北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终4352号上诉人（原审原告）：北京桔子树文化传播有限责任公司，住所地北京市通州区新华西街60号院2号楼30层3001-01。法定代表人：王军凯，执行董事。委托诉讼代理人：刘思佳，北京铸京律师事务所律师。委托诉讼代理人：阿里甫江·阿布都瓦依提，北京铸京律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：芦全权，男，1988年5月13日出生，汉族，住深圳市龙华区。原审第三人：北京桔子树音乐艺术培训有限公司，住所地北京市朝阳区建国路93号院15号楼2层201。法定代表人：赵雪云。上诉人北京桔子树文化传播有限责任公司（以下简称桔子树文化公司）与被上诉人芦全权，原审第三人北京桔子树音乐艺术培训有限公司（以下简称桔子树艺术公司）因劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初57859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。桔子树文化公司上诉请求：同意一审判决第二项，撤销一审判决第一、三、四项，依法改判桔子树文化公司无需支付芦全权：1.2018年7月1日至2018年7月21日期间工资2068.97元；2.违法解除劳动合同赔偿金46800元。事实与理由：1.桔子树文化公司2018年7月1日通知芦全权解除劳动合同，并先后共3次书面通知芦全权于2018年7月1日起解除双方劳动关系。芦全权签收回执认可解聘通知中载明的解除时间，故双方劳动关系于2018年7月1日解除。2.2018年7月1日之后桔子树文化公司从未向芦全权安排工作，芦全权不再接受公司管理，未提供任何劳动，不具有主张劳动报酬的前提。芦全权自行来公司的行为系其自主选择，桔子树文化公司表示不认可，但也无权干涉。如果芦全权主张其应当取得劳动报酬，依据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，应由其举证证明其在2018年7月1日至7月21日期间为桔子树文化公司提供了劳动，并且依然服从公司的管理。但芦全权无任何证据证明上述情形，其应当承担举证不利的责任。综上，桔子树文化公司无需向芦全权支付2018年7月1日至7月21日期间的工资。3.依据劳动合同法第39条及劳动法第25条的规定，作为劳动者履行工作职责、遵守公司规章制度是法定的基本劳动纪律，但本案中芦全权作为测评老师，其工作内容和工作职责就是对潜在客户学员进行测评，使潜在客户学员转为桔子树文化公司的正式学员。但芦全权于2018年6月9日、10日工作期间，多次不服从公司工作安排，不履行工作职责引起潜在客户学员的严重不满，给公司造成了恶劣的影响。且芦全权在工作期间多次利用上班时间打游戏，该行为也严重违反劳动纪律。因此，芦全权前述行为已经违反桔子树文化公司《规章管理制度与奖惩》第二条第（六）款第9项的规定，且严重违反劳动纪律。因此桔子树文化公司有权解除与芦全权的劳动合同，公司行使解除权系合法解除，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。另依据司法解释的规定，桔子树文化公司的规章制度系通过民主程序制订且对芦全权进行了公示，可以作为公司解除与芦全权劳动合同的合法依据。芦全权辩称，同意一审判决，不同意桔子树文化公司的上诉请求及理由。2018年7月1日至7月21日期间芦全权没有离岗，桔子树文化公司口头辞退芦全权，强制消除考勤、不给工位、消除指纹，直到2018年7月21日公司才正式下发解除通知书，芦全权才离开。芦全权在公司从来没有侮辱领导的行为，其上班期间没有玩游戏，桔子树文化公司是违法解除劳动关系。桔子树艺术公司未作陈述。桔子树文化公司向一审法院起诉请求：1.桔子树文化公司无需支付芦全权2018年7月1日至2018年7月21日工资2100元；2.桔子树文化公司无需支付芦全权2017年5月1日至2018年5月31日周六日加班费32457.27元；3.桔子树文化公司无需支付芦全权2017年5月1日至2018年5月31日法定节假日加班费6085.74元；4.