山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3590号上诉人（原审原告）：李同珍，女，1954年11月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李圣涛，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南凯德荣人力资源有限公司，住所地济南市。法定代表人：李晓黎，总经理。委托诉讼代理人：南连民，男，该公司员工。上诉人李同珍因与被上诉人济南凯德荣人力资源有限公司（以下简称凯德荣公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。李同珍上诉请求：撤销一审判决第二项判决，依法重审或改判。事实和理由：关于医疗补助金。李同珍2019年2月份在环卫清洁岗位上清雪时，摔倒至右手腕骨折，虽已达到退休年龄，但劳动关系事实存在，李同珍有书面证据证明，凯德荣公司认可李同珍因工受伤的承诺。凯德荣公司按照鉴定的伤残等级级别进行赔偿，同时李同珍承诺不再主张人身伤害赔偿。2019年5月23日，凯德荣公司委托山东省荣军总院伤残司法鉴定中心进行鉴定，2019年5月29日，山东荣军总院伤残司法鉴定中心出具鲁荣总院司鉴中心(2019)技鉴字第19号伤残技术鉴定意见书：李同珍被评定为十级伤残，凯德荣公司理应支付一次性医疗补助金23400元。2020年4月8日一审法院开庭审理，在庭审答辩中，凯德荣公司对李同珍提出23400元的医疗补助金予以认可，凯德荣公司已明确表达没有异议的情况下，一审法院不予支持，有失公平、公正，一审法院应予以支持。关于工资。李同珍2019年2月骨折恢复至今，右手腕仍不能负重，正常的起居生活受限。整个事件经过：2019年2月份上班清雪过程中骨折，经过3个月的石膏外固定治疗，于2019年5月份拆除，拆除后，凯德荣公司通知李同珍去办理离职手续，在李同珍右手腕未完全恢复的情况下，办理离职显然有失公平，李同珍与凯德荣公司双方达成一致意见按照鉴定伤残等级进行赔付，2019年5月23日凯德荣公司委托山东省荣军总院伤残司法鉴定中心进行鉴定，2019年5月29日，山东荣军总院伤残司法鉴定中心出具鲁荣总院司鉴中心(2019)技鉴字第19号伤残技术鉴定意见书：李同珍被评定为十级伤残。李同珍拿到结果后交于凯德荣公司，凯德荣公司在2019年10月底通知李同珍办理离职及赔偿手续，凯德荣公司承诺赔偿李同珍7个月本人工资和一次性医疗补助金23400元后，李同珍在离职书上签字。李同珍积极配合凯德荣公司办理手续签字，但时至今日，凯德荣公司未履行承诺，李同珍根据目前右手腕的实际情况也无法从事环卫清洁工作，李同珍与凯德荣公司签订的《雇工协议》还未解除，劳动关系存续，故凯德荣公司应支付2019年11月至协议期内的工资。一审法院在未充分调查的基础上妄加判断，仅参照了《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，而从没有考虑李同珍当时的身体状况，认为李同珍未到公司上班且未能说明正当理由。李同珍骨折发生以后，积极配合凯德荣公司的工作，2019年10月底，李同珍按照凯德荣公司的要求，办理赔偿及离职签字手续，而凯德荣公司至今未能履约，责任不在李同珍，故，协议期内凯德荣公司未能履约赔偿的情况下，理应支付李同珍协议期内的工资。综上所述，凯德荣公司存在明显违约的过错行为，损害了李同珍的合法权益，在庭审中，凯德荣公司对于李同珍提出的23400元的一次性医疗补助金予以认可，凯德荣公司已明确表达没有异议的情况下，一审法院不予支持，有失公允，明显的违反法律的公平、公正原则。关于工资，一审法院在没有充分调查的基础上妄加判决，李同珍至今右手腕不能负重，严重影响正常的工作及生活，协议期内的老年人合法权益理应得到保障，为维护李同珍的合法权益，请二审法院对一审判决中的第二项判决，依法改判。凯德荣公司辩称，李同珍2012年3月由凯德荣公司派遣至经十路环卫所从事清洁工作，2019年2月在清雪过程中不慎摔倒，导致右腕部骨折。由于李同珍入职时已超过法定退休年龄，无法缴纳社会保险，属于劳务用工，在工伤发生后，经仲裁、一审，分别支付其一次性伤残补助金24570元、工伤伤残鉴定费1000元，恢复期间护理费10800元，恢复期护理人数及护理天数鉴定费260元。2019年11月12日，由李圣涛代李同珍签字确认了凯德荣工资为其出具的《终止劳务合同通知书》，证明其已知晓凯德荣公司与其劳务合同终止之事，并且工伤发生后，凯德荣公司根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，给予其停工留薪，直至2019年11月。1.凯德荣公司认为，李同珍工伤后经过停工留薪期，并且延长至2019年11月，合理合法，后期李同珍仍未上班，凯德荣公司与李同珍终止劳务合同，当事人知晓并确认。2019年12月以后凯德荣公司无义务再为其支付报酬。2.根据济政发（2003）39号济南市实施《工伤保险条例》办法第五章第二十三条规定，“距法定退休年龄五年以上（含五年的），一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄五年以内的，一次性伤残就业补助金每减少一年递减20%，距法定退休年龄不足一年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；工伤职工达到法定退休年龄的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”李同珍向一审法院起诉请求：1.判令凯德荣公司支付一次性伤残补助金24570元；2.判令凯德荣公司支付一次性医疗补助金23400元；3.