河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终1512号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北龙信生态智能科技发展有限公司，住所地河北省唐山市高新区火炬路118号。 法定代表人：张春杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李文彬，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈玉柱，河北北辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：河北滏河湾房地产开发有限公司，住所地河北省隆尧县东方食品城工业园区。 法定代表人：韩冰，该公司经理。 委托诉讼代理人：王娟，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：今麦郎食品股份有限公司，住所地河北省邢台市隆尧县东方食品城工业园区。 法定代表人：范现国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张笑星，该公司员工。 上诉人河北龙信生态智能科技发展有限公司（以下简称龙信公司）因与被上诉人河北滏河湾房地产开发有限公司（以下简称滏河湾公司）、今麦郎食品股份有限公司（以下简称今麦郎公司）缔约过失责任纠纷一案，不服河北省隆尧县人民法院（2020）冀0525民初2004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙信公司委托诉讼代理人李文彬、陈玉柱，被上诉人滏河湾公司委托诉讼代理人王娟，被上诉人今麦郎公司委托诉讼代理人张笑星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北龙信生态智能科技发展有限公司上诉请求：1.撤销邢台市隆尧县人民法院（2020）冀0525民初2004号民事判决第一项，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；2.撤销邢台市隆尧县人民法院（2020）冀0525民初2004号民事判决第二项，依法改判驳回河北滏河湾房地产开发有限公司的反诉请求；3.本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定龙信公司员工张宏梅在评标现场故意偷录音的行为导致招标单位不足三家而宣布本次招标作废，客观上给滏河湾公司造成招标工资的直接经济损失和商品房逾期交房支付的违约金损失。该事实认定及适用法律有误，应当予以纠正。1.龙信公司员工张宏梅的录音行为属于个人行为，与龙信公司无关。根据滏河湾公司提供的招标现场录像显示，张宏梅在现场明确表示因其首次参加招投标工作，为了增加经验，本着学习的态度希望录音后回去慢慢学习，且张宏梅本人并非龙信公司的投标代表，其个人行为不能代表公司行为。滏河湾公司工作人员坚持要求张宏梅承认其录音行为是公司行为，且在张宏梅已经向滏河湾公司出具书面致歉声明的情况下仍不为其所接受，在招标现场滞留包括张宏梅在内的龙信公司工作人员长达数小时，并强迫张宏梅更改道歉声明，要求其书面承认其行为代表了龙信公司。滏河湾公司的这一行为明显是企图将破坏招标工作的责任强加给龙信公司。2.张宏梅的录音行为，其对开标过程的记录过程并不违法。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十六条规定，“开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读招标人名称、投标价格和投标文件的其它主要内容。”同时，在滏河湾公司发布的《滏河湾地产园建工程招标文件》第19.3条中明确规定开标程序为“开标由招标人主持，由招标委员会代表检查投标文件的密封情况，经确认无误后，由有关工作人员当众拆封，宣读投标人的名称、工期、质量标准、投标报价及投标书的其它主要内容”。