辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2047号上诉人（原审原告、被告）：吴晓霞，女，1972年8月4日出生，汉族，住鞍山市铁西区。被上诉人（原审被告，原告）：辽宁鎧隆科技有限公司，住所地鞍山市铁西区杏花街5号。法定代理人：胡长福，该公司经理。委托诉讼代理人：刘雪芹,辽宁助君律师事务所律师。上诉人吴晓霞因与被上诉人辽宁鎧隆科技有限公司（以下简称：鎧隆科技）劳动争议一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2021）辽0303民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴晓霞的上诉请求：一、撤销鞍山市铁西区人民法院民事判决书（2021)辽0303民初105号判决。二、判令鎧隆科技支付吴晓霞试用期工资差额为1267元；三、依法追究鎧隆科技捏造事实，妨碍司法秩序，侵害吴晓霞合法利益的违法行为。四、重新审理认定双倍工资支付的起始时间及双方解除劳动关系的时间，判令鎧隆科技未与吴晓霞签订书面劳动合同应支付双倍工资差额应为53630元；判令因鎧隆科技拖欠、克扣吴晓霞工资，不给缴纳社会保险，吴晓霞与鎧隆科技解除劳动关系，鎧隆科技应支付吴晓霞经济赔偿金6000元。五、判令鎧隆科技长期拖欠、克扣吴晓霞工资，鎧隆科技支付吴晓霞赔偿金31793元；六、判令一审、二审诉讼费及律师服务费3000元由鎧隆科技承担。二审询中，吴晓霞增加诉讼请求为2019年11月至2020年10月公司拖欠其社保8820元，公积金4320元，要求鎧隆科技支付拖欠的社保8820元，公积金4320元。并且要求鎧隆科技给付因公司没有出具书面的解除劳动关系证明造成的损失50944元。事实与理由：1、一、试用期时长及起止日期的认定。首先，鎧隆科技在招聘信息中注明试用期2个月，吴晓霞没有表示异议，是因为按照《劳动合同法》第十九条相关规定，试用合格后吴晓霞与鎧隆科技所签订劳动合同期限将在1年以上3年以下。而现实是吴晓霞在鎧隆科技公司工作不满4个月，显然试用期2个月的约定已违背《劳动合同法》第十九条，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月之规定，实际试用期应认定为1个月。2、2020年3月2日吴晓霞是被放假还是离职的认定。3月2日下班前吴晓霞会计于冰传达鎧隆科技命令，从3日起公司无限期放假。3月2日吴晓霞并没有与任何人进行工作交接，公司员工离职都会做工作交接。3、4月30日是否为鎧隆科技解除劳动关系的时间。4月30日因鎧隆科技恶意拖欠并克扣吴晓霞工资，吴晓霞在微信言明：鎧隆科技在当天下班前不能足额支付吴晓霞工资的话，吴晓霞将依法讨薪，鎧隆科技恼羞成怒回复语音称“咱俩到此结束”。吴晓霞理解此回复为鎧隆科技解除劳动关系的依据。一审法院就鎧隆科技未提前30天通知吴晓霞而违法解除劳动关系，鎧隆科技应支付工资双倍赔偿金的主张，更是以鎧隆科技是受疫情影响，不存在无故拖欠工资问题，判定此请求无事实和法律依据而不予支持。4、既然一审法院不认定4月30日为鎧隆科技提出解除劳动关系的日期，那么双方劳动关系依然续存，依据《劳动合同法》第38条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。10月10日吴晓霞向铁西劳动仲裁申请立案后，鎧隆科技公司会计于冰多次通过微信、电话以鎧隆科技给涨工资、交社保、签劳动合同等条件游说吴晓霞回去工作，被拒后，鎧隆科技于10月19日亲自打电话协商，吴晓霞在电话中直接拒绝了回去工作的要求。请求二审法院判定10月19日吴晓霞与鎧隆科技解除劳动关系成立。依据《劳动合同法》判令鎧隆科技向吴晓霞支付经济赔偿金6000元。5、关于鎧隆科技未与吴晓霞签订书面劳动合同，应支付双倍工资。依据《劳动合同法实施条例》第六条对此作了规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者解除劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”请求二审法院判定因未签劳动合同鎧隆科技应支付吴晓霞双倍工资起止时间应为2019年12月11日到2020年10月19日。鎧隆科技因未签劳动合同应支付吴晓霞双倍工资的金额应为53630元6、关于鎧隆科技恶意拖欠、克扣吴晓霞工资的认定。鎧隆科技拖欠工资最长达8个月之久，却未被一审法院认定为恶意拖欠工资，按照《劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。