山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5094号上诉人（原审被告）：代启飞，男，1981年11月10日出生，汉族，户籍所在地安徽省巢湖市无为县，住潍坊市。委托诉讼代理人：胥凤，山东统河律师事务所律师。委托诉讼代理人：户建忠，山东统河律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李战士，男，1981年1月2日出生，汉族，户籍所在地河南省柘城县，住烟台市。原审被告：沈同华，男，1969年10月16日出生，汉族，户籍所在地安徽省巢湖市无为县，住安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：胥凤，山东统河律师事务所律师。委托诉讼代理人：户建忠，山东统河律师事务所实习律师。原审被告：江苏华滨建筑公司，住所地江苏省盐城市滨海县。法定代表人：陈胜会，经理。上诉人代启飞因与被上诉人李战士，原审被告沈同华、江苏华滨建筑公司（以下简称华滨公司）劳务合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初3183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。代启飞上诉请求：1.撤销原审判决或者发回重审；2.本案一审诉讼费及上诉费由李战士承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.踢脚线施工费用的事实认定错误。李战士一审中也承认其提交的录音是在和代启飞签订《5号楼室内腻子分包的协议》之前的通话录音，通话内容是商量踢脚线价格及费用问题，一审中双方也认定了是先干的活后补签的分包协议，李战士主张的踢脚线的施工及费用在分包协议里都已经予以明确，双方都签字认可，没有异议。在济南济水上苑施工的同时，双方还有烟台的工程项目也在施工，录音内容也不能排除是关于烟台工程项目的，况且，李战士也不能证明录音形成时间，录音内容还不完整，明显存在剪切拼接现象。双方补签的《5号楼室内腻子分包的协议》明确载明：“1.承包范围，5#楼室内的墙面、顶板、公共部位、楼梯间及踢脚线，用石膏、抗裂砂浆、阴阳角找平找直，腻子罩面二遍……”该协议对踢脚线如何施工约定的很清楚，李战士要求超出协议约定另行支付其踢脚线费用没有依据。分包协议约定的所有施工费用双方一审过程中都认可已经结清。因此，一审法院认定踢脚线施工费用不包含在双方已经认可结清的工程款里面是错误的，与事实不符。李战士因为申请鉴定踢脚线费用支出的鉴定费也应当由李战士自己承担。2．关于“扣除借支7万元”的事实认定错误。代启飞支付给李战士的53.96万元，全部是济南济水上苑的工程款，不存在包括烟台工程借支7万元的事实。代启飞分别于2018年5月21日、2018年6月15日转账给李战士2万元和5万元，转账凭证上注明的是工人工资和劳务费。一审法院认定转账凭证后面注明了“烟台万科御龙山”是不存在的，明显错误，有一审时代启飞提交的转账凭证为证。李战士辩称代启飞支付给他的53.96万元工程款中有7万是烟台项目借支的工程款与事实不符。李战士提交的烟台项目的结算单与本案无关。况且该结算单是双方合谋制作的假的工程量结算单，目的就是为了通过李战士向发包方多要点工程款，有代启飞和李战士的微信聊天记录和录音为证。为了制作假的结算单，李战士于2019年1月26日通过微信发给代启飞其实际工作量和借支款金额(是李战士手写后拍照发的)，代启飞收到后让朱守文参照该工作量和借支款金额制作了假工程结算单，签名后于当天又发给了李战士，然后李战士根据该假结算单向工程发包方结算了工程款。此事的过程有双方的微信聊天记录和录音为证，一审时代启飞也提交了录音。