陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民初37号原告：汉中市圣元建筑工程有限责任公司。住所地：汉中市南郑区南郑大道南侧。统一社会信用代码：9161070067XXXXXXXX。法定代表人：张兴全，公司执行董事。委托诉讼代理人：杨秋平、穆宝琴，陕西南星律师事务所律师。（一般授权）被告：南郑益丰房地产开发有限责任公司。住所地：陕西省汉中市南郑区大河坎镇艺苑北路。统一社会信用代码：9161072169XXXXXXXX。法定代表人：张泽贵，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：熊朝国，公司员工。（一般授权）被告：汉中市南郑区人民政府。住所地：汉中市南郑区汉山街道办事处西大街。法定代表人：曹俊强，区长。委托诉讼代理人：肖敏，陕西云昊律师事务所律师。（一般授权）被告：陕西南郑城市建设投资开发有限责任公司。住所地：汉中市南郑区汉山街道办事处建设巷。统一社会信用代码：9161072178XXXXXXXX。法定代表人：杜霜，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：齐向前，陕西云昊律师事务所律师。（一般授权）原告汉中市圣元建筑工程有限责任公司（以下简称“圣元公司”）与被告南郑益丰房地产开发有限责任公司（以下简称“益丰公司”）、汉中市南郑区人民政府（以下简称“南郑区政府”）、陕西南郑城市建设投资开发有限责任公司（以下简称“南郑城投公司”）建设工程施工合同暨借款合同纠纷一案，本院于2020年7月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告圣元公司的委托诉讼代理人杨秋平、穆宝琴，被告益丰公司的委托诉讼代理人熊朝国，被告南郑区政府的委托诉讼代理人肖敏，被告南郑城投公司的委托诉讼代理人齐向前到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告圣元公司起诉请求：1、判令被告益丰公司退还保证金1，880万元及利息损失（以应退还的保证金为基数，按年利率4.35%从2020年1月18日计算至实际付清之日止，暂计算至2020年7月17日利息损失为408，900元）；2、判令被告益丰公司支付工程款185,776,485.44元（已扣除质保金373，281.66元）及利息损失（以应付工程款为基数，按年利率12%的标准，从决算审计定案之日起计算至实际付清之日止）。3、判令被告益丰公司返还垫付款1，085.625万元及利息损失（计算至2020年7月26日的利息损失为6,635,555.55元；2020年7月26日之后的利息以垫付款1，085.625万元为基数，按年息12%的标准，从决算审计定案之日起计算至实际付清之日止）；4、判令被告南郑区政府、南郑城投公司将应付给益丰公司的工程款、垫付款等直接支付给原告（金额以前三项诉讼请求之和为限）；5、判令原告享有建设工程价款优先受偿权；6、本案诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全保险费由被告承担。诉讼中，原告圣元公司以涉案工程后续工程造价及停工损失尚在审计中为由，向本院申请撤回部分诉讼请求，变更诉讼请求为：1、判令被告益丰公司退还保证金1，880万元及利息损失（暂计算至2021年6月30日的利息损失为1,185,249.86元，之后的利息以未退还的保证金为基数，按年利率4.35%的标准计算至实际退清之日止）；2、判令被告益丰公司支付工程款110,471,190.37元（已扣除起诉前借支的工程款1665万元）及利息损失（暂计算至2021年6月30日的利息损失为1,779,645.48元，之后的利息以欠付的工程款为基数，按年利率12%的标准计算至实际付清之日止）；3、判令被告益丰公司返还垫付款1，085.625万元及利息损失（计算至2021年6月30日的利息损失为6，719，547.25元；之后的利息以未归还的垫付款1，085.625万元为基数，按年息12%的标准计算至实际付清之日止）；4、判令被告南郑区政府、南郑城投公司将应付给益丰公司的工程款、垫付款等直接支付给原告（金额以前三项诉讼请求之和为限）；5、判令原告享有建设工程价款优先受偿权；6、本案诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全保险费由被告承担。事实与理由：2010年5月4日，原被告签订了由原告为被告垫资修建“天汉大道延伸段工程”的《工程施工承包协议》，并开始陆续向被告交纳保证金，截止2014年4月29日共交纳保证金1，880万元。