文书内容河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1375号上诉人（原审原告）：常东红，男，1967年1月8日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：郭志玉，河南应国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南昊龙房地产开发有限公司，住所地河南省平顶山市舞钢市支鼓山路党群综合服务中心229室。统一社会信用代码：9141048179192468XH。法定代表人：王玲华，董事长。委托诉讼代理人：吕耀安，男，公司员工。委托诉讼代理人：闫尚伟，上海段和段律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南和天下建筑工程有限公司，住所地舞钢市垭口大石门路1号院。统一社会信用代码：91410481171950676B。法定代表人：王德周，董事长。委托诉讼代理人：冯春礼，男，公司员工。委托诉讼代理人：倪成媛，河南大乘律师事务所律师。上诉人常东红因与被上诉人河南昊龙房地产开发有限公司（以下简称昊龙公司）、河南和天下建筑工程有限公司（以下简称和天下公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2020）豫0481民初2609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常东红及其委托诉讼代理人郭志玉，被上诉人昊龙公司的法定代表人王玲华及其委托诉讼代理人吕耀安、闫尚伟，被上诉人和天下公司的委托诉讼代理人冯春礼、倪成媛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常东红上诉请求:1.请求撤销一审法院判决，改判昊龙公司、和天下公司向常东红支付工程款3288732.8元及利息（利息自2014年12月26日按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算欠款完全偿还之日止）；2.一、二审诉讼、鉴定费用由昊龙公司、和天下公司承担。事实和理由：一、一审判决认定案涉工程竣工时间错误。常东红提供的竣工验收报告明确显示竣工时间是2014年12月26日，且该竣工验收报告已经在舞钢市质监站进行过行政报备。实践中建筑工程的竣工验收与竣工验收备案是不同的概念，没有工程的竣工验收就不可能进行工程验收备案。即使按照一审判决所述两个日期有冲突，按照常理及行业习惯，也应当以最早的竣工时间为准。综上所述，案涉工程的竣工日期为2014年12月26日，质保期间已届满，除了一审判决应当支付的质保金外，剩余的质保金444483.66元也应当支付给常东红。二、一审判决在总工程款中将外墙脱落维修费用10.678万元、楼顶房屋拆除和维修费用4.7万元、地下室漏水维修费用2.74万元进行扣除是错误的，明显违背基本事实。昊龙公司提供的证据不足以证明上述情况是否存在，相应费用是否发生。根据常东红与昊龙公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》第三条“质量保修责任”第1款“属于保修范国、内容的项目，承包人在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理”之约定，昊龙公司既未通知常东红涉案工程存在质量问题，更未通知常东红进行维修，因此，昊龙公司主张的上述因质量问题产生的维修费用不应当由常东红承担。三、一审判决将常东红的工程款扣除消防报警系统、通风系统费用158.034万元，与事实不符。依据合同约定，常东红已经完成了商场、住宅消防主管的施工及配套项目。喷淋、支管不属于常东红的施工范围，且《舞钢市寺坡一品天下高层商住楼没有完成的工程项目》（以下简称《没有完成的工程项目》）中也明确说明商场消防主管阀门以下支管及支管上安装的设备由建设单位另行商量价格，此部分工程款由建设单位支付，也证明该部分工程并非是常东红施工，不应当由常东红承担该部分工程款。四、一审判决对和天下公司应当支付给常东红的工程款352300元未进行评判。昊龙公司实际支付和天下公司205.012万元，和天下公司未将扣除税费3.3％、管理费2.5％后，昊龙公司多支付的工程款支付给常东红，故请求二审查明事实，判决和天下公司支付常东红工程款352300元。昊龙公司辩称，一、常东红称案涉工程竣工时间是2014年12月26日，与事实不符，与法律、法规相矛盾。1.按照《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设工程的验收应当具备下列条件：完成建设工程设计和合同约定的各项内容，有完整的技术档案和施工管理资料，有施工单位签署的工程保修书等。建设工程经验收合格的，方可交付使用。