河北省辛集市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0181民初31号 原告：陈进其，男，1957年11月2日出生，汉族，住辛集市。 委托诉讼代理人：郑双稳，河北新雨律师事务所律师。 被告：梁文志，男，1966年8月5日出生，汉族，住辛集市。 委托诉讼代理人：王艳龙，河北海洲律师事务所律师。 原告陈进其与被告梁文志合伙纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈进其及其委托诉讼代理人郑双稳、被告梁文志及其委托诉讼代理人王艳龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈进其向本院提出诉讼请求：1.责令被告立即给付原告合伙经营鑫苑丽景等工地盈利款95,717.5元；2.责令被告立即给付原告2019年二人合伙做公园首府外线排水原告垫付的10,000元，并垫付材料款及运费13,334元，共计23,334元；3.诉讼费等费用由被告负担。事实和理由：原、被告2017年7月26日合伙做鑫苑丽景外线排水工程，被告负责承揽工程并与一建公司写合同算账，原告负责技术指导，领导工人看图纸施工，二人约定利润均分，鑫苑丽景工程二人减去投资，纯利润342,681元，原、被告每人应分利润171,340元，后被告给付原告100,000元利润，尚剩71,340元利润被告未给付原告。2017年-2018年二人在电视塔做排水，二人减去投资，每人应得利润6,665元。2018年8月12日，二人在鑫瑞工地做排水，纯收入5,659元，每人应分2,829元。2018年9月份，被告在森林湖畔做临时给水包40,000元工程，二人减去投资每人应分14,882.5元。以上原、被告共同合伙经营鑫苑丽景、电视塔排水、鑫瑞工地排水、森林湖畔给水，被告应付原告利润71,340元+6,665元+2,829元+14,882.5元，共计95,717.5元。 另，二人2019年合伙在公园首府做外线排水工程，原告垫付10,000元，并垫付管及管件、运费及费用13,334元，共计23,334元，被告应给付原告垫付款23,334元。以上被告应给付原告利润95,717.5元，垫付款13,334元，共计119,051.5元。以上款项，原告多次与被告协商未果，原告无奈只好诉至法院，请法院公断。 被告梁文志辩称，原告的起诉与事实不符，原告的主张无事实依据和法律依据，请求驳回原告诉请。原、被告之间不是合伙关系，原告没有提供确实充分的证据证明和被告是合伙关系，原告更没有进行出资，至今为止被告所建设的项目，所有的账目现在仍然没有结算清，原告不是合伙人，更不应该要求进行分配。另外原告的诉讼请求违反法律规定，退一步讲即使是合伙，原告也不应要求返还投资款，因为合伙的特点就是共同出资、共担风险，现在账目还没有结算清楚，原告提出此项要求没有任何法律依据。 原告围绕诉讼请求依法提供以下证据：1、原告与被告的通话录音，证明双方系合伙关系，被告承认欠原告盈利款和原告垫付的20,000元。2、原告总结的二人合伙赚取的利润、开支的数额。3、2017年鑫苑丽景支出情况。4、2017年鑫苑丽景工地的工资表。5、鑫苑丽景工地用的石家庄邵凯旋材料的情况（原告赊货，被告结账），证明二人是合伙。6、2019年1月27日原、被告对账，盈利是98,208元，这是被告亲笔写的。7、石家庄市兴高公司证明，原告在门市部赊货，以及被告付款的证据。8、辛集市金立水暖器材经销部证明，原告在其门市部赊货，被告付款。9、王旷生提供的证明，原告在其门市部赊货，被告付款，所有的赊货都有打款的证据。10、农业银行个人明细，证明被告给原告打款50,000元。被告质证意见为：证据1真实性无异议，但录音证据不完整，属断章取义，从录音内容看，原告并没有说明其在合伙中到底投资了多少，在录音整理中没有任何显示合伙的字样，录音中23,000元，实际上是指原告在诉状中陈述的23,000元，不属于原告投资，该证据不符合证据的三性；证据2所总结的金额不属实，部分内容是不真实的，其中对于鑫苑丽景至今也没有进行最后的核算，到现在为止，鑫苑丽景的后续维修、因质量不合格整改，鑫苑丽景要求被告整改。