新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2427号   上诉人（原审原告）：新疆鸿德堂永盛药业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）正扬路1号。   法定代表人：严文平，该公司总经理。   委托诉讼代理人：武涛，新疆鑫茂律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：南通五建控股集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇泰山路18号。   法定代表人：曹卫东，该公司董事长。   委托诉讼代理人：宋荣先，天山区旭日法律服务所法律工作者。   上诉人新疆鸿德堂永盛药业有限公司（以下简称鸿德堂公司）因与被上诉人南通五建控股集团有限公司（以下简称南通五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初6279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿德堂公司的法定代表人严文平及其委托诉讼代理人武涛、被上诉人南通五建公司的委托诉讼代理人宋荣先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   鸿德堂公司上诉请求：1．维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初6279号民事判决第一项、第二项、第三项；2．撤销或改判新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初6279号民事判决第四项，不服金额共计950,510元（包括租赁违约金200,000元、房租损失100,000元、未交付客户违约金5,750,000元、仓储费75,510元）；3．本案一审、二审诉讼费由南通五建公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。鸿德堂公司主张的损失1,974,510元均系南通五建公司的违约行为产生，存在直接因果关系，并且上述损失均已实际发生，具有直接的可预见性，一审法院仅支持鸿德堂公司的部分损失149,000元，与南通五建公司给鸿德堂公司所造成的损失严重不符。鸿德堂公司与南通五建公司于2019年5月31日签订的《建设工程施工合同》，约定计划开工日期为2019年6月1日，竣工日期为2019年9月30日，工期122天。在施工过程中，南通五建公司违法转包的行为致使涉案工程已施工的工程质量存在重大的瑕疵，并导致工程停工。新疆建设工程质量安全检测中心对南通五建公司施工的深基坑进行检测，其结果为工程质量不合格。乌鲁木齐市高新区（新市区）建设主管部门对于南通五建公司违法转包的事实予以认定，对南通五建公司的违规行为进行行政处罚并责令其整改停工，后南通五建公司同意退出涉案工程建设施工，并办理撤场、清场手续，现场与鸿德堂公司、监理公司确认已施工工程量。南通五建公司的施工质量不合格及停工导致鸿德堂公司项目竣工投入使用时间延期，致使鸿德堂公司与第三方签订的合同无法履行，损失如下：1．鸿德堂公司将本应于2019年9月竣工的厂房租赁给新疆民康医药有限公司，因厂房不能按期交付，鸿德堂公司按照租赁合同中约定的违约责任向新疆民康医药有限公司赔付违约金200,000元；2．鸿德堂公司本计划使用南通五建公司所建新厂房用于加工药品，鸿德堂公司购买了安徽康健制药设备有限公司的加工药品机器，由于南通五建公司违约导致新厂房未交工，造成鸿德堂公司购买的机器无法交付，只能放在安徽康健制药设备有限公司仓管保管，致使产生了额外的仓储费用，鸿德堂公司已经按照合同约定支付仓储费75,510元；3．鸿德堂公司与宁波市百草传奇贸易有限公司签订的《购销合同》因南通五建公司的违约行为无法履行，鸿德堂公司依约定向宁波市百草传奇贸易有限公司支付违约金575,000元。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三条之规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”鸿德堂公司在诉讼时已经取得建设工程规划许可证等规划审批手续，一审法院以开工时鸿德堂公司未取得施工许可证为由，认为由此所产生的风险由鸿德堂公司负担没有法律依据。南通五建公司将涉案工程整体转包于不具备施工能力的徐万胜，是导致涉案工程不合格及延期的原因。上述损失均因南通五建公司的违约行为造成，鸿德堂公司由此向第三方已支付违约、赔偿金、仓储费等950,510元均有证据可以证明。