江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终1451号上诉人（原审被告、反诉原告）：彭守堂，男，1956年4月3日出生，汉族，居民，住涟水县。委托诉讼代理人：李雨其，江苏岸庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司，住所地涟水县淮浦北侧东侧怡和苑小区。法定代表人：薛斐，该公司总经理。委托诉讼代理人：辛立建，涟水县中心法律服务所法律工作者。原审第三人：国涟建设集团有限公司，住所地涟水县石湖镇工业集中区。法定代表人：王金飞，该公司总经理。上诉人彭守堂因与被上诉人涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司（以下简称神龙房地产）、原审第三人国涟建设集团有限公司（以下至判决主文简称国涟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院(2020)苏0826民初4242号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年4月14日受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。彭守堂上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、上诉人与国涟公司无挂靠协议，一审判决上诉人“以第三人国涟公司名义开具税票，税金由彭守堂自行负担，并将增值税发票交付神龙房地产”无事实和法律依据。2、上诉人与被上诉人的合同被认定无效，合同中关于管理费、税金的约定亦应认定为无效，被上诉人不能依据无效合同转移被上诉人应当承担的企业所得税，上诉人不是建筑安装企业所得税的纳税主体。3、关于原审反诉，上诉人与被上诉人施工合同没有约定税率，而被上诉人扣上诉人的税金没有交到税务部门，应当作为不当得利予以返还。一审法院将建安税的应纳税金计算错误，即使税收应当由上诉人承担，被上诉人也应退还上诉人多交的税金135855.98元。神龙公司答辩认为，根据上诉人与被上诉人的约定及相关法律规定，上诉人应当缴纳相应的税金，税率的约定是按照税务部门的规定执行。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。原审本诉原告神龙房地产向一审法院提出诉讼请求：判令彭守堂以国涟公司名义按4535973元工程款开具税票，税率以税务部门规定为准，税金由彭守堂承担，税票由第三人交付给神龙房地产。原审反诉原告彭守堂向一审法院提出反诉请求：神龙房地产立即向彭守堂返还不当得利535442.2元，并从2017年10月26日起按年利率6%计算利息至实际还款之日止。一审法院审理查明：2014年10月11日，神龙房地产（甲方）与第三人国涟公司（乙方）签订建设工程合作协议书，合作协议约定甲方开发建设的涟水县神龙盛唐小区工程由乙方作为施工总承包单位，由乙方提供并配合办理开工、验收、竣工备案等相关资料手续，施工队伍由甲方考察确定。2015年1月16日，神龙房地产与彭守堂签订1份《建设工程施工合同》，约定彭守堂（乙方）以包工包料的方式承包神龙房地产（甲方）开发的涟水县神龙盛唐小区2#、7#、S6#号楼的土建及水电安装工程。合同第八条第8项约定：“乙方付款时，由甲方代扣建安税（税率按税务部门规定执行，含个人所得税、建筑企业所得税等），代开建安发票。”2018年3月20日，淮安市淮阴区人民法院立案受理了原告彭守堂与被告神龙房地产建设工程施工合同纠纷一案，审理中，该院委托徐州仁和工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定并出具鉴定意见，工程合计审定价为13097990.31元（该价格含税426844.9元、税率为3.41%）。在该鉴定意见基础上，淮安市淮阴区人民法院作出（2018）苏0804民初1807号民事判决：1、被告涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告彭守堂工程款及其他费用合计3969073.19元及利息（从2017年4月11日起以3888273.19元为基数按照银行同期贷款利率计算至被告实际付款之日止）；2、驳回原告彭守堂的其他诉讼请求。