新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2451号   上诉人（原审原告）：王保军，男，1960年5月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。   委托诉讼代理人：王华苹（系王保军妻子），1961年7月9日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。   委托诉讼代理人：王瑞阳（系王保军长子），1990年10月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。   被上诉人（原审被告）：新疆智汇通劳务派遣有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区洞庭湖路16号9栋1层1单元101室。   法定代表人：田亮，新疆智汇通劳务派遣有限公司总经理。委托诉讼代理人：代建民，新疆安隆律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐中石油昆仑燃气有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）嵩山街229号。   法定代表人：朱晓东，乌鲁木齐中石油昆仑燃气有限公司董事长。   委托诉讼代理人：库木斯古丽，新疆井然律师事务所律师。   上诉人王保军因与被上诉人新疆智汇通劳务派遣有限公司（以下简称智汇通劳务公司）、乌鲁木齐中石油昆仑燃气有限公司（以下简称中石油昆仑燃气公司）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初3523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月7日公开开庭进行了审理。上诉人王保军及其委托诉讼代理人王华苹、王瑞阳，被上诉人智汇通劳务公司的委托诉讼代理人代建民，中石油昆仑燃气公司的委托诉讼代理人库木斯古丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王保军上诉请求：请求撤销一审判决，改判智汇通劳务公司支付违法解除劳动合同赔偿金35136.79元。事实和理由：一、本人在解除劳动合同前的十二个月的时间计算为2018年7月至2019年6月。2018年7月-11月从事保安工作，每月为固定工资，共计为24342.7元。2018年12月-2019年6月从事送煤气工作，工资的计算标准为基本工资（每月1620元）＋绩效提成，根据三坪法庭从昆仑公司调取的王瑞阳的送气订单显示：本人及家人王华苹、王瑞阳三人共同送气量总计为13655个小瓶、812个大瓶，总绩效提成应为13655＊13＋812＊39-209183元，绩效提成应为209183／3=69727.66元。故本人离职前12个月的应得工资总计为：24342.7＋69727.66＋11340=105410.36元，平均月工资应为：105410.36／12=8784.19元。综上，本人主张的违法解除劳动赔偿金应为：8784.19＊2＊2=35136.79元。   智汇通劳务公司辩称，1.我公司已经足额给王保军发放了工资，王保军在我公司从事危化品相关工作，因其违反公司的规定，我公司与其解除劳动关系不属于违法解除；2．本案应当按照双方约定的基本工资作为计算解除劳动关系经济补偿金的标准。故王保军上诉理由不成立，请求法院予以驳回。   中石油昆仑燃气公司辩称，王保军与我公司不存在劳动关系，我公司与智汇通劳务公司属于劳务外包关系，不是劳务派遣，王保军要求我公司承担连带责任没有法律依据。   王保军向一审法院起诉请求：1.请求依法判令智汇通劳务公司出具解除劳动关系证明书；2.请求依法判令智汇通劳务公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金35150.12元，当庭明确要求支付赔偿金35136.79元；3.请求依法确认王保军与智汇通劳务公司2018年1月2日至2019年7月1日存在劳动关系；4.请求依法判令智汇通劳务公司支付欠发基本工资11340元；5请求依法判令中石油昆仑燃气公司对上述赔偿金承担连带给付责任。   