北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终2994号上诉人（原审原告、被告）：田源，男，1987年1月1日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：邢俊霞，北京市尚公律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：北京市海淀区杰睿培训学校，住所地北京市海淀区复兴路33号中塔12层。法定代表人：张建成，校长。委托诉讼代理人：马军，北京凯联律师事务所律师。委托诉讼代理人：任妮娜，北京凯联律师事务所实习律师。上诉人田源与上诉人北京市海淀区杰睿培训学校（以下简称杰睿学校）因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初27460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田源上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判其无需继续履行竞业限制义务，无需向杰睿学校支付竞业限制违约金743898元，并改判杰睿学校向其支付竞业限制补偿金55792.35元（2019年1月11日至2019年4月12日）以及2018年未休年假工资28501.84元；本案诉讼费用由杰睿学校承担。主要事实和理由：1.一审判决以其在职期间参与成立经营范围含有“教育咨询”的公司及离职后开展中小学语文培训为由，认定其违反竞业限制义务，属于事实认定错误。其成立的哎呦源本（北京）教育咨询有限公司与杰睿学校的经营范围、资质许可完全不同，根本不构成竞业关系，并且哎呦源本（北京）教育咨询有限公司根本没有实际经营。其在离职后进行的线上语文知识分享与杰睿学校的业务不存在竞争关系，因此其离职后也不存在违反竞业限制义务的行为。2.其离职后，杰睿学校超过3个月未向其支付竞业限制补偿金，双方的竞业限制约定因此而终止。3.一审判决酌定的违约金数额明显过高，显失公平，应予以降低。4.其符合享受带薪年休假的条件，一审判决认为其未提供证据证明连续工作满一年是错误的。杰睿学校辩称，不同意田源的上诉请求及理由。杰睿学校上诉请求：1.改判田源支付其竞业限制违约金2231694元；2.改判其无需支付田源2018年11月1日至2019年1月10日工资差额59195.4元；3.判令田源支付因违反竞业限制给其造成的经济损失3235104.72元。主要事实和理由：1.一审判决仅认定田源在职期间存在参与成立了经营范围含有教育咨询的公司，且在离职后开始从事中小学语文培训活动，构成违反竞业限制义务，并将违约金酌减为743898元，属于认定事实不清，适用法律错误。除一审判决认定的违约行为外，田源在职期间以及离职后还存在多项违反竞业限制义务的行为。2.双方就违约金标准存在明确的约定，综合田源的主观恶意、在职期间的收益、违约收益以及给杰睿学校造成的损失，违约金不应当被酌减。3.一审判决以杰睿学校未就相关损失充分举证为由，驳回其有关损失赔偿的诉求，属于认定事实不清，适用法律错误。4.一审判决认定杰睿学校未就双方已就工资结构的变更达成一致充分举证，判决杰睿学校支付工资差额，属于事实认定不清，适用法律错误。双方已就变更工资标准口头协商一致，并按照口头约定实际履行，田源并未提出异议。田源辩称，不同意杰睿学校的上诉请求及理由。田源向一审法院起诉请求：1.判令其无需支付竞业限制违约金1480000元；2.判令其无需继续履行竞业限制义务；3.判令杰睿学校向其支付竞业限制补偿金55792.35元（2019年1月11日至2019年4月12日）；4.判令杰睿学校向其支付2018年未休年假工资28501.84元；本案诉讼费用由杰睿学校承担。杰睿学校向一审法院起诉请求：1.判令田源支付其竞业限制违约金2231694元；2.判令其无需支付田源2018年11月1日至2019年1月10日的工资差额59195.4元；3.判令田源支付因违反竞业限制义务给其造成的经济损失共计3235104.72元。