2011年6月5日，经过招投标程序后，双方签订了《陕西省建设工程施工合同》，该合同约定：由原告承建“天汉大道延伸段工程”，合同总造价124,426,055.24元；工期180天，即2011年6月8日开工，12月8日竣工；开工后七日内预付合同总价10%的工程款及安全文明施工措施费3,378,349.8元，施工至工程量一半时支付合同总造价50%，道路通车之日支付合同总造价20%，其余依据通车之日起2个月内的决算审定价款半年内付清；垫资款自工程决算审计定案之日起按月利率一分计息；工程竣工决算送达之日起30个工作日不进行结算定案，视默认报送价为结算价；质量保修期自工程竣工验收合格之日（通车之日）计算，保修期为两年。合同签订后，由于被告的原因迟迟不能开工，直到2012年12月20日才开始建设；施工中，又因被告资金不到位、道路线形调整、征地拆迁受阻导致工程多次停工。为加快工程进度，在南郑区政府的出面协调和原被告双方共同协商下，由原告陆续代被告垫付了2，185.625万元，工程才得以顺利完工。2019年5月23日，工程经验收合格；经南郑县天汉大道南段道路建设指挥部决定：天汉大道南段道路于2020年1月18日通车试运营。该工程竣工后，原告即于2020年1月15日编制了《工程结算书》，但由于被告法定代表人涉嫌刑事犯罪被羁押，公司运营极不正常，几乎处于瘫痪状态，原被告双方无法就工程款进行结算。迫不得已原告于2020年3月30日才将工程结算书送交建设单位南郑城投公司进行工程款审计决算。综上，原告全额垫资修建的天汉大道延伸段工程已交付使用半年，从未出现任何质量问题；同时，为使该工程早日竣工，原告还代被告垫付了相关费用。被告益丰公司理应及时支付工程款、退还保证金、返还垫付款。但被告至今不支付工程款，其行为侵犯了原告的合法权益。此外，根据原告与被告益丰公司签订的《天汉大道南段道路工程建设及周边土地收储融资合作合同》，天汉大道南段道路工程的建设方是南郑区政府，监督管理方是南郑城投公司，益丰公司是受区政府委托的实施单位并非建设方，仅仅是工程款的转付人。同时根据区政府会议纪要、申请人与益丰公司的借款协议、益丰公司向城投公司出具的委托支付函，南郑区政府有直接向原告支付该工程全部工程款及征地拆迁等垫资款的义务；加之在合同履行期间，由于益丰公司出现资金不足，已无力履行合同义务，区政府为尽快建设该工程，经原告与益丰公司、南郑区政府协商：同意由原告垫支修建该工程。特别是自2019年7月14日区政府对“益丰国际”违建项目进行拆除以来，由于益丰公司经营出现问题，客观上已无力履行案涉施工合同，此时区政府又督促原告尽快完成施工。在这种情况下，原告只好与南郑区政府接洽商谈，决定涉案施工合同的履行事宜。因此，本案工程中标合同中发包方虽然是益丰公司，但在履行过程中实际行使发包方权利义务的却是南郑区政府，故为查清本案事实，节约司法资源，原告特申请追加南郑区政府和南郑城投公司为本案被告，并请求法院判决其承担相应责任。被告益丰公司辩称，请求责令被答辩人全面完成合同约定的工程建设任务，依照法定程序办理竣工验收和工程价款结算；驳回被答辩人主张返还垫付款2，185.625万元及利息的诉求。事实与理由：一、案涉工程尚未进行竣工验收和价款结算，被答辩人诉求支付工程款185,776,485.44元证据不充分。1、答辩人至今未收到被答辩人应当提交的工程竣工验收报告，固然不能申请建设单位组织验收。而且被答辩人提交的竣工验收记录只表明部分工程验收合格，不代表被答辩人已按照合同规定内容全部完成所承包的工程并经验收合格。案外人指挥部给被答辩人出具的《通车试运营通知》是其双方意思表示，对答辩人没有拘束力，且其载明的是主体工程基本完工、通车试运营；2、合同价款不能确定。一是答辩人至今未收到被答辩人应当提交的竣工结算报告及完整的结算资料，双方尚未按照约定进行工程竣工结算。二是施工合同中的合同价款中的3000万元是工程预留款，能否确定为合同结算价款待定。三是答辩人为被答辩人提供的商砼、机砖等价款及委托相关单位给付的工程款应当扣除。3、工程未验收、未结算，不涉及退还保证金、计算资金利息和违约金。二、本案是建设工程施工合同纠纷，被答辩人主张返还垫付款2185.625万元属于公司与公司之间的借贷关系，与施工合同无关，不应纳入本案审查；被答辩人提供的借据没有支付利息的约定，不应计息。三、与施工合同无关的款项不享有优先受偿权。被告南郑区政府辩称，首先，本案保证金系被答辩人向益丰公司交纳，退还义务人是益丰公司，答辩人未收取工程保证金，更不存在退还保证金及承担利息损失的义务；其次，被答辩人与益丰公司之间除了案涉工程，还涉及其他工程上的经济往来，被答辩人向益丰公司支付的款项无法确认与本案有关；而且证据显示被答辩人与益丰公司之间涉及大量借款、垫付款，双方之间的法律关系是借款关系，与本案建设工程施工合同纠纷无关，本案不应处理；而且答辩人未收取被答辩人垫付的款项，不应承担退还款项及支付利息的义务；第三。本案截止目前，另一被告南郑城投公司及工程指挥部共支付涉案工程款5365万元，其中向益丰公司支付了100万元，向圣元公司通过借支工程款的形式支付了5265万元，因目前未完成决算工作，无法确定欠付工程款具体数额，答辩人认为被答辩人诉状中所列下欠185,776,485.44元明显过高，具体应当以决算报告为准。