辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5133号上诉人（原审被告）：王葆佳，女，1989年10月31日生，汉族，户籍地大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：荣月，辽宁碧海律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁玉玲,辽宁碧海律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王小宁，男，1989年8月5日生，汉族，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：李晶，辽宁竞业律师事务所律师。上诉人王葆佳因与被上诉人王小宁民间借贷纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初2629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王葆佳的委托诉讼代理人荣月、袁玉玲，被上诉人王小宁及其委托诉讼代理人李晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王葆佳上诉请求：1.撤销一审判决；发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审送达程序错误。一审开庭传票未送达到上诉人，送达员送达传票的地址是上诉人父母的住所，该房屋虽然是在上诉人名下，但上诉人常年在外地工作和生活，并不在此居住，不能仅因为该房屋在上诉人名下就认定此房屋为上诉人的经常居住地，且上诉人户籍所在地也并非该地址，故该地址非上诉人的住所地或经常居住地，上诉人的父母也并不是民事诉讼法第八十五条和第八十六条规定的同住成年家属，故一审传票不能适用留置送达。一审法院在未将开庭传票有效送达到上诉人的情况下，开庭审理程序错误，侵犯了上诉人的诉讼权利，导致案件事实不清。2.一审判决认定上诉人向被上诉人借款50万元与事实不符。虽然上诉人向被上诉人出具了50万元借条，但被上诉人未向上诉人足额支付50万元借款，仅通过银行转账的方式向上诉人转款48.5万元，从未向上诉人支付现金1.5万元，被上诉人的证据只能证明其自己取款1.5万元现金，没有证据能够证明其向上诉人支付了1.5万元，故本案借款金额应认定为48.5万元。上诉人已偿还被上诉人借款本金13.6万元，故尚欠本金金额为34.9万元。王小宁辩称,不同意上诉人的上诉请求。一、上诉人与被上诉人之间存在民间借贷法律关系，2014年3月9日上诉人王葆佳向被上诉人王小宁出具的《借条》记载：今有王小宁借给王葆佳人民币伍拾万元整，借期1个月归还，口说无凭，立字为据，落款处有上诉人亲笔签字。2014年3月9日被上诉人委托父亲王太珍通过中国银行转账给上诉人485000元，同时提取现金15000元交付给上诉人。二、上诉人应该向被上诉人偿还借款本金364000元，而非349000元。上诉人于2019年12月11日主动跟被上诉人联系，通过微信聊天记录对账确认借款本金尚欠365000元。2020年3月24日，上诉人的父亲向被上诉人转款1000元，故2020年5月14日被上诉人通过微信就本金364000元与上诉人确认过两次，上诉人从未对本金数额有过质疑，且回复肯定还款，充分证明上诉人对尚欠本金364000元是明知和认可的。王小宁向一审法院起诉请求：要求被告偿还借款本金364000元及利息（自2020年5月28日起至还清之日止，按银行一年期市场报价利率标准计算）。一审法院认定事实：原、被告系同学关系，被告于2014年3月9日向原告借款500000元，并出具借条。被告偿还原告部分借款后，至今尚欠364000元。2020年5月20日发布的一年期贷款市场报价利率为3.85%。一审法院认为，原、被告间借贷关系合法有效，被告至今尚欠原告借款364000元，故原告要求被告偿还借款364000元及自2020年5月28日起按一年期贷款市场报价利率支付利息的请求，合法合理，予以支持。被告经合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃抗辩权。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：于本判决生效之日起十日内，被告王葆佳偿还原告王小宁借款364000元及利息（自2020年5月28日起至付清之日止，按年利率3.85%计算）。案件受理费3380元、保全费2340元，合计5720元，由被告王葆佳负担。本院二审期间，被上诉人提供一份2019年12月11日上诉人与被上诉人的微信聊天记录，内容为：“上诉人：我爸说今儿给了你5000是不还差多少咱对一下365000么？被上诉人：嗯呢365000。上诉人：OK”，该份证据证明上诉人主动与被上诉人联系，对账确认本金尚欠365000元。