山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终862号 上诉人（原审原告）：山西中铝工业服务有限公司，住所地：河津市山西铝厂铝都大道36号，统一社会信用代码：91140882715919141A。 法定代表人：蔡殿峰，职务：总经理。 委托诉讼代理人：饶晓波，男，汉族，1969年9月25日出生，住址：山西省河津市。系公司员工。 上诉人（原审被告）：尹庆泽，男，汉族，1974年1月27日出生，住址：山西省河津市。 委托诉讼代理人：柴淑萍，山西古耿律师事务所律师。 上诉人山西中铝工业服务有限公司（简称中铝工业公司）因与上诉人尹庆泽劳动争议纠纷一案，双方均不服山西省河津市人民法院（2019）晋0882民初2951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中铝工业公司的委托诉讼代理人饶晓波，上诉人尹庆泽的委托诉讼代理人柴淑萍均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人中铝工业公司的上诉请求：1．请求依法撤销河津市人民法院（2019）晋0882民初2951号民事判决，并依法改判或发回重审。2．本案的一审，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一，原判决认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人是否解除劳动关系的裁决不明确，被上诉人不应享受因解除劳动关系而享受的工伤待遇。即一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇。根据法律规定，无论事实劳动关系解除终止还是书面劳动合同的解除终止，均应履行相应的书面手续，并应给予相应的通知期为判断标准。不因事实劳动关系而随意终止。事实劳动关系从本质上讲，仍是劳动关系。从合法性分析，其并不具有合法性。若被上诉人不履行相应的书面通知用人单位手续，又没有人民法院或仲裁机构的明确裁决，仅仅依据人民法院判决“2016年12月24日至2017年2月7日存在事实劳动关系”和河津市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书，“申请双方自2019年9月29日终止劳动关系”，即在人民法院和仲裁机构并未明确确认解除终止劳动关系的情况下，也在被上诉人和上诉人并未有证据证明被上诉人解除终止劳动关系的情况下，依法事实劳动关系解除终止则不成立。故被上诉人不应享受因解除劳动关系而享受的工伤待遇。即一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇。因此，原审法院认定事实不清，证据不足。依法应发回重审或改判。二，原审法院适用法律错误。被上诉人存在已经发生的计时工资的标准是2600元每月。依法应优先适用。不存在参照的法律依据和根据。首先，根据《劳动法》第47条规定，用人单位根据本单位的情况，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。《工伤保险条例》第37条规定，被上诉人因工致残鉴定为九级伤残的，享受相应的本人工资。根据《工伤保险条例》第64条规定；本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本案中，被上诉人事故前12个月平均工资是每月2600元。且被上诉人本人已经认可受领了。故本案不存在参照适用的问题。况且根据《工伤保险条例》第37条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金具体标准由省，自治区，直辖市人民政府规定，而不是由省辖的运城市的人民政府的职能部门人力资源和社会保障局的规定。其次，本案中，根据原审法院认定的基本事实，双方约定每天工作约9小时200元。双方约定明确在先，也符合习惯。而被上诉人事故伤害前仅仅工作2016年12月及2017年1月，共工作两个月。两个月合计工资总额5200元。故每月工资2600元。符合逻辑也符合常识，且也有证据支撑，被上诉人仅否认但没有提供证据否认，依法人民法院没有支持的理由和依据。三，计算错误。被上诉人停工留薪期限确定偏离常识。根据被上诉人无论在一审期间及仲裁期间，均未向法庭提供停工留薪期限相应证据证明。