辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终8758号上诉人（原审原告）：沈阳化工建筑安装工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区宁山中路77号。法定代表人：刘大林，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢俊秋，辽宁恒生律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淼，辽宁恒生律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳全运投资运营有限责任公司，住所地沈阳市沈河区青年大街219号。法定代表人：李治民，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏营，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张祎，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：沈阳市市政公用局，住所地沈阳市沈河区五爱街58号。负责人：侯绍立，该局局长。委托诉讼代理人：隋毅，辽宁安行律师事务所律师。上诉人沈阳化工建筑安装工程有限公司（以下简称化工建筑公司）、上诉人沈阳全运投资运营有限责任公司（以下简称全运投资公司）因与被上诉人沈阳市市政公用局（以下简称市政公用局）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2020)辽0105民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。化工建筑公司的上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法改判二被上诉人共同给付上诉人尚欠工程款806172.44元，并以806172.44元为基数支付利息；二、本案上诉费由二被上诉人承担。事实和理由：1.根据鉴定结论，确定的工程造价为6077713.19元；无法确定的工程造价（病害处理施工道路切缝灌缝费用2692.59元；花岗岩边石打磨及更换费用49615.86元），上诉人已提供证据证明施工的客观事实，应予计入总造价，已付款为5323849.2元，所以欠付工程款806172.44元。全运投资公司与市政公用局之间签订的《协议书》能够证明二者有共同向上诉人支付尚欠款项的义务，市政公用局也应承担付款义务。2.原审判决以449978元为本金计付利息错误，应以806172.44元为本金计付利息。全运投资公司辩称，工程造价52308.45元因我方不是涉案项目工程的实施主体，鉴定机构认为该部分造价属于无法确定的部分，我方尊重鉴定机构的意见。对于上诉人提出的以806172.44元的本金计算利息，没有证据证明我方在涉案项目中存在过错，就该部分利息，我方不应当承担给付责任，进而对该部分利息的计算基数我方也不认可。市政公用局辩称，同意一审判决。全运投资公司的上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。本案的实际发包人是市政公用局，化工建筑公司也要求市政公用局就案涉工程款及利息承担责任，原审法院应查明案涉建设工程合同法律关系的真实主体，判令市政公用局承担给付义务。2.原审法院按照工程竣工验收合格之日要求上诉人支付至工程款95%，并从验收合格之日计算差额部分利息，没有按照合同约定的合理的审计时长将85%和95%工程款两个支付时间点混为一天明显不合理，违背了双方合同约定，违反了意思自治原则。3.原审法院对于工程款利息起算点的认定没有法律依据。案涉工程施工发生在2012年，直至2019年化工建筑公司才起诉，且未结算的原因也不在全运投资公司，因此应以起诉之日确定利息的起算时间。4.案涉工程的实际发包人及申报审计的义务主体均为市政公用局，且化工建筑公司在整个施工过程中一直在和市政公用局履行案涉合同，证明化工建筑公司知晓并认可该情况，因此应由市政公用局承担利息损失。涉案项目迟迟没有结算的原因，应由市政公用局进行解释说明，并承担举证责任。涉案工程为何没有进行审计，一审没有查清这一基础事实，判令我方承担利息没有事实和法律依据。5.鉴定费承担分配错误，应由项目的实际参与人、最终款项承担人来承担，一审判令我方承担属于承担主体错误的问题。化工建筑公司辩称，1.我方认为由全运投资公司及市政公用局共同承担给付工程款及利息的责任。2.原审判决利息的给付时间从2012年10月20日起算是正确的，因为交付时间为2012年10月19日。市政公用局辩称，根据合同约定，付款主体应为全运投资公司，且其已经按照合同约定履行了付款义务。合同相对方为化工建筑公司和全运投资公司，市政公用局为不适格的主体，不应承担责任。化工建筑公司向一审法院的诉讼请求为：1、请求法院判令被告和第三人共同给付欠付的工程款本金806172.44元；2、请求法院判令被告和第三人共同给付欠付工程款的利息暂定100000元(自2012年10月20日起至实际给付之日止，按照同期银行贷款利率计算，以806172.44元为本金)；3、本案诉讼费、鉴定费由被告和第三人共同承担。一审法院认定事实：2012年7月11日，原告中标被告作为招标人的《沈阳市迎“十二运”城市道路系统建设改造及环境综合改造项目-城区道路整修及危桥改造工程（泰山路）道路整修工程施工》，中标金额为6281650.12元。2012年8月9日，原告作为承包人，被告作为发包人，双方签订一份《建设工程施工合同》，协议书部分约定：原告承包沈阳市迎“十二运”城市道路系统建设改造及环境综合改造项目-城区道路整修及危桥改造工程（泰山路）道路整修工程，承包范围为按设计图纸及投资总额与投标文件承诺的内容全方位承包，开工日期为2012年8月13日，竣工日期为2012年9月21日，合同价款为6281650.12元，资金来源为开行贷款。