另，答辩人不应承担欠付工程款的利息损失，依据答辩人与益丰公司签订的《合作合同》，工程款的延期支付损失的约定系被答辩人与益丰公司之间的约定，与答辩人无关。被告南郑城投公司辩称，一、本案保证金是圣元公司向益丰公司缴纳，退还义务人是益丰公司，答辩人不应承担还款义务和利息损失；工程款金额应当以圣元公司和政府的决算报告结论为准，目前该决算工作尚未完成，无法确定具体金额；工程款利息是因益丰公司拖延导致，政府不应承担；圣元公司与益丰公司垫付款问题与本案建设工程施工合同纠纷是不同的法律关系，不应在本案中处理，且该事项与答辩人没有法律关系，答辩人不应承担还款义务，更不存在支付利息的义务；二、截至目前答辩人及南郑区政府已付工程款中，给益丰公司支付了100万元，通过借支工程款形式给圣元公司支付了5265万元，工程决算价款因目前未完成决算公司无法确定；三、2012年12月28日，南郑区政府、益丰公司、南郑城投公司三方签订了《土地收储融资合作合同》，约定还款来源：甲方以国有土地出让收入作为乙方道路工程建设…的还款来源。答辩人是区政府下属国有企业，关于决算确定后欠付工程款事项，执行区政府决定，按区政府的安排办理。原告、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告圣元公司提交下列证据：第一组：1原、被告营业执照；2、南郑城投公司工商登记信息。证明原、被告主体资格。第二组：1、工程施工承包协议；2、汉中市建设工程中标通知书；3、建设工程施工合同；4、天汉大道南段道路工程建设及周边土地收储融资合作合同。证明目的：1、原告通过招投标程序中标；2、原、被告就案涉工程施工过程中双方的权利义务及工程范围、工期、工程造价、工程款支付及违约责任等约定的事实；3、案涉工程建设方是南郑区政府，监督管理方是南郑城投公司，益丰公司是受区政府委托的实施单位而非建设方，仅是工程的转付人；4、实际是区政府、城投公司代益丰公司履行。第三组：1、2016年7月5日南郑县人民政府专项问题会议纪要（第28次）；2、2017年1月13日南郑县人民政府专项问题会议纪要（第2次）；3、2017年6月16日南郑县人民政府专项问题会议纪要（第37次）；4、协议；5、委托支付函。证明目的：1、南郑区政府同意天汉大道延伸段道路线形规划调整方案；2、由原告全额垫资天汉大道延伸段道路工程建设；3、工程完工后，结算资金先行支付原告的垫资款及工程款；4、益丰公司委托南郑城投公司将应付给自己的款项直接拨付给原告；5、被告有不按时退还保证金和支付工程款的违约行为。第四组：进账单、收款收据。证明目的：原告向益丰公司交纳保证金1880万元的事实。第五组：1、垫资款明细表，证明原告垫资款金额及时间；2、委托书、借款协议、付款凭证，证明原告代益丰公司向南郑区财政局交款600万元的事实；3、缴款书（付款凭证），证明原告代益丰公司向南郑区财政局交款300万元的事实；4、交款收据、缴款回单、借条，证明原告代益丰公司向陕西非税局交款200万元的事实；5、网银转账凭证、借款单（从圣元公司账户支），证明原告代益丰公司支付522.625万元的事实；6、承诺书、借条、收据、银行结算业务申请书、取款凭证转账凭证（从张兴全个人账户支），证明原告公司从张兴全个人账户代益丰公司支付563万元的事实；7、授权委托书，证明张元清全权代理益丰公司所有事务；第六组：1、开工报告，证明开工时间为2012年12月30日；2、单位工程质量竣工验收记录，证明竣工验收时间为2019年5月23日；3、关于天汉大道南段道路工程通车试运营的通知，证明涉案工程于2020年1月18日交付使用；4、竣工报告、工程质量验收计算资料通用表、会议签到表。证明K0+380—K1+200段、K2+550—K3+200段道路于2015年1月15日竣工验收，K1+200段--K2+535段道路于2020年1月10日竣工验收；第七组：1、工程结算书，证明2020年1月15日原告编制了天汉大道南段道路工程结算书的事实；2、工程决算资料签收单，证明原告于2020年3月30日至5月29日向建设单位送达了工程决算资料；第八组：1、国库汇款凭证，证明南郑区政府向原告支付1100万元，故原告对诉讼请求进行了变更；2、增值税发票，证明原告向保险公司缴纳保全保险费204，165元。被告益丰公司提交下列证据：第一组：天汉大道建设工程和土地收储融资合同，证明目的：1、益丰公司是合同主体，是代建单位，其相对方是区政府、区城投公司；2、区政府准许益丰公司融资、吸收建设资金；3、本合同为固定总价合同，合同价款4亿人民币；第二组：中标通知书，证明中标价为12，442.61万元；第三组：工程施工承包协议，证明目的：1、合同价款原则上一次包死，涉及变更的现场确认；2、本案属于全额垫资，不存在付息；第四组：陕西省建设工程施工合同，证明目的：1、涉案工程发包方是益丰公司，承包方是圣元公司；2、合同价款12，442.61万元，其中工程预留金3，000万元，实际承包价款9，442.61万元；3、竣工前一周应提供三份工程竣工资料，中间交工工程无；4、竣工结算应按照《建设工程价格结算暂行办法》执行；第五组：工作联系函