安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终981号 上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司安徽省分行，住所地安徽省合肥市包河区滨湖新区云谷路2358号。 负责人：方华平，该行行长。 委托诉讼代理人：查达胜，安徽卓泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：亳州新农市场置业有限公司，住所地亳州市谯城区二里铺。 法定代表人：徐莲妹，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄伟，北京京师（亳州）律师事务所律师。 上诉人中国建设银行股份有限公司安徽省分行（以下简称建行安徽分行）与被上诉人亳州新农市场置业有限公司（以下简称新农公司）服务合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1622民初7506号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建行安徽分行的委托诉讼代理人查达胜被上诉人新农公司的委托诉讼代理人黄伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建行安徽分行上诉请求：1．撤销一审判决，并依法改判新农公司立即向建行安徽分行支付咨询酬金2518380.49元以及利息319334.14元（自2017年4月10日起以2518380.49元为基数按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的标准计算至2019年8月19日的利息为286098.52元，自2019年8月20日起以2518380.49元为基数按照全国行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2019年12月10日的利息为33235.62元，此后的利息继续以2518380.49元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清日止），暂合计2837714.63元，或依法裁定发回重审；2．一审、二审案件受理费全部由新农公司承担。事实与理由：一审认定事实不清、适用法律有误。一、一审法院以“建行安徽分行并未提供经过三方签字认可的工程结算审查书”认定建行安徽分行没有履行《安徽省建设工程造价咨询合同》项下的合同义务判决“由建行安徽分行承担举证不能的不利后果”于法无据，属于认定事实不清、适用法律错误，建行安徽分行已经积极、认真履行《安徽省建设工程造价咨询合同》项下的合同义务，并出具了《亳州农副产品综合批发市场一期扩建项目营业房建设工程工程结算审查书》、《亳州农副产品综合批发市场二期扩建项目营业房建设工程工程结算审查书》以及《亳州农副产品综合批发市场二期扩建项目营业房建设工程（11#、33#、34#）预算价》并交付新农公司，但是新农公司以及施工单位南京伟赫建筑安装工程有限公司因各种原因一直拒不签字认可，导致建行安徽分行无法取得经过三方签字认可的一期项目以及二期项目的工程结算审查书。因此，建行安徽分行无法提供经过三方签字认可的工程结算审查书的责任在于新农公司以及施工单位南京伟赫建筑安装工程有限公司，建行安徽分行已经依法出具一期项目以及二期项目的工程结算审查书，履行了《安徽省建设工程造价咨询合同》，新农公司依法依约应当支付一期、二期决算审核咨询酬金。二、一审法院认为应当由建行安徽分行举证证明“涉案工程无三方认可的审计报告且原因在于被告”属于举证责任分配错误、查明事实不清。建行安徽分行认为一审法院应当责令新农公司举证证明其拒不认可建行安徽分行的决算审核报告的具体原因以及该原因是否有正当依据，新农公司以及施工单位拒不认可上诉人出具的决算审核报告的原因是一审法院必须查清的事实，亦是本案的争议焦点。一审法院在没有查清新农公司以及施工单位拒不签字认可建行安徽分行的决算审核报告的具体原因情况下，直接以建行安徽分行无法提供经过三方签字认可的工程结算审查书为由判决驳回建行安徽分行的全部诉讼请求明显有违公平公正且依据不足，因为无论建行安徽分行出具的一期、二期决算审核报告是否合法合理、是否符合实际情况，只要新农公司以及施工单位恶意拒不签字，建行安徽分行永远无法提供《安徽省建设工程造价咨询合同》约定“三方（委托人、受委托人、施工单位）签字认可”的决算审核报告。三、建行安徽分行已经出具了一期工程、二期工程决算审核报告，建行安徽分行已经履行了《安徽省建设工程造价咨询合同》约定的工程决算审核义务，重点在于建行安徽分行提供咨询服务时是否尽职履责，工程决算审核报告三方签字文件仅仅是程序性文件，在新农公司收到建行安徽分行的决算审核报告将近四年未提出任何异议应当视为新农公司认可该决算审核报告，新农公司依法依约应当向建行安徽分行支付决算审核咨询酬金。