专用条款部分约定：合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为施工条件风险、价格上涨风险及招标人原因工期调整等，风险范围以外合同价款调整方法为按市财政或审计机关审定价格进行结算。工程款按进度支付，工程全部竣工验收合格后，付合同价款的85%，财政审结后或审计监察机关审计后按审结后的价款付到95%，留5%的质量保证金。竣工结算金额以市财政或审计机关审定结算为准，质量保证期一年。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任不适用。合同通用条款部分第33条第3款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。案涉工程实际开工日期为2012年8月16日，实际竣工日期为2012年9月24日，竣工验收合格日期为2012年10月19日。在施工过程中，部分施工内容进行了变更，沈阳市城市建设管理局市政设施管理处在涉及变更申请单及工程量确认单的建设单位处签字并盖章，沈阳市市政公用工程监理有限公司项目监理一部在监理单位处签字并盖章。被告已向原告支付工程款共计5323849.2元。诉讼过程中，经原告申请，一审法院委托辽宁天泓工程项目管理有限公司对案涉工程总价款进行鉴定。2020年12月29日，辽宁天泓工程项目管理有限公司作出《鉴定报告》，鉴定结果为：（一）确定的工程造价为6077713.19元。（二）无法确定的工程造价：1、病害处理施工道路切缝灌缝费用2692.59元。原告方依据现场照片主张应计取此费用，但我公司依据现有资料无法确定灌缝工程量。2、花岗岩边石打磨及更换费用49615.86元。原告方依据现场照片主张应增加更换边石费用，但我公司依据现有资料无法确定增加的工程量。为此，原告垫付鉴定费90000元。原告对鉴定结论提出异议，认为病害处理施工道路切缝灌缝费用2692.59元并不是无法确定的，花岗岩边石打磨及更换费用49615.86元应计入鉴定总额中。辽宁天泓工程项目管理有限公司于2021年2月19日对原告提出的异议作出《回复》，载明“本‘异议书’中所述问题及相关资料在原鉴定报告第073-084页均已提出，在原鉴定报告中已有解答，现对该问题解答明确如下：我公司无法依据照片确定灌缝及更换边石的实际工程量，故无法对原告方提出的相关费用做出认定，因此将相关费用列入‘无法确定的工程造价’由法院最终裁定。”另查，被告与沈阳市城市建设管理局签订一份《协议书》，约定：按照市政府的统一安排和部署，被告负责承担沈阳市迎“十二运”城市道路系统建设改造及环境综合改造项目的国开行贷款任务。根据市城建计划安排，市本级道路整修及危桥加固等工程的实施主体为沈阳市城市建设管理局。工程项目的招标等前期工作由被告负责审核和出具印鉴。按照开行贷款审核、支付程序，由沈阳市城市建设管理局负责整理和提报资金申请相关材料，被告配合沈阳市城市建设管理局将资金申请材料送市政府有关部门及开行审批，审批通过后由被告负责支付。沈阳市城市建设管理局对工程建设过程中的质量、验收等工作负全责，并对合同出现的法律纠纷负全责。2018年12月29日，中共辽宁省委办公厅、辽宁省人民政府办公厅关于印发《沈阳市机构改革方案》的通知，载明将市城市建设管理局的市管道路、桥梁、隧道等组织建设、改造、维修、养护职责，相关机构的市政府投资公用工程项目建设相关职责整合，组建市市政公用局，不再保留市城市建设管理局。因被告至今未支付剩余工程款，故原告诉至一审法院。一审法院认为:原告与被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示,且不违反法律和行政法规的强制性规定,为合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。关于应向原告支付工程款的义务主体的问题。案涉合同的签订主体为原告与被告，根据合同相对性原则，应由被告向原告支付工程款。虽被告与第三人签订的《协议书》中约定第三人对案涉合同履行中出现的法律纠纷负全责，但该约定系被告与第三人之间的约定，对原告不具有约束力，且被告已向原告支付了工程款共计5323849.2元，故向原告支付工程款的义务主体为被告。关于被告应向原告支付工程款的数额问题。依据《鉴定报告》的鉴定结果可知，案涉工程确定的工程造价为6077713.19元，扣除被告已支付的5323849.2元，被告还应向原告支付753863.99元。对于鉴定机构无法确定的工程造价52308.45元,依据现有证据亦无法予以确认，故对该部分工程款一审法院不予支持。关于原告主张的逾期支付工程款利息的问题。首先，关于被告主张的因案涉工程未经审计而未达到付款条件的问题。虽案涉合同约定财政审结后或审计监察机关审计后按审结后的价款付到95%，但案涉工程从2012年10月19日验收合格至今多年一直没有出具审计结论，且被告及第三人未能提供证据证明未能出具审计结论的原因在于原告，故对被告该项抗辩主张不予支持。其次，关于案涉工程交付时间的问题。经一审法院询问，被告和第三人均明确表示不清楚案涉工程是否已交付，被告作为案涉合同的签订主体及付款义务主体，第三人作为案涉工程的实施主体，二者均不清楚案涉工程是否已交付不符合常理，其存在故意回避法院询问的情形。原告主张案涉工程在竣工验收合格之日即交付，故予以确认，因此案涉工程的交付时间为2012年10月19日。最后，关于被告应支付利息的标准问题。案涉工程从2012年10月19日验收合格至今多年未出具审计结论，依据现有证据不能证明责任在于原告，出于公平原则考虑，被告应自案涉工程交付之日起向原告支付工程款。因此，至2012年10月19日，被告应向原告支付工程款5773827.53元（6077713.19元×95%）,扣除被告已支付的5323849.2元，尚应支付449978.33元。至2013年10月20日案涉工程质保期届满之日，被告应向原告支付工程款303885.66元（6077713.19元×5%）。