山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5422号 上诉人（原审被告）：杨某1，男，1970年1月19日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：张宝清、韩佳娟，山东川佳律师事务所。 被上诉人（原审原告）：杨某2，男，1972年8月18日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：刘蕊（杨某2系之妻），住山东省青岛市黄岛区。 原审被告：杨某3，男，1968年3月18日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 原审被告：杨某4，女，1965年10月3日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 原审被告：杨某5，女，1961年5月31日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 上诉人杨某1因与被上诉人杨某2及原审被告杨某3、杨某4、杨某5遗嘱继承纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初10726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨某1上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判；2.判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，讼争房屋系杨某1因分家所得，归杨某1所有。本案杨某2与原审杨某3、杨某1兄弟三人，在本村共有房屋三处，父母在第一次分家时，将该三处房屋平均分配，三人每人一处房屋，本案讼争的房屋四间就是杨某1第一次分家时分得的房屋。1997年正月18日，因杨某2将户籍迁至本地灵山卫镇，并在该镇建房一处居住，遂进行了第二次分家，由上诉人出资4000元，将被上诉人杨某2在第一次分家所得的房屋已出归上诉人所有，该房屋即为现在杨某1所居住的房屋，亦登记在杨某1名下，该是还是由杨某1提交的分家单一份予以证明，且杨某2认可该分家单的真实性，又由杨宝茂出庭作证证实，事实足以认定。本案诉争房屋系杨某1分家所得，归杨某1所有，这一基本事实应当予以确认。二、诉争房屋土地使用证虽然登记在各方当事人之母张秀花名下，张秀花只是名义上的权利人，实际权利人仍为上诉人杨某1。三、本案代书遗嘱无效，不发生处分的法律后果。其次，根据杨某2的陈述，杨某2承认遗嘱的代书见证是杨某2委托的律师办理的，见证人阮某、韩某也称是杨某2和其母张秀花委托的，说明该遗嘱的订立系杨某2操纵所为，不是其母张秀花的真实意思表示。再者，在杨某2提供的订立遗嘱视频中，没有订立遗嘱的视频，仅有见证人拿出提前打印好的一份遗嘱，念了念，就让老人摁手印，老人没有什么意思表示，就摁手印。该视频没有原始载体验证真伪，遗嘱亦不是当场根据立遗嘱人的意思表示而代书的遗嘱，且没有调查、谈话笔录证实遗嘱订立过程的真实性。老人年迈体弱，不识字，在本案中没有证据证实系老人订立遗嘱的意思表示，而是他人直接准备好材料摁手印而已，该遗嘱真实性无法确认，不能确认为有效遗嘱。杨某1在本案中还申请对张秀花手印真实性进行司法鉴定，但没有鉴定结论证实该手印系张秀花所为，故对该遗嘱手印的真实性无法确认，遗嘱不能认定。另外，涉案房屋土地现登记在张秀花名下，但房屋产权仍登记在其父杨宝任（仞）名下，两证不统一的，不是人民法院受理民事案件范围，应当由人民政府处理。综上所述，原审判决认定事实、适用法律错误，杨某2所诉没有事实与法律依据，理应驳回，上诉人的上诉请求应予支持。 杨某2辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 杨某3、杨某4、杨某5未出庭答辩。 杨某2向一审法院起诉请求：1.判决张秀花名下位于青岛市黄岛区土地使用证号为南集用（2013）第xxxx号的房屋由原告继承；2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年5月11日，在青岛黄岛隐珠法律服务所徐殿英、刘先伟见证下，甲方杨某3、杨某1、杨某2、杨某5、杨某4与乙方张秀花签订房屋继承赠与合同，载明：“杨宝任与妻子张秀花一生共生育五个子女，分别是大儿子杨某3、二儿子杨某1、三儿子杨某2，大女儿杨某5、二女儿杨某4。杨宝任于2003年4月17日去世，杨宝任的父亲杨福楼于1953年4月25日去世，杨宝任的母亲杨刘氏于2004年10月30日去世。在杨宝任名下有房屋一处，共计四间正房，坐落于胶南市，房屋地号为xxxx号。经全体家庭成员协商同意，甲乙双方自愿约定将该房屋归乙方继承所有，并自愿签订房屋继承赠与合同，据以双方共同遵守。一、位于胶南市，房屋地号为xxxx号四间房屋归乙方继承所有。二、甲方所有人员自愿放弃该四间房屋继承权份额，同意将该房屋宅基地使用权变更到乙方名下。三、甲乙双方再无其他家庭纠纷。四、甲方所有人员协助乙方到国土部门办理房屋宅基地变更登记手续，费用由乙方承担。五、本合同自甲乙双方签字捺印生效，协议一式两份，乙方一份，青岛黄岛隐珠法律服务所一份存查。”杨某3、杨某1、杨某2、杨某5、杨某4均出具声明：“我父亲杨宝任名下有房屋一处，共计四间，房屋地号为xxxx号。