山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终389号上诉人（原审被告、反诉原告）：陵川县乾泰房地产开发有限公司。住所地：山西省晋城市陵川县崇文镇落雁街海口巷108号。法定代表人：张某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某，男，该公司员工。委托诉讼代理人：琚某，山西士直律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：河南中州建筑有限公司。住所地：河南省林州市采桑行政街37号。法定代表人：宋某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋某2，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴某，北京市鼎尚律师事务所律师。上诉人陵川县乾泰房地产开发有限公司（以下简称“陵川乾泰公司”）因与上诉人河南中州建筑有限公司（以下简称“河南中州公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省陵川县人民法院（2016）晋0524民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陵川乾泰公司的委托诉讼代理人王某、琚某，上诉人河南中州公司的委托诉讼代理人宋某2、吴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陵川乾泰公司上诉请求：撤销一审判决；按照双方实际履行的2013年8月1日签订的《工程施工合同》重新进行造价鉴定，以新的造价鉴定作为定案依据；判令河南中州公司向陵川乾泰公司提交完整的竣工验收资料；一审鉴定费用、所有诉讼费用由河南中州公司负担。事实和理由：一审认定本案所涉两份施工合同均属无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，应当以双方实际履行的合同，即2013年8月1日签订的《工程施工合同》结算工程价款。因此，一审以山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具的、按照国家计价定额计算工程造价的鉴定意见书为依据作出判决系错误，且该鉴定意见书出具程序不合规范，不应作为定案依据采信，请求重新鉴定；鉴定意见书的部分内容明显违背了双方真实意思表示，对多数争议项目未予处理；河南中州公司应当向上诉人提供完整的竣工验收资料；双方对陵川乾泰公司替河南中州公司支付发票税款均予认可，据发票记载，税率为5.33%，法院应以确定的最终工程价款来计算上诉人替河南中州公司垫付的发票税款金额，一审计算数额错误；一审确定2015年1月1日为应付工程价款时间系错误，依据上诉人提供的证据，双方在2015年8月26日才就施工结算原则与方法达成一致意见，直到2016年1月才共同委托中介机构进行造价结算，中介机构出具初审结论后河南中州公司不认可才引发该案，因此，双方实际约定的工程价款支付时间不是2015年1月1日。河南中州公司辩称，对陵川乾泰公司要求重新鉴定的请求不予认可，竣工资料已全部交给对方，鉴定费应按一审判决执行。河南中州公司上诉请求：改判陵川乾泰公司在原审判令工程款基础上，再向上诉人支付50万元；诉讼费用由陵川乾泰公司负担。事实和理由：上诉人的项目经理赵庆林向陵川乾泰公司缴纳50万元工程担保金，后上诉人向陵川乾泰公司借款时，陵川乾泰公司于2013年7月29日向赵庆林汇款100万元，该款包含了50万元工程担保金，因此上诉人的借款金额应为50万元。一审认定工程结算款时未将该50万元担保金进行核减，仍认定借款金额为100万元，实际核减金额应为50万元。因此，由于一审认定该事实错误，致使上诉人应收取的工程款减少了50万元。陵川乾泰公司辩称，50万元保证金已退给对方，应当驳回其上诉请求。河南中州公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告立即支付欠付的工程款600万元，并赔偿逾期付款的利息126万元；2、诉讼费、保全费和律师费由被告承担。陵川乾泰公司向一审法院起诉请求：1、判令河南中州公司支付陵川乾泰公司多支付的工程价款2028639.38元；判令河南中州公司向陵川乾泰公司提供建筑业统一发票（发票金额依法院判决确定的工程价款为准）或支付发票税款（金额依法院判决确定的工程价款乘以建筑业综合税率5.53%计算）；责令河南中州公司向陵川乾泰公司提交完整的竣工验收资料；反诉诉讼费用由河南中州公司负担。