湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘05民终1069号上诉人（原审原告）：邵阳市景秀房地产开发有限公司，住所地湖南省邵阳市大祥区敏州路12-3号地城南派出所综合楼1号门面由西至东1-6号。法定代表人：刘谋福，该公司董事长。委托诉讼代理人：严卫明，湖南楚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗顺连，女,该公司员工。上诉人（原审被告）：孟培，女，汉族，1982年10月14日出生，住湖南省邵阳市大祥区。上诉人（原审被告）：吴宁，男，汉族，1966年6月24日出生，住湖南省长沙市雨花区。孟培、吴宁的共同委托诉讼代理人：陈宝红，湖南天戟律师事务所律师。原审第三人：杨放新，男，1967年6月3日出生，住湖南省冷水江市。上诉人邵阳市景秀房地产开发有限公司（以下简称景秀公司）与上诉人孟培、吴宁、原审第三人杨放新房屋买卖合同纠纷一案，景秀公司与孟培、吴宁均不服湖南省邵阳市大祥区人民法院（2020）湘0503民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。景秀公司上诉请求：依法撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2020）湘0503民初721号民事判决第一项关于逾期付款违约金部分的判决，改判孟培、吴宁向景秀公司连带支付逾期付款违约金141885元（计算至2018年9月12日止，顺延照计）。事实与理由：一、虽《购房签约交款单》注明分期付款，但双方签订的合同约定一次性付款，《购房签约交款单》系要约性质，对景秀公司不能产生约束力，故应当以商品房买卖合同作为认定逾期付款违约责任的依据。二、按照涉案合同约定，孟培、吴宁应当在合同签订之日即一次性付全款，但其除签订合同当日支付了9966元之后，未再支付过购房款，其行为严重违约，应当依照合同约定承担相应违约责任，即支付违约金141885元（计算至2018年9月12日止，顺延照计）。孟培、吴宁对景秀公司的上诉辩称，景秀公司的上诉无事实与法律依据，杨放新是景秀公司副董事长，其向孟培借钱后承诺可以以房抵债，且在不能还款后与景秀公司刘谋福达成口头协议以房抵债。因此，本案系以房抵债，不需要实际支付房款，更不需要支付违约金。杨放新对景秀公司的上诉辩称，对我借孟培的钱，我与景秀公司谈好了以房抵债，这是我们双方签结算协议的一个条件，景秀公司应当处理好。孟培、吴宁上诉请求：依法撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2020）湘0503民初721号民事判决，改判驳回景秀公司全部诉讼请求。事实与理由：一、杨放新以个人名义代景秀公司借款，以及代景秀公司以房抵债，均构成表见代理。杨放新自2012年开始担任景秀公司副董事长，其在景秀公司有相应投资。孟培在景秀公司售楼部工作多年，直至2018年6月辞职，其对公司领导杨放新等人非常熟悉。因项目缺少资金，杨放新代表公司向员工集资，并承诺可以以房抵债，孟培基于对杨放新身份的信赖及以房抵债的承诺，才敢借钱给杨放新。在杨放新跑路后，其与景秀公司法定代表人刘谋福在长沙秘密结算后，要求公司为孟培办理以房抵债手续，刘谋福表示同意，并于2015年10月22日向孟培、吴宁出具了一张收款金额为459966元的收据，该收据及随后的商品房买卖合同均表明景秀公司对杨放新以个人名义借款的确认。另外，在景秀公司股东梁江死亡后，邵阳市中级人民法院2016年8月对景秀公司的资产进行审计，审计意见中并没有上诉人的45万元应收账款。现景秀公司不提交其当时的财务资料，也不提交与杨放新的经济往来和结算依据等资料，一审法院将景秀公司承担的举证责任分配给孟培一方，显属不当。二、本案系以房抵债，不是典型的商品房买卖，故不需要实际支付房款。景秀公司开具的459966元收据是景秀公司对杨放新表见代理的确认，而9966元首付款是应刘谋福的要求付的，刘谋福称这样好跟其他股东交代。在孟培仅缴纳9966元的情况下，景秀公司即于2015年11月30日将房屋交付给孟培使用，如果是商品房买卖，显然不合常理。景秀公司提出的《购房签约交款单》不是债权凭证，且无原件核对。依照该交款单，2016年10月30日需付10万元，但景秀公司直至2018年10月才提起仲裁。因此，本案的客观事实应当是，先有杨放新借款，然后有以房抵债的口头协议，再有景秀公司追认，开具459966元的收款收据，签订合同予以确认，最后交付房屋，以房抵债协议履行完毕。三、一审程序严重违法。一审法院与景秀公司有重大经济往来，与本案有利害关系，应当回避但未回避。综合以上，景秀公司主张孟培、吴宁拖欠45万元购房款没有任何合法有效的证据证明，也不符合交易习惯，更不符合逻辑，其诉讼请求应予驳回。景秀公司对孟培、吴宁的上诉辩称，一、杨放新的行为不构成表见代理。