一审法院认定事实：王保军提供与智汇通劳务公司2018年1月2日签订的劳动合同，显示合同期限自2018年1月2日至2019年7月1日，约定王保军从事押运员工作，第十二条第三项B款约定王保军工资为每月1620元加绩效。该合同第三十二条附件处为空白。庭审中智汇通劳务公司亦提供与王保军签订的劳动合同，但该合同显示合同期限自2018年2月1日至2019年6月30日，工资为每月1620元加绩效，合同第三十二条附件处则增加手写的条款内容，载明：此岗位负责危化品运输，要求严格遵守各级政府下达的对危化品运输和储藏的相关规定，如有违反有权单方解除劳动合同。王保军对智汇通劳务公司提供的以上劳动合同中签名认可，但认为手写部分内容为单方添加，不予认可。2019年6月24日王保军在运送燃气时与换气站工作人员发生争执，2019年7月1日智汇通劳务公司以双方劳动合同期满为由拒绝续签劳动合同，智汇通劳务公司提出与王保军拒绝续签劳动合同系王保军违反劳动合同中约定的相关制度。智汇通劳务公司为王保军缴纳失业保险、工伤保险及生育保险至2019年7月。另查，王保军入职智汇通劳务公司后即被派往中石油昆仑燃气公司从事保安工作至2018年11月，王保军工资银行明细显示2018年7月11日至12月7日期间智汇通劳务公司按保安工资标准为其发放2018年6月至11月期间工资共计26212.77元。2018年12月起王保军在中石油昆仑燃气公司从事燃气押运员工作，工资以王保军送气工作量进行结算，王保军工资银行卡明细显示智汇通劳务公司向王保军支付2018年12月至2020年6月期间提成工资38499.76元，以上2018年7月至2019年6月合计发放工资64712.53元。王保军从事押运员工作期间，王保军儿子王瑞阳、妻子王华苹均与智汇通劳务公司签订了劳动合同并与王保军同车从事燃气押运工作，智汇通劳务公司同时为王瑞阳、王华苹银行卡每月发放提成工资。王保军提供王瑞阳、王华苹及王瑞婷（女儿）的银行交易明细，用于证明工作期间每月工资结算依据为王保军、王华苹、王瑞阳3人送气总工作量，智汇通劳务公司以每月发放2次提成工资的形式分别发放至王瑞阳、王瑞婷（王保军女儿）、王华苹及王保军4人银行卡的事实，故本案中王保军要求按四人提成工资总和209183元，平均每人69727.67元（209183元÷3）作为其月提成工资标准，本案中要求按8784.19元月工资计算经济赔偿金。另，王保军申请仲裁时要求智汇通劳务公司按劳动合同约定补发2018年12月至2019年6月期间欠发基本工资11340元（1620元×7个月），乌经（头）劳人仲字（2020）第498号仲裁裁决：智汇通劳务公司支付基本工资11340元，智汇通劳务公司不服，提起诉讼。智汇通劳务公司（乙方）与中石油昆仑燃气公司（甲方）签订了劳务服务外包合同，约定甲方将液化气储备业务相关管理岗位外包乙方，费用根据本月实际生产情况，甲方次月支付服务费……。甲方为乙方提供工作场所和材料机具，根据乙方作业人员工作性质提供必需的劳动保护用品，并进行必要的岗前教育，对违反甲方规章制度的，经批评教育仍不改正的，或导致安全事故的，甲方有权要求乙方换人。乙方未按甲方要求选派符合要求条件、能胜任工作的合格作业人员，甲方有权要求更换、调整。乙方必须与向甲方提供的从业人员签订劳动合同，办理并缴纳社会保险……。王保军在中石油昆仑燃气公司从事押运员期间，中石油昆仑燃气公司负责王保军每月工作量的核算，并根据外包合同约定向智汇通劳务公司支付服务费，由智汇通劳务公司向王保军发放工资。王保军离职后申请仲裁，2020年12月2日乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会作出乌经（头）劳人仲字（2020）第498号仲裁裁决书，裁决：一、智汇通劳务公司于2019年7月1日为王保军出具解除劳动关系证明书；二、王保军与智汇通劳务公司2018年1月2日至2019年7月1日存在劳动关系；三、智汇通劳务公司支付王保军违法解除劳动合同经济赔偿金25350.84元（6337.71元×2个月×2倍）；四、中石油昆仑燃气公司对上述赔偿金承担连带责任；五、智汇通劳务公司支付王保军2018年12月至2019年6月基本工资11340元。