河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终2023号上诉人（原审原告）：陶长新，男，1971年12月21日出生，汉族，住址河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：孙中华，河南信申律师事务所律师。委托诉讼代理人：严瑞（实习），河南信申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南新长城建设有限公司。住所地：固始县幸福路130号。统一社会信用代码：9141152570675818XY。法定代表人：汪光银，该公司总经理。委托诉讼代理人：张少亮，河南善济律师事务所律师。委托诉讼代理人：李应文（实习），河南善济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）汪青国，男，1963年4月1日出生，汉族，住固始县。上诉人陶长新因与被上诉人河南新长城建设有限公司、原审被告汪青国建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陶长新及其委托诉讼代理人孙中华，被上诉人河南新长城建设有限公司的委托诉讼代理人张少亮，被上诉人汪青国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶长新上诉请求：一、撤销一审判决第一项中关于利息起算时间及第二项，改判支持陶长新在一审中的诉请。二、一、二审案件受理费由河南新长城建设有限公司、汪青国承担。事实和理由：一、一审法院关于新长城公司是否向汪青国全部支付了案涉工程款的认识是错误的。新长城公司作为案涉三项工程的承包方及转包人，其能够提供以下三个方面的材料证明其向汪青国是否全部支付了案涉工程款：一是其与各发包方的工程款决算（结算）资料；二是各发包方向其支付的工程款凭证；三是其向汪青国支付的工程款凭证。因此，在新长城公司能够提供、应当提供而没有提供上述材料的情况下，其应当承担举证不能的法律后果。对此，作为案涉工程中桩基工程分包人的陶长新，显然是没有举证能力和举证义务的。二、一审法院关于逾期付款利息起算时间的认定与相关事实及法律规定不符，是错误的。案涉三项工程的合同签订的时间、合同履行的时间以及约定的工程款支付时间分别为2013年、2014年和2015年，2017年11月14日，汪青国与陶长新就案涉三项工程进行了结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（新的第二十七条）的规定，确定应支付工程款时间的顺序是：约定→工程实际交付→提交竣工结算文件→起诉之日。本案中，双方约定的付款时间以及工程实际交付的时间很显然是在双方结算的时间之前。退一步讲，即使无法查明工程实际交付时间，那么根据上述法律规定，陶长新要求按照双方结算的时间2017年11月14日之次日作为支付利息的起算点显然的正确的，符合法律规定。一审法院酌定从陶长新主张权利之日的认为及判决是错误的，因为这一事实的认定根本无需“酌定”，有充分的事实和法律规定。河南新长城建设有限公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，法律适用正确，对于河南新长城建设有限公司向汪青国全部支付案涉工程款的认识是正确的。从一审双方提交的证据可以认定陶长新不具有实际施工人的身份，不能主张突破合同的相对性，要求河南新长城建设有限公司承担连带责任。二、如果陶长新主张在2017年11月14日已经与王清国进行了结算，那么在2017年10月15日至今，陶长新从未向长城公司主张过任何权利主张，已经超过了诉讼时效，因此陶长新的诉讼请求也是不应该被支持的。汪青国答辩称：汪青国是真正在公司施工的项目负责人，公司说把工程款结清了。汪青国做的是平桥政府工程安置房项目，汪青国和公司账目非常多，和公司的结账单也带来了，之所以没有结算是因为公司还欠汪青国钱，利息问题没有异议。陶长新向一审法院提出诉讼请求：判令汪青国向陶长新支付工程款539000元及利息（从2017年11月15日起至2019年内8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至支付完毕止），新长城公司承担连带支付责任。一审法院认定事实：河南新长城建设有限公司与案外人信阳市工业园精彩建设有限公司签订合同，约定承包中山居委会棚户区改造及公租房项目3#、4#工程、10#、11#、12#、14#楼工程、6-9#、13#楼及项目服务中心工程。经一审法院（2020）豫1503民初6781号民事判决书认定，该工程合同价款共计56490641.12元。河南新长城建设有限公司与汪青国签订《工程施工管理协议书》，约定汪青国负责上述工程，约定汪青国按照项目总价款的1.5%向河南新长城建设有限公司缴纳管理费。河南新长城建设有限公司与信阳市平桥区卫生监督执法所签订合同，约定承包信阳市平桥区卫生监督执法所综合楼工程，价款2808609.55元。河南新长城建设有××预防控制中心签订合同，承包综合实验楼工程，价款4548561.69元。2013年8月29日陶长新与汪青国签订了《平桥产业集聚区中山居委会棚户区改造项目桩基施工合同》，约定陶长新按照设计图纸完成平桥产业集聚区中山居委会棚户区改造项目桩基10#、11#、12#、14#楼工程，每立方米壹仟元；2014年5月20日签订《平桥卫生监督执法所桩基施工合同》，约定陶长新完成桩基工程；2015年10月16日签订《钻孔灌注桩市工合同》，约定陶长新包工包料、工程施工价款以每立方米1200元。