贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终3895号上诉人（原审被告）：贵州省储备粮管理总公司，住所贵州省贵阳市云岩区延安中路1号振华科技大厦10楼。法定代表人：李兰侠，该公司总经理。委托诉讼代理人：江勇，贵州鼎尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢意，贵州鼎尊律师事务所律师。上诉人（原审原告）:贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所贵州省贵阳市云岩区北京路27号鑫都财富大厦6楼。法定代表人：何永安，该公司董事长。委托诉讼代理人：李金升，贵州匠心律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴定贵，贵州匠心律师事务所律师。上诉人贵州省储备粮管理总公司（以下简称省储备粮公司）因与被上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称建工集团第四公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初1571号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。省储备粮公司上诉请求：1、撤销原审判决，并改判驳回被上诉人的所有诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人应当支付超概部分工程价款错误，涉案项目为政府预算投资的省级粮食储备项目，项目资金来源为省级财政资金、省粮食局资金及中央补助资金，根据《政府投资条例》第二十三条之规定，涉案项目工程价款严重超过原投资概算，应当报审批部门核定后才能予以支付；2、被上诉人主张的工程总价款186308725.94元，已远远超出经批准的工程预算，现上诉人已在办理调概手续，如在主管部门审批核定前要求支付工程价款，则依法应当由人民法院委托第三方专业机构对涉案工程造价进行鉴定，本案上诉人已向一审法院提出工程造价鉴定申请，而一审法院未予以处理并径行判决，程序严重违法；3、被上诉人逾期竣工已构成严重违约，且涉案项目存在未通过消防验收、房屋漏水、墙体开裂等质量问题，根据九民纪要第四十三条之规定，其应向上诉人支付的违约金可从工程价款中直接予以抵销，抵销权可以通过提出抗辩或者提起反诉的形式行使，而一审法院要求上诉人必须以反诉的形式主张违约金明显错误；4、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二之规定，反诉的提出时间为法庭辩论结束前，在上诉人按照一审法院要求在庭审辩论结束前就逾期竣工违约金提出反诉后，一审法院又以上诉人提起反诉的时间超过举证期限为由不予受理该反诉请求，程序严重违法；5、涉案建工项目至今未能办理建设工程规划许可证等规划审批手续，涉案施工合同应属无效合同，且一审判决已认定前述合同为无效合同，被上诉人主张的违约金等相关费用明显无法律及事实依据。建工集团第四公司答辩称：1、涉案工程已经竣工验收并由上诉人委托的造价咨询机构出具建设工程结算审核报告，审定结算金额已经双方共同签章确认。依据双方施工合同约定，上诉人应当付清工程款项，是否超概属于上诉人内部程序，并不是约定或者法定的付款条件，上诉人以此为由不予支付工程款缺乏法律和事实依据；2、上诉人与答辩人已经就工程审定结算金额共同签章确认。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第二十九条，一审法院对上诉人的鉴定申请不予支持，符合规定；3、上诉人所称抵销事由并不符合抵销权的法定构成要件，且九民会议纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引；4、法律并未对反诉与本诉的合并审理做出强制性规定。一审法院可以不予合并审理，且已经向上诉人释明理由并告知其可以另行起诉，未对上诉人的实体权益造成影响，不违反法律规定；5、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情形，依据《民事诉讼法》第一百七十条，应当驳回上诉人上诉。建工集团第四公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款22887589.71元；2、判令被告向原告退还工程质量保证金2794630.89元；3、判令被告以欠款总额25685550.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2019年10月1日起向原告支付逾期付款违约金至全部款项付清之日止，暂计算至2020年1月15日的金额违约金为294159元；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实，被告贵州省储备粮管理总公司系贵州省粮食局全资的全民所有制企业。