桔子树文化公司无需支付芦全权违法解除劳动合同赔偿金46800元；5.由芦全权承担本案诉讼费。一审法院认定事实：桔子树艺术公司于2011年7月8日注册成立，2016年11月2日该公司的法定代表人由王军凯变更为赵雪云、投资人亦由王军凯变更为赵雪云。芦全权自认曾与桔子树艺术公司签订两份劳动合同，第一份有效期自2015年10月19日至2016年10月19日、第二份有效期自2016年10月20日至2017年12月31日。桔子树艺术公司向芦全权发放了2015年10月至2017年12月期间的工资，并为其缴纳了上述期间的社会保险。芦全权与桔子树文化公司签订了有效期自2018年1月2日至2021年1月1日的劳动合同，桔子树文化公司已实际支付芦全权2018年1月至2018年6月的工资，并为芦全权缴纳了2018年1月至2018年7月的社会保险。芦全权主张其于2015年10月19日入职桔子树艺术公司，2016年12月8日桔子树文化公司注册成立后即入职该公司，其一直在同一地点、同一团队、与同一批同事一直工作到2018年7月，期间工作内容没有变化。桔子树文化公司对此不予认可，主张芦全权于2015年10月入职桔子树艺术公司，王军凯曾系该公司法定代表人，2016年11月王军凯将该公司出售，并于同年12月注册成立了桔子树文化公司，因桔子树文化公司也要经营艺术培训业务，故桔子树艺术公司的老员工陆续入职桔子树文化公司，芦全权的实际入职时间系2018年1月1日。经询，桔子树文化公司认可2018年1月劳动合同主体发生变更后，芦全权的工作地点、工作内容没有变化。双方均认可系桔子树文化公司提出解除劳动合同，并向芦全权送达了《解聘通知书》，其上载明：“芦全权先生：您于2018年6月9日、10日工作期间，连续两次不服从领导的工作安排，拒绝接受学员测试，引起学员对此次测评体验的严重不满，对公司的品牌形象造成恶劣影响，间接影响了所在校区的测试业绩；并于6月10日拒测时顶撞上司、言辞激烈，已构成严重违纪、事实确凿。现公司正式通知您：1、我司于2018年7月1日正式解除与您的聘雇劳动关系，请您在收到通知书的三日内办理相关离职手续，交接公司财物。2、因我司与您于2018年1月进行了劳动合同的主体变更，原解聘通知作废，一切以本次通知为准”，落款日期为“2018年7月17日”，芦全权的签收日期为“2018年7月21日”。双方就解除劳动合同的具体时间各执一词。芦全权主张其正常出勤至2018年7月21日，当日桔子树文化公司提出解除劳动合同，并送达了《解聘通知书》。桔子树文化公司则主张芦全权实际出勤至2018年6月30日，次日其公司提出解除劳动合同，并当面向芦全权送达《解聘通知书》，但芦全权拒绝签收；2018年7月17日其公司向芦全权邮寄《解聘通知书》，但送达结果系快件作废；2018年7月21日其公司再次当面向芦全权送达《解聘通知书》，此次芦全权签收。桔子树文化公司未就其公司曾于2018年7月1日当面向芦全权送达《解聘通知书》提供相关证据予以证明。桔子树文化公司主张芦全权每月基本工资3000元，其中包括1000元的岗位加班补贴，另有业绩提成。芦全权对此不予认可，主张其每月基本工资3000元，不包含加班费，均为底薪，另有业绩提成。经询，双方均认可桔子树文化公司系艺术培训机构，芦全权在职期间担任测评老师，主要负责为学员进行音乐测试和评价，并将相关情况反馈给后台负责联系报名的老师，促成学员培训报名，公司根据通过芦全权报名的学员的学费总额核算其业绩提成；学员的测评和报名时间主要集中在周六日及寒暑假。芦全权主张其在2017年5月1日至2018年5月31日期间存在休息日及法定节假日加班，但桔子树文化公司未支付相应加班费。桔子树文化公司对此不予认可，主张双方于2018年1月1日建立劳动关系，故其公司无需支付此前的加班费，并主张芦全权每月工资中包含1000元的岗位加班补贴，在计算加班费时应予以扣减。