证据2中原告承认的从被告方借支了10,000元，对于电视塔施工排水、鑫瑞工地、森林湖畔工程到现在工程量仍然没有最后确定，电视塔和森林湖畔具体施工量还没有和发包方进行核算，原告所列数额没有任何依据，原告投资款23,334元也与事实不符，原告没有投资，实际上23,334元其中有10,000元是原告返还的借支的10,000元中的一部分，也是被告一要再要，原告返还的，剩余的13,334元，原告承认是垫付的运费和货款，也不属于投资，这部分运费或货款到底是不是被告给付原告，必须有双方对账；证据3是原告单方整理或记录，被告不认可，该记录内容不符合证据的客观性、真实性；对证据4至9的真实性均不认可；证据10与本案不存在关联性，不予认可。 原告申请证人李某、王某、马某、赵某出庭作证，以证明原、被告是合伙关系。证人李某证述，个人认为原、被告是合伙，被告揽活，原告带领在鑫苑丽景、森林湖畔、电视塔、鑫瑞工地、公园首府施工，工资原、被告发。李某和原告是同学、战友。证人王某证述，听原告说是和被告搭伙，原告带领施工。王某系原告妹夫。证人马某证述，2017年8月在鑫苑丽景的地方，安排排水工程，那会和原告认识，后来来了一个人在管事，听伙计们说是和原告搭伙的，叫梁小伙（被告小名），两个人都在工地，施工主要是原告指导，听说原、被告合伙出资一人一半。赵某证述，和原告喝酒时，原告说是和被告搭伙，2017年开支的时候是原、被告一起给开的工资，2018年是在原告家开的工资，小伙（被告）出的钱，他们是搭伙，不搭伙不在一块，原告记账，被告开支。被告对证人证言质证意见为：证人出庭没有说清原、被告存在合伙关系，对真实性、关联性有异议，另外马某证述工资没有开，但原告提供的2017年鑫苑丽景工地工资表显示马某已经支取工资，后注明“清”字，侧面印证原告提供的证据不真实，四证人不能证明原、被告的合伙关系，王某系原告亲属，李某是原告干兄弟，和原告存在利害关系，其证明内容不真实。被告认可四证人均在其工地干过活。 被告否认原告证据6对账单是自己所写，原告申请对该对账单进行笔迹司法鉴定，本院委托河北盛唐司法鉴定中心对对账单进行笔迹鉴定，以确定是否为被告所写。河北盛唐司法鉴定中心以鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法为由，不予受理。 本院经审理认定事实如下：2017年至2019年，被告承揽了辛集市鑫苑丽景外线排水、电视塔排水、鑫瑞工地排水、森林湖畔给水等工程，原告负责施工指导。 本院认为，被告承揽的辛集市鑫苑丽景外线排水、电视塔排水、鑫瑞工地排水、森林湖畔给水等工程，由原告负责指导施工，用工材料票据和账目均在原告手中，综合原告提供的证据及证人证言，能够认定原、被告系合伙关系。被告施工完工后，给其他工人发了工资，而从未给原告发过工资，有悖常理，且被告无证据证实双方系雇佣关系，故被告提出的原、被告系雇佣关系的辩驳理由不能成立，本院不予采信。 原、被告虽系合伙关系，但原告无证据证实合伙盈利数额，具体盈利数额应待工程全部完工与发包方结算后，由原、被告核算确定。原告主张的垫付款应在原、被告核算时一并解决。原告既未申请退货，又未合伙终止进行散伙清算，原告要求被告给付盈利款，没有事实依据和法律依据。 综上所述，原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，判决如下： 驳回原告陈进其的诉讼请求。。 案件受理费减半收取计1341.00元，由原告陈进其负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于石家庄市中级人民法院。 上诉状及相关材料向本院诉讼服务中心材料收转窗口递交，或邮寄至本院诉讼服务中心（邮寄地址：河北省辛集市，邮政编码：052360，收件人：材料收转窗口，联系电话：181××××7352）。上诉案件受理费应当在上诉期限届满之日起7日内预交（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期未交也未提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员  高振锁 二〇二一年六月二十七日 书记员  宋宝莎