孟培、吴宁没有证据证明杨放新以个人名义代公司借款，也没有证据证明杨放新所借款项转入景秀公司供公司实际使用。杨放新的借款是发生在孟培与杨放新之间，杨放新也没有资格用公司资产抵偿其个人债务。二、孟培、吴宁主张以房抵债的事实无证据证明，不能成立。以房抵债首先应当要有合法有效的债权存在为前提，孟培主张对杨放新享有40万元的本息债权，未经生效判决确认，也未得到杨放新认可。其次要有抵债协议或生效判决、仲裁裁决，但孟培、吴宁并未有三方抵债的协议，仅仅只是杨放新与景秀公司法定代表人刘谋福的口头协议，且无任何证据证实，所谓抵债的收据上也没有注明以房抵债的相关意思表示。景秀公司出具的收据是应孟培要求出具的，孟培称要从公积金中心贷款装修，需要出具已缴纳全款的依据，故而景秀公司的财务人员帮其出具了这个收据。三、一审未违反诉讼程序。景秀公司的股东为大祥区法院进行装饰装修系合法的施工合同关系，孟培、吴宁在一审也没有提出回避申请。综合以上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。杨放新对孟培、吴宁的上诉辩称，其在景秀公司担任副董事长是事实，也是最大的股东，孟培所借的不止40万元，陆陆续续还了一部分，到2014年春节的时候我提到以房抵债的事情，股东都同意了，由公司偿还，结算时刘谋福、谭常启和我一起讨论达成一致。我对景秀公司替其向孟培还款的事实予以认可，我也提过可以用房款抵债，但具体怎么处理由公司决定。景秀公司向一审法院起诉请求：1、请求判令孟培、吴宁向景秀公司连带支付拖欠购房款45万元；2、请求判令孟培、吴宁向景秀公司连带支付逾期付款违约金141885元（计算至2018年9月12日止，顺延照计）；3、本案诉讼费由孟培、吴宁支付。一审法院认定事实：2015年10月26日，景秀公司与孟培、吴宁签订了一份《商品房买卖合同》，合同约定孟培、吴宁购买景秀公司开发建设的位于邵阳市大祥区××小区××号楼××单元××层××号房屋。房屋面积128.59平方米，总价款459966元。付款方式为买受人一次性支付总房款459966元，于合同签订当日支付。出卖人于2015年11月30日前交付房屋。买受人逾期付款按逾期时间分别处理，逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的经出卖人同意合同继续履行；自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。合同签订后，孟培当天通过银行转账支付了购房款9966元，景秀公司向孟培出具了一张收据，注明收款方式刷卡，加盖了景秀公司的财务专用章。另，景秀公司于2015年10月22日向吴宁、孟培出具了一张收据，收款金额为459966元，注明收款方式刷卡（孟培、吴宁并无刷卡支付的交易记录），收款事由为0102005号房购房款，亦加盖景秀公司的财务专用章，收据上的经手人为谢荣勋（景秀公司的财务人员）。景秀公司于2015年11月30日将房屋交付给孟培、吴宁，孟培、吴宁已于2016年装修入住至今。2018年3月6日，景秀公司的负责人刘谋福通过手机短信向吴宁催收45万元房款。2018年8月31日，景秀公司财务人员亦通过手机短信向孟培催收房款。孟培、吴宁对欠款事实不予认可，2018年9月7日，景秀公司向邵阳市仲裁委员会提起仲裁，请求裁决由孟培、吴宁支付45万元购房款及违约金。邵阳市仲裁委员会经审理后于2019年8月27日裁决驳回了景秀公司的全部仲裁请求。景秀公司不服裁决，向邵阳市中级人民法院申请撤销该裁决。邵阳市中级人民法院受理后于2019年12月16日以仲裁庭组成违反法定程序为由撤销了该仲裁裁决。景秀公司遂提起诉讼。另，原审第三人杨放新自2012年左右通过邵阳市永丰房地产开发有限公司投资景秀公司开发的江南世家二期工程项目，投资金额达千万元。杨放新在景秀公司担任公司管理人员。孟培原系景秀公司的销售人员，2018年6月辞职。2013年6月5日、2013年8月12日，原审第三人杨放新向孟培借款两笔共计40万元，杨放新均出具了借条，孟培均提供了银行转账支付凭证。2016年8月4日邵阳市中级人民法院曾委托湖南天圣联合会计师事务所对景秀公司现有净资产价值进行评估鉴定，湖南天圣联合会计师事务所出具的司法会计鉴定意见书中对截止2016年8月31日景秀公司的资产情况进行审计，景秀公司的其他应收账款涉及明细户60户应收款项，其中没有包括景秀公司对孟培、吴宁应收账款45万元的债权。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，双方签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同的约定履行义务。本案双方对房屋买卖的事实没有异议，景秀公司主张孟培、吴宁欠交45万元购房款，孟培、吴宁认为2015年10月22日景秀公司同意其以杨放新所欠孟培、吴宁借款本息45万元抵销了购房款，景秀公司的债权已经消灭。