山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1012号上诉人(原审被告)：山东滕建建设集团有限公司，住所地山东省滕州市平行北路西侧远大路东首188号。统一社会信用代码：91370481169890715M。法定代表人：秦德伟，董事长。委托诉讼代理人：范光杰，山东诺善律师事务所律师。委托诉讼代理人：金雪莲，山东诺善律师事务所律师。上诉人(原审被告)：山东兴滕置业有限公司，住所地山东省滕州市荆河中路91号。统一社会信用代码：91370481069958321M。法定代表人：傅龙，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王长东，山东荆河律师事务所律师。委托诉讼代理人：王延峰，山东荆河律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：史效臣，男，1961年10月16日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：朱述泉，山东五蕴律师事务所律师。上诉人山东滕建建设集团有限公司（以下简称滕建公司）、上诉人山东兴滕置业有限公司（以下简称兴滕公司）与被上诉人史效臣建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初7287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人滕建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.依法驳回被上诉人在一审中的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定民事责任主体错误。1.2013年11月1日，上诉人兴滕公司与上诉人滕建公司签订建设工程施工合同，约定兴滕公司将荷塘月色小镇一期工程26#、28#、33#、38#、43#楼土建、安装工程承包给滕建公司施工。2.但是，2014年1月21日，滕建公司与吴峰签订《建筑安装工程承包合同书》，约定将以上土建、安装工程发包给吴峰进行施工，吴峰为该案涉工程的唯一实际施工人。该事实业经枣庄市中级人民法院于二〇二〇年六月四日作出的(2020)鲁04民终1064号生效的民事判决书查实确认。3.被上诉人史效臣系从吴峰处承接的工程，与吴峰之间形成劳务工程分包合同关系。被上诉人史孝臣与上诉人滕建公司无建设工程合同关系。因此，一审法院判令上诉人滕建公司向被上诉人史效臣承担民事责任无事实和法律依据。二、一审法院认定上诉人滕建公司支付被上诉人史效臣鉴定费及让利款没有事实和法律依据。1.虽然上诉人滕建公司系案涉工程总承包人，但不是实际的利益获得者，上诉人滕建公司没有参与施工。上诉人滕建公司与上诉人兴滕公司签订的建设工程施工合同中对工程让利进行的约定，实际系针对实际施工人进行的约定，上诉人滕建公司只是合同签订主体的代表，这是由建设工程的特性决定的，因为上诉人滕建公司在案涉工程中不是利益主体，不可能再贴进去5%的让利。2.鉴于吴峰系案涉工程的实际施工人，吴峰将劳务工程分包给被上诉人史效臣，该让利款的约定不仅约束吴峰，更约束被上诉人史效臣，不能仅凭约定让利款的合同系上诉人滕建公司签订，就机械地理解为该款项应由上诉人滕建公司承担，应综合考虑工程施工的公平、合理与诚信原则。三、一审法院适用法律错误。1.由于实际施工人吴峰与被上诉人史效臣之间的劳务分包合同关系系无效的，但根据现行法律之规定，被上诉人史效臣并非实际施工人，其不能按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，突破合同相对性原则向上诉人滕建公司提起诉讼，其只能向吴峰提起诉讼。2.一审法院适用法律错误，本案不应将被上诉人史效臣认定为实际施工人。即使被上诉人史效臣系实际施工人，基于其与吴峰之间的劳务分包关系，也无权向上诉人提起诉讼。四、如上诉人滕建公司应付吴锋或史效臣工程款，根据一审认定的结算值3618571.39元，应扣税176948.14元，其中一审已查明兴滕公司代扣已付款项150万元应交税款73350元，即应扣税176948.14元-已扣税73350元=103598.14元。上诉人滕建公司如需要支付史效臣工程款，只欠结算值3618571.39元-甲方垫材1996774.39元-应扣税176948.14元-已付吴锋1426650元=18198.86元，即只欠18198.86元。