北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7381号上诉人（原审被告）：石家庄勤雷树脂瓦销售有限公司，住所地河北省石家庄市栾城区西羊市村南308国道西侧。法定代表人：王春雨，执行董事。被上诉人（原审原告）：山西智尧建筑工程有限公司，住所地山西省运城市盐湖区中银大道中建大厦中单元602号。法定代表人：姚思江，执行董事。委托诉讼代理人：令狐徽，男，该公司员工。上诉人石家庄勤雷树脂瓦销售有限公司（以下简称勤雷公司）因与被上诉人山西智尧建筑工程有限公司（以下简称智尧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初27320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。勤雷公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费用由智尧公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。按照合同约定，勤雷公司已经按照合同内容完成了工人及材料进场，因智尧公司的原因导致工程无法施工，智尧公司违约在先。智尧公司将勤雷公司拉进场的钢材全部使用，但是并未支付钢材款。在一审过程中，勤雷公司向法院提交了申请证人出庭申请书，但是一审法院未允许证人出庭。勤雷公司并未收到智尧公司解除合同的通知，双方间的合同并未解除。综上，一审判决认定的事实错误。智尧公司辩称，同意一审判决，不同意勤雷公司的上诉请求。勤雷公司在法定期限内未申请提出证人出庭，因勤雷公司的原因，其在接收了智尧公司的工程款后却不履行合同义务。智尧公司认为，双方已经解除合同。智尧公司向一审法院起诉请求判令：1．勤雷公司向智尧公司返还工程预付款2万元及自2019年11月15日起至清偿之日止的利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，截至2020年6月4日为472．46元）；2．本案诉讼费由勤雷公司承担。一审法院认定事实：2019年10月20日，山西江腾达建筑工程有限公司（以下简称江腾达公司）作为发包方（甲方），勤雷公司作为承包方（乙方）签订《树脂瓦安装施工协议书》，约定如下内容。承包方式：包工包料，所需的所有材料、工具及运输。施工内容：乙方承揽施工，原国家电力公司本部（含国调中心）职工家属区“两供一业”分离移交改造项目。工程总价为206900元。付款方式约定为：第一次付款，所有材料树脂瓦、钢材及辅料，人工进场开始施工后，付50000元整。第二次付款，施工完毕，并经甲方及监理验收合格（场清）后一月之内，支付146555元。预留5%质保金10345元，2年后付清余款。施工日期约定为2019年10月25日开工，2019年11月6日完工。合同还约定了其他条款。2019年11月5日，勤雷公司收到山西吉帆贸易有限公司转账支付2万元。山西吉帆贸易有限公司2020年4月30日出具《证明》载明：“江腾达公司因银行账户信息暂时变更，委托我公司向勤雷公司代付款。我公司于2019年11月5日通过开立于交通银行山西省南中环街支行的账户代江腾达公司转给勤雷公司人民币两万元。我公司与收款公司不存在业务往来。”2020年4月23日江腾达公司名称变更为智尧公司。勤雷公司主张其于2019年11月4日采购了涉案工程所需钢材，当日先行支付卖方1000元定金。2019年11月5日，卸货工人将上述钢材入场，看到材料后，智尧公司向勤雷公司支付2万元材料款，之后勤雷公司取出现金向卖方支付采购钢材尾款。勤雷公司于11月5日支付工人3000元工资，其中包括工人自2019年10月25日入场至11月6日的工资。勤雷公司为此向一审法院提交了出货单、微信转账截图佐证。勤雷公司称由于智尧公司未按合同约定支付5万元，故其无法继续施工，之所以11月4日才采购钢材，是因前序工程未完工，勤雷公司与智尧公司的张经理协商后较晚采购钢材。智尧公司对勤雷公司上述主张不认可，其主张勤雷公司应于合同签订之日起进行工人和材料进场，但勤雷公司始终未履行，由于双方之间的负责人是朋友关系，为解决勤雷公司经费困难、催促勤雷公司履行义务，智尧公司先行支付2万元预付款。关于解除合同一节，智尧公司主张其于2019年11月15日向勤雷公司法定代表人王春雨通过微信、短信发送了《合同解除通知书》，向勤雷公司邮寄了《合同解除通知书》。但无法提供微信、短信的原始凭证，邮寄的物流底单由于时间较长，现也无法查询。勤雷公司法定代表人王春雨表示未收到书面通知，是否收到微信和短信记不清了。一审法院于2020年10月13日在《人民法院报》向勤雷公司依法公告送达了本案的起诉状副本，公告期为60日，故视为2020年12月13日已向勤雷公司送达了本案的起诉状副本。智尧公司于本案诉前向一审法院申请诉前财产保全，一审法院作出（2020）京0102财保482号民事裁定书，裁定冻结被申请人勤雷公司在中国农业银行股份有限公司石家庄广安支行开立的账号为×××内的2万元。