为证明其主张，芦全权提交了2017年5月至2018年5月期间的考勤记录表及工资明细，其中2018年1月的考勤记录表显示芦全权的打卡日期为1月1日、1月3日至8日、1月10日至15日、1月17日至22日、1月24日、1月25日、1月27日、1月28日、1月30日、1月31日，2018年1月工资明细显示芦全权基本工资2000元、岗位补贴1000元、业绩提成11101.8元、事假1天；2018年2月的考勤记录表显示芦全权的打卡日期为2月1日、2月3日至5日、2月7日至10日、2月23日至26日、2月28日，2018年2月工资明细显示芦全权基本工资2000元、岗位补贴1000元、业绩提成1020.36元、事假1天；2018年3月的考勤记录表显示芦全权的打卡日期为3月1日至5日、3月8日至12日、3月20日至26日、3月28日、3月30日、3月31日，2018年3月工资明细显示芦全权基本工资2000元、岗位补贴1000元、业绩提成4596.9元、事假6天；2018年4月的考勤记录表显示芦全权的打卡日期为4月1日、4月2日、4月4日至9日、4月11日至16日、4月18日至26日、4月29日，2018年4月工资明细显示芦全权基本工资2000元、岗位补贴1000元、业绩提成3868.5元；2018年5月的考勤记录表显示芦全权的打卡日期为5月2日至7日、5月16日至21日、5月23日至28日、5月30日、5月31日，2018年5月工资明细显示芦全权基本工资2000元、岗位补贴1000元、业绩提成6224.65元、缺勤1天。桔子树文化公司认可2018年1月至5月考勤记录表及工资明细的真实性，对此前的考勤记录表及工资明细的真实性不予认可。桔子树文化公司称芦全权于2018年1月26日、2月27日、3月14日至3月19日休事假，于2月11日至2月22日期间休春节假7天并集中调休5天，于5月8日至5月13日期间休事假1天、带薪年休假5天。为证明其主张，桔子树文化公司提交了如下证据：证据一、双方签订的有效期自2018年1月2日至2021年1月1日的劳动合同，其中第十条约定：标准岗位工资为3000元/月，该工资标准中包含双方约定一致的有可能产生的岗位加班补贴1000元/月。芦全权认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，称劳动合同的书面约定与双方的口头约定不一致，双方曾口头约定3000元都是底薪。证据二、《2018年春节放假通知》，其上载明：“亲爱的桔子树家人们：2018年春节将至……在此为大家做集中调休，各岗位将比原定法定休息日多休3-5天……现将有关事宜通知如下：一、放假时间：测评老师：2018年2月11日至2月22日放假，共12天……”，落款日期为2017年12月15日。桔子树文化公司据此证明其公司曾于2018年2月组织就休息日加班进行集中调休。芦全权不认可上述证据的真实性。证据三、《规章管理制度及奖惩》，其中第二条第六款第九项规定，员工“顶撞领导，侮辱不尊重领导，不服从领导的工作指示，拒绝工作分配或消极怠工的”，公司有权直接与其解除劳动关系。桔子树文化公司称上述规定系其公司解除劳动合同的依据。芦全权认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。证据四、微信截图，其上载有如下内容：“（2月23日）老芦以后这样的事不能在发生了，学员12:40就开始等你了”。桔子树文化公司据此证明芦全权存在不及时给学员做测试的状况。芦全权不认可上述证据的真实性，桔子树文化公司亦未出示原始微信记录。证据五、桔子树文化公司申请证人王某（该公司校区负责人）、证人殷某（该公司石景山校区负责人）出庭作证。王某出庭作证称，“2018年6月9日、6月10日，我给芦全权安排工作，他不服从我的管理，平时芦全权在学校也不听从我的管理”，“造成了公司的损失，被试听的人走了”。殷某出庭作证称，“2018年6月9日，周六，我当时是前台接待，来了新的学员，我安排芦全权给学员测试，但是芦全权不去测试”。芦全权不认可证人证言的真实性。证据六、视频录像，桔子树文化公司据此证明芦全权于2018年5月28日、5月30月、5月31日、6月1日至6月4日、6月6日存在上班时间玩手机游戏的情况。芦全权认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，称其不是在玩手机游戏，而是使用手机浏览与工作、与音乐相关的视频资料并进行评论。芦全权以要求桔子树文化公司支付工资、加班费、违法解除劳动合同赔偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2018]第13059号裁决书裁决：1.