判令凯德荣公司支付工伤伤残鉴定费1000元；4.判令凯德荣公司支付2019年11月至判决书生效之前的工资。一审法院认定事实：2012年3月，李同珍被凯德荣公司派遣至经十路环卫所从事道路保洁工作。2018年6月1日，双方签订了《雇工协议》，约定劳动期限为2018年6月1日至2020年3月31日，李同珍同意被凯德荣公司派遣至历下区从事保洁工作，月工资2500元。2019年2月李同珍在道路清雪过程中不慎摔倒，导致右尺桡骨远端骨折。自2019年2月起，李同珍未再上班。2019年5月23日，凯德荣公司委托山东荣军总院伤残司法鉴定中心对李同珍进行伤残等级技术鉴定。2019年5月29日，山东荣军总院伤残司法鉴定中心出具鲁荣总院司鉴中心[2019]技鉴字第19号伤残技术鉴定意见书：李同珍被评定为十级伤残。李同珍为伤残鉴定支出鉴定费1000元。根据李同珍提供的银行交易流水显示，凯德荣公司给李同珍发放工资至2019年11月份。2019年10月26日，李同珍向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2019年11月26日，济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出济历下劳人仲不[2019]1821号决定书，对李同珍的仲裁请求不予受理。李同珍不服该仲裁决定书，诉至一审法院。一审法院认为，凯德荣公司与李同珍签订的《雇工协议》约定，劳动期限为2018年6月1日至2020年3月31日，协议终止或解除的条件之一为本协议期满。李同珍自2019年2月起未再上班，故该《雇工协议》于2020年3月31日期满终止。关于伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金（7个月的本人工资），用人单位应当参加而未参加工伤保险的用人单位员工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算。李同珍的月工资为2500元，低于统筹地区工资的60%，凯德荣公司应向李同珍支付一次性伤残补助金24928.26元（济南市2018年度职工平均工资5935.3元×60%×7），因李同珍主张凯德荣公司应支付其一次性伤残补助金24570元，未超过法律规定，凯德荣公司亦同意支付，一审法院予以认可。关于医疗补助金。根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金。达到法定退休年龄或按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金。因李同珍发生事故时已经达到法定退休年龄，故，李同珍要求凯德荣公司支付一次性工伤医疗补助金的诉请，一审法院不予支持。关于鉴定费。李同珍主张凯德荣公司应支付其工伤伤残鉴定费1000元并提交发票予以佐证，凯德荣公司亦同意支付。对该诉讼请求，一审法院予以支持。关于工资。李同珍主张其与凯德荣公司还存在劳动关系，凯德荣公司应支付给其2019年11月至判决书生效之前的工资。凯德荣公司辩称2019年10月李同珍已超工伤期间，之后也未再上班，不同意支付。根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，李同珍被鉴定为右尺桡骨远端骨折，停工留薪期为3个月。李同珍自2019年2月发生事故，停工留薪期过后，未到公司上班且未能说明正当理由，故对李同珍主张工资的诉请，一审法院不予支持。综上所述，对李同珍的部分诉讼请求予以支持。依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条，《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，判决：一、济南凯德荣人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付李同珍一次性伤残补助金24570元以及工伤伤残鉴定费1000元，共计25570元；二、驳回李同珍的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由济南凯德荣人力资源有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交影响本案基本事实的新证据。另查明，李同珍未进行工伤认定。一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。根据上述规定，享受工伤待遇的前提是被有关部门确定为工伤，本案中李同珍并未被有关部门确定为工伤，故其关于凯德荣公司支付其一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的请求不能成立。因凯德荣公司未对一审判决提起上诉，应当视为对李同珍提供劳务受害的赔偿数额的认可，故本案一审判决的数额可以作为李同珍提供劳务受害的赔偿数额，李同珍如对此数额有异议，可另行主张权利。关于伤残鉴定费，李同珍一审提交发票证明其支付伤残鉴定费1000元，凯德荣公司无异议并同意支付该费用，本院予以确认。关于李同珍主张的2019年11月至判决书生效之前的工资。因2012年3月李同珍从事道路保洁工作时，已超过法定退休年龄，故与相关单位无法建立劳动关系，双方之间的法律关系应按劳务关系处理。故李同珍主张上述期间的工资于法无据，本院不予支持。综上所述，李同珍的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李同珍负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二一年六月二日书记员  徐 睿