四、新农公司向建行安徽分行出具的两份《证明材料》明确备注“此证明材料仅限建行安徽分行用于造价咨询项目投标”，显而易见，这两份《证明材料》出具的目的是将材料中记载的工程结算审核项目均是作为上诉人在其他项目造价咨询项目投标时作为过往业绩使用，这是基本常识。新农公司在《证明材料》中盖章，能够充分说明建行安徽分行已经完成了一期工程、二期工程的结算审核工作。一审法院认为“无法证明建行安徽分行完成了亳州新农批发市场一期营业用房建设工程以及亳州新农批发市场二期营业用房建设工程的工程结算审核事宜”明显属于认定事实不清。五、《安徽省建设工程造价咨询合同》第一部分第五条第二款约定“咨询酬金支付时间：一期工程每栋楼决算审核完成，三方（委托人、受托人、施工单位）签字认可后分别支付。二期项目预算编制完成后，支付第一段咨询费用，二期工程每栋楼决算审核完成，三方（委托人、受委托人、施工单位）签字认可后分别支付。”中约定决算审核报告必须经过“三方（委托人、受委托人、施工单位）签字认可”属于无效约定。根据《工程造价咨询企业管理办法》第五条“工程造价咨询企业从事工程造价咨询活动，应当遵循独立、客观、公正、诚实信用的原则，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。任何单位和个人不得非法干预依法进行的工程造价咨询活动。”可以看出，建行安徽分行为新农公司提供的咨询服务属于独立的第三方专业咨询服务，属于建行安徽分行遵循独立、客观、公正、诚实信用的原则出具，根本无需新农公司与施工单位签字认可，在新农公司与施工单位没有反证证明建行安徽分行出具的决算审核报告有违独立、客观、公正、诚实信用的原则，有违工程决算规则，均应当视为建行安徽分行已经完成了咨询服务，新农公司依约应当支付咨询酬金。六、建行安徽分行已经履行了《安徽省建设工程造价咨询合同》项下的合同义务，并出具了《亳州农副产品综合批发市场一期扩建项目营业房建设工程工程结算审查书》《亳州农副产品综合批发市场二期扩建项目营业房建设工程工程结算审查书》以及《亳州农副产品综合批发市场二期扩建项目营业房建设工程（11#、33#、34#）预算价》，新农公司应当支付建行安徽分行预算咨询酬金145956元以及一期、二期决算审核咨询酬金2718380.49元，由于新农公司已经向建行安徽分行支付了预算咨询酬金145956元（2014年7月23日支付50000元、2015年3月23日支付95956元）以及一期、二期决算审核咨询酬金200000元（2015年7月1日支付200000元），因此，新农公司尚欠建行安徽分行咨询酬金2518380.49元。综上，请求二审法院判如所请。 新农公司辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，建行安徽分行的上诉请求与理由不能成立。一、一审法院认定双方于2013年2月22日签订的《安徽省建设工程造价咨询合同》合法有效，对双方均具有法律约束力。根据双方签订的《安徽省建设工程造价咨询合同》第一部分第五条第2款“咨询酬金支付时间”约定：一期工程每栋楼决算审计完成，三方（委托人、受委托人、施工单位）签字认可后分别支付。二期项目预算编制完成后，支付第一段咨询费用，二期工程每栋楼决算审计完成，三方（委托人、受委托人、施工单位）签字认可后分别支付。如建行安徽分行所述，其单方出具的结算资料，一方面因为新农公司不予认可，另一方面管理人目前也不认可建行安徽分行提交的《工程结算审查书》，结合建行安徽分行己经向管理人申报债权，该债权即相关的《工程结算审查书》也在审计之中。再者，双方签订的《安徽省建设工程造价咨询合同》己经明确约定须三方签字认可后才能支付，鉴于施工单位未签字认可，故，该《工程结算审查书》不能作为其主张造价咨询服务费的事实依据。二、即使当时新农公司工程部的李婉己经收到建行安徽分行提交的结算材料，但无施工单位的任何确认，新农公司有理由拒绝结算相关服务费。而建行安徽分行在一审中并未举证证明系新农公司和施工单位拒不认可造成的无法结算，该举证不能的法律后果应当自行承担。三、建行安徽分行主张新农公司应当支付咨询酬金的支付条件根据合同约定并未成就，结算金额也未确定。因此，管理人不认可其主张的结算金额及相应的违约金。在建行安徽分行己经申报偾权的情形下，其应当通过债权审核结果的情况以确定其权益是否得到侵害并适时提出债权确认之诉。综上所述，其上诉请求不能成立，应当驳回上诉、维持原判。 建行安徽分行向一审法院起诉请求：1．