江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终2254号上诉人（原审被告）：席宇流，男，汉族，住连云港市海州区。上诉人（原审被告）：席银晨，男，汉族，住连云港市海州区。上诉人（原审被告）：席银浩，男，汉族，住连云港市海州区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：高能，上海保泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏高兴建设工程有限公司，住所地连云港市花果山大道17号连云港市科技创业城3号楼16楼1608室。法定代表人：高庆军，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈爱宁，江苏连城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王峰，江苏连城律师事务所律师。上诉人席宇流、席银晨、席银浩与被上诉人江苏高兴建设工程有限公司（以下简称高兴公司）追偿权纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初7271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人席宇流、席银晨、席银浩上诉请求：请求撤销一审判决,改判或发回重审；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.因被上诉人拖欠上诉人款项，上诉人己经向法院提起诉讼，案件正在审理中，因法院尚未判决，被上诉人应当给付上诉人的金额尚未确定，且该案工程与本案是同一个工程，涉及的款项与本案涉及的款项存在混同，应当在该案审理结束后再对本案进行审理。2.被上诉人与上诉人席宇流在涉“枫林绿洲小区”相关工程款己由法院判决，被上诉人应当向上诉人席宇流支付工程款，故即使被上诉人有追偿权，也应当在其应当支付的工程款中予以扣除。3.被上诉人与上诉人席宇流签订的内部协议违反法律规定，属无效协议，上诉人席银晨、席银浩对无效协议所承诺的内容，也应属无效，不应当对其承担连带责任。被上诉人高兴公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。高兴公司向一审法院起诉，请求判令：席宇流给付高兴公司追偿款58054.5元及利息（利息以58054.5元为基数，从2020年4月10日起诉之日起计算至清偿完毕之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准）；2.席银晨、席银浩对第一项款项承担连带责任；3.判令诉讼费等由席宇流、席银晨、席银浩承担。一审法院查明事实：2013年4月20日，席宇流与高兴公司签订《建设工程内部责任协议》，约定席宇流为江苏润通置业有限公司开发的生态嘉缘小区工程的施工承包人，承包方式为施工总承包，自负盈亏。根据本工程的施工条件，席宇流必须具备垫资能力。高兴公司根据建设单位支付的工程款，采用专款专用，席宇流应上缴给高兴公司工程管理费，按工程总价1%计取，其他一切费用如国家税金等均由席宇流自行缴纳。2018年3月23日，席宇流向高兴公司出具承诺书，载明：本人席宇流以实际施工人身份，承建贵公司承包的海州区“枫林绿洲小区”（以总工程款的0.6%上缴管理费）和灌云县“生态嘉缘小区”（以总工程款的1%上缴管理费）工程，由本人包工包料、自主经营、自负盈亏。但必须服从公司管理，工程款专款专用。本人承诺与上述工程有关的债权债务由本人承担，如因本人或上述工程给贵公司造成损失，或有关部门认定贵公司承担责任，均由本人承担赔偿责任。本人提供儿子席银晨、席银浩为本人的保证人，为本人的上述债务及一切责任提供连带责任保证，贵公司可以直接向本人或保证人主张权利。席宇流作为承诺人，席银浩、席银晨作为担保人均在承诺书中签名。案外人张明虎在灌云生态嘉缘小区中工作，张明虎于2019年1月2日诉至一审法院，主张要求席宇流和高兴公司支付劳务报酬，一审法院经审理作出（2019)苏0706民初43号民事判决书，判决高兴公司给付张明虎劳务报酬56000元。2020年4月10日，一审法院扣划高兴公司银行账户中58054.5元用于履行（2019)苏0706民初43号民事判决书中确定的债务。一审法院认为，关于高兴公司与席宇流之间的关系，虽然在此前诉讼中高兴公司与席宇流均陈述席宇流在生态嘉缘小区工程中履行的是职务行为，但从本案中高兴公司举证的《建设工程内部责任协议》、承诺书来看，席宇流系作为实际施工人借用高兴公司资质承建生态嘉缘小区工程，双方之间形成挂靠关系。席宇流向高兴公司出具承诺书，承诺与生态嘉缘小区工程相关的债权债务由其承担，席银浩、席银晨就席宇流所负债务承担连带责任。此承诺书是席宇流与高兴公司就生态嘉缘小区工程中产生的债务责任如何承担作出的约定，也是席银浩、席银晨就席宇流所负债务愿意承担连带责任的约定，该约定对相关主体均产生效力，故对高兴公司已经向生态嘉缘小区工程中雇佣的工作人员张明虎履行的义务，应由席宇流承担偿还责任，即由席宇流偿还58054.5元。关于利息，席宇流未及时向高兴公司偿还确给高兴公司造成损失，但高兴公司并未举证证明其在履行义务后向席宇流催要，一审法院支持以58054,5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年11月25日起计算至实际给付之日，席宇流亦应就此向高兴公司承担偿还责任。席银浩、席银晨应按照承诺书约定就席宇流上述债务承担连带偿还责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、席宇流于判决生效之日起十日内偿还高兴公司58054.5元并承担利息（以58054.