涉案工程在“2014年12月26日”没完成施工合同约定的各项内容，且当时不符合交付使用的条件。2.常东红一审提供的“一品天下”商住楼签证变更单显示，2017年2月20日至2017年4月25日，工程变更16次之多，工程仍在施工，不可能在2014年12月26日进行竣工验收，交付使用。3.2016年3月15日，常东红、监理公司、昊龙公司三方签署《没有完成的工程项目》，显示土建工程三项，安装工程七项没有完工，整个消防工程没施工，交工资料也还没整理完成，说明当时整个工程还没完全竣工，不可能在2014年12月26日就竣工验收。4.2016年8月21日，河南天正测绘技术服务有限公司出具了《建设工程竣工规划验收测量》报告书，也可证明该工程当时并未竣工验收完毕。5.昊龙公司调取的舞钢市建设工程质量监督站的《工程竣工验收报告》在竣工验收日期处是空白的，说明“2014年12月26日”这一日期是常东红私自添加。关于常东红提供的《工程竣工验收报告》，因当时初验不合格，部分工程还没完工，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位均没签署竣工验收时间。按照《施工合同专用条款》第九条规定，经初验整改完毕，经五方共同验收合格日为竣工日期。6.昊龙公司提供的《竣工验收备案表》分两部分，一部分写明:“该工程的工验收备案文件已于2017年5月11日收讫，文件齐全。”说明该项目符合“工程竣工验收备案”条件。另一部分“竣工验收意见”，盖有勘测单位、设计单位、监理单位、建设单位、施工单位的公章，并有相关人员的签字和日期“2017年4月21日”，故一审判决认定工程竣工验收日期为2017年4月21日，证据充分。二、外墙脱落维修费用10.678万，发生在2018年11月5日，属于工程交工后保质期内的质量责任，应由常东红承担。楼顶房顶房屋拆除和维修费用4.7万元，地下室漏水维修费2.74万，按照《没有完成的工程项目》第一项规定，也可以确定应由施工责任人常东红承担。三、关于消防工程费用的承担问题。《没有完成的工程项目》第二条显示，消防工程当时未施工。第三条约定，4月30日前完成全部工作，包括调试合格，否则建设单位另行安排施工队施工，其费用由施工单位承包人支付，所以相关费用158.034万由常东红承担有充分的依据。商场消防主管阀门以下支管及支管上安装的设备，由昊龙公司承担，共计支出26万元，并不在此158.034万元之内。四、关于和天下公司与常东红之间的税费、管理费问题，与昊龙公司无关，由他们双方协商处理。和天下公司辩称，常东红挂靠和天下公司施工，与昊龙公司形成事实上的建设工程施工合同关系，案涉工程款应当由昊龙公司支付。前期昊龙公司向和天下公司支付的工程款，和天下公司已经全部支付给了常东红，和天下公司不存在欠付工程款的情况。根据和天下公司和常东红所签协议约定，和天下公司提取管理费2.5%（税另计），常东红只计算了管理费和增值税，漏算了2.5%的企业所得税，因此出现了352300元的差额，实际上和天下公司不欠常东红任何款项。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。常东红向一审法院起诉请求：和天下公司与昊龙公司共同支付剩余工程款6366192.59元，并自2014年12月26日起以所欠工程款为基数按照银行公布的同期同类贷款利率支付利息至判决书生效。诉讼中变更诉讼请求，要求支付下欠工程款3288732.8元及至判决书生效的利息（2014年12月26日至2021年1月22日利息为1183943.6元）及鉴定费1万元。一审法院认定事实：2012年4月25日，昊龙公司（甲方：发包方）与舞钢市天利建筑安装有限公司（后改名为和天下公司）（乙方：承包方）签订《建设工程施工合同》，约定乙方承建位于舞钢市××大道西段南侧的舞钢市一品天下高层商住楼工程。工程为框架结构，地下二层、地上二十五层，总建筑面积为22850.75㎡。合同价款2924.8万元。承包范围为：设计图纸内容。1．所有户内门取消；……9．消防商场部分只施工主管、喷淋、支管不做；10．地下室、公用部分按图施工。第三部分专用条款约定，合同价款采用固定价格合同方式确定，工程竣工验收合格后除留合同价4％的质保金外，其余款项一次性付清。两年质保期满返还质保金70万元，待质保期满时无问题后一次付清剩余部分（无息）。其他调整因素：设计变更、图纸会审、技术核定、工程量增减、现场签证、材料价格调整。房屋建筑工程质量保修书部分约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。合同后加盖昊龙公司印章，吕耀安签字。和天下公司盖章，常东红签字。对上述《建设工程施工合同》，和天下公司称是常东红和昊龙公司事先协商好的，常东红借用公司名义签订合同，是实际施工人。2012年6月2日，昊龙公司与和天下公司签订《补充施工合同》。