但是根据滏河湾公司提供的录像内容以及其证人张某的陈述，在开标当天滏河湾公司并未公开开标，而是要求各投标单位离场后才开标，滏河湾公司的行为明显违背了《招标投标法》及其制定的“招标文件”规定，而张宏梅对本应公开进行的开标过程录音并不违反法律规定。3.张宏梅的录音行为不会导致本次招标工作标底泄露。根据“招标文件”第12.3条规定，“本次投标报价实行一次性报价，价格报定后，非招标人原因，投标人不得更改”，因此在各方投标单位已经提交报价后，就已经不存在泄露标底的问题了。此外，公开开标就是对各家标底进行公开透明的揭示，然后再由评标委员会进行评标。而张宏梅的录音过程发生在开标阶段，并不能因此泄露标底而导致开标无效。4.张宏梅的录音行为不会导致滏河湾公司所谓的因投标人不足三家而被迫废标。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第44条规定，应当重新招标的条件是在开标环节如果投标人少于三个，不得开标。而本案中在开标环节投标人数是符合法定数量的，所以本次投标工作得以正常开标，而在开标后对其中某一家或几家投标文件的否决并不会导致开标失败。根据《实施条例》第51条规定，否决投标是针对开标后在评标过程中发现投标不适合要求的处理情形，通过评标否决投标并不会导致需要重新投标。滏河湾公司如果在评标过程中发现龙信公司存在实施条例第51条规定之情形，完全可以直接否决龙信公司的投标资格而在另外两家投标单位中进行选定，而不必重新组织招标。5.即使认定龙信公司工作人员存在录音行为，滏河湾公司扣除龙信公司全部保证金的行为也缺乏事实依据。在滏河湾公司出具的“招标文件”中明确规定了招标人可以扣除或没收投标保证金的情形，但龙信公司工作人员的录音行为并不符合上述任何一条可被扣除保证金的情形。根据《投标人保证函》第七条规定，若投标人违反第一至第六项保证事项，投标人仅需支付贰万元保证金作为对招标人的赔偿。因此，即使龙信公司工作人员存在录音行为违反了《投标人保证函》中的规定，滏河湾公司也没有正当合理依据扣除龙信公司十万元保证金。综上所述，龙信公司员工即使存在录音行为，也仅代表个人行为，与龙信公司无关。且在本次招标过程中，滏河湾公司未公开开标的行为违反了《招标投标法》以及由其自己出具的“招标文件”的相关规定，其行为将直接导致本次招标工作无效，与龙信公司的行为没有任何关系。在本案所涉投标活动开标环节投标人数量满足法律要求的情况下，被上诉人滏河湾公司以不足三家单位参与开标为由宣告废标是其单方行为，法律依据不足，原审判决认定“龙信公司员工在评标现场故意录音的行为导致投标单位不足三家而宣布本次招标废标”完全是对招标投标法第二十八条以及招标投标法实施条例第四十四条的故意曲解和错误适用。在投标工作结束且龙信公司未中标的情况下，被上诉人滏河湾公司擅自扣留上诉人的投标保证金没有任何合法依据。二、一审判决支持滏河湾公司的部分反诉请求完全没有事实和法律依据。1.滏河湾公司无权向上诉人主张人员工资损失。首先，在本案一审第一次开庭时，滏河湾公司在答辩及举证质证环节均明确表示本案中的招标工作是由今麦郎食品股份有限公司组织实施，其并非招投标合同的当事方，今麦郎公司对滏河湾公司的陈述意见均表示无异议；其次，在本案一审第一次开庭时，今麦郎公司当庭提交反诉状，并在庭审中明确表示因上诉人工作人员的录音行为导致其公司发生人工损失共计78135元，滏河湾公司对今麦郎公司反诉的事实以及今麦郎公司向上诉人主张人工工资损失均无异议。在该次庭审中，二被上诉人均未提及所谓委托设计、委托招标之事，原审判决认定“今麦郎公司与龙信公司并无直接利害关系”完全置事实于不顾。而且，在本案一审第一次开庭中今麦郎公司也明确承认所有设计人员、招采人员均为今麦郎公司员工，因此，本案中根本就不存在滏河湾公司的人员工资损失，被上诉人滏河湾公司无权向上诉人主张该损失。2.被上诉人的所谓工资损失本身就是伪命题。