桔子树文化公司支付芦全权2018年7月1日至2018年7月21日工资2100元；2.桔子树文化公司支付芦全权2017年5月1日至2018年5月31日周六日加班工资32457.27元；3.桔子树文化公司支付芦全权2017年5月1日至2018年5月31日法定节假日加班工资6085.74元；4.桔子树文化公司支付芦全权违法解除劳动合同赔偿金46800元；5、驳回芦全权其他仲裁请求。桔子树文化公司不服仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。芦全权自认曾与桔子树艺术公司签订有效期自2015年10月19日至2016年10月19日以及有效期自2016年10月20日至2017年12月31日的劳动合同，在上述劳动合同期限内由桔子树艺术公司支付工资、缴纳社会保险；此后与桔子树文化公司签订有效期自2018年1月2日至2021年1月1日的劳动合同，并自2018年1月起由桔子树文化公司支付工资、缴纳社会保险。现芦全权未提交证据证明在2017年5月1日至2017年12月31日期间两公司对其存在用工或管理的混同，故芦全权要求桔子树文化公司支付其上述期间加班费，缺乏依据，法院不予支持。但，双方认可芦全权的工作地点、工作内容没有变化，只是劳动合同的主体由桔子树艺术公司变更为桔子树文化公司，这属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”之情形，故芦全权要求工龄自2015年10月19日起连续计算并无不当，法院予以支持。就工资一节。桔子树文化公司虽主张其公司于2018年7月1日提出解除劳动合同，但未就其主张提供相关证据予以证明，故法院对此不予采信，进而依据双方均认可真实性的《解聘通知书》及签收回执对芦全权所持桔子树文化公司于2018年7月21日提出解除劳动合同之主张予以采信。桔子树文化公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应就芦全权的出勤情况承担举证责任，现桔子树文化公司未提交证据证明芦全权2018年7月1日至2018年7月21日的具体出勤情况，根据举证分配原则应承担不利后果，故法院对芦全权所持其正常出勤至2018年7月21日之主张予以采信，进而认定桔子树文化公司应支付芦全权2018年7月1日至2018年7月21日期间工资2068.97元。就加班费一节。双方主要存在以下争议焦点，法院具体分析如下：第一、芦全权的工资中是否包含加班费。桔子树文化公司虽主张芦全权的固定工资中包含岗位加班补贴1000元，应在核算加班费时予以扣减，但双方均认可真实性的工资明细显示芦全权的工资构成系基本工资2000元、岗位补贴1000元，未显示有加班补贴的内容，且上述1000元系每月固定发放，亦不符合加班费的基本特点，故法院对桔子树文化公司要求在核算加班费时扣除每月固定发放的岗位加班补贴1000元之抗辩意见不予采纳。第二，是否存在集中调休。桔子树文化公司主张其公司曾组织包括芦全权在内的测评老师在2018年2月11日至2018年2月22日期间休春节假7天并集中调休5天，并就其主张提交了《2018年春节放假通知》。芦全权虽不认可上述通知的真实性，但双方均认可真实性的考勤记录表显示芦全权在上述时间确未出勤打卡，芦全权亦未就此作出合理解释，故法院对桔子树文化公司该项主张予以采信。第三、加班费计算基数。芦全权的工资由基本工资、岗位补贴及业绩提成构成，其中业绩提成占主要比例。芦全权每月进行音乐测评的数量以及每月促成学员报名的数量直接影响到通过其报名的学员学费的多寡，进而决定了芦全权业绩提成的多寡，并最终决定了芦全权实发工资的具体数额。学员多选择休息时间进行测评及报名，芦全权作为测评老师，特殊的工作性质决定了节假日系其提供测评服务最为繁忙的时间段，与之相对应节假日的测评数量、业绩提成亦会随之增加，故提成对芦全权节假日工作所付出的劳动具有明显的补偿性质。但，芦全权确存在节假日出勤的情况，并应获得因额外提供劳动而享有的加班费。故法院依据公平原则确认以每月固定发放的基本工资2000元、岗位补贴1000元作为核算芦全权加班费的基数。综合上述情况，并结合考勤记录表及工资明细的具体内容法院认定扣除已调休的部分，桔子树文化公司尚需支付芦全权2018年1月1日至2018年5月31日期间休息日加班费1379.31元、法定节假日加班费827.59元。