辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2494号上诉人（原审被告）：大连同创谷孵化器有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区凌水镇七贤岭任贤街12号。法定代表人：林治俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王梦瑶，女，该公司职员。委托诉讼代理人：刘瑶，辽宁刘魏李律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳金威建设工程有限公司，住所地沈阳市沈北新区沈北路12号。法定代表人：逄焕林，该公司经理。委托诉讼代理人：吴驰，女，该公司职员。委托诉讼代理人：秦悦，辽宁信庭明诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：筑家网络科技（大连）有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区凌水镇凌秀路37号1层18号。法定代表人：曲立志。上诉人大连同创谷孵化器有限公司（以下简称同创谷公司）因与被上诉人沈阳金威建设工程有限公司（以下简称金威公司）、被上诉人筑家网络科技（大连）有限公司（以下简称筑家公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初3208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，公开开庭进行了审理。同创谷公司的委托诉讼代理人刘瑶，金威公司的委托诉讼代理人秦悦到庭参加诉讼。筑家公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。同创谷公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判，改判驳回原审原告的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的事实错误。1、一审判决认定案涉工程实际完成工程进度的98%，剩余2%工程未按合同约定进行施工与事实不符。根据上诉人与被上诉人2016年12月15日签订的工程延期说明，由于业主技术变更，本工程完工顺延至2017年5月31日。案涉房屋当时进行了技术变更，减少很多工程量，一审判决支持的完成工程进度98%，是根据被上诉人单方向上诉人提交未经上诉人确认的竣工结算报告书的金额及内容判决的。事实是工程完工后，被上诉人依此竣工结算报告上报上诉人结算，因案涉工程量变更，被上诉人的结算报告内容与事实不相符，上诉人与被上诉人结算不能达成一致，后被上诉人起诉至法院。并且该结算报告系一审上诉人提交的证据，证明被上诉人的结算未经过双方确认，不能作为结算依据，一审判决依此来认定双方完工及结算金额是错误的。2、一审判决称上诉人同创谷公司未对案涉工程进行验收及结算与事实不相符。被上诉人向上诉提交竣工结算报告后上诉人即与被上诉人进行结算，但双方对工程量有差异，双方未达成一致，并非上诉人不与被上诉人结算。二、一审法院认定事实的证据不足。1、谁主张，谁举证。《民事诉讼法》第64条规定的当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告没有证据证明双方最终结算总价，其诉讼请求没有证据支持。一审判决依据没有上诉人盖章确认的结算书支持被上诉人的诉讼请求，证据不足。2、被上诉人对案涉工程提出工程造价鉴定，被司法鉴定部门依法退鉴，被上诉人提出诉讼请求依法应当提供证据支持，其提出的司法鉴定系为其诉讼主张而申请，因客观事实变动而被退鉴，一审判决让上诉人承担不利法律后果，没有任何法律依据。3、一审判决称上诉人未对被上诉人实际施工项目及工程量进行签证确认，系一审判决自行杜撰。一审庭审中，上诉人及被上诉人均未提及确认签证，况且进行了设计变更或工程量变更，应由承包人向发包人提出签证予以确认，双方作为结算依据，被上诉人未提出签证系其工作失误，一审判决判定由上诉人承担不利后果，无合同及法律依据，也与行业惯例不符。三、一审判决适用法律错误。1、一审判决称上诉人作为案涉工程发包方，享有验收结算的主动权及优势地位，拖延验收及结算的行为不符合法律规定及合同约定，有悖诚实信用原则，故上诉人以双方未进行结算为由拒绝支付工程价款的意见不予采纳。一审判决罔顾事实真相，诚然本案双方在合同签订及实际履行中都没有正规的流程及手续，但这并不应当由上诉人单方承担不利法律后果。被上诉人提交结算报告后，上诉人即与被上诉人对结算，但双方始终无法达成一致，被上诉人于2018年底诉至法院，该案中上诉人一直同意结算并同意调解，被上诉人一直不同意。后自行撤诉于2019年又重新起诉，在本案一审中，上诉人也给出了结算报告，也同意调解解决，双方始终未达成一致。在此情形下，一审判决称上诉人拖延结算，对验收结算享有主动权和优势地位，难以令人信服。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。而本案一审判决自行按被上诉人单方确认的结算报告书计价结算没有法律依据。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案双方对工程量有争议，双方未形成签证等书面文件，被上诉人应当提供其他证据确认实际发生的工程量，而一审判决直接让上诉人承担不利法律后果，违背法律规定。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。