辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3572号上诉人（原审原告，并案被告）：大连利鑫商贸有限公司，住所地辽宁省大连市中山区鲁迅路42-1-2号405室。法定代表人：孙兆林，执行董事。委托诉讼代理人：秦琳琳，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：于耀程，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告，并案原告）：夏国君，男，1962年11月9日生，汉族，现住址辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：杨继辉，辽宁邦德信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李绅隆，辽宁邦德信律师事务所律师。上诉人大连利鑫商贸有限公司（以下简称利鑫公司）因与被上诉人夏国君劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初3011号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。利鑫公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金200,195.7元及带薪年休假工资10,791.36元。事实与理由：1.双方协商一致解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情况；2.夏国君自2015年在利鑫公司工作，不应以2005年作为起始时间计算夏国君在利鑫公司的工作年限。夏国君辩称，不同意利鑫公司的上诉请求，一审法院判决正确，请求二审法院依法维持原审判决。利鑫公司向一审法院起诉请求：1.利鑫公司无需支付夏国君违法解除劳动合同赔偿金62,129.7元；2.诉讼费用由夏国君承担。夏国君向一审法院起诉请求：1.利鑫公司支付夏国君违法解除劳动合同赔偿金205,900元；2.利鑫公司支付夏国君带薪年休假工资48,965.5元（7100元/月÷21.75天/月×50天×300%）；3.利鑫公司补发夏国君工资611,945元；4.诉讼费依法承担。一审法院认定事实：2010年6月1日夏国君入职案外人大连三八商业管理有限公司，工作地点为商城内。合同期限为2010年6月1日至2010年12月31日，后几经续签，合同期限延至2014年12月31日。2015年4月30日利鑫公司与案外人大连三八商城管理有限公司签订《“三八商城”经营权回收协议》，约定利鑫公司向该案外人收购“三八商城”经营权，并有关于人员安置的方案，附表中记载夏国君的入职时间为2005年5月13日。夏国君于2015年5月1日入职利鑫公司，双方签订劳动合同书，约定：合同期限自2015年5月1日起至2016年4月30日止，工作地点为三八商城，从事管理工作，月工资标准为3900元。合同期满后，双方进行了两次续签，期限延至2018年4月30日。2018年5月1日，双方第二次签订劳动合同，约定：合同期限自2018年5月1日起至2019年4月30日止，工作地点为三八商城，从事管理工作，月工资标准为4500元。该合同期满后，双方于2019年5月1日签订无固定期限劳动合同。利鑫公司为夏国君缴纳了社会保险和公积金。另查，上述2010年6月1日合同约定的工作地点“商城内”与夏国君与利鑫公司履行劳动合同的工作地点为同一地点。2019年9月19日利鑫公司与夏国君解除劳动合同，但未在解除劳动合同证明书中载明解除原因，利鑫公司主张按照每月5300元的工资标准向夏国君支付5个月的经济补偿金26,500元，因夏国君对解除理由及补偿金额均不认可，尚未领取。双方劳动关系存续期间，利鑫公司每月10日以银行转账方式向夏国君支付工资，2018年10月份至2019年9月份期间夏国君实领工资分别为5294.39元、5197.39元、5197.39元、5203.50元、5179.50元、5679.74元、5203.50元、5203.50元、5203.50元、5303.50元、5146元、5646元。2019年1月28日利鑫公司另向夏国君支付工资9829.65元。利鑫公司每月代扣夏国君社会保险费472元、公积金324元。夏国君与利鑫公司解除劳动合同前十二个月平均工资为6903.3元{[(5294.39+5197.39+5197.39+5203.5+5179.5+5679.74+5203.5+5203.5+5203.5+5303.5+5146+5646)元+(472+324)元×12个月+9829.65元]÷12个月}。另查，夏国君未休2018、2019年度年休假，利鑫公司未向其支付带薪年休假工资。因要求继续履行无固定期限劳动合同、支付违法解除劳动合同赔偿金及年休假工资，原告于2020年1月6日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2020年4月17日作出大中劳人仲案字（2020）第54号仲裁裁决书，裁决：1.利鑫公司支付夏国君违法解除劳动合同赔偿金62,129.7元(6903.3元×4.5个月×2倍)；2.利鑫公司支付夏国君带薪年休假工资3173.93元(6903.3元÷21.75天×5天×200%)。双方均不服，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的权利依法受到保护。关于赔偿金的问题：1.用人单位解除劳动者的劳动合同必须符合法律规定，否则，应当承担赔偿责任。关于双方解除劳动合同原因一节，利鑫公司虽主张是协商一致解除，但其庭审过程中未能就协商一致的相关事实予以举证，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，故利鑫公司应当承担举证不利后果。另，夏国君拒绝领取经济补偿金的行为亦当视为并未就解除合同事宜协商一致。故一审法院认定利鑫公司未与夏国君协商一致解除劳动合同，并利鑫公司未举证证明本案符合用人单位单方合法解除劳动关系的情形，故一审法院认为案涉劳动关系的解除违法，利鑫公司应当向夏国君支付违法解除劳动合同赔偿金；2.