因我父亲及其父母已去世，经家庭成员协商一致，该房屋归母亲张秀花继承所有，我放弃该房屋继承份额，同意将该房屋宅基地使用权变更登记到张秀花名下，请给与办理。”同日，胶南市民委员会出具证明：“我村已故村民杨宝任在我村由房屋一处，共计四间，该房屋地号为xxxx号。因杨宝任及其父母均已去世，现经家庭成员协商同意，该房屋归张秀花继承所有。我村委会同意将该房屋宅基地使用权变更登记到张秀花名下。请国土部门给与办理。”当年，该房屋宅基地使用权人变更为张秀花，土地使用权证号为南集用（2013）第xxxx号。2016年4月17日，经山东岛城律师事务所律师阮某、韩某见证，由阮某代书，张秀花订立遗嘱：铁山街道办事处上沟村房屋一套，土地使用证号为南集用（2013）第xxxx号，面积为109平方米，由杨某2个人继承。杨某1提交分家协议书一份，载明：“同居数年，近因食指日繁，同居不便。特邀门族长者、调解主任主持公道，愿将产业、赡养、扶幼决议叁份，阄拾生效。一、房产：房屋早已平分，这次因仕财外迁，仕富给仕财顶账肆仟元，仕财房屋归仕富所有。二老住仕富旧房四间。当事人：杨宝任、杨某3、仕富、仕财。分家人：杨宝斗、宝峦、宝茂、宝武。执笔人：杨宝武。一九九七年正月十八日。”杨宝茂出庭作证称，杨宝任系其大哥，共有三套房子，三个儿子每人一套，后杨某2去开发区了，杨某1以4000元买了杨某2分的那一套，杨某1共两套房子，两次分家属实。杨某1还提交房屋印契、房屋产权证明书，载明杨宝任在铁山乡上沟村有宅基地房屋一处，立契日期一九八六年十一月十七日。另查明，杨宝任于2003年6月25日去世，张秀花于2017年12月13日因病去世。 一审法院认为，本案双方争议的焦点问题：一是诉争宅基地房屋是否是张秀花的遗产；二是张秀花遗嘱是否有效。本案中，杨某3、杨某1、杨某2、杨某5、杨某4与张秀花签订房屋继承赠与协议，确认讼争宅基地房屋归张秀花所有，并办理了产权变更登记，张秀花为诉争宅基地房屋的所有权人，在张秀花去世后即为其遗产。即便杨某1主张第一次分家协议约定将该宅基地房屋分归其所有为真，但2013年5月11日经见证签订的房屋继承赠与协议，特别载明系自愿签订，无证据证明系虚假意思表示，应视为对第一次分家协议的变更，杨某1放弃了案涉房屋的相关权利。杨某1抗辩主张诉争宅基地房屋变更登记为张秀花系顶名登记，证据不足以证明，一审法院不予支持。张秀花于2016年4月17日经律师见证所立遗嘱为代书遗嘱，符合代书遗嘱的法定形式，合法有效。根据该遗嘱，讼争宅基地房屋应由杨某2继承。杨某3、杨某4、杨某5经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。综上所述，杨某2诉请继承张秀花所有的坐落于青岛市黄岛区集用（2013）第xxxx号宅基地房屋，于法有据，一审法院予以支持。判决：坐落于青岛市黄岛区集用（2013）第xxxx号房屋由原告杨某2继承。案件受理费1300元，由被告杨某1负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系遗嘱继承纠纷。根据上诉人上诉和被上诉人答辩，本案争议焦点为：涉案房屋是否属于张秀花遗产以及涉案代书遗嘱的真实性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杨宝任去世之后，涉案房屋已于2013年5月11日由张秀花与其五个子女签订房屋继承赠与合同，实际上是对杨宝任遗产的处理,包括杨某1在内的子女于该合同中均明确表示自愿放弃该四间房屋继承权份额，同意将该房屋宅基地使用权变更到其母亲张秀花名下。至此，杨宝任有关涉案房屋的遗产份额均由张秀花一人继承，加之张秀花对该房屋的自有份额，张秀花对涉案房屋单独享有所有权。对此本院认为，如若杨某1所主张的涉案房屋系其分家所得，归其所有，其就不会同意并自愿在上述《房屋继承赠与合同》上签字。综合考虑分家协议书形成背景及载明的杨宝任、张秀花住涉案房屋四间的表述，结合杨某1等在杨宝任去世后所作出放弃涉案房屋遗产继承份额并同意有张秀花一人继承的意思表示，可以认定杨宝任去世之前涉案房屋实际归杨宝任、张秀花所有，且自2013年宅基地变更登记至张秀花去世前杨某1未向张秀花主张过该房屋的所有权归其所有，结合杨宝任的各继承人对杨宝任遗产的一致处理意见，一审法院据此认定该房屋为张秀花生前个人财产，应当作为其遗产进行处理，于法有据，本院予以维持。杨某1主张该宅基地房屋变更登记系张秀花顶名登记，该房屋非张秀花生前个人财产，所提交的证据不足以证明，本院不予支持。关于代书遗嘱效力的认定，张秀花的代书遗嘱系由山东稻城律师事务所两名律师见证下签所订立，庭审中亦当庭播放张秀花生前订立该遗嘱时捺印遗嘱的录像，对该根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三项“代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书”的规定，该遗嘱符合代书遗嘱的法定形式，一审法院据此认定该代书遗嘱合法有效，于法有据，本院予以维持。杨某1主张该代书遗嘱无效，无证据证明，本院不予支持。 综上所述，杨某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人杨某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  伍亚荣 审判员  张好栋 审判员  于水清 二〇二一年六月十一日 法官助理 苏雨彤 书记员 李 勇