经执行，勤雷公司在中国农业银行股份有限公司石家庄广安支行开立的账号为×××内有余额0元，已以2万元为控制限额轮候冻结，实际冻结0元，冻结期限自2020年8月7日至2021年8月7日。上述事实，有企业信用信息公示报告、《树脂瓦安装施工协议书》《证明》、交通银行回单及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，智尧公司与勤雷公司签订的《树脂瓦安装施工协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应如约履行合同义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。勤雷公司认可未完成涉案工程，其作为履行合同义务的一方，应当对其已经如约履行合同义务进行举证。勤雷公司主张其已经完成了工人及材料进场，2万元并非预付款，且智尧公司已经实际使用了全部钢材，但其提供的证据均不足以证明其主张的事实成立，现距合同约定的完工日期已过去较长时间，故勤雷公司已构成违约。智尧公司主张其于2019年11月15日已经通知解除了涉案合同，但其提供的证据均不足以证明已向勤雷公司送达了解除通知。智尧公司的诉讼请求系其通知解除合同的后果，故本案起诉状已包含智尧公司解除合同的意思表示，该起诉状副本已于2020年12月13日公告送达给勤雷公司，应视为智尧公司解除合同的意思表示于2020年12月13日送达。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。智尧公司解除合同的意思表示于2020年12月13日送达，故本案应适用《中华人民共和国合同法》。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。勤雷公司未在期限内履行施工义务，现亦不可能继续履行合同，故勤雷公司的行为构成迟延履行合同主要债务导致不能实现合同目的，智尧公司有权要求解除合同，智尧公司解除合同的意思表示已合法送达，法院依法确认智尧公司与勤雷公司于2019年10月20日签订的《树脂瓦安装施工协议书》已于2020年12月13日解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。智尧公司向勤雷公司支付了2万元工程款，勤雷公司未履行合同义务，应当向智尧公司返还2万元，并赔偿因其迟延返还款项给智尧公司造成的资金占用损失，即自合同解除之日2020年12月13日起至实际清偿之日止的利息（以2万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算），智尧公司主张利息起算时间不当，法院依法予以调整。综上所述，智尧公司的诉讼请求部分成立，法院予以支持。一审法院判决：一、石家庄勤雷树脂瓦销售有限公司于判决生效之日起7日内返还山西智尧建筑工程有限公司工程款2万元及利息（以2万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2020年12月13日起计付至实际清偿之日止）；二、驳回山西智尧建筑工程有限公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，勤雷公司与智尧公司签订的合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。勤雷公司主张其已经完成了工人及材料进场，且智尧公司已经实际使用了全部钢材，但是针对该主张，勤雷公司未能提供充分出具予以证明，因此一审法院结合合同约定的完成工期，认定勤雷公司构成违约并无不当。一审法院根据本案起诉状中包含的智尧公司解除合同的意思表示及起诉状副本的送达日期，将智尧公司解除合同的意思表示送达日期确定为2020年12月13日，亦并无不当，本院予以确认。由于勤雷公司未在期限内履行合同，致使案涉合同目的不能实现，智尧公司有权解除合同，同时智尧公司解除合同的意思表示已经合法送达，一审法院认定智尧公司与勤雷公司于2019年10月20日签订的《树脂瓦安装施工协议书》已于2020年12月13日解除，并无不当。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，勤雷公司未按照合同履行义务，虽主张系施工地点前期工程未完工导致其公司迟延进场，但未提交相应证据，故其公司应当在合同解除后向智尧公司返还工程款2万元并支付相应利息，故一审法院判令勤雷公司返还智尧公司工程款2万元并自2020年12月13日起支付利息，并无不当。综上所述，勤雷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由石家庄勤雷树脂瓦销售有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张玉贤审 判 员 耿燕军审 判 员 刘 洁二〇二一年六月二十三日法官助理 马赫擎书 记 员 岳国英