江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终945号上诉人（原审被告、反诉原告）：东海县湖中情船菜餐饮管理有限公司，住所地江苏省东海县牛山街道西双湖客服中心。法定代表人：褚卫国。委托诉讼代理人：陈令辉，江苏同科律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯士涛，江苏同科律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏西双湖旅游发展有限公司，住所地江苏省东海县西双湖景区。法定代表人：李蓁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卢慧磊，江苏恒旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦晓娇，江苏恒旭律师事务所实习律师。原审被告：褚卫国，男，汉族，住江苏省东海县牛山街道西双湖客服中心（东海县湖中情船菜餐饮管理有限公司）。委托诉讼代理人：陈令辉，江苏同科律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯士涛，江苏同科律师事务所律师。上诉人东海县湖中情船菜餐饮管理有限公司（以下简称湖中情公司）因与被上诉人江苏西双湖旅游发展有限公司（以下简称西双湖公司）、原审被告褚卫国房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初4575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人湖中情公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。一、上诉人与被上诉人之间租赁合同无效，不存在违约之说。被上诉人刻意隐瞒建筑质量和消防合格证问题，一审法院没有查清事实真相，即予认定，属认定事实错误。1、不能因为租赁房屋能够使用而否定结构质量问题的存在。被上诉人主张房屋漏水不属于主体结构问题不成立。主体结构在建筑学有专门解释，即在砖混结构中，基础、梁、圈梁、柱、墙、楼梯、板、屋面板叫主体结构；在框架结构、剪刀墙结构、框剪结构或框支结构工程中，主体结构是基础、梁、板、柱、砼墙、楼梯工程，对于后砌的填充墙，也叫主体部分。不论如何解释，房屋室内漏水都应属于主体结构问题。租赁房屋之所以能够继续使用，正是由于上诉人加以维修的结果。根据租赁合同约定，主体结构问题的维修由被上诉人承担，而被上诉人回避维修责任，口头允诺上诉人先维修后冲抵租金继而否认，主观上具有欺诈的故意。主体通过工程验收，并不能否定房屋事实上漏水。法院对上诉人提供的房屋漏水照片、录像置之不理，认为漏水不影响营业。2、作为营业使用的酒店，理应属于公众聚集场所，消防合格证是必备要件之一，被上诉人也是明知的，它也载明于合同主要条款。一审法院混淆消防备案凭证和消防安全检查合格证的重大区别，认为被上诉人有了消防备案凭证即取得了消防合格证，属于严重的认定事实错误，据此否定被上诉人不违反法律的强制性规定，导致适用法律错误。故租赁合同无效，不应承担违约责任。二、关于使用期限，应以实际接受租赁物时间为起始时间。合同的签订时间是实际房屋交付时间。1、租赁的房屋是从上一个承租人处接转而来，由于其他原因，上一个承租人没有按时腾空交付房屋，这一点出租人租赁时是知道的，所以签约的时间为2016年1月27日。至于家具的签收时间提前，是因为当时急于签订合同，先把家具签收，至于房屋等与上一个个出租人搞清楚后再签，符合习惯，但造成了家具签收时间与房屋交接时间上的不统一。三、由于上诉人租赁物使用的特殊性，维修费、被上诉人的就餐费用冲抵租金的反诉请求，因其具有直接联系，提出反诉后理应合并审理，支持反诉请求，而不应口头裁定反诉人另行起诉，增加诉累。