四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终8688号 上诉人（原审被告）：成都卡莎装饰设计有限公司，住所地成都市高新区天久北巷8号1栋8层831号。 法定代表人：张立昕，董事长。 委托诉讼代理人：潘成东，四川瀛领禾石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵雪兰，四川瀛领禾石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张莼筱，女，1991年9月30日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：刘俊清，四川方同律师事务所律师。 上诉人成都卡莎装饰设计有限公司（以下简称卡莎装饰公司）因与被上诉人张莼筱劳动争议一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初2865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 上诉人卡莎装饰公司上诉请求：1.撤销原判第二、三、四项的判决内容；2.依法改判：上诉人向被上诉人支付已回款未发放部分的提成款人民币56660.48元(66660.48-10000.00)；驳回被上诉人其他诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院基本事实认定不清，适用法律错误的。1.关于“卡莎装饰公司通知张莼筱解除与其劳动合同”的事由，一审法院存在基本事实认定错误。被上诉人张莼筱在担任案涉项目“滨江·翡翠龙湾售楼部”的主案设计师，在设计工作中存在重大过失，严重违反劳动纪律或卡莎装饰公司的规章制度，给卡莎装饰公司造成了巨大经济损失，卡莎装饰公司是依法通知其解除劳动合同的，不属于违法解除，也不存在应当支付经济补偿金或赔偿金的情形。2.一审法院依据《劳动合同》中有“工时及加班制度”的约定，从而认定加班事实的存在，判决上诉人支付加班工资，是基本事实认定不清，适用法律错误。3.对于项目提成款，一审法院对于尚未从公司客户处收取工程款项所对应的提成款，强行判令上诉人提前发放，不仅于法无据，而且违背基本的客观规律。 张莼筱答辩称，1.上诉人应当向被上诉人支付2020年2月1日-3月18日工资及提成工资、加班工资，同时依据相关判决的同类判项，其他劳动者已经予以支持；2.关于赔偿金，上诉人违法解除双方劳动关系。在实践中本案劳动者的工作职责仅为设计师，而设计的图纸经过了客户方与本公司的领导、法定代表人的审核同意，才予以采购及安装。而相应的采购与安装环节并不是本案劳动者的工作职责，因此即使存在差错也不应当认定为是本案劳动者的过错。综上所述，应当驳回上诉人的全部上诉请求。 张莼筱向一审法院起诉请求：1.卡莎装饰公司支付张莼筱2020年2月1日至2020年3月18日期间的工资7077元（4?430元+4?430元/21.75天*13天）；2.卡莎装饰公司支付张莼筱赔偿金23950元（4?790元/月*2.5月*2）；3.卡莎装饰公司支付张莼筱2019年双休日加班工资21182元（4430元/21.75天*52天*2）；4.卡莎装饰公司支付张莼筱项目提成124849.87元。 一审法院认定事实：2018年3月18日，张莼筱与卡莎装饰公司签订《实习协议》，约定卡莎装饰公司聘用张莼筱担任软装设计师，实习期工资3200元/月，实习期三个月。2018年5月18日，卡莎装饰公司作为甲方，张莼筱作为乙方签订《劳动合同书》，约定乙方同意根据甲方需要担任软装主案设计师，期限自2018年5月18日至2019年5月18日；该合同另约定，乙方同意甲方按每周周日休息一天安排公休假；乙方月工资总额为4000元（税前）；乙方违反合同约定，对甲方造成严重损失的，属于严重违反劳动纪律或甲方规章制度，甲方可以解除劳动合同，并不支付经济补偿金。2019年4月1日，双方续签了劳动合同，约定的工资标准为2?000元/月。 张莼筱2019年3月至2019年12月平均工资为4429元（实发），2019年6月至2020年1月缴纳的社保（个人部分）合计323.84元。其中2020年1月工资为3114.08元。2020年1月24日，卡莎装饰公司支付了张莼筱提成10000元。 因为疫情影响，张莼筱2020年春节放假结束后未再上班，卡莎装饰公司于2020年3月复工后，未为张莼筱安排工作。 2020年3月18日，卡莎装饰公司作出《成都卡莎装饰设计有限公司对公司原设计师张莼筱的处罚通知》，载明：卡莎装饰公司与四川恒辰房产开发有限公司（以下简称恒辰公司）签订了《滨江?