河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1857号上诉人（原审被告）：河南紫牛房地产有限公司。住所地：河南省修武县西村乡当阳峪村。法定代表人：刘化超，执行董事。委托诉讼代理人：李娄保，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵雪，女，1978年12月19日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。上诉人河南紫牛房地产有限公司（以下简称：紫牛公司）因与被上诉人赵雪商品房预售合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院于2021年4月13日作出的（2021）豫0821民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。紫牛公司上诉请求：1、撤销修武县人民法院（2021）豫0821民初259号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决关于涉案房屋交付时间因政府大气管控因素所影响是正确的，但是，未按照不可抗力扣除延期期间的认定是错误的。1、原审判决认定了焦作市人民政府办公厅进行大气管控因素会导致逾期交房的事实发生，却没有从逾期交房的时间中扣除是错误的，应当予以纠正。2、涉案房屋交付时间因政府大气管控及新冠疫情因素所影响天数为208天，而非一审法院认定的55天。根据上诉人在一审中提供的证据可知：上诉人所实施的建设工程因政府大气管控因素所影响天数的起算时间为2019年10月—2020年2月份，2020年10月份—2021年3月份，影响时间是非常长的。上诉人与被上诉人于2019年6月5日签订《商品房买卖合同》后的当年起，涉案房屋就已受政府大气管控因素影响，因此，涉案房屋交付时间因政府大气管控因素所影响天数与新冠疫情影响的天数应当合计为208天。二、涉案房屋延期交付系政府大气管控及新冠疫情影响原因所致，属于不可抗力，延期时间应当顺延，被上诉人因逾期交房行使解除权的条件并未成就。根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第八条第二款第3项“如遇特殊原因，出卖人可以据实予以延期”的约定，结合上诉人自2019年10月20日至2020年4月期间曾因政府大气管控、新冠疫情等原因，根据政府的要求共停工多达208天的情况，相应顺延后的交房日期应为2021年5月31日；同时，《商品房买卖合同》第九条约定，只有在上诉人逾期交房超过90日的，被上诉人才有权要求解除合同。因此，被上诉人提起本案诉讼的时间为2021年2月4日，上诉人逾期交房未超过90日，涉案商品房买卖合同所约定的逾期交房解除权的行使条件并未成就，上诉人不应承担相应的违约责任。原审判决未充分考虑政府大气污染防控治理及新冠疫情对房地产开发建设行业所产生的巨大影响，致使其判决结果违背最高院及省高院对同类案件的审判宗旨，一审判决应予以撤销。三、被上诉人没有向上诉人发出解除合同通知书，没有对上诉人进行催告的，其起诉要求解除合同的行为不符合法律的规定，一审法院径行做出解除合同的判决错误，应当予以纠正。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。在本案中，被上诉人没有向上诉人发出解除合同通知书，没有对上诉人进行催告的，而是直接起诉至法院，要求解除合同，而一审法院亦没有给上诉人以合理的期限进行履行合同，而是径行做出解除合同的判决，不符合我国尽可能的促进交易的稳定与经济发展的原则，判决应当予以撤销。四、案涉房屋虽因政府大气管控、新冠疫情等原因存在延期的事实，但涉案房屋现施工完毕并已通过竣工验收，随时可以交付被上诉人占用、使用。房屋买卖合同可以实际履行，并可以满足被上诉人的使用需求及能满足合同目的，并非事实上不能履行合同，上诉人并未构成根本违约，合同不应予以解除。被上诉人请求解除与上诉人签订的商品房买卖合同、返还购房款及利息等的诉讼请求，不应得到支持。五、被上诉人在交付购房款时，也并非严格按照房屋买卖合同约定的时间交付，也有违约行为，基于权利义务相对等的原则，被上诉人的诉讼请求亦不应得到支持。另补充：1、政府进行的打击管控禁令，属于不可抗力事件，已被河南省高级人民法院与焦作市中级人民法院的生效判决裁定所认定。