贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终2105号上诉人（原审被告）：胡某某，男，1966年1月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市。委托诉讼代理人：龙海燕，贵州简曦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李记瑶，贵州简曦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贵州某某有限责任公司，住所地贵州省贵阳市。法定代表人：刘某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖静，贵州朝华明鑫律师事务所律师。上诉人胡某某因与被上诉人贵州某某有限责任公司（以下简称：某公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初10386号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人胡某某上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉请；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认为上诉人与被上诉人“签订案涉协议的目的在于消除消防隐患”属于认定事实错误。双方于2014年4月4日签订的《协议书》中明确写明“我司已于2013年12月20日在小区张贴了通知，要求拆除这些空中花园的建筑物，否则便不能办理产权证。—--乙方自行拆除空中花园的建筑物，拆除的材料作出处理所得费用双方均分----在某项目未办理完商品房注册登记期间，任何人再搭建空中花园的建筑物时，则双倍返还这次甲方的补偿，并同时承担甲方强行拆除时所发生的一切法律后果和经济损失”，从该协议的内容完全可以证明双方签订协议的目的是为了办理产权证（商品房注册登记），而不是为了消除消防隐患，原审法院对此事实明显认定错误。二、原审法院认定上诉人未依约履行合同拆除义务属于适用证据规则错误。被上诉人向法院诉请上诉人自行拆除违章建筑，根据“谁主张谁举证”的证据规则，被上诉人应向法院举证该违章建筑的存在，但经法院实地勘查，该违章建筑根本不存在。其证人刘某声称上诉人“在空中花园位置搭建建筑物至2014年7月仍然存在”，但该证言并无其它证据相印证，且证人曾是被上诉人的授权代理人，曾代表被上诉人与多位业主签订过与案涉内容相同的协议书，其本身就参与了案涉协议书有关拆除物价值的审定，与被上诉人具有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，其所作证人证言依法不能作为认定案件事实的根据，被上诉人的证据不足以证明案涉协议违章建筑继续存在的事实，应自行承担举证不利之后果。但原审法院违反证据规则，上诉人提交照片等证据证实违章建筑并不存在，上诉人已履行案涉协议书的拆除义务且案涉房屋早已转卖他人的情况下，原判要求上诉人对是在约定的时间内拆除加以举证，显属违反证据规则、加重上诉人的举证责任。三、原审法院认定上诉人未及时履行案涉协议并造成被上诉人5万元经济损失的证据不足、显失公平。退一步而言，即使上诉人没有在约定的时间内即2014年4月7日前拆除建筑物，因被上诉人主张的违章建筑客观上已经不存在，足以证明上诉人已经履行了案涉协议书的拆除义务，虽上诉人有可能存在迟延履行的行为但并不能构成根本违约，且被上诉人开发的某项目仍有许多违章建筑存在并至今未通过消防验收，上诉人的迟延履行不可能对被上诉人造成损失。而被上诉人根据案涉协议书向上诉人支付的5万元钱是基于上诉人因拆除建筑物造成的经济损失由被上诉人自愿对上诉人进行的损失补偿，更是被上诉人因违背诚信原则对上诉人的经济赔偿，并非上诉人延迟履行给被上诉人造成的经济损失，被上诉人也没有对上诉人延迟履行造成其损失提交相关证据，原审法院在没有相关证据的情况下，以被上诉人补偿给上诉人的5万元作为被上诉人的损失显然证据不足且明显对上诉人不公平。四、原审适用法律错误。被上诉人某公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，程序正当，依法应予维持。某公司向原审法院起诉请求：1．请求依法判令被告继续履行原、被告签订的《协议书》，自行拆除被告违法搭建的违章建筑，费用自行承担；2．请求依法判令被告赔偿因拒不履行《协议书》给原告造成的经济损失344，622.30元；3．本案诉讼、保全等各项诉讼费用由被告承担。经原审法院审理认定事实如下：原告贵州某某有限责任公司系位于本市南明区的开发商，2011年6月13日，原告（出卖人）与被告胡某某（买受人）签订《商品房买卖合同》，主要约定由被告向原告购买某商住楼某号房，该房屋阳台为非封闭式，建筑面积共132.65平方米，房屋价格按套（单元）计算，总价款为603558元；房屋应于2012年3月31日前将经验收合格的商品房交付买受人使用，该合同同时对房屋价款支付方式、逾期付款的违约责任、产权登记等事项进行了约定。2012年10月31日，原告将案涉房屋交付被告使用。2013年12月17日，某消防支队向原告出具“筑公消验字［2013］第02**号”《建设工程消防验收意见书》，根据该意见书，某消防支队因某商住楼Ａ、Ｂ、Ｃ栋工程项目存在空中花园擅自搭建的建（构）筑物占用了原设计的防火间距，以及未按原设计设置住宅通向空中花园的防火门导致防火分区设置不符合规范要求等两项不符合国家消防技术规范要求的问题，对某商住楼Ａ、Ｂ、Ｃ栋消防竣工验收项目综合评定为不合格。2013年12月20日，原告在案涉房屋所在小区张贴了通知，要求小区业主拆除在空中花园位置搭建的建筑物。2014年4月4日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份《协议书》，主要约定由被告自行拆除空中花园的建筑物，拆除前由原告派员前往审定，审定价格原告承担其中一半，被告在收到钱后3日内必须拆完空中花园的建筑物。