约定建筑面积由原来的22850㎡改为按实际施工面积计取工程承包费。计算办法除室内花园按全面积计算外，其他部分均执行本合同签订时河南省建筑面积计算规范，室内花园的封闭门窗部分工程量也包括在建筑面积承包范围内。结算时不再增加费用。按双方认定的面积，每平方米1280元计算承包费。合同后加盖昊龙公司印章，王玲华签字。和天下公司盖章，常东红签字。2012年6月5日，和天下公司和常东红签订《内部工程承包合同书》。约定以和天下公司与建设单位签订的舞钢市一品天下高层商住楼工程施工合同为依据，在常东红承认并执行上述工程合同对其本人有约束的前提下，和天下公司将工程交给常东红施工。和天下公司按照工程总造价的2.5％提取管理费。工程由常东红自主经营、自负盈亏，因工程发生的所有债权债务均由常东红负责。常东红提供的工程竣工验收报告显示，工程竣工验收日期为2014年12月26日。昊龙公司称报告上的竣工验收日期是常东红自己填上的，实际上工程竣工日期为2017年4月21日，并提供案涉工程竣工验收备案表予以证实。为进一步证实竣工时间提供了2016年3月15日有常东红签字确认的《没有完成的工程项目》清单及2016年5月2日昊龙公司与郑州凌达消防工程有限公司签订的《合同书》。2016年3月15日有建设单位昊龙公司、监理单位平顶山城设工程监理有限公司、常东红签字确认的《没有完成的工程项目》显示，1．土建工程：负一层、负二层部分地坪及地下室漏水修复、墙面防瓷涂料、防盗门脱漆修复，屋面落水口雨水篦子安装……；2．安装工程：通风排烟系统，防火防烟伐及配套电线穿线布置，负一、二层及一、二层、每层每单元楼梯间进户门前室烟感、温感、声光感应器、手报消防栓按钮及相应配套的电线穿线布置，负一、二层及一、二层消防主管道立管、信号蝶阀、报警阀组及其相应配套的电线穿线布置，消防泵处管道完善连接，各层消防箱内配套设施，手提式灭火器购置安装；3．工程交工资料在4月15日前整理完成并领初验合格证书。4月30日前完成全部工程包括调试，如不能完工，建设单位可另行安排施工队施工，费用由施工单位承包人支付，从原承包工程款中扣除。诉讼过程中，由于昊龙公司与常东红对案涉工程的建筑面积及增加工程量价款存在争议，常东红申请对涉案工程商住楼的建筑面积及增加的工程量造价进行鉴定，卓信工程咨询有限公司于2021年1月11日作出卓信价鉴（2021）第05001号工程造价鉴定意见书。鉴定意见：舞钢市一品天下高层商住楼1．建筑面积为22358.88㎡；2．增加的工程量（现场签证单）工程造价（不含社会保障费）为653967.06元。社会保障费单列含税为16193.14元。3．存在争议部分：（签证p30：由甲方通知电井的插接母线取消，由供电局设计安装）此项费用含税为163070.26元。此项费用未计入以上工程造价。常东红为此支付鉴定费1万元。经常东红与昊龙公司确认，昊龙公司已经向常东红支付2615.45298万元及以车辆抵偿20万元，共计2635.45298万元。另昊龙公司主张其支付的九项费用应从总工程款中予以扣除：1.2018年11月5日因舞钢市一品天下高层商住楼北外墙脱落维修费用10.678万元；2.2011年10月6日给一品天下拉建筑围栏2.5万元；3.2016年8月7日盖楼协调费3万元；4.2016年5月2日消防报警系统、通风系统158.034万元。5.2016年6月份一品天下楼顶房屋拆除和维修4.7万元；6．地下室漏水维修2.74万元；7．安全文明奖11.5万元；8．水泵13万元。9．外墙保温材料款1.28万元。常东红对第9项认可。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。本案中，根据和天下公司庭审中陈述的案涉《建设工程施工合同》签订情况、和常东红签订的《内部工程承包合同书》内容及常东红在涉案工程中的身份、地位以及工程款的支付情况，可以确认常东红借用和天下公司的资质作为承包人签订了涉案的《建设工程施工合同》，因此该《建设工程施工合同》为无效合同。昊龙公司和常东红作为涉案工程的实际发包人及承包人，所签订的《补充施工合同》及2016年3月15日签字确认的《没有完成的工程项目》是双方的真实意思表示，应作为结算工程价款的依据使用。本案的争议焦点是：在合同无效的情况下，对常东红主张的剩余工程款数额如何确定和相应的责任如何承担。对第一个焦点，经鉴定及确认，舞钢市一品天下高层商住楼1．建筑面积为22358.88㎡，单价为1280元／㎡；2．增加的工程量（现场签证单）工程造价（不含社会保障费）为653967.06元。因此，案涉工程总价款为22358.88㎡×1280元／㎡﹢653967.06元﹦29273333.46元（含质保金4％为1170933.3384元）。扣除已经支付的26354529.8元，下余2918803.66元（含下余工程款1747870.3216元、质保金1170933.3384元）。