山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3896号上诉人（原审原告）：刘其昌，男，汉族，1964年7月19日出生，住济南市。委托诉讼代理人：赵万**，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张立新，山东诺邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东商业职业技术学院，住所地济南市。法定代表人：王鑫，校长。委托诉讼代理人：翟芳，山东怀法律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐林全，山东怀法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东商苑物业服务有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：龚爱国，执行董事。上诉人刘其昌、上诉人山东商业职业技术学院（以下简称商职学院）因与被上诉人山东商苑物业服务有限公司（以下简称商苑物业公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘其昌上诉请求：1.依法撤销一审判决书第三项；2.依法改判商职学院支付刘其昌未签订劳动合同的双倍工资差额（2014年4月至2015年2月）25729元；3.依法改判商职学院支付刘其昌2014年3月至2019年8月期间的加班费256464元；4.一、二审诉讼费等由商职学院、商苑物业公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。除了一审提交的证人证言，录音等证据外，刘其昌可进一步证明存在超时加班的事实。刘其昌在商职学院工作时，每天工作时间为12小时，每天存在加班情况，并且超出标准工时制的时间也是按照商职学院的规章制度进行工作，工作的内容也是按照用人单位生产和经营工作的需求，并且经常存在上夜班的情况，并且刘其昌也负责处理学生打架事件，刘其昌的工作应当属于高强度的工作状态。刘其昌提交的与商职学院领导的谈话中认可刘其昌的工作时间为每天十二小时，实行的是两班倒的工作制度。二、刘其昌存在加班事实，按照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定，刘其昌在商职学院存在加班的事实，商职学院应当向刘其昌支付相应的加班工资。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，商职学院应当向刘其昌支付相应的加班工资。商职学院答辩意见同其上诉意见一致。商苑物业公司未作答辩。商职学院上诉请求：1.撤销一审判决书，发回重审或依法改判双方不存在劳动关系，并判决商职学院不支付给刘其昌经济补偿金和带薪年休假工资报酬；2.一、二审涉诉费用由刘其昌承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。商职学院与刘其昌之间不存在劳动关系。商职学院2008年6月将传达、保洁等辅助工作承包给了山东明德物业管理有限公司，刘其昌系山东明德物业管理有限公司招用后派遣至商职学院，商职学院于2016年9月将水电暖保安等辅助工作承包给了商苑物业公司至今，刘其昌提交的银行发放记录可以证实。刘其昌提供的劳务不属于商职学院业务组成部分，不具备劳动关系的法定要素标准。本案中，刘其昌在值班期间，不受商职学院的的正常排班管理，商职学院的劳动规章制度对其没有约束力，不具有从属性。商职学院是一所高等学校，刘其昌提供的劳务不属于业务组成部分，对商职学院的经营不是不可或缺的，双方不存在劳动关系，商职学院不应支付给刘其昌经济补偿金和带薪年休假工资报酬。刘其昌辩称，刘其昌担任校警职务，商职学院支付劳动报酬。刘其昌是达到法定年龄、具有劳动能力、符合劳动法及劳动合同法规定的劳动者。商职学院是符合劳动法规定的用人单位。商职学院为刘其昌统一制作上岗证，统一配发工装，统一制作执勤袖章，刘其昌按照商职学院规定的上下班时间签到交接工作，按商职学院的要求进行着装，完成各项工作，接受商职学院的监督、管理、考核。刘其昌归商职学院的安全保卫处管理，因此，刘其昌提供的劳动是商职学院业务组成部分。刘其昌在一审时提交的证据可以证明刘其昌与商职学院存在劳动关系。未休年休假工资属于劳动报酬的一部分；未签劳动合同双倍工资差额仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中刘其昌提起诉讼没有超过仲裁时效。刘其昌、商职学院都具备法律规定的主体资格。刘其昌服从商职学院的安排管理，遵守商职学院的规章制度，刘其昌从事商职学院安排的有报酬的劳动。刘其昌提供的劳动是商职学院业务的组成部分，一审法院认定存在劳动关系正确。刘其昌每天上班12个小时，有4个小时的加班费，超时加班，法定休假日，双休日正常工作，刘其昌在商职学院工作期间，商职学院一直未与刘其昌签定书面劳动合同，商职学院亦没有为刘其昌缴纳社会劳动保险，侵害了刘其昌的合法权益。商苑物业公司未作答辩。刘其昌向一审法院起诉请求：1.依法判决确认刘其昌与商职学院于2019年11月20日解除劳动关系（庭审中撤回该项请求）；2.