辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终9588号上诉人（原审被告）：辽宁天齐市政工程有限责任公司，住所地沈阳市沈河区万莲路16号。法定代表人：王**武，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴崧梃，辽宁宁大律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡洋，辽宁正直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盛京银行股份有限公司沈阳市金厦支行，营业场所沈阳市沈河区大西路187号。法定代表人：糜远征，该单位负责人。委托诉讼代理人：陈冬雪，女，1985年1月25日出生，汉族，该行工作人员，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：齐俊博，男，1991年8月22日出生，汉族，该行工作人员，住辽宁省大石桥市。原审被告：辽宁联合房地产开发有限公司，住所地沈阳市苏家屯区沙柳路17号（9门）二层。法定代表人：董长安。上诉人辽宁天齐市政工程有限责任公司（以下简称天齐公司）因与被上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市金厦支行（以下简称盛京银行金厦支行）、原审被告辽宁联合房地产开发有限公司（以下简称联合公司）第三人撤销之诉一案，不服辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。天齐公司的上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项，依法改判“驳回盛京银行股份有限公司沈阳市金厦支行诉讼请求”或发回重审；2.本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院机械适用“约定竣工日期”作为优先受偿权的起算点，完全忽略由于联合公司的原因导致合同在约定的竣工日期之后仍然在继续履行的事实，不符合《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）的相关规定。第一，根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）对建设工程价款优先受偿权的问题规定“如果建设工程合同由于发包人的原因解除或者终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或者终止履行之日起计算”，《补充协议》约定的竣工时间之后上诉人与联合公司的施工合同仍在存续，且上诉人仍然进行施工，起诉之日应视为终止履行之日。第二，一审判决认定我方起诉主张剩余工程款与工程尚未完工自相矛盾的观点错误，施工方起诉主张权利时，工程尚未完工的情况也是普遍存在的，未完工是由于联合公司未及时支付工程款导致。2.从建设工程价款优先受偿权不断变更的法律规定可以看出立法的目的是极大可能保护施工方利益的，而一审法院的判决与该立法目的背道相驰。上诉人在未及时得到联合公司的工程款时，仍然在继续施工，直至上诉人向一审法院起诉。3.一审法院于2018年12月5日在法院公告网上公告送达了（2018）辽0111执2060号执行通知书。在该通知书上已经体现出上诉人依据（2018）辽0111民初1989号民事判决作为申请执行人执行联合公司的财产，被上诉人于2020年7月14日提起撤销之诉已超过法定期限。盛京银行金厦支行答辩称，同意一审判决。盛京银行金厦支行向一审法院的诉讼请求为：1.依法撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2018）辽0111民初1989号民事判决书；2.依法撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2018）辽0111执2060号协助执行通知书，请求将辽宁天齐市政工程有限公司享有的对辽宁联合房地产开发有限公司优先受偿工程款1400万元暂停支付；3.判决本案被告承担案件全部诉讼费用。另案原审认定事实：2014年5月25日，联合公司与天齐公司签订了《浑南轻飏小筑小区地热工程施工合同》，双方约定：由天齐公司对位于浑南轻飏小筑小区内的浑南轻飏小筑小区地热工程进行施工，工程数量暂定174000㎡，单价32元/㎡，结算以实际施工面积并经联合公司认定为准，质保期为1年。付款方式为55%现金、45%为房款。工程具备竣工验收条件时，天齐公司提供完整竣工资料和竣工验收报告。2014年9月26日，联合公司与天齐公司签订了《唯美尚品一期道路盖被、二期综合管网工程施工合同》，双方约定：由天齐公司对位于金桔路南的唯美尚品小区一期内道路盖被整修、地下车库混凝土路面整修、绿化草坪铺设；对二期热力、给水、污水、雨水、消防管道工程进行施工，质保期为2年。