利鑫公司亦认定夏国君举证的《“三八商城”经营权回收协议》真实性，故一审法院对该证据予以采信，据该证据认定夏国君自2005年5月13日即与案外人大连三八商业管理有限公司建立劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，结合本案中“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的事实，一审法院依法认定夏国君系非因本人原因从案外人大连三八商业管理有限公司到利鑫公司工作的事实。故对夏国君主张计算解除劳动合同赔偿金工作年限时将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的观点予以支持；3.关于解除前十二个月工资标准的问题，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，奖金、津贴、补贴计入工资总额，故夏国君离职前十二个月的工资收入可以依据其提交的工资流水单计算，并累加每月利鑫公司代扣代缴的社会保险和公积金，一审法院认定为6903.3元。综上，关于夏国君要求利鑫公司支付赔偿金的诉讼请求，一审法院对200,195.7元（6903.3元×14.5个月×2倍）予以支持。关于夏国君诉请的带薪年休假工资一节，用人单位应当保证职工享受带薪年休假，如因工作需要不能安排职工年休假的，应当对应职工本年度应休未休年假天数，按照其日工资收入的300%支付年休假工资，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，因劳动者带薪年休假是国家规定劳动者享有的基本福利待遇，未休假补贴属于以货币替代假期的补偿制度，属于劳动者福利待遇范畴，不属于劳动报酬争议，故利鑫公司提出关于年休假工资请求适用仲裁时效期间一年的抗辩意见，一审法院予以采纳。因年休假可以跨年安排，并夏国君于2020年1月6日提出劳动仲裁，故夏国君关于2018年度和2019年度的年休假工资诉请，一审法院予以支持。夏国君自2005年5月参加工作，故2018年度应享带薪年休假为10天，2019年截至2019年9月19日应享该年度带薪年休假7天（10天×262÷365），据此，夏国君要求利鑫公司支付2018年度和2019年度带薪年休假工资10,791.36元（6903.3元÷21.75天×17天×200%）的诉讼请求，一审法院予以支持。关于夏国君提出由利鑫公司补发611,945元工资的诉讼请求，其在仲裁案阶段未提出，属未经过仲裁前置程序，故一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假条例实施办法》第十条、十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、原告（被告）大连利鑫商贸有限公司支付被告（原告）夏国君违法解除劳动合同赔偿金200,195.7元；二、原告（被告）大连利鑫商贸有限公司支付被告（原告）夏国君2018年度和2019年度带薪年休假工资10,791.36元；上列一至二项中大连利鑫商贸有限公司应支付夏国君之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，由利鑫公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、利鑫公司是否应当向夏国君支付违法解除劳动合同赔偿金200,195.7元；二、利鑫公司是否应当向夏国君支付未休带薪年休假工资及具体数额。针对第一个争议焦点，本院认为，利鑫公司主张双方是协商一致解除劳动合同，但其未能提交有效的证据证明双方协商一致解除劳动合同的事实，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，因利鑫公司未能证明其系合法解除与夏国君之间的劳动合同，原审判决确认利鑫公司系违法解除劳动合同并无不当。夏国君原在大连三八商业管理有限公司工作，2015年利鑫公司与大连三八商业管理有限公司签订的《“三八商城”经营权回收协议》第四条“……原三八商城工作人员由产权人接收，并重新订立劳动合同……”的约定，能够认定本案夏国君于2015年与利鑫公司签订劳动合同，但仍在三八商城工作的事实，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，……或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同”的情形，故依据前述规定，在本案中夏国君请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，应予支持。《“三八商城”经营权回收协议》第四条虽然约定“若原三八商城工作人员提出离职，安置补偿问题由转让方负责”，但夏国君未选择离职，故本案不适用该条款。综上，对利鑫公司的此项上诉请求，本院不予支持。针对第二个争议焦点，本院认为，未休带薪年休假工资是劳动者享有的福利待遇，不属于劳动报酬，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。”的规定，夏国君于2020年1月6日申请劳动仲裁时主张未休带薪年休假工资，2019年以前的未休带薪年休假工资已经超过仲裁时效，不应支付。因夏国君并未提交证据证明用人单位在2018年因工作需要征得其同意安排跨年休假，故原审法院对2018年未休带薪年休假工资予以支持无法律依据，本院予以纠正。综上，利鑫公司向夏国君支付2019年应休未休带薪年休假工资应为4443.50元（6903.3元÷21.75×7天×200%）。综上，利鑫公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初3011号民事判决第一项；二、变更大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初3011号民事判决第二项为：大连利鑫商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付夏国君2019年度未休带薪年休假工资4443.50元；三、驳回大连利鑫商贸有限公司的诉讼请求；四、驳回夏国君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，合计30元，由上诉人大连利鑫商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年六月二十一日书记员  王 亮