辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1455号上诉人（原审原告）：顾永东，男，1968年11月21日出生，汉族，现住盖州市。委托诉讼代理人：曹铸，男，1955年10月21日出生，退休教师，现住辽宁省盖州市。被上诉人（原审被告）：营口新北方英龙人力资源有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区金泰海岸线1号楼1单元2805室。法定代表人：穆怀民，该公司经理。委托诉讼代理人：张宇航，辽宁哲明律师事务所律师。上诉人顾永东因与被上诉人营口新北方英龙人力资源有限公司劳动争议纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初4728号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。顾永东上诉请求：1、撤销（2020)辽0804民初4728号民事判决。2、判决被上诉人支付上诉人①一次性工伤伤残补助金32591.72元（上诉人月平均工资4655.96元X7个月）、②一次性工伤医疗补助金31402元(2018年度营口市平工资4486元X7个月）、③一次性工伤伤残就业补助金37247.68元（上诉人月平均工资4655.96元X8个月）、④停工留薪期工资30248.26元（上诉人月平均工资4655.96元X8个月=37247.68元-2018年11月至2019年2月己付工资1149.98元X4=4599.92元-2019年7月己付工资1279.35元-2019年8月已付工资1120.15元）、⑤护理费7206.08元（居民服务业日平均工资128.68元X56天）、⑥药费3029元（4000元-971元），以上合计148724.16元。3、判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金79151.32元（4655.96元X8.5个月X2)。4、案件受理费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由，上诉人于2011年5月27日与被上诉人建立了劳动关系，从事取样制样工作。2018年10月9日因工受伤，2018年12月20日被认定工伤，2019年10月16日鉴定伤残等级拾级，2019年9月20日被上诉人违法解除与土诉人的劳动关系。上诉人受伤前12个月的平均工资为4655.96元，被上诉人与上诉人违法解除劳动关系时上一年度2018年的市平工资为4486元。上诉人的停工留薪期是8个月，扣除被上诉人己支付的工资2200.42元，被上诉人应当支付停工留薪期工资30248.26元。工伤保险条例第33条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。根据该规定，上诉人2019年10月16日评定伤残等级拾级，上诉人在2019年10月16日之前属于停工留薪期。二护理费应当按照辽宁省居民服务业平均工资46970元计算，46970元+365天X56天=7206元。上诉人交给被上诉人医疗费收据4000元，被上诉人只支付上诉人971元，还应支付3029元。四、被上诉人违法解除了与上诉人的劳动关系，被上诉人应当支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金79151.32元。上诉人于2019年2月21日主动上班几个月以后，发现摔伤部位还没有休养好，做不了取样品工作，上诉人于2019年7月13日开具了休假7天的诊断书交给了用工单位通标标准技术服务有限公司营口分公司负责人刘永宏和穆怀民，刘永宏和穆怀民同意上诉人继续在家休养，每月发放1420元基本工资，等评定伤残等级后再研究。被上诉人在2019年9月20日违法通过微信告知上诉人解除劳动关系（上诉人2019年10月16日评定伤残等级拾级），没有按照劳动合同法的规定提前30日以书面形式通知上诉人，没有按照劳动合同法第89条的规定向上诉人出具解除劳动合同的书面证明。劳动合同法第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。营口新北方英龙人力资源有限公司辩称，上诉人系主动离职，并非被上诉人违法解除与其的劳动关系。上诉人在2019年2月出院后，主动向被上诉人申请复工，并且在原岗位工作至2019年7月。上诉人于2019年7月向单位出具一张医学诊断证明书，证明书上写明上诉人是由于腰间盘突出症引起的身体不适，并建议休息一周，随后便没有上班，并且上诉人自2019年7月12日起至9月20日期间一直未到原岗位复职工作。期间8月1日，对于上诉人持续旷工的行为，被上诉人采用微信的方式通知上诉人要与他解除劳动关系，但是上诉人仍然未对此有任何积极反应。2019年9月20日，因上诉人仍未到公司，被上诉人无奈只能采用微信的方式通知上诉人解除与其的劳动关系。综上，被上诉人解除劳动关系的方式符合《劳动合同法》第三十九条的规定，并且上诉人严重旷工，其行为应视为其主动离职，所以被上诉人不应再对上诉人给予任何经济补偿或赔偿。顾永东向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告一次性工伤伤残补助金32591.72元(原告月平均工资4655.96元X7个月）；一次性工伤医疗补助金31402元（2018年度营口市平工资4486元X7个月）；一次性工伤伤残就业补助金37247.68元（原告月平均工资4655.96元X8个月）；停工留薪期工资47351.52元（原告月平均工资4655.96元X12个月=55871.52元-2018年11月至2019年2月己付工资1420元*4=5680元-2019年7月已付工资1420元-2019年8月己付工资1420元）；护理费7206.08元(居民服务业日平均工资128.68元X56天)；药费3029元（4000元-971元），以上合计148724.16元；2、判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿79151.32元（4655.96元X8.5个月X2)；3、诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2011年5月27日建立劳动关系，原告在被告处从事取样、制样工作。