安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终898号 上诉人（原审原告）：李建军，男，1969年10月14日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：黄伟，北京京师（亳州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：亳州市万通劳务有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区万福花苑5栋C座2单元202室。 法定代表人：马远，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨涛，安徽谯恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李寒玉，安徽谯恒律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：亳州上善环保科技工程有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区药都路1289号。 法定代表人：王玉富，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李战斗，安徽滳博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢飞，安徽滳博律师事务所实习律师。 上诉人李建军因与被上诉人亳州市万通劳务有限公司（以下简称万通劳务公司）、亳州上善环保科技工程有限公司（以下简称上善公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初10570号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李建军的委托诉讼代理人黄伟，被上诉人万通劳务公司的法定代表人马远及其委托诉讼代理人杨涛、李寒玉，被上诉人亳州上善环保科技工程有限公司的委托诉讼代理人李战斗、谢飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李建军上诉请求：1．撤销一审判决，并依法改判；2．本案一、二审案件受理费由万通劳务公司、上善公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律错误。一、一审认定的李建军的休息日和“调休”毫无任何事实依据，故认定加班天数和加班工资金额完全错误。第一，一审中被上诉人未举证员工的签到考勤记录和微信工作群中的工作记录；第二，一审法院认定的休息期与李建军举证的部分工作照片不符，充分说明一审法院认定事实错误；第三，本案中被上诉人并未举证李建军实际休息时间以及调休的相关证据，且在李建军起诉后以调休的理由抗辩加班工资完全与事实不符。第四，即使根据亳州上善环保科技工程有限公司一审举证的“亳州气象会商指令2018年12月至2020年6月道路保洁作业加密路段情况统计表”，也能反映出李建军加班的事实，一审法院认定的休息日和调休毫无任何事实依据。该证据中关于该劳动者的双休日节假日工作的情况有以下记载：经统计2019年3月、7月、11月李建军均休息3天（分别实发工资3840元、3145元、3429.21元）、8月休息4天（实发工资3145.6元）、9月休息5.5天（实发工资3261.21元）；2020年6月李建军休息5天、2020年5月休息5.5天（实发工资3021.73元）、2020年4月休息5天（实发工资2877.21元）、2020年3月休息4.5天（实发工资3145.6元）；2019年春节假期期间工作2.5天、清明节假期工作3天、五一劳动节工作4天、端午节工作2天、中秋节工作3天、十一国庆节工作2.5天；2020年春节假期工作6个半天、清明节假期工作1天、五一劳动节工作2天、端午节假期工作3天。以上事实足以充分说明李建军存在加班的事实。被上诉人举证的亳州气象会商指令道路保洁作业加密路段情况汇总表辩称劳动者已调休，却无任何证据予以证明己经调休。因此，一审法院认定劳动者已“调休”以及休息日毫无任何事实依据。一审判决严重违反劳动法，严重侵害了劳动者休息的权利以及获得加班劳动报酬的权利。二、关于加班时间的举证责任在于被上诉人，一审法院以李建军未能承担举证加班天数的理由仅仅支持三天的加班工资（加班工资计算错误，日工资=月工资/21.75天），严重违反根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。一审中，李建军就工作考勤及工作记录情况发问调查时，被上诉人己经确定存在该证据，被上诉人举证的“亳州气象会商指令2018年12月至2020年6月道路保洁作业加密路段情况统计表”，也能反映出李建军加班的事实，且证人也己经说明存在加班的事实。故一审法院让李建军承担关于加班事实的全部举证责任，属于程序违法。三、未签订书面劳动合同的过错在于被上诉人。但一审法院认定过错不在于被上诉人，而被上诉人并未举证证明其无过错，且一审法院也未明确过错在于李建军，即李建军如无过错，则未签订书面劳动合同的法律责任即应当由被上诉人承担。被上诉人应当支付双倍工资。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，请求贵院依法撤销一审判决，支持李建军的诉讼请求。 亳州市万通劳务有限公司辩称，一、万通劳务公司不应向李建军支付休息日及法定节假日加班工资。首先，本案系劳务派遣合同纠纷，万通劳务公司系劳务派遣单位，李建军系被派遣劳务者，上善公司系用工单位，根据《劳动合同法》第六十三条的规定，李建军的工资及休息日和法定节假日的加班工资均应当由用工单位上善公司支付，万通劳务公司对此不应当支付。其次，万通劳务公司与上善公司签订的劳务派遣协议中，明确约定劳动者的工资及加班工资由用工单位上善公司管理发放，据此，万通劳务公司亦不应当向李建军支付休息日及法定节假日加班工资。