上诉人质证认为，对证据的真实性没有异议，但365000元数额是上诉人由于对法律不清楚的认识，导致其认为借款本金是50万元进行计算的，而借款时被上诉人向上诉人支付的借款是48.5万元，另1.5万元是砍头息。本院经审查认为，被上诉人的微信聊天记录，上诉人对真实性没有异议，本院予以采信。本院二审审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院补充查明：2014年3月9日被上诉人通过其父亲账户在中国银行转账给上诉人48.5万元，同日该账户取款1.5万元；2020年5月14日，上诉人与被上诉人在微信中聊天，内容为：“上：我现在没有我刚才给我爸打个电话他说那个叔叔明后天回来看看情况；他说他昨天给你打电话了；完了我这几天也看看，主要疫情太难了。被：说心里话，我是真怕最后不还我那36万4本金了，我最近钱太紧了，你父亲每次给我打电话，都说过几天过几天，哥们现在卖车钱也花完了，开工资了；保保佳，你给我个定心丸，咱就这36万4本金最后不能不还我吧，我不问你爹，我还是问你，你说的话我觉得比你爹靠谱。上：肯定给你等我复工了啥都回来了现在没复工哎”。二审审理过程中，上诉人对被上诉人一审提供的借条、微信聊天记录和银行客户回单等真实性均予以认可。另查，根据一审卷宗中的送达记录单显示，2020年10月30日送达人员到上诉人的户籍地址即大连经济技术开发区房屋送达，送达过程记载：“电话不接，去到送达地点，该地点为租户，联系到当事人父亲，称当事人不在无法签收，到该地点管辖社区了解，无当事人登记信息照片记录”；同日，送达人员到上诉人名下的位于大连经济技术开发区房屋（以下简称“龙谷街房屋”）送达，送达过程记载：“拨打电话拒接，到家中有人，是当事人父母家，拒收，关门不开，拍照记录”；2021年3月12日，送达人员再次到龙谷街房屋送达诉讼材料以及2021年3月18日开庭传票，送达过程记载到地址家中有人拒收留置家门拍照。一审法院经与送达人员联系，确认当日送达时上诉人父亲称上诉人不在家，拒收传票，但称可以让律师与法官联系，并找被上诉人协商，又称上次已送达过传票，送达人员将传票粘贴在门上，并将送达过程录像。一审法院于2021年3月18日开庭审理本案，上诉人未到庭。再查，根据一审卷宗的工作记录表记载，2020年10月30日上诉人的委托诉讼代理人荣月与一审法院联系，称上诉人欲委托其代理本案，但暂时未提交代理手续，待授权后提交法院；2020年11月18日，荣月向一审法院申请延缓开庭并表示上诉人在外地尚未签署代理手续；2021年1月22日，一审法院询问荣月是否有代理手续，荣月表示无代理手续，一审法院告知荣月如无代理手续本案将按程序推进。二审审理过程中，上诉人的委托诉讼代理人荣月陈述上诉人父亲因上诉人不在龙谷街房屋居住故拒收传票，此后上诉人父亲与其联系，让其询问具体情况，其就与一审法院联系，但其一直没有上诉人的授权。本院确认以上事实，有银行客户回单、微信聊天记录、送达记录单、工作记录以及一审和二审审理笔录等在案为凭。本院认为，关于上诉人提出的本案借款本金实际为48.5万元的上诉主张，首先，上诉人给被上诉人出具的借条中记载的借款金额为50万元，并非48.5万元；其次，被上诉人提供了2014年3月9日向上诉人转账48.5万元的银行客户回单，同时亦提供了同日取现金1.5万元的银行客户回单，能够证明借款当日被上诉人已按约定的借款数额准备出借款项，故被上诉人主张的按上诉人要求另行给付1.5万元现金具备客观真实性；再次，上诉人与被上诉人的微信聊天记录中双方多次对尚欠的借款本金进行过确认，能够证明借款金额为50万元且双方按此数额进行对账确认最终的欠款数额。因此，一审法院据此判决上诉人偿还被上诉人借款本金36.4万元，事实和法律依据充分，上诉人此节上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张本案一审送达程序违反法定程序的问题，首先，一审法院已向上诉人的户籍地址进行了送达，未在该地址内找到上诉人；其次，一审法院又向龙谷街房屋送达，上诉人父亲拒收，而该房屋所有权人为上诉人，上诉人亦未提供证据证明该地址不是其经常居住地，故送达人员在上诉人父亲拒收的情况下将开庭传票进行留置送达符合法律规定；再次，上诉人父亲对案涉借款事实知情，为上诉人偿还过借款，还为还款事宜与被上诉人进行过沟通，私下又委托律师向一审法院了解案件情况，故即便其以上诉人本人不在家为由拒收传票，其和上诉人本人对本案诉讼情况以及留置传票中记载的开庭信息等均应是明知的，上诉人未按传票通知的时间到庭参加诉讼，属于无正当理由拒不到庭，一审法院缺席审理正确。因此，上诉人关于一审送达程序违法的上诉主张，本院不予支持。综上所述，王葆佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6760元，由上诉人王葆佳负担。本判决为终审判决。审判长 金 艳审判员 司玉峰审判员 郑福一二〇二一年六月二十五日书记员 曾 悦