广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终633号 上诉人（原审原告）：潘其伟，男，1956年8月6日出生，汉族，住广西昭平县。 委托诉讼代理人：翟楚和，北京市安通（东莞）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘桂财，男，1991年7月28日出生，汉族，住广西昭平县。 委托诉讼代理人：李泽活，广西昭州律师事务所律师。 原审被告：潘家茂，男，1967年2月24日出生，汉族，住广西昭平县。 委托诉讼代理人：李泽活，广西昭州律师事务所律师。 上诉人潘其伟因与被上诉人潘桂财、原审被告潘家茂健康权纠纷一案，不服广西壮族自治区昭平县人民法院（2020）桂1121民初1596号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人赔偿损失36095.53元。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、事故发生时，《民法典》尚未施行，原审法院引用《民法典》作为判案依据属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条:民法典施行后的法律事实引起的民事纠 2 纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案纠纷发生的时间为2020年7月28日，应适用当时的法律，而不是《民法典》。故原审判决适用法律错误，应依法予以改判。二、上诉人虽已达到法定退休年龄，但仍然从事农业活动，有一定的务农收入，被上诉人的侵权行为导致上诉人的误工损失，故原审法院认为上诉人不存在误工费损失属于认定事实错误。上诉人在农村从事务农工作，这是不可否认的事实。在潘桂财涉嫌故意伤害罪刑事卷宗中，也体现了伤害事故是上诉人在摘茶叶回来之后发生的。根据刑事部分查明的事实,可以证明上诉人仍从事农业生产活动，且确有劳动收入。根据2020年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中农、林、牧、渔业标准51891元/年，上诉人同意按照该标准的50%计算误工损失即51891元/年×50%÷365天×l20天=8530元。三、上诉人虽存在一定的过错,但是主要过错责任仍在被上诉人一方。原审法院判定双方各承担50%的过错责任，明显不当。本案纠纷的起因为土地纠纷，被上诉人一家占用上诉人的土地用于打地坪并将排水管装在土地上，被从山上采茶回来的上诉人发现，于是双方发生口角。在争吵的过程中，被上诉人一家谩骂上诉人，也是被上诉人潘桂财先动手打人（详见刑事侦查卷第47页)，随后两人才开始相互推搡。因上诉人年老体弱，不及正值壮年的潘桂财，而被潘桂财推倒掉入沟中。上诉人虽对事故的发生存在一定过错，但是被上诉人潘桂财先行动手，而且潘桂财在年龄和身体上都比上诉人更具优势，属于对老者的欺凌，应当对上诉人对损害承担主要责任。故原审法院判定各承担50%的责任，是对被上诉人的偏袒，也是认定事实错误。根据本案事实，被上诉人至少应承担70%的过错责任，请依法予以改判。上诉人的医疗费34516.57元、护理费9254.18元、交通费200元、住院伙食补助费2500元、鉴定费1350元、后续治疗费9000元、误工费8530元，合计损失65850.75元。按照被上诉人承担70%过错责任计算，被上诉人应 3 向上诉人赔偿损失46095.53元。被上诉人己向昭平县人民法院预交赔偿款10000元，还须向上诉人赔偿36095.53元。 被上诉人、原审被告答辩称，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人一审诉讼请求：一、请求两被告向原告赔偿各项损失共计83034.51元（其中医疗费34516.57元、误工费17297元、营养费3600元、住院伙食补助费2500元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、护理费17297元、鉴定费2050元、后期治疗费9000元）；二、本案受理费、保全费由两被告承担。 一审法院查明事实：原告潘其伟家与被告潘桂财家因土地纠纷素来有矛盾。2020年7月28日19时许，在昭平县潘桂财家门口，潘其伟撬潘桂财家排污管，致使矛盾升级。