一审法院认定事实：2013年8月1日，原、被告双方签订了一份《工程施工合同》。合同约定：由原告以包工包料的方式承揽被告发包的陵川县城黄围街南侧的陵川县2012年限价商品房1-4号楼的土建安装，工程内容为除门窗外（室内为毛墙毛地，地下室门由原告制安）图纸内的所有工作内容。工程期限300天，从2013年8月1日至2014年6月1日。工程单价为每平米1016元，工程总费用为25416000元。之后原告中标该工程，2013年12月6日，双方又签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：建筑面积为25846.88平方米，工期为365天，从2013年12月至2014年12月，工程质量为合格，合同价款34583776.92元。该合同系备案合同。后原、被告又签订了一份《外网施工合同》，工程名称为陵川县2012限价商品房外网工程，承包金额285万元，承包范围为施工图纸外网工程内容，现场与施工图纸标高不符且标高超出300毫米厚的土方量单独计算，不在本合同范围内根据实际土方量按定额结算。日期从2014年8月13日至2014年10月底前。付款方式被告按工程进度分批付款，工程结束后，扣除5%的工程款作为质保金，达到保修期后一次性返还。2013年8月23日至2015年5月10日双方签订了陵川县2012年限价商品房工程签证资料共19页，该材料表明了原告的施工及工程内容的调整，有原、被告双方代表人签字确认。2014年12月22日工程竣工并验收通过。施工过程中双方又签订了工程洽谈联系单3份，载明：2015年1月31日双方就阁楼变更的结算价款调整达成一致，按实结算；2016年1月31日，双方就地基开挖达成一致，扣除原预算中地基开挖运输费用，按39万结算；双方就结算时材料价格确定达成一致，信息价与施工使用一致的按平均价执行，不一致的委托中介机构调研后定价。2015年8月26日，就2012限价房结算原则及方式达成一致意见：1、对没有做的工程（与图纸比对）予以扣除；2、外墙保温按80%的价款予以结算；3、没有按图纸规划施工的扣除差价（实际施工与图纸对比）；4、变更的提供工作联系单据实结算；5、大材料据实结算；6、外网工程与主体工程结算方式一样，据实结算。该证据经原告代理人赵庆林签字。被告予以认可。2015年12月29日，被告通知原告已经选聘了中介机构进行结算，要求原告配合，2016年3月19日被告要求原告到中介机构核实结算，2016年6月8日中介机构出具结果，主体工程造价22701052.75元，外网工程造价1235705.8元，总计23936758.55元，2016年6月9日被告将造价结果通知原告，原告没有回复。被告先后共支付原告工程款24768560元。2016年4月27日被告以工程价款3800万元的标准向陵川地税局报了税，共缴纳税款2025400元，包含原告应交的税款135万元。2016年1月8日，原告将1-4号楼的全部竣工资料原件一套共计27册（其中1-4号竣工资料20册、竣工图6册、施工组织设计1册）；另有备案资料原件一套、现场签证单原件一套（共19张）移交给被告，被告公司负责人郭陵辉签字确认。原告于2017年3月9日提出司法鉴定申请，晋城市中级人民法院司法技术中心于2017年4月12日受理后，于2017年7月3日委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司进行鉴定，2018年3月26日完成鉴定。晋涌鑫造咨[2018]JCFY-001号工程造价鉴定书鉴定意见为：（一）经鉴定工程造价为：23727314.44元（详见附表一）。（二）因当事双方对以下问题存在争议，鉴定人无法确定，鉴定人仅根据现有鉴定资料单独计算其造价，供法庭审理认定（详见附表二）。（三）室外供热变更、甲供材部分，当事双方提供的资料不明确，鉴定人无法确认，如有相关资料，向法庭提供，经法庭审理确认后，可进行补充鉴定。该鉴定书列明争议部分工程造价明细有24项，合计6646043.15元。鉴定费用50万元，原告预交25万元，尚欠25万元未交纳。2018年8月3日被告提出重新鉴定申请，2018年9月3日被告提出申请，要求鉴定人员出庭，2018年9月17日被告提交发问提纲共12个问题。2018年10月16日鉴定人员柳高峰、宋卓军出庭参加质询，随后邮寄来了关于对“陵川县乾泰房地产开发有限公司异议”的回复。