北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终10115号上诉人（原审被告、原告）：北京杨镇房地产开发有限责任公司物业管理分公司，营业场所北京市顺义区杨镇政府东侧200米。负责人：曹怀军，经理。委托诉讼代理人：戎国媛，北京智勇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：陈金荣，女，1971年10月13日出生，汉族，住北京市顺义区。上诉人北京杨镇房地产开发有限责任公司物业管理分公司（以下简称杨镇公司）因与被上诉人陈金荣劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。杨镇公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判杨镇公司无需支付2020年1月27日至2020年8月27日周六日加班工资11328.74元，2007年7月至2008年11月期间低于北京市最低工资差额2367元。事实与理由：杨镇公司已足额支付了加班费。一审法院对陈金荣基本工资认定有误，应为劳动合同中约定的北京市最低工资标准。陈金荣答辩称，同意一审判决，不同意杨镇公司的上诉请求。陈金荣向一审法院提出诉讼请求：1.杨镇公司支付2007年7月至2011年9月期间的养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险共计28000元；2.杨镇公司支付2007年7月至2011年9月期间的最低工资差额8800元；3.本案的诉讼费由杨镇公司承担。杨镇公司向一审法院提出诉讼请求：1.杨镇公司无需支付陈金荣2020年1月27日至2020年8月27日周六日加班工资11328.74元、2020年8月7日至2020年8月27日延时加班工资853.45元；2.诉讼费用由陈金荣承担。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：陈金荣2020年8月27日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.确认自2007年7月4日至2020年8月27日与杨镇公司存在劳动关系；2.杨镇公司支付2007年7月4日至2020年8月27日周六日加班工资44023元，延时加班工资2600元；3.杨镇公司支付2007年7月4日至2020年8月27日未休年假工资23589元；4.杨镇公司支付2007年7月4日至2011年12月9日工资差额8480元；5.杨镇公司支付2007年7月4日至2011年6月30日未签订劳动合同二倍工资42000元；6.杨镇公司支付2013年7月1日至2014年7月4日未签订劳动合同二倍工资16800元；7.杨镇公司支付2019年7月1日至2020年8月27日在双阳公园扫地的吸尘费4500元。该委经审理，作出了京顺劳人仲字[2020]第5858号裁决书，裁决：1.陈金荣自2007年7月4日至2020年8月27日与杨镇公司存在劳动关系；2.杨镇公司支付陈金荣2020年1月27日至2020年8月27日周六日加班工资11328.74元、2020年8月7日至2020年8月27日延时加班工资853.45元；3.驳回陈金荣其他仲裁请求。陈金荣和杨镇公司均不服该裁决结果，起诉至一审法院，形成本案诉争。陈金荣与杨镇公司于2011年6月30日签订劳动合同，约定陈金荣担任双阳物业及液化气站办公人员，执行标准工作时间，周六日休息，没有约定月工资。2014年7月4日双方签订的劳动合同约定执行标准工时，每周休2天，加班可调休或经济补偿，工资标准为北京市最低工资。双方尚未解除劳动关系。陈金荣主张其2007年7月4日至2011年9月期间工资未达到北京市最低工资标准，要求杨镇公司支付工资差额，为此，陈金荣提交了下列证据：1.2007年至2010年期间收取燃气费和维修费的部分收据、北京杨镇双阳佳乐燃气有限公司2014年安全生产月工作总结、2013年6月26日杨镇双阳南区社区开展消防演练小结（复印件）、北京双阳佳乐燃气有限公司企业法人营业执照副本、与陈殿玉的谈话录音。陈金荣称杨镇公司接管天津东海燃气，并重新起照后于2007年11月14日成立北京双阳佳乐燃气有限公司，法定代表人是陈殿玉。2.北京双阳佳乐燃气有限公司2008年11月11日出具的收入证明，证明陈金荣月工资为600元。3.2007年-2020年工资明细（复印件）。