其应承担不利的法律后果。更不应人为制造一个停工留薪期限。事实上，被上诉人住院仅20天，九级伤残，根据《工伤保险条例》规定，工伤共十级，一般不超过12个月，对应的九级伤残一般也不应超过一个月。根据《工伤保险条例》规定，停工留薪期内原工资待遇不变。即停工留薪期待遇为2600元。另外，住院护理费已经支付1500元。远超过应支付的标准。故不应重复支付。综上，根据法律规定，工伤赔偿根据负有举证责任人即被上诉人提供的证据及国家规定的标准进行赔偿，应当是：住院伙食费300元，住院护理费已经支付。一次性伤残补助金2600×9=23400元。劳动能力鉴定费400元。三项合计24100元。因被上诉人与上诉人之间仍存在劳动关系，被上诉人至今未向上诉人提出解除或终止事实劳动关系，故依法不应向被上诉人支付一次性医疗补助金，一次性伤残就业补助金。 尹庆泽答辩称，一、上诉人诉称答辩人不应享受一次性工伤医疗补助和一次性伤残就业补助与法相悖。二、上诉人诉称答辩人工资为2600元纯属无稽之谈。三、上诉人诉称的停工留薪期限纯属对工伤保险条例的曲解。 上诉人尹庆泽的上诉请求：一、请求依法对一审判决第二条予以改判，改判为上诉人的工伤保险待遇为206459元；二、本案一、二审诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、一审判决以3568.79元作为上诉人的月工资标准计算上诉人的各项工伤待遇，明显错误。上诉人是具有焊工资格的焊工，在2016年12月到被上诉人承包的工地从事焊工工作，工资为6000元，对此不仅有上诉人的银行卡可以证明，而且有被上诉人的多次陈述，且已经生效的劳动仲裁裁决书也可证明。根据工伤保险条例的相关规定，在计算上诉人的工伤保险待遇时应以工伤者本人的工资标准计算各项工伤保险待遇，即使本人工资不是12个月，也应以2016年在岗职工平均工资（54925／年）计算，而一审判决却以明显低于上诉人的工资标准计算上诉人的工伤保险待遇，显然是错误的。二、一审判决将上诉人的停工留薪期以人身损害的规定认定为4个月，与法不符。上诉人同被上诉人之间的纠纷系劳动争议纠纷，对此案的审理应根据工伤保险条例，而不适用人身损害赔偿的有关规定。而一审判决错误的以“人身损害误工期护理期营养期评定规范”将上诉人应该依法享受的8个月停工留薪期认定为4个月，如此认定明显与法不符。综上所述，一审判决对上诉人依法应该享受的工伤保险待遇，判决明显低于法律规定，使上诉人的合法权益得不到完全保护，为此，上诉人依法提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 中铝工业公司答辩称，一、承担举证责任的尹庆泽在无任何生效法律文书及证据显示劳动关系解除或终止情形下，故尹庆泽依法不应享受因依法提出解除劳动关系而享受的相应的工伤待遇的赔偿数额。因此，一审法院认定事实错误。二、尹庆泽享受工伤待遇依法应当按照的工资标准应是本人的工资标准，不具备参照适用法律的情形，在法律有明确规定的情况下，依法应按法律规定办理。即一审适用法律错误。三、尹庆泽工伤一次性伤残补助金依法应是：14580元。四、停工留薪期间的待遇，依法按月支付1620元乘以20天=1543元。五、住院护理费不应支付。原审法院参照适用的规范性文件不属于法律，法规范畴．故原审适用法律错误。六、尹庆泽应享受的工伤待遇项目及数额情况：一次性伤残补助金14580元。停工留薪期间的待遇：依法按月支付1620元乘以20天=1543元，伙食补助费300元，劳动能力鉴定费400元，共16823元。 原审原告中铝工业公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法扣除因被告从未申请解除双方劳动关系，不应享受因解除劳动关系而向其支付的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金等的工伤待遇赔偿数额。2.请求依法按被告本人工资标准享受工伤待遇。同时，因停工留薪期限、住院生活护理费等计算错误重新核算。最终确定工伤赔偿数额。 一审法院认定如下事实：2016年12月24日被告尹庆泽经郭江斌同意到原告山西中铝工业服务有限公司承包的工程处工作，工种为焊工，工资约定每天工作约9小时200元，双方未签订劳动合同。河津市劳动人事争议仲裁委员会做出（河劳仲裁字【2017】第089号）仲裁裁决书，裁决原、被告双方之间在2016年12月24日至2017年2月7日之间存在事实劳动关系。