吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终831号上诉人（原审被告）：蛟河市润辉房地产开发有限公司，住所地吉林省蛟河市。法定代表人：吴明超，经理。委托诉讼代理人：朱龙飞，男，该公司职员。委托诉讼代理人：责春学，吉林江城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈长海，男，1967年3月29日生，汉族，无职业，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：沈亚玲（系沈长海姐姐），女，1960年5月21日生，汉族，无职业，住吉林省蛟河市。上诉人蛟河市润辉房地产开发有限公司（以下简称润辉公司）因与被上诉人沈长海房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2020）吉0281民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人润辉公司的委托诉讼代理人朱龙飞、贲春学，被上诉人沈长海的委托诉讼代理人沈亚玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润辉公司上诉请求：1．撤销一审判决：2．改判驳回沈长海一审诉讼请求：3．诉讼费用由沈长海承担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误。根据《商品房买卖合同》第七条付款方式及期限的约定，沈长海采取一次性付款方式付款，应当在2018年12月20日前支付全部价款。而沈长海除政府补偿款228,981元外，余款111,534元至2019年7月8日起诉时尚未交付全部购房款，直到2019年12月2日才交齐剩余房款。交齐房款后润辉公司已经明确的向沈长海告知可以办理入住，但沈长海至今仍没有办理入住。一审判决对沈长海怠于办理入住的事实没有认定，却只认定了润辉公司至今未交付给沈长海房屋，是选择性认定事实。商品房买卖合同是双务合同，而且在义务履行上是有先后顺序的，即只有购房人付清全部价款，出卖人才能履行交房的义务。在购房人未付清全部价款的情况下，出卖人有权拒绝交付房屋。购房人付清全部价款，出卖人要履行交房的义务，但购房人怠于愿办理入住，致使出卖人无法完成房屋交付的情况。一审判决对沈长海是否已经交付完毕全部价款的事实不予确认是认定部分事实错误。同时对沈长海怠于办理入住的事实没有认定。二、一审判决认定《商品房预售认购合同》依法成立并生效是错误的。该预售合同第二条明确写着：该楼盘甲方目前暂时未取得房屋预售许可证。依照法律规定，未取得预售许可证签订的预售认购合同是无效的。而且该认购合同实际上是实物安置的确认，合同内容是意向性的。具体合法有效的合同应当按照国家的规定签订《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》内容是经过城乡建设部和国家工商行政管理总局审定通过的，并且是国家承认的网签备案的指定合同，因此润辉公司与沈长海在签订了《商品房买卖合同》后，《商品房预售认购合同》自然失去效力，应当以《商品房买卖合同》约定的内容为准。包括违约条款和违约责任也应当以《商品房买卖合同》的约定为准。一审判决按照认购合同约定的20％为违约责任的依据进行判决是错误的。三、一审判决认定润辉公司违约是错误的。如第一点理由所述，沈长海未交全房款，其没有要求交付房屋的权利。2019年12月2日沈长海才交齐全部房款，并且沈长海在被告知房屋可以交付后怠于办理入住，而《商品房买卖合同》明确约定其应在2018年12月20日前一次性付清全款。所以沈长海违约在先，由于其违约，润辉公司有权抗辩逾期交房。而一审判决对沈长海的违约行为未子认定，是适用法律错误。而《商品房买卖合同》在交房时间和手续的内容处没有约定，那么按照交易习惯，起码沈长海在交齐房款后才能要求交房，办理入住手续，一审判决以无效的认购合同约定的交房时间认定润辉公司违约是错误的。且在沈长海交齐房款后被告知可以办理入住的情况下，仍怠于办理入住，一审判决没有认定沈长海在可以办理入住情况下不愿办理入住的事实。四、一审判决显失公允。一审判决认为，根据公平原则同时考虑违约金在补偿守约方损失的同时还有对违约方民事制裁的意义。该伦理明显与本案事实不符，显失公允。在沈长海不按期交纳购房余款11万余元的事实面前，对沈长海的违约行为竟也认定沈长海为守约方，这是故意偏袒，有选择性适用法律。商品房买卖合同中先交房款后交房这是约定俗成的惯例。不交齐房款，出卖人完全可以拒绝交付房屋。而且本案的《商品房买卖合同》并未约定沈长海可以不交齐房款就可以入住。所以只制裁出卖人而不制裁买受人是明显不公平。再者按总房款3％的比例计算违约金也没有合同依据和法律依据。在沈长海在可以办理入住但有意不办理的情况下，认定润辉公司违约，这是故意偏袒，有选择性适用法律，显失公允。综上，一审判决认定事实和适用法律确实存在错误，应予撤销：沈长海的一审诉讼请求无理，其在可以办理入住但刻意不办理的情况下要求违约金不应支持。这样的判决明显不公，扰乱了房地产市场交易秩序，等于鼓励了购房人违约的违法行为。请求二审法院依法支持润辉公司的上诉请求。沈长海辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。虽然一审没有全部支持我方的诉讼请求，但我方尊重一审判决，应驳回润辉公司的上诉请求。沈长海向一审法院起诉请求：1．润辉公司交付房屋；2．润辉公司承担违约责任支付违约金68,000元（总房款的20％）；3．