新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新02民终280号 上诉人（原审被告）：新疆天利高新石化股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区。 法定代表人：赵宝国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：葛咏红，新疆天策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张志强，男，1979年7月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区。 委托诉讼代理人：马春燕，新疆弘桥律师事务所律师。 原审被告：克拉玛依市独山子天谊建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区。 法定代表人：宋乐军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王伟强，新疆西部朝阳律师事务所律师。 上诉人新疆天利高新石化股份有限公司（以下简称天利高新公司）因与被上诉人张志强、原审被告克拉玛依市独山子区天谊建筑安装工程有限公司（以下简称天谊建安公司）劳动合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院（2020）新0202民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人天利高新公司之委托诉讼代理人葛咏红，被上诉人张志强之委托诉讼代理人马春燕，原审被告天谊建安公司之委托诉讼代理人王伟强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天利高新公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回张志强经济赔偿金的诉讼请求。事实和理由：加班费属于单列项目，不属于劳动报酬。天谊建安公司愿意支付加班费，天利高新公司和天谊建安公司不存在拒绝支付并恶意拖欠加班费的情形，系张志强不愿领取加班费，且张志强辞职时仍属休假，不属于《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）＞》第四十五条第（四）项规定的情形。 张志强辩称，一审认定正确，应予维持。加班费虽属单列项目，但属于劳动报酬。天谊建安公司不是劳动合同的相对方，且2017年至今，天谊建安公司并未支付过案涉加班费。2020年双方诉前协商，天谊建安公司仅愿意支付加班费用，期间经济赔偿金及损失仍不愿补偿，请求维持原判。 天谊建安公司述称，愿意支付加班费25,647元。 一审法院认定事实：天利高新公司系蓝德石化公司的主要股东，蓝德石化公司系天谊建安公司的母公司，天谊建安公司的法定代表人由天利高新公司任命。张志强的社会保险一直由天利高新公司直接向社保机构交纳。2018年5月16日，天谊建安公司出具证明一份，主要内容为：“兹有天谊建安公司原土建项目部施工员张志强由于工作原因调至天利高新己二酸厂，其本人2017年在天利高新公用工程中心污水提标项目施工中的节假日加班日期天数自2017年2月26日至2017年9月9日期间总计41.5天。由于工作调动未能安排休息，建议己二酸厂给予补休。”张志强在庭审中陈述，根据天利高新公司的惯常做法，加班时间可以折算成补休，天利高新公司对此未予否认。经法院核实，张志强的加班时间共计39.5天，其中法定假日4天（清明节、国际劳动节、端午节、肉孜节）、休息日35.5天。根据天谊建安公司提供的员工工资表，2017年2月至2017年9月，张志强的月应发工资平均金额为5,748元，月奖平均金额为974元。根据天利高新公司提供的员工工资表，2019年7月至2020年6月，张志强的月应发工资平均金额为5,475元，月奖平均金额为2,906元。2020年6月19日，张志强向天利高新公司递交了辞职报告，其辞职理由为：在天谊建安公司工作期间，共加班41.5天，因己二酸厂至今未能安排其调休，也未支付加班费，经协商无果，提出解除劳动合同。在递交辞职报告的同时，张志强按天利高新公司的请销假制度履行了请假手续，直至2020年7月15日一直处于休假状态。2020年7月9日，张志强将天利高新公司、天谊建安公司作为被申请人，向独山子劳动仲裁委申请仲裁，请求天利高新公司向其支付解除劳动合同经济补偿金214,628.16元、支付2017年2月至2017年9月期间的加班费33,564元、支付未及时办理离职手续造成的经济损失37,995元，并请求确认其与天利高新公司于2020年6月20日起正式解除劳动合同，天利高新公司为其办理离职手续。