；证明城投公司已付工程款1，765万元；第六组：付款账单；证明益丰公司已告知城投公司不得向圣元公司支付工程款；第七组：工作联系函；证明益丰公司已告知圣元公司在提交工程竣工验收报告后，提交工程结算书并附结算依据，但圣元公司至今未提交；第八组：益丰公司法定代表人张泽贵在委托支付函上的书写内容及证明一份；证明张泽贵被监视居住后，委托王国茂、张元清二人负责配合政府拆除工作，不是公司负责人，他们出具的委托函无效；第九组：益丰公司文件一份，证明区政府和城投公司2020年7月27日至2021年1月29日支付圣元公司4，700万元侵犯了企业经营自主权；第十组：张泽贵手写书信一封，证明益丰公司并未收到省财政部门于2015年、2017年给天汉大道项目的专项资金。被告南郑区政府提交下列证据：第一组：1、天汉大道建设工程和土地收储融资合同；2、汉中市建设工程中标通知书。证明目的：益丰公司通过与政府签订合同的形式，以融资合作的方式受政府委托进行案涉城市道路建设，圣元公司通过招标程序，成为项目施工单位；第二组：1、2017年1月13日南郑县人民政府专项问题会议纪要；2、委托支付函。证明目的：案涉道路在建设过程中因投资方益丰公司资金紧张，经各方协调及益丰公司同意，圣元公司垫资施工，政府可以将结算资金直接支付给圣元公司；第三组：借条、付款凭证。证明目的：南郑区政府给圣元公司借支的工程款5，265万元以及给益丰公司支付的100万元应当在之后的工程决算价款中扣减。被告南郑城投公司提交的证据及证明目的均与南郑区政府一致。此外，南郑城投公司向本院提交汉中四方有限责任会计师事务所出具的《关于天汉大道南段道路工程竣工结算的审计报告》，证明案涉工程中部分完工工程审定造价为127,121,190.37元。被告益丰公司针对原告圣元公司提交证据发表如下质证意见：对第一组证据无异议；对第二组证据的真实性无异议，对证明目的不认可；对第三组证据真实性均无异议，但认为会议纪要与益丰公司无关，反证原告没有履行垫资义务，认为委托支付函没有负责人和制作人签字，属于公司人员越权出具，不具有证据效力；对第四组证据的真实性和证明目的均无异议；对第五组证据中张元清委托书上没有张泽贵签字，故对真实性有异议，其他证据真实性无异议，但认为垫资款明细表属于施工合同以外的经济往来，委托书、借款协议、付款凭证也属于两个公司合同以外的业务往来，对关联性不认可；对第六组证据真实性无异议，但认为验收记录属于分部工程验收，不是单项工程验收，不能表明整体工程竣工验收，因此本案不符合结算条件；对第七组证据质证认为未经发包商益丰公司签字盖章，工程结算书没有证明效力，不具备竣工验收条件；对第八组证据真实性无异议，但南郑区政府向圣元公司违规退款，并没有经过益丰公司同意。被告南郑区政府针对原告圣元公司提交证据发表如下质证意见：对第一组证据无异议；对第二组证据真实性合法性无异议，对证明目的1、2无异议，但对原告认为区政府和城投公司是代替益丰公司履行付款义务的证明目的不予认可；对第三组证据的真实性合法性无异议，且认为委托支付函是益丰公司的真实意思表示，区政府及城投公司也是按照委托支付函的要求给益丰公司支付款项，因此益丰公司的抗辩意见与本案事实不符；对第四组证据的真实性及证明目的均无异议，但同时认为保证金是原告向益丰公司缴纳，南郑区政府并没有收到该笔款项；对第五组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，理由：1、垫资款1100万元与本案无关，其中600万元是征收土地资金，其余500万元是国有土地出让收入，因此原告不应将上述款项纳入本案审理范围；2、1085、625万元是益丰公司和圣元公司的往来，与南郑区政府和城投公司无关，而且其中有大量借支款与本案无关，原告应另行起诉；对第六组证据真实性无异议，对开工时间无异议，但不能证明涉案工程整体竣工验收，与工程现状不符；对第七组证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为工程结算应当以决算报告为准；对第八组证据无异议。被告南郑城投公司针对原告圣元公司提交证据发表如下质证意见：对第一组证据无异议；对第二组证据质证意见同南郑区政府；对第三组证据真实性合法性无异议，但认为协议相关内容与城投公司无关，故不予置评，对会议纪要及委托支付函予以认可；对第四组证据真实性无异议；对第五组证据认为与本案无关，均不予认可；对第六、七、八组证据质证意见同南郑区政府。原告圣元公司针对被告益丰公司提交证据发表如下质证意见：对第一、二、三、四组证据真实性均无异议，但认为第一组土地收储融资合同载明是政府委托益丰公司实施天汉大道道路建设，真正的建设方是区政府；认为第三组证据《工程施工承包协议》是在中标合同之前签订，内容与中标合同相矛盾，属于无效合同；第五、六、七组证据是益丰公司写给城投公司，不予置评；对第八组证据委托支付函真实性认可，对张泽贵在该份函件后面的手写内容不认可，对第九、十组证据因与本案无关，均不认可。