李战士在其于2019年1月26发给代启飞的清单中明确写明了“借支50000元”，与主张的7万元相矛盾，这正好说明李战士所谓的借支7万元不是事实。纵然代启飞和李战士合谋制作假的结算单是违法行为，但是也不能由代启飞一个人承担违法责任。一审法院如果认为有必要，可以向有关部门提出司法建议，建议相关部门追究他们的违法责任，而不是判决由代启飞支付李战士7万元了事。因此，一审判决代启飞再支付李战士7万元是错误的。3．因李战士不按协议约定的技术要求施工，造成代启飞返工维修发生的费用，应当由李战士承担。返工维修是事实，发生费用也是事实，一审判决全部由代启飞承担明显不公平。二、一审判决适用法律错误。代启飞和华滨公司是挂靠关系，华滨公司有支付工程款的义务，即使应当再支付李战士工程款，也应当由江苏华滨公司支付。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法支持代启飞的上诉请求。李战士辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。沈同华意见同代启飞。华滨公司未发表意见。李战士向一审法院提出诉讼请求：1.判令华滨公司、代启飞、沈同华支付李战士工程款151472.9元及相关利息；2.本案诉讼费由华滨公司、代启飞、沈同华承担。一审法院认定事实：2017年3月，李战士为济水上苑5号楼提供劳务。2018年1月4日，沈同华作为代启飞的代理人，与李战士签订《5号楼室内腻子分包的协议》，载明：甲方代启飞，乙方李战士，1.承包范围，5号楼室内的墙面、顶板、公共部位、楼梯间及踢脚线，用石膏、抗裂砂浆、阴阳角找平、找直，腻子罩面两遍；2.质量要求，阴阳角平整垂直，墙面平整光滑，门窗洞口过口，阳角部位粘阳角条，实测误差不得大于3毫米。质量按总包方验收合格为准。3.价格按照承包范围实测实量成活面计算。阳角条按甲方实际所支出的材料款在单价里扣除。包括乙方施工的小型工具及材料搬运费，按每平方米9元结算。4.乙方负责因抹灰、空鼓所造成的腻子二次维修，所发生的工资由甲方补给。5.付款，施工中甲方付给乙方工人生活费、总包方竣工验收合格后付工程款95%，余款5%作为维修金，1年后付清。李战士于2018年6月完成施工。在审理过程中，双方共认：李战士与代启飞存在劳务合同关系，代启飞挂靠在华滨公司进行施工，沈同华系代启飞现场负责人。在审理过程中，因当事人争议较大，一审法院要求双方当事人制作结算单。根据双方当事人提交的结算单，双方当事人共认的事实为：1.油工腻子班组5号楼腻子工程量为61525平方米，每平方米单价9元，劳务费为553725元；2.零星用工129个工日；3.隔墙板返边120平方米，按每平方米9元计算，计款1080元；4.墙板刮石膏50平方米，按每平方米9元计算，计款450元；5.帮水电用工，计款3640元。根据双方当事人提交的结算单，双方存有争议的事实为：1.零星用工129个工日，每个工日的单价。李战士诉称单价为260元，华滨公司、代启飞、沈同华辩称单价为240元。李战士对此未提交证据加以证明，且经一审法院询问，李战士表示不申请司法鉴定；2.李战士诉称踢脚线9388米，单价每米5元，计款46943元，华滨公司、代启飞、沈同华提出异议，辩称该踢脚线工程包含在工程承包范围内，费用计算在每平方米9元的单价中，不应再单独计算；3.李战士诉称华滨公司、代启飞、沈同华已支付济水上苑工程劳务费为46.96万元，华滨公司、代启飞、沈同华提出异议，辩称已付款为53.96万元；4.