湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1741号上诉人（原审原告）：何某，女，1986年6月24日出生，汉族，住平江县。上诉人（原审原告）：王某，男，2015年1月6日出生，汉族，住平江县。法定代理人：何某，系王某之母。上诉人（原审原告）：王祥清，男，1963年7月13日出生，汉族，住平江县。上诉人（原审原告）：姚晒枚，女，1963年8月16日出生，汉族，住平江县。四上诉人共同委托诉讼代理人：陈攀峰，岳阳楼区正顺法律服务所法律工作者。四上诉人共同委托诉讼代理人：林楚伟，湖南鑫铭程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平江县中医医院，住所平江县城关镇东兴南路216号，登记号44635549-843062611A2101法定代表人：万石玉，院长。委托诉讼代理人：李玮，该院员工。委托诉讼代理人：湛赛男，湖南湘才律师事务所律师。上诉人何某、王某、王祥清、姚晒枚因与被上诉人平江县中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2021）湘0626民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何某、四上诉人的共同委托诉讼代理人陈攀峰、林楚伟，被上诉人平江县中医医院委托诉讼代理人李玮、湛赛男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何某、王某、王祥清、姚晒枚上诉请求：1、请求依法撤销原审判决并改判被上诉人多承担赔偿701284元；2、本案受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，鉴定意见仅能证明医疗过错行为的原因力，患方在被动接受治疗中不具有主观及客观过错，本案应充分考虑实施治疗者具有的过错并进行归责。一审将鉴定意见等同侵权责任划分，属归责不当，请求二审重新确定由被上诉人承担全部过错责任。二、一审对上诉人主张的《司法鉴定意见书》第14页第13-14行“医方在术后第12天仍未完成手术记录，违反病历书写规范，存在过错；无手术记录，手术操作是否符合诊疗规范无法明确”应该加重被上诉人承担过错责任的理由不予认可错误，请求二审查明被上诉人的该过错，并改判被上诉人加重承担过错责任。1、手术的操作等对死亡的后果极为关键，鉴定分析未对手术本身的过错程度进行评价；2、未查明被上诉人合法实施该手术的资质；3、原拟行手术与实际施行的手术不一致，4、无法确认主刀医生李年丰实际参与实施了该手术。三、一审法院将被上诉人垫付的鉴定费用直接抵扣不合理，具体费用请求法院根据认定的责任比例依法判决。平江县中医医院辩称，一、王某某病史已有27年，经治疗好转不是认定答辩人存在过错的原因，答辩人对患者王某某的诊断正确。王某某病情经一般治疗后虽能遏制病情发展，但无法治愈疾病。2020年4月24日排便后症状确实好转，但并未达到出院条件，被答辩人及患者也未拒绝手术治疗。二、被答辩人上诉称存在两份手术记录应当加重答辩人的过错责任比例没有事实依据。鉴定依据的病历均是双方认可的病历，除封存的病历外，还有后形成的病历文书，答辩人认可自己违反病历书写规范的过错。该过错具体包括了术后未完成手术记录、后完成的手术记录手术者李年丰未签字即提供给家属、病历文书签字等问题。术前，答辩人已向被答辩人及患者告知手术方式。听证和庭审中，被答辩人也认可了手术是邀请的外院医师实施的手术，未签字不代表手术者未参加手术。医疗过错鉴定程序合法，内容客观，依据充足，一审判决根据鉴定结论作出判决认定事实清楚，证据充分。请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉，维持原判。三、不记得具体垫付费用，请求法院核实后依法判决。