故被告应向原告支付的具体利息标准为：以工程款449978.33元为本金，自2012年10月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以工程款303885.66元为本金，自2013年10月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于鉴定费的问题。原告申请司法鉴定，系因案涉工程自2012年10月19日验收合格至今多年未出具审计结论，从而导致案涉工程最终的工程款无法确定。原告申请司法鉴定，其目的是为了确定被告应支付的工程款的具体数额，故该笔费用应由被告承担。一审法院判决：一、被告沈阳全运投资运营有限责任公司于判决生效后十日内支付原告沈阳化工建筑安装工程有限公司剩余工程款753863.99元；二、被告沈阳全运投资运营有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告沈阳化工建筑安装工程有限公司逾期支付工程款的利息（以工程款449978.33元为本金，自2012年10月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以工程款303885.66元为本金，自2013年10月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告沈阳全运投资运营有限责任公司于判决生效后十日内支付原告沈阳化工建筑安装工程有限公司鉴定费90000元；四、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19949元，由沈阳化工建筑安装工程有限公司负担9974.5元，沈阳全运投资运营有限责任公司负担9974.5元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，化工建筑公司与全运投资公司针对涉案工程签订了《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示,应认定合法有效，双方均应严格恪守。合同签订后，化工建筑公司依约履行了施工义务，涉案工程已于2012年10月19日竣工验收合格，全运投资公司并未付清全部工程款，故化工建筑公司有权向全运投资公司主张欠付的工程款及利息。关于市政公用局应否承担相关给付责任的问题。因市政公用局并非化工建筑公司的合同相对方，且全运投资公司实际向化工建筑公司支付工程款，故对化工建筑公司、全运投资公司主张要求市政公用局承担工程款及利息给付责任的上诉请求，本院均不予支持。关于欠付工程款数额的问题，对应争议焦点在于鉴定机构列出的无法确定的工程造价52308.45元（病害处理施工道路切缝灌缝费用2692.59元；花岗岩边石打磨及更换费用49615.86元）应否计入施工总造价中。根据化工建筑公司提供的照片等证据能够证明病害处理施工道路切缝灌缝及花岗岩边石打磨及更换两项施工项目确有实际施工，在鉴定机构无法根据现场情况确定相应实际工程量时，依据原清单投标内容中工程量及单价确定该两项施工费用数额，具有事实依据。故本院对化工建筑公司主张该两项费用应予给付的上诉请求，予以支持。关于利息起算时间的问题，审理中，各方均认可合同对利息起算时间并无约定的事实，且全运投资公司称无法确定合理审计时间，结合验收时间、实际使用时间以及审计未能及时作出等情况，一审判令利息从交付之日起算并无不当，本院予以维持。关于鉴定费承担主体的问题，审理中，全运投资公司主张鉴定费应由项目的实际参与人、最终款项承担人来承担，一审判决承担主体错误，但全运投资公司作为施工合同相对人，其具有付款义务，故一审判令其承担鉴定费用主体并无不当，本院予以维持。故对全运投资公司该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，化工建筑公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2020)辽0105民初1294号第三项；二、撤销辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2020)辽0105民初1294号民事判决第四项；三、变更辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2020)辽0105民初1294号民事判决第一项，为“沈阳全运投资运营有限责任公司于本判决生效后十日内支付沈阳化工建筑安装工程有限公司剩余工程款806172.44元”；四、变更辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2020)辽0105民初1294号民事判决第二项，为“沈阳全运投资运营有限责任公司于本判决生效后十日内支付沈阳化工建筑安装工程有限公司逾期支付工程款的利息（以工程款499671.36元为本金，自2012年10月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以工程款306501.08元为本金，自2013年10月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；五、驳回沈阳化工建筑安装工程有限公司、沈阳全运投资运营有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费19949元，由沈阳化工建筑安装工程有限公司负担949元，沈阳全运投资运营有限责任公司负担19000元；沈阳化工建筑安装工程有限公司预交的二审案件受理费19949元，由沈阳化工建筑安装工程有限公司负担949元，沈阳全运投资运营有限责任公司负担19000元；沈阳全运投资运营有限责任公司预交的二审案件受理费19949元，由沈阳全运投资运营有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年六月二十四日法官助理吕慧子书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。