华滨公司、代启飞、沈同华辩称应扣除李战士费用51540元，其中包括：①按总包方要求做样板间，因油工班组人员不足，由代启飞外借工人用工7.5个工日，每个工日240元，计款1800元；②腻子班组不按技术交底施工造成铲墙费用5480元；③腻子班组后期现场无人，经联系，李战士没有派人维修，由代启飞派人维修，用工费用4980元；④垃圾清理倒运用工费用3000元；⑤合同约定扣除阳角条费用1万元；⑥房屋集中交付期间因质量不达标，代启飞派人维修用工109.5个工日，每个工日240元，计款26280元。李战士提出异议，不予认可上述扣款。李战士提出司法鉴定申请，申请对济水上苑工地项目所施工的踢脚线工程价款进行鉴定。2020年11月17日，瀚景项目管理有限公司作出《鉴定意见书》，载明：劳务合同纠纷中所涉济水上苑项目踢脚线工程价款鉴定意见为18682.12元。李战士支付鉴定费4000元。在审理过程中，李战士提交：1.代启飞于2019年1月25日出具《结算单》复印件，内容显示：烟台万科御龙山3、4号楼内油工清单，李战士组：石膏合计250924元，腻子合计88849元，扣除借支7万元，扣除小工运料1600元，实际下欠工资26.52万元。2.代启飞于2019年1月26日出具《代付协议》复印件，内容显示：李战士在万科御龙山工地3、4号楼石膏、腻子施工结束，下欠工资26.8万元，由朱孟乡直接支付给李战士工资。支付清后，如有工人上访一切后果由代启飞负责，所付的工资从代启飞工程款中扣除。李战士欲以上述证据证实其在代启飞施工的济水上苑、烟台御龙山两个工程中提供劳务，代启飞支付的53.96万元中7万元系支付烟台御龙山工程劳务费，并非全部是支付本案济水上苑工程的劳务费，烟台御龙山工程的总包方已经依据《代付协议》向其支付剩余欠款26.8万元。华滨公司、代启飞、沈同华提出异议，辩称该《结算单》系代启飞、李战士、朱守文三方约好，由朱守文草拟并由代启飞通过微信发送给李战士，该《结算单》、《代付协议》系虚假材料，目的是为了向发包方多要工程款，并且已经实际得到该部分款项，由代启飞与李战士进行了分配。李战士不予认可。华滨公司、代启飞、沈同华对其辩称理由未提交证据加以证明。李战士提交通话录音资料，并诉称系其与代启飞通话录音内容为：代启飞：踢脚线不就是刷涂料的吗？李战士：是刮砂浆,还得刮2遍,一遍还不行,刷涂料性质不一样。要是刷涂料那都无所谓，刮砂浆就不一样了，而且还要刮2遍，不好做，应该按米算，每米多少钱？代启飞：都包含在内？李战士：包含在内，那就亏大啦。代启飞：踢脚线到哪不都包含在内？李战士：性质不一样，在别的项目都是用滚桶刷涂料，而没有刮砂浆2遍的做法，而且砂浆还不好做，应该按米算。现在不是让老沈写合同吗，老沈说让踢脚线包含在内。如果刷涂料不用说就做了，因为做砂浆2遍，1遍还不行，容易空鼓；强调说刮砂浆一道做不了，而且必须做2遍。代启飞：干那么多年，基本常识都变啦。李战士：不是没常识，如果是刷涂料，我们直接做也快也正常。代启飞：那先把合同签上吧，那东西到最后回头再说吧。李战士欲以此证实因施工中踢脚线的做法不一样，经与代启飞电话协商，代启飞承诺最后再说，当时合同没有约定踢脚线费用共计算在单价9元中，华滨公司、代启飞、沈同华辩称通话录音虽系代启飞与李战士的通话，但是内容有删减。李战士提交聊天记录复印件，并诉称系其与代启飞聊天记录，内容为：李战士：代总，烟台御龙山工地什么时候过来办一下结算手续，我可是拖不起。老朱这边必须让你开个结算单给我，借支多少，你签字他才认可给钱。代启飞：回头我跟老朱协商。李战士：你不给钱，给我开个结算单还那么费劲；代总，你今天把烟台万科御龙山工地的结算单办一下，微信发过来，我明天找老朱和甲方协调哪天给。代启飞：等明天老朱那边弄出来，我跟他说就行了。李战士：说没用，必须有单子签字才可以，不让你亲自出钱，让你开单子还那么费劲吗？开了我还要打印出来。李战士欲以此证实烟台万科御龙山工程结算的情况。华滨公司、代启飞、沈同华对证据真实性无异议，但认为聊天记录体现了李战士与代启飞商量制作虚假结算单，借与总包单位结算的机会多要工程款。