无论今麦郎公司还是滏河湾公司，二被上诉人在本案一审中均通过反诉的形式向上诉人主张人员工资损失，且均提交了今麦郎公司部分员工的工资明细，唯一不同的是，今麦郎公司在反诉中主张15天的员工工资损失，滏河湾公司在反诉中主张44天的员工工资损失，但是，提请二审法庭注意的是，上述员工均为今麦郎公司正式员工，并非为了本次招投标工作临时招聘临时组建的，无论本次招投标是否进行，进行一次还是两次甚至三次四次，上述员工的工资均属于今麦郎公司正常薪金支出范畴，并不因某次招投标而纳入当次招投标的成本中去，也不在某一次招投标中单列成本，单独核算，更不会因某一次招投标而发生工资标准的大幅增加或减少。上述人员工资支出与本次废标并没有任何法律上的必然的因果关系，也不应列入被上诉人的所谓损失范围。3.原审判决逻辑混乱。在原审判决书第16页，在对被上诉人提交的证据3、证据4的认证中，一审法院认为：“对原告关于录音行为并不会导致其所做工作被全盘推翻，符合本案实际，本院予以确认”，但在判决书第25页却又认为“龙信公司员工在评标现场故意录音的行为导致投标单位不足三家而宣布本次招标废标，客观上给滏河湾公司造成了招标人员工资的直接经济损失和滏河湾地产商品房逾期交房需支付违约金损失”，对于同一事实一审法院作出了截然不同的两种认定。同时，原审判决已经查明所有参与招标的人员均为今麦郎公司员工，在反诉只主张存在15天人员工资损失的情况下，原审判决认定滏河湾公司存在35天的人员工资损失，存在明显的逻辑混乱。4.被上诉人滏河湾公司的所谓商品房逾期交房违约金完全与本案无关，不存在可另行起诉之事由。根据被上诉人滏河湾公司提交的与案外人签订的建设工程施工合同可知，该合同约定工期为90天，约定完工时间为2020年11月13日，如果案外人严格按照合同履行在该期间内完工，并不影响到滏河湾公司在2020年12月31日前向购房者交付房屋，而据证人陈述，截止本案一审第二次开庭时，涉案园建工程仍未完工，而且被上诉人滏河湾公司的预期交房时间本就是在2021年2月份而非商品房买卖合同约定的2020年12月31日前，以上事实足以证实，被上诉人所谓逾期交房完全系其自身施工组织的问题，与本次招投标是否废标完全无关，被上诉人所谓可能产生的违约金均系其自身原因导致，与上诉人完全无关，本次招标重新组织并不会必然产生工期延误以及交房延误的后果，原审判决认定被上诉人可在逾期交房违约金实际发生后向上诉人另行起诉主张权利完全没有事实和法律依据。5.一审判决参照适用《中华人民共和国招标投标法》第六十条第一款的规定判决上诉人赔偿被上诉人损失属于法律适用错误。招标投标法第六十条第一款针对的是投标人在中标并且与招标人签订合同后而不履行合同的行为，本质上是属于合同违约行为，而本案属于中标前的招投标阶段，在这一阶段，如果投标人存在违反招标投标法及其实施条例的行为，评标委员会完全可以通过否决其投标以实现惩罚结果。具体在本案中，被上诉人滏河湾公司在一审中主张适用招标投标法实施条例第42条、44条以支持其诉请，但上述法律明确规定如果投标人存在弄虚作假行为的，评标委员会可以否决其投标，但未规定此种情况下需要赔偿招标人损失，事实上，在开标后，评标过程中，评标委员会否决某一投标的并不会对招标人造成任何损失，招标人完全可以自其它合格投标人处选定中标人，如果没有任何一家投标人完全响应招标文件的，招标人也应当重新招标并自行承担重新招标的相关费用。而本案中被上诉人滏河湾公司在已经开标的情况下又以开标不足三家单位为由宣布废标，是因其自身对法律的曲解和对招标人权力的任性使用所导致，并非上诉人的原因，被上诉人的所谓损失当然不应当由上诉人承担，原审判决参照适用属于对法律的错误理解和适用。三、本案一审程序违法。1.在本案第一次庭审中，今麦郎公司当庭提起反诉，上诉人对今麦郎公司的反诉请求进行了答辩，且本案的第一次庭审笔录也记录了今麦郎公司的反诉过程，但在人民法院作出的一审判决中，既未提到今麦郎公司曾经提起过反诉这一事实，也未将今麦郎公司列为反诉原告，也未表明今麦郎公司是否撤回反诉，或者因未缴纳反诉费按撤诉处理，而且至今上诉人未收到一审法院关于今麦郎公司撤回反诉的任何通知或申请。原审判决对今麦郎公司的反诉部分也未作任何处理，属于遗漏了当事人的诉讼请求。