江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终1504号上诉人（原审被告、反诉原告）：东珠生态环保股份有限公司，住所地无锡市锡山区东亭街道锡沪中路90号。法定代表人：章建良，该公司总经理。委托诉讼代理人：储明亮，该公司员工。被上诉人(原审原告、反诉被告)：霍邱县国明园林绿化工程有限公司，住所地安徽省霍邱县孟集镇胡埠村。法定代表人：徐正国，该公司总经理。委托诉讼代理人：王立飞，江苏柏玉潭律师事务所律师。上诉人东珠生态环保股份有限公司（以下简称东珠公司）因与被上诉人霍邱县国明园林绿化工程有限公司（以下简称国明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金湖县人民法院（2020）苏0831民初2017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东珠公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的《（劳务）施工协议书》第五条第二款关于工程量确认的约定为“经监理、业主验收由项目部组织乙方按现场实际完成的工作量进行计量”，现该项目的审计报告已经出具，审计数据为“有交通要求的部分为60467.67立方”、“无交通要求的部分为244916.027立方”，上诉人与被上诉人应按协议书的约定，以上述审计数据进行结算，而不是按照被上诉人与案外人赵同明之间的工程结算方法及相应数据进行结算。被上诉人国明公司答辩称，一审判决正确。具体理由是：1.包括案涉土方在内的白马湖湿地公园岸上土方工程分别由上诉人划分为1、2、3、4区，分包给不同的承包人，案涉土方工程属于3区，在业主方审计报告中只对整个岸上土方工程进行审计出具具体工程量审计报告，并不做分区审计，所以就案涉土方工程业主方从未出具过审计数据也无法做出审计；2.在（2017）苏0831民初2782号案件中，由于业主方未对案涉3区土方出具具体的审计报告，法院只有启动鉴定程序，以鉴定数据作为裁判依据，一审判决后东珠公司提出上诉，但只针对工程价款计算方式，并未涉及鉴定事项，且二审维持原判，因此前后手各方以鉴定结论作为3区土方工程量的计算依据已被生效判决确认。国明公司一审起诉请求：1.判令东珠公司向国明公司支付工程款817106元及利息（从2018年10月23日起按月利率1%计算至实际给付之日止）；2.本诉诉讼费用由东珠公司承担。东珠公司一审反诉请求：1.国明公司向东珠公司返还不当得利709585.91元；2.反诉费用由国明公司承担。一审法院认定事实:1.2014年7月1日，东珠公司作为承包人与淮安市白马湖规划建设管理办公室、淮安市白马湖湿地公园投资开发有限公司作为发包人签订建设工程施工合同一份，约定发包方将淮安市白马湖湿地公园工程交由东珠公司承包建设。后东珠公司将该工程中的生态渔业体验区工程核心区中的三区包括土方工程在内的相关工程交由国明公司施工，国明公司又将其中土方工程全部交由案外人赵同明承包施工，案外人赵同明又将三区的土方工程交由案外人王建国负责施工。另东珠公司原名为江苏东珠景观股份有限公司，后更名为东珠生态股份有限公司。2.国明公司与东珠公司、赵同明、王建国建设工程施工合同纠纷一案，金湖县人民法院作出（2017）苏0831民初2782号民事判决，后淮安市中级人民法院作出（2019）苏08民终2630号民事判决，维持了一审判决。（2017）苏0831民初2782号民事判决依据鉴定机构按照土方工程竣工图所计算的土方量认定国明公司和赵同明所完成的土方工程量为：有车道土方量为60324立方米、无车道土方量为242124.37立方米。并按该土方量和合同约定的单价判决东珠公司和国明公司向赵同明承担相应付款责任。由于上述土方量是鉴定机构按照案涉工程竣工图计算得出，审理过程中，在鉴定报告出具给王建国后，土方工程实际施工人王建国提出应按施工图计算土方工程量，一审法院支持了王建国的要求，并按施工图进行补充鉴定，并最终认定王建国施工的土方工程量为：有车道土方量为64220.7立方米、无车道土方量为265160.08立方米，并判决赵同明向王建国支付按此土方量和双方合同约定的单价计算的工程款，后赵同明按（2017）苏0831民初2782号民事判决向王建国支付了全部工程款本息。