西藏自治区日喀则市中级人民法院   民事判决书   （2021）藏02民终90号   上诉人（原审被告）：何登国，男，1967年10月23日出生，汉族，务工，住四川省眉山市。   委托诉讼代理人：袁天，山东齐鲁（日喀则）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：刘文超，男，1978年7月11日出生，汉族，经商，住西藏自治区定日县。   上诉人何登国因与被上诉人刘文超买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区定日县人民法院（2021）藏0223民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人何登国的委托诉讼代理人袁天，被上诉人刘文超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   何登国上诉请求：1.请求二审法院依法撤销西藏自治区定日县人民法院（2021）藏0223民初5号民事判决，改判或者发回重审；2.一审及二审诉讼费用由刘文超承担。事实与理由：一、一审法院漏列主体。从刘文超处购买蔬菜的主体是四川啸林建设工程有限公司定日县分公司（以下简称四川啸林公司），而非何登国个人购买（菜单签字也非何登国一人的签字，均是项目工作人员签字），故在一审审理过程中刘文超漏列诉讼主体；二、一审法院认定事实错误。一审法院在审理过程中何登国进行了答辩，明确表示签字不是个人行为，是替项目承包单位四川啸林公司实施购买蔬菜的职务行为，一审法院认定刘文超的菜款由何登国承担是完全错误。何登国的答辩意见不仅符合客观事实，而且与法律相关规定相吻合。根据法律规定，建设工程的发包方与承包方的主体是单位而非个人，故四川啸林公司承包长所乡村委会的建设项目后，何登国只是受雇于该公司，施工过程中所欠的菜款，依法应由四川啸林公司承担；三、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国民法总则》第170条明确规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。综上，为维护何登国的合法权益，现依法提起上诉，请求二审法院能够查明事实，依法对本案进行改判或者发回重审。   刘文超在庭审中口头辩称：何登国与刘文超之前就认识，何登国承包工程后与刘文超口头约定购买蔬菜方面的事情，并且约定后何登国带领工地厨师范亚平到刘文超处购买蔬菜，故刘文超与何登国之间存在买卖关系。何登国与厨师范亚平、何登国妻子陈鑫赊欠的菜款，应当由何登国承担。刘文超对于何登国承包的工程是否属于四川啸林公司方面及何登国与四川啸林公司之间是否存在雇佣关系方面不知情，且购买蔬菜时刘文超与何登国进行协商，并没有跟四川啸林公司的任何人进行协商，故刘文超只能要求何登国支付菜款。   刘文超向一审法院起诉请求：1.判令何登国向刘文超支付菜款18,766元；2.本案的诉讼费由何登国承担。   一审法院认定事实：2020年6月6日至8月22日，何登国负责四川啸林公司承建的长所乡村委会建设项目期间，通过其本人或厨师范亚平从刘文超的定日县蔬菜超市先后赊账购买了18,766元的蔬菜，后何登国向刘文超出具了一份欠付18,766元的欠条。项目完工后，刘文超向何登国主张菜款时，何登国以其履行的职务行为为由一直未能结清菜款。上述事实，有当事人陈述、销货清单、欠条等证据在案佐证，以上证据，经一审法院审查核实，可作为认定事实的依据。   一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，何登国经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。何登国向刘文超的定日县蔬菜超市购买蔬菜，并在刘文超出具的欠据上签字确认所欠款项，双方之间的买卖合同法律关系依法成立，合法有效。何登国至今未履行给付菜款义务，实为不妥，故刘文超要求何登国返还菜款的诉讼请求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。对于何登国辩称其赊欠菜款系职务行为，也属建设项目中的生活费用，应当由四川啸林公司承担菜款的辩论意见，因其未提供有效证据予以佐证，一审法院不予支持。综上所述，刘文超的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定判决：何登国于本判决生效之日起十日内向刘文超支付菜款18,766元。   本院二审期间，何登国向本院申请证人郭杨红出庭作证，用于证明何登国与四川啸林公司属雇佣关系的事实及何登国从刘文超处购买蔬菜是职务行为的事实。刘文超对于该证人证言认为，该证人只是工地上的工人，他的证言并不能证明何登国的行为是职务行为，但该证人的证言能够证明范亚平和陈鑫的身份。