被告南郑区政府针对被告益丰公司提交证据发表如下质证意见：对第一组证据真实性无异议，证明目的有异议，认为合同载明涉案工程是南郑区政府委托益丰公司建设，益丰公司认为本合同总价4亿与事实不符，益丰公司也没有履行合同中关于土地收储的义务，所以具体工程价款应当以结算报告为准；对第二组证据无异议；对第三组证据以原告圣元公司质证意见为准；对第四组证据无异议；对第五组证据认为是益丰公司单方出具，区政府并未收到，工作联系单与政府会议纪要内容相矛盾，也与实际履行情况相矛盾；对第六组证据不认可，政府已付1765万元与实际情况不符；第七组证据与区政府无关；第八组证据中的《证明》与本案无关，对委托支付函真实性认可，是益丰公司真实意思表示，法定代表人的个人意愿不能代表公司意愿或股东意愿，因此区政府按照委托支付函和会议纪要精神向圣元公司支付工程款是合理的；第九、十组证据因与本案无关，对其关联性、合法性和证明目的均不认可。被告南郑城投公司针对被告益丰公司提交证据发表如下质证意见：对第一、四组证据结合本案施工进展情况以及圣元公司垫资情况来看，本案不能按照各方合同实施，应根据实际情况处理；对第二、三、四组证据和原告质证意见一致；第五组证据因其内容与会议纪要内容相矛盾，故不予认可；第六组证据汇款情况与实际不符，第七组证据与城投公司无关，第八组证据与本案无关，均不予认可；对第九、十组证据均不认可。原告圣元公司针对被告南郑区政府提交证据发表如下质证意见：对第一组证据的真实性及证明目的无异议；对第二组证据真实性无异议，但认为结算资金不仅包含工程款，还包括和项目有关的其他款项，故对证明目的有异议；对第三组证据被告益丰公司针对被告南郑区政府提交证据发表如下质证意见：对第一组证据的真实性和证明目的无异议；对第二组证据认为是政府行为，与该公司无关，对委托支付函的真实性不认可；对第三组证据真实性无异议，但对区政府未经益丰公司同意向圣元公司付款表示抗议。被告南郑城投公司对被告南郑区政府提交的证据均无异议。原告圣元公司针对被告南郑城投公司提交的审计报告发表如下质证意见：对真实性、关联性、合法性均无异议，但审计报告所附定案表中认定的工程款只是起诉时已完工工程的款项，不包含起诉后实施的工程以及停工损失、资金占用费损失，对前期工程款无异议。被告益丰公司针对被告南郑城投公司提交的审计报告发表如下质证意见：该份报告是程序不合法的产物，定案表上也没有益丰公司的意见，并且益丰公司签订的合同总价是2.7亿，但审计报告只有1.27亿，签订合同时约定3000万是暂存，因此实际合同价款只有9000多万，故对审计报告不认可。被告南郑区政府对审计报告无异议，认为本案合同履行中的价款应当依照审计报告认定。原告圣元公司还申请本院对益丰公司负责人张元清进行调查，核实益丰公司出具的《委托支付函》的真实性。本院依法对张元清进行了调查并制作谈话笔录，据张元清陈述，其曾任益丰公司副总，益丰公司2019年11月13日出具《委托支付函》是其与公司法定代表人张泽贵及另一名副总胡红波商量后一致决定，是益丰公司的真实意思表示。被告益丰公司对张元清的陈述不认可，被告南郑区政府及南郑城投公司对张元清的陈述内容表示认可。对各方当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：对原告圣元公司提交的第一组证据予以采信；第二组证据中《工程施工协议》系原告与益丰公司在签订本案建设工程备案合同前签订，本院不予采信，其他证据能够证明原告中标的事实以及原、被告就本案工程在合同中的具体约定，本院予以采信；第三组证据中的会议纪要是南郑区政府及圣元公司、益丰公司就本案工程的专项研究决定，能够证明涉案工程由圣元公司全额垫资、并约定工程结算资金打入圣元公司账户，扣除圣元公司用于征地拆迁、道路建设后的余额在转入益丰公司账户的事实，协议及委托支付函与会议纪要内容相互印证，益丰公司认为会议纪要与该公司无关的质证意见与事实不符，故本院对第三组证据予以采信；对第四组证据的真实性及证明目的予以采信；第五组证据与会议纪要及圣元公司与益丰公司2016年7月4日签订的《协议》内容相互印证，能够证明圣元公司为益丰公司垫付土地拆迁款等其他与涉案工程相关费用的事实，对第五组证据予以采信；第六组证据能够证明本案工程开工时间以及部分完工工程竣工时间，本院予以采信；第七组证据能够证明圣元公司报送涉案部分工程结算资料的事实，本院予以采信；第八组证据能够证明南郑区政府向圣元公司支付1100万元及圣元公司因本案交纳保全保险费204,165元的事实，本院予以采信。对圣元公司申请本院向张元清所做的谈话笔录内容予以采信。对被告益丰公司提交的第一组证据的真实性予以采信，但该份融资合同系益丰公司与南郑区政府、城投公司签订，涉案工程价款仍应以圣元公司签订的建设工程施工备案合同及结算报告为准，故对其证明目的不予采信；对第二组证据的真实性及证明目的予以采信；第三组证据系益丰公司与圣元公司在本案备案合同前签订，本院不予采信；对第四组证据真实性予以采信，对益丰公司证明其为发包人，圣元公司为承包人，以及合同约定总价为124,426,055.24元的证明目的予以采信，对其余证明目的不予采信；第五组证据与南郑区政府实际支付款项金额不一致，本院不予采信；第六、七组证据系益丰公司法定代表人张泽贵个人对益丰公司出具委托支付函及会议纪要的否认，与查明事实不符，本院不予采信；第八组证据与此前各方签订的会议纪要内容矛盾，本院不予采信；第九、十组证据与本案无关联性，本院不予采信。