河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终3600号 上诉人（原审被告）：唐山磐晟建筑安装工程有限公司，住所地：玉田县玉田镇上坎村。 法定代表人：孙志国，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘春海，河北刘凤悦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董某某，男，1957年5月15日出生，汉族，农民，现住玉田县。 委托诉讼代理人：谢洪武，河北陈建仲律师事务所律师。 上诉人唐山磐晟建筑安装工程有限公司（以下简称磐晟建筑）因与被上诉人董某某劳动争议一案，不服河北省玉田县人民法院（2021）冀0229民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人磐晟建筑上诉请求：一、撤销河北省玉田县人民法院（2021）冀0229民初241号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。二、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、上诉人有稳定的员工，被上诉人是被其他人员雇佣的，与上诉人无关系，被上诉人在工作过程中并不受上诉人管理，工资待遇、劳动时间、工作岗位均不是上诉人安排。二、被上诉人已经超过法定退休年龄，不符合劳动关系的主体条件。根据《人社部发〔2016〕29号》第二条第二款规定，用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。但是本案情形不符合上述条件。根据《人社建字〔2019〕37号》文件规定，对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。从现行劳动法律法规来看，劳动者达到退休年龄后，用人单位已无法为其办理工伤保险，如果认定达到退休年龄的劳动者与用人单位存在劳动关系，将与社会保险相关制度发生冲突。三、法院裁判倾向于保护弱者，但是也应当从实际出发，上诉人与被上诉人没有法律上的关系。被上诉人可以通过民法典关于侵权部分的法律规定向相关人员主张权利，并不是只有强制认定劳动关系才能保护被上诉人的合法权益。 被上诉人董某某答辩称：被上诉人确实不是由上诉人直接雇佣来的，是上诉人委托的张某某雇佣的被上诉人，他们两个是同村的。被上诉人第一天上班就是上诉人的法定代表人接待的，也是其亲自给被上诉人分派活。我方起诉诚远印刷公司是为了取得该公司与上诉人之间的合同。《人社部发〔2016〕29号》是要求上诉人为被上诉人这类超龄、没有城镇养老保险金的农村户口的员工来缴纳工伤保险，公司没有给被上诉人缴纳该保险风险应由其承担。《人社建字〔2019〕37号》文件也不适用本案。如果上诉人孙志国不用被上诉人，我们就不上班了。 董某某向一审法院起诉请求：判令原告与被告具有事实劳动关系。 一审法院认定事实：2020年5月7日，被告磐晟建筑与唐山众兴印刷机械科技有限公司签订劳务合同，被告承建唐山众兴印刷机械科技有限公司钢结构砌砖、绑筋、制模、打灰等工程，工程地点为河北玉田经济开发区唐山众兴印刷机械科技有限公司厂区内。原告董某某于2020年6月27日，经同村村民介绍到被告承包工地上班，从事倒转、推灰工作，2020年6月28日在工地工作时受伤，原告伤后向玉田县劳动人事争议调解仲裁委员会申请确认原、被告之间存在劳动关系，玉田县劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年12月31日以原告超过法定退休年龄为由作出了（2020）案通字第158号不予受理案件通知书。 一审法院认为，被告磐晟建筑的法定代表人经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其对当庭享有诉讼权利的放弃。被告系依法成立的有限公司，具有劳动关系中用人单位的主体资格。原告系具有劳动能力的劳动者，原告在被告处工作,原告的工作任务由被告安排,接受被告管理，且劳动内容属被告业务范畴，上述情形符合劳动关系的特征。在当事人未享受退休金之前，不论其是否达到法定退休年龄，只要符合劳动关系的特征，均应认定劳动关系，故对原告主张与被告存在事实劳动关系予以支持。被告主张其将工程分包给程某某，与原告不存在劳动关系，仅提供分包协议复印件一份，证据不足，不予认可。综上所述，原告的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：原告董某某与被告唐山磐晟建筑安装工程有限公司存在劳动关系。案件受理费5元，由被告唐山磐晟建筑安装工程有限公司负担，于判决生效之日起五日内向本院交纳。 二审期间，上诉人磐晟建筑提交（2020）冀0229民初3242号裁定书，证明被上诉人董某某另案提起诉讼时一审法院追加了程某某为被告，后裁定准许撤诉。被上诉人董某某质证意见：该裁定书是真实的，但在本案中不能作为新证据。本院对该证据认定意见：上诉人磐晟建筑提交的（2020）冀0229民初3242号裁定书，与本案无关，故不予确认。 二审经审理查明的事实与一审相一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题为：上诉人磐晟建筑与被上诉人董某某之间是否成立劳动关系。 被上诉人董某某出生于1957年5月15日，2020年6月27日受雇到上诉人磐晟建筑之承建工地劳动时已超过法定退休年龄。对于一审法院认为“原告系具有劳动能力的劳动者，原告在被告处工作,原告的工作任务由被告安排,接受被告管理，且劳动内容属被告业务范畴，上述情形符合劳动关系的特征。在当事人未享受退休金之前，不论其是否达到法定退休年龄，只要符合劳动关系的特征，均应认定劳动关系，故对原告主张与被告存在事实劳动关系予以支持。”属对法律理解有误、适用不当。 一审判决所依据的《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，仅是法定劳动合同终止的五种情形之一；所依据的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”，是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员与单位发生争议的法律关系如何认定。但，不能依据上述规定反推得出劳动者虽达到法定退休年龄但未开始依法享受基本养老保险待遇的，一定与用人单位构成劳动关系的结论。如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平。且，如果仅以未享受养老保险待遇而作出区别对待,亦对已享受养老保险待遇或领取退休金的同岗同工人员有失公平。 关于劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同，双方之间是否存在劳动关系问题，劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”。因此，未签订书面劳动合同的双方是否成立劳动关系，应从双方是否同时具备上述构成要件来进行判断，其中用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格是双方之间是否成立劳动关系的首要必备条件。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》及《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》均明确规定，国家法定的企业职工退休年龄为男年满60周岁、女工人年满50周岁、女干部年满55周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”。该第二十一条是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项的规定授权制定的行政法规，不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。本案中，被上诉人董某某到上诉人磐晟建筑的工地工作时已年满63岁，已超过法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围。一审所述“原告系具有劳动能力的劳动者”属扩大了劳动关系中劳动者的范围。磐晟建筑关于改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的上诉请求成立。 综上所述，一审法院认定事实清楚，但认定“原告董某某与被告唐山磐晟建筑安装工程有限公司存在劳动关系”有误，适用法律不当，本院依法予以改判。上诉人磐晟建筑的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省玉田县人民法院（2021）冀0229民初241号民事判决书； 二、上诉人唐山磐晟建筑安装工程有限公司与被上诉人董某某之间不存在劳动关系。 一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由董某某负担。 本判决为终审判决。 审判长  李富强 审判员  赵 阳 审判员  周 丽 二〇二一年六月七日 书记员  李嘉慧