部应尽力为张永陆提供正常施工的各项条件，如因Ｓ224线Ａ4标段项目部的原因造成张永陆误工，需要补偿误工费，每台桩机每天800元，张永陆需服从Ｓ224线Ａ4标段项目部安排管理，遇到问题可以协商解决，不得停工停产，如张永陆施工原因造成的误工也按每天800元予以赔偿Ｓ224线Ａ4标段项目部；4、付款方式，按上月产值的80%计量付款，工程完工后结完成量的价款的95%，余下5%在桩基完工后检测合格后一个月内结清所有价款。合同签订后，张永陆于2015年9月进场施工，至2016年5月双方终止合同关系，其完成的工程量、工程劳务费数额如下：1、2015年9月4日，张永陆完成第一单桩基工程（简称ＺＦ01），其工程量计价劳务费为73888元。当月，Ｓ224线Ａ4标段项目部向张永陆支付了80%的劳务费59100元，下欠14778元。2、2015年10月8日，张永陆完成第二单桩基工程（简称ＺＦ02），其工程量计价劳务费为51520元。当月，Ｓ224线Ａ4标段项目部向张永陆支付了80%的劳务费41216元，下欠10304元。3、2015年11月14日，张永陆完成第三单桩基工程（简称ＺＦ03），其工程量计价劳务费为87652元，当月，Ｓ224线Ａ4标段项目部向张永陆支付了80%的劳务费76121元，下欠17531元。4、2016年1月31日，张永陆完成第四单桩基工程（简称ＺＦ04），其工程量计价劳务费为52808元。当月，Ｓ224线Ａ4标段项目部向张永陆支付了80%的劳务费42246元，下欠10562元。5、2016年4月3日，张永陆完成第五单桩基工程（简称ＺＦ05），其工程量计价劳务费为37193.80元。当月，Ｓ224线Ａ4标段项目部向张永陆支付了80%的劳务费29755.04元，下欠7438.76元。另查明，张永陆在3月份施工中，无故停工19天，按照合同约定，张永陆应赔偿Ｓ224线Ａ4标段项目部误工费15200元，根据“ＺＦ05”进度统计表记载，项目部已主张在张永陆的工程劳务费中扣除。综上，张永陆完成的上述桩基工程，共计应得工程劳务费303061.80元，已经领取242448.04元，扣除误工费15200元，Ｓ224线Ａ4标段项目部尚欠张永陆工程劳务费45413.76元。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。因本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故应适用当时的《中华人民共和国合同法》及相关法律规定审理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数人建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，清江路桥公司与曹**民签订的《工程项目全额承包施工合同》及张永陆与曹**民签订的《冲孔桩基施工劳务承包合同》，均违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“建设工程承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”、“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的强行性规定，属于无效合同。但因张永陆已实际履行了合同，且该建设项目已投入实际使用。因此，张永陆要求曹**民参照实际履行合同结算并支付其建设工程劳务费的请求符合法律规定，予以支持。同时，清江路桥公司在本案讼争工程中出借公司名称及施工资质对违法转包的无效行为存在过错，应当对曹**民尚欠的建设工程劳务费承担连带清偿责任。故对于张永陆要求清江路桥公司对曹**民尚欠的工程款承担连带支付责任的请求，予以支持。关于张永陆诉请工程劳务费的具体数额认定问题，一是张永陆提交的《省道S224线邵阳市罗市桥至邵阳县五峰铺公路工程A4标段桩基施工队进度统计ZF06》证据材料，因相关工程人员没有签字认可，依法不能作为结算依据；二是《省道S224线邵阳市罗市桥至邵阳县五峰铺公路工程A4标段桩基施工队进度统计ZF05》证据材料上清楚地记载，张永陆误了曹**民的工，应扣除张永陆的工程劳务费15200元，故曹**民答辩要求扣除张永陆相应劳务费的诉讼主张，应予支持；三是曹**民答辩提出的已经付清张永陆所有劳务费的诉讼主张，因其提交的证据并不能达到其证据目的，故不予支持。