新疆维吾尔自治区高级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新民终174号   上诉人（原审原告）：新疆七星建设科技股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区万寿山街991号7层707室。   法定代表人：许宗国，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈成，男，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：杨鹏，新疆巨臣律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：新疆艺术学院，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区团结路78号。   法定代表人：莫合德尔·亚森，该院院长。   委托诉讼代理人：聂晓江，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：舒媛，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人新疆七星建设科技股份有限公司（以下简称七星公司）因与上诉人新疆艺术学院建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人七星公司的委托诉讼代理人陈成、杨鹏，上诉人新疆艺术学院的委托诉讼代理人聂晓江、舒媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   七星公司上诉请求：⒈撤销一审判决第一项，改判新疆艺术学院与七星公司签订的《建设工程施工合同》于2018年6月22日解除；⒉撤销一审判决第二项，改判新疆艺术学院支付停工损失1,875,317.71元；⒊撤销一审判决第三项，改判新疆艺术学院支付2018年4月20日至2020年3月16日的停工损失2,670,872.73元；⒋撤销一审判决第四项，改判新疆艺术学院支付2015年4月20日至2015年9月8日的延期开工损失2,608,291.7元、解除合同损失（包含各种费用、未完工程利润）5,022,393.71元、拖欠工程进度款利息837,789.57元；⒌改判鉴定费按各自责任分担。事实与理由：一、一审判决“以审代鉴”，程序违法，酌情认定七星公司损失没有依据。一审法院未将七星公司主张的损失、利润等委托鉴定违反法律规定，剥夺七星公司诉讼权利。请求二审法院将本案发回重审，或直接委托鉴定，或对七星公司自行委托新疆中天工程项目管理有限公司（以下简称中天公司）作出的结论予以认定。二、一审判决遗漏七星公司大量证据。七星公司提供的中天公司出具的《咨询报告书》以及《司法鉴定移交证据清单》中涉及损失的图纸、招标文件、投标文件、施工日志等证据在一审判决均未提及。三、一审判决遗漏诉讼请求。新疆艺术学院虽对七星公司提供的中天公司出具的《咨询报告书》的证明效力不予认可，但没有足够理由反驳，也未申请鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，中天公司《咨询报告书》应予采信，作为认定损失的依据。四、一审判决未区分已付工程款66,148,437.4元中包含20%的工程进度款20,894,936.28元，新疆艺术学院应当承担拖欠工程进度款的利息损失。五、一审判决未支持七星公司主张的未完工程利润有误，根据七星公司提供的招标文件、《咨询报告书》及双方签订的《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）专用条款第7.8.6、16.1.3约定，七星公司有权解除合同，并获得未完工程利润，新疆艺术学院应向七星公司支付未完工程利润2,135,178.08元。六、一审判决认定七星公司不能举证证明其系在取得开工通知的情况下进入施工现场与实际不符。根据施工合同专用条款第2.1、7.3.2、7.5.1、16.1.1、16.1.2及通用条款第4.3约定，请求二审法院改判支持七星公司主张的停工、窝工损失。七、一审判决未支持七星公司主张的合同解除损失错误。因新疆艺术学院违约致使施工合同解除，七星公司与相关材料商、劳务人员签订的解除合同协议、赔偿损失协议客观真实，七星公司就此提供了向新疆艺术学院公证送达损失的相关文件。根据施工合同专用条款第7.8.1、7.8.6、16.1.1、16.1.4约定，请求二审法院作出公正判决。八、一审判决认定双方签订的《建设工程施工合同补充协议书》（以下简称补充协议）有效错误。该协议违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第一条规定，该合同属于“黑合同”。一审判决就此认定七星公司有垫资义务，不享有合同解除权错误。九、鉴定费应由新疆艺术学院承担，其拖欠巨额工程进度款，对本案发生鉴定费具有过错，应按双方过错分担鉴定费。综上，请求查明事实后依法改判或发回重审。   新疆艺术学院辩称，一、2020年3月16日双方签订《关于解除建设工程施工合同的协议》，故施工合同解除时间应为2020年3月16日，且系双方协商一致解除。二、七星公司主张施工过程中的停工损失1,875,317.71元没有事实及法律依据。首先，七星公司一审提供的证据目录载明：暂停施工期间支付项目管理人员工资、外聘项目人员工资、周转材料及设备租赁费合计165,100.02元。一审判决认定施工过程中停工损失500,000元超过七星公司主张。其次，案涉工程施工图纸要求七星公司使用木纹模版，但其施工未达到木纹效果，新疆艺术学院还需重新处理增加造价，应向七星公司主张损失，而不应承担停工损失。最后，案涉工程于2016年5月13日复工，期间并未耽误施工，由此造成的停工损失不应由新疆艺术学院承担。三、七星公司主张2018年4月20日至2020年3月16日的停工损失2,670,872.73元没有事实及法律依据。首先，补充协议约定七星公司在新疆艺术学院资金未到位的情况下，垫资完成施工项目。该协议合法有效，因资金不足导致停工并非新疆艺术学院违约，其不应承担停工损失。其次，七星公司未按施工合同通用条款第19约定递交索赔报告，其已过索赔期限，丧失主张赔偿损失的权利。再次，七星公司明知资金不足暂时无法复工，未采取措施放任损失进一步扩大，应自行承担损失扩大的责任。最后，七星公司提供的证据不足以证明其主张赔偿损失的具体数额，其就此提供的证据均系单方制作，无法证明已实际发生，新疆艺术学院均不予认可。四、七星公司主张的延期开工损失260,891.7元、解除合同损失（包含各种费用、未完工程利润）5,022,393.71元，拖欠工程进度款利息均无事实及法律依据。首先，补充协议约定，案涉工程工期应以新疆艺术学院书面通知开工之日起算。因七星公司未及时将中标合同进行备案，未按时缴纳农民工工资保证金导致无法办理施工许可证，无法正常开工，不应由新疆艺术学院承担赔偿责任。七星公司主张的停工时间未扣除办理施工许可证的合理周期，且开工报告载明的开工日期为2015年9月8日，七星公司提供的施工日志不能作为其主张2015年4月20日进场的证明。其次，补充协议约定七星公司垫资施工，且新疆艺术学院已经超额支付，不存在违约，不应承担解除合同损失以及工程进度款逾期利息。七星公司提交的利润损失证据均系单方制作，新疆艺术学院不予认可。五、新疆艺术学院未拖欠七星公司工程款，不应承担鉴定费用，七星公司主张新疆艺术学院承担鉴定费无事实依据。综上，七星公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。   新疆艺术学院上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，驳回七星公司全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决采信新疆新华远景工程造价咨询有限公司（以下简称新华远景公司）出具的新华远景鉴〔2020〕第007号-2补充鉴定意见认定的部分争议工程造价有误，错误金额6,576,883.92元。具体如下：⒈泥岩价款应为2,140,784.07元。案涉工程地勘报告载明：项目施工工地为Ⅴ类土质。《2010年新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）》规定，Ⅴ类土为松石。