文书内容河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1569号上诉人（原审原告）：张献兵，男，1984年8月2日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：赵东，男，1962年9月24日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。系叶县遵化店镇北屈庄村民委员会推荐。上诉人（原审被告）：宝丰县豫鹰聚丰水泥制品制造有限公司，住所地：河南省宝丰县大营镇赵楼村西，统一社会信用代码：91410421MA44MMPH6U。法定代表人：张勇，经理。委托诉讼代理人：张轶超，河南倚天剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张占辉，男，1988年2月25日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：李敏，河南大乘律师事务所律师。上诉人张献兵、宝丰县豫鹰聚丰水泥制品制造有限公司（以下简称豫鹰公司）因与被上诉人张占辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2021）豫0421民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人张献兵及其委托诉讼代理人赵东，上诉人豫鹰公司的委托诉讼代理人张轶超，被上诉人张占辉及其委托诉讼代理人李敏参加诉讼。本案现已审理终结。张献兵上诉请求：1.撤销一审判决，改判由张占辉、豫鹰公司连带赔偿张献兵损失203356.87元；2.一、二审诉讼费用由张占辉、豫鹰公司承担。事实和理由：1.一审适用法律错误。一审法院于2021年1月19日开庭审理本案，此时《中华人民共和国侵权责任法》已废止，但一审法院仍使用已废止的法律对本案进行判决，实属错误，应予改判。2.一审事实不清，判决赔偿标准不一致。在张献兵与潘慧元的居住地均按照城市管理的情况下，对与张献兵在同一损害中受伤的潘慧元参照城市居民标准确实赔偿数额，而在本案中却参照农村居民标准确定张献兵的赔偿标准，违背了法律规定，综上所述，一审法院适用法律错误，对在同一损害事实提供劳务的受害人赔偿标准不一致，显示公平。张占辉对张献兵的上诉请求辩称，1.根据法不具有溯及既往的原则及最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典的时间效力的规定，一审法院按照本案法律事实发生时的法律及司法解释来进行判决是正确的；2.张献兵居住在农村，有耕地，且其在一审没有提供其村庄已经按城市管理的任何证据，故一审按农村标准对其进行赔偿是完全正确的。张献兵的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院予以驳回。豫鹰公司对张献兵的上诉请求辩称，1.《侵权责任法》在本案一审判决作出前已经废止，即便引用侵权责任法的相关条文也应先列明时间效力规定的相关条文，再确定适用已经废止的法律规定及司法解释；2.张献兵居住生活在农村，主要收入来源依靠务农，应按照农村居民的相关标准计算其损失数额；3.张献兵要求豫鹰公司与张占辉承担连带责任没有法律和事实依据，其请求不成立，应当依法予以驳回。豫鹰公司上诉请求:1.依法撤销一审判决第二项，驳回张献兵对豫鹰公司的诉讼请求；2.本案的全部诉讼费用由张献兵承担。事实和理由：一、张占辉与豫鹰公司之间系承揽关系，一审法院将豫鹰公司与张占辉之间的法律关系认定为建设工程施工合同是错误的。按照一审查明的事实，豫鹰公司将其厂区内简易的彩钢瓦厂房改建、扩建工程承揽给了张占辉，由张占辉包工，费用为3.5万元。从合同的价款来看，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款。而承揽合同在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关计算就能轻易计算出合同的最终价款。因此，涉案工程系张占辉自行组织、安排人员施工，施工人员的工资等也由张占辉自行决定，不受豫鹰公司的指挥管理，张占辉与豫鹰公司之间应为承揽合同。二、一审人民法院适用法律错误。1.一审法院作出判决时，《中华人民共和国侵权责任法》已经废止，一审法院适用已经废止的法律判决该案，属于适用法律错误；2.张占辉与豫鹰公司之间为承揽合同，根据《最高人民法院关于审理人身财产损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，豫鹰公司对案涉工程的定作、指示以及选任均无过失，不应承担赔偿责任。一审法院不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决豫鹰公司与张占辉承担连带责任。三、本案系第三人侵权造成的损伤，责任应由第三人承担。根据一审查明的事实，张献兵与潘慧元等搭建彩钢瓦时，因潘慧元未系安全带滑落，滑坠过程中将张献兵绊倒坠落至地面摔伤。