何某、王某、王祥清、姚晒枚向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令平江县中医医院赔偿何某、王某、王祥清、姚晒枚死亡赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等损失共计962413元；2本案诉讼费由平江县中医医院承担。在诉讼过程中，何某、王某、王祥清、姚晒枚增加诉讼请求，增加赔偿金额为437559元，其中住院期间医疗费、误工费增加25096元，死亡赔偿金等增加412463元。一审法院认定事实：2020年3月14日经何某、王某、王祥清、姚晒枚、平江县中医医院双方共同申请，湖南师范大学司法鉴定中心接受委托对何某、王某、王祥清、姚晒枚近亲属王某某进行尸体解剖、查死亡原因进行鉴定，2016年4月16日出具鉴定意见：王某某死亡原因巨十二指肠症基础上，上消化道梗阻经胃大部分切除＋空肠吻合术＋肠粘连松解术＋肠扭转复位术治疗后酸碱失衡及电解质紊乱死亡。2020年6月30日经何某、王某、王祥清、姚晒枚、平江县中医医院双方共同申请，湖南师范大学司法鉴定中心接受委托何某、王某、王祥清、姚晒枚近亲属王某某在平江县中医院诊疗过程是否存在医疗过错，过错与损害后果的因果关系及参与度进行鉴定；接受委托后2020年9月9日湖南师范大学司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书。鉴定意见分析说明内容：（一）诊疗经过，王某某因反复上腹胀伴恶心、呕吐27年余，加重2天，2020年2月21日入平江县中医医院诊疗，入院诊断为十二指肠淤积症、胃潴留，经对症治疗，结合2020年2月29日上消化道造影＋结肠钠灌肠考虑诊断为中肠旋转不良＋并十二指肠反向旋转，高位肠梗阻，胃潴留，代谢性酸中毒。术后2020年3月12日病情恶化，经抢救无效死亡。于2020年3月14日行尸体解剖，王某某死亡原因为在巨十二指肠症基础上，上消化道梗阻经胃大部分切除＋空肠吻合术（毕ＩＩ式）＋肠粘连松解术＋肠扭转复位术治疗后酸碱失衡电解质紊乱死亡。（二）医疗过错：1、医方在被鉴定人禁食水的情况下，未监测出入水量、血液渗透压及尿比重，存在过错，医方未能根据出入水量及实验室检查未及时补充血容量及胶体液，未能及时纠正水电解质平衡紊乱存在过错；2、在王某某出现低血容量休克的症状及体征情况下，医方未予及时使用血管活性药物升压，存在过错；3、贫血患者对手术的耐受力下降，应在术前予以纠正。被鉴定人于2020年2月23日已肛门排便排气，其手术并非急诊手术，医方未完善术前检查及术前准备，存在过错；4、医方在术后第12天仍未完成手术记录，违反病历书写规范，存在过错；因无手术记录，手术操作是否符合诊疗规范无法明确。（三）医疗过错与损害后果的因果关系及参与度，外科手术病人，手术前，要对病人的全身情况有足够的了解，以便发现问题，在术前予以纠正，术中和术后加以防治，并对病人的手术忍耐受力做出细致的估计。在术后被鉴定人王某某出现血钠低，并陆续出现心慌、恶心、呕吐、心率增快、血压逐渐降低、少尿、无尿等低血容量休克的症状及体征情况下，未予以重视并采取积极有效治疗措施存在过错；术前检查及术前准备不完善，存在过错。其鉴定意见：平江县中医院在对被鉴定人王某某术后禁食水的情况下，未监测出入水量、血液渗透压及尿比重，存在过错；未能根据出入水量及实验室检查精确补充血容量及胶体液，未能及时纠正水电解质平衡紊乱存在过错；术前检查及术前准备不完善存在过错；在术后王某某出现血钠低，并陆续出现心慌、恶心、呕吐、心率增快、血压逐渐降低、少尿、无尿等低血容量休克的症状及体征情况下，未予以重视并采取积极有效治疗措施存在过错。以上过错与王某某死亡有因果关系。医疗过错参与度为同等原因力。死者王某某出生于1984年10月15日，其儿子王某出生于2015年1月6日，至王某某死亡时年满5周岁，其母亲姚晒枚出生于1963年8月16日，生育两个子女，至王某某死亡时年满57周岁。