山东省莒县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1122民初7288号原告：孙方强，男，1963年10月31日出生，汉族，居民，住日照市经济技术开发区。委托诉讼代理人：王永军，山东文科律师事务所律师。委托诉讼代理人：董京，山东文科律师事务所律师。被告：莒县小店镇吕家崮西社区吕南村股份经济合作社，住所地莒县小店镇吕家崮西吕南村。法定代表人：马增文，该合作社理事长。委托诉讼代理人：马增元，男，该村会计。委托诉讼代理人：陈维海，山东聚祥律师事务所律师。第三人：日照市天隆建筑工程有限公司，住所地日照市经济开发区北京路南段，组织机构代码：9137110072754237XH。法定代表人：范玉桂，该公司总经理。委托诉讼代理人：焦鹏军，男，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：杨百纯，日照东港华夏服务所法律服务工作者。原告孙方强与被告莒县小店镇吕家崮西社区吕南村股份经济合作社（以下简称吕南村合作社）、第三人日照市天隆建筑工程有限公司（以下简称天隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告曾于2020年5月15日向本院提出诉讼，本院于2020年6月17日作出（2020）鲁1122民初3265号之一民事裁定书，裁定驳回原告的起诉。原告对该裁定不服，上诉至日照市中级人民法院。日照市中级人民法院于2020年10月14日作出（2020）鲁11民终2298号民事裁定书，撤销（2020）鲁1122民初3265号之一民事裁定书，指令本院继续审理。本案于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。原告孙方强及其委托诉讼代理人王永军，被告吕南村合作社法定代表人马增文及其委托诉讼代理人马增元、陈维海，天隆公司的委托诉讼代理人焦鹏军、杨百纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙方强向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告剩余工程款3905012.6元及利息，后诉讼请求数额经多次变更，最后确认的诉讼请求数额931149.04元；2.诉讼费、保全费、担保费由被告承担。事实与理由：2013年4月8日，天隆公司与吕南村合作社签订吕家崮西社区工程承包协议书，由天隆公司承建吕家崮西社区第21号、22号住宅楼。在实际施工过程中，原告以天隆公司的名义从事上述楼房的土建、安装、外墙抹灰等工程，被告将工程款直接转至原告个人账户共计2157000元，工程所涉钢材、商砼等材料款亦由原告个人支付50万元，第三人未参与案涉工程任何施工及工程款支付事宜，原告系案涉工程的实际施工人，故原告有权以个人名义向被告主张案涉工程款。在2021年4月9日原告陈述，对原告已经完成的工程量，经原告与被告核定工程造价为5205012.6元，扣减被告已经支付的工程款1985000元及代付工程款2288863.56元，现被告尚有剩余工程款931149.04元未付清。吕南村合作社辩称，涉案工程承包协议是被告与第三人签订，原告并非该协议的签订主体，不是适格主体；工程款已经全部结清，不存在拖欠工程款的情形。天隆公司述称，一、原告主体不适格，涉案工程是第三人与被告签订；二、第三人与被告签订的合同合法有效，不存在实际施工人的说法，第三人属于合法企业，建筑施工业不允许他人使用自己的名义从事建筑行业，本案的原告属于涉案工地技术负责人，其工作属公司指派并接受公司管理，涉案工程是第三人通过公开招标取得的，取得后立即组织施工，施工方是公司的法人。原告在诉状中所诉的以第三人的名义不属实，第三人对该主张不予认可。三、原告起诉实为虚假诉讼，其企图是为了侵占第三人资产，其行为已涉嫌职务侵占罪。根据相关法律规定，该工程属于第三人所有，工程款应由第三人拥有。该案所涉工程款被告没有与第三人结算。