本案中双方并未有相关约定，一审判决依此法律而支持被上诉人诉求没有合同依据，与法律规定也不相符。金威公司辩称,不同意上诉人的上诉请求。一、一审法院以被上诉人向上诉人出具的《竣工结算报告》为结算案涉工程价款的依据符合法律规定。案涉建设工程完工后，被上诉人于2017年6月15日向上诉人出具了《竣工结算报告》。根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第一款：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。……”、住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条第一款第一项及第二款：工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。……非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；……发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。”的规定，因上诉人对于被上诉人提交的竣工结算文件逾期未答复，应视为上诉人认可被上诉人出具的《竣工结算报告》。退一步说，即使如上诉人所主张的在双方未经最终决算的前提下，上诉人无法确定应当支付被上诉人的工程款具体数额，但因被上诉人所施工的案涉工程大部分已被上诉人对外出租破坏，故现就本案而言，因已不具备鉴定条件而无法通过鉴定等方式确定案涉工程的工程量。且上诉人在2017年5月7日就实际使用了案涉工程，现又以案涉工程未进行结算为由拒绝支付工程价款，于法无据。二、案涉《施工合同》约定的工程款支付条件已成就。根据案涉《施工合同》约定，工程完成50%后，上诉人支付工程款1,000,000元；工程完成80%后，被告支付工程款1,400,000元；工程完成并将验收完成三个月后付至工程款总额的95%。工程总额的5%作为质保金，在二年质量保证期满后，按照约定支付。上诉人按照前述约定，已支付工程款2,400,000元，可以证明在2,400,000元工程款支付前，上诉人已完成案涉工程的80%。而在2017年5月7日，案涉工程未经竣工验收，上诉人就擅自使用，应视为案涉工程竣工验收合格。因此上诉任应支付至工程款总额的95%，且在质保期内上诉人亦未对工程质量、施工范围等内容提出异议，且约定的质保期已过，上诉人应向被上诉人支付质保金。金威公司向一审法院起诉请求：1、二被告向原告支付工程欠款630,351.85元；2、二被告承担本案诉讼费、鉴定费等诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月1日，原告与被告同创谷公司签订《施工合同》，约定被告同创谷公司将大连同创谷室内外装饰装修工程发包给原告，工程地点为大连市高新园区七贤岭任贤街12号，工程范围为12#、16#楼一至三层的室内隔墙、天棚墙面地面装修、电气管线敷设及灯具开关插座、室外阳光房采光顶、玻璃幕墙、16#楼外墙面等。合同总价约为3,045,000元，承包方式为包工包料，单价包死，按照实际施工项目及工程量进行结算。本工程无预付款;工程完成50%后，被告支付工程款1,000,000元；工程完成80%后，被告支付工程款1,400,000元；工程完成并经验收完成三个月后付至工程款总额的95%，工程总额的5%作为质量保证金，在二年质量保质期满后，按照约定支付。合同签订后，原告进场施工，实际施工项目为12#、16#楼一至三层的室内隔墙、天棚墙面地面的装修、电气管线敷设及灯具开关、插座、室外阳光房采光顶、玻璃幕墙，16#楼外墙面装饰工程等。案涉工程于2017年5月31日完工（实际完成工程进度的98%，剩余2%工程未按合同约定进行施工），并已交付给被告同创谷公司实际使用。被告同创谷公司向原告支付工程进度款共计2,400,000元。2017年6月15日，原告向被告同创谷公司出具《竣工结算报告》，载明：合同总额为3,045,000元，结算总额为3,045,000元，验收合格后需支付金额为493,000元，质保金5%为152,000元（一年后无质量问题3日内给付）。截至本案第二次庭审（2020年7月13日），被告同创谷公司未对案涉工程进行验收及结算。在一审法院释明下，被告同创谷公司于2020年7月24日出具《竣工结算书》，载明的案涉工程总价为2,437,102.32元，原告对此不予认可。根据原告的申请，大连市中级人民法院委托大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称德利事务所）对案涉工程造价进行鉴定。2020年4月14日，德利事务所发函要求原告补充鉴定证据。经一审法院询问，原告称其无法提供德利事务所要求提供的鉴定材料。2020年6月9日，德利事务所出具《终止鉴定函》，以委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求且案涉现场已破坏致使鉴定无法继续进行为由终止鉴定。2020年6月23日，一审法院到案涉工程处进行现场勘查，现场情况如下：一楼挂有公司牌匾为后山轰趴、大连启缘铭德商贸有限公司、乐台茶；二楼挂有公司牌匾为同济同创谷；三楼为本案被告同创谷公司，据现场工作人员称，其对本案装修事宜不清楚，现一楼、二楼内部装修均有改动，外楼体、三楼装修无改动，并称整楼的产权人为大连七贤岭实业总公司。原告及被告同创谷公司对上述现场情况没有异议。