维修费的产生，是由于租赁物的质量问题而产生的，出租人怠于履行维修责任，承租人多次进行了反映，出租人也表示与租金一并结算。所欠餐费的产生，是基于酒店的存在、被上诉人的用餐，而酒店所租赁使用的房屋是被上诉人出租，上诉人提出用所欠餐费冲抵租金合情合理，符合法律规定，理应受到支持。四、一审没有认定涉案房屋存在大面积漏水影响餐饮、西双湖公司存在法定违约事实，是错误的，交付的租赁物不符合使用用途，尽管合同约定的非主体结构的维修费用是承租人来承担，但是严重影响到实际使用产生的损失应当由被上诉人承担。一审没有向被上诉人及原审被告释明需要进行质量和损失鉴定，应当发回重审，二审如果允许我方将提出鉴定。被上诉人西双湖公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。二、上诉人的上诉理由和请求均不能成立，依法应予驳回。1、关于涉案出租合同是否有效问题。涉案出租合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。上诉人主张涉案房屋存在结构性质量问题，并称答辩人故意隐瞒事实、欺诈上诉人与事实不符，且无证据证明。房屋结构性质量问题主要是指房屋的梁、柱、墙等主要承重构件存在质量问题，答辩人提供的《单位工程竣工验收证明书》证明涉案房屋已经竣工验收合格，不存在结构性质量问题，不存在隐瞒事实和欺诈之说。上诉人提供的房屋漏水的照片和视频无法证明漏水是因房屋存在结构性质量问题所致。涉案房屋已取得工程竣工验收消防备案凭证，在所涉项目未被抽中检查的情况下，即为已经消防验收合格，有东公消竣备字[2016]第0045号《建设工程竣工验收消防备案凭证》证实。即使涉案房屋未通过消防验收，上诉人仅可主张解除合同，而不是确认合同无效。涉案房屋不存在违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性之情况，且上诉人也正常使用该房屋至合同期满。2、关于涉案出租合同租赁期限是否应自2016年1月27日起算问题。出租合同明确约定租赁期限自2015年5月5日开始起算。虽然合同签订时间是2016年1月27日，但被上诉人在2015年5月5日就将涉案房屋出租给上诉人使用，否则双方不可能在合同中约定租赁期限自2015年5月5日起算。从《双湖饭店家俱交接清单》看，答辩人在2015年4月25日至5月10日陆续将所涉物品交付上诉人使用，上诉人在清单上签字确认，说明涉案房屋在此期间就已交付上诉人使用。上诉人一审确认在2015年5月10日开始装修厨房和包间等，说明涉案房屋交接时间在2015年5月10日前。上诉人称上个承租人没有按时腾空交付房屋，所以签约时间在2016年1月27日与事实不符，也无证据证明。3、关于维修费及餐饮费是否应冲抵租金问题。上诉人并未提供证据证明房屋漏水是因结构性质量问题所致，依据涉案出租合同第六条约定，上诉人应自行对房屋漏水进行维修，并承担因此而产生的费用。上诉人主张的餐费与本案不是同一法律关系，不论真实与否，均无权在本案中主张。三、上诉人称被上诉人没有按照约定提供房屋与事实不符，被上诉人向上诉人交付的房屋是经过竣工验收合格并取得消防备案证，且消防验收合格。根据涉案的出租合同的约定，一般房屋维修是由上诉人承担，结构性的质量问题才由答辩人承担，即使存在漏水，只要没有证据证明是因结构性质量问题所致，应由上诉人自行维修并承担相应的费用，上诉人不能因房屋存在漏水就认为答辩人交付的房屋不符合合同约定。一审中上诉人并没有提供证据证明维修费和营业损失，一审法院根据证据规则驳回了上诉人的反诉请求并无不当，一审法院也没有必要释明，上诉也没有申请鉴定，导致一审没有进行鉴定的责任完全在于上诉人，上诉人以一审法院没有进行释明要求本案发回重审或提出鉴定都不成立。原审被告褚卫国辩称，同上诉人的意见。合同约定甲方在签合同时候提供消防合格证，但是被上诉人所提供的是消防备案，消防备案代表不了消防合格证，这是两个概念。