2.在本案第二次庭审中，被上诉人滏河湾公司又当庭提出反诉，鉴于上诉人庭前未收到人民法院送达的反诉状，且被上诉人反诉金额较大，为此，根据《最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知》，上诉人向一审法院提出要求针对被上诉人的反诉另行指定举证期与答辩期，但一审人民法院拒绝为上诉人另行指定举证期与答辩期，这一行为剥夺了上诉人的诉讼权利，属于严重违反法定程序的行为。 河北滏河湾房地产开发有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 今麦郎食品股份有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 河北龙信生态智能科技发展有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告河北滏河湾房地产开发有限公司退还原告投标保证金10万元，承担原告投标产生的费用1，936元，并自起诉之日起至实际返还之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LPR）向原告支付利息；2.被告今麦郎面品有限公司对上述退还的保证金及费用、利息承担连带给付责任；3.由二被告承担本案诉讼费。 滏河湾公司向一审法院提出反诉请求，1.反诉被告龙信公司赔偿反诉原告滏河湾公司各项经济损失561，526.12元；2.由反诉被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：1.自2020年6月16日起，被告滏河湾公司就滏河湾地产园建工程开始筹备对外进行公开招标事宜。被告滏河湾公司作为招标人组织人力物力开展公开招标工作。2020年7月13日，被告滏河湾公司制定了滏河湾地产园建工程招标文件。该招标文件第一章招标邀请书招标须知载明：（1）项目名称：滏河湾地产园建工程，工程规模：建筑面积51824.2㎡；（4）招标文件领取：请于2020年7月15日，由招标人滏河湾公司办公楼三楼工程部（隆尧）以电子邮件方式电子版图纸及招标文件发放至各投标人。（9）开标时间和地点：2020年7月30日上午14:00时滏河湾公司办公楼二楼会议室（隆尧总部），地址：河北省邢台市隆尧县滏阳开发区，联系人：张某，联系电话：133××××5887。该招标文件第二章一、投标须知前附表13投标保证金：拾万元整（银行公对公转账方式）于2020年7月28日前（资质审查通过者）提交，确定中标人后未中标投标人保证金于三日内无息退还。公司开票信息：公司名称：今麦郎面品有限公司，开户行及账户：中国农业银行xx支行，xxx。二、招标须知4、投标费用4.1投标人应承担其参加本次投标活动自身所发生的所有费用。（五）评审27、评审过程的保密27.1递交投标文件后，直至授予合同为止，评标委员会成员与评标工作有关的工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标人的推荐情况以及与评标有关的27.2在投标文件的评审和比较、中标人推荐以及授予合同的过程中，投保人向招标人和评标委员会施加影响的任何行为，都将会导致其投标被拒绝。 2.2020年7月26日，被告滏河湾公司作为发件人通过ＱＱ邮箱527×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向原告方收件人ＱＱ邮箱326×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送滏河湾地产园建工程招标文件电子版。2020年7月29日，原告通过徽商银行淮北相城支行（付款行）、中国农业银行股份有限公司隆尧华龙支行（收款行）向今麦郎面品有限公司转账人民币10万元作为滏河湾地产园建工程投标保证金。当日，原告向被告滏河湾公司发出《投标函》，其总报价为人民币：12069269.11元，一并发出《投标代表授权委托书》，授权委托（龙信公司）的（刘泰梁）作为我公司在参加滏河湾地产园建工程招投标过程中签署相关投标文件以及与招投标事宜相关的文件的代理人。