辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4088号上诉人（原审被告）：康义海，男，1967年8月24日出生，汉族，自由职业，现住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：孙亚青（系康义海妻子），女，1967年3月6日出生，汉族，现住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：刘吉权，辽宁海通律师事务所律师。上诉人（原审被告)：王传勇，男，1957年12月20日出生，汉族，自由职业，现住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：马俊，大连市旅顺口区中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王聪，男，1986年8月19日出生，汉族，自由职业，现住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：刘舜，辽宁方槊律师事务所律师。委托诉讼代理人：马冬梅，辽宁方槊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市旅顺口区润禾水产品加工厂，住所地旅顺口区井岗街1号。法定代表人：邹宗亮，该厂厂长。委托诉讼代理人：韩峰，辽宁誉晟律师事务所律师。上诉人康义海、王传勇因与被上诉人王聪、大连市旅顺口区润禾水产品加工厂（以下简称润禾水产）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初3518号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。康义海的委托诉讼代理人孙亚青、刘吉权，王传勇及其委托诉讼代理人马俊，王聪的委托诉讼代理人刘舜、马冬梅，润禾水产的委托诉讼代理人韩峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。康义海、王传勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。原审法院认定基础法律关系的错误，必然导致判决结果的错误。（一）康义海和王传勇二人与润禾水产之间不是承包关系。第一、被上诉人润禾水产作为装修工程的发包方，应当根据《建筑工程施工许可管理办法》的规定，将该工程发包给由具有相应资质的企业承包。润禾水产意图规避发包方应审查承包方主体资格的法定义务。本案中，康义海和王传勇二人均为无任何资质的普通木匠，所以不符合承包的主体资格，故不是承包关系。第二，如果是承包关系，必定事先约定：工程造价、工程范围、建设工期、开工竣工时间、工程质量、材料和供应责任、拨款和结算、竣工验收等承包合同的基本条款内容。本案中，双方即无承包合同，也不知道工程价款，更没有对工程质量、付款期限等主要条款进行约定。王传勇与润禾水产的杨厂长是依据以往经常给该厂干活的惯例，约定按每日300元工资结算，这明显就是临时雇佣关系，根本不是承包关系。第三、吊顶工程是由被上诉人润禾水产负责提供材料、设备、小工及员工午餐，康义海、王传勇和王聪为其提供劳务，由润禾水产支付日工报酬，由此可见本案也不是承包关系。第四、原审仅以一个未全面叙述案件事实的录音就将本案定性为康义海、王传勇与润禾水产是承包关系，显属认定事实错误。该录音中，最后一句是等见面再说，说明案件事实在电话录音中并未全面说清，而是见面后详谈。（二）康义海、王传勇与王聪之间关系是同为润禾水产提供劳务人员，根本不是雇佣关系。该工程属于高空装修吊顶工程，康义海、王传勇两人根本无法完成，王传勇在征得润禾水产杨厂长同意后，由康义海打电话找到王聪，双方之间未进行任何约定，大家共同认可的是按照劳务市场的行规，一起干活，共同挣钱，不存在谁雇用谁。康义海、王传勇是由工厂按日计工，经厂家同意的另一雇工也是由厂家按日计工。二、原审判决责任分配比例显失公平。1、被上诉人润禾水产，将具有高危风险作业工程选任三名不具有任何施工资质、技术条件、又没有任何承担风险能力的劳务人员，在施工现场没有采取安全防范措施，没有尽到管理、监督、提醒和保护义务，属于严重违反法律规定。