河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6821号上诉人（原审原告）:郑州丰伟装饰设计有限公司，住所河南省郑州市金水区东风路信息学院路财智名座23层2301。法定代表人：李会杰，该公司经理。委托诉讼代理人：李文沙，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐智超，河南亚太人律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郑州市富侨逸栈酒店管理有限公司，住所郑州市金水区红专路辅仁大厦三楼东侧。法定代表人：许建华，该公司经理。委托诉讼代理人：李海彬，男，系公司工作人员。上诉人郑州丰伟装饰设计有限公司（以下简称丰伟公司）因与被上诉人郑州市富侨逸栈酒店管理有限公司（以下简称富侨公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初21052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。丰伟公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判支持丰伟公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由富侨公司承担。事实和理由：一审判决错误认定本案相关证据,导致案件事实认定错误。1、一审法院依据富侨公司提交的2020年8月15日的通话录音认定富侨公司已经超付工程款,明显错误。在该通话录音中所说超付工程款的时间节点是4月份,而在这之后丰伟公司仍在施工直至8月份离场,这期间产生的工程款富侨公司并没有支付,在丰伟公司提交的微信聊天记录中富侨公司明显存在拖欠工程款的行为,而一审法院仅仅依据通话录音的片段便断章取义,明显错误。2、关于设计费问题,一审法院仅参考合同约定“设计费/元”便认定不存在设计费用明显错误,丰伟公司提交的微信聊天记录中富侨公司负责人李海彬亲口承诺“设计费的问题,我也早跟你说过,我会补偿你的”,这足可以表明案涉装修工程是存在设计费用的。富侨公司虽口口声声不认可丰伟公司的设计,但是对服务不满意不是不付款的理由,假如买了一件商品不和自己心意便可以不支付相应价款,那社会秩序必将受到打击。因此,一审法院不应只关注合同条款,也应结合其他相关证据,查明真实情况,本案确实存在设计费用,富侨公司应向丰伟公司支付。3、关于工程量鉴定,丰伟公司提交了鉴定申请,但是在提交鉴定证据的时候,富侨公司恶意否认丰伟公司提交的工程量内容及设计图纸,诋毁该证据中存在虚假信息,致使一审法院无法将关键性证据移交鉴定机构进行鉴定,富侨公司为了不支付剩余工程款,多次虚假陈述,丰伟公司只是想还原真实情况,得到自己应得的工程款,但富侨公司恶语中伤,不但恶意歪曲事实,还对丰伟公司的名誉进行诋毁,十分恶劣。综上,丰伟公司认为一审法院认定事实错误,请求二审法院依照客观事实查明真相,依法支持丰伟公司的诉讼请求。富侨公司辩称：对一审的判决无异议。第一、富侨公司在整个施工过程中间都是一直超付工程款，并且提交了完整的合同和聊天记录、录音以及施工结束时的录像，都是原文无任何编辑，不存在断章取义的情况，并且富侨公司已经提交了非常完整的施工界面图能够很清楚的显示丰伟公司严重拖延工期，在已超额收到工程款的情况下，以只上一两个工人或没有工人的办法要挟富侨公司继续支付工程款。致使富侨公司被逼无奈只得中止该合同以减少自身的损失。现在该酒店已正常营业，目前的营业款也显示出丰伟公司给富侨公司带来的损失是上百万的。所以说富侨公司不放弃继续追缴丰伟公司多收的装饰装修款。第二、设计费的问题合同已经写得很清楚，是零设计费。“我会补偿”原本就是想请对方喝酒，给其发6.6元的红包。工程量的鉴定，丰伟公司随意篡改图纸，富侨公司在通知丰伟公司离场时，正好也有其他不相关人员在场，请他们作为见证。