辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终8911号上诉人（原审原告）：杨芳，女，1978年5月19日出生，汉族，住沈阳市沈北新区。委托诉讼代理人：崔博，辽宁铭旗纳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国邮政集团有限公司沈阳市分公司，住所地沈阳市沈河区北站路72号。负责人：石伟，该公司经理。委托诉讼代理人：范广志，辽宁成功金盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵艳哲，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁省外商企业服务有限公司，住所地皇姑区黄河南大街105号。法定代表人：翟平，该公司经理。委托诉讼代理人：张铁军，男，该公司员工。上诉人杨芳与上诉人中国邮政集团有限公司沈阳市分公司、被上诉人辽宁省外商企业服务有限公司劳动争议一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2021）辽0113民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨芳上诉请求及针对中国邮政集团有限公司沈阳市分公司的上诉请求辩称：请求撤销原判第二项，改判中国邮政集团有限公司沈阳市分公司和辽宁省外商企业服务有限公司连带支付违法解除劳动合同赔偿金90300元或发回重审。事实与理由：1.用工单位举证只能体现杨芳未通过邮政系统缴纳的数额，不代表实际造成了代办费损失；2.用工单位退工所依据的制度未经民主程序，且未通知工会；3.派遣单位在解除劳动合同后才告知解除理由和救济途径是违法的；4.未休年假工资应由二公司承担连带责任；5.未到岗工作的原因是接受调查。中国邮政集团有限公司沈阳市分公司上诉请求及针对杨芳的上诉请求辩称，请求撤销原判，依法改判驳回杨芳的全部诉讼请求，案件全部诉讼费用由杨芳、辽宁省外商企业服务有限公司承担。事实和理由：1.杨芳2020年5月至2020年6月30日累计22天未到岗上班，但辽宁省外商企业服务有限公司一直给其开资，因此不符合2020年休年假条件；2.带薪年假工资应由辽宁省外商企业服务有限公司支付，不应由中国邮政集团有限公司沈阳市分公司支付；3.杨芳违规操作业务，给公司造成损失，解除合法，实施细则经过民主程序制定，对杨芳有约束力。辽宁省外商企业服务有限公司辩称，同意中国邮政集团有限公司沈阳市分公司的上诉意见，杨芳违规操作的行为触犯了一名营业人员的道德底线，解除合法，之所以在解除之后还回复杨芳是由于公司具有以人为本的服务理念，如果应支付未休年假工资，我公司同意作为给付主体。杨芳向一审法院起诉请求：请求判令二公司1.连带给付违法解除劳动合同赔偿金90300.60元；2.连带给付2020年未休带薪年假工资1596.83元。事实和理由：杨芳从2007年开始被安排至用工单位中国邮政集团有限公司沈阳市分公司下属的邮政所（位于沈北新区）从事营业员工作。2020年用工单位以杨芳违规操作400余笔为由将杨芳退回派遣单位。同年6月30日派遣单位以杨芳违反用工单位规章制度为由解除双方劳动合同。杨芳认为用工单位的退工行为违法，应就其违法退工承担相应责任。而派遣单位作为实际与杨芳建立劳动关系的主体，在用工单位将杨芳退回后径行与杨芳解除劳动合同亦属违法解除劳动合同的行为，应承担相应责任。一审法院查明，对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。另查明，杨芳向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年12月24日该仲裁委员会驳回杨芳全部申请。争议事实：一、杨芳是否存在违反用工单位规章制度的事实。根据双方当事人陈述杨芳在邮政公司工作期间至少有400余笔款项是通过退款操作后将款转入杨芳账户，然后再通过其他方式转入邮政公司收费系统内。此类操作是任何企业在运营过程中都不会允许的，也是一般人都应知道的常识。企业以营利为目的是众所周知的事实，如果企业允许工作人员进行此类操作必将影响其对利润的控制，所以杨芳的操作己经影响到用工企业的根本利益，应认定杨芳的行为己严重违反了用工单位的规章制度。二、杨芳是否在2020年5月至6月间存在旷工的事实。邮政公司提交杨芳5-6月份监控查岗情况明细表，拟证明杨芳在此期间未到岗22天，但未提交相应监控视频。外服公司质证无异议。杨芳质证认为，此证据是邮政公司单方面出具，未经杨芳确认，对真实性、合法性、关联性均有异议，杨芳在2020年5月至6月间一直配合二公司的调查而未到用工单位工作岗位，除此之外杨芳均在用工单位工作。一审法院认证，2020年5月至6月间杨芳确实在接受调查，如在接受调查期间导致杨芳未在工作岗位，不应视为杨芳旷工。