双方争议的焦点是：孟培、吴宁主张的购房时景秀公司已同意其以杨放新所欠借款本息45万元抵销购房款这一事实是否成立。根据谁主张谁举证的原则，孟培、吴宁应就景秀公司已同意抵扣了购房款的事实提供证据。根据审理查明的事实，孟培、吴宁未能提供其与景秀公司、杨放新三方达成抵扣购房款的书面协议的直接证据。孟培、吴宁虽然提供景秀公司出具的收取购房款全款的收据，但收据上对抵扣购房款的事实也没有明确予以注明。因此即使孟培与杨放新之间存在真实债权债务，仅凭景秀公司出具的购房款收据，也不能充分证明购房款已经抵扣的事实。故孟培、吴宁主张抵扣的事实依据不足，不予采纳。综上，孟培、吴宁对未付房款应当承担支付义务，根据孟培在《购房签约交款单》中约定的分期付款内容，孟培、吴宁未如期付款已构成违约，应承担违约责任。景秀公司请求的逾期付款违约金141885元明显过高，综合本案的事实，孟培、吴宁在约定分期付款后，对逾期付款的违约责任未再作出明确约定的情况下，一审法院确定对孟培、吴宁逾期付款造成景秀公司的利息损失参照景秀公司起诉时一年期贷款市场报价利率（3.85%）的标准予以计算。至2018年10月30日止，孟培、吴宁应支付的利息损失为11550元。对高出部分，不予支持。孟培、吴宁辩称景秀公司的诉讼请求已超过诉讼时效与查明的事实不符，不予支持。据此经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、孟培、吴宁于判决生效后十日内共同偿还景秀公司购房款450000元及逾期违约金11550元（该逾期违约金按一年期贷款市场报价利率3.85%的标准计算至2018年10月30日，顺延照计）；二、驳回景秀公司其他诉讼请求。本院二审期间，景秀公司提交了一份2016年12月31日的记账凭证、2015年4月7日邵阳市永丰房地产开发有限公司与杨放新签订的协议书，虽孟培、吴宁对该两份证据真实性有异议，但未提出反驳证据予以推翻，经杨放新质证，其对协议书的真实性无异议，故对上述两份证据均予以采信。本院二审查明，邵阳市永丰房地产开发有限公司与杨放新于2015年4月7日签订的协议书系杨放新在景秀公司开发的江南世家项目的股权清算协议，在该协议中，双方未提到杨放新欠孟培40万元借款以房抵债的事实。本院二审查明的其他事实及证据采信与一审一致。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。双方当事人二审争议焦点为：一、本案孟培、吴宁主张以房抵债是否成立？孟培、吴宁是否应当向景秀公司支付剩余房款及逾期付款的利息？二、一审程序是否违法？关于本案是否存在以房抵债的问题，双方当事人争议较大。针对该一待证事实，双方当事人都各自提供了相反证据来否定对方主张的事实，且都尽了举证穷尽的义务。但是，双方当事人所提供的证据都无法达到确凿程度及存疑的情况下，应当适用优势证据规则对本案作出公正合理的裁判。孟培、吴宁主张其与杨放新、景秀公司达成了以房抵债的口头协议，虽订立合同有口头形式，但在涉及到三方权利义务处理的复杂问题上，依照一般生活常识，应当以书面形式的合同固定三方意思表示。现景秀公司对以房抵债的事实明确予以否认，且提交了杨放新在景秀公司开发的江南世家项目的清算协议，该协议的抵偿欠款条款中并未提到杨放新对孟培的欠款以房抵债的事实。因此，即使景秀公司、杨放新与孟培之间有过以房抵债的合意，但根据杨放新的陈述及其与邵阳市永丰房地产开发有限公司的协议书，现杨放新的借条尚未收回，景秀公司也一直在主张该笔购房款，故可以认定景秀公司、杨放新与孟培之间的以房抵债合意并未形成合同关系。景秀公司向孟培、吴宁出具收据，虽有不合情理之处，但其解释基本合理，且其提交的记账凭证也能证明该笔房款并未销账。因此，在对比双方提交的证据基础上，景秀公司主张的事实更具合理性，孟培、吴宁应当继续履行合同，支付剩余房款及逾期付款的违约金。孟培、吴宁还主张一审法院应当回避，但未提交证据证明本案一审法院具有需回避的情形。景秀公司上诉称一审判决的逾期付款违约金不合理，经审查，双方在涉案商品房买卖合同中约定一次性付款，在《购房签约交款单》又约定分期付款，在两者付款方式与期限存在冲突的情况下，一审参照景秀公司起诉时一年期贷款市场报价利率标准计算逾期付款违约金并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。景秀公司与孟培、吴宁的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12857元，由上诉人邵阳市景秀房地产开发有限公司负担3138元，上诉人孟培、吴宁负担9719元。本判决为终审判决。审 判 长  莫佩华审 判 员  宁少军审 判 员  何 芳二〇二一年六月二十一日法官助理张红丽代理书记员  唐佳丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……