辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终1584号上诉人（原审被告）：锦州市文化演艺集团（锦州市公共文化服务中心），住所地锦州市太和区中央南街45号。法定代表人：王丹丹，该集团董事长。委托诉讼代理人：刘晓旭，辽宁戎达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张海靖，男，1971年11月12日出生，汉族，教师，住锦州市太和区。上诉人锦州市文化演艺集团（锦州市公共文化服务中心）与被上诉人张海靖劳动争议一案,不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2020）辽0702民初1656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州市文化演艺集团的委托诉讼代理人刘晓旭，被上诉人张海靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州市文化演艺集团上诉请求：1.一审法院认定事实不清，请求二审法院依法撤销一审判决中的第一、二、三项；2.请求二审法院依法改判或撤销一审判决，发回一审法院重审。3.—、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2015年1月1日至2015年12月31日，上诉人与被上诉人之间为劳务关系。劳务关系是指劳动者与用工者根据约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系。根据劳社部2005年下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，本案中，被上诉人张海靖与上诉人单位在2015年1月至2015年12月为劳务关系，理由有三：(1)主体地位平等。被上诉人张海靖自主提供劳务服务，锦州市京剧团演出后支付现金报酬，张海靖不接受锦州市京剧团的安排，不用遵守其规章制度，有其他工作单位，彼此之间不其他存在人身隶属关系或依附关系。(2)工作条件。被上诉人张海靖提供劳动，作为演员进行演出，场所根据提供劳务的需要随时变动。(3)关系存续期间短。锦州市京剧团要求的劳动服务是一次性或在特定期间完成演出，在完成约定的演出后，双方关系就自然解除。本案中，上诉人一审中提交了锦州市京剧团原始记账凭证，能够证明上诉人张海靖与锦州市京剧团之间在2015年1月至2015年12月份为劳务关系，不接受锦州市京剧团的管理，锦州市京剧团按照演出次数给上诉人现金结算劳务费，在2015年12月31日为其发放劳务费的凭证中备注为付张海靖劳务费。从钱款发放为不发放工资，人员管理为不受锦州市京剧团管理、有其他工作单位来看，双方为劳务关系，不符合劳动关系成立的表现形式和认定标准，不应认定存在劳动关系；二、一审法院认定上诉人支付经济赔偿金的计算标准，补齐2015年全年工资是错误的。本案中，上诉人单位与被上诉人张海靖之间劳动关系存续期间应为2016年1月1日至2019年8月6日，经济赔偿金应按照此期间计算为10400元（即1300元/月×4个月×2倍）。2015年1月至12月被上诉人张海靖与锦州市京剧团为劳务关系，对张海靖作为外借人员参加的所有演出均已结算劳务费，不存在拖欠问题。综上所述，一审法院认定事实错误，请求贵院根据本案的事实和相关法律规定，支持上诉人的诉讼请求，撤销一审法院判决，依法改判或撤销原判发回一审法院重审，维护上诉人的合法权益。被上诉人张海靖辩称，上诉人说的没有按集团对员工的标准对我没有约束是不存在的，因为三个证人证明我和正式员工是一样工作的，集团也请过其他临时的演员，他们参加排练演出后就撤离了。张海靖向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决原告与被告自2012年5月至2019年8月6日存在劳动关系；2、请求人民法院依法判决被告支付原告拖欠工资及工资差额人民币57450元；3、请求人民法院依法判决被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金人民币19500元；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告张海靖原为锦州市京剧团演员，后考入中戏，毕业后在北京工作，2012年冬季原告回到锦州。原、被告提供的证据显示，自2013年年底起，原告开始在锦州市京剧团从事表演工作，至2014年年底京剧团间断性的以现金形式与原告结算每次的演出费用，每次100元至500元不等，参演剧目的其他演员也同样领取演出劳务费。