被告南郑区政府及城投公司提交的证据与查明事实一致，城投公司提交的汉中四方会计师事务所作出的涉案工程已完工部分审计报告书程序合法、依据充分，本院均予以采信。根据以上证据的分析认证，本院认定事实如下：2011年5月26日，原告圣元公司中标建设单位为被告益丰公司的天汉大道延伸段工程项目，中标价为12，442.61万元。2011年6月5日，圣元公司与益丰公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定由圣元公司承包天汉大道延伸段即南郑大道张家村至卢家沟段长3200m的道路施工工程，工程量为招投标文件工程量清单范围内的全部工程量内容，合同约定工期180天，开工日期2011年6月8日，竣工日期2011年12月8日，合同总价124，426，055.24元，其中：工程预留金30，000，000元，安全防护、文明施工措施费3，378，349.8元。双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：施工至该工程工作量的一半时，支付合同总造价的50%；道路通车之日支付合同总造价的20%。其余依据通车之日起2个月内的决算审定价款，半年内付清。垫资款自工程决算审计定案之日起按月利率壹分计息，质量保修金不计利息。2012年12月28日，被告南郑区政府（甲方）与被告益丰公司（乙方）、南郑城投公司（丙方）签订《天汉大道南段道路工程建设及周边土地收储融资合作合同》，约定南郑区政府采取融资合作的方式筹措天汉大道南段道路工程建设资金及周边土地收储资金，并委托益丰公司实施天汉大道南段道路工程建设，融资合作合同第二条对项目实施的主要内容及投资估算进行了约定。合同第八条其他约定第（三）项载明：本合同自甲、乙、丙三方签字、盖章之日起生效，同时甲、乙、丙三方于2011年4月12日签订的《天汉大道延伸段道路工程融资建设合同》自行失效。2016年6月24日，南郑区政府针对天汉大道南段道路建设有关问题召集圣元公司、益丰公司、南郑城投公司及其他行政主管部门进行专题研究，并于2016年7月5日形成2016年第28次会议纪要，指出天汉大道南段道路建设因资金等问题导致建设周期较长，决定对部分道路线形调整，并尊重益丰公司和圣元公司资金拆借的协商意见。2016年7月4日，益丰公司与圣元公司签订《协议》，约定：一、由圣元公司全额垫资修通天汉大道延伸段桩号K1+1200—K2+2600；二、由益丰公司从收储的土地收益所得中并在政府监管下优先支付给圣元公司，由圣元公司兑付因该工程而产生的拆迁借款、担保款、保证金及工程款等相关费用。2017年1月13日，南郑区政府第2次会议再次针对天汉大道南延伸段项目进行专题研究并形成会议纪要，决定由圣元公司按照2016第28次会议决定全额垫资建设天汉大道南延伸段道路工程建设，由县城投办牵头，待工程完工后，尽快组织益丰公司、圣元公司进行项目结算；结算资金打入圣元公司账户，扣除圣元公司用于征地拆迁、道路建设后的余额，再转入益丰公司账户，县财政、国土等部门共同监督，圣元公司法定代表人张兴全、益丰公司负责人张元清参加会议。同日，南郑区政府形成2017年第2次会议纪要，再次明确圣元公司按照2016年第28次会议纪要的精神全额垫资建设天汉大道南延伸段道路工程，以及结算资金打入圣元公司账户等事项。2017年6月16日，南郑区政府形成2017年第37次会议纪要，并记载：益丰公司负责筹措征地拆迁资金，尊重益丰公司和圣元公司的资金拆借协议，由圣元公司代益丰公司向县财政专户拨付征地拆迁专项资金，用于征地拆迁和土地报批工作，益丰公司法定代表人张泽贵及员工张正清、刘俊礼，圣元公司法定代表人张兴全及员工来名媛参加会议。2011年1月21日至2014年4月29日期间，圣元公司分五次向益丰公司交纳工程履约保证金共计1，880万元；2017年6月20日，益丰公司向南郑区财政局出具委托函，委托圣元公司代为支付涉案工程相关资金600万元，并于次日与圣元公司签订《借款协议》，约定圣元公司向益丰公司出借人民币600万元用于天汉大道延伸段道路工程建设，并由圣元公司直接拨付到南郑县财政局指定的财政账户，约定借款年利率为20%，期限以天汉大道延伸段工程建设期限为准，圣元公司于当日将600万元汇入南郑县财政局账户。2017年7月13日和2018年1月18日，圣元公司分别向南郑县财政局和南郑县国土资源收购储备委员会办公室汇入同性质款项300万元和200万元，上述款项共计1100万元。另，自2017年7月21日至2019年2月1日，益丰公司以借支形式从圣元公司处借到款项共计1085.625万元，上述借款主要用于涉案工程拆迁安置、土地补偿等。