天津市第三中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）津03民终3338号上诉人（原审原告）：李松龄，男，1967年1月9日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：王雅宁，天津君恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖明媚，天津君恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州中艺生态环境工程有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九盛路9号25幢A座2楼201室。法定代表人：张挺，总经理。委托诉讼代理人：赵延文，男，该公司员工。委托诉讼代理人：庞东方，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：天津泰达发展有限公司，住所地天津开发区第一大街79号泰达MSD-C1座12层。法定代表人：杨钊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：高萍，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张晓旭，女，该公司员工。上诉人李松龄与被上诉人杭州中艺生态环境工程有限公司（以下简称杭州中艺公司）、天津泰达发展有限公司（以下简称泰达发展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初20272号之五民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。李松龄上诉请求：依法裁定撤销一审法院作出的(2020)津0116民初20272号之五民事裁定书,并指令一审法院进行审理。事实和理由：一审法院认定事实不清,导致适用法律错误,严重违反法定程序。一、一审法院认定事实不清。一审法院以“原告将案涉工程中的项目分包给其他案外人,对于其自身实际投入资金、材料、和劳力进行工程施工的部分未提交证据予以证明,故原告并非案涉项目的实际施工人,原告主体不适格”为由,裁定驳回上诉人李松龄的起诉,系事实认定不清。根据一审裁定实际施工人应为:在无效的建设工程施工合同中,实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的承包人。1.在本案中,李松龄系无效建设工程施工合同的承包人。2.李松龄系案涉工程实际投入资金、材料和劳动力、且进行工程施工的主体。(1)李松龄聘请了管理人员,投入资金支付了工资,组建了项目部,组织人员实际施工了案涉工程。(2)李松龄实际投入资金,组建了自己的施工队伍。涉案不锈钢材料施工,喷泉施工,路由、线路、电器、照明施工,石材铺装,机械施工,场地清运,混凝土施工等均是由李松龄自己的施工队伍完成,李松龄向各施工班组支付了费用。(3)李松龄实际投入资金,购买了案涉材料。(4)李松龄实际投入资金,租赁了机械设备。(5)李松龄支付了杭州中艺公司向泰达发展公司开具发票的各项税费。3.根据李松龄提交的其他证据,能够证明李松龄完成了涉案工程的增项施工,并将工程移交泰达发展公司验收合格,完成了工程备案,及向李松龄支付工程款,以及李松龄与杭州中艺公司沟通最后余款如何支付等事实。4.一审法院以李松龄“将案涉工程中的项目分包给其他案外人”为由,不予认定李松龄系工程的实际施工人错误。5.林水龙证人证言与李松龄的陈述、证据相符，能够证实李松龄系工程的收款人。二、一审法院严重违反法定程序。李松龄主张其为涉案工程的实际施工人,杭州中艺公司对此予以否认,并辩称案外人林嘉梅才系工程的实际施工人,并为此向一审法院提出了追加林嘉梅为本案第三人的申请。林嘉梅作为本案的关键当事人,其出庭与否直接涉及到本案事实的查清,一审法院不予追加,严重违反了法定程序。三、实际施工人仅属于法定概念,即使李松龄不符合实际施工人的概念,那么李松龄系涉案工程的承包人无疑,其亦有权向杭州中艺公司主张工程款及利息。杭州中艺公司辩称，不同意李松龄的上诉请求，其答辩理由如下：一、一审裁定认定事实清楚，依据充分。从本案来看李松龄不属于本案项目的实际施工人。首先就从合同约定来看李松龄跟杭州中艺公司之间没有任何合同，也没有什么口头协议，甚至在完工很多年之后，李松龄连杭州中艺公司的法人微信都没有。不可能有什么口头的协议，而相反案外人林嘉梅与杭州中艺公司就前期的垫资资金共管，以及项目管理工程款结算进行了相关的约定。而且杭州中艺公司也向林嘉梅实际支付了大部分的工程款，实际施工人应该是林嘉梅而不是李松龄。从资金材料劳力的投入来看，一审庭审查明的事实非常清楚。李松龄并没有在工程当中投入资金。项目前期垫资都是林嘉梅出的资。后期资金有回款之后都是由业主回款至杭州中艺公司跟林嘉梅开设的共管账户，然后通过这种共管账户再支付给相关的材料商、劳务方等等，而且涉案收款人的账户名称是李松龄，但是李松龄账户主要是由林嘉梅指定的人员林水龙来管理的。从整个事实来看，李松龄没有投入任何的资金、材料和劳力，他只是代林嘉梅管理这个项目。