一审没有提出扣税问题是因没有考虑到开发票，上诉时得知需要开票，如需上诉人滕建公司开票，扣除兴滕公司代扣的73350元，剩余的103598.14元，该款由实际施工人承担。2016年4月30日之前，税收部门征收的是营业税，由兴滕公司代扣，甲方垫材发生在2013年、2014年，相应税款应由兴滕公司代扣，实际施工人承担。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，请二审法院在查清事实的基础上，依法改判或者发回重审。被上诉人史效臣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人滕建公司的上诉请求。一、史效臣为案涉五栋楼土建、安装工程的前期施工人，2014年1月9日退出了施工现场(对此事实，在2020年11月13日一审庭审笔录第9页，上诉人亦明确予以认可)，吴峰为后续工程施工人，上诉人所称的2014年1月21日滕建公司与吴峰签订《建筑安装工程承包合同书》和(2020)鲁04民终1064号民事判决书，所涉工程为史效臣退场后的工程，与本案并无关联。史效臣和兴滕公司在一审中作为证据提交的《2014年1月23日会议纪要》和2014年10月16日《荷塘月色小镇26#、28#、33#、38#、43#楼工程一揽子解决办法》，均充分说明了史效臣为前期工程实际施工人，吴峰为后续工程施工人，史效臣与吴峰之间不存在劳务分包关系。因此，滕建公司基于该错误事实所提上诉理由和客观事实完全不符，与一审书面证据不符。二、滕建公司与史效臣之间的建设工程合同系无效合同，双方亦未约定依据兴滕公司与滕建公司签订的《建设工程施工合同》进行结算。2014年10月16日，兴滕公司、滕建公司、史效臣、后续施工责任人吴峰签订的《荷塘月色小镇26#、28#、33#、38#、43#楼工程一揽子解决办法》，明确约定了对史效臣前期施工项目进行单独审计结算，史效臣提供结算依据报兴滕公司，兴滕公司安排有资质的审计单位据实合理审计……五、后续工程，待吴锋施工完毕，依据兴滕公司与滕建公司签订的《建设工程施工合同》，以及兴滕公司、滕建公司、吴锋、史效臣四方认定的形象进度划线，单独另结算。并且滕建公司与兴滕公司之间达成的该让利的适用是在滕建公司将施工范围内的工程全部施工完毕，本案史效臣施工的工程为未完工程，鉴于工程各施工阶段的施工难易程度、施工成本、所获利润等均存在较大差异，对于未完工工程，参照已完工工程计算让利亦明显有失公平。因此滕建公司与兴滕公司税前让利5%的约定对史效臣无法律约束力。因此，一审基于史效臣实际施工人的身份而依法作出的判决，有充分的事实和法律依据，滕建公司的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉人滕建公司的上诉请求。兴滕公司述称，税金应给付于实际交付人，合同相对人是滕建公司，该工程纳税主体应为滕建公司，滕建公司与实际施工人约定应按纳税主体予以确认。上诉人兴滕公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回对兴滕公司的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，没有依据承发包双方所签订的案涉《建设工程施工合同》约定的材料用量不足或超领扣款的规定，扣减承包方超领的甲供材，错误的认定上诉人兴滕公司存在欠付工程款。一审法院已认定上诉人兴滕公司与上诉人滕建公司所签订案涉《建设工程施工合同》有效，就应尊重承发包双方的合同约定，在审查计算兴滕公司是否存在欠付工程款时，除应查明案涉工程量及合同约定的甲供材用量，还应按照案涉合同专用条款第47条及补充条款第13款的约定即“发包人供应的材料，承包人用量不足或超领，当幅度超过工程结算用量的5%时，将视为承包人违约，发包人有权对不足或超量部分的用量按供应价格的双倍扣款”，计算案涉工程发包人所供应材料承包人用量不足或超领应扣款数额，并在发包人与承包人的结算值中按约定予以扣减。根据山东旭正项目管理有限公司所出具造价鉴定意见书，对荷塘月色小镇26#、28#、33#、38#、43#楼清场工程甲供材定额用量的分析认定，及一审认定的案涉工程甲供材实际用量，可以计算得出案涉工程仅承包方超领的水泥、基础砖、大多孔砖就价值近20余万元。因此依据上述合同约定，应扣除超领材料款45万余元。在一审法院计算得出的上诉人兴滕公司欠付滕建公司工程款的基础上，扣除该部分款项后，兴滕公司不但不欠付滕建公司工程款，而且还超付工程款30余万元。