山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5206号上诉人（原审原告）：李健，女，1976年2月8日出生，汉族，住山东省济南市，委托诉讼代理人：王**，山东怀法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：瑞丽市石惊天珠宝有限公司，住所地云南省德宏州瑞丽市，统一社会信用代码91533102MA6NU88B5W。法定代表人：吴炳杰，执行董事。委托诉讼代理人：王学鹏，山东全悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李倩雯，山东嘉鉴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴炳杰，男，1982年10月2日出生，汉族，住福建省连江县，委托诉讼代理人：王学鹏，山东全悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李倩雯，山东嘉鉴律师事务所律师。上诉人李健因与上诉人瑞丽市石惊天珠宝有限公司（以下简称石惊天公司）、被上诉人吴炳杰信息网络买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初5390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李健上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.依法判令石惊天公司、吴炳杰承担一、二审诉讼费等全部费用。事实和理由：（一）原审法院认定石惊天公司不构成欺诈行为事实不清。原审法院对双方买卖合同法律关系的认定，李健没有异议，本案也符合买卖合同的基本特征。既然属于买卖合同，李健按照约定，履行了每一笔原石的付款义务，本案应当适用《中华人民共和国民法典》第五百九十八条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”。石惊天公司并没有按照合同约定交付给李健选定的原石产出的翡翠。一审提交的证据显示，在每次直播时的微信交流过程中，石惊天公司均有欺诈的故意，每笔交易均采用以“保证不亏”“可代卖”“夸大收益”“投资”等引诱式的语言进行宣导，致使李健陷入错误的判断。石惊天公司的欺诈行为与李健的错误判断存在必然的因果关系，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十八条规定构成欺诈行为。虽然李健收到了翡翠，因《中华人民共和国民法典》第一百四十八条规定的欺诈行为不以造成实际损失为成立要件，只要实施了以上所述行为就构成欺诈。石惊天公司不但符合成立欺诈行为的全部特征，而且整个售前和售后交易过程中也实施了欺诈行为，可以判定石惊天公司实施了欺诈行为是毋庸置疑的。同时，李健是消费者，应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定。石惊天公司对李健的14笔交易均有欺诈行为：（1）李健跟其他客户合买同一石料，石惊天公司对李健和其他客户切割后共计切割出的翡翠数量和价值的表述，和预计交付的标的物都不一致。对其他客户说原石没切或者没加工成品并给予退款，对李健说原石都切割完毕并加工出了成品。（2）石惊天公司发给李健的视频与发给其它客户的视频一样，明显说明该视频为提前拍摄好，欺骗李健和其它客户。（3）石惊天公司发给李健的原石切割的视频拍摄日期，早于当日的视频提供日期数月，可证明该视频不是李健所购原石的切料视频，石惊天公司拿提前拍摄好的视频欺骗李健。（4）石惊天公司交付给李健的多数商品在尺寸、颜色和规格方面都与之前双方敲定的、或者与石惊天公司之前描述的不符。（5）李健之前要求的、并得到石惊天公司应允的其他未加工的石料的交付（如手镯镯心、片料和边角料等），石惊天公司至今未交付。李健每次选定原石后切割之前，都要求石惊天公司提供视频证明切割的原石就是李健选定的原石，这也是石惊天公司在售前一直承诺的会提供全程切割和加工视频一条龙服务。但在真正的销售过程中，石惊天公司却以各种理由进行推脱，只是最后声称切割出了翡翠。