西双湖公司向一审法院起诉请求：1、依法判令湖中情公司、褚卫国将西双湖风景区游客中心餐厅腾空，并将该餐厅[包括游客中心二楼西侧9间房屋（建筑面积294.03㎡)、三楼西侧9间房间（建筑面积294.03㎡)、四楼西侧九间房屋（建筑面积246.51㎡)、四楼阳光房（建筑面积161㎡)、副楼二、三楼厨房（建筑面积161.04㎡)]及附属物品（该物品具体详见《西双湖饭店家具交接清单》)完好无损地交还西双湖公司；如不能返还，应予照价赔偿；2、依法判令湖中情公司、褚卫国连带向西双湖公司支付租金639153.55元及违约金暂定226045.48元（其中，违约金72017.14元以124705为基数按日万分之五的标准自2017年5月1日起暂算至2020年6月30日，违约金96765.32元以244975.5元基数按日万分之五的标准自2018年5月1日起暂算至2020年6月30日，违约金57263.02元以269473.05元基数按日万分之五的标准自2019年5月1日起暂算至2020年6月30日，剩余违约金以639153.55元基数按日万分之五的标准自2020年6月1日起算至付清之日止)；3、依法判令湖中情公司、褚卫国连带向西双湖公司支付餐厅占有使用费37357.09元（该费用按年租金296420.36元的标准自2020年5月5日起暂算至2020年6月30日，剩余使用费按年租金296420.36元的标准自2020年6月6日起算至交还租赁标的之日止)；4、本案诉讼费由湖中情公司、褚卫国承担。湖中情公司向一审法院反诉请求：1、要求湖中情公司支付因房屋主体结构破坏，大面积漏雨（水）造成额外增加的维修费384780元；2、因无法正常经营，造成营业直接损失86.75万元；3、偿还欠付餐费58127元；4、支付违约金10万元；5、西双湖公司负担案件全部受理费。一审法院认定事实：2016年1月27日，西双湖公司作为甲方、湖中情公司作为乙方签订《东海县西双湖风景区旅客中心餐厅出租合同》约定，第一条、租赁物基本情况甲方将西双湖风景区游客服务中心餐厅出租给乙方，作为乙方经营餐饮使用。甲方保证有权合法出租上述租赁物，且甲方保证本租赁合同项下的出租行为合法有效。租赁物的具体概况如下：1、标的物包括：(1)位于游客中心2楼西侧房间9间通间（建筑面积294.03平方米），3楼西侧房间9间隔成2大间（建筑面积294.03平方米)，4楼西侧房间9间隔成4间（建筑面积246.51平方米），4楼阳光房（建筑面积约161平方米），总面积995.57平方米9已完成室内装修；(2)厨房位于副楼2、3楼（建筑面积161.04平方米），未装修、未配厨具;(3)大型餐桌、高背餐椅、小型藤制牌桌、藤椅、茶柜等（数量详见租赁标的物交接清单）。2、甲方保证对租赁标的物拥有完全、合法的产权和使用权，保证该产权、使用权不存在其他限制，争议或纠纷。3、租赁标的物的产权为甲方所有，在租赁期间，乙方享有房屋的使用权、管理权。第二条、租赁期限及交付时间租赁期限为五年，自2015年5月5日起至2020年5月4日止，届时由双方人员进行现场交接，并签订《租赁标的物交接清单》。……第五条、租金、其他费用的缴纳方式1、租金采用“先交租金后使用”和“一年度一结算”的结算方式，双方签订租赁合同的五个工作日内，乙方应交清第一租赁年度的租金。以后每年度的租金均应提前五天交清。2、租金标准为第一租赁年度每年租金总额为人民币贰拾万零贰仟元整（人民币：202000元整）。第二年、第三年（2016年5月1日-2018年5月4日）每年比上一年度上浮5%，第四年、第五年（2018年5月5日-2020年5月4日）每年比上一年度上浮10%。3、双方签订合同的当天，乙方应向甲方缴纳租赁保证金人民币壹拾万元整（人民币：100000元整），甲方出具收款凭证，保证金在甲方保管期间不计利息，合同执行完毕后无息返还。4、租金以现金或转让的形式按照租金缴纳期限向甲方缴纳租金。租金不含税费，乙方若要求甲方提供税务发票，税费部分由乙方承担。5、水、电费：甲方按乙方水电实际使用量，根据东海县水、电管理部门核定的水、电费标准向乙方收取。