云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终769号上诉人（原审原告）：熊子权，男，1988年4月5日生，汉族，初中文化，农民，住广西兴安县。委托诉讼代理人：唐海珠，广西灵湖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：徐汉伟，男，1987年11月4日生，汉族，住云南省楚雄州禄丰市。被上诉人（原审被告）：云南奉佶农业科技有限公司。统一社会信用代码：91532331MA6PACTM2X。住所地：云南省楚雄彝族自治州禄丰市彩云镇彩云村委会。法定代表人：徐汉伟，系公司董事长。上诉人熊子权因与被上诉人徐汉伟、云南奉佶农业科技有限公司（以下简称奉佶公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初2038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人熊子权的委托诉讼代理人唐海珠，被上诉人徐汉伟（奉佶公司的法定代表人）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。熊子权上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求（不服部分为402,000元）；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审适用法律错误。1.本案《云南省禄丰县彩云镇彩云村百香果种植基地水泥架施工承包合同》（以下简称“施工合同”）未约定交付使用以验收合格为前提，故一审以验收合格为前置条件评价和审判本案，违反双方合同约定。2.本案是承揽合同纠纷，合同的履行是以交付工作成果为标志，不是以验收合格为标志，而本案上诉人的劳动成果已经交付给了被上诉人，并为被上诉人所实际生产经营使用，被上诉人已接收使用，证明了上诉人的工作成果已经得到了被上诉人的认可，包括被上诉人对原合同约定的指示变更。3.上诉人的质量义务是按双方《施工合同》第三条第4项“架子搭完后一年内非甲方人为使用不当造成的架子质量问题，都由乙方负责承担”，不是交付后出现的所有问题包括鉴定义务都由上诉人承担。被上诉人认为并有证据证实上诉人交付的工作成果不符合质量要求，可以要求上诉人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，而不是拒不支付报酬。本案中，被上诉人并没有任据证实上诉人交付的工作成果不符合质量要求，其所抗辩的每亩61条水泥桩，350.6亩应有21387条水泥柱的推脱之词，一是没有合同依据，二是水泥桩架设并没有约定每亩单独架设，而是连片按每棚在12亩范围内架设；三是施工时，被上诉人并没有要求上诉人重复重置。至于被上诉人所说的高度不够，更是无理之词，裸露部分的高度，应以施工完成时所测量的高度为准，而不是进行了开墒、挖沟改变后，裸露在外的高度为准，2.5米长的水泥柱，挖埋50厘米，总比挖埋70厘米要省事便宜得多，也就是说，2.5米的水泥柱，裸露在外高度为1.8米，就意味着要在地下埋70厘米，裸露在外高度为2.0米，就意味着要在地下埋50厘米，就常理而言，上诉人没有理由为2万多条水泥桩，为多埋深一点而耗时耗力，架设的高度合不合格只要测量水泥桩的长度即能证明。另外，水泥桩的倾倒，是被上诉人挖沟，雨水长期浸泡所致，与上诉人的施工质量无关。同时，抗辩主张只是审理范围，不是调整范围，能否调整被上诉人的抗辩主张，应以被上诉人反诉或另案起诉为前提。4.两被上诉人一个是合同当事人，履行合同义务是当然之责，一个是合同义务的继承人，既享合同权利，也当尽合同之责，两者的关系是一个内部关系，不是外部关系，更不是一个有你没我的排斥关系，故不论法律修正与否或如何修正，两被上诉人都是本案的适格被告，都应承担本案合同的义务，一审只认定奉佶公司为本案被告，明显是错误的。5.依据合同约定，上诉人施工的面积应按地流拉线边界，以双方实际的测量面积为准，不是以鉴定的结果为准。而造成本案没有结算面积，是由被上诉人违约，且不愿与上诉人实地测量，因此，委托鉴定及支付鉴定费的责任应由被上诉人承担，一审要求上诉方申请鉴定并承担鉴定费，显然违反双方合同约定。上诉人申请鉴定后，一审又超出上诉人申请鉴定的范围，加重了被上诉人的意思委托鉴定，又以上诉人不交纳鉴定费，未能鉴定、举证不能为由，驳回上诉人的诉求明显不当。二、一审程序违法，委托鉴定的项目超出了上诉人申请鉴定的范围。上诉人只申请人民法院对施工面积委托相关鉴定机构依据合同约定的测量方法进行鉴定，并没有申请对工作成果是否合格、修理费用是多少进行鉴定。综上，一审错误适用法律，程序违法，立场偏颇，判决错误，请二审纠正。徐汉伟、奉佶公司共同答辩称：一审判决适用法律正确，程序合法，应当给予维持。上诉人的上诉理由没有任何法律依据。第一，根据法律规定，承揽人的工作成果合格是交付的必要条件，也是定作人支付报酬的必要条件，本案中上诉人的工作成果是否合格，是否具备支付报酬的条件，自然是审理本案必须要查清的事实。