因此，一审判决认定上诉人兴滕公司欠付工程款错误。综上，请求二审法院在依法查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人史效臣辩称，兴滕公司的上诉意见与事实不符，与其一审庭审陈述和答辩意见相矛盾，兴滕公司欠付滕建公司工程款事实清楚。2020年1月7日的一审庭审笔录第15页兴滕公司陈述和答辩，兴滕公司与滕建公司合同价款为15020000元，拨付现金和甲供材13371739.07元，按合同价款还欠不到200万。根据兴滕公司自认的事实，结合一审查明的事实，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判令兴滕公司在欠付工程价款范围内承担责任，有充分的事实和法律依据，请求驳回兴滕公司上诉请求。被上诉人滕建公司辩称，该公司没有实际参与施工，对情况不清楚。史效臣向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告滕建公司支付原告工程款926326.29元及利息（以926326.29元为基数，自2019年11月25日起至实际给付之日，按同期银行贷款利率计算）；2.判令被告兴滕公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.判令被告滕建公司返还原告工程保证金10万元、鉴定费7万元及诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2013年11月1日，兴滕公司与滕建公司签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称：荷塘月色小镇（一期）26#、28#、33#、38#、43#。工程承包范围：图纸内的全部工作内容。发包方供应钢材、水泥、砖材、商砼等材料。合同工期：开工日期：2013年11月1日竣工日期2014年8月8日。合同专用条款约定：税前让利总造价的百分之五。合同签订后，滕建公司将工程转包给史效臣施工，双方未签订书面施工合同。史效臣对工程进行了施工，仅完成部分施工，后于2014年1月9日退出施工。2014年1月23日，兴滕公司工作人员田家斌、胡思群与史效臣就施工工程达成《会议纪要》，内容为：会议主题：按照兴滕置业领导班子会议意见，针对施工经理史效臣承建的滕建公司荷塘月色小镇26#、28#、33#、38#、43#楼，施工队伍清场。会议主要内容为：一、通过兴滕公司对史效臣施工工程量初步核定，工程量为约1556735.05元。会议协商同意，史效臣对所核定工程量存在的疑问，下一步由施工单位与兴滕公司、审计事务所共同再次准确核定。1、兴滕公司暂时拨付史效臣150万元，由代表人监督，发放农民工工资及材料款。2、如针对所干工程量核实准确后，实行多退少补的原则，（如支取的工程款大于暂支款，由兴滕公司在中远公司14#、15#楼扣除）。二、建设工地所存有“建材、附材、设备等”由史效臣与下一步接揽工程方详细核对、交接。……三、通过此次会议协商后，关于“滕建承揽”由史效臣施工的“荷塘月色小镇”26#、28#、33#、38#、43#楼所遗留的问题由代表人配合解决。田家斌、胡思群、史效臣均签名。即日兴滕公司支付滕建公司工程款150万元，滕建公司代扣税金后，支付史效臣工程款1426650元。2014年10月16日，兴滕公司、滕建公司、史效臣（前期施工责任人），吴锋（后续施工责任人）达成《荷塘月色小镇26#、28#、33#、38#、43#工程一揽子解决办法》，内容为：依据2014年01月23日会议纪要精神，由兴滕置业公司牵头，史效臣、吴锋配合，对史效臣前期施工项目进行单独审计结算。具体办法如下：一、史效臣提供结算依据报兴滕置业公司，兴滕置业公司安排有资质的审计单位据实合理审计，审结后经兴滕置业公司、滕建集团、史效臣，吴锋共同签认。二、由兴滕置业公司牵头，在滕建公司的见证下，史效臣签认前期外欠清偿责任书，所有债权人当场签认。三、滕建公司拿到史效臣签认的前期外欠清偿责任书后，在工程结算报告上盖章。四、兴滕置业公司按约定拨付滕建公司工程款，滕建公司扣除相关税费后按内部程序转付史效臣。五、后续工程，待吴锋施工完毕，依据兴滕置业公司与滕建公司签订的《建设工程施工合同》，以及兴滕置业公司、滕建集团、吴锋、史效臣四方认定的形象进度划线，单独另结算。