安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖03民终1086号 上诉人（原审原告）:谢万雨,男,1971年2月2日出生,汉族,居民,住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：乔勇之，安徽淮河律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):安徽和通建设工程有限公司,住所地安徽省怀远县榴城镇禹都华庭75幢102号，统一社会信用代码913403210557744689。 法定代表人:何通,该公司总经理。 委托诉讼代理人：王骏驰，安徽百舜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:王德路,男,1970年10月8日出生,汉族，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：姜盼盼，安徽世远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:赵广文,男,1968年11月24日出生,汉族，住安徽省怀远县。 被上诉人（原审被告）:王汉奎,男,1972年6月21日出生,汉族，住安徽省蒙城县。 原审第三人：怀远县霖源商品混凝土有限公司,住所地安徽省怀远县荆芡乡大庙粮库院内,统一社会信用代码91340321583013996D（1-1）。 法定代表人:高积银,该公司执行董事兼总经理。 上诉人谢万雨因与被上诉人安徽和通建设工程有限公司、王德路、赵广文、王汉奎、原审第三人怀远县霖源商品混凝土有限公司债权人代为求偿权纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初7585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢万雨及其委托诉讼代理人乔勇之，被上诉人安徽和通建设工程有限公司的委托诉讼代理人王骏驰，被上诉人王德路的委托诉讼代理人姜盼盼，原审第三人怀远县霖源商品混凝土有限公司的法定代表人高积银到庭参加诉讼。被上诉人赵广文、王汉奎经本院通知无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢万雨上诉请求：请求撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人所举证据能够证明安徽和通建设工程有限公司、王德路、赵广文、王汉奎拖欠怀远县霖源商品混凝土有限公司混凝土款676863元，在债权到期的情况下，怀远县霖源商品混凝土有限公司怠于行使权利，上诉人依法享有代位求偿权。 安徽和通建设工程有限公司辩称，上诉人不具备代位权人的诉讼主体资格，其代位行使怀远县霖源商品混凝土有限公司的债权无法成立。怀远县霖源商品混凝土有限公司的债权人众多，在债权人未协商一致的情况下，上诉人代位行使权利会损害其他债权人利益。上诉人的陈述没有实质性的证据和依据。安徽和通建设工程有限公司支付了20万元的货款，但怀远县霖源商品混凝土有限公司却未供货。 王德路辩称，王德路与赵广文、王汉奎是合伙关系，共同挂靠安徽和通建设工程有限公司，安徽和通建设工程有限公司是合同的相对方，其参与整个工程施工，收取和发放工程款，其也应承担付款义务。王德路与赵广文、王汉奎是共同施工人,应当承担共同还款责任。 怀远县霖源商品混凝土有限公司对上诉人的上诉理由无异议。 谢万雨向一审法院诉讼请求：1、判令四被告共同偿还原告的商品混凝土款人民币676863元及违约金(以676863元为基数，按月息2%利率计算，自2019年1月1日起至实际还清欠款之日止);2、判令四被告支付原告因被告违约支出的律师费;3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：安徽省怀远县人民法院于2019年8月10日出具（2019）皖0321民初3344号民事判决书判决怀远县霖源商品混凝土有限公司偿还谢万雨借款本金4000000元及利息。 一审法院审理认为：依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。在怀远县霖源商品混凝土有限公司未及时行使其到期债权时，原告作为怀远县霖源商品混凝土有限公司的债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。