黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑08民终688号上诉人（原审被告）：史勇，男，1968年2月19日出生，汉族，无职业，住黑龙江省桦川县。委托诉讼代理人：张绍全，黑龙江大地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张海霞，女，1965年2月28日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市郊区。委托诉讼代理人：高玉霞，女，1953年5月6日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市向阳区，佳木斯市郊区红旗街道北焦化社区居民委员会推荐其代理。上诉人史勇因与被上诉人张海霞合同纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2020）黑0803民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史勇上诉请求：1.撤销黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2020）黑0803民初962号民事判决，驳回被上诉人张海霞的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认为“因本案并未经过实体审理，本案不符合我国《民事诉讼法》及其司法解释中关于重复起诉的规定”是错误的。本案被上诉人于2019年1月29日向一审法院提起诉讼，要求上诉人偿还欠款2200000元及投资款的违约金，一审法院依法受理后，经过了两次开庭，且在每次开庭时都对案件的实体内容进行了充分审理，因被上诉人证据不足，没有经过全体合伙人签订退伙协议而驳回了被上诉人的起诉，并非是简单的对程序内容审理后作出的裁定，此事实通过一审法院（2019）黑0803民初428号卷宗材料完全能够证实；2、本案属于重复起诉，应当依法驳回被上诉人的起诉。一审法院作出（2019）黑0803民初428号民事裁定，驳回张海霞的起诉，张海霞不服提出上诉，本院二审审理期间又提出撤回上诉的申请，本院作出（2019）黑08民终1190号民事裁定，准许被上诉人撤回上诉，一审裁定已发生法律效力。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，张海霞此次诉讼属于重复起诉，应当依法驳回被上诉人的起诉；3、佳木斯市郊区人民法院对证人丛某、刘某、孙某所作调查笔录不符合法律规定，侵害了上诉人的合法权益，不能作为有效证据使用，更不能作为认定案件事实的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集”、第二十条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请”、第六十八条“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”之规定，本案中，被上诉人欲提供的证人丛某、刘某、孙某应当出庭作证，接受审判人员及当事人的询问，但是被上诉人并没有按照法律规定申请证人出庭作证，而是在不符合“因客观原因不能自行收集的证据”的情况下，向佳木斯市郊区人民法院申请对证人进行调查取证，该院并非本案一审法院，其在不具备向证人调查取证的条件下，替被上诉人向证人进行调查，且该调查笔录还没有审判人员及书记员的签字确认，违背了法律规定。另外，在本案由佳木斯市郊区人民法院移送到佳木斯市向阳区人民法院之后，佳木斯市向阳区人民法院对本案应进行重新审理，证人亦应当出庭接受质询，一审法院却没有重新审理；4、本案为合伙纠纷，应当根据法律规定共享利润、共担风险，在合伙项目无法继续维持的情况下，应当由各个合伙人共同协商确定才能终止合伙关系，对共同财产和债务进行清算，然后根据合同约定及法律规定处置财产、承担债务。本案中，上诉人、被上诉人及其他合伙人并未按照法律规定对合伙项目进行清算，没有经过全体合伙人共同协商，没有最终确定合伙的财产和债务，在未明确合伙财产及债务如何分配的情况下，仅有上诉人与被上诉人两个人的协议不足以达到合伙清算的结果，即使其他合伙人后期表示同意，也不能认定合伙关系终结，一审法院仅根据《协议书》和调查笔录就认定当事人合伙项目终结，完全是主观臆断行为；5、上诉人与被上诉人签订的《协议书》及《欠据》违背了公平原则、权利义务相对等原则及相关法律规定，不能依据此协议认定案件事实。上诉人与被上诉人及其他合伙人共同投资从事龙源石化公司对外承揽50台撬装罐工程项目，在此过程中应当共享利润、共担风险。