原告不服，于2018年3月23日向河津市人民法院起诉，河津市人民法院于2018年4月27日做出（2018）晋0882民初606号民事判决书，判决原、被告存在劳动关系。原告后向运城市中级人民法院上诉，经运城中院传票传唤，未到庭参加诉，运城市中级人民法院做出（2018）晋08民终2178号民事裁定书，裁定按原告撤回上诉处理。被告尹庆泽于2019年向河津市动人事争议仲裁委员会申请与原告山西中铝工业服务有限公司工伤保险待遇纠纷，河津市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月5日作出（河劳仲裁字【2019】第49号）仲裁裁决书，裁决原、被告双方自2019年9月29日终止劳动关系，原告一次性支付被告计159509.41元。原告不服，诉至河津市人民法院。 一审法院认为，原、被告双方存在劳动关系期间，被告遭受工伤事故伤害，原告应按照《工伤保险条例》相关规定支付被告应享受的工伤保险待遇。原告未依法为被告缴纳工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条、《山西省实施办法》第二十条之规定，其应承担被告的工伤保险待遇。根据原告提交的出勤表（出工日期2016年12月25日至12月31日劳务费1400元）未能说明被告每月工资为2600元，被告月工资应参照适用其统筹地区上年度职工平均工资3568.79元/月计算，河津市人事劳动争议仲裁委员会认定被告住院伙食费300元，住院护理费1781.65元，被告享受一次性伤残补助金32119.11元，一次性工伤医疗补助金64238.22元，一次性伤残就业补助金32119.11元，劳动能力鉴定费400元均符合法律规定，被告停工留薪期应参照“人身损害误工期护理期营养期评定规范”，误工期酌定4个月为宜，即被告停工留薪期工资为3568.79元×4月=14275.16元，以上被告各项损失合计145233.25元。原告的其他诉讼请求未有相关证据证明，一审法院不予支持。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：原告山西中铝工业服务有限公司与被告尹庆泽2016年12月24日至2017年2月7日之间存在事实劳动关系；原告山西中铝工业服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告各项损失共计145233.25元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担。 本院在二审期间，双方当事人均未提供新证据。双方当事人对一审判决认定的基本事实均无异议，本院予以确认。同时查明，2017年2月28日河津中心医院出院记录：尹庆泽诊断为1、右髌骨粉碎性骨折；2、右膝关节损伤。 本院认为，本案争议焦点为：1、双方是否应当解除劳动关系。2、一审法院对于尹庆泽的工资标准认定是否正确。3、一审对于尹庆泽停工留薪期认定是否正确。关于争议焦点1，在2019年4月29日河津市劳动仲裁委员会对本案劳动争议仲裁时，尹庆泽提出解除劳动关系，并且河津市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月5日作出（河劳仲裁字【2019】第49号）仲裁裁决书，裁决“原、被告双方自2019年9月29日终止劳动关系，原告一次性支付被告计159509.41元”。故双方之间劳动关系自2019年9月29日终止劳动关系。关于争议焦点2，中铝工业公司认为尹庆泽工资为每月2600元，尹庆泽称是每天200元，每月应当是6000元。一审法院参照统筹地区上年度职工平均工资3564.79元/月计算并无不当。关于争议焦点3，中铝工业公司认为尹庆泽的停工留薪期应以河津市中心医院的出院记录、住院时间20天计算，尹庆泽认为8个月，骨折恢复期6个月，稳定期2个月。一审法院参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》认定为4个月并无不妥。 综上所述，双方上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人山西中铝工业服务有限公司负担10元，由尹庆泽负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  梅智勇 审判员  解和吉 二〇二一年六月十七日 书记员  宁园园