依法判令新农公司立即向建行安徽分行支付咨询酬金2518380.49元以及利息319334.14元（自2017年4月10日起以2518380.49元为基数按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的标准计算至2019年8月19日的利息为286098.52元，自2019年8月20日起以2518380.49元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2019年12月10日的利息为33235.62元，此后的利息继续以2518380.49元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清日止），暂合计2837714.63元；2．依法判令由新农公司承担本案的诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费等）。 一审法院认定事实：新农公司因业务需要，委托建行安徽分行对新农公司开发蔬菜批发市场（一期、二期）项目提供造价咨询服务，并向建行安徽分行出具《委托书》一份。2013年2月22日，新农公司作为委托人与作为受托人的建行安徽分行签订《安徽省建设工程造价咨询合同》。合同第二条约定：工程造价咨询范围及内容：1．一期工程决算、2．二期工程预算及决算审核。合同第五条合同价款约定：1．咨询酬金标准：物价局颁发建设工程造价咨询服务项目收费标准。一期工程：（1）受托人应按照决算送审造价金额基本收费的0.54‰收取（工程造价在1亿以上收费标准在第5项中①基本收费0.9‰＊60%）和审核增减额3%（工程造价在1亿以上收费标准第5项中②审核增减额5%＊60%）。（2）受托人免费为委托人的一期工程每栋楼提供工程总造价（含土建、水、电、暖通、消防）及单方造价。（3）受托人为委托人的一期工程1＃、2＃、3＃、4＃、7＃楼钢筋抽样，并核对委托人提供的施工单位钢筋抽样，出具最终结果报告，按每吨6元记取收费。二期工程：（1）受托人应按照预算编制工程造价金额的1.6‰收取（工程造价在1亿以上收费标准第4项中收费2‰＊80%），决算审计只收5%审核增减额，不收基本收费。（2）受托人应帮助委托人分析二期工程投标预算。（3）受托人编制预算与最终决算审计误差不超过3%（图纸变更除外）。（4）受托人应帮助委托人在一、二期项目施工过程中有关预算、定额、决算做好解释工作。合同第五条第二款约定：咨询酬金支付时间：一期工程每栋楼决算审计完成，三方（委托人、受托人、施工单位）签字认可后分别支付。二期项目预算编制完成后，支付第一段咨询费用，二期工程每栋楼决算审计完成，三方（委托人、受委托人、施工单位）签字认可后分别支付。合同第三部分工程造价咨询合同专用条款第四条中约定：委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付受托人的正常服务酬金：一、二期工程每栋楼决算审计完成，三方（委托人、受委托人、施工单位）签字认可后分别支付。2014年3月28日，建行安徽分行出具亳州农副产品综合批发市场二期扩建项目营业房建设工程（11＃、33＃、34＃）预算价，载明工程预算价91222930.5元。2014年7月23日，新农公司向建行安徽分行支付造价咨询费50000元，2015年3月23日，新农公司向建行安徽分行支付一期、二期工程预决算造价咨询费95956元，2015年7月1日，被告向原告支付造价款200000元，并备注“预付建行工程造价款”。一审法院依建行安徽分行申请于2020年4月29日依法作出（2020）皖1602民初2057号民事裁定书：裁定冻结被申请人新农公司银行存款2837714.63元，期限一年。案件申请费5000元，由申请人建行安徽分行预负担。依新农公司的申请，一审法院于2020年9月1日作出（2020）皖1602民初2057号之二民事裁定书：解除对新农公司（中国建设银行3400××××6740）银行存款2837714.63元的冻结。 一审法院认为，建行安徽分行与新农公司签订的《安徽省建设工程造价咨询合同》系当事人的真实意思表示，内容合法有效，且不违反我国法律法规的强制性规定。合同签订后，各方当事人均应按照合同的约定，严格履行各自的义务。首先，合同第五条第二款咨询酬金支付时间明确约定“一期工程每栋楼决算审计完成，三方（委托人、受委托人、施工单位）签字认可后分别支付。二期项目预算编制完成后，支付第一段咨询费用，二期工程每栋楼决算审计完成，三方（委托人、受委托人、施工单位）签字认可后分别支付。”合同第三部分工程造价咨询合同专用条款第四条中约定：“委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付受托人的正常服务酬金：一、二期工程每栋楼决算审计完成，三方（委托人、受委托人、施工单位）签字认可后分别支付”。但建行安徽分行并未提供经过三方签字认可的工程结算审查书；其次，建行安徽分行提供的亳州农副产品综合批发市场一期扩建项目营业房建设工程的工程结算审查书虽然有新农公司工程部李婉的签收，但一期扩建项目结算审查书中建设单位对结算审查书中的部分工程量并未认可；再次，新农公司出具的证明材料明确注明“此证明材料仅限建行安徽分行用于造价咨询项目投标”，无法证明建行安徽分行完成了亳州新农批发市场一期营业用房建设工程以及亳州新农批发市场二期营业用房建设工程的工程结算审核事宜；另外，建行安徽分行在庭审中陈述建行安徽分行诉请的涉案工程无三方认可的审计报告且原因在于新农公司，但亦未提供证据予以佐证。