鉴定机构套取中等硬变泥灰岩计价与工程地基验槽记录及实际现场不符。新疆艺术学院新校区建设已竣工验收结算完毕，其中挖泥岩项目由第三方造价公司套取松石定价，故案涉工程应按松石计价。另外，鉴定机构认定人文教学楼与综合实验楼泥岩外运距离为两公里不符合实际，实际应为一公里以内。⒉人文综合楼基础挖淤泥回填戈壁土不应计价。七星公司未提交工作联系单、签证等计价依据，鉴定机构按检测报告、监理通知单、施工方案计价依据不足，且投标清单措施项目费中已计取已完工程及设备保护费，新疆艺术学院不应再承担其他费用。⒊木纹模板计价不合理。该部分鉴定资料为七星公司单方制作，未经新疆艺术学院及监理方认可。该部分造价应按投标报价认定为1,306,496.86元，其中人文综合楼892,441.92元、影视戏剧楼414,054.94元。⒋人文综合楼扬尘治理工程计量及计价不合理，造价应为206,346.45元。鉴定机构按施工方案计算道路硬化、密闭式覆盖网、喷淋降尘系统工程量没有依据，扬尘治理应以实际发生量为准。鉴定意见后附资料与现场不符，且未经新疆艺术学院确认。根据乌鲁木齐市建设委员会《关于乌鲁木齐市建筑工程扬尘污染防治措施增加费计取规定的通知（暂行）》（建发〔2017〕59号）附件《扬尘污染防治措施增加费用计取办法》第一条第三款、第六条规定，高压设备、扬尘监控系统和远程视频监控系统不应全额计取。监控系统和远程监控系统应当5：5摊销，高压冲洗设备应分四次摊销。⒌人文综合楼施工使用柴油发电机台班量认定错误，金额为2,455,037.14元。鉴定机构计价依据《工程联系单》无新疆艺术学院签章，不能作为鉴定依据。且鉴定机构认定的台班量大于七星公司自己提供的发电机台账记录统计数。⒍鉴定机构未按合同约定调整价差，错误金额为437,976.85元，其中人文综合楼143,843.88元、影视戏剧楼294,132.97元。鉴定机构调整价差时将主要材料的基准价格确定为七星公司的投标价错误，施工合同专用条款第11.2约定：以投标截止日前28天工程造价管理机构发布信息价为准，应以此计价。案涉工程主体施工期为2016年4月至9月，主材主要为钢筋，该期间钢筋用量为整个项目95%以上，2017年二次结构施工钢筋用量极少且价格涨幅巨大，鉴定机构计算平均值期间错误，且有失公平，应按施工同期信息价与基准价调差。⒎人文综合楼基础防腐工程鉴定机构按沥青胶泥计价背离实际，错误金额92,228.18元。⒏人文综合楼周边与非周边地面保温鉴定机构计价与实际不符，不应计价，错误金额179,690.11元。⒐影视戏剧楼返工计日工计取不合理，错误金额75,066.34元。未经监理批准，承包人不能以计日工形式进行工作，七星公司未提供计日工详细资料，其提供的工作联系单无新疆艺术学院确认，不能作为鉴定依据。根据2013年《建设工程工程量清单计价规范》规定，该联系单属合同内变更，不应以计日工形式计价，应套用同期信息价。⒑影视戏剧楼高支模费用计算错误，金额165,360.19元。鉴定机构根据高支模方案说明计算竖向立杆根数错误，依据该方案中支撑架平面图计算立杆及水平杆数量更为合理，且七星公司未提供验收资料，无法证明实际情况。⒒鉴定机构用施工方报价计算清单外项目价款有失公正，错误金额1,611,927.05元，其中人文综合楼954,529.81元，影视戏剧楼657,397.24元。该价款由七星公司单方报价，新疆艺术学院并不认可。根据施工合同专用条款第10.4.1、通用条款第10.4.1.3约定，招标文件第15.4.3规定及《建设工程工程量清单计价规范》规定，清单外项目鉴定机构计价方式不合理，应按照定额计价。二、一审法院判令新疆艺术学院支付施工过程中停工损失500,000元以及2018年4月20日至2020年3月16日停工损失1,000,000元没有事实及法律依据。理由与答辩意见一致。综上，请求查明案件事实依法改判。   七星公司辩称，一、关于新华远景鉴〔2020〕第007号-2补充鉴定意见确定的争议造价。⒈案涉工程基础开挖后，现场实际情况与地勘报告不符，经五方共同对基坑进行验收，认定案涉工程基坑泥岩为中等硬变的泥灰岩。鉴定机构依据《2010年新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）》认定案涉工程泥岩为次坚石，泥岩计取单价及运距依据充分。⒉鉴定机构根据监理方签字的工程资料将人文楼基础挖淤泥回填戈壁土计入工程造价正确，该工程量确已发生，双方并无争议。⒊木纹模板计价符合市场价格，该拼缝模板设计单一，无法在其他项目中使用，改为拼缝后模板支撑和加固等辅助材料用量加大，人工操作难度大幅增加，鉴定机构计价合理。⒋扬尘治理工程七星公司全部施工完毕，鉴定机构依据三方签字确认的施工方案计量、计价正确。⒌鉴定机构根据经监理审核的确认单，计算人文综合楼施工使用柴油发电机台班量，有据可依。⒍鉴定机构根据合同约定及专业知识调整价差正确。⒎人文综合楼基础防腐鉴定机构根据监理签字确认的《隐蔽工程验收记录》，按沥青胶泥计价正确。⒏七星公司严格按图施工，人文综合楼周边与非周边地面保温均经隐蔽验收合格，鉴定机构根据监理签字确认的《隐蔽工程验收记录》计价正确。⒐案涉工程为清单计价，零星工发生后应按清单计日工单价计取。⒑鉴定机构根据双方认可的经专家论证通过的高支模施工方案计算高支模费用正确。⒒案涉工程约定清单计价，而不是定额计价。同时，可以通过市场调查定价，则不必须采用定额计价。鉴定机构因清单内无适用及类似价格，按照合同约定及清单计价规范计价正确。二、补充协议约定由七星公司垫资施工与中标备案的施工合同实质性内容相违背，应属无效。因新疆艺术学院没有提供施工条件造成延期开工；施工过程中因其不能提供施工变更图纸造成停工；因其资金不到位，不发出复工指令等原因导致停工，理应承担停工损失。七星公司依据施工合同第16.4约定可以主张合同解除的损失。七星公司一直积极采取措施减少损失，新疆艺术学院称七星公司放任损失扩大无事实依据。综上，请求驳回新疆艺术学院的上诉请求。   七星公司向一审法院提出诉讼请求：⒈判令新疆艺术学院支付工程款24,976,640.42元；⒉判令新疆艺术学院支付工程款利息1,188,388.55元；⒊判令新疆艺术学院赔偿损失10,625,728.06元；⒋判令新疆艺术学院承担案件受理费。一审审理中，其变更诉讼请求为：⒈判令新疆艺术学院支付工程款4,851,562.3元；⒉判令新疆艺术学院支付工程款利息877,938.77元；⒊判令新疆艺术学院承担工程款利息至实际履行之日（利率4.875‰）；⒋判令解除合同并由新疆艺术学院赔偿损失、承担各种费用及利润共计5,022,393.71元；⒌判令新疆艺术学院支付2015年4月20日至2015年9月8日延期开工损失2,608,291.7元；⒍判令新疆艺术学院支付施工过程中停工损失1,875,317.71元；⒎判令新疆艺术学院支付2018年4月20日至2020年3月16日停工损失2,670,872.73元；⒏判决新疆艺术学院退还农民工工资保证金1,079,747元；⒐判令新疆艺术学院承担鉴定费、诉讼费用。   一审法院认定事实：关于案涉工程建设和开发的事实。2015年4月13日，七星公司通过招投标取得新疆艺术学院人文教学楼、综合实验楼（含美术系综合实验楼等）、影视戏剧教学实验楼项目工程，中标工程范围：施工总面积41669.95平方米。其中人文教学楼与综合实验楼24129.77平方米，框架结构，地上5层，地下1层；影视戏剧教学实验楼17540.18平方米，框架结构，地上5层，地下1层。中标工程价107,974,680.14元。计划开工日期：2015年4月1日；计划竣工日期：2016年10月1日。2015年5月19日，七星公司与新疆艺术学院签订施工合同，合同约定：工程名称为新疆艺术学院人文教学楼与综合实验楼（含美术系综合实验楼）、影视戏剧教学实验楼项目。工程地点为乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）新疆艺术学院。资金来源：国拨资金。工程内容：本工程施工图纸范围内所有工作内容（包括招标文件、招标答疑文件及工程量清单）。计划开工日期：2015年4月1日，计划竣工日期：2016年10月1日。工期总日历天数549天。签约合同价107,974,680.14元。合同通用条款约定：第1.1.4.1开工日期。