若因乙方未按时缴纳水电费，造成的后果由乙方自行承担责任。水、电费若因政府行为进行的价格调整，则乙方缴费标准也作相应调整。6、其他税费、管理费等均由乙方自行承担。第六条、双方的权利与义务1、甲方拥有本租赁合同项下的餐厅的使用权和管理义务，乙方享有本合同项下餐厅的使用权和管理义务。任何一方在合同履行过程中均要遵循这一事实和条款。2、甲方应在签订合同后的五日内将租赁物以现状交付给乙方，届时，双方签订《租赁标的物清单》。3、甲方提供租赁场地内正常水电及配备的电器设施。合同履行期间的维修工作由乙方负责，并承担维修费用。如因乙方需增设或改造相应设施，需征得甲方同意且所有费用由乙方承担。4、乙方需按时向甲方缴纳租金，若乙方逾期缴纳的，每逾期一天按拖欠租金金额的5‰。向甲方支付违约金。租金逾期达三十天的，甲方有权单方面解除合同，并保留通过法律途径继续追讨被拖欠租金及其他费用的权益。5、乙方在经营过程中，需自行办理各种证照，做到证照齐全、守法经营。由于办理证照等原因影响了乙方自身的经营活动，乙方自行承担经济和法律责任。因乙方自身的原因，造成无法正常经营或被有关部门停业整顿等，由乙方自行承担法律和经济责任，与甲方无关。7、租赁期间，乙方应自觉做好租赁物范围内的消防安全、公共（治安)安全等工作，维护租赁物范围内人员的人身安全和财产安全。发生安全事故（火灾事故、人身损害、财产损失等）由乙方自行承担法律和经济责任，并承担给甲方造成的连带经济损失。8、在租赁期内，由于甲方投资建设的楼房发生结构性的质量问题而影响乙方正常经营的，由甲方负责修缮并承担费用，除此之外的修缮与日常维护及产生的费用由乙方负责。甲方交付房屋时保证游客服务中心整体消防验收合格。10、租赁期届满后，乙方投资的可移动物归乙方所有；不可拆除后影响建筑物完整性的设备、设施归甲方所有。第七条、违约责任（一）甲方有以下情形之一的，构成违约事实，乙方可单方解除本合同，并享有按本合同规定条款要求违约方承担法律和经济责任；1、甲方将租赁物另行租赁给第三方，或租赁期内未通报乙方而进行的抵押、质押，并且因此造成乙方经营困难的；2、由于甲方自身的债权、债务问题，造成楼房被拍卖、冻结使乙方无法进行正常的经营活动，且经济收到损失的；3、租赁期内，甲方擅自提前终止合同履行的。（二）乙方有以下情形之一的，构成违约事实，甲方单方解除本合同并收回租赁标的物，并有权按本合同的规定条款要求违约方承担法律和经济责任：乙方拖欠租金、水电费超过三十天的。(三）违约责任赔偿原则：1、任何一方出现以上违约行为的，均要承担人民币壹拾万元整的经济赔偿。2、若人民币壹拾万元整的经济赔偿无法弥补实际的经济损失，通过双方协商无法解决纠纷的情况下，任何一方均可通过属地人民法院提起诉讼。3、由于乙方自身的原因，造成无法继续经营的，甲方不予退还租赁保证金。第八条、租赁物的归还1、在租赁期限届满或合同终止时，乙方将租赁的楼房和设施、设备等，在完好的状态下交还给甲方。2、由于乙方的原因造成建筑物及桌椅、设施设备等损坏或遗失，由乙方负责修复或照价赔偿。……2015年10月，褚卫国在《双湖饭店家俱交接清单》签字确认清单上家俱4月25日-5月10日前全部交于饭店，如数接收，清单上载明了交接的家俱明细及价格。2019年11月25日西双湖公司向湖中情公司发出租金催缴通知书，内容包括“贵公司未按约支付我公司2015年5月5日-2016年5月4日租金202000元、2017年5月5日-2018年5月4日租金222705元、2018年5月5日-2019年5月4日租金244975.5元、2019年5月5日-2020年5月4日租金269473.05元，共计939153.55元。为此，现向贵公司通知如下：1、请贵公司在接到本通知15日内向我公司支付上述拖欠租金939153.55元及相应的违约金。2、如贵公司不能在上述期限内付清租金及违约金的，我公司将依约解除上述租赁合同，并追究贵公司的位于责任。”湖中情公司于次日签收该通知书。