工程承包固定总价4500000元，付款方式为50%现金、50%以商品房抵工程款，具体房源双方另行协商。工程具备竣工验收条件，天齐公司向联合公司提供完整竣工资料和竣工验收报告，移交工程档案。2014年12月1日，联合公司与天齐公司签订了《唯美尚品二期道路铺装、围墙等工程施工合同》，双方约定：由天齐公司对位于金桔路南的唯美尚品小区二期内道路铺装、草坪、地下停车场整修、二期围墙、唯美尚品二期接一期泵房管道、增设阀门井工程进行施工，质保期为2年。工程承包固定总价2804733.57元，付款方式为50%现金、50%以商品房抵工程款，具体房源双方另行协商。工程具备竣工验收条件，天齐公司向联合公司提供完整竣工资料和竣工验收报告，移交工程档案。2016年5月5日，天齐公司与联合公司签订了《补充协议》，双方在协议中就以上三份合同的履行情况及双方其余债权债务关系进行了汇总结算。协议中明确《浑南轻飏小筑小区地热工程施工合同》已完工6万平，共计1920000元；《唯美尚品一期道路盖被、二期综合管网工程》合同额4500000元；《唯美尚品二期道路铺装、围墙等工程》合同额92804733.57元；《碧海新居道路改造工程》合同额319000元；《二期道路增加面积设计变更》700000元；辽宁天奇管业有限公司委托天齐公司向联合公司结算2014年货款510991.02元、2015年货款118489.01元，以上金额总计10873213.6元。截止至2016年5月4日联合公司已支付现金1090000元，联合公司拟以轻飏小筑住宅10套、门市房1套抵付工程款5729365元。另外，因一期路面盖被未合格，在总工程款中扣除250000元。此外协议中还明确了天齐公司保证在2016年5月30日将1#、2#、5#楼综合管网完工，并在2016年6月30日前全部竣工并按形象工程进度分阶段验收合格，不影响联合公司交房。工程全部竣工后，剩余工程款由联合公司以4700元/㎡抵顶房产，联合公司需保证抵顶房产在2016年6月底至7月底入住并于2016年8月底办理备案手续。2016年5月24日至2016年7月8日间，联合公司对天齐公司施工的二期道路铺装、围墙及二期供热管网工程进行了阶段性验收，验收意见均为合格。2016年10月28日，天齐公司向联合公司发出《情况说明》，天齐公司表示同意联合公司以房顶款，选取轻飏小筑1#24-4、2#24-5、5#2-4、5#1-1-2四套房屋，按《补充协议》中约定的以每平4700元抵顶工程款，剩余工程款拟由轻飏小筑4#楼中选取房源，并约定同样以每平4700元抵顶。但此后，联合公司原拟用以抵工程款的以上四套房屋均因被法院查封而未能未进行登记，且联合公司亦未能就协议中商定的，拟用以抵款的轻飏小筑住宅10套、门市房1套为天齐公司办理登记。截止至天齐公司起诉之日，联合公司总计向天齐公司支付1569510.59元。原案裁判结果如下：一、辽宁联合房地产开发有限公司于判决发生法律效力后十日内给付辽宁天齐市政工程有限责任公司工程款9165903.01元；二、辽宁联合房地产开发有限公司于判决发生法律效力后十日内给付辽宁天齐市政工程有限责任公司逾期付款利息50000元；三、辽宁天齐市政工程有限责任公司对辽宁联合房地产开发有限公司开发的沈阳市苏家屯区唯美尚品一期、二期小区至判决之日止尚未出售的房屋享有优先受偿权（在一期、二期工程所欠价款内）；四、驳回辽宁天齐市政工程有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回辽宁联合房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费78254元，保全费5000元，反诉案件受理费19400元，均由辽宁联合房地产开发有限公司负担。一审法院另查明事实：沈阳市中级人民法院执行的申请执行人盛京银行金厦支行与被执行人联合公司、张志勇、董杰、董长安、张志鑫、董晓岩公证债权文书执行一案，案号为（2017）辽01执79号，执行依据是（2017）辽诚证执字第3号执行证书，其执行标的为：1、被申请人联合公司立即偿还借款本金17925万元及利息1346万元（利息暂计至2016年12月20日，2016年12月12日以后利息、逾期利息、复利按合同约定计算至借款结清之日止）；2、申请执行人对抵押人联合公司的在建工程及土地使用权享有优先受偿权，在第1、2项债权额范围内优先受偿；3、申请执行人对出质人张志鑫、董晓岩、董长安的公司股权享有优先受偿权，在第1、2项债权额范围内优先受偿；4、被申请人张志勇、董杰对第1、2项债权承担连带清偿责任；5、由被申请人承担出具执行证书的申请费、向法院申请强制执行的费用。因被执行人未能履行生效法律文书确认的给付义务，沈阳市中级人民法院对被执行人联合公司所有的95套房产进行评估拍卖用以偿债。在评估过程中，沈阳市苏家屯区人民法院于2019年8月16日向沈阳市中级人民法院送达了（2018）辽0111执2060号协助执行通知书，请求协助执行项目为将天齐公司享有对联合公司优先受偿工程款1400万元暂停支付。