王聪所在的脚手架，其中一个支点压在地沟盖上，因地沟盖突然破损，导致脚手架倾覆，不慎从高空坠落造成事故，所以厂内施工作业环境具有安全隐患，润禾水产对本案事故应承担主要赔偿责任。2、王聪在明知安全措施不足的情况下，仍违反操作规程进行施工作业，对同伴的提醒置之不理，认识不足、注意力不够、采取措施不当，自身存在重大过错，应自行承担次要责任。3、康义海、王传勇不应承担任何赔偿责任。康义海、王传勇同为润禾水产雇佣的临时用工人员，为帮厂家尽快解决施工进度问题，联系到素不相识的王聪一起干活。三人的工资报酬一样，都是由润禾水产支付，双方之间不存在任何关系。王聪在施工中发生事故时，康义海正在远处独立作业，与事故没有任何关系。三、原审法院法律适用错误。本案中，王聪是为润禾水产提供的劳务，康义海和王传勇也是为润禾水产提供劳务，故承担责任的主体应该是润禾水产。原审法院依据《中华人民共和国侵权法》第三十五条之规定显然是法律适用错误。四、原审判决书中的赔偿基数计算错误。原审法院在认定误工天数、营养费天数、护理费期限上，均取最高值分别为180日、60日、75日，鉴定机构建议误工天数150-180日；护理天数为45-60日；营养费60-75日，上诉人认为：原审判决显示公平，应取中间值的期限作为计算基数。五、判决既涉及到了过错责任归则原则，同时又适用了严格责任，是法律和事实上的错误。本案中包括受伤的被上诉人和本案的上诉人康义海及王传勇，其三人是一个整体，因其作业的内容是安装一个6米4的扣板，一个人是不能完成全部工作的，找到本案各方当事人是基于确定性的工作，各方在原审时对此事实没有争议，在三施工人员之间区分彼此之间的雇佣关系没有实际意义。被上诉人王聪辩称，不同意二上诉人的上诉请求，同意一审判决。关于王传勇、康义海与润禾水产之间的关系，从王聪父亲与康义海通话录音中及王聪的叔叔与康义海、王传勇当面的视频录音录像证据中，二人均多次明确表述案涉业务系其二人从润禾水产承包来的，王聪系康义海所找，基于以上证据可以明确确定王传勇、康义海与润禾水产之间是承包关系，王聪系王传勇、康义海共同雇佣。5月11日，王传勇与王聪及其妻子在病房录音证据中可以确认，在案发时王聪作为受害人在脚手架上已经明确提请王传勇要注意，王聪已经尽到了安全注意义务，一审认定王聪承担20%责任是不公平的。润禾水产辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。理由：本案案涉的工程实际上属于承揽合同而不是建设工程施工合同，承揽人系上诉人王传勇和康义海，关于此点在原审中王聪提交的录音和视频证据可以充分证明该点，因此，本案各方法律关系应该是润禾水产品作为定作方，将所需要完成的吊顶安装交由王传勇、康义海承揽，王传勇、康义海雇佣了王聪，协助完成承揽义务，因此，原审适用法律是正确的。关于判决责任比例，一审法院所确定的责任比例符合相关的法律规定，在原审中我们确认前期垫付费用均是我们垫付，对于垫付费用如何处理，我方将会和王聪之间协商解决，故原审关于此部分的费用判决符合法律规定。王聪向一审法院起诉请求：请求判决由各被告连带赔偿原告各项损失共计246656.18元。具体为伤残赔偿金81650元、医疗费45618.23元、误工费54000元、护理费9000元、营养费7500元、住院伙食补助费2200元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费子女17316.75元，母亲11547元；鉴定费2440元。一审法院经审理查明：2020年5月4日14时许，原告王聪在被告润禾水产进行吊棚施工时坠落摔伤，先后被送往大连市旅顺口区人民医院、大连市旅顺口区中医医院住院治疗，庭审中，原告申请对其是否构成伤残、误工时间、是否需要护理、是否需要营养、后续治疗费用进行鉴定。经大连市中级人民法院摇号选取了大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所对其申请进行鉴定，该鉴定中心于2020年12月22日出具大医司鉴[2020]第735号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王聪因外力作用致右桡骨远端骨折、右尺骨颈突骨折，行右桡骨远端骨折切开复位锁定钛板螺钉内固定、石膏外固定术，目前被鉴定人右腕关节功能丧失31.7（〈50%），按照《人体损伤致残程度分级》，构成伤残及等级，伤残等级为十级。