按照《民法典》第一千一百七十五条的规定，本案应由潘慧元承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，请二审法院在查清事实的基础上依法予以改判。张占辉对豫鹰公司的上诉请求辩称，1.一审法院将豫鹰公司与张占辉之间的法律关系认定为建设工程施工合同关系是正确的。依据中华人民共和国建筑法及建设工程质量管理条例的相关规定，本案所涉的建设施工的厂房改建、扩建工程属于建设工程，豫鹰公司不能因为自己没有按照法定程序操作就否定本案建设工程施工合同的性质，且关于两者的法律关系已经有生效的法律文书进行确认；2.依据《立法法》和最高人民法院关于适用《民法典》时间效力的若干规定的相关规定，本案法律事实发生在民法典生效和实施前，因此本案依据法律事实发生时的法律及相关司法解释是完全正确的；3.依据《安全生产法》第八十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题解释》第十一条第二款之规定，判决豫鹰公司承担连带责任有事实和法律依据；4.豫鹰公司上诉认为应由潘慧元承担本案的赔偿责任，张占辉对此没有意见。张献兵对豫鹰公司的上诉请求辩称，1.张占辉与豫鹰公司之间系建筑工程施工合同的关系，已经生效判决确认；2.张占辉与豫鹰公司的法律地位已经得到确认，应按照最高人民法院关于人身损害赔偿标准的解释的第十一条第二款之规定计算张献兵的损害赔偿标准；3.张献兵与潘慧元共同为豫鹰公司提供劳务活动，工作中共同受伤，且本案的受益者系豫鹰公司，故豫鹰公司依法承担民事赔偿责任并不违背法律规定；4.本案应适用民法典的相关规定；5.诉讼费用应当由豫鹰聚丰水泥公司承担。张献兵向一审法院起诉请求：判令张占辉、豫鹰公司连带赔偿张献兵医疗费29333.77元、住院伙食补助费750元、营养费1800元、误工费54000元、护理费15405.36元、交通费1000元、残疾赔偿金68401.94元、被扶养人生活费26365.8元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金5000元，共计203356.87元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：豫鹰公司将其位于宝丰县大营镇赵楼村西的彩钢瓦厂房改建、扩建工程发包给了张占辉施工，双方未签订书面合同，口头约定工程款总额约为35000元，承包方式为包工不包料。2020年4月10日左右，张占辉组织人员进场施工，施工人员若带工具，则工资为280元／天，若不带工具，则工资为200元／天。张占辉组织的施工人员有张献兵、潘慧元、张会领、张建青等人。2020年5月10日上午，张会领、潘慧元、张献兵3人在彩钢瓦厂房顶部搭建彩钢瓦时，潘慧元意外滑倒坠落，滑坠过程中将下方的张献兵绊倒，二人均坠落至地面，并严重摔伤。张献兵受伤后由宝丰县中医院现场急救，并于当天被送往仁济骨伤医院住院治疗，后于2020年5月25日出院，共住院15天，支付住院医疗费29333.77元，其伤情被诊断为：1.左股骨远端开放性骨折；2.左肺挫伤；3.左侧气胸；4.左侧肋骨骨折；5．左侧下颌部皮肤挫裂伤。张献兵住院期间医嘱留陪护1人，出院时医嘱：1．按时换药；2．术后12-14天拆线；3．术后6周复查；4.加强功能锻炼；5.不适随诊。经张献兵申请，法院委托平顶山全信法医临床司法鉴定所对张献兵的伤残程度以及伤后合理的误工期、护理期、营养期进行评定。该所于2020年11月30日作出平全信司鉴所［2020］临鉴字第162号司法鉴定意见书，鉴定意见为张献兵损伤致残程度评定为十级伤残，其损伤后误工期评定为270日、护理期评定为120日、营养期评定为90日。张献兵支付鉴定费1，300元，为进行鉴定支付检查费120元。张献兵的居住地原为河南省叶县遵化店镇屈庄104号，因区划调整，现为河南省平顶山市卫东区遵化店镇屈庄104号，其父张新喜出生于1953年7月6日，其母李箱出生于1954年7月16日，其子张志恒出生于2010年10月24日，其女张玉莹出生于2011年12月30日。张新喜、李箱夫妇育有子女2人。张占辉于2020年4月21日在豫鹰公司领取工程款5000元，于2020年5月1日又领取10000元，于2020年5月6日再领取5000元，于2020年5月10日再领取10000元，共计已领取30000元。2020年5月13日、2020年5月26日，张占辉分两次从豫鹰公司分别借支款项10000元、20000元，共计30000元，该款均用于支付潘慧元的医疗费。2020年6月4日，潘慧元之妻陶慧丽从豫鹰公司借支款项20000元。以上，豫鹰公司共计为潘慧元垫付医疗费50000元，共计已向张占辉支付工程款30000元。张占辉已为张献兵垫付医疗费5000元。一审法院另查明，上一年度，河南省农村居民人均可支配收入为16，107.93元／年，农村居民人均生活消费支出为12，201.1元／年，农、林、牧、渔业职工平均工资为47，272元／年，居民服务、修理和其他服务业职工平均工资为46，858元／年。一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1．张献兵、张占辉、豫鹰公司之间的法律关系应当如何认定。