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年11月25日计算至实际给付之日）；二、席银浩、席银晨就席宇流上述债务向高兴公司承担连带责任；三、驳回高兴公司其他的诉讼请求。一审案件受理费1251元（高兴公司已预交），由席宇流、席银浩、席银晨连带负担。二审期间，上诉人席宇流、席银浩、席银晨提交下列证据：1.席宇流起诉高兴公司的诉讼材料，证明双方存在纠纷，该案正在一审法院审理中，已经刚开过庭，目前鉴定还没有出结果。高兴公司应在上述案件中处理本案相关问题，不应当另行诉讼，本案应当驳回高兴公司的诉求。2.一审法院作出的（2017）苏0706民初4140号民事判决书、上诉状及连云港市中级人民法院作出的（2018）苏07民终4018民事判决书，证明高兴公司在上述案件中已经认可席宇流是实际施工人，案涉相关款项是席宇流支付，因此法院判决王宏伟支付高兴公司的款项1564829.46元，高兴公司应当支付给席宇流。被上诉人高兴公司经质证后认为，对证据1的真实性、合法性及关联性均予认可。对证据2的关联性不认可。本院对上诉人席宇流举证证据的真实性、合法性及关联性均予以确认。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，本院作出的(2020)苏07民终2108号民事判决查明事实：高兴公司与席宇流均确认席宇流不是高兴公司的员工，双方之间不存在劳动关系、未签订劳动合同，高兴公司也未给席宇流缴纳社会保险及发放工资。席宇流称，高兴公司承包灌云生态嘉缘小区工程后将工程转包给其施工，双方约定管理费是1%；在郭守秋、苏宝及孙茂敏等案件中承认代表高兴公司履行职务行为是为了上述案件诉讼的需要；被高兴公司任命为常务总经理是为了便于工作，但实际是转包工程；2010年11月26日及2018年3月23日承诺书均不是当时形成的，是后补的，2010年承诺书与高兴公司转包本案工程的事实是相矛盾的，2018年承诺书是为了继续施工应高兴公司的要求出具的；在郭守秋、苏宝及孙茂敏等案件中未向法院提交两份承诺书是因一直不在家，未参加诉讼而没有说清楚真实情况。高兴公司时任法定代表人、现委托诉讼代理人高庆军称，席宇流挂靠其公司施工本案工程，双方约定管理费是1%；在郭守秋、苏宝及孙茂敏等案件中承认代表高兴公司履行职务行为是公司代理人的陈述，当时公司法定代表人并未参加上述案件的庭审，在本案工程之前并不认识苏宝、郭守秋等人，苏宝、郭守秋施工的工程都是席宇流分包的；任命席宇流为常务总经理是为了便于开展工作；2010年承诺书是因担心给席宇流出具任职决定书后，席宇流来索要工资，所以才要求席宇流出具的，2018年承诺书是因担心席宇流起诉本案工程、开发商败诉并影响公司与开发商之间的关系进而给高兴公司带来麻烦，所以才要求席宇流出具的；在郭守秋、苏宝及孙茂敏等案件中公司均已向代理人提交了承诺书，因代理人的原因未向法院提交。本案二审争议焦点为：1.本案是否应当等待高兴公司与席宇流工程款案件的审理结果；2.高兴公司向席宇流追偿的工程款能否在高兴公司欠付席宇流“枫林绿洲小区”工程款中扣除；3.高兴公司能否依据内部协议和承诺书向席宇流、席银晨、席银浩主张权利。关于本案是否应当等待高兴公司与席宇流工程款案件审理结果的问题，本院经审查后认为，席宇流对高兴公司为其在涉案工程中向张明虎垫付款项及数额并无异议，即便支持高兴公司向席宇流追偿的诉讼请求，席宇流向高兴公司偿还的也只是本应当向张明虎支付的工程款，本案不存在以其他案件审理结果作为认定事实依据的情形，因此也无需等待上述案件的审理结果，席宇流的该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于能否在高兴公司欠付席宇流“枫林绿洲小区”工程款中扣除本案垫付款项的问题，本院经审查后认为，席宇流上诉称高兴公司在“枫林绿洲小区”工程款中欠付其款项，但该观点并无证据予以证明，而且席宇流也认可“枫林绿洲小区”与本案并非同一工程，在高兴公司对欠付席宇流“枫林绿洲小区”工程款不认可的前提下，席宇流无权主张以欠付冲抵垫付款，因此，席宇流该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于高兴公司能否向席宇流主张偿还垫付的款项，能否依据席银晨、席银浩出具的承诺书主张两人承担保证责任的问题，本院经审查后认为，即便高兴公司与席宇流的施工合同因违反强制性规定而被认定为无效合同，但席宇流、席银晨、席银浩订立的《建设工程内部责任协议》及2018年承诺书均是三人真实意思表示，且未违反法律强制性规定，应当被认定为有效。在席宇流等人未能举证证明上述协议是在被胁迫的情形下作出及存在无效、可撤销的情形下，席宇流应当按照承诺书的承诺承担因本案工程产生的工程款，而席银晨、席银浩也应按承诺承担连带保证责任，所以高兴公司依此行使权力并无不当，应当依法予以支持，席宇流、席银晨、席银浩的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人席宇流、席银晨、席银浩的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1251元（席宇流已预交），由上诉人席宇流、席银晨、席银浩负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  程 艳审 判 员  吴雪莹二〇二一年六月二十一日法官助理  蒋 寻书 记 员  邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。