潘桂财与潘其伟发生争吵后互相推搡，将潘其伟推倒在水沟里。之后原告潘其伟被送往昭平县人民医院治疗，住院25天（按日历天数计算），出院诊断：右胫腓骨骨折；出院医嘱：1.注意全休3个月并加强营养饮食，住院期间陪护1人，出院后3月内陪护1人；2.右下肢避免负重三个月，坚持相关功能锻炼，防跌倒；3.定期复诊（术后1个月、2个月、3个月及6个月、12个月、18个月各一次），根据Ｘ光所见决定何时取出内固定物；4.如有不适，门诊随诊。 2020年9月18日，原告潘其伟向法院申请司法鉴定，对其因伤致残等级、后续治疗费、护理期间进行鉴定。2021年1月12日，桂林市正诚司法鉴定中心出具桂林正诚司鉴中心[2021]临鉴字第15号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.潘其伟因人身伤害受伤致双下肢长度相差1.4CM(未达到2.0CM)不构成《人体损伤致残程度》规定的伤残等级；2.潘其伟因人身伤害受伤后护理期为120日；3.潘其伟因人身伤害受伤后固定物取出术费用约为人民币9000元。 2020年9月2日，昭平县人民检察院以被告人潘桂财涉嫌故意伤害罪向该院提起公诉。该院经审理于2020年9月22日作出（2020）桂1121刑初85号刑 4 事判决，判决被告人潘桂财犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。在刑事诉讼过程中，被告潘桂财向该院预交赔偿款10000元。 对本案中原告主张的各项损失，该院结合相关法律规定并参照桂高法会［2020］8号《关于印发〈广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目及计算标准〉的通知》规定，核实如下： 1.医疗费34516.57元。有医疗费票据证实，该院予以支持。 2.营养费500元。原告请求3600元，被告认为过高不合理。参考桂高法会（2020）8号文，营养费未涉残按20元/天×住院天数（不超过500）。该院确定营养费500元（20元/天×25天），原告请求过高部分不予支持。 3.住院伙食补助费2500元。原告请求2500元，被告认为费用过高不合理。原告住院25天，按100元/天计算，则住院伙食补助费2500元（100元/天×25天）。被告主张过高无事实和法律依据，该院不予采纳。 4.交通费200元。原告请求1000元，被告认为过高，没有票据支持，应以票据为准。虽然原告没有提供相应的票据，但原告因伤住院产生交通费用系必然，该院根据原告伤情及住院治疗的实际，酌情确定交通费200元，请求过高部分不予支持。 5.护理费9254.18元。原告请求17297元，护理期按120天计算。被告认为120天护理期过长，应按原告住院的天数24天计算。该院认为桂林市正诚司法鉴定中心的鉴定意见中“护理期限”为“潘其伟因人身伤害受伤后护理期为120日”，其鉴定过程合法，鉴定结论科学，该院予以采纳。住院护理费计算标准当事人均同意参照2020年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中农、林、牧、渔业标准计算即51891元/年。参考桂高法会［2020］8号文，护理费应区分为住院护理和出院护理。①原告住院日历天数为25天，其住院护理费为（51891元/年÷365天×25天）＝3554.18元。②原告出院护理时间为95天（120天－25天），出院护理费应按护理依赖计算，但原告在申请司法鉴定时 5 未作护理依赖鉴定，而再行护理依赖鉴定则无疑增加当事人诉累，故该院根据原告伤情酌定原告出院护理的护理依赖按部分护理依赖计算适宜。即原告出院护理费计算为120元/天×50％×95天＝5700元。综上，该院核定原告的护理费为9254.18元（3554.18元＋5700元），原告请求过高部分该院不予支持。 6.鉴定费1350元。原告提供有鉴定机构出具的鉴定费发票2050元，被告主张原告未构成伤残，鉴定费应由其自己承担。该院认为，原告潘其伟不构成《人体损伤致残程度》规定的伤残等级，伤残鉴定费用700元应由原告自行负担。但护理期鉴定和后续治疗费（行固定物取出手术费）鉴定，鉴定依据、过程合法，鉴定结论科学，该院予以采纳，故该两项鉴定费应计算为本案损失。 7.后续治疗费9000元。被告认为后续治疗费现在尚未产生，应待产生后另行主张。