包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照第7.3.2（开工通知）约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。第7.3.1开工准备。除专用合同条款另有约定外，承包人应按照第7.1（施工组织设计）约定的期限，向监理人提交工程开工报审表，经监理人报发包人批准后执行。除专用合同条款另有约定外，合同当事人应按约定完成开工准备工作。第7.3.2开工通知。发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。第7.5工期延误。因发包人原因导致工期延误。在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润。发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的。因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。因发包人原因导致工期延误需要修订施工进度计划的，按照第7.2.2（施工进度计划的修订）执行。第7.8暂停施工。因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于第7.8.2（承包人原因引起的暂停施工）及第17（不可抗力）约定的情形，并影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。解除合同的，按照第16.1.3（因发包人违约解除合同）执行。暂停施工期间，承包人应负责妥善照管工程并提供安全保障，由此增加的费用由责任方承担。暂停施工期间，发包人和承包人均应采取必要的措施确保工程质量及安全，防止因暂停施工扩大损失。施工合同专用条款约定：第12.2.1预付款的支付。预付款支付比例或金额：合同价款的20%（不含暂列金）。预付款扣回的方式：当发包方付给承包方的工程款（不含预付款）累计达到合同价的40%后，发包方应从每次应付给承包方的工程款中，按规定比例逐月抵扣预付款。但累计付款金额达到合同价的85%时停止支付。待工程竣工验收完毕决算审计定案后15日内付至审定额的95%。工程款的5%作为工程质量保修金，保修期满后按分项比例15日内付清。第12.4.1付款周期。工程开工后，发包人依照经审定的统计报表，逐月支付工程进度款，当累计付款金额达到合同价款的85%时停止支付，待工程竣工验收完毕决算审计定案后15日内付至审定额的95%，工程价款的5%作为工程质量保修金，保修期满后，按分项比例15日内付清。第16.1.1发包人违约。在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；因发包人违反合同约定造成暂停施工的；发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；发包人明确表示或者以其行为表示不履行合同主要义务的；发包人未能按照合同约定履行其他义务的。发包人发生除本项第⑺以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。第16.1.3因发包人违约解除合同。除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1（发包人违约的情形）约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1（发包人违约情形）第⑺约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。第16.1.4约定，承包人应妥善做好已完工程和与工程有关的已购材料、工程设备的保护和移交工作，并将施工设备和人员撤出施工现场，发包人应为承包人撤出提供必要条件。该合同签订的同时，新疆艺术学院（委托方、甲方）与七星公司（施工方、乙方）签订补充协议，经甲乙双方共同协商，就新疆艺术学院人文教学楼、综合实验楼（含美术系综合实验楼等）、影视戏剧教学实验楼项目工程施工合同双方友好协商达成如下协议：施工工期：最终工期以甲方具体书面通知开工之日起计算工期，总工期共计549天。乙方承诺：在甲方资金未到位的情况下，保证工程进度，垫资完成施工项目，在工程施工过程中，保证绝不发生一起劳务纠纷。本协议与主合同同样有效，其中与主合同有冲突条款以本协议为准。   2015年6月26日，新疆艺术学院取得案涉工程《建设工程规划许可证》；9月8日，新疆艺术学院取得《建设工程施工许可证》。2017年8月31日，建设单位新疆艺术学院，监理单位新疆建院工程监理咨询有限公司（以下简称建院公司），设计单位新疆四方建筑设计院有限公司，施工单位七星公司，勘察单位新疆岩土工程勘察设计研究院有限公司，分别在《建设、监理、设计、施工、勘察单位主体工程质量验收意见表》内签字盖章，确定新疆艺术学院人文教学楼与综合实验楼（含美术系综合实验楼）、影视戏剧教学实验楼通过建设、监理、设计、施工、勘察单位主体工程质量验收。   2018年6月22日，七星公司向新疆艺术学院《致函》，内容为：我方承建的新疆艺术学院人文教学楼与综合实验楼（含美术系综合教学楼）、影视戏剧教学实验楼项目工程，于2015年9月开始施工，截至2017年9月我方完成了合同约定的主体工程及部分装饰装修内容，并且主体工程已通过五方验收。2017年9月因贵院资金不到位，我方向贵院提交了停工报告，2018年10月24日贵院签署同意意见。2018年4月、5月我方多次口头询问沟通，并于2018年5月30日书面致函问询贵院何时复工及不复工产生的费用情况，但贵院均未给予正面回复，造成我方机械设备、周转材料及管理人员工资等费用持续增加，根据双方签订的施工合同通用条款第7.8、16.1及专用条款第16.1，我方要求解除与贵院的施工合同，并上报结算及结算资料。2018年6月25日，乌鲁木齐市公证处出具（2018）新乌中信证内字第005675号公证书载明：公证人员张勤于2018年6月22日到乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）新疆艺术学院头屯河校区工程建设指挥部一楼基本建设办公室，将该《致函》送达给办公室工作人员苏鑫。   2020年3月16日，新疆艺术学院（甲方）与七星公司（乙方）签订《关于解除建设工程施工合同的协议》，协议约定，2015年5月19日，七星公司与新疆艺术学院签订施工合同后，乙方组织相关施工人员进场施工。2015年9月10日，建设单位、监理单位、施工单位三方签署开工报告，2017年8月31日三栋楼主体经五方验收合格。因甲方原因（资金不到位等）造成该工程停工，至今没有复工。2018年6月22日，乙方公证致函要求依合同约定解除施工合同，且乙方已在一审法院起诉甲方，主张解除合同并赔偿经济损失及各种费用、支付工程款、违约金、停工损失及利息等，现经双方协商一致，达成如下协议：一、双方同意解除施工合同。二、该案涉工程造价及停工期间经济损失（包括停工损失、工程欠款利息、未完工程预期利润）及解除合同损失及费用（经济损失、违约金、各种费用及利润），由法院审理判决。甲方按照法院判决结果向乙方付款。三、乙方同意甲方将新疆艺术学院人文教学楼与综合实验楼（含美术系综合实验楼）、影视戏剧教学实验楼项目后续工程另行组织招标建设，并撤场向甲方移交已完工工程资料。   七星公司与新疆艺术学院均认可七星公司收取新疆艺术学院案涉工程款66,148,437.4元。另有劳保统筹金3,088,076元，农民工工资保证金1,079,747元系新疆艺术学院向相关单位缴纳，上述两笔款项在符合条件的情形下，由相关单位退还给七星公司，七星公司愿意按照其已完工程造价的2.86%计算劳保统筹金，再扣减30%后计入已付工程款中，对于已经缴纳的农民工工资保证金同意计入案涉工程已付工程款中。   关于七星公司主张的损失赔偿事实。2015年7月17日，七星公司向新疆艺术学院、建院公司出具《工程联系单》载明：我公司于2015年4月13日收到中标通知书，并在2015年4月20日进场开始施工前期准备工作。2015年5月19日完成自治区建设厅合同备案，5月21日完成市建委备案，并在5月完成相应其它开工手续，至今因未缴纳相关费用，迟迟不能拿到施工许可证，特请贵院领导尽快解决此款项及合同约定的备料款，以便确保不延误正常的施工季节。监理单位批示：请甲方妥善处理。新疆艺术学院批注：指挥部正在积极协调落实资金。