江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1655号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏明华建设有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区潘黄街道杨坝居委会杨东路2号（E）。法定代表人：朱开明，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾杰，江苏珠溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：连云港春雨建材制造有限公司，住所地江苏省连云港市海州区锦孔路16号-5。法定代表人：许翔，该公司经理。委托诉讼代理人：朱国怀，北京市东元（广州）律师事务所律师。上诉人江苏明华建设有限公司（以下简称明华公司）因与被上诉人连云港春雨建材制造有限公司（以下简称春雨公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2020)苏0706民初2183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人明华公司的上诉请求：撤销原判第二、三项，改判春雨公司赔偿明华公司经济损失131549元。一、二审诉讼费用均由春雨公司承担。事实和理由：1.案涉合同履行过程中春雨公司对砂浆原材料变更、生产配方不断变换、调试造成质量不稳定的问题是认可的，也同意赔偿损失。2018年9月至2019年4月期间春雨公司用的是黄砂，在此期间砂浆的质量是稳定的，案涉15号楼6至9层起灰墙面问题砂浆是在2019年5月改用机制沙以后发生的，时间跨度有2个月。案涉合同是春雨公司改用机制砂配方经多次调整，砂浆质量仍然无法解决的情况下，春雨公司自己提出解除的，合同解除后春雨公司于2019年7月24日停止供货，后将砂浆罐从工地上撤除。2.如果春雨公司认为案涉15号楼的墙面抹灰砂浆非其所供，或者抹灰强度不够是因我公司施工、保养不当等其他原因所致，认为我司经济损失与其所供砂浆质量问题无关，春雨公司应举证证明。3.对于131549元的请求，我司已向一审法院提交了问题墙面铲除及二次抹灰的《劳务施工承包合同》、每个楼层问题墙面铲除的现场照片、返工面积丈量记录及其工程量、材料款的结算清单，结算方法和结算依据。若春雨公司认为我公司提交的相关证据不真实，或者认为损失的计算方法、依据有错误，其应举证推翻或者对损失金额提出核减，也可以对经济损失申请司法鉴定，一审法院不能以相关证据真实性未得到春雨公司确认，或者未提供实际支出的证据，而无视我司的实际损失。需要说明的是，建筑施工企业的农民工平时只预付生活费，其劳务承包费要等到项目工程竣工验收合格才进行最后结算，并在收到建设单位相应工程款后才能兑现。4.本案不具有法官可以行使自由裁量权的情形，一审法院“酌定”判决无事实和法律依据。5.查看双方当事人的微信记录，可以立即还原纠纷发生的前后经过，春雨公司从砂浆质量问题提出交涉时的认改认赔，到通知其到场处理时的拖延搪塞，从砂浆罐等设备撤场后对砂浆质量问题的矢口否认，到拒不到场对需要铲除和进行二次抹灰工作量的确认和解决，再到诉讼过程中对案件基本事实的一概否认，明显不诚信。被上诉人春雨公司辩称，1.明华公司在我司所购砂浆是其司工程中所需砂浆的20%左右，另80%是明华公司在施工现场自行搅拌的。2.我司供应砂浆均是明华公司取样送检检测合格的，且每月月底双方均对质量问题进行确认，若我司供应砂浆有问题，月底结算时就会扣除有质量问题砂浆的货款。如2019年7月8日的两车砂浆有质量问题第二天我司即到场更换新的砂浆，货款已扣除，有质量问题的砂浆被明华公司自行处理了。另外，施工质量问题不能直接归咎于建筑材料，必须按照工序施工和维护才能保证工程质量合格，故明华公司认为施工质量问题是我司供应砂浆造成的没有事实依据。3.一审判决赔偿5万元是根据我司一审同意的调解意见认定的，无事实和法律依据，我司不同意，但未提起上诉。春雨公司向一审法院起诉请求：1.判令明华公司给付春雨公司货款本金468078.25元及逾期付款利息（从2020年1月24日起计算至判决确认的给付之日止,按同期银行贷款利率计算）；2.明华公司承担案件诉讼费。明华公司向一审法院反诉请求：1.判令春雨公司赔偿明华公司经济损失131549元；2.反诉费用由春雨公司承担。一审法院认定事实：一、双方合同签订及调价情况。2018年9月27日，春雨公司（供方、乙方）与明华公司（需方、甲方）签订1份《预拌干粉砂浆购销（买卖）合同》，约定：一、预拌干粉砂浆使用的工程名称、交货地点和合同负责人。1.工程名称：碧桂园·观山源筑项目工程。2.合同负责人及签收人。