回复如下：1、对为何将《太原市修缮土建工程预算定额》作为鉴定依据的回复：《太原市修缮土建工程预算定额》的适用前提和范围：是一般工业及民用建筑工程的拆除、整修、改建等修缮工程。依据《山西省工程建设标准定额站文件》晋建标定字[201116]号“关于对《关于审定2011年太原市修缮工程预算定额的请示》的批复，经组织有关专家对2011年《太原市修缮工程预算定额》审定并通过，现准予颁布发行。我省各市可参照执行，所发生的材料价差，由各市建经（定额）站测算调整。”2、对为何适用国家计价定额进行结算的回复：陵川县2012年限价商品房1-4号楼，当事双方签订了两份施工合同，双方对采用哪一种合同的结算方式有争议，鉴定人对采用哪一种结算方式无法确定，鉴定人按该工程施工当期的国家现行计价定额计算该工程的工程造价。3、对法院未对两份合同效力作出决定前如何启动鉴定程序如何确定双方实际履行的哪份合同的回复：鉴定人是依据晋城市中级人民法院司法技术中心委托书的要求进行的。4、在双方2016年1月31日工程洽商联系单中对土方开挖有明确结算方式的情况下为何将土方开挖单独计价并列为争议项的回复：陵川乾泰认为该项目由陵川乾泰进行分项承包并直接进行了分项结算，不应再计算，河南中州在结算书中已计算该项目费用。当事双方对该项目存在争议，鉴定人无法确定，鉴定人仅根据现有鉴定资料单独计算其造价，供法庭审理认定；法院移交给鉴定人的资料中无2016年1月31日工程洽商联系单，如当事双方提交相关资料，鉴定人可进行补充鉴定。5、在双方对阁楼电器工程及未干项目均签字认可的情况下为何鉴定意见没有体现的回复：阁楼电气工程已计算，鉴定人已将其工程量与标准层电气工程量合并计入1-4号楼电气工程中，未干项目未计算。6、在双方对实际施工项目、未按规范施工项目均签字认可的情况下为何却将双方认可的项目列为争议项，如争议项目11-24的回复：争议项目11-24项，双方并未签字认可，图纸中有设计，且河南中州公司结算书中已计算该项目费用，当事双方对该项目存在争议，鉴定人无法确认，鉴定人仅根据现有鉴定资料单独计算其造价供法庭审理认定。7、争议项目24项中为何在计量单位为个、套的情况下，数量出现小数点的回复：定额中材料消耗量包括直接消耗在安装工作内容职工的主要材料、辅助材料、零星材料，并计入相应损耗。8、平米包干合同也是依据定额编制的且附有预算明细为何不采纳的回复：陵川县2012年限价商品房1-4号楼，当事双方签订了两份施工合同，双方对采用哪一种合同的结算方式有争议，鉴定人对采用哪一种合同的结算方式无法确定，鉴定人按该工程施工当期的国家现行计价定额计算该工程的工程造价。被告支付鉴定人员出庭费用1500元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、两份合同的效力如何；2、鉴定机构的鉴定意见书能否作为本案确定工程造价的依据、24项争议部分的采纳问题及被告是否还应支付原告工程款及支付数目。关于第一个焦点问题：一审认为，该两份合同分别于2013年8月1日和2013年12月6日所签订，中标通知书于2013年12月9日才签发，原告所承建的陵川县2012年限价商品房系政府保障性住房，根据《中国人民共和国招标投标法》的相关规定，该工程属于必须招投标的工程，该两份合同均系中标通知书签发之前所签订，均属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告承包的工程已竣工验收合格并交付使用，被告应按照工程造价支付原告相应的工程价款。关于第二个焦点问题：原告中标后开始对陵川县2012年限价商品房1-4号楼进行修建，期间被告支付原告部分工程款，工程结束后因双方对结算方式及应付款金额产生纠纷原告诉来法院，庭审过程中原告对工程造价提起司法鉴定申请，山西涌鑫工程造价咨询有限公司作出鉴定意见后，被告提出异议称：该鉴定意见书违反鉴定程序，鉴定意见书作出前没有征求双方的意见，鉴定依据中《太原市修缮土建工程预算定额》不能作为涉案工程造价的依据。被告并提出申请要求鉴定人员出庭，法院依法通知了山西涌鑫工程造价咨询有限公司的鉴定人员出庭，鉴定人员当庭接受了被告的质询，事后并作出了书面答复说明，对被告所提出的异议作出了合理的解释说明，法院对鉴定人员关于对异议的解答意见予以采纳。综上，一审认为，被告所提异议并没有法律依据，对其说法不予采信。山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具的晋涌鑫造咨[2018]JCFY-001号工程造价鉴定书程序合法，对该鉴定报告的合法有效性予以确认，该工程造价23727314.44元可以作为本案原、被告双方工程价款的结算依据。