由于该案中赵同明主张的有车道土方量和无车道土方量与法院判决确认土方工程实际施工人王建国施工的有车道土方量和无车道土方量之间存在差额，故法院判决赵同明应得的有车道土方工程款和无车道土方工程款仍按60324立方米和242124.37立方米计算，由此导致上述两项土方量差额产生，其中有车道土方量差为64220.7立方米-60324立方米=3896.7立方米，无车道土方量差为265160.08立方米-242124.37立方米=23035.71立方米。（2017）苏0831民初2782号民事判决书第15页倒数第6至10行明确注明“对于王建国在本案中主张的土方款，赵同明、国明公司对于超出其主张范围的土方款部分可另案主张”，故赵同明于2019年10月24日依据判决书的明确注明向国明公司提起诉讼形成（2019）苏0831民初3109号民事案件，要求国明公司按照其与赵同明的合同约定的单价支付有车道土方量差额款：3896.7立方米×15元/立方米=58450.5元，无车道土方量差额款：23035.71立方米×14.6元/立方米=336321.36元，合计394771.86元。后金湖县人民法院作出（2019）苏0831民初3109号民事判决，支持了赵同明上述诉讼请求。国明公司在上述判决生效后已按（2019）苏0831民初3109号民事判决内容，给付赵同明工程款本息和诉讼费合计527763元。3，东珠公司、涉案工程的实际施工方及业主召开加快推进施工进度的专题会议，并形成《关于白马湖项目生态渔业体验区-核心区合同调整会议纪要（会议备忘录）》，该会议纪要中载明：双方一致同意各标段土方工程量按实计算，以业主最终审核量为结算依据，具体单价按标段难度系数分别为：3标：无车道29元/方，有车道36元/方。合约中的其他条款均不得改变，双方按约履行。2015年3月26日4.（2017）苏0831民初2782号民事判决认定国明公司有车道、无车道土方工程款应为7135256.39元[9858730.77元×(1-3.5%)×(1-25%）]（详见该案判决书第11页倒数第6行至第8行），其中9858730.77元为不下浮工程造价（详见该案天园基鉴字（2018）21号鉴定意见书中淮安白马湖湿地公园—生态渔业体验区内涉案工程造价汇总表第三项），而9858730.77元的来源在该鉴定意见书中“有车道无车道土方”单位工程竣工结算汇总表中，其中分部分项工程费为9193302.41元，而9193302.41元的依据在该鉴定意见书中“有车道无车道土方”分部分项工程量清单和计价表中，其中有车道土方工程量60324.88立方米，综合单价36元/立方米，无车道土方工程量242124.37立方米，综合单价29元/立方米，上述合计9193302.41元。（2017）苏0831民初2782号民事判决认定国明公司有车道、无车道土方工程款的依据是天园基鉴字（2018）21号鉴定意见书中给出的不下浮工程造价并结合国明公司与东珠公司在合同中约定工程款的计算方法[工程量×综合单价（让利3.5%）再让利25%]计算而来，由此可以明确（2017）苏0831民初2782号民事判决认定在国明公司与东珠公司之间，有车道土方综合单价为36元/立方米，无车道土方综合单价为29元/立方米。（2017）苏0831民初2782号民事案件上诉后已由淮安市中级人民法院终审作出（2019）苏08民终2630号民事判决，维持了一审判决，且东珠公司并未对上述综合单价提出异议。一审法院认为：本案争议焦点如下：一、国明公司主张的超出部分土方款是否应予以支持，金额如何确定；二、国明公司主张的绿化款72037元是否应予支持；三、国明公司主张的塑料管道铺设款、挖一般土方款、填方款是否应予以支持，金额如何确定；四、国明公司主张的逾期给付利息是否应得到支持及相应标准如何确定。关于第一个争议焦点，一审法院认为，国明公司主张超出部分的土方款应予以支持。理由如下：在（2017）苏0831民初2782号民事判决书中第15页倒数第6至10行已明确注明“对于王建国在本案中主张的土方款，赵同明、国明公司对于超出其主张范围的土方款部分可另案主张”，因赵同明在（2017）苏0831民初2782号民事案件中主张的土方工程量系依据竣工图造价给出即有车道土方工程量60324立方米，无车道土方工程量242124.37立方米，而金湖县人民法院（2017）苏0831民初2782号民事判决支持王建国的土方工程量系依据施工图造价给出即有车道土方工程量64220.7立方米、无车道土方工程量为265160.08立方米，两者之间存在差额，故在赵同明按该判决履行己方对王建国的付款义务后其又对国明公司提起诉讼，要求国明公司给付差额部分土方工程款394771.86元及利息，金湖县人民法院以（2019）苏0831民初3109号民事判决判决支持了赵同明该项诉请，后国明公司依据该民事判决履行己方给付赵同明差额部分土方工程款394771.86元及利息和诉讼费合计527763元的相关义务。