翡翠龙湾软装工程合同》，张莼筱负责此项目设计、方案汇报，项目所有设计产品的相关技术指标把控、陈列。在项目推进过程中，张莼筱由于工作严重失职、营私舞弊，导致此项目中艺术摆件在摆场过程中尺寸发生了严重偏差，经相关人员多次与恒辰公司沟通协调无果后，按恒辰公司要求进行了更换。卡莎装饰公司将货物退还仓库保管，由张莼筱负责第二次整改。该摆件经二次整改后运抵现场，尺寸和颜色均再次出现严重偏差，仍未通过恒辰公司验收，不得不再次返厂整改。在整个项目实施过程中，由于张莼筱的工作严重失职、营私舞弊，造成退换货、实体打样、色卡打样、快递费、人工费、物流费等直接经济损失54?965元，并直接导致卡莎装饰公司未能如期、全面履行合同约定，合同余款50余万元至今无法收回。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条以及《劳动合同书》的约定，处理如下：1.停发张莼筱在职期间的工资、提成等一切劳动报酬；2.从2020年2月17日起解除与张莼筱之间的劳动合同关系。该通知附件载明张莼筱的工资及提成：2020年2月工资1043.45元、2019年已回款提成总额66660.48元、2019年未回款提成总额69189.39元、2020年1月已发提成10000元。 2020年3月20日，张莼筱向成都高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与诉讼请求一致，2020年3月26日，成都高新区劳动人事争议仲裁委员会出具《逾期未受理证明》。 另外，2018年12月24日，恒辰公司与卡莎装饰公司签订《滨江?翡翠龙湾售楼部及样板间软装工程合同》，约定卡莎装饰公司承包“滨江?翡翠龙湾售楼部及样板间”的软装装饰。卡莎装饰公司指派张莼筱担任该项目的软装设计师。 2019年3月14日，卡莎装饰公司与中山市宸信照明科技有限公司签订第一份《定制灯具购销合同》，合同总额90000元（含税）。其中序号3人像灯数量18件，单价2050元，该灯总价为36900元（灯体需要开模具，模具费及雕刻费7200元）。2019年4月27日卖方交货。 2019年7月28日，卡莎装饰公司与中山市宸信照明科技有限公司签订第二份《定制灯具购销合同》，约定人像灯14件，单价2050元，该灯总价28700元，模具费9850元，合同总额39000元（含税）。2019年8月27日卖方交货。 2019年9月3日，卡莎装饰公司与中山市宸信照明科技有限公司签订第三份《定制灯具购销合同》，约定整改人像灯14件颜色，单价500元，总价7000元。2019年12月9日，张莼筱向中山市宸信照明科技有限公司转账支付7000元，备注为灯具款。2019年12月23日卖方交货。 2019年6月25日，恒辰公司向卡莎装饰公司发出《工作联系函》，认为：关于贵公司提供的滨江?翡翠龙湾售楼部壁灯，经多部门现场评比，第一次尺寸未达到要求，第二次颜色等未达到最终设计要求效果，现责令及时整改，以满足售楼部最终呈现效果及开放时间。 上述事实，有当事人提交的身份证、营业执照；实习协议、劳动合同书；银行卡交易明细、社保缴费查询信息；《成都卡莎装饰设计有限公司对公司原设计师张莼筱的处罚通知》；仲裁申请书、逾期未受理证明；《滨江?翡翠龙湾售楼部及样板间软装工程合同》《定制灯具购销合同》等证据有当事人身份信息、2月19日的微信聊天记录、票据凭证、中国银行交易明细、不予受理通知书、仲裁申请书、劳动合同、考勤表、工资单、工资支付凭证、离职证明、银行回单以及双方当事人的当庭陈述在案证实，一审法院予以确认。 一审法院认为，张莼筱与卡莎装饰公司对建立劳动关系无异议，对于双方订立《实习协议》的性质，一审法院经审查认为，《实习协议》约定岗位、薪酬标准及合同期限，且约定实习期满后，张莼筱应主动向卡莎装饰公司申请转正，从一般生活常识而言，试用期满方能转正；张莼筱在实习协议约定的期限届满后，与卡莎装饰公司订立了书面劳动合同，《劳动合同书》也明确载明该劳动合同不约定试用期，试用期由双方另行签署协议。故《实习协议》“名为实习，实为试用”，系约定试用期的劳动合同。张莼筱的入职时间为实习期限开始之日即2018年3月18日。劳动合同解除时间应为卡莎装饰公司发出解除通知之日即2020年3月18日。卡莎装饰公司主张的解除劳动合同的时间为2020年2月17日，不符合法律规定，一审法院不予认定。现对于双方争议的问题认定如下： 一、对于欠付工资问题。张莼筱与卡莎装饰公司之间劳动关系存续至2020年3月18日，期间卡莎装饰公司应当支付工资。