一审法院认定以下事实：2017年11月1日，田源入职杰睿学校，任语文副总监，从事语文教学授课工作。双方最后一份劳动合同期限为2018年1月18日至2021年1月17日。2018年1月18日，双方签订《劳动合同补充协议之竞业限制及保密协议》，约定：甲方：杰睿学校。乙方：田源。（一）基本内容：1、竞业限制义务，乙方同意，其将不会到与杰睿公司产生或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。（2）直接或间接地以个人名义或以一个经营组织的实际控制人、代理人、雇员、合伙人、股东或董事或管理人员的身份或以其他任何名义从事包括但不限于以下行为：a）投资或从事杰睿公司的竞争业务（包括当前从事的业务和拟从事的业务，以及和前述相同或近似的业务方位，下同）；b）成立与杰睿公司竞争业务的经营组织；（二）竞争主体。与杰睿公司生产或者经营同类产品，从事同类业务的竞争关系的其他用人单位为杰睿公司的竞争主体，具体指与杰睿公司业务相类似或与杰睿公司已经构成竞争或在乙方的竞业限制期限内与杰睿公司形成竞争的任何人、企业、合伙企业或其他组织及其关联公司。（三）期限。双方确认，乙方竞业限制义务的期限为乙方任职期间及乙方离职后（包括任何原因离职）的24个月。（四）范围。双方确认乙方竞业限制义务的范围为中国人民共和国境内。二、甲方义务。双方确认对于乙方离职后的竞业限制期间，如乙方按本协议约定履行以上竞业限制义务及相关报告义务，甲方将依法向其支付竞业限制经济补偿。（一）补偿金额。在乙方离职后遵守以上竞业限制义务及相应报告义务的前提下，甲方在乙方离职后的竞业限制期限内按月向乙方支付竞业限制经济补偿，每月支付的金额为乙方离职前12个月平均税前工资的百分之三十。乙方变更收款账户的，应提前一周书面通知甲方。（三）支付方式。甲方支付竞业限制经济补偿的方式为转账，并默认支付至乙方在职时最后一个月工资卡账户。（四）暂停支付。若因乙方未能按照约定履行竞业限制相关报告义务，或变更收款账户而未及时通知等应归责于乙方个人原因导致甲方暂停支付补偿金的，不免除乙方仍应遵守的本补充协议约定之义务。乙方在竞业限制期内存在违反本补充协议约定的情形的，甲方有权停止支付其竞业限制补偿金，并追究其违约责任。三、违约责任。乙方违背本补充协议中约定的义务的，甲方有权要求乙方单独或同时地承担以下某项或全部责任：（1）立即停止违约行为，继续履行竞业限制义务。（2）返还已支付的竞业限制补偿金。（3）一次性向甲方支付违约金，金额为乙方离职后违约的，以离职日前12个月税前工资总额；乙方在职期间违约的，以违约行为被发现之日前12个月税前工资总额*2倍。（4）赔偿乙方违约行为给甲方造成的损失及甲方追究乙方责任过程中所产生的相关费用。若届时实际损失难以计算的，可以乙方因违约而获得的全部收益计算，若乙方收益甲方难以获得证据的，则以上述违约金数额的1倍为准。2018年12月11日，田源因个人发展为由提出辞职。关于解除劳动合同时间，田源主张其实际工作至2019年1月13日，故双方之间的劳动合同于当日解除。杰睿学校则主张田源实际工作至2019年1月10日，故双方之间的劳动合同于当日解除。另经一审法院询问，双方均认可离职时未办理离职手续。关于田源工资标准及工资构成，田源主张其月基本工资为25000元，另有课时费按照每小时600元。杰睿学校认可2018年10月前田源工资标准为上述标准，但主张2018年11月起其工资结构调整为仅有课时费，每小时600元。为此，杰睿学校提交了田源工资单。田源对上述证据及主张不予认可，杰睿学校主张当时系双方口头达成一致意见，且已实际履行并同时向田源邮箱发送了工资明细，田源未就此提出异议。田源表示其曾口头提出异议，但杰睿学校未予反馈相关信息。杰睿学校就此主张该公司无需支付2018年11月1日至2019年1月10日工资差额59195.4元。田源主张杰睿学校未支付其2018年11月基本工资25000元、12月基本工资25000元及课时费39000元、2019年1月1日至2019年1月13日基本工资9195.4元及30小时课时费18000元。杰睿学校主张2018年11月之后田源无基本工资，对于12月课时费39000元其同意支付，对于2019年1月课时费为15个小时共计9000元其亦同意支付。