第二，上诉人一审的第一个诉讼请求明确请求若双方不能协商测量面积，则以评估面积为准计算。本案在一审过程中双方未能协商一致，故一审法院依据上诉人的申请委托鉴定并无不妥。即使上诉人未在诉讼请求中明确以评估面积计算，那么在审理案件过程中，当双方当事人对同一事实持不同意见时，委托具备相应资质的第三方机构依据法律及相关规定查清案件事实的重要途径，也是司法鉴定存在的必然。另外，根据法律规定，上诉人申请鉴定，鉴定费用自然应当由上诉人负担。第三，本案中双方对上诉人的工作成果是否合格及修理费用的多少存在争议，而该问题又是审理案件作出公正判决所必须查清的事实，一审法院依职权委托鉴定于法有据，并无不当。综上所述，一审阶段上诉人并未提供足够的证据证实被上诉人需要向其支付相关费用或者应当支付多少，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，请驳回上诉人的上诉请求。熊子权向一审法院起诉请求：1.请依法判令徐汉伟、奉佶公司支付熊子权承揽价款311,000元（最终以实际测量面积计算的水泥架款减去已支付的400,000元水泥架款为准，若双方不能协议测量，需评估鉴定时，以评估面积为准计算），支付奖金20,000元，支付自2020年10月1日起至2020年11月10日的延期费41,000元，合计372,000元。2.请依法判令徐汉伟、奉佶公司支付熊子权自2020年11月11日起至付清上诉人水泥架款311,000元止按每天1000元计算的延期费。3.请依法判令徐汉伟、奉佶公司赔偿熊子权交通费、食宿费、误工费30,000元。一审认定事实：2019年11月3日，公司成立前，徐汉伟与熊子权签订《云南省禄丰县彩云镇彩云村百香果种植基地水泥架施工承包合同》，合同约定，以每亩1800元的价格，将其基地范围内700余亩的百香果种植水泥架搭建承揽给熊子权加工搭建，结算面积最终以架子搭建完，双方按地流拉线边界实际测量为准，熊子权建设好场地、设备、铝包钢丝进场，徐汉伟确认后，已支付了熊子权150,000元，熊子权搭设好第一棚已支付250,000元。熊子权搭设完基地内所有架子，检收合格按面积计算出实际施工价款后，支付除扣压300,000元尾款外的剩余款项，待基地内百香果种植成熟后，架子没有问题，符合设计要求，结清所压尾款300,000元，并奖励原告20,000元，若徐汉伟没有按条约给付款项的，超过七天以后，每天支付熊子权1000元延期费，熊子权必须于2020年2月25日按质、按量、按时完成水泥架搭建，超过5天后，每天扣1000元。2020年4月10日施工完结。双方因所搭建的水泥架面积、质量等问题发生纠纷，双方未对所完工程进行验收结算。一审法院已向双方当事人释明，因双方不愿自行组织验收结算，须委托第三方对所完工的面积和质量进行评估鉴定。熊子权于2020年12月9日申请鉴定，经本院依法委托云南友测科技有限公司进行鉴定。云南友测科技有限公司接受委托后多次与双方当事人联系，要求交纳鉴定费，均被拒绝。2021年1月20日云南友测科技有限公司作退件处理。另查明，2020年1月14日成立云南奉佶农业科技有限公司，徐汉伟为公司法定代表人。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案双方当事人在完工后未能对所完工程进行验收结算。现因双方对施工面积和工程质量发生争议，双方又不能实地测量验收结算。庭审中，一审法院对此进行了释明，须委托第三方进行鉴定。双方当事人要求法院依法委托进行鉴定后，又拒绝向鉴定机构预交鉴定费，造成鉴定不能。按谁主张谁举证的举证原则，熊子权对其诉讼主张不能提供相应的证据证实，故熊子权的诉讼请求不能成立。依法驳回熊子权的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回熊子权的诉讼请求。案件受理费3665元，由熊子权承担。本院二审期间，上诉人提交了电话录音一份，欲证实熊子权已经按照合同约定完成相应的搭建事宜，并将工作成果交付被上诉人，被上诉人已经将果子种植成熟销售，达到支付尾款的条件，录音确定了被上诉人应当在10月底将尾款结清，被上诉人在录音中未提及工程质量问题。经质证，徐汉伟和奉佶公司对电话录音的真实性无异议，但认为其不支付尾款，是因为熊子权搭建的水泥架子存在质量问题。徐汉伟和奉佶公司提交了照片一组共8张，欲证实熊子权搭建的水泥架子不符合合同约定。经质证，熊子权对照片的三性不认可，照片与上诉人要求被上诉人支付尾款不存在直接的关联性。本院认为，徐汉伟和奉佶公司对熊子权提交的电话录音没有异议，该电话录音的真实性、合法性和关联性应予以采信。徐汉伟和奉佶公司提交的照片不能证明其主张的熊子权搭建的架子不符合约定的情况，故对其二审提交的上述照片不予采信。二审中，经征询双方当事人对一审认定案件事实的意见，上诉人对一审认定的“云南友测科技有限公司接受委托后多次与双方当事人联系，要求交纳鉴定费，均被拒绝”的事实提出异议，认为上诉人不是不交纳鉴定费，而是上诉人不愿意继续鉴定。被上诉人对一审认定的案件事实没有异议。对双方当事人无异议的案件事实，本院予以确认。二审另查明：一审中，徐汉伟和奉佶公司主张争议的百香果基地水泥架子搭建面积为350.6亩，二审中，熊子权认可面积为350.6亩，对双方争议的百香果基地水泥架子搭建面积以双方认可的350.6亩为准。