辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终736号上诉人（原审原告）：金士顿科技（中国）有限公司，住所地：北京市朝阳区景华南街5号08层（07）801。法定代表人：曾惠怡，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。上诉人（原审被告）：凌海市大凌河金顺通讯店，经营场所锦州市凌海市农机综合贸易公司住宅楼北4户门市。经营者：陈玉宝。上诉人金士顿科技（中国）有限公司（以下简称金士顿公司）与上诉人凌海市大凌河金顺通讯店（以下简称金顺通讯店）侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省锦州市中级人民法院（2020）辽07民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。金士顿公司的委托诉讼代理人赵影，金顺通讯店的经营者陈玉宝，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金士顿公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判金顺通讯店赔偿其经济损失1.5万元；3.一、二审诉讼费用由金顺通讯店承担。事实与理由：1.金士顿科技公司是全球最大的第三方内存市场内存模组制造商、全球著名的USB闪存盘制造商;金士顿品牌也是品质可靠的代名词，金顺通讯店销售侵权产品的行为损害了其商誉及市场占有率，且金士顿公司维权费用较高，一审判决第二项作出的赔偿费用及维权合理开支金额明显过低；2.近年来我国对于知识产权保护力度不断加大，一审法院酌定赔偿数额如此之低，低估了销售假冒产品的利润空间和对金士顿正品销售的影响，也是变相纵容侵权行为。金顺通讯店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判侵权赔偿金额；2.一、二审诉讼费用由金士顿公司承担。事实与理由：1.金士顿提供的证据不足以证明案涉U盘为金顺通讯店销售，存在掉包的可能性；2.金士顿公司钓鱼取证，金顺通讯店以销售手机为主，经营一年多，极少销售U盘，分不清真假。金士顿公司向一审法院起诉请求：1.金顺通讯店立即停止销售侵权商品；2.金顺通讯店赔偿销售侵权产品致金士顿公司的经济损失1.5万元（其中包括为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、调查取证费等）；3.由金顺通讯店承担诉讼费用。一审法院审理查明：2002年12月14日，金电科技公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第2024537“KINGSTON”商标，注册有效期限自2002年12月14日至2012年12月13日止，后经续展注册有效期限自2012年12月14日至2022年12月13日。2008年12月1日，国家工商行政管理总局商标局核准变更第2024537号商标的注册人名义为金士顿科技公司。该商标核定使用商品为第9类，储存扩充插件；存储器扩充模块；微处理器升机插件等。2012年12月7日，金士顿科技公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第10060266号人头像标识商标，注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日，核定使用商品/服务项目为第9类，计算机移动存储设备；存储器模块；快速存储器；U盘；闪存盘；固态硬盘。2018年1月25日，金士顿科技公司出具《商标许可及维权授权书》，授权金士顿公司在核定使用的商品上使用包括涉案的第2024537号、第10060266号商标在内的十二个商标，授权使用范围为中华人民共和国境内，授权期限为自授权书授权之日至所使用商标在中国失效之日止。在中国境内发生金士顿科技公司的商标权被侵犯时，授权金士顿公司可以以自己的名义或委托他人以金士顿公司的名义针对该类行为进行维权(包括但不限于鉴定、调查取证、申请公证、行政查处、民事诉讼、刑事控告等)。金士顿科技公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因此获得的经济赔偿均归金士顿公司所有。为证明购买过程的真实性，金士顿公司委托北京市盈科(大连)律师事务所田安国律师和田智宇律师对其到相关店铺购买商品的过程进行证据保全见证。2019年8月8日，金士顿公司的委托代理人管宏杰和张勇，会同田安国律师和田智宇律师前往位于辽宁省凌海市交汇处的“VIV0”金顺通讯(据取证当天现场招牌显示)，金士顿公司的委托代理人管宏杰以普通消费者的身份，和两位见证律师一起走进该店铺，并在两位见证律师的现场监督下，以陆拾元的价格购买外观标有“Kingston”商标标识的32G闪存盘一个，并因该购买行为取得手写金顺通讯的“收款收据”一张(印章不清晰，仅显示为金顺通讯店)。接下来，管宏杰和两位见证律师一起走出该店铺，金士顿公司的委托代理人张勇用智能手机(该智能手机经见证律师事先检查，未发现与本次取证有关的内容)对该店铺的外观进行现场拍照。之后，管宏杰将所购买的上述商品及票据交由两位见证律师进行分类保管。封存后的闪存产品交由管宏杰保管。庭审中，将封存物品当庭拆启，内有一张收据和一个32G闪存盘。收据号码为0513496，载明收款日期为2019年8月8日，金顺通讯，付款单位(交款人)金士顿，60元、32G，收款人陈某(手写字看不清)，金顺通讯店的公章。闪存盘外包装的正面和背面均有“Kingston”字母和人头像标识，正面有65元的标签、USB2.0字样。背面有保证卡标签，上有真伪验证方式。经与金士顿公司提供的正品进行比对，正品外包装正、反两面均有“Kingston”字母和人头像标识，二者整体外观上基本无差别。正品外包装反面有人头图像防伪和保证卡两重防伪，人头图像防伪表现为蓝色人头图案在不同角度下呈左右变色，均为蓝色，但左右两边色度明显不同，人头图案中间有明显分界线；保证卡防伪表现为保证卡在不同角度下呈不同颜色，分别为玫瑰红色或橄榄绿色。被诉侵权产品外包装无人头图像防伪，保证卡无正品描述的防伪功能。另查明，凌海市大凌河金顺通讯店成立于2019年4月25日，经营者为陈玉宝，经营范围为手机维修服务；手机销售。