贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1488号上诉人（一审被告）：潘锡忠，男，苗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。委托代理人：张安权，贵州贵信律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：何业能，男，汉族，贵州省黄平县人，住贵州省黄平县。委托代理人：李国帆，贵州领众律师事务所律师。原审被告：贵州中凯交通建设有限责任公司，住所地：贵州省凯里市迎宾大道交通大厦八楼。法定代表人：王玉贵，系公司执行董事。原审被告：贵州中凯交通建设有限责任公司黄平分公司，住所地：黄平县新州镇四屏社区北门89号2栋3单元201室。负责人：潘世光，系该公司经理。二原审被告委托代理人：龙光科，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。原审被告：黄平县交通运输局，住所地：黄平县新客车站四楼。法定代表人：冉静涛，系该局局长。原审第三人：曾光荣，男，汉族，住贵州省凯里市开发区。上诉人潘锡忠与被上诉人何业能、原审被告贵州中凯交通建设有限责任公司（以下简称中凯公司）、贵州中凯交通建设有限责任公司黄平分公司（以下简称中凯黄平分公司）、黄平县交通运输局（以下简称黄平交通局）、原审第三人曾光荣建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黄平县人民法院（2020）黔2622民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘锡忠上诉请求：撤销贵州省黄平县人民法院（2020）黔2622民初1538号民事判决，改判驳回何业能的诉讼请求。事实及理由：1.曾光荣应为本案的原告，而非第三人。因潘锡忠将工程转包给何业能和曾光荣并共同签定合同，同时收取了何业能、曾光荣转让费。2.一审判决仅以《欠条》就认定潘锡忠与何业能、曾光荣已进行了工程结算明显错误。首先，双方均没有进行结算，该工程正在委托审计中，且双方合同约定以审计为准来支付工程款，支付时间在以审计结果出来后。3.一审判决将《欠条》和《注明》的基础关联断开，并错误理解《注明》内容的意思表示。4.潘锡忠对合同范围外支线的2.003公里工程是居间行为，明显欠条金额的内容就是重大误解，又是重新计算。5.若判决潘锡忠承担支付款项义务，中凯公司、中凯黄平分公司、交通局应在欠付范围内应当承担支付义务。何业能辩称：潘锡忠的上诉理由不能成立，请二审法院驳回其上诉请求。中凯公司和中凯黄平分公司辩称：1.中凯公司及中凯黄平分公司与潘锡忠签订的合同是以审计作为结算依据，该项目的审计结果还没有出来，所以中凯公司及其分公司是不应当承担付款义务的。2.潘锡忠出具给何业能的欠条与中凯公司及其分公司无关，也不应当判决中凯公司及其分公司承担责任。本院二审期间交通局、曾光荣未提出任何答辩。何业能一审起诉请求：1、判决潘锡忠、中凯黄平分公司连带支付何业能工程款人民币100万元，并从2020年1月23日起至工程款付清之日止，以100万元为基数，按照银行同期贷款利率的四倍支付何业能利息损失共计130,500元；2、判决黄平交通局在欠付工程款范围内对上述款项承担连带支付责任。一审法院认定事实：2016年，黄平交通局将黄平县“温漫里仙”新寨村等75条建制沥青（水泥）路（第一标段）工程项目发包给贵州省黔东南州交通建设工程公司（2018年12月29日更名为贵州中凯交通建设有限责任公司，即中凯公司）。后黔东南州交通建设有限责任公司黄平分公司（2019年2月27日更名为贵州中凯交通建设有限责任公司黄平分公司，即中凯黄平分公司）、黄平县通村水泥路项目部又将黄平县“温漫里仙”新寨村等75条建制沥青（水泥）路中的黄平县飞机场二级公路大涵洞经北极基地至长田坎通村油（水泥）路6.383公里的改造工程转包给潘锡忠。2016年6月24日，潘锡忠收取何业能和曾光荣的居间费340,000元并出具了收条。同年6月26日，何业能及曾光荣进场施工（其中曾光荣做3.4公里,何业能做2.983133公里）。在施工期间，该路段里程又增加2.552867公里,潘锡忠将增加的里程交给何业能施工，潘锡忠又收取何业能居间费30,000元。2017年年底，黄平县飞机场二级公路大涵洞经北极基地至长田坎通村油（水泥）路改造施工工程通车使用。