江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2314号上诉人（原审被告）：陈旭峰，男，1986年11月5日生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：左兵，江苏知本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈文霞，女，1975年2月3日生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。被上诉人（原审被告）：刘亚臻，男，1987年10月19日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：陈芳，江苏理高律师事务所律师。上诉人陈旭峰因与被上诉人陈文霞、刘亚臻建筑设备租赁合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初1969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈旭峰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈文霞对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、刘亚臻与陈旭峰系雇佣关系，陈旭峰因职务行为所产生的法律后果应由其雇主刘亚臻承担。1.刘亚臻在盐都法院起诉陈旭峰保管合同纠纷，案号为(2018)苏0903民初3032号。该案中刘亚臻自认陈旭峰与其系雇佣关系，陈旭峰听从其指示将钢板运送到相应的工地。故本案中陈旭峰的行为系受雇主刘亚臻指派行使，其法律后果应当由雇主承担。2.上述保管合同案中，刘亚臻申请了三位证人出庭作证。三位证人证言证实：从2013年至2018年年初，陈旭峰一直受刘亚臻的雇佣从事钢板调配工作，案涉租赁事宜发生在陈旭峰受刘亚臻雇佣期间；刘亚臻不仅对外出租钢板，而且也经常向他人承租钢板自用或转租。3.陈旭峰将自有的25张钢板放在刘亚臻处一并使用，并不影响刘亚臻与陈旭峰的雇佣关系，不能以此来规避刘亚臻的雇主责任。二、案涉陈文霞的钢板租赁，陈旭峰系职务行为，陈文霞知道并认可陈旭峰与刘亚臻的关系，并向刘亚臻主张权益，因此承担相关义务的应该是刘亚臻。三、陈文霞的一审主张无事实根据。2018年3月3日的聊天记录既未得到上诉人的认可，也无其他证据相佐证，不能证实租赁74张钢板事实的存在。如果以聊天记录为依据，就应当以聊天记录的内容确定刘亚臻为本案的责任主体。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。陈文霞辩称：刘亚臻与陈旭峰是雇佣关系，至于是否是职务行为我方无法确定，作为单位负责人应当承担我方损失，上诉人可以向陈旭峰追偿，不应当对抗我方的利益。我方要求上诉人赔偿钢板、支付租金及运费。刘亚臻辩称：一、陈旭峰保管刘亚臻的钢板，并接受刘亚臻的指令运送、收回钢板系雇佣关系，但不存在陈旭峰认为的其有权代表刘亚臻对外租借，对外互相拆借抵债等权限。同时陈旭峰自有25张钢板与刘亚臻的钢板一起对外出租，双方存在合作关系，并非单纯的雇佣关系。二、刘亚臻虽于2015年与陈文霞的丈夫沈某有过钢板业务往来，但都是刘亚臻亲自对接，且于2015年年底已结清账目。陈文霞陈述的2016年、2017年与陈旭峰之间发生互相拆借抵充结算等行为，刘亚臻未授权、指使，对此不知情。刘亚臻一审中提交2020年5月3日与沈某的对话录音，证实刘亚臻并不知情，且刘亚臻自有钢板200多张足够使用。三、2017年底，刘亚臻发现自有钢板亏空200多张，向陈旭峰索要，2018年3月4日发生纠纷后刘亚臻向公安部门报案。陈旭峰在公安部门所作的谈话笔录中陈述到其个人也差外面很多钢板，证明陈旭峰自身与他人存在钢板业务，也印证了其涉案行为与刘亚臻无关。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。陈文霞向一审法院起诉请求：1.判令刘亚臻、陈旭峰向某霞返还44张钢板，并支付租金155100元、运费600元，合计155700元；如无法返还钢板则按照2890元/张的价格予以赔偿，合计127160元；2.