2015年12月31日，锦州市京剧团以“付张海靖劳务费”为由向原告支付2015年1至12月劳务费5000元，没有其他人员领取该费用。2016年3月15日，原告与锦州京剧团签订自2016年3月15日起至2019年3月15日止的固定期限劳动合同。2019年2月1日，锦州市京剧团与原告续订劳动合同，续订劳动合同期限自2019年3月16日起至2020年3月15日止。自2016年1月1日起，锦州市京剧团开始按月为原告发放工资至原告锦州银行银行卡内，工资发放标准为每月1000元，发放至2019年7月。2018年12月17日，中共锦州市委办公室印发锦委办发(2018)176号文件，该文件载明，在我市设立锦州市文化演艺集团(锦州市公共文化服务中心)，演艺集团由锦州市京剧团等多家机构整合组建，为市政府直属事业单位，实行企业化管理。2019年8月6日，被告演艺集团作出《锦州市文化演艺集团-京剧团关于编外合同人员张海靖旷工一事的处理决定》，以原告在排演《秦英征西》剧目时未经准假擅自脱岗，违规破坏《演职员职务行为管理制度》为由，决定与原告本人解除劳动合同关系，并将此决定由锦州市京剧团党委书记任庆延通过微信告知原告。之后被告未对原告旷工作出违纪事实认定，没有向原告出具解除或终止劳动合同证明书，没有为原告办理解除劳动合同手续。原告对被告的处理决定不服，向锦州市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，要求确认自2012年5月至2019年8月6日与被告存在劳动关系、支付违法解除劳动关系赔偿金19500元、支付拖欠工资及工资差额57450元。锦州市劳动人事争议仲裁院经审理后，裁决原、被告自2016年1月1日至2019年8月6日存在劳动关系；被告支付原告违法解除合同赔偿金10400元、支付原告2016年1月至2019年7月期间最低工资标准工资差额10500元、支付原告2019年8月1日至6日期间工资239.08元。后原告不服该裁决，向本院提起诉讼。另查明，2015年，锦州市古塔区月最低工资标准为1050元；2016年1月1日起至2017年12月31日，锦州市古塔区月最低工资标准为1200元；2018年1月1日起至2019年7月锦州市古塔区月最低工资标准为1300元。一审法院认为，被告演艺集团系由锦州市京剧团等多家机构整合组建设立，故锦州市京剧团的权利义务应由被告享有和承担。本案主要有三个争议焦点问题。一、原、被告之间劳动关系的存续时间；二、被告单位与原告解除劳动关系是否合法，应否支付解除劳动合同经济赔偿金；三、原、被告劳动关系存续期间，被告支付给原告的工资是否符合法律规定要求及应向原告补发工资数额。关于争议焦点一，因原告与被告自2016年3月15日至2019年8月6日期间，签订有书面劳动合同，被告也自2016年1月1日起按月向原告发放工资，因此认定原、被告2016年1月1日至2019年8月6日期间存在劳动关系事实清楚，证据确实充分。主要需解决2012年冬至2015年12月31日期间，原、被告之间是否存在事实劳动关系问题。事实劳动关系基本特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，并获取用人单位支付的劳动报酬等。本案中，原告主张2012年冬至2015年12月31日期间双方存在劳动关系，但被告予以否认。其中原告为证明2012年冬至2014年年底期间属于劳动关系，提供了京剧团说明和三位证人证言、节目单、专业技术资格报评材料、评定表等证明材料，但以上证据因受证据形式要件要求和证明力的限制，不能达到直接认定原、被告之间形成劳动关系的证明标准。而被告提供的记账凭证、锦州市文化旅游和广播电视局证明、辽宁省第十五届戏剧玫瑰奖得奖情况说明等反证，能够证明原告在此期间无需接受被告的劳动管理，不在被告处领取工资，只是间断性按次领取演出报酬，所表现出的工作状态更加符合劳务关系的法律特征，故此期间原、被告之间认定为劳务关系更为恰当。2015年12月31日，锦州市京剧团向原告支付了2015年1至12月“劳务费”5000元。该笔费用与之前的给付劳务费方式不同，未以单次演出的方式结算，也没有其他人员领取，总额接近于原告核定工资后五个月的工资收入，且为一次性领取，不存在间断情况，能够反映出原告2015年在锦州市京剧团表现为一种连续的工作状态，并实际获得了劳动报酬，客观实情更加接近于劳动关系的表现特征，应认定2015年原、被告之间为劳动关系。关于争议焦点二，根据《劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”，又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。