对昊龙公司主张的其他九项扣除费用，本案结合工程竣工时间及责任承担分析如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，虽然常东红提供的工程竣工验收报告上显示工程竣工验收日期为2014年12月26日，但根据2016年3月15日有建设单位昊龙公司、监理单位平顶山城设工程监理有限公司、常东红签字确认的《没有完成的工程项目》的内容，说明在此时涉案工程的部分土建、安装、交工资料等尚不符合竣工验收条件，需要施工整改。因此2014年12月26日不能作为认定工程竣工验收的日期。根据昊龙公司提供的竣工验收备案表，在竣工验收意见中有勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位盖章签字确认的日期为2017年4月21日。因此应以2017年4月21日作为认定工程竣工验收的日期。对昊龙公司主张的1．外墙脱落维修费用10.678万元，该费用的发生时间在2018年11月5日，属于工程交工后质保期内的质量责任，应由常东红承担。2．拉建筑围栏2.5万元，该费用的发生时间在2011年10月6日，昊龙公司作为工程的发包人，应当负责施工场地前期的平整工作，使施工场地具备施工条件，因此该费用应由昊龙公司负担。3．盖楼协调费3万元，该费用的支出无法确定与施工有关，应由昊龙公司负担。4．消防报警系统、通风系统158.034万元，根据2016年3月15日有常东红签字确认的《没有完成的工程项目》第二项安装工程的内容，可以确认工程的消防自动报警系统、通风系统施工责任人为常东红，而实际承担该责任为昊龙公司，根据约定昊龙公司为此支付的费用应从工程款中予以扣除。5．楼顶房屋拆除和维修4.7万元。6．地下室漏水维修2.74万元，根据《没有完成的工程项目》第一项，可以确认施工责任人为常东红，而实际承担该责任为昊龙公司，根据约定昊龙公司为此支付的费用应从工程款中予以扣除。7．安全文明奖11.5万元，该费用应称为安全生产费、文明施工措施费，是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用，应由建设单位支付给施工单位，用于施工现场的安全生产和文明施工，因此不应当从工程款中予以扣除。8．水泵13万元，无法确认与涉案工程的关联。9．外墙保温材料款1.28万元，常东红认可，从应得工程款中扣除。以上应从常东红应得工程款中总计扣除177.432万元。综上所述，在未付工程款2918803.66元中，扣除以上应由常东红承担的费用1774320元，下余1144483.66元。由于案涉工程质保金为1170933.34元，因此对下余的1144483.66元应属于工程质保金。根据合同中关于质量保修期及工程款支付的约定，工程竣工验收合格后除留4％的质保金外，其余款项一次性付清。两年质保期满返还质保金70万元，待质保期满时无问题后一次付清剩余部分（无息）。由于案涉工程在2017年4月21日竣工验收，因此应当在2019年4月22日返还常东红质保金70万元。对下余质保金444483.66元在质保期届满无问题后一次性付清。对常东红主张的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。由于质保金在质保期内不支付利息，因此对前期应返的质保金70万元应自2019年4月22日起按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计付利息。经核算，截止2021年1月22日的利息为51587.07元。对第二个焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但本案中和天下公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人。因此常东红要求和天下公司承担责任无法律依据。再者常东红借用和天下公司的资质与昊龙公司签订涉案施工合同，和天下公司作为被借用资质方，欠缺与发包人昊龙公司订立施工合同的真实意思表示，和天下公司与昊龙公司不存在实质性的法律关系。常东红作为案涉工程的实际施工人与发包人昊龙公司在订立和履行施工合同过程中形成事实上的法律关系。常东红有权向昊龙公司主张工程款。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：河南昊龙房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向常东红支付工程款70万元及截至2021年1月22日的利息51587.07元，本息合计751587.07元。