2015年9月10日，七星公司向新疆艺术学院、建院公司出具《工程开工审批表》申请开工，新疆艺术学院、建院公司签字盖章同意开工。同日，监理单位向七星公司开具《工程开工令》载明：经审查本工程已具备施工合同约定的开工条件，现同意你方开始施工，开工日期为2015年9月10日。建设单位、施工单位、监理单位于当天共同出具案涉工程《工程开工报告》。2015年10月23日，七星公司向新疆艺术学院、监理单位出具《工程联系单》载明：由七星公司承建的新疆艺术学院人文教学楼与综合实验楼（含美术系综合实验楼）项目工程，经新疆四方建筑设计院有限公司设计室内顶板为木纹模板（主体砼浇筑完成，拆模后不做二次粉刷装修直接使用，所使用模板必须带木质纹路），经我方多次考察市场，市场所制售模板均无法满足设计要求，目前预计将要使用地下室顶板，请贵方协调考察解决木纹模板样板及供货问题。监理单位签字盖章并注明：情况属实。新疆艺术学院签字盖章并注明：继续与设计院沟通，抓紧时间寻找能够满足设计要求的模板。2016年4月11日，七星公司向监理单位出具《工程复工报审表》载明：《工程停工报告》所停工的部位（工序）已满足复工条件，我方申请于2016年4月11日复工，请予审批。监理单位盖章并注明：同意复工。新疆艺术学院仅盖章。同日，七星公司向监理单位出具《工程复工报告》载明：复工说明：项目管理人员已全部到位；各班组施工人员已基本到齐；机械设备、机具已到齐；施工现场临时用电已恢复供电；现场安全措施已到位；施工现场已按规范要求整理完善。监理单位盖章并注明：同意复工。新疆艺术学院仅盖章。2016年5月16日，监理单位向七星公司出具《工程复工令》，通知七星公司于2016年5月16日起恢复施工。2016年4月18日，七星公司向新疆艺术学院、监理单位出具《工程联系单》载明：⒈我施工单位于2016年4月15日就人文教学楼、综合实验楼连廊与设计院沟通，设计院口头回答至今还未设计，去年已向设计院口头多次沟通连廊钢筋问题，现我施工单位已施工至地梁阶段，若无设计图纸我方将无法进行后续施工。⒉我施工单位于2015年9月10日定位放线记录已与监理方、设计院规划部门复验无误，我方多次向设计院要签字盖章的定位放线记录，至今未给我方返还。⒊影视戏剧楼、人文教学楼与综合实验楼原设计院设计公共部分及办公室顶棚为木纹模板材质，后经过设计院沟通可用苇席支设表面不做粉刷装饰，现经过多方面联系本地无厂家生产，只有外地一家订货生产，从外地发货至施工现场最快1个月时间，现样品已到现场并按图纸要求已浇筑样板，请贵方尽快联系设计院，观看效果是否可行，能否满足使用要求，如若可行请甲方尽快确定单价，以便我方及时订货施工。监理单位签字盖章并注明：情况属实，请甲方及时协调解决为宜。新疆艺术学院签字盖章并注明：连廊甩筋采取必要措施不影响主体结构施工。2016年6月，七星公司向新疆艺术学院、监理单位出具《工程联系单》载明：由七星公司承建的新疆艺术学院人文教学楼与综合实验楼连廊设预埋件问题与设计院沟通，至今未出图，现我施工单位已施工至地梁阶段，若无设计图纸我方将无法进行后续施工。人文教学楼与实验楼原设计公共部分及办公室顶棚为木纹模板材质，因本地无厂家生产，后经过设计院沟通，朱院长于2016年6月21日到现场勘察后，确认采用普通木工模板错缝拼装。请建设单位尽快与设计院联系，尽快出模板拼装排版图（我方已于2016年6月20日将一层顶板安装完毕）。目前我方已停工，待设计院出图后，将已安装完毕的一层顶板及支撑架体拆除后，再按设计图进行施工。监理单位签字盖章并注明：情况属实，请甲方协调尽快出大样图，并对此做法的工艺要求和工艺标准作出详细说明，之后项目部编制专项施工方案，并充分论证后再实施。新疆艺术学院未签字盖章。2017年9月11日，七星公司向新疆艺术学院、监理单位出具《工程联系单》载明：由七星公司承建的新疆艺术学院人文教学楼与综合实验楼、影视戏剧教学实验楼工程，于2015年4月13日接到中标通知书，2015年5月18日与新疆艺术学院签订施工合同，于2015年9月8日办理了施工许可证并开始施工。因建设方于2017年5月16日例会中明确表示后续建设资金已无法保证，何时能解决资金问题尚无具体时间。目前我项目已完成主体结构、砌体、二次结构检测、局部特殊位置的二次装修。因贵院通知受后续资金影响，项目将进入停工状态。我方计划主体中检完成后，拆除抹灰装修用架体、楼内临边防护、人文楼与综合试验楼两台塔吊、影视楼一台塔吊，各留两位管理人员及现场警卫，待贵院建设资金到位、施工图纸内容完善、外网建设基本完成等条件具备后，我公司再与贵院协商复工事宜，请监理、建设单位审核、确认。监理单位在该联系单上签名盖章，新疆艺术学院未签字盖章。2017年10月20日，七星公司出具《工程停工报告》载明：我方承担施工的新疆艺术学院影视戏剧教学实验楼工程，现已完成到主体结构五层部位。由于后期装饰装修工程资金未落实原因，不具备施工条件，为保证工程质量，经我方研究并经公司批准决定暂停施工。停工时间拟从2017年10月20日至2018年4月20日。特此申请停止施工。监理单位、新疆艺术学院均签字盖章表示同意停止施工。同日，七星公司又出具《中止施工期间安全保障措施》，中止原因为后期装饰装修工程资金未落实，预计恢复施工时间为2017年10月20日至2018年4月20日。2019年1月31日，乌鲁木齐西域公证处出具（2019）新乌西证内民字第29号公证书，公证人员对案涉工程现场进行了查看并作出相应工作记录。   关于委托鉴定及鉴定机构出具鉴定意见的事实。七星公司于2019年9月19日向一审法院提交鉴定申请，申请对案涉工程已完工程造价、延期开工损失、停工损失、解除合同损失进行鉴定。新疆艺术学院同意对工程造价进行鉴定，但是对于七星公司提出的延期开工损失、停工损失、解除合同损失的鉴定申请不予同意。10月10日，经一审法院摇号确定由新华远景公司对新疆艺术学院人文教学楼、综合实验楼、影视戏剧教学实验楼已完工程造价进行鉴定。2020年1月21日，新华远景公司通过现场勘验，向双方送达《鉴定意见征求意见稿》。2020年3月26日，新华远景公司作出新华远景鉴〔2020〕第007号鉴定意见，认定已完工程量鉴定总价为67,838,640.68元，其中无争议部分造价49,094,236.49元；有争议部分造价18,744,404.19元。9月22日，新华远景公司又作出新华远景鉴〔2020〕第007号-1补充鉴定意见，对前期鉴定意见进行了调整，确定本次补充鉴定调整后总造价为68,009,687.77元，其中无争议造价为52,790,458.34元，有争议造价为15,219,229.43元。10月27日，新华远景公司又作出新华远景鉴〔2020〕第007号-2补充鉴定意见，对前期鉴定意见进行调整，最终确定调整后总造价为66,735,285.54元，其中无争议造价为55,056,354.01元，有争议造价为11,678,931.53元。有争议部分详情如下：人文综合楼：⒈土方部分-泥灰岩。七星公司要求按提供资料计取。新疆艺术学院主张现场采用钩机施工，应按松石计取。鉴定机构：挖中等硬变泥灰岩部分按照《新疆维吾尔自治区建筑消耗量定额（实体项目）》关于土壤及岩石分类表，按照次坚石套取相应子目计入；运距根据四方签字资料计入，确定金额为3,016,826.98元。⒉戈壁土回填。七星公司不同意鉴定方戈壁土单价。新疆艺术学院主张施工过程中戈壁土回填资料未经过建设方签字认可，此失误为施工方措施处理的问题，其中戈壁土单价按照中标单价计取。鉴定机构：按具有监理签字的《见证取样记录》计入，戈壁土单价按照类似工程计取，确定金额为280,306.08元。⒊高性能混凝土。七星公司主张依据其与中建西部建设股份有限公司乌鲁木齐市分公司签订的关于高性能混凝土使用的补充协议，按照表格中高性能加添加剂价格及高性能混凝土配合比设计及耐久性试验报告等资料计取。新疆艺术学院主张依据鉴定意见437页设计变更；根据七星公司与中建西部建设股份有限公司乌鲁木齐市分公司签订的关于高性能混凝土使用的补充协议，按照表格中单价计入。鉴定机构依据新疆艺术学院主张确定金额为343,042.85元。⒋签证2015-006木纹模板。七星公司主张按照提供资料计取。新疆艺术学院认为该资料未经其确认，不予认可。鉴定机构根据鉴定意见449页至454页资料计入，确定金额为221,058.51元。⒌扬尘治理。七星公司主张按照提供资料计取。新疆艺术学院认为2016年扬尘方案封皮上未盖章，不予认可；安全监控金额按照相关文件分摊比例5：5。