原告在证明自己享有对第三人的合法债权的同时也应当举证证明第三人对被告享有合法的到期债权。本案中，原告方提供了三份《供货合同书》的原件，仅能证明第三人与被告安徽和通建设工程有限公司、王德路、王汉奎签订了为安徽和通建设工程有限公司承建的怀远县万福镇龙福新苑二期6#-7#楼的混凝土供应合同，原告无法提供证据证明第三人与被告之间对送货量及已经支付的货款进行了核算，原告无法证明被告尚欠第三人的货款，因此，谢万雨应当承担举证不能的责任，其诉讼请求不予支持。原告可在被告方与第三人对买卖合同的价款结算后另行主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回谢万雨的诉讼请求。案件受理费13728元，减半收取6864元，由谢万雨负担。 二审庭审中，谢万雨提交2019年11月27日、2020年9月21日谢万雨与何通电话录音两份、2021年2月9日王汉奎与谢万雨通话录音一份，证明：何通、王汉奎承认欠霖源公司货款并愿意用房屋抵偿。 安徽和通建设工程有限公司质证意见：对证据三性均不认可，无法核实真实性，且从录音当中也体现不出来相关的债务关系。 王德路质证认同安徽和通建设工程有限公司意见。且录音不完整，王汉奎表述主体有误。 怀远县霖源商品混凝土有限公司无异议。 本院审查认为，以上通话录音的内容不能证实本案当事人之间债权债务关系，不能证明上诉人的诉请事实。 安徽和通建设工程有限公司提交：一份公司情况说明及王德路、王汉奎与安徽隆福房地产开发有限公司补充协议。证明：王德路、王汉奎与安徽隆福房地产开发有限公司单独签订龙福新苑小区2期项目6#、7#楼工程协议，与安徽和通建设工程有限公司无关。 谢万雨质证，安徽和通建设工程有限公司的情况说明是单方陈述，没有任何证据佐证，与事实不符，内容虚假。 王德路质证，对情况说明的证据三性均不认可，工程补充协议是复印件，且没有主合同，不能证明主合同的双方不是安徽隆福房地产开发有限公司和安徽和通建设工程有限公司。 怀远县霖源商品混凝土有限公司认同谢万雨质证意见。 本院审查认为，该组证据仅能证明，王德路、王汉奎是龙福新苑小区2期项目6#、7#楼实际施工人，不能证明安徽和通建设工程有限公司不是龙福新苑小区2期工程的承包方。 王德路提交：三份请款单。证明：王德路、王汉奎、赵广文是合伙关系，三人与安徽和通建设工程有限公司之间是挂靠关系。工程款支付是由王汉奎申请，安徽和通建设工程有限公司加盖公章。 谢万雨、怀远县霖源商品混凝土有限公司对王德路提交的请款单，三性及证明目的均无异议。 安徽和通建设工程有限公司对三份请款单三性均有异议，复印件无法核实真实性，无公司法定代表人签字，也未提供王汉奎与安徽和通建设工程有限公司委托代理授权的证明，不予认可。 本院审查认为，该组证据虽然是复印件，但结合安徽和通建设工程有限公司及王德路、王汉奎与怀远县霖源商品混凝土有限公司签订《商品混凝土买卖合同》，王德路、赵广文、王汉奎签订《龙福新苑项目合作合同书》可以认定，案涉工程由安徽和通建设工程有限公司承包并由王德路、赵广文、王汉奎挂靠施工。 综合本案各方当事人所举证据，经审理查明：安徽和通建设工程有限公司承建安徽隆福房地产开发有限公司开发的龙福新苑二期工程。2018年1月18日安徽和通建设工程有限公司的法定代表人何通代表公司与怀远县霖源商品混凝土有限公司签订《商品混凝土买卖合同》，之后龙福新苑二期6#、7#楼的实际施工人王德路、王汉奎及何通又以安徽和通建设工程有限公司的名义与怀远县霖源商品混凝土有限公司签订了龙福新苑二期6#、7#楼的《商品混凝土买卖合同》，四份《商品混凝土买卖合同》的内容完全一致。合同约定，最后一次供砼结束（封顶）即日起两个月内付清所有砼款。否则应承担总欠款日千分之三的违约金，如启用司法程序追要货款，律师费用由买受方负责。2018年8月3日经怀远县霖源商品混凝土有限公司与王德路、赵广文结算确认至2018年7月12日施工单位安徽和通建设工程有限公司拖欠龙福新苑二期6#、7#楼混凝土款460187元。8月3日，王德路、赵广文出具欠条并承诺，主体封顶供砼结束，二个月内付清货款，如供货完毕因本人原因未及时与怀远县霖源商品混凝土有限公司确认结算，同意怀远县霖源商品混凝土有限公司按双方约定的单价及用砼量计算货款，并承担货款总金额每日利率两分五厘的违约金，因启动司法程序所产生的费用（包括且不限于：诉讼费、保全费、执行费等）、律师费由买受方负责。怀远县霖源商品混凝土有限公司后又陆续向龙福新苑二期6#、7#楼工程供应混凝土至2018年12月19日（主体封顶），价值469552元。