河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终2126号上诉人（原审被告）：张潜（曾用名张满仓），男，1976年9月12日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：赵宇靖，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢守海，男，1969年10月7日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：崔向坤，河南华豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昊，河南华豫律师事务所实习律师。上诉人张潜因与被上诉人谢守海劳务合同纠纷一案，不服柘城县人民法院（2020）豫1424民初4517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人张潜的委托诉讼代理人赵宇靖，被上诉人谢守海及其委托诉讼代理人崔向坤、张昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张潜上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定上诉人欠被上诉人382000元没有依据。1、被上诉人仅仅提供一份录音证词欲证明双方尚存在382000元的劳务款未付，但该录音只有被上诉人强调上诉人欠该款未还，上诉人并未对此作出回应，更未认可。因此，该证据证明力不足；2、被上诉人与上诉人之间没有结算。被上诉人虽然强调双方进行了结算，但一直没有拿出结算手续的证据，在总工程量、工程单价、已付工程款均尚不清楚的情况下，被上诉人主张的该工程已经结算的理由不能成立；3、在双方对工程单价存在严重分歧的情况下，一审法院本应委托有关单位评估，以确定单位价款，但却推定一个单价，显然不具有客观性。二、一审判决认定已付工程款1697000元没有依据。该数字只是根据被上诉人主张而认定的，但实际被上诉人收到的工程款大于该款。由此可以确定，一审判决认定上诉人尚欠被上诉人382000元，显然属于主观臆断。综上，一审判决认定事实错误，请求依法改判。谢守海辩称，一、一审判决认定上诉人尚欠被上诉人工程款382000元事实及法律依据充分。1、从一审被上诉人提交的双方2010年1月22日通话录音中可知，被上诉人已在电话中明确说明上诉人仍欠其工程款382000元未予支付，上诉人对此予以认可，另在被上诉人通过电话免提催要工程款时，证人姜某1、姜某2、李某均在现场，且一审中有三证人的证人证言及出庭作证的证词予以佐证。以上足以证明截止目前，上诉人仍欠被上诉人工程款382000元未予支付。2、上诉人对案涉工程单价提出异议并申请证人刘某出庭作证，被上诉人认为依据证人刘某所述，其作为上诉人的技术员，在上诉人向外承包案涉工程时，证人刘某只是建议“二次结构”每平方米不能超过70元，但并未实际参与工程单价商定，而是在案涉工程主体结构完工后离职，故其证言并不能反映本案客观事实，不能作为案件证据使用。且根据一审案外人易传江、杨长富证言及一审法院核实的笔录可知，案外人易传江、杨长福承包与案涉工程相似的二次结构工程单价分别为97元和95元。被上诉人承包的单价明显低于上述单价，故本案工程单价每平方米77元符合当时市场价格。二、上诉人称双方未对案涉工程进行结算与事实不符。依据一审法院查明的事实可知，在本案工程“二次结构”完工后，双方曾对上诉人已支付的工程款进行结算，上诉人张潜认可已付的工程款1697000元与被上诉人计算的一致，上诉人主张其已付工程款大于1697000元没有证据予以支持，且结合通话录音中上诉人对所欠382000元认可的事实，双方虽未签署书面工程结算单，但对“二次结构”工程已实际进行结算，上诉人仍尚欠被上诉人工程款382000元未予支付。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，依法不应得到支持。谢守海向一审法院起诉请求：依法判令张潜偿还拖欠其的工程款382000元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年张潜把蓝湾国际6号楼和8号楼“二次结构”部分交给谢守海负责施工。主要包括内外粉、砌砖、支模、粉楼梯、一楼垫层、楼顶做面、公共区域的地板砖等，面积共27000平方米。双方商定每平方米手工费为77元，劳务费共计2079000元。施工中张潜陆续支付过大部分劳务费，现仍下欠382000元未付。谢守海在追索劳务费的过程中曾与农民工一同到柘城县委和住建局反映过此事。2020年1月22日谢守海通过电话向张潜追索劳务费的录音1分25秒的对话内容如下：“（张潜）过罢年初七一上班我去走材料（向他人要账）”“你那你说就毛（剩下）七八十万，光俺的都占一半了”“您勒差不多”“我勒都382000元了，按380000元，我的都夯（占）的攘（不足）一半了”“嗯，还毛（剩下）四十多万”；录音2分40秒的对话内容如下：（张潜）“没事，明年咋杂都能清了，能清完”“明年再弄不成事，你看你”“清，能，我都敢给你这样说，明年百分之百勒能清喽”；录音3分10秒张潜又说“明年先清您勒，你放心了，明年绝对清喽”。第一次开庭前，依谢守海的申请该院要求张潜亲自到庭，因其在外地没有到庭。为查清案件事实，休庭前该院又告知其代理人要求张潜第二次开庭时（2020年10月9日）亲自到庭，其仍然没有到庭。该院当庭再一次告知其代理人，让其在庭后七日内即2020年10月16日前到庭接受核实相关案件事实，其称一直在外地无法到庭。庭后该院又要求其提供谢守海承包的“二次结构”每平方米的价格是多少的证据，也一直未提供。