一审法院对上述鸿德堂公司的损失均未支持，违反了《中华人民共和国民法典》第五百八十四条之规定。综上所述，鸿德堂公司主张的损失均因南通五建公司违约行为产生，请求二审法院查明事实，支持鸿德堂公司的上诉请求。   南通五建公司辩称，鸿德堂公司的陈述与本案基本事实不符，因为鸿德堂公司在建设过程中没有办理建设施工许可证导致涉案工程停工。鸿德堂公司与南通五建公司于2019年5月31日签订《建设工程施工合同》，合同约定了发包人应当办理的批准和许可，如发包人未能办理相关批准和许可，由发包人承担相关费用及工期延误的后果，南通五建公司不应承担鸿德堂公司主张的损失，一审法院依据事实作出了合理判决，适用法律正确，故应当维持一审判决。   鸿德堂公司向一审法院起诉请求：1．判令南通五建公司承担基坑检测鉴定费40,000元；2．判令南通五建公司承担基坑结构加固费84,000元；3．判令南通五建公司承担监理费125,000元；4．判令南通五建公司承担因其违约导致鸿德堂公司赔付的租赁合同不能履行违约金200,000元、房租损失875,000元、因新建车间没有按期交付造成客户订单无法生产的违约金575,000元；5．判令南通五建公司承担机器不能安装而给鸿德堂公司造成的仓储费损失75,510元。   一审法院认定事实：2019年5月31日，鸿德堂公司（发包人）与南通五建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，第一部分合同协议书约定：工程名称中药民族药（药材）饮片生产基地建设工程，总建筑面积10129.53平方米，其中地上三层、下一层，框架结构。工程承包范围设计施工图范围、招标文件及工程量清单所有内容及设计变更、签证。计划开工日期2019年6月3日，计划竣工日期：2019年9月23日，工期总日历天数113天。签约合同价为19,000,000元（固定总价），除设计变更和经济签证外的所有费用，合同价格形式固定总价（包干价）。第二部分通用合同条款：2.1……因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润……。   后，南通五建公司将该工程交由案外人徐万胜施工。徐万胜自2019年6月3日至2019年7月16日施工至基坑支护后停工。后，鸿德堂公司委托新疆建设工程质量安全检测中心（以下简称建设工程检测中心）对中药民族药（药材）饮片声场基地基坑支护工程质量检测鉴定。2019年8月27日，新疆建设工程质量安全检测中心出具2019新建质（鉴）字第2612J号鉴定报告，鉴定结论：1．该基坑喷射砂浆厚度不均匀，局部砂浆厚度较小。2．基坑支护土钉间距大小不均，局部间距较大。3．现场基坑支护坡率未按设计要求施工（大部分坡率未达到设计坡率），坡率不合格，部分边坡出现反坡、直坡现象，存在较大安全隐患。鸿德堂公司支付建设工程检测中心鉴定费40,000元。鸿德堂公司又与新疆时代岩土工程勘察设计院（有限公司）（以下简称时代岩土公司）签订中药民族药（药材）饮片生产基地生产车间3#基坑支护结构加固工程施工承包合同，对徐万胜施工的工程进行基坑支护结构加固，支付时代岩土公司工程款84,000元。   审理中，鸿德堂公司还向一审法院出示了《建设工程监理补充协议》、监理费银行回单，用以证实南通五建公司违法分包工程，造成工期延误。鸿德堂公司向监理公司支付监理工程师费用15,000元/月、监理员费用10,000元/月，共计支付150,000元，鸿德堂公司仅主张125,000元。鸿德堂公司出示《房屋租赁合同》《谅解协议》、交通银行回单、收据，用以证实：鸿德堂公司将建筑物的一层及负一层共计5300平方米出租给承租方，因鸿德堂公司违约支付承租方200,000元违约金。鸿德堂公司出示《购销合同》《协议》、交通银行回单，用以证实新厂房未完工，致使鸿德堂公司无法按时交货，赔偿采购方违约金575,000元。鸿德堂公司提交《产品销售合同》及客户回单，用以证实鸿德堂公司采购的机械设备因新厂房未完工，积压于出售方仓库中，产生了75,510元仓储费。南通五建公司对《建设工程监理补充协议》真实性、合法性、关联性均不认可，对监理费银行回单的关联性不认可，对《房屋租赁合同》《谅解协议》、交通银行回单、收据的真实性、合法性、关联性均不认可，对《购销合同》《协议》、交通银行回单的真实性认可，关联性和待证事实不认可，对《产品销售合同》、客户回单的真实性、合法性、关联性均不认可。上述证据有协议、付款凭证，可以形成完成证据链，一审法院对上述证据真实性予以确认，关联性暂不予认证。   另，鸿德堂公司将南通五建公司转包事实举报给高新区（新市区）建设局，高新区（新市区）建设局对南通五建公司进行了行政处罚。