2016年6月6日，原被告双方签订《贵州省储备粮管理总公司西南粮食城20万吨省级储备粮库项目施工合同》（编号2016001），合同约定原告承建被告发包的贵州省储备粮管理总公司西南粮食城20万吨省级储备粮库项目，工程地点位于贵州省贵安新区。原被告双方签订的施工合同由第一节合同协议书、第二节通用合同条款和第三节专用合同条款三部分组成，与本案有关的主要约定内容如下：一、合同第一节合同协议书约定：1、合同工期：计划开工日期2016年6月8日，计划竣工日期为2017年12月8日，工期为540历时天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。2、工程的质量达到国家现行有关施工质量验收规范合格标准。合同形式为单价合同，签约合同价为143382020.46元。二、合同第二节通用条款约定：17.5条关于竣工结算，17.5.1竣工结算申请单，（1）工程接受证书颁发后，承包人应按专用合同条款约定的份数和期限向监理人提交竣工付款申请单，并提供相关证明材料。除专用合同条款另有约定外，竣工付款申请单应包括下列内容：竣工结算合同价款、发包人已支付承包人的工程价款、应扣留的质量保证金、应支付的竣工付款金额。（2）监理人对竣工付款申请有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料。经监理人和承包人协商后，由承包人向监理人提交修正后的竣工付款申请单。17.5.2竣工付款证书及支付时间，（1）监理人在收到承包人提交的竣工付款申请单后的15天内完成审查，提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。发包人应在收到后15天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书。监理人未在约定时间内审核，又未提出具体意见的，视为承包人提交的竣工付款申请单已经监理人核查同意；发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，监理人提出发包人到期应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。（2）发包人应在监理人出具竣工付款证书后的15天内，将应支付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按第17.3.3（2）目的约定，将逾期付款违约金支付给承包人。（3）承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，发包人可出具竣工付款申请单中承包人已同意部分的临时付款证书。存在争议的部分，按第24条的约定处理。（4）竣工付款涉及政府投资资金的，按第17.3.3（4）目的约定办理。17.6关于最终结清，17.6.2最终结清证书和支付时间，（1）监理人收到承包人提交的最终结清申请单后的15天内，提出发包人应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送发包人。发包人应在收到后的15天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的最终结清证书。监理人未在约定时间内核查，又未提出具体意见的，视为承包人提交的最终结清申请已经监理人核查同意；发包人未在约定时间内核查又未提出具体意见的，监理人提出应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。（2）发包人应在监理人出具最终结清证书后的15天内，将应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按第17.3.3（2）目的约定，将逾期付款违约金支付给承包人。第二节通用条款第24条主要约定争议的解决方式。三、合同第三节专用合同条款约定：11.5条关于承包人的工期延误，由于承包人原因造成不能按期竣工的，在合同约定的确定竣工日期（包括按合同延长的工期）有7天内，监理人应当按通用条款第23.4.1项的约定书面通知承包人，说明发包人有权得到按本条款约定的下列标准和计算方法计算的逾期竣工违约金，但最终违约金的金额不应超过本款约定的逾期竣工违约金最高限额。监理人未在规定的期限内发出本款约定的书面通知的，发包人丧失主张逾期竣工违约金的权利。逾期竣工违约金计算方法为每逾期一天（日历天）应付违约金1000元，最高限额为合同金额的1%。