华滨公司、代启飞、沈同华提交：1.中铁北京工程局集团有限公司济水上苑项目部给华滨公司下发的整改通知单3份，内容显示：5号楼内墙腻子施工质量缺陷整改、门窗洞口、阴阳角质量缺陷整改；2.邢永龙（2018年8月3日）、王斌（2018年8月10日）、李立新（2018年8月16日）、吴中元（2018年8月21日）、徐和平（2018年9月10日）、骆克华（2018年10月17日）、金晏锋（2018年10月28日）、张鼎银（2018年3月28日、6月10日）出具的收条，共计款36740元，欲以上述证据证实李战士施工质量不合格需要整改，因李战士没有安排人员进行维修，华滨公司等另行安排人员维修，因此支付的劳务费应在李战士劳务费中扣除。李战士提出异议，认为没有收到上述整改通知，但该维修的部分在现场已经进行了维修；所提交的收条不予认可，都是华滨公司等自己编制的。华滨公司、代启飞、沈同华没有提交证据对辩称的李战士经通知后拒绝维修的理由加以证明。华滨公司、代启飞、沈同华提交济南槐荫子鹏五金店开具的阳角条收款收据（存在日期先后相距28天的连号现象），合计11040元，欲以此证明华滨公司等购买的阳角条花费，根据双方的分包协议约定，该款项应当从支付给李战士的工程款中扣除。李战士同意承担3000元，并对于其余部分提出异议，认为其余部分由华滨公司用于厨房、阳台及卫生间。华滨公司、代启飞、沈同华提交付款清单，内容显示：自2017年8月29日至2018年11月22日向李战士的付款情况，其中2018年5月21日2万元、2018年6月15日5万元共计7万元，后面注明“烟台万科御龙山”，欲以此证实代启飞支付李战士47.8万元，李战士提出异议，认为上述7万元系烟台御龙山项目劳务费。华滨公司、代启飞、沈同华提交华滨公司于2020年1月5日出具的《情况说明》，载明：李战士在济水上苑三期五号楼承包室内腻子施工工程，从2017年5月进场施工至2018年6月所做施工合同价9元每平方米（包含踢脚线施工和辅材阳角条，阳角条有甲方代为支付结算时从工程款里扣除）实测实量据实结算。共完成腻子61525平方米，共计553725元，返边120平方米计1080元，墙板刮石膏50平方米计450元，零星用工129个工日每个工日单价240元计30960元，帮水电零星用工3640元，合计589855元。在施工过程中李战士不按技术交底施工造成铲墙用工工费5480元，后期因为李战士在济南没有工人经电话沟通甲方派人维修用工工费4980元，垃圾清理倒运用工工费3000元，合同里约定施工辅材阳角条支出费用由甲方在合同单价里扣除共支出辅材费10000元，进场施工之前按总包方统一安排要求腻子施工班组做样板间因李战士人数不够经协调甲方从外面调工人协助做样板间用工工费1800元。2018年8月至12月集中交房期间甲方多次打电话要求李战士派人维修，因李战士借口太远费用支出大等原因拒绝派人进场维修，甲方不得已派人维修共支出费用26258元，合计支出51518元。在施工期间甲方共支付李战士工程款548000元，甲方包括维修费和辅材费加工程款合计支付599518元，减去李战士的总工程款589855元，已经多付李战士9633元。华滨公司、代启飞、沈同华辩称该《情况说明》系代启飞向清欠办出具的，欲以此证实代启飞向李战士结清了所有款项。李战士提出异议，称该《情况说明》是单方制作的，不具有证明力。华滨公司、代启飞、沈同华提交：1.朱守文于2020年6月30日出具《情况说明》复印件，载明：由于烟台御龙山3、4、5号楼工地一直拖欠工程款，为尽快拿到工资，我和代启飞、李战士三人商议决定，由我制作一份假的工程结算单、承诺书，目的就是要到工资，因为由清欠办出面讨要，到目前为止基本结清；2.