山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5269号上诉人（原审被告）：泰山财产保险股份有限公司济南市商河支公司，住所地济南市商河县。负责人：昝胜刚，经理。委托诉讼代理人：王平，男，系该公司职工。被上诉人（原审原告）：山东黄金汽车服务有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：枊耀鹏，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李吉平，男，系该公司职工。被上诉人（原审被告）：金奖，男，1988年5月22日出生，回族，住济南市。上诉人泰山财产保险股份有限公司济南市商河支公司（以下简称泰山保险公司）因与被上诉人金奖、山东黄金汽车服务有限责任公司（以下简称黄金汽车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。泰山保险公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判泰山保险公司不承担39620.95元的赔偿责任；2.一审、二审诉讼费用由黄金汽车公司、金奖承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，法律适用错误，依法应予纠正。一、根据中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款第二十六条【下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（一）被保险机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失以及其他各种间接损失】。此条款已经明确约定停运损失属于保险除外责任，该条款系银保监局及保险行业协会共同制定，且在中国境内所有的保险主体公司均使用此条款作为车辆保险格式条款，该条款并非泰山保险公司所制定的，泰山保险公司只是按照保险行业规定承保车辆保险。一审法院判决泰山保险公司承担39620.95元停运损失费，有悖于条款的内容，有悖于保险立法根本。二、停运损失属于不可确定的风险之一，一旦造成相关损失，很难用金钱予以补偿。一审法院判决泰山保险公司承担的39620.95元认定事实不清，依据明显不足。原因有二：一是黄金汽车公司车辆的行驶运营状况很难确定，黄金汽车公司自行运营车辆运输，其本身就存在收入来源的不确定性，一审法院判决按照确有发生的收入减少来计算停损金额，明显是不正确的；二是法院认定的停运损失按照从业人员的日平均工资计算更不正确，交通运输的从业人员平均工资是指驾驶人员的工资收入，而非车辆的运营收入，一审法院判决依据明显不足。三、最高院保险法司法解释二第十条规定保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。换言之，此情形下保险人仅需尽到法定的提示义务，免责条款即发生法律效力。本案中，泰山保险公司对保险条款中责任免除内容部分以字体加黑、加粗的方式明显区别于条款的其他内容，金奖已经收到泰山保险公司的保险单等保险资料，应视为其已经获取到泰山保险公司的提示告知，合同的立意就是双方约束彼此的本意，泰山保险公司提供全国统一的保险条款，并不是其单方出具的格式条款合同，一审法院判决片面曲解保险合同本意，故泰山保险公司对停运损失的免责，应得到支持。黄金汽车公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。泰山保险公司依据向投保人杜晓亮释明的格式性免责条款来主张免除其向黄金汽车公司赔偿39620．95元停运损失的理由是不成立的。1.首先，泰山保险公司作为保险条款的提供者，并未向法院出具任何己将“间接损失不予承担的免责条款”向投保人杜晓亮进行过提示或明确说明的证据。其次，在庭审中，金奖并不认可保险公司的格式免责条款。因此，一审法院认定泰山保险公司的“间接损失不予承担的免责条款”对金奖或车主杜晓亮不产生效力是符合事实，也是完全合法的。2.黄金汽车公司一审中主张的停运损失是有事实依据的，黄金汽车公司己经在一审中就停运损失的相关证据进行了充分的举证，并经过法院的质证。泰山保险公司再以“停运损失属于不可确定的风险”为由抗辩，是不符合常理的。黄金汽车公司的受损车辆是营运车辆，因为该交通事故的受损导致黄金汽车公司的车辆长达l03天无法正常营运，这是明确的事实，一审法院认定没有问题；一审法院依据道路运输行业从业人员的日平均工资加每日的承包费作为计算标准，已经是将油费、折旧费和保险费等运行成本进行了扣除，比依据营业收入计算标准更为合理，一审对此裁判更是合理合法。综上，泰山保险公司的上诉理由没有事实依据和法理依据，一审判决事实清楚，法律适用正确，请求法院驳回上诉，维持原判。金奖辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。黄金汽车公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决金奖、泰山保险公司向黄金汽车公司支付车辆维修费40000元、停运损失62058.84元；2.本案诉讼费由金奖、泰山保险公司承担。一审法院认为，金奖、泰山保险公司承认黄金汽车公司在本案中主张的事实，故对黄金汽车公司主张的事实予以确认。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”道路交通事故认定书中认定金奖承担事故的全部责任，董桂华不承担事故责任，本案由泰山保险公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，不足的部分，由金奖承担。