其执行依据系（2018）辽0111民初1989号民事判决。2019年10月28日，沈阳市中级人民法院作出（2019）辽01执295号执行裁定书，裁定苏家屯区人民法院作出的（2018）辽0111民初1989号民事判决指令于洪区人民法院执行（即2060号执行案件）。于洪区人民法院又于2020年8月25日向沈阳市中级人民法院送达民事裁定书，裁定提取（2017）辽01执79号案件中相当于价值10483061元的房产，实现天齐公司对联合公司享有的工程款优先受偿权。由于95套房产经过二次网络拍卖后流拍，申请执行人同意以二拍流拍价接收95套房产抵债，天齐公司也同意以二拍流拍价接收相应价值的流拍物。2020年9月14日，沈阳市中级人民法院制定了（2017）辽01执79号盛京银行金厦支行与天齐公司以物抵债受偿分配方案，即执行财产分配方案，拟分配天齐公司流拍房产30套，拟分配盛京银行金厦支行流拍房产65套。一审法院认为:本案的争议焦点为以下两点：一、原判决第一项、第二项所确定的联合公司实际应付天齐公司工程款金额及逾期付款利息金额是否正确；二、原判决第三项天齐公司对联合公司开发的沈阳市唯美尚品一期、二期小区至（2018）辽0111民初1989号民事判决之日止尚未出售的房屋是否应依法享有优先受偿权（在一期、二期工程所欠价款内）。一、对于（2018）辽0111民初1989号民事判决的判项一及判项二是否正确的问题，盛京银行金厦支行主张判决第一判项认定联合公司应付的工程款为9165903.01元存在工程款认定上的错误，认为碧海新居项目位于皇姑区，分属不同的项目工程，该部分工程款319000元应该扣除。并且认为关于验收报告金额增加工程量产生的112200元，判决中并没有提及该部分工程量的产生依据，也应予扣除，该判项多计算了工程款合计431200，因此盛京银行金厦支行该判决第一项、第二项应予撤销。一审法院认为，原审判决中确定的《碧海新居道路程改造工程》合同额319000元系在2016年5月5日经过天齐公司、联合公司在《补充协议》中认可的金额，而112200元系验收报告金额增加工程量产生的金额，（2018）辽0111民初1989号民事判决第一项、第二项并无错误，不应撤销；二、对于优先受偿权问题，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算。2016年5月5日，天齐公司与联合公司签订了《补充协议》，双方在协议中对案涉工程的履行情况及双方其余债权债务关系进行了汇总结算。并在协议中明确了天齐公司保证在2016年5月30日将1#、2#、5#楼综合管网完工，并在2016年6月30日前全部竣工并按形象工程进度分阶段验收合格，不影响联合公司交房。条款六约定工程全部竣工后，剩余工程款由联合公司以4700元/㎡抵顶房产，联合公司需保证抵顶房产在2016年6月底至7月底入住并于2016年8月底办理备案手续。由此可见，天齐公司与联合公司约定的竣工时间为2016年6月30日前，天齐公司于2018年4月13日起诉联合公司主张优先受偿权时已经超过六个月。另天齐公司以联合公司拖欠工程款为由，主张该工程因联合公司原因导致其尚未竣工，而从《补充协议》中可以看出，双方已就剩余工程款的给付方式及给付时间进行了约定，给付方式为以房折抵工程款，而对给付时间的约定为工程全部竣工。天齐公司一方面于2018年4月13日起诉联合公司主张其支付剩余工程款，而另一方面又称工程尚未完工，其自相矛盾。即便是如天齐公司所说由于联合公司拖欠工程款而导致工程未能完工，而从保护施工人的角度出发，天齐公司作为施工人，在联合公司未按约定支付天齐公司工程款之日起，天齐公司就已经享有了主张联合公司支付工程款及享有优先受偿权的权利，其通过诉讼主张权利的时间更应早于工程全部竣工之日或约定竣工之日。根据《补充协议》条款六，即便不考虑工程是否全部竣工的前提，按照天齐公司与联合公司约定的应付款日，也应是在2016年8月底以办理房屋备案手续的形式以房抵债之日，或是在2016年9月1日联合公司未依约抵房的情况下天齐公司享有主张金钱债权之日。而该时间点也均已超过6个月优先受偿权的除斥期间。综上，天齐公司不享有对联合公司开发的沈阳市唯美尚品一期、二期小区至（2018）辽0111民初1989号民事判决之日止尚未出售的房屋的优先受偿权。本案审理过程中，天齐公司对盛京银行金厦支行就本案提起诉讼的时间提出质疑，天齐公司认为沈阳市中级人民法院于2019年8月16日收到沈阳市苏家屯区人民法院（2018）辽0111执2060号协助执行通知书，且沈阳市中级人民法院办案法官随即告知了盛京银行金厦支行，而盛京银行金厦支行于2020年7月14日向一审法院提起第三人撤销之诉，已经因超过撤销权行使期限而丧失撤销权。