依据（2017）苏0831民初2782号民事判决书中的明确注明，在此情形下，国明公司有权向东珠公司主张差额部分土方工程款，其中综合单价应与（2017）苏0831民初2782号民事判决确定的综合单价相同即有车道土方综合单价36元/立方米，无车道土方综合单价29元/立方米。因东珠公司和国明公司在合同中约定工程款的计算方法为：工程量×综合单价（让利3.5%）再让利25%，据此，一审法院对上述有车道、无车道差额土方工程款计算为：有车道土方量差额款3896.7立方米×36元/立方米×(1-3.5%)×(1-25%）=101528.51元+无车道土方量差额款23035.71立方米×29元/立方米×(1-3.5%)×(1-25%）=483490.76元，合计585019.27元，国明公司在本案中主张了577946元，一审法院予以支持。关于第二个争议焦点，一审法院认为，东珠公司应向国明公司支付绿化单包款72037元。（2017）苏0831民初2782号民事判决书第11页中对国明公司主张的白马湖景区入口节点景观部分绿化工程款72037元，认为国明公司虽提供了淮安白马湖湿地公园草泽河入口绿化单包结算会审单复印件，但因东珠公司对此不予认可，故国明公司证据不足，对该项绿化工程款不予认定，告知国明公司待有证据后另案主张。本案中，国明公司提交的证据依旧为淮安白马湖湿地公园草泽河入口绿化单包结算会审单复印件且东珠公司仍不予认可，为查明案件事实，一审法院与案外人俞明伟核实案件情况并形成谈话笔录，俞明伟称当时其系东珠公司员工，系案涉工程项目经理，绿化单包开始是包给了江峰，江峰做的部分在其任职时就已经结算，并形成了淮安白马湖湿地公园草泽河入口绿化单包结算会审单，其中审核确认人分别为当时东珠公司分管绿化的钟琴及其领导丁晓峰。结算后绿化合同被东珠公司收回，结算单原件在东珠公司处，给江峰的系复印件，结算金额亦是正确的。2015年3月26日，东珠公司、涉案工程的实际施工方及业主召开加快推进施工进度的专题会议，并形成《关于白马湖项目生态渔业体验区-核心区合同调整会议纪要（会议备忘录）》，该会议纪要中载明：双方就原施工合约中涉及的景观部分的工程内容，同意作甩项处理，由甲方另行安排组织工程招标施工。上述内容已隐含景观部分的工程内容确已部分施工，双方同意作甩项处理，后续由业主方另行安排组织招标施工。一审法院注意到案外人江峰作为乙方亦参加了上述会议，俞明伟陈述绿化单包开始是包给江峰施工，而在绿化单包结算会审单上“绿化单包队伍处”签字确认的即为江峰。故一审法院认为，结合俞明伟的陈述及《关于白马湖项目生态渔业体验区-核心区合同调整会议纪要（会议备忘录）》中的相应记载及江峰在绿化单包结算会审单上的签字确认，可以认定该绿化单包结算会审单复印件能够客观真实的反映案件真实情况，而东珠公司大概率持有该绿化单包结算会审单的原件而拒不认可且拒不提交，应承担不利的法律后果。综上，一审法院认为东珠公司确已对淮安白马湖湿地公园草泽河入口绿化单包进行了结算，结算价为72037元，故东珠公司应给付国明公司上述费用合计72037元。关于第三个争议焦点，一审法院认为，东珠公司应给付国明公司塑料管道铺设款、挖一般土方款、填方款合计120955.34元。（2017）苏0831民初2782号民事判决对赵同明主张的塑料管道铺设款、挖一般土方款、填方款，国明公司不予认可，但在施工过程中实际发生，并得到东珠公司的确认，国明公司也承认其自身未对该部分工程进行施工，故一审法院认定国明公司应向赵同明支付该部分工程的工程款，且上述判决生效后国明公司已履行己方付款义务。（2017）苏0831民初2782号民事判决书第15页第6行至第8行也明确注明“对于赵同明在本案中主张的塑料管道铺设款、挖一般土方款、填方款，因国明公司在本案中怠于行使其权利，未向东珠公司主张，其可另行向东珠公司主张”，而本案中东珠公司及国明公司提交的“白马湖湿地公园圩埂填筑工程”分部分项工程量清单和计价表是相同的，上述清单和计价表中对于塑料管道铺设款、挖一般土方款、填方款已经明确。