根据双方所签订的协议书第六条约定甲方拨付的工程款以乙方出具的当地数据发票为准，本案所有工程款都没有第三人出具的发票，被告所谓的结算第三人不予认可。第三人之所以没有向法院提起诉讼是因为当地人民政府相关负责人员建议第三人为了村里稳定工作协商处理工程款结算问题，且相关领导也一直在协商中。因被告村村情比较复杂，先后调换多名领导，还有部分村民向上级相关部门反映有关领导违法违纪问题，上级部门也未作出相应处理意见，致使第三人工程款迟迟没有给付。请求法院在查明事实情况下依法驳回原告的起诉，维护第三人的合法权益。原告为证明自己的主张，提交如下证据：1.吕家崮西社区工程承包协议书一份。证明原告以第三人的名义与被告于2013年4月8日签订涉案工程承包协议书。该协议书第六条详细约定了被告应按施工节点支付相应的工程价款。2.审计报告书一份。该审计报告由原告本人与被告共同委托山东兴达公司对案涉工程造价进行核定，核定工程造价价款为5205012.60元。双方共同委托审计时间为2016年4月8日。3.银行付款流水一份。证明被告于2013年6月15日、2013年7月10日支付原告涉案工程款两笔共计130万元，进一步证实原告系涉案工程的实际施工人。结合证据2双方的审计报告中所涉相关资料签证也进一步能够证明原告对涉案工程的实际出资情况及实际具体参与施工的整个过程。因此原告作为实际施工人有权以个人名义向被告主张涉案工程的工程款。4.原告支付涉案工程材料款、钢材款、商砼款收据三份。证明原告对涉案工程的出资情况。第三人对涉案工程没有支付任何款项，材料款、人工费、水泥、沙子均系原告出资。5.记账凭证两份，该凭证是被告提交镇经管站报备的材料，其中明细明确载明收款人是原告本人，并非第三人，进一步证明原告与被告对于涉案工程的实际履行情况。6.孙方强与马增春的通话录音一份。证明2013年8月29日原告出具的收条30万元，包含钢材、商混各10万元，原告实际仅收到10万元。被告对证据1的真实性无异议，但可以证明原告并非涉案承包合同的签订方；证据2、3的真实性无异议，涉案承包协议是被告与第三人签订，被告并不清楚第三人与原告之间的关系，涉案工程款是由被告通过原告直接支付或者经由小店镇经管站向涉案工程材料供应商付款的方式完成全部付款的，该付款方式第三人是知情且是同意的；对证据4有异议，不能证明原告对涉案工程的实际出资情况，涉案工程材料款是经小店镇经管站直接向供应商支付的；对证据5的真实性无异议，但该明细载明是记账需要，不能证明原告是实际施工人的身份；对证据6，无法证明与涉案工程有关。第三人对证据1、2、3均有异议，证据1承包协议书系复印件不能作证据使用，且该证据来源不明，与第三人存档的协议书明显不是一份，原告应提交原件；对于证据2，请法庭查明该审计单位是否具有相应资格，审计报告通过第三人到审计单位了解属于原告冒领，审计单位在第三人索要审计报告书时，在没有原件的情况下给我们一份复印并加盖了公章，并说明了原告冒领的情况。审计报告共有114页，其中第2页，25-31页，32、33页，51-55页，82页-97页共计33页是形成审计报告的工程量结算依据。结算依据载明的信息均是被告，施工单位是第三人，该报告证明涉案工程是第三人施工，根据相关法律规定，涉案工程款应归第三人所有。审计报告所审计的数额第三人不予认可。根据双方约定涉案工程的工程款应为9654580元。因此造价报告价款是错误的。因合同约定拨款应以第三人出具的税票为准。在第三人未出具税票情况下，所有款项均在待定之中，属于双方核实后再另行处理。对于证据3银行流水不予认可，因原告不是涉案工程的实际施工人，被告在第三人没有出具税票情况下给付原告款项，第三人不予认可，应将全部工程款给付第三人。根据被告的陈述这里面的工程款应该有一部分直接支付给了供应商，又结合这个村村民对上任书记的反映说大部分钱通过原告的手进入了原任书记的控制范围，因此这份银行明细并不代表真实发生的事实。对证据4单据真实性无异议，对证明事实有异议，2013年8月28日的单据明确载明交付单位是第三人，结合这份单据也能看出其余两份单据也是第三人出资，并不是原告出资。对证据5的质证意见同被告的质证意见。对证据6需原告提交书面整理材料进行质证。被告提供如下证据：1.