请求二审法院依法裁定鎧隆科技恶意拖欠及克扣吴晓霞工资的行为成立。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一)》第四十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；《劳动合同法》第八十五条（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。鎧隆科技辩称：1、被上诉人试用期两个月没有违反法律规定。被上诉人是本着订立1-3年的劳动合同的想法，所以试用期两个月符合法律规定。2、上诉人在试用期间的工资起算日期也是2019年11月11日，原审认定没有错误。3、劳动合同法第20条规定，试用期期间工资不得低于同岗位劳动合同约定工资的80%。上诉人试用期后工资为3000元，不应少于2400元，原审认定正确。4、上诉人云劳动监察讨薪的收条中已经清楚的体现。收条记载的日期是2020年9月28日，那么上诉人主张得是2020年1月1日至3月2日的工资，那么说明上诉人与被上诉人在2020年3月2日解除了劳动关系。5、上诉人主张的代通知金无法律依据。6、上诉人属于工作上重大错误而离职，所以被上诉人无需支付经济补偿金。上诉人在我公司仅工作四个月，月工资为3000元，经济补偿金应为1500元。7、上诉人的用工之日为2020年1月10日及试用期结束到正式用工之日止，未满六个月，也就是说他的合同时间是21天，他的双倍工资应为2100元。8、正值国家抗疫的严重时期，企业面临休假，经济受到严重影响，并非恶意拖欠。吴晓霞向一审法院起诉请求：1、请求判令鎧隆科技支付试用期工资差额1077.4元。2、判令鎧隆科技支付吴晓霞因鎧隆科技解除与吴晓霞劳动关系应额外支付的一个月工资3000元，赔偿金3000×2倍=6000元，待通知金3000元合计12000元。3、判决鎧隆科技支付吴晓霞因鎧隆科技不签劳动合同双倍工资差额20670元（2019年12月3日至2020年4月30日，100元／天×2-3000元-6130元=20670元）4、判决鎧隆科技支付吴晓霞自2020年7月29日至2020年12月11日期间，由于鎧隆科技一直拒绝给吴晓霞开具解除劳动关系的书面证明，导致吴晓霞找到工作因无法签订劳动合同并无法办理社保续接而再一次失去工作机会的各种损失费17280元。鎧隆科技向一审法院起诉请求：判令无须向吴晓霞支付试用期间工资差额；判令鎧隆科技无须向吴晓霞支付因未签订书面劳动合同双倍工资差额。判令不支持仲裁裁决第三项关于鎧隆科技应为吴晓霞补交保险裁决。一审法院认定事实，2019年11月3日吴晓霞到鎧隆科技面试。2019年11月11日上班，从事鞍钢招投标及产品询价工作。2020年3月2日鎧隆科技通知吴晓霞单位放假，2020年4月30日吴晓霞离职。工作期间双方未签订书面劳动合同，鎧隆科技口头告知吴晓霞试用期2个月，试用期间工资2000元／月，试用期满工资3000／月。另查：2020年7月因为工资发放问题，吴晓霞投诉至鞍山市铁西区劳动监察局，2020年9月28日吴晓霞收到鎧隆科技给付吴晓霞2020年1月至3月2日工资6139元整。2020年10月10日吴晓霞到鞍山市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年12月10日该仲裁委以鞍西劳人仲字（2020）279号仲裁裁决书裁决鎧隆科技应支付吴晓霞试用期间工资差额1077.4元，未签订书面劳动合同双倍工资差额部分14000元。吴晓霞鎧隆科技对该裁决均提出异议，诉至本院。一审法院认为，职工的合法权益受法律保护。关于吴晓霞提出要求鎧隆科技支付试用期间工资差额1077.40元的主张，鎧隆科技对此提出异议，表示不同意支付。依据法律规定劳动者在试用期间的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本案吴晓霞的试用期为2个月，试用期间工资2000元／月，合同期满的工资为3000元。基于上述法律规定，吴晓霞的试用期间工资应为2400元。因此吴晓霞的主张符合法律规定，故一审法院对吴晓霞此部分请求的合理部分依法予以支持，关于试用期间工资的差额计算问题，吴晓霞对试用期2个月提出异议，一审法院认为，吴晓霞在面试后到鎧隆科技工作时，在告知试用期为2个月时，并没有提出异议，而是按照要求于2019年11月11日到岗工作，且在自己的诉状中亦写明试用期为2个月。故一审法院对试用期以2个月予以认定，试用期间工资差额为2个月800元予以支持，由鎧隆科技予以支付。