江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终871号上诉人（原审被告）：朱廷柱，男，1965年11月12日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：张洪霞，江苏拓力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：开勇军，男，1974年7月15日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：汪雨竹，北京盈科（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周冬亚，北京盈科（淮安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱从林，男，1966年5月8日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。被上诉人（原审被告）:齐孝飞，男，1975年11月5日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：卜建伟，淮安市清江浦区和平法律服务所法律工作者。上诉人朱廷柱因与被上诉人开勇军、朱从林、齐孝飞健康权纠纷一案,不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初6350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭于2021年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人朱廷柱及其委托诉讼代理人张洪霞，被上诉人开勇军及其委托诉讼代理人汪雨竹，被上诉人朱从林到庭参加诉讼。被上诉人齐孝飞经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。朱廷柱上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判本案四方当事人对案涉损失平均承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误：1.齐孝飞与朱从林之间形成承揽合同关系，齐孝飞作为定作人，在施工过程中现场监工并指挥，要求朱廷柱用吊车吊篮撞击铁质墙体，从而导致吊篮连接处松动进而发生事故，存在过错。2.朱廷柱与朱从林之间形成个人劳务关系，朱廷柱仅是提供吊车和驾驶技能，在施工过程中不仅要听从齐孝飞的监工指挥，还要按照朱从林的要求进行操作。3.开勇军作为焊接操作工，明知吊车在现场撞击铁质墙体后吊篮会松动，仍疏忽大意，不采取安全防范措施、不系安全带就进行作业，对损害的发生具有决定性的作用。4.朱廷柱尽管驾驶吊车，但在现场需按照朱从林、齐孝飞的指示操作，并非一般施工过程中将某处的物体吊到他处，一审判决朱廷柱承担60%的赔偿责任不当。故案涉损害的发生系多种因素造成，一审法院未要求齐孝飞作为定作人承担责任错误，且对朱廷柱的责任比例认定失当。开勇军答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。朱从林答辩称：朱廷柱的上诉理由不属实，开勇军是第二天上铁皮板时坠落；齐孝飞支付维修费给朱从林后，三年内朱从林都没见到过朱廷柱，所以朱廷柱的工资报酬没法支付，至今还在朱从林处，并非朱廷柱所称没拿到报酬；朱廷柱造成的事故应由其自行负责，与朱从林无关。齐孝飞提交书面答辩称，其找到朱从林就案涉门楼的维修达成协议，并全额支付了维修费用，双方形成承揽关系。至于朱从林如何维修、找谁维修，齐孝飞均不知情，也从未到过现场，更没有参与现场指挥，请求维持一审判决。开勇军一审起诉请求：朱廷柱赔偿医疗费42587.71元、营养费3000元、住院伙食补助费2000元、误工费37500元、护理费8392.77元、残疾赔偿金209840.64元、精神损害抚慰金15000元、交通费500元；齐孝飞、朱从林对上述债务承担连带赔偿责任。一审法院经审理查明：齐孝飞在开货车时，将金太阳公司厂区的门楼撞坏，齐孝飞联系朱从林，让朱从林找人修复，并支付了工钱给朱从林，朱从林找来开勇军进行维修，并由开勇军联系朱廷柱，使用朱廷柱的吊车。2018年6月26日下午，开勇军站在吊车的吊篮内做电焊时，吊篮突然发生倾斜，开勇军从吊篮内掉落地面受伤。开勇军在吊篮内做电焊时未作安全保护措施。2018年6月26日，开勇军被送至洪泽区人民医院住院治疗，2018年6月27日出院，产生医疗费2672.74元，该费用由朱廷柱支付。2018年6月27日至2018年8月4日，开勇军在淮安华东妇产医院住院治疗，花去医疗费37411.02元，朱廷柱支付12000元，其余为开勇军支付。后开勇军在淮安市第一人民医院门诊检查，共计产生医疗费2503.95元，该费用由开勇军支付。另朱廷柱支付给开勇军500元。经开勇军申请，一审法院委托淮安市金湖县人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见：1.