山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终1015号 上诉人（原审原告）：张素芳,女,1972年11月19日出生,汉族,永济市。 委托诉讼代理人:胡凯,山西西厢律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：运城市蒲津房地产开发有限公司,住所地：运城永济市中山西街世贸广场13楼。 法定代表人:刘晓燕。 委托诉讼代理人：张英山，该公司员工。 上诉人张素芳因与被上诉人运城市蒲津房地产开发有限公司(以下简称蒲津公司)合同纠纷一案，不服山西省永济市人民法院(2020)晋0881民初1630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张素芳上诉请求：1、永济市人民法院作出的(2020)晋0881民初1630号民事判决书认定事实错误,适用法律错误,判决结果严重损害了上诉人的合法权益。上诉人恳请二审法院公正审理,依法支持上诉人的全部诉讼请求,增判被上诉人给付上诉人2018,2019,2020年经营回报收益100059元,并向上诉人支付违约金。2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由:本案中上诉人与被上诉人签订的《蒲津世贸广场物业委托管理协议》合法有效,应以该《蒲津世贸广场物业委托管理协议》确定双方的权利义务。上述《蒲津世贸广场物业委托管理协议》约定上诉人将自己购买的房屋由被上诉人统一出租经营,被上诉人按协议约定向上诉人按年结算商铺回报收益。该协议并无任何无效情形,上诉人与被上诉人亦未对该协议行使解除权,已发生法律效力的永济市人民法院(2017)晋0881民初1593号民事判决书、运城市中级人民法院(2018)晋08民终89号民事判决书对本案案涉的协议的合同效力亦予以了认定。在合同合法有效的情况下,被上诉人应依约向上诉人履行支付经营回报收益的义务。一审判决却对该协议的效力不予认定,认为上诉人属于非法转租和变更,没有任何事实及法律依据,明显认定事实错误。上诉人并未参加被上诉人所称的所谓业主大会,也未签订上诉人所谓的《商业委托合同》,按照合同相对性的原则,该《商业委托合同》对上诉人没有约束力。被上诉人所称的业主大会并非物权法所规定的业主大会,本案的纠纷是上诉人对自己享有所有权的商铺经营权的处分,该出租处分事项是上诉人个人的权利,其他人包括所谓的业主大会无权代表上诉人进行处分。一审判决所依据的《中华人民共和国物权法》第七十六条、七十八条所规定表决事项也不包括对上诉人自有部分的处分权利。况且本案的业主大会的成立程序并不符合物权法及物业管理条例的规定,不是合法成立的组织,其决议也不具有合法性,其决定对上诉人没有任何约束力。一审判决以该所谓的业主大会决议及所形成的《商业委托合同》否定上诉人与被上诉人签订的《蒲津世贸广场物业委托管理协议》的效力,明显认定事实错误,曲解了物权法的规定。适用法律错误。本案提起诉讼时,与上诉人情况相同的另一业主苏丽丽亦向人民法院提起诉讼,要求被上诉人支付2020年经营回报收益。苏丽丽一案运城市中级人民法院已作出终审判决,该苏丽丽的终审判决认定了《蒲津世贸广场物业委托管理协议》的效力,判决被上诉人向苏丽丽支付2020年经营回报收益并承担违约金。一审法院在明知苏丽丽判决内容的情况下,却作出了与另案生效判决截然不同的判块结果,对上诉人2019年、2020年经营回报收益不予支持,同案不同判,明显偏袒被上诉人,严重损害了上诉人的合法权益。 蒲津公司答辩称：一、上诉人的上诉理由缺乏事实和证据支持,依法不能成立,原审判决认定案件事实清楚、适用法律正确,恳请二审法院予以维持。答辩人认为,原审法院适用《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条的规定,认定在答辩人公司出现经营困境而无力自救的情况下,由业主大会决定有关的重大事项,有利于多数业主的共同利益,完全客观、正确,兼顾了本案所涉及的合同公平性和对物权的保护性。