同时，南郑区政府自2017年7月20日至2021年1月29日分12次共支付涉案工程款5，365万元，其中100万元转入益丰公司账户，其余5，265万元工程款均以圣元公司借支形式转入圣元公司账户。另查明，益丰公司于2016年6月20日出具授权委托书，委托张元清全权办理益丰公司所有事务；2017年8月10日再次向圣元公司出具委托书，载明前期由张元清经办的110万元天汉大道工程款收储工作已终止，现委托公司员工张波代理财务收支业务。再查明，上述工程实际于2012年12月20日正式开工，其中K0+380—K1+200段、K2+550—K3+200段道路图纸设计、合同约定及设计变更的全部工程内容于2015年1月15日竣工验收；K1+200段--K2+535段道路图纸设计、合同约定及设计变更的全部工程内容于2020年1月10日竣工验收；8个分部工程于2019年5月23日竣工验收，2020年1月18日道路通车试运营，现已投入使用。2021年5月26日，汉中四方有限责任会计师事务所作出汉四会审（基）字【2021】210号审计报告，核定完成建安工程造价127,121,190.37元，尚遗留K2+730/089—K2+858.57路基路面、人行道铺装等尾属工程，未包含在审定造价中。诉讼中，圣元建司向本院申请财产保全，并向中国人民财产保险股份有限公司购买财产保全责任保险，支付保全保险费204165元。本院于2020年7月22日作出民事裁定书，裁定冻结南郑城市建设投资开发有限责任公司、汉中市南郑区财政局、汉中市自然资源局南郑分局、汉中市南郑区住房和城乡建设管理局应向南郑益丰房地产开发有限责任公司支付的工程款、应收回的前期垫支款、土地补偿费等共计22，685万元，冻结期限为两年。本院认为，本案争议焦点为：1、原告主张被告益丰公司支付本案工程款110,471,190.37元及利息损失是否有事实依据？2、原告要求被告益丰公司退还保证金1880万元并支付利息损失是否有事实依据？3、原告要求被告益丰公司返还垫付款1085.625万元并支付利息是否应得到支持？该请求是否应在本案中一并处理？4、原告要求被告南郑区政府、南郑城投公司将应付给益丰公司的工程款、垫付款等款项直接支付给原告是否有事实及法律依据？5、原告在本案中是否享有建设工程价款优先受偿权？针对第一个争议焦点。本案中，益丰公司与圣元公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示,不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,合法有效。该施工合同约定工期6个月，但在合同实际履行过程中因益丰公司资金困难，双方又达成《协议》约定由圣元公司全额垫资修建天汉大道延伸段工程，该协议对双方签订的《建设工程施工合同》中的工程款支付方式进行了变更，故本案应当基于双方签订的合同及协议，并结合实际履行情况认定支付工程款的条件及时间。具体到本案中，双方当事人在《协议》中约定由益丰公司从土地收益中支付圣元公司拆迁借款、工程款等相关款项，但益丰公司至今并未直接向圣元公司支付过任何款项，本案已付工程款均是圣元公司以向南郑区政府借支的方式由政府支付。现已查明，涉案道路于2020年1月18日交付使用，已完工工程造价经汉中四方会计师事务所审定为127,121,190.37元，故自工程交付之日起，圣元公司垫资款转为工程欠款，益丰公司应当履行支付工程欠款的义务。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。本案中，涉案工程造价于2021年5月26日经审计确定，双方在建设工程施工合同中约定垫资款利息为月利率壹分，因本案工程系圣元公司全额垫资，益丰公司并未在涉案工程建设活动中投入资金，自工程开工至今，圣元公司垫资金额巨大、时间较长，现垫资款已转为工程欠款，圣元公司主张以年利率12%的标准自审计定案之日起支付欠付工程款利息有事实依据，也有利于双方当事人利益衡平。此外，对于未完工的尾部工程造价及双方有争议的停工损失部分，原告申请撤回起诉不违反法律、行政法规的强制性规定，也不影响国家、社会及第三人利益，本院予以准许，该部分权利可待损失确定后另案主张；针对第二个争议焦点。本案建设工程施工合同签订后，圣元公司积极履行合同义务，不仅缴纳履约保证金1880万元，还一直以垫资形式完成施工任务，现涉案道路工程已交付使用，益丰公司理应及时退还履约保证金，但截至目前益丰公司并未退还该款项，故本院对圣元公司要求益丰公司退还履约保证金，并自工程交付之日起按照年利率4.35%支付迟延退还履约保证金利息的主张予以支持；针对第三个争议焦点。本案中，因涉案道路周边拆迁资金不到位，导致道路建设工程推进困难，为此益丰公司与圣元公司达成协议，约定由圣元公司先借款给益丰公司，用于涉案道路的拆迁款；并且在施工过程中，经南郑区政府协调，益丰公司用于涉案道路周边活动的大量款项均是以向圣元公司借款的方式筹措，故该部分借款与本案建设工程施工活动有密切关联，也确系圣元公司为履行本案建设施工合同中垫资义务产生的实际支出，现工程已竣工结算，益丰公司未及时返还该部分借款势必给圣元公司造成资金及利息损失，为减轻当事人诉累，本院对已查明用于本案工程中的借款在本案中一并处理，益丰公司应当将该部分款项及利息予以返还。