一审中石惊天公司代理人也声称因切割时间较长无法提供，试图掩盖切割的原石并非李健选定的原石的事实，该举证责任应当由石惊天公司承担，如无法提供应当承担举证不能的法律后果。即使认为石惊天公司的行为不构成欺诈行为，综合本案的证据来看，石惊天公司也采用欺骗的手段，没有切割李健选定的原石。双方既然成立买卖合同法律关系，李健作为买方最直接的合同目的为，购买选定的原石切割出翡翠，加工成手镯、牌子挂件等饰品，虽然根据切割原石的交易习惯，也有可能会致使翡翠破损、加工不成成品等风险，但石惊天公司必须提供证据证明，每次切割的原石就是李健选定的原石。如果石惊天公司提供证据证明了该事项，李健也愿意根据交易习惯承担不利后果。在石惊天公司无法证明的前提下，致使李健合同目的不能达到，根据《中华人民共和国民法典》第六百三十一条规定：“因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物”，石惊天公司无法证明交付的标的物是李健选定的原石切割出的翡翠，即标的物原石不符合合同约定，后李健收到的翡翠属于从物，李健有权解除合同，石惊天公司应当退还李健的款项，李健可以返还原物。（二）原审法院采用证据不当。综合一审的全部证据可以看出，李健提交了证明石惊天公司欺诈销售的有力证据，可以判定石惊天公司实施了欺诈行为。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定可以判定“退一赔三”，但一审判决中仅陈述了购买原石的风险和交易习惯，断定石惊天公司不存在欺诈行为，属于采用证据不当，应当予以纠正。证明是否切割了李健选定的原石的举证责任应由石惊天公司承担。石惊天公司应当对自己履行义务承担举证责任，仅凭口述切割时间过长为由推脱，不能排除其应当承担的不利后果。根据诚实信用原则、公平原则以及买卖合同的双方义务，由石惊天公司承担切割李健选定的原石的举证责任并无不当，符合法律规定。（三）原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”如前文所述，李健与石惊天公司交流过程中，石惊天公司有的以“开窗、开大窗、稳货、保证不亏、大涨”等夸大宣传有欺诈的故意，致使李健陷入错误认识，应当认定石惊天公司构成欺诈行为。石惊天公司欺诈的行为与李健作出错误认识有直接的因果关系，原审法院基于石惊天公司欺诈的行为，李健提交的所有交易过程的证据，综合评判应当确信石惊天公司欺诈行为成立。（四）吴炳杰应当承担连带责任。李健提交的转账记录可以明确收款人吴炳杰，没有将款项打至石惊天公司账户，石惊天公司没有独立的财务凭证及账目，石惊天公司支出及个人支出出现混同，吴炳杰应当承担连带责任。另外应当由石惊天公司提供证据证明该款项用于石惊天公司经营，否则应当承担不利的法律后果。石惊天公司、吴炳杰未作答辩。石惊天公司上诉请求：1.维持一审判决第二项；2.撤销一审判决第一项，并改判驳回李健的全部诉讼请求（不服一审判决金额31050元）；3.一、二审诉讼费用由李健承担。事实和理由：（一）石惊天公司与李健之间并非网络购物合同关系，而是代购法律关系，一审对双方法律关系性质认定不当。李健与石惊天公司提交的证据材料显示，李健系在“tutu翡翠直播平台”观看“开窗”原石，购买“开窗”原石，再委托石惊天公司为其加工成翡翠饰品。在上述过程中，李健选定原石的直播平台中已经注明系“代购”，李健支付的相关款项也明确区分为原石款、代购费、加工费（李健在立案时提交的证据中明确记明了每一笔的原石款、代购费和加工费），足以说明李健首先在网络直播平台中通过主播的讲解、介绍了解、选定所购买的原石（多数是与他人合伙选中某一原石），而后委托石惊天公司购买并在石惊天公司代购成功后向石惊天公司支付原石款和代购费（代购费通常是原石款的5%或10%），再委托石惊天公司找人加工成翡翠饰品。由此可知双方系代购和委托关系，并非买卖合同关系。所谓代购，系由他人帮忙购买需要的产品（该部分产品一般在国外，买方通常无法自行购买）。代购合同应该参照委托合同处理，代购人按照委托人的指示完成物品的购买即完成代购义务，代购人不承担买卖合同中卖方的瑕疵担保责任，委托人应当自行承担代购的相应后果。一审法院认为双方之间为网络购物合同关系属于认定法律关系错误，也由此导致适用法律错误。