并自2021年1月23日起以未付工程款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至判决生效之日止；驳回常东红的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42661元，鉴定费10000元，由常东红负担43832元，河南昊龙房地产开发有限公司负担8829元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院从舞钢市建设工程质量监督站调取了案涉工程的《质量监督报告》、《质量整改通知书》、《工程质量整改指令书回单》、《工程竣工验收报告》，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审判决认定案涉工程竣工验收日期为2014年12月26日是否适当；二、一审判决从常东红应得工程款中扣除外墙脱落维修费用10.678万元、楼顶房屋拆除和维修费用4.7万元、地下室漏水维修费用2.74万元、消防报警和通风系统施工费用158.034万元是否适当；三、和天下公司应否返还常东红工程款352300元。对此，本院具体评析如下：关于焦点一，常东红提供《工程竣工验收报告》，其上载明竣工验收日期为2014年12月26日，常东红主张该日期为工程竣工验收日期。昊龙公司对此予以否认，并提供从舞钢市建设工程质量监督站工程备案资料中取得的未填写竣工验收日期的同样的《工程竣工验收报告》。比对双方提供的证据，从常东红签字确认的《没有完成的工程项目》来看，在2016年3月15日，案涉工程的部分土建需要整改，部分消防安装工程未施工，工程交工资料未整理完成，不具备竣工验收条件。且常东红提供的一系列现场签证单也显示，在2017年4月份，常东红仍在施工工程变更项目，因此常东红主张2014年12月26日为工程竣工验收日期缺乏事实依据。而昊龙公司提供的案涉工程《工程竣工验收备案表》，在竣工意见栏部分，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位均盖章签字，所签日期均为2017年4月21日，故一审判决认定本案工程竣工验收日期为2017年4月21日，下余质保金444483.66元在质保期届满无问题后一次性付清，并无不当。关于焦点二，根据常东红签字确认的《没有完成的工程项目》，地下室漏水维修、消防报警和通风系统安装的施工责任人为常东红，而外墙脱落楼顶、房屋拆除维修属于工程交工后质保期内的质量责任，也应由常东红承担。昊龙公司提交了整改通知、维修外墙协议、施工合同、相关收条、欠条等证据，证明产生了相应维修、安装费用，常东红虽不予认可，但未能提出充分理由及证据予以否认，故一审法院对昊龙公司主张的维修安装费用予以认定，并无不当。常东红主张喷淋、支管不属于其施工范围，而一审判决认定的消防报警和通风系统施工费用158.034万元并不包括喷淋和支管费用。常东红主张昊龙公司未通知其维修，其不应承担维修费用，但常东红与昊龙公司在《没有完成的工程项目》中约定，“如在2016年4月30日没有完成，建设单位可另行安排施工队伍施工，工程费用按另行安排的施工单位要求的工程费用支付，从原承包工程款中扣除。原施工承包人并赔偿建设单位损失。”据此，常东红对没有完成的工程项目情况是明知且确认的，其在2016年4月30日前未施工相应工程，昊龙公司另行安排施工队伍施工，由此产生的相应费用应由常东红承担,具有合同依据。故一审判决从常东红应得工程款中扣除外墙脱落维修费用10.678万元、楼顶房屋拆除和维修费用4.7万元、地下室漏水维修费用2.74万元、消防报警和通风系统施工费用158.034万元并无不当。关于焦点三，常东红与和天下公司均认可和天下公司应从总工程款中提取2.5%的管理费、3.3%的建筑营业税及附加，双方对于是否还应扣除2.5%的企业所得税存在争议。和天下公司提供了2017年3月22日开出的案涉工程发票五张，票面金额共5140000元；收据一张，显示收取了常东红企业所得税128500元，证明需在工程款中提取2.5%的企业所得税，常东红辩称2.5%的管理费已包含1.5%的管理费和1%的企业所得税，但未提出相应证据予以证明，且根据双方签订的《内部工程承包合同书》的约定，和天下公司按工程总造价的2.5%提取管理费（不含税金），税金全部由常东红承担。故本院对案涉工程应扣除2.5%的企业所得税予以认定。常东红主张和天下公司应返还剩余工程款352300元的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，常东红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40872.00元，由常东红负担。本判决为终审判决。                                                        审判长   宋红彦      审判员   郭滨      审判员   彭莉                                          二〇二一年六月三十日            法官助理   张霞苗      书记员   郭佳佳