鉴定机构认为2016年扬尘道路硬化、密闭式覆盖网、喷淋降尘系统工程量按照防尘治理方案计取，该方案已通过建设方与监理方审批及实际验收，施工方、监理方、建设方均签字盖章。2017年扬尘喷淋降尘系统工程量按照《2017防尘治理平面布置图（新增）》图中工程量计入，其余工程量按照监理签字的台班记录计入。安全监控金额按照相关文件，参照类似工程按照3：7分摊，即建设方承担70%，施工方承担30%。确定金额为262,062.78元。⒍高支模。七星公司主张按照提供资料计取。新疆艺术学院认为无验收资料，不予认可。鉴定机构按照七星公司提供的专家论证方案计入，确定金额为59,746.74元。⒎发电机。七星公司主张按照提供资料计入。新疆艺术学院主张按台账计入。鉴定机构确认争议金额共计2,974,205.39元。根据监理单位签字认可工程量计入造价金额2,413,179.88元。监理单位签署意见不明确造价金额561,025.51元。⒏围挡。七星公司主张按提供资料计取。新疆艺术学院主张按照GB-50854-2013《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》，安全文明施工临时设施费中已包含围挡的安砌、维修、拆除等费用，不予计算。鉴定机构根据新疆艺术学院主张，不予计算。⒐人材机价差。七星公司主张按照施工合同第11.1调整。根据资料本项目于2015年9月开工，至2017年8月31日完成并进行五方验收。每年11月办理当年停工报告。新疆艺术学院主张2016年底主体已完成，2017年只完成二次结构及其他分部，故平均值范围应为2015年9月至2016年10月。鉴定机构按照七星公司主张确定金额为42,093.98元。⒑防腐。七星公司主张按提供资料计取。新疆艺术学院主张监理日志中为防腐涂料。鉴定机构根据鉴定意见584页至585页监理签字的隐蔽验收记录计取，确定金额为190,473.64元。⒑周边与非周边地面保温。七星公司主张此部分已施工且现场仍有已完成露出部分。新疆艺术学院主张此部分未施工。鉴定机构根据鉴定意见592页监理签字的隐蔽验收记录计入，确定金额为179,690.11元。⒒平整场地。七星公司主张场地竖向布置挖填内容仅包含高于地面土包、山坡等，且平整场地费用是用于现场杂物等清除工作等，造价金额为18,204.46元。新疆艺术学院主张根据《新疆维吾尔自治区建筑消耗量定额（实体项目）》场地竖向布置挖填找平时，不再计算平整场地工程量。鉴定机构根据新疆艺术学院意见确定金额为0元。   影视戏剧楼：⒈土方部分-泥灰岩。七星公司主张按提供资料计取。新疆艺术学院主张现场采用钩机施工，应按松石计取。鉴定机构挖中等硬变泥灰岩部分按照《新疆维吾尔自治区建筑消耗量定额（实体项目）》关于土壤及岩石分类表，按照次坚石套取相应子目计入；泥岩资料按鉴定意见20页五方签字资料计入，确定金额544,681.94元。⒉戈壁土回填。七星公司不同意鉴定方戈壁土单价。新疆艺术学院认为施工过程中戈壁土回填资料未经过建设方签字认可，其中戈壁土单价按照中标单价计取。鉴定机构按具有监理签字的《见证取样记录》计入，戈壁土单价按照类似工程计取，确定金额1,974,252.58元。⒊高性能混凝土。七星公司主张依据其与中建西部建设股份有限公司乌鲁木齐市分公司签订的关于高性能混凝土使用的补充协议，按照表格中高性能加添加剂价格及高性能混凝土配合比设计及耐久性试验报告等资料。新疆艺术学院主张依据七星公司与中建西部建设股份有限公司乌鲁木齐市分公司签订的关于高性能混凝土使用的补充协议，按照表格中单价计入。鉴定机构根据新疆艺术学院主张，确定金额742,179.49元。⒋木纹模板。七星公司主张按照提供资料计取。新疆艺术学院认为木纹模板资料未经其确认，不予认可。鉴定机构根据鉴定意见449页至454页资料计入，确定金额126,474.23元。⒌尘治理-监控设备摊销。七星公司主张按照提供资料计取。新疆艺术学院主张安全监控金额按照相关文件，分摊比例5：5。鉴定机构认为安全监控金额按照相关文件，参照类似工程按照3：7分摊，即建设方承担70%，施工方承担30%。确定金额15,328.18元。⒍高支模。七星公司主张按照提供资料计取。新疆艺术学院主张按方案平面图计入。鉴定机构按照七星公司提供的专家论证方案平面图注明间距计算工程量，确定金额254,088.39元。⒎围挡。七星公司主张按提供资料计取。新疆艺术学院主张按照GB-50854-2013《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》规定，安全文明施工临时设施费中已包含围挡的安砌、维修、拆除等费用，不予计算。鉴定机构按照新疆艺术学院主张，确定金额为0元。⒏人材机价差。七星公司主张按照合同第11.1调整。根据资料本项目于2015年9月开工，至2017年8月31日完成，并进行五方验收。每年11月办理当年停工报告。新疆艺术学院主张2016年底主体已完成，2017年只完成二次结构及其他分部，故平均值范围应为2015年9月至2016年10月。鉴定机构按照七星公司主张，确定金额125,014.53元。⒐平整场地。七星公司主张场地竖向布置挖填内容仅包含高于地面土包、山坡等，且平整场地费用是用于现场杂物等清除工作等。造价金额为18,204.46元。新疆艺术学院主张根据《新疆维吾尔自治区建筑消耗量定额（实体项目）》第十条规定，场地竖向布置挖填、找平时，不再计算平整场地工程量。鉴定机构根据新疆艺术学院主张，确定金额0元。⒑网架吊装。七星公司主张按提供网架吊装发票金额计入。新疆艺术学院认为需要对七星公司提供的网架吊装费发票的真实性进行核实。鉴定机构按七星公司提供网架吊装发票金额计入，确定金额206,960元。⒒一、二段基础变更。七星公司主张按计日工单价计入。新疆艺术学院主张按定额工日计入。鉴定机构按照GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》第9.7条规定，以中标清单中计日工单价计取确定金额12,445.13元。   2020年11月11日，新华远景公司又出具《关于七星公司与新疆艺术学院建设工程施工合同纠纷一案补充鉴定说明》，载明：本鉴定机构于2020年11月11日收到七星公司提供乌鲁木齐市建设工程造价管理站给予的《有关现行计价依据“平整场地、施工现场围挡”疑问的解答》，根据此文件内容，原补充鉴定意见中争议部分：平整场地及围墙按照文件内容予以计算。但因本案提交资料及补充证据截止日期已过，请法院考虑。项目及相关造价如下：人文综合楼围墙212,745.26元，影视戏剧楼围墙149,439.45元，人文综合楼平整场地18,204.46元，影视戏剧楼平整场地13,015.27元。合计393,404.44元。   一审法院认为，七星公司通过招投标取得新疆艺术学院人文教学楼、综合实验楼（含美术系综合实验楼等）、影视戏剧教学实验楼项目工程，并于2015年5月19日与新疆艺术学院签订施工合同，双方就工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、结算方式、竣工验收、质量保证期以及违约责任等事项达成一致，形成一方进行工程建设，另一方支付价款的建设工程施工合同法律关系。因施工合同系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。双方当事人均应严格遵守并依约履行。   新疆艺术学院与七星公司签订施工合同的当日，又签订补充协议，该补充协议约定最终工期以新疆艺术学院具体书面通知开工之日起计算，总施工工期549天不变。同时约定在新疆艺术学院资金不到位的情况下，七星公司承诺垫资完成施工项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。从该法条内容来看，建设工程施工合同中的垫资施工行为应为有效行为。综上，补充协议中约定的工期起算点的变更，并不属于合同双方另行订立背离中标合同实质性内容，影响到当事人基本权利义务的条款变更而导致无效的情形，而七星公司在补充协议中对其垫资完成案涉工程的承诺亦不违反法律法规的禁止性规定，故一审法院认定新疆艺术学院与七星公司签订的补充协议为有效合同。   七星公司于2018年6月22日向新疆艺术学院发出《致函》，以新疆艺术学院资金不到位为由，认为案涉工程暂停施工时间已超出合同约定的时间，并提出解除合同请求，但根据补充协议约定，七星公司亦负有垫资施工的义务，故七星公司据此解除合同的理由不能成立，一审法院不予支持。