本案中被告单位未向原告出具解除劳动合同的证明，也未按照相关规定事先通知工会解除与原告的劳动合同，仅以处理决定代替解除劳动合同通知书，将处理决定通过微信告知即与原告解除了劳动合同，程序违法，构成违法解除，被告应按照劳动合同法第八十七条承担法律责任。关于经济赔偿金数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款及第八十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中，原、被告劳动关系存续期间为2015年1月1日至2019年8月6日，故被告应按照2019年最低工资标准支付原告5个月的赔偿金，即13000元(1300元/月×5个月×2)。关于焦点问题三，我国劳动法规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。被告单位2015年向原告支付劳动报酬5000元，应按照最低工资标准补齐全年工资；被告自2016年1月至2019年7月间按照月工资标准1000元为原告发放工资，工资发放标准低于锦州市古塔区月最低工资标准，被告应向原告支付低于本地最低工资部分的工资差额，即18100元[(1050元×12月-5000元)+(1200-1000)元×24月+(1300-1000)元×19月]；另被告为原告开资至2019年7月，而原告工作至2019年8月6日，其中工作日4天，被告应补发原告该期间工资239.08元(1300元/月：21.75天/月×4天)。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条第一款、第三款、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告张海靖与被告锦州市文化演艺集团(锦州市公共文化服务中心)自2015年1月1日至2019年8月6日期间存在劳动关系；二、被告锦州市文化演艺集团(锦州市公共文化服务中心)于本判决生效后十日内向原告张海靖支付工资差额18100元、补发工资239.08元；三、被告锦州市文化演艺集团(锦州市公共文化服务中心)于本判决生效后十日内支付原告张海靖经济赔偿金13000元；四、驳回原告张海靖其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告锦州市文化演艺集团(锦州市公共文化服务中心)负担。二审中，当事人未提交新证据。原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，对于劳动关系确认问题，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第三条规定，用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。对于当事人的举证责任及法律后果问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现上诉人锦州市文化演艺集团提出，一审判决错误，应该认定2015年度双方为劳务关系，而不是劳动关系，不应支付该年度的经济补偿金的上诉理由。经查，本案的用人单位与劳动者在2015年度未签订书面的劳动合同。用人单位在该年底一次性向劳动者发放了2015年1月-12月的劳务费5000元，该5000元的发放凭证上即未标明对应的演出场次也未标明演出单价。出现劳动争议纠纷后，劳动者主张此款系2015年的全年工资，用人单位主张是全年的劳务费。在本纠纷中，用人单位应当对案涉5000元的性质承担举证责任。目前用人单位提供的诉讼证据，即不能区分张海靖全年演出的场次和单价，也不符合临时用工即时结算的惯例，该款项虽被用人单位记账为劳务费，但不足以反驳劳动者提出的此5000元系全年工资的主张，故用人单位应当承担不利后果。一审法院基于以上情形，认定2015年双方当事人形成事实劳动关系正确。上诉人提出的2015年双方存在劳务关系及不应给付该年度经济赔偿金的主张，因缺乏事实和法律依据，故不能得到法律支持。综上所述，锦州市文化演艺集团的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实及适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人锦州市文化演艺集团负担。本判决为终审判决。审判长  李宇辉审判员  王金业审判员  王 广二〇二一年六月二十二日法官助理刘佳乐书记员张采琳