一审法院认为，原告与被告同创谷公司签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。根据一审法院查明事实，案涉工程已经施工完成并交付给被告同创谷公司实际使用，故结合当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点为原告实际施工的装饰装修工程的工程造价，即被告是否应当支付原告工程款630,351.85元的问题。根据《施工合同》的约定，案涉工程造价约为3,045,000元，双方应当按照实际施工项目及工程量进行结算。本案中，被告同创谷公司未对原告实际施工项目及工程量进行签证确认，且原告于2017年6月15日向其出具《竣工结算报告》后，被告同创谷公司未在合理期限内予以验收及结算。被告同创谷公司于本案第二次庭审后提交的其单方、事后形成的《竣工结算书》缺乏有效证据支持，且原告对此不予认可，故不能作为认定案涉工程造价的依据。另根据一审法院现场勘查情况及当事人庭审陈述，案涉工程现场已发生改动，故本案亦无法通过司法鉴定方式确定工程造价。鉴于前述情况，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收”之规定，由于被告同创谷公司未按法律规定及合同约定对案涉工程进行验收及结算，且其拖延验收及结算的行为直接导致案涉现场已分别租赁给案外人并发生装修改动，致使本案鉴定无法进行，故由此产生的不利后果应由被告同创谷公司承担。综上，鉴于原告自认其实际完成的工程量为合同约定的98%，结合原告出具的《竣工结算报告》及案涉《施工合同》，一审法院认定原告已施工完成的工程造价为2,984,100元（3,045,000元×98%），被告同创谷公司应向原告支付工程款584,100元（2,984,100元-2,400,000元）。由于双方约定的质保期已过，故质保金已包含在上述工程款之内，被告同创谷公司应一并支付。关于被告同创谷公司的答辩意见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。……”被告同创谷公司已实际占有、使用案涉工程，故案涉工程应当视为已经竣工。被告同创谷公司作为案涉工程发包方，其享有验收结算的主动权及优势地位，其拖延验收及结算的行为不仅不符合法律规定及合同约定，且有悖诚实信用原则，故被告同创谷公司以双方未进行结算为由拒绝支付工程价款的答辩意见，于理于法无据，一审法院不予采纳。被告同创谷公司称案涉工程量存在变更及工程质量不符合约定的答辩意见，因无证据支持且没有法律依据，一审法院亦不予采纳。关于原告要求被告筑家公司承担责任一节。因被告筑家公司并非案涉《施工合同》相对方，原告要求其支付工程款的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告大连同创谷孵化器有限公司于判决生效之日起十日内支付原告沈阳金威建设工程有限公司工程款584,100元；二、驳回原告沈阳金威建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,104元，公告费750元，合计10,854元，由原告沈阳金威建设工程有限公司负担1000元，由被告大连同创谷孵化器有限公司负担9854元（此款原告已预交，被告大连同创谷孵化器有限公司于执行时一并给付）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，上诉人对一审认定的2017年6月15日金威公司向同创谷公司出具《竣工结算报告》一节事实提出异议，主张其收到该报告的时间是本案2019年11月7日一审法院向其送达答辩状及相关证据的时间。对此，上诉人在上诉状中陈述“事实是工程完工后，被上诉人依此竣工结算报告上报上诉人结算，因案涉工程量变更，被上诉人的结算报告内容与事实不相符，上诉人与被上诉人结算不能达成一致，后被上诉人起诉至法院。”“被上诉人提交结算报告后，上诉人即与被上诉人对结算，但双方始终无法达成一致，被上诉人于2018年底诉至法院。”由此可见，上诉人在上诉状中已自认因双方对被上诉人提交的结算报告无法达成一致，被上诉人才于2018年底诉至法院。则上诉人主张的其在2019年11月7日才收到被上诉人的结算报告与其自身陈述相悖，故本院对上诉人的该项主张不予采纳。上诉人上诉主张工程量发生变更，被上诉人的结算报告与事实不符，对此，上诉人依据的是案涉《工程延期说明》中关于“业主技术变更”的记载，上诉人认为该技术变更的内容指的是工程量减少，但上诉人并未提交相关证据予以证明，且一审卷宗收录的设计变更单、施工项目增项（变更）单均为被上诉人提交，而上诉人2020年7月24日作出的竣工结算书中并不包含工程联系单或工程量签证单，因此上诉人关于工程量减少的主张缺乏证据予以支持，其应承担不利的法律后果。鉴于上诉人认可其接收案涉工程后，存在改动或进行其他装修的事实，本案已不具备通过鉴定确定工程量的客观基础，而根据已查明的事实，被上诉人已于2017年6月15日向上诉人出具《竣工结算报告》，而上诉人直至一审第二次庭审中应一审法院的要求才于2020年7月24日出具己方的《竣工结算书》，故一审法院不予采信该结算书并认定上诉人存在拖延验收及结算的行为因而采纳被上诉人的结算报告并无不当。综上所述，大连同创谷孵化器有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,104元，由大连同创谷孵化器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 威审判员 孙利颖审判员 谢燕鹏二〇二一年六月二十九日书记员 李 彩