余损伤，按照《人体损伤致残程度分级》，不构成伤残及等级。2、外伤后总误工时间建议为150-180日；外伤后建议壹人护理共计为45-60日；外伤后建议共计60-75日加强营养治疗。3、目前被鉴定人右桡骨远端骨折内固定物尚未取出，需要后续治疗，即行右桡骨远端骨折内固定物取出术；比照大连医科大学附属第一医院骨外科常规行右桡骨远端骨折内固定物取出术的住院治疗费用，后续治疗费用约需人民币壹万元左右或以届时实际发生的合理医疗费用额为准。原告为本次鉴定花费鉴定费用2440元。同时查明，原告王聪育有一女王珈琦，于2013年6月28日出生。2021年1月21日，铁岭县大甸子镇老边台村民委员会出具王聪母亲没有退休待遇，没有工作收入，无劳动能力的证明材料一份。原告王聪的居住证显示居住地为辽宁省大连市旅顺口区顺山街37号1-6-2，有效期限为2019年2月28日至2020年2月27日。另查，2020年5月5日，原告父亲王兴江与被告康义海的谈话录音中显示“王兴江：对，就是那个王木匠啊，跟他联系不上，跟他联系，这活是怎么回事，你找的王聪，是怎么回事？康义海：我找的王聪。王兴江：这活是你包的还是怎么回事。康义海：这活得说是那个姓王的我俩，算包下来的厂子的活”。现原告称受雇于被告康义海和被告王传勇在被告润禾水产进行吊棚施工中受伤，故要求三被告承担损害赔偿责任。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案系提供劳务者受害责任纠纷，首先应确认原告王聪受伤承担损害赔偿责任的主体及法律关系。原告王聪的父亲王兴江与被告康义海的谈话录音及双方的视频谈话可以显示案涉吊顶工作由被告康义海、王传勇从被告润禾水产处承揽，原告系被告康义海、王传勇所雇佣的工人。被告润禾水产表示案涉吊顶工作已发包给被告康义海、王传勇，被告康义海、王传勇虽对此不予认可，但无证据予以证明其主张，故对被告康义海、王传勇的抗辩理由不予采纳。原告作为提供劳务的一方因提供劳务受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告康义海、王传勇作为用工方在作业之前没有采取安全作业防范措施，没有尽到管理、监督、提醒和保护义务，对原告事故的发生应承担责任。被告润禾水产将案涉工程发包给被告康义海、王传勇，鉴于本案吊顶作业涉及高处施工，具备一定的危险性。承包方必须具备一定的安全生产条件，从庭审查明的事实可知被告润禾水产应当知道被告康义海、王传勇不具备安全生产条件，其在施工过程中亦未尽到管理、监督义务，对事故发生亦存在过错，应承担一定的赔偿责任。原告在明知安全措施不足的情况下仍进行施工作业，认识不足，注意不够，采取措施不当，具有一定过错。综合各方的过错程度，酌定原告王聪，被告康义海和王传勇，被告润禾水产依次承担20%、70%、10%的责任。关于原告王聪的具体损失赔偿标准及依据：原告主张伤残赔偿金81650元（40825元×20×10%）、医疗费46002.43元、营养费7500元（100元/天×75天）、护理费9000元（150/天×60天）、住院伙食补助费2200元（100元/天×22天）、后续治疗费10000元，以上数据符合法律规定且有鉴定机构所出具的鉴定结论相佐证，故对原告主张的上述赔偿数额予以确认。因原告构成十级伤残，其主张精神损害抚慰金5000元符合法律规定。关于误工费，原告未提供有效证据证实其实际遭受的误工损失，但原告提供的房屋产权证书及居住证可以证实原告已在城镇居住超过一年以上，故其误工损失应按照城镇居民的人均纯收入计算，即20132元（40825元÷365天×180天）；关于原告主张的被扶养人生活费，因其子女未满18周岁，故其主张子女生活费17316.75元（31485元×11年÷2×10%）的诉求于法有据，一审法院予以支持。关于原告主张其母生活费11547元（11547元×20年÷2×10%），虽当地村委会出具证明予以证实其母无收入及生活来源，但村委会不具有出具相关证明的资质，故对该项主张不予支持。关于鉴定费2440元，系本次鉴定所需要的合理必要花费，予以支持。