2014年11月25日，史效臣、吴锋与兴滕公司签署《工程交接证明》，内容为：兹证明，关于荷塘月色小镇26#、28#、33#、38#、43#楼工程交接前后相关工程量的划分如下：1、安全文明施工费，依据各自完成工程量造价的相应费率结算。2、五栋楼前期安装的三台塔吊的基础、进场安装、归属史效臣结算，塔吊的垂直运输费按900元/m2记取五栋楼×五栋楼总面积=总造价，以总造价为权数进行分配垂直运输措施费，依据各自完成量造价比例相应分摊。3、临设设施费结算时史效臣不计取，竣工结算时有吴锋结算。由吴锋支付史效臣方现场临设的投入资金。4、属于史效臣所完成的工程量没有拆除的模板（交接时），归属史效臣结算，吴锋不再记取。5、工程交接前，签证完的工程签证单全部进入史效臣结算，五栋楼的回填土工程进入史效臣结算。针对本证明第5条，回填土工程在地面施工前必须完成，不得延误工期。后原告诉至该院，请求判如所请。庭审中，原告提出申请，要求对其施工工程进行造价鉴定，该院委托山东旭正项目管理有限公司进行造价鉴定，该公司出具鲁旭日基价鉴定（2020）7005号造价鉴定意见书，结论为：鉴定后工程造价3618571.39元，不含泵送费74717.12元。该造价鉴定意见书未对甲供材数额未予审计。对荷塘月色小镇26#、28#、33#、38#、43#楼清场工程甲供材定额用量予以分析认定：水泥244.05吨、基础砖553,483.00块、大多孔砖201,452.00块、小多孔砖3,231.00块、大两孔砖1,498.00块、小两孔砖246.00块、钢筋Φ6-18.796吨、钢筋Φ8-21242吨、钢筋Φ10-7.285吨、钢筋Φ12-40.350吨、钢筋Φ14-21.948吨、钢筋Φ16-3.615吨、钢筋Φ18-0.630吨、钢筋Φ20-5.040吨、商砼C15-361.51m3、商砼C20-132.71m3、商砼C25-226.27m3、商砼C30-1,651.93吨。2020年11月6日，山东旭正项目管理有限公司依据原告申请对26#、43#楼土方回填造价予以说明，内容为：26#楼土方回填工程造价17173元；2、43#楼土方回填工程造价15813元。原告对造价鉴定意见书的质证意见为:造价鉴定意见书中砼泵送费74717.12元及26#、43#楼土方回填应计入工程总造价中，对于五栋楼的建筑工程和设备安装费用中扣除税前让利5%不认可，让利5%系滕建公司与兴滕公司之间的合同约定。对其他内容无异议。被告兴滕公司质证意见为：对于2020年11月6日出具的26、43号楼土方回填说明我们不予认可。该说明违背本案客观事实，我们有证据证明26、43号楼回填土方工程系滕州市泰帮商贸有限公司实施，造价鉴定单位在原告没有提交任何工程签证的情况下作出来的说明违背客观事实，不能成立。对于泵送费用我们有证据证明兴滕公司在结算商混时已支付商混供应单位，原告根本没有承担商混泵送费用，因此不能与其给付，否则就形成了兴滕公司双份支付工程费用。对于让利5%是正确的，原告虽然能突破合同的相对性直接向发包人起诉，其起诉主张的是被告兴滕公司欠付滕建公司的工程款，工程的结算应为兴滕公司与滕建公司的结算，不存在兴滕公司与原告直接结算的关系。因此在工程造鉴定中执行兴滕公司与滕建公司的合同是正确的，所以原告此主张不能成立。鉴定意见书已作出的部分我方无异议，但对于另计的泵送费用和26、43号楼土方量的造价我们有异议，应从总造价中扣除甲供材。滕建公司质证意见同兴滕公司。因造价鉴定意见书未对甲供材的数量及金额未予明确，兴滕公司提交2018年12月18日，2013年12月21日、2013年12月23日、2018年12月28日领料单。原告领取钢筋181.914吨、水泥466吨、混凝土1495立方米、基础砖453500块。2014年1月13日领料单，载明领取水泥136吨、钢筋12.53吨、基础砖159400块、多孔砖382200块、混凝土903立方米。委托书二份，其中滕建公司于2013年8月19日出具，内容为：山东兴滕置业有限公司：兹委托我单位黄峰同志为荷塘月色小镇项目部材料员，联系电话183××××3886，在本项目建设中，该同志与贵单位发生的一切关于材料供应的传递，接收手续均代表我公司行为，2013年8月19日。滕建公司加盖公章，项目经理王志强签字。另一份委托书内容为：山东兴滕置业有限公司：兹委托我单位冯华海同志为荷塘月色小镇小区14#、15#楼项目部材料员，联系电话135××××8069元。在本项目建设中，该同志与贵单位发生的一切关于材料供应的传递、接收手续代表我公司，2013年8月18日。施工单位滕州市中远建设工程有限公司加盖公章，史效臣在项目经理处签字。