北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5036号上诉人（原审原告）：江山，男，1985年9月23日出生，住北京市东城区。被上诉人（原审被告）：北京首航直升机股份有限公司，住所地北京市顺义区天竺镇府前一街17号1号楼102-105。法定代表人：王乐军，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李佳一，女，北京首航直升机股份有限公司员工。委托诉讼代理人：王闯，男，北京首航直升机股份有限公司员工。上诉人江山因与被上诉人北京首航直升机股份有限公司（以下简称首航直升机公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初17250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。江山上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法判令首航直升机公司向江山支付差额工资57455元（自2020年2月1日至6月30日）；3.首航直升机公司承担一审和二审的全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定江山负责机型处于不能执飞状态系事实认定错误。在一审过程中，首航直升机公司提供证据《首航直升机未来七天计划安排》第一页B7441柳州警航备勤任务，倒数第二页传统任务中B70VH飞机进行电力巡线任务，与江山提供的证据22相印证，能够证明江山负责驾驶的7OVH、7411在执行首航直升机公司的工作任务。一审法院并没有就该证据内容进行审查，仅简单直接沿用仲裁裁决认定的事实，直接认定江山可飞飞机处于停滞状态，系认定错误，不符合客观事实。（二）一审法院认定首航直升机公司择优安排飞行员从事飞行任务系认定错误。一审过程中，江山向法院提交了自己的飞行时间及飞行经历统计（见证据10）、江山受到首航直升机公司通报表彰的邮件截图（见证据12），此类证据均表明江山系首航直升机公司处的优秀飞行员。由于江山不能按照首航直升机公司要求接受转岗安排，首航直升机公司便在公司轮休安排中，完全剥夺江山的飞行任务安排，使得其他飞行员均有飞行任务，仅不能接受公司转岗安排的个别飞行员全期休息。这并非择优安排，而是首航直升机公司对劳动者的区别对待，严重违反了公平公正原则。从邮件回复内容也可以看出（首航直升机公司提交证据10），首航直升机公司5月份并未向员工公示并告知轮休计划，且上级领导提出要求尽快整改并规范员工轮休排班机制。可以看出，首航直升机公司承认在对江山轮休安排及排班上存在问题，将进行整改。一审法院按照首航直升机公司主张的择优安排认定，系事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院依照《北京市高级人民法院与北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》第十二条规定，裁定首航直升机公司安排职工轮休并支付不低于北京市最低工资标准，适用法律依据错误。该规定适用于“受疫情影响延迟复工或未返岗期间，对不能提供正常劳动的劳动者，如何支付工资待遇？”，首航直升机公司并没有处于停工停产状态或延迟复工状态，首航直升机公司施行的是轮休制度，该制度要求员工按照轮休安排正常提供劳动。结合首航直升机公司飞行部原有制度规定，飞行部成员在不执行工作任务期间，均处于备勤状态。且根据首航直升机公司在一审法院提供的证据7第2条内容表明“全体干部员工轮休期间需确保邮件、微信及电话畅通，不得因轮休影响正常工作，其中生产人员需确保自身可根据业务需要随时外派到工作岗位……”从该条款也可以看出，虽然施行的是轮休制度，但是飞行部员工仍处于备勤状态，随时要接受工作任务分配。另外从首航直升机公司在一审中提交的邮件内容（见首航直升机公司证据10）也可以说明自2020年5月开始，首航直升机公司生产经营情况已经出现较大恢复，但是首航直升机公司对江山的工资发放上仍按照北京最低工资标准进行发放，与首航直升机公司承诺随着复产率提升恢复至疫情前水平不符。综上，应当依照《北京市高级人民法院与北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》第九条规定，疫情防控期间，用人单位安排劳动者在家上班或灵活办公，用人单位降低劳动报酬，劳动者要求支付工资差额的，除经协商一致降低劳动报酬外，用人单位安排劳动者在家上班或灵活办公，一般应视为劳动者正常出勤，对劳动者要求支付工资差额的请求应予支持。首航直升机公司辩称，不同意江山的上诉请求和意见，同意一审判决结果。江山向一审法院起诉请求：1.首航直升机公司支付江山2020年2月1日至2020年6月30日期间差额工资57455元；2.案件受理费由首航直升机公司负担。一审法院认定事实：江山于2015年5月6日与首航直升机公司建立劳动关系，双方签有无固定期限劳动合同，合同约定江山担任飞行部飞行员。