具体到本案中，圣元公司起诉时主张垫付款本金为2185.625万元，因南郑区政府于2020年7月27日向圣元公司返还垫付款1100万元，故圣元公司直接在垫付款本金中将1100万元予以扣减，并将垫付款诉讼请求变更为1085.625万元，但因1100万元中的600万元明确约定有利息及借款期限，故对该600万元本金本院单独计算利息，即按照双方借款协议中约定的年息20%为标准，自涉案工程交付之日起计算至南郑区政府退还该款项时（2020年7月27日）止，变更后的1085.625万元因双方并未约定利息及还款期限，本院以中国人民银行公布的同期市场报价利率为标准从原告起诉主张权利时计算利息；针对第四个争议焦点。本案中所涉及的天汉大道延伸段道路工程系南郑区政府采取融资合作的方式委托益丰公司实施建设，益丰公司接受委托后公开招标，由圣元公司中标并实施涉案道路工程建设。在此过程中，益丰公司与圣元公司达成协议，并在南郑区政府的协调下多次以政府会议纪要的方式明确将涉案工程结算资金直接打入圣元公司账户，益丰公司也曾向南郑城投公司出具《关于天汉大道南段道路工程应付我公司相关款项直接拨付给圣元公司的委托支付函》，自认该公司未能按照合同约定向圣元公司支付工程款属严重违约，并要求南郑区政府及城投公司将应付给益丰公司的款项直接支付给圣元公司，上述行为均是各方的真实意思表示，南郑区政府也按照以上约定向圣元公司支付了涉案工程款5365万元（含汇入益丰公司账户款项），益丰公司虽在诉讼中对委托支付函予以否认，但经本院核实，益丰公司出具委托支付函系该公司内部协商一致后作出的决议，故各方均应按照此前的协议及会议纪要内容履行各自义务。圣元公司要求南郑区政府、南郑城投公司将应付给益丰公司的工程款、垫付款等资金直接支付给圣元公司的主张成立，本院予以支持；针对第五个争议焦点。建设工程价款优先受偿权是指发包人逾期不支付工程款的，承包人可以就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。由此可知，承包人行使优先受偿权的条件之一就是其承包的建设工程依其性质宜折价、拍卖，而在本案中，涉案工程系政府投资的具有公益性质的城市道路，不具有折价或拍卖的可能，故圣元公司在本案中主张行使优先受偿权并无可以实现权利的途径，对该请求本院不予支持。另，圣元建司为实现其债权,在诉讼中申请财产保全,并以保险公司提供保全保险的方式进行财产担保,该笔费用系圣元建司为实现其债权所支出的合理、必要费用,本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：一、被告南郑益丰房地产开发有限责任公司向原告汉中市圣元建筑工程有限责任公司支付工程款127,121,190.37元，并自2021年5月26日起按年利率12%的标准支付利息至实际付清之日止；二、被告南郑益丰房地产开发有限责任公司向原告汉中市圣元建筑工程有限责任公司退还履约保证金1880万元及2020年1月18日以后的利息损失（计算至2021年6月30日的利息损失为1,185,249.86元，之后的利息以未退还的保证金为基数，按年利率4.35%的标准计算至实际退清之日止）；三、被告南郑益丰房地产开发有限责任公司向原告汉中市圣元建筑工程有限责任公司返还垫付款1085.625万元及利息损失（利息包含两部分，具体为：1、600万元本金自2020年1月18日至2020年7月27日产生的利息636,666.67元，此后不再计息；2、以1085.625万元本金为基数，自2020年7月10日起按照中国人民银行公布的同期市场报价利率计算利息至实际付清之日止）；四、被告汉中市南郑区人民政府、陕西南郑城市建设投资开发有限责任公司将应付给南郑益丰房地产开发有限责任公司的上述一、三项工程款、垫付款直接支付给原告汉中市圣元建筑工程有限责任公司（扣除已支付的5365万元，以还应向南郑益丰房地产开发有限责任公司支付的余款为限）；五、驳回原告汉中市圣元建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。（上述给付款项限本判决生效后三十日内履行完毕）如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费790，859元，由原告汉中市圣元建筑工程有限责任公司负担237，258元，由被告南郑益丰房地产开发有限责任公司和汉中市南郑区人民政府共同负担553，601元；保全费5000元，由被告南郑益丰房地产开发有限责任公司承担；保全保险费204，165元，由被告南郑益丰房地产开发有限责任公司和汉中市南郑区人民政府共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长 刘兴平审 判 员 陈耀斌审 判 员 李小艳二〇二一年六月十七日法官助理 康 馨书 记 员 高 源1