刘泰梁系该公司营销部销售经理。当日，原告还向被告滏河湾公司发出《投标人保证函》：本投保人在参与本次工程投标过程中做出如下保证：1.完全理解和接受招标文件的一切规定和要求。4.保证公平竞争，不与招标人或者其他投标人串通投标，不以不正当手段诋毁或排挤其他投标人，不向招标人行贿或者提供其他不正当利益。同时投标人保证准时参加招标人的招标，并严格遵守招标人招标秩序，绝不发生扰乱秩序的行为。6.投标人不得出现弃标、串通投标、恶意中标、造价等恶劣行为。7.投标人自愿向招标人交纳拾万元投标保证金。若违反1至6项保证事项，自愿将贰万元保证金作为对招标人的赔偿。 3.2020年7月30日，原告投标代理人刘泰梁和招采专员张宏梅到被告滏河湾公司组织的招标现场与其他两家投标单位共同参与公开招标活动。在被告滏河湾公司对招标现场进行全程同步录像录音的情况下，原告龙信公司员工刘泰梁、张宏梅和其他两家单位进行投标。根据滏河湾园建工程招投标活动录像视频24显示：在今麦郎评标人员宣布开标流程，并要求三家投标单位退场，最后一个离开的龙信公司员工张宏梅把手机放进手提包，将手提包留在这边现场。之后评标委员会开始评标工作。在评标工作结束后，今麦郎法务人员在现场巡视时发现留在现场的手提包后，在监控下进行检查，发现其中两个手机，一个手机正在偷录音。待三家单位投标人员回到招标现场，今麦郎刘经理宣布：“现在给大家宣布一消息。非常抱歉，本次招标，评标过程中，我们评标的评委、监察人员发现一项严重违规事项，现在我们告知三方，本次招标废标。现在江苏威达、河北冀宇两家单位请你们退场。”之后，经今麦郎刘经理与龙信公司投标人员核对，确认现场手提包系张宏梅的。张宏梅是招采专员，负责招采，投标授权代表刘泰梁是商务经理，也负责招采。当今麦郎刘经理问：“包里放着手机，为什么要开着录音？”张宏梅表示：“那个以前我们招标的时候也录着音，因为我是新到的。”今麦郎刘经理表示：“现在是招标，招标现场是封闭项目，我们评委的手机都是摆在正前方，不让接听电话，有非常紧急的电话，我们只允许用免提，在大家共同监听的情况下，才能听电话。你的意义很明确，你想在现场录音，是为了在我们评标期间窃听价格，每家的报价。”张宏梅表示：“不是不是，确实是第一次参加”。今麦郎监察人员：“你第一次参加，为什么要开着录音呢？”张宏梅表示：“因为我不懂，想回去学习。”今麦郎监察人员表示：“这是违反犯罪行为，你知道吗？”今麦郎刘经理表示：“这种做法，这种手段，手段很老练，很熟练，因为回去以后，把法律学习学习。”今麦郎监察人员表示：“这个是会影响你们公司在河北的信誉，以后我们只要在信誉网上披露，影响你们所有的招投标，以后可能会失去招投标资格。”张宏梅、刘泰梁点头表示认同。监察人员表示：“我们前期做了那么多工作，就因为你们的行为，就把所有人的辛苦也好，时间也好都浪费掉了。”张宏梅表示：“好吧，我确确实实承认我录音，因为我刚到这个部门吧，还是想学点东西。我确实做得不对。”今麦郎刘经理问：“你为什么开着录音，你开着录音是故意开的吗？”张宏梅：“对对，这个我承认。”今麦郎法务问：“你们在清标的时候也要录音吗？”龙信授权代表刘泰梁表示：“这没有，这比较犯忌讳，很多家的话比较犯忌讳。”张宏梅表示：“我们公司今天做了2、3个亿的活了，就你们这个小项目，我们可做可不做，没有利润，我们还不想做呢！”今麦郎法务问：“那不想做，那你们为什么要犯这种错误呢？”张宏梅表示：“我觉着我，不是为了盗取你们公司秘密，因为我是刚到这个部门，我想学点东西。”今麦郎法务：“那是你的理由，但你的这种行为已经扰乱了我们的招标秩序。”2020年8月10日上午，刘泰梁通过微信与滏河湾招采部张某联系，滏河湾园林项目定标了吗，我们的保证金什么时候能退。张宏梅也通过电话联系张某索要投标保证金收据并进行了电话录音。张某表示：“你投标的时候就偷录音，谁给你们给的这个规则啊，因为你把我们整个标都流标了，我们重新招的标。”张宏梅表示：“我们没有，我们没有。”张某表示：“不是没有，我们录像都有证明好不好！”