关于双方争议的24项工程，一审认定如下：第2项土方开挖，根据双方签订的工程洽商联系单确定土方开挖按39万元计算的意见，确定土方开挖价为39万元；第13项、第14项外墙保温，双方一致同意外墙保温按80%的价款结算，该费用应为927183.42元；第22项应急照明、安全出口、疏散指示灯原告认可没有做，应当扣除相应的价款2835.90元；第23项少穿一根照明导线原告认可属实，应扣除相应的价款43078.38元；以上4项共计款1363097.7元，其它19项中被告虽然也提出了不同的看法，但原告否认被告的说法，被告提供的证据中也没有明确的说明及相应的数据，对其说法不予支持。24项争议部分工程造价应为6325900.93元，被告应予支付原告。以上二项被告共应支付原告工程款为30053215.37元。减去被告已经支付的工程款24768560元和被告替原告支付的税款135万元共26118560元外，被告还应支付原告工程款3934655.37元。鉴定费50万元，由原告承担22万元，由被告承担28万元。被告提出的申请重新鉴定理由不充分，不予支持。被告反诉称中介机构的鉴定结论应当作为双方结算的依据，因该鉴定结论系被告单独申请所作，原告并未认可，该中介机构的鉴定结论不能作为本案的定案依据，被告诉请原告返还工程款理由不成立，不予支持；被告诉请原告应为其开具建筑业统一发票的请求没有依据，不予支持；被告诉请原告应提交完整的竣工验收资料的请求，因原告已经全部交付被告，该请求亦不合理，不予支持。关于原告诉请支付利息的请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；第十八条规定，利息从应付工程价款之日起计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。该工程交付时间为2014年年底，原告诉请从2015年1月1日起至2016年10月17日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的请求合理，应予支持。原告诉请的律师费用没有法律依据不予支持。判决：一、被告陵川县乾泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起一个月内支付原告河南中州建筑有限公司工程款3934655.37元及相应利息（利息计算从2015年1月1日起至2016年10月17日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息）。二、鉴定费用50万元，由原告河南中州建筑有限公司承担22万元，由被告陵川县乾泰房地产开发有限公司承担28万元。三、驳回被告陵川县乾泰房地产开发有限公司的所有反诉请求。案件受理费62620元，由河南中州建筑有限公司承担28130元，由陵川县乾泰房地产开发有限公司承担34490元；财产保全费5000元及反诉费11515元，由陵川县乾泰房地产开发有限公司承担。二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。二审期间，本院根据上诉人陵川乾泰公司的申请，按照双方当事人2013年8月1日签订的《工程施工合同》中约定的每平方米1016元的单价，对涉案工程造价进行了补充鉴定。2021年5月14日，山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具了工程造价鉴定书补充说明。对于二审争议的问题，本院认定如下：（一）双方当事人就涉案工程签订的两份合同，即2013年8月1日签订的《工程施工合同》和2013年12月6日签订的备案合同《山西省建设工程施工合同》，应当采用哪一份合同作为涉案工程计价依据。上诉人陵川乾泰公司以2013年8月1日签订的《工程施工合同》是双方实际履行的合同为由，主张以该合同作为最终结算依据。上诉人河南中州公司认为应当按照2013年12月6日签订的《山西省建设工程施工合同》合同结算，该合同是变更后且签订在后的合同，应当按照定额实结实算。提供的证据是：1、工程洽商、联系单。载明“信息价中列出的材料规格型号与施工中所使用的材料一致的，按双方共同认定的施工期内信息价平均价执行；信息价中没有的或信息价中列出与实际施工中使用不一致的，双方共同委托山西润泽丰工程造价咨询有限公司根据实际使用材料、调研市场后定价”；2、2015年8月26日的《限价房结算原则及方式》，载明“大材料提供供销合同，具实提供材料差，如实结算”；3、2016年7月4日限价房工程结算书。