关于双方争议的田源是否存在违反竞业限制义务之情形，杰睿学校主张田源在在职期间存在自营同类竞争业务之情形，违反了竞业限制约定。为此，杰睿学校提交了哎呦源本（北京）教育咨询有限公司企业信用信息以及该公司在中华英才网招聘网页，显示公司成立于2018年4月，田源为公司股东，经营范围为教育咨询等，该公司于2019年4月曾招聘培训助理，其中介绍显示公司提供语文培训，小升初中考高考提分指导。田源对此解释称该公司并未实际开展经营，亦未招聘员工，当时成立公司系为了以公司名义购车摇号。杰睿学校另主张田源在在职期间通过千聊直播平台从事中小学语文培训业务，亦违反了竞业限制约定。为此，杰睿学校提交了千聊直播间“源本爱学”系列课程相关页面。田源则主张上述课程为其入职杰睿学校之前即上传到该平台，相关学员可以随时付费听课，且上述课程不能随意撤回，在进入杰睿学校时，学校对此知情并同意，故其不存在违反竞业限制约定之情形。杰睿学校另主张田源在离职后自营同类竞争业务，违反竞业限制约定，具体为通过“源本语文”微信公众号从事中小学语文培训业务以及通过哎呦源本公司开通“源本学习”微信公众号从事中小学语文培训业务。为此，杰睿学校提交了上述公众号发布的文章、招生信息、课程页面等证据材料，显示上述课程均为中小学语文教学内容，包括线上授课和线下授课。田源对此称其因自2018年11月起没有正常收入，双方自2019年4月开始劳动仲裁，因其需要日常生活且准备结婚、家里病人，故其开始线下授课。田源主张其授课内容、体系与杰睿学校之课程完全不同。庭审中，田源主张杰睿学校自其离职后到2019年4月一直未予支付竞业限制补偿，故双方之间竞业限制协议已经终止，其无需继续履行竞业限制协议，并要求杰睿学校支付2019年1月11日至4月2日竞业限制补偿金55792.35元。杰睿学校对此不予认可，称其未成功支付的原因系田源银行卡状态异常，后学校曾多次通过各种方式联系田源让其提供新的银行账户信息，但田源一直没有提供，故学校未支付的原因在于田源而非学校。为此，杰睿学校提交了网上银行交易凭证、短信截屏、微信聊天记录。其中交易凭证显示田源卡状态不正常；短信截屏显示学校人力于1月18日、1月24日曾向田源发送短信，询问其卡状态的情况；微信截屏显示学校财务人员向田源发送消息：“上次听他们说上个月工资被退回来了，账户注销了？”，田源回复：“卡有点毛病，就去把钱转走了”；财务人员回复：“那就再给一个吧”，田源回复：“好，我再办个，最近忙”。杰睿学校另提交了电子邮件截屏以及EMS邮单，显示学校于2019年4月11日分别向田源个人邮箱以及田源居住地址发送《关于告知银行账户变更信息的函》，要求田源尽快告知变更后的银行卡账号。田源对上述主张不予认可，称该银行卡在其离职后一直未予使用，且其未收到上述通知及文件。田源认可其上述邮箱地址为其个人使用的电子邮箱。另经法院核实，上述电话号码以及地址为双方劳动合同中田源所留的送达地址及电话。杰睿学校要求田源支付竞业限制违约金2231694元，主张按照合同约定在职期间为离职前12个月税前工资总额的一倍、离职后为离职前12个月税前工资总额的二倍，加在一起为三倍，田源离职前税前工资总额为743898元。田源对税前工资总额数额无异议，但主张按照合同约定即便存在违约也不应当按照三倍计算。田源另主张合同约定按照税前工资计算不合理，应当按照实发工资计算。杰睿学校另要求田源支付因违反竞业限制给公司造成的经济损失3235104.72元，称上述损失包括学生未续班的损失以及田源违约所获得的收入。田源对上述主张不予认可，称学生未续班的原因有很多，且该班级不只其一个老师，故不能证明系其原因导致学生未续班。关于其所获得的收入，田源不认可杰睿学校计算方式，称上述费用存在重复计算的问题，且千聊平台的系支付到平台，再由平台负责结算，另其他课程并未实际开展。田源要求杰睿学校支付2018年未休年假工资28501.84元，称其应当享有年假5天，但其实际未休年假。为此，田源提交了2017年、2018年社保缴纳记录，显示至2017年养老累计实际缴费年限为3年3个月。