（二）李健提交的证据（特别是李健在一审立案时提交的证据材料）显示，李健所主张的514078元款项实际包含464600元原石款、14940元加工费以及34538元代购费，一审法院并未区分原石款和代购费，对款项性质认定错误，导致错误判决石惊天公司返还3万元原石款。一审法院判决石惊天公司返还的2020年4月27日购买原石款（石料款20万元、代购费1万元），石惊天公司已经完成委托事项，不存在因故意或者重大过失造成委托人李健损失的情形，按照《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定，李健应当支付报酬即代购费，一审法院判令石惊天公司返还1万元代购费没有法律依据。石惊天公司在微信聊天中从未承诺全额返还原石款，只是承诺会尽力与缅甸原石出卖人协商退款事宜，后因缅甸原石出卖人扣取10%（即2万元），故石惊天公司无法全额返还上述原石款只能返还给李健18万元（差额3万元）。一审法院判令石惊天公司返还该笔业务3万元的费用没有事实和法律依据，即便法院支持返还，因石惊天公司已经完成代购业务，该1万元代购费也不应返还。（三）石惊天公司不存在未交付1050元原石的情形，石惊天公司不应返还该1050元费用。关于4月6日的原石交易，因李健不满意而退货，双方已经协商将该1050元原石款转为加工费，故该笔款项并非未交付原石、石惊天公司也无需向李健返还。李健未作答辩。吴炳杰未作陈述。李健向一审法院起诉请求：1.判令石惊天公司、吴炳杰退还给李健购物价款514078元；2.判令石惊天公司、吴炳杰支付给李健赔偿金1542234元（购物价款的三倍）；3.判令石惊天公司、吴炳杰支付李健律师费2万元；4.诉讼费由石惊天公司、吴炳杰承担。一审法院认定事实：李健添加名为“翡翠鉴赏师陆露”微信，通过该微信及“淘乐播”直播平台中的“tutu翡翠直播间”以通过直播间购买翡翠原石，线下支付石料款及加工费并委托其加工成翡翠成品的方式购买翡翠饰品。自2020年2月17日至2020年4月27日间，李健共分14次购买石惊天公司翡翠饰品。其中，2月17日，李健购买“大开窗明料”芙蓉种原石，并要求加工成手镯1件、山水牌1件，支付原石款42000元、加工费1500元；同日，购买“开窗料”原石并要求加工成手镯1件、山水牌1件、挂件1件、戒指1件，支付石料款8888元、加工费1520元；2月21日，购买“多面开窗料”原石并要求加工成手镯1件，支付石料款5500元、加工费300元；2月23日，购买“多面开窗大色料”原石并要求加工成手镯2件，支付石料款33000元、加工费600元；2月25日，购买原石并要求加工成手镯一件、平安扣挂件1件，支付石料款55000元、加工费600元；3月8日，购买原石并要求加工成手镯1件、山水牌1件、戒指3件，支付石料款21万元，加工费1300元；3月9日，购买原石并要求加工成无事牌1件，支付石料款5万元、加工费600元；3月12日，购买原石并要求加工成手镯1件、珠链1件，支付石料款2200元、加工费680元；3月18日，购买原石并要求加工成手镯1件、耳钉1对、大无事牌配珠链1件，支付石料款13200元、加工费1420元；同日，购买原石并要求加工成小无事牌1件、戒指1件，支付石料款21000元、加工费820元；3月25日，购买原石并要求加工成观音牌1件，支付石料款6300元、加工费1000元；3月27日，购买原石并要求加工成摆件1件、观音牌1件，支付石料款21000元、加工费4600元；4月6日购买原石，支付石料款1050元；4月27日购买原石支付石料款20万元，代购费1万元，后李健要求退货退款，石惊天公司通过吴炳杰账户退款18万元。以上李健共计支付石料款679138元、加工费14940元，扣除退款18万元，剩余共计514078元。本案中，李健认为石惊天公司欺诈销售，要求石惊天公司退还购物价款514078元并支付三倍赔偿金1542234元，吴炳杰承担连带责任。一审法院认为，本案争议焦点为：一、李健与石惊天公司之间是否存在买卖合同关系的问题。二、关于李健主张石惊天公司退还购物价款514078元并支付三倍赔偿金1542234元及律师费2万元是否有事实和法律依据的问题。三、关于李健主张吴炳杰与石惊天公司承担连带责任的问题。关于焦点一，李健与石惊天公司之间虽然没有签订书面的买卖合同，但已经形成事实上的买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，本案中，李健自2020年2月17日至2020年4月27日间通过“tutu翡翠直播间”及“翡翠鉴赏师陆露”确定购买物品，并向吴炳杰账户持续支付价款共计石料款679138元、加工费14940元，并取得相应翡翠所有权。