另外,2018年4月召开的业主大会,在社区居民委员会的主持下召开了业主大会,参会、同意的人数及其专有部门占建筑物总面积的比例均符合法律的规定,业主代表与金裕腾公司、答辩人蒲津公司三方签订了《商业委托合同》依法具有法律效力,且不违背法律的相关规定,原审法院认为合法有效,符合法律的规定。再者,上诉人张素芳虽然未参与业主大会,但是其作为业主,业主大会形成的相关决议或签订的相关合同文件对其依法当然具有法律效力,原审法律的认定正确,如上诉人对此不服或认为该《商业委托合同》侵犯其合法权益的,应当向业主大会提出或向法院起诉,但是至今没有看到上诉人的相关主张,故可认定上诉人事实上已经默许同意了该《商业委托合同》内容,因此,答辩人认为原审法院对该事实的认定合法有据,希望二审法院予以维持。二、上诉人要求答辩人支付2019年、2020年的经营回报收益及违约金,不仅不符合本案所认定的案件事实,而且也不符合合同法规定的公平原则。正如前所述,《商业委托合同》依法成立有效,自该委托合同生效之时,答辩人公司已不再具有支付租金的合同义务,上诉人再要求答辩人公司承担已没有了事实依据。本案的客观实际情况是答辩人公司后期出现了董事长失联,公司已无人经营管理的问题,显然再继续履行合同明显会加重答辩人公司的合同义务及造成严重的损失,这也是业主大会成立及签订《商业委托合同》的重要原因,也是在着实解决包括上诉人在内的各业主的实际问题,而并非是为了逃避法律责任。也是基于此,答辩人公司已在今年的四月份正式向各业主包括上诉人在内下达了正式的书面解除原《蒲津世贸广场物业委托管理协议》。综上所述,造成原《蒲津世贸广场物业委托管理协议》无法继续履行的情况谁也不想发生,但是发生后,答辩人公司也是尽力想办法来实现包括上诉人在内的业主的利益,为此才在街道办事处的参与监督下依法召开业主大会,签订《商业委托合同》来实现各业主的利益,希望作为业主的上诉人具有业主的情怀和应有的担当,而不能仅想着自己的利益。故答辩人认为,原审法院的判决认定案件事实清楚,适用法律正确,判决的结果更是客观、公正,恳请二审法院依法查明后判决驳回上诉,维持原判。 张素芳原审诉讼请求：1.依法判令被告履行原、被告双方签订的《物业委托管理协议》，向原告给付2018年、2019年、2020年经营回报收益100059元，并由被告承担违约责任，向原告支付违约金；2.由被告承担本案全部诉讼费用。 原审查明：2012年11月14日，原告张素芳与被告蒲津公司签订《商品房买卖合同》，由原告购买被告开发的位于蒲津世贸广场1-N104号商铺（面积32.48㎡，总价416915元）。同日，双方又签订《蒲津世贸广场物业委托管理协议》，约定的主要内容有--“甲方（原告张素芳）的权利和义务为：1、同意将自己的商铺委托给蒲津公司成立的永济市蒲津世贸广场商业管理有限公司（统称乙方）经营管理，期限自2013年5月1日起开始计算至2028年8月31日止。2、不干涉乙方的经营活动，乙方有权以自己的名义从事商铺经营管理的一切活动，并承担相应的法律后果……。乙方的权利和义务为：1、自本协议约定委托经营期限开始日（2013年5月1日）结算日，按年结算商铺回报利益（租金预先支付），于结算日次一月公历10号前，向甲方支付下一年商铺回报利益（含税）。2、商铺的回报利益按甲乙双方签订已生效的《商品房买卖合同》所实际成交合同金额的一定比例计算。具体标准为前5年按购房合同金额的8%计算，即为33353元/年。自第6年起由被告蒲津公司另行确认新的收益标准，此标准原则上不低于前5年的平均收益标准……。关于违约责任：1、除不可抗力造成的原因外，甲乙双方均不得以任何理由违背本协议内容，否则由违约方向另一方支付违约金1万元，并赔偿因此而给对方造成的损失。2、甲方未书面通知乙方，将商铺转让、出租或抵押担保，造成乙方无法正常行使经营管理权的，甲方向乙方支付相当于该商铺《商品房买卖合同》内约定的总价的20%作为违约金……”。该《蒲津世贸广场物业委托管理协议》签订后,被告向原告支付租金至2015年，2016年仅支付租金1万元。2017年8月25日，原告向本院起诉，要求被告支付2016年、2017年拖欠的租金共计56706元，并承担违约责任。2017年9月26日，本院作出（2017）晋0881民初1593号民事判决书，判决被告蒲津公司支付原告张素芳56706元商铺收益金及11341.2元违约金。