河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终2708号上诉人(原审被告)：洛阳康鑫置业有限公司。住所地：洛阳市伊滨区科技大道66号。法定代表人：王海区，董事长。委托诉讼代理人：马梦柯，河南仕起律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：鑫融基投资担保有限公司。住所地：洛阳市涧西区中州西路92号院1幢。法定代表人：李志坚，总经理。委托诉讼代理人：刘琪锋，河南南云律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚萍，河南南云律师事务所律师。原审被告：洛阳祥富建材有限公司。住所地：洛阳市洛龙区牡丹大道1号（洛阳红星美凯龙世博家居广场）。法定代表人：林廷义，总经理。原审被告：洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司。住所地：洛阳新区望春门街与牡丹大道交汇处中原康城。法定代表人：方庆淑。上诉人洛阳康鑫置业有限公司（以下简称洛阳康鑫公司）因与被上诉人鑫融基投资担保有限公司（以下简称鑫融基公司）及原审被告洛阳祥富建材有限公司（以下简称洛阳祥富公司）、洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司（以下简称洛阳康城公司）保证合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2021）豫0305民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序进行了独任审理。本案现已审理终结。鑫融基公司上诉请求：一、撤销一审判决，并发回重审或依法改判。二、一、二审诉讼用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案程序严重违法，原审法院在没有向上诉人送达开庭传票即作出缺席判决是完全剥夺了上诉人的答辩及辩论权利。上诉人在该庭审前并未收到法院的相关传票和其他电子短信等通知，却在开庭后向上诉人送达了判决书，根据《民事诉讼法》一百三十六条相关规定，人民法院审理民事案件应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭时间、地址。而本案中上诉人和其他诉讼参与人并未直接或间接接到原审法院的任何通知，即便是简易的口头通知也未予以收到，所以在原审法院未通知上诉人的情况下，即作出了缺席判决是完全错误的，请求查清后依法发回重审。二、被上诉人主张上诉人承担连带责任于法无据，请求依法查清事实后发回或改判。上诉人与被上诉人因民间借贷纠纷一案2019年曾诉至洛龙区法院，洛龙区法院依法审查后作出了(2019)豫0311民初7196号民事判决书，判决内容其中显示由被上诉人对借款本金1200万元以及利息承担连带责任，并且也显示了受理费和保全费共计175480元由被上诉人承担。该判决生效后被上诉人未按照生效判决进行偿还任何款项，上诉人向洛龙区执行局申请强制执行，但未发现被上诉人任何财产可供执行，现已被终本。根据以上事实，被上诉人目前还欠上诉人一千多万元未予以偿还，再主张上诉人承担还款责任显然不当，即便被上诉人的主张的事实是真实的，那么上诉人对被上诉人享有的债权是完全可以抵销被上诉人主张的全部款项，请求法院依法审查后发回或撤销原判，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。鑫融基公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。一、关于送达程序，原审法院将传票邮寄至上诉人通过涉案《反担保合同》（一审中被上诉人作为证据提交）第十条第一项确认过的有效送达地址，也是上诉人的工商登记地址，但本案卷宗中快递单左下角被明确标识了“拒收”。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条，无论是因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确，还是因受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。本案中快递员已将传票送达至上诉人确认的有效地址，也是上诉人工商登记地址，传票等文书即便被拒收，也应当视为送达，更何况本案一审判决邮寄至同一送达地址却被及时签收，更可以说明上诉人当时仍处于该工商登记地址，上诉人未签收传票是因自身原因所致，一审法院送达程序完全合法。二、上诉人主张的抵销权是一种对实体权利的处分，在一审中上诉人缺席，而二审中主张抵销权本身就是对被上诉人上诉权的侵犯。二审程序应当是对一审判决的审查，但本案一审判决认定事实清楚、适用法律正确，一审中上诉人缺席也没有主张过抵销权，二审法院应依法维持一审判决。互相抵销的债权应当清晰明确，从金额上看，在本案判决生效之前，被上诉人对上诉人的债权金额并不确定，从债务人上看，无论是在上诉人对被上诉人享有债权的案件中，还是在本案中，上诉人与被上诉人承担的都是连带清偿责任，都不是债权唯一的债务人。在债权金额、债务人都不清晰明确的情况下，上诉人主张行使抵销权不应得到支持。鑫融基公司向一审法院起诉请求：1、判令被告洛阳祥富公司支付给原告代偿款938086.49元以及违约金（自代偿之日起按代偿金额的日万分之十二计算至实际还款之日止）。2、判令其他被告对上述债务承担连带保证责任。3、本案全部诉讼费、保全费、诉讼保全担保费及原告为实现债权所支出的一切费用（包括但不限于邮寄费、差旅费、律师费等）均由各被告承担。