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告的损失应当如何计算；二、本案民事责任如何承担责任。关于焦点一，何某、王某、王祥清、姚晒枚的损失应当按照现行法律规定进行审核计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费等其他合理费用。”同时，参照湖南省统计局公布的2019年度、2020年度湖南省国民经济和社会发展统计公报提供的数据计算。何某、王某、王祥清、姚晒枚的近亲属王某某生前住院抢救发生的医疗费及住院伙食补助费、护理费，均已实际发生，且当事人均无异议，法院予以支持；其主张的丧葬费，依2019年度职工年平均工资77563元／年支持6个月计算为38782元；何某、王某、王祥清、姚晒枚主张的死亡赔偿金，根据其所提供的证据足以证明其近亲属王某某生前居住在海口，收入来源于城镇，何某、王某、王祥清、姚晒枚主张以城镇居民可支配收入41698元／年计算，当事人均无异议，法院予以认可；何某、王某、王祥清、姚晒枚主张的死者亲属办理丧葬事宜所支出的误工费、交通费、住宿费符合最高人民法院司法解释，法院酌情予以支持8000元；何某、王某、王祥清、姚晒枚主张的精神损害抚慰金，其近亲属因交通事故死亡，其主张精神损害抚慰金符合法律规定，法院根据当地生活水平及当事人的过错程度，酌情认定为25000元；鉴定费24500元系当事人确定本次医疗事故因果关系及损失必然发生的费用，法院予以支持。关于焦点二，法院认为，本案何某、王某、王祥清、姚晒枚主张的是医疗损害赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。可见对医疗损害责任的归责原则实行的是过错责任原则，根据双方确认的湖南师范大学司法鉴定中心鉴定意见书，该鉴定中心出具的鉴定意见认为“平江县中医院在对被鉴定人王某某术后禁食水的情况下，未监测出入水量、血液渗透压及尿比重，存在过错；未能根据出入水量及实验室检查精确补充血容量及胶体液，未能及时纠正水电解质平衡紊乱存在过错；术前检查及术前准备不完善存在过错；在术后王某某出现血钠低，并陆续出现心慌、恶心、呕吐、心率增快、血压逐渐降低、少尿、无尿等低血容量休克的症状及体征情况下，未予以重视并采取积极有效治疗措施存在过错。以上过错与王某某死亡有因果关系。医疗过错参与度为同等原因力。”法院采信该鉴定结论。法院根据原因力比例和过错，结合侵权责任法的归责原则，因平江县中医医院在对被鉴定人何某、王某、王祥清、姚晒枚近亲属王某某的诊疗过程中存在过错，且该过错与造成王某某死亡存在因果关系，为同等原因，法院确定由平江县中医医院对王某某医疗行为承担50％的民事责任，其余50％由患者自负，故应当由平江县中医医院承担该部分损失中的1347376元×50％＝673688元。另认定精神损害抚慰金25000元也应当由被告赔偿，共计由平江县中医医院赔偿673688元＋25000元＝698688元，抵减平江县中医医院在事故发生后已垫付鉴定费用24500元，平江县中医医院还应当予以赔偿674188元。何某、王某、王祥清、姚晒枚在诉讼中要求增加诉讼请求，要求由平江县中医医院按100％的赔偿比例承担全部损失，其理由是司法鉴定意见书第14页第13-14行陈述的第4点出现两份不同手术记录，第一份记录是2020年3月14号提交的，手术者是李年丰，第二份手术记录是2020年3月20日，手术医师是李年丰，但手术者的签名是李炜，且两份手术记录不相同，所有的手术组医师、麻醉医师、洗手护士都不相同，两份手术记录的手术名称以及已行手术也不同，能证实平江县中医医院在治疗过程中手术是否符合诊疗规范，是否存在过错都无法查清。