另，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：当事人协商一致，可以解除合同。2020年3月16日，新疆艺术学院与七星公司签订《关于解除建设工程施工合同的协议》，该协议约定，双方同意解除施工合同。从协议的内容来看，系双方协商一致达成合同解除的意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。综上，一审法院认定，七星公司与新疆艺术学院于2015年5月19日签订的施工合同于2020年3月16日经双方协商一致予以解除。   对于七星公司就其已完工程项目所主张的未付工程款及利息问题。一审法院认为，依据七星公司的申请，一审法院委托新华远景公司对案涉工程造价进行鉴定，程序合法，符合《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第三条有关采用随机方式确定评估机构的规定。鉴定机构出具鉴定意见后，一审法院向双方当事人予以送达，并组织双方当事人对该鉴定意见进行质证，鉴定人员亦出庭接受双方的质询。综上，鉴定程序符合法律规定，鉴定人员具有合法鉴定资质，出具的鉴定意见亦客观真实，可以作为定案依据。   根据新华远景公司新华远景鉴〔2020〕第007号-2补充鉴定意见，案涉工程最终确定总造价为66,735,285.54元，其中无争议部分造价为55,056,354.01元，有争议部分的造价为11,678,931.53元。对于有争议部分，一审法院认为，鉴定机构系根据双方提供的施工资料、监理人员签字确认的台班记录以及相关法律法规的规定，按照定额标准确定，符合客观事实，故一审法院予以采信。而对于新华远景公司出具的《关于七星公司与新疆艺术学院建设工程施工合同纠纷一案补充鉴定说明》，该补充鉴定说明系在新华远景鉴〔2020〕第007号-2补充鉴定意见基础上增加了有争议的造价部分金额393,404.44元。因该补充鉴定说明所依据的证据材料是七星公司在超出法院规定的时间提交，且未经双方质证，一审法院不予采纳。另，双方均认可新疆艺术学院已付七星公司案涉工程款总额为66,148,437.4元。另有应缴农民工工资保证金1,079,747元以及劳保统筹金3,088,076元，上述两笔款项均系新疆艺术学院向相关单位缴纳，在符合一定条件的情形下，由收取单位退还给七星公司，该两笔款项应当计算到案涉工程已付工程款中，但因劳保统筹金需按相关比例予以退还，而双方对七星公司已完工程造价及其所对应的劳保统筹金、应扣减部分的数额及标准等争议较大，无法明确具体的金额，故双方可待该部分金额确定之后，视退还情况另行处理。   综合上述事实，可以认定新疆艺术学院支付给七星公司的案涉工程款金额已高于案涉工程造价评估的金额，故新疆艺术学院不存在欠付七星公司工程款的事实，一审法院对七星公司主张新疆艺术学院支付工程款以及至款项实际履行之日的工程款利息、退还农民工工资保证金的诉讼请求均不予支持。   对于七星公司申请对延期开工损失、停工损失、解除合同损失等进行司法鉴定的问题。一审法院认为，上述损失一般应当是实际发生的损失，可通过当事人提交的工程签证报告、机械费用清单、设备材料租赁清单、施工人员误工工资清单等证据计算得来，而鉴定机构对上述损失金额的审计亦是对当事人所提交的数据进行统计计算的过程，且即便经过审计确定出明确金额，也由法院分清责任，明确原因后酌情予以认定。故一审法院对七星公司申请上述损失鉴定的意见不予采纳。   针对七星公司提出的各项损失问题。一审法院分析如下：第一，七星公司主张2015年4月20日至2015年9月8日期间延期开工损失费用的问题。根据施工合同约定，开工前，七星公司应当向监理单位提交工程开工报审表，经监理报发包人批准后执行，并且应当按约完成开工前准备工作。但其并未提供向监理单位提交工程开工报审表，以及按照约定完成开工前准备工作的相应证据，亦未提供经新疆艺术学院同意进入施工现场的证据。另，七星公司称因新疆艺术学院没有交纳农民工工资保证金，导致案涉工程施工许可证未能及时办理，造成延误工期的问题，一审法院认为，因农民工工资保证金原则上应当由工程建设项目的施工总承包企业缴存，故一审法院对七星公司的该项理由不予支持。综上，在七星公司不能举证证明其系在取得开工通知的情况下进入施工现场，及因新疆艺术学院的原因导致其停工、窝工事实的情形下，一审法院对七星公司主张新疆艺术学院支付开工前损失费用的诉讼请求不予支持。第二，七星公司主张赔偿损失、承担各种费用及利润的问题。对于七星公司主张自2018年6月22日发出解除合同通知之后，与材料商、劳务公司协商赔付的材料费及劳务费用违约金等损失费用应由新疆艺术学院承担的问题。一审法院认为，因上述赔偿款项均系七星公司与案外人协商后支付，不能客观地反映其真实的损失费用，故一审法院不予采信。对于七星公司主张的利润损失，因建筑行业自身存在商业风险，并不必然产生利润，且其提交的自行计算的未完工程利润预算书，也不具有客观性，故一审法院不予采纳。综上，一审法院对七星公司主张赔偿损失、承担各种费用及利润的诉讼请求不予支持。第三，七星公司主张施工过程中的停工损失问题。根据施工合同第7.5.1约定，在合同履行过程中，因发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定，导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。依照建筑工程施工行业规范及行业习惯，施工企业在施工过程中发生停窝工，应当有监理单位签证或者施工方与建设方往来函件予以证实。本案中，根据双方往来的《工程联系单》《工程复工令》以及停工通知等证据，可以确定2016年4月1日至5月20日期间，案涉工程存在图纸变更、连廊设计、顶板模板拼装等导致无法正常施工的事实，且上述情况均与新疆艺术学院有关，故新疆艺术学院应当承担七星公司在此期间的停工、窝工损失。结合七星公司与案外人签订的合同以及付款凭据等证据，考虑相应管理人员配备及合理工资范围等因素，一审法院酌情认定该部分损失金额为500,000元。第四，七星公司主张2018年4月20日至2020年3月16日期间的停工损失问题。根据施工合同第7.8.1约定，因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。第7.8.7约定，暂停施工期间，承包人应负责妥善照管工程并提供安全保障，由此增加的费用由责任方承担。因新疆艺术学院对是否开工及何时开工均未给予七星公司明确的答复，导致七星公司一直不能进行正常的施工。施工合同约定，七星公司在停工期间负有妥善照管工程并提供安全保障的义务，故新疆艺术学院应当对七星公司在此期间安排的照管工程人员工资，以及必要的建筑物设备材料租金费用等损失承担赔偿责任。一审法院结合乌鲁木齐西域公证处于2019年1月31日出具的（2019）新乌西证内民字第29号公证书中对案涉工程现场进行的工作记录，考虑到案涉工程面积，完工程度，管理人员合理数量以及留存在施工场地上的设备材料的必要性等相关因素，根据诚实信用原则及公平原则对该部分损失酌情认定为1,000,000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第六条之规定，判决：一、七星公司与新疆艺术学院于2015年5月19日签订的施工合同于2020年3月16日解除；二、新疆艺术学院在施工过程中因新疆艺术学院原因导致停工损失500,000元；三、新疆艺术学院支付七星公司2018年4月20日至2020年3月16日停工损失1,000,000元；四、驳回七星公司的其他诉讼请求。以上款项，新疆艺术学院应于判决生效之日起十日内付清，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费135,716.75元，由七星公司负担124,995.13元，新疆艺术学院负担10,721.62元，退还七星公司90,037.04元。鉴定费700,000元由七星公司负担。   二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。七星公司提交：⒈2020年11月5日七星公司向乌鲁木齐市建设工程造价管理站出具的《函》；⒉2020年11月9日乌鲁木齐市建设工程造价管理站向七星公司出具的《有关现行计价依据“平整场地、施工现场围挡”疑问的解答》；⒊2020年11月11日新华远景公司向一审法院出具的《关于七星公司与新疆艺术学院建设工程施工合同纠纷一案补充鉴定说明》。