后神龙房地产公司提出上诉，淮安市中级人民法院作出(2019)苏08民终1629号民事判决：“1、维持淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初1807号民事判决主文第二项；2、变更淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初1807号民事判决主文第一项为：涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付彭守堂工程款及其他费用合计3889073.19元及利息（从2017年4月11日起以3888273.19元为基数按照银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）。”原审另查明，彭守堂在2017年10月26日前，向神龙房地产缴纳建安税21笔，合计金额535442元。其中2015年11月10日、2015年9月23日、2015年12月15日收条标注税率为6.13%，2016年3月2日标注税率为5.78%，其余如2016年5月4日、2017年10月26日收条，根据金额均能推算出税率为5.78%。根据网络搜索，建安税全称为建筑业营业税，是营业税的一种，是指对我国境内提供应税建筑劳务而就其营业额征收的一种流转税。建安业通常涉及的税金：营业税、城市维护建设税、教育费附加、印花税、个人所得税、企业所得税、房产税、土地使用税。涉案工程审计费用中3.41%的税金，就包含了营业税（3%）、城市建设维护税（营业税的7%）、教育费附加（营业税的3%）三项税种。原审法院认为，第一，关于本诉，神龙房地产与不具有施工资质的彭守堂签订建设工程施工合同，该合同属于无效合同。施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，施工合同约定的工程价款等条款可参照适用。施工合同约定每次工程款支付时，彭守堂应当出具建筑工程正式发票，该条约定表明彭守堂领取工程款需要承担相应的税金。彭守堂对其领取的工程款中尚有4535973元工程款相应的税金没有支付，神龙房地产要求彭守堂承担相应的税金，法院予以支持。神龙房地产与第三人国涟公司签订合作协议，虽约定第三人国涟公司为涟水神龙盛唐小区施工总承包单位，但合作协议并未约定施工范围、工程价款、工程款支付等施工合同必要条款，该合同对验收备案、管理费等事项作出约定，还明确施工队由神龙房地产考察确定，故神龙房地产与第三人国涟公司的合作协议实质为施工资质借用协议，即神龙房地产为被告彭守堂借用施工资质，故彭守堂应当以第三人国涟公司名义依法纳税，第三人国涟公司依工程所在地税务机关规定的税种、税率开具税票后，所涉税金均由彭守堂负担。第三人国涟公司开具的税票中增值税发票应提供给神龙房地产，故对神龙房地产要求第三人提供工程款发票的诉讼请求，法院予以支持。第二，关于反诉，得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，神龙房地产代扣建安税的依据为双方于2015年1月16日签订的《建设工程施工合同》，该合同虽然因原告不具备施工资质而无效，但根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因建安税的承担也属于合同约定的工程价款的组成部分，故原告仍应当按照合同约定承担建安税，虽然合同对于建安税所含税种、税率并未详细约定，但是根据审计报告中的税额和合同（含个人所得税、建筑企业所得税等）的约定，可以推算出具体税种和税率，同时收条证实彭守堂在神龙房地产代扣建安税时对于其所承担的税率是明知并认可的，神龙房地产按照合同约定代收建安税，彭守堂按照合同约定承担建安税，并不存在不当得利；对于原告提出被告未实际缴税的主张，本院认为依法纳税是法定义务，如原告认为被告或案外人存在偷税漏税嫌疑可以向有关机关反映。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、被告（反诉原告）彭守堂于判决生效后10日内以第三人国涟建设集团有限公司名义按4535973元工程款开具税票（税种、税率以工程所地在税务机关规定为准），税金由被告（反诉原告）彭守堂自行负担，并将其中增值税发票交付原告（反诉被告）涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司。逾期不履行，则由第三人国涟建设集团有限公司按上述判决代为履行，代为履行所产生的所有税金均由被告（反诉原告）彭守堂负担。2、驳回被告（反诉原告）彭守堂的反诉请求。二审期间，被上诉人神龙房地产向本院提交电子缴款凭证、纳税表格两份书证，以证明本案工程建安税的税种及税率。上诉人质证认为，电子缴款凭证无税务部门印章确认，纳税表格系被上诉人自行制作，对两份证据的真实性不予确认，且不能证明是涉案工程的交税凭证，与本案无关联性。本院审查认为，该两份书证的真实性及与本案的关联性均无法确认，不予采信。