在未经过其他合伙人同意的情况下，上诉人与被上诉人于2017年4月5日签订的《协议书》及上诉人给被上诉人出具的《欠据》，将被上诉人的合伙投资款作为债务让上诉人承担，不仅违反了合伙人之间的约定，还违背了事实及相关的法律规定，也侵害了合伙人的合法权益。退一步讲，即使认定被上诉人与上诉人签订的《协议书》及《欠据》合法有效，那么根据协议约定“现有成品撬装加油站六台，预计售价壹佰玖拾万元整，2017年5月底前销售款全部返还张海霞，还款金额以实际销售金额为准”，需要在2017年5月底前将上述六台撬装加油站销售出去后，并按照实际销售额用以偿还被上诉人的借款，说明此笔偿还金额可能高于或者低于190万元，此约定更加确定了被上诉人总投资额220万元的不准确性，不应以此数额来认定。另外，因为上述六台设备的备案资料和生产许可证原件均在被上诉人处，其没有向上诉人提供，阻碍了上诉人的销售行为，上诉人未能按照该协议约定履行义务，是因被上诉人的行为导致，所以，上诉人不具有违约行为，更不应承担违约责任；6、一审法院认定“按未支付款项月利率5‰支付违约金的主张，因不违反相关法律规定，本院予以支持”是错误的，因为，根据合同法第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，本案中，双方在协议中约定的“在2017年底未还清部分承担5‰违约金”明确、易懂，就是按照未还清部分承担5‰违约金，是关于因违约产生的损失赔偿额的计算方法，并非是利息，且被上诉人在庭审中也没有提出因违约金低于造成的损失，请求人民法院予以增加的主张，而一审法院却依据被上诉人的意见认定按月利率5‰支付利息，违背了相关法律规定；7、一审法院对于本案当事人双方提供的证据仅是予以罗列，没有进行充分分析与认定，无法体现证据的真实性、合法性和关联性。张海霞辩称，1、一审法院认定“因本案未经过实体审理，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释中关于重复起诉的规定”，是正确的；2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。佳木斯市郊区人民法院在审理本案期间，为了查清事实，对本案的合伙人丛某、刘某、孙某分别作了询问笔录，该调查程序符合法律规定，三名证人的证言应予采信；3、答辩人张海霞与上诉人签订的两份协议及上诉人出具的欠据均合法有效，依法应受法律保护。张海霞向一审法院起诉请求：1.被告偿还拖欠原告欠款220万元及利息（自2018年1月1日起至判决确定的给付之日止，按月5‰计算）；2.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月2日，原告张海霞、被告史勇、刘某及丛某四人签订《合作协议》，约定合作项目为：龙源公司对外承揽撬装罐及各种加工工程项目，由丛某出资60万元，张海霞及刘某加盟合作。丛某占股30％、张海霞占股20％、刘某占股20％、史勇占股30％。协议另对合作期、利润分配等事项进行了约定。2015年6月10日，张海霞、史勇、丛某、刘某及孙某另就龙源公司项目签订《合作协议》一份，合作项目及内容变更为龙源公司对外承包50台撬装罐工程项目，由丛某出资60万元，张海霞、刘某、孙某加盟合作。股份分配为丛某占股60％、其余四人各占股10％。协议另对合作时间、利润分配等事项进行了约定。2017年4月5日，原被告签订《协议书》一份，双方就原告在龙源公司前期投资款220万元进行协商，被告承担原告全部投入资产总和（设备、产品及债务），双方手里所持有的各种欠据、借据、往来等全部废除，以双方今天所签署的协议金额为依据。将现有成品撬装加油站六台，预计售价190万元，2017年5月底前将销售款全部返还原告，还款金额以实际销售金额为准。余款30万元分每两个月偿还10万元，即在2017年底全部还清。还款期内不计利息，如果撬装加油站未能如期出售，在2017年底未还清部分承担5‰违约金。同日，被告向原告出具欠据一张，内容载明“上款系欠张海霞投入资金款220万元整”。另查明，丛某、刘某、孙某分别于2020年7月9日、7月15日及7月17日在佳木斯市郊区人民法院所作调查笔录中均表示因在外地工作原因故开庭时不能到场，但三人均同意解除合伙关系，并认可原被告于2017年4月5日签订的散伙协议。一审法院认为，被告为原告出具的欠据，以及原、被告签订的《协议书》是双方当事人在平等自愿的基础上达成的协议，内容不违反我国法律的禁止性规定，该协议及欠据应属合法有效，方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。因被告未按协议约定履行在2017年底还清偿还欠款的义务，故被告的行为已经构成违约，一审法院对原告要求被告给付欠款220万元的诉请予以支持。