因此，一审法院认定曹**民实际欠付张永陆建设工程劳务费为45413.76元。关于曹**民和清江路桥公司提出的张永陆起诉已超过诉讼时效和张永陆要求曹**民、清江路桥公司支付资金占用费的问题，经查，S224线A4标段项目部与张永陆签订的《冲孔桩基施工劳务承包合同》并未约定工程劳务费的支付日期，曹**民出具给张永陆的结算依据《省道S224线邵阳市罗市桥至邵阳县五峰铺公路工程A4标段桩基施工队进度统计》也没有记载具体的付款时间。因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，张永陆可以随时要求曹**民履行支付工程款义务，曹**民、清江路桥公司也随时可以履行支付工程款的义务。因此，曹**民、清江路桥公司和张永陆提出的诉讼主张均没有事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：（一）曹**民在判决生效后十日内支付张永陆建设工程劳务费45413.76元；（二）湖北省清江路桥建筑有限公司对上述款项承担连带支付责任；（三）驳回张永陆的其他诉讼请求。一审案件受理费1323.50元，由张永陆负担323.50元，由曹**民负担1000元。本院二审期间，曹**民提交了如下证据：证据1，借支30000元的领据及转款凭证，拟证明2016年5月29日曹**民一方向张永陆指定的第三方账号转款30000元，张永陆于2016年7月13日出具领据借支30000元垫付锤子费用，该领据上注明“此款在结算百分之二十中扣除”；证据2，借支20000元的领据及转款凭证，拟证明2016年3月28日曹**民一方向张永陆指定的第三方账号转款20000元，张永陆于2016年4月26日出具领据借支20000元车旅费，该领据上注明“本款在结算20%中扣除”；证据3，借支10000元的借据，拟证明2016年9月14日张永陆借支桩机费用10000元。张永陆的质证意见为3张领据、借据中的“张永陆”的签名及领款、借款用途说明一栏的内容均不是其本人所写，款项也未支付到张永陆的银行账号。曹**民方认可2张领据中“领款用途说明”一栏的内容不是张永陆本人所写，是刘泽龙所写，并对其提交的2016年4月26日、2016年7月13日的2张领据中领款人处“张永陆”的签名及领款用途说明一栏手写内容形成的时间申请司法鉴定。本院于2021年6月11日书面通知曹**民5日内提交检验样本，曹**民未在本院指定期限内提供检验样本。因上述领据的真实性无法确认，本院不予认定；曹**民提供的转款凭证，无证据佐证该转款账号系张永陆指定的第三方账号，与本案处理不具有关联性，本院亦不予认定。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是曹**民是否尚欠张永陆劳务费。本院二审期间，曹**民对案涉工程款支付80%及扣除误工损失后余下数额为45413.76元予以认可，其主张张永陆在曹**民的合伙人刘双喜手中借支差旅费20000元及锤子费用30000元，应在余下的工程款中予以扣除。曹**民在二审期间向本院提交了2张领据及转款凭证，但转款账号并非张永陆本人的账号，曹**民也没有提供其他证据证明该账号系张永陆指定的第三人账号，且张永陆对2张领据中的签名不予认可。曹**民对2张领据中“张永陆”的签名及领款用途说明一栏手写内容形成的时间向本院申请司法鉴定，但未在本院指定的期间内提供检验样本，致使待证事实无法查明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款的规定，曹**民应承担举证不能的责任，故本院对其主张的事实不予认定。曹**民上诉称该50000元应在余下工程款中予以扣除的理由不成立，本院不予支持。综上所述，曹**民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费935元，由上诉人曹**民负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 芳审 判 员  莫佩华审 判 员  宁少军二〇二一年六月二十一日法官助理张红丽代理书记员  唐佳丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……