2017年7月10日，黄平交通局与中凯公司就黄平县“温漫里仙”新寨村等75条建制沥青（水泥）路补签订《合同协议书》；当日，中凯黄平分公司、黄平县通村水泥路项目部与潘锡忠就黄平县飞机场二级公路大涵洞经北极基地至长田坎通村油（水泥）路补签订《内部施工协议书》；潘锡忠作为甲方，何业能、曾光荣作为乙方，双方补签订《内部施工协议书》，协议约定按照包工包料的形式，乙方代甲方来施工该项目工程，乙方自己组织施工；工程施工线路全长6.383公里；协议总价为人民币4,437,472.31元（暂定价），税金在黄平县税务部门上缴；合同期为365天，工程从开工令之日起算；逾期提交该工程违约罚金1000元／天，逾期提交该工程违约金限额最高总价的10%(签约合同总价计算）；乙方不得以转包或外包的形式转让该工程。同时还对技术标准、项目工程资金支付、安全生产等内容进行了约定。2016年12月12日至2019年2月3日期间，中凯黄平分公司先后给潘锡忠拨付工程款4145067，25元。潘锡忠支付给何业能、曾光荣共计280万。后何业能、曾光荣向潘锡忠催要工程款，三人进行结算后，潘锡忠于2020年元月23日分别给何业能和曾光荣出具欠条。欠条载明：“今欠到何业能飞机场经白芨基地至长田坎水泥硬化公路、工程款壹佰万元整（1000000元）。此据，欠款人：潘锡忠，身份证号：5226011965××××××××”；“今欠到曾光荣飞机场经白芨基地至长田坎水泥硬化公路、工程款肆拾玖万元整（490000元）。此据，欠款人：潘锡忠”。当日，潘锡忠对上述两份借条又写一份“注明”，“注明”载明：“飞机场经白芨基地至长田坎工程款，本人所打给何业能、曾光荣的工程款项，欠条以后以审计为准支付。此据，同意人：何业能、曾光荣分别签名奈印，2020年1月23日”。另查明，中凯黄平分公司系中凯公司下属分公司,成立于2017年3月24日；2020年6月12日，经黄平县交通局及相关部门组织验收，确认黄平县飞机场二级公路大涵洞经北极基地至长田坎通村油（水泥）路改造施工工程计划批复里程为6.383133公里，实际实施里程8.936公里，验收合格。现该项目工程正在审计之中。潘锡忠出具给何业能的欠条100万元中包含增加里程2.552867公里的工程款。一审法院认为，本案争议焦点为：一、潘锡忠与何业能、曾光荣签订《内部施工协议书》是否有效力；二、何业能主张工程款和相应利息是否应支持；三、黄平交通局、中凯公司、中凯黄平分公司是否应承担连带责任。一、关于潘锡忠与何业能、曾光荣签订《内部施工协议书》是否有效力问题。建设工程合同是承包人进行工程施工，发包人支付价款的合同。本案中，中凯公司承包黄平县“温漫里仙”新寨村等75条建制沥青（水泥）路（第一标段）工程项目后，中凯黄平分公司及黄平县通村水泥路项目部将75条建制沥青（水泥）路中其中的黄平县飞机场二级公路大涵洞经北极基地至长田坎通村油（水泥）路改造工程转包给潘锡忠，潘锡忠在收取何业能和曾光荣的居间费后，又将此项目工程转包给何业能与曾光荣。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及参照住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定管理办法》第十七条的规定，潘锡忠将工程转包给何业能、曾光荣的行为应属无效行为，故双方签订的《内部施工协议书》应为无效合同。二、关于何业能主张工程款和利息是否应支持的问题。（1）潘锡忠与何业能签订的《内部施工协议书》无效，何业能作为实际施工人，在完成工作任务后，可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以向转包人潘锡忠主张工程价款。何业能主张请求判令潘锡忠支付工程款1,000,000元的请求,于法有据,依法予以支持。庭审中，潘锡忠辩解100万元的欠条是以审计为准支付。潘锡忠与何业能结算后向何业能出具欠条，欠条载明的款项、金额明确具体，证明欠款事实客观存在。当日潘锡忠又写了一份“注明”，从“注明”载明的内容看，注明进一步明确了欠条以后的工程款以审计为准支付，该借条是潘锡忠本人的真实意思表示，是合法有效的。其辩解100万元的欠条是以审计为准支付的理由不成立；(2)何业能主张要求支付利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，其主张利息的请求，应予以支持。但因双方对利息以及利息计付的时间没有约定，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，利息起付时间应以何业能向法院主张权利之日起计算。三、关于黄平交通局、中凯公司、中凯黄平分公司是否应承担连带责任的问题。是否承担连带责任，需要有双方约定或者法律规定。本案中，何业能既未与黄平交通局、中凯公司、中凯黄平分公司有合同约定和有合同关系，也未举证证明黄平交通局存在欠付和未支付工程款，况且中凯黄平分公司已支付潘锡忠4,145,067，25元，现在案涉工程尚在审计中。