2020年4月15日，西双湖公司向湖中情公司发出限期交付租金通知书，内容包括“贵公司至今尚欠我公司租金639153.55元。此前我公司曾多次向贵公司进行催讨，贵公司仅付过20万元，余款639153.55元拒不支付。为此，现向贵公司通知如下：1、请贵公司自接到本通知之日起10日内向我公司一次性付清所欠租金639153.55元及违约金。2、鉴于贵公司未能严格按合同约定支付租金，已明显违约，而贵我双方知己的租赁合同将于2020年5月4日到期，我公司决定在合同到期后收回租赁资产，不再出租给贵公司使用。请贵公司在合同期满后3日内搬离租赁房屋，并将所有租赁资产完好无损的交还我公司。”湖中情公司于次日签收该通知书。另查明，东海县住房和城乡建设局于2020年10月13日出具情况说明一份，载明“东海县湖滨路西侧、玉带河北侧的西双湖风景区游客服务中心及景区配套设施系由我处投资建设。该中心建成后，我处于2015年2月将其中的游客服务中心餐厅具体包括游客中心二楼西侧9间房屋（建筑面积294.03㎡）、三楼西侧9间房屋（建筑面积294.03㎡）、四楼西侧9间房屋（建筑面积246.51㎡）、四楼阳光房（建筑面积约161㎡）、副楼二、三楼厨房（建筑面积161.04㎡）等房屋交由西双湖旅游发展有限公司管理、使用和收益，该公司在使用上述餐厅期间，可以自用，也可以对外出租。”还查明，案涉租赁标的物于2014年11月3日取得建设工程规划许可证；于2015年5月18日经验收合格取得单位工程竣工验收证明书，验收意见为工程质量符合设计要求及验收标准，评定合格，同意交付使用；于2016年11月1日取得东海县公安消防大队建设工程竣工验收消防备案凭证，载明经审查，备案材料齐全，依法核发备案凭证。已经依法进行竣工验收消防备案的建设工程，如需扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更）的，应当依法申报消防设计审核或者备案；属于公众聚集场所的，投入使用的、营业前应依法申请消防安全检查。又，湖中情公司系有限责任公司（自然人独资），褚卫国为股东。对于案涉租赁物租金，湖中情公司于2016年4月30日支付10万元；于2017年3月16日支付150000元；于2017年4月3日支付60200元；于2017年5月2日支付1900元，于2019年12月31日支付200000元，共计支付租金512100元，西双湖公司对收到上述租金无异议，对于租赁保证金10万元湖中情公司未缴纳。本案一审争议焦点为：1、案涉租赁合同效力（涉及到租赁物是否存在结构性质量问题、租赁物有无整体消防验收合格是否影响合同效力）；2、租赁起止期限；3、湖中情公司的反诉诉求能否支持。关于第一个争议焦点:首先对于租赁物是否存在结构性质量问题，是否影响租赁合同效力。湖中情公司、褚卫国称案涉租赁物存在大面积漏雨，属于结构性质量问题，电梯间漏水、房屋漏水顺着柱子渗漏，从2016年发现这个问题，每年都向西双湖公司口头反映，西双湖公司让其自行维修，维修费充当一部分房租，因不维修影响生意从而湖中情公司、褚卫国每年自行维修，产生大量维修费；西双湖公司隐瞒事实真相，隐瞒主体结构缺陷存在严重漏水，以欺诈手段与湖中情公司签订合同；双方合同约定如因结构性质量问题影响正常经营的，由西双湖公司负责修缮并承担费用，而西双湖公司明知房屋存在质量问题从未打算维修和付款。西双湖公司称案涉房屋不存在结构性质量问题，结构性质量问题主要指房屋梁、柱、墙等主要承重构件存在问题，防水问题以及装饰问题均不属于其范围。一审法院认为，从湖中情公司、褚卫国举证看，其仅提供2019年-2020年雨季拍摄漏水视频，而双方租赁期限自2015年5月5日开始至今仍然在使用。案涉租赁物取得单位工程竣工验收证明，因此不能认定租赁物存在漏水的问题系结构性质量问题，也不能认定西双湖公司存在故意隐瞒情形，亦不影响双方租赁合同的效力。关于租赁物有无整体通过消防验收是否影响租赁合同效力的问题。湖中情公司、褚卫国辩称案涉租赁合同无效，租赁标的物未通过消防验收便出租违反法律和行政法规的强制性规定；并且西双湖公司没有将租赁向房产部门办理登记备案手续。