15.4条关于变更的估价原则，15.4.3工程量清单漏项或变更引起措施项目发生变更时承包人提出调整措施项目的，应事项将拟实施的方案提交监理人确认，并详细说明与原方案措施项目相比的变化情况，按下列规定调整措施项目费：1、安全文明施工费按照实际发生变化的措施项目，依据计价办法规定计算；2、采用单价计算的措施项目费，按照实际发生变化的措施项目，依据15.4.1至15.4.3的规定确定单价；3、按总价或系数计算的措施项目费，按照实际发生变化的措施项目调整，并考虑承包人报价浮动因素计算；15.4.4因变更引起价格调整的其他处理方式：工程量根据对应工程量清单相关计算规则确定，综合单价由承包人根据对应定额、合同约定基准期市场价及投标报价原则提出，发包人签字认可，最终以审计单位结算审核为准。17.3条关于工程进度付款，竣工验收合格后28天内，发包人向承包人提交竣工付款申请单（工程竣工结算报告），工程竣工结算审查期限为：从收到竣工结算报告和完整的竣工资料之日起180天内（如竣工结算资料不全或其他特殊情况，审查期限可做相应延长）。余款待工程结算审定后28天内，支付至工程计算总额的97%，结算总额的3%作为质量保证金。发包人未按照专用合同条款第17.2.1（2）目、通用合同条款第17.3.3（2）目、第17.5.2（2）目和第17.6.2（2）目约定的期限支付承包人依合同约定应当得到的款项，应当从应付之日起向承包人支付逾期付款违约金。承包人应按通用合同条款的23.1（1）目的约定，在最终付款期限到期后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，说明有权得到按本条款约定的下列标准和计算方法的逾期付款违约金。承包人要求发包人支付逾期付款违约金不影响承包人要求发包人承担通用合同条款第22.2款约定的其他违约责任的权利。逾期款违约金计算标准为每天按当期应付款总额的银行同期贷款利率计算，计算方法为逾期天数×逾期付款金额×违约金每天的计算标准。17.4条关于质量保证金，质量保证金比例为工程计算金额的3%，工程竣工验收合格满一年后的14天内，退还50%质量保证金；满2年后的14天内退还30%质量保证金；满3年后的14天内，退还10%质量保证金，满5年后的14天内，退还10%质量保证金。质量保证金的退还，并不能免除承包人按照合同约定应承担的质量保修责任和应履行的质量保修义务。17.5关于竣工结算，提交竣工付款申请单的期限为工程竣工验收合格后15日内，竣工付款申请单的内容按照发包人、监理人要求。承包人为按本项约定的期限和内容提交竣工付款申请单或者未按通用合同条款第17.5.1（2）目约定提交修正后的竣工付款申请单，经监理人催促后15天内仍未提交或者没有明确答复的，监理人和发包人有权根据已有资料进行审查，审查确定的竣工结算合同总价和竣工付款金额视同是经承包人认可的工程竣工结算合同总价和竣工付款金额。不管通用合同条款17.5.2向如何约定，发包人和承包人应在监理人颁发（出具）工程接受证书后56天内办清竣工结算和竣工付款。合同签订后，被告按照合同约定完成了项目施工。2018年10月，原被告与勘察单位广东核力工程勘察院贵州分院、设计单位中粮工程科技（郑州）有限公司、监理单位贵州建工监理咨询有限公司共同签署工程竣工验收意见，出具建设工程竣工验收报告，案涉工程经验收合格，但上述验收单位在签署验收意见时并未签署具体日期。庭审中被告确认工程竣工验收时间为2018年10月30日，但不包括消防部分，另称工程已部分投入使用，部分有质量问题。2019年8月26日，祥浩工程造价咨询有限责任公司根据贵州省粮食局和被告的共同委托，出具了《贵州省储备粮管理总公司西南粮食城20万吨省级储备粮库项目建设工程计算审核报告》（祥浩造字（2019）第13-0033号），报告载明，祥浩工程造价咨询有限责任公司受贵州省粮食局委托，对贵州省储备粮管理总公司西南粮食城20万吨省级储备粮库项目实施结算审核，经审核，该项目送审结算金额231116931.82元，审定结算金额186308725.94元。原被告在祥浩工程造价咨询有限责任公司出具的建设工程结算审核定案表上盖章，被告方项目人员签署“同意审计单位审计意见”。工程施工过程中，被告累计已向原告支付工程款157831874.45元。被告认为工程结算应以被告主管部门审定的金额为准，但因至今未审定而未达到支付条件，并在本案中向一审法院提出鉴定申请，要求对案涉工程造价进行司法鉴定。被告提交《贵安新区国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》，用以证明被告于2017年11月1日合法取得涉案工程建设用地使用权，并称原被告双方签署建设工程施工合同至今，由于土地手续办了以后工程规划的内容超过了贵州省发展和改委委员会的投资预算，项目需调整投资概算，需取得贵州省发展和改委委员会投资批复后，才能完善相关建设手续，导致涉案工程至今未办理工程规划许可证。原告对被告是否取得案涉工程建设工程规划许可证未提供证据证明。