张宏梅表示：“你们招标文件里什么都没有规定。”张某表示：“我们有视频证据好不好！我们已经移交法务了。”2020年8月26日，河北北辰律师事务所接受龙信公司委托就退还龙信公司在滏河湾园建工程项目中的投标保证金事宜向滏河湾公司发出律师函。 4.2020年8月12日，滏河湾公司与河北青阳建筑工程有限公司签订了滏河湾地产园建工程建设工程施工合同(合同编号：xx)。该合同载明：工程名称：滏河湾地产园建工程，开工日期2020年8月15日，竣工日期：2020年11月13日，合同绝对工期90个日历天，含税总金额人民币8，600，000元。 5.2020年6月份，滏河湾公司为顺利开展滏河湾地产园建工程，与今麦郎公司约定，借用今麦郎公司工程部设计组和招采组以及相应监察人员组织滏河湾地产园建工程的招投标活动，所有人员的工资等费用均由滏河湾公司据实结算。为此，滏河湾公司在制定的招标文件中，将缴纳投保保证金的银行账户为今麦郎公司，其公司开票信息：公司名称：今麦郎面品有限公司，开户行及账户：中国农业银行xx支行，xxx。 证人李某出庭作证的证言证实2020年6月份，我们韩总和今麦郎公司约定借用其公司的人力物力对我司的园建项目进行招标，费用是按照工资标准据实结算。7月30日进行园林的招标，由于龙信公司现场违纪录音，导致我司本次招标废标，我司怕泄露标底方案，又临时组织今麦郎设计组和招标组设计方案，在8月10日又进行第二次招标，龙信公司的这种录音行为给我司造成了延迟交房，也打乱了我司的正常施工计划。目前园建工程还没有完工。在进入零下之前的十几天是很关键的，进入冬季施工会影响混凝土凝固等，冬季前工人每天能干8小时左右，进入冬季后每天只能干4小时左右。 证人张某出庭作证的证言证实今麦郎公司参与招标的人员，我们招采组：张某、刘飞、韩丽军、潘康健。设计组：耿智超、贺华东。总监办：刘现志、车博渊。监察部：杨利强。法务部：曹冬。今麦郎公司证实2020年7月份，张某工资合计17977.62元、扣款合计1520.54元，日工资为665.84元；刘飞工资合计8580.67元，扣款合计785.58元，日工资为317.80元；韩丽军工资合计8237.25元，扣款合计1257.55元，日工资为294.19元；潘康健工资合计5657.77元，扣款577.85元，日工资为269.42元；耿智超工资合计14668.90元，扣款合计1629.15元，日工资为543.29元；贺东华工资合计8330.44元，扣款合计825.51元，日工资为314.36元；刘现志工资合计24980.52元，扣款合计2627.31元，日工资为925.20元；杨利强工资合计10020.46元，扣款合计623.28元，日工资为400.82元；曹冬工资合计4673.60元，扣款合计712.40元，日工资为186.94元。以上10人7月份日工资共计3917.86元。2020年8月份，张某工资合计22591.62元、扣款合计3063.17元，日工资为903.66元；刘飞工资合计7248.67元，扣款合计846.88元，日工资为289.95元；韩丽军工资合计7946.68元，扣款合计1140.23元，日工资为317.87元；潘康健工资合计5311.48元，扣款561.18元，日工资为295.08元；耿智超工资合计18614.86元，扣款合计1972.75元，日工资为759.79元；贺东华工资合计7838.68元，扣款合计840.28元，日工资为340.81元；刘现志工资合计9039.92元，扣款合计1066.25元，日工资为361.60元；杨利强工资合计10687.10元，扣款合计955.65元，日工资为445.30元。以上9人8月份日工资共计3714.06元。 6.2014年以来，被告滏河湾公司先后销售滏河湾地产商品房500套，销售价款总计208，106，764元。其中2018年12月6日滏河湾公司与范利彩签订的商品房买卖合同（合同编号：xx）（已备案）载明：第十一条交付时间和手续（一）出卖人应当在2020年12月31日前向买受人交付该商品房。