国明公司对该清单和计价表中的有车道土方量和无车道土方量不予认可并不影响其对塑料管道铺设款、挖一般土方款、填方款的认可行为。综上，东珠公司应给付国明公司上述三项工程款，依据东珠公司和国明公司在合同中约定工程款的计算方法：工程量×综合单价（让利3.5%）再让利25%，上述三项费用计算为（8240.94元+37989.92元+120892.24元）×(1-3.5%)×(1-25%）=120955.34元。综上，东珠公司应给付国明公司剩余工程款数额为577946元+72037元+120955.34元=770978.34元。关于原告国明公司主张的逾期给付利息，一审法院认为应按下列方式予以分别计算：1.国明公司本案中主张的超出部分土方款系造价机构依据竣工图纸和施工图纸先后给出的有车道、无车道土方量差额所形成，造价机构江苏天园项目管理集团有限公司依据施工图纸进行造价并于2019年4月11日出具补充造价说明对土方量进行了调整并由此形成了差额。因国明公司与东珠公司在合同中约定的付款方式为按业主实际支付东珠公司的到账金额同比例同进度支付且未约定逾期付款的利率，且国明公司未提供证据证明其工程进度及相应的付款节点，根据发包方和东珠公司的约定，竣工付款的期限为发包人审批付款清单之日起28日内支付工程款，在上述2019年4月11日补充说明出具时，国明公司承包工程的工程款已确定，参照东珠公司与发包方的合同，东珠公司应在工程款确定时即2019年4月11日补充说明出具28日内支付工程款，现东珠公司未及时支付工程款，一审法院认定东珠公司从2019年5月9日起向国明公司支付超出部分土方工程款的利息为宜（以577946元为基数，自2019年5月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息；以577946元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按LPR计息）。2.关于绿化单包费用72037元，一审法院认为该费用于2017年6月27日即进行了结算，且该费用并非由造价机构通过鉴定意见书所确定，故东珠公司应在合理期间内（以三个月为宜）及时给付上述款项，但东珠公司迟延给付构成逾期。现国明公司主张从2018年10月23日起计算逾期给付利息符合法律规定，一审法院予以支持，具体计算方式如下（以72037元为基数，自2018年10月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息；以72037元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按LPR计息）。3.关于塑料管道铺设款、挖一般土方款、填方款的逾期给付利息，一审法院认为在（2017）苏0831民初2782号民事判决书中法院判决国明公司向赵同明给付上述三项费用并从2018年9月24日承担逾期给付利息，国明公司已向赵同明履行己方义务，故国明公司同样可以要求东珠公司从2018年9月24日起向其给付上述三项费用的逾期给付利息，国明公司在本案中要求东珠公司从2018年10月23日起承担逾期给付利息不违反法律规定，一审法院予以支持，但国明公司与东珠公司未就逾期给付利息的利率进行约定。计算方式如下：以120955.34元为基数，自2018年10月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息；以120955.34元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按LPR计息。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、东珠公司于判决生效之日起二十日内给付国明公司工程款770978.34元及逾期给付利息（1.以577946元为基数，自2019年5月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息；以577946元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按LPR计息；2.