辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民再94号上诉人（一审被告）：陶世真，男，1953年3月12日出生，蒙古族，无职业，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：秦冰，辽宁铭星律师事务所律师。被上诉人：刘玉红，女，1956年9月10日出生，汉族，农民，住沈阳市，系一审原告李天民妻子。被上诉人：李娟，女，1978年8月21日出生，汉族，农民，住沈阳市苏家屯区，系一审原告李天民女儿。被上诉人：李佰，男，1981年1月21日出生，汉族，农民，住沈阳市苏家屯区，系一审原告李天民儿子。一审被告：徐钢山，男，1970年8月19日出生，汉族，无职业，住沈阳市苏家屯区。上诉人陶世真与被上诉人刘玉红、李娟、李佰、一审被告徐钢山民间借贷纠纷一案，沈阳市苏家屯区人民法院于2020年11月24日作出（2020）辽0111民再2号民事判决。陶世真不服判决提起上诉。期间李天民于2021年3月5日死亡。本院依法变更被上诉人为李天民法定继承人刘玉红、李娟、李佰。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陶世真上诉请求：1、改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令一、二审诉讼费、公告费由被上诉人承担。事实与理由：1、陶世真已经于2016年1月28日替债务人徐钢山向李天民还了三万元，并记载于原始欠条中。因徐钢山向李天民借钱未还清，李天民多次向陶世真催要，陶世真于2016年1月28日带着三万元现金来到李天民家中亲自将三万元还给了李天民，并让一同前往的徐阳山把还钱的事写在了欠条上，“2016年1月28日负叁万元正”，“负”应为“付”的笔误。“付款”写成“付款”系老百姓因文虎程度不高导致的正常笔误，而一审认定“负款”是“欠款”的笔误，明显不符合生活常理。2、一审认定陶世真承认李天民在保证期间向陶世真要求过承担保证责任是错误的。李天民在保证期间没有向上诉人主张过权利，陶世真的保证责任已经过了保证期间，其保证责任已经免除，其付给李天民的三万元李天民属于不当得利。刘玉红、李娟、李佰辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，徐钢山和陶世真并未偿还任何本金和利息，“2016年1月28日负叁万元正”是为了担心超过诉讼时效，所以让陶世真和徐钢山的哥哥徐阳山在欠条上重新书写的本金及借款时间。徐钢山经依法传唤，未参加诉讼亦未提交答辩意见。李天民一审起诉请求：1.判令被告给付所欠原告借款30000元，给付借款利息36000元，合计66000元；2.被告承担本案的诉讼费。一审法院查明：2012年6月28日，被告徐钢山向原告李天民借款30000元，并出具欠条一份，双方约定利息为月息2.5%，借款期限从2012年6月28日至2012年8月28日，借款人处有被告徐钢山签字按印，同时“保人”处有“陶士珍”签字按印。在该欠条落款日期“2012年6月28日”下方有“2013年3月28日结清利息”字样，在“2013年3月28日结清利息”下方有“2016年1月28日负叁万元正”字样。“2016年1月28日负叁万元正”系2016年1月28日，被告徐钢山的哥哥徐阳山在李天民住处书写，陶世真一方在场。一审法院认为，关于本案的第一个争议焦点“2016年1月28日负叁万元正”字样如何认定问题，被告陶世真主张该字样系其给付原告30000元后由被告徐钢山的哥哥徐阳山在原欠条上注明，只是将“付”写成了“负”，但作为给付钱款一方被告陶世真，应在此情况下要求原告出具收条或要求原告李天民注明其已还款30000元，而不是由借款人被告徐钢山的哥哥徐阳山为其注明，显然陶世真的主张违背交易习惯。而原告李天民主张该字样系在借款人被告徐刚山长期未还款且下落不明的情况下找到被告陶世真，由徐刚山哥哥书写再次确认借款的事实显然更符合交易习惯，故对于被告陶世真的主张不予支持，不能认定为该字样的含义为被告陶世真已给付原告30000元借款本金。关于本案的第二个争议焦点陶世真的保证期间问题，被告陶世真提供的保证为连带责任保证，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。