从后面工程结算以及催款的情况来看，整个施工过程当中以及工程完工很多年之后，李松龄从来没有向杭州中艺公司催过款，都是林嘉梅或者林嘉梅指定的林水龙来跟杭州中艺公司催款以及结算的相关事宜。李松龄跟杭州中艺公司的法定代表人吴杰吃饭，也是因为当时林嘉梅找不着，联系不上。基于这些事实李松龄主张其是实际施工人是没有依据的。一审裁定认为李松龄不是实际施工人依据是充分的，事实清楚的。二、一审裁定没有违反法定程序。杭州中艺公司确实向一审法院申请追加林嘉梅为无独立请求权的第三人，但是法庭当庭答复不同意。一审法院认为通过林水龙出庭作证能够说明相关事实，并且李松龄主张其自己是实际施工人，举证责任应当是李松龄自己，而不是杭州中艺公司或者林嘉梅。三、李松龄没有权利向杭州中艺公司主张工程款。泰达发展公司辩称，泰达发展公司与杭州中艺公司之间的建设工程施工合同合法有效，并且已履行完毕。一审判决认定李松龄并非实际施工人，事实认定清楚，法律适用准确。李松龄向一审法院起诉请求：1.判令杭州中艺公司向李松龄给付工程款7,627,093.06元；2.判令杭州中艺公司给付李松龄自2019年5月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失111,705.13元，及自2019年8月20日至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失（暂计算至2020年8月10日止的利息损失为305,920.58元），合计417,625.71元；3.判令泰达发展公司对杭州中艺公司所负上述债务在欠付工程款的范围内向李松龄承担连带给付责任;4.本案诉讼费、保全费由杭州中艺公司、泰达发展公司承担。一审诉讼中，李松龄变更第二项诉讼请求为判令杭州中艺公司给付李松龄自2015年7月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失1,577,674.79元，及自2019年8月20日至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失（暂计算至2020年8月10日止的利息损失为359,797.53元），合计1,937,472.32元。一审法院经审查认为，合同具有相对性，本案李松龄认为其与杭州中艺公司、泰达发展公司之间存在建设工程施工合同关系，并主张为案涉工程的实际施工人，据此提起本案诉讼。一审庭审中，杭州中艺公司否认李松龄实际施工人的身份，李松龄提交《泰达广场GH区项目小市政及园林景观专业承包工程各分项施工单位一览表》，同时表示案涉工程的绝大部分已经分包出去。一审法院认为“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案李松龄将案涉工程中的项目分包给其他案外人，对于其自身实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的部分亦未提交证据予以证明，故李松龄并非案涉项目的实际施工人。李松龄主体不适格，本案应裁定驳回起诉。李松龄若主张与他人之间存在债权债务关系，可据证另行主张权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：“驳回原告李松龄的起诉。案件受理费78,751.92元（原告已预交），退还原告李松龄。”本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案一审裁定驳回李松龄的起诉，其依据的是李松龄并非案涉工程的实际施工人。故本案二审争议焦点为李松龄是否为本案主张工程款的适格原告，是否系案涉工程的实际施工人。经本院审查，李松龄虽未与杭州中艺公司、泰达发展公司签订书面的施工合同，但根据李松龄两审期间提交的证据，能够初步证明李松龄对案涉工程存在投入资金、材料和劳动力的情况，杭州中艺公司亦存在支付款项进入李松龄账户的情形。杭州中艺公司抗辩本案实际施工人为案外人林嘉梅，已与林嘉梅进行工程款结算，但林嘉梅并未在本案诉讼中作为当事人参加诉讼，故其抗辩主张，本院难以核实真实性。根据各方举证情况，本案实体审理时应追加林嘉梅为本案当事人，以便查清各方真实法律关系，进而明确案涉工程履行结算情况、李松龄与林嘉梅的法律关系及李松龄的诉讼请求能否得以支持。一审法院目前认定李松龄并非案涉项目的实际施工人进而裁定驳回李松龄的起诉有误，本院予以纠正。李松龄的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初20272号之五民事裁定；二、本案指令天津市滨海新区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 王 晶审判员 阎 涛审判员 李兴明二〇二一年六月二十九日法官助理武冬馨书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。2．《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条：第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。