一审法院认为何某、王某、王祥清、姚晒枚提出的上述理由在鉴定机构组织双方当事人听证时已向主持听证的鉴定人员作为过错理由进行了举证和辩解，鉴定机构亦就原告所提供的该证据进行了审查，确认2020年3月20日第二份手术记录系平江县中医医院事后所补充，鉴定机构也在鉴定结论中第14页第13-14行陈述的第4点作为平江县中医院医疗过错理由予以确认，因此一审法院对何某、王某、王祥清、姚晒枚因病历资料存在瑕疵内容作为诉讼请求要求平江县中医医院承担全部损失的辩解，不予以认可。一审法院确认以双方当事人均无异议的鉴定结论过错及同等原因力作为本案认定事实依据。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由平江县中医医院赔偿何某、王某、王祥清、姚晒枚因医疗诊疗行为造成的损失698688元。抵减平江县中医医院在事故发生后已垫付鉴定费用24500元，被告平江县中医医院还应当予以赔偿674188元；二、驳回何某、王某、王祥清、姚晒枚的其他诉讼请求。以上给付内容，限赔偿义务人在判决书生效之日起十日内履行到平江县人民法院履行款账户（行号：313557570319，收款人：平江县人民法院履行款专户，账号：8031××××0677，开户行：华融湘江银行股份有限公司平江县支行，请注明何某案）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17400元，由何某、王某、王祥清、姚晒枚负担8700元，由平江县中医医院负担8700元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了三组证据：1、鉴定机构手写的要求被上诉人提供的清单，拟证明：被上诉人没有在合理期限内向鉴定机构及一审法院提供合法的资质。2、死亡记录，拟证明：上诉人一直没有收到被上诉人提交的完整病例。3、湖南师范大学司法鉴定中心司法鉴定听证会时患方陈述材料，拟证明：上诉人在鉴定听证会时已要求鉴定人对被上诉人是否存在无资质进行手术及医务人员有无超范围行医进行核实。被上诉人依法提交了三组证据：1、手术记录，拟证明：手术记录经上诉人认可提交听证鉴定，鉴定结论已考虑手术操作；2、医疗机构手术管理办法、手术分级目录、医疗技术临床应用管理办法，拟证明：被上诉人有操作展开该案手术的资质；3、李年丰教授资质证书、平卫函（2019）41号《关于县中医医院医疗机构执业行政许可有关事项的函》，拟证明：手术者资质及医院资质；4、王某某家属致鉴定专家的《陈述意见》拟证明上诉人所述不真实；5、平江县中医医院致湘雅附一医院邀请专家会诊函，拟证明王某某手术医生为被上诉人邀请的李年丰。根据当事人的举证、质证意见，本院认为上述证据均具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。本院依法通知湖南师范大学司法鉴定中心鉴定人杨立出庭接受询问。本院对一审法院查明的事实予以确认，另补充查明：平江县中医医院系二级甲等医院，依《医疗机构手术分级管理办法（试行）》第十条的规定，三级医院重点开展三、四级手术，二级重点开展二、三级手术。手术前平江县中医医院拟对王某某实施的经腹腔镜行胃大部分切除术属于四级手术，实际实施的胃大部分切除伴胃空肠吻合术属于三级手术。在术前的《手术知情同意书》中有“术中因解剖位置及关系变异变更术式，因病情复杂、有其他病变或者并发症的发生时，手术需改为剖腹方式进行（手术行剖腹方式可能性大）”。对王某某进行的法医鉴定显示，手术没有损伤王某某的脏器。该手术系平江县中医医院书面邀请，经湘雅附一医院医务部同意，由该院主任医师（亦为中南大学外科学教授）李年丰参加会诊手术。术后，李年丰在《手术清点记录》表格上的“主刀医生”一栏签字。但术后平江县中医医院没有按规定及时制作手术记录。直至根据鉴定需要提供病历材料时，平江县中医医院提供了一份电脑根据模板自动生成但主要内容缺失的手术记录。此后平江县中医医院出于自身档案管理需要，补充制作了一份手术记录。