卡莎装饰公司未提交张莼筱的工资明细，故一审法院按照张莼筱2019年3月至2019年12月平均工资4429元计算欠付工资。按照原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条和人社函［2020］46号第十一条的规定，延长2020年春节假期结束后，自2020年2月3日起一个工资支付周期内（于本案中为一个月）用人单位因疫情防控停工、停产的，劳动者主张用人单位按劳动合同约定标准支付工资的，应予支持。张莼筱主张的2020年2月份工资在疫情停工后一个工资支付周期以内，故卡莎装饰公司应按照4429元/月的标准支付工资。2020年3月，卡莎装饰公司已经复工，故张莼筱2020年3月1日至18日期间的工资为2647元（4?429/21.75*13）。卡莎装饰公司应支付张莼筱的欠付工资合计7076元。 二、对于是否合法解除问题。按照劳动合同的约定，张莼筱违反合同约定，对卡莎装饰公司造成严重损失的，属于严重违反劳动纪律或甲方规章制度，卡莎装饰公司可以解除劳动合同。卡莎装饰公司于2020年3月18日作出《成都卡莎装饰设计有限公司对公司原设计师张莼筱的处罚通知》，通知张莼筱解除劳动合同。对于卡莎装饰公司解除与张莼筱的劳动合同，是否属于违法解除，一审法院经审查认为，张莼筱为案涉项目的软装设计师，案涉项目出现了两次整改，从《张莼筱2019年落地项目总结详表》载明的整改原因为铜人灯尺寸较小、更换；避免办法为异性灯具及顶面需要多次复核现场尺寸，避免出现现场尺寸与施工图纸不一致的情况，因卡莎装饰公司承包的为软装，而张莼筱仅负责软装设计，按照装饰装修惯例，张莼筱根据客户的要求完成设计图纸，设计图纸经客户签字确认后进行施工，而案涉项目整改的原因是铜人灯尺寸不符，即现场尺寸与设计图纸不一样，因软装包括采购、施工安装等环节，案涉项目出现整改，可能出现在采购环节或者施工安装环节，不能确定是设计图纸的尺寸出现了问题。故现有证据不能认定因为张莼筱的设计原因造成了两次整改，卡莎装饰公司据此解除与张莼筱的劳动合同，依据不足，故一审法院认定卡莎装饰公司解除劳动合同属于违法解除。卡莎装饰公司违法解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定应向张莼筱支付赔偿金。张莼筱入职时间为两年，离职前月平均应发工资标准为4752.84元，故卡莎装饰公司应向张莼筱支付赔偿金19011.36元。 三、关于加班工资问题。张莼筱主张入职后每周休息日加班一天，从劳动合同约定显示张莼筱每周工作48小时，实行周末单休，张莼筱的证据足以证明存在加班的基本事实。卡莎装饰公司未提交上述期间完整的考勤记录，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”卡莎装饰公司应当对张莼筱工作期间的加班天数承担举证不力的不利后果，因张莼筱2020年1月至3月期间没有上班，且2019年3月19日前的加班工资已经超过仲裁时效，故加班期间为2019年3月20日至2019年12月31日期间，一审法院按照每周加班一天计算，再扣除节假日，合计加班天数为36天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”张莼筱的月平均工资标准4429元/月，张莼筱于休息日共加班为36天，且无证据显示用人单位已安排调休，故卡莎装饰公司应支付张莼筱休息日的加班工资14661.52元（计算方式：4429元/月÷21.75天×36天×200%）。 四、关于项目提成问题。参照《工资支付暂行规定》第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”双方无证据显示另行约定提成的发放条件，卡莎装饰公司主张未回款项目的提成应待回款后发放的意见于法无据，卡莎装饰公司应支付全部未付的提成。双方已确认2019年已回款总提成额为66660.48元及2019年未回款未发放的提成额为69189.39元，共计135849.87元，扣除已实际发放的提成金额10000元，还应当补发125849.87元，但张莼筱仅主张卡莎装饰公司支付124?849.87元，是对自身权利的合法处分，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、卡莎装饰公司于本判决生效之日起十日内一次性向张莼筱补发2020年2月1日至2020年3月18日的工资7??076元；二、卡莎装饰公司于本判决生效之日起十日一次性向张莼筱支付赔偿金19011.36元；三、卡莎装饰公司于本判决生效之日起十日一次性向张莼筱支付2019年3月20日至2019年12月31日期间的休息日加班工资14661.52元；四、卡莎装饰公司于本判决生效之日起十日一次性向张莼筱补发提成124849.87元；五、驳回张莼筱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，财产保全费1412元，由卡莎装饰公司负担。 