以此证明：一审法院以提交资料超过规定日期为由，将案涉工程争议的围墙和平整场地造价393,404.44元未计入工程造价，该部分造价应予认定。新疆艺术学院质证意见：对真实性、合法性、关联性均不予认可，上述证据证明事实不属于七星公司的上诉请求范围。   因七星公司对一审判决确认的工程造价并无异议，且未就此提出上诉，故其提供的上述证据不属于二审审理范围，本院不予审理。   二审查明，施工合同第11.1约定：因市场价格波动调整合同价格，采用造价信息进行调整。   新华远景公司出具的新华远景鉴〔2020〕第007-2补充鉴定意见载明的争议造价部分鉴定依据如下：⒈土方部分-泥灰岩。经新疆艺术学院、监理单位于2015年9月15日共同确认的新疆四方建筑设计院有限公司出具的《变更设计通知单》载明：综合实验楼自然场坪标高500mm以下的土质为中等硬变的泥灰岩，人文教学楼自然场坪标高200mm以下的土质为中等硬变的泥灰岩，中等硬变的泥灰岩施工难度大，所以我施工单位在施工过程中第一遍采用破碎器破碎中等硬变的泥灰岩，第二遍进行反铲挖掘机挖渣和自卸车运渣（运程两公里以内）。⒉戈壁土回填。鉴定机构因现场土质为强腐蚀，原土不能作为回填土，采用戈壁土进行回填，依据监理人员签字确认的《见证取样记录》按照类似工程计取戈壁土回填价款。⒊人文综合楼发电机台班量。鉴定机构依据监理单位签字认可的2015年9月8日至11月23日及2016年5月19日至11月16日的两份《新疆艺术学院人文教学楼与综合实验楼施工发电机使用台班审核表》计算人文综合楼发电机工程量。其中监理单位在《工作联系单》（2017年第B17号）中，对2015年11月至2016年5月、2016年11月至12月期间的发电机使用量签署意见为：鉴于冬季停工时监理方不在现场，建议多方协商后确定。鉴定机构将该部分列出争议造价561,025.51元。⒋人文综合楼基础防腐。2015年11月4日《隐蔽工程验收记录》载明：根据新疆岩土工程勘察设计研究院有限公司勘察报告土质为中等腐蚀，基础与垫层防腐均采用沥青底子油均匀涂刷两遍。监理签署意见：符合设计规范要求同意进行下道工序。同日出具的《隐蔽工程验收记录》载明：根据新疆岩土工程勘察设计研究院有限公司勘察报告土质为中等腐蚀，地下室回填土以下独立基础、防水板、地下室挡土墙防腐均采用沥青冷底子油均匀涂刷两遍，沥青胶泥涂层等，经检查防腐涂刷工艺及施工位置均符合图纸及设计规范要求。监理方签署意见：合格。⒌人文综合楼周边与非周边地面保温。2016年8月5日《隐蔽工程验收记录》载明：根据新疆四方建筑设计院有限公司设计的新疆艺术学院人文教学楼与综合实验楼图纸，周边地面铺60厚XPS保温板等，以上指标均符合设计及规范要求等内容。监理单位签署意见：符合要求。⒍该鉴定意见中关于预算价组价与市场价组价说明如下：本次鉴定按照GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》规定，已标价工程量清单中变更与清单漏项部分参照9.3.1第2条，没有适用但有类似的，参照类似项目单价。   一审审理中，七星公司单方委托中天公司对其施工的新疆艺术学院人文教学楼及综合实验楼、影视戏剧楼索赔损失进行造价咨询。2020年6月20日，中天公司分别出具中天造价〔2020〕咨字第00112号、第00113号《咨询报告书》。该咨询报告以七星公司提供的相关资料采用市场询价得出咨询结果，该资料主要为七星公司单方制作或其与案外人之间签订的合同及结算凭证。中天公司对该资料的真实性不予负责。二审中，新疆艺术学院对该《咨询报告书》的真实性、合法性、关联性均不予认可。   二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明事实予以确认。   本院认为，新疆艺术学院与七星公司签订的施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定。新疆艺术学院取得施工许可，七星公司具有建筑企业资质，该施工合同通过招投标程序订立，内容合法有效，双方均应按约履行。本案二审的争议焦点为：一、补充协议效力如何认定；二、施工合同的解除时间如何认定；三、新华远景公司出具的新华远景鉴〔2020〕第007-2补充鉴定意见确认的争议造价如何认定；四、七星公司主张的各项损失如何认定。   关于补充协议的效力。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，双方通过招投标程序签订的施工合同对工程范围、工期、造价、付款时间等事项进行约定。与此同时，双方再行签订补充协议约定，七星公司承诺在新疆艺术学院资金未到位的情况下，保证工程进度，垫资完成施工项目。根据上述合同和协议约定的权利义务内容可知，补充协议对施工合同约定的工程价款支付方式进行变更，将新疆艺术学院按照施工合同约定应当根据七星公司施工进度支付相应工程进度款的义务，变更为由七星公司预先垫付部分或全部施工资金，将本应由发包人新疆艺术学院承担的资金压力转嫁于施工人七星公司，使七星公司既承担施工压力，亦负担资金压力，对双方在施工过程中的权利义务产生重大影响，其性质为背离施工合同实质性内容的其他协议，违反了上述法律强制性规定，应属无效。法律并未禁止施工人垫资施工。双方如对垫资施工达成合意，应在中标的施工合同中明确约定，而不应再行订立背离施工合同实质性内容的补充协议。故一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第六条规定，以垫资施工行为有效为由认定补充协议合法有效，与《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定相悖，应予纠正。   关于施工合同解除时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第一条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。七星公司主张按施工合同确定权利义务，应予支持。一审法院认定七星公司负有垫资义务，其解除合同理由不能成立与上述司法解释规定不符，应予纠正。虽然七星公司可依据施工合同约定，因新疆艺术学院违约行使合同解除权，其已于2018年6月22日以公证形式通知新疆艺术学院解除施工合同，但双方并未对施工合同解除达成合意。七星公司一审起诉时，并未请求确认施工合同已经解除，而诉请解除该合同。一审审理过程中，双方于2020年3月16日签订《关于解除建设工程施工合同的协议》，对解除施工合同达成合意。七星公司已经以其行为明确认可施工合同于该日解除，一审判决认定2020年3月16日双方解除施工合同与当事人真实意思相符，应予维持。   关于新华远景公司出具的新华远景鉴〔2020〕第007-2补充鉴定意见确认的争议造价如何认定。首先，鉴定机构因双方当事人对该部分工程造价存在争议，在鉴定意见中将其列为争议部分供一审法院综合认定。一审法院以鉴定机构确认无误为由，未经逐项说理论证，直接将该部分争议造价认定为七星公司施工造价，显属不当。其次，本院围绕新疆艺术学院针对该部分争议造价提出的上诉请求和理由，分别评析如下：⒈土方部分-泥灰岩。鉴定机构依据施工过程中，由七星公司、监理单位于2015年9月15日共同确认的新疆四方建筑设计院有限公司出具的《变更设计通知单》，以《新疆维吾尔自治区建筑消耗量定额（实体项目）》规定的次坚石套取相应子目计价；运距按两公里计价依据充分，应予认定。⒉戈壁土回填。因双方对于人文教学楼基础挖淤泥回填戈壁土工程量确已发生并无争议，鉴定机构按照监理单位确认的《见证取样记录》计取工程量，参照类似工程计取戈壁土单价，确定相应金额应当计入工程造价。⒊木纹模板。七星公司向新疆艺术学院、监理方发出的2016年第B1号、B5号《工作联系单》经监理签字认可，能够证明施工过程中原木纹模板变更为拼缝模板，所涉及的材料、人工、机械等费用均相应增加。鉴定机构据此确定的木纹模板造价应当计入工程总造价。⒋人文综合楼扬尘治理。鉴定机构依照2016年经建设方与监理方审批的扬尘治理方案计取2016年道路硬化、密闭式覆盖网、喷淋降尘系统工程量；依照《2017防尘治理平面布置图（新增）》计取2017年扬尘治理喷淋降尘系统工程量；依照监理签字的台班记录计取其余工程量；依照相关文件计取安全监控金额并参照类似工程按3：7分摊，依据充分，应予认定。⒌人文综合楼发电机台班量。