2020年10月13日，独山子劳动仲裁委作出仲裁裁决：张志强与天利高新公司于2020年7月16日解除劳动合同、天利高新公司向张志强出具解除劳动合同证明书、驳回张志强的其他仲裁请求。在仲裁期间，天利高新公司于2020年7月14日为张志强安排了离岗体检。张志强曾于2020年7月12日联系东方希望集团提出入职申请。该集团于2020年7月13日回复同意其到公司报到。2020年10月22日，天利高新公司通过手机短信方式通知张志强到其公司办理离职手续。2020年10月27日，天利高新公司出具了解除或终止劳动合同（关系）证明书。该证明书主要内容为：依据独山子劳动仲裁委的仲裁裁决，解除或终止劳动合同日期为2020年7月16日。2020年10月28日，天利高新公司又以手机短信方式通知张志强到其公司领取解除劳动关系证明书。之后又多次通知。2020年12月2日，张志强在该证明书上签字认可已领取。一审法院认为，针对张志强提出的各项诉讼请求，法院逐一评判如下：一、关于张志强提出支付加班费的诉讼请求经查，张志强虽在2016年10月1日与蓝德石化公司签订了劳动合同，但在2016年10月1日至2017年9月30日期间，其均听从天谊建安公司的管理，工资也由天谊建安公司直接发放，天谊建安公司的员工花名册（员工工资表）上也列有张志强的名字。张志强在申请劳动仲裁时，也未将蓝德石化公司列为被申请人。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发［2005］12号）的规定，张志强与天谊建安公司之间符合认定劳动关系的实质要件，故法院认为在此期间，张志强与天谊建安公司之间存在劳动关系。天谊建安公司对张志强的加班事实予以认可，仅对加班天数持有异议。经法院核实，张志强的加班时间共计39.5天，其中法定休假日4天（清明节、国际劳动节、端午节、肉孜节）、休息日35.5天。因张志强至今未能补休，也没有获得相应的加班费，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，天谊建安公司应当向其支付相应的加班费，其中法定休假日的加班费为其工资的300％、休息日为其工资的200％。关于加班费的支付标准，张志强的月收入由工资和月奖两部分构成，其中加班期间的月应发工资平均金额为5,748元、月奖平均金额为974元，月平均收入为6,722元。按照平均每月劳动时间21.75天的标准计算，日劳动报酬为309元。加班时间经折算为83个正常工作日，加班费金额为25,647元。关于天谊建安公司提出张志强的该项诉讼请求超出仲裁裁决范围，不应支持的辩解主张，法院认为，张志强在申请仲裁时，已申请天利高新公司向其支付加班费，只是未申请天谊建安公司支付。同时该项诉讼请求与本案审理的劳动争议属于一个整体，具有不可分性。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定，应当合并审理，故对天谊建安公司的该项辩解主张，不予采信。关于天利高新公司是否也应当承担支付加班费的民事责任，法院认为，现已查明，张志强自2004年8月1日与天利高新公司建立劳动关系并签订劳动合同，至2016年10月1日前一直在天利高新公司工作。关于2016年10月1日张志强与蓝德石化公司签订劳动合同的原因，张志强陈述其是根据天利高新公司的要求与蓝德石化公司签订劳动合同的。张志强在签订劳动合同时，其与天利高新公司之间的劳动合同是否已经解除或终止，天利高新公司并未提供证据证实。同时，张志强与蓝德石化公司所签订的劳动合同文本证实，合同期限为三年（自2016年10月1日至2019年9月30日），无试用期。在该合同期限尚未届满情况下，2017年10月1日，天利高新公司即与张志强在张志强和蓝德石化公司所签订的劳动合同文本中“变更劳动合同书”项下签字（签章），共同确认将张志强的工作单位变更为天利高新公司己二酸厂。张志强自2004年工作以来的社会保险一直由天利高新公司直接向社保机构交纳。天利高新公司的上述行为，与《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定相悖。同时结合天利高新公司是蓝德石化公司的主要股东，蓝德石化公司系天谊建安公司的母公司，天谊建安公司的法定代表人由天利高新公司任命，案涉劳动合同将天利高新公司反违章禁令的规定作为合同附件之一等相关事实，法院认为，天利高新公司、蓝德石化公司、天谊建安公司在本案中存在关联关系，属于关联企业。张志强与蓝德石化公司签订劳动合同、在天谊建安公司工作均不是其本人自身原因造成的。张志强有理由相信其本人一直属于天利高新公司的职工。在与蓝德石化公司所签订的劳动合同期限尚未届满、加班尚未得到补偿的情况下，张志强根据天利高新公司的安排，于2017年10月1日又回到天利高新公司工作，自然有权利要求天利高新公司通过安排补休的方式来对其在天谊建安公司工作期间的加班予以补偿。