吉林省辽源市中级人民法院民事判决书（2021）吉04民终334号上诉人（原审被告）：陈某，住辽源市东辽县。委托诉讼代理人：王某1，吉林史金花律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某2，住吉林省东辽县。委托诉讼代理人：吴某，吉林便民律师事务所律师。上诉人陈某因与被上诉人王某2提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省东辽县人民法院（2021）吉0422民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈某的委托诉讼代理人王某1，被上诉人王某2的委托诉讼代理人吴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈某上诉请求：一、请求依法撤销东辽县人民法院作出的（2021）吉0422民初18号民事判决书并依法改判；二、一、二审案件受理费及其他诉讼费用由王某2承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决采信吉林正义司法鉴定所司法鉴定意见书错误。鉴定机构在王某2左踝关节中有两块钢板需要取出但尚未取出的情况下，即尚未治疗终结的情况下，以踝关节功能丧失50％为由对该部位进行伤残等级评定，违反了《人体损伤致残程度分级》4.2鉴定时机“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发证治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定的规定，不能证明踝关节功能丧失是因为钢板内固定造成的还是原发性损伤造成，更不能证明内固定物取出后是否存在功能丧失的情况，故该伤残登记的鉴定结论不能作为本案定案的证据使用，对王某2主张的伤残赔偿金、精神抚慰金不应予以支持。二、原审判决损失赔偿计算方法错误。陈某为王某2垫付医疗费54708.25元，原审判决先将该垫付的医疗费扣除后再加上其他费用的总和按照责任比例乘以70％计算，对陈某垫付的医疗费未进行责任划分，损害了陈伟吉的合法权益，其应当先将各项费用总和按照责任比例乘以70％以后再减掉陈伟吉垫付的医疗费54708.25元。三、原审判决按照农林牧渔业标准认定王某2误工费标准错误。原审判决已经认定王某2为陈某提供劳务，劳动报酬为120元每天，即王某2固定工资为120元／天，但在计算误工费时却以159.96元每天的标准计算，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工费的标准应当按照实际务工费用120元每天计算。四、原审判决认定“被告经本院合法传唤，在第一次开庭审理时无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未作出书面答辩，视为对其诉讼权利的放弃，依法应承担法律后果。”对此亦应当对原告适用。原审经过两次开庭审理，第一次开庭时王某2未到庭，因陈某在庭审时申请伤残等级鉴定，故在鉴定报告出来后法院组织第二次开庭。在第一次开庭时王某2提交给法院的赔偿明细中误工费标准为120元每天、律师代理费5000元，但未提交律师代理费发票，而是在第二次开庭时提供两张面值均为7000元的律师代理费发票，且发票日期在第一次庭审之后，故对其律师代理费不应予以支持。并且陈某依法应当赔偿王某2的各项费用合计为10万元左右，原审判决支持王某2律师代理费14000元，亦明显超出《吉林省律师法律服务收费行业指导标准》的规定。第二次庭审时王某2主张误工费标准由120元每天变更为159.96元无事实及法律依据，法院不应予以支持。原审法院对陈某在第二次开庭时除对鉴定报告的质证意见外，对其余证据的质证意见均未论述、采信，却对王某2在第二次开庭时才举证的其他证据予以直接采信，明显是对陈某的不公。五、王某2发生人身损害其自身应当承担50％责任，原审判决要求陈某承担70％的责任过高。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，对王某2与陈某差异对待，明显不公，请求二审法院依法撤销原审判决并依法改判。王某2答辩称，一、王某2伤残是经过法院组织的司法鉴定。陈某的王某2不构成伤残的说法不成立，王某2伤残是经过法院组织的司法鉴定，其程序合法，实体正确，陈某的“因为王某2体内有钢板，不能证明丧失功能”的说法不成立，按司法鉴定的标准并没有伤者体内有钢板不能鉴定的规定，同时陈某如果认为司法鉴定“有问题”，按民诉法的规定在一审时应当申请鉴定人员出庭说明情况，但陈某并没有申请鉴定人员出庭，应当视为对司法鉴定意见的承认。二、一审法院对损失计算正确。陈某对王某2的损失计算方法是错误的，如果按陈某的计算方法损失金额乘以70%以后，再减掉陈某垫付的54708.25元，陈某将少赔偿了王某2的损失。三、王某2的误工费按农民保护正确。王某2本身为农民，现在农民的误工费标准为159.96元每天，一审法院按此标准保护王某2误工费正确。陈某的上诉理由不能成立，120元只是临时工资。如果陈某的说法能成立，以后凡是拖欠农民工的工资也都不用给付了，因为“拖欠人”没有给农民工开工资，也就不用给工资了，实属荒唐。四、一审保护律师费正确。吉林省律师费的收取标准为标的额的8-10%,每一案件最低收费不少于5000元，王某2的损失金额为十七万伍仟多元，按标准律师费收取标准最低可以保护到14000元，一审法院保护律师费14000元还乘以70%并没有什么不当。综上所述，一审法院判决正确。陈某的上诉不能成立，王某2请求二审人民法院驳回上诉、维持原判。王某2向一审法院起诉请求：一、请求法院判令陈某赔偿王某2医疗费6381元、误工费38390.40元、护理费13895.10元、住院伙食费6500元、残疾赔偿金64598元、精神抚慰金5000元、营养费3600元、后续治疗费20500元、鉴定费2700元、交通费300元、律师代理费14000元，损失金额合计175864.50元；二、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2020年5月末，王某2受雇于陈某为其在辽源市东方广场门市房拆卸牌匾事宜提供劳务，约定劳务费用为每天120元。