王保军不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案中王保军仅对经济赔偿金的工资计算标准不服起诉，故本案争议焦点为王保军经济赔偿金的工资计算标准。经查明，王保军与智汇通劳务公司劳动合同关系至2019年7月1日期满终止，王保军2018年7月至2016年12月离职前12个月分别从事过保安及液化气押运工作，以上期间智汇通劳务公司共计为王保军发放工资共计64712.53元，期间还存在欠发2018年12月至2019年6月基本工资11340元，故王保军离职前12个月工资总额为76052.53元（64712.53元＋11340元），予以确认。王保军提出从2018年12月起从事押运工作的提成工资由智汇通劳务公司发入王瑞阳、王瑞婷、王华苹及其本人的银行卡中，因此要求按4个人银行卡提成工资总和209183元计算提成月平均工资。经查，智汇通劳务公司向王保军发放提成工资的同时，与王瑞阳、王华苹也建立了劳动关系，期间王瑞阳、王华苹与王保军一并从事同一辆车的液化气押运工作，因此智汇通劳务公司向王瑞阳、王华苹发放的提成工资系王瑞阳、王华苹提供劳动的提成工资收入，与本案王保军无关。关于王保军要求将王瑞婷银行卡中发放的款项计入其提成工资，因王保军未举证证明智汇通劳务公司为王瑞婷发放款项与王保军从事液化气押运工作的提成工资有关，对王保军将王瑞婷银行卡中的相关款项计入提成工资的意见不予采信。综上，王保军离职前12个月平均工资为6337.71元（76052.53元÷12个月），予以确认。智汇通劳务公司、中石油昆仑燃气公司对仲裁裁决未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故本案对仲裁裁决智汇通劳务公司为王保军出具解除劳动关系证明书、王保军与智汇通劳务公司2018年1月2日至2019年7月1日期间存在劳动关系、智汇通劳务公司支付王保军2018年12月至2019年6月基本工资11340元及中石油昆仑燃气公司对智汇通劳务公司应支付经济赔偿金承担连带付款责任的裁决结果予以确认，对王保军提供的违纪罚款微信记录、燃气经营许可证照片的真实性及有效性予以确认，对智汇通劳务公司提供劳动合同、出警登记表、石油昆仑燃气公司出具的外包合同等证据的真实性予以确认，有效性不予确认。关于经济赔偿金的工龄计算，智汇通劳务公司、中石油昆仑燃气公司对仲裁裁决按2个月工资标准计算经济赔偿金未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故本案中智汇通劳务公司应按2个月工资标准支付王保军解除劳动合同经济赔偿金25350.84元（6337.71元×2个月×2倍）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第五十八条、第八十七条之规定，判决：一、新疆智汇通劳务派遣有限公司为王保军出具解除劳动关系证明书；二、王保军与新疆智汇通劳务派遣有限公司2018年1月2日至2019年7月1日期间存在劳动关系；三、新疆智汇通劳务派遣有限公司在判决生效十日内支付王保军违法解除劳动关系经济赔偿金25350.84元（6337.71元×2个月×2倍）；四、乌鲁木齐中石油昆仑燃气有限公司对新疆智汇通劳务派遣有限公司应支付王保军25350.84元经济赔偿金承担连带付款责任；五、新疆智汇通劳务派遣有限公司在判决生效十日内支付王保军2018年12月至2019年6月基本工资共计11340元。   本院二审期间，王保军提供新证据为：与昆仑燃气公司曾鑫鑫的微信发的工资表，证明应发工资包括扣款和实发工资。智汇通劳务公司对王保军提供微信中的工资表三性均不予认可。昆仑燃气公司对王保军提供的证据三性均亦不予认可，不确定曾鑫鑫是否系其公司员工。经本院要求，智汇通劳务公司提供2018年12月至2019年6月期间工资表。证明王保军此期间工资结构及应得工资数额。王保军对工资表的真实性、关联性、有效性均不予认可。认为该工资表上的工资构成含糊不清，无法清楚地证实其基本工资以及绩效工资。   本院对双方提交的证据分析认证如下：王保军提供的与名为曾鑫鑫的微信聊天记录客观存在，故本院对微信聊天记录的真实性认可，关联性有效性结合全案认定。对智汇通劳务公司提供的工资表三性均不予确认，该组工资表不属于正规财务凭证，且仅系王保军个人工资，工资发放数额与王保军银行明细亦并不一致。   