综上，原告王聪的合理损失共计201241.18元（伤残赔偿金81650元、医疗费46002.43元、营养费7500元、护理费9000元、住院伙食补助费2200元、后续治疗费10000元、误工费20132元、被抚养人生活费17316.75元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2440元）。被告康义海、王传勇应负担140868.8元（201241.18元×70%），被告润禾水产应负担20124.1元（201241.18元×10%）。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第十条、第十一条、第十二条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条的规定，判决如下：一、被告康义海、王传勇于判决生效之日起十日内赔偿原告王聪伤残赔偿金、医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、误工费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计140868.8元；二、被告大连市旅顺口区润禾水产品加工厂于判决生效之日起十日内赔偿原告王聪伤残赔偿金、医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、误工费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计20124.1元；三、驳回原告王聪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4994元，由原告王聪负担1735元，被告康义海、王传勇负担2852元，被告大连市旅顺口区润禾水产品加工厂负担407元。二审中，双方均未提交新证据，本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点为各方当事人之间为何种法律关系的问题。根据一审查明的事实，2020年5月5日，王聪父亲王兴江与康义海的谈话录音中显示“王兴江：对，就是那个王木匠啊，跟他联系不上，跟他联系，这活是怎么回事，你找的王聪，是怎么回事？康义海：我找的王聪。王兴江：这活是你包的还是怎么回事。康义海：这活得说是那个姓王的我俩，算包下来的厂子的活”。从王聪的父亲王兴江与康义海的谈话录音及双方的视频谈话可以显示案涉吊顶工作由康义海、王传勇从润禾水产处承揽，王聪系康义海、王传勇所雇佣的工人，康义海、王传勇虽对此不予认可但并未提供充分证据予以推翻，本院对于二上诉人的抗辩意见不予采纳。关于二上诉人主张原审判决责任分配比例显失公平的上诉理由，因王聪受二上诉人雇佣，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。康义海、王传勇作为用工方在作业之前没有采取安全作业防范措施，没有尽到管理、监督、提醒和保护义务，对事故的发生应承担责任。润禾水产将案涉工程交给康义海、王传勇进行承揽，鉴于本案吊顶作业涉及高处施工，具备一定的危险性，接受承揽一方必须具备一定的安全生产条件，但康义海、王传勇不具备安全生产条件，润禾水产在施工过程中亦未尽到管理、监督义务，对事故发生亦存在过错，应承担一定的赔偿责任。王聪在明知安全措施不足的情况下仍进行施工作业，认识不足，注意不够，采取措施不当，具有一定过错，一审综合各方的过错程度，酌定王聪、康义海和王传勇、润禾水产依次承担20%、70%、10%的责任并无不当，本院不予调整。关于二上诉人上诉主张原审法院法律适用错误、判决书中的赔偿基数计算错误的上诉理由，因一审法院计算依据的数据均在鉴定意见确定的范围之内，本院不予调整。综上，康义海、王传勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3117元（康义海已预交4994元，王传勇已预交4994元），由康义海负担1558.5元，由王传勇负担1558.5元，退返康义海3435.5元，退返王传勇3435.5元。本判决为终审判决。审判长  王艳波审判员  王 虹审判员  高明伟二〇二一年六月二十二日书记员  曲 娇