北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6787号上诉人（原审被告）：闫玉林，男，1987年2月6日出生，汉族，户籍所在地河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：贾彦龙，北京市易凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国藏学研究中心北京藏医院（北京民族医院），住所地北京市朝阳区小关北里218号。法定代表人：仲格嘉，院长。委托诉讼代理人：刘政，北京如佑律师事务所律师。上诉人闫玉林因与被上诉人中国藏学研究中心北京藏医院（北京民族医院）（以下简称北京藏医院）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初80287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫玉林上诉请求：认可一审判决第一、二、四项，撤销一审判决第三项，依法改判按照仲裁结果第三项支持加班费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。考勤表是用人单位掌管并应予以保存，闫玉林提出的考勤表与薪资表不符，那么北京藏医院应当提交考勤表予以证明，如其未提交考勤表，根据法律相关规定，举证责任倒置及北京藏医院如果存有或应当存有相关证据的情况下（闫玉林签字确认的考勤表），应当由北京藏医院承担举证不能的法律后果。也就是在北京藏医院不能证明闫玉林主张错误的情况下，法院应当按照闫玉林的主张予以裁判。北京藏医院辩称，同意一审判决，不同意闫玉林的上诉请求和事实理由。双方在闫玉林进入到北京藏医院工作开始就已经对工资标准、支付方式、带薪年休假等内容进行了约定，因为北京藏医院对此未提交证据，所以北京藏医院认可一审判决。北京藏医院已经按照双方约定支付了加班费，同时，也已经安排闫玉林休了带薪年休假，北京藏医院并非违法解除劳动关系。北京藏医院向一审法院起诉请求：1.无需支付闫玉林违法解除劳动关系赔偿金45120元；2.无需支付闫玉林延时加班费14995.9元、休息日加班费96107.2元、法定节假日及相连的休息日加班费18690元；3.无需支付闫玉林未休年假工资5091.18元。一审法院认定事实：闫玉林以北京藏医院为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1、确认2013年7月10日至2017年4月28日双方存在劳动关系；2、支付2013年7月10日至2017年4月28日加班费131261元（延时加班费16463.8元，休息日加班费96107.2元，法定节假日加班费18690元）；3、支付2013年7月10日至2017年4月28日未休年假工资补偿金9852元；4、支付解除劳动关系经济赔偿金45120元；5、支付未提前30日解除劳动关系补偿金5640元。2018年5月30日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2017]第10509号仲裁裁决书，裁决：一、确认2013年7月10日至2017年4月28日期间，北京藏医院与闫玉林存在劳动关系；二、北京藏医院支付闫玉林违法解除劳动关系赔偿金45120元；三、北京藏医院支付闫玉林2013年7月10日至2017年4月28日期间的延时加班费差额14995.9元，休息日加班费96107.2元，2014年1月1日至2017年4月28日期间法定节假日加班费及相连的休息日加班费18690元；四、北京藏医院支付闫玉林2015年1月1日至2017年4月28日期间未休年假工资5091.18元；五、驳回闫玉林其他仲裁请求。北京藏医院不服仲裁裁决，诉至一审法院。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。闫玉林于2013年7月10日入职北京藏医院，担任厨师，双方未签订劳动合同。闫玉林月工资为2013年7月至2015年8月每月工资4500元、2015年9月至2016年2月每月工资4700元、2016年3月至2017年1月每月工资5000元、2017年2月开始每月工资5200元，每月5日左右以现金签领方式发放上上月26日至上月25日工资。闫玉林正常工作至2017年4月28日。庭审中，双方对仲裁裁决第一项劳动关系存续期间均无异议。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于劳动关系解除，北京藏医院主张因其院食堂外包故与闫玉林协商与外包公司签订劳动合同，工作岗位和工资待遇均不变，但闫玉林不同意，故其单位以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定与闫玉林解除劳动关系属于合法解除情形。北京藏医院就其主张提交了“中国藏学研究中心北京藏医院食堂承包经营合同”，显示：“甲方：北京藏医院，乙方：北京老诚金庄园餐饮管理有限公司……甲方将北京藏医院食堂经营权承包给乙方，自主经营自负盈亏……食堂工作人员均由乙方自主招聘、签订相应劳动合同，支付工资福利待遇和保险等。劳动合同报送甲方人事科备案，乙方与所聘用人员任何纠纷均与甲方无关。乙方应当优先录取现有食堂工作人员，工资待遇不得低于现有水平，至少聘用6个月”。闫玉林对该承包合同真实性认可，但表示单位内部调整不是解除的理由。