工程承包协议书一份。证明合同主体是被告与第三人，原告并非合同一方当事人。2.预付居民楼轻砖款记账凭证一份、出库单八张。证明被告经小店镇经管站向莒县华能建材有限公司支付原告施工的21号、22号住宅楼轻体砖款168526.3元。3.预付水泥款记账凭证一份、收条及出库单五份。证明被告经小店镇经管站向海汇水泥厂支付原告施工的21号、22号住宅楼水泥款23566元，收条已经由孙方强签字确认。4.预付电费记账凭证一份、莒县供电公司电费收据联四张。证明被告经小店镇经管站向莒县供电公司支付原告施工的21号、22号住宅楼电费2521元。5.预付钢材款记账凭证一份、收据及凭证四张。证明被告经小店镇经管站向莒县德顺建材经销处支付原告施工的21号、22号住宅楼钢材款50万元。6.预付商砼款记账凭证一份、收据四份。证明被告经小店镇经管站向日照万华路桥工程有限公司支付原告施工的21号、22号住宅楼商砼40万元。7.预付工程款记账凭证一份、收到条十一张。证明被告经小店镇经管站支付原告施工的21号、22号工程款857000元，收到条已由原告签字确认。8.预付工程款记账凭证一份、借条两张。证明被告经小店镇经管站支付给马增义21号、22号砖块、人工费现金6万元。9.发票一张。证明被告向原告支付涉案工程款130万元。10.还款协议、借条、收到条各一份。证明原告施工的21号、22号住宅楼钢材款1076143元，经被告与莒县德顺建材经销处负责人王兴德协商，该款由被告支付，原告以收到条的形式确认项目使用的建材款1576143元已经付清，与证据5相对应。11.入库单一份、欠条一份。证明21号、22号住宅楼共同使用日照万华路桥工程有限公司商砼款941890元，已由原告签字确认，小店镇经管站支付40万元，余款541890元由被告支付，与证据6相对应。12.入库单、欠条、莒县供电公司收据联各一份。证明被告支付9万元，马增义回填土人工费2580元（原告已经签字）、电费2162.98元。13.审计报告一份。证明工程造价为5205012.6元，税率为3.25%，实际工程款为5041174.43元，工程款被告已经支付完毕。原告对于证据1、3、4、9、13的真实性无异议；对证据2有异议，证据2所附的出库单金额约在4000元左右，并非财务记载的168526.20元；对证据5、6所付90万元有异议，原告支付商混款20万元，钢材款30万元，被告仅支付上述90万元中的40万元；对证据7的真实性无异议，但数额需要核实；对证据8有异议，对施工队长李亮林签字的3万元无异议，对另外一张3万元的借条不认可，出具人是马增义，与原告无关；证据9是原告根据自己提交的证据3的银行流水给被告出具的税票；对证据10补充原告出具的收到钢材款1576143元收条的说明，上述1576143元包含原告自己所支付的钢材款30万元，被告仅支付钢材款1276143元，通过原告提交的证据4收据足以印证原告自行支付钢材款30万元；对证据11，被告自行支付的利息53193.34元未经原告同意，该超付或者不应付的部分应由被告自己承担，商混款941890元包含已支付的20万元，在原告提交的证据4中可以体现；对证据12，仅认可原告签字的人工费2580元和回填费90000元，对电费2163元不认可，电费并非原告使用，与原告无关，在证据4中已经支付2521元；对其余证据的证明目的有异议，通过被告提交的证据可以认定涉案工程是原告与被告实际履行，第三人没有参与，足以说明第三人的辩解意见不成立，被告在庭审中的答辩、质证意见与其提交的证据相矛盾。第三人对证据1、13的真实性无异议，但证据1系复印件，合同中没有原告的签名，原告不是合同的相对方；对证据13证明的内容有异议，应当以第三人按照合同计算出的数字9654580元为准，该审计报告没有按照合同约定计价，不能作为涉案工程结算的价格依据；对证据2到12有异议，应当由第三人与被告共同确认相关数额，原告只是第三人的技术员，其认可的事实不代表第三人，另外原告主张的投入不存在，实际是原告投入的，该证据可以发现，被告上任书记马增春及其领导的村务财务在涉案工程中虚列开支658526.2元。第三人提供如下证据：1.