案涉项目经贵州省发展和改革委员会批复同意，批复总投资额估算为27500万元。2020年4月16日，被告向贵州省粮食和储备局进行书面请示，主要内容为被告公司承建的西南粮食城20万吨省级储备粮库项目工程，土建主体标段在2018年10月已经通过内部验收，符合装粮要求，从2019年5月起至今已装入储备粮约115600吨。2019年8月26日，省局聘请的项目跟踪审计单位已经出具审核报告，工程主体标段审定结算金额为186308725.94元，超合同价（143382020.46元）42926705.48元，现已累计支付承建单位工程款157831874.45元。公司从2019年10月起已经组成专班专门办理调概手续，调概资料由项目设计单位加紧编制当中。由于项目超概，调概手续正在办理，剩余工程款公司无资金来源和支付渠道，但施工单位催款紧迫，特向省局请示，及时帮助公司协调办理解决调概批复及超概资金来源，并及时确认项目跟踪审计结果。被告陈诉原告在施工过程中存在逾期竣工的违约行为，并当庭就逾期竣工产生的违约金（从2017年12月8日计算至2018年10月30日，每天1000元，总金额为32.6万元）用于折抵工程款提出口头反诉请求，一审法院当庭以被告提起反诉的时间超过了举证期限（2020年4月20日）为由，不予受理该反诉与本案合并审理，并已告知被告对此可另案提起诉讼处理。一审法院认为，综合双方的抗辩意见及理由，结合庭审查明的案件事实，一审法院归纳本案争议的焦点为：一、《贵州省储备粮管理总公司西南粮食城20万吨省级储备粮库项目建设工程施工合同》的效力如何？二、被告是否应当向原告支付工程款、退还保证金，并承担逾期付款违约金？关于焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。被告称案涉项目至今未能办理建设工程规划许可证等规划审批手续，主张原被告双方签订的施工合同无效，原告对此亦未提交证据证明被告能办理而不办理建设工程规划许可手续，故根据上述司法解释的规定，一审法院认定原被告签订的施工合同无效。关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，案涉项目施工合同虽无效，但该工程已经验收合格，并由被告实际使用，故被告应当参照合同的约定，向原告支付工程款。祥浩工程造价咨询有限责任公司出具的《贵州省储备粮管理总公司西南粮食城20万吨省级储备粮库项目建设工程计算审核报告》（祥浩造字（2019）第13-0033号），工程审定结算金额186308725.94元，原被告双方在审核出具的建设工程计算审核定案表上盖章确认，双方已经就案涉工程价款结算达成一致意见，被告支付工程款的条件已经成就，故该审核报告可以作为认定案涉工程价款的依据，被告重新申请工程造价鉴定，一审法院不予支持。关于工程款支付问题，合同第三节专用部分17.3条约定，竣工验收合格后28天内，承包人向发包人提交竣工付款申请单（工程竣工结算报告），工程竣工结算审查期限为：从收到竣工结算报告和完整的竣工资料之日起180天内（如竣工结算资料不全或其他特殊情况，审查期限可做相应延长）。余款待工程结算审定后28天内，支付至工程计算总额的97%，结算总额的3%作为质量保证金。原被告双方工程价款审定时间为2019年8月26日，被告应付款时间延后28日即2019年9月24日。被告应支付的工程价款为结算金额工程款总额的97%即186308725.94元×97%=180719464.16元，扣除被告累计已向原告支付的工程款157831874.45元，现尚欠22887589.71元，被告应予支付给原告，故对原告要求被告支付工程款22887589.71元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告辩称工程款超过投资概算，需要审批部门核定后才能支付资金的意见，属于被告方筹集资金的问题，与本案的建设工程施工合同关系无关，故一审法院对被告的该辩称意见不予采纳。关于保证金退还问题，合同约定质量保证金比例为工程计算金额的3%，工程竣工验收合格满一年后的14天内退还50%质量保证金。工程从2018年10月30日竣工验收合格至今已经满一年，退还一半保证金的条件已经成就，因此被告应向原告退还保证金为186308725.94元×3%×1/2=2794630.89元，一审法院对原告诉请第二项退还保证金的请求予以支持。关于逾期付款违约金，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日给付……”之规定，原被告双方合同约定，发包人未按照专用合同约定的期限支付承包人依合同约定应当得到的款项，应当从应付之日起向承包人支付逾期付款违约金，被告应付款之日为2019年9月24日，原告诉请从2019年10月1日起算违约金，一审法院从其自愿。