杰睿学校对此不予认可，称社保缴纳时长不能证明其实际工作年限，田源2018年11月起才可享受带薪年假，故2018年11月1日至12月31日年假折算为0天。杰睿学校以要求田源支付竞业限制违约金、继续履行竞业限制义务、支付损失为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，田源以要求杰睿学校支付工资、未休年假工资、竞业限制补偿金为由亦向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2020]第13952、15956号裁决书裁决：一、田源支付杰睿学校违反《劳动合同补充协议之竞业限制及保密协议》违约金148万元；二、田源继续履行与杰睿学校签订的《劳动合同补充协议之竞业限制及保密协议》；三、杰睿学校支付田源工资差额107195.4元；四、驳回杰睿学校、田源其他仲裁请求。杰睿学校与田源均不认可仲裁裁决结果，于法定期限内提起诉讼。田源立案在先。一审法院认为：关于解除劳动合同时间，田源未就其主张的实际工作至2019年1月13日一节充分举证，故法院对田源之上述主张不予采信。法院依法认定双方之间的劳动合同于2019年1月10日解除。变更劳动合同应当采用书面的方式。关于双方争议的工资差额一节，杰睿学校虽主张双方于2018年11月口头约定变更了工资结构，但上述主张未得到田源之认可，杰睿学校未就双方已就工资结构的变更达成一致充分举证，故对杰睿学校之主张不予采信。故杰睿学校应当支付田源2018年11月至2019年1月10日基本工资59195.4元。另杰睿学校同意支付田源课时费48000元，且田源未就上述仲裁裁决提起诉讼，故杰睿学校应当支付田源2018年11月1日至2019年1月10日工资差额107195.4元。关于双方争议的竞业限制义务，依据双方签署的协议，田源在职期间以及离职后负有竞业限制义务，杰睿学校负有依约支付竞业限制补偿金之义务。杰睿学校现已提供证据证明其未能如期支付2019年1月至4月期间的竞业限制补偿金系因田源之原因，田源虽否认收到上述短信、邮件等，但未能就上述事实提交反证，且依据双方之间的协议约定田源负有相关告知义务，故杰睿学校已履行了支付竞业限制补偿金之义务，其不存在违约行为。田源主张因杰睿学校存在违约故合同已自然终止之主张，缺乏事实及法律依据，法院对此不予支持。故田源应当继续履行竞业限制义务。关于田源是否存在违反竞业限制义务之情形，结合杰睿学校提交的证据可以看出田源在在职期间存在参与成立了经营范围含有“教育咨询”的公司，且在离职后开始从事中小学语文培训活动，故田源的上述行为已经构成违反竞业限制义务。杰睿学校要求其支付违约金，具有事实及法律依据。庭审中，田源主张违约金约定过高，法院综合考虑田源在杰睿学校工作时间、田源主观恶意以及杰睿学校之损失等因素，对杰睿学校主张的违约金予以衡量酌减，田源应当支付杰睿学校违约金743898元。因田源离职后存在违反竞业限制义务之情形，故田源要求杰睿学校支付竞业限制补偿金，缺乏事实及法律依据，法院对其上述主张不予支持。关于杰睿学校主张的经济损失，其未就相关损失充分举证，亦未就相关事实与田源违反竞业限制义务之关联性充分举证，故对其上述主张不予支持。关于田源主张的未休年假工资，其未就在入职杰睿学校之前已连续工作满一年之事实充分举证，仅凭社保缴纳记录无法证明上述事实，故对其上述诉请不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，判决：一、田源继续履行与北京市海淀区杰睿培训学校签订的《劳动合同补充协议之竞业限制及保密协议》；二、田源于判决生效后7日内支付北京市海淀区杰睿培训学校违反《劳动合同补充协议之竞业限制及保密协议》违约金743898元；三、北京市海淀区杰睿培训学校于判决生效后七日内支付田源2018年11月1日至2019年1月10日工资差额107195.4元；四、驳回田源的其他诉讼请求；五、驳回北京市海淀区杰睿培训学校的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：因田源主张杰睿学校应向其支付竞业限制补偿金，故本院认为其对自己确属《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的可以订立竞业限制协议的人员范围不持异议，进而对其是否属于可以订立竞业限制协议的人员不再审查，直接确认杰睿学校可以与其订立竞业限制协议。