吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终1550号上诉人（原审被告）：孙明月，女，1982年8月9日出生，汉族，通化市二道江区康美美容工作室经营者，住吉林省通化市二道区。委托诉讼代理人：刘峰，吉林玖领律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵子潇，女，1982年11月2日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：李明（系赵子潇丈夫），男，1985年12月10日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：郭鹏云，吉林明达伟业律师事务所律师。上诉人孙明月因与被上诉人赵子潇生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2021）吉0204民初2478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙明月上诉请求：一、撤销一审判决，改判孙明月赔偿赵子潇131,989.08元或将本案发回重审。二、诉讼费用由赵子潇负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清且存在错误。2019年8月9日，孙明月与赵子潇签订《祛除肝斑治疗协议》，美容费为3500元。孙明月为赵子潇治疗后，赵子潇回家休养。后赵子潇因皮肤过敏，从孙明月处支付1500元购买人体胶原蛋白和补水液，该产品具有相关的合格手续，购买前孙明月已告知其产品的功效，属于赵子潇自愿购买。另外，鉴定报告中也描述了赵子潇仅支付了3500元。因此，后续购买的产品不符合法定的退货条件，且与祛斑美容无关。二、一审判决程序违法。1.一审过程中，赵子潇申请了因果关系和参与度的司法鉴定程序，孙明月提出了伤残等级鉴定，经法院抽签先后确认了金星司法鉴定中心（优选）、鸣正司法鉴定中心（备选），因果关系和参与度的鉴定程序被上述两家鉴定中心退回，鸣正司法鉴定中心只受理了伤残鉴定并对赵子潇鉴定为八级伤残。根据鉴定程序，应当由金星司法鉴定中心进行，而不是鸣正司法鉴定中心鉴定。因此，一审鉴定程序违法，鸣正司法鉴定中心认定的八级伤残不能作为定案的依据。2.赵子潇面部在未经过孙明月治疗前就已出现祛斑，鸣正司法鉴定中心的鉴定未将赵子潇原有的祛斑进行扣减而直接进行认定，其鉴定结果不准确，变相增加了孙明月的责任。3.因果关系和参与度的鉴定程序经过金星和鸣正两个司法鉴定中心鉴定均被退回，可见其因果关系无法确认。而华远司法鉴定中心却鉴定存在因果关系，故对鉴定的方式和真实性提出异议。三、一审判决划分比例错误。本案虽然经华远司法鉴定中心鉴定，认定孙明月承担主要责任，但孙明月一直积极面对赵子潇的诉求，为其提供方法解决问题，赵子潇自身的身体因素也是主要原因之一。因此，原审法院判决孙明月承担70%的赔偿责任明显过重，应当按照60%责任赔偿。四、孙明月不应当承担精神损害抚慰金。双方签订《祛除肝斑治疗协议》系案件起因，双方系合同纠纷，赵子潇得到精神抚慰金没有法律依据。即使认定为侵权纠纷，精神抚慰金也应当按照比例依法划分。综上，请求二审法院支持孙明月的上诉请求。赵子潇辩称，孙明月的上诉请求没有法律依据，一审判决认定事实清楚，鉴定程序合法有效。赵子潇面部损伤系孙明月连续的诊疗行为所致，虽然鉴定结论为孙明月用仪器对赵子潇面部进行治疗，使其面部因诊疗出现疤痕，存在因果关系，过程中的参与度为主要责任，但孙明月对赵子潇面部的诊疗不仅使用了仪器还包括其他药膏和美容产品，孙明月的诊疗行为具有连续性。因此，其对赵子潇的面部和损伤应该承担全部责任。赵子潇向一审法院起诉请求：一、孙明月返还祛除肝斑治疗款5500元、伤残赔偿金193,794.00元、误工费3,087.80元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金15,000元，合计223,179.80元；二、孙明月负担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2019年7月16日赵子潇通过某软件加微信与孙明月相识，同年8月9日双方签订《祛除肝斑治疗协议》，双方就相关事宜进行了约定并于当日开始治疗。赵子潇先后支付孙明月祛除肝斑治疗费用5500元。2020年2月17日赵子潇的面部出现红肿、过敏、面部烧灼感，于18日就医于吉林市中心医院，初步诊断：面部浅表瘢痕、面部皮肤过敏。现双方就赔偿事宜协商不成，诉至一审法院。一审法院认为，公民的人身健康权依法应受法律保护，侵害公民人身造成伤害的应当承担侵权赔偿责任。本案中，赵子潇在孙明月处进行祛除肝斑治疗，造成赵子潇面部浅表性瘢痕的结果，与治疗存在因果关系且治疗后形成面部浅表性瘢痕过程中的参与度为主要责任，故孙明月应对赵子潇所产生的合理损失承担赔偿责任。