甲方指定万益华、钱金城（但不限于指定人）为本合同的业务联系人，负责预报所要产品的规格和数量，负责《送货单》及其他物品的签收、对账及合同其他执行事宜。乙方指定许翔（手机号码×××96）等作为本公司合同的联系人，负责配合甲方送货、对账等各项工作。二、预拌干粉砂浆的规格标准及价格：实际结算单价以每次送货经双方确认价格为准。备注：价格随着市场原材料价格浮动而改变。以上每个规格等级单价含3%增值税发票。三、计量方式：……甲方每次签收确认的送货单为乙方结算依据。双方在每次供应后三天内有权向对方核对供应量。四、运输及交付。乙方负责合同项下的干粉砂浆运输到合同约定的地点，并用气力输送进现场干粉砂浆筒仓内。五、付款期限和方式：1.付款期限：货款甲方按月支付。甲方在次月的5日前支付上月货款总金额的6%，每月剩余的40%货款在不使用乙方砂浆后六个月内付清。如甲方承建的工程停工或者甲方持续30日停止使用乙方预拌干粉砂浆的，甲方应在最后一次供货日后的45天内向乙方给付所有剩余货款。2.付款方式：甲方以现金转账方式给付货款。六、技术要求：1.乙方按国家标准供应干粉砂浆，如有特殊要求，甲乙双方另行协商确定。2.甲方应按国家标准和有关技术规定做好施工现场的墙体和墙面的养护工作。3.乙方按预拌干粉砂浆规范要求，为甲方提供砂浆试块制作并达到检测合格要求。4.乙方有权在预拌干粉砂浆供应及养护期间，随时对施工现场用于强度评定预拌干粉砂浆试块的制作、养护等情况进行随访，如发现不符合相关规定的，乙方书面通知甲方，双方确认后，乙方将不承担所涉及试件达不到评定要求而引起的责任和一切要求。七、验收标准、方法及提出异议期限。1.乙方应随车携带《预拌干粉砂浆出厂质量证明书》，在甲方验收后向甲方提交。2.预拌干粉砂浆的验收标准依据为《预拌砂浆技术规程》DGJ32/J13-2005。3.在预拌干粉砂浆供应过程中，甲、乙双方如更改约定的重要技术数据，要求更改的一方必须出具有效的书面凭证，经甲乙双方协商确认后才能实施。八、违约责任。双方应严格履行合同规定的各项条款，一方违约应向对方承担违约责任。十、其他约定事项……4、乙方应做好预拌干粉砂浆出厂检验工作，甲方在乙方预拌干粉砂浆运送到现场后，应及时做好相应的验收工作，如出现问题，应立即通知乙方协商解决……8.如乙方预拌干粉砂浆质量不能达到相关质量要求，甲方有权停止使用和重新选择其他厂家供应。合同还对双方的其他权利、义务作了详细约定。2019年5月31日，春雨公司与明华公司签订1份《调价函》，决定于2019年6月1日起对规格为DMM5.0的砌筑砂浆价格调整为275元/吨，其他规格砂浆根据原合同对应调整。二、砂浆销售确认情况。2018年9月28日起至2019年7月24日止，明华公司确认春雨公司供应合同约定型号砂浆合计2570.56吨，总货款合计748078.25元。在供货过程中，春雨公司于2019年7月8日供应了2车型号为DMM10.0的砂浆合计67.12吨，因存在质量问题未要求明华公司付款。明华公司于2019年5月16日向春雨公司付款10万元；于2019年7月8日向春雨公司付款18万元。三、双方针对砂浆质量问题产生的分歧。2019年5月至9月期间，春雨公司法定代表人许翔与明华公司的生产经理薛继国的微信聊天中，双方曾就春雨公司供应砂浆的质量问题进行过沟通、春雨公司同意整改，许翔表示因为砂浆出现因质量问题导致的损失可以接受。一审审理期间，春雨公司申请一审法院至连云港市建院工程勘察检测有限公司（以下简称检测公司）调取2018年8月1日起至2019年7月29日期间，明华公司送检的春雨公司生产的干粉砂浆检测报告（125份）。一审法院依据春雨公司的申请，至检测公司调取了上述125份干粉砂浆检测报告。春雨公司、明华公司对125份检测报告的真实性均无异议，明华公司认为检测报告是抽检样品，不代表所供的砂浆是合格的。明华公司主张春雨公司应承担的损失合计131549元，并提供了以下证据证实：1.2019年9月10日，碧桂园·观山源筑项目工程的监理单位南京旭光建设监理有限公司（以下简称旭光公司）向明华公司发送的《监理通知单》以及明华公司向旭光公司回复的《监理通知回复单》，证明15号楼6-29层抹灰砂浆强度存在问题；2.明华公司与案外人封昌成签订的《劳务施工承包协议》、墙面凿除现场照片、《签工单》、《墙面凿除（面积丈量记录）》、《费用报销单》，证明因春雨公司提供的砂浆存在质量问题，明华公司于2019年10月13日将15号楼局部楼层内墙墙面砂浆剔作、铲除、垃圾清理等工作事项发包给案外人封昌成施工，墙面砂浆铲除价格为17元每平方米。问题墙面凿除后，现场丈量实际凿除面积为1974.68平方米，实际结算劳务费33560元；3.明华公司与案外人万幸中签订的《单项劳务施工承包协议》、《二次抹灰工程量结算单》，证明明华公司还于2019年10月15日将15号局部楼层内砂浆因强度不足铲除后的二次灰饼制作、挂网、护角、喷浆、垃圾清理等工作事项分包给万幸中施工，承包价格33.2元每平方米。