根据合同相对性原则，何业能主张要求黄平交通局、中凯公司、中凯黄平分公司对100万工程款及利息承担连带责任的请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定判决：一、潘锡忠于本判决生效之日起十日内支付何业能工程款1,000,000元及利息。利息以1,000,000元为基数，从2020年10月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款向付清之日止。二、驳回何业能的其他诉讼请求。本院二审期间潘锡忠提交新证据《支付凭证》，拟证明上诉人已支付何业能、曾光荣劳务款3，486，000元，剩余劳务款待审计后据实结算。何业能质证认为，其没有收到3，486，000元，其中一部分是曾光荣收的，何业能和曾光荣的劳务费是分开的。中凯公司和中凯黄平分公司质证认为，与中凯公司和中凯黄平分公司无关。本院经审查认为，潘锡忠所提交的证据未能达到其拟证明目的，该份证据不作本案的定案依据。本院二审期间何业能、中凯公司、中凯黄平分公司、曾光荣未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的案件事实一致。本院二审另查明，该工程施工完毕后，经何业能、潘锡忠认可初步结算，尚有200万余元工程款未支付，才由潘锡忠向何业能出具欠条。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议的焦点一是何业能诉请的100万元是结算款还是进度款，应在什么时候支付；二是潘锡忠是否应该承担付款义务。关于焦点一，案涉工程施工完毕后，经潘锡忠、何业能结算，该工程尚有200万余元工程款，潘锡忠在此基础上才向何业能出具欠条，结合双方签订的“注明”所载明的内容分析，该欠条所载明的工程款100万元和潘锡忠出具给曾光荣的欠条所载明的工程款49万元，共计149万元低于双方结算该工程项目尚有200万元未支付的额度，由此可推定该欠条所载明的100万元具有确定性和应及时支付的必要性，何业能可随时对欠条载明的100万元工程款主张权利，潘锡忠具有及时支付的义务。同时潘锡忠未能提供证据证明其提出的“出具给何业能的欠条不具及时支付性，而是为了给何业能应付农民工追索工资事宜”的事实成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”据此潘锡忠应承担不利法律后果。综上，潘锡忠应在何业能向其主张支付100万元工程款时，在合理期限内给予支付。关于焦点二，潘锡忠与何业能、曾光荣签订《施工协议书》，并收取了何业能和曾光荣的转让费，双方的行为应属于工程转包，虽双方不具有建设工程施工资质，导致所签订的《施工协议书》无效，但该工程已经验收合格，且交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”何业能作为实际施工人，其按照双方的结算主张工程价款，应予以支持。对于潘锡忠提出曾光荣应作为本案原告的上诉理由，虽是何业能与曾光荣共同作为乙方与潘锡忠签订《施工协议书》，但在实际施工过程中何业能、曾光荣各自对自己负责施工的公里数进行投入和收益，且潘锡忠知晓并分别向他俩出具欠条，说明了潘锡忠认可其与何业能、曾光荣是单独结算的事实。本案中何业能仅就潘锡忠向其出具的欠条主张应属其收益的部分工程款，与曾光荣不具利害关系，故曾光荣不是本案的共同原告。故潘锡忠的该上诉理由于法无据，本院不予采纳。对于潘锡忠提出新增的2.003公里工程量，其属于居间人，不应负支付工程款义务的上诉理由，新增的2.003公里工程量是由交通局喊潘锡忠进行施工，潘锡忠收取了何业能的3万元费用后将该工程交由何业能具体组织施工；该部分工程款依然由潘锡忠与发包方进行结算，再将款项支付给何业能，说明了该部分工程依然属于转包行为。现该部分工程已经验收合格并交付使用，潘锡忠支付工程款的条件已经成就。综上，对新增的2.003公里工程量的工程款，潘锡忠亦具有支付工程款给何业能的义务。鉴于潘锡忠未能举证证明其已与交通局或中凯公司、中凯黄平分公司进行了结算，交通局尚欠其工程款的事实成立，那么其主张交通局、中凯公司、中凯黄平分公司承担连带支付责任的理由不能成立。综上，潘锡忠的上诉理由于法无据，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14，974元，由潘锡忠负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  杨华敏审判员  郑华品二〇二一年六月七日法官助理刘于麟书记员韩林爽