在录当天的新闻频道以及至始至终现场的情况，并有后续施工人员的证人证言并列明了详细的丰伟公司已施工清单，但丰伟公司恶意否认富侨公司提交的证据，造成工程量无法鉴定。富侨公司从来没有诋毁过丰伟公司的名誉，富侨公司都是实事求是。丰伟公司向一审法院起诉请求：1.判令富侨公司向丰伟公司支付装修工程款143091.5元；2.判令富侨公司支付违约金3306元（以143091.5元为基数，自2020年6月26日起按照日千分之零点三计算至实际支付之日止，暂计至2020年9月10日）；3.判令富侨公司向丰伟公司支付装修设计费100000元；4.判令富侨公司支付律师费6500元；5.诉讼费由富侨公司承担。一审法院认定事实：2019年12月14日，丰伟公司（乙方、承包人）与富侨公司（甲方、发包方）签订《装修合同》，约定，工程名称为郑州66号私影逸栈酒店改造工程，工程详细地址为郑州红专路辅仁大厦二—三层，工程施工内容详见预算清单，建筑面积1200m2，工程承包方式为乙方包工、部分包料，甲方提供部分材料，工程周期为75天，开工日期2019年12月19日，竣工日期2020年3月10日，工程造价为人民币伍拾肆万元整，甲方委托乙方设计施工图纸，图纸一式三份，甲方一份，乙方两份，设计费/元，开工前5天，为乙方入场施工创造条件。由于乙方原因致使工期延误，工期顺延并每延误一天向甲方支付500元违约金等。富侨公司提交的2020年8月15日，李海彬与李建伟的通话录音显示“咱不说你实际花多少，你说按照合同约定，我是不是超了？叫你说我是不是超了？”“是啊！那是第一次合同，那要是总数合同”“总数？那是往后边的增项，包括卫生间铝扣板吊顶、踢脚线、这都是前边没有的，但这都是后边的事情，吊顶描边吊楣，对不对？这不都是后边的事情吗？”“我知道，这是没做的”“所以说这后边新增的不影响前边的，按照在4月、5月我的付款进度来说，其实不是说4月份，在元月份都付够了，前边的体谅你，体谅你媳妇的培训学校没有开，没有钱，没有钱，对不对，今天叫多给个一两万”“这个我领情，这个我领情，实打实说你多给了，这个我领情”“其实是说4月份月份都付超了，对不对？前边体谅你媳妇学校没有开，没有钱”“实打实说你多给了，这个我领情”。2020年8月20日，富侨公司（甲方）与任新朋（承包人、乙方）签订《装修施工合同》，约定，工程详细地址为郑州66号富侨电竞私影酒店，建筑面积900m2，承包方式为乙方出工，甲方出料，根据甲方现场情况，线路、管路铺设到位。所有开关、插座、控制面板、灯具、安装总工费￥27000（贰万柒仟元整）。等。该院在审理过程中，丰伟公司向该院申请鉴定，申请对其所做的工程量及设计费进行鉴定。该院依法委托河南世纪广场管理有限公司对工程量进行鉴定，由于提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行，2021年3月8日，河南世纪工程管理有限公司出具《终止鉴定函》，后该院依法委托河南省科达工程咨询有限公司对工程量进行鉴定，由于丰伟公司未支付鉴定费用，致使鉴定无法继续进行，2021年4月12日，河南省科达工程咨询有限公司出具《终止鉴定函》。该院依法委托河南剑桥联合资产评估事务所（普通合伙）对设计费进行鉴定，2021年3月16日，河南剑桥联合资产评估事务所（普通合伙）出具豫剑桥评报字（2021）第A03-004号资产评估报告，评估：位于郑州红专路辅仁大厦二—三层的郑州66号私影逸栈酒店改造工程设计费用在2021年2月23日的评估值为20655元。富侨公司陈述已经向丰伟公司支付工程款383745元，丰伟公司认可富侨公司已经支付361045元。另，富侨公司于2020年向该院起诉丰伟公司，该院于2020年9月30日作出（2020）豫0105民初19934号民事判决，判决丰伟公司向富侨公司支付违约金56000元及保全保险费1000元。富侨公司、丰伟公司均不服，均向郑州市中级人民法院提起上诉。郑州市中级人民法院于2020年11月17日作出（2020）豫01民终14561号民事判决，维持了该院（2020）豫0105民初19934号民事判决中关于丰伟公司向富侨公司支付违约金56000元及保全保险费1000元的判项，并判决李建伟向富侨公司支付违约金112000元。