陕 西 省 高 级 人 民 法 院      民 事 判 决 书      （2021）陕知民终29号      上诉人（一审被告）：西安市新城区高华眼镜商行，经营场所：西安市新城区XX路XX号XX大厦XX号。   经营者：童某某，女，1967年XX月XX日出生，汉族，住西安市灞桥区XX城XX号楼XX单元XX室。   委托诉讼代理人：王森，陕西耀轩律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：郑州市新视明科技工程有限公司，住所地：河南省。   法定代表人：张秋霞，该公司总经理。   委托诉讼代理人：周旭日，经世律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵芮，经世律师事务所律师。   上诉人西安市新城区高华眼镜商行（以下简称：高华眼镜行）因与被上诉人郑州市新视明科技工程有限公司（以下简称：新视明公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院(2020)陕01知民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人高华眼镜行上诉请求：1.请求撤销西安市中级人民法院（2020）陕01知民初1045号民事判决中第一、二项，予以改判驳回起诉；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人所经营的行业为眼镜配镜行业，该行业属于第9类科学仪器、电子产品、安防设备。而被上诉人第12114859号与第13003702号注册商标分别属于第5类与第35类注册商标，二者并非属于同类产品也不属于类似产品，不会对相关公众造成混淆，故一审法院事实认定错误。上诉人在2019年8月后，已将原遗留门牌及横幅拆除，上诉人被起诉时不存在任何侵权行为，故请求二审法院依法改判驳回被上诉人起诉。   被上诉人新视明公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人在其经营的门头装修装潢中擅自突出使用了与具有的商标近似的文字“好视力”，上诉人使用的“好视力”标识与被上诉人使用的“好视力”注册商标在文字上完全相同，使用的产品类似，属于我国《商标法》规定的“在相同商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆”的注册商标侵权行为。一审法院判决的赔偿费用及损失事实清楚，适用法律正确，应予以维持。   新视明公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令高华眼镜行立即停止侵害新视明公司注册商标专用权及不正当竞争行为，即停止在门店门头、门店装潢中突出使用包括“好视力”“好视”文字标识；2、判令高华眼镜行赔偿新视明公司经济损失及维权合理支出费用共计人民币3万元；3、判令高华眼镜行承担本案全部诉讼费。   一审法院认定事实如下，2009年9月28日，新视明公司注册取得第5505520号“好视力及图”注册商标，有效期至2019年9月27日，核定使用服务项目为第35类：广告策划；广告代理；广告；商业管理咨询；组织商业或广告交易会；人事管理咨询；计算机文档管理；会计（截止）。2010年4月21日，新视明公司注册取得第5505500号“好视”注册商标，有效期至2020年4月20日，核定使用服务项目为第35类：广告策划；广告代理；广告；商业管理咨询；组织商业或广告交易会；人事管理咨询；计算机文档管理；会计（截止）。2014年7月21日，新视明公司注册取得第12114859号“好视力”注册商标，有效期至2024年7月20日，核定使用商品/服务项目为第35类：药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；特许经营的商业管理；广告；人事管理咨询；商业管理咨询；会计（截止）。2014年12月28日，新视明公司注册取得第13003702号“好视力”注册商标，有效期至2024年12月27日，核定使用商品/服务项目为第5类：中药成药；贴剂；隐形眼镜用溶液；隐形眼镜清洁剂；隐形眼镜清洗液；营养补充剂；医用敷料；中药袋；药枕；医用保健袋（截止）。2016年3月28日，新视明公司注册取得第16292842号“好视力”注册商标，有效期至2026年3月27日，核定使用商品/服务项目为第35类：替他人推销；商业企业迁移；寻找赞助；文秘；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；市场营销；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；市场研究（截止）。新视明公司的“好视力品牌眼贴”获得中国眼保健品市场消费者最喜爱品牌等荣誉。   高华眼镜行系个体工商户，注册日期为2011年11月11日，经营场所为西安市新城区XX路XX号XX大厦XX号，经营范围为验光、配镜的服务，眼镜销售。根据新视明公司提供的可信时间戳认证证书所附图片显示，高华眼镜行在其经营的店面悬挂有“原好视力眼镜”的横幅，侧面悬挂有“好视力眼镜”的门头和广告牌。高华眼镜行称门头和广告牌系前任经营者所使用，其在接手经营后未进行拆除，悬挂的“原好视力眼镜”的横幅是为了顾客寻找方便。