陈金荣称是杨镇公司会计室的佟会计给其的，其工资2017年之前是现金发放，部分期间低于北京市是最低工资标准。4.杨镇第一社区居民委员会于2008年11月10日出具的证明，以及陈金荣名下的中国农业银行交易明细。证明内容是陈金荣在本小区液化气站工作，月工资600元，没有其他收入来源。陈金荣称此证明用于申请低保或者廉租房，具体不能确定了。陈金荣名下的中国农业银行交易明细显示陈金荣2019年9月前部分工资由杨镇第一社区居民委员会转账。5.家庭成员情况证明，由北京双阳佳乐燃气有限公司2011年12月9日出具，证明陈金荣前12个月工资收入为14400元。6.顺义区义务教育阶段人民助学金申请表（复印件）。出具时间为2011年9月13日，显示家庭年收入为13920元。杨镇公司对陈金荣提交的第1组证据的真实性均认可，认可双方存在劳动关系；认为北京双阳佳乐燃气有限公司出具的收入证明、家庭成员情况证明的真实性无法确认，因为时间比较长，无法核实；对2007年-2020年工资明细的真实性不认可，认为陈金荣主张的工资差额已过仲裁时效；认为杨镇第一社区居民委员会出具的证明的真实性无法确认，时间较长，当时陈金荣开具证明的真实意图无法确定；中国农业银行交易明细与本案无关；顺义区义务教育阶段人民助学金申请表的真实性无法确认，与本案无关。陈金荣主张其2020年1月27日起每月无休，每月休息日8天加班，要求杨镇公司支付2020年1月27日至8月27日周六日加班工资。庭审中，双方确认陈金荣2020年1月没有休息日加班，2020年2月休息日加班9天，3月休息日加班9天，4月休息日加班8天，6月休息日加班4天，7月休息日加班8天，8月1日至27日休息日加班天数为7天。双方对2020年5月休息日加班天数存在争议，陈金荣主张该月休了4天，杨镇公司主张休了6天。杨镇公司提交了2018年8月至2020年10月的员工考勤表。考勤表显示陈金荣2020年5月2日、4日、10日、17日、24日和31日休息。陈金荣除对2020年5月份出勤情况不认可外，对2020年其余月份的出勤情况认可，并提交了2020年工作图片。工作图片显示陈金荣2020年5月2日、5月10日在工作。杨镇公司认为单从图片看无法显示休息的天数，真实性不认可。杨镇公司主张已经足额支付了陈金荣加班工资，为此提交了陈金荣2018年8月至2020年11月的工资表。工资表显示陈金荣工资由基本工资（北京市最低工资）、工龄补贴、加班费组成。陈金荣对工资表不予认可，称与其从会计电脑上拍到的工资表不符。为此，陈金荣提交了手机照片。手机照片显示陈金荣的工资由基本工资3400元、工龄补贴、加班费组成。陈金荣主张按照月基本工资3400元计算加班费，杨镇公司对手机照片真实性认可，但认为应当按照双方劳动合同约定的北京市最低工资2200元计算。根据陈金荣提交的工资表，显示2020年2月至8月期间加班费分别为800元、1300元、1600元、1400元、1300元、1000元和1200元。陈金荣主张2020年2月份加班工资800元包括1月28日、31日及2月周六日加班费；3月份加班工资1300元包括周六日加班费、五一的过节费500元；4月加班工资1600元包括周六日加班费、清明节加班费、五一过节费500元；5月加班费1400元包括五一加班费、周六日加班费、十一过节费200元；6月加班费包括疫情补助600元、周六日加班费、端午节加班费、十一过节费200元；7月加班费包括周六日加班费、十一过节费200元；8月加班费1200元包括十一过节费200元加10个周六日加班费，另外2020年5月19日发放2080元是疫情补助。为此陈金荣提交了其与杨镇公司会计佟兴华的电话录音及微信聊天记录，与杨镇公司陈维江、焦卫林的谈话录音。与佟兴华的电话录音显示，2020年5月过节费平摊在三月和四月的工资中了，十月份的过节费是从五月到九月每月200元平摊；与佟兴华的微信聊天记录显示2020年5月19日发放2080元是疫情补助；与陈维江、焦卫林的谈话录音显示双方核对加班、加班工资及疫情补助情况。杨镇公司对上述证据的真实性均认可，但认为过节费就是加班费，2080元和600元是疫情补助应当归属加班费。另，陈金荣仍在职。一审法院认为，双方均认可陈金荣自2007年7月4日至2020年8月27日与杨镇公司存在劳动关系，一审法院对此予以确认。陈金荣认可2020年8月7日至2020年8月27日的延时加班工资不存在差额，故杨镇公司无需支付陈金荣2020年8月7日至2020年8月27日的延时加班工资853.45元。