另查明：“二次结构”完工后双方曾进行了算账，张潜认可已付的劳务费数额与谢守海计算的一致。一审法院认为，债务应当清偿。首先，本案谢守海在电话录音中向张潜主张所欠的劳务费是382000元时，其回答的是“嗯”，根据当时录音中的语气、声调“嗯”是“认可”的意思，没有质疑的声调、语气和用词，整个通话过程双方都是以平缓的语气进行交流的。其次，通话中张潜承认确实拖欠有谢守海的劳务费，并表示正准备向案外人主张债权用以偿还案涉债务，债权（他人欠张潜的）数额为七八十万元，谢守海称其自己的债权（382000元）已占到该七八十万元的近一半时，张潜的回答：“您的差不多”。说明张潜又一次对382000元没有提出质疑。再次，证人姜某1、王某、姜某2证实：因谢守海拖欠数十名农民工的工资，其曾与其他农民工一起找到谢守海追要工资时，谢守海当时就向张潜追索劳务费，为了证实张潜欠其劳务费，并让农民工们知道真实情况，其使用了手机免提通话功能，证人均听到谢守海向张潜主张的劳务费数额是382000元。最后，双方在“二次结构”完工后进行了结算，均认可劳务费已支付了1697000元。如按张潜主张每平方米按70元计算劳务费是1890000元（27000平方米），减去已付的1697000元，下欠劳务费是193000元。在后来谢守海电话录音向其主张下欠劳务费382000元时，超出193000元近一倍的情况下，通话中张潜却没有提出任何反驳和疑问，明显不符合常理。该院为了查清案件事实，多次要求张潜提供谢守海承包的“二次结构”每平方米是按多少元计算的证据，其一直没有提供。为了充分保障张潜的举证权利，该院一直等到2020年腊月临近春节时其从外地回来，于2020年农历腊月二十一组织第三次开庭。其到庭但未提供书面证据，仅申请证人刘某到庭作证，证人证明的内容是：刘某向张潜建议“二次结构”外包时每平方米的价格不能超过70元，后来谢守海和张潜是如何商量确定的价格刘某不知道。张潜没有对其辩称的“二次结构”是按每平方米70元计算的提供证据。结合谢守海提供的证据及张潜经该院多次释明一直未提供出每平方米按70元计算的证据，能够印证张潜拖欠谢守海的劳务费是382000元。退一步说，谢守海所提供的证据对待证事实的证明程度至少已达到了《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定的“待证事实的存在具有高度可能性”这一“高度盖然性”标准。综上所述，谢守海主张张潜应向其支付劳务费382000元的请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，判决：被告张潜应于判决生效后十日内向原告谢守海支付劳务费382000元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3515元，由被告张潜负担。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审法院对案涉劳务费数额的认定是否适当。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审庭审后，上诉人张潜提交收据、收条、银行明细、张**学、凌德信证明等付款证据一组。对上诉人主张已支付的1851000元，被上诉人谢守海认可1651000元，主张2016年6月1日230000元收据和同日200000元的收条系重复计算。本院对上述证据分析认证如下：2016年6月1日200000收条中“上一张贰拾万元作废”与同日230000元收据金额和内容不同，且如按被上诉人主张的重复计算和认可的数额，结合劳务费总额2079000元，则上诉人下欠劳务费应为428000元，与其主张的382000元诉请有较大差距，不符合常理。因此，被上诉人主张重复计算的依据不足，上诉人主张已支付1851000元依法应予确认。本院经审理查明的事实除与一审查明的事实基本相同外，另查明：张潜已支付谢守海劳务费1851000元。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案被上诉人提供的录音及证人证言等证据能够有效证明上诉人欠付其劳务费的事实，上诉人对一审法院认定的劳务费单价每平方米77元并无有效否定性证据，上诉中亦未提出异议。因此，基于本案施工性质及同类劳务单价，结算或评估并非本案审理的必经程序，故一审法院对案涉劳务费总额2079000元的认定适当。上诉人一审怠于举证，一审法院已尽到谨慎审查义务，但鉴于付款凭证的客观性及调查问话，对上诉人主张的已支付劳务费1851000元的事实，被上诉人抗辩部分款项重复计算的依据不足。因为被上诉人对起诉及录音证据中主张的382000元诉请按常理判断应当是经过计算的结果，但其并未提供计算的证据，而对二审上诉人提供的付款证据与其主张之间的数额差距，亦缺乏合理解释。因此，根据民事诉讼证据认证规则，上诉人已付款数额应当依法得到认定。故，上诉人下欠被上诉人劳务费应为228000元（2079000元－1851000元）。综上，一审判决适用法律正确，但认定事实部分欠妥，导致判决结果欠妥，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销柘城县人民法院（2020）豫1424民初4517号民事判决。二、上诉人张潜于本判决生效后十日内向被上诉人谢守海支付劳务费228000元。三、驳回被上诉人谢守海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各3515元，共计7030元，由上诉人张潜负担4196元，被上诉人谢守海负担2834元。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  张学朋审判员  曹燚森二〇二一年六月二十五日法官助理朱文欣书记员刘雪