结算书由上诉人河南中州公司项目经理赵庆林与上诉人陵川乾泰公司法定代表人张某签字，张某的签字后注明为郭陵娜代签。以上证据欲证明工程计价方式是按变更后的合同履行，合同履行存在混乱情形，应当按签订在后的《山西省建设工程施工合同》计算工程价款。本院认为，其一，双方签订的《工程施工合同》和《山西省建设工程施工合同》均无效。根据《中国人民共和国招标投标法》的相关规定，本案所涉工程为必须招投标的工程，2013年8月1日双方签订的《工程施工合同》因未进行招投标而应认定无效。双方于2013年12月6日签订的《山西省建设工程施工合同》虽然事前进行了招投标，但在2013年11月27日上诉人陵川乾泰公司即向上诉人河南中州公司支付工程进度款70万元，结合之前签订的《工程施工合同》，可以认定双方构成虚假招投标，应当认定中标无效，双方签订的《山西省建设工程施工合同》亦无效。对于该两份合同均为无效合同，双方当事人均予认可。其二，在双方签订的《工程施工合同》和《山西省建设工程施工合同》均无效的情况下，首先应当确定当事人实际履行的合同。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”。该法律规定表明，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效的情况下，首先应确定当事人实际履行的合同，只有在实际履行的合同难以确定的情况下，才能参照最后签订的合同结算工程价款。本案中，双方签订的《工程施工合同》和《山西省建设工程施工合同》均无效，但工程验收合格，故河南中州公司要求陵川乾泰公司支付工程款的请求，应当予以支持。对于哪一份合同系双方实际履行的合同，应当根据实际履行情况确定。其三，双方当事人签订的《工程施工合同》是本案实际履行的合同，应当参照该实际履行的合同进行结算。经审理查明，2013年7月23日，河南中州公司向陵川乾泰公司发出投标报价单和工程预算书，愿以每平方米1016元承建2012年限价商品住房1-4号楼施工，后双方签订了《工程施工合同》。该合同签订后，河南中州公司进场施工，在2013年12月6日签订《山西省建设工程施工合同》之前，陵川乾泰公司已向河南中州公司支付120万元工程进度款。同时，上诉人河南中州公司在其起诉状中称，双方“签订的《工程施工合同》系双方的真实表示”。根据以上事实，可以认定2013年8月1日签订的《工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，应认定为双方实际履行的合同，涉案工程价款的结算应当参照该合同的约定予以认定。虽然上诉人河南中州公司提出证据欲证明存在不同的计价方式，但并未向鉴定机构提供进一步的证据证明部分计价依据变更的情况，其证明力也弱于在起诉状中作出的“签订的《工程施工合同》系双方的真实表示”这一自认，故对河南中州公司以《山西省建设工程施工合同》计算工程价款的主张不予支持。至于2016年7月4日限价房工程结算书，因陵川乾泰公司一方的签字人系郭陵娜代签，该公司又不予认可，本院不予采纳。（二）一审时山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定书与二审时该公司出具的工程造价鉴定书补充说明，应当采信哪一份鉴定意见作为确定工程价款的依据。上诉人陵川乾泰公司主张不应采纳一审时山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定书，二审时出具的补充说明也不应采纳，应当重新出具补充意见，或另行委托鉴定机构鉴定。上诉人河南中州公司主张应采纳一审时山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定书，不认可二审时出具的补充说明。本院认为，本案中双方当事人对哪份合同作为结算依据产生重大分歧，以哪份合同作为结算依据对鉴定结论影响重大。建设工程造价鉴定规范》第4.7.1款规定，“鉴定机构应提请委托人对以下事项予以明确，作为鉴定依据：……3委托人对证据中影响鉴定结论重大问题的处理决定……”，根据该规定，鉴定机构应提请委托人对以哪份合同作为结算依据予以明确。但一审时鉴定机构在无法确定以哪份合同作为结算依据的情况下，其出具的工程造价鉴定书直接按照工程施工当期的国家现行计价定额计算工程造价，存在瑕疵，无法作为认定案件事实的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请”的规定，对于一审时的鉴定意见书中存在的瑕疵，可由原鉴定机构进行补充鉴定。