本院查明，2018年6月至2019年7月期间智汇通劳务公司向王保军女儿王瑞婷昆仑银行账户转款共计104055.38元。智汇通劳务公司按照大瓶39元、小瓶13元计发王保军、王瑞阳、王华苹绩效提成工资。王保军提供的送气销量表显示，2018年12月至2019年6月，王保军、王瑞阳、王华苹共同送气量为大瓶802个，39元、小瓶13685个，共计提成209183元。本院查明其他事实与一审法院认定事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为：王保军主张计算违法解除劳动合同赔偿金工资标准问题。王保军2018年7月11日至12月7日期间在智汇通劳务公司从事保安工资，期间工资共计24342.7元，王保军认可。2018年12月7日起王保军在中石油昆仑燃气公司从事燃气押运员工作，工资构成为基础工资和绩效工资组成。其中基础工资1620元，绩效工资按照王保军送气量结算。现王保军提出其银行收到的工资，并非应得工资，其离职前12个月平均工资应为8784.19元［﹙69727.66元﹢24342.7元﹢11340元﹚÷12个月］。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴等货币性收入。……”据此，计算解除劳动合同经济补偿金应当按照劳动者每月应得工资计算。本案中，智汇通劳务公司为王保军的用人单位，其应当对王保军应发工资承担举证责任，而其提供的工资表不属于正规财务凭证，不符合有效证据，故其应当承担举证不能的法律后果。王保军提出2018年6月至2019年7月期间智汇通劳务公司将其与王瑞阳、王华苹三人每月提成工资发放至其女儿王瑞婷昆仑银行卡中，现智汇通劳务公司不能合理解释王瑞婷与其公司关系以及向王瑞婷支付款项的理由，故本院结合王保军提供的银行明细、销量表、微信聊天记录、社保缴费明细、庭审陈述等证据，采信王保军主张即其离职前12个月平均工资为8784.19元，智汇通劳务公司应支付王保军违法解除劳动关系经济赔偿金为35136.76元（8784.19×2个月×2倍）。根据劳动合同法规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。用人单位未支付赔偿金，劳动者主张用工单位承担连带责任，应予支持。石油昆仑燃气公司系王保军的用工单位，故石油昆仑燃气公司对上述赔偿金承担连带责任。综上所述，一审判决认定部分事实不清，判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初3523号民事判决第一、二、五项，即一、新疆智汇通劳务派遣有限公司为王保军出具解除劳动关系证明书；二、王保军与新疆智汇通劳务派遣有限公司2018年1月2日至2019年7月1日期间存在劳动关系；五、新疆智汇通劳务派遣有限公司在判决生效十日内支付王保军2018年12月至2019年6月基本工资共计11340元。   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初3523号民事判决第三、四项，即三、新疆智汇通劳务派遣有限公司在判决生效十日内支付王保军违法解除劳动关系经济赔偿金25350.84元（6337.71元×2个月×2倍）；四、乌鲁木齐中石油昆仑燃气有限公司对新疆智汇通劳务派遣有限公司应支付王保军25350.84元经济赔偿金承担连带付款责任。为：新疆智汇通劳务派遣有限公司在判决生效十日内支付王保军违法解除劳动关系经济赔偿金35136.76元（8784.19×2个月×2倍）；乌鲁木齐中石油昆仑燃气有限公司对新疆智汇通劳务派遣有限公司应支付王保军35136.76元经济赔偿金承担连带付款责任。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费共计15元（王保军预交），由王保军承担5元，新疆智汇通劳务派遣有限公司负担10元。一审法院退回王保军5元。   本判决为终审判决。   审  判  长   王       宏   审  判  员   王       晴   审  判  员   胡       颖   二 ○ 二 一 年 六 月 二 十 一 日   书  记  员   海里曼·奴尔买买提