四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川15民终806号 上诉人（原审被告）：葛涛，男，1986年9月3日出生，汉族，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人：雷仕才,四川石海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：向元富，女，1956年7月13日出生，汉族，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人：向艳秋（系向元富之女），女，1977年6月28日出生，汉族，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人：刘玉春,四川晏州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：艾育先，女，1956年7月13日出生，汉族，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人：刘玉春,四川晏州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：向某1，女，2009年8月15日出生，汉族，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人：刘玉春,四川晏州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：向某2，女，2013年4月23日出生，汉族，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人：刘玉春,四川晏州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：向某3，男，2015年4月21日出生，汉族，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人：刘玉春,四川晏州律师事务所律师。 上诉人葛涛因与被上诉人向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3合伙协议纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院（2020）川1528民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 葛涛上诉请求：撤销四川省兴文县人民法院（2020）川1528民初566号民事判决，改判驳回向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3的诉讼请求，本案一二审诉讼费由向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3承担。事实和理由：1.向导实际出资并未达到147.52万元，其出资无出资记录佐证且与其账本记录开支不符；2.向导垫资的26.46万元中应有一半为向导出资，一审法院重复计算；3.一审判决遗漏了应支出的款项。 向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3辩称，1.一审法院对双方出资金额的认定正确，符合本案事实；2.一审法院对向导垫支款26.46万元的处置正确；3.葛涛称一审法院遗漏应支出款项未提供任何证据予以证明。请求二审法院依法判决，驳回上诉，维持原判。 向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3向一审法院起诉请求：1.葛涛向向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3支付向导在太安等村土地整理项目中多支出的出资款423703元；2.葛涛向向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3支付向导在太安等村土地整理项目中的垫支款517597.67元；3.葛涛向向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3支付向导在太安等村土地整理项目中的应分配款247770.14元；4.葛涛向向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3支付向导在太安等村土地整理项目中，应收回的投标保证金38000元。 诉讼中，向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3将第2项诉讼请求变更为：葛涛向向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3支付向导在太安等村土地整理项目中的垫支款264641.53元，将第3项诉讼请求变更为：葛涛向向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3支付向导在太安等村土地整理项目中的应分配款547191元，撤回了第4项诉讼请求，增加了两项请求为：1.葛涛向向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3支付向导在太安等村土地整理项目中应收回的履约保证金369328.5元；2.请求葛涛向向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3支付向导在太安等村土地整理项目中应收回的民工工资保证金263806元。 一审法院认定事实：向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3直系血亲向导于2019年9月16日因交通事故死亡。