经审查，案涉租赁物于2016年11月1日取得东海县公安消防大队建设工程竣工验收消防备案凭证，西双湖公司未举证案涉租赁物是否整体通过消防验收，但根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第三项规定，租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持。本案中湖中情公司、褚卫国一直使用案涉租赁物至今，其亦未举证因消防问题而影响其实际使用方面的证据。因此，案涉租赁物是否整体通过消防验收不影响双方签订合同的效力。关于第二个争议焦点，双方合同明确约定了租赁期限五年，自2015年5月5日至2020年5月4日止，同时交接清单也确认了被告在2015年4月25日-2020年5月10日前已经全部接收了租赁物内的家俱。湖中情公司、褚卫国以租赁合同签订的时间2016年1月27日计算起租时间，没有事实和法律依据。本案应以双方合同约定的时间2015年5月5日至2020年5月4日确定为租赁期间。关于第三个争议焦点，湖中情公司第一项诉求，因房屋主体结构破坏，大面积漏雨（水）造成额外增加的维修费，因一审法院未认定为结构性质量问题，根据双方合同约定该费用应由湖中情公司自行承担；第二项诉求因无法正常营业，造成营业直接损失86.75万元，其未能提交充分证据，一审法院不予支持；第三项诉求西双湖公司支付违约金10万元，因双方的合同明确约定了承担10万元违约赔偿责任的违约情形，西双湖公司并不存在约定的违约情形，因此对湖中情公司的该项诉求不予支持。综上，一审法院认为，西双湖公司与湖中情公司、褚卫国签订的租赁合同系双方当事人真实意思表示，对当事人具有约束力。双方应按照合同的约定全面履行自己的义务。西双湖公司按照合同的约定向湖中情公司交付了涉案租赁物，湖中情公司应该缴纳相应的租金及相关费用，并在租赁期满后返还租赁物。湖中情公司系有限责任公司（自然人独资），褚卫国作为股东，不能证明其财产独立于公司的，对公司债务承担连带责任。关于湖中情公司反诉诉求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于西双湖公司的第一项诉讼请求，湖中情公司、褚卫国庭审中陈述租赁物及附属物全部都在，没有损坏，均可以正常使用，湖中情公司、褚卫国应当在完好的状态下返还西双湖公司，如不能返还按照双方确认清单的价格予以赔偿；关于西双湖公司的第二项诉求，按合同约定的租金标准计算，自2015年5月5日至2020年5月4日，湖中情公司尚欠西双湖公司租金639153.55元。湖中情公司、褚卫国提出的因为疫情期间，要求减免三个月租金的意见，一审法院认为因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，本案湖中情公司租赁标的物系经营餐饮服务，疫情对其经营产生了较大影响，因此一审法院对湖中情公司、褚卫国提出要求减免三个月租金的意见予以支持，减免三个月时间段自2020年1月5日至2020年4月4日，该期间三个月租金为67368.26元。因此对于支付租金的数额，一审法院依法扣减67368.26元为571785.29元。对于违约金因双方合同约定了逾期支付租金按日5‰计算违约金，西双湖公司调整为按日万分之五计算，不违反法律的规定，该计算标准一审法院予以支持，但需要扣除减免三个月租金的违约金。