2．张占辉、豫鹰公司是否应当对张献兵的损失承担赔偿责任，若应当承担，应当如何承担。3．张献兵所诉损失应当如何计算。关于张献兵、张占辉、豫鹰公司之间的法律关系的认定问题。经审理查明，豫鹰公司将其彩钢瓦厂房改建、扩建工程发包给了没有相应资质和安全生产条件的个人张占辉承包，张占辉直接雇佣张献兵进行施工。因此，豫鹰公司与张占辉之间是建设工程施工合同关系，豫鹰公司是发包人，张占辉是承包人，虽然二者之间的建设工程施工合同无效，但二者之间的法律地位确定。张占辉直接与豫鹰公司联系，确定合同主要权利义务，以自己的名义就整个工程领取工程款，后又按照出勤天数计算施工人员的劳动报酬，且其不能提供证据证明其领取的工程款最终由包括其本人在内的施工人员均分，故其承揽工程应认定为一种经营行为，其接受了张献兵等施工人员的劳务，张献兵与张占辉之间是提供劳务与接受劳务的法律关系，张献兵是提供劳务一方，张占辉是接受劳务一方。张占辉辩称其本人仅是提供劳务一方的代表，对其该项答辩意见，法院不予采纳。关于张占辉、豫鹰公司是否应当对张献兵的损失承担赔偿责任以及如何承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，张占辉作为接受劳务一方，是劳务活动的组织者和指挥者，同时也是劳务活动的监督者和风险防控者，其应当承担提供劳动保护、对提供劳务者进行劳动就业训练等义务。张占辉未能提供有效的劳动保护，未对张献兵进行必要的安全作业培训，疏于监督管理和安全保障，其对张献兵因提供劳务自己受到损害存在过错；张献兵无高空作业操作证而参与高空作业，不系安全绳，不佩戴安全帽，忽视自己在提供劳务时可能发生的风险，未主动采取安全措施，其对自身受到损害也有过错。根据上述规定，结合本案实际，由张占辉承担张献兵损失70％的赔偿责任较为符合实际，张献兵主张由张占辉承担全部的赔偿责任，对其中超过70％的部分，法院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过），“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，豫鹰公司将其业务分包给不具备相应资质和安全生产条件的张占辉承包，按照上述规定，其应当与张占辉连带承担赔偿责任。故张献兵主张由张占辉、豫鹰公司连带承担赔偿责任，法院予以支持。关于张献兵所诉损失应当如何计算的问题。按照规定的标准和本案具体情况，张献兵所诉损失应当计算为：医疗费29333.77元、住院伙食补助费750元（15天×50元／天）、营养费1800元（90天×20元／天）、误工费34968.33元（270天×47，272元／年）、护理费15405.36元（120天×46，858元／年×1人）、交通费600元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）43196.85元【其中残疾赔偿金为32215.86元（20年×16，107.93元／年×10％），被扶养人生活费为10980.99元】、鉴定费1300元、精神损害抚慰金3000元，共计130354.31元。张献兵的居住地为农村，现由市辖区管辖，但张献兵并未提供证据证明其所在村庄已按照城市管理，且其仍有耕地，故其主张按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金、被扶养人生活费，法院不予支持。按照“被扶养人生活费年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的计算原则，张献兵主张的被扶养人生活费数额计算错误，在张献兵定残后第1-8年，张新喜、李箱、张志恒、张玉莹4人的生活费应计算为9760.88元（8年×12201.1元／年×10％），在张献兵定残后第9-10年，张玉莹的生活费应计算为1220.11元（2年×12201.1元／年×10％÷2人），共计应计算为10980.99元，对张献兵超过该数额主张部分，法院不予支持。张献兵主张其每天工资为200元，并无证据证明，且即便有证据证明，该收入标准仅为临时收入，不能作为计算其误工费的依据，考虑其居住地为农村，法院参照农、林、牧、渔业职工平均工资标准计算其误工费，对其超过该标准主张部分，法院不予支持。张献兵提交的交通费票据均为出租车发票且发票号码相连，不能反映其交通费实际损失，根据其住院天数、地点、护理人员人数以及转院情况，其交通费损失以600元计算较为符合实际，对其超过该数额主张部分，法院不予支持。张献兵主张的精神损害抚慰金数额过高，根据其伤残程度，结合其自身过错程度，其精神损害抚慰金数额以3000元确定为宜，对其超过该数额主张部分，法院不予支持。张献兵的上述损失130354.31元，首先应当由张占辉赔偿其中的精神损害抚慰金3000元，并赔偿其他损失127354.31元（130354.31元-3000元）中的70％，即89148.02元，共计92148.02元。扣除张占辉垫付的5000元后，张占辉还应当赔偿张献兵损失87148.02元。豫鹰公司应当对张占辉上述侵权债务与张占辉连带承担清偿责任。