因就工资差额等事项发生劳动争议，江山将首航直升机公司申诉至北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会，要求：支付2020年2月1日至2020年6月30日工资57455元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出京顺劳人仲字[2020]第4698号裁决，裁决结果为：驳回江山的仲裁请求。江山不服仲裁裁决，持诉称理由起诉至一审法院。江山主张自2020年2月起首航直升机公司按北京市最低工资标准支付工资至今，但并未与其协商，也没有相应的书面通知，且其他大部分员工的工资只是减少一部分，故要求以11491元为基数支付2020年2月1日至2020年6月30日期间的工资差额。为证明自己的主张，江山提交了HR在线截图、首航直升机公司2020年2月至7月的考勤记录、关于飞行员的请休假管理制度、张亮发布的公司关于2020年5月份业务恢复并调整轮休的通知、王佩文发布的公司2020年5月份业务基本恢复常态的通知、江山及同级别员工3月份的工资等予以证实。HR在线截图显示江山2019年1月至2020年1月期间的薪酬均在13000元至20000元之间，2020年2月至2020年5月均为2200元。首航直升机公司对HR在线截图真实性认可；对首航直升机公司2020年2月至7月的考勤记录真实性及证明目的不予认可；对关于飞行员的请休假管理制度真实性认可，证明目的不予认可，主张不能证明江山是飞行状态；对张亮发布的公司关于2020年5月份业务恢复并调整轮休的通知、王佩文发布的公司2020年5月份业务基本恢复常态的通知真实性不予认可，主张与本案无关；对江山及同级别员工3月份的工资真实性及证明目的不予认可。首航直升机公司主张双方签订的劳动合同明确约定公司有权根据生产经营需要、生产服务需要、组织机构变更等调整江山的工作岗位，当江山技能达不到生产经营服务要求的，公司有权调整其工作岗位；江山飞行执照机型单一、飞行经历不足以及近年公司业务萎缩（转型），无法继续安排其继续飞行，因此按照公司2019年年中绩效考核方案及相应的负向激励方案，将江山划为公司待优化人员，2019年年底由飞行部总经理通过电话形式通知了江山，在保持薪酬不变的情况下，公司多次与江山协商调整工作岗位事宜但均被江山拒绝。后2020年初因受疫情叠加影响，公司业务量骤减，公司为积极自救采取了一系列增收节支措施。根据海航航空各单位统一部署的全员轮休制度，公司制定了全员轮休制度，因疫情导致全员居家办公，无法采取工会会议讨论程序，轮休制度经以邮件形式由公司下发各部门，敦促各部门负责人在部门内部贯宣执行，并向全员下发了轮休制度的邮件通知。所有按照规定参与轮休的人员，包括江山，均按照规定调减出勤率，扣减了每月的未出勤工资。在轮休期间，公司继续和江山协商调岗事宜，自2019年开展负向激励至今，公司分别于2019年9月、12月、2020年1月、6月、7月发布了择岗信息，均被江山拒绝。2020年5月，江山向海航航空集团投诉并收到反馈人资部及飞行部再次与江山面谈沟通，深入交流了其因公司业务调整、其所持机型执照单一，开展业务受限且曾经拒绝机型改装的原因造成现轮休的局面，并再次提供了调岗建议，同时建议对其暂时借调其他需要岗位，薪酬与原来一致，保留飞行员岗位，后续待公司运力有增量情况下恢复其飞行员工作，但江山以丢面子为由再次拒绝。按照公司轮休制度规定，轮休人员轮休期间不发放任何工资及货币福利，但月度实发薪资总额不得低于北京市最低工资标准。为证明其主张，首航直升机公司提交了2019年年中绩效考核方案、执照情况及公司机型变更情况、微信及邮件沟通记录、邮件记录、公司轮休制度、轮休公示记录、工资明细和考勤记录等证据予以证实。2019年年中考核方案的发布时间为2019年8月5日，2019年10月28日发布的邮件内容为2019年年中绩效考核负向激励工作，激励人员为绩效考核成绩排名后10%人员，并确定11月1日至11月30日为脱岗培训自主择岗期，其中飞行部为5人，2019年9月24日、2019年12月31日、2020年1月23日、2020年6月12日、2020年7月1日发布邮件为招募通知：公司机型变更情况中“传统任务”显示有机型以及对应的状态；微信及邮件沟通记录显示双方就择岗事宜进行的沟通以及其他员工调岗的记录；轮休制度对实行轮休的人员、薪资福利政策以及培训等进行了规定；轮休公示记录显示发送时间为2020年2月3日；工资明细为江山2019年6月至2020年8月期间的工资情况；考勤记录为2019年11月至2020年8月的出勤记录。江山对2019年年中绩效考核方案的真实性无异议，收到过该方案，认可公司曾与其协商过择岗事宜，但认为机型单一并非其本人造成；认可主要负责飞行“传统任务”中的8种机型，也清楚“传统任务”中飞机的状态，但认为其可以驾驶的其他机型并没有在该表中列明，首航直升机公司也没有为其安排飞行任务，认可公司曾经与其沟通过更改飞行的机型，但被其拒绝，表示不想改到特定的机型，而没有拒绝改到其他机型；认可微信及邮件沟通记录的真实性；认可收到公司轮休制度和轮休公示记录以及真实性；认可工资表和考勤记录的真实性，主张飞行部规定在家休息属于备勤，其他员工备勤时公司仍支付了正常工资。对于提供劳动情况，江山在仲裁阶段表示最后一次执行飞行任务是2019年10月，2019年12月参加了一次复训，此后就未执行飞行任务。