闫玉林主张北京藏医院将该院食堂外包，让其自动离职，与外包公司签订劳动合同，工作岗位和工资待遇均有变化，因此其不同意，北京藏医院以此为由与其解除劳动关系应属违法解除。2.关于加班情况，闫玉林称双方约定工作时间为8：00-13:00、16:00-19:00，每日工作8小时，每周工作5天；而实际上，其每天延长工作时间2小时以上，每周六、日至少加班一天，法定节假日也常有加班情况。闫玉林就其上述主张提交了考勤表、北京藏医院客饭通知单、2014年薪资表。其中2014年薪资表上标注了加班天数及支付金额，且有闫玉林签字确认，具体为2014年1月加班2天、合计金额346元；2014年2月加班2天、合计金额346元；2014年4月加班4天、合计金额692元；2014年5月加班2天、合计金额346元；2014年6月加班2天、合计金额346元；2014年7月加班5.5天、合计金额951.5元；2014年8月加班2天、合计金额346元；2014年9月加班2天、合计金额346元；2014年10月加班8天、合计金额1384元；2014年11月加班3天、合计金额519元。北京藏医院表示考勤表上没有其单位确认，因此无法确认真实性，且双方已经对加班天数及加班费金额在薪资表上进行了确认；客饭通知单亦不能证明闫玉林存在加班情况；对于2014年薪资表的真实性认可，但表示2014年除薪资表中支付的费用，有可能还另行支付了其他费用，但因为时间关系无法提交相关证据。北京藏医院就已足额支付闫玉林加班费提交了2015年1月至2017年4月期间的薪资表，其上标注了加班天数及支付金额，且有闫玉林签字确认。具体为2015年4月加班3天、合计金额519元；2015年5月加班4天、合计金额692元；2015年6月端午节加班1天、合计金额346元；2015年7月加班2天、合计金额346元；2015年8月加班2天、合计金额346元；2015年9月加班2天、合计金额346元；2015年10月加班6天、合计金额1080元；2016年1月加班2天、合计金额362元；2016年2月加班双薪4天、合计金额1448元；2016年4月加班5天、合计金额960元；2016年5月加班3天、合计金额576元；2016年6月加班3天、合计金额576元；2016年7月加班4天、合计金额768元；2016年8月加班2天、合计金额384元；2016年9月加班3天、合计金额576元；2016年10月加班6天、合计金额1152元；2016年11月加班4天、合计金额768元；2016年12月加班2天、合计金额384元；2017年1月加班2天、合计金额384元；2017年2月3薪1728元、2薪1536元；2017年4月加班6天。庭审中，经双方确认，北京藏医院已支付2017年4月6天加班费1200元。北京藏医院主张上述薪资表中标明“加班”的为延时加班，延时加班天数是经与闫玉林核对，将每天延时小时数折合为天数，延时加班费的计算方式为基本工资÷26天×加班天数；标明双薪的即为休息日加班，休息日加班费计算方式为基本工资÷26天×加班天数×2倍；标明三薪的为法定节假日加班，法定节假日加班费计算方式为基本工资÷26天×加班天数×3倍。北京藏医院表示对于加班天数以及加班费的计算方式闫玉林是知晓且签字认可的。闫玉林对薪资表中其签字的真实性无异议，认可标明“加班”的为延时加班天数，该天数系延时加班小时数折合而来、“双薪”为休息日加班天数、“三薪”为法定节假日加班天数，但表示薪资表中认定的只是部分加班天数，具体加班天数应以其提交的考勤表为准，且应当以月基本工资÷21.75计算日工资，延时加班费亦未按照150%支付，因此北京藏医院支付的加班费不足额。3.关于年休假情况，闫玉林主张其每年应休5天年休假，其自入职未休年休假，北京藏医院亦未支付未休年休假工资。北京藏医院表示双方在入职时就休息、薪资标准已经作了单独的约定，其中并没有关于年休假的约定，因此闫玉林不应享受年休假，单位亦无需支付未休年休假工资。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后可以解除劳动合同。“客观情况发生重大变化”一般是指（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围发生变化的。本案当中，根据北京藏医院提交的证据及其双方认可的情况来看北京藏医院将其食堂外包是其单位自主的经营调整，不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，因此北京藏医院与闫玉林解除劳动合同的行为不符合法律规定，应当向闫玉林支付违法解除劳动合同赔偿金。仲裁裁决金额不高于法律规定，闫玉林亦无异议，一审法院予以确认。关于闫玉林主张的加班费，根据《北京市工资支付规定》：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在负举证责任。现闫玉林关于其2014年1月1日之前加班情况未提交相应证据，且上述期间已经超出用人单位工资支付记录保存备查时间，北京藏医院亦主张已经足额支付加班费，故一审法院对闫玉林关于2014年之前加班费的请求不予支持。关于2014年1月1日至2017年4月期间加班天数及支付金额，现双方均认可闫玉林上述期间存在延时、休息日及法定节假日加班情形。闫玉林提交了2014薪资表、北京藏医院提交了2015年1月至2017年4月期间的薪资表。双方对“薪资表”的真实性均无异议，故一审法院对双方提交的“薪资表”的真实性予以采信。