一审法院认为，争议焦点为：1.金顺通讯店是否实施了侵犯金士顿公司注册商标专用权的行为；2.如构成侵权应承担什么责任，赔偿数额是多少。关于焦点一，首先，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。金士顿科技公司系第2024537号、第10060266号注册商标的商标权人，上述注册商标在注册有效期内，金士顿科技公司的注册商标专用权受法律保护。根据金士顿科技公司出具的《商标许可及维权授权书》，金士顿公司经授权取得上述两个商标的许可使用权，并且有权以自己的名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，金士顿公司为适格主体。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商品用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。金士顿公司已经在经营中使用了案涉的注册商标，案涉的注册商标符合法律规定的商标使用。其次，金顺通讯店的行为是否侵犯金士顿公司注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(三)项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权商品均属于金士顿科技公司的第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品范围。被控侵权商品外包装上标识的字母“Kingston”与金士顿公司第2024537号“KINGSTON”商标相比，仅在字母的大小写存在差异，读音及拼写均相同，构成相似。被控侵权商品外包装上标识的人头图形与金士顿公司第10060266号商标相比较，二者在视觉上基本无差别，构成相似。被控侵权产品外包装无人头图像防伪，保证卡无正品描述的防伪功能与金士顿公司提供的正品具有明显差异。金顺通讯店虽辩称被控侵权商品有合法来源，但未能提供证据证明其事实主张，不予支持。综上，金顺通讯店未经注册商标权利人许可，销售标有“Kingston”标识和人头像标识商标的同种产品，容易使销售者产生混淆，该行为侵犯了金士顿公司的注册商标专用权。关于焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。金士顿公司主张的金顺通讯店停止侵权并赔偿损失的诉讼请求于法有据，予以支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。由于金士顿公司未提交证据证明其因金顺通讯店侵权所受到的损失数额或金顺通讯店因侵权所获利益的数额，赔偿数额由法院酌定。关于金士顿公司主张的为维权支付的合理费用一节，虽金士顿公司庭审时提交的是普通增值税发票的原件，但发票上记载的取证费用是多个案件的合计数额，发票上均没有标明具体是哪个案件的支出，金士顿公司就案涉商标的维权已经有大量案件同时进行诉讼，金士顿公司无法证明其提供的发票与本案具有一一对应关系，鉴于金士顿公司已经实际委托律师进行证据保全见证、委托律师进行诉讼代理以及为取证购买侵权产品实际支出费用，其维权合理费用酌情保护2000元。综合考虑案涉商标的知名度、美誉度及商业价值，金顺通讯店侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间，酌定金顺通讯店赔偿因商标侵权行为给金士顿公司造成的经济损失(含合理开支)共计7000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条第(三)项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、凌海市大凌河金顺通讯店于判决生效之日起立即停止销售侵犯金士顿科技(中国)有限公司注册商标专用权的产品；二、凌海市大凌河金顺通讯店于判决生效之日起十日内赔偿金士顿科技(中国)有限公司经济损失及合理开支共计7000元；三、驳回金士顿科技(中国)有限公司的其他诉讼请求。案件受理费175元，由金士顿科技(中国)有限公司负担93元，凌海市大凌河金顺通讯店负担82元。本院审理过程中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。本案的争议焦点为：一、一审法院确定的赔偿数额是否适当；二、金顺通讯店是否侵犯了金士顿公司注册商标专用权。关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，金士顿公司未提供证据证明其因金顺通讯店的侵权行为受到的实际损失，亦未提供证据证明金顺通讯店销售被诉侵权产品的数量、因侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑金士顿公司涉案商标的知名度、侵权行为性质及其制止侵权行为的合理开支等因素，酌定金顺通讯店赔偿金士顿公司包含制止侵权行为合理开支在内的经济损失7000元，并无不当。故对金士顿公司的上诉请求，本院不予支持。关于金顺通讯店是否侵犯了金士顿公司注册商标专用权的问题。关于金顺通讯店主张金士顿公司提供的证据4《律师见证书》不应采信的问题。《律师见证业务工作细则》第二条规定：“律师见证是指律师应客户的申请，根据见证律师本人亲身所见，以律师事务所的名义依法对具体的法律事实或法律行为的真实性、合法性进行证明的一种活动。”律师见证，是律师以律师和律师事务所的名义，作为见证人从某的角度，客观公正证明法律事实或法律行为的一种活动，依法具有证据效力。本案中，案涉《律师见证书》、店铺照片、加盖金顺通讯店的收据、封存的实物等证据，构成完整的证据链条，达到高度盖然性，证明金顺通讯店销售了案涉被控侵权产品的事实。金顺通讯店对案涉《律师见证书》的真实性提出异议，但未提交相反证据足以推翻。故对其该项主张，本院不予支持。综上，金士顿公司及金顺通讯店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人金士顿科技（中国）有限公司负担30元，上诉人凌海市大凌河金顺通讯店负担20元。本判决为终审判决。审判长 赵 伟审判员 贺立春审判员 张岩松二〇二一年六月十八日法官助理张曈书记员林斌