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。故，应由建行安徽分行承担举证不能的不利后果。一审判决：驳回建行安徽分行的诉讼请求。案件受理费29502元，财产保全费5000元，合计34502元，由建行安徽分行负担。 二审时，建行安徽分行向本院申请调取新农公司与施工单位纠纷的相关卷宗材料，证明其已经履行了合同义务，新农公司应当支付剩余款项。本院依法调取了新农公司在（2017）皖16民初4号民事案件中的答辩状、举证的证据目录、相关证据材料及新农公司与浙江汇峰建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案的（2020）皖民终290号民事判决书。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证，对上述证据的证据效力，本院予以认定。本院查明的事实与原审相一致，本院另查明：2017年5月27日，新农公司工程部李婉向建行安徽分行出具收条，证明收到2017年4月10日收到《亳州农副产品综合批发市场一期扩建项目营业房建设工程工程结算审查书》、5月26日收到一期签证资料。2017年3月30日新农公司工程部李婉向建行安徽分行出具收条，证明收到《亳州农副产品综合批发市场二期扩建项目营业房建设工程工程结算审查书》及签证等相关资料。在本院立案的（2017）皖16民初4号民事案件中，新农公司对建行安徽分行出具的《亳州农副产品综合批发市场一期扩建项目营业房建设工程工程结算审查书》审计结论审定的工程造价175114502元予以认可，并作为证据出示。建行安徽分行出具的《亳州农副产品综合批发市场二期扩建项目营业房建设工程工程结算审查书》审核结论为，亳州农副产品综合批发市场二期扩建项目营业房建设工程工程结算报送额为118676835元，经该行审核工程造价为94328504元。在安徽省高级人民法院审理的（2020）皖民终290号新农公司与浙江汇峰建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，查明针对亳州农副产品综合批发市场二期扩建项目营业房建设工程（11#、33#、34#），安建公司出具安建亳字〔2019〕103号审计报告，审定工程造价为102249670.67元。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：建行安徽分行是否已经履行合同义务，新农公司是否应当向建行安徽分行支付费用。 新农公司作为委托人与作为受托人的建行安徽分行签订了《安徽省建设工程造价咨询合同》，此后建行安徽分行已经依照合同履行了合同义务，并向新农公司出具了相应的《亳州农副产品综合批发市场一期扩建项目营业房建设工程工程结算审查书》、《亳州农副产品综合批发市场二期扩建项目营业房建设工程（11#、33#、34#）预算价》以及《亳州农副产品综合批发市场二期扩建项目营业房建设工程工程结算审查书》，对于一期扩建项目营业房建设工程的审核结论，新农公司已经予以认可并在其与施工方的诉讼中作为证据出示，对于二期扩建项目营业房建设工程（11#、33#、34#）的审核结论，新农公司并未举证其提出过异议，且本案中新农公司也未说明对该审核结论不予签字认可的理由。因新农公司不能证明建行安徽分行未尽职履行合同存在违约，也不能证明系建行安徽分行的过错导致案涉工程结算审查书未经三方签字认可，故新农公司应按照双方合同约定的价格向支付报酬，并从建行安徽分行起诉之日起向其支付逾期付款的利息损失。一审法院驳回建行安徽分行的诉讼请求的理由显属不当，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1622民初7506号民事判决； 二、亳州新农市场置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向中国建设银行股份有限公司安徽省分行支付咨询酬金2518380.49元及利息（以2518380.49元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）； 三、驳回中国建设银行股份有限公司安徽省分行的其他诉讼请求。 一审案件受理费29502元，财产保全费5000元，合计34502元，由亳州新农市场置业有限公司负担；二审案件受理费29502元，由亳州新农市场置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘       强 审 判 员 朱   晓   非 审 判 员 李   红   波 二〇二一年六月七日 法官助理 欧阳萍书记员陈方舟