朱守文和代启飞聊天记录截图打印件，内容显示：结算单、代付协议、承诺书及内容；3.李战士于2018年8月24日署名的烟台万科御龙山石膏抹灰工程量清单复印件；4.李战士与代启飞的微信聊天截图打印件，内容显示李战士署名的工程量清单；5.通话录音资料，内容显示：代启飞：你自己说话要注意了，别瞎说了，你知不知道，按微信给的那个给他看、给他说，这家伙太鬼。李战士：不管他鬼不鬼，反正你给我开的工作量，我按那个量给他要，我就说我就干那么多活，很简单。欲以上述证据证实烟台万科御龙山工程结算单是代启飞、李战士、朱守文为了多要工程款，三人商量好后草拟的虚假结算单，代启飞支付给李战士的劳务费不包含烟台御龙山项目劳务费，均系济水上苑工程劳务费。李战士提出异议，认为朱守文与代启飞协商的情况不清楚，2018年8月24日工程量清单是工程早期清单，后期结算单包括维修费用，上述证据是烟台御龙山工程的结算，与本案工程无关。一审法院认为，沈同华以代启飞名义与李战士签订《5号楼室内腻子分包的协议》，代启飞予以认可，故该合同当事人为代启飞与李战士，代启飞与李战士之间存在劳务合同关系。签订合同后，李战士为济水上苑5号楼提供了劳务，代启飞负有支付劳务费的义务。李战士以沈同华系施工现场管理人员为由，不要求沈同华承担责任予以准许。李战士诉称华滨公司系代启飞挂靠单位，华滨公司对农民工工资没有监管到位为由，要求华滨公司承担责任，华滨公司、代启飞、沈同华辩称代启飞已经付清劳务费。经审查，代启飞与李战士存在劳务合同关系，李战士要求华滨公司承担责任依据不足，不予支持。关于工程的劳务费数额。双方无争议部分的劳务费为558895元，双方存有争议的部分：1.零工费用。李战士诉称单价260元，华滨公司、代启飞、沈同华辩称单价240元，双方均未提交证据加以证明，经询问，李战士表示不申请进行司法鉴定，故零工单价应按华滨公司、代启飞、沈同华认可的240元进行计算，经核算，零工劳务费为30960元。2.关于踢脚线部分费用。华滨公司、代启飞、沈同华辩称合同约定，承包范围为5号楼室内的墙面、顶板、公共部位、楼梯间及踢脚线，故踢脚线费用包含在每平方米9元价格中，不应重复计算。李战士认为合同中未约定踢脚线费用，该部分费用按照鉴定意见书中的数额18682.12元，并提交李战士与代启飞的通话录音为证，根据通话录音中代启飞“那东西到最后回头再说吧”的陈述，足以说明每平方米9元的价格中没有完全包括踢脚线费用，故李战士主张踢脚线费用18682.12元合法有据，予以支持。经核算，代启飞应支付劳务费为608537.12元。关于代启飞已经支付的劳务费数额。华滨公司、代启飞、沈同华辩称代启飞已经李战士支付劳务费53.96万元，李战士诉称其确实收到代启飞支付53.96万元，但其中7万元系烟台御龙山项目的工程款，涉案济水上苑项目共收到工程款46.96万元。经审查，代启飞签名的烟台万科御龙山项目《结算单》中载明“扣除借支7万元”，结合华滨公司、代启飞、沈同华提交的工程结算单中在“18年5月21日工程款20000元，18年6月15日工程款50000元”后载有烟台万科御龙山字样，故一审法院对李战士诉称理由予以采信。华滨公司、代启飞、沈同华辩称烟台万科御龙山工程结算单系虚假的，目的是为了向烟台万科御龙山工程发包方多要工程款，李战士不予认可，华滨公司、代启飞、沈同华未提交充分证据加以证实，且该辩称的制作虚假结算单的行为违反法律规定，故华滨公司、代启飞、沈同华的辩称理由不予采信。经核算，代启飞已付劳务费为46.96万元。关于华滨公司、代启飞、沈同华辩称应扣减李战士的费用问题。华滨公司、代启飞、沈同华辩称应扣除李战士相关材料及劳务费51540元。李战士认可应扣减其阳角条材料费3000元，不认可其他扣款。