如前所述，双方实际履行的合同是《工程施工合同》，二审时山西涌鑫工程造价咨询有限公司按照每平方米1016元进行补充鉴定，符合《工程施工合同》的约定，鉴定依据和方法正确，对双方争议的事项亦提请法院决定，故二审时其出具的工程造价鉴定书补充说明应当作为本案确定工程价款的依据。（三）涉案工程总价款如何确定。上诉人陵川乾泰公司称，根据双方的现场勘查记录，应当将双方争议的河南中州公司未做的项目工程予以扣除。上诉人河南中州公司称，除了应急照明和少穿一根导线的工程之外，其他争议项都做了。经审理查明，山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具的补充说明载明，上诉人河南中州公司所承建的陵川县2012年限价商品房1-4号楼的工程造价为27519147.11元，室外工程造价为1299287.78元，共28818434.89元。同时载明，合同范围内争议的22项工程造价为6155105.62元，如该22项工程不属于上诉人河南中州公司施工，应当在28818434.89元的基础上核减；合同范围外争议的3项工程造价为241332.93元，如该3项工程系上诉人河南中州公司施工，则应当在28818434.89元的基础上核增。现本院逐项认定如下。合同范围内争议的22项工程：1、第1项土方开挖415091.56元，双方已约定按39万元计算，本院据此认定为39万元；2、第10项外墙挤塑板保温1051448.14元和第11项外墙膨胀玻化微珠保温61056.06元，双方同意按80%结算，本院据此认定为890003.36元；3、第19项应急照明、安全出口、疏散指示灯2722.18元，上诉人河南中州公司认可未做；第20项少穿1根照明导线41350.94元，河南中州公司亦认可，本院据此认定该两项金额共44073.12元应当扣除；4、第2项2:8灰土回填217230.13元、第3项房心素土回填40148.15元、第4项基础防水183733.73元、第5项屋面防水218100.18元，上诉人陵川乾泰公司认可系河南中州公司施工、合不合格已经使用了。本院据此认定该4项工程应计入工程价款之内，不予核减；5、第6项厨房、卫生间防水129443.47元、第7项瓦屋面364925.27元、第8项户内地面50mmC15砼垫层294809.04元、第9项不锈钢防护栏杆60118.27元、第13项地下室门及管井防火门362328.76元、第16项暖气片刷油漆124673.74元、第18项1号、2号楼一层商铺桥架2898.24元。上诉人陵川乾泰公司认可该7项工程是河南中州公司施工，但称不符合设计要求。本院认为，涉案工程已投入使用且验收合格，竣工验收的条件之一即是施工方完成了工程设计和合同约定的各项内容，现陵川乾泰公司又主张工程不符合设计要求，本院不予采信，所涉工程价款不应核减。6、第12项外墙涂料536667.96元、第14项厨房卫生间未安装部分阀门8803.04元、第15项管井内阀门83536.45元、第17项热水管74432.38元。上诉人陵川乾泰公司称该4项工程是其委托第三方施工或住户自行施工、应当扣除相应工程款。本院认为，陵川乾泰公司并未提供其委托第三方施工或住户施工的相关证据，对其主张不予采信，所涉工程款不应核减。7、第21项1-4号楼水电暖主材费1701431.38元、第22项室外电气主材费180156.55元。上诉人陵川乾泰公司称其不清楚。据此，本院认定所涉工程款不应核减。合同范围外争议的3项工程：1、第1项桩基工程126989.94元。上诉人陵川乾泰公司庭审时称不清楚谁施工、但肯定不是河南中州公司施工。本院认为，陵川乾泰公司未能提供相关证据证实其主张，故不予采纳，相应工程款应当核增。2、第2项3号、4号楼超挖部分土方回填8980.33元、第3项4号楼基础换填碎石105362.66元。上诉人陵川乾泰公司认可均为河南中州公司施工，本院据此认定相应工程款应当核增。此外，上诉人陵川乾泰公司称鉴定意见未反映阁楼电器工程。经查，阁楼电器工程造价已合并计算至主体工程之内，对该主张不予采纳。综上，山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具的补充说明确定1-4号楼的工程造价为27519147.11元，室外工程造价为1299287.78元，共28818434.89元。该28818434.89元中包括的第1项土方开挖415091.56元，应按双方约定以39万元计算；第10项外墙挤塑板保温1051448.14元和第11项外墙膨胀玻化微珠保温61056.06元，应按80%结算，计890003.36元；第19项应急照明、安全出口、疏散指示灯2722.18元和第20项少穿1根照明导线41350.94元，应当扣除。