就违法解除劳动合同赔偿金一节。桔子树文化公司以芦全权“2018年6月9日、10日工作期间，连续两次不服从领导的工作安排，拒绝接受学员测试，引起学员对此次测评体验的严重不满，对公司的品牌形象造成恶劣影响，间接影响了所在校区的测试业绩；并于6月10日拒测时顶撞上司、言辞激烈，已构成严重违纪”为由提出解除劳动合同，并就其主张提交了微信截图、视频录像、证人证言。但，桔子树文化公司未出示原始的微信记录，亦未提交证据证明微信中对话人的具体身份，故法院对微信截图的真实性不予采信；证人王某、证人殷某虽出庭作证，但与桔子树文化公司存在利害关系，故在桔子树文化公司未提交其他证据予以佐证的情况下，法院对证人证言的内容不予采信；视频录像均发生于2018年6月9日之前，与桔子树文化公司提出解除劳动合同的事由不具有关联性，故法院认定桔子树文化公司提交的现有证据不足以证明芦全权存在《解聘通知书》所述之情形，构成违法解除劳动合同。经核算，仲裁裁决确认桔子树文化公司应支付芦全权违法解除劳动合同赔偿金46800元未高于法定标准，芦全权亦明确表示认可仲裁裁决，故法院对此予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、北京桔子树文化传播有限责任公司于判决生效之日起十日内支付芦全权2018年7月1日至2018年7月21日期间工资2068.97元；二、北京桔子树文化传播有限责任公司于判决生效之日起十日内支付芦全权2018年1月1日至2018年5月31日期间休息日加班费1379.31元、法定节假日加班费827.59元；三、北京桔子树文化传播有限责任公司于判决生效之日起十日内支付芦全权违法解除劳动合同赔偿金46800元；四、驳回北京桔子树文化传播有限责任公司其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于工资一节。桔子树文化公司虽主张其公司于2018年7月1日提出解除劳动合同，但未能就此举证证明，故本院对其主张不予采信。依据双方均认可真实性的《解聘通知书》及签收回执，一审法院采信芦全权所持桔子树文化公司于2018年7月21日提出解除劳动合同的主张并无不当。桔子树文化公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应就芦全权的出勤情况承担举证责任，现桔子树文化公司未提交证据证明芦全权2018年7月1日至2018年7月21日的具体出勤情况，故该公司应承担举证不利的后果，进而桔子树文化公司应支付芦全权2018年7月1日至2018年7月21日期间工资2068.97元。关于违法解除劳动合同赔偿金一节。桔子树文化公司以芦全权“2018年6月9日、10日工作期间，连续两次不服从领导的工作安排，拒绝接受学员测试，引起学员对此次测评体验的严重不满，对公司的品牌形象造成恶劣影响，间接影响了所在校区的测试业绩；并于6月10日拒测时顶撞上司、言辞激烈，已构成严重违纪”为由提出解除劳动合同，但桔子树文化公司提交的证据不足以证明解除理由中陈述的事实，且桔子树文化公司提交的视频录像均发生于2018年6月9日之前，与桔子树文化公司提出解除劳动合同的事由不具有关联性，故本院认定桔子树文化公司构成违法解除劳动合同。关于芦全权的工作年限计算问题，双方均认可劳动合同的主体由桔子树艺术公司变更为桔子树文化公司后芦全权的工作地点、工作内容没有变化，故本院认为该情形属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”之情形，桔子树艺术公司未向芦全权支付经济补偿，故计算违法解除劳动合同赔偿金时应计算芦全权在桔子树艺术公司的工作年限。经本院核算，一审法院认定桔子树文化公司应支付芦全权违法解除劳动合同赔偿金46800元未高于法定标准，本院予以确认。综上所述，桔子树文化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京桔子树文化传播有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 瑞审 判 员  朱 华审 判 员  王丽蕊二〇二一年六月九日法官助理  范楷强书 记 员  李雅姣