2017年11月14日双方对上述合同涉及的工程进行结算，陶长新机械钻孔桩施工队在中山居委会棚户区改造及公租房项目工程款1875000元，在卫生监督执法所桩基工程款210000元，在平桥疾控中心工程款340000元，挖机费用2500元，借支1883000元，应付工程款539000元。河南新长城建设有限公司认可将承包施工的平桥产业集聚区中山居委会棚户区改造及公租房10#、11#、12#、14#楼工程、平桥区卫生监督执法所综合楼工程及平桥区疾控中心综合实验楼工程转包给实际施工人汪青国，并陈述应付工程款49189300元+3062839元+4918930元=57171069元，实际已支付53581127元+3062839元+4960463元=61640429元。一审法院认为，陶长新与汪青国之间签订的涉案工程工程款经结算为下欠539000元，一审法院予以认可，汪青国亦应当按照合同约定支付下欠工程款；关于陶长新诉请的利息，双方虽然约定了工程款支付时间节点，但是就工程款逾期支付利息未进行约定，结合陶长新、汪青国、河南新长城建设有限公司结算时间以及在此期间给陶长新带来的损失，一审法院酌定从陶长新向一审法院主张权利之日即2021年1月18日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止。关于河南新长城建设有限公司是否承担责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因汪青国未到庭参加诉讼，河南新长城建设有限公司提供证据证明已经超额支付涉诉工程价款，对于所提供的支付凭证是否是确实支付涉案工程款一审法院无法认定，且陶长新亦未提交证明河南新长城建设有限公司就涉案工程存在未支付汪青国工程款的情形，因此陶长新诉请河南新长城建设有限公司承担支付工程价款责任的诉请，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定”第一条第二款之规定，一审法院判决如下：一、汪青国于本判决生效之日起三十日内支付陶长新539000元及利息（利息从2021年1月18日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；二、驳回陶长新其他诉讼请求。若未能按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9190元，减半收取4595元，由汪青国承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定事实基本相同。本院认为：陶长新、汪青国于2017年11月14日对案涉工程进行结算，工程结算单显示：陶长新机械钻孔桩施工队在中山居委会棚户区改造及公租房项目工程款1875000元，在卫生监督执法所桩基工程款210000元，在平桥疾控中心工程款340000元，挖机费用2500元，借支1883000元，应付工程款539000元。陶长新、汪青国均在该工程结算单上签字确认。该工程结算单系当事人双方的真实意思表示，真实合法有效，汪青国应当按照合同约定支付下欠工程款。原审法院依据该工程结算单、建设工程施工合同、相关收据及银行业务回单等证据判决汪青国支付陶长新539000元及利息并无不当，本院予以支持。关于陶长新上诉称一审法院关于逾期付款利息起算时间的认定与相关事实及法律规定不符的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，陶长新、汪青国于2017年11月14日对案涉工程进行结算并形成工程结算单，陶长新主张应当按照双方结算的时间2017年11月14日之次日作为支付利息的起算点符合法律规定，本院予以采纳。原审法院认定从陶长新向一审法院主张权利之日即2021年1月18日起计算利息不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，陶长新主张河南新长城建设有限公司应当承担支付本案工程价款的责任，但其未提供证据证明河南新长城建设有限公司就涉案工程存在欠付汪青国工程款的情形，原审法院判决驳回陶长新的该项诉讼请求并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人陶长新的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初445号民事判决第二项，即驳回陶长新其他诉讼请求；二、变更河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初445号民事判决第一项为汪青国于本判决生效之日起三十日内支付陶长新539000元及利息（利息从2017年11月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）。一审案件受理费4595元，由汪青国承担，二审案件受理费9190元，由陶长新承担6490元，汪青国承担2700元。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 左立新审判员 李 虎二〇二一年六月二十九日法官助理段昀初书记员朱云飞