庭审中被告陶世真承认原告曾于保证期间内，即2012年8月28日至2013年3月28日期间曾要求陶世真承担保证责任，同时原告在原审起诉前一年即在2016年1月28日再次向借款人徐钢山及保证人陶世真主张还款，并要求被告方重新出具欠条，足以证明原告的起诉并未超过诉讼时效，故对于被告陶世真该项主张，不予支持，被告陶世真应与被告徐钢山承担连带还款责任。关于原告主张的利息，原审中原告主张的利息为36000元，原、被告约定利息为2.5%,已超过法律规定的界限，应按月2%予以计算，即利息应为每月600元，自2013年3月29日起至原审判决作出之日2018年3月28日，利息应为36000元，故对于原告的该项诉求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一项之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告徐钢山偿还原告李天民借款本金30000元及利息36000元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付；二、被告陶世真对上述第一项给付内容承担连带给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元，公告费1360元，由被告徐钢山负担。本院二审对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、陶世真是否应当承担保证责任；2、陶世真是否已向李天民偿还3万元借款本金。关于陶世真是否应当承担保证责任问题。《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”。在本案中，欠条约定的主债务履行届满之日为2012年8月28日，且未约定保证期间，因此李天民应当在2012年8月28日至2013年2月28日之间要求陶世真承担保证责任，否则陶世真应免除保证责任。关于此节，一审判决裁判理由部分认定“庭审中被告陶世真承认原告曾于保证期间内，即2012年8月28日至2013年3月28日期间曾要求陶世真承担保证责任”。但考察一审庭审笔录，其相关记载内容是法庭询问陶世真“借款到期后李天民是否找过陶世真”，陶世真回答“2012年8月28日之后，2013年3月28日结清利息之前找过徐钢山，利息是徐钢山还的，这期间没找过陶世真”，另考察陶世真在该庭审其他环节、原一审询问以及本次二审询问中，也均未对2012年8月28日至2013年3月28日期间李天民要求过其承担保证责任作出过自认，李天民一方也并未提交其他证据证明其在上述期间内要求过李天民承担保证责任。因此，陶世真的保证责任已经免除。另一方面，《担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。因此，案涉欠条上所书写的“2016年1月28日负叁万元正”，因系徐钢山哥哥徐阳山所书写，并无陶世真的签名确认或书面授权，因此无论将其解释为“欠”还是“付”，都不能据此认定李天民、徐钢山、陶世真重新达成了保证合同关系。综上，本案中陶世真不应承担保证责任，一审判决该部分事实认定及法律适用错误，应予纠正。关于陶世真是否已向李天民偿还3万元借款本金问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，主张法律关系存在、变更、消灭的当事人，应当对相关基本事实承担举证证明责任。在本案中，陶世真主张已向李天民交付了现金三万元，但其并未要求李天民出具收条或要求李天民在欠条上注明已还款三万元，其要求徐阳山书写的“负叁万元正”也存在着“付”和“欠”的较大理解争议，徐阳山一审时虽出庭作证证明陶世真已经付款三万元，但因徐阳山系被告徐钢山哥哥，故其关于债务人和保证人一方已经还款的证言内容的证明力较弱，不足以据此认定付款事实。综上，对于陶世真主张的已向李天民偿还3万元借款本金的事实不应予以确认，一审判决该部分事实认定及法律适用正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市苏家屯区人民法院（2017）辽0111民初1177号民事判决第一项；二、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2017）辽0111民初1177号民事判决第二项。一审案件受理费1450元，公告费1360元，二审案件受理费1450元，由一审被告徐钢山负担。本判决为终审判决。审判长  罗冠杰审判员  孙晓娟审判员  张 伟二〇二一年六月二十五日法官助理邹运书记员封雷