根据最高人民法院立案同判的指导意见，本案中的政府大气管控禁令已经认定为不可抗力事件，一审法院认定了焦作市人民政府办公厅进行大气管控禁令会导致交房顺延的事实，该禁令属于不可抗力。2、政府部门的环境治理管控禁令被认定为不可抗力，政府部门发布了相关的通告，应当视为被上诉人对此已经知悉并获知，可以豁免合同约定中上诉人的通知义务，关于民事诉讼法司法解释第93条规定的规定，下列事实当事人无需举证证明，已为人民法院发生法律效力的裁判文书所确定的事实。根据该条规定，政府部门的环境治理、管控，应认定为不可抗力，该不可抗力豁免了合同约定的上诉人的通知义务，相对应的停工期间可在合同约定的交房期限内据实顺延，属于人民法院生效裁判所确认的事实，无需上诉人举证加以证明，应依法予以改判。3、根据上述判决书认定的事实可以推知上诉人交房的时间可以顺延至2021年8月15日，管控顺延的时间为285天，即大气污染管控209天，新冠疫情管控64天，高考中考12天，合计285天。因政府部门的管控导致上诉人的停工，虽然一定程度上上诉人应当预见但无法准确预见具体的时间及相应的程度可以认定为不可抗力，顺延的时间是正确的。4、修武县属于云台山风景名胜区，对大气的管控更加严格，停工的天数比焦作市区还要多。赵雪辩称，一、政府对于大气管控建筑行业扬尘治理，不但可以预见、可以克服的情况，而且是应当预见、应当克服的情况，不属于不可抗力，不能作为延期交付房屋的理由。2014年3月23日，河南省政府发布《河南省蓝天工程行动计划》，要求改善我省大气环境质量，减少雾霾天气，并将焦作市列为大气污染防治重点区域。行动计划的主要措施，专门对建筑行业强化扬尘综合治理，积极推进绿色施工作出了重点要求。2014年4月29日，焦作市人民政府发布《焦作市蓝天工程行动计划》，为贯彻《河南省蓝天工程行动计划》制定了《焦作市蓝天工程行动计划》。行动计划的主要措施，也专门对建筑行业强化扬尘综合治理，积极推进绿色施工作出了重点和具体实施方式的要求。2014年8月11日，河南省住建厅发布《河南省建筑施工现场扬尘防治管理暂行规定》，明确第四条“建设单位应当将施工扬尘防治费用列入工程造价，在工程施工招标文件中明确施工现场扬尘防治的具体要求，在与中标单位签订的施工合同中明确施工现场扬尘防治的内容。建设单位应将扬尘防治措施向当地住房城乡建设行政主管部门备案，按照国家有关规定提交保证金，督促施工单位落实各项扬尘防治措施，并共同承担责任。”“施工单位是实施施工扬尘防治工作的责任主体，应制定本企业施工扬尘防治工作管理制度和落实措施，保证扬尘治理所需费用的投入，加强扬尘治理工作检查考核，根据建筑施工现场扬尘防治情况对项目部予以奖惩。”2016年5月10日，河南省人民政府办公厅通报2015年度蓝天工程行动计划事实情况考核结果，其中焦作市考核结果为不合格。案涉《商品房买卖合同》于2019年6月5日签订。河南省政府及焦作市政府实施大气污染防治和综合扬尘治理已经4年多时间，且《河南省建筑施工现场扬尘防治管理暂行规定》明确规定了扬尘防治措施应当作为工程造价，在招标时、工程施工之前就要应当考虑在内。因此，紫牛公司所称的政府大气管控因素是上诉人在工程施工之前就应当预见也必须预见的影响因素。而且紫牛公司对于大气管控因素也必须采取相应的措施克服才符合法律和政策规定。上诉人所称的大气管控因素不属于不可抗力，不能以此作为延期交房的理由。二、原审法院考虑到新冠疫情影响，将新冠疫情影响的交房时间予以延期，但紫牛公司仍超过合同约定时间交房，且逾期超过90天，根据合同约定，赵雪有权解除合同。三、紫牛公司断章取义《商品房买卖合同》第八条的规定。《商品房买卖合同》第八条第一款是对紫牛公司房地产公司交房期限和交房条件的规定，第二款规定“但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或者变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；”首先，第八条第二款是对在遭遇不可抗力的情况下可以延期，如前所述，政府大气管控不属于不可抗力，不能据此延期。其次，遭遇不可抗力的同时紫牛公司将不可抗力的情况告知买受人，紫牛公司才能援引此条据实延期，赵雪没有接到过任何需要延期的通知，严格按照合同，新冠疫情影响的期限因紫牛公司没有通知赵雪，也不能作为其延期交房的理由。四、赵雪依照双方合同约定行使解除合同的权利，约定优于法定，解除合同有事实和法律依据。