被鉴定人开勇军从高处坠落致第12胸椎、第4腰椎压缩性骨折构成九级伤残，致其他损伤不构成伤残。2.被鉴定人开勇军本次损伤后的误工期限以150日为宜，护理期限以60日为宜，营养期限以60日为宜。3.朱廷柱放弃对淮安华东妇产医院住院期间用药和治疗合理性的鉴定。一审法院认为：齐孝飞开车时将涉案的门楼撞坏，齐孝飞联系朱从林修理损坏的门楼，商谈好修理的价格，并向朱从林支付了报酬，齐孝飞与朱从林之间形成了承揽合同关系。提供劳务的一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。朱从林联系开勇军具体负责施工，并由朱从林向其发放报酬，朱从林与开勇军之间形成了个人之间劳务合同关系，开勇军在提供维修劳务中受伤，朱从林、开勇军应当根据双方的过错承担相应责任，故开勇军请求朱从林承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。开勇军联系朱廷柱，使用朱廷柱的吊车为修理涉案门楼提供施工作业，开勇军站在朱廷柱所开吊车的吊篮中施工时，因吊篮发生倾斜致开勇军从吊篮内掉落受伤，朱廷柱提供的吊车吊篮存在瑕疵，且作为吊车的所有人和使用人，在明知吊车吊篮不能装人的情况下，让开勇军站在吊篮内施工，也未要求开勇军做好安全防范，致开勇军受伤，构成过错，朱廷柱应当承担损害赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。开勇军在吊车的吊篮内施工，未履行好安全防范义务，对其损害的发生也有过错，可以减轻朱廷柱的赔偿责任，故开勇军要求朱廷柱承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。开勇军要求齐孝飞承担赔偿责任，与法无据，不予支持。从减少诉累的角度，除朱廷柱承担赔偿责任部分，对开勇军承担的部分，可以由朱从林与开勇军按照各自的过错，承担相应的责任。关于医疗费。开勇军在洪泽区人民医院治疗费2672.74元；在淮安华东妇产医院住院费37411.02元；在淮安市第一人民医院门诊检查诊疗费2503.95元，共计42587.71元，予以确认。朱廷柱对开勇军在淮安华东妇产医院费用表示异议，但又不申请对用药合理性进行鉴定，且淮安华东妇产医院也是朱廷柱联系安排的，故对朱廷柱的辩解不予采纳。关于误工费。开勇军经鉴定误工期间为150日，但开勇军未能提供其工资收入证明，故结合职工平均工资标准，酌情按照日收入140元的标准计算，误工费为21000元。关于护理费。开勇军经鉴定护理期限60日，酌情按照每天90元的标准，认定护理费为5400元。关于营养费。开勇军经鉴定营养期限60日，酌情按照每天30元的标准计算营养费为1800元，予以确认。关于住院伙食补助费。开勇军主张住院40天计算住院伙食补助费予以确认，酌情确定按每天40元计算，住院伙食补助费为1600元。关于残疾赔偿金。开勇军经鉴定构成九级伤残，对其残疾赔偿金209840.64元，符合法律规定，予以确认。关于交通费。开勇军主张交通费500元，但未提供证据，酌情确定交通费400元。关于精神损害抚慰金。开勇军经鉴定构成九级伤残，对其精神损害抚慰金酌情认定为6000元。综上，开勇军医疗费42587.71元，误工费21000元，护理费5400元，营养费1800元，住院伙食补助费1600元，残疾赔偿金209840.64元，交通费400元，精神损害抚慰金6000元，合计288628.35元。根据各自承担的责任，酌情确定朱廷柱赔偿173177元，剩余部分115451.35元，由朱从林赔偿69270元，开勇军自行承担46181.35元。扣除朱廷柱已支付15172.74元，朱廷柱还应赔偿158004.26元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、朱廷柱于判决生效后一个月内赔偿开勇军158004.26元；二、朱从林于判决生效后一个月内赔偿开勇军69270元；三、驳回开勇军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6114元，由开勇军负担1122元，朱廷柱负担3460元，朱从林负担1532元。公告费600元，由开勇军负担。鉴定费2100元，由开勇军负担385元，朱廷柱负担1188元，朱从林负担527元。二审中，朱廷柱向本院提供其与开勇军的通话录音，证明受朱从林、齐孝飞的指挥，吊篮撞击墙体，是发生案涉事故最重要的原因。开勇军对该证据真实性、合法性认可，但认为达不到朱廷柱的举证目的。朱从林对该证据不予认可，认为是用吊篮拖，而不是用吊篮撞。齐孝飞未到庭质证，视为放弃质证权利。因该证据中反映的是事后双方协商的过程，不能达到朱廷柱的证明目的，故本院不予采信。本院经审查确认一审法院查明的事实。二审中，朱廷柱、朱从林、开勇军对以下事实认可：1.朱廷柱系开勇军电话联系的，目的是开勇军站在朱廷柱吊车的吊篮中施工；2.朱廷柱提供吊车（带其自制吊篮），第一天让人站在吊篮上拆瓦（板），第二天让人站在吊篮中上瓦（板），当时朱从林在旁边指挥，开勇军在第二天上瓦（板）时摔落；3.朱廷柱就案涉事务尚有报酬在朱从林处未领取。