依据双方签署的竞业限制协议，田源在职期间以及离职后24个月内负有竞业限制义务，杰睿学校则负有依约支付竞业限制补偿金之义务。杰睿学校提供的证据可以证明其未能如期支付2019年1月至4月期间的竞业限制补偿金系因田源之故，故杰睿学校不存在违约行为。田源主张杰睿学校超过3个月未向其支付竞业限制补偿金、双方的竞业限制约定因此而终止之主张，缺乏事实依据，本院不予支持。田源应当继续履行竞业限制义务。鉴于双方对一审判决认定的劳动合同解除时间不持异议，且双方约定的竞业限制义务期限为乙方任职期间及乙方离职后的24个月，故本院认定田源应当履行竞业限制义务至2021年1月10日。关于田源是否存在违反竞业限制义务之情形。结合杰睿学校提交的证据可以看出，田源在职期间参与成立了经营范围含有“教育咨询”的公司，违反了竞业限制协议中不得“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”的约定，其在离职后的竞业限制期限内仍从事中小学语文培训活动，上述行为已经构成对竞业限制义务的违反。杰睿学校要求其支付违约金，具有事实及法律依据。庭审中，田源主张违约金约定过高，一审法院综合考虑田源在杰睿学校工作时间、田源主观恶意以及杰睿学校之损失等因素，对杰睿学校主张的违约金予以衡量酌减，该酌减并无不当，本院予以确认。因田源离职后存在违反竞业限制义务之情形，故其要求杰睿学校支付相应期间竞业限制补偿金的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于杰睿学校主张的经济损失，因其未就相关损失充分举证，亦未就相关损失与田源违反竞业限制义务之关联性充分举证，故对其上述主张不予支持。就2018年11月1日至2019年1月10日的工资差额。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，变更劳动合同约定的内容，应当以用人单位与劳动者协商一致为前提。杰睿学校虽主张双方于2018年11月口头约定变更了田源的工作岗位和工资结构，但上述主张未得到田源之认可，杰睿学校亦未就双方已就前述变更经协商达成一致进行充分举证，故对杰睿学校之主张不予采信。杰睿学校还主张，对工资金额的变更已经实际履行数月，田源并未提出异议，应视为其同意该变更。但本院认为，田源未提异议的法律性质系一种沉默。普遍接受的准则是，单纯的沉默并不构成对于要约的承诺，即使要约人在其要约中表明沉默将被作为承诺，亦是如此。《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国民法典》第一百四十条亦明确规定，在没有法律规定、当事人约定或者当事人之间的交易习惯时，沉默不能视为意思表示。因此，田源未提异议的状态不能视为意思表示，自然也就不能视为其同意了降薪。而劳动者在工资降低的情况下继续提供劳动，既可能是因为其遵守诚实信用原则，继续履行劳动合同项下的主给付义务，也可能是因为其害怕不继续提供劳动会被用人单位以旷工为由解除劳动合同，自然不能视为以行为对降薪作出的默示的承诺。故杰睿学校应当支付田源2018年11月至2019年1月10日基本工资59195.4元。另杰睿学校同意支付田源课时费48000元，故杰睿学校应当支付田源2018年11月1日至2019年1月10日的工资差额107195.4元。关于田源主张的未休年假工资，因其未就在入职杰睿学校之前已连续工作满一年之事实充分举证，仅凭社保缴纳记录尚不足以证明上述事实，故对其上述诉请不予支持。综上所述，田源与杰睿学校的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由田源负担10元，由北京市海淀区杰睿培训学校负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 王丽蕊审 判 员 张建清二〇二一年六月十八日法官助理 范楷强书 记 员 刘 佳