第三，李建军在一审时也未提交证据证明在休息日及法定节假日上班，应承担举证不能的法律后果。同时，李建军在工作期间实行的是轮休制。二、万通劳务公司不应向李建军支付2018年12月至2019年6月期间未签订书面劳动合同的双倍工资。首先，2018年11月15日上善公司招聘从事道路清洗保洁作业驾驶员，李建军于2018年11月29日通过招考，经过培训于2018年12月17日从事道路洒水工作。李建军于2020年10月8日向谯城区人民法院提交的民事起诉状中对该部分事实已自认。万通劳务公司与李建军于2019年7月1日才签订书面劳动合同，万通劳务公司与上善公司于2019年7月1日开始首次签订《劳务派遣协议》，也就是说，万通劳务公司与李建军于2019年7月1日才形成劳动关系，万通劳务公司与上善公司于2019年7月1日才形成劳务派遣关系。然而，李建军在民事起诉状上诉请的是2018年12月至2019年6月期间未签订书面劳动合同的双倍工资，在2018年12月至2019年6月期间万通劳务公司与李建军之间并未形成劳动关系，万通劳务公司不应承担2018年12月至2019年6月期间的双倍工资。其次，未签订书面劳动合同双倍工资适用普通仲裁时效。本案中李建军诉请的自2018年12月至2019年6月期间未签订书面劳动合同的双倍工资已过仲裁时效。2018年11月29日李建军到上善公司从事道路洒水工作，2019年7月1日万通劳务公司与李建军签订劳动合同，也就是说，李建军要求的双倍工资的仲裁时效从2018年12月1日起计算一年时间，即至2019年11月30日止。然而李建军申请仲裁的时间是2020年7月5日，因此，李建军要求的双倍工资已经超过仲裁时效。再次，李建军对自2018年12月至2019年6月期间未签订书面劳动合同存在过错，万通劳务公司与上善公司多次要求与李建军签订书面劳动合同，但李建军多次拒绝签订。万通劳务公司不是不与李建军签订劳动合同，而是李建军一直不愿意与万通劳务公司签订劳动合同，万通劳务公司对此没有过错。 上善公司辩称，一审审查事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，诉讼程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李建军向一审法院起诉请求：1．依法裁决亳州市万通劳务有限公司向原告支付2018年12月至2019年6月期间未签订书面劳动合同应支付的双倍工资26880元（3840元×7个月）；2．依法裁决亳州市万通劳务有限公司向原告支付休息日及法定节假日加班工资72209.66元〔3840/21.75×（128天×2倍+＋51天×3倍)）〕；3．依法裁决亳州市万通劳务有限公司向原告支付一个月的经济补偿金3840元；4．依法裁决亳州上善环保科技工程有限公司对上述请求承担连带责任；5．案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年11月14日，上善公司发布《2018年亳州上善环保科技工程有限公司招聘驾驶员公告》，其中第八条用工形式及待遇：（一）本次招聘人员实行劳务派遣制管理，试用期3个月，试用期满考核合格后，由上善公司委托的第三方劳务派遣公司与聘用人员统一签订劳动合同。李建军通过公开考试选拔于2018年11月入职上善公司从事道路洒水工作，月工资为3840元。2018年11月20日、2019年6月25日，万通劳务公司（甲方劳务派遣企业）与上善公司（乙方实际用工单位）签订《劳务派遣协议书》，主要内容为：乙方需要接受派遣人员的岗位：驾驶员；工作内容：道路洒水保洁、清运垃圾；工作地点：亳州；派遣期限分别是自2018年11月20日起至2019年11月19日止、自2019年7月1日起至2020年6月30日止。甲方与乙方商定的员工工资发放日为每月10日，工资发放形式为由甲方委托乙方直接发放。员工在乙方实行标准工时工作制。乙方负责保障员工享有法定休息休假权利。乙方因工作需要安排员工延长工作时间或在节假日加班的，应当征得员工同意，并直接依法支付加班工资或与员工协商一致后安排补休。劳务费用的构成：劳务工工资费用、社会保险费和劳务派遣服务费。费用结算标准：（1）劳务工工资费用由乙方按协议的约定及应发放的员工的工资总额按月支付给员工。（2）员工的各项社会保险的参保缴费手续，由甲方负责，保险费用乙方按月支付甲方。（3）甲方按照派遣员工总数每人每月20元标准收取劳务派遣服务费。庭审中，原、被告双方均认可，万通劳务公司与李建军于2019年7月1日签订《劳务派遣劳动合同书》。2020年6月25日，李建军因个人原因主动提出离职。2020年7月7日，万通劳务公司与李建军签订《解除劳动合同证明》，其中解除劳动合同原因为“协商一致解除（由个人提出）”。2020年，申请人李建军以万通劳务公司、上善公司为被申请人向亳州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1．裁决被申请人万通劳务公司向申请人支付2018年12月至2019年6月期间未签订书面劳动合同应支付的双倍工资26880元；2．裁决被申请人万通劳务公司向申请人支付休息日及法定节假日加班工资72209.66元；3．请求依法裁决被申请人万通劳务公司向申请人支付一个月的经济补偿金3840元；4．请求依法裁决被申请人亳州上善环保科技工程有限公司对上述第1项、第2项请求承担连带责任。亳州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月15日作出亳劳人仲案字（2020）第72号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人亳州上善环保科技工程有限公司支付申请人2020年5月1日至2020年5月2日（劳动节）、2020年6月25日（端午节）加班工资1059.6元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。