张献兵主张张占辉垫付的5000元并非医疗费，而是张占辉应当向其支付的劳务费，但其并未提交证据予以证明，且双方之间的劳务费纠纷并非本案审理范围，双方可协商解决，协商不成的，可依法另行起诉。综上，张献兵的诉讼请求部分成立，法院部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、张占辉于判决生效之日起15日内赔偿张献兵损失87148.02元（已扣除张占辉垫付的5000元）。二、宝丰县豫鹰聚丰水泥制品制造有限公司对上述债务与张占辉连带承担清偿责任。三、驳回张献兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4350元，减半收取计2175元，由原告张献兵负担675元，由被告张占辉、宝丰县豫鹰聚丰水泥制品制造有限公司连带负担1500元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院一致。二审另查明：1.张献兵在本案一审庭审中，自述其在屈庄村有地，且主要为务农；2.潘慧元与张占辉、豫鹰公司提供劳务者受害责任纠纷一案，宝丰县人民法院于2020年9月30日作出（2020）豫0421民初1628号民事判决，认定豫鹰公司与张占辉之间是建设施工合同关系，豫鹰公司是发包人，张占辉是承包人及接受劳务一方，豫鹰公司将其业务发包给不具备相应资质和安全生产条件的张占辉承包，其应当与张占辉连带承担赔偿责任。豫鹰公司不服该判决，向本院提起上诉，本院审理后于2020年11月16日作出（2020）豫04民终3597号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。现该判决已经发生效力。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。针对本案争议焦点本院评析如下：关于一审判决是否存在适用法律错误的问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案侵权行为发生在民法典生效之前，且不属于法律、司法解释另有规定的情形，故一审法院适用民法典施行前尚为有效的《中华人民共和国侵权责任法》对本案进行裁判，适用法律正确。张献兵、豫鹰公司上诉称一审法院适用已经废止的法律对本案进行裁判，系适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。关于张献兵伤残赔偿金、被扶养人生活费的计算标准问题。本案中，张献兵的居住地现虽由市辖区进行管辖，但张献兵在本案一、二审中均未提供证证据证明其所在居住地已经按照城市进行管理，且张献兵在一审庭审中自述其在现居住地仍有耕地，并以务工为主，故一审法院根据本案实际情况按照农村标准计算张献兵的残疾赔偿金和被抚养人生活费并无不当。张献兵上诉称一审法院对其与本次事故的另一伤者潘慧元判决标准不一致，但其与潘慧元的居住地并不一致，其要求参照潘慧元的城镇居民标准计算其残疾赔偿金和被扶养人生活费无法律依据，本院不予支持。关于豫鹰公司在本案中应否承担责任的问题。一审法院于2020年9月30日作出（2020）豫0421民初1628号民事判决书已经对张占辉与豫鹰公司之间的关系作出了认定，并依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十一条之规定，认定豫鹰公司将其业务分包给不具备相应资质和安全生产条件的张占辉承包，其应当与张占辉承担连带赔偿责任。上述判决已经发生法律效力。生效判决具有约束力和执行力，非经法定程序不得被撤销或更改。因此，一审法院认定豫鹰公司与张占辉之间是建设工程施工合同关系，并判决豫鹰公司与张占辉承担连带赔偿责任并无不当。关于豫鹰公司上诉的张献兵的损伤系第三人潘慧元未系安全带，滑坠过程中将张献兵绊倒坠落至地面所致，应由第三人潘慧元对张献兵的损失承担赔偿责任问题。潘慧元、张献兵均是张占辉的雇员，潘慧元、张献兵在共同提供劳务中发生涉案安全事故，事故导致潘慧元、张献兵受伤，不存在提供劳务以外第三者的问题，而张献兵在本案中以张占辉雇员身份向雇主主张赔偿责任，也没有以第三者的身份要求潘慧元承担责任，因此，一审判决根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，认定张占辉、豫鹰公司、张献兵的责任，符合本案客观实际。故豫鹰公司上诉的应由潘慧元承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张献兵、豫鹰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4604元，由张献兵负担2625元，宝丰县豫鹰聚丰水泥制品制造有限公司负担1979元。本判决为终审判决。                                                              审  判  长    翟建生      审  判  员    王会军       审  判  员    赵红燕                  二〇二一年六月十五日                        书  记  员    郑文娟