二审中双方当事人均未提交新证据，本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案法律事实发生于民法典实施前，故适用当时的法律、司法解释。根据双方当事人主张，本案争议焦点为：一、卡莎装饰公司是否应向张莼筱支付解除劳动合同的经济赔偿金；二、卡莎装饰公司是否应向张莼筱支付休息日加班工资以及相应加班工资金额如何确定；三、卡莎装饰公司应向张莼筱支付的提成工资应如何确定。对争议焦点，本院分述如下： 一、关于卡莎装饰公司是否应向张莼筱支付解除劳动合同的经济赔偿金的问题。卡莎装饰公司上诉主张，因张莼筱违反合同约定，对卡莎装饰公司造成严重损失的，属于严重违反劳动纪律或甲方规章制度，卡莎装饰公司与其解除劳动合同是合法的，不应当支付解除劳动合同的经济赔偿金。本院认为，案涉项目虽然出现了多次整改，根据卡莎装饰公司提交的张莼筱个人总结的内容：“1.甲方要求摆场前确认是否到达摆场条件；2.异型灯具及顶面需要多次复合现场尺寸，避免出现这次现场尺寸与施工图纸不一致的情况”张莼筱总结认为设计出现问题的原因是建筑物图纸与建筑物实际情况不一致导致，同时张莼筱作为项目软装设计师仅负责软装设计，按照装饰装修惯例，其设计的图纸需经客户签字确认后方可进行施工，而案涉项目整改是因为铜人灯的尺寸与颜色不符要求，但在整个软装工程中除了设计环节还包括采购、施工安装等环节。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”及第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”卡莎装饰公司提交的拟证明张莼筱的设计存在重大过错从而造成了两次整改的证据，尚未达到民事诉讼要求的高度可能性的证明程度。故一审法院认定卡莎装饰公司解除与张莼筱的劳动合同依据不足，卡莎装饰公司解除劳动合同属于违法解除，本院予以确认。卡莎装饰公司违法解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定应向张莼筱支付赔偿金。张莼筱入职时间为两年，离职前月平均应发工资标准为4752.84元，卡莎装饰公司应支付赔偿金合计19011.36元。 二、关于加班工资的问题。 本院认为，双方的劳动合同约定了每周工作六天、每周不超过48小时，劳动合同已具有卡莎装饰公司安排劳动者加班的约定。同时，张莼筱的证据足以证明存在加班的基本事实，与劳动合同的约定可以相互印证，卡莎装饰公司否认存在安排劳动者加班的事实，但未提交证据予以证明，一审认定卡莎装饰公司应当对张莼筱工作期间的加班天数承担举证不力的不利后果，本院予以确认。一审认定张莼筱加班期间为2019年3月20日至2019年12月31日期间，合计加班天数为36天，卡莎装饰公司应支付张莼筱休息日的加班工资14661.52元（计算方式：4429元/月÷21.75天×36天×200%），本院予以确认。 三、关于提成工资问题。 本院认为，参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第六条：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。”提成工资性质为计件工资，且属于劳动者工资的组成部分。《工资支付暂行规定》第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”在双方未就工资支付方式及期限进行约定的情况下，劳动者的工资依法应在双方解除劳动关系时一次性结清。卡莎装饰公司主张应在工程实际回款后支付提成工资，既不符合法律规定，也无双方明确的约定，本院不予支持。因双方对一审确认的未支付的提成工资金额均无异议，本院对一审判决确定的提成工资金额予以确认。 综上所述，卡莎装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都卡莎装饰设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  牛玉洲 审判员  孙 韬 审判员  陈丽华 二〇二一年六月二十二日 书记员  宋 杰