陈金荣2020年1月27日至2020年8月27日期间确实存在周六日加班，首先双方对于计算加班费的月工资存在争议。根据庭审查明的事实，陈金荣的基本工资为3400元，陈金荣以此计算加班工资不违反法律规定，一审法院予以支持。杨镇公司主张按照月工资2200元计算加班工资不符合法律规定，一审法院不予采信。其次，双方对除2020年5月的其他期间的休息日加班天数均达成一致意见，对于2020年5月周六日加班天数，陈金荣提交的工作照片能够证明其周六日实际出勤情况，故一审法院对陈金荣主张的2020年5月周六日加班天数予以采信。再次，关于杨镇公司实际支付给陈金荣的周六日加班工资的确定，陈金荣从杨镇公司拍摄的工资条照片与其本人提交的工资条一致，一审法院予以采信。双方均确认加班费中包括当月的周六日加班和法定节假日加班工资，但陈金荣主张加班工资中还包括过节费及疫情补助。根据陈金荣与杨镇公司会计的电话录音、微信聊天记录可以证明过节费确实包括在加班工资中予以发放，600元疫情补贴亦包括在2020年6月的加班工资中，这两项在一审法院核算周六日加班工资时均应当不计入杨镇公司支付给陈金荣的周六日加班工资中。最后，一审法院根据以上情况依法核算杨镇公司应支付给陈金荣的周六日加班工资差额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，陈金荣主张2007年7月至2011年9月期间低于北京市最低工资差额的诉讼请求未超过仲裁时效，一审法院对杨镇公司的抗辩不予采信。用人单位有保存二年工资支付记录备查的义务。因此对于其主张2007年7月至2011年9月期间低于北京市最低工资差额，应当由陈金荣举证证明。根据杨镇第一社区居民委员会于2008年11月10日出具的证明，可以证明在此之前陈金荣的月工资为600元，对于2008年12月至2011年9月期间陈金荣的月工资水平，陈金荣提交的证据均不足以证明其主张，因此一审法院对陈金荣主张的2007年7月至2008年11月低于北京市最低工资差额予以支持，对于陈金荣主张的2008年12月至2011年9月的期间低于北京市最低工资差额不予支持。陈金荣要求杨镇公司支付2007年7月至2011年9月期间的养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险的请求未经过仲裁前置程序，一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、陈金荣与杨镇公司自2007年7月4日至2020年8月27日存在劳动关系；二、杨镇公司于判决生效之日起七日内给付陈金荣2020年1月27日至2020年8月27日周六日加班工资11328.74元；三、杨镇公司无需给付陈金荣2020年8月7日至2020年8月27日延时加班工资853.45元；四、杨镇公司于判决生效之日起七日内给付陈金荣2007年7月至2008年11月期间低于北京市最低工资差额2367元；五、驳回陈金荣的其他诉讼请求；六、驳回杨镇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。具体到本案中，虽然双方签订的劳动合同约定工资标准为北京市最低工资，但根据陈金荣提交的手机照片，陈金荣的工资由基本工资3400元、工龄补贴、加班费组成，可视为双方已变更了合同约定的工资标准，故应以3400元为基数计算加班费。杨镇公司上诉主张按照北京市最低工资标准计算加班工资于法无据，本院不予采信。经核算一审法院判决杨镇公司给付陈金荣2020年1月27日至2020年8月27日周六日加班工资11328.74元，并无不当，本院予以维持。根据杨镇第一社区居民委员会于2008年11月10日出具的证明，可以证明在此之前陈金荣的月工资为600元，一审法院对陈金荣主张的2007年7月至2008年11月低于北京市最低工资差额予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，杨镇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京杨镇房地产开发有限责任公司物业管理分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 孙承松审 判 员 杜丽霞二〇二一年六月二十三日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