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因鲁AYxxxx号车辆在泰山保险公司处投保有1000000元的商业第三者责任保险，超出交强险责任限额且应由金奖承担的部分中属于商业第三者责任保险赔偿范围的，由泰山保险公司在商业第三者责任限额范围内进行赔付；超出交强险责任限额且应由金奖承担的部分中不属于商业第三者责任保险赔偿的部分由金奖承担。关于诉讼费、鉴定费等间接损失承担问题，保险公司辩称其已对车辆投保人杜晓亮就免责条款履行了提示与说明义务，金奖陈述称，杜晓亮说泰山保险公司没有就免责条款向其进行告知，间接损失应由泰山保险公司承担。经审查一审法院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时，应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”保险公司未提供证据证明就间接损失不予承担的免责条款履行了对车辆投保人杜晓亮进行提示与明确说明义务，金奖亦不予认可，故上述免责条款对金奖或杜晓亮不产生效力。诉讼费、鉴定费等间接损失，由泰山保险公司在商业三者险范围内承担。黄金汽车公司主张车辆维修费为40000元，并提供车辆维修费发票和机动车维修结算单证明其主张，泰山保险公司、金奖未提出异议，经审查，黄金汽车公司该项主张，合法有据，一审法院予以支持。黄金汽车公司主张停运损失62058.84元，并提供机动车维修结算单、济南市客运出租汽车《承包经营合同》、《协议书》、黄金汽车公司收款收据、驾驶员信息卡、济南市城市公共客运管理服务中心出具的《关于我市出租汽车驾驶员月营业额收入的证明》、录音光盘、车辆受损照片等证据证明其主张，泰山保险公司、金奖对维修时间及停运损失的计算标准均提出异议，经审查，山东润华大众汽车销售服务有限公司出具的《机动车维修结算单》载明，送修时间为2020年1月8日，出厂日期为2020年4月18日；泰山保险公司出具的《机动车保险车辆损失情况确认书》载明的定损时间为2020年3月2日；黄金汽车公司提供的收款收据载明，2020年1月份至4月份应收的承包费分别为4511元、3102.84元、4511元、4511元，一审法院认为，泰山保险公司、金奖虽然对黄金汽车公司主张的车辆维修时间提出异议，既未提交相应的证据予以证明，亦明确表示不申请进行相应的司法评估，泰山保险公司、金奖关于黄金汽车公司维修车辆时间过长的意见，一审法院不予采信，黄金汽车公司主张车辆维修时间为自2020年1月8日起至2020年4月18日，合法有据，一审法院予以支持，黄金汽车公司主张其停运时间为103天，合法有据，一审法院予以支持；黄金汽车公司主张应以13230元/月作为计算停运损失的计算标准，泰山保险公司、金奖不予认可，黄金汽车公司主张以13230元/月作为计算其停运损失的计算标准，依据不足，一审法院不予支持。在黄金汽车公司不申请就每日的停运损失进行鉴定的情况下，一审法院认为其每日的停运损失以道路交通运输行业从业人员的日平均工资加每日的承包费作为计算标准较为合适。经核算，黄金汽车公司的停运损失为39620.95元（90940÷365×103+4511÷31×25+3102.84+4511+4511÷30×18）。一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、泰山财产保险股份有限公司济南市商河支公司于判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿山东黄金汽车服务有限责任公司车辆维修费2000元；二、泰山财产保险股份有限公司济南市商河支公司于判决生效之日起十日内在机动车商业第三者责任险限额范围内赔偿山东黄金汽车服务有限责任公司车辆维修费38000元；三、泰山财产保险股份有限公司济南市商河支公司于判决生效之日起十日内在机动车商业第三者责任险限额范围内赔偿山东黄金汽车服务有限责任公司停运损失39620.95元；四、驳回山东黄金汽车服务有限责任公司对金奖的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2341元，减半收取1170.5元，山东黄金汽车服务有限责任公司负担257.5元，泰山财产保险股份有限公司济南市商河支公司负担913元。二审中，当事人均未提交新的证据。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，泰山保险公司主张保险条款第二十六条明确规定无须赔偿停运损失，对该条款其仅须尽到提示义务，现涉案条款已采用加黑加粗方式，故无须承担赔偿责任。因交通事故造成的停运损失并非法律、行政法规的禁止性规定，泰山保险公司须就涉案免责条款向投保人尽到提示和明确说明义务，但其并未就此提供证据予以证明，故涉案免责条款不发生法律效力，一审法院判令其在商业险限额内承担停运损失并无不当。黄金汽车公司将涉案车辆发包给李吉平、董桂华从事客运出租汽车运营，涉案车辆因交通事故损坏须维修，承包人在此期间无法从事车辆运营，黄金汽车公司亦无法获取承包费，故一审法院以道路交通运输行业从业人员的日平均工资加每日的承包费作为日停运损失的标准并无不当。根据黄金汽车公司的机动车维修结算单可知其送修时间为2020年1月8日，出厂日期为2020年4月18日，共计103天。虽然泰山保险公司主张维修时间过长，但未提交反驳的证据予以证明，故一审法院认定维修期间共计103日，并结合日停运损失计算黄金汽车公司的停运损失并无不当。综上所述，泰山保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费791元，由上诉人泰山财产保险股份有限公司济南市商河支公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 吴松成二〇二一年六月二十一日法官助理 王峥荣书 记 员 韩 璐