吕南村工程承包协议书一份。证明涉案工程是第三人施工，涉案工程款属于第三人所有。2.审计报告书一份。证明该审计报告中的第2页、25-33页、51-55页、82-97页是形成审计报告工程量结算依据，所载明的施工单位均系第三人，但该审计报告的核定价款有错误，应为9654580元。3.吕东村工程承包协议书一份。证明第三人在吕家崮西社区承包了多个工程，涉案工程是第三人施工。4.吕南村村民马增春问题的反映图片。证明第三人在施工期间吕南村的乱局，马增春企图通过孙方强之手平账，对抗有关部门的审查。原告对证据1、2的真实性无异议，但不能证明第三人的证明目的；对证据3、4的关联性有异议，该证据与本案无关。被告对证据1、2的质证意见同原告的质证意见；证据3与本案无关，对证据4无异议，涉案楼房使用后，发现存在严重质量问题，被告将保留向原告及第三人主张损害赔偿的权利。本院经审理认定事实如下：2013年4月8日，被告吕南村合作社（原莒县小店镇吕南村村民委员会，合同甲方）与第三人日照市天隆建筑工程有限公司（乙方）签订《吕家崮西社区工程承包协议书》，工程承包范围：吕家崮西社区住宅楼21#、22#楼土建、装饰、安装等设计图纸及清单；工程期限：乙方承包工期定为2013年4月8日至2013年12月30日，2013年9月1日前完成主体工程，2013年12月30日前交付使用；工程材料采购：本工程所用材料须有甲方认可达到国家质量标准后方可使用；楼房建设标准：以设计院设计图纸为准（变更内容以甲乙双方认可），有关部门验收合格实施；付款方式：签合同时，乙方付给甲方每栋楼5万元作为施工风险保证金并纳入镇财政专户，根据工程进展，施工方出正负零后由甲方拨付合同价款的10%，土建两层完成后，甲方拨付合同价款的10%，三层完成后甲方拨付合同价款的10%，主体完成后由甲方拨付合同价款的30%，竣工验收并交付使用后十日内拨付合同价款的25%，十五日内提交结算报告，结算审计完毕后农历年之前拨付合同价款的10%，同时乙方付给甲方的施工风险金全额退还，审计完成1年后无质量问题退回3%的质量保证金，两年后无质量问题退回1%的质量保证金，三年后无质量问题退回1%的质量保证金，甲方拨付的工程款以乙方出具的当地税务发票为准；合同还对安全责任和相关要求等内容进行约定。合同落款处，甲方处加盖吕南村村民委员会公章，马守爽签字；乙方处加盖天隆建筑公司合同专用章，李宜知签字，乙方工地负责人：朱维文签字。合同签订后，涉案工程实际由孙方强实际施工，实际施工价款经山东兴达工程造价咨询有限公司审计为5205012.6元。根据被告提交的从小店镇经管站所复印的记账凭证可以证实被告已经支付如下款项：（1）、2014年7月31日编号为0001号的记账凭证，载明的付给原告的金额为168526.20元，该记账凭证后附有42张莒县华能建材有限公司的出库单；原告虽辩称对2013年12月2日金额为3749.45元和2013年12月3日金额分别为4053.25元、4749.20元、3810.40元的出库单不认可，但出库单上均加盖“莒县小店镇吕家崮西社区事务监督委员会”公章，有何兆美和马增春的签字。对该款168526.20元是支付涉案工程款的事实，本院予以认定。（2）2014年7月31日编号为第0002号的23566元，原告无异议。（3）、2014年7月31日编号为第0003号的2521元，原告无异议。（4）、2014年7月31日编号为第0004号的50万元，后附有德顺建材收据4份；（5）、2014年7月31日编号为第0005号的40万元，后附有万华路桥工程有限公司收据4张；被告对第（4）和（5）共计90万元有异议，称原告支付商混款20万元，钢材款30万元，被告实际支付给原告工程款为40万元，但原告未提交证据证明其实际支付工程款的证据以及是否与该收据载明的款项重复，故对被告已经支付的上述款项90万元，本院予以认定。（6）、2014年7月31日编号为第0006号的857000元，后附有单据11张，原告对该证据无异议，对该款项，本院予以确认。