南通五建公司向乌鲁木齐高新技术产业开发区建管中心（以下简称高新区建管中心）承诺：1．我司同意鸿德堂公司重新组织施工队伍进场施工，积极做好鸿德堂公司与我司已完工程量的交接手续，并在双方认可的工程造价审计单位介入下进行结算。2．关于高新区质监局检查提出的基坑边坡支护出现安全隐患的事宜，9月14日上午在高新区质安站关心协调下，关于排除基坑边坡安全隐患与业主达成一致意见，由继续施工单位负责实施，排除安全隐患的费用由我司承担。3．鉴于此工程我司为垫资建设，业主无预付款且至今也未支付一分钱，我司先期挤出资金500,000元已解决发放了现场农民工工资，所有工人已经撤场……。鸿德堂公司委托新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司对中药民族药（药材）饮片生产基地建设项目（已完工程部分）造价鉴定为840,971.17元。鸿德堂公司于2020年4月3日取得建筑工程施工许可证，载明的合同工期为2019年9月20日至2020年8月30日。审理中，双方表明同意解除《建设工程施工合同》。   一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，南通五建公司将从鸿德堂公司处承包的中药民族药（药材）饮片生产基地建设工程违反转包给案外人徐万胜施工，徐万胜施工的基坑工程经建设工程检测中心鉴定为不合格，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的应予支持”，南通五建公司也向高新区建管中心承诺“排除基坑边坡安全隐患由继续施工单位负责实施，费用由其承担”，故鸿德堂公司主张南通五建公司支付基坑加固费84,000元的请求于法有据，一审法院予以支持。鸿德堂公司主张南通五建公司支付基坑检测鉴定费40,000元，该费用也系基坑施工质量不合格发生的直接损失，应由南通五建公司负担，一审法院对该项请求亦予以支持。鸿德堂公司主张南通五建公司承担监理费125,000元，基坑施工质量不合格致使工期延误，造成鸿德堂公司多支付监理费，一审法院综合南通五建公司过错、延误期限及过错与损失的因果关系等因素，酌情认定南通五建公司承担一个月的监理费用即25,000元（15,000元＋10,000元）。鸿德堂公司主张南通五建公司承担违约造成鸿德堂公司库房不能按合同租赁给承租人赔付的违约金200,000元、房租损失875,000元，因新建车间没有按期交付造成客户订单无法生产赔付违约金575,000元，机器不能安装而造成的仓储费75,510元，一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案合同签订时南通五建公司不能预见到给鸿德堂公司造成的上述损失，且鸿德堂公司的主张依据的合同均系2019年6月份订立，此时鸿德堂公司尚未取得建筑工程施工许可证，鸿德堂公司在工程刚刚开工、尚不具备合法施工手续的前提下即对日后如何使用、收益建筑工程作出规划，由此所产生的风险理应由鸿德堂公司自行负担。鸿德堂公司上述主张于法无据，一审法院不予支持。一审判决如下：一、南通五建公司于判决生效后十日内支付鸿德堂公司基坑检测鉴定费40,000元；二、南通五建公司于判决生效后十日内支付鸿德堂公司基坑加固费84,000元；三、南通五建公司于判决生效后十日内支付鸿德堂公司监理费25,000元；四、驳回鸿德堂公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   鸿德堂公司提交徐万胜、黄立友出具的书面说明，证明南通五建公司将工程整体违法转包给没有资质的第三人，南通五建公司在徐万胜支付管理费完毕之前不向徐万胜提交进场施工的相关资质和文件，还要求徐万胜停工，故造成工程停工的主要责任在南通五建公司。南通五建公司对两份说明的真实性、合法性、关联性均不认可，认为两人不是施工合同的当事人，出具的说明与本案无关。本院对两份说明的真实性、合法性、关联性均不予确认，因为徐万胜、黄立友未出庭，无法确认说明的真实性、合法性、关联性。   鸿德堂公司提交其于2019年9月18日与新疆天启建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，证明涉案工程交由该公司进行施工，该公司按约完成进度并已经交工。南通五建公司对建设工程施工合同的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为与本案无关。本院对《建设工程施工合同》的真实性、合法性、关联性予以确认。   对一审查明事实，本院予以确认。另查明，鸿德堂公司与新疆民康医药有限公司于2019年6月1日签订《租赁合同》，租赁期限为五年，即从2019年10月15日起至2024年10月14日止。