向导生前于2016年2月起与葛涛共同投资承建由葛涛挂靠于四川华远建设工程有限公司（以下简称华远公司）的兴文县太平镇太安村、马石沟村、双泉村、松林坡村土地整理项目。双方约定各按50%的比例进行出资和分配利润。该项目于2019年1月24日由建设单位、施工单位、设计单位进行了竣工结算。工程建设中，华远公司一律是将款项打到葛涛的个人账户上，然后由葛涛转向导再支付跟工程建设的相关方。 诉讼中向元富等五人申请对案涉土地整理项目的财务情况进行司法审计。一审法院委托四川天华会计师事务所有限公司进行了审计，审计结束后四川天华会计师事务所有限公司出具了川天审〔2020〕287号“向元富等诉葛涛合同纠纷一案”财务情况专项审计报告，双方同意以该审计报告作为定案依据。 经审理结合审计报告查明，案涉土地整理项目实际收入为913.63万元，其中一是华远公司拨付工程款911.03万元。即该土地整理项目由四川华远建设工程有限公司中标，施工完成竣工结算审定金额975.10万元。华远公司扣除各项费用后，实际拨付给本项目的金额为911.03万元，含：①华远公司已拨付款项764.19万元。②华远公司直接支付的民工工资保证金37.40万元。③工程尾款109.44万元。二是其他收入2.6万元，系收取的村民代打公路款2.6万元。该项目发生施工成本费用金额为626.68万元。分别有以下三项构成：（1）项目直接开支562.81万元。一是2016年度直接开支391.15万元，双方均在现金日记账上签字确认；二是2017年度1月份直接开支171.66万元，双方均未在现金日记账上签字确认。双方对于项目直接开支均认可。（2）华远公司代付的民工工资保证金37.40万元。（3）2017年3月后向导垫资款26.46万元。 上述工程收入减去施工成本费用后，本案工程实际现有利润为913.63万元-626.67万元=286.96万元。 经审计计算本项目中，葛涛和向导共计出资金额300.67万元。其中：向导合计出资171.52万元，葛涛合计出资129.15万元，向导多出资金额42.37万元，扣除2017年3月14日向导收回的41.50万元，审计结算后应退还向导多出资0.87万元。 工程建设过程中华远公司退还了二人前期缴纳的民工工资保证金和履约保证金158.28万元，葛涛和向导分别收回前期投入的资金160万元，共收回320万元。 另查明向导已死亡，向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3系向导的继承人。 诉讼中向元富等五人方支付了审计费40000元。 一审法院认为，根据《民法总则》第一百二十四条“自然人依法享有继承权。自然人合法的私有财产，可以依法继承。”规定向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3具有诉讼主体资格。向导与葛涛合作施工建设的该项工程已经结束可以进行结算，双方同意按各自50%的比例分配利润符合法律规定，一审法院依法予以确认。本案双方争议的焦点为：1、对审计中向元富等五人补充证据的向导垫支款26.38万元是否能认定；2、向导分别垫资的26.46万元和26.38万元两笔款项，是否应当作为工程成本划二分之一由向导承担；3、2020年1月20日葛涛委托华远公司支付用于开支民工工资的109.44万元是否认定葛涛收到此款项。 针对争议焦点1，对审计中向元富等五人补充证据的向导垫支款26.38万元是否能认定的问题，向元富等五人在诉状中垫支款只主张26.46万元，如果再认定补充证据的此笔向导垫支款26.38万元就超出了其诉讼请求，加之向元富等五人陈述此26.38万元是发生在现金日记账之前，账上没有记录，此陈述与现金日记账记载的向导2015年11月30日至2016年3月11日开支合计金额不符，且如工程有实际开支没有记载于现金日记账也不合常理，所以一审法院不予认定，但审计报告中把该26.38万元以向导垫付款的形式列入了施工成本费用，应将此26.38万元从施工成本费用中减出来，施工成本费用就变成653.06-26.38=626.68万元。针对争议焦点2，向导分别垫资的26.46万元和26.38万元两笔款项，是否应当作为工程成本划二分之一由向导承担的问题。审计报告中已经将这两笔款以向导垫付款的形式列入了施工成本费用，但根据争议焦点1的分析，只能列入26.46万元作为成本，也就是向导垫付的这个款项，在此项目结算后要还向导26.46万元，所以不存在划二分之一由向导承担的问题。针对争议焦点3，2020年1月20日葛涛委托华远公司支付用于开支民工工资的109.44万元是否认定葛涛收到此款项。根据葛涛向华远公司的委托书可以看出，葛涛要求华远公司将143.68万元工程款支付到四川海耀建设工程有限公司古蔺分公司账上，且葛涛向华远公司承诺由此产生的责任由他承担。葛涛否认其本人收到这笔款，认为是发放了劳务费，但葛涛不能证明案涉的项目与四川海耀建设工程有限公司古蔺分公司有劳务关系，又提供不了劳务者的领款明细，因此款是葛涛要求华远公司支付的，应认定葛涛控制了该款，葛涛要对该109.44万元承担责任。 本案涉及的利润分配应为现有实际利润的分配，审计报告中将华远公司未拨付葛涛的29.19万元列入的工程收入，因根据华远公司马洪昭2020年5月8日出具的书面材料证实，此笔款项华远公司还未拨付，即这笔款项要从本案的工程收入中扣出，由权利人另行主张，所以本案工程实际收入为942.83万元-29.19万元=913.64万元，另外根据前面对争议焦点1的分析，本案施工成本费用为626.68万元，则本案工程实际现有利润为913.64万元-626.68万元=286.96万元。 按照审计报告关于剩余资金的计算公式“项目剩余资金=本项目施工利润+已退还保证金-合伙人已收回出资-应退还向导多出资”，结合本案查明的事实，计算出项目剩余资金为124.37万元。 依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面的协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定。本案葛涛、向导没有签订书面合伙协议，但双方同意各按50%的比例进行出资和分配利润，则根据本案计算出的该项目剩余资金双方各可分62.185万元。