邮政公司提交的证据是由其单方制作，不足以证明杨芳旷工的事实及旷工天数。公司应对杨芳旷工的事实承担举证证明责任，另外在一般情况下二公司应掌握杨芳协助调查的次数和时间，而二公司均未能提供上述证据，应承担举证不能的法律后果，故对公司主张杨芳旷工22天的事实不予认定。三、杨芳月平均工资数额。根据杨芳提交的工资明细，计算杨芳离职前12个月工资为42458.83元，杨芳主张月平均工资3473.10元符合法律规定。一审法院认为，杨芳严重违反公司工作制度，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及第六十五条规定，邮政公司将杨芳退回派遣公司并无不当，外服公司以此为由与杨芳解除劳动合同符合法律规定，杨芳要求公司给付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求无法律依据，不予支持。邮政公司作为用工单位应按法律规定向杨芳支付未休年假工资。杨芳提交的劳动合同、沈阳市城镇职工基本医疗保险参保人员个人权益证明、企业养老保险缴费证明能够证实自2007年12月参加工作，年假假期为10天。杨芳在2020年6月30日离职，故应休年假假期为5天，杨芳未休年假工资为1596.82元（3473.10元除以21.75天乘以5天乘以2倍）。一审法院判决：一、中国邮政集团有限公司沈阳市分公司于本判决生效后十日内给付杨芳2020年年假工资1596.82元；二、驳回杨芳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取5.00由中国邮政集团有限公司沈阳市分公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织各方当事人进行了举证、质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人杨芳提出的用工单位举证只能体现未通过邮政系统缴纳的数额、不代表实际造成了代办费损失，及用工单位退工所依据的制度未经民主程序、且未通知工会等主张。杨芳违规操作是事实，不论是否造成了代办费损失，其性质都是违反职业道德和行业规范的，《辽宁省邮政企业员工奖励与违规违纪处理实施细则》经过民主程序制定、对杨芳当然具有约束力，解除劳动合同并不违反法律规定。对上诉人杨芳该项上诉主张，本院不予采信。关于上诉人中国邮政集团有限公司沈阳市分公司提出的杨芳不符合2020年休年假条件的问题。中国邮政集团有限公司沈阳市分公司主张杨芳2020年5月至2020年6月30日累计22天未到岗上班，并提交了监控查岗情况明细表，但该证据系中国邮政集团有限公司沈阳市分公司单方制作，未经杨芳本人确认。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”中国邮政集团有限公司沈阳市分公司提交的证据不能证明杨芳旷工22天的事实，也不能证明曾要求其到岗工作或对其旷工行为进行过处罚，应承担举证不能的责任。对上诉人中国邮政集团有限公司沈阳市分公司该项上诉主张，本院不予采信。关于上诉人中国邮政集团有限公司沈阳市分公司提出的未休年假工资的支付主体为辽宁省外商企业服务有限公司的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条规定：“劳务派遣单位的职工符合本办法第三条规定条件的，享受年休假。被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；少于其全年应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。”根据该规定，劳务派遣单位有责任安排被派遣职工休年假，在被派遣职工未享受年休假待遇的情况下，劳务派遣单位有义务承担相应的法律责任。因此，辽宁省外商企业服务有限公司应承担给付未休年休假工资的责任。一审法院此节判决错误，本院予以纠正。对上诉人中国邮政集团有限公司沈阳市分公司该项上诉主张，本院予以支持。综上所述，上诉人杨芳的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人中国邮政集团有限公司沈阳市分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2021）辽0113民初55号民事判决；二、辽宁省外商企业服务有限公司于本判决生效后十日内给付杨芳2020年年假工资1596.82元；三、驳回各方当事人其他诉讼请求和上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中国邮政集团有限公司沈阳市分公司负担；二审案件受理费20元，由杨芳和中国邮政集团有限公司沈阳市分公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  董 菁审判员  孙晓芳二〇二一年六月十五日法官助理白晓辉书记员徐唱