辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终829号上诉人（原审原告）：朱万辉，男，1973年12月31日生，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：谢丹，辽宁华英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡桂菊，女，1960年9月3日出生，汉族，住锦州市古塔区。被上诉人（原审第三人）：杜凯，男，1960年9月16日生，汉族，住锦州市凌海市。委托诉讼代理人：李勇，太和区营盘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：锦州澳锦房地产开发有限公司，住所地锦州市太和区中央南街48-50号302室。法定代表人：赵添鑫，该公司经理。委托诉讼代理人：赵军，该公司法律顾问。被上诉人（原审第三人）：蒋珍珍，女，1951年4月14日生，住上海市青浦区。委托诉讼代理人：吕璇璇，上海大邦律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：贾志辉，男，1971年7月1日生，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：刘伟，辽宁华英律师事务所律师。上诉人朱万辉因与被上诉人杜凯、蔡桂菊、锦州澳锦房地产开发有限公司、蒋珍珍、贾志辉、执行异议之诉一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0792民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人朱万辉的委托诉讼代理人谢丹，被上诉人杜凯的委托诉讼代理人李勇，被上诉人锦州澳锦房地产开发有限公司的委托诉讼代理人赵军，被上诉人蒋珍珍的委托诉讼代理人吕璇璇，被上诉人贾志辉的委托诉讼代理人刘伟到庭参加诉讼，被上诉人蔡桂菊经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱万辉上诉请求：1、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0792民初128号民事判决书。2、依法改判被上诉人杜凯为被执行人，并承担全部清偿责任。事实与理由：一审法院认定事实有误，适用法律不当。一、一审法院没有认定杜凯是锦州澳锦房地产开发有限公司实际控制者，而且占用1000万土地款的事实是错误的。锦州澳锦房地产开发有限公司，是锦州市松山新区招商引资上海的三股东来锦州投资房地产开发,其开发项目的前期规划锦州市松山新区管理委员会文件（松山管函【2012】2号）已规划，锦州澳锦房地产开发有限公司工商登记注册资金800万元，2012年3月19日与杜凯签订了《土地转让定金合同》、2012年7月20日签订了《土地使用权转让合同》。根据《土地使用权转让合同》的相关要求，三股东根据股东会议商量决定，各股东按照公司注册时约定的股权比例和认缴股本金的要求，按照股权比例、公司运营费用支出和购买土地付款进度需要，为了公司运作分批缴纳资金，已经缴纳的资金已经远远超越注册资金的要求，其中光用于购买土地的款项就达到1000万元.锦州澳锦房地产开发有限公司按照2012年3月19日与杜凯签订的《土地转让定金合同》、2012年7月20日签订的《土地使用权转让合同》，分批以现金、转账等方式向杜凯支付了土地款1000万元，杜凯已经确定收到澳锦房地产开发公司用于购买土地的款项。杜凯收到这些土地款后，向锦州澳锦房地产开发有限公司开具收到锦州澳锦房地产开发有限公司土地款1000万元的收据。为了佐证锦州澳锦房地产开发有限公司及其股东已经向杜凯支付了这些土地款，还出示了以下证据：1、锦州澳锦房地产开发有限公司的股东向杜凯及其代表（杜凯公司的员工赵添鑫、蔡金龙）转土地款的银行流水，银行开具的转账记录原件已经在一审中向法庭提供；2、锦州澳锦房地产开发有限公司和杜凯分别于2012年3月19日与杜凯签订的《土地转让定金合同》、2012年7月20日签订的《土地使用权转让合同》，因为锦州澳锦房地产开发有限公司由杜凯控制,所有这些合同的原件全被杜凯拿走，致使锦州澳锦房地产开发有限公司三原始股东不能提供原件，仅仅能够提供复印件。