实际结算劳务工资79089.48元；4.《观山源筑项目工程15#楼6-29层二次抹灰材料结算单》，证明二次抹灰材料费用为18900元。春雨公司的质证意见是：1.《监理通知单》真实性无异议，但不能证明春雨公司提供的砂浆质量不合格；2.《劳务施工承包协议》真实性不能确认，是无效协议，不具有证明力。照片与本案的关联性有异议，不能证明墙面质量问题与砂浆自身质量有关。《签工单》、《墙面凿除（面积丈量记录）》真实性有异议，无春雨公司确认，内容不予认可；3.《单项劳务施工承包协议》真实性不能确认，是无效协议，不具有证明力。4.《二次抹灰工程量结算单》系明华公司单方制作，不具备真实性、合法性、关联性，没有证明力。一审法院归纳案件争议焦点为：1.明华公司应否向春雨公司支付剩余砂浆款；2.明华公司主张春雨公司赔偿的损失131549元能否得到支持。一审法院认为，关于争议焦点1，双方签订的《预拌干粉砂浆购销（买卖）合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。双方一致确认明华公司尚有砂浆款468078.25元未付，其应依照《预拌干粉砂浆购销（买卖）合同》约定的付款时间向春雨公司付款。春雨公司主张明华公司自2020年1月24日起至判决确认的给付之日止支付逾期付款利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。但利息的计算标准，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于争议焦点2，一审法院认为，双方对125份检测报告的真实性均无异议，但从《监理通知单》、《监理通知回复单》以及春雨公司法定代表人许翔与明华公司生产经理薛继国的微信聊天记录中可以看出春雨公司供应的砂浆存在一定的质量问题。明华公司所举的明华公司与案外人封昌成签订的《劳务施工承包协议》、墙面凿除现场照片、《签工单》、《墙面凿除（面积丈量记录）》、《费用报销单》、明华公司与案外人万幸中签订的《单项劳务施工承包协议》、《二次抹灰工程量结算单》、《观山源筑项目工程15#楼6-29层二次抹灰材料结算单》真实性未得到春雨公司的确认，且明华公司并未举证其主张的131549元损失已实际支出以及损失均系春雨公司供应砂浆质量不合格导致。一审法院根据双方的当庭陈述以及全案证据，酌定春雨公司赔偿明华公司各项损失50000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、明华公司于判决生效后十日内向春雨公司支付货款468078.25元及逾期付款利息（从2020年1月24日起至判决确认的给付之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、春雨公司于判决生效后十日内赔偿明华公司50000元；三、驳回明华公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费8321元（春雨公司已预交），由明华公司负担。一审反诉案件受理费1465元（明华公司已预交），由明华公司负担940元，春雨公司负担525元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：涉案砂浆是否存在质量问题，一审法院认定春雨公司赔偿给明华公司5万元是否适当。本院认为，根据明华公司一审提交的微信聊天记录，能够认定春雨公司供应给明华公司的案涉砂浆存在一定的质量问题，春雨公司在履行案涉买卖合同过程中存在违约行为，应赔偿因此给明华公司造成的损失。明华公司一审提交了《劳务施工承包协议》、《二次抹灰工程量结算单》等证据用以证明春雨公司的违约行为给明华公司造成了131549元的损失。本院认为，明华公司一审提交的上述证据中所列支出真实性无法确认，即便真实，亦不足以证明完全系因春雨公司案涉砂浆质量问题造成的，一审法院将春雨公司应向明华公司支付的违约损害赔偿金酌定为50000元，符合公平原则和诚实信用原则，本院予以支持。综上所述，明华公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结论并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费919元（明华公司已预交），由上诉人明华公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 丁燕鹏审 判 员 仕玉发二〇二一年六月二十四日法官助理 李文晓书 记 员 孙海茗法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。