2018年10月23日、12月17日安徽和通建设工程有限公司分别付款100000元和200000元。至此安徽和通建设工程有限公司尚欠龙福新苑二期6#、7#楼工程混凝土款629739元。怀远县霖源商品混凝土有限公司混凝土款至今未向安徽和通建设工程有限公司、王德路、赵广文、王汉奎积极主张该笔货款。 另查明，王德路、赵广文、王汉奎签订《龙福新苑项目合作合同书》，约定三人合作开发龙福新苑二期6#、7#楼。 2019年8月10日，安徽省怀远县人民法院（2019）皖0321民初3344号民事判决书判决怀远县霖源商品混凝土有限公司偿还谢万雨借款本金4000000元及利息。 安徽淮河律师事务所收取谢万雨律师费用20000元，谢万雨交纳本案保全费用4020元。安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初7585号民事裁定案件申请费4020元，由谢万雨负担。 本院认为，安徽和通建设工程有限公司及王德路、王汉奎与怀远县霖源商品混凝土有限公司签订的《商品混凝土买卖合同》是各方当事人真实意思表示，合法有效，均应依约履行。上述合同均是以安徽和通建设工程有限公司的名义签订，怀远县霖源商品混凝土有限公司有理由相信合同的相对方为安徽和通建设工程有限公司。怀远县霖源商品混凝土有限公司依约向安徽和通建设工程有限公司承建的龙福新苑二期6#、7#楼供应混凝土，合同相对方安徽和通建设工程有限公司理应依约给付货款。王德路、赵广文、王汉奎共同合作挂靠安徽和通建设工程有限公司负责案涉工程的实际施工，承诺对欠付的货款承担共同清偿责任。因此，安徽和通建设工程有限公司、王德路、赵广文、王汉奎应共同清偿怀远县霖源商品混凝土有限公司混凝土款629739元。并依约承担相应的违约责任，但由于各方在合同及承诺中对违约金约定过高，本案上诉人的实际损失为相关的资金占用损失，因此本案的违约金计算标准应调整为全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率（LPR）标准为宜。根据约定违约金的起算时间应为2019年2月20日。怀远县霖源商品混凝土有限公司对以上到期债权既未积极主张，又未通过诉讼或仲裁方式实现债权，属怠于行使债权。谢万雨作为怀远县霖源商品混凝土有限公司的债权人可以依法向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。怀远县霖源商品混凝土有限公司与安徽和通建设工程有限公司、王德路、赵广文、王汉奎之间具体混凝土欠款数额是否结算，并不影响怀远县霖源商品混凝土有限公司的债权人谢万雨依法行使代位权，因在诉讼中，次债务人安徽和通建设工程有限公司、王德路、赵广文、王汉奎可向债权人谢万雨行使抗辩权。原判以各方未进行最终核算驳回谢万雨的代位主张不当，应予纠正。在案《商品混凝土买卖合同》和王德路、赵广文出具的承诺虽然约定了律师费用的承担，但该费用系怀远县霖源商品混凝土有限公司为实现债权在司法诉讼中所支出的律师费用，而谢万雨是为行使代位权支出的律师费用显然不属约定范围。本案的保全费用已由安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初7585号民事裁定所确定，不属本案审理范围。综上，上诉人的部分上诉理由成立，予以采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初7585号民事判决； 二、安徽和通建设工程有限公司、王德路、赵广文、王汉奎于本判决生效之日起十日内共同给付谢万雨混凝土款629739元及违约金（违约金自2019年2月20日起，以629739元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率（LPR）标准计算至实际付清之日止）； 三、驳回谢万雨的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13728元，减半收取6864元，由谢万雨负担864元；安徽和通建设工程有限公司负担6000元，从实现的债权中优先支付。二审案件受理费13728元，由谢万雨负担2728元，安徽和通建设工程有限公司负担11000元，从实现的债权中优先支付。 本判决为终审判决。 审 判 长 刁元战 审 判 员 唐红旭 审 判 员 张 青 二〇二一年六月二十五日 法官助理 祁克轩 书 记 员 杨怡静 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。