经审查，华滨公司、代启飞、沈同华对其辩称应由李战士负担的劳务费，所提交证据不足以证实该费用应由李战士负担；对辩称的应由李战士负担的材料费，所提交的证据系存在连号现象的票据，不足以证实该费用应由李战士负担。故对于华滨公司、代启飞、沈同华要求扣减李战士3000元以外的费用，不予支持。综上，代启飞应支付李战士劳务费135937.12元。关于李战士主张的利息问题。由于代启飞未按时付款给李战士造成损失，故李战士要求代启飞支付利息合法有据，予以支持。因双方之间存在多个工程，李战士没有提交证据证实双方关于本案涉案工程约定的付款时间，故应自其主张权利时开始计算利率，李战士未提交证据证实其向华滨公司、代启飞主张权利的时间，故利息应自本案立案之日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，李战士主张中超出部分，不予支持。由于双方发生争议，李战士申请司法鉴定，故因此产生的鉴定费用4000元应由代启飞负担。因李战士已经交纳，故代启飞应向李战士支付。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、代启飞于判决生效之日起10日内给付李战士劳务费135937.12元；二、代启飞于判决生效之日起10日内给付李战士逾期付款利息（以135937.12元为基数，自2020年6月4日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、代启飞于判决生效之日起10日内给付李战士鉴定费4000元；四、驳回李战士对江苏华滨建筑公司、沈同华的诉讼请求；五、驳回李战士的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3329元，减半收取1664.5元，由代启飞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。代启飞提交了以下证据：一、李战士和代启飞的微信聊天记录截图，拟证明双方关于烟台工程的结算情况及怎么应对工程发包方以便讨要工钱。二、李战士手写的烟台工程的工程量及工程款借支说明，拟证明烟台工程李战士向代启飞借支50000元工程款，而不是李战士一审中说的借支70000元，李战士写完后通过微信发给了代启飞。代启飞未能提供上述微信的原始载体。李战士质证认为该宗证据与本案无关。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是代启飞是否应支付李战士劳务费135937.12元。对于争议的踢脚线部分费用，代启飞主张包含在合同约定的费用标准中，但是根据李战士一审中提供的其与代启飞的通话录音，一审法院关于每平方米9元的价格中没有完全包括踢脚线费用的认定正确，基于此，一审法院认定李战士主张的踢脚线费用为18682.12元合法有据，本院予以确认。对于争议的7万元是否应当扣除的问题，李战士主张该款系烟台御龙山项目的工程款，并提供《结算单》，一审法院综合分析全案证据认定该7万元系烟台御龙山项目的工程款正确。代启飞虽然在一审中辩称该结算单是为了向烟台万科御龙山工程发包方多要工程款制作的虚假证据，但是对此并未提供充分证据予以证实。二审中，代启飞亦未提供有效证据推翻一审法院的认定。沈同华以代启飞名义与李战士签订《5号楼室内腻子分包的协议》，代启飞予以认可，故代启飞与李战士之间存在劳务合同关系。据此，一审法院判决代启飞支付李战士劳务费135937.12元正确，本院予以确认。综上，代启飞的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3329元，由上诉人代启飞负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二一年六月十五日书记员 郭凯旋