归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：一、熊子权搭建的水泥架子是否符合合同约定，徐汉伟和奉佶公司是否应当支付上诉人水泥架子尾款；二、徐汉伟和奉佶公司一方是否构成逾期支付水泥架子尾款，是否应当支付熊子权延期费用每天1000元；三、徐汉伟和奉佶公司是否应当支付上诉人因本案产生的交通费、食宿费、误工费30,000元。针对焦点一，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，定作人应当验收该工作成果。”第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬，赔偿损失等违约责任。”第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付，工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”本案熊子权与徐汉伟签订的合同约定了百香果种植水泥架子的标准要求，并约定了以基地内百香果种植挂果成熟后，架子没有问题，符合设计要求，结清尾款，并奖励熊子权20,000元；如果架子有问题，并给徐汉伟造成损失的由熊子权承担，同时约定，架子搭完后一年以内非徐汉伟一方人为使用不当造成架子质量问题，都由熊子权负责。根据本案在案证据，徐汉伟主张熊子权搭建的水泥架子有质量问题，但从其提交的证据来看，第一不能证明熊子权搭建的水泥架子在交付使用时有质量问题，第二不能证明架子交付使用后其向熊子权提出要求修理、重作、减少报酬等要求，第三不能排除其主张的水泥架子的高度不符合约定系在使用中其它自然或者人为因素造成，第四熊子权一审、二审中提交的电话录音，徐汉伟均未主张水泥架子存在质量问题，故徐汉伟以熊子权搭建的水泥架子质量不符合约定要求的抗辩主张不能成立，徐汉伟和奉佶公司应当支付熊子权水泥架子的报酬尾款。一审中，熊子权不预交鉴定费，应认定其提交的证据不能证明其主张的所搭建的架子面积，但应以徐汉伟一方认可的面积按双方约定单价计算应支付的报酬，一审驳回熊子权的诉讼请求错误，二审应予纠正。综上，本案徐汉伟和奉佶公司应支付熊子权的报酬为350.6亩×1800元／亩=631,080元，扣减已支付的400,000元，现应支付的报酬为231,080元。因双方没有实际进行验收结算，故熊子权主张支付20,000元奖励金的主张不能成立。针对焦点二，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，双方对违约金的约定不明确，故熊子权要求支付从2020年10月1日起至尾款付清之日止每天1000元延期费的主张不能成立。在徐汉伟没有证据证明水泥架子有质量问题的情况下，徐汉伟经熊子权多次催要没有支付水泥架子尾款的行为，给熊子权造成了损失，因此徐汉伟应当以尚欠的尾款为基数，自熊子权起诉主张权利之日即2020年11月12日起至尾款付清之日止的利息，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。针对焦点三，本院认为，熊子权主张因本案产生的交通费、食宿费、误工费30,000元，没有事实和法律依据，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条第一款规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”第二款规定：“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案《施工承包合同书》系熊子权与徐汉伟签订，但熊子权依照合同所搭建的水泥架子是为了奉佶公司成立后使用，且奉佶公司已经实际享有合同权利，故徐汉伟与奉佶公司应当对尚欠熊子权的水泥架子尾款承担共同支付责任。综上所述，上诉人熊子权的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持；一审认定基本事实清楚，但适用法律不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初2038号民事判决；二、由徐汉伟和云南奉佶农业科技有限公司于判决生效后三十日内支付熊子权水泥架子尾款231,080元，并以231,080元为基数，支付自2020年11月12日起至尾款实际付清之止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回熊子权的其他诉讼请求。一审案件受理费3665元，由熊子权负担1665元（已交），由徐汉伟和云南奉佶农业科技有限公司共同负担2000元（未交）；二审案件受理费7330元，由熊子权负担3330元（已交），由徐汉伟和云南奉佶农业科技有限公司共同负担4000元（未交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  龚艳波审判员  李发连二〇二一年六月十六日书记员  张潇予