润辉公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月5日，沈长海与润辉公司签订了《商品房预售认购合同》，约定沈长海购买润辉公司开发建设的房屋（该楼处于正在施工状态），每平方米单价3513元，总房款为340,515元，政府补偿款228,981元作为预交购房款，剩余尾款111,534元，交房时一次性付清，商品房交付时间为2018年12月31日，双方于2018年12月31日前签订商品房买卖合同交付房屋，并约定如沈长海违约（如退房、转让、电话通知交房后7日内不来交齐房款并办理房屋贷款手续和签订商品房买卖合同），沈长海已经交付的房款归润辉公司所有，润辉公司可将沈长海购买的房屋另行出售；如润辉公司在2018年12月31日后未能按时交工，将赔偿沈长海房屋总价款的20％。2018年12月13日，润辉公司取得商品房预售许可证。2018年12月18日，润辉公司取得蛟河市楼商品房预售许可证。2018年1月15日，沈长海与润辉公司签订商品房买卖合同，约定沈长海购买润辉公司开发建设的住宅96.97平方米，单价为每平方米3,511.55元，总价款为340,515元，付款方式为沈长海于2018年12月20日前支付全部房款；逾期付款责任约定如沈长海逾期在30日内，支付按应付款万分之六违约金，如逾期超过30日，润辉公司有权解除合同，应当书面通知沈长海，沈长海应当自解除合同通知送达之日起5日内按照累计应付款的30％向润辉公司支付违约金；商品房交付时间及逾期交付责任为空白（划有小斜线）；在该合同的第20页的附件十一补充协议处，润辉公司自行书写了：“因此房屋与住户协商，2018-2019年暂不供热，所以交房日期推迟到2018-2019年供热期后。2019年1月3日”，该商品房买卖合同一式二份均由润辉公司保管。2019年12月2日，沈长海交付房屋尾款，润辉公司亦自认房屋可以交付使用。一审法院认为，本案争议的焦点为：润辉公司应否给付沈长海违约金68,000元。一、沈长海与润辉公司于2018年1月5日签订的商品房预售认购合同及于2018年1月15日签订的商品房买卖合同依法成立并生效。沈长海与润辉公司于2018年1月5日签订的商品房预售认购合同及于2018年1月5日签订的商品房买卖合同均系双方当事人的真实意思表示，不违背相关法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，沈长海与润辉公司于2018年1月5日签订的商品房预售认购合同及于2018年1月15日签订的商品房买卖合同依法成立并生效。二、润辉公司存在违约行为。首先，沈长海与润辉公司于2018年1月5日签订的商品房预售认购合同中明确约定的商品房交付时间为2018年12月31日，缔约责任处约定如润辉公司在2018年12月31日后未能按时交工，将赔偿沈长海房屋总价款的20％。缔约责任约定的按时交工应当理解为按时交房。其次，润辉公司提供的商品房买卖合同中的商品房交付时间处与本合同的其他空白处均划有同一斜线，且在本合同的第20页的附件十一补充协议处，润辉公司书写了：“因此房屋与住户协商，2018-2019年暂不供热，所以交房日期推迟到2018-2019年供热期后。2019年1月3日”，因该条款是润辉公司单方书写，并非沈长海签订合同时就已存在，并非沈长海的真实意思表示。综上，足以认定润辉公司存在违约行为。三、沈长海请求润辉公司给付违约金的主张有事实根据和法律依据，法院应予支持。双方签订的商品房买卖合同属于对商品房预售认购合同的变更。在双方签订的商品房买卖合同中将商品房预售认购合同中的“如沈长海违约（如退房、转让、电话通知交房后7日内不来交齐房款并办理房屋贷款手续和签订商品房买卖合同），沈长海已经交付的房款归润辉公司所有，润辉公司可将沈长海购买的房屋另行出售”变更为“逾期在30日内，支付按应付款万分之六违约金，如逾期超过30日，润辉公司有权解除合同，应当书面通知沈长海，沈长海应当自解除合同通知送达之日起5日内按照累计应付款的30％向润辉公司支付违约金”，对润辉公司的违约责任并未重新约定，视为润辉公司与沈长海对润辉公司逾期交房的违约责任并未变更，润辉公司的逾期交房违约责任应当仍然适用沈长海与润辉公司于2018年1月5日签订的商品房预售认购合同中的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，润辉公司应当承担违约责任，但是双方约定的总房款20％的违约金过高，根据公平原则及当事人之间的利益平衡，同时考虑违约金在补偿守约方损失的同时还具有对违约方进行民事制裁的意义，本案违约金调整为总房款3％为宜，即10,215.45元（340,515元×3％）。关于沈长海要求润辉公司交付涉案房屋一节，因沈长海已交付剩余房款，润辉公司自认房屋可以交付，故该项请求，法院不再评判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，判决：一、润辉公司于判决生效后立即给付沈长海违约金10,215.45元。二、驳回沈长海的其他诉讼请求。案件受理费750元，由沈长海负担562元，由润辉公司负担188元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于润辉公司上诉提出“一审判决认定《商品房预售认购合同》依法成立并生效是错误”的主张。经查：2018年1月15日沈长海与润辉公司在签订认购合同时润辉公司没有取得商品房预售许可证，但在2018年12月18日，润辉公司取得蛟河市商品房预售许可证，故一审法院认定2018年1月15日沈长海与润辉公司签订《商品房预售认购合同》合法有效正确。因沈长海与润辉公司签订《商品房预售认购合同》有效，该合同所约定内容对双方当事人具有约束力，而润辉公司没有按照合同约定交付房屋，润辉公司的具体违约情形及润辉公司抗辩主张沈长海没有交齐房款之前不能交房的问题，一审判决已经阐述清楚，本院不再赘述。综上所述，润辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55元，由蛟河市润辉房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘福祝审判员  李 炜审判员  郝振翔二〇二一年六月二日书记员  王丽宁