因向导在工程建设中垫支26.46万元、向导比葛涛多出资0.87万元，则向导方还可收回资金为89.515万元、葛涛可收回资金62.185万元。 而对于向元富等五人已经垫付的审计费4万元，是为了查清合伙财产的必要支出，应当由双方按照比例分摊，由双方各承担2万元。 依照《民法总则》第一百二十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条判决：一、葛涛在该判决生效之日起十日内支付向元富、艾育先、向某1、向某2、向某389.515万元。二、向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3垫付的审计费4万元，由向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3自行承担2万元、葛涛承担2万元。葛涛承担的2万元，应在该判决生效之日起十日内向向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3支付。将上述第一、二项品迭之后，葛涛于本判决生效后十日内支付向元富、艾育先、向某1、向某2、向某391.515万元。三、驳回向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7922元，由向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3承担3961元，葛涛承担3961元。 二审中，葛涛向本院提交了以下新证据：1.完税证明，拟证明葛涛已经支付税金；2.短信及手机转账记录，拟证明一审漏算了6702.51元的审计咨询费，该费用为合伙开支。 向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3质证意见：对上述证据无异议，如实际发生认可在可分配资金中予以扣减。 本院认证意见：因向元富、艾育先、向某1、向某2、向峰对上述证据无异议，本院予以确认。 向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.向导在项目筹建阶段的实际出资是否与其账本记载一致；2.一审是否存在重复计算向导垫资款的问题；3.一审是否遗漏计算了部分支出。 针对焦点一。葛涛陈述其与向导合伙期间系由葛涛收取华远公司款项，由向导负责支出和记账。向导在其账本载明“太平整理项目投标、保证金开支向导1475224元（壹佰肆拾柒万伍仟贰佰贰拾肆元）葛涛108000元（壹佰零捌万元整）”，对此，葛涛陈述其并不清楚项目具体开支情况，双方的主要出资是用于支付保证金，其余开支主要来源于工程款回款，如按照向导记载的出资金额除保证金外其现金日记账有100万元左右无支出记载，故不能证据其实际出资金额与载明一致。向元富等五人解释在项目筹建阶段除缴纳保证金外，还存在介绍费等其他支出。本院认为，对于项目筹建阶段的出资双方均无其他证明资料，因双方对案涉工程保证金158.28万元已全部退还并无异议，且保证金的支出并未记载于现金日记账中，可确认保证金是来源于合伙人出资，但葛涛未提交证据证明其出资的108万元全部用于缴纳保证金，且除保证金外在项目筹建阶段还存在其他支出符合常理，故在葛涛无其他证据证明双方出资的情况下，一审法院以向导记载的金额确定其出资并无不当。 针对焦点二。葛涛对向导在工程建设中垫支26.46万元并无异议，该款项并非向导出资且审计机构已将该款项列入成本先予以扣减再计算利润，不存在重复计算的问题。 针对焦点三。向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3对葛涛就案涉项目缴纳税款50057.88元及审计报告确认的支出外另有6702.51元审计咨询费并无异议，故该两笔款项应在可分配资金中予以扣减，则项目剩余资金为118.694万元（本项目施工利润286.96万元＋已退还保证金158.28万元-合伙人已收回出资320万元-应退还向导多出资0.87万元-税款5.006万元-咨询费0.67万元），向导方还可收回资金为86.677万元（剩余资金118.694万元÷2＋向导垫资的26.46万元＋向导比葛涛多出资0.87万元）。 综上所述，葛涛的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省兴文县人民法院（2020）川1528民初566号民事判决第二项，“向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3垫付的审计费4万元，由向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3自行承担2万元、葛涛承担2万元。葛涛承担的2万元，应在该判决生效之日起十日内向向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3支付。” 二、撤销四川省兴文县人民法院（2020）川1528民初566号民事判决第一项、第三项，“葛涛在该判决生效之日起十日内支付向元富、艾育先、向某1、向某2、向某389.515万元。”“驳回向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3的其他诉讼请求”。 三、葛涛在该判决生效之日起十日内支付向元富、艾育先、向某1、向某2、向某386.677万元。 上述第一、三项合计之后，葛涛于本判决生效后十日内支付向元富、艾育先、向某1、向某2、向某388.677万元。 四、驳回向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费案件受理费7922元，由向元富、艾育先、向某1、向某2、向某3承担3961元，葛涛承担3961元。二审案件受理费12952元，由葛涛承担。 本判决为终审判决。 审判长  郭美宏 审判员  罗 润 审判员  聂华竟 二〇二一年六月二十二日 书记员  徐 莲