关于吴晓霞要求鎧隆科技给付解除劳动合同应额外支付一个月工资3000元的主张，鎧隆科技对此提出异议，表示不同意支付。吴晓霞庭审中陈述提出此项请求的法律依据为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条。该条法律规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。从此条法律规定看，鎧隆科技给付吴晓霞额外一个月工资的前提条件为上述三种情形，而吴晓霞未能提供符合上述条件的证据，因此，的此节主张无事实和法律依据，故一审法院依法不予支持。关于吴晓霞要求鎧隆科技赔偿二个月工资6000元的主张，鎧隆科技对此提出异议，表示不同意支付。吴晓霞在庭审中陈述此节主张的法律依据为：“各级劳动行政部门有权监察用人单位工资支付的情况。用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为的，由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金，一、克扣或无故拖欠劳动者工资的。二、拒不支付劳动者延长工作时间工资的。三、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，经济补偿金和赔偿金的标准按国家有关规定执行。”一审法院经审查认为，鎧隆科技存在未按时发放工资的行为，但2020年疫情的发生，导致多数企业停工，不能进行正常运营这是客观事实，所以，鎧隆科技未能按时及时发放工资也是有原因的，因此，不存在无故拖欠的问题。故吴晓霞的此项请求无事实和法律依据，故一审法院依法不予支持。关于吴晓霞要求鎧隆科技给付未签订劳动合同双倍工资差额20670元的主张，鎧隆科技对此提出异议，表示不同意支付。吴晓霞提出此节主张的法律依据为：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案鎧隆科技在吴晓霞试用期满后并未按法律规定与吴晓霞签订书面劳动合同，故应承担相应的法律后果，因此对吴晓霞此节主张的合理部分依法予以支持。关于此节主张的计算标准，吴晓霞于2019年11月11日到鎧隆科技处工作，试用期2个月，试用期满为2020年1月10日。故一审法院依法从2020年1月11日起计算吴晓霞的此项请求至2020年4月30日止共计15896元（2020年1月1日至2020年4月30日共计11759元，2020年3月2日至2020年4月30日期间的工资4137元合计15896元）关于吴晓霞要求鎧隆科技支付自2020年7月29日至2020年12月11日期间，由于鎧隆科技一直拒绝出具解除劳动关系证明，导致吴晓霞找到工作后因无法签订劳动法合同并无法办理社保续接而再一次失去工作机会的各种损失17280元的主张，鎧隆科技对此提出异议，表示不同意支付，经一审法院审查，吴晓霞此节主张无事实和法律依据，故一审法院依法不予支持。关于鎧隆科技请求判令不支持为吴晓霞补缴养老保险的请求，因鎧隆科技的此项请求非法院民事受案范围，故在此不予一并处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十条、第八十二条之规定判决：一、辽宁鎧隆科技有限公司于本判决生效后十日内给付吴晓霞试用期间的工资差额800元。二、辽宁鎧隆科技有限公司于本判决生效后十日内给付吴晓霞未签订书面劳动合同双倍工资差额15896元。三、驳回吴晓霞的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，吴晓霞预交，由辽宁鎧隆科技有限公司负担，此款随上项应付款一并付清。（2021）辽0303民初287号案件受理费10元，辽宁鎧隆科技有限公司负担。本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间吴晓霞提交1、吴晓霞与胡长福的电话录音。用以证明解除劳动关系的时间为10月19日。2、授权委托书、情况说明、修改账号电子邮件。用以证明鎧隆科技冒充北京远东仪表有限公司，向鞍钢招投标平台索要密码修改远东公司账号，私刻公章，有造假嫌疑。鎧隆科技质证该份录音证据中，公司法定代表人胡长福并没有明确表示双方之间在2020年3月2日之后存在劳动关系。证据均为复印件，证明内容与事实不具有关联性。本院认为，证据1该份录音证据真实性予以认可，但其内容并不足证明2020年10月19日双方仍然存在劳动关系，缺乏关联性，本院不予采纳。证据2与本案不具有关联性，本院不予采信。