河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫02民终2315号上诉人（一审原告）：梁恩见，男，1970年6月21日生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：冯淑玉，河南隽秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晨，河南隽秀律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张武汉，男，1972年11月13日生，汉族，住河南省汝州市。被上诉人（一原审被告）：开封安联置业有限公司，住所地开封市西大街109号。法定代表人：杨涛，公司执行董事。委托诉讼代理人：李永伟，男，汉族，1976年3月1日生，住河北省石家庄市桥东区，公司员工。委托诉讼代理人：马欢欢，男，汉族，1989年12月6日生，住河南省开封县，公司员工。被上诉人（一审被告）：河南东方建设集团发展有限公司。住所地郑州市惠济区文化北路300号1号楼4层西侧。法定代表人：郭宇宙，公司执行董事。委托诉讼代理人：娄德峰，男，汉族，1993年10月14日生，住河南省睢县，公司员工。委托诉讼代理人：李守良，男，汉族，1980年10月9日生，住郑州市金水区，公司员工。上诉人梁恩见因与被上诉人张武汉、开封安联置业有限公司（以下简称安联置业公司）、河南东方建设集团发展有限公司（以下简称东方建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2021）豫0202民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。梁恩见上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判东方建设公司、安联置业公司在欠付工程款范围内承担连带责任。2.本案全部诉讼费用均由张武汉、东方建设公司、安联置业公司承担。事实与理由：一、一审判决不符合司法解释的规定，判决明显错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”梁恩见对案涉工程投入了资金、材料和劳动力，并实际组织完成了砌体、粉刷以及结构主体的施工，其本身就是实际施工人。一审法院以梁恩见仅与张武汉形成劳务分包合同关系为由驳回梁恩见的诉讼请求，明显不符合上述司法解释的规定。二、一审法院同案不同判，严重损害了梁恩见的合法权益。一审法院在同类案件中均判决发包人和承包人在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，但本案却判决驳回梁恩见对东方建设公司、安联置业公司的诉讼请求，严重损害了梁恩见的合法权益。张武汉答辩称，我是代表东方建设公司在工地负责的，我是在工地进行负责期间与梁恩见签订的分包项目。对梁恩见的上诉无意见。安联置业公司答辩称，我公司与梁恩见没有合同关系，梁恩见要求我公司承担付款责任没有合同和法律依据。我公司已按照总包合同约定的付款节点支付了工程款，不存在欠付工程款的情况。我公司不应对本案承担责任，请求依法驳回梁恩见对我公司的诉讼请求。东方建设公司答辩称，1、梁恩见仅仅提供了劳务，不涉及投入资金、材料等，其身份不符合实际施工人的法律构成要件。梁恩见并非建设工程施工合同司法解释中法律意义上的实际施工人，不具有突破合同相对性主张权利的法律依据。2、我公司与张武汉不存在合同关系，也不存在欠付工程款的情况，且法律规定连带责任应当由法律规定或当事人约定，而本案既无法律规定也无当事人约定，梁恩见请求承担连带责任不能成立。即使可突破合同相对性中，梁恩见也仅应向安联置业公司主张工程款而非东方建设公司。综上，请求依法驳回梁恩见的上诉请求。梁恩见向一审法院起诉请求：1、判令张武汉、安联置业公司、东方建设公司向梁恩见支付剩余工程劳务费138000元及利息（利息从2020年5月26日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算至付清之日止）。2、判令张武汉、安联置业公司、东方建设公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：东方建设公司系安联置业公司开发的安联·风度柏林（开封安联优悦城）项目的总承包人。张武汉分包承建了东方建设公司承包的部分工程。2017年至2019年8月，张武汉将承建工程中的安联·风度柏林1、3、5、7、8、10、13号楼部分工程分包给梁恩见进行劳务施工。2020年5月26日，经张武汉与梁恩见协商，双方就梁恩见施工的前述工程项目所有费用达成一致意见，张武汉向梁恩见出具证明一份，写明：梁恩见施工项目所有费用扣除已付款后最终确定为138000元，于7月30日前支付；梁恩见再出据关于以上楼号有关结算单款项同意从总款138000元中扣除。证明上有张武汉的签字捺印。2020年5月30日，梁恩见为跟随其施工的韩卫东出具欠条一份，欠条写明“今欠韩卫东优悦城2期5号、7号楼木工工资90000元。本人同意从梁恩见工人工程款中扣除。”梁恩见在欠条上签名捺印。此前，张武汉指派其工作人员杨青兰于2020年5月28日向韩卫东转款20000元；此后，张武汉又指派其工作人员杨青兰于2020年9月3日向韩卫东转款20000元，以上共计40000元。现涉案工程安联·风度柏林已交付使用。安联置业公司称其公司已完全按合同约定的付款金额及时间节点向东方建设公司支付了85％的工程款，不存在欠付工程款的情况。