鉴定机构依据监理单位签字认可的2015年9月8日至11月23日、2016年5月19日至11月16日的《新疆艺术学院人文教学楼与综合实验楼施工发电机使用台班审核表》载明的工程量计价并无不当。虽然监理单位在2017年第B17号《工作联系单》中对于2015年11月至2016年5月、2016年11月至12月期间的发电机使用量未签署明确意见，但冬季停工期间七星公司作为施工人负有对工程管理和维护义务，必然产生因管理工程使用发电机发电费用损失，该部分造价金额561,025.51元也应计入工程造价。⒍人材机价差。鉴定机构按照合同第11.1约定，以开工时间、主体完工五方验收时间及冬季停工时间调整价差有合同依据和事实依据，应予确认。⒎人文综合楼基础防腐。鉴定机构按照监理单位签字确认的《隐蔽工程验收记录》认定沥青胶泥涂层验收合格，并按沥青胶泥计取的价款应计入工程造价。⒏人文综合楼周边与非周边地面保温。鉴定机构依据监理单位确认的《隐蔽工程验收记录》认定此部分已施工并计算相应价款有事实依据，应予确认。⒐影视戏剧楼一、二段基础变更。鉴定机构以中标清单中计日工单价计取符合《建设工程工程量清单计价规范》第9.7条规定。⒑影视戏剧楼高支模费用。鉴定机构依据七星公司提供的专家论证方案平面图计算工程量，符合本案客观实际，所确认的价款应当计入工程造价。⒒案涉工程约定的计价方式是清单计价，而不是定额计价，鉴定机构在清单内无适用及类似价格时，按照合同约定及GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》，参照类似项目单价计价并无不当。最后，新疆艺术学院针对上述争议造价提出的异议，均已在一审中由鉴定机构进行了专业答复。新疆艺术学院虽仍有异议，但并未提供充分证据足以推翻鉴定意见，故其针对新华远景鉴〔2020〕第007-2补充鉴定意见确认的争议造价提出的上诉请求均不能成立，本院不予支持。   关于七星公司主张的损失如何认定。第一，关于2015年4月20日至2015年9月8日期间延期开工损失。七星公司本案中未能举证证明上述期间其向监理单位提交工程开工报审表，经新疆艺术学院同意完成开工前准备工作，进入施工现场；亦未提供证据证明因新疆艺术学院原因导致其停工、窝工事实存在。而在卷的《工程开工审批表》《工程开工令》《工程开工报告》等证据足以证明，2015年9月10日七星公司申请开工，同日新疆艺术学院同意开工，同日案涉工程开工。故七星公司主张2015年4月20日至2015年9月8日期间延期开工损失2,608,291.7元的诉求，事实依据不足，本院不予支持。第二，关于2018年6月22日七星公司发出解除合同通知之后的各项损失、费用及利润。首先，如前所述，施工合同系2020年3月16日经双方协商一致予以解除。双方对解除合同之前发生的损失并未明确约定。其次，七星公司与材料商、劳务公司协商赔付费用均未经监理单位或新疆艺术学院确认，是否客观真实无法确定。最后，案涉工程施工完毕是否盈利尚不确定，工程利润客观上无法认定。一审判决对七星公司主张新疆艺术学院赔偿自2018年6月22日七星公司发出解除合同通知之后的各项损失、费用及利润共计5,022,393.71元不予支持，与本案客观事实相符。第三，关于延期支付工程款的利息损失。七星公司并未提供证据证明新疆艺术学院存在迟延支付工程预付款及工程进度款的事实，故无法确定迟延支付工程款的时间和数额，双方对迟延支付工程进度款应支付利息也无明确约定。七星公司主张新疆艺术学院赔偿延期支付工程进度款利息损失837,789.57元，事实依据和合同依据不足，本院不予支持。第四，关于施工期间及2018年4月20日至2020年3月16日的停工、窝工损失。首先，七星公司提供的《工程联系单》《工程复工令》等证据能够证明，七星公司施工期间因案涉工程存在图纸变更、连廊设计、顶板模板拼装等导致无法正常施工的事实。七星公司向新疆艺术学院主张施工期间内发生的停工、窝工损失，符合施工合同第7.5.1约定及《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，应予支持。其次，2018年4月20日至2020年3月16日期间，新疆艺术学院在案涉工程停工后，对是否继续施工，具体施工时间均不置可否，导致七星公司长达两年期间无法正常施工。根据施工合同第7.8.1、7.8.7约定，新疆艺术学院应当对七星公司在此期间因管理工程发生的人员工资及材料租金费用等损失承担赔偿责任。最后，七星公司作为施工人，因发包人原因导致其停工、窝工时，应及时行使索赔权利，通过经济签证或其他往来函件等由监理单位或发包人确认其驻场人员的数量、工资金额、材料租金单价及数量等，进一步确定其实际发生的损失数额。同时，七星公司作为施工人在长期未得到发包人发出的复工通知的情形下，也应当采取适当措施避免窝工期间损失扩大。七星公司作为索赔方，其一审中提供的索赔证据均系其单方记载的工人数量、名单、工资数额、现场机械数量清单等，未经新疆艺术学院或监理单位确认。一审法院在七星公司未能提供有效证据证明其实际发生损失的情形下，对其请求损失鉴定的申请不予准许，符合本案实际及节约诉讼成本原则。七星公司一审中提供的其单方委托中天公司出具的《咨询报告书》未经新疆艺术学院确认，该报告的主要依据仍为七星公司单方制作的索赔证据，在无其他证据佐证的情形下，不能作为认定案件事实的依据。一审法院因该证据在举证期间届满后提交未予举证质证，并无不当。本院对该《咨询报告书》的证明效力不予确认。七星公司主张以此作为认定损失依据的上诉理由，本院不予采信。综上，一审法院因七星公司提供证据不足以证明其实际发生损失，综合考虑施工合同履行情况、当事人的过错程度等因素，结合七星公司与案外人签订的合同以及付款凭据，案涉工程现场公证的工作记录等证据，酌情认定新疆艺术学院支付七星公司施工期间停工损失500,000元及2018年4月20日至2020年3月16日停工损失1,000,000元，符合本案的客观事实，亦符合公平及诚实信用原则，应予维持。但一审判决第二项“新疆艺术学院在施工过程中因新疆艺术学院原因导致停工损失500,000元”表述有误，本院将其更正为“新疆艺术学院支付七星公司施工过程中停工损失500,000元”。   工程造价系建设工程施工合同纠纷案件的基本事实，双方当事人对查明案件事实均负有举证证明责任。因双方对工程造价无法达成一致意见，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，并对鉴定意见予以采信。本院根据本案的具体情况，酌情确定鉴定费用700,000元，由双方当事人各按50%的比例负担。   综上所述，七星公司与新疆艺术学院的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果第二项表述有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初212号民事判决第一项、第三项、第四项，即：新疆七星建设科技股份有限公司与新疆艺术学院于2015年5月19日签订的《建设工程施工合同》于2020年3月16日解除；新疆艺术学院支付新疆七星建设科技股份有限公司2018年4月20日至2020年3月16日停工损失1,000,000元；驳回新疆七星建设科技股份有限公司的其他诉讼请求；   二、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初212号民事判决第二项为：新疆艺术学院支付新疆七星建设科技股份有限公司施工过程中停工损失500,000元。   上述款项须于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费135,716.75元，由新疆七星建设科技股份有限公司负担124,995.13元，新疆艺术学院负担10,721.62元，退还新疆七星建设科技股份有限公司预交的90,037.04元。二审案件受理费159,226.18元，由新疆七星建设科技股份有限公司负担90,887.99元，新疆艺术学院负担68,338.19元。鉴定费700,000元，由新疆七星建设科技股份有限公司负担350,000元，新疆艺术学院负担350,000元。   本判决为终审判决。   审  判  长   宋振芹   审  判  员   李 李   审  判  员   张熙坤   二 〇 二 一 年 六 月 二 十 五 日   法 官 助 理   王秋琼   书  记  员   叶雨薇