第十二条逾期交付责任除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在180日内（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金（该违约金比率约定不低于第八条第1（1）项中的比率）。(2)逾期超过180日（该期限约定与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，约定书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照X%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的0.01%向买受人支付违约金。买受人有权继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一（该比率不低于本条第1（1）项中的比率）的违约金。截至目前，该滏河湾地产园建工程尚未竣工，滏河湾地产商品房买卖合同尚未交房。 一审法院认为，被告（反诉原告）滏河湾公司作为招标人就滏河湾地产园建工程发布招标文件，原告（反诉被告）龙信公司进行投标，并将投标保证金十万元按照滏河湾公司指定的账户予以缴纳，两家公司形成招投标法律关系。在滏河湾公司招投标现场，龙信公司与另两个单位共同投标。在招标活动清标、评标环节，投标单位退场时，龙信公司员工张宏梅故意将其打开录音的手机装入手提包留在评标现场将滏河湾公司评标委员会的评标过程中相关内容进行了同步录音。评标委员会现场监察人员在巡视现场时发现张宏梅放在现场的手提包，并在监控下打开手提包进行检查，发现该手机正处于录音状态。对此，滏河湾公司招投标活动进行了全程同步录音录像。在龙信公司投标代表刘泰梁和员工张宏梅回到招投标现场后，滏河湾公司招标人员当场宣布本次招标因发生严重违规事项，本次招标废标，并请另外两家单位退场。对留下的龙信公司两名员工就身份和违法事实进行了核对，张宏梅对故意在评标现场偷着用手机录音事实无异议，但强调其为新来的，出于学习目的进行的录音。对此，滏河湾公司招标人员不予认可，明确表示张宏梅在招标评标现场录音行为目的很明确，想在现场录音，是为了在评标期间窃听价格，每家的报价。之后，双方就龙信公司员工道歉是否到位问题未形成一致意见。同年8月份，刘泰梁、张宏梅先后通过微信、手机与招标联系人张某联系要求退还投标保证金，但滏河湾公司招标人员张某因龙信公司员工在评标现场故意偷录音的行为导致招标废标，造成人力物力和时间上的损失而不予退还，并表明已移交公司法务，龙信公司通过发送律师函催要投标保证金无果，遂形成本案之诉。综上，龙信公司员工在评标现场故意录音的行为导致投标单位不足三家单位而宣布本次招标废标，客观上给滏河湾公司造成了招标人员工资的直接经济损失和滏河湾地产商品房逾期交房需支付的违约金损失。参照《中华人民共和国招投标法》第六十条第一款的规定，“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还有应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”的立法精神，龙信公司投标保证函中承诺自愿赔偿的保证金为2万元，但当龙信公司工作人员的职务行为造成滏河湾公司招标废标并需优化招标方案二次招标所造成的实际损失已超过龙信公司自愿赔偿的2万元时，龙信公司还应当对超过部分予以赔偿。滏河湾公司抗辩其第一次招标中招标人员工资损失为日工资×44日＝272435.68元，第二次招标招标人员工资损失为日工资×11日＝60342.04元，龙信公司对此不予认可，主张其投标保证函承诺如违反招标秩序自愿赔偿20000元，而非100000元。根据滏河湾公司、今麦郎公司出具的证明、参与招标工作人员的日工资明细以及出庭作证的证人证言证实2020年7月份，参与招标工作的今麦郎公司员工张某等10人的日工资合计3917.86元×30日＝117535.8元；2020年8月份，考虑到第二次招标筹备工作是在第一次招标基础上进行，其中为怕泄露标底而进行优化方案的人力投入实际需要，且不可能一直延续到第二次招标开标之日，故以5日计算为宜，参与招标工作的今麦郎公司员工张某等9人的日工资合计3714.06元×5日＝18570.3元，两项共计136106.1元。