2020年6月3日，陈某指挥王某2与他人将已拆卸下来的牌匾装运至拖板车上，在此过程中，王某2不慎从作业的车辆上坠落到地面，当日王某2被送往辽源市中医院住院治疗，经诊断为左踝关节骨折、右跟骨骨折、头部外伤，于2020年8月7日出院，住院65天，花去医疗费61089.25元，陈某为王某2垫付医疗费54708.25元。本案审理过程中，王某2申请对伤残等级、护理期限、误工损失日、营养期、后续治疗费用等进行鉴定，经吉林正义司法鉴定所鉴定：被鉴定人王某2左踝关节功能丧失50％以上为十级伤残；被鉴定人王某2误工期240日，护理期90日，营养期120日；被鉴定人王某2后续治疗费用约为人民币2.05万元。鉴定费用为2700元。一审法院认为，王某2为陈某提供劳务，约定劳动报酬每天120元，双方形成劳务合同关系。王某2在为陈某提供劳务过程中人身受到损害，陈某应承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，王某2提供劳务过程中，陈某作为接受劳务一方指挥王某2到拖板车上作业，未在车辆上加装防护栏等保护装置，也未在王某2身上悬挂安全绳等防止其跌落，既未提供安全的作业环境，也未尽到安全保障义务，对王某2损害结果的发生应承担主要责任，即承担70％责任；王某2作为完全民事行为能力人，对自身安全未尽到谨慎的注意义务，即对其登高作业的危险性和稳妥性预计不足，也应承担相应的过错责任，即承担30％责任。关于陈某提出的实际垫付金额为59708.25元，其中5000元是以现金的方式交付给王某2的主张，陈某未提供证据加以证明，且王某2仅认可54708.25元，对5000元现金部分不予认可，故陈某关于以现金形式交付给王某25000元的主张，法院不予采信。关于陈某提出的本案鉴定机构违反《人体损伤致残程度分级》4.2鉴定时机“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”的规定，故该鉴定意见不能作为证据使用的主张，本案中，王某2受伤后住院治疗65天，经辽源市中医院诊断为患者病情稳定后出院，于2021年2月22日进行鉴定，王某2鉴定时机符合《人体损伤致残程度分级》4.2鉴定时机中关于“临床治疗效果稳定后”的规定，陈某上述主张无事实和法律依据，法院不予采信。陈某经法院合法传唤，在第一次开庭审理时无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未作书面答辩，视为对其诉讼权利的放弃，依法应承担法律后果。王某2的各项损失，经法院确认如下：1．医疗费6381元（医疗费61089.25元-陈某为王某2垫付医疗费54708.25）；2．住院伙食补助费6500元（65天×100元）；3．护理费13895.10元（90天×154.39元）；4．误工费38390.40元（240天×159.96元）；5．营养费3600元（120天×30元）；6．残疾赔偿金64598元（20年×10％×32299元）；7．后续治疗费20500元；8．交通费300元；9．鉴定费2700元；10．律师代理费14000元。王某2上述损失合计170864.50元，根据前述责任比例，由陈某陈某承担119605.15元（170864.50元×70％），剩余损失由王某2自行承担。关于精神损害抚慰金，王某2因本次事故致残，造成严重精神损害，法院酌情确定为3000元。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：陈某于判决发生法律效力后立即赔偿王某2医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、鉴定费、律师代理费、精神损害抚慰金共计122605.15元。案件受理费1910元，由原告王某2负担579元，由被告陈某负担1331元。本院二审期间，当事人未提交新证据。一审判决认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，陈某与王某2之间为劳务合同关系，王某2住院治疗65天，病情稳定后于2020年8月7日出院。其于2021年2月22日进行鉴定，符合《人体损伤致残程度分级》4.2鉴定时机中关于“临床治疗效果稳定后”的规定，鉴定意见书应作为认定案件事实的依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，一审法院按照农、林、牧、渔业职工平均工资159.96元/日标准计算误工费，符合法律规定。陈某所垫付的医疗费54,708.25元，不应先在医疗费数额中进行扣除，而应将医疗费总数额按比例分担后，再将所垫付的数额减掉。一审判决的律师代理费14,000.00元没有法律依据，一审责任比例划分合理，但对陈某应承担的赔偿数额计算有误。陈某应承担的赔偿数额为，医疗费：61,089.25元×70％=42,762.475元，（住院伙食补助费6,500.00元+护理费13,895.10元+误工费38,390.40元+营养费3,600.00元+残疾赔偿金64,598.00元+后续治疗费20,500.00元+交通费300.00元）×70％=103,448.45元，精神损害抚慰金3000元，陈某共计应赔偿王某2149,210.93元，减去陈某垫付的陈某所垫付的医疗费54,708.25元，陈某应赔偿数额为94,502.68元。综上所述，陈某的上诉请求部分成立，应予以支持。一审判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省东辽县人民法院（2021）吉0422民初18号民事判决；二、陈某于本判决生效之日起立即赔偿王某2医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、精神损害抚慰金共计94,502.68元；一审案件受理费1,910.00元、鉴定费2,700.00元，由王某2负担2,134.00元，由陈某负担2,476.00元；二审案件受理费1,459.00元，由王某2负担675.00元，由陈某负担784.00元。本判决为终审判决。审判长李爽审判员温桂杰审判员鲁银辉二〇二一年六月二十四日书记员 杨赫卿