一审法院认为，首先，关于东方建设公司和安联置业公司的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定所指的实际施工人应是指与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的建设施工合同并形成了事实上的权利义务关系的转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人等，即实际施工人须对建设工程采取投入资金、材料及劳动力的方式实际进行了施工或者组织施工，与发包人形成了事实上的权利义务关系，事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系。本案中，张武汉从东方建设公司处承包涉案工程后，又将涉案工程的砌体及粉刷等劳务施工分包给梁恩见，根据梁恩见的施工内容，梁恩见仅是涉案工程砌体及粉刷劳务施工的人员，显然不是前述法律意义上的实际施工人；梁恩见仅与张武汉形成劳务分包合同关系，梁恩见应受该劳务合同相对性的制约，故梁恩见起诉要求东方建设公司、安联置业公司承担责任没有法律依据，不予支持。安联置业公司、东方建设公司的辩解意见符合事实与法律，予以采纳。其次，关于张武汉的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，梁恩见系自然人而没有建筑施工企业资质，故张武汉与梁恩见之间的劳务承包合同属无效协议。鉴于张武汉就涉案工程款结算与梁恩见协商一致并出具证明，该结算证明应视为工程款结算协议。该证明是双方当事人真实意思表示，不违反强制性法律规定，应属有效并应得到履行。现涉案工程已经交付使用，故张武汉应按证明内容承担向梁恩见支付工程款的责任。关于工程款数额。梁恩见依据上述结算协议主张工程款138000元，本应全部支持，但张武汉依据梁恩见与案外人韩卫东之间的债务关系向韩卫东支付40000元款项属实，该款项应从结算款中扣除。理由是：1、韩卫东是跟随梁恩见施工的人员，且梁恩见欠韩卫东工资款。2、梁恩见同意对韩卫东的欠款从梁恩见工程款中扣除。3、向韩卫东转款的事实发生在张武汉与梁恩见达成结算协议并出具证明之后。4、张武汉向韩卫东付款的行为并未实际侵害梁恩见的合法权益。故扣除前述款项后张武汉还应给付梁恩见工程款98000元。张武汉辩解应扣除梁恩见拉走建筑扣件款8000元的意见，证据不充分，不予采纳。关于利息。张武汉在证明中明确表示所欠款项应于2020年7月30日前给付而未全部支付，应承担给付相应利息的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，结合梁恩见给付部分工程款的事实，张武汉应自2020年7月31日起至2020年9月3日以118000元为基数、自2020年9月4日至实际给付之日以98000元为基数，按全国银行间同业拆借中心当时公布的贷款市场报价利率给付利息。梁恩见关于工程款及利息的过高诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、张武汉于本判决生效后十日内给付梁恩见工程款98000元并支付利息（自2020年7月31日至2020年9月3日以118000元为基数、自2020年9月4日至实际支付之日止以98000元为基数，按全国银行间同业拆借中心当时公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回梁恩见对河南东方建设集团发展有限公司的诉讼请求。三、驳回梁恩见对开封安联置业有限公司的诉讼请求。四、驳回梁恩见的其他诉讼请求。如果未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1530元，由张武汉负担1125元，梁恩见负担405。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的基本事实与一审一致。本院认为，关于梁恩见是否是实际施工人的问题。实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工合同、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人。而分析本案的具体情况，首先，从合同签订情况上看，梁恩见未参与发包人签订的合同，非转包、违法分包合同的签约主体，其提供的《施工劳务承包合同》、《劳动力施工承包协议书》等均无发包单位、承包单位的签章，仅有张武汉个人签名。其次，从合同内容上看，组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为均非梁恩见的义务。再次，从工程的施工支配权看，梁恩见并无对项目人财物的独立支配权，和对外支付的决定权。梁恩见也不存在投资或收款行为。故梁恩见虽然参与建设工程施工，其获取的是固定的或者相对固定的劳动收益，不足以认定系本案实际施工人，一审认定梁恩见与张武汉之间形成劳务关系正确，梁恩见的该项上诉理由不能成立。因梁恩见是向张武汉提供劳务的工作人员，不具有实际施工人的地位，其请求由发包人安联置业公司、承包人东方建设公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有合同依据和法律依据，一审不予支持并无不当。综上所述，梁恩见的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2250元，由上诉人梁恩见负担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李曼曼审判员  谢 芳二〇二一年六月二十三日书记员  李宣宣