依法支持的违约金按日万分之五的标准计算，以124705为基数自2017年5月1日起至付清之日止，以244975.5元为基数自2018年5月1日至付清之日止，以202104.79元基数自2019年5月1日至付清之日止；关于西双湖公司的第三项诉讼请求，西双湖公司参照双方合同约定的租金上浮10%计算，以年租金296420.36元为标准自2020年5月4日计算至实际交还租赁物标的之日止，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百三十五条、第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、湖中情公司、褚卫国于判决生效之日起十日内将西双湖风景区游客中心餐厅腾空，并将该餐厅[包括游客中心二楼西侧9间房屋（建筑面积294.03㎡)、三楼西侧9间房间（建筑面积294.03㎡)、四楼西侧九间房屋（建筑面积246.51㎡)、四楼阳光房（建筑面积161㎡)、副楼二、三楼厨房（建筑面积161.04㎡)]及附属物品（该物品具体详见《双湖饭店家具交接清单》)完好返还西双湖公司，如不能返还按照交接清单价格予以赔偿；二、湖中情公司、褚卫国于判决生效之日起十日内连带支付西双湖公司租金571785.29元及违约金（按日万分之五的标准计算，以124705为基数自2017年5月1日起至付清之日止，以244975.5元为基数自2018年5月1日至付清之日止，以202104.79元基数自2019年5月1日至付清之日止）；三、湖中情公司、褚卫国于判决生效之日起十日内连带支付西双湖公司餐厅占有使用费（以年租金296420.36元为标准，自2020年5月4日计算至实际交还租赁物标的之日止）；四、驳回湖中情公司的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13326元，由西双湖公司承担1202元，由湖中情公司承担12124元；一审反诉案件受理费17494元减半收取8747元，由湖中情公司承担。二审期间，上诉人湖中情公司向本院提交营业报表，证明因为大面积的漏雨导致营业额大幅度下降，大面积的漏雨无法承办婚宴。经质证，被上诉人西双湖公司发表质证意见为：对证据三性有异议，系上诉人单方面制作，在无充分证据情况下，其主张的营业损失不能成立，即使该统计表载明的金额是真实的，上诉人无相应的营业成本支出，不能证明其所谓的营业损失，褚卫国除了经营西双湖大酒店，在其他地方也有经营活动，无法证实系西双湖大酒店的收入，不属于二审新证据，统计表统计的2016年度的营业额与其在一审中主张的2016年的营业额数字不一致，可以看出统计表不真实。原审被告褚卫国发表质证意见为：该证据属于补强一审的新证据；上诉人在其他地方没有餐饮经营活动；本次提供的数字与一审数字不符是属于记账方式不同造成，有差额属于正常；成本支出是可以计算出来的，我方提供的营业损失不是利润损失，范围是不一样的。原审被告褚卫国向本院提交2016年7月11日东海县消防大队行政处罚决定书，证明目的为处罚的原因是未按规定配置应急照明灯。经质证，被上诉人西双湖公司发表质证意见为：不属于新证据，且系复印件，真实性无法核实，即使该处罚决定书是真实的，引起处罚的原因是上诉人在经营过程中违反消防法相关规定才导致被处罚的，与涉案的房屋是没有任何关系的。上诉人湖中情公司发表质证意见为：应急灯是消防设施，按照合同约定，设施应该由出租方来负责安装，没有安装的责任是出租方的责任，也正因为这个问题影响到承租人的使用，消防性质的处罚不止这一次。结合双方当事人的质辩意见，本院认定如下：对上诉人湖中情公司举证的营业报表，无具体明细，也未载明收银单位，本院对其不予采信；对原审被告褚卫国所举证据的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，经本院现场查勘，涉案房屋存在漏水情形，部分房屋现场可见漏水导致的墙壁壁纸、地板发霉、脱落等情形，部分漏水导致的房屋损坏已经维修。本案二审争议焦点为：1、涉案出租合同的效力如何认定；2、涉案出租合同的租金起始日如何认定；3、上诉人湖中情公司主张的维修费用、营业损失、就餐费用应否冲抵租金，相应金额如何认定。关于第一个争议焦点。本院认为，涉案房屋存在漏水问题，但该问题不属于结构性质量问题，涉案房屋在2016年11月1日已取得东海县公安消防大队建设工程竣工验收消防备案凭证，涉案出租合同并无法律、行政法规规定的房屋租赁合同无效的情形，上诉人湖中情公司关于涉案出租合同无效的理由均不能成立，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。