一审法院认定事实：2018年7月30日，原告鑫融基公司与被告洛阳祥富公司签订《委托担保合同》一份，约定洛阳祥富公司委托鑫融基公司为其向洛阳农商行中州支行贷款最高额不超过744万元的借款提供担保，约定鑫融基公司代偿即为洛阳祥富公司违约，从代偿之日起洛阳祥富公司按代偿金额的日万分之十二向鑫融基公司支付违约金，计算至实际清偿之日止，并承担鑫融基公司为实现债权而支出的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、执行费等）。同日，鑫融基公司与被告洛阳康城公司、洛阳康鑫公司还签订了一份《最高额保证反担保合同》，由洛阳康城公司、洛阳康鑫公司为洛阳祥富公司的上述贷款所形成的担保债权向鑫融基公司提供连带责任保证反担保。2018年7月31日，被告洛阳祥富公司向洛阳农村商业银行股份有限公司中州支行贷款600万元，原告鑫融基公司为洛阳祥富公司的该笔借款向农商行中州支行提供连带责任担保。该借款合同履行期间，鑫融基公司为洛阳祥富公司向洛阳农商行代偿了部分利息，分别为2019年6月28日代偿571448.49元，2019年8月1日代偿68160元，2019年9月30日代偿112994元，2019年12月31日代偿利息185484元，共计代偿利息938086.49元。一审法院认为，原告鑫融基公司与被告洛阳祥富公司签订的委托担保合同，以及与被告洛阳康鑫公司、洛阳康城公司签订的反担保合同，均是当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为有效合同。双方均应按约履行合同义务。根据法律规定，保证人向债权人承担保证责任后，有权向债务人追偿。鑫融基公司依照担保合同约定为洛阳祥富公司代偿了拖欠的利息，洛阳祥富公司应当偿还上述代偿款项，故鑫融基公司的该项诉讼请求，法院予以支持。对于其要求支付违约金的请求，因双方约定的违约金过高，超出法律规定的部分法院不予保护。被告洛阳康鑫公司、洛阳康城公司自愿为鑫融基公司的担保债权提供连带责任反担保，故洛阳康鑫公司、洛阳康城公司应当对洛阳祥富公司的上述债务承担连带清偿责任。洛阳祥富公司、洛阳康城公司、洛阳康鑫公司不到庭参加诉讼，放弃其诉讼权利，仍应承担相应的民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告洛阳祥富建材有限公司于判决生效后十日内，向原告鑫融基投资担保有限公司支付代偿款938086.49元及违约金（以938086.49元为基数，按全国银行间同业拆借中心2020年12月20日发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算，自2019年12月31日起计算至实际付清之日止）。二、被告洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司、洛阳康鑫置业有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。三、原告鑫融基投资担保有限公司的其它诉讼请求不予支持。案件受理费6590元、保全费5000元，由被告洛阳祥富建材有限公司、洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司、洛阳康鑫置业有限公司共同承担。二审中，当事人提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。经审理本院查明：在河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311执4680号执行一案中，鑫融基公司欠付洛阳康鑫公司的债务超出鑫融基公司在本案中主张的债权，该执行案件现终结本次执行。鑫融基公司与洛阳康鑫公司之间在本院还存在其他民事纠纷，在该相关纠纷中，洛阳康鑫公司均提出了类似的抵销主张。一审卷材料显示，通过国家企业信用信息公示系统查询，洛阳康鑫公司登记的住所为：洛阳市伊滨区科技大道66号。一审法院按照上述地址邮寄本案一审传票、起诉状等相关诉讼材料，洛阳康鑫公司拒收。一审法院按照上述地址邮寄一审判决书，洛阳康鑫公司于2021年4月10日予以签收。二审中，洛阳康鑫公司提供的其公司的营业执照、二审上诉状上均显示其住所为“洛阳市伊滨区科技大道66号”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于本案程序是否违法问题。洛阳康鑫公司主张原审法院在未通知其的情况下即作出了缺席判决，经查明，本案中洛阳康鑫公司的登记住所地、以及二审上诉状载明的地址均为“洛阳市伊滨区科技大道66号”，且一审法院通过该地址邮寄的一审判决书洛阳康鑫公司已予签收，也印证了该地址为有效送达地址，故洛阳康鑫公司拒收一审法院按照上述地址邮寄的传票等诉讼材料，应视为洛阳康鑫公司对其诉讼权利的放弃。一审缺席判决并无不当，洛阳康鑫公司主张一审程序违法依据不足。关于洛阳康鑫公司主张将其与鑫融基公司的债权抵销的问题。本案中，虽然洛阳康鑫公司与鑫融基公司互负到期、同种类债务，但是由于洛阳康鑫公司在不同案件中同时针对其对鑫融基公司的多笔债权提出抵消，在该数笔债权数额没有明确确定的情况下，本案所涉债权无法进行抵销。综上所述，洛阳康鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13181元，由洛阳康鑫置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈加胜二〇二一年六月二十四日法官助理吴艳平书记员王璐瑶