2020年6月16日以来，参与招标的10人以及8月份的曹冬日工资情况滏河湾公司均未能提供相关证据，本案无法确定，本院依法不予支持，可另行起诉；滏河湾地产商品房逾期交房违约金尚未实际发生，本院依法不予支持，可待实际发生后，另行起诉。龙信公司工作人员参与投标人员的差旅费等支出，依照招标文件“招标须知4、投标费用4.1投标人应承担其参加本次投标活动自身所发生的所有费用”的约定，应由投标单位自行承担。鉴于原告龙信公司本诉金额为101936元，而滏河湾公司实际招标投入人工损失为136106.1元，超过部分为34170.1元。滏河湾公司与今麦郎公司之间借用人员、账户进行招标活动系两家公司之间的商事活动，今麦郎公司与原告龙信公司并无直接利害关系。判决：一、驳回原告（反诉被告）河北龙信生态智能科技有限公司全部本诉的诉讼请求。二、反诉被告（本诉原告）河北龙信生态智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告（本诉被告）河北滏河湾房地产开发有限公司招标损失34170.1元。三、驳回反诉原告（本诉被告）河北滏河湾房地产开发有限公司反诉的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，在滏河湾公司招标活动的清标、评标环节，投标单位退场时，龙信公司员工张宏梅故意将其打开录音的手机装入手提包留在评标现场，将评标委员会评标过程的相关内容进行了同步录音，其行为严重扰乱了招标秩序。依据龙信公司向滏河湾公司出具的《投标人保证函》，龙信公司应向滏河湾公司交纳2万元保证金作为赔偿。龙信公司员工在评标现场故意录音的行为导致投标单位不足三家单位而宣布本次招标废标，客观上给滏河湾公司造成了招标人员工资的直接经济损失。滏河湾公司主张龙信公司赔偿其两次招标的人工损失，因第一次招标的人员工资属于招标活动必然发生的费用，与龙信公司的行为无直接因果关系，第二次招标产生的费用，原审酌定3714.06元×5日=18570.3元，属于滏河湾公司为优化招标方案产生的额外费用，但并未超过2万元保证金的赔偿数额。龙信公司应赔偿滏河湾公司2万元，滏河湾公司主张的逾期交房违约金待实际发生后，可另行主张。因龙信公司在投标前交纳10万元投标保证金，滏河湾公司在扣除2万元赔偿金后，应将剩余8万元投标保证金予以退还。 综上所述，河北龙信生态智能科技发展有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法典》第五百条第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省隆尧县人民法院（2020）冀0525民初2004号民事判决第三项； 二、撤销河北省隆尧县人民法院（2020）冀0525民初2004号民事判决第一项、第二项； 三、河北滏河湾房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内退还河北龙信生态智能科技发展有限公司投标保证金捌万元整（80000元）； 四、驳回河北龙信生态智能科技发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2338元，由河北龙信生态智能科技发展有限公司承担468元，由河北滏河湾房地产开发有限公司承担1870元；反诉费9417.85元，由河北龙信生态智能科技发展有限公司承担337元，由河北滏河湾房地产开发有限公司承担9080.85元。二审案件受理费11,755.85元，由河北龙信生态智能科技发展有限公司承担805元，由河北滏河湾房地产开发有限公司承担10950.85元。 本判决为终审判决。 审判长  郭宏平 审判员  尚好勇 审判员  杨冬梅 二〇二一年六月十日 书记员  李晓敏