双方签订的《商品房买卖合同》第九条明确约定“出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）……（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。”赵雪有权解除合同。双方签订的合同约定赋予了赵雪不经催告解除合同的权利，赵雪解除合同无需经过催要。更何况，紫牛公司引用的《商品房买卖合同司法解释》第十五条是已经被修改删除的法律，不能作为本案的法律依据。五、截至目前，赵雪没有接到任何交付房屋的通知，紫牛公司也没有提供过房屋经验收合格的证明以及合同约定的《住宅质量保证书》和《住宅适用说明书》。现在紫牛公司仍在违约。综上所述，政府大气管控属于紫牛公司应当预见应当克服的情况，不属于不可抗力，赵雪依据双方签订的合同解除合同具有事实和法律依据，紫牛公司应当为其违约行为承担合同约定的责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。赵雪向一审法院起诉请求：1、解除其与被告紫牛公司签订的《商品房预售合同》；2、被告紫牛公司于解除合同通知到达之日45日内退还其购房款930,000元；3、被告紫牛公司支付其违约金4,650元；4、本案诉讼费由被告紫牛公司负担。一审法院认定，2019年6月5日，原告赵雪与被告紫牛公司签订《商品房预售合同》，购买被告紫牛公司所开发位于修武县××乡××大道西××当阳峪村东××陶瓷文化产业××号房屋，合同总价款930,000元。原告赵雪于合同签订当日已支付100,000元，余款830,000元，双方约定于2019年8月20日前与2019年10月20日各支付300,000元，2019年11月20日再支付230,000元。逾期付款若在30日之内的，原告赵雪应自付款期满次日起按日万分之一支付违约金至应付款实际全额支付之日止。同时约定，被告紫牛公司应于2020年10月31日前向原告赵雪交付经验收合格的房屋。逾期不超过90日或者超过90日但原告赵雪要求继续履行合同的，自逾期之日起按日万分之零点五支付违约金至房屋实际交付之日止；超过90日后，原告赵雪有权并实际主张解除合同的，被告紫牛公司应自解除合同通知到达之日起45日内退还全部已付购房款，并按已付购房款的千分之五支付违约金。遭遇不可抗力，且被告紫牛公司在发生之日起30日内告知原告赵雪的，可据实予以延期。2019年8月23日、2019年8月30日、2019年10月19日、2019年11月22日，原告赵雪各又支付被告紫牛公司100,000元、200,000元、300,000元与230,000元，购房款已全部付清。直至本案法庭辩论结束，被告紫牛公司未向原告赵雪交付经验收合格的房屋。另查明，2020年10月16日，焦作市污染防治攻坚战领导小组办公室印发《关于做好轻中度污染天气管控工作的通知》，自2020年10月16日10时至2020年10月21日24时启动轻中度污染天气管控，停止一切土石方、建筑拆迁施工、建筑工程配套道路和管沟开挖作业；建筑垃圾车、渣土运输车实行24小时禁行，非道路移动机械停止运行。2020年10月20日，又印发《关于持续实施轻中度污染天气管控工作的通知》，继续实施轻中度污染管控措施至2020年10月26日24时。2020年11月21日，印发《关于启动重污染天气橙色预警响应的紧急通知》，自2020年11月22日12时起，启动重污染天气橙色（II级）预警响应，解除时间另行通知。施工工地停止土石方作业（包括停止建筑拆除、土石方开挖、回填、场内倒运、掺拌石灰、混凝土剔凿等作业，停止建筑工程配套道路和管沟开挖作业）。建筑垃圾清运车辆和砂石运输车辆禁止上路行驶。开挖土石方的挖掘机等非道路移动机械停止作业。2020年12月4日，又印发《关于进一步加强秋冬季大气污染管控工作的紧急通知》，自2020年12月5日至2020年12月31日，所有施工工地（包括建筑工程、道路工程、水利工程、土石方作业和房屋拆迁施工等），实施停工管控措施。一审法院认为，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。未通知对方，直接以提起诉讼的方式依法主张解除合同，人民法院确认该主张的，合同自起诉状副本送达对方时解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任。本案中，被告紫牛公司虽未按照与原告赵雪所签订《商品房预售合同》的约定，在2020年10月31日前向原告赵雪交付经验收合格的房屋。