史效臣、兴滕公司对滕州市中远建设工程有限公司承建的荷塘月色小镇14#、15#楼由史效臣实际施工的事实无异议。史效臣对兴滕公司提交的2014年1月9日之前的领料单的事实无异议，对2014年1月13日出具的领料单未予认可。2014年1月13日出具的领料单中领料人处有冯华海、黄峰的签字。在史效臣认可的2013年12月18日领取基础砖的领料单中亦有冯华海、黄峰的签字。史效臣、兴滕公司均未提交有关14#、15#楼的结算情况的资料。依据原、被告认可的材料定价单，2014年1月9日前的材料总价值为：钢筋181.914吨X3682.97元=669983.80元、水泥466吨X288元=134208元、基础砖453500块X0.31元=140585元、混凝土1495立方米X306.01元=457484.95元。合计1402261.75元。2014年1月13日材料单总价值为：水泥136吨X285元=39168元、钢筋12.53吨X3682.97元=46147.61元、基础砖159400块X0.31元=49414.00元、多孔砖382200块X0.48元=183456.00元、混凝土903立方米X306.01元=276327.03元，合计594521.61元。原告主张滕建公司返还支付的工程保证金10万元，并提交收条一份，该收条载明：今收到史效臣现金壹拾万元（￥100000.00元），注此款为26.3342#工程保证金，完工后返还，收款人黄峰。2013年8月26日，滕建公司对此不予认可。原告亦未提供其已实际支付工程保证金的相关证据。原告主张26#、43#土方回填造价应计入工程款，但未提供实际施工的证据，滕建公司、兴滕公司亦予以否认，兴滕公司并主张，26#、43#回填土方系其公司委托其他公司施工，原告并未履行回填土方的施工。山东旭正项目管理有限公司出具的造价鉴定报告中工程造价3618571.39元，系扣除让利5%的审定值，让利5%的金额为178268.62元。史效臣支付鉴定费70000元。一审法院认为：兴滕公司与滕建公司签订的建设工程施工合同，双方均无异议，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。滕建公司在承包工程后，未履行合同将工程转包给史效臣施工，双方未签订书面合同，其达成的施工协议因史效臣不具有施工主体资格，违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。史效臣承包工程后，履行了部分合同义务，其享有实际施工人要求支付工程款的权利。滕建公司应负支付欠付工程款的义务，兴滕公司作为发包方亦在欠付滕建公司工程款的范围内承担付款责任。依据原告申请，该院委托山东旭正项目管理有限公司对原告施工工程进行造价、鉴定，并出具造价鉴定意见书。鉴定工程造价为3618571.39元。该审定值因兴滕公司、史效臣对甲供材的数额存有异议，对甲供材的具体数额未予确定，但该造价意见书对原告施工工程甲供材定额用量进行分析。甲供材定额用量分析表对材料名称、定量分析数量予以明确。兴滕公司提交的领料单主张史效臣已实际领取材料总价款为1996774.39元。原告对2014年1月9日前的领料单予以认可。对2014年1月13日的领料单予以否认。依据2014年1月13日的领料单，领料单领料人处有黄峰、冯华海的签名。2013年12月28日原告认可的领取混凝土的领料单中亦有冯华海、黄峰的签名。依据造价鉴定意见书中对甲供材定额分析表中对多孔砖的用量予以明确，而在2014年1月9日之前的领料单中并未有领取多孔砖的领料记录，且多孔砖亦系工程施工必备用材。依据原告认可的供材，无法完成工程的施工，原告的主张明显与事实不符，且双方签署的《会议纪要》第二条已对建设工地所存有的建材、附材、设备等物品的交接作出了约定。据此，应认定原告实际领取的供材总价款为1996774.39元。原告主张26#、43#的回填土方工程系其施工，被告应支付回填土方的工程款，但原告未有提供证据证明其对回填土方进行了施工，对该项请求，该院不予支持。原告未提供证据证明已支付泵送费用，原告要求泵送费用计入工程造价的主张不予支持。原告主张滕建公司应返还工程保证金10万元，并提交欠条一份，但未对其已向滕建公司实际支付保证金的证据，对此项请求，该院不予支持，原告可另行主张权利。兴滕公司与滕建公司签订的建设工程施工合同，对工程让利进行了约定，但该约定对原告无约束力。原告主张滕建公司支付鉴定造价的让利款，于法有据，该院予以支持。