辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终1253号 上诉人（原审被告）：丹东东皇房地产开发有限公司，住所地辽宁省丹东市振兴区大偏岭路**。 法定代表人：崔广敏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨华，辽宁若均律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王金凤，女，1961年6月19日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：张国庆，辽宁昭然律师事务所律师。 上诉人丹东东皇房地产开发有限公司因与被上诉人王金凤房屋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2021）辽0603民初1349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丹东东皇房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人2018年10月提起的诉讼不能作为本案认定协商不成的依据。二、被上诉人已经取得案涉房屋产权证，但何时取得未查明。另外，利率自2018年8月后应按银行间同业利率计算。 王金凤辩称，一、2018年10月被上诉人起诉可以证明被上诉人已经行使了诉权，该诉权主要是针对上诉人不主动出面协商解决违约事宜，被上诉人当时请求的就是违约金。二、《商品房买卖合同》第二十五条的约定是规避法律，上诉人逃避责任。三、从诉讼时效规定来看，被上诉人2018年10月起诉就说明被上诉人已向上诉人主张权利。 王金凤向一审法院起诉请求：被告支付原告违约金30633元（第一笔违约金以377760元为基数，自2018年10月19日起至2019年8月19日止，按照年利率6%计算；第二笔违约金以377760元为基数，自2019年8月20日至2020年5月11日，按照银行业报价利率计算） 一审法院认定事实：2014年10月31日，原、被告双方签订商品房买卖合同。合同中约定，被告将其开发建设的坐落于辽宁省丹东市振兴区白房路152号3单元205室房屋出售给原告，房屋售价为377760元。原、被告双方同时约定，被告应当在商品房交付使用后60日内，将办理不动产权属登记需由被告提供的资料由被告报产权登记机关备案，如因被告的责任，原告不能在规定期限内取得房地产权属证书的，原、被告双方协商解决，由被告于指定日期继续办理。涉案合同中未约定违约金内容。涉案合同签订后，原告将购房款377760元交付被告，被告于2015年8月29日将涉案房屋交付原告使用。被告未按照合同约定在原告使用涉案房屋后的60日内将办理不动产权属登记需要资料报产权登记机关备案。2018年10月19日，原告将被告起诉至法院，要求法院判令被告支付其为依约办理涉案房屋的违约金，后经原告申请，丹东市振兴区人民法院于2018年10月24日作出（2018）辽0603民初3290号民事裁定书，准许原告撤回起诉。2020年5月11日，被告通知原告可以办理涉案房屋的权属证书。 一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告已约定了若被告逾期办理涉案房屋产权，则原、被告双方协商解决，协商达成一致意见后，由被告按照双方指定的期限继续办理，该约定内容不违反法律规定，自被告未按照合同约定在原告使用涉案房屋后的60日内将办理不动产权属登记需要资料报产权登记机关备案起至原告第一次起诉止，虽然原、被告双方提供的证据均不足以证明双方有过协商，但依照涉案合同中的约定，该期间应视为原、被告双方依照涉案合同约定的协商期间，原告于2018年10月向人民法院主张违约金，应当视为原、被告之间协商不成原告通过诉讼予以维权，虽原告最终撤诉，但不能视为原告对协商不成后其放弃自身实体权利，故原告要求被告支付其撤诉后至2020年5月10日期间违约金的诉讼请求，该院予以支持。另，因原、被告之间未就违约金内容进行约定且原、被告双方均未提供证据证明确定的损失数额，故按照相关法律规定，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构收计逾期贷款利息的标准计算。被告提出的关于其不存在违约行为的辩解意见，经该院审查后认为，原告自第一次起诉向被告主张权利起至被告通知原告办理产权之日止，该期间被告并未履行合同中约定办理房产证的义务，已构成违约，应当承担违约责任，故对被告的该辩解意见，该院不予采纳。被告提出的其他辩解意见，因被告提供的证据不足以证明其所主张的事实，被告应当承担举证不能的法律后果，故对被告的其他辩解意见，该院不予采纳。判决：被告丹东东皇房地产开发有限公司于本判决生效后立即支付原告王金凤违约金（违约金以377760元为基数，自2018年10月19日起至2020年5月10日止，参照同期中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，但违约金总额不得超过30633元）。被告丹东东皇房地产开发有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费566元，减半收取283元，由被告丹东东皇房地产开发有限公司负担（原告王金凤已预交案件受理费283元，被告丹东东皇房地产开发有限公司于本判决生效后立即将案件受理费283元给付原告王金凤）。 二审期间，上诉人围绕上诉请求提供照片，证明：上诉人于2019年12月13日通知住户到上诉人处领取办理产权证相关手续，可以办理产权证。 被上诉人的质证意见：真实性没有异议，但被上诉人去了也无法办理。 本院认证意见：上诉人提供的证据不足以证明2019年12月13日可以办理产权证，故本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人主张违约金计算期间有误一节。首先，就违约金计算的起算时间问题。双方签订的房屋买卖合同约定若上诉人逾期办理涉案房屋产权，则双方协商解决，协商达成一致意见后，由上诉人按照双方指定的期限继续办理。因双方提供的证据均不足以证明双方有过协商，故被上诉人于2018年10月向法院提起诉讼就应视为双方协商不成。因此，一审法院以该案起诉日期起计算违约金并无不当。其次，就违约金计算的截止时间问题。上诉人主张2019年12月13日可以办理房屋产权证，一审判决认定违约金计算截止时间错误。但上诉人提供的照片不足以证明2019年12月13日可以办理房产证，被上诉人对此亦不予认可。故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。 关于上诉人主张违约金计算适用的利率有误一节。上诉人主张自2019年8月20日至2020年5月10日期间的违约金应按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算，被上诉人对上诉人的该主张予以认可。本院经审查认为，上诉人的该项主张成立，应当予以支持。 综上，丹东东皇房地产开发有限公司的上诉请求合理部分，予以支持。一审法院对违约金计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、第二十八条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2021）辽0603民初1349号民事判决； 二、上诉人丹东东皇房地产开发有限公司于本判决生效后立即支付被上诉人王金凤违约金（违约金以377760元为基数，自2018年10月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2020年5月10日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算，但违约金总额不得超过30633元。） 上诉人丹东东皇房地产开发有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费283元，二审案件受理费566元，合计849元，由上诉人丹东东皇房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张峻峰 审判员  关 爽 审判员  王玉瑛 二〇二一年六月二十一日 法官助理王杨 书记员刘洋