上述薪资表中标注了“加班”、“双薪”、“三薪”字样，双方均认可“加班”为延时加班，具体天数系延时加班小时数折合而成、双薪及三薪各指休息日加班和法定节假日加班，另双方对薪资表中确认的已支付加班费数额亦无异议。故一审法院对“薪资表”中的加班天数及已支付的加班费数额予以确认。闫玉林主张“薪资表”中认定的只是部分加班天数，具体加班天数应以其提交的考勤表为准，但其提交的考勤表无北京藏医院确认痕迹，北京藏医院对此亦不予认可，且考勤表与有闫玉林签字确认的“薪资表”亦存在矛盾之处，故一审法院对闫玉林提交的考勤表真实性不予采信，对其关于应以考勤表的出勤天数确认加班天数的主张亦不予支持。关于北京藏医院是否足额支付加班费问题，北京藏医院虽主张计算加班费的方式是经闫玉林同意，但对此未提交相应证据，闫玉林亦不认可，故一审法院对北京藏医院该主张不予采信，其关于加班费的计算方式不符合法律规定，因此对其已经足额支付闫玉林加班费的主张亦不予采信。关于2014年加班费，北京藏医院认可闫玉林提交的2014年“薪资表”，其虽主张可能向闫玉林支付过其他费用，但对于是否支付过以及支付费用的性质，其未能作出说明及合理解释，且亦与其关于按照2014年薪资表已经足额支付了加班费的主张存在矛盾之处，故一审法院对其关于已经足额支付2014年加班费的主张不予采信。经一审法院依据双方提交的“薪资表”中的加班天数依法核算，北京藏医院还应支付闫玉林2014年1月1日至2017年4月28日期间延时加班费差额13575.74元、休息日加班费差额657.38元、法定节假日加班费差额698.41元。关于未休年休假工资，北京藏医院虽主张闫玉林入职时双方就休息、薪资标准已经作了单独的约定，上述内容不包含年休假，因此闫玉林不应当享受年休假，北京藏医院就此未提交证据，且其该主张亦有违法律规定，闫玉林对此亦不予认可，故一审法院对闫玉林关于其年休假的相关主张予以采信。仲裁裁决应支付的未休年休假工资不高于法律规定，闫玉林亦无异议，一审法院予以确认。双方对仲裁裁决第一项劳动关系存续期间均无异议，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认中国藏学研究中心北京藏医院（北京民族医院）与闫玉林自二〇一三年七月十日至二〇一七年四月二十八日期间存在劳动关系；二、中国藏学研究中心北京藏医院（北京民族医院）于判决生效后七日内支付闫玉林违法解除劳动关系赔偿金45120元；三、中国藏学研究中心北京藏医院（北京民族医院）于判决生效后七日内支付闫玉林二〇一四年一月一日至二〇一七年四月二十八日期间延时加班费差额13575.74元、休息日加班费差额657.38元、法定节假日加班费差额698.41元；四、中国藏学研究中心北京藏医院（北京民族医院）于判决生效后七日内支付闫玉林二〇一五年一月一日至二〇一七年四月二十八日期间未休年休假工资5091.18元；五、驳回中国藏学研究中心北京藏医院（北京民族医院）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，闫玉林提交北京市地方税务局个人所得税纳税清单，证明2013年至2014年期间闫玉林月基本工资为4500元，多余部分是单位支付的延时加班费。北京藏医院对闫玉林提交上述证据的真实性不认可，证明目的不认可，主张微信验证码扫不出任何内容，地方税务局申报收入无法倒推出闫玉林加班天数，北京藏医院足额支付了工资及加班费，2013年至2014年期间内不存在拖欠加班费的情形。北京藏医院未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为加班费问题。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在负举证责任。闫玉林上诉主张2013年7月10日至2017年4月28日期间加班费，其中对于2014年1月1日之前加班情况，因闫玉林未就此提交相应证据，且上述期间已经超出用人单位工资支付记录保存备查时间，北京藏医院亦主张已经足额支付加班费，故一审法院对闫玉林关于2014年之前加班费的请求不予支持，并无不当。关于2014年1月1日至2017年4月28日期间加班天数及支付金额，双方均认可闫玉林上述期间存在延时、休息日及法定节假日加班情形，本案中闫玉林提交了2014年薪资表、北京藏医院提交了2015年1月至2017年4月期间的薪资表，双方对薪资表的真实性及薪资表中确认的已支付加班费数额均无异议，亦均认可上述薪资表中标注的“加班”为延时加班且具体天数系延时加班小时数折合而成、“双薪”为休息日加班、“三薪”为法定节假日加班，故一审法院对双方提交的薪资表的真实性予以采信，对薪资表中的加班天数及已支付的加班费数额予以确认，据此核算北京藏医院还应支付闫玉林2014年1月1日至2017年4月28日期间延时加班费、休息日加班费及法定节假日加班费差额，亦无不当。闫玉林虽主张薪资表中认定的只是部分加班天数，具体加班天数应以其提交的考勤表为准，但其提交的考勤表无北京藏医院确认痕迹，北京藏医院对此亦不予认可，且考勤表与有闫玉林签字确认的薪资表亦存在矛盾之处，故一审法院对闫玉林提交的考勤表真实性不予采信，对其关于应以考勤表的出勤天数确认加班天数的主张亦不予支持，均无不妥。闫玉林上诉理由依据不足，本院不予采纳。综上所述，闫玉林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由闫玉林负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二一年六月十七日法官助理 刘佳钰书 记 员 徐 曼