但鉴于合同期内于2020年初爆发了新冠疫情，政府因此采取了强制居家隔离等措施，是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，属于不可抗力，依法应当免除被告紫牛公司相应责任，被告紫牛公司并不当然构成违约。被告紫牛房产地公司虽未按照合同约定在不可抗力发生之日起30日内告知原告赵雪，但鉴于新冠疫情暴发是众所周知的事实，该院认为，被告紫牛公司仍然可以按照合同约定据实予以延期。根据当地有关2020年1月25日全省启动一级应急响应与《焦作市住房和城乡建设局关于印发焦作市建筑工地和商砼企业新冠肺炎疫情防控期间复工复产实施方案的通知》［焦建办（2020）9号，2020年2月13日印发］有关“3月下旬，房地产开发等一般工程、城镇老旧小区改造工程复工”的实际，酌定由被告紫牛公司延后55天即2020年12月25日前向原告赵雪交付房屋为宜。若再行逾期超过90日，原告赵雪可以按照合同约定主张解除合同，同时，被告紫牛公司应当按照合同约定向原告赵雪支付违约金。截至2021年3月18日本案法庭辩论结束，被告紫牛公司未能向原告赵雪交付经验收合格的房屋，已逾期83天；现又已近一个月，仍未能交付，已构成违约，并且达到合同所约定原告赵雪一方依法主张解除合同的条件。根据双方约定以及法律规定，原告赵雪有权主张解除合同，并由被告紫牛公司退还已付购房款，且承担违约责任。原告赵雪有关解除其与被告紫牛公司所签订《商品房预售合同》，由被告紫牛公司于解除合同通知到达之日45日内退还其购房款930,000元，并支付其违约金4,650元的诉讼请求成立，予以支持。原告赵雪未提交其通知被告紫牛公司解除合同的有关证据，视为未通知，应以本案起诉书副本送达被告紫牛公司即2021年2月25日为合同解除日。截至判决，有关购房款也已达到退还的期限条件。为打赢蓝天保卫战，焦作地区早在被告紫牛公司与原告赵雪签订《商品房预售合同》前，就已常态化的实施环境管控。此并非不能预见，被告紫牛公司在签订合同时就应当作为延期交房因素予以充分考虑。但被告紫牛公司并未就此与原告赵雪有专门约定，亦未提交比照合同有关不可抗力约定在发生之日起30日内向原告赵雪履行告知义务的有关证据，其公司基于环境管控，主张亦按照不可抗力规定免除相应责任，即同疫情一并予以延期的辩称意见不成立，不予采纳。原告赵雪部分购房款交付存在逾期，被告紫牛公司未予反诉进行主张，可由双方自行协商或者另行诉讼解决，本案中不作处理。一审法院判决：一、原告赵雪与被告河南紫牛房地产有限公司签订的《商品房预售合同》于2021年2月25日解除；二、被告河南紫牛房地产有限公司于判决生效当日退还原告赵雪购房款930,000元；三、被告河南紫牛房地产有限公司于判决生效当日支付原告赵雪违约金4,650元。案件受理费13,146元，减半收取计6,573元，由被告河南紫牛房地产有限公司负担；已由原告赵雪垫付，待履行义务时一并结清。二审中，上诉人紫牛公司提供如下证据：第一组：案涉房屋所属的建设工程的五证。证明：上诉人已取得房屋所属的建设工程的五证，预售行为合法有效。第二组：案涉房屋的照片。证明：上诉人已将房屋建设完工并打扫干净，具备交付的条件，随时可以交付被上诉人。第三组：交房的微信及短信通知，交房通知书及邮寄凭证。证明：1、上诉人已于2021年5月7日向被上诉人多次发出交房通知；2、上诉人于2021年5月25日再次向被上诉人邮寄了交房通知。第四组：焦作市污染防治攻坚战领导小组办公室的23份通知文件。证明：焦作市污染防治攻坚战领导小组办公室从2019年9月份陆续发布23份重污染天气预警通知，责令各类建设工程一律停工，这些停工的具体期间及相应的程度是上诉人无法准确预见的，应当认定为不可抗力。上述文件要求停工的时间共计为209天，与因新冠疫情暴发引起的不可抗力期间64天，合计为273天，应予以顺延，顺延截止时间应为2021年8月15日。因这些不可抗力的事由，管控的文件均由政府部门发布了相关的通告，包括被上诉人在内的人民大众对此也已经获知，电视台也进行了相应的报道，已成为公众所知悉的事实，应当豁免上诉人在合同中约定的通知义务，相对应的停工期间可在合同约定交房期限内据实顺延。中招、高考期间的停工12天也应予以顺延。上诉人按照文件顺延后的交房时间为2021年8月15日，按照合同约定逾期超过90日即2021年11月15日后，被上诉人解除合同的条件才成就，被上诉人此时方可解除合同。上诉人在2021年5月7日，已将案涉房屋交付被上诉人，上诉人没有逾期交付房屋，合同约定的解除条件未成就，一审法院认定事实错误，应予以纠正。