以72037元为基数，自2018年10月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息；以72037元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按LPR计息；3.以120955.34元为基数，自2018年10月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息；以120955.34元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按LPR计息）；二、驳回国明公司其他诉讼请求。本诉案件受理费11971元，由国明公司负担676元，东珠公司负担11295元。本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，虽然双方《（劳务）施工协议书》中关于工程量确认的约定为“经监理、业主验收由项目部组织乙方按现场实际完成的工程量进行计量”，但因相关部门无正当理由长期未出具审计结论，在国明公司与东珠公司、赵同明、王建国建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院依法启动司法鉴定程序，并以鉴定意见作为计算依据，作出（2017）苏0831民初2782号民事判决。赵同明按该生效判决履行了对王建国的付款义务后又起诉国明公司主张差额部分土方工程款，一审法院又作出（2019）苏0831民初3109号生效民事判决支持了赵同明的上述诉请，国明公司亦履行了该生效判决确定的给付义务。因此，以鉴定意见作为案涉土方工程量的计算依据已被生效判决确认，且赵同明、国明公司亦履行了相应的付款义务，现上诉人主张仍按协议书的约定计算工程量无事实和法律依据，且双方也并未就相关工程量形成审计报告，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。（2017）苏0831民初2782号生效民事判决认定，国明公司有车道、无车道土方款应为7135256.39元[9858730.77元×(1-3.5%)×(1-25%）]，其中不下浮工程造价9858730.77元的来源为该案鉴定意见书中“有车道无车道土方”单位工程竣工结算汇总表，其中分部分项工程费为9193302.41元，而9193302.41元的依据为该案鉴定意见书中“有车道无车道土方”分部分项工程量清单和计价表，其中有车道土方工程量60324.88立方米。故本院认定有车道土方量差额应为3895.82立方米（64220.7-60324.88），一审法院认定有车道土方量差额3896.7立方米系计算错误，本院予以纠正。经计算，有车道、无车道土方款差额为584996.35元[（3895.82立方米×36元/立方米+23035.71立方米×29元/立方米）×(1-3.5%)×(1-25%）]，国明公司仅主张577946元，一审法院予以支持并无不当，应予维持。关于上诉人应支付的塑料管道铺设款、挖一般土方款、填方款的利息起算点，本院认为，（2017）苏0831民初2782号生效判决确认国明公司向赵同明给付上述三项费用并自2018年9月24日起承担逾期给付利息，国明公司已履行上述给付义务，国明公司即有权要求东珠公司自2018年9月24日起承担逾期给付利息，国明公司要求自2018年10月23日起开始计算不违反法律规定，一审法院予以支持亦无不当，本院亦予以维持。上诉人主张从审计报告出具后按照合同约定的付款期限截止日开始计算，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人提出的开具发票问题，双方《（劳务）施工协议书》中约定，付款时国明公司必须提供符合东珠公司财务规定的有效发票，并未约定国明公司先开票，东珠公司后付款。因此，东珠公司主张在国明公司开具符合协议要求的发票后才能履行付款义务，无合同依据，本院亦不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。东珠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11971元，由上诉人东珠生态环保股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 俊审 判 员  刘玉娟审 判 员  梁新星二〇二一年六月二十一日法官助理  左嫣茹书 记 员  孙 静