一审法院认为：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，根据上述规定本案应当适用当时的法律、司法解释。双方签订的《装修合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认，丰伟公司、富侨公司双方均应按合同约定履行自己的义务。现丰伟公司主张富侨公司向其支付装修工程款，由于丰伟公司并未施工完毕，现案涉工程已有第三人继续施工完备，关于丰伟公司施工部分的工程量双方争议较大，鉴定机构亦无法鉴定。根据富侨公司代理人李海彬与李建伟的通话录音显示，富侨公司已经超付工程款，关于丰伟公司列举的增项部分，富侨公司并未在清单上盖章。故丰伟公司要求富侨公司支付工程款的诉讼请求该院不予支持。关于丰伟公司主张的设计费，双方在合同约定“设计费/元”，丰伟公司主张装修设计费100000元的诉讼请求该院不予支持。丰伟公司要求富侨公司支付律师费6500元，无事实及法律依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告郑州丰伟装饰设计有限公司的诉讼请求。案件受理费已减半收取2770元，由原告郑州丰伟装饰设计有限公司负担。二审中，丰伟公司共提交二组证据。第一组证据为微信聊天记录打印件一份。丰伟公司拟以该组证据证明：一审法院仅根据富侨公司提交的2020年8月15日的通话录音中双方对于4、5月份的付款情况，便认定富侨公司不拖欠丰伟公司工程款明显不合理。根据微信聊天记录，丰伟公司在6、7、8月份仍在施工，后续所产生的工程款，富侨公司也从未支付，该工程富侨公司明显欠付丰伟公司工程款。第二组证据为向河南省科达工程咨询有限公司缴纳的鉴定费用付款记录打印件一份。丰伟公司拟以该证据证明：丰伟公司在一审中委托鉴定机构对工程量进行鉴定，并缴纳了款项，不存在一审判决中所称未付款的情况。针对丰伟公司提交的证据，富侨公司经质证认为，对于第一组证据的真实性有异议，关联性也有异议。该证据显示的活仅仅是掏一个眼和走一根管子，到现在都没有干完，并且中间还出现漏水的情况。第二组证据与富侨公司没关系，富侨公司不发表意见。针对丰伟公司提交的证据，本院经审查认为，由于丰伟公司不能提交证据原件，且富侨公司对于丰伟公司提交的证据的真实性不予认可，因此，本院对于丰伟公司提交的证据的真实性不予认定。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。丰伟公司主张富侨公司尚欠丰伟公司案涉工程款，则丰伟公司负有对其主张的该事实进行举证的义务。对此，丰伟公司虽在一审过程中申请鉴定，但由于证据材料未达到鉴定要求未能进行鉴定。而在此之后案涉证据没有实质性的变化。且在更换鉴定机构后，又因丰伟公司不依法交纳鉴定费用致使未能进行鉴定。因此，丰伟公司应当承担举证不利的法律后果。同时，已生效的（2020）豫01民终14561号判决中明确载明：丰伟公司答辩称因富侨公司未向其足额支付工程款导致工程延期，但从其微信聊天记录中可以看出，丰伟公司多次未按其承诺进行施工，故对丰伟公司该项答辩意见，法院不予支持。据上，丰伟公司对其主张的富侨公司违约并欠付工程款的事实未提供充分的证据予以证明，因此，一审未支持其该项诉讼请求并无不当。案涉《装修合同》系在丰伟公司提供合同模板的基础上双方协商签订的。在该合同中对于设计费约定部分已被划掉，即双方合同没有约定设计费。而在诉讼中，丰伟公司没有提供充分的证据否定案涉合同中划掉设计费约定部分是双方真实意思表示。因此，一审未支持丰伟公司主张的设计费并无不当。综上，丰伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5540元，由郑州丰伟装饰设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二一年六月二十二日书记员  刘泽玉