李建军不服该裁决书，起诉至法院。 一审法院认为，综合双方当事人的诉辩意见及质证意见，本案争议焦点为：一、双方是否存在劳动合同关系或者劳务派遣合同关系，建立和解除劳动关系或者劳务派遣合同关系的具体时间？根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位派遣劳动者应当与接收劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。本案中，二被告分别于2018年11月20日、2019年6月25日签订《劳务派遣协议书》。李建军与万通劳务公司于2019年7月1日签订《劳务派遣劳动合同书》，由万通劳务公司按照合同约定派遣李建军至上善公司从事道路洒水工作，上善公司按照《劳务派遣协议书》约定，向万通劳务公司支付劳务费，按照万通劳务公司的委托向李建军支付劳动报酬，符合劳务派遣用工的表现形式和实质内容。万通劳务公司系劳务派遣单位，上善公司系用工单位，即李建军与万通劳务公司形成劳动关系，与上善公司形成劳务派遣关系。李建军与万通劳务公司的劳动关系于2019年7月1日建立。2020年7月7日，万通劳务公司与李建军签订《解除劳动合同证明》，双方的劳动关系终止。二、李建军要求双倍工资、经济补偿金、加班工资是否应予支持？关于原告要求万通劳务公司向其支付2018年12月至2019年6月期间未签订书面劳动合同应支付的双倍工资26880元的诉讼请求。证人张某、李某当庭陈述，工作半年后上善公司让我们与万通劳务公司签合同，刚开始合同是空白的，我们都没签。一审法院认为，上善公司发布招聘公告时，明确本次招聘人员实行劳务派遣制管理，李建军对此事项明确知晓，且劳务派遣公司与聘用人员未签订劳动合同并非二被告所致，二被告不存在过错。故对李建军的该项诉求，不予支持。关于李建军要求万通劳务公司向其支付一个月的经济补偿金3840元的诉讼请求。李建军因个人原因主动向万通劳务公司提出辞职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。故对其该项诉求，不予支持。关于李建军要求万通劳务公司向其支付法定节假日加班工资72209.66元的诉讼请求。李建军所举证据仅能证明其在2020年6月25日端午节期间存在加班情形。根据二被告签订的《劳务派遣协议书》的约定，乙方因工作需要安排员工延长工作时间或在节假日加班的，应当征得员工同意，并直接依法支付加班工资或与员工协商一致后安排补休。故上善公司应支付李建军劳动节、端午节期间加班工资（3840÷30）元／天×3天×300%-（3840÷30）元／天×3天＝768元。关于李建军要求万通劳务公司向其支付休息日加班工资的诉讼请求。因李建军休息方式为调休，故对其该项诉求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十八条、第五十九条的规定，判决：一、亳州上善环保科技工程有限公司于本判决生效之日起五日内，向李建军支付加班工资768元。二、驳回李建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由亳州上善环保科技工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院查明事实同一审。另查明，李建军在2019年1月1日（元旦）、2019年2月7日（正月初三）、2019年4月5日（清明节）、2019年5月1日（劳动节）、2019年6月7日（端午节）、2019年9月13日（中秋节）、2019年10月1日至3日（国庆节）、2020年4月4日（清明节）、2020年5月1日（劳动节）、2020年6月25日（端午节）期间正常作业。李建军申请劳动仲裁的时间为2020年7月5日。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一审对李建军加班事实的认定是否正确；李建军主张的加班工资及未签订书面劳动合同的双倍工资的诉求是否应支持。 关于一审对李建军加班事实的认定是否正确问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据李建军提供的工作照片、微信群工作记录，李建军及上善公司提供的亳州气象会商指令2018年12月至2020年6月道路保洁作业加密路段情况统计表，结合《全国年节及纪念日放假办法》规定，李建军在此期间法定节假日加班共计12天。因李建军工作的特殊性及存在调休的情况，其主张休息日加班的事实本院不予认定。一审认定李建军仅加班三天不当，本院予以纠正。 关于李建军主张的加班工资及未签订书面劳动合同的双倍工资的诉求是否应支持问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。万通劳务公司与上善公司签订的劳务派遣协议中约定，由上善公司支付加班工资或安排补休。结合本院查明的加班事实，上善公司应支付李建军加班工资（3840÷30）元/天×12天×300%-（3840÷30）元/天×12天=3072元。李建军在2020年7月5日提起仲裁要求支付2018年12月至2019年6月期间未签订书面劳动合同的双倍工资，李建军未举证期间存在中断或中止等情形，该主张已超过仲裁时效，依法应不予支持。 综上所述，李建军的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初10570号民事判决； 二、亳州上善环保科技工程有限公司于本判决生效之日起五日内向李建军支付加班工资3072元； 三、驳回李建军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由亳州上善环保科技工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 斌 审 判 员  任 静 审 判 员  孙 曼 二〇二一年六月十六日 法官助理  郜志鹏 书 记 员  张 影