本院二审审理，对一审判决认定涉案神龙盛唐小区2#、7#、S6#号楼的土建及水电安装工程总价款为13322913.88元、彭守堂已向神龙房地产缴纳建安税金额535442元的事实予以确认。本院认为，神龙房地产与不具有施工资质的彭守堂签订建设工程施工合同，该合同属于无效合同。施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，施工合同约定的工程价款等条款可参照适用。关于税金问题，上诉人彭守堂（乙方）与被上诉人神龙房地产（甲方）签订的《建设工程施工合同》第八项工程款支付办法第（8）条约定“乙方付款时，由甲方代扣建安税（税率按税务部门规定执行，含个人所得税、建筑企业所得税等），代开建安发票”。本院二审期间，经询问神龙房地产，其陈述该条款中的“乙方付款时”表述错误，应是“甲方（神龙房地产）付款时”，且甲方代扣建安税、代开建安发票的意思是在给付彭守堂工程款时，将彭守堂应当以国涟公司名义开具建安发票的税金扣下，由神龙房地产商请国涟公司开具建安发票。因此，一审判决本院认为部分表述“施工合同约定每次工程款支付时，彭守堂应当出具建筑工程正式发票”及判决第一项“彭守堂判决生效后10日内以第三人国涟建设集团有限公司名义按4535973元工程款开具税票”的内容错误，应予纠正。建安税全称建筑业营业税，是指对我国境内提供应税建筑劳务而就其营业额征收的一种流转税。建安税通常涉及的税金包括营业税、城市维护建设税、教育费附加、印花税、个人所得税、企业所得税、房产税、土地使用税等。根据上诉人彭守堂与被上诉人神龙房地产签订的《建设工程施工合同》第八项工程款支付办法第（8）条的约定，神龙房地产代扣建安税（税率按税务部门规定执行，含个人所得税、建筑企业所得税等），代开建安发票。本院认为，因建安税包含的税种较多，上诉人与被上诉人在合同中关于税种、税率的约定不明，书证江苏省地方税务局通用电子发票证实国涟公司作为收款方，向付款方神龙房地产开具了神龙盛唐住宅小区12、2、4、5、7、8、9、10、11、14、S1、S2、S3、S4、S5、S6号楼工程相关发票（发票号码分别为：00007660、00017991、00054332、00445759、00644675、00697204、00820223、00892107、00929911、00929885），上述10张发票中，应缴税额除以结算金额，计算出税率均为3.7%。因此，本院认定涉案合同已按3.7%的税率缴纳了建安税。如涉案合同存在其他缴纳建安税的情况，被上诉人可依据税务发票另行主张。已有生效裁判确定涉案神龙盛唐小区2#、7#、S6#号楼的土建及水电安装工程总价款为13322913.88元，神龙房地产根据合同约定应扣除彭守堂建安税的金额为13322913.88*3.7%=492948元。现有证据证实彭守堂已向神龙房地产缴纳建安税21笔，合计金额535442元。因此，神龙房地产应当返还彭守堂42494元。彭守堂所提神龙房地产应当退还上诉人多交税金并承担利息的上诉理由成立，但主张返还的数额为135855.98元以及利息起算时点不当，本院不予支持。综上，一审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销涟水县人民法院(2020)苏0826民初4242号民事判决；二、涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还彭守堂人民币42494元及利息（从2021年1月21日起以42494元为基数按照全国拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）。三、驳回原审本诉原告涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司的诉讼请求；四、驳回原审反诉原告彭守堂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5233元，由涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费减半收取4631元，由涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司负担370元，彭守堂负担4261元；二审案件受理费5233元，由涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司负担3611元，彭守堂负担1622元。本判决为终审判决。审判长 徐 俊审判员 刘玉娟审判员 梁新星二〇二一年六月三十日书记员 费婉燕