黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终1609号上诉人（原审被告）：大庆昌升商业投资管理有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区万峰路热源街东昌升国际商贸城2区2栋1门，统一社会信用代码：912306030733391289。法定代表人：匡志文，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘佳，黑龙江峰衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘博，男，汉族，1983年11月2日出生，萨尔图飞机场职工，住黑龙江省大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：孟庆芹，女，汉族，1962年1月1日出生，退休个人，住黑龙江省大庆市龙凤区。上诉人大庆昌升商业投资管理有限公司因与被上诉人刘博委托合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2021）黑0603民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大庆昌升商业投资管理有限公司的委托诉讼代理人刘佳及被上诉人刘博的委托诉讼代理人孟庆芹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人大庆昌升商业投资管理有限公司的上诉请求：1、请求撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2021）黑0603民初222号民事判决，依法改判上诉人向被上诉人给付收益金10487.7元（上诉人不服判决收益金5540.3元）。2、请求改判上诉人向被上诉人给付商铺占有使用费，参照租金标准的一半，每日40.65元向被上诉人支付（上诉人不服判决占有使用费40.65元）。3、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，一审认定上诉人向被上诉人给付16028元的收益金是错误的。第一、上诉人与被上诉人签订委托经营协议已经最大程度向被上诉人返还商铺收益金，而且上诉人在委托经营期间主动承担了归属于商铺业主的物业费、取暖费、维修费等各项费用，这些费用再加上委托合同中的返还收益金比例（每年按房屋收益金的6%返还），上诉人实际向被上诉人返还的收益金已达到8%左右，该比例远超出大庆市其他商场的给付能力，所以造成上诉人经营困难，上诉人仅要求降低合同约定收益比例的3%，这样既有利于上诉人持续经营，也可以保障被上诉人的后期利益。二、2020年1月以来，全国爆发新冠疫情，此为不可抗力，国家推出惠民政策以保障企业渡过难关。三、由于上诉人经营项目（经营皮草）受季节影响，2020年、2021年全国及大庆地区均爆发新冠疫情，又都是在冬季，对上诉人经营造成严重影响，比疫情常态化对上诉人冲击更明显，已严重影响上诉人的经营，甚至会导致上诉人破产。综上，请求二审法院改判。被上诉人刘博辩称，2019年应按6%给付，2020年有疫情免除4个月租金，占用期间按合同约定的6%给付。原审原告刘博一审诉讼请求：1．解除原告与被告于2018年7月29日签订的《大庆昌升国际商贸城小商品城委托经营协议》；2．判令被告按照原告购买商铺所在位置及面积对商铺进行分割，并将商铺返还给原告；3．判令被告支付原告2019年7月1日至2020年6月30日商铺租金60%计17810元，并以17810元为基数从2019年7月1日起按照日千分之一的标准支付违约金至实际支付完毕之日止；4．判令被告支付原告2020年7月1日至2021年6月30日商铺租金29684元，并以29684元为基数从2020年7月1日起按照日千分之一的标准支付违约金至实际支付完毕之日止；5．诉讼费由被告承担。一审查明，2018年7月29日，原、被告签订《大庆昌升国际商贸城小商品城委托经营协议》，协议约定原告将其所有的位于大庆市××热源街××号昌升商贸城01-01-0338号商铺（建筑面积23.14平方米）委托被告经营管理，被告每年向原告支付租金29684元。经营期限自2019年7月1日至2022年6月30日，每年的7月1日前被告向原告支付当期一年的商铺租金，2019年7月1日至2020年6月30日的租金双方已调解结案。当庭双方协商一致解除合同，2020年7月1日至2021年3月16日，共计258天，日租金81.3元，258天租金为20975.4元（29684元÷365天×258天）。一审认为，原、被告签订的《大庆昌升国际商贸城小商品城委托经营协议》是双方真实的意思表示，不违反法律规定，协议有效。原告主张被告给付2020年至2021年租金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。但由于2019年至2020年的租金，原告已另案诉讼并以调解结案，现原告又主张该部分租金没有法律依据，本院不予审理。双方均同意解除合同，本院予以准许。协议自开庭之日2021年3月16日解除，由于2020年春节期间全国突然爆发新冠××疫情，使春节后本应复工的企业和人员被迫居家隔离。2020年1月20日，国家卫健委发布公告，将新冠××纳入《××防治法》规定的乙类××，并采取甲类××的预防、控制措施。各地政府采取了相应的疫情防控措施。从其产生和形成的突发性、传播和影响的广泛性以及控制和阻断的艰巨性来看，对于因新冠××疫情不能履行合同的当事人而言，确属不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，构成不可抗力。2020年2月3日是法定假日结束后的复工首日，但因疫情原因，全大庆市居民实行居家隔离（除个别特殊企业复工），直至2020年3月才陆续解除隔离。不可抗力的总天数本院认定为两个月，在此期间，被告因疫情及疫情防控措施未能复工，属于因不可抗力导致的，此两个月房租予以免除。2020年2月、3月两个月房租为4947.4元（29684元÷12个月×2），2020年2、3月的租金依协议约定应于2019年7月1日前交纳，此两个月租金顺延至2020年应交纳的租金内，2020年被告应支付原告租金为16028元（20975.4元-4947.4元）。复工后，虽然企业经营仍受影响，但疫情已属常态化，且经营不善系多种因素的综合作用，被告应承担必要的商业风险，而不应转嫁他人，被告辩称减半给付租金的意见，本院不予采纳，疫情之后的租金被告应按合同约定给付。合同解除后，给付占有使用费直至返还商铺时止，占有使用费按租金标准给付。对于违约金，原告按日1‰主张，明显过高，被告要求调整，本院予以支持，参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍给付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条规定，判决：一、原告刘博与被告大庆昌升商业投资管理有限公司于2018年7月29日签订的《大庆昌升国际商贸城小商品城委托经营协议》自2021年3月16日起解除；二、被告大庆昌升商业投资管理有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告刘博位于大庆市××热源街××号昌升商贸城01-01-0338号商铺（建筑面积23.14平方米）；三、被告大庆昌升商业投资管理有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告刘博2020年7月1日至2021年3月16日商铺租金16028元及违约金，违约金以16028元为基数，参照一年期贷款市场报价利率的130%计算，自2020年7月1日起给付至付清时止；四、被告大庆昌升商业投资管理有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告刘博商铺占有使用费，参照租金标准每日81.3元，自2021年3月17日起给付至腾房时止；五、驳回原告刘博其他诉讼请求。案件受理费减半收取1516元，由被告大庆昌升商业投资管理有限公司负担。根据上诉人及被上诉人一审提交证据及一、二诉辩意见。本院查明事实与一审认定事实基本一致。本院认为，案涉店铺收益金给付数额是双方争议的焦点问题。大庆昌升商业投资管理有限公司主张由于新冠疫情影响，该公司经营受到很大影响，且该公司承担了相应物业费、取暖费、维修费等各项费用，故要求降低给付收益金数额。一审法院判决大庆昌升商业投资管理有限公司给付商铺收益金时，已经对新冠疫情对企业经营的影响作了合理评估，免除了两个月商铺收益金，现大庆昌升商业投资管理有限公司主张减半给付商铺收益金及商铺占有使用费，与双方签订合同约定不符，且被上诉人刘博也不予认可，其该项上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人大庆昌升商业投资管理有限公司的上诉请求不成立,本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元,由上诉人大庆昌升商业投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 宣审判员 张智源审判员 林癸成二〇二一年六月二十二日法官助理邢乐乐书记员佐丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。