原告实际完成的工程价款应为（3618571.39元+让利款178268.62元）3796840.01元，扣除甲供材1996774.39元，原告的工程款数额为1800065.62元。滕建公司已支付原告工程款150万元，尚欠原告300065.62元未付。滕建公司应负支付欠付工程款及利息的责任，原告支付的鉴定费用7万元亦由滕建公司负担。依据兴滕公司与滕建公司签订的建设工程合同关于结算的约定，涉案工程的工程造价为3618571.39元，扣除甲供材及已付工程款，兴滕公司尚欠滕建公司的工程款数额为3618571.39元-1996774.39元-1500000元=121797元。兴滕公司应在欠付121797元的范围对原告负清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东滕建建设集团有限公司支付原告史效臣工程款300065.62元；二、被告山东滕建建设集团有限公司支付原告史效臣利息（以300065.62元为基数，自2019年11月25日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告山东兴滕置业有限公司在欠付工程款121797元的范围内对原告史效臣承担清偿责任。四、驳回原告史效臣的其他诉讼请求。上列一、二、三、于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13063元，原告史效臣负担9144元，被告山东滕建建设集团有限公司3919元，诉讼保全费5000元，鉴定费用70000元，均由被告山东滕建建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人滕建公司提交如下证据：一、2014年1月21日滕建公司与吴锋签订的《建筑安装工程承包合同书》，证明滕建公司承接涉案工程后，将该工程整体转包给吴锋，吴锋是涉案工程的实际施工人。之所以签订时间是2014年1月21日，是因兴滕公司将史效臣清场之后，滕建公司才得知前期是史效臣施工，为了便于区别和结算，滕建公司与吴锋补签承包合同，但史效臣与滕建公司没有合同关系，史效臣的工程也不是从滕建公司承包的。实际情况是该工程是地盘工程，吴锋是该工程村委会书记，所以吴锋与发包人联系，借用滕建公司的资质，一审查明滕建公司履行合同，将工程整体转包给吴锋是属实的，滕建公司没有投资且没有收益，一审认定将工程转包史效臣是错误的，实际上整体转包给吴锋，该事实在(2020)鲁04民终1064号民事判决书查明。二、2014年1月24日，吴锋向滕建集团出具的收到150万元的收据，证明兴滕公司支付的150万元的工程款扣税后支付给的是吴锋，佐证了吴锋是实际施工人。三、150万元对应的税收税款凭证，证明结算值3618571.39元中150万对应的税款已由兴滕公司代扣，其税款也由实际施工人承担，剩余税款也应由实际施工人承担，一审判决不予抵扣是错误的。四、滕建公司财务部门单方制作的工程款结算明细、税款计算明细，证明根据兴滕公司代扣已付150万税款的方式计算，剩余税款为103598.14元，如需滕建公司支付史效臣工程款，应为18198.86元。五、(2020)鲁04民终1064号民事判决书，对吴锋身份的确认。被上诉人史效臣质证认为，上诉人滕建公司提交的该五份证据均不是新证据，史效臣为涉案五栋楼土建前期施工人，2014年1月9日退出施工现场，对此事实在本案2020年11月13日一审庭审笔录第九页上诉人滕建公司已明确予以认可，吴锋为后续工程施工人。上诉人所称的2014年1月21日滕建公司与吴锋签订建筑工程承包合同书和（2020)鲁04民终1064号民事判决书所涉工程为史效臣退场后工程，与本案无关。上诉人兴滕公司质证认为，滕建公司提交证据真实性无异议，因税改革我公司没有代扣材料款的税金，一审判决所认定的工程款中含材料价款的税金，应是纳税主体享有税金并完税后向我公司出具税务发票。上诉人兴滕公司提交应扣款明细一份，制作依据为一审认定的实际施工人领取材料的数额及鉴定机构对实际施工人施工量所使用材料的分析的用量，根据建设工程施工合同第32页补充条款第十三条进行核算。上诉人滕建公司质证认为，兴滕公司提出是否超领材料根据实际材料领取的凭证需要落实。被上诉人史效臣质证认为，兴滕公司提交的证据不属于新证据，一审庭审已提交。本院二审查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，针对滕建公司的上诉及史效臣的答辩，本案的争议焦点为：史效臣是否为本案建设工程施工合同的实际施工人；史效臣完成案涉工程的工程价款应如何结算，是否应扣除让利款，是否应扣除税费；涉案鉴定费用如何负担。