该院认为依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”规定，该院予以支持。 8.关于原告请求误工费问题。原告请求误工费17297元，被告认为原告潘其伟64岁，是退休人员，不存在误工损失。原告认为其虽然年满60周岁，但仍然从事农业生产工作，存在误工损失。该院认为原告受伤时已年满60周岁，无任何证据证明其仍然从事农业生产并以此为主要生活来源，对其请求误工费该院不予以支持。 9.关于原告请求精神损害抚慰金问题。原告请求精神损害抚慰金5000元，被告不予认可。综合原告受伤程度及其不构成伤残等级的事实，以及本案事件的前因后果、当事人在事件中的过错责任，该院对原告请求精神损害抚慰金赔偿不予支持。 综上，原告的各项损失核实为57320.75元。 6 该院认为，本案的争议焦点为：一、各方当事人在本案事件中是否承担责任及承担何种责任。二、原告诉讼请求项目的计算方法及标准是否合法有据。对此，该院综合评析如下： 公民的健康权受法律保护，原告因本案事故受到损害，应得到依法赔偿。 一、根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”之规定，本案中，原、被告因土地纠纷存在矛盾并在事发当时发生争吵时，被告潘桂财在与原告潘其伟互相推搡过程中将原告潘其伟推倒在水沟，致使潘其伟的右胫腓骨骨折。被告潘桂财作为具有完全民事行为能力的成年人，其行为存在过错，应该承担相应的侵权责任。《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条规定“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任”，原告潘其伟作为具有完全民事行为能力的成年人应当清楚，在其与邻里间存在矛盾时，未通过正当途径寻求解决办法，而实施撬被告家排污管的行为，势必会引起更大纷争，激化矛盾。故原告潘其伟对其损害后果的发生也存在过错，依法可以减轻被告潘桂财的责任。综合判断原、被告在整个事件中的作用，该院判定被告潘桂财和原告潘其伟各应承担50%的过错责任为宜。原告主张被告潘家茂在事件中承担责任，认为其在事件中教唆了被告潘桂财，但原告就该主张未提供任何证据证明，依法应承担举证不能的法律后果。该院对原告请求被告潘家茂承担赔偿责任不予支持。 二、《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”根据该院核定原告在本次事件中因受损害而造成的损失，及前述原告潘其伟和被告潘桂财各应在事件中承担的责任比例，被告潘桂财应赔偿原告潘其伟损失28660.38元，扣除被告 7 潘桂财在刑事诉讼中先行赔偿的10000元，还应赔偿原告潘其伟18660.38元。 一审法院判决如下：一、被告潘桂财于本判决生效之日起十日内，向原告潘其伟赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费、后续治疗费、鉴定费损失合计18660.38元；二、驳回原告潘其伟的其他诉讼请求。 上诉人对一审查明“潘其伟撬潘桂财家排污管，致使矛盾升级。潘桂财与潘其伟发生争吵后互相推搡，将潘其伟推倒在水沟里”有异议，主张潘其伟没有撬潘桂财家排污管，二人互相推搡的前提是潘桂财先动的手。被上诉人、原审被告对一审查明事实没有异议。当事人没有新证据向本院提交。 综合诉辩意见，对各方当事人没有异议的事实本院予以确认，对上诉人的异议本院认定如下：上诉人认可用手提起过潘桂财家的排污管，各方认可二人有互相推搡的事实。上诉人的异议无其他证据予以推翻，对于其异议本院不予采信。 本院认为，根据二审查明的事实，上诉人为退休工人，有退休工资，受伤后该收入并未减少。上诉人与儿子共同生活，务农收入并非家庭主要生活来源，一审不予支持误工费并无不当。双方在本次事件发生前，已存在矛盾，本次事件是因上诉人到被上诉人家门口，搬动被上诉人家的排污管引起。上诉人主张自己承担次要责任与事实不符，对上诉人的主张本院不予采信。 综上所述，上诉人潘其伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费236元（上诉人已预交），由上诉人潘其伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇二一年六月十五日 法官助理 侯美妃 书 记 员 莫艳芳