2020年9月22日，陕西精诚物业管理有限公司出具《证明》，称D1-15原经营者柳芳，经营好视力品牌至2015年4月，由于经营不善，经双方协商将原铺转让给童某某，在童某某接收该铺后更名为珍视眼镜经营至今，未发现使用过别的品牌从事经营活动。   一审法院认为，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。本案中，眼贴与眼镜在消费对象、销售渠道、产品功能等方面存在重合，属于商标法规定的类似商品。高华眼镜行在其经营的眼镜店使用“好视力眼镜”的门头及广告牌，系在类似商品上使用与新视明公司注册商标相同的商标，容易造成相关公众的混淆，侵犯了新视明公司第12114859号、第13003702号“好视力”注册商标。故新视明公司要求高华眼镜行立即停止侵犯其第12114859号、第13003702号注册商标专用权的行为并赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。关于新视明公司主张的5505520号“好视力及图”注册商标及第5505500号“好视”注册商标，因新视明公司未提供商标续展证明，在案证据显示上述二商标已过有效期，故一审法院不予认定。关于新视明公司主张的第16292842号“好视力”注册商标，其核定使用范围与高华眼镜行提供的商品和服务并不属于同一类别，因此不构成商标侵权。高华眼镜行辩称其并非侵权主体，但高华眼镜行作为眼镜行业的经营者，在承接店铺后应当对原店铺可能存在的商标侵权行为进行清理，但高华眼镜行仍继续使用，造成相关公众的混淆，高华眼镜行对此存在主观过错。因此，高华眼镜行的辩解理由，无事实及法律依据，一审法院不予采信。关于赔偿损失数额的确定，新视明公司未举证证明因高华眼镜行侵害其商标权行为而造成的实际损失，也未能举证证明高华眼镜行获得利益数额。一审法院综合考虑涉案商标的类型、知名度，高华眼镜行的侵权情节、主观过错程度、侵权后果、经营规模等因素，酌定高华眼镜行的赔偿数额（含新视明公司为维权支付的合理费用）为10000元。关于新视明公司主张高华眼镜行构成不正当竞争，因一审法院已就其行为认定为商标侵权，故就同一行为一审法院不再重复认定。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条的规定，判决：一、西安市新城区高华眼镜商行立即停止侵害郑州市新视明科技工程有限公司第12114859号、第13003702号注册商标专用权的行为。二、西安市新城区高华眼镜商行于本判决生效后十日内赔偿郑州市新视明科技工程有限公司经济损失及合理维权费用10000元。三、驳回郑州市新视明科技工程有限公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由郑州市新视明科技工程有限公司负担370元，西安市新城区高华眼镜商行负担180元（此款郑州市新视明科技工程有限公司已预交，西安市新城区高华眼镜商行在付上述款项时一并支付郑州市新视明科技工程有限公司）。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是被控侵权标识使用的经营范围与涉案注册商标核定的使用范围是否类似。   《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第三款规定：“规定商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”该法第五十二条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（二）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”根据上述法律规定，在认定是否属于类似商品时应以相关公众对商品或者服务的一般认识及是否造成混淆为据进行判断。本案中，“好视力”注册商标在第5类核定的使用范围包含“中药成药；贴剂；隐形眼镜用溶液；隐形眼镜清洁剂；隐形眼镜清洗液”，在第35类核定的使用范围包含“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务”，高华眼镜行的经营范围为验光、配镜的服务、眼镜销售，两者在商品或服务的目的、渠道、消费对象等方面均相同,且相关公众一般会认为其存在特定联系,故一审法院认定高华眼镜行使用被控侵权标识的行为与涉案权利商标构成类似的商品，并无不当。高华眼镜行辩称其并非侵权主体，但其在承接店铺后仍继续使用，造成相关公众的混淆，对此存在主观过错，故本院对其该项主张不予支持。   由于高华眼镜行在其经营场所使用“好视力眼镜”标识，侵犯了新视明公司涉案“好视力”注册商标，故其应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。因新视明公司未举证证明因高华眼镜行侵害其商标权行为而造成的实际损失及高华眼镜行因侵权而获得利益，一审法院综合考虑涉案商标的类型、知名度，高华眼镜行的侵权情节、主观过错程度、侵权后果、经营规模等因素，酌定的赔偿数额在其自由裁量范围内，亦无不当。   综上，高华眼镜行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费550元，由西安市新城区高华眼镜商行负担。   本判决为终审判决。         审 判 长 常宝堂   审 判 员 黄宸瑞   审 判 员 吴 娜         二〇二一年六月十五日      法 官 助 理 卢建莉   书 记 员 李竹青         1