关于双方在协议中约定的“未还清部分承担5‰违约金”如何理由及计算问题，一审法院认为，因双方对于违约金的履行期限属于约定不明，故法院应根据双方签订协议的性质、目的和交易习惯作出符合常理的解释。因双方在协议中明确约定“还款期内不计利息”，那么，如果被告依约如期还款，是不会产生利息的，是被告的不守约行为导致了利息的产生及扩大。我国《合同法》第一百一十四条规定了“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”，该条法律规定的立法目的应是敦促当事人依照诚实信用原则履行合同，故对于被告辩称的“应以未还清总数乘以5‰支付违约金、并没有时间计算方式”的辩解理由，因无事实及法律依据，且与交易习惯不符，不予采信。关于原告诉请的按未支付款项月利率5‰支付违约金的主张，因不违反相关法律规定，予以支持，现以被告未支付款项220万元作为本金，从2018年1月1日起计算。关于被告辩称的原告属于重复起诉、协议及欠据未经其他合伙人同意，显示公平等辩解理由，一审法院认为，因本案并未经过实体审理，本案不符合我国《民事诉讼法》及其司法解释中关于重复起诉的规定，且被告未能提供充分有效的证据证实抗辩的其他主张，故对其辩解理由均不予采信。综上所述，对于原告的诉讼请求，因有事实及法律依据，予以支持。一审判决：被告史勇于本判决生效之日起10日内偿还原告张海霞220万元及利息（自2018年1月1日起至付清之日止，按月利率5‰计算）。案件受理费24400元，减半收取计12200元，由史勇负担。本院二审期间，上诉人提供张海霞书写的投资款利息计算单一份，意证明：张海霞所提供的投资款60万元均具有计算利息的内容，且利息明显高于法律规定，不应受到法律保护。被上诉人质证认为，1、该书证不是张海霞所写，也没有张海霞签字，上诉人与被上诉人签订的协议书中明确表示双方所有的欠据、借据往来全部作废，以该协议为准；2、上诉人提交的证据不具有真实性，与本案没有关联性。本院经审查认为，被上诉人质证意见成立，本院对该证据不予采信。一审期间双方当事人法定期限内提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：（一）本案是否构成重复起诉；（二）双方当事人签订的《协议书》和欠据的效力应如何认定。张海霞与史勇签订的《协议书》以及史勇出具的欠据，是双方当事人在平等自愿的基础上达成的协议，内容不违反我国法律的禁止性规定，该协议及欠据合法有效。《协议书》的内容体现为张玉霞退出合伙，其在合伙事务中的份额转让给史勇，史勇出具欠据的行为亦表明应付转让款已转化为债权债务关系，因此，本案双方当事人之间法律关系的性质应认定为合同关系纠纷。张海霞对其与史勇合伙协议纠纷案件所提起的前后两个诉讼中，虽然诉讼主体相同、诉讼请求相同，但诉讼标的即案由不同；且在前诉的民事裁定中未对双方当事人争议的事实进行认定，也未对原告的诉讼请求是否应予支持进行裁判；本案审理期间，张海霞又提供了丛某、刘某、孙某关于认可张海霞与史勇间转让合伙份额协议的证言，故张海霞再次提起本案诉讼，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的重复起诉的情形。张海霞与史勇签订《协议书》后，丛某、刘某、孙某等三名合伙人虽未共同签署协议，但在佳木斯市郊区人民法院审理本案期间，三名合伙人自行到该院，表明同意张玉霞退伙及张玉霞与史勇间协议书内容，三人的陈述系对张玉霞与史勇转让合伙份额行为的追认，属于形成权的范畴，从三名合伙人作出追认表示时即生效。针对上诉人提出三名证人未出庭接受质询和证言真实性问题，本院二审期间，经询问双方当事人，史勇与张玉霞均表示不能提供三名证人的联系方式，也无法提供三名证人出庭，经佳木斯市郊区人民法院原审判人员出具说明，三名证人均系本人持有效身份证件自行到该院陈述其所了解的情况，综上，一审法院认定该调查笔录效力并无不当。关于欠款数额和违约金计算问题，因史勇未履行《协议书》和欠据中约定的在2017年底给付欠款220万元的义务，故张海霞要求史勇给付220万元款项的诉讼请求应予支持；关于双方在协议中约定的“未还清部分承担5‰违约金”如何理解及计算问题，因双方对于违约金的履行期限约定不明，一审法院根据协议中“还款期内不计利息”等内容，结合双方签订协议的性质、目的和交易习惯作出符合常理的解释，并判决自2018年1月1日起至付清之日止，按月利率5‰计算，符合法律规定。关于上诉人提出《协议书》及《欠据》违背了公平原则、权利义务相对等原则的上诉主张，因其未在法定期间内行使撤销权，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24400元，由上诉人史勇负担。本判决为终审判决。审判长  彭景丰审判员  赵晓华审判员  梁淑荣二〇二一年六月十八日书记员  韩文曲