但从合同内容及杜凯签字与银行转账记录原件及杜凯收到1000万土地款收据相结合看，三股东出资1000万购买土地事实存在。但是直到2012年底，杜凯仍然没有完成《土地使用权转让合同》所约定的义务，按照约定杜凯应该承担退还己经收到土地款和赔偿锦州澳锦房地产开发有限公司三股东的损失。在杜凯的要求和三股东没有任何选择的情况下，改为以我们三个股东为锦州澳锦房地产开发有限公司运作所花费的前期投资1500万元（其中支付给杜凯的土地款1000万元和前期运营花销500万元）作为投资款，而杜凯以他拥有的土地剩余价值入股（我们三个股东在将来房地产开发不再额外投资)，将锦州澳锦房地产开发有限公司70%的股份转到他的名下。赵添鑫与蔡金龙是杜凯公司的员工，2013年3月杜凯以土地入股锦州澳锦房地产开发有限公司，原股东将70%的股权转给杜凯等5人，赵添鑫与蔡金龙均是新股东，2013年4月23日锦州澳锦房地产开发有限公司的法定代表人更换为赵添鑫(新增赵添鑫为执行董事)，可见赵添鑫、蔡金龙与杜凯的关系。签订股权转让协议后,杜凯掌握实权但拒绝变更工商登记中的股东股份，公司的印章、财产（朱万辉的汽车)、管理人员、公司的合同、文件等都由杜凯掌管，导致上诉人在诉讼中无法提供所以合同原件。自2013年至今，澳锦公司一直在杜凯的控制下运营，其中，2018年5月15日，在我们三个股东不知晓的情况下，杜凯还将公司的经营范围由“房地产开发”调整为“房地产开发、商品房销售、物业管理”。以公司名义销售的房屋款全部进入杜凯控制的锦州澳锦房地产开发有限公司名下,现在锦州澳锦房地产开发有限公司的所有资产都由杜凯掌控。锦州澳锦房地产开发有限公司原三个股东在杜凯的授意下将购买土地款1000万元，转账给赵添鑫和蔡金龙名下，实际收款人是杜凯，一审中蒋珍珍举证锦州澳锦房地产开发有限公司盖有公章并有财务人员及赵添鑫签字，证明杜凯收到1000万元土地款的原始证据，上诉人在一审中提供了给付杜凯土地款1000万的银行转账记录，能充分证明杜凯是锦州澳锦房地产开发有限公司的实际控制者并占有1000万土地款。2013年7、8月期间，杜凯通过他控制下的锦州澳锦房地产开发有限公司在锦州银行桥南的一个支行以买土地的名义给李某账号存入800万元,这些费用绝大多数是本次诉讼涉及到的购房人支付的购房款。当时赵添鑫（法人兼执行董事)、朱万辉、奚淑梅（杜凯的亲戚，锦州澳锦房地产开发有限公司的财务人员）在场见证。土地买卖没有成交，该款是否退回给杜凯或锦州澳锦房地产开发有限公司，上诉人不清楚。如果己经退还，理应用来偿还购房款。一审中朱万辉举证，锦州澳锦房地产开发有限公司给朱万辉配的奥迪汽车，杜凯接手锦州澳锦房地产开发有限公司后，朱万辉将该车交给杜凯，有杜凯收条为证，也能证明杜凯是锦州澳锦房地产开发有限公司的实际控制者，资产掌握者。二、杜凯收到锦州澳锦房地产开发有限公司给与的土地款1000万元，并在他控制锦州澳锦房地产开发有限公司的期间销售房屋，将销售房屋以土地款的名义支付给李某某,杜凯理应承担退还收到的锦州澳锦房地产开发有限公司的土地款和追回支付给李某某的土地款，履行还款义务。三、杜凯承诺还款并实际还款事实存在，有杜凯的承诺书、购房者和历次庭审记录为证。已充分说明杜凯收到了锦州澳锦房地产开发有限公司原股东给付的购买土地款1000万元，且锦州澳锦房地产开发有限公司的实际掌控者，否则杜凯没理由承诺更没有理由还款。如果锦州澳锦房地产开发有限公司与杜凯无关，法院执行庭与政府信访部门没有理由让杜凯承诺还款，一审法院对本案证据没有综合分析，不追加杜凯为被执行人有失公正，请二审法院依法改判。被上诉人杜凯答辩称，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，维持原判，驳回上诉。被上诉人蔡桂菊未提交书面答辩意见。被上诉人锦州澳锦房地产开发有限公司答辩称，一审法院已经查明锦州澳锦房地产开发有限公司三名股东，贾志辉、朱万辉、蒋珍珍于2011年10月18日出资800万元，注册该公司，第二天2011年10月19日就将注册资金800万元提走，明显是抽逃资金，注册公司之初法定代表人是李小提，公司注册之后与所有的被上诉人签订了房屋买卖合同，2012年3月19日是上诉人个人与杜凯之间签订了土地买卖合同，与锦州澳锦房地产开发有限公司无关，2013年4月22日公司变更法定代表人为赵添鑫，但根本不存在股权转让事实。