对此，本庭根据天齐公司的申请，通过视频方式阅取了（2017）辽01执79号卷宗，其中送达回证显示沈阳市中级人民法院是在2020年3月18日向盛京银行金厦支行送达协助执行通知书及民事判决书复印件，根据该送达回证可知，原告知道或者应当知道其民事权益受到损害之日为2020年3月18日，而天齐公司确未能出具证据证明其主张，故原告于2020年7月14日向一审法院提起第三人撤销之诉符合法律规定，一审法院予以认定。关于原告主张撤销（2018）辽0111执2060协助执行通知书的诉讼请求，因其为执行事宜，故本案不予审理。综上所述，因天齐公司不享有对联合公司开发的沈阳市唯美尚品一期、二期小区至（2018）辽0111民初1989号民事判决之日止尚未出售的房屋的优先受偿权，故一审法院对原告撤销该判决第三项的诉讼请求予以支持。一审判决：一、撤销本院（2018）辽0111民初1989号民事判决第三项，即辽宁天齐市政工程有限责任公司对辽宁联合房地产开发有限公司开发的沈阳市苏家屯区唯美尚品一期、二期小区至判决之日止尚未出售的房屋享有优先受偿权（在一期、二期工程所欠价款内）；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费105800元，由原告盛京银行股份有限公司沈阳市金厦支行负担52900元，由被告辽宁天齐市政工程有限责任公司负担52900元；公告费560元，由原告盛京银行股份有限公司沈阳市金厦支行负担。二审中，上诉人向本院提交了工程图纸、楼房及户型明细，9份阶段性验收报告，天齐公司与张明华劳务合同，以及张利君、张明华两位证人证言等新证据，本院组织当事人对上述新证据进行了质证。其余当事人未提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，天齐公司诉联合公司建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市苏家屯区人民法院审理后作出（2018）辽0111民初1989号民事判决，确认了天齐公司对沈阳市苏家屯区唯美尚品一期、二期小区至判决之日止尚未出售的房屋享有优先受偿权（在一期、二期工程所欠价款内）等，已经发生法律效力。盛京银行金厦支行对此项提起撤销，一审法院对原审判决的优先受偿权予以撤销。关于上诉人天齐公司提出在签订《补充协议》后其仍在继续施工，直至起诉之日，故其主张优先受偿权未过法定期限的问题。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算”的规定，天齐公司应自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月的除斥期间内行使权利。上诉人与联合公司对双方签订的施工合同结算后又共同形成了《补充协议》，对上诉人的施工价款予以确认，并在《补充协议》中约定了“2016年6月30日前全部竣工并按形象工程进度分阶段验收合格”以及“工程全部竣工后，剩余工程款由甲方以4700元/㎡抵顶房产；甲方需要抵顶房产在2016年6月至7月底入住并于2016年8月底办理备案手续”等，依据上述法律规定和约定，一审法院认定天齐公司于2018年诉至法院主张优先受偿权超过了法定期限，并无不当。另，天齐公司称其在《补充协议》后一直在进行施工，但天齐公司已依据《补充协议》主张全部施工价款，故亦应对《补充协议》约定的其它相关权利知晓并及时行使。所以，上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人天齐公司提出优先受偿权主要保护施工方利益的问题。沈阳市苏家屯区人民法院（2018）辽0111民初1989号民事判决中确认天齐公司享有优先受偿权的标的物为沈阳市苏家屯区唯美尚品一期、二期小区至判决之日止尚未出售的房屋，而天齐公司与联合公司签订的施工合同载明天齐公司的施工内容为道路、围墙、路面整修、草坪铺设、管道工程、地热工程等。天齐公司的上述施工内容并不宜于折价、拍卖，且沈阳市苏家屯区人民法院（2018）辽0111民初1989号民事判决中确认优先受偿权的标的物为房屋，并非天齐公司在该案中所主张的相关施工合同的施工内容。故上诉人的此项上诉理由，缺少法律依据，本院不予支持。关于上诉人天齐公司提出的盛京银行金厦支行起诉已超过法定期限问题。因（2017）辽01执79号卷宗中的送达回证显示本院是在2020年3月18日向盛京银行金厦支行送达协助执行通知书及民事判决书复印件，故盛京银行金厦支行知道或者应当知道其民事权益受到损害之日应为2020年3月18日，盛京银行金厦支行于2020年7月14日向一审法院提起第三人撤销之诉并未超过法定期限。所以，上诉人的此项上诉理由，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52900元，由上诉人辽宁天齐市政工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年六月二十九日法官助理吕慧子书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。