石惊天公司辩称其系代为购买，双方之间存在委托合同关系，但未提交证据予以证实，故对其抗辩理由不予采信。综上，确认李健与石惊天公司之间存在网络购物合同关系。关于焦点二，所谓翡翠原石，系指翡翠在开采出来时，矿石表面有一层风化皮包裹，无法知道其内在品质，须切割后方能知晓其内在质量，切割前销售原石的价格相对低廉，销售时往往以是否开窗以及原石大小来确定交易价格。结合李健提交的证据看，其在直播间系通过观看“开窗”的原石，并通过购买“开窗”的原石，待切开后才进行下一步即翡翠饰品的加工。李健在直播间所购买的，也仅是“开窗”的原石，其仅能看到没有风化皮包裹所裸露在外的翡翠质量，但对于未裸露部分内的翡翠品质如何亦无法把握。因购买翡翠原石无法确认其内部翡翠品质，故购买该物品系具有风险性的。李健自2020年2月17日至4月27日间多次购买翡翠原石，且“翡翠鉴赏师陆露”多次在微信中向其提及“博到”“博不到”，那么，只要石惊天公司提供的是天然的翡翠原石，该原石内是否含有翡翠以及翡翠成色的好坏风险，李健应当自行承担风险。其次，关于翡翠“种水”及价值问题。翡翠并不像金银等贵重金属，有市场统一价格，对于翡翠的“种水”、价值等亦没有行业标准予以界定，故对于“翡翠鉴赏师陆露”在微信聊天中的关于饰品“种水”及价值的说法，并不能作为其具体翡翠饰品的价值取向，亦不能据此认定其陈述具有欺诈性。李健所主张的翡翠价值也仅是其预估或期望的价值，而并非经过专业鉴定机构所认定的价值，况且，现市场内并无对翡翠价值的指导性意见。李健向石惊天公司购买原石，石惊天公司已按照其要求已加工成相应翡翠饰品及摆件并交付，石惊天公司已履行完毕其义务，李健要求石惊天公司退还已购翡翠饰品及摆件的购物价款并三倍支付赔偿款的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。关于李健4月6日购买原石（石料款1050元），石惊天公司未向李健支付任何实物，亦未给予其任何合理解释，故该款项应当予以返还。关于李健4月27日购买原石（石料款20万元、代购费1万元），后李健要求退货退款，石惊天公司亦同意予以退还相应价款，其在仅退还18万元后，对剩余3万元无合理理由拒不退还，故该3万元应当予以退还。关于李健要求石惊天公司赔偿律师费2万元，无合同约定，亦无法律依据，不予支持。关于焦点三，李健提交的证据不足以证实吴炳杰与石惊天公司存在人格及资产混同，故对李健该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、石惊天公司于判决生效之日起十日内退还李健购物价款31050元；二、驳回李健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计11705元，案件申请费5000元，共计16705元，由李健负担16455元，石惊天公司负担250元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对于一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，李健提交的微信聊天记录，不能证实就其购买的原石已予特定化，由此亦不能证实石惊天公司向其交付的翡翠饰品并非其所选购原石所加工，其以石惊天公司不能提供全程视频主张构成欺诈证据不足。鉴于翡翠的“种水”、价值等没有明确标准，李健主张石惊天公司夸大宣传亦无法律依据。李健提交的证据不足以证实吴炳杰滥用股东权利、使石惊天公司财产不足以清偿债权人的债权，故李健主张吴炳杰应承担连带责任证据不足。石惊天公司主张其与李健之间系代购关系未提交证据证实，一审判决认定双方之间系买卖关系并无不当，石惊天公司主张2020年4月6日的1050元原石款已转为加工费、4月27日未返还的3万元为代购款，均证据不足。综上所述，李健、石惊天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23411元，由李健负担22835元，瑞丽市石惊天珠宝有限公司负担576元。本判决为终审判决。审判员 孙 潇二〇二一年六月二十五日书记员 孙红杰