合同约定工程质量保证金在验收合格满一年后14天内退还，案涉工程验收合格时间2018年10月30日，因此应退还保证金时间截止为2019年11月14日，违约金应从2019年11月15日起算。因现在已取消公布银行同期贷款利率，变为公布全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此原告主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金的请求，一审法院予以支持。至于被告以案涉房屋存在漏水、墙体开裂等质量问题和逾期竣工问题，而要求原告承担违约金并在本案工程款中予以折抵的意见，被告应按照一审法院举证通知书的要求，在举证期限届满前提出反诉请求处理，但被告口头提起反诉的时间已经超过了举证期限，故一审法院不予受理该反诉与本案合并审理，被告对此可另行向原告主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，判决：一、被告贵州省储备粮管理总公司于本判决生效之日起十五日内向原告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司支付工程款22887589.71元；二、被告贵州省储备粮管理总公司于本判决生效之日起十五日内向原告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司退还工程质量保证金2794630.89元；三、被告贵州省储备粮管理总公司于本判决生效之日起十五日内向原告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司支付逾期付款违约金，该违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算，从2019年10月1日至2019年11月14日期间，以应付工程款22887589.71元为基数计算，从2019年10月15日起，以应付工程款和应退保证金总额25682220.6元为基数计算，直至支付完毕之日止。四、驳回原告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85841元（已减半收取），由被告贵州省储备粮管理总公司负担。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，案涉工程已于2018年10月30日办理竣工验收，而且实际投入使用，2019年8月26日上诉人和其主管部门贵州省粮食局共同委托祥浩工程造价咨询有限责任公司对案涉工程进行造价审核，祥浩工程造价咨询有限责任公司最终确认审核金额为186308725.94元，上诉人和被上诉人均在该审核报告上盖章确认，应视为双方对案涉工程达成一致的结算意见。原判以此金额为基础确认上诉人欠付工程款金额和质保金金额并无不当，本院予以维持。至于上诉人主张该金额未经审计，不能作为认定案涉工程款最终结算金额的上诉理由，本院认为双方签订的合同并未明确约定工程结算金额必须以审计部门的审计为最终结果，上诉人的上述主张不能成立，对该主张本院不予支持。由于双方当事人对结算已有一致意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行）第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，上诉人申请对本案工程造价进行鉴定与法不符，对该主张本院不予支持。关于上诉人称一审未受理其反诉程序违法的问题，上诉人一审开庭时答辩提出对方逾期完工，故主张在工程价款中折抵逾期竣工违约金，在一审法院告知其需提出反诉的情况下，上诉人当庭提起反诉，要求被上诉人按1000元/天的标准支付违约金。虽然上诉人一审提起反诉在法庭辩论终结前，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”的规定，法律并未强制规定反诉与本诉必须一并处理，一审法院告知其另行主张权利并不违反法律规定。同时本院二审中亦询问上诉人一审开庭时是否提交证据证明逾期竣工系由被上诉人方原因导致，上诉人明确答复没有提交。而本案根据上诉人的自述，工程因为材料价格上涨、地勘单位的勘查情况与实际地质情况不符等原因导致超概算，而地勘不符势必导致工期延长，地勘又系上诉人自行委托地勘单位实施，故本院认为一审法院让上诉人另行主张权利，既维护了被上诉人作为施工人及时获得工程款的权利，也未损害上诉人的实体权利。上诉人称一审程序违法的主张不能成立，对该主张本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费171682元，由贵州省储备粮管理总公司负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  程 奕审判员  田镇华二〇二一年六月七日书记员  曹 然