第五组：河南省高级人民法院再审裁定书3份，焦作市中级人民法院判决书4份。证明：政府大气管控，属于不可抗力。该大气管控的文件已通过相关部门发布了通告，原告已经获知该不可抗力的信息，可以豁免被告的通知义务。不可抗力应当顺延的期间，该判决书有一个列表，列表中列举了2019年9月23日至2019年12月4日之间政府管控的文书、文号及天数，2019年应当顺延的天数沿用判决书认定的事实是97天。表格所在的这一页的最后一段显示据此被告的交房时间自约定的交房时间，据实顺延201天，顺延后的交付日期应为2020年1月17日。而顺延后的交房日期届满前，又发生了新的不可抗力，可以据实顺延的天数为107天是2020年顺延的天数。该判决书还认定了中考、高考可以顺延12天的事实，新冠疫情可以顺延64天的事实，该顺延的天数加到一块共计285天。被上诉人赵雪质证称，关于证据一，赵雪买房的时候上诉人的五证是不齐全的。关于证据二，照片上显示的内容并不是上诉人公司当时承诺赵雪的交房所具备的设施。关于证据三，赵雪确实之前收到过短信通知，但是赵雪是2021年6月1日才收到上诉人公司邮寄的交房通知书，但是对方没有提供房屋经验收合格的证明，还有合同约定的住宅质量保证书和住宅使用说明书都没有收到。证据四、五与本案无关。被上诉人赵雪提供如下证据：河南省人民政府办公厅关于2015年度蓝天工程行动计划实施情况考核结果的通报一份、河南省人民政府关于印发河南省蓝天工程行动计划的通知一份、焦作市人民政府关于印发焦作市蓝天工程行动计划的通知一份、河南省住房和城乡建设厅关于印发河南省建筑施工现场扬尘防治管理暂行规定的通知一份。共同证明：政府对于大气管控建筑行业扬尘治理不但可以预见可以克服的情况，而且是应当预见应当克服的情况，不属于不可抗力，不能作为延期交付房屋的理由。上诉人紫牛公司质证称，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。该证据反证了政府大气管控的客观事实的存在。虽可以预见管控的基本事实，但对管控的具体时间及相应的程度是不可预见的。所以根据河南省高级法院的判决及焦作市中级人民法院的判决均认定政府大气管控属不可抗力，并豁免了上诉人的通知义务，相对应的停工期间，可以在合同约定的交房期内期间内据实顺延。本院对当事人提供的证据认证如下：双方当事人提供的证据均不影响本案事实的认定，本院不再认证。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，赵雪与紫牛公司2019年6月5日签订商品房预售合同，购买其开发的位于修武县××乡××大道西××当阳峪村东××陶瓷文化产业××号房屋，双方系商品房买卖合同关系，赵雪的合同义务是向紫牛公司支付房屋价款，紫牛公司的合同义务是将涉案房屋所有权转移给赵雪。涉案商品房预售合同约定，紫牛公司应于2020年10月31日前向赵雪交付经验收合格的房屋，一审考虑到新冠肺炎疫情的影响，酌定交房日期顺延至2020年12月25日并无不当。赵雪已按合同约定履行了支付购房款的合同义务，但紫牛公司至今未履行将涉案房屋交付给买受人赵雪的合同义务，赵雪请求解除双方之间的商品房预售合同，并由紫牛公司返还购房款93万元及支付违约金4650元，符合合同约定及法律规定，一审对此认定正确。紫牛公司上诉称因政府大气管控因素及新冠疫情因素影响，应顺延的交房天数为208天，紫牛公司不存在逾期交房的违约行为。紫牛公司在一审及二审中提供了在焦作市生态环境局查询的通知公告，主张因2019年9月至2021年3月发布的重污染天气预警通知，导致建设工程施工停工，紫牛公司可据此顺延交房日期。焦作市生态环境局早在2016年就开始发布重污染天气预警通知。为打赢蓝天保卫战、污染防治攻坚战，对环境污染进行管控已常态化，环境管控天数不等于影响交房天数。本案商品房预售合同签订于2019年6月5日，紫牛公司作为房地产开发公司，对于常态化的环境管控因素应当是明知的，对该因素造成的影响应当有充分的预估，不属于紫牛公司在签订合同时不能预见的情况，但紫牛公司仍与赵雪签订合同，承诺于2010年10月31日交付房屋，现又以政府大气管控因素系不可抗力为由主张免责，理由不能成立。综上所述，紫牛公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13146元，由上诉人河南紫牛房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 张雪娇二〇二一年六月二十九日书记员 王向静