被告蒲津公司上诉后，运城市中级人民法院作出（2018）晋08民终89号民事判决：驳回上诉，维持原判。双方均认可该判决确认的租金计算至2018年4月30日，目前尚在执行中。此后的租金未支付，原告张素芳遂请求支付2018年、2019年、2020年的租金。 被告蒲津公司开发的蒲津世贸广场共4层，总面积16398.72㎡，综合商业经营，包括原告在内的205名业主的商铺系统一经营。自2018年3月，被告蒲津公司董事长失联，众多的债权人聚众讨债，被告蒲津公司陷入混乱瘫痪。市政府协调化解矛盾。2018年4月，在社区有关人员的参与指导下，人数占比达94.15%的193户业主召开了业主大会，选出了业主代表。原告等12名业主未参与业主大会，该12户业主的专有部分商铺面积共计355.65㎡，仅占总面积2.17%。 2018年4月6日，业主代表作为委托方（甲方）与受托方金裕腾公司（乙方）、原运营商蒲津公司（丙方）签订《商业委托合同》，约定的主要内容有--“一、合作项目及合作期限：永济蒲津世贸座落于永济市中××街××号。合同面积为约1.6万平方米，共一至四层，经营方式为综合商业。…甲方自愿委托乙方全权对该项目运营管理。乙方接受甲方的委托，并派出管理人员按甲乙双方约定的时间履行全程商业服务管理工作…。双方合作期限自2018年4月6日起至2023年10月1日止。进场日为本合同签订后的第5日，起租时间为商场正式开业那天起租…。四、委托费用：1、乙方有权收取包括但不限于，该项目整体租金及物业、水电、采暖等相关费用；2、租金支付方式：乙方每年给予甲方200万租金收益，按季度向甲方支付租金收益，乙方进场后第一个季度租金在进场后一个月内支付给甲方，以后的租金在每季度最后3个工作日内支付50万元。在甲方自行分配租金收益过程中产生任何纠纷，不得影响本合同执行及商场正常运营…。八、本合同由三方盖章并经授权代表签字，并在丙方与商户间的债权债务处理完毕（本协议签订3日内）后生效…”。合同签订后，金裕腾公司已开始统一经营。 原审认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告与被告蒲津公司签订的《物业委托管理协议》系双方当事人的真实意思表示，不违背法律规定，且业经本院（2017）晋0881民初1593号、运城市中级人民法院（2018）晋08民终89号民事判决书确认有效。本案的涉及的问题有，三方的《商业委托合同》的效力、两份合同的关系、责任确定。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三份之二以上业主的同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。第七十八条“业主大会或者业会委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”的规定，本案中，蒲津世贸广场中的单个商铺，不具备独立经营条件，在被告出现经营困境，无力自救的情况下，由业主大会决定有关事项，有利于多数业主的共同利益。蒲津世贸广场的大部分业主在社区的指导下召开业主大会，参会、同意的人数及其专有部分占建筑物总面积的比例均符合法律规定，业主代表与金裕腾公司及被告三方签订的《商业委托合同》不违背法律规定，亦合法有效，该合同应对全体业主有效。原告张素芳作为业主之一，虽未参加业主大会，但未请求撤销，故《商业委托合同》亦应对其具有约束力。三方的《商业委托合同》与原被告的《物业委托管理协议》均系持续性履行的合同，在该两份合同中，关于原告商铺的位置是同一的，经营期间存在重叠，客观上不能同时继续履行。在《物业委托管理协议》履行期间，又形成三方的《商业委托合同》，实质上是对案涉商铺的转租，也是《商业委托合同》对《物业委托管理协议》在重叠时间内所涉权利义务关系的变更。从作为出租方的原告张素芳来看，原告未参加业主大会，也不同意三方的《商业委托合同》，属于非法转租和变更，但根据前述的法律规定及观点，从业主大会角度来讲，属于合法转租与变更，《商业委托合同》对原告有效，故对原告张素芳要求被告蒲津公司支付2018年、2019年、2020年租金的请求本院不予支持。