（7）、2014年7月31日编号为第0007号的6万元，附单据2张，每张均系3万元，原告对2013年12月29日的3万元没有异议，称该单据上的代支人员李亮林是原告的工作人员，对2013年12月28日的3万元不认可，借款人是马增义与原告无关；但结合该两份单据可以看出，时间较为接近，且两份单据上均有马增义的签字，在单据上注明是付建楼款，应当认定上述6万元，均系涉案工程款。（8）、原告开具的130万元的发票，原告对该款无异议，称与原告提交的银行流水一致；故对该130万元，本院予以认定。（9）、2014年1月1日被告与王兴德签订还款协议一份，被告给王兴德出具的欠条一份，原告向被告出具收到条一份，上述证据可以看出截止2014年1月1日，被告尚欠王兴德（德顺建材）钢材款1076143元，原告于2014年1月1日向被告出具收到德顺建材钢材款1576143元收条，并注明钢材款已经付清，同时结合付款（4）中2014年7月31日编号为第0004号的50万元，后附有德顺建材收据4份，应当认定被告于2014年1月1日实际支付的钢材款数额为1076143元。（10）、万华路桥公司的入库单载明的941890元，其中（5）2014年7月31日编号为第0005号的40万元，已经支付，余款541890元，应当认定是由被告支付。（11）、原告对2014年1月1日9万元和2014年7月20日的2580元无异议，本院予以确认；对于被告主张的电费2163元，原告不认可，本院不予确认。综上，本院认定被告已经实际支付给原告及垫付款共计4932226.2元[（1）168526.20元+（2）23566元+（3）2521元+（4）50万元+（5）40万元+（6）857000元+（7）6万元+（8）130万元+（9）1076143元+（10）541890元+（11）2580元]。另查明，经原告申请，本院于2020年6月4日作出（2020）鲁1122民初3265号民事裁定书，冻结被告在小店镇经管站的代管资金100万元，原告支出保全费5000元。本院认为，被告与第三人签订《吕家崮西社区工程承包协议书》不违反法律规定，合法有效。但合同签订后，涉案工程实际由原告联系并组织人员进行施工，原告有权以实际施工人的身份向被告主张权利。第三人虽述称涉案工程由第三人实际施工，原告是第三人的技术负责人，但根据庭审及各方当事人提交的证据，可以认定涉案工程的材料购买、款项的支取及施工人员的联系等事项均系原告负责，可以认定原告是涉案工程的实际施工人，被告及第三人主张原告主体不适格的辩解意见不成立，本院不予采纳。涉案工程经审计总价款为5205012.6元，扣除被告已经支付给原告（含被告垫付材料款等）的4932226.2元，还应支付给原告272786.4元。原告关于利息的主张，因双方未明确约定，可自原告第一次起诉之日（2020年5月15日）起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张的保全保险费4000元，并非必要性支出，本院不予支持。综上所述，原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持；被告的辩解意见中的合理部分，本院予以酌情采纳，第三人的辩解意见不成立，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告莒县小店镇吕家崮西社区吕南村股份经济合作社于判决生效后十日内支付尚欠原告孙方强工程款272786.4元及利息（以272786.4元为基数，自2020年5月15日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告孙方强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由被告莒县小店镇吕家崮西社区吕南村股份经济合作社负担。案件受理费13111元，由原告孙方强负担7719元，由被告莒县小店镇吕家崮西社区吕南村股份经济合作社负担5392元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判长  刘加亮审判员  何志强审判员  李玉涛二〇二一年六月二十八日书记员  刘 杨