本院认为，该证人证言只能证明何登国在工地上负责工人的具体工作，但何登国与四川啸林公司之间是否存在雇佣或委托方面无法证实，故该证人证言并不能证明何登国购买蔬菜的行为属职务行为的事实，本院不予采信。刘文超向本院提交一份范亚平是书面说明，用于证明范亚平是何登国雇佣人员的事实。对于该证据何登国认为，证人应该到庭接受法庭的质询，但范亚平未出庭，故不应作为定案依据。对于范亚平叙述何登国是四川啸林公司负责人处理公司事务方面的证言予以认可。本院认为，该证据并非原件，且无法确认是否为范亚平出具，其真实性存在质疑，故本院不予采信。   本院查明的事实，2020年何登国与刘文超协商从其超市处购买工地蔬菜的事宜，并且于2020年6月6日至8月22日期间何登国、工地厨师范亚平、何登国妻子陈鑫从刘文超的定日县蔬菜超市先后赊账购买了蔬菜。何登国从事的项目完工后，刘文超向何登国主张菜款时，何登国以其购买蔬菜的行为属职务行为，该款应由四川啸林公司承担为由一直未能结清菜款。另查明，1.刘文超向法院提交了27份购买蔬菜明细单，其中8份明细单上有何登国的签字，14份明细表上有厨师范亚平的签字，3份明细表上有何登国妻子陈鑫的签字，2份明细表上无任何人的签字；2.刘文超在何登国未能及时支付菜款的情况下，私自写了一份何登国共欠18,766元的欠条，该欠条上的何登国是刘文超自己书写，并非何登国签字。   本院认为，根据各方当事人的上诉请求及答辩意见，经征询当事人的意见，归纳本案的主要争议焦点为：1.是否存在漏列当事人问题；2.案涉菜款18,766元是否由何登国承担及依据问题。   关于一审法院是否存在漏列当事人问题。刘文超和何登国对于购买蔬菜方面达成口头买卖协议方面均无异议，并且根据双方达成的口头买卖协议于2020年6月至8月份何登国和工地厨师范亚平、何登国妻子陈鑫从刘文超处购买蔬菜并赊欠菜款，对于该事实何登国在庭审中未提出异议，故本院认定何登国与刘文超之间存在买卖关系。刘文超基于何登国之间形成的买卖关系，以何登国为被告向其主张支付菜款的诉求，符合买卖合同相对性原则。对于何登国以其从刘文超处购买蔬菜的行为属于职务行为，要求追加四川啸林公司为本案当事人方面。本院认为，何登国突破买卖合同相对性原则应当向法院提交有关何登国的该买卖行为属于职务行为或何登国受第三人委托进行买卖行为方面的相关证据予以证实，但现有的证据无法证实何登国的行为属于职务行为及四川啸林公司授权何登国实施买卖行为的事实，且何登国与四川啸林公司之间的关系，只有何登国自己的陈述，没有其他证据证实。何登国与四川啸林公司对于工地购买蔬菜方面有何约定也无相关证据证实，故何登国与刘文超之间形成买卖关系后，所产生的法律后果由四川啸林公司承担无相关依据，故何登国以一审法院漏列当事人，要求本案发回重审的主张无事实和法律依据，本院不予支持。   关于案涉菜款18,766元是否由何登国承担及依据问题。何登国对于刘文超处购买蔬菜的事实予以认可，但何登国认为该行为属职务行为，因购买的蔬菜都用在四川啸林公司承包的工地中，故从刘文超处购买的菜款应当由四川啸林公司承担。本院认为，何登国从一审至二审阶段对于其从刘文超处购买蔬菜的行为属于职务行为方面无相关证据证实，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，何登国应承担举证不能的责任。本院对刘文超在一审阶段提交的27份购买蔬菜明细单进行审核，其中2份明细表中即无何登国的签字，也无厨师范亚平及何登国妻子陈鑫的签字确认，故本院不予采信2份无签字的明细表。对于25份明细表的签字，何登国既未提出笔迹鉴定，又无相关证据进行反驳，故25份明细表的“三性”本院依法予以采纳。刘文超主张的菜款18,766元中应扣除2份明细表的数额2039元，现何登国应当向刘文超支付菜款16,727元。   综上，何登国的上诉请求缺乏事实及法律依据，依法不予支持。原审判决认定事实存在错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区定日县人民法院（2021）藏0223民初5号民事判决书；   二、何登国于本判决生效之日起十日内向刘文超支付菜款16,727元；   三、驳回何登国的上诉请求；   四、驳回刘文超的其他诉讼请求。   如果何登国未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费218元，由何登国负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 边  确   审 判 员 达娃卓嘎   审 判 员 次仁德吉   二〇二一年六月九日   法 官 助 理 蒙 闱 俊   书 记 员 侯 生 芳   附相关法律条文：   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   《中华人民共和国民事诉讼法（2017）》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。