天谊建安公司作为天利高新公司的关联企业，给张志强出具加班证明并建议天利高新公司己二酸厂安排补休的事实也可以进一步证实天利高新公司有安排补休的责任。用人单位应当保障劳动者所享有的合法权利，但自2017年10月至2020年6月，天利高新公司既没有安排张志强补休，也未直接支付或建议天谊建安公司支付加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条的规定，就张志强所主张的加班费，天利高新公司应当与天谊建安公司承担连带责任。二、关于天利高新公司是否应当支付经济补偿金。张志强提出解除劳动合同的理由为：其一直与天利高新公司存在劳动关系。根据安排天利高新公司安排，其在天谊建安公司工作期间，共加班41.5天，因天利高新公司至今未能安排其调休，也未支付加班工资，侵害了其作为劳动者所应享有的合法权益，故因此提出解除劳动合同，天利高新公司应当向其支付经济补偿金。对此，法院认为，张志强的加班事实发生在2017年，至2020年6月，其一直未能获得相应的加班费或者补休，故其提出解除劳动合同的理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。关于支付经济补偿金的责任主体，承前析理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条的相关规定，天利高新公司应当向张志强支付经济补偿金。关于支付经济补偿金的年限，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”的规定，经济补偿金的计算起止时间为2004年8月（张志强参加工作的时间）至2020年7月（双方解除合同的时间）。关于经济补偿金的支付标准，张志强的月收入由工资和月奖两部分构成。2019年7月至2020年6月，张志强的月应发工资平均金额为5,475元，月奖平均金额为2,906元，月平均收入为8,381元。天利高新公司应向张志强支付经济补偿金134,096元（8,381元×16个月）。三、关于天利高新公司是否应当向张志强赔偿因未及时出具解除劳动合同证明书所造成的损失。张志强提出，因天利高新公司未及时向其解除劳动合同证明书，造成其无法到其联系的新工作单位就职，天利高新公司应赔偿其经济损失37,995元。依据民事诉讼证据规则，张志强应当就其该项主张提供证据证实。天利高新公司于2020年6月20日收到张志强的辞职报告，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第五十条的规定，天利高新公司应在2020年7月20日前与张志强解除劳动合同，并向张志强出具解除劳动合同证明书（鉴于双方对仲裁裁决确定2020年7月16日为解除劳动合同的时间均不持异议，法院亦予以确认）。根据张志强陈述，其在2020年7月12日联系东方希望集团提出入职申请，该集团于2020年7月13日回复其同意到公司报到，但并未提供证据证实其与该单位是否已就合同期限、工作时间、劳动报酬、报到条件等事项达成一致。即使2020年7月12日其确实与东方希望集团达成了协议，因为该协议是其与天利高新公司仍存在劳动关系期间达成的，天利高新公司对此无需承担责任。同时，天利高新公司虽然未能在2020年7月20日之前出具解除劳动合同证明书，但自2020年7月20日至2020年10月27日（出具解除劳动合同证明书之日）期间，在张志强与其公司已解除劳动合同的情况下，仍向社保机构交纳了相应的社保费用，弥补了有可能给张志强所造成的损失。据此，法院认为，张志强的该项诉讼请求无事实依据，法院不予支持。四、关于天利高新公司是否应当重新向张志强出具解除劳动合同证明书天利高新公司于2020年10月27日出具的解除劳动合同证明书，对张志强的身份、工作岗位、工作履历、解除劳动合同的时间及原因进行了客观说明，证明书形式规范、内容完整，证明书中并没有出现对张志强予以负面评价或人身攻击的词句，符合规定要求。张志强以该证明书的内容不当，造成其难以就业为由要求天利高新公司重新出具，无事实和法律依据，法院不予支持。遂判决：一、克拉玛依市独山子天谊建筑安装工程有限公司于判决生效之日向张志强支付加班费25,647元。二、新疆天利高新石化股份有限公司对上述给付义务承担连带责任。三、新疆天利高新石化股份有限公司于判决生效之日向张志强支付经济补偿金134,096元。四、驳回张志强的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人天利高新公司为证实其上诉主张，提交了张志强向劳动仲裁机构提交的劳动仲裁申请书复印件一份，天谊建安公司的张建与张志强往来短信打印机一张，拟证实2020年6月29日，天谊建安公司同意向张志强支付加班费，天利高新公司不存在《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）＞》第四十五条第（四）项规定的拒不支付劳动报酬的情形。