其中，朱廷柱和朱从林有争议的事实：朱廷柱称在施工第二天，朱从林要求其用吊车将铁门推正，导致吊篮有松动。朱从林称，第二天上板时，有一根铁管有点弯，就用吊篮拖着固定一下，不是撞。本院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因案涉事故发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，所以本案纠纷的处理应适用民法典实施以前的法律及相关司法解释。一、关于各方之间的法律关系。齐孝飞将案涉大门的维修工作交给朱从林，齐孝飞支付报酬，朱从林交付劳动成果，双方之间构成承揽关系。朱从林找来开勇军从事具体维修工作，并由朱从林支付工资给开勇军，双方之间形成劳务关系。在维修过程中，因需高处作业，经朱从林同意，开勇军联系朱廷柱自带吊车，按照朱从林的指示，将开勇军运至高处作业，朱从林向朱廷柱支付报酬，朱从林与朱廷柱之间亦构成承揽关系。朱廷柱主张其与朱从林之间属于劳务关系，因朱廷柱自带吊车，且提供的是其驾驶吊车的技术，为的是完成将工人运至具体地点作业的任务，双方之间并不符合劳务关系的特征，故对朱廷柱的该项主张不予采信。二、关于案涉损失的赔偿责任主体及比例。1.齐孝飞作为定作人，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，齐孝飞将案涉大门的维修工作交给朱从林，并不违反法律规定，而目前虽其余三方均陈述事故发生时，齐孝飞亦在现场，但并无充分证据证明齐孝飞存在对具体维修方案的指示过失，故朱廷柱要求齐孝飞承担赔偿责任缺乏依据，对该上诉理由，本院不予采信。2.根据《建筑机械使用安全技术规则》（JGJ33-2012）第4.1.15规定，起重机作业时，在臂长的水平投影范围内设置警界线，并有监护措施；起重臂和重物下方严禁有人停留、工作或通过，禁止从人上方通过。严禁用起重机载运人员。朱廷柱作为吊车的所有人，在明知吊车不得载人，还自制吊篮，用于装载人员作业，存在过错，是导致案涉事故发生的原因之一。3.朱从林作为接受劳务的一方，在其员工施工时，未尽安全管理职责，在既未对用以载人作业的吊车能否载人、案涉吊篮是否安全尽到审查义务，也未向其员工将要进行的高处作业提供诸如安全帽、安全绳等必要条件的情况下，现场指挥其员工站在吊篮中进行施工，不仅在其与开勇军的劳务关系中存在过错，亦在其与朱廷柱之间的承揽关系中存在指示过失，是导致事故发生的原因之一。4.开勇军作为提供劳务的一方，在未考虑安全因素的情况下，采取站在吊车吊篮中的方式高处作业，且在未审核案涉吊篮等装置是否安全合法的情况下，其自己选择联系朱廷柱的吊车，故开勇军在机械设备的选择及其自身安全注意义务方面存在重大过失，亦是事故发生的原因之一。综上，一审法院从解决当事人讼累的角度出发，判决就案涉损失，由开勇军、朱从林、朱廷柱三方承担责任正确。但正如前面分析的三方过错及开勇军所受损伤，一审判决朱廷柱承担主要赔偿责任不当，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第三十五条规定，本院酌定就案涉损失，朱廷柱作为承揽方承担40%的赔偿责任，朱从林作为定作人、同时也是接受劳务的一方，承担30%的赔偿责任，剩余30%的赔偿责任由作为接受劳务一方的开勇军自行承担。因被上诉人一方对于一审判决认定的损失金额并无异议，而朱廷柱对开勇军的医疗费虽有异议，但并未提供证据予以证明，故对于一审法院认定的损失金额288628.35元（含精神损害抚慰金6000元），本院予以确认。朱廷柱应赔偿开勇军116051.34元（282628.35元*0.4+3000元精神损害抚慰金），扣除其已支付的15172.74元，还应赔偿100878.6元。朱从林应赔偿开勇军87788.51元（282628.35元*0.3+3000元精神损害抚慰金），剩余损失84788.51元由开勇军自行负担。综上所述，朱廷柱的的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但因二审中各方到庭对事实进行新的陈述，导致一审法院对各方责任的比例认定失当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初6350号民事判决；二、朱廷柱于本判决生效后十五日内赔偿开勇军各项损失合计100878.6元；三、朱从林于本判决生效后十五日内赔偿各项损失合计开勇军87788.51元；四、驳回开勇军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6114元，由开勇军和朱从林各负担1834元，由朱廷柱负担2446元；公告费600元，由开勇军负担；鉴定费2100元，由开勇军和朱从林各负担630元，朱廷柱负担840元。二审案件受理费3460元，由开勇军和朱从林各负担1000元，由朱廷柱负担1460元。公告费300元，由开勇军负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓明审判员  庞海涛审判员  邹艳萍二〇二一年六月二十六日书记员  李 戎