一审法院认为：隶属性是劳动关系的本质特征，劳动关系建立后，劳动者除了向用人单位提供劳动外，必须接受用人单位的管理，在劳动关系存续期间内，劳动者始终作为用人单位的稳定的内部成员，接受用人单位的指挥与管理。具体到本案中，首先，首航直升机公司作为用人单位，有权根据公司的运营状态制定并调整相应的管理制度对江山进行管理；其次，根据首航直升机公司提交的机型变更情况显示，江山所负责各类机型处于不能执行飞行任务状态，且江山认可该表所列机型系其主要负责的机型，对此首航直升机未安排江山执行飞行任务并无恶意。另外，江山主张其可以驾驶其他机型，而首航直升机并未将该机型放在列表中，并认为公司应当平均安排飞行任务，对此江山并未对上述主张提交证据证明。而首航直升机公司表示其公司安排飞行员执行飞行任务是综合考虑择优安排，符合劳动关系的特征，系其公司用工自主权体现，且江山认可首航直升机公司曾就更改机型与其进行过沟通，由此表明首航直升机公司仍希望江山继续执行飞行的意思表示；第三，对于江山工作岗位问题。首航直升机公司提交的择岗信息以及在不同时间段分别发布了择岗信息，表明其公司为双方能够继续履行劳动合同创造了相应的条件；第四，结合2020年初爆发的新冠肺炎疫情，亦对航空业产生较大的影响，参照《北京市高级人民法院与北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》第十二条的规定，用人单位安排劳动者优先使用带薪年休假等各类假（包括用人单位自设的福利假）、综合调剂使用2020年度内休息日的，按照相关休假规定或劳动者正常出勤支付劳动报酬。用人单位可以依据与劳动者协商一致调整后的工资标准支付劳动报酬，调整后的工资标准不得低于本市最低工资标准。未复工时间较短（一般不超过一个月）且不存在第一款、第二款情形的，由用人单位按照劳动者正常工作期间劳动报酬中基本工资、岗位工资等固定构成部分支付，可以不支付绩效、奖金、提成等劳动报酬中非固定构成部分以及与实际出勤相关的车补、饭补等款项，但不得低于本市最低工资标准。未复工时间较长且不存在第一款、第二款情形的，参照《北京市工资支付规定》第二十七条向劳动者支付工资待遇。据此，在疫情期间首航直升机公司根据国家相关的疫情防控政策制定适合本单位的防控措施，安排职工轮休并支付不低于北京市最低工资标准支付相应的待遇，同时给江山的回复中明确表示随着生产经营逐渐恢复工资将会逐步恢复疫情前的水平。综上所述，江山要求支付工资差额的请求依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《北京市工资支付规定》第二十七条之规定，判决：驳回江山的诉讼请求。本院二审期间，双方未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为首航直升机公司是否应支付江山工资差额。隶属性是劳动关系的本质特征。这种隶属性主要表现为：劳动者必须服从用人单位、遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，劳动者始终作为用人单位的稳定的内部成员，接受用人单位的指挥与管理。本案中，首先，首航直升机公司作为用人单位，有权依据公司的实际状况及运营状态制定并调整相应的管理制度《2019年年终绩效考核方案》《公司轮休制度》等文件，并据此对江山进行管理，系用人单位进行管理、实现用工自主权的表现；其次，根据首航直升机公司提交的机型变更情况及双方陈述可知，江山所负责的主要机型处于不能执行飞行任务的状态，故首航直升机公司并非恶意不向江山安排飞行任务。江山虽主张其可以驾驶其他机型执行首航直升机公司的工作任务，但其并未提交充足的证据加以佐证，首航直升机公司亦表示其在安排飞行任务时是综合考虑择优安排，结合首航直升机公司曾与江山就更改飞行的机型进行沟通的情况，本院难以认定首航直升机公司系恶意不向江山安排飞行任务，反而首航直升机公司希望江山继续执行飞行任务。关于江山主张其系公司的优秀飞行员，公司向其他飞行员安排飞行任务系首航直升机公司对劳动者的区别对待，首航直升机公司在对江山轮休安排及排班上存在问题的上诉意见，缺乏依据，本院对此不予采信；再次，首航直升机公司多次就调岗事宜与江山协商，并发布了择岗信息，故首航直升机公司为减少对江山造成的不利影响，积极地为双方劳动关系的继续履行创造条件；最后，首航直升机公司在疫情期间安排轮休制度符合国家相关的疫情防控政策及公司当时的实际情况，其按最低工资标准向江山支付2020年2月至6月期间的工资并不违反相关规定及政策。江山主张虽然其施行的是轮休制度，但是飞行部员工仍处于备勤状态，随时要接受工作任务分配，故江山有权依据《北京市高级人民法院与北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》第九条的规定，视为劳动者正常出勤，并据此主张工资差额的上诉意见，因本案情形并不属于在家上班或灵活办公，并不属于视为劳动者正常出勤的情形，故本院对其该项上诉意见亦不予采信。综上所述，江山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江山负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 高贵二〇二一年六月二十一日法官助理 谢薇书 记 员 张朋