依法判决商职学院支付刘其昌未签订劳动合同的补偿金2014年4月至2015年2月期间的双倍工资25729元（庭审中明确该项请求为未签订劳动合同双倍工资差额）；3.依法判决商职学院支付刘其昌2014年3月至2019年8月期间的法定节假日加班工资23400元，休息日的加班工资为144768元，延长工作时间的加班工资为88296元，合计256464元；4.依法判决商职学院支付刘其昌解除劳动合同的补偿金12864.5元；5.依法判决商职学院支付刘其昌2014年3月7日至2019年8月期间未休年休假工资7005元；6.依法判决商职学院为刘其昌补缴2011年7月至2019年8月未缴纳的社会保险；7.判决商职学院和商苑物业公司承担连带责任。一审法院认定事实：2019年10月18日，刘其昌以商职学院、商苑物业公司为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2020年1月9日，济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案[2019]724号仲裁裁决书。刘其昌与商职学院均不服该仲裁裁决，提起诉讼；商苑物业公司未提起诉讼。商职学院、商苑物业公司对未与刘其昌签订劳动合同、未给刘其昌缴纳社会保险均无异议。对双方有争议事实，一审法院认定如下：一、关于刘其昌与商职学院是否建立劳动关系的问题。刘其昌主张其与商职学院存在劳动关系，提交证据如下：1.商职学院的录用合同工登记表，证明2014年3月17日刘其昌应聘的是商职学院的校警；2.刘其昌的上岗证，编号为ZA0039号，证明刘其昌是商职学院保卫处的校警；3.刘其昌穿着工装照片、刘其昌在商职学院集训合照，证明刘其昌遵守商职学院制定的各项工作规章制度，按照商职学院的要求进行着装，服从商职学院的安排管理，刘其昌与商职学院存在劳动关系；4.商职学院的执勤袖章，证明商职学院统一制作执勤袖章，刘其昌按照商职学院的要求执勤时佩戴；5.刘其昌在商职学院的签到、岗位安排表，证明刘其昌长期稳定的在商职学院处工作；6.刘其昌在济南农商银行的银行流水明细，证明刘其昌在2014年3月入职后至2016年11月2日工资由商职学院委托济南农商银行发放工资，2016年11月3日后是商苑物业公司代商职学院发放工资。商职学院和商苑物业公司的共同质证意见为：1.对录用合同工登记表真实性有异议，该登记表无用人单位的意见或盖章，也无任何人员的签字，按照常理，如果是真实的，原件不应该在劳动者手中；2.对上述证据2-4的真实性无异议，对证明目的有异议，上岗证、服装、执勤袖章是商职学院为方便识别工作人员身份及方便校园管理由商苑物业公司制作，不能说明刘其昌与商职学院之间存在劳动关系；3.对签到、岗位安排表的真实性有异议，没有任何单位的盖章，也没有商职学院工作人员的签字；4.对银行流水明细真实性无异议，该证据恰能证明刘其昌自工作开始至2016年8月的工资由山东明德物业管理有限公司发放，2016年9月之后的工资由商苑物业公司发放。一审法院认为，商职学院、商苑物业公司不认可上述证据1的真实性及证据2-4的证明目的，但未提供相反的证据或反驳的证据，其质证意见一审法院不予采纳；综合全案证据及当事人陈述，一审法院对上述证据予以采信，并认定刘其昌工作地点在商职学院，工作岗位是商职学院保卫处校警，入职时间为2014年3月17日。关于山东明德物业管理有限公司、商苑物业公司向刘其昌发放工资的抗辩，一审法院认为，工资可由用人单位直接发放，也可委托其他单位代为发放，商职学院、商苑物业公司仅仅以工资发放事实抗辩或主张刘其昌与商苑物业公司存在劳动关系，不应得到支持。二、关于刘其昌与商职学院的劳动关系解除或终结事实的认定。刘其昌最初请求确认双方解除劳动关系的日期是2019年11月20日，后又陈述实际离职时间是2019年11月28日；商职学院、商苑物业公司均称是2019年11月1日向刘其昌邮寄解除劳动关系通知书。一审法院结合刘其昌提交的银行流水明细载明的最后一笔工资发放时间2019年11月22日及金额，确认刘其昌离职时间为2019年10月31日。刘其昌主张离职原因是商职学院通知其离职。一审法院结合证人证言及刘其昌提供的录音等证据综合认定，因商职学院拟对校警的人员和工作重新进行调整和减员，并要求刘其昌等与相关物业公司签订劳动合同，刘其昌离岗不再上班。三、根据刘其昌提交其在济南农商银行的银行流水明细（2014年3月21日-2019年12月1日），确认其离职前12个月的平均工资为2132元；确认刘其昌年度日工资标准分别为：2015年度96元、2016年度98元、2017年度90元、2018年度95元、2019年度99元。四、刘其昌主张其在商职学院工作期间，其岗位是一天24个小时两班倒，分白班和夜班各12个小时，其每天工作超过8个小时，休息日和法定节假日商职学院未安排调休的事实，并提交刘其昌在商职学院的校警签到、岗位安排表（2015年5月6日至6月4日、2015年7月4日至8月4日、2019年9月20日至10月10日各一本）予以证明。商职学院与商苑物业公司均不认可该证据的真实性，认为该表没有任何单位的盖章，也没有商职学院工作人员的签字。一审法院认为，上述证据从形式和内容上均不完整，且来源不明，一审法院不予采信。