合同范围外争议的3项工程共计241332.93元，应当在28818434.89元基础上核增。经计算，涉案工程总价为28768102.3元。（四）一审认定已付工程款24768560元，是否多认定了50万元。上诉人河南中州公司称，其曾于2013年7月29日向陵川乾泰公司借款100万元，一审将该100万元认定为已付工程款，而上诉人的项目经理赵庆林曾向乾泰公司缴纳保证金50万元，故该笔借款应按50万元计算并充抵工程价款。经审理查明，2014年5月26日，上诉人陵川乾泰公司将50万元保证金退还了河南中州公司的赵庆林，一审时陵川乾泰公司也未将该100万元计入已付工程款之内，故河南中州公司该上诉理由不能成立。（五）上诉人陵川乾泰公司替上诉人河南中州公司缴纳了多少税款。经审理查明，2016年4月27日，上诉人陵川乾泰公司以工程价款3800万元的标准向陵川县地税局报税，缴纳税款2025400元。二审中，双方当事人均认可应以最终确定的工程造价计算税款。涉案工程总价为28768102.3元，税票载明的税率为5.33%，税额应为1533339.86元，该税款系陵川乾泰公司替河南中州公司缴纳，应当从工程款28768102.3元中扣除。（六）工程款利息应当从何时起算。上诉人陵川乾泰公司主张，双方对于涉案工程价款一直未能达成一致意见，因此一审认定2015年1月1日为应付款时间并起算利息系错误。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，涉案工程款的利息应从工程实际交付之日起计算。虽然双方当事人对工程交付的时间陈述不一，但该工程于2014年12月竣工验收，上诉人陵川乾泰公司又无证据证明河南中州公司存在工程竣工验收后拖延交付的情形，故一审认定从2015年1月1日起支付工程利息并无不当。此外，上诉人陵川乾泰公司要求上诉人河南中州公司提供完整的竣工资料。经查，2016年1月8日，河南中州公司向陵川乾泰公司出具了工程资料移交证明，载明“陵川县2012年限价商品住房现共移交全部竣工资料原件一套，共27册”，陵川乾泰公司的郭陵辉进行了签收。因此，陵川乾泰公司要求上诉人河南中州公司提供完整竣工资料的上诉请求不能成立。综合以上分析，涉案工程总价为28768102.3元，扣除已付工程款24768560元和代缴的税款1533339.86元，上诉人陵川乾泰公司还应支付上诉人河南中州公司2466202.44元。另查，山西涌鑫工程造价咨询有限公司就一审期间出具的工程造价鉴定书已向河南中州公司收取鉴定费25万元，本院仅对已发生的25万元鉴定费的负担情况进行处理。二审期间出具的工程造价书补充说明，其鉴定费用为6.6万元。综上所述，上诉人陵川乾泰公司的上诉请求部分成立，上诉人河南中州公司的上诉请求不能成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省陵川县人民法院（2016）晋0524民初638号民事判决；二、上诉人陵川县乾泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付上诉人河南中州建筑有限公司工程价款2466202.44元及相应利息（利息计算从2015年1月1日起至2016年10月17日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；三、驳回上诉人河南中州建筑有限公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人陵川县乾泰房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费62620元，由上诉人河南中州建筑有限公司负担36881元，上诉人陵川县乾泰房地产开发有限公司负担25739元；财产保全费5000元及反诉费11515元，由上诉人陵川县乾泰房地产开发有限公司负担。上诉人陵川县乾泰房地产开发有限公司预交的二审案件受理费38277元，由陵川县乾泰房地产开发有限公司负担23992元，河南中州建筑有限公司负担14285元；上诉人河南中州建筑有限公司预交的二审案件受理费8800元，由河南中州建筑有限公司负担。鉴定费316000元，由上诉人河南中州建筑有限公司负担139040元，由上诉人陵川县乾泰房地产开发有限公司负担176960元。本判决为终审判决。审判长 马 晋审判员 崔胜利审判员 祁 俊二○二一年六月七日书记员 郭 昕