本院认为，涉案出租合同虽然落款日期为2016年1月27日，但该出租合同明确约定租赁期限为五年，自2015年5月5日起至2020年5月4日止，届时由双方人员进行现场交接，并签订《租赁标的物交接清单》。后褚卫国于2015年10月在《双湖饭店家俱交接清单》签字确认清单上家具4月25日-5月10日前全部交于饭店，如数接收。褚卫国签字确认家具交接清单的行为与出租合同的约定相一致，且上诉人一审期间自认2015年5月10日开始装修厨房和包间，故一审法院认定出租合同的租赁期间为2015年5月5日至2020年5月4日并无不当，上诉人主张签约日期2016年1月27日为租金起始日没有事实和法律依据，本院对此不予采信。关于第三个争议焦点。本院认为，涉案房屋存在漏水问题，但该问题不属于房屋结构性质量问题，依据双方出租合同的约定，相应的修缮与日常维护及产生的费用由湖中情公司负责。故上诉人湖中情公司关于维修费用充抵租金的上诉请求不能成立，本院不予支持。虽然房屋漏水不属于房屋结构性质量问题，但出租人交付的租赁物应当符合约定的用途，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。虽然双方在出租合同中约定出租人对于非结构性质量问题不承担维修责任和由此产生的费用，但并未约定出租人不承担因此给承租人造成的损失。现涉案租赁房屋存在漏水问题，对上诉人湖中情公司的正常经营产生影响，湖中情公司亦会因漏水导致营业收入减少从而产生损失。故依据公平原则，被上诉人西双湖公司应对上诉人湖中情公司的营业损失承担赔偿责任。关于湖中情公司的营业损失金额问题，本院认为，湖中情公司主张2019年、2020年相比前三年平均营业额减少的部分×餐饮行业平均利润率25%即为营业损失。对此，本院认为，湖中情公司二审提交的营业报表无明细，该报表不足以证明其主张的营业损失的金额，且租赁合同期满日为2020年5月4日，本案中已扣减2020年疫情期间三个月租金，故对于湖中情公司主张的2020年度的营业损失本院不予支持。关于2019年度的营业损失，本院依据本案案情，参照餐饮行业行情，酌定湖中情公司营业损失为150000元，该损失应由西双湖公司赔偿给湖中情公司。关于就餐费用，与租赁关系不是同一法律关系，上诉人湖中情公司可另案主张权利。综上所述，上诉人湖中情公司的上诉请求部分成立,对成立部分应予支持；一审判决认定事实部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初4575号民事判决第一、二、三项；二、撤销江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初4575号民事判决第四项；三、江苏西双湖旅游发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿东海县湖中情船菜餐饮管理有限公司营业损失150000元；四、驳回东海县湖中情船菜餐饮管理有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费13326元，由江苏西双湖旅游发展有限公司负担1202元，由东海县湖中情船菜餐饮管理有限公司负担12124元；一审反诉案件受理费17494元，减半收取8747元，由东海县湖中情船菜餐饮管理有限公司负担7000元，由江苏西双湖旅游发展有限公司负担1747元；二审案件受理费17494元，由东海县湖中情船菜餐饮管理有限公司负担14000，由江苏西双湖旅游发展有限公司负担3494元。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年六月二十四日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