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因未签订劳动合同双倍工资差额是法律针对用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的一种惩罚性规定，非劳动报酬所得，不能适用上述法律规定中劳动报酬的特别规定，应受一年仲裁时效的限制。刘其昌请求商职学院向其支付2014年4月至2015年2月未签订劳动合同双倍工资差额，已超过一年仲裁时效，其请求一审法院不予支持。关于刘其昌主张商职学院支付加班工资的请求。一审法院认为，依法刘其昌应对其是否加班的事实负举证责任。因刘其昌未提供有效证据证明其具体加班的时间、日期等，应当由刘其昌承担举证不能的法律后果。另，商职学院的校警工作属于值班岗位，上班时间或日期有可能超过标准工时制，但其工作性质决定其并非在此时间段内全部处于高强度工作状态中，通常仅需从事巡逻、询问、登记等低强度工作，且执行的工作制度和规章均比较宽松，超出标准工时制的值班行为，不属于劳动者按照用人单位生产和经营工作的需要，在规定时间之外继续生产劳动或工作的加班行为。因此，对刘其昌的相关请求，一审法院不予支持。关于刘其昌以商职学院解除其劳动关系为由，主张商职学院支付其解除劳动合同经济补偿的请求。经审理查明，双方劳动关系的解除是由商职学院提出，结合商职学院未与刘其昌签订劳动合同，未为其缴纳社会保险的违法事实，一审法院认为刘其昌要求商职学院支付其解除劳动合同经济补偿的请求，符合法律规定，应予支持。一审法院确认商职学院向刘其昌支付解除劳动合同经济补偿12792元。因商职学院未能提供证据证明刘其昌已休年休假和不符合发放未休年休假工资条件的事实，应由商职学院承担举证不能的法律后果。因劳动者未休年休假工资属法律法规规定的劳动者应该享有的法定报酬，不受上述一年仲裁时效期间的限制，商职学院的相关抗辩，一审法院不予支持。依据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，刘其昌自2015年至2018年每年可享受年休假天数为5天，至2019年8月可享受3天。根据刘其昌年度日工资标准，商职学院应支付刘其昌未休年休假另外两倍工资报酬4384元。刘其昌请求商职学院为其补缴劳动关系存续期间社会保险的诉讼请求不属于人民法院受案范围，一审法院不予处理。商苑物业公司虽自认与刘其昌存在劳动关系，根据一审法院查明事实，该主张与事实不符。另，商苑物业公司并未明确表明与商职学院在本案中承担连带给付义务。因此，刘其昌主张商职学院和商苑物业公司承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东商业职业技术学院于判决生效之日起十日内支付刘其昌解除劳动合同经济补偿12792元；二、山东商业职业技术学院于判决生效之日起十日内支付刘其昌应休未休年休假工资报酬4384元；三、驳回刘其昌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费10元，由商职学院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘其昌提交下列证据：证据1.刘其昌在商职院工作的视频录像，证明刘其昌的工作时间是上班12小时，休息12小时，存在加班行为。证据2.特勤巡逻时间表。证据3.2019年11月19日校警签到表，共同证明刘其昌存在加班行为。商职学院质证称，证据1.视频录像不能确定值班人员身份、时间、关系，不能证实证明目的。证据2.及证据3.特勤巡逻时间表以及2019年11月19日校警签到表真实性有异议，没有单位公章也没有工作人员的签字。不能证实刘其昌的证明目的。本院认为，上述证据不能证实真实性和关联性，本院不予认定。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案双方当事人提交的证据及陈述，刘其昌在商职学院从事校警工作，该工作是商职学院进行教育教学的辅助性工作，亦不可或缺，商职学院以刘其昌的工作不属于其业务组成部分而主张不存在劳动关系，理由不当，本院不予采信。刘其昌在商职学院工作期间，山东明德物业管理有限公司、商苑物业公司虽向刘其昌发放过工资，但刘其昌的工作地点及内容均无变化，在山东明德物业管理有限公司与商职学院合同附件中有代发工资约定，在商职学院与商苑物业公司合同中亦有共同考核的约定，因此，商职学院以山东明德物业管理有限公司、商苑物业公司向刘其昌发放工资为由主张商职学院与刘其昌不存在劳动关系的理由不能成立。关于加班费，刘其昌虽提交了签到、岗位安排表、值班记录表等证据，但商职学院不予认可，证据形式和内容也不完整，无法作为定案依据。另外，保安的工作时间相对而言一般较长，这是保安工作的性质所需，保安的工作强度并不大，除了处理一些突发情况，保安的工作更多的带有值班性质，因此也不应认定为加班。刘其昌主张加班费，证据不足，本院不予支持。刘其昌要求商职学院为其补缴社会保险费用，不属于人民法院受案范围，本院不予审理。综上所述，刘其昌、商职学院的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，刘其昌、山东商业职业技术学院各负担10元。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二一年六月十六日书记员  韦敬月