本院认为，二审争议的焦点为：一审判决确定的平江县中医医院承担案涉事故的责任比例是否正确。《湖南师范大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》梳理了平江县中医医院的各项过错后，认为这些过错与王某某的死亡有因果关系，医疗过错参与度为同等原因力。双方当事人对该鉴定意见书均不持异议，上诉人提出此外平江县中医医院还存在医院与医生的资质不符合要求、手术本身可能存在过错以及无手术记录等鉴定意见未考虑的过错，应当加重医院的承责比例。从查明情况看，平江县中医医院系二级甲等医院，依规“重点开展二、三级手术”，但并未被严格禁止开展四级手术，且该院对王某某实际实施的是三级手术，且在手术前的《手术知情同意书》中，平江县中医医院已明确告知手术中可能改为剖腹方式，故平江县中医医院具备案涉手术资质，其临时变更的手术方式也未损害王某某及其亲属的知情权。《手术清点记录》系双方无争议的原始病历记录，其上的“主刀医生”一栏系李年丰签字，与会诊医生邀请函、二次手术记录的内容相互印证，可以证实手术主刀医生为李年丰。李年丰系湘雅附一医院主任医师、中南大学外科学教授，具备实施案涉手术的资质。上诉人向本院提出了对手术是否存在过错以及与死亡是否有因果关系进行鉴定的申请，庭前又撤回了该申请。综合死亡原因鉴定和医疗过错鉴定及鉴定专家意见，现有证据不能证明手术存在过错、与王某某死亡有因果关系。至于手术记录缺失等情况，平江县中医医院并不否认其未及时制作手术记录的过错，对此二份手术记录的产生也作出了合理解释，鉴定机构在综合考量医疗过错时已经将此因素考虑在内。故二审中，并未发现平江县中医医院存在鉴定结论中未考量的过错，本案对案涉事故责任比例的判断主要依据仍然是《湖南师范大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》。该鉴定结论认为平江县中医医院的医疗过错参与度为同等原因力，但上诉人提出的王某某作为普通患者对诊疗手段是否得当缺乏认知能力，在诊疗过错中属于被动接受的弱势地位的理由成立，本院酌情认定由平江县中医医院对损失承担60%的赔偿责任，精神损害抚慰金调整为3万元。湖南师范大学司法鉴定中心的鉴定系因双方当事人共同申请而作出，该鉴定结论符合双方当事人各自的举证需求，故双方当事人都有承担鉴定费的义务，应当平均承担。平江县中医医院垫付了鉴定费24500元，但一审判决在平江县中医医院应赔付的款项中全额扣除了此款，将鉴定费的支付义务全部转移至上诉人，应予纠正。故上诉人因王某某死亡产生直接损失1322876元（含死亡赔偿金833960元、被扶养人生活费442134元、死者亲属办理安葬事宜的交通费、误工费、住宿费8000元、丧葬费38782元），由被上诉人承担60%，即793725.6元，被上诉人另应支付上诉人精神损害抚慰金30000元，被上诉人垫付的鉴定费24500元上诉人应分担12250元，合计被上诉人应向上诉人赔偿811475.6元。综上，上诉人的理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定，判决如下：一、撤销湖南省平江县人民法院（2021）湘0626民初721号民事判决；二、由平江县中医医院在本判决生效后十日内赔偿何某、王某、王祥清、姚晒枚因诊疗过错造成的损失811475.6元；三、驳回何某、王某、王祥清、姚晒枚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17400元，二审案件受理费10813元，合计28213元，由平江县中医医院负担16928元，由何某、王某、王祥清、姚晒枚共同负担11285元。本判决为终审判决。审判长 李 琛审判员 邵莉茜审判员 胡伏军二〇二一年六月十七日法官助理宋红燕书记员陈琼附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。