由刘亚臻、陈旭峰承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实:2018年3月3日，陈文霞的丈夫沈某通过微信与陈旭峰联系，沈某说：“帐清理出来没有？”陈旭峰说：“没有呢。”沈某说：“旧仓库的坏板子有没有用啊？”陈旭峰说：“你把你的明细发给我就行。”沈某说：“好的，我这里只有你借走的日期和张数。”陈旭峰说：“这个就行了。”沈某遂将一张手写的钢板租赁清单拍照发给陈旭峰，载明：沈某2017与刘亚臻（小陈）钢板往来，2017年1月13日借出20块，春节期间未收回；2017年2月5日借出24块，2017年2月12日付给王秀花奶奶500元；2017年2月14日借出30块；截止2018年春节，刘亚臻（小陈）借用钢板74块。沈某将该清单发给陈旭峰，并说：“你那共有我74张板子，其中有二张断的。”陈旭峰说：“好的。”沈某说：“你老板刘总那儿说话太夸张了，令人不可思议，同他共事还要多加小心”。陈旭峰说：“知道，你放心，先这样，我联系你。”沈某说：“好的，看能不能先把板子还给我。”陈旭峰说：“知道了，放心。”2018年4月16日、4月24日，沈某发微信给陈旭峰，问：“有板子吗？”陈旭峰未回。2018年12月20日，沈某发微信给陈旭峰，问：“你那差我多少张钢板，你知道吗？要不要再核对一下？”陈旭峰回：“哦。”后陈文霞向陈旭峰和刘亚臻主张钢板租金及返还钢板未果，遂诉至一审法院。另查明，刘亚臻与陈旭峰系同学关系，2013年开始陈旭峰跟着刘亚臻做事，刘亚臻从事钢板租赁生意，其雇佣陈旭峰从事钢板的保管和调配工作，陈旭峰自有25张钢板与刘亚臻的钢板一起对外出租。2017年年底，刘亚臻发现陈旭峰经手的钢板出租租金及钢板数量发生误差，向陈旭峰索要钢板，并于2018年3月4日报警。2018年4月9日，陈旭峰在公安部门制作的询问笔录中陈述：“我从2013年开始帮刘亚臻管理钢板出租的生意，平时有人租钢板就打电话给我或者刘亚臻，我安排车子把钢板送给客户。2017年底，刘亚臻发现钢板出现亏空，有一百多张钢板目前不知道在哪里，这些亏空的钢板包括他自己的也包括我们向其他人借过来周转的，刘亚臻就跟我要详细的钢板出租账目，我无法提供，我自己也差外面很多钢板呢。”2018年6月14日，刘亚臻向一审法院起诉要求陈旭峰赔偿因保管不善造成遗失的224张钢板及租金损失，案号为（2018）苏0903民初3032号，后刘亚臻撤回起诉。一审庭审中，陈文霞陈述其自2015年起就与刘亚臻发生钢板相互拆借往来，开始时是由其老公沈某与刘亚臻联系，后刘亚臻向其表示以后租用钢板就与陈旭峰联系，故其认为陈旭峰的行为就是代表刘亚臻，2016年以后都是直接与陈旭峰联系，没有找过刘亚臻。2015年的钢板租金在2016年1月已经结清，2016年与陈旭峰结算下来差欠他们30张钢板，2017年过完春节，陈旭峰又打电话要求借用钢板，共3次计74张，其中30张抵消2016年的往来,尚欠44张，之后未再发生往来。后陈文霞找刘亚臻结账，刘亚臻表示不知情且不予认可。刘亚臻否认陈文霞的上述陈述，并认为其在雇佣陈旭峰期间并未授权或指示陈旭峰向某霞或沈某租借钢板。陈文霞主张案涉钢板租金为3元/天，钢板的运费为每次300元，由租用钢板的人承担，钢板购买价为每张2890元，如无法返还则要求按照每张2430元赔偿；陈旭峰对钢板租金、购买价格无异议，但认为钢板赔偿价格应适当扣除折旧费用，折旧率由法院酌定。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，陈旭峰向某霞租赁钢板的事实，有陈旭峰与陈文霞丈夫沈某的微信聊天记录为证，两人在微信中对租用钢板的时间和数量均予以确认，对陈文霞主张钢板租赁的数量及日期予以认定。关于支付租金及返还钢板的责任主体问题，根据庭审查明的事实，虽然陈旭峰受雇于刘亚臻从事钢板调配及保管工作，但个人雇佣期间，并非雇员的任何行为后果均由雇主承担，而应该综合考虑双方的交易习惯、具体交易行为的外在表现形式等，据此判断雇员的行为是否是从事雇佣活动以及责任是否由雇主承担。本案中，陈文霞陈述之前是与刘亚臻联系，后刘亚臻让其直接跟陈旭峰联系，刘亚臻予以否认，陈文霞对此未能提供相应证据予以证明，而且在之后陈文霞与陈旭峰的租赁往来中，陈文霞并未与刘亚臻沟通过钢板租赁以及租金结算等事宜，陈旭峰也未能提供证据证明其是代表刘亚臻向某霞租赁钢板，或者事后告知刘亚臻其向某霞租赁钢板的事情，现刘亚臻否认其曾授权或指示陈旭峰向某霞租赁钢板并对陈旭峰的该行为不予追认，故陈文霞主张是与刘亚臻发生租赁关系，证据不足，不予支持。