但被告认可2018年11月30日前金裕腾公司在试营业期间的租金由自己承担，故被告仍应按照《物业委托管理协议》的约定，向原告支付截止2018年11月30日前的租金。双方均认可（2017）晋0881民初1593号民事判决书确认的租金计算至2018年4月30日，故被告仍应支付2018年5月1日至2018年11月30日七个月的租金，即19455.92元（33353元÷12个月×7个月）。原告依据双方的约定要求被告支付违约金，被告请求酌情考虑，结合本案的实际损失、合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本院酌定将违约金定为被告欠付额的20%，即19455.92元×20%=3891.18元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告运城市蒲津房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向原告张素芳支付2018年5月1日至2018年11月30日商铺租金19455.92元、违约金3891.18元；二、驳回原告张素芳其他诉讼请求。案件受理费1150.6元，由原告张素芳负担882元，被告蒲津公司负担268.6元。 二审中，上诉人张素芳提交以下证据：山西省永济市人民法院（2020）晋0881民初494号民事判决书和山西省运城市中级人民法院（2020）晋08民终1980号民事判决书。被上诉人蒲津公司提交以下证据：1、山西省永济市人民法院（2020）晋0881民特60号民事判决书。2、关于解除《蒲津世贸广场物业委托管理协议》告知书。3、张素芳商铺位置图。 经二审查明，2018年5月1日至2020年12月31日被上诉人蒲津公司拖欠上诉人张素芳商铺租金共计88941元未付。其余查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：上诉人张素芳与被上诉人蒲津公司之间所签订的《物业委托管理协议》已经生效判决认定为有效合同，在该协议未经法定程序解除之前，双方均应按该协议履行。2018年4月6日世贸广场业主代表作为委托方与受托方金裕腾公司、原运营商蒲津公司签订的《商业委托合同》，但上诉人张素芳并不是193户业主之一，本院（2020）晋08民终1980号民事判决现已发生法律效力，该判决认定“被上诉人苏丽丽并不是193户业主之一，并未加入该业主委员会，业主委员会的行为对被上诉人苏丽丽不具有法律约束力，且被上诉人苏丽丽主张权利的事实基础是《蒲津世贸广场物业委托管理协议》，该协议的相对方为上诉人蒲津房地产公司，在未经被上诉人苏丽丽同意的情形下，上诉人蒲津房地产公司无权将应由其承担的合同义务转移给第三人”，现上诉人张素芳以同样理由向被上诉人蒲津主张权利，故对其请求被上诉人交付商铺租金的诉讼请求，本院予以支持。被上诉人蒲津公司逾期未向上诉人张素芳交付商铺租金，已构成违约，应承担相应违约责任，本院酌定将违约金定为被上诉人欠付商铺租金数额的20%。 综上所述，上诉人张素芳的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定部分事实不清，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省永济市人民法院(2020)晋0881民初1630号民事判决； 二、被上诉人运城市蒲津房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人张素芳支付2018年5月1日至2020年12月31日商铺租金88941元、违约金17788元； 三、驳回张素芳其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1150.6元，二审案件受理费1815.08元，共计2965.68元，由上诉人张素芳负担565.68元，被上诉人运城市蒲津房地产开发有限公司负担2400元。 本判决为终审判决。 审判长  梅智勇 审判员  张山平 审判员  解和吉 二〇二一年六月二十一日 书记员  李 娜