一审判决正确，应追加上诉人为本案被执行人。被上诉人蒋珍珍答辩称，作为股东，认同上诉人的上诉请求。被上诉人贾志辉答辩称，同意上诉人意见。朱万辉向一审法院提出诉讼请求：请求判决朱万辉不属于本案被执行人，不承担出资范围内的责任。一审审理查明：锦州澳锦房地产开发有限公司于2011年10月18日成立并验资，公司注册资本800万元人民币，贾志辉出资人民币160万元，占公司20%的股权；朱万辉出资人民币160万元，占公司20%的股权；蒋珍珍出资人民币480万元，占公司60%的股权，上述款项于当日缴款至锦州银行上海路支行澳锦公司账户内。经澳锦公司全体股东会议决定选举贾志辉为公司副监事，朱万辉为公司副经理，蒋珍珍为监事。2011年10月19日，锦州澳锦房地产开发有限公司锦州银行上海路支行账户内转出资金人民币800万元。2013年4月22日，经锦州澳锦房地产开发有限公司股东会决议决定住所地由锦州市古塔区永安里66-37号变更为太和区中央南街48-50号301室，法定代表人由李小提变更为赵添鑫，次日在工商部门办理了变更登记。本院作出的(2017)辽0792民初1213号民事判决，判决澳锦公司返还蔡桂菊17万元并支付利息。该判决业已生效，并已进入执行程序。案件在执行过程中，蔡桂菊向本院提出申请，请求将蒋珍珍、贾志辉、朱万辉、赵添鑫四人追加被执行人，在抽逃资金范围内，承担连带清偿义务。本院于2019年12月5日作出(2019)辽0711执异51号执行裁定，裁定追加蒋珍珍、朱万辉、贾志辉为本案的被执行人，分别在480万元、160万元、160万元的出资范围内承担责任；追加杜凯为本案被执行人，对本案剩余执行款承担偿还责任；驳回申请人的其他异议请求。一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。朱万辉作为锦州澳锦房地产开发有限公司股东于公司成立之日缴纳了公司的注册资本金，次日该笔资金从公司账户转出，朱万辉未对该笔资金的用途予以说明，应追加为本案被执行人，朱万辉应在其出资范围内承担偿还责任，申请人的请求符合法律规定，应予以支持。关于原告朱万辉提出的澳锦公司存在土地款、宣传费等支付项目，提出已经将其股权转让的等诉讼主张，因未提供有效的证据予以证明，不应支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条第(一)项、第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条之规定，判决如下：追加朱万辉为本案的被执行人，在160万元的出资范围内承担责任。案件受理费100元，由原告朱万辉负担。本院二审期间，上诉人朱万辉向法庭提交收条一张，拟证明锦州澳锦房地产开发有限公司的实际控制人是杜凯。被上诉人杜凯质证意见是该收条与本案无关，无法证明过户实际收到车辆及上诉人所要证明的问题。被上诉人锦州澳锦房地产开发有限公司质证意见是与本案无关，是个人之间的交易。被上诉人郭文成质证意见是真实性不认可。经本院审查及质证，鉴于被上诉人对该份证据提出质疑，结合本案的其他证据，本院对该证据的证明效力不予采信。原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现上诉人朱万辉提出，要求改判杜凯为被执行人，并承担全部清偿责任的上诉理由。经查，分别由贾志辉、朱万辉、蒋珍珍出资800万元的公司注册资本，在缴款至锦州银行上海路支行锦州澳锦房地产开发有限公司账户内的第二天就从该账户内全部转出。被上诉人蔡桂菊依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，要求追加朱万辉为被执行人，并在抽逃出资范围内承担连带清偿责任，且已经举证证明了上述事实，该行为已经构成了抽逃公司注册资金。锦州澳锦房地产开发有限公司系独立法人，依据法律的相关规定，上诉人朱万辉作为公司的股东，应在出资范围内承担责任。依据现有证据，无法确认朱万辉的上诉主张成立，故上诉人的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人朱万辉负担。本判决为终审判决。审判长  于宏伟审判员  李宇辉审判员  王 广二〇二一年六月十八日法官助理刘佳乐书记员张采琳