一审法院针对赵子潇的诉讼请求，经过审核计算，确定其赔偿项目、赔偿范围及赔偿数额如下：（一）祛除肝斑治疗费5500元，因双方协议约定治疗肝斑后，没能祛除的，原款退回，故该费用应予返还；（二）残疾赔偿金：参考吉鸣正司鉴中心（2020）临鉴字第179号司法鉴定意见书的鉴定意见，赵子潇伤害构成八级伤残一处，对其请求残疾赔偿金193,794元（32,299元×20年×30％），予以支持；（三）鉴定及鉴定检查费：2600元，属于合理支出，予以支持；（四）精神损害抚慰金，考虑赵子潇的伤残程度及本地区经济状况，对其请求精神损害抚慰金15,000元，予以支持；（五）误工费：参照吉林省2019年度国民经济各行业职工平均工资中居民服务、修理和其他服务业的日平均工资标准（154.39元／天）计算并参考吉鸣正司鉴中心（2020）临鉴字第179号司法鉴定意见书的鉴定意见，赵子潇误工期自伤后之日起二十天，故其误工费为3,087.80元（154.39元／天×20天）。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条规定，判决：一、孙明月于一审判决书生效后三日内赔偿赵子潇袪除肝斑费用5500元、残疾赔偿金193,794元、误工费3,087.80元、鉴定及鉴定检查费2600.元，合计204,981.80元的70％，即143,487.26元；二、孙明月于一审判决书生效后三日内赔偿赵子潇精神损害抚慰金15,000元；三、驳回赵子潇的其他诉讼请求。案件受理费2,279.75元、保全费2700元，由赵子潇负担544.75元，由孙明月负担4435元，孙明月负担部分于一审判决生效后三日内径行给付赵子潇。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。通过双方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，对一审判决认定的事实予以确认。另查明，根据赵子潇的申请，一审法院委托吉林鸣正司法鉴定中心对赵子潇伤残等级、后续治疗费、误工期限进行司法鉴定。2020年9月25日，吉林鸣正司法鉴定中心作出吉鸣正司鉴中心（2020）临鉴字第179号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人赵子潇面部瘢痕，评定为八级伤残；误工期限为自受伤之日起20日；后续治疗费如有涉及临床治疗费用发生者，以实际发生费用为准。根据孙明月的申请，一审法院委托吉林华远司法鉴定中心对赵子潇构成伤害的因果关系、参与度以及是否疤痕体质进行司法鉴定。2021年3月15日，吉林华远司法鉴定中心作出吉华远司鉴中心（2021）临鉴字第104号司法鉴定意见书，鉴定意见：孙明月用仪器对赵子潇面部进行治疗与赵子潇面部构成面部浅表瘢痕存在因果关系；孙明月用仪器对赵子潇面部进行治疗在其治疗后形成面部浅表瘢痕过程中参与度为主要责任。被鉴定人赵子潇不属于瘢痕（疤痕）体质。本院认为，本案系因孙明月为赵子潇治疗肝瘢过程中产生纠纷。综合双方当事人的陈述、答辩意见，本案争议的主要焦点问题为鸣正司法鉴定中心、华远司法鉴定中心鉴定程序是否合法、鉴定意见书应否采信，一审法院确定孙明月承担70%的赔偿责任是否恰当、支持精神损害抚慰金15,000元是否过高等。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，案涉法律事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律。关于孙明月提出鉴定程序存在瑕疵的问题，一审法院根据赵子潇的申请，委托吉林金星司法鉴定所、吉林鸣正司法鉴定中心进行鉴定。后吉林金星司法鉴定所出具《退案函》，因该所尚无具备法医病理资质的鉴定人，该鉴定无法进行，故将该案鉴定退回。一审法院组织由备选的吉林鸣正司法鉴定中心对赵子潇的伤残等级、后续治疗费、误工期进行鉴定，鉴定程序合法。孙明月主张因吉林金星司法鉴定所与吉林鸣正司法鉴定中心无法对因果关系进行鉴定故吉林华远司法鉴定中心作出的鉴定缺乏事实和法律依据的问题，因吉林华远司法鉴定中心出具的鉴定意见客观真实、程序合法，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的应当重新鉴定的情形，应予采信，故孙明月该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于孙明月提出其不应承担精神损害抚慰金以及承担70%的责任过重的问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款的规定，结合吉林华远司法鉴定中心出具的因果关系、参与度的鉴定意见，孙明月对赵子潇进行面部治疗，赵子潇面部瘢痕，评定为八级伤残，与孙明月的治疗行为存在因果关系，且参与度为主要责任。赵子潇健康权受到侵害，精神损害后果严重，一审法院认定孙明月的诊疗行为对赵子潇的健康权造成伤害，构成侵权，对损害结果承担70%的赔偿责任，并结合赵子潇的伤残程度与地方经济状况，判令孙明月承担15,000元精神损害抚慰金并无不当。关于孙明月提出祛除肝斑治疗费应为3500元的问题，孙明月与赵子潇签订的治疗协议虽没有赵子潇后期购买胶原蛋白液与补水液的费用，但上述产品系赵子潇自孙明月处购买，系孙明月为赵子潇祛除治疗肝斑形成的疤痕支出的费用，故一审法院认定孙明月应返还赵子潇祛除肝斑治疗费用5500元并无不当。综上所述，孙明月的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费463元，由孙明月负担。本判决为终审判决。审判长  高忠华审判员  李 洁审判员  孙 伟二〇二一年六月二十四日书记员  王可人（此件共8页，印15份）