因涉案工程延期，鸿德堂公司未能按时提供租赁物，鸿德堂公司向新疆民康医药有限公司支付违约金200,000元。鸿德堂公司与宁波市百草传奇贸易有限公司于2019年6月1日签订《购销合同》，由鸿德堂公司向宁波市百草传奇贸易有限公司供应价值5,750,000元的大枣。因涉案工程延期，鸿德堂公司未能按时供应大枣，鸿德堂公司向宁波市百草传奇贸易有限公司支付违约金575,000元。鸿德堂公司与安徽康健制药设备有限公司于2019年6月13日签订《产品销售合同》，由安徽康健制药设备有限公司向鸿德堂公司提供红枣立式包装机等价值2,517,000元设备。因涉案工程延期，鸿德堂公司未能按时收货，鸿德堂公司向安徽康健制药设备有限公司支付仓储费75,510元。因存在违法分包和工程质量问题，乌鲁木齐市高新区（新市区）建设局（交通局、水务局、人防办）于2019年9月6日作出乌高（新）建罚决［2019］第01号行政处罚决定书，责令南通五建公司改正，责令南通五建公司停业整顿。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点：鸿德堂公司要求南通五建公司承担租赁违约金200,000元、房租损失100,000元、未交付客户违约金575,000元、仓储费75,510元的事实及法律依据。围绕当事人的上诉意见及辩称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定如下：鸿德堂公司与南通五建公司对导致工程延期的原因有争议，鸿德堂公司认为因南通五建公司违法转包的行为致使该工程已施工的工程质量存在重大的瑕疵，并引发工程停工导致工程延期，南通五建公司认为因鸿德堂公司在建设过程中没有及时办理建设施工许可证导致工程停工延期，本院认为，因南通五建公司存在违法分包和工程质量问题，高新区（新市区）建设局（交通局、水务局、人防办）作出行政处罚决定书，责令南通五建公司改正并停业整顿。南通五建公司未提供充分、有效证据证实因鸿德堂公司在建设过程中没有及时办理建设施工许可证导致工程停工延期，故本院认定导致工程延期的原因为南通五建公司存在违法分包和工程质量问题，被行政机关责停工整顿，与鸿德堂公司在建设过程中没有及时办理建设施工许可证无关。因南通五建公司存在违法分包和工程质量问题导致工程延期，则南通五建公司应当赔偿鸿德堂公司因工程延期导致的损失。鸿德堂公司上诉请求改判南通五建公司赔偿租赁违约金200,000元、房租损失100,000元、未交付客户违约金575,000元、仓储费75,510元，本院认为，租赁违约金200,000元、未交付客户违约金575,000元、仓储费75,510元系鸿德堂公司因工程延期导致的实际损失，本院予以支持，而房租损失100,000元未实际发生，具有不确定性，本院不予支持。一审判决对鸿德堂公司主张的租赁违约金、未交付客户违约金、仓储费处理有误，本院予以纠正。   综上所述，鸿德堂公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初6279号民事判决第一项、第二项、第三项，即“南通五建控股集团有限公司支付新疆鸿德堂永盛药业有限公司基坑检测鉴定费40,000元；南通五建控股集团有限公司支付新疆鸿德堂永盛药业有限公司基坑加固费84,000元；南通五建控股集团有限公司支付新疆鸿德堂永盛药业有限公司监理费25,000元”；   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初6279号民事判决第四项，即“驳回新疆鸿德堂永盛药业有限公司的其他诉讼请求”；   三、南通五建控股集团有限公司赔偿新疆鸿德堂永盛药业有限公司租赁违约金200,000元、未交付客户违约金575,000元、仓储费75,510元；   四、驳回新疆鸿德堂永盛药业有限公司其他诉讼请求。   以上款项，南通五建控股集团有限公司支付新疆鸿德堂永盛药业有限公司共计999,510元，限于本判决生效之日起十日内一次性付清。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费22,570.58元，由新疆鸿德堂永盛药业有限公司负担11,145.35元，由南通五建控股集团有限公司负担11,425.23元。二审案件受理费13,305.10元，由新疆鸿德堂永盛药业有限公司负担1,399.70元，由南通五建控股集团有限公司负担11,905.40元。   本判决为终审判决。   审  判  长   曾 敏   审  判  员   金爱民   审  判  员   杨 扬   二 〇 二 一 年 六 月 二 十 二 日   书  记  员   余 霞