张志强质证认为，对该组证据真实性认可，关联性不认可。首先，天谊建安公司不是劳动合同的相对方，其次，2020年6月19日张志强向天利高新公司递交辞职报告，要求解除合同、支付加班费及经济补偿金，天利高新公司并未对解除合同及经济补偿金一并答复。最后，2017年10月至今，天利高新公司或者天谊建安公司均没有向张志强支付加班费用，据此，天利高新公司行为符合拒不支付加班费的情形。天谊建安公司对该组证据真实性、合法性及关联性均认可，表示从始至终其均愿意向张志强支付加班费用。经审查，本院认证如下：张志强、天谊建安公司对该组证据真实性认可，故本院对其真实性采信。该组证明虽表明天谊建安公司在张志强辞职后愿意支付张志强加班费，但未证实在张志强辞职前其愿意支付加班费用或进行补休，且截至本案二审期间，天谊建安公司未向张志强支付加班费用，故天利高新公司抗辩其不属于拒不支付加班费的情形本院不予采信。 二审查明事实与一审查明基本事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。另查，二审庭审中，张志强于2021年6月18日向本院申请撤回上诉，本院于2021年6月25日作出（2021）新02民终280号民事裁定书予以准许。 本院认为，天利高新公司对一审法院认定加班费、经济补偿金数额无异议，本院予以确认。本案是劳动合同纠纷，结合双方诉求及答辩意见，本案争议焦点为：天利高新公司是否应向张志强支付经济补偿金134,096元。 首先，劳动报酬是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，体现的是劳动者创造的社会价值。用人单位支付的加班费，是劳动者超时劳动的报酬，是货币工资的一部分，属于劳动报酬组成部分。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”用人单位应当按照法律规定及时足额向劳动者支付劳动对价，其中“劳动报酬”“工资”“加班费”并非是排斥不兼容的关系。张志强依据欠付加班费单方解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项第二款“未及时足额支付劳动报酬”的情形。本院对天利高新公司抗辩加班费不是劳动报酬的意见不予采信。 其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”，根据查明事实，天利高新公司、蓝德石化公司、天谊建安公司在本案属关联企业。张志强2004年与天利高新公司签订劳动合同，后在天利高新公司安排下，与蓝德石化公司签订劳动合同、在天谊建安公司工作。张志强有理由相信其一直属于天利高新公司的职工。在与蓝德石化公司所签订的劳动合同期限尚未届满、加班尚未得到补偿的情况下，张志强根据天利高新公司的安排，于2017年10月1日回到天利高新公司工作，有权利要求天利高新公司通过安排补休或支付加班费的方式来对其在天谊建安公司工作期间的加班予以补偿。因天利高新公司至今未能安排调休或支付加班工资，侵害了张志强的合法权益，张志强依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项第二款提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条主张经济补偿金的情形。 再次，天利高新公司辩称，系张志强自身不前往天谊建安公司确定加班费用标准而导致加班费用无法发放。本院认为，天谊建安公司自2018年5月出具证明至今，长达2年时间，天利高新公司或天谊建安公司均未积极协商加班费或补休方式，仅在张志强递交辞职报告后，以短信方式证实双方对加班费进行过沟通，该证据不能证实公司不存在恶意拖欠劳动报酬。故对天利高新公司认为建安公司同意支付加班费用，不存在拒不支付劳动报酬的理由不予支持。 最后，天利高新公司辩称，张志强在2020年6月20日提交解除劳动申请后，直至2020年7月15日仍在休假中，不应向其支付补偿金。天利高新公司出具2020年7月16日《解除或终止劳动合同（关系）证明书》，在此之前，张志强与天利高新公司仍存在劳动合同关系，张志强与天利高新公司请休假事宜，系天利高新公司内部管理制度调整，与本案审查因未足额支付劳动报酬解除劳动事实无关联性，故本院不予采信。 综上所述，天利高新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人新疆天利高新石化股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李     萍 审 判 员 依力亚尔乌马尔 审 判 员 吴     婷 二〇二一年六月二十六日 法官助理 刘  丽  飞 书 记 员 郗  翠  清