当日原告审定被告案涉房屋的装修用款为10万元，并于同日将案涉房屋搭建建筑拆除费5万元支付给被告，被告亦于同日向原告出具一张收条，载明，“今收到某公司支付‘最空间’Ｂ-3-5房屋空中花园建筑物款5万元整”。自2017起至2018年间，陆续有小区业主以被告不能按期办理产权证向贵阳市仲裁委员会申请仲裁，经贵阳市仲裁委员会陆续作出的裁决，原告应分别向各业主支付金额不等的逾期办证违约金。2018年7月20日，被告取得案涉房屋的不动产权证书。同年8月13日被告与案外人张某签订了《买卖合同》，约定被告将案涉房屋转卖于案外人张某，并于2018年10月10日过户至案外人张某名下。现涉案房屋空中花园位置搭建建筑物的墙体已进行了拆除。另，证人刘某证实，2014年7月其作为物业管理人员去被告家时看到其空中花园位置的搭建物仍未拆除。又，某商住楼Ａ、Ｂ、Ｃ栋房屋至今未通过消防验收。以上事实，有双方当事人陈述及提交相关证据在卷佐证，并经庭审质证核实。一审法院认为，本案原、被告以协议方式拆除被告自行搭建的构筑物，双方意思表示真实且内容并不违法，应为有效协议，虽案涉房屋现已过户至案外人张某名下，但这不影响原、被告之间在房屋过户之前签订协议的效力。原、被告签订案涉协议的目的在于消除消防隐患，被告在签订协议后虽对在空中花园位置搭建建筑物的墙体进行了拆除，但并未提交证据证实系在双方约定的时间内进行拆除，而证人证实被告在空中花园位置搭建建筑物至2014年7月仍然存在，故消除消防隐患的目的并未及时实现，不能认定被告已经按照协议履行完毕，故对被告之案涉协议早已履行完毕之辩称，一审法院不予采纳。同理，被告在案涉协议中承担之义务并非金钱债务，故被告辩称原告起诉已超过诉讼时效，一审法院不予采纳。对原告主张的判令被告继续履行原、被告签订的《协议书》，自行拆除被告违法搭建的违章建筑，费用自行承担的诉讼请求，因被告至原告起诉时对空中花园的搭建物已拆除，且违章建筑应由行政机关依照行政法规进行拆除，案涉协议虽不违法，但如被告不按协议自行拆除，原告不宜通过民事诉讼要求被告继续履行，但可就此向被告主张其他违约责任，故对原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。对原告主张的由被告赔偿因拒不履行《协议书》给原告造成的经济损失344622.30元的诉讼请求，因案涉房屋未获消防验收合格的原因有两个，一是部分业主因在空中花园擅自搭建构筑物，占用了原设计的防火间距；二是原告未按原设计设置住宅通向空中花园的防火门，导致防火分区设置不符合规范要求，故而被告搭建违法建筑并非消防验收不能通过的唯一原因，加之案涉房屋系商品房，房开商在交付商品房时，该房屋应经验收合格，当然也应包括消防验收，而原告在消防尚未验收合格时，就将房屋交付了被告，故被告对原告承担的逾期办证违约金损失并无过错，不应据此确定原告因被告未履行案涉协议造成的经济损失。本案原告因被告未及时履行案涉协议的损失仅为原告支付被告的50000元，故对原告该项诉讼请求，一审法院据实支持50000元，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，以及第一百零七条之规定，判决：一、被告胡某某于本判决生效之日起十日内支付原告贵州某某有限责任公司经济损失50000.00元；二、驳回原告贵州某某有限责任公司其余诉讼请求。案件受理费6470元，减半收取3235元，保全费2244元，由原告负担4443元，被告负担1036元（此款原告已预交，被告负担部分于本判决生效之日起十日内支付原告）。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院依法仅对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。本案二审的争议焦点在于：胡某某是否存在逾期拆除违章建筑的违约行为，应否承担责任。对此，本院认为，当事人对于自己的主张，有责任提供证据。胡某某与某公司签订《协议书》，约定由胡某某自行拆除空中花园的建筑物，某公司补偿胡某某一半的拆除费用，并约定“任何人再搭建空中花园的建筑物，则双倍返还这次甲方（某公司）的补偿，并同时承担甲方强行拆除时所发生的一切法律后果和经济损失”，该协议系双方真实意思表示，内容并不违法，应为有效协议。某公司主张胡某某未按约定时间拆除空中花园搭建的建筑物构成违约，要求胡某某支付违约金并赔偿损失，但对其主张的胡某某逾期拆除的事实，仅有证人刘某于2020年9月所作出的内容为：“刘某于2014年7月看到过胡某某家的违章建筑”的证词，因证人作证时间与其所证明事实发生时间相隔六年之久，而上诉人又未并无其他充足证据加以佐证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”之规定，某公司举证未达到高度盖然性的标准，不能证明胡某某存在逾期拆除的违约行为，某公司要求胡某某支付违约金并赔偿其损失的诉讼请求没有事实及法律的依据，本院予以驳回。原判对此事实认定错误，本院予以纠正。综上，上诉人胡某某的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条、第三百二十三条之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初10386号民事判决；二、驳回贵州某某有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费6470元，减半收取3235元，保全费2244元，由原告贵州某某有限责任公司负担；二审案件受理费1050元，由贵州某某有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  龙珑审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二一年六月二十五日书记员  雷迪