支付租赁及返还钢板的责任应由陈旭峰承担。关于租金的计算期间，陈文霞在庭审中陈述，钢板租赁行业的惯例是每年年底结账。根据陈旭峰与沈某的微信聊天记录，2018年3月3日，沈某就与陈旭峰进行了结算，并要求陈旭峰返还钢板，但陈旭峰未能返还。至此，陈文霞应当采取积极的补救措施，要求陈旭峰履行支付租金及返还钢板的义务，但是陈文霞怠于行使权利。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”据此一审法院认为，本案租金计算的截止时间应当为双方结算的时间即2018年3月3日。陈旭峰应承担的租金总额为：53124元（其中20张钢板从2017年1月13日至2018年3月3日，计415天，为24900元；24张钢板从2017年2月5日至2018年3月3日，计392天，为28224元）。关于运费，根据陈文霞庭审中陈述，有两次是陈旭峰自行到仓库取钢板，另外一次是其安排人员送给陈旭峰指定的工地，对此陈文霞提供了证人证言，故支持运费300元。对于运费及租金，陈旭峰应当在结算之日支付给陈文霞，因其未能及时支付，应当承担相应的违约责任，一审法院认定由陈旭峰承担以尚欠租金及运费为基数、自2018年3月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际支付租金之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算的逾期付款利息。关于不能返还钢板应赔偿的价款，现陈文霞已考虑到折旧率，主张每张钢板2430元，根据钢板的购买时间及市场行情，该金额符合客观实际，予以支持。据此，一审法院判决：一、陈旭峰向某霞支付租金53124元，运费300元，合计53424元，并支付以53424元为基数、自2018年3月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算的逾期付款利息，于判决生效之日起十日付清。二、陈旭峰于判决生效之日起十日内向某霞返还44张钢板（规格为：长5.998米，宽1.5米，厚11.75毫米），如无法返还钢板，则按照每张2430元的标准向某霞赔偿。三、驳回告陈文霞的其他诉讼请求。案件受理费5234元，由陈文霞承担2029元，陈旭峰负担3205元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其主张的，应当承担相应的不利后果。关于陈旭峰是否向某霞租赁了案涉钢板的问题。陈文霞主张陈旭峰向其租赁钢板，提供了陈旭峰与其丈夫沈某的微信聊天记录予以证实。在微信聊天记录中，沈某根据陈旭峰的要求，向陈旭峰发送了钢板租赁清单，载明了租用钢板的时间和数量，并向陈旭峰催要，陈旭峰一直回复“好的”、“知道”、“放心”，从未提出过异议。一审法院据此认定案涉钢板租赁的数量及日期，并无不当。关于陈旭峰的租赁行为是否为职务行为的问题。经查，对于陈旭峰曾受雇于刘亚臻从事钢板调配及保管工作的事实，刘亚臻与陈旭峰均予认可，并无争议。但陈旭峰自认有25张钢板与刘亚臻的钢板一起对外出租，且陈旭峰在公安部门的调查笔录中陈述：“我自己也差外面很多钢板呢”。本案中，陈旭峰主张其是代表刘亚臻向某霞租赁钢板，刘亚臻对此予以否认，在此情况下，陈旭峰对自己的主张应承担相应的举证责任。但是，陈旭峰未能提供证据证明刘亚臻曾授权或指示其向某霞租赁钢板，或刘亚臻对其行为予以了追认。而陈文霞认可在租赁案涉钢板时，并未与刘亚臻联系过，陈文霞也没有证据证明陈旭峰系受刘亚臻指示向其租赁钢板，以及与刘亚臻沟通过租金结算等事宜。因此，一审法院认定陈旭峰租赁案涉钢板的行为不是职务行为，应自行承担相应的责任，有事实和法律依据。综上，陈旭峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5234元，由陈旭峰负担。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 吕伟平审判员 张 雷二〇二一年六月二十一日书记员 徐颖婷