关于案涉工程实际施工人问题，根据兴滕公司与滕建公司签订的建设工程施工合同，兴滕公司工作人员田家斌、胡思群与史效臣就施工工程达成的《会议纪要》，兴滕公司、滕建公司、史效臣、吴锋达成《荷塘月色小镇26#、28#、33#、38#、43#工程一揽子解决办法》，史效臣、吴锋与兴滕公司签署《工程交接证明》，以及史效臣提交的施工过程中形成的签证等证据，能够形成完整的证据链，证明案涉工程系由兴滕公司发包给滕建公司施工，滕建公司又转包给史效臣，史效臣系案涉工程实际施工人。滕建公司与吴锋于2014年1月24日签订《建筑安装工程承包合同书》，滕建公司主张史效臣系从吴锋处承接案涉工程无事实依据，本院不予采信。史效臣为案涉建设工程的实际施工人，根据相关法律规定，史效臣有权向滕建公司、兴滕公司主张涉案工程款。关于史效臣施工部分的工程款是否应扣除让利款问题。因史效臣与滕建公司之间并未签订书面施工合同，对于工程价款亦未有明确约定，双方之间工程价款执行兴滕公司与滕建公司之间关于税前让利总造价的百分之五的约定符合客观实际，更为公平，据此，根据造价鉴定意见书，史效臣在本案中完成施工部分的工程价款总额为3618571.39元。关于案涉工程款是否应扣除税费问题。兴滕公司、滕建公司、史效臣、吴锋达成《荷塘月色小镇26#、28#、33#、38#、43#工程一揽子解决办法》第四条约定了滕建公司在扣除相关税费后支付史效臣工程款，该约定对史效臣及滕建公司具有约束力，结合造价鉴定意见书，史效臣施工的工程税款总额为120832.36元。据此，滕建公司欠付史效臣工程款数额为3618571.39元-1996774.39元-120832.36元-1426650元=74314.64元。关于涉案鉴定费用的负担。本案中，因史效臣对滕建公司工程价款的诉讼请求仅部分成立，一审法院认定滕建公司支付史效臣全部鉴定费用7万元欠妥，本院酌情认定该7万元鉴定费用由史效臣及滕建公司各负担一半，即滕建公司应支付史效臣3.5万元鉴定费用。针对兴滕公司的上诉及史效臣的答辩，争议焦点为：兴滕公司是否欠付滕建公司工程款及欠付数额。兴滕公司在二审中提交的甲供材料少领或超领扣款明细表，为兴滕公司单方制作，且史效臣不予认可。一审法院根据造价鉴定意见书认定的工程造价，扣除甲供材料款项及兴滕公司已支付款项，认定兴滕公司欠付滕建公司工程款以及欠付款数额，查明事实清楚，并无不当。综上所述，上诉人滕建公司的部分上诉请求成立，应予支持；上诉人兴滕公司的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初7287号民事判决第三项，即“被告山东兴滕置业有限公司在欠付工程款121797元的范围内对原告史效臣承担清偿责任”；二、撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初7287号民事判决第一项，即“被告山东滕建建设集团有限公司支付原告史效臣工程款300065.62元”；第二项，即“被告山东滕建建设集团有限公司支付原告史效臣利息（以300065.62元为基数，自2019年11月25日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；第四项，即“驳回原告史效臣的其他诉讼请求”；三、山东滕建建设集团有限公司支付史效臣工程款74314.64元；四、山东滕建建设集团有限公司支付史效臣利息（以74314.64元为基数，自2019年11月25日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回史效臣的其他诉讼请求。上列一、二、三项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13063元，史效臣负担12015元，山东滕建建设集团有限公司1048元；诉讼保全费5000元，由山东滕建建设集团有限公司负担；鉴定费用70000元，由山东滕建建设集团有限公司负担35000元，由史效臣负担35000元。山东滕建建设集团有限公司上诉的二审案件受理费13063元，山东滕建建设集团有限公司负担9879元，史效臣负担3184元；山东兴滕置业有限公司上诉的二审案件受理费13063元，由山东兴滕置业有限公司负担。于本判决生效后七日内缴纳。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年六月十六日书记员 张 婕