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于吴晓霞主张试用期起止日期认定一节。通常情况下，用人单位与劳动者签订劳动合同的期限为一年以上。本案中，吴晓霞与鎧隆科技并未签订书面劳动合同，吴晓霞实际工作期限并未超过半年，但该期限并非鎧隆科技与吴晓霞形成合意时的劳动合同期限。依据《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。吴晓霞入职时与用人单位口头约定试用期为两个月，吴晓霞未提出异议，一审法院以双方约定的两个月作为试用期限并无不当，吴晓霞该节诉讼请求，予以驳回。关于吴晓霞主张双方解除劳动关系具体时间一节。二审庭审期间，吴晓霞提供与鎧隆科技法定代表人胡长福的录音证据，该证据证明2020年10月19日胡长福曾经与吴晓霞通话，但该通话内容只能证明鎧隆科技法定代表人胡长福曾与吴晓霞接触洽谈并不能证明在2020年4月30日之后，双方仍然保持劳动关系。因此，一审法院认定双方解除劳动关系的日期应为2020年4月30日。关于吴晓霞主张违法解除劳动关系应当支付赔偿金一节。用人单位支付赔偿金的条件是用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同。2020年3月2日，鎧隆科技通知吴晓霞放假，并未出具任何解除劳动合同的手续。以诉讼过程双方当事人提供的证据材料不足以证明鎧隆科技存在违法解除吴晓霞劳动关系的行为。经查，鎧隆科技拖欠吴晓霞工资情况属实，而吴晓霞在单位拖欠工资且放假期间自行寻找工作的行为应当认为其愿意与鎧隆科技解除劳动关系，依据《劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的…”和第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，鎧隆科技应当支付吴晓霞经济补偿金。由于吴晓霞实际工作时间不足六个月，依据《劳动合同法》第四十七：“…不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，鎧隆科技应当支付吴晓霞经济补偿金1500元。关于吴晓霞主张未签订书面劳动合同双倍工资一节。吴晓霞2019年11月11日到鎧隆科技处工作，从第二月12月11日开始计算未签订书面劳动合同的双倍工资，直至2020年4月30日解除劳动合同。鎧隆科技未支付吴晓霞2020年3月2日至4月30日工资，由于吴晓霞处于放假期间并未实际到岗提供劳动，不应按月工资3000元支付工资，按照鞍山市人力资源和社会保障局鞍人社发（2019）14号文件规定，鞍山市市区月最低工资标准为1610元计算比较合理，因此吴晓霞2020年3月2日至4月30日应发工资数额应为3146元。按试用期工资2400元，月工资3000元计算，从2019年12月12日至2020年4月30日，吴晓霞应得未签订劳动合同双倍工资应为10339元，合计13485元。故吴晓霞要求支付未签订劳动合同差额22793元无事实和法律依据，本院不予支持。一审认定15986元，鎧隆科技未提出上诉，本院对一审法院认定的金额予以维持。关于吴晓霞提出的克扣吴晓霞工资，鎧隆科技支付吴晓霞赔偿金31793元；2019年11月至2020年10月公司拖欠其社保8820元，公积金4320元，要求鎧隆科技支付拖欠的社保8820元，公积金4320元。并且要求鎧隆科技给付因公司没有出具书面的解除劳动关系证明造成的损失50944元一节。吴晓霞在一审中未提出要求支付社保及公积金的诉讼请求，且此节并非人民法院受案范畴，本院二审不予审理。关于其提出的赔偿及损失问题，其未提出证据予以证明，本院不予支持。综上所述，吴晓霞的部分上诉请求合理部分，本院予以支持，其余部分不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、维持鞍山市铁西区人民法院（2021）辽0303民初105号民事判决第一项、第二项；二、撤销鞍山市铁西区人民法院（2021）辽0303民初105号民事判决第三项；三、辽宁鎧隆科技有限公司于本判决生效后十日内给付吴晓霞经济补偿金1500元；四、驳回辽宁鎧隆科技有限公司和吴晓霞的其他诉讼请求；五、驳回吴晓霞的其他上诉请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，共30元由辽宁鎧隆科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年六月二十九日法官助理胡春岩书记员刘芝言