2018年10月9日，原告在通标工伤营口分公司样品间取样品时，货架倾倒原告从凳子上坠地受伤，后送到营口经济技术开发区中心医院就诊，住院56天，住院期间的医药费均由被告垫付。事故发生后被告向营口市鲅鱼圈区仲裁委员会提交了仲裁申请。该委于2020年8月3日作出营开劳人仲字[2019]第756号仲裁裁决书，1、营口新北方英龙人力资源有限公司支付顾永东一次性伤残补助金32591.72元；2、营口新北方英龙人力资源有限公司支付顾永东一次性工伤医疗补助金29022元；3、营口新北方英龙人力资源有限公司支付顾永东一次性伤残就业补助金37247.68元；4、营口新北方英龙人力资源有限公司支付顾永东停工留薪期工资14285.55元；5、营口新北方英龙人力资源有限公司支付顾永东护理费5149.43元；6、营口新北方英龙人力资源有限公司支付顾永东医疗费971元；7、驳回顾永东其他诉讼请求。再查，被告经营口经济技术开发区人力资源和社会保障局认定为工伤；经营口市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍为拾级。另查，被告受伤前月平均工资为4655.96元。被告受伤后，于2019年2月21日返岗工作，期间，被告给原告发放工资8520元。2019年7月原告因不能完成取样制样工作中的取样工作，于2019年7月13日请假一周后未再上班。2019年9月20日被告通过微信通知原告解除劳动关系。营口市2018年度社会平均工资为4486元。又查，被告认可后期产生971元的鉴定费用，对于原告主张的剩余3029元医药费不予认可。一审法院认为，被告在原告处工作期间，形成了劳动关系，被告受伤后已于2019年2月21日返岗工作，因不能胜任原工作，在没有相关请假手续的情形下长期旷工，被告与其解除劳动关系，符合法律规定，对于原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金79151.32元的诉请，本院不予支持。现被告已向仲裁委主张一次性工伤待遇，仲裁委员会根据工伤认定书、伤残鉴定书等相关证据裁决原告应予赔偿被告的相关费用的标准符合法律规定。对于其中一次性工伤伤残补助金32591.72元、一次性工伤伤残就业补助金37247.68元，原、被告均无异议本院予以确认；对于其中的一次性工伤医疗补助金，因原、被告双方于2019年解除劳动关系，故应按2018年度营口地区企业职工月平均工资为4486元计算为31402元(4486元/月×7个月),对于其中停工留薪期时长一节，因原告已于2019年2月21日返岗工作，故仲裁认定停工留薪期为4个月零12天并无不当，当应在停工留薪期总额20486.22元（4655.96元×4个月+4655.96元÷30天×12天）中扣除原告已支付的工资8520元，即停工留薪期工资应为11966.22元；对于仲裁裁决的护理费5149.43元符合法律规定，本院予以确认；对于医药费，被告仅认可971元，对于剩余部分医药费原告庭审中称系出院后发生的费用，其并未提供出院后相关医嘱，故对于该部分主张本院不予支持。综上，原告应支付被告各项损失为一次性伤残补助金32591.72元、一次性工伤医疗补助金31402元、一次性伤残就业补助金37247.68元、停工留薪期工资11966.22元、医疗费971元、护理费5149.43元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知（辽人社[2010]483号）第六条之规定，判决如下：一、原告营口新北方英龙人力资源有限公司于本判决生效后十五日内给付被告顾永东一次性伤残补助金32591.72元、一次性工伤医疗补助金31402元、一次性伤残就业补助金37247.68元、停工留薪期工资11966.22元、医疗费971元、护理费5149.43元；二、驳回原告顾永东的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告营口新北方英龙人力资源有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，上诉人自2019年7月13日起未到被上诉人处工作，且没有履行相应的请假手续，被上诉人以上诉人长期旷工为由与其解除劳动关系，符合法律规定，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。关于停工留薪期工资一节，上诉人受伤至返岗复工的时间为4个月零12天，此期间被上诉人向上诉人支付的工资数额为5680元，故应当在停工留薪期工资总额20486.22元中扣除5680元，即停工留薪期工资为14806.22元，本院对该部分予以变更。关于护理费的计算，符合本地区劳动力市场的相关标准，本院予以确认。关于出院后的医疗费部分，因上诉人未提供相关医嘱予以证明，故一审法院未支持上诉人该部分主张并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：一、变更营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）0804民初4728号民事判决第一项为“被上诉人营口新北方英龙人力资源有限公司于本判决生效后十五日内给付上诉人顾永东一次性伤残补助金32591.72元、一次性工伤医疗补助金31402元、一次性伤残就业补助金37247.68元、停工留薪期工资14806.22元、医疗费971元、护理费5149.43元；二、维持营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）0804民初4728号民事判决第二项，即驳回顾永东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人营口新北方英龙人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨名环审判员  段建勇审判员  王 娣二〇二一年六月二十四日法官助理刘丛博书记员王伟超